福建省政和县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）政民初字第1129号
原告曾喜民，男，经商，住广东省汕头市。
委托代理人陈达秋，福建国富律师事务所律师。
委托代理人胡顺庚，福建国富律师事务所律师。
被告吴少华，男，经商，住政和县。
委托代理人林愉，福建豪诚律师事务所律师。
原告曾喜民诉被告吴少华合同纠纷一案，原告于2014年12月18日向本院起诉，本院受理后，被告于2015年1月21日申请追加任会勇为本案第三人，本院于2015年2月10日依法通知任会勇作为第三人参加诉讼；2015年7月14日，被告以第三人任会勇从被告处收取38万元工程款并提供书面证据为由，向本院申请撤回对第三人任会勇的追加，本院依法予以准许。本案依法组成合议庭，分别于2015年2月6日、2015年7月14日两次公开开庭进行了审理。原告曾喜民及其委托代理人胡顺庚、被告吴少华及其委托代理人林愉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曾喜民诉称，2012年12月16日，原、被告就承接山东临沂中央华府项目油漆、保温等事宜签订《建筑工程合作合同》，约定由原告负责出资、施工、返修等工作，被告负责签约、催款、疏通等工作，双方还约定施工过程中被告收到业主进度款的，应在扣除10%利润后于两日内将剩余款项支付给原告。合同签订后，原、被告开始前述项目合作，项目业主亦按工程进度先后向被告支付工程款累计人民币1950836.06元，但被告仅向原告支付733000元。经原告多次催促，双方于2013年9月10日另行签订《补充协议》，约定被告应将保温工程进度款余款60万元汇入指定账户，其余款项应在项目工程竣工验收、后业资料到建设主管部门备案合格后无息付清。现项目工程已于2013年11月12日竣工验收，后业资料也于2014年9月16日由建设主管部门备案合格，被告却拒不付款并拖欠至今，截止起诉日，被告尚欠原告款项1022752.46元。为此，原告向法院提起诉讼，要求：判令被告向原告支付所欠款项人民币1022752.46元及逾期支付违约金人民币10977.54元（自2014年9月17日起算，以所欠款项为基数，按中国人民银行同期逾期贷款利率暂计至2014年11月1日，应计至实际清偿之日）及被告承担本案诉讼费。
被告吴少华辩称：1、被告吴少华在2012年12月16日未与原告签订《建筑工程合作合同》，该份合同是伪造的。事实上，被告与原告确实合伙承接过“滨江中央华府”项目一期2#-5#、7#、8#住宅楼外墙保温工程及油漆工程。但双方仅有口头约定，约定被告吴少华对外墙保温工程的利润为每平方米7元，该外工程面积约29600平方米，因此被告应分得利润207200元。在保温工程施工过程中，原告曾喜民又叫来合作人任会勇和陈强共同参与施工，原告起诉书中故意隐瞒了该事实。被告在收到保温工程款1950836.06元后，分别于2013年6月7日之前支付给原告733000元，2013年5月19日支付给陈强680000元，2013年8月12日之前支付给任会勇380000元。被告仅剩157000元，尚少于原被告双方约定的被告应分得207200元。2、2013年9月10日签订《补充协议》时，被告已将大部分工程款支付给原告曾喜民、陈强、任会勇。在该份补充协议上，未能看出原被告双方对协议签订之前的款项分配存在异议。且该补充协议第四条仅约定“建设单位指定账户内的余款待项目工程竣工验收，内业资料到建设主管部门备案合格后无息付清”。因此该条款支付的具体款项，支付给谁，都约定的不明确，不能体现被告就是该支付义务的承担主体。事实上，从签订协议之日起，被告就再也没有收到任何工程款。据了解，建设单位于2013年12月2日、2014年6月17日分别将工程款给了任会勇50000元、50921元，合计100921元，2014年1月20日又将工程款汇给工程挂靠单位山东临沂四季春外墙保温工程有限公司350000元。3、《补充协议》中的任会勇不仅是协议的当事人，还参与具体施工，且开发商支付给被告吴少华工程款的拨款单上均需任会勇签名确认才能发放。因此，应追加其为本案第三人。4、挂靠单位“临沂市四季春外墙保温工程有限公司”诉请山东滨江房地产开发有限公司向其支付欠款230035.14元及利息与本案诉争工程项目系同一个工程项目。故本案存在一个诉求，两个不同原告主张权利的问题。综上所述，原告的诉讼请求无事实依据，诉状所称不是事实，原告既无事实也无证据要求被告支付工程款1022752.46元，要求法院驳回原告的诉讼请求。
庭审中，原告曾喜民向法庭提供如下证据：
证据1、《建筑工程合作合同》原件一份。以证明：原、被告合作承接保温油漆工程，约定由原告负责出资、施工、返修等工作，被告负责签约、催款、疏通等工作，还约定施工过程中被告收到业主进度款的，应在扣除10%利润后于两日内将剩余款项支付给原告。被告对真实性有异议，原告伪造合同，合同内容不真实并申请笔迹鉴定。该证据被告吴少华提出鉴定申请，经法院委托鉴定机构鉴定并做出鉴定结论：《建筑工程合作合同》落款处的“吴少华”签名字迹不是吴少华所写；该签名处的指印由于模糊，不具备检验鉴定条件。故本院对被告吴少华未在《建筑工程合作合同》落款处签名的事实予以认定。
证据2、保温油漆进度款明细一份。以证明：项目施工过程
中，业主先后向被告支付工程款累计人民币1950836.06元。被告对真实性没有异议，对证明对象有异议，认为工程款仅是保温工程款项，不含油漆款项，且拨款单中均有任会勇的签字。银行付款审批单明确记载该笔1950836.06元系滨江国际华府外墙保温工程预付款、进度款，本院对被告吴少华领取1950836.06元系保温工程款的事实予以认定。
证据3、银行流水一张。以证明：被告仅向原告支付人民币
733000元。被告对真实性没有异议，并认可包含汇入陈强账号的18万元。因被告对真实性没有异议，本院对被告支付给原告733000元其中包含汇给陈强18万元的事实予以认定。
证据4、《补充协议》及确认书各一份。以证明：被告应将保温工程进度款余款60万元汇入指定账户，其余款项应在项目工程竣工验收、后业资料到建设主管部门备案合格后无息付清。被告对真实性没有异议，对证明对象有异议：1、《补充协议》第一条约定的仅仅是甲方（吴少华、郑浩）同意将开发商的工程余款汇至指定账户，不是说由甲方（吴少华、郑浩）汇至指定账户，其中陈勇是开发商的人；2、协议第四条约定的内容不明确，建设单位的款项是多少，汇入什么账户不明确，该条对被告没有约束力；3、对确认书的真实性没有异议，确认书的内容仅仅是原、被告双方对工程的公关费用及出差费用进行约定，跟工程款没有关系。被告对该份《补充协议》、《确认书》的真实性没有异议，本院对该份证据的真实性予以认定。
证据5、竣工工程质量验收报告、竣工工程验收备案复印件
各一份。以证明：合作项目已竣工验收合格并备案。被告提出没有拿到该报告的原件，工程是验收了，工程余款没有结清，没有进行结算。工程依法经过相关部门验收，本院对该份证据及其证明的事实予以认定。
庭审中，被告吴少华向法庭提供如下证据：
证据1、建设银行汇款记录单二份。以证明：吴少华分别于2013年5月5日、2013年6月27日汇款50万元、5.3万元到曾喜民账户，2013年5月19日汇款18万元到陈强账户，共计73.3万元。原告质证认为：2013年5月5日汇款50万元、2013年5月19日汇款18万元与2013年5月19日收条中的68万元系同一笔款项，2013年6月27日5.3万元没有出具收条。本院认为，原告提供的证据3已证明原告从被告处领取73.3万元工程进度款。
证据2、建设银行汇款记录单二份。以证明：吴少华分别于2013年8月9日、2013年8月12日汇款5万元、23万元到任会勇账户。原告质证意见：这个期间任会勇没有参与该项目，汇款系在补充协议之前，他们之间的经济往来与本案无关。
证据3、建设银行汇款记录单一份。以证明：2013年8月7日，郑浩代吴少华将10万元工程款汇到任会勇账户。原告的质证意见与证据2相同。
证据4、收条一份。以证明：2013年5月19日，吴少华支付给原告曾喜民合伙人之一陈强工程款68万元。原告质证意见：2013年5月19日收条中的68万元与2013年5月5日汇款50万元、2013年5月19日汇款18万元系同一笔款项。
本院对上述证据2、证据3、证据4部分结合其他证据一并认定。
证据5、山东临沂市四季春外墙保温工程有限公司诉山东滨江房地产开发有限公司合同纠纷一案的民事起诉状、答辩状及相关证据材料的复印件。以证明：山东临沂市四季春外墙保温工程有限公司于2014年7月向山东省临沂市罗庄区人民法院起诉山东滨江房地产开发有限公司未支付滨江中央华府项目2#-5#、7#、8#及2#-4#公建部分外墙保温工程工程款的事实。同时还证明：1、该工程由吴少华、曾喜民、任会勇和陈强四人共同合作参与施工；2、任会勇直接从建设单位收取10.921万元工程款；3、四季春公司作为工程挂靠单位收取35万元工程款；4、原告之诉请与“四季春”诉请系同一项目工程。原告质证意见：认为吴少华、曾喜民、任会勇、陈强不是共同合作，吴少华只做了前期工程，与本案无关。本院认为，上述材料均为复印件，无法核实，且缺乏相应佐证证据，对该份证据不予认定。
被告申请证人郑浩出庭作证，证明：郑浩认识原告，跟被告是朋友关系，但没有生意上的往来。2013年5月19日中午，其跟邵彬陪吴少华一起去陈强处，当时68万元用黑色编织袋装，吴少华在付钱时，其跟邵彬在外间喝茶，后陈强出具68万元的条子给吴少华。同时还证明，其跟吴少华有以朋友身份去山东，当时好像有签过一次合同并代吴少华支付10万元给任会勇。原告质证意见：对郑浩以朋友关系去，跟吴少华没有其他的经济往来有异议，认为郑浩在《补充协议》中有签字，有参与这个工程，且有代吴少华付款。被告对证人证言没有异议。
被告申请证人邵某出庭作证，证明：邵彬有见过原告，跟被告是合作伙伴，二年前早上，快中午时，其跟郑浩、吴少华三人开车到陈强处，拿着一个黑色编织袋，里面好像装好几十万元，吴少华在二楼隔间里交付，其在外面转一转。原告质证意见：郑浩说是中午过后，在喝茶，邵彬说是中午之前，在外面转一转，两个证人的说法相互矛盾，对证人证言有异议。被告质证意见：郑浩说是11点之前，不是中午以后，对证人证言没有异议。
被告申请证人陈某出庭作证，证明：陈强跟原告是合作关系，会认识被告；2013年5月19日，陈强没有收到吴少华68万元现金，其出具68万元收条，包含曾喜民50万元和2013年5月19日吴少华转账给他的18万元，当时曾喜民也在场，吴少华有没有朋友来不知道，吴少华从2013年8月起退出工程。原告对证人证言没有异议。被告认为其从头到尾都在做这个工程，证人证言不属实。
本院对上述证人证言部分综合认定如下：1、2013年5月19日，吴少华到陈强办公场所，陈强当天有出具一张68万元工程款的收条给吴少华。收条的内容为：兹收中央华府工地工程款人民币计陆拾捌万元整（￥680000元），经手人陈强，时间是2013年5月19日。2、郑浩代吴少华支付10万元给任会勇的事实。
第三人任会勇向法庭提供如下证据：
证据1、陈强和任会勇出具的承诺书。该份承诺书就吴少华领取滨江国际华府2#-5#、7#、8#楼及公建2#-4#楼的外墙保温工程进度款1950836元，其中支付曾喜民73.3万元，支付任会勇38万元进行承诺。原告认可任会勇领取38万元，对该份证据没有意见。被告承认任会勇在该份承诺书上的签名，对领取的工程款数额没有异议，也证明原告起诉不真实，被告答辩是真实，对部分内容认可，部分内容不认可，认为陈强有收取68万元。本院认为，因原告提供的证据2已证明吴少华从山东滨江房地产开发有限公司支取保温工程进度款1950836.06元，原告也认可任会勇从吴少华处领取工程款38万元，对吴少华领取1950836.06元保温工程进度款及吴少华支付给任会勇38万元工程款的事实予以认定。
证据2、临沂市四季春外墙保温工程有限公司出具的承诺书一份。该份承诺书就滨江国际华府2#-5#、7#、8#楼及公建2#-4#楼的外墙保温工程决算总价款、吴少华领取工程款及工程已经决算，除预留20000元维修保证金外，工程款已全部付清等内容进行承诺。原告认为：工程所有的资金现场施工等都是原告在负责，被告不清楚后期结算开支情况，印证了整个合同中被告只是做关系。被告认为：吴少华领取1950836元，后面具体情况吴少华未参与，具体款项吴少华没有领取不知道。本院对吴少华领取1950836.06元保温工程进度款的事实在原告提供的证据2及任会勇提供的证据1中本院已予以认定。
证据3、山东滨江房地产开发有限公司出具的证明一份。原告认为其已提交证据原件，与任会勇提交复印件能够相互印证，对该份证据没有异议。被告提出：1、该份证明没有具体的落款时间，不能确定滨江房地产的印章是否真实，且没有法定代表人签字；2、该份证明的内容与事实不相符，即吴少华收取10%管理费是在原告提供的合同中约定的，经鉴定吴少华本人没有签名，对该份证据在效力上、内容上均有异议，不能作为证据使用。本院认为，因该份证明没有山东滨江房地产开发有限公司法定代表人的签名且未注明出具时间，对该份证据不予认定。
需要综合认定的事实：
1、被告提供的证据2、证据3结合任会勇、陈强出具的承诺书、证人郑浩的证言认定如下：本院对吴少华分别于2013年8月9日、2013年8月12日转账5万元、23万元给任会勇以及2013年8月7日郑浩代吴少华转账10万元给任会勇的事实予以认定。
2、被告提供的证据4部分，结合原告提供的证据3、被告提供的证据1及证人证言认定如下：被告吴少华于2013年5月15日领取第一笔保温工程进度款80万元，当天转账50万元给曾喜民，2013年5月19日转账18万元给陈强。被告在未领取第二笔工程进度款的前提下提出2013年5月19日支付现金68万元给陈强，则被告付款总额远超其领取的工程进度款。对此因证人陈强在庭审中当庭予以否认的前提下，被告吴少华又未能提供其他相关证据予以佐证，也不能作出合理解释。本院对该份收条证明吴少华于2013年5月19日支付给陈强工程款68万元现金的事实不予认定。
3、对于被告应得利润双方存在争议，原告以《建筑工程合作合同》约定的工程款总金额的10%（即被告可分得款项195083.6元）为依据，而被告以双方口头约定每平方米7元，工程面积约29600平方米（即被告应分得利润207200元）为依据。对此，因原告所依据的合同不是吴少华本人签字，对原告按合同约定计算被告应得利润本院不予采纳，在原告未能提供其他证据予以证明的前提下，本院支持被告的利润主张。
经庭审认证，对本案主要事实做如下认定：2012年间，原告曾喜民与被告吴少华就山东滨江房地产开发有限公司开发的“滨江中央华府”2#-5#、7#、8#住宅楼及2#-4#公建部分一期外墙保温工程进行合作。2013年间，被告吴少华陆续共收到外墙保温工程进度款1950836.06元。被告吴少华在收到保温工程进度款后支付如下工程款：2013年5月15日支付给原告曾喜民50万元、2013年5月19日支付给陈强18万元、2013年6月27日支付给原告曾喜民5.3万元、2013年8月9日支付给任会勇5万元、2013年8月7日由郑浩代吴少华支付给任会勇10万元、2013年8月12日支付给任会勇23万元，上述共支付111.3万元。2013年9月10日，甲方吴少华（本案被告）、郑浩与乙方曾喜民（本案原告）、任会勇签订《补充协议》。《补充协议》第1条约定：甲方同意将保温工程进度款余款60万元汇入山东滨江房地产开发有限公司指定的账户，款到账户即日起，乙方同意承担所承包项目外墙保温与油漆工程的施工质量、施工进度、安全生产事故及工料款支付责任，一概与甲方无关。第2条约定，甲方应积极及时的配合乙方对每批次审定的工程进度的支款签字工作，因其他原因不能及时到位协助办理手续者，应以发短信形式及时告知建设单位有关人员，以便及时安排工程进度款等内容。当天被告还出具一份《确认书》，确认滨ＸＸ府2#-5#、7#、8#、2#-4#工程保温、油漆材料一切项目施工所有资金由曾喜民出资，依据工程情况，双方承担工程造价包括各自的利润，双方各自负担各自的公关费用及出差费用。被告吴少华在签订《补充协议》后未参与后期工程，亦未收到后期工程的任何工程款。就原、被告双方在外墙保温工程项目上，被告领取保温工程进度款1950836.06元扣除已支付1113000元工程款，再扣除其应得利润207200元，剩余工程款630636.06元应返还给原告，现被告尚差原告工程款630636.06元。
另查明，山东滨江房地产开发有限公司开发的“滨江中央华府”2#-5#、7#、8#住宅楼及2#-4#公建部分一期外墙工程挂靠临沂市四季春外墙保温工程有限公司，工程于2013年11月12日竣工验收，并于2014年9月16日经验收合格。
本院认为，被告虽未在《建筑工程合作合同》签字，但被告实际上已就合作保温工程收取相关工程进度款，原告也认可，原、被告间存在合作关系，故对被告提出合作合同不存在，要求驳回原告诉讼请求的辩论意见，本院不予采纳。原、被告双方对外墙保温工程利润如何分配产生歧义。原告认为被告应分得利润按《建筑工程合作合同》约定，即被告应得款项为合作工程款总金额的10%；被告认为其应得利润以双方口头约定，即该外墙保温工程面积约29600平方米，按每平方米7元计算，被告应分得的利润为207200元。因被告未在《建筑工程合作合同》上签字，故本院以被告主张的口头约定对被告在保温工程项目上应分得利润为207200元予以支持；被告吴少华所辩解的在2013年5月15日领取第一笔工程款80万元后扣除当天转账50万元和2013年5月19日转账18万元，又于2013年5月19日支付现金68万元给陈强，对于远超工程进度款的支付，被告没有法定或约定的义务，对此被告不能作出合理解释，且因被告申请作证的证人也不能证明其亲眼看到被告现金交付，证人陈强否认收到被告68万元现金，故本院对被告吴少华提出2013年5月19日支付68万元现金给陈强是在没有办法前提下支付的辩解意见不予采纳；被告主张参与滨江中央华府一期外墙油漆工程亦未提供相关的证据予以佐证，故本院对被告提出有参与油漆工程、工程未结算等辩解理由不予采纳。综上，被告领取1950836.06元保温工程进度款在支付1113000元后扣除应得利润207200元，剩余630636.06元工程款未返还给原告曾喜民的事实清楚，被告吴少华应支付给原告，故本院对原告的工程款主张按630636.06元予以支持。被告未支付工程款，其行为构成违约，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定，当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金，根据最高人民法院有关规定，违约金可按贷款基准利率的基础上加收百分之五十（即6%÷12×150%=7.5‰），原告的逾期利息请求本院按该规定的标准予以支持。被告在第二次庭审过程中，向本院提出撤回对第三人任会勇的追加；本院认为，被告在本案诉讼期间内向法院申请撤回对第三人任会勇的追加，是在法律允许的范围内对自己权利所作的处分，被告提出撤诉申请，符合法律规定的撤诉条件，应予准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：
被告吴少华应在本判决生效之日起三十日内支付给原告曾喜民工程款630636.06元及逾期利息（逾期利息按月利率7.5‰从2014年9月17日起计算至款项还清之日止）。
如果未按本判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费14103元，由原告曾喜民负担5499元，被告吴少华负担8604元；鉴定费4500元，由原告曾喜民负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。
审 判 长 谢乐仲
审 判 员 魏 萍
人民陪审员 郑礼荣
二〇一五年八月十七日
书 记 员 张丽华
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。