山东省青岛市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鲁02民终3089号上诉人（原审被告）：黄祖刚。委托诉讼代理人：陈大林，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛国兴，山东琴岛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄祖恩。委托代理人：隋邦进，系即墨灵山法律服务所法律工作者。委托代理人：王宣业，系即墨灵山法律服务所法律工作者。上诉人黄祖刚因与被上诉人黄祖恩赠与合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初5622号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄祖刚上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人不是该村村民，无资格取得宅基地使用权，宅基地使用权归属上诉人，未发生物权变动。从合同的形式上，不动产转让合同属于要式合同，2006年的转让书欠缺要式合同的形式要件，且缺少转让价款的必备条款，合同不成立。被上诉人不属于该村村民，无资格取得宅基地使用权，该交易属于小产权交易，应认定转让合同及转让行为无效。2015年的《赠与协议书》属于无权处分，该赠与合同仅成立，并未产生物权变动的法律效力。黄祖恩辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。黄祖恩向一审法院起诉请求：1.依法撤销原、被告签订的赠与协议；2.被告承担诉讼费用。事实与理由：原、被告系同胞兄弟关系。2015年1月18日，原、被告签订赠与协议，约定将原告位于即墨市北安街道办事处杨家演泉村房屋二间附条件赠与被告，被告接受赠与后应对原告负有抚养义务和医疗义务，如被告未按照协议履行义务，原告有权随时撤销赠与，房屋仍归原告所有。被告接受赠与后未对原告尽到抚养义务和治疗义务，致使原告流落街头、无处可居。为维护原告合法权益，原告具状起诉，要求判如所请。一审法院认定事实：原、被告系同胞兄弟关系。涉案房屋位于即墨市北安街道办事处杨家演泉村。2005年左右，被告黄祖刚向村中审批宅基地一处即本案所涉宅基地，并交纳审批费用1200元。2006年1月12日，被告将该处宅基地转让给原告，原告将审批费用1200元当场交付给被告。2007年左右，原告在该处宅基地上建设房屋四间即涉案房屋。2014年1月18日，原、被告签订协议书，约定该处房屋如拆迁改造，双方各分一处楼房。2015年，因一汽大众（青岛）华东生产基地项目，涉案房屋被拆迁改造。2015年1月18日，原、被告签订赠与协议，约定原告自愿将该涉案房屋的西二间附条件赠与被告，被告接受赠与后对原告负有扶养义务，如被告未按照协议约定履行义务，原告有权撤销赠与协议。同日，原告前妻张爱平及被告黄祖刚分别就该房屋与村委签订房屋补偿协议，约定黄祖刚、张爱平各自分得房屋一处及相应补偿款。现涉案房屋已经拆除，拆迁安置房屋尚在建造中，拆迁补偿款已经由黄祖刚及张爱平各自领取。涉案房屋自建造至拆迁拆除期间内，一直未取得集体土地使用权证及房屋所有权证等相关产权证书。另查明，原告患有脑血栓，身体行动不便。双方均认可签订赠与协议后，原告曾到外捡拾垃圾，但被告认为捡拾垃圾系原告自愿行为，原告认为系因被告未对原告尽到扶养义务。原告因此要求撤销赠与协议，双方协商未果，原告诉至本院。对有争议的证据，原审法院认定如下：1、原告提交赠与协议书及转让书各一份。其中赠与协议主要内容为“一、甲方自愿将其位于杨家演泉村房屋二间（房屋四至：东临张爱平，西临杨敬逄，南临胡同，北临胡同）附条件赠与给乙方，房屋面积87.6平方米。……三、乙方接受赠与后，应对甲方负有抚养义务，保证甲方老有所养，病有所医。四、如乙方未按照本协议履行义务，甲方有权随时撤销赠与，房屋仍归甲方所有。”原告黄祖恩在甲方处签字捺印，被告黄祖刚在乙方处签字捺印。见证人及村委分别在相应处签字盖章。转让书中载明“立字人黄祖刚有长12米、宽14.5米，房基地一处，自愿转让给二哥黄祖恩。房基地费壹仟贰佰元正，二哥黄祖恩当场付清。恐后无凭，立此字为证”。被告黄祖刚在立字人处签字。原告提交上述证据拟证明2006年1月12日，被告黄祖刚将涉案房屋的宅基地使用权转让给原告黄祖恩，原告当场付清转让费1200元。2015年1月18日，双方就涉案房屋签订赠与协议，约定原告将涉案房屋中的两间附条件赠与被告，被告接受赠与后，应当对原告尽到扶养义务，如被告未按照协议履行义务，原告有权撤销赠与。被告质证时认为赠与协议为复印件，真实性无法确认。经原告申请，本院调取了涉案房屋的拆迁档案，档案中的赠与协议书及转让书与原告提交法庭的内容一致。原告质证后无异议。被告质证时对赠与协议书及转让书真实性无异议，但称该赠与协议签订的原因是原告离婚后孤身一人，被告为了却母亲心愿，便于日后照顾原告，遂与原告签订该份协议。出具转让书的原因是处理家庭纠纷过程中，被告曾经出具多份此类性质的转让书，但该转让书不能证明原告为涉案房屋的产权人。2、原告提交照片11张。拟证明原告自2016年5月份起一直依靠拾捡垃圾为生，被告未对原告尽到扶养义务，原告有权撤销赠与协议。被告质证时对照片的真实性没有异议，但称该组照片是原告找人事先预谋后故意摆拍，不能反映真实情况。原告无业在家居住期间，经过本村邻居提议后自愿出去拾捡垃圾，但是原告偶尔自愿行为，不能证明原告依靠拾捡垃圾为生。3、被告提交证明及协议书各一份。其中证明载明“兹有我村村民黄祖刚于2005年申请建房。经村委同意，该人向村委缴纳建房管理费四间壹仟贰佰元（注该人已将当时收据丢失）。”证明人杨某某在证明人处签字。协议书主要内容为“北安街道办事处杨家演泉村黄祖刚在本村有四间平房……，本房于2007年由黄祖恩投资建成，当时商定本房有黄祖恩居住权，但没有黄祖恩买卖权。由于2014年本村房屋将整体搬迁，如果这四间平房可以分到两处楼房，黄祖恩和黄祖刚两人协商决定，两处楼房兄弟两人各分一处……。”原告黄祖恩、被告黄祖刚及两人大哥黄祖波均在当事人处签字捺印，见证人及代书人分别在相应处签字捺印。被告提交上述证据拟证明涉案房屋宅基地是由被告于2005年自村中审批，并交纳管理费用1200元。2014年9月26日，原、被告在家人及村委工作人员见证下就涉案房屋达成一致意见，约定如房屋拆迁，原、被告各分得一处房屋，因此涉案房屋已经分配完毕，房屋权利已经转移。原告质证时称该份证明仅能证明被告缴纳建房费用1200元，不能证明是为涉案房屋缴纳，应与本案无关。对协议书真实性没有异议，但称该协议书可以证明涉案房屋由原告投资建成，原告有权处分，房屋权利没有发生转移。4、法院对即墨市北安街道办事处杨家演泉村原会计杨某某进行了调查并形成调查笔录。其称“2005年我村研究决定，村中村民和父母一起居住没有自己房屋居住的，可以申请批建新房，我村符合条件的大约有三十余户……。黄祖刚当时和其父母一起居住，符合批建条件，也参与了抓阄，并交纳了1200元的批建费用。我村将该批建房手续上报街道办事处后，办事处称只能报20户的手续……，村委决定从南往北数20户上报手续。黄祖刚的房屋不在这20户中，就定在下一批上报手续。该20户村民建房手续报上后，有17户村民符合条件，大约于2007年左右办下集体土地使用权证。……再后来到办事处办手续，办事处就将该事情搁置了，一直到拆迁，这些房屋都没有办下证。拆迁时，拆迁小组的意见是只要向村委交了建房款，村委认可，就可以一同参与拆迁。黄祖刚审批的房子大约于2007年左右建设，至于他们兄弟之间的事情我就不清楚了。黄祖恩2002年左右将户口迁走，将户口迁走后，由我执笔（书写买卖契约）将黄祖恩在村中的房屋卖给了村民杨敬森。我们2005年批建房屋时，黄祖恩已经将户口迁走，没有批建资格。”原、被告双方质证时对该调查笔录均无异议。一审法院认为，1、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告主张其为涉案房屋的所有权人，并提交转让书及赠与协议予以证明。涉案房屋于2007年左右由原告投资建成，对于该事实，原、被告双方均表示认可，法院予以确认。被告自村中审批宅基地后，将该处宅基地使用权转让给原告，原告将房屋建成后，双方就该房屋签订赠与协议等行为，均可表明原、被告双方认可原告为涉案房屋的实际产权人，有权对该处房屋实施赠与等处分行为。被告提交的协议书中对涉案房屋的产权及分割的约定与原告提交的赠与协议中的约定不一致，但赠与协议时间晚于协议书，且赠与协议签订于该处房屋拆迁改造之时，并加盖有村委公章，赠与协议的效力应高于协议书，故关于涉案房屋的产权应以赠与协议中的约定为准。因此，综合考虑涉案房屋的建造过程、双方关于该房屋产权的约定等因素，原告应为涉案房屋的实际所有权人。被告关于涉案房屋在签订协议书时已经分配完毕的答辩意见，与事实不符，法院不予采纳。2、涉案赠与协议系附义务的赠与协议。所谓附义务的赠与，是指赠与人在赠与财务时附加一定的条件，从而受赠与人承担一定的义务，即受赠人接受赠与后负担一定义务的赠与。原告将涉案房屋的西二间赠与被告后，被告依据拆迁补偿协议获得了拆迁利益，也应依约对原告履行扶养义务，包括经济上的扶助和生活上的照料。在被告黄祖刚不履行义务时，原告作为赠与人可以撤销赠与。被告认可原告因病需要照顾并称对原告尽到了扶养义务，但并未提交证据证明已经尽到了经济上的扶助和生活上的照料。同时，被告认可原告有过捡拾垃圾行为，但称原告该行为系自愿行为，考虑到原告的身体状况及一般生活常理，被告该陈述违反情理，法院不予采纳。因此，被告主张已对原告尽到了扶养义务，证据不足，本院不予采纳。在被告未履行扶养义务时，原告有权撤销赠与协议，对原告该诉讼请求，本院予以支持。判决：撤销原告黄祖恩与被告黄祖刚于2015年1月18日签订的赠与协议。二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：黄祖恩是否可以撤销与黄祖刚签订的赠与协议。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十二条的规定，赠与人因受赠人不履行约定抚养义务享有法定撤销权。赠与人撤销权成立的前提条件是赠与协议有效，而赠与协议有效是以赠与人对赠与物具有处分权为前提条件。具体到本案，黄祖恩撤销权成立的前提是对涉案房屋有处分权，即本案必须以认定涉案房屋的权属为前提。因各方当事人并未提交涉案房屋的宅基地使用证，经一审法院调查涉案房屋并未办理宅基地使用证和房产证，本院认为，关于涉及农村集体土体上未取得房产证和宅基地使用权证房产权属的认定，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初5622号民事判决；二、驳回黄祖恩的起诉。一审案件受理费3134元，退还黄祖恩，上诉人黄祖刚预交的二审案件受理费50元予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  杨海东代理审判员  唐伟柏代理审判员  吕 菲二〇一七年七月三十一日书 记 员  李 勇