广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第6366号
上诉人（原审被告）：广州市缤缤休闲娱乐有限公司。
法定代表人：赵文龙，职务：总经理。
委托代理人：杨兆前，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢少杰。
委托代理人：庞淑媛，广东法全律师事务所律师。
委托代理人：褚嘉文，广东法全律师事务所实习人员。
上诉人广州市缤缤休闲娱乐有限公司（下称缤缤公司）因财产损害赔偿纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第1108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2015年4月10日9时58分，谢少杰向广州市公安局白云区分局棠景派出所报案，其称在缤缤公司消费时被盗取金项链一条。棠景派出所于同日12时20分至12时35分期间为谢少杰制作询问／讯问笔录。谢少杰于笔录中陈述：“2015年4月10日07时许，我在广州市白云区三元里大道中缤缤休闲会所一楼里被盗了一条黄金项链，现来派出所备案。”“2015年4月10日2时许，我跟朋友去缤缤休闲会所玩，06时许，我在大厅的休闲椅子上睡觉，08时许，睡醒就发现戴在我脖子上的黄金项链不见了，我就叫工作人员带我去看监控，我就在监控上看到是在07时许有一个男的来拽我脖子上的项链，没拿走，过了一会，那个男子又过来拽我脖子上的项链，这次他就拿走了，所以我就来派出所备案了”；“（我被盗的是）一条黄金男式项链（是一个个圈圈在一起的，项链上还串着一块雕着鹰的牌子，项链和牌是2014年4月份以3.5万元购入，有发票）”；“一个身高165CM的偏胖男子（偷了我的项链）”。现谢少杰认为缤缤公司未尽安全保障义务，要求缤缤公司赔偿损失，诉至原审法院。
另查明，缤缤公司于2009年7月29日经广州市工商行政管理局白云分局依法核准登记设立，属有限责任公司，经营范围为公共浴室、保健按摩服务。
诉讼中，谢少杰为主张其与缤缤公司形成服务合同关系，向该院提交了结账单予以佐证，更加结账单显示：入场时间为2015年4月10日3时27分，其中流水号为“1504100025”的结账单显示接受的服务为“净桑、泰式双钟、泰式加钟”，其余的结账单显示接受服务均为“净桑、泰式双钟”，上述结算单打印时间为2015年4月10日11时49分，但未印刷有客户姓名。缤缤公司对上述结账单的真实性予以确认，但认为仅凭上述结算单不足以认定系谢少杰本人进行消费。同时，缤缤公司表示2015年4月10日确认有人向其反映丢失财物，但无法确定是谢少杰向其反映，亦无法确认系谢少杰的财物丢失。
对于涉案事实，缤缤公司明确表示谢少杰确实存在报警行为，但其工作人员元并未陪同谢少杰查看监控视频，仅告知谢少杰客人比较多，如果发现财物丢失，就报警处理，但未与谢少杰协商赔偿的问题。同时，缤缤公司确认其经营场所内有监控视频，但因保存周期届满，监控视频已经销毁，其现已无法查到谢少杰陈述的事发经过；在谢少杰向其表示财物被盗时，其因不相信谢少杰的陈述，也无法确认谢少杰佩戴项链，故其没有去查看当天同一时间的监控视频；其没有向公安部门提供过相应的监控视频，公安部门亦无调取监控视频。
谢少杰于2015年5月22日申请原审法院向棠景派出所调取事发时的监控视频，该院于2015年6月12日前往棠景派出所调取上述证据，但未果。
缤缤公司为证实其已经尽安全保障义务，向该院提供了店内照片、滚动字幕照片予以佐证。其中店内照片显示缤缤公司在经营场所内张贴有温馨提示，提示客户把贵重物品放到前台保管，如因自己保管不善造成损失责任自负；滚动字幕显示有请“妥善保管好自己财物，如有遗失，本公司概不负责”的字样。谢少杰则认为根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条，即使缤缤公司张贴了警示标志或者提示，对于免除经营者责任的部分仍违反了法律规定，应认定为无效。
谢少杰为证实其财产损失数额，向原审法院提供了饰品加工销售单予以佐证。该证据显示客户名称“谢少杰”，日期“2014年5月15日”，产品名称为“千足金成品”，重量“115克”。单价“305”，合计“35075”。缤缤公司对该证据的真实性予以确认，但认为该销售单不具备证明财产价值的效力。
庭审中，原审法院当庭致电谢少杰本人核实2015年4月10日其财物被盗的经过，谢少杰陈述与其在公安部门所做的询问／讯问笔录一致。就谢少杰主张涉案财产的价值问题，该院告知谢少杰与2015年6月30日前以书面形式回复是否申请评估，逾期视为谢少杰不申请评估。谢少杰在该院指定的期限内未提交评估申请。该院告知谢少杰与缤缤公司若因财物已经丢失或其他原因导致评估不能正常进行的，该院将综合考虑黄金市场价值等因素认定本案所涉财物的价值，谢少杰与缤缤公司对此均无异议。
上述事实，有询问／讯问笔录、结账单、报警回执、饰品加工销售单、店内照片及LED滚动字幕照片及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：根据谢少杰与缤缤公司的诉辩意见，本案的争议焦点如下：
一、谢少杰与缤缤公司是否构成服务合同关系
虽谢少杰出具的结账单未记载客户姓名，但结账单记载的消费时间、消费项目与谢少杰在公安部门陈述的基本一致。上述结账单由缤缤公司向其客户出具，未在结账单中记载客户名称，不属于谢少杰的过错，现谢少杰持有该结账单，缤缤公司未能提供证据否定谢少杰在结账单记载的时间接受其提供的服务，故上述结账单可视为系谢少杰因其消费行为而取得的消费凭证，谢少杰与缤缤公司之间形成服务合同关系。缤缤公司的辩解无理，该院不予采纳。
二、谢少杰是否在接受缤缤公司服务过程中导致财产损失
虽谢少杰仅持有结账单及饰品加工销售单，证实其确实在缤缤公司处消费，但对于其消费时是否佩戴了黄金项链以及黄金项链是否系在缤缤公司处消费时被盗的事实无法举证证实，然综合本案的案件事实考虑，该院认为：1、缤缤公司明确承认其经营场所安装有监控设备，且事发时谢少杰曾经向缤缤公司表示其黄金项链被盗，但缤缤公司主观认定谢少杰的陈述并非事实，未及时保存事发时的监控视频，在公安部门进行调查时，亦未向公安部门提供上述监控视频，直接导致本案包括谢少杰财务是否被盗、被盗物品的种类、规格、类型等事实无法认定。《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”现缤缤公司持有监控视频，因其过错无法提供，应当由其承担不利的法律后果；2、缤缤公司出具的结账单显示打印时间为2015年4月10日11时49分许，谢少杰接受公安部门询问的时间为当天12时20分，结合路程等因素考虑，谢少杰从缤缤公司离开到达公安部门接受询问的时间符合日常生活经验。另该院于2015年6月26日开庭时在尚未出示公安部门询问笔录的情况下当庭致电谢少杰核实事发经过，谢少杰仍能清楚陈述事发时的情况，且陈述内容与其于2015年4月10日在公安部门的陈述基本一致，故该院认为谢少杰两次陈述高度相符，可信度较高，可以作为认定事实的依据。综上，该院采信谢少杰的陈述，认定谢少杰在缤缤公司消费期间，被他人盗取黄金项链一条。
三、财产损失数额的认定
根据谢少杰提供的饰品加工销售单显示，谢少杰的黄金饰品价格共计35075元，该事实与谢少杰在公安部门陈述的事实基本相符，但考虑到黄金饰品属于贵金属，价格浮动较大。谢少杰的饰品购买时间为2014年5月15日，被盗时间为2015年4月10日，故谢少杰提供的饰品加工销售单记载的价格不足以反映该财物在被盗事件发生时的实际价值。谢少杰在该院制定的期限内未就财产价值申请评估，视为其不申请评估，故该院参照上海黄金交易所2015年4月10日黄金交易基准价格238.71元／克，酌定谢少杰被盗的黄金项链价值为27451.65元（238.71元／克×115克）。
四、赔偿责任的承担
谢少杰作为消费者，到缤缤公司接受服务，谢少杰与缤缤公司之间形成服务合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方的人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中，虽谢少杰与缤缤公司未签订书面的服务合同，但实际形成服务合同关系。谢少杰基于缤缤公司的违约行为，明确选择适用《中华人民共和国消费者权益保护法》要求缤缤公司承担赔偿责任，属于其自行选择适用法律的行为，该院予以采纳。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第二款规定：“宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。”第四十八条第二款规定：“经营者对消费者未尽安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。”缤缤公司作为公共洗浴业场所的经营者，在谢少杰财物被盗取时未能及时发现、制止，在谢少杰财物被盗取后，未能及时保存证据或协助公安部门侦破案件，具有明显过错，应当依法承担赔偿责任。但谢少杰作为具有完全民事行为能力的成年人，在明知身上佩戴有贵重金饰的情况下，未能进行妥善保管，履行服务合同同样存在瑕疵，亦具有一定的过错，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，可以减轻缤缤公司的赔偿责任。综合考虑，谢少杰与缤缤公司的过错与对于损害后果发生的原因力大小比例，该院酌定缤缤公司应当对谢少杰的损失承担70%的赔偿责任，余下30%的损失由谢少杰自行承担，即缤缤公司赔偿谢少杰财产损失19216.16元（27451.65元×70%）。缤缤公司辩解其通过店内张贴提示及滚动字幕提示等方式提醒消费者，已经尽到安全保障义务，无需承担赔偿责任。该院认为《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第二款规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”依照上述法律规定，缤缤公司于店内提示或滚动字幕提示内容免除其安全保障义务的内容均属无效。缤缤公司据此辩解已经尽安全保障义务，无需承担赔偿责任缺乏事实及法律依据，该院不予采纳。
据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第二款、第二十六条第二款、第三款、第四十八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，于2015年7月15日作出判决：一、于判决生效之日起五日内，广州市缤缤休闲娱乐有限公司赔偿谢少杰财产损失19216.16元；二、驳回谢少杰的其它诉讼请求。案件受理费677元，由谢少杰负担397元，由广州市缤缤休闲娱乐有限公司负担280元。
判后，缤缤公司不服，向本院提起上诉称：原审查明事实不清，适用法律错误，判决不公。一、谢少杰未提供任何直接证据证明其金链被盗，报警回执仅是警方的登记，不能证明其金链被盗。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第76条的规定，谢少杰对于其主张的金链在缤缤公司消费时被盗的事实，仅有其在法庭和派出所的陈述，缤缤公司不予认可，原审采纳谢少杰的主张无法律依据。二、原审举证责任分配不公。缤缤公司的监控视频是滚动录制，前面视频被后面视频覆盖是正常的。对于是否应该采取相应的技术手段恢复视频数据或继续调查视频的问题，原审也未尽合理的说明义务。缤缤公司有监控设备也不是必然负有举证义务。缤缤公司未发现金链被盗的视频，当然无法证明谢少杰的金链没有被盗。三、消费行为的真实性有待考证。小票不是实名的，仅凭消费小票不能证明谢少杰在案发时在缤缤公司消费。四、缤缤公司是消费场所，该公司已经履行了警示和提醒注意义务，谢少杰所指的被盗金链非缤缤公司保管，其描述金链在其本人的脖子上被人两次摘取后偷走，盗窃行为也非缤缤公司实施，缤缤公司无赔偿责任。谢少杰作为完全民事行为能力人，在仅穿短裤的桑拿场所，未能妥善保管随身的贵重物品或交给工作人员保管，应自行承担后果。五、谢少杰已经报警，案涉的金额也达盗窃罪的立案标准，公安机关不立案其可向公安机关申请复议，即使真的存在金链被盗的事实，也应先进行刑事诉讼，无法破案或退赃的，谢少杰才能向该公司请求赔偿。据此，请求：撤销原审判决，驳回谢少杰的诉讼请求或发回重审。
被上诉人谢少杰答辩称，对原审判决结果没有异议，不同意缤缤公司的上诉请求与理由。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，1、对于双方争议的谢少杰是否在缤缤公司消费时被盗财物的事实及该财物的价值认定，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，缤缤公司就前述争议事实没有提出新的事实和理由，亦未提交新的证据佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的认定。2、关于赔偿责任的承担，双方当事人因谢少杰到缤缤公司消费而形成服务合同关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款规定，缤缤公司基于服务合同关系，对作为消费者的谢少杰负有防止其遭受第三人侵害的安全保障义务，谢少杰在缤缤公司提供的场所消费时财物被盗造成损失，应认定缤缤公司未尽安全保障义务。其次，由于第三人的行为是造成谢少杰财物损失的直接原因，且现无证据显示已经找到第三人或者第三人有能力承担全部赔偿责任，故缤缤公司作为安全保障义务人根据前述规定应承担相应补充责任，原审认定缤缤公司承担主要赔偿责任不当，本院予以纠正。结合本案事实和证据，本院酌定缤缤公司应对谢少杰的损失承担30%的赔偿责任，即缤缤公司应向谢少杰支付赔偿8235.5（27451.65×30%）元。经审查，缤缤公司的部分上诉请求理由成立，本院予以采纳，缤缤公司拒绝承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。为此，原审判决第一项应予变更，原审判决第二项并无不当，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第1108号民事判决第二项。
二、变更广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第1108号民事判决第一项为：广州市缤缤休闲娱乐有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内赔偿谢少杰损失8235.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费677元，由谢少杰负担518元，广州市缤缤休闲娱乐有限公司负担159元；二审案件受理费280元，由谢少杰负担160元，广州市缤缤休闲娱乐有限公司负担120元。
本判决为终审判决。
审判长 刘小鹏
审判员 苏韵怡
审判员 邹殷涛
二〇一五年十一月二十七日
书记员 黄雅媛