浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第122号
上诉人（原审被告）深圳市如茵生态环境建设有限公司。
法定代表人章梦涛。
委托代理人（特别授权）李旺荣。
委托代理人（特别授权）杨泽峰。
被上诉人（原审原告）嵊州市通达公路桥梁建设有限公司。
法定代表人郭明。
委托代理人（特别授权）金英。
上诉人深圳市如茵生态环境建设有限公司（以下简称“如茵公司”）为与被上诉人嵊州市通达公路桥梁建设有限公司（以下简称“通达公司”）其他建设工程合同纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2007）嵊民一初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月4日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判长，审判员陈哲宇、代理审判员金湘华参加评议的合议庭，于2008年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人如茵公司的委托代理人李旺荣、杨泽峰，被上诉人通达公司的委托代理人金英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原嵊州市公路桥梁建筑安装公司（以下简称路桥公司）承揽了丽水至龙泉一级公路云和段一期工程第一合同段的工程，2001年11月20日经企业主管部门嵊州市交通局通知，路桥公司与另一公司合并组建嵊州市通达公路桥梁建设有限公司，原告公司于同年11月30日登记成立。2003年8月5日原告（甲方）与具有园林绿化二级企业资质的被告（乙方）签订协议书1份，协议约定为完成丽龙一级公路第一合同段，甲方将部分上边坡客土喷播绿化、上边坡喷锚、下坡路基护坡等绿化工程包给乙方施工，乙方必须认真贯彻有关安全施工的规章制度，如在施工中违反上述规定而发生伤亡和其他安全事故，包括第三者，其损失由乙方承担等内容。合同签订后至2004年9月间被告对丽龙一级公路自33KM＋560M至39KM＋900M路段的绿化工程进行了施工。2004年7月3日高民良驾驶牌号为浙江K×××××号手扶拖拉机（搭乘王永清）从朱村驶往双港方向，毛健宁驾驶牌号为浙K×××××号大货车（搭乘杜正青）从萧山驶往景宁方向，当日19时8分，两车途经丽浦线3KM＋432M处发生碰撞后，浙K×××××号大货车冲过道路中心隔离带又与谢德祥驾驶的牌号为浙K×××××号从龙泉驶往丽水方向的大客车相撞，造成毛健宁、杜正清、王永清死亡，其他五人受伤，三车损坏的交通事故。同年7月14日云和县公安局交通巡逻警察大队作出云交肇字（2004）第10010号交通事故认定书，认定路桥公司在丽龙一级公路33KM＋560M至39KM＋900M路段，在石塘邮支局门前右侧道路（从龙泉到丽水方向）封闭施工，已指示车辆向左侧道路（半幅）通行，但在该施工道路封闭处的终点未设置“向右侧道路通行”等标志，误导车辆继续在左侧道路上通行，影响车辆行驶安全，确认路桥公司应负事故的同等责任。2005年间经受害人家属起诉，云和县人民法院作出（2005）云民初字第355号民事判决，判令原告赔偿杜正清家属损失61784.53元，判令高民良赔偿61784.53元，并由原告和高民良负连带赔偿责任，共同负担诉讼费4800元。2005年12月22日原告与杜正清家属达成和解协议，约定原告支付77000元作结，为此原告在当日支付63000元，在2006年1月5日支付14000元，另原告支付诉讼费3980元和律师代理费6000元。2005年10月21日云和县人民法院作出（2005）云民初字第377号民事判决，判令原告赔偿毛建宁家属160267.66元，高民良应赔偿160267.66元，并由原告和高民良负连带赔偿责任，共同负担诉讼费9000元。2005年11月24日经原告与毛健宁家属协商，由原告赔付152000元作结，次日原告支付了该赔款，另支付了律师代理费6000元。2006年2月23日云和县人民法院作出（2005）云民初字第545号民事判决，判令原告赔偿丽水市汽车运输集团有限公司车辆损失费、医疗费55254.67元，判令高民良赔偿55254.67元，判令徐献义等四人赔偿55254.67元，并由原告、高民良、徐献义等负连带赔偿责任，共同负担诉讼费7000元。2006年11月14日云和县人民法院从原告银行帐户中强制执行175100元，另原告支付该案律师费5000元。综上原告共已支付款项计人民币420080元，该款经原告向被告催要，被告未付。
原审法院审理认为，原路桥公司承揽工程后，由于主管部门的调整，其企业资质由原告承受，后原告将部分绿化工程分包给具有相应资质的被告施工，该行为没有违反法律的规定，原告与被告之间签订的协议应认定为有效合同，因此被告辩称双方之间的协议为无效的理由不能成立。在被告实际施工路段，由于其未设置相应的交通标志，引导了交通事故的发生，其应承担的民事赔偿责任对受害人而言可依法由原告承担，原告承担责任后依据双方之间的协议内容，可以向被告进行追偿。被告虽辩称交通事故不是由其引发，但被告不能举证证明同一施工路段发生事故之时还存在另一施工主体，故其答辩理由不予采信，现原告要求被告返还其已支付的赔款与费用，应予支持，但除上述认定部分外，对其余部分损失，无相应依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1、深圳市如茵生态环境建设有限公司应返还嵊州市通达公路桥梁建设有限公司已支付的赔款和费用计人民币420080元，款限本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。2、驳回嵊州市通达公路桥梁建设有限公司的其余诉讼请求。案件诉讼费9020元，法律文书专递费160元，合计9180元，由原告负担292元，被告负担8888元。
上诉人如茵公司不服原审判决，提起上诉称：1、没有证据表明是上诉人的施工行为导致或引发了被上诉人所诉称的交通事故，一审法院仅以上诉人在该施工路段有过施工行为就直接否定云公交肇字（2004）第10010号交通事故认定书及（2005）云民初字第355号、第377号、第545号生效民事判决书认定的责任主体。一审法院对交通事故发生在“被告实际施工路段”的事实认定并不全面。上诉人仅负责丽龙一级公路云和段的被上诉人承包范围内边坡绿化工程，公路主体工程及其它土建、路基等专业工程并不由上诉人负责，因公路尚未竣工通车，在这一大范围复杂的交叉施工面上，并不能以当时尚有上诉人的施工行为及被上诉人的相关陈述就直接认定或推断该路段不存在其他的施工主体及施工行为。根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，如被上诉人认为上诉人的施工行为导致或引发了交通事故，则被上诉人就应举证证明是上诉人的施工行为直接导致或引发了该交通事故。2、工商资料表明嵊州市公路桥梁建筑安装公司和被上诉人系不同的民事主体，本案（2005）云民初字第355号、第377号、第545号民事判决书均已明确认定嵊州市公路桥梁建筑安装公司与被上诉人系不同的两个法律主体，在2005年云和县的相关诉讼中，两主体还同时派人参加了诉讼，所谓的两公司进行合并或合并完成的事实根本就不存在。事实上，嵊州市公路桥梁建筑安装公司为丽龙一级公路云和段的中标单位，嵊州市公路桥梁建筑安装公司将所中标的工程非法转包给了被上诉人，被上诉人再将绿化专业工程违法分包给了上诉人，这一层层分包（转包）行为直接违反了我国建筑法相关强制性规定，上诉人与被上诉人之间的绿化分包合同依法应确认为无效。被上诉人依据无效的协议书诉请被上诉人承担损害赔偿责任即缺乏合同依据，相关请求基础根本是不成立的。故请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人通达公司未作书面答辩，其在庭审中辩称：1、上诉人与被上诉人于2003年8月5日签订的施工合同合法有效。本案所涉工程原由嵊州市公路桥梁建筑安装公司承建。后来由于企业的改制需要，为了妥善安置职工，根据相关的文件精神，路桥公司的债权债务及未完成的工程由嵊州市通达公路桥梁建设有限公司承受，故嵊州市通达公路桥梁建设有限公司将部分未完成的工程分包给被上诉人，未违反法律规定。该事实由相关的法院判决书可以确定。根据最高法院关于民事诉讼证据的若干规定，已发生法律效力的判决书可以直接作为证据使用。2、上诉人系实际的施工单位，应当承担责任，上诉人与被上诉人于2005年8月5日签订的合同书中就安全责任签订了协议。根据第10010号交通事故责任书认定，本案所涉的交通事故的发生路段系上诉人的施工路段。在施工时未设置向右通行的标志，导致交通事故的发生。而该路段经上诉人在向丽水中院起诉的案件中已经确定了该路段正是上诉人在施工的路段。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人如茵公司，被上诉人通达公司在二审中均未提出新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于发生交通事故的路段是否为上诉人施工的路段？根据证据规则的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请示所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。与本案相关的浙江省云和县人民法院（2005）云民初字第355号民事判决（已生效）确认，“嵊州市通达公路桥梁建设有限公司在石塘邮电支局门前右侧道路（从龙泉到丽水方向）封闭施工，已指示车辆向左侧道路通行，但在该施工道路封闭处的终点未设置‘向右侧道路通行’等标志，误导车辆继续在左侧道路上通行。”被上诉人通达公司已依据该判决向案涉当事人支付了相应的款项。本院认为，上述与本案相关的案件为地面施工致人损害的侵权行为所引发的纠纷，其归责原则为过错推定原则，即应由责任主体举证证明其已采取了安全措施或设置了明显标志；而被上诉人通达公司向上诉人如茵公司追偿上述款项，则应举证证明其符合一般侵权行为的构成要件，即存在过错、侵权事实和因果关系。被上诉人通达公司虽举证证明交通事故发生的时间处于上诉人如茵公司的施工时间内，但根据庭审调查，交通事故发生时该路段可能同时存在路基路面施工及边坡绿化施工，不能确定发生交通事故的路段即为上诉人如茵公司的施工路段。被上诉人通达公司不能证明上诉人如茵公司为交通事故发生路段的唯一施工人，即上诉人如茵公司负有设立警示标志之责，则被上诉人通达公司应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原判认定事实不清，致适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销嵊州市人民法院（2007）嵊民一初字第285号民事判决；
二、驳回被上诉人嵊州市通达公路桥梁建设有限公司要求上诉人深圳市如茵生态环境建设有限公司返还垫付的人身损害赔偿款、诉讼费用等计人民币433900元的诉讼请求。
一审案件受理费9180元，二审案件受理费9020元，合计18200元，均由被上诉人嵊州市通达公路桥梁建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 陈哲宇
代理审判员 金湘华
二〇〇八年三月二十八日
书 记 员 许华娣