浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0681刑初905号
公诉机关诸暨市人民检察院。
被告人丁海宽（绰号：大宽），男，1982年11月22日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，小学文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市松北区。因本案于2015年12月23日被诸暨市公安局刑事拘留，2016年1月26日变更为指定居所监视居住，同年2月19日被逮捕。
辩护人蔡水鑫，浙江法校律师事务所律师。
被告人朱华松，男，1980年12月6日出生于安徽省舒城县，汉族，小学文化，无业，住安徽省舒城县。因本案于2016年3月24日被诸暨市公安局刑事拘留，同年4月20日变更为取保候审。
辩护人冯治宇，浙江永腾律师事务所律师。
被告人王竞，女，1975年9月15日出生于浙江省绍兴市，汉族，大学文化，职工，住上海市徐汇区。因本案于2016年2月4日被诸暨市公安局刑事拘留，同年2月6日变更为取保候审。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉(2016)890号起诉书指控被告人丁海宽、朱华松、王竞犯非法经营罪，于2016年7月20日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年8月31日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员杨烈出庭支持公诉，被告人丁海宽、朱华松、王竞及辩护人蔡水鑫、冯治宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：2013年1月到2015年7月期间，被告人丁海宽在未取得药品经营许可证的情况下，在山西省太原市以“康某”的名义收购药品，并在网上发布药品收购的信息，后与被告人朱华松、王竞及区华琼（已起诉）等人建立长期药品收购关系，由被告人朱华松、王竞及区华琼分别从四川、上海、浙江通过快递方式将药品寄给被告人丁海宽，被告人丁海宽收到药品后通过快递代收代付货款方式、网银转账方式支付药品货款，再将收购的药品加价后销往天津，从中非法获利。现已查明被告人丁海宽向被告人朱华松、王竞及区华琼收购药品总金额为3529565元。其中，被告人朱华松在未取得药品经营许可证的情况下，向被告人丁海宽销售药品总金额为723401元。被告人王竞在未取得药品经营许可证的情况下，向被告人丁海宽销售药品总金额为227995元。
为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提交相应证据。认为被告人丁海宽、朱华松、王竞违反国家规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，其中被告人丁海宽、朱华松情节特别严重，被告人王竞情节严重，均应当以非法经营罪追究刑事责任，部分系共同犯罪。提请本院对被告人丁海宽、朱华松、王竞分别依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定处罚。庭审中补充指控被告人朱华松有立功情节。
被告人丁海宽、朱华松、王竞对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
辩护人蔡水鑫提出辩护意见：1.被告人丁海宽之前没有刑事前科，系初犯，主观恶性不大，触犯刑律是法制观念不强。2.被告人在2015年12月23日主动投案，并交代了主要的犯罪事实，应当认定有自首情节，依法从轻处罚。3.被告人当庭认罪，愿意退缴非法所得，有悔罪表现。4.本案存在特殊性，就是二手药的市场已经超出了药品监管的范围，二手药的交易应当属于没有明文规定禁止即可为的范畴，还有本案所涉药品大多系抗癌的药品，被告人的行为也帮助了一些病人。综上，请求法庭认定被告人丁海宽有自首情节，并减轻处罚。
辩护人冯治宇提出辩护意见：1.被告人朱华松之前表现良好，被告人因文化程度低，法律意识淡薄，对我国销售药品需要销售许可不清楚，且对销售药品的危害也是不清楚。2.被告人系主动归案，相较于被动归案是积极的。3.被告人认罪悔罪态度较好。4.被告人有悔罪表现，积极退缴赃款。5.被告人有立功情节，帮助公安机关抓获其他被告人。综上请求法庭对被告人朱华松减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2013年1月到2015年7月期间，被告人丁海宽在未取得药品经营许可证的情况下，在山西省太原市以“康某”的名义收购药品，并在网上发布药品收购的信息，后与被告人朱华松、王竞及区华琼（已判决）等人建立长期药品收购关系，由被告人朱华松、王竞及区华琼分别从四川、上海、浙江通过快递方式将药品寄给被告人丁海宽，被告人丁海宽收到药品后通过快递代收代付货款方式、网银转账方式支付药品货款，再将收购的药品加价后销往天津，从中非法获利。具体如下：
1.自2013年1月起至2015年7月7日止，被告人丁海宽向区华琼收购药品总金额为2578169余元。
2.2014年11月到2015年7月期间，被告人朱华松在未取得药品经营许可证的情况下，以药店名义向制药厂家进购久正消癌平片、志苓胶囊等药品，通过快递方式从四川省成都市运送到山西省太原市，加价销售给被告人丁海宽，并借用张昭君、卢某的银行卡接收被告人丁海宽通过网银转账方式支付的药品货款，从中非法获利。现已查明被告人朱华松向被告人丁海宽销售药品总金额为723401元。
3.2013年1月至2015年5月期间，被告人王竞在未取得药品经营许可证的情况下，将其利用护士身份在工作期间私藏的凯时、申捷等药品，通过德邦快递从上海市运送到山西省太原市，销售给被告人丁海宽非法获利，被告人丁海宽通过德邦快递代收代付货款和网银转账方式支付药品货款。现已查明被告人王竞向被告人丁海宽销售药品总金额为227995元。
被告人丁海宽、朱华松分别于2015年12月23日、2016年3月24日主动到诸暨市公安局投案，但均未作如实供述。被告人朱华松在取保候审期间，向江苏省公安机关检举并协助抓获盗窃嫌疑人王一清。
案发后，被告人朱华松向诸暨市公安局退缴人民币15万元，被告人王竞退缴人民币5万元。
认定上述事实的证据如下：
1、证人康某的证言，证明其的身份证在2010年或者2011年丢失。其只使用过一次德邦物流快递，就是2012年底将大学的生活用品快递回太原，没有收过其他快递，也不认识丁海宽。
2、证人李某、张某1的证言，两证人的证言基本一致，证明其夫妇与丁海宽没有经济上的往来，丁海宽用李某的名字办过一张民生银行的储蓄卡。
3、证人张某2的证言，证明2012年其到太原时，丁海宽夫妇已经在做药品生意。2015年1月，其还帮丁海宽去邦德快递取过快递，是用一张康某的身份证，快递是诸暨发过去的。丁海宽夫妇没有收购药品的资质。
4、证人卢某的证言，证明2015年其将一张建设银行卡和一张农业银行卡借给朱华松使用。
5、证人舒某、郦某、傅某的证言，三证人的证言基本一致，证明三人用医保卡从医院配来治疗尿毒症的“开同”等药品，先后卖给李大中、区华琼、叶兰芳。
6、同案犯区华琼的供述和辩解，证明其从2013年6月份开始接手去世的丈夫李大中的药品生意，开始是去诸暨市中医院门口收购药品，后又在新中医院对面的“快捷客”快餐店门口收购，收药的时间是每天中午。2015年新年后，婆婆叶兰芳专门帮忙到新中医院的“快捷客”快餐店门口收药，收购的药品是治疗高血压、糖尿病等慢性病的，有“开同”、“罗盖全”、“诺和灵”、“科素亚”、“倍他乐克”等盒装药。收购价格从8元到100多元不等。然后按5%的利润加价卖给山西省太原市那边一个叫“康某”的人。其与“康某”没有见过面，都是电话联系，通过在诸暨市北二环路大学城附近的德邦快递将收购来的药品发送给他。开始双方不信任，是通过快递代收货款的，后来交易次数多了相互信任了，就是由“康某”用超级网银打款到其尾号1812的农行卡。其没有收购药品的资质。
7、同案犯叶兰芳的供述和辩解，证明2015年1月开始，其帮儿媳区华琼在诸暨新中医院门口收药。卖药的人基本是去医院里用医保卡配多点药，然后卖给其。其和区华琼两人都没有收购、销售药品的资质。
8、被告人丁海宽的供述和辩解，证明其是黑龙江省哈尔滨市人，2011年到山西省太原市打工，后看到收购药品生意可以赚钱，遂在山西各大医院粘贴收药的小广告，后来又制作了一个收购药品的网页挂到互联网上，之后陆续有人来联系其卖药。在浙江诸暨这边，是从2013年开始和一个叫区华琼的女的做生意，区华琼在诸暨这边收药，然后通过物流将药物专卖给其。区华琼发货给其有时一个月一次，有时一个月两三次，货款有时四五千块，多的时候三四万块。两人之间的“生意”持续到2015年六、七月份区华琼被抓。区华琼的药从哪里来的，其不清楚，但都是真药，基本上是治疗高血压、糖尿病等慢性病的药，这些药物接受人群广，需求量大，如“开同”、“罗盖全”、“倍他乐克”、“诺和灵”、“安博伟”、“代文”、“洛丁新”、“科亚素”、“拜新同”等盒装药。一般是区华琼有了药，就打电话给其，商定价格后，区华琼通过德邦物流发给其。起初双方不信任，是通过物流代收货款的，后来交易多了，互相信任了，就是网银转账。为了逃避查处，其一直冒用一个叫“康某”的女的身份信息作为收货人，只不过收货人电话号码是其自己的。“康某”的身份证是其在做手机生意时对方落下的，然后其一直冒用。网银转账给区华琼，其是借用朋友李某的身份证办的一张民生银行卡，一直都是用该卡给区华琼转账。其和区华琼联系用的是133××××5252的手机号码。同样方式其从朱华松和王竞处收购药品。
9、被告人朱华松的供述和辩解，其对犯罪事实供认不讳。
10、被告人王竞的供述和辩解，其对犯罪事实供认不讳。
11、询问笔录、抓获经过、立案决定书、拘留证、逮捕证，证明被告人朱华松有立功表现。
另外还有中国民生银行个人账户对账单，协助查询财产通知书，银行账号明细，预收款票据，辨认笔录及照片，德邦物流股份有限公司快递信息表，视听资料，户籍证明，归案经过，情况说明等证据在案佐证。
本院认为，被告人丁海宽、朱华松、王竞违反国家规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，其中被告人丁海宽、朱华松属情节特别严重，被告人王竞属情节严重，其行为均已构成非法经营罪，部分系共同犯罪，依法应分别追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人丁海宽、朱华松虽不构成自首，但能主动投案，节约了司法资源，本院酌情予以从轻处罚。被告人王竞归案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。综合考虑被告人王竞的犯罪事实、情节及悔罪表现，本院依法对其适用缓刑。鉴于被告人朱华松有立功情节，依法予以减轻处罚并适用缓刑，对其辩护人冯治宇就此提出适用缓刑的辩护意见予以采纳。辩护人蔡水鑫提出被告人丁海宽系自首并减轻处罚的辩护意见不予采纳，其余意见酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人丁海宽犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币二十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年十二月二十三日起至二0二一年九月二日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人朱华松犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人王竞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张小涛
人民陪审员 徐黎明
人民陪审员 朱赛飞
二０一六年十月十一日
书 记 员 刘鸿翔
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相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。