浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3031号
上诉人（原审被告）王圣，男，1975年5月4日出生，汉族，住安徽省濉溪县。
委托代理人韩久福，浙江步新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张贵林，男，1971年6月22日出生，汉族，住重庆市武隆县。
原审被告杭州优尼克消毒设备有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仁和街道獐山路220号1-3幢。
法定代表人周庆庆，总经理。
委托代理人沈强，浙江巨诚律师事务所律师。
上诉人王圣与被上诉人张贵林、原审被告杭州优尼克消毒设备有限公司（以下简称优尼克公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初1420号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2016年7月23日，张贵林在优尼克公司厂区拆除风管时，不慎受伤，被送杭州市余杭区中医院住院治疗，同年8月21日出院，出院诊断为左胫腓骨下端开放性粉碎性骨折、腰1椎体骨折等，支出急救费180元、门诊费用591元、住院费用47769.68元。2016年10月3日，张贵林到该院检查，支出门诊费用90元。2016年7月27日，王圣（借条落款王胜）出具借条，载明因工人受伤支付医药费需要，向优尼克公司借5000元。同日，张贵林出具收条一份，载明收到优尼克公司所付医药费5000元。2016年8月6日，张贵林出具借条一份，载明其为废铁回收老板王圣承接业务工作时受伤住院至今天，已欠医院医疗费用伍仟多，王圣在此期间又不肯支付，向优尼克公司借款8000元，以支付医疗费用。另查明，（1）2016年7月21日或22日，证人方某陪王圣来到优尼克公司，与该公司李某商谈风管拆除和回收事宜。后证人先行离开，没有参与具体事项的协商，王圣与优尼克公司也未形成正式协议。（2）2016年7月23日早上，王圣驾车送张贵林和另一工人到优尼克公司，从事风管拆除作业。（3）事发后，张贵林、王圣和优尼克公司李某曾以电话沟通等方式讨论张贵林的医疗和损害赔偿等问题，但未能形成一致意见。庭审中，张贵林还陈述：（1）张贵林以前是跟着邓某做的，王圣喊张贵林的时候，邓某没有在家，是王圣安排其去干活的。（2）事发当天中午张贵林没有喝酒。当时，还有一个与张贵林一起干活，叫“郑富贵”，第一层螺丝已经拆光了，在拆第二层，上面的东西掉下来，把张贵林砸下去了。（3）工资没有说好，管吃饭，拆下来再分。王圣说做好了付，怎么付没有说，说厂里老板那里拿，王圣拿来给他们。（4）张贵林提供的医疗费票据中包含优尼克公司支付的13000元。（5）张贵林以前拆违章建筑等，做了两三年。优尼克公司委托代理人李某还陈述，（1）案涉作业是风管拆下来某掉。风管跟天花板勾牢的，大概三米多高。（2）李某是负责现场看管。公司的废品都是委托证人来某给王圣的，这次也是他叫来，李某只是负责告诉王圣哪些要拆要卖，具体怎么结算没有参与。（3）两个工人过来知道的，是王圣电话跟李某说的。（4）李某以前见过王圣，怎么交易不知道，但都是王圣收的，是王圣自己拆自己搬走的。王圣还陈述，（1）当时去看了风管，不划算，没有什么钱赚，王圣就没同意。李经理让其去看看有没有人做。一开始王圣不认识张贵林，回去看到他们十几个人在那边，拆下来废铁给他们。如果愿意做，就把他们叫过去。一个女的好象是邓某老婆，让王圣把他们两个工人送到厂，其把他们两个送过去了。王圣给李经理打电话说人送过去了，给他们吃个中饭和喝水，王圣就走了。（2）邓某他们拆房子的地方与王圣住的地方有五十米，他们来来回回就这几个人，比较面熟。（3）王圣从事废品收购没有营业执照。
张贵林在原审中的诉讼请求为：王圣、优尼克公司支付医疗费35540元（即：已经扣除了优尼克公司支付的13000元）；本案诉讼费用由王圣、优尼克公司承担。
原审法院认为，双方当事人对张贵林于2016年7月23日在优尼克公司拆除风管时受伤就医的事实没有异议，本案争议的焦点主要是张贵林受谁雇佣即三方关系问题。（一）因事发前张贵林、王圣、优尼克公司之间均未签订书面协议，而庭审中张贵林和优尼克公司均主张张贵林受雇于王圣并在从事劳务过程中受伤，而王圣则予以否认，并认为双方之间没有直接关系，张贵林应是案外人邓某雇佣。原审法院审查后认为，首先，王圣是优尼克公司较固定的废旧物资回收者。其次，根据证人证言以及张贵林、王圣、优尼克公司的庭审陈述等，可以确定事发前王圣曾到现场勘察风管并与优尼克公司工作人员商谈。第三，张贵林及其另一名工人系王圣驾车送到优尼克公司，并电话通知优尼克公司工作人员工人已到场。第四，王圣参与张贵林受伤就医过程。第五，张贵林和优尼克公司均认为系王圣雇佣张贵林。第六，王圣虽主张张贵林是受邓某指派，其也是因邓某要求送工人到优尼克公司，但证人和优尼克公司均否认知道该人，张贵林亦否认此事与邓某有关，亦无证据表明邓某曾实地勘测并与优尼克公司商谈风管拆除事宜，而未经勘测和协商即安排工人拆除风管不符合常理，故王圣的该主张无事实依据，原审法院不予采信。第七，虽优尼克公司与王圣之间尚未明确结算等事项，但考虑到风管尚未拆卸，无法测算物资重量、实际价值，故事后结算亦符合常理。综上，张贵林和优尼克公司关于张贵林受雇于王圣的主张真实可信，予以采纳。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故张贵林因在从事劳务过程中受伤而遭受的损失，王圣应承担相应的赔偿责任。（二）关于优尼克公司与王圣的关系问题，由于案涉风管需要拆卸后才能回收，故王圣、优尼克公司之间形成承揽关系。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，优尼克公司将风管拆除作业交于无营业执照的个人承揽，且作业过程中疏于监管，对案涉事故的发生负有一定的责任。（三）虽无证据表明张贵林曾受过专业培训，但亦有多年的从业经验，理应掌握基本的操作要领，但作业过程中操作不规范，致使上面物体掉落引发事故，故优尼克公司关于张贵林亦有过错的抗辩意见，予以采信，张贵林对损害的发生亦有一定责任。综上所述，根据本案的实际情况，酌情认定优尼克公司、王圣对张贵林因案涉事故遭受的损失分别承担20%、40%的赔偿责任，其余损失由张贵林自行负担。王圣关于其对案涉事故不应承担责任的抗辩意见，与事实不符，不予采信。综上所述，张贵林要求优尼克公司、王圣支付全部医疗费的请求，依据不足，不予支持。关于张贵林因案涉事故已支出的医疗费48630.68元，张贵林主张48540元，原审法院予以准许，并确认由优尼克公司承担9708元，王圣承担19416元。关于张贵林陈述的其已收到优尼克公司医疗费13000元一事，因该款系以借款的形式交付，故在本案中不作处理，当事人应另行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州优尼克消毒设备有限公司赔偿张贵林医疗费用9708元，于本判决生效后十日内付清；二、王圣赔偿张贵林医疗费用19416元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回张贵林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费688元，减半收取344元，由张贵林负担137元；由杭州优尼克消毒设备有限公司、王圣分别负担70元、137元，于本判决生效后七日内交纳原审法院。
宣判后，王圣不服，向本院提出上诉称：一、一审严重违反法定程序。一审中上诉人提交了2016年7月26日的电话录音证据中，被上诉人明确说“我们的老板邓……姓邓，邓某。220元一天”等。但被上诉人当庭狡辩该录音是上诉人在医院病房和其说话时偷录，上诉人律师为证实该证据真伪，向被上诉人发问，但被审判长打断，原审法院剥夺上诉人的辩论权。根据《民事诉讼法》第一百七十条、《民事诉讼法解释》第一百零四条、第三百二十五条的规定，一审严重违反法定程序。二、一审判决事实不清，证据不足。上诉人提交电话录音文字材料，一审法院不核实录音证据的真实性即否定该录音证据，系主观臆断，不符合常理。案发前一天，上诉人与优尼科公司的财务负责人李某接洽卖废铁事宜后，上诉人认为该工程可拆下2至3吨废铁，利润不大，没有同意拆除。李某就让上诉人帮忙找人拆，说谁拆废铁归谁，干活时给水喝并管一顿饭。上诉人回到住处时看到有10个脸熟但不认识的邻居在聊天，就告知了相关信息。第二天早上，一个女的找上诉人说他的工人去拆，让上诉人送去。上诉人在送被上诉人和他的同伴去优尼科公司途中问被上诉人，被上诉人说女的是他老板娘。被上诉人在录音证据中说邓某一天给他220元，按此计算，2人2天能完成案涉工程，能拆2吨铁是1200元，发工资880元，老板可赚320元。由于他们不知道地方，上诉人将工人送到优尼科公司处，告诉李某后离去。一审判决存在如下具体错误。(一)、一审没有查清和认定对认定法律关系起关键作用的录音证据。电话录音时上诉人只知道被上诉人有老板，但不知被上诉人老板的名字，是被上诉人主动说出。(二)、一审脱离证据能够证明的事实，用“不符合常理和符合常理”推测出虚假结论，认定上诉人是被上诉人雇主存在错误。首先，上诉人虽然是优尼克公司较固定的废旧物资回收者，但上诉人的陈述与证人方某、李某陈述相一致，证明每次优尼克公司卖废铁都是由证人方某通知上诉人，上诉人用短信或微信向证人报价，证人同意后，让上诉人给优尼克公司财务交高于实际价款的押金，装车完毕结算。这次没交押金，也没报价，违反交易习惯，不能证明上诉人是优尼克公司的承揽人和被上诉人的雇主。其次，上诉人虽然到优尼克洽谈，但没有谈妥形成合意的证据，不能证明上诉人是优尼克公司的承揽人和被上诉人的雇主。第三，上诉人之所以驾车送被上诉人等，并电话通知优尼克公司工作人员，是因为上诉人要买被上诉人拆下的废铁赚钱，也完成了长期客户优尼克公司的李某所托之事，不能证明上诉人是优尼克公司的承揽人和被上诉人的雇主。第四，上诉人参与被上诉人就医是因为李某只认识上诉人，不认识邓某，便电话通知上诉人。上诉人作为介绍人又有买废铁赚钱的目的，但该行为不能证明上诉人是优尼克公司的承揽人和被上诉人的雇主。第五，张贵林和优尼克公司均认为系上诉人雇佣张贵林，与王圣提交的录音证据矛盾，张贵林反言狡辩，优尼克公司推脱责任，不能证明王圣是优尼克的承揽人和被上诉人的雇主。第六，证人和优尼克公司均否认知道邓某，是因为他们和邓某不认识没有见过面。被上诉人在录音证据中说邓某一天给他220元，按此计算，如果2人2天完成案涉工程，能拆2吨铁是1200元，发工资880元，老板可赚320元。如果拆3吨铁老板可赚920元，邓某或其妻计算后认为有利可图，未经勘查和协商派工人去做才符合常理。第七，证人方某与李某陈述相一致，证明交易习惯。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判上诉人不赔偿被上诉人张贵林医疗费用19416元，或将本案发回重审。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张贵林二审答辩称：当时早上王圣喊我去上班，我拿了个扳手去，也戴上了安全帽，说好220元一天。
被上诉人优尼科公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，我方愿意承担相应的责任。上诉人一审提交的证据1，不能证明该工程由邓某承包。上诉人一审中提交的证据2中的内容也是不合理的。
各方在二审中均未提交新证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审审理争议焦点仍为王圣是否为张贵林雇主的问题。上诉人王圣主张其在原审提交的证据1即其与张贵林的谈话录音，能够证明张贵林承认其老板是邓某的事实。经审查，该部分谈话内容均由王圣主动发问、陈述为主，问题指向也是平时、以往的情况，而非本次作业，张贵林则被动作答，故仅以该内容不足以客观反映本案事实。反观原审查明的各项事实，王圣作为优尼科公司较为固定的废旧物资回收者，事发前与优尼科公司人员商谈价格并勘察，当日驾车送张贵林到现场，并电话通知优尼科公司人员到场，结合张贵林及优尼科公司的陈述，原审法院认定王圣从优尼科公司处承揽案涉风管拆除业务，并雇佣张贵林等进行作业，并无不当。原审法院审理程序合法，证据认定得当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用140元，由上诉人王圣负担。
上诉人王圣于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 俞 建 明
审判员 余江中审判员石清荣
二〇一七年七月二十四日
书记员 姚 亦 驰