河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终9122号
上诉人（原审被告）：陈合申，男，1969年4月27日生，汉族。
委托诉讼代理人：孙玉中，河南金纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李新杰，男，1981年11月16日生，汉族。
委托诉讼代理人：武凤云，法律服务所法律工作者。
上诉人陈合申因与被上诉人李新杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2016）豫0182民初5246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人陈合申及其委托诉讼代理人孙玉中，被上诉人李新杰及其委托诉讼代理人武凤云到庭接受了的询问。本案现已审理终结。
陈合申不服原审判决，上诉称：请求撤销原判，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由李新杰承担。事实与理由：一审司法鉴定意见书鉴定依据适用错误，鉴定程序违法，依法应重新鉴定。本案为提供劳务者受害责任纠纷，应适用《人体损伤致残程度分级》进行鉴定；本案鉴定时，李新杰尚未取出内固定，不符合法定的鉴定时机，鉴定程序违法；一审法院未对司法鉴定意见书进行审查，适用法律错误，认定事实错误，应重新鉴定；李新杰受伤是因为李新杰自身过错造成的，其不具有过错，应不承担责任或承担较小的补充责任。本案李新杰作为提供劳务一方，因劳务自己受到损害，应当根据其与李新杰各自的过错承担相应的责任，原审已认定李新杰在工作的过程中，未尽到注意自身安全义务存在过错，而在未阐述其存在任何过错的情况下判定其承担赔偿责任，属于适用法律错误。综上，对于李新杰的受伤其不存在过错，李新杰受伤是因为李新杰未尽到注意义务导致的，故其不应承担责任或承担较小的补充责任。
李新杰辩称，其与陈合申之间系劳动者与用人者的关系，是劳动关系的属性。司法实践中，××伤残等级》鉴定标准。本案一审中，陈合申对其的伤残鉴定依据并未提出异议，现诉称依据错误、重新鉴定实为推脱责任。其伤残鉴定适时，并非陈合申所称的“不符合法定鉴定时机”。司法鉴定机关对其的鉴定时机具有严格科学的掌握，其鉴定时，体内虽有一个小夹子未取，但不影响伤残鉴定，对其的鉴定具有事实和法律依据，非上诉人所称的不符合鉴定时机。其受伤，是罐车盖子把儿裂断致其坠地摔成重伤，其对事故本无责任，并不是其“未尽到安全注意义务”，事故后上诉人为让保险理赔，让其写的“下车不慎摔伤”系上诉人欺骗所为，而非其负有事故责任。一审判决其承担30%的责任已很不公正，损害了其合法权益，上诉人又诉称“不承担”或“补充责任”实属推卸责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
李新杰向一审法院起诉请求:1.请求法院判令陈合申赔偿李新杰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计202076元；2.由陈合申承担案件诉讼费用。
一审法院认定的事实：陈合申雇佣李新杰从事水泥罐车驾驶工作。2016年1月18日20时左右，陈合申让李新杰到天瑞水泥厂拉水泥，当日22时左右，李新杰在盖水泥罐车顶盖时，不慎从车上跌落受伤。后李新杰被送往荥阳市第二人民医院治疗，被诊断为：左股骨粉碎性骨折、左髌骨粉碎性骨折并关节腔积液、闭合性颅脑损伤、左侧额部硬膜下血肿、颞骨骨折、颅底骨折、左侧顶部头皮挫裂伤等，原告住院23天，由2人护理，支付住院医疗费40643.65元。2016年3月9日、5月10日，李新杰到荥阳市第二人民医院进行检查，支付门诊医疗费共计730元。2017年1月17日，李新杰又到荥阳市第二人民医院住院治疗，被诊断为取出内固定装置等，住院6天，由一人护理，支付住院医疗费共计7571.72元。李新杰于2017年1月11日、1月31日到荥阳市第二人民医院进行检查，支付门诊医疗费共计279.58元。2017年1月24日，河南唯实司法鉴定中心作出了豫唯实司鉴中心【2017】临鉴字第17号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为李新杰损伤伤残等级为八级，误工期为300天，护理期为120日，营养期为90日，李新杰支付鉴定费1300元，及因鉴定支付的检查费730元。李新杰支付交通费为100元。
另查明，陈合申支付李新杰费用共计43700元。李新杰父亲李振国与李喜梅（1954年9月2日生）生育李巧丽和李新杰，李新杰与李晓琳结婚后，于2007年3月17日生育长女李旭雯，于2009年生育次女李旭阳，李新杰与李晓琳于2015年3月11日登记离婚，由李新杰直接抚养长女李旭雯。李新杰具有B2驾驶资格。上年度农村居民人均纯收入为10853元/年，农村居民人均年生活消费性支出为7887元/年，交通运输业职工平均工资为49426元/年，居民服务业职工平均工资为30482元/年。
一审法院认为，李新杰受雇于陈合申从事驾驶水泥罐车的工作，李新杰在晚上工作中不慎从车上跌落受伤，陈合申应当承担赔偿责任。李新杰在工作的过程中，未完全尽到合理注意自身安全的义务，故对李新杰的损失，其应当承担相应的责任，综合考虑，结合本案情况，陈合申承担70%的责任，李新杰承担30%的责任。关于医疗费共计49224.95元，该院予以支持。关于误工费，结合鉴定意见书，误工时间为300日，李新杰主张按照交通运输业职工平均工资49426元/年计算，结合李新杰驾驶资格及受伤时从事的工作，符合法律规定，一年按365天计，误工费为40624.11元（49426*300/365），该院予以支持，对超过该部分的诉讼请求，因鉴定意见书鉴定的误工时间为李新杰受伤所需误工总时间，故该院不予支持。关于护理费，结合鉴定意见书，护理期为120日，参照上年度居民服务业职工平均工资为30482元/年计算，其中李新杰第一次住院期间由二人护理，李新杰住院23天，护理费为3841.57元（30482*23*2/365），除此之外护理费为8100.70元（30482*97/365），以上共计11942.27元，该院予以支持，对超过该部分的诉讼请求，理由同上，该院不予支持。关于住院伙食补助费，李新杰住院共计29日，李新杰主张每日50元，共计1450元，符合法律规定，该院予以支持。关于营养费，结合鉴定意见书，营养期为90日，李新杰主张一天30元，符合法律规定，共计2700元，该院予以支持，对超过该部分的诉讼请求，理由同上，该院不予支持。关于交通费，结合李新杰就医情况，李新杰主张100元，该院予以支持。关于鉴定费1300元，及因鉴定支付的检查费730元，共计2030元，该院予以支持。关于残疾赔偿金，李新杰受伤时将满35周岁，李新杰主张参照上年度农村居民人均纯收入为10853元/年，符合法律规定，计算20年，结合李新杰伤残等级为8级，李新杰主张残疾赔偿金为65118元，符合法律规定，该院予以支持。关于被扶养人生活费，参照上年度农村居民人均年生活消费性支出为7887元/年计算，根据李新杰受伤时母亲的年龄，结合李新杰伤残等级为8级，李新杰父母有二个子女，李新杰主张其母亲生活费为21294.9元，符合法律规定，李新杰有二个女儿，但结合本案实际情况，李新杰主张女儿生活费为21294.9元，符合法律规定，以上被扶养人生活费共计42589.8元，该院予以支持。以上共计215779.13元，陈合申承担70%责任即151045.39元。关于精神损害抚慰金，结合李新杰、陈合申过错情况及本案实际情况，以1万元为宜。陈合申陈述其向李新杰姐姐支付生活费共计1500元，但李新杰陈述陈合申支付生活费共计800元，因陈合申未提供证据予以证明，故该院认可陈合申向李新杰支付生活费800元，加上陈合申又向李新杰支付医疗费、购血费，陈合申支付李新杰费用共计43700元，扣除该费用余款为117345.39元，陈合申应赔偿给李新杰。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、陈合申于该判决生效后十日内赔偿李新杰上述损失共计117345.39元；二、驳回李新杰的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4319元，由李新杰负担1811元，由陈合申负担2508元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，李新杰受雇于陈合申从事驾驶水泥罐车的工作，李新杰在雇佣活动中跌落受伤，作为雇主陈合申应承担相应赔偿责任。因李新杰在工作中未尽到安全注意义务，故应对自身的损失承担相应责任。原审根据本案实际情况判定李新杰承担30%，陈合申承担70%的责任并无不当，本院予以维持。据此，李新杰请求陈合申赔偿其各项损失的主张，于法有据，其合理部分本院予以支持。对于李新杰的伤残，一审法院委托河南唯实司法鉴定中心作出鉴定意见，因不属当事人单方委托，且符合法律规定，本院予以采纳。陈合申虽对该鉴定结论有异议，但未提供相应证据予以反驳，本院不予支持。陈合申诉称其不存在过错、不应承担责任的主张，无相关依据，本院不予支持。综上，陈合申的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2508元，由上诉人陈合申负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 黎
审判员 李剑锋
审判员 邢永亮
二〇一七年七月二十日
书记员 候李爽