浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍民终字第445号
上诉人（原审原告）吕英。
上诉人（原审原告）金建钢。
上诉人（原审原告）金建文。
上述三上诉人之共同委托代理人（特别授权）杨长松。
被上诉人（原审被告）诸暨市公路管理段。
法定代表人杨国贤。
委托代理人（特别授权）赵洁。
上诉人吕英、金建钢、金建文因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2011）绍诸民初字第2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月30日立案受理后，依法组成合议庭于2012年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人吕英、金建钢及三上诉人之共同委托代理人杨长松、被上诉人诸暨市公路管理段之委托代理人赵洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年12月8日金小成在东和乡闹桥村晚饭后不慎跌落屋前道地边的缝隙，经抢救无效死亡。
原审法院认为：本案争议的焦点在于：金小成跌落受伤是否在雇佣期间所致？根据民法关于雇主责任原则，该争议焦点即金小成是否在从事雇佣活动中遭受损害？该院认为，首先，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，该条并未对提供劳务一方的职务行为作出认定，只是精炼地表述为“因劳务”，而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”可以看出，该司法解释在是否是雇员职务行为的判断上，一方面，从主观上要求雇员的行为是以雇主的授权或指示为基础，并在其范围内从事的劳动行为，雇主享有对雇员的行为在雇佣工作期间加以控制的权力，雇员主观上也是为雇主的利益而从事工作；另一方面，从客观上又要求即使行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的也应作为“执行职务”看待。其次，联系本案事实，根据上述主客观标准，从主观方面来分析，金小成受雇于被告单位的道路修复施工队，其提供的劳务是小工，不是技术性或专门性工作，可以确定其提供的劳务是与道路修复工作有关，该劳务也应是为雇主的利益而服务的，收工后，金小成吃晚饭后出了意外事故，不管金小成饭后是否是去买香烟，该意外事故不属于履行职务行为的劳动行为所致；另一方面，从客观方面来分析，该意外事故是否与履行职务有内在联系，从被告提供的两份证据内容看，虽然该两份证据均系对被告单位所属人员的笔录，其可信程度相对较小，但有一点事实是可以确定的，即施工队队长袁季军在吃完晚饭后于7点不到回诸暨城关，在此之后分派劳动任务已经不太可能，而金小成饭后从道地边缘跌落致伤，则之前金小成必定在道地上走动，该走动行为根据目前证据，难以确定与履行职务有内在联系；综合上述两点分析，原告主张金小成在从事雇佣活动中遭受损害，依据不足，该院不予支持。第三，原告主张被告租用房屋的地点存在高度危险的休息场所，从原告提供的证据来看，即是指道地边缘没有安装护栏。没有安装护栏，确实存在一定的潜在危险性，而判断是否存在现实的或者高度的危险性，要从本案客观事实作出认定，事故发生地为东和乡闹桥村，是一山区农村地带，在该类地方，因为发展水平等历史和现实原因，不可能具备城市房屋设施的安全水准，这是一个客观的情形；而金小成系成年男性，已60岁，具有较为丰富的生活、生产经验，具有较高的认知水平，完全具备趋利避害的意识，虽然从本案发生经过来看，金小成系第一次到该处，对周围环境较为陌生，但从一般人的谨慎义务来判断，在道地边缘跌落，实难谓完全是道地边缘未安装护栏所致；故原告以此为由要求被告承担责任，理由并不充分，该院不予采纳。第四，原告审理中主张金锡财喊金小成干活时约定会安排车辆接送，但就此原告并未提供金锡财的证言予以证实，且事故亦非在乘车时发生，故对此节事实该院不再进一步予以分析认定。公民的身体健康权受法律保护。三原告主张金小成在从事雇佣活动中遭受损害，依据不足，该院不予采纳，故三原告作为死者金小成的近亲属主张侵权损害赔偿，该院不予支持；原告以被告租用场所存在高度危险性为由要求被告承担赔偿责任，理由不足，不予支持；且金小成非因劳务所致损害，损害由意外事故导致，而依据原告提供的人民调解协议书，被告亦已在事故后补助原告48000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、第三十五条之规定，判决如下：驳回原告吕英、原告金建钢、原告金建文的诉讼请求。案件受理费5701元，依法减半收取2850.5元，由三原告负担。
原审判决作出后，上诉人吕英、金建钢、金建文不服，提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。金小成与被上诉人之间系雇佣关系，而不是劳务关系。金小成系在被上诉人安排的晚上就餐过程中死亡，根据事故当日的工作内容与时间安排，其就餐活动与其履行职务之间存在内在联系，应当认定为“从事雇佣活动”。金小成下班回家之过程属于雇佣活动自然延伸，应认定为从事雇佣活动，何况本案中被上诉人尚有法定或者约定的义务负责送其回家。金小成参加被上诉人安排的晚餐也是雇佣活动的延伸，该就餐地点就在被上诉人的租用房内。二、原审程序违法。原审法院没有依法就法律关系的性质向上诉人进行释明。上诉人原审起诉时是基于雇佣关系，但原审法院最后确定的按照劳务关系处理，两者归责原则明显不同，原审法院未对上诉人进行必要的释明。三、原审判决适用法律错误。本案是基于雇佣关系的侵权责任纠纷，而原审法院将其错误定性为提供劳务者受害责任纠纷，直接导致法律适用的错误。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，金小成系个人，被上诉人属单位，因此不应适用《侵权责任法》第三十五条规定。四、被上诉人存在管理过错对本案处理的影响。鉴于原审法院将本案法律关系认定为可能适用过错责任原则的劳务关系，被上诉人未在事故发生处采取安装护栏等安全措施，存在致他人人身损害的现实危险，且客观上造成他人跌落死亡的严重后果，被上诉人存在过错，负有不可推卸的责任。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人诸暨市公路管理段答辩称：一、原审法院认定被上诉人诸暨市公路管理段与金小成之间属于提供劳务者受害责任纠纷正确，本案被上诉人诸暨市公路管理段与死者金小成是临时用工关系，属于临时提供劳务的关系。死者金小成是在被上诉人缺少人手的情况下，被其同村的在工地上开拖拉机的金锡财喊来干活的，其提供的劳务是小工而非技术性和专门性工作，属于临时用工关系。二、死者金小成既非在工作时间也非在工作场所死亡，被上诉人诸暨市公路管理段不承担民事赔偿责任。从与其一同干活的人的询问笔录可以证实2011年12月8日6点20分左右已经完成了工作，死者金小成的死亡发生时间是在吃饭后，不属于工作时间，而且金小成是在去买香烟的路上失足跌落，窒息死亡，与履行职务毫无内在联系，不属于工作场所受害，被上诉人诸暨市公路管理段不应承担民事赔偿责任。三、本案被上诉人租用的房屋不存在高度危险性，被上诉人也没有在道路边缘设置安全警示标志、安置护栏的法定义务。本案事故发生在东和乡闹桥村，是山区农村地带，不可能具备城市房屋设施的安全水准。且死者金小成作为一个60岁的成年男性，具有较为丰富的生活、生产经验，其在道地边缘跌落并不是道地边缘未安装护栏所致。且房东只出租了房屋一楼给被上诉人，道地和二楼、三楼并没有租用，被上诉人没有在道地边缘设置安全警示标志和安装护栏的法定义务。四、本案造成金小成死亡的根本原因是由于其酒后失足跌落道地坎头，窒息死亡，属于意外，应由他自己承担全部民事赔偿责任。综上，死者金小成的死亡属于意外事故，且被上诉人诸暨市公路管理段已基于人道主义赔偿了死者家属48000元，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
本院经二审查明的事实与原审判决认定一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，金小成虽受被上诉人诸暨市公路管理段雇佣做小工，但其系在工作结束、吃晚饭后死亡，该事故的发生与金小成从事雇佣活动（履行职务）间并没有内在联系，因而原审法院认为上诉人主张金小成系雇佣活动期间遭受损害依据不足，理由正当。对于上诉人所主张的被上诉人租用场所周围未安装防护栏及设立警示标志，因该场所系农村地带，农民自建房屋之间、房屋与田坂间存在落差的情况普遍存在，并不具备很强的隐蔽性和危险性，且金小成作为成年人，对上述特定场地亦应具备识别、判断、避免危险的能力，故上诉人主张被上诉人未尽到安全保障义务，依据不足。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5701元，由上诉人吕英、金建钢、金建文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 夏 鸿
代理审判员 丁林阳
二〇一二年五月七日
书 记 员 叶 婷