浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1800号
上诉人（原审原告）：淘宝（中国）软件有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区。
法定代表人：陆兆禧。
委托代理人：滕卫兴，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。
委托代理人：郑海丽，浙江泽厚律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：上海水渡石信息技术有限公司。住所地：上海市闵行区。
法定代表人：高晓松。
委托代理人：滕卫兴，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。
委托代理人：郑海丽，浙江泽厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州酷狗计算机科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：谢振宇。
委托代理人：孙胜男，浙江秉格律师事务所律师。
上诉人淘宝（中国）软件有限公司（以下简称淘软公司）、上海水渡石信息技术有限公司（以下简称水渡石公司）为与被上诉人广州酷狗计算机科技有限公司（以下简称酷狗公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月11日受理后，依法组成合议庭，并于同年4月29日组织各方进行了调查。上诉人淘软公司、水渡石公司的共同委托代理人滕卫兴，被上诉人酷狗公司的委托代理人孙胜男到庭参加调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）系录音制品《钟爱一生MyLove》专辑的录音制作者，该专辑ISRC号为CN-D14-10-326-00/A.J6,国权音字158-2009-0639号，新出音进字（2009）670号，发行时间1991年，该专辑中收录了“想着你的感觉、温柔陷阱、透明的爱、找回爱情、让自己快乐、是我宠坏了你、拦截你的心、独舞、旧爱”九首涉案曲目，演唱者为杜德伟。2015年4月16日，滚石公司向淘软公司出具授权书一份，授权书载明滚石公司将其享有著作权权益之录音或录音制品（具体授权录音或录音制品清单详见附件）的信息网络传播权依双方签署之《著作权独家授权合约》的约定独家授权淘软公司，淘软公司有权向第三方转授权，并有权以自己的名义或委托第三方采取维权行动，包括不限于向平台投诉、向行政机关举报、申请行为保全及进行诉讼等，授权期限自2014年1月10日至2017年3月31日止，授权范围：中国大陆地区，不包括香港、澳门、台湾、金门、马祖地区，附件《录音或录音制品清单》中含本案中主张权利的专辑《钟爱一生MyLove》中的九首涉案歌曲。2015年4月16日，淘软公司出具授权书一份，授权书载明其经滚石公司授权取得包括《花心》、（想见你）、《风雨无阻》等在内的音乐作品在大陆地区的独家信息网络传播权、转授权、维权的权利，授权期限自2014年1月10日至2017年3月31日，淘软公司授予水渡石公司在上述授权期限内、在大陆地区排他性使用授权作品的权利，授权书所附的《录音或录音制品清单》与滚石公司出具给淘软公司的授权书所附的清单一致。
2015年4月22日，淘软公司申请上海市闵行公证处进行保全证据公证。当日，淘软公司的委托代理人余纪成在公证员监督下使用公证处的计算机及网络接口接入计算机，打开IE浏览器，输入www.kugou.com进入酷狗网，点击页面底部的“粤I**备09017694号-2”，进行相应查询后显示上述网站由酷狗公司注册备案，在酷狗网首页点击“开通酷狗VIP”，以相应帐户、密码登陆后，在开通时长中选择一个月（10元）进行付款充值，同时页面显示6个月为60元，1年为100元，2年为240元，之后在首页的产品中心中，点击“立即下载”下载、安装“酷狗windows版V7.6.95播放器”，之后在该播放器搜索栏输入“MyLove”显示专辑《MyLove》，演唱者杜德伟，滚石唱片，歌曲列表中含“想着你的感觉、温柔陷阱、透明的爱、找回爱情、让自己快乐、是我宠坏了你、拦截你的心、独舞、旧爱”九首涉案曲目，将上述歌曲全部下载至文件夹，之后还搜索下载其他专辑。2015年4月27日，上海市闵行公证处出具了（2015）沪闵证经字第822号公证书。
2015年4月22日，淘软公司申请上海市闵行公证处进行保全证据公证。当日，淘软公司的委托代理人余纪成使用公证处手机及WIFI网路，触及手机中互联网图标，在搜索栏中输入“酷狗”进行搜索，触及“酷狗音乐和音乐在一起”，待页面跳转后，触及“下载手机酷狗”进行下载、安装，安装完毕后进入软件首页，在搜索栏中搜索“MyLove”，触及“MyLove杜德伟”，显示“想着你的感觉、温柔陷阱、透明的爱、找回爱情、让自己快乐、是我宠坏了你、拦截你的心、独舞、旧爱”九首涉案曲目，勾选“全选”后进行下载，之后还搜索下载其他专辑。2015年4月27日，上海市闵行公证处出具了（2015）沪闵证经字第821号公证书。
2015年5月26日，淘软公司、水渡石公司就酷狗公司在其酷狗音乐平台提供淘软公司、水渡石公司享有独家著作权利的260首音乐作品（含本案中主张权利的专辑中的九首涉案歌曲）向原审法院申请诉前禁令，该院于同日作出（2015）杭余知禁字第1号民事裁定书，裁定酷狗公司立即停止通过酷狗音乐平台（“酷狗音乐”PC端、Android版手机客户端）向公众提供含有该裁定书附件所列260首歌曲的涉案录音制品的行为。
2015年6月4日，淘软公司、水渡石公司公司向原审法院提起诉讼，请求原审法院依法判令：一、酷狗公司停止通过“酷狗音乐”平台（www.kugou.com网站、“酷狗音乐”PC端、手机客户端和Pad端）向公众提供淘软公司、水渡石公司享有独家著作权益的音乐作品；二、酷狗公司赔偿淘软公司、水渡石公司经济损失10万元及合理费用500元；三、酷狗公司承担本案诉讼费用。
庭审中，淘软公司、水渡石公司确认酷狗音乐电脑版客户端及手机安卓版客户端已经删除了涉案专辑中的歌曲。酷狗公司确认酷狗电脑版、手机安卓版、手机IPhone版、IPad版客户端均由其经营。庭审后，经双方比对，酷狗公司确认其通过酷狗音乐手机安卓版客户端提供的《钟爱一生MyLove》中的九首涉案歌曲与淘软公司、水渡石公司据以主张权利的《钟爱一生MyLove》专辑中的歌曲一致，及通过酷狗音乐电脑版客户端提供了除“透明的爱”以外的其余八首涉案歌曲。
庭审后，鉴于酷狗公司已经将涉案歌曲进行下架，故淘软公司、水渡石公司撤回了第一项诉讼请求，并撤回了对歌曲《钟爱一生》相关著作权益的主张，原审法院予以准许。
另认定，淘软公司、水渡石公司为维权支出公证费、律师费若干。
原审法院经审理认为，淘软公司通过授权取得涉案录音制品《钟爱一生MyLove》中九首涉案歌曲的录音制作权中的独占性信息网络传播权，水渡石公司经淘软公司授权取得涉案录音制品在大陆地区的排他性使用权，淘软公司、水渡石公司的合法权利依法受保护。酷狗公司未经淘软公司、水渡石公司许可擅自通过其经营的“酷狗音乐”向手机安卓版客户端公众提供涉案录音制品中的九首涉案歌曲及通过电脑版客户端向公众提供涉案录音制品中的八首涉案歌曲，侵犯了淘软公司、水渡石公司所享有的信息网络传播权，应承担赔偿损失的民事责任。淘软公司、水渡石公司同时还主张酷狗公司通过酷狗音乐手机IPhone版、IPad版客户端向公众提供涉案歌曲，但未提供证据证明，故对该主张原审法院不予支持。关于赔偿损失的数额，淘软公司、水渡石公司明确主张法定赔偿，原审法院综合考虑涉案歌曲的知名度、酷狗公司侵权行为的性质、主观过错程度、淘软公司、水渡石公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，同时，原审法院注意到以下因素：1、涉案专辑于1991年发行，专辑中涉案歌曲非当下热门流行歌曲；2、酷狗公司通过“酷狗音乐”电脑版客户端及手机安卓版客户端向公众提供涉案歌曲；3、淘软公司、水渡石公司因本案支出公证费、律师费等。
综上，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十二条、第四十八条第（四）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年1月19日判决如下：一、酷狗公司于该判决生效之日起十日内赔偿淘软公司、水渡石公司经济损失（含合理费用）3500元；二、驳回淘软公司、水渡石公司其他的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2310元，由淘软公司、水渡石公司负担1115元，酷狗公司负担1195元。
宣判后，淘软公司、水渡石公司不服，向本院提出上诉称：一、一审法院对被上诉人的部分侵权事实认定错误。1、根据上诉人在一审中提交的证据4：（2015）沪闵证经字第823号公证书显示，酷狗音乐通过“开通酷狗VIP”向用户收取每月10元的费用。也就是说，用户在向被上诉人支付会员费后才能下载包括涉案歌曲在内的在线歌曲，然而原判却认定该证据不能证明被上诉人因涉案歌曲向会员收取费用，并认定与本案无关，显属认定事实错误。2、根据上诉人在一审中提交的证据5：（2015）沪闵证经字第824号公证书显示：首先，早在2014年，酷狗音乐PC客户端的注册用户就已超过4亿，安卓和IOS移动端的用户也达到4亿，总用户规模超过8亿，用户数量非常庞大。其次，酷狗音乐是国内在线音乐产品用户数量排名第一的音乐平台，占有国内在线音乐市场近20%的市场份额。该证据可证明酷狗音乐在在线音乐市场的地位和影响力，因而酷狗音乐侵权影响力也是非常巨大的，但是一审法院却简单地以“该证据所涉内容为相关新闻报告，报道中所涉数据并无其他证据佐证为由，不予认可”，显然属于认定事实不清。二、一审法院对被上诉人的判罚不符合事实和法律依据。一审中，上诉人综合考虑了涉案歌曲演唱者的知名度、涉案歌曲的热门程度、被上诉人在在线音乐市场的地位和影响力等因素提出了10万元的赔偿请求，同时向法院提供了相应的合理费用的票据，但一审法院却仅判决被上诉人赔偿上诉人单首音频不足400元人民币，该金额远远低于上诉人为维护自己合法权益的基本费用，此判罚是对被上诉人侵权行为的放纵，导致上诉人的合法权益未能得到公平保护。综上所述，被上诉人存在明显的侵权恶意行为，极大地侵害了上诉人的信息网络传播权，为了维护法律的尊严，保障权利人的合法权益，请求二审法院：1、依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人答辩称：一、一审法院认定事实正确，二审法院应予以维持。1、被上诉人没有针对涉案歌曲提供收费服务，一审法院对事实的认定正确。其一、从上诉人提交的公证书（2015）沪闵证经字第822号中，确实看到申请人的委托人在公证过程中，在酷狗官网网页端以“zhongyinsjtu”的账号登录酷狗音乐，并充值了10月1个月的会员。但是，在酷狗音乐pc端取证的过程中以及酷狗音乐手机端【公证书（2015）沪闵证经字第821号】取证的过程中，并没有以该账号登录进行公证行为，即公证的过程中没有利用会员的功能下载涉案歌曲；其二、酷狗公司本身也没有对涉案歌曲提供收费的服务。2、对于上诉人提交的证据5，被上诉人对其真实性、合法性均予以认可，因其仅仅为新闻报道，且公证书中未体现涉案歌曲的点击量和下载量，被上诉人对其关联性不予认可。而法院也是此观点，该些新闻报道与涉案歌曲的传播量并无必然的联系。二、一审法院的判罚符合事实和法律依据，二审法院应予以维持。涉案歌曲不具有知名度、发行年代久远、传播范围小、不具有较高的市场价值，且被上诉人在收到上诉人的起诉材料之后立即下线了侵权录音制品，侵权时间短，没有侵权的故意。上诉人明确主张法定赔偿，一审法院在综合考虑涉案歌曲的知名度、为维权支出的合理费用等因素后做出的判罚符合事实和法律的依据，二审法院应予以维持。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人淘软公司、水渡石公司、被上诉人酷狗公司均未向本院提交证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
综合上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：原判确定的赔偿金额是否合理。
在赔偿数额上，由于淘软公司、水渡石公司并未提交证据证明其因被侵权所受到的具体损失或者酷狗公司因侵权所获得的具体利益，酷狗公司也未提供证据证明因侵权所获得利润的具体数额。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，且淘软公司、水渡石公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿计算依据，原审法院在综合考虑了本案侵权行为的各种情节以及淘软公司、水渡石公司为制止侵权行为所支出的合理费用后，酌定赔偿数额为3500元并无不当。有关淘软公司、水渡石公司认为原审判赔额过低的上诉主张，本院不予支持。
上诉人认为，原判对（2015）沪闵证经字第823、824号公证书记载的事实未予以认定，属认定事实错误。对此，本院认为，（2015）沪闵证经字第823号公证书并不能证明酷狗公司就涉案歌曲向会员收取费用；（2015）沪闵证经字第824号公证书中涉及的内容与涉案歌曲的点击率无必然联系，故原审法院认定其与本案无关，并无不妥。
综上，本院认为，淘软公司、水渡石公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2225元，由上诉人淘宝（中国）软件有限公司、上海水渡石信息技术有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 玲
代理审判员 张书青
代理审判员 孙益武
二〇一六年六月三日
书 记 员 林一冲