北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2531号
上诉人（原审第三人）张钊，住陕西省平利县。
被上诉人（原审原告）旬阳县祝尔慷富硒食品有限公司，住所地陕西省安康市旬阳县。
法定代表人李琼，总经理。
委托代理人陈大伟，北京京师（天津）律师事务所律师。
委托代理人蒙律廷，旬阳县祝尔慷富硒食品有限公司员工，住陕西省西安市雁塔区。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐杭，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人张钊因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1029号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年6月20日，被上诉人旬阳县祝尔慷富硒食品有限公司（简称祝尔慷公司）的委托代理人陈大伟、蒙律廷到本院接受了询问。上诉人张钊、原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：复审商标系第3388742号“祝尔慷”商标，由张钊于2002年12月2日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用商品为第29类：猪肉食品；豆腐制品；干食用菌；水果罐头；糖炒栗子；干蔬菜；笋干；食用油脂；蔬菜色拉。该商标专用期限经续展至2024年1月20日。
2014年8月1日，祝尔慷公司对复审商标以连续三年不使用为由向商标局提出撤销申请。2015年5月14日，商标局针对复审商标作出商标撤三字[2015]第W006981号《关于第3388742号“祝尔慷”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，撤销第3388742号第29类“祝尔慷”商标，原第3388742号《商标注册证》作废。
张钊不服上述撤销决定，于2015年6月12日向商标评审委员会申请复审。2016年1月8日，商标评审委员会作出商评字[2016]第1336号《关于第3388742号“祝尔慷”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：张钊提交的证据1证明许可合同的许可方与张钊为同一主体，但是，许可合同的签署不等同于该合同的实际履行；证据2、3体现张钊及其被许可人使用商标为祝尔慷，销售商品为干木耳、腊肉干商品，与复审商标指定使用的猪肉食品、干食用菌商品在功能、用途等方面相近，属于类似商品。根据以上证据，可以认定复审商标在猪肉食品、干食用菌等类似商品上于2011年8月1日至2014年7月31日期间（简称指定期间）内进行了实际的商业使用，其注册应予维持。祝尔慷公司称张钊的证据涉嫌造假等，但并未提交相关证据予以佐证，对该部分主张，不予支持。张钊的证据不足以证明复审商标在豆腐制品、水果罐头、糖炒栗子、干蔬菜、笋干、食用油脂、蔬菜色拉商品上于指定期间内进行了实际的商业使用，故复审商标在指定使用内在该部分商品上的注册应予以撤销。综上，商标评审委员会依照2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项、2013年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十四条、第五十五条和2002年实施的《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，决定：复审商标在猪肉食品、干食用菌商品上予以维持，在其余商品上予以撤销。
祝尔慷公司不服被诉决定，向法院提起诉讼。
诉讼阶段，祝尔慷公司提交了如下证据：1、陕西铭臻堂民俗文化艺术有限公司的官方微博截图，证明该公司一直经营绞股蓝、绿茶及其提取物、超微粉等产品，前述产品与复审商标不属于相同或类似商品，与复审商标核定使用的商品无关；2、陕西铭臻堂民俗文化艺术有限公司企业注册信息报告，证明该公司的法定代表人为张钊，为伪造证据提供可能的便利；3、中国商标网网上查询信息，证明复审商标和陕西铭臻堂民俗文化艺术有限公司并未有过商标使用许可备案；4、实际包装袋和第三人提供的造假包装袋，证明真实的产品包装袋上并无复审商标及“陕西铭臻堂民俗文化艺术有限公司总经销”字样；5、平利县盛丰源食品有限公司淘宝产品截图，证明该包装的腊肉干特产均为平利县盛丰源食品有限公司生产经销，与陕西铭臻堂民俗文化艺术有限公司无关；6、《陕西省食品委托加工管理办法》全文，证明在指定期间内并没有复审商标指定商品上使用的任何委托加工备案，没有合法的使用事实；7、2011年旬阳县生态工业园区管委会文件，证明“祝尔慷”品牌和祝尔慷公司的历史渊源关系；8、2014年陕西省工商行政管理局文件，证明祝尔慷公司已经将第29类“祝尔慷”商标打造成为“陕西省著名商标”；9、祝尔慷公司申请“祝尔慷”商标类别清单，证明祝尔慷公司向商标局申请将该品牌扩大为全类注册保护；10、旬阳县生态工业集中区管委会关于旬阳“祝尔慷”商标有关问题的说明函，证明张钊恶意占有祝尔慷公司的商标；11、陕西美华酒店有限公司出具的情况说明，证明张钊提供的《采购合同》造假。
商标评审委员会提交了行政阶段相关材料复印件：1、复审商标档案，用以证明复审商标申请日期、商标图样、核定使用商品等情况；2、祝尔慷公司在行政阶段提交的撤销复审答辩书等，用以证明被诉决定是针对祝尔慷公司提出的事实、理由和请求作出的；3、行政阶段答辩通知书、证据交换通知书，用以证明被诉决定作出程序合法。
张钊提交了如下证据：旬市监管函[2016]26号《关于投诉旬阳县祝尔慷富硒食品有限公司侵犯注册商标专用权案件调查处理情况的函》，证明祝尔慷公司侵犯张钊的商标权。
北京知识产权法院认为：祝尔慷公司主张张钊提供的采购合同造假，并提交了采购合同的当事人陕西美华酒店有限公司于2016年7月29日出具的情况说明材料。祝尔慷公司曾申请鉴定，请求对张钊在复审阶段提交的陕西美华酒店有限公司与陕西铭臻堂民俗文化艺术有限公司签订的涉案合同上王君武的签名以及公章的真伪进行鉴定，但张钊以原件丢失为由未向法院提交原件致使无法实现鉴定。证据4平利县盛丰源食品有限公司生产的腊肉干实物包装显示，该产品包装上并无“祝尔慷”商标及“陕西铭臻堂民俗文化艺术有限公司总经销”字样，证据5平利县盛丰源食品有限公司淘宝产品截图显示，前述产品包装的腊肉干特产均为平利县盛丰源食品有限公司生产经销，与陕西铭臻堂民俗文化艺术有限公司无关。结合证据4、5，张钊在复审阶段提交的腊肉干产品实物照片不能证明被许可人陕西铭臻堂民俗文化艺术有限公司于指定期间内对复审商标在猪肉食品、干食用菌商品上进行了有效的商标性使用。此外，祝尔慷公司证人刘某，接受旬阳县市场监督管理局委托出庭证明，该局执法人员在安康市辖区范围没有发现陕西铭臻堂民俗文化艺术有限公司生产销售“祝尔慷”猪肉食品，消费者普遍不知道也没有见过带有“祝尔慷”商标的猪肉食品。为此，旬阳县市场监督管理局还出具书面材料“关于陕西省铭臻堂民俗文化艺术有限公司投诉旬阳县祝尔慷富硒食品有限公司侵犯注册商标专用权案件调查处理情况说明”。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
张钊不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要上诉理由为：复审商标在指定期间进行了真实合法的商业使用，原审判决认定有误，应予以改判。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，有复审商标的商标档案、被诉决定、复审申请书、当事人提交的证据及陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：2013年商标法于2014年5月1日起实施。本案复审商标指定使用期间处于2001年商标法和2013年商标法衔接期间，因此本案实体问题的审理适用2001年商标法，程序问题的审理适用2013年商标法。
2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。商标法第四十四条第四项规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，而非惩罚商标权人。因此，在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。在撤销复审行政诉讼中，许可使用协议可以作为商标使用的证据，但不能作为单独的定案依据。
本案中，张钊提交了其与陕西铭臻堂民俗文化艺术有限公司签订的商标许可使用合同，并提交了陕西美华酒店有限公司与陕西铭臻堂民俗文化艺术有限公司签订的采购合同，以及陕西铭臻堂民俗文化艺术有限公司出具的发票。祝尔慷公司对此提出反证，提交了陕西美华酒店有限公司出具的情况说明书，陕西美华酒店有限公司否认曾与陕西铭臻堂民俗文化艺术有限公司签订采购合同，否认曾经采购过标有复审商标的商品。因此，张钊提交的涉及陕西美华酒店有限公司的证据，本院不予采信。陕西铭臻堂民俗文化艺术有限公司出具的发票、平利县盛丰源食品有限公司生产的腊肉干实物包装、陕西铭臻堂民俗文化艺术有限公司自制的销售清单和记录以及张钊提供的视频资料等证据中未显示复审商标，其中部分证据亦未显示使用时间。综上，张钊提交的证据无法证明其本人或被许可人陕西铭臻堂民俗文化艺术有限公司将复审商标在指定期间内在核定使用的商品上进行了真实的商业性使用。因此，张钊的相关上诉理由不能成立，本院不予支持，
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。张钊的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由张钊负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年八月八日
书 记 员 宋 爽