辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第1566号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司大连沙河口支行，住所地大连市沙河口区长江路783号。
负责人：孙敏，行长。
委托代理人：郑昌旺，辽宁泰道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郉彦松（曾用名郉秋枝），无职业。
委托代理人：于彬，辽宁岭岩律师事务所律师。
原审第三人：大连华美物业管理中心，住所地大连市沙河口区黄河路***号。
法定代表人：魏成瑞，该中心经理。
原审原告郉彦松与原审被告中国农业银行股份有限公司大连沙河口支行（以下简称农业银行沙河口支行）、原审第三人大连华美物业管理中心财产损害赔偿纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2014年5月26日作出（2013）沙民初字第3111号民事判决，农业银行沙河口支行不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人农业银行沙河口支行委托代理人郑昌旺，被上诉人郉彦松委托代理人于彬均到庭参加诉讼。原审第三人大连华美物业管理中心经合法传唤未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告郉彦松一审诉称：原告于2003年11月9日租赁大连华美物业管理中心位于大连市沙河口区黄河路421号原华美大厦一楼西侧房屋经营老太太饺子馆。2005年8月，因该房屋原产权人拖欠被告借款，大连市中级人民法院于2005年10月31日以（2004）大民合执字第25、26号民事裁定书，裁定该房屋所有权归被告所有。被告接受所有权后不履行管理职责，拖欠巨额水、电费，致使该大厦于2006年2月27日被停水，2006年3月10日被停电，导致原告无法正常经营，被迫于2006年5月26日闭店。原告委托大连达信会计司法鉴定所对原告的经营损失进行鉴定，结论为：停业期间的经营损失金额1250000元。该笔赔偿被告应于2009年12月给付原告，但一直未付。因此，被告应承担未付期间的利息。为此，请求判令被告赔偿原告经济损失1250000元并支付自2009年12月起至付清日止的利息。
原审被告农业银行沙河口支行一审辩称：原告租赁的房屋在原告租赁前已经抵押给被告，原告如有损失应自行承担或由抵押人承担，与被告无关。原告主张全部为经营损失，但实为预期利润损失，在侵权案件中主张预期利润损失无法律依据。原告主张的营业损失的期间是在被告实现抵押权之后，租赁权已被击破，不存在租赁权及经营损失。原告的主张已超过诉讼时效。原告第一次开庭未到庭，应按撤诉处理。不同意原告的诉讼请求。
原审第三人大连华美物业管理中心述称，原告的损失与我公司无关，请求依法处理。
一审法院经审理查明：被告中国农业银行股份有限公司大连沙河口支行原名为中国农业银行大连沙河口支行。1998年8月始，原告邢彦松承租位于大连市沙河口区黄河路421号华美大厦一层西侧约140平方米房屋经营“老太太饺子馆”。该房屋所处的黄河路421号大楼的原产权人为大连华美建设发展有限公司，1999年10月，该公司委托第三人大连华美物业管理中心全权经营管理该楼。2003年11月9日，原告与第三人签订房屋租赁合同，合同约定，原告承租位于大连市沙河口区黄河路421号一楼面积140平方米的房屋，租赁期间自2003年11月9日至2009年11月30日。2001年10月29日，大连华美建设发展有限公司将该大厦抵押给被告。2005年10月31日，因大连华美建设发展有限公司拖欠被告借款，大连市中级人民法院裁定大连华美建设发展有限公司所有的沙河口区黄河路421号大楼1至9层房屋所有权归被告所有。2005年12月6日，被告委托辽宁瑞兴产权拍卖有限公司将沙河口区黄河路421号1-9层房屋（面积5781.30平方米）拍卖。2005年12月16日，辽宁瑞兴产权拍卖有限公司与案外人王青达成拍卖成交确认书。双方拍卖确认的标的为沙河口区黄河路421号1-9层房屋，面积5781.30平方米，成交价为1616万元，同时约定王青在付清全部款项后即可向拍卖人提取成交的拍卖标的。2005年12月28日，王青与被告签订了拍卖标的物的移交书，2006年4月14日，王青向拍卖公司交付拍卖款1616万元。2006年2月，第三人退出大厦，整幢大厦处于无人管理状态。2006年3月10日和3月16日，大连供电公司和大连市自来水公司分别向该大楼下达了停水停电通知单。2006年5月，原告从案涉房屋中撤出。2006年9月30日，原告以“大连市沙河口区老太太饺子馆”的名义委托大连达信会计司法鉴定所对其停业期间的损失进行鉴定，该所于2006年10月10日作出达信鉴定字（2006）第004号鉴定书，鉴定结论为：“自2006年5月26日至2009年5月30日停业期间的经营损失金额为1250000元”。原告曾于2006年10月诉至本院，要求王青、大连华美物业管理中心、中国农业银行大连沙河口支行连带赔偿其经济损失120万元。本院于2007年2月20日作出（2006）沙民初字第4698号民事判决，判决被告赔偿原告邢秋枝100万元，被告不服提起上诉，大连市中级人民法院于2007年6月4日作出（2007）大民房终字第234号民事裁定，将案件发回重审。2007年6月20日，原告向本院递交调整诉讼请求的情况说明，明确表示针对案件的具体情况，放弃对大连华美物业管理中心及中国农业银行大连沙河口支行的诉讼请求。本院于2007年10月23日作出（2007）沙民房初重字第68号民事判决，判决王青赔偿原告100万元。王青不服，提起上诉，大连市中级人民法院于2009年3月13日作出（2008）大民二终字第254号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，原告于2009年4月2日申请执行，本院执行王青案款100万元及其它费用。2009年9月18日，辽宁省高级人民法院作出（2009）辽立三民申字第849号民事裁定，指令大连市中级人民法院对该案进行再审，大连市中级人民法院于2010年11月25日作出（2010）大审民终再字第17号民事裁定，撤销大连市中级人民法院（2008）大民二终字第254号及本院（2007）沙民房初重字第68号民事判决，将该案发回重审。本院于2011年1月4日受理后，于2012年3月21日作出（2011）沙审民初字第6号判决，驳回原告邢秋枝对被告王青的诉讼请求，判决已发生法律效力。该判决认定：“大连市中级人民法院所作出的业已生效的（2009）大民二终字第274号民事判决业已认定王青于2006年4月14日在向中国农业银行大连沙河口支行付清了全部的拍卖款之后方取得了涉案房屋，案涉房屋在拍卖后至2006年4月14日期间中国农业银行大连市沙河口支行对其拥有所有权和使用权。案涉房屋因欠缴水电费导致水电被停，是中国农业银行大连沙河口区支行管理不善所致，故原告邢彦松请求被告王青赔偿其经济损失没有事实和法律依据，本院不能支持。”另查，2007年辽宁省电力有限公司大连市内供电分公司起诉中国农业银行大连沙河口支行及王青偿付2006年1月7日至3月7日间华美大厦电费，该诉讼经本院及大连市中级人民法院审理后，2008年6月17日大连市中级人民法院作出（2008）大民三终字第367号民事判决，最终认定中国农业银行大连沙河口支行是欠缴电费期间大厦的合法所有权人，故判决期间电费由其承担。2007年大连水产集团进出口公司起诉大连华美建设发展有限公司、中国农业银行大连市沙河口支行及王青一案，要求三被告承担连带责任赔偿原告损失，该诉讼经本院及大连市中级人民法院审理，2009年7月27日大连市中级人民法院作出（2009）大民二终字第274号民事判决，最终认定案涉房屋在拍卖后至2006年4月14日期间中国农业银行大连市沙河口支行对其拥有所有权和使用权，案涉房屋因欠费水电费用导致水电被停，是中国农业银行大连沙河口支行管理不善所致，判决相关费用由中国农业银行大连沙河口支行承担。上述事实，有原告提供的起诉状、身份证明、（2011）沙审民初字第6号民事判决书、（2007）沙民房初字第1868号民事判决书、（2009）大民二终字第274号民事判决书、（2008）大民三终字第367号民事判决书、房屋租赁合同、鉴定报告、被告提供的房地产抵押登记证明、第三人陈述及双方当事人当庭陈述笔录在案为凭。
一审法院审理认为：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，可作为定案依据，当事人有相反证据足以推翻的除外。原告邢彦松与第三人大连华美物业管理中心签订房屋租赁合同之前已承租案涉房屋经营饭店，生效判决中已认定被告自房屋拍卖后至2006年4月14日期间对房屋负有管理义务，因被告未尽管理义务，房屋因欠缴水电费导致停水停电，致原告被迫停业，造成原告受到经营损失，被告应承担民事责任。被告辩解不应存在预期损失的观点，事实及法律依据不足，本院不予采纳。大连达信会计司法鉴定所出具的达信鉴定字（2006）第004号司法鉴定书，系原告为主张权利所实施的举证行为，并不违反法律规定，经审查，该鉴定书系具有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定内容具体，结论明确，被告虽提出异议，但未提供证据予以反驳，亦未申请重新鉴定，本院对该鉴定书予以采信。该鉴定书中确定自2006年5月26日至2009年11月30日停业而造成的经营损失金额为1250000元，但原告未采取合理方式减少损失具有一定过错，本院酌情支持1000000元；原告主张的利息，无事实及法律依据，本院不予支持。原告于1998年即承租案涉房屋经营饭店。1999年10月大连华美建设发展有限公司委托本案第三人大连华美物业管理中心全权经营管理黄河路421号大楼，2003年原告与第三人签订的合同实际上是对承租房屋的续租。2001年大连华美建设发展有限公司将房屋抵押给被告，无证据显示大连华美建设发展有限公司与第三人履行告知承租人的义务，故针对原告而言，租赁合同先于抵押权的设定。况且设定抵押权时，被告应对抵押物是否有租赁进行考察，其应当了解大厦房屋进行租赁的情况，而未要求抵押人排除租赁或者采取其它方式告知承租人，而同意设定抵押，故被告关于抵押权实现后击破租赁的观点，在本案中事实依据不足，本院不予采纳。原告虽然在本院（2007）沙民房初重字第68号民事判决案审理过程中放弃对被告及第三人的诉讼请求，是其对承担责任主体的理解不同，最终该判决已被撤销，原告重新对被告主张权利，符合相关法律规定，故原告起诉并未超过诉讼时效，被告的观点无法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理，被告称应当按撤诉处理的观点无法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十五条、第一百三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，判决如下：一、被告中国农业银行股份有限公司大连沙河口支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告邢彦松经营损失1000000元；二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费18370元（原告已预付），由原告负担4000元，由被告负担14370元，给付时间同上。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人农业银行沙河口支行上诉的理由及请求是：原审审理过程中程序违法、认定事实错误导致适用法律错误。
一、原审传票通知被上诉人开庭，被上诉人无正当理由未出庭，本案不涉及国家利益及公共利益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，应按自动撤诉处理，原审法院再次安排开庭并判决属于程序违法。本案诉争租赁物的产权单位原系大连华美建设发展有限公司，第三人大连华美物业管理中心仅系其授权单位，从事签订租赁合同、物业管理等经营活动，其法律责任及后果应由本人承担，原审追加代理人为第三人而未追加本人为本案的当事人参加诉讼，显属不当。
二、被上诉人起诉状中及提供的《房屋租赁合同》均体现租赁形成时间为2003年11月。第三人在庭审时陈述租赁产生于1998年，但也明确指出1998年与其签订租赁合同的承租人并非本案被上诉人，原审认定租赁合同形成于1998年没有事实依据。上诉人提供的证据能够证明华美大厦于2001年己经整体抵押给上诉人，抵押权实现后，被上诉人作为承租人如有损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条的相关规定应该向抵押人大连华美建设发展有限公司或其代理人第三人主张，与上诉人无关。
三、被上诉人的租赁权在抵押权实现后己经被击破，与上诉人没有形成新的租赁合同，也没有向上诉人缴纳房租和水电费，非法占有上诉人的房产经营获利，属于不当得利，原审判决上诉人承担被上诉人的经营损失，显属违法裁判。
四、本案案由为财产损害赔偿纠纷，被上诉人主张的损失均为营业
损失，在法律上其实质是预期利益损失，根据合同法的规定，预期利益损失只产生于合同违约责任中，本案侵权诉讼中主张预期利益损失没有法律依据。
五、原审判决支持被上诉人就同一损失获得两份赔偿。就本案事实已有判决案外人王青赔偿被上诉人100万元，被上诉人通过执行程序收到100万元赔偿款及其他费用。后该案生效判决被撤销，执行款一直未能执行回转到位。被上诉人未返还王青执行款的情况下，另案起诉上诉人，其实质是主张两份赔偿款，显然违反法律规定。
综上，请求二审法院依法撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人邢彦松二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。针对诉讼程序问题，2013年10月11日因被上诉人有突然事件发生，未能到庭，庭后也和法庭商量，法庭重新安排开庭，并无违法之处。本案第三人和大连华美建设发展有限公司均不承担责任，追加大连华美建设发展有限公司并不是本案关键。关于抵押的问题，该大厦并没有全部抵押，被上诉人承租的老太太饺子馆，并没有设定抵押；关于房屋抵押的问题，被上诉人从来就不清楚，也没有任何人告知该房屋已设定抵押。老太太饺子馆是在1998年就开始租赁，在一审中被上诉人与第三人均对此没有任何异议，之所以在起诉状中提到2003年是因为2003年以前的合同现已经找不到了。被上诉人就同一损失未获得两份赔偿，案外人王青的执行款已由法院执行回转。综上，上诉人回避了几份生效判决书认定的案涉房屋因欠费导致水、电被停系上诉人管理不善所致的问题，上诉人应承担责任。
原审第三人大连华美物业管理中心未提供答辩意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十五条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。关于被上诉人承租案涉黄河路421号华美大厦一层西侧房屋时间始于1998年8月、以及2003年11月9日被上诉人与原审第三人签订《房屋租赁合同》约定租赁期限自2003年11月9日至2009年11月30日等事实，已有（2011）沙审民初字第6号生效民事判决书予以确认，现上诉人未能提供相反证据足以推翻，其上诉主张取得抵押权在先、被上诉人取得承租权在后，本院不予采纳。房屋抵押权实现之后，上诉人作为租赁物的受让人未尽管理义务，因欠缴水电费导致大厦停水停电，致被上诉人被迫停业受到财产损失，上诉人应承担相应的民事责任。关于财产损失，是指实际损失，包括现有财产减少的直接损失和可得利益丧失的间接损失。被上诉人提供的司法鉴定书确定自2006年5月26日至2009年11月30日停业而产生的经营损失属于间接损失，就其合理部分，上诉人应予赔偿。上诉人主张预期利益损失只产生于合同违约责任中于法无据，本院不予支持。被上诉人就本案事实及财产损失虽从另案获得案外人王青赔偿款100万元，但其取得赔偿款依据的判决已被撤销，被上诉人继续占有王青的赔偿款已缺乏合法依据，不存在重复赔偿的问题。关于程序问题，上诉人主张被上诉人原审第一次庭审未到庭应按撤诉处理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定，人民法院需根据原告未出庭理由是否正当以及案件实际情况认定是否按撤诉处理，原审对此予以核实并重新确立开庭时间并无不当。上诉人主张应追加大连华美建设发展有限公司为本案的当事人参加诉讼于法无据，本院不予支持。
因此，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18370元（上诉人已预交），由上诉人中国农业银行股份有限公司大连沙河口支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄春盛
审 判 员 毛国强
代理审判员 刘婷娜
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 唐蓉荣