浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终804号
上诉人（原审原告）杭州通泰食品有限公司，住所地杭州市萧山区新街街道新盛村。
法定代表人吴锋，总经理。
委托代理人胡肖庆，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市萧山区市场监督管理局，住所地杭州市萧山区金城路255号。
法定代表人沈肖群，局长。
委托代理人杨黎明，杭州市萧山区市场监督管理局工作人员。
被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府，住所地杭州市萧山区行政中心。
法定代表人王敏，区长。
委托代理人杨立威，杭州市萧山区人民政府工作人员。
上诉人杭州泰通食品有限公司（以下简称泰通公司）因食品行政处罚及行政复议一案，不服杭州铁路运输法院作出的（2017）浙8601行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2017年1月22日，杭州市萧山市场监督管理局（以下简称萧山市监局）作出萧市监新处字[2017]18号《行政处罚决定书》，查明：泰通公司于2016年4月26日生产清润型蜜研坊蜂蜜362瓶，于同年5月6日将该批蜂蜜销售给杭州和美食品有限公司（以下简称和美公司）360瓶，计货款3420元，另2瓶为留样。和美公司将该批蜂蜜配送给杭州物美凯普商业有限公司（以下简称物美凯普公司）。2016年5月17日浙江省食品药品监督管理局委托浙江省食品药品检验研究院对该批次蜂蜜进行抽样检验，检验结论为菌落总数项目不符合GB14963-2011标准要求，不合格。认定：泰通公司生产销售不合格蜂蜜的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定，属生产销售其他不符合食品安全标准的食品的行为。根据《食品安全法》第一百二十四条第二款的规定，决定没收清润型蜜研坊蜂蜜92瓶并处罚款50000元。
泰通公司不服，向杭州市萧山区人民政府（以下简称萧山区政府）申请行政复议。2017年4月13日，萧山区政府作出杭萧复字[2017]第32号《行政复议决定书》，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，维持萧山市监局作出的《行政处罚决定书》。
原审法院经审理查明：泰通公司在2016年4月26日生产清润型蜜研坊蜂蜜362瓶，在同年5月6日销售给和美公司360瓶，计货款3420元，另2瓶为留样。和美公司在同日将该批次蜂蜜配送给物美凯普公司。同月17日，浙江省食品药品监督管理局委托浙江省食品药品检验研究院对物美凯普公司销售的上述蜂蜜进行抽样检验。同年6月13日，该研究院出具编号为SP20160279的《检验报告》，检验结论为菌落总数不符合GB14963-2011标准要求，不合格。浙江省食品药品监督管理局将相关情况通报萧山市监局，萧山市监局在同年7月25日立案调查，并在同日将该《检验报告》送达泰通公司。同年8月1日，萧山市监局对泰通公司于同年7月20日生产的同款蜂蜜进行抽样，并委托浙江省质量检测科学研究院检验。同年8月23日，该研究院出具编号为1600906374的《检测报告》，检测结论为菌落总数符合标准要求。同年10月10日，泰通公司已召回不合格清润型蜜研坊蜂蜜92瓶。2017年1月12日，萧山市监局向泰通公司送达《行政处罚听证告知书》，告知其在收到通知起三日内有权提出陈述、申辩或要求举行听证。同月15日，泰通公司提出陈述、申辩意见。萧山市监局经复核，在同月22日作出案涉《行政处罚决定书》并送达。期间泰通公司拒不签收，并在同月23日提交报告及材料要求减轻或不予处罚。萧山市监局对泰通公司的请求不予支持。泰通公司在同年2月15日签收该《行政处罚决定书》。泰通公司不服，向萧山区政府申请行政复议。同年3月21日，萧山区政府收到行政复议申请并受理，通知萧山市监局在收到书面申请副本之日起10日内提交书面答复和作出被诉行政行为的全部证据、依据和其他有关材料。萧山市监局依法提交书面答复及相关证据材料。同年4月13日，萧山区政府作出案涉《行政复议决定书》。同年4月18日，泰通公司收到该《行政复议决定书》。同年5月2日，泰通公司向杭州市萧山区人民法院起诉。
原审法院认为：《食品安全法》第六条第二款规定“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”《杭州市萧山区人民政府关于调整工商质监行政管理体制和完善市场监督管理体制的通知》（萧政发[2014]56号）第二条明确“组建杭州市萧山市场监督管理局和区食品药品监督管理局，整合划入区工商行政管理局、区质量技术监督局和区食品药品监督管理局、区食品安全委员会办公室的职责。”本案中，泰通公司的住所地在萧山，故萧山市监局具有作出被诉食品行政处罚决定的职权依据。《食品安全法》第三十四条第（十三）项规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”第一百二十四条第一款、第二款规定“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”泰通公司于2016年4月26日生产清润型蜜研坊蜂蜜362瓶，销售360瓶，计货款3420元，经浙江省食品药品检验研究院检验，菌落总数项目不符合GB14693-2011标准。《食品安全抽样检验管理办法》第三十七条第（一）项规定“有下列情形之一的，复检机构不得予以复检：（一）检验结论显示微生物指标超标的；”GB4789.1-2010《食品安全国家标准》中食品微生物学检验总则8.2条规定“检验结果报告后，剩余样品或同批样品不进行微生物项目的复检”。本案中，泰通公司生产的案涉蜂蜜不合格项目系菌落总数，属于微生物指标，萧山市监局依据上述规定未予复检，并无不当。故泰通公司生产销售案涉批次蜂蜜构成生产经营不符合食品安全标准食品的行为。泰通公司主张案涉蜂蜜菌落总数可能受运输、贮藏、销售、抽样、检验等环节影响，但结合杭州市上城区市场监督管理局对物美凯普公司客服经理的询问笔录，案涉蜂蜜储藏销售过程中并不存在可能影响菌落总数的情况，且泰通公司未提供相应证据，故不予支持。萧山市监局依据《食品安全法》上述规定，对泰通公司作出没收清润型蜜研坊蜂蜜92瓶并处罚款50000元的处罚决定，适用法律正确，量罚亦无不当。萧山市监局接浙江省食品药品监督管理局抽检信息通报后及时受理登记，符合《食品药品行政处罚程序规定》第十七条之规定；进行现场检查、询问，依法收集相关证据并在调查终结后撰写调查终结报告，符合《食品药品行政处罚程序规定》第二十条、第二十一条、第二十二条、第三十三条之规定；对案件进行合议并提出处理意见，符合《食品药品行政处罚程序规定》第三十五条之规定；在作出《行政处罚决定书》前告知泰通公司陈述、申辩权及要求举行听证的权利，听取泰通公司的陈述、申辩，符合《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十一条、第三十二条、第四十二条及《食品药品行政处罚程序规定》第三十六条、第三十七条之规定；在作出《行政处罚决定书》后及时送达泰通公司，符合《行政处罚法》第四十条之规定，行政处罚程序合法。萧山区政府在收到行政复议申请后及时审查受理，通知萧山市监局进行复议答复并要求提交相关证据、依据和其他有关材料，在法定期限内审理并作出复议决定，且将《行政复议决定书》送达泰通公司，符合《行政复议法》第十七条、第二十三条、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条之规定，行政复议程序合法。综上，萧山市监局作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序；萧山区政府作出的行政复议决定程序合法。泰通公司的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回泰通公司的诉讼请求。案件受理费50元，由泰通公司负担。
上诉人泰通公司上诉称：一、原审法院对《食品安全法》第34条第13项理解存在错误。原审法院认为无论是否是流通环节的原因导致食品不符合食品安全标准，食品生产者违反了《食品安全法》第34条第13项规定，应当承担《食品安全法》第124条第1、2款的行政责任。食品生产者和经营者应对各自控制环节，承担食品安全保障义务。在食品流通环节，对于可能由于非因食品原材料等生产环节能影响食品安全质量的原因，而是因经营者的未履行法定食品安全保障义务导致食品不安全的，食品生产者不应承担行政责任。二、原审法院要求上诉人承担在食品生产以及流通环节不存在违法行为的举证责任，原审法院对上诉人存在违反《食品安全法》第34条第13项行为的举证责任分配存在错误。三、两被上诉人未提供证据证明上诉人在生产环节存在违反食品安全保障义务等违法行为，被上诉人作出的行政处罚决定以及行政复议决定，应予撤销。综上，请求撤销一审判决；撤销萧市监新处字[2017]18号《行政处罚决定书》及杭萧复字[2017]第32号《行政复议决定书》；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人萧山市场监管局答辩称：被上诉人作出的被诉处罚决定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，定性准确，处罚适当，程序合法。上诉人的上诉理由不成立。上诉人生产销售不符合食品安全标准的食品的行为，违反了《食品安全法》第34条第13项的规定，被上诉人认定上诉人生产销售不符合食品安全标准的食品的行为，提供了有效、充分的证据予以证明。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人萧山区政府答辩称：被上诉人所作行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，决定适当。程序合法。请求驳回上诉，维持一审判决。
上诉人二审中提交泰通公司出货单、和美公司销货单、供应商订货单、供应商收货单，已超过法定举证期限，该证据也不能证明和美公司未将货物配送至物美凯普公司（物美望江店）。且和美公司是将货物直接配送至物美凯普公司还是先配送至杭州物美亿商超市有限公司，再由配送中心配送至门店物美凯普公司，不影响本案被诉处罚决定的合法性。故对上述证据不予采纳。《浙江省食品药品监督管理局食品安全监督抽检和风险监测核查处置工作规程》系征求意见稿，尚未生效，对上诉人提交的该证据不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国食品安全法》第四条规定：“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。”第一百二十四条规定：“生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。”案涉蜂蜜产品系密封包装产品，查处时尚处保质期内，且根据被上诉人的调查，并无证据显示有影响案涉蜂蜜产品“菌落总数”的非生产原因存在。故被上诉人认定泰通公司构成生产不符合食品安全标准食品的行为，并对其进行处罚，并无不当。
上诉人主张可能存在运输、存储环节的原因造成“菌落总数”超标，但其未提交证据予以证明，亦未作出存在上述怀疑的合理说明。生产者对根据《食品安全法》的规定在生产过程中落实安全生产管理制度是其法定义务，生产者依法履行安全生产义务不能免除其承担生产不合格食品的法律责任。上诉人提出被上诉人需证明“上诉人在生产环节存在违反相应食品安全保障义务的违法行为”的意见没有法律依据。原审法院并未如上诉人所称作出如下认定：“无论是否流通环节的原因导致食品不符合食品安全标准，食品生产者均违反了《食品安全法》第三十四条第（十三）项，应当承担《食品安全法》第一百二十四条第一、二款的行政责任”。原审法院认定上诉人未提供相反证据推翻被上诉人提供证据证明的事实，不存在将举证责任分配给上诉人的情况。上诉人提出原审法院举证责任分配错误的理由不能成立。萧山区政府作出被诉复议决定，程序合法。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杭州通泰食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦 方
审判员 王银江
审判员 李希芝
二〇一七年十二月五日
书记员 寿 芳
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……