云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）普中民终字第195号
上诉人（原审被告）孙红娅，女，1978年10月17日生，傣族，中专文化，云南省普洱市人，务工人员，现住普洱市。公民身份号码：×××。
被上诉人（原审原告）潘贻者，男，1963年3月28日生，汉族，初中文化，浙江省瑞安市xxx村民小组村民，现住云南省普洱市。公民身份号码：×××。
委托代理人李永康，云南新南疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人王海暄（系孙红娅丈夫），男，1978年8月28日生，汉族，云南省普洱市人，现住普洱市。公民身份号码：×××。
原审第三人王某某（系孙红娅之女），女，2008年9月21日生，傣族，现住普洱市。公民身份号码：×××。
上诉人及原审第三人共同委托代理人吴宏波，男，1971年11月18日生，彝族，大专文化，云南省普洱市xxx村民小组村民，现住该村民小组，系思茅区思茅镇五一路社区居民委员会推荐代理人。公民身份号码：×××。代理权限：特别授权代理。
上诉人孙红娅与被上诉人潘贻者、原审第三人王海暄、王某某民间借贷纠纷一案，原审被告孙红娅不服云南省普洱市思茅区人民法院（2012）思民初字第834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告与被告孙红娅系朋友关系，被告孙红娅与案外人李炫烨同样系朋友关系。2011年6月1日，李炫烨因急需资金，向被告孙红娅借款，被告孙红娅借给李炫烨100000.00元后，李炫烨还需借款。期间，被告孙红娅带李炫烨找到原告，要求借款500000.00元，征得原告同意后，被告孙红娅出具给原告500000.00元借条，内容为“今借到潘贻者人民币（大写）伍拾万元正；（小写）500000.00元；并愿意将我本人房产证1本、土地证1本、商品房购销合同2本证或李炫烨抵押物清单6本册（本），交由潘贻者代保管到借款2011年7月1日。”原告后将500000.00元中的400000.00元转入中国银行股份有限公司普洱市鱼水路支行被告孙红娅告知的帐号×××，该帐号户名系李炫烨。另被告孙红娅出具原告借条时，将其与第三人王某某共同共有的位于普洱市思茅区石龙路2号都市品质小区A区7幢1单元2层201号房屋所有权证（普房子第201006062-1-20）、土地使用证［普国用（2010）第06284号］及被告与第三人王海暄位于普洱市阳光伟业房地产开发有限公司两套商品房购销合同（编号11941阳光新城36幢第1单元6层601号房、编号29817阳光新城86幢1单元5层502号房）交由原告手执。上述房产及商品购销合同，原、被告均未办理抵押登记。另查实，原告借被告孙红娅500000.00元中，原告扣下30000.00元作为利息，实际借出款470000.00元。
原审法院认为，被告孙红娅出具给原告的借条，系被告孙红娅向原告借款事实的有力证据，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。另根据该法第二百零六条规定，“借款人应当按照约定的期限返还借款”。对原告要求被告孙红娅偿还借款500000.00元的诉讼请求，因原告实际借出470000.00元擅自扣下30000.00元利息，且被告出具的借条中无利息的约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除”。故原审法院确认被告孙红娅偿还原告借款470000.00元。对原告要求第三人王海暄、王某某承担本案抵押担保责任的请求，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的（房产），应当办理抵押物登记，抵押合同签订之日起生效”。因原、被告未办理房地产抵押登记，抵押不成立，故第三人王海暄、王某某在本案中不承担抵押担保责任。对被告孙红娅陈述其不是借款人，只是原告与李炫烨借款中的担保人，且担保责任已过诉讼时效的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。另根据最高人民法院关于《民事诉讼证据》的若干规定第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因被告孙红娅未能提供有效证据证实其主张，故原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于《民事诉讼证据》的若干规定第二条之规定，判决为：1、被告孙红娅一次性偿还原告潘贻者借款470000.00元，该款于本判决书生效后十日内付清；2、驳回原告潘贻者的其他诉讼请求。案件受理费8800.00元，财产保全费3020.00元，合计11820.00元，由原告潘贻者负担820.00元，被告孙红娅负担11000.00元。
一审判决宣判后，被告孙红娅不服向本院提起上诉称：请求：1、撤销原审判决，改判驳回原告起诉；2、一审程序违法，裁定发回重审；3、撤销原审判决，改判为孙红娅不承担47万元的还款责任，驳回原告的诉讼请求。事实和理由：一、李炫烨涉嫌诈骗罪的刑事案件景谷法院正在审理，本案属于李炫烨涉嫌诈骗罪案件的一部分，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》、《民事诉讼法》的有关规定，不属于民事审判范围，特请求驳回起诉。二、一审程序违法，请求裁定发回重审。1、一审在作出终止审理的裁定后，在终止审理的事由还未消除的情况下恢复审理，该审判缺乏恢复审理的证据，恢复审理存在程序启动违法。据此，请求裁定发回重审。2、李炫烨是本案的利害关系人，一审未追加李炫烨为当事人，据此，请求裁定发回重审。三、请求驳回原告的诉讼请求。1、孙红娅和潘贻者之间有借条，但没有借款的事实。2、李炫烨和潘贻者为了牟取各自的借款利息利益绕开了借条，绕开了孙红娅，直接发生的借贷关系，应当认定李炫烨为借款人。根据利益和风险共存原则，潘贻者牟取了更高的借款利息利益，借款给李炫烨的风险应当有潘贻者承担。具体如下：2011年6月1日上午10点左右，李炫烨因资金周转需要，找到孙红娅借钱．当时孙红娅把10万元借给了李炫烨，李炫烨说还是不够，还想多借一点，孙红娅就带她认识了潘贻者，因为潘贻者不认识李炫烨，不敢借给李炫烨。潘贻者说要借就借给孙红娅，由孙红娅再借给李炫烨。由于潘贻者借给孙红娅是3分的利息，孙红娅借给李炫烨是1角的利息，孙红娅为了赚取利差，所以孙红娅就同意了。当时孙红娅写了借条给潘贻者，还给了他一个以孙红娅名字开户的农行帐号和孙红娅的“商品房购销合同”、“房产证”、“土地证”，叫潘贻者下午把借款50万打给孙红娅。到了下午4点左右，李炫烨打电话给孙红娅说：“潘贻者以6分的利息直接把钱借给了她，不会再打款给你了。”孙红娅就去追问潘贻者，潘贻者说：“钱是借给李炫烨了，到时候李炫烨不还钱的话叫孙红娅帮助他追款，给孙红娅一万元的中介费，当时潘贻者给了孙红娅中介费5千元。孙红娅此后多次找他要回借条和抵押的“商品房购销合同”、“房产证”、“土地证”，但潘贻者说你是中介，一定要帮他把借给李炫烨的钱要回来，只要李炫烨把50万还给他了，他就把借条、“商品房购销合同…'房产证”、“土地证”还给孙红娅，再给孙红娅一点中介费。后来李炫烨出事了，李炫烨涉嫌诈骗被抓，潘贻者借给李炫烨的50万，跟李炫烨要回来的希望没有了，潘贻者就耍懒，说孙红娅是50万的借款人。潘贻者此次起诉孙红娅，完全是因为跟李炫烨要回来50万的希望没有了，将风险转嫁给孙红娅。综上所述，请求二审法院依照《民事诉讼法》第七条之规定，改判孙红娅不是借款人，不承担47万元的还款责任，驳回原审原告的诉讼请求。
被上诉人潘贻者答辩称：上诉人孙红娅的上诉请求无事实，法律依据，请求驳回上诉请求，维持原判。一、上诉人认为原判决程序违法是没有事实及证据证实。2011年6月1日上诉人孙红娅因急需资金向被上诉人借款人民币500000.00元，借款期限至2011年7月1日止。并用座落于思茅区石龙路2号都市品质小区A区7幢1单元2层201号住房一套抵押担保，同时用二套尚未办理房产登记的座落于思茅区阳光新城的住房进行抵押担保。上诉人提供了其本人亲笔所写抵押清单一份及2011年6月1日借条一份。因此，上诉人孙红娅以本案款项系案外人李炫烨所借是没有事实及证据证实的。孙红娅向被上诉人借款后，她本人愿意再转借他人是被上诉人不能干涉的，也是阻止不了的。所以上诉人以李炫烨涉刑案，而认为本案程序违法是不能成立的。二、上诉人孙红娅在认为其不应承担还款责任的上诉请求不能成立。首先，本案涉及的借款500000.00元是上诉人亲笔书写借条向被上诉人借的，借款是怎样支付给借款人的，并不影响借款是借给上诉人孙红娅的事实。被上诉人仅是按照孙红娅的要求将借款分为二部份支付。其次，在2011年6月1日之后，上诉人一直是在向上诉人孙红娅索要借款的，并没任何借款人发生变化的情况出现。因此，上诉人孙红娅认为不应承担偿还借款义务是不能成立的。综上所述，请二审人民法院，驳回上诉人孙红娅的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。
本案经二审审理，查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，对一审认定的案件事实本院予以确认。
本院认为，本案中，被上诉人潘贻者借款给上诉人孙红娅50万元，孙红娅向潘贻者出具借条一份，并将房产证一本、土地证一本及商品房购销合同两本交由被上诉人潘贻者保管。被上诉人潘贻者在50万元借款中，扣下3万元作为借款利息，实际借款47万元，该47万元实际交付案外人李炫烨使用。对上述事实，本院予以确认。
针对被上诉人潘贻者借款应由谁返还的问题。上诉人孙红娅提出，该47万元借款系被上诉人潘贻者直接汇入李炫烨账户40万元，交给李炫烨7万元现金，孙红娅未收到过这47万元，其只是中介人，不是借款人，应认定李炫烨为借款人，孙红娅不应承担向被上诉人潘贻者返还47万元的责任。本院认为，经庭审查证，被上诉人潘贻者并不认识李炫烨，虽然47万元借款系交付李炫烨使用。但上诉人孙红娅向被上诉人潘贻者出具借条，并提供相关房产证及购房合同交由潘贻者保管，已经明确该借款事实的法律关系，出借人为被上诉人潘贻者，借款人为上诉人孙红娅，上诉人孙红娅与被上诉人潘贻者的借款合同关系成立。因孙红娅向潘贻者出具借款借条，该借条系孙红娅对收到潘贻者借款的认可，具有法律效力，应确认该笔借款系孙红娅向潘贻者所借，借款主体应为上诉人孙红娅，孙红娅应承担返还借款的义务。虽然本案借款交付李炫烨使用，但不影响出借人为被上诉人潘贻者与借款人为上诉人孙红娅借款合同关系。孙红娅向潘贻者出具借款借条，明确了借款主体为孙红娅，孙红娅应承担返还借款的法律责任，对此，本院予以确认。
针对上诉人孙红娅提出一审法院审理本案程序是否违法，应否驳回起诉或发回重审的问题。上诉人孙红娅提出李炫烨应作为本案当事人参加诉讼。因李炫烨涉嫌诈骗罪的刑事案件正在审理，该案不属于民事审判范围，应驳回起诉。一审法院在终止审理的事由还未消除的情况下恢复审理及未追加李炫烨为本案当事人，程序违法，应发回重审。本院认为，经庭审查证，被上诉人潘贻者并不认识李炫烨，上诉人孙红娅向被上诉人潘贻者出具借条，并提供相关房产证及购房合同交由潘贻者保管，明确了借款的主体的双方系出借人为潘贻者，借款人为孙红娅，该借款借条中并未涉及李炫烨。李炫烨涉嫌诈骗罪如何处理，与本案孙红娅向潘贻者的借款关系无关，孙红娅理应承担向潘贻者承担还款义务。孙红娅向潘贻者承担还款义务后，有权利向给其造成经济损失的责任人进行追诉。李炫烨与本案潘贻者借款给孙红娅没有直接的因果关系，不属于本案当事人，故不应追加李炫烨为本案当事人，一审法院对此案审理程序合法，上诉人孙红娅提出驳回起诉或发回重审的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人孙红娅向被上诉人潘贻者借款的事实成立，根据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条之规定，上诉人孙红娅应按照约定的期限返还借款。因被上诉人潘贻者在借款50万元中，扣除3万元，实际出借款为47万元，故上诉人孙红娅应返还被上诉人潘贻者借款为47万元。上诉人孙红娅提出的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审法院对本案认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人孙红娅承担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 山
审判员 韩瑞斌
审判员 熊西南
二〇一四年八月一日
书记员 罗 超