甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）武中刑终字第01号
抗诉机关甘肃省天祝藏族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何兴彦，男，生于1973年12月5日，汉族，大专文化，甘肃省古浪县人，原系古浪县新堡乡党委副书记、纪委书记，住古浪县。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月18日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。
辩护人朱仙洲，甘肃汇平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马生祥，男，生于1968年11月7日，汉族，大专文化，甘肃省古浪县人，原系古浪县司法局干部，曾任古浪县新堡乡人大主席，住古浪县。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月18日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。
辩护人李祥元，甘肃开洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张之信，男，生于1964年5月1日，汉族，高中文化，甘肃省古浪县人，原系古浪县新堡乡新堡村一组组长。曾任该村党支部书记，村委会主任，家住古浪县新堡乡。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月19日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张之湘，男，生于1964年3月19日，汉族，小学文化，甘肃省古浪县人，古浪县新堡乡新堡村*组农民，曾任该村文书。住甘肃省古浪县西靖乡。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月19日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
上诉人（原审被告人）李某某，男，生于1976年6月30日，汉族，研究生学历，甘肃省古浪县人，原系古浪县新堡乡党委书记，第十六届古浪县人大代表，第三届武威市人大代表，住武威市凉州区。因涉嫌犯挪用公款、滥用职权罪2013年3月22日被监视居住，经武威市人大常委会许可于2013年3月28日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。2013年10月28日被取保候审。
辩护人沈学先，甘肃姜学濂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）石某某，男，生于1966年1月25日，汉族，大学文化，甘肃省古浪县人，原系古浪县新堡乡乡长，第十六届古浪县人大代表。住古浪县。因涉嫌挪用公款、滥用职权罪于2013年3月22日被监视居住，经古浪县人大常委会许可于2013年3月28日被刑事拘留，4月3日被逮捕。2013年10月28日被取保候审。
辩护人陈守安，甘肃纵横律师事务所律师。
甘肃省天祝藏族自治县人民法院审理由甘肃省天祝藏族自治县人民检察院指控原审被告人何兴彦、马生祥、张之信、张之湘犯贪污罪、滥用职权罪，原审被告人李某某、石某某犯挪用公款罪、滥用职权罪一案，于2013年10月24日作出（2013）天刑初字第28号刑事判决。宣判后，甘肃省天祝藏族自治县人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人何兴彦、马生祥、张之信、张之湘、李某某、石某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，武威市人民检察院指派检察员蔡林伸出庭支持抗诉，上列上诉人及其辩护人出庭参加诉讼。审判过程中，检察机关认为案件需要补充侦查，于2014年1月23日建议延期审理。本院于同月24日作出决定延期审理。2014年2月24日恢复审理。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，被告人何兴彦于2009年2月26日被中共古浪县委任命为中共新堡乡委员会副书记、纪律检查委员会书记；被告人马生祥于2009年5月8日、2011年8月19日被古浪县人民代表大会常务委员会任命为新堡乡人大主席，2013年3月1日调古浪县司法局工作；被告人李某某于2006年8月24日被中共古浪县委任命为中共新堡乡委员会书记；被告人石某某于2011年8月25日被古浪县人民代表大会常务委员会任命为新堡乡乡长。
被告人张之信于2008年1月22日被新堡乡任命为新堡子村党支部书记兼村委会主任；被告人张之湘经村民选举为新堡子村村委会文书。2010年12月新堡子村民委员会换届选举中，被告人张之信未能当选村委会主任，乡党委口头任命为该村小组长，被告人张之湘继续当选为该村村委会文书。2011年年底，被告人张之湘不再担任该村村委会文书。
（一）被告人何兴彦、马生祥、张之信、张之湘贪污的事实
2010年8月至2011年3月，国家“营双”高速公路修建途径古浪县新堡乡的新堡子村和崖头村，该乡确定征地的具体事宜由被告人何兴彦、马生祥负责。在征地过程中，乡政府给农民丈量完被征用的土地后，还剩余接近200亩被征用的集体土地，被告人何兴彦、马生祥预谋每人套取征地补偿款40万元，遂找来协助新堡乡从事征地拆迁工作的被告人张之信、张之湘，要求被告人张之信、张之湘帮助其套取征地补偿款40万元。被告人张之信、张之湘答应帮助的同时，要求被告人何兴彦、马生祥将其私自开垦的荒地46.1亩列入被告人张之信、张之湘被征地的范围，被告人何兴彦、马生祥亦同意。被告人张之信、张之湘提供虚列农户的名单，被告人何兴彦、马生祥伪造土地征用补偿表，套取国家征地补偿款80万元，同时在崖头村用同样的方式套取国家征地补偿款26万元。被告人何兴彦、马生祥各分得赃款530000元。被告人张之信、张之湘私自开垦荒地46.1亩列入征地范围后，为避免群众的不满，将上述被征土地分别挂在被告人张之信及其弟张之昌、被告人张之湘及其弟张之泾名下，套取国家征地补偿款910401元。为解决项目部与群众用电纠纷，给新堡乡政府交回35000元，剩余875401元被告人张之信、张之湘各分得437700.5元。
案发后，被告人何兴彦退回赃款31314元，被告人马生祥退回赃款530000元，被告人张之信退回赃款171000元。
原判认为，被告人张之信、张之湘利用协助古浪县新堡乡从事征地拆迁工作的便利条件，伙同具有国家工作人员身份的被告人何兴彦、马生祥共同骗取征地补偿款。其行为应以贪污罪定罪处罚。
（二）滥用职权的事实
2010年8月至2012年6月，“营双”高速公路项目征地拆迁过程中，被告人何兴彦、马生祥向被告人李某某、石某某汇报剩余120亩左右征用的荒滩、荒地和无人耕种的土地，按补偿标准算有270多万元左右的补偿款。四被告人共同商定套取征地补偿款用于乡政府开支，后被告人何兴彦、马生祥伙同被告人张之信、张之湘，采取伪造土地征用补偿表等手段，非法套取国家征地补偿款2792236.2元，交新堡乡私设“小金库”保管并开支。2011年6月15日被告人李某某、石某某商议后将单位“小金库”内资金570000元借给古浪县新堡乡荣海绿色食品加工销售中心个体经营者王歧山。其余大部分用于公务开支，给国家造成重大损失。案发后，ＸＸＸ退回借款57万元。
另查明，检察机关于2013年3月13日关于被告人何兴彦、马生祥经济方面的问题及涉嫌共同贪污的线索指定管辖，3月16日分别向被告人何兴彦、马生祥送达询问通知书，要求二被告人于3月17日接受询问，3月17日二被告人在办案机关询问时供述了其贪污国家征地补偿款的事实，同时交代了其与被告人李某某、石某某商定套取国家征地补偿款的事实，是办案机关未掌握的不同种罪行的事实，同日，马生祥向侦查机关提交了自首材料。3月18日立案侦查。
2013年3月7日，侦查机关根据群众举报，调查新堡乡有关人员的经济问题，3月10日向被告人张之信、张之湘调查了解有关事宜时，二被告人自动供述了贪污国家征地补偿款的事实。3月19日立案侦查。
原判认为，被告人张之信、张之湘无国家机关工作人员的身份，只是做为新堡乡新堡子村的村干部协助新堡乡的征地拆迁工作，其对征地补偿款的套取、管理以及使用没有相关的行政职权。公诉机关对被告人张之信、张之湘滥用职权罪的指控不能成立。
原判认为，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给予个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。ＸＸＸ借款是经过时任新堡乡党委书记李某某和乡长石某某集体决定，且借款未使单位遭受重大损失。因此，公诉机关指控被告人李某某、石某某挪用公款罪不能成立。
原判认为，被告人何兴彦在任新堡乡党委副书记、纪委书记期间，同时任古浪县新堡乡人大主席的被告人马生祥，利用负责“营双”高速公路征地拆迁工作之职务便利，伙同协助古浪县新堡乡从事征地拆迁工作的被告人张之信、张之湘贪污征地补偿款，其行为均已触犯刑律，构成贪污罪。被告人何兴彦、马生祥、张之湘、张之信相互勾结，各自利用自己的职务之便骗取公共财物，构成共同犯罪。被告人李某某、石某某、何兴彦、马生祥在征地过程中，不正确履行职责，经共同商议后套取国家征地补偿款2792236.2元，给国家造成重大损失，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。被告人何兴彦、马生祥在侦查机关侦查其涉嫌贪污犯罪时，如实交代了贪污国家征地补偿款的事实，属坦白，可酌情从轻处罚。被告人何兴彦、马生祥在侦查机关侦查其涉嫌贪污犯罪时，主动交代了其与被告人李某某、石某某套取国家征地补偿款，用于乡政府开支的犯罪事实，该犯罪事实是侦查机关尚未掌握的犯罪事实，被告人何兴彦、马生祥对其所犯滥用职权罪具有自首情节，依法可减轻处罚。本案中，侦查机关在调查古浪县新堡乡有关人员的经济问题时，被告人张之信、张之湘主动交代了自己的犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。被告人李某某、石某某在侦查机关掌握其滥用职权的线索并对其讯问时，二被告人如实供述其犯罪的事实，属坦白，可酌情从轻处罚。被告人何兴彦、马生祥在贪污犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张之信、张之湘在贪污犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可对其减轻处罚。案发后，被告人马生祥退赔了全部赃款，可酌情从轻处罚，被告人张之信退回部分赃款，可酌情从轻处罚。考虑对被告人李某某、石某某适用缓刑，不致再危害社会，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百九十七条第一款、第六十七条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人何兴彦犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处没收个人财产100000元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十五年，没收个人财产100000元；（二）被告人马生祥犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十二年；（三）被告人张之湘犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产50000元；（四）被告人张之信犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产30000元；（五）被告人李某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；（六）被告人石某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；（七）继续追缴被告人何兴彦贪污罪中尚未追缴的赃款差额部分498686元，予以没收，上缴国库；（八）继续追缴被告人张之湘贪污罪中尚未追缴的赃款差额部分437700.5元，予以没收，上缴国库；（九）继续追缴被告人张之信贪污罪中尚未追缴的赃款差额部分266700.5元，予以没收，上缴国库。
检察机关的抗诉理由及支持抗诉的意见是：一审判决书在滥用职权的事实表述中将被告人张之信、张之湘列为共犯，但未认定二被告人构成滥用职权罪，属定性不准；未认定被告人马生祥贪污罪自首与事实不符，且对其主动退赃的从轻量刑情节体现不足。
上诉人何兴彦上诉称：其不构成滥用职权罪；原审对其贪污犯罪的自首情节未认定，导致量刑过重。
上诉人马生祥上诉称：一审判决认定其滥用职权罪定性错误；一审对其贪污犯罪的自首情节未予认定，导致对量刑过重。
上诉人张之湘、张之信上诉各称：其各自的行为应以职务侵占罪定罪量刑。
上诉人李某某、石某某上诉各称：一审判决认定其各自滥用职权罪的事实不清；滥用职权犯罪其各自均有自首情节，请求免于刑事处罚。
上列各辩护人的辩护意见与上诉人上诉理由一致。
经审理查明，原判认定“被告人李某某、石某某、何兴彦、马生祥身为国家机关的工作人员，在负责征地过程中，不正确履行职责，经共同商议后套取国家征地补偿款2792236.2元，除将57万元借与ＸＸＸ使用外，其余被新堡乡政府违规开支使用，给国家造成重大损失。被告人何兴彦、马生祥在负责国家营双高速公路修建途径古浪县新堡乡的新堡子村和崖头村的征地工作时，伙同协助新堡乡从事征地拆迁工作的被告人张之信、张之湘套取国家征地补偿款80万元，在崖头村用同样的方式套取国家征地补偿款26万元。被告人何兴彦、马生祥各分得赃款530000元。被告人张之信、张之湘经何兴彦、马生祥同意套取国家征地补偿款910401元。为解决项目部与群众用电纠纷，给新堡乡政府交回35000元，剩余875401元，被告人张之信、张之湘各分得437700.5元。案发后，何兴彦退回赃款31314元，马生祥退回赃款530000元，张之信退回赃款171000元”的犯罪事实清楚。原判所列证据在一审、二审审理时当庭宣读、出示、质证，审查属实，本院予以确认。
二审另查明，根据检察机关出具的说明和马生祥的供述，在侦察机关调查古浪县新堡乡存在的经济问题时，马生祥于2013年3月17日接受询问时，就将自己与上诉人何兴彦共同贪污营双高速公路征地补偿款共计106万元的犯罪事实向侦察机关进行了如实供述，并对新堡乡套取征地项目资金的事实也一并作了供述，其供述的贪污犯罪的事实系侦察机关尚未掌握的事实，被告人马生祥贪污犯罪有自首情节。
对抗诉机关所提的抗诉理由及支持抗诉意见的审查：
1、抗诉机关所持“一审判决书在滥用职权的事实表述中将被告人张之信、张之湘列为共犯，但未认定二被告人构成滥用职权罪，属定性不准”的抗诉意见。经查，根据《刑法》规定，滥用职权罪只能由国家工作人员构成，被告人张之信、张之湘并不是国家机关工作人员，其二人虽协助新堡乡进行征地拆迁工作，但并不代表国家机关行使职权，故不能以滥用职权罪追究其刑事责任。检察机关认为张之信、张之湘的行为均构成滥用职权罪的共犯无法律依据，故原审判决认定公诉机关对被告人张之信、张子湘构成滥用职权罪的指控不能成立并无不当。故抗诉机关的相关抗诉意见不能成立。
2、关于抗诉机关所持“未认定被告人马生祥贪污罪自首与事实不符，且对其主动退赃的从轻量刑情节体现不足”的抗诉意见。经查，在一、二审审理时，检察机关出具情况说明证实，被告人马生祥于2013年3月17日将自己与被告人何兴彦共同贪污营双高速公路征地补偿款共计106万元的犯罪事实向侦察机关进行了如实供述，并对新堡乡套取征地项目资金的事实也一并作了供述，其供述的贪污犯罪的事实系侦察机关尚未掌握的事实，被告人马生祥贪污犯罪具有自首情节。因此，抗诉机关的该抗诉意见成立，一审判决对被告人马生祥在贪污犯罪中的自首情节未予认定不当，应予纠正。
对上诉人何兴彦上诉理由的审查：
1、关于上诉人所持“上诉人不构成滥用职权罪”的上诉理由。经查，被告人李某某、石某某、何兴彦、马生祥身为国家机关的工作人员，在负责征地过程中，不正确履行职责，经共同商议后套取国家征地补偿款2792236.2元，除将57万元借与ＸＸＸ使用外，其余被新堡乡政府违规开支使用，给国家造成重大损失，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。因此，上诉人的此上诉理由不能成立。
2、关于上诉人所持“上诉人贪污犯罪的自首情节未认定，导致量刑过重”的上诉理由。经查，一、二审开庭时，检察机关出具说明证实，检察机关通知被告人何兴彦接受询问的时间虽在马生祥之前，但何兴彦到达检察机关后只对其参与套取征地款的事实作了陈述，对其贪污事实未作任何陈述，其供述贪污的犯罪事实是在马生祥主动陈述后，检察机关已掌握该犯罪事实之后，经审讯时才如实供述。据此，上诉人何兴彦在贪污犯罪中没有自首情节。
对上诉人马生祥上诉理由的审查：
1、关于上诉人所持“一审判决认定上诉人滥用职权罪定性错误”的上诉理由。经查，被告人李某某、石某某、何兴彦、马生祥身为国家机关的工作人员，在负责征地过程中，不正确履行职责，经共同商议后套取国家征地补偿款2792236.2元，除将57万元借与ＸＸＸ使用外，其余被新堡乡政府违规开支使用，给国家造成重大损失，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。因此，上诉人的此上诉理由不能成立。
2、关于上诉人所持“对贪污犯罪的自首情节未予认定，导致对贪污犯罪量刑过重”的上诉意见。经查，其相关上诉理由成立，予以采纳。
对上诉人张之湘、张之信上诉理由的审查：
关于上诉人所持“上诉人的行为应以职务侵占罪定罪量刑”的上诉理由。经查，上诉人张之湘、张之信虽非国家机关工作人员，在协助古浪县新堡乡从事征地拆迁工作时，伙同身为国家机关工作人员的被告人何兴彦、马生祥，利用负责“营双”高速公路征地拆迁工作之职务便利，套取侵吞征地补偿款，在实施套取侵吞过程中，被告人何兴彦、马生祥起主要作用，上诉人张之湘、张之信起次要作用。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。一审判决对上诉人张之湘、张之信按照从犯的犯罪性质定罪并无不当。因此，此上诉理由不能成立。
对上诉人李某某、石某某上诉理由的审查：
1、关于上诉人所持“一审判决认定事实不清”的上诉理由。经查，古营办发（2011）11号《关于加强营双高速公路建设补偿资金管理的通知》明确规定：营双高速公路征地补偿款管理程序，坚持财务一支笔审批，确保每笔开支的合理性。按照“先核实、后支付”的原则，凭审核无误的补偿协议书及补偿花名册，由经办人、复核人、分管高速公路征地的领导、被征地农户签名押印，交分管财务的领导审签后支付，资金通过银行存折直达农民，以“直通车”方式依法及时足额予以兑付，坚决杜绝挤占、挪用、截留、贪污和擅自改变补偿标准，弄虚作假等违纪违法行为。征地资金必须建立“征地资金专户”，专款专用，征地补偿安置费结余资金可以作为其他征地补偿使用，接受审计监督，严禁截留、挪用。被告人李某某、石某某、何兴彦、马生祥身为国家机关的工作人员，在负责征地过程中，不正确履行职责，经共同商议后套取国家征地补偿款2792236.2元，除将57万元借与ＸＸＸ使用外，其余被新堡乡政府违规开支使用，给国家造成重大损失，其行已构成滥用职权罪。一审认定其过程滥用职权罪的事实清楚，证据确实充分。
2、关于上诉人所持“滥用职权犯罪有自首情节”的上诉理由。经查，二审开庭时，二上诉人的辩护人书面申请向检察机关办案人员调取有关自首的材料，检察机关办案人员向本院出具了书面情况说明：2013年2月，我院接到群众举报后，根据检察长的安排，2013年3月，市院反贪局对古浪县新堡乡原党委书记李某某、乡长石某某涉嫌征地问题进行了初步调查，在初查过程中，侦查人员根据涉及的土地补偿款及财务账目审核，发现了二人滥用职权、挪用公款的犯罪嫌疑，然后接触二人进行询问，中间不存在接触取证和主动交代的情节。据此，二人的此上诉理由无据证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某某、石某某、何兴彦、马生祥身为国家机关的工作人员，在负责征地过程中，不正确履行职责，经共同商议后套取国家征地补偿款2792236.2元，除将57万元借与ＸＸＸ使用外，其余被新堡乡政府违规开支使用，给国家造成重大损失，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。上诉人何兴彦、马生祥利用负责“营双”高速公路征地拆迁工作之职务便利，伙同协助古浪县新堡乡从事征地拆迁工作的上诉人张之信、张之湘贪污征地补偿款，其行为均已触犯刑律，构成贪污罪，且构成共同犯罪。原判对各上诉人量刑情节的分析认定清楚，但对上诉人马生祥贪污犯罪中的自首情节未予认定不妥，二审对此予以认定，且根据上诉人马生祥退清赃款及贪污犯罪中的自首情节，可对其贪污犯罪减轻处罚。原判对上诉人何兴彦、马生祥、李某某、石某某滥用职权的定罪量刑及对上诉人张之信、张之湘贪污犯罪的定罪量刑准确，均予维持；原判以贪污罪对上诉人何兴彦、马生祥的处刑失当，应予纠正。
综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）、（三）项及第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第三百九十七条第一款、第六十七条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持天祝藏族自治县人民法院（2013）天刑初字第28号刑事判决书第三、四、五、六、七、八、九项（即（三）被告人张之湘犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产50000元；（四）被告人张之信犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产30000元；（五）被告人李某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；（六）被告人石某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；（七）继续追缴被告人何兴彦贪污罪中尚未追缴的赃款差额部分498686元，予以没收，上缴国库；（八）继续追缴被告人张之湘贪污罪中尚未追缴的赃款差额部分437700.5元，予以没收，上缴国库；（九）继续追缴被告人张之信贪污罪中尚未追缴的赃款差额部分266700.5元，予以没收，上缴国库）；
二、撤销天祝藏族自治县人民法院（2013）天刑初字第28号刑事判决书第一、二项中对被告人何兴彦、马生祥贪污罪的量刑部分；定罪和其余量刑部分予以维持；
三、上诉人（原审被告人）何兴彦犯贪污罪，判处有期徒刑十二年六个月，没收个人财产100000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，没收个人财产100000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月18日起至2026年9月17日止）。
四、上诉人（原审被告人）马生祥犯贪污罪，判处有期徒刑七年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月18日起至2021年3月17日止）。
本判决为终审判决。
审判长 胡维洲
审判员 赵爱文
审判员 杨有真
二〇一四年四月十八日
书记员 董德奎