福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽06民终352号上诉人(原审被告)：漳州志诚房地产开发有限公司。住所地：福建省漳州市芗城区天下广场A区**号店面。组织机构代码：77964500-4。法定代表人：张志江，董事长。委托诉讼代理人：李勇敢，福建兴南律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶小青，福建兴南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖大娇，女，1976年8月20日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。委托诉讼代理人：朱志勇，男，1977年1月14日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。上诉人漳州志诚房地产开发有限公司（以下简称志诚公司）因与被上诉人廖大娇商品房预售合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2014）芗民初字第8774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人志诚公司的委托诉讼代理人李勇敢、叶小青、被上诉人廖大娇的委托诉讼代理人朱志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。志诚公司上诉请求：撤销原判，改判驳回廖大娇的诉讼请求。事实与理由：（1）2012年5月，漳州市国土资源局冻结志诚公司一切与土地、房地产开发相关活动，目的是通过法律途径解决双方争议的超容建设是否应当补缴出让金和应补缴多少出让金的问题，因政府部门发出的补缴出让金通知没有可执行内容，导致无可诉性。2015年7月29日漳州市国土资源局出具漳国土资〔2015〕99号文，要求志诚公司补缴出让金773.01万元，志诚公司已经提出行政复议，行政复议尚未审结，该纠纷未终极解决之前不能认为志诚公司负有补缴出让金的义务。漳州市国土局出具正式文件在后，冻结办证在先，故而本案无法依约办证是政府不当行为所致，属于合同法规定的不可抗力情形和法律或事实上不能履行的情形，志诚公司依法可予免责。（2）办理权属登记，首先应由廖大娇依法向权属登记部门提出登记申请，但本案中廖大娇并未提出登记申请。（3）本案中，主合同约定的逾期办证违约金的计算方法与补充协议的约定有冲突，应以补充协议的约定为准。（4）廖大娇的起诉已超过诉讼时效。廖大娇辩称：关于办证，合同有约定，与廖大娇无关系。志诚公司不能把办证的原因都推给政府。志诚公司没有补交出让金而不能办证，原因在于其没有诚信。本案合同是双方真实意思表示，志诚公司不能将自身原因转移给消费者。关于违约金，如果按购房款的十万之八赔偿，那么志诚公司拖延十年八年，只需赔偿几十元，不符合常理。一审判决对起诉的“此后，仍应按照此标准计算违约金至廖大娇实际取得讼争房产的“两证”之日止”的部分没有处理，明显不妥。廖大娇向一审法院起诉请求：判令志诚公司立即向廖大娇支付逾期办证违约金72002元（违约金按照已付购房款每日0.008％的标准计算，暂计至2014年12月1日止，此后，仍应按照此标准计算违约金至廖大娇实际取得讼争房产的“两证”之日止）。一审法院认定事实：2011年3月23日，廖大娇与志诚公司签订《商品房买卖合同》，约定：廖大娇向志诚公司购买漳州市芗城区胜利东路与新华东路交接处东南侧志诚广场B座402号房屋一套，建筑面积161.45平方米，总价款为989043元。合同第八条约定志诚公司应在2011年3月31日前将经验收合格的商品房交付廖大娇；合同第十四条约定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.008％向买受人支付违约金。合同第二十二条约定：“本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容”。合同附件六补充协议第六条第二款约定：主合同第十四条所述的“商品房交付使用后60日内”及“商品房交付使用后90日内”，双方将其二者皆确认为：自商品房交付使用之日起180日内。该补充协议第六条第三款约定“如因出卖人的责任，即出卖人未在期限内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，双方同意按如下处理：买受人不退房，出卖人按已付房款的0.008％向买受人支付违约金”。合同签订后，廖大娇依约支付了全部房款。志诚公司于2011年12月3日才将房屋交付给廖大娇使用。因志诚公司至今未完成相关义务，致使廖大娇至今无法取得产权证。廖大娇于2014年12月1日诉至法院。一审法院认为：本案《商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示，又无与法律法规的规定相悖，应为合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。双方主合同约定，违约金计算为“自逾期之日起每日按买受人已付款的0.008％向买受人支付违约金”。补充协议第六条第三款则约定“按已付房款的0.008％向买受人支付违约金”。如果志诚公司违约，按补充协议的约定计算违约金，本案志诚公司仅须支付违约金为989043元×0.008％＝79.12元，此与主合同约定计算方式相差巨大，明显减轻志诚公司合同约定应当由其承担的责任，而在双方所订立的主合同第二十二条约定：“本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容”，故补充协议第六条第三款约定“如因出卖人的责任，即出卖人未在期限内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，双方同意按如下处理：买受人不退房，出卖人按已付房款的0.008％向买受人支付违约金”无效。违约金的计算应按主合同约定“每日按已付房款的0.008％计算”。根据民法通则第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。志诚公司于2011年12月3日才将房屋交付给廖大娇，依合同及补充协议约定，志诚公司应在2012年6月3日前完成需由其提供的资料报产权登记机关备案，否则，其应承担违约责任。此即要求廖大娇应于2014年6月3日前提出该主张，本案廖大娇系于2014年12月1日向人民法院提起诉讼。故廖大娇主张的违约金部分超过二年诉讼时效。双方在《商品房买卖合同》中约定办理房屋所有权的期限，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第一项的规定，因志诚公司的原因，廖大娇未能在房屋交付使用之日起180日内取得房屋权属证书的，志诚公司即构成违约，应承担相应违约责任。本案志诚公司于2011年12月3日交房，依合同约定应在2012年6月3日前将办理权属登记需由志诚公司提供的资料报产权登记机关备案，以便廖大娇能够办理房地产权属证书。但时至今日廖大娇作为购房人仍未能办理房屋产权证书，志诚公司已构成违约。根据合同法第一百零七条的规定，志诚公司应依合同约定，继续履行合同义务，即应及时将办理权属登记需由志诚公司提供的资料报产权登记机关备案，并按约定向廖大娇支付违约金。故廖大娇请求志诚公司立即向廖大娇支付逾期办证违约金及判令志诚公司立即将讼争房屋办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，并立即协助廖大娇办理讼争房屋的房屋所有权证及国有土地使用权证的诉讼请求，应予支持。按合同约定从逾期之日即从2012年6月4日起至2014年12月1日计911日。廖大娇于2014年12月1日起诉主张，在2012年12月1日前未主张的违约金已超过二年的诉讼时效，故2012年12月1日至2014年12月1日计730天，即志诚公司应付逾期办证违约金为57760.1元（989043×0.008％×730）。从2014年12月2日起至该房屋可办理土地使用权证止，志诚公司仍应按廖大娇已付款的日0.008％向廖大娇支付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一项规定，判决：志诚公司应在判决生效后之日付给廖大娇因迟延办理房屋权属证书的违约金57760.1元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1600元，减半收取为800元，由志诚公司负担。本案二审期间，当事人没有提交新的证据。对一审判决所认定的事实双方当事人均陈述没有争议。对没有争议的事实本院予以确认。另查明：（1）二审中，志诚公司请求调低违约金时，认为廖大娇因逾期办证而导致的损失应当低于银行利息。（2）志诚公司针对漳州市国土局作出漳国土资〔2015〕99号《志诚公司志诚广场项目容积率调高需补缴土地使用权出让金的通知》，先后提起行政复议、行政诉讼，行政诉讼现已审结，该《通知》和《行政复议决定书》均被依法撤销。（3）2011年12月19日，漳州市城乡规划局向漳州市国土资源局发出〔2011〕375号《关于志诚公司补缴容积率变更项目的土地出让金的函》，确认志诚公司开发建设的志诚广场项目新增加计容建筑面积10642.29平方米。上述事实有志诚公司质证真实性无异议的2011年12月19日漳州市城乡规划局《关于志诚公司补缴容积率变更项目的土地出让金的函》，漳州市中级人民法院（2017）闽06行终3号行政判决书，庭审中的一致陈述等为据，可以认定。本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。双方《商品房买卖合同》第二十二条亦约定“补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容”。本案中，双方主合同所约定的逾期办证违约金是“每日按买受人已付款的0.008％”计付的持续性违约金，但补充协议第六条第三款则将逾期办证违约金减轻为“按已付房款的0.008％”计付的一次性违约金，经计算仅为79.12元。显然，该补充协议条款排除了买受人的主要权利，事实上无法对出卖人不履行协助办证义务起到任何制约作用，违反了合同法的前述规定，系属无效。志诚公司关于应按照该补充协议条款计算逾期办证违约金的主张，与约不符，于法无据，应不予采纳。除前述补充协议条款外，本案《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行合同义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，讼争商品房已于2011年12月3日交付使用，但迄今尚未办理权属登记。根据漳州市城乡规划局〔2011〕375号《关于志诚公司补缴容积率变更项目的土地出让金的函》所载明的事实，讼争商品房未能办理权属登记的原因在于志诚公司开发建设的志诚广场项目超容建设，故讼争商品房逾期办证系因志诚公司的原因所致，其行为已构成违约，应承担违约责任。至于志诚公司所提起的行政诉讼，系针对漳州市国土资源局通知志诚公司补缴土地出让金的具体行政行为，与其有无超容无关。故志诚公司关于本案无法依约办证是政府不当行为所致、逾期办证非属其原因所致、其依法可予免责的主张，没有事实和法律依据，应不予采纳。商品房的权属登记程序，须由出卖人先办理完成权属初始预登记并告知买受人，而后买受人才能够申请办理房屋所有权证、国有土地使用权证（现已统一为不动产登记证），故志诚公司关于办理权属登记应先由廖大娇依法向权属登记部门提出登记申请的主张，没有依据，应不予采纳。志诚公司于二审庭审中，主张讼争商品房逾期办证造成廖大娇的实际损失应低于银行利息，但其既未就逾期办证造成廖大娇的实际损失的多少提供证据加以证明，且该主张有悖日常生活经验，再者，“每日按买受人已付款的0.008％”计付的逾期办证违约金，也已经低于人民银行同期同类贷款利率。故一审关于逾期办证违约金的认定并无不当。至于志诚公司主张廖大娇的起诉超诉讼时效，因一审判决已经驳回廖大娇请求中超过诉讼时效的部分，故志诚公司该主张对于本案判决结果并无影响。另外，廖大娇主张一审判决对其起诉请求的部分违约金未处理明显不妥，因廖大娇没有上诉，该事项不属二审审理范围，故廖大娇该主张本院不予审理。综上，志诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1600元，由漳州志诚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 花 絮审判员 翁艺晖审判员 李 凌二〇一七年九月二十五日书记员 卢 杰