广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终478号
上诉人（原审原告）：威廉姆·奥赖（WILLIAMORLAT），男，1988年11月14日出生，法国人，护照号码：10CZ53315。
委托代理人：朱政，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卡士莫实业（东莞）有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人：欧博文。
委托代理人：陶辉武，广东国锋律师事务所律师。
上诉人威廉姆·奥赖因与被上诉人卡士莫实业（东莞）有限公司（以下简称“卡士莫公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法碣民一初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：威廉姆·奥赖于2012年11月19日进入卡士莫公司工作，担任工程师一职。威廉姆·奥赖已取得就业证，就业证的签发日期为2013年7月4日，有效期至2014年7月4日，延期签发日期为2014年6月18日，有效期延至2015年7月4日。卡士莫公司主张，双方的劳动关系应自威廉姆·奥赖取得就业证时即2013年7月4日起计。卡士莫公司已为威廉姆·奥赖购买工伤保险、失业保险和医疗保险。
卡士莫公司提交劳动合同、聘用意向书英文版及译文证明双方对加班工资等的约定。劳动合同期限自2012年11月19日起至2015年11月18日止，约定试用期从2012年11月19日起至2013年5月18日止；采用标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；正常工作时间工资按8880元／月，初始工资额为8880元／月，试用期工资为8880元／月。聘用意向书共两页，经东莞市翻译服务中心翻译为中文，内容包括：开始日期2012年11月19日，工资8800元／月（税前），按12个月算，住房补贴700元／月，住房补贴每月与工资一起发放，并应纳税，每月缴纳社会保险、住房公积金按东莞当地政策，每月伙食补助420元，与工资一起发放，应纳税，视表现酌情发放奖金，每年年假天数8天，工作时间为周一至周五（指正式合同时间），工作需要时须加班（不计发加班工资），合同期限三年，试用期6个月等。威廉姆·奥赖对劳动合同和聘用意向书英文版上的签名予以确认，但对其内容及译文存在异议，陈述劳动合同约定试用期为6个月，违反法律规定，且卡士莫公司未支付威廉姆·奥赖加班费。威廉姆·奥赖每月固定工资为13880元，另加补贴420元、住房补贴700元，共计15000元。
2014年8月23日，威廉姆·奥赖在公司操作锯床锯木头时，右手卷入锯床受伤。2014年9月16日，东莞市社会保障局认定威廉姆·奥赖所受上述伤害为工伤。2014年12月3日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定威廉姆·奥赖的伤残等级为九级。2015年1月29日，东莞市社会保险基金管理中心作出职工因工伤亡补偿待遇支付决定，决定支付威廉姆·奥赖一次性伤残补助金58554元、一次性工伤医疗补助金13932元。
双方的劳动关系于2015年1月29日解除。卡士莫公司提交终止劳动关系协议书英文版及译文、通知函英文版及译文，主张双方经协商一致解除劳动关系，其已支付威廉姆·奥赖经济补偿金及一次性伤残就业补助金等。终止劳动关系协议书经东莞市翻译服务中心翻译为中文，显示时间为2015年1月29日，甲乙双方分别为卡士莫公司和威廉姆·奥赖，载明经友好协商，甲方和乙方同意终止劳动合同，内容包括：双方确认终止于2012年11月19日签署的劳动合同，自2015年1月29日起生效；在签署本协议之前，双方已就终止劳动合同的合法性、必要程序和经济补偿、终止条件进行了沟通，双方确认各方对此不存在任何实质性或程序方面的争议；签署本协议时，乙方确认甲方已支付所有工资和其它福利，不存在任何未付的款项；终止后的经济补偿及支付方式部分所列的项目有一月份工资15000元、终止劳动关系的法定经济补偿37590元、剩余AL工资7415.17元、剩余CL工资6940元，税后总金额为60957.54元；乙方应于2015年1月29日完成工作交接，甲方将在乙方交接完成后支付上述所有金额；本协议签署后，甲乙双方之间不再有任何义务或债务关系，乙方没有理由追究甲方的责任。终止劳动关系协议书并对其他内容进行约定。双方确认剩余AL工资即为未休年休假工资，剩余CL工资即为剩余加班工资。通知函经东莞市翻译服务中心翻译为中文，显示时间为2015年1月29日，主题为工伤残疾补助，内容为：我们想借此机会感谢你多年来的付出，很高兴听到你已经痊愈的消息。此函旨在确认你的工伤残疾补助。我们查阅了劳动法中关于相应残疾等级工伤补助的规定，可自由支配的工伤残疾补助金将在你辞职后支付，计算方法是8个月×你辞职前12个月的平均工伤保险购买基数，可自由支配的工伤残疾补助金总额为60144元。人力资源部将在你辞职后发放上述残疾补助。卡士莫公司陈述，残疾补助即为一次性伤残就业补助金，经济补偿金系参照威廉姆·奥赖工作年限的二倍计算的。威廉姆·奥赖确认终止劳动关系协议书英文版及通知函英文版上签名的真实性，并确认已收到上述款项，表示终止劳动关系协议书系被迫签订的，卡士莫公司计算经济补偿金的方式亦表明系卡士莫公司违法解雇终止劳动关系协议书，通知函中载明的款项为残疾补助，并非一次性伤残就业补助金，表示其在提起申诉时，诉求的系一次性伤残就业补助金差额，后变更申诉请求为一次性伤残就业补助金，另提交通知函英文版及译文、电子邮件及译文，主张威廉姆·奥赖拒绝辞职。通知函英文版与卡士莫公司提交的一致，译文内容与卡士莫公司提交的译文内容大意相同。电子邮件译文加盖东莞市东莞公证处翻译专用章，载明发送时间为2015年1月28日，内容为：按照我与Thomas的电话通话，我拒绝接受公司的建议，因为这对我而言不算什么，毫无特别之处，这只不过是每年的年终奖而已。我知道公司在催促我自己提出辞职。但如果你们想让我离开，你们可以解雇我。对于公司高层的处理方式，我真的不欣赏。面对公司大客户这是一个耻辱。现在电话上对此事的所有有关谈话都应该发邮件进行确认。卡士莫公司对电子邮件不予确认，表示并未收到该邮件，且该邮件时间在双方签订协议之前。
双方对威廉姆·奥赖的工作时间和工资情况存在争议。威廉姆·奥赖主张，其每天正常工作8小时，每天最少加班4小时，每月最多休息1天，周末工作时间均超过8小时；试用期工资为8800元，试用期后，其工资每月为13880元、补贴420元、住房津贴700元，每月共计15000元，并诉求卡士莫公司按照13880元来计付加班工资，并提交2014年9月至12月工资单英文版及2014年11月工资单的译文证明其工资情况。工资单译文载明出勤工资为13880元、餐补420元、住房补贴700元，税前工资合计15000元。卡士莫公司对上述工资单及译文予以确认，主张威廉姆·奥赖每周工作5天，每天工作8小时，偶有加班；按照合同约定，威廉姆·奥赖的工资为8800元／月，2013年7月至2014年2月期间，每月基本工资为10880元，2014年3月至离职，每月基本工资为13880元，另外支付住房补贴和餐补；表示双方在劳动合同和聘用意向书中已约定不另外支付加班工资，支付的工资已包括加班工资，另提交工资表、加班申请单及请假申请表证明威廉姆·奥赖的工作时间、工资情况及加班需向公司提出申请，卡士莫公司根据威廉姆·奥赖情况安排其调休的事实。威廉姆·奥赖对工资表、加班申请单及请假申请表均不予确认，表示未经其签名，另提交考勤表，主张卡士莫公司在仲裁阶段提交的考勤表载明威廉姆·奥赖每天上下班的时间一致，系伪造的。
威廉姆·奥赖就违法解除劳动合同赔偿金、代通知金、补缴社保、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、工资、加班工资、住房公积金等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院高埗仲裁庭申请仲裁，申诉请求与本案诉讼请求一致。2015年4月8日，东莞市劳动人事争议仲裁院高埗仲裁庭作出东劳人仲院高埗庭案字（2015）47号仲裁裁决书，裁决：一、确认威廉姆·奥赖与卡士莫公司之间劳动关系于2015年1月29日解除；二、卡士莫公司支付威廉姆·奥赖九级伤残的一次性伤残补助金差额9108元、一次性工伤医疗补助金差额1104元，以上款项合计10212元，由卡士莫公司在裁决书生效后五天内负责通知和支付给威廉姆·奥赖；三、驳回威廉姆·奥赖的其他仲裁请求。威廉姆·奥赖和卡士莫公司均不服仲裁裁决，双方在法定期限内向原审法院提起诉讼。
原审法院认定以上事实的证据，有威廉姆·奥赖提交的仲裁裁决书及送达回证、2014年9月至12月工资单英文版、2014年11月工资单译文、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、电子邮件英文版及译文、通知函英文版及译文、考勤表、就业证，有卡士莫公司提交的劳动合同、聘用意向书英文版及译文、终止劳动关系协议书英文版及译文、通知函英文版及译文、参保人险种缴费明细表、工资单、加班申请单、请假申请表，以及庭审笔录等。
原审法院认为，威廉姆·奥赖曾在卡士莫公司工作，由卡士莫公司每月支付劳动报酬，且已取得就业证，双方已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。威廉姆·奥赖与卡士莫公司的劳动关系已于2015年1月29日解除，双方对此没有异议，原审法院予以确认。根据双方陈述及查明的事实，原审法院归纳本案争议焦点如下：
一、关于违法解除劳动合同的赔偿金及代通知金问题。终止劳动关系协议书英文版由威廉姆·奥赖签名确认，译文加盖东莞市翻译服务中心业务专用章，威廉姆·奥赖并未提交证据证明其在签署终止劳动关系协议书时存在被欺骗和胁迫的情形，亦未提交相反的证据证明译文存在错误，原审法院对终止劳动关系协议书英文版及译文的真实性予以确认。威廉姆·奥赖作为成年人，具有完全的民事行为能力，签名表示对协议书的确认，表明其对协议书中约定的劳动合同的终止及经济补偿等项目计算方式的认可。且双方确认经济补偿的数额系参照经济补偿金的二倍计算，并未违反法律、法规的强制性规定。威廉姆·奥赖也确认已收到上述款项。综上，原审法院认为，双方签订的终止劳动关系协议书为双方的真实意思表示，证明双方对劳动合同于2015年1月29日解除已经协商并达成一致，卡士莫公司亦按照约定支付威廉姆·奥赖解除劳动关系经济补偿等项目。因此，威廉姆·奥赖现诉求卡士莫公司支付违法解除劳动关系赔偿金，缺乏依据，原审法院不予支持。由上可知，双方劳动合同的解除不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应支付代通知金的情形，故威廉姆·奥赖诉求的未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
二、关于威廉姆·奥赖诉求的2013年3月19日至5月19日期间违法延长试用期被克扣的工资的问题。根据《中国人民共和国劳动合同法》第十九条的相关规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。卡士莫公司提交的劳动合同由威廉姆·奥赖签名确认，约定的试用期为6个月，并未违反法律规定。因此，威廉姆·奥赖诉求的延长试用期被克扣的工资，缺乏依据，原审法院不予支持。
三、关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额和一次性伤残就业补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条及第六十六条的相关规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金中支付一次性伤残补助金为九个月本人工资。九级伤残职工依法与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金为二个月本人工资，由用人单位支付一次性伤残就业补助金为八个月本人工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算。本案中，根据双方陈述及提交的工资情况显示，威廉姆·奥赖受伤前和离职前的月平均工资均高于东莞市2013年职工月平均工资2506元的三倍，因此，其享受的工伤待遇应按照2506元的三倍即7518元计算。由于卡士莫公司为威廉姆·奥赖缴纳工伤保险费的缴费基数低于上述数额，造成威廉姆·奥赖工伤保险待遇损失部分，卡士莫公司应当支付给威廉姆·奥赖。据此，在扣除东莞市社会保险基金管理中心已经向威廉姆·奥赖支付的一次性伤残补助金58554元及一次性工伤医疗补助金13932元后，卡士莫公司应支付威廉姆·奥赖一次性伤残补助金差额为9108元＝7518元／月×9个月-58554元、一次性工伤医疗补助金差额为1104元＝7518元／月×2个月-13932元。威廉姆·奥赖超过上述数额部分的一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额的诉求，原审法院不予支持。卡士莫公司关于无须支付威廉姆·奥赖一次性伤残就业补助金差额及一次性工伤医疗补助金差额的诉求，原审法院予以驳回。
关于一次性伤残就业补助金的问题。双方提交的通知函英文版一致，译文内容大意相同，载明卡士莫公司向威廉姆·奥赖支付伤残补助60144元的事实。通知函虽记载为“伤残补助”，但根据计算方式及表述来看，实际即为一次性伤残就业补助金，而通知函已经威廉姆·奥赖签名确认，且威廉姆·奥赖确认有收到上述款项，证明威廉姆·奥赖已领取卡士莫公司支付的一次性伤残就业补助金。因此，威廉姆·奥赖诉求卡士莫公司支付一次性伤残就业补助金，缺乏依据，原审法院不予支持。四、关于加班工资差额的问题。首先，卡士莫公司提交的聘用意向书经威廉姆·奥赖签名确认，约定工作时需要时须加班，不计发加班工资，表明威廉姆·奥赖对不计发加班工资知悉并认可。其次，威廉姆·奥赖主张其存在加班，但未提交任何证据证明其存在加班的事实。再次，即使按照其主张的工作时间，将其法定工作时间以外的时间按法定标准折算为正常工作小时，并根据东莞市最低工资标准，计算得出威廉姆·奥赖每月应得的最低工资，而威廉姆·奥赖每月的工资数额也未低于其每月应得的最低工资。综上，威廉姆·奥赖诉求的2012年11月19日至2014年8月22日期间被克扣的平时加班费、2012年11月19日至2014年8月23日期间被克扣的休息日加班费，缺乏依据，原审法院不予支持。
五、关于补缴2012年12月至2013年4月期间的社保费用及2012年12月至2015年1月期间住房公积金的问题。住房公积金、社会保险费不属于法院民事案件的审查处理范围，原审法院对此不予审查处理。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认威廉姆·奥赖（WILLIAMORLAT）与卡士莫公司之间的劳动关系已解除；二、卡士莫公司于判决发生法律效力之日起五日内支付威廉姆·奥赖（WILLIAMORLAT）一次性伤残补助金差额9108元、一次性工伤医疗补助金差额1104元，以上款项共计10212元；三、驳回威廉姆·奥赖（WILLIAMORLAT）的其他诉讼请求；四、驳回卡士莫公司的诉讼请求。本案一审诉讼费用各10元，共20元，由威廉姆·奥赖（WILLIAMORLAT）与卡士莫公司各自负担10元。
一审宣判后，威廉姆·奥赖不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定卡士莫公司未依法按威廉姆·奥赖的工资总额缴纳工伤保险费的行为是合法的，同时认定威廉姆·奥赖只能按照东莞2013年职工月平均工资2506元的三倍即7518元的标准，享受工伤待遇是错误的。根据法律法规的规定，威廉姆·奥赖的工资为15000元，卡士莫公司应按此金额为标准乘以单位缴费费率，为威廉姆·奥赖缴纳工伤保险费，但卡士莫公司没有按威廉姆·奥赖的工资总额缴纳工伤保险费，应按规定补足工伤保险待遇差额部分。二、一审法院认定卡士莫公司按照所谓的2013年职工月平均工资的三倍7518元的标准支付赔偿金的行为是合法，并认定卡士莫公司已足额向威廉姆·奥赖支付经济补偿金及无需支付代通知金是错误的。从卡士莫公司所称的其是按7518元的标准给了威廉姆·奥赖双倍的经济补偿金，就证明威廉姆·奥赖是被卡士莫公司非法解雇的。卡士莫公司解除与威廉姆·奥赖的劳动关系并不是威廉姆·奥赖在工作中存在过错，而只是威廉姆·奥赖对卡士莫公司按7518元的标准向其支付工伤待遇提出质疑，要求卡士莫公司给予补偿，便遭到了卡士莫公司的恶意解雇，足以说明卡士莫公司的行为是恶劣的，有违劳动法的规定。三、卡士莫公司克扣威廉姆·奥赖加班费是客观存在的事实，一审法院认定卡士莫公司不存在克扣加班费的情形是错误的。1.根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解中此法﹥﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第29条的规定，作为用人单位应当承担举证责任，一审法院将举证责任归属于威廉姆·奥赖，明显偏袒卡士莫公司。从卡士莫公司提交的单方制作的考勤记录中，可以证明卡士莫公司有克扣威廉姆·奥赖加班费的事实存在。一审法院以东莞市最低工资标准来计算威廉姆·奥赖的工资，否认卡士莫公司有克扣加班费是错误的。且双方签订的《劳动合同》已说明威廉姆·奥赖的工资是按固定工资方式计算，并不是实行责任制，因此威廉姆·奥赖在工作时间以外的上班时间，应视为加班。2.卡士莫公司在《聘用意向书》中“工作需要时须加班（不计发加班工资）”的约定是违法无效的，且该《聘用意向书》的内容威廉姆·奥赖没有看过，也没有在上面签字，对威廉姆·奥赖没有约束力。3.卡士莫公司在威廉姆·奥赖是否加班的事实上做了虚假陈述。卡士莫公司提交的考勤记录是虚假的，上面工作时间的记录也是虚假的。卡士莫公司在庭审时称威廉姆·奥赖上班不用打卡，却可以列举出威廉姆·奥赖什么时候加班，说明卡士莫公司的员工平时加班及休息日加班已是常态化。卡士莫公司在威廉姆·奥赖离职时补发加班费，说明卡士莫公司有拖欠克扣威廉姆·奥赖的事实存在，且威廉姆·奥赖是在周六上午加班时发生工伤的，该日的考勤记录上没有加班记录，足以证明卡士莫公司存在克扣威廉姆·奥赖加班的行为存在。四、一审法院认为卡士莫公司向威廉姆·奥赖支付了一次性伤残就业的认定是错误的，卡士莫公司支付给威廉姆·奥赖的伤残补助金6014元应为一次性伤残补助。请求：撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判卡士莫公司向威廉姆·奥赖支付：1.违法解除劳动合同的二倍赔偿金37410元；2.未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金（代通知金）15000元；3.一次性伤残补助金差额16302元；4.一次性医疗补助金差额16068元；5.一次性就业补助金120000元；6.、2013年3月19日至2013年5月19日期间违法延长试用期被克扣的工资6000元；7.2012年11月19日至2014年8月22日期间被克扣的平时加班费211550.04元；8.2012年11月19日至2014年8月23日期间被扣的休息日加班费112316.16元，并由卡士莫公司负担本案一、二审诉讼费。
被上诉人卡士莫公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。
卡士莫公司提供了工资单，威廉姆·奥赖不予确认；但威廉姆·奥赖提供的工资单与卡士莫公司提供的工资单相符。结合双方提供的工资单可知，双方虽已签订了劳动合同，但并未按照劳动合同的约定发放工资，威廉姆·奥赖也未对此提出异议；按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，应当视为双方在实际履行中已变更上述约定。双方提供的工资单均未显示威廉姆·奥赖加班的事实；即使如威廉姆·奥赖陈述存在加班事实，由于双方在实际履行中已变更劳动合同的相关约定，应当视为劳动者的全部收入对应其全部工作时间，用人单位的工资支付方式是否合法，应以最低工资标准作为判断依据。即，原审法院对于威廉姆·奥赖诉请加班费的处理正确。
威廉姆·奥赖的受伤被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。卡士莫公司未按照威廉姆·奥赖的实际工资标准为其参加工伤保险，按照《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，卡士莫公司应当就该公司因此导致威廉姆·奥赖工伤保险待遇的差额部分予以补足。而根据《工伤保险条例》第六十四条及《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，原审法院按照东莞市2013年职工月平均工资2506元的三倍为基数计算威廉姆·奥赖的各项工伤待遇是正确的。而威廉姆·奥赖诉请一次性伤残就业补助金，双方均确认威廉姆·奥赖离职时卡士莫公司支付了60144元；通知函虽记载该笔款项为“伤残补助”，但根据该笔款项的计算方式及表述来看，原审法院认定即为一次性伤残就业补助金并无不当。
双方的劳动合同关系已经解除，卡士莫公司主张为双方协商一致解除劳动合同关系，提供了终止劳动关系协议书为证；而威廉姆·奥赖则主张为卡士莫公司违法解雇，提供电子邮件为证。卡士莫公司否认收到威廉姆·奥赖提供的电子邮件，威廉姆·奥赖亦未能证实卡士莫公司已经收到该电子邮件，且该电子邮件的形成时间在终止劳动关系协议书之前。威廉姆·奥赖主张被迫签订终止劳动关系协议书，但亦未能提供任何证据。威廉姆·奥赖又主张终止劳动关系协议书上经济补偿的金额反映其被违法解雇，但该协议书为双方当事人协商后形成，该金额并未违法我国相关法律法规的强制性规定。综上，威廉姆·奥赖主张被违法解雇缺乏依据，本院不予支持。由于本案并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，威廉姆·奥赖请求未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金缺乏依据，本院不予支持。
另，威廉姆·奥赖并未举证证实在双方签订的劳动合同中的试用期期间，其工资因试用期而减少，其关于试用期工资被克扣的主张，本院不予采信。
综上所述，威廉姆·奥赖的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由威廉姆·奥赖负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年四月十八日
书 记 员 叶婉珍