甘肃省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）甘民申968号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：李呈华。委托诉讼代理人：张佺仁。被申请人（一审原告，二审上诉人）：张春。再审申请人李呈华因与被申请人张春共有纠纷一案，不服甘肃省白银市中级人民法院（2015）白中民一终字第367号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。李呈华根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项、第十一项之规定申请再审本案。事实和理由：本案诉争的核心是现在登记在李呈华与马小玲名下的房产“华城宾馆”张春是否有共有权，以及如果有共有权，如何分割？1.原审终审判决对双方当事人是否全面履行合伙协议等事实认定不清。首先，原审终审对张春合伙出资的方式、出资额等基本事实认定不清。李呈华与张春签订合伙协议书是2005年5月30日，2005年6月28日、2005年7月21日李呈华向张春分两次支付了50万元投资款，2005年一年李呈华就向张春支付投资款达150万元。双方合伙之后，张春以自己的名义于2005年8月取得土地使用权证，其行为属于执行合伙事务。2007年4月12日双方共同向平川房产局出具的说明也可以佐证：华城宾馆“原土地手续属张春名下办理，李呈华投资，共同修建”。所有证据均可证明，华城宾馆土地使用权，实际出资人是李呈华，张春并未实际出资，原审终审判决将李呈华出资张春出面办来的土地使用权认定为张春个人出资错误。其次，原审终审对双方是否全面履行以及如何履行合伙协议在事实认定上存在遗漏。双方合伙协议约定了出资比例，即李呈华与张春出资比例为3:1，证据显示，李呈华前后共计投入1151.1518万元，张春没有证据证明出资数额，但是法院采用推定方式判决张春出资121.304427万元，其中李呈华出资占91%，张春出资占9%，说明张春未全面履行合伙协议规定的出资。第三，原审对2007年9月25日李呈华与张春签订的协议书中全权所有的含义没有查实认定，遗漏了重要事实。2007年9月25日，李呈华与张春达成协议书，约定将涉案的房屋产权证原产权人张春变更为李呈华，并且为李呈华“全权所有”，2007年9月27日双方共同申请对张春名下两个房产权人进行变更，2009年9月29日房管部门同意办理过户登记，两个产权证变更所有权人为李呈华，“全权所有”实质就是全部财产归李呈华所有。第四，全部财产归李呈华所有之后，李呈华是否给予张春对价，对此原审终审没有查实并据实认定。双方合伙协议签字后，平川二建十三项目部进入现场施工，两工程经平川区二建与李呈华共同签字确认造价为8693044.27元，2009年3月8日李呈华、张春签订了写着“双方签字后生效，不得反悔”等内容的《土地转让协议》，根据此协议，张春只是将土地使用权中属于张春的份额转给李呈华，就得到48.75万元对价，李呈华已履行此协议，原审终审判决没有认定李呈华给张春已经支付此款的事实不当。同时，李呈华已经将其与张春，张春之父100余万元的债权债务冲抵消灭，也是对价的重要内容。张春在合伙过程中没有任何出资，其不应以合伙之名获益。2.原审终审适用法律错误。本案属个人合伙，应适用合同法和民法通则的规定，适用合伙企业法错误。协议书约定了退伙的条件，建设及经营期间，如有任何一方提出退股，只能按原来成本价的50%退出。约定并无不妥，原判决认定该条显失公平没有任何依据，该约定是双方真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，亦没有损害国家的、集体的和其他第三人合法权益。2009年3月8日，双方签订土地转让协议，根据这个协议，张春将土地使用权中属于张春的份额转让给李呈华，李呈华是否付清该笔款项，协议都应当有效，但终审判决认为双方土地转让协议无效没有法律依据。李呈华与张春的关系已经由原来的合伙形成的财产共有关系变更为合同债务关系，双方于2007年9月25日签订的协议书，2009年1月10日签订的预算书及2009年3月8日签订的土地转让协议标志着双方由合伙关系变更为合同债务关系。随着涉案从房产登记变更为李呈华与马小玲共有，李呈华与张春原来的财产共有关系已经消灭。原审终审判决违反物权法规定，损害了李呈华和马小玲的合法权利。3.原审终审关于共有财产的分割办法和分割结果，违背双方合伙协议书。张春并未按照协议出资，按照公平原则，应当按照实际出资比例分配收益。退出合伙，只能按原来成本价的50%退出。4.涉案房产产权人为李呈华和马小玲，上述房产权证没有被依法撤销时，涉案房产共有人是必要的共同诉讼人，马小玲在未参与诉讼的情况下，原审终审判决分割李呈华与马小玲共有的房产，将其中的20%的财产权益作价分割予张春，侵害了马小玲的财产权益。本院针对再审申请事由，逐一进行了分析归纳，经审查认为：（一）关于本案原审终审认定事实是否清楚的问题。1.2004年11月9日，张春既已取得案涉土地建设用地许可证，2005年8月1日，又取得案涉土地使用权证，上述两证均登记在张春名下，李呈华并无证据证明案涉土地系执行合伙事务取得。李呈华主张其支付的部分工程款由张春用来执行合伙事务，办理土地使用权证，但原审法院对李呈华支付的工程款和后期投入已予以认定，其要求将部分款项认定为张春执行合伙事务支付的款项必然导致重复计算。另外，合同约定土地作为合伙出资，可以证明双方认可张春以土地出资的事实。2.双方签订合伙协议时约定以3:1的比例进行出资，并约定所有建筑、设施及土地全部按成本价计算入股，所有权以股权分配，但在履行合伙协议过程中，双方事实上并未按照合伙协议书约定出资。2007年4月12日，张春、李呈华向平川区房产局出具华城宾馆属二人共同财产，原土地手续属张春名下办理，李呈华投资共同修建，李呈华占80%，张春占20%股份，应视为对双方前期出资比例的确认，原审据此计算双方财产分割比例并无不当。3.双方于2009年3月8日签订《土地转让协议》，再审申请人并无证据证明双方已按约履行该协议，原审以该协议不合常理，无证据证实双方已按约履行协议而未予认定该协议亦无不当。4.2007年9月25日，张春、李呈华签订《协议书》1份，主要内容为:经双方商定，平产证P00014055号、P00014056号产权证原权利人变更为李呈华全权所有，此协议为双方共同商定同意；2007年9月26日，李呈华向平川区房管局出具凭证，内容为：原华城宾馆P00014055号、P00014056号房产证产权在未账目清算之前房产权属张春、李呈华共同所有。再审申请人称案涉财产全部归其所有不符合上述事实。5.再审申请人称其本人和朋友先后多次向被申请人借款100余万元，将张春的债权债务冲抵，该事由属于不同的法律关系，双方亦无相互抵消债权债务的意思表示，故不予支持。关于原审终审法律适用有无错误的问题。原审终审并未适用《中华人民共和国合伙企业法》，不存在再审申请人所称适用法律错误的问题。关于原审终审是否遗漏或超出诉讼请求的问题1.2005年5月30日，双方签订的协议书第八条约定建设及经营期间，如果有任何一方提出退股，只能按照原来成本价的50%退出。一审认为双方该条约定显失公平缺乏事实依据，存在不当。本案究其实质，并非退伙，而是合伙如何清算的问题，如按照退伙的约定进行处理不符合本案事实，亦不符合公平原则。二审法院对此问题未作处理并无不当。2.再审申请人称本案已经由原来合伙形成的债权债务关系转变成合同债务关系，但双方之间的合伙并未清算，再审申请人的该项再审申请理由不能成立。关于原审终审是否遗漏当事人的问题。2013年1月29日，李呈华向平川区房产局申请将所涉房产证分为两证，2013年1月31日，平川区房管局颁发023731房产证，登记权利人为李呈华，共有人马小玲，各占50%份额。本案实为合伙清算，马小玲对本案诉争标的并无独立请求权，不存在遗漏诉讼当事人的问题。综上，李呈华的再审申请理由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项和第十一项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回李呈华的再审申请。审判长 孙 鲁审判员 张永梅审判员 杨 军二〇一七年十二月二十五日书记员 雷柯柯