宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民商终字第166号
上诉人（原审被告、反诉原告）宁夏鑫田建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市小坝镇永丰北路297号。
法定代表人田文忠，系该公司董事长、总经理。
委托代理人田文国，男，1963年9月3日出生，汉族，系该公司副经理，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托代理人郭满盈，男，1954年12月25日出生，汉族，系该公司法律事务部主任，住宁夏回族自治区吴忠市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）孙建民，男，1968年9月16日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人刘继飞，宁夏宁人律师事务所律师。
上诉人宁夏鑫田建筑工程有限公司（以下简称鑫田建筑）因与被上诉人孙建民建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2013）永民商初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人宁夏鑫田建筑工程有限公司的委托代理人田文国、郭满盈，被上诉人孙建民及其委托代理人刘继飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，宁夏新月建筑有限公司第十二分公司于2001年2月6日成立，法定代表人为原告孙建民，2011年6月30日被注销。2010年4月10日，原告与宁夏新月建筑有限公司第十二分公司达成协议，宁夏新月建筑有限公司第十二分公司允许原告借用其资质并以其名义与被告签订劳务工程合同，在施工中如果宁夏新月建筑有限公司第十二分公司被注销，与被告产生的权利义务由原告承担。2010年4月份，宁夏新月建筑有限公司第十二分公司（乙方）与被告（甲方）签订了宁夏防沙治沙技术学院（别墅部分）劳务分包合同，合同约定：宁夏新月建筑有限公司第十二分公司承担宁夏防沙治沙技术学院的别墅区一期工程M标段（M户型）的劳务工程；工程规模，总建筑面积约23700平方米，M户型（36栋72户）；工程范围为全部工程图纸范围内的钢筋、砼、砌体（含二次结构）、抹灰、地面找平、墙地面装饰、室外散水、台阶屋面等；工程造价为双方确认的按本工程结构计算的每平方米建筑面积包清工及附材，单价金额为335元，（1）按图纸面积每平方米为335元整计算。（2）以上单价已包含了乙方施工所需自行采购的铁钉、铁丝和扎丝等其它辅材费用。（3）合同单价已包含了甲方所有的成本支出及管理费和利润，同时也包含了且不限于安全施工、文明施工及环境保护措施费以及其它甲方应变风险而承担的费用，不得提出任何新的调整要求。（4）以上单价为总造价的计算依据，不再以甲方所实施具体项目的层数与部分进行划分。（5）合同价格调整：施工过程中发生的设计变更及洽商费用，结算价按单项变更（仅指人工费）造价在正负2000元（含2000元）以内不予调整价差，单项变更造价在正负2000元以上调整全额价差（即进行正常的工程变更及洽商调整）。（6）由于乙方的原因导致工程施工间断，乙方由此增加的费用已包含在合同单价之内，不得额外要求增加费用。（7）本合同单价视作已考虑及包括承包人为完成本工程图纸范围内土建工程的所有人工费、劳务及加班费、临时设计费用、现场管理费、利润等，以及为完成合同约定工作并满足合同文件要求之不可缺少花钱多办事的工作及责任之所有费用，不论是否在合同文件、图纸或技术规范内具体说明；合同工期为2010年4月14日至2010年7月20日，合同工期已考虑及包含国家及银川市政府规定的节假日及公众假日；在组织施工过程中，如遇下列情况，需顺延工期，双方应及时进行协商，并通过书面形式确定顺延期限：因甲方不能按期供图、供料、供设备或其所供材料以及设备不合规格要求，被迫停工或不能顺利施工者；物资供应，1、由甲方供应以下材料、设备的实物或指标：（1）机械设备：挖掘机、铲车、压路机。（2）施工材料：集中搅拌砼、水泥、沙石、石料、砖、钢材、钢模和卡子，松木和竹胶板、安全网、水平网和扣绳。（3）施工用电现场引接一台总配电箱（一级箱）。（4）钢管、扣件、顶丝、板卡、搅拌机等由乙方按进度租赁，并报甲方认可。租赁费用由甲方承担。租赁费标准由甲方按现有市场行情制定。2、除甲方供应以外的其它材料、设备由乙方采购；工程款的结算与支付：双方约定本合同工程款按分期付款方式支付，各期工程进度款须在满足支付条件的前提下，由乙方提出书面申请并在甲方审核批准后办理领款手续。双方约定，本合同工程款按下列付款方式约定的条件、时间支付：（1）按实际已完成工作量，每完成10户一层部分，经甲方审核认可后10日内支付总造价10%的工程款；主体结构包括抹灰部分完成后，经甲方审核认可后10日内支付总造价35%的工程款。（2）整体工程竣工经监理初验合格后，10日支付总造价45%的工程款。（3）竣工验收合格后三个月内支付结算价的5%。（4）竣工验收合格后开始计算保修期。一年保修期满后，一个月内支付结算价的5%；工程款的结算以实际承包的栋数和图纸面积为依据结算；违约责任：1、甲方违约。由于甲方的原因，不能按合同约定支付工程款，拖期超过30天并导致施工无法进行的，甲方承担违约责任，赔偿金额最高为向乙方支付延期时段内应付金额的银行同期贷款利息的1.5倍。2、误期违约。由于乙方的原因，不能按照协议约定的完工日期或甲方同意的顺延的工期完工，则乙方承担工期延误的责任。每户每延误一天，乙方向甲方支付1万元的赔偿金。当乙方延误时间超过10天时，甲方有权单方面解除合同，乙方承担全部违约责任。质量违约，由于乙方直接原因，造成本工程达不到协议书约定的质量标准的，乙方可进行返工直至达到合格标准，工期不予顺延，并承担由此造成甲方的全部损失。甲方可以从乙方按照合同应得的任何款项中直接扣除上述违约金。合同签订后，原告组织工人进行施工，被告未设置垂直运输设备。原告在施工过程中，存在29号楼一层砼浇筑后下陷严重、11号楼砼漏震情形。对此被告向原告罚款4万元。在施工中，原告向被告借支工程款分别为2010年6月23日5万元、6月25日30万元、8月16日15万元、8月24日2万元、9月8日12万元、10月4日1万元、10月9日4万元、10月27日23万元、10月31日2万元、2011年1月26日197439.00元；2010年12月11日向马广学支付人工费15015.00元；2011年1月26日被告向原告土建工人王文新、薛希标支付工资9000.00元、向原告土建工人马东、薛希标支付工资1.1万元；2011年4月30日后借支工程款为2011年4月30日2万元、5月20日27.4万元、6月29日35万元、7月5日5万元、7月24日5000.00元、8月7日30万元。以上共计被告支付原告工程劳务分包费2171454.00元。2011年8月7日，原告公司无力支付农民工工资而停止施工。2012年1月4日，原告工人到劳动监察大队请求支付工资，被告向原告工人苏发鑫、苏旺前等支付工资164522.00元。为此，原告提起诉讼，1、请求判令被告支付拖欠工程款600349.00元；2、请求判令被告支付原告窝工损失费321042.34元（自2010年7月20日至2011年8月20日，原告每日雇佣人员20人，每人每天100元，计算7个月，数额为45万元，原告自愿降低损失为321042.34元）；3、诉讼费由被告承担。被告反诉请求：1、判令原告支付被告为其垫付的劳务费143820.00元；2、判令原告支付被告误期违约金30万元（按照原告共计干了15栋楼，从2011年8月10日放弃值守之日起算至2012年4月，按照合同约定每天1户是1万元，只收取30万元违约金）；3、本案的本诉、反诉费由原告负担。
原审法院受理该案后，由于双方对原告已完工的工程量及劳务费争议较大，原告申请对其已完工的工程量及劳务分包费进行鉴定，经双方抽签决定并由银川市中级人民法院委托宁夏瑞衡工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，鉴定意见为按335元／㎡合同价计算，原告已完工程造价为2419922.01元。鉴定意见给双方送达后，双方提出部分异议，经鉴定单位向双方核实及现场勘验作出补充鉴定意见，原告已完工程造价变更为2413054.44元。原告支付鉴定费4万元。
原审法院认为，原告为原宁夏新月建筑有限公司第十二分公司负责人，其与宁夏新月建筑有限公司第十二分公司所签协议被告认可，原告具有诉讼主体资格。原告为被告承建的宁夏防沙治沙技术学院（别墅部分）工程施工，被告应当按照劳务分包合同约定向其支付工程款。原告按照合同组织进行施工，已完工的工程被告未举出充分的证据证实有重大质量问题，且被告现已交工，被告按照合同约定向原告支付了部分工程款，对已完工的下剩工程款仍有支付义务。原告在施工中存在砼浇筑后严重下陷及砼漏震情形，按照合同约定应当承担被告的损失。原告已完工的工程量及工程款，经鉴定为2413054.44元，被告已支付2335976.00元（2171454.00元＋164522.00元），下欠77078.44元。减去原告砼浇筑后严重下陷及砼漏震罚款4万元，被告应当向原告支付工程款37078.44元。原告主张向马广学支付了15015.00元中的1.2万元，但未举出证据予以证实。被告举出的证据证实原告向被告出具了结算单，且马广学亦出具领款领条，被告的证据占据优势地位，故法院认定被告向原告工人马广学支付人工费15015.00元。原告认为被告未按约定提供施工许可证、未及时提供材料，延缓其施工进度，构成违约，但未提供充分的证据予以证实，对其主张法院不予支持。双方在合同中未明确约定提供垂直运输设备，但根据合同约定及施工现场的实际情况及鉴定意见，被告认为给原告提供吊车及移动式皮带运输机，但未举出充分的证据证实给原告已提供，因此被告有违约情形。原告在施工中，未按约定施工期完工，中途停工，存在违约情形。被告违约的情形是导致原告违约的因素。因此，原告主张的窝工损失费、被告反诉主张的误期违约金，法院均不予支持。由于双方均存在违约情形，故本案鉴定费4万元，由双方平均分担。经鉴定除被告支付及垫付的劳务分包费后，被告仍欠原告劳务分包费，故其反诉主张法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第二百六十九条、第二百八十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）宁夏鑫田建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）孙建民工程款37078.44元；二、驳回原告（反诉被告）孙建民的窝工损失费的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）宁夏鑫田建筑工程有限公司的反诉请求。
宣判后，上诉人宁夏鑫田建筑工程有限公司不服原判，上诉称，1、原审法院对双方当事人之间签订合同的合法性、有效性未作审查，致使判决成为无源之水。2、原审法院认定事实不清。被上诉人认可2011年1月17日前的工程量，这部分没有必要进行鉴定。3、一审对部分应由被上诉人承担的扣款项目没有认定。如孙建民签字的罚款5000元等未作认定。实际上，上诉人共向被上诉人支付2485576元，原判决少算了109600元。4、上诉人对鉴定程序产生怀疑。上诉人不同意进行鉴定，对鉴定机构的资质产生怀疑。原审法院对鉴定结论未作审查，致使计算方法错误。故上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决依法改判或发回重审；2、一、二审及反诉、鉴定费用由被上诉人承担。
被上诉人辩称，一审鉴定机构出具的鉴定结论合法、合理。上诉人主张的罚款与被上诉人无关。一审法院将40000元罚款和马光学领取的15015元予以认定是错误的，被上诉人认为一审法院付款认定上多扣了被上诉人55015元。
二审中，上诉人为证明其主张，提交了如下证据：证据一：别墅定价表一份，证明目的：分布分项合同在订立时就有定价。证据二：借据二份（原件），证明目的：郭光珍向上诉人借款50000元，借款人马光学向上诉人借款15015元，一审没有将该两笔计算进去，应该予以扣除。
被上诉人质证认为，对证据一的真实性、合法性和关联性均有异议，且该证据不属于新证据。对证据二的真实性、合法性和关联性均有异议。2010年10月27日马光学借据被上诉人从未看到过，这份证据与一审法院已认定的支付马光学15015元可能重复。对借款人郭光珍的借据，被上诉人不知情。
经审查，上诉人提交的证据一与本案无关，本院不予采信。证据二借据具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。
二审法院审理查明，2010年10月27日，借款人郭光珍向鑫田公司借款50000元，借款原因是孙建民工地模板费用。2010年10月27日，借款人马光学向鑫田公司借款15015元，借款原因是浇筑孙建民工地商砼人工费。
二审查明的其他事实与一审一致，二审法院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人孙建民挂靠宁夏新月建筑有限公司第十二分公司与上诉人鑫田公司签订了《劳务分包合同协议书》，约定宁夏新月建筑有限公司第十二分公司承包宁夏防沙治沙技术学院的别墅区一期工程M标段（M户型）的劳务工程。孙建民个人不具有施工资质，该《劳务分包合同协议书》依法属于无效合同。但涉案工程已经竣工，被上诉人依法可以请求上诉人支付工程款。由于双方争议较大，被上诉人申请对其完成的工程量及劳务分包费进行鉴定，经双方抽签决定了鉴定机构。上诉人认为没有必要进行鉴定的观点不能成立，本院不予支持。被上诉人孙建民认可马光学给其工地浇筑商砼，经结算人工费为15015元。上诉人也认可马光学给工地浇筑商砼，但认为有两笔人工费且两笔费用都是15015元，其中被上诉人支付了一笔15015元，上诉人支付了一笔15015元。一审法院认可上诉人给马光学支付了15015元，并从应支付的款项中予以扣除。上诉人一审中没有提交郭光珍领取50000元的证据，二审中上诉人提交了郭光珍领取50000元的证据。被上诉人孙建民认可郭光珍是其雇工，应支付50000元的工资。被上诉人孙建民认为郭光珍领取的50000万包含在其于2011年1月26日给鑫田公司出具的197439.06元的借款借据之中。该借据中并没有注明包含郭光珍的50000元。上诉人认为应当扣除郭光珍借款50000元的理由成立，本院予以支持。一审法院认定上诉人尚欠被上诉人工程款37078.44元，减去上诉人已经支付郭光珍的50000元，被上诉人尚欠上诉人12921.56元。被上诉人应当支付上诉人垫付的劳务费12921.56元。综上，一审法院认定事实部分有误。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2013）永民商初字第103号判决书；
二、被上诉人（原审原告、反诉被告）孙建民于本判决生效后十日内支付上诉人（原审被告、反诉原告）宁夏鑫田建筑工程有限公司垫付的劳务费12921.56元。
三、驳回被上诉人孙建民的其他诉讼请求。
一审案件受理费13014.00元，由被上诉人孙建民负担。反诉费3979.00元，由上诉人宁夏鑫田建筑工程有限公司负担3864元，被上诉人孙建民负担115元。鉴定费4万元，由被上诉人孙建民负担。二审案件受理费13014元，由上诉人宁夏鑫田建筑工程有限公司负担2602.8元，被上诉人孙建民负担10411.2元。
本判决为终审判决
审 判 长 沈 瑜
代理审判员 高卫国
代理审判员 解 杰
二〇一四年十一月五日
书 记 员 李桂芳
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。