江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏08刑终170号
原公诉机关淮安市清河区人民检察院（现淮安市清江浦区人民检察院，下同）。
上诉人（原审被告人）王永刚，男，1975年4月5日出生于河南省舞阳县，汉族，初中文化，无业，住河南省舞阳县。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年6月20日被刑事拘留，同年7月24日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人洪爱民，江苏淮海潮律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王海亮，男，1981年11月19日出生于广东省南雄市，汉族，高中文化，无业，住广东省深圳市罗湖区。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年6月20日被刑事拘留，同年7月24日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人杨海明，江苏昊震翰律师事务所律师。
原审被告人周某，男，1980年1月22日出生于江西省泰和县，汉族，初中文化，无业，住广东省深圳市宝安区。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年6月22日被刑事拘留，同年7月24日转逮捕。2016年12月21日被取保候审。
原审被告人刘某，男，1979年5月16日出生于江西省泰和县，汉族，小学文化，无业，住广东省深圳市宝安区。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年6月22日被刑事拘留，同年7月24日转逮捕。2016年6月21日被取保候审。
原审被告人张某，女，1979年9月7日出生于河南省舞阳县，汉族，初中文化，无业，住河南省舞阳县。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年6月20日被取保候审。
原审被告人邵某，女，1985年1月14日出生于河南省舞阳县，汉族，初中文化，无业，住河南省舞阳县。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年6月21日被刑事拘留，同年7月24日转取保候审。
原审被告人欧阳某，男，1979年3月19日出生于江西省泰和县，汉族，中专文化，无业，住广东省深圳市宝安区。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年6月22日被刑事拘留，同年7月24日转取保候审。
淮安市清河区人民法院（现淮安市清江浦区人民法院，下同）审理淮安市清河区人民检察院指控原审被告人王永刚、周某、刘某、王海亮、张某、邵某、欧阳某犯销售假药罪一案，于2016年6月21日作出（2015）河刑初字第00270号刑事判决。宣判后，原审被告人王永刚、王海亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见以及江苏省淮安市人民检察院的阅卷意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人王永刚的犯罪事实
2010年起，被告人王永刚与其妹夫林某（另案处理）在未取得药品经营许可证、进口药品注册证书的情况下，建立“香港鸿丰医药代购网”销售境外生产的药品，药品由林某组织运至国内，由王永刚负责在网上销售，所销售药品统一由被告人王海亮在广东省深圳市负责储存保管、收发、邮寄等工作。从2013年下半年起，王永刚为增加销量，相继使用多人身份证注册开办了“香港鸿丰医药”、“香港百宝园商行”、“香港好品正货行”等十余个淘宝网店，并雇用被告人张某、邵某及史某（另案处理）等人负责相应淘宝网店的管理和销售工作，从被告人刘某开设的“华侨实业”、被告人周某开设的“香港鸿伟代购骨节灵灵”等淘宝网店购进未取得进口药品注册证书的“公牛”牌系列等境外生产的药品，将所购买的药品图片、链接放在上述淘宝网店进行销售。截止案发，王永刚销售上述药品的金额合计人民币1904693.89元。经淮安市食品药品监督管理局认定，王永刚销售的上述药品均应按假药论处。
二、被告人周某的犯罪事实
2015年3月至6月，被告人周某在明知自己从其他淘宝网店购买的“公牛”牌系列等境外生产的药品，均未取得我国进口药品注册证书的情况下，仍将这些药品在其开办的“香港南联骨节灵”、“骨戒灵灵灵灵”等淘宝网店内进行销售。截止案发，周某销售上述药品的金额合计人民币246724元，其中：销售给被告人王永刚63770元；销售给江某（另案处理）人民币156004元；销售给黄某2（另案处理）人民币26950元。经淮安市食品药品监督管理局认定，周某销售的上述药品均应按假药论处。
三、被告人刘某的犯罪事实
2014年9月至2015年6月，被告人刘某在明知自己从其他淘宝网店购买的“公牛”牌系列等境外生产的药品均未取得我国进口药品注册证书的情况下，仍将这些药品在其开办的“华侨实业”等淘宝网店进行销售。截止案发，刘某销售上述药品的金额合计人民币167830元。其中销售给被告人王永刚合计人民币98500元，销售给伍某、丁某（均另案处理）合计人民币69330元。经淮安市食品药品监督管理局认定，刘某销售的上述药品均应按假药论处。
四、被告人王海亮的犯罪事实
2013年9月至2015年6月，被告人王海亮在明知被告人王永刚用于销售的境外生产的药品均未取得我国进口药品注册证书的情况下，为获取报酬及补贴，在广东省深圳市设立快递站点，负责王永刚所销售药品的存储、收发和邮寄工作，帮助王永刚销售药品的金额合计人民币1904693.89元。
五、被告人张某的犯罪事实
2014年10月至2015年6月，被告人张某在明知被告人王永刚用于销售的“公牛”牌系列境外生产的药品未取得我国进口药品注册证书的情况下，为获取报酬和提成，仍受雇于王永刚，通过“香港鸿丰医药”淘宝店销售上述药品，销售金额为人民币232454.71元。
六、被告人邵某的犯罪事实
2014年8月至2015年6月，被告人邵某在明知被告人王永刚用于销售的“公牛”牌系列境外生产的药品未取得我国进口药品注册证书的情况下，为获取报酬和提成，仍受雇于王永刚，通过“香港好品正货行”及“香港伟鸿代购”淘宝店销售上述药品，销售金额为人民币223498.4元。
七、被告人欧阳某的犯罪事实
2015年5月初至6月，被告人欧阳某在明知被告人周某销售的“公牛”牌系列境外生产的药品未取得我国进口药品注册证书的情况下，为学习网络销售境外药品的方法和流程，帮助周某从事淘宝网店客服以及打包、发货等工作，在此期间，周某销售上述药品的金额为人民币47842元。
另查明，案发后，公安机关扣押被告人王海亮犯罪所得5000元。被告人周某主动向公安机关退缴犯罪所得45000元。在法院审理阶段，被告人刘某配合公安机关退缴犯罪所得30000元，被告人王永刚协助公安机关扣押赃款294051.04元，被告人张某、邵某各退赃款10000元。
上述事实，有各名被告人的供述；证人李某、高某、倪某、江某、罗某、周某、刘某1、刘某2、丁某、伍某、黄某1、赖某、吴某、齐某、黄某2、王某、史某等人证言；辨认笔录；搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押现场及扣押物品照片；扣押的王永刚手机显示的与“快递”QQ聊天记录、王永刚淘宝交易明细、扣押药品照片、销售药品账目；刘某经营的“华侨实业”网站截图、支付宝交易明细、从刘某住处扣押的快递单、刘某对销售药品的辨认照片；周某涉案网店截图、从周某住处扣押的向王永刚销售药品的快递单据、周某网店支付宝交易明细、周某对扣押药品的辨认照片、周某与王永刚淘宝交易记录、周某销售药品的账目；刘某销售的账目；张某经营的“香港鸿丰医药”淘宝网店支付宝交易记录、从张某处扣押的U盘内用于网站宣传的注册信息、销售药品的照片，张某对扣押药品的辨认照片；邵某经营的两个网店支付宝交易记录、邵某对扣押药品的辨认照片、向王永刚支付货款的网络截图；药监部门关于涉案药品未取得我国进口药品批准手续而属于假药的函；远程勘验记录；发破案经过等证据证实。
原审人民法院认为，被告人王永刚、周某、刘某、王海亮、张某、邵某、欧阳某明知是未获得国家批准进口的假药，仍予以销售，其行为均构成销售假药罪，其中王永刚、王海亮属情节特别严重，周某、张某、邵某属情节严重。王永刚、王海亮、张某、邵某属共同犯罪，其中王永刚起主要作用，系主犯；王海亮、张某、邵某起辅助或次要作用，系从犯，依法均予以减轻处罚。周某与欧阳某属共同犯罪，其中周某属主犯，欧阳某属从犯，可以从轻处罚。周某归案后协助抓获同案犯欧阳某，系立功，依法减轻处罚。上述七名被告人归案后均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。王永刚、周某、刘某、张某、邵某均有主动退缴犯罪所得的行为，酌情从轻处罚。根据张某、邵某、欧阳某的犯罪情节、悔罪态度，结合所在社区调查意见，决定对该三名被告人宣告缓刑。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、二、三款、第七十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第四条第（六）项、第八条第（二）项、第十一条第一款、第十二条、第十五条之规定，判决如下：一、被告人王永刚犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三百五十万元；二、被告人周某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五十万元；三、被告人刘某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三十五万元；四、被告人王海亮犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；五、被告人张某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；六、被告人邵某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；七、被告人欧阳某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；八、扣押在案的假药、用于犯罪的电脑、打印机、U盘等物品予以没收，扣押在案的被告人的犯罪所得予以没收，上缴国库；九、禁止被告人张某、邵某、欧阳某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
上诉人王永刚所提上诉理由及其辩护人提出的辩护意见如下：1、涉案药品在香港都是真药，只是没有国家的批文，且没有证据证明涉案药品对人体造成了危害后果；2、一审判处王永刚有期徒刑十年，量刑过重，请求报请最高人民法院在法定刑以下量刑；3、一审对王永刚并处罚金三百五十万元，罚金刑过重。
上诉人王海亮所提上诉理由及其辩护人提出的辩护意见如下：1、一审判决认定王海亮参与销售假药190余万元的证据不足，不应将其涉案金额等同于王永刚的金额；2、一审量刑偏重。
淮安市人民检察院经阅卷后认为：一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，量刑无畸轻、畸重情形。上诉人王海亮主观上明知是假药，仍有帮助行为，但考虑到其主要是通过劳务行为交换劳务报酬，所得与假药销售额不成比例，对其量刑应与普通的从犯有所区别，建议对其在一审量刑的基础上予以适当从轻处罚，并建议转为书面审理。
本院二审审理查明的事实与一审一致，一审判决书中所列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时，当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国药品管理法》规定，药品进口，须经国务院药品监督管理部门组织审查，经审查确认符合质量标准、安全有效的，方可批准进口，并发给进口药品注册证书。依法必须批准而未经批准生产、进口，或者依法必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处。上诉人王永刚、王海亮及原审被告人周某、刘某、张某、邵某、欧阳某明知是未获得国家批准进口的药品，仍予以销售，其行为均构成销售假药罪。其中王永刚、王海亮属情节特别严重，周某、张某、邵某属情节严重。王永刚、王海亮、张某、邵某属共同犯罪，其中，王永刚起主要作用，系主犯；王海亮、张某、邵某起次要或辅助作用，系从犯，依法均予以减轻处罚。周某与欧阳某属共同犯罪，其中，周某起主要作用，系主犯；欧阳某起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。周某归案后，协助抓获同案犯，有立功表现，依法减轻处罚。上述七名上诉人及原审被告人归案后均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。王永刚、周某、刘某、张某、邵某均有主动退缴犯罪所得的行为，酌情从轻处罚。根据张某、邵某、欧阳某的犯罪情节、悔罪态度，结合所在社区调查意见，对其三人可以宣告缓刑。
对上诉人王永刚及辩护人提出“涉案药品在香港都是真药，只是没有国家的批文，且没有证据证明涉案药品对人体造成了危害后果”的上诉理由和辩护意见，经审查：王永刚从2010年开始销售假药，刚开始部分药品来源是他人从香港购买后带到深圳，2014年下半年之后，王永刚从网上购买假药再销售，本案中认定王永刚销售假药的金额是2014年10月1日至案发期间的销售额，共计1904693.89元。至于是否对人体造成危害后果，目前无证据证明，但并不影响本案的定性。该条上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
对上诉人王永刚及辩护人提出“一审判处王永刚有期徒刑十年，量刑过重，请求报请最高人民法院在法定刑以下量刑”的上诉理由和辩护意见，经审查认为：根据法律规定，销售假药50万元以上即具有其他特别严重情节，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。王永刚销售假药190余万元，无法定减轻情节，一审法院综合全部量刑情节，判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币三百五十万元，量刑并无不当，该条上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
对上诉人王永刚及辩护人提出“一审对王永刚并处罚金三百五十万元，罚金过重”的上诉理由和辩护意见，经审查认为：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金，共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上”。王永刚销售假药金额190余万元，一审法院依法判处王永刚罚金三百五十万元，连同其他共同犯罪人所判的罚金合计420万元，符合上述规定，该条上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人王海亮及辩护人提出“一审判决认定王海亮参与销售假药190余万元的证据不足，不应将其涉案金额等同于王永刚的金额”的上诉理由和辩护意见，经查：1、王海亮在侦查阶段多次供述，其从2013年5月开始专门给林某、王永刚等人储存、收发假药，直到案发，王永刚用他的QQ（昵称“云舞飘动”，QQ号记不清了）将买家购买的药品、联系方式、地址等信息发给其QQ（昵称“快递”，QQ号49×××42），其按要求把药品包装后通过快递发出，王永刚从淘宝网购买的假药也是寄到其这里储存、保管。2、王永刚供述，其通过妹夫林某联系在深圳发货，其将订单信息通过自己的QQ（昵称“云舞飘动”，QQ号14×××70）发给林某介绍的一个QQ号49×××42，昵称“快递”的人，由此人帮其将销售的假药邮寄给购买的客户。其所销售的药品均是通过此人邮寄的，没有通过第二个快递员。其从网上购买的假药是发到深圳市罗湖区清河街道泥岗东路1126号鹿岭苑A栋首层，这个地址是昵称“快递”的人给其的。3、原审被告人张某、邵某证明，她们受雇于王永刚，为王永刚在网上销售假药，她们是将订单信息发送到王永刚的QQ（昵称“云舞飘动”，QQ号14×××70），再由王永刚统一联系发货。4、从王永刚手机中提取的QQ聊天记录证明，王永刚通过QQ将销售假药的订单信息发给昵称“快递”的王海亮，由王海亮邮寄给购买的客户。综上证据，足以证明王永刚所销售的假药均是通过王海亮帮助储存、邮寄，王海亮明知王永刚销售假药而提供帮助，以共同犯罪论处，依法应当对王永刚的销售金额1904693.89元承担刑事责任，该条上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人王海亮及辩护人提出“一审量刑偏重”的上诉理由和辩护意见，以及淮安市人民检察院建议对王海亮在一审量刑基础上予以适当从轻处罚的意见，经审查认为：王海亮帮助他人销售假药190万余元，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。一审法院考虑其系从犯，并有坦白情节，已对其减轻处罚，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元，量刑适当，故对王海亮及其辩护人所提原判量刑偏重及二审检察机关建议对王海亮再予从轻处罚的意见，本院不予支持。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 俊
审判员 胡丽芳
审判员 梁新星
二〇一七年三月十五日
书记员 印 星