广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1678号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李道伟，男。
委托诉讼代理人:李亚林，男。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈学强，男。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨竹红，女。
共同委托诉讼代理人：苏迪，男。
上诉人李道伟、陈学强、杨竹红因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李道伟上诉请求：1.撤销广东省化州市人民法院作出的(2016)粤0982民初794号民事判决，并依法改判被上诉人陈学强、杨竹红共同赔偿130000元给上诉人李道伟。2.涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。二、一审判决认定李道伟应承担30%的责任在认定事实和适用法律上都是错误的。玻璃突然自然爆裂纯属意外事故，而且李道伟在搬运卸载玻璃过程中没有丝毫的过错，所以，不应认定李道伟承担30%的责任。而陈学强、杨竹红作为雇主，则应该对李道伟的损失承担全部责任。三、一审判决认定广东国泰法医临床司法鉴定所作出的粤国司鉴所[2014]临鉴字849号司法鉴定意见无效属认定事实和适用法律错误。1.李道伟是在廉江市人民医院出院后于2014年7月30日才到广东国泰法医临床司法鉴定所申请鉴定的，属于治疗终结后才作的鉴定，而2014年8月23日到茂名市中医院进行的属康复理疗，因此，一审判决认定李道伟在治疗终结前就申请鉴定是错误的。为了维护上诉人的合法权益，特提起上诉。
陈学强、杨竹红辩称：答辩意见与其上诉意见一致。另补充：李道伟一审提交的鉴定意见书是一份违反法定程序、违背客观事实的无效司法鉴定。一审据此认定该司法鉴定意见书无效合法有据，一审的该认定依法应予支持。
陈学强、杨竹红上诉请求：被上诉人李道伟返还10090.62元（少判了8401.98元）给上诉人的判决；请求二审法院改判，被上诉人李道伟应承担本次事故造成损失70%的过错责任，返还18492.60元费用给上诉人。
事实和理由：(2015)茂化法民一初字第275号案的证人（即上诉人的雇用工人）房X金、赖X轩的证词充分证明：1.被上诉人李道伟不是上诉人委派其与房X金、赖X轩一同前往XX市X铺老板处运送玻璃的，而是被上诉人李道伟擅自爬上玻璃运送汽车（因为上诉人不随车前往，房X金、赖X轩无能力阻挠李道伟上车）跟随房X金、赖X轩外出观看体验的。2.是被上诉人李道伟不听熟练工人不让其参与卸载玻璃的劝告，为了XX市X铺老板的一份卸载玻璃费用，不顾自身不会操作搬运玻璃，会发生意外事故的危险性，盲目、违规、强行搬运玻璃造成的。故此，发生本次事故，是被上诉人自身的过错造成的，其应对事故造成的损失承担70%的过错责任。一审认定，上诉人明知被上诉人李道伟未经训练及培训，仍让其搬运玻璃，应承担选任错误的责任，放任了对安全事故发生的监管义务，对本次事故的发生应承担70%的过错责任，没有证据。本案的事实是，与一审的上述认定恰恰相反；正因为上诉人明知被上诉人李道伟不具备搬运玻璃的身体素质和技能，故上诉人一直不同意其在本玻璃店做玻璃工，更不要说让其搬运危险的玻璃了，为此，也没有为其购买意外事故伤害保险。综上所述，本次意外事故的发生，是被上诉人李道伟的自身过错造成的，其应承担本次事故的主要过错责任。请求二审法院判决被上诉人李道伟返还造成本次事故损失的费用18492.60元给上诉人。
李道伟辩称：答辩意见与其上诉意见一致。
李道伟向一审法院起诉请求：一、请求法院判令两被告陈学强、杨竹红共同赔偿199639.3元给原告李道伟。二、请求法院判令两被告陈学强、杨竹红共同承担本案的诉讼费用。
陈学强、杨竹红向一审法院反诉请求：请求原告李道伟返还被告为其垫付的26418元给被告。
一审法院认定事实：陈学强、杨竹红是夫妻关系，两人经营玻璃材料生意。2014年3月28日，李道伟与陈学强、杨竹红雇佣的工人房X金、赖X轩一起送玻璃到XX市X铺镇一个客户处。到达X铺后，李道伟参与了搬运卸载玻璃，在搬运卸载玻璃过程中，玻璃突然自然爆裂，李道伟的右手臂上被玻璃割伤。李道伟受伤后，被送往XX市X铺镇卫生院就医，因李道伟伤势重，X铺镇卫生院立即安排救护车把李道伟送到了廉江市人民医院医治，李道伟在廉江市人民医院住院6天后，于2014年4月3日出院。共用了10918元。该院的《出院小结》中李道伟住院期间病情变化、检查及治疗经过载明：患者现伤未愈合，伤口敷料干洁，无红肿，右上肢远端血运正常，感觉迟钝，活动受限，患者及其家属要求出院，后果自负，签字为证。出院时情况：1.主要体征：伤口未愈合，伤口敷料干洁。治疗结果：好转。出院医嘱：建议继续住院治疗；12天后拆线；继续伤口换药；不适时随诊；门诊随诊。2014年7月30日，李道伟私自委托广东国泰法医临床司法鉴定所鉴定，检验结果是：李道伟的右前臂外侧疤痕长13CM，右腕关节麻木，活动功能障碍，右手指活动能障碍。肱桡肌、指屈肌，桡侧腕屈肌断裂。右拇指、食指丧失功能54%佔双手丧失功能27%。其鉴定结果为：李道伟之伤系被锐器割切所致，构成“道标”IX（九）级伤残。
2014年8月23日至9月4日期间，李道伟在茂名市中医院治疗。陈学强为李道伟支付了医疗费8000元。茂名市中医院入院记录：右前臂前外侧近腕关节处及近肘关节处见两处横行割裂伤口，伤口愈合尚可，右肘关节活动度约0度-45度，右腕关节屈伸活动受限，腕下垂明显，右手五指屈曲及背伸功能受限，拇指对掌功能受限，右前臂及右手桡侧感觉麻木，尚可扪及桡动脉搏动，指端血运可。出院记录：右前臂伤口愈合尚可，右肘关节活动度约0度-45度，右腕关节屈伸活动受限改善，仍有腕下垂，右手五指屈曲及背伸功能受限，拇指对掌功能受限，右前臂及右手桡侧感觉麻木稍减轻，尚可扪及桡动脉搏动，指端血运可。诊断证明书诊断：右前臂外伤术后前臂及手部感觉活动功能障碍。
双方当事人在2015年8月18日一审法院庭审中，双方承认陈学强、杨竹红共支付了26418元给李道伟治病（含支付医院的医疗费10918元、8000元，共18918元在内）。减去陈学强、杨竹红支付的医疗费18918元后，李道伟已领取了陈学强、杨竹红支付的赔偿费7500元。
另查明，李道伟的右手上一共有两个伤口，一个伤口在手臂，一个在手腕。右手腕的伤口是2013年李道伟在家里受伤造成的，右手臂的伤口是2014年因本案事故被玻璃割伤的。2016年10月9日，一审法院开庭时，鉴定人出庭作证时，李道伟已经出院三个多月才进行伤残鉴定，鉴定人认为李道伟的病情稳定，可以视就是医疗终结，但其无法确定造成李道伟的右拇指、食指丧失功能是因旧伤还是新伤所致。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、关于李道伟与陈学强、杨竹红之间是否存在雇佣关系。2014年3月28日，李道伟与陈学强、杨竹红的雇佣工人房X金、赖X轩一起送玻璃到XX市X铺镇一个客户处。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条规定：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围的生产经营活动或者其他劳务活动。”陈学强也承认李道伟到他那里工作，且李道伟被玻璃割伤手臂后，陈学强、杨竹红亦积极为李道伟支付医疗费，即可视为陈学强、杨竹红默认李道伟是其雇佣工人。因此李道伟与陈学强、杨竹红之间形成了劳务关系，属雇佣关系。陈学强、杨竹红辩称李道伟与其不存在雇佣关系，一审法院不予采信。
二、关于李道伟受伤应由谁承担责任。李道伟与陈学强、杨竹红之间形成了劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案应适用《中华人民共和国民法通则》过错责任原则进行调整。涉案事故是搬运卸载玻璃的安全事故，主要是李道伟等人没有经过训练，不具备防护措施，不注意搬运玻璃的自身安全，因此，李道伟应承担过错责任，应自行承担经济损失的30%。陈学强、杨竹红明知李道伟未经训练及培训，仍让其搬运玻璃，陈学强、杨竹红应当承担选任错误的责任，放任了对安全事故发生的监管义务，对本案事故的发生应承担过错责任。根据本案的实际情况，应由其二人连带赔偿李道伟损失的70%。
三、关于广东国泰法医临床司法鉴定所作出的粤国司鉴所[2014]临鉴字849号司法鉴定意见，本案可否采纳。2014年4月3日李道伟在廉江市人民医院出院。《出院小结》载明：患者现伤未愈合，伤口敷料干洁，无红肿，右上肢远端血运正常，感觉迟钝，活动受限，患者及其家属要求出院，后果自负，签字为证。出院时情况：l.主要体征：伤口未愈合，伤口敷料干洁。李道伟于2014年7月30日到广东国泰法医临床司法鉴定所进行了司法伤残等级鉴定。同年8月23日李道伟到茂名市中医院进行治疗。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定：评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。由于李道伟在其治疗终结前就进行了司法伤残等级鉴定，该鉴定因程序违法而无效。且鉴定人出庭作证说明，无法确认造成李道伟右拇指、食指丧失功能54%佔双手丧失功能27%，到底是李道伟于2013年受伤右手腕的伤口造成的，还是于2014年右手臂的伤口受伤造成的。因此，一审法院对该伤残鉴定不予采纳。而且，经法庭释明后，李道伟也不申请重新鉴定。李道伟称，在茂名市中医院治疗是属康复治疗，并不是对伤情进行治疗，经查明，李道伟在茂名市中医院治疗时，其康复治疗只是治疗的一个部份项目，并不是治疗的内容及目的。因此李道伟的陈述不予采信。
四、关于李道伟请求陈学强、杨竹红赔偿199639.3元与陈学强、杨竹红反诉请求李道伟返还26418元是否有事实依据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2015年人身损害赔偿计算标准》的有关规定，李道伟在搬运卸载玻璃受伤后，在廉江市人民医院住院治疗6天，在茂名市人民医院住院治疗13天，李道伟因此造成的经济损失按法院核定的为准：1.住院伙食补助费1900元（100元／天×19天＝1900元），但李道伟只请求600元，按李道伟请求；2.误工费1900元（100元／天×19天＝1900元），但李道伟只请求600元，按李道伟请求；3.护理费2280元（120/天×19天＝2280元），但李道伟只请求720元，按李道伟请求；4.鉴定费1920元；5.治疗费18484.83元（廉江市人民医院医疗费10918元+茂名市人民医院医疗费7566.83元＝18484.83元）；6、交通费1000元，虽然李道伟未提供有效的交通票据，但已实际产生了交通费用，陈学强、杨竹红对该项也未提出异议，因此可认定李道伟因受伤产生的交通费为1000元。以上六项合计共23324.83元。李道伟提出的残疾赔偿金130394.8元、精神损害抚慰金6000元、被抚养人生活费58404.5元，均没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。根据责任分担，李道伟应自行承担6997.45元（23324.83元×30%＝6997.45元），陈学强、杨竹红应赔偿李道伟16327.38元(23324.83元×70%＝16327.38元)。由于双方在2015年8月18日一审法院开庭时，双方承认陈学强、杨竹红共支付了26418元给李道伟治病，因此，陈学强、杨竹红多支付了10090.62元（26418元-16327.38元＝10090.62元）。因此，李道伟请求陈学强、杨竹红共同赔偿199639.3元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。陈学强、杨竹红反诉请求李道伟返还26418元，亦不能全部支持，但李道伟应将陈学强、杨竹红多支付的费用10090.62元返还。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、最高人民法院《关于确定民事侵权责任精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、反诉被告李道伟在本判决发生法律效力后10日内返还反诉原告多支付的费用10090.62元给反诉原告陈学强、杨竹红。二、驳回本诉原告李道伟的诉讼请求。三、驳回反诉原告陈学强、杨竹红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4292元，由原告李道伟负担；反诉费135元，原告李道伟负担52元，被告陈学强、杨竹红负担83元。
二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明：本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：2014年8月18日，化州市东山街道办维稳中心召集李道伟与陈学强就本事故进行协商，陈学强在该次协商过程中亦承认与李道伟存在雇佣关系，该事实有当时的会议情况记录证实。并且陈学强、杨竹红在二审庭审中亦承认是陈学强叫李道伟跟随车辆去现场看其他工人是怎么搬运的。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、一审法院对双方赔偿责任的划分是否正确。二、应否采信广东国泰法医临床司法鉴定所出具的粤国司鉴所[2014]临鉴字849号司法鉴定意见书。
一、关于一审法院对双方赔偿责任的划分是否正确。
首先，根据化州市东山街道办维稳中心的会议情况记录以及陈学强、杨竹红在二审中的陈述可以认定李道伟接受陈学强、杨竹红的管理及指派，两者间构成雇佣关系。其次，陈学强、杨竹红主张没有指派李道伟搬运玻璃，李道伟的损害非其所指派的劳务工作造成的，因此其不用承担赔偿责任。本院认为，陈学强、杨竹红称搬运玻璃非其指派的劳务行为，其提供了房X金、赖X轩的证人证言，但证人房X金、赖X轩没有出庭作证，接受李道伟的质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：“证人应当出庭作证接受当事人的质询。”及第六十九条第一款第（五）项关于：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”的规定，证人房X金、赖X轩未出庭作证，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。而李道伟受伤时是从事搬运陈学强、杨竹红店铺玻璃的行为，再根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条第二款：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”因此按照上述法律规定，李道伟搬运玻璃的行为亦应该认定为从事雇佣活动的行为。再次，对雇员进行安全生产培训是雇主的义务，也是雇员应享有的权利，陈学强、杨竹红在未对李道伟进行安全生产培训的情况下就指派李道伟搬运玻璃，明显存在过错。最后，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的归责原则适用过错责任，本案中，陈学强、杨竹红的过错在于未对李道伟进行安全生产培训而指派其从事相应的危险工作，李道伟的过错在于还未进行安全生产培训而从事了相应的危险工作，而能否进行安全生产培训从李道伟的角度来看，李道伟是处于被动的，且对雇员进行安全生产培训的雇主应尽的义务，因此本案中陈学强、杨竹红的过错较大，一审法院按主次划分双方的赔偿责任，判决陈学强、杨竹红承担70%的赔偿责任正确，本院予以维持。
二、关于应否采信广东国泰法医临床司法鉴定所出具的粤国司鉴所[2014]临鉴字849号司法鉴定意见书。
《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定：评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。李道伟于2014年4月3日廉江市人民医院出院时，《出院小结》载明：患者现伤未愈合……。李道伟于2014年7月30日到广东国泰法医临床司法鉴定所进行了司法伤残等级鉴定，明显违反了《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，一审法院对该鉴定意见不予采信正确，本院予以维持。李道伟可待治疗终结后再委托相关鉴定机构对其伤残进行司法鉴定，再行使其自己的权利。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3162.31元，由李道伟负担2900元，由陈学强、杨竹红共同负担262.31元。
本判决为终审判决。
审判长 庞健军
审判员 曾维海
审判员 江剑兵
二〇一七年十一月七日
书记员 郑富华
书记员 区成秀