河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终3604号
上诉人（原审被告）：朱计托，男，1975年6月29日出生，汉族，农民，小学文化，住柘城县，确认地址柘城县岗王镇双庙村十组。
被上诉人（原审原告）：朱龙聚，男，1971年2月8日，汉族，农民，初中文化，住柘城县，确认地址柘城县岗王镇双庙十队。
上诉人朱计托因与被上诉人朱龙聚健康权纠纷一案，不服柘城县人民法院（2017）豫1424民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱计托及被上诉人朱龙聚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
朱计托上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人恶意诉讼，不仅浪费国家司法资源，而且给上诉人造成巨大的经济损失和精神痛苦，原审判决不应支持上诉人的请求。1、被上诉人因同一个案由，同一个事实，于2016年7月和10月两次起诉到原审法院，且均以自动撤诉而终结。2017年3月份，被上诉人再次起诉。2、被上诉人的同一个伤情经过三个鉴定机构，作了三次法医鉴定，得出不同的结论。二、原审判决认定事实不清，证据不足。1、被上诉人的左眼是否鞭炮炸伤没有证据证实。2、被上诉人的伤与上诉人没有法律上的因果关系。3、被上诉人的损失无法得到确认。三、原审判决采信证据错误。本案三次审理的法庭都是同一个法庭，在第二次审理过程中，上诉人提供了第一次鉴定意见书（不构成伤残）的复印件，在第三次审理时，上诉人没有提供第一次鉴定意见书工，原审法院装作不知道此事，不顾客观存在的事实，直接认定了第三次鉴定结论，导致作出错误的判决。四、原审判决适用法律错误。1、原审判决引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条不正确。2、原审判决适用的公平责任原则不正确。3、原审判决引用《侵权责任法》第二十六条，与原审判决适用公平责任原则是相互矛盾的。
朱龙聚辩称，被上诉人是受害者，其并未恶意诉讼。
朱龙聚向一审法院起诉请求：1.依法判令朱计托赔偿朱龙聚医药费、误工费、护理费、生活费、交通费、鉴定费、身体营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费等76169元；2.诉讼费由朱计托承担。
一审法院认定事实：朱龙聚与朱计托系堂兄弟。2016年2月7日，在燃放鞭炮的过程中朱龙聚左眼被炸伤。朱龙聚受伤后在柘城县人民医院住院治疗5天，自2016年2月7日至2016年2月12日，支付医疗费954.07元、门诊费280元；在郑州市第二人民医院住院治疗7天，自2016年5月16日至2016年5月23日，支付医疗费10500元、门诊费1743元；2016年3月17日原告在郑州大学第一附属医院检查，支付门诊费用153.40元（70元+83.40元）；2017年5月4日朱龙聚在郑州市第二人民医院支付门诊费8元，2017年5月4日在黄河中心医院检查，支付门诊费408元。经河南唯实司法鉴定中心鉴定，朱龙聚左眼部损伤的伤残等级为十级伤残，支付鉴定费700元。另查明，朱龙聚系农村家庭户口，兄妹三人，父亲朱渊珍出生于1941年11月7日，母亲王秀云出生于1941年6月20日。
一审法院认为，本案争议焦点在于朱龙聚左眼受伤与朱计托放鞭炮的行为有无因果关系。朱龙聚提供的证人朱某1、朱某2均系朱龙聚亲属，与朱龙聚有利害关系，其证言不能作为有效证据使用。根据双方的陈述及本案实际情况，双方系同时在同一祖坟旁燃放鞭炮，无法确定是朱龙聚或者朱计托燃放的鞭炮把朱龙聚左眼炸伤，根据公平原则，对于朱龙聚的各项损失，由朱计托承担50%的赔偿责任，其余部分由朱龙聚自行负担。朱龙聚主张护理费按照50元/天的标准计算，系其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以支持。朱龙聚提供2016年9月9日商丘京九法医鉴定费票据，主张朱计托赔偿，因朱龙聚未向一审法院提供商丘京九法医司法鉴定所的司法鉴定意见书，根据河南唯实司法鉴定所的鉴定意见书显示，鉴定材料中有商丘商都法医临床司法鉴定所的鉴定意见书，没有商丘京九法医司法鉴定所的司法鉴定意见书，本院对商丘京九法医鉴定费票据800元不予支持。朱龙聚的各项损失为：1.医疗费14065.35元（954.07元+280元+10518.88元+1743元+70元+83.40元+8元+408元），2.营养费120元【10元/天×（5天+7天）】，3.住院伙食补助费960元【80元/天×（5天+7天）】，4.误工费384.55元【11696.7元/年÷365天/年×（5天+7天）】，5.护理费600元【50元/天×（5天+7天）】，6.交通费酌定500元，7.鉴定费700元，8.残疾赔偿金23393.4元（11696.7×20年×10%），9.被扶养人生活费2862元【8586.59元/年×（5年+5年）×10%÷3人】，以上共计43585.3元，由朱计托承担21792.65元（43585.3元×50%），10.精神损害抚慰金酌定2500元，综上，朱计托共计赔偿朱龙聚24292.65元（21792.65元+2500元）。一审判决：一、朱计托于一审判决生效之日起五日内赔付给原告朱龙聚24292.65元；二、驳回朱龙聚的其他诉讼请求。案件受理费1704元，由朱龙聚负担852元，朱计托负担852元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交商都鉴定所鉴定结论一份，证明目的：被上诉人不构成伤残。被上诉人对该鉴定结论予以认可。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人提交的商都鉴定结论，上诉人明知该证据存在，且在之前的诉讼中作为证据使用过，但在本案一审期间无故未向法院提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，该证据不属于二审新证据，故本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，一、关于被上诉人是否恶意诉讼的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款规定，“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”，故被上诉人撤诉后又重新起诉，符合法律规定，上诉人提出被上诉人恶意诉讼的上诉主张，本院不予支持；二、关于一审事实认定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对于自己的主张未能提供证据予以证明的，应承担不利的后果。一审法院是根据双方的陈述及案涉现场实际情况对本案事实作出的认定，上诉人虽称与事实不符，但未能提供合法、有效的证据予以证明，故上诉人提出的一审法院认定事实错误的上诉主张，本院不予支持。三、关于一审法院证据采信的问题。上诉人称被上诉人的伤情经商丘商都法医鉴定所鉴定不构成伤残，但其未在法律规定的期限内向法院提交，而河南唯实司法鉴定所是受法院委托、上诉人与被上诉人共同选定的，故一审法院采信其作出的鉴定意见并无不当，上诉人提出一审法院证据采信错误的上诉主张，本院不予支持；四、关于一审法院适用法律是否错误的问题。首先，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定的“他人”，应包含实际侵权人。本案中，被上诉人与上诉人共同实施了侵权行为，被上诉人亦是受害人，故一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条并无不当。其次，一审法院按照《中华人民共和国民法通则》第四条，即根据公平原则确定双方的赔偿责任，并非适用的公平责任原则，故一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条并无不当。上诉人提出一审法院适用法律错误的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人朱计托的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1704元，由朱计托负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱利民
审判员 李念武
审判员 宋 健
二〇一七年十一月二十日
书记员 段 培