天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终1082号上诉人（原审原告）：徐强，男，1968年2月22日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：陈宝玉，天津睦宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆天景旅游文化发展有限公司，住所地新疆阿勒泰地区布尔津县卧龙湾路4号。法定代表人：王欣，总经理。委托诉讼代理人：王安妮，天津张盈律师事务所律师。上诉人徐强因与被上诉人新疆天景旅游文化发展有限公司（以下简称天景公司）民间借贷纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初22537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐强的委托诉讼代理人陈宝玉及被上诉人新疆天景旅游文化发展有限公司的委托诉讼代理人王安妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐强上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。即：1、判令由天景公司偿还徐强借款本金128537.85元，并支付至2016年10月20日期间的借款利息91690.33元，合计220228.18元；2、判令天景公司给付徐强自2016年10月21日至实际付款之日止的利息（以128537.85元为基数，按年利率24%计算）；3、判令拍卖天景公司坐落于新疆布尔津县抵押房屋，徐强对拍卖价款优先受偿；4、一、二审诉讼费用由天景公司负担。事实和理由：徐强与天景公司订立了《借款及担保合同》，并办理了相应的抵押手续。在出资上，因新疆天然房地产开发有限公司（以下简称天然房地产公司）、新疆保利天然投资有限公司（以下简称保利投资公司）、新疆保利房地产开发有限公司（以下简称保利房地产公司）、新疆天信港房地产开发有限公司（以下简称天信港公司）四家案外公司代替天然城市开发集团有限公司偿还徐强与天然城市开发集团有限公司之间的原始借款，基于此，天然房地产公司、保利投资公司、保利房地产公司、天信港公司四家公司先行向天景公司提供的资金即为徐强向天景公司的出借款项，天景公司应当向徐强偿还涉案借款。故，一审法院事实认定有误，应予纠正。天景公司辩称，双方虽订立了借款合同，但徐强未履行实际出借义务，故不同意徐强的上诉请求，请求驳回上诉,维持原判。徐强向一审法院提出诉讼请求：1、判令由天景公司偿还徐强借款本金128537.85元，并支付至2016年10月20日期间的借款利息91690.33元，合计220228.18元；2、判令天景公司给付徐强自2016年10月21日至实际付款之日止的利息（以借款本金128537.85元为基数，按年利率24%计算）；3、拍卖天景公司坐落于新疆布尔津县抵押给徐强的房屋，徐强对拍卖所得价款优先受偿；4、诉讼费用由天景公司承担。一审法院认定事实：2011年1月至11月，案外人天然城市开发集团有限公司（原名称为天然城市开发有限公司，该公司股东为蓝某和池某）累计向徐强借款105000000元，偿还50000000元后，双方就尚欠的55000000元借款于2011年11月2日重新签订《借款合同》一份。合同约定，借款金额为55000000元，借款利率为月息3%，借款期限为2011年11月2日至2012年4月2日。同时，案外人蓝某作为担保人同意以其持有的案外人保利投资公司56.95%的股权为该笔借款提供担保，在天然城市开发集团有限公司归还上述全部借款之前，蓝某同意将上述股权过户至徐强名下，天然城市开发集团有限公司归还上述全部借款三日内，徐强应无条件将上述56.95%的股权转至蓝某并办理完毕工商登记手续。合同签订后，蓝某将其持有的保利投资公司56.95%的股权转移至徐强名下，并办理了股权变更登记。此后，天然城市开发集团有限公司以案外人天信港公司开发的43套房屋抵偿借款本息54321660元，以案外人天然房地产公司开发的3套房屋抵偿借款本息3549919.18元。2012年6月，天然城市开发集团有限公司所属关联公司即案外人新疆天然生态旅游开发有限公司（以下简称天然生态公司）决定投资新疆冲乎尔房地产项目，并设立了全资子公司新疆天然冲乎尔房地产开发有限公司，后于2016年7月更名为新疆天景旅游文化发展有限公司，即本案被告天景公司。2012年11月至2014年5月期间，保利投资公司、天然房地产公司、天信港公司、保利房地产公司四家公司先后多次以直接借款或垫付相关费用的方式分别向天景公司出资17319892.98元、22105907.75元、23789.24元、5044234.9元，合计44493824.87元。2014年6月，徐强提出出资置换上述款项，遂与天景公司签订54份《借款及担保合同》，每份合同按照上述四家公司实际出资金额及时间，分别对应相应的借款金额及借款时间，本案系其中一笔。合同还对借款利率及借款期限进行了约定。其中，合同第一条第（二）项约定：“本合同项下借款由出借人委托新疆天然房地产开发有限公司直接支付至借款人在布尔津县农村信用合作联社开立账户中。”另，天景公司以其开发的坐落于新疆布尔津县共221套在建房屋为借款提供抵押担保，并于2014年7月31日办理了11份在建工程抵押登记，担保债权数额为44493824.87元。合同签订后，徐强并未向天景公司实际支付合同约定的借款。但徐强认为，其以抵销天然城市开发集团有限公司欠付其55000000元借款中的部分借款本息的方式完成了出资，由于天景公司到期后未履行还款义务，故徐强于2017年3月6日向一审法院提起诉讼。另查明，案外人保利房地产公司、天信港公司通过债权转让及债转股等方式成为天景公司的股东，天景公司注册资本由20000000元变更为103468000元，天然生态公司占公司注册资本28.41%股权，保利房地产公司占56.67%股权，天信港公司占14.92%股权。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，徐强提供的证据可证实双方签有54份《借款及担保合同》，但徐强对该合同实际履行情况仍负举证责任。根据公安机关对徐强询问时徐强所作陈述，徐强认可签订合同的目的是为了出资置换保利投资公司、天然房地产公司、保利房地产公司、天信港公司四家公司对天景公司前期垫付的款项，徐强亦认可至今未实际出资。虽徐强主张合同约定的借款资金委托上述案外四家公司代为支付，但徐强未能提供上述案外四家公司认可代其出资的充分证据，也无证据证实案外四家公司将对天景公司的债权转让给徐强，且案外四家公司对天景公司前期垫付的款项业已转化成股权，故徐强要求天景公司偿还借款的主张因证据不足一审法院难以支持。鉴于徐强主张的主债权不成立，故徐强要求天景公司支付借款利息及行使抵押权的主张亦不成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告徐强全部诉讼请求。本案案件受理费4604元（原告已预交），由原告徐强负担。二审期间,徐强依法向本院提交包括行政起诉状、开庭传票、案件受理及缴费通知书、增加诉讼请求申请在内的一组证据，欲证明天景公司提交的由天然房地产公司出具的证明并非公司的真实意思表示。对此，天景公司发表质证意见为，对行政起诉状和开庭传票的真实性、合法性、关联性均不予认可。对增加诉讼请求申请和案件受理及缴费通知书的真实性、合法性认可，证明目的不予认可。本院的认证意见为，对上述证据的真实性、合法性予以确认，但鉴于该行政诉讼的提起属于当事人选择对自身权利救济的一种途径，相关部门亦未对此形成最终结论，故上述证据不能实现徐强的证明目的，本院不予采信。经本院审理查明，证人蓝某系案外人天然城市开发集团有限公司的法定代表人。对于案外人保利房地产公司、天信港公司系通过债权转让及债转股方式成为天景公司股东的事实部分，双方存在争议。一审法院认定的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，徐强与天景公司签订的《借款及担保合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规范，应为合法有效。双方均应严格依照约定全面履行各自的义务。本案的争议焦点为，徐强是否履行了诉争款项的出借义务。首先，徐强诉称，诉争款项系案外四家公司即保利投资公司、天然房地产公司、保利房地产公司、天信港公司用于偿还徐强个人与天然城市开发集团有限公司之间的原始借款。对此，作为具有独立法人资格的案外四家公司，并非原始借款合同中的权利义务主体。根据徐强提交的证据，不足以证明案外四家公司均认可代替天然城市开发集团有限公司共同偿还徐强与天然城市开发集团有限公司之间的原始借款。且，证人蓝某系天然城市开发集团有限公司的法定代表人及原始债务担保人，其与本案存在一定的利害关系。故，徐强提交的现有证据不足以证明案外四家公司向天景公司的所划款项均系徐强个人所有。其次，虽然徐强就其主张提交了《借款担保合同》、《委托合同》，但案外四家公司不认可先行向天景公司所划款项即为本案诉争借款合同项下徐强向天景公司出借的资金。且，天景公司以案外四家公司前期垫付的款项业已转化成股权作为抗辩。因此，徐强以民间借贷为由主张由天景公司偿还借款，证据不足。鉴于徐强主张的主债权不能成立，徐强要求由天景公司支付借款利息以及基于主债权而请求行使抵押权的主张亦不能成立。综上所述，上诉人徐强的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4603元，由上诉人徐强负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘海东审 判 员  许素梅代理审判员  岳文君二〇一八年六月二十五日书 记 员  张 琦