山西省临汾市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋10民终633号
上诉人（原审被告）：隰县智博武术俱乐部，住所地：隰县城南乡五里后村南。
法定代表人：尚松茂，职务：经理。
委托诉讼代理人：程宏忠，山西近道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：景洪洲，男，XX年XX月XX日出生，汉族，隰县龙泉镇。
被上诉人（原审原告）：山西省隰县建筑工程有限公司，住所地：隰县南大街53号。
法定代表人：朱克华，职务：总经理。
委托诉讼代理人：谢秋生，男，XX年XX月XX日出生，汉族，隰县龙泉镇。
委托诉讼代理人：董文甲，男，XX年XX月XX日出生，汉族，隰县文化局工作人员。
上诉人隰县智博武术俱乐部（以下简称智博俱乐部）与被上诉人隰县建筑工程有限公司（以下简称隰县建筑公司）合同纠纷一案，隰县人民法院于2014年12月30日作出了（2014）隰民初字第007号民事判决，隰县建筑公司不服，向本院申请再审。本院于2016年5月18日作出（2015）临民申字第51号民事裁定，提审本案。2016年9月26日本院经审理作出（2016）晋10民再16号民事裁定，撤销隰县人民法院（2014）隰民初字第007号民事判决，发回隰县人民法院重审。隰县人民法院于2017年10月26日作出（2016）晋1031民初549号民事判决，智博俱乐部不服，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人智博俱乐部的法定代表人尚松茂及其委托诉讼代理人程宏忠、景洪洲，被上诉人隰县建筑公司的委托诉讼代理人谢秋生、董文甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
智博俱乐部上诉请求：1、请求撤销判决第一项，依法改判被上诉人履行不合格工程的修复义务，向上诉人交付一个质量合格的工程；2、请求撤销判决第二项，依法改判；3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，因隰县建筑公司不支付工人工资，工人向县政府上访，后经协调，上诉人分多次先行向工人支付750000元，由工人代表武XX出具了条据，一审仅凭隰县建筑公司一面之词认定了50万元不当，对剩余的近25万元也应认定；另对工程维修费认定错误，鉴定意见维修费用为636686.70元，原审因隰县建筑公司提出异议，以待出具加固方案之说法，对其中582431.26元扣减实属错误；2、一审适用法律错误，本案属建筑工程合同纠纷，除适用合同法外，还应适用建筑方面的法规，本案工程没有完工，没有竣工验收且已完成的工程存在严重质量问题，在工程验收合格前不应支付工程款；3、被上诉人中途停工，还阻挠上诉人另行寻找其他工程队施工，致使工程拖延四年多仍处于未完工状态，给上诉人造成的损失巨大，一审法院对上诉人的损失不予认定错误；综上理由，请求二审依法改判。
隰县建筑公司辨称，我公司也不服一审判决，但因种种原因导致未能在上诉期内依法上诉，我公司垫支施工损失严重，签订合同时双方明确约定建筑面积是4000多平米，完工后支付工程款，但后来口头协商追加了1600平米仍不付款，上诉人已构成违约；关于工程质量问题，施工所使用的钢筋混凝土都是上诉人与供货方签订的，施工中我公司对每层混凝土浇筑都送临汾质检中心进行检验，质量问题与我公司无关；关于工资我公司不承认代付，发放未经我公司签字不认可；关于法律适用，我公司认为上诉人没出一分钱就让我公司干活，垫支干了活还不给钱，不符合情理；另开庭之后隰县建筑公司递交书面材料还提出，上诉人在与我公司合作过程中存在欺诈行为，智博武术俱乐部不具备法人资格，属个人独资企业，与我公司签订的施工合同是无效合同，上诉人在该工程中未取得土地使用权，建筑物属于违章建筑，一审法院对原合同未尽到调查责任，请求二审能将本案发回重审。
原告隰县建筑公司向一审法院起诉请求：1、解除2013年2月2日原、被告签订的《建设工程施工合同》；2、由被告支付工程款4246343元，支付延迟支付工程款的利息，按月息1.8分计算，从2013年10月7日起至付清款之日止，承担合同约定的违约金，即应付款的3%；3、承担司法鉴定费20000元；4、承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年2月2日，原告隰县建筑公司与被告隰县智博武术俱乐部，分别作为承包人与发包人签订《建设工程施工合同》，工程名称为智博文武学校综合楼。建筑面积为4523.61平方米，结构类型为框架，层数六层及附架一层。合同工期开工日期：二0一三年三月十五日，竣工日期：二0一三年八月十五日。合同价款为6061637.40元，每平方米1340元。合同第三部分专用条款第35条约定发包人违约责任按通用条款第24条发包人承担进度工程款和剩余工程款的违约比例3%总价，按通用条款第33.4款约定发包人承担违约责任并补偿工人工资损失；按通用条款14.2因承包人违约的承担违约比例3%总价，双方约定的承包人其他违约责任：因承包人原因工程质量达不到验收合格标准时承担违约责任比例5%总价；第48条补充条款约定付款方式为：主体封顶后付给承包方260万元，门窗、屋面、装饰工程结束后付给工程进度款180万元。剩余606万元减420万元等于欠工程款186万元。到验收合格时再签订保修协议，扣回质量保修金5%30万元，剩余156万元年底前付清。期限两个月，拖欠期超过部分由发包方承担利息损失。在施工过程中，原、被告双方经协商一致增加了工程面积，目前该建筑施工量建筑总面积为5960.62平方米。被告除支付部分工人工资外，其它工程款均由原告垫付。2013年9月9日，原告因垫支困难，向被告索要工程款无果，停止施工。2013年10月6日，被告方工程师兼技术总监景洪洲作出一份隰县文武智博学校综合楼主体封顶后核算单。因原、被告双方对工程是否达到合同约定的主体封顶争议较大，本院曾通过临汾市中级人民法院，委托山西家豪司法鉴定中心对隰县西山智博文武学校综合楼是否达到合同约定的主体封顶进行鉴定。但鉴定中心对鉴定事项并未作出明确认定，且鉴定人表示请求鉴定的事项应由当地质监部门认定。2017年5月24日，本院委托山西家豪司法鉴定中心对隰县智博文武学校综合楼目前的工程质量、维修费用和已完成工程造价进行鉴定。2017年7月7日，家豪鉴定中心作出[2017]晋JH鉴字第114号司法鉴定意见书，鉴定意见为：......9、隰县智博文武学校综合楼维修费用为636686.70元。注：由于综合楼一至六层所检楼板混凝土强度等级不满足设计要求，钢筋保护层不满足《混凝土结构施工质量验收规范》GB50204－2002（2011版）的要求，原则上应由原设计单位出具设计加固方案后再计算维修费用。现我中心对综合楼一至六层砼板暂按拆除修复计算，费用为582431.26元，待原设计单位出具加固方案后，再根据设计加固方案修正此项费用。10、隰县智博文武学校综合楼已完成工程造价为3940672.66元......。
一审法院所确认的上述事实，有原告方提供的《山西省建设工程施工合同》、鉴定意见书，被告方提供的支付工资单据、收条，本院调取的案卷材料以及原、被告陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经当庭对质和一审法院的审查，可以采信。
一审法院认为，本案双方当事人之间矛盾积深，调和难度大，隰县建筑公司的人员、设备、材料大部分已撤出施工现场，亦无力继续垫资。发包方隰县智博武术俱乐部也与第三方另行签定新的施工合同。因此，双方当事人签定的施工合同已无存在的意义，应予解除。合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。原、被告双方诉争的焦点，主要还是围绕隰县建筑公司停工前所完成的工程量，是否达到双方在合同中所约定的主体封顶的要求。对是否达到主体封顶的标准，没有明确的法律规定和国家标准。根据工程现状及当事人双方陈述可得知，原告在停工前涉案楼层虽然仅水箱间和电梯间混凝土未能浇注，但仍没有达到完整意义上的主体封顶，应承担一定的违约责任。原告称系被告监理部门没有签字盖章导致，但未能提供证据证明二者之间的关联性，其意见本院不予采纳。考虑到涉案工程在施工过程中，原、被告经协商一致增加了工程面积，将原设定面积4523.61平方米扩大为5960.62平方米，增加面积达1400平方米之多，属于对合同内容的重大变更，但双方并未对施工合同中其他权利义务条款进行相应调整，之后原告因垫资过多无法正常施工，导致双方对工程进度产生争议无法继续履行合同，同时结合原、被告在合同履行过程中的过错程度及工程质量情况，一审法院酌定原告按原合同约定的工程总价的5%承担违约责任。关于工程款的支付问题。原告提供了景洪洲所作的核算单复印件，以此为依据，主张按单价每平米778.09元乘以工程量5960.62平方米计算，再扣除被告支付的工人工资按500000元计算，被告应支付其工程款4246343元。被告对工程量无异议，但不认可工程单价，并辩称景XX作出的核算单并不是工程决算，核算单中还有20多项工程没有做。一审法院认为工程价款应在施工企业对已完工程经有关单位验收后，依据施工图预算造价与合同约定向建设单位办理工程款清算后予以认定。原、被告双方未经结算，亦未对已完工程单价达成一致意见，景XX作出的核算单不应作为认定工程单价的依据。另外，原告对山西家豪司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书确定的工程造价有异议，认为不应以中标价、图纸为依据进行鉴定，不应出现降价系数，且有重复扣减的问题。因该结论系鉴定中心通过对现场询问笔录、隰县西山智博文武学校商务标函、中标通知书、建设工程合同书、施工图纸、现场勘验等进行综合分析认定后得出的结论，在原告未能提供合理性依据进行否定的情况下，其主张一审法院不予支持。参照山西家豪司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，一审法院确定涉案建筑已完成工程造价为3940672.66元。关于维修费用的计算问题。原告对其中的582431.26元提出异议，认为根据鉴定意见书载明的”待原设计单位出具加固方案后，再根据设计加固方案修正此项费用”，说明该项维修费用在本次鉴定中并不起作用，没有实质上的意见，不能作为定案的依据。原告的意见一审予以采纳。对该部分费用进行剔除后，一审法院确定维修费用为54255.44元。被告主张替原告支付工人工资750000元，提供了借条、收条及借支单加以证明，原告仅认可其中的500000元。因被告提供的条据系案外人武XX出具，部分费用未能标注用途，在被告未能提供其他证据佐证的情况下，一审法院采纳原告的意见，确定已付工人工资款为500000元。被告要求扣除工程总价的5%质量保修金，因涉案工程并未完工，双方合同已经解除，合同未履行的部分不再履行，已完成工程经司法鉴定后相关修复费用已得到扣除，故双方合同中约定的质保金不应当再从工程款中扣除。被告主张其亲戚参与工程建设，应扣除相应工程款，原告有异议，认为从工程施工情况看，是包工包料，这是被告方的问题，原告的意见一审法院予以采纳，被告的该项费用本院不予支持。另外，被告要求赔偿第三方建筑违约金100万元，原告不认可，而被告提供的证据不足以证明该损失，故一审不予支持。被告主张租金损失1430400元，原告不认可，因该损失并未实际发生，考虑到在合同履行过程中，原、被告双方均存在一定过错，且原告已承担相应的违约责任，故对该项费用不再计算。另外，原告要求被告支付延迟支付工程款的利息，并承担合同约定的违约金，因对合同解除原告本身存在过错，故对该两项费用本院不予支持。原告主张被告支付鉴定费20000元，因山西家豪司法鉴定中心对主体封顶问题并未作出明确认定，且鉴定人表示请求鉴定的事项应由当地质监部门认定，原告并未达到鉴定目的，故原告的该项诉求不予支持。被告隰县智博武术俱乐部关于本案管辖权的辩称，临汾市中级人民法院（2014）临民立终字第9号民事裁定已作出处理，且已发生法律效力，不再予以审查。被告应付原告工程款为3940672.66元－54255.44元－500000元－6061637.40元×5%＝3083335.35元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第五项、第九十七条、第一百零七条规定，判决如下：一、解除原告山西省隰县建筑工程有限公司与被告隰县智博武术俱乐部于2013年2月2日签订的《建设工程施工合同》；二、被告隰县智博武术俱乐部于本判决生效后10日内一次性支付原告山西省隰县建筑工程有限公司工程款3083335.35元；
三、驳回原告山西省隰县建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800元，由原告山西省隰县建筑工程有限公司负担11333元，被告隰县智博武术俱乐部负担31467元。
二审在原一审查明事实的基础上，另查明，关于支付工人工资问题，上诉人智博俱乐部提供了武XX7份条据共计74.8万元，被上诉人隰县建筑公司当庭认可武XX是自己的工人工头，但否认垫付工资之事。经查：2013年12月16日原审原告隰县建筑公司向一审法院递交的起诉书中称”被告只支付了50万元，尚欠430万元，经原告多次催要，未能支付”，2014年6月19日本案第一次开庭审理，一审庭审笔录第四页记载了法庭质证工程款的支付情况：原告代理人”只要是工人打的条子就认可”，被告代理人”武绍军共计748000元”，原告代理人”我们认可，是事实”；法庭辩论阶段，原告代理人”建设施工合同应该解除，被告只付了74.8万元，导致原告无法继续施工....”本案发回重审时，关于此问题，2017年2月15日一审庭审笔录第十页，原告代理人陈述”我们主张的4246343元，这是已经剔除了50万元...”
本院认为，围绕上诉理由及其答辩，本案二审争议的焦点为：一、上诉人支付了多少工人工资；二、工程维修费用应如何认定；三、本案法律适用及上诉人损失应否支持。
首先，关于支付工人工资问题，上诉人智博俱乐部提供了武XX收款74.8万的条据，隰县建筑公司认可武XX是其工人工头，从历次开庭质证可以看出，被上诉人隰县建筑公司在本次二审期间无正当合理事由而改变了之前陈述，但从最初起诉及两次开庭庭审可以明确，隰县建筑公司曾经认可智博俱乐部垫付工人工资之事实，而且在第一次庭审质证及发表辩论意见中，均认可工人收款74.8万元事实，故本院认定上诉人智博俱乐部支付工人工资74.8万元。
关于维修费用问题，虽然山西家豪司法鉴定中心所作司法鉴定意见隰县智博文武学校综合楼维修费用为636686.70元，但同时又进行了附条件的批注：由于综合楼一至六层所检楼板混凝土强度等级不满足设计要求，钢筋保护层不满足《混凝土结构施工质量验收规范》GB50204－2002（2011版）的要求，原则上应由原设计单位出具设计加固方案后再计算维修费用。现我中心对综合楼一至六层砼板暂按拆除修复计算，费用为582431.26元，待原设计单位出具加固方案后，再根据设计加固方案修正此项费用。基于该鉴定意见对其中582431.26元维修费的计算进行了附条件说明，在所附条件没有达到充分的前提下，本院难以对智博俱乐部直接扣减该部分维修费的上诉请求予以支持，智博俱乐部可待鉴定意见所附条件充分时，通过另行诉讼解决。
关于法律适用及上诉人损失问题，本案当事人签订合同是双方真实意思表示，只是在履行合同过程中出现分歧未能达成共识而引发诉争，原审根据合同履行的后期现实情况，判令解除合同并依据鉴定意见所作结论，要求智博俱乐部支付隰县建筑公司已完成的工程量合理合法，原审适用法律并无不当，智博俱乐部不予支付工程款的理由不能成立。至于智博俱乐部所提损失，因在合同履行过程中，双方均存在一定过错，彼此都有损失，隰县建筑公司起诉所主张的利息损失，智博俱乐部所提出的租金损失，均因双方存在过错，原审鉴于双方的过错程度，均不予支持，本院认为原审对各自损失的处理公平适当，应予确认。
另外，关于被上诉人隰县建筑公司请求将案件发回重审一节，因该案已经由本院于2016年9月26日作出过（2016）晋10民再16号民事裁定，撤销隰县人民法院（2014）隰民初字第007号民事判决，发回隰县人民法院重审，现本案是当事人对案件重审之后的上诉，依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定”原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”，故隰县建筑公司该项请求不成立。至于隰县建筑公司本案开庭之后所提其他事由，因与其索要工程欠款的诉讼请求非同一法律关系，本案不予涉及处理。
综上所述，智博俱乐部所提上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省隰县人民法院（2016）晋1031民初549号民事判决第一项、第三项，即：（一）、解除原告山西省隰县建筑工程有限公司与被告隰县智博武术俱乐部于2013年2月2日签订的《建设工程施工合同》；（三）、驳回原告山西省隰县建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
二、撤销山西省隰县人民法院（2016）晋1031民初549号民事判决第二项，即（二）、被告隰县智博武术俱乐部于本判决生效后10日内一次性支付原告山西省隰县建筑工程有限公司工程款3083335.35元；
三、原审被告隰县智博武术俱乐部于本判决生效后10日内一次性支付原审原告山西省隰县建筑工程有限公司工程款2835335.35元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42800元，二审案件受理费31467元，共计74267元，由原审原告山西省隰县建筑工程有限公司负担18567元，原审被告隰县智博武术俱乐部负担55700元。
本判决为终审判决。
审判长邢锐
审判员王向红
审判员要献萍
二0一八年五月二日
书记员陈海燕