北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终2716号
上诉人（原审被告）：北京中咨正达交通工程科技有限公司，住所地北京市丰台区四环西路1号511室。
法定代表人：陈剑威，总经理。
委托诉讼代理人：韩文胜，北京宏健仁和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东省基础工程集团有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路99号天涯楼19-20层。
法定代表人：苏家平，总经理。
委托诉讼代理人：金琳，广东同福律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京万集科技股份有限公司，住所地北京市海淀区上地东路1号院5号楼601。
法定代表人：翟军，董事长。
委托诉讼代理人：孔令红，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：胡宝林，河南佐达胜律师事务所律师。
上诉人北京中咨正达交通工程科技有限公司（以下简称中咨公司）、上诉人广东省基础工程集团有限公司（以下简称基础公司）因与被上诉人北京万集科技股份有限公司（以下简称万集公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2013)丰民初字第16282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中咨公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回万集公司一审诉讼请求。事实和理由：1.万集公司的起诉已超过诉讼时效，其诉讼请求应予驳回；一审法院作出不支持我公司有关已过诉讼时效抗辩的依据与其判决中关于开始计算利息的法律依据，自相矛盾，一审法院未采纳我公司有关诉讼时效的抗辩，是错误的。2.双方合同中约定我公司从业主处每获得一笔工程款后才向万集公司支付相应工程款，一审法院对此视而不见，对合同约定的内容断章取义，判决我公司向万集公司支付工程款，是错误的。3.万集公司应当承担无效合同责任。4.我公司亦未从业主处获得工程款，在此情况下，一审法院判决我公司向万集公司支付工程款是不公平的。
基础公司辩称，同意中咨公司的上诉请求和理由。
基础公司上诉请求：撤销一审判决第二项，请求二审法院依法改判。事实和理由：1.中咨公司与万集公司之间系买卖合同关系而非建设工程施工合同关系，一审法院对我公司该项主张不予采信，是错误的；2.因中咨公司与万集公司之间系买卖合同关系，故二者之间签订的合同系有效合同，根据合同约定，我公司对中咨公司并无支付义务，亦未实际向万集公司或中咨公司支付过任何款项；另，无论是发包标书还是合同，都不包含本案所涉机电工程，故一审法院判决我公司在欠付工程款范围内承担连带责任，缺乏事实和法律依据；3.万集公司的起诉已过诉讼时效，万集公司已丧失胜诉权；4.一审法院认定的我公司承担连带责任的欠付工程款的数额1193623.2元，无计算依据。
中咨公司辩称，同意基础公司的上诉意见。
万集公司针对中咨公司和基础公司的上诉请求和理由，辩称，本案机电工程既包括材料供应又包括施工，一审法院认定我公司和中咨公司之间并非买卖合同关系，是正确的；非法转包合同无效，但我公司已经按照合同约定履行了全部合同义务，按照相关司法解释，中咨公司应支付我公司工程款；中咨公司、基础公司至今未与我公司结算，且期间我公司从未停止过主张工程款，故不存在诉讼时效的问题；2008年中咨公司和基础公司进行了结算，我公司从2008年主张利息，应当支持；根据现有证据，涉案机电工程属于基础公司承包的工程范围，中咨公司和基础公司就此亦签订有合同，基础公司应承担连带责任。综上，同意一审判决。
万集公司向一审法院起诉请求：1.判决中咨公司、基础公司支付我公司工程款1531115.2元；2.判决中咨公司、基础公司按照中国人民银行同期贷款利率支付自2008年2月1日起至实际付清之日止的利息。
一审法院认定事实：2005年8月4日基础公司（甲方，原公司名称为广东省基础工程公司，2014年12月9日公司工商登记名称变更为现名称）与中咨公司（乙方）签订《合同书》，载明乙方通过竞争性谈判，获得了甲方总承包的广东省京珠北高速公路公司（以下简称业主）K18处超限运输临时检测站机电工程设备采购及安装工程（以下简称项目）的分包资格，甲乙双方并就该项目分包的事宜达成如下合同条款。具体条款为：2、工程金额，本项目合同金额为2852100元，具体见后附工程量清单，另甲方投标报价中100章总则费用中109-工厂测试与监造和117-技术培训两项机电工程的费用（以下简称检测费）供给乙方使用，合计3万元。3、双方责任，3.3乙方负责根据业主招标、合同文件的要求按照本项目费用的10%提交履约保证金。6、财务支付，6.1甲方委托业主根据合同价格和项目进度单独向乙方拨付工程款（总计人民币2852100元）以及检测费（总计人民币3万元），6.2甲乙双方负责各自工作范围内单独发生的有关费用。
2005年8月16日，中咨公司（乙方）与万集公司（丙方）就K18处超限运输临时检测站机电工程设备采购与安装工程签订《关于合作进行K18处超限运输临时检测站机电工程设备采购及安装工程的协议书》（以下简称《机电工程协议》），约定：1、双方承担的工作内容及责任,1.1乙方在该项目实施过程中与业主接触、沟通，包括签署合同、协调施工、办理支付，乙方统筹该项目的财务管理工作完成本项目所需保险、总包方收取的管理费，履约保证金由乙丙双方负责。1.2丙方负责本项目工程的具体实施（包括：采购、施工、安装、调试、开通）。1.3乙丙双方应共同努力在规定工期40天内完成采购、施工、安装、调试、开通，若造成本项目不能在规定的2005年9月25日开通运行，乙丙双方应按各自比例（乙方8.8%、丙方91.2%）分别承担基础公司对本乙丙方的处罚2852100元的百分之三十（共计855630元）。1.4乙丙双方按本协议书规定的各自费用比例，分别承担向总包商缴纳的履约保证金共计285
210元（其中：乙方25100元、丙方260110元）。2、费用及支付，2.1本项目的采购及安装工程费用共计2852100元，已由乙方与总包商签订合同。2.2乙方和丙方合作，扣除本项目费用总额的8.8%（管理费、人员费、交通费等开支）计250985元，向乙方支付91.2%计2601115元。2.3乙方从业主处每获得一笔支付后，即按91.2%向丙方支付。2.4乙方按扣税后的实际金额向丙方支付，丙方需向乙方开具发票。4、施工进度计划，4.1乙方负责就施工进度与业主进行沟通，如在施工过程中需有业主协调、解决的事宜，如：封路、办理高速公路通行证件及占道等，由乙方负责出面进行协调解决，费用在业主或总包方另行支付的检测费费用中开支，不足部分双方按比例协商解决。机电工程协议签订后，万集公司组织施工。
2005年11月29日，K18超限检测站工程交工验收合格。但万集公司与中咨公司未就工程进行结算，万集公司共收到中咨公司工程款110万元。就中咨公司与基础公司之间的结算，中咨公司与基础公司都认可基本结算完毕，基础公司认为工程款已付清，中咨公司认可收到140多万，但基础公司与中咨公司均未向法庭提供双方之间的结算材料及收付款凭据。万集公司提供备注为“代付京珠北K18机电工程工程款”、收款人名称为“北京中咨正达交通工程科技有限公司”的《中国人民银行支付系统专用凭证》复印件一张，以此主张中咨公司收到基础公司机电工程的工程款的具体数额为1407492元。
另查，万集公司主张因设备及基础施工部分增加，导致除机电工程协议内的工程款项外，还存在合同外工程款。庭审中，中咨公司对于增加的工程款不予认可，后万集公司变更诉讼请求，只主张机电工程协议内的欠付工程款及利息。庭审中，就机电工程协议中的履约保证金部分，万集公司主张其已代为向基础公司缴纳应由中咨公司缴纳的履约保证金260110元，中咨公司不予认可，但双方均未向法庭提交相应缴纳凭证。就应付工程款，万集公司认为应计入3万元检测费，中咨公司认为双方机电工程协议中未约定，故不予认可。
一审法院认为，根据已查明的事实，基础公司系K18处超限检测站工程的总承包方，基础公司将K18处超限运输临时检测站机电工程设备采购及安装工程专业分包给中咨公司。至于中咨公司与万集公司的关系，根据双方签订的《机电工程协议》，虽名为合作协议，但根据协议的内容所约定的双方权利义务，实质为中咨公司将其分包的工程向万集公司非法转包，《机电工程协议》因违反法律及行政法规的强制性规定而无效。中咨公司关于双方之间系买卖合同关系的主张，法院不予采信。虽《机电工程协议》无效，但K18处超限检测站工程已验收合格，应参照协议的约定支付工程价款。故中咨公司应在扣除工程总费用8.8%后支付剩余工程价款及合理利息。因万集公司与中咨公司一直未就涉案工程进行结算，故关于基础公司及中咨公司关于诉讼时效中断的抗辩，法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。万集公司主张的3万元检测费，在其与中咨公司的协议及其他证据中未能体现出为应付工程款，故法院不予支持。万集公司与中咨公司争议的履约保证金问题，因中咨公司未提交相应证据，且工程已交工验收，该履约保证金是否已由基础公司退还无从知晓，故中咨公司关于扣减2601115元履约保证金的主张，法院不予采纳。基础公司虽主张其与中咨公司进行结算且工程款已经付清，但基础公司、中咨公司均未向法庭提交双方之间的结算材料，基础公司亦未提交工程款付清凭据，法院采纳万集公司关于基础公司已付款1407492元的主张，考虑到基础公司与中咨公司合同中的工程价款除3万元检测费外，与中咨公司、万集公司协议中的工程价款一致，故基础公司应在未付工程款范围内承担向万集公司支付工程款及逾期付款利息的连带责任。利息从应付工程款之日起算，因工程已在2005年11月29日交工验收，万集公司主张从2008年2月1日起算利息，应属合理，法院予以支持。万集公司在本案中放弃合同外的增项工程款，主张另案主张其相关权利，法院亦不持异议。判决：一、北京中咨正达交通工程科技有限公司于判决生效后七日内支付北京万集科技股份有限公司欠付工程款1501115.2元及利息（以1501115.2元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2008年2月1日计算至实际支付之日止）；二、广东省基础工程集团有限公司在欠付工程款1193623.2元范围内对判决第一项承担连带责任；三、驳回北京万集科技股份有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，基础公司称其承包的工程2005年11月竣工验收后，其和业主召开了多次关于结算的会议，但由于金额有分歧，业主至今未与其结算，其一直向业主主张权利，但因为只差100多万未支付，金额不大，所以未通过诉讼主张权利；其与中咨公司之间的结算已经完成并已付清款项，但双方之间的结算未包括本案工程款。中咨公司称其已就涉案机电工程与基础公司结算完毕，结算金额系合同金额，工程款仅付140万，其余欠付；其公司一直向基础公司索要欠付的工程款，但为了长期合作，只能以非诉讼方式向基础公司主张。一审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，关于中咨公司与万集公司之间的法律关系一节，从双方所签《机电工程协议》的内容来看，该协议约定了双方承担的工作内容和责任、费用及支付、工期、施工进度计划、设计变更等，完全有别于买卖合同的内容，故一审法院对基础公司有关上述合同实质系买卖合同的意见，不予采信并认定双方之间系工程转包关系，正确，本院予以确认。中咨公司将其专业分包的工程转包给万集公司，违反我国法律及行政法规的强制性规定，故双方所签《机电工程协议》无效。
关于中咨公司应否向万集公司支付工程款一节，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款的，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。本案中，涉案机电工程已于2005年11月29日交工验收合格，故万集公司有权要求中咨公司参照合同约定支付工程款。双方虽然在合同中约定中咨公司从业主处每获得一笔支付后，即按91%向万集公司支付，对工程款何时支付完毕没有约定，但根据中咨公司在二审中有关结算情况及主张工程款情况的陈述，可以认定中咨公司有怠于向基础公司行使其债权的情形，故万集公司以其未从业主方获得工程款为由拒绝支付对万集公司的工程欠款，本院难以支持。
关于基础公司的连带责任一节，根据已查明的事实，基础公司系K18处超限检测站工程的总承包方，基础公司将K18处超限运输临时检测站机电工程设备采购及安装工程专业分包给中咨公司，虽然双方在《合同书》中约定其委托业主根据合同价格和项目进度单独向中咨公司拨付工程款，但并不能因此免除其作为合同主体的付款义务和在其受托方业主未拨付工程款情况下的违约责任。基础公司虽主张其已向中咨公司付清全部款项，但并未提供工程款付清凭证，故其作为总包方和专业分包合同的发包方，应在其欠付工程款范围内对实际施工人万集公司承担责任。一审法院判决其承担连带责任，并无不当，本院予以维持。经核，一审法院确定的其应承担连带给付责任的工程款数额，计算无误，本院予以确认。
关于诉讼时效和利息问题，根据工程竣工验收情况、各方所述工程款结算和主张工程款的情况，本院对一审判决对基础公司及中咨公司有关诉讼时效抗辩不予支持和对万集公司有关利息的请求予以支持的理由，不持异议，对中咨公司和基础公司的相关上诉理由，不予采信。
综上所述，中咨公司、基础公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15543元，由北京中咨正达交通工程科技有限公司和广东省基础工程集团有限公司各负担7771.5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳芳
审 判 员 顾国增
代理审判员
王继玉
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 刘 曈