天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）一中刑再终字第3号
抗诉机关：天津市人民检察院第一分院。
原审被告人：张××。
辩护人：段炼，天津天关律师事务所律师。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控被告人张××犯非国家工作人员受贿罪一案，于2012年6月8日作出（2012）南刑初字第256号刑事判决。判决生效后，天津市人民检察院第一分院于2013年1月24日向本院提出抗诉。本院于2013年2月28日作出再审决定，提审本案。2013年5月21日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员吕晓坤、高明明出庭履行职务，原审被告人张××及其辩护人段炼到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市南开区人民法院认定，2005年12月26日，被告人张××与天津市电力公司城西供电分公司（以下简称：城西供电分公司）签订无固定期限劳动合同（系工人岗位），其本人被公司安排在高压电缆所电缆工区工作，负责管辖区域内电缆生产运行、竣工（新设备）验收工作。
2008年，被告人张××在天津宏瑞集团有限公司（以下简称：宏瑞公司）承揽的城西供电分公司工程中，为宏瑞公司在施工过程中提供便利，收受该公司副总经理高明委托城西供电分公司基建所项目经理孙辉（另案处理）转交的现金人民币7万元。同年，在宏瑞公司继续承揽城西供电分公司工程期间，被告人张××收受高明现金人民币2万元。
另查明，2009年至2010年间，在天津市富东电力工程有限公司（以下简称：富东公司）承揽城西供电分公司的本市西青区王稳庄220KV变电站工程期间，被告人张××负责该公司相关验收工作。被告人张××受鸿林电力工程安装公司（以下简称：鸿林公司）经理董文建请托，利用岗位便利，将富东公司承揽工程的工井排管工程介绍给鸿林公司进行施工，后收受鸿林公司董文建现金人民币4万元。
2011年5月10日，经天津市人民检察院第一分院反贪污贿赂局传唤，被告人张××在接受询问时主动供述了其主要犯罪事实。案发后，被告人张××已将上述赃款全部退缴至检察机关。
天津市南开区人民法院认为，公诉机关指控被告人张××犯非国家工作人员受贿罪，事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人张××作为公司的合同制职工，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人现金人民币13万元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，且数额巨大，依法应判处五年以上有期徒刑。被告人张××在司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，在一般性排查询问时主动交代自己主要犯罪事实，依法系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人张××无前科劣迹系初犯，积极退缴全部赃款，确有悔罪表现。综合考虑上述法定、酌定量刑情节，依法对被告人张××予以减轻判处，并认为对其适用缓刑确实不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第三项之规定，判决被告人张××犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
判决生效后，天津市人民检察院第一分院提出抗诉，认为天津市南开区人民法院判决认定张××构成非国家工作人员受贿罪，且系自首，属于定性错误，适用法律错误。理由如下：
1.国有公司、企业从事公务的人员，包括管理人员，也包括管理人员之外的代表国有公司、企业从事财产经营、管理、监督的工作人员。张××是否为国家工作人员，其从事的工作是否为公务，不能仅从人事制度上的身份性质来定，还要看其从事的工作性质来定，张××应认定为企业中从事公务的人员。
2.张××的工作性质不是单位内部的劳动活动，其对企业外部合同的内容负监管责任，是代表企业、国家，对国家事务的一种监督、管理，具有公务性质。属于国有企业中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。
3.检察机关已经初步掌握张××的犯罪事实，不是对张××进行一般性排查，是针对性的询问，所以不能认定自首。
4.张××于2011年7月26日交代收受董文建4万元的犯罪事实。孙辉已于2011年5月25日在书面揭发材料中，揭发了张××收受董文建4万元的线索。故对其不能认定自首。
张××及辩护人的辩护意见为：
1.张××不属于国有企业中从事公务的人员，不应当认定为国家工作人员。张××与城西供电公司签订的是劳动合同，工人岗位，其行为是其劳动岗位确定的应完成的一种技术性质的劳务。张××的签字行为仅起到履行合同义务的作用，不应当认定法律授权的从事公务的国家工作人员。
2.张××收董文建4万元一节，张××是受董文建的委托，为其提供媒介服务并收取报酬的居间人，这里没涉及监督、管理国家事务，更不具有公务性质，因此，更不应当被认定为国家工作人员。
3.另案被告人孙辉虽然写了揭发张××收受董文建4万元的线索，但孙辉未讲明具体是从哪个公司分包的工程，在历次笔录中孙辉也说不清楚，只说“觉得这件事情是真的”，不能确定事情的真伪，这些都是孙辉的猜测。而张××则在其后详细供述了该起事实。这也符合司法机关尚在一般性排查询问时主动交代主要犯罪事实的要求。因此张××符合自首条件。张××认罪态度好，积极退赃，有悔罪表现，请求予以从宽处理。
经再审开庭审理，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。
本院综合检察机关的抗诉意见、原审被告人及其辩护人的辩护理由，结合本案事实和证据，评判如下：
关于张××的主体身份认定及对“从事公务”的理解问题。《中华人民共和国刑法》第九十三条规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。
因此，认定被告人张××是否属于国家工作人员，应当把握实质要件，即被告人是否从事公务，是否在国有单位中履行了组织、领导、监督、管理国有财产的职责。张××在侦查阶段的供述，证实其在城西供电分公司负责电缆运行工作，在施工过程中，主要负责对电缆施工随时检查，随时提出改进措施，确保工程顺利进行。其对国有财产没有使用、处分的权利。无权管理国有财产。在工程中期及竣工验收中，其代表运行单位签字，是对原施工合同中相对方是否按合同履行的一种确认行为。与合同相对方无财产利益关系，不属于履行组织、领导、监督、管理国有财产的职责。城西供电分公司出具的相关证明材料，证实张××是城西供电分公司电缆工区在编职工，工人岗位，按照其岗位职责完成规定的相关生产工作。
根据现有证据，张××从事的工作既有对电缆施工质量的监督职能，同时又具有部分技术服务性质，其工作所具有的公务属性不是十分明显，因此，可考虑对其按非国家工作人员予以认定。故原审判决对被告人张××的主体身份认定并无不当。
关于张××是否构成自首的问题。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
前述确定张××系非国家工作人员，则最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》就不应适用于本案。对张××自首的认定，仍应适用《刑法》及最高人民法院相关司法解释。张××在单位纪检先于检察机关了解情况过程中，主动向纪检部门交代了其主要的受贿事实，所以原审判决针对该情况的法律适用并无不当。
涉及到张××自首是否成立的相关证据：1.检察机关的抓获经过；2.城西供电分公司出具的关于张××到案经过的说明；3.张××在检察机关首次询问中交代了相同的收受贿赂的事实。
综合上述证据，张××作为非国家工作人员，在未被检察机关采取强制措施的情况下，由单位人员陪同到检察机关接受询问并交代相关受贿事实，符合自动投案的基本特征，应认定自首成立。
张××收受董文建贿赂一事，系在孙辉向检察机关检举一个多月后方才如实供述，故对该部分犯罪事实，不应认定为自首。对此，检察机关的抗诉意见是正确的。但结合本案犯罪数额，张××交代了主要犯罪事实，原审判决综合考虑按被告人交代主要犯罪事实来认定张××构成自首情节并无不当。
本院认为，原审被告人张××收取高明及董文建现金的行为，均符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成，其犯非国家工作人员受贿罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。张××及其辩护人所提收受董文建贿赂系居间行为，无法律依据，其辩护意见不予采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。天津市人民检察院第一分院的抗诉意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王绍桓
审判员 张文艳
审判员 张福宏
二〇一四年一月七日
书记员 裴振宇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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