陕西省旬阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）旬阳刑初字第00013号
公诉机关旬阳县人民检察院。
被告人葛某某，女，汉族，1968年3月15日出生，户籍所在地河南省许昌市许昌县苏桥镇孟村*组，初中文化，个体经营户。2013年5月10日，因销售伪劣产品被陕西省蒲城县公安局取保候审。2013年9月7日因涉嫌销售伪劣产品罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年10月12日经旬阳县检察院批准以涉嫌非法经营罪逮捕，现羁押于旬阳县看守所。
辩护人朱波，陕西江桦律师事务所律师。
辩护人白小娟，陕西合恒律师事务所律师。
旬阳县人民检察院以旬检公诉刑诉（2014）11号起诉书指控被告人葛某某犯非法经营罪，于2014年3月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。旬阳县人民检察院指派检察员师芳娥出庭支持公诉，被告人葛某某以及辩护人朱波、白小娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
旬阳县人民检察院指控：2011年9月8日，被告人葛某某因与丈夫杨某某（已判刑）销售假冒伪劣卷烟被陕西省西安市公安局雁塔分局取保候审。
2013年1月至4月26日，被告人葛某某分别从上线郭某某、苏某某二人手中购买硬延安、金丝猴、猴王等品牌的假冒伪劣卷烟1675条，销售金额23850.00余元。2013年5月10日，因涉嫌销售伪劣产品罪被陕西省蒲城县公安局取保候审。
2013年5月至2013年9月，被告人葛某某从刘某某手中分多次购买假冒伪劣卷烟70余件（3500多条），并付给刘某某假烟款7万余元；从刘某甲手中分多次购买假冒伪劣卷烟26件（1300多条），并付给刘某甲24850元。然后加价销售给陈某某、陈某某、杨某某、苏某某等人，从中非法获利；同时，葛某某又从董某某手中购买假烟销售给刘某甲等人，获取货款2800元。合计销售金额97000余元。
旬阳县人民检察院认为，被告人葛某某未经烟草专门行政主管部门许可，长期从事非法经营烟草专卖品，金额达120000.00元，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任，被告人葛某某在取保侯审期间继续从事非法经营假冒伪劣卷烟，应从重处罚；在审理过程中认罪态度较好，可以从宽处罚，请依法判处。
被告人葛某某辩称：自己因家庭经济困难销售了假烟，是利用朱某的“湘兰烟酒店”证照经营，不属无照经营，应属销售伪劣产品罪；从郭某某、苏某某二人手中购买的假冒伪劣卷烟每件加价50元卖给了老乡，但是已经处理过了；对起诉书指控的其余犯罪事实认罪，现在非常后悔，请法院从轻处罚，给予改过自新的机会。
辩护人朱波的辩护意见：起诉书指控的销售假烟金额23850.00元这一事实，证据不足，也达不到立案刑事标准，且已经经过行政处罚，故数额不能在本案累计计算；指控的第三起犯罪事实，仍然达不到事实清楚，证据充分的标准，请求法庭充分考虑这一情况，对被告人定罪量刑应当从轻，葛某某主观上没有非法经营的故意，只是构成销售伪劣产品罪，不构成非法经营罪，对被告人定销售伪劣产品的数额应当是起诉书指控的第三笔97000.00元。现被告人葛某某认罪、悔罪，望法庭给予改过自新的机会。
辩护人白小娟的辩护意见：与被告人葛某某和第一辩护人的辩护意见基本一致，被告人葛某某不构成非法经营罪，经营烟酒店是有证照手续的，第二笔数额不应计算在本案犯罪数额，被告人在审理中认罪态度较好，请从轻处罚。
经审理查明：2011年9月8日，被告人葛某某因与丈夫杨某某（已判刑）销售假冒伪劣卷烟被陕西省西安市公安局雁塔分局取保候审。
2013年1月至4月26日，被告人葛某某在经营以她人名义开办的“湘兰烟酒店”后，从销售假烟上线郭某某、苏某某二人手中多次购买硬延安、金丝猴、猴王等品牌的假冒伪劣卷烟1675条，销售金额23850.00余元。2013年5月10日涉嫌销售伪劣产品罪被陕西省蒲城县公安局取保候审，同时没收非法所得1800.00元。
2013年5月至2013年9月，被告人葛某某又从上线刘某某（已判刑）手中多次购买各类假冒伪劣卷烟70余件（每件50条，以下同），付给刘某某假烟款70000.00余元；从上线刘某甲（已判刑）手中多次购买假冒伪劣卷烟计26件，付给刘某甲24850.00元。然后加价销售给陈某某、陈某甲、杨某某、苏某某等人；同时，葛某某又从董某某（另案处理）手中购买假烟销售给刘某甲等人，获取货款2800.00元。
经公诉机关当庭出示证据及被告人质证，认定上述事实，有以下证据证实：
1、旬阳县烟草专卖局案件移送函、旬阳县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书，被告人身份信息、证明了案件来源及被告人身份。
2、旬阳县公安局鉴定聘请书、鉴定意见通知书、陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告等。证明了刘向尚存放于西安市长安区大兆镇甘寨村处的432.8条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟、葛景云存放于西安市雁塔区西影路颖园小区10号楼2单元地下室的15条好猫（猴王磨砂）为假冒注册商标且伪劣卷烟。刘美娟存于西安市雁塔区电子城杜城村的15个牌号866.4条卷烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟。陈阵磊存放于西安市雁塔区延兴门南村185号卷烟中的145.7条为假冒注册商标且伪劣卷烟。
3、2011年9月8日，西安市雁塔分局（2011）490号取保候审决定书，证明葛某某销售假冒伪劣卷烟被雁塔区公安分局查处并对其取保侯审事实，
4、西安市雁塔区人民法院刑事判决书复印件一份，证明被告人葛某某丈夫杨某某犯销售假冒注册商标的商品罪，被判处有期徒刑八个月，并处罚金捌万元的事实。
5、证明被告人葛某某从苏某某、郭某某手中购买假冒伪劣卷烟在西安销售被陕西省浦城县公安局查处事实。
（1）蒲城县公安局立案决定书、受案登记表、蒲城县公安局没收决定书复印件各一份，证明蒲城县公安局在办理苏某某、郭某某销售伪劣产品案时，将葛某某从苏某某处购买假烟销售后的1800.00元非法所得予以没收；陕西烟草质量监督检测站，鉴别检验报告二份，证明从苏某某、郭某某处所扣押的卷烟均为假冒伪劣卷烟；蒲城县公安局取保候审决定书一份，决定对葛某某取保候审，陕西省代收罚款收据一份，证明葛某某已经缴纳非法所得1800.00元。
（2）证人苏某某（又名苏某某，男，32岁，住西安市雁塔区田马路月登阁村十七排）证言，证明其在2013年分三次向葛某某送了925条假烟，总价值12475.00元的事实。
（3）证人郭某某（男，39岁，住西安市西影路）证言，证明于2013年给葛某某送过三次假烟，包括硬中华、软猴王等，价值10000.00余元的事实。
（4）被告人葛某某在蒲城县公安局1.21专案组调查时供述：她是从2010年开始在西安市经营烟酒的，开始是在西影路西勘综合市场经营“双飞烟酒店”，2011年因销售假烟被西安市公安局雁塔分局处理过。2013年1月份租“湘兰烟酒店”自己经营。从苏某某手中买过假烟，他送了三次假烟共15件，付货款11850.00元，赚1150.00元。这些烟她都卖给两个人了，一个男的有55岁左右，皮肤很黑、个子高，来的时候骑一辆红色的简易摩托车；另一个男的有47岁左右，开一辆白色面包车，上面印有快捷货运字样，是老乡，但不知道名字。
一个叫小某（郭某某）的给她送了三次假烟，共送了十四件零五条假烟，这些烟都卖给几个男的了，人她不认识。这三次共花了9950元，赚了900元。
6、被告人葛某某从刘某某处购买假烟进行销售的事实
（1）辨认笔录4份，刘某某、葛某某、陈某某等从多张相片中相互辨认出买卖假烟的对方。
（2）证人刘某某供述：葛某某这个商店位于西影路西勘综合市场大门口，是今年过年之后认识的，她让留个电话给她。过了有十来天，她打电话，让他给她弄一些五块钱以下的烟。第一次给她供的货有软猴王、硬哈德门、双喜、白塔山、长征、庐山、窄版猴各一件、硬延安两件，一共是九件，当时交货就在她商店的门前不远处，事后几天去她店里取的钱，后来接连给她送了有三四次货，每次都是在她店门前给她卸的货，一共有二十来件货，之后又给她送了四五次货，每次都是她的下线要好货，他把货准备好后送到约定的地方，她带着她的下线都骑电动自行车来到约好的交易地点，她经常在交货时临时改变交货地点，见面之后她让她的下线们从他这里把货取走，然后事后再去她店里把货款拿来。这样算下来给她前后一共送了有十四五次，一共有八十多件货，她退了软猴两件、白塔山一件、软延安三件，共六件。这六件烟因为发霉了，从她手里拿到货款有七万块左右。葛某某从来不让他与她的客户接触。有一次取走一箱货的男子背着葛某某问他的电话号码，才知道这个男子叫杨某某。
（3）证人陈某某（男，住西安市雁塔区延兴门南村一组185号，个体经营户）证言：从葛某某手中购进假烟七次，共计265条，共计价值13250元。
（4）证人杨某某（1978年5月23日出生，河南省许昌县苏桥镇孟村五组）证言：他通过老乡认识葛某某，从她店子里拿了两次真烟后，问她要假烟她才给的。他每次都是先在电话里和葛某某联系好，她那里有货了，才骑电动车去拿货，第一次拿货是在葛某某店子对面的巷子里，去了之后和葛某某在路边等了一会儿，来了一辆白色的桑塔娜，是一个20多岁的小伙子开的，他拿了一件货，给葛某某付了700元货款。第二次取货是在曲江妇产医院附近，这次取货时他去的早，当时还有一个年龄比我稍大点的男子也在路边等，送货的还是第一次送货的小伙子，他抽空要了这个小伙子的电话号，意思想从他手中直接拿货能便宜点。这次他买了一件货，给葛某某付1200元。
（经辨认陈开锋照片）这个人见过，第一次是今年六、七月份，葛某某打电话让其到西安雁塔区曲江妇产医院附近取货，当时是早上六点多。他在曲江医院附近等了一会，一辆白颜色的捷达小轿车车过来，车号是陕ARR2**。这时葛某某也来了，那个小伙子从车里拿了一件货交给我，他接完货付给葛某某700元。正要走的时候，来了个人，就是你们让辨认的那个男的骑了辆电动自己车，说了一会儿话，他正在从车里往下卸货（假烟）。
还有一次在在曲江妇产医院附近，葛某某让去取货，也是在路边交易，也是从那辆白颜色的捷达车上取货，当时我拿了40条，其余的60条烟，葛景云让陈开锋拿了。
7、证明葛某某从刘某甲、董某某处购买假烟进行非法销售事实。
（1）辨认人葛某某在不同女性免冠照片12张中，辨认8号照片为在西安批发给自己假烟的人。（8号照片为董某某）。
辨认人葛某某在不同女性免冠照片10张，辨认8号照片给她批发假烟的人。（8号照片为刘某甲）
辨认人刘某甲在不同的女生免冠照片10张中，辨认8号就是在西安从其手中批发假烟的犯罪嫌疑人（8号为葛某某）
辨认人杨某某在不同女姓免冠照片12张中辩论出5号为2013年8月份在西安市雁塔区杜城区一女子找车送货至西安市西影路颖园小区接货的女子。（5号为葛某某）
（2）证人刘某某供述：葛某某从8月21日到9月4日前后一共从我这里拿有五次烟，共拿26件，合计货款是24850.00元。
（3）陈某某电话通话记录一份，证明与葛某某所使用的多部电话均有频繁通话记录。葛某某电话1577177****、1328922****、1829202****、1882952****、1882952****、1327925****通话记录显示，该记录与上线董某某、刘某某、苏某某、某某、刘某甲和下线陈某某、杨某某、李某某等多名下线通话频繁。
（4）搜查笔录和扣押清单两份，搜查照片5张，证明扣押葛某某有手机三部、假冒伪劣好猫牌猴王烟15条。
（5）证人苏某某（女，葛某某嫂子）2013.10.12证言：她有时从葛某某那儿拿几条低档烟销售，不超过十条，她给算的是20元一条。介绍过别人从她那里拿烟，但被介绍的人是否实际从她那里拿烟不清楚。
（6）证人王某某，女，证言：葛某某做假烟整个市场都知道，她原来也卖过假烟，是葛某某推销的。大概是去年五月底，有一天从她那拿了25条黄山还是黄果树，记不清了，零售一条50元，她给算的是25元还是35元一条记不清了，给了她六七百元。
（7）证人王某某，2013.9.24证言：公安机关搜查的葛某某库房的地址是西安市西影路186号颖园小区10号楼2单元101地下室仓库。那个仓库是2009年9月21日杨志凡（葛某某之子）的父亲，从陕西安同物业发展有限公司购买的。
（8）被告人葛某某供述与辩解：其在西安市西影路西勘院综合市场，经营“湘兰百货商店”，是从2012年11月份开始经营的，是从一个叫朱某某的女人手中转过来的。
她的上线主要有三个人，一个是小陶的外甥（刘某某）；一个是刘某甲；另外一个是姓董，小名子叫某某的。
销售假烟的主要方式就是，下线客户需要烟的品种、数量统计好后，给上线联系，上线将所需要的烟按要求配好后，一般情况将烟送到西安雁塔区北池头小学附近一条路上，下线就在此接烟。她从上线将烟买到手后，下线再从她手中将烟买走，她在中间赚差价。假烟不在手中停留，钱付清后，烟直接拉走了！整件烟基本上都是这样交易的。
给她供假烟的刘某甲，其也卖给她二次假烟。第一次给她10条假软中华，她给付了1000元。第二次是10条假软中华和8条假芙蓉王，她到商店取烟时一共付1800元。
高档烟是她从一个姓董的女的那弄来的，还拿了25条假芙蓉王，每条60元，一共1500元。最后以每条70元的价格卖给一个老乡了。
上述证据，均经庭审查证属实，证据确实、充分，被告人葛某某亦供认不讳，可以作为本案定罪量刑依据，本院予以确认。
本院认为：被告人葛某某以非法盈利为目的，大量购进和销售假冒伪劣卷烟，销售金额约97０００.００元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，旬阳县人民检察院指控被告人犯罪事实成立，虽然被告人在销售假冒伪劣卷烟时借用她人手续，不符合法律规定，亦属破坏社会主义市场经济秩序的行为，但被告人的行为直接危害的是国家对产品质量的管理制度，扰乱了质量监督管理秩序，最直接侵犯广大消费者的合法权益。被告人的行为更符合销售伪劣产品罪的特征，故应以销售伪劣产品罪对其定罪和量刑，旬阳县人民检察院指控被告人犯非法经营罪，定性不当应予变更。被告人及其辩护人关于公诉机关指控罪名不当，应以销售伪劣产品罪定罪量刑的辩护意见，本院予以采纳；被告人葛某某在审理过程中，较能如实供述自己的犯罪事实，庭审中认罪、悔罪态度较好，辩护人关于依法可对被告人从轻处罚的辩护理由本院予以采纳。
辩护人关于被告人葛某某在取保候审期间销售伪劣产品，不属法定从重的情节的辩护理由本院予以采纳。关于2013年1月至4月从上线郭某某、苏某某购买假冒伪劣卷烟1675条，销售金额23850.00余元一节另案已经处理，不属本案处理之范围一节，经查被告人葛某某因销售伪劣产品被蒲城公安机关决定没收非法所得1800.00元，无论是否得当，可以视为已经处理，故辩护人的此节辩护意见本院予以采纳。本院为维护社会主义市场经济秩序，严厉打击生产、销售假冒伪劣产品犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条三款、第六十四条并参照【最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》】第一条一款、第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条的规定，判决如下：
一、被告人葛某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月7日起至2014年7月6日止），并处罚金人民币50000.00元，限判决生效之日起30内付清。
二、被告人葛某某犯罪工具手机三部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安康市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 肖爱平
审 判 员 乔安斌
代理审判员 李 娟
二〇一四年六月十九日
书 记 员 陈 芳
本案适用的有关法律规定：
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》（二）的解释
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；