江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第2537号
上诉人（一审被告）：江苏嘉隆工程建设有限公司
法定代表人：倪绍兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈静，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：苏州三正路面工程有限公司宿城分公司
负责人：杨正新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴汉年，该公司员工。
委托诉讼代理人：董波，江苏固邦律师事务所律师。
上诉人江苏嘉隆工程建设有限公司（以下简称嘉隆公司）因与被上诉人苏州三正路面工程有限公司宿城分公司（以下简称三正路面宿城分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2015）泗民初字第0464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人嘉隆公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清、适用法律不当，程序违法，请求撤销一审判决，将案件发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人三正路面宿城分公司的一审诉讼请求。具体理由如下：1、涉案工程泗阳县成子河大桥项目是江苏嘉达桥梁有限公司（以下简称嘉达公司）法定代表人万治林以嘉隆公司名义从泗阳县重点交通工程建设指挥部办公室承包，上诉人从未参与施工，也未参与管理，更未领取任何工程款项和收取任何管理费用。本案两份路面沥青施工合同虽然以嘉隆公司泗阳成子河公路大桥项目部的名义签订，但实质分包方是嘉达公司，而不是上诉人。且被上诉人曾经从万治林处分包过泗阳闸桥工程，被上诉人对成子河大桥项目是嘉达公司以上诉人名义承建及工程实质上的施工主体为嘉达公司是明知的，并非善意一方，因此上诉人不应承担付款责任。2、上诉人与被上诉人之间无任何债权债务关系。本案2013年12月28日签订的施工合同约定，2013年12月25日进场时付款100万元，乙方组织施工。2013年12月26日，成子河大桥项目部支付给被上诉人100万元，根据合同约定及付款情况，应认定该100万元是支付本案工程款。3、2015年7月31日，成子河大桥项目部又向被上诉人支付30万元。一审判决后，被上诉人与嘉达公司签订了还款协议，该协议已经履行，结合嘉达公司提供的付款凭证等可以证明成子河大桥项目部实际欠付被上诉人的工程款为616282元。4、嘉达公司是涉案工程的实质施工主体，对工程量和工程款也最为清楚，也应当承担付款责任，上诉人在一审中申请追加其为第三人，符合法律规定，但一审法院未予答复，程序违法。
被上诉人答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、涉案大桥工程是发包方直接发包给上诉人进行施工，涉案两份路面沥青分包合同均是上诉人与被上诉人签订的，涉案工程款也是由双方进行结算，根据合同相对性原则，上诉人应该承担支付工程款的责任。2、上诉人2013年12月26日支付的100万元在涉案合同签订之前支付，与本案工程款没有关联性。3、案外人嘉达公司并非本案合同相对人，上诉人要求追加嘉达公司为第三人无法律依据，一审审理程序并无不当。
三正路面宿城分公司一审诉称，嘉隆公司于2013年12月28日与三正路面宿城分公司签订一份《路面沥青工程施工合同》，将泗阳成子河大桥沥青路面工程分包给三正路面宿城分公司。合同对工程价格、付款期限、质保金、违约责任等均作了约定。合同签订后三正路面宿城分公司即组织施工，三正路面宿城分公司按合同履行义务。2014年6月26日经双方确认工程款为5083222元，按合同约定嘉隆公司应于2014年底付总款的95%，即4829061元。到目前为止嘉隆公司仅支付3016939.1元，尚欠1812121.9元没有支付（除5%质保金外）。现请求判令嘉隆公司立即支付三正路面宿城分公司工程款1812121.9元；嘉隆公司支付违约金50000元；嘉隆公司承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明，2013年3月25日，泗阳县招投标管理办公室对泗阳县重点交通工程建设指挥部办公室作出泗阳县建设项目直接发包通知书，载明：京杭运河泗阳西安路大桥（即成子河大桥）工程项目（XALQ-
SG标段）两次公开招标失败，同意采用直接发包方式发包给嘉隆公司施工。2013年12月28日，三正路面宿城分公司与嘉隆公司泗阳成子河公路大桥项目部签订《泗阳成子河公路大桥沥青砼路面工程施工合同》一份，载明：甲方：江苏嘉隆工程建设有限公司泗阳成子河公路大桥项目部
---乙方：苏州三正路面工程有限公司宿城分公司---
甲方因工程需要，将泗阳成子河公路大桥沥青路面工程分包给苏州三正路面工程有限公司宿城分公司，……经双方协商一致，特订立本合同：一、工程概况及要求：1、本工程施工地点位于泗阳县成子河公路大桥，面积约4684立方米（长2740米，宽12*2米）；……4、施工日期：2013年12月28日开工，2014年1月3日结束，具体施工日期甲方需提前3天书面通知。二、工程费用核算及价格（不含税）：……三、工程付款方式：1、合同签订后，需支付前期其他工程欠款250万元，乙方组织原材料采购及试验检测。2、2013年12月25日进场时付工程款100万元，乙方组织施工。3、机械进场准备摊铺时再付工程款100万元，完成下面层沥青砼摊铺（或完成约一半总工程量）时再付100万元（即达到预计总款的60%）。4、沥青砼上面层摊铺到50%时再付100万（如此时付款达不到预计总工程款的80%需补足）。剩余工程款项除留总工程的5%作质保金外，2014年春节前付至95%，质保金完工后两年2015年12月30日结清。5、所有工程款收取，以乙方财务人员出具收据为准。四、违约处理：按《经济合同法》或双方友好协商解决。其他约定：如不按合同付款，需要付违约金5万元，同时逾期部分需按银行同期贷款利率两倍计息。……。三正路面宿城分公司组织施工完毕后，经结算，嘉隆公司泗阳成子河公路大桥项目部于2014年6月26日确认涉案工程应支付三正路面宿城分公司工程款为5083222元。2014年10月17日，三正路面宿城分公司与嘉隆公司泗阳成子河公路大桥项目部签订《泗阳成子河公路大桥分包路面沥青工程施工合同》一份，载明：甲方：江苏嘉隆工程建设有限公司泗阳成子河公路大桥项目部
---乙方：苏州三正路面工程有限公司宿城分公司---
甲方因工程需要，将泗阳成子河公路大桥沥青路面工程分包给苏州三正路面工程有限公司宿城分公司，……经双方协商一致，特订立本合同：一、工程概况及要求：1、本工程施工地点位于桥北向南长1100米，宽15.5米，面积17050平方米。2、……3、施工日期：初定开工：2014年10月17日，具体施工日期甲方需提前3天书面通知（遇雨顺延）。二、工程费用核算标准及价格……三、工程付款方式：1、合同签订后，乙方铣刨机械进场施工时付到工程款50万元，铣刨结束清理时再付50万元，沥青摊铺前要付足100万元（注：多付出部分作为偿还前期欠款）。2、施工过程中因甲方资金未到位，乙方不继续后续施工，也不等待，后果甲方承担。3、所有工程款收取，以乙方财务收据为准。四、违约处理：按《经济合同法》或双方协商解决。其他约定：如不按合同进度付款，还需付违约金3万元，同时逾期部分需按银行同期贷款利率二倍付违约金。……三正路面宿城分公司组织施工完毕后，经结算，嘉隆公司泗阳成子河公路大桥项目部于2014年10月30日确认涉案工程应支付三正路面宿城分公司工程款为533060.9元。就涉案工程，三正路面宿城分公司于2013年12月31日收到工程款1500000元，于2013年12月30日收到工程款300000元，于2014年10月29日收到工程款250000元，于2014年1月15日收到工程款1000000元，于2014年10月17日收到工程款500000元。就剩余工程款支付问题，因双方协商未果，因而成讼。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案三正路面宿城分公司和嘉隆公司泗阳成子河公路大桥项目部签订的《泗阳成子河公路大桥沥青砼路面工程施工合同》和《泗阳成子河公路大桥分包路面沥青工程施工合同》后，即组织施工，经结算，嘉隆公司泗阳成子河公路大桥项目部确认欠三正路面宿城分公司工程款分别为5083222元和533060.9元。后三正路面宿城分公司先后收到涉案工程款3550000元。根据三正路面宿城分公司和嘉隆公司泗阳成子河公路大桥项目部签订的《泗阳成子河公路大桥沥青砼路面工程施工合同》中约定2014年春节前付至95%，质保金5%完工后两年2015年12月30日结清。因嘉隆公司泗阳成子河公路大桥项目部不具有法人资格，故嘉隆公司泗阳成子河公路大桥项目部应承担的民事责任应由嘉隆公司承担。结合双方陈述及举证质证，一审法院认为，嘉隆公司至2014年春节前应支付三正路面宿城分公司工程款为5362121.8元（5083222元×95%＋533060.9元），现三正路面宿城分公司已收涉案工程款3550000元，故嘉隆公司应支付三正路面宿城分公司到期工程款1812121.8元。对于三正路面宿城分公司主张的违约金50000元，符合有关法律规定，予以支持。对于嘉隆公司在审理中提供2013年12月26日审批金额为1000000元《付款审批单》，其认为该1000000元系支付三正路面宿城分公司本案中涉案工程工程款，因本案涉案工程的签订时间分别是2013年12月28日和2014年10月17日，该《付款审批单》的时间在涉案工程合同签订之前，故该证据与本案不具有关联性，对嘉隆公司的抗辩主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：江苏嘉隆工程建设有限公司于判决生效后十日内支付苏州三正路面工程有限公司宿城分公司工程款1812121.8元及违约金50000元。案件受理费21560元，由江苏嘉隆工程建设有限公司负担。
二审期间，上诉人补充提供如下证据：
1、“成子河大桥与三正路面宿城分公司对账明细”复印件一份，证明成子河大桥项目部与被上诉人经过结算，合同总价款为5616282.9元，已支付500万元，尚欠被上诉人工程款为616282.9元。
2、嘉达公司财务凭证25份（复印件）。其中2013年12月26日的江苏农村信用社电子交易回单证明成子河大桥项目部该日向被上诉人支付100万元，该100万元是按照项目部与被上诉人之间的协议约定所支付。其中一份2015年7月31日的记账凭证及交易回单，证明该日成子河大桥项目部向被上诉人支付30万元。其中一份2016年2月6日的电子银行交易回单证明该日嘉达公司向被上诉人支付了15万元工程款。所有的凭证均以成子河大桥项目部的名义向被上诉人支付，证明所支付的款项，截至二审期间，项目部已经向被上诉人支付了500万元。
3、嘉达公司与被上诉人于2015年10月20日（一审判决后）签订的还款协议一份，协议约定了由嘉达公司向被上诉人支付1921086.90元，该款项里面包含了成子河大桥项目的工程款。证明工程款应由第三方嘉达公司向被上诉人支付。该协议还证明被上诉人与嘉达公司在成子河大桥项目之前一直存在着工程分包关系。
被上诉人质证认为：
1、对对账明细工程款总价款数额予以认可，但对欠付的工程款余额存有异议，主要涉及到2013年12月26日支付的100万元是否与本案有关联性的问题。
2、对于2013年12月26日支付的100万元，被上诉人已经收到，但该款项与涉案工程款无关。双方2013年12月28日签订的施工合同第三条第五款约定，所有工程款收取以乙方三正路面宿城分公司财务人员出具的收据为准，如果上诉人认为2013年12月26日支付的100万元与本案工程款有关联性，上诉人应该根据施工合同第三条第五款的约定进一步进行举证。2015年7月31日的30万元和2016年2月6日的15万元被上诉人收到，但这两笔款项是嘉达公司代嘉隆公司向被上诉人支付的到期质保金款项。
3、对还款协议真实性予以认可，但这份协议是被上诉人与嘉达公司签订的还款协议，与本案没有关联性，并不能免除上诉人付款责任。协议书第三行的内容明确约定嘉达公司同意代为偿还工程欠款，这种行为属于债务加入行为，不能免除上诉人的付款责任。从协议内容来看，代为偿还的款项仅仅是泗阳成子河公路大桥的沥青工程款，不包括其他工程的工程款。该份协议也证明不了被上诉人与嘉达公司长期存在分包的关系。
二审期间，上诉人申请证人李某出庭作证，李某陈述，其是嘉达公司的总经理助理，嘉达公司的法定代表人叫万治林，嘉达公司和三正路面宿城分公司及嘉隆公司之间都是合作关系，在本案工程之前，被上诉人与嘉达公司之间有过合作，有泗阳大桥和泗阳闸桥项目，被上诉人代理人戴汉年应该知道万治林是嘉达公司的法定代表人，因为，每次签订合同都是戴汉年和万治林签订的，成子河大桥项目，嘉达公司做的是大桥，嘉隆公司做的是路基，欠付的工程款是嘉达公司欠的工程款，嘉达公司和被上诉人签订过一次还款协议，因为嘉达公司在三个项目上欠被上诉人190万元，还款协议签订后付了一笔15万元，是泗阳成子河大桥、泗阳大桥、泗阳闸桥三个项目欠下的工程款，除了支付的15万元，泗阳成子河大桥欠61万余元，泗阳大桥欠5万余元，泗阳闸桥欠一百零几万元，泗阳成子河大桥在其他两个项目之后。2013年12月26日的100万元，三正路面宿城分公司没有出具收据。
上诉人质证认为，证人李某证言证明了被上诉人与嘉达公司之间一直存在施工分包合同，被上诉人代理人戴汉年知道嘉达公司法定代表人是万治林。2013年12月26日向被上诉人支付的100万元系按照双方合同的约定支付本案工程款。证人李某证言还证明还款协议与本案存在关联性，成子河大桥欠付被上诉人工程款的数额以及所有的工程款均应由嘉达公司支付。
被上诉人质证认为，证人李某证言可以证明嘉隆公司是分包合同当事人，上诉人应承担支付欠付工程款的责任。2013年12月26日100万元付款事实与本案工程款没有关联性。还款协议中嘉达公司是代中标单位及总承包人支付工程款。
二审期间，被上诉人补充提供其于2013年12月27日开具的100万元的收款收据一份（存根），该收据交款单位为江苏省交通工程集团有限公司，收款事由为泗阳闸桥工程款，被上诉人提供该证据以证明2013年12月26日支付的100万元是支付泗阳闸桥的工程款，不是支付本案工程款。
上诉人质证认为，该存根是三正路面宿城分公司单方出具的，上诉人没有收到该收据。该存根载明的的缴款单位是江苏省交通工程集团有限公司，并非嘉隆公司，嘉隆公司及成子河大桥项目部从未与三正路面宿城分公司有过闸桥分包或者转包项目，也不欠三正路面宿城分公司闸桥工程款。成子河大桥项目部与三正路面宿城分公司签订的施工合同约定的所谓的250万元其他工程欠款，成子河大桥项目部无权代表嘉隆公司承认不曾有的债务，约定是无效的。成子河大桥项目部与三正路面宿城分公司签订的合同明确约定所谓的250万元其他工程欠款应当支付的日期为签订合同后，而合同的签订时间为2013年12月28日，该笔100万元的汇出时间为2013年12月26日，故该笔款项支付的并非是250万元中的款项，而是合同约定的2013年12月25日应当支付的100万元预付款。
本院认为，嘉隆公司泗阳成子河大桥项目部与三正路面宿城分公司2013年12月28日签订施工合同约定，所有工程款的收取，以乙方财务人员出具的收据为准，在二审中，三正路面宿城分公司出具的2013年12月27日的100万元收据存根载明涉案100万元是泗阳闸桥工程款，不是本案工程款。且上诉人一审提供的付款审批单明确载明三正路面宿城分公司2013年12月26日申请支付的100万元要先结清闸桥工程款，收据与付款审批单的内容相互印证，可以证明被上诉人三正路面宿城分公司二审提供的100万元收据的真实性。上诉人在二审中未提供三正路面宿城分公司出具的100万元的收据，亦未提供反驳证据否定三正路面宿城分公司出具的100万元收据存根的真实性，故根据收据内容应认定涉案100万元不是支付本案工程款。因此，对上诉人提供的对账明细支付的工程款总额予以认定，但因2013年12月26日支付的100万元不应认定是支付本案工程款，因此，上诉人尚欠的工程款不应认定是616282.9元。对于上诉人提供的2015年7月31日的记账凭证及30万元的交易回单以及2016年2月6日的15万元的电子银行交易回单，被上诉人认可收到该两笔款项,故对该两份证据的真实性予以确认。对于30万元的款项，因涉案合同约定的质保金系2015年12月30日结清，但该款的支付时间是2015年7月31日，尚未到质保金的结清时间，因此该30万元应认定为工程款。对于15万元款项，该款是2016年2月6日支付，但对于该款的性质，双方主张不一，鉴于上诉人的工程款尚未支付完毕，该款宜认定为工程款。因被上诉人对上诉人提供的还款协议的真实性予以认可，故对还款协议的真实性予以确认。对于证人李某的证言，其证言不能证明承担工程款付款责任的主体是嘉达公司，因为本案合同的签订主体是嘉隆公司成子河大桥项目部，不是嘉达公司，其证言也不能证明工程款的欠款情况。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审另查明，就涉案工程，被上诉人三正路面宿城分公司于2015年7月31日收到工程款30万元，于2016年2月6日收到工程款15万元。
本院认为：涉案合同是嘉隆公司泗阳成子河公路大桥项目部与三正路面宿城分公司签订，因此应认定嘉隆公司是合同的相对方，虽然涉案合同有万治林的签名，但万治林在合同上是以嘉隆公司泗阳成子河公路大桥项目部代表的名义签名，仍应认定嘉隆公司是合同签订主体，在三正路面施工完毕后，嘉隆公司应承担付款责任。关于工程款数额的认定，嘉达公司2013年12月26日支付给被上诉人的100万元不应认定为是上诉人支付本案工程款。因被上诉人三正路面宿城分公司于2015年7月31日收到工程款30万元，于2016年2月6日收到工程款15万元，该两笔款项合计45万元可以从被上诉人应得的工程款项中扣除。对于合同约定的5%的质保金问题，双方可以另案解决。上诉人上诉提出嘉达公司是涉案工程的实质施工主体，上诉人在一审中申请追加其为第三人，但一审法院未予答复，程序违法。但一审法院已于2015年5月18日制作（2015）泗民初字第0464-1号民事裁定书，裁定驳回嘉隆公司要求追加嘉达公司为本案第三人的申请，且一审法院亦将该裁定书邮寄送达上诉人，故嘉隆公司该上诉理由不能成立。
综上，因本案二审出现新的事实，对一审判决确定的支付工程款的数额应予变更，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
江苏嘉隆工程建设有限公司于判决生效后十日内支付苏州三正路面工程有限公司宿城分公司工程款1362121.8元及违约金50000元。
一审案件受理费21560元，由江苏嘉隆工程建设有限公司负担；二审案件受理费21560元，由江苏嘉隆工程建设有限公司负担18859元，由苏州三正路面工程有限公司宿城分公司负担2701元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一七年一月三日
书 记 员 刘 倩
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