天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终2106号上诉人（原审原告、反诉被告）:刘保建，男，1974年2月1日出生，汉族，无职业，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：王志环，天津本诚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路3-1号办公楼。法定代表人：王作林，总经理。委托诉讼代理人：高士誉，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭一雄，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。原审第三人：天津市青龙建筑安装工程有限公司，住所地天津市津南开发区西区上海街18号。法定代表人：赵立兴，总经理。委托诉讼代理人李树成，天津市儒诚律师事务所律师。上诉人刘保建、上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆公司）与原审第三人天津市青龙建筑安装工程有限公司（以下简称青龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘保建的委托诉讼代理人王志环、上诉人大庆公司的委托诉讼代理人高士誉、郭一雄，原审第三人青龙公司的委托诉讼代理人李树成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘保建的上诉请求：1、撤销一审判决，改判由上诉人大庆公司向刘保建支付到期工程款19698320.01元及逾期付款的利息；2、诉讼费由大庆公司承担。事实与理由：1、一审认定基本事实不清，一审法院仅以刘保建出具的收据作为刘保建收到工程款项的依据，与事实不符。2、原审判决适用法律错误，刘保建一审主张的利息一审法院未予支持不符合法律规定。大庆公司辩称，不同意刘保建的上诉请求，要求支持己方上诉请求。青龙公司述称，同意刘保建的上诉请求。大庆公司的上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人的反诉请求。事实与理由：1、刘保建不具备原告主体资格，青龙公司才是适格的主体。2、大庆公司已给付工程款共计52138000元，因大庆公司未收到保证金2000000元，不存在退还，应转化为已付工程款。刘保建向冯艳借款3000000元，此款亦应计算在大庆公司给付工程款范围内。另，刘保建自认的294000元及150000元也应当计入大庆公司已付工程款中。3、孙洪贵、侯小强并非大庆公司员工，刘保建提供的结算单没有施工单位经办人等人签字，属违法行为，不应作为结算的依据。刘保建辩称，不同意大庆公司的上诉请求，坚持己方上诉请求。青龙公司述称，不同意大庆公司上诉请求。工程实际施工人是刘保建，施工款项并没有向原审第三人支付过，支付多少应由大庆公司与刘保建进行结算，不应由原审第三人承担连带责任。刘保建向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告到期工程款19698320.01元及逾期付款利息（利息按照同期人民银行贷款利率，自2014年9月23日计算至实际给付之日）；2、本案诉讼费用由被告承担。大庆公司向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人与反诉人对被反诉人所施工工程部分进行整体工程结算；2、判令被反诉人返还反诉人替被反诉人缴纳的税金、水、电、临建费、维修费、多给付的工程款共计9000000元（暂定）；3、判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年2月20日，第三人与被告（反诉原告）签订《专业分包施工协议》（编号2012000193），约定第三人承包被告（反诉原告）总承包的滨海旅游区（畅园）蓝领公寓1、3号楼室内外装修工程，工程范围为室内外装修（含电梯、门窗、水电暖安装及通风、卫生洁具），工期为2012年3月1日至2012年7月30日。合同采用固定价格合同方式确定，总价款为32417100元，工程量清单以外增加工程量另行计价，付款方式为完成工程量的30%支付合同价款20%，完成工程量50%时支付合同价款20%，完成工程量70%再支付20%，完工验收合格后支付合同价款10%，三个月后支付合同价款25%，质量保证金5%两年内支付。第三人向被告（反诉原告）交纳工程合同履约金2000000元，被告（反诉原告）通过对第三人的施工能力考察后在第二次结算工程款时退还原告（反诉被告）。该合同加盖被告（反诉原告）公章及第三人合同章。原告（反诉被告）作为第三人青龙公司的代表在合同盖章处签字，侯小强作为被告（反诉原告）方代表在盖章处签字。签订合同时原告（反诉被告）持有第三人出具的授权委托书，写明第三人委托原告（反诉被告）作为第三人的代理人，并以第三人名义办理滨海旅游区畅园蓝领公寓的招投标、业务洽谈、财务往来、合同签订及施工管理工作，原告（反诉被告）所签署的与之有关的一切事物和文件，第三人均予以承认。合同签订后，第三人认可原告（反诉被告）作为实际施工人组织施工人员进入合同约定的工地，按照合同约定项目进行施工。在2012年9月至2014年6月，被告（反诉原告）曾陆续支付原告（反诉被告）方工程款。2013年5月24日，被告(反诉原告)向第三人出具工程结算通知,通知由原告（反诉被告）刘保建签收确认，内容为天津滨海旅游区畅园(蓝领公寓)1、3号楼室内外装饰装修工程已进入零星收尾阶段，对承包范围及所施工工程量进行结算审核。2014年9月，原告（反诉被告）制作工程结算单一份，写明“旅游开发区畅园蓝领公寓装修工程”原合同范围1、3号楼及1号楼二次精装修工程造价38839931.4元，合同外工程造价15697284.61元，总计结算数额为54537216.01元，2014年9月23日被告（反诉原告）方施工现场人员孙洪贵在该结算单签字，2014年10月1日侯小强在该结算单签字；2014年11月22日，侯小强在该结算单上签署“另外1号楼增项审计后金额为535104元，总计55072320.01元”的意见并签名，孙洪贵于2014年11月21日在该结算单上签署“竣工结算价”，并签名。对此签名被告（反诉原告）方未提出对其真实性进行鉴定的申请。庭审中，双方共同认可被告（反诉原告）在2012年9月至2014年6月期间曾支付原告（反诉被告）方工程款的数额为34230000元，对于被告（反诉原告）主张给付原告（反诉被告）的另外十四项付款，原告（反诉被告）不予认可。被告（反诉原告）给付原告（反诉被告）款项，原告（反诉被告）均出具专用收据，收据由原告（反诉被告）或原告（反诉被告）委托的人员签字，并加盖“天津市青龙建筑安装工程有限公司蓝领公寓1、3号楼装修项目章”。经当庭核对，原告（反诉被告）不认可的十四项付款分别为2012年10月17日的2000000元，原告（反诉被告）称该项款项并未进入原告（反诉被告）账户，也没有原告（反诉被告）的签字；2012年11月22日的600000元，原告（反诉被告）称该项款项打入了侯小强的账户，没有进入原告（反诉被告）账户；2012年12月27日的800000元，原告（反诉被告）称只收到了其中400000元，另外400000元进入了案外人吴艳星的账户；2013年8月1日的3000000元中，原告（反诉被告）只认可其中2000000元；2012年9月13日、2012年9月16日、2013年1月8日，数额分别为2000000元、1000000元、500000元，原告（反诉被告）称未收到款项；第二十四项，2013年9月29日的1000000元，原告（反诉被告）称未收到该项款项；第二十七项，2013年6月11日的200000元，被告（反诉原告）所提供的汇款电子回单显示的收款人姓名为案外人赵松贤，原告（反诉被告）称也未收到该项款项；第二十八项，2013年6月11日的73000元，原告（反诉被告）称被告（反诉原告）所提供的汇款电子回单中收款人姓名为案外人施志波，原告（反诉被告）也未收到该项款项；第二十九项，2013年7月12日的200000元，原告（反诉被告）称该项是被告（反诉原告）内部人员的转账付给侯小强，原告（反诉被告）也没有收到该项款项；第三十项，2013年8月23日的195000元，被告（反诉原告）提供的转账凭条显示的收款户名是韩志明，原告（反诉被告）也没有收到该项款项；第三十五项，2014年1月29日的40000元，原告（反诉被告）称被告（反诉原告）提供的收据收款人为韩志明，原告（反诉被告）没有收到该项款项；第三十七项，2014年6月27日的2000000元，原告（反诉被告）称被告（反诉原告）提供的汇款电子回单显示的交易金额是1268000元，原告（反诉被告）只认可该1268000元。原告（反诉被告）施工部分工程量，除原告（反诉被告）提交的结算单，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）、第三人均称未保存三方共同认可的施工时的进度表、施工图纸等可记载工程量的其它资料。审理中一审法院咨询相关工程造价咨询公司，答复为施工资料不全情况下，不具备工程量的鉴定条件。反诉原告（被告）主张其替反诉被告（原告）缴纳的税金、水、电、临建费、维修费、多给付的工程款共计9000000元，未提交证据证实。一审法院认为，本案主要有以下几个争议焦点：一、原告（反诉被告）是否为适格诉讼主体，原告（反诉被告）与第三人之间的法律关系如何。本案中被告（反诉原告）主张被告（反诉原告）与第三人签订分包协议，而未与原告（反诉被告）建立法律关系，因此原告（反诉被告）不应作为可向被告（反诉原告）主张权利的适格主体。本案中被告（反诉原告）与第三人签订分包协议时，第三人向原告（反诉被告）出具了关于该项工程的委托书，委托书称原告（反诉被告）系其委托代理人，原告（反诉被告）作为第三人的代表在合同上签字；合同签订后第三人亦称其未实际履行合同，原告（反诉被告）作为实际施工人履行了合同，同时在合同履行过程中被告（反诉原告）方亦多次向原告（反诉被告）方支付工程款，庭审中认可原告（反诉被告）出具的接收工程款的收据。由此可以认定原告（反诉被告）与第三人之间系原告（反诉被告）借用第三人资质、公章，以第三人名义同被告（反诉原告）签订的分包协议并由原告（反诉被告）实际履行，原告（反诉被告）与第三人系挂靠关系，（2014）滨汉民初字3991号判决书等生效法律文书亦证明了原告（反诉被告）与第三人之间的挂靠关系。按照民事诉讼法相关规定，原告（反诉被告）与第三人应为共同诉讼人。在审理中一审法院通知第三人可作为共同原告参加诉讼，第三人明确表示放弃其作为原告的诉权，一审法院准予。因此，本案原告（反诉被告）刘保建作为本诉原告的诉讼地位是合法的、适格的。在被告（反诉原告）的反诉中，将原告（反诉被告）与第三人均作为反诉被告并提出主张，由于被告（反诉原告）反诉时第三人已不系本案共同原告，因此，一审法院将青龙公司追加为本案无独立请求权第三人参加诉讼。基于原告（反诉被告）与第三人之间的挂靠关系，本案中原告（反诉被告）与第三人应当就原告（反诉被告）行为产生的法律后果承担连带责任。二、关于原告（反诉被告）提交的有孙洪贵、侯小强签字的结算单的效力问题。（2015）津高民一终字0022号民事判决书认定“综合上述事实，可以看出孙洪贵代表大庆公司全面负责诉争工程的施工管理和财务审批，其有权代表大庆公司与**公司签订结算协议”，该案中的诉争工程即为被告（反诉原告）承包的滨海旅游区畅园（蓝领公寓）工程，即本案涉及的工程；（2015）二中民四终字第013号民事判决书认定“大庆公司项目经理孙洪贵”，“关于被上诉人提交的材料中孙洪贵及**的签字是否具有法律效力的问题，在本案原审审理中，孙洪贵以项目经理的身份作为上诉人的委托代理人参加了诉讼并确认了相关事实，现上诉人不认可孙洪贵具有对工程签证确认的权利，但始终未能提供反驳证据，故上诉人的该项上诉请求，依据不足，不予支持”，该案中上诉人为本案被告（反诉原告），涉及工程亦为本案涉及工程。以上生效法律文书，可证明在涉案工程中孙洪贵代表本案被告（反诉原告）大庆公司全面负责诉争工程的施工管理和财务审批。侯小强作为被告（反诉原告）方代理人在涉案分包协议上签字，使他人有理由相信侯小强系被告（反诉原告）方人员且有权利处理与涉案工程相关事宜。被告（反诉原告）在诉讼中虽不认可侯小强的代理权，但始终未提出证据加以反驳。以上可证明孙洪贵、侯小强系被告（反诉原告）方在涉案工程中的工地项目主管负责人或代理人。2014年9月及11月，孙洪贵、侯小强均先后两次在原告（反诉被告）制作的结算单上签字，应视为被告（反诉原告）方在工地的项目主管负责人或代理人孙洪贵、侯小强对原告（反诉被告）制作的结算单的认可。审理过程中，被告（反诉原告）未申请对该结算单签字的真实性进行鉴定，未对该证据形成的合法性提出相反的证据予以否认，因此，对此结算单的真实性、关联性、合法性予以认定。综上，原告（反诉被告）制作的、孙洪贵、侯小强签字的结算单虽未加盖被告（反诉原告）公章，且有不规范之处，但该结算单具备证据优势，应为有效证据。三、关于被告（反诉原告）已付款的数额三十七项款项共计金额48338000元，原被告对其中的二十三项已付款项共计人民币34230000元均予认可，对于双方有争议的十四项款项，一审法院认定如下：对其中的十项付款：2012年11月22日的600000元、2012年12月27日的800000元、2013年8月1日的3000000元、2012年9月13日的2000000元，2012年9月16日的1000000元、2013年6月11日的200000元、2013年6月11日的73000元、2013年7月12日的200000元、2013年8月23日的195000元、2014年6月27日的2000000元，被告（反诉原告）均提供了由原告（反诉被告）出具的收据和相关的银行转账流水或支票存根，收据抬头均显示：“今收到大庆建筑安装有限公司蓝领公寓1、3号楼交来工程款×××元”，有原告（反诉被告）方人员签字，且加盖有“天津市青龙建筑安装工程有限公司蓝领公寓1、3号楼装修项目章”，对此十份收据原告（反诉被告）认可其真实性，且未提交相反证据予以反驳，因此，一审法院认定该十项付款计入被告（反诉原告）的已付款部分。2013年9月29日的1000000元的款项，原告（反诉被告）虽称未收到该项款项，但被告（反诉原告）提供的收款收据显示：2013年9月29日，天津市青龙建筑安装工程有限公司、刘保建收到大庆建安集团支付的蓝领公寓1号楼装修工程款壹佰万元整，该款用于发放施工的农民工工资，并有原告（反诉被告）签字捺印。该收据同时附有工程款支付清单，包含人工费、购买材料等费用。对此，一审法院认定该项付款计入被告（反诉原告）的已付款部分。对2012年10月17日的2000000元款项，原告（反诉被告）出具的收据上标明“退保证金”，双方签订的专业分包施工协议中第六条中约定：第三人（原告）向被告（反诉原告）交纳工程合同履约金2000000元，被告（反诉原告）通过对第三人的施工能力考察后在第二次结算工程款时退还。付款时间符合合同约定条款，合同约定及付款时间均能印证是被告（反诉原告）退还原告（反诉被告）的合同履约金2000000元，该项付款不应计算在被告（反诉原告）已付款之内。对2013年1月8日的500000元的款项，被告（反诉原告）虽主张已向原告（反诉被告）付款但未能提供任何证据证明，不能认定为已向原告（反诉被告）付款。2014年1月29日的40000元款项，是由案外人韩志明出具的收据，无法证明原告（反诉被告）收到了此项付款，不能认定为已向原告（反诉被告）付款。因此，一审法院认定被告（反诉原告）已经给付原告（反诉被告）刘保建的已付款金额为45298000元。四、原告（反诉被告）完成工程量是否需要实行总结算的问题。关于反诉中对原告（反诉被告）完成工程量进行总结算的请求，由于本案中除原告（反诉被告）提交的结算单，原告、被告、第三人均称未保存三方共同认可的施工时的进度表、施工图纸等可记载工程量的其它资料，致使结算无法实际进行，在施工资料不全情况下亦不具备对工程量鉴定的条件。因此对此项反诉请求，不予支持。综上，原告（反诉被告）无建筑施工企业资质，挂靠第三人与被告（反诉原告）签订《专业分包施工协议》（编号2012000193），由原告（反诉被告）组织人员实际施工，依照《最高人民法院》第一条第二项的规定，此分包协议无效。原告（反诉被告）组织人员实际施工，2013年5月24日被告(反诉原告)向第三人出具工程结算通知,通知送交原告（反诉被告）刘保建，并由其签收确认，证实被告（反诉原告）认可分包协议内容基本履行完毕。被告（反诉原告）方施工现场项目负责人及代理人孙洪贵、侯小强在2014年9月签字后，在2014年11月再次在该结算单上签署“竣工结算价”等意见并签名认可，可证明被告（反诉原告）方认可原告（反诉被告）方已实际施工，并确认工程结算价款。分包协议无效，但原告（反诉被告）已实际施工，被告（反诉原告）可参照原告（反诉被告）完成工程量结算单数额给付原告（反诉被告）工程价款。现被告（反诉原告）已实际支付部分工程价款，其余应付价款应继续给付。由于原告（反诉被告）对于合同无效亦有过错，因此，原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）偿付的利息不予支持。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第四项、第七十三条第一款之规定判决：“一、被告（反诉原告）大庆建筑安装集团有限责任公司于判决生效后二十日内偿付原告（反诉被告）刘保建工程价款9774320.01元；二、原告（反诉被告）刘保建其他诉讼请求不予支持；三、驳回反诉原告大庆建筑安装集团有限责任公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费139990元，由原告（反诉被告）刘保建负担70526.87元，被告（反诉原告）大庆建筑安装集团有限责任公司负担69463.13元；反诉费37400元，由被告（反诉原告）大庆建筑安装集团有限责任公司负担”。本院二审期间，上诉人刘保建提交的证据一、天津市企业专用收据，证实关于2012年9月13日的收据号为0036041号2000000元收据作废，刘保建于当天只收到了一笔1500000元款项，大庆公司经核实后对此予以认可，即双方均认可2012年9月13日上诉人刘保建仅收到大庆公司给付工程款1500000元，收据号为0036041号的2000000元收据作废。上诉人提交的证据二、王倩名下的个人活期明细查询，证实2013年7月12日的200000元工程款，大庆公司未实际足额给付，该款由大庆公司通过侯小强打给王倩150000元。大庆公司对上述证据真实性不持异议，但不认可其证明目的，认为已将200000元打给侯小强。对此本院分析认为，刘保建认为其未据实收到该笔200000元款项，并提供银行明细为据，大庆公司虽予反驳，但仅凭收据无法证实其实际付款200000元的事实，还要结合大庆公司给付款项的证据予以综合评判，但大庆公司仅证实于当日给付侯小强200000元，无法证实给付刘保建一方200000元款项，因此本院认定2013年7月13日大庆公司给付刘保建款项150000元，对上诉人提交的证据二予以采信。为反驳刘保建上述证据，上诉人大庆公司提交企业活期明细查询，拟证实双方争议的已付款项，大庆公司均已实际给付刘保建的事实。上诉人刘保建对上述证据真实性不持异议，但不认可证明目的。本院对此认为，上述证据仅能证实大庆公司将款项给付案外人或者将款项的一部分给付刘保建，并不能达到大庆公司主张的已按收据数额全额支付工程款的证明目的，本院对大庆公司的证明主张不予支持。经二审期间双方对帐，二上诉人2014年6月27日的2000000元，除大庆公司通过陈洪波打入王倩帐户1268000元，剩余732000元用于清偿另案刘保建一方与大庆公司员工借款民间借贷纠纷的违约金，上诉人刘保建认可收到2000000元款项。另，关于大庆公司主张的刘保建在原审庭审中自认的收到大庆公司已付款项294000元，刘保建在二审中亦予认可，应计入大庆公司已付款数额中。本院查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人大庆公司虽与青龙公司签订分包协议，但青龙公司向大庆公司出具了该项工程的委托书，上诉人刘保建系青龙公司的委托代理人，刘保建作为青龙公司的代表在合同上签字，且作为实际施工人履行了合同并接受大庆公司支付的工程款，现大庆公司对刘保建作为诉争工程的实际施工人不持异议，因此本院认定刘保建有权作为实际施工人主张权利。双方争议焦点之一，关于孙洪贵、侯小强签字的结算单效力的问题。一方面，天津市高级人民法院（2015）津高民一终字0022号民事判决书以及本院（2015）二中民四终字第013号生效判决民事判决书均认定，孙洪贵系大庆公司项目经理，有权代表大庆公司全面负责诉争工程的财务审批和施工管理。另一方面，侯小强作为大庆公司代理人在诉争分包协议上签字的行为，有理由使他人相信其系有权代表大庆公司处理诉争工程的相关事宜。综上以上情况看，孙洪贵、侯小强先后在2014年9月、11月两次在刘保建制作的结算单上签字的行为，应视为大庆公司在工地的项目主管负责人或代理人对该结算单的认可，该结算单的效力应及于双方当事人。上诉人大庆公司虽对该结算单的真实性以及孙洪贵、侯小强的身份不予认可，但未提供相反证据加以反驳，本院对大庆公司的主张不予支持，原审以结算单作为双方结算依据并无不当，本院予以维持。大庆公司主张对所施工工程部分进行整体工程结算的请求，本院不予支持。本案争议焦点之二，双方有争议的已付款数额认定。经二审庭审核对，双方对2012年9月13日的2000000元实际未给付无争议，一审法院将此2000000元计入大庆公司已给付工程款数额欠妥，本院予以减除。对2014年6月27日的2000000元，除大庆公司通过陈洪波打入王倩帐户1268000元，剩余732000元用于清偿双方间另案民间借贷违约金亦无异议。关于原审仅以刘保建出具的收据作为大庆公司已给付实际工程款数额的依据问题。对此，本院分析认为，从当前建设工程结款的实际操作惯例看，由于实际施工人与承包人地位的悬殊以及两者之间的依赖关系，确实存在由实际施工人先开具收据，向承包人请款的情形，如承包人未按收据金额足额给款，便会出现收据与实际给付工程款的差距，因此，在认定实际给付工程款数额时，在考量实际施工人开具收据的基础上，还应结合款项给付凭证等相关证据加以认定。对此，本院对双方下列争议款项分别加以论述：关于2013年7月12日由大庆公司会计冯艳打入侯小强200000元，刘保建只认可其配偶王倩实际收到150000元，并提供转帐记录为证，本院分析认为，虽然刘保建开具200000元收据，但通过其提供的银行帐户明细显示，王倩的个人帐户于2013年7月12日仅收到侯小强打入款项150000元，对此大庆公司提供证据仅证实将款项200000元打入侯小强帐户，并不能证实将款项200000元直接给付王倩，如上所述，不能仅以收据作为给款证据，一方面，侯小强系大庆公司的代表，另一方面，大庆公司亦无法提供证据证实其足额给付工程款200000元的事实，因此本院认定2013年7月12日大庆公司给付刘保建工程款150000元，一审仅以收据认定大庆公司给款200000元欠妥，本院遂对一审判决予以调整。同理，2012年11月22日的600000元，刘保建主张未收到此笔款项，大庆公司主张其中该款项其中300000元打给侯小强，并提供相应打款记录，另300000元系现金支付，其主张与一审中提供的转帐支票存根相矛盾，本院同样考虑大庆公司没有提供将款项600000元直接给付刘保建的证据，认定2012年11月22日大庆公司未给付刘保建工程款600000元，一审亦以收据数额认定给付款项数额欠妥，本院亦予纠正。关于2012年12月27日的800000元。刘保建仅认可由王倩收到其中400000元，另400000元大庆公司主张是经刘保建指示于当天付给大理石供应商吴艳星。首先，从诉争的分包施工协议的约定看，应为包工包料合同，刘保建施工范围包括室内外装饰装修；其次，大庆公司提供了收据、付款支票存根等证据，解释400000元系向刘保建指定的大理石材料商所支付，因此该笔款在刘保建未提供证据证实其大理石供应商不是吴艳星的情况下，应支持大庆公司的说法，即认定大庆公司于2012年12月27日支付800000元计入已付款数额为宜，本院对此予以维持。同理，关于2013年6月11日的200000元、73000元，2013年8月23日的195000元，大庆公司主张系经刘保建指示，由大庆公司打给案外人赵宗贤、韩志明以及施志强的门窗、脚手架租赁以及水电费用，并提供收据及付款凭证，刘保建同样无法提供其租赁脚手架、支付水电费及门窗费的证据，对上述三笔款项，原审认定为大庆公司已付款并无不当。关于2013年8月1日的3000000元。刘保建认可收到其中2000000元，对于另1000000元，大庆公司主张款项给付了陈红波，但就3000000元收据项下付款只提供了转帐给王倩2000000的支票存根，对于另外1000000元的给付前后说法不一致，且无证据佐证将款项给付刘保建，故对大庆公司的主张不予支持，本院认定2013年8月1日大庆公司实际给付刘保建2000000元。关于2012年9月16日的1000000元。刘保建称该款没有实际给付，大庆公司主张该1000000元全部为现金给付，但对此未提供证据证实，故本院认定2012年9月16日大庆公司实际未给付刘保建款项，一审认定该日期内大庆公司给付刘保建1000000元欠妥，本院予以更正。关于2013年9月29日的1000000元。对此大庆公司提供收款收据一张，上有刘保建签名及手印，并注明“收现金”字样，经庭审询问，刘保建虽对上述收据上的内容、签字及手印存疑，但不申请鉴定，因此原审将该款项计入大庆公司已付款部分并无不当，刘保建关于该项未实际收到的主张，本院不予支持。本案争议焦点之三，大庆公司主张的应计入已付工程款的数额问题。首先，关于2012年10月17日的2000000元为大庆公司退给刘保建的保证金，还是应计入已付款项问题。对此，大庆公司主张该款项刘保建并未实际缴纳，应计入大庆公司已付款中。对此，刘保建未能提供其此前实际交纳保证金2000000元的证据，原审仅依收据将此款认定为退还的合同履约金欠妥，应计入大庆公司已付款项内，本院予以更正。其次，关于2013年1月8日的500000元款项，大庆公司主张该项通过现金方式给付刘保建，但对此未提供相应证据加以证实，故原审未将此款计入大庆公司已付款并无不当。关于2014年1月29日的40000元，系由案外人韩志明出具的收据，无法证实刘保建收到此款，亦不能认定为大庆公司已付款项，一审对此认定正确。关于大庆公司主张的刘保建自认的294000元及150000元计入已付工程款问题，其中294000元刘保建予以认可，150000元系双方争议的2013年7月12日王倩收到的150000元款项，因此本院仅将294000元予以减除。综合以上内容，本院在一审认定的大庆公司向刘保建已付款金额45298000元基础上，进行重新计算，经计算，大庆公司已付款金额应为429420000元，剩余款项12130320.01元应继续给付。上诉人刘保建主张的利息问题。本案诉争《专业分包施工协议》根据法律规定虽属无效，但利息属法定孳息，且法律未有施工合同无效情形下利息不予支付的规定，一审以刘保建对合同无效存在过错驳回其请求偿付利息的主张欠妥，本院予以纠正，大庆公司应支付欠付工款项的逾期利息。上诉人大庆公司主张要求退还多付的税金、水电费以及工程款共计9000000元的请求，无事实依据，本院不予支持。综上所述，鉴于二审中双方重新核实已付款出现的新事实，本院对一审判决予以调整，上诉人刘保建、大庆公司的部分上诉请求成立，本院予以支持，二上诉人的其他上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2016）津0116号民初1490号民事判决；二、上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司于本判决生效后二十日内偿付上诉人刘保建工程价款12130320.01元，并以12130320.01元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，支付自2014年11月23日至实际给付之日止的利息；三、驳回上诉人刘保建其他上诉请求；四、驳回上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费139990元，由上诉人刘保建负担53784元，由上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司负担86206元；反诉费37400元，由上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司负担27867元,由上诉人刘保建负担9533元；二审案件受理费203764元，由上诉人刘保建负担79468元，由上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司负担124296元。本判决为终审判决。审 判 长  包 颖审 判 员  王 珊代理审判员  张静怡二〇一七年九月三十日书 记 员  李珊珊