河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）郑刑再字第2号
原公诉机关郑州市二七区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）刘向阳，捕前任新密市公安局经侦大队办公室主任。现服刑于河南省第三监狱。
辩护人胡剑南，河南点石律师事务所律师。
郑州市二七区人民检察院指控被告人刘向阳犯受贿罪一案，郑州市二七区人民法院于2012年12月13日作出（2012）二七刑初字第508号刑事判决。刘向阳不服，提出上诉。本院于2013年3月16日作出（2013）郑刑二终字第42号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，刘向阳不服，向本院提出申诉，本院于2013年10月31日作出（2013）郑刑申字第21号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员王士锋出庭履行职务，刘向阳及其辩护人胡剑南到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审查明：1、刘向阳原系河南省新密市公安局经侦大队办公室主任。2011年11月，其在被借调至郑州市公安局打击处理非法集资工作指挥部（以下简称指挥部）案件侦办组工作期间，利用职务之便，向河南九九九投资担保有限公司（以下简称九九九公司）负责人郭某催要张某甲在该公司的投资款，后于2012年1月份收受张某甲送来的每张价值1000元人民币的购物卡五张（总计5000元）及白酒一箱。
2、2012年5月，刘向阳在借调至指挥部案件侦办组工作期间，利用职务之便，多次向其它专案组工作人员打探犯罪嫌疑人郭某涉嫌非法吸收公众存款犯罪的有关案情，后于2012年6月份分两次收取郭某母亲王某送给其的活动经费共计12万元。
郑州市二七区人民检察院于2012年8月17日将刘向阳抓获。现涉案赃款暂扣于中共郑州市纪委。
认定上述事实的证据有，证人张某甲、郭某、王某、董某、韩某、张某乙、朱某、龚某的证言，刘向阳的供述，九九九公司投资担保帐目及证明等书证，指挥部情况说明等相关材料，王某银行卡明细清单，通话录音文字材料，中共郑州市纪委说明及暂收款条，刘向阳身份证明，受理案件经过，抓获经过等。
一审认为，刘向阳及辩护人提出起诉书指控的第一起犯罪中，张某甲送给刘向阳的是积分为5000分的购物卡，不是价值5000元的物品，不能认定为犯罪数额的辩解理由及辩护意见，经当庭查证，刘向阳利用职务便利替张某甲索债，张某甲因此送给其积分为5000分的购物卡，该购物卡的积分可直接用于指定商场购物，兑换同等价值的商品，故应认定为受贿数额。
刘向阳及辩护人提出指控的第二起犯罪中，该12万元系刘向阳替张某甲所追讨的张的亲属在九九九公司的投资款，该款已还给张某甲，刘向阳主观上没有非法占有的故意，不能将该笔款项认定为受贿数额的辩解理由及意见，经当庭查证，证人王某、张某甲的证言，张某甲录制的刘向阳与其对话的录音及刘向阳交给其用于作伪证的书面材料等证据相互印证，形成完整的证据体系，能够证实该款系刘向阳为王某办事收受的受贿款，而并非为张某甲追回的投资款。
综上，被告人刘向阳身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。在量刑时考虑刘向阳案发后退回部分赃款，可酌定从轻处罚。故作出如下判决：被告人刘向阳犯受贿罪，判处有期徒刑十年零三个月，并处没收财产10000元，剥夺政治权利一年；涉案赃款12.5万元，依法没收，上缴国库。
刘向阳上诉称，一审认定刘向阳犯受贿罪事实不清；原判程序违法。
二审查明的事实和证据与一审相同。关于刘向阳的上诉理由及辩护意见，经查，在第一起受贿中，五张面值共5000元的正道花园商场的购物卡，在该商场能购买等价的任何商品，其性质等同于相同面额的现金；第二起受贿事实，刘向阳利用身为指挥部案件侦办组成员的职务便利，非法收受请托人王某12万元现金，打听并泄露相关案件侦办情况，以托关系、打招呼的方式，干扰案件的正常办理，且在其受贿行为被发觉后与张某甲串供，该事实有相关证人证言证明，且与刘向阳供述能够相互印证，并有录音文字材料、情况说明等证据佐证，足以认定；刘向阳称收受12万元系其作为中间人替张某甲索要的投资款的辩解，与九九九公司退还投资款均是通过银行直接转帐给投资人的一贯作法不相符；一审通过综合分析判断，依法对证据进行认证、采信，符合法律规定，故刘向阳的上诉理由及辩护意见均不能成立。
二审认为，刘向阳的行为已构成受贿罪。一审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故裁定驳回上诉，维持原判。
刘向阳申诉称：1、刘向阳受张某甲委托向郭某索要在九九九公司的投资款，原判认定的受贿款12万元系其代张某甲向王某要回的投资款，并已转交给张某甲，刘向阳对该款没有非法占有的故意；2、刘向阳没有利用职务之便，没有利用职权干扰办案，没有向别人打听案件的情况，不构成受贿罪；3、因为刘向阳帮张某甲催要投资款支付招待费、通话费、燃油费及停车费等费用，张某甲所送5000积分购物卡是礼尚往来，不构成受贿罪；4、刘向阳没有退给纪委赃款，是纪委从张某甲及刘的车内提取12万元，不能认定刘向阳退赃。
刘向阳的辩护人提出如下辩护意见：1、刘向阳帮张某甲要投资款是真实目的，为王某母子办事是幌子，虚构了事实，刘向阳的行为是诈骗而不是受贿；2、以关心郭某为由讨要投资款，是讨要的策略和手段，与受贿没有关系；3、涉案的12万元是在王某和刘向阳两人之间进行的，没有第三方直接证据证明上述款项是受贿款还是投资款，且王某在一审庭审和再审中，均否认是行贿；4、刘向阳在侦查机关所作讯问笔录中有与同步录音录像不一致及前后粘贴的情况，应按非法证据予以排除，一审中对以上问题未依法审理，漏审漏判，违反程序。5、依照张某甲所偷录刘向阳录音内容整理的书面材料内容，不能证明12万元是受贿款。6、10万元系由张某甲退缴到纪委，而非刘向阳退出，纪委出具的暂收条错误，误导原判。7、张某甲所送5000元积分卡系春节期间心意表示，和受贿没有关系。8、赃款已全部上缴，量刑应从轻处罚。综上，指控刘向阳犯受贿罪事实不清，证据不足，刘向阳采用虚构事实和隐瞒真相的方法，非法占有王某2万元钱，应按诈骗罪定罪量刑。
刘向阳的辩护人当庭出示如下证据：1、指挥部办公室出具的说明，主要内容为：2012年3月至7月，刘向阳在指挥部华大专案组工作，工作期间未参与九九九担保公司的处置工作，其进行帮助他人兑付的行为不代表指挥部。
2、刘向阳之妻周某、刘向阳之妹刘某和张某甲的谈话录音及录音书面记录材料。
郑州市人民检察院出庭检察员发表如下意见：1、一审法院认定犯罪事实清楚、证据确实充分；定罪证据来源合法，具有关联性、客观性，且证明方向一致，能够相互印证；再审中刘向阳对其收取王某12万元和张某甲5000分购物卡的事实亦供认不讳。2、利用职务身份所形成的便利条件构成斡旋受贿。3、不支持无罪的申诉意见。
再审查明的事实、证据与一审判决、二审裁定认定的事实、证据相同，且经一、二审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。
再审另查明，刘向阳于2011年11月从新密市公安局抽调至指挥部侦办组，先后参与鑫联、天德、华大专案组工作。张某甲之妻和岳母在九九九公司投资100万元。2011年底，张某甲经人介绍认识刘向阳，在得知刘向阳系指挥部工作人员后，遂请求刘向阳帮忙要回投资款。
又查明，刘向阳利用其职务身份便利，在2012年5月、6月间，多次向同在指挥部侦办组工作，并负责、参与和九九九公司负责人郭某相关的河南兆业投资担保有限公司的公安人员打听郭某及相关案件的情况。王某于2012年7月1日向郑州市纪律检查委员会纪检监察一室交待为郭某跑事送给刘向阳12万元。2012年7月16日，新密市公安局副局长杨某、纪委书记张某丙召集新密市公安局抽调至专案组的工作人员开会，要求抽调人员主动说明是否存在违法违纪问题，刘向阳表示无违法违纪行为。之后，新密市公安局局长张某丁与刘向阳谈话，刘向阳仍表示没有收受财物等违法违纪行为。在此期间，刘向阳与张某甲电话联系，要将王某给其的12万元，作为九九九公司退给张某甲的投资款，交给张某甲。2012年7月24日，刘向阳将10万元交给张某甲，并要求张某甲将收条的日期写到2012年6月份。当日，按照郑州市公安局纪委的要求，刘向阳到案接受询问。
上述事实，有证人张某甲、董某、韩某、张某乙的证言，中共郑州市纪委纪检监察一室出具的说明，证人杨某、张某丙、张某丁与刘向阳谈话的情况说明等证据证明。
关于刘向阳及辩护人再审庭审中所出示证据，经查，指挥部办公室出具的说明，与已查明刘向阳在华大专案组工作，未参与九九九公司侦办组工作的相关事实和证据一致；刘向阳亲属与张某甲的谈话录音，经查其内容与本案无关联，且再审期间，张某甲确认其在侦查机关、一审庭审中所作证言内容属实。其所提证据材料不足以推翻原判决的事实认定。
关于刘向阳提出涉案的12万元系替张某甲催要的投资款，不构成受贿罪的申诉理由；辩护人提出，刘向阳采用虚构事实和隐瞒真相的方法，非法占有王某2万元钱，应按诈骗罪定罪量刑的辩护意见。经查，王某在送给刘向阳12万元时，已说明系送给刘向阳为郭某跑事的经费，刘向阳亦未当场说明该款系替张某甲代收的投资款，收钱后未立即联系张某甲说明相关情况，且在刘向阳所在单位领导找其谈话时，仍不如实说明收受王某款项的行为，并在谈话后立即联系将10万元交给张某甲，与张某甲串供以掩盖受贿行为，刘向阳的上述行为与其所称收受12万元款项系替张某甲索要投资款的辩解相矛盾；王某并证明，刘向阳曾多次向其表示与负责办理郭某案件的公安人员熟悉，可以找人协调郭某案件；董某、韩某、张某乙均证明，刘向阳曾向其三人打听郭某相关案件情况；以上证据足以证明，刘向阳虽没有直接参与郭某相关案件的办理，但其利用在指挥部侦办组工作，并与郭某案件侦办人员熟悉的便利条件，为王某所请托事项谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为符合受贿罪的法定要件。故上述申诉理由及辩护意见均不能成立。
关于张某甲送给刘向阳的5000积分购物卡是礼尚往来，不构成受贿罪的申诉理由及辩护意见。经查，刘向阳在替张某甲催要投资款的过程中，利用了其作为公安人员，并在指挥部案件侦办组工作的职务、身份便利，要求郭某在违反正常办理程序的情况下，退还张某甲亲属的投资款，以此收受请托人财物，其行为符合受贿罪的构成要件。故该申诉理由及辩护意见均不能成立。
关于刘向阳没有向纪委退出赃款，不能认定其退赃的申诉理由及辩护意见。经查，案发后，中共郑州市纪委从刘向阳亲属及张某甲处暂扣涉案赃款，一审判决认定刘向阳案发后退回部分赃款并无不当。故该申诉理由及辩护意见不能成立。
关于刘向阳在侦查机关所作讯问笔录应按非法证据予以排除，一审违反程序的辩护意见。经查，因一审庭审中已查明，刘向阳在侦查机关所作讯问笔录存在程序瑕疵，一审判决采信了刘向阳在庭审中的供述及辩解作为定案依据，并未采信刘向阳在侦查阶段的供述，一审判决对证据的采信符合法律规定。故该辩护意见不能成立。
关于本案赃款已全部上缴，应从轻处罚的辩护意见。经查，原判对刘向阳退还部分赃款的情节已予以确认，并已酌情从轻处罚。故该辩护意见不能成立。
本院再审认为，刘向阳作为国家工作人员，利用其在郑州市公安局打击处理非法集资工作指挥部工作形成的便利条件，直接或通过指挥部其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为已构成受贿罪。
《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定，“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”本案一、二审判决、裁定均认定刘向阳的行为构成受贿罪，但未适用第三百八十八条的相关规定，属适用法律有瑕疵，应予纠正。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，虽在适用法律方面存在瑕疵，但不影响对刘向阳的定罪量刑。刘向阳及辩护人的申诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。郑州市人民检察院关于一审法院认定犯罪事实清楚、证据确实充分的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2013）郑刑二终字第42号刑事裁定和郑州市二七区人民法院（2012）二七刑初字第508号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯 进
审判员 董忠智
审判员 张永增
二〇一六年三月十五日
书记员 于新生