广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第562号
上诉人（原审原告）：梁礼初（梁凤媛之父）。
委托代理人：赵宏明。
委托代理人：梁天源（梁凤媛之弟）。
上诉人（原审原告）：陈月珍（梁凤媛之母）。
委托代理人：袁海强。
委托代理人：冯黄腾。
被上诉人（原审被告）：广西壮族自治区人民医院。
法定代表人：张法灿。
委托代理人：谢小龙。
委托代理人：陆卫军。
上诉人梁礼初、陈月珍因与被上诉人广西壮族自治区人民医院（以下简称区人民医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2010）青民一初字第1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月21日受理后，依法组成合议庭，并于2013年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人梁礼初的委托代理人梁天源，上诉人陈月珍的委托代理人袁海强、冯黄腾，被上诉人区人民医院的委托代理人谢小龙、陆卫军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：患者梁凤嫒，女，24岁，出生1月余被查患“先天性心脏病”。2005年12月7日，因“发现心脏杂音20年，气促、乏力2年”到区人民医院心血管内科住院治疗至同月9日，住院治疗2天，经检查确诊为先天性心脏病、室间隔缺损、动脉导管未闭、重度肺动脉高压、艾森曼格综合症。2007年11月23日，因“头痛伴头晕10天”至区人民医院神经外科住院治疗，经检查诊断为右额叶脓肿、先天性心脏病，于同年12月5日在全麻麻醉下进行冠状切口右额叶脓肿切除术，于同年12月20日出院。2009年9月16日，因“心前区反复疼痛1月余”至区人民医院心胸外科住院治疗。梁凤嫒自诉1个月前无诱因下活动后或休息时出现心前区疼痛，呈隐隐作痛，1-2分钟后自行缓解。无胸闷、气紧、咳嗽、咳痰，未作任何处理；4天前到区人民医院处检查，心脏彩超发现有“先天性心脏病：1、室间隔缺损（膜部）室水平双向分流；2、主动脉弓降部狭窄；3、动脉导管未闭；4、重度肺动脉高压。”自发病以来，上症反复发作，今为求手术治疗到区人民医院处就诊，门诊拟“先天性心脏病：1、室间隔缺损；2、主动脉狭窄；3、动脉导管未闭；4、肺动脉高压。”收入区人民医院心血管外科、胸部外科。患者入院时查体：T36.8℃，P75次／分，R20次／分，BP130／85mmHg，神志清醒，口唇轻度紫绀，全身未见明显发紫，胸廓双侧对称无畸形，未触及包块，双侧胸廓呼吸运动对称，触诊语颤双侧对称，双肺叩诊清音，双肺呼吸音清晰，未闻及干湿性罗音，无胸膜摩擦音闻及。心前区无隆起，心尖博点位于第5肋间左锁骨中线外0.5cm处，心前区触及震颤，心率75次／分，律齐，胸骨左缘第3、4肋间可闻及收缩3级吹风样杂音。腹平软，有杵状趾。NS（-）。辅助检查：心脏彩超提示：“先天性心脏病：1、室间隔缺损（膜部）室水平双向分流；2、主动脉弓降部狭窄；3、动脉导管未闭；4、重度肺动脉高压。”10月14日，区人民医院告知梁凤嫒的术前诊断、手术名称、手术目的、手术适应症、手术部位、手术方案及手术过程中或者术后可能发生的17种风险，经梁凤嫒及其家属梁礼初、梁艳然、梁天源在《手术同意书》上签字表示同意手术。10月16日告知梁凤嫒手术在全麻下进行并告知术中术后可能发生的10种麻醉意外和并发症风险，经梁凤嫒本人在《麻醉同意书》上签字表示同意麻醉。2009年10月19日上午8时30分，梁凤嫒送手术室在全麻、体外循环下行动脉导管动脉导管未闭缝扎；室间隔缺损修补术；升主动脉-
股动脉搭桥术；房间隔人工活瓣术。手术时间长，出血多，区人民医院给予积极处理。术后回监护室监护及治疗。同年10月23日2点45分突发心跳骤停，抢救约半小时，于3：15分抢救无效死亡。梁礼初、陈月珍以区人民医院在对梁凤嫒实施治疗过程中存在的医疗过错，与梁凤嫒死亡有直接因果关系为由诉至一审法院，请求法院判令：1、区人民医院赔偿梁礼初、陈月珍医疗费用75002.52元，误工费4791元，护理费4791元，住院伙食补助费1480元，丧葬费17092元，死亡赔偿金104620元，交通费1000元，住宿费4070元，精神损害赔偿金50000元，赡养费84220元，合计347066元；2、本案诉讼费用、鉴定费等全部费用由区人民医院承担。
本案在审理过程中，在举证期限内，区人民医院于2010年8月3日向一审法院提出医疗事故技术鉴定申请，申请鉴定的事项为：（1）本案患者梁凤嫒的死亡与哪些因素有关？与区人民医院的医疗行为有无因果关系？（2）区人民医院对梁凤嫒采取的诊疗抢救措施有无过错？如有过错，其责任程度是多少？为此，一审法院于2011年1月7日组织双方就申请鉴定的有关事项进行协商，并对双方提供的鉴定材料进行质证。庭中，梁礼初、陈月珍提出到省外要求进行医疗过错鉴定，申请鉴定的事项为：（1）区人民医院对梁凤嫒的医疗行为是否有过错；（2）区人民医院的医疗行为与梁凤嫒死亡的后果是否存在因果关系；（3）区人民医院的医疗行为在梁凤嫒死亡后果中的责任程度。梁礼初、陈月珍、区人民医院双方未对鉴定事项申请协商一致。对于梁礼初、陈月珍提出的鉴定申请，一审法院认为梁礼初、陈月珍未在举证期限内提出，故对其鉴定申请不予处理；对于区人民医院的鉴定申请，一审法院确定鉴定机构为南宁市医学会，鉴定费用由区人民医院预先垫付。一审法院于2011年1月12日依法委托南宁市医学会进行鉴定。同年3月10日，南宁市医学会决定予以受理。同年8月10日，南宁市医学会作出南宁医鉴止字（2011）7号《中止医疗事故技术鉴定的函》，该函载明：贵院委托的梁凤嫒亲属与广西壮族自治区人民医院医疗事故技术鉴定案［（2010）青民一初字第1253号］，由于梁凤嫒亲属及其代理人至今未向我会提交医疗事故技术鉴定材料，因此，根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条规定，我会决定中止组织该医疗事故技术鉴定工作。特此函告。
一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。本案中，区人民医院为尽其举证责任，已于2010年8月3日向一审法院提出对本案医疗事故技术进行鉴定的申请，但因梁礼初、陈月珍方不同意区人民医院关于医疗事故技术鉴定的申请，不予配合，而未能进行鉴定。虽医疗事故技术鉴定并非最高人民法院《关于参照<；医疗事故处理条例>；审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”所规定的医疗过错鉴定，但在诉讼过程中，医疗事故技术鉴定与医疗过错鉴定并无本质的区别，均属于司法鉴定的范畴，且根据《医疗事故处理条例》第三十一条第二款所规定的医疗事故技术鉴定书应当包括的主要内容，医学会组织的专家鉴定组在进行医疗事故技术鉴定时，也是从医疗行为有无过错及医疗过错行为与患者的损害结果之间有无因果关系的角度分析的，这与司法鉴定机构所进行的医疗过错鉴定的内容是一致的。因此，通过正确审查、分析医疗事故技术鉴定书，也可以认定医疗行为过错的有无。现区人民医院已完成举证责任。但因梁礼初、陈月珍方不配合做医疗事故技术鉴定，导致无法认定区人民医院对梁凤嫒的诊疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，以及是否存在医疗过错，故梁礼初、陈月珍方对此应承担对其不利的法律后果。因此，梁礼初、陈月珍主张区人民医院对梁凤嫒实施的诊疗行为存在过错，证据不足，理由不充分，不予采信。故梁礼初、陈月珍要求区人民医院赔偿的各项损失，无事实依据和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项、第二十五条之规定，判决：驳回梁礼初、陈月珍的诉讼请求。本案案件受理费4672元，由梁礼初、陈月珍负担。
上诉人梁礼初、陈月珍上诉称：一、一审法院判决：“……但因原告方不同意被告关于医疗事故技术鉴定的申请，不予配合，而未能进行鉴定。……”（见第7页顺数第2行至第4行）这一认定是错误的。
一审法院认定上诉人不配合鉴定的理由是由于梁凤媛亲属及其代理人至今未向医学会提交有关医疗事故技术鉴定的材料，导致医学会未能进行医疗事故鉴定。这个理由不成立。依据《医疗事故鉴定暂行办法》第九条、第十二条及相关规定：当事人向医学会提交材料仅限于在诉前双方共同书面委托进行医疗事故技术鉴定的情形。上诉人起诉到一审法院以后，不存在双方共同委托医学会鉴定的情形。上诉人已将相关的证据材料提交给一审法院，一审法院决定委托对本案进行医疗事故技术鉴定，应由一审法院向医学会送达证据材料，而不是上诉人直接向医学会直接提交。如果上诉人、被上诉人双方直接向医学会提交材料不仅不符合审判程序，而且其中一方完全有可能伪造、篡改病历，致使提交给医学会的鉴定材料的真实性、客观性及合法性得不到保证。
本案向医学会提供材料的主体是一审法院，而不是上诉人或被上诉人。一审法院应当依法将双方经过质证后的材料直接提交给医学会进行医疗事故鉴定，但是一审法院并没有提交鉴定材料，致使鉴定无法进行。上诉人主张进行医疗过错鉴定，坚持不同意进行医疗事故技术鉴定，不同意进行医疗事故技术鉴定不等于不配合一审法院的审理活动。显然，鉴定无法进行的责任在一审法院，而不是上诉人。
二、一审法院判决：“……因此，通过正确审查、分析医疗事故技术鉴定书也可以认定医疗行为过错的有无。现被告已完成举证责任。……”（见第7页倒数第12行至第10行）是错误的。
本案依法应当进行医疗过错司法鉴定，理由如下：
（一）医学会的医疗事故技术鉴定与本案民事赔偿案件无直接关系，应当进行医疗过错司法鉴定。
根据1989年10月10日，最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函：医疗事故鉴定结论是认定是否构成医疗事故和医疗事故等级的依据，是卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，而并非认定医疗机构是否有过错必要的依据，更不是人民法院认定医疗机构承担民事赔偿责任的必要条件。
（二）本案上诉人提起诉讼的案由是医疗损害赔偿纠纷而非医疗事故损害赔赔偿纠纷。医疗损害的范畴不仅包括医疗事故，还包括非法行医的行为等故意行为以及不属于医疗事故的其他行为。
2003年1月6日最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知的第二条规定：……因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知的规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。因此，本案依法应当进行医疗过错司法鉴定。
（三）《最高人民法院关于人民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果系及不存在医疗过错承担举证责任。
依据以上法律的规定，被上诉人必须承担举证责任，证明其诊治患者的医疗行为不存在过错，与患者的死亡不存在因果关系。据此，本案应当由被上诉人提出申请医疗过错司法鉴定，履行其举证的义务。被上诉人仅仅申请进行医疗事故技术鉴定，并没有完全充分履行其举证的义务。
综上所述，一审法院判决认定事实不清，程序违法，适用法律不当，属于错判。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，判决发回重审或查明事实、改判支持上诉人的一审诉讼请求。
上诉人梁礼初、陈月珍在二审庭审时对其上诉意见作出补充：一审法院认定事实不清，没有查清区人民医院是否告诉我方要进行尸体解剖，没有查清其提供的病历是否真实、是否是电子病历，没有查清楚医务人员是否有行医资质，没有查明大出血的原因，没有查清对梁凤媛实施麻醉长达12小时的原因，我方已经在举证期限内提出医疗事故责任过错的鉴定。一审法院适用法律错误。梁凤媛2005年在广西壮族自治区人民医院检查是患艾森曼格综合症，书上记载是不适宜做手术的，区人民医院选择对其做手术是错误的，应该选择保守治疗。
被上诉人区人民医院答辩称：上诉人的各项指控纯属主观臆断，既无事实依据，也无法律依据。患者梁凤嫒2005年不能做手术不等于2009年也不能做手术，医学技术是不断发展的。关于是否非法行医的问题，我方已经在一审已提交了证据证明。我方提供的电子病历是符合2005年《电子签名法》的。关于尸体解剖的问题，我方已经告知了上诉人。上诉人主张已经申请医疗事故责任过错鉴定，在医学上并没有该名词，是上诉人的单方面认为。一审法院认定事实清楚，上诉人不配合做医疗事故技术鉴定导致无法认定被上诉人是否存在医疗过错、对梁凤媛的诊疗行为与损害结果之间的因果关系，故上诉人对此应该承担对其不利的法律后果，因此上诉人主张被上诉人对梁凤媛实施的诊疗行为存在过错，证据不足，理由不充分，一审法院不予以采信是正确的。一审法院适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本案的争议焦点是：一、本案是否应该进行医疗过错司法鉴定？上诉人申请医疗过错司法鉴定是否超过举证期限？一审法院审理程序是否存在违法？二、在一审时未能进行医疗事故鉴定的责任在谁？被上诉人是否已经完成举证义务？三、被上诉人在为梁凤媛诊疗过程中是否存在过错？被上诉人的诊疗行为与梁凤媛的死亡是否存在关系？被上诉人是否应该承担医疗过错责任？
四、上诉人的各项诉讼请求有何事实和法律依据？
双方当事人除依据一审证据陈述诉辩主张外，未提交新的证据。
本院查明事实与一审查明事实相一致。
本院二审另查明：2011年3月10日，南宁市医学会决定接受一审法院委托进行医疗事故技术鉴定，并请一审法院通知双方当事人提交诉状、答辩状及证据材料复印件一式六份。
本院认为：根据法律规定，一般人身损害赔偿责任的承担，应以侵权人有侵权行为，被侵权人有受损害的后果，侵权人的侵权行为与被侵权人受损害的结果有因果关系，侵权人主观上有过错为前提。本案属于医疗纠纷案件，由于医疗纠纷案件具有高度的专业性，由具有专业知识的专家进行医疗过错鉴定是审理这类案件的必经程序。关于医疗鉴定，目前存在医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定两套体制。这两套鉴定体制，各有利弊。而医疗事故技术鉴定的科学性在司法实践中得到普遍认同。一审法院依职权决定进行医疗事故技术鉴定，并无不妥。就举证责任分配而言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。本案中，区人民医院为尽其举证责任，已于2010年8月3日向一审法院提出对本案医疗事故技术进行鉴定的申请，但因梁礼初、陈月珍方不同意区人民医院关于医疗事故技术鉴定的申请，不予配合，而未能进行鉴定。虽然医疗事故技术鉴定并非最高人民法院《关于参照<；医疗事故处理条例>；审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”所规定的医疗过错鉴定，但在诉讼过程中，医疗事故技术鉴定与医疗过错鉴定并无本质的区别，且根据《医疗事故处理条例》第三十一条第二款所规定的医疗事故技术鉴定书应当包括的主要内容，医学会组织的专家鉴定组在进行医疗事故技术鉴定时，也是从医疗行为有无过错及医疗过错行为与患者的损害结果之间有无因果关系的角度分析的，这与司法鉴定机构所进行的医疗过错鉴定的内容是一致的。因此，通过正确审查、分析医疗事故技术鉴定书，也可以认定医疗行为过错的有无。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费或者拒不提供相关材料，致使对案件争议事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”现区人民医院已在举证期限内申请鉴定，并积极提交相关证据材料，其已完成举证责任。本案中，梁礼初、陈月珍提出到外省做医疗过错司法鉴定，但其并未在举证期限内提出，一审法院对其申请不予支持，并无不当。梁礼初、陈月珍不配合做医疗事故技术鉴定，导致一审法院无法认定区人民医院对梁凤嫒的诊疗行为是否存在医疗过错、其诊疗行为与损害结果之间是否存在因果关系。故梁礼初、陈月珍方对此应承担对其不利的法律后果。因此，梁礼初、陈月珍主张区人民医院对梁凤嫒实施的诊疗行为存在过错，证据不足，理由不充分，本院不予采信。故梁礼初、陈月珍上诉要求区人民医院赔偿的各项损失，无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4672元，由上诉人梁礼初、陈月珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃国雄
代理审判员 肖燕青
代理审判员 李昌明
二〇一三年五月三日
书 记 员 梁志洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。