江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣03民终544号上诉人（原审被告）:ＸＸ明，男，1970年9月19日生，汉族，江西省芦溪县人，户籍所在地：芦溪县，现住芦溪县。委托诉讼代理人：唐献军，系ＸＸ明侄郎。被上诉人（原审原告）:张如群，男，1957年11月19日生，汉族，江西省芦溪县人，住芦溪县。委托诉讼代理人：刘正华，芦溪县正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贾荣红，男，1969年12月24日生，汉族，江西省芦溪县人，住芦溪县。上诉人ＸＸ明因与被上诉人张如群、被上诉人贾荣红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2016）赣0323民初873号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ明及委托诉讼代理人唐献军，被上诉人张如群及委托诉讼代理人刘正华到庭参加诉讼。被上诉人贾荣红经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。ＸＸ明上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、将判决上诉人承担的赔偿责任改判为被上诉人承担；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人的房屋建筑属于《中华人民共和国建筑法》调整范围明显错误，该法第八十三条明确规定了“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，上诉人所建房屋是在原为一层的农村自建房基础上加建一层，完全属于农民自建低层住宅范畴。二、上诉人与被上诉人贾荣红签订了《建房合同》，合同约定由贾荣红以包工不包料的形式承建上诉人的房屋，双方之间形成的是加工承揽性质的法律关系，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。三、上诉人作为定作人对定作、指示或者选任没有过错，不应承担本案赔偿责任。张如群辩称，ＸＸ明的房屋建设在芦溪县人民政府办公大院的后面，属于县城城区规划区，在城市规划的区域建房应属于建筑法的调整范围，ＸＸ明应该按建筑法规定选择具有相应建筑资质承包人进行承包建设。ＸＸ明作为定作人将房屋承揽给没有从业资质的贾荣红个人建设，在定作人的选任上存在明显的过错，应当承担本案相应的赔偿责任。请求二审法院驳回上诉、维持原判。贾荣红没有提出答辩意见。张如群向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费27249.48元、住院伙食补助费1350元、营养费1800元、护理费11063.7元、误工费23002元、残疾赔偿金48552元、后续治疗费10000元、被扶养人生活费1521元、鉴定费4000元、交通住宿费740元、精神损害抚慰金8000元，共计137278.18元：2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年3月1日，被告ＸＸ明为将自己位于江西省芦溪芦溪镇温埠管理处的原一层住房加建至两层而与被告贾荣红签订建房合同一份，约定由贾荣红以180元/M2、包工不包料的方式承建上述工程。后贾荣红雇佣张如群在该工地从事泥工工作，工价为150元/天外加一顿午餐。2016年6月1日上午，张如群站在二楼后墙板梯间墙外自制的简易架子上粉刷外墙墙体，其因想拿取架子下方窗台上的物品而一只脚踩在架子上，另一只脚踩在窗台上时不慎摔落到板梯间，并滚落至下一层的休息平台，造成身体多处受伤。后张如群被先后送至芦溪县中医院、萍乡市人民医院、芦溪宣风中心卫生院治疗，共住院治疗27天，花费医疗费39478.88元，已由新型农村合作医疗保险补助医疗费12229.4元，张如群实际支付医疗费27249.48元。2016年10月11日，经江西萍乡司法鉴定中心鉴定张如群的伤残等级评定为伤残八级、后续治疗费为13000元。张如群为此花费鉴定费900元。ＸＸ明向本院申请对张如群的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，本院准许其申请并依法委托江西天剑司法鉴定中心进行鉴定。2017年4月25日，江西天剑司法鉴定中心作出[2017]临鉴字第（74）号法医临床司法鉴定意见书，评定张如群的损伤为九级伤残，误工期为180天，营养期为90天，护理期为90天，后续治疗费为10000元。此次鉴定，张如群花费鉴定费3100元、交通费341元、住宿费199元。另查明，芦溪芦溪镇温埠管理处属于芦溪的城镇规划范围内。贾荣红不具备承包建筑工程的资质。张如群系农业家庭户口。张如群的父亲张永圣亦系农业家庭户口，其出生于1938年7月2日，共有子女六名。事发之前张如群的腿脚原本有疼痛。张如群受伤后，ＸＸ明向其支付了现金200元，贾荣红向其支付了现金500元。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。ＸＸ明的房屋位于芦溪城镇规划范围内，属于《中华人民共和国建筑法》的调整范围。《中华人民共和国建筑法》规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位；承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。ＸＸ明将其房屋的加建工程发包给不具备相应资质条件的贾荣红，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定。二人签订《建房合同》，约定由贾荣红以包工不包料的形式承建ＸＸ明的房屋，该合同的内容符合加工承揽合同的法律性质，双方之间形成承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。ＸＸ明作为定作人对承揽人的选任存在明显的过失，即便其与贾荣红约定了有关免责条款，根据合同的相对性原则该免责条款亦不能对抗第三人，故ＸＸ明对张如群的合理损失应承担相应的赔偿责任。贾荣红雇请张如群提供劳务并向其支付工资，双方之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。贾荣红不具备承包建设工程的资质而承建他人房屋，且明知张如群的腿脚有疼痛，未有效阻止其在高处作业，且未采取任何安全防护措施以保障张如群的人身安全，未尽到安全管理义务，应对张如群的损害承担较大责任。张如群作为一名具有完全民事行为能力的成年人，其本身腿脚有疼痛，理应知晓站在高处作业存在的风险而对自身安全未尽足够的注意义务，对此次事故的发生存在较大的过错，故其本人对自身损害也应承担相应责任。结合原、被告各自的过错程度及本案实际情况，本院认定原告张如群的各项损失由被告ＸＸ明承担20%、被告贾荣红承担40%、原告自行承担40%。关于医疗费27249.48元，因有本院予以采信的相关票据证实，故予以确认。关于住院伙食补助费1350元，原告的住院天数为27天，其要求按50元/天计算住院伙食补助费未超出法律规定，故本院予以确认。关于营养费1800元，原告的营养期经司法鉴定评定为90天，其要求按20元/天计算营养费未超出法律规定，故本院予以确认。关于护理费11063.7元，原告的护理期经司法鉴定评定为90天，其要求按江西省2015年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资44868元即122.93元/天计算护理费未超出法律规定，故本院予以确认。关于误工费23002元，原告的误工损失日经司法鉴定评定为180天，其受伤前系从事建筑行业，其要求按江西省2015年度建筑业在岗职工年平均工资46645元即127.79元/天计算误工费未超出法律规定，故本院予以确认。关于残疾赔偿金48552元，原告的损伤经司法鉴定评定为伤残九级，其残疾赔偿金可按江西省统计局于2017年3月21日公布的江西省2016年国民经济和社会发展统计公报中全年农村居民人均可支配收入12138元计算，即12138元/年×20年×20%=48552元，对该项费用本院予以确认。关于后续治疗费10000元，因有本院予以采信的司法鉴定意见书证实，故予以确认。关于被扶养人生活费1521元，原告定残时其父亲张永圣已年满78周岁，且共有六名子女，本案被扶养人生活费可按江西省统计局于2017年3月21日公布的江西省2016年国民经济和社会发展统计公报中全年农村居民人均生活消费支出9128元计算，即9128元/年×5年÷6人×20%=1521元，对该项费用本院予以确认。关于鉴定费4000元，因有本院予以采信的相关票据证实，故本院予以确认。关于交通住宿费740元，原告因伤住院治疗27天，住院期间的交通费可酌情认定为200元；另本院已认定原告前往南昌进行司法鉴定花费交通费341元、住宿费199元，故对交通住宿费740元予以确认。关于精神损害抚慰金8000元，该项费用未超出法律规定，故本院予以确认。综上，原告的各项损失为医疗费27249.48元、住院伙食补助费1350元、营养费1800元、护理费11063.7元、误工费23002元、残疾赔偿金48552元、后续治疗费10000元、被扶养人生活费1521元、鉴定费4000元、交通费740元、精神损害抚慰金8000元，共计137278.18元。被告ＸＸ明应赔偿原告全部损失的20%，即27455.64元，品除已支付的200元，还应支付27255.64元。被告贾荣红应赔偿原告全部损失的40%，即54911.27元，品除已支付的500元，还应支付54411.27元。原告的其余损失由其自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告ＸＸ明赔偿原告张如群各项损失共计27455.64元。品除已支付的200元，还应支付27255.64元。二、被告贾荣红赔偿原告张如群各项损失共计54911.27元。品除已支付的500元，还应支付54411.27元。三、驳回原告张如群的其他诉讼请求。上述一、二项，限在本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3242元，由张如群负担1297元、ＸＸ明负担648元、贾荣红负担1297元。在二审审理中，ＸＸ明提交了自己的户籍登记薄及所建住宅的集体土地使用权证复印件各一份，证实自己系农村居民户口及所建房屋的土地性质属芦溪镇温埠村委会拨用，从而进一步证实自己所建房屋系农民自建低层住宅范畴，不属于建筑法调整范围。张如群提交了一份芦溪城市总体规划图，证实ＸＸ明所建的住宅在城区规划范围内，应适用建筑法予以调整；另还提供了一份不属于证据范畴的ＸＸ明妻子杨绍清对于本案情况的一份反映材料，该材料中提到了ＸＸ明家庭困难，在本案中没有过错及不应该承担责任，但是ＸＸ明打算补偿一点给张如群。经审查双方当事人在一审中提交的证据及结合双方当事人在二审中补充提交的证据，可以证实ＸＸ明在本案中所建房屋系村镇建设规划范围内的农民自建低层住宅。对于一审判决查明的其他事实，经二审审查予以认定。本院认为，ＸＸ明与贾荣红签订的《建房合同》约定由贾荣红以包工不包料的形式承建ＸＸ明的房屋，双方之间形成的系承揽合同法律关系。在建设过程中，贾荣红雇请张如群参加劳动并向其支付工资，双方之间形成雇用法律关系。本案中，ＸＸ明发包建设的房屋是在自己原有的一层农村自建房基础上升高加建一层，工程建设完工后总层高为二层，所建房屋系农民自建低层住宅范畴，不属于《中华人民共和国建筑法》调整范围。一审对此认定不当，依法予以纠正。但是ＸＸ明所建房屋在芦溪××村镇规划范围之内，属于国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》及建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的意见》调整范围。依据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》、建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的意见》的有关规定，作为定作人的ＸＸ明在村镇规划范围内建设农村低层住宅，应当选择经建设行政主管部门培训合格并能够完全胜任工作的村镇建筑承包人完成定作任务，应当选择具有较强的劳动安全意识及安全保障措施完善的承揽人来完成承揽工作。ＸＸ明将低层住宅建设承包给一个无个体工匠从业资格证、无建设行政部门培训合格证、无工程技术职称的自然人贾荣红建设，并约定承包（包工）建设过程中的施工安全风险全部由承包人个人负责，把自己在住宅建设过程中应承担的安全管理义务转交给一个不具有安全保障及管理能力的贾荣红个人，并放任承包人贾荣红在工程建设过程中雇佣年近六十且腿脚不方便的张如群从事二楼外墙粉刷建设工作，作为定作（发包）人的ＸＸ明对承揽（承包）人的选任及安全保障能力的审查把握上存在一定的过失，一审法院据此判决ＸＸ明承担本案次要的赔偿责任并无不当。综上所述，ＸＸ明的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决程序合法、处理恬当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费486.39元，由ＸＸ明负担。本判决为终审判决。审判长  余向阳审判员  黄红建审判员  阳 涛二〇一七年十月十一日书记员  李颖倩