河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第657号
上诉人（原审原告）孙成俊，男，1959年6月22日出生，汉族。
委托代理人熊光卫，河南国基律师事务所律师。
委托代理人齐锦营，河南国基律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，总经理。
委托代理人曹峰，该公司法律顾问。
委托代理人ＸＸ，该公司法律顾问。
上诉人孙成俊与上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）因合同纠纷一案，均不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年4月30日，孙成俊（乙方）与天达公司（甲方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，主要内容为：“甲方将自己所属的光彩市场三层南区1排2号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约11.20㎡；营业房或商铺使用权转让期限5年5个月，自2008年6月1日起至2013年10月31日止（含装修期）；本营业房、商铺为一房一铺一价，使用权转让费用共计壹拾贰万贰仟伍佰元（小写：￥122500），乙方应当在合同签订之日一次性支付给甲方，对于乙方依照甲方提供的按揭贷款服务，与银行签订按揭贷款合同的，应当按照按揭贷款合同规定的付款方式支付营业房或商铺使用权转让款项；乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理。合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元，合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方；甲方保证乙方的正常经营秩序，为乙方提供良好的经营环境，对乙方的消防安全进行检查，有权强制要求乙方消除安全隐患；甲方负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务；甲方负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修，营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由乙方负责；违约责任：违约方按照合同总额的1％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。”合同签订前，孙成俊分别于2007年10月25日、2007年11月7日向天达公司交纳商铺使用权转让费共计122500元；2007年11月7日，孙成俊交纳商铺水电押金5000元。孙成俊称天达公司未向其交付涉案商铺，且整个商场达不到合同约定的经营条件，天达公司又将孙成俊的商铺另行租给他人，双方签订的合同未实际履行，但未提供相应证据。
在诉讼过程中，孙成俊提供电视台视频光盘，显示该商场三层部分商户反映生意冷清，几个月卖不出一件衣服。2012年6月，天达公司将商场三楼封起来。视频中显示，通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。孙成俊提供的视频光盘还显示，有业主侯女士反映天达公司未经其同意将其商铺转租给他人。天达公司认为视频光盘中显示的人物不是孙成俊，与孙成俊无关，不能证明天达公司对孙成俊所租用的商铺有转租行为。
另，除本案诉讼外，光彩市场其他部分商户也与天达公司产生纠纷，并在法院进行诉讼。
原审法院认为：孙成俊、天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护，孙成俊、天达公司双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。孙成俊称天达公司未向其交付涉案商铺，且整个商场达不到合同约定的经营条件，双方签订的合同未实际履行，但未提供相应证据。孙成俊所提供的电视台视频光盘显示，涉案商铺所在楼层光彩市场三层已达到交付条件，只是三层部分商户反映生意冷清。且在同楼层的其他商户在本院提起诉讼的案件中，大部分商户认可商铺交付的事实。本案中孙成俊于2007年已向天达公司交纳商铺使用权转让费及水电押金，并于2008年4月30日与天达公司签订《营业房及商铺使用权转让合同》，自2008年4月至2013年1月孙成俊起诉期间，孙成俊没有就涉案商铺的交付问题向天达公司主张权利，有悖于正常交易习惯，故认定天达公司已将涉案商铺交付孙成俊，《营业房及商铺使用权转让合同》已实际履行。在合同履行期间，孙成俊商铺所在的三楼客源少，生意冷清，这是孙成俊应自行承担的经营风险。但天达公司在合同履行期间确实存在关闭步梯通道，关闭电梯的行为，该行为违反了合同约定，侵犯了孙成俊正常经营权，致使孙成俊不能实现合同目的，但双方签订的合同于2013年10月31日到期，合同因履行期限届满而自然终止，故孙成俊要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》已无必要，该项诉讼请求，不予支持。孙成俊向天达公司支付了2008年6月1日起至2013年10月31日期间的使用权转让费122500元，其商铺使用权应该行使至2013年10月31日，但自2012年6月起，天达公司将通往三楼的楼梯卷闸门、电梯关闭，导致孙成俊无法经营，故天达公司应退还孙成俊2012年6月至2013年10月共计17个月的使用权转让费32045元（122500元÷65个月×17个月），孙成俊要求天达公司退还全部使用权转让费及利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。双方合同已经终止，孙成俊亦无合同约定不退还押金的情形，故孙成俊要求天达公司返还押金5000元的诉讼请求，理由正当，予以支持。合同约定违约方按照合同总额的1%承担违约责任，天达公司违约应当按合同约定支付孙成俊违约金，故孙成俊要求天达公司按合同约定以合同总额的1%支付违约金1225元，理由正当，应予支持。孙成俊诉称天达公司又将其商铺另行租给他人，因其提交的证据不能证明其承租的商铺被天达公司转租，故不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、天达公司于本判决生效后十日内返还孙成俊使用权转让费32045元、押金5000元。二、天达公司于本判决生效后十日内支付孙成俊违约金1225元。三、驳回孙成俊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2975元，由孙成俊负担2091元，天达公司负担884元。
孙成俊不服原审法院判决，向本院提起上诉称：因该商铺电梯、楼道长期关闭及配套设施经常改造施工，导致天达公司提供的商铺达不到现实和约定的经营条件。所以由于天达公司的违约行为，涉案商铺并未实际交付，该《营业房及商铺使用权转让合同》并未实际履行。同时天达公司以汇基公司的名义将商铺转租出去，故存在一房两租的事实。所以天达公司应全额退还转让费及押金。请求部分撤销原判，改判天达公司全额返还转让费122500元及押金5000元。
天达公司答辩称：从合同履行情况看，天达公司交付了商铺，市场是否达到经营条件，是否红火，双方没有约定，应以正常的经营情况为标准。
天达公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审仅根据媒体某一日对商场电梯关闭的报道即认定天达公司在此后已经并将连续违约至合同期满，属于事实认定错误。媒体拍摄当日时段，天达公司是在对电梯进行日常维护修理工作，关闭卷闸门也是为了配合对电梯的维护，随即，电梯及卷闸门均投入使用，并未对商户的经营造成持续影响。2、2、双方签订的商铺租赁合同因到期已履行完毕自然终止，无需判决解除。原审判决返还部分租金和违约金，没有依据。请求二审撤销原判，改判驳回孙成俊的全部诉讼请求。
孙成俊答辩称：天达公司管理的光彩市场不具备经营条件，构成违约，应承担违约责任，返还相关费用。
本院经审理查明的事实除与原审认定一致外。另查明，涉案商铺交付给孙成俊之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。上述事实有天达公司二期装修工程结算表、天达公司拆除铺位通知及会议纪要、商场开业宣传活动安排表等主要证据在卷证明，本院应予认定。
本院认为：孙成俊与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，本院应予认定。双方均应依据合同履行权利和义务。孙成俊依据合同履行了支付商铺使用权转让费122500元及押金5000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为孙成俊等商户提供良好的经营环境，也不能保证孙成俊等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，所以孙成俊要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》。但是由于该合同2013年10月31日到期，在诉讼期间因履行期限届满而终止，所以应认定自然解除。由于孙成俊已向天达公司支付了2008年6月1日至2013年10月31日期间的商铺使用权转让费，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年6月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费81055元（122500元÷65月×43月）。在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于孙成俊等商户，负有充分考察商场经营环境及配合天达公司培育商场经营的义务，孙成俊等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，本院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，本院酌定天达公司承担60%的责任，应返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2014年8月31日期间使用权转让费的60%即24882元（122500元÷65月×22月×60%）。综合以上意见，天达公司共计返还孙成俊商铺使用权转让费105937元。同时押金5000元，是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以押金应全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，孙成俊等商户要求天达公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。由于汇基公司与其他商户的纠纷正在一审审理当中，孙成俊上诉称存在一房两租的情况，本院暂不予审理。
综上，孙成俊与天达公司的上诉理由及请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，导致实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条、第一百零七条、第一百二十条，同时参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第137号民事判决的第三项；
二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第137号民事判决的第二项；
三、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第137号民事判决的第一项为：河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还孙成俊商铺使用权转让费105937元及押金5000元。
一、二审案件受理费5950元，由孙成俊负担773元，由河南天达实业发展有限公司负担5177元。
本判决为终审判决。
审判长 崔航微
审判员 王 雷
审判员 赵晓涵
二〇一四年六月八日
书记员 毛冰昕