贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔01刑终139号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省贵阳市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈金浩，男，1972年11月30日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，系白云房地产开发公司物业分公司经理，户籍住址贵州省贵阳市白云区，捕前住贵阳市白云区。2016年1月25日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于贵阳市白云区看守所。
辩护人韦照德，星照律师事务所律师，执业证号15201200210839394。
贵州省贵阳市白云区人民法院审理贵州省贵阳市白云区人民检察院指控被告人陈金浩犯强奸罪、强迫他人吸毒罪一案，于2016年11月14日作出（2016）黔0113刑初226号刑事判决。宣判后，贵州省贵阳市白云区人民检察院依法提出抗诉，原审被告人陈金浩不服，提出上诉。本院于2017年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月6日不公开开庭审理了本案，贵阳市人民检察院指派检察员杜某出庭履行职务，上诉人陈金浩及其辩护人韦照德到庭参加诉讼。期间，2017年2月20日贵州省贵阳市人民检察院建议本院延期审理。现已审理终结。
原判认定：2016年1月17日晚，雷鹏飞将被害人慕某带至被告人陈金浩位于贵州省贵阳市白云区大山洞菜场二楼白云房地产开发公司物业分公司办公室供陈金浩玩乐，雷某1收到被告人陈金浩给的500元钱后离开。2016年1月17日至1月22日期间，被告人陈金浩在其办公室里间的卧室内，强行与慕某发生性关系。在此过程中，被告人陈金浩采取语言威胁等方式迫使被害人慕某吸食毒品冰毒。
被害人殷某1的父亲与陈金浩相识，便利用2016年1月寒假期间勤工俭学，被告人陈金浩安排殷某1到白云区如意宾馆打扫卫生。2016年1月18日晚上，被告人陈金浩以有衣服要洗为由将被害人殷某1叫至其办公室，慕某教唆殷某1吸食毒品冰毒后，被告人陈金浩以暴力、胁迫等方式强行与殷某1发生性关系。后某飞到被告人陈金浩办公室，被告人陈金浩和雷某1在该办公室卧室的床上和地上同时与慕某和殷某1发生性关系。2016年1月22日，慕某、殷某1从被告人陈金浩办公室逃出。后殷某1返回寻找其妹妹时被被告人陈金浩的人发现并强行将殷某1带回其办公室。2016年1月24日，被告人陈金浩被抓获，被害人殷某1被解救。
原判认为，被告人陈金浩与不满十四周岁的幼女发生性行为和采取暴力、胁迫等手段强行与妇女发生性行为，其行为已构成强奸罪；被告人陈金浩采用暴力、胁迫手段强迫未成年人吸食毒品，其行为已构成强迫他人吸毒罪。因被告人陈金浩奸淫未满十四周岁幼女和强迫未成人吸食毒品，社会危害性较大，归案后及在庭审中未能如实供述自己的犯罪事实，被告人陈金浩犯强奸罪和强迫他人吸毒罪依法应数罪并罚。为此，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第三百五十三条、第六十九条、第五十二条及《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，作出如下判决：被告人陈金浩犯强奸罪，判处有期徒刑九年；犯强迫他人吸毒罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元，总和刑期十三年，并处罚金人民币四千元。决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币四千元。
宣判后，原审被告人陈金浩以“对强奸罪不持异议、但量刑过重、没有强迫他人吸毒，被搜出的毒品不是其所有”为由提出上诉，其辩护人提出“对强奸罪无异议，但应与一般蓄意的强奸犯罪区别开来，不应从重处罚，量刑过重，认定陈金浩强迫他人吸毒犯罪的事实不清、证据不足，不构成犯罪”的辩护意见。
贵阳市白云区人民检察院以“被告人陈金浩的强奸行为\'\'情节恶劣\'\'，应在十年以上有期徒刑对被告人陈金浩量刑，一审判决未认定其属于情节严重，适用法律错误，从而导致对其量刑畸轻”为由提出抗诉，贵阳市人民检察院决定支持抗诉，支持抗诉的理由与贵阳市白云区人民检察院的抗诉理由一致。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，支持抗诉机关贵阳市人民检察院、上诉人陈金浩及其辩护人未提供新的证据，本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。
庭审中，出庭履行职务的检察员提出“一审判决未认定上诉人陈金浩犯强奸罪\'\'情节恶劣\'\'，对其量刑明显畸轻，应依法改判”的出庭意见。
对于抗诉机关贵阳市白云区人民检察院和支抗机关贵阳市人民检察院提出“被告人陈金浩的强奸行为\'\'情节恶劣\'\'，应在十年以上有期徒刑对被告人陈金浩量刑，一审判决未认定其属于情节严重，适用法律错误，从而导致对其量刑畸轻”的抗诉理由,上诉人陈金浩提出“对强奸罪不持异议、但量刑过重、没有强迫他人吸毒，被搜出的毒品不是其所有”的上诉理由，其辩护人提出“对强奸罪无异议，但应与一般蓄意的强奸犯罪区别开来，不应从重处罚，量刑过重，认定陈金浩强迫他人吸毒犯罪的事实不清、证据不足，不构成犯罪”的辩护意见，经查，第一，刑法第二百三十六条第三款规定了强奸罪的五项法定加重处罚情节，其中第一项规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”该如何认定，应综合犯罪主体、犯罪对象、犯罪手段、犯罪持续的时间、次数及犯罪后果等诸多情节进行判断。首先，本案中，证人安某、雷某1、雷某2的证言证实，上诉人陈金浩长期利用他人为其寻找未成年少女让其玩乐，本案被害人慕某是一名只有11岁的幼女，被害人殷某1是只有15岁的未成年少女，二被害人均是在校学生，且上诉人陈金浩是受被害人殷某1父亲所托对殷某1还负有一定的特殊监护职责。在二被害人对性的认知模糊，反抗能力极弱的情况下，上诉人陈金浩仍然采用诱骗、暴力方式强奸二被害人，主观恶性深。其次，被害人慕某、殷某1的陈述，证人张某、殷某2的证言，鉴定意见、视频资料等证据证实，上诉人陈金浩以威胁的方式将二被害人控制在其房间内长达5天的时间，且对二被害人多次反复实施强奸，更为恶劣的是，为了寻求刺激和压制被害人反抗，上诉人陈金浩通过强迫和诱骗被害人吸食毒品的方式强奸被害人，在同一个房间内强奸二被害人，还将强奸过程进行录像。并授意雷某1在其强奸完殷某1后让雷某1安排殷某1去卖淫，还邀约雷某1在同一个房间内同时对二被害人进行强奸，严重侵害了未成年被害人的身心健康，犯罪手段及目的极其卑劣。案发后，被害人慕某离家出走，未参加小学毕业考试，造成严重后果。再次，现有证据证实在2016年1月17日至1月22日期间，上诉人陈金浩对被害人慕某、殷某1强奸次数均在三次以上，属于在某段相对较长的时间内连续多次反复强奸同一人，且为未成年人。其对被害人慕某的强奸行为是在被害人从其办公室逃脱并报警后才停止的，而对被害人殷某1的强奸行为则是在其被公安机关抓获后才停止的。根据《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条规定具有以下情形之一的，更要依法从严惩处：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；。（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟缓的未成年人实施强奸、猥亵犯罪的；（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的，本案中，上诉人陈金浩强奸未成年人的犯罪行为同时符合上述规定中的数个情节，故综合以上分析，对上诉人陈金浩的强奸行为应当认定为情节恶劣；第二，被害人慕某、殷某1的陈述、证人安某、雷某1等的证言证实，上诉人陈金浩除了自己吸毒外，还逼慕某吸毒，且搜查笔录、扣押清单及图片等证实从上诉人陈金浩的办公室搜查并扣押了毒品冰毒、吸管等工具，视频截图显示上诉人陈金浩在强奸被害人时有吸食毒品的行为，检测报告书证实陈金浩、慕某、殷某1系吸毒人员，故认定陈金浩强迫他人吸毒的事实清楚、证据充分，应予认定；第三，上诉人陈金浩强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，原判根据上诉人陈金浩的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，适用法律错误，对其量刑畸轻，应予改判。故抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳，上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈金浩采取暴力、胁迫等手段强行与妇女发生性行为，并与不满十四周岁的幼女发生性行为，其行为已构成强奸罪，且情节恶劣；上诉人陈金浩采用暴力、胁迫手段强迫未成年人吸食毒品，其行为已构成强迫他人吸毒罪，应依法实行数罪并罚。原判定性准确，审判程序合法，但未认定上诉人陈金浩强奸行为属于情节恶劣,系适用法律错误，导致对其量刑畸轻，应予改判。抗诉机关提出的抗诉理由成立，本院予以采纳。上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第三百五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第六十二条、第六十九条、第五十二条及《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113刑初226号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）陈金浩犯强奸罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；犯强迫他人吸毒罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元，总和刑期十九年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币四千元。决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月25日起至2034年1月24日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 戴峥嵘
审判员 陆 燕
审判员 马 丽
二〇一七年四月二十八日
书记员 汪 璐