山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1911号
上诉人（原审原告）：杨晓志，男，1962年5月9日出生，汉族，系滨州市环氧镁置业有限公司股东，住滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：邢顺法，山东齐英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东凌云建筑工程有限公司。住所地：济阳县济北开发区开元大街东首。
法定代表人：孙裕勇，总经理。
委托诉讼代理人：叶才发，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙裕勇，男，1967年6月14日出生，汉族，山东凌云建筑工程有限公司总经理，住济阳县济北开发区。
被上诉人（原审被告）：田德刚，男，1971年7月27日出生，汉族，住禹城市。
被上诉人（原审被告）：滨州市环氧镁置业有限公司。住所地：滨州市滨城区滨北镇梧桐四路**号。
法定代表人：荆得林，总经理。
原审第三人：刁泽进，男，1963年4月1日出生，汉族，住滨州市滨城区。
上诉人杨晓志与被上诉人山东凌云建筑工程有限公司（以下简称凌云建筑公司）、孙裕勇、田德刚、滨州市环氧镁置业有限公司（以下简称环氧镁置业公司）及原审第三人刁泽进确认合同无效纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨商初字第450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨晓志上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院（2015）滨商初字第450号民事判决，改判涉案两份协议自始无效；2.判令被上诉人承担一、二审案件的诉讼费用。事实和理由：1.环氧镁置业公司辩称不清楚涉案两份协议的签订情况，所以，非真实意思所签订的该二份协议应当自始无效。2.上诉人系环氧镁置业公司的监事、出资股东，既有权利也有义务对环氧镁公司及公司执行董事涉嫌造假损害股东利益行为施以法律诉讼形式的维权。环氧镁置业公司的实际出资人是上诉人和刁泽进，田德刚是受孙裕勇指定而代持刁泽进在环氧镁置业公司51%股权的挂名股东，田德刚身为凌云建筑公司孙裕勇的同伙人，实有背瞒公司出资人串通凌云建筑公司假造涉案两份协议，侵害环氧镁置业公司利益的动机和事实。3.涉案2013年2月17日的协议系造假，应当自始无效。（1）该协议的签订时间系造假。环氧镁置业公司撤回对凌云建筑公司起诉时，没有提及其撤诉依据是该份协议。因此该协议是在2013年3月13日之后形成的；（2）该协议中涉及环氧镁置业公司股东义务履行及承诺和保证系造假。上诉人不知情也没同意过协议中约定的“甲方股东全力配合开发项目，严格履行原有双方一切协定”履行义务。4.涉案2013年3月29日的协议系造假，应当自始无效。（1）该协议的签订时间系造假。2013年6月8日，凌云建筑公司起诉环氧镁置业公司偿债371144元，与该协议约定的环氧镁置业公司两年偿债期限明显不符。因此该协议是在2013年6月8日之后补签的；（2）该协议约定的“导致项目不能如期进行”的内容系造假。该协议签订前，凌云建筑公司许诺向环氧镁置业公司交纳450万元承包费开发环氧镁置业公司的68亩土地院落项目并全盘接管，但凌云建筑公司此后连续26个月无力开发，致使该项目被滨城区教育局叫停。经环氧镁置业公司刁泽进与凌云建筑公司孙裕勇协商并于2013年1月26日达成协议，有孙裕勇指定田德刚代持刁泽进在环氧镁置业公司51%股权并行使股东权利，负责向滨城区教育局要项目补偿，孙裕勇同意事后支付刁泽进265万元，并保证将代持的51%股权无条件回转至刁泽进名下，田德刚由此成为环氧镁置业公司的挂名股东和法定代表人。田德刚在2014年8月通过虚假诉讼的犯罪手段将代持刁泽进的51%股权转移至同伙人刘洪兴名下。综上，涉案的合作开发项目已通过刁泽进与孙裕勇的上述协议终止；（3）该协议中的3400万元系造假。该协议的3400万元债务中，头二笔共250万元的大河姚项目投资，已在2013年2月17日的协议中相互撤诉互不追究，且孙裕勇与刁泽进在2013年1月26日股权代持协议中已提前确认大河姚项目是185万元而非250万元，且双方确认在孙裕勇给付刁泽进450万元时结清。5.该协议造假，被告涉嫌合同诈骗罪。该协议中的250万元和187万元均系造假，被告利用该协议施以虚假诉讼致使环氧镁置业公司背负虚假债务的法律责任，已达到侵害环氧镁置业公司出资股东利益的恶意目的，依法应当自始无效。6.一审期间田德刚没有委托代理人出庭，一审判决认定田德刚的当庭陈述错误。
被上诉人凌云建筑公司辩称，1.环氧镁置业公司辩称不清楚涉案两份协议的签订情况符合以下事实：首先，从环氧镁置业公司的工商登记可以看出，2015年11月17日，环氧镁置业公司的法定代表人由田德刚变更为荆德林。涉案两份协议分别签订于2013年2月17日和2013年3月29日，且约定内容均已履行完毕，现该公司法定代表人荆德林不清楚两份协议符合上述事实；其次，环氧镁置业公司的高级管理层及之职能部门众多，荆德林不可能对所有合同都知晓，不存在上诉人主张的该两份协议非环氧镁置业公司的真实意思表示。2.凌云建筑公司与环氧镁置业公司并没有假造涉案两份协议，更没有损害上诉人的直接利益，其无权以此主张权利。首先，上诉人提起诉讼不符合股东代表诉讼的构成要件。股东代表诉讼的前提是公司利益受到损害，上诉人无证据证明其公司利益受到实际损害；其次，凌云建筑公司与环氧镁置业公司所签两份协议是否有效，直接影响的是环氧镁置业公司的利益，上诉人作为环氧镁置业公司的股东利益并未受到直接影响；再次，上诉人提起股东代表诉讼，应当竭尽公司内部救济之前提，上诉人并未采取内部救济行为；最后，上诉人称田德刚系凌云建筑公司的同伙人，串通其假造涉案协议无证据证实，实属捏造事实。3.涉案的2013年2月17日协议并未造假，应属合法有效。（1）该协议的签订时间未造假。田德刚向滨城区法院申请撤诉的理由不能作为判断该协议时间造假的标准。当事人向法院撤诉无需说明原因，只要当事人的意思表示真实就可以行使撤诉权，田德刚撤诉和该协议是否有效无关联；（2）该协议并未对环氧镁置业公司的股东设置实质性义务。环氧镁置业公司和凌云建筑公司合作开发项目符合双方经营范围，环氧镁置业公司书面承诺全力配合，并未影响其股东利益。4.涉案的2013年3月29日协议并未造假，应属真实有效。（1）该协议的签订时间真实。凌云建筑公司在济南法院起诉上诉人偿债371144元与该协议约定的上诉人2年偿债期限不同，此为其在两次诉讼中的不同主张，上诉人有权选择行使或放弃自己的权利以及如何行使自己权利，不能因此就认定该协议时间造假；（2）该协议约定“导致项目不能如期进行”并未造假，上诉人的主张于法无据；（3）该协议中并没有3400万元的金额，此属上诉人捏造事实。5.涉案的2013年3月29日协议是双方真实意思表示，凌云建筑公司的各项支出均有单据证实，双方有事实交易，上诉人称其涉嫌合同诈骗，纯属诬告，本案与刑事犯罪无关。6.上诉人称田德刚没有委托代理人出庭与事实不符，我方认为应当以现有书面证据为准。
被上诉人孙裕勇的答辩意见同被上诉人凌云建筑公司。
被上诉人田德刚、环氧镁置业公司未作答辩。
原审第三人刁泽进未作陈述。
杨晓志向一审法院起诉请求：1.确认被告环氧镁置业公司与被告凌云建筑公司签订的2013年2月17日协议、2013年3月29日协议为无效合同；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年2月5日，被告环氧镁置业公司召开股东会并形成决议，原告杨晓志、被告田德刚成为公司股东（其中杨晓志占公司注册资本的49%、田德刚占公司注册资本的51%），后办理了相关的工商登记变更手续，由被告田德刚任公司执行董事、法定代表人，原告杨晓志任公司监事。2013年2月17日，被告环氧镁置业公司（甲方）与被告凌云建筑公司（乙方）签订协议书，约定甲方首先对其在一审法院起诉的（2012）滨商初字第347号甲方诉乙方合资、合作开发房地产合同纠纷一案撤诉；乙方收到甲方撤诉裁定后，对其在滨州市中级人民法院起诉的（2012）滨中民四初字第42号乙方诉甲方合资、合作开发房地产合同纠纷一案撤诉；甲乙双方共同合作开发乐居小区项目，争取双方利益最大化；自本协议签订之日起，甲方承诺并保证甲方及甲方股东全力配合开发项目，严格履行原有双方一切协定，不做出对该项目开发不利的行为，保证甲方公司的持续存在、合法经营，否则承担一切不利后果，负责赔偿乙方的全部损失；在甲方遵守承诺并严格履行保证的前提下，乙方不得因乐居小区项目追究甲方的违约责任并要求赔偿。如甲方出现违反承诺、保证或其他违约行为，乙方保留追究甲方法律责任的权利等。两被告在落款甲乙方处分别加盖公司印章，并由被告田德刚、孙裕勇（系两被告公司法定代表人）在协议书上签名。2013年3月29日，两被告又签订协议书一份，载明鉴于甲方股东提出解散甲方公司的诉讼，违反了甲乙双方之间的约定，导致合作开发的项目不能如期进行，双方经协商达成协议如下：乙方为合作开发项目支出各项费用共计997万元（具体明细为2008年1月29日50万元、2008年3月7日200万元、2009年3月23日200万元、2009年4月23日200万元、2010年9月14日187万元、2009年4月至2010年9月30日共计160万元），双方对上述费用支出予以确认；甲方承诺于本协议签订之日起二年内（即2015年4月30日前）偿还完毕乙方上述费用本金，并自愿从第一条约定的费用发生之日起按银行同期贷款利率的四倍向乙方支付违约金，违约金计算至实际偿还之日；项目开发后，乙方预期可得利润为1050万元，因甲方股东提出请求解散甲方公司，项目无法继续开发，甲方自愿赔偿乙方预期可得利润1050万元，于2015年4月30日付清；本协议约定期限届满前，甲方不能向乙方支付完本协议第一、二、三条约定的款项，剩余款项（包含支出费用、违约金和可得利润）转为甲方向乙方的借款，由甲方按银行同期贷款利率的四倍向乙方支付利息，利息计算至实际偿还之日；乙方有权要求甲方随时偿还借款并按约定支付利息，甲方不得拒绝；甲乙任何一方违约后，双方可协商解决，协商不成，任何一方可向乙方所在地人民法院提起诉讼。
一审法院认为，被告环氧镁置业公司与被告凌云建筑公司签订协议，受协议内容约束的是环氧镁置业公司和凌云建筑公司，其双方签订的协议是否合法有效，受其直接影响的是被告环氧镁置业公司的利益，原告杨晓志的直接利益并未因此受到影响。作为被告环氧镁置业公司的股东，原告杨晓志受影响的仅是间接利益，且原告并未提交因上述协议对其利益及公司利益造成损害的证据；同时，为被告环氧镁置业公司的利益，原告杨晓志作为公司股东，依照《中华人民共和国公司法》的规定，仅得提起股东代表诉讼，但其提起该诉讼应以竭尽公司内部救济为前提，但原告杨晓志提供的证据既不能证实被告环氧镁置业公司与凌云建筑公司签订的协议侵害了公司利益，亦不能证实已竭尽公司内部救济行为，综上，对原告杨晓志的诉讼请求，一审法院不予支持。第三人刁泽进未按一审法院指定的时间到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权的放弃，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回原告杨晓志的诉讼请求。案件受理费100元，由原告杨晓志负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨晓志申请证人陈某到庭证明，证人原系滨州春晓集团公司职工，后分别在被上诉人环氧镁置业公司、凌云建筑公司工作，其没有参与涉案两份协议的签订，但认为2013年3月29日的协议第一条凌云建筑公司支付费用明细及第二条环氧镁公司的债务偿还日期均系造假。经质证，凌云建筑公司认为，证人没有参与协议签订，其与上诉人住同一小区且与凌云建筑公司有其他纠纷，对其证言真实性及证明力均不认可；孙裕勇认为证人在凌云建筑公司实际工作至2012年年底，至协议签订时已离开公司，其证言与事实不符，对该证言真实性不予认可。本院认为，证人没有参与涉案协议的签订，其证言并非亲身感知的事实，且经上诉人当庭与被上诉人田德刚视频通话，田德刚对上诉人主张的涉案两份协议无效未予认可，本院不予采信。上诉人杨晓志申请本院调取孙裕勇在滨州市公安局滨城分局的询问笔录，以证明2010年9月14日的187万元最终没有进入环氧镁置业公司账户，本院认为，该款项转入共管账户后的去向问题与上诉人的主张不具有关联性，本院对其申请不予准许。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的股东代表诉讼，是指有限责任公司的股东或符合条件的股份有限公司的股东，在竭尽公司内部救济程序后或情况紧急下，代表公司利益，向损害公司合法权益的董事、监事高级管理人员或他人提起的诉讼。本案中，上诉人杨晓志虽系环氧镁置业公司股东，但其以自己名义并为个人利益，以环氧镁置业公司为被告，提起的确认合同无效之诉，不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的股东代表诉讼的条件。涉案两份协议的双方系被上诉人环氧镁置业公司与凌云建筑公司，上诉人并非合同当事人，也未提供上述协议实际损害其个人合法权益的证据，亦不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项之规定。上诉人主张涉案两份协议无效，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人杨晓志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人杨晓志负担。
本判决为终审判决。
审判长 王忠民
审判员 张 雷
审判员 高国强
二〇一七年十二月二十四日
书记员 张 玲