广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂09刑终119号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧廷勇，男，汉族，农民。因吸食毒品，于2015年5月29日被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年6月11日被刑事拘留，2015年6月26日被逮捕。现羁押于玉林市第一看守所。
辩护人徐建海，广西业丰律师事务所律师。
原审被告人谭杰，男，汉族，农民。因吸食毒品，于2015年5月28日被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年6月11日被刑事拘留，2015年6月26日被逮捕。现羁押于玉林市第一看守所。
辩护人龙钢锋，广西聪慧律师事务所律师。
原审被告人龙广波，男，汉族，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年5月29日被刑事拘留，2015年6月26日被逮捕。现已取保候审。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院提起公诉的原审被告人欧廷勇、谭杰、龙广波犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十一月二十三日作出（2015）北刑初字第354号刑事判决，原审被告人欧廷勇不服，提起上诉。本院于2015年1月25日立案并依法组成合议庭，同年2月9日将案卷移送广西壮族自治区玉林玉林市人民检察院阅卷，玉林市人民检察院于3月7日阅卷完毕。本院于同月8日公开开庭进行了审理。玉林市人民检察院指派检察员梁洪林出庭履行职务。上诉人欧廷勇及其辩护人徐建海，原审被告人谭杰及其辩护人龙广波到庭参加诉讼。现已审终结。
原判认定：
（一）贩卖毒品
1、2015年5月份的一天14时许，被告人谭杰去到北流市六靖镇镇南村镇南小学斜对面的一个男子家中，出卖了1小包毒品甲基苯丙胺给吸毒人员谢某，得毒资50元。
2、2015年5月份的一天15时许，被告人谭杰去到北流市六靖镇大坡路口处，以150元的价格出卖了1小包毒品甲基苯丙胺给吸毒人员谢某。
3、2015年5月25日23时许，被告人谭杰去到北流市六靖镇石寨村桥头处，出卖了2小包毒品甲基苯丙胺给吸毒人员谢某等人，得毒资200元。
4、2015年5月27日20时许，被告人谭杰去到北流市六靖镇六靖街的方便药店门前，企图以300元的价格出卖3小包毒品甲基苯丙胺给吸毒人员谢某时，被公安民警抓获，公安民警从谭杰身上缴出毒品甲基苯丙胺6小包（净重4克）。
5、2015年5月初的一天，被告人欧廷勇去到北流市六靖镇云罗路口，出卖了5克毒品甲基苯丙胺给被告人谭杰，得毒资500元。
6、2015年5月中旬的一天中午，被告人欧廷勇通过他人在北流市六靖镇豪富大酒店路口旁边，出卖了5克毒品甲基苯丙胺给被告人谭杰，得毒资500元。
7、2014年7月至8月份的一天，被告人欧廷勇去到北流市六靖镇大坡路口，以150元的价格出卖了1小包毒品甲基苯丙胺给谢某。
8、2015年3月至4月份，被告人欧廷勇在北流市六靖镇水冲村旺丰垌组其房间内，先后二次出卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员谢某，每次出卖毒品甲基苯丙胺1小包，得毒资共200元。
9、2015年4月至5月份，被告人欧廷勇去到北流市六靖镇兴海火锅城旁边楼房的二楼，先后二次出卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员谢某，每次出卖毒品甲基苯丙胺1小包，得毒资共200元。
10、2015年5月28日14时许，被告人龙广波在北流市六靖镇水冲村被告人欧廷勇的家中，通过帮欧廷勇接听电话得知吸毒人员谢某要向欧廷勇购买二克毒品甲基苯丙胺，龙广波随即将该消息告知了欧廷勇。之后，欧廷勇就带上毒品甲基苯丙胺伙同龙广波一起驾乘一辆丰田小车与谢某进行毒品交易。因在约定的交易地点没有见到谢某，被告人欧廷勇、龙广波一起驾驶小车去到北流市六靖镇小梁汽车维修中心门前，由欧廷勇电话通知谢某来到该处进行毒品交易。被告人欧廷勇、龙广波二人在等候谢某前来进行毒品交易的过程中被公安民警抓获，公安民警从欧廷勇驾驶的小车中缴出毒品甲基苯丙胺20小包（净重17.5克）。之后，公安民警前往欧廷勇的住宅内缴出毒品甲基苯丙胺59小包（净重94克）、甲基苯丙胺片剂二小盒（净重29.5克）。
综上所述，被告人欧廷勇共贩卖毒品八次，贩卖毒品甲基苯丙胺111.5克、甲基苯丙胺片剂29.5克，得毒资1500元，非法持有枪支二支；被告人谭杰出卖毒品四次，出卖毒品甲基苯丙胺4克，得毒资250元；被告人龙广波参与出卖毒品一次。
原判认定上述事实，有受案登记表，证人谢某的证言，检查笔录、扣押物品清单，被告人指认被扣押毒品的照片及称量被扣押毒品的照片，玉林市公安局物证鉴定所理化检验报告，被告人欧廷勇、谭杰、龙广波与证人谢某分别辨认现场的笔录及照片，被告人欧廷勇、谭杰、龙广波与证人谢某间相互辨认的笔录及照片，北流市公安局行政处罚决定书，抓获经过、被告人欧廷勇、谭杰、龙广波的供述等证据证实。
二、非法持有枪支
2014年2月至3月的一天，被告人欧廷勇在北流市六靖镇云罗路口附近捡到二支火药枪。之后，欧廷勇将该二支火药枪收藏于其驾驶的小车内。2015年5月28日，公安民警在欧廷勇所驾驶的小车内缴获了上述二支火药枪。经玉林市公安局物证鉴定所鉴定，该二支火药枪均属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。
原判认定上述事实，有受案登记表，检查笔录、扣押物品清单，被告人指认被扣押枪支的照片，玉林市公安局物证鉴定所理化检验报告、被告人欧廷勇的供述等证据证实。
一审理期间，被告人谭杰的亲属代其退出违法所得款人民币250元。
原审法院认为，被告人欧廷勇、谭杰、龙广波违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而出卖的行为，均已构成贩卖毒品罪。被告人欧廷勇违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为，已构成非法持有枪支罪。被告人欧廷勇贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上，依法应在“十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”的量刑幅度进行处罚；非法持有两支以火药为动力发射枪弹的枪支，属于情节严重，依法应在“三年以上七年以下有期徒刑”的量刑幅度进行处罚。被告人谭杰多次贩卖毒品，属于情节严重，依法应在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”的量刑幅度进行处罚。被告人欧廷勇在本案的共同犯罪中，积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人龙广波在本案的共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。被告人欧廷勇、谭杰、龙广波归案后，均如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法均可以从轻处罚。被告人欧廷勇一人犯二罪，依法应数罪并罚。被告人谭杰的亲属代其退出违法所得款，并预缴罚金4000元，可以作为谭杰认罪、悔罪的表现，酌情予以谭杰从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项和第四款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款；《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项；《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人欧廷勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年六个月，并处没收个人财产人民币一万元；二、被告人谭杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币四千元；三、被告人龙广波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；四、被告人谭杰退出至本院的违法所得款二百五十元，没收上缴国库。追缴被告人欧廷勇违法所得款一千五百元，上缴国库。
欧廷勇上诉提出：1、其没有贩卖毒品8次，原判认定的第6起贩卖毒品数量应是3克，不是5克，原判认定的第7起贩卖毒品不是事实，其当时在广东打工，没有参与，原判认定的第8起贩卖毒品应是1次，不是2次；原判认定的第9起贩卖毒品应是1次，不是2次；2、从其住宅搜出的毒品数量认定为其贩卖毒品数量不当；3、缴获的枪支有一支是残缺不全的，不应认定法律意义上的枪支。综上，原判认定事实错误，请求二审法院予以更正并对欧廷勇减轻处罚。辩护人徐建海还提出，从欧廷勇住宅搜出的毒品，应认定为犯罪未遂，原判认定既遂不当。
原审被告人谭杰的辩护人龙钢锋提出的辩护意见，谭杰的贩卖的第4次毒品给谢某时，存在特情引诱，在量刑上应有所从轻，原判量刑过重，请求二审法院谭杰处以更轻的刑罚。
玉林市人民检察院的出庭意见是原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和原认定的事实相同。原判认定事实的证据已经一审法院庭审出示并经质证。本院经依法全面审查，原判认定事实的证据内容客观、真实，证据间能相互印证，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人欧廷勇及其辩护人徐建海、原审被告人谭杰及辩护人龙钢锋均未提交新证据。
对上诉人欧廷勇提出的上诉意见、辩护人提出的辩护意见，本院根据本案的事实、证据及相关的法律，综合评析如下：
1．上诉人欧廷勇及其辩护人徐建海提出原判认定欧廷勇在北流市六靖镇豪富大酒店出卖毒品数量应是3克，不是5克。经核查，欧廷勇的供述证实其在北流市六靖镇豪富大上酒店路口旁边出卖了5克冰毒给“阿鸡”。谭杰的供述证实2014年5月20日之前的一天中午，在北流市六靖镇豪富大上酒店路口旁边其向“北仔”购买了5克冰毒。辨认笔录证实经欧廷勇、谭杰相互辨认，欧廷勇即是出卖毒品的“北仔”，谭杰即是购买毒品的“阿鸡”。上述证据证实相互印证，证实欧廷勇在北流市六靖镇豪富大上酒店路口旁边出卖毒品数量是5克，而非3克。欧廷勇及其辩护人上述意见与查明的事实不符，本院不予确认。
2．上诉人欧廷勇及其辩护人徐建海提出原判认定的第7起贩卖毒品不是事实，欧廷勇当时在广东打工，没有参与。经核查，二审期间欧廷勇及其辩护人没有提交2014年7月至8月在广东打工的证据。该起犯罪是欧廷勇主动供述的，且供述稳定，与证人谢某的证言相吻合。证据之间相互印证，足以认定。原判认定的第7起贩卖毒品事实清楚，证据确实、充分。欧廷勇及其辩护人上述意见不成立，本院不予采纳。
3．上诉人欧廷勇及其辩护人徐建海提出欧廷勇在北流市六靖其房间内、在北流市六靖镇兴海火锅城欧廷勇只贩卖毒品各一次，原判认定贩卖各二次不当。经核查，欧廷勇的供述证实其在北流市六靖镇兴海火锅城贩卖了2次毒品冰毒给谢某，2次贩卖时间前后相差一个星期左右。谢某的供述证实在2015年4月底至5月中旬，在兴海火锅城其从欧廷勇手中购买2次毒品海洛因，第一次出卖时间是2015年4月中旬，第二次是第一次的四五天之后。2005年3月至4月，其在欧廷勇的房间购买了2次毒品冰毒，每次都是100元。前后相差七八天。上述证据证实，欧廷勇贩卖的4次毒品的时间不同，原判认定欧廷勇贩卖毒品4次有事实和法律依据，是正确的。欧廷勇及其辩护人上述意见不成立，本院不予采纳。
4．上诉人欧廷勇提出从其住宅搜出的毒品认定为其贩卖毒品数量不当，辩护人徐建海提出从欧廷勇住宅缴获的毒品应认定为犯罪未遂。经核查，欧廷勇因贩卖毒品被抓获后，公安人员即前往其住宅，并从其住宅搜出94克甲基苯丙胺。根据有关规定，贩毒人员被抓获后，从其住所查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。据此，原判将从欧廷勇住宅查获的毒品认定为其贩卖毒品的数量是正确的。欧廷勇以出卖为目的，购买了数量大毒品，依法已构成贩卖毒品罪已遂。欧廷勇及其辩护人上述意见无法律依据，本院不予采纳。
5．上诉人欧廷勇及其辩护人徐建海提出缴获的枪支有一支是残缺不全的，不应认定法律意义上的枪支。经核查，查获的枪支的照片经欧廷勇辨认，确系从其小车上查获的。该二支疑似枪支经有资质的鉴定机构、有资质的鉴定人员鉴定，系《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。欧廷勇及其辩护人上述意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
6．原审被告人谭杰的辩护人龙钢锋提出谭贩卖的第4次毒品给谢某时，存在特情引诱，在量刑上应有所从轻，原判量刑过重，请求二审法院对谭杰处以更轻的刑罚。经核查，谭杰曾多次贩卖毒品给谢某，本就持有毒品待售，第4次贩卖毒品时公安人员采取吸毒人员谢某贴靠、接洽而破获此案，不属犯罪引诱。辩护人以此理由请求本院对谭杰处以更轻的刑罚无法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）欧廷勇、原审被告人谭杰、龙广波违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而出卖的行为，均已构成贩卖毒品罪。上诉人欧廷勇违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为，已构成非法持有枪支罪。在2015年5月28日日贩卖毒品犯罪中，欧廷勇与龙广波共同故意实施毒品犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，欧廷勇出卖毒品，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，龙广波起协助作用，是从犯，依法可以从轻处罚。欧廷勇、谭杰、龙广波归案后，均如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。欧廷勇一人犯数罪，应数罪并罚。被告人谭杰的亲属代其退出违法所得款，缴纳罚金，可酌情对谭杰从轻处罚。谭杰、欧廷勇贩卖毒品所得，系违法所得，应予追缴没收上缴国库。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪态度、悔罪表现，原审法院所作出的判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。玉林市人民检察院的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏 微
代理审判员 黄 河
代理审判员 钟广夏
二〇一六年四月十六日
书 记 员 何丽君