广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终16102号
上诉人（原审原告）：李护峰，住广东省广州市荔湾区。
委托诉讼代理人：陈双，广东丰信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海沪洋人力资源有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：仲岩。
委托诉讼代理人：叶劲锋，住上海市浦东新区。
被上诉人（原审被告）：挪威船级社（中国）有限公司广州分公司，住所地广州市天河区。
负责人：池韶光，该公司经理。
委托诉讼代理人：诸韬韬，北京市世泽律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：刘梦璐，北京市世泽（广州）律师事务所实习人员。
上诉人李护峰因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初20063号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李护峰上诉请求为：1.改判上海沪洋人力资源有限公司（下称沪洋公司）、挪威船级社（中国）有限公司广州分公司（下称挪威船级社）支付2015年11月至2016年1月期间6个周末的加班费6720元。2.改判沪洋公司、挪威船级社支付工伤待遇差额214193.29元（含一次性伤残补助金105660.94元、一次性伤残就业补助金55096.26元、一次性工伤医疗补助金55096.26元、医疗费8152.67元）。3.改判沪洋公司支付一次性竞业补偿金33057.7元。4.改判沪洋公司、挪威船级社承担连带责任。由沪洋公司、挪威船级社承担诉讼费。事实与理由：1.一审仅以“工伤保险由工伤保险基金支付”而未处理工伤保险待遇差额不当。因上海市工伤保险基金支付的工伤保险待遇远远低于实际数额，李护峰请求上海市社会保险事业中心提供赔付项目清单以供核对，但该中心答复称具体赔付明细清单已经提交给沪洋公司，不能为个人打印这份清单，除非法院开具证明需要提供才能给个人提供。但沪洋公司未将该清单提供，造成仲裁委、法院、社保机构互相推诿，都不处理该问题。2.李护峰月平均工资为18365.42元，而其他项目如一次性伤残就业补助金就是按李护峰月平均工资计算，但沪洋公司为李护峰缴纳的月缴费基数为3271元，远远低于李护峰应获得的赔偿标准。因用人单位未足额缴纳工伤保险费，导致工伤职工待遇降低，用人单位应当承担补足差额的责任。社保中心转账记录及社保中心出具的《个人社会保险登记核定表》足以证明沪洋公司根本没有足额缴纳社保，而对于这部分差额若仲裁、法院均认为应由社保基金处理，而社保基金又说去找用人单位，将使李护峰的权利无从得到保护。依据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。且依据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理。故一审判决适用法律错误，应予以纠正。3.关于加班费问题。沪洋公司在仲裁、一审期间对考勤表是确认的。而且加班费的支付流程也是由沪洋公司确认然后支付加班费，挪威船级社作为用工单位否认考勤表不影响沪洋公司的确认，因该加班费是沪洋公司支付。而且，李护峰确认加班的邮件只是对部分加班事实的确认，不包含全部加班时间。李护峰任职期间，挪威船级社现场经理及文员一直强调提交timetable的重要性，即作为统计各项目工时和加班费结算依据。加班费结算流程是由挪威船级社上报加班需求，本人加班后签名确认，再提交给沪洋公司。一审忽略了劳动者不能提交考勤记录及用人单位在加班事实上的绝对主动地位，也忽略了李护峰的特殊工作性质，忽略了现场经理才是李护峰是否加班的直接见证人，也忽略了李护峰申请加班费的流程。仅仅以所谓的现场经理名字模糊，不能辨认而未支持。一审法院仅仅以可能性的推论否认李护峰已经加班而未获得加班费的事实。4.关于竞业补偿金，一审对此未予以处理。依据李护峰与沪洋公司、挪威船级社签订的《关于提供排他性的兼职验船师服务》第11条的约定，沪洋公司、挪威船级社应当依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定向李护峰支付竞业补偿金。5.关于医疗费问题。李护峰因工伤发生医疗费8040元。2016年7月，上海市社保中心答复称该笔费用因为李护峰未按照规定在指定医院就医未予以报销。后沪洋公司向中宏保险公司进行了理赔。从沪洋公司提供的该医疗费发票中可知已经加盖了该保险公司的章，已经兑现，且打电话可确认中宏保险公司已经确认该笔费用确实已经支付至沪洋公司，但李护峰未收到该笔费用。用人单位为劳动者购买的商业保险，属于人身保险合同，且该笔医疗费由李护峰垫付，恳请二审法院查明事实予以处理。
沪洋公司答辩称：1.关于加班费，加班需要挪威船级社的QC签字认可，需要项目经理认可，需要劳动者把加班申请通过邮件发到沪洋公司。根据劳动者发的邮件，2015年11月加班1天共计8小时，2016年1月份加班2天共计13小时，没有收到劳动者主张加班的其他邮件。2.关于工伤待遇差额，公司已经为劳动者缴纳了社保，上诉人的岗位是验船师，岗位不是固定在办公室，要派到船厂工作，存在电话费、住宿费、交通费等相关补贴费用由沪洋公司承担，所以劳动者的工资包含有一部分的生活补助。在双方在2015年11月份签订了的薪资协议，对薪酬构成做了约定，李护峰是认可的。沪洋公司是人力资源派遣公司，从客户拿到一个人的资金是固定的，如果按李护峰要求多交社保，其他费用必然要相应减少。如果把所有补贴计入工资，劳动者每月要交1750多元的个人所得税，所以劳动者是受益的，而且劳动者在沪洋公司上班一年多，从来没有对工资构成提出异议。3.关于竞业补偿金，李护峰在仲裁和一审没有提出。
挪威船级社答辩称：1.关于加班费，挪威船级社已按与沪洋公司的协议约定，全额支付给沪洋公司，李护峰要求挪威船级社承担加班费没有依据。2.关于工伤待遇差额，工伤待遇由工伤社保基金支付。挪威船级社不应承担连带责任。3.关于竞业补偿金，与用工单位无关，且李护峰没有在仲裁期间提出，未经仲裁程序，程序不合法。据此，挪威船级社请求二审驳回李护峰的上诉。
李护峰一审诉讼请求：1.沪洋公司、挪威船级社连带支付2015年11月至2016年1月期间6个周末加班的加班费7840元。2.沪洋公司、挪威船级社连带支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金3个月，共计56776.25元。3.沪洋公司、挪威船级社连带支付工伤待遇差额240963.67元包括一次性伤残补助金101822元、一次性伤残就业补助金53451元、一次性工伤医疗补助金43638元、医疗费8152.67元、住院伙食补助费4800元、护理费7000元、残疾生活器具费22100元。4.沪洋公司支付竞业补偿金34065.7元。5、劳务派遣用工，要求挪威船级社出具实际工作证明。6.挪威船级社出具2015年4月－2016年8月期间按月的工资明细清单。7.沪洋公司出具退工单，配合离职手续的相关工作，转移社保、公积金等手续。8、沪洋公司按照劳动合同，出具购买的商业保险合同，并配合办理因工伤而可以得到的赔付手续。
一审法院认为：关于解除劳动合同赔偿金。沪洋公司解除劳动合同缺乏事实依据，属违法解除，应支付解除劳动合同赔偿金。沪洋公司同意按仲裁核算金额支付违法解除劳动合同赔偿金。经计算为18365.42元/月×1.5个月×2倍=55096.26元。
关于加班费。由劳动者对是否存在加班进行举证。李护峰提交了关于加班的考勤表，经沪洋公司确认真实性（庭后又书面异议予以否认）。挪威船级社提供反证，即经李护峰确认的《李护峰本人发送的关于确认加班时间的电子邮件》。关于加班的事实对双方举证的证明力分析如下：第一，李护峰提交的考勤表称经过经理确认，但看不清楚名字，挪威船级社对此予以否认，该表无单位签章确认增强其证明力。虽沪洋公司代理人庭审时确认所有证据真实性，但关于加班地点、加班考勤核算均由挪威船级社进行管理，当两者庭审陈述出现矛盾时，对劳动者实际管理的用工单位的陈述的采信度高于未实际参与考勤统计的用人单位。第二，李护峰曾发邮件确认加班天数时间跨度为2015年11月1日至2016年1月23日，含盖本案主张的加班时间段。在没有特别约定或说明的情况下，即上述期间的加班时间已经由李护峰确认无异并向沪洋公司主张权利。现李护峰增加主张与常理不符，且证据形式存在无法确认签字人员身份的瑕疵，考勤表证明力不足以推翻当时经由李护峰自己确认的加班时间。综合双方举证证据证明力情况，该院采纳挪威船级社的主张，李护峰的加班工资已足额支付。因沪洋公司缴纳了工伤保险。关于医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。关于一次性伤残就业补助金53451元，沪洋公司、挪威船级社未就仲裁裁决提起诉讼，该院予以确认。
据此，一审法院于2017年6月22日依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十条第四款、第三十七条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起3日内，沪洋公司支付李护峰违法解除劳动关系赔偿金55096.26元；二、自本判决生效之日起3日内，沪洋公司支付李护峰一次性伤残就业补助金53451元；三、驳回李护峰其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院另查明：2015年4月7日，沪洋公司与李护峰签订了《派遣员工薪资协议》，约定李护峰薪资结构为：工资：3000元、岗位津贴800元、出差津贴11200元，上述三项合计15000元；补贴：住房补贴1200元、通讯补贴200元，两项合计1400元；奖金1000元（于项目结束时一并发放）。薪酬总计17400元。同时约定了社会保险基数3022元。李护峰、沪洋公司对该协议真实性予以确认。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于工伤待遇差额，李护峰请求按其本人月平均工资18365.42元计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。对此本院认为,依据《广东省工伤保险条例》第四十六条第二款、第三款规定：“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式按照国家有关规定执行。”《广东省工伤保险条例实施细则》第十三条规定：“单位缴纳工伤保险费的基数按其所属全部被保险人上年度月平均工资总额核定，在会计年度规定的费用项目中列支。”第十四条规定：“工伤保险实施差别费率，费率标准由省社会保险行政主管部门制定。各级社会保险行政主管部门可在省社会保险行政主管部门制定的费率标准的基础上，根据单位工伤事故发生率、工伤保险基金收支等变动情况，对其缴纳工伤保险费的比例实行上下浮动，但浮动幅度最多不得超过省规定标准的50%。”由上述规定可知，用人单位缴纳工伤保险费的基数并非劳动者个人月均平均工资而是与本单位职工工资总额及单位缴费费率有关联。李护峰主张沪洋公司未按其月平均工资18365.42元缴纳工伤保险费造成其工伤待遇损失缺乏充分依据，本院对其该主张不予采纳。同时，根据李护峰与沪洋公司签订的《派遣员工薪资协议》，李护峰在入职时，沪洋公司与李护峰已经协商约定了缴纳工伤保险费的基数为3022元。实际上沪洋公司高于该标准为李护峰缴纳了工伤保险费用。据此，李护峰请求沪洋公司、挪威船级社共同向其支付工伤保险待遇差额损失缺乏充分理据，本院对李护峰该主张不予支持。
关于加班费，根据李护峰发送给沪洋公司关于2015年11月1日、2016年1月3日、1月23日加班的电子邮件，足以认定李护峰关于2015年11月至2016年1月期间6个周末加班费的上诉请求缺乏充分事实依据，一审对此未予以支持并无不当，本院予以维持。关于竞业限制补偿金、医疗费两项请求，均未经劳动仲裁程序，本案依法不应处理，诉争各方可另循法律渠道解决。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由李护峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一七年九月二十六日
书记员 杨 琳
曾凡峰