辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终2152号
上诉人（一审被告）：薄延，男，1984年5月12日出生，汉族，个体业者，现住辽宁省锦州市凌河区。
委托诉讼代理人：吴永科，辽宁古塔律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：孙明先，男，1971年1月13日出生，汉族，无业，现住辽宁省锦州市凌河区。
委托诉讼代理人：杨建中，辽宁华峰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘鑫，男，1982年8月9日出生，汉族，现住锦州市古塔区。
上诉人薄延与被上诉人孙明先、刘鑫民间借贷纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2016）辽0702民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人薄延的委托诉讼代理人吴永科、被上诉人孙明先及其委托诉讼代理人杨建中、被上诉人刘鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薄延上诉请求：1.请求二审法院撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院(2016)辽0702民初986号民事判决并依法改判或发回重审。2.请求二审法院依法确认上诉人为一般保证人并依法承担一般保证责任。3.请求依法判决二被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由:1、一审法院认定事实错误。一审法院判决认定“被告薄延作为连带责任保证人，在债务人未履行债务时，应按约定履行债务”与客观事实不符。《借款抵押协议》约定“如刘鑫无能力偿还由薄延垫资偿还”，此约定保证人承担责任方式为一般保证，而非连带保证。2、一审法院认定主体错误。因为上诉人承担的是一般保证责任，而非承担连带保证责任，故依法应将上诉人列为第三人，不应列为被告。3、一审法院适用简易程序审理此案不当，不符合《民事诉讼法》及司法解释关于简易程序的法律规定。
被上诉人孙明先辩称，1、上诉人与被上诉人之间的借款协议并没有明确约定保证人薄延的保证是一般保证还是连带保证，依据担保法及担保法的解释，双方对于担保并不明确的情况应按连带保证来确定保证责任；2、从上诉人与被上诉人所形成的借款抵押协议上看，其内容就是债务人无力偿还，由薄延垫资偿还的内容来看也不是一般保证，也就是说主债务人偿还不了，担保人就应承担给付责任，这也是典型的连带保证，不存在一般保证的认定。3、一审法院不存在主体错误，无论是一般保证还是连带保证，作为保证人都应该成为案件的被告。4、本案在一审的过程中借款事实清楚，权利义务关系也非常明确，一审的被告刘鑫对于借款事实、数额、利息均予以承认，争议不大，因此本案不存在程序违法。
被上诉人刘鑫无答辩意见。
孙明先一审诉讼请求：2015年1月经被告薄延介绍，被告刘鑫向原告借款，2015年1月25日，原被告签订《借款抵押协议》，约定原告借款50万元给被告刘鑫，此借款于2016年1月25日偿还，被告薄延对上述借款提供连带保证等内容，借款到期后，原告多次向被告方催要借款，但被告方推脱拒不偿还，为维护合法权益，现提起诉讼，请求判决被告刘鑫立即偿还原告借款50万元及利息，利息按照月利率2%予以计算，从2016年3月开始计算至本金实际付清之日止；判决被告薄延对请求第一项承担连带给付责任；由被告承担本案诉讼费等因诉讼而发生的一切损失。
一审法院查明的事实：2015年1月25日，原告孙明先与被告刘鑫、被告薄延签订借款抵押协议一份。双方约定：2015年1月25日孙明先借款给刘鑫伍拾万元整。刘鑫承诺在2016年1月25日24时前归还孙明先。担保人为薄延，并约定如刘鑫无能力偿还由薄延垫资偿还。下有孙明先，刘鑫及薄延签名捺印。同日，孙明先通过银行向刘鑫转账49万元。2015年2月起至2016年1月25日止，刘鑫每月通过薄延偿还孙明先1万元，已经偿还11万元。2016年6月孙明先与刘鑫在电话通话过程中，刘鑫认可利息通过被告薄延转账给孙明先。对此通话录音，刘鑫认为不确定说的内容是借款这件事。
一审法院认为，公民间合法的借贷关系，应受法律保护。被告刘鑫向原告借款应按照约定及时偿还，现拖欠不还，属违约行为，应承担还款的民事责任。被告薄延作为连带责任保证人，在债务人未履行债务时，应按约定履行债务。关于原告主张的双方约定的借款利率为月利率2%且已经实际履行一节，虽原告与二被告之间的借款协议中没有约定利息，但在借款协议实际履行中，刘鑫通过薄延每月向原告转账支付1万元，且其在与原告的通话过程中表示每月利息通过薄延转账给原告，刘鑫连续有规律的支付钱款的行为以及其在通话中认可该笔钱款系利息的意思表示，均证实借款利息已经实际履行。故对于原告主张的利息按照月利率2%予以计算的请求，本院予以支持。关于被告刘鑫抗辩其与原告通话中不确定所说的内容是借款这件事，因刘鑫没有提供证据证明此通话录音中所述内容为其他借款或还款事实，故对其抗辩，本院不予支持。关于原告主张的借款本金为50万元一节，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。虽原告与二被告之间的借款抵押协议中约定本金50万元，但是实际支付49万元，故应当将实际出借的49万元认定为本金，故对原告该项主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘鑫于本判决生效后10日内一次性偿还原告孙明先借款本金49万元以及利息（利息以49万元为本金，自2015年1月25日起至本金实际付清之日止，按照月利率2%予以计算，已经支付的利息11万元予以扣除）。被告薄延承担连带给付责任；二、驳回原告孙明先的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，保全费3020元，由被告刘鑫负担。被告薄延承担连带给付责任。
本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新的证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。一般保证的保证方式是保证人仅对债务人没有能力履行的部分负补充责任，即当债务履行期限届满而债务人没有按约履行债务时，债权人必须先要求债务人履行债务，只有当债务人客观上没有清偿债务的能力时才由保证人承担保证责任。本案中，上诉人与被上诉人孙明先、刘鑫之间签订的借款抵押协议中约定“如刘鑫无能力偿还由薄延垫资偿还”，该约定中的“无能力”用词明确具体，从字面的理解应当为没有能力偿还的情况下，即客观上的“不能”，而非主观上的“不”，因此上诉人所应当承担的保证责任方式为一般保证责任而非连带保证责任。一审法院认定上诉人承担连带保证责任错误，本院予以纠正，故对上诉人主张其为一般保证责任的观点本院予以支持。
关于上诉人提出应将上诉人列为第三人，不应列为被告的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十六条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十五条规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。上述法律均规定债权人依合同向债务人、保证人主张权利时，保证人在诉讼中应为被告，故一审法院将借款人和保证人列为共同被告，依法进行审理，符合相关法律的规定，上诉人提出的该项主张没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人提出一审法院适用简易程序审理此案不当的问题。经本院审查，本案事实清楚，权利义务关系明确，当事人对本案的事实部分无争议。本案亦无《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定的起诉时被告下落不明、发回重审的、共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的、法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人丰产还债程序、人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的情形，一审法院依据民事诉讼法的规定适用简易程序审理该案件符合法律规定，故对上诉人的该项主张本院不予支持。
综上所述，上诉人提出应承担一般保证责任的主张成立，符合法律规定，本院予以支持；对其提出不应将其列为被告及一审程序不当的主张无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2016）辽0702民
初986号民事判决第一项；
维持辽宁省锦州市古塔区人民法院（2016）辽0702民
初986号民事判决第二项；
被上诉人刘鑫于本判决生效后10内一次性偿还被上诉
人孙明先借款本金49万元及利息（利息以49万元为本金，自2015年1月25日起至本金实际付清之日止，按照月利率2%予以计算，已经支付的利息11万元予以扣除）。
被上诉人刘鑫的财产由人民法院依法强制执行后仍不
能履行债务时，由上诉人薄延承担保证责任。在其承担保证责任后，有权向被上诉人刘鑫追偿；
驳回上诉人薄延的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8800元,由被上诉人刘鑫负担4400元，由被上诉人孙明先负担4400元。
本判决为终审判决。
审判长 吕会杰
审判员 邸新立
审判员 王 波
二〇一七年一月十二日
书记员 潘 瑜