山东省莱州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0683刑初67号
公诉机关莱州市人民检察院。
被告人张伟韶，男，1972年8月6日出生于山东省莱州市，汉族，中专文化，莱州市正伦典当有限公司职工，户籍地及住址均为莱州市。2015年11月24日，因涉嫌犯非法经营罪，被莱州市公安局取保候审。
辩护人杨少杰、迟宗琳，山东文济律师事务所律师。
莱州市人民检察院以莱检公刑诉[2017]32号起诉书指控被告人张伟韶犯非法经营罪，于2017年2月24日向本院提起公诉。本院审查后于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因案情复杂，经烟台市中级人民法院批准延长审限三个月。莱州市人民检察院指派代理检察员李勇出庭支持公诉，被告人张伟韶及辩护人杨少杰、迟宗琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莱州市人民检察院指控，被告人张伟韶于2011年至2014年在莱州市正伦典当有限公司工作期间，违反国家规定，使用该公司POS机，持其本人、妻子方雅慧、前妻杜尧妹、朋友徐某蕾、张某明、邵某安等人的信用卡进行非法套现，先后为上述人员套取现金共计人民币760余万元。
针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人张伟韶未经国家有关部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人张伟韶认罪，称利用POS机刷卡套现方便，从银行取款机上取钱利息太高。辩解除方雅慧和杜尧妹的卡是他刷的，其他人的卡都是他跟柜台打的招呼，他们自己刷的，不是他拿着去套现的。
辩护人迟宗琳辩护，被告人张伟韶不构成非法经营罪。一，本罪主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的。被告人张伟韶套现供�己使用，免费帮助自己朋友刷卡套现，没有具有基于以营利为目的的性质，不符合非法经营罪的主观构成要件。二，本罪在客观方面表现，一般应当以非法经营的违法所得数额较大或者巨大作为“情节严重”的基本情节，而本案被告人没有获取违法所得。三，POS机的设置是单位行为，徐某蕾、张某明、邵某安等证人既是被告人的朋友又是单位的客户，他们找到被告人刷卡套现与被告人的职务有关，被告人的套现行为不应定性为个人非法经营行为，如果构成犯罪，应为单位犯罪。四，被告人即使构成犯罪，有以下法定的从轻情节。1，被告人系初犯，没有犯罪前科；2，被告人系主动投案，有自首情节；3，被告人没有谋取任何利益，套现数额均按时偿还了银行，没有恶意透支的行为。五，起诉书指控数额760万元不准确。徐某蕾、邵某安、张某明三人套现共计33笔、数额4166070元，三人没有一人确信自己刷的每一笔款项都是找张伟韶套现的，只是说找过张伟韶，不能将上述33笔均计入张伟韶的犯罪数额。六，被告人张伟韶没有任何违法所得。侦查卷48页侦查人员对证人毛某俊的询问笔录的起始时间为2015年11月21日14时30分至14时05分，该证人证言不符合刑事诉讼法的规定，不以作为定案的依据。综上，本案事实不清，适用法律不当，应判决被告人无罪。
辩护人杨少杰辩护，本案应构成单位犯罪。
经审理查明：被告人张伟韶原系莱州市正伦典当有限公司工作人员。2011年至2014年期间，被告人张伟韶持其本人及其妻子方雅慧、前妻杜尧妹的信用卡利用该公司POS机刷卡套现累计达3000805元。另外，其朋友徐某蕾、张某明、邵某安等人通过其介绍，利用该公司POS机刷卡套现共计460余万元。
2015年11月24日，被告人张伟韶至莱州市公安局投案。
另，现各商业银行信用卡取现多为信用额度的50%，且要支付0.5-3%不等的手续费及万分之五的日息。而个人刷卡套现最长可以有56天的免息期限。将本案非法套现的现金的相应利息视为违法所得，按照中国人民银行2011年至2014年短期（6个月以内）基准贷款利率的最低利率年5.6%，以套现的每笔资金免息占用期限为1月计算，本案套现现金总额的违法所得为35470.42元，被告人张伟韶个人套现的违法所得为14003.76元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
（一）公诉机关提供的证据
1、书证
（1）发破案经过、受案登记表、立案决定书，证实本案的发破案情况。被告人张伟韶于2015年11月24日至莱州市公安局投案。
（2）办案说明5份，内容分别为：1、莱州市公安局对莱州市正伦典当有限公司涉嫌非法经营一案侦查过程中发现，该公司的会计账簿、凭证等会计资料无法找到，该局于2016年4月3日对莱州市正伦典当有限公司会计账簿、会计凭证被隐匿案立案侦查，目前该案正在侦查当中。2、被告人张伟韶供述，曾为其朋友邵春龙、王东亮、蔡建辉在公司POS机上刷卡套现，经多次通知，该三人拒绝作证。3、莱州市正伦典当有限公司股东、总经理、实际控制人李炳良于2015年7月30日在潍坊监狱服刑期间自杀身亡。4、经调查发现，莱州市正伦典当有限公司董事长杨红旗于2009年底因与股东李炳良发生矛盾，从而失去对该公司的管理权，该公司一直由李炳良管理至2013年10月，该公司POS机非法套现事宜杨红旗不知�。5、由于证据原因，莱州市正伦典当有限公司其他工作人员利用POS机非法套现的事实尚达不到立案标准，莱州市公安局将继续侦查，查清犯罪事实后，将另案移送起诉。
（3）本地常住人口详细查询结果，证明被告人张伟韶的身份情况。
（4）莱州市公安局调取证据清单、莱州市正伦典当有限公司POS机交易明细、各银行信用卡情况表、各银行卡交易情况表、各持卡人在正伦典当有限公司POS机上刷卡情况汇总表、莱州市正伦典当有限公司出入账汇总表、莱州市正伦典当有限公司账户交易明细、各持卡人信用卡交易及还款明细、办案说明6份，证明张伟韶及其实际控制卡套现总额3000805元，徐某蕾实际使用的卡套现总额3667240元，毛岩俊套现总额为181500元，张某明套现总额为200630元，邵某安套现总额为298200元，王某军套现总�为256200元，以上共计7604575元。
2、证人证言
（1）证人高某原系正伦典当公司的员工，其证言：典当公司有一台P**机，一些客户过来还借款本金或利息刷卡，这部分人只收银行手续费（一次80元），还有一些是他们单位工作人员的朋友过来刷卡套现，这部分人也只收银行手续费，还有时给社会上的人套现，收费一般按照刷卡数额的1％收费。POS机当时放在公司大厅柜台内，密码大家都知道，也没有专人管理，刷卡不需要请示谁，谁都可以操作。客户过来还款是正常业务，刷完卡后到财务办理还款手续即可。李某红是现金保管，朋友过来刷卡，刷完后和李某红打声招呼，通知她收多少手续费，让她付款就可；社会上的人来套现，工作人员谁遇到谁接待，手续费都是固定的，刷完后拿小票找李某红交上手续费取款就可以了。他主要是为客户刷卡，也有套现的情况。张伟韶刷的多，张伟韶自己的卡和朋友的卡都在那刷，只收银行手续费。
（2）证人王某原系正伦典当公司的员工，其证言证明的典当公司POS机刷卡套现的情况与高某证明情况基本一致。因为POS机存放位置离高某近，高某操作的多，一般是高某不在公司的时候他操作。张伟韶和他的朋友刷的多，李某红、丁雪琴、高某本人和他们的朋友也刷过。
（3）证人李某红原系正伦典当公司现金保管，其证言：典当公司有一台P**机，当时考虑有些借款户还钱要刷卡，所以就上了POS机。POS机捆绑的是中国银行莱州支行的账户，这个账户直接取不了现金，需要她持公司的转账支票转到她在中国银行的个人账户上，然后从个人户上取款。POS机没有专人管理，放在公司一楼大厅柜台内，密码大家都知道，谁也可以操作。
除公司客户到典当公司去还款或付利息时刷卡外，还有一些是公司人员及其朋友过去刷卡套现，还有很少一部分社会上的人员过去刷卡套现的。前两部分人只收银行手续费，一开始是每笔50元，以后涨到每笔80元，最后这部分人，按刷卡金额的1％收费。
客户过来还钱是公司的正常业务，不需要谁决定，工作人员及其朋友刷卡，也没人决定，至于收费的那些人，是谁决定的她不知道。
她和丁雪琴、张伟韶及张伟韶的朋友都曾刷卡套现。刷卡前都不和她说，只是刷完卡后，让她帮忙取出钱来给他们。张伟韶自己的卡包括他朋友的卡，都只收银行手续费。收费的那部分她收了后，都入在账外账上，没多少，超不过二千元。
（4）证人徐某蕾的证言：她和正伦典当公司没有业务往来。自2011年10月，她通过张伟韶到正伦典当公司刷信用卡套现，先后使用过其弟弟徐松涛、弟媳孙莉、王征程的信用卡。正伦典当公司不挣她的钱，只收手续费，开始每次收50元钱，以后每次收80元。她对公安机关统计的透支情况及数额无异议（共计3347190元）。
（5）证人毛某俊2015年11月21日所作证言：他和正伦典当公司没有业务往来。2011年下半年至2012年下半年，他通过张伟韶到莱州市正伦典当有限公司刷信用卡套现，使用的是其本人尾号为4613的招商银行信用卡和其表姐毛岩芳尾号为4058的工商银行的信用卡。先后刷过五六次，每次去都是找张伟韶，然后张伟韶领他去找李炳良的姐姐操作，手续费是每刷出1万元收取100元，李炳良的姐姐将手续费扣下后，把剩下的钱直接给他。他共计刷信用卡套现181500元。
（6）证人张某明的证言：他和正伦典当公司没有业务往来。2011年至2013年间，他公司需要资金周转，他通过张伟韶到正伦典当公司用其尾号为9972的中国银行信用卡刷卡套现，手续费每次50元，只有一次是80元。其对侦查人员统计的刷卡情况没有异议（累计金额为200630元）。
（7）证人邵某安的证言：他和正伦典当公司没有业务往来。2011年至2013年间，他通过张伟韶给柜台打招呼，到正伦典当公司用其尾号为7077的农业银行信用卡和尾号为0297的中国银行信用卡刷卡套现，典当公司不挣他的钱，每次收手续费50元。他对于侦查人员统计的刷卡情况没有异议（累计金额为298200元）。另外，他还帮王某军到典当公司刷卡套现过。
（8）证人王某军的证言：他和正伦典当公司没有业务往来。2012年左右，他曾通过公�司机邵某安刷信用卡套现，但对邵某安在哪刷卡套现的不知情。他对于侦查人员统计的在正伦典当公司刷卡情况没有异议（累计金额为256200元）。
3、被告人供述
在侦查阶段，被告人张伟韶分别于2015年11月12日、11月24日、2016年11月3日三次供述了其使用其本人和其前妻、现任妻子的信用卡利用莱州市正伦典当有限公司POS机刷卡套现的情况，他对于侦查人员出示的“张伟韶及其实际控制卡刷卡情况统计表”统计情况没有异议。同时，其朋友邵某安、邵春龙、张某明、徐某蕾、毛某俊、王东良、蔡建辉也都通过他刷过卡，除毛某俊是当场拿钱，典当公司按每1万元收其80或100元外，其他人员包括他，典当公司都不垫款，都是在银行款到账后找李某红取款，典当公司不赢利，只收取银行手续费每笔50元或80元。他很少自己操作POS机，一般都是通过高某和李某红操作。
典当公司没有对外出售商品或提供服务的业务，在那刷卡的都是套现。
被告人张伟韶前两次供述，每次刷卡前必须给现金保管李某红打招呼，征得她的同意，第三次供述称之前想错了，他和其朋友第一次在典当公司的POS机上刷卡套现时和李炳良打的招呼，第二次再和李炳良打招呼时，李炳良和他说这些事以后不用和他说了，让他看着办，只要不让典当公司赔钱就行了。
他知道典当公司的高某帮聂云龙、张真和姜大伟刷过卡，李某红自己刷过，还帮徐国芹、李国芹、王淑慧刷过卡，丁雪芹自己也刷过，李炳良的投资公司的周帅经常去刷卡，还领人刷过卡。
上述证据，本院予以确认。
另查，莱州市公安�侦查人员2015年11月21日对证人毛某俊的询问笔录的起始时间记录为当日14时30分至14时05分。莱州市公安局经侦大队出具办案说明解释系由于办案民警笔误，将笔录的开始和结束时间写颠倒了。本院认为该解释理由成立，对该证人证言予以采信。
（二）被告人提供的证据
被告人张伟韶当庭提供莱州市正伦典当有限公司出具的证明一份，内容为：兹证明在2011年-2014年期间，徐某蕾（徐颂涛、孙莉）、张某明、邵某安、王某军、毛某俊（毛岩芳）均系本单位的借款客户，期间这些人均在本单位POS机上刷过信用卡用于偿还欠本单位的借款，也有他们自己刷POS机套现为己用，上述人员借款数额均在单位的会计账目中有记载，但单位至今未找到会计账目，无法核实他们用POS机刷卡还借款的数额。该证明加盖莱州市正伦典当有限公司公章。
本院认为，上述证明没有会计账目佐证，且与之前相关人员的证言及被告人供述矛盾，不予采信。
综上，本院认为，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。对于单位负责人默许或知情，单位工作人员利用单位条件从事的犯罪，不能认定为单位犯罪。被告人张伟韶违反国家规定，使用POS机，以虚构交易方式套取现金归已使用，同时介绍他人使用本单位POS机套取现金，数额高达760余万元，其行为扰乱了市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。辩护人的相关辩护意见均不成立。案发后，被告人张伟韶主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据案件事实、性质、情节、社会危害程度，依法可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，判决如下：一、被告人张伟韶犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
二、没收被告人张伟韶的违法所得人民币14003.76元，上缴国库。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金、违法所得均已交纳并上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 黄欣平
人民陪审员 任绍桂
人�陪审员王锡存
二〇一七年八月十七日
书 记 员 王 丹
邓茜丹