山西省平遥县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民初字第816号
原告杨旺殿
委托代理人刘某某（杨旺殿之妻）特别授权。
被告刘伟红
第三人平遥县南政乡娃留村民委员会（以下简称娃留村委会）
法定代表人杨旺豪，男，村委主任。
委托代理人梁振江，男，山西晋陶律师事务所法律工作者。特别授权。
原告杨旺殿诉被告刘伟红土地承包经营权纠纷一案，本院于2010年6月18日作出（2009）平民初字第453号民事判决，原告杨旺殿不服，提起上诉，晋中市中级人民法院于2010年11月20日作出（2010）晋中中法民终字第911号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。判决发生法律效力后，原告杨旺殿向检察机关申诉。山西省人民检察院作出晋检民抗（2013）98号民事抗诉书，以原判决认定的基本事实缺乏证据证明为由，向山西省高级人民法院提出抗诉。山西省高级人民法院作出（2013）晋民抗字第104号民事裁定，指令晋中市中级人民法院再审。晋中市中级人民法院经审理认为原一、二审判决认定事实不清，于2014年7月9日作出（2013）晋中中法民再终字第39号民事裁定，裁定撤销晋中市中级人民法院（2010）晋中中法民终字第911号民事判决及本院（2009）平民初字第453号民事判决，发回本院重审。本院于2014年8月26日受理后，依法另行组成合议庭，并依法追加平遥县南政乡娃留村委员会为本案第三人，公开开庭审理了本案。原告杨旺殿的委托代理人刘某某、被告刘伟红、第三人娃留村委会的委托代理人梁振江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2000年我与赵某某（已故）协商调地耕种，我将花园河的0.85亩地与赵某某东堡后（也叫北门外）地0.85亩调换耕种使用。到2005年春，被告以村里将东堡后地0.85亩土地转包给他为由强占耕种一年。2006年至今被告无理阻挠，致使我有地不能耕种，被告还施暴殴打我们夫妇，我的合法权益受到侵害，故请求确认东堡后0.85亩土地属我经营使用；由被告赔偿我2008年不能种芥菜的损失3000元。
被告辩称，原告所诉北门外地0.85亩是我于2005年向娃留村民委员会承包的，原告应起诉xx村民委员会。我承包了两年后，杨家瑚又承包了一年，我没有给原告铲小麦。过了几年我又交了一年的承包费，共交过三年的承包费。现在我不承包的土地了，土地属于xx村民委员会，是否返还土地由村委会决定，我不参与。原告要求赔偿损失不合理,不同意原告的诉讼请求。
第三人述称，本村村民赵某某已将土地交回村委会，我村委会现任领导不知道上任领导对讼争土地的具体安排，没有相关的会议记录和交换手续。对讼争土地原、被告均没有履行土地承包的相关手续，请求确认原、被告均无权主张权利。
经审理查明，原告杨旺殿、被告刘伟红均为第三人xx村村委会村民。1994年，第三人xx村村委以家庭承包经营的方式给村民分了30年不动的口粮地。1998年村民赵某某因家庭劳力不足无力耕种土地，口头将其承包的北门外（又叫东堡后）地段的0.85亩土地交回村委会。1999年该土地闲置无人耕种。2000年原告找到赵某某提出用原告家花园河地段的0.85亩土地与赵某某北门外0.85亩土地互换。赵某某同意并同原告一起找到村委主任孙某、党支部书记裴某某进行了确认。之后，原告便耕种互换后的北门外0.85亩土地，第三人xx村村委会将赵某某交回的花园河地段0.85亩土地接管。2005年原告在该北门外0.85亩土地上自费凿水井一口，同年被告称村委会已经将北门外土地承包给了他，并耕种该土地一年。2006年原告父亲杨家瑚耕种，2007年原告杨旺殿继续耕种。2007年12月被告将原告在该土地上所种的麦苗铲除，为此双方发生纠纷，2008年7月21日平遥县南政司法所给双方进行过处理，处理意见是：2008年该地段继续由刘伟红种植；2008年以后由娃留村委处理。2008年以后讼争的北门外土地一直没有耕种，现在该土地上堆有垃圾。庭审中原告称该土地上的垃圾系被告堆放，被告则称系附近村民堆放的，自己也偶尔堆放过为本案事实。
原告在原一审时提供以下证据：
1、证人张某某（赵某某之妻）证明材料
证明：从2000年开始，杨旺殿和我议定：杨旺殿用自己花园河的两块地和我北门外的这一块地交换，至此年就由杨旺殿耕种我北门外这块地，此事已通过村长孙某。
2、2009年7月29日律师对张某某的调查笔录
证明：我丈夫赵某某在世时，因孩子们都考出去上学工作，不想种地，想把东堡后（即北门外）的0.85亩地退了，杨旺殿家知道后，想用花园河的0.85亩土地调换耕种。俩家协商一致后，当年就交换了，东堡后的0.85亩地杨旺殿家一直耕种，花园河的0.85亩土地我丈夫赵某某退给了村委。
3、证人裴某某（原任党支部书记）证明材料
证明：杨旺殿与赵某某于2000年土地调换之事属实，调换后赵某某将其调换的土地已退于村委，根据土地法规定，属合理的土地调整。
4、2008年7月21日平遥县南政司法所处理意见
载明：刘某某与刘伟红土地承包纠纷一案，经本所审查、核实：xx村东堡后地0.86亩地赵某某于2004年退给村委，村委规定每年一次承包该地，2007年每亩20元承包给刘伟红，但因发生纠纷，未收获种植。村委承诺2008年继续由刘伟红种植该地段，刘伟红2007年承包地手续属实。依据我国法律有关规定，作出如下处理意见：(尊重村委意见2008年该地段继续由刘伟红种植；(2008年以后由娃留村委做出处理意见。
5、证人张某某证明材料
证明：2007年，我任xx村党支部书记。刘伟红所承包北门外土地没有经过会议研究，以后让刘伟红再承包也没有经过会议研究。
被告在原一审中提供证据：
1、xx村委出具的收款收据一张
载明：2007年8月22日，xx村委会收到刘伟红交来2007年承包第一小组门外地0.9亩，18元。孙某同意，张某某准收。
2、证人雷某某证明材料
证明：2003年退地的时候我任第一小组组长，原北门外赵某某种的地0.85亩，因有病、劳力少，无法耕种，根据当时的情况退给村委会。
原审时，本院根据被告刘伟红申请调取如下证据：
1、对孙某的调查笔录
证明：2001年或2002年赵某某向村委退地，村委造了表，赵某某签了字。当时的村支部书记是雷某某，雷某某最清楚退地情况。从赵某某退地后，所退土地一直由刘伟红承包，刘伟红有交承包费的收据。在2000年到2009年中间杨旺殿的父亲承包过一年。杨旺殿和赵某某没有调地，赵某某退的地就是他们争执的这块地。
2、对雷某某的调查笔录
证明：当时我任村委会副书记，2003年或2004年赵某某告我想让把地包出去，出了每亩100元的费用就行。村委会协调不了，后来赵某某告我想把地退了。村委会开会让村民不想耕地的就退，赵某某退了三块地，其中就有北门外堡后这块地，退地没有手续，只是村委作了登记。当时的登记在会计手里，会计不配合，村委要手续他也不给。
重审时本院调取了以下证据：
1、对张某某的调查笔录
证明：记不清哪一年了，我丈夫赵某某因为我们老了种不动地了、三个孩子全考上学校了，就和二牛（雷某某）、四圪塔（孙某）说把三个孩子的北门外地0.85亩、花园河地0.04亩、西瓜园地1.4亩退给村委会。退地以后丽日（刘某某）和我丈夫说，用他的花园河0.85亩地和我北门外0.85亩地换了吧，丽日麻缠的不行，就和她调了。我退了地以后第一年，北门外地闲了一年，调了以后丽日家就种上这块地，后来人们倒上垃圾了。调下的花园河0.85亩地我没有种，后来雷某某的弟媳妇建华问我“团红（杨旺殿）家和你调的那块地在哪儿？”我就告了她，从那以后建华家就一直种的直到现在。
以上证据，经当庭质证，被告对原告提供的1、2、3号证据提出异议，称第1、2号证据没有孙某签字，第3号证据中所说2000年换地不对，是在2003年换的地。对第4、5号证据没有异议。第三人对原告提供的证据提出异议，称原告与赵某某家互换土地没有经过村委。原告对被告提供的证据提出了异议，称第1号证据2007年原告种的玉米，被告不可能承包。对第2号证据，称是2000年换地，不是2003年。对本院调取的3份证据，被告和第三人均无异议。原告对本院调取的第1、2号证据提出异议，称是2000年换的地，2003年退的是其他地段的地。
本院对双方所举证据进行综合分析，刘伟红所提供的收款收据只能证明2007年村委收取了一年的承包经营费，对2007年以前的承包经营情况不具有证明力。对刘伟红所提供的雷某某证明材料中，雷某某称赵某某2003年退地时其担任第一小组组长。在本院对雷某某调查时，雷某某称赵某某于2003年或2004年退地，当时其担任村委会副书记。两次陈述不一致。而在本院对孙某调查时，孙某称赵某某于2001年或2002年向村委退地，当时雷某某是村支部书记。孙某与雷某某所陈述赵某某退地时间及退地时雷某某的职务也不一致。刘伟红所提供的证据与本院对孙某、雷某某的调查笔录不能相互印证。原告杨旺殿所提供的赵某某之妻张某某的证明材料、律师对张某某的调查笔录、时任党支部书记裴某某的证明材料以及本院重审时对张某某的调查笔录，能够相互印证，证明力明显大于刘伟红的证据。在原审中原、被告双方对杨旺殿于2005年在讼争土地上自费凿井的事实均予以认可，也印证了讼争土地由杨旺殿承包经营的事实。据此，本院应认定赵某某于2000年与原告互换土地，将互换所得的花园河0.85亩土地交回第三人，北门外0.85亩土地则由原告杨旺殿耕种经营的事实。
本院认为，《农村土地承包法》第40条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”由此，原告与赵某某互换土地承包经营权的行为合法有效，互换后的北门外0.85亩土地的承包经营权应归原告所有。在原告已经取得讼争土地承包经营权的情况下，第三人又向刘伟红发包该土地，其行为属违法行为。但被告向法庭提交2007年缴纳承包费的收据一张，只能证明2007年村委向刘伟红收取了一年的承包经营费，庭审中被告陈述其承包村委土地是一年一年承包，由此可知原告起诉后被告已经对该土地不再享有承包经营权，第三人的违法行为已终止。原告要求确认讼争土地归其经营使用的请求于法有据，本院予以支持。对于原告要求被告赔偿2008年不能种芥菜的损失3000元的请求，因原告没有提供证据证明被告阻拦其耕种，也没有提供证据证明其损失情况，故本院依法不能支持。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第40条、第54条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决如下：
位于平遥县xx乡xx村北门外（也叫东堡后）地段的0.85亩由原告杨旺殿承包经营至合同期满。
二、驳回原告杨旺殿要求赔偿损失的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告杨旺殿、被告刘伟红各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。
审 判 长 刘 奋
审 判 员 程永春
人民陪审员 杨桂兰
二〇一五年一月二十八日
代书 记员 李洁洁