辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍民一终字第00127号
上诉人（原审原告）：鞍山九建工程有限公司，住所地海城市腾鳌镇保安村。
法定代表人：李宗毅，该公司经理。
委托代理人：张学军，该公司职员。
委托代理人：孔霞，辽宁钢城正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王辉。
委托代理人：王有库。
委托代理人：韩崇生，沈阳市中光法律援助站法律工作者。
原审原告鞍山九建工程有限公司与原审被告王辉劳动争议纠纷一案，海城市人民法院于2014年11月25日作出（2014）海民一初字第373号民事判决，鞍山九建工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人鞍山九建工程有限公司的委托代理人孔霞，被上诉人王辉的委托代理人王有库、韩崇生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鞍山九建工程有限公司一审诉称：原告从未要求被告到原告单位提供劳动服务，也从未与被告建立过任何劳动关系，也从未给被告支付过任何劳动报酬。海城市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告支付被告20余万元，原告不服仲裁裁决，故诉至法院，要求确认原、被告间不存在劳动关系，不承担赔偿义务。
被告王辉一审辩称：原、被告之间存在劳动关系，已经被海城市劳动局认定；所受的工伤，已经被海城市人力资源和社会保障局认定；工伤九级，已经鞍山市劳动能力鉴定委员会认定；原告在海城市劳动人事争议仲裁委员会仲裁时也承认了上述事实。故应驳回原告的诉求。
一审法院审理查明：被告系原告处职工，日工资190.00元。2013年5月5日早上7点30分左右，被告在工作时受伤。2013年5月5日至2013年7月9日，被告在鞍山市第三医院住院治疗65天。住院期间，需要家属1人护理65天，原告没有派人护理。被告垫付了出院交通费。被告出院后累计休工6个月20天。2013年12月3日，海城市人力资源和社会保障局认定被告为工伤，现工伤认定结论已生效。2014年6月16日，鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定被告丧失劳动能力九级，原告未在规定的期限内提出重新鉴定。2014年7月28日，被告在申请仲裁时提出与原告解除劳动关系。2014年9月26日海城市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲字（2014）第995号仲裁裁决书，裁决原告支付被告各种费用207，338.97元，原告不服仲裁裁决，诉至法院。2013年鞍山市全部职工月平均工资为3，315.83元。
一审法院认为：被告系原告处工伤职工，事实清楚。原告应依据《工伤保险条例》（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布），根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订）规定，支付被告治疗工伤期间发生的护理费、伙食补助费、交通费、停工留薪期工资。被告已确定伤残等级为九级，原告未在规定的期限内提出重新鉴定，故原告应支付被告一次性伤残补助金，其标准为9个月的本人工资。关于被告月工资数额一节，因举证责任在原告，而原告未提供证据加以证明，而被告提供证人证言能够证明被告月工资为5700元，故该院予以认可。2014年7月28日，被告提出与原告解除劳动关系，依据鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施新﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》的通知（鞍人社发（2011）2号）第六条之规定，原告应支付被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，标准分别为9个月的2013年鞍山市职工月平均工资和12个月的本人工资。关于被告住院期间护理费的数额应参照2013年鞍山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位中护理人员工资标准，即91.00元／天。故被告请求5，850.00元，并无不当，该院予以支持。关于被告住院期间伙食补助费一节，依据鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施新﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》的通知（鞍人社发（2011）2号）第六条之规定，2013年6月30日前标准为21.00元／天，之后为24.50元／天。故原告应支付被告住院期间的伙食补助费1，396.50元（21.00元／天×56天＋24.50元／天×9天）。关于被告交通费一节，依据《工伤保险条例》第三十条之规定，对于合理部分，该院予以支持。关于被告停工留薪期期限一节，依据新《工伤保险条例》第三十三条之规定，“停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的期限”，故被告出院后休工期间也为停工留薪期间，故被告的停工留薪期期限应为265天。故被告停工留薪期工资为50，350.00元（190.00元／天×265天）。据此判决：一、原告支付被告住院期间护理费5，850.00元，伙食补助费1，396.50元，交通费200.00元；二、原告支付被告停工留薪期工资50，350.00元；三、原告支付被告一次性伤残补助金51，300.00元（5，700.00元／月×9个月）；四、被告与原告解除劳动关系，原告支付被告一次性工伤医疗补助金29，842.47元（3，315.83元／月×9个月），一次性伤残就业补助金68，400.00元（5，700.00元／月×12个月）。以上费用合计207，338.97元，原告应在该判决生效后3日内一次性付清。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果原告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。
鞍山九建工程有限公司的上诉理由及请求是：双方未约定月平均工资5700元，以月工资5700元计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金没有依据，月平均工资应按建筑行业月平均工资3301.75元或按照160元×22.83天计算。故请求改判停工留薪期工资、一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金月平均工资按建筑行业月平均工资3301.75元或按照160元×22.83天计算。
王辉二审答辩认为：同意原审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。被上诉人王辉系上诉人处职工，在工作时受伤，经海城市人力资源和社会保障局认定为工伤，经鉴定丧失劳动能力九级，故上诉人应依据《工伤保险条例》的规定，支付被上诉人工伤治疗期间发生的护理费、伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金；鉴于被上诉人提出与上诉人解除劳动关系，所以上诉人还应支付被上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。故原审判决正确，本院予以维持。
关于上诉人主张双方未约定月平均工资5700元，以月工资5700元计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金没有依据，月平均工资应按建筑行业月平均工资3301.75元或按照160元×22.83天计算一节，本院认为，上诉人作为用人单位，并未提供为被上诉人发放工资的证据，且在一审庭审时陈述日工资140元，二审庭审时又主张日工资为160元，二者互相矛盾；而被上诉人提供证据证明其日工资为190元，没有休息日，故应采信被上诉人的主张。故停工留薪期的工资应以日工资190元计算；关于一次性伤残补助金的发放，应根据《工伤保险条例》的有关规定，职工因工致残被鉴定为九级的，享受一次性伤残补助金为9个月的本人工资；关于一次性伤残就业补助金计发，应依据《关于贯彻实施新＜工伤保险条例＞有关问题的通知》（鞍人社发（2011）2号）之规定，按“工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资，按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金。即：五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。”故原审以被上诉人本人日工资190元计算月工资并无不当，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鞍山九建工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 琼
审 判 员 张瑞虹
代理审判员 徐云龙
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 陈 昆