福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终760号
上诉人(原审被告)：阳大银，男，1962年11月24日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。
委托诉讼代理人：王家升，男，住四川省蓬安县，由四川南充市高坪区隆兴乡粟家盖村村民委员会推荐。
被上诉人（原审原告）：卢小华，女，1975年12月17日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。
委托诉讼代理人：ＸＸ福、胡凯鹏，福建竞成律师事务所执业律师。由福建省沙县法律援助中心指派。
原审被告：三明盛达市政建设有限公司，住所地福建省三明市大田县均溪镇桥山路3号�
法定代表人：罗建铭，公司总经理。
原审被告：林绅明，男，1961年2月7日出生，汉族，住福建省沙县。
原审被告：岳忠亮，男，1952年7月21日出生，汉族，住福建省沙县。
上诉人阳大银与被上诉人卢小华、原审被告三明盛达市政建设有限公司、林绅明、岳忠亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省沙县人民法院(2016)闽0427民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳大银及其委托诉讼代理人王家升、被上诉人卢小华及其委托诉讼代理人胡凯鹏、原审被告林绅明、岳忠亮到庭参加诉讼，原审被告三明盛达市政建设有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阳大银上诉请求：撤销一审民事判决，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、工程由三明盛达市政建设有限公司建设，卢小华与阳大银没有任何雇佣关系，卢小华受伤应由用人单位负责。本案应为工伤事故，先由劳动人事部门处理，才有民事诉讼，原审法院程序存在错误。二、卢小华系农村户口，其主张按照城镇户口赔偿没有依据。三、要求按道路交通人身损害的标准赔偿。在评残中按照人身保险赔偿标准评残是错误的，应按道路交通事故评残标准评残。四、卢小华在有警示标志的地方摔伤，不重视安全生产无安全责任心，应在事故中承担主要责任。
卢小华辩称，一、阳大银雇佣卢小华从事填水泥工作，双方形成劳务关系。二、卢小华长期在沙县居住工作，应按城镇标准计算赔偿项目。三、上诉人一审已申请重新鉴定，后来了�到适用道路交通事故评定伤残等级可能达到七级，便放弃了重新鉴定，视为其认可原来提交的鉴定意见书。四、事故现场相对危险，上诉人的措施没有消除危险，应当由其承担主要责任。请求驳回上诉，维持原判。
岳忠亮辩称，工程招投标时要有资质的单位，其比较熟悉，就帮忙阳大银找三明市盛达市政建设有限公司挂靠，并找林绅明帮忙买招标文件，具体施工和管理是阳大银自己的事情，岳忠亮和林绅明是帮忙联系的作用。
林绅明同意岳忠亮意见。
三明市盛达市政建设有限公司未到庭，亦未作答辩。
卢小华向一审法院起诉请求：判决三明盛达市政建设有限公司、阳大银、林绅明、岳忠亮赔偿卢小华误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿�、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项经济损失，共计423863元。
一审法院认定：三明盛达市政建设有限公司中标承建沙县虬江街道金泉村拆迁安置工程，后将工程内部承包给无施工资质的林绅明、岳忠亮负责施工，林绅明、岳忠亮又将其中的水泥工程承包给阳大银负责组织施工，阳大银雇佣卢小华从事填水泥工作。2015年12月30日，卢小华在该工地五楼填水泥施工，因五楼平面大部分地方只在模板上固定钢筋尚未填埋水泥无法站立，卢小华只能站在采光井四边两米范围内已打好水泥的区域进行施工或者活动，而采光井上只简易钉装了十字木板用于警示，并未安装安全防护措施，不足以防范人员从采光井跌落，当天，卢小华在等待他人运送水泥时，不慎从五楼采光井跌落，导致受伤。卢小华因本起事故受伤，于2015年12月30日至2016年2月6日在沙县医院住院治疗，2016年5月27日至2016年6月16日在中国人民解放军第九二医院住院治疗，2016年4月9日至2016年4月11日在沙县医院住院治疗，经福建新时代司法鉴定所出具鉴定意见认为卢小华的保险伤残等级评定为一处伤残拾级、一处伤残九级、一处伤残捌级。卢小华因本起事故造成的各项经济损失为医疗费115224.98元，误工费27629.11元，护理费7027.75元，住院伙食补助费2130元，营养费2130元，残疾赔偿金252100.1元，被扶养人生活费70015.4元，精神损害抚慰金15000元，交通费2000元，鉴定费600元，以上损失共计493857.34元。阳大银已支付卢小华的赔偿款包括代为支付的医疗费115224.98元，鉴定费600元及直接支付给卢小华的赔偿款20000元，共计135824.98元。
一审法院归纳当事人争议的焦点为：
一、卢小华与阳大银的责任分担问题。
该院认为，个人形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担赔偿责任。本案中，卢小华系受阳大银雇佣从事水泥施工，卢小华与阳大银形成劳务关系，双方应当按照各自过错承担责任。阳大银作为自然人，本身不具备从事建筑活动的资质，但其违法承包部分建筑工程并雇佣卢小华等人进行施工，且施工过程中，采光井没有做好防范措施，直接导致卢小华从采光井摔下而受伤。其对卢小华的受伤具有过错，应当承担主要责任。卢小华作为正常的成年人，能够清楚认识到采光井可能产生的危险，且在采光井已做了明确警示标志的情况下，仍然未认真注意而踩入采光井，应当承担次要责任。
二、关于各项费用有争议的项目，该院分别予以分析认定如下：
1、关于因事故而产生的误工时间，卢小华于2015年12月30日至2016年2月6日第一次住院38天，出院时建休三个月，又于2016年4月9日至2016年4月22日第二次住院13天，而后于2016年5月27日至2016年6月16日住院20天，出院时建休三个月，2016年7月15日福建新时代司法鉴定所对卢小华出具伤残等级鉴定意见。卢小华计算的建休时间与住院时间存在重复，对重复的时间应当予以扣除。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。卢小华的误工时间应从2015年12月30日计算至定残前一日即2016年7月14日，共计198天。
2、关于精神损害抚慰金，福建新时代司法鉴定所出具鉴定意见认为卢小华的保险伤残等级评定为一处伤残拾级、一处伤残九级、一处伤残捌级。因此，卢小华按照保险伤残等级评定标准已有捌级伤残一处，精神损害抚慰金应确定为15000元。
综上，一审法院认为，卢小华与阳大银形成劳务关系，双方应当按照各自过错承担责任。根据双方的过错程度酌定阳大银向卢小华承担80%的赔偿责任。卢小华因本起事故而造成的损失为493857.34元，阳大银对卢小华因本起事故而造成的损失应承担80%的赔偿责任，即395085.87元（493857.34×80%），扣除阳大银已支付的赔偿款135824.98元，还应支付赔偿款259260.89元。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。三明盛达市政建设有限公司明知林绅明、岳�亮不具备从事建筑活动资质，仍将工程内部承包给二人，林绅明、岳忠亮明知阳大银不具备从事建筑活动资质，仍将工程分包给阳大银负责施工，因此，三明市盛达市政建设有限公司、林绅明、岳忠亮应当与阳大银承担连带赔偿责任。一审法院判决：一、阳大银于判决生效之日起三十日内赔偿卢小华259260.89元；二、三明盛达市政建设有限公司、林绅明、岳忠亮对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回卢小华的其他诉讼请求。阳大银三明盛达市政建设有限公司、林绅明、岳忠亮如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7347元，由卢小华负担2158元，三明盛达市政建设有限公司、林绅明、岳忠亮负担5189元。
二审中，当事人未提交�证据。
对一审法院认定事实，除阳大银就残疾赔偿金、误工费的金额，护理费、交通费与鉴定费的支付情况，以及认定其与卢小华的雇佣关系表示异议外，到庭当事人对其它事实无异议。对当事人无异议事实，本院予以确认。
本院认为，三明盛达市政建设有限公司与林绅明、岳忠亮签订《工程内部承包协议书》，阳大银自认委托岳忠亮、林绅明挂靠三明盛达市政建设有限公司，岳忠亮、林绅明亦述称实际经营管理者为岳忠亮，提供劳务者卢小华在该工地施工，与接受劳务方阳大银形成劳务关系，一审认定并无不当。本案中，无证据反映卢小华施工中受到三明盛达市政建设有限公司管理，服从其安排，遵守其劳动制度等，即无充分证据证实卢小华与三明盛达市政建设有限公司之间存在劳动关系，本案不是劳动争议纠�，对阳大银主张本案为工伤事故、卢小华受伤应由用人单位负责，以及先由劳动人事部门处理的请求，本院不予支持。提供劳务者因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，阳大银不具备建筑活动资质，安全防范措施不足，对卢小华受伤存在过错，应承担主要责任，三明盛达市政建设有限公司、林绅明、岳忠亮对卢小华的损失承担连带赔偿责任，卢小华未尽到安全注意义务，应承担次要责任。故一审对当事人责任承担的认定并无不当。关于卢小华损失的计算问题，其较长期居住于沙县，有暂住证、租赁合同等在案证据证实，一审法院以城镇居民标准计算残疾赔偿金，并无不当。阳大银已支付的赔偿款135824.98元，一审法院已予认定，阳大银对护理费、交通费与鉴定费的支付情况虽提出异议，并未提交证据证明一审存在漏算等情形，故对�大银的异议意见，本院不予采纳。三明盛达市政建设有限公司经传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。
综上所述，阳大银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5189元，由阳大银负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭贵良
审判员 林炬火
审判员 程哲明
二〇一七年八月十四日
书记员 王晓婷
附：有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不�再次发回重审。
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