浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1804号
上诉人（原审原告）：杭州通利混凝土有限公司，住所地：浙江省杭州市袁浦镇麦岭沙村。统一社会信用代码：91330106785334579A。
法定代表人：毛国兴，执行董事。
委托代理人：王伟、王敏星，浙江世元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵来根，男，1981年8月26日出生,汉族，住安徽省舒城县。
委托代理人：黄慧玲，浙江如鹰律师事务所律师。
上诉人杭州通利混凝土有限公司（以下简称通利公司）因与上诉人赵来根劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初10078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，赵来根于2007年7月进入通利公司工作，岗位为修理工，工资每月固定为6000元。2016年5月14日，通利公司向包括赵来根在内的所有员工发送短信，以“公司因G20峰会工作所需配合政府部门拆除，各项工作无法正常开展导致全面停产，致使公司不得不全面解散”为由，通知全体员工自2016年5月14日起正式解散，以后全体员工不再回公司上班。2016年6月5日，通利公司与杭州龙银建材有限公司（以下简称龙银公司）签订协议，约定：龙银公司为通利公司代加工预拌混凝土产品，龙银公司根据通利公司提供的生产任务单配置混凝土，混凝土的运输、泵送及与工地结算均由通利公司负责。后因供货不及时，通利公司收到多家客户单位的联系函，要求及时供货并承担损失，同时如不能改善供货，客户单位保留进一步索赔的权利。后赵来根向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求通利公司支付经济赔偿金等，通利公司同时反诉要求确认2016年5月14日后通利公司与赵来根双方劳动关系依然存续，赵来根因未履行合同义务需要赔偿损失68518元。该委于2016年10月21日作出西劳人仲案字[2016]第509号仲裁裁决书，裁决：一、通利公司支付赵来根终止劳动合同经济补偿金51000元、2015年1月至2016年5月14日期间未休年休假工资3310.34元、2016年5月工资3000元；二、驳回赵来根其他申诉申请；三、驳回通利公司的全部请求。通利公司与赵来根均不服该仲裁裁决，先后诉至原审法院。通利公司请求：一、通利公司无须向赵来根支付经济补偿金51000元、未休年休假工资3310.34元、2016年5月份工资3000元；二、赵来根赔偿通利公司损失68518元。赵来根请求：1.通利公司支付赵来根违法解除劳动合同赔偿金115200元；2.通利公司支付赵来根额外一个月工资6400元；3.通利公司支付赵来根未休年休假工资39723.75元；4.通利公司支付赵来根节假日加班工资63558元；5.通利公司支付赵来根2016年5月未发工资6400元。
原审法院认为，赵来根因不服仲裁裁决书在法律规定的时间内向该院提起诉讼，因赵来根需要补充材料而未立即登记立案，待赵来根补齐相关材料后，于2016年12月1日予以登记立案，故该院受理赵来根起诉符合法律规定，该院对通利公司的该项辩称，不予采信。
关于赵来根主张的违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项的规定：“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。”本案中，通利公司因政府要求被责令关闭，原工作场地被拆除，致使公司无法继续经营而解散。通利公司因此于2016年5月14日向赵来根等全体员工发送解散短信，该短信内容明确显示要求全体员工解散，不再回公司上班，其终止劳动合同的意思明确、清楚。通利公司提出的终止理由符合法律规定，属于合法终止，通利公司要求确认原劳动关系仍存续，与事实不符，赵来根主张通利公司系违法解除双方之间的劳动关系，于法无据，该院对赵来根主张的违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。但通利公司仍需支付赵来根经济补偿金，根据赵来根的工作年限，通利公司应当支付其经济补偿金51000元（6000×8.5）。关于赵来根主张额外一个月工资的代通知金的请求，因本案双方劳动合同的终止情形不属于《劳动合同法》第四十条规定的三种解除情形，故该项请求无法律依据，该院不予支持。关于未休年休假工资。赵来根主张2014年12月31日之前的未休年休假工资，已经超过劳动争议的仲裁时效，该院不予支持。通利公司主张每年在春节期间除法定假日外额外放假一周以上，但其所提供的证据尚不能证明其主张，故赵来根要求通利公司支付2015年1月至2016年5月14日期间的未休年休假工资，该院予以支持。根据赵来根的工作年限，通利公司应当支付赵来根未休年休假工资3310.34元（6000÷21.75×6×2）。关于赵来根主张的加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，赵来根对于加班的事实没有提供任何证据加以证明，故应当承担举证不能的不利后果。赵来根的该项主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于赵来根主张的2016年5月工资。通利公司发放的2016年5月发放的工资数额符合双方约定，故该院对赵来根要求通利公司发放2016年5月工资的诉讼请求，不予支持。关于通利公司主张的损失问题。该院认为通利公司主张的损失实际尚未产生，且本案系因通利公司主动提前与赵来根终止劳动合同，不存在赵来根不履行劳动合同义务而产生损失，通利公司亦未能举证证明该损失与赵来根存在直接因果关系，故对于通利公司的该赔偿损失主张该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年12月27日判决：一、杭州通利混凝土有限公司于判决生效之日起七日内支付赵来根经济补偿金51000元、2015年1月至2016年5月14日期间未休年休假工资3310.34元，以上合计54310.34元；二、驳回赵来根的其他请求；三、驳回杭州通利混凝土有限公司的请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，通利公司与赵来根均不服，分别向本院提起上诉。
通利公司上诉称：一、原审法院立案违反法定程序。不服劳动争议仲裁裁决的起诉期限为15日，超过该期限没有起诉的，法院不应立案受理。赵来根提交的起诉状时间是2016年11月16日，而法院立案庭的收文章是2016年11月14日，这种“后发先至”的起诉材料明显存在违反法定程序问题。且原审法院直到2016年12月1日才立案受理，审查期间早已超过七天。原审法院认为是由于补充材料的原因，但第一，该案并不存在补充材料的情况；第二，对于材料需要补正的案件，收到诉状的时间应当从当事人补齐之日起计算。以上种种违反常理之处，显示原审法院存在违法受理案件的情况，严重违反法定程序。二、原审判决认定事实不清。1.通利公司因失去经营场所，于2016年5月14日通知员工不需到公司上班，但并未单方面通知解除合同。双方之间的劳动合同没有到期，通利公司仍正常发放工资并为劳动者缴纳社会保险至2016年6月底，可见双方的劳动关系并没有在2016年5月14日结束。原审法院没有查清关键事实就认定双方于2016年5月14日解除劳动合同关系，是完全错误的。2.通利公司每年都是在春节期间统一安排年休假，对此通利公司已经提交了春节期间放假的文件，明确了放假时间，能够证明放假的事实。通利公司是生产型企业，为建筑工程供应商品混凝土，在春节期间，各建筑工地都已停工，通利公司的生产设备也不会开机运转，每年放假时间都在半个月以上，这是整个行业的普遍情况。如果赵来根非要说正月初七就回公司上班了，也应当向法院提供回到杭州的车票，并说明到公司上班做了什么。原审法院认定事实错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审。
针对通利公司的上诉，赵来根答辩称：一、劳动者方均是在收到仲裁裁决书后15日内即2016年10月28日向原审法院寄送起诉状的，且原审法院在2016年11月12日就收到了起诉状。由于未提交仲裁裁决书送达回证及分案起诉等问题，劳动者方重新制作了部分起诉材料，致使立案时间有所延后，但原审法院立案不存在问题。二、关于解除劳动关系的时间。通利公司于2016年5月14日单方面通知劳动者要求全体员工解散，通知上终止劳动关系的意思明确。2016年6月7日通利公司再次发出的重新上班通知，是其为规避责任所做。故通利公司是单方面违法解除劳动关系，劳动者有权要求单位支付违法解除赔偿金。三、关于未休年休假工资。劳动者在通利公司上班期间是没有年休假和节假日的，春节放假也是扣发工资的。且通利公司多年来从未支付过未休年休假工资和节假日加班工资，故不存在超过仲裁时效问题。四、关于签名。25个当事人一个仲裁裁决书的案件，第一份起诉状是劳动者本人签名的，案件分开后经电话核实由代理人签字，劳动者之后也补交了本人签名的起诉状。
赵来根上诉称：一、原审法院认定通利公司解除劳动合同属合法终止与事实不符，赵来根有权要求支付经济赔偿金。通利公司于2016年5月14日在未经任何协商及提前告知的情况下以“工作无法正常开展导致全面停产”为由单方面发出解除通知，又于同年6月7日通知赵来根前往公司上班，其说法前后矛盾；原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项，以通利公司因政府要求被“责令关闭”为由认定其解除劳动关系属合法解除。但实际上通利公司有生产条件和经营能力，并非因拆迁导致工作无法正常开展而处于全面停产状态，也并非如原审法院所认定的已被“责令关闭”，且直至今日一直处于存续经营状态。故通利公司违法解除劳动关系，赵来根有权要求其支付经济赔偿金。即使是因拆迁导致客观上无法正常生产，也应提前一个月通知赵来根，但通利公司未能履行该义务，故其应支付赵来根一个月工资作为代通知金。二、原审法院认定赵来根2014年12月31日之前的未休年休假工资已超过劳动争议仲裁时效，与事实不符。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。通利公司于2016年5月14日单方面违法解除与赵来根的劳动关系，赵来根于仲裁时效内提起仲裁符合法律规定，不存在超过劳动争议一年仲裁时效的问题。三、赵来根加班是客观事实。赵来根无法提交相关证据用以证明其加班，但加班是客观事实，法院应结合劳动者所处地位予以裁判。且通利公司为连续24小时生产，联系函中的汽车机械维修人员为3人（前三人为维修工，后三人为电焊工、电工），不难判断赵来根的加班事实。四、原审法院认定的通利公司扣发工资金额少于实际扣发数额。根据工作联系单及工资明细单可知，赵来根为固定工资6400元/月，其工资发放周期为每月26日至次月25日，双方劳动关系于2016年5月14日解除，故5月份工资应为2016年4月26日至5月14日共20天工资4266.66元（6400元/30×20天），扣除5月份已付工资2663.18元，该月仍扣发1603.48元，但原审法院对该部分金额未予认定。综上，请求二审法院判令：1.撤销一审判决；2.通利公司支付赵来根违法解除劳动合同赔偿金115200元（6400元×9年×2倍）；3.通利公司支付赵来根额外一个月工资6400元；4.通利公司支付赵来根年休假工资39723.75元(294.25元×9年×5天×3倍)；5.通利公司支付赵来根节假日加班工资63558元（294.25元×9年×8天×3倍）；6.通利公司支付赵来根2016年5月未发工资1603.48元。
针对赵来根的上诉，通利公司答辩称：一、通利公司在2016年5月14日没有和劳动者解除劳动关系。当时通利公司突然被政府列入拆迁，没有了办公场地，发通知是告知劳动者该情况并进行协商，在通知发出后还是有劳动者在工作，通利公司还在为劳动者缴纳社保、发放工资，故不能认为双方已经解除了劳动关系。二、通利公司春节期间已经安排放假，无需支付年休假工资。三、劳动者应该对加班事实进行举证，在不能举证的情况下应该承担责任。
二审中，在本院指定的举证期限内，通利公司未向本院提交新的证据。赵来根向本院提交其向原审法院邮寄起诉状的邮寄凭证及查询详单，用以证明劳动者的诉状是在法定期限内寄送至原审法院的。通利公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但劳动者一方没有提交有25人签名的起诉状给通利公司核实，故无法判断25名劳动者的起诉状是否是劳动者本人所签的字。本院经审查后对该证据予以认定，可以达到赵来根的证明目的。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点是劳动者起诉是否符合法律规定以及劳动者所诉请的各项费用是否能够得到支持。
关于劳动者起诉是否符合法律规定。根据原审查明的事实，劳动者向原审法院提交起诉材料的时间并未超出法律规定的期限，原审登记立案时间较晚系因劳动者需要补充材料。故原审法院受理劳动者起诉符合法律规定。
关于经济赔偿金与代通知金。通利公司于2016年5月14日向全体员工发送的短信已明确表明其终止劳动合同的意思，故其关于劳动关系一直存续的上诉理由不能成立。通利公司系因政府要求被责令关闭且被拆除原工作场地，致使公司无法继续经营的，故其终止劳动合同的理由符合法律规定，但仍应支付劳动者经济补偿金。劳动者要求通利公司支付经济赔偿金与代通知金的理由不能成立。关于未休年休假工资、加班费。劳动者主张加班费以及通利公司主张其已经在春节额外放假一周以上，均未能提供充分有效的证据加以证明，原审法院未予采信，并无不当。对于经济补偿金、未休年休假工资的计算标准，因劳动者未能提供证据证明其工作岗位属于符合《防暑降温措施管理办法》规定的依法应当享受高温津贴的岗位，故通利公司所发放之高温费不属于工资的组成部分，原审法院在劳动者劳动关系终止前12个月的平均工资中扣除高温费，并无不当。此外，通利公司主张劳动者平均工资中应当扣除节油奖，但未能提供任何事实和法律依据，本院不予支持。关于欠付工资。通利公司发放的2016年5月工资数额符合双方约定，故原审法院对赵来根要求通利公司发放2016年5月工资的诉讼请求不予支持，亦无不当。
关于通利公司主张的损失赔偿。本院认为，首先，该损失尚未实际产生；其次，如上文所述，双方之间的劳动关系已于2016年5月14日终止，故通利公司此后产生的违约损失与劳动者不履行劳动合同之间并无因果关系。故原审法院不予支持，亦无不当。
综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州通利混凝土有限公司负担5元，赵来根负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年六月二日
书 记 员 吴梦姣