北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京03刑终353号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张桂霞，女，67岁（1949年12月27日出生），汉族，出生地江苏省赣榆县，初中文化，无业，住黑龙江省齐齐哈尔市；因犯非法经营罪分别于2006年7月被判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元，于2012年2月被判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元,2013年4月刑满释放；因涉嫌犯非法经营罪于2016年10月11日被羁押，同年10月25日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人王登瑞，北京王登瑞律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人张桂霞犯非法经营罪一案，于2017年3月22日作出（2017）京0105刑初48号刑事判决。宣判后，原审被告人张桂霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张桂霞，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
被告人张桂霞与洪某（已判刑）未取得烟草专卖许可，私自经营卷烟。2016年3月29日，执法人员从本区关东店北街20号楼楼下停放的两辆汽车（车牌号：×××，×××）内以及关东店北街×号楼×门中单元内，共查获二人准备出售的ESSE牌卷烟2999条（经检验均属真品卷烟，价值人民币410863元）、CAMEL牌、Camel牌卷烟449条（经检验均属假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币61513元）；2016年10月26日，执法人员又在本区太阳宫新城路22号灯杆处，从车牌号为×××的汽车内，起获二人准备出售的CAMEL牌、Camel牌卷烟350条及Marlboro牌卷烟50条（经检验均属假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币54800元）。被告人张桂霞被抓获归案。公安机关扣押的涉案卷烟均暂存北京市烟草专卖局（2016年10月26日查获之卷烟随本案）。
一审法院判决认定上述事实的证据有：证人洪某的证言及辨认笔录，证人朱某、高某的证言，被告人张桂霞的供述及辨认笔录，起赃经过，北京市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、北京市烟草质量监督检验站检验报告，抽样取证物品清单，检查（勘验）笔录，证据复制（提取）单，证据先予登记保存通知书，扣押物品清单，房屋租赁合同，车辆信息查询单，物证照片，到案经过，（2016）京0105刑初1900号刑事判决书以及被告人张桂霞的前科材料等。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人张桂霞为牟私利，伙同他人未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营卷烟，情节特别严重，其行为触犯了刑律，已构成非法经营罪，应予惩处。张桂霞曾因非法经营卷烟两次被刑事处罚，此次仍不思悔改，且在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，故依法对其所犯罪行予以从重处罚；鉴于张桂霞能当庭自愿认罪，故对其所犯非法经营罪酌予从轻处罚。涉案卷烟依法予以没收。故判决：被告人张桂霞犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币九万元；暂存在北京市烟草专卖局的CAMEL牌、Camel牌卷烟三百五十条及Marlboro牌卷烟五十条，均予以没收。
张桂霞的上诉理由是：原判认定其犯罪数额过高，对其量刑过重。
张桂霞的辩护人发表的辩护意见是：在案查扣的真品卷烟均有相应品牌，应以查获地北京烟草专卖行政主管部门出具的同品牌卷烟零售价格计算非法经营数额；被查扣的卷烟均尚未销售，张桂霞的行为属于犯罪未遂，依法应当从轻或减轻处罚。综上，原判认定张桂霞犯非法经营罪的数额有误、量刑过重，张桂霞无违法所得，不应判处罚金，请求二审法院考虑上述事实，并结合张桂霞认罪、悔罪态度较好，其本人长期患病、年龄较大等情节，对张桂霞再予从轻、减轻处罚。
经本院审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。本院经审核后，对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
在本院审理期间，北京市烟草专卖局北京铁路运输分局提供了《关于张桂霞案件涉案卷烟定价的工作说明》，本院经审核后认为，该份证据来源合法，内容客观真实，系对一审法院认定张桂霞非法经营数额依据的进一步补充说明，在送交张桂霞的辩护人查阅并听取了相关辩护意见后，对该份证据予以采信。
张桂霞的辩护人提交了张桂霞的医院病历、检查单据，张某1、张某2、张某3的手写证明材料，以证明张桂霞长期患糖尿病需要治疗，张桂霞的实际出生日期早于身份证件登记日期，其实际年龄应为71岁，并申请对张桂霞进行骨龄鉴定，经查，辩护人提交的证明材料与本案认定事实无直接关联，亦不影响对张桂霞的定罪、量刑，故对辩护人提交的证明材料不予采信，对其所提骨龄鉴定的申请亦不予准许。
对于张桂霞所提原判认定其犯罪数额过高及其辩护人对张桂霞犯罪数额计算发表的辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院2010年3月颁布实施的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”。根据查明事实，张桂霞、洪某购进的卷烟均系走私香烟，尚未销售即被查获，除张桂霞口述进价外，无其他证据证明销售价格或购买价格，故应当依照司法解释规定，按无法查清销售或者购买价格的情况处理；对于如何区分有品牌与无品牌烟草制品，北京市烟草专卖局北京铁路运输分局出具了工作说明，内容为“张桂霞涉案卷烟中，万宝路（硬红）、CAMEL（软黄）、Camel（软棕70mm）三个品牌规格卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；ESSE（纯）、ESSE（MENTHOL）、ESSE（COMPACTMENTHOL4mg）、ESSE（Aura）四个品牌规格卷烟在卷烟条包上无“由中国烟草总公司专卖”、“中国关税未付”或“没收非法进口卷烟”字样，视为无标志外国卷烟。上述卷烟均未在北京市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格库中查询到，为无品牌规格卷烟，只能按照价格库中上年度卷烟平均零售参考价格计算，北京市2015年度在销卷烟平均零售指导价格为137元”。本院认为，烟草专卖部门价格库中的卷烟应指通过合法途径在烟草专卖部门登记的国内和进口的真品烟草制品，走私等非法途径和假冒伪劣烟草制品不在该范围内，应作无品牌烟草制品对待，如果将涉案走私和伪劣烟草制品以市场零售价格为依据来认定张桂霞的犯罪数额，等于变相承认了上述非法来源及假冒伪劣烟草制品可以在市场上合法销售，不符合立法精神，也不符合打击走私和生产、销售伪劣产品犯罪的实际需要，故本案认定张桂霞非法经营数额的标准符合法律规定，可以作为定案依据，张桂霞所提该项上诉理由及其辩护人发表的该点辩护意见缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对于张桂霞的辩护人所提张桂霞行为属于犯罪未遂的辩护意见，经查，张桂霞未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同洪某非法经营的卷烟大部分系真品卷烟，故应以非法经营罪追究其刑事责任，且张桂霞的非法经营行为已构成犯罪既遂，故辩护人所提张桂霞的行为属于犯罪未遂的辩护意见缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对于张桂霞的辩护人所提一审判处罚金不当的辩护意见，经查，我国刑法规定“并处”没收财产或罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。张桂霞非法经营卷烟的行为属于情节特别严重，根据法律规定应并处罚金或没收财产，故一审法院对张桂霞判处罚金于法有据，并无不当，故辩护人所提该点辩护意见无法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张桂霞未经烟草专卖部门许可，伙同他人非法经营卷烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。张桂霞曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。鉴于张桂霞当庭能自愿认罪，依法可酌予从轻处罚。张桂霞在本案中具备的从宽处罚情节，一审法院在量刑时均已考虑，对其所处刑罚亦在法定幅度内，并无不当，其在二审期间无新的从轻、减轻情节，不能再予从轻或减轻处罚，辩护人所提张桂霞长期患病、年龄较大等理由均非法定、酌定从宽情节，故对张桂霞所提原判量刑过重的上诉理由及其辩护人请求对张桂霞再予从轻、减轻处罚的辩护意见，本院均不予采纳。综上，一审法院认定张桂霞犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，根据其犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回张桂霞的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋环宇
审判员 刘 泽
审判员 韩希慧
二〇一七年五月十九日
书记员 孙淼淼
书记员 丁依娜