陕西省宝鸡市金台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）金刑初字第00175号
公诉机关宝鸡市金台区人民检察院。
被告人张金海，男，1957年12月10日出生于河南省舞阳县，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省舞阳县章化乡东李吉村**号，现住本市金台区宏文路。2012年12月17日因涉嫌生产销售假冒伪劣产品犯罪在指定居所被监视居住，同年12月20日因涉嫌非法经营犯罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年12月26日被依法逮捕。现羁押于金台区看守所。
辩护人张建军，陕西博仁律师事务所律师。
被告人魏军辉，男，1981年3月20日出生于河南省漯河市，汉族，初中文化，漯河市车辆总厂工人，家住河南省漯河市召陵区人民东路**号院。2012年12月17日因涉嫌生产销售假冒伪劣产品犯罪在指定居所被监视居住，同年12月20日因涉嫌非法经营犯罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年12月26日被依法逮捕。现羁押于金台区看守所。
辩护人王宗岗，陕西博仁律师事务所律师。
被告人叶书芬，男，1966年4月12日出生于河南省原阳县，汉族，高中文化，农民，家住河南省原阳县太平镇裴岭新村。2012年12月17日因涉嫌生产销售假冒伪劣产品犯罪在指定居所被监视居住，同年12月20日因涉嫌非法经营犯罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年12月26日被依法逮捕。现羁押于金台区看守所。
辩护人史作恒，陕西秦川律师事务所律师。
宝鸡市金台区人民检察院以宝金检刑诉（2013）100号起诉书指控被告人张金海、魏军辉、叶书芬犯非法经营罪，于2013年7月12日以简易程序向本院提起公诉，本院于2013年8月24日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。期间延长审理期限三个月。宝鸡市金台区人民检察院指派检察员严君出庭支持公诉，被告人张金海、魏军辉、叶书芬及其各自的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、被告人张金海、魏军辉于2012年7月22日左右，从河南省购买假冒伪劣香烟30箱1500条30万支。其中：金猴王7箱、红软猴王11箱、蓝软猴王12箱。利用物流托运的方式将假烟从河南运至宝鸡，后张金海通过银行转账的方式向魏军辉支付货款19500元。
2、被告人张金海、魏军辉于2012年7月26日左右，从河南省购买假冒伪劣香烟41箱2050条41万支。其中：珍品好猫3箱、金猴王12箱、红软猴王12箱、蓝软猴王12箱、醇和延安2箱。雇用面包车将假烟从河南运至宝鸡，后张金海通过银行转账的方式向魏军辉支付货款3万元。
3、被告人张金海、魏军辉于2012年8月7日左右，从河南省购买假冒伪劣香烟41箱2050条41万支。其中：珍品好猫2箱、金猴王11箱、红软猴王12箱、蓝软猴王14箱、醇和延安2箱。被告人叶书芬在明知是假烟的情况下，驾车将假烟从河南运至宝鸡张金海处，后张金海通过银行转账的方式向魏军辉支付货款3万元。
4、被告人张金海、魏军辉于2012年10月10日左右，从河南省购买假冒伪劣香烟41箱2050条41万支。其中：珍品好猫4箱、金猴王14箱、红软猴王12箱、蓝软猴王11箱。被告人叶书芬在明知是假烟的情况下，驾车将假烟从河南运至宝鸡张金海处，后张金海通过银行转账的方式向魏军辉支付货款29880元。
5、被告人张金海、魏军辉于2012年11月15日左右，从河南省购买假冒伪劣香烟41箱2050条41万支。其中：金猴王10箱、红软猴王15箱、蓝软猴王16箱，被告人叶书芬在明知是假烟的情况下，驾车将假烟从河南运至宝鸡张金海处，并代收张金海购买假烟的货款2.6万元。
6、被告人张金海、魏军辉于2012年12月16日，从河南省购买假冒伪劣香烟2229条44.58万支。其中：吉祥好猫100条、珍品好猫150条、金猴王500条、红软猴王710条、蓝软猴王759条、醇和延安10条。被告人叶书芬在明知是假烟的情况下，驾车将假烟从河南运至宝鸡张金海处，后张金海通过现金支付的方式向魏军辉支付货款3万元，并预付了下次购买假烟的货款3万元，后被抓获。
综上所述，被告人张金海、魏军辉非法经营假烟11929条238.58万支，购买价格壹拾陆万伍仟叁佰捌拾元（￥165380元），叶书芬参与非法经营假烟8379条167.58万支，数额壹拾壹万伍仟捌佰捌拾元（￥115880元）。
公诉机关认为应当以非法经营罪追究被告人张金海、魏军辉、叶书芬的刑事责任，叶书芬系从犯，并提供扣押物品清单、存款凭条等书证、证人张某甲、张某乙等人的证言、鉴定意见、被告人供述等证据证实指控事实。
庭审中，被告人张金海对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，其辩称，其给魏军辉说想贩点假烟，魏军辉说多少钱就多少钱，其或其子通过银行将钱打到魏军辉账上，司机运费也不是其支付，第二次货款应该是28000元，其另给魏军辉2000元零花钱；其辩护人提出，起诉书指控的第二宗犯罪事实中的货款应是28000元而非30000元，另外，公安机关查扣的假烟中有部分以前剩余的假烟，法庭应予查明，对于非法经营数额，应当以庭审查明的购买价格或销售价格认定，张金海到案后认罪态度好，查获的假烟未流入社会，请求法庭对其从轻处罚。
被告人魏军辉对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，其辩称，其通过朋友介绍认识“刘叔”，刘说有假烟，张金海要假烟其就和“刘叔”电话联系，刘安排人送货，张金海打给其的货款其全部打款给“刘叔”；其辩护人提出，起诉书指控被告人非法经营情节特别严重不合理，公诉机关仅以被告人张金海陈述的假烟支数认定犯罪情节特别严重不妥，其认为应当以查实的银行转账汇款金额确定犯罪数额，本案应属情节严重，其次魏军辉在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯，魏军辉平时表现良好，认罪态度好，有悔罪表现，且系初犯，请求减轻、从轻处罚。
被告人叶书芬当庭辩称起诉书指控其运送四次假烟不对，前两次其并不知道运送的是假烟，后来怀疑是假烟，但其为了赚取高额运费所以运送了；其辩护人提出，叶书芬前两次运送假烟时并不知道其运送的是假烟，其主观上系过失，不构成非法经营罪，从第三次开始叶书芬已经认识到可能是假烟而运送才构成犯罪，其运送假烟数量是85.58万支，属情节严重，其次，叶书芬系从犯、初犯，有坦白情节，认罪态度好，请求从轻处罚，对其判处二年以下刑期。
经审理查明：
1、2012年7月中旬，被告人张金海通过其外甥魏军辉从河南省购买“美猴王”、“红软猴王”、“蓝软猴王”等品牌的假冒注册商标且伪劣卷烟30箱共计30万支，利用物流托运的方式从河南运送至宝鸡，张金海将假烟加价后予以销售。后张金海让其子通过银行转账的方式向魏军辉银行账号汇款19500元，其中19000元支付假烟货款，500元给魏军辉零用。
2、2012年7月下旬，被告人张金海通过其外甥魏军辉从河南省购买“珍品猴王”、“美猴王”、“红软猴王”、“蓝软猴王”、“软延安”等品牌的假冒注册商标且伪劣卷烟41箱共计41万支，雇佣面包车将假冒伪劣卷烟从河南运至宝鸡，张金海将假烟加价后予以销售。后张金海让其子通过银行转账的方式向魏军辉银行账号汇假烟货款30000元。
3、2012年8月初，被告人张金海通过其外甥魏军辉从河南省购买“珍品猴王”、“美猴王”、“红软猴王”、“蓝软猴王”、“软延安”等品牌的假冒注册商标且伪劣卷烟41箱共计41万支，被告人叶书芬明知系假冒伪劣卷烟而驾驶其豫KHG3**号小型普通客车将假冒伪劣卷烟从河南运至本市金台区十里铺张金海在长乐园的仓库，张金海将假烟加价后予以销售。后张金海让其子通过银行转账的方式向魏军辉银行账号汇款30000元，其中28000元支付假烟货款，2000元给魏军辉零用。
4、2012年10月初，被告人张金海通过其外甥魏军辉从河南省购买“珍品猴王”、“美猴王”、“红软猴王”、“蓝软猴王”等假冒注册商标且伪劣卷烟41箱共计41万支，被告人叶书芬明知系假冒伪劣卷烟而驾驶其豫KHG3**号小型普通客车将假冒伪劣卷烟从河南运至本市金台区十里铺张金海在长乐园的仓库，张金海将假烟加价后予以销售。后张金海让其子通过银行转账的方式向魏军辉银行账号汇假烟货款29880元。
5、2012年11月中旬，被告人张金海通过其外甥魏军辉从河南省购买“美猴王”、“红软猴王”、“蓝软猴王”等品牌的假冒注册商标且伪劣卷烟41箱共计41万支，被告人叶书芬明知系假冒伪劣卷烟而驾驶其豫KHG3**号小型普通客车将假冒伪劣卷烟从河南运至本市金台区十里铺张金海在长乐园的仓库，由被告人叶书芬代收张金海购买假冒伪劣卷烟货款现金26000元，后张金海将假烟加价后予以销售。
6、2012年12月中旬，被告人张金海通过其外甥魏军辉从河南省购买“红好猫”、“珍品猴王”、“美猴王”、“红软猴王”、“蓝软猴王”等品牌的假冒注册商标且伪劣卷烟41箱零20条共计41.4万支，被告人叶书芬明知系假冒伪劣卷烟而驾驶其豫KHG3**号小型普通客车将假冒伪劣卷烟从河南于2012年12月16日晚运至本市金台区十里铺张金海在长乐园的仓库，后张金海向魏军辉支付购买假冒伪劣卷烟货款现金30000元，并预付下次购买假冒伪劣卷烟货款现金30000元。后三名被告人被抓获，从被告人张金海处扣押“红好猫”卷烟100条、“珍品好猫猴王”卷烟150条、“美猴王”卷烟500条、“软猴王”卷烟710条、“蓝软猴王”卷烟759条、“醇和延安”卷烟10条；从被告人叶书芬处扣押豫KHG3**号小型普通客车1辆、机动车行驶证1本；从被告人魏军辉处扣押河南省农村信用社金燕卡1张、现金人民币6万元；从证人何某某处扣押“红好猫”卷烟1条、“磨砂”卷烟1条、“美猴王”卷烟4条、“84猴”卷烟5条、“软猴王”卷烟4条、“软延安”卷烟1条；从证人冯某某处扣押“云烟（紫）”卷烟1条、“红好猫”卷烟2条（已卖4盒）、“硬盒美猴王”卷烟3条（已卖4盒）、“软盒美猴王”卷烟3条（已卖4盒）、“软延安”卷烟3条（已卖4盒）、“金卡猴王”卷烟2条（已卖4盒）、“蓝软猴王”卷烟4条。
另查，被告人张金海、魏军辉未办理过烟草专卖零售许可证。上述扣押的卷烟经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
综上，被告人张金海、魏军辉非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟六次共计235.4万支，购买价格共计人民币162880元；叶书芬参与非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟四次共计164.4万支，涉案购买价格共计人民币113880元。
经过当庭举证、质证，认定上述事实的证据有：
1、常住人口信息证实，被告人及证人身份情况。
2、接受刑事案件登记表、抓获经过证实，东风路刑警队经过侦查获悉，家住宝鸡市金台区宏文路156号的张金海，多次通过其外甥魏军辉从河南漯河购买假冒伪劣香烟到宝鸡贩卖。2012年12月16日晚，民警经过守候，在宝鸡市金台区斗中路中段将前来宝鸡运送假冒伪劣香烟的叶书芬、魏军辉抓获，后在宏文路原中医学校内将张金海抓获，从金台区十里铺长乐园一民房内查获其于12月16日购买的假冒伪劣香烟。
3、辨认笔录及照片证实，被告人互相辨认及证人对被告人的辨认情况。
4、刑事现场指认笔录及照片证实，被告人对作案现场及作案工具指认情况。
5、扣押清单、先行登记保存通知书证实，从被告人张金海处扣押红好猫烟100条、珍品猴王烟150条、美猴王烟500条、软猴王烟710条、蓝软猴王烟759条、醇和延安烟10条；从被告人叶书芬处扣押豫KHG3**号小型普通客车1辆、机动车行驶证1本；从被告人魏军辉处扣押河南省农村信用社金燕卡1张、现金人民币6万元；从证人何某某处扣押红好猫烟1条、磨砂烟1条、美猴王烟4条、84猴烟5条、软猴王烟4条、软延安烟1条；从证人冯某某处扣押云烟（紫）1条、红好猫烟2条（已卖4盒）、硬盒美猴王烟3条（已卖4盒）、软盒美猴王烟3条（已卖4盒）、软延安烟3条（已卖4盒）、金卡猴王烟2条（已卖4盒）、蓝软猴王烟4条。以上被查扣的烟已移交宝鸡市烟草专卖局。
6、查询汇款通知书、存款凭条证实，2012年7月22日、2012年7月26日、2012年8月7日、2012年10月10日，魏军辉帐号622991116500285602分别现金存入19500元、30000元、30000元、29880元，业务办理人均为张某乙。
7、宝鸡市烟草专卖局证明、漯河市烟草专卖局证明证实，张金海未在宝鸡市办理过烟草专卖零售许可证，无经营记录；魏军辉未在漯河市办理过烟草专卖零售许可证，无经营记录。
8、宝鸡市公安局金台分局刑警大队东风路刑警队情况说明证实，涉案“刘叔”无法核实真实身份。
9、证人张某甲证言证实，其系张金海儿子，张金海曾将三香烟装在其小车上，让其把张金海送到龙泉中学引渭渠边。
10、证人张某乙证言证实，其系张金海儿子，张金海让其给河南漯河汇过四次钱，时间分别是2012年7月下旬、7月底、8月初、10月中旬，对方是其表哥魏军辉，账号其想不起来了，张金海对其说过这些钱都是给魏军辉的假烟货款，另外，张金海让其在高速路口接过两次人，其在高速路口看如果没有警车就给对方打电话让对方下高速，对方开一辆灰色面包车，豫K开头，车号没记住。
11、证人张某戊证言证实，其系张某甲妻子，平时经营子豪烟酒经营部，其所售香烟均是烟草公司配送的。
12、证人霍某某证言证实，其系张金海妻子，2012年春节至今，张金海的外甥到其家里去过三次，但是具体和张金海说什么其不清楚也没问过。
13、证人冯某某证言证实，其在金台区人民街销售假烟，假烟是从老张处进的，进过三次，第一次进了2条84猴、2条软猴王、2条美猴王、2条延安，第二次进了4条84猴、2条软猴王、2条美猴王，第三次进了2条红好猫、2条磨砂猴王、4条84猴王、3条软猴王、3条延安、3条美猴王。延安每条20元，软猴王每条18元，84猴王每条14元，美猴王每条25元，磨砂猴王每条32元，红好猫每条50元，云烟35元，其进货后加价销售，公安机关从其手中查获的假烟就是从老张处进的还没有卖完的。
14、证人何某某证言证实，其从2011年2月份开始在金台区人民街销售假烟，其从“斗鸡老张”处买了四、五次假烟，“斗鸡老张”全名其不清楚，别人叫“老张”、“金海”，每次老张骑摩托车将假烟送到火车站桥洞下，卖假烟的人就从老张哪儿拿烟，红好猫每条50元，磨砂猴王每条32元，84猴王每条14元，美猴王每条25元，延安每条20元，软猴王每条17元。其第一次从斗鸡老张那儿买烟是在2012年10月中旬，在火车站桥洞下面买了20多条假烟。第二次是在10月底买了大约30条假烟，第三次是11月中旬买了大约30条假烟，第四次是12月底买了大约20条假烟。总共买了大约100条假烟，花了3000多元。公安机关从其处查获的假烟就是从“斗鸡老张”处买的。
15、证人赵某某证言证实，其在火车站附近的文化路铁路桥洞处摆地摊卖假烟有两、三年了，其在老张处买了一次假烟，买了1箱磨砂猴王，3箱美猴王，4箱醇和延安，1箱硬白沙，20条软猴王，15条84猴，还有几条散烟，这些烟都是每箱50条，给老张八、九千元。这些烟卖了一部分，剰下的被公安机关扣了。
16、证人赵某乙证言证实，其在火车站附近零卖假烟有两年多了，2012年8月中旬其在老张处进了美猴王1箱、84猴1箱、软猴王1箱、白沙、红河加起来1箱，美猴王每条22元，软猴王每条16元，84猴每条12元，白沙、红河每条22元。2012年12月12、13日左右进过一次假烟，老张送到其家中，有美猴王2箱，每箱1100元，软猴王1箱半，每条16元，磨砂猴王1箱，每条32元，软延安1箱，每条18元，硬中华5条，每条60元，软中华5条，每条70元，红好猫5条，每条50元，84猴1箱，每条12元，白沙、红河各20条，每条22元。第二次进的假烟还没有卖就被公安机关查获了。
17、证人杨某乙证言证实，其系赵某某的女儿，和赵某某卖假烟，2012年4月至7月在老张处买假烟，每次赵某某给老张打电话，老张将烟送到其住的地方，其按照赵某某交代的货款把钱给老张，买的假烟有“红兰州”、“美猴”、“白沙”、“延安”、“84猴”、“软猴”这几种，基本上每月买三、四次，每次两、三箱。
18、取款明细证实，户名魏军辉的622991116500285602银行账号取款明细。
19、金台区价格认证中心宝金价认字（2013）第001号价格认证书证实，吉祥好猫香烟84毫米250元∕条，珍品好猫香烟84毫米（磨砂）100元∕条，猴王香烟84毫米（金）50元∕条，猴王香烟84毫米（软红）30元∕条，猴王香烟84毫米（蓝软）20元∕条，延安香烟84毫米（软）40元∕条。
20、金台区价格认证中心宝金价认字（2013）第002号价格认证书证实，云牌香烟（紫）100元∕条，吉祥好猫香烟250元∕条，美猴王香烟50元∕条，软猴王香烟30元∕条，软延安香烟40元∕条，蓝软猴王香烟20元∕条，金卡猴王香烟100元∕条。
21、金台区价格认证中心宝金价认字（2013）第003号价格认证书证实，珍品好猫香烟100元∕条，金猴王香烟50元∕条，红软猴王香烟30元∕条，蓝软猴王香烟20元∕条，醇和延安香烟40元∕条。
22、金台区价格认证中心宝金价认字（2013）第004号价格认证书证实，珍品好猫香烟100元∕条，金猴王香烟50元∕条，红软猴王香烟30元∕条，蓝软猴王香烟20元∕条，醇和延安香烟40元∕条。
23、金台区价格认证中心宝金价认字（2013）第005号价格认证书证实，珍品好猫香烟100元∕条，金猴王香烟50元∕条，红软猴王香烟30元∕条，蓝软猴王香烟20元∕条。
24、金台区价格认证中心宝金价认字（2013）第006号价格认证书证实，蓝软猴王香烟20元∕条，金猴王香烟50元∕条，红软猴王香烟30元∕条。
25、金台区价格认证中心宝金价认字（2013）第007号价格认证书证实，蓝软猴王香烟20元∕条，金猴王香烟50元∕条，红软猴王香烟30元∕条。
26、陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告证实，从张金海处查获的标注生产单位陕西中烟工业有限责任公司的好猫（吉祥）、好猫（磨砂猴王）、猴王（金）、猴王（软红）、猴王（软蓝）、延安（软）卷烟，经抽样检验，均系假冒注册商标且伪劣卷烟；从冯某某处查获的标注生产单位红云红河烟草（集团）有限责任公司的云烟（紫）、陕西中烟工业有限责任公司的好猫（吉祥）、好猫（磨砂猴王）、猴王（金）、猴王（软红）、猴王（软蓝）、延安（软）卷烟，经抽样检验，均系假冒注册商标且伪劣卷烟；从何某某处查获的标注生产单位湖南中烟工业有限责任公司的芙蓉王（硬）、陕西中烟工业有限责任公司的好猫（吉祥）、好猫（磨砂猴王）、猴王（金）、猴王（软红）、猴王（软蓝）、延安（软）卷烟，经抽样检验，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
27、宝鸡市公安局金台分局刑警大队情况说明证实，金台区价格认证中心出具的价格认证书系分批次所做价格认证，证人赵某某、赵某乙、杨某乙询问笔录原件在三人涉嫌另一起非法经营案件案卷内。
28、宝鸡市烟草专卖局关于对“张金海非法经营烟草专卖品”案件涉案卷烟定价的说明证实，涉案卷烟定价表：
序号品名规格数量（条）价格（元）合计（元）1吉祥好猫84mm100250.0025000.002珍品好猫（磨砂）84mm150100.0015000.003猴王（金）84mm50050.0025000.004猴王（软红）84mm71030.0021300.005猴王（蓝软）84mm75920.0015180.006延安（软）84mm1040.00400.00合计6个品牌2229条101880.00元29、被告人张金海供述证实，2012年6月底具体时间他记不清了，他通过电话联系给他外甥魏军辉说叫魏军辉给他联系点货，也就是假烟，品种是2元（84猴），3元（软猴王），5元的（美猴王），魏答应了，过几天魏告诉他货是走的物流，叫他听到电话就去接货，过了几天物流货到了以后给他打电话，他叫物流把货用三轮车直接送到了长乐园的仓库那里，这次一共30箱烟，美猴王7箱每箱900元，软猴王11箱每箱600元，84猴12箱每箱470元，货款19000元，这次他没有马上给魏军辉汇钱。
又过了十几天他又给魏军辉打电话叫魏再给他发一车烟，品种还是2元（84猴），3元（软猴王），5元的（美猴王）并给魏说不走物流，物流太慢，魏告诉他来个面包车拉了一车，一共装了有41箱假烟，叫他注意接车，到了晚上11多车到了，直接拉到他的仓库，这次他把烟清点了一下有30000元的烟，珍品猴王3箱每箱1250元，美猴王12箱每箱900元，软猴王12箱每箱600元，84猴12箱每箱470元，软延安2箱每箱700元，还给送了一些红河、白沙各25条。
到了7月底他先给魏军辉银行账上汇了19500元，其中19000元是烟款，500元是给魏军辉花的，过了3、4天他又给魏军辉把第二次货款30000元汇去了。
2012年8月初他把7月这两次款给魏军辉汇过去后，过了几天他又给魏军辉打电话要一车烟，这次还要的是2元（84猴），3元（软猴王），5元的（美猴王），送假烟的就是公安机关12月16日晚上扣住的这个司机和车，一共拉了41箱，还是卸在了他在长乐园的仓库，这次是28000元的烟，珍品猴王2箱每箱1250元，美猴王11箱每箱900元，软猴王12箱每箱600元，84猴14箱每箱470元，软延安2箱每箱700元。过了两天他就给魏军辉汇过去了30000元，因为魏向他要了2000元的零花钱。
2012年10月初他又叫魏军辉给他联系发了一车烟，这一次除了2元（84猴），3元（软猴王），5元的（美猴王）外还有两箱软延安，价格一箱700元比软猴王贵1**元，还是抓住的这个司机和这个车，卸在了他在长乐园的仓库，这次是29880元的烟，珍品猴王4箱每箱1250元，美猴王14箱每箱900元，软猴王12箱每箱600元，84猴11箱每箱470元，软延安2箱每箱700元。
2012年11月份他又叫魏军辉给他联系发了一车烟，也是2元（84猴），3元（软猴王），5元的（美猴王），一共41箱，还是这个司机和这个车，卸在了长乐园的仓库，这次是26000元的烟钱，美猴王10箱每箱900元，软猴王15箱每箱600元，84猴16箱每箱470元，还送给他十几条中华、十几条好猫、红河、白沙各20条、几条云烟。这次是叫司机把钱捎带回去的。还有就是2012年12月16日晚上11点多拉来这一次共41箱，红好猫2箱，珍品猴王3箱，美猴王10箱，软猴王14箱，84猴12箱，还有一些散烟。他先给魏军辉这次的货款大概30000元，另外又给魏军辉30000元叫魏军辉再给他发一车烟。
给魏军辉汇款都是他儿子张某乙去汇的，假烟在宝鸡卖了，从他手里买假烟的人比较多，大部分是通过电话联系的，有的是他送去的，他给一个叫赵某乙的女人卖过，具体数量记不住了。他还给一个叫何某某的女的卖过几次，当时他送到文化路铁路桥洞南口，她在哪儿摆地摊卖烟，卖给她珍品猴王，软猴王，美猴王，84猴，软延安。他还在中山东路派出所门口给一个叫冯某某的女人一些烟，冯某某在中山东路派出所门口摆地摊卖烟，卖给她红好猫两条每条50元，珍品猴王两条每条32元，三条软猴王每条18元，三条美猴王每条25元，四条84猴每条15元，三条软延安每条20元。另外还送给她一条云烟，没有要钱。
另外证实，价格认证书及鉴定意见均已向其告知。
30、被告人魏军辉供述证实，他在搞防盗门涂装设备的时候知道“刘叔”有假烟，2012年7月中旬，具体时间记不清了，他记得他舅打电话要的假烟是美猴王7箱、软猴王11箱、84猴12箱，共30箱。他就把他舅要的假烟品种和数量给“刘叔”打电话说了一下，“刘叔”准备好假烟后给他舅发的货，这次走的是物流，他舅收到货后给他银行卡上汇了19500元；2012年7月下旬，他舅要的假烟是磨砂猴3箱、美猴王12箱、软猴王12箱、84猴12箱、软延安2箱，他把他舅要的假烟给“刘叔”打电话说了一下，“刘叔”准备好后直接给他舅发的货，这次是用面包车送的，他舅收到货后给他银行卡上汇了30000元货款，他当天取了40000元给了“刘叔”，过了几天又给了“刘叔”9000元，他自己落下了500元；今年8月初，他舅打电话要的假烟是磨砂猴2箱、美猴王11箱、软猴王12箱、84猴14箱、软延安2箱，他给“刘叔”打电话说了一下，刘叔把假烟准备好就用面包车给他舅送到宝鸡去了，他舅收到货后给他银行卡上汇了28000元的假烟款和给他的2000元零花钱，过了几天他通过银行转账给“刘叔”20000元货款，又过几天他取了8000元钱给“刘叔”送去了；今年10月上旬，他舅要的假烟是磨砂猴4箱、美猴王14箱、软猴王12箱、84猴11箱，他打电话给“刘叔”一说，“刘叔”准备好就用面包车给他舅发过去了，货款是29880元，他舅给他汇到账上了，他给了“刘叔”29800元；今年11月中旬，他舅打电话要假烟，要10箱美猴王、15箱软猴王、16箱84猴，他给“刘叔”打电话说了一下，“刘叔”准备好后给他舅用面包车拉过去了，他舅接到假烟的时候他正在重庆，所以这次他舅没有给他打钱，而是让面包车司机把钱捎回河南“刘叔”那儿了，他听他舅说这次假烟货款是26000元左右；再就是今年12月16日的这次，他舅要的烟是红好猫2箱、磨砂猴3箱、美猴王10箱、软猴14箱、84猴12箱，他给“刘叔”打电话说了以后“刘叔”说他准备好了就给发过去，到12月4日前后，他从重庆来到宝鸡，一直住在他舅那儿，12月16日晚上，“刘叔”发的烟到了宝鸡，他舅把30000元货款给他让他捎回河南，另外还给他了30000元钱说是下次假烟的货款，他拿了1000元钱装在身上，剩下的59000元钱就装在他拿的提包里，压在衣服和洗漱用品下面。另外证实，价格认证书及鉴定意见均已向其告知。
31、被告人叶书芬供述证实，因为运送假烟运费高，他想挣点钱，所以他从河南平顶山叶县运送假烟到宝鸡，总共四次，分别是8月中旬、10月初、11月中旬、12月16日，前三次是“小斌”和他联系的，最后一次是姓魏的和他联系的，每次他开着豫KHG3**号面包车到平顶山叶县环城路口，“小斌”将车开走去装货，他在路口等，“小斌”装完货后给他一部手机让他到宝鸡用这手机和对方联系，到宝鸡下高速后，他跟着对方的摩托车到卸货地方将假烟卸下，然后回河南。他知道装的是假烟，因为有些纸箱坏着，数量双方都说好的他也没数，一车能装41箱到42箱假烟，有时有些零烟，他们都是自己结账，11月这次他把货款26000元捎回河南并从中扣了2500元运费后将剩余的钱给“小斌”，12月16日这次卸完货后姓魏的打电话说捎他回河南，他就在一个铁路口接上姓魏的在路边吃饭时被抓。另外证实，价格认证书及鉴定意见均已向其告知。
上述证据之间相互印证，且证据确实充分，足以认定。
关于公诉机关指控被告人张金海向魏军辉汇假烟货款的部分事实，经查，第一宗犯罪中假烟货款应为19000元，第三宗犯罪中假烟货款应为28000元。关于指控第六宗犯罪中非法经营假冒伪劣卷烟数量的事实，经查，公安机关扣押的假冒伪劣卷烟中有159条系张金海之前未予销售的部分，对此宗犯罪事实中的非法经营假冒伪劣卷烟数量应予变更。
对三名被告人及其辩护人当庭提出的假烟汇款数额、查获假烟数量的辩解、辩护意见，经查，与本院查明事实相符，予以采信，唯公诉机关指控的第三宗犯罪中假烟货款数额应予变更而非被告人及其辩护人辩称的第二宗犯罪。对被告人叶书芬及其辩护人当庭提出的叶书芬前两次并不知道运送的是假烟，后来怀疑是假烟，主观上系过失，不构成非法经营罪，从第三次开始叶书芬已经认识到可能是假烟而运送才构成犯罪的辩解、辩护意见，经查，根据叶书芬在侦查阶段的供述及本案其他在案证据相互印证，可以证实其参与的四次犯罪中均明知系假烟而运送，其虽当庭翻供，但不能说明合理理由，故应予采信其庭前供述，对其当庭辩解不予采信。
本院认为，被告人张金海、魏军辉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，被告人叶书芬明知系假冒伪劣卷烟而予以运输，扰乱市场秩序，三名被告人的行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重。公诉机关指控三名被告人所犯罪名成立，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人张金海从河南购买假冒伪劣卷烟后加价予以销售，魏军辉从中介绍并联系河南上线和张金海交易，且收取货款，二被告人起主要作用，系主犯；被告人叶书芬起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人张金海、魏军辉归案后能如实供述案件事实，认罪态度较好，被告人叶书芬在侦查机关能如实供述案件事实，当庭能供述案件部分事实，认罪态度尚好，可根据各被告人的认罪态度酌情从轻处罚。对于张金海的辩护人提出的张金海认罪态度好、查获的假烟未流入社会造成危害，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以支持；对于魏军辉的辩护人提出的魏军辉认罪态度好、系初犯，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以支持；对于叶书芬的辩护人提出的叶书芬系从犯、初犯、认罪态度好、有坦白情节，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以支持。对张金海、魏军辉的辩护人提出的本案应按法庭查实的购买价格认定非法经营数额的辩护意见，与法律及相关司法解释规定不符，对此本院不予支持；对魏军辉的辩护人提出的魏军辉系从犯，请求减轻处罚的辩护意见，与本案查明事实不符，本院不予支持；对于叶书芬的辩护人提出的对叶书芬判处二年以下有期徒刑的辩护意见，于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决如下：
一、被告人张金海犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金八万元（所处罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二零一二年十二月二十日起至二零一八年六月十七日止。监视居住三天已折抵刑期二天）。
被告人魏军辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元（所处罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二零一二年十二月二十日起至二零一七年十二月十七日止。监视居住三天已折抵刑期二天）。
被告人叶书芬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元（所处罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二零一二年十二月二十日起至二零一五年十二月十七日止。监视居住三天已折抵刑期二天）。
二、作案工具手机两部、河南省农村信用社金燕银行卡一张、豫KHG3**号小型普通客车依法没收，收作案证；违法所得六万元依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 柳 妍
人民陪审员 何 祥
人民陪审员 ＸＸ霞
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 韦 炜
李云