广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终16713号
上诉人（原审原告）：李惠怡，女，1987年11月15日出生，汉族，住广东省龙门县。
委托诉讼代理人：黄德荫，男，1986年3月17日出生，汉族，系李惠怡丈夫。
被上诉人（原审被告）：广州禾绿食品有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人：刘创杰。
委托诉讼代理人：卢志阳，北京市东元（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江如椰，北京市东元（广州）律师事务所律师。
上诉人李惠怡因与被上诉人广州禾绿食品有限公司（以下简称禾绿公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定事实如下：禾绿公司于2016年5月26日成立，其法定代表人为刘创杰。
2016年11月25日，李惠怡以禾绿公司欠付劳动报酬、违法解除劳动关系等为由，向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2017年1月18日作出穗番劳人仲案字[2016]第7332号《仲裁裁决书》，裁决禾绿公司向李惠怡支付2016年8月和9月份工资合计6107元、未签订劳动合同二倍工资差额11923.33元。李惠怡对此裁决不服，诉至原审法院。禾绿公司未对裁决提起诉讼。
原审诉讼中，李惠怡主张其于2015年3月2日入职禾绿公司处，入职时基本工资为3800元/月，从2015年10月起调升至4900元/月。从李惠怡提供的银行卡交易明细清单反映，在2015年10月至2016年8月间，李惠怡收到多笔由户名“刘创杰”转出的款项，其中相当一部分转款的“摘要”为“*月工资”，包括：2015年11月14日所转“9月工资”3801元；2015年12月14日所转“10月工资”4132元；2016年1月19所转“11月份工资”3749元；2016年1月27日所转“12月份工资”3820元；2016年3月1日所转“1月份工资”4680元；2016年3月31日所转“3月工资”3634元；2016年4月30日所转“3月份工资”4839元；2016年8月7日所转“6月份工资”4846元。李惠怡主张上述款项均为禾绿公司所付工资（其中2016年3月31日的3634元其实为2016年2月工资；而2016年4月、5月及7月工资（每月4860元）均是通过现金形式发放，故在银行卡交易明细清单中无反映。禾绿公司称其法定代表人刘创杰个人与李惠怡存在其他关系，刘创杰的转款行为与公司没有关联性。禾绿公司未对刘创杰所转款项的具体原因及性质进行陈述及举证。
就入职时间问题，李惠怡称，广州市番禺区大龙好上佳面包店、广州市番禺区石基銮荣面包店及广州市番禺区石楼上得知面包店是禾绿公司的前身，实际经营者均为刘创杰；刘创杰将上述三面包店注销，于2016年5、6月期间成立了禾绿公司及其第一、第二分公司；李惠怡入职后曾在三家面包店工作，期间均是由刘创杰发放劳动报酬。李惠怡就该主张，提供了上述相关主体的《商事登记基本信息》作为证据，反映：禾绿公司第一、第二分公司的负责人均为刘创杰，第一分公司成立于2016年6月2日；第二分公司成立于2016年6月8日；而上述广州市番禺区大龙好上佳面包店等三家面包店的经营者均为吴某荣，均已于2016年4、5月间注销，经营地址分别与禾绿公司及其第一、第二分公司相同。禾绿公司不确认上述三家面包店的实际经营者为刘创杰。李惠怡表示无其他证据证明刘创杰实际经营该三家面包店。
李惠怡向原审法院提出诉讼请求：1、禾绿公司向李惠怡支付2016年8月和9月工资6107元；2、禾绿公司向李惠怡支付违法解除劳动合同赔偿金17647元；3、禾绿公司向李惠怡支付未签订劳动合同的二倍工资差额42652元。事实和理由：李惠怡于2015年3月2日入职禾绿公司处，工作内容从财务转为行政、财务及运营。双方没有签订书面劳动合同。2016年9月7日，禾绿公司违法终止了与李惠怡的劳动关系。
禾绿公司在原审答辩称，李惠怡主张其于2015年3月入职。但我方实际是于2016年5月26日才正式成立。李惠怡主张的上班地址与我方的经营地址不一致。李惠怡提供的银行流水只能证明李惠怡与案外人存在合作关系，其亦未提供其他证据证明其主张，故李惠怡、禾绿公司之间不存在劳动关系。李惠怡与其他商事主体的经济关系与我方无关。综上，请求法院驳回李惠怡全部诉讼请求。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”虽然李惠怡与禾绿公司未订立书面劳动合同，但李惠怡就其与禾绿公司存在劳动关系的主张，提供了银行卡交易明细清单作为证据，反映在2015年-2016年间，禾绿公司的法定代表人定期向李惠怡转入多笔款项，有关款项被标注为“工资”且数额相当。禾绿公司否认与李惠怡存在劳动关系，但就其法定代表人转给李惠怡款项的原因及性质，未进行陈述和举证，亦未提供其他证据证明其主张，故对其有关与李惠怡不存在劳动关系的辩解意见，原审法院不予采纳。
关于劳动关系的存续时间问题，根据商事登记基本信息，广州市番禺区大龙好上佳面包店等三家面包店的经营者均为案外人吴某荣，无证据反映禾绿公司或其法定代表人实际经营该三店，故李惠怡有关该三店为禾绿公司及其分支机构前身的主张缺乏事实依据。鉴于禾绿公司在2016年5月26日注册成立，才具备用人单位主体资格，故原审法院确认李惠怡、禾绿公司之间的劳动关系于2016年5月26日起建立。因禾绿公司不确认双方劳动关系，未履行相应的举证义务，原审法院对李惠怡有关在禾绿公司处最后工作至2016年9月7日，并于当日被辞退的主张予以采纳。
关于李惠怡主张禾绿公司支付2016年8-9月工资问题，因其主张的数额与仲裁裁决的数额相一致，禾绿公司对仲裁裁决未提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可，故禾绿公司应向李惠怡支付2016年8-9月工资6107元。
关于未订立书面劳动合同二倍工资差额问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”如上所述，禾绿公司于2016年5月26日起才具备用人单位主体资格，此后的一个月为签订合同的合理协商期。双方至李惠怡离职时仍未订立书面劳动合同，故未订立书面劳动合同的二倍工资差额应自2016年6月26日起，计算至2016年9月7日。根据银行卡交易明细清单及李惠怡主张的工资情况，禾绿公司应付的二倍工资差额略低于仲裁裁决确认的数额（11923.33元），禾绿公司未就仲裁裁决提出起诉，故应按仲裁裁决的数额向李惠怡支付。
关于赔偿金问题，禾绿公司未就其解雇李惠怡的合法性进行举证，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，禾绿公司应向李惠怡支付赔偿金。根据李惠怡的工资情况，其主张离职前平均工资为4411.75数额合理，原审法院予以采纳。结合李惠怡的在职期间（2016年5月26日至同年9月7日），禾绿公司应付的赔偿金为4411.75元（4411.75元/月×0.5个月×2倍）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十二条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、禾绿公司应于判决生效之日起五日内向李惠怡支付2016年8-9月工资6107元；二、禾绿公司应于判决生效之日起五日内向李惠怡支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额11923.33元；三、禾绿公司应于判决生效之日起五日内向李惠怡支付违法解除劳动关系赔偿金4411.75元。四、驳回李惠怡其余诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由禾绿公司负担。
判后，李惠怡不服原审判决，向本院提起上诉称：原审部分判决认定与事实不符。已经注销的广州市番禺区大龙好上佳面包店、广州市番禺区石基銮荣面包店及广州市番禺区石楼上得知面包店的实际经营者均是广州禾绿食品有限公司的法定代表人刘创杰，实际经营者将三家个体户注销，成立有限责任公司。李惠怡与禾绿公司的劳动关系应由2015年3月开始计算。一审计算的李惠怡的赔偿金和超过一个月未签劳动合同的二倍工资差额数额均不对。2015年-2016年间，禾绿公司法定代表人定期向李惠怡转入多笔款项，有关款项被标注为“工资”且数额相当，应认定李惠怡与禾绿公司在2015年-2016年期间存在劳动关系。据此，李惠怡上诉请求：1、维持原审判决的禾绿公司支付李惠怡2016年8月和9月工资合计6107元；2、改判禾绿公司违反《劳动合同法》相关规定，终止与李惠怡的劳动合同，按《劳动合同法》规定向李惠怡支付赔偿金共计17647元；3、改判禾绿公司超过1年未与李惠怡订立书面劳动合同，按《劳动合同法》规定必须支付李惠怡42652元（自用工之日满1个月的次日至满一年的前一日，每月支付两倍工资，其中一倍未支付部分）；4、一审和二审费用由禾绿公司承担。
被上诉人禾绿公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求，也不完全同意一审判决，但我方未提起上诉。
原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审另查，刘创杰系广州禾绿食品有限公司的法定代表人及股东。禾绿公司一审提交的2017年4月20日《关于（2017）粤0113民初字1147号案的庭后说明》称：刘创杰给李惠怡转账，系案外人刘创杰与李惠怡的个人经济往来；2016年7月至9月期间，我司共有员工15人，由于公司成立不久，正处于试业阶段，都是采用“家庭式作坊”的模式进行经营。
本院认为，禾绿公司于2016年5月26日注册成立之日起才具备用人单位主体资格，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定李惠怡与禾绿公司之间的劳动关系存续期间为2016年5月26日至2016年9月7日，禾绿公司应支付李惠怡2016年8-9月工资6107元，禾绿公司应支付李惠怡未签订劳动合同的二倍工资差额11923.33元，并无不当，本院予以维持，不再赘述。
关于李惠怡的工作年限问题。李惠怡一审提交了《月工资情况表》以及银行卡交易明细清单，主张涉案三个面包店系禾绿公司的前身，其与禾绿公司自2015年3月起就存在劳动关系，但禾绿公司对其提交的《月工资情况表》的真实性不予确认。李惠怡提交的证据无法证明其在2015年3月至10月期间收到的款项系禾绿公司法定代表人刘创杰向其支付的工资。李惠怡一审提交的银行卡交易明细清单，仅能证明2015年-2016年间有多笔款项转入李惠怡账户，但有关款项被标注为“工资”且数额相当的款项是自2015年11月14日起由刘创杰转入的“李惠怡9月份工资”，禾绿公司对此解释称刘创杰向李惠怡转账系刘创杰与李惠怡的个人经济往来，但禾绿公司并未提供任何有效证据证明其主张，依法应承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”。综上，李惠怡的工作年限应为1年零1个月（2015年9月至2016年9月7日）。
关于赔偿金问题，禾绿公司未就原审法院认定的其属于违法解除与李惠怡的劳动合同、李惠怡离职前12个月平均工资为4411.75元提起上诉，视为同意原审法院的认定，本院予以确认。如前所述，李惠怡的工作年限为1年零1个月。综上，禾绿公司应向李惠怡支付违法解除劳动合同的赔偿金为13235.25元（4411.75元/月×1.5个月×2倍）。
综上所述，原审认定事实基本清楚，但关于李惠怡的工作年限以及赔偿金问题处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初1147号民事判决第一、二、四项；
二、变更广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初1147号民事判决第三项为：广州禾绿食品有限公司应于本判决生效之日起五日内向李惠怡支付违法解除劳动关系赔偿金13235.25元。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元,均由广州禾绿食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 黄小迪
二〇一七年十月二十五日
书记员 陈嘉慧
邱秋梅