河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终1474号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宁晋支公司，住所地邢台市宁晋县城西凤街1号。
负责人：李英祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：关瀛，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：贾成庆，男，1954年12月3日出生，汉族，农民，宁晋县东汪镇艾辛庄村。
委托诉讼代理人：刘玉辉，河北和融兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谷子熙，男，1987年3月22日出生，汉族，农民，住宁晋县。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1982年4月7日出生，汉族，农民，住宁晋县。
被上诉人（原审被告）：宁晋县立天运输有限公司，住所地宁晋县南环路。
负责人：李兵，该公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁晋支公司因与被上诉人贾成庆、ＸＸ、谷子熙、宁晋县立天运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2017）冀0528民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司宁晋支公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判；本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决我公司在商业险中承担85%的赔偿责任没有法律依据。我公司认为最高院司法解释中关于减轻非机动车在交通事故中的责任之规定与交警队认定事故双方承担主次责任之规定并不矛盾，交警队认定的责任大小是依据双方当事人在事故中的违法违章等过错行为而认定的。最高院司法解释中为保户弱势群体，在民事赔偿中减轻非机动车的民事赔偿责任只是为照顾非机动车而综合考虑的。但在此事故中一审原告存在明显的过错，正因为此种情况而承担同等责任。并且在此事故中，我公司并非事故的当事人，只因机动车在我公司投保保险，所以在事故中承担连带赔偿责任，那么我公司在此事故中所承担的赔偿金额和比例都应当以我公司与机动车一方签订的保险合同和保险条款为准。我公司保险条款第二十六条第三款明确规定，交通事故中被保险车辆承担主要责任，我公司在商业险中按照70%的比例赔偿。按照“约定大于法定”的原则，一审法院判决我公司在商业险中承担85%的赔偿比例是套用民事赔偿部分中照顾非机动车方的规定，并不符合法律规定。其次若机动车于非机动车发生交通事故后均可按照75%—85%的比例赔偿的话，交警队的责任认定岂不是与法律相互违背？那么以后此种事故均可按照以上比例赔偿，无需交警再认定责任？
贾成庆辩称，对方在原审并未主张按保险合同约定赔偿比例赔偿，其也未提交保险合同条款，根据道路安全法第76、123条、河北省实施道路安全法办法第58条规定原审判决上诉人在商业三者险范围内承担85%的赔偿责任正确，请求二审依法驳回上诉人上诉请求。
ＸＸ、谷子熙、宁晋县立天运输有限公司未作答辩。
贾成庆向一审法院起诉请求：一、判令四被告赔偿原告医疗费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等共计220,520.99元；二、诉讼费用由四被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月23日23时许，在308国道宁晋县艾辛庄村“贾生动家”门前，被告谷子熙驾驶冀Ｅ×××××冀EV**挂重型半挂货车在由东向西行驶时，与由南向北横过道路的原告贾成庆驾驶自行车相撞，造成原告贾成庆伤，道路北侧贾生动家民房及二车不同程度损坏的交通事故。2016年7月10日，宁晋县公安交通警察大队经现场勘查作出宁公交认字【2016】第0691号道路交通事故认定书，认定此事故被告谷子熙负事故的主要责任，原告贾成庆负事故的次要责任。原告贾成庆受伤后，先在宁晋县医院救治，后因伤情严重转入河北医科大学第三医院住院治疗35天，其伤情出院诊断为：1、左侧多发肋骨骨折；2、左侧气胸；3、双肺挫裂伤；4、双侧胸膜增厚；5、左侧颞骨骨折；6、左侧碟骨骨折；7、右侧额部硬膜外出血；8、脑挫裂伤；9、左侧锁骨骨折；10、左侧肩胛骨骨折；11、双侧肱骨骨折；12、腰椎左侧横突多发骨折；13、左手示指改变；14、冠心病；15、颅骨骨折；16、左血气胸。原告贾成庆的伤治疗终结后，自行委托宁晋司法医学鉴定中心对其伤残程度、护理期、营养期进行了评定，该中心于2016年11月27日作出冀邢宁法医鉴定中心[2016]评字第142号评定意见书，鉴定意见为:被鉴定人贾成庆一处为九级伤残、一处为十级伤残、护理期90日、营养期90日。肇事车辆冀Ｅ×××××冀EV**挂重型半挂货车的登记车主为被告宁晋县立天运输有限公司，实际车主为被告ＸＸ，本次交通事故发生时，是由被告谷子熙驾驶该车发生的，事故发生时是在履行工作职务期间。该车在被告中国人民财产保险股份有限公司宁晋支公司投保交强险一份以及限额为50万元的商业三者险一份且投保不计免赔险，事故均发生在保险期间内。庭前，被告ＸＸ为原告垫付款40,000元，垫付交通费1600元。损失认定：
赔偿项目
原告主张
被告答辩
本院认定及理由
一
医疗费
126,070.85元
医疗费无异议。
结合原告提交的医疗费票据及被告质证意见，本院认定原告的医疗费为126,070.85元。
二
住院伙食补助费
3500元
住院伙食补助费无异议。
根据邢台市财政局文件规定的国家机关工作人员出差伙食补助市外每日100元，该项认定为：100元/天×35天=3500元。
三
营养费
4500元
营养费的标准应当为每天30元，合计2700元。
结合宁晋司法医学鉴定中心出具的司法医学鉴定书，本院认定原告的营养费为30元×90天=2700元。
四
误工费
28,128.16元
误工费不能承担。
因原告年龄已超过60周岁，对该项本院不予支持。
五
护理费
10,207.8元
护理费根据原告提供工资表计算每天收入应当为93元，合计8370元。
结合原告提交的宁晋县腾驰服装厂出具的护理人员原告儿子贾涛的劳动合同、误工证明、事故前三月工资表、单位营业执照复印件、组织机构代码证及宁晋司法医学鉴定中心出具鉴定意见书，本院认定原告的护理费为3300元÷30天×90天=9900元。
六
残疾赔偿金
46,193.18元
未发表质证意见。
结合原告提交的宁晋司法医学鉴定中心出具的鉴定意见书，考虑原告的年龄及多处伤残，本院酌情认定原告的残疾赔偿金为11051元×19年×22%=46,193.18元。
七
精神损害抚慰金
10,000元
精神损失费在该事故中我司承保车辆承担主要责任，原告诉求精神损失费过高，我司酌情核定为7000元。
结合原告的伤情及被告谷子熙的侵权过错程度，本院认定原告的精神损害抚慰金为9000元。
八
交通费
1690元
交通费请法院酌情核定。
结合原、被告提交的交通费票据及原告就医时间、地点，本院酌情认定原告的交通费为2800元。（包括被告ＸＸ垫付的1600元）
九
鉴定费
1400元
鉴定费属于间接费用，不能承担。
结合原告提交的鉴定费票据，本院认定原告的鉴定费为1400元。
十
病历取证费
22元
未发表答辩意见。
结合原告提交的票据，本院认定原告的病历取证费为22元。
上述合计
231,689.99元
201,586.03元
一审法院认为，肇事车辆冀Ｅ×××××冀EV**挂重型半挂货车在被告中国人民财产保险股份有限公司宁晋支公司投保交强险一份以及限额为50万元的商业三者险一份，且不计免赔，本事故均发生在保险期间内，故原告的各项经济损失应首先由被告中国人民财产保险股份有限公司宁晋支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告医疗费10,000元、护理费9900元、残疾赔偿金46,193.18元、精神损害抚慰金9000元、交通费1200元，共计76,293.18元；赔付被告ＸＸ垫付交通费1600元。因本次事故被告谷子熙负主要责任，原告贾成庆负次要责任，原告驾驶的为非机动车，故原告的剩余损失122,270.85元由被告中国人民财产保险股份有限公司宁晋支公司在商业三者险限额范围内按85%的事故责任比例赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费共计103,930.22元。鉴定费1400元、病历取证费22元，由实际车主被告ＸＸ按85%的事故责任比例赔偿原告1209元，庭前被告ＸＸ为原告垫付款40,000元，扣除被告ＸＸ应赔偿原告的1209元外，原告多得被告ＸＸ38,791元，被告ＸＸ可待原告得到保险公司赔偿款后执行时一并解决。被告谷子熙为被告ＸＸ所雇佣的司机，发生事故时是在履行工作职务期间，故其不承担对原告的赔偿责任。被告宁晋县立天运输有限公司为被告ＸＸ车辆的挂靠单位，因原告损失已由保险公司与实际车主ＸＸ赔付，故被告宁晋县立天运输有限公司不再承担赔偿责任。原告的其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：被告中国人民财产保险股份有限公司宁晋支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告贾成庆医疗费10,000元、护理费9900元、残疾赔偿金46,193.18元、精神损害抚慰金9000元、交通费1200元，合计76,293.18元；赔付被告ＸＸ垫付交通费1600元，自本判决生效之日起十日内付清。被告中国人民财产保险股份有限公司宁晋支公司在商业三者险限额范围内直接赔偿原告贾成庆医疗费、住院伙食补助费、营养费合计103,930.22元，自本判决生效之日起十日内付清。被告谷子熙、ＸＸ、宁晋县立天运输有限公司不再承担赔偿责任。五、驳回原告贾成庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1402元，减半收取计701元，由被告ＸＸ负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁晋支公司主张交通事故中被保险车辆承担主要责任的，在商业险中按照保险合同约定的70%赔偿比例赔偿，但其一二审中均未提交相关保险合同条款的证据，其应当承担举证不能的不利后果。因此，原审判决上诉人在商业三者险范围内承担85%的赔偿责任正确，应予维持。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司宁晋支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1402元，由中国人民财产保险股份有限公司宁晋支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张振防
审判员 郝 诚
审判员 郑延铎
二〇一七年七月十一日
书记员 梁 冰