黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终1895号
上诉人（原审原告）:陆书风,男，1971年5月13日出生，汉族。
上诉人（原审被告）:绿地集团大庆置业有限公司。
法定代表人：樊华，该公司总经理。
委托诉讼代理人:郑荣海，男，1982年9月24日生，汉族，绿地集团大庆置业有限公司法务主管。
委托诉讼代理人:郭永琢，女，1979年1月24日生，汉族，绿地集团大庆置业有限公司法务。
上诉人陆书风因与上诉人绿地集团大庆置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，双方均不服大庆高新技术产业开发区人民法院（2016）黑0691民初671号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。
陆书风上诉请求：请二审法院改判由绿地集团大庆置业有限公司双倍返还定金10000元；诉讼费由绿地集团大庆置业有限公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人向案外人吴昌平支付房屋价款638940元,向上诉人绿地集团大庆置业有限公司支付定金10000元，后补交房屋差价650元。实际支付房款649590元，定金不包括在房款内，应双倍返还。
绿地集团大庆置业有限公司辩称，绿地集团与陆书风签订认购协议、收定金款1万元后，双方又签订了商品房买卖合同，该定金协议已履行完毕，原审判决对陆书风主张双倍返还定金的诉讼请求不予支持正确。
绿地集团大庆置业有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判；诉讼费由陆书风承担。事实与理由：一、绿地集团大庆置业有限公司与陆书风签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方在合同条款中明确约定了合同解除权，但陆书风的解除权已超过行使期限，解除权灭失。本案双方当事人在合同中约定2015年8月30日前交房，补充协议又约定，宽限90天，即2015年11月28日前交房。因本案陆书风未就解除合同事宜向绿地集团大庆置业有限公司进行催告，根据双方合同约定，陆书风的合同解除权发生之日为2016年2月28日，陆书风于2017年4月25日起诉，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷》第15条第2款的规定，陆书风行使合同解除权已过期限，其诉请不应得到支持。二、原审法院判决返还上诉人购房款639590元，并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率计算），不符合双方合同约定的违约条款，应予撤销。违约金的计算应依合同，按已付款的5.6%支付。
陆书风辩称，一审法院判决解除合同事实清楚，证据确凿，应予维持。一、绿地集团存在严重违约，延期交房，现涉案房屋依然不具备交付条件，依法律规定和双方合同约定，答辩人依法有权解除合同，不存在丧失合同解除权的问题。二、定金10000元应双倍返还，同本人上诉意见。
陆书风向一审法院起诉请求：1.被告返还购房款639590元，并按银行同期贷款利率支付利息；2.双倍返还10000元定金；3.绿地集团大庆置业有限公司承担案件诉讼费。
一审法院认定的事实：2014年10月12日，陆书风到绿地集团大庆置业有限公司处购买房屋，双方签订绿地·国际城定购协议，甲方为绿地集团大庆置业有限公司绿地公司，乙方为陆书风，房屋单价5909元／平方米（毛坯），房屋总价638940元，定金10000元，乙方支付的定金作为对方订立《大庆市商品房预（出）售合同》的担保，签订合同后，乙方支付的立约定金转为房价款。绿地集团大庆置业有限公司收陆书风购买国际城E12栋1-302室定金款10000元，备注：108.13平方米*5909元／平方米=638940元。2015年1月16日，绿地集团大庆置业有限公司为陆书风出具收据一份，写明今收到E12栋1-302室全部房款，备注：108.24平方米*5909元／平方米=639590元.已收款638940元，本次收款650元。2015年3月5日，陆书风与绿地集团大庆置业有限公司签订商品房买卖合同，约定出卖人应当在2015年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5.6%向买受人支付违约金。截至开庭之日，绿地集团大庆置业有限公司未取得上述房产竣工备案证书。
一审法院认为：陆书风与绿地集团大庆置业有限公司签订的商品房买卖合同，意思表示真实，内容合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，故本院对合同效力予以确认。陆书风、绿地集团大庆置业有限公司双方应依据合同约定全面履行各自义务，陆书风已履行支付全部房款义务，而绿地集团大庆置业有限公司至今未按约定“将具备商品房验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用”，陆书风据此请求解除合同并退还房款，符合合同约定，本院予以支持。绿地集团大庆置业有限公司抗辩陆书风请求解除合同已超过一年除斥期间的主张，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使限定条件为法律没有规定或者当事人没有约定的情形，而本案中，陆书风与绿地集团大庆置业有限公司签订商品房买卖合同已对解除合同进行约定，故本院对绿地集团大庆置业有限公司的上述抗辩主张不予支持。因合同约定“出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5.6%向买受人支付违约金。”，基于合同解除，绿地集团大庆置业有限公司应向陆书风返还购房款及违约金，现陆书风请求绿地集团大庆置业有限公司返还陆书风已付购房款及该款项自2014年10月12日起算至实际支付完毕之日止的同期银行贷款利息，因2015年1月16日国际城收款专用收据中已明确“已收款638940元，本次收款650元”及商品房买卖合同第六条中已写明“买受人付房款639590元”，故绿地集团大庆置业有限公司应向陆书风返还房款639590元，而陆书风所称的2014年10月12日国际城收款专用收据中的10000元应予返还的主张，因该收据中已明确系E12栋1-302室定金款，备注体现：108.13平方米*5909元／平方米=638940元，该10000元已计算至总房款中，故不应重复计算。关于利息，陆书风请求按中国人民银行同期贷款利率计算的标准合理合法，陆书风分三次付款分别为10000元、628940元、650元，上述款项绿地集团大庆置业有限公司应自交付房款次日起至实际给付之日止支付利息。关于陆书风请求绿地集团大庆置业有限公司双倍返还10000元定金的主张，因陆书风与绿地集团大庆置业有限公司签订定购协议交付定金10000元后又与绿地集团大庆置业有限公司签订商品房买卖合同，定金协议已履行完毕，故本院对陆书风的上述请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十五条之规定，判决如下：一、解除陆书风与绿地集团大庆置业有限公司于2015年3月5日签订的《商品房买卖合同》；二、绿地集团大庆置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还陆书风房款639590元，并支付利息（10000元自2014年10月13日至实际给付之日止、628940元自2015年1月17日至实际给付之日止、650元自2015年1月17日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回陆书风的其他诉讼请求。案件受理费5198元（已减半），由绿地集团大庆置业有限公司负担5098元，由陆书风负担100元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。上诉人陆书风举示证据如下：绿地集团大庆置业有限公司延期交房通知书四份（复印件），证明上诉人陆书风催告过绿地集团大庆置业有限公司交房，而绿地集团大庆置业有限公司多次通知延期交房。绿地集团大庆置业有限公司质证称，对证据的真实性及证明的问题均有异议，证据系复印件，且不是新证据，不能证明陆书风曾要求解除商品房买卖合同的事实。本院认为，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定，该组证据不属于新证据，且系复印件，对方亦不认可，故依法不予采信。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，陆书风与绿地集团大庆置业有限公司签订的商品房买卖合同合法有效，双方应依约定全面履行合同义务，绿地集团大庆置业有限公司未依约定交付房屋，陆书风主张解除商品房买卖合同，符合法律及双方合同约定，应予支持。
关于上诉人陆书风主张定金未含在购房款内，应双倍返还的问题。本院认为，根据双方签订《绿地·国际城定购协议》约定，定金的性质为立约定金，签订合同后，立约定金转为房价款。陆书风与绿地集团大庆置业有限公司在签订定购协议后，签订了商品房买卖合同，定金协议履行完毕，不应双倍返还。另从第2002924号收据（定金收据）、第0048382号收据（全部房款收据）看，定金10000元已转为购房款。上诉人陆书风主张其已向案外人吴昌平支付房屋全部房款638940元，10000元定金未计入房款的主张，没有证据证实，本院不予支持。
关于上诉人绿地集团大庆置业有限公司上诉主张本案陆书风的合同解除权已超过行使期限，解除权灭失的问题。本院认为，双方签订的商品房买卖合同约定了合同解除条件，在陆书风已依约支付全部购房款，绿地集团大庆置业有限公司未依约交付房屋的情况下，陆书风解除合同的条件已成就，陆书风要求行使约定解除权，符合《中华人民共合国合国法》第93条的规定及双方的合同约定，应予支持。《最高人民法院关于审理商品买卖合同纠纷》第15条是针对《合同法》94条关于法定解除权的行使作出的具体规定，在双方已约定解除权的条件的情况下，绿地集团大庆置业有限公司主张适用《最高人民法院关于审理商品买卖合同纠纷》第15条第2款无依据，本院不予支持。
关于上诉人绿地集团大庆置业有限公司主张违约金计算错误，应适用约定违约金的问题。本院认为，约定违约金应优先适用，但诉争购房款的利息是上诉人陆书风所遭受的实际损失，实际损失高于双方约定的违约金数额，一审法院基于陆书风的诉讼请求及庭审陈述，按中国人民银行同期贷款利率判决支持上诉人主张，并无不当，本院予以支持。
综上所述，陆书风及绿地集团大庆置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10496元，由陆书风负担300元，绿地集团大庆置业有限公司负担10196元。
本判决为终审判决。
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审判长 胡海陆
审判员 李艳艳
审判员 孙 妍
二〇一七年九月二十七日
书记员 张 博
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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