上海市闵行区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0112刑初1746号
公诉机关上海市闵行区人民检察院。
被告人肖火地，男，1985年3月24日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省安溪县；2012年2月因诈骗被福建省泉州市公安局处劳动教养一年六个月；2015年4月因犯开设赌场罪被福建省泉州市安溪县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；因本案于2016年11月17日被刑事拘留，2016年12月23日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人赵忠勤、王保棣，上海乐言律师事务所律师。
被告人肖文火，男，1990年2月3日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县；因本案于2016年11月17日被刑事拘留，2016年12月23日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人孙波，上海嘉富诚律师事务所律师，由上海市闵行区法律援助中心指派。
被告人肖小滨，男，1990年11月26日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省安溪县；因本案于2016年11月16日被刑事拘留，2016年12月23日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人杨赟，上海市合勤律师事务所律师，由上海市闵行区法律援助中心指派。
上海市闵行区人民检察院以沪闵检金融刑诉[2017]163号起诉书指控被告人肖火地犯诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪,被告人肖文火、肖小滨犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪，于2017年9月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员曹晓烨出庭支持公诉。被告人肖火地及其辩护人赵忠勤、王保棣、被告人肖文火及其辩护人孙波、被告人肖小滨及其辩护人杨赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市闵行区人民检察院指控：2016年8月到9月间，被告人肖火地经事先预谋，雇佣他人在上海、重庆等地使用伪基站发送银行诈骗短信，通过诱使部分被害人回拨诈骗短信预留号码并假冒银行工作人员获取其信用卡卡号、密码等信息，并将上述信息发送给他人处对被害人信用卡进行盗刷，骗得金额共计人民币4万元。
被告人肖文火、肖小滨明知肖火地等人的钱款系犯罪所得，为非法牟利，仍由肖小滨非法持有肖文火交付的6张他人邮政储蓄银行卡进行赃款取现，或直接存入他人指定账户，或由肖文火指使下的他人账户转至肖文火控制的陈某某支付宝账户内，再由肖文火转至肖火地控制的张梅芳等人的支付宝账户内，涉及金额共计人民币450,295元。期间，被告人肖火地明知他人钱款系犯罪所得，仍介绍他人由被告人肖文火、肖小滨以上述同样方式转移犯罪所得钱款，涉及金额达人民币410,295元。
2015年4月至6月，被告人肖文火在新疆乌鲁木齐市冒用他人身份证办理工商银行信用卡一张，并指使郅翼博、郭艺浩、陈佳熙(已判决)、杨某某(已不起诉)四人分别冒用他人身份证在乌鲁木齐各银行办理信用卡13张，上述办理的14张信用卡均由肖文火进行收集并邮寄。
2016年11月16日，被告人肖小滨在山西省晋城市北石店镇被公安机关抓获，同日被告人肖文火在福建省泉州市安溪县上山村被抓获，11月17日，被告人肖火地在安溪县龙湖街XXX号XXX室内被抓获。到案后被告人肖火地、肖文火、肖小滨均如实供述了上述犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关向本院移送并当庭宣读和出示了证人蔺某某、刘某、安某某、穆某某、陈某某、肖某某证言，肖某某支付宝交易流水，肖文火办理银行卡的视频截图及办卡资料，XX支付公司登记开户信息及交易流水、XX烟酒行、XXX烟酒行交易流水与被害人报案比对汇总表，部分被害人陈述，被告人肖小滨所持有的六张邮政储蓄银行卡登记信息及交易流水，陈某某、银行账户交易明细，另案处理的杨利珂、郅翼博、郭艺浩、陈佳熙供述，相关刑事判决书、起诉书、不起诉决定书、劳动教养决定书、解除劳动教养证明书、刑事裁定书、释放证明书，公安机关的扣押笔录、扣押清单等证据，据此确认被告人肖火地犯诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪,被告人肖文火、肖小滨犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪，提请本院依法予以判处。
被告人肖火地对起诉指控的诈骗犯罪无异议，但认为仅是介绍被告人肖文火为他人洗钱，对于肖文火所洗钱41万元并不知情，也未参与。
被告人肖火地的辩护人认为，被告人肖火地诈骗实际到手3.9万元;肖火地并未实际参与居间介绍后的掩饰、隐瞒犯罪所得活动，对此应予减轻处罚。
被告人肖文火及其辩护人认为，肖文火当初认为所洗的钱来自网络赌博，而并非电信诈骗。
被告人肖小滨对起诉指控无异议。
被告人肖小滨的辩护人认为，被告人肖文火、肖小滨非法持有他人信用卡是手段行为，依据牵连犯的理论应以目的行为掩饰、隐瞒犯罪所得罪一罪论处。
审理查明的事实与起诉指控相同，另在本院审理期间，被告人肖火地的亲属代为退缴人民币4万元。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据在案证实，本院予以确认：
1、证人蔺某某、刘某、安某某、穆某某的证言证实，2016年8月，蔺订购了两台伪基站后，与QQ昵称是“总舵主”的上家约定每天发信息一千至几千不等，当天结算。2016年9月2日至9月4日间，蔺某某事先在网上购买“伪基站”设备，伙同刘某、安某某、穆某某驾驶车辆至本市长宁区、浦东新区等地的大型商场等人群密集地带，通过“伪基站”设备冒充工商银行群发银行积分兑换的诈骗信息，
2、证人肖某某证言、肖某某与陈某某支付宝帐号间交易流水证实，2016年8月,老乡肖小滨至山西晋城，因无处居住投宿至肖某某的住处。至９月底，肖某某应肖小滨的要求通过自己的支付宝账户先后三次分别转账给陈某某2万元、3万元、4万元。
３、证人陈某某证言证实，陈与肖文火于2015年于网上结识。2016年过年后，陈至肖在山东的住处。每天肖都让陈持别人的身份证前往银行办卡，持续约一周，每张卡肖给陈五十元报酬。2016年5月，二人前往山西，在半个月的时间里每天不定时去银行办卡。陈的支付宝都是肖文火在用，因为肖自称没有银行卡，无法绑定支付宝账户。
４、XX支付公司登记开户信息及交易流水、XX烟酒行、XXX烟酒行交易流水与被害人报案比对汇总表、部分被害人陈述证实，被告人肖火地雇佣他人发送电信诈骗短信，并将骗得的银行卡信息通过他人经由隆昌烟酒行、中泰宏烟酒行进行盗刷。
５、张某某、陈某某支付宝账号间交易明细证实，2016年10月16日、17日，陈某某支付宝账号向张梅芳支付宝账号先后转帐５笔，共计人民币37,100元。
６、被告人肖小滨所持有的六张邮政储蓄银行卡登记信息及交易流水，银行账户交易明细证实，被告人肖小滨所持有的六张邮政储蓄银行卡先后多次被存款，共计人民币450,295元，存款后相关款项即被取出。
7、被告人肖文火办理银行卡的视频截图及办卡资料，同案人杨利珂、郅翼博、郭艺浩、陈佳熙供述证实，2016年4月至６月间，肖文火、杨利珂、郅翼博、郭艺浩、陈佳熙至乌鲁木齐各地，使用肖所提供的手机卡、他人身份证至银行冒用他人身份办理银行卡及网银业务，其中，肖文火骗领信用卡１张，郅翼博办了20余张银行卡，杨利珂办了30张银行卡，陈佳熙办了23张银行卡，郭艺浩办了40张银行卡。杨利珂等人所办理的银行卡事后都交给了肖文火，肖以每张100元至750元不等的价格支付报酬。
８、相关刑事判决书、起诉书、不起诉决定书等证实，郅翼博、郭艺浩、陈佳熙因犯妨害信用卡管理罪被分别判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万元；有期徒刑十个月，并处罚金一万元；有期徒刑九个月，并处罚金一万元。杨利珂因系未成年人，被决定不起诉。
９、相关刑事判决书、劳动教养决定书、解除劳动教养证明书证实，被告人肖火地于2011年12月因诈骗被福建省泉州市公安局处劳动教养一年六个月；于2015年4月因犯开设赌场罪被福建省泉州市安溪县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。
10、公安机关的扣押笔录、扣押清单等证实，自被告人肖小滨处扣押银行卡9张、联通SIM卡13张、手机３部;自肖某某处扣押银行卡9张、手机２部等物,
11、法院代管款收据证实，被告人肖火地的亲属代为退缴违法所得人民币4万元。
12、公安机关出具的工作情况证实，本案案发以及被告人肖火地、肖文火、肖小滨的到案经过。
针对控辩双方的主要争议焦点，本院结合查明的事实和证据及相关法律规定综合评判如下：
一、被告人肖文火、肖小滨的行为应当认定一罪还是二罪
被告人肖文火、肖小滨持有信用卡并用于电信诈骗洗钱，事实上是两个行为。尽管被告人将持有信用卡作为手段，但依社会生活经验判断行为人实施掩饰、隐瞒犯罪所得时并非通常会使用该手段，因此二者之间并不具有类型性关联，故应认定为数罪予以并罚。
二、被告人所转移钱款的来源是否影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成
本院认为，无论是网络赌博，还是电信诈骗，均属犯罪所得。被告人肖文火在具有对于所帮助提取钱款系犯罪所得明知的概括性故意的情况下，仍然冒用他人身份骗领银行卡，并通过肖小滨帮助提现并转移财产，应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其所转移钱款源自网络赌博，还是电信诈骗，并不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成。
本院认为，被告人肖火地诈骗他人财物4万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人肖火地、肖文火、肖小滨明知是犯罪所得而予以窝藏、转移，其中肖火地参与金额为人民币41万余元，肖文火、肖小滨涉及金额为人民币45万余元，均属情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且部分属共同犯罪；在部分共同犯罪中，被告人肖火地起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人肖文火、肖小滨非法持有他人银行卡，其中肖文火涉及银行卡20张，肖小滨涉及银行卡6张，均数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪，且部分属共同犯罪。被告人肖火地、肖文火、肖小滨均兼犯二罪，依法应予并罚。被告人肖火地曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人肖火地、肖文火、肖小滨到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可从轻处罚。公诉机关的指控成立，本院予以确认。被告人肖火地的亲属代为退缴违法所得，对肖火地可酌情从轻处罚。据此，本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第一百七十七条之一第一款及该款第(二)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖火地犯诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月17日起至2020年2月16日止。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
二、被告人肖文火犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月16日起至2021年5月15日止。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
三、被告人肖小滨犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月16日起至2020年5月15日止。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
四、在案的人民币四万元发还被害人，扣押的作案工具予以没收;继续追缴被告人肖文火、肖小滨的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。
审 判 长 贝冬梅
人民陪审员 赵 勇
人民陪审员 叶志华
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 宋召远
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百一十二条明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第一百七十七条之一第一款有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
……
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。