广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民四终字第1243号
上诉人（原审原告）何蓉，女，瑶族，1973年6月6日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人赵彦斌，广东万士达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德一中德胜学校，住所地广东省佛山市顺德区。
负责人谢大海。
委托代理人陆骏飞，广东仲马律师事务所律师。
上诉人何蓉因与被上诉人佛山市顺德一中德胜学校劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法良民初字第302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：何蓉于1996年毕业于华中师范大学，于同年7月经国家统招分配进入顺德一中任数学科教师。2001年，原顺德市政府决定在新城区开办顺德一中初中部，确定以市嘉信置业发展有限公司全资兴建校舍、顺德一中负责教育教学管理的联合办学模式进行运作。学校建成开办后，顺德一中原初中部师生迁往新校址，何蓉作为其中一员随之迁往新校址工作。何蓉与顺德一中德胜学校订立了书面聘用合同，最后一份聘用合同从2009年8月1日至2013年7月31日，合同约定何蓉从事数学科组的教育教学工作，但工资收入没有具体数额的约定。
2010年8月，顺德一中德胜学校以何蓉在2010年7月10日与同事发生争吵、严重影响学校的教学秩序为由，对何蓉作出停止安排授课的处理，并要求何蓉进行反省、检讨。何蓉认为顺德一中德胜学校捏造事实，停课处理没有事实理由，拒绝进行书面检讨。2011年8月，顺德一中德胜学校以何蓉拒不认错，在学校职工大会上公然对抗，对学校形象造成不良影响为由，对何蓉作出调整工作岗位的处理，并将何蓉的工作岗位调整为图书馆的图书管理员。何蓉拒绝接受该调岗安排，并一直在原岗位等待学校安排授课。2011年9月17日，顺德一中德胜学校的办学单位德明教育投资公司以何蓉不服从学校调整岗位安排、没有到新岗位报到、属于无故旷工为由，决定从次月起仅保留何蓉公办教师待遇，停止发放民办补贴。2012年6月20日，德明教育投资公司通知学校，经公司董事会审议，同意解除与何蓉的聘用合同关系。2012年6月22日，顺德一中德胜学校向中国教育工会顺德一中德胜学校工会委员会发出意见征询函，就解除与何蓉的聘用合同关系征询意见。2012年6月27日，中国教育工会顺德一中德胜学校工会委员会回复顺德一中德胜学校，同意顺德一中德胜学校解除与何蓉的聘用合同关系的意见。2012年6月29日，顺德一中德胜学校向何蓉发出告知书，以何蓉在2012年4月至6月期间，累计旷工达20天，严重违反学校规章制度及劳动纪律，且拒不承认错误，经学校多次教育无效，决定从当日与何蓉解除聘用合同关系。
2012年5月28日，顺德一中德胜学校向其行政主管部门区教育局报告了对何蓉的处理意见，说明了对何蓉作出解聘处理的事实理由和依据。2012年6月12日，何蓉向区教育局提交书面申请，要求保留已有公办在编区属教师身份，继续在顺德大良担任数学教育教学工作。2012年8月28日，在区教育局的安排下，何蓉调动至区内一所公办学校任职，保留公办教师身份。后何蓉以顺德一中德胜学校违法解除劳动关系，并克扣其工资为由，向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求顺德一中德胜学校与何蓉继续履行劳动合同；并要求顺德一中德胜学校向其支付克扣的工资95297.26元及克扣工资的经济补偿金23824.32元，合共119121.58元。该委于2013年1月4日作出顺劳人仲案非终字[2012]2309号仲裁裁决书，裁决：一、由顺德一中向何蓉支付2011年10月至2012年6月克扣的工资30860.02元；二、驳回何蓉的其他仲裁请求。何蓉不服该裁决，遂向法院提起诉讼。
另查明，2008年3月31日，经区政府发文明确同意从2008年9月开始，用3年时间将顺德一中初中部德胜校区办成全民办学校，在编的112名公办教师保留区属教师编制，享受区属学校教师待遇。3年过渡期间，如有需要经本人申请，区属编制教师可由区教育部门统筹安排调动工作。
2008年9月至2009年8月间，何蓉总收入111599元，其中包含顺德一中德胜学校发放的住房公积金部分8148元；晚修费4880元；节假日、寒、暑假加班工资500元等项目。扣除晚修费4880元；节假日、寒、暑假加班工资500元后，何蓉的每月平均收入为8851.58元。
2011年9月至2012年7月期间，何蓉收取顺德一中德胜学校向其发放的属于国家统筹部分工资共59346.77元，其中2011年9月工资5060.26元，还发了教师节、中秋节慰问金3000元；2011年10月工资3801.80元，还发了国庆节慰问金2000元；2011年11月工资5892.71元；2011年12月工资3621.5元，还发了校庆慰问金2000元，校庆补贴1000元；2012年1月工资2414.14元，另发元旦、春节慰问金5000元；2012年2月工资3632.14元；2012年3月工资3652.54元；2012年4月工资3622.54元，另发财政清明慰问金1000元；2012年5月工资3544.90元，另发五一慰问金2000元；2012年6月工资3617.04元，另发端午慰问金1000元；2012年7月工资3487.20元。何蓉2012年8月的工资未发放。
原审法院认为：何蓉与顺德一中德胜学校之间依法建立劳动关系，合法有效，受法律保护。
根据庭审查明，何蓉与顺德一中德胜学校的聘用合同中约定何蓉的岗位为数学教学工作，且何蓉于1996年7月1日至2012年6月29日一直被顺德一中德胜学校年度考核为合格或者优秀。由于何蓉于2012年6月29日被顺德一中德胜学校单方解除聘用合同关系，且目前何蓉在区教育局的安排下，何蓉已被调动其他公办学校任职，并保留公办教师身份，因此，何蓉要求顺德一中德胜学校与其继续履行劳动合同，不符合客观条件，故何蓉该项请求，法院不予支持。
关于顺德一中德胜学校是否拖欠何蓉的工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。由于顺德一中德胜学校在举证期限内没有提供相关的事实依据，证明其单方暂停何蓉从事教学工作，变换何蓉的工作岗位，并降低何蓉的工资收入减少符合双方的约定或相关劳动法的规定，因此顺德一中德胜学校扣减何蓉的工资不当，应予以纠正。据此，法院认定顺德一中德胜学校应当向何蓉补发2011年9月至2012年8月间的工资差额。关于工资差额具体计算方式，由于顺德一中德胜学校不能举证证明何蓉在2011年9月至2012年8月间应按教师岗位工资数额，法院参照何蓉在2008年9月至2009年8月间每月平均收入为8851.58元（已包含顺德一中德胜学校发放的住房公积金部分）进行计算，即2011年9月至2012年7月间何蓉应得工资为35356.19元［（11个月×8851.58元/月-2011年9月至2012年7月间何蓉已收工资共59346.77元+2012年8月应得工资1个月×8851.58元/月）-顺德一中德胜学校发放的2011年9月至2012年8月间的住房公积金部分11516元］。故何蓉请求顺德一中德胜学校向其支付克扣的工资35356.19元，法院予以支持；但该项请求超出部分，法院不予支持。至于何蓉请求顺德一中德胜学校向其支付克扣工资的经济补偿金23824.32元，因缺乏依据，法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《广东省工资支付条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：“一、被告佛山市顺德一中德胜学校应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告何蓉支付工资人民币35356.19元；二、驳回原告何蓉的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。本案受理费10元，已由原告何蓉申请免交。”
上诉人何蓉不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、顺德一中德胜学校违法与何蓉解除劳动合同，何蓉之所以到凤城中学工作，完全是基于顺德教育主管部门的胁迫，并非何蓉的本意。因此，何蓉与顺德一中德胜学校之间的劳动合同应当继续履行。二、顺德一中德胜学校作为用人单位，应当举证证明何蓉的工资及工资构成。但顺德一中德胜学校在本案仲裁、一审阶段对何蓉2011年10月至2012年8月期间的工资说法不一，因此应采信何蓉的陈述。三、与何蓉同在顺德一中德胜学校工作且资历较浅的方燕等教师每月收取的工资均为13000元以上，根据同工同酬的原则，顺德一中德胜学校应依不低于13000元/月的标准向何蓉补发上述期间的工资。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，故何蓉上诉请求：一、撤销原审判决，改判顺德一中德胜学校与何蓉继续履行劳动合同并判令顺德一中德胜学校向何蓉支付克扣的工资109265.4元及克扣工资的经济补偿金23824.32元；二、判令顺德一中德胜学校负担本案全部诉讼费用。
被上诉人顺德一中德胜学校答辩称：顺德一中德胜学校调动何蓉的工作岗位、与何蓉解除劳动合同均是合法的。何蓉自2011年9月起未再向顺德一中德胜学校提供劳动，而且其由政府统筹部分的工资均已发放，因此顺德一中德胜学校并未拖欠、克扣何蓉的工资。顺德一中德胜学校对原审判决有意见，但没有提起上诉。
上诉人何蓉、被上诉人顺德一中德胜学校在二审诉讼期间均没有提交新的证据。
经审查，除与本院另行查明的事实不一致的以外，本院对原审判决查明的其它事实予以确认。
本院另查明：何蓉2010年10月至2011年9月每月申报纳税的月平均工资薪金所得为10481.75元［（7206元＋8219元＋8675元+5078元+8335元+7646元+11962元+8073元+16551元+10952元+14924元+12499元+22644元÷12个月×3个月）÷12个月］。2011年10月至2012年7月期间，何蓉已领取的工资为48856.6元，另外还收取了国庆补贴2000元、校庆补贴3000元、元旦和春节补贴5000元、清明节补贴1000元、劳动节补贴2000元、端午节补贴1000元、2011年度考核工资5608.40元。
本院认为：上诉人何蓉、被上诉人顺德一中德胜学校在二审诉讼期间的争议焦点为：一、双方劳动合同是否应继续履行；二顺德一中德胜学校是否应向何蓉补发2011年10月至2012年8月的工资差额。
关于第一个争议焦点，除了工伤致规定的伤残等级、职业病等劳动法律法规规定的除劳动者提出外用人单位不得解除劳动合同的情形以外，劳动合同的履行需要有用人单位、劳动者双方的合意为基础。顺德一中德胜学校已于2012年6月29日书面告知何蓉解除聘用合同，而且何蓉目前已在另一中学任教，不具备双方继续履行聘用合同的主、客观条件，故本院对何蓉要求顺德一中德胜学校与其继续履行劳动合同的上诉请求不予支持。
关于第二个争议焦点。顺德一中德胜学校与何蓉签订的聘用合同约定何蓉担任数学科组教师工作，并约定当何蓉学年考核或者聘期考核基本合格或不合格，顺德一中德胜学校可以调整何蓉的岗位或安排何蓉离岗接受必要的培训后调整岗位。但顺德一中德胜学校并未举证证明其对何蓉作停课处理、调任图书管理员岗位时何蓉存在学年考核或者聘期考核基本合格或不合格的情形，因此顺德一中德胜学校对何蓉作上述处理并降低何蓉的工资收入缺乏充分依据且应各何蓉补发工资差额。何蓉主张顺德一中德胜学校补发其2011年10月至2012年7月的工资收入差额以及2012年8月工资，顺德一中德胜学校亦确认2011年10月至2012年7月何蓉的公办教师工资福利待遇已悉数发放但停止发放了民办学校补贴和教学分值并确认尚未向何蓉发放2012年8月的工资。原审法院以2008年9月至2009年8月期间何蓉的工资收入情况为参照计算何蓉的工资差额，但上述参照期间较顺德一中德胜学校停止向何蓉发放民办学校补贴和教学分值的时间2011年10月相距较长，根据工资增长的规律，本院认为以顺德一中德胜学校停止向何蓉发放民办学校补贴和教学分值前一年即2010年10月至2011年9月期间何蓉的工资收入情况为参照更为合理。顺德一中德胜学校作为掌握工资台账的用人单位却没有提交2010年10月至2011年9月期间何蓉工资收入情况的全部证据，应承担举证不能的不利后果。何蓉要求与13000元/月标准计算工资差额缺乏依据，但何蓉提交了其个人所得税申报纳税证明，该证明反映上述期间何蓉月平均工资薪金所得为10481.75元/月。顺德一中德胜学校应向何蓉补发2010年10月至2012年7月工资差额及2012年8月工资共46834.25元（10481.75元×11个月-2011年10月至2012年7月何蓉已收取的工资48856.6元-国庆补贴2000元-校庆补贴3000元-元旦和春节补贴5000元-清明节补贴1000元-劳动节补贴2000元-端午节补贴1000元-2011年度考核工资5608.40元）。何蓉上诉主张超过本院核算的部分，本院不予支持。
根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”的法律适用原则，在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，未依法支付劳动报酬的赔偿金应适用该法第八十五条的规定。何蓉未提供劳动行政部门责令顺德一中德胜学校限期支付劳动报酬的限期整改指令书和顺德一中德胜学校逾期未履行该指令书的证据，故本院对何蓉关于克扣工资的经济补偿金请求不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法良民初字第302号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法良民初字第302号民事判决第一项为：被上诉人佛山市顺德一中德胜学校应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人何蓉支付工资46834.25元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，原审法院已准予免交；二审案件受理费10元，由被上诉人佛山市顺德一中德胜学校负担。
本判决为终审判决。
审判长 奉 芳
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一四年二月二十八日
书记员 黄楚正