吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1606号
上诉人（原审被告）:姬冬梅，女，1974年5月11日生，汉族，住长春市绿园区。
委托诉讼代理人：马立军，吉林五州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:涂磊，男，1983年1月28日生，汉族，住长春市宽城区。
委托诉讼代理人：黄鹏，吉林创一律师事务所律师。
上诉人姬冬梅因与被上诉人涂磊股权转让纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姬冬梅及其委托代理人马立军，被上诉人涂磊的委托代理人黄鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
涂磊在原审时诉称：姬冬梅系长春市华阳大药房连锁经营有限公司的法定代表人，是该公司股东之一，2014年姬冬梅曾与涂磊口头商定姬冬梅向涂磊转让其所有的长春市华阳大药房连锁经营有限公司的部分股权，股权转让款为10万元，该笔转让款由涂磊分别于2014年9月24日给付姬冬梅5万元并出具了收据；于2014年10月23日给付长春市华阳大药房连锁经营有限公司财务人员张某某5万元并出具了收据，后张某某将该笔5万元转交给了姬冬梅。至此，涂磊向姬冬梅支付了全部10万元股权转让款。但姬冬梅一直没有为涂磊办理股权转让相关事宜，至今已近2年之久，涂磊曾多次催要姬冬梅返还10万元股权转让款，但姬冬梅一直以资金困难暂时无力返还等理由推托。涂磊认为，姬冬梅以其实际行动表明了其拒绝履行双方之间的约定，姬冬梅理应返还给涂磊已经支付的10万元人民币。故涂磊将姬冬梅诉至贵院，请求：1.姬冬梅返还涂磊股权转让款人民币100000元及利息（利息按银行同期贷款利率计算，计息期间为自涂磊起诉至日起至姬冬梅实际给付全部本息之日止）；2.本案全部诉讼费用由姬冬梅承担。审理中，涂磊增加诉讼请求为：请求判令解除涂磊、姬冬梅之间以口头形式约定的股权转让协议。
姬冬梅在原审时答辩称：1.本案事实是华阳大药房有限公司原为个人独资药店，2014年由于药监部门为确保药品质量，要求药店进药统一自连锁店购进，不增资扩股成立连锁店，药店竞争不过像吉林大药房、同泰药业等全省或当地的医药连锁公司。华阳大药房决定增资扩股，决定将原注册资金增加至800万元成立连锁公司。经协商，至2014年8月华阳大药房连锁公司发起人为四人。姬冬梅、涂磊为一股占60%（其中涂磊投资20万元占10%股份）、石某某、李某某各占20%股份。涂磊又分别于2014年9月24日、10月23日向姬冬梅交入股款各5万元。姬冬梅为其出具收到入股款收据。股东李某某也同样缴纳入股款。入股收据是入股合同的形式要件。已交的入股款是合同的实体要件。双方入股合同已经形成。根据公司法解释三第24、25条规定不违反合同法52条禁止性规定，法院不应宣布无效和解除，合同应继续履行。此后涂磊要求要公司实体股份，成为实体股东，公司同意。涂磊交入股款后即按当时商定意见，于2014年10月参加“发起公司”的管理和日常工作，以公司股东和公司高管（副总经理）身份参与公司业务管理，参与研究公司业务员待遇（原药店没有该业务）事项，领取公司的工资及业务奖金（合计人民币12000元），有其签字为凭。涂磊从交入股款开始，至此后的事实证明涂磊已成为公司的发起股东。涂磊作为连锁公司发起人，并于2014年9月28日成立长春市华阳大药房连锁经营有限公司合隆分公司，为连锁公司子公司。双方履行投资入股合同形式的上下关系已明确，其同意出资20万元预占公司10%股份是其真实意思表示。2015年2月涂磊不来连锁公司上班，也不交余欠的10万元入股款。主要原因是涂磊加入连锁公司后，经济效益未达到其理想的丰厚程度，又有自己分公司经营，而使其不愿意继续投资，决心发生动摇。2015年4月连锁公司股东到工商办理增资扩股手续前通知涂磊去工商局签字，其不去工商局，不同意成为实体股东。本人不到场，工商局办不了股东登记手续。工商局的手续不办，不存在诉状中所说的“一直不给其办理股权转让”成为实体股东的事实。根据合同法解释三第24、25条规定，名义股不发股权证明。不存在办理股权转让问题。姬冬梅在此申请法庭，根据涂磊所述事实，可以组织双方（约定时间）到工商局，办理涂磊的股东登记手续，然后公司马上给涂磊发股权证明。如果涂磊不同意去工商局签字办理股东登记手续，明显是涂磊违约，其诉称“姬冬梅不给其办理股权手续”的事实是虚构的。本案事实是涂磊违约，不同意履行公司发起人的入股合同。而诉状中却说是“姬冬梅不给其办理股权转让手续，诉状所述事实颠倒。姬冬梅申请法院依据最高院公司法解释三第18-24条规定审理。或调解双方一起到工商局办理登记手续，给涂磊依法划分股权。2.因涂磊不去工商局签字登记股份，公司在到工商局登记前，召开股东会议讨论了涂磊不去工商局登记处理事宜。认为（1）按公司法解释三第13条规定“股东在公司增资时未履行或者未全面履行义务，应当依法全面履行出资义务”。涂磊是连锁股份公司发起人，入股款在合同履行过程中（公司成立前）不可退，未到位的资金公司可以依法起诉。（2）根据公司法解释三第6、24条规定，涂磊已交的10万元可以涂磊原来的初始意见，以“名义股”名义登记在姬冬梅的名下，涂磊仍可占有10%股份，在姬冬梅所持股份中，其同意成为实体股时，可从姬冬梅股份中划拨。公司上述的决定，已由股东石某某通知涂磊，涂磊当时知情同意，其在起诉状中作出“从姬冬梅的股权中转让给自己部分股权”的明确阐述已经证明问题。3.涂磊如想退股，应在公司成立后，入股合同履行完毕后依据公司法及配套法规规定，提出自己退股请求、理由，并同时要求撤销华阳分公司的名称，该请求书面提交后，由股东会决议能否相互转股、减资退股等在符合法定退股条件下办理退股手续。而在成立连锁公司的合同履行过程中虚构事实反悔是不对的，用虚构的事实掩盖自己“违约行为”是不对的，不能得到法院支持。按公司法规定和《公司章程》及公司入股经营规定，入股股金投入后，又实际参加了经营管理，公司日常的经营管理费用随着经营时间也在不段的增多或减少，因涂磊擅自不上班，使公司生意受到影响，对公司此间的盈余、亏损应共担责任。如日后公司股东同意其退股，亦应将该时间段账目结算清楚才能退股。4.姬冬梅、公司申请法院按公司法及公司法解释规定审理此案。支持公司增资扩股的招商工作。在公司股东会未作出是否同意涂磊撤股前不应支持涂磊主张。应督促涂磊应履行合同缴纳余欠款。
原审法院经审理查明：姬冬梅系长春市华阳大药房连锁经营有限公司的法定代表人、股东，占60%股份。2014年涂磊、姬冬梅口头商定，姬冬梅向涂磊转让其所有的长春市华阳大药房连锁经营有限公司的部分股权，涂磊分别于2014年9月24日、10月23日各给付50000元，计100000元股权转让款。姬冬梅支付了100000元股权转让款，一直没有成为长春市华阳大药房连锁经营有限公司的股东。现涂磊诉至法院，要求判令姬冬梅返还涂磊股权转让款100000元及利息，在诉讼中涂磊又增加诉讼请求，要求判令解除涂磊、姬冬梅之间以口头形式约定的股权转让协议。
原审法院认为：涂磊、姬冬梅间达成的口头转让股权协议是双方之间形成的真实意思表示，合法有效，双方应按约定履行各自义务。姬冬梅辩称，涂磊投资200000元，占10%股份，与涂磊诉称不相符，姬冬梅庭审中所提供的证据，特别是股东会决议，没有涂磊签名，是公司工商档案中已注册的股东们签名，涂磊对此证据的证明问题有异议，特别是对转让款的数额上有异议，不能证明姬冬梅的主张成立。涂磊投资了100000元入股，姬冬梅应当按100000元及时给涂磊办理相关转让公司股权转让手续，姬冬梅未及时转让股权是违约行为，致使涂磊不能实现合同目的，故其要求解除涂磊、姬冬梅间口头形式约定的股权转让协议，要求返还股权转让款100000元及利息的诉讼请求原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除涂磊与姬冬梅之间口头达成股权转让协议；二、姬冬梅于判决生效后立即返还涂磊股权转让款100000元及利息（以100000元为基数，自2016年7月21日起至判决生效之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。案件受理费2300元、保全费1020元，计3320元，由姬冬梅承担（于判决生效后立即给付）。
宣判后，上诉人姬冬梅不服，向本院提起上诉。上诉理由是：一、一审认定事实错误。姬冬梅拟将自己的独资公司长春市华阳大药房连锁经营有限公司增加股东，李某某加入同时通过李某某介绍涂磊加入公司，经口头协商涂磊同意投入20万元购买10%的股份，投资款全部到位后变为股东，但涂磊只履行了给付10万元的义务后未再履行给付义务，涂磊严重违约在先，因其未支付全部转让款，故没有在工商登记。二、一审适用法律错误。本案是公司发起阶段违约合同纠纷，应优先适用公司法及其司法解释的规定，而一审法院却适用合同法，属于适用法律错误。请求：一、撤销原审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
涂磊答辩称：一审法院认定事实清楚，双方之间达成的是口头转让协议，涂磊投资的十万元入股，姬冬梅就应该按照十万元转股给涂磊，但姬冬梅未及时转让，姬冬梅违约在先，致使双方合同目的不能实现，因此姬冬梅理应返还涂磊的转让款及利息；一审法院适用法律正确，因此请求法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审原判。
二审中，姬冬梅提交了如下证据：证据一、购药小票。2017年3月29日我公司人员去涂磊分公司确认分公司是否实际仍在经营，我们购买了药品，合隆分公司的单证，并进行了现场拍照，能证明合隆分公司仍在经营；证据二、2014年11月3日，12月1日，12月16日均有涂磊签字的公司费用报销单，证明公司为涂磊成立了分公司，进行了相关费用的投入，其中有投入费用1.5万元的药剂师费用。这些证明涂磊参与了公司的实际管理，只有股东才享受这些待遇。
涂磊发表质证意见：证据一的真实性没有异议，但对证明问题有异议，该证据与本案争议事实没有关联性，合隆分公司是否营业与被上诉人是否是长春市华阳大药房连锁经营有限公司股东没有任何关联；证据二的真实性存疑，需要与被上诉人核实，对证明问题有异议，该份证据反映出被上诉人作为华阳公司副总经理行使公务期间的单据，不能证明被上诉人参与了公司的实际管理是基于其是股东。
证人吕某出庭证实：涂磊是长春市华阳大药房连锁经营有限公司的副总，通过他，我2014年10月加盟了长春市华阳大药房连锁经营有限公司；我跟涂磊聊天，他说是公司股东，20万起步，他劝我加盟。
姬冬梅对证人证言发表质证意见：证人能够证明涂磊是公司股东，作为分公司没有接受公司的药剂师费用，能够证明涂磊是公司股东。
涂磊对证人证言发表质证意见：对证人证言的真实性存疑，涂磊在姬冬梅公司任职副总，其从事加盟及采购工作，而涂磊对该证人并没有任何印象，并不认识，而该证人系上诉人分公司的负责人，其对涂磊描述的股权转让事项的精准程度令人怀疑。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：2014年9月10日，姬冬梅、石某某、李某某形成股东会决议：1.同意涂磊出资人民币二十万元加入本公司，占公司10%的股份，待出资款全部交清后，由大股东姬冬梅将其名下的10%股份转至涂磊名下。入股合同涂磊款到后正式签订。并到工商局办理增加股东手续……4.任命涂磊为华阳大药房连锁经营有限公司副总经理。
2014年10月20日，涂磊、姬冬梅、石某某、李某某在题为“业务员工资标准”的文件上签字。涂磊在华阳大药房连锁工资表签字确认栏签字，岗位处记载为副总经理。
2015年3月13日，姬冬梅、石某某、李某某形成股东会决议：通知涂磊已投入的10万元入股款已作为股权不予退还，未交的10万元入股资金继续缴纳。交纳后到工商部门办理增资扩股手续。可享受10%股份。不交纳剩余10万元可享受姬冬梅的名义股5%。
本院认为:一、关于涂磊是否已经成为长春市华阳大药房连锁经营有限公司股东的问题。依据2014年9月10日的股东会决议，公司的全体股东均同意姬冬梅将其持有的股份转让给涂磊并任命涂磊为公司副总经理。其后涂磊交纳了股权转让款，姬冬梅对收到涂磊交付的10万元股权转让款无异议，且双方均认可该10万元购买的系5%的股权。从“业务员工资标准”的文件上涂磊与其他股东共同签字确认，可以看出涂磊已经作为股东参与公司经营。说明股权转让协议合法有效且已经实际履行，涂磊已经成为公司股东。涂磊主张公司与姬冬梅一直未予办理股权工商登记的变更手续，其并未成为股东。但依据《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的规定，对股东身份进行工商登记仅起到对抗第三人的效力，公司虽未将涂磊持有股权的情况进行工商登记，但股权转让协议已经实际履行，且依据2015年3月13日的股东会决议，公司的全部股东均认可涂磊的股东身份，故涂磊已经是公司股东，未进行工商登记不影响其股东身份的确立。
二、关于涂磊与姬冬梅达成的股权转让协议应否解除的问题。涂磊主张其交纳10万元的股权转让款，但姬冬梅一直未予办理工商变更登记，其购买股权的合同目的不能实现，股权转让协议应予解除。姬冬梅主张未办理工商登记变更的原因系双方商议涂磊支付20万元购买10%的股份，因股权转让款未交齐，故一直未予办理。股权转让的目的是受让股权，成为公司股东。上文已经论述涂磊已经成为公司股东，其已获得股权，故涂磊与姬冬梅达成股权转让协议的合同目的已经实现。而依据公司法第三十二条第二款的规定，公司股东发生变更进行变更登记的义务主体系公司，且姬冬梅作为法定代表人其在答辩意见中明确表示可以继续履行为其办理5%股权的工商变更手续，故涂磊因工商登记未予变更主张解除股权转让协议，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。故本院依照中华人民共和国公司法》第三十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初1787号民事判决；
二、驳回被上诉人涂磊的诉讼请求。
一审案件受理费2300元、保全费1020元；二审案件受理费2300元，均由被上诉人涂磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 娟
代理审判员 闫 冬
代理审判员 于喜华
二〇一七年三月三十日
书 记 员 李 爽