广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法少刑终字第78号
原公诉机关佛山市三水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
辩护人张景鹏。
广东省佛山市三水区人民法院审理广东省佛山市三水区人民检察院指控原审被告人李某犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月5日作出（2014）佛三法少刑初字第31号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月26日15时48分许，被告人李某应购毒人员李某某（未成年人）的要求购买毒品“K粉”，后被告人李某去到佛山市三水区文锋西路加油站对面，将一小包毒品“K粉”以100元的价格贩卖给李某某，双方交易完毕离开现场时被民警人赃并获。经鉴定，缴获的毒品“K粉”净重2.05克，检出氯胺酮成分。
同日16时许，民警搜查被告人李某位于佛山市三水区西南街道文锋西路23号202的暂住处，从该处缴获含氯胺酮成分的粉末状物净重1623.12克、含甲基苯丙胺成分的粉末状物净重2.51克。
原审法院认定上述事实，有经法庭质证、认证的证人李某某、梁某某的证言，被告人李某的供述和辨认笔录，鉴定结论，勘验笔录，抓获经过，通话记录清单，搜查笔录，扣押物品清单、照片及户籍资料等证据证实。
原审判决认为，被告人李某无视国家法律，贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品2.51克，含氯胺酮成分的粉末状物净重1625.17克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李某向未成年人出售毒品，法院对被告人李某从重处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第六款，第四十七条、第五十六条、第五十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，作出如下判决：被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币150000元。
宣判后，上诉人李某上诉提出：1.证人李某某是公安机关的特情人员，上诉人李某是因证人李某某特情引诱而贩毒，应从轻处罚；2.从李某住所缴获的毒品应认定为非法持有；3.证人李某某是未成年人，提供证言时没有法定代理人或合适成年人在场，且侦查机关事后未能补正，其证言应不予采信；4.从李某住所缴获的毒品混合物大量掺假，一审未进行毒品含量检测不当；5.李某不知道证人李某某是未成年人，不应认定是向未成年人出售毒品。
上诉人李某的辩护人补充提出：上诉人李某没有贩卖毒品的主观意愿，不能排除侦查机关利用线人引诱和促成李某贩毒，也不能排除李某存在以贩养吸的行为。
经审理查明，2013年9月26日15时48分许，被告人李某应购毒人员李某某（未成年人）的要求贩卖“K粉”，后被告人李某去到佛山市三水区文锋西路加油站对面，将一小包“K粉”以100元的价格贩卖给李某某，双方交易完毕离开现场时被民警人赃并获。经鉴定，缴获的“K粉”净重2.05克，检出氯胺酮成分。
同日16时许，民警搜查被告人李某位于佛山市三水区西南街道文锋西路23号202的暂住处，从该处缴获含氯胺酮成分的粉末状物净重1623.12克、含甲基苯丙胺成分的粉末状物净重2.51克。
认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的如下证据：
（一）物证、书证
1.抓获经过，证实被告人李某归案的情况。
2.被告人李某的户籍材料，证实李某的身份情况。
3.李某某的户籍材料，证实与被告人交易的李某某系未成年人。
4.搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实：公安机关从李某某处扣押疑似毒品K粉一包；从李某处扣押人民币一百元、钥匙一串、手机一部；从李某位于三水区西南街道文锋西路23号202房扣押白色粉末20包、浅黄色粉末1包、四颗浅黄色药丸、一颗粉红色药丸、白色晶体2包、“雀巢咖啡”包装疑似毒品23包、“菓珍”包装疑似毒品16包和“立顿”包装疑似毒品74包。
5.通话记录清单，证实李某的电话号码158××××8699于2013年9月26日与梁某某的电话号码189××××7112在15时48分和16时8分有通话记录。
（二）证人证言
证人梁某某的证言及辨认笔录，证实：我看见朋友吸食毒品，感觉很好奇，想试试，于是我通过朋友知道电话号码为158××××8699的男子有毒品供应。2013年9月26日15时许，我担心那名男子不轻易卖毒品给我，于是就叫我的女朋友李某某帮忙打电话向该男子购买100元毒品K粉，那名男子应承并约好成交地点，约16时许，我就驾驶摩托车搭载李某某到三水西南文锋西加油站停车，我交给李某某100元，李某某就走到对面一路口，很快，有一男子来到与李某某交谈几句，李某某就将100元递给该男子，该男子便交给李某某一包东西，两人刚转身离开时，就被民警抓获，我见李某和李某某被民警抓获后就马上逃离，后在2013年9月28日在同福路快活林酒店门口被传唤。
经混杂辨认照片，证人梁某某辨认出被告人李某就是贩卖毒品的男子。
（三）被告人的供述和辩解
被告人的李某的供述及辨认笔录，证实：2013年9月26日15时多，我在住处佛山市三水区西南街道文锋西路23号202看电视时，有一名女子用号码189××××7112的电话打给我（号码158××××8699），说要购买100元的毒品K粉，我叫其到文锋西路加油站对面交易。16时许，那名女子去到该处，并把100元递给我，我就拿出一小包用浅绿色菊花茶袋装的约1克的白色粉末状K粉给了该女子，交易完后双方分头步行离开时，突然有两名警察上前将我两人制服并传唤回公安机关。我被抓获后带民警去到我的住处，民警在大厅发现有一些毒品，分别是K粉、已经加工过内含毒品的奶茶和已经加工过内含毒品的“糖仔”和没放入毒品的咖啡一批，民警已当场清点了。2013年9月25日晚，一名叫“阿哥”的男子打电话跟我说放一些东西（毒品K粉）去我住的地方（我住的地方是“阿哥”提供的），并告诉我如果有人需要买就让我卖给他们。我不是很清楚共有多少毒品。“阿哥”告诉我说小包的卖100元，大包的卖600元。
被告人李某辨认出三水区西南街道文锋西路二十三号路口就是贩卖毒品的地点。
（四）鉴定意见
1.佛公（司）鉴（化）字（2013）618号刑事化验检验报告书，证实：送检李某某身上白色晶体物1包，净重2.05克，检出氯胺酮成分；文锋西街23号202室白色粉末20小包、咖啡色粉末23小包、淡黄色粉末16包、浅咖啡色粉末74小包，共净重1623.12克，均检出氯胺酮成分；文锋西街23号202室淡黄色粉末1小包、白色药片4粒、白色晶体物2小包，共净重2.51克，均检出甲基苯丙胺成分；文锋西街23号202室橙粉色药片1粒，净重0.23克，检出芬那西泮成分。
2.佛公三（司）鉴（痕）字（2013）4号手印鉴定书，证实现场手印中的一枚与被告人李某右手环指捺印指印为同一人所遗留。
（五）勘验笔录
佛公（三）勘（2013）2030号现场勘验、检查笔录。证实：佛山市三水区西南街道文锋西路二十三座202室的基本情况。该房客厅茶几上发现有四颗用透明胶袋包装浅黄色药丸、一颗用透明胶袋包装粉红色药丸、用“立顿”胶袋包装的疑似毒品74包、用透明胶袋包装的黄色粉末1包、用透明胶袋包装的白色粉末20包、用透明胶袋包装白色晶体2包、用“雀巢咖啡”胶袋包装的疑似毒品23包、用“菓珍”胶袋包装的疑似毒品16包，并对上述物品进行提取；之后对装载上述疑似毒品的外包装盒进行处理，显现出指印10枚并提取。
关于上诉人李某提出的第1点上诉意见及辩护人关于李某没有贩卖毒品主观意愿的辩护意见，经查，李某向李某某贩卖毒品被当场抓获，没有充分证据证明李某某及证人梁某某系公安机关的特情人员，不能确认侦查机关利用线人引诱和促成李某贩毒，对李某及其辩护人的该点上诉及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人李某提出的第3点上诉意见，经查，李某某是未成年人，提供证言时没有法定代理人或合适成年人在场，且事后未能补正。本院认为，李某某系未成年人，公安机关提取李某某的证言，应当依法安排其法定代理人或合适成年人在场，公安机关的取证不符合法定程序，且事后未能补正，本院对李某某的证言依法不予采信，上诉人李某的该点上诉意见成立，本院予以采纳。由于李某向李某某贩卖毒品的事实有证人梁某某的证言及辨认笔录证实，且与李某本人的供述相印证，故对相关事实，本院仍予确认。
本院认为，上诉人李某贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品2.51克、含氯胺酮成分的毒品1625.17克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李某贩卖的含氯胺酮成分的毒品数量大，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款第一项的规定处罚。上诉人李某向未成年人出售毒品，依法应当从重处罚。关于上诉人李某的第2点上诉理由及辩护人关于不能排除李某存在以贩养吸行为的辩护意见，经查，李某在贩卖毒品的过程中被抓获，随即从其居住场所内查获毒品。根据有关法律规定，从贩卖毒品的人处查获的毒品应当计入其贩卖毒品的数量，本案中，没有证据确认李某存在以贩养吸的行为。故一审判决将在李某住所内查获的毒品计入李某贩卖毒品的数量正确，李某及辩护人的该点上诉理由没有法律和事实依据，本院不予采纳。关于上诉人李某的第4点上诉理由，《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。故一审阶段未对从李某住所缴获的毒品进行含量检测并无不当，对李某的该点上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人李某的第5点上诉理由，因购买毒品的李某某年仅16周岁，被告人李某在客观上实施了向未成年人出售毒品的行为，依法应从重处罚，一审判决相关认定正确，李某的该点上诉意见理据不足，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，并已考虑被告人李某犯罪的情节和社会危害程度，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 焦 艳
代理审判员 孔庆民
代理审判员 刘景景
二〇一四年十月十七日
书 记 员 周秋玲