河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终3915号
上诉人（原审被告）：郑州京华耐火材料实业有限公司。
法定代表人：冯新营，任该公司总经理。
委托诉讼代理人：马世杰，河南开通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宋少辉，男，1987年9月14日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：宋辉锋，男，1989年2月15日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：河南东方企业投资担保有限公司。
法定代表人：崔刚，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘赟，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：宋怀强，该公司工作人员。
原审被告：郑州京华窑炉耐火材料有限公司。
法定代表人：宫祥峰，任该公司执行董事。
委托诉讼代理人：冯少敏，该公司办公室主任。
原审被告：河南安能实业有限公司。
法定代表人：张亚军，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：云蓓蕾，河南京原律师事务所律师。
原审被告：河南京华耐火材料科技有限公司。
法定代表人：张鸿伟。
原审被告：河南京达利华钢铁物资有限公司。
法定代表人：李幸枝。
原审被告：张松善，男，1964年9月7日出生，汉族。
原审被告：宋金风，女，1963年5月18日出生，汉族。
原审被告：刘战磊，男，1983年10月25日出生，汉族。
原审被告：张燕英，女，1987年11月21日出生，汉族。
原审被告：陈爱芳，女，1963年10月13日出生，汉族。
上诉人郑州京华耐火材料实业有限公司、宋少辉、宋辉锋因与被上诉人河南东方企业投资担保有限公司、原审被告郑州京华窑炉耐火材料有限公司、河南京华耐火材料科技有限公司、河南京达利华钢铁物资有限公司、河南安能实业有限公司、张松善、宋金风、刘战磊、张燕英、陈爱芳追偿权纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
郑州京华耐火材料实业有限公司上诉请求：依法变更原判第一项代偿款为4438000元，应减少36000元；本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审漏判50万元担保保证金的利息，该利息应冲抵抵偿款。郑州京华耐火材料实业有限公司与河南东方企业投资担保有限公司签订合同后，郑州京华耐火材料实业有限公司向河南东方企业投资担保有限公司交纳了50万元的担保保证金，自交付之日至代偿之日，河南东方企业投资担保有限公司占有该保证金的时间长达一年，该保证金专户保存，也是要产生存款利息的。依据郑州京华耐火材料实业有限公司贷款的基准年利率7.2%计算，该50万元的保证金产生的利息为36000元，该利息被河南东方企业投资担保有限公司占有，也应冲抵到代偿款中。因此，总代偿款应再减除该利息，代偿数额应为4438000元，原审计算错误，应予以纠正。原审程序严重违法，剥夺了上诉人等的诉讼权利。原审送达手续不符合法定程序，剥夺了各当事人的诉讼权利，应当纠正。
宋少辉、宋辉锋上诉请求：撤销原判第二项中判令宋少辉、宋辉锋承担担保责任的判决内容，本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误，宋少辉、宋辉锋没有为河南东方企业投资担保有限公司的担保行为提供反担保。宋少辉、宋辉锋没有与被上诉人签订过反担保合同，也没有参与过关于郑州京华耐火材料实业有限公司借款及担保事宜的任何磋商，根本不知道保证反担保合同的存在，也没有授权任何人代理宋少辉、宋辉锋签订过任何担保文书。原审程序严重违法，剥夺了上诉人等的诉讼权利。原审送达手续不符合法定程序，剥夺了各当事人的诉讼权利，应当纠正。
河南东方企业投资担保有限公司辩称，郑州京华耐火材料实业有限公司所述的保证金利息应冲抵代偿款，该请求不应支持，因为保证金不产生利息。郑州京华耐火材料实业有限公司交纳给被上诉人的保证金是被上诉人替国开行代收的，该保证金是交给国开行的，被上诉人和国开行签订的授信合作协议对保证金的利息无约定。关于程序方面，被上诉人在起诉时已经向法院提交了被告的户籍信息和营业执照信息，法院已经向各被告进行送达并且公告送达，送达手续合法，程序没有任何问题。被上诉人认可一审判决，对上诉人的请求应依法予以驳回。
郑州京华窑炉耐火材料有限公司述称，同意郑州京华耐火材料实业有限公司的上诉意见。
河南安能实业有限公司述称，同意郑州京华耐火材料实业有限公司、宋少辉、宋辉锋关于一审诉讼程序违法的上诉意见。原审违法缺席判决，剥夺了河南安能实业有限公司的诉讼权利，严重违反法定程序，应当撤销原判，发回重审。河南安能实业有限公司从未给郑州京华耐火材料实业有限公司的借款提供担保，不应承担担保责任，原审法院认定事实错误。请求发回重审或改判驳回河南东方企业投资担保有限公司对河南安能实业有限公司的诉讼请求。
张松善述称，同意上诉人郑州京华耐火材料实业有限公司的上诉意见。
针对郑州京华耐火材料实业有限公司的上诉，宋少辉、宋辉锋述称，同意郑州京华耐火材料实业有限公司的上诉意见，宋少辉、宋辉锋没有签订过反担保合同。
河南京华耐火材料科技有限公司、河南京达利华钢铁物资有限公司、宋金风、刘战磊、张燕英、陈爱芳、宋辉锋未到庭陈述意见。
河南东方企业投资担保有限公司向一审法院起诉请求：1、被告郑州京华耐火材料实业有限公司偿还原告担保代偿款4224000元，并支付违约金188064元（以代偿金额的日万分之十二计算，三次代偿均计算一个月的违约金，实际主张至判决执行完毕之日）共计4412064元；2、被告郑州京华窑炉耐火材料有限公司、河南京华耐火材料科技有限公司、河南京达利华钢铁物资有限公司、河南安能实业有限公司、张松善、宋金风、刘战磊、张燕英、陈爱芳对上述债权和应付违约金承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用、律师费和财产保全费用由被告承担。2015年2月5日，河南东方企业投资担保有限公司向原审法院提出追加被告申请书和变更诉讼请求申请书，申请追加宋少辉、宋辉锋为本案的被告参加诉讼，同时将其诉讼请求第一项中的代偿款由4224000元变更为4474000元，将其诉讼请求第二项变更为要求宋少辉、宋辉锋与其他被告对代偿款项和应付违约金承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2013年10月25日，原告（作为受托人、乙方）与被告郑州京华耐火材料实业有限公司（作为委托人、甲方）签订《委托担保合同》（编号为东方（2013）委字第YB-01-0050号），约定甲方向贷款人国开行申请贷款，特委托乙方作为保证人向贷款人提供担保；委托事项为甲方委托乙方对其与贷款人签订的编号为4110201301200035598-7的《借款合同》（以下称主合同，主合同贷款本金为人民币伍佰万元整，贷款年利率为7.2%，贷款期限自2013年10月31日到2014年10月30日）所约定的债务，和因甲方违约而应向贷款人支付的利息、罚息、违约金、损害赔偿金，以及贷款人实现其债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、送达费、执行费、拍卖费、公告费、差旅费等）向贷款人提供信用担保，保证方式为连带责任保证；权利义务方面，甲方同时向贷款人提供抵（质）押担保的，如甲方违约造成乙方发生代偿，经贷款人同意后，乙方即取得抵（质）押权，有权依法对抵（质）押财产进行处置；乙方代偿即为甲方违约，乙方有权向甲方追偿全部代偿款项，和自代偿次日起的违约金以及乙方为行使追偿权而产生的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、送达费、执行费、拍卖费、公告费、差旅费等）。违约金按照乙方代偿金额日万分之十二计算；甲方未按承诺充分向乙方落实反担保措施的，乙方有权解除本合同，甲方应从违约之日起每日按担保总金额的万分之十二向乙方支付违约金，乙方如已向贷款人提供担保，有权要求甲方提前还款，并赔偿由此给乙方造成的损失。
同日，原告（作为甲方、债权人、主合同保证人）分别与被告京华窑炉公司、河南京华公司、京达利华公司、河南安能公司、张松善、宋金风、刘战磊、张燕英、陈爱芳（作为乙方、反担保保证人，即连带共同反担保保证人）和被告宋辉锋、宋少辉（作为乙方、反担保保证人，即连带共同反担保保证人）签订了编号为东方（2013）保字第YB-02-0050号的（保证）反担保合同和编号为东方（2013）保字第YB-02-0050⑴号的（保证）反担保合同，约定借款人郑州京华公司与贷款人国开行签订的《借款合同》（编号为4110201301200035598-7），借款人委托甲方向贷款人提供担保，为此借款人与甲方签订了《委托担保合同》（编号为东方（2013）委字第YB-01-0050号）。为了保障甲方担保债权的实现，乙方自愿为甲方的担保债权提供保证反担保。贷款人与借款人所签订的主合同，并由甲方提供担保所形成的担保债权，主债权金额为人民币伍佰万元，贷款期限为12个月，自2013年10月31日至2014年10月30日（具体贷款期限以借款借据为准）。乙方承担连带责任保证，如借款人在债务到期时未能全部向贷款人偿还债务，造成甲方承担保证责任，甲方有权直接要求乙方在反担保范围内承担反担保保证责任；反担保范围为：1、代偿款，即甲方代借款人偿还贷款人的本金、利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金、保险费、诉讼费、保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、差旅费，以及贷款人实现债权所产生的其他费用；2、甲方为实现担保债权而支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、送达费、差旅费等）；3、根据本合同、《委托担保合同》约定应由借款人、乙方所承担的违约责任（包括但不限于利息、违约金、赔偿金等）；反担保保证期间为自甲方承担或部分承担保证责任之日起2年；无论甲方的担保债权同时受借款人或第三人提供的抵押或质押反担保的，甲方发生代偿后有权自行决定行使权利的顺序，甲方有权要求乙方立即支付借款人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权；甲方放弃担保物权或其权利顺位或变更担保物权的，乙方仍按本合同承担保证责任而不免除任何责任；本合同生效后，当事人双方应全面履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同约定义务，应从违约之日起每日按担保总金额的万分之十二向守约方支付违约金，并赔偿由此给守约方造成的损失。
2013年10月31日，被告郑州京华公司（作为借款人）、原告（作为保证人）、河南省青年企业家协会（作为信用协会）与国家开发银行股份有限公司（作为贷款人）签订《国家开发银行股份有限公司中小企业贷款借款合同》（合同编号为4110201301200035598-7），约定经保证人调查、信用协会审核，借款人向贷款人申请人民币贷款，贷款人同意发放贷款；本合同项下借款金额为人民币500万元，借款用途为补充营运资金，借款期限从2013年10月31日起至2014年10月30日止，共计12个月，借款还本日为2014年10月30日，借款人应在还本日一次性偿还本合同项下全部借款本金；借款人应在本合同约定的还本日3日前将应还本金足额汇入其在结算经办行开立的存款账户中，由结算经办行在当日将应还本金足额划入贷款人经办分行。借款利率为本合同项下第一笔借款的提款日中国人民银行公布的一年期人民币贷款基准利率（年利率）基础上上浮20%；账户开立，贷款人确定中国银行河南省分行作为结算代理行，借款人应于2013年10月31日前结算代理行（含其所辖分支机构）开立存款账户；信用协会应于2013年10月31日前在结算代理行开立存款账户，在贷款人经办分行开立贷款账户。借款从贷款人将资金划入信用协会在结算经办行开立的存款账户之日起计算利息；结息日为每年3月20日、6月20日、9月20日和12月20日，付息日为结息日后的第一日，如遇付息日为法定节假日或公休日，则该付息日不顺延，最后一期付息日为该笔借款的还本日，利随本清。借款人应在付息日3日前，将应付利息划入其在结算经办行开立的存款账户，由结算经办行在付息日将应付利息划入贷款人经办行。借款人在付息日3日，未将应付利息划入其在结算经办行开立的存款账户的，由此导致资金在途所产生的有关支出，由借款人承担。贷款人对借款人不能按期支付的利息计收复利，其中，对不能按期支付的逾期借款或挪用借款的利息按相应的罚息利率计收复利。保证人为本合同项下借款向贷款人提供连带责任保证担保，担保范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及贷款人实现债权的费用等应由借款人承担的全部债务；保证期间为本合同项下借款到期之日起两年。信用协会在贷款人经办分行开立风险准备金账户，用于归集借款人缴纳的风险准备金，风险准备金金额为申请贷款额度的5%；保证人在贷款人经办分行开立担保金账户，并按贷款金额的10%存入该账户；当发生贷款违约时，贷款人可以直接扣划风险准备金账户（以风险准备金联保时，以联保借款人缴纳的风险准备金合计数为限；没有联保时，仅以该借款人所缴纳的风险准备金为限）和担保金账户中的资金，同时可以追索保证人的无限连带责任。信用协会承诺负责借款人入会前的审查核实工作，协助中小企业贷款业务的贷款审议、合同签订、贷款发放和回收等信贷工作。
2014年6月17日，原告东方担保公司通过中国银行郑州大学园区支行向河南省青年企业家协会转款92000元，用途为代郑州京华耐火材料实业有限公司利息；
2014年9月17日，原告东方担保公司通过中国银行郑州大学园区支行向河南省青年企业家协会转款92000元，用途为代郑州京华耐火材料实业有限公司利息；
2014年10月30日，原告东方担保公司通过中国银行郑州大学园区支行向河南省青年企业家协会转款504万元，附言为代郑州京华耐火材料实业有限公司偿还国家开发银行贷款利息及本金。
2014年11月7日，河南省青年企业家协会在中国银行郑州大学园区支行向原告账户转款25万元，用途标注为退东方13年54批京华耐火风准。原告认可被告郑州京华公司向其支付的保证金50万元和风险准备金25万元，并同意以该保证金和风险准备金冲抵代偿款。
一审法院认为，郑州京华公司、原告、河南省青年企业家协会、国开行签订的借款合同，原告与郑州京华公司签订的委托担保合同，原告与京华窑炉公司、河南京华公司、京达利华公司、河南安能公司、张松善、宋金风、刘战磊、张燕英、陈爱芳、宋辉锋、宋少辉签订的（保证）反担保合同，均系当事人的真实意思表示，合法有效，其均应按照约定履行义务。被告郑州京华公司未按照借款合同的约定按时足额归还国开行的贷款，导致原告承担连带保证责任。原告通过河南省青年企业家协会账户替被告郑州京华公司向国开行垫付借款本息共计5224000元，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，故被告郑州京华公司应当支付原告上述款项，原告同意将被告郑州京华公司已付的50万元保证金和25万元风险准备金冲抵代偿款，该院予以认可。被告郑州京华公司应当支付原告剩余代偿款4474000元，原告该项诉请被告郑州京华公司偿还担保代偿款4474000元，合法有据，该院予以支持。原告请求被告郑州京华公司支付违约金，原告代被告郑州京华公司向国开行垫付了借款本金和利息后，被告郑州京华公司未按约及时支付原告代偿款，应当承担违约责任，原、被告签订的委托担保合同约定违约金按照代偿金额的日万分之十二计算，该约定明显过高，该院酌定被告自2014年11月1日起以代偿款4474000元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至判决确定的支付之日止。
原告诉请被告京华窑炉公司、河南京华公司、京达利华公司、河南安能公司、张松善、宋金风、刘战磊、张燕英、陈爱芳、宋辉锋、宋少辉对上述债务承担连带清偿责任。原告（作为甲方、债权人、主合同保证人）分别与被告京华窑炉公司、河南京华公司、京达利华公司、河南安能公司、张松善、宋金风、刘战磊、张燕英、陈爱芳（作为乙方、反担保保证人，即连带共同反担保保证人）和被告宋辉锋、宋少辉（作为乙方、反担保保证人，即连带共同反担保保证人）签订了编号为东方（2013）保字第YB-02-0050号的（保证）反担保合同和编号为东方（2013）保字第YB-02-0050⑴号的（保证）反担保合同，约定借款人郑州京华公司与贷款人国开行签订的《借款合同》（编号为4110201301200035598-7），借款人委托乙方向贷款人提供担保，为此借款人与乙方签订了《委托担保合同》（编号为东方（2013）委字第YB-01-0050号）。为了保障甲方担保债权的实现，乙方自愿为甲方的担保债权提供保证反担保。故原告请求被告京华窑炉公司、河南京华公司、京达利华公司、河南安能公司、张松善、宋金风、刘战磊、张燕英、陈爱芳、宋辉锋、宋少辉对上述债务承担连带保证责任，合法有据，该院予以支持。被告郑州京华公司法定代表人、京华窑炉公司法定代表人、河南京华公司法定代表人、京达利华公司法定代表人、河南安能公司法定代表人、张松善、宋金风、刘战磊、张燕英、陈爱芳、宋少辉、宋辉锋经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郑州京华耐火材料实业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告河南东方企业投资担保有限公司代偿款4474000元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付自2014年11月1日起至本判决确定付款之日止的违约金；二、被告郑州京华窑炉耐火材料有限公司、河南京华耐火材料科技有限公司、河南京达利华钢铁物资有限公司、河南安能实业有限公司、张松善、宋金风、刘战磊、张燕英、陈爱芳、宋少辉、宋辉锋对上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47147元、保全费5000元，共计52147元，由被告郑州京华耐火材料实业有限公司、郑州京华窑炉耐火材料有限公司、河南京华耐火材料科技有限公司、河南京达利华钢铁物资有限公司、河南安能实业有限公司、张松善、宋金风、刘战磊、张燕英、陈爱芳、宋少辉、宋辉锋负担。
本院经审理查明，2013年10月31日，借款人郑州京华耐火材料实业有限公司、保证人河南东方企业投资担保有限公司、信用协会河南省青年企业家协会与贷款人国家开发银行股份有限公司签订合同编号为4110201301200035598-7的《国家开发银行股份有限公司中小企业贷款借款合同》。河南东方企业投资担保有限公司认可收到郑州京华耐火材料实业有限公司保证金50万元，该款项在贷款业务存续期间交纳至河南东方企业投资担保有限公司在国家开发银行股份有限公司设立的账户。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
另查明，宋少辉与宋辉锋提起上诉后，未依法交纳上诉费用。
本院认为，宋少辉、宋辉锋提起上诉后，未在法定期限内交纳上诉费，应按宋少辉、宋辉锋自动撤回上诉处理，本院已另行制作民事裁定书。关于郑州京华耐火材料实业有限公司上诉称50万元保证金的利息按贷款年利率7.2%计算为36000元应冲抵代偿款的主张，河南东方企业投资担保有限公司认可该50万元保证金系存入本公司账户，并按中国人民银行同期存款利率收取利息，同意将该利息共计14833元在代偿款中予以扣除，本院对此予以确认。一审法院认定本案所涉借款合同、委托担保合同、（保证）反担保合同合法有效并无不当，但一审法院认定代偿款数额有误，本院依法纠正。关于郑州京华耐火材料实业有限公司上诉称原审程序违法的主张，原审法院根据郑州京华耐火材料实业有限公司企业法人营业执照上显示的住所向该公司邮寄送达起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等文书，因邮件被退回，原审法院于2015年4月29日在《人民法院报》刊登公告，以公告送达方式向包括郑州京华耐火材料实业有限公司在内的所有被告送达了起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等文书。原审法院送达程序合法，郑州京华耐火材料实业有限公司认为原审法院程序违法的理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。河南安能实业有限公司并未提起上诉，对其认为不应承担担保责任并申请对编号为东方（2013）保字第YB-02-0050号的《河南东方企业投资担保有限公司（保证）反担保合同》中该公司公章及其法定代表人张亚军个人印章进行鉴定的主张，本院不予审理。综上所述，郑州京华耐火材料实业有限公司的上诉请求部分成立。一审认定部分事实有误，本院依法纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第1463号民事判决；
二、郑州京华耐火材料实业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还河南东方企业投资担保有限公司代偿款4459167元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付自2014年11月1日起至本判决确定付款之日止的违约金；
三、郑州京华窑炉耐火材料有限公司、河南京华耐火材料科技有限公司、河南京达利华钢铁物资有限公司、河南安能实业有限公司、张松善、宋金风、刘战磊、张燕英、陈爱芳、宋少辉、宋辉锋对上述债务承担连带责任；
四、驳回河南东方企业投资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费47147元，保全费5000元，共计52147元，由河南东方企业投资担保有限公司负担4674元，郑州京华耐火材料实业有限公司、郑州京华窑炉耐火材料有限公司、河南京华耐火材料科技有限公司、河南京达利华钢铁物资有限公司、河南安能实业有限公司、张松善、宋金风、刘战磊、张燕英、陈爱芳、宋少辉、宋辉锋负担47473元。二审案件受理费700元，由河南东方企业投资担保有限公司负担171元，由郑州京华耐火材料实业有限公司负担529元。
本判决为终审判决。
审判长 李传炜
审判员 王献斌
审判员 李 静
二〇一六年八月四日
书记员 郑建庭