浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终434号
上诉人（原审被告）：赵汉斌。
被上诉人（原审原告）：蒋林康。
委托代理人：朱信如。
上诉人赵汉斌为与被上诉人蒋林康追偿权纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲民初字第1282号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人赵汉斌、被上诉人蒋林康及其委托代理人朱信如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年9月10日，原告雇佣陈伟荣在丽水汽车西站附近进行拆房作业，陈伟荣在工作过程中受伤。陈伟荣起诉要求原告赔偿经济损失，（2015）丽莲民初字第489号民事判决书确认陈伟荣因事故受伤产生损失计46966元，并根据过错程度判令原告承担的赔偿额为20179.6元、负担诉讼费295元。上述款项均已执行到位。庭审过程中，被告自认原告完成案涉工程可获3500元。另查明，案涉事故发生后，经原告手给付陈伟荣的赔偿款8000元中，其中被告支付了6000元，原告自行支付了2000元。因陈伟荣与原告的诉讼，被告替原告支付了4000元委托代理费。
原审法院认为：陈伟荣受雇于原告，在从事雇佣活动中受伤，为此原告向陈伟荣支付了赔偿款，故原告取得了对被告应付赔偿责任范围内的求偿权。被告对于原告及其雇佣人员的工作并不进行直接指挥管理，仅对工期有笼统要求（5-6天），作业工具亦由施工人员自带，应认定为承揽性质。被告作为承揽定作人，仅以电话方式告知原告有拆房工程要求其雇人作业，对于原告应雇何人、所雇之人应具备何种技术能力等并不过问，属于对选任有过失的情形，结合案情认定被告应承担30%赔偿责任，即14089.8元（46966元×30%）。因被告已支付10000元（6000＋4000），还需支付4089.8元，对原告该金额的诉请予以支持。被告辩称其并非原告的合同相对人，但被告未能提供证据予以证明，且与原告联系工作事宜的是被告，即便原告并非案涉工程的承包人也不能否定其与原告之间存在的承揽法律关系，故对被告的该抗辩不予采信。原告诉请拖欠费用4500元，但其未提供证据予以证明，因被告自认承揽费用3500元，故对原告该诉请，以被告自认金额予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告赵汉斌于本判决生效后十五日内支付原告蒋林康7589.8元；二、驳回原告蒋林康的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费360元，减半收取180元，由原告蒋林康负担130元，由被告赵汉斌负担50元。
宣判后，上诉人赵汉斌不服判决，上诉称：上诉人因他人的一个拆迁小项目，需找人拆除，故与平时熟悉的、专门帮人拆屋的被上诉人电话联系，照顾他工作而已。至于陈伟荣参与拆除水泥墙和水泥板，上诉人不知情，即使上诉人作为承揽关系的定作人，也不存在选任的过错或过失。上诉人仅叫被上诉人去拆，要求一周内完成即可。故上诉人与受伤害的陈伟荣之间不存在雇佣、定作关系。而是被上诉人的个人行为，被上诉人应对其负责。上诉人为被上诉人支付过8000元和4000元系受被上诉人所托的代借行为。被上诉人不具有追偿权。人身损害赔偿司法解释第十条明确规定，定作人不承担赔偿责任，本案不存在定作人对定作、指示或者选任有过失。上诉人与陈伟荣没有任何选任的事实。故一审判决上诉人承担30%的赔偿责任是错误的。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人蒋林康答辩称：2014年9月下旬，赵汉斌承包了丽水汽车西站附近南环西路105号丽水供电公司南环仓库的厨房拆旧改建项目，故打电话给曾经为赵汉斌打过工的蒋林康，要蒋林康找几个人去将此旧厨房拆除，并把废料运到相距厨房20米远处，要求一星期内完成该工程。9月10号，蒋林康就找了陈伟荣等一起去进行拆房作业。当天，陈伟荣在作业过程中受伤，随后被送往南山法朝骨伤医院治疗。事故发生后，赵汉斌考虑到不影响以后承包工程，遂和蒋林康协商，以蒋林康名义出面承担陈伟荣的工伤事故，随后将所有赔偿款支付给蒋林康。故在陈伟荣入院时赵汉斌付6000元，蒋林康付2000元，给陈伟荣治疗。陈伟荣出院之后因赔偿数额协商不成，遂将蒋林康告上法院。经法院判决，陈伟荣从蒋林康处得到20179.6元的赔偿，蒋林康还负担案件受理费295元。此诉讼中赵汉斌支付了诉讼费4000元。陈伟荣受伤后，蒋林康诚守信用，继续找人，共投20个工，完成了拆除工程，之后就找赵汉斌要钱，没想到赵汉斌翻脸不认账，不讲诚信，造成了今日对簿公堂的局面。在一审中，赵汉斌自以为没有跟蒋林康签订书面合同，以及陈伟荣受伤后，他用欺诈手段把蒋林康推到前台当替罪羊。但他打电话联系蒋林康去拆房，出钱作诉讼费，支付了陈伟荣的医疗费6000元，在法官的追问下，承认了蒋林康等完成了涉案工程可获3500元的劳务费，其否认事实的无理辩解，在法庭上难圆其说，不攻自破。故有一审的判决结果。赵汉斌在二审的上诉状中称，上诉人因他人的一个拆迁小项目需找人拆除，故与平时熟悉的专门帮人拆房的被上诉人电话联系，是照顾他工作而已。仿佛涉案工地以后发生的一切与他无关。即使他是中介人，但因没有明确此拆除小项目的真正的老板是谁，所以提供劳务的被上诉人等认赵汉斌为接受劳务的老板，是天经地义，无可厚非的。赵汉斌说，陈伟荣参加拆除泥墙和水泥板，他不知情，即使上诉人作为承揽关系的定作人，也不存在选任的过错或过失，这是推卸责任的讲法，同时他也说了他仅叫被上诉人去拆，要求一周内完成即可，正是因为他有这样限期完成的指示，才造成了陈伟荣的参与并受伤。该工地一共花费了20个工的劳动才完成，若是仅靠蒋林康一人去拆，最少也要18个工，那么18个工的活仅靠一人的劳动7天能完成吗？众所周知，接受劳务者和提供劳务者的权利与义务都是相辅相成的，老板付钱是为了看到劳动成果，工人卖力为的是钱。为了能按时完成任务，不耽误工期，蒋林康才会叫陈伟荣一起干活，陈伟荣也是农村劳动者，不是靠脑力劳动，亦非老弱病残，若论选人不当，非蒋林康一人无能，谁都没有先见之明，事故原因一是赵汉斌限期太紧，二是赵汉斌没有采取安全措施，工地本身存在安全隐患，三是劳动者自己不小心，被上诉人是提供劳务一方，跟伤者陈伟荣是工友关系，只不过是受赵汉斌的欺诈蒙骗，成了替罪羊。在一审中，赵汉斌只承认了劳务费3500元，这3500元给20个工分，一个工能得多少？蒋林康靠卖力气为生，拿什么承担赔偿？再者有什么法律依据？在与陈伟荣的诉讼中，因为受赵汉斌的欺诈蒙骗，蒋林康没有把赵汉斌供出来。那是他还不知道赵汉斌就是小叶，本案之前，蒋林康曾给赵汉斌做过工。赵汉斌都自称姓叶，对此工地投入了20个工的事实，并且也没有向法院提供证人证据，因此造成了蒋林康举证不能的后果。法院判决根据诉讼法64条及侵权法35条让蒋林康吃了哑巴亏。赵汉斌根据一审适用法律人身损害赔偿第10条的空子，企图抵赖，其说法也不能成立，即使他是定作人，可以不负法律责任，但他所下的指示只有7天的限期，是造成事故的直接原因，因为蒋林康同是肉体凡身，他不会移山倒海，为了执行赵汉斌的指示，才导致事故的发生。就是陈伟荣以人身损害赔偿第11条起诉蒋林康，蒋林康据此也可以向赵汉斌追偿，故被上诉人向上诉人追偿赔偿款是合法的。综上，请求二审法院驳回上诉，对被上诉人一审的诉请予以支持，判令上诉人承担陈伟荣受伤的赔偿费，并支付所拖欠的劳务费共计26974元，并承担本案的案件受理费。
二审中，被上诉人蒋林康提交了两份证据：一、三张现场勘察的照片，待证事发工地的现场状况。二、清单一张，待证工程七天内不能完成，所以叫陈伟荣做工。上诉人赵汉斌质证认为，证据一中的照片是事发地点；对证据二，是从我这里把工程包去做的，他提供工具，他自己叫人过来做。被上诉人二审中提交的证据，与本案不具有关联性，本院不予认定。
经审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。本院另认定，上诉人在自认案涉拆房作业报酬为3500元的同时，主张该款项已经包含在其已支付给被上诉人的款项中。
本院认为，上诉人与被上诉人之间系承揽关系，而非雇佣关系。上诉人作为承揽人，仅在其对定作、指示或者选任有过失时，才对因承揽人在完成工作过程中的侵权行为而遭受损害的受害人承担相应的赔偿责任。被上诉人自身未遭受损害，其所受损失系因其雇员陈伟荣在从事劳务过程中受伤而承担的赔偿责任，上诉人作为定作人对被上诉人的该损失无需承担责任。本案中，没有证据证实被上诉人蒋林康对陈伟荣承担的赔偿责任中包含了应由上诉人赵汉斌承担的选任过失责任，原审判决由上诉人赵汉斌对被上诉人蒋林康已赔偿给陈伟荣的20179.6元款项承担30%的选任过失责任欠妥，本院予以纠正。另，上诉人主张被上诉人承揽案涉拆房作业的报酬为3500元，且主张该款项已经包含在其支付给被上诉人的款项中，被上诉人未能证明上诉人支付的款项系出于其他法律上原因，故对上诉人的该项主张，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲民初字第1282号民事判决；
二、驳回被上诉人蒋林康的一审诉讼请求。
一审案件受理费360元，减半收取180元，二审案件受理费50元，均由被上诉人蒋林康负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一六年六月一日
代书 记员 何 锦