浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2662号
上诉人（原审被告）：宁波恒度投资控�有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区文汇路***号***室。
法定代表人：叶明才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨佩郡，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐亚波，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：江苏乐天玛特商业有限公司。住所地：江苏省南通经济技术开发区上海路。
法定代表人：金钟仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：商双玲，浙江和义观达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙红丽，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人宁波恒度投资控股有限公司（以下简称恒度公司）因与被上诉人江苏乐天玛特商业有限公司（以下简称乐天玛特公司）合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院于2017年6月30日作出的（2016）浙0205民初3919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒度公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决发回重审，或查明事实后依法改判由上诉人和宁波市同富置业有限公司（以下简称同富公司）共同返还共管账户资金500万元。事实和理由：一、上诉人为“慈溪南二环1﹟地块”项目开发工程招商引资的中介角色，不存在上诉人向项目公司即同富公司和被上诉人任何一方承担违约责任。二、被上诉人打入共管账户的500万元资金，在性质上系被上诉人与项目公司之间签订租房合同开设商场的意向金。在项目公司尚未成立的情况下，借用了上诉人名义开设了共管账户，对共管账户内资金上诉人仅负有暂时保管的职责。一审判决上诉人双倍返还共管账户资金，有失公平公正。共管账户内资金损失系上诉人意志以外的原因，上诉人仅负有管理不当补足共管账户资金的义务。三、本案的事实是项目公司成立后，包括共管账户内的500万元资金已一并转让给了项目公司，对此被上诉人不但明知而且已经接受合同权利义务的全部受让。一审判决认定“被告虽已向原告告知了权利义务转让的事实，但债权债务的概括转让需要债权人的同意，而原告于2016年3月11日的回函并未明确表明接受”，属认定事实不清、适用法律错误。一审未追加同富公司为诉讼当事人遗漏了必要的诉讼主体。四、一审认定的“然协议签订后，被告并未取得涉案商业用地的使用权，致使原、被告之间的合作已无法进行”属认定错误。
乐天玛特公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，未遗漏任何的共同诉讼当事人，不存在程序违法的情形，请求驳回上诉、维持原判。一、根据一审查明事实，上诉人是《合作框架协议书》的当事方，不是中介方，签订协议的目的是上诉人取得土地使用权建造超市出租给被上诉人，上诉人将《合作框架协议书》的权利义务转让给同富公司没有征得被上诉人同意，同富公司不是必要诉讼当事人，也不是适格被告。上诉人和法院无权要求追加同富公司为本案的共同被告。二、根据框架协议的约定，上诉人汇入账号的资金是履约定金而非意向金，原审判决上诉人双倍返还定金适用法律正确。
乐天玛特公司向�审法院起诉请求：一、判令原审被告返还原审原告履约定金500万元及其利息；二、判令原审被告支付逾期还款利息（以500万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年11月1日起实际计至被告付款之日止）；三、判令原审被告支付违约金500万元。
一审法院认定事实：2013年7月5日，原告与被告签订《合作框架协议书》一份，双方约定：被告将组建项目公司，通过出让方式合法取得位于慈溪市南二环路与景观大道交汇处的用途为商业用地的国有土地使用权，有权且有意投资开发新建商业设施，并以项目公司的名义将开发的商业设施出租给原告开设大型综合超市。被告所建造的商业建筑应拥有四十年的商业用地的土地使用权证和商业用途的房产证，被告将协助原告办理商业网点的行政批文及政府相关手续，保障原告能开设�型综合超市。被告组建的项目公司将与原告签订房屋租赁协议。原告方有意在商业设施建成且符合双方另行达成一致之交付使用条件时，承租租赁物业，开设大型综合超市。承租的物业规划建筑面积大约为
16600平方米，租赁期限暂定为20年。同时约定：为保证切实履行本意向书，双方同意在被告所在地开立账户名义人为被告的共管账户，自签署本意向书且开立共管账户起三十天内，原告向共管账户汇入人民币500万元作为履约定金。共管账户由双方共同管理，任何一方不得擅自提取。双方正式签署物业租赁合同时，上述履约定金转为物业合同项下的租赁定金，且原告方大型综合超市开业之日，自动转化为物业的第一年期租金。原告如依约终止本意向书时，定金及共管期间定金产生的利息归属原告。如一方违反本协议书其他条款，违�方应赔偿由此给另一方造成的损失，违约金为500万元人民币。本协议书对双方产生法律约束力，自双方授权代表签署及盖章之日起生效，至2013年12月31日终止。双方另外对物业信息、物业开发、租赁用途、物业交付、协议终止等进行了约定。其中物业交付时间，双方约定为预计在2016年4月交付物业。上述协议书签订后，原告于2013年8月22日向原、被告双方共管账户（以被告名义开设的账户）打入款项500万元，被告称上述款项已因其公司债务被法院强制划扣完毕。2014年5月23日，被告恒度公司和案外第三人同富公司一同给原告发函，在函中主要提到两点，一是要求将恒度公司与乐天玛特公司间的协议有效期延长至2014年8月30日；二是告知原告乐天玛特公司为项目组建的项目公司同富公司已成立，并且恒度公司与该项目公司签署了《合作框架协议书》的转让协议，现《合作�架协议书》所有权利义务已全权转让给同富公司。2016年3月3日，被告再次给原告发函，在函中表明，原、被告双方均已同意继续履行合作协议，现涉案土地已具备挂牌条件，希望原告尽快安排工程及有关部门与被告接洽，细化工程及合作细节。2016年3月11日，原告分别给被告以及案外第三人同富公司发函，在函中表明被告和同富公司均未取得涉案地块的国有土地使用权，无法在合同约定期限内交付相关物业，且先前签订的《合作框架协议书》的有效期经延长后也已届满，故要求被告和同富公司解除共管账户，将原告支付的500万元履约定金及利息返还。现就原、被告双方约定用于大型综合超市开发的项目用地被告方无法取得，原、被告双方的合作已无法继续进行。对以上事实，原、被告双方均无异议，一审法院予以确认。
一审法院�为,原告与被告签订的《合作框架协议书》已明确约定了原、被告双方合作的事项以及各自需履行的义务，并明确表明原、被告受上述约定事项的约束，该协议书系原、被告的真实意思表示，内容并不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，对原、被告均具有法律约束力。该协议书约定，被告将组建项目公司，通过出让方式合法取得位于慈溪市南二环路与景观大道交汇处的用途为商业用地的国有土地使用权，有权且有意投资开发新建商业设施，并以项目公司的名义将开发的商业设施出租给原告开设大型综合超市。然协议签订后，被告并未能取得涉案商业用地的使用权，致使原、被告之间的合作已无法进行。被告虽辩称其无过错，系因政府和其他被告无法控制的原因而未能取得涉案商业用地使用权。对此，被告不仅缺乏相应证据予以证明，且即使被告�辩属实，根据我国合同法的规定，也只有在构成不可抗力的情形下，被告才能免除或减轻责任。现被告在未能有效举证的情况下，理应承担履约不能的违约责任。被告辩称已将其与原告间的合同权利义务全部转让给了案外第三人同富公司。对此主要证据是被告和同富公司于2014年5月23日给原告发送的函件以及原告于2016年3月11日分别给被告以及同富公司的回函。在2014年5月23日的函件中，被告虽已向原告告知了权利义务转让的事实，但根据我国合同法的规定，债权债务的概括转让需要债权人的同意，而原告于2016年3月11日的回函并未明确表明其接受了被告对合同权利义务的转让，且实际上，原告的回函既发给了被告，也发给了同富公司，这表明原告并未放弃其向被告主张合同权利义务，故被告就相关合同权利义务的转让对原告不具有法律约束力，依法应由被告继续向原告承担相应的合同责任。原告已向被告支付了500万元作为履约定金，双方签订的协议中也明确约定上述款项的性质为“履约定金”，现原、被告的合作因被告的违约而无法继续进行，被告依法理应将收取的履约定金返还原告并根据法律规定向原告赔偿一倍的定金损失，故对原告要求被告返还定金并支付相当于一倍定金的违约金请求，一审法院予以支持。被告辩称原告主张的违约金过高，一审法院认为，定金责任乃法定责任，原告明确表示系根据定金责任的相关规定主张的违约金，且原、被告在协议中约定的500万元违约金也是参照定金责任进行，故对原告主张的违约金，一审法院认为符合法律规定，依法予以支持。但对原告主张支付的利息，属于违约赔偿范围，在定金赔偿可以弥补损失的情况下，原告再主张支付利息，一审法院不予支持。被告辩称原、被告签订的《合作框架协议书》已于2013年12月31日终止，被告不需承担违约责任。一审法院认为，原、被告在协议中约定的协议终止期，并不免除被告应承担的合同义务和违约责任，故对被告的上述抗辩意见一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告宁波恒度投资控股有限公司于一审判决生效后十日内返还原告江苏乐天玛特商业有限公司履约定金500万元，并支付违约金500万元，以上共计1000万元；二、驳回原告江苏乐天玛特商业有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付�延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由被告宁波恒度投资控股有限公司负担。
二审中，恒度公司提交慈溪市人民政府的文件慈政函【2014】3号、乐天玛特公司《要求尽快解除共管账户的函》、慈溪市一得工贸有限公司出具的《情况说明》、同富公司的注册信息各一份，拟证明乐天玛特公司应当知道以及同意恒度公司把《合作框架协议书》的权利义务一并转让给了同富公司，且同富公司是依法成立的独立机构；因为慈溪市人民政府的原因导致没有办法开发涉案地块，不是恒度公司违约。乐天玛特公司认为，政府文件系复印件，真实性无法确认，和本案无关。即使因为政府原因没有收购也不是不可抗力，不能免责；情况说明的真实性无法确认，没有法定代表人的签字，也与本案无关，不能证明拟证明目的；同富公司的工商信�和乐天玛特公司调取的同富公司的工商信息一致，但是同富公司的股东并不是恒度公司；对《要求尽快解除共管账户的函》没有提出异议。本院对慈溪市人民政府的文件不予认定，对其他三个证据予以认定，但其他三个证据无法证明恒度公司拟证明的目的。
综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，合同当事人一方将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人的，需经对方同意。本案中，上诉人将与被上诉人签订的《合作框架协议书》下的权利义务以发函形式表示转让给同富公司，而乐天玛特公司2016年3月11日给恒度公司和同富公司的回函，主要表明要求解除共管账户，从中无法推定乐天玛特公司已明确同意转让。故恒度公司单方概括转让《合作框架协议书》的权利义务对乐天�特公司无效，其应继续承担《合作框架协议书》的权利义务。即使如恒度公司称，系因政府和其他原因未能取得涉案商业用地使用权，根据有关司法解释的规定，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，也可以适用定金罚则。一审法院对乐天玛特公司要求恒度公司返还定金并支付相当于一倍定金的违约金的请求予以支持，并无不当。
综上所述，恒度公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由宁波恒度投资控股有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈路峰
审 判 员 孙长虎
代理审判员 郑 辉
二〇一七年十一月八日
书 记 员 桂红艳