浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙温刑终字第1660号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓甜甜，淘宝网店经营者。因本案于2014年10月27日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人黄志，浙江海雨律师事务所律师。
辩护人张理雨，浙江海雨律师事务所律师。
原审被害人余丹。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理被告人邓甜甜犯诈骗罪一案，于2015年10月15日作出（2015）温鹿刑初字第831号刑事判决。原审被告人邓甜甜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察员张惟雅出庭履行职责。上诉人邓甜甜及其辩护人黄志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年8月至2011年10月间，被告人邓甜甜虚构投资平阳钻石年代KTV、青岛房地产能获巨额分红的事实，采用签订投资合作协议书的方式，骗取孙某人民币150万元、叶某人民币50万元、李某人民币100万元、余丹人民币40万元、陈某丁人民币50万元。期间，被告人邓甜甜以支付分红及返还投资款等名义归还孙某人民币141.8万元、叶某人民币43.5万元、李某人民币46万元、余丹人民币5.8万元。截至案发，被告人邓甜甜仍有人民币152.9万元未归还。
2014年10月27日，公安人员在温瑞大道月乐垟路口执勤时抓获被告人邓甜甜。
原判认定上述事实的证据有被害人孙某、叶某、李某、陈某丙、余丹的陈述，证人邓某、周某、颜某、陈某甲、陈某乙、余某的证言，银行交易清单、转账凭证、网银转账单、欠条、合作协议书，企业基本信息、抓获经过和情况说明，人口信息，被告人邓甜甜的供述等。该些证据已经原审庭审出示、质证。
原审法院以被告人邓甜甜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10000元；责令被告人邓甜甜继续退赔违法所得人民币8.2万元，返还被害人孙某；退赔违法所得人民币6.5万元，返还被害人叶某；退赔违法所得人民币54万元，返还被害人李某；退赔违法所得人民币34.2万元，返还被害人余丹；退赔违法所得人民币50万元，返还被害人陈某丁。
原审被告人邓甜甜上诉称，其没有虚构事实骗取他人财物的行为，也没有非法占有的故意，原判认定事实错误，定罪证据不足。请求撤销原判，改判其无罪。
邓甜甜的辩护人提出，1.原判定罪证据不足。邓甜甜在侦查机关的有罪供述系受诱供作出，其高度近视亦无法核对讯问笔录，各被害人关于邓甜甜虚构投资项目及还款情况的陈述前后矛盾，均不能作为定罪依据。2.各被害人明知邓甜甜所谓投资系放高利贷，而自愿提供借款，双方所签投资合作协议书实为借款合同，邓甜甜没有虚构事实骗取他人财物的行为。被害人李某、余丹与邓甜甜系朋友或合伙人，理应知晓邓甜甜借款放高利贷。被害人孙某等人表述回报使用的词汇为“利息”，鹿城区人民法院（2012）温鹿西商初字第657号生效民事判决认定被害人陈某丁向邓甜甜提供涉案款项系借款合同关系，亦证明涉案款项实为借款。3.孙某等人向邓甜甜提供款项时，邓甜甜享有的债权足以偿还被害人，不存在明知无力偿还而借款。邓甜甜已经偿还大部分款项，并通过变卖车辆、向父母借款等途径积极还款，余欠款项系因其债务人“跑路”所致。其在本案立案侦查后未躲避侦查。因此，邓甜甜没有非法占有他人财物的目的。4.原判对邓甜甜余欠孙某、李某、余丹、陈某丁的款额计算有误。请求改判邓甜甜无罪。
温州市人民检察院认为，在案证据充分证实被告人邓甜甜存在虚构事实骗取他人财物的行为和非法占有的目的，除因被害人孙某在二审诉讼中确认其被骗款项已获全额退赔，邓甜甜的诈骗总额及责令退赔款可相应扣除8.2万元外，原判认定事实清楚，证据确实、充分，法律适用准确，量刑适当，审判程序合法。
本院在二审诉讼中向被害人孙某核实其与原审被告人邓甜甜之间的款项往来情况，孙某经核对双方银行账户明细，确认邓甜甜已经向其全部退还。孙某上述确认笔录经二审庭审出示、质证，控辩双方均无异议，本院予以认定。
经二审审理查明，除原审被告人邓甜甜已经向孙某全额退赔外，原判认定的其余事实、证据，与二审认定一致。
针对邓甜甜及其辩护人提出的相关上诉理由，结合已查明的事实、证据，评析如下：
1.有关证据的合法性和证明力。经查，邓甜甜在侦查机关的六次供述基本稳定，邓甜甜在二审庭审中亦确认其供述笔录取证程序合法，其未受诱供、逼供且均已核对笔录。涉案五位被害人、证人陈某乙和余某关于受骗经过、内容、金额等的陈述，与邓甜甜的供述及双方签订的合作协议书相互印证，并与证人邓某、周某、颜某等有关邓甜甜未参与相关投资的陈述，以及邓甜甜银行账户反映的款项收支明细印证。上述证据合法有效，并能形成完整的证据链，应予认定。
2.邓甜甜有无有虚构事实骗取他人财物的行为。在案证据足以证实，邓甜甜为使涉案被害人提供资金，向各被害人虚构通过其本人或其亲戚入股或投资KTV、酒店、房地产项目可获高额回报的事实，并签订合作协议书，使各被害人信以为真而自愿交付款项。各被害人系因相信邓甜甜虚构的投资项目及受高额回报诱惑而交出财物，并非出自真实意愿。邓甜甜虚构事实骗取财物的行为，事实清楚。被害人得知邓甜甜虚构投资项目的事实系在财物已经被骗之后，被害人为获赔向邓甜甜催讨，包括通过提起民间借贷诉讼的途径进行催讨，不影响对邓甜甜骗取财物事实和本案性质的认定。
3.邓甜甜有无非法占有目的。邓甜甜系以虚构事实的手段骗取被害人的财物，所骗款项除用于利息、消费、现金支取等支出外，还用于以后骗的钱款归还之前所骗钱款，并未投入其虚构的投资项目，且最终无法归还的款额巨大，足以认定其具有非法占有财物的目的。
4.关于诈骗金额。认定诈骗数额时，应将案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。邓甜甜供述及其银行账户反映的与各被害人的款项往来明细等证据，证实邓甜甜从被害人孙某、叶某、李某、余丹、陈某丁处骗取的款项合计390万元，扣除其案发前以投资款名义归还的金额，叶某、李某、余丹、陈某丁未追回的款额分别为6.5万元、54万元、34.2万元、50万元，故诈骗金额应为144.7万元。
因此，除被害人孙某已全部获得退赔，应在原判认定的诈骗总额基础上扣减8.2万元之外，邓甜甜及其辩护人的相关上诉理由，与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人邓甜甜以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判鉴于邓甜甜已退还部分赃款，已予从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，量刑适当，但责令退赔金额不当，应予纠正。邓甜甜及其辩护人请求改判无罪的理由不成立，不予支持。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省鹿城区人民法院（2015）温鹿刑初字第831号刑事判决第一项，即被告人邓甜甜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10000元。
二、撤销浙江省鹿城区人民法院（2015）温鹿刑初字第831号刑事判决第二项，即责令被告人邓甜甜继续退赔违法所得人民币8.2万元，返还被害人孙建跃；退赔违法所得人民币6.5万元，返还被害人叶佩佩；退赔违法所得人民币54万元，返还被害人李静；退赔违法所得人民币34.2万元，返还被害人余丹；退赔违法所得人民币50万元，返还被害人陈建浩。
三、责令被告人邓甜甜退赔违法所得人民币6.5万元，返还被害人叶佩佩；退赔违法所得人民币54万元，返还被害人李静；退赔违法所得人民币34.2万元，返还被害人余丹；退赔违法所得人民币50万元，返还被害人陈建浩。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 雁
审 判 员 王海珍
代理审判员 陈小希
二〇一六年二月三日
书 记 员 林丽姿