山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终1559号
上诉人（原审被告）：山西亿丰置业有限公司，住所地大同市迎宾街迎宾园机关综合楼十五层一号。
法定代表人：黄贤明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张建龙，山西冠言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢利惠。
委托诉讼代理人：张慧忠，山西华渊律师事务所律师。
原审被告：山西亿丰商业物业管理有限公司，住所地大同市城区魏都大道57号201号。
法定代表人：何洪涛，该公司总经理。
上诉人山西亿丰置业有限公司（以下简称亿丰置业公司）因与被上诉人谢利惠及原审被告山西亿丰商业物业管理有限公司（以下简称亿丰管理公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亿丰置业公司的委托诉讼代理人张建龙、被上诉人谢利惠及其委托诉讼代理人张慧忠到庭参加诉讼。原审被告亿丰管理公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
亿丰置业公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判诉争合同有效，并继续履行。事实和理由：诉争合同为房屋认购合同，非商品房买卖合同，且该合同是双方自愿签订，是双方真实意思表示。
谢利惠辩称，原判正确，应予维持。
亿丰管理公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
谢利惠向一审法院起诉请求：1、请求法院确认谢利惠与亿丰置业公司签订的《商品房认购合同》无效，返还购房款249842元，并要求被告亿丰置业公司赔偿谢利惠已付购房款一倍的赔偿金。2、请求解除谢利惠与亿丰管理公司签订的《委托经营管理合同》，要求亿丰管理公司依据《委托经营管理合同》的约定，返还谢利惠租金47012元，支付违约金34978元，并由亿丰置业公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2013年8月2日，谢利惠与亿丰置业公司签订了《商品房认购合同》，约定：谢利惠以249842元的价格购买亿丰置业公司位于大同市魏都大道57号亿丰世贸中心第一期一层A2-036号房，该商铺销售面积17.38平方米，交房期限为2014年12月30日，逾期交房按《委托经营管理合同》约定处理。同日，谢利惠又与亿丰管理公司签订了《委托经营管理合同》，约定：乙方（亿丰管理公司）自开业日起第一年按甲方（谢利惠）实际支付房屋总价7%支付租金，该笔租金已在签订《商品房认购合同》时直接扣除；第二年、第三年按甲方实际支付房屋总价7%支付租金……。合同签订后，谢利惠按照合同约定于签订合同当日全额交付购房款249842元。但亿丰置业公司至今也未交付谢利惠所购商铺，亦未取得《商品房预售许可证》。一审法院认为，亿丰置业公司将其尚未建成的房屋向谢利惠出售，因此双方签订的《商品房认购合同》系商品房预售合同，但在起诉前未取得商品房预售许可证，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的可以认定有效”，本案亿丰置业公司在起诉前未取得商品房预售许可证明，故谢利惠与亿丰置业公司签订的《商品房认购合同》为无效合同。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，故谢利惠要求亿丰置业公司返还购房款的请求予以支持。另因谢利惠所购房屋亿丰置业公司至今未交付，故不存在谢利惠返还房屋的问题。关于谢利惠要求亿丰置业公司赔偿原告已付购房款一倍的赔偿金的问题，因谢利惠没有证据证明亿丰置业公司存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，故不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项规定“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”的情形，故对该项诉讼请求，该院不予支持。关于谢利惠与亿丰管理公司签订的《委托经营管理合同》，实为租赁合同，因租赁合同的性质是诺成性合同，故该合同签订后即生效。该合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。同时双方在合同中约定：“合同终止、解除条件：……甲方事实上没有或无法取得本合同约定委托管商铺所有权的”符合约定解除权的解除条件，故谢利惠要求解除该合同的请求予以支持。谢利惠要求亿丰管理公司依据《委托经营管理合同》的约定，返还谢利惠租金47012元，支付违约金34978元的诉讼请求，因导致合同解除的责任不在亿丰管理公司，故亿丰管理公司不应承担赔偿责任。谢利惠要求亿丰置业公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，因亿丰置业公司不是《委托经营管理合同》的合同相对方，故对该项诉讼请求，该院不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第一项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、原告谢利惠与被告亿丰置业有限公司于2013年8月2日签订的《商品房认购合同》为无效合同；二、被告山西亿丰置业有限公司于本判决发生法律效力后三日内向原告谢利惠返还购房款249842元，并赔偿原告利息损失（以249842元购房款为本金，计息时间从2013年8月2日至判决生效之日止，利率标准按同期中国人民银行贷款年利率6.15%计算）；三、解除原告谢利惠与被告山西亿丰商业物业管理有限公司签订的《委托经营管理合同》；四、驳回原告谢利惠的其它诉讼请求。案件受理费5048元及财产保全费1769元，由被告山西亿丰置业有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人未提交新证据。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为诉争的认购合同是否属于商品房买卖合同，是否有效，是否应当继续履行？
本院认为，关于诉争合同是否为商品房买卖合同的问题。根据《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中诉争的购房认购合同内容符合上述规定的要件，应为商品房买卖合同。
关于诉争合同是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案亿丰置业公司起诉前直至二审开庭也未取得商品房预售许可证明，故双方签订的《商品房认购合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律拘束力，故诉争合同不应当履行。原审法院根据该法第五十八条规定，判令返还谢利惠购房款及利息损失正确。
综上所述，上诉人山西亿丰置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5048元，由山西亿丰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁明柱
审判员 马剑锋
审判员 张 晨 曦
二〇一七年九月一日
书记员 魏 捍 军