山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终4973号上诉人（原审原告）：青岛市保安服务总公司即墨分公司负责人：董安顺，总经理。委托诉讼代理人：刘冉，山东元衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：程大磊，山东元衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐群委托诉讼代理人：王松，山东海政律师事务所律师。上诉人青岛市保安服务总公司即墨分公司（以下简称即墨保安分公司）与上诉人徐群因劳动争议纠纷一案，均不服山东省即墨市人民法院（2017）鲁0282民初56号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人即墨保安分公司的委托诉讼代理人刘冉，上诉人徐群的委托诉讼代理人王松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。即墨保安分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判即墨保安分公司不支付徐群经济补偿金、防暑降温费、未休年休假工资、一次性生活补助金、2016年10月工资等；一、二审诉讼费由徐群负担。事实和理由：一、一审认定徐群解除劳动合同前12个月的月平均工资数额过高。二、未休年休假工资及防暑降温费属于福利待遇，应当严格适用仲裁时效的规定，徐群主张未休年休假工资及防暑降温费，已超过法定一年仲裁时效。三、本案系徐群单方提出解除劳动合同，不属于失业保险条例中规定的非因劳动者本人意愿中断就业，不应支付其失业保险待遇。徐群辩称，即墨保安分公司的上诉理由不成立。徐群上诉请求：依法改判即墨保安分公司支付徐群经济补偿金26350元；一、二审诉讼费由即墨保安分公司负担。事实和理由：一审未支持徐群2008年之前的经济补偿金，缺乏法律依据。徐群于2001年4月到即墨保安分公司工作，因即墨保安分公司拖欠徐群工资、未休年休假工资、防暑降温费等，且未依法为徐群缴纳社会保险费，违反了法律规定，徐群有权解除劳动关系，即墨保安分公司应当依法支付徐群双方劳动关系存续期间的经济补偿金。《劳动合同法》实施之前，《劳动法》、劳动部1994年12月3日颁布实施的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等均对支付经济补偿金的情形及标准作出了相应规定。因即墨保安分公司无故拖欠徐群工资，迫使徐群被迫解除劳动合同，即墨保安分公司应支付徐群2008年之前的经济补偿金。两级法院之前有支持2008年之前经济补偿金的判例。请求依法改判。即墨保安分公司辩称，徐群的上诉请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。徐群在即墨保安分公司工作期间，即墨保安分公司不存在拖欠社保及劳动报酬的行为，不应支付其经济补偿金。即墨保安分公司向一审法院起诉请求：依法判决即墨保安分公司不支付徐群：1、解除劳动合同经济补偿金26350元；2、防暑降温费560元；3、带薪年休假工资2657.47元；4、2016年10月份工资625.29元；5、一次性生活补助金15000元；6、本案诉讼费用由徐群负担。徐群向一审法院起诉请求：1、即墨保安分公司支付徐群2014年至2016年高温补贴1600元、2009年1月至2016年未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额18700元；2、本案诉讼费用由即墨保安分公司承担。一审法院认定事实：徐群系农业户口，于2001年4月19日到即墨保安分公司工作，并在仲裁期间提交押金收款收据一份，盖有即墨保安分公司财务专用章，即墨保安分公司对收款收据不予认可但也不申请司法鉴定。即墨保安分公司未为徐群缴纳社会保险费。徐群称其在即墨保安分公司工作期间，未休带薪年休假，即墨保安分公司也未发放带薪年休假工资及防暑降温费。即墨保安分公司称已经发放带薪年休假工资，但未提交有效证据予以证明。2016年10月13日，徐群通过EMS特快专递向即墨保安分公司邮寄送达被迫解除劳动关系通知书一份，主要载明：“青岛市保安服务总公司即墨分公司：我是徐群，2001年4月到保安公司上班，因为贵单位未给我缴纳社会保险，欠发少发工资，未签订劳动合同，未支付带薪年休假工资、防暑降温费等原因，现向你单位邮寄被迫解除劳动关系通知书，请准许并办理解除劳动关系等事宜”。该快递于2016年10月17日因拒收被退回。徐群称其在即墨保安分公司工作至2016年10月13日。即墨保安分公司称徐群工作至2016年9月底，但未提交证据予以证明。徐群称其离职前十二个月平均应发工资为1700元，即墨保安分公司欠发其2016年10月份工资。即墨保安分公司称徐群离职前十二个月平均应发工资为1550元，但未提交证据予以证明。2016年10月20日，徐群向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决即墨保安分公司支付徐群：2016年10月工资800元、2013年至2016年带薪年休假工资3000元、2001年4月至2016年10月解除劳动合同经济补偿金26400元、失业保险待遇损失24000元、2009年1月至2016年未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额18700元、2014年至2016年高温补助费1600元。仲裁委员会经审理，于2016年12月16日作出即劳人仲案字[2016]第554号仲裁裁决，裁决：一、即墨保安分公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付徐群2016年10月工资625.29元；二、即墨保安分公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付徐群2015年度至2016年度未休带薪年休假工资2657.47元；三、即墨保安分公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付徐群2016年度防暑降温费560元；四、即墨保安分公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付徐群2001年4月19日至2016年10月13日解除劳动关系经济补偿26350元；五、即墨保安分公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付徐群一次性生活补助金15000元；六、驳回徐群的其它仲裁请求。双方均对该仲裁裁决不服，分别向一审法院提起诉讼，要求判如所请。一审法院认为，1、关于即墨保安分公司要求不支付徐群经济补偿金26350元的诉讼请求。带薪年休假工资不属于劳动者付出劳动取得的劳动报酬，属于福利待遇。即墨保安分公司未为徐群缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条第一项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条第一款、第三款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第九十七条第三款的规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条的规定：“本法自2008年1月1日起施行。”即墨保安分公司应支付徐群经济补偿金15300元（1700元/月×9个月）。关于即墨保安分公司的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。2、关于徐群要求即墨保安分公司支付防暑降温费1600元的诉讼请求。即墨保安分公司未为徐群发放防暑降温费。根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）第一条的规定：“一、企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”以及《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条的规定：“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。”第四条的规定：“本通知自2015年8月1日起执行，有效期至2018年12月31日。”并参照《青岛市企业工资支付规定》的相关规定：“用人单位工资清单至少保存2年备查。”一审法院酌情认为，即墨保安分公司应支付徐群2015年、2016年防暑降温费1000元（80元/月×2个月+140元/月×6个月）。因此，徐群的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于即墨保安分公司要求不支付徐群防暑降温费的诉讼请求，一审法院不予支持。3、关于即墨保安分公司要求不支付徐群2015年至2016年带薪年休假工资2657.47元的诉讼请求。徐群称工作期间未休带薪年休假，即墨保安分公司也未发放带薪年休假工资，即墨保安分公司不予认可，但未提交有效证据证明其主张。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”并参照《青岛市企业工资支付规定》的相关规定：“用人单位工资清单至少保存2年备查。”徐群2015年应享受带薪年休假10天，2016年应享受带薪年休假天数7天（286天÷365天×10天=7.8天），即墨保安分公司应支付徐群带薪年休假工资2657.47元（1700元/月÷21.75天×17天×200%）。关于即墨保安分公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。4、关于即墨保安分公司要求不支付徐群2016年10月份工资625.29元的诉讼请求。徐群称即墨保安分公司欠发其2016年10月份工资，即墨保安分公司称已足额发放徐群的工资，但未提交证据予以证明。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”即墨保安分公司应支付徐群2016年10月份工资625.29元（1700元/月÷21.75天×8天）。因此，即墨保安分公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。5、关于即墨保安分公司要求不支付徐群一次性生活补助金15000元的诉讼请求。根据《失业保险条例》第十四条的规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”徐群依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动关系，符合享受领取失业待遇的权利，但徐群工作期间的失业保险费即墨保安分公司未缴纳，导致徐群无法享受失业待遇，其损失应由即墨保安分公司承担。根据《山东省失业保险规定》第二十六条的规定：“农民合同制工人连续工作满1年以上，所在单位已按规定缴纳失业保险费，劳动合同解除或者终止的，可以持单位出具的解除或者终止劳动合同证明，向单位所在地的社会保险经办机构申请一次性生活补助金，社会保险经办机构应当自接到申请之日起10日内予以审核，并对符合条件的按累计缴费时间每满1年发1个月的规定发给一次性生活补助金。生活补助金的标准按照当地失业保险金的标准执行。农民合同制工人领取一次性生活补助金的期限最长不得超过24个月。”因此，即墨保安分公司应按照我市失业金1000元的标准支付徐群一次性生活补助金15000元（1000元/月×15个月）。因此，关于即墨保安分公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。6、关于徐群要求即墨保安分公司支付2009年1月1日至2016年未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额18700元的诉讼请求。即墨保安分公司在仲裁期间以及一审法院开庭期间均主张，徐群的该诉讼请求已超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”徐群于2001年4月到即墨保安分公司工作，徐群称双方未签订书面劳动合同，双方应自2009年符合签订无固定期限劳动合同的条件，其主张即墨保安分公司支付未签无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求已超过仲裁时效，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第九十七条第三款、第九十八条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款、第十一条第一款、第二款，《失业保险条例》第十四条，《山东省失业保险规定》第二十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、青岛市保安服务总公司即墨分公司于判决生效后十日内支付徐群经济补偿金15300元；二、青岛市保安服务总公司即墨分公司于判决生效后十日内支付徐群防暑降温费1000元；三、青岛市保安服务总公司即墨分公司于判决生效后十日内支付徐群带薪年休假工资2657.47元；四、青岛市保安服务总公司即墨分公司于判决生效后十日内支付徐群2016年10月份工资625.29元；五、青岛市保安服务总公司即墨分公司于判决生效后十日内支付徐群一次性生活补助金15000元；六、驳回青岛市保安服务总公司即墨分公司的其他诉讼请求；七、驳回徐群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费20元，由青岛市保安服务总公司即墨分公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，关于徐群的月平均工资数额，一审认定徐群月平均工资为1700元，即墨保安分公司在二审中对此无异议，本院予以确认。徐群在即墨保安分公司工作至2016年10月13日，于同月20日申请仲裁主张未休年休假工资、防暑降温费、经济补偿金等待遇，未超过一年的仲裁时效。即墨保安分公司主张徐群关于未休年休假工资、防暑降温费的请求已超过仲裁时效，缺乏事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。因即墨保安分公司未依法为徐群缴纳社会保险费，违反了劳动合同法的相关规定，徐群有权要求解除劳动关系并主张经济补偿金等待遇。即墨保安分公司未为徐群缴纳社会保险费，使徐群丧失了从社保机构领取失业待遇的资格，即墨保安分公司对此存在过错，应当赔偿由此给徐群造成的生活补助金损失。一审据此判令即墨保安分公司支付徐群相应的一次性生活补助金，并无不当，本院予以确认。关于徐群主张2008年1月1日劳动合同法实施之前的经济补偿金。本院认为，徐群于2016年10月13日离开即墨保安分公司时，工作不足一个月，尚未到即墨保安分公司发放工资的时间，当时不存在拖欠徐群劳动报酬的事实；未休年休假工资及防暑降温费属于福利待遇，徐群以即墨保安分公司拖欠其劳动报酬为由主张2008年1月1日之前的经济补偿金，缺乏法律依据，本院对其该项主张不予支持。综上所述，上诉人即墨保安分公司、上诉人徐群的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人青岛市保安服务总公司即墨分公司、上诉人徐群均担。本判决为终审判决。审判长  谢雄心审判员  安太欣审判员  齐 新二〇一七年七月四日书记员  况君仪书记员  于国英