山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终480号
抗诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
原审被告人万某，男，1958年8月3日出生于山东省青岛市，汉族，初中文化，无业，户籍地青岛市李沧区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月7日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。
原审被告人张某，女，1981年12月16日出生于山东省青岛市，汉族，职高文化，无业，户籍地青岛市市北区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月7日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。
原审被告人孙某，男，1984年8月1日出生于山东省青岛市，汉族，初中文化，务工，户籍地青岛市市北区。2007年11月因犯抢劫罪被判处有期徒刑六个月；2012年2月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月；2015年10月因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月7日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。
被告人苏某，男，1991年8月16日出生于山东省青岛市，汉族，中专文化，无业，户籍地青岛市李沧区。2016年2月因犯贩卖毒品罪被判处拘役五个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月8日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，2017年6月7日被取保候审。
山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审被告人万某、张某、孙某、苏某犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月26日作出（2017）鲁0203刑初122号刑事判决。山东省青岛市市北区人民检察院认为原审判决认定原审被告人张某具有立功情节不当，量刑畸轻，向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员宋炳武、宁知立出庭履行职务，原审被告人万某、张某、孙某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年2月底的一天21时许，被告人孙某在青岛市李沧区唐山路“御景山庄”小区其住处内，以人民币500元的价格贩卖给褚某甲基苯丙胺0.8克。
2016年3月中旬的一天21时许，被告人孙某在青岛市李沧区唐山路“御景山庄”小区其住处内，以人民币500元的价格贩卖给褚某甲基苯丙胺0.8克。
2016年6月上旬的一天21时许，被告人张某在青岛市李沧区唐山路“翠湖小区”87号84号楼负一层门前，以人民币200元的价格贩卖给被告人孙某甲基苯丙胺约0.4克。
2016年6月中旬的一天22时许，被告人张某在青岛市李沧区唐山路“翠湖小区”87号84号楼负一层门前，以人民币200元的价格贩卖给被告人孙某甲基苯丙胺约0.4克。
2016年6月下旬的一天22时许，被告人张某在青岛市李沧区唐山路“翠湖小区”87号84号楼负一层门前，以人民币400元的价格贩卖给被告人孙某甲基苯丙胺约0.9克。
2016年7月6日17时许，在侦查人员的安排下，郑某电话联系被告人万某欲购买甲基苯丙胺，后被告人万某在青岛市李沧区唐山路“翠湖小区”87号84号楼负一层暂住处门前，以人民币300元的价格贩卖给郑某甲基苯丙胺0.42克，交易后被当场查获，并被查获其随身携带的白色晶体3包，重21.74克。
2016年7月6日19时许，被告人苏某在青岛市李沧区向阳路附近，以人民币400元的价格贩卖给孙某甲基苯丙胺约1克。
后被告人万某、张某被抓获，张某到案后主动供述了其向被告人孙某贩卖毒品的犯罪事实，并配合公安机关抓获了孙某；孙某到案后，主动供述了其向褚某贩卖毒品的犯罪事实，并配合公安机关抓获了向其贩卖毒品的被告人苏某。
另查明，本案在审理过程中，被告人张某的亲属代为预交罚金人民币五千元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、公安机关的受案登记表、发破案经过、抓获经过、情况说明证实，2016年7月6日，郑某在公安机关的安排下联系万某购买冰毒，双方商定以300元的价格购买0.5克冰毒，17时许，双方在万某位于唐山路翠湖小区87号84号楼负一层的暂住处附近交易完毕后，万某被当场抓获，并从万某随身携带的背包内缴获白色晶体3包，后民警在万某暂住处将张某抓获，张某到案后，主动供述了其向孙某贩卖毒品的犯罪事实，并协助公安机关抓获了孙某。孙某到案后，主动供述了其向褚某贩卖毒品的犯罪事实，并协助公安机关抓获了向其贩卖毒品的苏某。
2、户籍信息证实，被告人万某、张某、孙某、苏某的身份情况。
3、刑事判决书证实，被告人孙某、苏某的前科情况。
4、扣押清单证实，自郑某处查获白色晶体1包，自被告人万某处查获白色晶体3包，电子秤2个。
（二）证人证言
1、证人郑某的证言证实，2016年7月6日12时许，其根据民警的安排，给万某打电话约好以300元的价格购买0.5克冰毒，17时许，其带着民警到了唐山路翠湖小区87号，其与万某交易完毕后，万某被公安机关抓获，其从万某处购买的冰毒被当场缴获。辨认笔录证实，郑某辨认、确认了万某及从万某处购买毒品的地点。
2、证人褚某的证言证实，2016年2月底一天21时许、2016年3月中旬的一天21时许，其两次在孙某位于李沧区唐山路的家中从孙某处以人民币500元的价格购买约0.8克冰毒。辨认笔录证实，褚某辨认、确认了孙某及从孙某处购买毒品的地点。
（三）被告人供述
1、被告人万某供述，2016年7月6日12时许，“蓉蓉”给其打电话，联系以300元价格购买0.5克冰毒，二人约好在其租住的小区见面。当日17时许，“蓉蓉”在其租住的84号楼的楼梯上，给其300元钱，其给了“蓉蓉”1包冰毒，约0.5克。这时，警察就将其抓获了。其被抓获后，主动告知民警，在其背包中有3包冰毒。辨认笔录证实，万某辨认、确认了郑某即是“蓉蓉”，辨认、确认了犯罪地点，辨认、确认了其向郑某贩卖的冰毒、其被缴获的冰毒。
2、被告人张某供述，2016年5月份起，其与万某一起居住在青岛市李沧区唐山路翠湖小区87号84号楼负一层出租屋里。2016年6月上旬的一天21时许，“晓波”给其打电话问其有没有冰毒，其手里正好有万某给其吸食剩下的0.4克冰毒，就答应将这些冰毒卖给“晓波”，其让“晓波”到唐山路翠湖小区的住处找其拿冰毒，后“晓波”过来付给其200元，其将0.4克冰毒交给“晓波”。2016年6月中旬的一天22时许，“晓波”联系其购买200元的冰毒，后其在唐山路翠湖小区该住处卖给“晓波”0.4克冰毒。2016年6月下旬的一天22时许，“晓波”联系其购买400元的冰毒，后其在唐山路翠湖小区的住处卖给“晓波”0.9克冰毒。辨认笔录证实，张某辨认、确认了万某，辨认、确认了孙某即是“晓波”，辨认、确认了犯罪地点。
3、被告人孙某供述，2016年2月底的一天21时许、2016年3月中旬的一天21时许，褚某两次到其住处以500元的价格购买约0.8克冰毒。2016年6月上旬的一天21时许，其给“纺姐”打电话，想买200元的冰毒，“纺姐”答应了，后其到唐山路翠湖小区“纺姐”的住处，给了“纺姐”200元现金，“纺姐”给其1包冰毒，约0.4克。2016年6月中旬的一天22时许，其到唐山路翠湖小区“纺姐”的住处，以200元的价格购买了约0.4克冰毒。2016年6月下旬的一天22时许，其到唐山路翠湖小区“纺姐”的住处，以400元的价格购买了约0.9克冰毒。2016年7月6日18时许，其朋友“奔驰”约其一起吸毒，其就打电话给苏某，问他能不能拿到冰毒，苏某说可以，双方约好400元1克冰毒，19时30分许，“奔驰”开车拉着其和苏某，根据苏某的指挥到了北方国贸商场附近的一个居民楼，苏某让其等着，过来一会，苏某回来，给其一个透明的塑料袋，内有约1克冰毒，后其和“奔驰”将冰毒吸食了。辨认笔录证实，孙某辨认、确认了张某即是“纺姐”，辨认、确认了苏某，辨认、确认了购买毒品的地点及向褚某贩卖毒品的地点。
4、被告人苏某的供述证实，2016年7月6日18时许，孙某给其打电话购买冰毒，双方谈好每克400元。后一个陌生男子开车拉着孙某接其，根据其指挥到了李沧区北方国贸附近，其下车，孙某给其400元，其和孙某一起走到向阳路附近的一个居民楼楼下，孙某在这等着，其找一个新疆人以300元的价格购买了1克冰毒，回去后交给孙某。辨认笔录证实，苏某辨认、确认了孙某，辨认、确认了犯罪地点。
（四）鉴定意见
毒品检验报告证实，被告人万某向郑某贩卖的白色晶体1包及从被告人万某处查获的白色晶体3包中，均检出甲基苯丙胺成分。
（五）视听资料
称重录像证实，公安机关对被告人万某向郑某贩卖的白色晶体1包及自被告人万某处查获的白色晶体3包进行称重的过程。
原审法院认为，被告人万某贩卖甲基苯丙胺十克以上，不满五十克，被告人张某贩卖甲基苯丙胺不满十克，情节严重，被告人孙某、被告人苏某贩卖甲基苯丙胺不满十克，四人的行为均构成贩卖毒品罪。从被告人万某处查获的毒品应计入其贩卖的数量。被告人孙某系有吸毒情节的贩毒人员，其购买的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。被告人张某系自首，予以减轻处罚。被告人孙某系累犯、毒品再犯，应当从重处罚，不得假释；系自首，有立功表现，予以从轻处罚。被告人苏某系毒品再犯，从重处罚。被告人张某协助公安机关抓获孙某，构成立功，依法从轻处罚。被告人万某、苏某到案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。被告人张某的亲属代为预交罚金的情节，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第八十一条第二款之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人万某有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币一万五千元；以贩卖毒品罪，判处被告人张某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；以贩卖毒品罪，判处被告人孙某有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六千元，不得假释；以贩卖毒品罪，判处被告人苏某有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。扣押在青岛市公安局市北分局自被告人万某处查获的电子秤二个，予以没收，由青岛市公安局市北分局负责处理。
山东省青岛市市北区人民检察院的抗诉意见及山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，原审被告人张某虽协助公安机关抓获孙某，但孙某到案前，无论张某本人还是公安机关均不明知孙某系贩卖毒品的犯罪嫌疑人，且张某在原审庭审中表示事前并不知晓孙某贩卖毒品的事实，而孙某到案后主动供述其贩卖毒品的犯罪事实还被认定自首，故原审判决认定张某构成立功属适用法律错误，量刑畸轻，提请二审法院依法改判。
原审被告人张某的意见是，其在到案后协助公安机关抓获孙某时，并不确知孙某有贩卖毒品的犯罪事实，但其结合孙某无固定工作，多次向其求购毒品等事实，认为孙某具有贩卖毒品的嫌疑，故应公安机关的要求，拨打电话询问孙某要不要毒品，并邀约孙某到其住处，协助公安机关抓获孙某，请求二审法院依法判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定原审被告人万某、张某、孙某、苏某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。针对抗诉机关的抗诉意见及青岛市人民检察院的出庭意见，经查，原审被告人张某根据公安机关的要求电话联系孙某到其住处，协助公安机关将孙某抓获，虽然张某在联系孙某时不掌握孙某贩卖毒品的具体犯罪事实，但公安机关要求张某联系孙某并对其实施抓捕，系基于对孙某在多次购买毒品后可能存在贩卖毒品嫌疑的考量，对此公安机关对孙某的首次询问笔录亦能印证。张某协助公安机关将孙某抓捕到案后，孙某向公安机关供述了其贩卖毒品的事实，并被依法定罪处刑。本院认为，协助抓捕犯罪嫌疑人类的立功应以行为人具有实际协助抓捕行为，以及被抓者具有基本犯罪事实、可能被判处刑罚为条件，而不以行为人掌握被抓捕对象具有犯罪行为为要件。张某协助公安机关抓获孙某，孙某因贩卖毒品被定罪处刑，应当认定张某构成立功。抗诉机关的抗诉理由及青岛市人民检察院的出庭意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 牛传勇
审判员 贾世炜
审判员 李 政
二〇一七年九月十四日
书记员 赵振华