湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终2781号
上诉人（原审被告）：长沙市布雷尔利金属制品有限责任公司，住所地湖南省长沙县黄花镇黄花村(长沙华逸时装有限公司)。
法定代表人：田大水。
委托诉讼代理人：何跃，男，1983年10月17日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）:龙仕英，男，1987年3月6日出生，汉族，住广西省柳江县。
委托诉讼代理人：柳毅，男，1986年4月7日，汉族，住湖南省长沙县。
上诉人长沙市布雷尔利金属制品有限责任公司（以下简称布雷尔利公司）因与被上诉人龙仕英劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2015）长县民初字第01045号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
布雷尔利公司的上诉请求：一、依法撤销（2015）长县民初字第01045号民事判决书并依法发回重审或改判；二、一、二审诉讼费用由龙仕英承担。事实与理由：在本案中，龙仕英系布雷尔利公司的职工，双方依法订立《劳动合同》。龙仕英在工作期间利用职务便利冒用公司名义向客户骗取货款及货物并据为己有。此情况布雷尔利公司已向派出所报案。事发后，龙仕英为了掩盖自己的犯罪行为推脱责任，则不再回公司上班。布雷尔利公司多次打电话要求龙仕英回公司接受调查并办理离职手续，但龙仕英一直未回公司。后因龙仕英长期无故旷工，按照公司规章制度布雷尔利公司将其除名并单方解除劳动关系。根据以上事实，龙仕英因盗窃公司财务、无故旷工被公司开除，双方并不是协商一致的解除劳动关系。因此，布雷尔利公司与龙仕英之间不属于协商一致解除劳动合同的情形，不适用《劳动法》第三十六条、四十六条、四十七条等相关规定，一审判决判令布雷尔利公司向龙仕英支付解除劳动合同的经济补偿金实属事实认定错误。
龙仕英答辩称：一、布雷尔利公司起诉状所言事情与事实不符，布雷尔利公司未及时支付本人2014年11、12两个月工资、其他月份工资未按时发放，月工资发放均有本人亲笔签名，未购买社会保险，公司在本人多次要求下才补缴了两个月社保，且都是以最低标准购买的，公司还多次要求龙仕英到合同内容以外的地点工作，合同约定地是长沙，后在佛山工作，之后要求龙仕英去保定，所以龙仕英才拒绝了，后与公司解除劳动合同。二、布雷尔利公司辩称龙仕英在公司任职期间冒用公司名义，骗取公司货款及退货，和无正当理由情况下多日旷工，这些纯属诬陷，公司报案后佛山派出所并没有调查，连电话都没有打过，都没有确凿的证据，都是公司违约在先，不按合同规定保障本人的合法利益，足见其程序不合法以及对劳动者合法权益的漠视。三、《劳动法》第四十六条、四十七条规定：“布雷尔利公司应当向龙仕英支付一个半月经济补偿金”，及补发两个月工资。综上所述，布雷尔利公司的请求毫无事实及法律依据,请依法驳回上诉。
龙仕英向一审法院起诉的诉讼请求：1、布雷尔利公司向龙仕英支付解除劳动合同经济补偿金15000元（按月平均工资10000元×1.5）；2、布雷尔利公司向龙仕英支付2013年7月到2014年12月加班费23388.75元，其中延时工作时间加班费5568.75元，休息日加班17820元；3、布雷尔利公司向龙仕英支付2014年11月和12月份工资，每月10000元，共计20000元；4、布雷尔利公司向龙仕英支付保险费53040元（10000元×31.2％×17）；5、布雷尔利公司承担该案诉讼费用。
一审法院认定：一、双方当事人无争议的事实：1、2013年7月1日，龙仕英入职布雷尔利公司，担任生产助理职务，并签订劳动合同，合同期限从2013年7月1日至2016年7月1日，其中试用期至2013年9月30日止。合同约定工作时间为标准工时制，每天工作不超过8小时，每周不超过40小时。并约定龙仕英试用期工资8000元／月，试用期后岗位工资为5840元／月，绩效公司3000元／月。2014年12月26日后，龙仕英未再到布雷尔利公司上班。2、后龙仕英与布雷尔利公司解除劳动关系，龙仕英向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决布雷尔利公司向龙仕英支付解除劳动合同经济补偿金15000元及支付2013年7月到2014年12月加班费20088.75元。2015年3月24日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会作出长县劳人仲字（2015）第41号裁决，布雷尔利公司支付龙仕英经济补偿金13500元。因龙仕英对裁决不服，故向一审法院起诉提出上述诉讼请求。3、龙仕英布雷尔利公司亦不服长县劳人仲字（2015）第41号裁决，于2015年4月13日向一审法院提起诉讼,请求撤销该裁决，判决其不支付经济补偿金。一审法院已立案，案号为（2015）长县民初字第01038号。二、双方当事人有争议的事实：1、布雷尔利公司、龙仕英解除劳动关系的原因。龙仕英陈述布雷尔利公司未及时足额支付工资、未购买保险、多次要求其到合同内容以外的地点工作，因布雷尔利公司违反劳动法的规定，龙仕英于2015年1月3日向布雷尔利公司提出解除劳动合同关系。布雷尔利公司辩称，龙仕英在布雷尔利公司任职期间冒用公司名义，骗取公司货款及退货，且龙仕英在无正当理由情况下，多日旷工，布雷尔利公司对龙仕英作出开除处理，而非龙仕英辞职主动解除劳动关系。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，用人单位应对解除劳动关系的原因负举证责任。布雷尔利公司辩称龙仕英冒领货款、货物，且已报案至派出所，但据布雷尔利公司提交的受案回执、立案告知书的内容、时间，结合劳动仲裁的期间，无法确定案件与布雷尔利公司之间的关联，故布雷尔利公司未提供充分证据证实有关派出所就龙仕英冒领布雷尔利公司货款、货物进行刑事立案侦查的确凿证据，也未提供龙仕英长期旷工的确凿证据，应承担举证不能的法律后果。另龙仕英也未提交证据证实其诉称的其向布雷尔利公司提出解除劳动关系的原因。因龙仕英与布雷尔利公司均无充足证据证实双方解除劳动关系的原因，根据公平责任原则，一审法院认定，龙仕英与布雷尔利公司系协商一致解除劳动关系。2、龙仕英的月工资数额。龙仕英主张其月工资10000元。布雷尔利公司不予认可，辩称合同约定龙仕英岗位工资每月5840元，绩效工资每月3000元，不足10000元。经查，龙仕英虽提交了2013年10月份的薪资结算表，但该表未注明来源，一审法院不予采信。且仅2013年10月份的薪资结算表不足以证实其月工资情况。另龙仕英虽提供了长沙银行股份有限公司星城支行的银行流水，但该流水交易类别处为“贷”，未明确标注“工资”，而据“贷”的每笔入账日期，“贷”的入账较为杂乱无章，入账无规律，无法排除工资外的其他入账，故不足以确定龙仕英月平均工资数额。故一审法院只能依据劳动合同的规定，认定龙仕英解除劳动关系前的月平均工资为8840元。3、龙仕英在布雷尔利公司任职期间是否加班。龙仕英陈述其入职布雷尔利公司后每个月只有一天时间休息，且正常上班时间经常有延时加班。布雷尔利公司不予认可，辩称龙仕英入职后，公司不景气，订单少，没有加班需求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。龙仕英虽提交了两份书面证人证言材料，但证人未出庭作证接受质证，龙仕英也未提供其他证据对书面证人证言进行佐证，不足以证实加班事实的存在。故龙仕英主张其入职后每个月只有一天时间休息，正常上班时间经常有延时加班，一审法院不予采信。至于龙仕英要求布雷尔利公司支付其少发的2014年11月和12月份工资共计20000元及支付保险费53040元，是一审法院受理该案后龙仕英增加的诉讼请求，未经仲裁前置程序，且该诉讼请求与已经过仲裁的每一项诉讼请求均不具有不可分性，故此项诉讼请求龙仕英应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
一审法院认为：1、《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。龙仕英于2014年12月离职，故布雷尔利公司应向龙仕英支付经济补偿金13260元（8840元×1.5月）。2、龙仕英未提供充足证据证实加班事实的存在，故其要求布雷尔利支付加班工资，一审法院不予支持。3、龙仕英要求布雷尔利公司支付其少发的2014年11月和12月份工资共计20000元及支付保险费53040元，是一审法院受理该案后龙仕英增加的诉讼请求，并未在仲裁阶段提起，且该诉讼请求与已经过仲裁的龙仕英所诉争的每一项诉讼请求均不具有不可分性，龙仕英应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故龙仕英的此两项诉讼请求，一审法院不予审查。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定判决：一、限布雷尔利公司在判决生效之日起十日内向龙仕英支付经济补偿金13260元；二、驳回龙仕英的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费10元，由龙仕英负担5元，布雷尔利公司负担5元。
二审中双方当事人均未提交新证据。
本案二审中，经法庭询问，布雷尔利公司表示不清楚龙仕英旷工的时间段及向公安局报案的情况。
本案二审中，双方当事人均表示对一审法院查明的事实无异议。
本院二审查明：2015年1月10日周文刚以龙仕英涉嫌职务侵占为由向佛山市顺德区公安局陈村派出所报案。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：布雷尔利公司应否支付龙仕英经济补偿。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，用人单位应对解除劳动关系的原因负举证责任。本案中，布雷尔利公司上诉主张龙仕英冒用公司名义，骗取公司货款及退货，后因龙仕英长期无故旷工，布雷尔利公司对龙仕英除名并单方解除劳动关系，布雷尔利公司无须支付龙仕英经济补偿。经审查，布雷尔利公司虽提交了受案回执但不足以证明龙仕英存在冒领公司货款、货物的行为，也未提供合法有效的证据证明龙仕英无故旷工，应承担举证不能的法律后果。故布雷尔利公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决布雷尔利公司支付龙仕英相应经济补偿并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元由长沙市布雷尔利金属制品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 黄红萍
审判员 戴 莉
二〇一七年七月三日
书记员 杨 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。