广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终18999号
上诉人(原审被告)：广州福田澳森空气净化设备有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：宋宏福，该公司总经理。
委托代理人：蒙晓丽，广东红棉律师事务所律师。
委托代理人：段剑飞，广东红棉律师事务所实习人员。
被上诉人(原审原告)：周永宏，住湖北省松滋市。
委托代理人：张滇明，广东保得利律师事务所律师。
上诉人广州福田澳森空气净化设备有限公司（下称澳森公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初3524号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
澳森公司上诉请求为：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回周永宏的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由周永宏承担。事实与理由：1.澳森公司无须支付周永宏2016年4月19日至2016年6月28日工资差额及加班工资，周永宏每月基本工资为2000元。一审法院仅凭周永宏自述，在其没有提交任何证据的情况下，采信其试用期工资为4500元，转正工资为4800元，完全没有事实与法律的依据。首先，周永宏的月基本工资为2000元，澳森公司已足额支付了周永宏2016年4月、5月的工资，且周永宏已确认收到了上述月份的工资，该事实已经仲裁及法院的审理查明。周永宏主张自己试用期工资为4500元，正式工资为4800元没有事实和法律依据。澳森公司仅确认尚未支付周永宏2016年6月工资2576元。其次，周永宏在职期间从未加班，故无权主张加班费。在有周永宏签字确认的《试用期广州福田澳森空气净化设备有限公司协议》（下称《协议》）的第6项《制度管理》中的第4条对加班手续有明确约定，但周永宏并没有提交任何证据证明其曾申请并获准过加班，也没有证据证明其事实上进行了加班。周永宏未存在加班属于消极事实，澳森公司无法举证。虽然由于管理的缺失，澳森公司不能提交周永宏的打卡记录，但是这并不能当然的认定周永宏的说法就是真实的。一审法院错误的将周永宏是否加班的举证责任全部归于澳森公司，显失公平且没有法律依据。2.一审法院认定澳森公司未与周永宏签订劳动合同故需支付周永宏未签订劳动合同工资差额6400元，属于严重的事实认定和法律适用错误。首先，《协议》已具备了劳动合同的必备条款。协议约定了周永宏的工作内容，上班时间，薪资制度，管理制度，并有周永宏的签字，该协议已经具备了劳动合同的要件。周永宏也对其予以认可。因此，该协议应视为双方的书面劳动合同。一审法院认为双方没有另行签订书面协议，无法确定劳动期限，故认为双方未签订劳动合同错误。根据周永宏签署的《协议》，试用期为三个月，按照《劳动合同法》第十九条的规定，澳森公司与周永宏事实上已经签订了劳动合同，且已有明确的劳动期限。最后，从《劳动合同法》对未签订书面劳动合同处以二倍工资惩罚的立法目的来看，二倍工资差额的性质并非劳动者劳动应得的对价，而是用人单位违反法律规定的一种惩戒。二倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中权利义务，而非劳动者可以从中谋取超出报酬的额外利益。澳森公司在周永宏入职之前就已经与周永宏签订协议规范双方之间的权利义务关系，澳森公司事实上遵守了《劳动合同法》对用人单位的管理，从该立法目的看，澳森公司不用承受支付二倍工资的惩罚。3.澳森公司解除与周永宏的劳动关系合理合法，无需支付周永宏经济补偿金，一审法院的判定属于严重事实认定和法律适用错误。首先，周永宏的工作能力不符合澳森公司的录用条件，庭审中，周永宏也承认了刚入职就受伤脱岗的事实。其次，周永宏并没有从事电工岗位的资质条件，根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定。电工岗位属于特种作业人员，周永宏在澳森公司处工作期间一直没有按要求拿出电工证，庭审中面对澳森公司代理人的质问也没有对自己是否有电工证作出回应。即周永宏在事实和法律层面都不符合澳森公司的录用条件，澳森公司解除与周永宏的劳动关系合理合法。请二审法院查明事实，依法改判，支持澳森公司的上诉请求。
周永宏答辩称：请求驳回澳森公司的上诉请求，维持原判。
周永宏一审诉讼请求为：1.澳森公司支付周永宏2016年4月19日至2016年6月28日期间所拖欠的工资余额7643元及加班费3431元，合计11074元；2.未签订劳动合同的双倍工资差额14610元；3.未及时足额支付劳动报酬的经济赔偿金11074元；4.单方面解除劳动关系的经济补偿金4800元；5.拒绝支付工资及加班费的赔偿金5537元；6.诉讼费用由澳森公司承担。
一审法院查明：周永宏于2016年4月19日入职澳森公司处任电工，入职当日，澳森公司要求周永宏在协议上签名，协议包括聘用条件、试用期、转正、离职、制度管理等内容，具体有：试用期正常3个月；试用期内不能胜任工作不符合录用条件的予以辞退；试用期内如工作能力表现突出可申请提前转正（试用期最少为1个月）；上班时间早上8:00-12:00，下午13:30-17:30，晚上加班18:00-21:00（个别时间因工作需要有所调整，以临时通知为准）；薪资以人民币存入开户银行，每月月底的最后一天发放上个月的薪资。协议中没有约定劳动期限、工作岗位、工资数额等内容，只有一份由澳森公司保存。澳森公司未与周永宏签订劳动合同，周永宏上班需指纹考勤。2016年6月28日，澳森公司发出《关于电工工作处理意见通知书》，以周永宏不能胜任电工岗位为由解除与周永宏的劳动关系。澳森公司已向周永宏支付2016年4月工资1275元、5月工资2261元，共3536元。
2016年7月5日，周永宏向仲裁委申请劳动仲裁，要求支付2016年4月19日至2016年6月28日工资11146元、2016年4月19日至2016年6月28日加班费3294元、解除劳动关系经济补偿金2400元、2016年5月18日至2016年6月28日未签订劳动合同二倍工资差额6646元、拒绝支付工资和加班费的赔偿金2400元。仲裁委于2016年11月23日作出穗云劳人仲案字[2016]2044号裁决书，裁决：被申请人（即本案澳森公司）需支付申请人（即本案周永宏）2016年5月1日至2016年6月28日工资9089.66元、2016年4月19日至2016年6月28日加班费3294元、解除劳动关系经济补偿金2325元、2016年5月19日至2016年6月28日未签订劳动合同二倍工资差额6400元，并驳回其他仲裁请求。该裁决为终局裁决，澳森公司在法定期限内向广州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，周永宏未在法定期限内向法院提出起诉。广州市中级人民法院于2017年2月28日作出（2016）粤01民特1231号民事裁定书，认定周永宏在仲裁庭审时有义务且有能力举证证实是否收到5月份工资并如实陈述，其既未举证亦未如实陈述事实，导致仲裁委作出未扣除已支付的5月份工资数额裁决，属于应撤销终局裁决的情形，裁定撤销仲裁委作出的穗云劳人仲案字[2016]2044号终局裁决。之后，周永宏就该劳动争议在法定期限内提出起诉，遂成讼。
诉讼中，周永宏主张其入职时双方约定试用期一个月，工资4500元，试用期满工资4800元/月，每月工作26天，每天工作8小时，超出部分另计加班费，在4月份延长工作时间加班8小时，5月份延长工作时间加班29.5小时，6月份延长工作时间加班64小时，澳森公司没有支付过加班工资。澳森公司认为双方签订的试用期协议已经符合劳动合同要件，应视为劳动合同；双方约定试用期为三个月，试用期工资为基本工资2000元+考核工资1500元～2000元，每天上班8小时，但约定周永宏试用期每月工作30天，没有约定加班费，因为周永宏的工种不存在加班，如果加班会另外计算加班费；周永宏在4月底至5月中旬因受伤有脱岗情况，其司酌情扣除了周永宏5月4天没有到岗的时间。澳森公司提供了宋晨龙、李志坤、牛河辉的书面说明，美洁公司函件和报价单，拟证实公司因周永宏无法提供电工资格证、不符合试用期考核标准给公司造成损失予以依法辞退，无需支付解除劳动关系补偿金。宋晨龙、李志坤、牛河辉均未出庭作证。经庭审质证，周永宏认为三个证人证言不符合法律规定，不能证实澳森公司陈述；函件和报价单的出具单位与澳森公司存在业务关系，也不能证实其工作不能达到澳森公司的要求。澳森公司未举证证实周永宏的月工资数额和工资构成，亦未提供周永宏的考勤记录到庭。
以上事实，有仲裁裁决书、民事裁定书、劳资纠纷登记表、银行交易明细、关于电工工作处理意见通知书、协议、医疗费收据、汇款凭证、支付证明单、书面说明，函件、报价单、工作交接手续表、试用期辞退通知书及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：澳森公司入职周永宏处工作，双方的劳动关系成立，故予以确认，用人单位和劳动者的合法权益均应受到法律保护。对于双方的争议问题，根据双方提供的证据依法认定如下：
一、工资和加班工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。虽然澳森公司提供的协议约定试用期为三个月，但澳森公司未举证证实双方的劳动合同期限，无法证实该试用期符合上述法律规定，故采信周永宏主张，认定周永宏的试用期为1个月（2016年4月19日-5月18日）。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，澳森公司作为用人单位，对周永宏的工资构成、工资数额及上班时间负有举证责任。澳森公司抗辩周永宏月工资为基本工资2000元+考核工资1500元～2000元、每天上班8小时，不存在加班，但对此未能提供工资条、考勤表等证据证实，澳森公司对此应当承担举证不能的责任，结合协议规定的工作时间及周永宏的陈述，该院认定周永宏试用期间（2016年4月19日至5月18日）月工资为4500元、试用期满自2016年5月19日起月工资为4800元以及其关于加班时间的陈述。澳森公司已经支付周永宏工资3536元，故澳森公司仍需支付周永宏2016年4月19日至2016年6月28日的工资差额7415.72元（4500元/月÷21.75天×9个工作日+4500元/月÷21.75天×13个工作日+4800元/月÷21.75天×9个工作日+4800元/月÷21.75天×20个工作日-3536元）。根据周永宏试用期间工资4500元/月、试用期满工资4800元/月以及4月-6月的加班时间折算，周永宏的加班工资为4103.27元[4500元/月÷21.75天÷8小时×（8小时+29.5小时）×150%+4800元/月÷21.75天÷8小时×64小时×150%]，鉴于周永宏主张的2016年4月19日至2016年6月28日期间加班费3431元并未超过上述核定数额，此为周永宏自行处分民事权利，故予以采纳。因此，该院支持周永宏加班工资3431元。
二、解除劳动合同经济补偿金。澳森公司提供的三份书面说明说明人均与澳森公司存在利害关系，亦未出庭作证，对此不予采信。同时函件和报价单亦不能充分证实周永宏违反公司规章制度造成澳森公司重大损失，且2016年6月28日解除劳动关系时周永宏试用期已过，现澳森公司以周永宏试用期不能胜任电工岗位为由辞退周永宏缺乏事实和法律依据，故不予采纳。周永宏在澳森公司处工作了两个多月，离职前的月平均工资为6420.51元[（7415.72元+3536元+4103.27元）÷（9+13+9+20）工作日×21.75天]，因此，澳森公司应当向周永宏支付相当于半个月工资的解除劳动合同关系经济补偿金3210.26元。虽然周永宏本案主张的加班工资和解除劳动关系经济补偿金数额高于其仲裁请求及仲裁裁决，但穗云劳人仲案字[2016]2044号仲裁裁决书已被广州市中级人民法院裁定撤销，此后周永宏向该院起诉变更相关项目的数额与诉争的劳动争议具有不可分性，故予以准许，在本案中合并处理。
三、未签订书面劳动合同的双倍工资差额。周永宏入职时签名的协议没有约定劳动期限、工作岗位、工资数额等劳动合同应当具备的必备条款，且该协议只有一份由澳森公司保存，该协议不具有劳动合同的形式要件和实质要件，澳森公司抗辩认为该协议应视为劳动合同于法无据，故不予采纳。因此，该院认定澳森公司没有与周永宏签订劳动合同，现周永宏主张未签订劳动合同二倍工资差额合理合法，故予以支持。周永宏自2016年4月19日入职，澳森公司应当在用工之日起一个月内即2016年5月18日前与周永宏订立书面劳动合同，澳森公司一直未依法与周永宏签订劳动合同，应当按照标准工资4800元/月向周永宏支付从2016年5月19日起至2016年6月28日止期间的未签订劳动合同工资差额6400元（4800元/月÷21.75天×9个工作日+4800元/月÷21.75天×20个工作日）。
四、未及时足额支付劳动报酬的经济赔偿金、拒绝支付工资及加班费的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的、安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%-100%标准向劳动者加付赔偿金。周永宏未举证证实澳森公司经劳动行政部门责令限期支付上述费用而逾期不付，未及时足额支付劳动报酬经济赔偿金的诉讼请求亦未经过劳动仲裁前置程序，且上述加付赔偿金规定属于劳动行政部门的行政职权范围，故周永宏向法院起诉要求澳森公司加付赔偿金法律依据不足，故对此不予支持。
据此，一审法院于2017年8月30日作出判决：一、自判决生效之日起三日内，澳森公司向周永宏支付2016年4月19日至2016年6月28日的工资差额7415.72元、加班工资3431元。二、自判决生效之日起三日内，澳森公司向周永宏支付解除劳动合同关系经济补偿金3210.26元。三、自判决生效之日起三日内，澳森公司向周永宏支付未签订劳动合同工资差额6400元。四、驳回周永宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由澳森公司负担，并自判决送达之日起三日内向该院交纳。
二审中，澳森公司称采用指纹考勤方式，但未提交考勤记录。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于周永宏在职期间的工资标准，澳森公司称周永宏在职期间每月工资标准为基本工资2000元加1500-2000元的考核工资，周永宏主张其工资标准为试用期4500元，试用期满后为4800元。关于劳动者的工资标准，用人单位与劳动者均负有举证证明责任。审查双方陈述意见及提交的证据，均无充分证据证实己方主张。在此情况下，考虑到双方举证能力，一审采纳周永宏的主张，认定周永宏在试用期间的工资为4500元，试用期满后为4800元并无不当，本院予以确认。一审法院按此标准判决澳森公司支付周永宏在职期间的工资差额7415.72元得当，本院予以维持。
关于加班工资，对周永宏主张的加班时间，澳森公司能够提供而未提供考勤记录予以反驳，应承担举证不能的不利后果。且《广州福田澳森空气净化设备有限公司协议、新员工入职须知》明确记载周永宏需在每日18：00-21：00期间加班。一审采纳周永宏主张的加班时间并计算其加班工资符合法律规定，本院予以确认。
关于未签订书面劳动合同双倍工资差额，审查澳森公司提交的《广州福田澳森空气净化设备有限公司协议、新员工入职须知》只有周永宏的签名而无澳森公司的签字盖章，不符合劳动合同的形式要求，同时该协议缺乏工资等劳动合同必备要件，一审认定双方未签订书面劳动合同，应当由澳森公司支付未签书面劳动合同双倍工资差额符合法律规定，本院予以维持。
关于解除劳动关系经济补偿金，澳森公司于2016年6月28日在试用期满后以周永宏试用期间不能胜任电工岗位为由解除双方劳动关系而非以周永宏没有电工证为由解除劳动关系，其解除理由不符合法律规定。一审据此判决澳森公司向周永宏支付解除劳动关系经济补偿金3210.26元未超过法定标准，周永宏对此也无异议，本院予以确认。
综上所述，澳森公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由广州福田澳森空气净化设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一七年十月二十六日
书记员 杨 琳
曾凡峰