新疆生产建设兵团第十师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兵十刑终字第14号
原公诉机关新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王志鹏，男。2012年12月14日，因犯抢劫罪被新疆维吾尔自治区石河子市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2015年4月1日，因涉嫌盗窃罪被新疆巴里巴盖垦区公安局刑事拘留，同年4月10日被依法逮捕，同年5月6日被新疆巴里巴盖垦区公安局取保候审。2015年7月1日，巴里巴盖垦区法院决定继续取保候审。
新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院审理巴里巴盖垦区人民检察院指控原审被告人王志鹏犯盗窃罪，于2015年9月18日作出（2015）巴刑初字第8号刑事判决，原审被告人王志鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组�合议庭，通过阅卷，讯问上诉人王志鹏，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2015年3月10日上午，被告人王志鹏因买车缺钱，萌生偷牛卖钱之念。被告人开车与其女友到一八五团八连找到同学郭冬芽，谎称自己家的承包地出租，承租人用三头牛抵租金，让郭冬芽帮忙赶牛，并联系购牛人打算把牛卖了。郭冬芽给其父郭铁民打电话询问购牛人的电话时，郭铁民表示想买牛。当日下午17时许，被告人开车将其女朋友、郭冬芽、郭铁民及潘战成拉至一八五团九连，谎称牛在他人处代管并假装告知了牛的保管人后，将郭铁民等三人骗至九连西面公厕后面第四家牛圈（系被害人闫廷祥家的牛圈），被告人在不知道是谁家牛的情况下，指着牛圈内两大一小三头牛（分别为3岁、2岁、1岁的哈萨克土种母牛）告诉郭铁民就是要卖的牛。当日19时许，郭�民与被告人谈好以13000元的价格买牛，后郭铁民、郭冬芽与潘战成将三头牛赶回家。当日郭铁民支付被告人现金13000元。
2015年3月11日晨9时许，被害人闫廷祥发现自家牛圈里丢失三头牛，打听后得知是被告人王志鹏带人将牛赶走，便给被告人的父亲王金虎打电话要牛。王金虎便催促被告人归还。被告人以赶错牛为由，雇佣三名哈萨克族人将三头牛从郭铁民家赶回闫廷祥家。被告人将所得的赃款13000元用于个人消费及归还他人借款。案发后，被告人的父亲归还了郭铁民购牛款13000元。
2015年3月28日，哈巴河县公安局克孜勒乌英克边防派出所工作人员在一八五团司法所碰到社区矫正人员王志鹏，在对其近期活动进行了解时，王志鹏在派出所民警盘问下交代了其盗窃的事实，并书写了事情经过交给派出所。
经北屯价格认证中心鉴定，被盗的三头哈萨克土�母牛价值人民币12400元。
2015年4月3日，被害人闫廷祥、郭铁民出具谅解书，表示对被告人予以谅解，希望对王志鹏从轻处罚。
另查明，2012年9月25日，被告人王志鹏因涉嫌抢劫罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年10月25日被依法逮捕。2012年12月14日，被告人王志鹏因犯抢劫罪被石河子市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。缓刑考验期自2012年12月30日起，至2015年12月29日止。
上述事实，公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、现场勘查笔录、现场照片、现场方位图、物证照片、涉案物品估价鉴定结论书、户籍证明等证据证实。
原审认为，被告人王志鹏以非法占有为目的，盗窃他人财物，价值12400元，数额较大，被告人的行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人有自首情节，案发前已退还被盗三头牛，被害人已表示谅解，依法可从轻处罚。被告人曾因犯抢劫罪被石河子市人民法院判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行并罚。辩护人认为王志鹏在案发前就已退还赃物并且取得了被害人谅解、且具有自首情节，应当对被告人减轻或从轻处罚。结合本案的事实及社会危害性，对被告人从轻处罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳。辩护人认为被告人并非先盗窃再销赃，只是说有牛要卖，郭铁民听到后想买牛，在郭铁民的催促下才去实施盗窃，该意见与本案查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出被告人身患尖锐湿疣，需要持续治疗申请暂予监外执行的意见，本院另行决定。辩护人认为被告人在2012年犯抢劫罪时未成年，国家已经发布特赦令，虽然特赦还未落实，希望法庭考虑。但被告人是否符合特赦条件、被告人特赦材料是否已经由相关司法机关上报进入审查程序、何时特赦未提供相应证据均不确定，故不予采纳。综上所述，辩护人认为应当判处被告人管制的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。为维护社会治安秩序，保护公私财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2012）石刑初字第481号刑事判决书中第一项即“被告人王志鹏犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元（已缴纳）”的缓刑部分；二、被告人王志鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，与前罪所判处的刑罚并罚�决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币5000元（其中前罪罚金人民币3000元已缴纳，剩余应缴纳罚金为人民币2000元）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月1日起至2017年1月20日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
上诉人王志鹏上诉称，原审法院认定上诉人构成盗窃罪并定罪处罚无异议，但上诉人2012年因抢劫罪被石河子市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑期间未满。符合《全国人民代表大会常务委员会关于特赦部分服刑罪犯的决定》第四类即“犯罪的时候不满十八周岁，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的，但犯故意杀人、强奸等严重暴力性犯罪，恐怖活动犯罪，贩卖毒品犯罪的除外。”上诉人犯抢劫罪时不满十八周岁，被判处三年有期徒刑，尚在缓刑�间，应当对抢劫罪余刑适用特赦，予以释放，而不是撤销缓刑，数罪并罚，请求二审法院查明事实，正确适用法律，撤销原判，予以改判。
新疆生产建设兵团人民检察院第十师分院认为，上诉人王志鹏2012年因抢劫罪被石河子市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，其因犯抢劫罪，不符合《全国人民代表大会常务委员会关于特赦部分服刑罪犯的决定》第二条的规定，不属特赦范围，上诉理由不成立。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。
经审理查明，原审认定的事实与二审查明的事实一致。原审所列的证据均在原审庭审中经过举证、质证，查证属实。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人王志鹏以非法占有为目的，盗窃他人财物，价值12400元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确。上诉人提出2012年因抢劫罪被石河子市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑期间未满，符合《全国人民代表大会常务委员会关于特赦部分服刑罪犯的决定》第四类规定，应当对抢劫罪余刑适用特赦，予以释放。上诉人犯抢劫罪时不满十八周岁，被判处三年有期徒刑，尚在缓刑期间，是否符合特赦条件予以特赦，应当依据《全国人民代表大会常务委员会关于特赦部分服刑罪犯的决定》的规定及相应的规定执行，《全国人民代表大会常务委员会关于特赦部分服刑罪犯的决定》第四类即“犯罪的时候不满十八周岁，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的，但犯故意杀人、强奸等严重暴力性犯罪，恐怖活动犯罪，贩卖毒品犯罪的除外。”上诉人犯抢劫罪，是否属严重暴力性犯罪由相关的公安机关进行筛查、评估。新疆生产建设兵团人民检察院第十师分院已提出上诉人因犯抢劫罪，不符合《全国人民代表大会常务委员会关于特赦部分服刑罪犯的决定》的规定，不属特赦范围；上诉人因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑期间又因犯盗窃罪被提起公诉，此类罪犯暂不予特赦；上诉人因犯新罪被立案侦查，被新疆巴里巴盖垦区公安局刑事拘留，同年4月10日被依法逮捕，原缓刑考察的司法行政机关已不予报请特赦建议，对无适合的特赦报请机关的，暂不办理特赦。据此，上诉人提出2012年因抢劫罪被石河子市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑期间未满，符合《全国人民代表大会常务委员会关于特赦部分服刑罪犯的决定》第四类规定，应当对抢劫罪余刑适用特赦，予以释放的意见，与《全国人民代表大会常务委员会关于特赦部分服刑罪犯的决定》的规定及相应的规定不符，上诉理由不能成立。综上，上诉人王志鹏的上诉理由，本院不予采纳，原审程序合法，认定事实清楚，定罪准确，适用法律准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王金江
审 判 员 刘文胜
代理审判员 毛文冰
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 王 茜