山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6803号
上诉人（原审被告）：济南市市中区市政工程管理局，住所地济南市。
法定代表人：贾平忠，局长。
委托诉讼代理人：鞠宏，山东齐法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于振，山东齐法律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：杨建敏，男，1954年9月9日出生，汉族，济南机床一厂退休职工，住济南市。
委托诉讼代理人：郑康康，山东泉舜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨凯，山东泱盛律师事务所律师。
上诉人济南市市中区市政工程管理局因与被上诉人杨建敏物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第2398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
济南市市中区市政工程管理局上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回杨建敏全部诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用及鉴定费用由杨建敏承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）侵权事实认定不清，责任认定错误。有证据证明杨建敏损害系其本人行为造成。济南市市中区市政工程管理局已尽到管理义务，且没有证据证明济南市市中区市政工程管理局有过错。在河道护栏缺口的相邻处，有明显的面积超过1平方米的“河道水深、请勿靠近”等字样的警示牌，护栏断裂是由杨建敏撞击造成的。济南市市中区市政工程管理局在本案中无过错，不应承担责任。（二）一审判决判定的损失比例和数额认定有误。退一步讲，即使济南市市中区市政工程管理局承担责任，一审认定的赔偿比例过重，赔偿损失认定事实有误。一审判决济南市市中区市政工程管理局承担40%的赔偿比例过高。认定济南市市中区市政工程管理局以垫付杨建敏的护理费系双方自愿达成的协议不予按照比例承担不妥。支持杨建敏的精神损害抚慰金不当。本案是侵权纠纷，鉴定机构按照道路交通事故的鉴定标准进行鉴定不妥，应当按照工伤等级标准进行认定。二、一审判决适用法律错误，一审判决适用《侵权责任法》第85条之规定判定济南市市中区市政工程管理局承担责任错误。本案应当适用《侵权责任法》的普通过错责任，不适用过错推定原则。本案的侵权结果是由杨建敏自己行为导致的，济南市市中区市政工程管理局已尽到管理责任，没有证据证明济南市市中区市政工程管理局对本案损害结果有过错，不应当承担责任。
杨建敏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。虽然考虑到一审法院对责任承担比例分配不妥，但考虑到继续诉讼的经济和时间成本，杨建敏表示不再上诉。本案没有证据证明杨建敏使用河道护栏作为锻炼身体的工具，济南市市中区市政工程管理局虽在河道边放置有警示牌但只是提示行人河道地形复杂，河内水深危险的警示，但杨建敏只是晨炼后，手扶河道护栏休息时因护栏突然脱落将杨建敏摔入河内，济南市市中区市政工程管理局对河道两岸护栏疏于维修管理，致使护栏年久失修，无法发挥正常护栏应有的防护作用，才是本次事故发生的根本原因，济南市市中区市政工程管理局应当承担本次事故的主要责任。一审法院认定杨建敏承担60%的赔偿比例过高，河道护栏的基本作用是防护行人，避免落入河中产生危险，河道护栏应该具备供行人所扶倚靠等基本防护功能。一审法院适用侵权责任法第85条的规定推定上诉人存在过错适用法律正确。因杨建敏在本次事故中遭受八级十级伤残，存在严重身体损伤，一审法院判决支持杨建敏的精神损害抚慰金并无不当。另外，在一审中济南市市中区市政工程管理局对鉴定机构的鉴定意见并未提出异议，亦未有相关法律规定规范此类人身损害案件必须按照工伤等级标准进行鉴定的意见。综上，一审法院判决并无不当，请予维持。
杨建敏向一审法院起诉请求：1、判令济南市市中区市政工程管理局赔偿医疗费1237.77元、残疾赔偿金187020.80元、护理费8100元、误工费6366.36元、住院伙食补助费3900元、交通费107.40元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金2万元、残疾辅助器具费100元；2、诉讼费由济南市市中区市政工程管理局承担。
一审法院认定事实：2014年8月10日早上6时许，杨建敏在济南市市中区市政工程管理局管辖的龙窝沟排水河道边因河道一侧的护栏断裂随护栏一起掉入河道内，后被救起送往济南市第五人民医院。在出事护栏附近有一警示牌写明“河道水深、地形复杂、请勿靠近、注意安全”。杨建敏在济南市第五人民医院住院治疗39天，于2014年9月18日出院。本案审理期间，杨建敏申请对其伤残等级进行鉴定，一审法院依法委托山东银丰司法鉴定所进行该项鉴定。该所于2015年9月8日作出鲁银司鉴[2015]临鉴字第342号鉴定意见书，鉴定结论为：杨建敏胸11、12椎体骨折构成八级伤残；其左侧多发肋骨骨折构成十级伤残。杨建敏为该次鉴定垫付鉴定费1000元。济南市市中区市政工程管理局申请对杨建敏医药费的合理性、相关性和必要性进行鉴定。一审法院依法委托山东银丰司法鉴定所进行该项鉴定。该所于2016年5月10日作出鲁银司鉴[2015]临鉴字第558号鉴定意见书，认为：杨建敏住院期间的用药中，除盐酸川芎嗪（用于缺血性脑血管病）及阿卡波糖片（治疗糖尿病）外，其余用药均是对杨建敏损伤及其并发症的治疗，属于合理范围。需要说明的是，杨建敏系老年男性，存在高血压、糖尿病等心脑血管疾病，由于外伤作为刺激因素作用于人体会有加重原有基础疾病、诱发并发症的风险，同时外伤本身的治疗也需要控制基础疾病，因此，应用前述药物存在一定的合理性。其余医疗费用均是对原发损伤及其并发症的治疗以及常规检查费用，属于合理、必要范围。经审查，送鉴材料中门诊病历字体潦草，无法辨识具体内容，同时，相应的用药只有总的发票价格，并无具体用药明细以及费用清单，无法进行费用审查。一审法院补充相关材料后，山东银丰司法鉴定所于2016年11月4日作出鲁银司鉴[2015]临鉴字第558－1号鉴定意见书，认为：经对送检费用清单进行审查发现，被鉴定人杨建敏于济南市第五人民院门诊就诊期间用药除蒙脱石散（用于急、慢性腹泻；食道、胃、十二肠疾病引起的相关疼痛症状的辅助治疗）与本次外伤无关外，其他用药均是对原发损伤并发症的治疗，属于合理、必要范围。济南市市中区市政工程管理局为该次鉴定垫付鉴定费3000元。
2014年10月8日，齐鲁网刊登一篇题为“济南老人晨练掉下河，栏杆断裂市民猜测为胶水黏粘”的新闻报告，内容为：“据山东广播电视公共频道《民生直通车》报道今天早晨6点左右，济南袁柳庄村的一条排水河边，一姓杨的老人在晨练，当他抓住栏杆悠达时，一节栏杆突然断裂，掉到河下，老人也被带下河。”
当事人对下列事实存在争议，一审法院结合当事人的举证、质证以及一审法院审查情况予以认定：
一、杨建敏摔伤前是否曾利用河道护栏锻炼身体。
济南市市中区市政工程管理局主张杨建敏摔伤前将河道护栏作为锻炼身体的器械使用，进行扩胸、搭腿、拉伸上肢等危险动作。杨建敏陈述其是在手扶栏杆时跌落河道内的，没有做扩胸、搭腿、拉伸上肢等危险动作。
一审法院审查认为，从齐鲁网的新闻报道内容来看，杨建敏在跌落河道前曾经抓住栏杆悠达进行晨练，据此一审法院认定杨建敏在摔伤前曾利用河道护栏锻炼身体。
二、出事的河道护栏是否是用胶水粘接
杨建敏主张出事的河道护栏是否是用胶水粘接，依据是从事发现场拍摄的视频中可以看到有胶水粘接的痕迹。济南市市中区市政工程管理局认为杨建敏的该项主张没有事实依据。
一审法院审查认为，齐鲁网的新闻报道内容中只是载明市民猜测栏杆为胶水黏粘，从事发现场拍摄的视频中也无法看出出事的河道护栏是用胶水粘接，故杨建敏的该项主张，证据不足，一审法院不予采信。
三、杨建敏所主张的各项费用。
杨建敏主张医药费1237.77元，为此提交济南市第五人民医院住院病历、用药明细、住院医疗费单据（金额为17214.20元）各1份、门诊病历2份、门诊收费票据27张（金额合计7493.91元,其中蒙脱石散的金额为26.90元）、历城区仲宫镇宏福中路社区卫生服务站收款收据1张（金额为430元）。杨建敏陈述济南市市中区市政工程管理局已向杨建敏支付了23900元的医疗费，故杨建敏只主张医疗费1237.77元。济南市市中区市政工程管理局质证认为杨建敏提交的住院病历不完整,医疗费中应当扣减与本案无关的治疗其他疾病的费用,门诊票据中2015年7月6日所支出的478.06元属于杨建敏在2015年5月18日之后看病的费用，与门诊病历不符；杨建敏未提交住院期间每日用药明细；历城区仲宫镇宏福中路社区卫生服务站收款收据不能证明与本案有关；对其他证据材料无异议。
一审法院审查认为，因济南市市中区市政工程管理局在鉴定之前所做的质证笔录中对于杨建敏提交的济南市第五人民医院住院病历真实性无异议，故一审法院对其予以采信；历城区仲宫镇宏福中路社区卫生服务站的收款收据没有相应的病历予以佐证，一审法院不予采信；2015年7月6日的门诊收费票据有相应的门诊诊疗记录予以佐证，一审法院予以采信。关于杨建敏的治疗用药是否合理，应当以鉴定结论为准。据此一审法院认定杨建敏所支出的合理的医疗费金额为24681.21元（17214.20元+7493.91元-26.90元）。
杨建敏主张住院伙食补助费3900元，按照住院39天，每天100元计算。济南市市中区市政工程管理局请求法院依法裁决。
一审法院审查认为，杨建敏的计算方式并无不当。据此一审法院认定相应的住院伙食补助费为3900元。
杨建敏主张护理费8100元，护理期限是2015年1月1日至2015年3月31日，由杨建敏之妻李建平护理，李建平每月工资2700元。为此提交李建平身份证、扣发工资证明、幼儿教师资格证、济南市学前办学机构许可证各一份。济南市市中区市政工程管理局认为扣发工资证明没有经办人签字，济南市学前办学机构许可证没有公章及负责人签字，对身份证和幼儿教师资格证无异议，但身份证证明李建平已过法定退休年龄，不能证明李建平有误工损失。
一审法院审查认为，杨建敏所主张的系2015年1月1日至2015年3月31日期间的误工费，因杨建敏未能提交其在该段时间内需要护理的证据，故杨建敏的该项主张，缺乏相应的证据证明。
杨建敏主张残疾赔偿金187020.80元，是按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入29222元乘以32%再乘以20年得出。济南市市中区市政工程管理局认为杨建敏起诉时已满61岁，应当按照29222元乘以32%再乘以19年。
一审法院审查认为，杨建敏出生日期为1954年9月9日，到定残日2015年9月8日时尚未满61周岁，故杨建敏的计算方式并无不当，据此一审法院认定相应的残疾赔偿金为187020.80元。
杨建敏主张误工费6366.36元，杨建敏陈述其自2000年下岗后一直从事贩卖水果、副食等维持生活，从2014年9月开始领取退休金，之前每月领取120元的下岗生活费，故根据2015年山东省国有经济批发和零售业平均工资59583元除以365天乘以39天计算误工费。为此提交一机床集团有限公司西厂宿舍居委会出具的证明、退休证、齐鲁银行历史交易查询、济南第一机床厂人员调度通知单各一份。济南市市中区市政工程管理局对退休证和齐鲁银行历史交易查询的真实性无异议，但认为与本案无关；居委会的证明和人员调度通知单没有调取来源和出具人签字，不符合有效证据的法定要件。
一审法院审查认为，杨建敏提交的退休证和银行历史交易查询，能够证明杨建敏于2014年8月办理退休并自2014年9月起领取退休金的事实，故杨建敏不存在2014年9月份的误工损失。一机床集团有限公司西厂宿舍居委会出具的证明能够证明杨建敏从事的是个体零售行业。2014年8月10日至2014年8月31日期间，杨建敏因受伤无法正常经营确实存在误工损失，杨建敏参照2015年山东省国有经济批发和零售业平均工资59583元计算误工费并无不当，但杨建敏领取的下岗生活费应当按比例扣减。据此一审法院认定相应的误工费为3503.30元（59583元÷365天×22天-120元÷30天×22天）。
杨建敏主张残疾辅助器具费100元，为此提交购买双拐的发票一张。济南市市中区市政工程管理局对购买事实无异议，但对购买金额有异议。
一审法院审查认为，杨建敏构成八级和十级伤残，购买双拐的费用属于合理支出，济南市市中区市政工程管理局虽对杨建敏的购买金额提出异议，但未提交相应证据，故一审法院据此认定相应的残疾辅助器具费为100元。
杨建敏主张交通费107.40元，是用于杨建敏出院后从所住的机床一厂宿舍到济南市第五人民医院门诊就诊所支出的费用。为此提交出租车发票6张。济南市市中区市政工程管理局对杨建敏提交的出租车发票不予认可，认为其中2014年8月10日的2张为连号，且杨建敏当天在住院，不可能是杨建敏乘坐，其他的发票与门诊病历不符合。
一审法院审查认为，杨建敏提交的出租车发票与杨建敏的主张存在矛盾之处，一审法院不予采信，但考虑到杨建敏到医院就诊确实需要支出一定的交通费用，一审法院酌定相应的交通费为100元。
四、济南市市中区市政工程管理局所垫付的费用
济南市市中区市政工程管理局主张事发后其共垫付费用52860元，包括医疗费28900元，以护理费名义支付的23280元，购买轮椅支出的600元、轮椅退货邮寄费80元。为此提交收条14张、借条1张、出库凭单1张。杨建敏对2014年9月29日的收条有异议，只认可该条中用碳素笔书写的内容，不认可用铅笔添加的内容，对其他证据无异议，对济南市市中区市政工程管理局主张的轮椅退货邮寄费80元不认可，认为济南市市中区市政工程管理局没有提交相应证据。杨建敏认可济南市市中区市政工程管理局支付的医疗费23900元、护理费22880元，未写明项目明细的5000元是济南市市中区市政工程管理局预支的款项。济南市市中区市政工程管理局已支付的护理费是从2014年8月10日至2014年12月31日的护理费，双方协商确定按照每天160元的标准支付。济南市市中区市政工程管理局陈述杨建敏一开始是自己找的护工，因护工照顾的不周到，杨建敏妻子提出由她来照顾杨建敏，按照每天160元的市场价计算护理费，于是济南市市中区市政工程管理局就按照该标准支付给杨建敏护理费，杨建敏出院后济南市市中区市政工程管理局不想继续支付护理费了，但杨建敏带人到济南市市中区市政工程管理局办公地点吵闹，经110调解济南市市中区市政工程管理局又支付了相关的费用。
一审法院审查认为，济南市市中区市政工程管理局所提交的2014年9月29日的收条中有用铅笔添加的痕迹，因杨建敏对该部分添加字迹不认可，故对该添加部分一审法院不予采信，对该收条中铅笔添加之外的部分以及其他证据一审法院予以采信。杨建敏所主张的轮椅退货邮寄费80元，缺乏相应证据证明。据此一审法院认定如下事实：2014年8月14日至2014年12月31日期间，杨建敏共向济南市市中区市政工程管理局出具护理费收条8张（其中一张中既有护理费也有医疗费），收条中载明的护理费金额合计为22880元。2014年8月11日至2014年11月19日期间，杨建敏共向济南市市中区市政工程管理局出具医疗费收条5张（其中一张中既有护理费也有医疗费），收条中载明的医疗费金额合计10900元。2014年8月12日，杨建敏向济南市市中区市政工程管理局出具现金收条一张，载明收到现金1万元。2014年8月26日，杨建敏之妻李建平向济南市市中区市政工程管理局出具收条一张，载明收到现金3000元。双方均认可上述7张收条中所记载的23900元为济南市市中区市政工程管理局垫付的医疗费。2014年12月31日，杨建敏向济南市市中区市政工程管理局出具借条一张，载明已收到所借现金5000元。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条第一款规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第八十五条规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案中，杨建敏是因河道护栏断裂导致摔下河道受伤，济南市市中区市政工程管理局作为该河道护栏的管理人，未能举证证明其没有过错,故应当认定其未尽到应有的管理义务，其应当承担相应的侵权责任。
本案争议焦点是：一、杨建敏对于自身损害的产生是否具有过错，是否应当相应减轻济南市市中区市政工程管理局的赔偿责任。二、杨建敏主张的各项费用是否合法。
关于杨建敏对于自身损害的产生是否具有过错，首先，在事发地点附近有一警示牌写明“河道水深、地形复杂、请勿靠近、注意安全”字样，杨建敏在有风险提示的情况下仍然靠近河道护栏，无疑增加了自身安全的风险程度。其次，河道护栏的设计用途是为了保护河道两侧道路行人的安全，防止行人掉入河道中，而不是供人进行体育锻炼。从已查明的情况来看，杨建敏在河道护栏断裂前曾利用该护栏锻炼身体，该行为明显超出了河道护栏的正常使用范围，是导致杨建敏损害产生的重要原因。基于上述分析，一审法院认为杨建敏对于自身损害的产生具有重大过错，应当适当减轻济南市市中区市政工程管理局的赔偿责任。根据本案的实际情况，一审法院认为济南市市中区市政工程管理局应当对杨建敏的损害承担40%的赔偿责任。
关于杨建敏主张的各项费用，一审法院已经认定其合理的医疗费支出为24681.21元，住院伙食补助费为3900元，残疾赔偿金为187020.80元，误工费为3503.30元，残疾辅助器具费为100元，交通费为100元，济南市市中区市政工程管理局应当按比例赔偿87722.12元(219305.31元×40%)。杨建敏所主张的护理费8100元，证据不足，一审法院不予支持。关于精神损害抚慰金，因杨建敏构成八级和十级伤残，必然存在精神上的损害，一审法院酌情认定济南市市中区市政工程管理局应当赔偿杨建敏精神损害抚慰金1万元。
关于济南市市中区市政工程管理局已支付给杨建敏的款项，济南市市中区市政工程管理局支付给杨建敏的医疗费系垫付，双方并未协商确定医疗费的具体赔付标准和比例，故济南市市中区市政工程管理局应当按照40%的比例赔偿杨建敏医疗费9872.48元，济南市市中区市政工程管理局所垫付的医疗费中的超出部分14027.52元（23900元－9872.48元）可用于抵顶其他应付款项；济南市市中区市政工程管理局为杨建敏购买轮椅支出的600元中济南市市中区市政工程管理局应当按比例承担240元，剩余360元可以抵顶其他应付款项；杨建敏向济南市市中区市政工程管理局的借款5000元系济南市市中区市政工程管理局预付款，可用于抵顶济南市市中区市政工程管理局应付款项；济南市市中区市政工程管理局已支付的2014年12月31日之前的护理费系由双方协商后按照每天160元的标准确定，因该项费用是双方协商确定具体金额后济南市市中区市政工程管理局自愿支付，即使该金额高于当地护工的市场价格及济南市市中区市政工程管理局应承担的责任比例，本案中也不予以抵顶。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条第一款、第二十六条、第八十五条之规定，判决如下：一、济南市市中区市政工程管理局于判决生效之日起10日内赔偿杨建敏医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费共计78334.60元（97722.12元－19387.52元）。二、驳回杨建敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4700元，杨建敏负担2880元，济南市市中区市政工程管理局负担1820元；鉴定费4000元，由济南市市中区市政工程管理局负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审法院结合杨建敏的自身过错及济南市市中区市政工程管理局的管理义务，认定济南市市中区市政工程管理局承担40%的损害赔偿责任并无不当。根据杨建敏与济南市市中区市政工程管理局的陈述及提交的护理费收到条，可以认定双方对护理费进行了协商，济南市市中区市政工程管理局也按协商的标准实际支付该费用，故一审认为护理费系双方自愿达成的协议不予按照比例承担亦无不当。杨建敏因伤致残，一审酌情支持杨建敏的精神损害抚慰金符合法律规定。杨建敏并非因工受伤，鉴定机构按照道路交通事故的鉴定标准进行鉴定并无不妥，且济南市市中区市政工程管理局一审亦认可涉案鉴定意见，对该上诉理由本院不予支持。
综上所述，济南市市中区市政工程管理局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4700元，由济南市市中区市政工程管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一七年十一月十三日
书记员 吴颖颖