浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第446号
上诉人（原审原告）马士根，男，1962年7月21日出生，汉族，住临安市。
委托代理人许力先、叶永祥，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临安市人民政府锦北街道办事处，住所地临安市锦北街道马溪路95-8号。
法定代表人徐春，主任。
委托代理人李关宝、何健，浙江轩韬律师事务所律师。
上诉人马士根因诉临安市人民政府锦北街道办事处（以下简称锦北街道）其他行政行为一案，不服临安市人民法院（2014）杭临行初字第29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马士根及其委托代理人许力先，被上诉人锦北街道的负责人马军良、委托代理人李关宝、何健到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案的审理期限延长至2016年6月11日。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：金马综合安置小区建设项目系临安市长西线项目（15省道至02省道连接线改建工程）的配套项目。从该项目的征地红线图来看，金马综合安置小区含有A区块和B区块。马士根种植树木所在地块，被征地前系承包山地，原地形名称金马村馒头山，位于金马综合安置小区被征地范围内。2011年9月22日，为遏制长西线、金马综合安置小区等项目征地范围内部分村民抢种苗木及私搭乱建等违法行为，锦北街道联合当地国土部门在上述项目征地范围内发布了《关于禁止抢种苗木和私搭乱建等违法行为的通告》，告知有关村民立即停止抢种苗木及私搭乱建等违法行为，对已发生的行为责令限期改正，抢种的苗木依法不作补偿。2012年8月14日，临安市人民政府批复同意长西线（15省道至02省道连接线改建工程）配套项目临安市锦北街道金马安置小区A、B区的土石方工程提前进入招标程序。2012年12月6日，锦北街道向马士根送达《关于限期迁移违规抢种树木的通知》，认定马士根在金马综合安置小区地块内违规抢种树木，要求其在2012年12月12日24时前自行迁移，否则将视为无主处理，强制迁移。2013年5月10日，锦北街道再次送达了《关于限期迁移违规抢种树木的通知》，要求马士根在2013年5月15日17时前自行迁移，否则视为无主处理，强制拔除。2013年7月13日，锦北街道会同临安市国土资源局、临安市公安局等多部门联合执法，清除了马士根位于金马综合安置小区（原金马村馒头山）的树木。马士根在庭审中明确，2013年7月13日清除树木的行为虽是多部门联合执法，但系锦北街道牵头组织，故仅起诉锦北街道，要求确认锦北街道强制拔除行为违法。另查明，锦北街道（即征地单位）与金马综合安置小区所在村委会（即被征地单位）签订了《征地补偿协议》，补偿款已拨付至该村村委会。
原审法院认为：锦北街道已于2011年9月22日在金马综合安置小区征地范围内发布征地通告，并与当地村委会（被征地单位）签订了《征地补偿协议》，征地及地上青苗补偿款也已拨付至村委会。马士根未向当地村委领取青苗补偿款，不影响青苗补偿款已经到位的事实。锦北街道依照临政办（2014）第42号文件第一条“镇（街道）负责征地青苗和地上附着物补偿工作”，以及临委办发（2008）95号《市委办公室、市政府办公室关于进一步加强全市征地拆迁工作的通知》第二条规定，对被征地青苗及地上附着物实施征迁行为，主体适格。根据《杭州市征用集体所有土地实施办法》第十二条第（二）项“征地冻结通告发布后栽种的花草、林木、青苗一律不予补偿”，以及《临安市征收集体所有土地房屋拆迁管理暂行办法》第十八条第（八）项规定“征地公告公布后，抢栽的花草、苗木、树木等,不予补偿；未在规定的期限内自行清除的，依法强制清除”之规定，锦北街道在多次通知马士根限期迁移树木但遭拒绝后，于2013年7月13日清除其位于金马综合安置小区的树木行为，并无不妥，属于征地补偿协议中作为征地方在支付相应补偿款后应享有的权利。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回马士根的诉讼请求。本案受理费50元，由马士根负担。
上诉人马士根上诉称：原判决认定事实不清，未查明本案涉及的基础法律事实，及金马综合安置小区建设项目本身是否经合法审批，是否系合法项目。项目是否经合法审批直接决定被上诉人的行政强制行为是否合法。但在整个一审过程中，被上诉人均未能提交该项目系合法审批的证据。被上诉人仅截取了一张连文号也未核实的所谓红线图和一份临安市政府的一个关于土石方工程的请示来证明项目的合法性，显然依据不足。原判决毫无依据的直接认定被上诉人已发布了征地通告，对案件的基础事实予以了回避。原判决未查明案涉土地是否涉及农用地、基本农田、耕地等，未查明案涉土地究竟在A区还是B区，以及《征地补偿协议》及补偿费是否包含A、B两区。除所谓的通知外，没有任何证据证明上诉人有抢种行为，原审法院也没有给予查清。征地项目的合法性尚未查实，征地公告程序也未明确，上诉人的行为只能定性为正常的种植行为，根本不是抢种。请求：1、撤销临安人民法院（2014）杭临行初字第29号行政判决或改判被上诉人行政强制行为违法；2、由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。
被上诉人锦北街道答辩称：一、根据相关法律法规及临安市人民政府规范性文件，临安市集体土地征收由临安市国土资源局统一征地管理机构负责，作为街道办事处，按照属地管理原则，被上诉人负责的是实施本辖区内征地所涉及的房屋、地上附着物以及青苗等的补偿工作。因此，本案涉及的最主要的基础事实应当是，上诉人的合法征地青苗补偿有无到位的问题。上诉人对其植木地块被征收是认可的。而金马综合安置小区项目征地青苗补偿，执行的补偿标准是统一的，对每一户被补偿人都是平等适用的。上诉人的合法征地青苗补偿款，早已于2012年6月份就拨付至了其所在金马村村委会，且绝大部分被补偿人已实际领取了补偿款，只剩包括上诉人马士根在内的极少数被补偿人怠于领取，但这并不能否定上诉人的合法征地青苗补偿款在其植木地块被强制清除前早已到位的事实。二、正是基于对金马综合安置小区项目征地的认可，并清楚征地必然会有相应的青苗补偿，上诉人才无视临安市国土资源局和被上诉人于2011年9月22日在该项目征地范围内联合发布的《关于禁止抢种苗木及私搭乱建等违法行为的通告》，公然在其植竹地块违反苗木自然生长规律、超密度套种桂花树、红花檵木、槭树等经济价值或观赏价值较高的、与同地块乃至周边地块原有作物形态完全不同的树种，其目的就是为了非法获取更多的青苗补偿。在上诉人抢种事实发生后，被上诉人分别于2012年12月6日和2013年5月10日先后两次通知上诉人，认定其抢种行为违法并通知其限期自行迁移抢种苗木，在上诉人仍对该两次通知均视若无睹的情况下，为了不影响金马综合安置小区项目的建设，使长西线、金马工业园区、天目外国语学校等多个项目的被征迁户能早日得到安置，被上诉人才依据国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第三条第（九）项、《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第二十六条、《杭州市征用集体所有土地实施办法》第十二条第（二）项以及《临安市征收集体所有土地房屋拆迁管理暂行办法》第十八条第（八）项的规定，对上诉人抢种苗木实施了强制清除。也正是基于此，原判决才认为“被告（被上诉人）在多次通知原告（上诉人）限期迁移树木但遭拒绝后，于2013年7月13日清除原告（上诉人）位于金马综合安置小区的树木行为，并无不妥，属于征地补偿协议中作为征地方在支付相应补偿款后应享有的权利”。请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。
本院认为：被上诉人锦北街道在法定举证期限内向原审法院提供了8组证据、依据。第1组为法规和规范性文件依据，原审法院将其作为诉讼证据进行确认，存在不当；第2组证据的证明对象是“金马综合安置小区建设项目土石方工程提前实施”，这一待证事实与本案被诉行政行为的合法性并无关联，本院不予采信；第3组证据系一份仅由测绘公司盖章的图纸，名称为“临安市锦北街道金马村安置小区地块面积图”而非被上诉人证据清单所列“金马综合安置小区建设项目征地红线图”，该图纸不能单独证明上诉人植林地块位于经有权机关批准的征地范围内，本院不予采信；证据3《征地补偿协议》不能单独证明上诉人植林地块位于经有权机关批准的征地范围内，本院不予采信；证据5通告，并无设定或改变上诉人权利义务的内容，不能用以证明被诉行政行为的合法性，本院不予采信；证据6视频资料和照片，能够证明被诉行政行为的存在，予以采信；证据7通知两份，上诉人对证据本身无异议，该证据能够证明被上诉人向上诉人作出过通知，予以采信。原审法院对第2、3、6三组证据未作直接认证存在不当。原审法院对其他证据的认证意见并无不当。
经审理查明：2012年12月6日，锦北街道向马士根送达《关于限期迁移违规抢种树木的通知》，认定马士根户在金马综合安置小区地块内违规抢种树木，要求其在2012年12月12日24时前自行迁移，否则将视为无主处理，强制迁移。2013年5月10日，锦北街道再次向马士根送达《关于限期迁移违规抢种树木的通知》，要求其在2013年5月15日17时前自行迁移，否则视为无主处理，强制拔除。2013年7月13日，锦北街道会同其他多部门，清除了马士根种植于原金马村馒头山的树木。
本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》对土地征收的批准机关及法定程序都作出了具体规定。土地是否被国家征收，以有权机关的征地批准文件及县级以上地方人民政府发布的公告为判断标准。本案中，锦北街道答辩称马士根种植树木的土地已被征收，但并未提供有权机关的征地批准文件或县级以上地方人民政府发布的公告，故这一答辩理由不能成立。地上附着物及青苗补偿费的存在以合法的土地征收为前提，在缺失征地批准文件和公告的情况下，锦北街道提出的“合法征地青苗补偿款在其植木地块被强制清除前早已到位”的答辩理由不能成立。锦北街道以马士根种植树木的土地已被征收、合法征地青苗补偿款已经到位为由，强制清除马士根种植的树木的行为，主要证据不足，行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销临安市人民法院（2014）杭临行初字第29号行政判决；
二、确认临安市人民政府锦北街道办事处于2013年7月13日强制清除马士根种植于原金马村馒头山的树木的行为违法。
一、二审案件受理费各50元，均由临安市人民政府锦北街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 方
审 判 员 徐 斐
代理审判员 李希芝
二〇一六年六月七日
书 记 员 胡菁清
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附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
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