河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终4735号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司，住所地河北省沧州市运河区解放西路52号，统一社会信用代码91130900806611732L。
负责人：于立峰，总经理。
委托诉讼代理人：徐福明，河北福鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：昝占英，女，1955年5月10日出生，汉族，住河北省泊头市。
委托诉讼代理人：王金刚，河北震坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：献县红岩运输有限公司，住所地河北省献县商林乡二分村。
法定代表人：王志林，经理。
委托诉讼代理人：王玉玺，男，汉族，1994年10月15日出生，住河北省献县，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：闫配配，男，1987年8月8日出生，汉族，住河北省河间市。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司因与被上诉人昝占英、闫配配、献县红岩运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2016）冀0981民初3071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人徐福明、被上诉人昝占英的委托诉讼代理人王金刚、被上诉人献县红岩运输有限公司的委托诉讼代理人王玉玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司上诉请求：1、依法撤销原审判决或者发回重审，上诉金额为355287.74元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案冀Ｊ×××××／蒙Ｈ×××××肇事司机闫配配，驾驶证为增加A2实习期至2016年4月9日，本次事故发生时间为2016年3月11日，故事故发生时闫配配为实习期驾驶主挂车，按照我司保险条款责任免除第七条第4条：实习期内驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车、载有危险货品的机动车或者牵引挂车的机动车。一审庭审时原告未就闫配配驾驶证进行举证，一审法院也未查明闫配配为实习期驾驶主挂车，就判决我司赔偿，明显判决错误，故我司依法提出上诉。
昝占英辩称，上诉人称闫配配在实习期内驾驶主挂车在原审中上诉人没有提出任何抗辩，也没有提交任何证据予以证明，而且上诉人也没有提交相关的保险条款，上诉人应当承担不利后果。被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。
献县红岩运输有限公司辩称，1、闫配配驾驶车辆发生交通事故时虽然是实习证，但也是通过考核后，由交警部门颁发的合法证件。并且该驾驶人驾驶车辆行驶过程中，交警部门并未因为是实习证不让上道或进行处罚，证明A2实习证驾驶证和A2驾驶证是同等合法的；2、在车辆投保期间，我方与中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司系大客户合作关系，每辆车的投保费用均通过转账形式付给对方指定账户，投保单也是累积一定数量的时候，业务员才会送到我们手里，在此期间没有人告知我们实习证期间不能驾驶牵引车辆等相关免责条款，也没有人对我方进行提示说明，且我方也从未见到过保险条款，所以该免责条款无效。3、我方车辆在中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司投保的目的是为了发生事故后可以得到理赔，减少我们的损失，可是没有人告诉我们实习证就不能驾驶牵引车辆，因此我认为保险公司的此种行为属于霸权行为，我们不予认可。
昝占英向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告损失427432元，诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2016年3月11日15时20分，闫配配驾驶冀Ｊ×××××、蒙Ｈ×××××重型半挂车由西向东行驶至泊头市北外环张庄子路口处，与由北向南行驶的昝占英驾驶的电动三轮车相撞，造成昝占英受伤、两车损坏的交通事故。该事故经泊头市公安交通警察大队责任认定，闫配配负事故主要责任，昝占英负事故次要责任。冀Ｊ×××××、蒙Ｈ×××××号车在太平洋保险公司投保交强险一份和商业第三者责任险（保险金额100万元，并有不计免赔），事故发生在保险责任期间。上述事实双方无异议。
原告主张各项损失如下：
1、医疗费180959.67元，其中包括泊头市医院5540.67元，沧州中心医院166419元，二次手术费9000元。
2、营养费13500元，根据鉴定意见营养期270天，每天50元计算。
3、住院伙食补助费4500元，住院45天，每天100元计算。
4、误工费40560元，根据鉴定意见误工期390天，按日平均工资104元计算。
5、护理费47715元，其中2016年3月28日至4月26日期间30天，聘请护工二人，每人每天180元，护理费为10800元；原告女儿魏雅芳护理270天，每天平均工资107元，护理费为28890元；原告妹妹昝兰英护理75天，每天工资107元，护理费为8025元。
6、残疾赔偿金149066元，按城镇居民人均可支配收入26152元、赔偿19年、伤残系数30%计算。
7、精神损害抚慰金20000元。
8、司法鉴定费2000元。
9、交通费3290元。
以上损失共计461591元。原告要求太平洋保险公司在交强险责任限额内赔偿12万元。超出交强险部分由太平洋保险公司在商业第三者责任险范围内按90%的比例赔偿307432元。
原告提交如下证据1、交通事故认定书。2、冀Ｊ×××××/蒙Ｈ×××××号机动车交通险和商业险保单复印件各一份。3、原告身份证复印件，泊头市医院住院病历、诊断证明、医疗费票据及医疗费用清单；沧州市中心医院住院病历、诊断证明、医疗费票据及医疗费用清单。4、司法鉴定意见书。5、鉴定费发票，金额2000元。6、原告所在单位泊头市本族机动车驾驶员培训有限公司营业执行复印件及该公司与原告的劳动合同、公司三个月工资表、公司出具的昝占英停发工资证明。7、沧州市运河区惠康陪护中心营业执照复印件、该中心负责人李桂荣身份证复印件、惠康陪护三方协议、护工杨仁芳、祁洪艳身份证复印件、陪护费发票。8、原告女儿魏雅芳所在单位枣庄慈济堂大药房零售连锁有限公司府阁店营业执照、魏雅芳身份证复印件、原告家庭户口本、魏雅芳与单位劳动合同、该药店工资表及该药店出具的魏雅芳停发工资证明。9、护理人昝占英与所在单位泊头市本族机动车驾驶员培训有限公司签订的劳动合同、昝占英身份证复印件、该公司工资表及该公司出具的昝兰英停发工资证明。10、泊头市交河镇第一居民委员会出具的关于原告昝占英经常居住地在交河镇的证明，该证明加盖泊头市公安局交河分局公章确认。11、交通费票据301张。
被告太平洋保险公司质证意见：对证据1、2、3无异议。对证据4真实性无异议，鉴定结果有异议，伤残等级评定过高，三期时间过长，二次手术费数额偏高。对证据5真实性无异议。对证据6、7真实性不认可。对证据8劳动合同真实性无异议。对证据9真实性不认可。对证据10真实性不认可。对证据11因数额过高，不认可。对原告主张的各项损失数额质证意见为：二次手术费认可8000元；营养费认可按195天，每天15元计算；住院伙食补助费认可每天50元；误工费因原告已年满60周岁，丧失劳动能力，不认可，对两名护工的护理费10800元不认可。认可住院期间由魏雅芳和昝兰英二人护理，出院后一人护理，均按农林牧渔业工资标准计算；残疾赔偿金不同意按城镇居民标准计算，伤残系数认可25%，精神损害抚慰金过高，认可7000元。
一审法院认为：本案交通事故已经公安交警部门责任认定，闫配配负主要责任，昝占英负次要责任，该责任认定双方无异议。本院予以采信。原告损失应首先由太平洋保险公司在交强险责任限额内赔偿，剩余部分因原告方驾驶的是非机动车，由太平洋保险公司在商业第三者责任险限额内按80%比例赔偿。
关于原告各项损失的认定，1、医疗费171959.67元均有相关医疗票据和住院病历、诊断证明、费用清单证明、被告无异议，应予认定。2、二次手术费，经司法鉴定为8000－9000元，原告主张9000元，予以支持。3、营养费应按营养期230天每天40元计算为9200元。4、住院伙食补助费4500元，予以认定。5、误工费，原告虽已年满60周岁，但其劳动能力并未丧失，可按城镇居民年可支配收入标准26152元计算330天为23644元。6、护理费，护工费10800元有陪护三方协议，陪护费发票等相关证据支持，予以认定。但另外两名护理人员的护理费应按扣除该护工护理的30天，魏雅芳应按护理195天日平均107元计算为20865元。护理人昝兰英应按护理15天按城镇居民可支配收入标准26152元计算为1075元。护理费共计应为32740元。7、残疾赔偿金，原告提供了所在居委会出具的证明，并加盖公这部门公章确认，应按城镇居民标准计算。原告构成九级、九级、十级、十级、十级伤残，原告主张伤残系数按30%，予以支持。原告1955年5月生，应赔偿19年，故残疾赔偿金应为26152х19х30%=149066元。8、精神损害抚慰金原告主张20000元，数额偏高，因原告本身也有过错，本院酌定10000元。9、司法鉴定费2000元有鉴定费票据和司法鉴定书为据，应予认定。10、交通费原告主张数额偏高，可支持2000元。以上原告各级损失共计为414109.67元。由被告太平洋保险公司在交强险责任限额内赔偿12万元，剩余294109.67元由太平洋保险公司在商业第三者责任险限额内按80%赔偿235287.74元。太平洋保险公司共计赔偿原告355287.74元。
一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：被告中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司于判决生效后十五日内赔偿原告各项损失355287.74元。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应扫按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3855元，由原告负担541元，被告献县红岩运输有限公司负担3314元。
本院二审期间，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司提交了保险条款、投保单、投保提示及闫配配驾驶证复印件，用以证明其主张。被上诉人认为该证据不能证明上诉人就免责条款已经尽到提示和明确说明义务，免责条款不生效。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，闫配配驾驶冀Ｊ×××××、蒙Ｈ×××××重型半挂车与昝占英驾驶电动三轮车相撞，造成昝占英受伤、两车损坏的交通事故。经交警部门认定，闫配配负事故主要责任，昝占英负事故次要责任。冀Ｊ×××××、蒙Ｈ×××××重型半挂车
在上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司投保交强险和商业第三者责任险，故上诉人应对被上诉人昝占英的损失承担赔偿责任。上诉人主张闫配配的驾驶证为增加A2实习期至2016年4月9日，闫配配为实习期驾驶主挂车，根据保险条款责任免除第七条第4条规定，我司在商业第三者责任险限额内不承担赔偿责任。本院认为，上诉人作为保险人与投保人订立的保险合同，系采用保险人提供的格式条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，保险人在订立合同时应就免责条款做出提示并明确说明，否则该免责条款不生效。上诉人提供的投保单、投保提示，亦为格式条款，该证据不能证明上诉人就免责条款做出了明确说明义务，故该免责条款不生效。上诉人不承担赔偿责任的上诉理由，证据不足，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6630元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文甲
审判员 常秀良
审判员 王济长
二〇一七年九月十二日
书记员 潘艾平