湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂10刑终195号
抗诉机关湖北省公安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊铁强，男，出生于1963年7月21日，湖北省公安县人，汉族，大专文化，原系荆州市国土资源局地质环境勘查科科长，住公安县。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪于2015年6月16日被公安县公安局刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于公安县看守所。
辩护人张加坦，湖北荆辉律师事务所律师。
湖北省公安县人民法院审理湖北省公安县人民检察院指控原审被告人熊铁强犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2016年9月13日作出〔2016〕鄂10**刑初字62号刑事判决。宣判后，公安县人民检察院提出抗诉，原审被告人熊铁强提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年2月15日公开开庭进行了审理。荆州市人民检察院指派检察员郑某出庭履行职务。上诉人熊铁强及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审认定，（一）受贿
2010年至2015年3月，被告人熊铁强在担任公安县国土资源局局长期间，利用职务之便，收受田某等6人贿赂13次，金额270781.76元，案发后所获赃款已全部退清。具体事实分述如下：
1、2012年下半年，公安县观天下怡苑项目工程超容积率，县国土资源局执法监察大队要对其进行处罚，该项目部负责人郭某在被告人熊铁强的办公室中送给其人民币20000元。
2、2011年2月，湖北中远集团公司在公安县南平镇有一些投资项目，该公司投资人袁某为了在用地方面得到被告人熊铁强的支持和关照，趁被告人熊铁强出国考察之机，在袁某的车上送给被告人熊铁强20000美元（折合人民币132353.91元）。
3、2013年春节前，湖北铭泰拍卖公司业务经理葛某为了接到国土资源局更多的拍卖业务，在被告人熊铁强的办公室送给其人民币20000元。
4、2013年春节前，公安县惠众汽车贸易有限公司董事长卢某在公安县斗湖堤镇筹建公安县名仕汽配城，为了项目用地上能得到被告人熊铁强的关照，卢某在被告人熊铁强的办公室送给其人民币20000元。
5、2012年至2015年，荆州恒盛房地产开发有限公司田某在公安县开发“恒盛世家”项目中，为了在办理相关土地手续时得到被告人熊铁强的关照，以春节拜年为由，先后三次送给被告人熊铁强人民币20000元和9500美元。分别是，2012年春节前的一天，在熊家送给被告人熊铁强人民币10000元，2013年春节前的一天，在熊家送给被告人熊铁强人民币10000元，2014年4月的一天，在熊家送给被告人熊铁强9500美元（折合人民币58427.85元）。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1、荆州市国土资源局文件、干部任免审批表；2、公安县人民检察院补充立案报告；3证人郭某、袁某、葛某、卢某、田某、杨某、薛某的证言；4、合同复印件、国有土地使用权转让合同、缴款凭证、记帐凭证、会商意见等；5、被告人熊铁强的供述和辩解。
（二）滥用职权
2012年5月28日，公安县人民政府与成都明珠家俱集团签订了一份关于公安县建设明珠家居建材生活物流广场合作框架协议，协议中甲方（公安县人民政府）承诺同意将潺陵新区惠安加油站以东，207国道南，金红六巷西，规划路北的土地作为湖北明珠建材家居生活物流广场的选址地。该宗地分两块，一块为公安县原种场的农用地和农村宅基地，面积127333.56平方米，一块为公安县国土资源局于2006年12月29日用140万元补偿款收回的国有土地，面积17751.02平方米，该地块位于127333.56平方米地块的中间部位。2013年2月18日，湖北明珠家居建材广场有限公司以7000万元（评估价9539.11万元）的拍卖价取得127333.56平方米地块的土地使用权。2013年4月3日，公安县人民政府召开专题会议，其会议内容为县国土局、招商局在2013年4月26日前负责办理好项目用地中间部分21亩土地的转让手续。2013年4月24日，公安县国土资源局行文向公安县人民政府请示，该局应湖北明珠家居建材广场有限公司的需要转让面积为17751.02平方米的地块，该地块以该宗地相邻地块的相同用途的地价水平和出让年限确定转让价格和出让年限（相邻地块商服用地面积86146.19平方米，拍卖成交价6335万元，每平方米735.33元），同月24日、27日、29日，公安县人民政府分管土地资源的副县长、常务副县长、县长分别签字同意处置国有资产支持招商引资，价格参照明珠家俱竞拍价格转让。2013年5月2日，公安县国土资源局与湖北明珠家居建材广场有限公司签订土地使用权转让合同，公安县国土资源局以1305.2857万元的价格将面积为17751.02平方米的地块转让给湖北明珠家居建材广场有限公司。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1、荆州市国土资源局文件、干部任免审批表；2、公安县人民检察院补充立案报告；3、相关书证；4、土地估价结果审核备案表，拍卖成交确认书，国有建设用地使用权出让合同；5、公安县国土资源局第35号文件，公安县人民政府文书处理单；6、土地估价结果审核备案表；7、土地使用权转让合同；8、公安县人民政府专题会议纪要。
一审法院认为我国刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪，是指国家工作人员故意逾越职权或者不履行职责，处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使国家机关的某项具体工作遭到破坏，给国家、集体和人民利益造成重大损失的行为。1、公安县国土资源局转让给湖北明珠家居建材广场有限公司17751.02平方米的土地，是公安县政府确定的招商引资项目的选址地，该地块处于127333.56平方米地块的中间地段，该地块只有一个意向用地者，符合协议转让的条件。2、先期拍卖的127333.56平方米地块已进行评估，后期转让的17751.02平方米的土地价格以该宗地相邻地块的相同用途的地价水平和出让年限确定转让价格符合市场规则。3、公安县人民政府专题会议纪要已明确指定公安县国土资源局在2013年4月26日前办理好17751.02平方米土地的转让手续。公安县国土资源局在办理土地转让手续前，以文件形式向公安县人民政府提出请示意见，该地块以该宗地相邻地块的相同用途的地价水平和出让年限确定转让价格和出让年限，政府同意按此意见实施。为此，被告人熊铁强的行为不是个人故意行为。4、中华人民共和国财政部2006年5月30日颁布的《行政单位国有资产管理暂行办法》第三十二条规定，行政单位国有资产处置应当按照公开、公正、公平的原则进行。资产的出售与置换应当采取拍卖、招投标、协议转让及国家法律、行政法规规定的其他方式进行；2014年10月1日起施行的《地方行政单位国有资产处置管理暂行办法》第二十条规定，有偿转让原则上应当以拍卖、公开招标等方式处置。不适合拍卖、公开招标或经公开征集只有一个意向受让方的，经批准，可以以协议转让等方式进行处置。中华人民共和国国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条，土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。第十九条，土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为。上述规定即通常所称的一级市场和二级市场，一级市场称出让，二级市场称转让。中华人民共和国国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。
一审认为，被告人熊铁强身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人熊铁强在检察机关主动交待自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；被告人熊铁强在案发后已退清赃款，可以从轻处罚。被告人熊铁强以协议方式处置二级市场用地符合程序规定，其对二级市场用地用协议转让的方式处置国有资产，且在处置前向政府书面报告，经政府同意后实施，该处置行为并无不当。公诉机关指控其行为构成滥用职权，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人熊铁强犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
宣判后，湖北省公安县人民检察院提出抗诉，湖北省荆州市人民检察院支持其抗诉，其支持抗诉意见为：1、一审判决适用2014年颁布的行政法规错误；2、一审适用行政法规错误，熊铁强将17751.02平方米地块协议转让行为不符合法律规定。本案应适用《湖北省行政事业单位国有资产管理实施办法》及《湖北省行政事业单位国有资产处置管理实施办法》；3、一审判决认定“后期转让的17751.02平方米地块以相邻地块即127333.56平方米地块中的商服用地价格来确定转让价格符合市场规律”不当；4、一审认定错误，熊铁强应构成滥用职权罪；上诉人熊铁强不服，上诉提出：原判量刑过重。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明，一审认定的事实和证据，与二审查明的事实和证据一致，应予确认。关于抗诉机关提出“一审判决适用2014年颁布的行政法规错误”的抗诉理由，经查，一审在判决中适用2006年5月30日颁布的《行政单位国有资产管理暂行办法》及2014年10月1日起施行的《地方行政单位国有资产处置管理暂行办法》，因本案的相关事宜发生于2013年4月期间，一审适用2014年实施的《地方行政单位国有资产处置管理暂行办法》确有不当，应予纠正，故对抗诉机关提出的该部分抗诉意见，本院予以支持。关于抗诉机关提出“一审适用行政法规错误，熊铁强将17751.02平方米地块协议转让给他人的行为不符合法律规定。本案应适用《湖北省行政事业单位国有资产管理实施办法》及《湖北省行政事业单位国有资产处置管理实施办法》”的抗诉意见。经查，一审在判决中适用了中华人民共和国财政部颁布的《行政单位国有资产管理暂行办法》。该办法系部门规章。抗诉机关引用的《湖北省行政事业单位国有资产管理实施办法》及《湖北省行政事业单位国有资产处置管理实施办法》系湖北省财政厅制定，为规范性文件，根据《中华人民共和国立法法》关于法律、行政法规、部门规章等适用的规定，当规范性文件与部门规章规定的不一致时，部门规章的效力高于其他规范性文件，故一审判决根据《行政单位国有资产管理暂行办法》的相关规定认定熊铁强的行为符合法律规定并无不当。抗诉机关提出的该部分抗诉意见不能成立，本院不予支持。
关于抗诉机关提出“一审判决认定后期转让的17751.02平方米地块以相邻地块即127333.56平方米地块中的商服用地价格来确定转让价格符合市场规则不当”的抗诉意见，经查，根据《国有建设用地使用权出让地价评估技术规范（试行）》第4.2条规定，开展土地使用权出让地价评估，目的是为了让出让方通过集体决策确定土地出让底价，或核定应该补缴的地价款提供参考依据。本案中，相邻127333.56平方米地块已经进行过评估，其评估有效期为2012年12月17日至2013年5月16日。公安县国土资源局在协议转让17751.02平方米地块时，该评估结果仍在有效期内。故公安县国土资源局经公安县人民政府同意后，以相邻地块的相同用途的地价水平和出让年限确定转让价格和出让年限符合市场规则，一审认定准确，抗诉机关的该部分抗诉意见不能成立。关于抗诉机关提出“一审认定错误，熊铁强应构成滥用职权罪”的抗诉意见，经查，湖北省明珠家居建材广场项目是公安县人民政府的重点招商引资项目，县政府为此成立了工作专班，县国土局作为专班成员参与其中。根据县政府的会议纪要，公安县国土资源局必须在2013年4月26日前完成17751.02平方米地块的转让手续。熊铁强作为公安县国土资源局局长，在土地转让前以文件形式向公安县人民政府提出请示，公安县人民政府同意按请示意见办理后，公安县国土资源局方才实施地块转让行为，且该转让行为符合相关法律的规定，一审法院据此认定熊铁强的行为不符合滥用职权罪的构成要件并无不当，抗诉机关提出“一审认定错误，熊铁强应构成滥用职权罪”的该部分抗诉意见亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）熊铁强身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于上诉人熊铁强及其辩护人提出“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，一审在量刑时根据熊铁强的犯罪事实及情节，充分考虑熊铁强系自首，案发后退清赃款的从轻处罚情节，已对其在法定刑幅度内从轻处罚，并无量刑过重的情形。故上诉人熊铁强及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈维琼
审判员 张心愿
审判员 曹 磊
二〇一七年三月二十八日
书记员 聂 敏