广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤2071民初9768号
原告：中山市领航服饰有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇兴工路132号第二层B区，统一社会信用代码91442000325004413T。
法定代表人：吴某2，该司总经理。
委托诉讼代理人：冯钊和，广东泽荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭嘉欣，广东泽荣律师事务所律师。
被告：张菊红，女，1976年10月6日出生，汉族，住陕西省南郑县。
委托诉讼代理人：何军，广东引力律师事务所律师。
原告中山市领航服饰有限公司（以下简称领航公司）诉被告张菊红财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年5月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月17日公开开庭进行了审理。原告领航公司委托诉讼代理人冯钊和，被告张菊红及其委托诉讼代理人何军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告领航公司诉称，原告是一间生产服装的企业，被告张菊红在原告处任职营销经理，负责为公司对外销售业务，2016年3月，被告谎称杭州xx科技有限公司愿意购买原告一批童装，遂将原告一批服装发运给该公司。此后，该客户一直没有支付相应货款。原告派人到该杭州xx科技有限公司追讨。该公司以与原告没有交易关系为由拒绝付款。同时，该公司向原告出示了被告与该司签订的《xx客平台品牌入驻协议（B）》，证明被告以个人名义与该公司合作，双方按4:6分成。该公司还表示即使有分成，亦只能支付给被告。经计算，该批服装共有1728件，共计货款130752元。原告得知此情况后，要求被告解决，被告竟然不辞而别。至今，原告无法向客户追讨货款，蒙受损失。被告身为原告员工，违反忠实义务，诈骗公司货物自营，从中获利。被告的违法行为已造成原告的损失。被告应向原告作出赔偿。为维护原告自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：被告赔偿原告损失130752元。
原告领航公司为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交如下证据：1.劳动合同；2.销售对账单；3.xx客平台品牌入驻协议（B）（复印件）；4.销售对账单；5.录音及书面文字。
被告张菊红辩称，被告于2015年10月12日入职领航公司，在原告销售部任销售经理，任职期间兢兢业业，为公司销售倾尽全力，无任何不称职表现，更无任何违反职员忠实义务和欺诈行为。被告在原告领航公司任职期间，积极为原告开拓业务，并把之前自己所有的如杭州xx科技有限公司等客户资源介绍给原告，扩大原告的销售业绩。xx公司是被告在原告公司任职前已有的客户，被告一直销售品牌为“xxx”羽绒服等冬装给xx公司，而原告经营销售的是品牌为“xxxx”儿童春夏装，被告即便是利用八小时之外与xx公司之间有自己的业务往来，并不违反任何法律规定，两者之间并无任何冲突也无任何牵连关系。2016年3月份，由于换季和即将迎来新一年度的销售季节，原告库存积压陈旧产品较大，现金流紧张，要求销售部门按照出货价尽快处理库存积压陈旧产品“xxxx”儿童春夏装。被告积极联系xx公司，xx公司同意代销原告“xxxx”儿童春夏装，前期试销，如果市场销售理想，xx公司再付款给原告，如果市场销售差，则退还货品给原告。被告经给原告公司总经理汇报，因为此模式是服装行业寻求销售商的通行模式，原告同意按照36154元的出货价格发货给xx公司“xxxx“儿童春夏装一批。该批货品是原告与xx公司之间的业务，被告完全是按照原告公司业务流程操作，发货时以原告销售经理身份在公司签字办理了销售手续，全部货物是通过原告直接发货给xx公司。被告在此业务中，没有任何违反原告公司规章、流程和谋取私利的行为。2016年4月，原告未能向xx公司催收到36154元货款，便迁怒于被告，扣押被告2016年3、4月份工资拖欠不予发放，并于2016年5月初无故解除了与被告的劳动合同。2016年5月4日被告已就拖欠工资和无故解除劳动合同申请了劳动仲裁。关于法律适用，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。原告陈述的在追要货款的过程中，xx公司拒付货款所称的理由，既无证据证明，同时，被告不予认可，也不能成为被告承担对原告赔偿的理由。本案的原告起诉不符合民事侵权责任的任何构成要件，原告请求的内容也只能是劳动法调整的范畴，且劳动仲裁为其前置程序。
被告张菊红就其辩解，在举证期限内未向本院提交证据。
经审理查明，2015年10月12日，张菊红入职领航公司。同日，领航公司作为甲方，张菊红作为乙方，双方签订《劳动合同》，内容为：合同期限：从2015年10月12起至2018年10月11日止，其中试用期为2015年10月12日起至2016年1月12日止，共3月；乙方任职部门为营销部，岗位（工种）为营销经理，乙方确认在签订本合同时已清楚了解并同意接受上述的工作内容和职责；本合同期限内，未经甲方的书面许可，乙方不得任职、兼职其他企业的职务，不得自营或为他们经营与甲方竞争企业、竞争性业务或与甲方相关联的业务。合同还约定了其他事项。
领航公司认为张菊红于2016年3月谎称杭州xx科技有限公司愿意购买领航公司一批童装，遂将领航公司童装1728件服装发运给该公司，涉及货款130752元。由于该公司一直未付款，领航公司派人追讨，但该公司以与领航公司没有交易关系拒绝付款，并提交了该公司与张菊红于2015年12月31日签订的《xx客平台品牌入驻协议》。该协议为杭州市xx科技有限公司（以下简称xx公司）作为甲方，张菊红作为乙方签订，内容为：甲、乙双方依据中华人民共和国有关法律之相关规定，本着诚实守信、互惠互利的原则，结合双方实际情况，就甲方通过xx客官网、xx客APP平台及门店销售由乙方直接提供的“xxx”品牌产品事宜，签订本合同；乙方是在工商行政部门登记注册的，并拥有品牌“xxx”的合法经营权及自主处分权的企业法人，并应向甲方出具相关合法有效的证件原件并留存影印件，甲方无义务对乙方的承诺或出示的文件的真实性、合法性进行实质性审查，如乙方出示或者提供的是虚假、无效或失效的证件，一经查实，乙方须赔偿甲方因此受到的全部经济损失，甲方同时有权解除本协议；双方根据情况，商定网上售卖期。合同还约定了其他事项。合同下方注明吴某1代签。张菊红在答辩中陈述其联系xx公司代销领航公司“xxxx”儿童春夏装，xx公司同意代销，如果市场销售理想，xx公司再付款给领航公司，如果市场销售差，则退还货物给领航公司，并认为此模式是服装行业寻求销售商的通行模式，该模式经领航公司总经理批准同意按照36154元的出货价格发货给xx公司。领航公司认为张菊红向xx公司发货36154元的事实，领航公司在起诉前是不知情，也没有同意张菊红将货发给xx公司，并与该公司合作销售。
2016年4月28日10时20分，领航公司各部门经理开会讨
论张菊红侵占公司财产一事，并对会议内容进行了录音，录音主要内容为：
吴某2（领航公司法定代表人）：……我只能这么告诉您，今天我们公司的各个部门的负责人都坐在这里，利用这种资源还有这种职务之便、手中的权利来以个人的谋私，来做这样的事情，我认为在哪里都是不地道的，都是作为一个职业经理人不应该做的事情，而且在我们公司发生了。你认为我很好糊弄是吗？就这么吃定我了？
张菊红：没这么想，我没想吃定你。
吴某2：那这是什么结果呢？你给大家一个说法，这个问题你解释一下，说呀。
张菊红：原本的初衷，我只是想拿我们的产品，看看我们的风格适不适合他这边销售，如果适合的话，我就作为代理商的身份来跟公司合作，就是这个样子的。
吴某2：那我问你，中间的回扣、中间的漏洞、差价是怎么回事？你既然想跟公司合作，好，我就算你想你跟公司合作，我问你，你在那里得到40多，你给公司17块，在这样的情况下，是什么情况啊？
张菊红：这个东西是这样子的，第一，这个价格不是说我定了，我是当时给到一个建议价给到阿霞那边，我说叫阿霞到时候拿给你看一下，这个价格可不可以，这个价格也不是说我随便可以自己就定出来的。然后呢我是想，那么第一，因为我跟他合作，因为我也要分一部分利润给到他的，那么我就是说我也希望自己做这一件事情，自己当然能够有空间，对不对，这是我的想法，我觉得我们的产品，因为我当时拿的全部是我们的库存产品，那个时候我就有跟你讲说，拿这批存货我先过去试。试了以后如果说这种风格比较接受，那我可能会做新品，那么新品如果是现金或者怎么做那这都是后话，对不对，那我跟他做，我肯定是要有空间，这个空间，第一我要给到对方，那么我自己也要预留一些费用，包括因为来回发货的运费啊，包括这些费用都会产生费用。
吴某2：事实摆在这里你还说没有吗？除了这件事情其他的事情你操作了什么呢？我们在开会前期没有把这个事情公布出来，你还很侥幸的认为这个事情都是神不知鬼不觉。其实我在杭州打电话你告诉我“那款要给到我的账户里去，我跟公司来结账”，你凭什么跟公司来结账啊？
康某某：你作为一个经理，那你来如何解决这个问题？
张菊红：货品退回，然后销售的款项回到公司。
吴某2：我只能告诉你，你里面拿多少回扣我也不知道，为什么呢？因为按照这个零售价总共卖出来是13万多，而我们公司的是36000多块，我认为这个钱不小。
张菊红：这些又不是说，这样也要给商场交费用的。
吴某2：这件事情呢？您一开始就做错了。您给我们17块一件衣服，如今两个月了，我们一毛线也没落着，啥也没弄到，我还要承担代卖，我当时就说我们的套装802#的给我们定价40元，我们的84#的裙子，当时伍小姐给到40元、45元，我都没给她，你给我们订20元，况且价格……货已发走了，价格已经定出来了，我问阿霞这边我就会知道。你告诉我“那你可以批呀”，这不是废话吗？货都发到人家那里了，你说这是一个流程规则吗？
张菊红：我是觉得这个事情是我错了，我承认。那么现在呢，我把货品退回来，然后把账结清，然后我也希望说，当初来这个公司，我也是希望有一个好的平台好好去做，我也希望说吴总能给我一个机会，那么可能以后呢，人嘛，反正人无赤足金无完金，所以有时候肯定也会思想走偏，或者是做错事情，那我也希望这个事情吴总给个机会，大家圆满去把它解决了比较好。
张菊红于2016年4月30日在《中山市领航服饰有限公司销售对账单》签名，该销售对账单显示：客户名称为杭州陈总，发货日期为2016年3月3日，发货各种商品款号、各种颜色服装共计1728件，出货价金额为36154元，零售金额为130752元。张菊红在销售对账单下方营销经理处签名并书写“出售价36154，2016年4月30日”。领航公司认为该销售对账单是在知道张菊红欺骗公司货物事实之后要求张菊红出具的。张菊红认为销售对账单是作为领航公司的销售经理，在领航公司与xx公司该笔36154元买卖合同中签字，该签字行为是职务行为，涉案货物是领航公司通过物流公司发货，货物发送给xx公司。
本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。本案的争议焦点在于：一、张菊红是否存在非法侵占领航公司财产的行为；二、领航公司损失的具体数额。
关于焦点一。领航公司主张张菊红非法侵占公司财产，提交了张菊红与xx公司签订《xx客平台品牌入驻协议》、张菊红签名的销售对账单及领航公司于2016年4月28日各部门负责人开会的手机录音作为证据。张菊红认为xx公司是其任职前的客户，认为其是履行职务的行为，并对手机录音的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院经审查认为，首先，关于手机录音证据的效力认定的问题。手机录音证据是在领航公司召开部门负责人会议对会议内容进行录制，该录音证据是在领航公司召开会议时形成，虽未经张菊红本人同意，但会议的内容已为参与会议的各部门经理所知晓，没有侵犯张菊红的合法权益，且能够证明本案的真实情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”的规定，张菊红没有提交足以反驳该录音真实性的相反证据，而领航公司已向本院提交张菊红签字的《销售对账单》、《xx客平台品牌入驻协议》等书证，领航公司在庭审中当庭出示录音的手机并对录音进行播放，张菊红也确认手机录音与领航公司提交的录音U盘的内容一致，张菊红也并未否认录音中其声音的真实性，也并未向本院申请对录音中其声音的真实性进行鉴定，故本院确认手机录音的真实性。其次，关于张菊红是否是履行职务行为的问题。张菊红认为发货给xx公司的服装是领航公司与xx公司之间的业务，其完全是按照领航公司的业务流程运作，发货时以领航公司销售经理身份在公司签字办理了销售手续，全部货物是通过领航公司直接发货给xx公司，其是履行职务的行为。本院经审查，张菊红在领航公司部门经理会议上陈述，“原本的初衷，我只是想拿我们的产品，看看我们的风格适不适合他这边销售，如果适合的话，我就作为代理商的身份来跟公司合作”，“因为我跟他合作，因为我也要分一部分利润给到他的，那么我就是说我也希望自己做着一件事情，自己当然能够有空间”，“那我跟他做，我肯定是要有空间，这个空间，第一我要给到对方，那么我自己也要预留一些费用，包括来回发货的运费”，“那款要给到我的账户里去，我跟公司来结账”。根据张菊红上述陈述，张菊红是以代理商的身份、以自己的名义销售领航公司的服装，货款要发到其个人账户，并从中赚取利润。故本院对张菊红认为其是履行职务的行为不予采信。张菊红在领航公司部门经理会议上承认错误，并愿意把其私自销售的货物退回，将账结清，并希望领航公司能给其一次机会。综上，张菊红作为领航公司的营销经理，其于在职期间以自己的名义与xx公司签订《xx客平台品牌入驻协议》，并将领航公司所有的“xxxx”儿童春夏装1728件、价值130752元的服装以其个人名义发往xx公司销售，其利用职务上的便利，将领航公司的财产以个人的名义与xx公司进行交易，为自己谋取利益，侵害了领航公司的合法权益，导致领航公司财产损失，应当承担侵权责任。
关于焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”领航公司所有的“xxxx”儿童春夏装1728件出厂价36154元，在张菊红销售该批服装时《销售对账单》明确写明零售金额为130752元，而张菊红与xx公司合作销售该批服装时并不是以出货价销售，必定会赚取部分利润，故本院认定该批服装的价值为130752元。
综上，本院认定张菊红以其个人名义将领航公司“xxxx”儿童春夏装1728件、价值130752元的服装与xx公司进行交易，为自己谋取利益，侵害了领航公司的合法权益，导致领航公司财产损失，应当赔偿领航公司损失130752元。
关于张菊红认为本案应由劳动法调整的范畴，且劳动仲裁为其前置程序的问题。张菊红在领航公司工作期间，非法侵占领航公司的财产，故本案属于财产损害赔偿纠纷，人民法院依法具有管辖权。张菊红与领航公司尽管另存在劳动纠纷，但该纠纷与本案不属同一法律关系。张菊红的行为侵犯了领航公司的财产所有权，依法应承担侵权损害赔偿的民事责任。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三项的规定，判决如下：
被告张菊红于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市领航服饰有限公司赔偿130752元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2916元（原告中山市领航服饰有限公司已预交），由张菊红负担，并于本判决生效后七日内返还给原告中山市领航服饰有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 熊 伟
审 判 员 廖鑑财
人民陪审员 张子锋
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 陈 奇