浙江省开化县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）衢开刑初字第202号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
附带民事诉讼原告人林某甲，农民。
被告人卢某甲，农民，中共党员。因本案于2013年12月26日被开化县公安局取保候审。现在居住地候审。
浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉（2014）1166号起诉书指控被告人卢某甲犯故意伤害罪，于2014年7月7日向本院提起公诉。在诉讼过程中，被害人林某甲向本院提起附带民事诉讼。本院适用简易程序，后转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省开化县人民检察院指派检察员汪永成出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人林某甲、被告人卢某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省开化县人民检察院指控：2013年10月11日14时许，被告人卢某甲因村财务问题和林某乙发生口角，林某乙及附带民事诉讼原告人林某甲兄弟俩分别与被告人卢某甲及卢某乙兄弟俩在开化县池淮镇白渡村帝华商店门前的村道上发生互殴。在打架过程中，被告人卢某甲见附带民事诉讼原告人林某甲压在卢某乙身上，上前踢了林某甲背部一脚，之后林某甲起身捡起石块扔打卢某乙，被告人卢某甲也捡一石块扔向林某甲前额，造成林某甲头部、左肩部受伤。经鉴定，附带民事诉讼原告人林某甲头部及左肩的损伤程度属轻伤。
2013年11月6日，被告人卢某甲主动到开化县公安局池淮派出所投案。
公诉机关认为，被告人卢某甲故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为应以故意伤害罪追究刑事责任。被告人卢某甲主动投案，如实供述，属自首，可依法从轻、减轻处罚。建议对其判处有期徒刑六个月至一年六个月。
附带民事诉讼原告人林某甲诉称，2013年10月11日14时许，被告人卢某甲因村财务问题与其哥哥林某乙发生口角。随后，被告人卢某甲及其弟卢某乙与其及林某乙发生打架，在打架过程中，被告人卢某甲踢了其背部一脚，后又捡起鹅卵石扔向其，造成其头部、左肩部受伤。当日，其被送往开化县人民医院抢救，后转入衢州市人民医院，住院22天，共花费医疗费40061.1元。医嘱建议住院期间陪护二人，出院后建议休息三个月。因此，起诉要求被告人卢某甲赔偿医疗费40061.10元、误工费13658.40元（112天×121.95元／天）、护理费5365.80元（22天×2人×121.95元／天）、住院伙食补助费660元（22天×30元／天）、交通费500元，合计60245.30元。由于无证据证明肩部损伤系被告人卢某甲所为，经司法鉴定，头部损伤的治疗占整个治疗费用85%，故变更诉请，要求被告人卢某甲赔偿52748.50元。
被告人卢某甲对起诉书指控其致附带民事诉讼原告人林某甲轻伤的犯罪事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪，对附带民事诉讼原告人林某甲有证据证明的合理费用愿意赔偿。希望对其从轻处罚。同时辩称：1、捡起鹅卵石扔向附带民事诉讼原告人林某甲，致其头部损伤，是为了阻止附带民事诉讼原告人林某甲追打其弟弟卢某乙而作出的无奈之举，附带民事诉讼原告人林某甲对本案的发生也负有责任。2、开化县人民医院2013年10月11日、2014年4月29日作出的附带民事诉讼原告人林某甲dr、ct诊断报告，不能确定附带民事诉讼原告人林某甲左肩胛骨有骨折损伤，由此认为附带民事诉讼原告人林某甲头部、左肩部损伤程度均已构成轻伤的鉴定意见不可采信，应当重新鉴定。3、附带民事诉讼原告人林某甲到衢州市人民医院住院治疗，无转院手续，所以对该部分治疗费用及司法鉴定费1540元不同意赔偿。
经审理查明，附带民事诉讼原告人林某甲的哥哥林某乙、被告人卢某甲曾分别担任过同届开化县池淮镇白渡村村主任、村支书。因村财务及其他村务工作相互间存有芥蒂。2013年10月11日14时许，林某乙再次因村财务问题和被告人卢某甲发生争执，林某乙及其弟林某甲分别与被告人卢某甲及卢某乙兄弟俩在帝华商店门前的村道上发生互殴。在打架过程中，附带民事诉讼原告人林某甲与卢某乙扭打在一起，两人摔倒在地，卢某乙爬起逃离，附带民事诉讼原告人林某甲捡起石块追打，被告人卢某甲见状，也捡起一块鹅卵石扔向附带民事诉讼原告人林某甲，砸中附带民事诉讼原告人林某甲左侧额顶，致使头破血流。林某乙也将被告人卢某甲推倒在路边的毛竹堆上殴打致伤（林某乙另案处理，已判刑）。附带民事诉讼原告人林某甲被送往开化县人民医院，后转入衢州市人民医院救治。住院22天，共花费医疗费40061.1元。2013年10月11日，经开化县人民医院诊断，附带民事诉讼原告人林某甲左侧额骨凹陷性骨折、左肩关节盂骨折、多处挫裂伤。医生证明附带民事诉讼原告人林某甲在住院期间需二人陪护，出院后，建议休息三个月。经鉴定，附带民事诉讼原告人林某甲的头部损伤及左肩胛骨骨折损伤程度均属轻伤。2013年11月6日，被告人卢某甲主动到开化县公安局池淮派出所投案，并如实供述犯罪事实。
在本院审理期间，被告人卢某甲申请对附带民事诉讼原告人林某甲左肩胛骨骨折是否构成轻伤进行重新鉴定，经本院审查，该部分损伤无证据证明系被告人卢某甲所为，本院依法不予准许重新鉴定。并对附带民事诉讼原告人林某甲损伤造成的各项经济损失委托鉴定，经鉴定，附带民事诉讼原告人林某甲头部损伤的治疗费用占整个治疗费用85%。
上述事实，有经庭审举证质证，并经本院确认的下列证据予以证实：
1、被告人卢某甲的供述，证实其时任开化县池淮镇白渡村党支部书记。2013年10月11日，其在家中接到时任村民委员会主任林某乙的电话，因为村里新村建设的款项问题吵了起来，林某乙说要收拾其，其马上就出门了，在白渡村桥头碰到本村村民林某丙把事情说了一遍，走到桥头帝华商店边上，林某乙乘弟弟林某甲的车子就到了。双方争吵起来，林某乙打了其左眼一拳，双方拉扯起来。村民吴某看见后就抱住其，林某乙就把其弟弟卢某乙按在地上打，林某甲也冲过去踢打卢某乙，林某乙又转过来把其推倒在路边的毛竹上殴打，其从毛竹边上捡起一个石块朝林某乙扔去，由于眼睛被打后看不清，有可能石块扔出去正好打到林某甲头部。打架过程中其当时是用一块鹅卵石，中间好像有点凹，比普通的一次性茶杯大一点点，打在林某甲额头偏左边。其看见林某甲压在弟弟卢某乙身上，就很用力的踢了林某甲上半身背脊处一脚，致使林某甲从卢某乙身上下来。被告人卢某甲在庭审中辩解是为了避免追究弟弟卢某乙伤害责任才承认是其脚踢附带民事诉讼原告人林某甲背部的。
2、附带民事诉讼原告人林某甲的陈述，证实2013年10月11日14时许，其接哥哥林某乙电话开车去开化接林某乙回到白渡村桥头的时候看见卢某甲、卢某乙兄弟俩，林某乙下车一会就与卢某甲发生了推搡，其下车后看见卢某乙用空啤酒瓶砸林某乙的头部，林某乙头上马上流血。其正上前帮忙左胳膊被卢某乙咬了一口，其就想用手按住卢某乙，因为脚滑摔倒在地上。其起身后就去追卢某乙，看见卢某乙摔倒就捡起石头扔卢某乙，石头打在地上碎成几块，卢某乙捡起一块碎石扔过来砸到其右侧头部，其刚准备转身又被被告人卢某甲扔过来的一块石头砸中左侧前额，当时头部就出血了。打架过程中是卢某乙咬了其左胳膊一口，额头左侧的颅骨骨折是卢某甲用石块打去的，其后脑是卢某乙用石头打去的。其左手上臂内侧的伤是卢某乙咬伤的，其左肩胛骨骨折是被卢宝证咬住的时候，拼命挣脱的时候摔倒在地，左肩先着地而骨折的，其左手的咬伤和肩胛骨伤不是同一部位。在打架过程中有没有被人踢到已经记不清了。
3、证人卢某乙的证言，证实其是被告人卢某甲的弟弟。2013年10月11日14时许，其下班回家时遇见哥哥卢某甲，听说林某乙要打卢某甲就跟着去桥头边上的马路上，因为没有找到林某乙，其就在旁边看人打红五。过了一会听到吵架声，其转身看时发现卢某甲被林某乙兄弟按在地上，其就从帝华商店边上拿了两个空啤酒瓶在手冲上去帮助卢某甲，右手拿着的空啤酒瓶砸向林某乙的头上，导致林某乙当场头部出血。林某乙、林某甲两人就将其摁到在地，其咬住林某甲胳膊不放，林某乙用拳头殴打其头部。后被人拖开其就向白渡桥头逃跑，林某甲紧追并用脚踢、用石头扔打，其也捡起林某甲没有砸到自己的“黄板石”碎石反扔过去，正中林某甲的前额位置，同时卢某甲也捡起一块石头砸中林某甲头部侧面，林某甲的头部当场出血。卢某甲扔完石头后被林某乙按倒在毛竹堆上被殴打数拳，之后双方就停手了。扭打的过程中，林某甲压在其身上，卢某甲过来朝林某甲的上半身背部一带踢了一脚，林某甲身子一歪，其才能爬起来。
4、证人林某乙的证言，证实其时任开化县池淮镇白渡村村民委员会主任，被告人卢某甲时任村党支部书记。2013年10月11日下午，因为卢某甲说村里土地保证金都在其这里，其就叫弟弟林某甲开车接其从开化回到白渡村找卢某甲说清楚，两人在白渡村桥头帝华商店门口见面就发生推搡。由于踩到脚下的黄豆都摔倒了，这时卢某甲的弟弟卢某乙拿个空啤酒瓶冲过来打其头部一下，当场就出血了，其就想摁住卢某乙，但是被卢某乙咬了两口。林某甲看见就拿着石块去追并将石头扔向卢某乙，没有砸中。卢某乙捡起地上碎石打在林某甲的后脑，同时卢某甲也拿起一块石头打在林某甲的头部前面，其看见弟弟被打就将卢某甲按在路边毛竹上，之后林某乙就去医院治疗了。其看见林某甲前额被卢某甲石头打出血，就上前把卢某甲摁在路边的毛竹堆上，打了两拳。
5、证人卢某丙的证言，证实2013年10月11日下午15时，其在家听到外面有人打架就去白渡桥头看，看见林某乙脸上有挺多血，胸前也有血。林某甲和卢某乙脸上也有少量血迹。林某甲用石块打卢某乙，卢某乙反过来用石块打到林某甲的头脑的侧面，后来卢某甲打了林某甲额头一石块，当时林某甲额头出血还是比较多的，之后林某乙把卢某甲摁倒在路边的毛竹堆里，有没有打卢某甲其没有看见。
6、证人林某丙的证言，证实2013年10月11日下午15时，其在白渡村桥头看人打牌，看见卢某甲与林某乙推搡，由于卢某甲踩到豆子摔倒，林某甲看见双方打架就上去帮忙，卢某乙看见哥哥卢某甲摔倒就在帝华店边上拿了两个啤酒瓶，把其中一个瓶子打在林某乙的头上，林某乙头部出血后，林某甲就上去把卢某乙按在地上打，卢某乙起身想跑，被林某甲踢到倒在地。后林某甲就帮助林某乙一起打卢某甲，卢某甲绊倒后在地上捡起一块石头朝林某甲左侧额头，导致林某甲出血。
7、证人汪某的证言，证实2013年10月11日下午14时30分许，其经过白渡桥头看见卢某甲兄弟和林某乙兄弟在打架，就站在林某乙身后看，过了一下看到一块石块朝林某甲头上飞过来，林某甲的头上就出血了。
8、证人吴某的证言，证实2013年10月11日其坐林某甲、林某乙兄弟的车子回家，在车上听到村主任林某乙因为村里搞农村建设的押金问题与村书记卢某甲发生矛盾，林某乙要卢某甲在村口等他。下午15时，车子开到村口看见林某乙、林某甲下车就与卢某甲、卢某乙打起来，其就下车去拖，已发现林某乙头上有血流出来，快要结束的时候，听到林某甲“哎哟”叫了一下，就看到林某甲用手抱着前额，而且很多血流出来。其觉得应该是卢某甲打去的。卢某乙当时已经往白渡桥头方向跑了，离我们有点距离的。
9、证人曾某甲的证言，证实2013年10月11日其跟林某甲、林某乙的车子回到白渡村，车子到白渡酒店门口其就下车回家收稻子了，在路上其看见卢某甲走过来，又看见卢某乙拿了两个啤酒瓶走过去，之后听见桥方向有人喊起来，回头看见林某乙脸上都是血。
10、证人卢某丁的证言，证实2013年10月11日其接到林某乙的电话，叫其一起回白渡村找卢某甲谈点事情，后跟林某甲的车子回到白渡村，当时车上有卢某丁、林某乙、林某甲、曾某甲、吴某等人。到了白渡村桥头小店边上，林某甲就将车子停下来，其看见卢某甲从20米远的地方走过来，林某乙就下车迎上卢某甲双方交谈起来，过了一会就站在那里相互推了起来，林某甲看到后就下车走过去，同时看到卢某乙从后面冲上来，听到车上的曾某甲喊啤酒瓶，卢某丁一听就下车，看到林某乙的头上被卢某乙啤酒瓶打去了，头上都是血。卢某丁上前拉架看到林某甲捡起一块石块，因为卢某丁去抢石块，林某甲自己将石块扔在地上，卢某乙就捡起林某甲扔掉的石块，朝林某甲头上扔过去，打在林某甲额头上面，林某甲头上就出血了。
11、证人程某的证言，证实2013年10月11日下午14时许，其在自己开的小店里看店，听到吵架的声音出去看看，看见房子侧面有好多人拉扯，主要是林某乙兄弟和卢某甲兄弟，还看见林某乙脸上都是血，地上有啤酒瓶的碎片。
12、证人魏某的证言，证实2013年10月11日下午14时40分，其接到林某乙的电话要其到白渡村桥头去一下，其赶到现场时看见林某乙、林某甲兄弟俩头上都是血。
13、证人曾某乙的证言，证实2013年10月11日下午14时许，其在白渡村大桥桥头的理发店玩时，听到外面很吵就出去看，看见林某乙身上都是血，林某乙弟弟林某甲从马路边走过去踢卢某乙，脚一滑就自己跌倒了，林某甲爬起来，卢某乙就在三、四米的地方用一块石块朝林某甲打过去，打在林某甲后脑部，当场就出血了。
14、物证鞋子一双，证实系被告人卢某甲打架斗殴时所穿的鞋子。
15、书证
（1）受案登记表，证实案件的受案基本情况，时间、地点、概况等。
（2）户籍证明，系卢某甲的户籍信息，证实被告人卢某甲1956年6月29日出生，案发时已达刑事责任年龄。
（3）到案经过，证实2013年11月6日被告人卢某甲主动到开化县公安局池淮派出所投案。
（4）开化县池淮镇白渡村证明，证实卢某甲1978年5日加入中国共产党，并于2012年8月经选举为开化县池淮镇白渡村支部书记。（案发时系村党支部书记）。
16、勘验、检查笔录
（1）现场勘验笔录、现场图及现场照证实：2013年10月11日15时，开化县公安局民警叶卫民，胡智伟在开化县池淮镇白渡村桥头进行现场勘验。中心现场位于开化县池淮镇白渡村新村工地，北面为民宅，村道南侧路边有一堆毛竹，路面上有滴状血迹和石块。经检查，一块鹅卵石及一块黄甲石上有血迹，现场对两块石块进行提取，对现场拍照固定。制作现场草图1份，拍摄现场照片8张。
17、鉴定意见
（1）开化县公安局物证鉴定室（开）公（物）鉴（伤）字（2013）269号法医学人身伤情初检意见书、鉴定文书，证实被鉴定人林某甲左肩胛骨骨折、颅骨凹陷性骨折伴硬膜外小血肿的损伤程度均属轻伤。
（2）开化县公安局人体损伤程度鉴定说明，证实被鉴定人林某甲左肩胛骨骨折属轻伤二级；颅骨凹陷性骨折伴硬膜外小血肿属轻伤一级。
18、刑事附带民事诉状、变更诉讼请求申请书，证实附带民事诉讼原告人林某甲于2014年7月14日向本院提起刑事附带民事诉讼，要求被告人卢某甲赔偿其因伤害造成的经济损失计人民币60245.30元。2014年11月4日，向本院提交变更诉请申请书，对被告人卢某甲人身损害赔偿的诉请变更为赔偿52748.50元的事实。
19、开化县人民医院、衢州市人民医院治伤病历记录、x线成像报告单、螺旋ct（sct）诊断报告、出院记录，证实附带民事诉讼原告人林某甲受伤后即被送开化县人民医院，后转入衢州市人民医院救治，住院22天，诊断为：1、左侧额顶骨交界处凹陷性、粉碎性骨折，创伤性硬膜外小血肿；2、头皮裂伤；3、左侧额颞顶部头皮下血肿；4、左侧肩胛骨肩盂骨折的事实。
20、衢州市人民医院证明书，证实附带民事诉讼原告人林某甲住院治伤期间需陪护二人，出院后建议休息三个月的事实。
21、浙江省医疗机构收费项目明细单、收费收据，证实附带民事诉讼原告人林某甲为治伤共花医疗费40061.10元的事实。
22、申请书、司法鉴定书、鉴定费收据，证实经衢州天恒司法鉴定所鉴定，附带民事诉讼原告人林某甲因伤害的误工时间、住院治疗时间、医疗费用中头部损伤占比例为85%，左肩部的损伤所占比例为15%。并交纳鉴定费1540元的事实。
23、浙江省法院诉讼费专用票据，证实被告人卢某甲于2014年10月30日向本院预缴赔偿款40000元的事实。
24、审前社会调查表，证实经开化县司法局对被告人卢某甲进行审前社会调查，被告人卢某甲对所在基层社区无不良影响，对其处以非监禁刑，可以落实监管措施的事实。
上述证据符合证据的真实性、合法性、关联性的特征，可以作为认定本案事实的依据，本院均予以认定。
公诉机关指控被告人卢某甲脚踢附带民事诉讼原告人林某甲背部致其左侧肩胛骨肩盂骨折的事实。
经查，该损伤是在双方互殴撕打过程中造成的，但无证据证明是被告人卢某甲脚踢所为，仅有被告人卢某甲及其弟弟卢某乙的供述，且被告人卢某甲在庭审中明确辩解是为了避免追究弟弟卢某乙伤害责任才承认是其踢了附带民事诉讼原告人林某甲背部一脚的。附带民事诉讼原告人林某甲也承认在整个互殴撕打中，与被告人卢某甲没有直接的身体接触。因此，公诉机关指控附带民事诉讼原告人林某甲左侧肩胛骨肩盂骨折损伤系被告人卢某甲脚踢所致证据不足，本院不予认定。
被告人卢某甲提出的辩护意见，本院评判如下：
1、被告人卢某甲辩称其捡起鹅卵石扔向附带民事诉讼原告人林某甲，致其头部损伤，是为了阻止附带民事诉讼原告人林某甲追打弟弟卢某乙而作出的无奈之举。
经查，被告人卢某甲用石块扔向附带民事诉讼原告人林某甲，有相关证据予以证实，本院予以认定，但其辩称是为了阻止林某甲追打卢某乙证据不足，本院不予采信。
2、被告人卢某甲认为开化县人民医院dr、ct诊断报告证明不能确定附带民事诉讼原告人林某甲左肩胛骨有骨折损伤，由此认为公安机关的轻伤鉴定结论有误。
经查，被告人卢某甲提交的开化县人民医院在2013年10月11日、2014年4月29日对附带民事诉讼原告人林某甲作出的dr、ct诊断报告：影像诊断右手未见明显错位性骨折、左侧肩胛骨关节盂下缘见小片状高密度影，左肩关节间隙下方钙化灶考虑，请结合临床。衢州市人民医院能证实附带民事诉讼原告人林某甲左肩胛骨骨折。因此，该两份报告不能否定附带民事诉讼原告人林某甲左肩胛骨有骨折损伤的事实。开化县公安局法医根据相关病历记录、检查、诊断报告等作出的鉴定，程序合法，鉴定意见，客观公正，本院予以采信。被告人卢某甲以此对附带民事诉讼原告人林某甲头部、左肩部损伤均已构成轻伤的鉴定意见不可信，要求重新鉴定的辩护意见，本院不予支持。
3、被告人卢某甲提出附带民事诉讼原告人林某甲到衢州市人民医院住院治疗，无转院手续，对该部分治疗费用不同意赔偿。
经查，根据开化县人民医院门诊病历记录及附带民事诉讼原告人林某甲头部损伤情形，在救治过程中，医生建议需转上级医院住院救治，符合疾病治疗规定。对被告人卢某甲提出附带民事诉讼原告人林某甲到衢州市人民医院住院治疗，无转院手续，对该部分治疗费用不同意赔偿的辩护意见，本院不予支持。
4、被告人卢某甲对附带民事诉讼原告人林某甲缴纳的司法鉴定费1540元不同意承担。
经查，该部分司法鉴定费系鉴定附带民事诉讼原告人林某甲左肩胛骨损伤占整个损伤治疗的比例，现无证据证明左肩胛骨损伤系被告人卢某甲所造成，因此该鉴定费用由被告人卢某甲承担于法无据。对该辩护意见，本院予以支持。
本院认为，被告人卢某甲故意损害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人卢某甲主动投案，如实供述，当庭自愿认罪，属自首，应依法予以从轻处罚；综合本案被告人卢某甲的犯罪起因、事实、后果及社会危害性，本院决定对被告人卢某甲从轻处罚并适用缓刑。公诉机关的相关量刑建议，本院予以采纳。被告人卢某甲应赔偿因故意伤害案给附带民事诉讼原告人林某甲造成的经济损失，附带民事诉讼原告人林某甲对本案的发生亦有过错，可以减轻被告人卢某甲的刑事和民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人林某甲的诉请，合理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：
一、被告人卢某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人卢某甲赔偿附带民事诉讼原告人林某甲经济损失人民币46087.65元（已交纳40000元，剩余6087.65元，限本判决生效之日起十日内兑现）。
三、驳回附带民事诉讼原告人林某甲的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 汪肖宁
人民陪审员 吴宏根
人民陪审员 葛 平
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 江丽丽
开化县人民法院发文稿
签发：
二○一四年十一月日
核稿：
二○一四年十一月日
拟稿人：
汪肖宁
二○一四年十一月十三日
事由：
开化县人民法院刑事附带民事判决书
发文：
（2014）衢开刑初字第202号
打印：26份
（文稿正文附后）