广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民四终字第12号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司珠海拱北支行。
负责人：刘军，行长。
委托代理人：范瑛，女，汉族，系该行职员。
委托代理人：廖志芳，男，汉族，系该行职员。
被上诉人（原审原告）：胡珍珍，女，澳门特别行政区居民。
委托代理人：王鹤云，广东德赛律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司珠海拱北支行（以下简称工商银行拱北支行）因与被上诉人胡珍珍借记卡纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2012)珠香法民四初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：胡珍珍为澳门居民。2010年3月27日，胡珍珍向工商银行拱北支行申请开立理财金账户和个人银行结算账户，在开户申请书上的“客户确认”一栏签名，该栏主要内容为：本人承诺所提供的开户资料真实、有效，如申请开立理财金账户卡，则自愿遵守《中国工商银行理财金账户章程》及相关业务规定；如申请开立个人银行结算账户，则自愿遵守《中国工商银行个人银行结算账户管理协议》及相关业务规定；本人已阅知“特别提示”，知悉相关业务风险，对因违反规定而造成的损失和后果，本人愿意承担一切责任。申请书背后的“特别提示”第1条约定：在申请办理开户业务前，请仔细阅读并遵守与您业务相对应的业务章程、管理协议及客户须知，具体包括：《中国工商银行理财金账户章程》、《中国工商银行借记卡章程》、《中国工商银行个人银行结算账户管理协议》等；第5条约定：请妥善保管并使用密码，凡使用密码的交易，银行均视为客户本人所为，因密码泄露造成的损失，银行不承担责任；同时，因客户未妥善保管账户凭证及相关信息所造成的损失，银行不承担责任。《理财金账户章程》第二条规定：“理财金账户卡按介质类型分为芯片卡、磁条卡、磁条芯片复合卡，其中芯片卡是国际银行卡应用发展的趋势，能为客户提供更高的金融安全性和更强大的功能应用。因芯片卡的使用需得到受理环境的支持，客户可根据本人实际需要慎重选择相应的卡种。”第八条规定：“理财金账户使用密码办理的业务，视为客户本人所为，所产生的电子信息记录为该项业务的有效凭据。……”第十三条规定：“客户应妥善保管理财金账户及其卡片信息、密码、交易凭证和身份证件等，不得将卡片信息、密码等相关信息泄露给他人，且不得出租或转借理财金账户。否则，由此产生的后果中国工商银行不承担相应责任。”
申请后，工商银行拱北支行为胡珍珍办理了一张卡号为6222082002000176520的理财金借记卡，该卡为磁条卡。胡珍珍于当日起即开始使用该卡进行消费、取现、汇款、缴纳水电费等业务，并有开通账户资金变动短信通知服务。2011年8月23日晚8时许，胡珍珍收到工行95588的短信通知，称其前述借记卡在佛山市的ATM机上转出人民币4万元至麦长任名下6222023602040067134账户，随后该卡又在ATM机上被取现人民币2万元（共取现10次，每次人民币2000元）。胡珍珍认为有异常，当即通过95588进行了挂失，并于次日持卡到工商银行拱北支行处查询。经工商银行拱北支行查询，胡珍珍的借记卡在2011年8月23日确实发生了前述交易。因胡珍珍当日上午有比较重要的会议参加，遂由工商银行拱北支行的副行长肖爱玲代为报案，珠海市公安局经济犯罪侦查支队二大队接受报案后，对肖爱玲做了询问笔录。在询问笔录中，肖爱玲称胡珍珍及工商银行拱北支行都认为胡珍珍的借记卡很可能被人复制并被盗刷。后公安机关将麦长任名下6222023602040067134账户内的人民币4万元存款予以冻结。2011年8月25日，珠海市公安局经济犯罪侦查支队对该案进行立案侦查，但案件尚无处理结果。2012年4月23日，工商银行拱北支行向中国工商银行股份有限公司珠海分行作出《关于对胡珍珍银行卡交易疑义垫付的请示》，请示中工商银行拱北支行称胡珍珍是该行七星级高端客户，其银行卡被伪冒盗刷的可能性很大，故拟对胡珍珍该笔疑似被盗刷金额人民币6万元先行垫付处理并保留款项的追索权。但之后工商银行拱北支行并未先行垫付该人民币6万元。
原审再查明，麦长任名下6222023602040067134账户系于广州开户，胡珍珍于2012年9月26日以不当得利纠纷为由另案起诉麦长任，案号为（2012）珠香法民一初字第4002号，该案中，胡珍珍申请了财产保全，原审法院依其申请冻结了麦长任账户内人民币4万元存款。2011年8月的出入境记录查询结果显示，2011年8月23日，胡珍珍不在境内。双方在庭审时同意适用中国内地法律处理本案争议。根据《最高人民法院民事案件案由规定》的规定，原审法院将原立信用卡纠纷之案由变更为借记卡纠纷。
原审法院认为，本案胡珍珍为澳门居民，故本案属于涉澳合同纠纷，应当参照我国有关涉外民事案件的管辖和法律适用的法律规定确定本案的管辖和选择解决本案争议的准据法。工商银行拱北支行的住所地位于珠海市香洲区，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条和《广东省高级人民法院关于调整我省第一审知识产权、涉外、涉港澳台民商事纠纷案件区域管辖和级别管辖等事项的通知》第五条的规定，原审法院对本案有管辖权。双方当事人在庭审时选择适用中国内地法律处理本案争议，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条第一款的规定，本案依法应适用中国内地的相关法律。
胡珍珍向工商银行拱北支行申请开立理财金账户，工商银行拱北支行批准并为其办理了理财金借记卡，胡珍珍与工商银行拱北支行之间成立合法有效的储蓄存款合同关系，依法应受法律保护。工商银行拱北支行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保障胡珍珍存款安全以及依胡珍珍要求支付存款的义务。要使用银行卡从ATM机上取款成功，必须具备两个条件，一是使用银行卡，二是知悉银行卡密码。胡珍珍卡内的资金是在佛山的ATM机上被转账、取现，出入境记录显示2011年8月23日胡珍珍身处境外，胡珍珍当晚接到短信通知后立即挂失，次日即持卡入境查询、委托报案，工商银行拱北支行自己也认为胡珍珍系七星级高端客户、卡内资金系被盗取的可能性很大，综合以上情况，足以认定当日胡珍珍账户系被他人持伪造的银行卡转走和支取了人民币6万元资金。而此人能成功转账和取现，表明此人知悉胡珍珍的银行卡密码。
银行卡是储户和银行之间储蓄合同的有效凭证，银行作为储蓄凭证的发证机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。银行的ATM机代表银行进行交易，应视为银行的行为。造成胡珍珍卡内资金被盗取的银行卡系被他人伪造，工商银行拱北支行的资金安全保障系统没有有效识别银行卡的真伪，其未尽安全保障义务，应对胡珍珍资金损失承担相应的责任。银行卡密码具有私密性和唯一性的特点，本应只有胡珍珍一人知悉，但被盗取的事实表明还有他人知悉胡珍珍的银行卡密码。胡珍珍未妥善保管密码，也系导致银行卡内资金损失的原因之一，胡珍珍对这一损害后果亦应承担相应责任。由于银行卡被复制是导致资金损失的基本前提，工商银行拱北支行的安全保障系统未能有效识别伪卡，工商银行拱北支行的过错显然大于胡珍珍本人过错，故原审法院认定损失金额由工商银行拱北支行承担80%责任、胡珍珍承担20%责任。《理财金账户章程》中“理财金账户使用密码办理的业务，视为客户本人所为”的约定，应当理解为，在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易。持伪卡进行的交易行为，即使密码相同，也不能视为胡珍珍本人所为。本案中，案涉款项取款人并非使用真实的银行卡进行交易，因此不能认定为胡珍珍本人所进行的交易。工商银行拱北支行辩称胡珍珍完全可以选择安全性能更高的理财金卡种，对此，原审法院认为，无论储户选择办理磁条卡还是芯片卡，银行都有义务保障银行卡的资金使用安全，工商银行拱北支行以胡珍珍未选择安全性更高的芯片卡来推卸责任，是没有合同和法律依据的，原审法院不予采纳。
工商银行拱北支行主张本案所涉刑事案件尚未侦破，应当暂停审理。对此，原审法院认为，持卡人诉请发卡行承担责任虽然与伪造银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案作为伪卡交易民事案件，可以独立于刑事案件审理。故工商银行拱北支行关于本案应当“先刑后民”、暂停审理的主张，原审法院不予采纳。
因胡珍珍已就转给麦长任的人民币4万元另行对麦长任提起不当得利之诉，其就同一笔损失再行要求工商银行拱北支行赔偿没有法律依据，不应予以支持。故原审法院认定工商银行拱北支行应当承担被盗取的其余人民币2万元的80%即16000元的赔偿责任。对于胡珍珍主张的利息损失，因案涉借记卡的存款属于活期存款，被盗取走后仅造成胡珍珍活期存款利息的损失，因此工商银行拱北支行应赔偿案涉款项被盗取后的活期存款利息给胡珍珍，即以人民币16000元为本金，自2011年8月24日起按中国人民银行公布的同期活期存款基准利率，计算至付清之日止的利息。胡珍珍请求按照一年期贷款利率计算利息损失，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十六条第一款、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条之规定，原审法院作出判决如下：一、中国工商银行股份有限公司珠海拱北支行于判决发生法律效力之日起三日内赔偿胡珍珍人民币16000元及自2011年8月24日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期活期存款基准利率计算的利息；二、驳回胡珍珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1412元，由胡珍珍负担人民币941元，工商银行拱北支行负担人民币471元。
上诉人工商银行拱北支行不服一审判决向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回胡珍珍对工商银行拱北支行的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用均由胡珍珍承担。
事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清。胡珍珍在工商银行拱北支行开立了卡号为“6222082002000176520”的理财金卡。2011年8月23日，上述涉案银行卡在佛山市ATM自助终端机上被人取现和转账，共计人民币60000.00元。胡珍珍所称的“银行卡伪造”、“资金被窃取”各环节均未发生在工商银行拱北支行，工商银行拱北支行并不存在任何过失、过错，不应承担任何责任。胡珍珍在工商银行拱北支行办理了银行卡业务，并且其依照规定对涉案银行卡已经设置了密码。而在本案件中所涉及的取现及转账业务均需凭借密码方可办理，且密码具有唯一性及排他性，除其本人之外他人是不知道的。胡珍珍对其银行卡及密码未尽妥善保管的义务，应当承担相应的损失。二、一审判决适用法律不当。首先，胡珍珍无证据证明其诉讼主张。本案中，胡珍珍所称“银行卡是被人伪造，资金被冒用窃取”无任何证据证明，本案也没有任何证据可以证明其未委托他人支取或转账。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。其次，本案的实际案情目前仍需等待公安机关查清，应暂停审理。2012年8月24日，胡珍珍已委托他人就本案纠纷向珠海市公安局经济犯罪侦查支队二大队报案，并已由该大队立案侦查。胡珍珍所称的“银行卡伪造”、“资金被窃取”等事实仅仅是胡珍珍本人的主观猜测，胡珍珍也未能举证证明，本案的实际情况有待公安机关侦查。根据“刑事优先于民事”的审判原则，本案也必须等待公安机关查清本案的实际情况后方能公正审理。
综上所述，本案中胡珍珍未能依法举证支持其诉讼主张，根据法律规定，胡珍珍应承担举证不能的不利后果。而且本案的争议交易均未发生在工商银行拱北支行，与工商银行拱北支行无任何关联，工商银行拱北支行不应承担任何责任。至于本案的所谓“争议案情”均仅仅是胡珍珍的主观臆断，真实情况须公安机关侦查后方能公正审理。故请求二审法院依法保障工商银行拱北支行的合法权益，支持工商银行拱北支行的上诉请求。
针对工商银行拱北支行的上诉请求，被上诉人胡珍珍答辩称：第一，本案双方提交的证据足以证明胡珍珍的涉案资金是在本人不知情的情况下在外地遭他人盗取的事实。第二，上述事实的成立表明工商银行拱北支行违反了储蓄合同的义务，胡珍珍在工商银行拱北支行处办理了个人储蓄业务，双方已经构成储蓄合同关系，作为金融机构，保障胡珍珍的存款安全是储蓄合同基本义务，胡珍珍资金被他人盗取，工商银行拱北支行已构成违约。第三，《中华人民共和国合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行采取补救措施，或者赔偿损失等违约责任。根据该条规定，无论违约方对违约行为是否有过错，只要发生违约行为就应当承担违约责任，工商银行拱北支行以其不存在任何过失、过错为由不承担违约责任的抗辩，是不成立的，并且工商银行拱北支行提供的《理财金帐户章程中国工商银行理财金帐户业务管理办法》中均没有将涉案资金遭盗取的情形列为工商银行拱北支行的免责情形，因此，工商银行拱北支行在本案中没有符合合同约定和法定的免责事由，理应承担责任。第四，胡珍珍认为工商银行拱北支行的违约行为存在过错，工商银行拱北支行《理财金账户章程》第二条明确表明工商银行拱北支行非常清楚不同种类卡的安全性，而胡珍珍是非专业人士，不可能明确知道各种卡安全性的区别，工商银行拱北支行作为金融机构在有选择的情况下，应主动替客户选择安全性更高的卡，并且工商银行拱北支行应当具备识别真伪的技术能力和硬件设施，对银行卡的真伪进行审查；第五，从举证责任的角度，《中华人民共和国合同法》第107条确立了违约责任的无过错责任归责原则，在诉讼中就应实行举证责任倒置，工商银行拱北支行若认为其应免于承担违约责任，就必须举证证明法定或约定的免责事由存在，而胡珍珍不需要对自己无过错进行举证。本案中，对于涉案卡密码泄露不应在胡珍珍没有举证情况下就推定胡珍珍没有尽到保管义务。综上，胡珍珍认为工商银行拱北支行违反合同约定，应对胡珍珍损失承担全部的赔偿责任。
双方当事人在二审中均没有向本院提交新的证据。
本院经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，胡珍珍系澳门特别行政区居民，本案属于涉澳合同纠纷，作为一审被告的工商银行拱北支行的住所地在珠海市香洲区，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条和《广东省高级人民法院关于调整我省第一审知识产权、涉外、涉港澳台民商事纠纷案件区域管辖和级别管辖等事项的通知》第五条的规定，原审法院对本案有管辖权。双方当事人均选择适用中国内地实体法处理本案纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条第一款的规定，原审法院适用中国内地实体法处理本案正确，本院予以确认。
根据工商银行拱北支行的上诉主张与胡珍珍的答辩意见，结合本院查明的事实，本院对双方当事人争议的焦点问题分析认定如下：
（一）关于工商银行拱北支行与胡珍珍之间是否存在储蓄存款合同关系的问题。胡珍珍向工商银行拱北支行申请开立理财金账户，工商银行拱北支行为其办理了理财金借记卡，因此，胡珍珍与工商银行拱北支行之间成立储蓄存款合同关系，合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效，依法对双方当事人均有拘束力。工商银行拱北支行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保障胡珍珍存款安全以及依胡珍珍要求支付存款的义务。胡珍珍依约也有妥善保管理财金账户及其卡片信息、密码、交易凭证和身份证件等，不得将卡片信息、密码等相关信息泄露给他人，且不得出租或转借理财金账户等等义务。
（二）关于涉案的胡珍珍账户的资金是否系被他人持伪造的银行卡转走和支取的问题。从发生的时间及地点看，胡珍珍卡内的资金于2011年8月23日在佛山的ATM机上被转账、取现，胡珍珍系澳门别行政区居民，其出入境记录显示2011年8月23日胡珍珍在境外，不在内地；从案发后当事人的反映来看，胡珍珍当晚接到短信通知后立即挂失，次日即持卡入境查询并委托报案；从资金转走的情况来看，公安机关已将涉案的麦长任名下6222023602040067134账户内的人民币4万元存款予以冻结。另工商银行拱北支行自己也认为胡珍珍系七星级高端客户、卡内资金系被盗取的可能性很大。珠海市公安局经济犯罪侦查支队二大队已对胡珍珍委托报案进行立案侦查，虽案件事实目前仍需等待公安机关进一步查清，但以上事实已形成证据链，本院认定胡珍珍账户于2011年8月23日被他人持伪造的银行卡转走和支取了人民币6万元资金的事实，原审法院对此认定正确，本院予以确认。工商银行拱北支行上诉称涉案银行卡被人伪造，资金被冒用窃取的事实无任何证据证明的主张，与本院查明的事实不符，本院不予支持。
（三）关于工商银行拱北支行在本案中承担责任的问题。要使用银行卡从ATM机上取款成功，必须具备两个条件，一是使用银行卡，二是知悉银行卡密码。银行作为储蓄凭证的发证机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故工商银行拱北支行应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。胡珍珍账户的资金被他人持伪造的银行卡转走和支取的事实表明，工商银行拱北支行的资金安全保障系统没有有效识别银行卡的真伪，其未尽安全保障义务，应对胡珍珍资金损失承担相应的责任。原审法院对此认定正确，本院予以确认。工商银行拱北支行上诉称胡珍珍账户的资金被他人持伪造的银行卡转走和支取的各环节均未发生在工商银行拱北支行，工商银行拱北支行并不存在任何过失、过错，不应承担任何责任。对此本院认为，银行的ATM机是银行办理业务场所的延伸，在银行的ATM机所进行的交易应认定是代表银行进行交易，应视为银行的行为。胡珍珍的银行卡具有银联功能，该卡发生的交易应与发卡行即工商银行拱北支行有关，故本院对工商银行拱北支行的上诉主张不予采纳。
银行卡密码具有私密性和唯一性的特点，涉案胡珍珍的银行卡内资金被他人盗取的事实表明还有他人知悉胡珍珍的银行卡密码，可见，胡珍珍未妥善保管密码，也系导致银行卡内资金损失的原因之一，胡珍珍对这一损害后果亦应承担相应责任，原审法院对此认定正确，本院予以确认。涉案款项被他人取走并非使用真实的银行卡进行交易，因此不能认定为胡珍珍本人所进行的交易。结合本院查明的事实，原审判决认为工商银行拱北支行的主观过错大于胡珍珍的主观过错，酌情认定胡珍珍的损失由工商银行拱北支行承担80%责任、胡珍珍承担20%责任并无不当，本院予以确认。
（四）关于本案是否中止审理的问题。工商银行拱北支行上诉称本案所涉刑事案件尚未侦破，应当中止审理。对此本院认为，本案所涉的是作为持卡人的胡珍珍与作为发卡行的工商银行拱北支行之间的借记卡纠纷，虽该纠纷的实体处理所涉的事实与伪造银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系，故对于工商银行拱北支行上诉称本案需中止审理的主张，本院不予采纳。
（五）胡珍珍在二审中答辩称工商银行拱北支行应对胡珍珍的损失承担全部赔偿责任，但胡珍珍对原审判决未提出上诉，应视为服判。基于二审审理范围的限制，本院对其抗辩主张不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。工商银行拱北支行的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币200元，由上诉人中国工商银行股份有限公司珠海拱北支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈新强
审 判 员 涂远国
代理审判员 张 丹
二〇一三年五月二十一日
书 记 员 吴馥楠