杭州市西湖区人民法院行 政 判 决 书（2017）浙0106行初297号原告龚陈泽，男，1991年12月25日出生，汉族，住浙江省余姚市。被告杭州市市场监督管理局西湖风景名胜区分局，住所地浙江省杭州市虎跑路60号。法定代表人诸葛振福，该分局局长。委托代理人董晓平，该分局工作人员。委托代理人程世峰，浙江远行律师事务所律师。第三人杭州九洲大药房连锁有限公司，住所地杭州市拱墅区上塘路386号通信大厦。法定代表人齐丽，该公司董事长。委托代理人竹鲁明，浙江君策律师事务所律师。原告龚陈泽（以下简称原告）诉被告杭州市市场监督管理局西湖风景名胜区分局（以下简称被告）市场行政监督一案，于2017年10月9日向本院提起行政诉讼。本院于2017年10月13日立案后，于2017年10月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。杭州九洲大药房连锁有限公司因与本案有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭审理了本案。原告龚陈泽，被告的委托代理人董晓平和程世峰，第三人杭州九洲大药房连锁有限公司（以下简称第三人）的委托代理人竹鲁明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年9月26日，被告就原告对第三人的投诉作出（杭）市管景经他决字[2017]36号不予行政处罚决定，查明：第三人自2016年9月至2017年1月，分别从江苏、江西两公司购进7款蜂蜜；2017年2月12日至4月1日在微信商城上架销售。至案发，其累计销售7款蜂蜜46瓶（销售量分别为：0、20、3、8、0、3、12），销售总额3759.18元。第三人销售上述产品的页面中有“功能与主治”栏，对上述商品作如下描述：“改善睡眠、调节情绪，智力保健、美容养颜，宁心安神、润肺止咳、提高免疫力、促进消化”等内容，2017年6月3日，第三人整改上述页面，商品继续销售。认为：第三人在销售上述7款蜂蜜时，刊载的食品信息明示或暗示具有治疗功能违反了《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”之规定；应根据《中华人民共和国广告法》第五十八条之规定予以处罚。但第三人违法行为时间短、商品销售数量小，违法经营额少且已改正；属于违法行为轻微并已中止的情形。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的。不予行政处罚”之规定，决定不予处罚。原告诉称，原告于今年5月投诉举报第三人在微信×××上出售的七款蜂蜜以普通食品宣传只有保健品和药品的功能，导致误导了原告耽误了治疗以致病情加重，要求被告从重处罚。被告以第三人违法行为时间短，商品销售数量小，违法金额少且已改正，认为第三人属于违法行为轻微并且已经中止为由，依据行政处罚法第二十七条第二款不予处罚。原告认为第三人的行为不符合行政处罚法第二十七条第二款不予处罚所具备的“行为轻微、及时纠正、没有造成危害后果”条件。诉讼判令：一、撤销被告作出的（杭）市管景经他决字[2017]36号不予行政处罚决定书；二、责令被告限期重新作出处理并书面告知原告；三、被告承担本案诉讼费用。原告向本院提交了以下证据：1、（杭）市管景经他决字[2017]36号不予行政处罚决定书。证明被告作出了不予处罚的决定。2、投诉举报信。证明原告投诉举报情况。3、订单页。证明原告购买了第三人的蜂蜜。4、食品网页说明和宣传。证明第三人的违法事实。被告辩称，一、2017年5月31日，被告收到原告的投诉举报信，称原告今年5月25日在第三人×××网上商城购买康蜜乐地区精选蜜一罐，价款56元。在食用后没有发现其宣传的护肤美容、抗菌消炎等作用。原告认为其行为构成虚假宣传。原告因此投诉举报，要求被告根据相关法律从重处罚。被告收到材料后，于同日受理登记。经初步审查，认为有涉嫌违法行为，6月5日依法立案。被告立案后，依法对第三人展开调查，于2017年9月8日调查终结。经过案审委讨论和负责人批准，被告于2017年9月26日根据事实和法律作出不予行政处罚决定，并将处理结果依法告知原告。二、原告的起诉，不符合法定起诉条件，应当裁定驳回原告的起诉。原告向被告举报违法行为，要求处罚第三人的违法行为，系公民行使监督权的一种表现。被告对原告的投诉举报事实线索，行使行政管理权，是为了维护市场秩序和公众利益。被告依照法律规定进行了受理、调查等程序，在此基础上作出行政决定，于法定期限内将处理结果告知原告，已经对举报投诉人依法履行了相应职责。被告作为行政机关行使职权，依据事实和法律对第三人的违法行为作出行政决定，与原告不存在法律上的利害关系。原告不是行政处罚的当事人，是否做出不予处罚决定，对原告合法权益不产生实际影响。原告和第三人之间争议，可通过其他途径解决。三、被告作出的不予行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。被告依法立案后，经过全面调查，依法收集、调取与案件有关的证据，查明如下事实：2016年9月第三人申请微信公众号。2016年9月至2017年1月，从江苏乾洋进出口贸易有限公司和江西华茂保健品开发有限公司分别购进6款和1款蜂蜜产品，通过实体店及微信商城销售。2017年2月中旬开始，蜂蜜商品通过微信商城上架销售。微信销售页面中有“功能与主治”栏，内容有“保护肝脏”或“润肺止咳”等易使推销的商品与药品混淆的用语。根据《中华人民共和国广告法》第17条，第三人广告用语违法。从2017年1月底陆续商品上架销售开始，截止2017年6月3日第三人整改商城页面、终止违法广告行为，微信商城销售所涉7款蜂蜜总金额为3759元。调查结果显示，微信商城的页面整体宣传内容上，侧重保健功能。第三人销售商品数量少，金额较小，违法行为持续时间较短。第三人配合被告进行调查，及时终止违法行为，违法情节轻微。以上事实有投诉举报材料、询问调查笔录等有关材料予以证明。2017年5月底，第三人得知被投诉举报后，对涉嫌违法页面进行整改，及时纠正了违法广告行为。2017年6月4日被告对其微信商城页面检查，发现违法广告行为已经终止。2017年6月28日，被告对被投诉举报单位进行调查、核实违法行为相关情况时，确认了其即使纠正违法行为、消除危害后果的事实。被告下达责令改正通知书，被投诉举报单位也对整改、纠正情况进行了反馈。另被告查明本案所涉及蜂蜜商品来源合法，产品是合格食品。从现有材料和一般常识判断，没有造成危害后果。以上事实有询问（调查）笔录、责令改正通知书、商品页面图片、检查记录以及供货企业相关资料等予以证明。被告根据确凿证据和查明事实，依据《中华人民共和国广告法》第十七条规定，认定所涉广告行为构成违法。同时鉴于其违法行为情节轻微，并及时纠正，没有造成危害后果。被告依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，对第三人作出不予行政处罚决定。被告认为，该决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。被告在整个处理过程，办案人员受理、立案、收集证据、认定违法事实及违法情节、最终做出不予行政处罚决定，都严格遵循法律规定程序。举报处理结果及不予行政处罚决定书也依照法定程序，送达给被处罚人和投诉人。综上，请求驳回原告的诉请。被告向本院提交了以下证据、依据：1、邮件信封、投诉举报信、身份证复印件、投诉举报商品宣传页面。证明投诉举报案件来源等；被举报行为涉嫌违法广告。2、检查记录、图片。证明第三人及时纠正违法行为等。3、授权委托书、身份证复印件、营业执照复印件、食品经营许可证、互联网药品信息服务资格证书、互联网药品交易服务资格证书。证明第三人经营资格；被告依法行使管理职责等。4、调查笔录。证明第三人的违法行为轻微，及时纠正，没有造成危害后果等。5、营业执照复印件、互联网+连锁公共服务平台51健康服务协议。证明被告依法行使管理职责调查收集证据。6、营业执照、食品经营许可证、报关单等报关材料、商品图片、出库单。证明被告依法履行管理职责；本案第三人广告行为违法；违法行为情节轻微；所涉蜂蜜，来源合法，是合格食品，没有造成危害后果。7、营业执照、食品生产许可证、食品流通许可证、产品调拨单。证明被告依法履行管理职责；第三人广告行为违法；违法行为情节轻微；所涉蜂蜜，来源合法，是合格食品，没有造成危害后果等。8、商品上架时间表、商品下单信息。证明被告办案人员调查收集证据；案涉违法行为时间较短、数量较少、金额小，违法行为情节轻微等。9、产品页面图片。证明第三人及时纠正违法行为等。10、责令改正通知书。证明被告依法定程序，责令第三人及时纠正。11、情况说明。证明案涉违法行为时间较短、数量较少，违法行为情节轻微等；第三人及时纠正违法行为等。12、案件来源登记表。证明被告根据投诉依法进行登记，符合法定程序。13、立案审批表。证明被告根据投诉依法进行登记，符合法定程序。14、举报处理告知书。证明被告根据投诉依法进行登记，符合法定程序。15、行政处罚案件有关事项审批表。证明被告办案人员按法定程序办理案件。16、案件调查终结报告。证明被告办案人员依法定程序处置涉嫌违法行为。17、案件核审表。证明被告按法定程序进行核审。18、案件讨论记录。被告依法定程序合议。19、行政处罚案件有关事项审批表。证明被告办案人员按法定程序进行审批。20、不予行政处罚决定书、送达回证。证明被告办案人员按法定程序履行法律文书送达职责，程序合法。21、处理结果告知书及快递单。证明被告办案人员进行告知原告处理结果，及依法送达。22、信息公开申请表。23、身份证复印件。24、信封。证据22-24，证明办案人员按法定程序履行职责，程序合法。25、信息公开的答复。证明办案人员按法定程序履行职责，程序合法。依据：《中华人民共和国广告法》；《中华人民共和国行政处罚法》；《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。第三人辩称，一、原告诉称与事实不符。案涉产品没有造成原告的任何损失。二、原告并非实质上的消费者，原告消费并非是为了消费所需，是为了获得高额的奖励。原告所涉及的起诉产品案件多达20多起。请求驳回原告的诉请。第三人未向本院提交证据。经庭审质证，被告对原告的证据发表如下意见：对证据1没有异议。对证据2的证明对象有异议，无法证明造成了危害后果。对证据3有异议，上面的确存在容易混淆的地方，但认定为假冒伪劣是有问题的，只能证明第三人的行为涉嫌违法。对证据4有异议。第三人对原告提交的证据发表如下意见：对证据1没有异议。对证据2的真实性、证明对象有异议。对证据3的真实性有异议。对证据4的证明对象有异议，这一款产品宣传虽有些瑕疵，还没有达到以普通食品冒充药品的地步。原告对被告提交的证据发表如下意见：对证据1、3、5、10、11、17-25没有异议。对证据2的真实性没有异议，证明对象有异议。是在原告投诉举报后才改正的，不属于及时纠正。对证据4、6、7有异议，原告认为不适用广告法，应适用食品安全法第71、73条处理。对证据8有异议，用时间较短，来断定违法轻微，没有法律依据，根据金额小来定轻微，也没有依据。对证据9有异议，并没有及时纠正，是在投诉举报后才纠正的。对证据12-14的证明对象没有异议。对证据15有异议，没有收到延期通知。对证据16，调查情况不予质证。第三人对被告提交的证据没有异议。本院对上述证据认证如下：一、原告提交的证据。证据1-4，具有真实性、关联性，且证据来源合法，予以认定。二、被告提交的证据。证据1-25，具有真实性、关联性，且证据来源合法，予以认定。经审理查明：2017年5月5日，原告在第三人×××网上商城购买了一罐56元的康蜜乐地区精选蜜，第三人在该款蜂蜜的功能主治栏中对该商品作了如下描述：“康蜜乐Capilano传统本地蜂蜜源自被誉为养蜂无螨害地区的澳洲，Nature品尝自然的味道，入口清香，甜而不腻；天然原蜜，老少皆宜；改善睡眠，调节情绪；宁心安神，润肺止咳；传统本地蜜且含有大量的人体有益酶和氨基酸，适合生长发育、智力保健、美容养颜、大病初愈人群；原生蜜，好味道！”5月31日，原告向被告邮寄《投诉举报信》，称其食用了上述蜂蜜后并没有第三人宣传的护肤美容、抗菌消炎、保护肝脏保护心血管，促进伤口愈合等作用，认为第三人把普通蜂蜜宣传为保健食品和药物才有的功能效果，严重侵害了消费者的身体健康，要求被告从重处罚并且奖励原告。被告于同日受理登记，于6月4日至第三人办公场所进行了现场检查，制作现场笔录，调取了包括康蜜乐地区精选蜜在内的6款康蜜乐系列蜂蜜和1款其他蜂蜜的宣传网页等材料，6月5日立案，6月28日对第三人的网店负责人陈晶作了调查询问笔录，调取了第三人的食品经营许可证、营业执照、互联网药品信息服务资格证书、蜂蜜供应商的营业执照、食品经营许可证、蜂蜜的进货单据、蜂蜜的销售情况等材料，同日对第三人作出杭市管景责改字〔2017〕36号责令改正通知书，认定第三人对7款蜂蜜所作的“改善睡眠、调节情绪，智力保健、美容养颜、宁心安神、润肺止咳、提高免疫力、促进消化”等广告内容，违反了《中华人民共和国广告法》第十七条的规定，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条的规定，责令第三人停止发布广告。7月25日，第三人向被告提交《情况说明》，载明：康蜜乐系列蜂蜜为2016年9月至2017年1月新引进的产品，2017年3、4月份才刚刚上架销售，2017年5月接到投诉后马上修改了网页，宣传时间只有短短一个月，销售量也很少，且微商城的客群很窄，基本都是老客户，宣传波及面和影响力甚微。第三人已经对微商城业务员进行了法律的强化培训，希望被告从轻处理。9月1日，被告经负责人批准决定延长办案期限30日。9月8日，被告终结调查，经调查查明，第三人从2017年1月底陆续开始销售相关蜂蜜，截止2017年6月3日第三人整改商城页面、终止违法广告行为，微信商城销售所涉7款蜂蜜总金额为3759元。9月26日，被告以第三人违法行为时间短、商品销售数量小，违法经营额少且已改正为由对第三人作出（杭）市管景经他决字[2017]36号不予行政处罚决定，并将处理结果告知原告。原告不服，诉至本院。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条第(五)项规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的‘与行政行为有利害关系’：……（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的。”本案中，龚陈泽提交的康蜜乐地区精选蜜购买凭证、投诉举报信等证据可以证明龚陈泽系为了维护自己合法权益而举报第三人的违法行为，故龚陈泽与案涉不予行政处罚决定有利害关系，是本案适格原告。根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（二）项和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条的规定，被告作为辖区行使工商行政管理职权的行政机关，具有对原告投诉举报事项进行处理的法定职责。被告提交的投诉举报商品宣传页面、调查(询问)笔录、商品进货和销售情况等证据可以证明第三人在微信公众号上销售蜂蜜时发布的广告内容，违反了《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定，应根据《中华人民共和国广告法》第五十八条予以处罚。但同时，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”被告提交的证据显示，第三人在被告进行调查时对违法事实予以认可，在被告处理前主动进行整改，删除违法广告内容，且违法行为持续时间较短，商品销售记录较少、违法金额较低。据此，被告认定第三人的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，进而作出不予行政处罚决定，并无不当。程序上，被告于2017年5月31日收到原告的投诉举报，于2017年6月5日立案，于2017年9月1日经负责人批准延长办案期限30日，于2017年9月26日作出不予行政处罚决定并将处理结果告知原告，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第五十七条、第五十八条的规定，程序合法。综上，被告作出的案涉不予行政处罚决定，认定事实清楚，适用依据正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回龚陈泽的诉讼请求。案件受理费50元，由原告龚陈泽负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  赵锋明人民陪审员  狄建华人民陪审员  张云洲二〇一八年三月二十三日书 记 员  章 玲