陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕02民终41号
上诉人（原审被告、反诉原告）：肖伟，男，汉族，1973年7月生，住铜川市王益区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：周木志，男，汉族，1966年12月生，住铜川市新区。
被上诉人（原审第三人）：周小健，男，汉族，1992年8月生，住铜川市新区。
共同委托诉讼代理人：万淑侠，陕西司扬律师事务所律师。
上诉人肖伟因与被上诉人周木志、周小健合伙协议纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院（2017）陕0202民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖伟、被上诉人周木志、周小健的共同委托诉讼代理人万淑侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖伟上诉请求：1、撤销铜川市王益区人民法院（2017）陕0202民初367号民事判决，依法改判；2、一、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案事实是2012年7月上诉人与被上诉人商定成立保安服务公司，后以崔继朝、周小健的名义股东在市工商局办了“铜川市龙盾保安服务有限公司”核准登记。近2年内，上诉人单独或与被上诉人做了公司审批、筹建等工作，在得到市局审批后省厅审批过程中，被上诉人无故退出，致公司至今未能成立，给上诉人造成损失，应承担违约责任。二、上诉理由：一是案由认定错误。双方当事人在公司设立前就签订了协议并约定了各自的权利义务，依照《公司法司法解释》《民法案件案由规定》等法律规定，应定为退伙纠纷；二是认定事实错误。原判错将双方的投资款认定为公司未成立后产生的债权债务已经进行了的“清算”，从被上诉人的诉状便能看出本案涉及的16万元就是其投资款。公司章程能证明上诉人中途放弃损害了上诉人的权益。三是适用法律错误。原判认定本案为公司设立纠纷，却不依据《公司法》，而依据的《民间借贷司法解释》。综上，请二审法院支持上诉人请求。
周木志、周小健辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
周木志向一审法院起诉请求：1依法判令被告偿还原告欠款160000元及利息32000元；2.本案诉讼费及其他费用由被告承担。
肖伟向一审法院反诉请求：1.判令周木志赔偿肖伟各项经济损失800000元（暂定）；2.诉讼费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实：周木志、肖伟于2012年7月拟成立铜川市龙盾保安服务有限公司，后公司未成立。2015年4月25日，肖伟给周木志出具欠条一份，载明：“今经算，肖伟止于2015年4月25日共欠周木志壹拾玖万元整，在2015年10月底前偿还完毕，到期不能偿还，后果自负，具条人肖伟，2015年4月25日”。之后，肖伟给周木志偿还30000元，2016年8月25日，肖伟请川渝商会会长李平协调处理此事，并于当日向周木志出具承诺书一份，承诺书载明：“本人承诺在下周四，即2016年9月2日前一次性付清周木志现金壹拾陆万元整，如到期不能付款，一切后果本人自负，承诺人肖伟，见证人李平，时间：2016年8月25日”。2016年9月6日及10月11日，肖伟两次向红旗街派出所报警，称周木志找人在其家中闹事，接处警记录均为经济纠纷，告知其通过诉讼解决。在公司设立过程中，第三人周小健未参与相关事宜。以上事实有周木志、肖伟、周小健身份证复印件、欠条复印件、承诺书复印件、《铜川市龙盾保安服务有限公司章程》复印件、《铜川市龙盾保安服务有限公司》可行性报告复印件、《铜川市公安局关于对铜川市龙盾保安服务有限公司设立申请的审核报告》复印件、2016年9月6日、10月11日接处警登记表复印件、关于成立保安公司的协议书复印件及庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为，周木志、肖伟是因设立公司后公司又未成立，在此过程中双方发生的纠纷，故本案的案由应为公司设立纠纷。本案中，肖伟给周木志在公司未成立后出具了欠条，又向其出具了承诺书，欠条是当事人双方在经济往来中以某种经济结算的方式产生的一种债权债务关系，是欠款人向债权人出具的一种结算依据。肖伟辩称其书写欠条及承诺书是在周木志的逼迫下所书写，但并未提供相关证据予以证明，且承诺书上有见证人川渝商会会长李平的签字，故本院对其辩称不予采信；对于肖伟辩称双方未清算，其在庭审中称周木志、肖伟双方在算完账后将之前的清单及相关票据撕毁，原告（反诉被告）亦认可，且其在欠条上载明“今经算”，证明双方已经进行过清算，故对其辩称不予采信。2015年4月25日，肖伟出具欠条载明欠周木志190000元，并履行了30000元还款义务。2016年8月25日，肖伟出具承诺书，载明还欠周木志160000元，在2016年9月2日前一次性付清，但至今未偿还，周木志诉求肖伟偿还欠款本金160000元，合法有据，本院依法予以支持；对周木志主张肖伟支付以年息24%计算逾期利息32000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：借贷双方对逾期利率有约定的从其约定，但以不超过年利率24%为限，未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，周木志与肖伟并未约定逾期利息，且周木志未提供证据证明向肖伟主张过此权利，故本院依法不予支持。针对肖伟提出周木志强行退股造成公司未能成立，但其未提供相关证据，且其在公司未成立后与周木志进行了清算并出具了欠条作为结算依据，故其要求周木志赔偿其各项经济损失800000元（暂定），本院依法不予支持。周木志与肖伟签订的协议书中载明，第三人周小健为名义股东，且未参与公司设立相关事宜，实际出资并注册、成立公司人为周木志、肖伟，故第三人周小健不承担责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告（反诉原告）肖伟于本判决生效之日起十五日内偿还原告（反诉被告）周木志欠款人民币160000元；二、驳回被告（反诉原告）肖伟的反诉诉讼请求。本诉案件受理费3500元，由原告（反诉被告）周木志负担；反诉案件受理费11800元，由被告（反诉原告）肖伟负担。
本院二审期间上诉人与被上诉人均未提交新证据，且二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，该案的焦点问题，一是被上诉人周木志在履行公司设立协议过程中是否违约，二是本案涉及款项是投资款还是欠款。
关于被上诉人周木志在履行公司设立协议过程中是否违约的问题，从本案现有证据看，肖伟与周木志协议设立《铜川市龙盾保安服务有限公司》，双方签订了协议并制定了《铜川市龙盾保安服务有限公司章程》。本案审理期间，双方对由肖伟出面办理营业执照等相关手续的事实均无异议，但对双方是否违约各执一词。周木志称虽然当初协议是双方各自出资，相关手续由肖伟办理，由他垫付资金，他总计给肖伟30余万元。肖伟称双方都各自出钱，最后算账，但事实上相关手续未办理完毕。对于是谁违约，双方各持己见，且未出示证据，故关于周木志在履行公司设立协议过程中是否违约无证据证明。
关于本案涉及款项是投资款还是欠款的问题，一审中肖伟提交了协议书、《铜川市龙盾保安服务有限公司章程》、会计师事务所收据等证据，但时间均在2015年以前。而从周木志提交的证据显示肖伟给其写的欠条和承诺分别都在2015年4月25日和2016年8月25日，双方对未设立共同账目均认可，肖伟虽称欠条是在周木志威胁下所写，但事后未申请撤销，对此又不能提供证据证明，且又有在写欠条后将清单撕毁一节，欠条中还写明“今经算”字样，足以证明该欠条是双方结算后的欠款而非投资款。
综上所述，上诉人肖伟的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由肖伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 建 安
审判员 梁 勇
审判员 张 鲜
二〇一八年四月二十日
书记员 王丽娥.