安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终6407号
上诉人（原审被告）：安徽省无为县开城建筑工程有限公司，住所地安徽省无为县。
法定代表人：伍开米，总经理。
委托诉讼代理人：俞林，安徽格意律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：巢湖市居巢区恒顺架业有限公司，住所地安徽省巢湖市。
法定代表人：杜为国，总经理。
委托诉讼代理人：丁绪康，安徽巢达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈普贵，男，1973年7月4日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
原审被告：安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司，住所地安徽省巢湖市。
法定代表人：童朝武，总经理。
委托诉讼代理人：王新超，安徽华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李彪，安徽华人律师事务所律师。
上诉人安徽省无为县开城建筑工程有限公司（以下简称开城公司）因与被上诉人巢湖市居巢区恒顺架业有限公司（以下简称恒顺公司）、陈普贵、原审被告安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司（以下简称九洲公司）承揽合同纠纷一案，不服巢湖市人民法院（2016）皖0181民初2444号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
开城公司上诉请求：撤销原审判决，依法予以改判。事实和理由：一、上诉人与被上诉人恒顺公司之间没有承揽关系。2011年6月，九洲公司将涉案工程发包合肥鑫丰建筑安装工程有限公司（以下简称鑫丰公司）承包，其后，鑫丰公司将承包工程中的1#、6#楼工程分包给陈普贵个人施工。2013年5月20日，陈普贵与恒顺公司签订合同，将1#、6#楼工程所涉脚手架工程分包给恒顺公司。2014年2月4日，鑫丰公司与九洲公司终止合同，并对已完成的土建工程量（含涉案脚手架费用）进行结算。同月25日，鑫丰公司与陈普贵签订《解除承包合同协议书》，双方解除合同关系并结算工程款。同日，九洲公司、鑫丰公司、陈普贵签订《债权转让协议》，将鑫丰公司所欠陈普贵的工程款转由九洲公司偿还。2014年4月16日，九洲公司与上诉人签订《建筑工程施工合同》，将涉案的万锦国际花园项目一期的装饰工程发包给上诉人承建。工程施工期间，上诉人采用吊篮式工艺施工，没有使用争议脚手架作业。上诉人没有与陈普贵签订承包合同，也没有与恒顺公司签订脚手架合同，因此，上诉与恒顺关系之间没有合同关系。原判认定鑫丰公司将未完成工程交由上诉人承建，相关权利义务由上诉人承担不当。二、原审认定陈普贵是作为上诉人的实际施工人与恒顺公司签订《脚手架付款协议》以及出具欠条，没有事实依据。1、上诉人没有与陈普贵签订承包合同，也没有授权，陈普贵无权代表上诉人签订合同。2、涉案《脚手架协议》、欠条上所涉欠款，没有相关证据支持，系陈普贵与恒顺公司串通，损害上诉人利益。3、脚手架是在万锦国际花园项目一期1#、6#楼土建工程中使用的，土建工程完工后应当及时拆除，工程结算时也将脚手架的使用及费用列在土建决算之中，与上诉人无关。三、原判确定上诉人在欠付陈普贵工程款范围内对涉案款项承担给付责任失当。综上，请求二审法院予以改判。
恒顺公司二审辩称：1、九洲公司与开城公司及陈普贵签订三方协议约定九洲公司将鑫丰公司承建的万锦国际1#-15#楼及1#、2#地下室、车库室内外装饰工程中未完工程发包给开城公司，开城公司将该工程中的1#、6#楼室内外装饰工程转包给实际施工人陈普贵施工。2、陈普贵将争议工程万锦国际1#、6#楼外墙脚手架工程分包给恒顺公司，尚欠恒顺公司工程款146000元及逾期付款违约金，陈普贵对此无异议。3、原判确定开城公司在欠付陈普贵工程款范围内对146000元承担责任；九洲公司在欠付开城公司工程款范围内对146000元承担责任正确。
陈普贵二审述称：欠付恒顺公司工程款属实，同意原审判决。
九洲公司二审述称：同意上诉人的上诉意见。1、九洲公司与鑫丰公司已经结算清楚，并已将全部工程款支付完毕。九洲公司与开城公司之间的工程款尚未结算完毕，进度款项已经足额支付，不存在拖欠工程款的情况，无需承担支付责任。2、恒顺公司以实际施工人的身份向陈普贵主张权利，进而向开城公司与九州公司主张权利，没有事实和法律依据。
恒顺公司向原审法院起诉请求：1、陈普贵给付工程款146000元、利息67800元（按月利率2%，自2014年10月17日起计算至2016年5月17日）及其余利息（按月利率2%，自2016年5月17日计算至款清之日）；2、开城公司在欠付陈普贵工程款范围内对上述款项承担给付责任；3、九洲公司在欠付开城公司工程款范围内承担给付责任；4、陈普贵、开城公司与九洲公司承担本案诉讼费用。
原审法院认定事实：2013年5月20日，恒顺公司与鑫丰公司万锦国际花园项目部签订了两份《劳务分包施工合同》，陈普贵作为鑫丰公司代表在鑫丰公司万锦国际花园项目部盖章处签字，刘龙峰作为恒顺公司代表在恒顺公司盖章处签字。该合同约定，恒顺公司以包工包料的形式承包巢湖市万锦国际1#、6#楼的外墙脚手架工程。恒顺公司实如约履行了合同。2014年2月25日，鑫丰公司退出该工程，与九洲公司终止了《建设工程施工合同》，鑫丰公司未完成的工程交由开城公司承建。2014年10月16日，陈普贵作为开城公司承建“万锦国际花园”1#、6#楼的实际施工人向刘龙峰出具欠条一张，载明：“今欠到刘龙峰1#、6#楼脚手架搭工资款叁拾万元整￥300000.00元”。同年10月21日，陈普贵与恒顺公司签订《脚手架付款协议》，刘龙峰在该协议上恒顺公司盖章处签字。陈普贵在该协议中承诺无论开发公司是否向其支付工程款，其保证于2014年11月30日前向恒顺公司付款200000元，于2014年年底将剩余100000元工程款支付完毕，如未能按期支付，其愿按照未付金额的月息5%承担利息。同日，陈普贵向九洲公司出具了《委托付款申请》，委托九洲公司在支付巢湖市万锦国际花园1#、6#楼工程进度款时，凭《委托付款申请》直接代付万锦国际花园1#、6#楼脚手架工程款，九洲公司在该申请书上盖章同意。后，经恒顺公司催要，陈普贵还款154000元，现尚差欠146000元工程款未能给付。
原审法院认为：恒顺公司与鑫丰公司签订的《劳务分包施工合同》系双方当事人真实意思表示，应依法有效。恒顺公司依约履行了义务。嗣后，鑫丰公司退出案涉工程后，其相关权利义务由开城公司承继。陈普贵作为案涉工程的实际施工人与恒顺公司对差欠的工程款进行了结算，现尚欠146000元工程款未能给付，现恒顺公司诉请陈普贵支付差欠的工程款，应予支持。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款的规定，开城公司、九洲公司作为案涉工程的承包方及发包人，在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。现恒顺公司诉请开城公司在陈普贵欠付工程款范围内、九洲公司在开城公司欠付工程款范围内承担给付责任，予以支持。当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，恒顺公司与陈普贵约定如不能按时支付工程款，应按月利率5%承担违约损失不符合法律规定，现恒顺公司诉请按照月利率2%承担违约金，予以支持。开城公司辩称其进场后进行了是外装潢，采用吊篮式施工，不需要脚手架，没有证据加以证明，故对其辩称不予支持。开城公司另辩称因鑫丰公司使用涉案脚手架，故应追加其为本案被告，并由其承担本案的脚手架使用费。原审法院认为开城公司承继了鑫丰工程在案涉工程的权利义务，因此该辩称不符合法律规定，不予支持。九洲公司辩称，其已将鑫丰公司全部工程款支付完毕，其与开城公司之间的进度款项已经足额支付，未能提供证据进行证明，应承担举证不能的后果，故对其辩称不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、陈普贵于判决书生效后十五日内给付巢湖市居巢区恒顺架业有限公司脚手架工程款146000元及逾期付款违约金（按照月利率2%，自2014年10月17日计算至本院判决确定的给付之日）；二、安徽省无为县开城建筑工程有限公司在欠付陈普贵工程款范围内对上述款项承担责任；三、安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司在欠付安徽省无为县开城建筑工程有限公司工程款范围内对上述款项承担责任。
二审中，恒顺公司提交一份九洲公司、开城公司与陈普贵于2014年5月5日签订的《关于巢湖市万锦国际室内外装饰工程施工三方协议》，证明：陈普贵作为实际施工人与开城公司、九洲公司在鑫丰公司退场后，该工程剩余工程由陈普贵继续施工，实质上是原鑫丰公司与恒顺公司签订的分包合同，在合同主体上发生变更，原合同经过发包方确认，以及新加入合同的承包方包括陈普贵同意原分包合同继续履行，陈普贵以实际施工人继续履行合同。
开城公司质证意见为：对协议的真实性无异议，但与本案没有关联性，本案中陈普贵与恒顺公司之间原来签订承揽合同是在鑫丰公司承包期间签订的，与己方无关。该款项是在鑫丰公司承包期间发生的，陈普贵与恒顺公司结束合同关系后出具欠条，其法律关系发生变化，其等之间应为债务纠纷关系，而不是合同关系。2、三方协议中，开城公司只是协助发包方完成工程竣工验收等工作，并未施工，也未与陈普贵签订任何协议，陈普贵不能代表开城公司与恒顺进行结算，出具欠条的行为应为陈普贵个人行为，未得到开城公司授权。
陈普贵质证意见为：对三方协议无异议。
九洲公司质证意见为：对协议真实性无异议，与本案没有关联。涉案脚手架是在鑫丰公司负责期间搭建的，脚手架实际是恒顺公司刘龙峰搭建的，欠条上注明的是欠刘龙峰的工资款，并非是欠恒顺公司的工程款。
涉案当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，二审中，恒顺公司提交的九洲公司、开城公司与陈普贵于2014年5月5日签订的《关于巢湖市万锦国际室内外装饰工程施工三方协议》足以证实陈普贵在出具讼争欠条时系涉案争议工程的实际施工人，由此，原判按照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条的规定确定开城公司在欠付陈普贵工程款范围内对146000元及逾期损失承担责任并无不当。
综上所述，开城公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3270元，由安徽省无为县开城建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 陈 烜
审判员 陆文波
二〇一八年二月一日
书记员 顾斯斯
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。