云南省曲靖市麒麟区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）麒民初字第137号
原告芮惠明，女，汉族，1966年12月20日生,工人，委托代理人车轮、邓虹，云南云都律师事务所律师（特别授权）。
被告曲靖市妇幼保健院（曲靖市儿童医院、曲靖妇产医院），原曲靖市妇幼医院。
委托代理人陈静，麒麟区建宁街道办事处法律服务所法律工作者（特别授权）。
原告芮惠明诉被告曲靖市妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，本院于2011年9月8日受理后，依法组成合议庭，于2012年3月12日、2013年3月6日公开开庭进行了审理，并于2014年4月16日作出（2011）麒民初字第3206号民事判决书，原告不服提起上诉，云南省曲靖市中级人民法院于2014年11月17日作出了（2014）曲中民终字第683号民事裁定书，发回本院重审，本院另行组成合议庭于2015年3月30日、12月1日公开开庭进行了审理。原告芮惠明及其委托代理人车轮、邓虹，被告曲靖市妇幼保健院的委托代理人陈静到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审决委员会讨论决定，现已审理终结。
原告诉称，2008年以来，我腹痛和痛经先后在被告处及曲靖交通医院等医疗机构检查治疗。2010年1月14日，被告以“子宫腺肌症”并怀疑子宫可能有“癌变”，同意原告住院治疗。入院几天后，原告被告知只有切除子宫，才能根治病情，杜绝疼痛，否则可能癌变。原告由于疼痛难忍，又怕“癌变”，只好签字同意做手术。2010年1月16日，被告为原告做了“子宫切除手术”，2010年1月23日出院。但是，原告发现小腹依然疼痛，并未减轻。问及被告，被告告知“半年之后，自然会好的”，但一年过去，疼痛依然如旧，不得已到各大医院作了多次检查，并找专家咨询，得知子宫肌瘤并不在子宫里，而是在宫颈上。由于被告的诊疗过失，让原告失去了子宫，导致长期饱受疼痛煎熬，必须第二次做宫颈切除手术。原告做了第二次手术后身体机能和功能严重下降，内分泌严重失调，更年期提前到来，不能正常工作，不得已提前退休。被告在做手术前，不告知手术后腹痛可能存在或有加重的风险，更没有告知可选替代方案，侵犯了原告的知情权和选择权。被告为掩盖事实，伪造和篡改病历，被告的上述行为违反了《中华人民共和国执业医师法》、医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》的规定，依法应当承担责任。原告认为本案历经三年，赔偿标准发生了变化，对诉讼请求提出变更，请求人民法院判令被告赔偿原告医疗费12197.61元（其中住院费6551.51元、治疗费2541元、药费3105.1元）、住院伙食补助费1000元、营养费5000元、护理费1000元、误工费13405元、残疾赔偿金194392元、二次手术费14992.08元、二次手术误工费13405元、后期治疗费33021.82元、后期治疗期间的误工费12800元、鉴定费6100元、交通（住宿）费14357.5元、邮寄费1940元、精神抚慰金100000元，合计423611元。
被告辩称，一、本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，原告的主张权利明显错误。《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日施行。最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的解释明确规定：1、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。2、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。本案原告诉称的无论是侵权行为还是损害后果均发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行之前，故本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定。二、即便适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，而根据该法第五十四条规定，医疗损害责任的归责原则也是“过错责任”原则，首先也必须查明和确定答辩人及答辩人的医务人员在本案中是否有过错，若答辩人及答辩人的医务人员在本案中有过错，则由答辩人依法承担相应的赔偿责任。反之，答辩人不承担赔偿责任。三、答辩人在本案中不存在任何医疗过错，在整个诊疗活动过程中，答辩人既没有违反有关法律法规和规章的规定，也没有违反诊疗规范的规定。答辩人对本案依法不应承担任何赔偿责任。首先，原告到答辩人处要求做手术之前，其已经多次到答辩人处和其它医疗机构进行过检查治疗仍无好转，且在答辩人处要求做手术时又再次进行了全面的检查，术前有手术指征，符合做相应手术的条件，且自愿要求答辩人对其做手术。而手术后原告拿着答辩人提供的切片等资料到云南省肿瘤医院所做的切片病理会诊报告单也进一步证实，答辩人在手术前所做的诊断是完全正确的。不存在误诊的情况。其次，答辩人对原告做“次全子宫切除术”而非“全子宫切除术”是在对原告的病情做全面检查和征得原告及其家属同意之后进行的，而非答辩人擅自对其进行手术。答辩人不存在误治的情况，更不存在将其“没有问题的子宫切除”的情况。最后，针对原告所说的“手术前知情同意书”被篡改一事，答辩人认为其主张与本案的客观事实和相关规定不相符。①根据卫生部、国家中医药管理局2002年8月16日发布的卫医发（2002）190号《病历书写基本规范（试行）》第七条、第八条和卫生部2010年1月22日发布的卫医政发（2010）11号《病历书写基本规范》第七条、第八条的规定和要求，上级医务人员有审查修改下级医务人员书写病历的责任。本案中，原告所说的“手术前知情同意书”“其它”栏中第一行内容确实是在手术后才补充上去的，但这是上级医务人员在审查下级医务人员书写的病历时严格按照上述规定和要求补充上去的，这并无不当之处，更不是篡改病历。②上级医务人员严格按照上述规定和要求补充上去的内容，与原告的病情现状之间没有必然的因果联系，对原告在答辩人处做手术和本案的处理无任何影响。③原告在答辩人处进行手术前，除原告及其丈夫签名的“手术前知情同意书”外，还有原告及其丈夫签名的“申请书”，答辩人是在原告及其丈夫的同意后才进行的手术。四、根据《医疗事故处理条例》和《最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知等相关规定，结合具体司法实践，在本案中，原告明确表明该案不属于医疗事故而拒绝做医疗事故司法鉴定，但答辩人认为该案必须做医疗过错司法鉴定，因为确定答辩人有无过错是确定答辩人应否承担赔偿责任的必要前提。五、云南省第一人民医院司法鉴定中心的司法鉴定书可作为定案依据，该鉴定明确被告在向原告提供诊疗过程中符合规范，不构成医疗过错。西南政法大学司法鉴定时被告支付了鉴定费6000元，应由原告承担。综上所述，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
原告针对其诉讼主张，向本院提交如下证据:
1身份证、证明、常住人口登记卡各一份，用以证明原告的主体资格及原告系国有企业职工；2、病人信息卡、病情证明单、出院证各一份，用以证明被告于2010年1月14日因腹痛到被告处，被诊断为“子宫腺肌症”，并于2010年1月16日做“子宫切除术”的事实；3、2008年11月27日、2009年1月28日、2009年6月11日、2009年12月20日、2009年12月30日原告分别到被告处就医的B超检查报告单，被告方认为引起原告腹痛的原因为壁间肌瘤、子宫腺肌症、子宫腺肌症合并肌瘤盆腔炎，2009年12月21日到曲靖交通医院就诊B超报告单，医方认为引起腹痛的原因是子宫肌瘤、宫颈多发纳囊，说明原告腹痛、痛经可能是多种疾病导致，也可能是一种疾病导致，而被告方以子宫腺肌症为由仓促切除子宫，不符合诊疗规范，应承担责任；4、2010年2月8日、5月24日、6月11日到被告处就医的病历，原告手术后到昆医附一院、云南省第一人民医院、曲靖市麒麟妇女儿童医院、云南省肿瘤医院、北京协和医院就诊的病历、报告单，用以证明被告为原告做完手术后，并没有消除原告的痛苦，原告无奈到多家医院就诊；5、借片申请书、云南省肿瘤医院出具的《病理会诊报告单》、被告方出具的《彩色病理图文报告单》、被告方的医生李云龙的医生资格证与执业证书，用以证明被告方诊断的“子宫腺肌症”有误，实际是“子宫平滑肌瘤”，李云龙的执业地不在被告方医院，其作出的报告无效；6、《手术前知情同意书》、西南政法大学司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》、《膜式液体基薄层细胞学检测（LTC）申请单》，用以证明被告的手术前未告知原告手术后疼痛可能，还有其他治疗措施和替代方案，并在事后篡改病历资料，严重侵犯了原告的知情权和选择权，被告方有过错，应承担法律责任；7、云南春城司法鉴定中心出具的《对芮惠敏（明）法医临床司法鉴定意见书》，解放军总医院出具的病历、出院介绍信、诊断证明书、收费票据、收费清单、参保单位结算拨付总表，用以证明原告的子宫被误切后不得已进行第二次手术，除报销一部分后用去医疗费14992.08元，同时造成七级伤残、误工期90天，第二次手术的误工期为90天；8、原告到曲靖、北京、昆明、被告处就医产生的医疗费单据、交通费单据，代写材料及邮寄费单据，鉴定费单据，用以证明原告产生医疗费45219.43元、交通（住宿）费14357.5元、鉴定费6100元、邮寄费1940元。
经质证，被告对证据1、2无异议；对证据3中有关2008年11月27日、2009年1月28日、2009年6月11日、2009年12月30日原告就医的B超检查报告单无异议，2009年12月20日报告单无医院印章，也无诊断证明与医疗费予以佐证，2009年12月21日的报告单系复印件，不予质证；对证据4中的病历无异议。昆医附一医院、云南省第一人民医院证实的是原告的病情，与原告和被告形成的医疗服务合同及被告的诊疗行为无因果关系。曲靖市妇幼医院和云南肿瘤医院出具的证明是原告的病情，与本案无因果关系。北京协和医院出具的是复印件，无法确认证据的来源，不能作为定案的依据；对证据5无异议；对证据6中的《膜式液体基薄层细胞学检测（LTC）申请单》有异议，是复印件，其他两份无异议。对证据7中的司法鉴定书无异议，能够证明被告在对原告进行手术的过程中无过错，其余证据系复印件，系原告治疗其他疾病产生的，与本案无关联性。对证据8中有关原告在被告处用去的医疗费无异议，对鉴定费也无异议，在其他医疗机构所用去的医疗费是其治疗其他疾病的，不予认可。交通（住宿）费、邮寄费不属于法律规定的赔偿范围。
被告针对其答辩理由，向本院提交了如下证据：
1、原告住院病历52页，用以证明被告对原告的整个治疗过程不存在任何过错；2、云南省第一人民医院司法鉴定中心鉴定书一份，用以证明被告的诊疗服务符合操作规程，不存在医疗过错；3、鉴定费单据一份，用以证明被告支付鉴定费4300元，应由原告承担。
经质证，原告对上述证据1的真实性有异议，认为被告所出示的病历签名不是同一人，护理记录显示的16时30分到18时30分原告未在病房，但有输液的记录，有些B超显示有小肌瘤，有些没有，而在切除时显示的是大肌瘤，病历无编码，自相矛盾，无法解释，病历与封存时的病历不一致，封存时只有48页，现有52页，系被告单方增加，所以，有伪造、篡改病历的情形，该病历不符合病历规范；对证据2认为鉴定程序违法，不能作为认定本案事实的依据，因该鉴定人应当回避却未回避，鉴定结论与本案无关，没有针对本案双方争议的焦点作出结论，原告已申请鉴定人员出庭接受质询，如不出庭，被告的辩解主张就不成立。综上，该鉴定结论不真实、客观，没有对双方争议的问题进行鉴定，答非所问得出的结论，故不能作为定案依据；对证据3真实性无异议，请法庭认定该费用的承担问题。
经原被告协商确认司法鉴定机构并提出申请，本院委托昆明医科大学司法中心就原告子宫切片进行病理分析鉴定和被告的治疗是否存在过错，2015年6月25日，2015年10月13日分别作出了昆医大司法鉴定中心【2015】（病理）鉴字第154号鉴定意见书、昆医大司法鉴定中心【2015】（临床）鉴字第AC281号鉴定意见书。
经质证，原告对上述证据无异议，但支出的鉴定费1500元应由被告承担。被告认为，鉴定意见书的三性无异议，但病理学报告不能全面反映诊断情况，临床报告没有考虑区域差异、医疗水平差异，且鉴定结论说明被告方只是一个医疗行为过错，与结论无因果关系，而被告方支付的8000元鉴定费，应由原告承担
本院认为，原告所举证据1被告无异议，本院予以确认；证据2能够证明被告在接受原告就医后，确诊原告患有子宫腺肌症，并为原告做全子宫切除手术的事实，本院对证据2予以确认；证据3中只有一份是曲靖交通医院出具的，其他是被告方出具的，曲靖交通医院出具的与被告方出具的并不矛盾，其注明考虑系子宫肌瘤，被告又对昆医大司法鉴定中心【2015】（病理）鉴字第154号鉴定意见书与【2015】（临床）鉴字第AC281号鉴定意见书无异议，证据3本院予以采纳；证据4真实的反映了原告到相关医疗机构进行治疗的情况，本院予以确认；被告对证据5无异议，本院予以确认；证据6与昆医大司法鉴定中心【2015】（临床）鉴字第AC281号鉴定意见书相互证实了被告在给原告做手术前未告知原告可以行保守治疗，即使是“子宫腺肌症”也未告知原告手术后疼痛不一定就缓解，所以，被告对原告的诊疗行为存在过错，被告对证据6与昆明医科大学司法鉴定中心的鉴定意见书的质证意见，本院不予采纳，本院对证据6及昆明医科大学司法鉴定中心的鉴定意见书予以确认；证据7、8与上述相关的医疗机构的证明、报告单相互印证，并证实了原告到相关机构进行治疗、鉴定，产生了医疗费、交通费、鉴定费、住宿费、邮寄（代写材料）费，造成七级伤残，且需后期治疗费，内容真实客观，来源形式合法，本院予以确认。被告提交的证据1内容真实、来源合法，形式合法，与本案有关联性，且是原告提交的一部分证据的来源，也是经合议庭合议认证并向昆明医科大学送检的材料的一部分，原告又对鉴定结论无异议，本院予以确认。证据2在二审时，二审法院认为送检的材料未经认证，其鉴定程序违法，本院不予采纳。证据3客观真实，有事实依据，本院予以确认。双方当事人对昆明医科大学司法鉴定意见书无异议，本院予以确认。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：
原告因痛经2年余，加重一年，于2010年1月14日入住被告处，入院诊断：子宫腺肌症。同年1月15日原告及其丈夫在手术前知情同意书上签名，同年1月16日被告为原告进行“次全子宫切除术”手术，手术后，被告将次全子宫送检，病理诊断：1、子宫平滑肌瘤，腺肌症；2、宫内膜单纯性增生。同年1月23日原告出院。手术后，原告又到昆医附一院、云南省第一人民医院、曲靖市麒麟妇女儿童医院、云南省肿瘤医院、北京协和医院就诊，在被告处用去医疗费12197.61，在其他医院用去医疗费33021.82元。2012年10月25日至2012年11月3日原告在解放军总医院做了宫颈切除手术，用去医疗费14992.08元。2011年8月18日原告将云南省曲靖市妇幼医院切片100188X3送云南省肿瘤医院病理分拆，认为子宫平滑肌瘤，子宫内膜呈增生期改变，灶区呈轻度增生过长改变。本案在原一审过程中，根据被告申请，本院依法委托云南省第一人民医院司法鉴定中心对芮惠明与曲靖市妇幼医院的医疗纠纷进行医疗过错鉴定。该鉴定中心作出鉴定结论：曲靖市妇幼医院为被鉴定人芮惠明提供的此次诊疗服务符合诊疗操作规范，不构成医疗过错。被告支付鉴定费4300元。本案在重新审理过程中，经原被告协商确认司法鉴定机构并提出申请，本院委托昆明医科大学司法鉴定中心就原告子宫切片进行病理分析鉴定和被告的治疗是否存在过错，鉴定机构于2015年6月25日，2015年10月13日分别作出了昆医大司法鉴定中心【2015】（病理）鉴字第154号鉴定意见书、昆医大司法鉴定中心【2015】（临床）鉴字第AC281号鉴定意见书。病理鉴定意见认为原告的病情为子宫平滑肌瘤；子宫内膜丧生期改变，部分腺泡轻度增生过长。临床鉴定意见为被告在给原告做手术前未告知原告可以行保守治疗，即使是“子宫腺肌症”也未告知原告手术后疼痛不一定就缓解，所以，被告对原告的诊疗行为存在过错。原告支付鉴定费1500元，被告支付鉴定费8000元。
另查明，2011年5月9日，原、被告共同委托西南政法大学司法鉴定中心对手术前知情同意书其它栏目字迹形成时间进行鉴定，鉴定意见：病案号272804、姓名芮惠明的《曲靖市妇幼医院》“手术知情同意书”中“其它”栏中第一行字迹的形成时间应晚于第二、三行字迹。原告支付鉴定费2200元。2011年8月10日云南春城司法鉴定中心鉴定：原告的子宫切除伤残等级评估：受检者子宫切除属七级伤残；子宫切除误工期评估：子宫切除误工期为90日；宫颈切除术后期费用评估：约需人民币7000元；宫颈切除误工期评估：如行宫颈切除术误工期为90日。原告支付鉴定费2400元。本案涉及到姓名为芮惠敏的相关资料与原告提交的身份证上的芮惠明系同一人。原告至今共产生交通（住宿）费14357.5元、邮寄（代写材料）费1940元。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日实施，此法律没有溯及力。本案原告在作次子宫切除手术时发生于2010年1月，损害后果发生在上述法律实施前，本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》，适用以当时的法律。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条第一款第（八）规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在过错承担举证责任。”向云南省第一人民医院司法鉴定中心送检的材料未经法院认证，该鉴定程序违法，其鉴定意见，本院不予采纳。昆明医科大学司法鉴定中心的鉴定意见本院予以采纳，被告在给原告做手术前未告知原告可以行保守治疗，即使是“子宫腺肌症”也未告知原告手术后疼痛不一定就缓解，被告对原告的诊疗行为存在过错。昆明医科大学司法鉴定中心的鉴定意见书就原告的病理组织检验认为是子宫平滑肌瘤；子宫内膜丧生期改变，部分腺泡轻度增生过长，被告给原告作了次子宫切除手术，被告应承担全部责任，被告认为告知与不告知均会产生不好的结果，没有因果关系及只承担部分责任的抗辩意见本院不予采纳。所以，被告对原告以此产生的损失应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”原告在庭审调查时增加诉讼请求符合法律的规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当给予赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾补偿金、残疾辅助器械费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当给予赔偿。”第十八条第一款规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》予以确定。”第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入并没有减少，或者伤残等级较低但造成职业妨碍严重影响其劳动就业的，可以对伤残赔偿金作相应调整。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款规定“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担……判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”原告请求赔偿的除了邮寄费外均属法律规定的赔偿范围，但原告在进行第二次手术时其已退休，没有误工费损失，后期治疗也没有误工损失，其请求第二次手术及后期治疗的误工费，本院不予支持；原告的医疗费12197.61元（其中住院费6551.51元、治疗费2541元、药费3105.1元）、住院伙食补助费1000元、营养费5000元、护理费1000元、误工费13405元、残疾赔偿金194392元、二次手术费14992.08元、后期治疗费33021.82元、鉴定费6100元、交通（住宿）费14357.5元符合法律的规定，本院予以确认。原告请求的精神损害抚慰金过高，本院予以支持30000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款规定，判决如下：
由被告曲靖市妇幼保健院于本判决发生法律效力后三十日赔偿原告芮惠明医疗费12197.61元（其中住院费6551.51元、治疗费2541元、药费3105.1元）、住院伙食补助费1000元、营养费5000元、护理费1000元、误工费13405元、残疾赔偿金194392元、二次手术费14992.08元、后期治疗费33021.82元、鉴定费6100元、交通（住宿）费14357.5元、精神损害抚慰金30000元,共计赔偿325466.01元。
案件受理费100元予以免交。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请执行的期限为两年。
审 判 长 ：龚占金
审 判 员 ：曹琪梅
代理审判员 ：李永梅
二〇一六年三月四日
书 记 员 ：李桃仙