山东省高唐县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁1526行初10号
原告：王金栋，男，1981年11月12日出生，汉族，住山东省高唐县。
委托诉讼代理人：潘庆强，山东齐鲁律师事务所律师。
被告：高唐县卫生和计划生育局，住所地：山东省高唐县人和东路与官道街北路交汇处东侧。
法定代表人：张立明，该局局长。
委托诉讼代理人：赵强，山东金城法苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚志强，男，该局职工。
原告王金栋因与被告高唐县卫生和计划生育局不履行法定职责纠纷一案，于2017年4月1日向本院提起诉讼，本院同日立案后，于2017年4月5日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年5月5日公开开庭审理了本案。原告王金栋及其委托诉讼代理人潘庆强、被告委托诉讼代理人赵强、姚志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告高唐县卫生和计划生育局于2016年8月17日作出《关于王金栋同志的考察报告》，认定王金栋于2014年1月25日未经当地计生部门批准，非法生育二胎，属于违反计划生育政策违规违纪行为，因此作出不合格的考察结论。
原告王金栋诉称，2016年高唐县事业单位公开招聘，原告报考了高唐县三十里铺卫生院临床医学岗位，以笔试、面试总成绩第一名的成绩进入考察范围。2016年9月26日高唐县人力资源和社会保障局网站发布的《2016年高唐县事业单位招聘工作人员拟聘用人员公示》名单中无原告姓名，原告经到高唐县人力资源和社会保障局问询，得知被告对原告的考察结论为不合格。原告完全符合《2016年高唐县事业单位公开招聘工作人员》的专业和学历要求，也并不存在违纪违法行为，因此原告认为被告的上述结论无事实和法律依据，证据不足，适用法律错误，被告没有履行其应尽的法定职责，严重侵害了原告的合法权益。请求人民法院依法判令被告履行法定职责，依法录取原告。
原告提供了下列证据：1、2016年聊城高唐县事业单位招聘简章招考公告、2016年高唐县事业单位公开招聘工作人员应聘需知、2016年高唐县事业单位公开招聘工作人员岗位汇总表、王金栋准考证、报名登记表、面试通知书各一份，证明原告实际参加了2016年聊城市高唐县事业单位公开招聘考试，报考部门为高唐县三十里铺镇卫生院职位，临床医学，主管部门为高唐县卫生和计划生育局，原告符合该岗位的报名资格条件。2、2016年事业单位公开招聘考察人选名单一份，证明原告以笔试、面试总成绩第一名的成绩进入考试范围。3、高唐县人力资源和社会保障局网站截图五份，证明2016年高唐县事业单位公开招聘拟聘用人员名单中并没有原告。4、高唐县卫生和计划生育局出具的关于王金栋同志的考察报告一份，证明被告认定原告考查不合格的原因为，非法生育二胎，属于违反计划生育政策违规违纪行为，而非被告辩称的原告存在不诚信的行为。5、王金栋居民户口簿、张燕燕居民户口簿、结婚证各一份，证明原告不存在违法生育二胎的行为。
被告高唐县卫生和计划生育局在法定期限内没有向本院提交答辩状，其当庭辩称：1、其作为本案行政诉讼的被告，主体不适格。《2016年高唐县事业单位公开招聘工作人员简章》是由中共高唐县委组织部、高唐县人力资源和社会保障局作出并在相关网站公示，《2016聊城高唐县事业单位公开招聘面试人选名单通知》是由高唐县人力资源和社会保障局、高唐县人才交流服务中心作出并在相关网站公示，《2016年高唐县事业单位招聘工作人员拟聘用人员公示》是由高唐县事业单位公开招聘工作领导小组办公室作出并在相关网站公示，上述三个文件证实，2016年高唐县事业单位工作人员招聘工作不是我局负责，原告对不予录取的结果不服，应当以作出不予录取结论的单位提起行政诉讼，我局只是作为招聘单位主管部门依法对原告进行考察，并未作出不予录取的结论，原告以我局为被告提起诉讼无事实依据和法律依据。2、被告对原告的考察行为不属于行政行为。招聘单位与报考人员具有双向选择的权利，被告作为招聘单位主管部门依据相关规定对拟聘用人员进行考察，是双向选择的体现，不属于行政行为，作为招聘单位的主管部门依据相关规定对拟聘用人员进行考察，作出的结论不具有强制性，仅作为招聘单位和相关部门参考，并不是最终不予录取的结论。原告对考察结论并未提起行政诉讼，因此被告作出的考察结论是否属于行政行为，是否符合法律规定，不属于本案审理范围。3、原告不符合聘用条件。原告于2014年1月25日非法生育二胎，且填写《考察登记表》和《承诺书》时隐瞒生育二胎的事实，违反了当时的《中华人民共和国人口和计划生育法》规定，不符合《2016年高唐县事业单位公开招聘工作人员简章》中“遵守宪法和法律”、“具有良好的道德品行”等应聘条件。
被告在法定期限内向本院提交了下列证据、依据：1、载有王金栋、张燕燕夫妇于2014年1月25日政策外生育二胎的《育龄妇女信息表》；2、王金栋2016年8月出具的“仅有一个孩子，无其他违法生育现象”的承诺书；3、王金栋2016年5月6日报名时填写的《应聘高唐县事业单位公开招聘工作人员诚信承诺书》；4、国人口发[2007]83号《关于加强人口和计划生育若干政策措施的通知》、鲁人口发[2007]72号《转发<关于加强人口和计划生育若干政策措施的通知>的通知》、聊人口发[2008]17号《关于进一步加强人口和计划生育若干政策措施的通知》；5、《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条、《山东省人口与计划生育条例》第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；6、《事业单位公开招聘人员暂行规定》和《山东省事业单位公开招聘工作规程》。庭审中，被告将《育龄妇女信息表》进行了举证，并提交了高政复决字[2016]第5号《行政复议决定书》，证明高唐县人力资源和社会保障局作出《关于县卫计局对王金栋同志考察结论的认定意见》，认为自己主体不适格。
经庭审质证，被告对原告举证的第一组、第二组、第三组、第四组、第五组证据的真实性均无异议，但认为第一组证据能够证明上述行为不是被告作出的，被告诉讼主体不适格；第二组、第三组证据中的有关决定均不是被告作出的。对于第四组证据，被告认为自己作为招聘单位主管部门依据有关规定对王金栋进行考察，该考察报告不是针对原告作出，而是提交给高唐县事业单位公开招聘工作领导小组办公室和高唐县人力资源和社会保障局作为是否聘用王金栋的参考。该考察报告没有发放给原告，考察行为是用人单位与应聘者双向选择的体现，从形式还是实质上均不应当认定为行政行为。对于第五组证据，被告认为该证据不能证明原告没有生育二胎，只能证明原告所生二胎尚未办理户口登记或者尚未登记到原告名下。同时根据原告的起诉和行政复议申请资料证明原告以该证据证明不存在生育二胎的行为和其主张的问题相矛盾。其向各部门主张因计生法规修改生育二胎不属违法行为。被告提交《育龄妇女信息表》证实原告存在非法生育行为，此表格来自于全省联网的山东省育龄妇女信息系统，系统显示原告在2014年1月25日政策外生育二胎，结合原告出具的诚信承诺书进行综合考察作出了考察不合格的结论。该结论经高唐县人力资源和社会保障局《关于县卫计局对王金栋同志考察结论的认定意见》发生效力。原告认为，被告所称原告非法生育二胎不属实，山东省育龄妇女信息系统由被告利用和维护，被告仅凭该系统信息就认定原告存在政策外生育二胎行为，未对当事人进行询问，并实地调查，未免简单草率。被告的考察报告已经对外产生法律效力，因为高唐县人力资源和社会保障局将该报告向我出示和复印。被告所说的高唐县人力资源和社会保障局《关于县卫计局对王金栋同志考察结论的认定意见》，已在复议期间自行撤销和被复议机关撤销。
本院对上述证据认证如下：原告第一组证据中的《2016年聊城高唐县事业单位招聘简章招考公告》、《2016年高唐县事业单位公开招聘工作人员应聘需知》、《2016年高唐县事业单位公开招聘工作人员岗位汇总表》、王金栋准考证、《报名登记表》、《面试通知书》，第二组证据《2016年事业单位公开招聘考察人选名单》，第三组证据高唐县人力资源和社会保障局网站截图，第四组证据《关于王金栋同志的考察报告》，第五组证据王金栋居民户口簿、张燕燕居民户口簿、结婚证，为有关国家机关发布和制作的公文、证件，均为有效证据。被告提交的《育龄妇女信息表》，虽然是来自于山东省育龄妇女信息系统，但无其他证据相印证，本院不予采纳。
经审理查明：2016年4月6日，中共高唐县委组织部、高唐县人力资源和社会保障局发布《2016聊城高唐县事业单位招聘简章、招考公告》，原告报考了高唐县三十里铺卫生院的临床医师岗位，以笔试、面试、总成绩第一名的成绩进入考察人选名单。被告系招聘单位高唐县三十里铺卫生院的主管部门，负责对原告进行考察，其于2016年8月17日作出《关于王金栋同志的考察报告》，报告称：经考察小组实地考察和所在地相关单位调查走访，首先按照是否存在违纪违法情况对该同志进行考察研究，并得出总结：经核实，王金栋同志于2014年1月25日未经当地计生部门批准，非法生育二胎，属于违反计划生育政策违规违纪行为。考察结论：不合格。被告将该报告上报高唐县事业单位公开招聘工作领导小组办公室和高唐县人力资源和社会保障局，高唐县事业单位公开招聘工作领导小组办公室和高唐县人才交流服务中心于2016年9月7日发布《关于公布2016年高唐县事业单位公开招聘工作人员进入体检范围人员名单及体检有关事项的通知》，高唐县事业单位公开招聘工作领导小组办公室于2016年9月26日发布《2016年高唐县事业单位招聘工作人员拟聘用人员公示》，均无原告名字。原告不服，到高唐县人力资源和社会保障局询问，高唐县人力资源和社会保障局工作人员向原告出示和复印了被告作出的《关于王金栋同志的考察报告》，并在该报告复印件上盖章注明“原件存我处”。2016年9月27日，原告认为被告作出的“不合格”的考察结论错误，向高唐县人力资源和社会保障局提起申诉。2016年10月9日，高唐县人力资源和社会保障局作出《关于县卫计局对王金栋同志考察结论的认定意见》，内容为：经认定，县卫计局对王金栋所做考察结论符合《事业单位公开招聘人员暂行规定》和《2016高唐县事业单位公开招聘工作人员简章》中关于“应聘人员必须遵守宪法和法律”的有关规定。县人社局同意县卫计局对王金栋作出的考察不合格的结论。原告不服该认定意见，向高唐县人民政府申请复议。2016年12月26日，高唐县人力资源和社会保障局作出《关于撤销<高唐县人力资源和社会保障局关于县卫计局对王金栋同志考察结论的认定意见>的意见》，认为根据《事业单位公开招聘人员暂行规定》第六条和《山东省事业单位公开招聘工作规程》第二十七条之规定，其没有给予王金栋出具考察结论书面答复的职责，撤销了其作出的《关于县卫计局对王金栋同志考察结论的认定意见》。高唐县人民政府于2016年12月28日作出高政复决字[2016]第5号《行政复议决定书》，认为，根据《事业单位公开招聘人员暂行规定》第六条、第二十一条的规定，高唐县人力资源和社会保障局是事业单位公开招聘工作的主管部门，在事业单位公开招聘工作中的职责是指导、监督和管理；三十里铺卫生院是用人单位，有权对申请人的政治表现、道德品质等情况进行考核，并对其资格条件进行复查。因此，高唐县人力资源和社会保障局于2016年10月9日作出的《关于县卫计局对王金栋同志考察结论的认定意见》，缺乏法律依据。复议决定书撤销了高唐县人力资源和社会保障局作出的《关于县卫计局对王金栋同志考察结论的认定意见》。原告以高唐县卫生和计划生育局为被告，提起本案诉讼。
另查明，“高唐县事业单位公开招聘领导小组”应为高唐县公开招聘领导小组，由中共高唐县委、高唐县人民政府决定设立，成员包括组织、纪检、宣传、教育、公安、人社、卫计等部门工作人员，领导小组下设办公室，办公室设在县人力资源和社会保障局，具体承担招聘工作的方案制定、组织实施等各项具体业务工作。
本院认为：对于本案的相关事实，如原告参加了2016年高唐县事业单位公开招聘，报考了高唐县三十里铺卫生院的临床医师岗位，以笔试、面试总成绩第一名的成绩进入考察人选范围。高唐县卫生和计划生育局是高唐县三十里铺卫生院的主管部门，其组成考察小组对原告王金栋进行了考察，并作出了“考察不合格”的结论等，双方当事人均无异议。双方争议的焦点是：一、被告作出《关于王金栋同志的考察报告》的行为是内部行政行为，还是外部行政行为？二、被告作为本案被告，主体是否适格？三、被告作出《关于王金栋同志的考察报告》的行为，是否合法？四、原告的诉讼请求，是否应予支持？现分述如下：
一、关于被告作出考察报告行为的性质。《事业单位公开招聘人员暂行规定》第六条规定，政府人事行政部门是政府所属事业单位进行公开招聘工作的主管机关。政府人事行政部门与事业单位的上级主管部门负责对事业单位公开招聘工作进行指导、监督和管理。《山东省事业单位公开招聘工作规程》第五条规定，事业单位公开招聘工作人员按照下列程序进行：（一）制定公开招聘方案；（二）公布招聘岗位、资格条件等招聘信息；（三）审查应聘人员资格条件；（四）考试、考察；（五）体检；（六）公示拟聘人员名单；（七）订立聘用合同，办理聘用手续。第二十七条规定，招聘单位或者其主管部门组织对通过考试的应聘人员的思想政治表现、道德品质、业务能力、工作实绩等情况进行考察，并对其资格条件进行复查。通过以上规定可以看出，被告作为招聘单位高唐县三十里铺卫生院的主管部门，负有对下属事业单位的招聘工作进行指导、监督和管理的法定职责。在考察环节，被告更是享有“组织对通过考试的应聘人员进行考察”的权力。联系《山东省事业单位公开招聘工作规程》第二十八条和招聘简章中“五、考察体检”部分的表述，一旦作出不合格的考察结论，该应聘人员就无法进入体检环节，其应聘之路戛然而止。至于被告所称该考察报告系其上报给高唐县公开招聘工作领导小组办公室和高唐县人力资源和社会保障局，不是针对原告作出，经查，高唐县人力资源和社会保障局在收到该报告后，将该报告向原告出示和复印，虽然有关规章等规范性文件没有规定考察结论为“不合格”的考察报告由哪一个部门以何种方式向原告告知，但在本案中，高唐县人力资源和社会保障局向原告出示和复印考察报告的行为，已使被告作出考察报告的行为外化为直接针对原告的行政行为，因此，本案中被告作出考察报告的行为，对原告的权利义务产生实际影响，属行政行为，具有可诉性。被告所称“系双向选择的体现，不具有强制性”的理由不能成立。
二、关于被告主体是否适格问题。如前所述，尽管确实如被告所言，招聘简章、面试人员名单通知、拟聘用人员公示等文件均非被告作出，政府人事行政部门而非被告是政府所属事业单位进行公开招聘工作的主管机关，但被告作为招聘单位高唐县三十里铺卫生院的主管部门，根据《事业单位公开招聘人员暂行规定》第六条规定，负有对其主管的事业单位招聘工作进行指导、监督和管理的法定职责。《山东省事业单位公开招聘工作规程》第二十七条更是直接将“组织对通过考试的应聘人员的思想政治表现等情况进行考察”的权力赋予了招聘单位或者其主管部门。被告作出的“不合格”的考察结论，直接导致对原告个人的招聘程序的终结，对原告的权利义务产生实际影响。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，王金栋作为《关于王金栋同志的考察报告》的相对人，提起诉讼，符合法律规定，被告作为考察报告的作出者，且该考察报告已经外化为直接对当事人产生实际影响的行政行为，其作为被告主体适格。
三、关于被告作出《关于王金栋同志的考察报告》行为的合法性。被告认定原告于2014年1月25日政策外生育二胎，依据是《山东省育龄妇女信息系统》中记载的原告及其妻张燕燕的生育情况，但该表格所载明的信息系人工填写，未附有任何文书予以证实，且除此孤证外，被告没有提交其他任何证据相印证，因此，被告的行为，主要证据不足。被告称原告只是强调新人口和计划生育法律法规具有溯及力，并未明确否认其有生育二胎的行为，本院认为，《行政诉讼法》第三十四条明确规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，被告认定原告有政策外生育二胎的行为，应当提供证据予以证明，其提供的证据不足以证明其所认定的事实的，就应承担举证不能的责任。《山东省行政程序规定》第九条规定，行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人或者其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。事业单位公开招聘过程中的资格审查、“不合格”的考察结论以及招聘工作中违纪违规行为处理等，均严重影响当事人的合法权益，也无“除外”的法定情形，应当保障当事人的知情权和救济权。本案中，被告作出“不合格”的考察结论，直接导致原告在这次应聘中出局，被告没有书面告知原告“考察不合格”的事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限，属严重违反法定程序。因此，被告的行政行为，应予撤销。
四、关于原告的诉讼请求。原告以高唐县卫生和计划生育局为被告提起本案诉讼，在诉状“事实和理由”部分直指被告作出的“不合格”的考察结论违法，但其诉讼请求却是“请求法院依法判令被告履行法定职责，依法录用原告”。行政机关履行法定职责的方式之一，是作出行政行为，至于作出的行政行为是否合法和适当，则是另一个问题。本案中，被告已经作出了行政行为，并不存在不履行法定职责的情形，探究原告的本意，其实是认为被告作出的“不合格”的考察结论违法，应当予以撤销，法院应当判令被告作出“正确”的即“合格”的考察结论，从而使原告应聘成功，在高唐县三十里铺卫生院临床医师岗位上岗。本院认为，被告作出考察结论的行为，主要证据不足，违反法定程序，应当予以撤销。但原告“依法录用原告”的请求，属行政权的范畴，且不属本案被告的职权，其请求人民法院直接判令被告录用原告，于法无据，应予驳回。
综上所述，被告作出“不合格”考察结论的行为，系对当事人权利义务产生实际影响的行政行为，属于司法审查的对象。被告作出的行政行为，主要证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。原告“依法录用原告”的诉讼请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项、第（三）项之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：
一、撤销被告高唐县卫生和计划生育局2016年8月17日作出《关于王金栋同志的考察报告》的行政行为；
二、驳回原告王金栋的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告高唐县卫生和计划生育局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审 判 长 张士河
人民陪审员 付淑文
人民陪审员 李凤霞
二〇一七年九月二十日
书 记 员 张冠琳