新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终1104号
上诉人(原审原告)：乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司。住所地：乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）高新街***号盈科广场*座****室。
法定代表人：马启云，乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司总经理。
委托诉讼代理人:汪勇,新疆志通律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：孙婷婷，女，1986年8月7日出生，汉族，乌鲁木齐市沙依巴克区宝地社区工作人员，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
上诉人乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司与被上诉人孙婷婷劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月11日公开开庭进行了审理，上诉人乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司的委托诉讼代理人汪勇，被上诉人孙婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司的上诉请求：撤销，改判我公司不支付孙婷婷未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金及补缴2016年11月21日至2017年7月31日期间的养老及失业保险。事实和理由：孙婷婷系我公司的外汇经纪人，与我公司不存在劳动关系，故我公司不应当支付孙婷婷未�订劳动合同二倍工资、经济补偿金及为孙婷婷补缴社会保险费。
孙婷婷辩称，不同意乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司的上诉请求。我在乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司期间，双方口头约定，我前期是业务员，工资为2000元/月+提成，2017年6月1日以后，我的工资调整为3000元/月+提成，乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司在我入职后，没有与我签订劳动合同，应当支付我未签订劳动合同二倍工资差额，并补缴我工作期间的社会保险，2017年8月1日，我离开公司，公司亦应当支付我经济补偿。
乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司向一审法院起诉请求:1、不支付二倍工资差额部分13500元；2、不补缴2016年11月21日至2017年7月31日期间的社会保险费及利息；3、不支付经济补偿金3000元；4、诉讼费用由孙婷婷承担。
一审�院认定事实，乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司于2016年9月26日注册成立，经营范围为：软件开发、信息系统集成服务，技术咨询，广告业，互联网信息服务，专业化设计服务，社会经济咨询服务，会议与展览服务；销售：电子产品，日用百货，五金交电，农畜产品，文化、体育用品及器材。孙婷婷于2016年11月21日入职乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司，于2017年8月1日离职。孙婷婷自认在乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司工作期间，2016年11月21日至2017年5月31日期间工资为2000元/月加提成，2017年6月1日后工资3000元/月加提成。乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司每周工作6天，周天休息，孙婷婷2016年12月21日至2017年3月31日在岗48天，2017年6月1日至2017年7月31日在岗47天。乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司未与孙婷婷签订劳动合同，亦未给孙婷�缴纳社保。因支付二倍工资差额、补缴社保、支付经济补偿金产生争议，孙婷婷作为申请人，将乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司作为被申请人，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、支付2016年12月21日至2017年7月31日未签订劳动合同二倍工资差额13500元；2、补缴2016年11月21日至2017年7月31日期间的社会保险费，并承担利息；3、支付解除劳动关系的经济补偿金3000元。乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月29日作出乌高（新）劳仲[2017]第1211号仲裁裁决书，裁决：1、乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司支付孙婷婷未签订劳动合同的二倍工资差额部分13500元；2、乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司按照社保经办机构核定的缴费数额补缴申请人2016年11月21日至2017年7月31日期间的社会保险费，期间利息由乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司承担。乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司对该仲裁裁决不服，诉至法院。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担举证不利的风险。本案首先要解决的是乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司与孙婷婷是否存在劳动关系。对此，一审法院认为，双方之间存在劳动关系。理由如下：1、乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司称其与孙婷婷不存在劳动关系，并提供其与案外人2017年9月15日签订的外汇经纪人协议证明其主张，该协议不是乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司与孙婷婷签订的，两份协议的乙方均不在乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司认可真实性的孙婷婷提供的考勤表内，签订时间在孙婷婷离职后，孙婷婷对该协议的真实性也不予认可，一审法院不能确认该协议的真实性，即使该协议真实存在，也不能证明乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司与孙婷婷之间形成的法律关系与该协议约定一致，故乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司提供的证据不能证明其与孙婷婷之间形成的是劳动关系以外的其他法律关系。2、劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供�劳动是用人单位业务的组成部分。”孙婷婷在庭审中提供了加盖乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司印章的考勤表7份，考勤表中显示了孙婷婷在乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司工作期间的考勤情况，乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司对考勤表的真实性没有异议，对孙婷婷的入、离职时间也没有异议，乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司与孙婷婷之间具备上述劳动关系成立的情形，故一审法院认定乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司与孙婷婷之间自2016年11月21日至2017年7月31日期间存在劳动关系。
关于乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司主张的不支付孙婷婷二倍工资差额部分13500元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。本案中，乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司未提供其已与孙婷婷签订书面劳动合同的任何证据，故乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司应当向孙婷婷支付未签订劳动合同的二倍工资差额。孙婷婷在乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询�限公司工作的时间是2016年11月21日至2017年7月31日，孙婷婷认可其2017年3月至5月因家中有事长期请假，其中4、5月未上班，并明确其主张的二倍工资差额不包含2017年4、5月工资及请假期间，另孙婷婷自认2017年6月1日前工资为2000元/月加提成，之后工资为3000元/月加提成，并明确按二倍工资差额没有计算提成，乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司做为用人单位，对孙婷婷自认的工资数额有异议，但未提供其向劳动者发放工资的证据，应当承担不利的法律后果，且孙婷婷自认的工资标准符合乌鲁木齐市劳动力市场同工种工资数额标准，一审法院按孙婷婷自认的工资数额确认孙婷婷的月工资标准。故乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司应向孙婷婷支付2016年12月21日至2017年3月31日、2017年6月1日至2017年7月31日的二倍工资差额，但应扣除孙婷婷不在岗的工资，计算如下：
计工资期间
在岗
天数
当月工
作天数
二倍工资差额
（元）
2016.12.21－2016.12.31
（2000÷27）×0.5＝37.04
2017.1.1－2017.1.31
（2000÷22）×21.5＝1954.55
2017.2.1－2017.2.28
（2000÷22）×21＝1909.09
2017.3.1－2017.3.31
（2000÷27）×5＝370.37
2017.6.1－2017.6.31
（3000÷25）×23＝2760
2017.7.1－2017.7.31
（3000÷26）×24＝2769.23
总计
9800.28
关于乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司主张不补缴孙婷婷2016年11月21日至2017年7月31日期间的社会保险及利息的诉讼请求，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司未缴纳孙婷婷2016年11月21日至2017年7月31日的社会保险，乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司应当予以补缴。故对乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司主张不补缴孙婷婷2016年11月21日至2017年7月31日期间的社会保险及利息的诉讼请求，不予支持。
关于乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司主张不支付孙婷婷经济补偿金3000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；（二）未及时足额�付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……（七）法律、行政法规规定的其他情形”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司在与孙婷婷劳动关系存续期间，未依法为孙婷婷缴纳社会保险费，故对乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司主张不支付孙婷婷经济补偿金，不予支持，孙婷婷在乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司工作7个月零10天，按孙婷婷离职前7个月的平均工资予以计算，确认乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司应当支付孙婷婷经济补偿金2285.71元[（2000元/月×5个月+3000元×2个月）÷7个月]。
一审法院判决：一、乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司支付孙婷婷未签订劳动合同的二倍工资差额部分9800.28元；二、乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司按照社保经办机构核定的缴费数额补缴孙婷婷2016年11月21日至2017年7月31日期间的养老、失业保险费，期间利息由乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司承担；三、乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司支付孙婷婷解除劳动关系的经济补偿金2285.71元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点：一、乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司是否应当支付孙婷婷未签劳动合同二倍工资差额9800.28元。本案中，孙婷婷提供了加盖乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司的考勤表、乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司法定代表人的微信聊天记录及支付凭证截图用以证明和乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司存在劳动关系。乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司认可考勤表的真实性，以考勤表上显示的孙婷婷工作时间极不正常该公司，及给孙婷婷支付的是业务提成为由，否认双方存在劳动关系，但乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司提供的孙婷婷离职以后，该公司与其他员工之间签订的“外汇经纪人协议”不足以证实，乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司与孙�婷之间不存在劳动关系的上诉主张，本院对乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司的上诉理由，不予采信。一审法院确认双方之间于2016年11月21日至2017年7月31日期间存在劳动关系，并无不妥，本院予以维持。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司与孙婷婷劳动关系存续期间，未与孙婷婷签订书面劳动合同，即应当支付孙婷婷未签订劳动合同期间二倍工资的差额。乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司对于孙婷婷的月工资标准有异议，但未能提供由该公司掌握管理的工资表，应当承担举证不能的不利后果。一审法院以孙婷婷对月工资标准的陈述，在扣除孙婷婷请假期间后，确认乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司应当支付孙婷婷未签订劳动合同二倍工资差额9800.28元，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
二、乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司是否应当补缴孙婷婷2016年11月21日至2017年7月31日期间的社会保险，并承担利息。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费”。本案中，双方劳动关系存续期间，乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司作为用人单位，为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司未给孙婷婷缴纳社会保险费，因此，孙婷婷主张乌鲁木齐�德天下商务信息咨询有限公司为其缴纳社会保险费，理由正当。但孙婷婷于2016年11月21日入职乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司，当月工作不足15天，因养老、失业保险费是按月缴纳，为体现公平原则，乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司应当自2016年12月1日起，为孙婷婷补缴养老、失业保险。一审法院对于乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司补缴孙婷婷养老、失业保险的起算时间有误，本院予以纠正。
三、乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司是否应当支付孙婷婷经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护条件的；(二)用人单位未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位规章�度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”据此，用人单位存在过错的，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。本案，孙婷婷认为乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司存在未给其缴纳社会保险费的过错，其提出辞职，乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。但孙婷婷并未提供证据证明，其因此向乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司履行了通知义务，而后申请仲裁，因此，孙婷婷要求乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司支付解除劳动合同经济补偿金不符合法律规定，本院不予支持。乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司不予支付的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院对此处理不�，本院予以纠正。
综上，乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初112号民事判决第一项，即乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司支付孙婷婷未签订劳动合同的二倍工资差额部分9800.28元；
二、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初112号民事判决第三项，即乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司支付孙婷婷解除劳动关系的经济补偿金2285.71元；
三、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初112号民事判决第二项，即乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司按照社保经办机构核定的缴费数额补缴孙婷婷2016年11月21日至2017年7月31日期间的养老、失业保�费，期间利息由乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司承担，为乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司按照社保经办机构核定的缴费数额补缴孙婷婷2016年12月1日至2017年7月31日期间的养老、失业保险费，期间利息由乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司承担；
四、乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司不支付孙婷婷解除劳动关系的经济补偿金。
上述乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司支付孙婷婷的款项，应于本判决生效之日起十日内一次性付清，逾期不付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司负担，余款5元，由一审法院退还乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司；二审案件受理费10元，由乌鲁木齐鸿德天下商务信息咨询有限公司负担（已付）。
本判决为终审判决。
审判长 王 宏
审判员 韩 璟
审判员 胡 颖
二〇一八年四月十二日
书记员 王朋坤