浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知终字第57号
上诉人（原审原告）长荣置地有限公司。
法定代表人PartratOlivierPhilippeMarie。
委托代理人（特别授权代理）郑晓晴、宋国锋。
被上诉人（原审被告）宁波大央工贸有限公司。
法定代表人郑军。
委托代理人（特别授权代理）鲍明伟、陈芳妍。
长荣置地有限公司（以下简称长荣置地公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2013）浙甬知初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月3日公开开庭进行了审理。长荣置地公司的委托代理人郑晓晴，被上诉人宁波大央工贸有限公司（以下简称大央工贸公司）的委托代理人鲍明伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，长荣置地公司系专利号为ZL20073015××××.7，名称为“手带”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2007年7月30日，优先权日为2007年2月9日，授权公告日为2008年8月27日，年费缴纳至2014年7月29日。该外观设计专利图形包括主视图、后视图。2013年7月8日国家知识产权局专利检索中心就涉案专利出具一份检索报告，结论为：未检索到与被检索产品的外观设计相同或相近似的外观设计。针对涉案专利，大央工贸公司于2013年8月15日向国家专利复审委员会提出了无效宣告请求并已被受理。
大央工贸公司为有限责任公司，成立于2010年11月1日，法定代表人为郑军，注册资本为人民币100万元，其工商登记的经营范围为：一般经营项目：服装、纺织品、驱蚊器、空气净化器、塑料制品的生产、加工、批发、零售等。
2010年8月5日，杭州和韵科技有限公司与深圳市海王星辰医药有限公司就“帕洛天然驱蚊片连腕带”签订采购合同。2008年6月《marieclaire》（嘉人）、2008年夏季刊《1，2，3。detent》（旅行）、2010年11月、12月《AdventureTravel》（冒险旅行）、2011年3月的《深圳航空》、2011年4月的《妈咪宝贝》等杂志上均刊登了长荣置地公司专利产品的相关广告，另在海王星辰2011年6月促销广告、一致药店2011年9月的促销广告中出现该产品销售信息。
2013年7月3日，长荣置地公司通过其委托代理人郑晓晴向北京市东方公证处申请保全证据公证。在该公证处公证人员的监督下，郑晓晴操作该公证处的计算机登录“www.nbkinven.com”网站，并对该网站首页及“AboutUs”、“NewProduct”、“AllProducts”、“MosquitoRepellentBracelet”、“mosquitorepellentbracelet”、“Antimosquitobracelet”、“mosquitorepellentwristband”等页面上的内容及图片截图保存并打印。公证书附件第2页显示：KinvenBusinessCo，LtdAdd：701#，No.128NorthJiefangRoad，Ningbo，Zhejiang，China，Tel：0086＋57487278576，0086＋57487139058。继续登录“www.baidu.com”网站，并在搜索栏中输入“宁波大央工贸有限公司”，并在搜索所得网页下点击“宁波江北大央工贸有限公司，宁波江北大央工贸有限公司网站首页，…”链接，进入名为“宁波江北大央工贸有限公司”的网站首页，并点击“产品中心”、“联系我们”，并将上述相关页面上的内容及驱蚊产品（包括手环／腕带、挂件、精油等）图片截图保存并打印。公证书附件第16页等页面的驱蚊手环／腕带产品图片介绍中显示“宁波江北大央工贸有限公司”和“www.nbkinven.com”等字样。公证书附件第58页下方的驱蚊腕带招商信息中，显示供应商为宁波江北大央工贸有限公司，公司地址为中国浙江宁波市长阳路35号，联系电话：0574-550××××0，手机：189××××1133。在该公证处公证人员的监督下，郑晓晴登录“www.taobao.com”网站，选择“天猫”并在搜索栏中输入“俏蜻蜓”，并在搜索所得网页下点击“￥97.5俏蜻蜓纯天然防蚊手环户外烧烤露营钓鱼垂钓海滩必备驱蚊防水”图片链接，进入名为“康悦运动专营店”的网站相关产品介绍页面，并在该网站购买了上述产品，并将收货地址填为“北京市东城区安定门外大街168号北京市东方公证处”，收货人为郑晓晴。上述购买过程及相关页面上的内容及产品图片进行了屏幕截图保存并打印。公证书附件第10页显示有一张盖有“宁波大央工贸有限公司”公章的授权书，内容为：兹授权康悦运动专营店http：／／kangyueyd.tmall.com为“俏蜻蜓”系列产品的网络分销商，授权有效期为2013年5月8日起至2014年5月7日止。北京市东方公证处公证人员对上述操作过程进行了公证，并分别出具了（2013）京东方内民证字第6013、6014、6015号公证书。2013年7月8日，长荣置地公司向北京市东方公证处申请对（2013）京东方内民证字第6015号公证书中所购买产品的送货过程进行保全证据公证。在该公证处公证人员的监督下，郑晓晴签收了单号为“7182315514921”的中通快递，并当场拆封该快递包裹，内有一外包装上标有“天然驱蚊腕带”的商品，公证人员对签收快递及拆封验货的过程和快递包裹内物品进行了拍照，并将快递商品及贴有快递单的快递包裹袋放入证物袋封存并拍照，并出具了（2013）京东方内民证字第6016号公证书。
原审法院另查明，长荣置地公司为案件支付了律师费人民币50000元，公证费及照片打印费人民币4199元。
长荣置地公司认为，大央工贸公司仿冒并大量销售涉案专利产品，严重影响了专利产品的销售量和市场形象，给长荣置地公司造成巨大经济损失，遂于2013年7月29日向原审法院起诉，请求判令大央工贸公司：一、立即停止制造、销售、许诺销售侵害ZL20073015××××.7号外观设计专利权的产品，销毁库存产品，删除侵权照片；二、赔偿经济损失人民币50万元（包括为制止侵权所支出的合理费用）；三、在《中国工商报》、《中国知识产权报》等媒体公开说明事实、消除影响。
大央工贸公司辩称：一、该公司已向国家专利复审委员会提出了无效宣告请求并已被受理，请求中止审理；二、被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围；三、涉案专利的外观设计属于现有设计；四、该公司并无库存涉案产品，也未使用长荣置地公司的图片进行宣传，赔偿人民币50万元并在媒体上公开说明事实、消除影响等诉请依据不足。请求驳回长荣置地公司的全部诉讼请求。
原审法院认为，长荣置地公司依法享有专利号为ZL20073015××××.7，名称为“手带”的外观设计专利权，该外观设计专利权现处有效期内，受法律保护。该案争议焦点之一是大央工贸公司是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。在证据交换及庭审阶段，长荣置地公司主张：大央工贸公司存在制造被诉侵权产品行为，并通过其中英文网站在国内外展示并许诺销售，通过代理商康悦运动专营店在淘宝上销售。大央工贸公司抗辩：一是（2013）京东方内民证字第6014号公证书中的中文网站并非该公司的网站，其与马可波罗网站没有合作，大央工贸公司的网站叫“俏蜻蜓”；二是长荣置地公司无法证明（2013）京东方内民证字第6015、6016号公证书中通过淘宝购买的产品来源于大央工贸公司。该院注意到，大央工贸公司在庭审中承认（2013）京东方内民证字第6013号公证书中的英文网站“www.nbkinven.com”是其网站，而（2013）京东方内民证字第6014号公证书中显示产品供应商名称为该公司，公司地址为中国浙江宁波市长阳路35号，联系电话：0574-550××××0，并在相关页面的驱蚊手环／腕带产品图片介绍中同时显示“宁波江北大央工贸有限公司”和“www.nbkinven.com”等字样。在（2013）京东方内民证字第6015号公证书附件第10页显示有一张盖有“宁波大央工贸有限公司”公章的授权书，授权康悦运动专营店为“俏蜻蜓”系列产品的网络分销商，另在公证购买产品包装袋上显示：品名为俏蜻蜓天然腕带，制造商为宁波大央工贸有限公司，电话为0574-550××××0。综上，结合数份公证书内容和当事人庭审陈述，长荣置地公司提供的四份公证书内容已形成一条完整的证据链，而大央工贸公司并未提供充足证据支持其抗辩主张，故该院认为大央工贸公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。该案争议焦点之二是被诉侵权产品设计是否落入长荣置地公司所享有的外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该外观设计，该案技术比对对象为被诉侵权产品的被诉侵权设计与涉案专利授权公告附图中的外观设计。判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是对整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，对被诉侵权产品的被诉侵权设计与所保护的外观设计进行对比。庭审中，经技术比对，长荣置地公司认为：被诉侵权设计与专利产品属于相同类别产品，被诉侵权设计与涉案专利的外观设计无实质性差异，构成近似。大央工贸公司认为：被诉侵权设计与涉案专利的外观设计存在多项重大差异，被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。理由如下：1.涉案专利设计简单、技术含量不高，长条形手带造型和魔术贴粘合都是惯常的功能性设计，不具有新颖性；2.从整体看，被诉侵权产品系边缘呈圆弧形的长条状，涉案专利外观设计则为边缘呈直角形的长条状；3.从走线看，被诉侵权产品的走线系有条状窄布包边，涉案专利外观设计则是单线条压边走线；4.从材料构成看，被诉侵权产品系由一整块条状带制作而成，外观上系一体连接的完整的手带，中间无任何连接缝纫加工设计，涉案专利外观设计图片显示产品由三块长短不一的条状带缝纫连接而成，视觉上有明显缝制痕迹；5.从专利主视图角度看，被诉侵权设计中间没有图形及英文单词，而涉案专利外观设计则有此设计；6.从专利后视图角度看，被诉侵权设计中纺织驱蚊片口袋和魔术贴粘带中间无断面；7.从纺织驱蚊片口袋的朝向看，二者朝向相反；8.商标图案不同，被诉侵权设计还多了注册商标®标记。该院认为，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品为相同类别用于驱蚊的手带产品。被诉侵权设计与涉案专利外观设计相比，二者相同点为总体轮廓呈长条状，均有粘扣结构，手带中部均有用于驱蚊片的矩形网状袋，二者如大央工贸公司所述也存在诸多不同点。该院注意到，长条状和粘扣结构为手带类产品公认的惯常设计，其他设计特征相对于长条状和粘扣结构而言，对整体视觉效果更具有显著的影响。从长荣置地公司举证的广告宣传图片显示，带有放置驱蚊片的矩形网状袋的一面为产品正常使用状态下的正面（即专利后视图所示的产品一面）。作为产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响，故这一面产品所示的视觉区别特征，应予重点分析。在该面中存在区别特征主要为：1.长条边缘形状不同，被诉侵权设计边缘呈圆弧形，涉案专利外观设计则为直角形；2.走线包边不同，被诉侵权设计的走线系有条状窄布包边，涉案专利外观设计则是单线条压边走线；3.手带分段构成的不同，被诉侵权产品系由一整块条状带的基础上制作而成，外观上呈一体连接，中间无接缝加工设计，而长荣置地公司专利外观设计图片显示产品由三块长短不一的条状带缝纫连接而成，在连接处视觉上有明显缝制痕迹，且纺织驱蚊片口袋和魔术贴粘带处因接缝而分开，造成了分成三段的视觉差异；4.两者纺织驱蚊片口袋的开口朝向相反。从专利主视图角度，两者也存在上述第1、2、3点的区别。该院认为单一的区别特征，并不足以造成实质性的视觉效果差异，但上述多处区别特征的叠加，使得以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察，已足以认为被诉侵权设计相比涉案专利外观设计在整体视觉效果上存在明显差异，二者既不相同也不相似。故原审法院认为，被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。因此，该案无需中止诉讼，对于现有设计抗辩是否成立，也勿需认定。综上，长荣置地公司诉称大央工贸公司侵害其外观设计专利权的事实不能成立，对其诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2014年1月15日判决驳回长荣置地公司的诉讼请求。案件受理费人民币8800元，由长荣置地公司负担。
宣判后，长荣置地公司不服，向本院提起上诉称：涉案专利授权外观设计与被诉侵权设计均系由一条完整的条状设计构成，其长条状和粘扣结构为涉案专利的主要设计要素，被诉侵权设计与授权外观设计主要设计特征相同，二者属于近似设计，大央工贸公司构成对涉案外观设计专利权的侵害。请求二审法院撤销原判，改判支持其全部诉讼请求。
大央工贸公司庭审中答辩称：原判对事实认定正确，长条状和粘扣设计是手带的惯用设计，被诉侵权产品与涉案专利授权外观设计区别明显，不构成近似。
二审中，长荣置地公司向本院提交了专利产品一件，以及将该专利产品和与被诉侵权产品形状、图案相同，颜色不同的产品放在一起拍摄的照片，拟证明二者外观设计近似。大央工贸公司质证认为该证据不属于二审新证据。本院认为，本案技术比对对象为被诉侵权设计与表示在涉案专利授权文件的照片中的外观设计，长荣置地公司提供的专利产品及其照片不能直接用于技术比对，无法实现其证明目的，本院不予确认。长荣置地公司对原判未采信其一审证据4提出异议，本院认为，在原判已经认定大央工贸公司存在生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的情况下，其是否使用长荣置地公司的图片用于宣传并非本案的审理范围，原判未采信该证据并无不当。大央工贸公司并无新的证据向本院提交。
二审查明的事实与原判认定的事实一致。
根据长荣置地公司的上诉请求及理由和大央工贸公司的答辩，本案二审的争议焦点是被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。涉案专利名称为“手带”，专利产品功能为佩戴于手腕用于驱蚊，被诉侵权产品为驱蚊腕带，二者属相同种类的产品。涉案专利系形状和图案结合的外观设计，其形状为长条状，主视图下部和后视图上部为粘扣结构，手带中部由缝纫线构成一个矩形区域，主视图中部和后视图下部有环形图案。经庭审比对，被诉侵权产品亦具有上述设计特征，但缺少与后视图环形图案相对应的设计特征。同时，被诉侵权设计与授权外观设计存在以下区别点：1.被诉侵权设计两端边缘呈圆弧形，授权外观设计则为直角形；2.被诉侵权设计的四周边缘系有条状窄布包边，授权外观设计则是单线条压边走线；3.两者纺织驱蚊片口袋的开口朝向相反。此外，双方当事人对于授权外观设计是否由多段拼接而成存在争议。本院认为，相对于被诉侵权设计的一整块条带状结构而言，授权外观设计产生了手带分开区段的视觉效果，但尚不足以认定其系由数条条状带拼接而成。针对上述区别点，长荣置地公司上诉称手带两端形状的差异使用时不容易被消费者观察到，对整体视觉效果不具有显著影响，被诉侵权设计具备涉案专利长条状的区别设计特征，二者构成近似。本院认为，被诉侵权设计的两端形状设计应当视为该产品外观设计的一部分，其佩戴使用时并非完全不能被观察到，该部位的特定设计对于一般消费者仍然能够产生特定的视觉效果。由于长荣置地公司尚未举证证明长条状为授权外观设计区别于现有设计的特征，且认定外观设计是否相同或者近似仍然应当遵循整体比对、综合判断的原则，故其该项上诉理由不能成立。由于涉案手带类产品设计空间相对较小，被诉侵权产品圆角窄布包边的设计与涉案专利直角压边走线的设计差别明显，对于外观设计的整体视觉效果产生显著影响，结合设计特征其他区别点，导致被诉侵权设计与授权外观设计整体视觉效果存在明显差异，二者既不相同也不近似。原判认定被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围并无不当，本院予以维持。综上，被诉侵权设计与涉案授权外观设计在整体视觉效果上有明显差异，未落入长荣置地公司专利号为ZL20073015××××.7，名称为“手带”的外观设计专利权的保护范围。长荣置地公司关于大央工贸公司构成侵权并应承担侵权民事责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8800元，由长荣置地公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 潘素哲
代理审判员 郭剑霞
二〇一四年五月二十日
书 记 员 王莉莉