贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安市民再上字第6号
上诉人（一审被告、一审反诉原告）贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司。
法定代表人张林，董事长。
上诉人（一审被告、一审反诉原告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司黄果树大街开发区段一、二标项目部。
负责人胡桂峰。
二上诉人的委托代理人张月进。
代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告、一审反诉被告）王中益。
委托代理人宋小可、余松。
代理权限为特别授权。
一审原告王中益诉一审被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称贵建八公司）和贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司黄果树大街开发区段一、二标项目部（以下简称项目部）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省安顺市西秀区人民法院于2008年3月17日作出（2007）西民初字第1225号民事判决。二被告不服，向本院提出上诉，本院于2008年12月11日作出（2008）安市民一终字第238号民事判决。被上诉人王中益不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院提审本案后，于2011年11月5日作出（2010）黔高民提字第67号民事判决。王中益仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2012年11月29日作出（2012）民再申字第192号民事裁定，指令贵州省高级人民法院再审。贵州省高级人民法院于2013年12月3日作出（2013）黔高民再终字第6号民事裁定，裁定撤销贵州省高级人民法院（2010）黔高民提字第67号民事判决；撤销本院（2008）安市民一终字第238号民事判决；撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2007）西民初字第1225号民事判决，将本案发回贵州省安顺市西秀区人民法院重审。贵州省安顺市西秀区人民法院另行组成合议庭审理本案后，于2014年7月4日作出（2014）西民再初字第2号民事判决。贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司和贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司黄果树大街开发区段一、二标项目部不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司和贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司黄果树大街开发区段一、二标项目部的委托代理人张月进、被上诉人王中益及其委托代理人宋小可、余松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告（反诉被告）王中益诉称：原告于2007年1月与被告达成口头协议：被告将其承建的安顺市黄果树大街一、二标段工程项目承包给原告施工，由原告先行垫付资金，结算方法为：单价按原告实际完成工程量增加下浮11％，税收由被告承担的方式结算。同月4日在一、二标段项目负责人的陪同下原告带人到施工现场进行复测，16日带领施工队伍及建筑机械设备正式施工。由于被告迟迟不与原告签订施工合同，原告于2007年5月28日正式停工退出，被告承诺把工程款一次性支付原告，并叫原告把民工、机械设备交给被告由被告安排施工。原告的施工管理员在2007年6月25日被动与被告签订支付“说明”和“清单”。该“清单”载明被告欠原告工程款1829735.79元，是在被告的隐瞒和欺骗下而签订的，而原告未授权给管理人员签订，原告不予认可。现实际应以被告已于2007年1月至同年6月用原告实际施工的工程量与业主安顺市经济技术开发总公司结款两期，合计363万元，是工程款的80%，总工程款应为4577275元，扣除原告借资1430000元，余款3147275元应按双方约定由被告支付原告。此款经多次催收，至今未付。除此之外，施工中因被告管理不善，项目负责人东调西换，不与原告签订施工合同，当地村民阻工扣留原告机械设备等，造成原告民工、机械设备损失200000元。特请求法院判令：1、被告支付原告的工程款3147275元，并承担从结算之日起延迟支付拖欠的工程款的利息；2、被告赔偿原告前期进场的复测费，民工工资及机械设备误工费200000元，并承担本案诉讼费用。
同时辩称：诉讼中被告反诉因原告施工不符合质量要求，为原告返工支付各项开支共计414570元，要求赔偿此款的诉请与事实不符。质量出现返工是事实，但该返工都是原告的施工队伍在监理的通知和监督下返工完毕，已交付计量给对方。请求法院驳回被告的反诉请求。
一审被告（反诉原告）贵建八公司及项目部辩称并反诉称：1、原告承建一、二标段是事实，但原告在承建过程中多次停工，在2007年5月28日停工退场，大量未完工程是由被告继续承建。因此，业主最后拨付多少款与原告无关，原告只能在自己完成的工程量范围内合理提取费用，单价按原约定的22％下浮的基础上进行工程结算。除此，原告在施工中出现质量问题，业主监理工程师签发了返工通知，被告也立即向原告下发返工、整改通知，但原告对此一直未解决。为此，从2007年6月5日开始，被告用了近16天的时间才将原告施工出现的质量问题整改完毕，就返工开支按15天的返工期计算有：机械费用开支207750元，油料费33666元，人工费、管理人员工资、房租费82010元，炮损、青苗赔偿费91144元，共计414570元。2、被告按照原告的进度支付工程款项，原告的施工存在违约行为。3、2007年6月25日对其5月28日退场之前的工程量进行结算，结算后被告扣除相关管理费用已经全部支付工程款项，故请求依法驳回原告的诉请。要求判决原告承担被告为其返工的各项费用414570元，并承担反诉费用。
贵州省安顺市西秀区人民法院一审查明，2007年初，被告贵建八公司经投标中标，与贵州省安顺市经济技术开发总公司签订建设工程施工合同，承包安顺市开发区黄果树大街第一、二标段建设工程项目，第一标段为K0＋000至K1＋200，第二标段为K1＋200至K2＋400，全程2.4公里，一、二标段合同价款金额合计为21558465.33元。同时成立贵建八公司黄果树大街开发区路段一、二标项目部，并先后决定和调整该公司人员刘湘黔、付波、胡桂峰任项目经理。该合同签订后，被告贵建八公司和项目部与原告王中益口头约定，将该建设工程由原告王中益先行垫付资金施工，被告贵建八公司按原告王中益实际完成工程总量的下浮比例提取管理费后的工程单价承包给原告王中益负责修建（当时工程单价下浮比例约定不明）。2007年1月4日原告王中益及其施工人员在项目部负责人的带领下进入施工现场进行勘验测量后，于同月16日投入管沟、爆破、挖沟、推土等班组及机械设备进行施工。施工中，由于当地村民多次阻工，造成不同程度的经济损失。加之，因王中益对此工程的施工承包无书面合同，多次要求与二被告签订书面合同对工程单价下浮比例进行确认及拨付款项，在二被告均未答复和解决的情况下，原告王中益于2007年5月28日停工。停工后，二被告未提出异议，也未作出任何解决和答复，并于2007年6月5日开始，在未对原告王中益实际施工工程量进行收方计算的情况下，组织沿用原告王中益原施工队伍及机械设备进行施工。此后，被告于2007年6月25日在王中益未参与的情况下与原告王中益施工管理人员罗廷彬、李健对王中益所施工的一、二标段工程量进行了估算，并由李健代签王中益名字签订了“一、二标段工程量支付清单”，“清单”内容载明：一、路基工程款小计：630505.40元；二、排水工程款小计：752639.62元；三、桥涵工程款小计172457.45元；四、材料（水泥、砂石、爆破石方45000m³）移交折款：305633.32元。以上款项合计为1861235.79元，扣除清挖排水管道沟槽人工清碴费12000元和他人爆破石方3000m³计19500元外，实际发生为1829735.79元。同时项目部还出示一份“说明”由双方当时签名，内容载明：一、石方爆破及清炮位及管理费问题；二、前期准备工作。村民阻工、扣留机械、抽水、运输车赔偿问题；三、单价下浮问题。以上三项问题，项目部无法解决。该“说明”所载内容意思表示如前述存在的三项问题，得不到项目部上级公司的解决，双方签订的一、二标段工程款支付清单就难以兑现的含意在内。事后由于双方均未按上列“一、二标段工程款支付清单”和“说明”履行，被告贵建八公司对存在的三项问题亦未作出答复和解决，致使原告王中益于2007年8月28日以要求被告贵建八公司支付工程款689000元和赔偿经济损失200000元为诉讼标的，向本院起诉。在诉讼举证过程中，原告王中益发现并举证证明被告贵建八公司以截至日期分别为2007年4月25日和同年6月25日两次用其施工工程量向业主安顺市经济技术开发总公司已结取工程合格量款两期工程量应得款为人民币3637820元，扣除被告贵建八公司与贵州省安顺市经济技术开发区总公司签订的合同20%即731471.13元，应付工程款为2906348.87元。该数额与2007年6月25日签订“清单”的1829735.79元相比较，差距较大，故其认为签订的“一、二标段工程款支付清单”有失真实性，不应以此作为双方的结算根据，应以被告贵建八公司在2007年4月25日和同年6月25日前用原告王中益所施工的工程量与业主实际结取的两期工程款作为双方结算依据为由，向本院申请增加诉讼请求标的合计2029277.04元。该案发回重审后，原告王中益以该两期的工程款中扣除的20%，应支付给其，再次申请增加诉讼请求标的合计为3147275元。
被告贵建八公司与业主安顺市经济技术开发总公司于2007年1月签订的建设工程施工合同专用条款第二条第九款第一项规定：“承包人（被告）应提供计划、报表的名称及完成的时间：每月5号前向发包人（业主）提供上月实际完成的工程量和形象进度，并报下月的工程进度计划表各一式三份”及第四条第二十四款规定：“工程款（进度款）支付，转帐支票支付。工程进度款在工程进度报告确认后，按工程进度价款的80%在14日内按月支付，累计付至合同价80%后停付，余款在发包人、审计部门审计报告发出后7日内付至95%，保修期满后20日内付清保修金（无息）。月进度款经审核达不到30万元的不予以支付，累计到下月工程进度款中进行支付”，根据这一规定，被告在报送工程量的操作中，实际是每月25日为截止日期，向监理、业主整理报送已合格计量的工程施工量予以审批。被告贵建八公司于2007年6月25日前已向业主报送结取工程量款两期，分别是以2007年4月25日和同年6月25日为截止日期报送，从报送结取款项的工程计量，证实被告贵建八公司已结的两期工程款均为2007年6月25日前施工量，即：第一期（4月25日前）结取：一标864082.58元＋二标521572.88元，合计：1385655.46元，其中包括：（1）实际工程量款：943978.52元；（2）措施项目费：334713.84元；（3）规费：61270.38元；（4）税金：45692.72元。以上款项除措施项目费、规费、税金外，实际完成工程量款943978.52元均施工于2007年4月25日之前，属原告王中益施工量（此事实有原告提供的业主支付被告款项的支付证书及原、被告认可的停工时间即2007年5月28日为证）；第二期（6月25日前）结取：一标1855949.85元＋二标396214.70元，合计：2252164.55元，其中包括：（1）实际工程量款：2070505.99元；（2）措施项目费：66942.76元；（3）规费：40449.47元；（4）税金：74266.33元。由于王中益于2007年5月28日停工离场，因此，在第二期工程量款第一项实际完成工程量款2070505.99元中，应除去被告贵建八公司诉讼中提供的2007年7月10日与施工人员结算的工程款结算单，6月份付工程量款时间为：2007年6月14日至7月10日、6月6日至7月10日、6月1日至7月9日、6月份、6月1日至6月19日、6月至7月10日的结算单六单（即19000元＋16330元＋39450元＋100000元＋162500元＋37900元）共计375180元，证实此款量被告贵建八公司在原告王中益停工后于6月中的施工量外，其余（用2070505.99元-被告施工量款375180元）1695325.99元，均属2007年5月28日前完成工程量款，此工程量款属原告王中益于2007年5月28日前施工，上述两期合计：3637820元，其中包括：（1）实际工程量款：3014484.51元；（2）措施项目费：401656.60元；（3）规费：101719.85元；（4）税金：119959元。在两期实际工程量款3014484.51元中，除扣减被告贵建八公司于6月施工工程量款375180元外，余款2639304.51元，均属原告王中益于2007年5月28日前的施工工程量款。安顺市经济技术开发区总公司以被告贵建八公司报告的2007年6月25日以前的一、二标段合格工程量，按照双方合同约定的工程进度价款按80%支付的规定，分别于2007年5月31日、2007年7月10日，分四次采取转帐的方式向贵建八公司支付工程款共计2906348.88元。被告贵建八公司已实际支付原告王中益工程款1442137.65元。根据审计报告的审计结果，被告贵建八公司与安顺市经济技术开发总公司签订的合同约定的5%保修金，安顺市经济技术开发总公司尚未支付被告贵建八公司。
安顺市黄果树大街开发区路段第一、二标建设工程施工项目，主要分为道路工程，排水工程和桥涵工程。原告王中益在施工中，因存在质量问题，监理单位曾先后于2007年3月15日、4月19日、4月20日、5月9日，向贵建八公司一、二标项目部下达返工整改内容：未用石料进行路基填方；路基填方分层碾压超厚；路基填料含泥量超标；填料粒径过大开挖出的土方未按弃方处理；雨水管沟槽、管座不符合规范和施工要求；涵洞毛石料不符要求、砌筑有通缝、砂浆不饱满、未按要求的石渣回填等的通知，后项目部向王中益下达返工、整改通知单。王中益已按照2007年3月15日、4月19日的返工内容逐条整改完毕。2007年4月23日向王中益下达的返工、整改通知单，2007年6月21日项目部向工程监理单位送达《监理工程师通知回复单》签字，“经现场检查，通知单里面的所有内容已逐条整改完毕”的意见。
被告贵建八公司在原告王中益撤离施工现场后，于2007年8月7日与原告王中益原施工班组班长何振华签订了《工程施工劳务协议书》，该协议书载明：被告将黄果树大街K1＋530桥梁和K1＋730桥梁两处以包工包料的形式承包给何振华。
贵州省安顺市西秀区人民法院一审认为，被告贵建八公司与安顺市经济技术开发总公司签订承包安顺市黄果树大街开发区路段一、二标段建设工程项目，成立了黄果树大街开发区路段一、二标段项目部后，被告贵建八公司与原告王中益口头约定，将该工程承包给原告王中益负责垫资修建，因原告王中益无施工资质，该合同应认定为无效。2007年6月25日，原告王中益的管理人员与贵建八公司签订的“一、二标段工程款支付清单”是在原告王中益授权之前签订，该清单中载明由被告贵建八公司支付原告王中益工程款1829735.79元，而原告王中益事后对该协议未认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告王中益完成的建设工程已竣工验收合格，原告王中益与被告贵建八公司的工程量款应据实结算支付，以被告贵建八公司分别于2007年4月25日和同年6月25日两次在业主安顺市经济技术开发总公司实际结取的两期应得工程量款合计为3637820元为据，按照公平裁量原则，由双方合理分配，即：1、一期计量工程量款1385655.46元，扣除措施项目费、规费、税金外，王中益实际完成工程量款：943978.52元，属原告王中益2007年4月25日前施工工程量款，归原告王中益所有；2、二期计量工程款2252164.55元，扣除措施项目费、规费、税金外，实际完成工程量款2070505.99元（其中原告王中益于2007年5月28日前实际完成1695325.99元，属原告王中益完成工程量款；被告贵建八公司于6月实际完成375180元，属被告贵建八公司完成的工程量款）。
关于工程单价下浮的问题。因原告王中益没有施工资质，而被告贵建八公司将施工工程非法转包给王中益，该协议无效，故被告贵建八公司，贵建八公司一、二标项目部无权依无效协议的约定取得管理费。对规费101719.85元＋税金119959元，合计221678.85元，因被告贵建八公司在工程管理中负责交纳各种规费和税款，故该款应归被告贵建八公司所有。对措施项目费401656.60元，应属于工程中需支付给原告王中益的费用，故该款应归原告王中益所有。原告王中益请求被告支付已完成工程经验收合格的工程量款的20%，现该建设工程已竣工验收合格，且协议无效，应据实结算支付已扣的工程款的20%即727564元给原告王中益，但根据审计报告的审计结果，被告贵建八公司与安顺市开发总公司签订的合同约定的5%保修金，安顺市开发总公司尚未支付被告，故应扣除尚未付的5%即181891元的保修金，余15%即545673元支付给原告王中益。
据此，被告贵建八公司应支付原告王中益的工程款为：（两期实际工程量款3014484.51元-被告6月份的工程量款375180元-5%保修金181891元＋措施项目费401656.60元-1442137.65元）=1416932.46元。
关于返工损失的问题。原告王中益在施工期间因工程质量被工程监理单位先后四次发出返工整改通知，该工程的监理公司发出的于2007年3月15日及4月19日整改通知，原告王中益均已整改完毕。被告贵建八公司提供的2007年6月21日监理工程师通知回复单，整改的内容为2007年4月20日下达的监理工程师通知单的内容，庭审中，原、被告均认可从2007年6月5日开始进行工程返工，但双方对该返工的工程均未提供返工的证据，故被告贵建八公司主张的返工损失机械、油料、人工工资等费用合计414570元，酌情考虑为200000元，由双方各承担损失100000元。原告王中益要求被告赔偿其前期进场复测费、民工工资及机械设备误工200000元的诉请，因所举证据不能证实该费用的直接损失，故原告王中益的该项赔偿请求，不予支持。原告王中益请求被告从结算之日起延迟支付拖欠的工程款的利息，因双方的权利义务尚未明确，且双方尚未进行结算，故原告王中益的该项诉请不予支持。被告辩称在原告王中益离场后，其继续使用原告王中益的施工队伍及机械设备，并由何振华任班长带领施工，但被告不能证明六月份系何振华施工的工程量，且原告王中益提供被告2007年8月7日签订《工程施工劳务协议书》证明何振华所施工的工程系K1＋530桥梁和K1＋730桥梁工程，并不是6月25日前的工程量，故其辩称不予支持。本案中，被告项目部系被告贵建八公司临时组建的临时机构，因不具备法人资格，对外不能独立承担民事责任，其责任应由被告贵建八公司承担。故依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决：1、由被告（反诉原告）贵州建工集团第八建筑工程公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）王中益工程款人民币1416932.46元；2、由原告（反诉被告）王中益于本判决生效后十日内支付贵州建工集团第八建筑工程公司返工损失费100000元。3、驳回原告（反诉被告）王中益其他诉讼请求。4、驳回原告（反诉被告）王中益对被告贵州建工集团第八建筑工程公司黄果树大街开发区路段一、二标项目部的请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期同类贷款利率双倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费29738元，其他诉讼费2000元，邮寄送达费86元，反诉费7443元，合计39267元，由原告（反诉被告）王中益负担9505元，被告（反诉原告）贵州建工集团第八建筑工程公司负担29762元。
宣判后，一审被告贵建八公司及项目部不服，向本院提出上诉。
上诉人贵建八公司及项目部上诉称：1、一审判决上诉人向被上诉人王中益支付工程款1416923.46元无事实和法律依据。王中益实际完成的工程量款应为1829735.79元，而非一审认定的3014484.51元，王中益增加诉请的部分依法不能成立。2、一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决支持王中益按合同约定的工程价款，却没有支持按合同约定的22%管理费，显失公平公正。3、上诉人的反诉请求事实清楚、证据充分，依法应当支持。请求撤销一审判决第一项和第二项，驳回王中益增加诉请的部分，改判支持上诉人的反诉请求。本案一、二审诉讼费由王中益承担。
被上诉人王中益辩称：上诉人的上诉理由缺乏基本的事实和依据，一审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
庭审中王中益认为一审系以总工程量款的80%计算其应得工程款，还存在漏计15%即545673元工程款。庭审后被上诉人王中益的委托代理人提供计算意见以期证明王中益应得工程款为2225505.41元；王中益提供计算意见以期证明其应得工程款为3107275元。
本院二审查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，上诉人贵建八公司及项目部明知被上诉人王中益没有施工资质，而将安顺市开发区黄果树大街第一、二标段建设工程项目的部分工程非法转包给王中益施工，故双方口头协议的建设工程施工合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，无效的建设工程施工合同，经验收合格的工程量应予据实结算工程款。
依据发包人安顺经济技术开发总公司核定的四份《工程款支付证书》，该公司与承包人贵建八公司就安顺市开发区黄果树大街第一、二标段建设工程已结取两期工程款。即：（1）2007年5月31日该公司应支付贵建八公司（B8-01）全额工程进度款两笔，即864082.58元＋521572.88元，合计1385655.46元（贵建八公司已实际结取金额1385655.46元，结算的是开工日至4月25日的工程量）；（2）2007年7月10日该公司应支付贵建八公司（B8-02）全额工程进度款两笔，即1855949.84元＋369214.70元，合计2225164.50元（贵建八公司已实际结取金额2252164.50元，结算的是4月26日至6月25日的施工量）；上述（1）、（2）两期实际结取金额相加，共计3637820元。该3637820元工程款在《工程款支付证书》所列系100%全额工程款，并未按80%工程进度款计算。以上证据与发包人安顺经济技术开发总公司于2008年1月8日出具的《关于对贵州建工集团第八建筑工程公司安顺市黄果树大街一、二标段项目部在我公司结取两期工程款的情况说明》中载明两期工程款合计为3637820元相吻合。被上诉人王中益以上述证据为主要依据主张权利符合法律规定，上诉人贵建八公司及项目部请求驳回王中益增加诉请的部分无法律依据，不予采纳。
被上诉人王中益于2007年5月28日退出施工现场后，上诉人贵建八公司及项目部另行组织他人施工至同年7月10日，先后于2007年6月1日与金盾爆破公司结算炸材款100000元；与出租人陈兴辉结算266个工作小时的100%挖掘机费用37900元；与出租人程刚结算2007年6月1日至同年7月9日100%挖掘机费用39450元；与出租人孟宪臣结算2007年6月14日至同年7月10日100%挖掘机费用19000元；与出租人叶盛红结算2007年6月6日至同年7月10日100%推土机费用16330元；与于先明结算于先明自2007年6月1日至6月19日完成的100%总额工程款162500元。上述六项合计金额为375180元，属上诉人贵建八公司自2007年6月1日后完成的工程量款。
在上诉人贵建八公司与发包人安顺经济技术开发总公司结取的全额工程款3637820元中，扣除贵建八公司两期缴纳的规费和税金共221678.85元、扣除未得到的5%保修金181891元、扣除贵建八公司自2007年6月1日后完成的工程量款375180元、扣除双方认可王中益先行所得工程款1442137.65元（含执行贵州省高级人民法院（2010）黔高民提字第67号民事判决确定支付款项），上诉人贵建八公司应据实结算给被上诉人王中益余欠工程款1416932.46元。因被上诉人王中益系2007年6月27日才向其施工人员罗廷彬出具与项目部结算的委托书，故罗廷彬、李健此前代王中益于2007年6月25日与项目部估算工程量款的行为无效。因双方当事人对2007年6月后工程存在返工情形均予认可，一审根据客观情况酌情考虑20万元返工损失由双方各承担一半并无不当，应予支持。由于双方口头协议的建设工程施工合同无效，故贵建八公司及项目部无权依无效的口头协议索取管理费。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。二上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳；被上诉人王中益辩解一审计算基础有误及存在漏项与据实结算的事实不符，亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的负担；二审案件受理费8778.20元，由贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 波
审判员 严开英
审判员 王明芹
二〇一四年十二月二日
书记员 潘 芳