辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽07刑再2号
原审公诉机关辽宁省黑山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩广玉，男，1963年11月20日出生于辽宁省黑山县，身份证号码：210726196311200535，汉族，小学文化，无业，住辽宁省黑山县八道壕镇矿山大街C区1单元1楼西屋。因本案于2014年11月21日被黑山县公安局刑事拘留，同年12月1日被黑山县公安局依法执行逮捕，2015年6月2日被黑山县人民法院取保候审。2016年4月26日被黑山县人民法院决定逮捕，羁押于黑山县看守所。被告人韩广玉曾于1988年4月27日因犯盗窃罪被黑山县人民法院判处有期徒刑一年；因犯抢劫罪于1992年7月25日被黑山县人民法院判处有期徒刑二年；因犯强迫交易罪于2004年5月26日被黑山县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元；因犯收购赃物罪于2006年9月11日被黑山县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。2006年11月18日刑满释放。
辩护人夏桂君，辽宁智源律师事务所律师。
原审公诉机关辽宁省黑山县人民检察院指控原审被告人韩广玉犯诈骗罪一案，辽宁省黑山县人民法院于2015年6月1日作出（2015）黑刑初字第00023号刑事判决，认定原审被告人韩广玉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金40000元。判决发生法律效力后，黑山县人民检察院向黑山县人民法院提出再审建议。黑山县人民法院于2015年11月6日作出（2015）黑立刑监第0003号刑事裁定，再审本案。2016年4月27日，黑山县人民法院作出（2015）黑刑再字第00001号刑事判决。韩广玉不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省锦州市人民检察院检察员王劲茁、代理检察员刘建义出庭履行职务，上诉人韩广玉及其辩护人夏桂君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审公诉机关辽宁省黑山县人民检察院指控，2010年9月份，祖海龙找到被告人韩广玉帮忙办理房照，韩广玉收取祖海龙30000元后为祖海龙办理两个假房照。2011年秋季至2011年底期间，祖占全让韩广玉帮其办理房照，韩广玉答应后祖占全交给韩广玉23000元。2014年7月份，祖占全与八道壕煤矿沉陷区指挥部签协议时，被工作人员告知其两本房照是假的。2011年底，被害人崔树峰、刘士栋通过鲁五（黑山县八道壕人，姓名不详）介绍与韩广玉相识。崔树峰、刘士栋让韩广玉帮其办理房照，韩广玉谎称能找人办房照，并答应为崔树峰、刘士栋二人办理房照。后韩广玉和李忠忱来到崔树峰家中，李忠忱为崔树峰、刘士栋两家测量的面积并制图。后在崔树峰家中，崔树峰交给韩广玉20000元，刘士栋给韩广玉10000元。后韩广玉一直没有为崔树峰、刘士栋二人办理房照，崔树峰、刘士栋二人每人又给韩广玉拿了4000元。后韩广玉通过办假证的广告，按照崔树峰、刘士栋二人的房屋情况办了四本假房照。2011年5月至2011年12月，韩广玉以能办理真房照为由骗取王维国15000元。2014年11月下旬，王维国与八道壕煤矿沉陷区治理项目指挥部签订协议时，被工作人员告知其提供的两本房照是假的，王维国报案。综上，被告人韩广玉以能办理真房照为由，通过街头广告作了假的房照，骗取祖海龙、祖占全、崔树�、刘士栋、王维国共计106000元。针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据，并认为被告人韩广玉的行为构成诈骗罪。请依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对其惩处。被告人韩广玉对公诉机关指控的犯罪事实无辩解。其表示自愿认罪并愿退赔骗取被害人的钱财。
黑山县人民法院原审查明，2010年9月份，祖海龙和祖占全找到被告人韩广玉为祖海龙办理房照，韩广玉和李忠忱（另案处理）去祖海龙家测量房屋面积后，韩广玉收取祖海龙30000元，后韩广玉通过街头广告为祖海龙办理两个假房照。2011年秋季至2011年底期间，祖占全让韩广玉帮其办理房照，韩广玉答应后，与李忠忱去祖占全家测量房屋面积后，祖占全交给韩广玉23000元。事后，韩广玉用上述办法为祖占全作了两个假房照。2014年7月份，祖占全与八道壕煤矿沉陷区指挥部签协议时，被工作人员告知其两本房照是假的。后来，经祖占全催要钱款，韩广玉退给祖占全1000元。2011年底，被害人崔树峰、刘士栋通过鲁五（黑山县八道壕人，姓名不详）介绍与韩广玉相识。崔树峰、刘士栋让韩广玉帮其办理房照，韩广玉谎称能找人办房照，并答应为崔树峰、刘士栋二人办理房照。后韩广玉和李忠忱来到崔树峰家中，李忠忱为崔树峰、刘士栋两家测量的面积并制图。后在崔树峰家中，崔树峰交给韩广玉20000元，刘士栋给韩广玉10000元。后韩广玉一直没有为崔树峰、刘士栋二人办理房照，崔树峰、刘士栋二人每人又给韩广玉拿了4000元。后韩广玉通过办假证的广告，按照崔树峰、刘士栋二人的房屋情况办了四本假房照。案发后，经刘�栋催要，韩广玉退给刘士栋2000元。2011年5月至2011年12月，韩广玉以能办理房照为由骗取王维国15000元。2014年11月下旬，王维国与八道壕煤矿沉陷区治理项目指挥部签订协议时，被工作人员告知其提供的两本房照是假的，王维国报案。综上，被告人韩广玉以能办理真房照为由，通过街头广告作了假的房照骗取祖海龙、祖占全、崔树峰、刘士栋、王维国共计106000元。案后，韩广玉退给刘士栋2000元、退给祖占全1000元。在案件审理过程中，被告人韩广玉主动全部将剩余赃款103000元退赔五被害人。
黑山县人民法院原审认为，被告人韩广玉以非法占用为目的，以能够办理房照为由骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关对其指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。鉴于被告人自愿认罪，全部退赔了被害人损失并积极缴纳罚金，被告人所在辖区也证明可对被告人实施非监禁刑，被告人虽不具备自首情节，其如实供述犯罪事实，可对被告人从轻处罚。综合上述事实，可对被告人从轻处罚并适用缓刑。黑山县人民法院原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条三款、第七十二条一款、第七十三条二、三款的规定，判决：被告人韩广玉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金40000元。
黑山县人民法院再审过程中，公诉机关认为，原审被告人韩广玉犯诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，通过新证据应认定被告人系累犯和有前科劣迹，由此可见其主观恶性较深，社会危害性极大，不适用缓刑。被告人韩广玉2006年犯收赃物罪判决有期徒刑六个月，2006年11月18日刑满释放，刑罚执行完毕后，5年之内再犯有期徒刑构成累犯，不适用缓刑。
原审被告人韩广玉辩称，上次犯罪距今已经超过五年，我不构成累犯，对原判决无意见。
辩护人辩护意见，不构成累犯，一是祖占全找被告人在先，祖海龙在后，也就是说2010年冬天来找被告人没有证据支持，祖海龙、李忠忱、祖占全三人以及原审的庭审笔录均能证明是祖�全先找的被告人，之后是祖占全领着祖海龙来找的被告人，也就是说是2011年秋冬后祖占全找的被告人，之后是2012年初祖海龙找的被告人；二是本案涉及构成累犯的时间截点2011年11月18日前如果有犯罪构成累犯，本案中被告是否是在此前有犯罪行为开始没有证据证明，祖占全2011年11月19日笔录中说2011年秋天时我找他办的房照，2011年底是办下来的，我认为年底是指2011年12月中旬以后，这样才叫年底，王维国2014年12月9日笔录中他说是在2012年初时刚过完年时被告人让他去取房照，这个时间点是在2012年1月23日，这些被害人所说的时间段有误差，刘士栋2012年3-4月份崔树峰2012年3月份给他的房照，这五人取得房最先是祖占全，如何认定被告人本案犯罪时间起点才是认定本案构成累犯的时间结点，原审笔录中，有被告人到房产办照事实，说明被告人收到被害人后开始没有要办假证，收钱时没有犯罪故意，不能办真证后还是继续努力办真证，有犯意时间是从打电话办假证时，犯意不是犯罪，犯罪时间起点是交给被害人的时间。所以被告人不构成累犯，只能作为前科劣迹认定。本案是法院决定再审，法律规定除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。应维持原判决结果。
黑山县人民法院再审查明，原审被告人韩广玉有多次前科劣迹，黑山县社区矫正工作管理办公室重新做出评估意见书，同意社区矫正。对公诉机关指控原审被告人韩广玉构成累犯的事实未予认定。其他事实与原审查明一致。
黑山县人民法院再审认为，原判认定原审被告人韩广玉犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立。检察机关在再审过程中，指控原审被告人韩广玉构成累犯，因时间截点难以确认，现在证据不能确认累犯。但原审被告人韩广玉有多次前科劣迹，适用缓刑会危害社会，故不应适用缓刑，黑山县人民法院再审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十五条、第三百八十六条、第三百八十九条（三）项的规定，判决：一、撤销黑山县人民法院（2015）黑刑初字第00023号判决；二、原审被告人韩广玉犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金40000元（刑期从判决执行之日起计算，即自2016年4月26日起至2019年4月25日止。�决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
上诉人韩广玉的上诉理由，一、再审查明事实与原判事实一致，故不应撤销缓刑改判为实体刑。二、本案不是检察机关的抗诉案件，是法院再审案件。故依据刑事诉讼法解释第三百八十六条“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。”的规定，原审判决明显违反法律规定。三、原审判决是以上诉人有“前科劣迹，适用缓刑会危害社会”为由改判的实体刑，这一认定没有事实及法律依据。
辩护人的辩护意见，一、对韩广玉应适用缓刑，一审判决后，韩广玉在缓刑期间没有其他违法行为；二、再审时也不是抗诉，是因被害人再次上访，导致再审，再审中并没有查明韩广玉有新的犯罪事实或其他违法行为；三、关于是否适用缓刑，的确是一般不可加重，本案中没有新的犯罪事实，还是应该按一审的判决来执行，社区矫正的报告也是同意社区矫正，被害人也给韩广玉出具的谅解书，不能出尔反尔加重被告人的刑罚，赔偿和罚金被告人也都已经交纳了。被告人也表示不会再危害社会，也取得被害人的谅解，应判三缓五。
锦州市人民检察院的出庭意见，本案证据可以相互认证，犯罪事实清楚，原审认定事实正�，证据充分，适用法律正确，韩广玉有多次前科劣迹，不应对其适用缓刑。关于刑诉法解释第三百八十六条的规定，本案改判实体刑不属加重刑罚，而且也不是一律不能加重，要根据被告人的情况，本案中可以不适用缓刑。
经审理查明，黑山县人民法院再审认定事实清楚，有下列证据予以证实：
1、案件来源五份，证实2014年7月29日，八道壕镇沉陷区治理工作审核组在工作者发现祖海龙两本房照是假的，经调查，系祖海龙花三万元让韩广玉办的；2014年11月18日，刘士栋、崔树峰向黑山县公安局刑警大队报案称，2011年底二人花一万四千元、二万四千元让韩广玉办的房照，经八道壕镇沉陷区治理工作审核组审查是假的；2014年11月19日，祖占全报案称，花二万三千元让韩广玉办的房照是假的。经讯问被告人韩广玉，其对利用办假房照骗取祖海龙、刘士栋、崔树峰、祖占全钱财的事供认不讳，同时供述用同样的办法骗取被害人王维国一万五千元的犯罪事实；
2、抓捕经过，证实2014年7月31日、11月21日，黑山县公安局刑警大队将被告人韩广玉传讯至黑山县公安局，其对诈骗犯罪事实供认不讳；
3、房屋所有权鉴定证明及房屋所有权证复印件，证实黑山县八道壕镇房产管理所证明五被害人的房照均是假的，在房产部门均未登记的事实；
4、罚没款收据，证实被告人向公安机关交纳罚款的事实；
5、被害人祖海龙、祖占全、崔树峰、刘士栋、王维国陈述，均证实2014年，通过他人或自己与被告人韩广玉联系，给韩广玉钱让韩广玉帮助办理房照，韩广玉到其家让李忠忱帮助丈量房屋面积，结果办理的房照均是假的。其中祖海龙拿30000元、祖占全拿23000元、崔树峰拿24000元、刘士栋拿14000元、王维国拿15000元。案发前，韩广玉退给刘士栋2000元、退给祖占全1000元的事实；
6、证人李忠忱证言，证实2010年9月至2011年11月期间，其经常和韩广玉在一起，分四次分别和韩广玉到祖海龙、祖占全、刘士栋、崔树峰、王维国家里，韩广玉不让其多说话，帮着测量房屋面积，韩广玉按面积向五人要的钱，说帮忙办理房照，后来把房照给了五个人，韩广玉说是通过街头广告办的假房照，花几百元钱，其跟着吃喝，起到了帮助犯罪的作用；
7、户籍证明，证实被告人韩广玉的身份情况，同时注明韩广�具有完全刑事责任能力的事实；
8、询问五被害人笔录，证实被告人骗取被害人钱款的事实及其中四被害人表示如果被告人退赔所骗取的钱款，则对被告人予以谅解的事实；
9、罚金缴款单，证实被告人韩广玉积极缴纳罚金的事实；
10、锦州市黑山县非监禁刑刑事案件审前社会调查评估意见书，证实黑山县司法局社区矫正工作管理办公室同意对其实施社区�正的事实；
11、被告人韩广玉供述，证实2010年9月至2011年底，被害人祖海龙、祖占全、刘士栋、崔树峰、王维国分别通过鲁五或本人找他帮助办理房照，他让李忠忱和他一起去被害人家里，让李忠忱和被害人测量房屋面积，然后以找人需要人情费名义分别向祖海龙要30000元、祖占全23000元、刘士栋14000元、崔树峰24000元、王维国15000元。然后，其通过街头广告做了假的房照给了五被害人。当五被害人得知房照是假的后，向其要求退款，其只退给刘士栋2000元、退给祖占全1000元，其余钱款被其挥霍的事实。
12、黑山县人民法院黑法（88）刑字第49号刑事判决书、黑法（1992）刑字第103号刑事判决书、（2004）锦黑刑初字第50号刑事判决书、（2006）锦黑刑初字第311号刑事判决书，刑满释放证明书，证实被告人韩广玉曾于1988年4月27日因犯盗窃罪被黑山县人民法院判处有期徒刑一年；因犯抢劫罪于1992年7月25日被黑山县人民法院判处有期徒刑二年；因犯强迫交易罪于2004年5月26日被黑山县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元；因犯收购赃物罪于2006年9月11日被黑山县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。2006年11月18日刑满释放。
上述证据，均经再审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。上诉�韩广玉在本院审理中未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，公诉机关指控上诉人韩广玉犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立。上诉人韩广玉犯罪数额巨大，鉴于其自愿认罪，全部退赔了被害人损失并积极缴纳罚金，可对其从轻处罚。关于公诉机关在再审过程中指控上诉人韩广玉构成累犯一节，因认定犯罪时间截点的证据不够确认充分，黑山县人民法院未予认定，本院亦不予认定。黑山县人民法院再审查明上诉人韩广玉有多次前科劣迹，足见其恶习较深，适用缓刑可能危害社会，再审改判对其适用实体刑，量刑适当，本院予以确认。关于上诉人韩广玉提出依据相关法律规定除人民检察院抗诉的以�，再审一般不得加重原审被告人刑罚一节，本案系因检察机关提出检察建议，法院决定再审的案件，检察机关认为原审适用法律错误，量刑明显不当，不应适用缓刑。上诉人韩广玉有多次前科劣迹的事实存在，其在原审并未如实全部供述。上诉人韩广玉刑满释放后不思悔改，再次犯罪，社会影响恶劣，再审在仍对其从轻处罚的基础上改判实体刑，正确体现了宽严相济，罚当其罪的原则，其上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，黑山县人民法院再审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人韩广玉的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持辽宁省黑山县人民法院（2015）黑刑再字第00001号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 庄丽洁
审判员 姚雪峰
审判员 王文春
二〇一六年九月六日
书记员 郭晶晶