安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖16民终107号
上诉人（原审被告）：陈明明，女，1981年7月9日出生，汉族，住安徽省利辛县。
委托诉讼代理人：孙磊，安徽臻圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭长锋，男，1981年7月18日出生，汉族，住安徽省利辛县。
被上诉人（原审原告）：陆桂香，女，1981年4月6日出生，汉族，住安徽省利辛县。
以上二被上诉人共同的委托诉讼代理人：杨雪峰，安徽智立律师事务所律师。
以上二被上诉人共同的委托诉讼代理人：李飞,安徽智立律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）：利辛县兴和房地产经纪服务有限公司，住所地安徽省利辛县欣城一品23幢109铺。
法定代表人：刘晴晴，该公司总经理。
上诉人陈明明因与被上诉人谭长锋、陆桂香、利辛县兴和房地产经纪服务有限公司（以下简称兴和公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2017）皖1623民初3244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈明明及其委托诉讼代理人孙磊，被上诉人谭长锋、陆桂香的共同委托诉讼代理人杨雪峰、李飞，被上诉人兴和公司的法定代表人刘晴晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈明明上诉请求：撤销原判第三项，依法改判驳回原审原告要求上诉人承担违约金数额或减少违约金数额为2万元，或改判兴和公司承担违约金；诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人存在过错严重错误，且上诉人不存在违约。1.原审查明事实可以看出，房屋不能过户不是上诉人的原因，是因为利辛县人民法院在查封上诉人房屋时没有向上诉人进行送达，上诉人在出售房屋时，并不知道房屋被利辛县人民法院查封，若知情也不会将房屋出售给原审原告。2.涉案房屋被法院查封，法院没有告知，导致房屋不能过户，因此，不是上诉人主观上不愿意过户，上诉人不存在违约，主观上没有过错，应当驳回原审原告要求违约金的诉讼请求。二、若存在违约，也应由原审第三人承担违约责任。原审被告并非专业人士，对房产交易不知情，房屋中介公司系专业从事房屋交易，应对双方交易等具体事项进行相关审查和告知。中介公司是盈利机构，从中介所起的作用看，中介公司应尽到部分审查义务。造成不能过户，中介公司应存在主观过错，若存在违约，应由中介公司承担。三、关于违约金数额问题。原审原告仅交付了10000元定金，交易后，上诉人也多次找其协商，自愿退还20000元，原审原告不同意。原审判决40000元损失明显过高，且根据合同约定，应适用定金的约定，而不是违约条款，且合同中约定的违约条款并不适用于本案。若存在违约，应按照定金规定判决，方显公平、公正。
谭长锋、陆桂香辩称，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人出售房屋时应对出售的标的物保证权利没有瑕疵，上诉人主观上是否有过错与合同履行没有关系。本案不是侵权责任纠纷，因上诉人履约不符合合同约定，依法应承担违约责任，上诉人与我方买卖合同约定了承担违约责任的方式既有定金又有违约金，被上诉人选择违约金符合合同法第116条的规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，对于上诉人要求兴和公司承担违约责任，我方对此不发表意见。
兴和公司辩称，上诉人上诉的事实与理由均不成立，上诉人在出售自己的房屋时候一直强调自己的房子是无抵押无查封，在签订合同的时候，我公司员工一再询问是否需要陪同上诉人去房产部门核实房产的相关信息，但上诉人说不需要，会自己去核实，会按合同约定的时间办理相关的手续，在合同里上诉人也承诺出售房屋是产权清晰无纠纷的房产，由于查询房产信息需要本人带领自己的身份证去房产部门查询或者由上诉人签署委托书委托我公司代为查询，我公司虽是专业的房屋交易机构，由于上诉人坚持自己去核实信息，没有签署委托书，所以我公司不能私自查询房屋的相关信息。上诉人告诉谭长锋、陆桂香及我方由于其有20万的民间借贷，涉案房屋被查封了，谭长锋、陆桂香愿意支付涉案房屋首付款20多万给上诉人，但上诉人拒收，由此可见上诉人并不是因为客观原因导致房屋不能出售，而是因房价上涨不愿意卖给被上诉人，被上诉人买房屋是2016年8月25日，该房屋是买来给孩子做学区房的，但由于上诉人的原因不能办理过户导致被上诉人无法取得该房屋的所有权致使2017年8月份被上诉人的孩子上学无法报名，由于上诉人未能办理过户房价上涨，给被上诉人造成的损失是增加购房成本，应维持一审判决，我方从签署合同至今未收取上诉人、谭长锋、陆桂香任何一方的委托费。根据合同第四条第一款b项：在签订本合同，甲方因价格因素或外在原因不同意出售本合同物业构成违约的则甲方应支付总房款的20%作为违约金。
谭长锋、陆桂香向一审法院起诉请求：1.依法判令解除二原告和被告、第三人签订的“房地产买卖合同”;2.依法判令被告陈明明返还原告购房款1万元;3.依法判令被告陈明明支付原告违约金112000元。4.被告陈明明承担诉讼费用。
一审法院认定事实：二原告于2016年8月25日通过兴和公司和陈明明签订了房地产买卖合同。合同约定：“被告将位于利辛县丽景名都小区12栋501室的房屋出卖给二原告，购买总房款56万元，二原告于2016年8月25日支付给被告1万元定金，约定2016年10月1日前办理房屋过户手续，于2016年10月1日办理过户时二原告支付给被告首付款，剩余购房款于房产证办理出来当天办理银行贷款，由银行拨款于被告。在签订合同后，被告如因价格因素或外在原因不同意出售本合同物业构成违约，被告应支付原告总房款的20%作为违约金。”在合同签订当日原告按照约定支付给被告1万元定金，在办理房屋过户手续时，得知该房屋被法院查封，无法办理房屋过户手续，因此原告未向被告支付首付款。另查明，陈明明位于利辛县丽景名都小区12栋501室的房屋于2015年11月25日被利辛县人民法院依法查封。
一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。原、被告签订的房屋买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，为有效合同。原告交付定金后，因该房屋被法院查封，无法办理房屋过户手续，现原告要求解除合同，被告同意解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持，被告应当返还原告购房款1万元。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，陈明明提出房屋被法院查封，法院没有告知，不是其主观不同意出售房屋，其不存在违约行为的抗辩理由不足，一审法院不予采纳。陈明明没有按照合同约定的时间办理房屋过户手续，其行为构成违约，应承担违约责任。原告请求被告支付违约金，理由正当，应予支持。关于违约金，被告主张双方约定的违约金过高，明显不公平。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案房地产买卖合同签订于法院查封房屋后的九个月，原、被告及第三人在签订房地产买卖合同时均没有履行谨慎注意义务，到登记机关查询房屋详细信息，防止合同签订后不能履行情况的发生。本案原告只给付被告1万元定金，且没有向法庭举证证明自己的损失数额。双方约定的违约金总房款20%（计112000元）过分高于造成的损失，违反相关法律规定，一审法院酌定本案违约金为4万元为宜。判决:一、解除原告谭长锋、陆桂香和被告陈明明签订的房地产买卖合同；二、被告陈明明返还原告谭长锋、陆桂香定金1万元；三、被告陈明明给付原告谭长锋、陆桂香违约金4万元；四、驳回原告谭长锋、陆桂香其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1370元，由原告谭长锋、陆桂香承担800元，被告陈明明承担570元。
本院二审期间，当事人未提供新证据。对当事人争议的事实，本院二审查明同一审。
本院认为，本案的争议焦点为：1.陈明明是否存在违约行为，如存在违约行为一审适用违约金条款进行判决是否正确，违约金数额认定是否恰当。2.兴和公司是否应承担本案的违约责任。
一、关于争议焦点1，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，陈明明与谭长锋、陆桂香签订的合同已成立并生效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。涉案的房屋已被利辛县人民法院查封，陈明明不能按照合同约定在2016年10月1日前办理房屋过户手续，致使合同目的不能实现，已构成根本违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。陈明明认为自己违约是由第三人的原因造成，不影响其承担本案的违约责任，其主张自己不应承担责任的主张不能成立。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中谭长锋、陆桂香选择使用违约金条款，系对自己权利的处分，不违反法律规定，一审据此适用违约金条款进行裁判并无不当，已交付的定金予以返还。根据双方的约定，甲方因价格因素或外在原因不同意出售本合同物业构成违约的则甲方应支付总房款的20%作为违约金。在出卖方因价格因素或外在原因不同意出售的情况下，陈明明应承担相应违约金的责任，则由于其自身原因（房屋被法院查封的情况下）不能出售涉案房屋时，可适用该条款判决违约金。一审法院已结合本案的具体案情，对违约金数额进行调整，该数额并无不妥，陈明明的该项上诉理由不能成立。
二、关于争议焦点2，权利瑕疵担保义务是出卖人的义务，陈明明要求将自己的义务转移至居间人兴和公司，进而主张兴和公司承担违约责任，该上诉理由不能成立。
综上，陈明明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由陈明明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 亮
审 判 员 周甜甜
代理审判员 李红波
二〇一八年二月十二日
书 记 员 王 琪