浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙杭刑终字第182号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某。因本案于2012年4月17日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人周辛艺。
上诉人（原审被告人）吴某。因本案于2012年4月17日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人杨永华、徐渊。
上诉人（原审被告人）周某。因本案于2012年4月17日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人李坤华、王日保。
上诉人（原审被告人）俞某。因本案于2012年5月21日被取保候审，2013年1月22日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人文涛。
辩护人胡东迁。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人郭某、吴某、周某、俞某犯非法经营罪一案，于2013年1月22日作出（2012）杭拱刑初字第714号刑事判决。原审被告人郭某、吴某、周某、俞某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员金少华及李臻出庭履行职务，上诉人郭某、吴某、周某、俞某及辩护人周辛艺、杨永华、徐渊、李坤华、文涛、胡东迁到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。
原判认定：2011年8月，被告人郭某、吴某、周某无工商登记注册、无危险化学品经营许可证、无安全技术条件，合伙经营甲醇加气站，先后从杭州飞度新能源科技有限公司（以下简称飞度公司）和被告人俞某处购买甲醇后销售给出租车司机，至2012年4月销售数额累计180余万元。
2011年10月，被告人俞某无危险化学品经营许可证、无安全技术条件，从浙江远盛化工有限公司（以下简称远盛公司）购买甲醇后销售给郭某一方，至2012年2月销售数额累计80余万元。
原审法院认为：被告人郭某、吴某、周某、俞某违反国家规定，未经许可经营限制买卖的危险化学品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。据此分别判处被告人郭某、吴某、周某各有期徒刑六年，并处罚金15万元；判处被告人俞某有期徒刑五年，并处罚金7万元，追缴其非法所得5万元；没收犯罪工具税控燃油加油机1台，上缴国库。
上诉人郭某及其辩护人认为：向飞度公司购买的甲醇不应作为犯罪数额，原判认定非法经营情节特别严重错误，判处罚金过高，请求改判。
上诉人吴某及其辩护人认为：向飞度公司购买的甲醇不应作为犯罪数额，原判认定非法经营情节特别严重缺乏依据，请求改判。
上诉人周某及其辩护人认为：原判认定非法经营情节特别严重错误，判处罚金过高，请求改判。
上诉人俞某及其辩护人认为：非法经营甲醇的行为系万润公司单位犯罪，公司事后已取得危险化学品经营许可、俞某平时表现良好且案发后坦白悔罪，请求改判缓刑。
浙江省杭州市人民检察院认为：郭某、吴某、周某向飞度公司购买的甲醇应当计入犯罪数额；根据相关规定，本案属于非法经营情节特别严重；原判认定俞某个人犯罪并无不当；建议驳回上诉。
经二审审理查明：甲醇汽油项目，是在燃油车辆上加装电子转换装置后，使用甲醇作为燃料的新能源技术项目。飞度公司于2010年10月开始甲醇汽油研发，2011年11月被列入杭州市余杭区甲醇汽油试点的实验点。
被告人郭某、吴某、周某等人获悉甲醇可以作为汽车燃料后，联系飞度公司经营甲醇汽油项目。自2011年8月至2012年4月间，三被告人在无工商登记注册、无危险化学品经营许可证、无安全技术条件的情况下，从飞度公司购买甲醇，租用拱墅区通益路1036号作为甲醇加气站、租用浙A×××××罐式货车用于运输甲醇，以燃油加油机加气形式销售给出租车司机，销售金额累计180余万元。
出于价格因素考虑，被告人郭某、吴某、周某又向杭州万润石油化工有限公司（以下简称万润公司）法定代表人俞某联系购买甲醇。自2011年10月至2012年2月间，万润公司在无危险化学品经营许可证的情况下，应被告人郭某等人的要求，从远盛公司购买甲醇后销售给郭某一方，销售金额累计80余万元。
案发后，涉案的罐式货车、燃油加油机、加油记录表等经营用具，被公安机关扣押。
另查明，万润公司成立于2007年9月，注册资本50万元，其中俞某出资90%、丁某出资10%。2012年7月、9月，丁某、俞某先后取得危险化学品经营安全资格；同年11月，公司取得危险化学品经营许可证。
认定上述事实的证据，经原审和二审法庭质证的有：
（1）飞度公司情况汇报、杭州市发展和改革委员会文件，证明杭州市于2010年启动甲醇汽油试点工作，同年10月飞度公司开展甲醇汽油研发，该项目由浙江省甲醇汽油试点工作小组批复同意，经检测相关指标达到国家标准；2011年11月，杭州市发展和改革委员会同意在余杭区开展甲醇汽油试点、将飞度公司列入实验点。
（2）证人徐某、郑某、张某的证言及辨认笔录，印证证明飞度公司进行甲醇研发需要试验数据，为此向杭州市拱墅区通益路加气站的吴某提供转换装置并多次销售甲醇。飞度公司加油记录表、装卸运输回单、情况汇报、现金收讫明细、销售统计表，证明飞度公司向郭某等人销售甲醇的时间、数量、金额等情况。
（3）证人喻某、楼某的证言及合同，证明郭某租用通益路1036号场地、吴某租用浙A×××××罐式货车从事涉案经营活动。
（4）证人黄某、方某、史某等人的证言，一致证明郭某等人在通益路经营甲醇加气站、向出租车司机销售甲醇燃料。
（5）证人陈某的证言，证明2011年10月至2012年2月，万润公司俞某向远盛公司联系购买甲醇的情况。
（6）证人丁某、李某、代某、俞某乙的证言，一致证明俞某参与的涉案甲醇经营系万润公司业务。万润公司送货单、销售统计表，证明万润公司向郭某等人销售甲醇的时间、数量、金额等情况。
（7）证人马某的证言，证明万润公司经营过程中存在部分货款以现金方式入帐的情况。万润公司会计凭证、银行帐单、缴款单，证明涉案时段内万润公司账户有大额货款以现金方式进入。
（8）万润公司工商登记资料、危险化学品经营许可证等，证明万润公司的基本情况以及公司在2012年11月取得危险化学品经营许可证的事实。核查函，证明郭某等人无危险化学品经营许可证。
（9）现场笔录及照片、案件移送书等，证明工商行政管理部门于2012年3月对郭某等人经营甲醇的行为进行现场检查，后移交公安机关。扣押物品清单，证明公安机关从郭某、吴某处扣押涉案的燃油加油机、罐式货车等。
（10）户籍证明、抓获经过、证明材料，证明四被告人的身份情况、到案经过，以及俞某历年来有捐资、赞助之举的情况。
（11）被告人郭某、吴某、周某、俞某归案至今的供述，对案件事实均供认不讳，供述与上列证据相互印证。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。在此事实和证据基础上，对于相关诉辩和检察意见，二审评判如下：
1、上诉人郭某、吴某、周某向飞度公司购买的甲醇，应当计入非法经营数额。甲醇属于国家限制买卖的危险化学品，郭某等人在无工商登记注册、无危险化学品经营许可证的情况下从事甲醇买卖，是对市场秩序的严重扰乱。本案所涉的飞度公司甲醇汽油试点项目具有明确的主体和区域限制，郭某等人向飞度公司购买甲醇的行为不能因此而合法化。检察机关认为郭某等人向飞度公司购买的甲醇应当计入犯罪数额的意见，符合刑法规定，应予支持。
2、上诉人俞某所涉非法经营甲醇的事实，应当认定为万润公司的单位行为。万润公司非法经营甲醇的行为，由公司法定代表人俞某决定、公司相关人员参与实施、甲醇临时存储于公司，公司账户上也存在向远盛公司支付货款的情况；虽然公司两名股东系家属关系，但在案证据不足以证明公司与股东之间财产混同；故应当确认涉案行为符合公司的意志和利益。上诉人俞某及其辩护人提出涉案行为系万润公司单位犯罪的意见，应予支持。
3、上诉人郭某、吴某、周某销售甲醇累计180余万元，根据涉案非法经营的数额和相关刑法规定，其行为符合非法经营情节特别严重的情形，原判就此作出的认定正确。上诉人郭某、吴某、周某及其辩护人对于原判认定情节特别严重提出的异议，不能成立。
4、根据四上诉人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，可以依法从宽处罚。上诉人郭某、吴某、周某从相关研发公司取得试验装置、返回数据的行为，与新能源项目开发有所关联。上诉人俞某所在的万润公司，案发前合法成立多年，案发时应郭某等人之需购销甲醇而涉入犯罪，案发后也已取得了危险化学品经营许可。四上诉人归案至今，认罪态度均较好。故对于上诉人郭某、吴某、周某，可以在原判量刑基础上予以从轻处罚；对于上诉人俞某，可以依法适用缓刑。与此相关的诉辩意见，予以支持。
本院认为，上诉人郭某、吴某、周某违反国家规定，未经许可经营限制买卖的危险化学品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人俞某作为万润公司直接负责的主管人员，参与实施上述行为，情节严重，应当以非法经营罪定罪处罚。原判定罪正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二百三十一条、第二十五条第一款，第七十二条第一、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱刑初字第714号刑事判决第一至四项的定罪部分和第六项，即维持对上诉人郭某、吴某、周某、俞某犯非法经营罪的定罪部分和没收犯罪工具部分。
二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱刑初字第714号刑事判决第一至四项的量刑部分和第五项，即撤销对上诉人郭某、吴某、周某、俞某犯非法经营罪的量刑部分和追缴非法所得部分。
三、上诉人郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月17日起至2017年4月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月17日起至2017年4月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、上诉人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月17日起至2017年4月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
六、上诉人俞某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 骏
审 判 员 管 波
代理审判员 蒋科宇
二〇一三年六月二十八日
书 记 员 徐 华