山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5743号
上诉人（原审原告、反诉被告）平度市东阁街道办事处尚家上观村民委员会。
法定代表人尚永光，村主任。
委托代理人王加加，山东昌圣律师事务所律师。
委托代理人孙羽中，山东昌圣律师事务所律师。（未到庭）
上诉人（原审被告、反诉原告）尚建亮。
委托代理人孙子超，山东泽川律师事务所律师。
上诉人平度市东阁街道办事处尚家上观村民委员会（以下简称“尚家上观村委”）因与上诉人尚建亮房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人尚家上观村委的委托代理人王加加，上诉人尚建亮及其委托代理人孙子超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人尚家上观村委上诉请求：1、撤销原审判决第一、三项，尚家上观村委不承担尚建亮的经济补偿金260863.5元，不承担鉴定费1500元；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人负担。其上诉理由主要为：1、原审认定合同无效是错误的，本案所涉土地与房屋是村集体财产，尚建亮是村集体成员，租赁合同应为有效。2、一审法院采信尚登新、代华成的证言是错误的，根据证据规则，证人必须出庭作证，接受质询，但本案证人未出庭。3、根据《租赁承包合同》第五条的约定：租赁期内需要改造或建造，增加建筑设施，尚建亮要事前向尚家上观村委提出申请，后者同意后，达成协议签字后方可改建或修建。本案尚建亮未经尚家上观村委同意，更未有签字盖章的证据，亦没有尚建亮提出的书面申请证据，一审法院采信两个自然人没有经过质证的书证就认定“出租人同意改建扩建”实属事实认定错误。4、按照一审判决，尚家上观村委给尚建亮260863.5元经济补偿，但尚家上观村委15年共收取其223800元租赁费，还要倒找，严重侵害了全体村集体成员的利益。5、一审法院适用法律不当。6、一审法院认定尚家上观村委申请鉴定是错误的，尚家上观村委从未申请鉴定，对鉴定报告亦不认可。且鉴定报告结论依据明显不足，根据一审的法庭查证的事实，鉴定报告的结论依据是按照2015年建筑成本计算的，至于什么时候建造的，没有表明。没有计算建造至今的房屋折旧率，因此该份鉴定报告，是具有缺陷的证据。不能单独作为认定数额的依据。不具有客观性，其证据效力极低，不应被采信。
尚建亮答辩称：1、尚建亮在1998年租赁涉案大院时，当时大院的状况破败不堪，为了长期履行合同也为了经营的需要，我们必须对租赁的大院进行整修和扩建，在这个现实情况下，我们必须对租赁的大院进行整修和扩建，在这个现实情况下，我们向当时的村委代表提出整修和扩建的申请，村主任与村委委员对此事均表示同意。众所周知，搞基础建设是最费工时和资金的，我们在村委同意的情形下，也为了自己的长远发展，便在租赁的大院上连续五年持续的投入大量的资金对该大院进行整修、路面硬化、建设厂房等设施。经过多年的努力和发展才具有了现在的规模。现因为更换村委代表，尚家上观村委便矢口否认要求不给任何经济补偿的做法即有悖事实和常理，也违背了公平信用原则。2、尚家上观村委称一审的经济补偿与15年的租赁费相当，因此不公平，这一说法纯粹以偏概全。首先当时我们所租赁的租赁费在当时的经济水平的情形下并非最低，当时村委都有记录同等水平的房屋我们的租赁费是最高的。且村委收回房屋的时候，我们多年在该大院的投资高达100多万元，现有的房屋间数从原来的22间，扩建到现在的65间，增建了43间房屋，路面填平硬化，我们的后期扩建行为，是为村委的大院增值的行为，且这些价值必然体现在村委后期的租赁行为中。换句话说再次发包的时候村委肯定会给下一个承包者把这些投入考虑在内的，尚家上观村委本案中忽略这些财产，只是单纯的计算租赁费显然不成立。3、关于证人问题，在一审的庭审中不管尚家上观村委还是法院均没有要求证人出庭，根据法律规定证人是否出庭作证是法院通知的职权范围。证人二审中我们也带来了，我们申请证人出庭说明情况。4、我方还是极力主张在双方商讨租赁费基础上续签合同，这是避免双方损失的最直接的做法。且我方已缴纳2014年至2015年的管理费，合同理应续签。5、若双方终止合同，我方投入的不动产部分系不能拆除的增值部分依法应予折价补偿。但原审中让我方承担70%的责任显然是不公平的，如前所述，我方已向村委申请，若要是履行审批手续的话，应是村委上缴材料进行报批，且这些建筑虽是我方扩建，但权利人上讲还是村委，那么报批的申请人自然也是村委而非我们租户。至于已存在的房屋，我方仅是租赁使用，不需要过户故我方也没必要审查是否有证书，由此，要求作为租户的我方承担没有办理合法建设手续这个过错承担70%的责任显然不公平。
上诉人尚建亮上诉请求：1、请求依法撤销原审判决关于分成比例的判决内容，判决尚家上观村委承担全部责任；2、本案一二审诉讼费用全部由尚家上观村委承担。其主要上诉理由是：1、原审认定事实清楚，但关于双方的过错分担比例按照30%、70%进行分配显然不公平。尚建亮与尚家上观村委订立合同时同意我方在租赁的院落内进行改建、扩建，且后期尚建亮在村委同意的情形下进行了房屋修建、路面硬化等基础设施建设，投入了大量的资金。众所周知村集体房屋报批手续是由村委向上级政府报批的，村委未履行相应的报批职责，过错明显，应承担全部责任。2、从物业管理费来看，尚家上观村委已经同意尚建亮继续使用该土地的请求，物业管理费的截止日期为2015年7月2日，而尚家上观村委在此之前便提起诉讼，显然违背双方的合同意志。且从本案发生的实际情况来看，在所有的村委租赁房屋中唯有尚建亮的房屋被收回、被起诉，同时到期的还有许多户村委均为他们续签了合同，由此可见本案是一个村委乱用职权打击报复的案件，无论是出于维护稳定还是保持合同的一贯性，我方希望能够继续履行合同，此也是避免村委支付巨额建设费的一种方式。3、既然要解除合同那么我们所有的投入都应进行赔偿，包括当时填湾的费用，以及手压井、下管井、果树、电缆等费用，否则新用户入住势必给双方造成不必要的麻烦和损失。
尚家上观村委答辩称：1、我方认为不应当承担所谓的过错分担比例，因为我们从未同意被答辩人建造房屋扩建房屋，就目前看，也没有证据证明，村委会同意其扩建、改建房屋。2、物业管理费不是合同的一部分。收取物业管理费是每一个在那里居住的租户所应当履行的义务。接受物业服务就应当缴费，与合同的履行没有必然的联系。3、关于尚建亮认为本案是村委乱用职权打击报复的案件，经过一审的法庭调查，其从未主张也没有证据证明所谓的村为乱用职权打击报复的案件，其所称与本案无关。4、本案是终止合同，而非解除合同，因为合同早已终止，我方具有对房屋管理使用、收益的权利，因此是否与谁签订合同，签订多长时间，是否续签是权利人的权利。依法终止是有理有据的。综上所述，尚建亮没有事实理由要求我方对其未经我方同意的建筑承担任何费用，应当依法腾让房屋。
尚家上观村委向一审法院起诉请求：请求法院判决尚建亮返还其租赁尚家上观村委的大院、房屋等设施；本案的诉讼费用由尚建亮承担。
尚建亮向一审法院反诉请求：请求法院判令尚家上观村委承担院内房屋及附属物建造费用、坑湾回填费用、鉴定费等共计97万元；反诉费由尚家上观村委承担。
一审法院认定事实：1998年5月12日，尚家上观村委（甲方）与尚建亮（乙方）签订租赁承包合同一份，合同约定，尚家上观村委将其位于平度市常州路北端路东服装厂以北大院一个（东西55米、南北58米、院内房屋23间、大铁门一合）租赁给尚建亮。租赁期限为1998年6月1日起至2013年5月30日止，共计15年；租赁第一年上交村委13000元整，以后每年递增5%，至2001年5月30日；从2001年5月30日至2013年5月30日，每年租金15000元整，年租金在每年的6月1日前一次性交纳。其合同约定了双方的权利义务，并约定，“租赁期内需要改造或修建，增加建筑设施，乙方要事前向甲方提出申请，甲方同意后，达成协议，签字后方可改建或修建。”
合同签订后，尚建亮在租赁的大院内南面建造东边车间15间、中间车间9间、西边车间9间，在北面建造车间7间、车棚1间，在东北角建造烘干房1间，在西边门北建造警卫室1间；对所租赁大院内原有房屋中西面门南9间、西边门北4间、北边4间进行了装修；对院内路面进行了硬化。所建房屋没有办理合法建设手续。对于涉案房屋，原审法院于2015年7月15日进行了现场勘验，双方在勘验图上签字确认。尚建亮提供尚登新与代华成出具的证明，以证明其建房时，经过当时村委领导同意，尚家上观村委对尚建亮提供的证据不予认可，认为证人应当出庭作证。经尚建亮申请，原审法院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对涉案房屋中尚建亮所建房屋的价格（含装修价格）、原有房屋装修价格、填平院内湾坑所需费用、硬化路面等所需费用进行评估。青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司作出了房地产估价报告，其中尚建亮所建房屋792877元、水泥地面等附属设施46395元、原有房屋装修40923元，共计880195元，花费评估费5000元。该估价报告中所载附属设施46395元，包括手压井1个800元、下管井一口3000元、果树15棵2950元、车棚1间5841元、水泥地面29904元、电缆3900元，上述附属物中除车棚1间和水泥地面尚建亮申请评估外，其余物品未申请评估。对尚家上观村委申请的填平院内湾坑所需费用没有评估。对于该报告，尚建亮没有异议，尚家上观村委有异议，认为该报告与事实不符，且报告中存在重大错误，该报告与本案无关。申请人不是尚家上观村委，该报告说是村民委员会，答复说是“尚建亮”，报告上说是尚家上观村委，尚家上观的名称写错了，报告前后矛盾。故该报告不应采信。评估方法选用错误，成本法应以房屋建设或装修的时间当年的成本减去折旧后剩余的价值，不是2015年9月7日重新建设该房屋的价值。该报告的评估时间是错误的。该评估报告中对房屋附属设施的评估双方没有委托，而鉴定机构私自作出的评估，属于超范围评估。当时询问时对评估明细表中的单价作出解释，答复意见中明确说明了该单价中并未扣除折旧，是2015年建筑材料的价格计算，与事实不符，该房屋不是2015年建筑装修的。对数量方面未答复，该评估报告中没有作出计算的说明。该评估报告没有平面布置图，导致该评估报告无法得知其是否有真实性。且报告中的材料没有区分哪些是原有房屋，哪些是后盖房屋，是大体的计算，没有作详细区分。对方的答复说明中承认对该房屋评估没有对房屋的建设装修时间作出询问，可以看出无法对房屋折旧作出评估，该报告与事实不符，存在多处错误，且与本案无关，不应作为证据。对于该报告，尚家上观村委提出书面异议，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司给予书面答复。
一审法院认为，因本案中尚家上观村委出租给尚建亮的房屋未取得建设工程规划许可证，故尚家上观村委与尚建亮签订的房屋租赁合同无效。该合同履行期满后，又允许尚建亮交纳了一年的承包费，但是没有再签订书面合同，其租赁期限为不定期，因该房屋仍未取得建设工程规划许可证，故双方之间的租赁合同仍为无效合同。尚家上观村委要求尚建亮返还其租赁尚家上观村委的大院、房屋等设施，予以支持。尚建亮在租赁期间投资建设了厂房、车棚、烘干房、警卫室等建筑物，对院内的地面进行了硬化，得到了当时在任村委领导的同意，且在尚建亮租赁该大院的15年里，尚家上观村委一直未提出异议，而这些物品属于可以持续利用的财产，故尚家上观村委应当按照合同约定对尚建亮给予补偿。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题》第十四条规定，“承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；（二）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。”因本案尚建亮建造的建筑物未办理合法建设手续，双方均具有过错，以尚家上观村委承担30%的责任，尚建亮承担70%责任为宜。庭审中，经尚家上观村委申请，法院委托双方选择的鉴定机构对涉案的财产进行了评估。本案申请评估的项目包括厂房、车棚、烘干房、警卫室、路面硬化、填湾费用，没有对手压井、下管井、果树、电缆申请评估且未进行反诉，不予处理，所涉没有评估财产的评估价值10650元应当从评估总价款880195元中减去，尚家上观村委应当按照尚建亮申请评估财产评估价值869545元的30%即260863.5元予以补偿。对于填湾费用，评估机构未进行评估，其费用无法确定，不予处理，尚建亮可以另行主张。对于评估费亦应当按照该比例分担，即由尚家上观村委承担30%，即1500元，尚建亮承担70%，即3500元。尚家上观村委认为该评估报告与事实不符，且报告中存在重大错误，该报告与本案无关不应采信。①尚家上观村委称申请人不是尚家上观村民委员会，该报告说是村民委员会，答复说是“尚建亮”，报告上说是尚家上观村委，尚家上观的名称写错了，报告前后矛盾。经原审法院当庭核实，该报告是依据法院的委托书书写的申请人，而法院委托书由于笔误将申请人列为尚家上观村委，该事实对评估报告的真实性没有影响。②尚家上观村委称评估方法选用错误，成本法应以房屋建设或装修的时间当年的成本减去折旧后剩余的价值，不是2015年9月7日重新建设该房屋的价值。该报告的评估时间是错误的。该评估报告中对房屋附属设施的评估双方没有委托，而鉴定机构私自作出的评估，属于超范围评估。当时询问时对评估明细表中的单价作出解释，答复意见中明确说明了该单价中并未扣除折旧，是2015年建筑材料的价格计算，与事实不符，该房屋不是2015年建筑装修的。对数量方面未答复，该评估报告中没有作出计算的说明。该评估报告没有平面布置图，导致该评估报告无法得知其是否有真实性。且报告中的材料没有区分哪些是原有房屋，哪些是后盖房屋，是大体的计算，没有作详细区分。对方的答复说明中承认对该房屋评估没有对房屋的建设装修时间作出询问，可以看出无法对房屋折旧作出评估，该报告与事实不符，存在多处错误，且与本案无关，不应作为证据。原审法院认为，作出评估报告的评估机构系尚家上观村委、尚建亮双方选定，该评估机构依据法院委托按照法定的方法进行评估，具有法律效力，而评估机构对尚家上观村委的异议也进行了回复，尚家上观村委异议不成立。综上法院对评估机构的评估报告予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题》第一条、第二条、第十四条规定，一审法院判决：一、尚家上观村委给予尚建亮经济补偿260863.5元，于判决生效后1个月内付清。二、尚建亮于判决生效后1个月内向尚家上观村委交付所租赁的位于平度市常州路北端路东服装厂以北大院一个（包括院内原有房屋及尚建亮扩建的房屋等所有财产）。三、尚家上观村委于判决生效之日起付给尚建亮评估费5000元的30%，即1500元。四、驳回尚建亮的其他诉讼请求。案件受理费550元、反诉费6750元，共计7300元，由尚家上观村委负担2190元，由尚建亮负担5110元。尚家上观村委付给尚建亮1640元，于判决生效之日起10日内付清。
二审庭审中，尚建亮申请证人尚某1、尚某2出庭作证。
尚某1作证称：尚建亮一审中提交的书面证言是我写的。2011年4月份之前我是尚家上观村的村委书记兼村主任，与尚建亮签合同时我即是村委书记兼村主任。签合同时是经过村民代表决定的，我跟两委委员只是执行者，是当时的村文书签的合同。当时租给尚建亮的是一个空的院子，地上只有几个建筑物，尚建亮经营2、3年左右，其口头提出过地上的建筑物不够用，希望可以再建造一些建筑物，我跟两委委员商议了之后，同意了其可以再建造一些建筑物。扩建期间，村委及村民未向尚建亮提出异议。
尚某2作证称：尚建亮一审中提交的书面证言是我写的。我1999年至2011年时是尚家上观村委的村委委员，尚建亮与村委签订合同时我在任，担任村文书工作。尚建亮签合同后干了两年左右，说建筑不够用，向村委口头提出了要求扩建的申请，经过村两委商议，口头同意了其可以再建。扩建期间，村委及村民未向尚建亮提出异议。
尚家上观村委称，民事证据规则明确规定，一审证人必须出庭作证，一审未出庭，就丧失了证据效力，二审中不属于新证据。
本院认为，本案中，尚家上观村委出租给尚建亮的房屋无建设工程规划审批手续，双方签订的租赁合同应为无效合同，尚家上观村委上诉所主张的本案系农村集体经济组织将本集体房屋租赁给本集体组织成员故合同应为有效的上诉理由，于法无据，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，据此，本案原审判令尚建亮将涉案房屋返还给尚家上观村委并无不当，争议焦点是原审对双方过错的认定是否正确及对尚建亮改扩建房屋的处置是否适当。对此，本院作如下判析：
首先，尚家上观村委上诉称，尚建亮改扩建涉案房屋未按照双方租赁合同第五条的约定，向其提出书面申请，征得其书面同意。对此本院认为，一，如前所分析，因双方签订的租赁合同无效该条款自然无效；二，证人尚某1作为时任村支书兼村主任、尚某2作为时任村委委员兼村文书均出具书面证言并出庭作证称，尚建亮对涉案房屋进行改扩建征得了村委的口头同意，且双方租赁合同的履行及对尚建亮对建筑物进行改扩建是一个较为漫长的过程，尚家上观村委并未提交有效证据证实其时其对尚建亮的改扩建行为提出过异议。
其次，虽然尚建亮对涉案房屋改扩建的行为征得了时任村委的口头同意，但因其改扩建的房屋并无相关的规划审批手续，其行为不属于合法建造行为，对该无合法产权的建筑物的形成，双方均有责任。
再次，本案中尚建亮所改扩建的建筑物虽无合法产权，但亦有一定使用价值。
综合以上分析，原审根据双方的过错程度，判令尚建亮将涉案原有房屋及其改扩建的房屋一并交付给尚家上观村委的同时，判令尚家上观村委给付尚建亮改扩建建筑物鉴定价值的30%作为经济补偿，裁量适当，本院予以维持。至于尚家上观村委上诉所称的其未委托鉴定的问题，原审已作说明，系鉴定机构因原审法院出具的委托书中的笔误而在鉴定报告上错列了申请人，但并不影响鉴定的结果。尚家上观村委针对鉴定报告提出的其他异议，鉴定结构已出具书面答复作出解释，原审亦已作出相关评析，本院对尚家上观村委关于鉴定结论异议的上诉理由不予支持。
综上，本院认为，上诉人尚家上观村委及尚建亮的上诉理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由上诉人平度市东阁街道办事处尚家上观村民委员会负担5235元，由上诉人尚建亮负担5110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 楷
代理审判员 孙 付
代理审判员 甘玉军
二〇一六年十月九日
书 记 员 王 明
书 记 员 郭丹丹