天津市南开区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津0104刑初458号
公诉机关天津市南开区人民检察院。
被告人徐炳权,男，1990年1月28日出生于天津市，汉族，中专文化，无职业。在天津无固定居住地。户籍地天津市南开区。2015年12月16日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。2017年5月4日因涉嫌诈骗罪被天津市公安局南开分局刑事拘留，2017年5月18日经天津市南开区人民检察院批准逮捕，当日由天津市公安局南开分局执行逮捕，现羁押于天津市南开区看守所。
辩护人崔婷婷，天津行通律师事务所律师。
天津市南开区人民检察院以津南检执检刑诉[2017]3号起诉书指控被告人徐炳权犯诈骗罪，于2017年7月12日向本院提起公诉，本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市南开区人民检察院指派检察员虞雄出庭支持公诉，被害人赵某、被告人徐炳权及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2016年12月中旬，被告人徐炳权在天津市南开区凌奥温泉酒店洗浴时认识被害人赵某，后被告人徐炳权多次编造谎言，以向外放高息挣钱、去深圳做汽车私油生意用钱、朋友台球厅着火急用钱和归还赌博欠债等理由，骗取被害人赵某人民币共计28.3万元，其中12万元用于还债，剩余16.3万元均已挥霍。2017年5月4日，被告人徐炳权到公安机关自首。
公诉机关认为，被告人徐炳权以非法占有为目的，虚构事实、编造谎言，骗取公民财物共计28.3万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，被告人徐炳权在缓刑期间犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人徐炳权系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。建议判处被告人徐炳权有期徒刑五年至六年。
辩护人提出如下辩护意见：一、被告人徐炳权之行为构成自首，希望合议庭充分考虑该情节，对被告人徐炳权从轻处罚；二、被告人徐炳权在案发后认罪、悔罪，积极筹措资金，表达向被害人赔偿经济损失的意愿，并已取得被害人的谅解，因此，对被告人徐炳权可以从轻处罚；三、本案系因民间纠纷引起。本案中被告人徐炳权与被害人赵某系情侣关系，本案案发系因二人之间的借款纠纷激化所致，被害人系冲动到公安机关报案，后向公安机关申请撤案，故对被告人徐炳权应当酌情从宽处罚；四、被告人徐炳权的犯罪行为仅发生在与被害人赵某之间，其行为的社会危害性较小，认罪态度较好，希望对被告人徐炳权从轻处罚。
经审理查明，2016年12月中旬，被害人赵某与被告人徐炳权相识，后二人确立恋爱关系。2017年2月7日，被告人徐炳权谎称其朋友放高利贷，将钱款存在其朋友处可获高息，骗得被害人赵某的信任。当日，被害人赵某在平安银行天津奥城支行（坐落于天津市南开区）提取现金121637元，交给被告人徐炳权现金120000元。2017年2月下旬，被告人徐炳权向被害人赵某谎称其朋友经营的台球厅着火了急需资金，再次骗得被害人赵某的信任，被害人赵某让被告人徐炳权使用她本人的信用卡取钱。2017年2月25日，被告人徐炳权使用被害人赵某名下的平安银行银行卡在平安银行总行先后支取钱款二次共计20000元。2017年2月26日，被告人徐炳权在平安银行总行支取钱款三次共计15000元。后被告人徐炳权又谎称去澳门和深圳谈私油和车的生意需用钱，骗得被害人赵某的信任后，于2017年2月27日在平安银行天津奥城支行取得钱款49999元。2017年3月间，被告人徐炳权又谎称归还其个人所欠的赌债，向被害人赵某诈骗钱款，被害人赵某向其婶婶赛庆梅借款，赛庆梅通过其朋友王某向被告人徐炳权的中国农业银行银行卡转帐29640元，余款360元通过微信转账给被害人赵某。此后，被害人赵某与被告人徐炳权失去联系，被害人赵某发现被骗后于2017年3月17日向公安机关报案。
被告人徐炳权将上述诈骗所得的钱款共计234999元用于归还赌债及赌博挥霍。2017年5月4日，被告人徐炳权到公安机关投案，如实交代了自己实施诈骗的犯罪行为。
被害人赵某当庭陈述被告人徐炳权骗取其现金120000元，原在公安机关所作的陈述中讲被告人徐炳权以归还李某的赌债为由，骗取其他笔数钱款共计48000元的事实不属实。经庭审查明，被害人赵某在公安机关陈述中所讲被骗其他笔数的现金，无其他证据证实，被告人徐炳权当庭供述骗取被害人赵某现金120000元。
案发后，被害人赵某出具谅解书对被告人徐炳权予以谅解。
上述事实,被告人徐炳权在法庭审理中亦无异议,并有公安机关出具的案件来源、抓获经过、情况说明；被害人赵某陈述；证人赛某某、徐某证言；视听资料；书证被害人赵某的平安银行个人账户交易明细清单、证人赛庆梅通过王某向被告人徐炳权转账的凭证、被告人徐炳权所写的借条、被告人徐炳权的中国农业银行银行卡交易明细清单；被害人赵某出具的谅解书；被告人徐炳权的供述及其身份户籍、前科材料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人徐炳权以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相之手段，骗取他人钱款共计234999元，数额巨大，其行为依法构成诈骗罪，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人徐炳权曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期限内，被告人徐炳权又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。天津市南开区人民检察院指控被告人徐炳权犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院依法予以支持，并对公诉机关所提量刑建议酌情采纳。被害人赵某当庭陈述原在公安机关所讲被告人徐炳权以归还赌债为名骗取其钱款共计48000元的事实不属实，且经法庭审理查明，此事实仅有被害人的原始陈述，无其他证据佐证，同时供证不一，故此部分事实不清，证据不足，本院不予认定。庭审前被害人向本院提交新的证据，用以证实被告人徐炳权在案发后委托其朋友向被害人归还诈骗所得赃款。经法庭举证、质证，查明被告人徐炳权在羁押期间虽有向其律师表达愿意委托其朋友替本人退赔赃款的意思，但未能实际落实。被害人所提交的收条系被告人徐炳权的朋友私自替被告人徐炳权代为还款，与被告人徐炳权的委托无关，故该收条不认定为本案证据，不予采纳。案发后，被告人徐炳权主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪行为，系自首，依法可以从轻处罚。故辩护人提出的此点辩护意见成立，予以采纳。被告人徐炳权为从事赌博违法活动、归还赌债，多次实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人徐炳权得到了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。故辩护人针对此点提出对被告人徐炳权酌情从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人徐炳权的诈骗数额巨大，其犯罪行为具有严重的社会危害性，故辩护人提出被告人徐炳权犯罪行为的社会危害性较小的辩护意见，于法无据，不予采纳。本院综合考虑上述量刑情节，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人徐炳权犯诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金六万元，依法撤销对被告人徐炳权所犯前罪的缓刑处罚，与被告人徐炳权所犯聚众斗殴罪判处的有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金六万元。
二、责令被告人徐炳权退赔给被害人赵喜燕造成的经济损失共计234999元，依法发还给被害人赵喜燕。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人徐炳权前罪所犯聚众斗殴罪于2015年4月18日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审，依法折抵刑期35日，即自2017年5月4日起至2022年7月30日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在收到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向天津市第一中级人民法院提出上诉，书面上诉的递交正本一份、副本二份。
审 判 长 沈慧玲
人民陪审员 王淑荣
人民陪审员 阎为国
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 曹紫剑
附：本案所引用相关法律条款内容摘录
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。