河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终1629号
上诉人（原审被告）:山西广宇通科技股份有限公司，住所地：山西省晋中市灵石县翠峰镇蒜峪村。
法定代表人：李计双，董事长。
委托诉讼代理人：陈国栋，系该公司销售总监。
委托诉讼代理人：王颖超，山西鼎信泽律律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王新柯，男，1984年9月19日出生，汉族，住河南省温县。
委托诉讼代理人：梁发贵，河南永威律师事务所律师。
上诉人山西广宇通科技股份有限公司（以下简称广宇通公司）与被上诉人王新柯买卖合同纠纷一案，广宇通公司不服河南省温县人民法院于2017年3月29日作出的（2016）豫0825民初3223号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月22日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人广宇通公司的委托诉讼代理人陈国栋、王颖超，被上诉人王新柯及其委托诉讼代理人梁发贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广宇通公司上诉请求：撤销河南省温县人民法院（2016）豫0825民初3223号民事判决，并依法改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.认定2016年7月9日被上诉人和冯顺利签订一份供货协议是错误的。一审庭审中上诉人不认可该供货协议的真实性，且协议的相对方没有出庭作证，根本无法认定该协议的真实性。2.认定2016年8月16日被上诉人向冯顺利双倍返还定金14万元是错误的。冯顺利没有出庭作证，仅凭一个白条，没有任何转账记录。2016年7月26日（业务员短信通知更早些，在7月23日），上诉人就书面发函通知被上诉人提货；按照被上诉人陈述，他买卖货物目的是向冯顺利供货，现在，上诉人通知供货了，被上诉人却坚决不收货，坚决解除合同，然后再一个月后向所谓的买家冯顺利双倍返还14万元定金，然后被上诉人自己再起诉主张10.8万元违约金，自己净亏3.2万元。明明可以正常履行的买卖合同，非要都解除了，不符合常理。退一步讲，即使假设冯顺利协议存在，在明明可以履行合同的情况下，被上诉人故意和上诉人解除合同，导致冯顺利合同不能履行，也是被上诉人的责任，与上诉人无关。3.一审法院对2016年7月26日（业务员短信通知在7月23日），上诉人就通知被上诉人提货这个事实没有予以认定是错误的。4.认定被上诉人和上诉人签订买卖合同的目的是为了履行被上诉人和冯顺利的买卖合同，没有任何事实依据。5.一审法院认定上诉人签订合同时，对自己是否有货物储存，是否能够及时履行交货义务，应该是清楚明确的。该认定是错误的。上诉人不是被上诉人独家供应商，且双方签订的是分期且不定期履行合同，合同总量虽然有约定，但并非一次性全部履行，而是根据被上诉人通知分期履行。客观上，合同约定被上诉人通知后24小时发货，但上诉人并不知道被上诉人何时通知，上诉人不可能永远为被上诉人专门备货以等待其通知，这不符合双方签订合同的真实意思。合同约定总数是960吨，履行时间为2年，合同约定每40天发货不少于36吨。被上诉人2016年7月5日签订合同，7月10日提出发货要求，上诉人积极准备，在雨天影响生产和修路影响生产的情况下，在7月23日短信通知被上诉人付款，7月26日发出书面提货通知函，也是按照签订合同时平均40天可以满足发货的实际情况履行的，从签订合同7月5日到7月26日，并没有超过40天。因此，上诉人并没有违约，更不存在“对是否储存货物，应该很清楚”的说法。6.被上诉人不以交易为目的，应当认定采购合同无效。依据合同法第五十二条第（三）款规定，上诉人有足够理由质疑被并非以交易为目的。被上诉人提出发货后，上诉人已经告知其货物的实际生产情况，被上诉人也亲自去被告厂里考察，知道上诉人的生产能力和规模。被上诉人7月5日签合同，7月10日要货，上诉人7月23日备好货并通知付款，被上诉人却没有付款，而是在和上诉人的工作人员短信联系中强调上诉人违约，从7月10日至23日，不过13天时间，而合同所涉及货物并非鲜活或时令食品，也不是紧急物资，退一万步讲，即便供方有所延迟，在给予事先解释和说明的情况下，被上诉人仍然拒收货物，解除合同，主张10.8万元违约金，而且是宁可赔偿所谓的冯顺利双倍定金14万元（亏3.2万元），也要解除和上诉人的合同，基于此种不合常理不合逻辑的现象，上诉人完全有理由质疑被上诉人并没有交易的目的，而只是为了违约金。二、一审法院认定上诉人违约是错误的。1.根据采购合同第八条第3款约定：“在乙方通知甲方发货后，甲方迟延交货的，双方协商延期交货时间，若乙方不同意，视甲方违约，乙方有权解除合同，甲方承担总货款10%的违约金”。从该条款可以看出，甲方承担违约金的前提是逾期交货，而非逾期装货。因为采购合同第四条约定是被上诉人（乙方）付款后24小时内到货。现在的实际情况是，上诉人在发出提货通知函后，被上诉人根本没有支付任何货款，而是解除了合同，从合同履行约定顺序角度讲，上诉人未收到货款，有权不发货，不管上诉人装车是否逾期，但交货的前提是原告付款后，所以，本案被上诉人没有付款的情况下，也就谈不上逾期交货，也就不能适用该条款认定被告违约逾期交货从而承担违约金。2.一审法院也认定，被上诉人已经将装货时间推迟到7月17日、7月19日、7月21日，采购合同第八条第3款约定：“在乙方通知甲方发货后，甲方迟延交货的，双方协商延期交货时间”。既然被上诉人有推迟履行的行为，这说明双方就发货时间条款已经在重新协商，上诉人在2016年7月23日短信通知被上诉人付款收货，是双方重新确定发货、付款时间的新协议，上诉人不存在违约问题。三、本案双方采购合同根本没有实际履行，合同签订后，上诉人还未发出货物，被上诉人就解除了合同，被上诉人也未支付任何货款或定金。鉴于此，上诉人也不应该承担违约责任。四、即便按违约处理，上诉人所主张违约金也过高，在上诉人明确提出要求调低的情况下，一审法院仍予以支持被上诉人高达10.8万元违约金是错误的。即使上诉人有违约，根据合同约定，也应当以第一次应当发货货值约3万元作为基数的10%计算违约金。根据双方展示证据看，即便存在违约，上诉人也不属于根本违约，上诉人实际已经备货准备发货，而被上诉人则解除合同主张违约金。而且被上诉人未支付任何货款，交易也没有实际发生和完成。本次发货所涉及货物价值仅3万余元，被上诉人却以100余万元根本没有履行的总价款为基数计算违约金，显然太高。本案合同是分批履行合同，在第一批3万余元价值货品没有履行的情况下合同就被解除，应当按照本次应发货数额3万元作为计算违约金才合理。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，人民法院应当以此合理调低违约金。
被上诉人王新柯答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人的观点不能成立，装货是发货的前提，上诉人不按时装货存在违约，给被上诉人造成损失，被上诉人主张的是违约金，且双方合同有约定违约金，违约金不存在过高的情形。
王新柯向一审法院起诉请求：判令被告支付原告违约金100800元。并增加诉讼请求，判令被告赔偿损失39200元的。
一审法院认定事实：2016年7月5日，原、被告签订采购合同一份，合同载明的主要内容为：经原被告双方同意，原告购买被告腐植酸钠960吨，规格25公斤（袋装），单价每吨1050元，总金额1008000元；包装采用无字、无特殊标示的纯白色编织袋，被告负责装车、运输至郑州，原告承担运费；原告要求被告发货时，以短信或电话形式通知到被告业务员手机上，手机号：186××××7603，被告应积极安排装车（原告通知后24小时内），并保证在原告付款后24小时内到货；付款方式为在被告装车过磅后，原告按实际吨数付清货款；交货期限为2016年7月10日至2018年7月10日；由于被告的原因，不履行、拒绝履行或不按合同约定履行合同的，被告应向原告支付总货款的10％违约金，原告有权解除合同；被告迟延交付的，双方协商延期交货时间，若原告不同意，视为被告违约，原告有权解除合同，被告承担总货款10％的违约金；被告至少每40天内发货36吨以上（含36吨），超出日期的，双方协商提货日期，若原告不同意，原告有权解除合同。同年7月9日，原告与冯顺利签订了一份供货协议，协议载明的主要内容为：甲方王新柯，乙方冯顺利，由甲方王新柯出售给乙方冯顺利腐植酸钠960吨，乙方向甲方交付订金70000元，甲方接到乙方发货通知后，确保三天内到货，甲方负责运输至郑州，交货期限为2016年7月15日起至2018年7月15日止；付款方式为货到付款；违约责任：由于甲方原因不履行或拒绝履行合同义务的，乙方有权解除协议，并要求交付双倍退还订金；乙方通知甲方装货后，甲方迟延交货的，双方协商延期交货时间，若乙方不同意，视甲方违约，交付双倍退还订金，乙方有权解除协议；乙方应至少每30天内保证要货36吨以上（含36吨），超出日期的双方协商，若甲方不认可，甲方有权解除协议，订金不予退还。合同签订后，冯顺利交付原告定金7万元。2016年7月10日，原告通知被告装货，被告未按合同约定履行装货义务。双方通过短信、微信、电话方式沟通协商后，原告同意将装货时间推迟至7月17日、7月19日、7月21日，但被告均未按约履行装货义务。因原告未能按约履行向冯顺利交付货物，冯顺利向原告提出解除合同，原告随于2016年7月23日通过短信通知被告解除了合同，并要求被告依约支付违约金100800元。2016年8月16日，原告双倍返还冯顺利定金14万元。因被告不予支付违约金，双方发生纠纷，原告诉至法院。
一审法院认为，原、被告所签订的买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。签约双方当事人均应按照诚实信用的原则，按照合同的约定全面履行自己的合同义务。根据双方所签协议约定“被告在接到原告发货通知后，应在24小时内履行将38吨货物装车的义务，如被告迟延交货，双方可协商延期装货时间；如原告不同意延期，被告应承担违约责任。”的内容及原告与冯顺利所签合同的内容来看，原告与被告签订合同的目的，是为了履行原告与冯顺利之间所签订的买卖合同。故原告在与被告签订的协议中，对交货时间及被告不按约交付货物应承担的违约责任，进行了明确约定，该违约条款的约定是双方当事人真实意思表示，对双方具有法律约束力。被告在签订合同时，对自己是否有货物储存，是否能够及时按约履行交付货物义务，如不能按约履行合同义务的后果及应承担的违约责任，应该是清楚明确。但被告在合同履行中，却怠于按照合同约定在接到通知后24小时内履行装货的义务，且在原告多次催促下，仍不能按约履行义务。被告的行为已构成违约，且被告的违约行为，直接导致原告不能履行其向第三方交付货物的义务，造成原告向第三方承担双倍返还定金14万元的后果。原告按照协议约定，已通知被告解除合同。解除通知自到达被告处时，合同即解除。故原告要求被告支付违约金100800元的诉讼请求，证据充分，理由正当，予以支持。被告辩称其在合同履行中没有违约行为的诉辫意见，与事实不符，不予采纳。被告辩称违约金约定过高，但原告请求的违约金数额未超过其实际损失的数额，故对被告的诉辫意见，不予采纳。根据《证据规则》第三十四条“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”的规定，原告在庭审中，提出增加诉讼请求，超过举证期限，不予受理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”、第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第九十四条（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，判决如下：限被告山西广宇通科技股份有限公司在判决生效后10日内支付原告王新柯违约金100800元。案件受理费2316元，由被告山西广宇通科技股份有限公司负担。
本院二审期间，被上诉人王新柯围绕上诉请求依法提交证据1.采购合同、被上诉人委托书、被上诉人营业执照、货物运输协议、委托书、汇款汇单各一份，上诉人过磅单六份，证明双方在2016年4月份就签订了采购合同，因为上诉人的违约才重新签订的采购合同。证据2.录音资料一份，证明被上诉人及其供货对象进行的赔偿。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对上述证据认证如下：证据1与本案缺乏关联性，本院不予认定；证据2对本案事实不产生实质性的影响，本院对该证据亦不予认定。
经本院审理查明的案件事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，王新柯与广宇通公司于2015年7月5日签订的协议系双方真实意思表示，不违背法律规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。该协议对交货时间及方式、双方应承担的违约责任以及违约金的计算基数作出明确约定，广宇通公司作为供货方，不按期履行交货义务，构成违约，应按约定承担总货款百分之十的违约金。关于涉案违约金的约定是否过高的问题。根据法律规定，对违约金的衡量应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，予以衡量。依据本案已查明事实，双方约定的违约金并不过分高于造成的损失且违约金是双方预先确定的，对广宇通公司而言，对违约的后果能够预期，却仍一再违约，为了维护诚信和公平的原则，本院对双方约定的违约金数额予以确认。综上，广宇通公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2316元，由山西广宇通科技股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 阳
审 判 员 刘成功
代审判员 米新秀
二〇一七年六月八日
书 记 员 孙惠惠