江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终2150号
上诉人（原审原告）：南京欧新文化传媒有限公司，住所地南京市江东中路303号3栋2单元707室。
法定代表人：周震宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：方磊，江苏世纪同仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鲁民，江苏世纪同仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戴昊，男，1975年7月1日出生，汉族，住南京市溧水区。
委托诉讼代理人：吴建华，江苏海越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕凌霜，江苏海越律师事务所律师。
上诉人南京欧新文化传媒有限公司（以下简称欧新公司）因与被上诉人戴昊抵押合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2016)苏0105民初8470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欧新公司的委托诉讼代理人方磊，被上诉人戴昊及其委托诉讼代理人吴建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欧新公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持欧新公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由戴昊承担。事实与理由：（一）一审判决认定欧新公司与许健共同实施了骗取戴昊抵押担保的行为，没有任何实质证据，系主观推断，认定事实错误。1.一审对许健出具的《说明》的真实性不予认可，违背证据规则。欧新公司于2013年11月22日根据借款人许健的口头指示将借款汇给范晓黎，事后要求许健对此进行书面确认，许健于2014年1月2日出具《说明》，对指定汇款对象和借款用途进行书面确认。该证据是各方履行借款合同义务的证据，与借款合同和汇款凭证互相印证，一审中戴昊未对许健签名的真实性提出异议，故一审不认可该《说明》是错误的。2.一审认定欧新公司与许健共同实施了骗取戴昊提供抵押担保的行为，没有事实依据。一审判决依据一是“借款合同中两次约定借款不得挪作他用，但合同中并未写明借款用途，庭审时原告未能对此做出合理解释”。一审中，欧新公司对此做出了解释，借款合同的借款用途是支付给范晓黎，用于归还苏垦公司借款。该债务由（2013）溧商初字第274号民事判决确定，该案系许健以前妻朱美玲的名义向苏垦公司借款，范晓敏、范晓黎提供抵押担保，范晓黎、范晓敏被判决承担担保责任。范晓黎、范晓敏履行了担保责任后，对许健拥有合法债权，为此许健向欧新公司借款用于偿还上述债务。案涉借款合同是在格式文本基础上修改形成，因此出现约定不得挪作他用，但未书面约定借款用途的情形。根据最高人民法院（2008）民监他字第2号请示与答复：保证人在保证合同中对于借款用途未加限制的，应认为其自愿放弃以特定借款用途作为免除保证责任条件的权利。案涉借款合同未书面约定借款用途，不能因为借款用于还债免除戴昊的担保责任。一审判决将该事实作为认定欧新公司与许健合谋的依据缺乏信服力。一审判决依据二是“王国宁就许健欠付70万元一直在索要，许健承诺为此可另找房产进行抵押借款，此处另找的房产即为戴昊名下房产，由此可知王国宁作为范晓黎、范晓敏的代理人明知许健无偿还能力，只能以房产作为抵押来偿还债务。故可以认定欧新公司明知许健以非法占有为目的骗取被告提供抵押担保”。欧新公司认为，当时许健诈骗罪行尚未案发，王国宁对许健的诈骗行为并不知情，王国宁在向许健索要合法债务未果时接受许健找担保人用房产抵押并延期还款的建议，是为保障自身债权的通常做法，不能推断出欧新公司明知许健以非法占有为目的骗取戴昊抵押担保。一审认定缺乏严谨性。一审判决依据三是“被告系心智健全的完全民事行为能力人，被告自称及刑事案件查明被告与许健口头约定以案涉房产作抵押借款，得款后用于解除该房产的银行首押及支付首付款，而原告于2013年11月22日将70万元汇至范晓黎账户，事后让许健补写了《说明》，再结合刑事判决书查明的事实，可以说明双方共同实施了骗取被告提供抵押担保的行为”。欧新公司认为，保证合同有无约定借款用途，都是正常的民事行为，戴昊既有可能是基于朋友关系提供担保，也有可能为了获得担保费用而提供担保，欧新公司作为善意第三人无从得知。反之，戴昊作为完全民事行为能力人，明知自己签订抵押合同担保的借款是用于支付房屋首付款，未在合同中作出约定，且合同中明确约定许健不偿还借款则其与范晓黎、范晓敏签订的《房地产买卖居间合同》《房地产买卖中介合同》不再履行，可见戴昊对许健向范晓黎、范晓敏购买房产未付清房款是明知的，且戴昊先后两次到溧水区房产局办理抵押登记手续，说明其同意提供抵押担保，应当承担法律责任。（二）一审判决以主合同未经确认有效，要求欧新公司另行起诉确认借款合同效力，并以欧新公司拒绝为由，认为欧新公司无证据证明主合同有效，系适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。所以，一审法院应当对案涉借款合同的效力直接加以认定，而不是由欧新公司另行提起诉讼进行确认，一审法院要求另案确认借款合同效力，没有法律依据，增加当事人讼累。如果戴昊认为借款合同效力存疑，应由戴昊主张撤销、解除合同或确认合同无效。（三）一审判决与生效刑事判决存在矛盾。许健合同诈骗罪刑事判决，已责令被告人许健退赔被害人戴昊的经济损失，而确定戴昊经济损失的前提是戴昊的损失已实际发生，如果戴昊不承担担保责任，就谈不上损失。刑事判决中的责令退赔是人民法院在刑事案件的审理中，对被害人因财产被非法占有、处分而遭受损失的事实予以确认后，作出的责令被告人承担民事赔偿责任的判决事项，具有拘束力、确定力和执行力，性质上是对被害人民事权利的救济，与民事判决具有同等法律效力。生效刑事判决认定被害人是戴昊，犯罪人是许健而非欧新公司，欧新公司和许健之间并未恶意串通实施诈骗行为，也即戴昊应按约履行担保责任，由许健退赔戴昊履行担保责任的损失。如按一审判决，戴昊不仅不用承担担保责任，反而通过刑事判决获得70万元赔偿，而欧新公司的损失将无法获得赔偿，对欧新公司是不公平的。
戴昊辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。（一）戴昊不应当承担70万元本金及利息的偿付责任。首先，戴昊不是案涉借款合同的借款人。其次，保证期间已经届满，且欧新公司在一审期间明确表示放弃主张保证责任。（二）欧新公司主观上明知许健欺骗戴昊提供担保，戴昊不应当承担抵押担保责任。1.本案涉及的几个当事人的关系是：范晓黎是王国宁的妻子，范晓黎和范晓敏是亲姐妹；范晓黎持有欧新公司60%的股份，范晓敏的配偶周震宇持有40%股份。2.范晓黎、范晓敏在2012年9月出售房屋给许健，许健称要用房屋抵押借款后支付房款，范晓黎、范晓敏为其借款提供了抵押担保并导致最终承担70万元的债务。在此过程中，王国宁作为范晓黎的配偶，多次向许健索要还款，明知许健没有能力偿付，在这种情况下，许健向王国宁承诺以同样方式找其他房屋抵押借款进行偿付，因此找到了准备卖房的戴昊。3.欧新公司明知案涉借款的真实用途是偿付许健欠其股东范晓敏及范晓黎的债务。欧新公司包括范晓黎、范晓敏、王国宁等人明知许健找戴昊提供抵押的方式，与他们之前被骗承担担保责任的方式完全相同，明知戴昊作为卖房人和抵押人，真实意思是以房屋为许健借款支付购房款提供抵押。从当事人之间的关系、事情发生的顺序，以及付款的情况来看，足以认定欧新公司对许健骗取戴昊提供担保是明知的。从合同约定的内容来看，欧新公司明知借款用途，客观上配合许健实施骗取戴昊抵押的行为。（三）关于法律适用问题。1.关于损失是否确定的问题，欧新公司存在认识错误。生效刑事判决认定戴昊是一个或有债务人，因此是受害人，故刑事判决作出退赔的处理，但并不意味着确定戴昊应承担担保责任。2.关于能否依据一审判决推定欧新公司与许健共同犯罪，欧新公司存在认识错误。民法中的串通或者故意与刑法中的共同犯罪，构成要件不同，不能依据民事判决直接作出推定。3.欧新公司援引的（2008）民监他字第2号请示与答复，针对的是保证人知道或者应当知道借新贷还旧贷，不能免除保证责任，不适用于本案。
欧新公司向一审法院起诉请求：1.判令戴昊履行担保义务偿还借款本金70万元；2.判令戴昊支付借款利息（按年利率24%计算，自2013年11月22日计算至实际给付日止）；3.确认欧新公司有权以溧水区永阳镇永湖路188号恒大隽湖苑02幢3室房产折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款在主债务70万元及利息、实现抵押权的费用的范围内按抵押权顺位优先受偿，不足部分由戴昊继续清偿；4.戴昊承担本案诉讼费及实现担保物权的费用。
一审法院认定事实：1.2013年10月16日欧新公司作为贷款人、戴昊作为保证人与作为借款人的许健签订《借款合同》，约定欧新公司向许健出借70万元，借期为2013年10月17日至2014年1月16日，借款人必须按照借款合同规定的用途使用借款，同时约定戴昊承担连带保证责任，并以其坐落溧水区永阳镇永湖路××室房产提供抵押。次日，三方至溧水区住房和城乡建设局（以下简称溧水区住建局）签订《房地产抵押合同》及用于备案的《借款合同》。2013年10月18日，欧新公司就上述债权办理抵押权登记并取得房屋他项权证。
2.2014年11月6日，欧新公司以许健、戴昊为被告提起（2014）建南民初字第00769号民事诉讼，要求许健偿还本金及利息并要求以戴昊名下房屋优先受偿。2014年12月17日一审法院以许健涉嫌构成刑事犯罪为由依法驳回欧新公司的起诉。2015年8月3日人民法院受理以许健为被告人的合同诈骗罪一案，终审判决许健犯合同诈骗罪，（2015）溧刑初字第248号、（2016）苏01刑终357号刑事判决查明如下事实：2012年9月，被告人许健与王国宁达成协议，约定以260万元购买王国宁妻妹范晓敏、范晓黎位于南京市××区中××阳光城××室、××室的房产，并口头约定以该两套房产作抵押去借款，得款后用于支付购房款。同年9月24日，双方签订了房地产买卖居间合同。被告人许健遂用该两套房产设置抵押，以其前妻朱美玲的名义向溧水县苏垦小额贷款有限公司借款260万元。被告人许健得款后仅支付了190万元给王国宁作为房款，私自截留70万元用于其个人支配。之后，王国宁为承担上述抵押责任就70万元款项一直向被告人许健索要，被告人许健向王国宁承诺其可以另找房产进行抵押借款。2013年，被告人许健与被害人戴昊达成协议，约定以160万元的总价购买被害人戴昊位于南京市××区永阳镇××室的房产，并口头约定以该房产作抵押去借款，得款后用于解除该房产的银行首押及支付首付款。同年10月17日，被告人许健以被害人戴昊的房产抵押，向欧新公司抵押借款70万元。被告人许健得款后未将该70万元用于购买戴昊的房产，并在未经被害人戴昊同意的情况下将该70万元支付给了王国宁，用于填补其上述资金窟窿。
3.欧新公司两股东分别为周震宇、范晓敏，范晓敏系范晓黎妹妹，王国宁系范晓黎丈夫。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.欧新公司提供《房地产抵押合同》、2013年10月16日签订的《借款合同》，拟证明约定借期内的月利率为2%，抵押合同第四条第一款第一项方框处打钩，表明抵押担保的范围为主债权本金及利息、违约金、赔偿金及实现抵押权的费用。戴昊提供自溧水区住建局调取的备案《房地产抵押合同》、2013年10月17日签订的备案《借款合同》，拟证明备案借款合同中以手写字体载明借款年利率22.4%，表示该份合同签订时间在后应视为双方对前述借款合同的变更，抵押合同第四条第一款第一项方框处未打钩，欧新公司提供的抵押合同上的打钩为后来添附，戴昊的抵押担保债权范围仅为本金。一审法院认可上述证据的真实性，对合同内容不一致的部分采纳戴昊意见，应以戴昊提供的证据为准。2.欧新公司提供许健出具的《说明》及中国建设银行电子转账凭证打印件，拟证明欧新公司受许健指示于2013年11月22日将70万元汇至案外人范晓黎账户，2014年1月2日应欧新公司要求许健补写《说明》。戴昊对上述证据真实性不予认可。经一审法院向中国建设银行查询，对电子转账凭证的真实性认可。许健所写《说明》言明向欧新公司借款70万元同意打入范晓黎的账户归还苏垦公司借款，因转账发生时间与《说明》的书写时间相隔较远，戴昊不予确认，一审法院对真实性不予认可。戴昊表示欧新公司明知该款项的用途为偿还许健欠付范晓黎、范晓敏的购房款且明知许健无偿还能力但仍与许健签订《借款合同》，系欧新公司与许健共同骗取戴昊提供抵押担保的行为，欧新公司认可许健向其借款是为了偿还许健与范晓黎的债务，但是否认其与许健串通并表示欧新公司系法人，与股东的自然人身份并无混同，戴昊将其股东范晓敏的个人事务强加于欧新公司无事实及法律依据，签订《借款合同》时欧新公司并不知晓许健与戴昊之间存在房屋买卖关系。
一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护。本案争议焦点为登记在欧新公司名下的抵押权是否应予以保护。
首先，欧新公司与许健是否共同完成骗取戴昊提供抵押担保的行为。第一，关于欧新公司是否明知许健以非法占有为目的骗取戴昊提供抵押担保问题，欧新公司确认其向许健出借款项的用途是为了偿还许健与范晓黎的债务，并且合同中两次约定借款不得挪作他用，但合同中并未写明借款用途，庭审时欧新公司未能对此做出合理解释；依据许健所涉刑事案件查明，王国宁代理范晓黎、范晓敏向许健出售房屋，王国宁就许健欠付70万元款项一直在索要，许健承诺为此可另找房产进行抵押借款，此处另找的房产即为戴昊名下房产，由此可知王国宁作为范晓黎、范晓敏的代理人明知许健无偿还能力，只能以房产作为抵押来偿还债务。故可以认定欧新公司明知许健以非法占有为目的骗取戴昊提供抵押担保。第二，戴昊系心智健全的完全民事行为能力人，戴昊自称及刑事案件均查明戴昊与许健口头约定以涉案房产作抵押去借款，得款后用于解除该房产的银行首押及支付首付款。而欧新公司于2013年11月22日将70万元汇至案外人范晓黎账户，据欧新公司称事后让许健补写了《说明》，如此事实成立，再结合刑事判决书查明的事实，可以说明双方共同实施了骗取戴昊提供抵押担保的行为。
其次，欧新公司、戴昊与许健三方签订的《借款合同》与欧新公司、戴昊签订的《房地产抵押合同》之间的关系为主合同与从合同的关系，若主合同无效则在双方无另外约定的情况下从合同亦无效，故欧新公司以抵押合同主张其对戴昊享有的抵押权则必须先确定《借款合同》有效。经一审法院向欧新公司释明，欧新公司拒绝另行诉讼确认《借款合同》的效力。在欧新公司无证据证明其与许健之间的《借款合同》系有效合同的情形下，一审法院不能认定欧新公司与戴昊之间的《抵押合同》为有效合同。
综上所述，对欧新公司要求戴昊履行担保义务偿还借款本金70万元及利息、确认欧新公司有权以溧水区永阳镇永湖路188号恒大隽湖苑02幢3室房产折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款在主债务70万元及其利息、实现抵押权的费用的范围内按抵押权顺位优先受偿，不足部分由戴昊继续清偿、戴昊承担实现担保物权的费用的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，一审法院判决：驳回欧新公司的诉讼请求。一审案件受理费10800元，由欧新公司负担。
一审查明的事实，有相应证据在卷佐证，本院予以确认。
二审中，当事人未提交新证据。
二审争议焦点为：案涉抵押合同是否有效。
本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。本案中，戴昊以自有房屋为案外人许健向欧新公司的借款提供抵押担保，已经生效刑事判决认定系受许健诈骗，而许健诈骗戴昊提供抵押担保，是为从欧新公司处借款偿还给欧新公司的股东范晓敏及范晓敏的姐姐范晓黎。欧新公司在许健骗取戴昊提供抵押担保的过程中，主观上的认识程度和心理状态如何，缺乏直接证据，应当从其外部行为以及该行为导致的实际效果加以判断。从许健与范晓敏、范晓黎之间债权债务形成的过程，以及由欧新公司提供借款将范晓敏、范晓黎的债权置换出来，并由欧新公司要求戴昊承担抵押担保责任的结果来看，足以证明欧新公司明知许健借款的用途以及许健欠缺清偿能力。在这种情况下，许健以买房为由欺骗戴昊以房屋为其借款提供抵押向欧新公司借款，欧新公司明知借款用途是偿还给范晓敏、范晓黎，并且为保障该借款用途的实现，在合同中约定“借款人必须按照借款合同规定的用途使用借款”，并采用将款项直接支付给范晓黎的方式交付借款，却避而不在合同中约定借款用途和支付方式，采用许健另行向其出具《说明》的方式确认款项直接支付给范晓黎，客观上使得许健为支付购房款而借款的谎言不被戳穿，也通过戴昊提供抵押担保的方式使自己的债权得到保障。结合案涉借款的前因后果以及借款合同、《说明》的内容，以及生效刑事判决查明的内容，一审法院认定欧新公司与许健构成恶意串通，并无不当，故案涉借款合同无效，抵押合同亦归于无效。退而言之，即使按照欧新公司的主张，案涉证据不足以推定其与许健构成恶意串通，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条的规定，许健采取欺诈手段，使戴昊在违背真实意思的情况下提供担保，欧新公司知道或者应当知道欺诈事实的，亦无权要求戴昊承担担保责任。
依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，民事诉讼中，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当对民间借贷合同与担保合同的效力作出认定，无需当事人另行提起主合同效力确认之诉，故一审法院向欧新公司所作的释明有不当之处，但不影响本案的处理结果。
综上，欧新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人欧新公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 李 剑
审判员 张殿美
二〇一八年五月二十一日
书记员 戴 苗