北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终5045号上诉人（原审被告）：陈东安，男，1980年12月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：王常胜，北京慎衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤水江，男，1981年6月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：李月峰，北京市君永律师事务所律师。原审第三人：百联财富（北京）投资管理有限公司，住所地北京市海淀区高里掌路1号院15号楼3层2单元301室-692号。法定代表人王娅彬，执行董事。第三人：德融晟商业保理有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区朝外大街乙6号4层05008。负责人陈锋。上诉人陈东安因与被上诉人汤水江、原审第三人百联财富（北京）投资管理有限公司（以下简称百联公司）、原审第三人德融晟商业保理有限公司北京分公司（以下简称德融晟公司）合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初7999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈东安上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或者改判驳回汤水江的起诉请求。事实和理由：1.本案应适用先刑后民原则。根据涉案《债权转让及承诺回购协议》（以下简称《回购协议》），借款人系德融晟公司，百联公司是第三方平台，汤水江与百联公司不存在借贷关系。现百联公司已经涉嫌刑事犯罪，本案判决结果与刑事案件处理结果存在关联，应驳回汤水江起诉或者中止审理。一审法院认定百联公司通过与投资者签订《回购协议》募集资金进行对外投资，该经营模式涉嫌刑事犯罪错误。百联公司是骗取投资者的投资款，以借款合同或《回购协议》的形式掩盖其非法占有的目的，应属于诈骗行为，对投资款项应由公安机关追缴和退赃。2.担保合同约定不明，内容无效。陈东安向汤水江出具的《承诺书》是为了帮助汤水江尽快向百联公司追回投资款，《承诺书》内容并非陈东安的真实意思表示，而是汤水江骗陈东安出具的。且《承诺书》中对担保期限、担保金额等内容均无明确约定，所以陈东安没有承担连带担保责任的意思表示。3.本案涉及刑民交叉问题，根据《民刑交叉规定》第十一条、《非法集资意见》第七条第二款的规定，应采用先刑后民的方式处理。该处理方式并不意味着汤水江丧失对陈东安主张担保责任的权利，在刑事案件处理完毕后，通过退赃汤水江的债权仍未得到清偿，汤水江可根据相关法律再行主张权利。汤水江辩称，同意一审判决，请求本院驳回上诉，维持原判。事实和理由：汤水江与陈东安之间的合同关系，独立于汤水江与百联公司、德融晟公司之间的民间借贷关系，《承诺书》是陈东安向汤水江作出的承诺。百联公司和德融晟公司未参加本院法庭询问。汤水江向一审法院起诉请求：1.请求判令陈东安向汤水江支付投资款本金74万元；2.陈东安给付汤水江投资利息（以74万元为基数，按照每年8%的利率计算，从涉案16份合同最后签订之日即2015年12月18日计算至实际给付之日）；3.陈东安给付汤水江逾期付款违约金（以74万元为基数，按照每日千分之一计算，从涉案16份合同约定的最晚回赎期到期日的次日即2016年1月18日计算到实际给付之日）4.诉讼费由陈东安承担。一审法院认定事实：2015年9月至同年11月期间，汤水江经陈东安介绍使用账号为×××的招商银行账户投资了多个投资项目并获取收益。2015年9月至2015年12月期间，经陈东安介绍，汤水江（甲方，受让人）与百联公司（丙方，居间人）、德融晟公司（乙方，出让人）达成17份《回购协议》。协议约定：乙方享有应收账款企业相关保理合同项下的债权，债权信息参见协议附件；乙方同意向甲方转让上述债权，甲方同意受让该债权；受让债权后，甲方享有债权及相关债权担保权，享有其出借款项带来的利息收益，有权查阅乙方与应收账款企业签订的保理合同及相关信息；乙方有权收取转让款；乙方应在借款到期日无条件回购本协议项下的债权，即按合同约定给付甲方本金及利息，如乙方逾期支付上述款项，则每逾期一日向甲方支付逾期部分款项的千分之一作为违约金；乙方应保证履行回购义务，不得因应收账款企业的经营状况等任何理由拒绝履行此义务；丙方应依约提供居间服务，有权向乙方收取一定比例的居间服务费，有义务协助甲方和乙方完成债权转让手续；协议约定的转让金额为2万元至10万元不等；借款期限从1个月到3个月不等；借款从实际到账日的次日开始计息，利率为（年化）8%；甲方收益账户为账号系×××的招商银行账户；还款方式为按月付息到期还本；甲方须在协议签订后3日内将出借款项转至约定银行账户；在丙方提供居间服务期间，乙方应按转让款项金额的2%向丙方支付居间服务费；甲方应于协议生效后7日内以书面形式通知应收账款企业，告知本协议项下债权转让行为的发生；同时还约定了其他权利义务条款。该17份回购协议共涉及金额79万元。陈东安将已签有汤水江名字的上述《回购协议》从百联公司拿回后转交给汤水江，在此之前，汤水江已依据协议约定向陈东安提供的百联公司账户汇入79万元。2015年10月28日至12月16日期间，百联公司通过公司账户和公司职员吕兆一的个人账户、法定代表人王娅彬的个人账户向汤水江付款60658元。此后百联公司未再向汤水江付款，德融晟公司也未向汤水江付款。2016年1月1日，陈东安向汤水江出具《承诺书》。内容为：“本人陈东安承诺，如果投资百联财富（北京）投资管理有限公司的资金74万元（柒拾肆万元）于3月31日前无法追回，从4月15日开始，每月5万的开始兑付，直到终结损失的资金一半37万（叁拾柒万）。后续缓解，再弥补。弥补对象：汤水江。投资人汤水江。承诺者：陈东安。”该《承诺书》下方附有陈东安银行卡和身份证复印件。同年1月23日，陈东安再次向汤水江出具《承诺书》。内容为：“本人陈东安（身份证号：×××），个人承诺对汤水江与德融晟商业保理有限公司北京分公司、百联财富（北京）投资管理有限公司签订的《债权转让及承诺回购协议》项下回购款项承担无限连带责任。承诺人：陈东安。”2016年1月底，汤水江以百联公司涉嫌非法吸收公众存款为由向公安机关报案。公安机关侦查过程中，百联公司原职员陈述：该公司主要业务为通过向不特定客户销售P2P债权债务转让理财产品募集资金；销售模式为招聘业务员向客户推销该上述理财产品。该公司负责销售工作的高管人员陈彤陈述；该公司通过各销售团队以返点8%为条件向公众销售投资项目、募集资金，再将募集到的资金投给各个项目；在此过程中，该公司通过法定代表人王娅彬个人账户和吕兆一个人账户收取钱款，并通过公司账户和王娅彬个人账户向投资者返还投资利息；该公司与德融晟公司系合作关系，但不清楚该公司与投资人所签协议上为何加盖有德融晟公司的公章。百联公司法定代表人王娅彬陈述：该公司向客户募集资金，并将募集到的客户资金投到亚资集团项目、中泰恒达项目、时代创维项目等投资项目中，后公司发生资金断链；该公司前期因没有保理执照，故使用了德融晟公司的执照经营。公安机关侦查完毕后，以集资诈骗罪将该公司原高管人员陈彤向检察院移送审查起诉。2016年4月，汤水江向陈东安发出短信，内容分别为“怎么连电话都不敢接？是要我每天晚上去你家？”，“我的意思是按照你之前写的承诺书去法院备案执行，这是最合理最公平的，别再折腾了，何必弄得那么尴尬？何必我天天去你家闹？如果你一意孤行，那就不是37万了，而是74万加利息。这也不是我想看到的。你要考虑清楚了。”对此，陈东安回以短信：“我做事不会像你一样阴险，你少威胁我，大不了就家破人亡。”后汤水江将陈东安诉至一审法院。诉讼中，一审法院追加百联公司和德融晟公司为本案第三人。一审诉讼中，汤水江和陈东安均表示从未见过涉案《回购协议》载明的被转让债权合同、保理合同等附件资料。同时，陈东安主张其也是百联公司的投资者而非职员，其仅是向汤水江介绍涉案投资项目，该公司向其给付汤水江及其他投资者的投资收益，其从未联系过德融晟公司。一审诉讼中，汤水江还提交了四份《合同展期说明书》（以下简称《展期说明》）。内容为：对应四份回购协议项下的金额、利率、权利义务、账户信息等不变，合同展期1个月，经原合同项下的三方当事人签字盖章后生效。该《展期说明》加盖有两个第三人的公章。汤水江据此证明相关《回购协议》到期后未获兑付，陈东安向其提供了该《展期说明》，但该《展期说明》上的“汤水江”并非其本人所签，其也不同意展期。对此，陈东安认可《展期说明》系其从百联公司处拿给汤水江，但对于《展期说明》上的汤水江签名，开始表示系其代汤水江所签，后又表示不知道是谁所签，再又表示无法确定拿回时是否有汤水江签名，最后又表示是汤水江所签，但明确表示不申请笔迹鉴定。一审诉讼中，陈东安主张涉案《承诺书》均非其真实意思表示，而是经汤水江威胁和欺骗所出具，依据就是双方的上述短信记录；此外，《承诺书》附有其银行卡及身份证信息纯属巧合；其出具《承诺书》的本意系与汤水江一起努力工作赚钱用于弥补汤水江投资损失。汤水江对此予以否认，并认为陈东安出具该《承诺书》系双方达成合意由陈东安代为履行涉案付款义务。一审诉讼中，汤水江认可涉案17份《回购协议》中，编号为2071的协议已履行完毕，并认可已收回的款项中扣除5万元本金外其余款项均为上述《回购协议》约定的利息收益。一审诉讼中，陈东安提供了其本人银行账户及案外人银行账户流水，据以证明合同履行期间，百联公司通过上述账户向汤水江给付涉案投资收益，并解释称涉案《回购协议》约定的投资本金及8%的利息收益系由百联公司直接付给汤水江，协议约定之外的额外投资收益则分别通过陈东安及案外人的账户辗转支付给汤水江。汤水江对此均不予认可，认为陈东安向汤水江所付款项均系汤水江通过陈东安投资其他案外项目所获收益以及陈东安偿还汤水江的借款，双方并不存在委托代理关系。一审法院认为，汤水江与百联公司、德融晟公司所签《回购协议》虽然约定了债权转让的相关内容，但两家公司均未向汤水江提供该协议载明的被转让债权合同等相关信息。而该《回购协议》同时还明确约定了借款期限、借款利率、还款方式等内容。根据查明的事实尤其是百联公司职员及高管人员在相关刑事案件侦查中的陈述，该协议约定的债权转让事宜并不存在。故从涉案《回购协议》的约定和履行来看，该协议名为债权转让协议、实为借款合同，即汤水江出借款项，并按照8%的年利率收取利息，借款人到期还本付息。该回购协议履行中，接受汤水江借款并向汤水江支付利息、返还借款本金的均为百联公司，故该合同的相对一方当事人应为该公司。百联公司通过与汤水江等投资者签订回购协议募集资金进行对外投资，该行为或者说经营模式涉嫌刑事犯罪。但仅就百联公司和汤水江之间的涉案借款合同而言，该合同应为双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。对于延长还款期限的涉案《展期说明》，陈东安并无证据证明系汤水江本人所签，汤水江对此也予以否认，故一审法院对该证据的效力不予认可，并确认百联公司仍应依据回购协议载明的期限履行还本付息义务。而百联公司未能及时偿还借款本金，违反了合同约定。陈东安系作为涉案《回购协议》外的第三方向汤水江出具承诺书，承诺对该协议项下的债务承担连带给付责任，该承诺并未违反法律法规的强制性规定。陈东安主张系在汤水江威胁、欺骗下出具该承诺书，但未能提供足够证据予以佐证，汤水江也予以否认，故一审法院对其主张不予采信。据此一审法院认为即使百联公司因为通过涉案回购协议募集资金涉嫌刑事犯罪，汤水江基于不同的法律事实，依据上述承诺书要求陈东安承担民事担保责任并无不当。依据涉案17份《回购协议》的约定，汤水江应获得的合同期内利息总额应为7132元。根据查明的事实，《回购协议》履行中，汤水江已收到60658元。陈东安主张百联公司还通过陈东安及案外人账户向汤水江给付回购协议约定之外的额外投资收益，但未能提供足够证据予以佐证，汤水江也予以否认，故一审法院对此不予采信。同时，百联公司未能依约按时返还借款本金，应向汤水江给付资金占用期间的利息。故本院认为汤水江已收到款项中扣除汤水江认可的该公司已偿还的借款本金5万元以及汤水江在合同期限内应获得的借款利息7132元，剩余款项应先抵充百联公司应付的逾期还款利息。汤水江依据回购协议约定的8%年利率主张该部分利息金额并无不当。汤水江依据承诺书要求陈东安连带给付百联公司尚欠的借款本金74万元以及逾期还款利息，理由正当，证据充分，一审法院予以支持，对汤水江主张过高部分的诉求，一审法院不予支持。同时涉案承诺书明确约定陈东安仅对回购协议项下的“回购款项”承担无限连带责任，而回购协议则约定该协议项下的回购债权即应付给汤水江的本金与利息，故一审法院认为结合回购协议的相关约定，上述承诺书载明的“回购款项”应为借款本金及利息，汤水江依据该承诺书要求陈东安对因百联公司迟延还款导致的违约金承担连带给付责任，缺乏依据，一审法院不予支持。百联公司及德融晟公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条、第二十六条、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈东安于判决生效之日起十日内给付汤水江借款七十四万元；二、陈东安于判决生效之日起十日内给付汤水江逾期还款利息（以七十四万元为基数，按照年利率8%为标准，从二〇一五年十二月十八日计算至实际给付之日，但应扣除百联财富（北京）投资管理有限公司已给付的利息三千五百二十六元）；三、驳回汤水江其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，陈东安围绕上诉请求依法提交了证据。证据1微信截屏，证明汤水江与陈东安就本案纠纷协商过程中，汤水江认可其损失数额为44万元。汤水江对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可。证据2民事裁定书3份，证明本案一审审理中遗漏了当事人巨拓投资担保（北京）有限公司。汤水江对该证据的证明目的不予认可。本院经审查认为，上述证据不能有效证明陈东安所主张的事实，对本案处理也没有直接影响，故对陈东安提交的上述证据本院不作为二审新的证据采纳。本院认为，根据汤水江与百联公司、德融晟公司签订的《回购协议》内容及履行情况，可以认定上述《回购协议》名为债权转让及承诺回购协议，实为借贷协议。一审法院确认汤水江与百联公司之间存在借款法律关系，并无不当。虽然百联公司原高级管理人员已被公安机关以集资诈骗罪移送检察机关审查起诉，但涉案《回购协议》相对于汤水江与百联公司，系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。在百联公司不能依约还款后，陈东安向汤水江出具《承诺书》，根据该《承诺书》的内容可以认定，陈东安向汤水江承诺对涉案《回购协议》项下回购款项承担连带清偿责任，故汤水江起诉要求陈东安偿还其借款74万元并支付逾期还款利息，具有事实和法律依据，本院予以支持。陈东安上诉主张本案应适用先刑后民原则，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”因本案所涉法律关系与百联公司原高级管理人员涉嫌集资诈骗并非同一法律关系，故本院对陈东安要求适用先刑后民原则的上诉主张，不予支持。综上所述，陈东安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11200元，由陈东安负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 飞代理审判员  许晓晨代理审判员  陈 洋二〇一七年六月二十八日书 记 员  曹颖异