湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂08民终797号上诉人（原审被告）：龙传新，男，1966年6月5日出生，汉族，荆门市人，无业，住荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：廖淑东，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北昌泰建设有限公司，住所荆门市雨霖路1号。法定代表人：刘红峰，总经理。委托诉讼代理人：方在平，湖北京中金律师事务所律师。原审被告：张于华，男，1963年7月11日出生，汉族，沙洋县人，无业，住荆门市东宝区。委托诉讼代理人：汪金平，湖北兴联律师事务所律师。上诉人龙传新因与被上诉人湖北昌泰建设有限公司（以下简称昌泰公司）、原审被告张于华执行异议之诉一案，不服荆门市掇刀区人民法院(2016)鄂0804民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月26日开庭审理了本案。上诉人龙传新及其委托诉讼代理人廖淑东，被上诉人昌泰公司法定代表人刘红峰及其委托诉讼代理人方在平，原审被告张于华及其委托诉讼代理人汪金平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙传新向本院上诉请求：一、依法撤销荆门市掇刀区人民法院（2016）鄂0804民初968号民事判决；二、驳回昌泰公司的诉讼请求或裁定驳回其起诉；三、上诉费用由昌泰公司承担。事实与理由：一、本案执行异议之诉，昌泰公司的起诉条件不符合法律规定，应裁定驳回起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第305条规定的15天的起诉期限是程序规定，不同于实体法中的诉讼时效制度，15天的起诉期限为不变期间（除斥期间），不能中止、中断，超过起诉期限的丧失起诉权。案外人请求法院停止对执行标的的执行，必须明确。2015年9月1日昌泰公司起诉时的诉讼请求、同年11月5日庭审时的变更请求，以及昌泰公司在原一审法院多次释明后，于2015年11月5日最终确定的诉请为“确认张于华承建的三号楼工程在昌泰公司处已没有工程款”。该请求既不是排除执行请求，又不是真正意义上的确认权利之诉。其次，昌泰公司在执行过程中提出异议，2015年8月10日被裁定驳回，同年9月1日提出异议之诉。事隔近一年，于2016年4月12日再次提出变更排除及确权之诉请，昌泰公司在执行异议裁定送达之日起超过15日方提出明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，因其请求提出时间超过15天这一不变期间的硬性法律规定，超过了法定期限，昌泰公司已丧失提起执行异议之诉的诉权，应裁定驳回起诉。二、一审判决未能就多个证据作出综合判断，未能对证据作出准确评价，导致本案的主要事实认定错误。昌泰公司所举《工程结算书》及《结算汇总表》，张于华在开庭前及庭审中予以明确否认，该内容不属实，也与客观事实不符，不是其真实意思表示，张于华本人对于当时签字的情况作出合理解释。真正结算书应有发包方、工程监理及双方预算员核对工程量后签字确认。该证据与昌泰公司执行听证期间提交的证据B6预付款明细内容相矛盾。其次，昌泰公司依该《工程结算书》向荆门仲裁委申请仲裁，要求确认结算书的效力并返还工程款，而该案至今未送达开庭。一审法院未作出客观准确评价，直接予以采信，明显错误。关于一审法院认定“保证金已由荆门城建集团房地产开发有限公司（以下简称城建房地产公司）全部退还昌泰公司，不存在尚有保证金200万元”。法院财产保全扣留的时间为2014年8月28日，城建房地产公司在接到执行文书后擅自于2014年8月29日上午11时25分43秒将500万元保证金退还给昌泰公司。事后，昌泰公司给城建房地产公司补办了一份收据，这种妨碍民事执行的行为，一审法院却以不是案件审查内容为由不予理睬。一审法院应当以财产保全时200万元保证金存在与否进行评判，而不是以财产保全后200万元不存在为由拒绝评论。并对龙传新手中500万元保证金收据原件及张于华在城建房地产公司领取200万元案件关联事实，不予置评。故一审法院的审判方向和思路明显错误。一审法院早在主体工程封顶（2014年8月31日）前2014年8月28日保全扣留了张于华保证金200万元及299万元的工程款。依施工合同58条的约定，封顶前付35%的总工程款，封顶后付20%的总工程款。即使按昌泰公司诉称张于华实际施工方结算价仅为3166余万元，法院保全后也有630余万元的工程款。更何况，涉案工程除外墙涂料、门窗、电梯外，全由张于华承建，包括地下室总工程价约为4300万元左右（不含保证金500万元）。人民法院的裁判文书在未被撤销之前必须得到尊重、维护和执行。昌泰公司及案外人城建房地产公司擅自退还保证金及支付工程款的行为已经妨碍民事执行，应受到追究。再者，法院的执行与涉案工程的最终结算结果没有任何关联和影响。从昌泰公司的证据不难看出，2014年8月28日后，城建房地产公司及昌泰公司一直在陆续付款，直至工程全部竣工（2015年10月前）。依主施工合同主体封顶后总工程造价45%的工程款支付499万元的保全金额绰绰有余。三、一审法院第一项判决内容与昌泰公司的诉请不一致，违反法律规定。2016年4月12日昌泰公司变更诉讼请求，请求确认张于华在昌泰公司处承包施工的凤凰湖社区工程项目3号楼没有合同权利。而一审法院却判决张于华在昌泰公司处承建的凤凰湖社区工程项目3号楼对城建房地产公司没有合同权利。昌泰公司从未否认张于华对城建房地产公司享有合同权利，只是认为其超领工程款，现在没有工程款了。一审法院判非所请，有违不告不理的司法审判原则。四、人民法院依法扣留的保证金及部分工程款项均归张于华所有。1、一审法院生效（2014）鄂掇刀民二初字第00221号民事判决书确认：昌泰公司承揽了凤凰湖社区项目工程后，将工程（3号楼）承包给张于华，张于华对该工程经营管理的盈亏负责，其仅是挂靠在昌泰公司，昌泰公司作为被挂靠人收取管理费。生效判决文书所确认的事实属免证事实，可直接作为定案的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条、第二条的规定，昌泰公司只是名义上的合同主体，此类挂靠合同真正的合同主体系张于华与城建房地产公司。对此挂靠关系，城建房地产公司是清楚、明知的，且无异议。2、2013年9月18日，张于华为承接凤凰湖社区3号楼项目，以自然人名义向城建房地产公司交纳项目保证金500万元，至今此收据原件仍押在龙传新手中。2013年10月10日，昌泰公司与张于华签订《经营责任承包合同》约定，昌泰公司按结算总价的1%收取管理费，其它工程款项均归张于华享有并承担相关义务。尽管该合同违法，但根据建设工程司法解释第一、二条及民诉法解释第54条规定，实际施工人（挂靠人）的工程款权益仍然受法律保护。至于被挂靠单位应受到行政处罚属另一层法律关系，与本案民事权益之争无关。五、本案适用法律错误。一审认定昌泰公司与城建房地产公司签订的建设工程施工合同依法成立，对当事人具有法律约束力。该认定与建设工程司法解释第一、二条规定及建筑法规定相矛盾。故一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第84条及《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第8条判决本案，适用法律错误。昌泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判决结果适当。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。张于华述称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院驳回昌泰公司的起诉。昌泰公司向一审法院起诉请求：一、确认张于华在昌泰公司处承包施工的凤凰湖社区工程项目3号楼没有合同权利；二、不予执行（2014）鄂掇刀诉保字第00096号《民事裁定书》及（2015）鄂掇刀执字第000127-2号《执行裁定书》裁定扣留的保证金200万元和工程款479万元。一审法院查明，2013年9月24日，发包人城建房地产公司与承包人昌泰公司签订《湖北省建设工程施工合同》，与本案有关的内容有：昌泰公司承建城建房地产公司凤凰湖社区52000平方米建设工程，工期720天，工程造价72032700元。合同自双方签字盖章之日起生效。办理竣工结算后十日内支付至审定金额的95%，余下5%作为质保金按国家相关规定返还。2013年10月10日，昌泰公司（甲方）与张于华（乙方）签订《经营责任承包合同》，内容有：甲方获得凤凰湖社区1号楼工程的总承包权，为全面落实和履行甲方与城建房地产公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，根据现行法律法规，甲方指派乙方为本单位负责人，合同造价以结算审计造价为准。乙方包工包料、风险自担，对工期、质量、安全保修负责，对上缴公司利费及工程经营管理的盈亏负责，承担与本工程相关的一切经济责任。合同签订前，张于华进行了3号楼项目的建设，该工程进度款由城建房地产公司向昌泰公司拨付后，昌泰公司向张于华发放。在此之前，张于华将自行筹措的500万元款项转账汇至昌泰公司账户，昌泰公司于2013年9月18日将500万元汇至城建房地产公司，其收款收据张于华向龙传新借款时交付龙传新保管。执行听证中，昌泰公司亦认可其单位对张于华承包的工程，按工程总价收取1%的管理费后，工程的盈亏均由张于华享有和承担。2013年10月6日，昌泰公司（甲方）与杨必伍（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，内容为：甲方将凤凰湖社区3号楼承包给乙方，甲方提供构建成建筑物的所有实体性建筑材料（指定由乙方承担少量辅助材料除外），乙方包工，包机械设备及施工工具，施工面积为26000平方米，每平方米360元。杨必武进场施工，双方又于2014年5月10日签订了施工补充合同，就单价、付款条件等方面重新达成了协议。2014年10月20日，昌泰公司与汤德云签订了《水电施工合同》，昌泰公司将三号楼水电工程和临时水电承包给汤德云，工程包工不包料，乙方自带工具，甲方供应材料、辅料、脚手架，提供塔吊、施工电梯，结算价按GB/T50353-2005建筑计算规则计算面积后乘以包干价计算。2014年10月21日，昌泰公司与钱武胜签订了1份《工程劳务分包合同》，昌泰公司将3号楼的消防工程以包工不包料的方式发包给钱武胜施工。昌泰公司称张于华于2014年7月失联，后昌泰公司接管了剩余工程的施工及工程结算，张于华前期未付工人工资、材料款等也由昌泰公司解决。城建房地产公司于2016年12月29日出具《关于凤凰湖社区3号楼施工的情况说明》，内容有：“由昌泰公司施工总承包的凤凰湖社区项目于2013年10月20日开工，该项目分为1号楼、2号楼、3号楼三个单体建筑，整个项目由昌泰公司所组建的项目部统一施工管理。2014年7月上旬，3号楼施工至框架22层、砌体10层时，工地施工进展缓慢，处于半停工状态。经了解发现，3号楼由昌泰公司分包给张于华施工并签订有内部承包合同，停工原因是张于华从昌泰公司领取工程款后，没有用于工地上的人工材料款支付，导致在项目上欠付大量的材料款和人工工资，在此期间由于无法与张于华取得联系，导致工人和材料供应商恐慌，并停止了施工作业及材料供应。我们了解这一情况后立即与昌泰公司取得联系，要求昌泰公司尽快妥善解决内部管理事务，保障工程进度。2014年7月中旬昌泰公司采取措施，自行安排接管了后续的施工，其后工地恢复正常施工，目前项目已完工。”2016年2月2日，昌泰公司与张于华签订了1份《结算协议书》，内容有：“张于华在施工时，完成了3号楼的基础，主体及部分装饰工程施工任务，造价为31661937.37元，乙方支取及甲方代为支付的款项为36996579.81元，乙方应返还在甲方处多支取的工程款5334642.44元。”当日，昌泰公司及张于华在其编制的3号楼工程结算书首页及内页“凤凰湖社区3号楼结算汇总表”上签字盖章。2016年9月7日，案涉工程进行了初步竣工验收，建设单位、勘察单位、设计单位及监理单位在《建筑工程竣工验收报告》上加盖了公章，并注明“同意验收”、“符合设计要求”、“评定合格”的内容。该报告上载明“该工程已完成设计图纸及合同文件所约定的全部内容”。庭审时，双方均认可昌泰公司与张于华虽在《经营责任承包合同》中约定张于华承建的是凤凰湖社区1号楼，但张于华实际承建的是3号楼。2014年8月28日，一审法院根据龙传新提出的诉前保全申请，作出（2014）鄂掇刀诉保字第00096号民事裁定，扣留张于华在城建房地产公司尚未支取的工程项目保证金200万元、工程款299万元。2015年1月26日，一审法院对龙传新诉张于华、昌泰公司民间借贷纠纷一案，作出（2014）鄂掇刀民二初字第00221号民事判决，判决张于华偿还龙传新借款本金454万元及按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付自2013年10月11日起至判决确定的偿还借款之日的利息，驳回了龙传新要求昌泰公司承担共同偿还借款的诉讼请求。2015年5月4日，龙传新向一审法院申请执行已经发生法律效力的该院（2014）鄂掇刀民二初字第00221号民事判决，一审法院于同日依法立案执行。2015年6月10日，一审法院作出（2015）鄂掇刀执字第00127-1号裁定，提取被执行人张于华以昌泰公司的名义交纳在城建房地产公司尚未支取的凤凰湖社区项目保证金200万元及被执行人张于华以昌泰公司名义承建的凤凰湖社区1号楼尚未支付的工程款中的299万元，合计499万元。2015年6月11日，一审法院作出（2015）鄂掇刀执字第00127-2号民事裁定，扣留被执行人张于华以昌泰公司名义承建的凤凰湖社区1号楼工程款180万元。后以（2015）鄂掇刀执字第00127-4号通知昌泰公司协助执行00127-2号民事裁定。2015年6月12日，城建房地产公司向一审法院出具《关于协助法院执行龙传新与张于华民间借款纠纷一案的情况说明》，内容有：“张于华是否在凤凰社区1号楼工程享有权益，请贵院查清。我公司收到你院的（2014）鄂掇刀诉保字第00096号协助执行通知书及民事裁定后，我公司收取的该工程保证金1200万元已于2014年8月29日全部退还给昌泰公司。现你院要求提取该项目保证金200万元，若张于华在凤凰湖社区1号楼工程享有相应权益，我公司将在该工程的工程款中支付。”城建房地产公司系国有企业，其建设项目的结算需经过国家审计，案涉凤凰湖社区项目现尚在审计过程中。2015年7月16日，昌泰公司向一审法院提出执行异议，认为一审法院在龙传新与张于华民间借贷纠纷一案的诉前保全和执行中，认定张于华以昌泰公司名义承包城建房地产公司开发的凤凰湖社区3号楼的建设工程的事实错误，扣留保证金和工程款的执行行为侵害了昌泰公司的合法权益。请求撤销执行裁定，解除对异议人在城建房地产公司尚未支取的保证金和工程款的扣留。2015年8月20日，一审法院作出（2015）鄂掇刀执异字第00004号执行裁定书，裁定驳回昌泰公司的异议。并告知如不服本裁定，可自裁定书送达之日起十五日内向执行法院提起执行异议之诉。故昌泰公司于同年9月1日向一审法院提起了本案诉讼，荆门市中级人民法院以（2016）鄂08民终443号民事裁定指令一审法院审理，一审法院立案后，昌泰公司于2016年4月16日申请变更诉讼请求：1、请求判令确认张于华在昌泰公司处承包施工的凤凰湖社区工程项目3号楼没有合同权利；2、判决不予执行（2014）鄂掇刀诉保字第00096号《民事裁定书》、（2015）鄂掇刀执字第00127-2号《执行裁定书》裁定扣留的保证金200万元和工程款479万元。另昌泰公司已向荆门仲裁委申请仲裁，荆门仲裁委已于2017年1月6日出具受理通知书，告知昌泰公司，其与张于华的建设工程施工合同争议一案已受理。一审法院认为，关于昌泰公司是否享有本案执行异议之诉的诉权。其一、一审法院已做出（2015）鄂掇刀执异字第00004号民事裁定，对昌泰公司作为案外人的执行异议申请予以驳回，该裁定同时告知昌泰公司，如不服本裁定，可以自裁定送达之日起15日内向执行法院提起异议之诉，昌泰公司据此向法院提起执行异议之诉。其在诉讼中亦多次表明提起本案诉讼是为了阻却龙传新与张于华民间借贷一案的执行，故昌泰公司提起本案诉讼的本意是执行异议之诉。其二、昌泰公司在诉讼中变更诉讼请求，是民事诉讼法明确规定的原告享有的权利，且为了更好地保护当事人的诉权，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条亦明确规定当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。据此，当事人可在诉讼中变更诉讼请求，昌泰公司在本案中变更诉讼请求，不违反法律规定。其三、所谓诉讼，最初的含义是发展和向前推进，应用在司法层面，指一个案件的发展过程，又特指在法院的主持下按照法定程序审理案件的过程，即诉讼本身是各个审理环节结合起来的一个过程，故审理案件时不能将某个环节分离或割裂出来，单独审查该环节所达到的程序上的法律效果。结合本案，十五天期间为不变期间，该期间仅限制执行异议送达之日至起诉之时的时间段，昌泰公司提起诉讼后，十五天期间的限制作用则消灭，即十五天期间仅能在该阶段起作用，案件进入诉讼程序，整个案件的审理受审理程序的规制。龙传新、张于华认为昌泰公司提起诉讼后至变更诉讼请求之间仍需受到十五天期间的限制，实为将诉讼中的两个环节割裂开来，将昌泰公司起诉的环节作为一个整体的诉讼来理解。综上，昌泰公司提起本案诉讼，符合民诉法解释第三百零五条的规定。审查昌泰公司的民事权益是否足以阻却执行。民诉法解释第三百一十二条规定：“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”。据此，分析执行标的性质，是案件审查的前提。其一、一审法院扣留的城建房地产公司账户上的款项，属于城建房地产公司应返还的保证金及应付工程款,两笔款项的产生与形成来源于案涉工程项目的建造，系金钱之债，需由相关权利人向城建房地产公司请求一定的行为而取得，具有债权性质，而非权利人对特定的物直接支配和排他的物权权利。故本案所涉执行标的系因工程建造形成的债权合同。其二、本案中，仅有昌泰公司与城建房地产公司签订了建设工程施工合同，在该合同中明确约定了工程款的支付条件，依合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定，城建集团作为订立合同的发包方，按合同的约定，应当向合同相对方履行相关义务，合同的权利也仅能由合同当事人行使及主张。故3号楼建设工程施工合同的施工方合同权利系昌泰公司享有。其三、上文已阐述，保证金及工程款属于金钱之债，不是物权权利，债权权利不是绝对权而是相对权，其因发生的债权行为而发生相关的权利变动。就保证金言，500万元原系张于华所有，其将该笔款项作为保证金支付于城建集团后，该笔款项的性质即发生了变化，以张于华是该笔款项最初的“所有人”而确定张于华为保证金的所有权人，实为将金钱之债作为物权的绝对权利而理解，故张于华并不享有保证金之债权的请求权。就工程款而言，龙传新及张于华提出，工程的资金怎么找、施工人员的召集、工程设备的组织及原材料购买等工程事务均由张于华负责，税费由张于华负担，昌泰公司在收取1%的管理费后，工程盈亏均由张于华享有，那么张于华是否当然就工程款对城建房地产公司享有请求权。因上述工程资金的筹措内容，系张于华与昌泰公司之间的合同约定，依债之相对性原则，无论张于华享有多大的工程盈利比例，张于华仅能向昌泰公司主张合同权利，城建房地产公司账户上的工程款也仅能依相关建设工程合同确定为应付昌泰公司的款项。其四、建设工程司法解释第二十六条规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。”虽然该条内容规定实际施工人可突破合同相对性，有权在欠付工程款的范围内向发包方主张权利，但张于华只履行了部分实际施工人的职责，中后期的施工实际由昌泰公司组织完成，工程款及劳动工资亦均由昌泰公司在施工过程中支付，张于华并没有完成实际施工人的工作任务，且依本案查明的事实，城建房地产公司并不存在欠付其工程款的情况，张于华亦没有提供证据证明城建房地产公司欠付其工程款。故张于华不能直接向城建房地产公司主张与建设工程相关的权益。其五、案涉工程已完成了初步验收，根据城建房地产公司与昌泰公司签订的合同，昌泰公司享有向城建房地产公司主张工程款的合同权利。综上，本案所涉建设工程的合同权利由昌泰公司享有，张于华对城建房地产公司不享有合同权利。一审法院在审理龙传新诉张于华民间借贷一案时，采取了诉前财产保全措施及执行措施，在该案审理及执行过程中，并未就昌泰公司在城建房地产公司交纳的保证金及工程款结算情况进行实体审查，诉前保全裁定及执行裁定中所列保证金及工程款系根据龙传新的申请及民间借贷案件的判决内容，故两份裁定内容并不能作为城建房地产公司未退还保证金及应支付工程款的依据。根据本案中城建房地产公司出具的说明及昌泰公司提供的账目，保证金已由城建房地产公司全部退还给昌泰公司，不存在尚有保证金200万元未支取的情况，故审查昌泰公司的实体权益是否阻却执行200万元保证金已无实际意义，故对昌泰公司请求对200万元保证金停止执行的诉讼请求，不予支持。至于龙传新在诉讼中一再强调的在人民法院采取保全措施之时，城建房地产公司确有200万元保证金尚未返还。因该时间节点城建房地产公司是否尚有工程款未予返还并不是本案应审查的内容，如若城建房地产公司未按照人民法院的保全裁定履行相关行为，人民法院可按相关法律规定对其采取制裁措施。上文已论述张于华在3号楼项目中对城建房地产公司没有合同权利，故昌泰公司的权益足以阻却对3号工程款的执行，但因案涉凤凰湖社区项目尚在审计过程中，无法确定城建房地产公司应付昌泰公司工程款的金额，故本案对应付工程款的金额不予固定。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百一十二条之规定，判决：一、确认被告张于华在原告湖北昌泰建设工程有限公司处承建的凤凰湖社区3号楼工程项目中对荆门城建集团房地产开发有限公司没有合同权利；二、停止对荆门市掇刀区凤凰湖社区3号楼工程项目工程款的执行；三、驳回原告湖北昌泰建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费46720元，由原告湖北昌泰建设工程有限公司负担13360元，被告龙传新、张于华共同负担33360元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙传新举出5组证据：1、昌泰公司变更诉讼请求申请书。证明：昌泰公司多次变更诉请后最终的诉请为“确认张于华在昌泰公司处承包施工的凤凰湖社区工程项目3号楼没有合同权利”，并反复称“执行法院裁定扣留张于华工程款应依据其与昌泰公司签订的《经营责任承包合同》……”，确认没有合同权利。而一审法院却判决“张于华在昌泰公司处承建的凤凰湖社区3号楼工程项目中对城建房地产公司没有合同权利”，判非所请，明显错误。2、城建房地产公司工程款支付情况及转款说明。证明：城建房地产公司按合同约定的工程进度拨付工程款给昌泰公司，共三栋楼，其中一笔2014年1月23日城建房地产公司将1180万元巨额专项资金转入个人帐户，严重违规违纪。3、昌泰公司执行异议证据表。证明：《工程结算书》及《结算汇总表》内容不真实，不应被采信。依据该结算书截止2015年2月28日，昌泰公司支付张于华工程款3979037.48元，而昌泰公司执行异议证据表载明截止2015年2月28日，昌泰公司支付张于华工程款为36570009.48元，相差巨大，前后矛盾。4、一审法院查询存款通知书及收据记账凭证。证明：城建房地产公司在接到生效执行裁定书后，不仅不履行法定协助义务，反而与昌泰公司恶意串通，擅自于2014年8月29日上午11时25分43秒将500万元（300万元保证金和200万元工程款）退还给昌泰公司，昌泰公司于当日开票并做记账凭证，此举不仅有违常理，且严重违法。5、借条、转款凭证、记账凭证及工程保证金审批表、收据。证明：现仍在龙传新手中的500万元保证金系张于华所交，也归其全部所有；其中200万元虽在2013年10月9日城建房地产公司直接借给了张于华，后城建房地产公司于2014年7月4日补办相关财务手续，将该笔200万元借款转为退还张于华200万元保证金的事实。昌泰公司质证意见为，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，昌泰公司的诉请包含两层意思，张于华在城建房地产公司不享有合同权利，张于华在昌泰公司结算也不享有权利。对证据2的证明目的与本案不相关，是否违规违纪与本案没有关联性。对证据3、4、5的真实性无异议，对三组证据的证明目的有异议。张于华对以上5组证据无异议。张于华在二审庭审中提交1组证据：李晓泉的建设银行卡的银行流水及证明一份、张于华的情况说明一份。证明：张于华2016年2月2日与昌泰公司签订的结算协议是作假的，昌泰公司的闵其顺承诺给张于华10万元后才签订了协议，后闵其顺没有兑现承诺，直到2016年7月14日才支付张于华2万元，该款由张于华的委托代理人李晓泉代为领取后转交给张于华。龙传新质证意见为，对该证据的真实性无异议，这是典型的贿买证据，2016年2月2日的结算协议书是贿买的，说明该结算协议书是虚假的。昌泰公司质证意见为，张于华的情况说明是其单方陈述，不予质证；对银行卡流水的真实性无异议，但不能显示哪笔钱是昌泰公司支付的，李晓泉是对方代理人，有利害关系，对其书写的证明的真实性有异议。如果张于华是违背自我意思签订的协议，到目前为此，张于华并没有行使撤销权，是自己放弃了权利。本院认证意见为，因昌泰公司及张于华对龙传新所举证据1、3、4、5的真实性无异议，本院对该4组证据的真实性予以确认，但该四组证据已在一审中举出，不是新证据，且一审判决已对相关事实作出了认定，本院不再重复。因昌泰公司对龙传新所举证据2的真实性有异议，且该证据中显示的内容与本案并无关联性，故本院对该证据的证明效力不予确认。因昌泰公司对张于华所举银行卡流水的真实性无异议，本院对该银行流水的真实性予以确认，但该证据与本案事实并无关联，本院对该证据的证明目的不予确认。因昌泰公司对张于华所举李晓泉所写证明及张于华本人所写证明均有异议，且张于华是本案当事人，其所写证明应作为当事人的陈述，故本院对该两份证明的效力不予确认。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，民诉法解释第三百零五条第一款规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。第三百一十二条第一款规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。一、关于昌泰公司提起执行异议之诉是否符合法律规定的起诉条件的问题。本案中，昌泰公司提出的执行异议申请被一审法院裁定驳回后，在法定期限内提起了执行异议之诉，虽在当时的诉讼请求中没有明确的排除对执行标的执行的文字内容，但其诉讼请求的内容包含阻却执行的意思，且在其后变更的诉讼请求中有明确的排除对执行标的执行的内容；关于提起执行异议之诉的15天期间的问题，一审判决对此已作详细论述，本院同意该观点，不再赘述。故昌泰公司提起执行异议之诉符合上述法律规定的起诉条件。二、关于昌泰公司是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的问题。首先，张于华和昌泰公司签订《经营责任承包合同》约定昌泰公司收取1%的管理费，对本案工程的建设施工和盈亏的所有权利义务由张于华承担一切责任。在张于华对3号楼施工过程中，一审法院就龙传新诉张于华、昌泰公司的借贷纠纷案件进行诉前保全时，于2014年8月28日作出了（2014）鄂掇刀诉保字第00096号民事裁定，扣留张于华以昌泰公司名义在城建房地产公司尚未支取的工程项目保证金200万元、工程款299万元。一审法院向城建房地产公司送达该裁定后，城建房地产公司于2014年8月29日将该工程保证金1200万元全部退给了昌泰公司。从城建房地产公司退还1200万元的时间看，城建房地产公司在2014年8月28日至少还有1200万元保证金没有退给昌泰公司。在3号楼尚未竣工验收时，虽然张于华在该项目中的工程款数额还不确定，但至少200万元的保证金还存在于城建房地产公司。其次，虽然昌泰公司是建设工程施工合同的相对方，昌泰公司享有的权利依《经营责任承包合同》的约定为1%的管理费，张于华挂靠昌泰公司对3号楼进行施工，是三号楼的实际施工人，其在3号楼项目中享有实体权利。昌泰公司和张于华在一审诉讼过程中于2016年2月2日签订的结算协议书、工程结算书及凤凰湖社区3号楼结算汇总表，确定三号楼张于华完成的项目造价为3166万多元，张于华领取和昌泰公司代为支付的款项为3699万多元，张于华还应返还533万多元。但该结算协议书等并没有附有详细的建设工程施工资料和签证单等内容，张于华在一、二审庭审中多次称这三份表上的签字是他签的，但内容不真实，不属实，是为了年底对付农民工工资，合同约定按进度付款，不可能超额付款。本院认为，1、建设工程结算时，在没有专业施工人员签证、核实、确认等各项建设工程施工资料的情况下，仅凭结算协议书、工程结算书等，不能确定双方之间已经进行了结算。2、该工程于2016年9月7日才进行初步竣工验收，在7个多月前的2016年2月2日就进行工程结算，与常理不符。3、发包方城建房地产公司依照合同约定是按施工进度向昌泰公司付款，昌泰公司超额向张于华付款，亦与常理不符。故张于华、龙传新认为以上三份张于华所签字的结算文件中的内容不属实的上诉理由有理，本院予以采纳。第三，昌泰公司称张于华没有完成后续的工程，张于华称其姐夫一直代表其在施工现场负责，并不是昌泰公司在施工。本院认为，如双方在施工过程中发生权利义务的变更，应对《经营责任承包合同》进行清算、解除合同或者终止履行等事项举出证据，但双方就此在本案中未举出证据。而且在昌泰公司所举执行异议证据中的《凤凰湖社区3号楼项目预付帐款》显示，自2014年1月30日至2015年2月28日支付36570009.48元，除张于华经办及按合同支付外，其余均为黄祥全经办，黄祥全为张于华姐夫。故张于华是否完成了3号楼工程的施工，应由双方另行清算，本案不作审理。故，张于华对其施工的凤凰湖社区3号楼工程享有实体权利，在张于华实际施工工程价款不能确定的情况下，昌泰公司对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。三、关于昌泰公司确认之诉的问题。民诉法解释第三百一十二条第二款规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。因昌泰公司请求确认张于华在某处没有合同权利，不属于该条规定的“确认其权利”即确认案外人昌泰公司的权利的范畴，故本院对此不予处理。对于城建房地产公司将保证金全部退还昌泰公司，昌泰公司补办收据及城建房地产公司擅自退还是否属妨碍民事执行的行为，不是本案执行异议之诉的审理范畴，故龙传新认为一审审判方向和思路错误的上诉理由，本院不予采纳。一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条并无不当，故龙传新认为一审适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人龙传新关于昌泰公司对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的上诉理由成立，予以支持。原审判决认定事实清楚，但处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百一十二条规定，判决如下：一、撤销荆门市掇刀区人民法院（2016）鄂0804民初968号民事判决；二、驳回湖北昌泰建设工程有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各46720元，均由湖北昌泰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨红艳审判员  向华波审判员  刘永清二〇一七年八月二十一日书记员  吴文倩