浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5465号
上诉人（原审原告）：姜懿华，女，1958年5月3日出生，汉族，住杭州市西湖区。
被上诉人（原审被告）：姜志华，女，1954年6月20日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
委托代理人（特别授权代理）：黄河、姚强，浙江金道律师事务所律师。
上诉人姜懿华因与被上诉人姜志华委托合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2001年3月，姜懿华（妹妹）在姜志华（姐姐）的建议下开立证券交易大客户账号。为凑足30万大客户资金，姜懿华、姜志华均转入资金，其中姜懿华投入80000元，姜志华投入222600万元。后因股市下跌，截止2001年12月31日账户资金缩水至225851.43元，亏损近80000元。为避免继续亏损，姜志华提出让姜懿华交出股票账户，由姜志华操作，姜懿华遂交出账户密码、退出账户操作，此后账户一直由姜志华掌握管理。2007年7月23日，姜志华从案涉姜懿华证券账户转账支出资金500000元，2008年3月，姜志华又分2次支取现金共计100000元。2015年4月5日，姜懿华、姜志华因家庭琐事发生激烈争吵，姜懿华要回案涉账户；2015年4月8日姜懿华经查询，得知账户资产余额59443.31元，并发现姜志华2007-2008年期间取走资金600000元。后姜懿华要求姜志华返还股金及收益，姜志华未支付，故姜懿华于2017年3月31日诉至原审法院请求判令：1．姜志华返还姜懿华炒股本金及收益人民币244660元，并支付利息损失人民币106996元（利息以244660元为基数，从2008年3月18日开始按银行同期贷款利率4.9%暂算至起诉日，实际计至履行完毕日止），合计人民币351656元；2．本案诉讼费由姜志华承担。
原审法院审理认为：当事人参与民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案姜懿华、姜志华系姐妹关系，双方更应在共同投资经营的过程中维护互助互敬、平等和睦的家庭关系。本案案涉账户设立时由双方共同出资，2001年因大盘下跌导致亏损，认定该亏损由任何一方单方面承担有违公平原则，该损失理应由姜懿华、姜志华双方从共同出资中予以分摊，亦即应认定，账户移交时总剩余资金中余有姜懿华部分出资。2002年1月至2015年4月，账户由姜志华管理期间，总资产实际由225851.43元增值至659443.31元。该增值系因姜志华管理得当、股市整体上涨等多种因素造成。如前认定，鉴于账户资产本金中含有姜懿华部分出资、款项性质系其个人证券市场投资款，并考虑到姜懿华、姜志华是姐妹关系，姜志华拿走账户时存有“为姜懿华考虑、代姜懿华管理”之意思表示等情况，原审法院综合审查认定姜懿华有权共享盈利和收益，即相关本金及盈利姜懿华有权主张、姜志华应予返还。具体金额计算上，考虑到亏损期间账户由姜懿华实际操作、后期盈利系因姜志华管理得当等因素，参考增值比例，原审法院酌定截止2015年4月拿回账户时姜懿华应享有本金及盈利共计145000元。关于2015年姜懿华拿回账户时的余额，姜志华辩称不应以59443.31元为准，而应以售出价格计算。原审法院认为，2015年4月8日姜懿华拿回账户并查询余额，该日期为双方结算日，之后的操作由姜懿华自负盈亏；姜志华所述“城投控股（600649）”股票时值停牌、复牌后出现连续涨停情况属实，但经查涨停不限制售出，姜志华无法以此推证必然的抛售价格。综上，扣减余额后，姜志华仍应支付给姜懿华股金及收益共计85556.69元。相应利息损失姜懿华主张按银行同期贷款利率支付，原审法院予以认可，支付期间自2015年4月8日结算之日起计至款清之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、姜志华于判决生效之日起十五日内支付姜懿华炒股本金及收益人民币85556.69元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2015年4月8日起算至实际款清之日止的利息损失；二、驳回姜懿华的其他诉讼请求。如姜志华未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3288元，由姜懿华负担2488元，姜志华负担800元。姜懿华于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；姜志华于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，姜懿华不服原审法院上述判决，向原审法院提起上诉称:姜懿华、姜志华系姐妹关系。1994年姜志华告诉姜懿华自己炒股赚了许多钱，提议姜懿华把钱交给姜志华购买股票，股票收益全部归姜懿华所有。姜懿华给姜志华股票账户打入5000元，之后姜懿华陆续给姜志华几百、几千的现金用于炒股，直到1997年6月自己可以开户。2001年3月姜志华要求姜懿华将账户转入姜志华证券营业部进入大户室炒股，大户室炒股要求30万资金，姜志华主动提出自愿补足资金（当时姜懿华认为是姜志华归还以前炒股资金）。在姜志华多次催促下2001年3月22日姜懿华将账户转入姜志华证券营业部，同时姜懿华打入资金39600元，开户时姜志华不在，第二天姜志华是根据当时股票市值和账户余额补足30万，姜志华转入姜懿华账户资金总共是183000元。因为姜懿华距离证券交易所很远，工作日无法炒股，又是姜志华提议休假一个月到大户室炒股。2001年3月30日和2001年3月31日姜懿华又存入现金9000元，银行卡在姜懿华处，姜志华是无法存入的。姜懿华是军人每年假期只有一个月，假期结束后继续上班是无法炒股的，因为当时无网络。由于股市下跌，股票市值缩水，姜志华暴跳如雷，马上冻结股票账户不让姜懿华看，并用欺骗和恐吓的方法拿去股票账户和银行卡说要替姜懿华保管，至今强行不还。姜懿华曾无数次向姜志华提出归还股票账户，姜志华用种种理由强行不还，一直说姜懿华的钱亏完了。在姜志华冻结姜懿华股票账户15年中，姜志华只打开账户给姜懿华看过一次账户，当时股市大盘是1600点，股票市值是6万多，姜志华说股票账户没动过都是姜懿华买的股票，当时姜志华看到账户中有宝钢股份等，姜懿华要求归还股票账户，姜志华马上破口大骂拒绝归还，不到1分钟就关闭账户。直到2015年4月5日姜懿华又一次提出要归还股票账户姜志华才第一次同意（实际上又是骗人），并说股票账户原封不动放在那里，同时姜志华提出要让母亲做中间人，马上结账，并叫双方录音，并用种种方法诱骗姜懿华说出姜志华需要的证据。由于姜志华第一次同意结账，故姜懿华于2015年4月7日到证券营业部冻结股票账户，从银行冻结银行卡才得知姜志华在2007年7月已转走50万元，过了几个月后拿到银行账单才得知2008年3月姜志华又取走10万元。这时才如梦初醒，这15年是一场姜志华精心编制的骗局，造成姜懿华十五年不能股票投资，账户中人民币贬值15倍，2007年购买经济适用房时因没钱只好向银行贷款20万，2008年女儿不能上好一点的大学，因没钱装修新房只好姜懿华自己劳动装修，因劳累过度导致患病住院至今未痊愈。2017年1月4日姜懿华多次向姜志华追讨资金及股票账户卡、资金卡无果的情况下委托律师起诉法院要求姜志华归还本金及利息。法庭上姜志华拒不归还本金及利息，截取录音片段（录音总时间是308分钟，姜志华只提交了40分钟截取片段录音）和姜志华早有预谋的姜懿华现在无法得到的炒股资料做证据，在法庭上滔滔不绝，欺骗法官，导致法官误判。现上诉请求：1、撤销杭州市拱墅区人民法院民事判决书（2017）浙0105民初668号判决。2、依法判令姜志华返还姜懿华炒股本金及收益人民币244660元，并支付利息损失人民币119883元，利息损失以244660元为基准，从2007年7月23日开始按银行贷款利率4.9%暂算至2017年7月23日，实际支付至履行完毕至，合计人民币364543元。3、依法判令姜志华归还姜懿华股票账户卡及银行卡，赔偿精神损失费100000元。4、本案诉讼费由姜志华承担。
姜志华答辩称：一、姜懿华的上诉案由存在错误。本案一审案由是委托合同纠纷，但上诉状中的案由是不当得利纠纷，与一审案由完全不同。按照民事诉讼法的规定，上诉只能基于一审案由，因此本案姜懿华的上诉案由不符合规定，请依法予以驳回。二、姜懿华的上诉请求存在错误，请二审法院依法驳回。按照民事诉讼法的规定，姜懿华的上诉请求应在一审诉讼请求的基础上对一审判决认定事实、适用法律存在的错误请求二审依法改判、撤销或变更。但本案姜懿华的第一项上诉请求中对一审第一项诉讼请求中的利息损失的起算日从2008年3月28日擅自变更为2007年7月23日)，同时新增了第二项上诉请求，该请求在一审诉讼请求中并不存在。姜懿华的上诉请求既没有事实和法律依据，更超越了一审诉讼请求的范围，请求二审依法予以驳回。三、姜懿华的上诉事实与理由存在错误，不能支持其上诉请求。姜懿华的上诉事实与理由基本上照抄了民事起诉状中的事实与理由，并没有针对一审判决认定事实或适用法律是否存在错误进行论述，也并没有为此提交新的证据、事实与理由，其上诉事实与理由不能支持其上诉请求。四、一审判决在认定基本事实、法律关系以及适用法律上确实存在严重错误，请二审法院依法改判，驳回一审全部诉讼请求。1、一审判决认定涉案账户初始资金组成结构、2001年底涉案账户资金情况、姜志华转账、支取现金情况以及2015年4月8日姜懿华挂失取回涉案账户情况基本属实，但是存在一些瑕疵和错误，第一，姜懿华不是在姜志华的建议下开立大客户账号，而是姜懿华主动请求姜志华帮助其开立，因为姜志华已经有了大客户账号并拥有大户室操作资格，无需另开大客户账号，没有必要同时拥有两个大户室资格；第二，大客户账号姜志华投入222600元，而不是222600万元；第三，姜志华让姜懿华交出涉案账户不是代姜懿华操作的意思，而是通过交接涉案账户对账户内属于姜志华的剩余资金进行交割，交割之后的涉案账户盈亏与姜懿华无关了；第四，2008年3月，姜志华两次支取现金10万元都是在姜懿华明知并允许的情况下才能从姜懿华账户里提取的，姜懿华当时没有任何异议也没有提出过共享收益的意思表示；第五，2015年4月，因为家庭纠纷产生矛盾，再加上证券账户卡、银行卡原件以及账户密码都在姜志华实际所有的情况下，姜懿华通过挂失的方式强行取回了涉案账户，侵害了姜志华对涉案账户资金的所有权。上述认定事实的瑕疵或错误部分请依法予以纠正。2、一审判决认定姜懿华与姜志华系共同投资经营关系且共享盈利及收益显然是错误的，没有任何证据予以证明。共同出资不等于共同投资。姜志华当时出资222600元的行为，既不是投资也不是借款，而是为了姜懿华开立大客户账户进行补足资金缺口的行为。本案一审姜懿华、姜志华提交的同一段录音资料(详见一审被告证据3录音资料第4页第11-12行)以及姜懿华在一审庭审中回答法官提问的陈述(详见姜志华整理的一审第二次庭审记录第9页第11-12行、第l7-23行、第26-27行)中均能印证上述事实。既然一审中双方都否认共同出资是共同投资经营关系，那么一审判决凭空认定存在共同投资经营关系以及基于这个关系共享盈剩及收益显然是错误的，请二审法院依法予以纠正。3、一审判决认定涉案账户移交时剩余资金中余有姜懿华部分出资是错误的且不符合逻辑。根据一审双方提交的录音资料(详见一审被告证据3录音资料第5页第19-20行)能证明姜懿华承认自己出资的8万元亏光了，因此姜懿华出资8万元以及自己操作涉案账户在移交账户前亏损8万元的事实应予以确认。既然如此，涉案账户移交给姜志华的时候剩余资金理应没有姜懿华的出资部分了，则一审判决认定涉案账户剩余资金余有姜懿华的部分出资显然是错误的，请求二审法院依法予以纠正。4、一审判决认定姜志华拿走涉案账户存在为姜懿华考虑、代姜懿华管理的意思表示，纯粹子虚乌有，胡编乱造。第一，姜志华交接涉案账户之时剩余资金已经没有姜懿华的出资了，姜懿华的出资8万元如其所陈述的已经亏光了，剩余资金均属于姜志华的，既然姜懿华没有了出资，何来姜志华为其管理资金之说？第二，姜懿华与姜志华交接涉案账户并不仅仅交接了账户交易密码，姜懿华将涉案账户的股票账户卡、银行卡原件全部交给了姜志华(此可以和本案第二项上诉请求的内容得到印证)，实际上姜懿华将涉案账户的所有权、管理权、收益权全部移交给了姜志华，除了涉案账户名义上属于姜懿华之外，其他一切与其无关了；第三，姜志华15年间对涉案账户的管理收益的过程中，姜懿华没有提出过根据共同出资比例进行共享收益的意思表示过。2008年3月，姜志华分两次支取现金10万元，实际上需要姜懿华陪同或出具身份证件原件才能完成的，当时姜懿华没有提出共享收益的意思表示。只是后来家庭矛盾，才导致本案纠纷的发生。5、一审判决认定扣减金额错误，没有将姜志华基于交割账户补偿给姜懿华的五万元扣减。第一，根据双方一审提交的录音资料(详见一审被告证据3录音资料第6页第24行)以及姜志华提交的2007年12月26日汇款凭证(详见一审被告证据5)显示，姜志华补偿了姜懿华两万元；第二，根据姜志华一审单方提交的录音资料(详见一审被告证据4录音资料第8页第16行)显示，姜懿华自认收到姜志华另外给付的三万元。可见，姜志华基于交割账户补偿给姜懿华共五万元，但是一审判决未采纳和扣减，请求二审法院依法予以纠正。综上所述，本案不存在委托合同关系双方一致的意思表示，更不存在委托关系存在的基础事实即有资金可委托的事实。因此，一审判决认定姜懿华共享盈利和收益即姜懿华有权主张相关本金及盈利的事实显然是错误，毫无事实与法律依据。请求二审法院在查明案件事实的基础上，撤销一审判决，依法改判驳回姜懿华的全部诉讼请求。
二审期间，姜懿华向本院提交如下证据：1、国通证券指定交易协议书，拟证明证券账户是姜懿华所有，有姜懿华的亲笔签名；开户日期为2001年3月22日。2、文职干部证，拟证明姜懿华是军人，每年只有一个月休假，没有其他时间炒股；姜志华提供的证据2证明姜懿华炒股一年（2001年3月-2001年12月）亏损8万元是伪证。3、2015年4月5日录音光盘（1）及文字材料，拟证明姜志华提供的录音光盘和录音文字是姜志华剪切整理而成；姜志华提供的证据2关于姜志华转入证券账户资金22万元是伪证；录音中姜懿华说打入证券账户资金8万元是姜志华引诱所致；姜志华提供的证据2中与录音中指证姜懿华打入证券账户资金8万元是姜志华蓄意编造，因为证据2对账单是2001年12月31日就打出来了，现在已无法打印。4、2016年4月5日录音光盘（2）及文字材料，拟证明姜志华提供的证据2指证姜懿华炒股一年亏损8万元是伪证。5、2016年1月1日录音光盘（3）及文字材料，拟证明姜志华在家一贯强行霸道欺负父母弟妹，姜志华用类似的方法夺走姜懿华的股票资金卡和银行卡。6、2016年1月1日录音光盘（4）及文字材料，拟证明姜志华拒还炒股卡；姜志华强行扣留姜懿华的股票资金卡和银行卡；姜志华在2015年4月5日录音中说谎，录音光盘（1）中有10次记录姜志华说你随时去拿。7、母亲在2016年5月去世时居住的地方，也是弟弟以前居住的地方（是2015年9月姜志华协助搬家的地方），拟证明姜志华在家一贯不孝敬父母，下不爱护弟妹，为了钱可以出卖道德良心。8、117医院病例，拟证明因为单亲家庭缺乏资金，只能靠自己劳动装修房子导致劳累过度晕倒生病住院。9、2007年3月买房贷款合同，拟证明姜志华在姜懿华买房时没有归还炒股资金不守承诺导致姜懿华贷款20万元。10、2008年女儿高考准考证，拟证明因为是单亲家庭缺乏资金只能上差一点的大学。11、2016年6月7日姜懿华给姜志华儿子的短信，拟证明姜志华拒还股票资金卡和银行卡，姜志华在2015年4月5日全录音中说谎，录音光盘（1）中有10次姜志华说“早就叫你去拿，你随时去拿”。以上证据经质证，姜志华对证据1形式真实性无异议，证明内容有异议，该账户名义上属于姜懿华，实际所有资金、操作收益属于姜志华；证据2形式真实性无异议，但与本案无关；证据3-6一审中双方都提交了。姜懿华把光盘中对自己有利的部分进行剪辑提交法院，二审中姜懿华又重新对五小时的录音进行剪辑提交法院，并非二审新证据；对证据7-11形式真实性无异议，但与本案纠纷无关，不能证明待证事实。本院认为，证据1能证明欲证事实，予以确认；证据2对待证事实不具有证明力，不予确认；证据3-6，姜志华对录音者中谈话者身份真实性无异议，对真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他证据予以确认；证据7-11与本案无关联性，不予确认。
姜志华向本院提交如下证据：1、证券账户卡及国通证券牛卡，拟证明2001年底姜懿华在交割账户时向姜志华交付了代表涉案账户所有权的国通证券牛卡的原件，姜志华实际上是涉案账户的所有人。2、建设银行存折银行卡，拟证明2001年底姜懿华在交割账户时向姜志华交付了账户资金结算所有权的银行存折及银行卡原件以及2004年11月姜懿华向姜志华交付了更新后的银行存折，姜志华实际上是涉案账户的所有人。以上证据经质证，姜懿华对证据1-2真实性无异议，账户、银行卡都是姜懿华的，被姜志华强行拿走后一直在操作。本院认为，对以上证据的真实性予以确认。
经审理，除将原审认定的“姜志华投入222600万元”纠正为“姜志华投入222600元”外，本院查明的其余事实均与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据一审中姜志华提交的录音证据及姜懿华的陈述，在案涉证券交易账户于2001年3月开立时，姜懿华投入80000元，姜志华投入222600元。姜懿华上诉主张其投入123300元，依据不足，本院不予采信。因股市下跌，截止2001年12月31日账户资金缩水至225851.43元，为避免继续亏损，姜懿华交出账户密码、退出账户操作，虽然此后该账户一直由姜志华掌握管理，总资产实际由225851.43元增值至659443.31元，但鉴于账户资产本金中含有姜懿华部分出资、款项性质系其个人证券市场投资款，并考虑到亏损期间账户由姜懿华实际操作、后期盈利系因姜志华管理得当等因素，参考增值比例，原审法院酌定截止2015年4月拿回账户时姜懿华应享有本金及盈利共计145000元并无不当。另外，姜懿华拿回账户时的余额为59443.31元。基于以上事实，原审判决姜志华向姜懿华支付炒股本金及收益85556.69元正确。姜懿华上诉请求姜志华返还炒股本金及收益244660元并支付利息损失119883元的理由不能成立，本院不予支持。对于姜懿华要求姜志华归还股票账户卡及银行卡及赔偿精神损失费100000元的上诉请求，鉴于姜懿华在一审中并未提出该诉请，且姜志华不同意由二审法院一并审理，故本院不予审查。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5485元，由上诉人姜懿华负担。对于多交纳的上诉费1091元，姜懿华于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 夏明贵
审判员 黄江平
审判员 陈 剑
二〇一七年十二月八日
书记员 边佳宁