吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终302号上诉人（原审原告）：丹东市滑膜建筑工程公司，住所地辽宁省丹东市。法定代表人：李风龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：曲亮，吉林恒正达律师事务所律师。委托诉讼代理人：许静，吉林恒正达（松原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：亚泰集团通化水泥股份有限公司，住所地吉林省通化市二道江区。法定代表人：翟怀宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱镜霖，女，该公司职员。委托诉讼代理人：孔馨炜，女，该公司职员。上诉人丹东市滑膜建筑工程公司（以下简称丹东滑膜公司）因与被上诉人亚泰集团通化水泥股份有限公司（以下简称亚泰水泥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2016）吉05民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丹东滑膜公司委托诉讼代理人曲亮、许静，被上诉人亚泰水泥公司委托诉讼代理人朱镜霖、孔馨炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丹东滑膜公司上诉请求：撤销原判，发回重审，或改判亚泰水泥公司向丹东滑膜公司支付拖欠的工程款9718888元及利息3207234元，本息合计人民币12926122元；一、二审诉讼费用由亚泰水泥公司承担。事实和理由：一、丹东滑膜公司与亚泰水泥公司签订的《土建工程施工合同》不应适用固定价款结算。现行国家强制标准GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》第9.8.3规定，因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者,故对本案合同价款应予调整。双方签订的《土建工程施工合同》采用约定总价不符合财政部、建设部颁布的《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第八条第一款固定总价合同仅适用于合同工期较短且总价较低的工程之规定。双方签订的《土建工程施工合同》虽然约定合同价款为固定总价，但该固定总价只能理解为“暂定价”。固定总价是指合同约定的工程价款与招标文件中的工程总造价预算数额相对固定，即合同总价款是招标文件确定的工程量所对应的工程价款，超出招标文件确定的工程量的，不属于合同约定的总价款范围内。合同签订后，实际发生的工程量远超招标文件和合同约定的工程量的，对增加的工程量应另行计付相应工程款。《亚泰集团通化水泥公司2500t水泥熟料生产线12个缶体建设工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》）第三条约定的1750万元工程款不包括合同外增加工程量的价款。《补充协议》第十二条第四款约定工程签证价格计算方式是签证与工程款一并结算。《补充协议》的其他条款也约定了追加合同价款。故合同价款加签证结算是双方真实意思表示，原审理解合同为固定总价是错误的。该工程历时三年多，期间人工、原材料等费用发生了重大变化，如果还按照2007年合同标准进行结算，对丹东滑膜公司不公平，不仅违背法律规定，也违背公平原则。二、《补充协议》并未实际履行。实际上，双方也是按照预算加签证结算方式履行后续工程款支付的。由于亚泰水泥公司资金周转困难，未能按时支付工程款，导致工期一再延误。丹东滑膜公司并无任何违约行为。2009年，亚泰水泥公司被亚泰集团收购，在股权变更登记时，双方为明确权利义务重新签订《补充协议》。虽然没有书面证据，但有证据表明双方存在工程款结算方式变更为预算加签证的客观事实。首先，丹东滑膜项目经理金秀峰当庭陈述与亚泰水泥时任董事长和项目总指挥谢长海口头达成预算加签证的结算方式。其次，亚泰水泥公司向丹东滑膜公司超付工程款400余万元，说明多支付部分的款项系合同外增加工程量的价款。关于付款节点及付款凭证问题，原判未予查清。亚泰水泥公司作为一家上市公司的子公司，有着严格的财务制度，其辩解的超付工程款理由不成立。原判未调查核实施工图纸所确定的工程量，未核实图纸与招投标文件确定的工程量是否一致，未查清工程是否存在增量。三、原审程序违法，适用法律错误。丹东滑膜公司申请对本案工程量及工程造价进行鉴定，原审法院未予答复，原审法院庭审中未向双方释明是否申请鉴定，剥夺丹东滑膜公司申请鉴定的诉讼权利，属于严重程序违法。原审法院在对工程签证单真实性无法查明的情况下，未依法通知监理单位工程师及总监到庭说明情况，而是直接将举证责任分配给丹东滑膜公司，不符合举证责任分配原则，不利于查清案件事实。亚泰水泥公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。丹东滑膜公司向一审法院起诉请求：1.依法判令亚泰水泥公司支付拖欠丹东滑模公司的工程款人民币9718888元及利息3207234元（自2010年9月28日起至起诉之日止按中国人民银行同期贷款利率计算），合计人民币12926122元；2.诉讼费及诉讼中产生的其他费用由亚泰水泥公司承担。一审法院认定事实：丹东滑模公司与亚泰水泥公司（原通化特种水泥集团股份有限公司）于2007年8月23日签订《土建施工合同》一份。该合同主要约定内容：“一、工程名称：“两灰一渣”综合利用日产4000吨特种水泥熟料生产线生料均化库及生料入窖、熟料及水泥配料缶、粉煤灰缶、原料配料站项目工程；二、工程承包形式：固定总价一次包死，不因各种因素而变化；三、合同价款：人民币壹仟柒佰伍拾万元整；四、合同工期：总工期从2007年8月24日至2007年12月24日，共计120天。”2009年7月29日，双方又签订《补充协议》，在该《补充协议》中，工程名称、合同价款较原合同均无变化，对于合同工期双方约定：“本次复工双方约定剩余工程工期如下：本协议定于2009年8月26日复工，定于2009年12月26日竣工（如冬季不施工工期顺延，于2010年4月15日开工继续施工。）”协议第二部分《协议书的具体条款》第十二条第一款约定：“本补充协议书采用固定价格合同。工程材料及人工不进行调差，停工期间的各种损失不计。”至本案起诉前，亚泰水泥公司已经支付给丹东滑模公司工程款21183815元。因工程质量问题，亚泰水泥公司于2012年提出诉讼，要求丹东滑模公司及金秀峰承担工程修复费用。另查明，亚泰水泥公司起诉丹东滑模公司及金秀峰的工程质量纠纷案件正在审理程序之中。一审法院认为，一、双方签订的《土建工程施工合同》已经明确约定工程承包形式为“固定总价一次包死，不因各种因素而变化。合同金额1750万元。”在2009年7月29日的《补充协议》中双方又进一步约定“执行原合同价，采用固定总价形式，合同金额1750万元；本补充协议书采用固定价格合同。工程材料及人工不进行调差，停工期间的各种损失不计。”该两份合同为双方当事人真实意思表示，依法成立并生效，依照《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”双方当事人应当按照合同约定的固定总价1750万元结算本案工程款。丹东滑模公司主张该公司于2010年7月与亚泰水泥公司负责人达成口头协议，以预算加签证的方式结算工程款。但就其主张，丹东滑模公司并无证据证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，丹东滑模公司该项事实主张依法不能成立。二、《建设工程价款结算暂行办法》第八条的规定是指工程价款结算可以选择的三种结算方式，并非法律强制性规定，并与本案双方约定的结算方式不相抵触。而本案工程采取固定价款方式结算是双方当事人协商一致的结果，并签订书面合同予以确认，不违反法律强制性规定，不存在采取此种结算方式对合同承包方不公平一说。关于丹东滑模公司主张的“工期延误，应按实际施工日期即2010年进行结算造价”，因欠缺事实及合同依据，其主张同样不能成立。三、对于超付400余万元工程款，亚泰水泥公司在庭审中亦能做出合理解释，丹东滑模公司以“超出支付400多万元，没有根据的话只能证明双方是按照预算加签证的方式结算”推算双方采取预算加签证的方式结算涉案工程款，显然没有法律依据。四、关于诉讼时效，因双方对工程质量问题一直未解决，正在审理程序中，故对亚泰水泥公司的该项主张，不予支持。综上，亚泰水泥公司已经实际支出工程款21183815元，完成了合同约定的工程款给付义务。丹东滑模公司经其自行决算后，起诉要求亚泰水泥公司再给付工程款9718888元及利息，其诉讼主张没有事实根据及法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回丹东滑膜公司的诉讼请求。案件受理费99356.36元，由丹东滑膜公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，根据丹东滑膜公司的上诉主张以及亚泰水泥公司的答辩意见，本案二审主要争议焦点问题为：（一）案涉工程价款采取何种计价方式结算；（二）亚泰水泥公司是否欠付丹东滑膜公司工程款；（三）原审法院审理程序是否违法。（一）关于案涉工程价款采取何种计价方式结算的问题。双方当事人于2007年8月23日签订的《土建工程施工合同》第二条明确约定：“工程承包形式：固定总价一次包死，不因各种因素而变化。”第三条约定：“合同价款：人民币1750万元整。”双方于2009年7月29日签订的《补充协议》第三条约定：“执行原合同价，采用固定总价形式。合同金额1750万元。”上述约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。丹东滑模公司主张依据《建设工程工程量清单计价规范》、《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，案涉工程不应适用固定价款结算，合同价款应予调整。但《建设工程工程量清单计价规范》并非法律法规的效力性强制性规定。《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定发包人、承包人在签订合同时可以选择适用三种结算方式之一，亦非强制性规定。上述规定均不能替代双方当事人的合意。原审法院据此认定双方按照合同约定的固定总价结算工程款，并无不当。丹东滑模公司主张工程结算方式变更为预算加签证，但没有提供充分证据证明。丹东滑模公司主张亚泰水泥公司超付的款项应视为合同外工程增量的价款，没有事实及法律依据，本院不予支持。（二）关于亚泰水泥公司是否欠付丹东滑膜公司工程款的问题。丹东滑膜公司主张工程存在增量，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，丹东滑膜公司应对此承担举证证明责任，但其已提供的证据尚不足以证明该主张。本院二审期间，丹东滑膜公司提交了部分工程签证复印件，并以此主张存在图纸外工程价款约3604612元，但亚泰水泥公司不认可，鉴于亚泰水泥公司已超付工程款3683815元，即使丹东滑膜公司该主张成立，亚泰水泥公司仍超付工程款。故原审法院认定亚泰水泥公司已完成合同约定的工程款给付义务，并无不当。（三）关于原审法院审理程序是否违法的问题。丹东滑膜公司主张原审程序违法，理由是其申请对案涉工程量及工程造价进行鉴定，原审法院未予答复，且在原审庭审中未向双方释明是否申请鉴定，剥夺了丹东滑膜公司申请鉴定的诉讼权利。首先，丹东滑膜公司没有提供证据证明其原审时提出过工程量及工程造价鉴定申请；其次，即使丹东滑膜公司提出过鉴定申请，因双方当事人已签订合同约定工程价款按照固定总价结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，原审法院亦不应准许其鉴定申请。综上所述，丹东滑膜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99357元，由丹东市滑膜建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋文国代理审判员  刘 阳代理审判员  刘彦峰二〇一七年九月十三日书 记 员  张 巨