湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘09刑终31号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓伟星，男，1982年10月16日出生，汉族，大专文化，湖南省益阳市人。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪、非法经营罪于2015年11月30日被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，2016年1月5日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
辩护人周世锐，湖南义剑律师事务所律师。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理益阳市赫山区人民检察院指控被告人邓伟星犯妨害信用卡管理罪、非法经营罪、诈骗罪一案，于2016年11月29日作出（2016）湘0903刑初499号刑事判决，原审被告人邓伟星不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二O一七年三月二十一日公开开庭审理了本案。益阳市人民检察院指派检察员聂资钝出庭履行职责，上诉人邓伟星及其辩护人周世锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：
一、妨害信用卡管理
2013年3月至7月期间，被告人邓伟星利用罗某提供的虚假资料，伙同罗某向中国邮政储蓄银行益阳分行骗领信用卡共42张交给罗某使用，透支款达100万余元，经银行工作人员催款后已还款完毕。期间，邓伟星收取罗某的红包和香烟共计价值2万元左右。
二、非法经营
被告人邓伟星伙同罗某在中国邮政银行益阳分行骗领信用卡42张后，交由罗某使用并透支，为维持信用卡的信用度，2013年6月至2014年8月期间，邓伟星将罗某透支的19张信用卡，虚构货物交易，分批次在皮某忠等人所有的商户名下的POS机上套现共计315笔，累计金额5162770.41元，邓伟星获得手续费共计1万余元。
三、诈骗
2014年8月，被告人邓伟星找到同学刘某，以朋友需要资金周转为由向刘某借款。其中有19万元是邓伟星本人或授意他人虚构姓名出具的假借条。
2015年11月30日，被告人邓伟星主动到公安机关投案。
原判认为，被告人邓伟星伙同他人使用虚假的身份证明骗领信用卡，数额巨大，其行为构成妨害信用卡管理罪。被告人邓伟星违反国家规定，伙同他人使用销售点POS机，以虚构交易、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人邓伟星以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。在妨害信用卡管理、非法经营共同犯罪中，被告人邓伟星系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人邓伟星在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚；案发后，被告人邓伟星有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（三）项，第二百二十五条第（四）项，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条第一、三款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，以被告人邓伟星犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金四万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金八万元。
邓伟星上诉提出：1、他在妨害信用卡管理和非法经营共同犯罪中，应认定为从犯；2、他在帮助罗某向邮政银行申办的人口与计划生育局团办信用卡时不明知申办资料是虚假的，妨害信用卡管理罪不应认定为共同犯罪；3、非法经营的犯罪金额应认定为有证人皮某忠证实的375余万元；4、起诉书指控的诈骗第3笔，证人证言与被告人供述相互矛盾，不应认定；起诉书指控的诈骗第4笔，刘某并未付款，他没有非法占有刘某15万元的事实，不构成诈骗罪。
其辩护人持相同观点。还提出，在诈骗犯罪中，邓伟星有自首情节。
经审理查明，
一、妨害信用卡管理
2013年3月至7月期间，上诉人（原审被告人）邓伟星明知罗某（在逃）提供的资料虚假，仍然为罗某向中国邮政储蓄银行益阳分行递交了三个单位的四批团办信用卡资料（赫山区人口与计划生育局一批、赫山区住房与城乡建设局二批、益阳市规划局一批），骗领银行信用卡共42张交给罗某使用，透支款达100万余元，后经银行工作人员催款已全部还款。在骗领信用卡的过程中，邓伟星多次收取罗某的红包和香烟，共计价值约2万元。
上述事实，有如下证据证明：
1、客户明细表，证明团办信用卡42名客户的基本情况。
2、邮政信用卡团办申请人信息表、邮政信用卡团办项目说明表及对应该卡的刷卡记录，证明信用卡的办理情况和消费情况。
3、赫山区人口和计划生育局、赫山区住房和城市建设局、益阳市规划局出具的证明，证明分别以该单位的员工名义团办的邮政信用卡申请人均不是本单位员工。
4、投递邮件清单，证明邮政银行团办的信用卡系被罗某和邓伟星签收。
5、信用卡偿还协议及邓伟星团办客户还款明细表，证明邓伟星及罗某父亲罗某良认可团办信用卡透支情况，双方平分偿还金额并已偿还到位。
6、信用卡透支还款情况表，证明邓伟星团办信用卡逾期金额840982.61元，透支本金999464.77元，费用17983.57元，利息35704.25元，合计1053152.59元，邓伟星还款1053241.88元。
7、信用卡刷卡及还款记录，证明42张信用卡透支款已经全部归还。
8、证人丁某霞的证言，证明她是中国邮政储蓄银行益阳分行桃花仑支行理财经理。她曾经为邓伟星办过三个单位的团办卡，分别是益阳市规划局、赫山区人口与计划生育局、赫山区住房与城乡建设局。当时的支行长杨某与邓伟星关系比较好，为了发展业务，就办了这些卡。后来这些卡出现了逾期，她联系上邓伟星，邓说他将这些卡交给了罗某在使用，罗某欠他钱没钱还，他只好给罗某出主意，在邮政银行办理了几批团办卡来还账，邓伟星讲办卡资料都是罗某填好后交给他的。共办了40多张信用卡。2014年9月份，邓伟星透支大约100万元左右。罗某父母已替他还了508718.33元，邓伟星已还424300元，她和她的相关同事共替他还了84459元。
9、证人曹某军、臧某平、汤某花、李某甲、刘某平、盛某武、曾某平、谢某玲、胡某海、李某飞、欧阳某梅、李某香、宋某昌、曾某红、封某、刘某芳、熊某清、郭某的证言，证明18名持卡人均不知道自己在益阳市邮政银行办理过信用卡。
10、证人罗某良的证言，证明他系罗某的父亲。2014年8月，邮政银行工作人员通知他到银行去，他才知道罗某和邓伟星一起在邮政银行办了一些信用卡，而且透支了约104万元，当时在银行工作人员的见证下，他和邓伟星签订了协议各自负责还一半。后来他和罗某联系了，罗某告诉他确实是各自用了一半。他们已经还了。
11、上诉人邓伟星供述，称2013年初，他的朋友罗某给他打电话借钱，他问要多少，罗某说要20至30万元，当时他没有这么多钱，就联系其他朋友，但是要6分的利息，罗某认为利息太高了。当天晚上罗某又给他打电话约好在赫山实验学校旁边的信用社见面，罗某对他讲借款的利息高了，问他能不能帮忙在邮政银行办理一批团办信用卡来用。他问罗某办哪个单位的，罗某说办其单位的一些同事、朋友。当时他跟邮政银行的关系比较好，罗某也知道，所以他就答应了。随后他在邮政银行工作人员丁红霞处领取了一些申请办理信用卡的空白申请表交给了罗某，罗某把资料准备好后交给他，他再递交邮政银行工作人员丁红霞办理的。涉及三个单位，四批团办信用卡，共42张信用卡。当时罗某给他提供了一批赫山区法院和赫山区人口与计划生育局的团办信用卡申请资料，邮政银行把赫山区法院团办的信用卡申请资料退给他后，他就感到罗某提供给他的信用卡资料肯定有问题，过了一段时间，罗某给他提供了一批赫山区卫生局的团办信用卡申请资料，他看上面有20几个科级干部，他想赫山区卫生局不可能有这么多科级干部，他认为是假的就把资料退给了罗某。后来罗某提供的其他单位团办信用卡资料，他知道是假的，为了朋友，他还是送到银行里去了。第一批信用卡批下来后，罗某给了他四条和气生财香烟，后来几批信用卡批下来后，罗某又给他送过和天下香烟，还有几次红包，共计大约给了他2万元左右。
12、内资企业登记基本情况表，证明邓伟星的益阳市山下湖畜牧有限公司的工商登记情况。
13、在逃人员登记信息表，证明罗某因信用卡诈骗被网上追逃。
14、户籍信息，证明被告人邓伟星的身份信息情况。
二、非法经营
上诉人邓伟星伙同罗某在中国邮政银行益阳分行骗领42张信用卡后，交由罗某使用并透支，为维持信用卡的信用度，2013年6月至2014年8月期间，邓伟星将罗某透支的19张信用卡，分批次在皮某忠（另案处理）等人所有的益阳市资阳区三鑫购物广场名烟名酒中心、三鑫百货购物广场、益阳市资阳区三鑫购物名烟名酒批发商行、益阳朝阳蓝天名烟名酒批发店等商户的POS机上，以消费的名义，通过POS机套现315笔，共计金额5162770.41元，其中有证据证实的虚假交易金额为3755107元；并按其刷卡套现金额的1.5%收取手续费（每1万元收取150元），其中上诉人邓伟星分得手续费共计1万余元。
2015年11月30日，上诉人邓伟星主动到公安机关投案，并如实供述了其妨害信用卡管理和非法经营的犯罪事实。
上述事实，有如下证据证明：
15、刷卡养卡记录及益阳市朝阳蓝天名烟名酒批发店的刷卡消费记录，证明邓伟星刷卡养卡及刷卡消费的情况。
16、POS机套现养卡统计表及金额确认表，证明邓伟星刷卡笔数为315笔，刷卡金额为5162770.41元。
17、证人皮某忠的证言，证明他有三台P**机，商户名称分别为益阳市资阳区三鑫购物名烟名酒批发商行、益阳市资阳三鑫购物广场名烟名酒中心和三鑫百货购物广场。邓伟星在他的POS机上刷过卡，每次邓拿一张或几张信用卡到他这里来，他按邓伟星指定的刷卡金额在他的POS机上刷卡，每张卡基本是刷2万多元到3万元。他一般刷3万元就得500元差价，刷2万元就得300元差价。共计刷卡3755107元，总共得了6万元左右的差价。他还帮邓伟星在赫山区妇幼保健院刷卡二次，共计45000元。
18、上诉人邓伟星供述，称他帮助罗某信用卡“转卡”。就是罗某在使用这些团办信用卡过程中透支60万元左右后，把空卡交给他，叫他帮忙空转，空转就是罗某每1万元每月份支付150元的手续费帮助还款，再从POS机上刷现，每月循还还款刷现，维持信用卡的正常信用度。他是通过一个叫皮某忠的朋友还款后刷现，收取每1万元每月150元的手续费。他将信用卡交给皮某忠，皮某忠还款后刷现，或者他将透支卡还款后再由皮某忠套现出来交给他，皮某忠按套现金额的1%收取费用，他按0.5%收取费用，他大约收取了1万元左右的费用。罗某交了其中的19张信用卡给他维持信用卡的信用度。他在皮某忠处刷卡315笔，共计金额5162770.41元。
19、到案经过说明，证明上诉人邓伟星于2015年11月30日主动到公安机关投案，并如实供述了其妨害信用卡管理和非法经营的犯罪事实。
三、诈骗
2014年8月18日，上诉人邓伟星授意其债务人毛某宇虚构“李某乙”的名字，以做生意需要资金周转为由，向邓伟星出具假借条，由邓伟星找刘某口头借款4万元。
上述事实，有如下证据证明：
20、证人毛某宇的证言，证明2014年8月18日晚上7点左右，邓伟星给他打电话说有事找他，邓伟星开车把他从家里接到益阳公务员小区北门工商银行旁边，在邓伟星车上，邓伟星要他帮其打一张4万元的借条，而且要他以一个叫“李某乙”的名义打一张借条。他问邓伟星为什么要这么做，邓说他有用，他本不想打这样一个借条，邓伟星威胁他说，如果不打这个借条的话，就要他把以前欠的钱全部归还，他只好以李某乙的名义打了一张4万元的借条当场交给了邓伟星。后来他听一个叫刘某的说邓伟星是以李某乙的名义在其手中借的钱。武某、焦某强都是他的朋友，2014年他听武某讲过，也有以别人的名字为邓伟星打过借条，只是具体以谁的名字为邓伟星打过借条他不清楚。2014年8月4日，借款人李某龙向邓伟星出具借款4万元的借条，2014年9月11日，张某向邓伟星打的3万元借条是武某本人打的。他们是很好的朋友，对他们的笔迹非常熟悉。
21、证人焦某强的证言，证明他通过毛某宇向邓伟星借钱有60万元左右，自己直接找邓伟星借钱有10万元。2014年8月4日，以李某龙的名义向邓伟星打的4万元欠条是武某打的，李某龙这个名字是武某根据他们的朋友黄某龙的名字随机改的，武某根本没有拿钱，借条是虚构的。2014年8月18日，以李某乙名义向邓伟星打的4万元欠条是毛某宇书写的。2014年8月20日，以唐某君向邓伟星打的15万元欠条，工商银行有一个领导叫谭某军，不可能找邓伟星借钱，这张借条应该是假的，他可以肯定不是他和武某、毛某宇写的。
22、被害人刘某的陈述，证明邓伟星编造他人虚假借款，骗取他90万元。借条共计89万元，还有1万元的借条遗失了，具体借款内容不记得了。2014年8月4日，邓伟星说他有一个叫李某龙的朋友在杨某手上办理贷款，一个月之内批下来，李某龙做生意需要资金周转4万元，向他借款后至今未还，邓伟星的解释是杨某有意批贷款的时间延后，让邓伟星多赚一个月的利息。后经了解，根本没有李某龙这个人找邓伟星借钱，而是邓伟星威胁焦某强，要焦某强以李某龙的名字打的一张4万元的假借条。2014年8月18日，邓伟星说他有一个叫李某乙的朋友在杨某手上办理贷款，一个月之内批下来，李某乙做生意需要资金4万元，向他借款后至今未还。后经了解，根本没有李某乙这个人找邓伟星借钱，而是邓伟星威胁毛某宇，要毛某宇以李某乙的名字打一张4万元假借条。2014年8月20日，邓伟星说工商银行有一个领导叫唐某君一直关照他，急需15万元周转一个月，请他一定帮忙借15万元，向他借款后至今未还。后来了解唐某君从未找邓伟星借钱，而是邓伟星本人换了笔迹自己打的一张假借条。2014年9月11日，邓伟星说他有一个叫张某的朋友在杨某手上办理贷款，一个月之内批下来，张某做生意需要资金3万元，向他借款后至今未还。后经了解，根本没有张某这个人找邓伟星借钱，而是邓伟星威胁武某，要武某以张某的名字打了一张3万元的假借条。
23、上诉人邓伟星供述，称2014年8月18日，毛某宇找他借钱，他对毛某宇讲，他没有钱，要找别人去搞，并对毛某宇讲已经借了那么多钱了，难得借到，只能以别人的名义来借，毛某宇作担保。他在刘某手上拿了4万元钱后，就把钱给了毛某宇，毛某宇就打了一张借条给他，金额是4万元，借款人的名字是“李某乙”。2014年8月4日以“李某龙”名字向他打的4万元借条是有这么回事，他从杨某手上拿了4万元钱交给武某的，武某就打了一张借条，当时他看了一下，是以“李某龙”的名字打的借条，借条时间是2014年8月4日。2014年8月20日，以唐某君名义向他打的15万元欠条是他本人打的，是为了向刘某抵账，抵他在刘某手上拿钱的账，他没有拿钱。因为工商银行有一个叫唐某君的人，但不是这几个字，所以他就想了一个唐某君的名字，打了这张欠条。2014年9月11日，借款人李某乙，借款3万元，是武某拿到他给的钱后，交给他的借条。他没有见过李某龙、唐某君、张某、李某乙这几个人。
24、借条，证明2014年8月18日，李某乙借邓伟星4万元的借条系毛某宇按邓伟星的要求书写。
上述证据，已经原审人民法院庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）邓伟星伙同他人使用虚假的身份证明骗领信用卡，数额巨大，其行为构成妨害信用卡管理罪。上诉人邓伟星违反国家规定，伙同他人使用销售点POS机，以虚构交易、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。上诉人邓伟星以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。对于公诉机关指控上诉人邓伟星授意他人虚构“李某龙”、“张某”姓名向邓伟星出具假借条找刘某口头借款4万元、3万元的事实，因证人证言与被害人陈述、上诉人供述不一致，且侦查机关未能收集到武某的证言，故认定上诉人邓伟星实施了上述二次诈骗犯罪的事实不清、证据不足，本院不予认定。
关于上诉人邓伟星及其辩护人提出邓伟星在帮助罗某向邮政银行申办的人口与计划生育局团办信用卡时不明知申办资料是虚假的，妨害信用卡管理罪不应认定为共同犯罪的意见，经查，在罗某提交申办信用卡申办资料期间发生过提供虚假资料被退回的情况，邓伟星应当明知其申办资料是虚假的。对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人邓伟星及其辩护人提出非法经营的犯罪金额应认定为375万元的意见，经查，皮某忠根据刷卡记录证实虚假交易额为3755107元，现有证据不能确认邓伟星自认的通过POS机刷出315笔共5162770.41元全部为虚假交易额，亦不能排除其中有部分真实的消费金额，故非法经营的犯罪金额认定为证人皮某忠证实的3755107元更有利于上诉人。对该辩解及辩护意见，本院予以采纳。
关于上诉人邓伟星及其辩护人提出在妨害信用卡管理和非法经营共同犯罪中，邓伟星应认定为从犯的意见，经查，在妨害信用卡管理共同犯罪中，上诉人邓伟星答应罗某帮忙在邮政银行办理团办信用卡，并帮罗某在邮政银行领取空白申请表，虽明知罗某提供了虚假资料，仍然分批为罗某向邮政银行递交了三个单位的办卡资料，共骗领42张信用卡并交给罗某使用；在非法经营共同犯罪中，上诉人邓伟星将罗某透支的19张信用卡，以消费的名义，通过商户POS机套现，虚构货物交易3755107元，并从中获得1万余元手续费。上诉人邓伟星在妨害信用卡管理和非法经营共同犯罪中行为积极、主动，均起了主要作用，均应认定为主犯。对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人邓伟星及其辩护人提出起诉书指控的诈骗第3笔，证人证言与邓伟星供述相互矛盾，不应认定；起诉书指控的诈骗第4笔，刘某并未付款，邓伟星没有非法占有刘某15万元的事实，不构成诈骗罪的意见，经查，就指控的诈骗第3笔，上诉人邓伟星授意毛某宇虚构借款理由和借款人“李某乙”出具借条骗取刘某4万元，邓伟星非法占有的主观犯意明显，构成诈骗罪。就指控的诈骗第4笔上诉人邓伟星向刘某借款15万元的事实，根据书证银行付款记录，不能证明刘某处分了自己的财产，邓伟星亦供述未收到该笔款项。不能合理排除其供述与刘某证言之间的矛盾，认定上诉人邓伟星骗取刘某借款15万元缺乏事实依据。证据不充分，故对上述辩解及辩护意见，本院部分予以采纳。
关于上诉人的辩护人又提出在诈骗犯罪中，应认定上诉人邓伟星有自首情节的意见，经查，在诈骗犯罪中，上诉人邓伟星没有主动到案的情节，依法不能认定自首，对上述辩护意见，本院不予采纳。
在妨害信用卡管理、非法经营共同犯罪中，上诉人邓伟星均起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人邓伟星在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚；案发后，上诉人邓伟星主动向公安机关投案，如实供述自己妨害信用卡管理、非法经营的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（三）项，第二百二十五条第（四）项，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903刑初499号刑事判决对上诉人（原审被告人）邓伟星犯妨害信用卡管理罪的定罪部分、量刑部分，即：被告人邓伟星犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；以及犯非法经营罪的定罪部分、犯诈骗罪的定罪部分；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903刑初499号刑事判决对上诉人邓伟星犯非法经营罪的量刑部分和犯诈骗罪的量刑部分，即被告人邓伟星犯非法经营罪、判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金四万元；以及数罪并罚部分，即决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金八万元；
三、上诉人邓伟星犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金五万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月30日起至2022年11月29日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 练川南
审 判 员 邹 隽
代理审判员 张 伟
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 何武岷