山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁17民终3023号上诉人（原审原告）：李晗椿，男，1951年3月25日出生，汉族，农民，住郓城县。委托诉讼代理人：李宜锋，山东郓州律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩军华，山东郓州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李钦锋，男，1963年9月15日出生，汉族，农民，住郓城县。委托诉讼代理人：冯雅，山东雅敏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李燕敏，山东雅敏律师事务所律师。上诉人李晗椿因与上诉人李钦锋民间借贷纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院(2017)鲁1725民初4881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。李晗椿上诉请求：依法改判支持上诉人的各项诉讼请求，不服一审判决金额为110000元；一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由:一审法院判决认定事实不清，证据不足。将被上诉人李钦锋提供的6张汇款回单予以认定并相应扣除110000元本息不当，应予改判纠正。具体理由如下：一、被上诉人此前不仅向上诉人借款，还向上诉人的女儿李雪萍多次进行借款，2016年7月22日向李雪萍借款90000元，该笔借款系李雪萍向被上诉人直接银行转账出借，并由被上诉人李钦锋当日出具借条一份。借款后，因李雪萍工作在外地，将借条交给了上诉人代为催要，在被上诉人还款时也将钱汇入到上诉人的账户中。因该笔借款己经归还，借条原件归还给了被上诉人李钦锋。这一事实由上诉人保管的借条影印件及银行交易记录能够证实，影印件中记载的借款金额、归还日期与金额与被上诉人提供的交易凭证能够印证一致。因此被上诉人提供的银行交易款项中的90800元并不是归还上诉人的借款，而是归还李雪萍的借款本金及利息。二、被上诉人提供的另一笔20000元的银行交易凭证，系归还所借上诉人83万元之外的借款，与本案没有任何关联性。被上诉人除欠上诉人83万元，仍有其他很多的借款，这是被上诉人归还另一笔20000元的凭证，借款时间是2016年10月22日，于2017年2月15日还清并将借条抽回。这一事实由上诉人方当时记载的流水账能够证实。被上诉人对该凭证的主张与事实不符，不应扣减上诉人的本金。李钦锋上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；涉诉费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人并未全面履行出借义务，现上诉人实际共欠被上诉人借款本金17万元，一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、上诉人与被上诉人系亲堂兄弟关系，2016年3月1日上诉人向被上诉人借款时，出于亲情的信任在被上诉人还没有将预借款30万元交付给上诉人的情况下，上诉人就为其出具了借条。出具借条后上诉人一直向被上诉人催要，但被上诉人以钱暂时未凑足为由没有给付30万元借款，事后上诉人多次索取该借条，被上诉人以找不到为由没有交付给上诉人。2016年6月23日和2016年7月I2日，上诉人分别向被上诉人借款6万元和10万元，被上诉人将该两笔借款交付给了上诉人。2016年7月21日上诉人再次向被上诉人借款30万元，上诉人告知被上诉人因为2016年3月1日的借款被上诉人没有实际交付，本次借款就不应再次出具借条了，但被上诉人以那次的借条找不到为由非让上诉人为其重新出具了借条一份，上诉人出于亲情的信任再次为其出具了借条，但本借条30万元被上诉人仅给付5万元，事后上诉人多次向被上诉人催要交付下剩的25万元借款，被上诉人仍以钱未凑足为由一直没有交付。2016年8月11日上诉人又向被上诉人借款7万元，被上诉人将该笔借款交付给了上诉人。综上，上诉人虽出具了两份30万元的借条，但两份借条实为一笔借款，实际只收到5万元，连同其他几笔借款，上诉人共计只向被上诉人借款28万元，而非83万元。二、一审庭审时，被上诉人提交了上诉人为其出具的五份借条，欲证明其主张，上诉人对该五份借条系其本人出具没有异议，但是对被上诉人主张上诉人共借款83万元的主张不予认可。一审庭审时，被上诉人提交了上诉人和被上诉人女儿李雪萍的通话录音，欲证明上诉人借款83万元的事实，该份录音录制时，由于上诉人当时处于的环境比较嘈杂，只听到说借被上诉人钱的事，上诉人认为没有必要和侄女李雪萍解释借款事宜，也没有听到李雪萍说借83万元的事。一审法院仅仅凭借该份录音就认定上诉人对其借款83万元的事实予以认可缺少依据，且两个30万元的借款并无交付的相关凭证，对5万元被上诉人都是转账，30万元现金支付之说很难成立，并且30万元数额较大，被上诉人的资金来源和支付情况均不清楚，单凭一份录音也无法认定是上诉人对借款83万元的认可。三、被上诉人主张的借款数额较大，上诉人对其交付数额提出异议，一审法院却没有对被上诉人的经济能力、交付情况等进行查明，仅仅凭借一份录音资料就简单认定上诉人认可收到83万元借款，上诉人认为一审法院该认定缺乏事实根据和法律依据。四、2017年2月，上诉人和被上诉人达成口头协议，协议约定从2月份开始上诉人每月偿还2万元借款本金直至还清为止，协议达成后上诉人通过转账的方式共偿还了11万借款本金，一审法院判决认为上诉人偿还的11万元其中5万元为利息没有事实根据和法律依据。李晗椿答辩称，李钦锋向李晗椿借款83万元由借条、录音证实，能够证实83万元借款的客观真实性。李晗椿经营生意，有经济能力给付出借款项。两份30万元的借条是由多次借款汇总产生，有银行交易流水能够证实。李钦锋的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回其上诉。李钦锋答辩称，李钦锋偿还给李晗椿的110800元全部都是本金，李钦锋与李雪萍的借贷关系已经终结，与本案无关。现李钦锋下欠李晗椿169200元，李钦锋会尽力偿还。李晗椿的上诉无事实根据和法律依据。李晗椿向一审法院起诉请求：要求被告偿还借款830000元及利息；诉讼费由被告承担。事实与理由：被告自2016年3月1日至2016年8月11日多次向原告借款共计830000元，约定利息1分，给原告出具了借条。被告借款后每月支付借款利息至2017年2月，下欠本金及利息后经催要，被告至今未偿还。一审法院认定事实：原被告系叔兄弟关系，原告在其居住地经营养殖。被告自2016年3月1日至8月11日多次向原告借款，共给原告出具借条五份，借条载明数额共计830000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告提交的借条、电话录音，经被告质证，对其真实性无异议，与本案相关联，对本案具有证明力，可认定原告与被告之间借贷关系成立。被告实际借款数额问题，被告辩称原告未实际支付约定利息的2016年3月1日的借款及2016年7月21日的借款各300000元，实际支付50000元。从原告的经济能力、通话录音内容及被告向原告借款的时间、次数方面分析，被告第一次向原告借款并约定了借款利息，之后又四次借款，借款时并没有就原告未支付的款项提出异议，且在与其侄女的通话中，未对其侄女多次提到的借款830000元的数额提出质疑。被告就其辩称未作出合理的解释，应认定原告实际向被告支付了借款共计830000元，被告的辩称理由不足，一审法院不予采信。原告主张的借款利息问题，只有2016年3月1日的借款300000元有明确约定，被告予以认可，且月息1分的约定不违反法律规定，原告对此笔300000元借款利息的诉请，予以支持。被告提供的证据汇款回单，主张其已偿还借款110000元，原告虽对其与本案的关联性有异议，但其认可被告将款汇至本人账户内，应视为是被告偿还原告的借款。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。被告自2017年2月至7月支付的110000元，按其支付时间，经核算，自借款之日2016年3月1日起至2017年7月22日止，被告应支付借款利息50000元，超过部分60000元应视为其偿还的借款本金。故认定被告于2016年3月1日的借款尚欠240000元本金未偿还。原告要求被告偿还借款本金的诉请，依法予以支持。另四次数额共计530000元的借款，原被告对利息没有明确约定，且被告不予认可，应视为未约定，原告对530000元借款利息的诉请，可按年利率6%自原告起诉之日起计算至给付之日止。据此，原告对借款本金及利息的诉请，予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条第一款、第二十九条第一款、第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告李钦锋于判决生效后十日内偿还原告李晗椿借款本金770000元及利息（其中部分以240000元为基数，自2017年7月23日起至实际给付之日止，按月利率1%计算；部分以530000元为基数，自2017年7月31日起至给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告李晗椿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6050元，由原告李晗椿负担300元，被告李钦锋负担5750元，保全费4050元，由被告李钦锋负担。本院二审期间，上诉人李晗椿提交三组证据:1.李钦峰出具的借条复印件一份，李晗椿中国建设银行郓城支行交易明细一份，李雪萍中国农业银行郓城支行交易明细二份，拟证明李钦峰一审提供的六份交易凭证110800元与本案83万元借款没有关联性，不能折抵本案的借款。2.郓城县恒源种鸡场个体工商户营业执照一份及国家企业信用信息公示系统查询一份、种畜禽生产经营许可证二份，证明李晗椿经营着郓城县恒源种鸡场，至今存续在营，李晗椿经营期间鸡场每天都有一定的现金进行周转，拟证明李晗椿有经济能力给付出借款项。3.李晗椿中国农业银行交易明细、山东郓城农业商业银行股份有限公司交易明细一份，个人活期一本通一份，莱商银行郓城支行交易明细一份，拟证明涉案借款组成和交付情况。以上证据均经上诉人李钦锋质证。本院对上诉人李晗椿提交的证据进行审查后认为，第一组证据能够说明上诉人李钦锋与案外人李雪萍有借贷关系，但不能证明李钦锋向李晗椿账户转账是偿还的借李雪萍的款项，上诉人提供的第一组证据不能证明其主张，不作为有效证据使用。第二组证据能够证明李晗椿从事经营活动，有能力支付涉案借款，本院予以采信。第三组证据能够说明涉案借款的组成和支付情况，再结合涉案借条及录音资料，可以证明李晗椿的主张，能够作为有效证据使用。本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，首先，李钦锋于2016年3月1日向李晗椿出具300000元的借条，2016年6月23日出具60000元的借条，2016年7月12日出具100000元借条，2016年7月21日出具300000元借条，2016年8月11日出具70000元借条，共计五次，数额总计830000元。除上述借条外，李晗椿亦提供银行交易明细及录音资料予以佐证，能够证明上述借款的真实性。根据一、二审的证据，本院对李钦锋与李晗椿借贷关系的真实性予以确认。其次，李钦锋上诉称其虽出具两份300000元的借条，但李晗椿仅支付50000元，对借款数额有异议。李晗椿对借款数额提供了借条、录音资料等证据，并且李晗椿经营生意，有能力支付借款，李钦锋对其主张未提供证据。李钦锋作为完全民事行为能力人，又有多次借款经历，在出具一份300000元借条未收到款项的前提下再出具一份300000元的借条，不符合生活常理，且两份300000元借条中间李钦锋还向李晗椿出具了另外两份借条，均未显示对借款数额有异议。李钦锋对借款数额的异议不能推翻现有证据证明的事实，对其主张本院不予采信。本院对借款数额认定为830000元。再次，一审时李钦锋提供6份山东农信客户回单，付款人为李钦锋，收款人为李晗椿，共计110800元。李钦锋陈述110800元中有110000元是偿还涉案借款。李晗椿主张110800元中有90800元是李钦锋偿还的案外人李雪萍的借款，另外20000元是偿还其他借款，与本案无关。李钦锋转账110800元，收款人为李晗椿，李晗椿提供的李钦锋与李雪萍之间的借条及银行卡交易明细，只能说明李钦锋与李雪萍之间有借贷关系，不能证明李钦锋转账给李晗椿的钱是偿还李雪萍的。根据转账记录，应认定110000元是偿还本案借款。李晗椿的上诉主张不成立。最后，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”李钦锋举证证明其偿还了110000元，不足以清偿全部债务，且李钦锋与李晗椿之间没有约定如何还款，故110000元应先扣除相应利息50000元，剩余60000元为偿还的借款本金。一审判决对李钦锋偿还110000元的认定正确，李钦锋主张110000元全部为偿还的本金，无事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，李晗椿、李钦锋的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由上诉人李晗椿负担2500元，上诉人李钦锋负担9800元。本判决为终审判决。审判长  吴树峰审判员  李 锋审判员  孙 杰二〇一七年十二月二十日书记员  邓 凯