浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第372号
上诉人（原审被告）陈周平。。
委托代理人（特别授权）傅先祥。。
被上诉人（原审原告）都邦财产保险股份有限公司诸暨支公司。
负责人沈建平。。
委托代理人（特别授权）蔡乐平。。
上诉人陈周平为与被上诉人都邦财产保险股份有限公司诸暨支公司返还财物纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2008）诸民一初字第4619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年10月起被告陈周平开始筹建都邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司诸暨营销服务部，并担任该部负责人。根据当时绍兴中心支公司下达给诸暨营销服务部的考核办法和都邦保险浙江分公司四级机构管理办法，诸暨营销服务部实行收支两条线，收入上缴绍兴中心支公司，绍兴中心支公司依实收保费按规定费率核算出可用经费，下拨给诸暨营销服务部，作为该部包括工资、福利、奖金、销售费、手续费、房租、装修等全部费用的开支，由该部提供发票报销列支。在诸暨营销服务部筹建初期，为方便经营，该服务部不设银行存款科目，但以负责人陈周平个人名义在银行开设存款帐户两个，其中中国建设银行帐户14×××49系保险费的收入帐户，中国工商银行帐户12×××48系绍兴中心支公司拨入经费的支出帐户。按绍兴中心支公司下达给诸暨营销服务部的内部考核办法，返还费率2007年度为出租车25%、交强险10%、其他险种30%；2008年度为车险：商业险29%、交强险18%，产险：火险40%、水险40%，责任险：雇主责任险30%、其它40%，工程险35%等。2008年2月18日，被告陈周平被免去诸暨营销服务部负责人职务。经审计，在2006年10月至2008年2月陈周平任诸暨营销服务部负责人期间，帐面实现保险费收入14549407.23元，同期实际收到保险费13398841.17元，实际上缴绍兴中心支公司保险费12302915元；按考核办法绍兴中心支公司应拨经费为3252184.30元，实际拨入经费为3273116.68元；故应上缴而未上缴的保险费为1095926.17元，但被告陈周平本人承认应上缴而未上缴的保险费为1094784.26元。被告陈周平在免职后，以绍兴中心支公司未按与其口头约定的返还费率结算为由，未将应上缴的保险费按规定上缴给绍兴中心支公司，也未将该保险费和联想电脑一台及相关的保险单证移交给原告。2008年3月31日，原告的上级公司绍兴中心支公司向被告陈周平发出通知，要求被告在2008年4月2日前上划保险费并办理移交手续，但陈周平未能按要求履行。后因双方对纠纷协商无果，原告便于2008年12月10日诉讼来院，要求判如所请。审理中，被告已将联想电脑一台及相关的保险单证全部移交给原告。
另查明，都邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司诸暨营销服务部已于2008年5月变更为都邦财产保险股份有限公司诸暨支公司。
原审法院认为，因都邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司诸暨营销服务部已变更为原告都邦财产保险股份有限公司诸暨支公司，故原告依法享有和承受都邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司诸暨营销服务部的权利和义务。根据原、被告双方提供的证据，在被告陈周平任都邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司诸暨营销服务部负责人期间，该部与上级公司绍兴中心支公司形成的是内部考核关系，而非被告陈周平辩称的内部承包关系。被告陈周平在被免去诸暨营销服务部负责人后，理应将其任职期间形成的全部资产移交给诸暨营销服务部，但被告却以绍兴中心支公司未与其按口头约定的返还费率结算为由拒绝将按规定应上缴的保险费和联想电脑一台及相关的保险单证移交，显属侵权，且被告主张的口头约定的返还费率也无事实依据，现原告要求被告返还应上缴而未上缴的保险费并赔偿银行同期贷款利息和联想电脑一台及相关的保险单证理由正当，该院依法予以支持。审理中，被告已向原告返还联想电脑一台及相关的保险单证，该院依法予以准许；但原告要求被告返还应缴未缴的保险费1255222.70元并赔偿同期银行贷款利息，其中返还保险费1094784.26元证据充分，该院依法予以支持，但赔偿该款利息损失的日期应从原告上级公司要求被告履行的最后期限的第二天2008年4月3日起开始计算，其余部分则因证据不足，该院依法不予支持。被告陈周平辩称的原告主体不适格，其任诸暨营销服务部负责人期间系内部承包关系，现该部上级公司绍兴中心支公司尚欠其返还费用，应上缴的保险费已抵扣返还费用，应驳回原告诉讼请求之主张，因无事实及法律依据，该院依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第一百零六条第二款、第一百一十七条之规定，判决如下：1、准许被告陈周平返还原告都邦财产保险股份有限公司诸暨支公司联想电脑一台，已履行完毕；2、准许被告陈周平返还原告都邦财产保险股份有限公司诸暨支公司相关的保险单证，已履行完毕；3、被告陈周平应返还原告都邦财产保险股份有限公司诸暨支公司保险费1094784.26元，并赔偿该款从2008年4月3日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息，款限本判决生效之日起十日内付清；4、驳回原告都邦财产保险股份有限公司诸暨支公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费9585元，依法减半收取4793元，由被告陈周平负担。
原审判决作出后，上诉人陈周平不服原判，提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。一、被上诉人作为原告主体不适格。上诉人与都邦保险绍兴支公司之间建立承包合同关系，而被上诉人只是承包的客体，假如确实存在被上诉人认为的上诉人有不当占有保费的情形，也只有合同相对方都邦绍兴支公司有权主张。被上诉人是新设立的机构，与上诉人没有发生过任何结算关系，更不存在债权债务关系。如果都邦绍兴支公司将与上诉人之间的权利义务一并转让给被上诉人，则应有转让的明示，并应征得上诉人同意。因此，被上诉人作为原告起诉，不符合《民事诉讼法》规定，原审判决程序违法。二、原审判决对双方之间的承包合同关系不予认定，显属事实不清。上诉人与被上诉人的上级公司都邦绍兴支公司之间形成承包关系，而非内部考核关系。2006年10月，经上诉人与都邦绍兴支公司协商后，达成口头协议，由上诉人负责筹建诸暨营销服务部，并由上诉人“一脚踢”承包经营。开展经营活动所需的办公用房、装修、办公设施、业务人员招聘及工资、福利等一切设施及费用全部由上诉人负责，上诉人按完成的业务量根据双方商定的返还比例包干，故实质上上诉人与都邦绍兴支公司之间是典型的承包关系。三、原审判决认定2007年度都邦绍兴支公司下达给诸暨营销服务部的返还费率为出租车25%、交强险10%、其他险种30%，无充分证据。被上诉人提供的都邦绍兴公司2007年度诸暨营销服务部费用考核办法的通知，显然是纠纷发生后事后制作的，上诉人在负责经营期间从未收到过该通知，该证据不具有真实性。对照2008年度的费用考核办法，返还费率明显高于2007年的标准，可以证实被上诉人提供的2007年度诸暨营销服务部费用考核办法是不真实的。根据保险公司的交易习惯，在一个新的地方开拓业务，开头期间的返还费率一般较以后高，因为一开始各种费用开支大，而被上诉人提供的两份费用考核办法恰恰相反。现原审判决以该通知与都邦绍兴支公司原经理赵敏的笔录内容相一致为由迳行认定2007年的返还费率为出租车25%、交强险10%、其他险种30%，证据不足。四、即使双方之间形成内部考核关系，那么这种考核关系的实质是都邦绍兴支公司对上诉人经营诸暨营销服务部所需费用的考核，而考核的方法是费用“一脚踢”包干。故现虽尚有保费余额661940.88元在上诉人名义的账户中，这并非上诉人不当占有。根据上诉人计算，现在上诉人处的保费尚不足以冲抵应支付的房租、水电、工资等费用。故在上诉人与都邦绍兴公司未经结算前，被上诉人要求返还保险费是不成立的，要求赔偿利息损失更是于法无据。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人都邦财产保险股份有限公司诸暨支公司未提交书面答辩状，口头答辩称：一、关于主体问题，被上诉人的前身是诸暨营销服务部，而当时上诉人系服务部的负责人，后服务部变更为支公司，作为被上诉人一方完全有理由向上诉人主张民事权利；二、本案不存在上诉人所谓的承包关系，上诉人一方也没有提供任何证据证明这一事实，而且作为银行、保险公司这样的金融机构从法律层面上也不允许搞承包，实际上也没有这种情形；三、上诉人陈述的双方结算费率是否合理，结算是否合理及被上诉人有否欠上诉人费用与本案无关，上诉人应另行主张。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提供的证据及被上诉人的质证意见：
1、都邦公司浙江分公司在2008年3月2日关于下发08年度费用预算管控方案的通知，以证明都邦公司浙江分公司将保险费用分为三块，一是前线销售收入，二是后线费用如办公费用，三是查勘每一个案的费用。而都邦绍兴支公司08年的预算指标是依据浙江分公司的通知制定，该通知能够证明被上诉人提交的关于明确诸暨机构08年预算指标的通知中的费用仅仅是前线费用，而不包括后线费用及查勘费，间接证明被上诉人提交的2007年度诸暨营销服务部的考核指标是假的。
2、都邦公司总公司07年231号理赔、查勘费用、使用管理的规定以及作为上诉人承包经营诸暨营销服务部期间的查勘清单。以证明上诉人自行查勘的费用是每案200元，委托查勘最低为每案300元，根据这个标准，绍兴支公司应支付给上诉人的查勘费用为158000元，而不是被上诉人所讲的55254元。
3、租房合同及收条，以证明原诸暨营销服务部的办公用房是上诉人以个人名义租赁的，费用也是其支付的。证明上诉人与都邦绍兴支公司之间成立承包关系。
4、明细账及上交的保费清单，以证明上诉人第一次交保费是06年10月30日，都邦绍兴中心支公司第一次返还费用的时间是06年12月13日，证明都邦绍兴支公司在收到保费之前从来没有为诸暨营销服务部支付过费用，也可以证明上诉人与都邦绍兴支公司之间成立承包关系。
对上述4份证据，被上诉人质证认为，均不属于新的证据。
本院认为上诉人提供的4份证据，均不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，故均不作为有效证据予以确认。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点有：一、被上诉人都邦财产保险股份有限公司诸暨支公司是否具有原告主体资格；二、上诉人与都邦保险绍兴支公司之间成立的是承包关系还是内部考核关系；三、上诉人是否应全额返还未上缴的保险费1094784.26元。
关于第一个争议焦点，《民事诉讼法》第一百零八条第一款规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，同时，最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第40条规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，根据该条规定，本案被上诉人都邦财产保险股份有限公司诸暨支公司当然具有原告主体资格，上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于第二个争议焦点，上诉人陈周平主张其与都邦保险绍兴支公司之间形成的是内部承包关系，但其并不能举证证明双方之间存在内部承包协议，都邦保险绍兴支公司也并不认可，认为双方之间成立内部考核关系，根据考核办法，诸暨营销服务部实行收支两条线，收入上缴绍兴中心支公司，绍兴中心支公司依实收保费按规定费率算出可用费用，下拨给诸暨营销服务部，用以支付营销服务部的房租费、水电费、职工工资福利、营销费用等所有开支。故本院对上诉人主张的内部承包关系不予认定。
关于第三个争议焦点，上诉人陈周平在原审中认可其应上缴而未上缴的保险费为1094784.26元，但辩称是因为绍兴中心支公司未按照与其事先约定的交强险按18%、商业险按35%的返还费率结算，如果按照该返还费率结算，绍兴中心支公司反过来应该补贴钱给上诉人，而不是上诉人返还保费给被上诉人都邦财产保险股份有限公司诸暨支公司。就算被上诉人要求返还财产，由于经营需要，都邦保险诸暨营销部的实际支出经费超过了应拨经费，故上诉人只需要返还经过审计的货币资金账面余额661940.88元。上诉人为证明自己的主张，在原审中提供了其于2008年2月21日与原都邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司总经理赵敏的谈话录音，以证明其与赵敏在成立都邦保险诸暨营销部的时候对交强险按18%、商业险按35%的返还费率进行了约定。本院认为，该证据属于证人证言，从证据角度分析，首先，根据《证据规则》第五十五条之规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。因在原审庭审过程中，赵敏未出庭作证，故原审法院对该份证言未予采信理由正当。同时，2008年5月4日，赵敏在接受绍兴市公安局越城区分局在侦查期间所作的询问笔录，也明确表示其未与上诉人陈周平有过上述约定，当初约定，商业险费率是28%，交强险费率是8%，后来在年底结算过程中考虑到诸暨营销服务部是新开公司，所以对商业险部分增加了2个点，变成了30%。现被上诉人提供了2007年度诸暨营销服务部费用考核办法的通知，该通知内容与赵敏在公安机关所作的笔录内容相一致，故原审法院对该份通知作为有效证据予以确认正确。都邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司诸暨营销服务部已于2008年5月变更为被上诉人都邦财产保险股份有限公司诸暨支公司，其依法享有和承受原诸暨营销服务部的一切权利和义务。现上诉人陈周平已离职，当然应该将其私人账户内的属于都邦财产保险股份有限公司诸暨支公司的保费收入返还给被上诉人，至于上诉人所主张因诸暨营销服务部实际支出经费超过绍兴支公司应拨经费452801元，故其只需返还账面余额661940.88元的辩称，本院认为，上诉人陈周平在任诸暨营销服务部负责人期间知道，绍兴中心支公司拨付的经费包括服务部的房租费、水电费、职工工资福利、营销费用等所有开支，上诉人就应当在经营中控制经营成本，费用应在合理范围内，而不能超过可用经费。根据绍兴市越城区公安局委托的绍兴天源会计师事务所出具的审计报告显示，绍兴中心支公司已经按照考核办法的规定实际拨入了经费，故上诉人的该项主张不能成立，被上诉人要求上诉人全额返还应缴而未缴的保费1094784.26元，理由正当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9585元，由上诉人陈周平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 金湘华
代理审判员 丁林阳
二〇〇九年五月二十一日
书 记 员 卢雅娟