广东省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）粤刑终1003号
原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘智群，男，1957年12月12日出生，汉族，户籍地址广东省海丰县，住海丰县。系被害人刘某2之父。
诉讼代理人刘汉秋，住广东省海丰县。
诉讼代理人曾昭凯，住广东省海丰县。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈如凤，女，1963年6月7日出生，汉族，住址同上。系被害人刘某2之母。
诉讼代理人刘春香、刘文华，均住广东省海丰县。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘宇聪，男，1991年12月30日出生，汉族，住海丰县。系本案被害人。
诉讼代理人刘启标、刘宇夏，均住海丰县。
上诉人（原审被告人）程某1，男，1997年5月6日出生，汉族，初中文化，户籍住址广东省海丰县，因本案于2016年10月20日被逮捕。现羁押于广东省海丰县看守所。
辩护人周启维，广东华安联合律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人刘某1，男，1991年8月16日出生，汉族，住海丰县。系本案被害人。
广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控被告人程某1犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人刘智群、陈如凤、刘某1、刘宇聪提起附带民事诉讼一案，于2017年4月11日作出(2017)粤15刑初18号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人刘智群、陈如凤、刘宇聪、被告人程某1提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人程某1，听取了其他诉讼参与人及辩护人的意见，决定以不开庭方式进行审理，现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月5日凌晨1时许，同案人叶某政（已判刑）驾驶摩托车到海丰县梅陇镇金色时代KTV载其女朋友莫某1回家，因刘某2夺走手机未及时归还而产生纠纷。叶某政遂纠集被告人程某1及同案人莫某2、黄某1、林某深、莫某3、林某韬、黄某2（均另案处理）等人，上述人员携带砍刀、胶棍返回金色时代KTV寻找、报复刘某2。到达后，同案人在门口找到叶某政的手机。莫某1发现刘某2、刘某1、刘宇聪三人驾驶摩托车从金色时代KTV门口经过，便告知叶某政等人。上述八人随即驾驶摩托车追寻。其中叶某政、程某1、莫某2、林某深、黄某1五人因没有找到刘某2便返回金色时代KTV门口。此时，刘某2、刘宇聪、刘某1驾驶摩托车经过被叶某政发现，上述五人便驾两辆摩托车上前追赶，至梅陇镇人民三路金六福首饰店门口时将三名被害人的摩托车逼停并致摔倒。叶某政持刀追砍刘某2，致其背部、手臂、大腿多处受伤，刘某2逃离现场；刘宇聪起身后逃离现场；刘某1摔倒后遭受围打，程某1持胶棍殴打刘某1头部致其受伤。随后上述五人持刀、棍将刘某2驾驶的摩托车打砸后离开现场。约半小时后，刘某2在梅陇镇梅南新村一巷口被发现，被送医院抢救证实已经死亡。经鉴定，刘某2系被锐器砍伤左大腿致腘动脉不完全性离断，失血性休克死亡；刘某1、刘宇聪受轻微伤。案发后程某1潜逃。于2016年10月20日到海丰县公安局投案。
另查明，被害人刘某2系附带民事诉讼原告人刘智群、陈如凤之子。（2014）汕尾中法少刑初字6-1号刑事附带民事判决已认定了附带民事诉讼原告人的经济损失。其中，刘智群、陈如凤损失交通费、误工费、丧葬费等共33672.50元；刘某1损失医疗费、交通费、住宿费、误工费共4815元；刘宇聪损失医疗费、交通费、住宿费、误工费共4000元。
原审判决认定上述事实，有书证、物证、证人证言、被害人陈述、现场勘查笔录、鉴定意见、视听资料、同案人供述、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人程某1伙同叶某政等同案人故意伤害他人身体，致一人死亡、二人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人程某1所犯的罪名成立，予以支持。被告人程某1犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻或减轻处罚。其投案后避重就轻供述自己的犯罪事实，不构成自首，但其犯罪后最终能自动投案并当庭认罪，可酌情处罚。被告人程某1的犯罪行为致使各附带民事诉讼原告人遭受经济损失，依法应当承担赔偿责任，具体赔偿数额按汕尾市中级人民法院之前所作出的（2014）汕尾中法少刑初字6-1号刑事附带民事判决确定，被告人程某1负连带清偿责任。根据被告人程某1犯罪的事实、性质、情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第十七条第三款、第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、被告人程某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。
二、被告人程某1应对（2014）汕尾中法少刑初字6-1号刑事附带民事判决确定的附带民事诉讼原告人刘智群、陈如凤的经济损失人民币33672.50元、刘某1的经济损失人民币4815元、刘宇聪的经济损失人民币4000元与同案人叶某政、莫某2承担连带赔偿责任。赔偿款限判决生效之日起一个月内付清。
上诉人刘智群、陈如凤上诉提出，1.程某1起主导性关键作用，本案由程某1、叶某政组织策划，是杀人团伙的首要分子，原判量刑畸轻，应判处无期徒刑以上刑罚；程某1连带赔偿死亡赔偿金等2854200元、致二上诉人精神损失4000000元。2.本案是黑社会性质的杀人案，程某1坚持带刀到现场杀人；拒不认罪，避重就轻，把罪责推给没有到案的林某深；把刀给叶某政，纵容指使叶某政杀人；潜逃三年，被迫到案，不构成自首；案件起因系叶某政一人为脱罪而编造；程某1及其父母没有认罪谢罪的态度和诚意，无端指责被害人家属要求过高。
上诉人刘宇聪上诉提出，1.应以故意杀人罪判处程某1无期徒刑以上刑罚；应判令程某1连带赔偿刘宇聪人身损害赔偿金等10000元、精神损失200000元。2.理由与上诉人刘智群、陈如凤所提理由相同。
上诉人程某1、辩护人上诉、辩护提出，原判量刑畸重，请求改判。理由：1.程某1不是主犯，即使认定主犯，也是作用较小的主犯。“与同案人合力追截被害人”不能作为认定主犯的依据，未追截到被害人的莫某3等三人均实施了追截行为，不存在上诉人更积极。“主张使用刀具”并非上诉人一人，其他同案人亦未供述此点，不应据此认定上诉人积极。携带工具系大家默认达成，不存在谁主张。认定程某1负主要责任系认定事实不清。2.程某1是自首。一审并未查明叶某政的刀系程某1从黄某1车上拿的。程某1归案后一直供认出发时拿刀，并未否认拿刀，也未推卸给林某深。公诉机关站在客观公正立场，起诉书确认程某1自首。3.原判未考虑以下事实：案件起因系被害人夺走叶某政的手机，被害人存在一定过错。程某1并非案件引发者，系被纠集出于兄弟义气而为，没有指挥，没有发表挑唆煽动言论。与刘某2没有身体接触，仅用胶棍打刘某1，同案人确认此点。程某1的行为与刘某2之死没有直接因果关系，对死亡结果程某1无法预见，不希望发生。4.程某1犯罪时未成年。程某1及其家属愿意赔偿，其家属多次尝试协商赔偿谅解，最终未达成协议。为表示诚意，其家属按一审判决金额的二倍邮政汇款给刘某2家属。5.二审应调取同案人判决参考量刑。
经审理查明，2013年12月5日凌晨1时许，同案人叶某政（已判刑）在海丰县梅陇镇金色时代KTV门口因被害人刘某2夺走其手机而发生纠纷。叶某政遂纠集上诉人程某1及同案人莫某2、黄某1、林某深、莫某3、林某韬、黄某2（均另案处理）等人，驾三辆摩托车、携带砍刀、胶棍寻找刘某2。其中叶某政、程某1、莫某2、林某深、黄某1五人驾驶二辆摩托车发现、追赶、逼停被害人刘某2、刘宇聪、刘某1驾驶的摩托车，致三名被害人摔倒。叶某政持刀追砍刘某2，致其背部、手臂、大腿多处受伤，刘某2受伤后逃走躲避，刘宇聪起身后亦逃走躲避。刘某1倒地后被程某1等人殴打，程某1持胶棍殴打刘某1头部致其受伤。约半小时后，刘某2被发现并送医院抢救证实已经死亡。经鉴定，刘某2系被锐器砍伤左大腿致腘动脉不完全性离断，失血性休克死亡；刘某1、刘宇聪受轻微伤。程某1案发后潜逃，于2016年10月20日到海丰县公安局自首。
另查明，被害人刘某2系附带民事诉讼原告人刘智群、陈如凤之子。汕尾市中级人民法院（2014）汕尾中法少刑初字6-1号刑事附带民事判决已认定了各附带民事诉讼原告人的经济损失。
认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书证实：海丰县公安局接报警、立案侦查的情况。
2.到案经过、讯问笔录证实：上诉人程某1于2016年10月20日到海丰县公安局投案，同日在海丰县公安局审讯室供认了其受纠集参与本案、实施了持胶棍殴打刘某1头部的行为。
3.证人程某2的证言：我是程某1的父亲。2016年10月20日，我带程某1到海丰县公安局投案自首，争取从宽处理。
4.户籍证明证实：上诉人程某1的身份情况，于1997年5月6日出生。犯罪时未满十八周岁。
5.辨认笔录、现场指认笔录及照片证实：上诉人程某1、同案人叶某政、莫某2、黄某1引领公安人员指认了案发现场、丢弃作案工具的地点。
6.海丰县公安局海公（刑）勘[2013]113号现场勘查检查笔录及照片、提取痕迹、物证登记表证实：海丰县公安局于案发当日对案发现场进行了勘查，发现地面多处血迹、血鞋印、多个摩托车塑料碎片、墙面手抹血迹、砍刀、被害人的手机、带滴落血迹的木棍并提取，发现受损的摩托车。在医院提取被害人刘某2的一件外套、一双运动鞋；嫌疑人到医院治疗手部的伤之前已用的止血胶布。
7.汕尾市公安司法鉴定中心汕公（司）鉴（DNA）字[2013]074号《法医学DNA检验鉴定书》证实：2013年12月23日，经检验刘某2、刘智群的血样、嫌疑人莫某2的血样及指甲擦拭物、从现场和被害人衣物提取的血样、斑迹，（1）刘某2的血样与刘某2指甲擦拭物、刘某2倒地血迹、现场二处血迹、刘某2外套可疑斑迹的基因分型一致；（2）刘某2被追杀摩托车上血迹、止血贴血迹检见有效基因分型，为一未知男性所留；（3）莫某2血样与莫某2指甲擦拭物的基因分型一致；（4）刘某2的血样所属个体与刘智群的血样所属个体符合亲生关系；（5）刘某2倒地旁边砖头上砍刀刀刃及刀柄、刘某2长袖内衣可疑斑迹、莫某2外套左袖口擦拭物、莫某2外套右袖口擦拭物未见有效基因分型。
8.汕尾市公安司法鉴定中心汕公（司）鉴（DNA）字[2013]078号《法医学DNA检验鉴定书》证实：叶某政的血样未与汕公（司）鉴（DNA）字[2013]074号鉴定书的相关检材比中。
9.海丰县公安司法鉴定中心(汕)公（司）鉴（尸）字2013[91]号、(海)公（司）鉴（尸）字2013[86]号《法医学尸体检验报告》，证实：（1）被害人刘某2身体多处裂创，均创缘整齐，符合锐器作用的特征。其中，左大腿中段后侧见23×11.5cm哆开创口，深达股骨，股骨见一长2cm砍痕。（2）背部左右肩胛区及左上臂创口未伤及动静脉；左大腿股二头肌断裂，腘动脉不完全性离断，左大腿创口为致命伤。（3）刘某2系被锐器砍伤左大腿致腘动脉不完全性离断，失血性休克死亡。
10.海丰县公安局海公法鉴字2013第1064号《法医学活体检验意见书》证实：被害人刘宇聪下肢有擦伤、轻度肿胀、浅暗色瘀斑，属轻微伤。
11.海丰县公安局海公法鉴字2013第1065号《法医学活体检验意见书》证实：被害人刘某1右额面部、左顶部有轻度肿胀，腰骶部有皮肤擦伤，左小腿有皮下出血，属轻微伤。
12.证人许某的证言：2013年12月5日凌晨1时许，我看到楼下七八名男青年在打架。有三辆摩托车，其中一辆倒在地上，另外两辆各坐着三个人，其中一个人拿着一把砍刀砍倒在地上的摩托车，被砍的人就逃跑，有一个人说“我是来吃粉的”。当时光线太暗，看不清那些人的特征。
13.证人刘某3的证言及辨认笔录：我经营金色时代KTV，与刘某2同村。2013年12月4日晚上8时许，刘某2、刘宇聪、刘某1等约十多名同村男青年到金色时代KTV喝酒。次日1时许，我不认识的七八名男青年有些戴着口罩，一人拿关刀，一人拿摩托车锁，其他人没有拿器械，说一个朋友被抢了手机，要看我们的视频监控来找此人。我拒绝他们进来并要他们报警，他们就走了。1时30分，刘某2等十多人走了。
14.证人刘某4的证言：案发后，听同村人说刘某2不见了，我和同村人就找刘某2。后找到刘某2在一堆砖的旁边躺着，左边的大腿流了很多血。我和同村人开我的摩托车载刘某2送到梅陇人民医院。
15.证人赖某的证言：我是梅陇镇人民医院医生。2013年12月5日凌晨1时35分左右，来了五六名男青年，其中有一男青年右拇指拳指关节受伤，并贴有二张止血胶布。我将二张止血胶布撕掉丢在垃圾桶，后被公安同志提取。过了约1个小时，一名大腿被刀砍伤的男青年被送到，已没有生命迹象，送的人说死者叫刘某2。
16.被害人刘宇聪的陈述：2013年12月5日1时许，我驾驶摩托车载刘某2、刘某1从金色时代KTV去宵夜档后又回到金色时代找刘某2的堂弟，没找到。有两辆摩托车每辆各三人左右追赶我们。到金六福珠宝店门口时，他们靠近我们，其中一人说就是他们、砍死他们。我说兄弟你是不是认错人了，他们说就是你们三人，有人拿关刀、有人拿钢管向我们砍来。我避开时连人带车摔倒在地。我们三人爬起来分头逃跑。我跑掉后不清楚打架现场的事情。我的左膝盖摔伤，刘某1的头部被钢管砍伤。我们没有伤害对方。
我回到家见刘某2和刘某1还没回来，就叫人一起去找。后找到刘某2送医不治。我们打电话报警。我不认识砍我们的男青年，他们均约20岁左右。案发前在金色时代门口有个男子用凶凶的眼神看着刘某2，我在场时他们没有发生矛盾。刘某2没有搂抱穿红色运动服的女子，也没有抢走该名男子的手机。之后我就不清楚，我问过刘某2，他说没什么事。
17.被害人刘某1的陈述：2013年12月5日0时多，刘宇聪驾驶摩托车载我、刘某2离开金色时代去吃宵夜，后又去到金色时代门前时，六七个男青年开二辆摩托车、持有刀棍追赶我们。刘宇聪问对方会不会认错人，对方回答说不会认错。对方二辆摩托车一左一右逼停我们，我们摔倒在地。我起身后走到路旁，对方一男青年持钢管往我头部砸打了几下，我就坐在地上。刘某2、刘宇聪二人往梅南新村的巷子里跑去，对方二人持刀去追赶，我没有看到刘某2被打的情况。对方回来后打砸我的车，然后开车离开。
我不认识对方，不清楚为什么追打我们，我没有与人发生矛盾，没看到刘某2搂抱一个女子，也没有看到他抢手机。
18.莫某1的供述：本案起因是叶某政载我时，摩托车撞到花墩，对方有个男青年抢走叶某政的手机，说“你不用打电话叫人，我叫十人给你看看”，并拒绝还手机。我不知道那人为何抢走叶某政的手机，那三名男子没有人抱过我。
19.汕尾市中级人民法院刑事附带民事判决书证实：同案人叶某政、莫某2、黄某1、莫某3、林某韬因本案被判刑及承担民事赔偿责任的情况。
20.同案人叶某政的供述及辨认笔录：我因打架中无意将人砍死来公安机关投案自首。2013年12月4日24时，我驾驶摩托车到金色时代门口接我女朋友回家，因三个陌生男子中有一个抱我女友、抢走我车撞到花坛时掉的、我已经捡起的手机不还，并说“你不用叫人，我叫十个人给你看下”，而发生纠纷，我想要教训他。我到蓝水晶KTV向之前一起唱歌的众人说手机被抢了、全部跟我走。景秋等七人跟我走，阿某2在他的摩托车拿出一把刀和一个塑料胶棍，林某深和景秋抢刀，景秋右手拇指与虎口处受伤。我们驾驶四辆摩托车，林某深载我和我女友将刀放在摩托车上，景秋拿着胶棍。到金色时代门口，阿某2捡到我的手机。景秋拿刀。我和林某深进去看了半小时监控录像后，门口有人发现了那三个陌生人，伟韬、阿某1、展荣三人已骑车先去追；伟深载我和景秋一辆车，我拿着刀，景秋拿着胶棍；阿某2、黄某1一辆车。我们后出发的五人找了一圈回到金色时代门口时，发现那三个男的在对面，我们两辆摩托车追赶到金六福首饰店门口致他们摔倒，期间他们说我们认错人了。对方三人起身跟阿某2和黄某1打起来，对方其中一人跑掉了。我就持刀，景秋持胶棍和林某深下车去打，我拿刀朝抢我手机的那人身上乱砍，那人就跑了，黄某1去追，那人跑远后，我叫黄某1不要追了。我和黄某1回到打架的地方看见阿某2、林某深和景秋还在打对方另外一人，我说不是他，不要打他了。
我们五人持有二把刀、一支塑料棍，两把刀是从阿某2车里面拿的，我持一把，阿某2和黄某1两人中有一人拿另一把；景秋持胶棍。我砍那人时乱砍，好像是三刀，一刀砍在那人左手（也供述是左上臂背），另二刀没砍到。还有一人，不知道是阿某2或黄某1拿刀砍了那人。黄某1和刘某2有身体接触，刘某2在地上，我在黄某1后面，刚开始我被黄某1挡住，二刀砍不到，刘某2起身用拳打黄某1头部，我才砍到他左上臂背。刘某2跑，黄某1和我分别一前一后追赶。
我们五人砸对方的摩托车后，去梅陇医院给景秋包扎抢刀时受伤的手。包扎完后我们包括不在场的另一辆车上的三人在宾馆开房，我说我砍了那人三四刀；景秋说被对方一人打了一下后，他用胶棍打那男子的头，将那人打倒在地。
5日上午我听说本案死人后，我将车、刀和砍人时沾了血迹的衣服都扔在后门山上。我到广州、惠东躲藏。后我父母带我来投案自首。
经混杂照片辨认，同案人叶某政辨认出被害人刘某2；辨认出上诉人程某1等同案人。
21.同案人莫某2的供述及辨认笔录：我因本案投案自首。叶某政叫我们从蓝水晶KTV走时，程某1从黄某1的摩托车抽出一把砍刀，林某深见他喝多了酒就不让他拿刀，两人互扯，程某1的右手虎口处被划破，包扎后程某1坚持要带刀。我们到金色时代俱乐部看监控录像，才知道叶某政叫我们帮忙的原因是其女朋友被一男青年强行拥抱，叶某政理论时手机被对方摔破。后我们开摩托车外出寻找，兜了一圈没有找到，就回去金色时代。叶某政发现一部摩托车三人就是目标。林某深、叶某政、黄某1先驾车去确认，我载程某1尾随。他们确认后就追赶，我也追随。对方到金六福首饰店前摔倒，我们两辆车也摔倒。我与黄某1、程某1过去抓住对方一个摔倒的，他说不关他的事，他只是去吃宵夜的。程某1打了他头部一下。叶某政持刀和林某深追对方一人。过几分钟，叶某政持砍刀和林某深回来了。
我们之前带二把砍刀，来源是我和黄某1的车上各一把。叶某政、莫某3各拿一把，莫某3与我们分开了，没有参与现场打架，因此打架过程刀就一把，原是程某1拿着，后被叶某政拿去，持刀的就叶某政一个人。还有我拿一支胶棍，约60公分长，打架时程某1拿走了，程某1持胶棍和黄某1殴打对方另一人的头部。
我们砸对方摩托车后去梅陇医院给程某1包扎伤口，后去宾馆。我听说被我们追砍的人死亡，就投案自首。
经混杂照片辨认，同案人莫某2辨认出上诉人程某1等同案人。
22.同案人黄某1的供述及辨认笔录：叶某政叫我们去找抢他手机的人。出发前我看见两把刀，不知道从谁的车上拿的，程某1和林某深抢刀，程某1手被划伤。另一把刀在黄某2的摩托车上，不知谁拿。程某1拿刀。我们八人到金色时代KTV查看监控录像。后有人发现了目标，莫某3、林某韬、黄某2三人一辆车带一把刀去追；莫某2驾车载叶某政、我，叶某政带从程某1那拿的刀；程某1、林某深一辆车。我们上述后五人两辆车转了一圈便返回金色时代，就发现了对方三人一辆摩托车。我们五人便驾车追，至金六福珠宝门口对方车摔倒。我们殴打他们，他们开车的人跑了。林某深去追开车的人。叶某政持刀砍抢他手机的人左边腋下或手臂部位一刀，那人跑了，叶某政去追。我、程某1、莫某2和返回的林某深殴打对方坐后面的人，开始莫某2持塑料棍子打，程某1从莫某2手中拿过棍子，打了一下，又被我拿了。我持棍去追叶某政砍的那个人，追了十几米，叶某政说不要追了，叶某政和我跑回来。我持塑料棍没有伤人，只拳打脚踢。现场只有一把刀，由叶某政持。程某1持一把塑料软棍。
我们五人砸对方车后去梅陇人民医院给程某1包扎伤口。后在宾馆开房，叶某政说砍了那人三四刀。
经混杂照片辨认，同案人黄某1辨认出上诉人程某1等同案人。
23.同案人莫某3的供述及辨认笔录：叶某政叫我们去金色时代KTV找抢他手机的人。我从莫某2摩托车座包内拿了一把约40公分长的刀，由于我比较迟下到停车场，其他人拿什么工具我不清楚。到达金色时代后，叶某政、程某1各手拿一把约40公分长的刀，后来程某1的刀不知被谁拿走放在我们车上。我们查看监控视频，后有人在外面发现目标，黄某2载林某韬、我，其余人坐二辆车去追，我这辆车没找到，也无心掺和此事，所以慢慢开。大约10分钟后，我们返回金色时代KTV，看见莫某2、黄某1和叶某政三人一辆车。我们去到蓝水晶KTV时，林某深和程某1已在那。程某1的右手掌在流血，林某深说是自己人弄伤。后黄某2载我到镇人民医院去了解对方的情况，并到金六福现场看了一下。后我们在宾馆开房，他们说莫某2、林某深、程某1、黄某1四人殴打死者的两个朋友，叶某政殴打死者。叶某政承认用刀去砍死者。
当晚总共有两把刀，叶某政持一把，我衣袖藏一把。听说还有一把软棍。
经混杂照片辨认，同案人莫某3辨认出上诉人程某1等同案人。
24.同案人林某韬的供述及辨认笔录：叶某政因手机被抢叫我们去找手机，除我、黄某2、莫某3之外的二辆车五个人去打架，将对方一人打死了。除叶某政持一把刀外，没有看见其他人持械。
经混杂照片辨认，同案人林某韬在辨认出上诉人程某1等同案人。
25.上诉人程某1的供述及辨认笔录：2013年12月5日凌晨0时20分许，叶某政说他女友被别人抱、手机被人抢了，叫我们一起帮忙要回手机。出发前我看见林某深从一辆不知谁的摩托车里拿出两把刀，我抢刀时右手大拇指被刀割到。出发时我和林某深各拿一把刀。到金色时代查看监控时，我拿着刀进去被工作人员赶出来。因为手受伤，我就将刀给了林某韬。后黄某2、莫某3、林某韬三人一辆车，其中一人持刀；黄某1驾车载林某深和叶某政，其中一人不知是谁持刀；莫某2驾车载我，三辆摩托车去寻找。上述三辆车中后二辆五人没找到就返回金色时代。后叶某政的女朋友发现对方，黄某1开车载叶某政、林某深三人去追，莫某2开车载我跟随。追的过程中莫某2拿一支塑料棍给我。在金六福珠宝店门口前面两辆摩托车倒在地上，黄某1跟对方一人打架。莫某2停车后，我用手上的塑料棍敲跟黄某1打架的人背部一下，黄某1就抢了我手中的塑料棍打对方，我上前打了那人一拳、一脚，那个人不停地说“不是我，不是我”，莫某2有没有打那人我没看见。叶某政、林某深去追另外两个人，两三分钟后回来，叶某政手里拿了一把刀。叶某政叫我们走，我们砸对方车后去医院包扎我抢刀受伤的手。后我们去宾馆开房，叶某政讲砍了那个人几刀，我说我用塑料棍打了其中一人。我没有持刀伤人。
案发时有两把刀、一把塑料棍。两把刀都是单刃西瓜刀，长约60公分，一把刀在叶某政那，一把刀在莫某3那；塑料棍40公分左右，打架时黄某1从我手中抢去塑料棍，不清楚去向。听说本案死人后，我就跑去广州，后来联系我父亲，我父亲带我投案。
经混杂照片辨认，上诉人程某1辨认出叶某政等同案人。
对上诉人、辩护人所提上诉、辩护意见，经查：
1.附带民事部分：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条的规定，上诉人刘智群、陈如凤、刘宇聪提出的死亡赔偿金、人身损害赔偿金、精神损失不属于刑事附带民事诉讼的审理范围，依法不应支持。对附带民事部分的上诉意见不予采纳。
2.刑事部分：
（1）关于上诉人刘智群、陈如凤、刘宇聪提出二审加重处罚的意见。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条规定，本案没有抗诉，二审不得加重处罚。上诉人刘智群、陈如凤、刘宇聪的此点意见于法无据，不予采纳。
（2）关于上诉人程某1是否应认定主犯。程某1受同案人纠集后，表现积极，出发前抢刀，为此手部受伤,持刀寻找被害人;直接参与打架的五人中有二人持械，其中足以确定程某1持胶棍；程某1持棍殴打被害人刘某1头部致其轻微伤。根据以上事实，足以认定程某1是主犯。上诉人程某1、辩护人提出程某1不是主犯的意见不能成立，不予采纳。
（3）关于上诉人程某1是否构成自首。上诉人程某1受纠集参与本案，在共同犯罪中实施暴力伤害行为，持胶棍殴打刘某1头部。程某1自动投案后如实供述了上述犯罪事实，应认定为如实供述了主要犯罪事实。原公诉机关起诉认定程某1是自首正确。上诉人程某1及辩护人提出程某1是自首，原判不认定自首致量刑过重，应予改判的意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人程某1与同案人故意伤害他人，致一人死亡、二人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人程某1在共同犯罪中持械参与犯罪，行为积极，起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚。但其作用小于同案人叶某政，并非直接致被害人死亡的犯罪人，量刑时应予以考虑。上诉人程某1犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻或减轻处罚。其犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。根据上诉人程某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，应当对其减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定上诉人程某1不构成自首不当，且量刑过重，应予以纠正。上诉人刘智群、陈如凤、刘宇聪所提上诉意见，经查不能成立，不予采纳。上诉人程某1、辩护人提出是自首，应当改判的意见成立，予以采纳；其余意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第十七条第三款、第三十六条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省汕尾市中级人民法院（2017）粤15刑初18号刑事附带民事判决第一项对上诉人程某1的定罪部分及第二项判决。
二、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2017）粤15刑初18号刑事附带民事判决第一项对上诉人程某1的量刑部分。
三、上诉人程某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月20日起至2024年10月19日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓明
审 判 员 刘 潜
审 判 员 潘惠莉
二〇一七年十一月十五日
法官助理 江发西
书 记 员 冯晓璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。