湖北省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂行再3号
抗诉机关湖北省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）崔梁等44人（名单附后）。
诉讼代表人向大植，男，1969年11月23日出生，土家族，住湖北省恩施市。
诉讼代表人崔梁，男，1969年9月6日出生，汉族，住湖北省恩施市舞阳街道办事处学院路***号。
诉讼代表人梅光辉，男，1978年11月7日出生，土家族，住湖北省恩施市。
诉讼代表人王艳，女，1973年5月28日出生，汉族，住湖北省恩施市。
诉讼代表人廖云清，男，1978年1月20日出生，土家族，住湖北省恩施市。
委托诉讼代理人毛承锋，湖北中英律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）恩施土家族苗族自治州城市规划管理局，住所地：湖北省恩施市施州大道155号。
法定代表人向运平，局长。
出庭应诉负责人詹厚兰，副局长。
委托诉讼代理人徐启平，该局工作人员。
委托诉讼代理人谌章余，湖北图盛律师事务所律师。
原审第三人恩施市宏城房地产开发有限责任公司，住所地：湖北省恩施市李家槽路8号。
法定代表人张良，董事长。
委托诉讼代理人葛家和，项目经理。
向大植等44人诉湖北省恩施土家族苗族自治州城市规划管理局（以下简称恩施州规划局）、第三人恩施市宏城房地产开发有限责任公司（以下简称宏城公司）建设工程规划行政许可一案，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2013年10月24日作出（2013）鄂恩施中行终字第00079号行政判决。该判决发生法律效力后，向大植等44人不服，向检察机关申请抗诉。湖北省人民检察院于2015年7月23日作出鄂检民（行）监[2015]42000000009号行政抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年9月6日作出（2015）鄂行抗字第13号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员汪佳妮、汪小丽出庭履行职务。申诉人向大植等44人诉的讼代表人崔梁及委托诉讼代理人毛承锋，被申诉人恩施州规划局的出庭应诉负责人詹厚兰及委托诉讼代理人徐启平、谌章余，宏城公司的委托诉讼代理人葛家和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
向大植等44人一审诉请，请求撤销恩施州规划局为宏城公司核发的建字第2012-0013号《建设工程规划许可证》。
恩施市人民法院一审查明：2010年3月18日，翡翠谷小区物业管理公司（恩施互信物业管理有限公司）和该小区业主代表向启杭、钟琼等13人向宏城公司申请“修建公共配套用房及相关服务设施”。2010年10月21日，宏城公司向恩施州规划局递交修建翡翠谷小区公共配套服务用房申请，同时提交了相关报建资料及规划方案。恩施州规划局收到宏城公司的申请和该项目规划方案后，经初审报恩施州规划委员会审议。2011年1月11日，恩施州规划委员会主任办公会经审议，原则同意宏城公司翡翠谷小区公共服务用房规划方案，并要求对该项目进行公示，征得小区业主同意后，按规定就其增加指标部分补交相关费用后可实施。2011年6月6日，宏城公司向恩施州规划局提交翡翠谷小区配套设施房建设工程规划许可申请和翡翠谷小区公共配套设施征求业主意见书等资料。2011年6月，恩施州规划局对翡翠谷小区公共配套服务用房规划平面图、建筑红线图、效果图分别在恩施州城市规划展示厅和项目地现场以设置公示牌的形式进行了公示，公示期间未收到意见。2011年7月，恩施市发展和改革局根据恩施州规划委员会主任办公会会议纪要精神，对翡翠谷小区5、6号楼项目建设规模等内容进行了调整（恩市发改投资（2011）82号），建筑占地面积调增530平方米，总建筑面积调增2980平方米(地下室面积1600平方木)，即同意调整增加翡翠谷小区公共配套服务用房项目。2012年2月，恩施州规划局就翡翠谷小区公共配套服务用房项目建筑施工图进行规划审查，认定该建筑施工图中建筑尺寸满足已审批的建筑红线图的要求，建筑占地面积未超出已核发的建筑红线图的面积。2012年2月23日，恩施州规划局给宏城公司颁发建字第2012—0013号《建设工程规划许可证》。为此，翡翠谷小区1号楼部分住户向恩施州规划局提出信访异议，2012年6月21日恩施州规划局作出《关于学院路209号翡翠谷小区l号楼部分住户信访事项的答复意见》。翡翠谷小区1、4栋居民不服该答复意见，向恩施州人民政府提起行政复议申请。2012年11月7日，恩施州人民政府作出恩州政复决字（2012）31号《行政复议决定书》，维持恩施州规划局向宏城公司颁发的建设工程规划许可证。崔大植等44人不服该复议决定，遂提起行政诉讼。
恩施市人民法院一审认为，恩施州规划局依法具有行使恩施州城市规划管理的职责，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。宏城公司按照上述规定，向恩施州规划局提交了修建该项目的申请和全部材料，恩施州规划局受理后，经依法全面进行审查后，给宏城公司核发了建字第2012-0013号《建设工程规划许可证》，该具体行政行为事实清楚，程序合法，依据正确。向大植等44人诉请撤销该《建设工程规划许可证》，无事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项规定，判决驳回向大植等44人的诉讼请求。案件受理费50元，由向大植等44人负担。
湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
恩施土家族苗族自治州中级人民法院二审认为，恩施州规划局是辖区范围行使建设规划管理的法定职能部门，执法主体合法。根据宏城公司申请，恩施州规划局依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，对申请人提交的使用土地的有关证明、建设工程设计方案等材料，进行了全面审定，认为符合法律规定。据此其给宏城公司核发的建字第2012—0013号《建设工程规划许可证》的具体行政行为，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。向大植等44人的上诉理由无事实依据和法律依据，不予支持。原判事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由向大植等44人负担。
湖北省人民检察院抗诉认为，原二审判决认定事实不清，适用法律错误。1.恩施州规划局在宏城公司未办理建设用地规划许可证的情况下，颁发的建设工程规划许可证应依法予以撤销。2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。”2012年1月1日施行的《湖北省城乡规划条例》第三十七条规定：“在城市、镇规划区内进行工程建设的，应当按照下列程序办理建设工程规划许可证：（一）申请人持项目批准、核准、备案文件和土地使用的有关证明文件、建设用地规划许可证、符合规划条件的工程项目设计方案等相关材料，向城乡规划主管部门提交申请；（二）需要征求有关部门意见的，受理申请的机关应当及时征求意见，有关部门应当自收到征求意见书之日起5日内反馈；（三）受理申请的机关自受理申请之日起20日内作出决定。符合条件的，核发建设工程规划许可证。”可见在湖北省内，建设用地规划许可证是核发建设工程规划许可证的前提条件之一。对于未取得建设用地规划许可证的，《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条规定：“对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”原建设部1993年颁布实施的《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第十三条第二款规定：“凡未取得或擅自变更建设用地规划许可证而办理土地使用权属证明的，土地权属证明无效。”同时，《中华人民共和国城乡规划法》第五十七条规定：“城乡规划主管部门违反本法规定作出行政许可的，上级人民政府城乡规划主管部门有权责令其撤销或者直接撤销该行政许可。因撤销行政许可给当事人合法权益造成损失的，应当依法给予赔偿。”《行政许可法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可，第一款第四项：对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的”。在检察机关审查本案期间，恩施州规划局于2014年4月10日出具的《恩施州城乡规划管理局关于翡翠谷小区及配套设施用房项目规划许可有关情况的函》中说明：“翡翠谷项目在取得土地使用权的过程中未在我局办理建设用地规划许可证”。恩施州规划局在宏城公司未办理建设用地规划许可证的情况下，颁发的建设工程规划许可证应依法予以撤销。二审法院应对行政行为合法性进行全面审查，其在未对宏城公司是否办理建设用地规划许可证进行审查的情况下，认定州规划局建设用地规划许可合法，缺乏事实基础，适用法律错误。2.宏城公司修建翡翠谷小区公共配套设施房没有征得小区一期业主三分之二以上同意，该行为违反了相关法律规定。本案中，宏城公司系以修建翡翠谷小区公共配套服务用房为由提出的申请，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，改建、重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。经检察机关调查查明，宏城公司向恩施州规划局分别提交《关于翡翠谷一期配套房征求业主意见的情况说明》，并提交征求业主意见书，意见书有84名业主签名，该意见书上用手写字体注明：“一期是122户，目前签字达84户，超过2/3住户签字”。其中：钟琼、向德祥、雷红敏、杨有铭四人重复签了两次名字；黄凯、曾义、向圣芝是翡翠谷小区5号楼的业主，谭凯、孙纪权是翡翠谷小区6号楼的业主，五人均不是翡翠谷小区一期规划的1-4号楼的业主，刘斌不是翡翠谷小区的业主，除去这10户的虚假签字，没有达到168户业主的三分之二以上，按照州规划局的信访答复意见统计的一期122户业主算，74户同样没有达到122户业主的三分之二以上，宏城公司的情况说明达到业主总人数三分之二以上的业主同意不具有真实性，违反了上述法律的规定。事实上，恩施州规划局于2014年6月11日就上述情况向宏城公司发函，以业主意见书签字不真实，业主应同意人数未达到法定要求，要求宏城公司重新征求业主意见。综上所述，原二审判决认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条、第九十三条规定，提出抗诉，请求依法再审。
向大植等44人的申诉意见同检察机关的抗诉意见一致。同时认为，1.根据《物权法》第七十六条规定，申请修建小区配套设施的主体应当是小区的业主，而不是宏城公司。2.恩施州规划局重复规划、随意变更规划、破坏住宅小区法定居住标准的行为违法。本案争议地是该小区自然山体绿化地，该地形成空地后小区再无绿化。增加建筑物明显破坏了小区原规划要求的容积率、建筑密度、日照、采光、建筑间距、绿化率等标准。请求撤销原一、二审判决，以及恩施州规划局为宏城公司核发的建字第2012-0013号《建设工程规划许可证》，本案一、二审案件受理费由恩施州规划局负担。
恩施州规划局辩称，1.关于建设用地规划许可证的问题。翡翠谷小区1至6号楼都没有办理建设用地规划许可证，因为项目审批时宏城公司已经取得了国有土地使用权证，依据《城乡规划法》的规定，建设相关设施只需要取得建设工程规划许可证。故宏城公司办理建设用地规划许可证不是办理建设工程规划许可证的前置条件，其办理建设工程规划许可证不违反法律的规定；2.关于翡翠谷小区新建公共设施未经三分之二以上业主同意的问题。恩施州建设委的审批会议意见要求征得三分之二以上业主同意没有法律依据，国用（2009）第03143号国有土地使用权证表明的涉案土地属于宏城公司的独占使用的面积，并非全体业主共有，修建附属设施不需要征得业主的同意。抗诉机关的抗诉理由和申诉人的申诉理由不能成立，请求驳回向大植等人的诉讼请求。
宏城公司述称，诉争土地使用权属于其独自享有，其在自有的土地上修建相关设施与业主无关。请求驳回向大植等人的诉讼请求。
各方当事人在一审时提交的证据已经一审庭审质证，并已移送本院。本院再审查明的事实与一、二审判决认定的事实一致。
另查明，2009年11月19日，恩施市人民政府为宏城公司颁发了国用（2009）第03143号国有土地使用权证。
本院认为，本案的焦点是：1.修建涉案小区配套设施是否需要经过小区业主三分之二以上业主的同意；2.恩施州规划局为宏城公司核发建设工程规划许可证是否合法。
关于修建涉案小区配套设施是否需要经过小区业主三分之二以上业主同意的问题。根据恩施州规划局及宏城公司在一审法院提交的国用（2009）第03143号国有土地使用权证，可以证明宏城公司已取得涉案项目的土地使用权证。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，改建、重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，该条款适用的前提是建筑物及其附属设施属于业主专有或者业主共同所有、共同管理，也即属于业主建筑物区分所有权。但崔大植等人未能提供有效证据证明修建配套设施所涉土地使用权属于业主共有，且宏城公司已取得涉案项目的土地使用权，故检察机关认为修建涉案小区配套设施需要经过小区业主三分之二以上业主同意的理由不能成立。
关于恩施州规划局为宏城公司颁发建设工程规划许可证是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定：“……以出让方式取得国有土地使用权的项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证……”、第三十九条规定“……对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件……”、《湖北省城乡规划条例》第三十六条第二款规定，在城市、镇规划区内提供国有土地使用权的建设项目，建设单位应当取得建设用地规划许可证。由此可见，在城市规划区内进行建设必须取得建设用地规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。”《湖北省城乡规划条例》第三十七条规定：“在城市、镇规划区内进行工程建设的，应当按照下列程序办理建设工程规划许可证：申请人持项目批准、核准、备案文件和土地使用的有关证明文件、建设用地规划许可证、符合规划条件的工程项目设计方案等相关材料，向城乡规划主管部门提交申请……符合条件的，核发建设工程规划许可证。”根据上述规定，办理建设工程规划许可证，应当提交建设用地规划许可证。建设用地规划许可证的主要功能是依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、使用性质、开发强度等，建设工程规划许可证的主要功能是核定建设工程设计方案等是否符合控制性详细规划和规划条件，两者从不同的方面对建设项目提出了规范要求，缺一不可。根据恩施州规划局于2014年4月10日给湖北省人民检察院出具的《恩施州城乡规划管理局关于翡翠谷小区及配套设施用房项目规划许可有关情况的函》及恩施州规划局的答辩意见可以证明，涉案项目未办理建设用地规划许可证。恩施州规划局在宏城公司未取得建设用地规划许可证的情况下，为其核发建字第2012-0013号《建设工程规划许可证》，违反法律规定。另外，因涉案项目与崔大植等44人住宅相邻，崔大植等44人与涉案项目建设具有相邻权，这也是崔大植等44人提起本案行政诉讼所基于的权益。《城市居住区规划设计规范》（gb50180-93）第5.0.2.1条对城市住宅日照标准作出了规定，因此规划部门在作出建设工程规划许可时，须对拟建建筑是否符合该标准进行审核。根据恩施州城市规划管理局在一审期间提交的日照分析报告显示，该日照分析报告于2012年6月作出，而恩施州规划局为宏城公司颁发建设工程规划许可证的时间为2012年2月，早于颁发建设工程规划许可证的时间，据此可以认定恩施州规划局在为宏城公司颁发建设工程规划许可证时，未对拟建建筑是否符合该标准进行审核，亦违反法律规定。故恩施州规划局为宏城公司核发建字第2012-0013号《建设工程规划许可证》，主要证据不足，依法应当予以撤销。
综上，原一、二审判决适用法律错误，依法应予改判。检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第八十九条第二项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条、第七十八条规定，判决如下：
一、撤销湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2013）鄂恩施中行终字第00079号行政判决和恩施市人民法院（2013）鄂恩施行初字第00006号行政判决；
二、撤销湖北省恩施土家族苗族自治州城市规划管理局作出的建字第2012-0013号《建设工程规划许可证》。
本案一、二审案件受理费各50元，由恩施土家族苗族自治州城市规划管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 余惠明
审判员 龚荣华
审判员 徐 冰
二〇一七年八月十四日
书记员 李 伟
附：申诉人向大植等44人的名单。
向大植，男，1969年11月23日出生，土家族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
崔梁，男，1969年9月6日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
梅光辉，男，1978年11月7日出生，土家族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
王艳，女，1973年5月28日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
廖云清，男，1978年1月20日出生，土家族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
蒋卫平，男，1969年12月24日出生，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
刘尚凤，男，1950年5月3日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
钱银军，男，1965年12月1日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
谭昌慧，女，1971年8月18日出生，土家族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
侯识途，男，1969年3月9日出生，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
黄国灿，男，1961年5月27日出生，壮族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
李伦安，男，1985年8月16日出生，土家族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
赵文清，男，1974年11月17日出生，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
谭学灿，男，1962年12月17日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
于茂，男，生于1966年9月11日出生，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
胡景恕，男，1971年1月20日出生，土家族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
廖泽俊，男，1956年7月10日出生，土家族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
廖兆丽，女，1974年6月21日出生，土家族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
李勇发，男，1974年8月8日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
田伟，男，1977年12月16日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
刘静，男，1983年9月13日出生，土家族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
洪晓林，女，1963年4月19日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
李艳，女，1965年10月27日出生，土家族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
姚胜，男，1976年9月24日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
曹家胜，男，1954年12月26日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
袁方，男，1976年1月13日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
文理，男，1969年5月8日出生，土家族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
覃丽，女，1980年9月18日出生，土家族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
马丽，女，1978年6月4日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
ＸＸ荣，男，1970年11月22日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
田丹，女，1986年5月1日出生，土家族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
杨华，男，1972年3月27日出生，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
杨则维，女，1955年5月8日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
谭锲，男，1972年2月27日出生，苗族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
董遗恩，男，1955年3月17日出生，土家族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
葛斌，男，1972年4月13日出生，土家族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
彭涛，男，1975年8月20日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
盛光松，男，1976年3月15日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
杨珍，女，1978年4月27日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
刘大春，男，1973年10月23日出生，土家族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
吴长国，男，1961年9月10日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
张霖，男，1960年10月7日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
谭大鑫，男，1956年12月1日出生，土家族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。
唐晓州，男，1983年12月12日出生，汉族，住湖北省恩施市学院路翡翠谷小区。