陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕10民终208号
上诉人（原审被告）：吴林，男，1966年10月23日出生，汉族，原籍湖北省房县，现住商南县，农民。
委托代理人：邱新茂，商南县司法局148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：许宏成，男，1971年5月15日出生，汉族，住商南县，农民。
委托代理人：陈族良，陕西秦东律师事务所律师。
上诉人吴林因与被上诉人许宏成合伙纠纷一案不服商南县人民法院（2016）陕1023民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
吴林上诉请求：撤销商南县人民法院（2016）陕1023民初226号民事判决，发回重审。
理由是：1、一审判决将本案定性为合伙纠纷错误。陕西西部华旗建设（集团）股份有限公司承包建设河南南阳财富置业有限公司的工程，工程名称为：西峡旅游服务综合体幸福佳苑1#、2#楼工程。上诉人属于西部华旗建设（集团）股份有限公司（以下简称西部华旗）该项目的执行经理，被上诉人许宏成作为投资人与上诉人签订合伙协议，上诉人代表的是西部华旗项目部，协议属于公司内部投资协议，并不是许宏成与我个人的合伙，从2015年8月21日的会议纪要也能证明，该会议纪要第4条清楚记载：许宏成、吴林不参与两个工程的日常管理，仅负责材料及资金调配、供应和外部关系协调；第5条：西部华旗派驻现场项目经理，另派执行经理及专职安全员一名。该会议纪要是西部华旗、南阳财富置业有限公司相关人员参加的，因此，原审法院将该工程作为我个人与许宏成的合伙显然是错误的。2、一审原被告诉讼主体错误。上诉人是该项目部的执行经理，就算上诉人挪用了项目部的资金，也应当是西部华旗主张权利而不是许宏成。一审判决认定许宏成是债权人是错误的。3、一审判决认定事实不清。一审认定双方是合伙关系，但是对双方债权债务没有查清。既然按照合伙纠纷处理，就应对整个合伙进行清算，一审只对部分账务进行处理是错误的。4、一审事实认定错误。2015年8月21日的多方联系会议记载：吴林在一个月内补齐并投资20万元，明确是给公司交账，并不是给许宏成交账，而且只是临时账务，上诉人手中还有许多支出票据没有回来，还有合伙财产没有分配。5、一审审判程序违法。本案审判长与许宏成有利害关系，应当主动回避而没有回避，且本案按照普通程序审理但是在开庭时只有审判长一人，程序严重违法。综上，应当撤销原判，发回重审。
许宏成答辩称，双方是合伙关系，被上诉人具有诉讼主体的资格。原审判决认定事实正确，程序合法。应当判决驳回上诉，维持原判。
许宏成向一审法院起诉要求：1、由被告吴林偿还挪用合伙的工程款24万元；2、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定，2014年6月10日，南阳财富置业有限公司与西部华旗签订《建设工程施工合同》一份，约定由西部华旗承包西峡旅游服务综合体幸福佳苑1#、2#楼工程建设，合同对承包范围、工期、质量标准、合同价款等进行了约定。被告吴林作为西部华旗委托代理人在合同上签字，并作为承包方执行经理，具体负责该工程建设。2014年7月22日，被告吴林（甲方）与原告许宏成（乙方）签订《建设工程合伙协议书》一份，双方就共同出资合伙承建南阳财富置业有限公司西峡旅游服务合作体回迁安置楼1#、2#楼工程达成合伙协议，协议内容即：一、合伙人出资：乙方出资最多150万元，承建该工程出资不足部分由甲方出资，双方出资根据工程需要经双方协商一致逐步到位，任何一方出资都需经双方签字认可。二、合伙盈余分配：工程结算若有盈余款应首先返还出资，双方各返还数额由双方商定，出资款未返还出资人前工程款不得挪作他用。吴林在2014年6月14日-7月22日先行垫付的工程款6万元计入吴林投资，在工程结算盈余后，返还吴林。3、合伙债务承担：合伙人承建的工程若亏损双方各半承担。四、合伙负责人：双方约定吴林为合伙负责人，负责合伙体的全面工作。五、合伙人权利：乙方分管财务工作，负责出纳，会计工作和材料采购工作。六、其他约定：财务支出、工程分包、材料购进等重大事项双方应协商一致，方可实施。双方协议签订后，考虑资金缺口较大，吴林（甲方）、许祥学（乙方）、许宏成（丙方）三人于同日（7月22日）签订了《建筑工程合伙协议书》一份，协议对合伙的宗旨、项目范围、出资方式、盈余分配及债务承担，合伙人分工及权利等进行了约定。2014年8月，许祥学因身体不适退伙，吴林、许宏成继续合伙进行工程建设。截止2015年6月6日前，原告许宏成已投资140万元整。2015年6月13日，原告许宏成（乙方）与被告吴林（甲方）签订《西峡幸福佳苑1#、2#合作（工程）补充协议》，协议内容如下：“1、实行财务公开制，实行三签制，乙方掌握储蓄卡（工程特定账号）；2、本着原始协议，风险共担、利益共享的原则，待遇同等；3、乙方因在工程前期投资，如在2016年元月15日内收不回成本，按银行利息，甲乙双方共担，按季度结息；如在2016年5月30日收不回成本，按月息2分利息，甲乙双方共担，按季度结息。”2015年6月25日，被告吴林向原告许宏成交账，对账单上注明吴林欠340295.84元。2015年8月21日，原告许宏成（乙方）与被告吴林（甲方）达成《有关协议事项》：“1、甲方双方在原协议中明确提出工程投资款在没有回收前任何一方不得挪作它用，而甲方却没有经过乙方同意挪用乙方投资款340000元人民币，属于甲方违约；2、经甲乙双方商定，鉴于之前合作关系，甲方承诺在一个月之内归还之前挪用的340000元人民币，并把原协议中的甲乙双方5:5分利有所改动，如若甲方在一个月内拿出20万元人民币做工程投资款，则后期利润为甲为3分利，乙为7分利，如若一个月内拿出40万元人民币做工程投资款，则甲为4分利，乙为6分利，如若一个月内拿出70万元人民币，则甲为5分利，乙为5分利，如若未按期归还，后果由甲方自负；3、建议把之前西部华旗现用的资金卡号换成乙方卡号，更有利于工程顺利进行；4、甲、乙双方协商，以后由甲方负责外围，乙方负责施工现场。”同日，西部华旗召开会议，决定由许宏成负责幸福佳苑工程建设。同时要求吴林在一个月内补齐以往欠款，并投资20万元。在此期间，吴林为工地工人发生不安全事故垫资10万元。被告吴林未按会议补齐欠款和投资款，即离开。原告遂具状诉诸本院，要求被告吴林偿还挪用合伙工程款24万元。庭审中，被告吴林辩称双方对账后其经手的部分条据没有入账，对此，原告许宏成对其中的西部华旗廖某在吴林处借款20000元，表示廖某已直接向其归还，吴林在西峡县建设工程安全监督站交罚款15000元，吴林于2015年8月23日向会计余嗣记交支出票据12张折合现金18347元，以上合计金额53347元，原告许宏成认可并同意从吴林欠款中扣除。
一审法院认为，原、被告在合伙承建西峡旅游服务综合体幸福佳苑1#、2#楼工程中，被告吴林将其经手的账务交给原告许宏成时，双方经对账明确吴林欠340295.84元，双方形成的债权债务关系明确。由于被告吴林垫付其他款项用去10万元，原告许宏成同意扣减，予以确认。现原告要求被告吴林偿还欠款24万元的诉讼请求理由正当，予以支持。被告吴林辩称原告诉讼主体不适格，无权主张权利的观点，因双方对账形成债权债务关系，之后双方又书面协议明确归还日期，原告许宏成属于债权人，有权提起诉讼，故被告吴林理由不能成立，不予支持；被告吴林辩称对账后其经手部分条据没有入账，对此原告许宏成认可53347元，予以认定，其余部分因未提供证据证实，不予认定；被告吴林辩称原、被告之间没有进行账务清算、利润没有分配的观点，因该工程没有竣工，西部华旗与原、被告二人至今亦没有进行清算，本案只是对合伙期间因双方交账协议引起的债权债务进行阶段性处理，对双方合伙期间积累的财产及盈余分配问题不予涉及。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条；《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，第一百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：由被告吴林在本判决生效后十五日内返还原告许宏成现金186653元。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、许宏成与吴林之间是否是个人合伙关系。虽然吴林在上诉中提出其与许宏成不是合伙关系，但是在二审中，吴林承认西峡旅游服务综合体幸福佳苑1#、2#楼工程系其借用西部华旗的建筑资质承包的工程，除过给公司缴纳管理费后，利润是自己的，那么说明该项目开始是吴林个人所承包。吴林与许宏成达成的建设工程合伙协议中，就双方出资、利润分配等内容做了详细的约定，完全符合合伙的法律特征。所以该工程实质上是吴林和许宏成合伙承包，其二人是实际施工人，西部华旗是名义施工人。因此吴林与许宏成之间就是合伙关系，吴林上诉提出其与许宏成之间没有合伙关系的理由不能成立。2、吴林挪用合伙项目资金，许宏成是否有权利提起诉讼。吴林与许宏成之间形成合伙关系，吴林作为项目负责人掌管合伙资金过程中挪用了项目资金。基于此，双方在名义施工单位即被挂靠人的参与下达成项目资金变更由许宏成管理，吴林一个月内归还挪用的资金并进行一定的数量资金投入的协议。根据该协议，许宏成具有代表合伙组织向吴林追讨欠款的权利。3、应当对双方整个的合伙账务进行清算还是可以就吴林挪用项目资金问题先行处理。吴林与许宏成的合伙项目还在进行，项目进展还需要资金，本案不是散伙清算纠纷，所以无需对双方的合伙进行清算，双方就吴林挪用的项目款项归还已经达成协议，吴林应当按照协议归还欠款。因此，本案可以就吴林挪用的项目资金先行处理。4、本案事实是否清楚。吴林挪用项目资金后，双方进行了对账，吴林对挪用资金数额没有异议，并签字确认。一审中许宏成认可扣除的数额已经扣除。二审中虽然吴林提出有部分支出应当扣减，但是许宏成不予认可，吴林没有提供充分证据证明这些支出真实存在或应当在其挪用的项目资金中扣除，该上诉理由亦不成立。5、本案程序是否合法。上诉人提出本案一审审判长与被上诉人具有利害关系应当自行回避而没有回避；开庭审理仅为审判长一人，没有其他合议庭人员参与。经本院了解，一审审判长否认与当事人之间存在利害关系，同时表示一审审判程序合法。上诉人吴林没有提供证据证明本案一审审判长与当事人之间存在何种利害关系。也没有提供证据证明庭审中只有审判长一人进行庭审，且庭审笔录记载一审庭审程序符合普通程序的法律规定。因此上诉人提出一审程序违法的理由同样不能成立。
综上，上诉人上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由上诉人吴林承担。
本判决为终审判决。
审判长 尤永刚
审判员 卢洛军
审判员 文改云
二〇一七年五月二十六日
书记员 宁 赟