山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1956号
上诉人（原审被告）：太原市万柏林区和平街道南社村村民委员会，住所地太原市万柏林区南社村。
负责人：白建国。
委托诉讼代理人：姚雪飞，山西普度律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张波，山西普度律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：河南天河建设工程有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人：崔永刚，董事长。
委托诉讼代理人：王增印，山西君合君律师事务所律师。
上诉人太原市万柏林区和平街道南社村村民委员会因与被上诉人河南天河建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2016）晋0109民初3010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人太原市万柏林区和平街道南社村村民委员会(以下简称南社村委会)的委托诉讼代理人姚雪飞、张波，被上诉人河南天河建设工程有限公司(以下简称天河建设公司)的委托诉讼代理人王增印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南社村委会上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、诉讼费由天河建设公司负担。事实与理由：南社村委会不存在违约情形，不应当承担违约责任，且一审判决的违约金数额已经超过造成损失的30%，违反了法律的相关规定。南社村委会在履行《建设工程施工合同》时不存在违约行为，工程停建或停工并不是南社村委会的原因造成的，且该工程已经开始动工，天河建设公司的证据不能证明南社村委会存在违约的情形，一审法院也未查清是否存在具体的违约情形，南社村委会不应承担违约责任。一审判决认定南社村委会需承担”自2015年1月1日起至本判决限定履行之日止，按本金5000000元计算，以约定年利率18%计付”，已经超过了造成损失的30%，可以认定为”过分高于造成的损失”。法院当以实际损失为基础，根据公平原则予以衡量。一审判决认定南社村委会承担的违约金数额明显违反相关法律的规定，适用法律错误。
天河建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。合同约定，南社小学要在2015年7月竣工验收，其他工程要在年底封顶，但南社村委会直到2015年底也没有移交图纸、下达开工令。南社村委会没有按照约定退还保证金，也属于违约。天河建设公司主张的违约金并不过高，实际损失还有机械租赁费损失、停工损失、可得利益损失，天河建设公司只主张财务融资成本的损失，一审判决就违约金的认定是正确的。
天河建设公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除双方签订的《山西省建设工程施工合同》；2、请求依法判令南社村委会返还天河建设公司保证金5000000元，并支付违约金1587500元（自2015年1月1日至2016年9月30日，按日万分之五计算，至全部保证金付清之日止）；3、请求依法判令南社村委会支付天河建设公司工程款375021.46元；4、请求依法判令南社村委会赔偿天河建设公司损失500171元；5、诉讼费由南社村委会负担。
一审法院认定事实：2014年10月17日天河建设公司与南社村委会签订《山西省建设工程施工合同》一份，合同约定工程名称为南社小学、周边商业楼及住宅楼，发包单位为南社村委会，承包单位为天河建设公司，合同中未约定具体工期与合同总价款。合同第44条合同解除第4条：有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：第二项因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行；合同第48条补充条款，（一）承包人在签订合同后五日内需向发包方缴纳伍佰万履约保证金，保证金在2015年1月1日或学校±0.000封顶全额退还承包方。......（三）发包方未按时足额退还承包方履约保证金或未按时足额支付工程款，每逾期一日，发包方按本协议工程价款总额的万分之五向承包方支付违约金；合同中双方还约定了其他事项内容。合同签订后，天河建设公司于2014年10月24日分五次通过银行转账方式向南社村委会开设账户汇入合计5000000元保证金，2014年10月29日南社村委会向天河建设公司出具收款凭证一份。2014年10月底，天河建设公司开始进入施工现场进行土地平整、修路、接入水电、修建场地围墙等前期工作，期间天河建设公司垫资375021.46元。由于双方约定工程施工项目一直未能正式动工，2015年年底天河建设公司撤出工地不再进行施工作业。后南社村委会向天河建设公司发出《往来账项询证函》一份，载明：截止2015年6月30日南社村委会尚欠天河建设公司保证金5000000元。庭审中，现无证据证明南社村委会已经退还天河建设公司上述保证金。
一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。2014年10月17日，天河建设公司与南社村委会签订的《山西省建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，该合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。依据上述合同第44条约定，因南社村委会原因致使工程停建或缓建的，天河建设公司有权行使解除合同权利，并应当按照法律规定赔偿天河建设公司由此造成的损失和实际费用。本案中，天河建设公司、南社村委会约定的合同解除条件已经成就，故应当予以解除。合同解除后，南社村委会应当退还天河建设公司保证金5000000元，并按照合同约定日万分之五（即：年息18%）从2015年1月1日起至本判决限定履行之日止向天河建设公司支付违约金。天河建设公司要求南社村委会赔偿损失500171元与上述违约金系重复主张，不予支持。天河建设公司提出要求南社村委会支付工程款375021.46元，待双方进行工程结算后，再行协商或通过诉讼解决。庭审中，南社村委会经一审法院合法传唤，无正当理由未能到庭应诉，应视为放弃抗辩权利，故应当承担举证不利的法律后果。综上所述，天河建设公司要求解除与南社村委会签订的《山西省建设工程施工合同》，并退还保证金及支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。天河建设公司要求南社村委会赔偿损失500171元，与其主张违约金属于重复主张，应予驳回。天河建设公司要求南社村委会支付工程款375021.46元，待双方进行工程结算后再行主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：”一、被告太原市万柏林区和平街道南社村村民委员会于本判决生效之日起十日内退还原告河南天河建设工程有限公司保证金5000000元及违约金（自2015年1月1日起至本判决书限定履行之日止，按本金5000000元计算，以约定年利率18%计付）；二、驳回原告河南天河建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取32019元，由原告河南天河建设工程有限公司负担5100元，被告太原市万柏林区和平街道南社村村民委员会负担26919元。”
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，天河建设公司与南社村委会签订《建设工程施工合同》后，天河建设公司按约缴纳了500万元的履约保证金，但工程迟迟无法开工建设，一审判决支持天河建设公司解除合同，退还保证金，支付违约金的诉讼请求，符合双方合同约定及法律规定。南社村委会上诉认为，工程停建或停工不是南社村委会的原因造成的，南社村委会不存在违约行为，但南社村委会未提交证据证明停工的原因，南社村委会的这一上诉主张，证据不足，不予支持。合同解除后，南社村委会应退还天河建设公司保证金。天河建设公司要求按照合同约定日万分之五（即年利率18%）计算违约金，根据该比例计算出的违约金数额，实际是南社村委会占用保证金期间的资金占用费，也是天河建设公司的融资成本损失，因此，按照年利率18%计算，并不过分高于天河建设公司的损失。南社村委会有关违约金过分高于实际损失的上诉请求，理由不足，本院不予支持。
综上所述，南社村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64038元，由上诉人太原市万柏林区和平街道南社村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 卫
审判员 赵耀功
审判员 成志刚
二〇一七年八月四日
书记员 李宜颖