贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1033号
上诉人（原审被告）：郑祖钧，男，汉族，1965年11月25日生，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。
上诉人（原审被告）：昌远芳，女，汉族，1965年11月25日生，住贵州省余庆县。系郑祖钧之妻。
二上诉人委托代理人：王宏，贵州宏匀律师事务所律师。
二上诉人委托代理人：罗刚，贵州宏匀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：瓮安县诚信小额贷款股份有限公司，住所地瓮安县北东路10号，组织机构代码55661468-1。
法定代表人：贺太贵，该公司总经理。
原审被告：贾会军，男，汉族，1970年5月6日生，贵州瓮安人，住贵州省瓮安县。
原审被告：陆丽，女，布依族，1965年5月15日生，贵州独山人，住贵州省瓮安县。
上诉人郑祖钧、昌远芳因与被上诉人瓮安县诚信小贷款股份有限公司、原审被告贾会军、陆丽小额借款合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2015）瓮民初字第2704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
郑祖钧、昌远芳上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人偿还被上诉人借款本金1395360元，违约金508680元。事实和理由：1、2012年6月15日，上诉人与被上诉人签订借款合同向其申请贷款500万元，但被上诉人实际出借471万元金额。为规避高利的法律限制，被上诉人在其提供的借款合同中注明月利率为2.5%，上诉人认为2.5%的月利率也存在高利。该借款合同并约定借款期限从2012年6月15日至2012年10月15日4个月期间及逾期还款每月加收借款本金1%作违约金及若超期5天未付息，按利息5%的违约金收取。2012年10月15日，借款到期后上诉人因资金还存在困难未按时还款，上诉人存在违约。对此，上诉人二审认可一审判决作出的在借款期限内的利息计算方式和结论。上诉人只有2012年5月18日向上诉人借款80万元（实际借款76万元），2012年6月15日实际借款471万元这二笔借款。上诉人从2012年7月26日、10月18日、2013年1月25日、1月29日、3月15日、5月17日、7月4日，2014年11月13日共计向被上诉人给付了总计4511100元款项。其中2012年5月18日的76万元借款，根据（2015）瓮民初字第2848号民事判决明确的借款本息及违约金819660元，上诉人2012年7月26日，2012年10月18日给付被上诉人的二笔款项就完全能充抵并有剩余。据此，2012年6月15的471万元借款上诉人已实际给付被上诉人3691440元本息。上诉人在此向二审指出（2015）瓮民初字第2848号民事判决及本案一审判决认定的上诉人共计还款为4011200元计算均遗漏了2013年1月25日499900元的这一笔款项，而且，该二份一审判决错误将2013年1月29日还款356000元错写成2013年1月25日。所以，本案一审认定的3191540元应为3691440元。以上均是根据上诉人给付被上诉人款项的客观证据计算得出的结论应为正确，请求二审审核确认；2、一审认为2013年1月25日偿还的499900元被上诉人有证据证明与本案无关上诉人完全不能认同。虽然在未明确每笔还款的本息性质情况下，还款应视为先偿还借款利息，但超过利息的金额应可以抵扣借款本金。现一审以2015年11月16日被上诉人诉讼之日作为计算利息时间的参照，上诉人认为一审对此没有充分考虑被上诉人同时也存在违约事实。上诉人认为，不论是一审认定的3191540元或上诉人认为的3691440元都应包括抵扣本金。本案上诉人在2012年10月15日违约二个月后就于2013年1月25日还款499900元，2013年1月29日还款356000元，2013年3月15日还款925200元，2013年5月17日还款30万元，2013年7月4日还款86万元。以上共计还款2941100元，若排除一审未认定还款的499900元，还款计为2441200元。根据借款合同约定，上诉人有要求结算本息对帐的权利，对此，被上诉人必须配合和提供必要的条件。在2013年7月4日上诉人还款86万元后上诉人要求和被上诉人结算本息对帐，在2013年7月中旬被上诉人向上诉人出示一份“郑祖钧支付利息明细”，上诉人查看后提出2013年3月15日925200元的还款未体现，还有116万元不存在的借款怎么还体现利息，被上诉人法定代表人拒不合理回复上诉人。该张利息表明确标明利率为2.5%，但因为没有体现925200元还款和不存在的116万元债务利息，那在2013年1月至2013年7月之间利息就高达5%至6%，上诉人根本无能力承担。而且，现己证实116万借款是完全不存在的。2014年11月13日上诉人又还款70万元；由于被上诉人的原因上诉人才没有继续付款，根据合同的权利义务平等原则在被上诉人也有违约事实和不履行合同义务情况下，合同另一方也可以相应不履行。据此，上诉人从2013年7月以后停止付款应不存在违约。所以，上诉人承担逾期还款的利息及违约金责任应从2012年10月15日至2013年7月中旬共计9个月的期间，上诉人认可一审月利率1.2%的认定，依此利率承担9个月的违约期间，上诉人应尚欠被上诉人1395360元借款本金及违约金508680元。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人瓮安县诚信小额贷款股份有限公司辩称：1、根据上诉人与被上诉人签订的《借款／担保合同》第一条月利率为2.5%约定，该约定虽然高，但不违背最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥的规定》第二十六条第二款的规定，双方约定的年利率并未超过36%，故系合法有效的。一审依法应尊重双方的合法合意，不能任意改变双方的合意，将借款限内的利率擅自调整为月2%，这是错误的，违背了民事行为当事人意思自治的原则。在借款逾期后，根据双方的合同第二条的约定，该条约定虽然超过了相关规定，超过的部分依法应为无效，但在36%年利率人民法院应依法予以保护，按照36%年利率计算利息。可是一审不顾最高人民法院的规定，在判决中陈述，依法可按照2%月利率计算利息，但其认为上诉人支付了巨额利息，是被上诉人无故延期增加了上诉人的负担，所以一审自作主张按照1.2%月的标准计算利息不当；2、上诉人主张在2013年1月25日支付被上诉人499900元未计算在还款中，其理由不能成立。在2013年1月25日上诉人是交付499900给被上诉人，但在2013年1月16日上诉人单独向被上诉人借款499900元，有银行的付款凭证为据。据此，上诉人将2013年1月25日支付的499900元计入还款，是不恰当的；3、一审存在诸多不符合法律的规定，请二审依法予以纠正。在被上诉人向一审提供的欠款利息表中，被上诉人首先从借款之日起到最高院颁布民间借贷的规定生效之日止的利率均按照月2.5%计算，生效后是按照2%计算符合规定要求。同时，上诉人的还款情况，在双方约定的期限届满时，上诉人在支付利息后如有剩余款项，被上诉人也用于冲本金，这既符合合同的约定，也符合民间还款的交易习惯，如在2012年1O月18日，上诉人支付50万元还被上诉人借款，在扣除利息后还剩161250元，被上诉人也用于冲抵本金，这是恰当的，但是一审没有按照规定进行审理不当。同时，一审对双方于2015午l1月12日对“郑祖钧支付利息明细”核对表，在上诉人未提供任何证据证明其是受到威胁签认的情况下，一审法院否定其证明力，其实质是在帮助上诉人赖账，请求二审依法予以纠正。
原审被告贾会军、陆丽二审均未述称。
原审原告瓮安县诚信小贷款股份有限公司向一审法院起诉请求：2012年6月15日，被告郑祖钧、昌远芳以工程资金周转出现困难为由，提出向原告借款5000000元，由被告贾会军、陆丽提供连带保证责任，担保范围为本金、利息、违约金、补偿金、实现债权的费用等。被告郑祖钧、昌远芳声称同意提供不动产抵押担保，但原告放款4710000元后，被告拒绝办理担保手续，致使担保等手续至今未办理。该笔借款在借期内被告未能按期支付借款利息，借款到期后，被告虽然支付有利息，原告按照合同约定先息后本的原则，但至今被告尚欠原告本金3607925元，利息1732913.5元。经原告多次向借款人和担保人催收未果，原告诉至法院，要求判令被告郑祖钧夫妇连带偿还原告借款本金3418925元，利息1615733.5元，担保人被告贾会军、陆丽承担连带责任；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年6月15日，被告郑祖钧、昌远芳因资金周转困难与原告签订借款合同约定借款5000000元，并出具5000000元借条，由被告贾会军、陆丽提供连带保证，未约定保证期间，原告实际给付被告郑祖钧借款4710000元，约定月利率按2.5%，借款期限四个月即2012年6月15日-2012年10月15日，并约定逾期未还违约金为每月加收借款本金的1%。借款后被告郑祖钧通过向原告公司员工进行偿还借款本息，分别于2012年7月26日还款290000元、2012年10月18日还款580000元、2013年1月25日还款356000元、2013年3月15日还款925200元、2013年5月17日还款300000元、2013年7月4日还款860000元、2014年11月13日还款700000元，以上共计还款4011200元。2015年11月12日，被告郑祖钧向原告签字确认一份支付利息明细表，但审理中，郑祖钧对此表示不予认可，法院亦未认定该份证据。双方因未经详细对账结算，现原告向法院提起诉讼，认为被告尚差欠其借款本金3418925元，利息1615733.5元。一审另查明：法院审理的（2015）瓮民初字第2848号原告与被告郑祖钧、贾会军、陆丽小额借款合同纠纷一案中，该院以被告郑祖钧的上述还款4011200元中的819660元作为被告郑祖钧已连本带利偿还欠原告2012年5月18日借款本金760000元之本息，故本案中原告的上述还款额尚余3191540元应作为偿还本案借款4710000元的本息。原告与本案同时提起诉讼的法院（2015）瓮民初字第2706号小额借款合同纠纷一案，因被告郑祖钧提出系该案借款1160000元系本案借款产生的利息转为本金，原告亦不能提出给付借款的有效证据，经法院裁定准许，原告申请撤回了该案的起诉。一审审理中，一审根据原告申请裁定保全了被告郑祖钧、昌远芳共同所有位于瓮安县雍阳镇文峰北路文峰花园9号复式楼房屋一套（产权证号：330115**）。一审审理认为，本案争议的焦点在于：一是借款人已经偿还的款项如何确定本息的顺序，借款人尚欠原告本息各多少；二是保证人的保证责任应否免除。一、关于借款人尚欠借款本息如何确定的问题。根据本案事实，被告郑祖钧截至2014年11月13日共向原告偿还本案借款本息人民币3191540元，双方未明确约定每笔还款的本息性质，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条之规定应视为先偿还借款利息，后偿还借款本金。双方合同约定的月利率为2.5%，逾期不还按月利率1%加收违约金，现原告合并主张给付利息和违约金，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三十条的规定，虽然法院可依法支持按月利率2%计算逾期利息及违约金，但结合本案原告在借款到期后已经收到借款人偿还的巨额利息并无故延期起诉势必增加借款人负担的实际情况，酌定按月利率1.2%计算逾期利息及违约金较为公平合理。被告郑祖钧认为原告属金融机构，应按月利率1.95%计算利息，其辩解理由不能成立，不予采纳，原告属自然人投资或控股的股份有限公司，并非金融机构，根据最高人民法院的司法解释，本案应适用民间借贷的相关法律及司法解释规定予以处理。如前所述，根据法律规定和本案实际，酌情确定逾期后的利息及违约金按月利率1.2%计算较为公平合理，即借期内利息为4710000元×2%×4个月=376800元，逾期后的利息及违约金为4710000元×1.2%×37个月=2091240元（从2012年10月16日至2015年11月16日共违约37个月），共计利息2468040元，用郑祖钧已偿还的3191540元减去利息及违约金2468040元，余723500元作为偿还本金，则被告郑祖钧尚差欠原告借款本金3986500元；二、保证人的保证责任应否免除的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，原被告双方未约定保证人的保证期间，原告有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，现原告要求被告贾会军、陆丽承担连带担保责任，被告贾会军提出保证期间届满，不愿继续担保，应当依法免除保证责任的抗辩理由成立，予以采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三十条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、由被告郑祖钧、昌远芳偿还向原告瓮安县诚信小额贷款股份有限公司借款本金人民币三百九十八万六千五百元，利息按月利率1.2%从2015年11月17日起计算至判决确定的履行期限届满之日止，限判决生效后三十日内清偿；二、驳回原告瓮安县诚信小额贷款股份有限公司的其余诉讼请求。本案诉讼费减半收取22577元，由被告郑祖钧、昌远芳承担。若义务人未按判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案双方主要争议焦点是：如何确定本案借款本息的问题。上诉人与被上诉人协商一致后，订立《借款／担保合同》，但从该合同约定的利息及逾期利息来看，利息及逾期利息合计3.5％，已超过最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定的月息3％的规定，因此，超出部分应视为无效的约定。由于双方约定的利息已超过相关规定，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务的，并且当事人没有约定的，人民法院应当按下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，本案在计算上诉人已还款时应将已还款作为先偿还借款利息，余下的部分应视为偿还借款本金。而一审没有将上诉人所还款项进行分段分别计算不当，本院予以纠正。
本案中，生效的（2015）瓮民初字第2848号民事判决认定瓮安县诚信小额贷款股份有限公司与郑祖钧、贾会军、陆丽小额借款合同纠纷一案的819660元外，剩余的款项4011200元-819660元=3191540元应作为偿还本案借款4710000元的本息。
上诉人在2012年7月26日还款290000元、2012年10月18日还款580000元，共计870000元，除该款在（2015）瓮民初字第2848号民事判决书中抵扣819660元外，剩余的870000元-819660元=50340元也应作为本案诉争的4710000元的还款。因此，本案确定上诉人在本案中的总还款为4011200元-819660元=3191540元。本案双方争议的4710000元还款期限至2012年10月15日，除2012年7月26日、2012年10月18日二次还款外共计87万元外，后还款的情形均已超过双方约定的还款期限，又因双方约定的月息2.5％及逾期利息1％之和已超过法律规定的双方履行自然之债月息3％的上限，故本案借款利息应以月息2％计算，逾期利息应以月息1％计算，每月利息应为4710000元×2%×1%=141300元，第三次还款356000元，其计算方式为2013年1月25日还款356000元＋前案剩余50340元=406340元，计算期限为2012年10月16日至2013年1月16日，3个月×141300元=423900元，2012年10月16日至2013年1月16日期间上诉人欠被上诉人利息为423900元-406340元=17560元。第四次还款925200元，其计算方式为2013年1月16日至2013年3月16日二个月的利息，2个月×141300元=282600元，加上第三次还款的欠息17560元＋282600元=300160元，剩余925200元-300160元=625040元应抵扣4710000元的本金，其本金在第四次还款抵扣利息后应为4710000元-625040元=4084960元，因此，在2013年3月16日的第四次还款后，每月利息应为4084960元×2%×1%=122549元。2013年5月17日第五次还款300000元，计算2013年3月16日至2013年5月16日期间二个月的利息为2个月×122549元=245098元，剩余300000元-245098元=54902元应抵扣借款本金，2013年5月17日后的借款本金为4084960元-54902元=4030058元，相应的每月利息为4030058元×2%×1%=120902元。2013年7月4日第六次还款860000元，从2013年5月16日至2013年7月16日二个月还款利息为：2个月×120902元=241804元，剩余860000元-241804元=618196元应抵扣借款本金，借款本金应为4030058元-618196元=3411862元，相应的每月利息为3411862元×2%×1%=102356元。2014年11月13日第七次还款700000元，2013年7月16日至2014年11月16日计16个月，利息为16个月×102356元=1637696元，但上诉人还款的700000元并不能清偿2013年7月16日至2014年11月16日16个月期间的利息，因此，该700000元只能计算2013年7月16日至2014年1月16日即6个月×102356元=614136元，剩余700000元-614136元=85864元，85864元÷（102356元÷30天）=25天，因此，本案上诉人最后一次还款应计算至2014年2月11日。根据以上计算方式，上诉人现尚欠被上诉人借款本金为3411862元。
另外，上诉人主张已还款490000元的证据不足，一审不予认定正确。因被上诉人在一审作出判决后未提起上诉，但在二审答辩中抗辩一审酌情以1.2%计算月息并不当，没有超过法律规定的利息约定应为有效，故被上诉人主张月息应按2%计息的理由成立，本院对此予以采纳。
综上所述，上诉人郑祖钧、昌远芳的上诉主张部份成立，对其上诉，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销瓮安县人民法院（2015）瓮民初字第2704号民事判决；
二、上诉人郑祖钧、昌远芳偿在本判决发生法律效力之日起十日内归还被上诉人瓮安县诚信小额贷款股份有限公司借款本金人民币三百四十一万一千八百六十二元（3411862元），利息按月利率2%从2014年2月12日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止；
三、驳回被上诉人瓮安县诚信小额贷款股份有限公司的其余诉讼请求。
若义务人未按判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22577元，由上诉人郑祖钧、昌远芳承担。
二审案件受理费23460元，上诉人郑祖钧、昌远芳承担20000元，被上诉人瓮安县诚信小额贷款股份有限公司承担3460元。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 莫玉魁
审判员 刘国红
二〇一六年九月八日
书记员 李才福