湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终953号
上诉人（原审原告）：鲁建军，男，1974年9月1日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。
委托诉讼代理人：崔志波，资阳区法律援助中心律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：何创，男，1988年8月1日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。
被上诉人（原审被告）：益阳市丽华出租车有限公司，住所湖南省益阳市滨江路548号。
负责人：赵丽春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘兆其，湖南求剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司益阳中心支公司，住所湖南省益阳市朝阳办事处海棠社区时代广场。
负责人：贺峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨军，湖南博敏律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：卜朝辉，男，1970年5月16日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。
被上诉人（原审被告）：卜建斌，男，1979年2月11日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。
上诉人鲁建军因与被上诉人何创、益阳市丽华出租车有限公司（以下简称丽华公司）、中国平安财产保险股份有限公司益阳中心支公司（以下简称保险公司）、卜朝辉、卜建斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2014）益赫民一初字第1466号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲁建军及其委托诉讼代理人崔志波、被上诉人何创、被上诉人丽华公司法定代表人赵丽春及其委托诉讼代理人刘兆其、被上诉人保险公司之委托诉讼代理人杨军到庭参加诉讼。被上诉人卜朝辉、卜建斌经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁建军上诉请求：撤销一审判决第三项并依法改判；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人未佩戴安全头盔承担20%责任有误，上诉人一审中提交的相关证人证言均证实在行车过程中上诉人佩戴了安全头盔，且事故认定书明确了上诉人不承担责任，同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，上诉人在此次交通事故中只有一般过失，侵权人为重大过失，因此不能减轻侵权人的赔偿责任；2、一审判决认定后续治疗费8000元与客观事实不符，应参照第一次拆除内固定的费用，认定13000元。根据相关法律规定，住院伙食补助费应为100元/天。残疾赔偿金计算有误，上诉人构成四级、八级、十级、十级四处伤残，四级伤残系数为70%，另八级、十级、十级伤残指数为5%、3%、3%，因此伤残指数为11%，但根据法律规定不能超过10%，因此可以计算为79%，但一审法院只取75%于法无据。护理费标准过低，护理人数计算错误。上诉人雇请护工为170元/天，护理人数为两人，一审判决未查明事实，认定护理人数1人，与客观事实不符。且上诉人患有癫痫，需长期护理，因此主张10年的后续护理费用合法合理。精神抚慰金认定过低。被抚养人生活费认定错误，上诉人母亲虽然于2015年年底过世，但事故发生在2013年10月，故2013年10月至2015年12月间上诉人母亲的被抚养人生活费应当予以支持。同时，被扶养人生活费中的伤残系数指数过低，应以79%为准计算。
丽华公司辩称，交警部门经现场勘验，确认上诉人在驾驶摩托车时未佩戴安全头盔，上诉人陈述其驾驶过程中佩戴头盔与客观事实不符，上诉人未佩戴头盔加重了损害后果，应当承担相应的过错责任。一审判决对损失赔偿的计算于法有据，依法应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，丽华公司请求依法维持。
何创辩称：请求法院依法判决。
保险公司辩称：保险公司已足额赔偿；请求法院查明保险公司的理赔明细。
卜朝辉、卜建斌未予答辩。
鲁建军向一审法院起诉请求：1、请求判令何创、丽华公司、卜朝辉连带赔偿鲁建军各项损失1347782.3元；2、判令保险公司在保险限额内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付；3、判令何创、丽华公司、卜朝辉及保险公司对后续治疗费承担赔偿责任；4、诉讼费由何创、丽华公司、卜朝辉及保险公司承担。
一审法院认定事实：2013年10月2日21时，何创驾驶湘H-X27**号出租车沿荷花路自东往西方向行驶至精意机械加工部路段时，与行人肖晏云相撞，之后与鲁建军驾驶的湘H-L97**号二轮摩托车相撞，造成两车受损、肖晏云、鲁建军受伤。2013年12月23日，交警部门作出事故认定书，认定何创应负事故的全部责任，鲁建军驾驶二轮摩托车未戴安全头盔，该交通违法行为与事故形成无直接因果关系，鲁建军不负事故责任。鲁建军头部受伤，其违法行为扩大了交通事故损失。鲁建军受伤后送至医院住院治疗426天，病情诊断为：重型颅脑损伤，左侧颞叶脑挫裂伤并血肿，左侧颞顶硬膜下血肿，右颞顶骨骨折并右耳流血，头皮裂伤，左胫腓骨开放性粉碎性骨折，多发性软组织挫伤，肺部感染，继发性癫痫。用去医药费236624.89元，鲁建军在住院期间根据治疗需要购买白蛋白用去14000元。该医院出具病情证明住院期间陪人二人。2015年8月4日，鲁建军进行左胫骨内侧内固定拆除手术，共住院24天，花费医药费13219.92元，门诊检查费94元。以上共计医药费263939元。出院医嘱为半年后视情况拆除左胫骨骨折外侧内固定。2015年2月4日，一审法院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心对鲁建军伤残等级、误工时间、护理期限及后续治疗费进行司法鉴定，该司法鉴定中心于2015年4月20日出具湘雅司鉴中心（2015）临鉴字第333号法医学鉴定意见书，鉴定意见为鲁建军右侧偏瘫构成六级伤残，双耳听力下降构成十级伤残，左下肢功能丧失10%构成十级伤残，伤后休息时间至评残前一日，住院期间需1人护理，后期取出胫骨内固定费用8000元，继发性癫痫遵医嘱系统治疗2年，每月医疗费500-700元。鲁建军用去鉴定费用3286元。2015年7月24日，湘雅二医院司法鉴定中心受鲁建军之父鲁连生委托对鲁建军精神状态及因果关系鉴定，并出具（2015）精鉴字第814号司法鉴定意见书，鉴定分析说明为鲁建军有严重的颅脑外伤，外伤出现精神异常行为，以人格改变为主，符合脑挫裂伤所致精神障碍的临床诊断，鉴定意见为鲁建军目前诊断为脑挫裂伤所致精神障碍。鲁建军用去鉴定费2300元。在一审审理过程中，鲁建军和保险公司均对伤残等级、护理费申请重新鉴定，一审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对鲁建军肢体瘫痪、精神伤残程度及护理期、护理依赖程度进行重新鉴定。2016年4月5日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为鲁建军颅脑交通伤，后遗右侧肢体偏瘫，构成四级伤残，其在躯体损伤评残后不需要护理依赖。2016年4月28日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为鲁建军患有器质性精神障碍，构成八级伤残；在精神科方面可酌情考虑其护理期180日，精神科方面不存在护理依赖。鲁建军因此次鉴定用去用去交通费、住宿费共计4024元。丽华公司支付鉴定费11150元。事故发生后，保险公司已支付鲁建军221000元，何创、卜建斌已支付鲁建军124065元，丽华公司已支付鲁建军30000元。何创驾驶的湘H-X27**号出租车的登记所有人为丽华公司。2011年1月20日，卜朝辉与丽华公司签订出租汽车租赁经营合同，合同约定丽华公司将湘H-X27**号出租车租赁给卜朝辉使用，租赁期限自2011年1月21日至2016年1月20日，卜朝辉或其聘请的副班发生交通事故造成经济损失，保险公司赔付以外的部分，由卜朝辉或副班承担。卜建斌为湘H-X27**号出租车的副班司机，何创系卜建斌聘请的湘H-X27**号出租车代班司机。湘H-X27**号出租车以丽华公司的名义于2013年1月21日在保险公司处投保了交强险和500000元的商业第三者责任险，未购买不计免赔险，绝对免赔额1000元，事故发生在保险期限内。保险公司提供的机动车商业第三者责任保险条款中第十三条规定，根据驾驶人在事故中所负事故责任比例，本保险实行相应的事故责任免赔率：在交通事故中，保险车辆驾驶人负全部责任的，事故责任免赔率为20%。保险条款第二十条规定：（一）、当被保险人应负赔偿金额高于赔偿限额时，赔款=赔偿限额（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率），（二）当被保险人应负赔偿金额等于或低于赔偿限额，赔款=应负赔偿金额（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率）。鲁建军于2001年1月12日取得电工作业操作证，益阳市资阳区新桥河镇梅花园村委出具证明证实鲁建军在外从事水电安装工作，未在本村居住生活。益阳市长春工业园马良社区居委出具证明证实鲁建军从2008年起一直租住在该社区居民刘平的房屋。鲁建军之父鲁连生，出生于1946年11月1日，益阳市长春工业园马良社区居委出具证明证实鲁连生从2010年9月28日租住在该社区教厂坪组。鲁建军之母昌杏元于2015年12月5日病故。鲁连生有4个子女。
一审法院认为，何创驾驶湘H-X27**号出租车与鲁建军驾驶的两轮摩托车相撞，发生造成鲁建军受伤的交通事故。鲁建军依法享有向侵权人要求赔偿损失的权利。交警部门作出交通事故责任认定书，认定何创负事故的全部责任。该责任认定书合法有效，可作为本案划分责任的依据采信。交警部门认定鲁建军在事故发生时未佩戴安全头盔驾驶摩托车，与事故成因无因果关系，但此次事故鲁建军系重型颅脑外伤，经法医鉴定为右侧肢体偏瘫构成四级伤残，器质性精神障碍构成八级伤残，双耳听力下降构成十级伤残，均系头部受伤造成的损害后果，故鲁建军未佩戴安全头盔加重了头部严重损伤的损害后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。依法减轻侵权人即何创一方的民事赔偿责任，以减轻20%为宜，何创一方应对鲁建军发生交通事故受伤的损失承担80%的民事赔偿责任。何创驾驶的湘H-X27**号出租车在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险50万元，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，保险公司应先在交强险赔偿限额内进行赔偿，交强险不足部分损失由保险公司在商业三责险限额内赔偿，仍有不足的，依法由何创一方按责赔偿。何创系卜建斌聘请的代班司机，卜朝辉与丽华公司系内部承包经营关系，卜建斌系卜朝辉聘请的副班驾驶员，何创、卜朝辉、卜建斌、丽华公司应对外承担连带赔偿责任，故对保险不足部分损失，何创、卜朝辉、卜建斌、丽华公司应承担连带赔偿责任。鲁建军受伤后用去医药费263939元，有医药费票据证实，予以认定。鲁建军伤情经法医鉴定右侧肢体偏瘫构成四级伤残，左侧下肢功能丧失10%构成十级伤残，双耳听力下降构成十级伤残，器质性精神障碍构成八级伤残。鲁建军在事故发生前从事水电安装工作，且居住在益阳市城区，其主要收入来源于城镇。残疾赔偿金应按照2015年城镇居民人均可支配收入依法计算为432570元。事故发生前，鲁建军从事水电安装工作，误工费可按照建筑业标准计算，误工费依法计算为64182元。护理费依法计算为49950元。鲁建军因此次事故分别构成四级伤残、两个十级伤残、八级伤残，给其精神上带来了严重痛苦，故精神抚慰金酌情认定为30000元。住院伙食补助费为22500元，营养费酌情认定2000元，鲁建军经鉴定继发性癫痫遵医嘱系统治疗2年，每月医药费500-700元，故其后续治疗费认定为14400元。根据法医鉴定，鲁建军拆除左胫骨骨折外侧内固定的后续医疗费为8000元。鲁建军用去鉴定费5586元，因鉴定用去的交通费、住宿费4024元，有相关票据证实，予以认定，鲁建军住院期间交通费用酌情认定2800元。残疾辅助器具费为90元，被抚养人鲁连生提供的证据证实在城区居住生活，被抚养人鲁连生生活费应按城镇居民人均消费支出标准依法计算为43877元。鲁建军的摩托车损失，保险公司定损为1200元，予以认定。以上损失共计945118元。丽华公司支付的鉴定费11150元，应由何创、丽华公司、卜朝辉、卜建斌共同承担。关于保险公司提供的保险条款第二十条约定“当被保险人应负赔偿金额高于赔偿限额时，赔款=赔偿限额×（1－事故责任免赔率），”该条款是否有效。保险金额是保险合同双方在合同中约定，投保人亦是根据该保险限额计算交纳保险费，投保人据此从保险人处获得最高限额的保障，故作为“最高限额”的保险金额应为确定金额，不能因免赔率条款或合同其他条款而改变。保险合同提供的保险条款第二十条的内容是针对被保险人应负赔偿金额高于赔偿限额，或等于、低于赔偿限额时，保险人支付保险赔款的两种计算方式的约定。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条和《中华人民共和国保险法》第十九条规定，保险公司采用格式条款订立合同，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利、义务，并不得免除保险人应承担的义务或加重投保人、被保险人责任。保险公司的上述保险条款系格式合同免责条款，加重了投保人责任，违反了公平原则，依法应认定无效。丽华公司对湘H-X27**号出租车在保险公司投保商业第三者责任保险限额为500000元，鲁建军的损失共计为945118元，被保险人应负赔偿金额超过交强险各分项限额的部分为659134元。被保险人应负赔偿金额已高于保险赔偿限额。综上，保险公司辩称“应在保险限额内扣减免赔率，”与相关法律规定不符，不予采纳。保险公司依法应在商业第三者责任险范围内按最高责任限额减去绝对免赔额1000元，即保险公司在商业三者险范围内赔偿鲁建军损失499000元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第三十九条，《中华人民共和国保险法》第十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、保险公司在交强险医药费项下赔偿鲁建军10000元，伤残赔偿金项下损失110000元，财产损失1200元，合计121200元，扣减已支付的120000元，还应支付1200元；二、保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿鲁建军损失499000元，扣减已支付的101000元，还应支付398000元；三、何创、丽华公司、卜朝辉、卜建斌连带赔偿鲁建军160134元，扣减已支付的154065元，还应赔偿6069元。上述给付内容，限判决生效后十日内付清。案件受理费7040元，由鲁建军负担3040元，何创、丽华公司、卜朝辉、卜建斌共同承担4000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，经组织质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人申请了证人出庭作证，拟证明事发时鲁建军佩戴了安全头盔。本院认为，通过当事人的陈述及庭审调查的情况来看、相关证人证言仅能证明事发当日鲁建军随身携带了安全头盔，并不能证实事发之时鲁建军佩戴了安全头盔，且上诉人在交警部门的陈述中承认事发之时并未佩戴安全头盔，故对上述证人证言依法不予采信。
一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。
本案争议的焦点问题是:一、原判对鲁建军的损失后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金、残疾赔偿金、被抚养人生活费的认定是否正确；二、本案责任比例应如何划分。
一、关于原判对鲁建军损失的认定。本案中，鉴定机关依据鲁建军伤情并结合损伤后果，综合评定作出后期取出胫骨内固定8000元、住院期间需1人护理、躯体评残后及精神科方面不存在护理依赖的鉴定意见。鲁建军对该鉴定意见虽提出异议，但并未提交相反证据。一审判决采信鉴定意见认定鲁建军的后续治疗费、护理费并无不当，本院予以确认。就住院伙食补助费的问题，一审判决根据当地生活水平、经济状况，酌情认定50元/天的住院伙食补助费并无不当，本院予以维持。就精神抚慰金的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。一审判决根据侵权人过错程度、侵权行为所造成的后果、当地经济生活发展水平等因素综合考量，认定本案精神抚慰金为35000元并无不当，本院予以维持。就伤残赔偿金的问题，根据《中华人民共和国道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，鲁建军构成4级、8级、10级、10级四处伤残。以最高等级伤残计算赔偿指数，4级伤残赔偿指数为70%。另8级伤残赔偿附加指数可计算3%，两处10级伤残赔偿附加指数可计算2%，一审判决按75%的赔偿系数计算鲁建军的伤残赔偿金并无不妥，本院予以确认。就被抚养人生活费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。受害人因伤致残主张被扶养人生活费应当自受害人最终定残之日计算。本案中，鲁建军最终定残之日为2016年3月9日，而其母亲于2015年12月5日去世，故不应计算其母亲的被扶养人生活费。综上，对鲁建军的该项上诉请求不予支持。同时，一审判决依据75%的赔偿系数计算被扶养人生活费于法有据，本院予以维持。
二、关于责任比例划分。事故责任认定书虽认定何创负事故全部责任，鲁建军不承担责任。但鲁建军在交警部门陈述中承认在事故发生时未佩戴安全头盔，且法医鉴定也明确记载，鲁建军系重型颅脑外伤，其损害后果均系头部受伤造成，故鲁建军未佩戴安全头盔加重了头部损伤的后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故一审判决鲁建军承担责任正确，予以维持。但鲁建军对损害结果的加重仅存在一般过失，事故的成因系何创未在确保安全、畅通原则下通行造成，故一审判决其鲁建军承担20%的民事责任过重，本院予以调整，以减轻何创10%的民事责任较为适宜。确认鲁建军的总损失为945118元，由保险公司赔偿620200元（121200元+499000元），由鲁建军自负82391.8元[（945118元-121200元）×10%]，由何创、丽华公司、卜朝辉、卜建斌连带赔偿88461.2元[945118元-620200元-82391.8元-154065元]。
综上所述，鲁建军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2014）益赫民一初字第1466号民事判决的第一项、第二项；
二、变更湖南省益阳市赫山区人民法院（2014）益赫民一初字第1466号第三项为何创、益阳市丽华出租车有限公司、卜朝辉、卜建斌赔偿鲁建军242526.2元，扣减已支付的154065元，还应赔偿88461.2元；
三、驳回鲁建军的其他诉讼请求。
上述款项，限本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7400元，由鲁建军承担3040元，由何创、益阳市丽华出租车有限公司、卜朝辉、卜建斌承担4000元。二审案件受理费900元，由鲁建军负担390元，何创、益阳市丽华出租车有限公司、卜朝辉、卜建斌负担510元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈运泉
审 判 员 田宇山
代理审判员 熊文佳
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 贾 殷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。