上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪02刑终1342号
抗诉机关(原公诉机关)上海市静安区人民检察院。
原审被告人殷德刚，男，1986年6月24日出生，汉族，户籍地山东省济南市，住山东省济南市。
辩护人苑强，山东京鲁律师事务所律师。
上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控被告人殷德刚犯抢劫罪一案，于2016年10月31日作出(2016)沪0106刑初866号刑事判决。上海市静安区人民检察院提出抗诉。本院于2016年12月6日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员杨某某出庭履行职务,原审被告人殷德刚及辩护人苑强到庭参加诉讼。审理期间，上海市人民检察院第二分院建议延期审理，本院予以同意，现已审理终结。
上海市静安区人民法院依据被害人周某某的陈述，证人薛某某、孙某某、马某某的证言，监控录像、涉案车辆行车记录、相关视频截图、辨认笔录、照片，江苏省盐城市公安局亭湖分局制作的《现场勘验笔录》、江苏省盐城市公安局物证鉴定所制作的《生物物证鉴定书》，上海市公安局静安分局提供的《扣押清单》、《发还清单》，上海市静安区发展和改革委员会出具的《物品财产价格鉴定结论书》，以及被告人殷德刚的供述与辨认笔录等证据判决认定：
殷德刚于2016年6月6日16时许，随身携带仿真手枪一支，至本市静安区南阳路XXX号南阳幼儿园门口，趁被害人周某某接女儿薛某放学准备驾车离开不备之际，从其右后车门上车，并用手枪威胁逼迫周某某驾车至江苏省昆山市境内。当车行至江苏省昆山市前进东路昆山农商银行处，殷德刚逼迫周某某下车取款后返回车内，劫得其现金人民币9,200元(以下币种均为人民币)，后殷德刚威逼周某某继续驾车行驶。期间，殷德刚为恐吓周某某，使用手枪朝车窗外击发。次日凌晨0时许，殷德刚劫持周某某母女二人至江苏省盐城市亭湖区青年路天山路附近，又劫得周某某价值5,186元的苹果牌Iphone6S型移动电话一部后逃逸。同月8日11时许，殷德刚在山东省济南市历城区飞跃大道、工业南路路口附近被公安人员抓获，并被当场查扣赃款7,900元。根据被告人指认，公安人员对现场进行勘验，但未找到涉案手枪。数日后，公安人员在勘查现场找到仿真手枪一支，经殷德刚辨认，不能确认在勘查现场找到的仿真手枪就是涉案手枪。后公安人员将现场找到的仿真手枪送上海市公安局物证鉴定中心鉴定，结论为送检枪支是以压缩气体为动力的枪支，可以击发并具有致伤力。
上海市静安区人民法院认为，被告人殷德刚的行为已构成抢劫罪,但是由于证明公安机关送检的枪支是否为殷德刚抢劫时所使用，只具有盖然性，而不具有唯一性，无法证明殷德刚所持仿真枪具有致伤力。因此，殷德刚无法被认定为刑法意义上的“持枪抢劫”。综合殷德刚到案后能够如实供述犯罪事实，家属帮助退出赃款等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以抢劫罪判处殷德刚有期徒刑八年，并处罚金二万元；殷德刚已退赔的一千三百元抵赃款发还被害人。
一审宣判后，上海市静安区人民检察院抗诉认为，原判未认定殷德刚“持枪抢劫”，属于认定事实错误，导致适用错误法律，对殷德刚量刑畸轻，向我院提出抗诉。主要理由如下：1.根据现有证据综合判断，可以确认公安人员勘验提取并送检的枪支就是殷德刚抢劫作案时所使用的枪支。2.上海市公安局物证鉴定中心出具的《检验报告》证实，送检枪支是以压缩气体为动力的枪支，可以击发并具有致伤力，该枪支属于刑法意义上的枪支。3.殷德刚抢劫过程中使用枪支的行为符合刑法以及司法解释对“持枪抢劫”的规定。
二审期间，上海市人民检察院第二分院在补充出示2016年8月23日殷德刚在检察机关审查起诉阶段所作的供述、证人单某某的证言、江苏省盐城市公安局亭湖分局出具的《情况说明》等证据后认为，原判未认定殷德刚系“持枪抢劫”，仅认定其系普通抢劫，属于认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻，建议我院依法纠正。
原审被告人殷德刚及其辩护人认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判。具体理由如下：1.现有证据无法证实公安人员查获的枪支系殷德刚作案时所使用的枪支，不能认定殷德刚持枪抢劫。首先，本案作为重大持枪抢劫案件，根据刑事侦查程序的一般要求，公安人员在殷德刚指认丢枪地点后，应当在以该地点为中心的一定范围内进行搜索，正常情况下，搜索区域应当大于殷德刚指认丢弃枪支的100米范围。但是公安机关未发现枪支，而是相隔五天后证人单某某在仅仅距离殷德刚指认地点的100米处发现了一把枪支，说明被单某某发现的该把枪支不是殷德刚作案时所使用的枪支。其次，公安人员让殷德刚对相关枪支照片进行混杂辨认时，殷德刚仅辨认出三把疑似枪支，并未作出唯一确认。再次，殷德刚的供述以及被害人周某某的陈述证实，殷德刚在枪支内装了七颗钢珠，在实施抢劫过程中击发了一颗钢珠。殷德刚供述，他在丢弃枪支逃跑前把枪支内剩余的六颗钢珠全部取出扔至附近的农田里，但是被查获的枪支弹匣内有三颗钢珠，显然与殷德刚所使用的枪支并非同一枪支。2.原判对殷德刚的量刑适当。殷德刚虽然实施了抢劫行为，但未造成严重的危害后果，其家属已帮助退出赃款，原判综合上述情节对殷德刚的量刑并无不当。
本院经审理查明，上海市静安区人民法院(2016)沪0106刑初866号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，且本院审理查明的主要事实与原判相同，应予确认。在本院审理过程中，检察员补充出示的相关证据亦经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，予以确认。
根据现有的证据查明：2016年6月8日，殷德刚被抓获后即供述其携带并使用枪支对周某某母女实施了抢劫行为。次日，殷德刚带领公安人员辨认其作案后丢弃枪支的地点为江苏省盐城市小新河路、天山路向东约110米处。公安人员随即对上述地点进行搜索，但未发现枪支。同月14日，证人单某某向公安人员反映在自家农田的排水沟旁，即江苏省盐城市长亭路小新河路路西100米处发现一把手枪，该枪支弹匣内有三颗钢珠。公安人员赴现场进行了勘验，殷德刚指认丢弃枪支的地点与发现枪支的地点相隔约100米。同年8月23日检察人员讯问殷德刚并出示现场提取到的枪支照片让其指认时，殷德刚确认这把枪支就是他抢劫时使用的枪支。同年9月20日，公安人员提供10张枪支照片让殷德刚辨认，殷德刚辨认其作案时使用的枪支类似于其中的三把，证人单某某发现的枪支在其辨认出的三把枪支之内。
本案中，控辩双方对原审被告人殷德刚的行为构成抢劫罪均不持异议，主要争议焦点在于，能否认定案发后被查获的枪支即为殷德刚作案时所使用的枪支，能否认定殷德刚具有“持枪抢劫”的加重情节。本院评判如下：
第一，综合全案证据，应当认定证人单某某发现的枪支即为殷德刚抢劫时所使用的枪支。主要理由如下：
1.殷德刚持枪挟持周某某母女驱车数百公里实施抢劫，随后在江苏省盐城市将枪支丢弃，其辨认的丢弃枪支的地点与单某某发现枪支的地点仅相隔约100米，已具有高度吻合性。由于殷德刚对该地较为陌生，因此不能精确指认丢弃枪支的地点而导致公安人员当时未找到枪支具有合理性。
2.单某某所发现的枪支是黑色金属材质的击发钢珠气枪，与殷德刚供述、周某某陈述的枪支特征一致，且我国目前对枪支管控非常严格，在如此狭小的范围内同时出现两把类似枪支的可能性极小。
3.枪支是种类物，同一类型的枪支特征相同。殷德刚从购买到使用枪支仅一个多月，且其购买后仅使用过一次，也不经常拿出来看，因此当公安人员提供10张枪支照片让殷德刚辨认时，殷德刚无法辨认出唯一确定的一把枪具有合理性。但是他已经辨认出三把高度相似的枪支，而其中一支枪即为单某某发现的枪支，已经具有高度的确定性。而且2016年8月23日检察人员讯问殷德刚时，向其出示现场提取到的枪支照片，殷德刚确认这把枪支就是他抢劫时使用的枪支。
4.殷德刚曾供述为防止枪被他人捡到后使用，造成危险，在丢弃枪支时将枪支内剩余的六颗钢珠全部取出，虽然现在查获的枪支内仅有三颗钢珠，但这个疑问可以进行合理解释，即殷德刚当时是在凌晨慌忙逃跑，可能难以数清六颗钢珠是否已被全部取出。
第二，根据法律规定，综合全案证据，应当认定殷德刚具有“持枪抢劫”的加重情节。主要理由如下：
最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“刑法第二百六十三条第(七)项规定的‘持枪抢劫’，是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。‘枪支’的概念和范围，适用《中华人民共和国枪支管理法》的规定。”《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。
殷德刚在实施抢劫过程中，先是向周某某亮出手枪，以此威胁周某某驾车驶离上海，并劫得钱财，后又在发现周某某有寻求他人帮助行为时，朝车窗外击发枪支，给被害人造成心理上巨大恐惧与威慑。上海市公安局物证鉴定中心对于证人单某某发现的枪支进行检验后认定该枪支是以压缩气体为动力的枪支，可以击发并具有致伤力。因此，殷德刚在抢劫过程中向被害人显示并使用具有致伤力的枪支，应当认定殷德刚具有“持枪抢劫”的加重情节。
综上，本院认为，原审被告人殷德刚以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫等方法，持枪强行立即夺取他人财物，其行为已构成抢劫罪，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。原判未认定殷德刚具有“持枪抢劫”的加重情节，系适用法律错误，导致对殷德刚量刑畸轻，依法应予改判。上海市静安区人民检察院的抗诉意见与上海市人民检察院第二分院支持抗诉意见正确，应予支持。原审被告人殷德刚的辩解及辩护人的辩护意见不能成立。殷德刚到案后能够如实供述自己的罪行，大部分赃款已被追缴，其余赃款由其家属帮助退出，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(七)项、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院(2016)沪0106刑初866号刑事判决的第二项，即被告人殷德刚已退赔的人民币一千三百元抵赃款发还被害人；
二、撤销上海市静安区人民法院(2016)沪0106刑初866号刑事判决的第一项，即被告人殷德刚犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；
三、原审被告人殷德刚犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月8日起至2027年6月7日止。罚金应于判决生效后一个月内向上海市静安区人民法院缴纳)。
四、查获的作案工具仿真枪支一把予以没收。
本判决为终审判决。
法官助理邱波
审判长 费晔
审判员 沈燕
审判员 沈言
二〇一七年三月二十九日
书记员 刘伟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
二、《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
(一)入户抢劫的；
(二)在公共交通工具上抢劫的；
(三)抢劫银行或者其他金融机构的；
(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
(五)抢劫致人重伤、死亡的；
(六)冒充军警人员抢劫的；
(七)持枪抢劫的；
(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。