江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民再205号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：王贯华，男，1967年2月15日生，回族，住江苏省昆山市。
委托诉讼代理人：袁瑜洁，江苏新天伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱斌，江苏新天伦律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：马效青，女，1968年4月18日生，回族，住江苏省昆山市。
委托诉讼代理人：袁瑜洁，江苏新天伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱斌，江苏新天伦律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：昆山天元置业有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇阳澄湖庄B-20号，组织机构代码76828566-4。
法定代表人：陆坤翊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王晓义，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。
再审申请人王贯华、马效青因与被申请人昆山天元置业有限公司（以下简称天元公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民终2074号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月22日作出（2016）苏民申5676号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王贯华、马效青的委托诉讼代理人袁瑜洁、钱斌，被申请人天元公司的委托诉讼代理人王晓义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王贯华、马效青申请再审称，1、二审判决认定事实不清。（1）二审判决认定涉案合同于2011年12月26日成立错误。王贯华、马效青举证的录音资料证明天元公司于2015年5月6日将合同文本交给王贯华，合同条款自此对双方产生拘束力。此时已超过合同约定的履行期限，双方对于付款期限应当重新协商确定。天元公司在上诉状中表明合理期间至少应为4个月。而天元公司于2015年6月25日诉至法院，主张解除合同的违约金，此时合同约定解除的条件尚未成就。（2）二审判决认定最后一期付款在天元公司盖章日期之后，该约定的效力未受到该合同成立于2011年12月26日的影响，系事实认定错误。天元公司对付款的承诺内容系实质变更原合同主要内容，应不构成合同的组成部分。（3）二审法院错误判决解除合同。天元公司《再次解除通知书》系对2015年7月7日作出的律师函的变更，原律师函失去效力，且马效青在海外未收到该函。王贯华、马效青于2016年6月6日向法院起诉，对合同解除效力提出异议，合同解除与否尚在争议中。且王贯华、马效青多次向天元公司表示要求支付余款，继续履行合同，天元公司在《再次解除通知书》中明确表示，王贯华、马效青可以将余款付至法院或提存，可以继续履行合同。（4）二审判决最后付款时间为2011年12月31日，天元公司行使解除权的最后期限为2012年12月31日。天元公司于2015年7月7日邮寄律师函通知解除合同时，其解除权已消灭。（5）天元公司主管及代理律师向王贯华、马效青发短消息称，王贯华、马效青如欲继续履行合同需一次性支付余款。王贯华、马效青多次前往天元公司要求付款，但天元公司避而不见，王贯华、马效青报警，江苏省昆山市公安局现场出警处理。二审时，王贯华、马效青向法庭要求调取相关证据材料，但法院不置可否，怠于履行审判职责。2、二审适用法律错误。（1）二审法院处理格式条款争议时，作出有利于提供格式条款的天元公司的解释，系违反相关法律规定。（2）涉案合同双方没有其他交易事项，无交易习惯，本案应当适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十二条，而非六十一条确定合同约定不明的内容。3、二审法院严重违反法定程序。天元公司在一审起诉时，未要求确认合同解除，亦未提出要求王贯华、马效青协助解除备案，二审法院超越当事人诉请判决违反不诉不理原则。若二审判决确认解除合同，应当要求天元公司补缴诉讼费。二审判决的诉讼费承担错误。综上，请求撤销二审判决，依法改判驳回天元公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由天元公司承担。
天元公司提交意见称，１、关于解除合同通知的送达问题，天元公司不仅邮寄送达，而且在法院调解立案前当庭送达，有视频提交给法庭，王贯华当庭收到。且王贯华、马效青在一、二审中也认可收到解除合同通知。２、解除合同属于非财产性收费项目，与财产性收费项目作为共同请求的，仅以其他财产性收费项目收费。本案争议的是解除合同后的违约金，因此解除合同这一项不应收取诉讼费。３、王贯华、马效青主张合同2015年生效，但也没有按期付款，也早已超过付款时间。这与其主张解除权超过一年的要求相互矛盾。４、在起诉前，双方已协商同意解除合同，但由于欠缺委托书，后王贯华反悔。后续的反悔不能改变合同已经解除的事实。５、涉案合同在2015年5月前是协商解除，后在2015年7月行使约定解除权，在2016年4月行使法定解除权。行使法定解除权前已明确即使之前的解除合同无效，双方有争议，王贯华、马效青也应把款项付到法院或者公证处。但其没有履行，超过三个月，天元公司也有权行使法定解除权。６、王贯华、马效青拖欠房款达５年之久，中途一直同意协商解除，但一直未履行。《合同法》第六十二条关于交易习惯的约定应是其他同行的交易习惯，二审法院据此认定交易习惯正确。综上，二审判决正确，请求法院依法驳回王贯华、马效青的再审申请。
天元公司向一审法院起诉请求：1、王贯华、马效青支付天元公司因违约导致解除合同的违约金（自2012年1月3日起，至昆山市住房和城乡建设局完成备案合同解除，天元公司可以另行出售争议房产之日止，按银行同期贷款利率计算，暂算至100万元）；2、本案的诉讼费用由王贯华、马效青承担。一审庭审中天元公司变更诉讼请求，要求王贯华、马效青支付天元公司违约金以540万元为本金，从2011年12月3日起计算至备案合同解除之日止，按银行同期贷款利率计算。
一审法院经审理查明：天元公司（××）与王贯华（××）签订《商品房购销合同》一份，约定××购买××开发的玉山胜境第2-26幢B-26单元B-26号房，用途为低层住宅，住宅建筑面积446.42平方米，套内面积421.459平方米，总价1050万元，付款方式为分期付款：首付款430万元，2011年9月2日前付150万元，2011年10月2日前付150万元，2011年11月2日前付150万元，2011年12月2日前付170万元；××逾期在30日内，在合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，××按日向××支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，××有权解除合同，××解除合同，××按累计应付款的3%向××支付违约金，××继续履行合同的，经××同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额应付款之日止，××按日向××支付逾期应付款万分之三的违约金；××应当在2011年12月31日前取得昆山市建设局合法的交付备案证实及综合竣工验收报告，并将符合合同约定的商品房交付××使用；商品房预售的，自本合同生效之日起30日内，由××向房产管理科申请备案登记。合同还对××逾期交房的违约责任、交接、××关于装饰、设备标准承诺的违约责任、产权登记的约定等进行了约定。王贯华在××处签字，签字日期为2011年8月，天元公司在××处盖公司印章及法定代表人印章，落款日期为2011年12月26日。2011年12月26日，××将上述涉案合同进行备案登记。王贯华于2010年12月21日、2011年1月7日、2011年1月9日、2011年1月22日、2011年9月2日分别付购房款50万元、129万元、31万元、50万元、170万元、80万元，即截止至2011年9月2日，王贯华支付购房款510万元。
2015年7月7日，天元公司委托代理人王晓义向王贯华发出律师函，要求与王贯华解除合同，并要求王贯华承担相应的违约责任，协助办理合同解除事宜，承担由此产生的诉讼费、违约金、律师费、执行费等其他损失。王贯华、马效青于2015年7月8日收到上述律师函。
一审庭审结束后，王贯华、马效青提起反诉，要求昆山天元置业有限公司支付怠于交房导致其租金损失20万元（自2012年1月1日至实际交付房屋之日止），因其在一审法庭辩论终结前未提出，一审法院不予受理。
一审法院认为，根据《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。本案中王贯华与天元公司签订的《商品房购销合同》，系双方真实意思表示，但签署的时间不一致，以最后落款日期即2012年12月26日为合同成立日期，并且自成立时生效。因合同中约定的支付购房款日期均在合同成立、生效之前，故原双方约定的付款方式及期限均已发生变更，王贯华支付购房款的方式及期限均处于不明确的状态，根据法律规定，双方可以协议补充；但本案中双方未就何时付款、如何付款达成一致意见，根据规定，履行期限不能明确的，王贯华可以随时履行，天元公司可以随时要求履行，但应当给王贯华必要的准备时间。天元公司称因王贯华未能按照合同约定的方式及期限支付购房款，经多次催缴，仍未交纳，已构成违约，故提出解除合同；王贯华辩称双方合同并未解除，愿意继续履行合同并支付剩余购房款。一审法院认为，因原合同的付款方式及期限已发生变更，天元公司根据原合同的约定，主张解除合同，缺乏依据，同时天元公司未提供相应的证据材料证明其催告过王贯华并限期限支付剩余购房款，也不符合法定解除合同的条件，故一审法院对天元公司的诉讼请求不予支持。综上，判决：驳回天元公司的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由天元公司负担。
天元公司不服一审判决，上诉请求：1、涉案合同第六条第2款关于付款时间的约定明确具体，无任何异议。即使合同生效时间延后，也不影响合同付款时间，因为王贯华在签订合同时已清楚自己的付款时间。即使有影响，至多只导致付款时间相应顺延，即顺延4个月，而并不导致付款时间的约定无效。因为××“王贯华”签字于2011年8月，距离约定的首付款之后的最早付款时间2011年9月和最后付款时间2011年12月分别晚1至4个月，故可以推定付款时间至多相应顺延几个月，而不是长达4年不付款。2、一审判决一方面认定付款时间发生变更，即说明变化为新的付款时间；但另一方面又称付款时间不明确，系自相矛盾。王贯华也明知其系延期付款，故主张凑到十万、二十万款项支付给天元公司，但天元公司考虑到其付款未达到合同约定的付款数额也未支付至合同约定的大部分款项而拒绝，从王贯华的行为也可以说明合同并未发生变更，王贯华认可合同约定的付款时间。3、即使按照一审判决的思路认定付款时间需要变更，也应当按照《合同法》第六十一条的规定，“按照合同的有关条款和交易习惯确定”。结合合同中买方签字的时间和付款时间，可以推定买方应在合同生效后3个月内付清，不宜长期拖延不付款也不承担任何违约金。根据现房交易的日常交易习惯，房款应在合同生效后三个月内付清，房产应在房款付清后一个月内交付。《合同法》第六十二条是在六十一条无法适用的前提下方能适用，一审判决适用法律错误。请求撤销一审判决，改判支持天元公司的一审诉讼请求。
二审法院认为，涉案合同文本末尾处××签章栏“王贯华”的签名落款时间为“2011年8月（未注明具体日期）”；××签章栏由天元公司加盖公章，落款时间为“2011年12月26日”。买卖双方签字、盖章的时间不同，应理解为天元公司迟至2011年12月26日方对《昆山市商品房购销合同》之各条款作出承诺的意思表示，故应以2011年12月26日为合同成立和生效之日，一审判决作此认定，并无不当。
涉案合同于2011年12月26日成立并生效的事实，与该合同第六条“付款方式及期限”第2款“分期付款”中关于“……2011年9月2日前付150万元，2011年10月2日前付150万元，2011年11月2日前付150万元……”的约定存在冲突。但是，一审判决仅依据上述冲突即作出“因合同中约定的支付购房款日期均在合同成立、生效之前，故原双方约定的付款方式及期限均已发生变更，王贯华支付购房款的方式及期限均处于不明确的状态”之认定，缺乏事实和法律依据。一方面，截止至2011年9月2日，××王贯华已经累计支付购房款510万元，接近房屋总价1050万元的一半；另一方面，合同第六条“付款方式及期限”第2款“分期付款”约定的最后一期“2011年12月2日前付170万元”和合同第八条关于交房日期为2011年12月31日的约定均在2011年12月26日之后，上述约定的效力均未受到该合同成立并生效于2011年12月26日的影响，故均系有效。尽管合同第六条“付款方式及期限”第2款“分期付款”中关于“……2011年9月2日前付150万元，2011年10月2日前付150万元，2011年11月2日前付150万元……”无法适用导致该合同关于剩余款项支付的事宜处于约定不明的状态，但是，根据《合同法》第六十一条的规定，在双方并未达成书面补充协议的情况下，可以“按照合同有关条款或者交易习惯确定。”
根据该条规定的解释方法，二审法院认为，××天元公司于2011年12月26日在合同上盖印之行为，首先系作出了认可和接受××王贯华在先支付的510万元为本案所涉房屋购房款的意思表示。其次，系作出了放弃主张自2011年9月2日、2011年10月2日、2011年11月2日起算的各阶段分期付款款项的逾期付款违约金的意思表示，因为该合同在上述时间节点并未生效，故上述付款时间节点对双方当事人并无约束力。第三，是作出了对合同各条款中约定于该日之后的双方权利义务关系予以确认的意思表示。无论是合同第六条“付款方式及期限”第2款“分期付款”约定的最后一期付款“2011年12月2日前付170万元”，或合同第七条关于违约责任的约定和第八条关于交付期限为2011年12月31日之前的约定，均为有效。再者，在现房买卖中，××先付清购房款（无论通过银行按揭贷款或使用自有资金），再由××向其交付房屋的交易习惯系明确存在。综上，可以推定2011年12月26日至2011年12月31日之间为××支付余款的最后期限。天元公司上诉主张购房款余款应于合同生效后3个月内付清，系其对自身民事权利的处分，二审法院予以认可，故据此认定2012年3月31日为××付清全部房款的最后日期。××一方关于天元公司曾经口头承诺其可以随时付款的主张，缺乏任何证据佐证，也有悖于合同约定和交易习惯，二审法院碍难支持。
截至二审诉讼期间，××一方尚未支付剩余房款540万元，根据合同第七条“××逾期付款的违约责任”之约定，“逾期超过30日后，××有权解除合同，××解除合同，××按累计应付款的3%向××支付违约金。”2015年7月7日，天元公司委托代理人王晓义向王贯华发出律师函，要求与王贯华解除合同，王贯华、马效青于2015年7月8日收到上述律师函。此时，已远超合同约定的“逾期超过30日后”，符合合同约定的解除条件，应当认定涉案合同于2015年7月8日解除。天元公司变更后的诉讼请求（“从2011年12月3日起计算至备案合同解除之日止”）亦明确包含了解除本案所涉房屋买卖合同的意思。根据合同第七条的约定和天元公司自认的宽限期3个月，自2012年4月1日起，××一方即应按540万元的3％向××天元公司支付违约金，即支付16.2万元。鉴于合同并未对该违约金进一步约定逾期利息、罚息，故违约金数额以此为准。为节省诉累，房屋买卖合同解除应一并处理已付款返还之事宜，在扣除违约金16.2万元后，天元公司应当返还××首付款的剩余部分493.8万元（510万元-16.2万元）。
综上，根据《合同法》第六十二条的明确文义，《合同法》第六十一条作为合同约定不明时的解释规则，其适用应当优先于第六十二条。一审判决不适用《合同法》第六十一条而径行适用《合同法》第六十二条判决驳回天元公司的一审诉讼请求，系适用法律错误，应予纠正。据此，二审法院判决：一、撤销昆山市人民法院(2015)昆巴民初字第00498号民事判决主文。二、确认本案所涉《商品房购销合同》于2015年7月8日解除，天元公司应在判决生效后十日内向房产交易管理部门申请办理撤销网签备案手续，王贯华、马效青有义务予以协助。三、王贯华、马效青于判决生效后十日内支付天元公司逾期付款违约金16.2万元；天元公司于判决生效后十日内返还王贯华、马效青首付款510万元，两者相互抵销后，天元公司应于判决生效后十日内退还王贯华、马效青首付款的剩余部分493.8万元。四、驳回天元公司的其它诉讼请求。一审案件受理费13800元，由王贯华、马效青负担；二审案件受理费13800元，由王贯华、马效青负担，上述款项已预付的，不再退还，由各方在履行二审判决时一并相互给付。
再审庭审中，申请人委托诉讼代理人明确表示放弃对二审中止诉讼问题及马效青诉讼主体资格的申请再审主张。
再审庭审中，天元公司提交2017年6月9日公证书及2015年5月6日短信内容图片，证明天元公司于2015年5月6日将委托书的格式邮件发送给王贯华，结合王贯华所发短信称邮件未收到，要求尽快提供委托书格式，可见其认可合同解除。王贯华、马效青质证意见为，该份证据即使属实，其内容也无法反映双方有协商解除合同的一致意思，且若双方于2015年5月6日协商解除合同，在此后天元公司发送的解除通知函中，也从未提及该协商解除事实。
本案争议焦点为：一、涉案合同的成立及生效时间如何认定。二、天元公司主张的解除合同违约金应否支持。三、二审程序是否违法。
本院认为，一、关于涉案《商品房购销合同》的成立及生效时间问题。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，王贯华与天元公司签订的《商品房购销合同》系双方真实意思表示，王贯华的签名落款时间为“2011年8月”，天元公司落款时间为“2011年12月26日”。因合同双方签名落款时间不一致，由此产生争议。王贯华于2010年12月21日、2011年1月7日、2011年1月9日、2011年1月22日、2011年9月2日分别付购房款50万元、129万元、31万元、50万元、170万元、80万元，截止至2011年9月2日，王贯华支付购房款510万元。根据《合同法》第三十七条的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中尽管王贯华、马效青主张合同的成立与生效时间应为其取得天元公司盖章合同文本的时间，即2015年5月。但在王贯华签名后，截止至2011年9月2日，其已用实际的付款行为履行合同的主要义务，双方合同自2011年9月2日成立。根据《合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。涉案合同于2011年9月2日成立并生效。一、二审判决对合同成立与生效时间认定错误，本院予以纠正。
二、关于天元公司主张的解除合同违约金应否支持的问题。该问题的前提是天元公司是否行使了合同解除权及双方合同是否已经解除。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，根据《合同法》第九十四条的规定，××迟延交付房屋或者××迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，经对方当事人催告后，解除权应当在解除权发生之日起三个月内行使。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。本条对解除权的行使加以期限约束，目的在于督促合同当事人在合理期限内行使自己的权利，以维护民事法律关系和社会经济秩序的稳定。本案中，双方约定的付款方式为分期付款：即首付款430万元，2011年9月2日前付150万元，2011年10月2日前付150万元，2011年11月2日前付150万元，2011年12月2日前付170万元。王贯华、马效青未按合同约定按期支付款项，至2011年9月2日，王贯华共计支付购房款510万元。天元公司自王贯华、马效青逾期付款后，期间经过了近四年的时间，直至2015年7月7日方发出解除合同律师函，远超过一年的行使期限，该解除权归于消灭。天元公司在再审中提交的证据显示的解除通知也已超过了一年行使期限。故对天元公司基于解除权主张解除合同违约金的诉讼请求，本院不予支持。天元公司可另案主张王贯华、马效青的合同违约责任。
三、关于二审程序是否违法问题。天元公司的诉讼请求为王贯华、马效青支付天元公司因违约导致解除合同的违约金（自2012年1月3日起，至昆山市住房和城乡建设局完成备案合同解除，天元公司可以另行出售争议房产之日止，按银行同期贷款利率计算，暂算100万元）。后天元公司变更诉讼请求为要求王贯华、马效青支付天元公司违约金以540万元为本金，从2011年12月3日起计算至备案合同解除之日止，按银行同期贷款利率计算。尽管天元公司未将解除涉案合同作为其诉请之一，但其主张解除合同的违约金是以涉案合同解除为前提，故涉案合同是否解除系本案的审理范围。一审中，法庭已向天元公司释明，确认解除涉案合同需要补缴诉讼费，但天元公司并未缴纳诉讼费，二审对此判决不当。同时，天元公司诉讼请求中并未包含要求撤销网签备案手续，二审径行判决王贯华、马效青协助天元公司在判决生效十日内办理撤销网签备案手续，超出了当事人的诉讼请求，程序不当。
综上，王贯华、马效青申请再审的部分理由成立，一审说理虽有不当，但判决结果正确。二审事实认定和法律适用错误。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏民终2074号民事判决。
二、维持江苏省昆山市人民法院（2015）昆巴民初字第00498号民事判决，即驳回昆山天元置业有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费13800元，由昆山天元置业有限公司负担。二审案件受理费13800元，由昆山天元置业有限公司负担。
审 判 长 潘军锋
审 判 员 朱加赛
审 判 员 何 斐
二〇一七年七月十九日
法官助理 李佳鸿
书 记 员 戚亦萍