江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终171号
上诉人（原审被告）：陈广根，男，1964年8月30日生，汉族，江苏省常州市人，住江苏省常州市新北区。
被上诉人（原审原告）：安祖艳（曾用名：安敏敏），女，1987年6月6日生，穿青人族，贵州省织金县人，户籍地贵州省织金县，现暂住江苏省常州市新北区。
委托诉讼代理人：吴狄，江苏尊法律师事务所律师。
上诉人陈广根因与被上诉人安祖艳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初5075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈广根到庭参加诉讼。被上诉人安祖艳的委托诉讼代理人吴狄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈广根上诉请求,一、本次事故应该按《工伤保险条例》赔付。二、两次住院期间，被上诉人安祖艳全程由上诉人老婆杨月娣照顾护理并承担了住院期间所有的伙食费和营养费。三、被上诉人安祖艳的三个孩子现全部回农村老家上学，抚养费不能按常州市城镇居民标准计算。四、本次事故发生的原因是被上诉人安祖艳违反操作规程造成的，机器并没有失灵，被上诉人安祖艳应该承担全部责任或者主要责任。请求二审法院撤销原判，发回重审或者直接改判。
被上诉人安祖艳坚持一审诉讼观点。
安祖艳向一审法院起诉请求：我与陈广根之间存在劳务关系。2015年7月3日，我在工作中受伤。事发后，我先被送往医院住院治疗，后又被鉴定为七级伤残。现陈广根除支付了医疗费外，未作出其他任何赔偿。双方就赔偿问题经多次协商未果，为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判令：一、陈广根赔偿安祖艳各项损失共计533100.4元；二、本案诉讼费由陈广根承担。
一审法院认定事实：安祖艳、陈广根间存在劳务关系。自2015年4月开始，安祖艳在陈广根处从事注塑工方面的工作，且自认工资为80元/天。2015年7月3日，安祖艳在操作注塑机时，右手不慎被注塑机压伤。事发后，安祖艳被送往医院住院治疗，被诊断为右手毁损伤，共计住院68天，共支出医疗费77339.5元（该费用由陈广根垫付）。2016年7月1日，受江苏乐天律师事务所委托，南京东南司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人安祖艳右手毁损伤（右利手）构成人体损伤七级残疾；2.被鉴定人安祖艳的误工期以自受伤之日起至定残前一日止为宜，护理期共计以120日为宜，营养期共计以120日为宜。安祖艳为评定伤残及“三期”共支出鉴定费2520元。
另查明：安祖艳共生育了三个子女，即杨悦（2006年6月4日出生）、杨璐（2009年4月6日出生）、杨强安（2010年9月27日出生），其中，杨悦、杨璐现就读于常州市新北区新华实验小学，杨强安就读于常州市新北区新华幼儿园。
再查明：庭审中，陈广根认可，其名下无公司，安祖艳系其直接雇请的，未缴纳工伤保险，未签订书面的用工合同，未进行正式的岗前培训，仅口头培训过，工资为2500元/月，并提供了考勤记录表予以证实。双方因赔偿问题协商未果，安祖艳先后于2015年10月22日、2016年4月6日两次报警。陈广根对两次接处警登记表中载明的内容均不持异议。其中，2015年10月22日的接处警工作登记表载明：民警至现场，经了解系安祖艳在陈广根位于新华村长兴圩39号的小作坊上班时，在操作注塑机时，右手被注塑机压伤。
还查明：对于安祖艳受伤的原因，陈广根称，系安祖艳与他人闲聊，注意力不集中所致；安祖艳则主张，受伤原因系陈广根对注塑机进行改装，存在粘料问题所致。
以上事实，有安祖艳提供的接处警工作登记表2份、安祖艳书写的情况说明1份、司法鉴定意见书及鉴定费发票各1份、出院小结2份、诊断报告单1份，陈广根提供的考勤登记表1份、医疗费发票6张、用药清单9张等证据及安祖艳、陈广根双方在庭审中的陈述与自认予以证实。
一审法院认为，公民的生命、健康权利受法律保护。安祖艳因提供劳务受伤，依法有权获得赔偿。
一审认定案件争议焦点为：第一，陈广根主体是否适格？第二，双方过错程度的大小？第三，安祖艳具体损失的大小？
关于陈广根主体是否适格的问题。法院认为，陈广根主体适格，双方当事人之间存在事实上的劳务关系，主要理由如下：1.陈广根认可安祖艳系其直接雇请的，且工资由其发放；2.陈广根认可其为小作坊的负责人，并提供了考勤表证实安祖艳的上班情况；3.根据2015年10月22日接处警工作登记表中载明的内容，安祖艳系在陈广根小作坊操作注塑机受伤，陈广根对该记载内容不持异议；4.陈广根提供的常州市福瑞斯电器有限公司的证明，因证明人未按法律规定出庭接受质询，其证据形式不符合法律要求，不能作为证明安祖艳与该公司存在劳动关系的证据；5.陈广根未提供劳动合同、工资单、缴纳社会保险的凭证等证据，以证明安祖艳与福瑞斯公司存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果；故法院对陈广根主张其不是适格主体，安祖艳与福瑞斯公司存在劳动关系的抗辩意见不予采纳，并依法认定安祖艳、陈广根间存在劳务关系，安祖艳以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉陈广根并无不当，法院予以支持。
关于双方过错程度的问题。庭审中，安祖艳认为，受伤原因系陈广根对注塑机进行了改装，存在粘料问题所致；陈广根则认为，安祖艳之所以受伤，系工作时，与他人闲聊，注意力不集中所致。因双方对受伤原因的陈述均未提供相应证据予以证实，故法院对双方的陈述均不予采信。陈广根作为接受劳务的一方，未对提供劳务者进行严格的岗前培训，对注塑机操作过程中可能导致的危险，未尽到充分的提醒和告知义务，且未提供证据证明其日常管理尽到了合理的安全管理义务，存在明显的过错。安祖艳作为一名具有一定操作经验的注塑工，对操作注塑机可能导致的危险应当有一定的认知和预见能力，但未有效防止危害结果的发生，存在一定的疏忽，具有一定的过错。安祖艳、陈广根的过错程度相比较而言，陈广根的过错程度较大，安祖艳的过错程度相对较小，故法院酌定陈广根承担70%的赔偿责任，安祖艳承担30%的赔偿责任。
关于安祖艳主张的具体损失问题。结合安祖艳提供的证据及庭审质证情况，法院确认安祖艳的总损失为：医疗费77339.5元、住院伙食补助费3400元（50元/天*68天）、营养费1440元（12元/天*120天）、护理费7200元（60元/天*120天）、误工费29040元（80元/天*363天）、残疾赔偿金297384元（37173元/年*40%*20年）、被扶养人生活费159782.4元（杨悦24966元/年*40%/2*8年+杨璐24966元/年*40%/2*11年+24966元/年*40%/2*13年）、精神损害抚慰金20000元、交通费600元，合计596185.9元。
关于上述损失的分担问题。上述损失由陈广根承担其中的70%，即417330.13元，扣除其先行垫付的77339.5元，陈广根还需实际赔偿安祖艳339990.63元。
关于本案诉讼费用，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条的规定，依法判决，
一、陈广根于本判决生效之日起十日内赔偿安祖艳各项损失共计339990.63元。
二、驳回安祖艳在本案中的其他诉讼请求。
如果陈广根未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1533元，鉴定费2520元，合计4053元，由安祖艳负担1468元，由陈广根负担2585元。（该款安祖艳已预交，安祖艳同意由陈广根承担部分，由陈广根于本判决生效之日起十日内直接支付给安祖艳，法院不再退还。）
二审审理中，上诉人陈广根向本院提交下列证据：1、常州市新北区新华幼儿园出具证明安祖艳之子杨强安于2016年7月从该幼儿园转学。2、常州市新北区新华实验小学出具证明安祖艳的二女儿杨悦、杨璐从该学校转学。3、中国人民解放军第一0二医院出具证明安祖艳在住院期间是由杨月娣护理。4、安祖艳出具书面认可意见其在住院期间是由陈广根的妻子杨月娣和其老公轮流负责护理。
本院认为，关于本案是否应按《工伤保险条例》赔偿的上诉意见。因上诉人陈广根认可其为小作坊的负责人，安祖艳系其直接雇请的，且工资由其发放，上诉人陈广根未向二审提供证据证明安祖艳与常州市福瑞斯电器有限公司之间存在劳动关系。故本案不适用《工伤保险条例》赔偿，属于普通的民事侵权赔偿案件。
关于住院期间的护理费，因被上诉人安祖艳在二审期间向本院提交书面意见认可住院68天，由陈广根的妻子杨月娣和其老公轮流负责护理，故住院期间护理费应按34天计算，适当予以扣减，护理费5160元[60元／天*（120天-34天）]，原审法院将住院期间护理费按68天计算显然不当，本院予以纠正。
关于被抚养人生活费的标准。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案的被抚养人生活费是三位未成年人今后的必要的受教育费用和生活费，如因生活环境的变化而扣减和增加，显然对双方当事人均不公平，而应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。上诉人陈广根的该项上诉请求，本院不予支持。
关于责任认定。被上诉人安祖艳受雇于上诉人陈广根从事注塑机操作工作，由陈广根支付安祖艳工资，双方形成雇佣关系。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人事损害的，雇主应当承担赔偿责任。安祖艳在从事雇佣活动期间，发生事故遭受人身损害，陈广根作为雇主理应承担赔偿责任。陈广根未对安祖艳进行严格的岗前培训，对注塑机操作过程中可能导致的危险，未尽到合理的安全管理义务，存在明显的过错。安祖艳作为一名具有一定操作经验的注塑工，对操作注塑机可能导致的危险应当有一定的认知和预见能力，但未有效防止危害结果的发生，存在一定的疏忽，具有一定的过错。故原审法院酌定陈广根承担70%的赔偿责任，安祖艳承担30%的赔偿责任，并无不当。上诉人陈广根的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈广根的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初5075号民事判决第二项；
二、撤销常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初5075号民事判决第一项；
三、变更常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初5075号民事判决第一项为陈广根于本判决生效之日起十日内赔偿安祖艳各项损失共计337950.63元。
如陈广根未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1533元，鉴定费2520元，合计4053元，由陈广根负担1460元，由安祖艳负担2593元。二审案件受理费3066元，由陈广根负担3016元，由安祖艳负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 迪
审判员 赵玉兵
审判员 钱 锦
二〇一七年三月三十一日
书记员 石 琳