河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）豫04刑终112号原公诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭旭，男，1989年8月22日出生，汉族，本科文化，户籍所在地河南省周口市郸城县，住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯组织考试作弊罪于2016年7月9日被抓获归案，同年7月11日被刑事拘留，2016年8月18日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）张艺朔，男，1986年4月22日出生，汉族，专科文化，户籍所在地吉林省四平市梨树县，住河南省周口市西华县。因涉嫌犯组织考试作弊罪于2016年7月9日被抓获归案，同年7月11日被刑事拘留，2016年8月18日被执行逮捕。辩护人杨迎辉，河南首位律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高超林，男，1992年7月15日出生，汉族，专科文化，河南黄河科技大学2015级学生，户籍所在地河南省焦作市武陟县，住河南省郑州市。因涉嫌犯组织考试作弊罪于2016年7月9日被抓获归案，同年7月11日被刑事拘留，2016年8月18日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）董振杰，男，1991年6月26日出生，汉族，本科文化，户籍所在地河南省周口市郸城县，住河南省郑州市管城区。因涉嫌犯组织考试作弊罪于2016年7月9日被抓获归案，同年7月11日被刑事拘留，2016年8月18日被执行逮捕。原审被告人李旭东，男，1984年9月19日出生，汉族，研究生文化，户籍所在地黑龙江省绥化市海伦市，住河南省郑州市。因涉嫌犯组织考试作弊罪于2016年7月9日被抓获归案，同年7月11日被刑事拘留，2016年8月18日被执行逮捕。原审被告人刘大停，女，1989年4月18日出生，汉族，专科文化，户籍所在地河南省周口市川汇区，住河南省周口市川汇区。因涉嫌犯组织考试作弊罪于2016年7月18日被抓获归案，同年7月19日被刑事拘留，2016年8月18日被执行逮捕。原审被告人邝三海，男，1964年7月15日出生，汉族，专科文化，户籍所在地河南省周口市川汇区，住河南省周口市川汇区。因涉嫌犯组织考试作弊罪于2016年8月31日被抓获，同年9月10日被刑事拘留，2016年10月15日被执行逮捕。原审被告人张影，女，1979年10月20日出生，汉族，中专文化，户籍所在地河南省周口市川汇区，住河南省周口市川汇区。因涉嫌犯组织考试作弊罪于2016年7月28日被刑事拘留，2016年8月18日被执行逮捕。2017年2月27日被平顶山市新华区人民法院取保候审。原审被告人南云涛，男，1992年7月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省周口市川汇区，住河南省周口市川汇区。因涉嫌犯组织考试作弊罪于2016年8月1日被抓获归案并刑事拘留，2016年8月18日被执行逮捕。2017年2月27日被平顶山市新华区人民法院取保候审。原审被告人王恩光，男，1992年9月12日出生，汉族，本科文化，户籍所在地河南省周口市西华县，住河南省周口市西华县。因涉嫌犯代替考试罪于2016年7月9日被抓获归案，2016年7月11日刑事拘留，2016年8月18日被执行逮捕，2016年12月9日被平顶山市新华区人民检察院取保候审。河南省平顶山市新华区人民法院审理新华区人民检察院指控原审被告人郭旭等九人犯组织考试作弊罪、原审被告人王恩光犯代替考试罪一案，于2017年2月7日作出（2017）豫0402刑初28号刑事判决。一审宣判后，原审被告人郭旭、张艺朔、高超林不服，依法提出上诉，原审被告人董振杰提出口头上诉。在本院审理过程中，上诉人（原审被告人）董振杰申请撤回口头上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。河南省平顶山市新华区人民法院经审理查明：一、2016年5月份，郭旭伙同高超林、董振杰在河南省举行的全国二级建造师职业资格考试过程中，通过微信、QQ发送包过信息，招收十余名考生，其中高超林招收4名考生。随后郭旭指派董振杰找人调试、分发作弊设备（微型耳机、橡皮接收器等），用以在考试过程中接收有关考试的信息。后在郑州考点考试期间郭旭向陈某（另案处理）、董振杰发送了相关信息。在2016年5月份全国二级建造师职业资格考试中，高超林将考生黄鹤及另一考生的准考证交予王恩光，让王恩光找人代替考试，并分二次转给王恩光人民币6000元和9000元的代考费。王恩光于2016年5月28日下午在周口市的考点代替黄鹤参加考试，后王恩光向高超林退回代考费人民币9000元。上述事实有微信截图、查封扣押物品清单、证人陈某、胡某1、付某证言；被告人郭旭、高超林、董振杰、王恩光供述等证据予以证实。二、2016年7月，许昌市面向全国招聘市直事业单位工作人员及教师。被告人郭旭看到信息后即伙同被告人高超林、董振杰发放包过信息招收考生十人左右（其中有考生蔡昊宇，报考许昌市劳动就业局，该局主要工作具有公共事务管理职能，考生张某1，报考许昌市民政局救助管理站，该单位具有公共事务管理服务性质），向招收考生发放微型耳机、橡皮接收器等作弊器材，用以在考试中接收通过该器材传送的答案。2016年7月9日上午，因郭旭走错考点未能向所招考生发送答案，同日下午郭旭在开始传送答案不久，被公安机关当场抓获。2016年7月9日分别将被告人高超林、董振杰、王恩光抓获。上述事实有手机信息照片、抓获经过、前科证明、扣押物品清单、二建考试信息、许昌市直单位考试说明、物证照片（各种作弊器材照片复印件）、情况说明、户籍证明、辨认笔录以及证人郑某、张某1、胡某2、蔡某、王某1、杨某、王某2证言；被告人郭旭、高超林、董振杰供述等证据予以证实。三、2016年5月份，河南省举行全国二级建造师职业资格考试。被告人张艺朔以每套设备人民币1000元，考过后每人每门再交人民币1000元的价格，招收考生50人左右，以给考生发放微型耳机、橡皮接收器，用以在考试中接收传送答案的方式，组织考生进行作弊。被告人刘大停平时管理该作弊器材，考前张艺朔指派其司机南云涛将该器材送到李旭东处进行调试，并支付调试费人民币10000元（李旭东得人民币2000元，下余8000元交予“小元”），后被告人刘大停将部分作弊器材以快递的方式寄给考生。被告人邝三海、张影分别向张艺朔交付人民币10000元，各领走10套考试作弊器材交给考生进行考试作弊。被告人张影使用此器材参加了考试，并在考试中接收到相关信息。被告人张艺朔、李旭东于2016年7月9日被抓获归案；被告人刘大停于2016年7月18日被抓获归案；被告人张影于2016年7月28日至周口市公安局七一路分局投案自首；被告人南云涛于2016年8月1日被抓获归案；被告人邝三海于2016年8月31日被抓获归案。上述事实有扣押物品清单、抓获经过、前科证明、二建考试信息、手机信息照片（张艺朔联系考试作弊、刘大停告知对方网络流量发答案）、物证照片、刘大停U盘提取二建考试报名汇总表、情况说明、户籍证明以及证人史某、周某、张某2、朱某、邝飞、李某证言；被告人张艺朔、李旭东、刘大停、邝三海、张影、南云涛供述等证据予以证实。根据上述事实和证据，河南省平顶山市新华区人民法院认为，被告人郭旭、张艺朔、高超林、董振杰、李旭东、刘大停、邝三海、张影、南云涛在法律规定的国家考试中为他人作弊提供作弊器材，组织作弊，侵害了国家对考试组织的管理秩序和他人公平参与考试的权利，其行为均已构成组织考试作弊罪。被告人王恩光在法律规定的国家考试中代替他人参加考试，侵害了国家对考试组织的管理秩序和他人公平参与考试的权利，是比较严重的考试舞弊行为，其行为已构成代替考试罪。综合本案的犯罪事实，在被告人郭旭、高超林、董振杰的共同犯罪中，被告人郭旭起主要作用，系主犯，依法应从重处罚，被告人高超林、董振杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚；在被告人张艺朔、李旭东、刘大停、邝三海、张影、南云涛的共同犯罪中，被告人张艺朔起主要作用，系主犯，依法应从重处罚；被告人李旭东、刘大停、邝三海、张影、南云涛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚；被告人张影犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，属投案自首，依法应从轻处罚。被告人王恩光代替他人参加法律规定的国家考试，且从中获取代考费，应依法从重处罚。对被告人张艺朔、李旭东、王恩光的违法所得应予以追缴，被告人郭旭、张艺朔在本案中的犯罪工具应当予以没收。根据被告人郭旭、张艺朔、高超林、董振杰、李旭东、刘大停、邝三海、张影、南云涛、王恩光的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会危害的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人郭旭犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人张艺朔犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；三、被告人高超林犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；四、被告人董振杰犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；五、被告人李旭东犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；六、被告人刘大停犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；七、被告人邝三海犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；八、被告人张影犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；九、被告人南云涛犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元；十、被告人王恩光犯代替考试罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元；十一、对被告人张艺朔违法所得人民币20000元，被告人李旭东违法所得人民币2000元，被告人王恩光违法所得人民币6000元予以追缴。对被告人郭旭、被告人张艺朔的犯罪工具发射器、微型耳机、橡皮接收器等作弊器材予以没收。上诉人郭旭提出上诉意见称，其在二建考试中没有指使高超林、董振杰以作弊为目的招收考生，在二建考试中的作用小，且在许昌事业单位考试中的行为应构成犯罪预备，并且具有如实供述、认罪悔罪等情节，望二审法院对其从轻处罚。上诉人张艺朔及其辩护人提出上诉及辩护意见称，张艺朔系初犯，无前科，认罪悔罪态度好，并且积极缴纳罚金，望二审法院对其减轻处罚或适用缓刑。上诉人高超林提出上诉意见称，其是在校学生，在整个犯罪中仅是为他人介绍考生信息，没有深入参与考试作弊，亦没有从中获利，其作用及危害后果均不大，原判量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）郭旭、张艺朔、高超林、董振杰、原审被告人李旭东、刘大停、邝三海、张影、南云涛在法律规定的国家考试中组织作弊，并为他人作弊提供作弊器材，严重侵害了国家考试制度和其他考生的合法权益，违反了考试公平公正的原则，其行为均已构成组织考试作弊罪。原审被告人王恩光为获取利益，在法律规定的国家考试中代替他人参加考试，严重侵害了国家考试制度和其他考生的合法权益，违反了考试公平公正的原则，其行为已构成代替考试罪。上诉人（原审被告人）董振杰在本院审理过程中自愿撤回口头上诉，经审查，其撤诉请求符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零八条之规定，故准予其撤回上诉。关于上诉人郭旭提出“其在二建考试中没有指使高超林、董振杰以作弊为目的招收考生，在二建考试中的作用小，且在许昌事业单位考试中的行为应构成犯罪预备，并且具有如实供述、认罪悔罪等情节，望二审法院对其从轻处罚”的上诉意见，经查，根据同案犯高超林的证言可以证实，郭旭指使高超林通过微信、QQ发二建考试包过信息，并让其找董振杰领设备；同案犯董振杰的证言可以证实郭旭让其找其他人联系调试设备；以及证人陈某的证言可以证实，在二建考试时郭旭曾向其发送答案，故本院认为，郭旭在二建考试中居于主导地位，起主要作用，一审认定其为主犯并无不当。郭旭在许昌事业单位的招聘考试中，仍然通过高超林及董振杰实施作弊行为，虽然其他证人证言证实没有接收到答案，作弊没有成功，但其已经实施了考试作弊行为，已构成犯罪既遂状态，不论作弊是否成功、结果如何，都不影响本罪既遂状态的成立，故郭旭的行为不属于犯罪预备。关于郭旭所提其如实供述、认罪悔罪等情节，原审法院在量刑时已一并考虑，量刑并无不当，故其上诉意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张艺朔及其辩护人提出“张艺朔系初犯，无前科，认罪悔罪态度好，并且积极缴纳罚金，望二审法院对其减轻处罚或适用缓刑”的上诉及辩护意见，经查，张艺朔及其辩护人所提其系初犯、认罪态度好等情节虽均属实，但是张艺朔在国家考试中，组织多人进行考试作弊，其行为不适合判处缓刑，原审判决对其量刑适当，故该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高超林提出“其是在校学生，在整个犯罪中仅是为他人介绍考生信息，没有深入参与考试作弊，亦没有从中获利，其作用及危害后果均不大，原判量刑过重”的上诉意见，经查，根据在案证据，高超林虽然在整个犯罪过程中起次要作用，但是，其参与了两次国家考试的作弊行为，故原审判决已综合考虑其犯罪事实、情节予以量刑，量刑并无不当，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人（原审被告人）董振杰撤回上诉。二、驳回上诉人（原审被告人）郭旭、张艺朔、高超林的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张文钦审 判 员  李 倩代理审判员  王俊奇二〇一七年三月二十八日书 记 员  周纳纳附相关法条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。