广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终14880号上诉人(原审原告)：陈发聪，住广东省雷州市。委托代理人：张少星，广东金桥百信律师事务所律师。委托代理人：谢桃，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖德桥，住广东省遂溪县。上诉人（原审被告）：麦荣俊，住广东省雷州市。原审第三人：麦荣端，住广东省雷州市。上诉人陈发聪因与上诉人肖德桥、麦荣俊，原审第三人麦荣端合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年4月16日，陈发聪、肖德桥、麦荣俊及麦容端签订《合作协议书》，约定四人合伙成立广州益民义齿有限公司，合伙期限五年，自2014年4月1日起至2019年3月31日止，合伙企业名称为广州益民义齿有限公司，出资方式为现金出资，由陈发聪出资60000元，肖德桥出资40000元，麦荣俊出资60000元，麦容端出资60000元；合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏；盈余分配按四份分配，每个合伙人按占25%股份分配；合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足以清偿时，以股份为依据，按比例承担；允许合伙人转让其在合伙中的全部或部分财产份额，在同等条件下，合伙人有优先受让权；如向合伙人以外的第三人转让，第三人应按入伙对待，否则以退伙对待转让人；合伙人以外的第三人受让合伙企业财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人；合伙事务的经营权、决定权和监督权，合伙的经营活动由合伙人共同决定，无论出资多少，每个人都有表决权，处理合伙企业不动产或重大机器设备的，改变合伙企业名称或向工商局办理变更登记手续的需经全体合伙人一致同意；合伙人分配合伙利益应按股份的比例进行，合伙经营累积的财产归合伙人共有等。该《合作协议书》第四条第二款规定：“禁止合伙人参与经营与本合伙企业相竞争的业务。”第十五条“其他”第二款规定：“五年之内任何一个合伙人撤股另开义齿公司，需赔偿违约金人民币20万整。具体时间是2014年4月1日-2019年3月31日。”2014年7月8日，陈发聪、肖德桥、麦荣俊及麦荣端共同签订广州麦辉医疗器械有限公司章程，公司注册资本2000000元，有上述四人各出资500000元，各占股权比例的25%；主营项目为专用设备制造业，一般经营范围为：“医疗卫生用塑料制品制造；口腔清洁用品制造；非许可类医疗器械经营（即不需申请《医疗器械经营企业许可证》即可经营的医疗器械，包括第一类医疗器械和国家规定不需申请《医疗器械经营企业许可证》即可经营的第二类医疗器械）”。许可经营项目为：“医疗实验室设备和器具制造；外科、牙科等医疗专用设备及器械制造；医疗、外科及兽医用器械制造；假肢、人工器官及植（介）入器械制造”等。该公司章程中未约定竞业禁止条款。同年7月10日，广州麦辉医疗器械有限公司经广州市工商行政管理局白云分局依法核准登记成立，属有限责任公司，法定代表人为陈发聪，股东为陈发聪、肖德桥、麦荣俊及麦荣端。2015年5月14日，肖德桥、麦荣俊签订广州贝齿医疗器械有限公司章程，公司注册资本5000000元，其中肖德桥出资2550000元，麦荣俊出资2450000元；主营项目为专用设备制造业，一般经营范围为：“医疗卫生用塑料制品制造；口腔清洁用品制造；非许可类医疗器械经营（即不需申请《医疗器械经营企业许可证》即可经营的医疗器械，包括第一类医疗器械和国家规定不需申请《医疗器械经营企业许可证》即可经营的第二类医疗器械）”。许可经营项目为：“医疗实验室设备和器具制造；外科、牙科等医疗专用设备及器械制造；医疗、外科及兽医用器械制造；假肢、人工器官及植（介）入器械制造”等。同年5月18日，广州贝齿医疗器械有限公司经广州市工商行政管理局白云分局依法核准登记成立，法定代表人为莫某，股东为肖德桥、麦荣俊。现陈发聪认为肖德桥、麦荣俊违反《合作协议书》中关于竞业禁止的约定，已经构成违约，要求肖德桥、麦荣俊支付赔偿金，诉至原审法院。另查明：麦辉公司未办理注销登记，属于正常经营的企业。原审庭审中，肖德桥、麦荣俊表示陈发聪、肖德桥、麦荣俊及麦荣端合伙时，陈发聪、麦荣俊以及麦荣端的出资都是60000元，而肖德桥的出资中包括了其拥有的技术，故其仅出资了40000元，但股权比例确实是按照每人25%的比例确定的。陈发聪对于股权比例不持异议，但认为虽然合作协议书记载有出资金额，但陈发聪、麦荣俊及麦荣端每人出资了125000元，肖德桥曾经向陈发聪表示其出资金额为105000元。陈发聪就其陈述未能提供证据予以证实。对于麦辉公司在存续期间的经营管理模式以及陈发聪与肖德桥、麦荣俊之间发生争议的原因，陈发聪表示其与麦荣俊是高中同学，麦荣俊与麦荣端是兄弟关系，从事牙医工作，肖德桥具备义齿的经营经验，在麦辉公司存续期间，肖德桥负责业务以及生产技术，陈发聪负责工厂的管理，故麦辉公司的经营核心技术实际上由肖德桥掌握，后因陈发聪与肖德桥、麦荣俊之间因利润分配产生分歧，肖德桥、麦荣俊意欲将陈发聪排除在外，故其二人在外另行设立了贝齿公司。肖德桥、麦荣俊对陈发聪的陈述不予确认，表示麦辉公司成立之后已经经营不善，陈发聪、肖德桥、麦荣俊与麦荣端均觉得按照原来的经营模式无法继续经营，故协商增资购买机器设备进行经营，但增资数额需要500000余元，陈发聪不想增资，导致协商不成，故四人决定散伙。陈发聪将股权转让给肖德桥后即离开了麦辉公司，但却将营业执照、公章取走，导致肖德桥、麦荣俊无法通过麦辉公司增资，只能重新设立贝齿公司。贝齿公司设立时，确实使用了麦辉公司部分旧机器，而原麦辉公司的工人因停工时间过长已经全部离职了。为佐证上述事实，肖德桥、麦荣俊提供了证明，记载：“根据陈发聪与肖德桥之间的借款与转让股权的协议，陈发聪愿意以人民币129320元的费用转让其25%的股权给肖德桥（包括借款与利息、陈发聪的工资和垫付的钱，共计人民币129320元）。2015年2月12日肖德桥已转账人民币60000元给陈发聪。麦辉公司公账里人民币60000多元也是陈发聪拿走的。在2015年2月13日起陈发聪转让股权后总共拿到人民币120000元。后附当时的协议明细。”上该证明由麦荣俊以及案外人王亚杰签认，但案外人王亚杰未出庭作证，肖德桥、麦荣俊亦无提交股权转让协议等证据佐证股权转让事宜已经切实履行。陈发聪对证明上述事实不予认可，认为陈发聪与肖德桥确实曾经对股权转让事宜进行协商，但并无达成股权转让协议，另上述证明中记载的60000元系肖德桥向陈发聪的借款，陈发聪的工资为43000余元，已经通过诉讼确认并处于执行阶段，故陈发聪与肖德桥之间并没有切实履行股转转让事宜。陈发聪主张《合作协议书》中约定的违约金指向赔偿方式为违约的合伙人对其他合伙人各赔偿200000元，但未能提供其他辅助性证据予以佐证。肖德桥则表示该《合作协议书》是由网上下载的，其对违约条款并无了解，且违约金约定过高，并无考虑麦辉公司无法正常经营的情况。麦荣俊则表示其签订《合作协议书》时根本没有留意违约条款的约定。陈发聪表示《合作协议书》系陈发聪、肖德桥、麦荣俊及麦荣端达成协议以后，在通过互联网下载相应版本并进行修改后再签订的。陈发聪与肖德桥、麦荣俊均确认陈发聪、麦荣端基于设立广州益民义齿有限公司而签订《合作协议书》，但因名称原因无法设立，故依据《合作协议书》设立了麦辉公司。肖德桥、麦荣俊明确表示在贝齿公司设立前，陈发聪、肖德桥、麦荣俊及麦荣端的合伙关系已经解散，陈发聪、肖德桥、麦荣俊及麦荣端均已经从麦辉公司撤股，但由于陈发聪作为麦辉公司的法定代表人，拒不交出公司公章以及营业执照，导致麦辉公司无法注销，肖德桥、麦荣俊亦无起诉要求解散麦辉公司。陈发聪向原审法院起诉请求判令：1、肖德桥向陈发聪赔偿违约金200000元；2、麦荣俊向陈发聪赔偿违约金200000元；3、原审案件受理费由肖德桥、麦荣俊承担。原审法院认为：陈发聪、肖德桥、麦荣俊及麦荣端依据《合作协议书》设立麦辉公司，虽麦辉公司对外表现形式为有限责任公司，但就陈发聪、肖德桥、麦荣俊及麦荣端的内部关系，仍应依据《合作协议书》认定为合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退货，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因，理由以及双方当事人过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务：……。”麦辉公司章程中未明确约定竞业禁止条款，故对于麦辉公司股东即陈发聪、肖德桥、麦荣俊及麦荣端之间的竞业禁止义务，应当根据《中华人民共和国公司法》以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的规定确定。肖德桥、麦荣俊表示陈发聪已经将其在麦辉公司的股权转让给肖德桥，但未能提供股权转让协议予以佐证，且王亚杰亦未出庭佐证，无法证实股权转让事实确实存在并切实履行，故原审法院对肖德桥、麦荣俊的陈述不予采纳。肖德桥、麦荣俊主张麦辉公司已经实际停止经营，但根据工商登记资料显示，麦辉公司现仍处于正常营业期间，并未注销或被吊销营业执照。而肖德桥、麦荣俊确认陈发聪负责工厂的管理，故陈发聪作为法定代表人，有权保管公司公章及营业执照，且肖德桥、麦荣俊表示陈发聪拒不配合办理公司股权变更或注销手续，亦足以证实陈发聪、肖德桥、麦荣俊及麦荣端之间存在对于公司利润分配或者经营管理上的分歧，故肖德桥、麦荣俊在公司管理出现僵持的情况下，理应通过公司解散诉讼进行处理，但肖德桥、麦荣俊未依合法程序主张权利，在麦辉公司仍然存续的情况下，退出麦辉公司的经营，却未办理股权转让或者解散合伙的手续，而自行开设与麦辉公司经营范围完全一致的贝齿公司，并使用麦辉公司部分原有设备进行经营，明显违反了上述法律规定，客观上导致麦辉公司财产的损失。兼之，陈发聪与肖德桥、麦荣俊均确认肖德桥具备义齿的从业经验，掌管麦辉公司的经营核心技术，而陈发聪、麦荣俊、麦荣端麦容端均不掌握上述技术，《合作协议书》中肖德桥的出资要少于陈发聪、麦荣俊及麦荣端麦容端的出资亦佐证了上述事实，故肖德桥另行设立贝齿公司，客观上亦导致了麦辉公司经营困难的情况出现。综上，肖德桥、麦荣俊存在转移麦辉公司资产、设立与麦辉公司经营范围一致的贝齿公司，造成某公司的损失，现陈发聪要求肖德桥、麦荣俊依照《合作协议书》承担违约责任符合法律规定，原审法院予以支持。对于违约责任核定问题，肖德桥、麦荣俊主张《合作协议书》中的违约责任条款其不了解，但原审法院审查《合作协议书》的形式，涉案违约金条款记载于“违约责任”后的“其他”条款，属于补充条款。从常理而言，补充条款多用于合同缔约方基于合同文本约定不明确的事项进行的补充约定，且该条款记载的时间亦明确为合伙期间，肖德桥、麦荣俊亦未能提供其他辅助性证据证实该条款已经失效或者合同缔约方已经协商一致变更该条款，故肖德桥、麦荣俊的辩解无理，原审法院不予采纳。虽根据《合作协议书》约定，陈发聪仅出资60000元，但肖德桥、麦荣俊在转移麦辉公司资产时未对麦辉公司整体的资产状况以及公司的盈余亏损进行审计，致使公司资产、员工等发生重大变化，导致损失无法认定，故肖德桥、麦荣俊应当承担举证不能的不利后果，对于违约金的数额，原审法院按照《合作协议书》的约定确定，肖德桥、麦荣俊主张违约金过高，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。陈发聪未能提供证据证实违约金条款的履行方式为违约方合伙人向守约方合伙人支付每人200000元，且若如陈发聪陈述，则一方违约后应当向其余三守约方支付的违约金共计600000元，亦有违《合作协议书》的约定，故原审法院对陈发聪的陈述不予采纳，认定肖德桥、麦荣俊各自应当承担的违约责任的金额为200000元。陈发聪、肖德桥、麦荣俊均确认陈发聪、肖德桥、麦荣俊及麦荣端各自享有的合伙份额为25%，且上述四人占有的麦辉公司的股权比例同样为25%，故对于上述违约金，因仅有陈发聪一方主张权利，故陈发聪仅应当各取得其中的三分之一，故肖德桥、麦荣俊应当各支付陈发聪违约金66666.67元，超出部分原审法院则不予支持。对于肖德桥、麦荣俊主张陈发聪自行取走属于麦辉公司款项的问题，性质上属于肖德桥、麦荣俊指控陈发聪滥用公司股东权利损害公司或者其他股东利益的问题，与本案并非同一法律关系，肖德桥、麦荣俊可另行主张权利。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，参照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条之规定，于2016年7月15日作出判决，：一、于判决生效之日起五日内，肖德桥支付陈发聪违约金66666.67元；二、于判决生效之日起五日内，麦荣俊支付陈发聪违约金66666.67元；三、驳回陈发聪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费7300元，由陈发聪负担4366元，由肖德桥负担1467元，由麦荣俊负担1467元。上诉人陈发聪不服原审判决，向本院提起上诉称：陈发聪对于原审判决认定肖德桥、麦荣俊存在违约行为并应当按照《合作协议书》承担违约责任没有异议，但认为原审判决对于肖德桥、麦荣俊支付20万元违约会的分配方式认定错误，具体的事实与理由如下：1、肖德桥、麦荣俊共同开设广州益民义齿有限公司，属于共同恶意违反《合作协议书》的约定和相关的法律规定，肖德桥、麦荣俊均不属于守约方，无权获得违约金的赔偿，原审判决仍将肖德桥、麦荣俊承担的违约金按三分之一的份额分配给陈发聪属于认定事实不清。原审判决审理查明肖德桥、麦荣俊在未得到申请人和麦荣端同意的情况下，自行共同开设与麦辉公司经营范围完全一致的广州贝齿医疗器械有限公司，并使用麦辉公司部分原有设备、利用肖德桥掌握麦辉公司的经验核心技术进行经营，因此，肖德桥、麦荣俊是属于具有意思联系的共同违约，不属于无过错方和守约者，肖德桥、麦荣俊应当承担相应的违约责任，而无权得到违约金的赔偿。原审判决在认定肖德桥、麦荣俊各自应当承担的违约责任的金额为200000元的情况下，以陈发聪只占合伙份额的四分之一，且只拥有麦辉公司的25％股权为由，判决肖德桥向陈发聪支付的20万元违约金的三分之一，麦荣俊向陈发聪支付的20万元违约金的三分之一，是变相认定肖德桥有权要求麦荣俊支付三分之一的违约金，麦荣俊有权要求肖德桥支付三分之一的违约金，实质上减轻了肖德桥、麦荣俊应当承担的违约责任，有悖于《合作协议书》的约定和对违反竞业禁止的合伙人应予以相应惩罚的精神，有悖于生活常理，有违于合同法公平原则、诚实信用原则及立法精神。2、陈发聪主张获得肖德桥、麦荣俊支付的违约金二分之一的份额(即肖德桥应向陈发聪支付10万元违约金，麦荣俊应向陈发聪支付10万元违约金)具有充分的事实和法律依据，依法应予以全部支持。根据陈发聪与肖德桥、麦荣俊及麦荣端签的《合伙协议书》第十五条第(二)款约定，协议各方约定该违约条款的目的是为了保护守约方的合法权益，现肖德桥、麦荣俊于合伙协议约定的期间内共同开设同类型的贝齿公司，对陈发聪造成经济损失，均属于违约方，守约方只有陈发聪及麦荣端(麦荣端不主张其权利)。在肖德桥、麦荣俊需各支付20万元违约金的前提下，只有守约方才有权利主张获得该违约金，所以，陈发聪应至少获得肖德桥、麦荣俊各支付的20万元违约金的二分之一，并非三分之一。故上诉请求：1、撤销原审判决，改判肖德桥向陈发聪支付违约金100000元，麦荣俊向陈发聪支付违约金100000；2、诉讼费用由肖德桥、麦荣俊承担。上诉人肖德桥、麦荣俊亦不服原审判决，分别向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。l、肖德桥、麦荣俊与陈发聪不存在合伙关系，没有成立合伙企业。肖德桥、麦荣俊与陈发聪所签订《合作协议书》明确约定创办合伙企业：广州益民义齿有限公司。广州益民义齿有限公司无法设立，《合作协议书》目的无法实现，协议各方没有依照协议实际履行。至此，合伙关系并不存在。2014年7月8日肖德桥、麦荣俊与陈发聪等共同签订麦辉公司章程，麦辉公司股东依法享有股东权，履行出资义务，有合法工商登记备案，有章程有依据，经营运作也是按照有限责任公司，并没有按照《合作协议书》约定，更没有约定竞业禁止条款，没有事实依据证明肖德桥、麦荣俊与陈发聪之间属于合伙关系。原审法院认定双方属于合伙关系，属于事实认定错误。2、肖德桥、麦荣俊是麦辉公司的合法股东，实际经营麦辉公司，也是麦辉公司医疗设备的实际出资人，原审法院认定肖德桥、麦荣俊退出麦辉公司，非法使用麦辉公司设备，是事实认定错误。陈发聪收取另一股东6万元转让股权款后，再从公司侵占6万元后，已实际退出麦辉公司。麦辉公司的实际运营人和投入资金人的是肖德桥、麦荣俊，而原审法院错误认定是肖德桥、麦荣俊退出麦辉公司，判定肖德桥、麦荣俊非法使用麦辉公司设备，原审法院认定事实严重错误。3、肖德桥与麦荣俊实际经营麦辉公司，垫支支付公司职员工资和租金，肖德桥、麦荣俊垫支购进设备，原审判定肖德桥、麦荣俊转移麦辉公司资产是没有事实依据，属于事实认定错误。4、麦辉公司的亏损与陈发聪蓄意破坏公司经营有关，陈发聪私自偷走公章和营业执照，侵占公司六万元钱款，肖德桥、麦荣俊将另案追索陈发聪的法律责任以及刑事责任。由于陈发聪的违法行为，导致麦辉公司没有公章，没有营业执照而无法及时申办相关专业证照，被行政主管部门罚款达七万多，损失惨重。由于没有公章、没有经营执照原件、没有法人代表配合，麦辉公司无法对外签署合同、申办证照导致严重损失。原审法院单凭陈发聪一面之词认定肖德桥、麦荣俊造成某公司损失，事实认定不清。（二）原审判决适用法律错误。1、原审法院错误认定肖德桥、麦荣俊与陈发聪之间为合伙关系，错误认定《合作协议书》效力，依据民法通则第52条关于合伙人退伙的规定判决，将双方纠纷按照合伙协议纠纷处置，属于适用法律错误。2、肖德桥、麦荣俊与陈发聪之间纠纷，属于股东纠纷，陈发聪诉请赔偿公司损失，应当以公司为诉讼主体，陈发聪诉讼主体不合适。原审案由定为合伙协议纠纷，确定双方为合伙关系，定性错误。故上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判驳回诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由陈发聪承担。上诉人陈发聪针对上诉人肖德桥、麦荣俊的上诉，答辩如下：原审查明事实清楚，法律适用正确，我方只是对原审判决中肖德桥、麦荣俊的违约责任承担比例有异议。上诉人肖德桥、麦荣俊未到庭答辩。原审第三人麦荣端未到庭答辩。经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院对原审判决查明事实予以确认。本院认为：陈发聪、肖德桥、麦荣俊、麦容端签订的《合作协议书》是各方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：肖德桥、麦荣俊是否应分别向陈发聪支付违约金66666.67元。陈发聪、肖德桥、麦荣俊在原审中均确认基于设立广州益民义齿有限公司而签订《合作协议书》，但因名称原因无法设立，故依据《合作协议书》设立了麦辉公司。因此，即使广州益民义齿有限公司没有设立，《合作协议书》仍对各方当事人具有法律约束力。《合作协议书》约定了“五年之内任何一个合伙人撤股另开义齿公司，需赔偿违约金人民币20万整。具体时间是2014年4月1日-2019年3月31日。”肖德桥、麦荣俊在2015年5月18日成立了广州贝齿医疗器械有限公司，公司登记的经营范围与麦辉公司经营范围基本相同，符合《合作协议书》约定的违约情形。肖德桥、麦荣俊应向陈发聪承担违约责任，支付违约金。至于违约金的数额，《合作协议书》约定了违约方应赔偿违约金20万元，但未约定违约金的分配比例。由于合伙人数为四人，一人违约承担20万元的违约金，原审判决另外三人平均分配违约金符合公平原则，本院予以维持。至于陈发聪提出违约方不应参与分配违约金的问题，本院认为，肖德桥、麦荣俊同时违约，均应向对方支付违约金，符合违约者承担违约后果的合同法精神。二者没有向对方主张违约金，属于其权利处分行为。陈发聪要求将其份额分配给陈发聪和麦容端缺乏依据，本院不予采纳。至于肖德桥、麦荣俊提出陈发聪蓄意破坏麦辉公司经营，损害公司利益的问题，因为肖德桥、麦荣俊没有在本案中向陈发聪提出诉讼主张，本案不予审查，肖德桥、麦荣俊可另循途径解决。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。陈发聪的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4399.89元，由上诉人陈发聪、肖德桥、麦荣俊分别负担1466.63元。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一六年十一月十七日书记员  何 浩