广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终22583号上诉人（原审原告）：黄永正，男，1953年2月22日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：陈浩强，广东智洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘日辉，男，1973年5月15日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：肖三军，国信信扬律师事务所律师。上诉人黄永正因与被上诉人刘日辉承包经营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院作出的(2017)粤0106民初1907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄永正上诉请求：1.撤销一审判决;2.判令刘日辉赔偿黄永正自2015年1月16日至2015年7月16日的损失600000元；3．刘日辉承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：2011年10月25日，黄永正与刘日辉签订《协议书》，约定黄永正将广州市天河区桃园路鸿港休闲中心二楼、附楼(棋牌室、沐足房等共41间)承包给刘日辉，承包期为2011年11月15日至2015年11月15日，刘日辉向黄永正支付承包费等。该《协议书》第5条明确约定：“乙方(刘日辉)需依法经营，自行承担经济法律责任。若因任何一方违法违规行为导致另一方遭受损失，全部损失由违法违规方承担。”2015年1月8日，公安机关在上述沐足休闲中心查获卖淫嫖娼人员，责令停业整顿六个月，后该沐足休闲中心自2015年1月16日至2015年7月16日未对外经营。2015年1月15日，刘日辉单方撤出该休闲中心。由于刘日辉的违法经营行为，导致2015年1月16日至2015年7月16日期间黄永正无法将该场地发包或对外经营，损失巨大，其应当按照双方合同约定对黄永正的损失进行赔偿。一审法院判决错误，请求依法支持黄永正的上诉请求。刘日辉辩称，（一）案涉纠纷已经在（2014）穗天法民二初字第4663号、（2016）粤01民终2313号民事判决中处理过，终审民事判决以黄永正未能举证证明损失为由驳回了其诉讼请求。现黄永正以同样的诉求另案起诉属于重复诉讼，符合重复诉讼的构成要件，违反了民事诉讼中“一事不再理”的原则。（二）一审判决认定事实正确，双方关于本案的债权债务关系已经过生效判决确认且执行完毕，已不存在任何债务纠纷。（三）黄永正一审提交的《收据》证明案涉物业的出租方变更为广州市胜高杨桃酒店有限公司，承租人为施伟，黄永正已经不具有承包经营的发包权。公安机关责令案涉浴足休闲中心停业整顿六个月，刘日辉在被处罚之日起已经关门停止营业，且在2015年1月15日解除了双方签订的《协议书》和《补充协议》，根本不影响案涉物业的正常对外出租，且公安机关仅是处罚作为商业主体的浴足休闲中心，而非查封案涉物业。因此，在黄永正无法证明其存在损失的情况下，应当不予支持其上诉请求。黄永正向一审法院起诉请求：1.刘日辉赔偿黄永正2015年1月16日至2015年7月16日的损失600000元；2.刘日辉承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（2014）穗天法民二初字第4663号《民事判决书》载明：“黄永正起诉请求判令：1．刘日辉向黄永正支付2014年6月6日至2015年2月5日的承包经营费（不含酒店租金）暂计至起诉之日为408180元；2.刘日辉向黄永正支付2013年12月份暂计至2015年2月份的滞纳金367032元，判决至实际付清之日止；3.刘日辉向黄永正支付2015年1月16日至2016年2月5日期间的房租23900元及其他分摊费用暂计为5000元，合计28900元，判决计算至实际付清之日止；4.刘日辉承担本案诉讼费。刘日辉反诉请求判令：1．确认刘日辉与黄永正签订的《协议书》及《补充协议》已于2014年5月10日解除；2.黄永正向刘日辉返还押金20万元；等等。经审理查明：2011年8月20日，黄永正与广州天河鸿港酒店（以下简称鸿港酒店）签订《协议书》，约定黄永正买断鸿港酒店二楼的棋牌、沐足项目进行承包经营。2011年10月25日，黄永正与刘日辉签订《协议书》，约定黄永正将鸿港休闲中心二楼主楼、附楼给刘日辉承包经营，承包期为2011年11月15日至2015年11月15日，约定2014年11月15日至2015年11月15日的租金为每月10万元等。……后一审法院于2014年9月17日作出（2014）穗天法民二初字第2459号案件判决：刘日辉向黄永正支付2013年12月1日至2014年6月5日的承包费共276000元。刘日辉直至2014年12月才履行完毕该判决义务。刘日辉于2015年1月15日最后一次向鸿港休闲中心结清租金、水电费及管理费并停业。……判决如下：一、黄永正、刘日辉双方的《协议书》及《补充协议》于2015年1月15日正式解除；二、刘日辉于判决发生法律效力之日起十日内向黄永正支付2014年6月6日至2015年1月15日的承包费共计351890元及利息；三、黄永正于判决发生法律效力之日起十日内向刘日辉退还押金20万元，等。”2016年10月14日，广州市中级人民法院作出（2016）粤01民终2313号《民事判决书》，载明：黄永正上诉请求……3.撤销原审判决第四项，改判刘日辉支付黄永正从2015年1月16日至2015年7月15日期间房租215040元……关于黄永正上诉请求刘日辉支付从2015年1月16日至2015年7月15日期间房租的问题无证据予以证明，原审法院驳回并无不当。刘日辉的承包经营费从2014年12月1日起扣除房租35840元后的承包费应为64160元，原审判决认定2014年12月1日后按48000元计算每月承包费及利息错误。判决：一、维持（2014）穗天法民二初字第4663号民事判决第一、三、五项；二、撤销（2014）穗天法民二初字第4663号民事判决第四项；三、变更（2014）穗天法民二初字第4663号民事判决第二项为：刘日辉于判决发生法律效力之日起十日内向黄永正支付2014年6月6日至2015年1月15日的承包费共计373547元及利息，等。黄永正提交《收据》载明：广州市胜高杨桃酒店有限公司（以下简称胜高杨桃酒店）2015年5月11日收取二楼租金及5000元设计损失，130440元（10万现金、30440元刷卡），5月13日二楼租金35840元（5月）、6月15日二楼沐足租金35840元（刷卡15840元、现金20000元）、7月10日二楼施伟7月份租金35840元、8月10日二楼足浴施总8月租金35840元（加盖鸿港酒店印章）。刘日辉对此不予确认。刘日辉提交《广州市房屋租赁合同》（以下简称《租赁合同》），载明：合同当事人为胜高杨桃酒店（出租人、甲方）、施伟（承租人、乙方）同意将坐落于天河区东圃前进村宦溪北边街21号2楼出租给乙方，租赁期限自2015年5月1日开始，等。黄永正对此不予确认。一审法院认为，黄永正与刘日辉签订《协议书》及《补充协议》，双方之间的承包经营合同关系成立。协议已于2015年1月15日正式解除，刘日辉应向黄永正支付承包经营费及利息、黄永正应向刘日辉退回押金等均已判定生效。黄永正诉请刘日辉赔偿2015年1月16日至2015年7月16日的损失没有事实、合同及法律依据，一审法院对此不予支持并依法予以驳回。综合上述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回黄永正诉讼请求。一审案件受理费9800元，由黄永正负担。二审中，黄永正围绕其上诉请求提交如下证据：1.2011年8月20日其与鸿港酒店签订的《协议书》;2.2011年10月25日其与刘日辉签订的《协议书》，上述证据1、2拟证明双方曾约定刘日辉要守法经营，若因其违法行为导致黄永正损失的，全部损失均由刘日辉承担；3.深圳市胜高连锁酒店管理有限公司（以下简称深圳胜高公司）《致黄永正先生的函》，拟证明鸿港酒店已退租包括天河区东圃前进村宦溪北边街21号2楼在内的物业，深圳胜高公司承接了上述租赁物业，并通知黄永正继续与深圳胜高公司洽谈承租意向；4.《房屋租赁合同》，拟证明深圳胜高公司作为出租人、甲方，将天河区东圃前进村宦溪北边街21号2楼物业出租，但该合同的承租人、乙方名称处空白，亦无任何签章。刘日辉辩称，对证据2的真实性、合法性、关联性予以确认，但黄永正在一审时未提交该份证据且该《协议书》的内容已经另案处理过，故不能作为本案新证据使用；不予确认证据1、3、4的真实性、合法性、关联性，亦不是本案新证据。经审理，本院对一审查明事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于黄永正提交的证据1、2，已经生效判决及本案一审法院审理确认，且有原件予以核对，本院予以采信；证据3、4为黄永正二审庭后提供，其中证据3没有原件予以核对，无法确认其真实性；证据4上并无黄永正或其授权的人作为合同当事人签名或盖章，故本院不作为认定本案事实的证据采信。鉴此，本院另查明：2011年8月20日鸿港酒店（甲方）与黄永正（乙方）签订的《协议书》载明，乙方承包经营甲方二楼的棋牌、沐足项目，经营期限至2027年12月31日。2011年10月25日黄永正（甲方）与刘日辉（乙方）签订的《协议书》载明，“乙方需依法经营，自行承担经济法律责任。若因任何一方违法违规行为导致另一方遭受损失，全部损失由违法违规方承担。”对于当事人一审提交的证据，本院经审查认为：黄永正提交的五张《收据》与刘日辉提交的《租赁合同》，虽双方互不认可，但举证方均持有相应的原件，且2015年7月10日、2015年8月10日的《收据》中，明确载明收到的是“施伟”或“施总”的租金，与《租赁合同》记载的承租人（乙方）“施伟”一致；而《收据》所加盖的“胜高杨桃酒店”公章或发票专用章，也与《租赁合同》载明的出租人（甲方）”“胜高杨桃酒店”一致，故本院对于上述《收据》《租赁合同》的真实性予以确认。据此，本院再查明：胜高杨桃酒店2015年5月11日收取二楼1、2、3、4月份租金及5000元设计损失130440元；5月13日收取二楼租金35840元（5月）；6月15日二楼沐足租金35840元；7月10日二楼施伟7月份租金35840元；8月10日二楼足浴施总8月租金35840元。上述五份收据均加盖了胜高杨桃酒店的公章或发票专用章，8月10日的收据还加盖鸿港酒店的发票专用章。《租赁合同》载明，合同当事人为胜高杨桃酒店（出租人、甲方）和施伟（承租人、乙方），甲方同意将坐落于天河区东圃前进村宦溪北边街21号2楼出租给乙方，租赁期限自2015年5月1日至2018年6月19日。综合上述证据，本院认定案涉沐足休闲中心自2015年5月1日起，由施伟承租，每月租金为35840元。又查明：已生效的（2016）粤01民终2313号民事判决查明，2015的1月8日，公安机关在鸿港酒店二楼的沐足休闲中心内查获卖淫嫖娼人员。广州市公安局天河区分局于2015年1月16日作出行政处罚决定，认定该沐足休闲中心对其内的卖淫、嫖娼活动放任不管，责令其停业整顿六个月，并处罚款一万元。该沐足休闲中心自2015年1月17日至2015年7月16日止未对外经营。一审时，黄永正的委托诉讼代理人称胜高杨桃酒店收购了鸿港酒店，鸿港酒店与黄永正之间的承包合同一直有效；二审时，其称鸿港酒店转由胜高杨桃酒店经营。本案起诉的损失标准是参照2011年10月25日《协议书》所约定的每月10万元经营承包费（包括35840元房租及64160元承包费）而确定的，六个月即为600000元。2015年1月至8月的房租是黄永正委托施伟交的，施伟与黄永正是合作伙伴关系。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案诉讼是否有违“一事不再理”原则；2.如果不违反上述原则，刘日辉应否向黄永正赔偿2015年1月16日至7月16日的损失；3.如需赔偿，具体损失金额应如何确定。关于本案是否属于重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，虽然当事人、诉讼标的与（2014）穗天法民二初字第4663号、（2016）粤01民终2313号案件的相同，但在前诉中，黄永正主张的是基于承包经营合同法律关系成立但刘日辉存在违约欠付承包费行为而要求其支付合同解除前的承包费和逾期支付的利息；而本案黄永正主张的则是基于承包经营合同法律关系成立但刘日辉存在违法经营而要求其承担上述法律关系解除之后的损失赔偿。可见，两案的诉讼请求不同，故不构成重复诉讼。关于刘日辉应否向黄永正赔偿损失的问题。黄永正与刘日辉签订的《协议书》对于承租人应依法经营有明确约定，而公安机关在案涉沐足休闲中心查获卖淫嫖娼人员、并责令该沐足休闲中心停业整顿六个月，显然对出租人黄永正的经营收入产生直接影响。刘日辉对其承租期间所承租的场所发生上述违法行为存在过错，与黄永正的损失之间亦存在因果关系，故黄永正要求刘日辉赔偿其损失的主张，本院予以支持。关于损失金额的确定问题。黄永正主张参照此前双方在《协议书》中关于每月10万元经营承包费的标准计算其2015年1月16日至2015年7月16日的损失。对此，本院分析如下：第一，根据鸿港酒店与黄永正签订的《协议书》约定，黄永正承包经营案涉沐足休闲中心的截止期限为2027年12月31日；其后虽然案涉《收据》显示租金的收款方为胜高杨桃酒店，但上述加盖了公章的《收据》均掌握在黄永正手中，其中8月10日的收据还加盖了鸿港酒店的发票专用章，故本院根据我国民事诉讼法关于高度可能性原则之规定，部分采信黄永正之陈述，确认鸿港酒店与黄永正之间的《协议书》在黄永正与刘日辉2015年1月15日解除其两人之间的《协议书》《补充协议》时仍然有效，即出租人及承租人仍为鸿港酒店与黄永正，其后出租人由鸿港酒店变更为胜高杨桃酒店。第二，根据案涉《收据》《租赁合同》，自2015年5月1日起，案涉沐足休闲中心的承租人不再是黄永正，而是案外人施伟。黄永正主张其与施伟是合作伙伴关系，但未提交任何证据予以证实，本院对此不予认可。鉴此，黄永正只能向刘日辉主张2015年5月1日之前的损失。第三，根据案涉《收据》及前述生效判决，黄永正自2015年1月至4月，交付的租金及5000元设计费损失共计为130440元。其中，设计费损失没有依据；另前述生效判决已明确刘日辉向黄永正支付的承包费已计至2015年1月15日，故上述黄永正支付的租金应作相应扣减。至于黄永正主张案涉沐足休闲中心租金之外的其他承包费损失，因案涉承包经营合同关系终止后，黄永正寻找新的承包人亦需要一定的期限，该商业风险应由其自行承担，故本院对该部分损失主张不予支持。综上，本院确认黄永正的损失为：130440元(实际缴纳的2015年1月至4月租金)-5000元（设计费）-130440元/4个月/2（刘日辉根据生效判决已支付的2015年1月1日-1月15日租金）=109135元。综上所述，黄永正的部分上诉请求成立，予以支持；其余上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项,《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院(2017)粤0106民初1907号民事判决；二、刘日辉于本判决发生法律效力之日起十日内，向黄永正赔偿2015年1月16日至2015年4月30日的损失109135元；三、驳回黄永正的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由刘日辉负担1782.54元，黄永正负担8017.46元；二审案件受理费9800元，由刘日辉负担1782.54元，黄永正负担8017.46元。本判决为终审判决。审判长 田 绘审判员 谢欣欣审判员 莫 芳二〇一七年十二月二十六日书记员 李 佳徐琳琳