陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渭中民二终字第00017号
上诉人（一审被告）程红江，男，汉族，1953年5月5日出生，农民。
委托代理人郭喜成，系大荔县冯村法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）常好学，男，汉族，1957年5月17日出生，农民。
委托代理人高建荣，系大荔县148法律服务所法律工作者。
原审被告郭建社，男，汉族，1955年11月16日出生，职工。
上诉人程红江因合伙协议纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2013）荔民初字第00849号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人程红江及其委托代理人郭喜成、被上诉人常好学及其委托代理人高建荣到庭参加了诉讼，原审被告郭建社经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审认定，原、被告2007年合伙建立了大荔县丰乐机械厂，并共同经营。2011年7月，原告因故提出退伙，二被告同意。2011年7月9日，双方经清算达成了协议，约定原告退出，不再参与厂内事务，被告分三次付清原告的股金及盈利分配。原告应得部分约定于2011年7月15日前付15万元（其中12万元股金，3万元利润），2012年3月30日付119649元，2013年3月30日付8万元，以上款项到期后十日内未清还，罚款5000元。同时约定，从2011年7月15日后，厂子的一切债权债务与原告无关。协议达成后，被告于2011年7月15日付给原告人民币15万元，2012年3月30日付给原告人民币119649元，两次共计269649元。2013年3月30日约定支付的8万元，被告以厂子经营不善、企业停产、未有利润等理由未予支付。原告索要未果，于2013年5月3日起诉，要求二被告给付8万元和违约金5000元。2013年5月27日，二被告提起反诉，要求原告返还27487元的进货款。
原审认为，原、被告之间达成的协议，是双方的真实意思表示，该协议合法有效。双方的结算时，当时丰乐机械厂的经营、销售状况、产品质量、利润收益比较可观，各当事人都很清楚，故其所达成的协议合情合理，原告的诉讼请求应予支持。关于违约金的支付，应按照被告给付金钱的比例计算为宜，未付8万元的违约金应为1120元。被告辩称此款为虚拟款项，故不应给付，但协议书是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，被告郭建社辩称应由第一被告一人偿还的理由，因系另一法律关系，故不予涉判。
二被告反诉认为，原告应承担合伙经营中所漏记支出的391台电机款82460元的三分之一，即27487元的债务，因该款被告并未给货主支付现金，而是被告以产品成品与西安货主抵债，进电机时是随用随进，并非一次性购进，故该账务不清，不予涉判。
原审依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第八十四条、第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）程红江、郭建社在本判决生效后十日内付给原告（反诉被告）常好学人民币8万元，违约金1120元；二、驳回被告（反诉原告）程红江、郭建社的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1925元、反诉费244元，由原告常好学负担69元，由被告程红江、郭建社负担2100元。
宣判后，被告程红江不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误，判决由上诉人支付被上诉人8万元虚拟债务显失公平，违约金1120元纯属错判。协议书中所写“2011年7月15日后，厂里的一切债权债务与常好学没有关系”不包括三人合伙期间的债权债务。2、原审对被告反诉请求以账务不清为由不予涉判是错误的。会计账务明细、会计李恪良能的证明及证人范志旭的证言能够证明挂账产品在结算时已纳入收入，而电机却未纳入生产费用，属于退伙结算时的漏记支出，常好学应承担三分之一。上诉人的反诉请求事实真实，账务明晰，被上诉人无理由不承担。据合伙企业法第51条第二款规定，上诉人申请二审对该笔账务委托审计。而且，协议第五条第三款属于无效条款，被上诉人所谋利益属于不当得利。故请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。
被上诉人常好学辩称：退伙时，双方根据合伙的相关规定已经进行了结算，退伙协议是三合伙人协商一致的结果，符合三人的意愿。电机的事以前也已经清算完毕，上诉理由不能成立，应依法驳回。一审判决正确，应予维持。
二审中，上诉人提交了2011年12月31日，账户名称为丰乐机械厂的应收货款明细分类账目，拟证明2010年的电机款82460元，是三人合伙期间的账目，被上诉人应予承担。被上诉人质证认为，上诉人二审中提交的账务明细应是事后补做，真实性无法证明，也与本案无关，故不予认可。并指出本案一审卷第38页的谈话笔录中，上诉人已同意给付被上诉人8万元，但提出要在其债务清偿完后给付。上诉人认为一审卷中的谈话笔录上虽然写有自己的谈话内容，但是没有自己的签名，故不予认可。
二审查明事实与一审认定事实相同，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同自成立时即具有法律上的约束力，当事人应当遵循诚实信用原则全面履行合同义务。本案双方因退伙协议的履行以及退伙时是否有遗留债务引起纠纷。上诉人主张，因被上诉人退伙后，合伙厂子一直在亏损，故退伙协议中追加的8万元利润不应支付。本院认为，本案三合伙人签订的退伙协议中，对于给被上诉人追加8万元利润的条款并未约定附带条件。而且，上诉人要求被上诉人退伙时，合伙体经营效益良好，故合伙人均自愿给退出合伙的被上诉人追加8万元利润，以便其顺利退出合伙，该追加利润也可认定为系合伙人自愿给被上诉人的经济补偿。上诉人主张退伙协议第五条第三款关于给被上诉人追加8万元利润的约定属于无效条款，因无事实和法律依据，本院不予支持。综合以上理由，原审判处上诉人和原审被告郭建社共同支付被上诉人8万元正确，本院予以确认。
关于一审判处的1120元违约金的问题，二审中，被上诉人表示其自愿放弃，是对其民事权利的依法处分，故本院予以确认。
上诉人主张，退伙时，尚有2010年发生的391台电机款未入账，故其购入款82460元应作为退伙前的共同债务，由被上诉人承担其中三分之一。但是，根据上诉人的陈述，其所购电机的付款形式是，用其所生产的和面机进行抵账，随用随进，随进随抵，而上诉人二审中主张和面机在退伙结算时已计入收入账，同时又对于其是否已经用和面机抵销完所购电机款的问题表示不清楚，故原审认定其本次账务不清正确。二审中，上诉人申请对其主张的391台电机款账务进行审计，但是，进行账务审计必须要有双方认可的账务和记账凭证作为基础，而上诉人二审提交的丰乐机械厂的账务明细等被上诉人对其真实性不认可，缺乏账务审计的基础条件。而且，申请司法鉴定应当在一审举证期限内提出，上诉人未在举证期限内提出，是对其诉讼权利的放弃，其应当承担相应的法律后果。其二审中提出，又缺乏审计的基础条件，故依法不予准许。
综上所述，上诉人上诉理由不能成立，依法不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，但因被上诉人自愿放弃违约金，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更陕西省大荔县人民法院（2013）荔民初字第00849号民事判决第一项为：上诉人程红江、原审被告郭建社在本判决生效后十日内付给被上诉人常好学人民币8万元；
二、维持陕西省大荔县人民法院（2013）荔民初字第00849号民事判决第二项。
如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审对案件受理费的处理不变；二审案件受理费2472元，由上诉人程红江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝 翎
代理审判员 杨 军
代理审判员 李 谦
二〇一四年三月十三日
书 记 员 李华婷