浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4669号
上诉人（原审原告）：浙江省三建建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。统一社会信用代码：91330000142936138F。
法定代表人：毛红卫，董事长。
委托代理人：董江南，浙ＸＸ新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钱少华，男，1973年11月26日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市枞阳县，现住浙江省杭州市余杭区。
委托代理人：袁庆文，浙江东辰律师事务所律师。
委托代理人：唐琦涛，浙江东辰律师事务所实习律师。
上诉人浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）因与上诉人钱少华建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初4888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年3月15日，三建公司（原名：浙江长城建设集团股份有限公司）厨房斗综合用房（1）项目部（甲方）与钱少华（乙方）签订《厨房斗股份经济合作社商业综合用房（1）工程主体木工班组劳务承包协议》1份，约定：乙方以包工包料形式承包厨房斗股份经济合作社商业综合用房（1）工程所有木工工作，并对双方的权利义务进行了约定。案涉工程于2014年12月11日经竣工验收合格，《单位工程质量竣工验收记录》中载明建筑面积为150264㎡。2015年4月2日，案外人卢某与三建公司、钱少华就案涉工程引发的（2014）杭西商初字第3192号买卖合同纠纷一案达成调解协议，约定：由三建公司支付卢某木材款及税费共300万元，该款项待三建公司与钱少华工程结算后由钱少华多退少补。在该案中，钱少华确认已收到三建公司工程款1795万元。双方至今未完成结算。现三建公司诉至原审法院，请求判令：1.钱少华返还三建公司超额支付的工程款531183元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率赔偿利息损失；2.钱少华赔偿三建公司先行垫付款的利息损失83632元（暂计算至2016年5月24日，此后另计至工程竣工结算审定之日止）；3.本案诉讼费由钱少华承担。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，三建公司将案涉工程木工部分分包给不具有资质的钱少华，分包合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，钱少华有权要求三建公司参照合同约定支付工程价款。
关于三建公司应支付的工程款金额。第一，根据《主体木工班组劳务承包协议》的约定，工程款按115.50元/㎡（包工包料）计算。根据竣工验收记录，案涉工程建筑面积为150264㎡，应按此计算工程款。钱少华虽主张应按153014.21㎡结算，但未提供证据加以证明，该院不予采纳。该部分工程款应为17355492元（115.50元/㎡×150264㎡）。第二，三建公司自认的增加工程款为376330元。钱少华虽主张增加工程款为1148371（含10万元质保金），但其提交的相关联系单未经三建公司签章确认，不足以证明其主张，该院不予采纳。第三，三建公司要求从应付工程款中扣除钱少华应承担的凿工费用，但双方对此并无约定，该主张不能成立。第四，三建公司要求从应付工程款中扣除钱少华应承担的超出用电量电费，但三建公司并无有效证据证明钱少华存在超量用电情况，该主张不能成立。第五，三建公司要求从应付工程款中扣除钱少华应承担的部分工伤赔偿费用，但三建公司并无证据证明其已实际支付，该主张亦不能成立。综上，三建公司应支付钱少华的工程款合计17731822元（17355492元＋376330元）。关于三建公司已支付的款项金额，钱少华在另案中认可三建公司已支付工程款1495万元，加上三建公司代钱少华垫付材料款300万元，三建公司已支付钱少华工程款1795万元。三建公司多支付钱少华工程款218178元（17950000元－17731822元），钱少华应予返还。
关于三建公司主张的利息。三建公司向钱少华支付工程款、垫付材料款系三建公司的自主行为，且三建公司起诉时双方尚未结算，双方对最终工程款金额尚存在争议，故三建公司主张利息损失，缺乏依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，于2017年5月22日判决：一、钱少华于判决生效之日起返还浙江省三建建设集团有限公司工程款218178元；二、驳回浙江省三建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4974元，由浙江省三建建设集团有限公司负担2688元，钱少华负担2286元。浙江省三建建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内向该院申请退费；钱少华于判决生效之日起七日内，向该院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，三建公司与钱少华均不服。三建公司向本院提起上诉称：原审法院对于案涉工程款为17355492元及三建公司已经向钱少华支付工程款1795万元的事实认定是正确的，但对三建公司要求从应付工程款中扣除应由钱少华承担的工伤费用240400元、超出用电量费用11600元，凿工费用53300元的主张不予支持是错误的，对三建公司要求钱少华承担三建公司先行垫付款的利息损失的主张不予支持也是错误的。具体理由如下：一、关于钱少华应承担的工伤费用情况。案涉劳务承包协议第六条明确约定了钱少华的职工由钱少华自行进行各种班前安全教育，以及如发生工伤事故，三建公司与钱少华对工伤赔偿费用的承担方式。在钱少华施工过程中，职工成某、李某、黎某、桂某、朱某发生了工伤事故，共需赔偿工伤费用482000元，该赔偿费用均已由三建公司实际支付。根据该条规定，钱少华需承担工伤赔偿费用240400元。原审法院认为《厨房斗工伤汇总表》及相应工伤赔偿协议等不足以证明三建公司的实际支付情况，并据此不予确认钱少华应承担的相应工伤赔偿费用是错误的。二、关于钱少华应承担的凿工费用情况。由于在施工过程中发生炸模，影响后续施工需进行凿除，且木工班组已经退场，故三建公司驻工地项目部只能自行安排人员进行凿除，共计发生凿除人工费53300元。该凿除人工费是由于钱少华施工不当造成的，理应由钱少华承担，且该笔费用三建公司也已经实际支付。原审法院对于该笔凿工费用不予认定，显然是错误的。三、关于钱少华应承担三建公司先行垫付款的利息损失情况。（2014）杭西商初字第3192号另案民事调解书及调解笔录均明确约定，三建公司向案外人卢某支付货款及税费300万元，该款系三建公司为钱少华先行垫付，待三建公司与钱少华工程款结算后多退少补。该案是因钱少华未能及时向案外人卢某支付货款引发，且根据三建公司与钱少华的协议，钱少华的承包方式是包工包料，所有的材料款应由钱少华支付，故钱少华应承担三建公司先行垫付期间的利息损失。案涉工程的工程款为17355492元，根据案涉劳务承包协议第五条第3点的约定，10%的尾款即173万元应在竣工结算审定后付清。案涉工程尚未竣工结算审定，但三建公司已于2015年4月20日代钱少华先行垫付了200万元款项，故钱少华应承担三建公司先行垫付期间的利息损失83632元（暂计算至2016年5月24日）。原审法院认定三建公司垫付工程款是三建公司的自主行为并认定三建公司主张的利息损失缺乏法律依据，却没有查明三建公司先行垫付工程款的原因，显然是错误的。综上所述，原审判决对案件部分事实认定不清，实体处理不当，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、判令钱少华返还三建公司超额支付的工程款523478元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息损失；3、判令钱少华承担三建公司先行垫付款的利息损失83632元（暂计算至2016年5月24日），并计算至工程竣工结算审定止；4、本案的上诉费用由钱少华承担。
钱少华答辩称：三建公司的上诉请求没有事实和法律依据。第一，三建公司主张的工伤赔偿费用不应得到支持。案涉工伤事故赔偿是三建公司私自与其员工进行的，且赔偿数额没有按照法律规定进行计算，实际上该费用只有189616元，且其中118437元是由钱少华支付的。按照司法实践，劳务分包合同的工伤事故，双方有协议约定的可按协议承担，现案涉双方约定三建公司承担60%，且三建公司为项目劳务人员投了保险并从保险公司取得了相应保险理赔，故三建公司不但不应主张该费用，且应当将钱少华承担费用的超出部分加以返还。第二，三建公司无权要求钱少华承担凿工费用。三建公司没有证据证明凿工费用的实际发生以及该费用的发生是由钱少华导致的。第三，三建公司要求的垫付款利息没有事实和法律依据。三建公司和钱少华在另案调解中并未形成支付垫付款利息的约定，且双方尚未进行结算，即双方之间的债务是不明确的。即使债务明确，即钱少华是借三建公司的钱来支付货款的，根据法律约定，没有约定利息的视为没有利息，三建公司亦无权主张。综上，三建公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。
钱少华上诉称：一、原审法院以案涉《单位工程质量竣工验收记录》中载明的建筑面积来计算工程款与事实不符。第一，钱少华与三建公司均未在原审中主张按案涉《单位工程质量竣工验收记录》来计算建筑面积，原审法院径行适用计算工程总价的行为违反了不告不理原则。第二，案涉《单位工程质量竣工验收记录》未得到钱少华的认可，不能作为确定建筑面积的依据。一方面，按照建筑业实务，《单位工程质量竣工验收记录》中一般不会有“建筑面积/造价”这一项，而案涉《单位工程质量竣工验收记录》中却有这一项，且字迹、字色均有异，明显属于三建公司私自加上，并未得到钱少华的认可。另一方面，建筑面积应以相关测绘部门实地测量并经双方认可的为准，而三建公司却单方委托公司进行测量，原审法院还以“三建公司按较小的建筑面积主张权利”对三建公司的《工程造价咨询报告书》进行了确认，于理不合。故该《工程造价咨询报告书》不足为信。第三，案涉劳务承包协议约定了每平米包工包料的单价，未约定总价，工程款应根据钱少华实际完成的施工面积153014.21平方米核算总价，且该实际施工面积钱少华已多次在向三建公司提交的结算报告中明确。故工程款总计应为17673141.26元。二、原审法院认定三建公司自认增加工程款为376330元有误，增加工程款应为1148371元。原审法院虽以三建公司提交的经双方确认的《厨房斗综合楼应改及点工清单》认定增加工程款有376330元，但增加工程款需要经过全面结算，而三建公司提交的该证据只是其中的一小部分。事实上，钱少华在案涉劳务承包协议签订时向三建公司缴纳的10万元履约保证金，按照协议三建公司应当全额返还，但三建公司始终未履行返还义务。施工过程中发生的多项增加费用，三建公司虽予认可，但钱少华要求三建公司签证时，三建公司却仅仅认可并签证了部分增加费用，实际上增加费用已多达1048371元，该部分费用包括二期井架人货梯误工费、7号楼3层抢工期人工费、1号楼2号楼主楼增高补贴人工费、商铺加高返工维修费、图纸变更修改楼层加高材料费等费用。因此，增加工程款总额应为1148371元，而非三建公司自认的376330元。综上所述，钱少华不仅未欠三建公司工程款，反而三建公司尚应支付钱少华工程款957762.26元，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判驳回三建公司全部诉讼请求或发回重审；2、三建公司承担本案一审、二审全部诉讼费。
三建公司答辩称：钱少华的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。第一，原审判决对案涉工程款及三建公司已付款的数额认定均正确。案涉《单位工程质量竣工验收记录》等载明的面积都是150264平方米，故以此计算所得之工程款正确。钱少华主张的施工面积是没有法律依据的，也没有任何证据加以证明。第二，376330元是三建公司自认的增加工程款的说法是错误的。该笔增加工程款三建公司在原审时已经提交了相应证据，且钱少华对该笔费用也是签字确认的，并非三建公司单方面自认的。钱少华提到的另外的增加费用与设计变更费用等，其并未提供任何证据，也没有得到过三建公司的确认，故钱少华的该主张不能成立。综上，请求二审法院驳回钱少华的上诉请求。
二审中，在本院指定的举证期限内，三建公司向本院提交了以下新证据：证据1，证明、凿工结算单、单据、付款凭证，用以证明由于钱少华在施工过程中发生炸模，为避免影响后续施工应进行凿除，但钱少华未安排人员进行凿除工作，故三建公司只能自行安排人员进行，共计发生凿除人工费53300元，该费用实际应由钱少华承担而三建公司已经实际支付的事实；证据2，情况说明、工伤赔偿协议书、付款凭证，用以证明由于钱少华的木工班组人员李某、朱某、桂某、黎某、成某发生工伤事故，三建公司已实际垫付了工伤费用482000元，根据双方签订的案涉劳务承包协议，钱少华应承担相应的工伤费用的事实。钱少华质证称，对证据1中的证明，三性均不予认可，难以确认其印章的真实性，且其内容也不真实；对证据1中的凿工结算单、单据、付款凭证的真实性不予认可，即使该凿工费用客观存在，也不能证明是由钱少华施工所致，更不能证明应当由钱少华承担该费用；对证据2中的情况说明，真实性不予认可；对证据2中的工伤赔偿协议书、付款凭证，形式真实性予以认可，这几个人的工伤事实确实存在，但该证据不能证明工伤赔偿费用应当由钱少华承担，反而能证明三建公司在没有与钱少华协商的情况下未按照法律规定进行了赔偿，故钱少华对该费用数额不予认可，对三建公司是否已全额支付了该费用也不知情。从载明的用途来看，有多笔费用是人工费，按照法律规定计算所得之金额也只有189616元，且三建公司已经取得了保险理赔款。本院经审查后认为，对证据1中的证明，案涉《单位工程质量竣工验收记录》中载明的案涉工程监理单位的总监理工程师为吴宁建，而该证明的出具人是吴鑫，且三建公司未能证明吴鑫在案涉工程中的身份，故本院对该证明的真实性不予认可；对证据1中的凿工结算单、单据、付款凭证，该证据无法证明炸模事实的存在以及炸模是因钱少华施工不当导致，故本院对该证据亦不予认可；对证据2，本院对形式真实性予以确认。
钱少华向本院提交了以下新证据：证据1，FS-
LC-33-5-12工作联系单（复印件）；证据2，2013-1号技术联系单（复印件）；证据3，2013-3号技术联系单（复印件）；证据4，20130129号技术联系单（复印件），以上证据用以证明原审对工程增加费用的计算错误、程序违法，增加工程费用应当是1048371元。三建公司质证称，对证据1-4的三性均不予认可，第一，证据1-4均没有原件；第二，证据1-4均没有得到三建公司的签字确认；第三，376330元增加工程款已经包含了变更修改费用，是最终的增加工程款数额。本院经审查后认为，因钱少华未能提供证据原件进行核对，本院对证据1-4的真实性均不予认可，即使该组证据真实，因其内容仅为设计变更情况而无增加工程款的具体数额，其亦难以证明钱少华所主张的证明目的。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是案涉工程的工程款总额与各项费用的增减是否计算合理。三建公司主张案涉工程的工程款为17355492元，增加工程款为376330元，但总价中应扣除工伤费用、超出用电量费用、凿工费用等，且钱少华应承担三建公司垫付款的利息损失。钱少华主张案涉工程的工程款为17673141.26元，增加工程款为1148371元，且无需承担上述费用与利息损失。但从本案查明的事实和在案证据来看，首先，关于案涉工程的工程款。三建公司已在原审庭审中主张按案涉《单位工程质量竣工验收记录》来计算案涉工程的建筑面积，且钱少华未能提供证据证明案涉《单位工程质量竣工验收记录》建筑面积一栏系伪造，亦未能提供证据证明其主张的实际施工面积，故原审法院以案涉《单位工程质量竣工验收记录》所载之建筑面积计算工程款，并无不当。其次，关于案涉工程的增加工程款。钱少华提交的联系单等原审证据未经三建公司签章确认，无法证明其主张，二审中亦未能提供其他证据加以证明，故原审法院对三建公司自认的增加工程款予以认可，亦无不当。再次，关于工伤费用、超出用电量费用、凿工费用。案涉劳务承包协议仅对工伤事故中医药费的分担进行了约定，并未涉及一次性伤残补助金等其他工伤费用，且三建公司自认钱少华已经实际承担了118437元医药费，已经超出了钱少华应当承担的医药费数额，故在三建公司未经钱少华同意单方面与劳动者达成工伤赔偿协议且已经实际支付了相应赔偿费用并已经获得了相应保险理赔的情况下，三建公司要求钱少华承担工伤费用既不符合合同约定，亦缺乏事实和法律依据。三建公司未能提供证据证明钱少华存在超量用电情况，故其要求按照案涉劳务承包协议由钱少华承担相应数额并无依据。三建公司无法证明凿工费用的产生系钱少华施工不当所致，案涉劳务承包协议亦无相关约定，故其该主张亦无依据。最后，关于利息损失。工程款与材料款均为三建公司应当支付之款项，且三建公司提前支付工程款与垫付材料款的行为均为其自主行为，故其主张利息损失缺乏依据，原审法院不予支持，亦无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9640元，由浙江省三建建设集团有限公司负担5376元，由钱少华负担4264元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 丹
审判员 陈 艳
审判员 金瑞芳
二〇一七年八月三十日
书记员 张 琪