贵州省罗甸县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）罗刑初字第44号
公诉机关贵州省罗甸县人民检察院。
被告人徐某某，因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2014年1月20日被罗甸县公安局决定监视居住，罗甸县人民检察院于2014年3月21日决定监视居住；本院受理后，于2014年4月10日依法决定重新监视居住。现居住于其住所。
辩护人尚中平，贵州永新律师事务所律师。
罗甸县人民检察院以罗检公诉刑诉（2014）44号起诉书指控被告人徐某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2014年4月4日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭审理了本案。罗甸县人民检察院指派检察员罗家迅出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人尚中平，证人罗某某、韦某某、王某某、张某某、李某某到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
罗甸县人民检察院指控，自2005年3月25日至2009年12月20日期间，被告人徐某某以牟利为目的，违反土地管理法规，未经相关部门批准，擅自改变土地使用性质，将位于罗甸县龙坪镇四小坡顶处的药材基地3316.09平方米（4.97亩）分别转让给黄小某某、罗登某某等35户居民作建房使用，违法所得人民币（币种下同）76.650577万元，1999年购买该宗土地时付1.7万元，实际非法获利74.900577万元。
公诉机关以上述事实有相关证据在卷予以证明，被告人徐某某无视国家法律，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权的事实清楚、证据确实充分，被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究刑事责任为由，提请依法判处。同时出具量刑建议书，以被告人认罪态度好，可从轻处罚；前期投资损失较大，可酌定从轻处罚；建议对被告人在有期徒刑六个月至一年幅度内量刑，可适用缓刑。
被告人对公诉机关指控的部分事实有异议，即认为起诉书漏列了被告人原受让土地时付给黄某的500.00元，另外还有1000.00元的土地使用证办证费用应扣除，对其余事实未提出异议；被告人的行为只构成非法转让土地，不能同时构成倒卖土地。被告人是在因经营失败、欠债较多，加之移民主动找被告人转让土地，政府有关干部亦动员被告人转给移民建房的情况下，被告人才进行转让的。被告人由于法律意识淡薄才犯法，处罚是必要的，请求给予单处罚金刑。
辩护人对起诉书指控被告人的犯罪事实及罪名提出以下辩护意见：1、起诉书指控被告人的非法获利为74万余元不当，应当在扣除原被告人受让土地的费用、修路费用后为63万余元；2、被告人的行为应依法属于非法转让土地使用权行为，而不同时具有倒卖土地使用权行为，应定性为非法转让土地使用权罪，被告人不具有倒卖投机的主观目的，无据证明被告人转让价明显高于当地的市场价，故不应并列地定性为非法转让、倒卖土地使用权罪；3、被告人转让土地使用权给移民建房，系因被告人经营失败、外债多等因素导致，也得到了政府有关干部的口头许可，在受让的移民建房时，政府还给予了建材等物质帮扶以及出资硬化道路等，故此，被告人的犯罪情节较轻。4、被告人主观恶性小、归案后认罪态度较好，有认罪悔罪表现，且社区矫正机构经调查评估认为可以适用社区矫正，故此，建议对被告人判处单处罚金刑。
经审理查明：被告人徐某某原系罗甸县龙坪镇龙坪村村民，1999年9月至12月期间，该村村民李祖某、赵某某、王孝某等八户分别将位于罗甸县气象站对面坡处共计12.51亩的承包土地有偿转让给被告人从事种养殖业，被告人共支付转让费约1.7万余元。2000年9月19日，罗甸县国土资源管理局批复准许徐某某使用上述土地，并向徐某某颁发了罗甸县（龙坪）非耕地用字第06号《非耕地使用权证》，证书内载明土地所有者为罗甸县龙坪镇龙坪村，土地使用者为徐某某，地址龙坪镇珠宝街，面积为12.51亩，用途为药材种植，批准使用期限为30年。被告人遂在上述土地上经营种养殖业。自2006年12月26日至2009年12月30日期间，被告人自称因经营失败欠债多，又有县内部分移民主动要求转让上述土地建房，被告人遂在未经相关部门依法批准的情况下，分别与龙坪镇交谷村19户及罗某、黄小某、黄保某等共计35户签订了书面土地转让协议（部分系事后补签），擅自将上述土地中的3316.0944平方米（约4.97亩）以130.00元-400.00元／平方米的价格分别陆续转让给上述居民作建房使用，共计得款76.650577万元。扣除徐某某受让得12.51亩土地时支付的1.7万余元及修路投入9.4595万元，徐某某实际非法获利65.491077万元。上述农户在受让到土地后，绝大部分农户已陆续修建住宅居住。被告人在罗甸县国土资源局调查中及经公安机关传唤到案后如实供述了上述相关事实。
上述事实，公诉机关依法提供了以下证据：
（一）书证
1、案件移送书、委托书、立案决定书、传唤通知书、监视居住决定书：证实罗甸县国土资源局、罗甸县公安局、检察院办理该案的程序事实。
2、被告人照片、常住人口基本信息：证实被告人的外貌特征及其具体身份情况。
3、朱世某某、朱某、罗家某某等32户的户口薄：证实朱世某某等32户的户籍及家庭成员事实。
4、罗甸县徐某某修路土石方计算说明：证实经贵州中联兴地土地资源开发有限公司对徐某某在转让土地处所修道路（共5条、总长742.9米）进行测算，该总工程施工费为9.4595万元。
5、罗甸县国土资源管理局罗国土发（2000）13号《关于龙坪镇龙坪村集体土地转让给徐某某作药材基地的用地批复》：证实罗甸县国土资源局于2000年9月19日批复徐某某使用叶某某、黄某、李祖某、王炳某、王碧某、王孝某、赵某某、石某某等八户位于罗甸县气象站对面的承包地共12.51亩转让给徐某某使用的事实。
6、罗甸县（龙坪）非耕地用字第06号《非耕地使用权证》：：证实徐某某依法取得非耕地使用权证书，证书内载明土地所有者为罗甸县龙坪镇龙坪村，土地使用者为徐某某，地址龙坪镇珠宝街，面积12.51亩，用途药材种植，批准使用期限30年。
7、罗甸县龙坪镇交谷村委会证明：证实该村村民罗必某、某某仁、韦某某等25户已外出务工的事实。
8、李祖某等七户《转让合同协议》：证实李祖某、赵某某、王孝某等七户与徐某某签订转让气象站对面土地协议、约定转让款共计为1.7万元的事实。
9、罗甸县国土资源局出具的关于徐某某非法倒卖集体土地使用权的调查情况说明、罗甸四小坡顶建房实际占地面积汇总、调查登记表：证实徐某某转让土地给交谷19户及罗某、黄小某某等计35户共37人，转让面积共计为3316.0944平方米，转让总价款共计为76.650577万元的事实。
10、土地使用权转让协议书、土地转让协议：证实徐某某分别于2006年12月26日至2009年12月30日期间分别与交谷村19户及罗某、黄小某、黄保某等共计35户签订书面土地转让协议的事实。
（二）现场勘查笔录、建房情况概图、建房面积明细、汇总、现场现状图、转让土地现场照片：证实被告人转让土地的现场情况及现状情况。
（三）证人证言
1、朱某某的证言：我是徐某某妻子。龙坪四小下侧龙飞砖厂旁的一块地约1.95亩，是我们于2005年3月25日赠送给我哥朱某、妹朱世某的，是我丈夫与他们签有协议书的。这块地的旁边另有一块1.7亩的地，我们三姊妹就合资在该地上修了一栋两间一层的瓦房。后上述土地均被龙坪四小征收占用了。
2、袁某某的证言：徐某某与我妻子是老表关系，他在龙坪四小后侧的土地上搞养殖业，修建有猪圈。交谷村云里组的村民与他商量，因原居住处条件很落后、交通不便，为了方便子女入学就业，要迁到该处居住。我路过此处时，他就叫我帮他代笔书写《土地转让协议书》，我就帮他们写部分，具体写多少份我记不清楚了。
3、黄元某的证言：我是城东社区第六小区组长，任期从1980年至今，主要负责原龙坪村第六组片区。徐某某转让四小坡顶的土地，他家原来在该处只有部分土地，后来因为要种砂仁，他才将周边农户赵某、王孝某、王碧某、叶某某、石某某、王炳某、李祖某等户的土地转让过来的，具体时间我记不清了。他种植砂仁一段时间后又养猪。他何时将上述土地转让的我不清楚，也没经过我们的同意。现在该处修建房屋的有交谷村交谷组和云里组的多，但具体多少户我不知道。
4、陈某的证言：我于2004年至今在龙坪镇城东社区任副主任。徐某某原是龙坪村第六组村民，现属于城东社区，他转让四小后侧的土地没有到社区申请过，是私下行为。该处土地属于龙坪村第六组集体土地，已落实到户，但具体落实给哪些户我不太清楚。
5、罗文某的证言：我是交谷村云里组村民，是罗必某某的父亲。我家原在老家有一木瓦结构房，自从搬到现住处后，原房屋已拆。我家现修房的土地是我们交谷村19户一起与徐某某转让得的，这里原是一片种植砂仁的山坡，取得土地后就场平修房的。我家的建房占地面积是130平方米，现已修成三层两间半房。当时转让土地时，我家是委托韦某某、罗某来与徐某某签的协议，我家共付了14000.00元转让款，分得土地后，我家于2008年动工修建房屋，没办任何手续。
6、罗家某的证言：我是交谷村交谷组人，现居住于龙坪镇四小坡顶。我现修建的两间三层房屋的土地是我们交谷村交谷组和云里组共19户一起与徐某某转让得的，共转让得1929.129平方米，每平方130.00元，我家分得115平方米，已付清。我家是2007年8月份开始动工修建房屋的，动工之初土地上是猪圈，后来徐某某自己拆了，地基是我们自己平整的。我家建房没有办理相关用地手续。
7、罗必某的证言：我是交谷村云里组人，现居住在龙坪镇四小坡顶处。我现建房的土地是我们交谷村19户共同与徐某某转让得的，是在2006年12月26日签订的协议，我家分得130平方米后，于2007年8月份开始动工修建了房屋，动工前该地上有猪圈，徐某某拆后，我们就平整地建房，现已建成砖混结构房两间三层。
8、韦某某的证言：我是交谷村下组村民，现在四小旁修建有一栋两间三层砖混结构房。该地是我们交谷村19户统一向徐某某转让得的，当时签有土地转让协议书，具体情况以转让协议书为准。我记得当时单价是130.00元／平方米。我家分得的是115平方米，我付了13600.00元。我记得除了我们19户外，另还有15户向徐某某买了土地。我还记得我们19户与徐某某签协议时，有徐某某的表哥袁某某在场见证，袁某某是法院的。
9、罗必某的证言：我是交谷村云里组人。现已在四小坎上转让得的土地上修建住房，该地是我们交谷村19户一起同徐某某转让得的，单价是每平方130.00元，是韦某某、罗某某代表我们签的协议。我家分得了110平方米，我家是在2008年动工修建房屋的，但没有办手续。
10、罗彬某的证言：我是交谷村一组村民，我现在龙坪四小旁边修建有一栋两间三层砖混结构住房，是在2008年3月份开始修建的，6月份入住。该地是我们交谷的19户一起通过签协议向徐某某买得的，当时该地种有砂仁、梨树，还有一个养猪场。后我家分得114平方米，付价款14200.00元。
11、罗启某的证言：我是交谷村上组村民，现居住于四小坡顶。2006年12月26日，我们交谷的19户一起与徐某某签订土地转让协议，我家是我儿子罗某杰经办，他修好房子后，我才搬过来住的。
12、罗某某的证言：我是交谷村支书。我们交谷的19户与徐某某先谈成转让他的土地（四小后面）后，由法院袁某某代笔写《土地使用权转让协议书》。我们共转让得1929.129平方米的土地，每平方米130.00元，共计250786.77元，分两次付款，现已全付清。当时徐某某转让土地给我们建房，我家现修房的地方是徐某某的两排猪圈房，后面及左右是砂仁药材基地，未平整成宅基地，进入的道路是徐某某已修成的3米宽的便道，过道及进出道路硬化是我们自己修的。在该处共有36户与徐某某取得土地建房。徐某某转让土地给我们建房没有经过哪些部门同意，是我们私自协议的。
13、罗某某的证言：我是交谷村云里组村民，现居住在龙坪镇气象站对面第四小学旁边。现居住的房屋的土地是我父亲罗文明买的，我家于2008年4月开始在该处修建房屋，现状为两间两层砖混结构房。
14、王仕某的证言：我是罗甸县公安局民警，原住龙坪镇河滨南路，2013年户口迁到龙坪镇解放东路交谷小区。我在现住处已修建成了两间三层半砖混结构住房，占地面积约95平方米，是在2007年开始修建的，未办理用地手续。该地是我与徐某某联系转让得的，是于2009年9月与他签订协议，转让面积是144.85平方米，价款为36210.00元。徐某某的该宗地办理有土地使用证的，用途是种植药材基地。
15、黄小某的证言：我是交谷村上组村民，现居住于龙坪镇四小坡顶。该地是我与徐某某转让取得，是于2009年11月27日签订协议的，转让得104平方米，单价为320.00元，共计33280.00元，已付清。后于2009年12月份开始动工修建房屋，现已建成三间一层房屋。当时转让该宗地的目的是建房，但没办理相关用地手续。
16、黄米某的证言：我是交谷村下组村民、于2009年搬到龙坪四小坡顶居住。该房屋是我儿子黄保某某修建的，现已建成砖混结构房两间三层，但没办相关手续。该土地是于2009年11月27日与徐某某转让得的，签有协议，转让面积是110平方米，价款计为38280.00元，现已付清楚。当时转让的用途是用于修建房屋。
17、罗春某的证言：我是交谷村交谷组村民，罗家某是我父亲。我家现正在装修的房屋是于2009年3月开始修建的，土地是与徐某某购买取得，签有转让协议的，面积是93.8904平方米，价款为32000.00元，已付清。
18、罗登某的证言：我是八总乡播也村一组村民，我现居住的房屋是2010年开始动工修建的，土地是于2009年12月20日与徐某某转让得的，我与我堂兄弟各转让得80平方米，价款均分别为32000.00元。
（四）被告人徐某某的供述和辩解：1998年至1999年，我同村里的叶某某、黄某、李祖某、王炳某、王碧某、王孝某、赵某某、石某某等八户村民转让得位于罗甸县气象站对面，现龙坪四小坎上12亩左右的责任地来作为种植、养殖业基地，共支付了转让费17500.00元，同他们都签有协议的。后我就在这片地上全部种植砂仁，还在里面建了两个大水池。2000年9月19日，罗甸县国土资源局向我颁发了《土地使用权证》，面积为12.51亩，用途为药材种植，使用期限是30年。2003年至2004年期间，由于砂仁和猪的销售价格下降，我亏了大笔资金，欠了银行和个人大笔债务。2005年，由于修建龙滩电站，龙坪镇交谷村属淹没范围，大批移民涌入县城，政府的工作人员来动员我转让部分土地给这些移民安家。2006年12月份，交谷村的罗某某、罗必某等19户人就来我家找我说要买土地，我想到现在我需要钱来还账就答应了。后于2006年12月26日统一和19户签订了一份《土地转让协议书》，共出让1929.129平方米（单价130.00元／平方米），共得款为250786.77元。后又有一些主动找上门向我买土地的人，我又陆续转让给了王仕某、黄小某等10几户，具体有多少我记不清楚了，都签订有土地使用权转让协议的，我没记账。我转让土地都没有经相关部门批准过，转让的土地约有5亩左右。我的转让所得共计多少我记不清楚，具体数额以我同他们签订的协议为准。所得款都拿去还债了。我种植砂仁及修建养猪场共投资60万左右，修路投资20万左右。我转让的土地开始是130.00元／平方米，后来是400.00元／平方米。公安机关出示给我看的我与交谷村罗某某等34户村民签订的土地转让协议书，都是我亲手与他们签订的，总的转让土地价款是76.650577万元。
被告人徐某某及其辩护人提供的证据为：
1、证人罗某某的到庭证言：我一直是罗甸县交谷村主任。我们村的环境条件不好，龙滩电站将我们土地淹没后，为了让我们村民能有一个好的居住环境，我们就去与徐某某联系购买土地建房，我们村民在建房过程中得到了政府给予的钢筋、水泥等物资支持，政府还给我们钱修路、接通自来水。我们交谷共有30多户在四小坡顶处与徐某某转让得土地建房。
2、证人韦某某的到庭证言：我现在是交谷村支书。我们村各方面条件都较差，想找一个好的环境居住，我们19户就相约找到徐某某转让四小坡顶的土地建房，签有协议的。建房过程中得到了政府给予的物资方面的支持，道路的硬化也得到了支持。
3、证人王某某的到庭证言：我是罗甸县农业局退休职工。我曾在坡求管理过果林，与徐某某种养基地相邻。记得在2005年或2006年之间的一天，我看见政府有两个人开车去那里与徐某某谈出让土地的事，后来我问其他人，他们说那两人是城建局的。
4、证人张某某的到庭证言：我是徐某某继母。我曾经在徐某某的养殖场工作过，我记得政府的谭兴贵曾去那里动员徐某某出让土地给搬迁移民建房。
5、证人李某某的到庭证言：大约在八九年前的一天，我在徐某某家玩时，曾经听一个姓谭的人让徐某某卖土地给移民，我只听他们说要卖“砂仁地”，其他的我就不知道了。
本院依法出示的证据为：
罗甸县司法局调查评估意见书：证实经本院依法委托罗甸县司法局调查，评估意见为可以对被告人徐某某适用社区矫正。
以上证据业经庭审中举证、出示和质证，被告人及其辩护人均未提出异议；公诉人对被告人方提供的证人王某某、张某某、李某某的证言有异议，即认为证人证实政府工作人员让徐某某转让土地给移民建房与本案没有关联性，对其余证据无异议。本院认为，证人王某某、张某某、李某某证实政府工作人员曾动员徐某某转让土地给移民的事实与本案不具有关联性，依法不予采信。本院对上述来源合法、客观真实并与本案相关联部分的证据依法予以采信，并确认所查明的上述事实。
本院认为：被告人徐某某以牟利为目的，违反国家土地管理法规，在未经相关法定部门批准同意转让的情况下，即擅自将所有权属农村集体、其依法获得的非耕地使用权非法转让给三十余户村民作为建设用地建房，并非法获利65万余元，属于情节严重的事实清楚、证据确实充分，被告人的行为已触犯国家刑律构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控被告人犯非法转让土地使用权罪，依法予以确认，并应依法给予被告人刑事处罚。但公诉机关指控被告人同时犯非法倒卖土地使用权罪与本案查明的事实不符且于法无据，依法不予采纳，理由是被告人主观上无倒卖土地使用权的动机，客观上亦无倒卖土地使用权的行为，而仅有转让的行为，被告人及其辩护人辩称被告人的行为只构成非法转让土地使用权罪的理由于法有据，依法予以采纳。公诉机关指控被告人犯非法转让土地使用权实际获利74万余元与本案查明的事实不符，依法不予采纳。被告人在行政机关调查中及公安机关口头传唤后即主动到案如实供述自已的相关罪行，依法视为自首，依法可从轻处罚；被告人及其辩护人辩称从轻处罚的理由于法有据，依法予以采纳；被告人能主动缴纳罚金自愿认罪悔罪，且经依法委托评估对被告人适用缓刑对辖区没有重大不良影响，公诉机关亦建议对被告人适用缓刑，可依法对被告人宣告缓刑；被告人因非法转让土地使用权所得65.491077万元，应依法予以没收；公诉机关的量刑建议及被告人及其辩护人辩称从宽处罚的理由于法有据，依法予以采纳。综合考虑公诉机关的量刑建议及上述相关量刑情节，为维护国家土地管理制度，保护土地资源，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币伍万（￥50000.00）元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人徐某某非法转让土地得款人民币陆拾伍万肆仟玖佰壹拾元柒角柒分（￥654910.77元），依法予以追缴没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王明权
审判员 罗家荣
审判员 罗德恩
二〇一四年六月十一日
书记员 陈福波