广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤04刑终82号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴廷，男，1989年8月17日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，因犯信用卡诈骗罪于2014年8月19日被珠海市香洲区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元。因本案于2016年12月22日被羁押并被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人梁泽，广东瀛凯邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄振兴，男，1995年9月12日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，因本案于2016年12月22日被羁押并被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人黄晓峰、赖玮泽，广东嘉骏律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人吴廷、黄振兴犯寻衅滋事罪一案，于2017年12月27日作出（2017）粤0402刑初659号刑事判决。原审被告人吴廷、黄振兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人吴廷、黄振兴，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2016年12月1日1时许，被告人吴廷到珠海市香洲区金鸡路左右创意园营地酒吧向正在该酒吧进行庆生聚会的被害人党某敬酒，被害人党某提及殴打过被告人吴廷的往事，引起吴廷不悦。被告人吴廷遂到旁边流年酒吧纠集被告人黄振兴等人，来到营地酒吧，被告人吴廷用折叠刀和拳脚，被告人黄振兴用营地酒吧内的台灯、酒瓶等殴打被害人党某、曾某1、王某、陈某1等人，造成各被害人受伤。经鉴定，被害人曾某1所受损伤为轻伤二级，被害人党某、王某、陈某1所受损伤均为轻微伤。
2016年12月22日，被告人吴廷明知公安机关前来抓捕，自动到案。同日，被告人黄振兴投案。
另查明，被告人吴廷归案后协助公安机关打电话给张某，要求张某劝说被告人黄振兴投案。
上述事实，有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的被告人吴廷、黄振兴的供述及辨认笔录，被害人党某、曾某1、王某的陈述及辨认笔录，被害人陈某1的陈述，证人曾某2、钟某、梁某的证言，证人张某、陈某2的证言及辨认笔录，抓获经过，到案经过，随案说明，珠海市第二人民医院门诊病历，人口信息，人员详细信息，吸毒人员详细信息，刑事判决书，刑满释放证明书，情况说明，调取证据通知书，调取证据清单，客户基本信息，中国移动通信客户详单，赔偿申请书，鉴定文书，鉴定机构资格证书，鉴定人资格证书，鉴定意见通知书，营地酒吧损失清单，价格认定不予受理通知书，现场照片，光盘一张等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人吴廷、黄振兴随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人吴廷、黄振兴犯罪后自动投案，是自首，依法可以从轻处罚。被告人黄振兴在共同犯罪过程中，作用相对较轻，酌情可以从轻处罚。被告人吴廷有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人吴廷归案后电话劝说张某投案，同时要求张某劝说被告人黄振兴投案，后张某通过他人联系被告人黄振兴投案，但被告人黄振兴不是被告人吴廷亲自劝说投案，依法不能认定被告人吴廷构成立功，但被告人吴廷有间接规劝同案犯投案的行为，为查清全案提供一定的帮助，酌情可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人吴廷犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；二、被告人黄振兴犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
针对以上判决，上诉人吴廷及其辩护人提出，1.吴廷在公安机关控制之下，协助公安机关打电话给张某，劝说张某投案，同时要求张某代为转达其要求黄振兴投案的意思，后张某、黄振兴主动到公安机关投案，吴廷的行为应构成立功；2.被害人党某当中提起九年前殴打吴廷的旧事，对吴廷进行羞辱，对引发本案负有过错，吴廷在殴打党某一拳后，被害人曾某1等人立即轮番使用酒瓶等殴打吴廷，对矛盾的激化负有责任；3.公安机关未能查扣作案刀具，被害人的伤情大部分是钝器伤，认定吴廷持刀寻衅滋事的证据不足；4.原判决量刑过重，请求减轻处罚。
上诉人黄振兴及其辩护人提出，其因法律意识不强，为所谓哥们义气参与本案，案发后主动投案并如实供述罪行，有赔偿意愿但因被害人索要甚高而未能赔付，系初犯、偶犯，请求本院考虑以上情节对其从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
另查明，上诉人吴廷到案后配合公安机关打电话给张某，让张某叫上黄振兴一起到公安机关说明情况，张某即通过他人联系上黄振兴，将吴廷要求二人去公安机关说明情况的意思转告给黄振兴，黄振兴遂与张某相约到公安机关投案。后张某因证据不足未被批准逮捕。认定该事实的证据有上诉人吴廷、黄振兴在原审庭审阶段的供述、证人张某的证言、珠海市公安局明珠派出所出具的情况说明，上述证据经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人吴廷及其辩护人所提吴廷具有立功情节的上诉理由和辩护意见，经查，根据上诉人黄振兴的供述，其本身并无主动投案的意愿，是张某向其转达了“吴廷让我叫上你一起到公安机关说明情况”的意思之后，其才与张某一起到公安机关投案，而上诉人吴廷的供述和证人张某的证言也印证了吴廷打电话给张某，让张某叫上黄振兴一起投案的事实，虽然上诉人囿于客观条件限制没有亲自打电话规劝黄振兴，但其通过张某规劝黄振兴投案的行为对黄振兴的自动投案具有关键性作用，其行为应认定为立功。对上诉人吴廷及其辩护人所提该意见予以采纳。
关于上诉人吴廷及其辩护人所提被害人对本案的引发和冲突的升级具有一定过错的上诉理由和辩护意见，经查，首先，证人曾某2的证言和上诉人吴廷的供述证实，在吴廷向党某敬酒时，被害人党某确实当着吴廷的面提起曾经殴打过吴廷的旧事，引起吴廷不悦，但被害人党某的言语尚不足以引致上诉人吴廷对其实施殴打，不具有刑法意义上的过错。其次，证人曾某2、钟某的证言证实上诉人吴廷率众前往被害人所在的酒吧闹事，在吴廷带头殴打被害人党某之后，被害人曾某1上前阻拦，被吴廷一方人员围殴；被害人党某、曾某1、王某、陈某1的陈述证实其等在酒吧遭遇吴廷一方人员的殴打，无力反抗；上诉人吴廷也供述因己方人员众多，而对方只有两男两女，没有还手之力，其等很快将对方打败。从上述证据反映的案发经过来看，上诉人吴廷对被害人一方实施的殴打行为具有连贯性，无证据证实被害人一方对纠纷的扩大升级负有责任。对上诉人吴廷及其辩护人所提该部分意见不予采纳。
关于上诉人吴廷及其辩护人所提现有证据不足以认定吴廷在作案过程中使用刀具的上诉理由和辩护意见，经查，被害人党某陈述其晕倒前记得吴廷拿着一把长约10厘米的小刀，头上的伤口应该是被吴廷用小刀扎伤的；被害人曾某1陈述对方持刀和铁棍，其头部被砍了五六刀；被害人陈某1陈述党某被带头男子用刀刺伤，其在阻拦过程中被对方用小刀划伤左手拇指；证人陈某2陈述其看到吴廷将对方一男子打倒在地，并用刀捅对方；证人钟某的证言证实案发时一男子冲进来对党某打了一拳，并拔出小刀乱刺；伤情鉴定证实被害人党某的头面部、被害人曾某1的头部、被害人陈某1的左手均有锐器类物作用形成的伤口。上述证据相互印证，足以证实上诉人吴廷持刀伤人的事实。对上诉人吴廷及其辩护人所提该部分意见不予采纳。
关于上诉人黄振兴及其辩护人所提原判决量刑过重的上诉理由，经查，上诉人黄振兴虽不是本案的犯意提起者，但其对上诉人吴廷的决议予以积极响应，并以自己被人欺负为由打电话纠集张某到场帮忙，之后跟随上诉人吴廷持械积极参与殴打他人，在共同犯罪中亦起主要作用。但就具体作用、地位而言，上诉人黄振兴较上诉人吴廷应属次之，同时其有自首等从轻处罚情节，据此原判决对其量刑与上诉人吴廷相区别，对其判处有期徒刑一年六个月，该量刑在法定刑幅度内且适当，二审并无新的理据再予从轻。对上诉人黄振兴及其辩护人所提上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人吴廷、黄振兴随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人吴廷、黄振兴犯罪后自动投案，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人吴廷电话规劝同案犯自首，具有立功情节，依法可以从轻处罚。上诉人黄振兴在共同犯罪过程中，作用相对较轻，酌情可以从轻处罚。上诉人吴廷有犯罪前科，酌情予以从重处罚。原判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对上诉人黄振兴量刑适当，唯未认定上诉人吴廷具有立功情节，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十三条第一款第一项、第六十七条第一款、第六十八条、第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402刑初659号刑事判决第一项中对上诉人吴廷的定罪部分和第二项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402刑初659号刑事判决第一项中对上诉人吴廷的量刑部分；
三、上诉人吴廷犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月22日起至2018年10月21日止。）
本判决为终审判决。
审判长 曾若凡
审判员 董春杉
审判员 侯静晶
二〇一八年三月十五日
书记员 李晓红
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。