辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终8033号
上诉人(原审原告)：大连瑞泰物业管理服务有限公司，住所地大连保税区中港北路3号3-10。
法定代表人：陈舟海，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：劳星星、徐珊珊，辽宁众义律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王为民，男，汉族，1959年4月14日生，住大连市金州区。
原审第三人：大连永悦人力资源顾问有限公司，住所地大连市中山区五五路4K号23层8号。
法定代表人：林鸿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：迟殿东，男，汉族，1986年10月19日生，该公司员工，住大连市沙河口区南沙街46号2-2。
上诉人大连瑞泰物业管理服务有限公司（以下简称瑞泰公司）因与被上诉人王为民、原审第三人大连永悦人力资源顾问有限公司（以下简称永悦公司）劳动争议一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初2958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人瑞泰公司的委托诉讼代理人劳星星、徐珊珊，被上诉人王为民，原审第三人永悦公司的委托诉讼代理人迟殿东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞泰公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决第一项判决上诉人支付被上诉人9月份全月工资及就餐补助没有事实及法律依据，其计算依据的工作时间和工资标准均有错误。从劳动时间上看，上诉人及被上诉人均认可2015年9月20日�被上诉人在上诉人处工作的最后时间，因此应当按照被上诉人的实际工作时间支付其工资及就餐补助，被上诉人未提供劳动的时间不应获得劳动报酬。此外，原审认定的平均工资已包含就餐补助和加班费，因此不能作为计算被上诉人9月份工资的标准，而应按照合同约定的1300元工资标准计算。因此被上诉人9月份工作10天应得工资和就餐补助应为1090元（1300元÷174小时×119小时＋10天×20元）。二、原审法院判决书认定被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金存在明显事实认识错误。首先，上诉人与被上诉人之间根本不存在实质的劳动合同，两者之间属劳务用工关系，第三人才是真正的用人单位。其次，按照《劳动合同法》第58条规定，”劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”。并且根据《劳动合同法》第87条规定，”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金”。再次，根据被上诉人与第三人签订的劳动合同第32条第2款，被上诉人经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任的，用工单位可以将其退回第三人，上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同，故上诉人无法作为违法解除劳动合同的一方主体，且上诉人不存在违反《劳动合同法》第59条及62条规定的用工单位义务的情形，属合法退工。其次，被上诉人系主动离职，并自愿填写了离职交接单。在《离职工作交接单》表述”员工自动离职”。因此本案不存在违法解除劳动合同的事实。再次，被上诉人在上诉人处工作不足半年，上诉人与被上诉人之前的用工单位没有任何关系，原审判决判令上诉人按照1.5个月计算赔偿金数额，完全没有任何依据。三、判�书第三项判决上诉人支付加班费中认定事实有误。首先被上诉人加班费计算标准应当按基本工资计算。双方签订的劳动合同中对工资标准有明确约定。被上诉人每月实际得到的报酬中已包含加班费和就餐补助，因此应以1300元月工资标准计算加班费而不应以平均工资计算。其次，加班时间的计算有误。根据上诉人的规章制度第9条第2款规定，被上诉人每次当班的有效工作时间为11.9小时（24小时-
上午休息20分钟-午餐时间1.5小时-下午休息20分钟-晚餐时间1小时-
夜间休息9小时），在职期间的累计加班时间为86.3小时。故加班费为967.16元（1300元÷21.75天÷8小时×1.5倍×86.3小时）。法定节假日每日加班3.9小时（11.9小时-8小时），共三次，故节假日加班费为174.83元（1300元÷21.75天÷8小时×2倍×11.7小时）。两部分加班费合计1141.99元。上诉人在被上诉人在职期间已支付其加班费总计2500�，因此无需再向其支付加班费。四、判决书第四项判决上诉人支付带薪年休假工资与法律规定不符。《企业职工带薪年休假实施办法》第5条规定：”职工新进用人单位且符合本办法第3条规定的，当年度休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”。根据以上规定，被上诉人在上诉人处实际工作时间不足5个月，不符合享受带薪年休假的前提条件。因此，上诉人不需要支付相关的带薪年休假工资待遇。
王为民辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。
永悦公司述称，同意上诉人的意见，同意由我方承担本案诉讼责任。
瑞泰公司向一审法院起诉请求：原告同意支付被告2015年9月工资890元、就餐补助200元；请求法院判决原告不支付被告10月份工资1300元；不支付被告解除劳动合同赔偿金6600元；不支付被告2015年4月-9月平日加班费2624.28元，�定节假日加班费358.62元；不支付被告带薪年休假工资1938.62元。
一审法院认定事实：2014年9月1日，被告与第三人签订劳动合同(劳务派遣专用)，第三人将被告派遣至沈阳瑞玛阁物业管理有限公司大连分公司工作，派遣期限自2014年9月1日起至2016年8月30日止。用工单位安排被告在海天富地小区物业保安岗位，从事夜班监控工作。因海天富地小区的物业管理公司由沈阳瑞玛阁物业管理有限公司大连分公司变更为原告，2015年4月1日第三人与原告签订劳务派遣合作协议书，第三人自2015年4月1日起派遣包括被告在内的9名员工到原告处工作，期限为二�。同日,第三人与被告再次签订劳动合同(劳务派遣专用),第三人将被告派遣至原告公司工作,岗位及工作地点与先前相同；合同约定每月工资为1300元，被告的工作岗位实行工作24小时休息24小时的工作制度。2015年9月20日被告离开原告单位，2015年9月25日被告签署离职工作交接单。同日，原告将被告退回至第三人处，第三人给原告出具劳务派遣工退回通知书回执并向被告出具了解除劳动合同证明书。被告工资由原告支付给第三人，再由第三人于每月中旬向被告发放，当月发放上月工资。被告离职前的月工资发放情况：2014年7月至2015年3月工资分别为1877元、2127元、1875.17元、1875.17元、1875.17元、1851.17元、1875.17元、1675.17元、1775.17元；2015年4月至8月工资分别为1775.17元、1775.17元、1765.99元、1765.99元、1765.99元、2464.99元；原告及第三人向被告支付加班费2500元，但未支付被告九月份工资。被告解除劳动合同前12个月的工资为1862.45元。
另查，原告于2016年1月10日向大连保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年5月3日作出大金劳人仲裁终字（2016）第012号仲裁裁决书，裁决原告支付被告2015年9月份工资2200元，就餐补助310元，10月份工资1300元，总计3810元；裁决原告支付被告违法解除劳动赔偿金6600元；裁决原告支付被告2015年4月-9月期间平日加班费2624.28元，支付法定节假日加班工资358.62元；裁决原告支付被告带薪年休假工资待遇1938.62元。原告不服，于法定期间向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，依法订立的劳动合同具有拘束力。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告自2015年4月1日始由第三人派遣其到原告处工作，原、被告及第三人对被告于2015年9月21日始再未到原告处工作的事实均予以认可，且原、被告已于2015年9月25日办理了工作交接，第三人亦向被告出具了解除劳动合同证明书，由此可认定原告与第三人之间的劳动合同关系已于2015年9月25日解除。故原告主张不支付被告2015年10月工资的诉讼请求，予以支持，庭审中，原告同意支付被告2015年9月工资及就餐补助，但具体数额应以被告离职前的月平均工资1862.45元为基数支付，关于9月就餐补助，因原告未提供相应证据，具体数额以被告主张的310元为准；故原告主张不支付被告2015年9月份工资、就餐补助的诉讼请求，不予支持，关于原告主张不支付被告解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，根据原告提交的离职工作交接单，该交接单离职原因一栏原告标注为”调岗本人没有同意，员工自动离职”，而第三人出具的《解除劳动合同证明书》标注的解除原因是”劳动者辞职”，原告及第三人均未提供相关证据证明被告系主动辞职。由此可认定，原告及第三人是以调岗不同�单方作出被告辞职的离职处理，该离职处理显系不妥，应认定系违法解除劳动合同。根据劳动合同法的规定，用人单位应按经济补偿金标准的二倍向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，具体数额为5587.35元（1862.45元×1.5个月×2倍），故原告主张不支付被告解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持，关于原告主张不支付被告2015年4月至9月平日加班费、法定节假日加班费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原、被告双方均认可被告工作时间为”工作24小时休息24小时”，扣除被告工作期间的吃饭休息时间，即吃饭时间1.5小时（三餐，每餐0.5小时），休息时间以每天6小时为宜，故被告有效工作时间为16.5小时，故被告2015年4月1日至9月20日共加班458.85小时，产生的加班费为7378.98元（1862.45元÷21.75天÷8小时×1.5倍×458.85小时），扣除被告已收到的加班费2500元，还应取得加班费4878.98元，被告节假日工资为三天（端午、清明、五一），其节假日工资为513.78元（1862.45元÷21.75天×2倍×3天），因被告同意仲裁部门裁决的该项诉求，并未起诉至法院，故一审法院以仲裁委员会裁定的数额为准，故原告主张不支付被告2015年4月至9月平日加班费、法定节假日加班费的诉讼请求，不予支持。关于原告主张不支付被告带薪年休假工资的诉讼请求，根据《人力资源和社会保障部办公厅关于＜企业职工带薪年休假实施办法＞有关问题的复函》的规定，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的”职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的�形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。”因此，原告以被告在其单位工作5个月，没有连续工作12个月为由，要求不承担带薪年休假工资待遇的主张，不予支持。被告已连续工作10年以上，应享受带薪年休假天数为10天，被告带薪年休假工资为1712.60元（1862.45元÷21.75天×10天×200％），故原告主张不支付被告带薪年休假工资的诉讼请求，不予支持，具体数额应为1712.60元。
综上，一审法院判决：一、于判决生效之日起十日内，原告大连瑞泰物业管理服务有限公司支付被告王为民2015年9月份工资1862.45元，就餐�助310元；二、于判决生效之日起十日内，原告大连瑞泰物业管理服务有限公司支付被告王为民违法解除劳动赔偿金5587.35元；三、于判决生效之日起十日内，原告大连瑞泰物业管理服务有限公司支付被告王为民2015年4月至9月期间平日加班费2624.28元，支付法定节假日加班工资358.62元；四、于判决生效之日起十日内，原告大连瑞泰物业管理服务有限公司支付被告王为民带薪年休假工资待遇1712.60元；五、驳回原告大连瑞泰物业管理服务有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告大连瑞泰物业管理服务有限公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依法订立的劳动合同具有拘束力。本案中，当事人对劳动合同的履行发生争议，应按照劳动合同的约定及当事人提交的证据予以审查认定。首先，对于双方争议的2015年9月工资，因被上诉人在诉讼中认可其于2015年9月20日离开工作岗位，故上诉人主张9月份工资不应全部支付的主张应予采纳，又由于被上诉人对于9月份加班费已经另外主张，故9月实际工作期间的工资应以1300元计�，故被上诉人9月份工资应为890元；对于9月份就餐补助，被上诉人主张每日餐补标准为23元，则9月份应付的就餐补助为230元。
其次，关于违法解除劳动合同赔偿金，在上诉人将被上诉人退回永悦公司以后，永悦公司解除了与被上诉人之间的劳动合同，由于上诉人及永悦公司均未提交证据证明劳动合同解除的原因是劳动者主动提出辞职，故一审认定劳动合同存在违法解除的情形并无不当。至于应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的主体，上诉人主张应由永悦公司承担该项责任，永悦公司在庭审中明确表示同意上诉人的上诉请求，由�悦公司作为劳动合同的签订主体及用人单位承担违法解除劳动合同的责任亦符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，故本院对永悦公司的该项诉讼处分行为予以照准，对上诉人的该项上诉主张予以采纳。对于上诉人主张被上诉人在其公司工作不足半年不应按1.5个月计算赔偿金一节，本院认为，永悦公司作为用人单位并未发生变化，且被上诉人始终在原工作场所、工作岗位工作，亦符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，故一审按照1.5个月计算违法解除劳动合同赔偿并无不妥。
第三，关于双方争议的加班费一节，上诉人主张被上诉人每日有效工作时间为11.9小时，其该项主张的依据为公司规章制度，但被上诉人对该规章制度表示不予认可，上诉人未提供证据证明其中规定的工作时间已对被上诉人发生效力，故一审在扣除三餐时间及夜间休息时间后认定被上诉人有效工作时间为16.5小时较为合理。对于加班费的计算基数，上诉人主张应按1300元的工资标准计算，因一审对于加班费的判项数额实际确系按照1300元作为基数得出，而被上诉人对一审判决表示服从未提起上诉，在一审对加班时间认定正确的情况下，本院对加班费的计算基数不再审查，对加班费的判项亦不作调整。一审对节假日加班费的认定亦无不妥，应予认定。
第四，对于带薪年休假一节，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：”年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”；第五条规定：”职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”按照前述办法的规定，职工在不同用人单位工作期间均应记为累计工作时间，被上诉人有权享受带薪�休假，但被上诉人应享受的休假天数，根据前述规定应予以折算（当年度在本单位工作时间172天），折算后休假天数应为4天，故休假工资应调整为685.04元（1862.45元÷21.75天×2×4天）。上诉人该项上诉理由合理部分，本院予以采纳。
综上所述，瑞泰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初2958号民事判决第三项；
二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初2958号民事判决第五项；
三、变更大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初2958号民事判决第一项为：于本判决生效之日�十日内，大连瑞泰物业管理服务有限公司支付王为民2015年9月份工资890元，就餐补助230元；
四、变更大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初2958号民事判决第二项为：于本判决生效之日起十日内，大连永悦人力资源顾问有限公司支付王为民违法解除劳动合同赔偿金5587.35元；
五、变更大连经济技术开发�人民法院（2016）辽0291民初2958号民事判决第四项为：于本判决生效之日起十日内，大连瑞泰物业管理服务有限公司支付王为民带薪年休假工资685.04元；
六、驳回大连瑞泰物业管理服务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十�条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由大连瑞泰物业管理服务有限公司负担5元，大连永悦人力资源顾问有限公司负担5元。二审案件受理费10元，由大连瑞泰物业管理服务有限公司负担5元，大连永悦人力资源顾问有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长季烨
审判员阁成宝
审判员刘丽媛
二〇一七年�月三十日
书记员滕子美