浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙台民终字第145号
上诉人（原审被告）标××××集团有限公司，住所地台州市××区××号。
法定代表人金甲。
委托代理人（特别授权）：章某某。
委托代理人（特别授权）：陈某某。
被上诉人（原审原告）：台州市××福星水电××有限公司，住所地台州市椒江区××路××号。
法定代表人：项某某。
委托代理人（特别授权）：叶某某。
上诉人标××××集团有限公司因建设工程施工分包合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2008）椒民一初字第2112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人章某某、陈某某以及被上诉人的委托代理人叶某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：被告是台州华天大厦建筑工程丁承包方。2006年2月21日，被告与原告签订了一份《台州华天大厦a、b楼工程水、电及暖通工程分包协议书》，协议约定被告将台州华天大厦a、b楼工程水、电及暖通安装包工包料分包给原告施工，材料由原告自行采购，工程预算价420万元，具体决算造价按实结算，协议第七条第三款约定工程甲算按竣工后未下浮25%结算，如建设方参与材料采购或提供，则决算按竣工后为下浮20%结算，被告不再收取其他任何费用。协议第八条、第十一条第二款约定工程乙a、b楼地下室及b楼主体结顶时，付已完成工程丙的70%，工程庚工验收合格后，付总工程丙的85%，决算经审核后付工程丁造价的95%（支付期限应在原告提交决算后的3个月内），余下的5%在竣工验收合格后二年时某某；各期工程款支付时间均在节点完成之日起十日内汇出，如不能按照确定的期限付清应付全部款项，原告有权停止施工，同时被告应支付原告按月息百分之一点五计算的逾期付款违约金，工程保证金50万元，在完××、××及××楼主体结顶时返还25万元，工程庚工验收合格后返还余款25万元。协议签订后，原告按照协议约定向被告支付履约保证金50万元，实际施工过程中，工程材料电缆、水泵、水箱等均由建设方华天置业有限公司提供，配电房等也由建设方委托第三方某装。原告按约全部完成了安装义务。2008年6月28日，a楼、b楼均通过了竣工验收。2009年7月20日，浙江建经投资咨询有限公司按总造价下浮20%计算，鉴定本案工程丁造价为2133580元。至2008年8月1日止，被告总付人民币109万元，其中2007年1月23日支付250000元，2月10日支付130000元，4月10日支付60000元，11月10日支付240000元，2008年2月5日支付20000元，4月25日支付180000元，6月28日支付150000元，7月19日支付40000元，8月1日支付20000元。
原审认为：原、被告之间签订的工程分包协议合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。根据合同约定，双方约定在a、b楼竣工验收合格后支付工程丙的85%，根据鉴定结论，至该节点完成，被告应在2008年7月8日支付原告工程款为1813543元，另外，原告支付的保证金500000元最迟也应在2008年6月28日予以返还。故在2008年7月8日时，被告应支付原告工程款及保证金计人民币2313543元，而在此之前，被告仅支付原告人民币1030000元，尚有1283543元未支付，尔后，被告又支付60000元，故原告按1223543元标准要求被告从2008年7月8日开始起支付按约定的逾期付款的违约金的诉讼请求，予以支持。因该案工程已经过浙江建经投资咨询有限公司审核，被告应支付原告工程丁造价的95%，即为2026901元，另外再加上被告应返还原告保证金500000元，共计2526901元，剔除被告已支付的1090000元，被告至今尚需支付原告1436901元。保证金500000元的返还时间也是在竣工验收后，双方虽对该逾期付款的违约金未约定，因双方对工程款逾期支付的违约金有约定，因此可参照执行。被告已支付的1090000元均即使按被告辩称为工程款，而不是保证金，也不影响本案的处理。故原告诉讼请求，合法有据，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：被告标××××集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告台州市××福星水电××有限公司工程款1436901元及其逾期付款的违约定金（按本金1223543元计算，从2008年7月8日起至本判决确定的给付之日止，按月息百分之一点五计算）。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18060元，鉴定费19421元，共计37481元，由原告台州市××福星水电××有限公司负担932元，被告标××××集团有限公司负担36549元。
宣判后，标××××集团有限公司不服，上诉称：一、上诉人对浙江建经投资咨询有限公司某某总造价审核无异议，但一审按审核总造价下浮20%计算显然是错误的。《台州华天大厦a、b楼工程水、电及暖通工程分包协议书》虽规定建设方参与材料采购或提供则决算按竣工后下浮20%结算，但前提条件为上诉人是总包方，被上诉人是分包方，建设方如采购或提供则材料，应与上诉人协调确认，与发包方无关。本案中建设方采购提供部分材料，上诉人事先根本不清楚，在发现后曾明确告知被上诉人此系被上诉人单某某为。从决算审计看，建设方提供的材料只是很少一部分，与整个决算总造价下浮5%的金乙差太远，被上诉人目的就是与建设方合伙欺诈上诉人。因此，双方应按工程丁造价下浮25%结算。二、一审未将总造价中的暖通工程款190604元在工程款中扣减是完全错误的。双方的分包合同的确包含了暖通工程，但被上诉人将暖通工程转包给自己的施工人员。法院委托审计的决算中包含“暖通工程款”，而上诉人向法庭提供的与建设方的决算中却没有“暖通工程”项目，按被上诉人所述是由于某设方将15万元暖通工程款直接支付给被上诉人转包的施某某。但原审判决却未将暖通工程在工程丁造价中扣除。建设方的上述做法不可能未经被上诉人同意，故暖通工程款的支付与被上诉人同意建设方采购材料一样，是被上诉人与建设方合伙欺诈上诉人。三、一审判决上诉人支付违约金是错误的。上诉人已付工程款109万元，因工程丁造价尚不清楚、工程进度款无法确认，故谈不上逾期付款违约金的事实。在原审委托审计确认过程丁造价后，上诉人愿意承担约定的逾期付款违约金。退一步，一审确认的违约金数额也是错误的，上诉人支付的109万元系工程款，且均在50万元保证金约定的返还期限之前，而保证金并没有约定逾期归还的违约金，最多按同期银行贷款利率计算违约金，不能参照工程款的约定方式计算，更不能将保证金和工程款混为一谈。请求撤销原审判决，改判上诉人仅支付被上诉人工程款107.1244万元。
被上诉人台州市××福星水电××有限公司答辩称：一、原审判决工程款按未下浮总造价下浮20%结算符合本案事实和分包协议约定。1、分包协议书并未规定建设方提供材料要经上诉人确认。2、建设方提供材料及安装的总价款为2637043元，远超总造价下浮5%的金额。3、上诉人与建设方是总包关系，如何提供材料应由其双方的施工合同确定，如建设方违约，应由建设方向上诉人承担违约责任。被上诉人与上诉人则是分包关系，应根据分包协议约定进行结算。4、上诉人的工程戊经理及技术施工人员每天在工地施工，对电力、消防及建设方人员在工地施工是知道的，并非“根本不清楚”。5、建设方提供的材料及第三人电力公司安装施工部分是本案分包水电工程中唯一可得利润部分，因建设方提供、第三人安装及上诉人长期拖欠款项等，造成被上诉人高息借贷致分包工程己重亏损。二、暖通工程系被上诉人分包范围，其工程款应支付给被上诉人，鉴定书将暖通工程款结算在总工程款中符合分包协议约定。上诉人提出暖通工程已付15万元，但未提供任何证据予以证明。上诉人向一审法院提供的与建设方的决算审计，不涉及本案双方之间的合同关系，与本案缺乏关联性，且真实性又无法确认，一审以鉴定结论作为认定工程款的依据符合分包约定和法律规定。三、据分包协议约定，工程庚工验收合格后十日内，付85%工程款。分包协议约定工程造价暂按420万元计算，故上诉人应在2008年6月28日工程庚工验收合格后十日内付给被上诉人357万元，加上被上诉人的50万元保证金至此也应全部返还，故上诉人应支付款项407万元，但上诉人仅付103万元。如按鉴定书确定的工程款2133580元的85%加上保证金，尚有1223543元未支付，一审按此判决上诉人从2008年7月8日起支付该款项的逾期付款违约金也是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人为支持其主张，提供以下证据：1、浙江有色工程监理有限公司出具的证明一份；2、樊某某出具的承诺书复印件一份（原件存放在台州华天置业有限公司）；3、领款凭据及相应的银行付款依据复印件三组（同上）。拟证明暖通工程并非被上诉人施工、实际施工负责人樊某某已向建设方台州华天置业有限公司领取工程款15万元的事实。被上诉人质证认为，对上述证据的真实性无异议，但与本案不具有关联性，上诉人应当按照《台州华天大厦a、b楼工程水、电及暖通工程分包协议书》履行相应的付款义务。本院认为，上诉人所举证据均系案外人之间产生的，与本案当事人缺乏足够的关联性，故对其证明力不予认定。
经审理，本院认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《台州华天大厦a、b楼工程水、电及暖通工程分包协议书》系双方真实意思表示且不违反法律禁止性规定，应当认定有效，签约双方均应遵照执行。上诉人认为建设方未经与上诉人协商即采购提供材料，对原审确认的决算下浮比例提出异议。但根据上述分包协议，并未约定建设方采购提供材料前应告知上诉人或经上诉人同意的内容，故上诉人该项主张不能成立。上诉人还以暖通工程非被上诉人施工、其与建设方决算审计不含暖通工程及建设方已直接支付暖通工程款15万元给实际施某某等理由，主张暖通工程款190604元应在工程丁造价中扣减。依据分包协议，被上诉人承包内容包括“暖通安装”。现被上诉人所承包工程已竣工验收，上诉人理应按双方约定支付给被上诉人工程款。况且，根据合同的相对性原则，本案合同的相对人系上诉人与被上诉人，建设方与所谓的实际施某某系另一法律关系，与本案无涉。加之本案并无证据证明有关各方曾就暖通工程款的支付达成共识，故即便存在建设方向所谓的实际施某某付款的事实，亦不得成为上诉人拒付暖通工程款的理由。因此，原审依据工程造价鉴定报告判决上诉人支付包括暖通工程在内的工程款，并无不当。此外，上诉人对违约金的判决亦提出异议，但原审系依据双方的相关合同条款作出判决，应属得当。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决符合法律规定，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18060元，由上诉人标××××集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
代理审判员 陈 龙
代理审判员 徐黎明
二〇一〇年四月二十二日
代理书记员 严 凌