内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兴刑二终字第8号
原公诉机关乌兰浩特市人民检察院。
上诉人（原审被告人）付杰，女，1979年5月15日出生，蒙古族，大学文化，捕前住乌兰浩特市。因涉嫌犯挪用公款罪，于2013年11月29日被刑事拘留，2014年1月16日被逮捕。现羁押于乌兰浩特市看守所。
上诉人（原审被告人）金志波，男，1985年10月21日出生，汉族，高中文化，个体，捕前住湖北省咸宁市嘉鱼县。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年12月25日被刑事拘留，2014年1月16日被逮捕。现羁押于乌兰浩特市看守所。
乌兰浩特市人民法院审理乌兰浩特市人民检察院指控原审被告人付杰犯诈骗罪、挪用公款罪、信用卡诈骗罪和金志波犯诈骗罪一案，于2014年12月18日作出（2014）乌刑初字第398号刑事判决。原审被告人付杰、金志波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，核对相关证据，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2008年被告人付杰与金志波通过网络相识，金志波向付杰隐瞒了其已婚的事实，后二人相约见面并一起游玩，金志波时常来乌兰浩特市看望付杰，二人感情逐渐加深，联系密切并以男女朋友交往。在二人相处过程中，被告人金志波编造虚假理由向付杰提出借款，付杰陆续借款给金志波，而金志波并未按期还款且不断提出再借款要求。被告人付杰为满足金志波的借款需要，先后利用诈骗、挪用公款、信用卡诈骗等方式作案。二被告人具体犯罪事实如下：
一、被告人付杰诈骗犯罪事实。
自2008年12月份起，被告人付杰明知自己无还款能力，先后以倒卡、提高信用额度、买房、家人生病等虚假理由向同事、朋友借出公务卡十余张，透支出现金累计人民币58.025万元，在透支期限到期被告人付杰无力偿还的情况下，付杰以自己名义向公务卡持卡人出具借条。此外，被告人付杰编造买房、家人生病等虚假理由，向同事、朋友借款人民币63.2万元。
二、被告人付杰挪用公款犯罪事实。
自2011年起，被告人付杰利用其担任兴安盟盟委政研室和农工部会计的便利条件及两个部门财务管理上的疏漏，私自挪用两部门的备用资金和住房补贴等公款，其中：2011年挪用兴安盟盟委政研室住房补贴款64273.71元；2012年至2013年挪用兴安盟盟委政研室备用公款17778.04元；2012年至2013年挪用兴安盟盟委农工部备用公款339083.57元。2013年9月18日、10月17日，被告人付杰分两次归还公款共计人民币4万元。以上被告人付杰合计挪用公款人民币541137.68元。
三、被告人付杰信用卡诈骗犯罪事实。
2012年12月7日，被告人付杰在中国银行乌兰浩特分行办理一张信用卡，卡号为：5183770428396465，并于2013年7月6日开始利用该信用卡透支消费，截止到2014年5月15日透支本金人民币19988.20元，利息人民币8196.84元，合计人民币28185.04元。透支后经银行多次催收，被告人付杰拒绝还款。
四、被告人金志波诈骗犯罪事实。
自2010年起，被告人金志波以自己做生意急需用钱等虚假理由多次向被告人付杰借款并承诺很快还款，付杰从2010年1月至2013年8月，通过银行卡转账的方式向金志波银行卡转入人民币183.49万元，截止案发前，金志波通过银行卡向付杰银行卡转入人民币13.12万元，并利用现金还款及直接向付杰透支的他人信用卡还款等方式向付杰还款，总计还款额经付杰确认为约人民币100万元，其实际诈骗付杰人民币80余万元。上述被告人金志波骗取的款项被其全部挥霍。
关于上述事实，原公诉机关当庭提供了以下证据予以证实：
（一）、被害人陈述
1、王延某陈述：2012年3、4月份，我同事付杰以购房名义向我借了10万元钱，后来向她要一直没给我；
2、张祖某陈述：2009年4月份，我青干班同学付杰说她亲属出车祸，向我借了5000元钱，一直没还我；
3、赵方某陈述：2009年春节前后，我青干班同学付杰说有急事着急用钱，向我借了3万元钱，后多次索要她一直没还我；
4、韩久某陈述：2008年12月27日，我青干班同学付杰说她父亲住院急需住院费，向我借了1万元钱，2009年8月13日她说孩子有病又向我借了1万元钱，一直没还给我；
5、刘敏某陈述：2012年4月15日，我同事付杰说身上没有钱了，向我借点钱，我借了她4000元钱，一直没还我；
6、梁伟某陈述：2012年8月6日、10月12日、2013年8月26日，我朋友付杰以还信用卡的名义先后三次向我借款15万元，后来一直没还给我；
7、斯日某某陈述：2008年12月份，我青干班同学付杰说她父亲生病急需用钱向我借了3万元钱，2009年1月份，她说家里发生大事急需用钱向我借了2万元钱，2009年3月份她说买房子需要用钱向我借了2万元钱，这些钱她一直没还我；
8、田福某陈述：大约2013年上半年，我同事付杰说着急用钱向我借了1000元钱，一直没还我；
9、冯某陈述：付杰说买房子钱不够用，向我借过18万元钱，一直没还给我；
10、王金某陈述：2013年5月份，我同事付杰向我借公务卡，说给她的卡升级、提高信用额度，借给她卡后她就用我的卡消费，我让她还我钱她还了6000元，后来就一直拖，最后我自己还了24600元，11月份我到法院起诉，调解到12月20日把钱还清，后来就联系不上她了；
11、李萨某某陈述：2012年12月，付杰向我借公务卡说要买房子，向我借了1万元钱，后我要过3000元，再就和她联系不上了；
12、窦向某陈述：2012年5月份，我青干班同学付杰向我借公务卡，用我的卡透支7000多元，我向她要她一直没给我；
13、鲍洪某陈述：2012年8月份，我同事付杰向我借两张银行卡，说是给我办增额度，之后那我的卡透支，我卡上共7万元，后我找付杰要钱她一直推脱；
14、赵丽某陈述：2013年1月份，我同事付杰以购买房子钱不够的名义向我借公务卡，我卡上有5000元钱；
15、丁建某陈述：2012年5月，我同事付杰向我借公务卡说要买房子，我的卡可以刷3万元；
16、王连某陈述：2011年8月份，我同事付杰说买房用钱向我借公务卡透支点钱，她陆续用我的卡透支，后来我向她要回卡时透支款还没有还清，我自己还上的，连本带息一共44244.06元；
17、李春某陈述：2009年4月1日，我同事付杰以给家里老人看病的名义向我借了2.5万元钱，2012年3月份，付杰以贷款购房周转的名义向我借公务卡，透支了4万元钱，还我卡时存了4600元，后来她一直没还我钱；
18、汪某浩陈述：2012年11月份，付杰向我借公务卡，用我的卡透支了，现在还欠我1.6万元钱；
19、张某峰陈述：2012年初，我同事付杰向我借公务卡，说给她的卡升级、提高信用额度，用我的卡透支了2万元钱，后我追回6000元，还剩1.4万元，2013年11月份我到法院起诉她，法院调解12月20日还款，后来就联系不上她了；
20、刘某强陈述：大约2010年，我同事付杰说需要买房，借我的信用卡周转，从我借了三张信用卡，透支了13.5万元钱，加上利息滞纳金14.5万元，另外她还以买房子名义向我借了1.5万元钱，一直没还我；
21、邵某陈述：2008年7、8月份开始，我同事付杰说买房子急需用钱，向我借了两张信用卡，透支了6.4万元，还从我借了现金2万元，还有2万元我同事还我的，也打到卡了，结果替她还款了，一直未还我钱；
22、哈斯某某陈述：2009年上半年，我同事付杰说家里有急用向我借钱，借了我的公务卡，里面有32250元，借了8000元现金，还了5000元又借了3000元，之后一直没还；
23、吴树某陈述：2012年11月份左右，我同事付杰说有急用借钱，借了我的公务卡，里面有3万元钱，后一直未还；
24、刘某浩陈述：2012年8月份，我同事付杰说买房子钱不够，向我借一张公务卡，内有1.5万元，借了一张建行的卡，内有2万元，还借了5000元现金，算上利息总共4.2万元，一直也没还；
25、霍某焰陈述：大约2012年，我同事付杰说买房子着急用钱，向我借了一张公务卡。内有2万元，借了一张包商银行的卡，内有1.5万元，还借了现金1.1万元，共4.6万元，一直没还；
（二）、证人证言
1、刘明某证言：兴安盟盟委政研室和农工部的会计都由付杰担任，虽然有现金员，但付杰都没交接，实际由付杰兼任，2013年8月份，由于单位旅差费一直未报，觉得付杰财务有问题，于是请盟财政局的人帮助理帐，发现付杰挪用公款，单位就让她还上，后来报案了；
2、刘守某证言：我是付杰的前夫，我们于2008年12月12日离婚，离婚后付杰向我借过10多万元，至今未还；
3、霍某焰证言：我的住房补贴款21000元我没得到；
4、哈斯某某证言：我的住房补贴款23640元、2012年报账尾欠款2909元、2013年报账尾欠款1776元我都没得到；
5、初志某证言：我姐夫孙为某单位发放的住房补贴款14044元没得到；
6、赵大某证言：2012年8月9日我们鑫大地家私城给盟委政研室开具的三张购家具发票，金额21080元，这笔钱政研室一直没付款；
（三）、书证
1、被告人付杰与金志波的银行卡转账记录证实了付杰向金志波汇款及金志波还款情况；
2、兴安盟盟委政研室、农工部的银行日记账、现金日记账、支出明细账、记账凭证证实被告人付杰挪用公款的情况；
3、兴安盟盟委农工部的收到条证实被告人付杰案发前还款情况；
4、中国银行乌兰浩特分行的报案材料证实付杰在该行利用信用卡恶意透支情况；
5、中国银行乌兰浩特分行的信用卡交易记录及催收记录证实被告人付杰在该行信用卡透支情况及银行向付杰催收情况；
6、被告人付杰与金志波的手机通话记录及短信记录；
7、兴安盟盟委组织部、兴安盟机构编制委员会的文件、组织机构代码证证实了被告人付杰的职务和身份情况及其工作单位性质；
8、二被告人的身份信息证实其自然情况；
9、抓获经过证实二被告人归案情况；
10、乌兰浩特市公安局的办案说明证实被告人金志波自称做生意经查是其虚构事实的情况；
（四）、被告人的供述与辩解
1、被告人付杰供述：我在2008年通过网络认识金志波，他说他没结婚，8月份我们在湖北武汉见面，一起去三峡玩了，金志波第一次从我借钱应该是2009年或者2010年，他说自己欠别人钱，还说他要做买卖，一开始我个人有工资可以给他，后来就不够了，我就挪用公款，还向亲朋好友、同事、同学借钱；2011年至2013年我私自挪用盟委政研室和农工部的公款560057.68元（有21808元单位欠鑫大地家私城的款我自己垫付了），单位发现后我还了4万元，现在还欠单位公款520057.68元；我向亲属、朋友借了有70万元左右，主要说是倒卡用，我以倒卡、提高信用额度、买房等借口向同事、同学借了有51万元左右，我以倒卡、买房等借口向同事借信用卡，然后按卡的最高额度把钱透支出来，透支的钱有70万左右；我挪用公款、借款、透支的钱总额有243.69万左右，这些钱我基本没用，除了还欠款、还利息，其余的都给金志波了，我给了金志波有230万左右，金志波还了我大约近100万元；
2、被告人金志波供述：2008年5月我和付杰通过网络聊天认识，8月9日第一次见面，我骗付杰说我是单身的，2008年8月份开始我向付杰说我做买卖需要钱、我欠别人钱，让她帮我，她就把钱打我卡上了，2008年8月份到2013年9月份我共骗了付杰人民币大约300万元，她每次能给我汇款都是我编个理由骗她，用的最多的借口就是做生意需要钱，付杰主要是通过银行转账把钱给我，还有一些是我来乌兰浩特市时给我现金有几十万，我骗付杰的钱还了有60-70万，其余都被我挥霍了，吸毒花了100万元左右，还有建房、买车，借给朋友等。
以上证据均经原审法院当庭质证，各证据之间能够相互印证，可以证明本案的事实，故原审法院予以确认。通过分析以上证据可以看出，关于被告人金志波的诈骗数额问题，被告人金志波辩称已还款60-70万元，被告人付杰当庭亦称金志波已还了约100万元，考虑到付杰与金志波之间的金钱往来已无法查清，原公诉机关以二人的银行卡转账记录即付杰汇款给金志波人民币183.49万元确认被告人金志波的得款数额是适当的，但在金志波诈骗案中，付杰做为被害人认可金志波案发前已还款约100万元，此还款数额应当从被告人金志波的诈骗数额中扣除，故被告人金志波的诈骗数额应当认定为人民币80余万元。另外，关于被告人付杰的诈骗数额问题，其诈骗被害人王延某的金额应为人民币90000元，这一数额在王延某向原审法院提起的民事诉讼中亦能得到体现，其诈骗被害人邵某的金额应为人民币20000元，另原公诉机关所指控的20000元属于重复计算，应当扣除，故被告人付杰的诈骗数额应当为人民币121.225万元。关于被告人付杰挪用公款的数额问题，虽然付杰辩称自己为单位垫付21080元家具款，但无其他证据佐证，而证人赵大某的证言对此予以否认，可见付杰的辩解意见不成立，原审法院不予支持。
原审法院认为，被告人付杰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人人民币121.225万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；利用职务上的便利，挪用公款541137.68元归个人使用超过三个月未还，数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪；利用信用卡恶意透支本息合计人民币28185.04元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人金志波以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人人民币80余万元，其行为已构成诈骗罪。原公诉机关所指控的二被告人罪名成立。被告人付杰在判决宣告前一人犯数罪，应当对其数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十四条、第一百九十六条第一款第（四）项、第六十九条之规定，判决被告人付杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币500000.00元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000.00元；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币520000.00元；被告人金志波犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币500000.00元。
宣判后，原审被告人付杰和金志波对借款的事实不持异议，以“借款行为应为民间借贷，没有非法占有的目的，不构成诈骗罪”为由向本院提起上诉，请求二审法院予以改判。
经审理查明，上诉人付杰向被害人王延某（9万元）、王金某（2.46万元）、张玉某（1.4万元）以购房、提高公务卡的信用额度等理由借款和透支现金总计是128600.00元，三被害人向乌兰浩特市人民法院起诉，乌兰浩特市法院已通过调解解决。此三起借款事实宜认定为民事纠纷，不应计入诈骗数额。应认定上诉人付杰的诈骗数额为1083650.00元。
本院查明的其余事实和证据与一审的相同，予以确认。
本院认为，原审法院认定上诉人付杰犯挪用公款罪和信用卡诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予支持；针对上诉人付杰和金志波提出“借款行为应为民间借贷，不构成诈骗罪”的上诉理由，经查，上诉人付杰以买房、倒卡提高信用额度、家人生病等虚假理由向他人借款，隐瞒用款真相，把钱汇给金志波。明知自己没有还款能力，仍然以各种名义向多人借款，应认定为付杰具有非法占有为目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，原审法院定罪准确。经本院审查后，应认定上诉人付杰诈骗数额为1083650.00元，属数额特别巨大，对原审法院认定的数额予以纠正，原审法院以诈骗罪对上诉人付杰量刑十四年适当；上诉人金志波以非法占有为目的，隐瞒已结婚的事实真相与付杰以恋人关系相处，且编造各种虚假理由向付杰借款，明知无还款能力而持续借款，进而挥霍，其行为已构成诈骗罪。原审法院认定金志波诈骗80余万元的数额予以支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对二上诉人上诉理由均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周绍凯
审判员 张 健
审判员 申智勇
二〇一五年四月十四日
书记员 康 璞