山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁04民终1624号上诉人（原审原告）：腾庆法，男，1965年3月1日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：闫振国，山东贺成柱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙琳，女，1987年7月13日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建，男，1988年12月14日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。上诉人腾庆法因与被上诉人孙琳、张建民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2016）鲁0404民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾庆法上诉请求：1.依法撤销山东省枣庄市峄城区人民法院作出的（2016）鲁0404民初498号民事判决；2.改判孙琳、张建返还腾庆法借款现金人民币250000元以及相关利息；3.本案上诉费用由孙琳、张建承担。事实和理由：1.一审判决把23万元偿还款项中摘出18万元作为孙琳向腾庆法的还款违背客观事实。张建的父亲张杰也向腾庆法借款，该23万元应为张建代张杰偿还的借款，与孙琳借款无关。2.张建分三次汇款给冯某9万元是偿还张建欠冯某的借款，与孙琳借款无关。3、一审判决认定2015年7月13日张建向腾庆法汇款10万元与事实不符。4、一审判决认定“关于借款本金和利息的确定，在庭审过程中，腾庆法自认收到借款利息3个月，每月5000元，共计15000元”与庭审笔录记载不符，腾庆法仅认可收到2个月利息。综上所述，一审法院认定的事实违背客观事实，且前后矛盾，仅凭分析和主观臆断的交易习惯认定事实是错误的。请求二审法院查清事实，予以改判或发回重审。孙琳辩称，1.腾庆法在原审提交的两笔10500元和7500元转账回单，完全可以证实是向腾庆法支付的利息。2、张建与案外人冯某之间借贷是以车辆抵押的，冯某将车辆处置抵偿了借款，双方的债权债务已经消灭。张建分别于2015年8月30日、9月26日转账支付给冯某的3万元和2万元，是按照腾庆法的要求偿还欠腾庆法的借款。张建辩称，张杰虽然是其父亲，但张杰借款与其无关。借冯某10万元，是用车辆抵押的，车辆被冯某处理了。给冯某打款9万元，是替孙琳偿还腾庆法的借款。腾庆法向一审法院起诉请求：2014年3月7日，孙琳向腾庆法借款250000元，张建提供担保。借款到期后，孙琳以无钱为由一直拖延，故请求人民法院判令孙琳、张建偿还腾庆法借款250000元并承担违约责任，且支付相应的利息；张建对上述事项承担连带责任；本案的诉讼费用由孙琳、张建承担。一审法院认定的事实：2014年3月7日，孙琳由张建提供担保向腾庆法借款并签订了借款合同，双方约定：“借款金额为250000元，借款期限为2014年3月7日至2014年6月6日止，共计3个月，借款利息为2.5%，抵押物为峄城区桃花路西侧批发市场17#B第3套（枣房权证峄字第××号），抵押期限自抵押贷款合同生效之日起至本息还清为止，张建自愿为孙琳提供连带责任保证”。合同签订后，双方于2014年3月19日办理房屋他项权证（枣房他证峄城字第00XXX**号），抵押期限自2014年3月17日至2014年6月16日。2014年3月17日，孙琳收到借款250000元，出具借条一份：“今借腾庆法现金贰拾伍万元，月息贰分，借款人孙琳，担保人张建”。收条一份：“今收到现金贰拾伍万元，孙琳”。后腾庆法自认孙琳偿还三个月利息，每月5000元，后偿还230000元。张建提供的转账回单包括2015年10月15日张煜彬付腾庆法（62122**23910）30000元用途为还款、2015年7月13日付100000元用途为还款、2015年5月20日张煜彬付梁艳华（6217**92770）20000元用途为跨行、2015年5月20日付30000元用途为跨行、2015年9月26日付50000元用途为跨行、2015年6月14日张煜彬付冯某（6228**57614）40000元用途为跨行、2015年9月26日付20000元用途为还款、2015年8月30日付30000用途为还款。腾庆法向张建在手机短信中提供了四个银行卡号：2015年5月19日梁艳华62826**58362、2015年5月20日梁艳华62179**92770、2015年6月14日冯某62284**57614、2015年7月13日腾庆法工商行62122**23910，在2015年6月14日22点29分向张建回复“收到”。在腾庆法提供的工商银行借记卡（62×××73）另查明，腾庆法的工商银行借记卡（尾号80×××73）2015年6月2日至2015年10月18日的明细清单中，2015年7月13日通过手机银行网络转账100000元，腾庆法工商银行仅有一账号，后期因卡片丢失办理过补卡业务，与转账回单、手机短信一致。一审法院认为，首先，确定腾庆法通过短信告知张建银行卡号的含义，腾庆法短信告知行为的默认前提是张建不清楚银行卡号，而进一步的行为即张建知晓卡号后，向银行卡内汇款，该类汇款数额较大，且其中数笔用途为“还款”，腾庆法回复“收到”，从日常生活经验来看，腾庆法的行为可以认定为告知张建向指定账户内汇款作为还款，腾庆法对此应当是明知的。其次，交易习惯的确定，从整个案件的情况来看，腾庆法与张建间形成了一定的交易习惯，比如：2015年5月20日腾庆法向张建短信告知梁艳华的银行卡号，张建当日即以张煜彬的账号汇入指定卡号中50000元。2015年6月14日腾庆法短信告知冯某农行卡号，张建汇入指定账号40000元，腾庆法在半小时后回复“收到”，该交易习惯即为腾庆法通过手机短信的形式向张建告知向指定银行账户汇款，后张建通过手机银行进行汇款操作（双方通过手机短信的方式进行还款的协商过程）。从8张单据的时间来上看：5月20日、6月14日、7月13日、8月30日、9月26日、10月15日，具有连贯性。故一审法院认为张建提供的转账回单可以证实其性质为还款的应具有以下特点：①账号为腾庆法提供，②或用途为还款，③具有时间上的连续性、一致性，综上所述，张建提供的8张转账回单中，2015年8月30日、9月26日向冯某（62220**71002）分别还款30000元、20000元，账号非腾庆法提供，虽用途为还款，但无法证实该两笔还款的性质，该证据无法实现张建的证明目的，依法应予以排除，故认定张建提供的其余转账回单（共计180000元）为有效证据，性质为偿还腾庆法的借款。关于还款事实的否定，在庭审中，腾庆法自认“涉及腾庆法和梁艳华的五份转账记录形式上无异议，转入腾庆法和梁艳华账户的款项140000元，可视为张杰的还款，与本案无关，另三份汇入冯某账户的款项，应视为张建偿还冯某的借款，与本案无关”，腾庆法提供了张建之父张杰、之姐张静借腾庆法250000元的借条一张，张建向案外人冯某借款100000的借条一张。一审法院认为，张建向案外人冯某另有借款，案外人张杰曾向腾庆法借款，张建向腾庆法指定账户里偿还的借款，三者之间无必然的联系，即腾庆法无证据证明张建的还款是代其父张杰偿还本案原告腾庆法的借款，腾庆法的否定陈述无事实依据，不予认可。对于孙琳提供的10500元和7500元的转账回单，其内容无法证实其转账的性质，腾庆法也未认可，不予认可。关于借款本金和利息的确定，在庭审过程中，腾庆法自认收到借款利息3个月，每月5000元，共计15000元，后偿还180000元。根据我国合同法的相关解释，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中自2014年3月17日至2016年5月17日，共26个月，按每月二分息计算，利息共计130000元，扣除已支付的195000元，已偿还本金65000元，未偿还本金185000元。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、被告孙琳偿还原告腾庆法借款本金185000元，于判决生效后十日内付清；二、被告张建对上述第一项内容承担连带保证责任，担保人在承担责任后，有权向债务人追偿。二审中，腾庆法申请证人冯某到庭作证。冯某证实张建曾于2014年4月向其借款10万元（月息二分）。后张建于2015年6月、8月、9月分别向冯某还款4万元、3万元、2万元（共计9万元）。冯某当庭出示了张建对其出具的借条。冯某否认张建用轿车抵押向其借款并用轿车抵偿借款的事实。腾庆法对冯某的证言没有异议。孙琳对冯某的证言有异议，认为张建当时是用车辆抵押向腾庆法进行的借贷，借贷后车辆被冯某处置抵债了。冯某是与腾庆法共同一起对外进行放贷，所以有共同的利益，冯某作证不具有客观真实性。张建对冯某证言的质证意见与孙琳相一致。孙琳、张建主张用轿车抵偿了张建所借冯某的10万元，但是未提供证据加以证明。本院认为，本案争议的焦点是：孙琳、张建是否偿还了所欠腾庆法的借款；如果偿还了，偿还金额是多少；张建汇款给冯某的9万元是偿还欠冯某的借款，还是偿还欠腾庆法的借款。关于还款事实，一审中张建在举证了银行转账回单8张，其中5张：2015年10月15日张煜彬向腾庆法账户汇款3万元；7月13日张煜彬向腾庆法账户汇款1万元；5月20日张煜彬向梁艳华账户汇款2万元；5月20日张煜彬向梁艳华账户汇款3万元；9月26日张煜彬向梁艳华账户汇款5万元。本院认为，腾庆法向张建短信告知腾庆法、梁艳华的银行卡号，张建向腾庆法提供的腾庆法、梁艳华银行卡内汇款，其中数笔汇款用途载明为“还款”，腾庆法通过手机短信回复“收到”，可以认定上述5张银行回单（张建向腾庆法、梁艳华银行卡账户汇款）为张建代替孙琳偿还欠腾庆法的借款，以上还款共计14万元。在一审庭审中，腾庆法自认收到借款利息2个月，每月5000元，张建称好像是3个月，每月利息多少不知道。故应认定为张建还2个月利息，共计10000元。关于孙琳提供的张建向腾庆法银行账户汇款10500元的银行回单，虽然腾庆法不予认可，但该汇款系在向腾庆法借款之后，腾庆法亦未提供反驳证据。故应认定为张建替孙琳偿还欠腾庆法的借款。关于孙琳提供的张杰向腾庆法账户汇款7500元的转账回单，腾庆法不予认可，加之汇款人是张杰，亦无其他内容证实转账性质，本院对该份转账回单不予认定。关于张建向冯某账户汇款3次共计9万元，张建、孙琳称该9万元是偿还欠腾庆法的借款。并称欠冯某的10万元借款已经用抵押的车辆折抵了，但未能提供证据证实该主张。证人冯某出庭作证称张建曾于2014年4月向其借款10万元（月息二分）。后张建分别于2015年6月14日、8月30日、9月26日通过银行汇款偿还了4万元、3万元、2万元。冯某当庭出示了张建对其出具的借条，张建对此无异议。根据日常生活习惯和经验，如果债务人归还了欠款，应该将借据收回。该借条在二审开庭时仍在冯某处保留不符合常理。另外，根据汇款记录，2015年9月26日张煜彬向梁艳华账户汇款50000元；2015年9月26日张煜彬向冯某账户汇款20000元用途为还款。张建在同一日内通过张煜彬同一银行、同一账号分别向梁艳华、冯某账户内汇不等数额款项，两笔汇款均认定为张建替孙琳偿还所欠腾庆法的借款，依据不足。张建辩称已经用抵押的车辆折抵偿还了欠冯某的借款10万元，冯某不予认可且张建未能提供证据证实，张建的主张不能成立。张建向冯某账户的汇款9万元不能证明是偿还腾庆法的借款。根据以上事实并结合相关证据，本院认定张建提供的转账回单中：2015年5月20日、7月13日、10月15日，张煜彬分别向腾庆法账户汇款2万元、1万元、3万元；2015年5月20日、9月26日张煜彬向梁艳华账户汇款3万元、5万元；2014年6月25日张建向腾庆法账户汇款10500元（六笔共计150500元），以上款项性质为偿还其担保的孙琳欠腾庆法的借款。2015年6月14日、8月30日、9月26日张煜彬向冯某账户汇款4万元、3万元、2万元不能证明是张建替孙琳偿还腾庆法的借款。加上腾庆法自认的两个月利息10000元，孙琳截至2015年10月15日共偿还腾庆法借款及利息人民币160500元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。本案中自2014年3月17日至2015年10月15日孙琳最后一次还款日，共19个月，按每月二分息计算，利息共计95000元，扣除已支付的160500元，已偿还本金65500元，尚欠本金184500元。自2015年10月16日至2016年11月16日，共13个月，本金184500元按每月二分息计算，利息共计47970元，本息合计232470元。综上所述，一审判决认定事实有误，裁判结果不当，腾庆法的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市峄城区人民法院（2016）鲁0404民初498号民事判决；二、孙琳偿还上诉人腾庆法借款本金、利息合计人民币232470元，于本判决生效后十日内付清；三、张建对上述第二项内容承担连带保证责任，张建承担保证责任后，有权向孙琳追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，保全费2020元，二审案件受理费5050元，由孙琳、张建负担。本判决为终审判决。审 判 长  李政远审 判 员  李 帅代理审判员  孙 微二〇一七年三月二十三日书 记 员  马馥君