吉林省长春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉01行终255号
上诉人（原原审告）赵洪武。
委托代理人章赛艳，北京京平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长春市国土资源局。住所地：长春市南关区南三环路****号。
法定代表人李成员，系该局局长。
委托代理人赵欣，系长春市国土资源局监察支队干部。
委托代理人卢思羽，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人赵洪武、上诉人长春市国土资源局（以下简称市国土局）因土地行政处罚一案不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0194行初6号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵洪武及其委托代理人章赛艳，被告市国土局的委托代理人赵欣、卢思羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2005年，赵洪武在长春净月高新技术产业开发区新立城镇五四村赵家窝堡屯其承包的耕地上未经任何审批建设一建筑物居住至今（耕地承包合同系以户为单位，由其父亲赵国新作为代表与发包单位签订）。2016年8月11日，市国土局接到针对赵洪武上述行为的举报遂展开调查。2016年8月12日，市国土局工作人员及其下属监察支队工作人员联合对现场进行勘测并制作勘测笔录及询问笔录核实情况，赵洪武承认其于2005年8月未办理用地审批而在承包地上建设102平方米建筑物用于居住。2016年8月13日，市国土局正式立案查处。2016年8月22日，长春市国土测绘院出具测绘图纸认定案涉建筑物面积101平方米，符合2006年-2020年长春市土地利用总体规划。2016年9月9日，执法人员形成调查报告作出初步查处意见。2016年9月19日，经市国土局集体讨论认定赵洪武的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，拟责令赵洪武退还非法占用的土地，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并按非法占地面积101平方米处以每平方米5元罚款，共计505元。2016年9月26日，市国土局向赵洪武送达行政处罚告知书和听证告知书，由赵洪武的妻子钟金保签收，上述告知书载明了拟对赵洪武作出行政处罚的相关内容，并告知赵洪武有权自接到告知书之日起三个工作日内向被告提出书面陈述、申辩意见或申请听证，逾期视为放弃权利。因赵洪武未向市国土局提交书面陈述、申辩及听证申请，市国土局于2016年9月29日对原告作出长国土资（净）执罚字[2016]006号行政处罚决定书，并于同日向赵洪武送达，由赵洪武的妻子钟金保签收。赵洪武对该处罚决定不服，提起诉讼。
另查明，经吉国土资耕发[2010]124号《关于长春市2010年度城市批次用地农用地转用和土地征收实施方案十二的批复》，准许长春市对包括新立城镇五四村在内的157.3178公顷集体土地实施征收，赵洪武的承包地处于征收范围内。2011年初，长春净月高新技术产业开发区管理委员会发布了“两公告”。2012年7月30日，新立城镇五四村民委员会与土地收储部门签订了征收补偿协议书，并将土地补偿费和安置补助费发放给集体经济组织。
还查明，赵洪武于2005年在其承包地上建设案涉建筑物时，符合当时土地利用总体规划。
原审法院认为，依据《吉林省土地监察条例》第五条、第十一条、第十四条的规定，市国土局对发生在长春净月高新技术产业开发区辖内的涉土地违法案件具有管辖权，长春市国土资源监察支队具体负责土地监察工作具有相应法规依据。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十九条的规定，村民使用本集体经济组织农民集体所有的土地建设住宅的需经依法批准，赵洪武于2005年在其承包地上建设建筑物，虽然符合土地利用整体规划（村庄建设用地），但赵洪武应依法向有批准权限的部门办理审批手续。赵洪武在庭审中虽陈述其取得了集体经济组织的同意，但未能提供证据证明，且集体经济组织系非法定批准机关，故市国土局认定赵洪武违法占用土地建设建筑物的事实清楚。除此之外，案涉违法建筑物虽位于原告的承包地上，但该土地已被依法征收，故市国土局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定责令赵洪武退还非法占用的101平方米土地、没收违法建筑物、并处罚款505元，适用法律、法规正确。关于执法程序，市国土局虽然依据《中华人民共和国行政处罚法》、《吉林省土地监察条例》的相应规定履行了对原告进行询问、现场勘测、核查土地利用总体规划等调查、收集证据程序，告知了原告享有陈述、申辩、申请听证的权利，并最终经集体讨论决定，但市国土局履行的部分调查、收集证据程序发生于正式立案之前，有违《吉林省土地监察条例》第十九条的规定，且在赵洪武的陈述、申辩、申请听证期限未届满前就作出行政处罚决定并送达，有违《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定。但赵洪武当庭表示并未向被告递交书面陈述、申辩、听证申请，市国土局的执法行为虽违反法定程序，但对赵洪武权利并不产生实际影响，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决确认被告长春市国土资源局于2016年9月29日针对原告赵洪武作出的长国土资（净）执罚字[2016]006号行政处罚决定的行政行为违法。案件受理费50元，由长春市国土资源局负担。
上诉人赵洪武上诉称：一、赵洪武的建房行为有历史原因，其不构成非法占地行为。赵洪武的合法房屋因配合西部排水工程建设需要于2005年被拆除，在无房居住的情况下,2005年经村长口头同意在承包地上建设房屋。该房屋是上诉人的唯一住宅，且仅用于家庭生活居住。根据《物权法》第154条的规定，宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。因新立城镇由南关区划归净月开发区，而且涉及拆迁问题，该宅基地相关申请、审批被冻结，导致赵洪武无法提出宅基地申请，无法得到审批。赵洪武建造的房屋是符合土地利用总体规划的，也属于建设用地，没有违反《土地管理法》关于一户一宅的法律规定，也没有违反《吉林省土地管理条例》第34条关于住宅用地不能超过330平方米的规定。赵洪武未批先建的行为是由客观历史原因造成的，赵洪武的情形完全可以通过补办手续来解决，不能脱离事实仅以缺一纸审批手续剥夺上诉人的合法权益。二、赵洪武所在土地被征收，但其未获得任何补偿。处罚决定内容违反了《国土资源违法案件查处工作规程》12.4.2的规定，应予撤销。三、原审法院认为市国土局的执法行为虽然违反法定程序，但对赵洪武的权利不产生实际影响的认定是错误的。四、原审法院对本案不具有管辖权。综上，要求撤销（2017）吉0194行初6号行政判决和长国土资（净）执罚字[2016]006号行政处罚决定。
上诉人市国土局上诉称，原审认定市国土局作出的行政处罚决定的行政行为违法，属程序认定错误。收集证据程序发生于正式立案之前，没有违背《国土资源违法行为查处工作规程》的规定；赵洪武在期限内未提出听证要求，并于2016年9月29日签收了行政处罚决定，视为对听证权利的放弃，市国土局处罚决定的制作及送达程序合法。综上，要求撤销原判，驳回赵洪武的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：一、关于原审法院管辖权问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十条规定“因不动产提起行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”，行政处罚的被执行对象，即赵洪武建造的房屋属于不动产，该不动产坐落在原审法院管辖范围内，因此赵洪武向不动产所在地人民法院提起行政诉讼，原审法院有管辖权。
二、关于行政处罚是否违反法定程序问题。虽然土地管理部门在立案前为确定是否应予立案调取的证据，不能完全排除在认定违法行为的证据之外。但是因为市土地局在《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》中告知赵洪武“可以在接到本告知书之日起三个工作日向我局提出书面陈述或者申辩意见”和“如要求举行听证，请自接到本告知书之日起三个工作日内向我局提出申请”，在陈述或申辩和要求听证期限尚未届满的情况下，市国土局就作出行政处罚决定，违反行政处罚法对行政处罚程序的相关规定。
三、关于赵洪武未经审批建住宅的行为是否违法的问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第五十九条规定“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”第七十七条规定“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”从上述规定中不难看出，农村村民建住宅应利用建设用地且符合村庄和集镇规划并依法办理审批手续，未经批准建住宅的，属于非法占用土地建筑宅的违法行为。
四、关于未经批准非法占用土地是否一律责令退还非法占用土地的问题。国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》明确要求依法行政不仅要合法行政，还包括合理行政和程序正当。土地管理法第七十六条第一款规定“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地。……”第七十七条也作了类似的规定。在土地管理法之后颁布的城乡规划法第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”虽然同为规范在建设用地上修建建筑物或构筑物的法律，应当在各自的调整范围内发挥各自的作用，但是，在作出行政处罚决定时充分考量是否符合“补办手续”的条件，显然更加符合合理行政的基本原则。在征收程序过程中，通过对未登记房屋的调查、认定和处理程序解决未登记房屋是否应予补偿问题，而不是通过行政处罚程序解决征收问题，才符合程序正当的要求。对于本案而言，赵洪武使用的土地符合土地利用总体规划，属于村庄建设用地，同时受土地管理法和规划法调整。因此，土地管理部门在作出“责令退还非法占用的土地”的时候，根据“合理行政”的基本原则，更应当考虑是否符合“补办批准手续”这一因素。除此之外，因为退还非法占用的土地是指将非法占用的土地返还给土地的合法所有者或者使用者，而没收土地是指“私产充公”将他人财产收归国家所有的行为。根据房地不可分的自然属性，行政机关不能对土地上房屋没收的同时还责令将房屋坐落的土地退还给集体经济组织或者合法的土地使用人。综上，市土地局作出“责令退还非法占用的土地101平方米，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”的处罚决定不具有合理性。
综上所述，原判确认行政处罚决定违法保留其效力的判决结果不当，本院应予纠正。长春市国土资源局作出的“责令退还非法占用的土地101平方米，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”不合理，本院应予撤销。对于上诉人赵洪武的房屋是应该无偿拆除还是应当适当补偿，应依照征收补偿程序处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0194行初6号行政判决；
二、撤销长春市国土资源局长国土资（净）执罚字[2016]006号行政处罚决定第一项，即“责令退还非法占用的土地101平方米，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”；
三、驳回上诉人赵洪武要求撤销“按非法占地面积101平方米，处以每平方米5.00元罚款，计505.00元的诉讼请求。
一审、二审诉讼法各50元，由被告长春市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于溟辉
代理审判员 厉 丽
代理审判员 于佳鑫
二〇一七年十一月二日
书 记 员 魏 波