河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第607号
上诉人（原审原告）张宏宇，男
委托代理人王小建，河南百泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王志方，男。
委托代理人岳碧云，河南新基星湖律师事务所律师。
被上诉人（原审王志方）中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司。
负责人张国勇，总经理。
委托代理人宋红胜，公司法律顾问。
上诉人张宏宇与被上诉人王志方、中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司（以下简称郑州保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，张宏宇于2014年7月4日向河南省辉县市人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：王志方、郑州保险公司共同赔偿张宏宇医疗费、误工费、护理费、生活补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计二十二万元。原审法院于2015年2月27日作出（2014）辉民初字第1895号民事判决。张宏宇不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月3日受理后依法组成合议庭，于2015年6月23日对本案公开开庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明：张宏宇是王志方雇佣的司机，2014年4月7日6时，张宏宇驾驶王志方的豫G733**号货车在新长北线张林路口西100米处与碗晓杰驾驶的豫GMM6**号货车发生事故，造成张宏宇受伤，张宏宇承担事故的全部责任。张宏宇于2014年4月7日至2014年5月13日在新乡医学院第三附属医院住院治疗（共36天），共花费医疗费105198.04元。后张宏宇因需要进行内固定拆除手术，于2014年9月15日至2014年9月20日在新乡医学院第三附属医院住院治疗（共5天），花费医疗费5387.8元。经鉴定，张宏宇构成八级伤残，出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为一人，护理期限拟为六个月。张宏宇共有两个孩子，儿子张鑫于2012年1月8日生，女儿张恬于2014年1月18日生。王志方的豫G733**号货车在王志方中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司投保有车上人员责任险（驾驶人），保险金额10万元。事故发生后，王志方已支付张宏宇赔偿款33548.98元。
原审认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张宏宇作为雇员在雇佣活动中因操作不当发生交通事故造成自己受伤，对事故的发生存在一定过失，应承担相应的责任。王志方作为雇主，提供的车辆虽证件齐全、不存在安全隐患，但对张宏宇的驾驶行为未尽到合理的管理、监督和提醒义务，存在一定的疏忽，也应承担相应的责任。因此，双方各承担50%的责任较为合适。因王志方的车辆在郑州保险公司投保有车上人员责任险（保险金额10万元），则郑州保险公司应在王志方承担责任的份额内先行赔偿。关于误工费，应当按照交通运输业在岗职工平均工资计算，按张宏宇要求的每天120元计算。关于精神抚慰金，结合事故的发生原因及张宏宇的责任，原审法院不予支持。张宏宇的损失范围包括：医疗费110585.84元，误工费22080元（从住院至定残前一天计184天×120元），护理费10522.21元（住院41天×79.56元＋出院后六个月7260.25元），营养费615元（41天×15元），住院伙食补助费615元（41天×15元），交通费500元，残疾赔偿金50852.04元（8475.34元×20年×30%），被扶养人生活费27857.26元（5627.73元×30%×16年×1／2＋5627.73元×30%×17年×1／2），共计223627.35元。另外，张宏宇的鉴定费还有1900元。则王志方应承担各项费用111813.68元（223627.35元×50%）、鉴定费950元（1900元×50%）。郑州保险公司应在王志方应承担的111813.68元的范围内赔偿张宏宇10万元，因王志方已支付张宏宇33548.98元，郑州保险公司在向张宏宇履行款项时应扣除该33548.98元。因此，郑州保险公司应赔偿张宏宇66451.02元（100000元-33548.98元），王志方应赔偿张宏宇12763.68元（111813.68元-66451.02元-33548.98元＋鉴定费950元），王志方已支付的33548.98元由郑州保险公司直接返还给王志方。原审判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于判决生效之日起十五日内赔偿张宏宇各项损失六万六千四百五十一元零二分；二、王志方于判决生效之日起十五日内赔偿张宏宇各项损失一万二千七百六十三元六角八分；三、驳回张宏宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由王志方承担2300元，张宏宇承担2300元。
张宏宇上诉称：1、原审责任划分不公平，王志方应当承担80%责任；2、原审认定张宏宇住院期间护理人数为一人错误，张宏宇在三附院住院期间陪护二人，这一事实有主治医师出具的证明可以证实；3、原审不支持张宏宇精神损害抚慰金错误，张宏宇构成8级伤残，依法应当支持精神损害抚慰金10000元。
王志方辩称：原审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
郑州保险公司辩称：郑州保险公司对一审判决没有异议，且已经履行完毕。
本院经审理查明：新乡医学院第三附属医院医师李振杰于2014年7月7日为张宏宇出具的诊断证明书中注明“住院期间陪护三人”。新乡医学院第三附属医院长期医嘱记录单2014年4月26日注明“留陪一人”。新乡医学院第三附属医院医师李振杰于2014年9月15日为张宏宇出具的诊断证明书中注明“住院期间陪护2人”。新乡医学院第三附属医院长期医嘱记录单2014年9月15日注明“留陪一人”。
本院查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：关于责任划分问题。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”雇员所从事的雇佣活动是为雇主的利益，雇主对雇员的职务行为也可以控制及防范，因此雇主应对雇员的工作负有安全注意和劳动保护的职责义务。本案中，王志方未尽到其应承担的职责义务，具有过错。张宏宇在本次事故中负全部责任，自身存在重大过失，故应当减轻王志方的责任。因雇主王志方在雇佣关系中处于主导地位，雇员张宏宇在雇佣关系中处于从属地位，故根据双方过错程度，本院酌定王志方承担60%赔偿责任，张宏宇自身承担40%责任。
关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，张宏宇于2014年4月7日至2014年5月13日在新乡医学院第三附属医院住院治疗，而新乡医学院第三附属医院医师李振杰出具的诊断证明时间为2014年7月7日，且与张宏宇住院期间新乡医学院第三附属医院长期医嘱记录单相矛盾。新乡医学院第三附属医院医师李振杰于2014年9月15日为张宏宇出具的诊断证明注明的“陪护2人”与新乡医学院第三附属医院长期医嘱记录单2014年9月15日注明“留陪一人”相矛盾，而医院的长期医嘱记录单为病人住院期间的原始记录，故原审法院按照陪护一人计算张宏宇的护理费并无不当，张宏宇关于护理费的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”本案中，根据双方过错程度、张宏宇的损害后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，本院酌定5000元精神损害抚慰金。
张宏宇的各项损失为：医疗费110585.84元、误工费22080元、护理费10522.21元、营养费615元、住院伙食补助费615元、交通费500元、残疾赔偿金50852.04元、被扶养人生活费27857.26元、鉴定费1900元，共计225527.35元。王志方应当赔偿张宏宇135316.41元（225527.35元×60%），扣除其已经支付的33548.98元，王志方还应当赔偿张宏宇101767.43元，加上王志方应当负担的5000元精神损害抚慰金，王志方共计还应当赔偿张宏宇106767.43元。因王志方的车辆在郑州保险公司投保有车上人员责任险（保险金额10万元），则郑州保险公司应在王志方承担责任的份额内先行赔偿张宏宇100000元，下余6767.43元，由王志方承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省辉县市人民法院（2014）辉民初字第1895号民事判决第三项及迟延履行利息部分；
二、变更河南省辉县市人民法院（2014）辉民初字第1895号民事判决第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿张宏宇各项损失100000元；
三、变更河南省辉县市人民法院（2014）辉民初字第1895号民事判决第二项为：王志方于本判决生效之日起十五日内赔偿张宏宇各项损失6767.43元。
一审案件受理费4600元，王志方负担2232元，张宏宇负担2368元。二审案件受理费2027元，王志方负担984元，张宏宇负担1043元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 峰
审 判 员 刘 辉
代理审判员 浮代飞
二〇一五年八月三日
书 记 员 王俊杰