湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民四终字第224号
上诉人（原审原告）株洲鸿泰建筑有限公司,住所地：湖南省株洲县渌口镇南江南路。
法定代表人肖毅云，总经理。
委托代理人肖芳荣，湖南天地人律师事务所律师,代理权限为特别授权。
委托代理人曾红亮，男，1981年1月23日出生，汉族，茶陵县人，住湖南省茶陵县，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）茶陵县教育局，住所地：湖南省茶陵县紫微路。
法定代表人沈诗文，局长。
委托代理人彭健德，茶陵县紫微法律服务所法律工作者,代理权限为特别授权。
委托代理人王件平，湖南犀城律师事务所律师,代理权限为一般代理。
上诉人株洲鸿泰建筑有限公司因与被上诉人茶陵县教育局建设工程合同纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院作出了（2014）茶法民二初字第551号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人株洲鸿泰建筑有限公司的委托代理人肖芳容、曾红亮，被上诉人茶陵县教育局的委托代理人彭建德、王件平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年7月29日茶陵县招标投标交易中心及茶陵县教育局共同对茶陵县东阳学校（现更名思源实验学校）的食堂新建工程施工对外发布招标公告。原告依程序向茶陵县招标投标交易中心缴纳500元报名费、70000元投标保证金，并花费4000元制作投标文件，参加了投标，通过招、评标，原告以3620731元中标。2013年8月22日茶陵县招标投标管理局向原告下发了中标通知书，内容为：“茶陵县东阳学校新建食堂工程，依照法律规定，于2013年8月15日开标，株洲鸿泰建筑有限公司中标”。原告按照规定向茶陵县招投标交易中心缴纳了交易服务费29918元，提交关键岗位人员颜鹏飞、何利华、赵笛波、王艺祥、雷秀芹五人的岗位证件上网明示。因香港言爱基金捐助茶陵县建校，被告暂停与原告签订建筑施工合同。原告便找到被告洽谈，被告提出想办法看能否在东阳学校基建总项目中另外选造价接近的工程不经招标交由其施工。2013年10月17日茶陵县政府通过会议明确了香港言爱基金会到我县援建学校并同意原东阳学校更名为茶陵县思源实验学校，学校的规划设计、校名等也予以变更。2014年3月18日香港言爱基金与茶陵县签订《捐助协议》，言爱基金将为茶陵县城新区学校建设提供人民币10000000元的捐助，学校正式更名为茶陵县思源实验学校。2014年4月29日茶陵县政府下发茶政办发[2014]89号文件，决定成立茶陵县思源实验学校建设工程部并明确成员，其中欧阳红勇任办公室主任，具体负责日常事务。2014年5月4日茶陵县招标投标管理局与茶陵县教育局重新发布茶陵思源实验学校新建工程施工招标公告。2014年6月3日茶陵县招标投标管理局发布茶招管通字[2014]48号中标通知书，确认原告所中标的工程经设计变更后重新发标，现由湖南省第五工程有限公司中标。而被告也经多次请示无办法协商解决原告继续施工的事情。于是欧阳红勇在原告于2014年5月11日向茶陵县招标投标管理局递交退回颜鹏飞等五人岗位证件报告上签字同意退证，同年9月24日被告向原告出具书面函，告知双方不再依据招标文件签订建设工程施工合同。9月29日被告正式从茶陵县招标投标管理局退还了工程项目管理人员所押的颜鹏飞等五人证件。另查明原告押证工作人员基本工资：颜鹏飞工资5800元/月、何利华4500元/月、赵笛波4500元/月、王艺祥5200元/月、雷秀芹4200元/月，月合计24200元。原告认为被告的行为导致其不能按合同施工，造成较大经济损失，遂诉至法院请求判令被告补偿原告总损失901016元，并由被告承担本案诉讼费用。
原审认为，本案争议的焦点在于法律关系的适用，即适用建设合同纠纷还是缔约过失责任纠纷的问题。本案被告委托第三方将工程发包，原告中标，但因被告方的原因而没有及时签订合同，应为未成立合同，双方仍处于一种合同前期阶段。所以本案以合同缔约过程中当事人的过错大小确定赔偿责任，本案案由定为缔约过失责任纠纷。当事人在为缔约而进行磋商的过程中，都应按照民法的诚实信用原则，互负通知、保护、诚实等必要的注意义务，此为法定的先合同义务。被告茶陵县教育局本应在原告收到中标通知书后及时签订合同，虽因接受香港言爱基金的援助事项出现了变故，但也需尽快答复原告，作出是否签订的意思表示，而不是以另换工程为由进行磋商将近一年既不签订合同又不退还原告所押证件、保证金，造成损失扩大。为此，被告具有过错，其恶意磋商行为构成缔约过失，应对合理信赖合同能够有效成立的原告赔偿基于此项信赖而发生的损害。故原告要求被告赔偿其实际损失（包括编制投标文件、报名费、中标交易费用、所押证件人员工资、投标保证金利息）的理由成立，该院予以支持，对于原告诉求其他损失:1、所押证件五人的工资金额及时间、投标保证金计算何时止的问题，因被告方欧阳红勇在原告2014年5月11日退证报告上签字同意，可视为此时被告方已明确表示合同不能签订，原告可及时采取有效措施避免损失扩大，而不是任意拖延时间办理退证、退还保证金手续。为此，对原告提出2014年5月11日之后的各项损失不支持。而且被告没有施工，其押证人员没有到现场工作，只能计算押证造成的基本工资损失，对补助不支持。2、原告依据工程财评报告预算的利润及所谓漏算的养老保险费请求，因合同未签订，工程又未施工，利润及保险费均系没有实际发生，不能确定真实存在的具体数额。所以原告要求被告赔偿预期利益、支付保险费用的理由没有法律及事实依据，该院也不予支持。综上所述，支持原告的损失为：编制投标文件4000元、报名费500元、中标交易费用29918元、五名证件所押人员总工资损失为208927元（押证时间从2013年8月22日至2014年5月11日计8个月零19天，五人月总工资24200元÷30天/月×259天）、70000元投标保证金利息3780元(参照中国人民银行一年期贷款月利率6‰)。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十二条第一款第（三）项；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条;《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告茶陵县教育局在本判决生效后十日内赔偿原告株洲鸿泰建筑有限公司实际经济损失247125元；二、驳回原告株洲鸿泰建筑有限公司其他诉讼请求。案件受理费12810元，由原告负担9297元，被告负担3513元。如未按本判决指定的期限履行给付义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
宣判后，株洲鸿泰建筑有限责任公司不服原审上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持上诉人要求被上诉人赔偿工程利润366026元、养老保险费124107元及押证人员工资差额部分160473元的诉讼请求。事实与理由：1、双方的建设施工合同已成立生效，被上诉人违约给我方造成损失，依据《合同法》的规定损失赔偿额应相当于违约所造成的损失包括合同履行后可获得的利润。2、建筑企业养老保险费都是从工程建设中的“养老保险费”专项资金中予以支付，由于被上诉人的严重违约致使该项目“养老保险费”无法到位，造成上诉人的损失应赔偿。3、计算押证人员押证时间应从2013年8月22日至2014年9月29日，押证人员的工资也应按实际工资计算。
被上诉人答辩认为：1、关于赔偿上诉人工程利润的问题。被上诉人虽向上诉人下发了中标通知书，但建设施工合同尚未签订，双方不存在建设施工合同权利义务关系；且被上诉人在本案中不存在过错，是因情势变更致使建设施工合同未签订；合同未签订，被上诉人承担的只是缔约过失责任，而不是违约责任，缔约过失责任的赔偿范围只限于因依赖合同成立所遭受的直接损失，而不包括合同履行后可获得的利益等间接损失。2、关于赔偿养老保险费的问题。双方不存在建设施工合同的权利义务关系，合同尚未签订，工程又未施工，养老保险费没有实际发生，上诉人也没提供已缴养老保险费的证据。3、关于计算押证人员工资问题，原审计算标准正确，上诉人提出的异议不能成立。综上，原审认定事实证据充分，适用法律正确无误，程序合法，上诉人的上诉理由与事实不符，于法无据，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点是：1、双方未能签订正式建设工程施工合同，被上诉人应承担的是缔约过失责任还是违约责任；2、上诉人主张被上诉人赔偿工程利润366026元、养老保险费124107元及押证人员工资差额160473元能否得到支持。现述评如下：
1、关于双方未能签订正式建设工程施工合同，被上诉人应承担的是缔约过失责任还是违约责任的问题。
《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，《建筑法》第15条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”，而《招标投标法》第46条也规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，因此，建设工程合同属于要式合同，应当要在中标通知书下达后另行签订书面格式合同。本案虽发出了中标通知书，但并没有产生合同成立的法律后果，其法律约束力仅仅表现为，招标人和中标人必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同。招标人不签订合同，意味着是对双方必须按要求签订建设工程合同的义务的违反，其行为违反的是诚实信用原则，而并非违反双方签订的合同，因此，应当承担缔约过失责任而非违约责任。
2、关于上诉人主张被上诉人赔偿工程利润366026元、养老保险费124107元及押证人员工资差额160473元能否得到支持的问题。
由于本案被上诉人承担的是缔约过失责任，其承担的赔偿范围应以不超过当事人基于信赖合同成立所产生的利益上的损失为限，即当事人为缔约所支付的各种费用和遭受的直接经济损失。因本案合同未签订，工程未实际施工，上诉人也未提供其已缴养老保险费的证据，故其要求被上诉人赔偿工程利润及养老保险费没有法律和事实依据，本院不予支持。因被上诉人方欧阳红勇在上诉人2014年5月11日向茶陵县招标投标管理局的退证报告上已签字明确表示合同不能签订，同意所押证件退还，上诉人此时即可采取有效措施办理退证手续避免损失扩大。其提出因被上诉人未出具终止合同通知书一直无法办理退证，但没有提交证据证明，故其主张押证人员的工资损失应计算至2014年9月29日不能成立。因被上诉人没有施工，其押证人员没有到现场工作，原审只计算押证造成的基本工资损失，不包括补助部分合理恰当，本院对上诉人提出的按实际工资计算的主张不予支持。
综上，上诉人上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，审判程序合法，对本案处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7352元，由上诉人株洲鸿泰建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 晶
审判员 李少华
审判员 赵庆华
二〇一五年七月二十一日
书记员 汪 晶
附本判决适用相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。