安徽省安庆市大观区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0803民初字242号
原告：纪佩，男，1994年10月24日生，住安徽省安庆市大观区。
委托代理人：张燚，安徽中皖律师事务所律师。
被告：安庆市第二人民医院。住所地：安徽省安庆市关岳庙街**号。
法定代表人：汪革新，院长。
委托代理人：秦尚平，该院医务部工作人员。
委托代理人：刘祥，安徽中天人律师事务所律师。
被告：常州奥斯迈医疗器械有限公司。住所地：江苏省常州市新区秦岭路***号。
法定代表人：WangAiguo，董事长。
委托代理人：周小青，该公司法务部工作人员。
原告纪佩诉被告安庆市第二人民医院（以下简称：安庆二院）、被告常州奥斯迈医疗器械有限公司（以下简称：常州奥斯迈公司）医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年2月1日立案受理。依法组成合议庭，于2016年3月10日、4月6日两次公开开庭进行了审理。原告纪佩委托代理人张燚，被告安庆二院委托代理人秦尚平及刘祥、被告常州奥斯迈公司委托代理人周小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告纪佩诉称：2015年1月11日，原告纪佩因交通事故入住被告安庆二院。原告住院期间，被告安庆二院在原告体内植入钢板一块。2015年4月20日，原告体内钢板突然断裂，2015年4月24日安庆市立医院在原告体内取出已断裂的钢板，并再次重新植入新钢板。被告安庆二院在原告体内植入的钢板由被告常州奥斯迈公司生产。原告再骨折经法院委托鉴定构成十级伤残。因本次医患纠纷原告与被告协商无果，为此原告诉至法院，要求被告赔偿原告医疗费57105.49元、误工费25261.28元、护理费16495.2元、营养费3480元、住院伙食补助费780元、交通费1562元、伤残赔偿金49678元、鉴定费900元、精神抚慰金8000元，共计163261.97，并负担本案诉讼费用。
原告为证明其主张向法庭提交了以下证据：
1、原告纪佩身份证、户口本，证明原告主体身份适格及城镇居民身份情况；
2、原告纪佩安庆二院及安庆市立医院病历资料47张，证明原告受到伤害的原因以及治疗经过、被告固定在原告体内的钢板与螺钉无配套证据以及无合格证等；
3、原告安庆市立医院的诊断证明、医疗费发票、费用清单3张，证明原告伤情及医嘱情况以及支付医疗费数额。
4、用工单位收入证明、营业执照复印件，证明原告误工费损失情况。
5、司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明原告因医疗损害造成十级伤残一处；损失鉴定费900元。
6、交通费发票10张，证明原告因医疗损害造成近亲属损失交通费情况
7、断裂的钢板，证明为10孔钢板，非病历档案中的9孔。
被告安庆二院辩称：原告体内钢板断裂属实，原告赔偿项目一部分不符合法律标准，待质证时一并答辩；该案虽然是撤诉案件，撤诉前的上一案件中的所有鉴定报告显示，本医院只占30%的责任；因原告未按参与度标准计算诉请，所以诉讼费的超额部分应该由原告承担。
被告安庆二院为证明其主张向法庭提交了以下证据：
1、司法鉴定意见书，证明其只应承担30%的责任。
2、合格证，证明植入的钢板为10孔，并且有合格证，为被告常州奥斯迈公司生产。
被告常州奥斯迈公司辩称：我司是具有正规许可证的厂家，我司有药监局颁发的生产许可证，每个产品均有合格证，所以我司生产的产品均有合格证。原告未提供任何证据证明我司的产品不符合国家标准，故请求法院依法驳回原告对我司的诉讼请求。
经庭审质证：被告安庆二院对原告提供的证据1、证据5、证据7的三性无异议，对原告提供的证据2、证据3真实性无异议，但对证明目的有异议，认为病历记载中均为10孔，仅合格证为9孔，与证据7的实物是相应证的，××费用，对原告提供的证据4、证据6有异议，认为应提供纳税证明和工资表，赔偿亲属交通费没有明确的法律依据。被告常州奥斯迈公司对原告提供的证据认为植入原告体内断裂的钢板不能确定是其生产的产品，其他质证意见同被告安庆二院意见。原告对被告安庆二院提供的证据1的真实性无异议、证明目的有异议，对被告提供的证据2的真实性及证明目的均有异议。被告常州奥斯迈公司对被告安庆二院提供的证据无异议。
本院对庭审举证、质证的证据作如下认定：原告提供的第1、2、3、5、7组证据，证据来源合法、内容真实、与本案具有关联性依法予以采信，对于证据4中原告误工证明月收入为税后4500元，因未提供纳税凭证，故依法认定以上年度安徽省上年度非私单位职工平均工资为准，对于证据6亲属交通费合理支出部分予以认定。被告安庆二院提供的证据，原告均有异议，但本院审查后认为，被告安庆二院提供的证据1能反映其在原告治疗及治疗后的处理不当的因果关系及参与度，对其证明目的予以确认，证据2证明该产品由被告常州奥斯迈公司生产，但该合格证并非原来就在原告病历档案内，属事后行为，因该证据的来源合法性存疑，故对其相关性不予认定，但对证明目的予以认定。
双方争议的焦点是过错程度及参与度、误工损失计算天数及标准、8月二次治疗费用是否扣除等。
本院根据双方当事人的陈述、举证、质证及认证，查明以下事实：2015年1月11日，原告纪佩因“车祸致全身多发外伤半小时余”入住被告安庆二院；X片显示：右股骨干开放性骨折等。1月11日晚23时至次日4时30分进行了“唇部清创缝合＋右股骨干骨切开复位＋内固定”手术，于股骨外侧置10孔锁定加压钢板，9枚锁定钉及1枚加压钉固定。2015年2月28日原告出院，病历记载的医嘱：“1、××换药对症治疗2、右下肢禁止下地负重3月，每2月复查左肩及右大腿X线3、休息3月，增强营养，陪护两人4、唇部可能需要到上级一级医院行二期整形手术5、有变化及时复查6、门诊随访”。2015年4月20日原告因右大腿手术处疼痛难忍，2015年4月21日在安庆市立医院复查X光片显示：植入右股骨的钢板断裂。2015年4月24日在安庆市立医院行“右侧股骨干骨切术后再骨折切开内固定拔除＋骨折复位内固定＋取骼骨植骨术”，于2015年5月11日出院，医嘱：“1、休息3月，严禁右下肢负重，加强患肢功能锻炼，十周后来院拔除股骨髓内钉远端交锁钉；2、增强营养，陪护一人，补充钙质；3、注意卧床并发症，二期手术拔除内固定；4、门诊每月复查，不适随访”。此后原告因断裂钢板造成的损害赔偿事宜与被告安庆二院多次交涉未果，为此原告诉至法院。
原告向本院申请依法指定鉴定机构对原告再骨折是否构成伤残进行鉴定，被告安庆二院亦向本院申请对医疗损害进行鉴定，鉴定事项为：被告的诊疗行为是否存在过错；损害后果与被告的诊疗行为之间是否具有因果关系及参与度大小。原告对被告安庆二院鉴定事项持有异议，对鉴定机构不持异议。本院遂委托安徽同德司法鉴定所进行了鉴定，安徽同德司法鉴定所于2016年1月18日作出皖同（2015）临鉴字第F1608号鉴定意见书，认定原告纪佩二次再骨折构成十级伤残。原告为此支付鉴定费900元。安徽同德司法鉴定所于2016年1月18日作出皖同（2015）临鉴字第F1609号鉴定意见书，医疗过错分析说明为：安庆二院对原告纪佩的医疗行为存在以下过失：、出院前摄片复查示股骨干骨折处存在骨皮质小块缺损，未予以足够重视，仍按骨折对位对线佳处理。出院后第二天摄片复查示股骨干骨折处前、后、内侧骨皮质骨质缺损，无明显骨痂生成等，摄片报告单未描述骨折部位情况，失去复查结果指导治疗的作用；医生阅片后也未能根据复查情况进一步指导治疗，也未告知仍不能下地行走和预防钢板断裂的方法。据此认定医方在医疗过程中存在过错，与患者内固定钢板断裂、再次手术存在因果关系。鉴定意见为：医方存在医疗过错行为，与患者内固定钢板断裂、右下肢伤残等级、再次手术存在部分因果关系，参与度约为30%。原告对安徽同德司法鉴定所作出的皖同（2015）临鉴字第F1609号鉴定书有异议，认为，因果关系分析说“四是术后3个月股骨内固定钢板未发生断裂，在此期间，伤者卧床抬腿锻炼，钢板支撑和悬吊下肢重量，均未发生钢板断裂，提示内固定钢板不存在质量问题”，没有事实和法律依据，其他均是采用可能的假设推定方式得出的事实和结论，进行因果关系原因力分析。原告对这一分析提出的异议，本院予以采信。但未举证证明参与度不当的依据，故本院对参与度予以认定。
同时查明，原告纪佩体内发生断裂编号为CE0123ACA140215162009的钢板由常州奥斯迈公司生产，固定上述钢板的螺钉无合格证，且亦无钢板与螺钉配套的证明。该公司具有生产医疗器械生产企业许可证。
上述法律事实，有双方当事人当庭陈述、原告身份证、户口本复印件、安庆市立医院病历档案资料及诊断证明、安庆二院病历档案资料及诊断证明、医疗费发票及清单、安庆市艺涛美容美发服务有限公司大观区分公司证明、安庆市艺涛美容美发服务有限公司大观区分公司营业执照、交通费发票、医疗机构执业许可证、医疗器械生产企业许可证、企业法人营业执照、锁定金属接骨板出厂检验合格证以及厂家出厂检验报告复印件等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：公民的健康权依法受法律保护，原告纪佩因伤在被告安庆二院治疗，被告安庆二院应当依规提供正确的诊疗，而且要求其提供的医疗器械产品应当符合国家标准、行业标准等强制性标准，同时要求产品不应存在不合理的危险。本案中，被告安庆二院提供的钢板在植入原告体内不到100天即发生断裂，使用期远未达到正常的使用期限。而被告安庆二院在原告体内植入的已断裂的钢板，由被告常州奥斯迈公司生产，被告常州奥斯迈公司未举证证明其产品质量经第三方鉴定机构或质检部分鉴定为合格产品，同时亦未提供螺钉与钢板配套的证据，以及螺钉合格的证明，应承担举证不能的后果。被告未举证证明因原告自已过错造成钢板断裂的相关证据，应视为其提供的钢板存在质量缺陷，依法应当承担侵权责任。原告未按医嘱提前下地，是导致钢板断裂的诱发原因之一，应承担相应的责任。
患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构根据过错程度承担赔偿责任，超出医疗机构根据过错程度承担责任的部分，应由存在产品质量缺陷的生产者以及诱发钢板断裂的使用者承担责任。本案原告至被告安庆二院就诊，并在诊疗活动中受到了损害，为查明被告安庆二院在医疗活动中是否存在过错，应原、被告申请，本院于2015年10月10日依法委托安徽同德司法鉴定所对原告再骨折伤残等级和医疗损害鉴定，其所出具的鉴定意见具有权威性，本院予以确认。据此原告损失应由被告安庆二院承担30%的赔偿责任，由被告常州奥斯迈公司承担55%的赔偿责任，由原告纪佩承担15%的责任。对于原告所主张的各项损失，本院做如下认定：1、医疗费，原告主张的医疗费包括两部分，一部分是原告在再骨折时的医疗费53726.65元，另一部分是原告在2015年8月17日拔除股骨髓内钉远端交锁钉的医疗费3268.84元，共计57105.49元，原告要求被告赔偿。被告不同意赔偿2015年8月17日拔除股骨髓内钉远端交锁钉的医疗费3268.84元。本院认为，原告主张的2015年8月17日拔除股骨髓内钉远端交锁钉的医疗费3268.84元，属于拔除股骨髓内钉远端交锁钉费用，并非拔除内固定钢板，根据医嘱，原告在拔除股骨髓内钉远端交锁钉后，还应拔除内固定钢板，故该部分费用不属于治疗原发性疾病费用，该医疗费被告应予赔偿。2、误工费，原告主张误工天数176天，被告认为没有依据，××有重叠且过长。本院参照（2014年）《安徽省人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》皖司鉴协（2014）1号，原告股骨干再骨折，依据第6.2.3条第6.232款规定：休息期为伤后300日，到定残前一日为215天，原告原发病需休息3个月，51天时再骨折，即两者重复天数为39天，故原告休息期为215天-39天=176天。结合原告提供的收入证明，本院按照上年度安徽省非私单位职工平均工资139元／天计算，误工费应为24464元。3、护理费，与误工期理由一致，护理期也应进行相应扣除，护理期应为119天，被告同意原告主张的104.4元／天的计算标准，故护理费应为12423.6元。4、营养费，与误工期理由一致，营养期进行相应扣除，营养期应为77天。按照30元／天标准计算，营养费应为2310元。5、住院伙食补助费780元。6、交通费酌情支持1200元。7、伤残赔偿金49678元。8、精神损害抚慰金，原告要求被告赔偿精神抚慰金8000元，被告认为过高。本院认为，精神损害抚慰金应当结合侵权人的过错程度、侵权行为的后果等因素综合认定，考虑到本案的具体情况，原告确实因本次医疗损害遭受较长时间的身心损害，对患者造成痛苦。故本院酌定由被告赔偿原告精神损害抚慰金6000元。9、鉴定费900元。以上共计人民币154861.09元。原告上述损失，由被告安庆二院赔偿154861.09元×30%=46458.33元，由被告常州奥斯迈公司赔偿154861.09元×55%=85171.6元，由原告纪佩自己承担154861.09元×15%=23229.16元损失。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十九条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告安庆市第二人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告纪佩各项损失共计人民币46458.33元。
二、被告常州奥斯迈医疗器械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告纪佩各项损失共计人民币85171.6元。
三、驳回原告纪佩其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3570元，由原告纪佩负担540元，由被告安庆市第二人民医院负担1070元，由被告常州奥斯迈医疗器械有限公司负担1960元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 邹丁泉
审 判 员 邹如干
人民陪审员 朱刘根
二〇一六年四月六日
书 记 员 左可可
已上诉，未生效。
附：《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
《中华人民共和国产品质量法》
第二十六条生产者应当对其生产的产品质量负责。
产品质量应当符合下列要求：
（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；
（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；
（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。
第三十四条销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四条第（六）项因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。