江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏01刑终712号
原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹叔平，男，1952年9月19日生，汉族，研究生文化，原南京交运集团有限公司法定代表人、董事长，住江苏省南京市。2015年3月17日因犯私分国有资产罪、职务侵占罪、挪用资金罪，被判处有期徒刑二十年，并处罚金人民币五十万元、没收财产人民币五十万元，刑期自2013年6月13日起至2032年10月20日止。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人王卫，江苏天哲律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人詹叔平犯挪用资金罪一案，于2017年8月24日作出(2016)苏0106刑初284号刑事判决。原审被告人詹叔平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员陈新文出庭履行职务。上诉人詹叔平及其辩护人王卫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，原南京市汽车运输总公司系全民所有制企业，被告人詹叔平担任法定代表人、总经理。2002年6月，该公司改制成立南京汽车运输有限公司后增资扩股，名称变更为“南京交运集团有限公司”，被告人詹叔平担任法定代表人、董事长。交运集团投资有限公司为交运集团有限公司下属公司。
被告人詹叔平与原公司副总经理、财务部经理陈某（已判刑）在南京市汽车运输总公司改制期间，将该公司账外四笔定期存款共计1315万元予以隐匿，未纳入改制审计。2002年6月，该公司完成国有企业改制后，被告人詹叔平与陈某将隐匿在账外的上述1315万元转至改制后的公司。其中，850万元转入改制后的“南京汽车运输有限公司”账内，465万元户名变更为“南京汽车运输有限公司”，继续在公司账外转存。
在交运集团有限公司增资扩股的过程中，被告人詹叔平于2006年10月25日，让该公司原副总经理、财务部经理陈某从交运集团投资有限公司以借款名义转380万元到宁优工具经营部。同年10月30日，宁优工具经营部将该款转至交运集团有限公司，被告人詹叔平用该款购买了交运集团有限公司股权380万元。2007年10月10日，被告人詹叔平让陈某从该公司上述1315万元的本息中，以还款名义转399.38万元到交运集团投资有限公司，其中，应收款380万元、利息19.38万元。
另经查明，被告人詹叔平所有的犯罪行为最终截止时间为2011年1月28日。
2012年4月9日，南京市鼓楼区人民检察院以被告人詹叔平犯私分国有资产罪、职务侵占罪向南京市鼓楼区人民法院提起公诉。同年9月29日，以被告人詹叔平犯挪用资金罪、职务侵占罪追加起诉。2014年5月，南京市鼓楼区人民法院以被告人詹叔平犯私分国有资产罪、职务侵占罪、挪用资金罪判处其有期徒刑二十年，并处罚金五十万元、没收财产五十万元。南京市中级人民法院于2015年3月维持原判。
2016年3月18日，南京市鼓楼区人民检察院将被告人詹叔平挪用资金的卷宗移送南京市公安局鼓楼分局。同年3月23日，南京市公安局鼓楼分局以被告人詹叔平涉嫌犯挪用资金罪立案侦查。
被告人詹叔平检举陈某侵占公司20万元用于其个人入股，经南京市公安局鼓楼分局调查，该检举线索无法查证属实。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的被告人詹叔平的供述和辩解，书证被告人詹叔平主体身份资料、南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓刑二初字第96号刑事判决书、江苏省南京市中级人民法院（2014）宁刑二终字第99号刑事裁定书、交运集团有限公司、交运集团投资有限公司营业执照、工商注册资料、交运集团财务凭证及附件、银行相关凭证、情况说明等，证人陈某、汪某、董某、林某、徐某、蔡某、湛某等人的证言，审计报告、司法会计鉴定报告等证据予以证实。
原审法院认为，被告人詹叔平利用职务上的便利，挪用本单位资金380万元，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决被告人詹叔平犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月。原犯私分国有资产罪、职务侵占罪、挪用资金罪所判处的有期徒刑二十年，并处罚金五十万元、没收财产五十万元予以执行，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金五十万元、没收财产五十万元；依法处置被告人詹叔平挪用380万元购得的南京交运集团有限公司股权，股权处置所得资金用于被告人詹叔平私分国有资产违法所得中380万元部分的追缴，剩余所得资金予以追缴，上缴国库。
上诉人詹叔平的上诉理由及其辩护人的辩护意见是詹叔平无罪。1.被告人詹叔平的行为不符合挪用资金罪构成要件，一审判决缺乏事实和法律依据。詹叔平不具有“为增加个人股本”挪用资金的动机和目的，詹叔平的真实意思是从交运集团投资有限公司借款，詹叔平并没有侵犯公司的财产权利，也未将款项用于个人营利活动。2.本案不属于刑法规定的“新发现的罪”，不应将380万元事实重复审判。3.本案已超过五年的追诉时效，一审判决认为“根据立案侦查时的法律规定未过追诉时效”属于理解和适用法律错误。4.一审判决处置詹叔平380万元股权于法无据。
出庭检察员认为，一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人詹叔平犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人及辩护人在本院审理期间，对原审判决认定的事实未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和质证、认证的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）詹叔平身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金380万元归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。
关于上诉人及其辩护人提出詹叔平的行为不符合挪用资金罪构成要件，一审判决缺乏事实和法律依据的有关上诉理由、辩护意见，经查，在案证人陈某、徐某的证言以及书证银行相关凭证等证据相互印证，证实詹叔平利用职务上的便利挪用交运集团投资有限公司的资金用于个人购买股权，依法应认定为挪用资金归个人使用进行营利活动，其行为符合挪用资金罪的构成要件。詹叔平通过宁优工具经营部掩饰其个人挪用资金的行为，与交运集团投资有限公司间并非借贷关系。关于上诉人及其辩护人提出本案不属于刑法规定的“新发现的罪”，不应将380万元事实重复审判的有关上诉理由、辩护意见，经查，南京市中级人民法院（2014）宁刑二终字第99号刑事裁定书载明，原鼓楼区人民检察院鼓检诉刑诉（2012）144号起诉书、鼓检诉刑追诉（2012）2号追加起诉书并未明确指控詹叔平涉嫌挪用资金380万元的事实，南京市鼓楼区人民法院以及南京市中级人民法院仅针对检察机关指控的事实进行审理，并未对挪用资金380万元的事实进行审理。上诉人詹叔平挪用资金380万元的事实系鼓楼区人民检察院2016年明确指控的事实，鼓楼区人民法院对380万元事实审理不属于重复审理。关于上诉人及其辩护人提出本案已超过追诉时效的有关上诉理由、辩护意见，经查，侦查机关对挪用资金事实立案侦查时，依据立案侦查时的法律规定未过追诉时效，案件审理期间，虽因相关司法解释修改导致挪用资金量刑标准调整进而影响追诉时效的认定，但人民法院应当继续审理，并依据立案侦查时的法律规定认定追诉时效。关于上诉人及其辩护人提出的一审判决处置詹叔平380万元股权于法无据的有关上诉理由、辩护意见，经审查认为，刑法规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对詹叔平挪用资金用于营利活动所获取的股权依法应当追缴处置。综上，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王瑞琼
审判员 汪 波
审判员 刘天虹
二〇一七年十二月十二日
书记员 孟鑫鑫