广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东一法知刑初字第71号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人马化宏，男，1983年10月16日出生，汉族，文化程度小学，系个体户，户籍所在地为广东省汕头市潮南区,暂住东莞市，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年7月15日被羁押,同月16日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人郑重，广东德纳律师事务所律师。
辩护人王涛，广东德纳律师事务所律师。
被告人马镇城，男，1985年6月6日出生，汉族，文化程度初中，务工，户籍所在地为广东省汕头市潮南区，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年7月15日被羁押,同月16日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人张英梅，广东德纳律师事务所律师。
广东省东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2015〕3104号起诉书指控被告人马化宏、马镇城犯假冒注册商标罪，于2015年12月4日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序组成合议庭于2015年12月24日公开开庭进行了审理，后依法转普通程序于2016年8月30日公开开庭审理了本案。广东省东莞市第一市区人民检察院先后指派检察员林绍娟、邓郁彬出庭支持公诉，被告人马化宏及其辩护人郑重、被告人马镇城及其辩护人张英梅二次庭审均到庭参加诉讼。在本案审理过程中，广东省东莞市第一市区人民检察院于2016年3月28日以补充侦查为由建议本院延期审理，于2016年4月27日建议本院恢复审理；于2016年7月22日再以补充侦查为由建议本院延期审理，于2016年8月19日建议本院恢复审理。本案现已审理终结。
广东省东莞市第一市区人民检察院指控称，被告人马化宏从2015年1月开始，在租赁的本市茶山镇上元村东晖街34号，从汕头市“龙先生”（具体情况不详）处采购假冒的瓶子、纸箱、沐浴露、洗发水等原料，通过灌装机将假冒原料灌到空瓶里，使用假冒纸箱装好，非法生产：宝洁有限公司的飘柔、沙宣、海飞丝、潘婷、舒肤佳、玉兰油、佳洁士，联合利华有限公司的清扬、力士，欧莱雅股份有限公司的欧莱雅假冒注册商标商品，至今累计生产4000多箱，约6万瓶，销售了约3000多箱共约价值23万元。其中于2015年5月份开始，马化宏采购回来的假冒瓶子、纸箱、沐浴露、洗发水等原料，马镇城负责将原料灌入空瓶及打包装，生产假冒注册商标商品约900箱共约价值58500元，成品由马化宏送货或在淘宝网出售约375箱非法获利约23750元。于2015年7月15日，公安机关在本市茶山镇上元村东晖街34号抓获马化宏、马镇城，当场扣押假冒注册商标产品一批（按假冒产品的正品市场零售中等价格合共为249192.6元）、灌装机一台、空瓶、纸箱等物品一批。
公诉机关提供了相关证据，认为被告人马化宏、马镇城的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任，其中被告人马化宏属情节特别严重，被告人马镇城属情节严重，提请本院依法惩处。
被告人马化宏、马镇城对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，没有提出辩护意见。
被告人马化宏的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1.本案物品大部分没有流入社会，也没有证据证明因本案的产品造成了人身伤害，不属情节特别严重；2.被告人马化宏根据“龙先生”的要求生产案涉产品，主观恶性较小，获利少；3.被告人马化宏认罪态度好、有悔罪表现，且是初犯、偶犯；4.公安机关查扣被告人马化宏的海马轿车并非作案工具，请求返还给被告人马化宏。综上，请求法庭对被告人马化宏从轻处罚。
被告人马镇城的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1.案涉产品没有质量问题，没有造成大的社会危害；2.被告人马镇城是雇工，是从犯，依法应当从轻处罚；3.被告人马镇城认罪态度好、有悔罪表现，且是初犯、偶犯。综上，请求法庭对被告人马镇城从轻处罚并适用缓刑。
被告人马化宏及其辩护人、被告人马镇城及其辩护人均没有证据提交。
经审理查明，被告人马化宏从2015年1月开始，在租赁的东莞市茶山镇上元村东晖街34号，从汕头市“龙先生”（具体情况不详，另案处理）处采购假冒的瓶子、纸箱、沐浴露、洗发水等原料，通过灌装机将假冒原料灌到空瓶里，使用假冒纸箱装好，非法生产：宝洁有限公司的飘柔、沙宣、海飞丝、潘婷、舒肤佳、玉兰油，联合利华有限公司的清扬、力士，莱雅公司的欧莱雅假冒注册商标商品，至今累计生产4000多箱，约6万瓶，销售了约3000多箱共约价值23万元。其中于2015年5月份开始，被告人马化宏采购回来的假冒瓶子、纸箱、沐浴露、洗发水等原料，被告人马镇城负责将原料灌入空瓶及打包装，生产假冒上述注册商标商品约900箱共约价值58500元，成品由被告人马化宏送货或在淘宝网出售约375箱非法销售约23750元。于2015年7月15日，公安机关在东莞市茶山镇上元村东晖街34号抓获被告人马化宏、马镇城，当场扣押案涉飘柔、沙宣、海飞丝、潘婷、舒肤佳、玉兰油、清扬、力士、欧莱雅洗发水、沐浴露共8273瓶，价值约35648元，以及空瓶、纸箱等物品一批和作案工具灌装机一台、电动三轮车一辆、电子称一台、电脑三台、粤Ｓ×××××海马牌轿车一辆（登记的车辆所有人为被告人马化宏）。
另查明，经国家工商行政管理总局商标局核准注册的第996561号“”、第1612398号“”、第636232号“”、第1544325号“”、第972591号“”、第5123975号“”、第5655594号“”、第1540313号“”注册商标的注册人为宝洁公司（THEPROCTER&GAMBLECOMPANY;），第8640422号“”、第2015514号“”、第3646845号“”、第3767362号“”注册商标的注册人为联合利华有限公司（UNILEVERN.V.），第1600291号“”、第148647号“”注册商标的注册人为莱雅公司（L’OREAL），核定使用商品类别均为国际商品服务分类第3类。其中，第996561号“”核定使用商品包括头发洗液等，第1612398号“”、第636232号“”核定使用商品均包括洗发液等，第1544325号“”核定使用商品包括洗发剂等，第972591号“”核定使用商品包括发用液等，第5123975号“”核定使用商品包括成人用头发和头皮护理和美化制剂等，第5655594号“”核定使用商品包括浴液等，第1540313号“”核定使用商品包括皮肤清洁制剂等，第8640422号“”、第2015514号“”核定使用商品均包括香波、护发剂、沐浴露等，第3646845号“”核定使用商品包括洗发液、沐浴用洗剂等，第3767362号“”核定使用商品包括护理头发及头皮的养护制剂、沐浴用洗剂等，第1600291号“”核定使用商品包括头发清洁制剂等，第148647号“”核定使用商品包括洗发剂等。上述注册商标在案发期间均处在有效期内。
经庭审比对，公安机关在上述东莞市茶山镇上元村东晖街34号现场查获的洗发水、沐浴露等物品上有一处或两处标识分别与上述对应的注册商标一致，且与上述对应的注册商标核定使用的商品相同。经鉴定，上述查获的洗发水、沐浴露均是假冒上述注册商标的产品。
又查明，公安机关在东莞市茶山镇上元村东晖街34号现场查获部分假冒佳洁士牙膏、舒肤佳香皂、大宝SOD蜜物品，由被告人马化宏从网上购买，公诉机关指控的犯罪金额不包含该部分假冒产品的金额。
上述事实，被告人马化宏、马镇城在庭审过程中基本无异议，且有经当庭质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片、扣押物品照片、东莞市涉案财产价格认定表、到案经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、租赁房屋合同书、户籍证明、证明、商标注册证、鉴别报告书、未授权证明、鉴定证明、鉴定报告、提取的电脑中交易图片、价格表、快递单对账单、被告人马化宏账户明细、开户资料、交易明细、被告人马镇城账户明细、开户资料、交易明细、寄货单、询问笔录、车辆查询记录，证人马某1、马某2、谢某、刘某、李某的证言以及谢某、李某的辨认笔录，被害单位的委托代理人梁某的陈述，被告人马化宏、马镇城的供述及指认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人马化宏、马镇城无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，被告人马化宏的情节特别严重，被告人马镇城的情节严重，两被告人的行为均构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人马化宏、马镇城犯假冒注册商标罪，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于本案的犯罪金额，公诉机关指控被告人马化宏累计生产假冒注册商标商品4000多箱，约6万瓶，销售了约3000多箱共约价值23万元以及被告人马镇城参与生产假冒注册商标商品约900箱共约价值58500元，已销售约375箱非法销售约23750元的事实，有被告人马化宏、马镇城在到案后至庭审期间多次一致供述为证，并有淘宝网销售记录、快递单对账单、寄货单、帐户明细以及证人证言等证据相互佐证，足以认定。对于在案发现场查扣的案涉产品的金额，公诉机关按假冒产品的正品市场零售中等价格计算认定合共为249192.6元，由于被告人已实际销售各种假冒产品，被告人马化宏、马镇城一直稳定供述200毫升装的一箱24支销售价为65元，400毫升装的一箱12支销售价为55元，750毫升装的一箱12支销售价为115元，且公诉机关也是据此认定两被告人已销售假冒产品的金额，上述价格与淘宝网销售记录、价格表等证据显示的销售价格大致相符，应予认定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，应该按照查清的实际销售价格计算非法经营数额。因此，应按上述两被告人的实际销售价格计算查扣产品的金额，共计约35648元。公诉机关根据正品市场零售中等价格认定在案发现场查扣的假冒产品的金额与事实不符，本院不予以采纳。在共同犯罪中，被告人马化宏起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人马镇城在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人马化宏、马镇城归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度好，且均是初犯，依法可以从轻处罚。
被告人马化宏的辩护人提出本案物品大部分没有流入社会，也没有证据证明因本案的产品造成了人身伤害，不属情节特别严重的辩护意见，根据法律规定，应根据非法经营数额或违法所得的数额认定是否属于假冒注册商标罪中的情节问题，本案中，被告人马化宏的行为已达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项中“情节特别严重”的标准，故该辩护意见没有依据，本院不予采纳；被告人马化宏的辩护人提出公安机关查扣被告人马化宏的海马牌轿车不属作案工具请求予以返还的辩护意见，经查，本案认定上述轿车属作案工具，有二被告人的在卷供述为证，被告人马镇城亦当庭指认，被害单位的委托代理人梁某的报案陈述也证实看见被告人马化宏驾驶粤Ｓ×××××海马牌轿车从大朗货运站运载清扬洗发水空瓶至案发现场假冒注册商标产品遂报案，上述证据能够相互印证，足以认定该轿车为作案工具，依法应予没收，该辩护意见，本院亦不予采纳；被告人马化宏的辩护人提出的其他辩护意见，经查基本属实，本院予以采纳。被告人马镇城的辩护人提出对被告人马镇城适用缓刑的辩护意见，因被告人马镇城的情况不符合适用缓刑的条件，故对辩护人提出的该意见，本院不予采纳；对被告人马镇城的辩护人提出的其他辩护意见，经查基本属实，本院予以采纳。
综上，视被告人马化宏、马镇城的犯罪情节和悔罪表现，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条第一款、第十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告人马化宏犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金80000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月15日起至2018年9月14日止，罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人马镇城犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月15日起至2016年10月14日止，罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、移送至本院的作案工具黑色组装电脑二台、清华同方牌一体电脑一台予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局茶山分局的作案工具粤Ｓ×××××海马牌轿车一辆、富利达牌电子称一台、蓝色电动三轮车一辆、灌装机一台，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。
四、查获并暂扣于东莞市公安局茶山分局的假冒洗发水、沐浴露8273瓶以及纸箱、空瓶等物品，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 柯小玲
代理审判员 张 竹
人民陪审员 叶国东
二〇一六年九月十二日
书 记 员 罗冰雪
陈培
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条第一款本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
第十三条第一款实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。