河北省张家口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）张民再终字第21号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：吉玉华，女，××年××月××日出生，汉族，张家口市安装公司退休工人。
委托代理人：李剑，河北思洋律师事务所律师。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：赵爱林，男，××年××月××日出生，汉族，北京市海淀区植物园职工。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：关敬红，女，××年××月××日出生，汉族，个体。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：潘淼，女，××年××月××日出生，汉族，个体。
申请再审人吉玉华、赵爱林、关敬红与被申请人潘淼合伙纠纷一案，桥东区人民法院于2011年11月10日作出（2011）东民初字第1031号民事判决，吉玉华、赵爱林、关敬红不服，向本院提起上诉。本院于2012年2月23日作出（2012）张民终字第134号民事判决，已经发生法律效力，吉玉华、赵爱林、关敬红不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2013年12月23日作出（2013）冀民申字第1222号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人吉玉华及其委托代理人李剑，申请再审人赵爱林、关敬红，被申请人潘淼均到庭参加诉讼。
2011年3月28日，吉玉华、赵爱林、关敬红诉至桥东区人民法院称，关敬东系吉玉华之子，生于1974年，2010年10月20日因病去世。关敬东与潘淼结婚后，二人都没有工作，婚后生活基本靠我们老人承担。2002年开始做起了电脑生意。吉玉华前后入股4万元，关敬红先后入股7.5万元，赵爱林入股10万元。第一年关敬东说好给赵爱林5000元酬金顶10万元的利息，在潘淼的手册账本明白地记载了分配给赵爱林的红利额分别为：2006年2万、2007年1.5万、2008年1.5万、2009年的红利10万元大家都没分，所以没有在册记载。2010年8月份，赵爱林单位的家属宿舍拆迁，急需用钱，撒出了股份。2004年关敬东与潘淼又租了桥西区公园路电子市场的一个店面作为分店，由关敬红在那里售货。每日售出的货款当日交给潘淼，由潘淼上账。两个店铺的财权都由潘淼一人掌管。但每年的分红占全部利润的63%。承诺的按股份多少分配红利根本没兑现。到2009年1月份，账上的资产己有516561.429元。权益合计为492072.93元，加上2010年的10万元利润为592072.93元，2011年的利润不计算。关敬红在关敬东去世的那个月潘淼已经不给开工资了，在2011年1月6日前，关敬红无奈扣下货款5.8万元。关敬东在治疗期间的医疗费、药费共花去130976.71元。在北京住院吃住费用都是由赵爱林承担的。生前关敬东入的民生保险赔付10万元。潘淼收了亲朋好友及同行的随份子钱3万余元。加起来正好顶了所花的医疗费，没花摊上的钱。关敬东去世后一个月，家人要求潘淼公开账目，分配多年来的利润，然后撒出大家的股份。再和关敬红分开店面各自经营自己的生意，而潘淼却一直找各种借口拖廷时间。2011年1月22日早晨七点四十分左右，潘淼携款32万余元出走。潘淼出走后，我们通过各方渠道给潘淼带话让其回来解决问题，可潘淼执意不回，并在北京租了房子，用拿走的钱在北京开了店。无奈之下三原告将潘淼诉到法院，要求潘淼返还吉玉华、关敬红股金本金11.5万元，给三原告分配所得利润（扣除关敬红贷款5.8万元，三原告应得利润为192149.29元），并由潘淼承担本案全部诉讼费用。
潘淼辩称，吉玉华所述的前后入股4万元属赠与。我在与关敬东结婚前，关敬东的父母就曾经向我的父亲承诺过，婚后会从经济上资助我及关敬东去做点事。在谈婚论嫁时，男女双方的家长为促成孩子的婚事承诺些条件符合本地的习俗，也在情理之中。我与关敬东结婚后，于2001年进入经营电脑行业，并到工商局办理了个体工商户的营业执照。此时吉玉华不失前言，先后给了我们4万元。这实属兑现之前承诺的赠与。赠与是无偿的，并不要求取得利益的一方支付相应的代价或对价。既已赠与又成事实，特别是在事隔多年当事人之一的关敬东逝世后，吉玉华反悔索要，甚至编造成是“股金本金”极为不妥。对于赵爱林所诉的入股10万元，纯属借款，且已归还。这笔款项发生在我们从事经营电脑行业五年之后。当时因我们要做一单投影生意，急需一笔资金，关敬东便向叔叔赵爱林借了10万元。具体的借款细节是关敬东出面与赵爱林协商的，我并不知情。此笔借款已于2010年6月还清。偿还这笔借款时关敬东还在世，原告当时并没有说这是入股的股金，更没有主张什么平均分配“所得利润”。三原告所诉的“头年儿子说给他叔叔5000元酬金顶那10万元损失的银行利息”也足以佐证此款项为借款，根本不存在红利分配问题。至于借款人给或承诺给出借人一定的经济补偿至今分文未给，我认为这属于另一个法律关系，不是本诉要解决的问题。关敬红所诉的先后入股7.5万元也难以认定是入股的股金。这笔款项是关敬红在2006年分两次投入的，主要用来维持公园路市场阳光柜台的常备库存及日常周转。该店面系2004年我与关敬东所租，但一直由关敬红在那边盯柜台。随着时间的推移，关敬红见生意还可以，有利可图，便想通过注入资金把这个门店给稳固住，直到自己兜揽过来。在吉玉华的游说下，关敬东不好推辞，最后只好同意了关敬红这笔资金的注入。关敬东同意其妹妹关敬红注入资金，实质上是想帮助她实现自己的愿望。现在关敬红不仅扣下了应该交予我的5.8万元的货款，连该店也已被关敬红更名占用。我认为关敬红半路拿出7.5万元充其量是家庭内部资金的一种周转或是垫付，不为投入的股金本金。所以三原告所主张的返还本金的事实没有依据。至于三原告所诉的平均分配所谓“利润”是指“张家口市恒友科技经销部”的利润，从该经销部在张家口市工商局的相关材料可知，我丈夫关敬东是一名个体工商户，营业执照也载明“组织形式”是个体经营，从2001年开始营业。并不是合伙或是股份制。所以三原告无权要求分配恒友科技经销部多年来经营的所有利润。从上述可以看出原告方与我之间的合伙纠纷也不成立。我丈夫是一名个体工商户，从未与原告方订立过合伙协议，因此不符合民法通则31条对合伙的相关规定。因此，我在从未接受过三原告的本金，也没有接受过他们入股，自然没有返还股金的义务。三原告主张的平分张家口恒友科技营销部的利润就更无依据了。应该说该利润属于我与潘敬东共同劳动所得，在没有经过继承分割前，任何人没有权利擅自处分的权力。所以本案纠纷不是合伙纠纷，人民法院应当驳回原告因合伙纠纷起诉的诉讼请求。
桥东区人民法院一审查明，原告吉玉华系关敬红与关敬东之母，赵爱林与吉玉华系叔嫂关系。2002年8月16日，被告潘淼的丈夫关敬东向张家口市工商行政管理局申请领取了个体工商户营业执照，字号名称张家口市桥东恒友计算机经销部，经营电脑、软件、硬件等，该经营部由关敬东和被告夫妻共同经营。关敬东刚开始经营时，原告吉玉华给付其4万元做启动资金。吉玉华称这4万元是其在关敬东的经销部入股资金。被告称这4万元是吉玉华赠与和关敬东的。2004年关敬东因经营需要向原告赵爱林筹措资金10万元，当时关敬东答应给赵爱林5000元酬金，关敬东一直未付，2010年6月关敬东用自己的保险公司理赔款将赵爱林的10万元借款还清。原告称这10万元是入股资金，被告称这10万元是借款，对这笔借款的利息是肯定要付的。2006年原告关敬红入股金75000元与关敬东及被告共同经营恒友计算机经销部。原告提交了被告在其笔记本中记载的2007年和2008年关于合伙人、出资比例、利润分红、资产份额的二份证据，二份证据的内容“2007年新比例：关敬东57.58%、关敬红32.82%、韩宝军9.6%，2007年度利润51943元；分红数：关敬东29910元（含父母7500元）、关敬红17050元、韩宝军5000元，叔（赵爱林）135000元。2008年度新比例：关敬东63.05%、关敬红36.95%；（叔）赵爱林150000元，资产合计422750元-150000元=272750元，关敬东172000元、关敬红100750元”。原告还提交了被告与关敬东对2008年5月1日至2009年1月经营情况的记载一份，该记载显示资产总计516561.4285元，权益合计470418.0785元。2010年10月20日关敬东因病去世，2011年1月22日被告离开本市不再参与经营。张家口市桥东恒友计算机经销部现在由关敬红与吉玉华经营。庭审中查明，被告离开家时带走经销部资金11万元，当时经销部有货物折合人民币5.8万元由关敬红占有，存放在电子市场保险柜中有现金9281元。
桥东区人民法院一审认为，原、被告之间虽未订立合伙协议，但从被告笔记本中记载的内容可以证明张家口市桥东恒友计算机经销部并非关敬东一人经营，而是有其他人投资合伙经营，到2008年合伙人为关敬红与关敬东。被告和关敬东及吉玉华夫妇以家庭方式用关敬东的名义入伙，被告和关敬东共同参与经营，吉玉华夫妇不参与经营。出资比例为：关敬东占63.05%、关敬红占36.95%。因关敬东已于2010年10月20日去世，根据已查明的合伙财产，关敬东夫妇和吉玉华夫妇应分得111776元。关敬红应分得65505元。从被告在笔记本中记载的2007年度分红中，关敬东分红利29910元（含父母7500元）可以得出吉玉华夫妇占有的份额为关敬东出资比例的25.075%，关敬东夫妇和吉玉华夫妇应分得的111776元中应当有吉玉华夫妇28028元。被告应当从拿走的110000元中分给吉玉华26252元，剩余83748元为被告与关敬东共同财产。存放在保险柜中的9281元，吉玉华分得1776元，关敬红分得6505元。关敬东应得部分的分配可通过继承解决。原告吉玉华、关敬红无证据证明被告除拿走11万外，还占有合伙人财产，对二原告要求被告返还股本金及利润的请求不予支持。对被告在笔记本记载的其叔父（赵爱林）15万元，应当认定为合伙人向赵爱林借款10万元和产生的利息5万元。赵爱林在本案中不是合伙人，其与合伙人之间是借贷关系。因借款本金关敬东已付清，关于利息，赵爱林可向全体合伙人另行主张。遂判决：一、被告潘淼在本判决书生效后十日内给付原告吉玉华股金26252元。二、驳回原告吉玉华、关敬红、赵爱林其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，被上诉人潘淼和关敬东系夫妻关系，关敬东于2001年3月7日向张家口市工商行政管理局，申请领取了个体工商户营业执照，字号名称张家口市桥东恒友计算机经销部，经营电脑、软件、硬件等，该经营部由关敬东和潘淼夫妻共同经营。吉玉华是关敬东的母亲以家庭方式用关敬东的名义入伙，被上诉人和关敬东共同参与经营，吉玉华不参与经营，2010年10月20日，关敬东因病去世。现上诉人吉玉华、关敬红要求被上诉人潘淼返还占有其他合伙财产，但又无直接证据证明被上诉人潘淼除拿走11万外，还占有其他的财产，应承担举证不能的责任。对二上诉人吉玉华、关敬红要求被上诉人返还股本金及利润的请求本院不予支持。上诉人赵爱林在本案中不是合伙人，其与合伙人之间是借贷关系，因借款本金关敬东已付清，关于利息赵爱林可向其合伙人另行主张。上诉人上诉理由不成立，请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，遂判决：驳回上诉，维持原判。
吉玉华、赵爱林、关敬红申请再审称，1、原判决认定事实不清，证据不足，且违反法定程序。关敬东去世后，潘淼自己经营摊位，包括两摊位的进货、销货和记账。2011年1月24日，潘淼借机离家至今未归，带走合伙盈利款。吉玉华一家一边通过各种方式联系潘淼，一边检查摊位的财产货物，才发现摊位上所有货物已被潘淼出售，仅留桌椅、货架等。原一、二审判决虽然已经认定“张家口市桥东恒友计算机经销部”是合伙经营，也认定了吉玉华占25.075%和关敬红占占36.95%的合伙比例，但只凭潘淼一人陈述的带走合伙财产11万元，判决确定潘淼带走11万合伙财产明显认定错误。吉玉华提供了部分合伙经营账目，包括手写的2007年、2008年的账目记载，和2008-2009年度的打印账目，这些账目潘淼都认可。其中2008-2009年度财务账目记载权益合计有47万多元（经营实体的净资产），我们认为该账目中的权益合计指的是现金。一、二审判决对潘淼离开时合伙剩余的净利润数额以及带走了多少合伙财产（包括应收债权）没有进行全面的审查和核实，对吉玉华提供的其他证据或采纳或排除只字未提，也不予说明。相反我们依法向法院申请要求查证的情况下，法院却以吉玉华举证不能应承担相应后果为由进行判决，明显证据不足，且严重违反法定程序；2、除吉玉华除提出的上述账目外，还有现吉玉华保管的关敬东生前所有的笔记本电脑中一款“管家婆”软件，该软件记载了经销部2006年以后到潘淼离开前合伙经营的全部账目情况，由于账目系潘淼自行记载并设有密码，申请再审人无法获取。该“管家婆”是查清本案的必要证据。所以申请再审人在一审庭审前即对该笔记本电脑申请了证据保全，庭审中也提出打开“管家婆”软件以核实合伙经营账目，潘淼以电脑涉及个人隐私为由拒绝打开，一、二审法院也毫无依据的支持了这一理由。因本案双方是因家庭、亲属关系建立起来的合伙，没有书面合同，造成在确认合伙财产等方面存在一定困难，尤其是经营事务和合伙财产由其中一方全权负责，财务往来都通过个人银行卡进行。不掌握经营权的吉玉华一方在举证时存在诸多困难，这些证据都是查清本案所必须的，只有法院依职权调取证据，申请再审人再审中仍要求打开“管家婆”软件提取合伙财务账目；3、潘淼的账目体现合伙可分配财产已达47万多元，合伙经营的收入与支出基本通过潘淼夫妻个人的银行卡。因此通过调取潘淼与关敬东的银行卡记载，便可对款项的去向一目了然，并且吉玉华方面提交了部分收集的取款或转账的凭证，证实潘淼在走之前有很多非正常取款或转账。另外，吉玉华还提供了四张“张家口市桥东恒友计算机经销部”现金支票的存根，在关敬东去世后的两个月里合计转出金某近40万元，其中两张未写明接受单位。潘淼提出上述支票全部是替别人代转的，并提供了两份证人证言。我们认为，证人姓名与支票存根不一致，且证人证实时间、金某与支票开具时间和金某也不一致，因此证人证言真实性难以确定。潘淼无法证实上述所说这些款项的去处，而我们因限于金融机构保密原则等客观情况无法自行查清上述款项流向及具体时间的证据。原审法院在审理时，对于涉及案件的这一重要事实没做审查；4、赵爱林的10万元属于入伙投资，关敬东、潘淼口头开始答应10万元年底给赵爱林5000元的酬金，后由于资金周转不开，让赵爱林入股，不按比例走，比别人分得多，但也是入股。并且赵爱林本人还负责合伙在北京的全部业务，在关敬东去世之前一直参与经营。但由于是家庭型经营，且由潘淼一人负责财务账目，所以账目记载不全。而且通过账目可看，潘淼统计全年分红时是将赵爱林的投资以及分红先行扣除后才在家庭内部进行分红的，即便赵爱林的投资属于借款，现在其分红或者说利息也是由潘淼占有。一、二审判决吉玉华、赵爱林另行向全体合伙人索要利息是完全错误的。
潘淼辩称，1、吉玉华前后投入的4万元属赠与不是入股。我与关敬东结婚前，关敬东父母曾经向我父亲承诺，婚后从经济上资助我和关敬东去做点事。我与关敬东结婚后，开办了经销部，吉玉华不失前言，先后给我们4万元。这实属兑现之前承诺的赠与。关敬东逝世后，吉玉华就把赠与编造成是“股金本金”；2、赵爱林的10万元纯属借款。这笔款项发生在我们从事经营电脑行业五年之后，当时我们要做一笔生意，急需一笔资金，关敬东便向叔叔赵爱林借了10万元。具体的借款细节是关敬东出面与赵爱林协商的，我并不知情。此笔借款关敬东在世时已还清。赵爱林当时并没有说这是入股的股金，更没有主张什么平均分配“所得利润”。吉玉华所诉：“头年儿子说给他叔叔5000元酬金顶那10万元损失的银行利息”，也足以佐证此款项为借款，根本不存在红利分配问题；3、关敬红所诉的先后入股7.5万元，也难以认定是入股的股金。这笔款项是关敬红在2006年分两次投入的，主要用来维持公园路市场阳光柜台的常备库存及日常周转。该店面系2004年我与关敬东所租，但一直由关敬红盯柜台。后关敬红见生意还可以，有利可图，便想注入资金。在吉玉华的劝说下，关敬东不好推辞，只好同意关敬红这笔资金的注入。现关敬红扣下了应该交予我的5.8万元货款。我认为关敬红半路拿出7.5万元充其量是家庭内部资金的一种周转或是垫付，不为投入的股金本金；4、我从未与三申请再审人订立过合伙协议，没有接受过他们入股的本金，我与三申请再审人不存在合伙。因此，不符合民法通则第31条对合伙的相关规定，自然没有返还股金的义务。三申请再审人所诉的平均分配所谓“利润”，是指“张家口市恒友科技经销部”的利润，从该经销部在张家口市工商局的相关材料可知，我丈夫关敬东是一名个体工商户，营业执照也载明“组织形式”是个体经营，从2001年开始营业，并不是合伙或是股份制。该利润属于我与潘敬东共同劳动所得，在没有经过继承分割前，任何人没有权利擅自处分的权力。三申请再审人无权要求分配恒友科技经销部多年来经营的所有利润，应驳回申请再审人的诉讼请求；5、吉玉华在其诉状中说我携32万余元出逃，纯属颠倒是非。关进东去世一个月后，关敬东父母和妹妹不让我再进货，多次催我让把货款带回家由他们保管。我要维持正常的生意，不可能按他们说的去做。他们不仅威胁我把钱交出来，还以对账为由强行拿走我的笔记本电脑，关敬东父亲不顾及长辈的身份对我进行恶意谩骂。1月21日，我下班回家后，关敬东父亲把我的柜台钥匙扣留，等于不让我继续经营。无奈之下，只能选择离开，身上仅有11万多元。6、经销部的债权是有，多少我记不清了，条子在保险柜，都被吉玉华他们拿走了，他们收回一部分债权，还有一部分；7、关于转账的问题，经销部每天都有账目往来，有转出的有转入的，转账的事太多了。
本院再审认为，原判决认定基本事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2012）张民终字第134号民事判决和桥东区人民法院（2011）东民初字第1031号民事判决；
二、本案发回桥东区人民法院重审。
审判长 薛团梅
审判员 柳 瑛
审判员 刘 巍
二〇一四年七月十日
书记员 吴 昊