陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕刑终115号
原公诉机关渭南市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈继瑞，男，1988年4月18日出生于广东省揭阳市，汉族，小学文化，住揭阳市惠来县。2007年7月20日因犯抢劫罪被广东省汕头市金平区法院判处有期徒刑三年六个月，2010年4月2日刑满释放。2015午11月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。
辩护人李婷，陕西秀林律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李静，女，1987年11月30日出生于陕西省咸阳市，汉族，高中文化，住咸阳市渭城区。2006年12月19日因犯贩卖毒品罪被咸阳市秦都区人民法院判处有期徒刑八个月，2007年4月16日刑满释放。2015年11月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被渭南市公安局临渭分局取保候审，2016年7月21日被渭南市人民检察院取保候审，2016年9月26日被渭南市中级人民法院取保候审。
辩护人曹雪娟，陕西秦隆律师事务所律师。
原审被告人田鹏，男，1981年6月17日出生于陕西省咸阳市，汉族，初中文化，住咸阳市泾阳县。2014年7月28日因犯容留他人吸毒罪被广东省从化市人民法院判处有期徒刑八个月，2014年11月9日刑满释放。2015年10月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。
原审被告人郝海峰，男，1970年9月1日出生于陕西省蒲城县，汉族，初中文化，住蒲城县。2015年11月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。
渭南市中级人民法院审理渭南市人民检察院指控被告人田鹏、陈继瑞、李静、郝海峰犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月12日作出（2016）陕05刑初97号刑事判决。宣判后，原审被告人陈继瑞、李静均不服，分别提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人,听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2015年3月，被告人田鹏通过一个叫“阿杰”的人认识了陈继瑞，“阿杰”告诉他陈继瑞能弄到冰毒。7月10日左右，被告人田鹏向被告人陈继瑞联系购买冰毒，7月15日，被告人田鹏伙同“黑蛋”、“阿峰”驾驶一辆白色现代轿车前往广州市白云区，被告人田鹏以17000元从被告人陈继瑞购买冰毒260克，被告人陈继瑞获利4000余元。后田鹏将其买回的冰毒卖给吸毒人员郝海峰、李静、张某、白某等人。
（二）2015年10月16日，被告人田鹏再次前往广州市陈继瑞处购买冰毒，被告人田鹏以17600元从被告人陈继瑞手中购买甲基苯丙胺479克，2015年10月20日，田鹏返回西安，在湖北郧西收费站被抓获，当场在其驾驶的车内查获毒品疑似物两袋，经鉴定，两包疑似物均检出甲基苯丙胺成分，总重量为479克。
（三）2015年7月至10月期间，被告人李静为被告人田鹏联系购买毒品人员，贩卖甲基苯丙胺（冰毒）29.4克，从中牟利。
（四）2015年间，被告人郝海峰从被告人田鹏处购买18.3克甲基苯丙胺（冰毒）贩毒给他人牟利。
据上述事实，原审法院认为，被告人田鹏、陈继瑞、李静、郝海峰违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控各被告人贩卖毒品罪的罪名成立。被告人田鹏贩卖毒品甲基苯丙胺739克，数量巨大，且系累犯，应从重处罚。被告人陈继瑞贩卖毒品甲基苯丙胺739克，数量巨大，依法应予惩处。被告人李静参与田鹏贩毒29.4克，系从犯，可从轻处罚。被告人郝海峰贩毒18.3克，其贩毒数量大，但鉴于其购买的毒品有吸食情节，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十七条、第六十四条之规定，以被告人田鹏犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产；被告人陈继瑞犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人李静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；被告人郝海峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；缴获的毒品予以没收。
陈继瑞上诉提出，其是在被胁迫的情况下才贩卖毒品的，其主动提供其毒品上线的信息，属检举他人犯罪，且如实供述犯罪事实，有从轻处罚情节。
辩护人除提出与陈继瑞上诉理由相同的辩护意见外，还提出，陈继瑞受胁迫交易的479克冰毒不应认定为其贩卖毒品的数量，一审量刑过重。
李静上诉提出，一审认定其贩卖毒品数量为29.4克的证据不足，也未将其吸食的部分毒品在认定毒品数量时扣除，一审量刑过重。
辩护人提出与李静上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈继瑞、李静，原审被告人田鹏、郝海峰犯贩卖毒品罪的事实是清楚、正确的。有经一审开庭举证、质证的下列证据证实：
（一）认定上诉人陈继瑞、原审被告人田鹏贩卖冰毒260克的证据：
1、证人张某证明，他平时吸食的毒品是田鹏提供的，田鹏共给了3、4次，每次都是一小包，他只给了田鹏一次300元，二人关系好，田鹏不好意思要钱。
2、证人白某证明，2014年2月份，她开始吸毒，她吸食的冰毒是从田鹏处购买的，约买了30包，一包300元，一包毒品的克数不清楚，已付给田鹏3500元。被抓的当天从她家冰箱上扣押的毒品是8月底从田鹏处购买的还没吸食完的毒品。
2015年11月10日，在侦查人员的主持下，白某对12张年龄相近的男性照片进行混杂辨认，经辨认，确认田鹏就是2015年7、8月份卖给其冰毒的人。
3、理化检验鉴定报告书证明，抓获吸毒人员白某时，当场查获毒品疑似物一小瓶，经鉴定，检出甲基苯丙胺（冰毒）成分，净重0.78克。
4、陕西公安机关毒品收据证明，抓获白某时，收缴0.78克毒品。
5、上诉人陈继瑞供述，他的外号叫蒜头，吸食冰毒，2015年4、5月份通过“阿杰”认识一个陕西叫龙哥（田鹏）的人，阿杰的真名他不知道，2015年7月底的时候，在广州白云区太和镇一个村庄的路边，田鹏给了17000元买了260克冰毒，毒品当时是从吴金波处拿的，每克50元，卖给田鹏，每克65元，这次赚了4000元。
2015年11月15日，在侦查人员的主持下，陈继瑞对12张年龄相近的男性照片进行混杂辨认，经辨认，确认田鹏就是2015年7月从其处购买冰毒的人。
6、上诉人李静供述，她和田鹏于2014年年初认识，她和田鹏商量好，有人要冰毒，先找她，她再给田鹏打电话联系毒品。吸毒人员把钱打到她卡上后，他再转账给田鹏。她从田鹏处拿冰毒一包（约0.6克）300元，她卖给吸毒人员一包350元。
2015年11月13日，在侦查人员的主持下，李静对12张年龄相近的男性照片进行混杂辨认，经辨认，确认田鹏就是卖给其冰毒的人。
7、原审被告人郝海峰供述，2014年元月开始到2015年9月，他从田鹏处买过毒品。
2015年11月11日，在侦查人员的主持下，郝海峰对12张年龄相近的男性照片进行混杂辨认，经辨认，确认田鹏就是2014年以来卖给其冰毒的人。
8、原审被告人田鹏的供述，2015年7月中旬，他与山东的两个朋友，一个叫黑蛋，一个叫阿峰，租一辆白色现代车去广州，从一名叫蒜头的人（陈继瑞）处购买了260克冰毒，花了13000余元。后他将这些毒品一部分用于自己吸食，一部分卖给李静、郝海峰、白某、蛋蛋等人。
2015年10月29日，在侦查人员的主持下，田鹏对两组12张年龄相近的女性照片和一组12张年龄相近的男性照片进行混杂辨认，经辨认，确认白某、李静、郝海峰是2015年7月以来从其处购买冰毒的人。
2015年12月30日，在侦查人员的主持下，田鹏对12张年龄相近的男性照片进行混杂辨认，经辨认，确认陈继瑞使其购买毒品的上线。
(二)认定上诉人陈继瑞、原审被告人田鹏贩卖冰毒479克的证据：
1、证人柳某证明，2015年8月中旬，他通过朋友周战锋认识了田鹏，后田鹏让他跑腿开车，管他吃喝，期间他问田鹏要过1000元工资。2015年9月22日，田鹏让他租车，他就到临潼区博仁医院附近的一个租赁公司用他的身份证租了一辆白色科鲁兹，车牌号为陕AR5R**，租金为一月6000元，钱是田鹏给他的。2015年10月16日早上，田鹏给他说一块去武汉要账，让他再叫上一个伙计开车，他就联系了闫某。到湖北境内一服务区后，田鹏说欠账的人在广州，他们就去了广州，17日早3点多到了广州，见到一个叫蒜头的男子（陈继瑞），他们在V啦酒店开了一间房，田鹏和陈继瑞就离开了，下午17点左右，田鹏和陈继瑞回到酒店。第二天早上，田鹏和陈继瑞先后离开酒店，下午19点左右，田鹏打电话让他把房退了，下楼他看见一个叫“老二”的男子（陈继勋）和田鹏在一起，他们四人开车去吃饭，吃饭时，田鹏给他发微信说他买东西钱不够，让他借8000元，于是他就给借了5000元，让闫某取钱，闫某取了4900元。后他开车接上田鹏和陈继勋继续开车，路过一个巷子的时候，田鹏和陈继勋下去了一趟，十分钟后又一起回来了。19日6点左右，他们开车到了平沙立交附近的裕丰酒店，开了一间房。下午18点左右，田鹏让他拿3900元。大概19点，田鹏、陈继瑞、陈继勋三人下楼和一个陌生男子说话，后陈继瑞打车走了，田鹏和陈继勋上了他的车，陌生男子回到酒店，他们四个开车到一个加油站附近停着。过了大概一个小时，陈继瑞坐出租车过来，背了灰色的包，田鹏和陈继勋就下车了，过了一会，田鹏和陈继瑞开始吵架。陈继勋拿了一包用纸包着的东西放在司机和副驾驶中间的箱子里。20号大概18时，他看见陈继瑞来酒店，背着一个背包，过一会陈继瑞和陈继勋下来，田鹏让他给陈继瑞7700元，他就把钱给了陈继瑞，田鹏背着一个包从酒店下来，后他们开车往回走就被抓了，田鹏给他和闰更更说是去要账。
证人闫某、陈继勋证言同柳某证言相一致。
2015年11月17日，在侦查人员的主持下，柳某、闫某分别对两组12张年龄相近的男性照片进行混杂辨认，经辨认，确认陈继瑞就是2015年10月中旬在广州卖给田鹏毒品叫“蒜头”的男子，陈继勋就是“蒜头”的弟弟。
2、证人张某的证言明，2015年10月19日左右，他通过微信转账的方式给田鹏转了5000元，田鹏当时说其购买毒品的钱不够，他就从朋友申卫卫那借了5000元。
3、检查笔录和扣押清单证明，2015年10月21日在湖北省郧西收费站50米处对陕AR5R**的车进行检查，扣押白色晶状体，用两个塑料袋装着，毛重0.493千克。农业银行卡一张，卡号为6228480218428423378。
4、理化检验鉴定报告书证明，在湖北郧西收费站抓获田鹏时，当场查获毒品疑似物两包，经鉴定：两包疑似物均检出甲基苯丙胺（冰毒）成分，重量为479克。
5、陕西省公安机关毒品收据证明，该起事实的479克毒品已收缴。
6、借记卡查询证明，卡号为6228480218428423378的开户人为席永峰，该卡的交易明细证明，2015年10月18日存入5000元，当日又分三次取出4900元。
7、原审被告人田鹏供述，2015年10月21日，在湖北郧西高速出口，他、柳某、闫某三人被抓，当时乘坐的是白色科鲁兹轿车，车号为陕AR5R**，在车后排座位上的一个花色的包内查获两包毒品，驾驶的车是柳某租的，钱是他给柳某让付的，一个月6000元。他租车是准备搞工程，为了业务方便。2015年10月15日，他给柳某打电话让到他家，16日早，他给柳某说要去湖北要账，并让柳某再叫上一个人，因为他不会开车，害怕柳某一个人受不了，柳某叫了闫某。到了湖北境内他说去广州，大概17日早3点多，他们到了广州白云区，他就联系了陈继瑞要账，陈以前家里有事借了他22000元。见到陈继瑞后，他让闫某和柳某去宾馆睡觉，他和陈继瑞去了一处民房，房内有一男子，陈继瑞说这是他兄弟（陈继勋），后陈继瑞去借钱，他和陈继勋等，陈继瑞先说晚上12点前给他1万元，后来又说用毒品顶账，他怕毒品算的价格贵就不同意。下午19点左右，他和陈继勋在一起吃饭，他给柳某发微信让借些钱，借钱是他打算从广州找其它渠道买些毒品，他就给柳某发了一个农行的卡号，户名是席永峰，他用席永峰的身份证办的，他让柳某把钱打到那个卡上。柳某把钱打过来后，他让柳某到V啦酒店附近一个地方取银行卡，他让陈继勋在路边等柳某，见面后陈继勋把卡给柳某。柳某把钱取了后给他发微信，然后柳某开车来接他。19号凌晨6点左右，他们开车到平沙立交附近一个叫“裕丰”大酒店，晚上6点左右，陈继瑞过来说钱没找下，拿毒品顶账，当时陈继瑞身上有6100元，他让柳某拿了3900元的现金，陈继瑞就给取1万元的毒品200克，他嫌东西少，让陈继瑞明天给把钱拿来。后他给张某打电话说有事，让给他再打5000元，过了20分钟张某通过微信给他农行卡上转了5000元，然后他、陈继勋、闰更更、柳某四人开车到了裕丰酒店，陈继勋将车上的一包冰毒拿到房间，柳某和闫某下楼在车上睡觉。20号大约18点左右，陈继瑞来到酒店，背着一个包，说有200多，加上前面的一包总共有400多克。他给柳某打电话让取了7700元，柳某在酒店附近把7700元给了陈继瑞。他就用包将买来的毒品装上，后就被抓了，这次他分两次先后给了陈继瑞11600元钱，两包毒品总共有400多克，他平时吸食毒品。
2015年11月17日，在侦查人员的主持下，田鹏对12张年龄相近的男性照片进行混杂辨认，经辨认，确认陈继勋就是“蒜头”的弟弟。
8、上诉人陈继瑞供述，2015年10月中旬，田鹏给他打电话让他找些冰毒，他说没钱，田鹏说他自己拿钱，后田鹏按他发的地址来到广州。见面后，田鹏向他要欠其的6000元，因为以前交房租借的田鹏的钱，他就出去借钱，借了6000多元。后发现他弟陈继勋被田鹏弄到宾馆去了，他给田鹏说还3000元，其说不要，想要冰毒，他因他弟被弄走了，就答应用毒品顶账。后田鹏给了他3900元，加上他欠的6100元，就给弄了约200克冰毒，结果田鹏嫌少，又威胁把他弟抢走。第二天田鹏又给了7700元的钱让买冰毒，他又从吴金波处买了200克冰毒给了田鹏，他两次总共给了400多克冰毒。
2015年11月15日，在侦查人员的主持下，陈继瑞分别对两组12张不同男性照片进行混杂辨认，经辨认，确认柳某、闫某就是2015年10月中旬同田鹏一起在其处购买毒品的人。
(三)认定李静贩卖冰毒29.4克的证据：
1、证人任某证明，他从李静处购买过毒品，第一次是2015年4月份，他给李静打电话要毒品，李静让他给卡上打了500元，收钱后，李静告诉他冰毒在泾阳县花园酒店停车场的一辆车轮下，并告诉车牌号，李静给了他一个小包的毒品。最后一次是在11月份，他给李静卡上打了500元，李静告诉他冰毒在崇英洗脚城停车场门口的一辆车轮下。
2015年11月14日，在侦查人员的主持下，任某对12张年龄相近的女性照片进行混杂辨认，经辨认，确认李静2015年卖给其毒品的人。
2、田鹏记录的黄条子证明，卖给李静294个，应付76440元，实付75400元，欠25000元。
3、原审被告人田鹏供述，2015年10月21日抓获时，在他的住所提取的一本蓝色封面的笔记本，边上很多黄色的纸片上记得数字的纸是他贩毒过程中记的帐。2015年7月15日和黑蛋、阿峰驾驶白色现代车买了260克冰毒，回来后将冰毒分成950个小包陆续卖给吸毒人员，家里的口香糖盒子是便于隐藏毒品，家里提取的两个铁盒内的晶状物是冰毒的料子，塑料袋是装冰毒用的。他卖出的一小包毒品大约是0.1克，总共给李静294包，每包240元，大约28克左右的毒品，卖给白某2、3克毒品，卖给郝海峰183小包，大约18克多毒品，他还卖给其他人毒品，记不清了。
4、上诉人李静供述，2014年初，她通过朋友认识田鹏并一起吸毒，2015年7月她知道田在贩毒，她没有直接卖过毒品。她和田鹏商量好，有人要冰毒先找她，她再联系田鹏，需要的人把钱打在她的卡上后，她打电话给田鹏并转账给田，田把东西放在某个地方，她再将地方告诉需要的人，田鹏给她的毒品一包300元，她给那些需要的人一包350元。她没有直接卖给任某毒品，她联系田鹏让任某自己取，联系了两次，任某给他转了500元。给田鹏联系人她每包挣50元，再就是免费吸食一点，她把挣的钱全花了。她总共从田鹏处购买过20多克毒品，能卖出10多克，剩下的自己吸食了，她还联系张大兵、小白、樊龙、金昌从田鹏处购买过毒品。
2015年11月14日，在侦查人员的主持下，李静对12张年龄相近的男性照片进行混杂辨认，经辨认，确认任某2015年从其处购买毒品的人。
（四）认定郝海峰贩卖冰毒18.3克的证据：
1、证人张某乙证明，他在2014年12月至2015年2月期间在郝海峰处购买过四五次冰毒，500元一克，也就是一小包。
2015年12月7日，在侦查人员的主持下，张某乙对12张年龄相近的男性照片进行混杂辨认，经辨认，确认郝海峰是2014年12月至2015年2月卖给其毒品的人。
2、证人詹某证明，他儿子詹某乙下楼梯时摔倒，头部受伤，症状是失忆，不认识人。詹某乙因吸毒被公安机关处理过两次。
3、证人吕某证明，他是詹某乙的医生，2015年11月21日，詹某乙住院治疗，当时病症是神志不清、昏迷不醒。住院治疗7天后，仍不能与人正常沟通，并且控制不了自己的行为乱跑。
4、田鹏黄条子记录证明，卖给郝海峰183个，应付43920元，实付29000元，欠14920元。
5、原审被告人郝海峰供述，2014年元月开始到2015年9月他从田鹏处买过毒品，具体数字记不清了，但记得欠田鹏毒资14800多元，他一般是从田鹏的住处取得毒品，有一次田鹏到西安给送了5个包，2015年3、7、8月份，田鹏到西安凤城八路西铁口给他送过冰毒，买的毒品自己吸了，冰毒一小包300元，他从田鹏处买了多少记不清，一般是欠账，有钱了给几千元，现在还欠田鹏的毒资。他卖给詹某乙一次冰毒是当天从田鹏手中买了7克，2100元的冰毒，卖给詹某乙2克，每克300元；他还买给张某乙一两次毒品，每次一包。
2015年11月12日，在侦查人员的主持下，郝海峰对12张年龄相近的男性照片进行混杂辨认，经辨认，确认詹某乙就是2015年3月份在蒲城县东风路在其越野车上购买毒品的人。
本案综合证据：
1、尿液现场检测结论书证明，经对田鹏、陈继瑞、李静进行尿检，结论为：三人尿检均呈阳性。
2、田鹏的刑事判决书及释放证明，2014年7月28日因犯容留他人吸毒罪被广东省从化市人民法院判处有期徒刑八个月，2014年11月9日刑满释放。陈继瑞的刑事判决书及释放证明，2007年7月20日，陈继瑞因抢劫罪被汕头市金平区人民法院判处有期徒刑3年6个月。2010年4月2日刑满释放。李静的刑事判决书及释放证明，2006年12月19日李静因贩卖毒品罪被成阳市秦都区人民法院判处有期徒刑八个月2007年4月16日刑满释放。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈继瑞、李静，原审被告人田鹏、郝海峰为谋取非法利益，而贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人田鹏贩卖甲基苯丙胺739克，毒品数量大，且其与李静在共同贩卖毒品中，系主犯；其又在刑满释放后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应从重处罚。上诉人陈继瑞贩卖毒品甲基苯丙胺739克，毒品数量大，依法应予惩处。上诉人李静与田鹏共同贩卖甲基苯丙胺29.4克，构成贩卖毒品的共犯，在共同犯罪中，其负责联系毒品买家，系从犯，依法可对其减轻处罚，其又系毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚，根据其在共同犯罪中的地位、作用及犯罪情节，可对其从轻处罚。原审被告人郝海峰贩卖甲基苯丙胺18.3克，数量较大，依法应予惩处。对上诉人陈继瑞的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，现有证据不能证明其是受胁迫才贩卖毒品的，原判认定其贩卖冰毒739克并无不当，其如实供述毒品上线的电话号码，属应当供述的范围。故其上诉理由不能成立，对辩护人的辩护意见亦不予采纳。对上诉人李静的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，田鹏贩毒记账显示贩卖给其294个，原判认定每个的重量为0.1克，已作出对其有利的认定；其主观上有贩卖毒品的故意，客观上又实施了贩卖毒品的行为，原判认定其贩卖冰毒29.4克并无不当；原判鉴于其吸食毒品，已对其从轻处罚。故其上诉理由不能成立，对辩护人的辩护意见亦不予采纳。
原判定罪准确，判处适当。审判程序合法。惟未认定原审被告人田鹏系共同贩卖毒品的主犯，上诉人李静系毒品犯罪的再犯不当，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 岩
代理审判员 王春旺
代理审判员 李伟凯
二〇一七年四月六日
书 记 员 程 雪