山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终2148号
上诉人（原审原告）：庄好君，男，1968年6月27日出生，汉族，住山东省郓城县。
委托诉讼代理人：马勇，山东尚明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济宁市汇源建安有限公司，住所地山东省济宁市共青团路东秦庄路南，组织机构代码9137081175746486X4。
法定代表人：刘洪可，经理。
被上诉人（原审被告）：济宁市汇源建安有限公司第一分公司，住所地山东省济宁市任城区李营街道办事处黎寨村北共青团路东任城大道路北，统一社会信用代码37081130000479。
负责人：王广成，经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：李忠青，山东舜鸿律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：张新运，山东舜鸿律师事务所律师。
上诉人庄好君因与被上诉人济宁市汇源建安有限公司（以下简称汇源公司）、济宁市汇源建安有限公司第一分公司（以下简称汇源公司一分公司）合同纠纷一案，不服微山县人民法院（2016）鲁0826民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人庄好君及其委托诉讼代理人马勇、被上诉人汇源公司和汇源公司一分公司的共同委托诉讼代理人李忠青、张新运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庄好君上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判支持上诉诉讼请求或发回重审；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。（一）本案所涉劳务承包合同当事人一方是上诉人独资成立的济宁市好运建安装饰工程有限公司，另一方是济宁市汇源建安有限公司鲁地一号项目部，根据法律规定，该项目部的权利义务依法由被上诉人承担。（二）案外人钱国忠是被上诉人的代理人，代理身份已被一审法院依法认定，被上诉人代理人的代理行为由被上诉人承担后果。（三）本案所涉劳务承包合同是钱国忠以被代理人的身份在司法机关依法追究其犯罪前签订，而非是在被追究犯罪后签订。即使钱国忠是在被追加犯罪后签与上诉人签订合同，因其代理人身份未变，该合同依然具有法律效力。在劳务承包合同合法有效的前提下，上诉人向一审法院主张解除合同的请求，是合法合理的，依法应予支持。二、一审法院适用证据错误，审判逻辑混乱，导致判决错误。（一）涉及建筑工程规划、施工、发包及承包等事项，依法必须取得相应资质，若钱国忠是个人借用被上诉人的合同章、单位介绍信或者盖有公章的空白合同书，被上诉人在明知钱国忠不具有相应资质的情况下仍由其组织施工并同意其成立项目部，则被上诉人存在故意违法情形，应承担由此造成的责任，依法退还上诉人支付的保证金92万元及利息损失。（二）根据授权委托书显示的内容，钱国忠应确定为被上诉人的代理人而非借用被上诉人的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，一审法院认定系钱国忠个人借用的观点是典型的适用证据错误、审判逻辑混乱。（三）一审法院认为上诉人在刑事案卷中询问笔录中的陈述为“事先已知钱国忠的借用行为”是对相关证据判断错误。上诉人在被问到被上诉人与钱国忠的关系时，回答的是“我不清楚，可能是挂靠这家公司用这家公司的资质承包工程”，由此可知，上诉人的第一反应是不清楚，而在钱国忠被司法机关追究刑事责任的情形下才说“可能是挂靠”，也就是说，可能是挂靠，也可能不是挂靠，因为没有证据证实是挂靠，所以不能直接推导出挂靠的事实。上诉人在笔录中的“可能”是或然性陈述，一审法院却以此来判定必然性的案件事实，说明一审法院对证据的性质判断错误，导致裁判错误。
汇源公司、汇源公司一分公司辩称，一、上诉人称涉案劳务承包合同有效的观点不能成立。（一）该劳务承包合同属于无效合同。1、微山县人民法院（2016）鲁0826刑初74号《刑事判决书》已认定钱国忠犯合同诈骗罪事实成立，钱国忠以被上诉人项目部名义与上诉人之间签订的劳务承包合同，是其“以合法形式掩盖非法目的”实施合同诈骗犯罪的方法手段，上诉人在参加钱国忠案庭审时对此没有提出任何异议，对74号刑事判决也没有请求检察机关抗诉，该刑事判决早已生效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条(三)之规定，该劳务承包合同无效。上诉人在钱国忠案中称钱国忠通过签订劳务承包合同对其进行合同诈骗，在本案中却又称该劳务承包合同是有效的，属于自相矛盾。2、该劳务承包合同是在鲁地一号项目建设工程施工合同已自动解除之后签订的，也就是说，在钱国忠以项目部名义与上诉人签订劳务承包合同之前，该劳务承包合同从法律上及事实上就已经不能履行。由于没有可以实施的合同标的要件，依据《中华人民共和国合同法》第十二条之规定，该合同实质上也是无效的。（二）钱国忠无权代理被上诉人与上诉人签订劳务承包合同，钱国忠的授权委托书中明确载明该委托书生效的期间为“本工程开工建设至本工程竣工并交付使用”，钱国忠只有在该授权期间行使授权委托书中的权利才是合法有效的。在钱国忠与上诉人签订劳务承包合同时，该授权委托书因不符合生效条件一直没有生效，因此其和上诉人签订合同的行为属于无权代理，该劳务承包合同在效力上属于效力待定，没有经过被上诉人的追认，对被上诉人不发生效力。上诉人也从未请求过被上诉人对签订合同的行为予以追认。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，该劳务承包合同对被上诉人不发生效力，被上诉人不承担相应的民事责任，应由行为人即钱国忠来承担。二、上诉人对钱国忠挂靠被上诉人的事实事先明知。（一）上诉人主观上对挂靠的事实明知。上诉人在其2015年9月22日于梁山县公安局所作的询问笔录中，非常详细地向公安机关陈述了他和钱国忠如何相识到多次商谈合作、签订劳务合同、向钱国忠私人交付及索要保证金、向公安机关举报钱国忠合同诈骗等事实情况。其中公安机关曾问过上诉人两次钱国忠和被上诉人是什么关系，上诉人第一次称是挂靠，第二次称是借用，其在笔录中陈述的内容与公安机关向钱国忠、朱尧松、王佩业的笔录均能够相互吻和印证，即钱国忠为了承包鲁地一号工程，挂靠到被上诉人的公司，上诉人对这一事实是明知的。再加之上诉人对74号刑事判决的认可，足以证明上诉人事先明知钱国忠系挂靠的事实。（二）上诉人客观上也以其行为显示对挂靠事实系明知且认可的。在上诉人与钱国忠签订协议后，分四次向钱国忠个人账户汇入共计100万元的保证金的事实也可以印证其对该事实是明知的，而且在知道工程不能开工后，也是一直向钱国忠个人追要保证金，且钱国忠个人向其退还了8万元的保证金后，还就后续的保证金向其出具了还款计划，在所有保证金交付、退还与还款协议的签订过程中均可以看出与被上诉人之间没有任何关系。退一步讲，假使真的如上诉人所称该劳务承包合同是在上诉人和被上诉人之间所签，那么上诉人作为一个多年从事建筑工程的企业负责人，是一定知道应该将保证金交到被上诉人的公司账户，而不是钱国忠个人账户。但从询问笔录中可以看出，上诉人从未向钱国忠主张过要将保证金交到被上诉人的公司账户，也从未向被上诉人确认过将保证金交到钱国忠个人账户是否符合被上诉人公司的管理规定，亦可以证明其对钱国忠与被上诉人系挂靠关系系明知的。三、上诉人要求被上诉人承担退赔责任无法律依据。（一）虽然上诉人称该劳务承包合同形式上的合同当事人是上诉人和被上诉人项目部，但上诉人对该劳务承包合同签订的真实背景及过程非常清楚，即实际上是案外人钱国忠以被上诉人项目部名义和上诉人所签，合同真实的双方当事人是钱国忠和上诉人个人所有的济宁市好运建安装饰工程有限公司，而非上诉人和被上诉人。而且，保证金是上诉人心甘情愿地交给了钱国忠个人账户而不是被上诉人公司账户，74号刑事判决也已认定依法负有退赔义务的责任人系钱国忠，而非被上诉人。（二）上诉人在签订劳务承包合同之前已经知道钱国忠挂靠并借用被上诉人资质的事实，仍然同意钱国忠以被上诉人项目部名义与其签订《劳务承包合同》，根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知(法发【2009】40号)的规定，上诉人的行为不属于善意无过失行为，被上诉人依法不承担法律责任。（三）上诉人在上诉状中对授权委托书行使的前提条件即生效要件“本工程开工建设至本工程竣工并交付使用”进行了有选择性地遗漏，这是上诉人在故意视而不见、避重就轻。钱国忠在不具备授权生效条件下，私自以被上诉人项目部名义和上诉人签订劳务承包合同并加盖合同印章，其行为属于借用行为，上诉人在本案一审中对此也是认可的。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，被上诉人依法不承担责任。
庄好君向一审法院起诉请求：一、判令解除原被告之间《劳务承包合同》；二、判令二被告退还原告工程保证金92万元，并赔偿利息损失24万元；三、诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定，2014年5月3日，微山鲁地置业有限公司与案外人钱国忠挂靠的被告汇源公司签订建设工程施工合同，被告汇源公司承建其开发的微山鲁地壹号项目工程。在合同签订前即2014年4月30日案外人钱国忠向微山鲁地置业有限公司出具了承诺书一份，约定于2014年5月18日前将工程质量保证金500万元打入双管账户，如资金不能按时到账，双方签订的建筑施工合同将自动解除。后钱国忠未如约履行。2014年5月13日被告汇源公司一分公司向钱国忠出具了授权委托书，载明：“本授权委托书声明我系济宁市汇源建安第一分公司负责人，现授权委托钱国忠为我公司承建的微山鲁地一号项目住工地负责人，全面负责本项目现场质量、安全、农民工工资支付、进度控制、资料管理、材料采购、分项工程劳务承包、配合有关部门检查验收、向建设单位提报工程进度计划、协调资金拨付等工程款拨付之外的相关事宜。授权委托时限为本工程开工建设至本工程竣工并交付使用。被委托人无转委托权，特此委托。被委托人：钱国忠。委托单位：济宁市汇源建安有限公司第一分公司。委托人：王广成。2014年5月13日。”同日，钱国忠向汇源公司出具收到条一份：“今收到济宁汇源建安有限公司鲁地一号项目章、技术章各一枚，本收条一式二份，有一份收到人：钱国忠送达人：赵万常2014年5月13日（加盖济宁市汇源建安有限公司鲁地一号项目部合同专用章及技术专用章）”。2014年5月25日，原告庄好君的一人有限责任公司济宁市好运建安装饰工程有限公司（现已注销）与钱国忠签订劳务承包合同，以大清工的承包方式将鲁地一号工程劳务承包给庄好君，先后分多次收取庄好君的工程款保证金100万元。后因钱国忠一直不通知庄好君进场施工，原告庄好君便多次找钱国忠索要保证金，钱国忠在退还8万元后，于2015年3月30日向原告庄好君出具了还款协议一份。2015年7月26日，被告汇源公司一分公司的副总经理赵万常向公安机关报案：“钱国忠以承建鲁地一号工程为幌子骗取其公司的授权委托书及印章两枚，以我公司名义骗取他人保证金。”2015年9月25日，钱国忠被微山县公安局刑事拘留，10月30日被逮捕。2016年5月31日，微山县人民法院（2016）鲁0826刑初74号刑事判决书，判决：“一、被告人钱国忠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金10万元。二、责令被告人钱国忠向被害人退赔损失（。被害人庄好君92万元。）。”微山鲁地一号项目工程未取得建设工程施工许可证。
一审法院认为，本案有如下争议焦点：一、关于是否属于民事案件受理范围。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。（2016）微刑初字第74号判决书虽责令被告人钱国忠退赔被害人即原告庄好君的损失，但钱国忠在刑事庭审笔录明确说明没有能力偿还，故从依法保障当事人的诉权的角度出发，刑事案件的被害人经过追缴或者退赔不能弥补损失，向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院应当予以受理。争议焦点二、关于原被告之间《劳务承包合同》的效力问题。因欺诈、胁迫手段订立的合同，损害国家利益的，该合同为无效合同；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，该合同为可撤销合同。案外人钱国忠涉嫌合诈骗罪成立后的合同并非当然无效，且显然该合同不存在损害国家利益的情形，故应认定为可撤销合同。原告作为受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。但申请撤销合同和请求判决解除合同是两种不同的诉讼请求权，故原告请求解除原被告之间的《劳务承包合同》，本院不予支持。争议焦点三：汇源公司与汇源公司一分公司是否承担民事赔偿责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条规定：“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。”根据原告庄好君在刑事案卷询问笔录中的陈述，其事先已知晓钱国忠是借用行为，故原告要求二被告退还原告工程保证金92万元，并赔偿利息损失24万元，于法无据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条之规定，判决：驳回原告庄好君的诉讼请求。案件受理费15240元，保全费5000元，由原告庄好君负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，2015年3月30日，钱国忠与济宁市好运建安装饰工程有限公司的法定代表人庄好君达成还款协议，内容为：“钱国忠借庄好君人民币壹佰万元，时间2014年5月30日至2015年3月30日至今没还，经双方共同协商┄┄”，确定本息为130万元，并达成了还款协议。协议签订后，钱国忠共退还庄好君8万元。济宁市好运建安装饰工程有限公司系有限责任公司（自然人独资），成立于2014年3月31日，于2016年4月28日被核准注销登记。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据合同法第五十四条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案所涉劳务承包合同应为可变更、可撤销合同，在当事人不请求撤销或变更的情况下，应认定合同有效。虽然劳务承包合同有效，但合同中分包人为济宁市好运建安装饰工程有限公司，而非庄好君，在2015年5月30日达成还款协议时，合同双方当事人已协商解除了合同。庄好君并非合同当事人，只是在济宁市好运建安装饰工程有限公司注销后承担起权利义务，而劳务承包合同在济宁市好运建安装饰工程有限公司注销前已协商解除，现庄好君再起诉要求解除本不存在的劳务承包合同，依法不应得到支持。工程保证金系转入钱国忠个人账户，协商解除合同时也是与钱国忠个人达成了还款协议，还款协议明确表明是钱国忠个人欠款，说明庄好君知道涉案工程实质是钱国忠个人承包的工程，这也与庄好君在刑事案件中的陈述相吻合。济宁市好运建安装饰工程有限公司明知工程系钱国忠个人挂靠或借用资质承包的工程而仍与其签订劳务承包合同，工程保证金也未交付给汇源公司，刑事案件中已判决钱国忠退赔庄好君损失92万元，庄好君再要求汇源公司和汇源公司一分公司退还工程保证金，于法无据。
综上所述，上诉人庄好君的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15240元，由上诉人庄好君负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫先东
审判员 张 芳
审判员 吕玉宝
二〇一七年六月三十日
书记员 李 冉