重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03384号
上诉人（原审被告）：龚文平。
委托代理人：代维，重庆鼎山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆诺源再生资源回收有限公司，住所地×××××××××××××××××××，组织机构代码×××××××××××。
法定代表人：黄勇，执行董事。
委托代理人：王建宇，重庆兴众律师事务所律师。
委托代理人：李千仞，重庆兴众律师事务所律师。
原审被告：马军，××××××××××日出生。
上诉人龚文平与被上诉人重庆诺源再生资源回收有限公司（以下简称“诺源公司”）、原审被告马军合伙协议纠纷一案，重庆市江津区人民法院于2013年11月18日作出（2013）津法民初字第04982号民事判决。龚文平对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年3月13日，诺源公司（乙方）与重庆潍柴发动机厂（甲方）签订《合作协议》，约定：乙方无偿清运甲方铸造车间生产中产生的废砂，作为再生砂的生产原料，乙方生产的再生砂销售给甲方铸造生产使用（再生砂销售协议另订）。乙方向甲方缴纳保证金100000元，协议终止时，由甲方退还乙方。协议期限为2012年3月1日至2013年2月28日（2012年4月30日前未取得环保部门的终验报告本协议自动终止）。乙方在废砂装运时不得夹带废砂（废砂、其他废物、粉尘等）以外的物品。若有违反，甲方有权处罚，乙方有权处罚；每发现一次罚款1000元至5000元，由财务处在乙方保证金中扣罚。2012年4月27日，诺源公司向重庆潍柴发动机厂支付保证金100000元。2012年，诺源公司与重庆潍柴发动机厂签订《合作协议》，期限为2013年3月1日至2013年8月31日，协议内容同上协议。2012年4月1日，诺源公司、龚文平、马军签订《合作协议书》，甲方诺源公司，乙方为甲方清理车间（签约代表：龚文平、马军）约定：双方就重庆潍柴发动机厂铸造的废砂运输、清理工作由双方共同实施、合作经营。甲、乙双方共同委派马军为清理车间的负责人，负责车间日常工作安排及运转，马军受甲方和龚文平的共同监督，落实甲、乙双方制定的工作生产计划，清理车间必须执行甲方的安排，不得扰乱清理车间及甲方的正常生产经营活动。清理车间缴纳人民币100000元作为保证金，如清理车间单方面违反重庆潍柴发动机厂的规定造成的民事责任和刑事责任均由乙方承担，罚款从乙方的保证金中支付（支付后由乙方补足到100000元），情节严重时甲方有权对乙方进行处罚（甲、乙双方共同制定的生产、工作计划除外）。清理车间的利润甲、乙双方按50%进行分配。合作期限为10年，如无其他特殊原因单方不得终止协议或接纳第三方合作。合同期限内任何一方违约则按每年200000元的2倍计算赔偿对方经济损失。2012年6月20日至2012年8月30日期间，龚文平伙同他人两次涉嫌盗窃重庆潍柴发动机厂内废铁于2012年9月11日被重庆市江津区公安局取保候审，因重庆市江津区人民检察院提前介入认为该案性质为侵占，涉案金额未到达起诉标准，龚文平于2013年5月16日被解除取保候审。2013年5月13日，重庆潍柴发动机厂对诺源公司作出严重警告并罚款50000元的处理决定并拒绝龚文平等人参与与企业相关的一切业务活动。2013年5月31日，重庆潍柴发动机厂向诺源公司发出《催收罚款的函》，要求在2013年6月7日前支付罚款50000元，否则从已支付的保证金中扣除并终止合作协议。期间，诺源公司未向重庆潍柴发动机厂支付罚款。2013年6月7日，重庆潍柴发动机厂向诺源公司发出《终止合同通知书》，决定于2013年6月8日终止双方曾签订的《合作协议》。诺源公司股东黄勇在《终止合同通知书》标注：从保证金中扣除50000元罚款。2013年8月19日，重庆潍柴发动机厂表示已从诺源公司缴纳的保证金当中扣除罚款50000元并终止与诺源公司的合作协议，不再与诺源公司发生任何业务上的关系。
诺源公司一审诉称，2012年4月1日，诺源公司、龚文平、马军就重庆潍柴发动机厂的废砂运输及清理签订《合作协议书》，约定：重庆潍柴发动机厂的铸造废砂运输、清理工作由双方共同合作经营、监督管理并委派马军为清理车间的负责人，负责车间日常工作安排及运转。合作期限暂定10年。龚文平、马军必须执行诺源公司的安排，不得扰乱清理车间及诺源公司的正常生产经营活动。清理车间需按照重庆潍柴发动机厂和诺源公司的要求进行工作处置并缴纳人民币100000元作为保证金。如违约，则民事责任和刑事责任均由龚文平、马军承担。罚款从保证金中支付，支付后由龚文平、马军补足到100000元。2013年3月4日，龚文平伙同他人利用清运废砂神之机盗窃重庆潍柴发动机厂的财产被公安机关查获，同年5月13日重庆潍柴发动机厂根据重庆市江津区公安局起诉意见书作出《关于利用清运废砂盗窃的处理决定》，对诺源公司严重警告并罚款人民币50000元，并拒绝龚文平、刘海、徐成波等三人参与与企业相关的一切活动。同年6月8日向诺源公司发出终止合同通知，正式终止诺源公司与重庆潍柴发动机厂的双方合作协议。为此，诺源公司提出以下诉讼请求：1、要求判令龚文平、马军缴纳《合作协议》的保证金100000元；2、要求判令龚文平、马军赔偿罚款损失50000元；3、要求判令龚文平、马军赔偿违约造成的经济损失400000元。
龚文平一审辩称，一、《合作协议》的内容包括了合伙合同和委托合同两个法律关系，两个法律关系性质并不相同，当事人法律地位也不相同，故无法进行合并审理。二、龚文平在履行《合作协议》中不构成违约，不同意诺源公司的各项诉讼请求。三、诺源公司未提供损失依据，违约金数额过高，要减少。
马军一审辩称，马军是诺源公司与龚文平共同委托的管理人，诺源公司与龚文平之间的纠纷与本人无关。
一审法院认为，诺源公司、龚文平、马军于2012年4月1日签订的《合作协议书》不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均有约束力，合法有效。在合同履行过程中，龚文平等参与了涉嫌犯罪的行为，虽然是否构成犯罪司法机关尚无结论，但确系不正当履约的行为，直接导致重庆潍柴发动机厂终止与诺源公司的废品清理回收协议，也必然导致诺源公司与龚文平、马军之间的《合作协议》无法继续履行。因此，龚文平、马军作为违约一方，应当承担违约责任。关于违约金的问题。双方在协议中约定任何一方违约则按每年200000元的2倍计算赔偿对方经济损失，其实质是对违约金的约定。龚文平认为约定过高，要求减少，但双方均未提出充分证据证明具体的损失金额。诺源公司仅仅提出50000元罚款的直接损失证据，其他经济损失亦仅仅提供了一个月损失废砂60余车以及废砂加工卖出的合同价格的部分证据，不足以证明实际的经济损失数额。但双方在《合作协议》中载明违约责任为按每年200000元的2倍计算，可以认为双方对每年20万元的经济损失数额是认同的。加上50000元罚款，可以基本确定诺源公司的经济损失为250000元。应当以此作为基数，按照不超过经济损失的130％的原则确定违约损失的赔偿数额。诺源公司要求龚文平、马军按约缴纳保证100000元，因《合作协议》实际已经终止履行，也不可能履行，已无缴纳保证金的必要，故对该诉讼请求该院不予主张。此外，诺源公司提出要求龚文平、马军赔偿50000元罚款，鉴于在违约损失中已经纳入计算，不应另行主张。马军辩称不知情，没有责任，但马军和龚文平共同作为与诺源公司签订合同的相对方，应当共同承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、龚文平、马军在该判决生效后十日内支付重庆诺源再生资源回收有限公司违约损失325000元。二、驳回重庆诺源再生资源回收有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9300元，减半收取为4650元，保全费1520元，合计6170元，由龚文平、马军负担。
龚文平不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销江津区人民法院（2013）津法民初字第04982号民事判决，驳回被上诉人诺源公司的对上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院混同法律关系进行审理，本案至少存在三个法律关系，其一是案外人重庆潍柴发动机厂与被上诉人诺源公司签订的《合作协议》，建立的承揽合同关系；其二是上诉人与被上诉人建立的合伙关系，其三是诺源公司与一审被告马军签订的《合作协议书》，共同委托马军对清理车间进行的委托经营合同法律关系。二、上诉人与被上诉人诺源公司于2012年4月1日签订的《合作协议书》，协议期限为10年，案外人潍柴发动机厂与被上诉人之间于2012年3月13日签订的《合作协议》期限为2012年3月1日至2013年2月28日，2013年2月28日案外人与被上诉人协议终止后，上诉人与被上诉人之间的《合作协议书》无法继续履行，被上诉人隐瞒了与案外人重庆潍柴发动机厂订立合同的实际期限，其行为违反了诚实信用原则，超过期限的部分应认定为无效。被上诉人与案外人重庆潍柴发动机厂于2012年订立的期限为2013年3月1日至2013年8月31日的协议系案外人明知上诉人涉嫌违法的情况下与被上诉人签订的合同，属恶意串通损害第三人利益，应认定无效。三，从表面证据看来，导致案外人重庆潍柴发动机厂解除合同的原因系被上诉人未缴纳罚款。四、上诉人龚文平在履行《合作协议书》期间未构成违约，不应承担违约责任。《合作协议书》第三条约定了砂铁混同的情形只考虑罚款，而未将此作为违约责任的认定。五、一审判决上诉人支付违约金325000元明显过高，即便我方违约，被上诉人与案外人重庆潍柴发动机厂签订的合同到期日为2013年8月31日，合同被解除是6月，也只影响了2个多月，不应按照全年来计算违约金。
被上诉人诺源公司二审答辩称，上诉人的上诉理由不成立。上诉人涉嫌犯罪，虽然司法机关没有对其作出处理，但上诉人涉嫌盗窃不是一般的民事违约，其行为导致了诺源公司对重庆潍柴发动机厂的根本违约。虽然我方与上诉人、案外人重庆潍柴发动机厂签订的是两个不同合同，但合同存在关联，我方和重庆潍柴发动机厂的合同是一年一签。我方与重庆潍柴发动机厂解除合同是因为龚文平的违法行为被其列为不诚信方，我方保证金被扣了5万。关于损失，一审按双方约定计算准确，请求维持原判。
原审被告马军二审未作答辩。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实基本一致。
本院认为，重庆潍柴发动机厂与诺源公司签订的两份《合作协议》以及诺源公司（甲方）与龚文平、马军（乙方）签订的《合作协议书》均系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属有效。龚文平、马军作为合同的一方，应按照协议约定，共同履行对合同相对方诺源公司的合同义务。针对上诉人提出的该《合作协议书》约定协议期限为10年，超过了被上诉人与案外人重庆潍柴发动机厂订立合同的时间期限，超限部分应认定无效，且诺源公司与重庆潍柴发动机厂2012年订立的期限为2013年3月1日至2013年8月31日的协议系恶意串通损害第三人利益，也应认定为无效的上诉理由，由于双方在《合作协议书》中约定合作期限暂定10年，该约定并不违反法律规定，且上诉人并无证据证明诺源公司与重庆潍柴发动机厂2012年签订的《合作协议书》存在恶意串通损害第三人合法权益的情形，故该项上诉理由证据不足，不能成立。在重庆潍柴发动机厂2013年8月19日出具的《证明》以及重庆市江津区公安局德感派出所2013年10月15日出具的《情况说明》中有关上诉人龚文平涉嫌将重庆潍柴发动机厂的废铁铲入货车盗走，潍柴发动机厂因此将诺源公司列入非诚信企业单位，从其缴纳的10万元保证金中扣除5万元作为罚款，并终止与诺源公司的合作的表述，上诉人龚文平涉嫌犯罪的行为违反了诚实信用原则，亦违反其与诺源公司《合作协议书》中不得扰乱清理车间正常生产经营活动的约定，构成违约，并导致重庆潍柴发动机厂解除与诺源公司的《合作协议》并对其罚款5万元。上诉人龚文平认为系诺源公司未缴纳罚款导致重庆潍柴发动机厂解除与诺源公司合同的上诉理由亦不能成立。根据上诉人与被上诉人《合作协议书》中清理车间单方面违反重庆潍柴的规定造成的民事责任和刑事责任均由乙方承担的约定，结合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定“当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。”龚文平理应对诺源公司承担相应的违约赔偿责任，上述违约责任应包含诺源公司已实际发生的损失及期待利益损失。诺源公司已被重庆潍柴发动机厂划扣的5万元，应认定为诺源公司已实际发生的损失。对于期待利益损失的计算问题，一审法院根据《合作协议书》第十条有关违约责任的约定，即合同期内任何一方违约则按每年20万元的2倍计算赔偿另一方的损失认定双方认同每年20万的经济损失，并将20万元的2倍调整为按130%计算违约损失并无不当，但计算期限有误。由于诺源公司与重庆潍柴发动机厂签订的《合作协议》约定合作到期时间为2013年8月31日，重庆潍柴发动机厂《终止合同通知书》决定于2013年6月8日终止该《合作协议》，该《合作协议》仅剩85天尚未履行，故应以20万的130%除以365天计算出每天的期待利益损失，再乘以合同未履行天数为宜，依据上述计算方式得出的诺源公司期待利益损失为60548元。一审法院认定的违约金计算过高，本院适当予以调整。一审法院关于因上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》实际已终止履行，诺源公司要求龚文平缴纳100000元保证金并无必要的认定准确，本院予以确认。综上所述，上诉人龚文平的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第04982号民事判决；
二、龚文平、马军于本判决生效后十日内支付重庆诺源再生资源回收有限公司损失50000元；
三、龚文平、马军于本判决生效后十日内支付重庆诺源再生资源回收有限公司违约金60548元；
四、驳回重庆诺源再生资源回收有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9300元，减半收取为4650元，保全费1520元，合计6170元，由重庆诺源再生资源回收有限公司负担1851元，由龚文平、马军负担4319元；二审案件受理费9300元，由重庆诺源再生资源回收有限公司负担2790元，由龚文平、马军负担6510元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 熊学庆
审 判 员 谢天福
代理审判员 任志勇
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 程 婷