江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0281刑初1792号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人蔡永忠，男，1969年8月2日生，汉族，高中文化，中共党员，原在福建云鑫驾校有限公司工作，户籍地福建省云霄县。2016年1月27日因本案被抓获寄押在福建省漳浦县看守所，同日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被江阴市公安局刑事拘留，同年3月4日经江阴市人民检察院批准逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕，现羁押于江阴市看守所。
辩护人唐玉良，江苏天旭律师事务所律师。
被告人庄建江，男，1960年8月5日生，汉族，初中文化，个体经商，户籍地福建省平和县。2001年2月因赌博被福建省平和县公安局行政拘留五日，罚款人民币三千元；2003年12月因犯非法经营罪被福建省平和县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元。2016年1月28日因本案被抓获寄押在福建省平和县看守所，同日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被江阴市公安局刑事拘留，同年3月4日经江阴市人民检察院批准逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕，现羁押于江阴市看守所。
辩护人郭鹏，江苏振强律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉（2016）1583号起诉书指控被告人蔡永忠、庄建江犯销售伪劣产品罪，于2016年9月6日向本院提起公诉，本院受理后，经审查于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年10月21日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员徐某出庭支持公诉。被告人蔡永忠、庄建江及辩护人唐玉良、郭鹏到庭参加诉讼。本案审理期间，检察机关以需要补充侦查为由申请延期审理，本案恢复审理后于2016年12月29日又公开开庭审理了本案。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控，被告人庄建江于2015年7月，介绍周某(另案处理)与被告人蔡永忠认识。周某欲向蔡永忠购买假烟，三人约定，由被告人庄建江负责收款，被告人蔡永忠确认收款后，再通知蔡某(另案处理)从福建省云霄县通过快递将假冒的中华、黄金叶等香烟邮寄到江阴市周某处。2015年7月至11月，周某先后多次以人民币2900元至3000元/箱不等的价格向蔡永忠购买假香烟，并约定运费为300元/箱，销售金额共计人民币22万余元。
为证明指控的上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人蔡永忠、庄建江销售伪劣卷烟制品，销售金额二十万元以上不满五十万元，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款之规定，应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任。被告人蔡永忠系主犯，被告人庄建江系从犯，提请本院依法判处。
公诉人当庭发表公诉意见，认为被告人蔡永忠、庄建江的行为同时触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二百二十五条之规定，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依法应当择一重罪处罚，被告人蔡永忠、庄建江的行为应当以非法经营罪定罪处罚。
被告人蔡永忠当庭辩称没有收到22万元的香烟款，对指控的犯罪金额有异议。
被告人庄建江当庭辩称，周某给其的汇款中有部分是向其购买水果的钱，实际向蔡永忠购买假烟的钱没有起诉指控的那么多。
辩护人唐玉良当庭提出的主要辩护意见是：1、起诉书指控销售金额22万元的证据不足。周某向蔡永忠购买假烟的钱都转账给庄建江再由庄建江打款到蔡永忠或蔡某的银行卡上，没有现金支付的情况，从银行卡交易记录看，庄建江转支到蔡永忠或蔡某银行卡上的钱共计只有人民币13.68万元，故被告人蔡永忠销售伪劣卷烟的销售金额是在5万元以上不满20万元范围内。2、被告人蔡永忠系初犯，其按照周某的要求去采购假烟，属于被动地位，归案后能坦白交代犯罪事实，当庭自愿认罪，综上，建议对被告人蔡永忠从轻处罚并宣告缓刑。
辩护人郭鹏当庭提出的主要辩护意见是：1、被告人庄建江与周某之间存在买卖水果的生意，指控的销售金额在银行卡交易记录中未能全部查证，无法排除周某汇给庄建江的钱款中存在水果交易的金额。2、被告人庄建江系从犯，到案后能如实供述罪行，建议从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，周某于2015年7月通过被告人庄建江联系了被告人蔡永忠，约定由蔡永忠帮助被告人周某购买假烟，周某事先将需要的假烟品种和数量告知蔡永忠并将货款汇给庄建江，被告人蔡永忠确认收款后发货，庄建江再将货款汇给蔡永忠。之后，被告人蔡永忠联系其姐姐蔡某帮忙购买假烟，并与周某电话约定以人民币2900元或3000元/箱的价格向周某出售假中华、黄金叶香烟并通过快递发货到江阴周某指定的地点。自2015年7月起，周某多次向被告人蔡永忠购买假烟并将货款汇入被告人庄建江账号为62×××75的农业银行卡上，庄建江扣除好处费后再将余款存现到蔡永忠账号为62×××33的银行卡或蔡某账号为62×××28的银行上。至2015年11月，周某共计向蔡永忠等人购买假香烟人民币13万余元。被告人蔡永忠、庄建江从中分别非法获利人民币14000余元、8000余元。
上述事实，有公诉人提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、刑事案件侦破经过，抓获经过，证明本案的案发经过和二被告人被抓获的情况。
2、江阴市烟草专卖局出具的证明和福建省、江西省烟草专卖局出具的协查复函，证明周某在江阴市烟草专卖局未申请办理过烟草专卖许可证，被告人蔡永忠在福建省、被告人庄建江在江西省也未申领过烟草专卖许可证。
3、辨认笔录，证明本案涉案人员。
4、银行卡交易记录，证明周某打钱到庄建江卡内，庄建江取款后存现到蔡永忠62×××33银行卡和蔡某62×××28银行上的情况，其中周某汇入庄建江账户共21笔合计人民币250300元，庄建江存入蔡某账户共4笔合计人民币40000元，存入蔡永忠账户共10笔人民币96800元。该14笔对应到周某汇入庄建江账户的金额为人民币145000元，差价人民币8200元。
5、二被告人的户籍信息和被告人庄建江的前科劣迹资料，证明被告人蔡永忠、庄建江的身份情况。
6、同案人周某的证言，证明其于2015年6、7月份经庄建江介绍让蔡永忠从福建购买假烟，当时约定其将货款先汇给庄建江再由蔡永忠确认收款后发货，庄建江收到货款后再汇给蔡永忠。其与蔡永忠在电话中约定假中华烟2900元一箱，加运费300元。其从2015年7月份开始从蔡永忠那边购买假烟再销售出去的，到2015年11月份左右，其觉得假烟质量不好就没再拿。那些假烟都已经被其卖掉了，而且其每次都是先把假烟的货款打给庄建江，蔡永忠再把假烟发过来，其只有等到这次拿的假烟全部卖掉后，才会再给庄建江打款拿下一次货。其先后向庄建江的农行卡上打了16笔向蔡永忠购买假香烟的货款，总共加起来有170500元。另外还有5笔汇款总计79800元是向庄建江买柚子的款项。
7、证人陈某的证言笔录，证明周某于2014年7、8月份让快递公司把货送到其厂里，然后周某到厂里来拿货，每月有2、3次，每次有两、三箱。其帮周某搬过货，送到南园路42弄9号一楼。有一次看到周某在拆纸箱，里面有中华香烟。从2014年7、8月至2016年1月25日，其每月帮周某代收2、3次，平均每次两小箱，总共至少有3400条假香烟。有一次周某从这些货里面拆了一包硬中华香烟送给其，抽了之后发现味道不对劲，是假香烟。
8、二被告人的供述。
关于二被告人及辩护人对起诉指控销售金额22万元提出的辩解及辩护意见，经查，本案购买假烟的流程是：周某事先将需要的假烟品种数量告知蔡永忠并将货款汇给庄建江，庄建江收到货款后蔡永忠发货，庄建江扣掉部分好处费再将货款汇给蔡永忠。现无证据证明周某与蔡永忠之间存在直接现金交易的情况。蔡永忠和庄建江一致认定庄建江只存现到蔡永忠账号为62×××33的银行卡或蔡某账号为62×××28的银行上，没有汇款或存现到其他账号银行卡的情况。综上，应当根据蔡永忠和蔡某银行卡的收款记录来认定本案金额。故对上述辩解和辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人蔡永忠、庄建江违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，无烟草专卖批发和零售许可证，销售假冒他人注册商标的伪劣卷烟等烟草专卖品，情节严重，二被告人的行为同时构成了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，系共同犯罪，依法应当择一重罪以非法经营罪处罚。被告人蔡永忠在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，鉴于其归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。被告人庄建江在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。江苏省江阴市人民检察院指控被告人蔡永忠、庄建江犯罪的事实清楚，证据确实、充分，予以采纳，但指控犯罪金额22万元的证据不足，应当认定为13万余元。公诉人当庭对起诉书指控的罪名销售伪劣产品罪变更为非法经营罪，该变更意见符合法律规定，予以采纳。关于辩护人唐玉良、郭鹏分别提出对被告人蔡永忠、庄建江从轻处罚的其他辩护意见，经查，符合案情和法律规定，予以采纳。但根据本案的犯罪情节和社会危害，依法不适用缓刑，对辩护人提出适用缓刑的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人蔡永忠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年1月27日起至2018年1月26日止），并处罚金人民币三万元（罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性缴纳）。
二、被告人庄建江犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年1月28日起至2017年7月27日止），并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性缴纳）。
三、分别追缴被告人蔡永忠、庄建江违法所得人民币14000元、8000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 夏 瑾
人民陪审员 倪志强
人民陪审员 姚耀芬
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 缪 慧
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。