河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终695号
上诉人（原审原告）：于淑霞，女，1955年8月16日出生，满族，河北省承德市人，住承德市双桥区。
委托诉讼代理人：王竞男，河北尚丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱庆，男，1968年3月9日出生，汉族，河北省承德市人，住承德市平泉县。
委托诉讼代理人：魏奎，河北迦南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：承德市金城建筑有限公司，住所地承德市双桥区东兴路7号楼底商。
法定代表人：邹云红，执行董事。
委托诉讼代理人：金玉杰，河北天诤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王聪颖，河北天诤律师事务所律师。
上诉人于淑霞因与被上诉人朱庆、被上诉人承德市金城建筑有限公司建设工程施工合同纠纷�案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802民初3835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于淑霞及其委托诉讼代理人王竞男，被上诉人朱庆的委托诉讼代理人魏奎，被上诉人承德市金城建筑有限公司的委托诉讼代理人金玉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于淑霞上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判二被上诉人承担连带给付责任。事实和理由：1、一审法院未查清案件事实。承德市中级人民法院于2017年5月9日做出了（2017）冀08民终1322号民事裁定书，裁定书中本院认为显示，被上诉人于淑霞与原审被告朱庆签订的《内墙粉刷石膏及内墙顶板刮白工程承包合同》及《施工合同》后，于淑霞按合同约定进行了施工，但是朱庆未按合同的约定给付工程款，故朱庆欠付于淑霞工程款的事�存在且应当承担给付义务。上诉人承德市金城建筑有限公司与原审被告朱庆签订了工程项目内部承包协议书，约定涉案工程由朱庆承包施工。如果上诉人已将合同约定的工程款给付朱庆，则应由朱庆承担给付被上诉人于淑霞涉案工程款义务。而在一审审理过程中，被上诉人承德市金城建筑有限公司并未提交一份与朱庆结算的单据，一审法院并未对此事实进行审理，而是以被上诉人提交的承德市中级人民法院（2016）冀08民再90号民事判决书为证据，证明被上诉人朱庆是万华C区21-26号楼实际施工人，承德燕东房地产开发有限公司与承德市金城建筑有限公司万华C区21-26号楼工程结算价格为25487041.00元；承德市金城建筑有限公司已支付朱庆27344261.15元工程款，比承德燕东房地产开发有限公司支付给承德市金城建筑有限公司的多出了1857219.56元，但在该判决中本院认为中仍显示�德市金城建筑有限公司与朱庆并未进行实际结算，且在承德市中级人民法院审理（2017）冀08民终1322号民事案件时，（2016）冀08民再90号民事判决书已经作为被上诉人承德市金城建筑有限公司的证据提交，承德市中级人民法院并未以该判决内容为依据确认承德市金城建筑有限公司支付朱庆27344261.15元工程款，并未认可结算价款为25487041.00元，而是裁定发回重新审理该案件，要求查清承德市金城建筑有限公司是否欠朱庆工程款，而本案开庭审理过程中被上诉人承德市金城建筑有限公司未出示与朱庆结算的结算书，被上诉人承德市金城建筑有限公司提交的第二号证据工程项目内部承包协议书第四项，工程造价按中标总造价2454.86万元执行，以工程竣工双方认定结算书结算为准。第七条拨付工程款方式是甲方承德市金城建筑有限公司按建设单位拨款额扣除5.39%的税金和3%的管理费后拨付乙方。承德燕东房地产开发有限公司与被上诉人承德市金城建筑有限公司的结算价款为25487041.00元，承德市金城建筑有限公司给付朱庆工程款27344261.15元，承德市金城建筑有限公司作为非法出借资质的人应提交承德燕东房地产开发有限公司的拨款记录及承德市金城建筑有限公司拨付给朱庆工程款的银行转账记录，证明承德燕东房地产开发有限公司及承德市金城建筑有限公司的拨付工程款的数额。承德市金城建筑有限公司非法出借资质只收取管理费及税费，对于工程量的确认应以承德燕东房地产开发有限公司与朱庆为准，承德市金城建筑有限公司不是实际施工人，单纯提取管理费及税费，承德燕东房地产开发有限公司与承德市金城建筑有限公司撇开实际施工人单独进行结算应认定为无效。被上诉人提交无效的工程结算书，就认定承德市金城建筑有限公�多支付朱庆工程款1857219.56元违反了事实及法律。被上诉人承德市金城建筑有限公司非发包人不是在未付工程款范围内承担连带责任，承担连带责任的原因是因其非法出借资质，而一审法院并未对承德市金城建筑有限公司非法出借资质，导致签订合同无效的违法行为进行归责，实际施工人的工程款不能得到保障，将偿还义务全部推到没有实际履行能力的被上诉人朱庆个人身上。2、承德市金城建筑有限公司非法所得820327.83元的管理费应予没收。一审法院在开庭审理过程中被上诉人承德市金城建筑有限公司已明确表示以27344261.15元为结算价款按3%计算收取了被上诉人朱庆820327.83元的管理费，该事实为被上诉人认可并由其当庭陈述，但一审法院并未进行处理，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。请求承德市中级人民法院对被上诉人承德市金城建筑有限公司的违法所得予以收缴。综上所述，被上诉人应对欠付工程款承担连带责任，非法所得应予收缴。
朱庆辩称，1、朱庆不应对于淑霞承担给付义务，应由被上诉人承德市金城建筑有限公司承担给付责任，承德市金城建筑有限公司和朱庆签订《工程项目内部承包协议书》将工程违法转包给朱庆，合同是否有效，一审法院没有说明法律依据而认定无效，上诉人于淑霞完成了工程，作为实际施工人应由发包人承德燕东房地产开发有限公司和违法分包人承德市金城建筑有限公司承担给付责任。2、朱庆应对于淑霞承担给付义务的情况。如果承德燕东房地产开发有限公司或承德市金城建筑有限公司将涉案工程款全部给付了朱庆，而朱庆没有给付于淑霞，朱庆应承担给付义务，但本案承德市金城建筑有限公司并未提交证据证明已与朱庆进行了实际结算，承德市金城建筑有限公司也不可能与朱庆进行结算，承德市金城建筑有限公司并不是施工人，其只收取管理费及税费。综上，一审判决由被上诉人朱庆承担给付责任是错误的。请求依法改判，由被上诉人承德市金城建筑有限公司承担责任。
承德市金城建筑有限公司辩称，1、上诉人于淑霞要求对其与朱庆所签订的合同承担连带责任没有法律依据，原审判决认定事实正确；2、上诉人于淑霞已经对所承建的粉刷工程款出具书面协议，所欠工程款由朱庆承担，与承德市金城建筑有限公司无关；3、承德市金城建筑有限公司已经超�向朱庆支付工程款，对朱庆的欠款不承担连带责任。
于淑霞向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告给付原告工程款1160000.00元及自工程交付之日起至实际履行之日止的同期银行贷款利息。2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：承德燕东房地产开发有限公司开发建设万华小区，被告承德市金城建筑有限公司承包建设万华C区21#－26#楼。被告承德市金城建筑有限公司与被告朱庆于2011年6月10日签订工程项目内部承包协议书，协议约定将被告承德市金城建筑有限公司中标承接的万华C区21#－26#楼工程，由朱庆项目部承包施工，承包方式为乙方按工程结算总造价扣除5.39%税金和3%管理费后全额承包。2012年6月1日，原告于淑霞作为乙方与被告朱庆作为甲方签订《协议书》一份，约定原告承包被告施工的承德市万华小区C区21#楼至26#楼的外�保温、外墙漆工程，承包方式为包工包料，计量办法及材料价确定为粘贴保温挤塑板网格布抹抗裂砂浆、墙漆，东西山墙6厘米、南北墙4厘米，每平米造价为120.00元，该价含所有外保温的一切材料及施工所用的工时费、运输费，最终面积结算按实际计算；付款方式为合同生效后，工人和材料进入现场，保温板粘完，甲方再向乙方支付总造价50%，外保温、外墙漆工程完工后乙方支付到总款项的90%，验收合格后支付总工程款的97%，剩余3%作为质量保证金，保修期为一年，一年不出质量问题，甲方付清款项。2012年7月13日，原告于淑霞作为乙方与被告朱庆作为甲方签订了《内墙粉刷石膏及内墙顶板刮白工程承包合同》，该合同约定，原告承包万华C区21－26#楼内墙粉刷石膏、刮白工程，工作内容为内墙粉刷石膏，内墙、顶板刮白，室内阳角做水泥护角，保证每�房间净空尺寸，确保分户验收合格通过，交工后保证墙面干净整洁；单价为21.00元/平方米；工程款支付方式为按甲乙双方协商要求，乙方施工前期垫付施工所用材料费、人工费，待甲方竣工验收合格交工后一次性付清人工材料费的95%，预留5%的质量保证金交工后两年付清；工程量结算以施工完毕验收合格后按甲、乙双方决算按实际发生面积决算。2013年6月20日，原告于淑霞作为乙方与被告朱庆作为甲方签订了《施工合同》，该合同约定，被告朱庆将万华C区21#、25#、25#B楼内墙、顶板刮底层及面层的腻子及刮膏工程（底层二遍，面层一遍）承包给原告，工程价格为包括人工费及材料费，顶板9.00元/平方米、墙面8.00元/平方米，按实际面积结算；付款方式为工人进场后甲方给付乙方二十万元，其余款项完工交付使用后一个月内付清。以上三份合同签订后，原告按上�合同约定，完成了合同义务。被告朱庆于2014年7月24日为原告出具两张结算单据，一张载明：万华C区21#－26#楼内墙装修人工费总计柒拾伍万元整（￥750000.00元），万华C区21#－26#项目部朱庆；一张载明：万华C区21#－26#楼外墙保温及涂料总计壹佰玖拾捌万元整（￥1980000.00元），万华C区21#－26#楼项目部朱庆。原告于淑霞向清欠办讨要农民工工资时，被告承德市金城建筑有限公司支付工人工资900000.00元，被告朱庆在原告于淑霞施工过程中支付工程款670000.00元，共支付原告于淑霞工程款1570000.00元。诉讼中，本院依据原告申请，委托承德永兴工程造价咨询有限公司对原告完成的工程进行评估，该公司作出承永兴基鉴字[2016]第012号建设工程鉴定报告，鉴定结论为工程总价款2729702.11元。原告支付复印费1990.00元，鉴定费31300.00元。承德市中级人民法院于2017年3月21日作出（2016）冀08民再90号民事判决书，该判决中查明：万华小区21-26号楼工程经竣工验收合格，实际发生的工程款承德燕东房地产开发有限公司与被告承德市金城建筑有限公司已经进行结算，扣除税费后工程款为25487041.59元。被告承德市金城建筑有限公司与被告朱庆之间未进行工程结算，被告承德市金城建筑有限公司现实际已给付被告朱庆工程款27344261.15元。一审法院认为，二被告签订的协议书名为内部承包协议书，但被告朱庆并非被告承德市金城建筑有限公司内部成员，被告承德市金城建筑有限公司仅收取管理费及税金，对万华C区21#－26#楼工程的技术、资金、质量等均未进行实质性的管理，因此，该内部承包协议书实质为被告朱庆借用被告承德市金城建筑有限公司资质的协议。被告朱庆没有资质而借用被告承德市金城建筑有限公司名义进行施工，被告朱庆系没有合法建筑资质的实�施工人。在施工过程中被告朱庆将部分工程分包给原告，原告按约定完成了施工任务，现万华C区21#－26#楼工程已竣工验收合格，被告朱庆应给付原告剩余工程款。经鉴定，原告工程款总额为2729702.11元，原告已经收到工程款1570000.00元，被告朱庆应给付原告剩余工程款1159702.11元。因原告未提交具体竣工验收时间的证据，对原告主张被告给付自工程交工之日起至实际履行之日止的利息的请求，本院仅支持原告自起诉之日起至被告付清剩余工程款之日止的利息，该利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。为实现债权，原告申请鉴定的费用及复印产生的费用应由被告朱庆承担。原告认为，被告朱庆施工过程中借用被告承德市金城建筑有限公司资质，对外以被告承德市金城建筑有限公司名义施工，被告金城公司为获取管理费明知被告朱庆没有施工资质仍将资质出借导致�同无效，二被告均具有过错，对此被告承德市金城建筑有限公司应承担连带给付责任。原告的该意见没有法律依据，且现无证据证明被告承德市金城建筑有限公司欠付被告朱庆工程款，故原告要求被告承德市金城建筑有限公司承担连带给付责任的请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：一、被告朱庆于本判决生效之日起10日内给付原告于淑霞工程款1159702.11元及利息（自2016年1月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）。二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，另加倍支付迟延履行期间的债务利息。对于迟延履行期间的债务利息，根据《最高人民法院〈关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释〉》第一条规定计算。案件受理费15240.00元、保全费5000.00元、鉴定费31300.00元、复印费1990.00元，合计53530.00元，由被告朱庆承担。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。经审理，二审查明事实和采信证据与一审查明事实和采信证据一致。相关证据在案佐证，事实清楚，足以认定。
本院认为，承德燕东房地产开发有限公司在开发建设承德市双桥区万华小区过程中，被上诉人承德市金城建筑有限公司中标承建该小区C区21-26号楼。后被上诉人承德市金城建筑有限公司又与被上诉人朱庆签订了工程项目内部承包协议书，并约定将上述工程由朱庆承包施工。朱庆系该工程不具备合法建筑施工资质的实际施工人。施工过程中，朱庆又与上诉人于淑霞签订《协议书》，将所承�的该工程外墙保温、外墙漆等工程承包给上诉人于淑霞。上诉人于淑霞按双方约定完成了施工任务，且该工程已竣工验收合格。现朱庆尚欠于淑霞剩余工程款1159702.11元未付。关于于淑霞上诉称要求二被上诉人承担连带给付责任，经查，承德市中级人民法院作出的（2016）冀08民再90号民事判决书已经发生法律效力，该判决查明：“万华小区21-26号楼工程经竣工验收合格，实际发生的工程款承德燕东房地产开发有限公司与被告承德市金城建筑有限公司已经进行结算，扣除税费后工程款为25487041.59元。被告承德市金城建筑有限公司与被告朱庆之间未进行工程结算，被告承德市金城建筑有限公司现实际已给付被告朱庆工程款27344261.15元”。即被上诉人承德市金城建筑有限公司所给付被上诉人朱庆涉案工程款数额已超出扣除税费后工程款总数。故其要求被上诉人承德市金城建�有限公司承担连带给付之责的上诉理由依据不足。关于于淑霞上诉称要求对被上诉人承德市金城建筑有限公司收取的管理费予以没收，因未提供属于非法所得的相关证据及确实的法律依据，故该上诉理由本院亦不予采纳。
综上所述，于淑霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15240.00元，由上诉人于淑霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 音
审判员 李红梅
审判员 孙琳丽
二〇一八年三月十六日
书记员 柳云琪