广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）穗中法刑二终字第707号
抗诉机关（原公诉机关）广东省广州市越秀区人民检察院。
原审被告人田某某，男，1971年9月12日出生，回族，出生地宁夏回族自治区海原县，文化程度小学。2005年6月28日因犯诈骗罪被甘肃省敦煌市人民法院判处有期徒刑三年，2007年9月5日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年8月30日被羁押，同日被取保候审，于2013年9月4日被再次羁押，同月13日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。
广东省广州市越秀区人民法院审理广东省广州市越秀区人民检察院指控原审被告人田某某犯诈骗罪一案，于2013年10月23日作出（2012）穗越法刑初字第139号刑事判决。广州市越秀区人民检察院不服，提出抗诉，广州市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月24日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院代理检察员董李培出庭履行职务，原审被告人田某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：2009年3月11日15时许，被告人田某某在广州市越秀区建设六马路宜安广场门前附近，以其认识兑换外币的外国人，可以帮忙以高汇率兑换外币为由取得被害人马某丙信任后，骗取被害人马海某给其用于兑换外币的人民币44万元后逃匿。被告人田某某于2009年11月18日将赃款退赔给被害人马某丙。被告人田某某于2011年8月30日向公安机关投案，同日被广州市公安局越秀区分局决定取保候审，后弃保潜逃。2013年9月4日，被告人田某某向公安机关投案。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的银行取款凭证，通话记录清单，被害人马某丙出具的报告、指认照片笔录及陈述，公安机关出具的到案经过、情况说明、出所登记表，证人马某甲、马某乙、蔡某的证言，被告人田某某的户籍材料、前科材料、供述等作为认定上述事实的证据，被告人田某某在开庭审理过程中亦无异议。
原判决认为，被告人田某某以非法占有为目的，以虚构事实的方法骗取公民财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。田某某是累犯，应当从重处罚。田某某犯罪后能主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。且田某某已将赃款退赔给被害人并得到被害人的谅解，具有悔罪表现，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条、第五十三条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条的规定，判决：被告人田某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
原审被告人田某某提出其从未更换联系电话，其因工作无法请假才未按原审法院通知报到，并没有弃保潜逃，其两次主动到公安机关投案，其是自首，原判量刑过重。
抗诉机关及出庭履行职务的代理检察员提出，原判认定田某某有自首情节属适用法律错误，理由如下：1、自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或人民法院投案。田某某犯罪后已被公安机关取保候审，潜逃后虽又主动投案并如实供述自己的罪行，但已不具备自动投案的条件。故田某某不构成一般自首。2、根据法律规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或判决确定的罪行属于不同种罪行的，以自首论。田某某再次投案所供述的犯罪事实与逃跑前供述的是同一犯罪事实，不能构成特殊自首。3、认定田某某构成自首违背自首制度的立法原意，容易导致不良的社会效果。
经审理查明：2009年3月10日，原审被告人田某某在广州市越秀区环市中路惠州大厦门口，以认识兑换外币的外国人、可以帮忙以高汇率兑换外币为由取得被害人马某甲的信任，并商定次日进行交易。次日15时许，被害人马某丙按马某甲的安排，携带现金人民币44万元与田某某会面后一起步行到建设六马路宜安广场后，田某某以马某丙不能直接与外国人交易、只能在楼下等候为由，要求马海某出装有44万元人民币的背包后伺机离开，随即关闭通讯工具并逃匿。当天马某丙发现被骗后立即到越秀区公安分局建设派出所报案，越秀区公安分局于当月13日决定立案侦查。其后，马某丙、马某甲经辨认监控录像及自行寻找，发现了田某某的身份情况并向建设派出所报告。同年4月16日，越秀区公安分局决定对田某某刑事拘留（追逃）。
原审被告人田某某得知被害人已报警且公安机关已对其办理网上追逃后，于2009年11月18日通过证人马某乙向被害人马某丙、马某甲退还了人民币44万元。当天，马某丙到越秀区公安分局建设派出所申请撤销报案，并递交了书面报告。
2011年7月全国公安机关统一清网行动，越秀区公安分局建设派出所联系田某某家人、当地派出所做田某某的思想工作。同年8月30日，田某某到建设派出所投案，并如实供述了其骗取被害人马某丙44万元的事实，当天广州市公安局越秀区分局决定对田某某取保候审。
2012年1月4日，抗诉机关起诉指控田某某犯诈骗罪，当月12日，原审法院决定对田某某取保候审，期限为12个月。同月20日，原审法院开庭审理。
2012年4月，原审法院多次电话通知田某某参加宣判，田某某以在外地无法赶回广州等借口拒不到庭，同年7月3日，原审法院决定中止该院对田某某诈骗一案的审理。2013年8月29日，原审法院发函要求广州市公安局越秀区分局对田某某办理网上追捕。
2013年9月4日，田某某自动到兰州铁路公安局银川公安处李旺车站派出所投案，并交代了其骗取被害人44万元的事实，田某某随即被收押，同月17日被押回广州。
上述事实有经原审及本院庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、中国联通有限公司广州分公司提供的132××××8001在2009年1月1日至3月30日的通话记录。
2、广州市公安局越秀区分局建设派出所2011年8月30日出具的《到案经过》，证实：被害人马某丙于2009年3月11日到该所报案称被诈骗。2011年7月全国公安机关统一清网行动，该所根据田某某2009年11月18日通过中间人将44万元退给马某丙的情况，与其家人及当地派出所联系、做田某某的思想工作。同年8月30日，田某某到该所投案自首。
3、广州市公安局越秀区分局建设派出所在公安综合信息网下载及固原市公安局原州区分局出具的《常住人口基本信息》，证实：田某某的身份情况。
4、甘肃省酒泉监狱提供的（2007）酒狱字第319号《释放证明书》、甘肃省敦煌市人民法院（2005）敦刑初字第40号刑事判决书，证实：田某某的前科情况。
5、广州市公安局越秀区分局建设派出所穗公（建设）勘（2009）25号《现场勘验检查工作记录》，证实：2009年3月11日，侦查人员在宜安广场勘查，但没发现任何痕迹。
6、广州市公安局越秀区分局穗公越捕字（2013）2007号《逮捕证》，证实：2013年8月30日，该局根据越秀区法院的批准，出具了逮捕证。并于同年9月13日对田某某宣布并执行逮捕
7、兰州铁路公安局银川公安处李旺车站派出所2013年9月4日出具的《网上在逃人员田某某投案自首的情况说明》及讯问笔录，内容为：2013年8月31日，该所所长及民警获悉网上逃犯田某某的信息后，多次对其家人进行法律宣传、政策规劝，要求田某某尽快投案自首。同年9月4日，田某某到该所主动交代了2009年在广州诈骗他人44万元的事实。
8、广州市公安局越秀区分局出具的《羁押说明》、吴忠市同心县看守所出具的《出所登记表》，证实：2013年9月4日，田某某被兰州铁路公安局银川公安处李旺车站派出所临时寄押在同心县看守所，2013年9月13日广州市公安局越秀区分局干警将田某某移送到宁夏固原市看守所临时羁押，同月17日带回广州。
9、被害人马某丙、马某甲的陈述、对田某某照片的辨认笔录及证人蔡某的证言，其三人陈述：2009年3月10日，马某甲在越秀区环市中路惠州大厦门口时，自称是宁夏老乡的田某某主动询问是否有钱跟外国人兑换美元，马某甲与田某某商定兑换6万元美金，田某某留的电话是132××××8001。次日15时许，马某丙背着44万元人民币在惠州大厦门口与田某某见面后，一起步行到建设六马路宜安广场门口，田某某以不让马某丙认识外国人为由，让马某丙将装钱的背包交给他，马某丙在宜安广场门口等候40多分钟后不见田某某下来，且电话已关闭，发现被骗后马某丙到越秀区公安分局建设派出所报案。后马某丙、马某甲经辨认监控录像及自行寻找，发现田某某的身份情况并报告派出所。2009年11月18日田某某退给马某丙44万元，马某丙于当天到该所申请撤销报案，并递交了书面报告。
10、证人马某乙的证言，其陈述：田某某委托其将44万元退还给马某丙。
11、原审被告人田某某的供述及对监控录像截图的辨认笔录，其供述：2009年3月10日当天，其在惠州大厦门口碰到一名宁夏女老乡，因其有笔兑换6万元美金的生意，且当时其没有钱，其就和她谈好，次日下午其在惠州大厦门口与女老乡的弟弟见面后，一起步行到建设六马路宜安广场门口，其让老乡在门口等，自己拿了老乡装44万元人民币的背包到楼上找外国人换，但那外国人不在，其下楼没见到老乡就离开了，也一直没有还钱。后来听说老乡报警且公安机关办了网上追逃，其就找到那老乡并通过中间人于2009年11月归还了44万元，马某丙当时也写了撤案报告。当时其因害怕就没有投案。
对于原审被告人及抗诉机关所提意见，本院认为，原审被告人田某某的行为不构成自首。理由如下：1、根据刑法第六十七条第一款的规定，自首的两个法定条件为“自动投案”和“如实供述自己的罪行”。因而，2011年8月30日田某某主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，其行为构成自首。2、原审法院开庭审理后，自2012年4月起多次电话联系田某某参加宣判，但田某某均以各种理由拒绝到庭，导致原审法院于2012年7月3日中止审理。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第一条规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”田某某的行为属于自动投案后又逃跑，其2011年8月30日自动投案及如实供述的行为虽符合自首的条件，但因其弃保潜逃而导致不能认定为自首。3、根据《解释》的规定，行为人“自动投案”的时限包括：（1）犯罪事实和犯罪人都没有被发现，犯罪人自动投案；（2）犯罪事实已经被发现但不知犯罪人是谁，犯罪人自动投案；（3）犯罪事实和犯罪人都已经被发现，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前，犯罪人自动投案；（4）犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，犯罪人自动投案。因而，构成自首的“自动投案”时间必须发生在尚未归案之前，即犯罪分子未被置于司法机关的控制之下，人身自由未受到限制的情形。本案中，田某某于2012年1月11日被原审法院继续取保候审，其已被置于司法机关的控制之下，人身自由受到限制。因而田某某2013年9月再次到公安机关投案的行为，只能视为归案，而不能认定为自动投案。4、根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。本案中，田某某于2011年8月30日自动投案被采取强制措施后，已属于“犯罪事实已被公安机关查清并被采取强制措施”，田某某在取保候审期间拒不到案，已不再存在自首的条件和可能性，其于2013年9月再次到公安机关如实供述同一罪行的行为，不能以自首论。5、原审被告人田某某虽不具有自首情节，但其在归案前主动将全部赃款退还给被害人，并两次主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
本院认为，原审被告人田某某以非法占有为目的，以虚构事实的方法骗取公民财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判决认定田某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。惟认定田某某是自首不当，本院予以纠正，抗诉机关的意见，本院予以支持。根据田某某的犯罪事实、性质、情节、认罪、悔罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2012）穗越法刑初字第139号刑事判决对原审被告人田某某的定罪部分及罚金部分。
二、撤销广州市越秀区人民法院（2012）穗越法刑初字第139号刑事判决对原审被告人田某某的量刑部分。
三、原审被告人田某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月4日起至2017年4月2日止。罚金于本判决发生法律效力之次日起一个月内向广州市越秀区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 何春竹
审 判 员 边 龙
代理审判员 许媛媛
二〇一四年一月二十日
书 记 员 刘 玮
黄藻诗