浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第415号
上诉人（原审被告）夏银娟。
上诉人（原审被告）倪伟仁。
上述两上诉人之委托代理人（特别授权代理）陈志方。
被上诉人（原审原告）陈明新。
委托代理人（特别授权代理）刘健林。
被上诉人（原审被告）上虞市丁宅乡华丰村村民委员会。
负责人王永强。
委托代理人（特别授权代理）王俊杰。
被上诉人（原审被告）陈新汝。
委托代理人（特别授权代理）谢尧来。
上诉人夏银娟、倪伟仁因雇员受害赔偿纠纷一案，不服上虞市人民法院（2006）虞民一初字第1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年4月12日立案受理、并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，第一、二被告（指夏银娟、倪伟仁）系夫妻关系，被告夏银娟在上虞市丁宅乡五村有空关房，2006年1月2日，为响应市里有关农村宅基地整治活动的号召，上虞市丁宅乡五村村民委员会（甲方）与被告夏银娟（乙方）签订上虞市宅基地整治拆迁协议（已打印的格式合同）一份，约定夏银娟拆除合法房三间，建筑占地及建筑面积均为82.9平方米，上虞市丁宅乡五村村民委员会补偿夏银娟6632元，另拆除围墙40米，合计补偿7032元，付款方式为乙方自行拆毕协议面积，经甲方验收合格后给付，协议由上虞市丁宅乡五村村民委员会主任陈新汝及第一、二被告签名并加盖村委公章（此协议中第七条“如乙方无力自行拆除，可以要求甲方代其拆除，拆除费用元／平方米由乙方负责，并在补助款中扣除”为空白）。协议签订后，为落实拆迁事宜，上虞市丁宅乡五村村民委员会主任陈新汝到被告夏银娟、倪伟仁家，由于被告夏银娟、倪伟仁家无劳力，也不方便，经协商后，口头约定旧房由村委代拆，旧房瓦片放好，木料拉到丁宅夏银娟、倪伟仁家，拆迁费用600元在村委补偿款时支付。后陈新汝叫了原告陈明新及其他三、四人一起拆除夏银娟、倪伟仁家旧房，2006年1月10日上午在拆旧房泥墙时，原告等人为图便利，先从泥墙墙脚拆起，泥墙突然倒塌，原告被压倒在地致伤，后被陈新汝等人救出送医院救治。原告之伤为“左髋臼粉碎性骨折伴髋关节脱位，左股骨头骨折，右足皮肤挫裂伤，口唇挫裂伤”，2006年6月10日经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，原告之损伤评定为玖级伤残，应计残疾赔偿金21312元。原告为治疗花去医疗费27120.22元、交通费100元，另给原告造成经济损失有：误工费6750元（自受伤日起至伤残鉴定前一天止为150天，按每天45元计算）、护理费3092.40元（含拆除内固定的护理时间，以护理2个月计60天，每天51.54元计算）、住院伙食补助费71.40元（以住院17天每天4.20元计算）、营养费1000元、鉴定费1200元，另因拆除内固定需续医费用6000元。后因当事人分歧较大，对赔偿问题无法达成协议，故原告起诉至法院。
另查明，上虞市丁宅乡五村村民委员会在行政村规模调整中与邻村合并为上虞市丁宅乡华丰村村民委员会。
以上事实，由原告提供的陈新汝证言、上虞市人民医院门诊病历一份、出院记录一份、医疗证明书一份、医疗费票据十四份、交通费票据十七份、司法鉴定书及票据各一份、被告夏银娟、倪伟仁提供的上虞市宅基地整治拆迁协议一份、证人孙某证言及各方当某
原审判决认为：公民的人身健康权受到法律保护，原告作为雇工在从事雇佣活动时遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案的主要争议焦点有三点：其一陈新汝与被告夏银娟、倪伟仁的口头拆迁协议即代拆旧房是何性质，是承揽关系或委托关系，只有明确了此点，才能正确认定原告陈明新真正雇主；其二陈新汝当时以何身份与被告夏银娟、倪伟仁达成口头协议，是以个人身份还是以上虞市丁宅乡五村村民委员会主任身份，即陈新汝的行为是个人行为还是职务行为；其三原告陈明新本人对事故的发生是否存在过错，应否承担相应责任。上虞市丁宅乡五村村民委员会与被告夏银娟签订的上虞市宅基地整治拆迁协议，对双方的权利义务作了约定，此协议中对补偿款付款方式约定为乙方即夏银娟自行拆毕协议面积，经甲方即村委验收合格后给付，而协议对第七条“如乙方无力自行拆除，可以要求甲方代其拆除，拆除费用元／平方米由乙方负责，并在补助款中扣除”表述为空白，从该协议书约定理解，拆除旧房的义务应由被告夏银娟履行，上虞市丁宅乡五村村民委员会不负拆除旧房的义务；但在陈新汝与被告夏银娟、倪伟仁此后达成的口头协议约定由夏银娟、倪伟仁出600元钱，拆除旧房由村委抑或陈新汝代拆，拆房人员也由其去叫，材料要放好，钱在发补偿款时支付等的陈述一致，由于该约定比较笼统，致各方对这一约定内容性质的理解各执一词，但从双方口头约定内容来分析，拆除旧房的义务不再由夏银娟进行，而双方间又无承揽的其他明示证据，另按被告夏银娟、倪伟仁自己陈述与陈新汝经协商后即在口头上对原未约定的拆迁协议第七条内容作了事实补充，但从第七条约定来看是“可以要求甲方代其拆除”，从词义理解亦并非是承揽关系，从本案实际分析夏银娟与五村村委或陈新汝之间就拆房达成的口头补充协议应认定为委托关系较妥。根据委托关系的法律规定，受托人在从事委托事项时，其享有代理权限，其在行使代理权过程中发生的权利义务应由委托人承受。本案中，陈新汝系接受被告夏银娟委托而从事拆房事务，其叫原告参与拆房等属于处理受托事务，对此应认定为房主夏银娟为原告陈明新的真正雇主。关于陈新汝与被告夏银娟、倪伟仁进行口头约定时，其行为是职务行为或个人行为的问题，当时陈新汝是上虞市丁宅乡五村村民委员会主任，其在代表上虞市丁宅乡五村村民委员会与被告夏银娟、倪伟仁签订了上虞市宅基地整治拆迁协议后，去被告夏银娟、倪伟仁家落实拆房进展事宜，是工作所需，为履行职务行为，其与被告夏银娟、倪伟仁就具体拆房所达成的口头协议根据其在第一次庭审中所陈述夏银娟、倪伟仁是委托自己个人帮忙去叫人的，但考虑到其陈述与本案处理有利害关系，且此仅其一方陈述，无其他证据印证，而被告夏银娟、倪伟仁一直认为陈新汝是村委主任而让村委拆房，故对陈新汝本部分陈述内容本院难以认定；虽代拆房屋中间不排除陈新汝出于个人目的为自已谋利，但其前去夏银娟家系为落实拆除旧房事宜，是为工作所需，且代为拆除旧房的根本出发点也是出于工作的需要，据此，应认定是被告陈新汝代表上虞市丁宅乡五村村民委员会与被告夏银娟达成旧房拆除口头补充协议，是职务行为，其在履行职务行为过程中引发的民事责任应由上虞市丁宅乡五村村民委员会承担。综上，上虞市丁宅乡五村村民委员会与被告夏银娟签订的上虞市宅基地整治拆迁协议后，上虞市丁宅乡五村村民委员会与被告夏银娟又以口头方式达成了旧房由村委代为拆除的补充协议，即由村委代拆被告夏银娟家旧房。而原告陈明新去参与拆房是受陈新汝之邀，应认定原告是受雇于被告夏银娟，作为雇主的被告夏银娟对原告陈明新在雇佣活动中所受伤害应承担赔偿责任。作为受托人的上虞市丁宅乡五村村民委员会在从事受托事务中负有安全施工的管理义务，其未采取安全防范措施，疏于管理，未注意安全义务，对事故的发生负有过错，依法亦应承担相应的赔偿责任，并与委托人互负连带责任。考虑到诉讼效益，该院对委托人和受托的有关责任分担问题予以一并处理。上虞市丁宅乡五村村民委员会在行政村规模调整中被调整为上虞市丁宅乡华丰村村民委员会，其权利义务应由上虞市丁宅乡华丰村村民委员会享有和承担。考虑到农村宅基地整治是出于政策所需，根据各方当事人的受益及经济承受能力，本院合理确定委托人、受托人的赔偿份额。原告作为木工，为方便在拆旧房泥墙时从墙脚拆起，致泥墙倒塌被压伤，自己负有过错，亦应承担一定的责任，被告倪伟仁与夏银娟系夫妻关系，原告在起诉时要求将两人作为共同被告承担民事赔偿责任并无不妥，但两被告只能就其一份额共同承担责任。对原告的具体诉讼请求事项，应按认定事实并参照相关赔偿标准予以确定，其中误工费用，原告虽已逾60周岁，但考虑到原告的木工身份及从事劳动的实际情况，应考虑误工费用，护理费用应考虑其住院时间及续医期间的情况合理确定，关于精神抚慰金，由于原告伤势已构成残疾，对原告的精神造成一定损害，也应予以支持，对合理部分诉讼请求，该院予以支持；超出合理部分的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第十八条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第83条之规定，判决：一、原告陈明新的经济损失为医疗费27120.22元、误工费6750元、护理费3092.40元、住院伙食补助费71.40元、残疾赔偿金21312元、交通费100元、营养费1000元、续医费6000元、鉴定费1200元，合计人民币66646.02元，被告夏银娟、倪伟仁、上虞市丁宅乡华丰村村民委员会应赔偿原告总经济损失的85％计人民币56649.12元，其中由被告夏银娟、倪伟仁负担40％，计人民币26658.40元，被告上虞市丁宅乡华丰村村民委员会负担45％，计人民币29990.71元，限被告夏银娟、倪伟仁、上虞市丁宅乡华丰村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付，并互负连带责任。二、被告夏银娟、倪伟仁、上虞市丁宅乡华丰村村民委员会应赔偿原告陈明新精神抚慰金3000元，其中被告夏银娟、倪伟仁负担1500元，被告上虞市丁宅乡华丰村村民委员会负担1500元，限被告夏银娟、倪伟仁、上虞市丁宅乡华丰村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付，并互负连带责任。三、驳回原告陈明新其他诉讼请求。本案受理费3081元、其他诉讼费50元，合计3131元，由原告陈明新负担531元，被告夏银娟、倪伟仁负担1300元，被告上虞市丁宅乡华丰村村民委员会负担1300元。
夏银娟、倪伟仁不服原判，提起上诉称：1、原审原告的雇主为上虞市丁宅乡华丰村村民委员会；2、上诉人与华丰村非委托关系，实际上应属承揽关系；3、即使上诉人与华丰村之间存在委托关系，上诉人承担的责任比例过高，而陈明新自己过错较大，原审确定其只承担15％的责任不当；4、误工费、精神抚慰金不应支持。综上，请求二审依法改判。
被上诉人陈明新未提交书面答辩状，但认为其坚持原审所持观点，原审认定的事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人上虞市丁宅乡华丰村村民委员会未提交书面答辩状，但认为原审对当事人的关系定性为委托合同关系正确，但原审确定由村承担的责任比例不当。综上，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈新汝未提交书面答辩状，但认为原审认定的事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
根据诉辩双方的陈述，本案争议的焦点如下：
一、上诉人夏银娟、倪伟仁与被上诉人上虞市丁宅乡华丰村村民委员会、陈新汝之间关系如何？
陈新汝在与夏银娟、倪伟仁签订上虞市宅基地整治拆迁协议时，为上虞市丁宅乡华丰村村民委员会主任，在该协议中第七条明确“如乙方无力自行拆除，可以要求甲方代其拆除，拆除费用元／平方米由乙方负责，并在补助款中扣除”，该条款为格式条款，说明与拆迁户进一步协商落实房屋拆迁事宜也是村委会的一项工作内容，在审理过程中，陈新汝与夏银娟、倪伟仁一致认可双方达成口头代拆房屋协议，故应认定陈新汝的行为系职务行为，其履行职务行为过程中产生的民事责任应由上虞市丁宅乡五村村民委员会承担。原审法院的认定，应属正确，本院予以支持。
上诉人夏银娟、倪伟仁与上虞市丁宅乡华丰村村民委员会之间签订了上虞市宅基地整治拆迁协议，故应以合同约定内容为基础，确定双方的关系。在该协议第七条明确“如乙方无力自行拆除，可以要求甲方代其拆除，拆除费用元／平方米由乙方负责，并在补助款中扣除”，后双方又明确，拆除费为600元。就该条款中“要求甲方代其拆除”的理解而言，其一，按一般人的认知，“代”的含义为“替代”、“代理”，而替代他人完成一项工作的民事责任应由被替代人承担；其二，从合同条款的措辞分析，如果双方为承揽关系，条款至少表明有“包干”或“承接”等意思；其三、结合双方订立的协议中其他条款，不符合《中华人民共和国合同法》第二百五十二条承揽合同的规定，故不是上诉人主张的承揽关系的法律特征。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条之规定，原审法院认为可参照合同法中委托合同的规定确定双方当事人关系，无明显不当，可予支持。
二、上诉人夏银娟、倪伟仁、被上诉人陈明新承担民事责任比例大小及被上诉人陈明新的误工费、精神损害抚慰金是否应支持？
综合上述分析，上诉人夏银娟、倪伟仁与被上诉人上虞市丁宅乡华丰村村民委员会系委托代理关系，故上虞市丁宅乡华丰村村民委员会的代理行为所产生的法律后果应由上诉人夏银娟、倪伟仁承担，但是原审法院根据查明的事实，认为村民委员会在从事受托事务中负有安全施工的管理义务，其在施工过程中并未采取安全防范措施，且疏于管理，对本次事故的发生存有过错，根据合同法之规定，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失，原审法院为减少讼累，一次性解决纠纷，酌情确定由上诉人夏银娟、倪伟仁承担40％，由上虞市丁宅乡华丰村村民委员会承担45％不妥，本院认为，除上述因受托人过错应承担责任的理由外，尚应考虑到：一、上诉人夏银娟、倪伟仁响应上虞市人民政府有关农村宅基地整治活动的号召，拆除旧房；二、拆除后的宅基地归上虞市丁宅乡华丰村村民委员会，最大的受益主体是村委。因此，综合上述因素，本院确定上诉人夏银娟、倪伟仁承担10%，由上虞市丁宅乡华丰村村民委员会承担75%为妥；同时考虑到被上诉人陈明新在施工过程中，为图方便而从墙脚开始拆旧房泥墙致受伤，也存在一定过错，故确定由其自行承担15％。
被上诉人陈明新在受伤时虽已年满60周岁，但并非一概不予考虑误工费，原审法院认为陈明新为木工且其实际从事劳动的情况，酌情确定误工费为6750元，亦无不当。上诉人提出陈明新已年满60周岁，不应支持误工费的主张，无法律依据，本院不予采信。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理；同时司法解释第十一条又规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。上述司法解释明确，雇员在从事雇佣活动中遭受损害，可以要求雇主赔偿精神抚慰金；上诉人认为，本案为雇工在受雇佣过程中受伤，相当于劳动关系，不是侵权之诉，故不应赔偿精神抚慰金的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
双方当事人在二审中均未提供其他新的证据，该院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省上虞市人民法院（2006）虞民一初字第1243号民事判决的第三项，即驳回陈明新其他诉讼请求；
二、变更浙江省上虞市人民法院（2006）虞民一初字第1243号民事判决的第一项为：原告陈明新的经济损失为医疗费27120.22元、误工费6750元、护理费3092.40元、住院伙食补助费71.40元、残疾赔偿金21312元、交通费100元、营养费1000元、续医费6000元、鉴定费1200元，合计人民币66646.02元，被告夏银娟、倪伟仁、上虞市丁宅乡华丰村村民委员会应赔偿原告总经济损失的85％计人民币56649.12元，其中由被告夏银娟、倪伟仁负担10％，计人民币6664.60元，被告上虞市丁宅乡华丰村村民委员会负担75％，计人民币49984.52元，限被告夏银娟、倪伟仁、上虞市丁宅乡华丰村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付，并互负连带责任。
三、变更浙江省上虞市人民法院（2006）虞民一初字第1243号民事判决的第二项为：被告夏银娟、倪伟仁、上虞市丁宅乡华丰村村民委员会应赔偿原告陈明新精神抚慰金3000元，其中被告夏银娟、倪伟仁负担300元，被告上虞市丁宅乡华丰村村民委员会负担2700元，限被告夏银娟、倪伟仁、上虞市丁宅乡华丰村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付，并互负连带责任。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一案案件受理费3081元，其他诉讼费50元，合计3131元，由陈明新负担531元，夏银娟、倪伟仁负担354元，上虞市丁宅乡华丰村村民委员会负担2246元。二审案件受理费3081元，其他诉讼费50元，合计3131元，由上诉人夏银娟、倪伟仁负担313元，上虞市丁宅乡华丰村村民委员会负担2818元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 毛振宇
二〇〇七年五月三十日
书 记 员 李琼珏