上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）松刑初字第2210号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人自报杨乙，男，1988年2月3日出生，汉族，户籍所在地河南省项城市。
辩护人钟火祥，上海市天地律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉（2015）2234号起诉书指控被告人杨乙犯盗窃罪，于2015年11月26日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判。2015年12月15日转为普通程序，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员宋某某出庭支持公诉，被告人杨乙及其辩护人钟火祥到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年4月至5月，在本区书崖路XXX号全球物流（上海）有限公司（以下简称“全球公司”）内，被告人杨乙趁人不备，窃得全球公司管理的博世贸易（上海）有限公司（以下简称“博世公司”）产品中的刮刮卡，并于2015年4月1日至5月16日兑换28，530积分消费券（价值人民币28，530元）。2015年6月11日，被告人杨乙被公安机关抓获。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：证人李某甲、李某乙、杨某甲、邹某某、沈某某的证言，全球公司的营业执照、公司情况说明、劳动合同及职务证明，合同、刮刮卡赔偿责任说明及促销彩页、刮刮卡说明，购买京东E卡的协议，调取证据清单及数据光盘、案发及抓获经过等，证明被告人杨乙以非法占有为目的，窃取公司财物，数额较大。公诉机关认为，被告人杨乙的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究被告人杨乙的刑事责任。被告人杨乙到案后如实供述其罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可依法从轻处罚。
被告人杨乙对起诉书指控的犯罪数额无异议，但提出第一次窃取的刮刮卡系其在加班过程中盗窃所得。其辩护人提出被告人杨乙第一次盗窃刮刮卡是在单位安排加班的过程中利用职务便利实施犯罪，应定性为职务侵占。
经审理查明：2015年4月至5月，在本区书崖路XXX号全球公司内，被告人杨乙在公司安排加班贴刮刮卡期间，窃取博世公司委托全球公司张贴的刮刮卡，并兑换26，162积分消费券（价值人民币26，162元）。期间，被告人杨乙又利用车间无人之机，窃得博世公司委托全球公司张贴的刮刮卡，并兑换2，368积分消费券（价值人民币2，368元）。
2015年6月11日，被告人杨乙被公安机关抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1、全球公司的营业执照、情况说明证实，全球公司系有限责任公司，经营范围包括仓储物流业务、商业性简单加工等。
2、劳动合同、员工职位简介、职务范围证实，被告人杨乙与上海湘港劳动服务有限公司签订劳动合同，上海湘港劳动服务有限公司安排杨乙至全球公司工作，杨乙在全球公司仓库包装组工作，负责出库货物包装（打包），操作时不会接触到刮刮卡。
3、合同、刮刮卡赔偿责任说明及博世公司的促销彩页、刮刮卡说明证实，博世公司推出的购博世产品送刮刮卡获积分的促销活动是由博世公司联合天猫、京东两家购物网站举办，参加这次活动的产品包括博世公司的新风翼雨刮片、火花塞、刹车片和空调滤清器，刮刮卡为百分之百中奖，1个积分价值1元人民币。全球公司负责博世公司刮刮卡的储存、粘贴，如果刮刮卡被盗窃或被侵占，由此产生的经济损失由全球公司承担。
4、博世公司与上海润怡企业服务有限公司的采买合同证实，博世公司于2015年3月向上海润怡企业服务有限公司购买天猫点券卡，面值分别为5、10、20、100，购买单价分别为人民币5.15、10.3、20.6、103元，金额共计人民币401，700元。
5、博世公司与上海圆迈贸易有限公司签订的京东E卡长期销售协议证实，博世公司与上海圆迈贸易有限公司于2015年1月30日签署了京东E卡长期销售协议，博世公司在京东上通过账户购买京东E卡，该卡由上海圆迈贸易有限公司提供，京东E卡可在京东上购买京东自营的商品。
6、证人李某甲的证言证实，其系全球公司一号仓库主管，其所在一号仓库分为入库组、出库组和质量部三部分，入库组负责收货、分拣和上架，入库组另有一个VAS区域是增值服务区，负责张贴客户需要的各类标签等；出库组负责对产品包装和装车等；质量部主要负责质量控制。杨乙属出库组员工，平时不贴刮刮卡等标签。2015年3月份，因为VAS区任务很重，公司从出库组、入库组调了杨乙等员工临时帮忙贴刮刮卡，次数很少，最多二三次，这些人员都归VAS区域的李某乙负责。贴刮刮卡时，先由李某乙领取标签并登记，之后放在一号仓库4号桌后面。2015年6月2日，其公司盘点仓库库存时，发现VAS区域的两箱刮刮卡被盗，后公司报警，公安机关抓获了几名涉嫌盗窃刮刮卡的员工。
7、证人李某乙的证言证实，其系全球公司职工，负责管理公司VAS区域贴标签，一般由其领取各类标签后放置在VAS区域，组织临时工张贴。杨乙是正式工，工作中不贴标签。公司曾经安排过二次正式工加班帮忙贴刮刮卡。其有一个产量登记表记载着每次加班贴标签的正式工姓名。
8、证人邹某某的证言证实，其是博世公司物流部仓储经理，全球公司是其公司的供应商，负责仓储产品的管理和运作。博世公司与全球公司曾经签署过协议，协议对服务内容、保险、赔偿、租赁、价格等内容进行了规定，其中一项内容为博世公司委托全球公司在一批汽车配件产品上张贴刮刮卡。此外，博世公司还与天猫商城的代理公司上海润怡企业服务有限公司和京东（上海圆迈贸易有限公司）签有合同及协议。公司刮刮卡的1个积分等同于1元人民币的购买力。用户注册账号的手机号码可以随意编写，只要保证手机号码的位数为11位即可。经查询，号码为XXXXXXXXXXX的账户于2015年4月1日至5月16日期间共计兑换了30，330积分。
9、证人沈某某的证言证实，其为博世公司汽车售后业务市场部产品经理，博世公司与全球公司曾开展过一个以刮刮卡为形式的博世百分百活动，在博世公司的4种产品外包装上贴刮刮卡。博世公司与天猫的服务商签订有合同，合同内容为博世公司市场部向采购部提出所需天猫点券的面值、数量，天猫公司提供面值为1的天猫点券，博世公司需支付1元人民币，另外再支付3％的服务费。博世公司与京东商城之间是按面值金额等价购买，一共分为5、10、20、100和1，000五种面值，不另行支付服务费。
10、证人杨某甲的证言证实，其是全球公司质量控制部的员工，负责全球公司书崖路仓库的库存管理。博世公司将刮刮卡运至全球公司仓储，并委托全球公司提供保管、在产品上贴刮刮卡的增值服务。全球公司专门有一个增值服务部负责完成各个公司提出的不同增值项目，只有增值服务部才有领取和张贴刮刮卡的权限。每天博世公司需要贴多少刮刮卡都有明确的规定，并按照数量领取刮刮卡，不会出现多领或者漏领的情况。杨乙是全球公司的正式员工，平时负责出库货物包装，不涉及刮刮卡的领用。客户兑换消费券的流程为先用微信扫一扫二维码后进入博世公司的活动界面，再注册1个账号后会在该账号内打入相应的积分，然后在该活动界面可以兑换同等积分的CDKEY（包括京东商城和天猫商城）。在京东商城和天猫商城进入自己的账户后，再输入CDKEY就可以获得相应的代金券，1个积分可以兑换1元人民币的代金券。
11、VAS操作时间记录表证实，被告人杨乙2015年3月期间领取刮刮卡的情况。
12、调取证据清单及上海浩码信息科技有限公司提供的涉案电子数据光盘证实，2015年4月1日至5月16日期间，号码为XXXXXXXXXXX的账号共计兑换了30，330积分。
13、案发及抓获经过证实，2015年6月9日，报警人李某甲代表全球公司向公安机关报警称，2015年6月2日11时许，全球公司盘点仓库时发现堆放在VAS区域内的两箱博世公司的刮刮卡被盗。2015年6月10日，公安机关经侦查抓获涉嫌盗窃的嫌疑人雷敏，雷敏交代公司员工杨乙等人也参与了盗窃。次日13时许，民警将杨乙等人传唤至公安机关作进一步调查。
对于控辩双方的意见和主张，本院评判如下：
关于被告人杨乙及其辩护人所提被告人杨乙第一次窃取的刮刮卡应认定为职务侵占数额的意见：经查，1.被告人杨乙供述其第一次窃取的价值人民币2万余元的刮刮卡系其利用工作之便，在正常履职过程中窃取，证人李某甲等人的证言亦表明被告人杨乙确曾根据公司的安排张贴过刮刮卡；被害单位全球公司对刮刮卡的保管、领取和使用数量等情况均未作详细的记录，不能排除被告人杨乙利用工作之便窃取刮刮卡的可能，故采信被告人杨乙的辩解，认定被告人杨乙第一次窃取的刮刮卡系利用职务之便。2.被告人杨乙供述第二次盗窃公司的刮刮卡数量在37或38张，每张上面有64枚刮刮卡，每枚刮刮卡对应最低价值人民币1元、最高价值人民币100元的积分，因刮刮卡的面值不同，故按照有利于被告人的原则，就低认定被告人杨乙盗窃37张刮刮卡，总价值亦就低认定为人民币2，368元。综上所述，被告人杨乙第一次利用职务之便窃取的价值人民币26，162元的刮刮卡不应计入盗窃罪的数额。
本院认为，被告人杨乙以非法占有为目的，窃取公司财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日颁布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释对职务侵占罪的构罪数额标准予以了调整，被告人杨乙第一次窃取的价值人民币26，162元刮刮卡的数额未达到职务侵占罪的构罪标准，故不予认定被告人杨乙构成职务侵占罪。被告人杨乙到案后，能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人杨乙当庭认罪态度较好，并在家属的帮助下赔偿了被害单位的经济损失，取得了被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决如下：
被告人杨乙犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月11日起至2016年5月10日止。罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹吉良
代理审判员 王美娟
人民陪审员 马蒙恩
二〇一六年五月十一日
书 记 员 王文梁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条??盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条??……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条??判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条??罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……。