河南省商丘市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫14刑终347号
原公诉机关商丘市梁园区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，1970年5月26日出生。因犯玩忽职守职罪于2012年12月20日被夏邑县人民法院判决免予刑事处罚。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年7月10日被刑事拘留，同年7月25日被监视居住，次日被逮捕，8月25日被取保候审。
辩护人王德超，上海方锐律师事务所律师。
辩护人司忠诚，河南公仆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，男，汉族，1968年11月4日出生。因犯玩忽职守职罪于2012年12月20日被夏邑县人民法院判决免予刑事处罚。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年7月10日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，8月25日被取保候审。
辩护人张川，河南言华律师事务所律师。
梁园区人民检察院指控张某某、李某某犯玩忽职守罪一案，梁园区人民法院于2014年12月9日作出（2014）商梁刑初字第218号刑事判决。张某某、李某某提出上诉。本院于2015年12月21日作出（2015）商刑终字第35号刑事裁定，以事实不清为由发回梁园区人民法院重新审判。该院于2016年10月19日作出（2016）豫1402刑初219号刑事判决。两人再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。商丘市人民检察院检察员王洪波出庭履行职务，上列上诉人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：1.2008年5月至2009年3月，张某某、李某某在担任夏邑县国土局土地监察一队、二队队长期间，在对夏邑县蓝信阳光花园小区（下称阳光花园）建设用地进行执法监察时严重不负责任，不严格履行职责，致使该小区非法占地5394.7平方米（8.092亩），土地评估价为177.49万元。案发后，该款已缴纳。2.2009年至2010年，张某某在对夏邑县广厦百合苑小区（下称百合苑）建设用地执法监察时严重不负责任，不严格履行职责，致使该小区非法占地3533.33平方米（5.5亩），土地评估价为102.11万元，至今未缴纳。
另查明，夏邑县在2012年以前对土地出让金收取政策均按土地总价的40%实施。百合苑小区及阳光花园小区合法用地均是按此政策执行。
原审认为，张某某、李某某身为国家机关工作人员，在工作中严重不负责任，不认真履行职责给国家造成重大经济损失，情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪。两人经检察机关传唤主动到案，如实供述了犯罪事实，系自首，依法减轻处罚；认罪、悔罪、部分损失已挽回，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款之规定，分别判处张某某、李某某有期徒刑各一年。
张某某、李某某上诉称：违法占地不存在追缴土地出让金的问题，国土部门无收取土地出让金的职责；土地出让金应按土地评估价的40%计算；已超过追诉时效。张某某另称：仅应对阳光花园4号楼违法占地承担责任；百合苑不存在违法占地5余亩的情况。
辩护人意见与上诉理由一致。
商丘市人民检察院意见：两上诉人对违法占地未查处，有玩忽职守行为，建议依法裁判。
二审审理查明：张某某于2002年3月至2011年4月任夏邑县国土局监察一队队长，李某某于2003年3月至2012年2月任该局监察二队队长。两个大队以夏邑县建设路为界，各自对辖区内的违法占地进行巡查、发现、制止和查处，期间多次互换辖区。
河南省蓝信房地产开发有限公司开发的阳光花园位于建设路东侧，临路的1、3、5号楼系合法占地，不临路的2、4、6号楼及车库系违法占地8.092亩（评估价为177.49万元）。2008年6月26日开始挖4号楼的地槽。张某某等人对该非法占地进行了监察，但工程并没有因此而停工。调换辖区后，李某某也进行了监察，工程仍没有停工。4号楼于同年9月12日封顶，后2号楼、6号楼等违法占地工程相继建设并于2009年年初完工。
夏邑县广厦房地产开发公司开发的百合苑有四宗土地系合法用地，位于该四宗土地东北的一面积为13.98亩无证（评估价为267.06万元，其中5.5亩评估价为102.11万元）。该宗违法占地动工后的2008年8月22日、2009年5月15日，开发商两次均交罚没款8万元。2009年8月至11月，夏邑县人民政府成立由国土、住建、地税、财政等部门参加的领导组，清查出百合苑违法占地8.33亩、欠缴土地出让金100.06万元。2011年7月8日，开发商交土地款140万元，后办理了房产证。2009年至2010年，张某某负责百合苑建设用地的执法监察。
另查明，夏邑县人民政府2012年以前对土地使用权出让金收取政策均按土地总价的40%的标准实施，其中包括百合苑及阳光花园前期工程的合法用地亦是按此政策执行。2014年7月7日，梁园区检察院决定对张某某、李某某玩忽职守案立案侦查。同年7月7日、8月21日、8月22日，阳光花园向梁园区检察院四次交案件款分别为150.4183万元、10万元、6万元、10万元，共计176.4183万元；8月22日，梁园区检察院收到百合苑案件款140万元。
认定上述事实的证据与一审相同。二审期间，辩检双方均未提交新的证据。
针对上诉理由和辩护意见，根据本案事实、证据和相关法律规定，评判如下：
1.关于土地出让金损失能否作为本案渎职犯罪所造成经济损失的问题。依照相关规定，对于违法占地案件，土地主管部门可依法采取停工等临时性措施，还可以依法作出罚款、责令退还非法占用的土地、限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑或设施等行政处罚。而由于土地主管部门人员的渎职失职，造成违法占地长期存在，导致土地出让金损失持续存在，土地出让金损失应认定为本案渎职犯罪所造成的经济损失。上诉人及辩护人此意见不能成立。
2.关于土地出让金的计算问题。土地评估价值仅为政府确定土地出让金提供参考，夏邑县当时的土地政策是按评估价的40%确定出让金，该政策符合上级有关文件精神；本案中两个项目的前期合法用地亦是按此缴纳的土地出让金，故本案土地出让金损失应按评估价的40%计算。此上诉、辩护意见予以采纳。
3.关于认定百合苑小区违法占地5.5亩是否正确的问题。经查，百合苑违法占地13.98亩，后当地政府成立的领导组清查出违法占地8.33亩，欠缴土地出让金100.06万元；在办理房产证前，开发商根据当时当地的土地政策，缴纳了全部违法占地的土地出让金140万元。原审认定违法占地5.5亩无事实依据。张某某及辩护人此意见予以采纳。
4.关于张某某、李某某是否有玩忽职守行为的问题。经查，阳光花园违法占地一直处于持续状态；张某某、李某某负有调查处理土地违法案件，制止土地违法行为的职责。两人在工作过程中不负责任，未认真履行职务，造成违法占地长期存在，应认定为玩忽职守。上诉人及辩护人该意见不能成立。
5.关于追诉时效问题。经查，张某某、李某某在分别任夏邑县国土局监察一队、二队队长期间，两个大队多次互换辖区，而阳光花园违法占地一直处于持续状态，两人的玩忽职守行为也处于持续状态，侦查机关立案时未超过追诉时效。上诉人及辩护人该意见不能成立。
本院认为，张某某、李某某作为国家机关工作人员，在工作中不负责任，没有依法履行职责，造成阳光花园小区违法占地，土地出让金70余万元没有被及时追缴，其行为构成玩忽职守罪。原审认定部分事实错误导致量刑不当，应予纠正。鉴于张某某、李某某到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，且案发后土地出让金得到了足额追缴，可对二人予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持梁园区人民法院（2016）豫1402刑初219号刑事判决定罪部分，撤销该判决量刑部分；
二、上诉人张某某犯玩忽职守罪，判处判处拘役三个月；
三、上诉人李某某犯玩忽职守罪，判处判处拘役三个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 白军绪
审判员 阮传科
审判员 魏新生
二〇一七年六月二十六日
书记员 刘月霞