辽宁省阜新市海州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）海刑初字第137号
公诉机关阜新市海州区人民检察院。
被告人董博，男，1977年10月6日生，回族，大学文化，系阜新市交警支队新邱大队工作人员。曾因涉嫌犯非法经营罪于2011年10月8日被阜新市海州区人民检察院以事实不清、证据不足为由，作不起诉处理。现因涉嫌犯非法经营罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪于2013年11月15日被阜新市公安局取保候审。
辩护人范大利，辽宁海泉律师事务所律师。
被告人刘福德，男，1963年10月14日出生，汉族，高中文化，无职业。曾因涉嫌犯非法经营罪于2011年10月8日被阜新市海州区人民检察院以其能如实供认犯罪事实，认罪态度较好，具有悔罪表现，其社会危害性较小为由，作不起诉处理。现因涉嫌犯非法经营罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪于2013年11月15日被阜新市公安局取保候审。
阜新市海州区人民检察院以阜海检公诉刑诉（2014）132号起诉书指控被告人董博、刘福德犯非法经营罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，于2014年7月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜新市海州区人民检察院指派检察员张煜、代理检察员陶国帅出庭支持公诉，被告人董博及其辩护人范大利、被告人刘福德等到庭参加诉讼。现已审理终结。
阜新市海州区人民检察院指控：2009年至2012年7月间，被告人董博、刘福德为了伪造假出租车从事非法营运，采取购买临近报废的夏利车或给没有正常手续的自用车安装假的出租车顶灯、计价器等两种方法为从事非法营运做准备，后二被告人联系在网上或路边做小广告的人，以200元人民币每套的价格购买了辽JA63**、辽JA32**、辽JA11**、辽JA73**等多套假的机动车牌照，同时在网上购买了多套顶灯和计价器用于伪造出租车，后又将伪造好的出租车以承包或者买卖的方式找他人从事非法营运活动并按月收取“管理费”，共获利人民币5万余元。公诉机关认为被告人董博、刘福德的行为已构成非法经营罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，且系共同犯罪。
被告人董博辩称，所得为4万元左右，有的人系与刘福德联系。
其辩护人认为，一、被告人董博的行为不构成伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。首先，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的犯罪对象仅限于国家机关的公文、证件和印章。本案被告人购买的假车牌不属于国家机关的证件，从与机动车有关的证件属性上看，只有行驶证、登记证书属于国家机关证件的范畴，因此《最高法、最高检关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用若干问题的解释》将涉及机动车证件的犯罪进行了区分，将提供、出售机动车号牌等证件的行为以窝藏、转移、收购、销售赃物罪追究刑事责任，而将伪造、变造、买卖行驶证、登记证的行为，作为伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪追究刑事责任，故此，被告人购买假车牌的行为不是此司法解释规定的犯罪情形，因此对被告人不应以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪追究刑事责任。其次，被告人购买假车牌目的是为了从事非法营运，购买假车牌是实施非法营运的手段，故此该罪的应为非法经营罪所吸收。
二、对被告人董博的获利数额持有异议。1、齐某某供述，其给董博改装费6000元、管理费6000元，然后董博又退还3000元，公诉机关在计算此次获利数额时并没有扣除被告人购买、安装计价器、车牌、顶灯的成本及被告人为齐某某缴纳的5000元罚款，因此辩护人认为应当将被告人购买安装计价器、车牌、顶灯的成本及被告人为齐某某缴纳的罚款5000元从此获利数额中扣除。2、代洪涛给付董博4万元，然后董博退回2万元，代洪涛又在董博处取走夏利牌轿车一辆作为剩余2万元的抵押物，此车被代洪涛撞报废，车辆价值为26000元。公诉机关在计算此次获利数额时并没有扣除被告人购买、安装计价器、车牌、顶灯的成本及被告人抵押给代洪涛的车辆价值，辩护人认为应当将被告人购买、安装计价器、车牌、顶灯的成本及被告人刘福德抵押给代洪涛的车辆价值从盈利数额中扣除，扣除成本及抵押车辆价值后，董博在此次经营中没有获利。3、对曾某某、李某某分别给付董博的10000元加盟费问题，公诉机关在计算被告人获利时同样没有扣除购买、安装计价器、车牌、顶灯的成本，同时李某某供述，其并未向董博缴纳管理费，因此公安机关出具的情况说明中记载李某某给付董博管理费9000元与实施不符，因此该9000元不能认定为董博的获利数额，董博向曾某某退还3000元，公诉机关也未从董博获利中扣除。4、任某某虽然供述其给付刘福德管理费3000元，但是公诉机关却没有将董博为其缴纳的罚款从董博获利中扣除，如果扣除董博缴纳的罚款，董博在此次行为中并未获取任何利益。公诉机关在计算本案被告人获利数额时没有扣除被告人为改装车辆花费的成本及缴纳的罚款（此节有齐某某的证言证实），根据齐某某的供述，董博一共为5、6台车分别缴纳了5000元左右的罚款。辩护人认为如果扣除董博改装车辆的成本及缴纳的罚款，则董博在整个非法营运过程中获利数额没有达到犯罪数额。同时，《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》非法经营罪立案的所得数额为一万元以上，此规定与公安机关出具的情况说明相冲突。《刑法》第二百二十五条规定的其他非法经营行为必须有明确的法律、法规、司法解释加以规定，但现行的法律、法规及司法解释并没有明确被告人的行为构成非法经营罪。故此辩护人认为无论从被告人的获利数额，还是现行法律规定考虑，被告人的行为均不构成犯罪。
三、本案被告人具有从轻处罚的法定情节。被告人董博案发后，能够到公安机关如实供述自己罪行，符合自首的法律规定。
被告人刘福德辩称，自己系残疾人，就想挣点钱，以后不再干了。
经审理查明，被告人董博与刘福德系亲属关系，2008年、2009年间至2012年7月，二人为从事出租车非法营运，采用购买夏利车或给没有正常手续的自用车安装假的出租车顶灯、计价器、改车身颜色、图案等方法，为从事非法营运作准备，并购买假的机动车牌照，将伪造好的出租车以承包或买卖的方式找他人从事非法营运活动并收取管理费。
（一）2008年至2009年间左右，任某某想开假出租车赚钱，通过董博得知刘福德在弄假出租车，便通过董博弄了一套辽JA69**号假车牌，及出租车顶灯、计价器，任某某每月给刘福德1500元，共给了3000元，2009年12月15日，任某某曾被有关部门处罚款3000元，由二被告人交纳。
（二）2011年7月左右，曾某某通过他人认识了董博，董博称能作假出租车。曾自己购买了一台夏利牌轿车，给了董博一万元钱，董帮助改成出租车样式，给了曾一套辽JA73**号假车牌，还曾提供过一套辽JA67**号假车牌。曾按每月1500元交纳管理费，共支付9000元。董给退还过3000元。曾某某被有关部门处理均由董博出面。
（三）2012年1月，李某某得知董博能弄假出租车，便从孙甲手中购买了一台夏利牌轿车，孙称董博能保护假出租车，让李交1万元钱“加盟费”，李将1万元钱交给孙甲，该车假牌号为辽JA63**。李在营运过程中，曾被有关部门查获，由董博处理。李某某不从事营运后，董博将该1万元退还。
（四）2012年10月，孙甲从董博手中获得了辽JA34**的假车牌，从事出租车营运，每月交给董博管理费1500元，共交纳4500元。
（五）2012年4月份左右，齐某某通过王某某得知董博能弄假出租车牌从事营运，遂与董博联系，交给董博人民币6000元，由董博帮助将其自用的夏利牌轿车改装成出租车。运营期间共交给董博管理费6000元。齐不从事假出租车营运后，董博退还其3000元。齐在营运过程中，曾被有关部门查扣，由董博出面处理、交纳罚款。
（六）2012年7月，代洪涛通过他人从董博、刘福德手中购买了一台已改装好的假出租车，共交纳4万元，后代洪涛不从事营运，董博答应退还代2万元，先支付了5000元，并将挂有辽JA75**号牌的一台轿车质押给代洪涛。2013年5月，代洪涛驾驶该车肇事死亡。后董、刘二人将剩余的1.5万元退给代洪涛亲属。
2013年11月4日、11月15日公安机关分别将被告人董博、刘福德传唤到案。
上述事实，有被告人董博、刘福德的供述与辩解，证人代某某、陈某某、齐某某、王某某、李某某、孙某、孙甲、曾某某、任某某、耿某某、薛某某、李某某、聂某、付某某、赵某某、吕某某的证言，阜海检刑不诉（2011）33、34号不起诉决定书，辽JA75**号假出租车牌照、出租车计价器、顶灯，情况说明，任某某的罚没款收据、情况说明，案件来源及抓捕经过，二被告人的户籍证明等证据在案证实。
本院认为，被告人董博、刘福德违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人董博、刘福德犯非法经营罪的犯罪事实和罪名成立，应予支持。但指控二被告人构成伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的罪名不成立。从指控的事实上看，二被告人从他人处购买了假机动车牌照，二被告人亦不否认。公诉机关的法律依据为最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》（1998年5月8日、公通字（1998）31号］第七条所规定的内容：伪造、变造、买卖机动车牌照及机动车入户、过户、验证的有关证明文件的，依照《刑法》第二百八十条第一款的规定处罚。但最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关案件具体应用法律若干问题的解释》［法释（2007）11号］第二条规定，伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证收，累计三本以上的，依照《刑法》第二百八十条第一项的规定，以伪造、变造、买卖国家机关证件罪定罪。而将提供或出售伪造、变造的机动车来历凭证、整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的，符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，依该罪处罚。从证件属性看，有关机动车的证明和凭证中，只有行驶证、登记证书属于国家机关证件的范畴，其他证明和凭证则不属于国家机关证件的范畴，故没有将伪造、变造机动车号牌等证件的行为解释为犯罪。所以依新法优于旧法的刑法适用原则，被告人董博、刘福德买卖假机动车牌照的行为不构成单独一罪。关于二被告人违法所得数额，由于无法确认二被告人支出数额，故对违法所得无法认定，应以其非法经营额为定罪量刑的依据。计算方法为考虑可认定的收入，减去退还运营者的数额，既为非法经营额，其费用支出不予扣减，故认定为52500元。被告人董博、刘福德系自首，且认罪态度较好，有悔罪表现，可免予刑事处罚。综上所述，本院根据被告人董博、刘福德犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条一款、第二十五条一款、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人董博犯非法经营罪，免予刑事处罚。
二、被告人刘福德犯非法经营罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省阜新市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 巴险峰
审 判 员 佟 强
人民陪审员 冯 宁
二〇一五年三月十九日
书 记 员 孙艳萍
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪刑的，是自首。对于自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪刑的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道谦、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。