云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1603号
上诉人（原审原告）：汪福章，男，汉族，1941年12月20日生，住云南省曲靖市麒麟区，
委托诉讼代理人：韩向东，云南里程律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区城市建设投资开发有限公司，住所地：云南省曲靖市麒麟区玄坛路18号（区建设局院内）。
法定代表人：钱家欣，董事长。
委托诉讼代理人：袁群松，麒麟区众擎法律服务所法律工作者，特别授权代理。
原审被告：曲靖雄业房地产开发有限公司，住所地：云南省曲靖市寥廓南路218号。
法定代表人：邱光雄，总经理。
委托诉讼代理人：刀溧，云南万捷律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人汪福章因与被上诉人曲靖市麒麟区城市建设投资开发有限公司（以下简称为：麒麟区城投公司）、原审被告曲靖雄业房地产开发有限公司（以下简称为：雄业公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2016）云0127民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭于2017年4月24日开庭进行了审理。上诉人汪福章及其委托诉讼代理人韩向东、被上诉人麒麟区城投公司的委托诉讼代理人袁群松、原审被告雄业公司的委托诉讼代理人刀溧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汪福章上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对逾期交房违约金性质认定错误，调整违约金是错误的，且将调整后的违约金又扣减安置费更是错误的，适用法律不当造成判决错误。二、被上诉人擅自变更过渡费支付方式应该按协议约定支付违约金。一审认定选房过程合法有效是错误的。同时判决被上诉人与原审被告向上诉人履行交房义务系判非所诉。三、一审追加雄业公司作为被告不合法。
麒麟区城投公司辩称，一、被上诉人申请人民法院对违约金过高的约定进行调整，符合法律、法规的规定。二、变更过渡费的支付时间，是因临近交房，且上诉人在收到过渡费时并未提出异议。三、选房的整个过程均由公证部门现场公证，且雄业公司作为回迁房的建设者参与了与本案有关的具体事项。一审法院为查清本案事实，同意追加雄业公司作为被告，符合法律规定，并且也是为了解决拆迁户的实际问题，使在房屋回迁过程中出现的问题能够从根源上得到有效解决。一审人民法院认定事实清楚，程序合法，判决公平公正，请求依法驳回上诉人的全部诉讼请求。
雄业公司述称，一、上诉人对于一审法院判令雄业公司承担责任是有异议的，故雄业公司作为被上诉人参加二审诉讼更为恰当。二、上诉人在一、二审中均未明确提出任何针对雄业公司的诉讼请求，故雄业公司不应被追加为被告。三、雄业公司应当作为无独立请求权的第三人。四、本案系房屋拆迁安置补偿合同纠纷，雄业公司不是合同相对人，不应作为被告参与诉讼。请求驳回一审针对雄业公司的判决第一项。
汪福章向一审法院起诉请求：1、判决麒麟区城投公司依约履行回迁选房、交房义务；2、判决麒麟区城投公司按每月1120.4元支付2015年6月7日以后的房屋拆迁临时安置过渡费（时间为2015年6月7日至汪福章收到麒麟区城投公司书面交房通知并实际交房后满三个月之日止）及此期间产生的逾期付款违约金，按日万分之五计算；3、判决麒麟区城投公司按每天500元向汪福章支付房屋拆迁临时安置过渡超期违约赔偿金517000元正（时间为2012年9月7日至2015年7月8日），2015年7月8日后的违约赔偿金算至汪福章收到麒麟区城投公司书面交房通知并实际交房后满三个月之日止；4、本案诉讼费由麒麟区城投公司承担。
一审法院认定事实：麒麟区城投公司系2008年6月12日成立的有限责任公司（法人独资），从事的经营范围为市政基础设施建设、房地产开发、市政公用设施经营、旧城改造，从事授权范围内国有资产经营和资本运作。2008年7月8日，曲靖市麒麟区建设局、麒麟区城投公司为城市旧城改造建设制定麒麟城区荷花塘片区房屋拆迁补偿安置方案。确定麒麟区城投公司为拆迁人，荷花塘片区的房屋拆迁范围为书院路以南、寥廓南路以西、文昌街以北的三角地块，属曲靖中心城区C街区（39）街坊。汪福章在曲靖市××区××套建筑面积为56.02㎡的住宅（房屋产权证号：市字第××号）。2009年5月7日，汪福章与麒麟区城投公司自愿签订了《荷花塘片区私有房屋拆迁安置补偿协议》，协议约定：汪福章选择产权调换的方式将座落于寥廓南路文昌街书院路交叉的三角地块的一套建筑面积为56.02㎡砖混结构的私有住宅交给麒麟区城投公司进行拆迁。选择产权调换的私有房屋，根据现有房屋实测套内建筑面积按1：1的比例给予产权调换，安置房超面积部分计算公摊面积，减少面积部分由拆迁人按照当年该区域市场价格补给被拆迁人。回迁安置房为小高层，均价楼层为第9层，楼层每平方米差价为30元/层。安置房超面积部分：10㎡以内的（含10㎡），由被拆迁人按房屋建造成本价1600元/㎡向拆迁人补足差价；10㎡以上30㎡以下的（含30㎡），由被拆迁人按房屋均价2300元/㎡向拆迁人补足差价；30㎡以上的，由被拆迁人按2600元/㎡向拆迁人补足差价。按实测套内1：1回迁安置面积及超面积10㎡以内的（含10㎡）部分不计算楼层差价，超出10㎡以上的部分均计算楼层差价。拆迁户按签订协议的先后顺序在该片区所有住宅4-20层依次任选，同日签订协议的，抓阄确定选房顺序。汪福章选择的安置房建筑面积（含公摊）为100㎡左右。由于拆迁涉及户数多，无房源作统一安置过渡，由汪福章自行解决临时过渡房。麒麟区城投公司根据汪福章的房屋建筑面积，以户为单位，按8元/㎡·月进行临时过渡补助，计每月临时安置过渡费为448元，每半年领取一次，过渡期暂定为30个月，过渡期自签订协议之日起计算，超过过渡期的，麒麟区城投公司自逾期之月起加倍支付临时安置过渡费，临时安置过渡费补助至麒麟区城投公司书面通知交房日期的三个月后终止。首次领取半年临时安置过渡费，金额为2688元。麒麟区城投公司未在约定的时间内支付补偿款的，从逾期之日起，每日按未付金额的万分之五计算违约金支付给汪福章。汪福章未在约定的时间内搬迁腾空房屋的，从逾期之日起，每日按麒麟区城投公司已支付补偿安置费金额的万分之五计算违约金支付给麒麟区城投公司。未在约定的时间内结清安置房回购价款的，从逾期之月起，每日按该价款金额的万分之五计算违约金，支付给麒麟区城投公司。该份协议的补充条款约定：1、若因政策或拆迁安置补偿方案调整，调整后方案优于原方案，按调整后执行；2、超、差面积部分款项及楼层差价交房之前结清。总计补偿金额为人民币16768元。2010年8月28日，麒麟区城投公司与同处该片区的回迁户韩文斌自愿签订《荷花塘片区私有房屋拆迁安置赔偿补偿协议》，协议约定：拆迁过渡期限暂定为30个月（人力不可抗拒因素除外，如地震、战争等），实际过渡期超过30个月在40个月以内的麒麟区城投公司加倍支付临时安置过渡费，从搬迁完毕登记之日起过渡期超过40个月，除了加倍支付临时安置过渡费外，每天付500元的违约赔偿金。临时安置过渡费补助至麒麟区城投公司书面通知交房日期后三个月终止。汪福章与麒麟区城投公司签订协议后，汪福章按协议约定履行了搬迁义务，麒麟区城投公司按协议约定的数额向汪福章支付了相应期间的安置过渡费，但自2015年开始，麒麟区城投公司将协议约定的每半年支付一次的安置过渡费，改为每月底前支付下月的双倍安置过渡费，现麒麟区城投公司每月均按时支付汪福章双倍安置过渡费1120元。2013年3月4日、5日二天，麒麟区城投公司按照制定的选房方案将荷花塘片区旧城改造回迁户分为七个小组，在曲靖市体育馆采取公开抓阄的方式确定选房顺序，并申请云南省曲靖市中皓公证处对选房过程进行现场监督公证。云南省曲靖市中皓公证处于2013年3月5日出具了（2013）云曲中皓证字第585号公证书，证明：荷花塘片区旧城改造回迁户选择回迁安置房的抽阄过程及活动有效。在麒麟区城投公司组织的此次选房活动中，汪福章与麒麟区城投公司、雄业公司签订了《雄业金都佳园回迁安置房选房确认书》，载明：汪福章确认选择的回迁安置房为雄业金都佳园2幢2单元1106号2E户型，建筑面积为106.10㎡。2009年8月19日，麒麟区城投公司与雄业公司自愿签订《荷花塘片区旧城改造项目开发协议书》，约定：由麒麟区城投公司做好该片区被拆迁户的拆迁工作，负责签订拆迁协议，并须在2009年12月31日前拆除所有建筑物，并于2010年1月31日前完备土地招拍挂手续，在2010年3月1日前将本合同项下宗地移交开发建设，若该片区拆迁工作时间推迟，建设工期顺延。后麒麟区城投公司与雄业公司又多次就《荷花塘片区旧城改造项目》签订补充协议，并明确了各自的权利义务。2015年4月17日麒麟区城投公司向雄业公司致函就安置房交房的时间、标准、户型调整、逾期安置及被拆迁户要求看房的问题要求其书面回复。2015年5月16日，雄业公司回复麒麟区城投公司，要求其将余下的2275.57万元于5月25日前拨付给雄业公司支付民工工资，确保5月30日顺利将回迁安置房交付麒麟区城投公司安置，同时要求麒麟区城投公司通知回迁户于5月30日前将应付该公司的购房款和滞纳金交付后，方可办理接房手续。2015年6月9日，雄业公司在曲靖日报发布《雄业金都佳园交房公告》确定了交房时间，其中二栋为2015年6月12日-2015年6月13日，三栋为2015年6月14日-2015年6月15日，五栋为2015年6月16日至2015年6月17日。交房地点为金都国际营销中心。麒麟区城投公司委托曲靖珠江房地产评估有限公司对曲靖市雄业金都高层住宅进行了房地产租赁价格评估。2016年4月18日，曲靖珠江房地产评估有限公司以曲珠房估字（2016）第0109号房地产估价报告对曲靖市雄业金都高层住宅租赁价格作出的评估结果为高层公寓17.8元/㎡/月，高层住宅（中小户型）13.78元/㎡/月，高层住宅16.20元/㎡/月，得出曲靖市雄业金都高层住宅租赁价格在13-18元/㎡/月之间。
一审法院认为，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人可以请求优先取得补偿安置房屋。当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本案中，汪福章与麒麟区城投公司自愿签订的《荷花塘片区私有房屋拆迁安置补偿协议》系双方当事人的真实意思表示，且合同条款符合相关法律规定，该协议合法有效，依法应当受到法律保护。双方当事人均应当按照协议约定的内容全面履行自己的义务，现麒麟区城投公司按照制定的选房方案于2013年3月4日、5日二天在曲靖市体育馆采取公开抓阄的方式确定选房顺序，汪福章在麒麟区城投公司组织的选房活动中，已经自愿按照程序选择了雄业金都佳园2幢2单元1106号2E户型的回迁房屋，并与麒麟区城投公司、雄业公司签订了雄业金都佳园回迁安置房选房确认书，选房的整个过程经云南省曲靖市中皓公证处进行了现场公证，证实荷花塘片区旧城履行回迁户选择回迁安置房的抽阄过程及活动合法有效，现汪福章提出要求重新选择房屋没有事实及法律依据，不予支持。麒麟区城投公司未按照协议约定的回迁期限履行回迁义务已构成违约，依法应承担相应的违约责任，雄业公司与麒麟区城投公司签订荷花塘片区旧城改造项目开发协议，并负责该片区的开发建设，其亦负有将开发建设好并符合竣工验收标准的房屋按与回迁户签订的选房确认书所认购的房屋交付回迁户的义务。对汪福章要求“按每月1120.4元支付2015年6月7日以后的房屋拆迁临时安置过渡费（时间为2015年6月7日至汪福章收到麒麟区城投公司书面交房通知并实际交房后满三个月之日止）及此期间产生的逾期付款违约金，按日万分之五计算”的请求，因麒麟区城投公司自协议签订至今，一直按协议约定的数额支付安置过渡费，仅只是将协议约定的给付时间由原来的半年支付一次调整为一个月支付一次，鉴于该房屋已临近交房，按协议约定的半年支付一次不符合本案的实际情况，且麒麟区城投公司的该违约行为并未给汪福章造成实质性的损失，故对该项诉请，不予支持，但安置过渡费依然应按现有实际标准计算支付到实际交房日止后3个月。对汪福章要求“按每天500元支付房屋拆迁临时安置过渡超期违约赔偿金517000元正（时间为2012年9月7日至2015年7月8日），2015年7月8日后的违约赔偿金算至汪福章收到麒麟区城投公司书面交房通知并实际交房后满三个月之日止”的请求，虽然汪福章与麒麟区城投公司签订的协议中未明确有该条款，但按照双方签订的补充条款的规定，若因政策或拆迁安置补偿方案调整，调整后方案优于原方案，按调整后执行；现麒麟区城投公司与同片区的回迁户韩文斌签订的协议中已明确规定超过40个月应每天赔偿500元的违约金，其所有拆迁协议均系麒麟区城投公司提供的格式条款，且麒麟区城投公司认可该条款的内容，故麒麟区城投公司与韩文斌签订的关于赔偿违约金的规定亦应适用于汪福章。因双方在协议中约定的违约金赔偿数额过高，麒麟区城投公司也申请进行调整，现双方对违约所造成的损失未提供相关证据予以证明，故参照麒麟区城投公司逾期交付房屋期间有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金的标准确定该片区的房屋租赁价格为18元/㎡/月并在此基础上上浮30%并扣除麒麟区城投公司每月实际支付的安置过渡费来确定汪福章所造成的损失，故麒麟区城投公司逾期交房每月给汪福章所造成的损失应为18元/㎡/月×130%×106.10㎡-1120元=1362.74元，则麒麟区城投公司自2012年9月7日至2015年7月7日应赔偿汪福章的违约金为46333.16元。2015年7月8日至麒麟区城投公司实际交付房屋后满三个月止的违约金按每月1362.74元的标准计算支付（麒麟区城投公司每月仍需继续支付安置过渡费1120元）。对麒麟区城投公司所作的“应驳回汪福章的全部诉讼请求”的辩解，与法律规定不符，不予采纳，其余辩解意见一审法院已予以注意。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、由被告麒麟区城投公司、雄业公司在本判决生效之日起三个月内向原告汪福章交付雄业金都佳园2幢2单元1106号房屋；二、由被告麒麟区城投公司在本判决生效之日起十日内向原告汪福章支付违约金46333.16元及按每月1362.74元（安置过渡费1120元/月继续支付）的标准计算支付自2015年7月8日起至两被告实际交房之后三个月的违约金；三、驳回原告汪福章的其他诉讼请求。案件诉讼费8970元，由被告麒麟区城投公司承担。
二审中，汪福章提交了以下证据材料作为新证据：《关于雄业金都佳园是否符合交房条件的函》一份，欲证明雄业金都佳园至今仍不具备交房条件。经质证，麒麟区城投公司表示对雄业金都佳园是否竣工备案不清楚，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明内容无法判定；雄业公司对该证据的真实性表示无法确认，但认为雄业金都佳园已经竣工验收备案。麒麟区城投公司提交了以下证据材料作为新证据：1、《工作联系函》一份，欲证明雄业公司函告麒麟区城投公司办理接房手续，房屋已具备接房条件；2、《雄业金都佳园回迁安置房交房及交款通知书》一份，欲证明回迁户补交的房款及费用由雄业公司收取，麒麟区城投公司不收取任何费用；3、《曲靖市商业银行转账支票存根》及《曲靖市商业银行转账进账单》各一份，欲证明直至2017年4月麒麟区城投公司仍在正常支付2017年5月的双倍拆迁安置过渡费。经质证，汪福章对麒麟区城投公司提交的上述证据均不予认可；雄业公司对麒麟区城投公司提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性予以认可，对证据3的真实性表示无法确认。雄业公司提交了以下证据材料作为新证据：1、《主体结构工程验收记录》二份，欲证明雄业金都佳园项目经验收合格；2、项目规划文件节选三页，欲证明雄业金都佳园1-5层均属商业部分；3、《曲靖市公安消防支队建设工程消防验收意见书》一份，欲证明雄业金都佳园项目消防验收符合法律程序；4、拆迁补偿合同节选页一页，欲证明根据房屋面积进行差额补偿。经质证，汪福章对雄业公司提交的上述证据均不予认可；麒麟区城投公司对雄业公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院经审查认为，雄业公司未就其所提交的证据2、4的完整内容进行出示，对该证据的真实性本院不予确认。对各方当事人在二审中提交的其余证据的真实性、合法性及与本案的关联性，本院均予以确认。
对于一审法院认定的案件事实，各方当事人均表示无异议和补充，本院经审查后依法予以确认。二审中，本院对雄业金都佳园楼盘进行了实地查勘，该楼盘2、3、5栋1-5层为商业部分，6层及以上为住宅，现已有部分业主实际入住。另查明，雄业金都佳园项目2、3、5栋主体结构工程已于2015年1月经施工、勘察、设计、监理、建设五单位验收合格，消防部分于2016年12月经曲靖市公安消防支队验收合格。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、汪福章与麒麟区城投公司、雄业公司签订的《雄业金都佳园回迁安置房选房确认书》是否合法有效？汪福章要求重新选房的请求能否得到支持？2、麒麟区城投公司变更临时安置过渡费的支付方式是否构成违约？是否应向汪福章支付相应的违约金？3、一审法院对汪福章所主张的每日500元的逾期交房违约金进行调整是否正确？4、雄业公司在本案中的诉讼地位如何确定？雄业公司是否应承担交房义务？
本院认为，对于争议焦点1，《雄业金都佳园回迁安置房选房确认书》上汪福章的签字经汪福章确认系其本人所签，整个选房过程由公证机构现场公证，现汪福章虽主张选房行为系在麒麟区城投公司的误导下进行，但汪福章并未就《雄业金都佳园回迁安置房选房确认书》行使过撤销权，即未经法定程序主张过变更或撤销该确认书。因此，在确认书并不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效的法定情形的前提下，本院对汪福章与麒麟区城投公司、雄业公司三方签订的《雄业金都佳园回迁安置房选房确认书》的效力予以确认。因汪福章已自愿对回迁安置房的户型、面积、坐落进行了选定，故其要求重新选房于法无据，其该项诉讼请求不应得到支持。
对于争议焦点2，虽麒麟区城投公司将原约定的安置过渡费由半年一付变更为一月一付，但由于麒麟区城投公司系上月月末提前支付下月的安置过渡费，安置过渡费至今仍按双倍标准及时足额支付，故麒麟区城投公司变更安置过渡费的支付方式并未对汪福章的权益造成实际损害，且与回迁安置楼盘临近交房的客观实际相符，因此，对于汪福章要求麒麟区城投公司向其支付相应违约金的诉讼请求本院不予支持。
对于争议焦点3，鉴于麒麟区城投公司认可其与韩文斌所签订的《荷花塘片区私有房屋拆迁安置赔偿补偿协议》中“从搬迁完毕登记之日起过渡期超过40个月，则甲方除加倍支付临时安置过渡费外，每天付给乙方500元的违约赔偿金”的条款适用于汪福章，并据此提出违约金过高应予调整的请求，故本院二审着重审查一审法院对每日500元的违约金进行调整是否正确。本案中，麒麟区城投公司通过协议方式对汪福章的房屋予以拆迁，汪福章选择回迁安置的补偿方式，故在麒麟区城投公司向汪福章交付回迁安置房屋期间，应确保汪福章的居住条件不低于拆迁前的水平，此为麒麟区城投公司需向汪福章支付安置过渡费的原因。又因双方约定的过渡期为30个月，汪福章在2013年3月4日、5日麒麟区城投公司组织的选房中选定的回迁安置房面积为106.10㎡，故汪福章在约定的过渡安置期到期后所享有的居住利益应为麒麟区城投公司按照约定应向其交付的雄业金都佳园106.10㎡回迁房屋的居住利益。根据一审中房地产评估机构于2016年4月18日所做估价报告，雄业金都佳园住宅的租金为13-18元/㎡/月，按照租金最高值18元/㎡/月计算，汪福章对106.10㎡回迁房屋所享有的居住利益折算成货币应为1909.8元/月。在此基础上上浮30%即为法院应予调整的违约金过高的情形。由于此部分金额中麒麟区城投公司通过双倍安置过渡费的方式已实际支付了1120元/月，故麒麟区城投公司超过过渡期40个月还需支付的违约金应为1909.8元/月×130%-1120元/月=1362.74元/月。综上，一审法院对每日500元的逾期交房违约金的调整正确，汪福章认为一审法院调整错误的主张与法律规定不符，本院不予采信。
对于争议焦点4，因雄业金都佳园系由雄业公司实际开发建设，汪福章所选定的回迁安置房处于雄业公司的实际掌控下，故麒麟区城投公司依照约定向汪福章交付回迁安置房屋时，势必需要雄业公司的参与和配合。因此，汪福章虽未起诉要求雄业公司承担义务，但其要求麒麟区城投公司履行的“交房”义务却与雄业公司之间不无关系，故一审法院追加雄业公司作为本案被告，不仅未损害汪福章的合法权益，而且还有助于本案交房事宜的妥善、全面解决，雄业公司应与麒麟区城投公司一并向汪福章履行交付回迁安置房的义务。
综上，上诉人汪福章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8970元，由上诉人汪福章负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，申请执行的期间为二年。
审判长 余 锋
审判员 王 瑞
审判员 方 玲
二〇一七年六月一日
书记员 寸杨杰