陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕04民终1676号上诉人（原审被告）：刘悦，男，1970年1月10日生，汉族，农民，住礼泉县。委托诉讼代理人：刘琼，陕西法鉴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵国校，男，汉族，1968年2月2日生，农民，住礼泉县。委托诉讼代理人：赵志璋，男，1985年7月13日生，汉族，住陕西省礼泉县。委托诉讼代理人：赵寨，女，1970年7月29日生，汉族，住陕西省礼泉县，系赵国校之妻。原审被告：杨团（又名杨生银），男，汉族，1963年10月4日生，农民，住礼泉县。原审被告：礼泉县烟霞镇石坡村村委会。法定代表人：张小传，系该村委会主任。上诉人刘悦因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服礼泉县人民法院（2016）陕0425民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘悦及其委托诉讼代理人刘琼，被上诉人赵国校及其委托诉讼代理人赵志璋、赵寨到庭参加了诉讼，原审被告杨团，原审被告礼泉县烟霞镇石坡村村委会经合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘悦上诉请求：1、撤销原审判决第一条；2、改判或发回重审。事实及理由：一、原审判决认定上诉人雇佣被上诉人证据不足。二、上诉人和被上诉人之间系合伙关系，并非雇佣关系。就这一事实，上诉人向法庭提交了合伙结算书、工程费用清单、考勤表、被上诉人医疗费支出清单、刘ＸＸ、赵登兴、董经济证人证言等证据予以证明。三、原审判决责任划分不当，对已支付的医疗费未进行责任划分错误。被上诉人私自到房边结果掉下受伤，当时并没有干活，被上诉人至少应承担60%责任，原审判决10%责任不当。五位合伙人已支付被上诉人4万多元，原审法院对这一部分未划分错误。四、原审鉴定程序不合法，未向证人送达开庭传票，程序违法。被上诉人赵国校辩称，证人刘ＸＸ等人与上诉人有亲属关系，证言不可信。前几次庭审，董经济没有出庭，原审法院庭外做了调查。住院的费用是上诉人支付的。被上诉人住院期间一直由妻子赵寨护理。被上诉人赵国校一审请求：1、判令三被告赔偿原告医疗费305元、营养费690元、住院伙食补助费690元、误工费21600元、护理费6000元、残疾赔偿金69512元、被抚养人生活费7374元、精神抚慰金5000元、交通费305元、鉴定费2200元，共计113676元。原审法院经审理查明：2015年12月8日，杨生银将其承包的石坡村党建活动室工程转包给刘悦，双方签订书面合同一份。2016年3月29日，赵国校在干活时不慎摔伤，当天被送往咸阳市中心医院住院治疗，被诊断为：1、失血性休克；2、闭合性腹部损伤：右肾挫裂伤，腹腔积液；3、闭合性脑部损伤，右侧肋骨骨折；4、多处皮肤擦伤。医院为其实施右肾切除术。2016年4月21日，赵国校出院，共住院23天。刘悦为其垫付了住院医疗费，并安排其妻在医院陪护赵国校。2016年5月23日，赵国校委托陕西咸阳市司法医学鉴定中心对其残疾程度等进行鉴定，赵国校的残疾程度为七级残疾，护理期限为30日—60日。赵国校支付鉴定费1400元。之后，赵国校复查花费305元。本案在审理期间，刘悦对赵国校的伤残等级、护理期限提出异议，申请重新鉴定，赵国校也申请对其误工期限进行鉴定。法院委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，赵国校此次外伤误工期限为120日。刘悦因未交纳鉴定费，2016年11月11日，陕西中金司法鉴定中心终止鉴定。原审法院认为，赵国校在刘悦承包的石坡村工程中从事雇佣活动受伤，结合受伤后刘悦向医院支付全部医疗费并安排其妻在医院护理的事实及民事证据盖然性原则，足以认定赵国校与刘悦之间存在雇佣关系。故对赵国校的诉讼请求依法予以支持。赵国校的损失经核定为：医疗费305元、营养费690元、住院伙食补助费690元、残疾赔偿金69512元、误工费12000元、护理费2700元、交通费204元、被抚养人生活费7374元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1400元，共计96875元。刘悦辩称其与赵国校系合伙关系因证据不足，故不予采信。赵国校作为成年人在从事高危作业时未尽到注意义务，对事故的发生也有过错，应承担相应责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条之规定，判决：一、赵国校的损失96875元，由刘悦赔偿87187.5元，由赵国校自行承担9687.5元。二、由石坡村委会、杨团对上述刘悦赔偿款项承担连带赔偿责任。上述判决项于本判决生效后三十日内履行完毕。案件诉讼费2080元，由原告赵国校承担150元，由被告刘悦承担1930元。二审期间，双方均未提交新证据。经二审审理查明，原审查明的事实属实，予以确认。另查明，赵国校住院期间，刘悦共垫付医疗费36352元，支付交通费600元。刘悦妻子陪护赵国校23天，护理费2300元。本院认为，本案的争议焦点为：1、赵国校与刘悦之间是雇佣关系还是合伙关系；2、原审判决就双方的责任划分是否适当，对于刘悦已支付的医疗费等费用应由赵国校承担的部分是否应从赔偿总数中扣减；3、原审程序是否合法。关于赵国校与刘悦之间是雇佣关系还是合伙关系的问题。首先，刘悦在与杨团签订转包合同时，赵国校没有签字；其次，赵国校不承认与刘悦合伙，刘悦也未提交与赵国校合伙的书面协议或其他有赵国校签字能够证明合伙关系的书面材料；第三，赵国校是在刘悦承包的工程工作中受伤。由此可见，赵国校与刘悦之间应为雇佣关系。刘悦主张其与赵国校之间为合伙关系，因其提交的合伙结算书、工程费用清单中并无赵国校的签字，其提交的证人证言缺乏其他有效证据印证，证明力不足，故不予采信。关于原审判决就双方的责任划分是否适当，对于刘悦已支付的医疗费等费用应由赵国校承担的部分是否应从赔偿总数中扣减的问题。对于赵国校受伤，刘悦安全保障措施不到位固然是主要原因，但赵国校在从事高空作业时本人未尽到安全注意义务，操作方式不当也不容小视，原审判决其承担10%责任偏低，调整至20%较为妥当。刘悦主张赵国校私自到房边，结果掉下去受伤因无证据证明，不予采信。由于，赵国校和刘悦对于此次事故均负有责任，故对于刘悦已支付的费用，赵国校也应承担相应部分【（36352元+600元+2300元）×20%=7850.4元】。原审判决未从刘悦的赔偿总数中扣减这一部分不当，应予纠正。关于原审程序是否合法的问题。虽然赵国校提交的陕西咸阳市司法医学鉴定中心《司法鉴定意见书》是赵国校委托鉴定机构出具的，刘悦对此有异议申请重新鉴定已获准许，但刘悦拒不交纳鉴定费，导致重新鉴定无法进行，刘悦应承担由此造成的不利后果。董经济已于2017年1月17日出庭作证，法庭是否向其送达出庭通知，已不影响刘悦的举证权利。故原审程序合法。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，唯独就已支付费用未划分不当，应予纠正。上诉人刘悦的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持礼泉县人民法院（2016）陕0425民初765号民事判决第二项即，由石坡村委会、杨团队上述刘悦赔偿款项承担连带赔偿责任。二、变更礼泉县人民法院（2016）陕0425民初765号民事判决第一项为，上诉人刘悦于本判决生效后十日内一次性赔偿赵国校69649.6元。三、驳回被上诉人赵国校的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2080元，由被上诉人赵国校承担300元，上诉人刘悦承担1780元；二审案件受理费670元，由被上诉人赵国校承担170元，上诉人刘悦承担500元。本判决为终审判决。审判长  吕娟芳审判员  魏永锋审判员  席晓颖二〇一七年十月十三日书记员  王建锋附相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；执行提示：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。