江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）景民再终字第4号
原审上诉人（一审原告、反诉被告）舒中华，女，1974年10月5日出生，汉族，住深圳市沙井镇。
委托代理人周志华，江西弘乐律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告、反诉原告）程海焱，男，1972年6月22日出生，汉族，住乐平市接渡镇。
委托代理人余旭晨，江西泰方律师事务所律师。
委托代理人应保荣（系程海焱之妻），女，汉族，住乐平市接渡镇。
原审上诉人舒中华与原审被上诉人程海焱合伙协议纠纷一案，本院于2013年7月4日作出（2013）景民一终字第70号民事调解书，已发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2015年2月12日作出（2015）景民监字第1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，原审上诉人舒中华及其委托代理人周志华，原审被上诉人程海焱的委托代理人余旭晨、应保荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年6月29日，一审原告舒中华起诉至乐平市人民法院称，其开办取名为“乐平志诚木业有限公司”的木材线条作坊，经一审被告要求，双方协商一致于当日签订一份《合伙协议》，该协议约定一审原告作坊内所有资产包括原木材料约21万元、原木成品约18万元及全部生产设备约5万元，总价值44万元折价为36万元。双方各占50%股权，即每股计币18万元。合同签订后，一审被告支付了18万元，获得了该作坊50%的股权。自2012年4月23日至2012年6月27日合作经营了两个多月时间，期间合作产生收益22315.9元，支出1461元。作坊内留存的原材料、成品等库存及设备总价值为336223.1元。一审被告要求散伙，双方就如何分割合伙资产发生争执。2012年6月27日，一审被告在其不知情的情况下，强行将作坊内原材料、产成品、设备全部转移，侵占了其个人财物计币168112元，故请求法院依法判决解除一审原、被告合伙关系，并责令一审被告返还价值168112元的财物或者赔偿同等经济损失。
一审被告程海焱辩称并反诉称，2012年4月份，一审原告主动找到一审被告，说其夫妻在童家山工业园开办了一家“乐平市志诚木业有限公司”，主要生产经营木材线条，并说其开办的这家公司盈利较大，市场前景广阔，因其要到南昌办厂，没有时间和精力继续经营。其轻信了原告的话，于2012年4月23日与一审原告签订了一份《合伙协议》，约定一审原告将设备、原材料、成品等作价44万元，折价为36万元，其投资18万元占股份50%。合伙开始后不久，才发现“乐平市志诚木业有限公司”未经注册，没有营业执照，根本不符合法律规定的合伙条件。另外，一审原告投资的设备、原材料、成品等实际价值不到20万元，其觉得受到了欺骗，于是向一审原告提出退回投资款，但遭到一审原告态度强硬的拒绝，在多次协商未果的情况下，其为保护自己的合法权益才迫不得已将部分设备、原材料、成品运到自己的场所予以保存。故反诉请求法院判决撤销双方签订的《合伙协议》，要求一审原告返还180000元并承担相应的利息损失。
乐平市人民法院一审查明：2012年4月23日，以原告舒中华为甲方，被告程海焱为乙方签订了一份《合伙协议》，其中协议第一条内容为：“合伙标的物：乐平市志诚木业有限公司”。第二条内容为“标的物总作价36万元整（含厂名无形资金产、有形资金产详见清单）。”第四条甲方的权利义务中又约定“确保标的物来源合法，可转让且无争执。”该《合伙协议》还约定被告程海焱支付转让款18万元，取得标的物50%的股权。协议第2页的下面附：财物清单：1、原木材料约21万元；2、原木成品约18万元；3、生产设备：带锯机、压刨机、圆盘锯、螺花机、（价值约5万元）。原、被告签订协议后，被告依约支付了18万元，双方开始共同经营，卖出货物计币22315.9元，费用支出1461元，收回现金9697元。但共同经营后不久，被告认为原告作价过高，要求散伙，但因意见不一，协商未成。2012年6月27日，被告带人转移“合伙”财产，原告当时便向公安部门报警，并拍摄了照片，乐平市公安局城北派出所也于当日对原、被告双方进行询问并制作了询问笔录，2012年7月31日，接渡派出所又对程海焱进行了询问并制作了询问笔录。乐平市志诚木业有限公司未经登记，《江西省木竹加工许可证管理规定》第二条明确规定，木竹加工许可证实行一厂一证，凡在我省办厂进行木竹加工必须持有许可证，舒中华未取得木材加许可证，上述事实，双方当时人无争议，该院予以确认。
双方当事人争议的事实：1、原告是否具有欺诈行为。该院认为，其一、所为欺诈，是指一方当事人故意隐瞒、或者虚构事实，使对方陷入错误并实施某种行为。根据我国相关法律规定，公司作为法人，需经登记才能设立。原告以未经登记，实际并不存在的“乐平市志诚木业有限公司”作为标的物与被告合伙，其中协议中还保证标的物来源合法，可转让且无争执，目的是为了被告产生确信乐平市志诚木业有限公司真实存在；其二、根据双方的合伙协议，被告交纳18万元是为了取得“乐平市志诚木业有限公司”的50%股权，而非营业场所，且原告也未能举证证明被告明知无营业执照的事实，同时如果被告明知原告无营业执照的话，为何还要在协议中明确原告义务需保证标的物（即乐平市志诚木业有限公司）来源合法，可转让且无争执，这也不合情理；其三，双方在协议上已约定无形资产，如无许可证和营业执照，就不存在无形资产，故原告辩称无理，被告主张成立，原告构成欺诈。2、被告搬走的货物及其价值如何认定。原告主张是全部财产，价值336223.1元。为支持自己的主张，提交了证据如下：1、2012年4月23日原、被告双方签订的协议；2、现场照片6张；3、派出所询问笔录三份；4、2012年4月20日志诚木线厂成品盘点报表3张、原材料盘点报表1张，2010年11月志诚线条厂设备采购清单1张（均为原告单方形成，打印件）。被告主张仅搬走部分财物，而不是全部财物。
该院认为，本案的本诉系原告诉被告侵犯其财产权益，故根据有关法律规定，原告应举证证明被告侵权行为所造成具体损失的事实。原告所提交的盘点清单，首先系原告单方形成，原告未提交有关原始凭证予以佐证；其次，原告清单上错误较多，原告辩称系根据手抄本未录完，但总额不错。因原告所提交的清单系单价乘以数量得出金额中多处错误，而不是总额上的计算错误，故原告辩称难以自圆其说，原告所提交的证据4真实性无法确认，故不予采信；原告所提交的证据1中，所载明的财物清单非确定数额，故不予采信；原告所提交的证据2，只能证明被告搬走了货物事实，而不能证明具体金额；原告所提交的证据3，原、被告双方在接受派出所询问时，对具体金额说法不一。故原告仅证明了被告侵权的事实，但对其所主张的具体损失金额证据不足。被告在纠纷发生后，本可依法行使权利，行使撤销权，但被告却滥用私权，造成新的纠纷，其行为不当，依法应承担返还财产的责任，但因原告未能举证证实其主张，被告当庭认可搬走部分财物，构成自认，故被告当庭认可的财物应予返还，原告有新的证据可以证明被告有未返还的财物，可另行主张权利。原告辩称被告反诉请求要求原告返还180000元及利息，是在法庭辩论终结后提出的，超过了法定的期限，应予驳回。该院认为，被告在答辩期内，便提出了请求撤销双方合伙协议的反诉，该院也予以受理，合伙协议被撤销，必然带来财产返还之问题，故被告要求返还180000元及利息，只是对原反诉请求的具体化；同时，该院在第一次开庭后，只是宣告暂时休庭，法庭辩论尚未终结，故对原告该主张不予支持，但被告要求利息的反诉请求，因被告在订立合同时，未审查原告是否进行了注册登记，也存在一定的过错，故对其利息请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、宣告撤销原告（反诉被告）舒中华与被告（反诉原告）程海焱于2012年4月23日签订的《合伙协议》；二、原告（反诉被告）舒中华于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）程海焱股金180000元。三、被告（反诉原告）程海焱于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）舒中华财物（详见附后清单）；四、驳回原告（反诉被告）舒中华、被告（反诉原告）程海焱其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3662元，反诉费1950元，合计5612元，由原告负担1950元、被告负担3662元。
舒中华不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人用于合伙的资产都是客观存在的有形资产，包括价值21万元的原木材料、18万元的原木成品和5万元的生产设备，合计价值44万元，上诉人对标的物、“无形资产”这些法律术语根本不懂其相关含义，上诉人只知道自己拿出价值44万元实实在在的有形资产，作价36万元与被上诉人合伙，并没有说明“乐平市志诚木业有限公司”这一厂名作价多少钱，也没有欺骗被上诉人声称有营业执照和木材加工许可证，且这些证照作价多少钱，如果上诉人真的欺诈了被上诉人，那么上诉人就不会实事求是说明自己提供的合伙资产是44万元。申请木材加工许可证，注册合伙企业是双方在确定合伙关系时的共同意向，即在合伙过程中逐步办理、日趋完善的，上诉人预料不到被上诉人在合伙仅二个多月后就公然将全部合伙资产据为己有。二、上诉人对一审判决书所附的被上诉人应返还上诉人的财产清单估算了一下，竟价值不足10万元。上诉人已有合伙协议证明价值44万元资产，被上诉人除非提供充分、必要的证据证实其侵权所造成的后果就是判决书中所附清单中的这些物品，否则应认定被上诉人在这一争议的事实上举证不力，应由被上诉人承担相应的法律责任，被上诉人无权要求返还股金18万元。三、一审法院在开庭结束后，竟同意被上诉人增加新的反诉请求，即判决书中第二项判令上诉人返还被上诉人180000元这一诉讼请求是在法庭辩论终结、休庭之后提出的，一审法院的这一做法严重违反了民事诉讼程序，导致上诉人地位上的不平等，是对上诉人合法权益的严重损害。故主张：1、请求二审法院撤销（2012）乐民一初字第685号民事判决；2、改判上诉人舒中华与被上诉人程海焱于2012年4月23日签订的《合伙协议》有效；3、改判由被上诉人返还上诉人价值440000元全部财物，如不能返还原物则返还给上诉人人民币260000元（此款已扣减被上诉人支付的股金180000元）；4、改判驳回被上诉人程海焱的反诉请求；5、本案一、二审诉讼费用（包括一审的反诉费用）应由被上诉人全部承担。
在二审审理中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、舒中华、程海焱双均同意解除2012年4月23日签订的《合伙协议》。舒中华同意七日内返还程海焱投资款18万元；二、程海焱同意7日内负责将从舒中华处搬走的机械设备、成品、半成品全部搬到舒中华指定的地点。如有遗失、损坏的部分，程海焱同意以原价向舒中华做出赔偿；三、案件受理费用各自缴纳的由各自承担；四、双方均同意本协议一经双方签字即发生法律效力。
本院在再审过程中，原审上诉人称：首先，双方约定合伙时，双方对原审上诉人所占有的财产总价值及组成部分是没有异议的，即包括原木材料21万、原木成品18万元、各种生产设备5万元，共计44万元，且程海焱于2012年6月27日在乐平市公安局城北派出所所作的询问笔录中承认“就先后把公司两个仓库里面的材料全部搬走了，还有车间里的四台机器”，除此无任何证据证明舒中华的仓库、车间内还有部分财物。关于18万元不管付还是没付，我方都认账，但希望还原事实的本来面目。其次，我方出具的清单是客观真实的，在原一、二审就已经提出来了。对原审被上诉人出具的清单，我方认为必须有第三方认可，如果第三方认可值44万元，我们无话可说，如果不能证明值44万元，那么原审被上诉人就应当给付原审上诉人26万元，或给付我方价值26万元的财产。再次，原二审调解书中，确定由程海焱返还从舒中华处搬走的所有财物，忽略了程海焱履行返还义务的诚意，使得本案无法执行，建议法院判决程海焱以折算现金的方式履行返还义务，具体数额应为26万元（44万元-18万元）。综上，请求撤销原二审法院的民事调解书，依法重新审理。请求原审被上诉人返还强行搬走的原审上诉人一方的财物，如不能返还实物则请求返还现金。
原审被上诉人辩称：1、一审法院已经查明对协议中的财物清单是原审上诉人单方估算的，原审上诉人当初承诺是有限公司，使原审被上诉人足以相信其有营业执照及木材加工许可证，而木材加工许可证作为无形资产价值不菲，原审被上诉人也是基于此才与其合伙的。既然作为一个真正原因的基本参数没有了，那么原审被上诉人明显是在受到欺诈的情形下签署了那一份所谓的单方估算财产清单，而财产清单上面的其他的实物都是约数，原审上诉人提交的清单加起来的价值远远超过44万元，显然这个清单是不具有合理性的。而原审被上诉人提交的清单基本符合设备、原材料、成品等当时的作价，应该说原审被上诉人提交的清单具有真实性、合法性、关联性的特征。基于此，建议再审法院应当结合一审查明的事实，认可原审被上诉人出具的清单，如果认可了这个清单的话，执行起来就有明确的执行依据。同时原审被上诉人当天过去搬，马上就接受了警方的讯问，对当时做出的笔录材料应该说是真实可信的。2、原审上诉人提出我方没有交付其18万元，无论是在原一审还是二审，法院审理查明的事实中都已经明确了原审上诉人收到了这18万元股金，并且在一审中原审上诉人并未对此产生任何异议，应当构成了原审上诉人的自认。因此，请求再审法院依法驳回原审上诉人的诉讼请求。
本院再审查明：原审上诉人在再审中提交两份证据：2012年3月20日的乐平市志诚木业有限公司销货清单一份；2、中国建设银行股份有限公司乐平汽车站分理处出具的舒中华个人活期明细信息。为证明双方签协议是2012年4月23日，其未收到被申请人支付的18万元的事实。原审被上诉人主张上述两份证据与本案均无关联性，且原审上诉人在一审中已经自认收到了该18万元。本院认为，因原审上诉人在原一审中对收到原审被上诉人支付的入股款18万元未提出异议，故对上述证据不予采纳。原审被上诉人在再审过程中未提供新的证据，再审查明的事实与原一审、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议焦点为：1、原二审民事调解书是否应予撤销；2、原一审判决宣告撤销本案当事人双方签订的合伙协议是否符合法律规定，原审上诉人是否应返还原审被上诉人180000元；3、原一审判决以原审被上诉人自认搬走的财产返还原审上诉人，是否符合法律规定；4、原审被上诉人在原一审中增加反诉请求是否符合法律规定；
对于焦点一、在原二审审理中经本院主持调解，双方当事人于2013年7月3日自愿达成调解协议，本院于2013年7月4日作出（2013）景民一终字第70号民事调解书，已发生法律效力。该民事调解协议第二条约定：“程海炎7日内将从舒中华处搬走的机械设备、成品、半成品全部搬到舒中华指定的地点，如有遗失、损坏的部分，程海焱同意以原价作出赔偿。”但双方当事人就原审被上诉人程海焱具体返还原审上诉人舒中华财产的数量、种类均存在较大争议。原一审法院在执行过程中，也以调解协议财产种类、数量不明，双方有异议，执行标的物不明确，裁定终结本次执行。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。和第九十六条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”本案双方当事人在原二审诉讼中达成的调解协议形式上符合调解的自愿和合法原则，但该调解协议内容不明确、给付标的无法确定，导致该调解协议事实上无法执行，且本案在再审审理过程中组织双方当事人对上述争议内容进行调解，但仍然无法达成一致意见。参照《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第七条规定：“具有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力：（五）内容不明确，无法确认的”；《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第24条规定：“有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力：（五）内容不明确，无法确认和执行的”；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第（4）项规定：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确。因此，双方当事人实质上未达成调解，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条的规定，原二审民事调解书应予撤销。
对于焦点二、本案双方当事人于2012年4月23日签订《合伙协议》，其中协议第一条内容为：“合伙标的物：乐平市志诚木业有限公司”。第二条内容为“标的物总作价36万元整（含厂名无形资金产、有形资金产详见清单）。”第四条甲方的权利义务中又约定“确保标的物来源合法，可转让且无争执。”原审被上诉人程海焱提供乐平市工商行政管理局于2012年10月22日出具的证明一份，内容为：“乐平市志诚木业有限公司未在我局登记注册”，同时其主张没有木材加工许可证就不可能设立公司，而原审上诉人并无木材加工许可证。原审上诉人舒中华辩称其对“标的物”、“无形资产”这些法律术语根本不懂其相关含义，也没有欺骗被上诉人声称有营业执照和木材加工许可证，该《合伙协议》合法有效，不应予以撤销。本院认为，上述协议条款证明本案《合伙协议》约定的标的物为“乐平市志诚木业有限公司”，标的物总作价36万元包含厂名在内的无形资产，且原审上诉人舒中华也承诺合伙标的物须来源合法、可转让且无争执。而原审上诉人舒中华以未经登记的“乐平市志诚木业有限公司”作为合伙标的物，违反诚实信用原则，其虚构上述事实，诱使原审被上诉人签订合伙协议，构成欺诈。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。为此，对原审上诉人舒中华的上述主张不予支持，原一审判决宣告撤销原审上诉人舒中华与原审被上诉人程海焱于2012年4月23日签订的《合伙协议》并判决原审上诉人舒中华返还股金180000元，符合法律规定。
对于焦点三、原审上诉人舒中华主张原审被上诉人程海焱搬走其全部财产，价值336223.1元。为支持其主张，其在原审中提交了以下证据：1、2012年4月23日原、被告双方签订的《合伙协议》；2、现场照片6张；3、派出所询问笔录三份；4、2012年4月20日志诚木线条厂成品盘点报表3张、原材料盘点报表1张，2010年11月志诚线条厂设备采购清单1张。本院认为，原审上诉人应举证证明原审被上诉人侵权行为所造成具体损失的事实，但其提交的上述成品盘点报表、原材料盘点报表及设备采购清单均系其单方形成且未提交有关原始凭证予以佐证，清单计算错误也较多，原审被上诉人对上述清单又不认可。原审上诉人提供的《合伙协议》中所附财产清单中的数据均系约数，该财产清单总金额与该协议约定标的物总作价36万元不相符，且该协议约定标的物总作价36万元中含厂名无形资金产及有形资金，故也不予采纳。另原审上诉人提供的三份派出所询问笔录，因双方当事人在接受派出所询问时，对具体金额说法不一，且询问笔录中所涉金额均系约数，故对原审上诉人主张被搬走的财产价值336223.1元不予支持。原审上诉人提供的其他证据仅证明原审被上诉人侵权的事实，而对其所主张的具体损失金额并未提供证据证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故原审上诉人应承担举证不能的责任，原审被上诉人程海焱在原一审中认可搬走的财物构成自认，为此，原一审判决以原审被上人自认搬走的财产返还原审上诉人符合法律规定。
对于焦点四、原审上诉人主张原一审法院同意原审被上诉人增加新的反诉请求，严重违反民事诉讼程序，导致原审上诉人的诉讼地位不平等。本院认为，原审被上诉人增加要求原审上诉人返还180000元的诉请是对其请求撤销合伙协议的应有之意，且撤销合伙协议的同时会产生财产返还的法律后果，原一审法院合并审理原审被上诉人增加的反诉请求符合法律规定，故对原审上诉人的上述主张不予支持。
综上所述，原二审民事调解书应予撤销，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第二百零一条、第一百七十条第一款第（一）项以及第九十三条、第九十六条的规定，判决如下：
一、撤销本院作出的（2013）景民一终字第70号民事调解书；
二、维持乐平市人民法院作出的（2012）乐民一初字第685号民事判决。
原一审案件受理费3662元，反诉费1950元，合计5612元，由舒中华负担1950元、程海焱负担3662元，二审案件受理费3900元，由舒中华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 珺
代理审判员 李晶莹
代理审判员 傅朝曦
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 曹 静
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十三条人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。
第九十六条调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第二百零一条当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。