湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）常刑一终字第38号
原公诉机关桃源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）燕国太，男，1965年5月13日出生于湖南省桃源县。因赌博于2009年6月30日被桃源县公安局决定罚款500元，因吸食毒品于2011年4月20日被桃源县公安局决定行政拘留十日、罚款一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月4日被桃源县公安局决定刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于桃源县看守所。
辩护人刘家斌，桃源县弘义法律服务所法律工作者。
桃源县人民法院审理桃源县人民检察院指控原审被告人燕国太犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月17日作出（2013）桃刑初字第210号刑事判决。原审被告人燕国太不服，提出上诉。本院于2014年5月13日立案受理。2014年5月21日，本院通知常德市人民检察院阅卷，该院于2014年6月20日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2014年7月17日公开开庭进行了审理，常德市人民检察院指派检察员肖宏波、邱馨仪出庭履行职务。上诉人（原审被告人）燕国太及其辩护人刘家斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年8月至9月间，被告人燕国太向吸毒人员张某、唐某、李某等人贩卖毒品4次，共计约4克，获赃款900元。桃源县公安局民警抓获燕国太时，现场缴获冰毒27.88克、海洛因6.34克。具体事实如下：
1、2013年8月28日下午，被告人燕国太在沅陵县五强溪镇全兴宾馆498房间，向吸毒人员张某贩卖冰毒1次，重约1克，当时未付款。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证明：
（1）证人张某的证言，证明2013年8月末的某日下午，张某给李某甲打电话，要他帮忙在燕国太那里拿点冰毒送到沅陵县五强溪镇全兴宾馆498房间来。约30分钟后，李某甲和燕国太一起过来，燕国太将重约1克的冰毒给了张某，张某和李某甲一起将这克冰毒吸食了。当时未付钱，9月2日才给钱。
（2）证人李某甲的证言，证明2013年8月末的某日下午，张某打其手机要其帮忙找燕国太，送1个冰毒到五强溪镇的全兴宾馆498房间去，接到电话后，李某甲把张某的话转告给燕国太。燕国太和李某甲一起来到全兴宾馆498房，看到燕国太将重约1克的冰毒交给了张某，后来在此房间李某甲和张某将冰毒一起吸食了。当时没有付钱，9月2日下午张某给了燕国太600元钱，说是前面几次的帐一起结，估计就包括上次燕国太送到全兴宾馆498房间的那次。
（3）被告人燕国太向公安机关的供述，证明2013年8月28日左右的某日下午，燕国太和李某甲在一起，李某甲接到张某的电话要燕国太送货过去。燕国太和李某甲一起到桃源县五强溪镇全兴宾馆498房找到张某，燕国太将重约1克的冰毒给了张某，张某当时没有给钱。
2、2013年8月底某日下午，吸毒人员唐某（外号“二当”）打电话联系被告人燕国太要求购买200元钱的冰毒，燕国太约其在沅陵县五强溪镇明月峰旅社的楼梯口见面，向其贩卖冰毒约1克，因唐某身上只有100元现金，只收取100元，欠100元毒资。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证明：
（1）证人唐某的证言，证明2013年8月底某日下午约六七时许，唐某给燕国太打电话要买200元的冰毒，燕国太约定在五强溪镇明月旅社门口交易。见面后燕国太给了唐某有拇指头大小的冰毒，唐某只付了100元，欠100元。
（2）被告人燕国太向公安机关的供述，证明2013年8月底某日下午六七时许，唐某打燕国太的手机说要买200元的冰毒，二人约定在五强溪镇明月旅社门口见面，后燕国太将1克冰毒卖给唐某，唐某只给了100元，说欠100元。
3、2013年9月2日上午10时许，被告人燕国太在沅陵县五强溪金凯瑞宾馆428房间，向吸毒人员唐某、李某贩卖毒品海洛因1克，获赃款200元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证明：
（1）证人唐某的证言，证明2013年9月2日上午10时许，唐某和李某到金凯瑞宾馆428房，里面有燕国太和吴安化两个人，李某找燕国太买冰毒，燕国太说冰毒没有货了，只有海洛因，于是李某找燕国太买了200元的海洛因。之后李某便在房间里将毒品吸食了，还叫唐某也过去吸了几口。
（2）证人吴安化的证言，证明2013年9月2日上午，吴安化到金凯瑞宾馆428房找燕国太买海洛因，给了燕国太100元，燕国太将重约0.6克的海洛因给了吴安化，然后吴就在该房间里吸食。没过多久，唐某和李某就进来了，李某找燕国太买了1克海洛因，但给的好多钱吴安化不记得了。之后李某也在该房间里开始吸食，并要唐某也过来吸了几口。
（3）唐某的辨认笔录，证明唐某从12张照片中辨认出9号照片系在五强溪镇贩毒的燕国太。
（4）桃源县公安局观音寺派出所作出的关于李某未到案的情况说明，证实买毒人李某已经外出不在家，无法到案。
（5）被告人燕国太向公安机关的供述，证明2013年9月2日上午10时许，燕国太和吴安化在金凯瑞房间428房间休息，唐某和李某进来找燕买冰毒，燕说只有海洛因，冰毒没有货了，于是李某买了约1克的海洛因，付200元。
4、2013年9月2日下午5时许，被告人燕国太在沅陵县五强溪镇金凯瑞宾馆428房间睡觉时，吸毒人员张某提出向其购买1克左右的冰毒，并支付人民币600元，说是连同前面二次的货一起结账（只认定一次）。因冰毒未到货，3日凌晨，燕国太拿到货后给正在金凯瑞宾馆448房间打牌的张某送去了1克左右的冰毒。
当日7时许，桃源县公安局民警在该宾馆将燕国太等人抓获，现场缴获冰毒疑似物27.88克，海洛因疑似物6.34克。经检验，含有海洛因、咖啡因、甲基苯丙胺成分。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证明：
（1）证人张某的证言，证明2013年9月2日下午17时许，张某在金凯瑞宾馆428房间找到燕国太，给了他600元，说是连同前面的二次的货另还拿一个货一起给600元，燕国太表示同意并说要等到晚上才有货。9月3日凌晨3时许，张某、赵宏、“亮桥”、李某甲从一楼的游戏室回到448房间准备打牌。张某觉得有点累，就叫李某甲找燕国太拿货去，李某甲回来说没有货。这时张某就叫“亮桥”给何平打电话要他送点毒品过来，因为他身上有张某之前在燕国太那里买的没吃完的冰毒，何平送了0.2克冰毒过来，接着燕国太也送了1克冰毒过来，张某就说先吸何平送来的这0.2克冰毒，燕国太的1克冰毒先放在桌子上。
（2）证人李某甲的证言，证明2013年9月3日凌晨3时许，李某甲、张某、“亮桥”还有几个人从游戏室回448房打牌，张某说好累，想搞点冰毒充下电，就让李某甲去找燕国太。李某甲在428房找到燕国太，说张某要吸冰毒，燕国太便带着冰毒去448房间打牌去了，给了李某甲一坨重约6克的海洛因，李某甲吸食了一点后就在428房间睡着了。
（3）李某甲的辨认笔录，证明李某甲从12张照片中辨认出9号照片就是在沅陵县五强溪镇贩毒的燕国太。
（4）被告人燕国太向公安机关的供述，证明2013年9月2日下午17时许，在五强溪镇金凯瑞宾馆428房间，张某给了燕国太600元钱，说是还买一个冰毒，燕国太说没货，要到晚上才有。9月3日凌晨三四点，李某甲找燕国太说张某要其送毒品过去，并自己找燕国太讨要毒品吸食，燕国太将一小坨海洛因交给了李某甲，然后就拿了1克冰毒到448房间给张某，张某当时在打牌，没有吸食该冰毒。
（5）收缴毒品的相关证据：
①被告人燕国太的原供述及指认照片，证明燕国太被公安民警抓获时，扣押的物品里有冰毒约25克，海洛因约6克，这些毒品均系燕国太持有；同时证实2013年9月3日凌晨，燕国太去给张某送冰毒去之前，将6克左右的海洛因交给了李某甲让他吸食。
②证人李某甲的证言，证明公安民警现场收缴的毒品有海洛因重约6克，冰毒重约25克，这些毒品都是燕国太的。同时证实9月3日凌晨，张某要李某甲找燕国太去拿货时，在428房间，燕国太给了李某甲一包重约6克的海洛因让他吸食，李某甲付款1000元，随后燕国太就给张某送冰毒去了。
③证人唐某的证言，证实公安民警在金凯瑞宾馆428房间现场收缴的毒品有一包冰毒，用一个绿色的茶叶筒装着放在一个棕色的方形皮质挎包里，在李某甲的身边发现了约有大拇指头大的一坨海洛因，在床头柜上有一小包约200元的冰毒。
④现场勘验检查笔录，证明桃源县公安局民警在金凯瑞宾馆抓获犯罪嫌疑人燕国太时，现场缴获的物品情况。
⑤扣押决定书、扣押清单，证明扣押的物品里面有冰毒重约25克左右，海洛因重约6克左右，上面有持有人燕国太的签名，见证人李某甲、唐某的签名。
⑥常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴（理化）字（2013）511号物证检验报告，证明送检检材含有海洛因、咖啡因和甲基苯丙胺成分，其中海洛因净重6.34克，冰毒净重27.88克。
公诉机关提供并经质证、认证的其他证据有：
（1）线索来源及抓获经过，证明桃源县公安局观音寺派出所接线人举报，观音寺大伏溪村的燕国太在五强溪镇金凯瑞宾馆贩卖毒品。接线报后公安局民警于2013年9月3日7时许在沅陵县五强溪镇金凯瑞宾馆448房间将燕国太当场抓获，并现场收缴冰毒27.88克、海洛因6.34克。
（2）提取检材记录、尿样检测报告，证明燕国太、李某甲、唐某、吴安化、邓丽君的尿检呈阳性。
（3）桃源县公安行政处罚决定书，证明被告人燕国太在本案之前受过的行政处罚。
原审法院认为，被告人燕国太违反国家毒品管理规定，为牟取不法利益向多人多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖海洛因、甲基苯丙胺达十克以上不满五十克。燕国太能当庭认罪，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第五十六条第一款，判决：被告人燕国太犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万五千元。
宣判后，原审被告人燕国太不服，提出上诉，请求从轻判决。其理由是：1、原判认定的事实与客观事实不符，只能认定其贩卖毒品4克，现场扣押的毒品不能作为其贩卖的数量，只能作为其非法持有的数量；2、原审适用法律错误，贩卖毒品罪和非法持有毒品罪应在三年以下量刑；3、被告人家庭困难。
上诉人燕国太在二审开庭时当庭辩称“在桃源县五强溪镇金凯瑞宾馆428房间当场收缴的6.34克海洛因是李某甲的”。
其辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
出庭履行职务的检察人员提出：一审判决认定是事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另，二审开庭时，辩方当庭出示了桃源县观音寺镇大洑溪村委会出具的证明一份，证明上诉人燕国太家庭困难。该证据经当庭质证，本院予以确认。
上诉人燕国太二审时当庭辩称“在桃源县五强溪镇金凯瑞宾馆428房间当场收缴的6.34克海洛因是李某甲的”，经查，一审开庭时，公诉机关出示的证人李某甲、唐某的证言，燕国太在公安机关的供述，现场指认照片，现场勘验检查笔录，扣押物品清单能够相互印证，证明6.34克海洛因系燕国太持有。故其辩解不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）燕国太违反国家毒品管理规定，为牟取不法利益向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。燕国太上诉及其辩护人辩护提出，请求从轻判决。其理由是：1、原判认定的事实与客观事实不符，只能认定其贩卖毒品4克，现场扣押的毒品不能作为其贩卖的数量，只能作为其非法持有的数量；2、原审适用法律错误，贩卖毒品罪和非法持有毒品罪应在三年以下量刑；3、上诉人家庭困难。经查，上诉人燕国太以贩养吸，根据相关规定，其被现场查获的毒品数量应认定为贩卖的数量；其贩卖海洛因、甲基苯丙胺的数量为十克以上不满五十克，原判适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款对其定罪处罚正确；家庭困难不是法定从轻或减轻处罚情节。故其上诉及辩护人辩护提出的上述理由不能成立，要求从轻处罚不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 欧贤刚
审判员 李美明
审判员 朱建明
二〇一四年八月八日
书记员 姚 岚
附法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。