广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2015）粤高法行提字第7号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：袁忠，男，汉族，住湛江市赤坎区。委托代理人：纪召兵，北京在明律师事务所律师。委托代理人：袁冲，女，汉族，住湛江市市辖区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湛江市城市管理行政执法局。地址：湛江市赤坎区跃进路67号。法定代表人：李雄光，局长。委托代理人：林肖兵。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湛江市赤坎区人民政府。地址：湛江市赤坎区椹川大道北101号。法定代表人：龙小艾，区长。委托代理人：孙晓粤、何虹。再审申请人袁忠诉湛江市城市管理行政执法局（以下简称湛江市城管执法局）、湛江市赤坎区人民政府（以下简称赤坎区政府）行政处罚、强制措施和行政赔偿纠纷一案，广东省湛江市中级人民法院于2014年7月15日作出（2014）湛中法审监行再字第1号行政判决，已经发生法律效力。袁忠不服，向本院申请再审。本院于2015年1月26日作出（2014）粤高法行申字第235号行政裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广东省湛江市麻章区人民法院一审查明，原告袁忠位于赤坎区振华路11号的住宅于1979年建造，1983年改建，改建后袁忠及家人在此居住。由于该住宅直接影响到湛江市人民政府2007年湛府通字（2007）27号《关于海田片景观整治二期工程征（收）地及拆迁有关问题的通告》有关湛江市城市总体规划中海田片（北出口）景观整治二期工程的实施，湛江市城管执法局以袁忠该住宅未取得规划报建手续属违法建筑为由，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条之规定，于2010年1月19日作出湛城执（拆）通字（2010）第003号《限期拆除违法建（构）筑通知书》，限袁忠两日内自行拆除该住宅。由于袁忠在该《通知》期限（两日）内未自行拆除，湛江市城管执法局在赤坎区政府的配合下，组织有关部门于2010年1月21日对袁忠该住宅采取了强制拆除措施。袁忠于2010年4月6日向湛江市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认赤坎区政府、湛江市城管执法局作出的《限期拆除违法建（构）筑通知书》和实施的强制拆除行为违法，判令其恢复房屋原状并赔偿经济损失75195元。湛江市中级人民法院裁定本案由湛江市麻章区人民法院管辖。广东省湛江市麻章区人民法院一审认为，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起开始施行，湛江市城市总体规划海田片（北出口）景观整治二期工程于2007年实施，而原告袁忠位于赤坎区振华路11号的住宅于1979年建造，1983年进行改建，改建时《中华人民共和国城乡规划法》尚未出台施行。显然，袁忠位于赤坎区振华路11号住宅当时（1979年、1983年）的建造至改建不可能违反2008年才出台的《中华人民共和国城乡规划法》。被告湛江市城管执法局以袁忠擅自在赤坎区振华路11号建造的建筑物违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条规定，构成违法建筑为由，依照该法第六十八之规定，与被告赤坎区政府共同强制拆除袁忠的住宅，显然适用法律错误。但是，2007年湛江市城市总体规划海田片（北出口）景观整治二期工程的实施是国家建设的需要，袁忠位于赤坎区振华路11号的住宅1983年改建虽没有违反2008年出台的《中华人民共和国城乡规划法》，但违反了广东省人大常委会1982年颁布实施的《广东省城市建设管理暂行条例》有关规定，袁忠位于赤坎区振华路11号的住宅仍属违法建筑。据此，两被告作出的具体行政行为并没有违法。袁忠请求确认两被告的具体行政行为违法，理由不成立，依法应予驳回。至于袁忠请求恢复其住宅原状并主张赔偿经济损失75195元，因袁忠未能提供该住宅原状的参照物，无法确认如何恢复原状。其所主张的经济损失75195元也未能提供被诉具体行政行为造成该损失的合法证据，袁忠应承担举证不能的法律责任，故袁忠请求恢复其住宅原状并主张赔偿经济损失75195元的请求，不予支持。经该院审判委员会讨论决定，于2012年2月23日作出（2011）湛麻法行重字第2号行政判决：驳回袁忠全部诉讼请求。袁忠不服一审判决，向广东省湛江市中级人民法院提起上诉。广东省湛江市中级人民法院二审查明的事实与一审查明事实相同。广东省湛江市中级人民法院二审认为，上诉人袁忠位于赤坎区振华路l1号的住宅于1979年建造，并于1983年进行改建，而《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起才开始施行。由此可见，袁忠的住宅建造及改建时《中华人民共和国城乡规划法》尚未出台施行。根据法不溯及既往的原则，被上诉人湛江市城管执法局以袁忠擅自在赤坎区振华路11号建造的建筑物违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条和六十八条的规定为由，与被上诉人赤坎区政府共同强制拆除袁忠的住宅，显然适用法律错误。依法应予纠正。其次，湛江市城管执法局在对袁忠实施行政处罚的具体行政行为时，未能按照《中华人民共和国行政处罚法》的法定程序履行职责，属程序违法。一审法院在确认被上诉人的具体行政为适用法律错误，却又认定袁忠建造的住宅违反了广东省人大常委会1982年颁布实施的《广东省城市建设管理暂行条例》有关规定。但是《广东省城市建设管理暂行条例》已于2002年11月4日由广东省人大常委会决定公布废止。因此，原审法院适用该条例作出判决，属适用法律不当，应予以纠正。袁忠的上诉理由成立。综上所述，湛江市城管执法局于2010年1月19日作出的湛城执（拆）通字（2010）第003号《限期拆除违法建（构）筑通知书》的具体行政行为认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第1、2、3目和第六十一条第三项以及《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第四项的规定，于2012年7月5日作出（2012）湛中法行终字第64号行政判决：一、撤销湛江市城市管理行政执法局于2010年1月19日作出的湛城执（拆）通字（2010）第003号《限期拆除违法建（构）筑通知书》具体行政行为；二、撤销湛江市麻章区人民法院作出的（2011）湛麻法行重字第2号行政判决；三、限被上诉人湛江市城管执法局在法定工作期限内重新作出具体行政行为。袁忠向本院申请再审。本院经审查，裁定由广东省湛江市中级人民法院再审本案。广东省湛江市中级人民法院再审确认原一、二审查明事实。广东省湛江市中级人民法院再审认为，虽然被申请人湛江市城管执法局于2010年1月19日作出的湛城执（拆）通字（2010）第003号《限期拆除违法建（构）筑通知书》，根据2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，认定再审申请人袁忠于1979年建造的住宅为违法建筑，适用法律不当，但再审申请人袁忠所建的住宅，确未按规定取得规划报建手续，依法应属违法建筑，湛江市城管执法局责令袁忠在一定期限内自行拆除，而袁忠逾期没有拆除。据此，湛江市城管执法局、赤坎区政府组织有关单位对该建筑予以强制拆除，虽然强制拆除过程中存在瑕疵，但不足以否定该具体行政行为的合法性。此外，袁忠请求湛江市城管执法局、赤坎区政府赔偿其因此而造成的经济损失，但未能提供充分的证据予以证实，依法应承担举证不能的法律后果。综上所述，袁忠的再审请求，理据不足，不予采纳。原二审判决认定事实清楚，但适用法律不当，再审对此予以纠正。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第二项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第二项、第五十六条第四项、第六十七条、第七十六条第一款之规定，于2014年7月15日作出（2012）湛中法审监行再字第1号行政判决：一、撤销该院（2012）湛中法行终字第64号行政判决；二、维持湛江市麻章区人民法院（20l1）湛麻法行重字第2号行政判决。袁忠向本院申请再审称，1.被诉《限期拆除违法建（构）筑通知书》认定涉案房屋为违法建筑，没有事实根据和法律依据。2.《限期拆除违法建（构）筑通知书》作出的程序违法。3.实施强制拆除行为时没有通知申请人到场，没有对房屋内物品进行清点、移交，违反程序。4.强制拆除行为导致其财物损失，两被申请人应负赔偿责任，原审判决不予赔偿错误。对原审查明的事实，各方当事人无提出异议，本院予以确认。本院经再审查明，袁忠起诉时提供了房屋被拆前后的照片及财物损失清单。清单列出的损失财物为：一、房屋损失。二、其他财物损失，电表1只、水表1只、不锈钢门1个、铁门2个、木门9个、书柜2个、电视柜1个、办公台2个、衣柜2个、皮沙发1套、木沙发1套、凳子7张、热水器1台、饭台1张、摩托车1台、小灵通1台、铁床1张、木床、雨伞2把、小风扇3个、刀具、工具、水煲、煤气表、果树8棵、药品、避雷针、排污管、化粪池及电脑、电视、一体机、衣服损坏，现金，身份证补办费等，合计75995元。赤坎区政府一审提供证明两份，证明袁忠房子大件物品清点登记情况：LG电脑主机一台，H919WX显示屏一台，音箱一个，传真机一台，TCL电视一台，HUAWEL手机一部，计算器一部，S658手机一部，雅迪电动车一部，及身份证两张，现金225.50元。袁忠认可证明所列物品，但认为是其中一部分财物，并非全部。湛江市城管执法局和赤坎区政府没有提供该证明所列物品已移交袁忠的证据。本院认为，本案袁忠的诉讼请求是确认湛江市城管执法局作出的《限期拆除违法建（构）筑通知书》违法，确认湛江市城管执法局、赤坎区政府实施强制拆除行为违法，判令其恢复房屋原状并赔偿经济损失75195元。本案中，袁忠的房屋于1983年改建，而《中华人民共和国城乡规划法》是2008年1月1日实施的，被诉《限期拆除违法建（构）筑通知书》适用《中华人民共和国城乡规划法》认定该房屋为违法建筑，属适用法律不当。而且，湛江市城管执法局在作出责令袁忠限期拆除涉案房屋的《限期拆除违法建（构）通知书》前，未告知袁忠享有陈述、申辩权利，违反了正当程序的要求。因此，湛江市城管执法局作出的《限期拆除违法建（构）筑通知书》适用法律不当，程序违法，依法应确认该《限期拆除违法建（构）筑通知书》违法。另外，湛江市城管执法局和赤坎区政府在实施强制拆除行为时，没有作出强制拆除通知书，没有告知袁忠实施强制拆除行为的时间，强制拆除时对房屋内的物品未进行登记公证保存和办理移交手续，故本案湛江市城管执法局和赤坎区人民政府实施的强制拆除行为，亦违反了正当程序，依法应确认为违法。原审判决认定湛江市城管执法局、赤坎区政府作出的具体行政行为没有违法不当。关于房屋、物品损失赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案被诉强制拆除行为违法，湛江市城管执法局和赤坎区政府应对袁忠的合法财产损失承担赔偿责任。国务院1982年2月13日发布的《村镇建房用地管理条例》第十四条规定：“农村社员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。”广东省人大常委会1982年颁布实施的《广东省城市建设管理暂行条例》第十三条规定：“在城市规划范围内的一切新建、扩建、改建工程，必须根据城市总体规划的要求，委托国家认可的设计单位进行设计。建设单位必须持主管部门批准的文件副本和设计图纸，报城建管理部门核发建筑许可证，并经现场定线，方可施工。”第十四条规定：“在城市规划范围内的农村社队集体单位和私人建房，应按照城市总体规划的统一要求，报城建管理部门批准。”第十七条规定：“一切建筑项目，均应符合建筑规范、防火安全和环境保护的要求。凡未经城建管理部门批准，擅自施工，或者违反建筑许可证要求进行的工程，均属违章建筑。对违章建筑，城建管理部门有权责令其停工、拆除。”袁忠的房屋改建于1983年，没有合法的用地、建房批准文件和权属凭证，该房屋不具有合法性，不能视为合法财产，依法不属于国家赔偿范围。袁忠要求湛江市城管执法局和赤坎区政府恢复房屋原状的诉请，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。对于袁忠主张的其他财物损失，鉴于袁忠对其存放在房屋内物品损失情况只提供了清单和照片，未能提供其他合法有效的证据，而湛江市城管执法局和赤坎区政府的证明，亦未反映已对全部物品等进行登记公证，故本院酌定判令赔偿。原审没有判决赔偿袁忠房屋内的合法财产损失不当，应予纠正。综上，袁忠的再审申请理由部份成立，本院予以采纳。原审判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二、三项、第七十四条第二款第一项、第八十九条第一款第三项，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，判决如下：一、撤销湛江市中级人民法院（2014）湛中法审监行再字第1号行政判决、湛江市麻章区人民法院（20l1）湛麻法行重字第2号行政判决；二、确认湛江市城市管理行政执法局作出湛城执（拆）通字（2010）第003号《限期拆除违法建（构）筑通知书》的具体行政行为违法；三、确认湛江市城市管理行政执法局、湛江市赤坎区人民政府于2010年1月21日强制拆除袁忠房屋的具体行政行为违法；四、湛江市城市管理行政执法局、湛江市赤坎区人民政府在本判决生效后30日内赔偿袁忠财产损失10000元。本案原一、二审案件受理费各50元，均由湛江市城市管理行政执法局、湛江市赤坎区人民政府负担。本判决为终审判决审判长  付庆海审判员  朱小华审判员  王彩妃二〇一五年八月十八日书记员  刘桂宜