连云港市赣榆区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣商初字第00810号
原告江苏赣榆农村商业银行股份有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇东关路43号。
法定代表人朱崇迎，董事长。
委托代理人孙曰磊，系该行职员。
被告连云港市南消殷成木业有限公司，住所地连云港市赣榆区沙河镇殷庄村。
法定代表人龙卫东，董事长。
被告南京南消消防控股有限公司，住所地南京市竹山路601号。
法定代表人龙卫东，董事长。
委托代理人熊勇强，江苏佳民律师事务所律师。
原告江苏赣榆农村商业银行股份有限公司（以下简称“赣榆农商行”）与被告连云港市南消殷成木业有限公司（以下简称“殷成木业公司”）、南京南消消防控股有限公司（以下简称“南消消防公司”）执行异议之诉一案，本院2015年4月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭进行了审理。原告赣榆农商行委托代理人孙曰磊与被告南消消防公司委托代理人熊勇强到庭参加了诉讼。被告殷成木业公司法定代表人龙卫东经本院依法公告送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书和开庭传票等应诉材料，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赣榆农商行诉状中称，在（2009）赣执字第1461号执行一案中，被告南消消防公司提出执行异议，其认为应该参与对殷成木业公司的财产进行分配。对此，连云港市赣榆区人民法院作出《关于连云港市南消殷成木业有限公司案件的分配方案》。我行认为该分配方案的提出没有法律依据；我行诉讼保全在先，有优先受偿权；被告殷成木业公司没有破产或清算，是一家独立的公司，被告南消消防公司可以通过其他方式向被告殷成木业公司主张权利；被告南消消防公司是被告殷成木业公司的控股股东，在被告殷成木业公司未破产或清算前，无权参与财产分配；分配方案中称我行未执行款项为2775932元（包括本金和利息），但所有归还的钱都是担保人代借款人归还，如果被告南消消防公司有权参与分配，那么担保人也有权参与分配，换言之，我行应参与分配的款项应为3000000元。我行请求中止连云港市赣榆区人民法院作出的《关于连云港市南消殷成木业有限公司案件的分配方案》的实施；拍卖款项扣除案件执行费用后，剩余1283200元归我行所有。
被告殷成木业公司未作答辩。
被告南消消防公司的委托代理人庭审中辩称，关于中止该分配方案的实施和执行款1283200元归原告所有的两项诉讼请求没有任何依据。被告南消消防公司能否参与分配，该款项在（2013）赣执异第37号由贵院出具的《民事裁定书》中裁定，准予被告南消消防公司参与共同分配。连云港中级人民法院（2013）年连执复字第0061号《执行裁定书》裁定，原告的复议按照自动撤回复议处理。也就说（2013）赣执异第37号《民事裁定书》已经发生了法律效力。2014年11月12日由贵院出具的分配方案认为，被告南消消防公司应分得565805元。该分配方案也考虑了原告作为诉讼第一保全人等因素，适当多分给原告百分之二十适当多分给原告20%。因此，我们认为贵院出具的分配方案符合法律规定，应当予以支持。被告殷成木业公司和被告南消消防公司是关联企业，并非原告所称的控股股东。且二被告间的借款纠纷已经由贵院调解结案，也已发生法律效力。
庭审中，原告赣榆农商行提交了以下证据。
一、（2008）赣民二初字第1870号《民事判决书》复印件一份；
二、（2009）连民二终字第208号《民事判决书》复印件一份；
三、《关于连云港市南消殷成木业有限公司案件的分配方案》复印件一份；
四、（2008）赣民二初字第1870号《民事裁定书》一份。
证据一、二证明被告殷成木业公司欠原告贷款300万；证据三证明分配的金额是不准确的；证据四证明对分配的财产原告保全了。
被告南消消防公司的委托代理人庭审中质证称，对于原告提交的证据真实性均予以认可。特别是证据三分配方案，该分配方案已经对待分配的案件包括原告和被告南消消防公司应得的份额予以确认，被告南消消防公司均认为没有任何异议。
被告殷成木业公司、南消消防公司未提交证据。
原告提交的证据已经被告南消消防公司当庭质证、认证。被告殷成木业公司未到庭，未能对原告提交的证据进行质证、认证。经本院审查，对以上证据的形式证明力，依法予以确认。
经法庭审理，本院查明以下案件事实。
因被告殷成木业公司作为借款人，向原告赣榆农商行贷款3000000元未归还，原告向本院提起诉讼。2008年11月28日，本院作出（2008）赣民二初字第1870号《民事判决书》。判决被告殷成木业公司自判决生效后十日内向原告赣榆农商行偿还借款本金3000000元及利息。后本院依原告赣榆农商行的申请，对被告殷成木业公司所有的厂房、土地、设备予以查封。该案经连云港市中级人民法院二审作出（2009）连二民终字第208号《民事判决书》。判决维持原判，驳回上诉。因被告殷成木业公司向被告南消消防公司借款1500000元，被告南消消防公司向本院提起诉讼。本院作出（2008）赣民二初字第3025号《民事调解书》，约定被告殷成木业公司于2008年12月15日前向被告南消消防公司归还借款1500000元。
以上判决书和调解书生效后，被告殷成木业公司均未按期履行。原告赣榆农商行向本院申请执行，案号为（2009）赣执字第1461号，剩余未执行款项2775932元（包括利息）、诉讼费32500元、保全费1020元，共计2809452元，另外未收取执行费32400元。被告南消消防公司也向本院申请执行，案号为（2009）赣执字第408号，未执行款项2640252元（包括利息）、诉讼费18700元，共计2658952元，另外未收取执行费17400元。后本院对被告殷成木业公司所有的地上建筑物进行公开拍卖，拍卖成交价1333000元。被告南消消防公司向本院申请参与对被告殷成木业公司拍卖价款的分配，并对原告赣榆农商行提出执行异议，经本院和连云港市中级人民法院审查，作出（2013）赣执异字第37号《民事裁定书》。裁定准予异议人南京南消消防控股有限公司参与共同分配。本院作出《关于连云港市南消殷成木业有限公司案件的分配方案》，方案中载明：拍卖款项1333000元扣除两案执行费用后剩余1283200元，（2009）赣执字第1461号债权总额为2809452元，（2009）赣执字第408号债权总额2658952元。因赣榆农商行为第一保全人，根据有关规定，分配时增加0.2的系数：南消消防公司应分得款项为565805元；赣榆农商行应分得款项为717395元。因原告赣榆农商行对该分配方案有异议，遂向本院提起诉讼。
本院认为，原告赣榆农商行和被告南消消防公司持生效判决书和调解书向本院申请执行，本院受理该二申请人的执行申请，并就原告赣榆农商行诉讼中保全被告殷成木业公司的厂房、设备等财产进行拍卖并取得价款。因殷成木业公司财产拍卖所得价款不足以支付该二申请人的执行标的款。被告南消消防公司以殷成木业公司财产不足以清偿全部债务为由，申请参与对被告殷成木业公司拍卖价款的分配。本院作出裁定，准予被告南消消防公司参与共同分配。本院制定了《关于连云港市南消殷成木业有限公司案件的分配方案》。该分配方案中，对原告赣榆农商行作为首保人，给予在拍卖价款中相对被告南消消防公司百分之二十的适当优先受偿权利。该分配方案被告南消消防公司无异议。原告赣榆农商行所称其诉讼保全在先，应有优先受偿权。
本院经对原告赣榆农商行与被告南消消防公司执行标的异议案件的审理，以及就双方异议提出的理由和证据进行分析，可以做出如下判断。
首先，本案自被告南消消防公司提出申请参与财产分配至今，原被告三方均未提交殷成木业公司是否还有可供变现财产及债权的任何证据。也就是说，至本案法庭辩论结束时，原被告各方不能证明被告殷成木业公司的财产状况。
其次，被告殷成木业公司的现企业状况为吊销后未注销，未进行清理和清算。被告南消消防公司提出被告殷成木业公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务。该情形符合《中华人民共和国企业破产法》的有关规定，但原被告三方未向法院提出申请对被告殷成木业公司依照法律规定清理债务。
第三，对被告殷成木业公司财产诉讼保全，是原告在诉讼中恐使判决难以执行或者造成原告其他损害，而对殷成木业公司财产行使的限制其处分财产的行为。原告的该申请保全行为，依法不享有对被告殷成木业公司财产的优先受偿权。并且，对被告殷成木业公司的财产，本案原告和被告南消消防公司，未就该财产设定过担保物权，也不享有其他的财产优先权，原告和被告南消消防公司与被告殷成木业公司的债权系经本院确定的普通债权。
综上，被告南消消防公司提出参与对被告殷成木业公司财产分配的申请，但未能提供事实证据证明其申请理由成立，也无证据证明被告殷成木业公司的财产不能清偿原告和其债务，被告南消消防公司申请参与分配的理由不充分；原被告三方均未提出对被告殷成木业公司按照法律规定的破产程序清理债务，也未要求或申请本院执行部门将该案移送破产。且原告和被告南消消防公司对被告殷成木业公司的债权均为普通债权，应按照财产保全的先后顺序清偿。本院执行机构未经被告殷成木业公司的债权人或被告殷成木业公司同意将被执行人为被告殷成木业公司的执行案件移送破产而直接作出《关于连云港市南消殷成木业有限公司案件的分配方案》，损害了保全顺序在先的原告赣榆农商行的利益，不符合法律规定，该方案应予撤销。本院就被告殷成木业公司执行变价所得财产，在扣除执行费用后，应先对原告的债权进行清偿，也即拍卖款扣除案件执行费剩余1283200元，应先行清偿原告赣榆农商行的债权。故原告赣榆农商行的异议请求成立，其关于中止连云港市赣榆区人民法院作出的《关于连云港市南消殷成木业有限公司案件的分配方案》的实施，拍卖款项扣除案件执行费用后剩余1283200元归其所有的诉讼请求应予支持。被告殷成木业公司经合法传唤无正当理由未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、五百零九条、五百一十三条、五百一十六条之规定，判决如下：
一、原告江苏赣榆农村商业银行股份有限公司执行异议成立；被告连云港市南消殷成木业有限公司财产拍卖款1333000元，扣除案件执行费剩余1283200元归原告江苏赣榆农村商业银行股份有限公司所有。
二、撤销本院《关于连云港市南消殷成木业有限公司案件的分配方案》；
案件受理费16349元，由被告南京南消消防控股有限公司负担（原告已预交，被告南京南消消防控股有限公司于本判决生效之日起十日内将上述费用支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费交纳办法》的规定，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94。
审 判 长 杨 健
代理审判员 李秋红
人民陪审员 张明康
二〇一六年一月十二日
书 记 员 李 征
附：
一、本判决相关法律条文
《中华人民共和国企业破产法》
第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。
企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第五百零八条被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。
对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。
第五百零九条申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。
参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。
第五百一十三条在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。
第五百一十六条当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。