广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南市刑一终字第50号
原公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓家坚（绰号“捞掰四”），男。曾因犯贩卖毒品罪，于2011年7月20日被广西壮族自治区宾阳县判处有期徒刑七个月，2011年12月23日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年9月8日被宾阳县公安局拘传，次日因吸食毒品于被宾阳县公安局行政拘留十日并被强制戒毒二年，2013年10月30日被逮捕。现羁押于宾阳县看守所。
广西壮族自治区宾阳县人民法院审理广西壮族自治区宾阳县人民检察院指控原审被告人邓家坚犯贩卖毒品一案，于二○一四年一月十日作出（2014）宾刑初字第53号刑事判决。原审被告人邓家坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员代苏冰琳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）邓家坚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月8日23时32分许，被告人邓家坚在宾阳县宾州镇镇安街203号的住宅内，以每包50元的价格向吸毒人员覃某某出售一包毒品海洛因可疑物。交易完成后，被告人邓家坚被公安人员当场抓获，并依法从被告人邓家坚身上及住宅内搜出净重6.58克的81包毒品海洛因可疑物及毒资50元，从覃某某身上搜出其向邓家坚购买的净重0.1克的1包毒品海洛因可疑物。经检验，被缴获的毒品可疑物中均检出海洛因成分。
原审判决认定上述事实的有：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案的来源和宾阳县公安局于2013年9月8日决定对邓家坚贩卖毒品案立案侦查。
2、户籍证明，证实被告人邓家坚身份情况及其犯罪时已达完全刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实2013年9月8日23时32分许，被告人邓家坚因涉嫌贩卖毒品在广西宾阳县宾州镇镇安街203号的自家中被公安民警当场抓获。
4、搜查笔录、扣押清单、称量笔录、指认照片，证实案发后，公安民警依法对被告人邓家坚的人身及住所进行搜查，从其身上搜出人民币50元，从其住所搜出毒品海洛因可疑物81小包（其中18包是黑色塑料薄膜包装，60包是红色塑料薄膜包装，3包是黄色塑料薄膜包装），并依法对上述物品予以扣押。经当被告人邓家坚面前除去包装后过秤，上述81包毒品净重6.58克；公安民警依法对覃某某的人身进行搜查，从其身上搜出用黑色塑料纸包装的1包海洛因可疑物，并予以扣押。上述1包毒品可疑物经在覃某某面前除去包装后过秤，净重0.1克。
5、刑事案件现场辨认笔录、指认现场照片、现场示意图，证实案发现场的有关情况及被告人邓家坚指认案发现场、指认涉案毒资和毒品的情况。
6、行政处罚决定书，证实邓家坚因吸食毒品海洛因被公安机关处行政拘留。
7、办案说明，证实被告人邓家坚供称其贩卖的毒品系“阿九”向其出售的，因其不能提供“阿九”的具体身份信息，故无法查证。
8、南宁市公安局物证鉴定所南公刑鉴化字（2013）1097号检验鉴定报告，证实从送检的检材中均检出海洛因。
9、广西壮族自治区宾阳县人民法院（2011）宾刑初字第173号刑事判决书，证实被告人邓家坚因犯贩卖毒品罪，于2011年7月20日被判处有期徒刑七个月，刑期至2011年12月23日止。
10、证人覃某某的证言，证实2013年9月8日23时许，其到宾州镇镇安街203号“捞掰四”家中，以人民币50元的价格向“捞掰四”购买一包毒品海洛因，被公安人员当场抓获。其向“捞掰四”购买的毒品是用黑色塑料薄膜包好，里面是白色颗粒状的海洛因，经过民警当着其的面过称，该包毒品净重0.1克。
11、被告人邓家坚的供述，证实2013年初，其一边以零包贩卖的方式贩卖毒品一边自己吸食毒品，平时熟悉的吸毒人员知道其有毒品贩卖，都是到其家中找其。2013年9月8日晚上23时许，吸毒人员覃某某到其居住的宾州镇安街203号家中向其购买毒品海洛因，其收取覃某某人民币50元后放入自己口袋里，然后从房间桌面的纸盒里拿出一个黑色塑料薄膜包好的，价值50元的毒品给覃某某，覃某某拿到毒品准备离开时，公安民警冲入其家中将二人当场抓获。公安民警从其房间床头柜里搜出81‘个’毒品，其中18“个”是黑色塑料薄膜包装，60“个”是红色塑料薄膜包装，3“个”是黄色塑料薄膜包装，民警当其面除去包装过称，那81‘个’毒品可疑物净重6.58克。覃某某给其的50元人民币都是十元面值的，该五张人民币的编号是：QL83558707、QR61840989、NQ56600509、QR67029562、QL90175578，其贩卖的毒品是向一个名叫“阿九”的男子购买的，其不知道“阿九”的住址和联系方式。
原审法院认为，被告人邓家坚明知是毒品而非法贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成了贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人邓家坚曾因犯贩卖毒品罪被该院判处有期徒刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，该院依法从重处罚。被告人邓家坚归案后如实供述了自己的罪行，自愿认罪，该院依法从轻处罚。被告人邓家坚主动缴纳罚金，该院酌情从轻处罚。为严肃国法，打击毒品犯罪，维护国家毒品管理制度和社会秩序，根据被告人的犯罪事实、犯罪情节、危害后果和认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款和第五十二条的规定，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
上诉人（原审被告人）邓家坚上诉称：1、其长期吸毒，在其家中搜出的毒品是自用品，其有拿出去贩卖，覃某某与其是朋友关系，案发当天到其家中玩耍毒瘾发作，其才拿出自用的一小包毒品给覃某某吸食，没有收覃某某的钱，是覃某某自己把钱放在桌面上，其没有贩卖毒品，不构成毒品再犯；2、在其家中搜出的毒品总重量应是5.68克；3、其归案后，认罪态度好，并主动缴纳罚金，一审判决对其量刑过重。
南宁市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑并无不当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与一审认定的事实相符，认定本案事实的证据经一、二审庭审举证、质证，内容真实、客观，且上诉人（原审被告人）邓家坚在二审审理期间未提出新的证据，故本院对一审认定的事实和证据，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）邓家坚明知是毒品而非法贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控的罪名成立。上诉人邓家坚被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且邓家坚因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人邓家坚归案后如实供述了自己的罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人邓家坚主动缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。
对于上诉人邓家坚提出其长期吸毒，在其家中搜出的毒品是自用品，没有拿出去贩卖，其只是拿一小包毒品给覃某某吸食，没有收覃某某的钱，是覃某某自己把钱放在桌面上，其没有贩卖毒品，应构成非法持有毒品罪，不构成毒品再犯的上诉意见，经查，邓家坚在公安机关的供述，2013年9月8日晚上23时许，覃某某到邓家坚居住的宾州镇安街203号家中向邓家购买毒品海洛因，邓家坚在收取覃某某人民币50元后放入自己口袋后，从房间桌面的纸盒里拿出一个黑色塑料薄膜包好的价值50元的毒品给覃某某，覃某某拿到毒品准备离开时，公安民警将其二人当场抓获。邓家坚在一审庭审时亦自愿认罪，其供述与证人覃某某的证言相互吻合，并有抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、指认照片等证据予以佐证，证实案发后，公安民警是从邓家坚身上搜出其收取覃某某的50元人民币，从其住所搜出毒品海洛因可疑物81小包，从覃某某身上搜出黑色塑料薄膜包装的海洛因可疑物1包。上诉人邓家坚明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，原审判决定性准确，其上诉意见本院不以采纳。对于邓家坚提出在其家中搜出的毒品总重量应是5.68克的上诉意见，经查，根据搜查笔录、扣押物品清单、称量笔录、称量照片等证据，在邓家坚住所中搜出的毒品系经邓家坚的面除去包装并过秤，净重为6.58克，邓家坚提出该项意见与事实不符，本院不予采纳。对于上诉人邓家坚提出一审判决对其量刑过重的上诉意见，经查，上诉人邓家坚贩卖毒品海洛因6.68克，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金，原审判决根据其法定或酌定的量刑情节，在法定刑内对其定罪量刑，并无不当，对于该上诉意见本院不予采纳。对于南宁市人民检察院提出驳回邓家坚上诉，维持原判的意见，应予以采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯在判决说理部分应说明上诉人邓家坚系毒品再犯且构成累犯，并同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定从重处罚，对此，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李升云
审 判 员 张勇进
代理审判员 刘 娥
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 邓建辉