四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终269号
上诉人（原审被告）四川宇硕建筑工程有限公司，地址：宜宾市江北机电汽配钢城2幢3层1单元1-301号。
法定代表人邓轶，公司总经理。
委托代理人刘宗模，四川戎星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张家勇，男，生于1977年1月，汉族，四川省长宁县人。
被上诉人（原审被告）长宁县花溪商贸市场，住所：长宁县花滩镇三八村。
负责人王中付。
上诉人四川宇硕建筑工程有限公司因与被上诉人张家勇、长宁县花溪商贸市场生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2015）长民初字第351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，四川宇硕建筑工程有限公司（2011年3月23日注册成立），于2012年8月18日与长宁县花溪商贸市场签订《建设工程施工合同》承建花溪商贸市场。该合同第二部分通用条款中的双方一般权利和义务中，发包人工作8.1（2）将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要。该合同第三部分专用条款中双方一般权利和义务发包人工作8.1（2）将施工所需水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：进场前3天经内发包人将施工用水、电接至施工现场50m以内，涉及的费用由发包人负责。承包人按表计算，缴费规定为：实行按实结算。另四川宇硕建筑工程有限公司于2012年8月向花溪商贸市场提交（安全文明专项施工方案）第一章安全管理目标及指标第二条第4项规定：施工现场设专职安全员2人。第三条安全教育指标：工人岗前三级教育率为100%，特种工人执证上岗率为100%，施工管理人员安全培训率为100%。2013年7月因四川宇硕建筑工程有限公司工地原负责水、电维修人员刘成因打架受伤住院，承建工地缺水、电维修员，四川宇硕建筑工程有限公司委托砌砖工班带班何守成（又名何平）找人维修。何守成受托后，找到张家勇（2000年3月17日注册个体户，经营电器维修；电器配件零售）与其口头协商�负责、电维修、当时说3000元／月，没有固定的上班时间和办公室，随喊随到，直到工地工程结束。”张家勇于2013年7月14日到四川宇硕建筑工程有限公司所承建的工地履职。2013年8月1日晚四川宇硕建筑工程有限公司所承建的工地发现没电，当时工地负责材料保管的周祥广电话通知张家勇进行检修电路，张家勇介于晚上，同意第二天一早对工地电路进行维修。2013年8月2日7时许，张家勇来到工地检查线路，发现配电房不通电，可能是总配电房出问题（花溪商贸市场由四川宇硕建筑工程有限公司和长宁古典建司承建各设置配电房，同时设置有总配电房），需要查看。当时工地负责材料保管的周祥广叫在场的砌砖工班工头何守成（又名何平）打电话给花溪商贸市场总配电房钥匙临时保管人梁仕桥（当时梁仕桥是四川省兴旺建设工程项目管理有限公司监理员）要钥匙，因不到上班时间（早上6时20分），梁仕桥不在工地上。何守成到梁仕桥那里拿钥匙。何守成拿来钥匙后就丢给了当时在场的砌砖工王清才，自己去停放摩托车。王清才将钥匙给了张家勇，张家勇准备回配电房开门时，脚下打滑从台上摔下来摔伤，项目负责人到了现场，送张家勇到宜宾市矿山急救医院治疗，入院诊断腰3椎爆裂性骨折、椎管狭窄；腰部软组织损伤；随后四川宇硕建筑工程有限公司谢少福等相继去宜宾市矿山急救医院查看伤情。2013年8月3日转入宜宾市第二人民医院住院治疗，诊断为：腰L椎体爆裂性骨折。住院治疗31天用去医疗费46687.08元（住院期间医疗费用已由四川宇硕建筑工程有限公司支付）。张家勇于2013年9月2日出院，其出院医嘱载明：嘱佩戴支具逐步起床活动，每2-3月复查X片并看专科门诊至1年左右骨折愈合取出内固定；半年内禁止过度活动及负重。张�勇用去专科门诊治疗费4461元。张家勇于2014年4月15日将四川宇硕建筑工程有限公司申诉至长宁县劳动争议仲裁委员会，并诉请裁决其与张家勇构成事实劳动关系。2014年6月6日长宁县劳动争议仲裁委员会以长劳人仲（2014）29号《仲裁裁决书》裁决，确认“申请人张家勇与被申请人四川宇硕建筑工程有限公司在2013年7月至2013年8月之间的劳动关系成立”。四川宇硕建筑工程有限公司不服该裁决，于2014年8月向一审法院提起诉讼，一审法院于2014年9月29日作出（2014）长民初字第1705号民事判决书，确认双方形成的劳务关系属雇佣关系，而非劳动合同关系。2014年12月6日张家勇委托宜宾高州司法鉴定所鉴定：1、张家勇腰3椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄其伤残程度参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，评定为玖（IX）级伤残。2、张家勇后续医疗费约需人民币壹万伍仟�整（小写：￥15000.00元）。鉴定费1300元。诉讼过程中，四川宇硕建筑工程有限公司于2015年3月19日申请一审法院委托对张家勇伤残等级和后续医疗费重新鉴定，一审法院委托四川中证法医司法鉴定所重新鉴定，2015年5月28日该所出具川中证鉴（2015）临鉴字第228号意见书：1、被鉴定人张家勇因外伤致L椎体爆裂性骨折，评定为IX（九）级伤残；2、后续医疗费约需壹万元。
另查明：张家勇（2000年3月17日注册个体户，经营电器维修；电器配件零售）自2003年起租用范方全（国有土地使用证号为：长-花滩国用（2002）字第＊＊＊号）在花滩镇街村的一间门市经营电器维修和配件零售至今。张家勇父张扩四，母李顺连。张家勇与曾洪利于2002年2月1日结婚，婚后生育长子张师梦，次子张真萍。均在花滩小学读书。
张家勇原审诉讼请求：四川宇硕建筑工程有限公�赔偿：1、医疗费：4461元；2、住院伙食补助费：465元（31天×15元／天）；3、护理费2800元（35天×80元／天）；4、营养费465元（31天×15元／天）；5、误工费48414元（16个月×3000元／月＋3天×138元／天）；6、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）186608.7元；其中：残疾赔偿金97524元（24381元／年×20年×20%）；被扶养人生活费：1）长子14457.6元（18027元／年×8年×20%÷2）；2）次子23435.1元（18027元／年×13年×20%÷2）；3）父25596元（7110元／年×12年×20%）；4）母25596元（7110元／年×12年×20%）；7、后续治疗费15000元；8、精神抚慰金6000元；9、鉴定费1300元；10、交通费561元；并由四川宇硕建筑工程有限公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，�接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”劳务关系，是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的建立可以采取书面形式，也可以采取口头或者其他形式。劳务关系不同于劳动关系，主要表现在：（1）劳务关系由民法通则和合同法进行规范和调整。企业和个体经济组织与形成劳动关系的劳动者之间的劳动关系，由劳动法规范和调整。（2）劳务关系的主体可以是两个自然人或者自然人与单位之间，但本条仅调整个人之间形成的劳务关系。劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。（3）劳务关系中，提供劳务一方不是接受劳务一方的职工，双方不存在隶属关系。劳动关系中的用人单位与员工之间存在隶属关系。（4）劳务关系中，接受劳务一方可以不承担提供劳务一方的社会保险。比如，国家没有规定要求居民必须为其雇用的保姆缴纳社会保险。劳动关系中的用人单位必须按照相关规定为职工购买社会保险。（5）劳务关系中，接受劳务的一方有权中断劳务关系，但没有用人单位对职工处分等权利。用人单位对职员违反用人单位劳动纪律和规章制度等行为，有权依法进行处理。（6）劳务关系中，报酬完全由双方当事人协商确定。劳动关系中，用人单位对职工有工资、奖金等方面的分配权利。用人单位向员工支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，并遵守当地有关最低工资标准的规定。本案四川宇硕建筑工程有限公司是依法设立的企业法人，符合法律规定的用工主体。张家勇虽属个体工商户，但属自然人是劳动主体。因此，四川宇硕建筑工程有限公司委托砌砖工班头何守成与张家勇口头约定：“负责、电维修、当时说3000元／月，没有固定的上班时间和办公室，随喊随到，直到工地工程结束。”张家勇从形式上看是从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。但实质双方之间形成的是劳务关系。张家勇在提供劳务过程中，未能妥善注意安全义务，对造成损害应承担相应责任；长宁县花溪商贸市场，本案所涉变压器总配电房归其所有，该变压器有专门的检修人员。该配电房钥匙寄放在四川省兴旺建设工程项目管理有限公司监理坐班员梁仕桥处。四川宇硕建筑工程有限公司的工作人员何守成在未到上班时间，并未通知花溪商贸市场需要检修变压器的情况下，私自在梁仕桥处拿走钥匙。因此，长宁县花溪商贸市场对造成张家勇损伤无过错，不应承担责任；四川宇硕建筑工程有限公司在尚未到上班时间，便要求张家勇检修配电装置，同时在发现问题出在总配电房时，四川宇硕建筑工程有限公司本应通知长宁县花溪商贸市场，而未通知，擅自去把寄放在四川省兴旺建设工程项目管理有限公司监理坐班员梁仕桥处的总配电房钥匙拿走，因此，对造成张家勇损害存在过错，应当承担主要赔偿责任；
因此，张家勇请求赔偿的诉讼主张应予以支持；四川宇硕建筑工程有限公司辩称花溪商贸市场系总配电房的设置、管理、维护人，对总配电房应当有严格的维护、管理制度。当接到配电房可能出现问题，需要排查、检修时，应当安排自己专业的维护、管理人员对该配电房实施排查检修，其配电房钥匙管理人员梁仕桥擅自将配电房钥匙交付何守成，由其自行排查、检修，造成张家勇受伤。花溪商贸�场对其设置的总配电房，没有尽到管理、注意义务，依法应对张家勇的受伤承担赔偿责任的抗辩理由，因事故发生时未到上班时间，且梁仕桥不属花溪商贸市场总配电房的管理人员，而是四川省兴旺建设工程项目管理有限公司监理员。因此该抗辩理由不能成立，故一审法院不予采信；对四川宇硕建筑工程有限公司主张的张家勇没有受四川宇硕建筑工程有限公司工作人员安排、未经四川宇硕建筑工程有限公司工作人员同意，自作主张拟对总配电房排查检修，但其主观目的是为了四川宇硕建筑工程有限公司工地尽快恢复工作，其行为的直接受益人系四川宇硕建筑工程有限公司，因此，四川宇硕建筑工程有限公司仅应在其受益范围内承担赔偿责任。该抗辩理由与约定（随喊随到）的案件事实不符，一审法院不予采信；张家勇（2000年3月17日注册个体户，经营电器维修；电�配件零售）自2003年起租用范方全（国有土地使用证号为：长-花滩国用（2002）字第＊＊＊号）在花滩镇街村的一间门市经营电器维修和配件零售至今。其居住、收入、消费均在城镇。因此计算赔偿时应按城镇居民赔偿标准进行计算；一审法院对张家勇诉讼请求支持如下：1、医疗费：4461元，后续治疗费10000元共计14461元，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号第十九条规定，一审法院予以确认；2、住院伙食补助费：465元（31天×15元／天）符合法释（2003）20号第二十三条规定；3、护理费2800元（35天×80元／天）过高，张家勇未能提供护理人员的收入证明，与法释（2003）20号第二十一条规定不符，故只能按1750元计算（35天×50元／天）；4、营养费465元（31天×15元／天）与法释（2003）20号第二十四条规定不符，不予支持；5、误工费48414元（16个月×3000元／月＋3天×138元／天），该项主张符合法释（2003）20号第二十条规定（误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。）予以支持；6、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）168469.5元［其中：残疾赔偿金97524元（24381元／年×20年×20%）；被扶养人生活费70945.5元：1）长子（张师梦）9013.5元（18027元／年×5年×20%÷2）；2）次子（张真萍）18027元（18027元／年×10年×20%÷2）；3）父22752元（7110元／年×16年×20%）；4）母21330元（7110元／年×15年×20%）］；该项主张符合法释（2003）20号第二十五条、第二十八条规定，予以支持；7、精神抚慰金6000元；8、鉴定费1300元；9、交通费500元。共计241824.5元。该赔偿额中，四川宇硕建筑工程有限公司应承担80%的赔偿责任；其余20%的责任应由张家勇自行承担；依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号第二条第一款、第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决：一、判决生效后七日内，由四川宇硕建筑工程有限公司赔偿张家勇医疗费：4461元，后续治疗费10000元，住院伙食补助费：465元（31天×15元／天），护理费1750元（35天×50元／天），误工费48414元（16个月×3000元／月＋3天×138元／天），残疾赔偿金（含被扶养人生活费）168469.5元［其中：残疾赔偿金97524元（24381元／年×20年×20%）；被扶养人生活费70945.5元：1）长子（张师梦）9013.5元（18027元／年×5年×20%÷2）；2）次子（张真萍）18027元（18027元／年×10年×20%÷2）；3）父22752元（7110元／年×16年×20%）；4）母21330元（7110元／年×15年×20%）］，精神抚慰金6000元，鉴定费1300元，交通费500元。共计193459.6元（241824.5元×80%）；其余部分应由张家勇自行承担；二、长宁县花溪商贸市场不承担本案的赔偿责任；三、驳回张家勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2495元，由四川宇硕建筑工程有限公司承担。
一审宣判后，四川宇硕建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一、二项，依法改判上诉人仅就被上诉人张家勇的实际损失承担10%的赔偿责任，诉讼费�被上诉人承担。其主要理由：一、一审判决被上诉人长宁县花溪商贸市场不承担责任以及对四川宇硕建筑工程有限公司和张家勇之间的责任比例划分属认定事实不清，证据不足，应依法改判上诉人仅承担10%的责任。张家勇未经上诉人管理人员安排和同意，在非工作时间自作主张对总配电房进行排查，检修，且工作过程中未注意自身安全，应对自身伤害承担60%的责任；长宁县花溪商贸市场对其设置的总配电房没有尽到管理注意义务，依法应对张家勇受伤承担30%责任，上诉人仅在其受益范围内承担10%的赔偿责任。二、一审法院对部分损失项目计算错误：1、张家勇未对自己是否部分丧失劳动能力进行鉴定，一审法院支持被扶养人生活费错误；且张家勇也未举证证明其父母丧失劳动能力的情况。2、张家勇受伤后违法主张工伤认定，故意拖延不申请伤残鉴定；且张家勇出院后即开始工作，一审计算误工费至鉴定前一日错误。3、被上诉人张家勇自行鉴定后续医疗费的结论被第二次鉴定意见否定，该项鉴定费用600元，依法应由张家勇个人承担。4、扣除保险公司赔付的20000元，上诉人为张家勇支付医疗费26687.08元，依法应纳入本案损失由双方按照责任分担。5、一审判决上诉人承担全部诉讼费错误。综上，请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人张家勇答辩认为：一、一审已经查明，上诉人与张家勇口头约定有维修任务的时候是随叫随到，只要工地出了相应问题，张家勇就要去维修，不存在未经上诉人同意自作主张的情形；二、两次鉴定结论基本一致，鉴定费用不应该由张家勇承担。张家勇受伤致残必然丧失部分劳动能力，被扶养人生活费应该支持。对于医疗费问题，同意上诉人的处理意见。
被上诉人�宁县花溪商贸市场二审未作答辩。
二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，上诉人四川宇硕建筑工程有限公司为张家勇住院期间垫付的医疗费46687.08元，扣除保险公司理赔的20000元后剩余26687.08元，双方当事人二审期间一致同意在本案中按照责任比例进行分摊。
本院认为，一、关于一审法院对责任主体认定是否正确以及责任比例划分是否恰当的问题。根据一审查明的事实，本案事故发生时未到正常上班时间，长宁县花溪商贸市场的配电房钥匙并非由自己保管，而是寄放在四川省兴旺建设工程项目管理有限公司监理员梁仕桥处。上诉人要求张家勇到配电房进行排查、维修也并未通知长宁县花溪商贸市场。因此，长宁县花溪商贸市场对本次事故的发生并无过错，不应承担任何责任。根据四川宇硕建筑工程有限公司提供的证人证言反映的情况来看，四川宇硕建筑工程有限公司雇请张家勇从事工地电路的维修，随叫随到。因此，张家勇到配电房进行排查、维修并非自作主张而是正常提供劳务的行为。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，按照双方的过错程度作出责任比例划分公平合理，本院予以支持。二、关于被扶养人生活费是否应支持的问题。张家勇的腰椎伤情经两次鉴定均构成九级伤残，必然导致其部分劳动能力丧失，且其一审提供的户口本复印件也能证明其父母已经达到了法定退休年龄，一审法院支持其被扶养人生活费适用法律正确，本院予以确认。三、关于一审法院对误工天数计算是否正确的问题。张家勇受伤后，依法提起劳动仲裁要求确认与上诉人存在劳动关系，希望通过工伤理赔途径维护自身权益。虽然一审法�判决认定双方不存在劳动关系，但张家勇的上述行为属于对诉权的自愿选择，并无恶意拖延评残鉴定的主观意图。上诉人一、二审未提供张家勇出院后即从事工作的相关依据，一审法院支持张家勇的误工费至定残的前一日符合法律规定，本院予以确认。四、关于第一次鉴定中后续医疗费部分的鉴定费用由谁承担的问题。张家勇的伤残等级和后续医疗费前后经过两次鉴定，两次鉴定意见的伤残等级一致，后续医疗费金额差距也并不大。因此，张家勇自行委托的鉴定意见并无故意扩大损失金额的意图，其支出的鉴定费作为查明案件事实支付的必要费用，应该全部纳入本案损失按照双方责任比例进行分摊。上诉人认为不应该承担第一次鉴定中后续医疗费部分的鉴定费的理由不能成立，本院不予支持。五、关于上诉人垫付医疗费如何处理的问题。二审询问中，双方当事人�致认可对扣除保险公司理赔后上诉人垫付的26687.08元医疗费按比例分担，本院予以确认。六、关于诉讼费承担问题，诉讼费的负担由人民法院根据案件情况依职权确定。一审法院综合本案案情，确定由上诉人承担一审全部诉讼费并无明显不当，本院予以确认。
综上，上诉人四川宇硕建筑工程有限公司要求对垫付医疗费进行处理的请求本院予以采纳，其余上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。张家勇因本次事故产生的损失本院核定如下：1、医疗费41148.08元，2、住院伙食补助费465元，3、护理费1750元，4、误工费48414元，5、残疾赔偿金168469.5元，6、精神抚慰金6000元，7、鉴定费1300元，8、交通费500元。共计268046.58元，上诉人四川宇硕建筑工程有限公司承担其中的80%即214437.26元，扣减其已经支付的26687.08元，上诉人四川宇硕建筑工程有限公司还应赔偿被�诉人张家勇187750.18元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省长宁县人民法院（2015）长民初字第351号民事判决；
二、四川宇硕建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿张家勇因本次事故产生的各项损失187750.18元；
三、驳回张家勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取2495元，由四川宇硕建筑工程有限公司负担；二审案件受理费4927元，由四川宇硕建筑工程有限公司负担4000元，张家勇负担927元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锡强
审 判 员 越太强
代理审判员 王 春
二〇一六年四月二十日
书 记 员 陈 曦