广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2173号
上诉人（原审原告）：毛灿，女，汉族，现住广西壮族自治区桂林市临桂区。
委托诉讼代理人：李德香，广西昊旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：桂林桂海富达汽车销售服务有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇。
法定代表人：黄凡，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦有荣，广西独秀律师事务所律师。
上诉人毛灿因与被上诉人桂林桂海富达汽车销售服务有限公司（以下简称富达公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017)桂0312民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人毛灿及其委托诉讼代理人李德香、被上诉人富达公司的委托诉讼代理人秦有荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
毛灿上诉请求：一、请求判令撤销广西壮族自治区临桂区人民法院（2017）桂0312民初533号民事判决；二、请求判令被上诉人支付上诉人工资12600元（工资从2016年5月至2016年11月，共7个月，按1800元/月计算）；三、请求判令被上诉人支付上诉人延时加班工资620元；四、请求判令被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同期间双倍工资差额19800元（自2016年1月3日至2016年12月2日，共11个月，按1800元/月标准计算）；五、请求判令被上诉人支付上诉人经济赔偿金人民币3600元；六、请求判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。以上第二至第五项诉讼请求金额共计36620元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。《考勤表》属于被上诉人掌握管理的，应由被上诉人承担举证责任。上诉人诉请的加班工资为延时加班工资，是在出勤日以内的延时加班，被上诉人提供的考勤表不是原始记录，存在严重后期加工痕迹，不能证明其内容的真实性，在上诉人考勤一栏的记录是采用与其他员工不同的记录方式，没有记载上下班时间，只是用打勾的方式把上诉人正常上班和加班时间混同在一起，该考勤表不能证明上诉人没有加班的事实，应承担举证不能的不利后果。二、一审在无任何证据证明上诉人已知晓《关于与毛灿同志解除劳动关系的通知》是内容的前提下，却以上诉人未对其中被辞退或解雇的事实提出异议来认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系已于2016年5月20日解除，其认定的事实不清，证据不足。用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。上诉人2016年5月治疗结束后一直向被上诉人要求安排工作，被上诉人既未向上诉人送达解除劳动合同的通知，也未安排上诉人工作，被上诉人应当支付上诉人2016年5月至11月的工资。三、被上诉人所提供的员工考勤及假期管理制度，被上诉人从未向上诉人公示过，被上诉人作出的《关于毛灿同志解除劳动关系的通知》是没有依据的。
富达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人在非工作时间、非工作场所、非工作原因自己不慎摔伤，其到公司工作之前即已患有腰间锥盘突出，其病因和医疗费、误工费、护理费都与工作无关，不属于工伤，单位无需支付赔偿。且上诉人对医疗费已到新农合报销，证实是无责任主体的受伤，不属于工伤。从证据及事实来看，上诉人没有在单位加班，其主张加班费不应支持。由于上诉人连续旷工3日，严重违反公司规章制度。公司于2016年1月24日已经作出《关于与毛灿同志解除劳动关系的通知》并于当日送达给了上诉人，上诉人要求二倍工资差额及经济补偿金没有事实和法律依据。
毛灿向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工资12600元（工资从2016年5月至2016年11月，共7个月，按1800元/月计算）；2、判令被告支付原告延时加班工资620元；3、判令被告向原告支付未签订劳动合同期间双倍工资差额19800元（自2016年1月3日至2016年12月2日，共11个月，按1800元/月计算）；4、判令被告支付原告经济赔偿金3600元；5、判令被告为原告补缴自2015年12月3日至2016年12月2日的社会保险（养老、医疗、生育、工伤、失业五险）；6、判令被告支付原告人身损害赔偿损失共计62852.92元（医疗费55332.92元、误工费5400元、护理费2120元）；7、判令本案诉讼费由被告承担。以上第1至第4项及第6项诉讼请求金额共计99472.92元。
一审法院认定事实：2015年12月7日，原告进入被告处工作，岗位是精品专员。期间，原、被告未签订书面劳动合同或书面协议，被告亦未为原告代扣代缴或缴纳社会保险费。从2016年1月20日起，原告离开被告处未回被告处上班。2016年1月24日，被告作出《关于与毛灿同志解除劳动关系的通知》，内容为：“毛灿同志：您于2016年01月20日至01月23日在未办理任何请假手续的情况下离岗过3天。并且在这以后一直未按公司规定办理辞职手续，按照公司相关规定擅自离岗，视为旷工。您的行为已严重违反了公司相关规章制度，给公司的正常工作带来了恶劣的影响，经公司研究决定，现解除与毛灿同志的劳动关系，至今日起毛灿同志的一切社会行为均与桂林桂海富达汽车销售服务有限公司无关”。2016年5月20日，原告回被告处协商医药费报销事宜时知晓已被被告解雇。
同时查明，原告2015年12月份的工资为1013.33元，2016年1月份的工资为980.65元。从2015年6月起，桂林市临桂区最低工资标准调整到1400元/月。
再查明，被告于2015年7月1日制定的《员工考勤及假期管理制度》第七条迟到、早退、旷工管理第8项规定：一年内累计旷工2天（含2天）以上的，扣除当年年终奖金；年累计旷工3天（含3天），属严重违反公司规章制度的行为，公司有权予以辞退。第十条请假制度第1项规定：员工在工作日因任何原因需请假的，由本人事先填写《请/休假卡》，请病假需出具医院证明；请病假如经核实为虚假情况的，属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权予以辞退。
另查明，2016年9月22日，原告以桂林桂海汽车销售服务有限责任公司为被申请人向桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被申请人支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资差额、加班费、申请人摔伤所造成费用的50%以及补缴社会保险费。2016年11月3日，桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字[2016]第37号仲裁裁决书，以申请人没有证据证明其与桂林桂海汽车销售服务有限责任公司之间存在劳动关系为由，裁决：对申请人的仲裁请求依据不足，不予支持。2016年12月30日，原告以被告为被申请人向桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、裁决被申请人支付工资12600元（工资从2016年5月计算至2016年11月，共7个月，按1800元/月）；二、裁决被申请人支付加班费620元；三、裁决被申请人支付未签订劳动合同期间双倍工资合计人民币19800元（自2016年1月3日至2016年12月2日，共11个月，按1800元/月标准计算）；四、裁决被申请人为申请人补缴自2015年12月3日至2016年12月2日的社会保险（养老、医疗、生育、工伤、失业等五险）；五、裁决被申请人支付经济赔偿金合计3600元；六、裁决被申请人支付人身损害赔偿损失共计62852.92元（医疗费55332.92元、误工费5400元、护理费2120元）。2017年2月15日，桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字[2017]第3号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人2016年1月8日至2016年1月24日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额833.51元；二、被申请人按照社会保险经办机构的规定和核准的缴费基数，为申请人办理2015年12月7日至2016年1月24日期间的社会保险申报缴费手续，并由被申请人和申请人承担各自的缴费比例费用；三、对申请人的其他仲裁申请请求依据不足，不予支持。2017年3月1日，原告不服上述裁决，诉至本院，提出前述请求。
一审法院认为，本案讼争的纠纷属劳动争议纠纷。
一、关于原告要求被告支付2016年5月至11月的工资共计12600元及经济赔偿金3600元的诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，原告从2015年12月7日到被告处上班，于2016年1月20日起未到被告处上班，且其未能举证证明其已向被告请假，因此，原告的行为已严重违反了被告的规章制度，被告有权解除与原告的劳动关系。被告于2016年1月24日以原告旷工为由作出了《关于与毛灿同志解除劳动关系的通知》，单方解除与原告的劳动关系，虽未能及时送达原告，但原告于2016年5月20日知晓后并未对已被辞退或解雇的事实提出异议，因此，原告与被告之间的劳动关系已于2016年5月20日解除。而在2016年1月24日至2016年5月20日止期间，原、被告双方的劳动关系则处于中止履行状态，双方不存在劳动法上的权利与义务关系，不应计算原告在被告处的工作年限。故，原告要求被告支付2016年5月至11月份的工资12600元以及经济赔偿金3600元，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。至于原告所诉其于2015年12月3日起到被告处上班，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案中，被告向本院提交了《2015年12月出勤安排计划表》予以证实原告于2015年12月7日到被告处上班的事实，而原告未能提交证据推翻上述证据所载明的内容或证实其系2015年12月3日即已到被告处上班，因此，对原告的上述陈述不予采信。而原告称其已经向被告请假，因其未能提交证据予以证实，该院不予采信。关于其所述其并不知道被告的规章制度的规定，因上下班纪律属于基本劳动纪律，作为拥有完全民事行为能力的劳动者理应明知，故，对原告的上述陈述，该院亦不予采信。
二、关于原告要求被告支付延时加班工资620元的诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告未向法庭提供证据证明用人单位安排其加班的事实的存在，故其应承担举证不能的不利后果。因此，原告的该项诉请，缺乏事实依据，该院不予支持。
三、关于原告要求被告支付未签订劳动合同期间双倍工资差额19800元（自2016年1月3日至2016年12月2日共计12个月，按1800元/月标准计算）的诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，被告应支付原告从2016年1月8日至2016年1月24日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额833.51元（即2016年1月份工资980.65元÷20天×17天）。原告诉请中超过该院核定部分，因与法不符，该院不予支持。
四、关于原告要求被告为其补缴自2015年12月3日至2016年12月2日的社会保险（养老、医疗、生育、工伤、失业五险）的诉请。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征收机构的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对原告的上述诉请，该院在本案中不予处理。
五、关于原告要求被告支付其人身损害赔偿损失共计62852.92元（其中医疗费55332.92元、误工费5400元、护理费2120元）的诉请，因原告未能提交充分的证据证明其受的伤系因公所负，且其受伤后至今未经劳动保障行政部门进行工伤认定，因此，对其上述诉请，该院不予支持。被告辩称原告直接提起赔偿请求违反程序规定，应先确认劳动关系和工伤认定，其抗辩理由成立，该院予以采信。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第三十九条、第四十六条、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、被告桂林桂海富达汽车销售服务有限公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额833.51元给原告毛灿；二、驳回原告毛灿的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告毛灿负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉和答辩，本案二审的争议焦点为：富达公司是否违法解除劳动合同？是否应支付经济补偿金？是否应支付毛灿2016年5月-11月的工资？应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额多少？是否应支付延时加班工资？
达公司是否违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的。用人单位可以解除劳动合同：。（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的。用人单位可以解除劳动合同：。（二）严重违反用人单位的规章制度的。”富达公司提供的《桂林桂海富达2016年1月考勤表》中证实，毛灿从2016年1月20日未到公司上班，毛灿主张其向公司请假但未能提供证据予以证实。该旷工事实已经严重违反公司的规章制度，毛灿主张其不知道该公司的规章制度，由于上下班纪律属于基本劳动纪律，任何正常的劳动者对此理所当然应当明知。2016年1月24日富达公司以毛灿旷工严重违反公司相关规章制度为由作出《关于与毛灿同志解除劳动关系的通知》符合法律规定，无需向毛灿支付经济补偿金。关于
关于毛灿主张2016年5月至11月的工资的问题。富达公司于2016年1月24日作出《关于与毛灿同志解除劳动关系的通知》，其主张当天即送达毛灿但没有书面送达证据证明。2016年5月20日毛灿到富达公司协商医药费报销事宜时知晓其被解雇的事实且未提出异议。双方之间的劳动关系于2016年5月20日解除。2016年1月24日至2016年5月20日期间双方的劳动关系则处于中止履行状态，不存在劳动法上的权利义务。毛灿主张2016年5月至11月的工资没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于支付未签订劳动合同期间双倍工资差额的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”毛灿主张其于2015年12月3日起到富达公司上班，富达公司提交了《2015年12月出勤安排计划表》证实毛灿于2015年12月7日到富达公司上班的事实，因此本院对毛灿的主张不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”一审判决富达公司支付毛灿2016年1月8日至2016年1月24日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额并无不当，本院予以维持。
关于是否应支付延时加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”从富达公司提供的《考勤表》情况看，没有毛灿延长工作时间的记录。毛灿主张延时加班工资，但没有提供相应的存在延长工作时间加班的证据，本院不予支持。
综上所述，毛灿的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人毛灿负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈伟辉
审判员 吕秀文
审判员 王治斌
二〇一七年十月十七日
书记员 龙艳祥