广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第1378号
上诉人（原审原告）：周国平，男，1966年12月25日出生，汉族，住广东省增城市。
委托代理人：万军，广东民诚众信律师事务所律师。
委托代理人：郑嘉文，广东民诚众信律师事务所实习人员。
被上诉人（原审被告）：陈创安，男，1970年9月26日出生，汉族，住广东省增城市。
委托代理人：郭德华，广东穗益律师事务所律师。
上诉人周国平与被上诉人陈创安民间借贷纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2014）穗增法民二初字第700号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，周国平、陈创安于2012年2月达成口头合伙协议，共同经营搭棚生意。
2013年12月23日，陈创安诉至原审法院，请求判令：一、解除周国平与陈创安的合伙关系；二、平均分割合伙财产。原审法院予以受理，案号为（2014）穗增法民一初字第352号。周国平在该案审理过程中提出反诉，请求判令：一、陈创安返还侵占的合伙财产并将属于周国平份额的105062元归还周国平；二、陈创安将虎门工地剩余工程款中属于周国平的份额12500元支付给周国平；三、陈创安承担仓库押金损失20000元；四、陈创安归还借款本金155000元及利息26900元，并按照月息1分计算利息至全部清偿为止；五、反诉费用及本诉费用由陈创安承担。
2014年4月15日，经法院主持调解，周国平、陈创安达成调解协议。原审法院作出（2014）穗增法民一初字第352号《民事调解书》，确认双方达成的如下协议：一、陈创安与周国平双方确认终止合伙协议；二、陈创安与周国平合伙经营的合伙财产（直扣11200只、活扣8000只、十字扣68000只、坏扣870只，合计88070只，钢管合计57.05吨、吊料平台6个、梯级约500级）等及债权归边给陈创安所有，陈创安与周国平合伙期间租赁的位于增城市仙村镇牛岭头地厂房由陈创安承接并支付租金；陈创安于2014年4月25日前一次性支付给周国平合伙分割所得财产348000元，支付方式为：陈创安将上述合伙分割所得财产348000元通过银行转账方式汇入中国工商银行增城新塘凤凰城支行，账号62×××83，开户人为杨容桃，杨容桃是周国平的妻子；三、在陈创安未支付分割所得财产348000元给周国平之前，不得转移位于增城市仙村镇牛岭头地厂房内的合伙财产；四、案件受理费4335元（陈创安已经预交案件受理费8670元），由陈创安承担。周国平撤回在（2014）穗增法民一初字第352号案件中提起的反诉，原审法院予以准许。
2014年4月22日，周国平提起本案诉讼。同时，周国平向原审法院申请财产保全，要求查封存放于增城市仙村镇沙头村牛头岭仓库内的建筑施工材料一批（查封价值155000元），并提供粤A×××××号轿车作为担保。原审法院于2014年4月23日作出（2014）穗增法民二初字第700号之一《民事裁定书》，裁定：一、查封陈创安价值155000元的财产（详见查封清单）；二、查封周国平所有的粤A×××××号轿车一辆。上述《民事裁定书》已予执行。
原审庭审中，周国平、陈创安确认：一、合伙期间的现金收入包括周国平的个人垫支及搭棚队的经营收入；二、合伙期间，陈创安负责工地的施工，工地需要用款时，陈创安以个人的名义向周国平借支，并写下内容大致为“借国平XX元正”的一式两联的《收据》、《收款收据》、《送货单》或《借条》，但因搭棚队的现金（含搭棚队的经营收入及周国平个人垫支的款项）由周国平管理，双方无法区分陈创安借支的款项是搭棚队的经营收入还是周国平个人支出的款项；三、合伙期间的账目由周国平负责，双方对收支数额核实无误后，陈创安以另一账本摘抄记录，双方所持账本及周国平所持记账凭证均未记载陈创安借支及归还的相关内容；四、周国平、陈创安经核算，确认双方合伙期间周国平共向搭棚队垫支本息合共961721.25元，该款在双方分割合伙财产前已用变卖合伙财产所得的款项清偿给周国平；五、合伙期间，周国平、陈创安以合伙收入及周国平垫支的款项购置了大量的设备，设备变卖清偿了周国平的垫支后，两人才就剩余财产进行了分配；六、因合伙期间的除了搭棚队的经营收入外的现金支出均由周国平垫支，故双方是通过搭棚队的总支出减去总收入再减去周国平应出资的金额结算出周国平已垫支金额的，对于周国平垫资的情况双方并未制作明细或在账本及记账凭证中反映。
周国平主张陈创安借支款项时出具的借支票据由其持有第一联，陈创安持有第二联，若陈创安将借支款项用于搭棚队的，则凭支出单据向周国平核销借支费用，并将费用支出情况计入账本，周国平将所持第一联交还陈创安；若陈创安未将借支款项用于搭棚队，则第一联仍由周国平持有，所借支的款项属于陈创安个人向周国平的借款，本案周国平所主张的欠款即属于陈创安借支后未用于搭棚队的个人借款，因此所涉借支的单据第一联由周国平持有。陈创安对周国平的上述主张不予认可，认为借支单据随机由周国平、陈创安各持有一联，并非固定由周国平持第一联，陈创安持第二联，且借支款项用于搭棚队后周国平亦未将其所持有的借支单据返还陈创安而是以记账需保留原始单据为由继续持有，陈创安所借支的款项均已用于搭棚队的费用支出，双方在合伙纠纷结算时已经将合伙期间含本案所涉及的借支在内的所有款项收支进行了核算，并据此计得合伙期间周国平共向搭棚队垫支本息合共961721.25元，本案所涉及的借支已包含在上述961721.25元中，不存在陈创安因个人原因向周国平借款的事实。为此，陈创安提交其所持有的借支单据及其与周国平协商解散合伙分割合伙财产的录音材料到庭。周国平对借支单据的真实性没有异议，认为上述第一联的单据正是陈创安与其核销借支款项后由其退回给陈创安的，第二联的单据则是陈创安借支时持有的，这些单据印证了其所主张的第一联由其持有说明陈创安未将所借支款项用于搭棚队的说法。对于录音材料，周国平认为未经其许可制作的，且内容不完整，即使谈话内容未涉及本案借款问题，也无法认定没有借款的事实。经审查，陈创安所提交的借支单据形式与周国平主张本案借款存在所提交的单据基本一致，陈创安提交的单据中日期为2012年8月22日、24日，金额分别为30000元及50000元的《收款收据》与周国平所提交的一致，只是周国平持有的为第一联，陈创安持有的为第二联，其余单据中有一张为第二联，剩下的为第一联。录音材料中双方的谈话内容反映双方就合伙财产进行清点和协议分割，期间双方均未提及合伙期间因借支转化为个人借款的问题。
以上事实，除当事人的陈述外，有周国平提交的借支单据五张、账本，陈创安提交的（2014）穗增法民一初字第352号《民事调解书》、账本、借支单据十二张、录音材料、记账凭证等印证吻合，足以认定。
上诉人原审诉讼请求为：一、陈创安立即偿还借款本金155000元及相应的利息（按照月息2分标准，从起诉之日起计算至清偿全部借款为止）；二、本案诉讼费用由陈创安承担。
原审法院认为，本案为民间借贷纠纷，对于借贷款项是否由出借人个人支出及是否作为借款人的个人借款交付借款人的举证责任在于出借人。
本案中，周国平、陈创安均确认涉案的款项是双方合伙期间陈创安以搭棚队的名义向周国平借支的，只是周国平认为陈创安借支后并未将该款项用于搭棚队使得款项转化为陈创安向其个人的借款。据此，周国平需举证证明涉案的款项属于其个人的支出，且有别于陈创安以搭棚队借支的其他款项，但经过审理，周国平并未完成其举证责任，理由如下：一、周国平与陈创安均确认因搭棚队经营收入由周国平管理，陈创安借支的款项无法区分是搭棚队的经营收入还是周国平个人的款项，加之两人确认合伙期间以搭棚队经营收入及周国平垫支的款项购置了大量的设备，设备变卖清偿了周国平的垫支后两人才就剩余财产进行了分配，可见虽然双方协商终止合伙时合伙的现金为负数，但资产是足以清偿周国平的垫支的，亦即涉案的款项并不必然为周国平个人支出的款项，周国平仅以双方核算合伙财产的时候确定现金为负数即推断涉案的借支款项为其个人支出理据不足。二、陈创安出具涉案借支单据的目的并非以个人名义向周国平借款，而是发生在双方合伙期间其以搭棚队名义所做的借支，因此并不具备民间借贷的主观要件。三、双方提交的账本及周国平提交的记账凭证均没有借支及核销借支的相关记载，且就借支时出具的一式两联单据由谁持有哪一联及借支后通过什么方式核销的问题，双方说法不一，周国平亦未能提交证据到庭证实双方存在陈创安借支后以实际支出单据核销借支并从其手里取回借支单据第一联的约定或按上述方式实际操作，因此，周国平主张其手里持有借支单据的第一联即可证明陈创安借支后并未用于搭棚队的费用支出因而借支转化为个人借款，依据不足。四、双方是通过搭棚队的总支出减去总收入再减去周国平应出资的金额结算出周国平已垫支金额的，对于周国平垫资的情况双方并未制作明细或在账本及记账凭证中反映，亦即，除了双方核算的周国平已垫支款项外，周国平并无证据证明还另行支出了涉案的款项。
综上所述，周国平既无证据证明涉案的款项属于其个人的支出，亦未能提交证据证明涉案款项有别于陈创安以搭棚队名义借支的其他款项，由此产生的举证不能的不利后果应由其承担。因此，周国平主张涉案款项为陈创安向其个人的借款，要求陈创安个人清偿，依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回周国平的诉讼请求。案件受理费1700元、财产保全费1295元，均由周国平负担。
上诉人周国平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认为上诉人主张的借贷款项属于其个人支出的依据不足。上诉人表示不服。理由是：双方在庭审中都确认，在双方合伙期间除了将搭棚队的经营收入用于经营开支外，当经营收入不足以应付经营开支时，缺口部分均是由上诉人以现金方式进行垫资。并且，在合伙期间，出现工地需要用款时，均是由被上诉人先以个人名义向上诉人借支，并写下单据。待被上诉人取得因公支付款项的凭据后，再持因公支付款项的凭据到上诉人处冲销借支单据。这个过程中，如果被上诉人借支的款项用于合伙经营，上诉人会将支出计入合伙账簿并将被上诉人的借支单据退还。如果被上诉人借支的款项不是用于合伙经营（即被上诉人不能提供借支款项用于合伙经营的支付凭证），则上诉人会将该借支作为被上诉人向上诉人的个人借款不列入合伙开支。因此，上诉人实际上同时存在向合伙经营的搭棚队垫资及向被上诉人出借款项两种情形。原审法院以搭棚队的经营收入由上诉人管理，被上诉人借支的款项无法区分是搭棚队的经营收入还是上诉人个人的款项，以及搭棚队在终止后变卖财产用于清偿上诉人向搭棚队的垫资后仍有剩余财产可供分配为由，认定涉案款项并不必然为上诉人个人支出的款项，其隐含的意思就是认为上诉人可能将合伙经营的收入以个人名义出借给被上诉人，并试图利用被上诉人归还借款的形式将合伙经营收入据为己有。但事实上，根据上诉人与被上诉人共同认可的账簿反映，并不存在上诉人挪用合伙经营的收入的情况。况且，在双方结算变卖财产前，合伙经营的现金流为负数。上诉人怎么可能挪用得到合伙经营的现金出借给被上诉人呢由此可见，上诉人出借给被上诉人的这155000元完全是上诉人个人财产。二、原审法院认为被上诉人出具涉案借支单据的目的并非以个人名义向上诉人借款，而是发生在双方合伙期间其以搭棚队名义所做的借支，因此并不具备民间借贷的主观要件。上诉人表示不服。理由是：涉案借款的性质到底是属于被上诉人个人向上诉人的民间借贷还是其以搭棚队名义所做的借支，不应该以被上诉人借款时的名义进行判断，而是应该根据该笔借款的最终用途来判断。因为，即使被上诉人借款的名义是用于搭棚队的支出，但如果事实上却用于被上诉人个人开支，上诉人与被上诉人都不会同意将该笔借款列入合伙开支中。也就是说，被上诉人用于个人开支的借支只能认定为其向上诉人的民间借贷。并且，由于上诉人一直是将被上诉人用于个人开支的借支款项作为双方之间的民间借贷行为，因此，上诉人从未将这些借支行为记入合伙期间的账簿。但是，这种完全符合逻辑的情况，却被原审法院用作认定上诉人无法证明还另行支出了涉案款项的依据，这完全是曲解事实！如果上诉人真的将属于个人之间的民间借贷记入合伙账簿，那就更不可能证明涉案借款是个人之间的民间借贷了!三、原审法院认定借支时出具的一式两联单据由谁持有哪一联及借支后通过什么方式核销的问题，双方说法不一，周国平亦未能提交证据到庭证实双方存在陈创安借支后以实际支出单据核销借支并从其手里取回借支单据第一联的约定或按上述方式实际操作，因此，周国平主张其手里持有借支单据的第一联即可证明陈创安借支后并未用于搭棚队的费用支出因而借支转化为个人借款，依据不足。上诉人表示不服，理由是：关于借支时出具的一式两联单据由谁持有哪一联及借支后通过什么方式核销的问题，上诉人与被上诉人确实没有形成书面的约定。但是，上诉人向法庭陈述的关于借支时，由上诉人持有借支单据的第一联，待被上诉人以实际支出单据核销借支并取回借支单据第一联的情况可以从本案的其他证据中得到印证。首先，被上诉人承认，工地需要用款时，都是由其向上诉人出具借支单进行借支。而在账簿中，对于工地开支的情况记载中，从来没有出现被上诉人借支的记载，仅有被上诉人支出的项目以及具体的支出单据。这可以印证被上诉人借支后以实际支出单据进行核销的情况。即被上诉人确实是以实际支出单据进行了核销借支，并由上诉人将实际支出单据入账。其次，被上诉人提交的十二张借支单据中，绝大多数都是第一联，仅有一张为第二联。而这些被上诉人持有第一联的借支单据，上诉人均承认已经进行了核销并已经退还第一联给被上诉人，这些借支款不属于上诉人本案诉请范围。特别需要注意的是，本案中，上诉人主张的借支单据有5张，但被上诉人均没有出具这5张单据中的任何一张借支单据的第一联!仅有两张日期为2012年8月22日、24日金额分别为30000元及50000元的《收款收据》与上诉人提供的证据一致，但上诉人持有的是第一联，被上诉人是持有的第二联。这充分说明被上诉人说借支单据是随机由上诉人与被上诉人各持有一联，并非固定由上诉人持第一联，被上诉人持第二联的说法是假话。而且，被上诉人作为一个思维正常的成年人，理应知道在借支后进行核销时应当收回借支单据是正常的行为方式，不可能出现核销借支后却不收回借支单据这样违反常理的情况。这些事实充分说明了上诉人陈述的由上诉人持有借支单的第一联，待被上诉人以实际支出单据核销借支后取回借支单第一联的说法是真实可信的。也证明了上诉人持有借支单据的第一联即证明被上诉人尚未归还该笔借支的事实。四、上诉人认为，上诉人持有的由被上诉人出具的借支单据可以证实被上诉人确实收取了这些款项，并且，被上诉人对收取这些款项并不否认。因此，本案最关键的事实应当是被上诉人收取的这些款项到底是用于合伙公用开支还是其个人开支。被上诉人虽然在庭审中主张这些款项已经用于合伙公用开支并进行了核销，但并无证据可以证实其主张。同时，上诉人陈述的关于借支及核销的流程有相关证据证实，涉案的155000元并没有列入合伙公用开支中进行核销，这也意味着，这些款项是由被上诉人个人支出。因此，上诉人主张被上诉人立即偿还涉案借款具有事实及法律依据。
综上所述，上诉人认为原审法院认定事实错误，恳请二审法院依据事实撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求即被上诉人陈创安立即向上诉人周国平偿还借款本金155000元及相应利息。
被上诉人陈创安答辨称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人上诉无理，希望二审法院维持原审判决。理由是：一、上诉人在起诉时称：“原告除依照合伙约定投入合伙资金外，还应被告个人要求，陆续向被告个人提供借款共计15500元。”其后，在庭审中，上诉人又改口称，是被上诉人以工地用款名义从上诉人处借支，没有拿回相关单据进行核销，所以应按被上诉人个人借款处理。上诉人关于借款的情况前后说法不一，足以说明被上诉人没有民间借贷的事实；二、上诉人提供的5张借支单，只能证明被上诉人用于合伙借支、工地借支，不能证明是被上诉人个人借款。而且被上诉人亦提供了证据证明是用于合伙期间的工资支出；三、双方均确认，合伙期间的账目、债权债务已结清并履行完毕，既然如此，何来借支后没有核销的情况综上所述，上诉人利用其既做会计又做出纳又保管原始单据的便利条件，把工地借支（已结清及还清）的一部分说成是被上诉人个人借款，企图牟取非法利益。希望二诉审法院明察秋毫，驳回上诉人的诉讼请求。
二审庭审期间，双方确认合伙期间周国平共向搭棚队垫支本金合共961721.25元，本院予以确认。对原审法院查明的其它事实，双方没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。本案的争议焦点是涉案金额155000元是否为陈创安对周国平的欠款。根据查明的事实，一、涉案款项发生在双方合伙期间，以《收款收据》等形式体现；二、当时出具的目的是周国平因合伙项目需要而向陈创安所做的借支；三、就双方借支时由谁持有哪一联及借支后通过何种方式核销的问题，双方说法不一。对此，本院认为，周国平作为其在合伙中充当负责账务的角色，其举证能力应优于陈创安，根据公平和诚实信用原则，周国平对此应负举证责任。现周国平未能举证证明涉案款项是其个人对陈创安的借款，亦未能举证证明双方借支后通过何种方式核销而产生的本案款项，其应负举证不能的后果。本院认定，周国平主张涉案款项为陈创安向其个人的借款，要求陈创安个人清偿依据不足。综上所述，原审法院驳回周国平诉讼请求并无不当，本院予以维持。原审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。周国平的上诉请求依据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3400元，由上诉人周国平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 斌
审 判 员 黄耀华
代理审判员 郭健如
二〇一四年十一月三日
书 记 员 李晓婷