北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第442号
上诉人（原审原告）郭永新。
委托代理人魏顺香，北京市金平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人曲红阳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人中国高等院校市场学研究会，住所地北京市海淀区。
法定代表人吕一林，副会长兼秘书长。
委托代理人景佳，北京百世荣知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人郭永新因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1777号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对中国高等院校市场学研究会（简称市场学研究会）就郭永新申请注册的第4869796号“MarketingScience”商标（简称被异议商标）提出的商标异议申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2011年6月22日作出（2011）商标异字第18498号《“MarketingScience”商标异议裁定书》（简称第18498号裁定），裁定对被异议商标予以核准注册。市场学研究会不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标异议复审申请，商标评审委员会于2013年3月4日作出商评字（2013）第06048号《关于第4869796号“MarketingScience”商标异议复审裁定书》（简称第6048号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上不予核准注册。郭永新不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，清华大学经济管理学院与北京大学光华管理学院联合主办的《营销科学学报》（JournalofMarketingScience）于2005年6月1日创刊，是中国第一本市场营销领域的学报，现由科学出版社发行，各地新华书店经销。截至2011年3月，《营销科学学报》已经连续出版了7卷23辑。可见，在被异议商标申请注册之前，清华大学经济管理学院与北京大学光华管理学院已经将“营销科学学报（JournalofMarketingScience）”作为期刊杂志的名称在先使用，并且由于期刊杂志类刊物的名称能够起到区分彼此的作用，也即能够起到商标区分商品来源的作用，故本案中前述期刊杂志名称中的主要部分“MarketingScience”可视为清华大学经济管理学院与北京大学光华管理学院在先在全国范围内使用的商标。并且该商标经过使用在被异议商标申请日前在其发行范围内已经具有一定影响。商标评审委员会认定被异议商标的申请注册已构成《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形正确，应予维持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第6048号裁定。
郭永新不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要理由为：原审判决认定事实错误，主要证据不足，适用法律错误。一、《营销科学学报》虽然在先使用，但其使用形式不是商标，而是商品名称，商品名称不能起到区分商品来源的作用。刊物名称不会出现重名是由于新闻出版总署进行审查、批准，而《营销科学学报》没有经过审批，是否有重名，不得而知。二、被异议商标申请注册时，《营销科学学报》仅出版一期，不具有一定影响。三、郭永新申请注册被异议商标不具有恶意。四、《营销科学学报》是书籍不是期刊，“以书代刊”的行为是违法的，不应得到支持。
商标评审委员会、市场学研究会均服从原审判决。
本院经审理查明：
2005年8月31日，郭永新向商标局申请注册第4869796号“MarketingScience”商标（即被异议商标），指定使用商品为第16类报纸、期刊、杂志（期刊）、新闻刊物、海报、印刷出版物、地图、书籍、连环漫画书、歌曲集。2008年10月13日，被异议商标经商标局初步审定，在报纸、期刊、杂志（期刊）、新闻刊物商品上予以注册，驳回在海报、印刷出版物、地图、书籍、连环漫画书、歌曲集上使用该商标的注册申请。2009年2月14日，初审公告刊登在第1155期《商标公告》上。
在被异议商标公告期间，市场学研究会向商标局提出注册商标异议裁定申请。
商标局于2011年6月22日作出第18498号裁定，以市场学研究会称郭永新恶意抄袭、抢注其“MarketingScience”商标并侵犯其商号权且会产生不良社会影响的证据不足为理由，裁定：被异议商标予以核准注册。
市场学研究会不服第18498号裁定，于2011年8月3日向商标评审委员会提出异议复审申请，并提交了以下主要证据：1、《2004JMS中国营销科学学术会议论文集》、《2005JMS中国营销科学博士生学术会议论文集》复印件；2、《营销科学学报》2005年首刊复印件，载明JournalofMarketingScience；3、2004年11月-12月，中山大学管理学院、南京大学商学院、复旦大学管理学院等向国家出版署提交的办刊申请；4、清华大学经济管理学院与北京大学光华管理学院关于共同创办《营销科学学报》的协议；5、郭永新向清华大学经济管理学院赵平教授发送的邮件，用以证明郭永新申请注册被异议商标具有主观恶意；6、《营销科学学报》历年来出版费用明细；7、百度百科有关《营销科学学报》的检索结果。
郭永新进行了答辩，并提交了以下主要证据：1、郭永新领导的团队发表的部分论文；2、部分商标注册证书、著作权登记证书等；3、郭永新与《营销科学学报》主要负责人的邮件；4、郭永新发表的文章。
2013年3月4日，商标评审委员会作出第6048号裁定，认定：首先，由查明事实部分可知，清华大学经济管理学院与北京大学光华管理学院是《营销科学学报》（JournalofMarketingScience）的主办单位，对《营销科学学报》（JournalofMarketingScience）享有著作权。但本案被异议商标仅为印刷体文字，不能称其为作品，因而不能受到著作权的保护。因此，在本案中，不能认定被异议商标的申请注册侵犯了清华大学经济管理学院、北京大学光华管理学院的在先著作权。被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。其次，在被异议商标申请注册之前，清华大学经济管理学院与北京大学光华管理学院已经将“营销科学学报（JournalofMarketingScience）”作为期刊杂志的名称在先使用，“MarketingScience”已经能够起到区分不同期刊杂志来源的作用，可视为清华大学经济管理学院与北京大学光华管理学院在先在全国范围内使用的商标，被异议商标的申请注册已构成《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。报纸、期刊、杂志（期刊）、新闻刊物的名称在符合相关规定的情况下可以作为商标注册，因此，被异议商标在指定使用商品上的注册使用不属于《商标法》第十一条第一款第（三）项所指的缺乏显著性的标志。《商标法》第四十一条第一款所指的“其他不正当手段”，是指以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。本案仅涉及被异议商标的申请注册是否损害特定民事权益，不构成上述情形，故市场学研究会请求依据《商标法》第四十一条第一款的规定不予被异议商标核准注册，缺乏事实和法律依据，不能成立。
商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上不予核准注册。
上述事实，有被异议商标档案、第18498号裁定、各方当事人在评审程序中提交的证据、第6048号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩主张，本案二审的审理焦点是：被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第三十一条的规定。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
根据本案查明的事实，清华大学经济管理学院与北京大学光华管理学院拟联合主办《营销科学学报》（JournalofMarketingScience）的筹备工作始于2004年，并于2005年6月1日正式创刊，《营销科学学报》（JournalofMarketingScience）是中国第一本市场营销领域的学报，现由科学出版社发行，各地新华书店经销。截至2011年3月，《营销科学学报》已经连续出版了7卷23辑。可见，在被异议商标申请注册之前，清华大学经济管理学院与北京大学光华管理学院已经将“营销科学学报（JournalofMarketingScience）”作为期刊杂志的名称在先使用，由于期刊杂志类刊物的名称能够起到区分彼此的作用，也即能够起到商标区分商品来源的作用，故《营销科学学报》（JournalofMarketingScience）名称中的主要部分“MarketingScience”可视为清华大学经济管理学院与北京大学光华管理学院在全国范围内在先使用的商标，并且该商标经过使用在被异议商标申请日前在其发行范围内已经具有一定影响，郭永新亦未提交证据证明尚存在其他《营销科学学报》或者其他相关主体。郭永新作为从事营销活动的主体，对《营销科学学报》应有了解，其将MarketingScience申请注册在期刊、杂志、出版物等商品上，难谓正当。故商标评审委员会及原审法院认定被异议商标的申请注册构成《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形正确，本院应予维持。关于《营销科学学报》的出版方式是否符合相关规定，不是本案的审理范围，本院不予评述。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。郭永新的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由郭永新负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年四月二日
书 记 员 李雨寒