新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵02民终35号
上诉人（原审原告）：钟平，男，1959年出生。
委托诉讼代理人：张尉，新疆天雪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张峰旗，男，1956年出生。
委托诉讼代理人：李爱贞，女，1957年出生
委托诉讼代理人：陈爱华，新疆凤兴律师事务所律师。
上诉人钟平与上诉人张峰旗身体权纠纷一案，双方均不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2016）兵0203民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钟平的委托诉讼代理人张尉，上诉人张峰旗的委托诉讼代理人李爱贞、陈爱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人钟平上诉及答辩主张：请求撤销一审判决，由张峰旗承担全部的赔偿责任。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，钟平与张峰旗之间形成口头劳务合同关系；2.钟平并未与司机达成平车协议，钟平是在为卸车的前期准备中受伤，在张峰旗不能举证证明钟平与他人之间存在法律关系的情况下，应该承担责任；3.一审判决认定的超高超限的问题与本案无关；4.证人许某、黄某、郝某提供的不利于钟平的证言应予以排除。
上诉人张峰旗上诉及答辩主张：依法撤销一审判决第一项，改判张峰旗不承担责任。事实与理由：1.钟平与张峰旗之间不存在劳务合同关系；2.钟平起诉请求张峰旗承担赔偿责任，一审法院判决张峰旗承担补偿责任，超出了钟平的诉讼请求；3.一审依法认定钟平与张峰旗之间不存在劳务合同关系，张峰旗不是本案直接受益人。
钟平向一审法院起诉请求：请求法院判决张峰旗赔偿医疗费42802.05元、�理费11920元、误工费58110元、营养费2250元、住院伙食补助费4200元、残疾赔偿金62864元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、后期治疗费8500元、鉴定费2560元，以上共计199206.05元。事实和理由：2014年2月20日，张峰旗通知钟平到放心养鸡场卸车，2014年2月21日10时30分左右，钟平和赵某、黄某、许某等人到张峰旗放心养鸡场去卸车，因车上玉米装得太高，无法进入养鸡场院子,张峰旗让钟平等人上车把编织袋摊平，降低高度。在搬运过程中编织袋被扯烂，钟平失去重心，从车上摔下来，被送往第二师焉耆医院，经诊断，钟平左腿粉碎性骨折至今未痊愈，钟平系在履行劳务过程中受伤，张峰旗应当承担赔偿责任。请求法院依法判决张峰旗赔偿医疗费、误工费等各项经济损失共计199206.05元。
一审法院认定事实：钟平系第二师二十四团以装卸车为主要职业的装卸工，由其组织了一班人形成了一个装卸班，自任装卸班班长，在二十四团长期从事装卸车工作；张峰旗系原和硕县二十四团放心养鸡场经营者，于2009年12月10日注册成立和硕县放心养鸡场，在2016年5月27日前放心养鸡场均正常经营，2016年5月27日自行停业申请注销，同日和硕县工商行政管理局批准注销。2014年2月20日，北疆一饲料经销商将一车玉米发到焉耆县，并打电话给焉耆县经销饲料的中间人张某，让张某帮助联系买家。因钟平长期从事卸车工作，张峰旗从事养殖生产，张某从事饲料经销，钟平、张峰旗、张某三人之间彼此都很熟悉。玉米到焉耆县后，张某打电话给张峰旗，问张峰旗要不要玉米，张峰旗说要。2014年2月21日，张某自己开车带路将玉米送往二十四团放心养鸡场，在此期间钟平打电话给张某，问有没有玉米要卸车，张某说有一车玉米准备送往二�四团放心养鸡场。得知信息后，钟平便联系黄某、许某、赵某三名装卸工到张峰旗经营的放心养鸡场准备卸车，黄某、许某等人到达养鸡场后在张峰旗的厨房烤火，钟平骑摩托车去等候拉玉米的汽车，拉运饲料的汽车到二十四团后，因车辆超载无法通过前往张峰旗养鸡场必经的桥洞，于是由钟平带路绕道把车领到了放心养鸡场院外，由于玉米装的太高，无法进入养鸡场院内，按照以往的惯例，车辆超高属拉运饲料的驾驶员的责任，需要进行平车才能进入放心养鸡场院内，平车费由拉运饲料的驾驶员承担。于是，钟平与驾驶员协商平车费问题，因驾驶员不愿意付平车费，双方发生僵持，拉运饲料的车迟迟进不了养鸡场院子，也无法卸车。在此情况下，张某见状便走过去进行劝说，后钟平又与拉运饲料的驾驶员进行了协商，随后召集黄某、许某等人平车，自己也上车参加平车，平车刚刚开始，钟平就在拖拽装饲料的编织袋时，因用力过大，编织袋被扯烂摔下车,导致左脚受伤。钟平受伤后，当即被送往第二师焉耆医院住院治疗，经医院诊断，钟平左侧胫腓骨、左足跖骨等骨折，前后住院两次，共计34天。2015年12月9日，钟平委托康正司法鉴定所对伤残情况进行了鉴定，鉴定意见为钟平左下肢损伤伤残为十级伤残。钟平因住院产生医疗费等直接经济损失42802.05元；产生误工费、护理费、残疾赔偿金等经济损失97120元，其中误工根据医嘱为395天，误工费为53720元（395天×136元）；护理费10880（80天×136元）元；残疾赔偿金27860元（139××××0×10%）；营养费850元（34天×25元）；住院伙食补助费850（34天×25元）元；后期医疗费8500元；交通费钟平未举证，一审法院酌定400元；鉴定费2560元。以上共计148422.05元。因张峰旗对于本案损害事实的发�并无过错，故对钟平主张的精神损害抚慰金不予认定。
一审法院认为，钟平作为装卸工、张峰旗作为养鸡场业主，双方之间曾形成过不定期、非固定的装卸车合同关系，钟平曾带领装卸工多次给张峰旗卸车，其装卸车合同以口头形式形成，以张峰旗告知钟平有饲料需要卸车，钟平表示愿意接受张峰旗的卸车价格，张峰旗同意由钟平组织人员卸车为合同形成要件；而合同的内容则是由钟平组织装卸工前往张峰旗的养鸡场，按照张峰旗的指定，将饲料卸到库房码好，钟平完成卸车后，张峰旗接受钟平的劳动成果，按约定的单价及卸车吨位向钟平支付报酬，张峰旗付清钟平卸车报酬后，钟平、张峰旗之间的装卸车合同履行完毕，合同即行终止。卸车地点是张峰旗放心养鸡场院子内,卸车的内容是玉米拉运到放心养鸡场院子里面后，钟平把玉米从车�卸下搬运到库房码好；而因车辆超载、超高而产生的平车行为，不是双方形成的卸车合同的业务范围。卸车关系发生在钟平、张峰旗之间；平车关系发生在钟平与拉运饲料的驾驶员之间，由钟平与驾驶员另行协商，平车属新的合同关系。根据查明的事实，卸车费每吨16元，卸车费不包括平车费，卸车费由张峰旗按卸车吨位与钟平结算，由张峰旗支付；平车费根据超载程度由钟平与驾驶员协商确定，由驾驶员支付。事故发生时，张峰旗购买的玉米尚未进入放心养鸡场院内，尚未运输到位，本案的玉米是出卖人上门推销，采用的运输方式是送货制，出卖人有义务将货物运送到购货人指定的地点，就本案来说，玉米运送终点是养鸡场院子里面。因此在玉米还没有进入张峰旗的院子前，出卖人的运送义务并没有完成；在玉米没有卸车之前，标的物并没有交付。《中华人民共和国合同法》第一百三十二条规定，买卖合同标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。本案玉米尚处于运输过程中，还未交付给张峰旗，张峰旗也未支付货款，在钟平进行平车时玉米的所有权并未发生转移，仍归出卖人所有。
钟平是以装卸车为业的装卸工，并有相对固定的一班装卸工，形成了一个相对固定的装卸团队，自任班长，其他装卸工由其领导，听其指挥，哪里有需要就到哪里卸车，什么时间卸、怎么卸都是由钟平自行安排，卸车过程是由钟平等独立完成，用工方不加干涉，卸车活动不受用工方控制，钟平与用工方之间无管理与被管理、控制与被控制、指挥与服从的人身依附关系。在此之前，钟平长期在和硕县二十四团不同的养殖场从事装卸车工作，包括在张峰旗的放心养鸡场卸车，均是临时性质，获取报酬的方式也是按卸货量计酬，当场一次性给付。卸车结束，钟平、张峰旗之间的用工关系即自行解除，钟平非长期或固定给张峰旗卸车，而是在张峰旗需要卸车的时候由张峰旗向钟平发出要约，钟平承诺接受张峰旗的卸车价格，表示愿意为张峰旗卸车后，双方之间才形成装卸车合同关系。通过分析，钟平、张峰旗之间的装卸车关系不符合劳务关系的特征。就本案来说，没有证据证明张峰旗向钟平发出了卸车要约，相反，有证据证明是钟平与中间人张某通过电话联系，得知放心养鸡场有一车玉米要卸后，主动带领“装卸班”前往张峰旗的放心养鸡场等候卸车，自己还骑着摩托车到运送玉米必经的公路桥洞下等候，在车辆超高无法通过桥洞时，又乘坐拉运玉米的车，带路绕过桥洞把拉运玉米的车带到放心养鸡场，说明是钟平得知放心养鸡场有车玉米要卸�，主动带领装卸工前往放心养鸡场承揽生意，而不是应张峰旗通知前去卸车；因之前钟平已多次给张峰旗卸过车，此次虽未经张峰旗通知，而是钟平得知卸车信息后主动前去卸车，正常情况下，如果拉运玉米的车辆不超高，玉米运输到位，只要张峰旗同意由钟平进行卸车，钟平、张峰旗之间即形成卸车的承揽合同关系。但因当天拉运玉米的车辆严重超载，当时玉米还未运送到目的地，还不存在卸车问题，张峰旗是否同意由钟平卸车一事尚未涉及，因此，钟平、张峰旗之间尚未形成承揽合同关系，也未形成其它劳务关系。
《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十四条第一款规定：机动车载物不得超过机动车行驶证上核定的载质量，装载长度、宽度不得超出车厢，并应当遵守下列规定：(一)重型、中型载货汽车，半挂车载物，高度�地面起不得超过4米，载运集装箱的车辆不得超过4.2米；(二)其他载货的机动车载物，高度从地面起不得超过2.5米。此次拉运玉米的车辆非载运集装箱的车辆，属中、重型车辆，其装载高度从地面起算不得超过4米，而张峰旗养鸡场院子大门高度为4米，在车辆不超载的情况下，能够顺利通过，而本案的车辆装载高度超过了法定装载高度70-80公分，重量超重了数吨，因驾驶员的超载行为，引发了平车行为，因平车行为导致了钟平从车上摔下受伤，超载行为与钟平平车从车上摔下受伤具有因果关系，而与本案张峰旗之间无因果关系。本案中，运输玉米的驾驶员为了多挣运费，严重超载行驶，违反了法律强制性规定，具有过错；此外，就平车来说，根据以往的惯例，车辆超高属驾驶员的责任，由驾驶员自己解决或者支付一定报酬后，由钟平安排装卸工平车，由此可以看出，�车与卸车是两个不同的法律关系。
综上所述，钟平是在履行与驾驶员之间达成的平车协议过程中受伤，与张峰旗之间没有形成劳务关系。钟平主张与张峰旗之间是劳务关系，无证据证实，与客观事实不符，要求张峰旗赔偿因平车受伤所产生的经济损失，其理由不充分，缺乏事实和法律依据。但钟平所平车的这车玉米确为张峰旗经营的放心养鸡场所购买，而钟平去放心养鸡场目的是为张峰旗购买的玉米卸车，在车辆超高无法进入张峰旗的养鸡场的情况下，为使张峰旗购买玉米的目的最终能够实现，钟平主动与拉运玉米的驾驶员协商平车问题，在与驾驶员达成平车协议后，又亲自带领装卸工上车平车，在平车过程中意外从车上摔下受伤。对此事件的发生钟平、张峰旗双方均无过错，但钟平的平车行为是在为其后的卸车行为做准备，是为张峰旗利益服务，根据公平原则，张峰旗应对钟平在平车过程中受伤所产生的经济损失作适当补偿，一审法院酌情确定按钟平经济损失的40%进行补偿为宜。
综上所述，对钟平主张合理部分的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告张峰旗于本判决生效后五日内补偿原告钟平经济损失59369元；二、驳回原告钟平的其他诉讼请求。一审案件受理费2191元，由被告张峰旗负担653元，原告钟平负担1538元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院在一审查明事实的基础上，根据双方当事人一审中各自提交的证据和二审庭审调查，另查明，证人赵某（钟平申请的证人）陈述：这次是把高出的部分拨到地上，然后再弄到院子里的库房去。证人郝某（张峰旗申请的证人）陈述：一看车高了进不去，先把高出的卸到地上，车开进去卸掉后，再把地上的拉进来入库。证人张某（张峰旗申请的证人）陈述：货款和运费都是张峰旗付的。张峰旗的妻子李爱贞二审庭审中陈述：车上拉的饲料玉米大约有60吨，货款和运费是张峰旗付给张某的，卸车费付了多少钱记不住了，只能记得是16元每吨，一车要是超高的话是60多吨，算下来卸车费大概是900至1000元，也是张峰旗付的，钟平在北四县负责组织人装�车，一般十天半个月卸一车，与钟平之间往来大概有两年左右。本院对以上证人证言及李爱贞的陈述予以确认。
本院认为，根据上诉人钟平与上诉人张峰旗各自的上诉及答辩主张，本案的争议焦点是：钟平与张峰旗之间是否存在劳务合同关系，张峰旗是否是本案受益人，应否承担钟平的损害责任，若承担责任，该如何承担。
一、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百五十七条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”上诉人钟平长期从事卸车劳务，与上诉人张峰旗经营的放心养鸡场之间亦形成了相对固定、但形式较为随意的用工形式。本案因车载饲料玉米过高无法驶入院内，钟平在攀爬上货车将超高的玉米卸下的过程中不慎跌落摔伤。结合本案已查明的事实可知，涉案饲料玉米系张峰旗购买用于经营养鸡，并由其支付货款和运费，运至目的地后的卸车费由张峰旗支付。一审法院认定钟平与驾驶员之间达成平车协议的内容，缺乏证据证实，本院不予认定。虽然现有证据也不足以证实钟平在养鸡场院外卸车的行为是经过张峰旗及养鸡场相关人员的同意或安排，但钟平院外的卸车行为是为了保证运送饲料玉米的车辆能够正常驶入养殖场院内库房，前后行为不可分割且具有关联性，均是为实现张峰旗购买饲料从事经营活动之目的。故张峰旗作为购买饲料进行养殖经营的买受人和受益人，承担补偿责任符合法律规定。一审法院依据公平原则作为本案的价值判断和衡量准则判定由受益方承担补偿责任并无不当。但由于张�旗系基于公平原则对钟平予以补偿，补偿比例不宜过高，本院结合案件的具体情况，从有利于实现公平的角度考虑，调整补偿比例，以一审法院认定钟平的损失数额为基数，由张峰旗补偿30%即44527元。
二、上诉人钟平认为证人许某、黄某、郝某提供的不利于钟平的证言应予以排除。证人许某、黄某是钟平一审中申请出庭作证的证人，证人郝某是张峰旗一审中申请出庭作证的证人。证人证言作为当事人提供证据的一种，应当由法院按照法定程序，结合其他证据全面、客观进行审核，是否采信由法院根据其是否具有真实性、合法性及与待证事实有无关联性来综合判断，不能以其是否有利于己方作为评价标准，故钟平的此项上诉主张无法律依据，本院不予支持。
三、上诉人张峰旗上诉称钟平一审中起诉要求张峰旗承�赔偿责任，一审法院判决张峰旗承担补偿责任，超出了钟平的诉讼请求。本案中钟平在向张峰旗提出诉讼请求时，无论是主张赔偿还是补偿，均为实现弥补损失的诉讼目的。张峰旗如何承担责任及承担怎样的责任，由法院在钟平诉讼请求的基础上，根据案件实际情况，适用法律予以客观判断。一审法院为减少当事人诉累、节约诉讼资源，判决张峰旗承担补偿责任并无不当。故张峰旗的此项主张依法不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人钟平的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人张峰旗的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销�疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2016）兵0203民初302号民事判决；
二、上诉人张峰旗于本判决生效后十日内补偿上诉人钟平44527元；
三、驳回上诉人钟平的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人张峰旗的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2191元，由上诉人钟平负担1709元，上诉人张峰旗负担482元；上诉人钟平交纳二审案件受理费3584元，由上诉人钟平负担2796元，上诉人张峰旗负担788元；上诉人张峰旗交纳二审案件受理费1284元，由上诉人钟平负担1002元，上诉人张峰旗负担282元。
�判决为终审判决。
审判长 石红燕
审判员 于新玲
审判员 吴 燕
二〇一七年四月十九日
书记员 苗佳雨