陕西省西安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2013）西刑一终字第00192号
原公诉机关西安市莲湖区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某。系本案被害人，2012年9月15日被致成重伤。
诉讼代理人王某甲，系李某之妻。
诉讼代理人刘某甲，陕西恒邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡洋，农民。2012年10月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
原审被告人寻某。2012年10月3日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被刑事拘留，同月22日被逮捕。现已刑满释放。
西安市莲湖区人民法院审理的莲湖区人民检察院指控原审被告人蔡洋犯故意伤害罪、寻衅滋事罪和原审被告人寻某犯寻衅滋事罪及原审附带民事诉讼原告人李某提起的附带民事诉讼一案，于2013年7月5日作出（2013）莲刑初字第00155号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人蔡洋和原审附带民事诉讼原告人李某不服，提出上诉。在本院审理过程中，上诉人（原审被告人）蔡洋申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案的附带民事部分，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某的诉讼代理人王某甲、刘某甲和上诉人（原审被告人）蔡洋、原审被告人寻某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年9月15日13时许，被告人蔡洋、寻某乘公交车途经本市玉祥门时遇涉日游行队伍，蔡洋、寻某下车加入其中。途中，蔡洋持在路边一辆摩托车上盗窃的U型锁，寻某持在路边捡拾的砖块打砸日系车辆。15时40分许，在本市环城西路铁塔寺路口北100米处，蔡洋、寻某等人将被害人李某驾驶的陕A×××××丰田卡罗拉牌轿车拦住并打砸该车，李某见状上前阻拦未果，遂夺下正在砸车的寻某手中砖块将蔡洋头部砸伤，蔡洋即持U型锁在李某的头部左侧猛击四下，李某受伤倒地。蔡洋又持U型锁打砸该车后备箱后与寻某逃离现场。2012年10月2日蔡洋被抓获归案，次日寻某向公安机关投案。经鉴定，李某伤情已达重伤并五级伤残；陕A×××××号车的维修费用为人民币7562元。被告人蔡洋的犯罪行为给被害人李某造成的经济损失有医疗费94298.16元、住院伙食补助费10950元、营养费14181元、误工费69336元、护理费36500元、交通费28784.9元、鉴定费4810元，以上共计人民币258860.06元。
原审判决据以认定上述事实的主要证据有：
1、被害人李某陈述，证明2012年9月15日下午三点半左右，其驾驶陕A×××××丰田卡罗拉牌轿车载爱人王某、儿子李乙、儿媳马某甲经过环城西路，行驶至铁塔寺路口北100米时被堵在路上，有一群年轻人沿着环城西路逆行边走边砸向自己车的位置，家人赶紧下车锁门。这群人走到跟前就砸车，其中一个胖胖的年轻人手持U型锁站在车右侧准备砸车前风挡玻璃时他赶紧过去阻拦，同时从其他砸车人手中夺过一块砖走到该青年跟前，举起砖块想吓退该青年，便用砖砸过去，慌乱中砖砸到对方头上，对方向后退了一步手捂住头，然后右手持U型锁跳起向他头部砸下，之后他就不知道了。
2、被害人李某之子李乙证言，证明案发当天与家人遇游行队伍堵车，学生队伍过去后一个身穿黑色T恤的男子手持砖块将他家车的前挡风玻璃砸碎，又用砖块将车后视镜砸掉，父亲李某上前制止并将对方手中砖块夺过来，这时一个身穿白T恤、手持黑色U型锁的男子过来，边砸边骂。父亲上前阻拦，同该男子发生争执，用夺过来的砖块在该男子头上砸了一下。该男子抡起U型锁在父亲头上砸了四下，将父亲砸倒在地，又将车后风挡玻璃及后备箱盖砸了之后跑掉。该男子穿的白T恤，胸前有一个“D”字。
3、被害人李某之妻王某证言，证明2012年9月15日自家车遇上游行队伍之后就堵住停下，游行队伍过去后有几个年轻小伙上来砸车，自己上前阻拦，挡住几个人之后回头看见一个小伙拿了一个车锁在丈夫李某头上敲了一下，李某就倒在地上。
4、证人孔某证言，证明2012年9月15日中午11点与蔡洋、寻某从本市三官庙工地出发坐公交车到西门时堵车，三人下车后看见路两边有人砸车，就去看热闹，后因为人太多和他俩走散。
5、证人孙某证言，证明他与蔡洋是工友。中秋前两天蔡洋在手机上看完一段视频后说，还上浙江卫视了，他看了一眼，一个像蔡洋的人在砸车。第二天蔡洋就回老家了。
6、被告人寻某胞弟寻某乙证言，证明2012年9月15日晚，蔡洋和孔某说他们去游行了。之后他和蔡洋吃饭时，蔡洋说游行砸车了，还说砸车时被车主用砖头打了头，其还手用车锁把车主头打了。另证明寻某也参与了砸车。
7、证人冯某、王某证言，证明蔡洋曾将手机上其在游行当日砸车的照片给出租屋的人看，照片上蔡洋穿了一件白色T恤、下穿牛仔裤。蔡洋还说游行当天被一个车主用砖头将头打烂后，就用U型锁打了车主几下。
8、被告人蔡洋陈述，2012年9月15日其与寻某、孔某上班后发现工地停工，三人坐公交车回家。路过玉祥门外时有很多人聚集在一起，出于好奇下车看热闹，才知道是游行。当时很多人边喊口号边往玉祥门里走，三人就跟着一起走，进玉祥门后孔某就不见了。他和寻某跟着游行的人走到西大街上时有人开始砸车，走到含光门的时候人越聚越多，大家都跟疯了一样砸车，他和寻某也跟着砸。途中看见有一个电动车停在路边，U型车锁在脚踏板上放着，就把车锁拿在手里和别人一起砸车，寻某当时在地上捡石头等砸车。走到玉祥门附近时开过来一辆浅色丰田车，大家就把车拦住开始砸，男车主从车上下来，他正要朝车窗玻璃砸下去，车主把寻某手里的砖抢过来朝他头上打了一下，他被打急了，拿起U型锁朝男车主的头上砸了一下，当时车主被砸的靠到一辆面包车上，他又过去朝车主头上砸了三下，将其砸倒在地，然后跟着游行队伍和寻某往玉祥门方向继续砸别的车。走到玉祥门外唐御宫门口将U型锁扔在地上。他将游行时穿的印有英文字母D的白色短袖和蓝色牛仔裤，扔到南郊潘家庄住处门口的垃圾桶里了。
9、被告人寻某供述与其他证据一致，可以相互印证。
10、西安市公安局莲湖分局环城西路派出所出具的抓获经过，证明2012年10月2日，民警在被告人蔡洋原籍家中将蔡洋抓获。次日，被告人寻某在亲友陪同下到该所投案。
11、西安市公安局莲湖分局环城西路派出所查获记录，证明2012年9月15日。该局民警在本市莲湖区环城西路与铁塔寺路口北100米处查获砖头一块。
12、辨认笔录及照片，证明2012年10月11日，被害人李某指认4号蔡洋是毁坏车辆并将其打伤的人。
13、辨认笔录及照片，证明2012年10月15日，被害人李某之子李乙指认蔡洋系持U型锁砸伤其父头部、砸坏丰田车的男子。
14、西安市公安局莲湖分局环城西路派出所视频来源说明、页面截图一张及视频光盘一张，经当庭出示，二被告人表示无异议。
15、案发现场照片及被砸陕A×××××号丰田卡罗拉牌轿车照片，经出示，被告人蔡洋、寻某表示无异议。被告人蔡洋承认照片中带有“D”字短袖、拿U型锁的男子就是他。
16、机动车信息记录，证实陕A×××××号丰田卡罗拉牌轿车所有人为被害人李某。
17、西安市中心医院诊断证明、西安市公安局莲湖分局（西）公（莲）鉴（法伤）字第（2012）119号鉴定，证明李某受伤造成左颞顶骨凹陷性粉碎性骨折，脑挫裂伤，右上肢活动困难。根据《人体重伤鉴定标准》第三十九、四十条有关规定，伤情已达重伤。
18、陕西中金司法鉴定中心（2013）临鉴字198号司法鉴定意见，对被鉴定人李某的伤残等级予以证明。
19、被告人户籍证明材料，证明被告人蔡洋、寻某系成年人，具有完全刑事责任能力。
20、附带民事诉讼原告人李某提交法庭的医药费、鉴定费、交通费、误工证明等证据，经当庭出示，被告人蔡洋、寻某表示无异议。
原审法院认为，被告人蔡洋、寻某在公共场所起哄闹事、任意损毁他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人蔡洋又故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人蔡洋一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人寻某有自首情节，依法可对其从轻处罚。附带民事诉讼原告人对（2013）临鉴字198号司法鉴定意见提出的异议，经查，该鉴定意见系依法委托权威机构作出的，且有鉴定人当庭对鉴定意见作出专门解释，故该鉴定意见可以作为定案的根据。附带民事诉讼原告人李某提出被告人蔡洋、寻某应连带赔偿其财产损失15808元之诉讼请求，因在庭审中未能提供证明已经支付被损车辆维修费用的证据，故不予支持。附带民事诉讼原告人李某提出的被告人蔡洋应赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等诉讼请求，合理并有证据支持部分，予以支持。对精神损害抚慰金、残疾赔偿金、被扶养人生活费之诉请，因于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（三）（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人蔡洋犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年又六个月，决定执行有期徒刑十年；二、被告人寻某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；三、被告人蔡洋在本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人李某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等各项损失共计人民币258860.06元。
上诉人李某提出：1、申请对其伤残程度、护理依赖程度进行重新鉴定。2、请求撤销原判第三项，改判蔡洋赔偿其医疗费160166.10元，误工费144000元，护理费54750元，住院伙食补助费36500元，营养费96000元，交通费28784.90元，后期护理费1095000元，残疾赔偿金331744元，被扶养人生活费19166元，鉴定费4810元，精神损害赔偿金200万元，合计3，970，921元。3、请求改判蔡洋、寻某连带赔偿财产损失15808元。
经审理查明，原审判决认定上诉人蔡洋犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，原审被告人寻某犯寻衅滋事罪的事实是清楚正确的，证据确实、充分，本院予以确认。
二审期间，根据上诉人李某的申请，本院依法委托鉴定机构对上诉人李某的伤残等级、护理依赖程度进行了重新鉴定，其伤残等级为四级，护理依赖程度属部分护理依赖。生活护理费应为265980元（44330元×20年×30%），重新鉴定费为1000元。此节事实有西安交通大学法医学司法鉴定中心（2013）临鉴字第2190号法医临床司法鉴定意见和鉴定费票据佐证。庭审中，上诉人增加上诉请求，要求赔偿重新鉴定费1000元。
本院认为，上诉人蔡洋、原审被告人寻某在公共场所起哄闹事，任意损毁被害人李某财物，造成公共场所秩序严重混乱，其行为均已构成寻衅滋事罪；上诉人蔡洋在寻衅滋事过程中，又故意伤害被害人李某身体，致李某重伤并四级伤残，其行为已构成故意伤害罪。上诉人蔡洋犯数罪，依法应予并罚。上诉人蔡洋撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。上诉人蔡洋的犯罪行为给上诉人李某造成的物质损失，依法应予赔偿。上诉人李某及其诉讼代理人诉请判令上诉人蔡洋、原审被告人寻某连带赔偿其财产损失15808元的上诉、代理意见，因在一、二审过程中，均未能提交相关证据，故依法不予支持。关于赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金的上诉、代理意见，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款和第二款的规定，此三项赔偿项目不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围和受理范围，故不予支持。关于赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费的上诉、代理意见，符合法律规定、合理并有证据佐证的部分，应予支持；原审判决对上述项目判赔的数额是正确的。关于赔偿定残后的生活护理费（后期护理费）、重新鉴定费的上诉、代理意见，系二审过程中因重新鉴定后上诉人李某伤残等级提高、存在部分护理依赖而依法应增加的赔偿项目和新增加的费用，并有证据佐证，应按法定标准予以判赔。原审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。唯在二审期间民事赔偿的事实发生新的变化，故对民事赔偿的项目和相关数额应予变更。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十三条、第三百零五条第一款、第三百零八条、第三百一十三条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款之规定，判决如下：
一、准许上诉人（原审被告人）蔡洋撤回上诉；
二、撤销西安市莲湖区人民法院（2013）莲刑初字第00155号刑事附带民事判决第三项，即被告人蔡洋在本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人李某甲医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等各项损失共计人民币二十五万八千八百六十元零六分；
三、上诉人（原审被告人）蔡洋赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某甲医疗费九万四千二百九十八元一角六分、住院伙食补助费一万零九百五十元、营养费一万四千一百八十一元、误工费六万九千三百三十六元、医疗护理费三万六千五百元、交通费二万八千七百八十四元九角、鉴定费五千八百一十元、评残后生活护理费二十六万五千九百八十元，合计五十二万五千八百四十元零六分，限本判决送达后十日内付清。
西安市莲湖区人民法院（2013）莲刑初字第00155号刑事附带民事判决的刑事判决部分，自本判决送达之日起发生法律效力。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕萍
审 判 员 尤德民
代理审判员 屈红英
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 郭 琦