吉林省松原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉07刑终96号
原公诉机关吉林省长岭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张馨予（曾用名张新雨），长岭县人，住长岭县。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年12月15日被长岭县公安局取保候审于住所地。
长岭县人民法院审理长岭县人民检察院指控原审被告人张馨予犯盗窃罪一案，于2016年5月25日作出（2016）吉0722刑初52号刑事判决。宣判后，原审被告人张馨予不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院检察员陆齐赫、龚延龙出庭履行职务。上诉人张馨予到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月3日白天，被告人张馨予获悉其姑夫崔某某家没人，于是当晚来到位于长岭县前进乡和平村崔某某家，携带尖刀采取破窗手段进入室内，盗窃现金人民币600元及金银首饰价值人民币13278元。其中金项链被其卖掉，其他饰品已返还失主。经价格认证中心价格鉴定，黄金项链鉴定价格为人民币12792元。后经告发，公安机关于2015年12月15日将被告人张馨予抓获归案。另查明，被告人张馨予于2015年7月16日生育一子王禹诺。2016年5月18日经长岭县人民医院超声检查，被告人张馨予怀孕约13周6天。
上述事实，有经当庭举证、质证，原审法院予以确认的证据证明：
1.扣押笔录，证明2015年12月15日，长岭县公安局刑事侦查大队民警依法在张馨予处扣押aloes手机一部；2015年12月21日，长岭县公安局刑事侦查大队民警依法将犯罪嫌疑人张馨予偷崔某某家金银首饰（一条玉观音吊坠，两条银鱼吊坠项链、三个银手镯，其中一个大人带的，两个小孩带的，一枚银戒指，一枚铜钱，纪念币共四十一块四）扣押到公安机关。
2.返还笔录，证明2015年12月21日，长岭县公安局刑事侦查大队民警依法将犯罪嫌疑人张馨予偷崔某某家金银首饰（一条玉观音吊坠，两条银鱼吊坠项链、三个银手镯，其中一个大人带的，两个小孩�的，一枚银戒指，一枚铜钱，纪念币共四十一块四）返还给受害人崔某某。
3.提取笔录，证明2015年12月11日，长岭县公安局刑警大队民警依法在郑某某处提取回收黄金账本复印件三页。
4.现场照片，证明被告人张馨予盗窃现场情况。
5.破案经过，证明被告人张馨予于2015年12月15日被公安机关抓获，当日被取保候审于住所地。
6.户籍证明，证明被告人张馨予，曾用名张新雨，于1995年1月25日出生。
7.前科劣迹证明，证明被告人张馨予在其辖区居住期间，未发现有其他前科劣迹。
8.出生医学证明复印件，证明被告人张馨予于2015年7月16日生育一子王禹诺。
9.长岭县人民医院超声检查报告单及门诊手册，证明2016年5月18日经长岭县人民医院超声检查，被告人张馨予怀孕约13周6天。
10.证人王某甲证言�崔某某常年在外打工，只有崔某某的妻子和孩子在家。2015年12月3日崔某某媳妇和孩子回娘家吃猪肉，崔某某媳妇让他给看家，晚上烧炕。2015年12月3日下午3点钟，他来到崔某某家给烧炕，烧完炕是大约下午4点左右，那时候家里还没有被盗。2015年12月4日上午8点，他又来到崔某某家给烧炕，他一进屋推开西屋门，发现家里被翻的可乱了，他就打电话告诉崔某某媳妇了。
11.证人王某乙证言：他是张馨予的丈夫。2015年12月3日至2015年12月4日期间，他没有去过前进乡和平村七社。2015年12月5日，他丈母娘给他妻子张馨予打电话说崔某某家被盗了，他没有实施盗窃崔某某家的行为。2015年12月5日上午9时许，他和张馨予抱孩子到长岭县医院给孩子看病，孩子的病没有看好。12月7日早上他们抱着孩子去长春看病，给孩子看病花了1000多块钱。钱是12月4日张馨予向东岭乡海丰�的一个同学借的。他和张馨予结婚的时候没有买过任何金银首饰。
12.证人郑某某证言：他家是做开金店生意的，店名叫上海老庙黄金。2015年12月5日下午4时40分许，他们店里快要关门了，这时进来一个戴眼镜的女人。这个女人进屋就是要卖金项链，说孩子病重了要转院，现在着急用钱，所以要把金项链卖了。问他多少钱1克，他说205元1克，然后那个女的就把金项链拿过来让他验。他检验完之后，放在天平上量了一下，然后算了一下总价钱是10703元，那个女的也同意这个价格。当时钱柜的钥匙找不到了，他让荣昌金店的肖国荣给他送来1万元钱，他又在抽屉里拿出703元钱，总共是10703元给卖金项链那个女的了，然后那个女的就走了。卖金项链这个女的就她自己一个人去他们店里卖的金项链。
13.被害人崔某某陈述：他常年不在家，家里就剩妻子和孩子在家。2015年12月3日8时许，他妻子领着孩子回娘家吃猪肉去了，家里没有人，他妻子走之前让他大叔王某甲给看屋。2015年12月4日早上8时30分许，他妻子给他打电话说家里被盗了。他家丢了一条50克金项链、两条银项链、一副银手镯（小孩带的）、一个大人带的银手镯，一条玛瑙项链、一个玉观音坠、一个金银打的戒指、一个转运珠戒指、两张银行卡、还有一张两万元的欠条，现金600元左右。除了银行卡之外的东西都在保险箱里放着了，小偷是从他家后屋西面窗户进入屋内将东西偷走。
14.被告人张馨予的供述：2015年12月3日下午她给她母亲打电话，她母亲说她大姑张波（张某某）在她家吃猪肉，当时她就想到她大姑家没有人，晚上去她大姑家偷东西。刚黑天的时候她把孩子哄睡着了，王某乙也睡着了，她就奔崔某某家去了。当时她穿着她丈夫王某乙的鞋，因�她在家照顾孩子平时就穿拖鞋。她从家里出来直接奔崔某某家去了。她到崔某某家院外环顾一周，发现屋子里没有人，她进院后看见正门锁着呢，她奔房西仓房去了，仓房也锁着，她把仓房门西边窗户的碎玻璃拿掉后从窗户进入仓房，绕过仓房进入到正房后面，正房有后门，后门也是锁着的。她就用事先在家带的折叠刀把西屋后边靠东窗户用刀别开，她就进入屋内了。因为她事先去过崔某某家串门，知道西屋地柜里的保险箱里有贵重东西，她直接就翻地柜，把保险箱拿了出来，保险箱有锁，她用自己的刀把锁头别开了。保险箱有两层，上层有点现金，下层有几个小盒，盒内有一条金项链、一条玉观音吊坠、两条银鱼吊坠项链、三个银手镯（一个大人带的，两个小孩带的）、一枚银戒指、一枚铜钱、纪念币共四十一块四，她将这些东西拿走，还有一些纸质票据，她看着不值钱，就把纸质票据扔灶坑里了。除了这些金银首饰之外，她还偷了姑姑家600元钱，钱被她花销了。
她家孩子是2015年7月16日出生，现在还是在哺乳期。2015年12月5日，她和王某乙在长岭县医院给孩子看完病后就去旅店了，快天黑的时候她想到偷来的项链还没有卖，于是她和王某乙说她要出去买点东西。她买完东西往回走的时候，路过老庙黄金，她就进去了，一个男孩问她干啥，她说给孩子看病急着想卖项链，她在前台把项链拿出来，男孩验货是真的，然后称重，计算出价格一共是10700多元钱，一个女服务员登的记。后期花销的钱王某乙问她是哪来的，她说是向朋友借的，她没有告诉王某乙偷项链的事情。
15.长岭县价格认证中心价格鉴定结论书，证明黄金项链一条（千足金、重52.214克）鉴定价格为￥12792元；银吊坠二条、银手镯三个（共重69.441克）鉴定价格为￥486元，以上合计鉴定价格为人民币壹万叁仟贰佰柒拾捌圆整（￥13278元）。
原审法院认为，被告人张馨予以非法占有为目的，采取秘密手段入户窃取他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张馨予在案发后将部分被盗财物退还给被害人，可酌情从轻处罚。根据被告人张馨予的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人张馨予犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；二、责令被告人张馨予向被害人崔某某退赔违法所得人民币13392元。
上诉人张馨予的上诉意见为，原审判决认定的事实存在，但其在一审判决后，退赔被害人人民币13000元，得�被害人的谅解。其现处于哺乳期且又怀有身孕，请求二审法院对其判处缓刑。
松原市人民检察院出庭意见为，考虑到上诉人的实际情况，其是否给被害人退赔，请二审法院予以核实。如果退赔属实，得到被害人谅解，建议二审法院对其判处缓刑。
经本院审理查明的事实、证据等与原审相同，本院予以审核、确认。在二审审理期间，经核实被害人崔某某、张某某，上诉人张馨予于一审判决后退赔其人民币13000元，其二人对上诉人张馨予予以谅解，请法院对其判处缓刑。经与出庭检察人员质证，检察人员对此无异议。故对被害人崔某某、张某某的证言予以确认。
本院认为，原审被告人张馨予以非法占有为目的，采取秘密手段入户窃取他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于上诉人张馨予认罪、悔罪，其退赔被害人钱款，取得被�人谅解以及长岭县社区矫正领导小组办公室建议对张馨予判处缓刑并负责对其进行监管和矫治，适用缓刑不致于再危害社会，可适用缓刑。对上诉人的上诉意见，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持长岭县人民法院（2016）吉0722刑初52号刑事判决第一项的定罪部分，即“被告人张馨予犯盗窃罪”、第二项；
二、撤销长岭县人民法院（2016）吉0722刑初52号刑事判决第一项的量刑部分，即“判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元”；
三、被告人张馨予犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验�限从判决确定之日起计算，罚金自判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王宜兵
审判员 孙 丽
审判员 陈鸿熙
二〇一六年六月二十八日
书记员 孙国民