安徽省太和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）太刑初字第00002号
公诉机关太和县人民检察院。
被告人张某，男，1972年12月27日出生于江苏省张家港市，汉族，初中文化，个体经商户。因涉嫌犯非法经营罪于2012年12月19日被太和县公安局刑事拘留，同年12月24日被取保候审，经本院决定于2013年12月23日被取保候审。现在家。
辩护人孙爱东，安徽天联天律师事务所律师。
太和县人民检察院以太检刑诉（2013）329号起诉书指控被告人张徐军犯非法经营罪，于2013年12月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月27日和2014年1月8日两次公开开庭审理了本案。太和县人民检察院指派检察员范仕荣出庭支持公诉，被告人张徐军及其辩护人孙爱东等到庭参加诉讼。现已审理终结。
太和县人民检察院指控：2012年12月19日17时许，被告人张徐军从河南省沈丘县等地购进一批卷烟准备运回江苏省张家港市乐余镇进行销售，途径太和县三角元服务区附近时被阜阳市高速警察支队三角元大队执勤民警查获，当场从其驾驶的车辆上查获各类卷烟共计一千二百五十七条，其中软盒中华牌香烟232条、硬盒中华牌香烟100条、硬盒红南京牌香烟625条、苏烟（五星红杉树牌）香烟300条，总价值277625元。针对上述指控，公诉机关提供了证人证言、被告人供述与辩解及相关书证，认为被告人张徐军未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，要求依法惩处。
被告人张徐军对起诉书指控的购买香烟的犯罪事实无异议，但辩解其购买的目的一部分是为了送礼，一部分是给别人代购的。
辩护人认为，张徐军构成非法经营罪，但系犯罪未遂，归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可对其从轻或者减轻处罚，建议对其判处缓刑。
经审理查明：2012年12月19日17时许，被告人张徐军从河南省沈丘县等地购进一批卷烟准备运回江苏省张家港市乐余镇进行销售，途径太和县三角元服务区附近时被阜阳市高速警察支队三角元大队执勤民警查获，当场从其驾驶的车辆上查获各类卷烟共计一千二百五十七条，其中软盒中华牌香烟232条、硬盒中华牌香烟100条、硬盒红南京牌香烟625条、苏烟（五星红杉树牌）香烟300条，经安徽省太和县烟草专卖局核价，总价值人民币277625元。案发后，涉案车辆已被太和县公安局返还给被告人张徐军。
上述事实，由公诉机关举证并经法庭质证、认证的下列证据予以证实，本院予以确认。
1、物证
（1）、涉案香烟照片证实：扣押的涉案香烟的品种及数量。
（2）、指认现场照片证实：被告人张徐军对购买香烟的地点进行指认的情况。
2、书证
（1）、安徽省太和县烟草专卖局先行登记保存批准书及涉案物品核价表证实：现场扣押的香烟1275条，总价值人民币277625元（其中有软盒中华香烟232条×550元／条、价值127600元，硬盒中华香烟100条×360元／条、价值人民币36000元，硬盒红南京香烟625条×97元／条、价值人民币60625元，苏烟（五星红杉树）300条×178元／条、价值53400元）。
（2）、太和县公安局出具的抓获经过证实：2012年12月19日被告人张徐军被太和县公安局民警抓获。
（3）、阜阳市公安局高速一大队出具的情况说明证实：2012年12月19日，在查处涉牌涉证违法行动中，在张徐军的车辆上查获大量香烟，并将查获的香烟正式移交太和县烟草专卖局。
（4）、江苏省张家港市烟草专卖局提供的信息单证实：张徐军曾在江苏省张家港市办理烟草专卖零售许可证，此证在2011年6月30日已注销。2011年6月30日至今，张徐军未在张家港市办理烟草专卖零售许可证。
（5）、江苏省张家港市烟草专卖局行政处罚决定书证实：2010年1月28日，张徐军因未在当地烟草批发企业进货卷烟，赚取差价，被张家港市烟草专买局罚款人民币2940元，没收违法所得人民币40元。
（6）、安徽省太和县烟草专卖局出具的证明证实：扣押的张徐军卷烟1257条，卷烟条码均为“周口专卖”，无法查询到零售户。
（7）、被告人张徐军的户籍证明证实：被告人张徐军有关身份方面的基本情况。
3、证人证言
（1）、证人王某的证言证实：2012年12月18日，她和丈夫张徐军到河南省沈丘县去走亲戚，张徐军买烟她不知道，她们家没有烟草批发或者零售许可证。
（2）、证人李某的证言证实：她儿子张徐军没有烟草批发或者零售许可证，她没有出资让张徐军帮她从外地购买香烟。
（3）、证人顾某平证言证实：他让张徐军买过一次烟，是软、硬中华烟，张徐军卖给他软中华60元／盒，硬中华40元／盒。
4、被告人张徐军的当庭供述和辩解：供述购买香烟是事实，辩解其购买的香烟一部分是为了送礼、一部分是为他人代购。
5、安徽省烟草质量监督检测站检验报告证实：扣押的张徐军的香烟经检验均为真品卷烟。
6、现场勘验笔录、指认笔录
（1）、安徽省太和县烟草专卖局出具的现场勘验笔录证实：2012年12月19日17时40分，太和县烟草专卖局执法人员，依法查扣了张徐军的车辆及运输的香烟。
（2）、太和县公安局出具的指认笔录证实：张徐军对购买香烟的地方进行了指认。
本院认为，被告人张徐军违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人张徐军辩解其所购香烟其中一部分是用于送礼，一部分系为他人代购的辩解意见，经查，被告人张徐军在侦查阶段的三次供述与辩解稳定一致，且能与其他证据相互印证，即所购香烟系对外出售，其辩解意见亦没有证据印证，对其辩解意见本院不予采纳。对辩护人提出的张徐军系犯罪未遂，且归案后能如实供述自己的罪行，能当庭自愿认罪，依法应对其从轻或者减轻处罚，要求对张徐军判处缓刑的辩护意见，经查，被告人张徐军未取得烟草专卖许可证，从外地购买香烟价值人民币277625元，在运回家中的途中被查获，其行为不应认定犯罪未遂；被告人张徐军在庭审过程中，未如实供述自己的犯罪事实，且犯罪行为应处五年以上有期徒刑，对被告人张徐军不适用缓刑，对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。根据被告人张徐军的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人张徐军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于判决书发生法律效力的第二日起两个月内一次缴纳。）
二、涉案香烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭 军
审 判 员 戚淑红
人民陪审员 时秀华
二〇一四年二月十二日
书 记 员 孙玉蕾
附：本案相关法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的；