新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）新民一提字第87号 申请再审人（一审被告、二审上诉人）：伍志海，男，汉族，无固定职业。 委托代理人：王代军，泽纬法律服务所法律工作者。 委托代理人：陆春玲，泽纬法律服务所法律工作者。 申请再审人（一审原告、二审上诉人）：李朋飞，男，汉族，无固定职业。 委托代理人：康明亮，乌鲁木齐亚心法律服务所法律工作者。 委托代理人：高九华，乌鲁木齐亚心法律服务所法律工作者。 原审被告：徐双章，男，汉族，无固定职业。 原审被告：冯丰，女，汉族，无固定职业。 原审被告的共同委托代理人：王代军，泽纬法律服务所法律工作者。 原审被告的共同委托代理人：陆春玲，泽纬法律服务所法律工作者。 申请再审人伍志海因与申请再审人李朋飞、原审被告徐双章，冯丰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院2012年12月17日作出的（2012）乌中民一终字第1332号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年7月2日作出（2013）新民申字第387号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人伍志海及其委托代理人王代军、陆春玲，申请再审人李朋飞的委托代理人康明亮、高九华，原审被告徐双章的委托代理人王代军、陆春玲，原审被告冯丰及其委托代理人王代军、陆春玲等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2012年2月13日，李朋飞向乌鲁木齐市水磨沟区人民法院起诉称：2011年1月25日，我经被告徐双章牵线，介绍受雇于被告伍志海、冯丰从事挖掘机驾驶工作。当时伍志海与我约定工作时间为一周，最多十天。徐双章2011年1月28日购买车票后将我送到碾子沟车站，乘车从乌鲁木齐市到阿勒泰市，又于2月2日抵达位于中蒙边境的原有色三矿柯鲁木特河矿场还向内的工作地点从事金沙的开挖工作，工作至2月12日，就被当地森林公安勒令停止机器采挖。当天我就告知了被告，此后被告伍志海答应马上将我接下山，19日又开始连续下了三天大雪，加之，所在地域极端寒冷，一天两顿非常简单的食物导致我的身体出现严重不适，期间我每天一次电话，多次要求被告派车将我接下山去，但被告始终予以推迟。坚持到2月24日，因苦盼被告接我无望及胃部疼痛不堪的情形下，开始徒步返回阿勒泰市，因冻伤直接住进阿勒泰地区哈萨克医院，后被送至乌市医学院，治疗时间三个多月。3月22日我的左足被截肢。2011年12月26日经新医司法鉴定所鉴定，我左足截肢伤害已造成七级伤残，误工时间100天，护理时间90天。我的脚冻伤被截肢给我造成重大精神损害和经济损失，事发之后，被告支付了3000元医疗费后，对我的严重损害不管不问且推卸责任，无奈，诉至法院请求依法判令被告赔偿医疗费72066.89元，误工费20000元，陪护费用7979.42元，交通费3000元，住院伙食补助费2300，必要的营养费5000元，残疾赔偿金124112元，残疾辅助器具费150000元，鉴定费用1830，精神损害抚慰金22000元，合计408288.31元，由被告承担本案诉讼，鉴定，邮寄费用。 乌鲁木齐市水磨沟区人民法院一审查明：2011年1月25日，原告李朋飞经被告徐双章介绍受雇于被告伍志海从事挖掘机驾驶工作。双方约定，无论原告是否从事具体的工作，受雇期间日工资均为200元。2011年2月2日，受雇主被告伍志海指派，原告李朋飞开始在距离阿勒泰市190多公里外的金矿从事挖掘机的驾驶工作，2011年2月12日因矿山方原因停工。停工后，原告李朋飞曾打电话要求被告伍志海前来接其下山，但被告伍志海均称过两天就去接。2011年2月19日开始，原告工作地点连续下三天雪，导致金矿通往外界的路被雪封住。2011年2月24日中午1点左右，原告李朋飞与其弟弟李登辉决定从金矿一同步行下山，在”黑大桥”（地名）及”老项目部”（地名）原告李朋飞及弟弟李登辉均被告知路被雪封了。2011年2月25日晚11点，两兄弟走到了蒙古塔拉。在下山期间原告李朋飞及弟弟李登辉的脚均被冻伤，金矿老板派车将两人从蒙古塔拉送往阿勒泰市医院，简单包扎后，又被送往新疆医科大学第一附属医院住院治疗。2011年2月27日，被告徐双章及被告伍志海的妻子冯丰前往新疆医科大学第一附属医院病房，向原告李朋飞支付工资6800元，原告李朋飞出具收条一份载明：”今收到在阿勒泰干活的工资现金6800元（陆仟捌佰元整）即2011年1月26日-2月27号的工资）。”在收条下方被告徐双章注明：代伍老板支付工资，经办人：徐双章。被告支付的6800元中，有800元是支付以前的工资。原告李朋飞自2011年2月27日至2011年5月30日共计住院四次，累计住院时间为87天，诊断为：双足Ⅱ、Ⅲ度冻伤，左足截止术后。2011年5月30日出院证载明：”出院建议：1.加强营养；2.温水洗浴，保持术区清洁，促进残余创面恢复。3.定期门诊随访，待肉芽组织生长后再次来院行手术。”原告住院期间共计支出医疗费75066.89元，其中被告伍志海支付3000元。2011年12月8日，原告李朋飞委托新疆新医司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，新疆新医司法鉴定所的鉴定意见为：2011年2月24日事件致被鉴定人李朋飞双足Ⅱ、Ⅲ度冻伤，经治疗，目前遗留左足前2／3缺失，伤残等级为七级。原告支出伤残等级鉴定费630元。2012年2月6日，原告李朋飞委托新疆新医司法鉴定所对其残疾铺助器、休息期限、营养期限、护理期限进行鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人李朋飞2011年2月24日发生冻伤，损伤致其双足Ⅱ、Ⅲ度冻伤，目前遗留左足前2／3缺失，误工期为100日，营养期为90日，护理期为90日；2.由于被鉴定人目前左足前2／3缺失，对其行走造成一定程度影响，存在终生装配假肢的适应症及必要性，目前需配置普及型硅胶半足假肢，产品价格约为15000元，正常使用假肢的情况下约每五年更换一次。该意见仅供参考。原告支出鉴定费1200元。 乌鲁木齐市水磨沟区人民法院一审认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告李朋飞受被告伍志海雇佣在离阿勒泰市190多公里外的金矿从事挖掘机驾驶工作，双方形成了个人之间的劳务关系，原告李朋飞在步行下山期间造成左脚冻伤被部分截肢的事实属实。原告李朋飞向被告伍志海出具的收条进一步证实，自2011年1月26日至2011年2月27日原告李朋飞与被告伍志海之间存在劳务关系，且原告李朋飞自2011年2月24日至2011年2月25日步行下山时足部被冻伤的事实，亦发生在双方的劳务关系存续期间。原告李朋飞从事的是挖掘机驾驶工作，但被告伍志海派遣原告李朋飞工作的时间在冬天，工作地点在远离市区且交通不便的山上，被告伍志海在停工后大雪封路前未将原告李朋飞接回，导致原告李朋飞在步行下山途中左脚冻伤后被部分截肢。虽然原告李朋飞脚冻伤并非是在驾驶挖掘机的过程中，但特殊的工作时间、工作地点以及被告伍志海未将其接回的事实决定了原告李朋飞步行下山的行为与所提供的劳务之间有内在的联系，故被告伍志海作为接受劳务一方应对原告李朋飞脚冻伤截肢所造成的损害按其过错比例（40%）承担相应的赔偿责任。原告李朋飞作为完全民事行为能力人，在大雪封路后自行决定步行下山，其应当预见到这一行为的危险性，但由于原告对特殊环境下步行下山的危险性预见不够，下山途中在两次被告知路被封未通的情况下仍要坚持步行下山，故原告对其脚冻伤截肢所造成的损害自身也存在过错，应按过错比例（60%）承担相应的责任。被告徐双章只是介绍人而非接受劳务一方，对原告李朋飞脚冻伤截肢所造成的损害没有过错，故在本案中，被告徐双章无须承担责任。被告冯丰作为被告伍志海的妻子，只是在事发后参与事情的处理，与原告李朋飞之间并未形成劳务关系，被告冯丰不承担赔偿责任。被告李朋飞受伤期间共计支出医疗费75066.89元，被告伍志海已支付的3000元，应当从中扣除，被告伍志海还应向原告李朋飞赔偿医疗费27026.76元。原告李朋飞虽与被告伍志海约定日工资为200元，但原告的工作性质属于临时工，其收入情况不固定，原告依据每日200元计算误工费无相应的法律依据，对原告的误工费按照2011年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资计算为9253.32元（38820÷365天×87天=9253.32元），由被告伍志海负担（40%）3701.33元。原告的住院诊断证明书及出院证明中均无需要陪护的医嘱，故对原告请求的护理费，本院不予支持。原告请求的交通费本院酌情支持1000元，由被告伍志海负担400元。原告共计住院87天，住院伙食补助费应为2175元（87天×25元／天=2175元），由被告伍志海负担（40%）870元。新疆医科大学第一附属医院出具的原告的诊断证明及出院证均有加强营养的医嘱，但原告未提供购买营养品的票据，故对原告请求的营养费，酌情支持3000元，由被告伍志海负担（40%）1200元。原告的伤残等级为七级，残疾赔偿金按照2011年新疆维吾尔自治区城镇居民人均可支配收入计算为124112元（15514元×20年×40%=124112元），由被告伍志海负担（40%）49644.8元。原告请求的残疾辅助器具费还未实际发生，不予支持。原告两次鉴定共计支持鉴定费1830元，对伤残等级的鉴定结论本院予以确认，因鉴定伤残支出的鉴定费630元，予以支持，由被告伍志海负担（40%）252元。对原告残疾辅助器、休息期限、营养期限、护理期限的鉴定结论，不予采信，该四项鉴定所支出的鉴定费由原告自行负担。原告的伤残等级为七级，对原告请求的精神抚慰金，酌情支持4000元，由被告伍志海负担（40%）1600元。遂判决：一、被告伍志海赔偿原告李朋飞医疗费27026.76元；二、被告伍志海赔偿原告李朋飞误工费3701.33元；三、被告伍志海赔偿原告李朋飞交通费400元；四、被告伍志海赔偿原告李朋飞住院伙食补助费870元；五、被告伍志海赔偿原告李朋飞营养费1200元；六、被告伍志海赔偿原告李朋飞残疾赔偿金49644.8元；七、被告伍志海赔偿原告李朋飞鉴定费252元；八、被告伍志海赔偿原告李朋飞精神损害抚慰金1600元；九、驳回原告李朋飞要求被告伍志海赔偿陪护费7979.42元、残疾辅助器具费150000元的诉讼请求；十、驳回原告李朋飞对被告徐双章的诉讼请求；十一、驳回原告李朋飞对被告冯丰的诉讼请求。一审案件受理费7424.34元（原告已预交），由被告伍志海负担20.74%即1539.81元，原告李朋飞负担79.26%即5884.53元；邮寄送达费60元（原告已预交），由被告伍志海负担20元，原告李朋飞负担40元。上述被告伍志海应赔偿给原告李朋飞的款项共计86254.7元，须于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告李朋飞。 李朋飞，伍志海均不服一审判决，向乌鲁木齐市中级人民法院上诉。 李朋飞上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法。我在本案中并没有任何过错，不应当承担赔偿责任。伍志海没有提供证据证明本案存在其作为雇佣不需承担责任的情形。故原审法院判决我承担60%的责任、而伍志海承担40%的责任于法无据，不能成立。雇主对雇员的人身损害赔偿适用无过错责任原则。本案中，伍志海雇佣李朋飞在特殊的时间和地点工作，但伍志海并未尽到充分的安全告知义务，也并未提供相应的预防保护装备，因此伍志海应当对我的损失全部给予赔偿。在大雪封山后，我多次给伍志海打电话，伍志海都说让我自己想办法，我除了徒步下山别无选择，并非伍志海所说的不听劝阻私自下山。伍志海对我的误工天数及每日200元的劳动报酬都是认可的，因此原审法院认为我属于临时工，依据在岗职工平均工资计算我的误工费是完全错误的。原审法院对鉴定出来的误工时间、营养期限、护理时间都未采信是不正确的，因我未能提供营养费的票据，仅支持3000元的营养费，于法相悖。我国现有法律未规定残疾辅助器具需要在实际发生后才能主张，原审法院判决驳回我主张残疾辅助器具费150000元的诉讼请求没有依据。另外，原审法院仅支持了3000元的精神抚慰金超出了法官自由裁量权的范围。综上，请求二审法院查明事实，支持我的上诉请求。 伍志海辩称：本案的事实是李朋飞擅自离开工地时我们之间的劳务关系就已经不存在了，其受伤不是在工作时间和工作地点，与我没有任何关系。李朋飞是因为之前曾经走过300公里，此次是他自己过于自信、不听劝阻才导致损害结果的发生，李朋飞应当自行承担责任。我将工资结算至2011年2月27日也是出于人道的帮助，并不是我对我们之间劳务关系截止日期的认可。综上，请求二审法院驳回李朋飞的上诉请求。 原审被告冯丰辩称：我不同意上诉人李朋飞的上诉请求。李朋飞擅自下山本身就存在很大的风险，他下山是因为其私人原因，伍志海不应当承担赔偿责任。 原审被告徐双章辩称：我同意冯丰的答辩意见。 伍志海上诉称：原审判决没有事实及法律依据。仅凭一张收条不能证明我与李朋飞之间从2011年1月26日至2011年2月27日期间存在劳务关系。李朋飞受伤是其擅自离开工作场所，我没有任何过错，不应当承担赔偿责任。李朋飞的身体受到伤害，与我没有任何因果关系，我没有对李朋飞实施任何加害行为，李朋飞依据侵权责任法要求我承担赔偿责任没有依据。综上，请求二审法院驳回李朋飞的全部诉讼请求。 李朋飞辩称：伍志海的上诉请求没有依据，上诉事实与理由与客观实际不相符。如果伍志海对收条不认可，那应当依法行使撤销权，在二审期间对收条不认可是没有道理的。根据对方提供的证人证言也可以看出，伍志海并未阻止李朋飞下山，故其应当对损害结果承担赔偿责任。综上，请求二审法院驳回伍志海的上诉请求。 乌鲁木齐市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 乌鲁木齐市中级人民法院二审认为：劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立起来的一种民事权利义务关系。本案中，伍志海雇佣李朋飞从事挖掘机驾驶工作，双方之间形成了李朋飞向伍志海提供劳务、伍志海向李朋飞支付报酬的民事权利义务关系，故发生损害事实后，应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定确定各自的民事责任。针对上诉人李朋飞的上诉，李朋飞接受伍志海的指派在远离市区且交通不便的山上从事挖掘机驾驶工作，工地停工后李朋飞在返回的途中将脚冻伤。在该事件中，李朋飞作为完全民事行为能力人，其对大雪封山后徒步数百公里下山的危险性是明知的，但因其对自身安全未尽到足够的注意义务，在返回途中经人劝阻仍然执意下山，放任了损害结果的发生，故李朋飞对损害结果的发生在主观上具有一定过错。依据《侵权责任法》的规定，其作为提供劳务者，应当承担与自身过错相对应的责任。原审法院结合全案，综合评判李朋飞与伍志海各自的过错后，认定李朋飞在本案中承担60%的责任，伍志海承担40%的责任并无不妥，应予以维持。关于误工费，因李朋飞与伍志海之间的劳务关系并不是长期、固定的，其二人在一定时期内约定的劳务报酬不能证明李朋飞的长期固有收入。李朋飞亦未提交其他有效证据证明其稳定收入为每日200元，故原审法院依据2011年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资计算李朋飞的误工费合理有据，应予以维持。关于误工时间、营养期限、护理时间的鉴定费用，因针对李朋飞的治疗及恢复情况，医疗机构比鉴定机构掌握的更加清楚客观，故对误工时间、营养期限、护理时间进行鉴定属于李朋飞自行扩大损失的部分，原审法院对该部分费用未予支持正确，应予以维持。关于营养费，因李朋飞未提交证据证明其支出营养费的实际数额，原审法院酌情支持3000元并无不当，应予以维持。关于残疾铺助器具费，本案属于侵权纠纷，责任承担应当遵循弥补实际损失的原则，因李朋飞主张的残疾辅助器具费属于未发生的费用，预判未发生的费用对各方都存在不公平的可能性，故李朋飞可待该费用实际发生后另行主张。原审法院未支持李朋飞的该项诉讼请求并无不当，应予以维持。关于精神抚慰金，原审法院支持李朋飞的精神抚慰金4000元，并未违反法律规定，依法予以维持。综上上诉人李朋飞的上诉理由没有相应的事实及法律依据，不予支持。针对上诉人伍志海的上诉，二审法院认为，伍志海雇佣李朋飞从事挖掘机驾驶工作，李朋飞按照伍志海要求的时间和地点提供劳务，双方之间形成的关系符合个人提供劳务关系的法律特征。李朋飞在工程停工返回的途中受到损害，该损害结果的发生与其提供劳务之间存在必然的因果关系。原审法院依据双方各自出具的证据以及陈述，结合与收条共同形成的证据链综合认定李朋飞的损害结果发生在其与伍志海的劳务关系存续期间，事实清楚，证据确凿，对此应予以确认。本案中，伍志海作为接受劳务的一方向李朋飞派发劳务、支付报酬，但其在工程停工后未及时采取有效措施对提供劳务的人员进行管理，亦疏于考虑天气、食宿等方面出现的恶劣情况对劳务人员产生的不利影响，最终导致李朋飞在下山途中冻伤脚的损害后果，伍志海作为接受劳务以及享受利益的一方，应当承担相应的民事责任。提供劳务者受害责任纠纷属于侵权案件，但并非具备实际加害行为的法律要件后，赔偿义务人才承担民事责任，伍志海以未对李朋飞的身体实施实际加害行为抗辩其不应当承担赔偿责任的上诉理由没有依据，不予支持。综上，上诉人伍志海的上诉理由没有相应的事实及法律依据，不予支持。一审法院认定事实清楚，判决正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8047.87元（上诉人李朋飞预交6130.50元，上诉人伍志海预交1917.37元），由上诉人李朋飞负担6130.50元，上诉人伍志海负担1917.37元。 李朋飞，伍志海均不服原判向本院申请再审。 李朋飞申请再审称：一、原审责任划分不当。原审法院依据《侵权责任法》第三十五条规定，认定申请人应按过错比例承担其在雇佣关系期间所受人身损害60%的责任，判令被申请人仅承担40%的责任，与事实不符，于法无据，显属不当。在本案中作为雇员的申请人，其所完成的工作完全为被申请人雇主指派，为其创造经济利益。根据《人损解释》第十条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。即使适用《侵权责任法》第三十五条的规定，本案中也不存在不可抗力造成雇工伤亡的、雇工醉酒导致伤亡的、雇工自残或自杀的情形。申请人在此次人身受损过程中也没有任何过错，因此无需承担责任，被申请人依法应当承担申请人受损的全部赔偿责任。二、一审法院不支持申请人依照被申请人雇佣申请人工作期间所作出的工资收条主张每日工资200元，却对申请人主张的误工费按照2011年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资计算错误。三、原审法院以没有提供实际购买营养品的票据为由仅支持3000元营养费，显属错误。四、原审法院以申请人所主张的残疾辅助器具费未实际发生而不予支持不当。五、原审法院所判令的精神抚慰金偏低。综上，请求依法撤销原一、二审判决，支持申请人一审所提出的全部诉讼请求。 伍志海辩称：原审法院认定事实错误。原审法院让伍志海承担40%责任无事实及法律依据，故请求依法驳回李朋飞的申请再审请求。 伍志海申请再审称：一、原审法院认为，李朋飞向伍志海出具的收条进一步证实，自2011年1月26日到2011年2月27日期间双方之间存在劳务关系，系认定事实错误。因为这一张收条是在特定的情况下出具，它并非客观事实的反映。二、原审判令伍志海承担40%责任无事实及法律依据。李朋飞擅自离开工作场所受伤，与伍志海无关。五位证人证实，李朋飞受伤责任在他自己。综上，伍志海无任何过错，不应承担40%责任。请求依法改判。 李朋飞辩称：依法驳回伍志海的再审申请请求，判决伍志海承担全部赔偿责任。 本院再审查明的事实与一、二审查明的事实基本一致。 本院再审认为，2011年1月26日至2月27日，双方之间建立事实劳务关系，李朋飞受到损害系在双方劳务关系存续期间发生，故本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，划分双方当事人的民事责任。 本案争议焦点是：一、原审法院划分责任比例是否恰当；二、李朋飞请求伍志海赔偿的各项损失是否支持。 一、关于过错责任划分问题。伍志海雇佣李朋飞从事挖掘机驾驶工作，双方已形成个人之间劳务关系。接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者，指挥者，监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务。本案中，伍志海作为接受劳务一方，在其工程停工后，大雪封路前未及时将李朋飞接回，并一再拖延，更未向李朋飞提供必要的生活安全保障，故伍志海对李朋飞选择自行下山而受到损害应当承担相应的民事责任。因此，原审法院判令伍志海对损害结果承担40%的赔偿责任适当，本院予以确认。李朋飞作为提供劳务者，负有对自己安全予以必要注意的义务。李朋飞在大雪封山后擅自选择徒步数百公里，其应当预见到此行为的危险性。并且，在行进途中，李朋飞先后被哨所武警和当地居民劝阻，仍坚持步行下山，连夜赶路，此种做法直接导致损害的发生，李朋飞自身的过错较伍志海的过错更为直接、严重。因此，原审法院认定李朋飞对损害结果承担60%的责任恰当，本院予以维持。 二、关于李朋飞请求伍志海赔偿的各项损失是否支持问题。（一）关于误工费的问题。2011年2月27日收条表明，双方之间约定的李朋飞的报酬为200元／日，此约定属双方当事人真实意思表示。原审判决以李朋飞是临时工，收入不稳定为由，按照2011年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资计算误工费欠妥，本院予以纠正；故应当以200元／日来计算误工费，即17400元（87天×200元=17400元），伍志海应当承担40%，即6960元。（二）关于营养费的问题。虽然李朋飞未能举证证明支出营养费的实际数额，但是医院诊断证明及出院证均有加强营养的医嘱，故原审判决酌情支持1200元并无不当，本院予以维持。（三）关于残疾辅助器具费的问题。残疾辅助器具是为了补偿残疾的功能及弥补丧失的功能而配置的器具，其目的是为了使受害人残疾后能够生活自立或从事一定的生产劳动的必备器具。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：”残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。”本案中，新疆新医司法鉴定所对李朋飞伤残等级的鉴定意见为：”被鉴定人李朋飞双足Ⅱ、Ⅲ度冻伤，经治疗，目前遗留左足前2／3缺失，伤残等级为七级。”2012年2月10日新疆新医司法鉴定所对李朋飞残疾辅助器、休息期限、营养期限、护理期限的鉴定意见为：”被鉴定人目前左足前2／3缺失，对其行走造成一定程度影响，存在终身装配假肢的适应症及必要性，目前需配置普及型硅胶半足假肢，产品价格约为15000元，正常使用假肢的情况下约每5年更换一次。”2011年8月23日，新疆广利耐假肢有限公司出具的《关于伤残病人安装假肢的证明》内容与该鉴定意见书结论一致。李朋飞依据此鉴定意见及证明来主张残疾辅助器具费用，根据充分，本院予以支持。原审法院以该费用未实际发生为由不予支持，确有不当。本院改判按照李朋飞的实际使用器具年限计算残疾辅助器具费，即李朋飞2012年2月13日起诉时至李朋飞75周岁时，每5年更换一次，应换10次，计15万元（15000元×10次=15万元）。伍志海承担40%，即6万元。（四）关于精神损害抚慰金的问题。精神损害抚慰金是基于人身受到伤害所产生的精神痛苦而给予的精神抚慰，不属于实际损失范畴。原审法院根据李朋飞遭受的损害和精神刺激程度酌定补偿李朋飞精神损害抚慰金4000元是恰当的。但是，又将该费用按过错责任比例予以划分不当，本院予以纠正。故伍志海应当补偿李朋飞精神损害抚慰金4000元。（五）关于陪护费的问题，李朋飞住院诊断证明书和出院证明中均无需要陪护的医嘱，且李朋飞的伤残不属生活不能自理的情形，无需护理依赖。原审判决未支持该项费用正确，本院予以维持。（六）关于医疗费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金，鉴定费等费用的问题。本院认为，原审判决认定正确，符合本案事实和相关法律规定，本院予以维持。 综上，原审判决认定部分事实有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民一终字第1332号民事判决； 二、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2012）水民一初字第227号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第十项、第十一项； 三、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2012）水民一初字第227号民事判决第二项为：伍志海赔偿李朋飞误工费6960元； 四、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2012）水民一初字第227号民事判决第八项为：伍志海赔偿李朋飞精神损害抚慰金4000元； 五、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2012）水民一初字第227号民事判决第九项为：驳回李朋飞要求伍志海赔偿陪护费7979.42元的诉讼请求；伍志海赔偿李朋飞残疾辅助器具费60000元。 一审案件受理费7424.34元，邮寄送达费60元，二审案件受理费8047.87元，共计15532.21元，由申请再审人伍志海负担40%即6212.88元，由申请再审人李朋飞负担60%即9319.33元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李 刚 代理审判员 李 李 代理审判员 热依拉 二〇一四年八月二十九日 书 记 员 美丽班