福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽03刑终81号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人(原审被告人)侯志良（绰号“吓呶”），男，1983年2月15日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，小学文化，务工，住址莆田市涵江区，曾因犯故意伤害罪、强奸罪于2002年8月13日被判处有期徒刑八年六个月，2008年3月1日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月28日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，同年5月19日转取保候审，同年10月27日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
原审被告人陈海生，男，1983年8月23日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，初中文化，务农，住址莆田市涵江区，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
原审被告人邓召平，男，1982年5月21日出生于贵州省大方县，汉族，小学文化，务工，住址贵州省大方县，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月27日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，同年11月2日转监视居住。
原审被告人蔡丽丽，女，1981年12月11日出生于福建省原莆田县，汉族，初中文化，务农，住址莆田市涵江区，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月27日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，同年11月2日转取保候审。
原审被告人侯晓旭，男，1982年1月20日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，大专文化，务农，住址莆田市涵江区，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月27日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，次日转取保候审。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人陈海生、侯志良、邓召平、蔡丽丽、侯晓旭犯开设赌场罪一案，于2017年12月21日作出（2017）闽0303刑初543号刑事判决。原审被告人侯志良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，自2017年3月初起，被告人陈海生在莆田市涵江区国欢镇保利城后农田等处搭建帐篷，提供场地和桌椅、扑克牌等物品供参赌人员以“两支翻”形式进行赌博，并收取“堂金”，后陈海生纠集被告人侯志良入伙，并口头约定分给侯志良“堂金”一成。其间，被告人蔡丽丽、侯晓旭受陈海生雇佣在上述赌场内当闲家抓牌并获取固定工资，被告人邓召平受陈海生雇佣在上述赌场看场、望风并获取固定工资。同月26日，公安机关对上述赌场进行检查时，当场抓获蔡丽丽、侯晓旭、邓召平及参赌人员林某2、林某1、陈某、邱某、张某等人，现场收缴赌资3600元。
案发后，被告人陈海生于2017年4月12日被南昌市铁路公安局福州公安处莆田车站公安派出所民警抓获归案，被告人侯志良于2017年4月28日被莆田市公安局刑侦支队二大队民警抓获归案。
另查明，开设赌场期间，被告人陈海生获利2000元，被告人侯志良获利2200元，被告人蔡丽丽获利1200元，被告人侯晓旭、邓召平各获利3000元。侯志良、侯晓旭已分别向公安机关退出违法所得2200元、3000元。
审理期间，被告人蔡丽丽退出违法所得1200元并预缴罚金5000元候判，被告人侯晓旭预缴罚金5000元候判。
原判认定上述事实，有证人张某、邱某、陈某、林某1、林某2的证言，到案经过，受案登记表、立案决定书，人员基本信息查询表、常住人口基本信息、违法犯罪经历查询情况表、刑事附带民事判决书、罪犯档案资料，行政处罚决定书，辨认笔录、指认笔录，检查笔录、现场照片、收缴物品清单、扣押决定书等证据证实，被告人陈海生、侯志良、蔡丽丽、邓召平、侯晓旭对其犯罪事实亦供认在案。
原判认为，被告人陈海生伙同被告人侯志良、邓召平、蔡丽丽、侯晓旭以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人陈海生纠集被告人侯志良等人入伙并雇佣被告人邓召平、蔡丽丽、侯晓旭分工协作开设赌场，从中获利，起主要作用，系主犯，按其参与的全部犯罪予以处罚；被告人侯志良受被告人陈海生纠集，合伙开设赌场，并按事先约定获取盈利，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚，被告人陈海生作用相对大于被告人侯志良，依法按其罪责大小分别予以处罚；被告人邓召平、蔡丽丽、侯晓旭受被告人陈海生雇佣，负责赌场望风、充当闲家等，均起次要作用，系从犯，均依法予以从轻处罚。被告人侯志良有犯罪前科，酌情予以从重处罚。鉴于被告人侯志良、蔡丽丽、侯晓旭、邓召平归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人侯志良、蔡丽丽、侯晓旭归案后主动退出违法所得，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人侯晓旭犯罪情节较轻，有悔罪表现，可适用缓刑。被告人侯晓旭应当依法接受社区矫正，自觉改造，回归社会，在缓刑考验期间，不准出境。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人陈海生犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人侯志良犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人邓召平犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人蔡丽丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人侯晓旭犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；六、被告人侯志良向公安机关退出的所得款人民币2200元、被告人侯晓旭向公安机关退出的违法所得款人民币3000元及被告人蔡丽丽向本院(一审法院)退出的违法所得款人民币1200元，均予以没收，上缴国库；七、追缴被告人陈海生违法所得款人民币2000元及被告人邓召平违法所得款人民币3000元，予以没收，上缴国库；八、扣押在公安机关的作案工具扑克牌32张，予以没收，依法处理。
上诉人侯志良上诉称：其在本案中作用、地位较轻，且系被纠集者，应当认定为从犯，依法予以从轻处罚；归案后能如实供述，认罪、悔罪，退出赃款，原判量刑偏重，请求二审减轻处罚。在本院提审时，上诉人提出其没有参与开设赌场，所获得的2200元系陈海生归还的欠款。
经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
关于上诉人侯志良提出其没有参与开设赌场，所获得的2200元系陈海生归还的欠款的上诉理由。经查，参赌人员林某2证言和辨认笔录，证实该赌场系陈海生和侯志良负责组织管理的，会提供扑克牌、饮料和食品等；原审被告人侯晓旭、邓召平供述和辨认笔录，供述该赌场的股东系陈海生和侯志良；上诉人侯志良归案后供述其入股陈海生开设的赌场占有一成股份，并从中获得分红款2200元；上述证据与检查笔录、现场照片、收缴物品清单、扣押决定书等证据相互印证，证实上诉人侯志良参与开设赌场并占有股份的事实。故该上诉理由不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人侯志良伙同原审被告人陈海生、邓召平、蔡丽丽、侯晓旭以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人侯志良受被告人陈海生纠集，合伙开设赌场，并按事先约定获取盈利，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚，且原判对其作用相对小于原审被告人陈海生、归案后能如实供述、退出赃款等情节均已予认定，并依法按其在犯罪中的罪责予以处罚；故上诉人侯志良提出其系从犯、原判量刑偏重的上诉理由亦不能成立，不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林越峰
审判员 陈若男
审判员 王长生
二〇一八年一月三十一日
书记员 陈亚琴
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。