山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第1322号
上诉人（原审被告）：商永祥，男，1960年7月20日出生，汉族，住乐陵市。
委托诉讼代理人：毕京福，山东天衢律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙爱军，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑秀红，女，1962年12月31日出生，汉族，住乐陵市。
委托诉讼代理人：崔述博，山东方洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庆云庆龙食品有限公司。
法定代表人：李龙，总经理。
上诉人商永祥因与被上诉人郑秀红、庆云庆龙食品有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2014）乐民初字第1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人商永祥及其委托诉讼代理人毕京福、孙爱军，被上诉人郑秀红及其委托诉讼代理人崔述博到庭参加诉讼，被上诉人庆云庆龙食品有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
商永祥上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定案件争议事实错误。被上诉人郑秀红与被上诉人庆云庆龙食品有限公司（以下称庆龙公司）之间系仓储合同关系，上诉人与庆龙公司是内部承包合同关系。被上诉人郑秀红以没有提到储存的货物为由主张权利，根据合同相对性原则，应当按仓储合同纠纷案件审理争议的事实，一审法院以财产损害赔偿纠纷审理是对案件争议的焦点认识错误。郑秀红提供的庆龙公司冷库储存卡及庆龙公司提供的“关于我方代存郑秀红红枣情况说明”均证实是庆龙公司与郑秀红之间的合同关系，郑秀红与上诉人不存在合同关系，一审法院虽然认可上诉人与郑秀红没有合同关系，但是同时认为上诉人已成为郑秀红存货的实际管理人，没有法律依据。上诉人与庆龙公司是内部关系，就如同是公司与员工的关系，公司统一对外享有权利、承担义务，员工的民事行为只针对公司。二、一审判决认定证据错误。一审判决证据认定部分，对庆龙公司提供的2014年4月21日出具证明的认定完全是错误的。庆龙公司的保管员刘某亲自出庭证实了该份证明内容是虚假的，刘某证明了上诉人在获得庆龙公司的准许后，为避免损失才将郑秀红的红枣转存宏阳冷库。刘某是庆龙公司的员工，其证言具有客观性和真实性，一审判决应予以采纳而未采纳。上诉人提供的一组证明足以证实，庆龙公司冷库停电整顿的事实，郑秀红所存红枣因停电转存宏阳冷库完好无损的事实。三、一审判决认为，2014年4月郑秀红提货时，得知存货不存在才了解“二被告”之间的租赁合同关系。但是，郑秀红得知存货不存在的信息是庆龙公司提供的，而不是从上诉人处得知的。庆龙公司的证明2014年4月21日郑秀红提货未果，事实上，上诉人2014年4月25日才把郑秀红的红枣转存宏阳冷库。上诉人一直坚守到2014年7月23日，也没有见到过郑秀红要求提货。郑秀红本人在一审庭审中明确认可本人并没有亲自向上诉人提出过提货要求，事实上郑秀红也的确一次也没有向上诉人主张过提货，上诉人甚至在起诉前不认识郑秀红本人。四、庆龙公司有与郑秀红串通的嫌疑。从庆龙公司出具的证明到郑秀红查封上诉人执行庆龙公司的8万债权，每一步都是经过精心设计的。庆龙公司为了达到不向上诉人退付租赁费的目的，串通郑秀红拒不认可自己储存的红枣。郑秀红不认可红枣存在的另一个原因是，红枣价格已经跌倒不足以支付冷库费的程度。2014年的优质红枣通货价格最高的不超6块钱一公斤，而德州天和价格评估有限公司的评估报告，竟然认定每公斤21元。该评估报告漏洞百出，连起码的比对检材和规格产地都没有，想当然的编出一个虚拟的价格，也被一审法院所采纳，明显是偏袒郑秀红一方。
郑秀红辩称，一、答辩人选择的案由是财产损害赔偿纠纷。答辩人是争议红枣的所有人，现红枣在仓储过程中灭失，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。答辩人现在选择了侵权之诉，没有选择合同之诉，这是法律赋予答辩人的选择权。而上诉人以合同的相对性进行抗辩，不符合法律规定。上诉人作为冷库的实际承包人，是冷库的实际管理人与控制人，将答辩人存在冷库的红枣保管不善，导致灭失，作为侵权人应当与庆龙公司共同承担财产损害赔偿责任。二、一审法院认定证据正确，不存在错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条、第一百零五条的规定，一审法院对证据进行审核，民事证据确立的原则是优势证据原则，一审法院发现证人刘某在本案书证、谈话录音及出庭证言相互矛盾，前后表述不一致，进一步查明，刘某原是庆龙公司的保管员，后来是上诉人的雇工，由上诉人给刘某发工资，上诉人与刘某存在经济上的利害关系。因而结合其他证据与日常生活经验，对其证言不予采纳，是正确的。三、在一审中，上诉人明确认可在他承包期间，答辩人的小枣存放在冷库中，答辩人还分数次由我的工作人员经手提出小枣1.91吨，剩余小枣10.39吨。上诉人另陈述在其承包期间，就是过去庆龙公司的客户存在冷库的货，不通过他提不走。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，构成诉讼上的自认，应予认可。而庆龙公司在2014年4月21日出具的证明，证明答辩人到冷库提枣，庆龙公司指派刘某协调，但因商永祥的原因没有提到枣。因此商永祥明确是侵权人。商永祥陈述，在其承包期间，因冷库停电，不符合安全生件条件被关停后，将货倒走。根据合同、商业惯例与日常生活经验，要倒货必须通知货物的所有人，而答辩人没有接到商永祥与庆龙公司的任何通知，直至答辩人起诉后，答辩人才通过法院了解到，商永祥答辩称将货倒到了别的冷库中，而经过答辩人验货，其外包装与包装里面的红枣均不是答辩人的，商永祥所述也没有提供相应的证据，更不符合日常生活经验。因此不应采信。四、证人张某、韩某出庭作证，可以证实2014年度优质红枣的价格为12-13元／斤。德州天和价格评估有限公司在接受委托后，选准基准日为2014年4月，汇集了该期间乐陵优质红枣的市场交易价格的资料及信息，并对相关资料进行了统一整理、分析，以此确定了乐陵优质红枣的市场价格为均价21元／公斤。上诉人在一审中明确承认答辩人的红枣是最好的红枣，没有任何证据证明价格最高不超过6元钱一公斤，上诉人的这种说法与事实不符。综上，上诉人的上诉请求既没有证据支持，也没有法律依据，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，保护答辩人的合法权益。
庆云庆龙食品有限公司未提交答辩意见。
郑秀红向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失319800元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2011年12月25日、2012年4月6日、2012年4月7日分三次将12.77吨金丝小枣存入被告庆龙公司的冷库内，原告分多次提出部分后，剩余小枣12.3吨。2012年12月14日二被告签订《租赁合同》一份，约定被告庆龙公司将冷库出租给被告商永祥，租赁期限为五年，自2013年1月1日至2018年1月1日，后二被告于2014年7月3日提前解除该《租赁合同》。在被告商永祥租赁冷库期间，原告分次提出小枣1.91吨，现共计剩余小枣10.39吨。因庆龙公司冷库存在较大安全隐患，经庆云县人民政府安全生产委员会决定，被告庆龙公司于2014年4月10日起停电整顿。原告2014年4月到冷库提货未果，于2014年9月28日诉至一审法院，要求二被告赔偿其损失319800元并承担本案诉讼费用。另查明，被告商永祥主张，冷库被责令停电整改后，将库存货物转存到庆云宏阳冷库，诉讼中原、被告到庆云宏阳冷库勘验确认，原告不予认可，被告未提供证据证明是原告所存红枣。二被告均未提供证据证明在租赁合同交接过程中及转移存货时通知原告。再查明，原、被告均认可原告所存红枣是优质红枣，原告申请评估2014年4月份优质红枣价格，大号和中号优质红枣市场平均价格为21元／公斤。上述事实由庆龙公司冷库贮藏卡、租赁合同、庆云县人民政府安全生产委员会文件、勘验笔录、价格评估报告及当事人陈述予以证实。原告为证明自己的主张，提供以下证据：1、庆龙公司冷库贮藏卡一份，证实原告与被告庆龙公司存在仓储合同关系及储存红枣的数量。2、庆龙公司出具的《关于我方代存郑秀红红枣情况说明》一份，证明原告与被告庆龙公司的仓储合同关系没有解除，截至2014年4月原告一直是向被告庆龙公司提货，经办人是阎保峰，且原告在2014年4月21日提货时未提到，得知存货已不存在。3、庆龙公司2014年4月21日出具的证明一份，证明原告到冷库提枣，被告庆龙公司指派刘某协调，但因被告商永祥的原因没有提到枣。4、提供业务关系人，证明红枣的市场价格，①证人张某证明2014年3月曾与原告到冷库看枣，枣有两种，一种是大个值13元／斤，一种是大中值12元／斤，当时没有买，到四月中下旬再联系原告要求购买时，原告说枣没有了；②证人韩某证明2013年腊月20日左右曾与原告到冷库看枣，当时出价大枣12元／斤、中枣10元／斤，原告没同意。以上2名证人均出庭作证。5、提供德州天和价格评估有限公司价格评估报告一份。被告商永祥为证明其主张，提供以下证据：1、庆安发(2014)15号庆云县人民政府安全生产委员会文件一份，证明被告庆龙公司的冷库因存在安全隐患被责令停电整改；2、宏阳冷库出具的证明一份，证明被告庆龙公司冷库被停电后，被告商永祥为保证货物质量将原告红枣转存在庆云宏阳冷库中，现货物完好无损；3、宏阳冷库贮藏卡，证明原告的货物已转存至宏阳冷库；4、照片一张，证明原告货物的储存情况；5、被告商永祥与刘某的谈话录音，证明原告的货物是在被告庆龙公司处储存，被告商永祥转存需要经被告庆龙公司同意，被告商永祥在承包冷库期间没有拒绝原告提货和私自处理货物的行为，且转存货物是因被告庆龙公司冷库存在安全隐患被停电导致的，并非由被告商永祥造成，原告随时可将其储存的货物提走；6、提供其工人，刘某证明在被告商永祥承包冷库期间，原告去提过两次枣，因被告商永祥对存货位置不清楚，每次客户提货都是由刘某负责带领，2014年4月冷库停电后，被告商永祥与原告联系不上，就将原告的货物拉了出去，但对于原、被告内部的事情不知情。7、提供其工人王翠兰证明在被告商永祥承包冷库期间，原告去提过两次货并打条，冷库停电后，原告储存的红枣于2014年4月25日被转到了宏阳冷库，一共是1039件。被告庆龙公司为证明其主张，提供以下证据：1、二被告签订的《租赁合同》一份，证明自2013年1月1日被告庆龙公司将冷库承包给被告商永祥，至此原告与被告庆龙公司之间的仓储合同关系已经终止；2、2014年7月22日二被告解除租赁合同时的结算单一份，证明冷库承包给被告商永祥后，冷库中所存货物已由被告商永祥储存保管，储存费是交给被告商永祥，原告存货与被告庆龙公司无关。一审法院对原、被告提交的证据认定如下：1、原告郑秀红提交庆龙公司冷库贮藏卡，原、被告对其真实性均无异议，一审法院予以采纳；2、原告提交被告庆龙公司出具的《关于我方代存郑秀红红枣情况说明》，二被告对部分内容不认可，但未提出相应证据予以反驳，且被告庆龙公司委托代理人阎保峰做为经办人明确表示其经办事项为情况说明中的内容，故一审法院予以采纳；3、原告提交被告庆龙公司2014年4月21日出具的证明一份，拟证明原告到冷库提枣，被告庆龙公司指派刘某协调，但因被告商永祥的原因没有提到。结合其他证据互相印证情况，一审法院对该证明予以采纳；4、原告提供业务关系人2名出庭作证，拟证明2014年4月红枣的市场价格，但因2名证人在去冷库看红枣时，均未就红枣价格与原告达成合意，最终均未与原告发生实际交易，故一审法院不予采纳；5、被告商永祥提交的庆安发(2014)15号庆云县人民政府安全生产委员会文件，对其真实性原、被告均无异议，一审法院予以采纳；6、被告商永祥提交宏阳冷库证明、宏阳冷库贮藏卡、照片，拟证明原告的红枣被转存至宏阳冷库且储存完好，对上述三项证据的真实性和关联性原告有异议，并且在一审法院组织原、被告到宏阳冷库对上述红枣进行现场勘验时，原告表示该红枣并非其原本储存在庆龙冷库的红枣，故对被告商永祥的主张，一审法院不予采纳；7、被告商永祥提供证人刘某出庭作证，并提供事先谈话录音，因刘某在本案书证、谈话录音及庭审中前后表述不一致，自相矛盾，故对刘某的证言及谈话录音均不予采纳；8、被告商永祥提供其工人王翠兰出庭作证，拟证明原告红枣的储存及转存情况，因证人在庆龙冷库工作，受雇于被告商永祥，故一审法院不予采纳；9、被告庆龙公司提交《租赁合同》，拟证明自2013年1月1日被告庆龙公司将冷库承包给被告商永祥，并已通知包括原告在内的所有客户，至此原告与被告庆龙公司之间的仓储合同关系已经终止，原告否认接到被告庆龙公司的通知，对此被告庆龙公司无其他证据予以佐证，故一审法院对被告庆龙公司的该项主张不予采信，对二被告之间的租赁合同，原、被告均无异议，一审法院予以确认；10、被告庆龙公司提交2014年7月22日二被告的结算单，原告对其真实性不予认可，被告商永祥称这是二被告之间的结算，与本案无关联性，故一审法院不予采纳。一审法院认为，首先本案的定性问题，原告将货物存入被告庆龙公司冷库成立仓储合同，原告与被告庆龙公司存在仓储合同关系，一审法院予以认定。被告庆龙公司与被告商永祥签订租赁合同经营冷库，二被告之间存在租赁合同关系，一审法院予以认定。原告与被告商永祥不存在合同关系，但被告商永祥已成为原告存货的实际管理人，原告选择以财产损害为由主张被告商永祥承担责任符合法律规定，一审法院予以支持。被告庆龙公司在未征得原告同意的情况下，将仓储合同的权利、义务转让给被告商永祥，违反《中华人民共和国合同法》第八十八条之规定，存在过错，故应承担相应责任，一审法院予以认定。其次，原告损失问题，二被告租赁冷库未告知原告且存货地点未变动、冷库工人未更换，原告继续提取货物并不视为对二被告租赁关系的认可。2014年4月原告提货时，得知存货不存在后才了解二被告之间的租赁合同关系，协商未果要求法律救济，并无不妥。被告庆龙公司将存货转给被告商永祥管理，被告商永祥将货物转存庆云宏阳冷库，均未通知原告、征得原告同意，且被告商永祥未能提供原告货物存在的证据。这是被告承担损失的又一原因。原告申请价格评估，德州天和价格评估有限公司评估报告认定红枣平均价格为21元／公斤，一审法院予以认定。判决：被告商永祥、被告庆云庆龙食品有限公司于本判决生效后十日内，共同赔偿原告经济损失共计218190元，二被告互负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6097元，保全费2170元，鉴定费6000元，由原告承担1524.2元，被告商永祥、庆云庆龙食品有限公司共同承担12742.8元。
本院审理查明，一审中，刘某、庆云庆龙食品有限公司出具的证明内容为“公司闫经理安排我带5万元现金找承包公司冷库的商永祥，追讨商擅自倒出我公司客户郑秀红、郑秀文的货物（枣），商说货物已烂、他全扔了”。二审中上诉人商永祥提交了庆云县公证处出具的公证书，公证的内容为在庆云宏阳生物技术有限公司的冷库内，有一堆贴有红绿黄或杂色胶带的纸箱，部分纸箱写有郑秀红字样，抽样六箱称重，与冷库贮藏卡记载的郑秀红货物重量相符，该货物系商永祥转存。被上诉人郑秀红主张庆云宏阳生物技术有限公司的冷库内存放的纸箱上郑秀红的名字系上诉人商永祥所写，包装红枣纸箱被打开又进行的封存，也就是倒过箱，商永祥把货给卖了，又装的其他枣，否认该货物系其所存。对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议焦点为：一、一审判决上诉人承担赔偿责任是否具有法律依据的问题；二、关于赔偿数额的问题。针对第一个焦点问题，被上诉人郑秀红与被上诉人庆云庆龙食品有限公司签订仓储合同将红枣存放其公司冷库，仓储合同系诺成性合同，自签订仓储合同之日起成立，上诉人商永祥承包该冷库后，虽然未与被上诉人郑秀红签订仓储合同，但冷库的货物已由上诉人商永祥保管，双方形成了事实上的仓储合同关系，上诉人商永祥就应当承担妥善保管货物的义务。被上诉人郑秀红主张其仓储的红枣灭失，而上诉人商永祥对被上诉人郑秀红的主张予以否认，并称由于其承包的冷库停电整改而将货物转存庆云宏阳生物技术有限公司的冷库内。由于双方各执一词，尽管一审法院组织双方当事人对存放在庆云宏阳生物技术有限公司冷库内的红枣进行勘验，但仍无法确定红枣的归属，上诉人商永祥也未申请对涉案红枣是否被置换进行司法鉴定。司法鉴定作为民事诉讼证据的一种，其司法鉴定的启动，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”的规定，人民法院不能对本案依职权启动司法鉴定程序，只能依当事人申请进行。上诉人商永祥作为仓储红枣的保管人，应当对其已尽妥善保管义务承担举证责任，即上诉人商永祥应当对郑秀红当时仓储的红枣是否被倒箱置换，承担举证责任。鉴于上诉人商永祥在一审中未申请司法鉴定，放弃申请鉴定的权利，也没有提供证据证明被上诉人郑秀红当时仓储的红枣确实存在或者没有被置换，应当承担举证不能的法律后果。一审法院结合刘某、庆云庆龙食品有限公司出具的证明，认定被上诉人郑秀红当时仓储的红枣已不存在，并无不当。针对第二个焦点问题，红枣的价格问题，仓储的红枣基于品种、质量等级的不同，转化为特定物，一审法院委托评估机构对其涉案红枣的价格进行评估，上诉人商永祥未提供证据证明庆云庆龙食品有限公司与被上诉人郑秀红存在恶意串通，也未对评估机构作出的评估意见申请重新鉴定，该评估意见可以作为认定涉案红枣价格的依据。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6097元，由商永祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 宋兆源
二〇一七年四月五日
书 记 员 张 哲