广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2401号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司。住所地：深圳市福田区农林路**号深国投广场*栋*楼。
负责人尤程明，总经理。
委托代理人魏永霞、骆志明，均为广东东舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭春阳，男，汉族，1994年2月15日出生，住河南省方城县。
委托代理人张莉珍，广东冠杰律师事务所律师。
原审被告许德勇，男，1970年1月29日出生，住四川省资阳市乐至县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司因与被上诉人郭春阳机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民一初字第1971号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审意见
2015年10月23日，原审原告郭春阳向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令被告连带赔偿原告损失合计213790.75元（精神损害赔偿金在交强险范围内优先赔偿）；2、判令被告连带承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年12月1日2时05分，被告许德勇驾驶粤Ｂ×××××号小型轿车从龙山七路福鑫广场往茶山村方向行驶，当途经大亚湾区西区龙山七路茶山村福鑫广场红绿灯前路段时逆向行驶，与原告郭春阳驾驶的无号牌两轮摩托车（车架号：01997）发生碰撞，造成原告郭春阳受伤及两车损坏的交通事故。事故发生后，惠州大亚湾经济技术开发区公安局交警大队作出第4413059201400228号《道路交通事故认定书》，认定：被告许德勇负事故的主要责任，原告郭春阳负事故的次要责任。事故发生后，原告郭春阳立即被送往惠州市中大惠亚医院抢救并住院治疗，于2014年12月1日住院至2015年2月11日出院，共计住院72天。出院医嘱：全休3个月，加强营养，住院期间陪护一人，出院后陪护1人×3月，定期复查，不适随诊，等待二次手术治疗时机。2015年7月10日，广东惠中法医临床司法鉴定所作出编号为惠中法医司鉴所（2015）临鉴字第273号的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、郭春阳右胫中段、中下段骨折、右腓骨中段骨折、右侧颌骨窦前壁及外侧壁骨折，与本次交通事故有直接因果关系；2、郭春阳右胫中段、中下段骨折、右腓骨中段骨折，致其右下肢丧失功能达27.68%，构成IX（9）级伤残；3、郭春阳后期外固定拆除费用为人民币伍仟元整。被告许德勇作为肇事车辆粤Ｂ×××××的驾驶者及车主，被告平安保险深圳分公司作为肇事车辆粤Ｂ×××××的保险承保人，二被告应当对此次事故中原告的所有损失承担连带赔偿责任。
被告许德勇未到庭参加诉讼，未提出答辩意见。
被告平安保险深圳分公司辩称：一、我司已经垫付原告的医疗费10000元，交强险医疗费用赔偿限额已经用尽；二、原告的伤残应当待外固定拆除后作重新鉴定，根据重新鉴定结果确定残疾赔偿金和精神损害抚慰金；三、原告主张的各项赔偿金额偏高。1、残疾器具费。原告主张的残疾器具费120元，并无医嘱和正式发票，因此该费用不应支持；2、后续治疗费。原告主张的后续治疗费5000元过高，可待实际发生后另行主张；3、营养费。原告住院72天，其主张营养费4000元过高，应当在1500元内认定；4、误工费。原告未证明其在事故发生前有固定收入，因此误工费可按惠州市最低工资标准计算。误工期限应当为住院期间72天加上医嘱全休期间3个月，共计162天；5、护理费。原告未证明出院后有专人护理，且现有证据也不能证明护理人员的身份以及因护理原告而导致收入减少的数额，因此护理期间应当为住院期间72天，且护理费标准按本地司法实践确定的60-80元／天计算；6、精神损害抚慰金。请求法院结合原告重新鉴定后的伤残等级、对事故发生存在的过错程度和当地的生活水平，认定合理的精神损害抚慰金；7、残疾赔偿金。原告的社保缴费证明显示其工作是间断性的，没有固定工作和收入，因此残疾赔偿金应当按照广东省一般地区农村标准12245.6元／年计算；8、交通费。鉴于原告住院72天，交通费应当在800元以内认定；四、原告负事故次要责任，因此其总损失中超出交强险各分项赔偿限额以上部分，应由原告承担30%；五。本案是侵权之诉，答辩人对事故的发生并无过错，并非侵权人，因此不承担本案诉讼费。补充答辩意见：一、原告的伤残经广东西湖司法鉴定所重新鉴定为九级伤残，我司对此予以认可；二、后续治疗费应结合实际产生的费用认定；三、误工费应按惠州市最低工资标准计算162天（住院72天加医嘱休息3个月）；四、残疾赔偿金应当按12245.6元／年计算。
原审法院查明的事实
原审法院查明：2014年12月1日2时05分，被告许德勇驾驶粤Ｂ×××××号小型轿车从龙山七路福鑫广场往茶山村方向行驶，当途经大亚湾区西区龙山七路茶山村福鑫广场红绿灯前路段时逆向行驶，与原告郭春阳驾驶的无号牌两轮摩托车（车架号：01997）发生碰撞，造成原告郭春阳受伤及两车损坏的交通事故。事故发生后，惠州大亚湾经济技术开发区公安局交警大队作出第4413059201400228号《道路交通事故认定书》，认定许德勇负事故的主要责任，郭春阳负事故的次要责任。事故发生后，原告郭春阳立即被送往惠州市中大惠亚医院抢救治疗，于2014年12月1日住院至2015年2月11日出院，共计住院72天。原告郭春阳出院时医嘱：全休3个月，加强营养，住院期间陪护一人，出院后陪护1人×3月，定期复查，不适随诊，等待二次手术治疗时机。原告郭春阳受伤后的医疗费共计49901.76元，其中被告许德勇垫付了15500元，被告平安保险深圳分公司垫付了10000元，其余24401.76元由原告郭春阳自行支付。原告郭春阳在住院期间在惠州市中大惠亚医院超市购买拐杖一副，金额为120元。经原告郭春阳委托，广东惠中法医临床司法鉴定所于2015年7月10日作出编号为惠中法医司鉴所（2015）临鉴字第273号的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、郭春阳右胫中段、中下段骨折、右腓骨中段骨折、右侧上颌窦前壁及外侧壁骨折，与本次交通事故有直接因果关系；2、郭春阳右胫中段、中下段骨折、右腓骨中段骨折，致其右下肢丧失功能达27.68%，构成九级伤残；3、郭春阳后期外固定拆除费用为人民币伍仟元整。原告郭春阳缴纳了鉴定费2500元。被告平安保险深圳分公司对该鉴定报告有异议，向原审法院提出重新鉴定申请，经原审法院委托广东西湖司法鉴定所重新鉴定，广东西湖司法鉴定所于2016年1月8日作出司法鉴定书，鉴定意见为：1、郭春阳的损伤与本次交通事故存在直接因果关系；2、郭春阳右胫中段、中下段骨折、右腓骨中段骨折致右下肢功能丧失25%以上，构成九级伤残。
原告郭春阳为农业户口。原告郭春阳自2013年8月起被深圳市皇马劳务派遣有限公司大亚分公司派遣在惠州比亚迪公司工作。原告郭春阳自2013年8月至2014年11月在惠州市大亚湾区西区比亚迪水口新村13栋813房居住。原告郭春阳提交的社保缴费证明显示，其在2013年3月至2015年1月期间，总计缴纳了10个月的社保。
被告许德勇是粤Ｂ×××××号车的车主，该车在被告平安保险深圳分公司投保了交强险及责任限额为50万元的商业第三者责任险，本次事故发生在保险期间内。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：被告许德勇驾驶粤Ｂ×××××号车与原告郭春阳驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成原告郭春阳受伤的交通事故的事实清楚，原审法院予以确认。大亚湾交警部门作出的被告许德勇承担本次事故主要责任、原告郭春阳承担本次事故次要责任的道路交通事故认定书认定事实清楚、适用法律正确，且各方当事人均没有异议，应当作为本案认定各方责任的依据。被告平安保险深圳分公司作为粤Ｂ×××××号车的交强险承保公司，应当首先在交强险的限额内对原告的损失承担赔偿责任。交强险不足赔偿部分，由被告平安保险深圳分公司在商业第三者责任险50万元的责任限额内向原告承担70%赔偿责任。被告许德勇在事故发生后为原告支付的医疗费15500元，在原告应得的赔偿款中扣除，然后由被告许德勇另行向保险公司申请理赔。被告平安保险深圳分公司在事故发生后已经在交强险医疗费用的限额内支付了原告的医疗费10000元，交强险医疗费用限额10000元已经用尽。
关于原告主张的各项损失，原审法院认定如下：一、误工费。原告的误工期为受伤至定残前一天（2014年12月1日至2016年1月7日），共计402天。原告未提交工资收入证明，原告主张按照国有同行业中的计算机、通信和其他电子设备制造业的标准49490元／年的标准计算，该标准未超出惠州市社会平均工资4465元／月的标准，原审法院酌情予以认定。据此计算，原告的误工费为54506.79元；二、护理费。原告住院72天期间一人护理，医嘱出院后需一人护理三个月。按照每人80元／天的标准计算，护理费为12960元；三、营养费。原告因本次事故构成一个九级伤残，医嘱加强营养，原告住院72天，原审法院酌情认定营养费3000元；四、住院伙食补助费。原告住院72天，按照100元／天的标准计算，住院伙食补助费为7200元；五、医疗费。原告的医疗费共计49901.76元，其中被告许德勇垫付了15500元，被告平安保险深圳分公司垫付了10000元，其余24401.76元由原告郭春阳自行支付；六、后续治疗费。原告的后续治疗费经鉴定为5000元，原审法院予以认定；七、交通费。原告因本次事故受伤需要治疗，确需发生交通费。原告住院72天，原审法院酌情认定交通费1000元；八、残疾赔偿金。原告虽然是农业户口，但原告提交的劳动合同、社保缴纳证明、居住证明、房屋租赁合同等足以证明原告在事故发生前已经在城镇居住一年以上且有固定收入，应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。按照2015年广东省人身损害赔偿计算标准中城镇居民人均可支配收入30192.9元／年的标准计算，原告构成一个九级伤残，残疾赔偿金为120771.6元（30192.9元／年×20年×20%）；九、精神损害抚慰金。原告构成一个九级伤残，在本次事故中负次要责任，原审法院认定精神损害抚慰金14000元；十、残疾辅助器具费。原告购买拐杖支付的120元属于原告因本次事故造成的损失，原审法院予以认定；十一、鉴定费。原告缴纳的鉴定费2500元，因原告申请鉴定时不符合鉴定时机，致使被告平安保险深圳分公司申请重新鉴定。原告支付的鉴定费2500元应由原告自行承担。原告的上述损失共计268460.15元，首先由被告平安保险深圳分公司在交强险医疗费用10000元的限额内向原告赔偿医疗费10000元（已经实际支付）、在交强险死亡伤残赔偿限额110000元的范围内向原告赔偿精神抚慰金、残疾赔偿金110000元。交强险不足赔偿部分为148460.15元，由被告平安保险深圳分公司在商业第三者责任险50万元的限额内对原告承担70%赔偿责任为103922.10元，减去被告许德勇在事故发生后已经垫付的医疗费15500元后为88422.10元，由被告平安保险深圳分公司向原告赔偿。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司自本判决生效之日起五日内在交强险限额及商业第三者责任险的限额内向原告郭春阳赔偿198422.11元；二、驳回原告郭春阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1485元，由被告许德勇与被告平安保险深圳分公司共同负担。该款经原审法院批准缓交，被告应负担部分应自本判决生效之日起五日内直接向原审法院缴纳。
当事人二审的意见
上诉人中国平安财产保险股份有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求法院判令：1、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2015）惠湾法民一初字第1971号民事判决第一判项，依法重新认定被上诉人的残疾赔偿金、误工费和后续治疗费（争议金额：120771.6元＋5000元＋54506.79元=180278.39元）2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、误工费应当按3000元／月计算162天。首先，被上诉人的社保缴费证明显示，被上诉人自2013年3月开始缴纳社会保险费，计算至2013年12月共10个月，但缴费记录只有4个月；2014年整年12个月，缴费记录只有5个月。由此可见，被上诉人没有稳定的工作和收入，且失业的时间比在岗的时间长。此外，被上诉人没有银行流水和工资证明，无法证明其在岗期间的实际工资水平。根据被上诉人书写的书面陈述，其工资分别为2800元／月、2900元／月、3000元／月、3200元／月不等，平均应当为3000元／月。一审法院按49490元／年计算误工费，超出了被上诉人陈述的工资水平，不合理。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款，被上诉人并无证明其因伤误工至定残前一天，误工时间应当为住院期间72天加上医嘱全休3个月共计162天。退一步讲，即使被上诉人有证据证明其因为伤残导致不能工作，误工时间应计算至伤残评定时间前一天2015年7月9日共221天，重新鉴定结论是维持了玖级伤残，一审法院将误工时间认定至2016年1月7日，没有法律依据。二、残疾赔偿金应当按12245.6元／年计算。首先，被上诉人提交的居住证明，并未加盖居民委员会的功盖，且从居住地址（惠州市大亚湾西区比亚迪水口新村13栋813房）来看明显是农村地区。其次，如上所述，被上诉人的社保缴费证明显示其工作是间断性的，没有固定的工作的收入。因此残疾赔偿金应当按广东省一般地区农村标准12245.6元／年计算。三、后续治疗费应结合实际产生的费用认定。广东西湖司法鉴定所的鉴定意见书在第2页提到，被上诉人于2015年12月14日至2015年12月16日在中山大学附属第一医院惠亚医院第二次住院治疗，拆除右胫腓骨骨折外固定支架。因此，被上诉人主张的后续治疗费已经发生，应当结合被上诉人第二次住院期间实际产生的医疗费认定。如果第二次住院期间的医疗费低于5000元，应按实际医疗费认定后续治疗费；如果第二次住院期间的医疗费高于5000元，应当尊重被上诉人的处分权按5000元认定。一审法院直接根据鉴定意见认定后续治疗费5000元，没有法律依据。
被上诉人答辩称：一、关于后续治疗费部分，被答辩人确认第二次手术取出内固定物实际产生医疗费910．74元，因一审期间未能及时提交医疗费票据现就二审答辩人确认该笔费用具体金额并提交医疗费票据，对于一审判决后续治疗费5000元却系因答辩人未能及时举证，为避免诉累，尽快结案，答辩人请求二审法院依法进行扣减。二、另外，答辩人是否应根据城镇标准获得伤残金部分，答辩人已就该项主张充分举证，答辩人虽系农业户口，但自2013年8月起被深圳市皇马劳务派遣有限公司大亚分公司派遣至惠州比亚迪公司工作，且在2013年8月至2014年11月在惠州市大亚湾区西区比亚迪水口新村13栋813房居住，而且答辩人在惠州工作期间购买相应的社保，在事故发生前一年，累计至10个月社保，以上证据足以证实答辩人在事故发生前已在惠州长期生活居住，可以按照城镇标准获得赔偿金，对于被答辩人此上诉理由，并未提交相佐的证据证明其主张应承担相应诉讼风险，一审判决正确并未问题。三、一审法院对其他分项赔偿均依据答辩人提交相应证据予以判决，认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司的上诉理由不能成立，请求二审法院判决。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。二审庭审期间，被上诉人郭春阳提交了后续医疗费用的票据。上诉人对该证据真实性、合法性和关联性无异议。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。经交警部门认定许德勇负事故的主要责任，郭春阳负事故次要责任。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：
关于误工标准和误工期限的问题。根据被上诉人郭春阳提供的《劳动合同》、书面陈述和社保缴费证明，证明被上诉人郭春阳在事故发生前是依靠自身能力从事各种劳务工作维持生活，但其证据不足证明其工资收入情况，而原审法院按照国有同行业中的计算机、通信和其他电子设备制造业的标准49490元／年的标准计算标准亦已超过被上诉人郭春阳的自述情况，应予以纠正，上诉人认为误工费应按3000元／月合理，本院予以支持。对于误工期限，上诉人在一审期间认为被上诉人郭春阳未拆除外固定进行司法鉴定对伤残等级有影响，故申请重新鉴定。原审法院委托广东西湖司法鉴定所进行重新鉴定，重新鉴定结论与被上诉人郭春阳自行鉴定的结果一致，构成九级伤残。被上诉人郭春阳受伤部位位于右小腿处，且行外固定手术，从常理判断确实有碍日常行走，极大可能影响工作。上诉人认为不存在因伤致残持续误工的情况，但未提供证据反驳，故原审法院计算误工时间至定残前一日（2014年12月1日至2016年1月7日）共计402天无误，本院予以维持。上诉人为此申请鉴定误工期，本院认为上诉人提供的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》只是对鉴定机构的指导性意见，××人作出诊断病情的依据，××人的住院时长以及拆除内（外）固定的时间更因个人身体状况、恢复能力等不同而有所差异，故上诉人据此提出鉴定的理由不充分，不予准许。综上，被上诉人的误工费应为40200元（3000元／月÷30天×402天）。
关于后续治疗费的问题。被上诉人郭春阳在二审期间提交的第二次住院期间的医疗费发票（金额910.74元），足以证明被上诉人主张的后续治疗费已经发生。因此，后续治疗费应当根据被上诉人第二次住院期间实际的医疗费认定，故原审法院根据鉴定意见认定后续治疗费5000元有误，本院予以纠正，后续治疗费应为910.74元。
关于残疾赔偿金的问题。被上诉人郭春阳在一审期间提交的劳动合同、社保缴纳证明、居住证明、房屋租赁合同等足以证明其在事故发生前已经在城镇居住一年且以城镇收入作为主要的生活来源，应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。故原审法院认定无误，本院予以维持。
被上诉人因本次交通事故造成的损失如下：1、医疗费49901.76元；2、住院伙食补助费7200元；3、护理费12960元；4、残疾赔偿金120771.6元；5、误工费40200元；6、残疾辅助器具费120元；7、精神损害抚慰金14000元；8、后续治疗费910.74元；9、交通费1000元；10、营养费3000元，共计250064.10元。原审法院认定鉴定费2500元由被上诉人自行承担，被上诉人对此没有异议，本院予以维持。上述损失由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在交强险医疗费用限额10000元范围内向被上诉人赔偿医疗费10000元（已经实际支付）、在交强险死亡伤残赔偿限额110000元的范围内向被上诉人赔偿精神抚慰金、残疾赔偿金110000元。交强险不足赔偿部分为130064.10元（250064.10元-110000元-10000元），由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在商业第三者责任险50万元限额内对被上诉人承担70%赔偿责任为91044.87元，扣除原审被告许德勇在事故发生后已经垫付的医疗费15500元后为75544.87元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司向被上诉人郭春阳赔偿。
综上所述，原审法院适用法律部分有误，本院予以纠正。上诉人上诉有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民一初字第1971号民事判决第二项及诉讼费用分担部分。
二、变更大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民一初字第1971号民事判决第一项项为：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额及商业第三者责任险的限额内赔偿被上诉人郭春阳人民币185544.87元；
二审受理费1402元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓文
审 判 员 刘天贞
代理审判员 张佳誉
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 肖静雅
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。