山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7514号
上诉人（原审被告）：山东长辰建筑安装有限公司，住所地济南市。
法定代表人：葛殿龙，总经理。
委托诉讼代理人：张华，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：石岳峰，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙连振，男，1974年1月15日出生，汉族，住山东省肥城市。
上诉人山东长辰建筑安装有限公司（以下简称山东长辰公司）因与被上诉人孙连振建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初4500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东长辰公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回孙连振诉讼请求；2.一、二审案件受理费由孙连振承担。事实和理由：一审判决山东长辰公司向孙连振支付工程款10万元认定事实不清，证据不足。1.山东长辰公司与孙连振之间不存在施工合同关系，山东长辰公司并非转包人以及违法分包人，一审法院受理本案显系错误。山东长辰公司不认识孙连振，也从未与孙连振签订过任何承包、分包合同。虽然孙连振在一审中向法庭提供其与案外人王胜忠签订的《淄博安康佳园暖网及蒸汽网的安装协议书》，但因王胜忠未参加一审法庭调查，其真实性根本不能确定。即使该协议书真实，从内容上看，该协议书也是一份违法分包合同，属于无效合同。最重要的是该协议并未经山东长辰公司同意并备案，王胜忠也未经山东长辰公司授权，因此，王胜忠不能代表山东长辰公司对外签订分包合同，该协议的签订只是王胜忠的个人行为，与山东长辰公司没有任何法律关系，孙连振凭此无法证明其与山东长辰公司存在施工合同关系，更无法凭此协议向山东长辰公司主张支付工程款。2.山东长辰公司不认可孙连振系该工程的实际施工人，孙连振在一审中提供的证据无法证明该工程是由其实际施工，一审判决以案外人左某某出具的“工程量”作为认定案件事实的依据明显事实不清，证据不足。孙连振向法庭提交的的署名“左某某”的“淄博安康佳园暖网及蒸汽网安装工程量”显系伪造且没有任何法律效力，根本无法证明孙连振实际施工以及工程量的事实。这份“工程量”确认单山东长辰公司从未见过，不是山东长辰公司专门的预算部门出具，且山东长辰公司更不认识左某某，左某某不是该公司员工，也不是该工地负责人，因此无权出具该工程量确认单，该确认单无效。孙连振主张左某某系该工程现场负责人的证据系另一个施工项目福源汇小区的坍塌事故调查报告，与本施工项目无关，不能证明左某某系本案安康家园的现场负责人。且一审庭后，山东长辰公司也找到案外人王胜忠落实并向法庭说明了左某某不是该工地负责人，无权作出工程量确认的事实。事实上，山东长辰公司承包的淄博安康家园管网工程，发包方淄博华星热力有限公司至今未进行竣工验收，因此，无法确认工程量，孙连振在法庭调查及提交的证据中也明确认可其并未施工完毕，其并未交付工程，该工程也未经竣工验收，因此，该工程量确认单明显与事实不符，无论从形式上还是实质内容上均无任何法律效力，一审法院以此作为工程量确认的事实明显没有任何事实依据及法律依据。3.山东长辰公司从未与孙连振进行过结算，其提出的结算数额没有任何法律依据，一审判决以一份授权委托书复印件以及未加盖山东长辰公司公章的证明作为认定山东长辰公司欠款的事实明显缺乏依据。首先，因该工程发包方淄博华星热力有限公司并未竣工验收且与山东长辰公司审计结算，因此，该工程不具备结算的条件；其次，与山东长辰公司不存在施工合同关系，山东长辰公司不认可其系该工程的实际施工人，因此，山东长辰公司也不可能与孙连振结算；另外，孙连振庭审中也自认其承包施工的工程并未施工完毕且交付，因此，就其自身而言，也不具备结算的条件。山东长辰公司未委托刘某某与孙连振结算，刘某某也无权与孙连振结算。孙连振也无法提供授权委托书原件，该授权委托书复印件证据来源及真实性山东长辰公司均不得而知。4.一审法院认定案外人王胜忠失联与事实不符，孙连振之所以在一审中不起诉王胜忠完全是为了隐瞒相关事实。据山东长辰公司了解得知，孙连振曾向淄博安康家园管网工程发包方淄博华星热力有限公司私自结算了12万元工程款，导致山东长辰公司现在无法与淄博华星热力公司结算，因此，孙连振存在恶意重复主张权利的故意。
孙连振辩称,山东长辰公司的上诉请求没有事实及法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉、维持原判。一、孙连振与山东长辰公司双方的工程分包施工关系事实清楚。1．山东长辰公司于一审中关于与华电淄博热电公司签订《安康嘉园-
热力管网施工》经过的论述及对王胜忠职务权限的陈述，充分证明王胜忠是山东长辰公司法定委托的项目负责人。2．孙连振与王胜忠双方于2013年4月签的《施工协议》实际是工程施工的劳务（人工）费约定，当前建筑行业类似的小型工程人（民）工费用大多如此约定，是真实有效的。二、孙连振确实为工程实际施工人，左某某确为工地现场负责人，工程量真实可信，该工程当时竣工后并早已使用。1.孙连振一审出具的《无损检测》报告书是王胜忠委托淄博三真检测公司所作，检测费是王胜忠支付的，该报告充分证明安康嘉园热力管网已施工完毕，质量是经验收合格的。2.孙连振一审出具的《结算单》金额是依据《施工协议》商定的单价和工程现场测量的工程量相加算出来的，孙连振之前跟王胜忠干的其他项目就是相同方式做的款项结算。3.孙连振出具的《结算单》签字人左某某是王胜忠安排的工地现场施工负责人，孙连振之前跟王胜忠干的其他项目也都是由左某某签字结算，之后其因安检事故责任被司法处理。三、孙连振在工程完工后多次向王胜忠索要工程款，但其音讯皆无；其后孙连振无奈只得向山东长辰公司讨要，其推脱至今。1.王胜忠是山东长辰公司指定的工地负责人，王胜忠的行为为职务行为，具有代表山东长辰公司的行为权力；王胜忠失联的责任应由山东长辰公司承担。2．孙连振一审出具的《证明》、《借据》等材料，反映出山东长辰公司当时对孙连振索要工程款的客观认同，山东长辰公司其后一直长期以与发包方未结清工程款屡次拖延；山东长辰公司让孙连振写了借款凭证，其并未付给现金，充分说明山东长辰公司诚信缺失。四、本案涉及的工程款结算事项全部是山东长辰公司和发包方办理的；孙连振自始至终没有与发包方结算过任何钱款。1．山东长辰公司于2014年委派其单位赵经理等三人与孙连振一起至华电公司和淄博市安监局人员协调过工程款结算事宜。2．孙连振一审出具的《委托书》（复印件）等材料，充分说明山东长辰公司与发包方华电淄博热电公司就安康嘉园热力管网项目进行了结算洽谈，但具体结算结果孙连振无从知晓。3.孙连振收到华电淄博热电公司的12万元，是孙连振后期在淄博福源汇小区项目上出现的工伤医药费、伤残补助金等费用，与本案涉及的工程款无关。五、山东长辰公司与华电淄博热电公司双方签订的《工程施工合同》、山东长辰公司给刘某某出具的《授权委托书》、淄博市安监局做出的相关坍塌事故《责任报告书》等资料，孙连振作为一个单项实际施工人员，以上材料不应该也不可能会有原件；鉴于山东长辰公司无故抵赖，一审时孙连振向法院提交了到发包方调取证据的申请书。六、山东长辰公司拒不支付工程款，致使孙连振居无定所、欠账累累；孙连振只是想拿到工程款后还清乡亲们的工资。
孙连振向一审法院起诉请求：1、判决山东长辰公司支付孙连振工程款200738元及利息42800元；2、诉讼费用由山东长辰公司承担。
一审法院认定事实：2013年4月22日，王胜忠（甲方）与孙连振（乙方）签订协议，将山东长辰公司承揽的淄博安康家园北段暖网及蒸汽网安装工程发包给孙连振进行施工，协议书约定，1、乙方自带施工工具（包括电焊机、电缆、配电箱、磨光机、焊接、切割等所用施工工具）。并负担所用辅材（焊条、焊丝、氩气、氧气乙炔等所用辅材）。2、乙方根据图纸和要求变更时随时沟通、保证质量施工，包括管道下沟运输等（人力无法除外）。3、价格按每寸口肆拾贰元计算（去年所完成的工程量不按寸口计算，执行每米37元计算）实行价格是指2013年4月10日以后所完成的工程量。4、附带阀门井内阀门安装，排气阀的安装及所包含的施工内容。付款方式为，甲方依据乙方每月实际所完成的工程量借支，工程完工后，验收合格扣1万元质保金，其余款15日内付清。1万元质保金等到通气后确保质量无问题，在2013年11月底付清，合同签订后，孙连振组织工人进行了施工。“左某某”在孙连振制作的《淄博安康家园暖网及蒸汽网安装工程量》统计表上签字认可。该统计表记载工程量一、暖网主管及支管合计1990寸、人工31个。二、蒸汽网拆除6000元、焊接及安装2436寸、横口58米、人工37个。后因王胜忠让孙连振施工的福源汇小区发生热力管道沟坍塌事故，造成2人死亡、一人受伤，直接经济损失230万元的责任事故，王胜忠失联。2015年1月24日，山东长辰公司出具授权委托证明，委托刘某某为山东长辰公司公司的代理人，以本公司的名义办理安康家园暖网北段及蒸汽网改造工程款结算事宜，并于当日向孙连振出具证明，证实孙连振根据自己完成工程量，结算259890元，项目经理已支付40000元工程款，因项目经理王胜忠失联。公司决定对失联项目经理提起诉讼，保障公司及相关人员的合法权益，公司决定于春节前垫付8万元工程款，解决农民工工资，剩余部分工程款待诉讼结束核实工程量后，全额支付。后山东长辰公司未按该决定垫付工程款。另查，根据“左某某”签字认可的《淄博安康家园暖网及蒸汽网安装工程量》，一、暖网主管及支管合计1990寸、蒸汽网拆除6000元、焊接及安装2436寸，按约定的每寸口42元计算为191892元（不包括用工的人工费），扣除已支付4万元，下欠151892元。诉讼经一审法院调解孙连振同意要求山东长辰公司支付工程款100000元，剩余款项放弃。“6.16”福源汇小区在建热力管沟坍塌事故调查报告记载，王胜忠个人施工队，无法人资格，其本人未取得《建造师执业资格证书》和有效的《建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书》。施工现场具体负责组织施工的左某某，未取得《建造师执业资格证书》和有效的《建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书》。
一审法院经审查认为，山东长辰公司的项目经理王胜忠与孙连振签订合同，将淄博安康家园北段暖网及蒸汽网安装工程承包给孙连振施工，承包人未取得建筑施工企业资质违反了相关法律规定，该协议为无效协议。根据法律规定，建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。孙连振组织工人进行了施工，施工完毕后发包方已实际使用了该工程，因此一审法院认为该工程已经竣工验收，孙连振要求支付工程款，一审法院应予支持。根据左某某签字认可的工程量，扣除已支付的工程款4万元下欠孙连振工程款151892元，孙连振要求山东长辰公司支付工程款10万元，放弃剩余工程款，是孙连振对自己诉讼请求的处分，一审法院应予支持。山东长辰公司主张孙连振提交的证据不能证明孙连振施工了该工程，山东长辰公司不认可孙连振是该工程实际施工人，从刘某某的授权委托书和2015年1月24日的证明来看，山东长辰公司认可了王胜忠是其项目经理，认可孙连振施工了该工程欠孙连振工程款的事实，因此，山东长辰公司的主张没有事实依据，一审法院不予支持。山东长辰公司主张发包方淄博华星热力有限公司至今未与山东长辰公司竣工验收及结算，要求驳回孙连振诉讼请求，一审法院认为山东长辰公司与发包方结算属于另一个法律关系，应另案处理，其要求驳回孙连振诉讼请求的主张，一审法院不予支持。综上所述，因违反法律规定签订的合同为无效合同，本案所涉工程因承包方不具有相应的资质，所签订的合同无效，但法律规定，合同无效经竣工验收合格的，承包人要求支付工程款的应予支持。案经调解未果。判决：一、限山东长辰建筑安装有限公司于判决生效后十日内偿还孙连振工程款100000元；二、驳回孙连振其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4954元，由孙连振负担2923元，山东长辰建筑安装有限公司负担2031元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东长辰公司向本院提交刘某某出具的证明一份，证明刘某某于2015年1月24日向孙连振出具的证明是在未得到山东长辰公司授权，受孙连振胁迫的情形下作出，该证明并不是工程结算书。孙连振对该证据质证称，对该证明的真实性不予认可，该证明中刘某某的签字与孙连振一审提交的证明上的字迹明显不一样，孙连振并没有胁迫刘某某。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审中，山东长辰公司述称，山东长辰公司对孙连振一审提交的授权委托证明的真实性不能确定，山东长辰公司只是委托刘某某和电厂商谈结算事宜；刘某某当时是山东长辰公司的工作人员，一审起诉前就离职了；山东长辰公司是涉案工程的总承包人，没有对外再行转包和分包，王胜忠当时是山东长辰公司在涉案工程中的现场负责人。再查明，福源汇小区在建热力管沟坍塌事故调查报告载明，左某某系山东长辰公司施工现场负责人。
本院认为，本案二审争议问题是：一、山东长辰公司与孙连振之间是否存在施工合同关系；二、孙连振要求山东长辰公司支付工程款10万元的主张能否成立。
关于争议问题一，根据查明事实，山东长辰公司自认其系涉案工程的总承包人，没有对外再行转包和分包，王胜忠当时是山东长辰公司在涉案工程中的现场负责人，再结合孙连振一审提交的其与王胜忠签订的施工协议，可以证实王胜忠与孙连振签订施工协议的行为系履行山东长辰公司的职务行为，相应法律后果应由山东长辰公司承担。山东长辰公司上诉主张其与孙连振不存在施工合同关系，与事实不符，本院不予采信。
关于争议问题二，孙连振作为涉案工程的实际施工人，有施工协议、授权委托证明、山东长辰公司工作人员刘某某2015年1月24日出具的证明等证据予以证实，事实清楚，应予确认。虽然山东长辰公司二审提交刘某某出具的证明，但刘某某并未出庭作证，孙连振对此不予认可，故本院对此不予采信。结合孙连振提交的福源汇小区在建热力管沟坍塌事故调查报告以及工程量签证单，可以认定左某某系山东长辰公司在涉案工程现场的工作人员。根据左某某签字认可的工程量清单，结合孙连彪出具的证明内容，可以证实山东长辰公司尚欠孙连振工程款151892元的事实。孙连振仅要求山东长辰公司支付10万元工程款，系其对自己权利的放弃，应予准许。涉案工程已经交付使用，且经山东长辰公司工作人员出具结算书，孙连振主张工程欠款，于法有据，应予支持。故一审判决山东长辰公司支付孙连振10万元工程款，具有事实和法律依据，本院予以维持。山东长辰公司主张孙连振私自与发包方结算工程款12万元，本案系重复主张权利，但孙连振对此不予认可，山东长辰公司亦未能提供相应证据予以证明，本院对此不予采信。
综上所述，山东长辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4954元，由山东长辰建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年十一月十六日
书记员 朱俞颖