河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）冀民三终字第134号
上诉人（原审原告）：INVE技术股份有限公司。
法定代表人：杨皮特，该公司董事。
委托代理人：彭凯，上海方旭律师事务所律师。
委托代理人：陆智潜，上海方旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廊坊市诚远水产饵料有限公司。
法定代表人：陈国良，该公司总经理。
委托代理人：马俊生，该公司员工。
委托代理人：秦福，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人INVE技术股份有限公司（以下简称INVE技术公司）因与被上诉人廊坊市诚远水产饵料有限公司（以下简称廊坊诚远公司）侵犯发明专利权纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2010）石民五初字第00405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月19日公开开庭审理了本案。上诉人INVE技术公司的委托代理人彭凯、陆智潜，被上诉人廊坊诚远公司的委托代理人马俊生、秦福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：INVE技术股份有限公司是一家设立在比利时的公司，于2001年10月4日就“生产自由游动的卤虫无节幼体的方法以及用于该方法的包装孢囊”申请发明专利，于2009年5月27日获得专利权，专利号为ZL0181××××.7，该专利目前有效。1、其权利要求1，从一定量的包括滞育孢囊的卤虫孢囊生产自由游动的卤虫无节幼体的方法，包括在孵化培养基中孵育孢囊，孢囊密度为最大5g孢囊干物质／L孵化培养基，孵育时间为一预定时间，孵育条件为能允许至少一部分孢囊在此预定孵育时间内孵化和释放自由游动的无节幼体的条件，本方法中，孢囊与过氧化氢相接触以打破至少一部分所述的滞育孢囊的滞育，以便使孢囊在该预定孵育时间内产生自由游动的无节幼体，从而使孵育的孢囊占总的完整孢囊的孵化百分数从不与所述过氧化氢接触时为X%增加到与所述过氧化氢接触时的高于X%的孵化百分数，其特征在于当孵化该孢囊时，通过将过氧化氢加入孵育孢囊的孵化培养基中而增加孵化百分数，其中通过加入过氧化氢和／或至少一种当加入孵化培养基时能产生过氧化氢的化合物而将过氧化氢以大于0.5mg／g孢囊干物质并且小于15mg／g孢囊干物质的量加入所述孵化培养基中。2、根据权利要求1的方法，其特征在于引入孵化培养基中的过氧化氢量为大于1mg／g孢囊干物质并且小于15mg／g孢囊干物质。3、根据权利要求2的方法，其特征在于引入孵化培养基中的过氧化氢量为大于1.5mg／g孢囊干物质并且小于15mg／g孢囊干物质。4、根据权利要求1的方法，其特征在于引入孵化培养基的过氧化氢量大于0.5mg／g孢囊干物质并且小于10mg／g孢囊干物质。5、根据权利要求4的方法，其特征在于引入孵化培养基的过氧化氢量大于0.5mg／g孢囊干物质并且小于7.5mg／g孢囊干物质。6、根据权利要求1-5中任一项的方法，其特征在于引入孵化培养基的过氧化氢量为1.5-30mg／L孵化培养基以使孵化百分数从X%增加到高于X%的值，其中孢囊以最大5g孢囊干物质／升的密度孵育于孵化培养基中。7、根据权利要求6的方法，其特征在于，引入孵化培养基中的过氧化氢量低于20mg／L，但高于1mg／L。8、根据权利要求7的方法，其特征在于引入孵化培养基中的过氧化氢高于1mg／L并且低于15mg／L。9、根据权利要求7的方法，其特征在于引入孵化培养基中的过氧化氢高于2mg／L并且低于20mg／L。10、根据权利要求9的方法，其特征在于引入孵化培养基中的过氧化氢高于3mg／L并且低于20mg／L。11、根据权利要求1的方法，其特征在于，孢囊在所述孵化培养基中孵化，其密度小于4g孢囊干物质／L。12、根据权利要求11的方法，其特征在于，孢囊在所述孵化培养基中孵化，其密度小于3g孢囊干物质／L。13、根据权利要求1的方法，其特征在于使用了包装的孢囊，所述包装的孢囊含有所述孢囊与一定量的至少一种产过氧化氢的固体化合物，所述产过氧化氢的固体化合物当加至孵化培养基时产生大于0.5mg并且小于15mg过氧化氢／g孢囊干物质。14、根据权利要求13的方法，其特征在于所述产过氧化氢的化合物含有过氧化键。15、根据权利要求14的方法，其特征在于，所述产过氧化氢的化合物选自过氧化物。16、根据权利要求14的方法，其特征在于，所述产过氧化氢的化合物选自过硼酸盐、过硫酸盐、过乙酸盐或其组合。17、根据权利要求15的方法，其特征在于，所述产过氧化氢的化合物包含过氧化钙和／或过氧化酶。18、根据权利要求1的方法，其特征在于，向孵化培养基中引入所述过氧化氢的时间在孢囊孵育开始后10小时以内。19、根据权利要求18的方法，其特征在于，向孵化培养基中引入所述过氧化氢的时间在孢囊孵育开始后8小时以内。20、根据权利要求19的方法，其特征在于，向孵化培养基中引入所述过氧化氢的时间在孢囊孵育开始后6小时以内。21、根据权利要求20的方法，其特征在于，向孵化培养基中引入所述过氧化氢的时间在孢囊孵育开始后5小时以内。22、根据权利要求21的方法，其特征在于，所述过氧化氢和／或所述产过氧化氢的化合物与孢囊同时加入到孵化培养基中。23、根据权利要求22的方法，其特征在于，所述过氧化氢和／或所述产过氧化氢的化合物与孢囊同时加入到孵化培养基中，并且是与孢囊混合在一起和／或粘贴或包裹在孢囊上。24、根据权利要求1的方法，其特征在于，所述的预定的孵育时间是24小时或更少，并且48小时孵育时间内孵化的孢囊的至少90%在此预定孵育时间内孵化出来。25、用于权利要求13的方法的卤虫孢囊，所述孢囊包含在包装中，用于在孵化培养基中孵育以产生自由游动的无节幼体，当其孵化在无过氧化氢的孵化培养基中时，该孢囊显示出占全部完整孢囊X%的孵化百分数，其特征在于所述包装的卤虫孢囊与一定量的至少一种在加入到孵化培养基中时能产生过氧化氢的固体化合物相结合，所述一定量是采用这样一种方式来确定的，即当在所述孵化培养基中孵育所述孢囊，并将所述一定量的产过氧化氢固体化合物加至所述孵化培养基中后，使得向所述孵化培养基中引入大于0.5mg并且小于15mg过氧化氢／g孢囊干物质，并且孢囊孵化百分数从X%增加到高于X%的水平。26、根据权利要求25的卤虫孢囊，其特征在于，所述产过氧化氢固体化合物的所述一定量是采用这样一种方式来确定的，即当卤虫孢囊在所述孵化培养基中以2g孢囊干物质／L升孵化培养基的密度孵育并且当将所述一定量的所述产过氧化氢固体化合物加入到用于孵育孢囊的所述孵化培养基中时，向其中引入的过氧化氢量在0.5-30mg／L之间。27、根据权利要求25的卤虫孢囊，其特征在于，所述的孢囊包括如此量的滞育孢囊以致通过向孵化培养基中引入过氧化氢时，其孵化百分数可以从X%增加到M%的最大孵化百分数，并且过氧化氢的所述量是这样的以致当孢囊在该量过氧化氢存在下孵化时，其孵化百分数至少等于X%＋0.4＊（M-X）%。28、根据权利要求27的卤虫孢囊，其特征在于，所述的孢囊包括如此量的滞育孢囊以致通过向孵化培养基中引入过氧化氢时，其孵化百分数可以从X%增加到M%的最大孵化百分数，并且所述量的过氧化氢是这样的以致当孢囊在该量过氧化氢存在下孵化时，其孵化百分数至少等于X%＋0.6＊（M-X）%。29、根据权利要求25的卤虫孢囊，其特征在于，所述产过氧化氢化合物含有过氧化键。30、根据权利要求29的卤虫孢囊，其特征在于，所述产过氧化氢化合物选自过氧化物。31、根据权利要求29的卤虫孢囊，其特征在于，所述产过氧化氢化合物选自过硼酸盐、过硫酸盐、过乙酸盐或其组合。32、根据权利要求30的卤虫孢囊，其特征在于，所述产过氧化氢化合物含有过氧化镁和／或过氧化钙。33、根据权利要求25的卤虫孢囊，其特征在于，所述一定量的所述固体化合物产生大于1mg并且小于15mg过氧化氢／g孢囊干物质。34、根据权利要求33的卤虫孢囊，其特征在于，所述一定量的所述固体化合物产生大于1.5mg并且小于15mg过氧化氢／g孢囊干物质。35、根据权利要求25的卤虫孢囊，其特征在于，所述一定量的所述固体化合物产生大于0.5mg并且小于10mg过氧化氢／g孢囊干物质。36、根据权利要求35的卤虫孢囊，其特征在于，所述一定量的所述固体化合物产生大于0.5mg并且小于7.5mg过氧化氢／g孢囊干物质。37、根据权利要求25的卤虫孢囊，其特征在于，孢囊是与所述一定量的至少一种在加入孵化培养基时能产生过氧化氢的所述固体化合物包装在一起的。38、根据权利要求37的卤虫孢囊，其特征在于，所述产过氧化氢化合物与孢囊混合在一起和／或粘贴或包裹在孢囊上。39、根据权利要求37的卤虫孢囊，其特征在于，所述一定量的所述产过氧化氢固体化合物包含于另一个包装中，从而使该化合物与孢囊分开。40、根据权利要求39的卤虫孢囊，其特征在于，所述一定量的所述产过氧化氢固体化合物与孢囊包含在同一包装中。
INVE技术公司的委托代理人ＸＸ在中华人民共和国海南省文昌市公证处公证员韩华峰及助理公证员肖春华的见证下购买了廊坊诚远公司生产的“三怡丰年虫卵”一箱（十二罐一箱）。
北京紫图知识产权司法鉴定中心受河北省石家庄市中级人民法院的委托，对廊坊诚远公司生产的“三怡丰年虫卵”产品与INVE技术公司的ZL0181××××.7号专利的权利要求的技术特征是否相同或等同进行判断，其结论为：1、委托人提供的涉案产品与涉案专利权利要求1相比：权利要求中的四项技术特征中有三项对应技术特征，涉案产品与之相同。但记载在专利权利要求中的引入过氧化氢前后的孵化率的效果的比较，因测试条件不足未能比较。2、在权利要求1三项技术特征对应相同、一项效果技术特征未能比较的基础上，委托人提供的涉案产品所包含的技术特征与涉案专利权利要求2-5、11-12、6-10、13-15、17、18-23、25-26、29-32、33-36、37、39-40各项附加技术特征对比：均分别一一对应相同。3、在权利要求1三项技术特征对应相同、一项效果技术特征未能比较的基础上，委托人提供的涉案产品所包含的技术特征与涉案专利权利要求16、38各项附加技术特征相比：分别存在不相同也不等同的技术特征。4、在权利要求1三项技术特征对应相同、一项效果技术特征未能比较的基础上，委托人提供的涉案产品所包含的技术特征与涉案专利权利要求24、27-28各项附加技术特征相比：分别存在因测试条件不足未能比较的对应技术特征。
庭后，INVE技术公司向原审法院提交了原审法院司法鉴定技术室向其发出的通知，通知其向鉴定机构交纳鉴定费。以及鉴定机构于2012年8月24日向天津英伟水产有限公司出具的30万元的发票。
原审认为：INVE技术公司于2001年10月4日就“生产自由游动的卤虫无节幼体的方法以及用于该方法的包装孢囊”向中华人民共和国国家知识产权局申请发明专利，于2009年5月27日获得专利权，专利号为ZL0181××××.7，该专利目前有效，受法律保护。发明专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。INVE技术公司提交的证据，不能证明廊坊诚远公司的产品落入其专利权利要求的保护范围，因此，对INVE技术公司的诉讼请求，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：驳回INVE技术公司的诉讼请求。案件受理费22800元，由INVE技术公司承担。
INVE技术公司上诉称：一、关于廊坊诚远公司制造和销售的被控侵权产品。2006年6月13日公证购买的被控侵权产品“三怡丰年虫卵”对虾生物食料为密封罐装的丰年虫卵。依据海南出入境检验检疫局技术中心于2006年7月26日出具的检测报告：上述产品包装罐中，丰年虫卵（卤虫孢囊）混合有白色粉末，该白色粉末是可产生过氧化氢的化合物；当孵化密度为1.88g孢囊干物质／L海水时，过氧化氢含量为1.97mg／L，相当于1.05mg／g孢囊干物质。
2009年8月24日公证购买的被控侵权产品“三怡丰年虫卵”对虾生物食料为密封罐装的丰年虫卵。INVE技术公司于立案时将2009年公证购买并封存的被控侵权产品提交一审法院，并由一审法院交指定的鉴定机构
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北京紫图知识产权司法鉴定中心进行了技术鉴定。依据北京紫图知识产权司法鉴定中心2013年1月10日出具的鉴定报告，每罐“三怡丰年虫卵”包括有423g虫卵和一袋（独立包装）重量为30.01g的白色粉末；白色粉末的主要成分为过氧化钙，在接触培养基（海水）时产生过氧化氢；当孵化密度为2.5g孢囊干物质／L海水时，过氧化氢含量为13.92mg／L，相当于5.568mg／g孢囊干物质。对比INVE技术公司专利的独立权利要求1和25，2006年和2009年的被控侵权产品均落入了专利的保护范围。
二、关于北京紫图知识产权司法鉴定中心的鉴定意见
依照一审法院的要求，鉴定报告涉及对INVE技术公司的专利的所有权利要求进行了技术鉴定意见。由于在本案中INVE技术公司只要求对被控侵权产品是否侵犯专利的独立权利要求1和25做出判定，因此仅对鉴定意见中涉及权利要求1和25的部分予以说明。
鉴定报告确认，被控侵权产品具有的相应技术特征，与专利权利要求中的C1，C2，C3，C16对比，属于专利法定义上的相同技术特征。“关于技术特征C4，即引入过氧化氢前后孢囊孵化百分数的差异的效果技术特征，因为在国内未能找到有能力的测试机构，故未能对涉案产品引入过氧化氢前后孢囊孵化百分数进行测量。因此没有对涉案产品的该效果技术特征与专利的特征C4进行比对。”
C4：孢囊与过氧化氢相接触以打破至少一部分所述的滞育孢囊的滞育，从而使孵育的孢囊占总的完整孢囊的孵化百分比从不与过氧化氢接触时X%增加到与过氧化氢接触时的高于X%的孵化百分数。
本领域技术人员在阅读专利权利要求书和说明书后，对上述特征C4所理解的技术内容是：将一定量的过氧化氢引入孵化培养基，并与孢囊接触，可以提高孢囊的孵化率。因此，这只是对专利技术方案的作用机理和实施效果的描述，并不属于专利的必要技术特征。
根据专利说明书第5页第三自然段的记载，本发明的目的是“提供一个不用进行常规孵化过程所需的很多必要步骤，就可以使孵化百分数增加的使用过氧化氢处理孢囊的新方法”。本专利所要求保护的新方法就是鉴定报告中的技术特征C2和C3组成的技术方案。C1是关于技术领域的描述，而提高孵化率（C4）是实施了上述新方法后的必然技术效果。
需要进一步说明的是，上述技术内容--
将一定量的过氧化氢引入孵化培养基，并与孢囊接触，可以提高孢囊的孵化率，属于现有技术和本领域技术人员的公知常识（专利说明书第4页第二自然段至第5页第一自然段）。因此，其无需通过实验来验证，即可推断出所有引入过氧化氢的虫卵产品必然具有这一效果技术特征。
鉴定机构鉴于技术条件的限制，未能对被控侵权产品的孢囊孵化百分数进行测量和比对，并不是否定上述技术效果的存在。依据该鉴定报告和相关的技术文件，仍可以得出明确结论：被上诉人在被控侵权产品中加入过氧化钙粉末，过氧化钙为与水接触可产生过氧化氢的固体化合物，其唯一目的就是为了提高产品的孵化率。因此，被控侵权产品具有专利独立权利要求1和25的全部技术特征，落入了专利的保护范围。
廊坊诚远公司在一审庭审中自认使用的白色粉末为过氧化钙，并自认“根据公知技术，过氧化钙具有增加溶解氧、调解ph值的作用，及溶解氧可以提高卤虫卵孵化率等。廊坊诚远公司产品使用过氧化钙主要是为了达到增加溶解氧、调解ph值及利用溶解氧提高卤虫卵孵化率”（一审判决书第6页3-7行）。因此，被上诉人承认被控侵权产品使用过氧化钙白色粉末的目的就是为了提高产品的孵化率。
一审法院既未说明被控侵权产品中为何要添加白色粉末（过氧化钙），也未说明过氧化氢与孢囊在孵化培养基中接触可以起到任何其他的技术效果，仅依据鉴定报告未能对被控侵权产品的孢囊孵化百分数进行测量和比对，就认定被控侵权产品中使用过氧化钙粉末的目的和效果不是为了提高产品的孵化率，明显属于事实认定错误。
INVE技术公司已经提交了证据证明其专利权为有效专利，以及公证封存的被控侵权产品证明廊坊诚远公司的侵权行为，完成了全部的举证责任。至于被控侵权产品是否落入专利的保护范围，属于法院应依法认定的法律问题。一审法院认为INVE技术公司提交的证据不能证明被控侵权产品落入专利的保护范围，错误地加大了INVE技术公司的举证责任，明显属于适用法律错误。
综上所述，INVE技术公司对第01817979.7号“生产自由游动的卤虫无节幼体的方法以及用于该方法的包装孢囊”享有合法有效的发明专利权，应受到专利法的保护。廊坊诚远公司未经INVE技术公司许可，制造和销售的被控侵权产品非法使用了INVE技术公司的专利技术，侵犯了INVE技术公司的专利权。一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判，支持INVE技术公司的全部一审诉讼请求；一、二审诉讼费用及技术鉴定费全部由廊坊诚远公司承担。
被上诉人答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确；上诉人提出的上诉理由，与事实不符、于法无据，请二审法院驳回上诉，维持原判决。具体理由如下：
一、关于INVE技术公司专利权保护范围的确定：
查看INVE技术公司专利独立权利要求1和25，至少包含以下必要技术特征：
1）孢囊密度为最大5g干物质孢囊／L孵化培养基；2）加入过氧化氢和／或至少一种当加入孵化培养基时能产生过氧化氢的化合物而将过氧化氢以大于0.5mg／g孢囊干物质且小于15mg／g孢囊干物质的量加入孵化培养基中；3）孢囊的孵化百分数从不与过氧化氢接触时的X%增加到与所述过氧化氢接触时的高于X%的孵化百分数。
根据《专利法》第五十九条第一款的规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”；及《专利法实施细则》第二十条第二款规定：“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。”
从上述法律规定可以看出：专利权的保护范围是以权利要求记载的内容为准；凡是写入独立权利要求的技术特征，都是必要技术特征。
INVE技术公司的专利对独立权利要求技术特征的描述是非常清楚的，在确定保护范围时应当以其权利要求记载的特征为准，所写特征均应为必要技术特征，而不应适用“多余指定”原则，因此，上述特征在确定专利保护范围时均应当予以考虑。
故，INVE技术公司上诉所称上述特征3）为非必要技术特征的理由明显不成立；且与其一审陈述相矛盾。
二、廊坊诚远公司产品未落入INVE技术公司专利权利要求保护范围：
1、关于技术特征比对：
说明：既然在一审法院程序中已委托专业鉴定机构（北京紫图知识产权司法鉴定中心）进行了相关鉴定，故技术特征对比应以鉴定意见为准。
鉴定意见结论为：有一项技术特征未能比较，即“包囊的孵化百分数从不与过氧化氢接触时的X%增加到与所述过氧化氢接触时的高于X%的孵化百分数”。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释（2009）21号）第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。
由此可见，廊坊诚远公司产品即缺少了INVE技术公司专利权利要求的必要技术特征，即未能完全覆盖INVE技术公司专利权利要求的技术特征，因此，廊坊诚远公司不构成对INVE技术公司专利权的侵犯。
2、对于INVE技术公司专利权利要求必要技术特征与廊坊诚远公司产品技术方案的对比应当属于事实认定方面的问题，现专业鉴定机构都无法认定，根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，应当由INVE技术公司承担举证不能的法律后果，故原审法院以此驳回INVE技术公司一审诉讼请求是正确的。
原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：一、上诉人主张被控侵权的技术方案落入涉案专利权利要求的保护范围依据不足。
1、“孢囊孵化百分数从不与过氧化氢接触时的X%增加到与过氧化氢接触时的高于X%的孵化百分数”（以下简称“加入过氧化氢孵化百分数提高”）是权利要求1和25所含有的一项必要技术特征。INVE技术公司上诉认为“加入过氧化氢孵化百分数提高”并非是权利要求1、25中的必要技术特征之一的主张没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
INVE技术公司的专利包括两个独立权利要求（1和25）和若干从属权利要求。从权利要求书的撰写要求看，《专利法》第二十六条第四款及《专利法实施细则》第二十条明确规定，权利要求书应当清楚、简要地表述请求保护的范围。权利要求书应当有独立权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。从权利要求书的作用看，根据《专利法》第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以权利要求书的内容为准。权利要求书的作用是确定专利权的保护范围。所以，应当认为，凡是专利权人写入独立权利要求的技术特征，都是必要技术特征，均应被纳入技术特征比对之列。本案中，“加入过氧化氢孵化百分数提高”这一技术特征已经被写入独立权利要求1和25，是涉案专利的必要技术特征，应纳入技术特征比对之列。
2、上诉人INVE技术公司主张被诉侵权的技术方案落入涉案专利权利要求1、25的保护范围依据不足。
根据北京紫图知识产权司法鉴定中心2013年1月10日的鉴定结论，涉案被诉侵权产品与涉案专利权利要求1相比：权利要求中的四项技术特征中有三项对应技术特征，涉案产品与之相同。但记载在专利权利要求中的引入过氧化氢前后的孵化率的效果的比较，因测试条件不足未能比较。在权利要求1三项技术特征对应相同、一项效果技术特征未能比较的基础上，委托人提供的涉案产品所包含的技术特征与涉案专利权利要求25各项附加技术特征对比：均分别一一对应相同。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释（2009）21号）第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。根据鉴定结论，涉案被控侵权技术方案缺少权利要求记载的一个技术特征，即“加入过氧化氢孵化百分数提高”。被封存的包装罐中的虫卵已经超过保质期，不具备再次鉴定的条件，上诉人也没有提交其他证据证明被诉侵权技术方案包含涉案专利权利要求记载的“加入过氧化氢孵化百分数提高”这一必要技术特征。上诉人没有提交充分证据证明被诉侵权技术方案完全包含涉案专利权利要求1、25的技术特征，上诉人主张被诉侵权的技术方案落入涉案专利权利要求1、25的保护范围依据不足。因此，廊坊诚远公司不应向INVE技术公司承担侵权责任，INVE技术公司要求廊坊诚远公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求应予驳回。
二、上诉人INVE技术公司请求判令涉案发明专利申请公布后、专利授权前，廊坊诚远公司向其支付实施INVE技术公司专利技术的适当费用人民币150万元，依据不足，本院依法不予支持。
INVE技术公司主张廊坊诚远公司在涉案发明专利申请公布后、专利授权前实施了其所公布的专利技术的主要证据为海南出入境检验检疫局技术中心出具的检测报告。就该检测报告而言：1、该鉴定为INVE技术公司单方委托，并非经双方同意的双方委托或法院委托；2、检测结果仅就过氧化氢的含量进行了测量，而对被诉产品其他特征未予鉴定，尤其是引入过氧化氢前后孵化率的效果比较未予鉴定。因此，该证据不能证实廊坊诚远公司在专利公布后、授权前实施了INVE技术公司的专利技术。INVE技术公司要求廊坊诚远公司向其支付专利使用费没有事实和法律依据，依法应予驳回。
综上，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，INVE技术公司提交的现有证据不能证明廊坊诚远公司使用了其涉案专利技术。上诉人INVE技术公司上诉主张，依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人INVE技术公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋晓玉
审 判 员 张守军
代理审判员 崔 普
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 李 天