山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终2849号
上诉人（原审被告）山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司。
住所地晋中市榆次区锦纶路**号。
法定代表人李静，系该公司董事长。
委托诉讼代理人李凌宇，山西晋通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑家斌，又名郑华，男，汉族，1967年2月13日生，四川省华蓥市人，现住。
委托诉讼代理人李雪梅，山西寿水律师事务所律师。
委托诉讼代理人潘小峰，寿阳县解愁乡法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）寿阳县中大房地产开发有限公司。住所地山西省寿阳县福田路***号。
法定代表人郭守忠，系该公司董事长。
委托诉讼代理人高娜，山西一邦一行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孟国军，男，汉族，1969年2月21日生，河南省汤阴县人，现在忻州监狱服刑。
上诉人山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司因追索劳动报酬纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2017）晋0725民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
原审查明，2014年6月27日，中大公司作为发包人与承包人晋中三建公司签订建设工程施工合同，中大公司将其开发的寿阳县汇金嘉园小区1号、2号、3号楼与综合楼的土建等全部施工项目承包给晋中三建公司。孟国军以晋中三建公司的资质组织施工并以晋中三建公司该工程项目的施工负责人负责施工，2014年5月，孟国军以三建公司名义雇佣郑家斌带领的工人在汇金嘉园小区2号、3号住宅楼进行劳务施工。2014年11月，郑家斌等人结束施工。在郑家斌施工过程中，孟国军给付了郑家斌及其工人部分工资，2015年12月15日，郑家斌经与孟国军及其工作人员核对账目，孟国军共欠郑家斌工资12万元，孟国军给郑家斌出具了拖欠工资的证明材料。2016年5月，经寿阳县人社局等部门协调，郑家斌的工人从孟国军预存的工资保证金中领取了65277元工资。2016年12月，孟国军被本院以拒不支付劳动报酬罪判处在期徒刑一年六个月。后郑家斌诉至本院，要求孟国军、晋中三建公司、中大公司连带支付其工资54723元为本案事实。
原审认定，本案中孟国军出具拖欠郑家斌工资12万元的证明，郑家斌的工人已领取了65277元，现郑家斌要求给付拖欠的工资54723元，事实清楚，数额明确，郑家斌可以直接提起诉讼，晋中三建公司所提本案从程序上应先进行劳动仲裁的意见不符合法律规定，不予支持。本案为追索劳动报酬，郑家斌要求晋中三建公司承担连带责任，因孟国军以晋中三建公司的资质组织施工，并以该公司名义雇佣郑家斌而拖欠工资，故对郑家斌的该项诉讼请求，予以支持。郑家斌要求发包人即中大公司承担连带责任的主张，缺乏法律与事实依据，不予支持。
原审判决：一、孟国军在本判决生效后十日内给付郑家斌工资54723元。二、山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司对上述第一项承担连带责任。
宣判后，山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司不服，提起上诉，主要理由是：一、本案存在严重的程序错误。
1、本案的案由是“追索劳动报酬纠纷”，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第五项规定：“（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议”属于劳动争议。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条相关规定，劳动争议应优先适用于劳动仲裁程序，本案中郑家斌直接提起诉讼，实属程序错误。2、一审法院援引《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题解释（二）》第三条规定，属适用法律错误。该条款规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬的争议，按照普通民事纠纷受理。第一，该解释所指的“工资欠条”是“用人单位”给“劳动者”出具的。然而本案中的欠条是孟国军个人出具给郑家斌的，并不是山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司给郑家斌出具的，孟国军个人不具有用工主体资格，所以不能适用该法条中所说的“用人单位”。第二，该解释明确“诉讼请求不涉及劳动关系其他争议”才能按照普通民事纠纷受理。然而本案中“是否存在劳动关系以及和谁存在劳动关系”也是劳动争议之一，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一项规定：“（一）因确认劳动关系发生的争议，适用本法”，也应该优先适用劳动仲裁程序。所以，本案郑家斌应当先进行劳动仲裁程序，不应当直接提起诉讼，一审法院应当依法驳回其起诉。二、一审判决认为“郑家斌要求发包人即中大公司承担连带责任的主张，缺乏法律与事实依据”，属事实认定不清，证据不足。1、一审判决认为“郑家斌要求晋中三建公司承担连带责任，因孟国军以晋中三建公司的资质组织施工，并以该公司名义雇佣郑家斌而拖欠工资，故对郑家斌的该项诉讼请求，本院予以支持。”山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司认为该段表述缺乏事实依据。一审庭审中没有任何一个证据能证明郑家斌是晋中三建公司雇佣的，晋中三建公司与郑家斌根本就不相识，更没有任何经济业务往来，一审判决如此认定，缺乏事实根据。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，寿阳县中大房地产开发有限公司作为发包人未付清全部工程款项，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司与寿阳县中大房地产开发有限公司签订的《晋中市建设工程施工合同书》，合同约定该项目工程总价款为16350112元，然而合同签订后，寿阳县中大房地产开发有限公司并没有实际履行给付工程款的义务，直至今日，寿阳县中大房地产开发有限公司未向山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司支付任何款项。3、寿阳县中大房地产开发有限公司存在违法发包的行为，应承担过错责任，一审法院未予以查清。本案中，寿阳县中大房地产开发有限公司在明知孟国军没有施工资质的情况下，仍指定其来实际施工，并与孟国军个人之间签订《工程承包协议书》，且寿阳县中大房地产开发有限公司称已向孟国军付清工程款，这反而说明其与孟国军之间存在违法发包关系，故其违反了《建筑法》第二十二条的规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”应承担过错责任。所以，一审法院认为“一审郑家斌要求寿阳县中大房地产开发有限公司承担连带责任，缺乏依据，”实属认定事实不清、适用法律错误。综上，依法请求二审法院：一、撤销原判。二、驳回郑家斌（又名郑华）的起诉，或者判令寿阳县中大房地产开发有限公司承担连带责任。三、本案一审、二审诉讼费由郑家斌、寿阳县中大房地产开发有限公司、孟国军承担。
被上诉人郑家斌辩称：一、郑家斌与孟国军已经就托欠工资数额进行了确认，双方对拖欠工资的数额没有争议，因此郑家斌可以直接向人民法院提起诉讼。二、山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司明知孟国军没有资质，还将工程转包给孟国军，应与孟国军承担连带责任。原审认定事情清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人寿阳县中大房地产开发有限公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，寿阳县中大房地产开发有限公司与郑家斌之间不存在任何事实上和法律上的关系。寿阳县中大房地产开发有限公司经过招投标手续，合法取得土地，开发寿阳县汇金家园小区住宅楼工程项目，并与山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》由其承建。该合同是经晋中市住房保障和城乡建设管理局备案。该工程从签订合同、施工、收取工程款、开具发票、工程验收，山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司授权孟国军（工地项目实施负责人）、张春妮（工地项目经理）、李月秀（工地项目专业技术负责人）、王毅（工地项目质检员）、谢飞（工地项目专业工长）作为代理人与寿阳县中大房地产开发有限公司履行合同，由此产生行为后果均由山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司来承担责任。一审法院在审理查明事实也再次认定了孟国军是山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司该项目施工负责人。就本案追索劳动报酬纠纷，寿阳县中大房地产开发有限公司与郑家斌之间没有任何事实与法律上的关系，是山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司内部承包的关系。欠薪一事，寿阳县公安局立案、检察院介入，一审法院审理时，我公司均向其提供了付款凭证，证明我方己按时付清工程款，公、检、法对此案均作出与寿阳县中大房地产开发有限公司无关的结论。二、一审法院适用法律正确，山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司所说的与郑家斌之间的追索劳动报酬纠纷与寿阳县中大房地产开发有限公司与山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司的工程合同是两个不同的法律关系，不应与山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司承担支付劳动报酬的连带责任。寿阳县中大房地产开发有限公司作为发包方，将其工程合法承包给有合法资质的山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司并与山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，与其他人并无任何书面协议或者其他施工合同，更不应当向其履行任何义务，承担任何连带责任
被上诉人孟国军经本院合法传唤，未委托诉讼代理人参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本院认为,各方对孟国军在《汇金嘉园(郑华)2#3#楼工程量》中对本案所涉工程量和工资款进行确认的事实以及已付工资数额、未付工资数额均不持异议，本院予以确认。鉴于该追索劳动报酬明确，故郑家斌有权据此诉至法院请求解决该纠纷，山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司上诉主张本案应先行仲裁依据不足，本院不予支持。此外，山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司在与寿阳县中大房地产开发有限公司签订建设工程施工合同后，其作为承包方参与汇金嘉园工程建设各个环节，故山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司主张其不承担相应责任与事实不符。至于山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司上诉主张寿阳县中大房地产开发有限公司未付清全部工程款项，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任一节，其可在确定所述欠付工程价款后另行解决该纠纷。综上，山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司的上诉依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1221元，由上诉人山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯建伟
审判员 郝永丽
审判员 范光伟
二〇一七年九月二十八日
书记员 李 静