江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民初43号
原告：单以军，男，汉族，1972年6月1日出生，住江苏省宿迁市宿城区。
委托诉讼代理人：张浩，江苏固邦律师事务所律师。
被告山东远东伟业（集团）有限公司，住所地山东省曲阜市台湾工业园春秋路路北。
法定代表人：汤长伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李绪运，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：俞世海，山东众立律师事务所律师。
第三人：朱某，女，汉族，1978年7月6日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。
第三人：倪某1，女，汉族，2007年11月12日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。
法定代理人：朱某，女，汉族，1978年7月6日出生，住江苏省宿迁市宿豫区，系倪某1母亲。
第三人：倪某2，男，汉族，2011年6月19日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。
法定代理人：朱某，女，汉族，1978年7月6日出生，住江苏省宿迁市宿豫区，系倪某2母亲。
上述三第三人共同委托诉讼代理人：朱文宝，宿迁市宿城区创见法律服务所法律工作者。
第三人：宿迁中厦建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区东区黄山路50号。
法定代表人：吴秀强，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐超军，江苏义扬律师事务所律师。
原告单以军与被告山东远东伟业（集团）有限公司（以下简称远东公司）、第三人朱某、倪某1、倪某2（以下简称朱某等三人）、宿迁中厦建设工程有限公司（以下简称中厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月24日作出（2014）宿中民初字第00161号民事判决，远东公司不服上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院于2017年2月26日作出（2016）苏民终1238号民事裁定，本案发回本院重审。本院于2017年2月27日立案受理后，依法组成合议庭审理，在案件审理过程中，为查明案件事实，本院依职权追加倪夫亚的继承人朱某、倪某1、倪某2及中厦公司作为第三人参加诉讼。本案于2018年1月30日公开开庭进行了审理。原告单以军及其委托诉讼代理人刘浩、被告远东公司委托诉讼代理人李绪运、俞世海、第三人朱某、倪某1、倪某2共同委托诉讼代理人朱文宝、第三人中厦公司委托诉讼代理人徐超军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告单以军向本院提出诉讼请求：判令远东公司给付工程款1522739.3元及利息损失（利息损失以1522739.3元为基数，自2011年1月29日起按月息2%支付至实际履行之日止）。工程款由两部分组成：（1）欠条载明的1340000元；（2）安装变更签证部分182739.3元。
事实与理由：远东公司于2008年7月10日承建江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称洋河酒厂）包装物流中心1#立库工程。2008年9月23日，远东公司将前述工程中的水、电、消防工程分包给单以军施工。单以军按合同约定履行施工任务后，远东公司未及时足额支付工程款。双方于2010年7月19日进行结算，远东公司向单以军出具金额为1340000元的工程款欠条一张。双方另约定：最终的工程款数额以审计为准，工程款在审计结束后一个月内付清。逾期付款每天赔偿违约金1000元。前述物流中心1#立库工程的审计于2010年12月28日结束，审计报告中属于单以军施工范围的“安装变更签证”项目增加的金额为182739.3元。远东公司应当向单以军履行付款义务。
被告远东公司答辩称：1.单以军主张与倪夫亚是合伙关系，在倪夫亚已经去世的情况下，其应当以倪夫亚继承人的名义提起本案诉讼。2.远东公司并非单以军的合同相对方，双方不存在建设工程施工合同关系，单以军的诉讼请求是虚假的。（1）远东公司将涉案工程的土建部分分包给中厦公司。单以军提交的2008年9月23日的建设工程施工合同是伪造的，该合同是倪夫昂为了逃避债务，将任中厦公司项目经理期间所欠的工程款转嫁给远东公司。2008年9月23日，远东公司还没有项目部印章，不可能在该合同中加盖印章。远东公司申请对2008年9月23日合同的形成时间进行鉴定。现远东公司已经向曲阜市公安局申请立案，鉴于曲阜公安局已经就倪夫昂伪造印章罪立案侦查，本案应当中止审理。（2）如单以军确实与远东公司之间存在合同关系，则单以军应当提交相关的施工记录、结算凭证等辅助证明材料以证明其实际承包了该工程，但根据案件审理的情况，单以军虽自述施工工程量为2300000余元，但除了合同和欠条外，其未能提交任何证据予以佐证。（3）通过公安机关调查可知，单以军的姐夫和其妻子的姐夫均陈述单以军并无资金能力承包合同。3.远东该对单以军向远东公司主张1340000元及变更工程量的金额不予认可。根据单以军提交的徐某的证人证言可以证明，徐某和倪夫亚签订了包清工的合同，该合同标的是350000元，单以军要求给付1340000元，该金额明显和徐某的证言内容矛盾。虽2010年9月19日欠条上载明的是1340000元，但该金额并不确定，因为欠条又约定以合同审计价为准。在没有审计的情况下，确定工程款金额为1340000元没有事实依据。单以军主张的182739元的变更工程量实际存在，但该部分工程款系安装工程的变更，与单以军主张的工程范围不一致，该部分工程款应由远东公司获得。4.因单以军与远东公司之间不存在合同关系，故远东公司也不应向单以军给付工程款利息损失，即使给付，利息损失的标准应当按照中国人民银行同期同类贷款利息的标准计算。因远东公司对单以军提交的欠条的真实性不予认可，故在未调查核实欠条真实性的情况下无法计算欠款利息的起算时间。
第三人朱某等三人的陈述意见是：倪夫亚和单以军是合伙关系，朱某等三人同意单以军的诉讼请求。
第三人中厦公司发表陈述意见称：1.远东公司提交的其与中厦公司之间签订的《建设工程施工分包合同》的真实性无法核实，倪夫昂为什么是分包项目经理的身份，也已无法核实。该合同的签订时间距今已经十余载，经办人员早已退休，且中厦公司已经停止营业四五年，对相关事实无法核实。本案中，与单以军签订合同的是远东公司，向单以军出具欠条的也是远东公司，倪夫昂对外使用的公章是远东公司项目部的印章，单以军有足够的理由相信倪夫昂代表远东公司履行职务行为。远东公司是单以军的合同相对方，根据合同相对性的原则，也应由远东公司承担付款责任。如发包方尚欠工程款，还应追加发包方为被告。远东公司如要求追究中厦公司的责任可以凭借《建设工程施工分包合同》另案起诉，不应在本案中提出诉求。2.《建设工程施工分包合同》约定的工程施工范围仅为土建，而单以军起诉的是水、电、消防工程，中厦公司并不具备消防方面的资质，各方可以对已施工的工程量予以核对。远东公司作为单以军的合同相对方，应首先承担责任，中厦公司与远东公司之间的分包合同是另外法律关系，不应在本案中混为一谈。
本院查明事实如下：远东公司原名为曲阜市远东装饰有限公司，2009年7月16日，该公司变更名称登记为远东公司。2008年7月10日，洋河酒厂与远东公司签订建设工程施工合同将其包装物流中心1#立体库工程发包给远东公司施工，工程内容包括土建、安装、钢结构。2008年7月20日，远东公司与中厦公司签订《建设工程施工分包合同》一份，将上述工程的土建安装工程部分、工程量清单及施工图全部内容分包给中厦公司承建。合同约定工程项目经理为汤洪生，分包项目经理为倪夫昂。
2013年，单以军依据倪夫昂与其签订的建筑施工承包合同一份及出具的欠条一份向宿迁市宿城区人民法院提起诉讼，请求远东公司向其给付工程款。2013年11月13日，宿迁市宿城区人民法院作出（2013）宿城洋民初字第0333号民事裁定：本案按原告单以军自动撤诉处理。
另查明：2012年11月21日，因远东公司报案，曲阜市公安局作出立案决定书一份，决定对倪夫昂伪造公司印章案立案侦查。2013年11月14日，宿迁市宿城区人民法院就单以军、范红良、朱大平、詹现才、姜绪怀与远东公司建设工程施工合同五案作出（2013）宿城洋民初字第0333号民事判决，在该民事判决书认定远东公司项目部的印章与远东公司备案印章不一致，但该枚印章在施工过程中被多次使用。
在本案审理过程中，单以军认可其据以起诉的建筑施工承包合同并非该合同上载明的落款时间即2008年9月23日形成，而是与欠条同时形成，合同上的日期是倒签的。单以军称其与倪夫亚合伙承建工程，收取工程款和发放公司均通过现金方式，无法提供相关的凭证，图纸及施工日志也无法提交，因工人由徐某带来干活，机械租赁由徐某负责，材料系直接到市场购买，故均无法提供相关的书面证据。单以军在与曲阜市公安局工作人员谈话时称，其承建涉案工程投资约七八十万元，采购材料主要在义乌商贸城，主要是现金交易，资金来源为自有资金三四十万元，向妻子姐夫高行法两次现金借款二十万元，向姐夫徐永辉两次现金借款合计十五万元，该二人均知道借款给其是为了买工程材料用。
上述事实由双方当事人陈述、建设工程施工合同、建设工程分包合同、谈话笔录等证据予以证明，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1.本案应否中止审理；2.单以军与远东公司之间是否存在建设工程施工合同分包关系；如存在，远东公司应否向单以军支付工程款；如应支付，工程款数额及利息如何确定。
关于第1个争议焦点。远东公司主张曲阜市公安局已经对倪夫昂伪造印章罪立案侦查，根据先刑事后民事的原则，本案应当中止审理。另在案件审理过程中，远东公司申请对建筑施工承包合同上印章的加盖时间与落款时间是否一致进行鉴定。本院认为，虽曲阜市公安局已对倪夫昂伪造印章罪立案侦查，但根据已经生效判决查明的事实，远东公司项目部的印章虽与远东公司备案印章不一致，但该项目部印章在施工过程中多次使用，故倪夫昂伪造印章罪是否成立与本案的案件审理没有关联性，故本院对远东公司中止审理的主张，不予采信。因单以军认可建筑施工承包合同上印章加盖的时间与载明的落款时间不一致，故远东公司提出的鉴定申请已无必要，本院对远东公司的鉴定申请不予准许。
关于第2个争议焦点。单以军主张，其与远东公司之间存在建设工程分包合同关系，并提交证据如下：
证据1.落款时间为2008年9月23日的建筑施工承包合同一份。该合同甲方为曲阜远东装饰工程有限公司，乙方为单以军，工程项目为洋河酒厂物流包装中心1#立体库水、电、消防施工，承包方式为包工包料（包验收），合同尾部甲方加盖曲阜市远东装饰有限公司江苏洋河酒厂项目部的印章，倪夫昂在代理人处签名，乙方由单以军签名。旨在证明远东公司将涉案工程的水电消防安装工程分包给单以军施工。
证据2.落款时间为2010年7月19日的欠条一张，该欠条的内容为：“截止2010年7月19日经双方结算，曲阜远东装饰工程有限公司江苏洋河酒厂项目部欠到单以军、水、电、消防工程款计壹佰叁拾肆万元整（1340000.00）（按合同价，最终以审计价为准）。待审计结束后壹个月付清。逾期壹天付违约金壹仟元整。以前双方所持有的相关票据全部作废。”该欠条上尾部加盖曲阜市远东装饰有限公司江苏洋河酒厂项目部印章。单以军称该欠条由倪夫昂出具。在案件审理过程中，单以军认可上述建筑施工承包合同的真实形成时间并非该合同上载明的落款时间，而是与上述欠条一起形成，落款日期系倒签形成。旨在证明远东公司欠单以军的工程款已经结算。
证据3.2010年12月28日江苏天园项目管理集团有限公司就涉案工程的造价咨询报告书一份及2017年12月15日的说明一份。旨在证明涉案工程还应增加变更工程款182739元。
证据4.2009年3月18日徐某与倪夫亚签订的洋河酒厂1#立库水、电、消防的清工合同书一份。旨在证明单以军是水电消防安装的总承包人，徐某包清工。
证据5.宿迁市宿城区人民法院作出的（2013）宿城洋民初字第0333号民事判决书一份。旨在证明单以军是涉案工程水电消防安装工程的实际施工人，单以军与该份判决书中其他几位原告的情况均相同。
证据6.徐某的出庭证言，其主要内容为：“倪夫亚找我我就和倪夫亚签订了包清工合同。倪夫亚是老板的小弟，但里面几个人怎么包的不知道。我只是包清工，当时我听说好像有单以军，我当时不相信单以军，我相信倪夫亚，因为倪夫亚是倪夫昂的弟弟。开会的时候单以军、倪夫昂、洋河酒厂的人都去的。倪夫亚拿了10000元好处费就走了。单以军也在施工现场，他是以总管的身份去的，有时候去转转，正常不管我们。施工过程中的材料与我们无关，我只管去仓库里领东西。倪夫亚说我必须从他手里拿钱，从别人手里拿钱不顶用。我看单以军和倪夫昂不合，倪夫亚和我说跟单以军这边不要接触。单以军跟倪夫亚之间是一人出钱，一人出关系，有一次听到倪夫亚说单以军手里拿钱少了。我不知道材料是谁买的。倪夫亚和单以军都有仓库钥匙。倪夫亚给过我300000元，单以军和我没有关系，我找单以军要钱，他不认账。我只认倪夫亚，具体不清楚。”
证据7.赵加柱的出庭证言，其主要的内容为：“洋河酒厂1#立体库的消防、水电、安装是倪夫亚和单以军承包的，是包工包料，不仅管技术还管材料。万某当时也是工地的监理，他是监理负责人，他经常来工地，我是每天都在工地，我是现场负责人。据我所知，万某应该认识单以军，他去工地的时候应该都认识。我作为监理曾在监理簿上签过字。单以军和倪夫亚是合伙关系，每天他们俩都在现场，现场出现问题我就去找他们两个人。水电消防工程量大约为两三百万元。涉案工程变更的金额不清楚，但是肯定有变更，而且变更还很多，当时的资料有我签字。”
证据6、7旨在证明现场参与际施工人员及监理人员均认可单以军与倪夫亚合伙承包涉案工程的水电消防安装工程。
远东公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性不予认可，该合同是伪造的。对证据2的内容不予认可，该欠条中载明的1340000元并非确定的数额，且该欠条中载明最终价款以审计价为准。单以军应当提供相应的施工材料证明其实际施工。对证据3中造价咨询书的真实性无异议，但是涉案工程的土建及安装部分由远东公司分包给中厦公司，不应由远东公司承担付款责任。对于证据3中的补充说明，据远东公司了解，该补充说明不是真实的。对证据4的真实性无异议，该合同可以证明倪夫亚是分包项目的实际施工人，将水电、消防的清工包给徐某，而非单以军向徐某分包。对于证据5的真实性不持异议，该民事判决与本案无关联性。单以军并无证据证明其对工程实际施工。对证据6的真实性不予认可，单以军与徐某之间有利害关系，该证据是孤证，不具有证明效力。对证据7的真实性不予认可，赵加柱虽为监理，但其不应当知晓倪夫亚于单以军之间是否存在合伙关系，单以军也可能是倪夫亚聘请的工作人员。
朱某等三人的意见同单以军的意见。
为证明其抗辩意见，远东公司提交证据如下：
证据8.远东公司与洋河酒厂签订的建设工程施工合同一份。旨在证明洋河酒厂将其包装物流中心1#立体库工程发包给远东公司承建。
证据9.远东公司与中厦公司签订的建设工程分包合同一份。旨在证明远东公司将洋河酒厂包装物流中心1#立体库土建安装工程分包给中厦公司，单以军所诉的工程与远东公司无关联性。
证据10.证人万某的出庭证言，其主要内容为：“洋河酒厂包装物流中心1#立体库整个工程都是我做监理的，没有其他人。该工程的土建部分是包给中厦公司的倪夫昂的，倪夫昂是项目负责人。中厦公司的土建工程中包含了水电安装工程。倪夫亚承包了水电工程。倪夫昂和倪夫亚均没有资质，他们没有分包合同。现场管理是倪夫亚，我也没在现场见到过单以军，我在现场见到过徐某的。”旨在证明远东公司将涉案工程转包给中厦公司施工，倪夫昂是中厦公司项目负责人。倪夫昂将该土建工程中的水电工程发包给倪夫亚施工，徐某包清工。
证据11.曲阜市公安局工作人员与高行法的谈话笔录一份，在谈及其向单以军出借款项时称，单以军向其借过四次钱，其中一次六七万元用于买房子，一次两万元用于孩子上学，另两次合计一万五千元不知作何用途，单以军经济条件一般。
证据12.曲阜市公安局工作人员与徐永辉的谈话笔录一份，在谈及其向单以军出借款项时称，单以军向其借过两次钱，一次两万买房子，一次两万盖房子。徐永辉并称，其没有资金实力，百八十万的工程他干不了。
单以军对上述证据发表质证意见称：对证据8、9的真实性无异议。对证据10未发表质证意见。对证据11、12，高行法和徐永辉的谈话是为了保护单以军的。
本院对上述证据的认证意见为：鉴于单以军主张证据1的形成时间与其载明的落款时间不符，故证据1、2的证明效力需结合本案的其他证据材料予以认定。对证据3，因上述证据加盖了天园公司的印章，且远东公司并未提交反驳证据，故本院对证据3的真实性予以确认。鉴于远东公司对证据4、5的真实性不持异议，本院对证据4、5的真实性予以确认。证据6、7应当结合本案其他证据综合予以认证。鉴于单以军对证据8、9的真实性无异议，本院对证据8.9的真实性予以确认。证据10、11、12应当结合本案其他证据综合予以认证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承包不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
本案中，单以军主张其与远东公司存在建设工程分包合同，远东公司尚欠其水电、消防安装工程款，并提交建筑工程承包合同及欠条各一份予以证明，远东公司否认其与单以军之间存在合同关系，并认为单以军并未实际施工涉案工程的水电、消防安装工程。本院对单以军的主张不予采信，理由如下：1.单以军认可其提交的建筑工程承包合同并非合同中载明的落款时间形成，而是与欠条形成时间一致，落款日期倒签，本院对该建筑工程承包合同的真实性难以采信。2.单以军主张其与倪夫亚合伙承建涉案工程的水电、消防安装工程，但其与倪夫亚的继承人均未能提交合伙协议、出资证明、合伙结算等证据材料证明双方之间的合伙关系，且其提交的证人徐某的证言既是孤证也未能明确证明双方的合伙关系。现仅凭单以军及倪夫亚继承人的口头陈述本院难以采信单以军的上述主张。3.根据本案查明的事实，洋河酒厂1#立体库的土建和安装工程由远东公司向中厦公司转包，倪夫昂系中厦公司项目经理，单以军并未提交任何证据证明其有理由相信倪夫昂有权利代表远东公司向其分包涉案安装工程。4.除欠条由倪夫昂出具外，单以军并无证据证明倪夫昂将安装工程转包给单以军，相反，倪夫亚和徐某签订的协议及徐某的当庭证言可以证明倪夫亚与涉案工程有承包关系。5.单以军未能提交任何证据证明其实际履行了分包协议，其未提交关于工程出资、材料采购、施工日志、施工材料、聘请工人、工程施工、工程款结算、收取工程款等任何证据材料。6.单以军虽曾陈述其资金来源，但其提及的相关出借人均否认曾向其出借资金，故单以军陈述的款项来源本院难以采信。7.欠条中载明的款项并非最终结算的款项，最终的款项需工程审计后进行确定，但单以军未提交任何施工资料以供工程审计之用，工程款的确切数额无法确定。综上，单以军仅凭欠条主张其与远东公司之间存在建设工程分包关系，一方面有悖于建筑业分包施工常规，另一方面也与实际施工人系最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的承包人的身份严重不符。
依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回单以军的诉讼请求。
案件受理费20000元，由单以军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时按照《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：10×××75）。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一八年二月十一日
书记员 冯 邻
法律提示：
本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义乌人应当承担不履行义乌所产生的一切法律后果。
申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
逾期申请的，人民法院不予立案执行。
附录法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承包不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
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