湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终2757号
上诉人（原审被告）：长沙市开福区卖萌饰品店，住所地湖南省长沙市开福区万达广场室外步行街***号商铺。
经营者：时新华。
上诉人（原审被告）：时新华。
委托诉讼代理人：谢德华，贵州仁义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁英。
委托诉讼代理人：敖忠，湖南弘一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李伟琼，湖南弘一律师事务所律师。
原审第三人刘笑章。
上诉人长沙市开福区卖萌饰品店（以下简称卖萌饰品店）、时新华因与被上诉人宁英、原审第三人刘笑章房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的(2015)开民一重字第02100号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人卖萌饰品店与时新华共同上诉请求：1、撤销(2015)开民一重字第02100号民事判决并改判驳回宁英的原审诉讼请求；2、判令宁英承担本案一、二审诉讼费及保全费等费用。事实与理由：一、原审判决对案件的性质定性错误，本案应为房屋买卖合同纠纷，是时新华将涉案门面内的货物、装修财产等有形和无形资产转让给宁英从而产生的纠纷。二、依据时新华与宁英的对话、短信往来内容可知，双方签订的涉案门面买卖口头合同系真实意思表示，且内容不违反法律法规，应受法律保护。三、原审判决判令“时新华自本判决生效之日起三日内返还宁英门面转让款70000元”，未明确70000元的性质及返还方式。四、原审判决既已认定100000元为定金，又认定宁英违约，应适用《合同法》第一百一十五条的定金条款，不应判令时新华退钱，不存在适用公平原则让时新华退还宁英70000元。五、原审法院认定宁英经济困难而酌情减轻其违约责任无事实及法律依据。六、原审判决既已认定宁英违约，则不应由时新华承担一审诉讼费。
被上诉人宁英辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审判决案由定性是正确的，宁英与时新华间是房屋租赁合同纠纷，120000元是转让费，将门面上锁之后时新华才单方面定性其中100000元是定金。“浏阳加盟”是时新华自己编的，目的就是让宁英尽快将门面费给时新华。宁英是充话费时才知道“浏阳加盟”就是时新华编造的，时新华一直在编织谎言，谎称很多人要她的门面并做假账营造门面生意很好。双方门面转让合同已进入履行阶段，系时新华单方面将门面上锁行为造成涉案合同不能继续履行。
原审第三人刘笑章未参加诉讼也未进行答辩。
宁英向一审法院起诉请求判令：1、立即解除宁英与时新华达成的转让门面口头协议；2、时新华返还宁英店铺转让金120000元；2、时新华返还宁英价值100000元的货物或者100000元货款；3、时新华承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：卖萌饰品店系经工商部门登记的个体工商户，时新华系经营者。2015年2月，宁英与卖萌饰品店经营者时新华达成口头协议，并通过手机短信确定内容，约定宁英以300000元的价格（含门店货物、装修）受让时新华经营的卖萌饰品店。宁英再另行支付10000元租金和10000元押金，共计320000元。宁英先付10万元定金，10000元押金及10000元租金，余款由宁英通过贷款或其他方式筹集资金后支付。2015年3月至2015年4月，宁英通过银行转账先后向时新华支付了120000元（包括10000元押金和10000元租金）。因宁英贷款未审核通过，剩余200000元一直未支付给时新华。2014年4月2日至4月9日，宁英经营了涉案门面。因宁英未支付剩余款项，时新华要求宁英支付剩余款项后再继续经营，宁英即未再经营门面。宁英经营门面期间，自运部分货物至门面销售，未经营后又运走了部分货物。2014年4月4日，时新华向宁英发出手机短信称“再确定最迟下周四款是否到账…这就一次又一次的摆明了您的问题所在，只有先关门再给您一周，如果款还是不到，那也只能说明您彻底放弃店，款货不退”。后宁英觉得转让费过高，要求减低至200000元，时新华未同意，要求宁英支付剩余200000元。因双方未能就转让费协商处理，致酿成本案纠纷。时新华后以“浏阳加盟”的名义与宁英短信联系，称要加盟涉案门面，宁英称500000元可以转让。在庭审过程中，宁英当庭增加诉讼请求，增加的诉讼请求是：立即解除宁英与时新华达成的门面租赁协议。对此，时新华与刘笑章表示不需要答辩期、举证期间，可以继续开庭；时新华补充提交了其与第三人刘笑章签订的门面租赁协议、刘笑章的门面买卖协议以及时新华与刘笑章签订的可以转让门面的函，对于上述证据，宁英、时新华以及刘笑章均无异议。
一审法院认为，一、对宁英与时新华口头协议的认定。时新华从刘笑章处租赁门面，其转租或转让的行为经刘笑章与时新华达成一致意见，故时新华的转让或转租行为有效。宁英与时新华就涉案门面的转让事项，双方未采用书面形式，而是通过电话以及手机短信的方式予以确认，该协议的内容手机短信等记载的内容分析，该协议应当是口头协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同。宁英向时新华支付120000元款项后，因未能筹集到资金，经时新华多次催促后未再支付剩余款项，已构成违约，应承担相应的违约责任。时新华在多次催促宁英支付剩余款项未果的情况下，要求宁英暂时停止经营涉案门面，系行使先履行抗辩权，并无不妥，时新华的行为不构成违约。根据本案的实际情况，宁英已无经济能力继续履行合同，如要求宁英继续履行合同，只会加重宁英的负担，导致矛盾继续升级，时新华也难以获得合同所带来的利益，不利于双方纠纷的解决，且合同作为商事行为，本身亦是双方追求利益的结果，而今如继续履行合同，对于双方均难有利益可言，故双方的口头租赁协议应予以解除为宜。宁英作为违约方，应承担违约责任，弥补时新华的损失，但考虑宁英仅经营门面8天，时间较短，根据公平原则，原审法院酌情减轻宁英的违约责任，由时新华退还宁英70000元。对于宁英自运的货物，因宁英经营了8天时间，后又运走了部分货物，根据现有证据无法查实货物的价值及剩余货物的数量，时新华已明确告知宁英如未支付剩余款项，货物将不予退还，故对于宁英要求退还货物或价值的诉求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、时新华自本判决生效之日起三日内返还宁英门面转让款7万元；二、驳回宁英的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审受理费4600元，保全费1130元，共计5730元，由宁英承担4000元，时新华承担1730元。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，首先，根据时新华在一审庭审过程中补充提交的刘笑章的门面买卖协议、刘笑章与时新华签订的门面租赁协议、以及时新华与刘笑章签订的可以转让门面的函，可知刘笑章同意涉案门面转让，时新华有权与宁英进行门面转让。其次，查阅双方电话以及手机短信记录可知，时新华与宁英签订的卖萌饰品店门面转让合同属于口头合同，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该合同合法有效，双方均应依约全面履行合同。宁英向时新华支付120000元款项后，经时新华多次催促后未再支付剩余款项，已构成违约，应承担相应的违约责任，此时时新华令涉案门面停止经营，系行使先履行抗辩权，不构成违约。因涉案合同难以继续履行，故双方的口头租赁合同应予以解除为宜，宁英作为违约方，应承担违约责任，作为定金的给付方没有履行约定的义务，宁英无权要求返还定金，原审判决适用公平原则减轻宁英违约责任判令时新华返还宁英7万元的判处方式无事实与法律依据，本院不予支持，但依据《担保法》对定金数额不得超过主合同标的额百分之二十的规定，本案双方约定以300000元价格转让涉案门面，定金数额即不能超过60000元，故对定金中超出60000元的部分即40000元法律不予保护。再次，时新华与宁英约定10000元押金的目的是担保主合同的履行，与约定的100000元定金目的一致，因押金非法律概念，在本案中可视为定金，宁英已通过赔偿定金的形式承担了违约责任，故此1万元押金应予以返还。最后，宁英仅经营门面8天，考虑其时间较短，根据公平原则，本院酌情判令宁英承担租金2700元，故时新华应退还其门面租金7300元（10000元-2700元）。
综上，上诉人卖萌饰品店、时新华的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销(2015)开民一重字第02100号民事判决第一项、第二项。
二、时新华与宁英的门面转让合同自本判决生效之日起解除。
三、时新华自本判决生效之日起十日内返还宁英定金40000元，押金10000元，门面租金7300元，共计57300元。
四、驳回宁英的其他诉讼请求。
一审案件受理费4600元，保全费1130元，共计5730元，由宁英承担2330元，时新华承担3400元;二审案件上诉费4600元，由上诉人时新华承担2600元，由被上诉人宁英承担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹支粮
审 判 员 曾庆军
代理审判员 黄 琦
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 陈慧子
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。