广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）梧民申字第16号
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）梧州市长洲区龙新村民委员会（以下简称龙新村委）。
法定代表人李业生，该村民委员会主任。
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）梧州市长洲区龙新村第八经济合作社（以下简称龙新村八社）。
诉讼代表人杨树华，该组组长。
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）梧州市长洲区龙新村第九一经济合作社（以下简称龙新村九一社）。
诉讼代表人杨建清，该组组长。
申请再审人（一审原告、反诉被告�二审被上诉人）梧州市长洲区龙新村第九二经济合作社（以下简称龙新村九二社）。
诉讼代表人容培坤，该组组长。
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）梧州市长洲区龙新村第十经济合作社（以下简称龙新村十社）。
诉讼代表人严武洪，该组组长。
上述五申请再审人的共同委托代理人陈鉴林，广西公力律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）梧州市耀盛物业管理有限公司（以下称耀盛公司）。
法定代表人林建忠，该公司经理。
委托代理人吴建国，该公司职员。
申请再审人梧州市长洲区龙新村民委员会等因与被申请人梧州市耀盛物业管理有限公司合作开发合同纠纷一案，不服本院2013年4月19日作出的（2013）梧民三终字第55号民事判决，向本院提出申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，并于2013年7月16日进行了�证，现已审查终结。
申请再审人龙新村委、龙新八社、龙新九一社、龙新九二社、龙新十社称，一、二审判决认定的基本事实严重缺乏证据证明，依据民诉法第二百条第一款第（二）项规定，本案应当再审。1、二审判决查明“协议签订后，上诉人每年均按被上诉人交付的土地实际面积支付红利，2013年的红利260800元也已支付完毕。被上诉人在本案起诉前已将全部土地交付给上诉人”的事实，是错误的，没有任何证据证明。首先根据《合作开发协议》第四条和《合作开发补充协议》第2条的约定，被申请人必须最迟在2011年2月28日开始恢复按《合作开发协议》第四条的约定，每年向申请再审人支付红利款320000元，被申请人是按260800元或是按320000元支付红利款，不是以是否交付多少土地为准，而是以合同约定的内容为准。再者根据双方签订的协议，1号地块没有土地租赁�地上物租赁，在签订协议时就同时交付了土地。第三，根据《合作开发补充协议》第2条约定，在签订本协议后至2号地块租赁合同期满前，被申请人每年应向申请再审人支付5000元的另加款，但被申请人一分钱未付，而二审法院也没有去查明此履行情况。2、二审判决认为“由于上述协议是双方当事人在自愿的基础上，通过平等充分协商达成一致意见后签订，是双方的真实意思表示，协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效”是错误的，与事实不符，没有证据证明。首先，申请再审人大部分农户不知道签订合作开发协议此事，签订协议前亦没有依法召开村民大会或者村民代表大会讨论并经法定人数同意，对照合同法第五十条的法定代表人、负责人超越权限订立合同无效的规定，本案的合作开发协议应当是无效的。二审判决应当查明这一事实，但不仅�查明，反而认为是双方真实意思表示去签订合作协议，显然是错误的，是对没有证据证明的事实作虚假认定。其次，协议完全违反法律、行政法规的强制性规定。被申请人没有使用土地建造房屋的资质和资格及经营许可，故合作开发协议约定被申请人实施建造行为当然违法，亦无法实施。本案的回留地要用于商业使用应首先申请国有土地使用权，办理把农用地转为建设用地的转审批手续，之后才能与他人合股或合作形式建设，但本案的回留地在未申请且未获得国有土地使用权前，就签订合作开发协议，违反土地管理法第四十三、四十四、六十三条的强制性规定。本案的回留地，被申请人以与申请再审人签订本案的合作开发协议就获得了商业使用，违反房地产管理法第十二条的强制性规定。按照农村土地承包法第三十二、三十三规定，本案中土地合作开发，用于商业经营，改变了原来的土地用途，又违反上述法律规定。3、二审判决认为“上诉人与广本4S店等几个商家进行合作经营，建设一些构筑物和简易车棚，亦符合城市规划布局，属正常经营活动”。但二审法院却没有查明应当查明的事项，也没有证据证明这样的事实，试想，在根本不知道谁出资盖建筑物、有多少间建筑物、是否合法及办理产权证的情况下，怎能说申请再审人达到了获得建筑物的合同目的。二、二审判决未经传票传唤申请再审人，就于2013年4月22日缺席作出本案的判决，依据民诉法第二百条第一款第（十）项规定，本案应当再审。三、二审判决遗留申请再审人的一审诉讼请求，依据民诉法第二百条第一款第（十一）项规定，本案应当再审。申请再审人一审诉讼请求是解除双方签订的《合作开发协议》和《合作开发补充协议》，二审法院应当围绕解除合同的事实和理由，及解除合同约定依据和法律依据作出认定和评判，但二审法院却回避此问题，而引用合同法第九十四条规定来认为申请再审人不符合解除合同的法定情形，张冠李戴，本案必须再审。四、被申请人以合作开发名义获得本案40亩土地后，转手租赁给他人从中渔利，获得了巨大的利益，而申请再审人的农村集体财产却遭受巨大损失。这种违反合作开发协议约定的行为、违反民法通则等价有偿原则、合同法公平原则的约定和行为，如果得以继续履行下去，申请再审人的巨大损失将延续20年，应当终止。请求裁定对本案再审，判令撤销二审判决主文第二、三项，支持申请再审人的诉讼请求，本案的诉讼费用全部由被申请人负担。
被申请人耀盛公司提交意见称，申请再审人龙新村委、龙新八社、龙新九一社、龙新九二社、龙新十社的再审申请缺乏事实与法律依据，�求予以驳回。
本院认为，一、关于是以实际交付的土地面积或是以合同约定的土地面积为准支付红利款，耀盛公司是否违约的问题。按照双方签订的《合作开发协议》和《合作开发补充协议》约定的内容：1、申请再审人龙新村委、龙新八社、龙新九一社、龙新九二社、龙新十社投入建设的土地分为1、2号地共40亩，两号地各占20亩，1号地经实际测量，双方认可为12.6亩；2、2号地在双方签订协议时，因存在与其他人的租赁关系尚未期满，在2号地租赁期满前，耀盛公司只对1号地12.6亩，每亩8000元，共支付红利款100800元，另耀盛公司对2号地每年给5000元申请再审人至原租赁期满；3、2号地原租赁期满后，2号地20亩自动转入合作开发协议，按照双方签订的合作开发协议执行；4、2号地20亩原租赁期满的最后时间是2011年2月28日。5、1号地在2号地20亩自动转入合作开发协议后，�何计算红利款，未有明确；6、《合作开发协议》只明确每年总的红利款，没有具体计算方式；7、每年的红利款在当年1月30日前付清；耀盛公司不及时缴交红利款，则按每天向申请再审人支付所欠交红利款总额的1‰的违约金，逾期超一年申请再审人有权提出解除合同。再结合案件证据材料所反映的事实：1、耀盛公司历年来，只是按12.6亩的面积支付1号地的红利款，申请再审人均出具收款凭据；2、本案诉讼前，龙新村委、龙新八社、龙新九一社、龙新九二社、龙新十社对耀盛公司按12.6亩的面积支付红利未提异议，申请再审人的律师在本案诉讼前，2012年7月2日给耀盛公司的律师函中也未提出耀盛公司按12.6亩支付红利款属违约；3、在一、二审中申请再审人从未主张2号地5000元的权利；4、一审法院于2012年8月20日发出受理本案通知书。综上，本案双方签订的《合作开发协议》和《合作开发补充协议》，因存在着对1号地按实际测量面积12.6亩计算红利款的事实，1号地在2号地20亩自动转入合作开发协议后，是按20亩或是12.6亩计算红利款未有明确的情况下，耀盛公司按实际得到使用的1号地12.6亩支付红利款没有违约，也符合合同法的公平原则。且根据每年的红利款在当年1月30日前付清，2号地20亩原租赁期满的最后时间是2011年2月28日，耀盛公司不及时缴交红利款逾期超一年申请再审人有权提出解除合同等事实。2011年按100800元计算红利款，是合符双方约定，2012年起如按320000元计算红利款，耀盛公司拖欠的话，申请再审人按约定起诉解除合同的时间，也是在逾期超一年后的2013年，但申请再审人2012年8月就已经向一审法院起诉，显然未取得按约定提出解除双方签订的《合作开发协议》和《合作开发补充协议》的起诉权利。《合作开发补充协议�中约定2号地5000元的问题，因申请再审人在一、二审没有主张，现在申请再审立案审查阶段提出，依法不作审查认定。二、关于申请再审人认为双方签订的《合作开发协议》和《合作开发补充协议》未经申请再审人的村民集体讨论同意，村民大部分不知道《合作开发协议》和《合作开发补充协议》的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。申请再审人认为双方签订的《合作开发协议》和《合作开发补充协议》未经申请再审人的村民集体讨论同意，村民大部分不知道《合作开发协议》和《合作开发补充协议》，只是申请再审人的陈述，并无其他相关证据证实。而本案的证据材料反映的事实：1、各申请再审人均有代表参加《合作开发协议》和《合作开发补充协议》的签订；2、梧州市建设与规划委员会2009年10月10日在梧州日报、建设现场地等公示梧州市三龙大道旁的新建耀盛（国际）汽车城—梧州市广本汽车广物特约销售服务店的规划，该规划规定如有相关利益关系人对本规划有异议或意见，请在见报之日起7个工作日内书面报市建设与规划委员会，规定期限内没有人书面提出异议；3、在申请再审人地址附近建设的耀盛（国际）汽车城，投入使用多年，多年来耀盛公司每年都支付红利款给申请再审人。可以证实申请再审人的村民是知道并认可的。三、关于《合作开发协议》和《合作开发补充协议》是否违反法律、行政法规的强制性规定的问题。申请再审人认为双方签订的《合作开发协议》和《合作开发补充协议》违反土地管理法第四十三、四十四、六十三条，房地产管理法第十二条，农�土地承包法第三十二、三十三条的强制性规定。《中华人民共和国土地管理法》第四条规定“‥‥‥国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”申请再审人在合作开发协议中投入的土地的性质及用途，按照梧州市建设与规划委员会2009年4月13日出具给龙新村委、耀盛公司关于耀盛（国际）汽车城项目选址意见复函中明确的该地是农民的生产、生活回留用地。参照梧州市人民政府梧政发（2011）70号转发市国土资源局关于加强市本级国有性质生产生活回留用地供应工作指导意见的通知中对国有性质生产生活回留用地的定义“是指国家征收农村集体土地后，除按法律法规规定给予被征地集体征地补偿费外，按实际征收土地面积的一定比例，作为征地安置另行安排给被征地农村集体经济组织用于发展生产、改善生活并按法律法规规定转为国有的建设用地。”依照（国发（2004）28号）国务院关于深化改革严格土地管理的决定第（十）条“加强村镇建设用地的管理。‥‥‥。农村集体建设用地，必须符合土地利用总体规划、村庄和集镇规划，并纳入土地利用年度计划，凡占用农用地的必须依法办理审批手续。‥‥‥。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土�用于非农业建设。‥‥‥。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”规定。本案中，申请再审人与耀盛公司签订的只是双方合作开发利用土地的协议，申请再审人投入的土地是集体性质的建设用地，非农用地。双方的行为不是将农民集体所有的土地使用权出让、转让或者出租，而是合作开发，也不涉及将农用地改变用途和房地产开发。因此，双方签订的《合作开发协议》和《合作开发补充协议》没有违反法律、行政法规的强制性规定。四、关于申请再审人认为二审判决对认定的“上诉人与广本4S店等几个商家进行合作经营，建设一些构筑物和简易车棚，亦符合城市规划布局，属正常经营活动”的事实，没有查明也没有证据证实的问题。根据：1、耀盛（国际）汽车城项目选址及耀盛（国际）汽车城—梧州市广本�车广物特约销售服务店规划设计，分别于2009年4月13日、10月16日得到梧州市建设与规划委员会的批复同意；2、2011年8月24日，市建设与规划委员会发出该项目建设工程规划许可证；3、本案申请再审人的诉请是解除合同，耀盛（国际）汽车城建设的具体情况的审查与本案要解决的纠纷法律关系不同。因此，耀盛（国际）汽车城的建设，得到政府有关职能部门的批准，是合法建设。二审判决对以上有关事实的认定，是清楚的，证据是充分的。五、关于二审判决是否未经传票传唤申请再审人，就于2013年4月22日缺席作出本案判决的问题。民诉法第二百条第一款第（十）项规定案件有未经传票传唤，缺席判决的情形，应当再审。按照审判实践，该项规定主要是针对案件未经传票传唤，或者传票因特殊原因未能送达给当事人，致使当事人未能按时参加庭审、依法行使诉讼权利，法院缺席作出判决的情形。本案申请再审人的特别授权代理人经传票传唤参加了2013年4月2日的二审庭审，参与了案件审理的（包括质证、辩论等）整个过程，依法行使了诉讼权利，只是4月22日的开庭宣判因特殊原因未能参加，4月25日申请再审人的特别授权代理人已补签宣判笔录、判决书。故申请再审人主张二审判决未经传票传唤其就缺席作出判决的问题，与民诉法第二百条第一款第（十）项规定的情形不相符，申请再审本案，理由不成立。六、关于二审判决是否遗留申请再审人的一审诉讼请求的问题。申请再审人一审的诉讼请求是解除双方签订的《合作开发协议》和《合作开发补充协议》。依照民诉法的有关规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案上诉人是耀盛公司，二审法院根据耀盛公司的上诉请求，审理认定双方签订的合作开发协�有效、不存在解除的法定条件、耀盛公司没有违约、判决驳回申请再审人要求解除《合作开发协议》和《合作开发补充协议》的诉讼请求，与申请再审人的一审诉请没有偏离，二审判决没有遗留申请再审人的一审诉讼请求。七、关于申请再审人主张被申请人以合作开发名义获得本案40亩土地后，转手租赁给他人从中渔利，获得了巨大的利益，而申请再审人的农村集体财产却遭受巨大损失，这种违反合作开发协议约定的行为、违反民法通则等价有偿原则、合同法公平原则的约定和行为，如果得以继续履行下去，申请再审人的巨大损失将延续20年，应当终止的问题。双方签订的合作开发协议是在双方自愿平等基础上签订的，是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定。根据合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照�定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，该合作开发协议受法律保护，对双方具有法律约束力，双方应依签订的协议所约定的内容履行各自权利和义务，不得擅自变更或者解除。如果申请再审人认为合作开发协议使农村集体财产遭受巨大损失的，应主动积极与对方协商，友好解决，不要将矛盾扩大。综上所述，龙新村委、龙新八社、龙新九一社、龙新九二社、龙新十社的申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、二百零四条第一款的规定，并经本院审判委员会2013年第19次会议讨论决定，裁定如下：
驳回梧州市长洲区龙新村民委员会、梧州市长洲区龙新村第八经济合作社、梧州市长洲区龙新村第九一经济合作社、梧州市长洲区龙新村第九二经济合作社、梧州市长洲区龙新村第十经济合作社的再审申请。
审判长 杨 斌
审判员 黄亦坚
审判员 潘志安
二〇一三年八月一日
书记员 张欣蕾
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者�当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。