江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9016号上诉人（原审被告）：山东新城建工股份有限公司，住所地在山东省桓台县新城镇。法定代表人：岳可江,该公司董事长。委托诉讼代理人：王银，男，该公司海南分公司经理。委托诉讼代理人：范宗杰，桓台渔洋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：南京市建邺区木航建材销售中心，经营场所在江苏省南京市建邺区庐山路*号*幢*单元***室。经营者：郑清治，女，1968年9月8日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：郑晓龙，男，郑清治亲属。委托诉讼代理人：郑顺奇，男，郑清治亲属。原审被告：邓雄，男，1986年10月10日出生，汉族，住海南省三亚市。上诉人山东新城建工股份有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人南京市建邺区木航建材销售中心（以下简称木航建材中心）、原审被告邓雄买卖合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年10月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人新城公司的委托诉讼代理人王银、范宗杰，被上诉人木航建材中心的经营者郑清治及其委托诉讼代理人郑晓龙、郑顺奇到庭参加诉讼。原审被告邓雄经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。新城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回木航建材中心对新城公司的诉讼请求，并由木航建材中心承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院依《承包协议书》认定邓雄对外以新城公司名义从事民事活动，并据此认定邓雄与新城公司间实质为挂靠关系，但木航建材中心提交的《承包协议书》为复印件，新城公司对该复印件不予认可，该《承包协议书》不能作为定案依据，一审法院据此认定的事实错误。木航建材中心提交《购销买卖合同》上所加盖的山东新城建工股份有限公司海南分公司（以下简称新城公司海南分公司）印章系假章，新城公司并未承接案涉天悦花园工程，一审法院判令新城公司承担付款责任，缺乏依据。被上诉人木航建材中心答辩称，签订案涉《购销买卖合同》时邓雄向木航建材中心出示了《承包协议书》的原件，并给了木航建材中心一份复印件，因为邓雄持有新城公司海南分公司公章，所以木航建材中心相信邓雄能够代表新城公司海南分公司，并与其签订了案涉《购销买卖合同》。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告邓雄未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。木航建材中心向一审法院起诉请求：1.新城公司、邓雄支付模板、木材款612993元，并承担违约金330000元（从2015年8月份起暂计至本案立案日止），以及此后按日千分之三标准计算至欠款全部结清为止的违约金；2.诉讼费由新城公司、邓雄负担。事实和理由：木航建材中心与新城公司于2015年5月31日签订木材购销合同，约定自签订合同起新城公司承诺木方货到付50%的货款，余款在签订合同日起四个月付清，木航建材中心陆续给新城公司供货，但新城公司、邓雄一直没有按合同履行付款义务，木航建材中心多次催要未果，为维护自身合法权益，故诉至法院，望判如所请。一审法院认定事实：2015年4月16日，邓雄以新城公司海南分公司（甲方）名义与木航建材中心（乙方）就屯昌天悦花园工程所需木材买卖事宜签订《购销买卖合同》一份，在合同落款甲方处加盖的公章为“山东新城建工股份有限公司海南分公司”，并有邓雄的签名。合同主要约定：一、合同品名、数量、价格，模板57元/张，木方6元/米；二、交货地为乙方所在地，乙方根据甲方要求代为办理将货物运送至屯昌天悦花园项目部；三、付款时间木方到货付50%，模板一次性付伍万元整，剩余货款四个月内付清，甲方如有一期不按时支付，乙方有权要求其一次性支付全部货款；四、需方授权柏占刚、邓章奎作为本合同具体履行职能代表人，代表人有权与供方验收、结算本合同所涉的全部相关费用；五、违约方承担诉讼费用、律师费用和调查费用以外，违约方承担以下违约责任的任一项：1.支付5万元违约金；2.支付总货款的30%作为违约金；3.每天按欠款额的千分之五计算违约金。合同签订后，木航建材中心依约向新城公司供应了木方、模板。2015年5月4日，新城公司海南分公司及邓雄向木航建材中心出具《欠条》一份，载明：今欠到南京市建邺区木航建材销售中心材料款人民币陆拾壹万贰仟玖佰玖拾叁元整（612993元整），经协商约定为2016年1月31日前全部还清，特立此据。欠款人处加盖新城公司海南分公司印章及邓雄签名。同日，邓雄向木航建材中心出具《付款承诺书》，确认木航建材中心运送至屯昌天悦花园人防地下室及管理用房项目模板及木方材料共计712993元，现已付10万元，还欠612993元，定于2015年11月6日前先支付15万元，第二次付款时间为2015年12月6日付30万元,剩下余款在2016年1月底前全部付清；此款如未付，邓雄愿以天悦花园项目工程款扣付；如未按时付款，支付违约金3万元。另查明，涉案屯昌天悦花园工程由海南联合建工集团有限公司（以下简称海南联合建工公司）承建。2015年5月8日邓雄与海南联合建工公司签订《工程项目施工内部承包合同》，约定邓雄为该项目施工承包人。再查明，新城公司海南分公司为新城公司的分公司。新城公司（甲方）于2015年3月6日与邓雄（乙方）签订《承包协议书》一份，约定由乙方承包经营甲方海南分公司，承包期限为6年，自2015年3月16日起至2021年3月15日止，承包期间乙方包经营风险、包独立核算、包向甲方缴纳承包费后享受剩余利润分配和承担经营亏损责任。2015年6月16日，聂渚彬通过邮政储蓄银行向新城公司海南分公司账户汇款20万元，该汇款申请书上加盖有印文为“山东新城建工股份有限公司”的公章及邓雄的签名。同日，秦兵昌通过建设银行向新城公司海南分公司账户汇款60万元，该汇款凭证上加盖有印文为“山东新城建工股份有限公司”的公章及邓雄的签名。一审法院认为，木航建材中心与新城公司间是否存在买卖合同关系是本案相关法律关系认定基础。关于新城公司是否承担责任的问题，邓雄与新城公司签订《承包协议书》，对外以新城公司海南分公司名义从事民事活动，与新城公司之间其实质为挂靠关系，该挂靠行为为法律、行政法规所禁止。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条:“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，因该分公司是新城公司的分支机构，不具备法人资格，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”及《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，邓雄作为海南分公司负责人在承建该工程项目过程中，所进行的与承建该工程有关的购买工程材料的民事活动，其法律责任应当由设立该分公司的法人新城公司承担。本案中邓雄以新城公司海南分公司名义承包屯昌天悦花园工程，与木航建材中心达成买卖协议购买模板、木方等材料，该买卖合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。木航建材中心依约履行了供货义务，并且双方进行对账结算，但新城公司未履行付款义务，故对木航建材中心要求新城公司付款的请求，一审法院予以支持。关于逾期利息，木航建材中心主张自2015年8月1日起按日千分之三计算，一审法院认为木航建材中心主张的违约金标准过高，依法将违约金标准调整为中国人民银行同期同档贷款利率的四倍。关于邓雄是否承担清偿责任的问题，邓雄于2015年10月22日向木航建材中心出具《付款承诺书》，该承诺书符合《中华人民共和国担保法》第二十一条关于保证的规定，属于连带责任保证,依法应对上述债务承担还款责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、新城公司、邓雄于判决生效后十五日内给付木航建材中心货款612993元及逾期利息（自2015年8月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）；二、驳回木航建材中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9930元、保全费5000元，合计14930元，由新城公司、邓雄负担。本院审理期间，双方当事人均未提交新证据。木航建材中心对一审法院查明的事实未持异议；新城公司除对《承包协议书》的真实性及《购销买卖合同》上新城公司海南分公司印章的真实性持有异议外，对一审法院查明的其他事实未持异议，本院对双方均不持异议的事实，依法予以确认。此外，案涉《购销买卖合同》中记载的日期为2015年5月31日，《欠条》及《付款承诺书》中记载的日期为2015年10月22日，一审法院对此日期的表述有误，本院在此予以纠正。另查明以下事实：一、一审中，新城公司提交了案涉屯昌天悦花园项目的《中标通知书》及《工程项目施工内部承包合同》，以证明案涉项目由海南联合建工公司承建，并非由新城公司海南分公司承建。《中标通知书》载明屯昌天悦花园人防地下室及管理用房土建工程、水电安装工程等由海南联合建工公司中标。该《中标通知书》右下角有邓雄签名。《工程项目施工内部承包合同》显示系海南联合建工公司与邓雄于2015年5月8日签订，载明海南联合建工公司聘请邓雄为项目负责人，承揽屯昌天悦花园人防地下室及管理用房工程项目的施工建设，由邓雄独立核算、自负盈亏，并根据合同约定向海南联合建工公司上缴利润。就上述《工程项目施工内部承包合同》，本院二审中询问新城公司如何取得，新城公司答复该公司并不认识邓雄，《购销买卖合同》中提及的人员也不认识，该《工程项目施工内部承包合同》是收到一审诉状后通过中间人找到邓雄并从邓雄处取得。但对通过何人及如何找到邓雄取得上述证据材料，新城公司未能作出解释说明。二、一审中，木航建材中心提交了一份《建筑工程施工劳务合同》，该合同载明发包方（甲方）为新城公司，承包方（乙方）为柏占刚、邓章奎，载明发包方将天悦花园项目中模板工程发包给承包方，按建筑面积每平方180元计算，该合同甲方处加盖印文为“山东新城建工股份有限公司”印章及秦兵昌的签名，乙方处为柏占刚、邓章奎的签名及手印。新城公司对该合同上印章的真实性不予认可，认为合同上加盖的新城公司公章系假章。三、一审中，聂绪彬到一审法院接受调查时提交了《承包协议书》复印件，并述称原件已被新城公司收回，拟证明邓雄有权以新城公司海南分公司的名义施工，且邓雄已按照《承包协议书》的约定向新城公司缴纳了100万元保证金。此外，聂绪彬还提交了其于2015年6月16日向新城公司海南分公司汇款20万元的中国邮政储蓄银行汇款申请书及秦兵昌于2015年6月16日向新城公司海南分公司汇款60万元的中国建设银行客户回单，以证明其上述陈述的事实。上述两份付款记录中均加盖有新城公司的印章及邓雄的签名。聂绪彬并陈述其系邓雄的员工，是负责屯昌天悦花园项目的总工。新城公司认为《承包协议书》系复印件，不能作为定案依据，并认为聂绪彬自述系邓雄员工，与邓雄有利害关系，其证言不能作为定案依据。但对于新城公司海南分公司因何收取上述两笔款项，新城公司未能作出解释。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，本案中木航建材中心要求新城公司及邓雄支付货款，须对其与新城公司海南分公司间买卖合同关系的成立及履行情况承担举证证明责任。木航建材中心已提供《购销买卖合同》及《欠条》、《付款承诺书》等证据，其中《购销买卖合同》及《欠条》中均加盖有新城公司海南分公司印章及邓雄的签名，木航建材中心已尽谨慎审查义务，其有理由相信合同相对方为新城公司海南分公司。其次，新城公司虽对《购销买卖合同》及《欠条》上所加盖的新城公司海南分公司印章不予认可、对邓雄的身份不予确认，但未提供证据证实该印章系由邓雄或他人私刻。客观上，据新城公司二审中的陈述，其在本案诉讼中已与邓雄取得联系，并向法院提交邓雄与案涉屯昌天悦花园项目中标单位海南联合建工公司所签订的《工程项目施工内部承包合同》，可见新城公司有能力也有条件要求邓雄就《购销买卖合同》及《欠条》上所加盖新城公司海南分公司印章的真伪及合同的形成过程予以说明，但新城公司未能向本院提交相关证据，故本院对新城公司的前述陈述不予采信。第三，邓雄作为本案当事人，知晓本案的审理过程、一审判决结果及新城公司的上诉意见，但其并未对一审判决认定的法律关系提出异议，亦未对本案中所涉的新城公司海南分公司印章的真实性提出异议，对新城公司的上诉理由未予认可。最后，新城公司虽否认其与邓雄及案涉屯昌天悦花园项目有关，但对于其如何与邓雄联系并取得《工程项目施工内部承包合同》的过程及收取80万元款项的事实依据，未作合理解释。综上，案涉《承包协议书》虽系复印件，但与聂绪彬到庭陈述内容及出示的付款记录能够形成较为完整的印证关系，综合双方当事人提交的证据及聂绪彬的证言，本院认为木航建材中心的主张更具证据优势，故对新城公司的上诉意见不予采纳。对木航建材中心主张其与新城公司海南分公司间存在买卖合同关系的主张，本院予以支持。因新城公司海南分公司系新城公司设立的不具有独立法人资格的分支机构，木航建材中心在本案中要求新城公司对其分支机构的民事行为承担相应责任，于法有据，本院予以支持。综上所述，新城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9930元，由上诉人新城公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊荣禧审判员  王方方审判员  周宏跃二〇一七年一月二十四日书记员  陈 丹