山西省万荣县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0822刑初98号
公诉机关山西省万荣县人民检察院。
被告人冯某某，男，1971年10月30日出生，汉族，小学文化，中共党员，户籍地运城市万荣县，农民。因涉嫌犯职务侵占罪，2015年11月4日被万荣县取保候审。2016年8月24日被本院取保候审。
辩护人卫进峰，男，山西卫峰律师事务所律师。
万荣县人民检察院以万检公诉刑诉（2016）86号起诉书指控被告人冯某某犯职务侵占罪，于2016年8月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。万荣县人民检察院指派检察员王文宝、陈晓栋出庭支持公诉，被告人冯某某及其辩护人卫进峰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
万荣县人民检察院指控：2012年5月-6月，万荣县解店镇某某某村进行巷道硬化，被告人冯某某于2013年1月25日、2月1日分别在村委会账目报修路款130000元、553140元共计683140元。经查，硬化巷道工程实际造价为321362.5元。2012年6月-2013年7月，被告人冯某某已从村账上借、领巷道硬化工程款364440元，除已支付给承包人孙某某236556.5元外，将剩余的127883.5元占为己有。另村账上还欠冯某某巷道硬化款318700元。
2014年9月，被告人冯某某私自将国土局钻探但尚未交接的三号深井承包给村民并收取承包款15万元。后冯某某将该款用于天眼工程、修路、电缆等村务支出。2015年2月6日，冯某某以天眼工程报账资料再次向解店镇财政所报账78000元，因村账没钱，至案发未能报销。
综上被告人冯某某侵占集体资金524583.5元（其中未遂396700元）。
2015年11月4日，被告人冯某某主动向公安机关投案，退还赃款127883元。公安机关已将赃款发还被害人。
上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人冯某某利用担任村委主任的职务之便，侵占集体财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人冯某某系自首，依法应当从轻处罚，提请本院依法判处。
被告人冯某某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人的辩护意见认为，被告人冯某某的行为不构成犯罪。理由是：1、起诉书指控被告人冯某某侵占村集体资金的数额为127883.5元，只应认定侵占43077.5元，达不到追究的标准，故不构成犯罪。其余的84806元侵占的是孙某某的工程款，侵害的是孙某某的合法权益，形成的是与孙某某的债权债务关系，故其该行为不构成犯罪。2、关于侵占未遂的事实，被告人没有侵占集体财产的故意，主观要件不具备，职务侵占不构成。挂账的318700元，不在被告人名下，以后如何实现债权存在问题；因工程中标为56.3万元，为了获取较多的资金，只好虚开发票，但不能排除是为集体增加留存和积累。综上被告人冯某某的行为不构成犯罪。
经审理查明：
一、关于侵占村巷道硬化款366583.5元（其中未遂318700元）的犯罪事实
2012年5月，万荣县解店镇某某某村进行巷道硬化，该工程由雷某某以陕西秦地建设有限公司名义中标，实际由解店镇沟北村孙某某承揽实施，2012年5月开始施工，6月完工。2012年6月-2013年7月，被告人冯某某数次从村账上借、领巷道硬化工程款364440元，支付给承包人孙某某236556.5元。2013年1月25日被告人冯某某以虚假的修路票据在某某某村账上冲抵借款130000万元；2013年2月1日又以虚假修路票据在某某某村委会账目报修路款553140元，共计报修路款683140元。2014年9月22日被告人冯某某与孙某某结算了工程手续，工程实际造价为321362.5元，除支付给孙某某工程款236556.5元外，其余未付的工程款冯某某为孙某某出具了8万元的欠条一张。综上，某某某村2012年巷道硬化工程实际造价321362.5元，实际报账683140元，被告人冯某某实际领款364440元，支付给孙某某工程款236556.5元，其余127883元归自己使用和占有。另外村账上记载还有应付其挂账款318700元，分别为冯某某名下111500元。畅某某名下157200元，陈某某名下50000元。
还查明，2015年11月4日，被告人冯某某主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，同时退还赃款127883元。公安机关已将赃款发还给孙某某80000元，某某某村委会47883元。
上述事实公诉机关提供了以下证据
1、孙某某的报案材料，主要内容，2012年5月份，我在某某某干硬化巷道工程，原村委主任冯某某工程验收合格交工后，一直不予结算手续，直至2014年9月24日在镇政府结算，应付我321362.5元，已付256556.5元，欠84806元，打欠条8万元。但从经管站了解到，应付32万余元，已由时任村委主任冯某某领取，某某某账面上不欠孙某某巷道硬化工程款。故冯某某涉嫌职务侵占，希望公安机关予以查处。
2、工程结算单及欠条，主要证实孙某某为某某某村硬化巷道，经结算工程造价为33.17675元，除已付工程款外，冯某某给孙某某出具欠条一张，欠孙某某为某某某修路款8万元。
3、解店镇农经管理站证明，主要证实某某某村账上不欠孙某某工程款。
4、解店镇财政所情况说明，主要证实至2013年2月1日账面记载，冯某某以借款的形式支修路款13万元（其中2012年6月11日借5万元、7月24日借5万元、9月26日借3万元）。
5、某某某村2012-2014年财务账册，主要证实2013年1月25日冯某某用虚假的购买水泥发票、工人工资等票据冲抵借款13万元。另外用虚假的工人工资表，畅某某的石子沙子发票，陈某某的挖机、铲车租赁费发票，永恒工贸水泥发票，还有付冯某某1.5万元共报账55.314万元。
6、审计报告，主要证实经对某某某村2012-2014年7月财务收支情况进行审计，该村存在收入不入账、工程造价不实、债务不实等问题；该村硬化道路所报55.314万元造价应作废，欠孙某某的工程款应由冯某某退还本人。
7、扣押决定书及扣押、发还清单，主要证实冯某某退回赃款127883元，发还给孙某某8万元，某某某村47883元。
8、谅解书，主要内容，因冯某某已归还孙某某8万元修路款，其对冯某某的行为表示谅解。
9、证人孙某某的证言（2015年3月18日10时38分-12时11分）主要内容，2012年4月，冯某某找我问我是否愿意承包他村的巷道硬化工程，我说愿意，后我俩协商小巷每平方50元，大巷每平方60元，包工包料，后签订了合同。合同在冯某某手。2012年5月工程开工，6月中旬完工，并经镇政府、交通局、村委会验收合格。2014年9月24日在经管站结算应付给我32.13625万元，还欠我84806元，我和冯某某协商再给我8万元，冯给我打了一张8万元的欠条。后我从经管站了解到硬化巷道的工程款已全部结清，村委会不欠我工程款，但冯某某并未给我8万元，我怀疑他将这8万元据为己有。我提供的2014年9月24日硬化巷道结算情况，是在镇政府经管站办公室结算的，冯某某出具的欠条是在经管站办公室写的。
10、证人畅殿某的证言（2015年3月23日10时19分-11时55分）主要内容，某某某巷道硬化工程，冯某某报了55万元，有工人工资、沙、水泥等费用。2014年9月22日，冯某某、孙某某还有冯某某妻子在我办公室，经双方确认关于巷道硬化的面积和金额后，由我书写的，之后二人在其上签字按手印，现在这份原件还在我手里。2015年解店镇经管站的证明是我出具的，内容是真实的。当时孙某某找到我说他要向冯某某要欠的8万元欠款，我给孙某某说从账上看，某某某村不欠他的款。冯某某所报的55万元工程款中，除了已付的18万元工人工资外，剩余的34万元挂在另外三个人名下，其中冯某某名下有12万余元，孙某某名下没有挂账。冯某某支取的34万元，其中18万余元支付了工人工资，其余的16万元全部用于支付材料款，这些开支是否真实我不清楚。工人工资和材料款都是冯某某造的手续，但实际上应该是孙某某造手续。
11、证人冯某甲的证言（2015年4月1日10时04分-11时50分）主要内容，1999年至今我担任南薛村会计。2011年之前村账由经管站管理，我到经管站报账。2012年至今村账由财政所管理，村长冯某某亲自报账。按说所有进账、出账都应经我手。2012年硬化巷道是沟北村的一个人带工的，资金一部分是村民集资，一部分是上级拨款。
12、证人雷某某的证言（2015年6月10日15时19分-16时21分）主要内容，2012年我在某某某的巷道硬化工程中以陕西秦地建设公司名义中标，但因资金问题我没有干这个工程。
13、证人权某某的证言（2015年9月2日10时41分-11时49分）主要内容，2014年5月我担任解店镇财政所所长。财政所负责代理记解店镇各个村的账。根据账目显示，2012年至2014年，某某某村报过两次修路款，一次是2013年1月25日报了13万元；一次是2013年2月1日报了55.314万元修路款。1月25日报的13万元是冯某某提前借支的，在当年1月25日用修路的条据冲的借款。这13万元是分三次借走的，分别是2012年6月11日、7月24日、9月26日借5万、5万、3万元。前两次以修路名义借走；后一笔用村里日常开支名义借走，但也是用修路的票据冲抵的。2013年2月1日报的55.314万元修路款没有付清，至今只付了23.444万元，其中5万元是政府拨的水泥；2013年2月1日拨付16.944万元，2013年7月2日拨付15万元。现在还有31.87万元没有支付。这31.87万元在应付科目下挂着，其中应付畅某某15.72万元，应付陈某某5万元，应付冯某某11.15万元。报账条据是畅某某名下石子沙发票一张万元、水泥发票两张共计15.72万元；陈某某名下三张机械租赁发票共计5万元，修路工人工资表一张共计16.944万元，以上七张单据合计55.314万元。水泥发票15.72万元充当政府补贴的水泥发票；其余12.65万元先是挂的应付冯某某，后付给冯某某1.5万元，现在应付11.15万元。
14、证人朱某某的证言（2015年9月22日）主要内容，我是2012年9月到解店镇财政所担任会计的，主要负责所有村的财务记账和制作相关账薄。从某某某村账目看，2012年某某某巷道硬化上级共拨付了三笔合计26.2959万元，其中2012年12月27日交通局拨付3万元道路补助款，2013年2月1日交通局拨付水泥款5万元，2013年2月1日财政局拨付18.2959万元巷道硬化款。领取情况是2012年9月26日日常开支借款3万元，2013年2月1日支付道路硬化人员工资16.944万元和5万元的水泥款；第三次是2013年7月2日付冯某某巷道硬化款1万元，共计26.444万元。这些钱都是冯某某领取的。2012年至2014年该村报了两次修路款，一次是2013年1月25日报了13万；一次是2013年2月1日报了55.314万元。1月25日的13万元是提前借支的，分别是2012年6月11日、7月24日、9月26日以修路名义借5万、5万、3万元。这笔13万元的借款在2013年1月25日用修路的票据冲了。
15、证人陈某某的证言，主要内容，在冯某某担任村长期间，冯给我说某某某村硬化巷道要用铲车，我就给干了4天左右的活，冯支付了我6、7千元，我给冯开了一张7000元左右的税票。2013年1月29日收款方陈某某的发票，品目分别为压路机、铲车、挖机租赁费，金额分别为2000、42000、6000元的三张地税发票不是我开的，某某某村不欠我工程款。
16、证人畅某某的证言，主要内容，2012年某某某村硬化巷道时，我送过沙、石子，共计8万元左右，现在还欠我1万多元，但没有欠款手续。我送料的手续是和冯某某结算的。冯某某让我开过一次发票，收款方是畅某某，品目是石子沙，金额是15.72万元的国税发票。
17、被告人冯某某的供述（2015年11月4日11时05分-16时）主要内容，2012年我村进行过一次巷道硬化，是沟北村的孙某某施工的。付了孙某某23万余元，还欠8万余元。五笔巷道硬化工程款共计314440元，还有县交通局拨付的50000元水泥总共就是364440元。我与孙某某结算后，我实际付给孙某某236556.5元，实际从村账上领了364440元，剩余的127883.5元应该是我自己花了。
（2015年11月4日16时59分-17时05分）主要内容，孙某某从我跟前领236556.5元工程款，给我提供的是工人工资表，还有税票，是18000元的工资表和30600元的国税局发票。除了这些票和5万元政府拨的水泥款外，剩余的265840元的条据都是我自己找的或者让人开的条据，主要是石子、沙等，工程上用过，我让人多开了些。因为2012年修路上级有拨款，给上级报的工程总价是55万元，多开条据是为了与工程总价相符。从镇政府领的236556.5元，除了支付孙某某的236556.5万元外，其余的127883.5元我自己花了。我欠孙某某的8万元工程款我给他说等政府将剩余的30%工程款付清后再给他。他每次领钱都打收条。2014年9月左右，我和孙某某在镇政府经管站算账时，我给他打了8万元的欠条，他从我手里把自己打的收条抽走了。
情况说明，2012年某某某巷道硬化工程总决算价为321362.5元，但我从村委会账上领取了364440元，多领了127883.5元，其中包括应付孙某某的8万元工程款。其余47883.5元为村集体资金。现我愿意将多领的钱退还。
二、侵占村监控工程款78000元（未遂）的犯罪事实
2014年9月，被告人冯某某私自将国土局钻探但尚未交接的三号深井承包给村民并收取承包款15万元。后冯某某将该款用于天眼工程、修路、电缆等村务支出。2015年2月6日，冯某某以天眼工程报账资料再次向解店镇财政所报账78000元，因村账没钱，至案发未能报销。
上述事实公诉机关提供了以下证据：
冯振某提交的控告材料，主要内容，15户承包人名单、深井承包合同，村委会会议记录，时任村委委员解亚某、冯某乙、冯吉某等人的证明材料，主要证明对深井承包村委会没有研究过。
2、证人冯振某的证言，主要内容，我来反映冯某某将我村三眼深井私自承包给他人，承包款18万元未上账。村换届时也未交接手续。我听说他将三眼深井承包给了冯映某等15户。
3、证人冯树某、冯文某等15人的证言，主要证实国家为某某某村钻深井三眼，2014年后半年深井修好后，冯某某将三眼深井的管理权予以承包，分别将三眼深井承包给三组15户，每组5户，每户交承包款1万元，期限30年，签订了“经营管理措施”合同。
4、承包合同（经营管理措施），主要证实被告人冯某某在担任村长期间，将县土地局给某某某村钻探的三眼深井以某某某村委会的名义承包给本村15户，每5户承包一眼深井，每户交承包费10000元，该合同从2014年9月15日起执行。
5、深井交接清单，主要证实万荣县国土局于2016年3月18日将某某某村1、2、3号深井通过镇政府、打井队交给某某某村委会，现任村长冯振某在交接单上签字。
6、解店财政所情况说明，主要证实，2014年至今（2016年6月）某某某村账目上没有深井承包款的资料。
7、证人畅殿某的证言，主要证实，2014年10月换届时冯某某找我要把三眼深井承包款入账，因三眼深井当时土地局尚未交给镇政府，村里没有发包权，所以我告诉冯不能入账。
8、证人雷某某的证言，主要证实，冯某某2012年至2015年陆续给我付过工程款，2015年1月27日我收到某某某村委会3.343万元修路款，我打了条子。
9、证人冯勇某的证言，主要内容，2011年7月至2014年12月我负责给村里自来水放水，冯某某说每年给我6、7千元，我的工资基本结清了。我还给村里干看井、钉门牌等杂活，2014年后半年，冯某某给了我1.5万元。我管理我村深井，顶了1.2万元，共计2.7万元。1.5万元的收据是我打的。
10、证人郝红某的证言(2016年6月28日17时3分-17时47分)，主要内容，2014年冯某某在我店里买过阀门、水表、法兰、出水口等深井用的材料，他每次买的材料不是很多，少的话几百，多的话上千元，有时付现金，有时打欠条随后再结账。我每次都给他开收据。这张收据是前几天冯某某让我给他补开的，他说之前的收据丢了，要我给他补一张，我想他之前确实这在我店里买过东西，就给他补了一张收据。这张收据上的货冯某某确实买过，收据上的1290元已付清。
11、证人杨春某的证言(2016年6月28日16时25分-16时53分)，主要内容，2014年8、9月份，某某某村深井打好后，电缆线丢了，冯某某在我跟前买的电缆线，我还负责安装，连工带料算下5500多元，最后说好付我5300元。在他村换届前，我找冯某某要的钱，我给他打了一张白条。2014年9月12日的收据是前几天冯某某找我给他换的。他说原来的白条看不见了。
12、证人黄天某的证言(2016年7月5日17时27分-18时01分)，主要内容，五、六年前，某某某修进村路时我送过石子，送的比较多，二、三年前给某某某学校送过一、两车，每车五、六百元，钱都是冯某某付给我的，已付清。没有打过领条。
13、证人畅某甲的证言，主要内容，某某某村的监控是我安装的。我用的天眼监控防盗设施公司的资质。2013年8月工程开始，9月结束，两期干的，工程款7万元左右。发票是2014年9月22日开具的。当时我与冯某某有争执，冯没把设备款给我付清，我就没给他发票。
14、天眼工程报账手续（由冯某甲提供），主要内容，天眼工程报账审批表、发票、验收报告、竣工报告、设备资料、天眼公司营业执照、税务登记证、机构代码等，主要证明冯某某提供的天眼工程报账手续。
15、证人冯某甲的证言，主要内容，2015年2月，我、现任书记冯世某、上任村长冯某某、村监委主任一起去经管站，冯某某提供了未报账的所有手续，我们几人签字后，再经畅殿某审核后，我和冯某某到朱某某处审核。朱某某说监控手续不全，只有一张发票，还要有合同、会议记录、工程验收等随后朱某某把监控手续剥离出来给了冯某某，朱某某说还要天眼公司的账号，这钱应打给天眼公司。冯某某说钱他已经付清了。过了十来天，冯某某把监控手续弄全了，让我找冯振某签字，签完字后我把手续交给了冯某某。之后我两次去财政所，朱某某说冯某某将监控手续放她那里了。但村账上没钱，让我拿回去保管着。我说手续不是我给的，让她给冯某某。直到2015年11月我第三次去财政所，朱某某说见不了冯某某，让我拿回去，我不好意思就把报账手续拿回来保管。
16、朱某某情况说明，主要内容，2015年2月16日冯某某将78000元的天眼工程手续包括审批表、合同等交给我，因某某某村没有这么多钱，无法支付，一直到11月份冯一直未来财政所要账。因票据放在我跟前不便，我就把手续交给会计冯某甲。
17、被告人冯某某的供述(2016年6月23日8时56分-11时55分)，主要内容，国土局以平田整地项目在我村打深井，2013年开工，2014年完工，打三眼深井。我将这三眼深井承包给三个队每队5人共计15人，收取每人保证金1万元，共计15万元。还有每人交了2000元变压器押金，共计3万元，但实际给电业局交了2.1万元，剩余9000元说是给我的跑腿费。之所以叫保证金，一是承包没经村里开会，二是不好给村民说，实质就是承包金。这15万元没有上账，因畅殿某说承包深井程序不对不让上账，我将这钱都用于村务开支了。我手里有六张开支条据，共计76597元：分别是2015年1月27日付雷某某修路款33427元、2014年9月30日付士让电费2.1万元、2014年9月12日付天海泵业电缆5350元、2014年9月13日付黄天某石子款1290元、2014年9月30日付冯勇某管自来水工资15000元（应为27000元，抵顶了12000元深井承包费）。我记得还有安装监控的条据在财政所朱某某手，我已经提前把安装监控的钱支付给小畅了，因当时没开下税票，去年开好才交给朱某某的。
本案的其他证据：
受案登记表及立案决定书，主要内容2015年3月12日，万荣县公安局接孙某某报案称，2012年5月份，其承建的某某某巷道硬化工程，总造价321362.5元，在交工验收结算后其，欠其84806元，给其出具欠条8万元。但该工程款冯某某已领取。同年10月12日该局决定立案侦查。
2、到案经过，主要证实，2015年11月4日冯某某到万荣县公安局投案自首。
3、某某某村第八届、第九届村委会选举报告单，主要证实冯某某担任某某某村第八、第九届村委会主任。
4、户籍证明，主要内容，冯某某，1971年10月30日出生，万荣县解店镇某某某村第八居民组。
以上证据均经庭审举证质证，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人冯某某利用担任村委会主任的职务之便，采取虚假报支的手段，侵占村集体资金，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人冯某某犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。由于被告人冯某某意志以外的原因，所虚报的款项尚未实际占有，系犯罪未遂；案发后，被告人冯某某主动投案并如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法应从轻处罚。侦查阶段其主动退还了所挪用和侵占的款项，当庭认罪态度较好，应酌情从轻处罚。
关于起诉书指控被告人冯某某侵占修路款127883.5万元的事实，经查，被告人冯某某在领取村账上修路款之后，在与施工人孙某某结算时，为其出具了8万元的欠条，有支付该款的主观意思，没有非法占有的目的。其将应支付的集体工程款项未及时予以支付而归自己使用，系挪用资金的行为。该80000元应从职务侵占的数额内予以扣除。
关于被告人冯某某的辩护人提出的其行为不构成犯罪的辩护意见。经查，起诉书指控被告人冯某某侵占集体资金127883元，其中8万元是应付孙某某的巷道硬化款，被告人冯某某本应将实际已领取的修路款按双方的结算的数额全额支付给孙某某，但其却将剩余的8万元不予支付，而是为孙某某出具了欠条，其行为应当是一种挪用资金的行为，而非职务侵占的行为。依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，挪用资金的追诉标准是10万元，故被告人的该行为不应予以追究，辩护人关于被告人该行为不应予以定罪的辩护意见本院予以采纳。但其余的47883.5元自己据为己有，系职务侵占的行为，应当予以认定。
辩护人的辩护意见还认为，起诉书指控被告人职务侵占318700元未遂的事实亦不能成立，经查，某某某巷道硬化工程2012年6月份即完工，工程实际造价已确定，且施工人有义务也应当提供施工的相应发票，但被告人仍向乡镇财政所提供虚假的报账发票，数额达55万余元，应当认定其具有非法占有的目的。辩护人的辩护意见还认为，因该工程投标时间早，中标价格高，不排除被告人冯某某是为村集体增加留存和积累，首先，要为村集体增加留存和积累，要采取正当和合法的手段，而以虚报冒领的手段套取资金行为违法，其次在村委会换届时未将该挂账款移交下一任，且报支该款的条据又由冯某某提供且挂账在私人名下，从账面上体现不出该款与村委会有任何关系，辩护人的该辩护意见不能成立。综上应当认定被告人冯某某虚报上述款项的行为具有占有该款的非法目的，其行为构成职务侵占罪。辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。
经委托被告人冯某某所居住社区矫正机关对其表现进行评估，评估意见同意对被告人冯某某适用社区矫正。综合考虑被告人冯某某的犯罪性质、认罪悔罪表现以及人身危险性和社会危害性，适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可对其适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
被告人冯某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 张小丽
审判员 关红霞
审判员 张 磐
二〇一六年十一月十日
书记员 岳姣迎