广西壮族自治区南宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂01行终35号
上诉人（原审被告）南宁市国土资源局。住所地南宁市青秀区锦春路***号。
法定代表人赵志萍，局长。
委托代理人农剑勋，广西崇泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾令权，男，1979年10月5日出生，汉族，住来宾市兴宾区。
上诉人南宁市国土资源局因与被上诉人曾令权行政强制措施及行政赔偿一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2015）西行初字第143号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审判决认定，2015年1月15日，因认为明阳农场齐和分场八角山存在非法采矿行为，被告南宁市国土资源局派员前往该地点实施打击非法采矿行动。当日23时许，被告工作人员在上述现场进行勘测并作出《国土资源违法案件现场勘测笔录》，该笔录载明非法采矿现场位于上述地点，非法采矿设备为福田雷沃液压挖掘机，机型FR460D（产品识别代码：FTC003RPJDX000004）及CAT液压挖掘机，机型320C，（机器识别号已拆除）。当日，被告将上述两台挖掘机予以扣押。原告曾令权于2015年1月22日在上述勘测笔录上写下“勘测记录属实”并签字按手印。2015年1月19日、2月5日、2月26日、4月17日，被告多次在报纸刊登公告，要求上述CAT液压挖掘机所有权人携带相关权属证明到被告处接受处理。2015年1月22日，原告前往被告处接受询问，称其为上述CAT液压挖掘机的所有权人，并提交其与黄奉还签订的转让协议复印件予以证实。同时称该挖掘机机身铭牌早已丢失，挖掘机型号实为320B，因在对挖掘机进行翻新时买不到320B字样贴纸，因此现在该挖掘机外观印着320C字样。被告认为原告提供的相关材料无法证实其系该CAT液压挖掘机所有人，遂要求原告继续提交相关权属证明材料。同日，被告对另一辆雷沃FR460D液压挖掘机驾驶员谢明君进行询问并制作询问笔录，谢明君称被告对上述地点进行查处时，CAT液压挖掘机的驾驶员系原告。2015年1月27日，被告对雷德机进行询问并制作询问笔录，雷德机在询问笔录中称系其雇佣原告驾驶CAT液压挖掘机在八角山进行土地平整，并称该挖掘机的所有人系原告。原告对被告扣押上述CAT液压挖掘机行政强制措施不服，诉至法院，请求：1、依法确认被告采取扣押原告的一台液压式挖掘机的强制措施违法;2、判令被告立即返还原告被扣押的液压式挖掘机一台;3、判令被告赔偿原告经济损失208000元。
一审法院认为，被告称其于2015年1月15日在明阳农场齐和分场八角山对涉嫌非法采矿的液压挖掘机采取行政强制措施的行为，属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条所规定的登记保存行为。但由于被告未针对涉案液压挖掘机作出《证据保全清单》，因此应认定被告对涉案CAT液压挖掘机采取的行为属于扣押。《中华人民共和国行政强制法》第二十二条规定：“查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。”在本案中，被告未能提供相关法律、法规依据证明其具备实施扣押用以非法采矿的液压挖掘机的职权，属于超越职权实施被诉强制措施。关于被告是否应当将涉案CAT液压挖掘机返还给原告的问题。原告在2015年1月22日前往被告处接受调查时，向被告提交的转让协议为复印件，无法证实其真实性，被告据此认定原告称其系被扣押的涉案CAT液压挖掘机所有权人证据不足，决定不予退还，并无不当。但该院在审理本案过程中，上述挖掘机转让方黄奉还出庭证实了转让协议的真实性，结合被告向谢明君及雷德机所作询问笔录，现已能证实原告系该挖掘机所有人。因此该院确认被告应当向原告返还该涉案CAT液压挖掘机。关于赔偿问题，该院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因此，原告应当对因受本案行政强制措施行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。原告虽然提供了收据及雷德机等人书面证词，但前者系原告自行书写，后者无其它相关证据予以进一步佐证，无法证明其因受侵害所带来的具体损失金额，依法应承担举证不能的法律后果。同时，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，行政违法行为给当事人造成的财产损失，仅限于直接损失，而原告提出的赔偿请求，属“预期损失”，亦不应得到支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，该院判决：一、确认被告南宁市国土资源局于2015年1月15日在南宁市明阳农场齐和分场八角山对一台C**液压挖掘机进行扣押的行为违法；二、责令被告南宁市国土资源局在本判决生效之日起三日内将涉案CAT液压挖掘机返还给原告曾令权；三、驳回原告曾令权的其他诉讼请求。
南宁市国土资源局上诉称，一、一审判决认定上诉人在本案中实施了扣押行为没有事实依据,其判决客观上并不存在的扣押行为违法是错误的。2015年1月15日,上诉人根据群众举报,依法对明阳农场齐和分场八角山违法采矿行为进行查处。执法人员到达违法采矿现场时,违法行为人已经逃逸并遗弃二台挖掘机,其中即包括涉案卡特320C液压挖掘机.在此情况下,为避免涉案挖掘机遗弃野外遭受偷盗、破坏等损失,也为了清理违法采矿现场,执法人员只得将其暂拖回保管。此后,为进一步调查案情,防止证据灭失,上诉人拟对该挖掘机进行先行登记保存,但涉案违法行为人及挖掘机所有权人一直未主动到上诉人处接受处理。上诉人遂于2015年1月19日在《广西法治日报》公告通知涉案挖掘机所有权人到上诉人处接受处理。而被上诉人直至同年1月22日方才到上诉人处接受询问调查并主张其系该挖掘机所有权人,但未能提供充分确凿的证据证实其系所有权人,亦未有其他权利人主张权利,导致上诉人既无法对该挖掘机依法采取相应行政措施,也无法将其退回相关权利人。上诉人并非主动实施对涉案挖掘机的暂时性控制行为,而是在违法行为人自行遗弃涉案挖掘机的情况下,不得不实施的暂为保管的行为,主观上并无《行政强制法》规定的采取行政强制措施的心态。而随后拟采取相关证据保存行为或退回权利人时,又因为权利人无法确定,造成了涉案挖掘机至今由上诉人保管的客观事实。一审法院未能全面审视上诉人查处涉案违法采矿行为时的客观情况及前因后果,未考察上诉人的相关行为是否符合行政机关实施行政强制措施的主客观要件,片面地根据涉案挖掘机由上诉人保管的事实即认定上诉人实施了实际上并不存在的所谓扣押行政强制措施并认定其违法,显然是错误的。二、一审判决认定上诉人系卡特320C液压挖掘机所有权人没有事实依据,其判令上诉人向被上诉人返还该挖掘机错误。因上诉人对涉案非法采矿行为进行查处时,涉案违法行为人已逃逸,且未主动到上诉人处接受处理,上诉人遂于2015年1月19日在《广西法治日报》公告通知涉案挖掘机所有权人到上诉人处接受处理。被上诉人于2015年1月22日接受上诉人询问调查时,仅凭一份其与案外人黄奉还签订的载有“黄奉还转让一台32**勾机给曾令权”内容的《转让机械》即主张其为所有权人。但该所谓《转让机械》所载明的“320B勾机”既与涉案卡特320C液压挖掘机不符,有关黄奉还身份情况、该挖掘机权属来源情况、相关增值税发票及付款凭证等其他所有权证明材料亦均未提供。在涉案铭牌、发动机编号等均已灭失的情况下,该《转让机械》显然不足以证实其系该挖掘机所有权人。特别要说明的是,在上诉人调查涉案违法采矿行为的过程中,其他违法行为人雷德机、谢明君均只指认被上诉人系涉案挖掘机司机,并非指认其系所有权人,一审判决认为雷德机、谢明君证实被上诉人系所有权人是错误的。而至于黄奉还,首先,本案上诉人通过报纸公告通知、邮寄送达通知等形式,多次催告被上诉人或卡特320C液压挖掘机所有权人携所有权证明材料到答辩人处接受调查处理,但被上诉人在聘请律师参与行政处罚程序的情况下,一直未让黄奉还到上诉人处接受调查;其次,即使黄奉还出庭作证,在没有其他任何证据佐证的情况下,其自身尚不能证实该挖掘机原属其所有,更逞论是其转让给被上诉人。显然，本案被上诉人没有证据证实其系卡特320C液压挖掘机所有权人,一审判决认定其系该挖掘机所有权人并判令上诉人向其返还,没有事实和法律依据。综上所述,一审判决第一项、第二项认定事实错误，导致判决错误,恳请二审法院查明事实,撤销南宁市西乡塘区人民法院（2015）西行初字第143号行政判决第一项、第二项,改判驳回被上诉人全部诉讼清求。
被上诉人曾令权辩称，一审判决认定事实清楚，判令上诉人返还机械是正确的，但还应判令上诉人赔偿损失。
本院经审理，就一审判决认定的事实，除对“当日，被告将上述两台挖掘机予以扣押”更正为“当日，因非法采矿嫌疑人不在现场，被告将上述两台挖掘机予以拖回保管”外，其余事实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点是：1、上诉人是否实施了扣押涉案挖掘机的行政行为；2、上诉人应否将涉案挖掘机返还给被上诉人。
关于上诉人是否实施了扣押涉案挖掘机的行政行为的问题。2015年1月15日，上诉人因认为存在非法采矿行为，赶到执法现场时，非法采矿嫌疑人已不在现场。为案件调查需要，上诉人将涉案挖掘机予以拖回保管并无不当。因上诉人依法可以对证据先行登记保存，在尚无扣押决定或清单等证据证实下，认定上诉人此时实施了扣押行为，理据不足。上诉人主张，其在将涉案挖掘机拖回保管后，拟进行先行登记保存，但因违法嫌疑人及涉案挖掘机所有人一直未到上诉人处接受处理，导致上诉人在一定时间内无法对涉案挖掘机依法采取相应行政行为，也无法将其退回相关权利人，其主张有一定的合理性。但是，在依法能够确定涉案挖掘机的权利人，具备返还条件时，上诉人仍不返还又不依法作出其他处理时，可以认定上诉人此后的“保管”行为属于扣押行为。本案中，上诉人如要返还涉案挖掘机，并非只能向所有权人返还，依法可以向使用人返还。至于使用人是否还给所有权人，是另一个法律关系。至2015年1月27日，上诉人应该可以认定被上诉人是涉案挖掘机的使用人。因其不能提供此后继续保管涉案挖掘机的正当理由，应当认定其继续“保管”的行为属于行政扣押。即，上诉人于2015年1月27日对涉案挖掘机实施了扣押行为。上诉人主张其没有实施扣押行为，理由不足。对其主张，本院依法不予支持。
关于上诉人应否将涉案挖掘机返还给被上诉人的问题。如上所述，被上诉人作为涉案挖掘机的使用人，上诉人在其使用期间将挖掘机拖回，其有权请求上诉人予以返还。上诉人于2015年1月27日以后对涉案挖掘机不予返还，予以扣押，没有提供法律依据。一审判决判令上诉人将涉案挖掘机返还给被上诉人并无不当。
综上，一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2015）西行初字第143号行政判决第二、三项；
二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2015）西行初字第143号行政判决第一项为：确认南宁市国土资源局2015年1月27日对涉案CAT液压挖掘机的扣押行为违法。
一、二审案件受理费各50元，由南宁市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李道清
审 判 员 戴声长
代理审判员 林国帅
二〇一七年五月三日
书 记 员 陈 彬