山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）并刑终字第389号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈晋，男，1974年5月5日出生于山西省太原市，汉族，大学文化，太原理工大学职工，山西晋恒畅机电设备有限公司实际经营者，住太原市万柏林区西矿街53号45楼19号。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月27日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于太原市看守所。
上诉人（原审被告人）王强，男，1978年10月3日出生于山西省太原市，汉族，大专文化，太原市迎泽区文化体育局职工，住太原市杏花岭区桃园一巷6楼1单元13号。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月27日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审，2013年1月29日被逮捕。现羁押于太原市看守所。
原审被告人张文魁，男，1976年9月30日出生于山西省吉县，汉族，中专文化，山西晋恒畅机电设备有限公司员工，住太原市。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月27日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，2013年7月26日因一审刑期届满被太原市万柏林区人民法院取保候审。
原审被告人张秀芳，女，1982年4月9日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，山西晋恒畅机电设备有限公司员工，住太原市。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月27日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审，2013年1月29日被逮捕。2013年8月31日因一审刑期届满被太原市万柏林区人民法院取保候审。
原审被告人王婕，女，1978年10月31日出生于山西省太原市，汉族，专科文化，山西晋恒畅机电设备有限公司员工，住太原市。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月27日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审，2013年1月29日被逮捕。2013年8月31日因一审刑期届满被太原市万柏林区人民法院取保候审。
太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院指控原审被告人陈晋、张文魁、张秀芳、王婕、王强犯非法经营罪一案，于2013年7月9日作出（2013）万刑初字第162号刑事判决。宣判后，原审被告人陈晋、王强不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定进行不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，被告人陈晋系山西晋恒畅机电设备有限公司（2011年7月成立）的实际经营者，2011年12月22日、2012年5月14日，被告人陈晋以该公司名义分别向银联商务有限公司山西分公司、兴业银行申领POS机各一台，后在没有真实货物交易的情况下，在公司住所地太原市万柏林区千峰南路西力霸新型门窗材料市场东区6号，雇佣被告人张文魁、张秀芳、王婕利用自己及其他公司的POS机，给持卡人提供信用卡刷卡套现、代还款业务，根据刷卡套现及代还款的金额收取1%-2%的费用，从中谋利。其中，被告人陈晋等人使用自己公司的两台P**机非法获利人民币67100元（以下币种均为人民币）。在办理上述业务中，被告人陈晋负责发展并联系需要刷卡套现、代还信用卡欠款的客户，给被告人张文魁、张秀芳、王婕指派具体工作，同时通过网上银行处理与他们使用的POS机相关账户的银行转账；被告人张文魁主要负责引领客户、银行提现、查询客户信用卡的卡片状态，也携移动POS机外出给客户刷卡套现；被告人张秀芳主要负责刷卡套现、银行提现、查询客户信用卡的卡片状态；被告人王婕主要负责核对资金情况并记录他们办理的POS机套现、代还信用卡欠款等业务的账目，同时在被告人陈晋的安排下发展刷卡套现客户。
被告人王强原为被告人陈晋的客户，被告人陈晋通过POS机代被告人王强还信用卡欠款，被告人王强向被告人陈晋账户支付金额2%的费用，其在被告人陈晋处保管并由被告人陈晋利用POS机代还款的信用卡分别是：被告人王强的光大银行信用卡一张，信用额度60000元；民生银行信用卡两张，信用额度分别为100000元和30000元。被告人王强每月向被告人陈晋支付”养卡费”2000余元。2012年2月至7月间，被告人王强明知被告人陈晋利用POS机非法套现、代还信用卡欠款，并从中牟利，为了不向被告人陈晋支付其在被告人陈晋处”养卡”的费用，陆续将以下三台P**机提供给被告人陈晋使用。（1）2012年2月，被告人王强向兴业银行提供了太原市宏杉贸易有限公司法定代表人徐雪平身份证原件、代办人张某1身份证原件及公司营业执照等相关资料，冒用张某1身份为该公司向兴业银行申领了POS机一台，后提供给被告人陈晋使用。（2）2012年5月底，被告人王强向兴业银行提供了太原致成博远服饰有限公司法定代表人张某1身份证原件及公司营业执照等相关资料，再次冒用张某1身份为该公司申领了POS机一台，并于2012年6月提供给被告人陈晋使用。（3）2012年7月，被告人王强将以太原致成博远服饰有限公司名义在通联支付网络服务有限公司山西分公司申领的一台P**机提供给被告人陈晋使用。被告人陈晋等人使用上述三台P**机非法获利62900元。
经从银联商务有限公司山西分公司调取山西晋恒畅机电设备有限公司POS机交易对账表证实，2011年12月22日至2012年7月26日，山西晋恒畅机电设备有限公司的POS机共计刷卡420笔，涉及金额13636425元，银联商务有限公司山西分公司收取手续费20800元，被告人陈晋、张文魁、张秀芳、王婕向持卡人直接支付现金11136270元。
经从兴业银行调取山西晋恒畅机电设备有限公司POS机交易对账表证实，2012年5月14日至2012年7月24日，山西晋恒畅机电设备有限公司的POS机共计刷卡226笔，涉及金额5067596元，兴业银行收取手续费6780元，被告人陈晋、张文魁、张秀芳、王婕向持卡人直接支付现金4528351元。
经从兴业银行调取太原市宏杉贸易有限公司POS机交易对账表证实，2012年2月11日至2012年3月20日，太原市宏杉贸易有限公司的POS机共计刷卡190笔，涉及金额4428921元，兴业银行收取手续费5671.5元，被告人陈晋、张文魁、张秀芳、王婕、王强向持卡人直接支付现金4288211元。
经从兴业银行调取太原致成博远服饰有限公司POS机交易对账表证实，2012年6月4日至2012年7月24日，太原致成博远服饰有限公司的POS机共计刷卡226笔，涉及金额2648345元，兴业银行收取手续费6840元，被告人陈晋、张文魁、张秀芳、王婕、王强向持卡人直接支付现金2547445元。
经从通联支付网络服务有限公司山西分公司调取太原致成博远服饰有限公司POS机交易明细证实，2012年6月26日至2012年7月25日，太原致成博远服饰有限公司的POS机共计刷卡20笔，涉及金额289820元，通联支付网络服务有限公司山西分公司收取手续费800元，被告人陈晋、张文魁、张秀芳、王婕、王强向持卡人直接支付现金289820元。
被告人陈晋、张文魁、张秀芳、王婕利用山西龙城骏捷汽车服务有限公司、山西鑫万胜钢材贸易有限公司、太原市万柏林区毅如养殖合作社、山西成晟环境工程有限公司、太原市万柏林区路通轮胎经销部、太原市万柏林区格林威阳光板经销部、太原市小店区时尚门窗经销部、太原市小店区郭大金电脑雕刻工作室、太原市鑫思达钢材贸易有限公司、太原市彩虹明珠环保照明科技有限公司的POS机为持卡人刷卡套现、代还信用卡欠款，非法经营数额25480921.15元。
2012年7月26日，公安人员在山西晋恒畅机电设备有限公司当场查获正在利用POS机进行非法套现、代还信用卡欠款的被告人陈晋、张文魁、张秀芳、王婕，同时查获涉案POS机17台、拉卡拉机1台，网银U盾47个等物。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、公安机关的到案经过，证明公安机关立案侦查李福喜涉嫌信用卡诈骗案件过程中，其交代在2009年至2010年间多次利用陈晋控制的公司在银行申领的POS机进行刷卡套现，并向陈晋支付手续费。经调查，犯罪嫌疑人陈晋确实从事非法经营的犯罪活动。2012年7月27日，公安机关对陈晋非法经营案立案侦查，将犯罪嫌疑人陈晋、张文魁、张秀芳、王婕、王强传唤至公安机关进行讯问。
2、搜查笔录及扣押物品、文件清单，证明公安机关从被告人陈晋处扣押POS机17台、POS机小票252张，拉卡拉机1台，网银U盾47个，手工记录账簿5册，涉案公司的印章、财物专用章及个人名章12枚，信用卡及借记卡290张，电脑主机1台。
公安机关从被告人王强处扣押太原致成博远服饰有限公司印章及财务专用章，太原市宏杉贸易有限公司印章及财务专用章，太原市聚顺德矿山设备有限公司印章，太原市西城服装有限公司印章，张某1、徐雪平个人印章，张某1、徐雪平、许曾保的身份证等。
3、POS机申领资料、安装确认书、交易明细及对公账户交易流水。
4、被告人陈晋所使用的银行账户开户信息及交易明细。
5、被告人王强信用卡账单及交易明细。
6、太原市宏杉贸易有限公司、太原致成博远服饰有限公司与兴业银行的《特约商户业务受理登记表》及《兴业银行太原分行特约商户协议书》。
7、证人刘某1的证言，山西晋恒畅机电设备有限公司由我丈夫陈晋经营，我同学张文魁和陈晋一起干。
8、证人王某1的证言，2011年11月左右，我经朋友介绍，找到山西晋恒畅机电设备有限公司的陈晋，通过他利用POS机刷卡套现、代还款，并支付给他费用。王某1分别辨认出陈晋及陈晋处的工作人员王婕、张秀芳、张文魁。
9、证人潘某的证言，2012年3月至7月间，我经朋友王强介绍，在陈晋处（山西晋恒畅机电设备有限公司），通过他的工作人员刷卡套现四次，并支付1%的刷卡费。潘某分别辨认出陈晋、张秀芳、张文魁、王强。
10、证人牛某的证言，2012年7月，我的信用卡还款期限快到了，我听说千峰南路与南内环街交叉口装饰城内有个门口放着变压器的商铺老板姓陈，只要交点费用就能倒卡，就是他把我卡透支的款还上了，他再用我的卡在他的POS机上把他还的款数刷出来，等于我消费了。我去陈晋处时公安机关正调查着，没有办成。
11、证人张某2的证言，我是2011年10月到银联商务有限公司山西分公司工作的。我到南内环西街的力霸市场上门推销POS机时，山西晋恒畅机电设备有限公司和我签了一个POS机的合同，签约后五到七天就开通了。我使用自己及朋友的信用卡共11张在该公司倒卡，一共为我代还款160000左右，我付了5000余元利息。张某2辨认出山西晋恒畅机电设备有限公司的老板陈晋。
12、证人李某1的证言，2012年3月开始，我在山西晋恒畅机电设备有限公司办理信用卡还款，付给该公司手续费约1200元。另外还办过信用卡提现、卡转卡，收费都是1.5%。给我办理的有该公司老板，还有两个女的。李某1辨认出王婕、张秀芳。
13、证人刘某2的证言，朋友给了我一张名片，上面写着”陈，电话号码，提现、倒卡和小额贷款”，我联系姓陈的，2011年11月开始到他店里共倒过三次卡，手续费是倒卡款的1.5%。这样他们赚了手续费，我不留下不良记录。每次去店里有一男一女接待我，还有一位姓陈的。
14、证人朱某、柳某的证言，2012年7月24日，我们从山西晚报上看到投资理财的广告，就打电话问信用卡能否取现，对方是个女的接电话，说可以并让我们去南内环西街金苹果商务大厦见面。到了该地点，一男一女开车过来，女的下车和我们在金苹果商务大厦大厅坐下，柳某说想取3500元，那女的说按1.5%收手续费，就收100元算了。那女的把我们的信用卡给了开车的男子。过了十几分钟，那名男子回来了，给了我们信用卡、3400元和一张POS机小票，我看小票上写的消费3500元。后我们还想取现，又给那名女子打电话，找到了力霸市场，发现给我们刷卡取现的人已经被公安抓了。
15、证人段某的证言，2012年5月左右，我经朋友介绍，到千峰南路钢材市场里的一个小铺（里面有变压器）办理信用卡刷卡套现，店里有两名女子在办理该业务。
16、证人李某2的证言，2012年3月，我在网上通过QQ聊天时，有人发了办理信用卡相关业务的电话。5月27日，我通过电话联系找到九洲装饰城里的一个小铺，店里还有张文魁，他们替我还了信用卡6000元，收了150元的手续费。
17、证人王某2、贾某的证言，经王强介绍，兴业银行给山西晋恒畅机电设备有限公司、山西龙城骏捷汽车服务有限公司、山西鑫万胜钢材贸易有限公司、太原市鑫思达商贸有限公司分别办理了POS机。
18、证人刘某3（兴业银行太原分行信用卡中心工作人员）的证言，2012年初，张某1给我打电话说太原市宏杉贸易有限公司想申请POS机，他提交相关资料并开设对公账户后，我按照申请POS机的流程办理了申请的相关事宜后，于2012年2月10日左右给商户安装了POS机。太原市宏杉贸易有限公司的法定代表人徐雪平我没见过，我接待的是代办人张某1，在张某1来我行办理业务并提供给我他的身份证时，他本人和身份证上的照片不太像，我问过他，他说他就是张某1本人。
2012年5月中旬，张某1给我打电话说太原致城博远服饰有限公司想申请POS机，他提交相关资料并开设对公账户后，我按照申请POS机的流程办理了申请的相关事宜后，于2012年5月底给商户安装了POS机。在办理该商户申请POS机业务过程中，我接待的是张某1，他是公司的法定代表人。
太原市宏杉贸易有限公司和太原致成博远服饰有限公司分别于2012年2月和5月在兴业银行太原分行办理兴业通POS机各一台，张某1在《特约商户业务受理登记表》及《兴业银行太原分行特约商户协议书》上加盖公司公章。
19、证人谢某（兴业银行太原分行工作人员）的证言，2012年初，我按客户经理提供的装机地址及客户联系人，安装太原市宏杉贸易有限公司的POS机一台，客户联系人是张经理。另有一台太原致成博远服饰有限公司的POS机为该客户申请，故由张经理取走。所有安装确认书及维护单上签名、盖章、捺印均是张经理本人所为，签名为张某1。
20、证人张某1的证言，我没有注册和经营过太原致成博远服饰有限公司，也没有委托他人注册和经营过该公司，该公司股东资料上使用的是我丢失的身份证。关于太原致成博远服饰有限公司和太原市宏杉贸易有限公司的兴业银行太原分行特约商户终端设备安装确认书负责人签字栏中，张某1的签名不是我本人签的，我也没有委托别人代签。
21、辨认笔录，证明刘某2分别辨认出张秀芳、张文魁、陈晋；朱某辨认出给其办理信用卡取现的王婕；段某辨认出给其办理POS机刷卡套现的张秀芳；李某2分别辨认出为其利用POS机倒卡的张文魁、陈晋；刘某3辨认出其在办理太原市宏杉贸易有限公司和太原致城博远服饰有限公司POS机业务时接待的自称叫张某1的人，就是被告人王强；谢某辨认出在办理太原市宏杉贸易有限公司和太原致成博远服饰有限公司POS机业务时接待的客户张经理，是被告人王强。
22、被告人陈晋的供述，并证明被告人王强给其提供了太原致成博远服饰有限公司在兴业银行的一台P**机和在通联的一台P**机，太原市宏杉贸易有限公司在兴业银行的一台P**机，王强说只要陈晋代其还信用卡欠款不用收费，就可以免费提供这三台P**机让陈晋使用。王强向其提供三台P**机除免除费用外，没有别的利润分配。
23、被告人王强的供述，2011年10月左右，我在报纸上看到信用卡小额贷款的广告，我打过去电话认识了陈晋，并于每月定时到陈晋公司附近花钱倒卡。我在陈晋公司每月定时倒卡的信用卡有光大银行信用额度为60000元的白金信用卡、民生银行信用额度为100000元的白金信用卡、民生银行信用额度为30000元的信用卡，陈晋收取的倒卡手续费刚开始是每万元收300元，2012年1月后是每万元收200元。
太原致成博远服饰有限公司是我自己出钱使用张某1的身份证作为该公司的法定代表人注册成立的公司。该公司名下的POS机是2012年6月18日左右办下来的，是我在通联商务以该公司的名义申领的，因为我手上的信用卡还款期限快到了，我没钱倒卡，原来倒卡还欠陈晋的钱，我想让陈晋便宜点帮我倒卡，所以在2012年7月10日左右将POS机借给陈晋使用。陈晋使用我的POS机是给别人刷卡套现或者倒卡。
24、被告人张文魁、张秀芳、王婕的供述。
原判认为，被告人陈晋、张文魁、张秀芳、王婕、王强违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈晋在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张文魁、张秀芳、王婕、王强在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人陈晋、张文魁、张秀芳、王婕当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。各辩护人的相关辩护意见予以采纳。关于被告人陈晋的辩护人提出被告人陈晋具有自首情节的辩护意见，经查，公安机关经调查发现陈晋确实从事非法经营的犯罪活动后，在作案现场查获陈晋等人及所使用的作案工具，被告人陈晋的行为不符合刑法关于自首的规定，故对该辩护意见不予采纳。关于被告人陈晋的辩护人提出犯罪金额不应包括被告人自己及亲属、朋友的借记卡、信用卡刷卡金额，及为持卡人代还信用卡透支款金额，经查，POS机交易记录在侦查阶段已由公安机关向被告人陈晋出示，其对使用自己及亲属、被告人张文魁、张秀芳、王婕的银行借记卡刷卡记录作出确认，公诉机关在被告人向持卡人直接支付现金的数额中也对此予以核减。被告人为持卡人代还信用卡透支款金额不应包括在犯罪数额中的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。关于被告人张文魁的辩护人提出被告人自己办卡透支套现还款的金额应核减的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。被告人陈晋、张文魁的辩护人其余辩护意见合理部分予以采纳。关于被告人王婕的辩护人提出被告人王婕对非法经营罪主观上不存在故意的辩护意见，与事实不符，不予采纳。关于被告人王强提出其只给被告人陈晋提供过太原致成博远服饰有限公司在通联支付网络服务有限公司山西分公司申领的一台P**机的辩解意见，及其辩护人提出现有证据不足以证明太原致成博远服饰有限公司、太原市宏杉贸易有限公司在兴业银行办理的两台P**机，是王强申领后交给陈晋使用的辩护意见，经查，公诉机关当庭提交公安机关从被告人王强处扣押印章、身份证等物的扣押物品清单，证人刘某3、谢某的证言及辨认笔录，证人张某1的证言，被告人陈晋的供述等证据，被告人王强在庭审中亦供述太原市宏杉贸易有限公司和太原致成博远服饰有限公司从兴业银行申领POS机的安装确认书、维护单中，张某1的名字是其签写的，上述证据足以证实被告人王强给被告人陈晋提供了三台P**机，故对被告人王强及其辩护人的上述辩解及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十一条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈晋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元。二、被告人王强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15万元。三、被告人张文魁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15万元。四、被告人张秀芳犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币15万元。五、被告人王婕犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币15万元。六、扣押物品予以没收，上缴国库。
上诉人陈晋的上诉意见是：第一，其有自首情节。第二，其自己、亲属、朋友等代刷的信用卡、借记卡金额应从犯罪金额中扣减。请求撤销原判，依法改判。
上诉人王强的上诉意见是：原审认定其向被告人陈晋提供三台P**机证据不足。上诉人王强在二审依法对其讯问时承认其向被告人陈晋提供三台P**机。请求撤销原判，从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
另查明，2012年7月26日，公安机关依据相关线索在山西晋恒畅机电设备有限公司当场查获正在利用POS机进行非法套现、代还信用卡欠款的被告人陈晋、张文魁、张秀芳、王婕，同时查获涉案POS机17台等犯罪工具，并通知各被告人到公安机关接受询问。被告人陈晋在等待询问期间自行离开。7月27日，被告人陈晋主动到公安机关接受询问，如实供述其犯罪事实。以上事实有经原审庭审举证、质证的太原市公安局经济犯罪侦查支队出具的到案经过等证据证实，与被告人陈晋供述予以印证，足以认定。
本院认为，上诉人陈晋、王强及原审被告人张文魁、张秀芳、王婕、违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
关于上诉人陈晋”其有自首情节”的辩解意见，经查，上诉人陈晋在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向公安机关投案，如实供述自己罪行，其行为符合法律关于自首的规定，应认定为自首。但考虑上诉人陈晋其犯罪数额、在犯罪过程中的作用及供述的及时性、主动性等具体情节，决定对上诉人陈晋不予减轻处罚。
关于上诉人陈晋”其自己、亲属、朋友等代刷的信用卡、借记卡金额应从犯罪金额中扣减”的辩解意见，经查，POS机交易记录在侦查阶段已由公安机关向上诉人陈晋出示，其对使用自己及亲属、被告人张文魁、张秀芳、王婕的银行借记卡刷卡记录作出确认，公诉机关在被告人向持卡人直接支付现金的数额中也对此予以核减，故对上诉人陈晋的以上上诉意见不予采纳。
上诉人王强在二审期间如实供述自己罪行，主动交纳部分罚金，有悔罪表现。经太原市杏花岭司法局调查评估，上诉人王强住所稳定，与邻居关系较好，在社区居住期间没有发现不良行为和心理异常情况，在其辖区居住期间，无违法犯罪记录，未参加法轮功邪教组织，评估意见为：具备监管、考验的基本条件，可以适用社区矫正。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省太原市万柏林区人民法院（2013）万刑初字第162号刑事判决的第一项、第三项、第四项、第五项、第六项，即”一、被告人陈晋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；三、被告人张文魁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15万元；四、被告人张秀芳犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币15万元；五、被告人王婕犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币15万元；六、扣押物品予以没收，上缴国库。”
二、撤销山西省太原市万柏林区人民法院（2013）万刑初字第162号刑事判决的第二项，即”二、被告人王强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15万元。”
三、上诉人（原审被告人）王强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金15万元（已缴纳8万元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效之日起两个月内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张顺军
审判员 韩旭霞
审判员 张志刚
二〇一三年十一月七日
书记员 张大海