浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2006）绍中行初字第6号
原告：浙江诚盛实业集团有限公司。
法定代表人：王国祥。
委托代理人：赵沅奇。
委托代理人：韩燕华。
被告：浙江省绍兴县国家税务局。
法定代表人：胡传林。
委托代理人：沈铁铧。
委托代理人：王伟民。
原告浙江诚盛实业集团有限公司（简称诚盛公司）不服被告浙江省绍兴县国家税务局（简称县国税局）税务行政处理一案，原告于2006年1月25日向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2006年3月2日、3月31日公开开庭审理了本案。原告诚盛公司的委托代理人赵沅奇、韩燕华，被告县国税局法定代表人胡传林、委�代理人沈铁铧、王伟民到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准同意延长审理期限四个月。案经本院审判委员会讨论并作出决定。本案现已审理终结。
2005年3月9日至7月26日，县国税局对诚盛公司2004年1月1日至2004年12月30日的纳税情况进行检查后，认为诚盛公司在2003年至2004年间将进出口经营权和出口退税资格借由其他企业或个人使用，由他人挂靠外贸出口业务，违规取得出口退税款21779087．65元（其中2003年13773513．64元，2004年8005574．01元），违规免抵税额6707461．77元，（其中2003年1865384．29元，2004年4842，077．48元）。根据财政部、国家税务总局《关于出口货物税收若干问题的补充通知》（财税字（1997）014号）第五条第二款及《关于进一步推进出口货物实行免抵退税办法的通知》规定，县国税局作出绍县国稽处（2005）第0100号税务行政处理决定，追缴诚盛公司2003年至2004年违规取得出口退税款21779087．65元及免抵税额6707461．77元，共计28486549．42元。
被告于2006年2月13日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
1、2005年5月19日、7月8日，被告对王国祥询问笔录各一份，证明2003年、2004年诚盛公司没有外贸业务以及资金、发票操作流程；
2、2005年5月16日、5月17日、7月7日，被告对王琴娟询问笔录各一份，证明诚盛公司是她和王国祥负责，但是分开记账、挂名；
3、2005年5月16日、5月17日，姒宏霞笔录各一份，证明是个人资金，货物都没有在公司出口；
4、2005年7月4日、7月8日，徐燕笔录各一份，证明徐燕存折上有一部分款是卖布的；
5、徐燕的帐户存取款凭条、存折记录簿，证明挂靠资金情况；
6、2005年7月4日，陈燕笔录二份，证明其为诚盛公司会计；
7、2005年5月16日、7月4日，傅云珍笔录二份，证明诚盛公司公司财务�外销核算情况；
8、被告对魏永生、谢增梁、章建明、胡齐梅笔录各一份，证明诚盛公司购货与送货情况，这些业务员与公司是挂靠关系；
以上证据主要证明业务员与原告存在挂靠、借权的事实；
9、诚盛公司营业执照、税务登记证，证明诚盛公司是增值税一般纳税人，王国祥是法定代表人；
10、诚盛公司与业务员协议书，证明业务员是独立运作实体；
11、诚盛公司参加社保人员名单，证明诚盛公司在册职工人员；
12、诚盛公司考勤记录簿，证明诚盛公司考勤工人记录；
13、诚盛公司出口退税情况表，证明实际办理免抵、退税情况；
14、2004年业务员核销单，证明各业务员出口核销情况；
15、2004年业务员报关单，证明各业务员出口报关情况；
16、2004年业务员外销发票清单，证明各业务员开具外销发票情况；
17、2003-2004年账面销售收入明细表，证明诚盛公司�售收入情况；
18、2003-2004年出口收入退还书，证明诚盛公司实际退还出口税收情况；
19、2003年度产品销售收入总分类账，证明诚盛公司销售收入情况；
20、2004年度产品销售收入总分类账，证明诚盛公司销售收入情况；
21、2003年度业务员应收账款账册，证明业务员收支情况及资金往来情况；
22、2004年度业务员应收账款账册，证明业务员收支情况及资金往来情况；
以上证据13、14、15、16、17、18、19、20、21、22证明诚盛公司违规取得出口退税款和免抵税款；
23、税务检查通知书；
24、税务行政执法审批表；
25、税务机关调取账簿资料通知书及清单；
26、税务稽查事实确认书；
27、立案审批表；
28、税务文书送达回证；
以上证据23至28证明税务行政处理行为程序合法。
29、财政部、国家税务总局《关于出口货物税收若干问题的补充通知》（财税字（1997）014号）；
30、财政部、国家税务总局《关于进一步推进出口货物实行免抵退税办法的通知》（财税字（2002）07号）；
31、国家税务总局《关于生产企业出口视同自产产品实行免、抵、退税办法的通知》（财税字（2002）0152号）；
32、《中华人民共和国税收征收管理法》；
33、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》；
34、《中华人民共和国增值税暂行条例》；
35、《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》；
36、《税务稽查工作规程》；
以上法律依据证明税务行政处理行为适用法律正确。
原告诚盛公司诉称：（1）被告认定原告存在挂靠、借权问题与事实不符。①原告与业务员之间只是在计算报酬上有别于其它生产线上的职工，但这是外贸业务的特殊性及外贸业务员的相对独立性决定的，也是外贸业普遍做法。部分业务员实质是原告员工，是从原告处领取工�，享有劳动保险，受原告管理，出口的是原告自产产品，是原告或原告的下属公司生产或加工的，被告没有证据证明业务员的货全部是从其它单位购买或加工的。因此，被告认定原告的业务员与原告没有任何关系，业务员是自带货源，挂靠在原告公司与事实不符合；②徐燕帐户的设立是为了整个公司资金进出方便，不是为从事外贸业务而特地设立帐户，除极小部分定金外，大部分进出都与外贸无关；③至于填开码单的问题，被告至法庭调查结束，都未提供充分有效的证据予以证明原告未反映货物的情况，也未能确定补开码单有几张，数额有多少。原告所有业务进出都是事实，补填码单的数量极小，但没有达到被告推定的几千万美元的程度。补填原因一是有些货物打卷时，打卷店的白纸不规范，需要重新补填，二是税务部门要求较严，为财务上的需要才补填。被告补填码单与自产产品之间没有必然联系，被告以此来认定原告出口货物不是自产产品是错误的，而且，长期以来，被告稽查时就认可原告是自产产品出口的事实。④诚盛公司本部拥有织机30台，日产布料8000米，其下属公司浙江绍兴骏发纺织有限公司，拥有142台意大利进口剑杆织机，日产布料4-5万米；绍兴市佳成丝绸服装有限公司，拥有140台日产喷气织机，日产布料6-7万米；绍兴县成板桥饰品有限公司，拥有118台喷水织机、剑杆织机40台，日产布料5万米。合计各类织机470台，日生产布料能力15-17万米。还有部分向其它纺织企业购买白坯布后，由诚盛公司进行印染加工后外销。诚盛公司在进出口业务中绝大部分是自产产品的出口。（2）被告对数额认定证据不足。被告只对三个业务员进行调查，9名相关业务员的协议，就直接认定原告2003、2004年所有外贸业务都是挂靠方式，�此，原告不能认同，在总的数额上被告根本没有搜集证据，完全是一种推定。（3）被告适用法律错误。①财政部、国家税务总局《关于出口货物税收若干问题的补充通知》（财税字（1997）014号）不能作为税务处理决定的法律依据。法律位阶上它属于规章，财政部、国家税务总局只有在2000年7月1日《中华人民共和国立法法》实施后才有权制定规章。因此，不能作为被告作出税务处理决定应适用的法律依据。②原告不符合该“通知”第五条第二款规定的主体条件，该条款规定的违法行为的主体是挂靠企业、借权企业，而原告是被挂靠企业，主体明显不符合。③《关于进一步推进出口货物实行免抵退税办法的通知》同样不能作为被告作出税务处理决定应适用的法律依据。（4）被告程序违法。本案应当由稽查局查处，国家税务总局的国税函（2003）140号通知，十分明确地�定了对税务违法案件的查处应当由稽查局。未告知原告申辩权利。原告请求撤销被告浙江省绍兴县国家税务局的绍县国稽处（2005）第0100号税务行政处理决定。
原告提供事实证据和法律依据如下：
1、复议申请书及税务行政复议决定书，证明原告诉讼程序合法；
2、2004年浙江绍兴骏发纺织有限公司卖给诚盛公司涤布的统计情况表；绍兴市佳成丝绸服装有限公司卖给诚盛公司涤布的统计表；2003、2004年绍兴县成板桥装饰品有限公司卖给诚盛公司涤布的统计表，证明诚盛公司出口的货物系原告下属公司加工的，是自产产品，原告提供的发票及相关业务是真实合法的；
3、诚盛公司员工的工资表，证明沈列军等业务员是从原告处领取工资的事实，是原告的工作人员；
4、外商刘汉义的证言，证明刘汉义不是原告的业务员，而是在中国采购货物的经办人；
5、商务部通知，证明在通知发布以前挂靠、借权一直没有明确规定；
6、国税局关于稽查问题职责的通知，证明被告行政主体错误；
7、最高人民法院公报2004第7期案例，证明适用法律错误。
被告县国税局辩称：（一）认定原告将进出口经营权和出口退税资格借给他人，让他人开展外贸出口业务，有事实依据：1、外贸业务员操作程序。2003年、2004年原告挂在帐上从事外贸的业务员有谢增梁、刘汉义等多人。轻纺城的个体户胡金泉、胡齐梅、沈华锋、王水堂、魏永生、徐兴华等挂靠在原告名下，采取自带客户、自带货源、自行报关的方式办理外贸业务，享受了出口退税政策。基本流程是业务员将收取的外汇汇入原告账户，以原告取得专用发票，然后，业务员以原告名义办理出口，报关资料由业务员交给原告外贸部经理姒宏霞，姒宏霞收齐单据后交给原告财务部，由财务部经理傅云珍向税务机关申请出口退税。原告与这些业务员结算时按业务员汇进外汇和提供的单证结算，2004年按每美元9．1元左右人民币结算给业务员，2003年按每美元9．3元左右人民币结算给业务员。这种操作过程表明原告与业务员之间不存在直接的隶属关系，而是挂靠关系。2、资金运作程序。原告资金部经理徐燕在绍兴市农行东浦支行以个人名义设立一个储蓄存款帐户，2003年5月至2004年12月共存入现金41648064．80元，支取现金37955687．22元。其中大部分是业务员汇入原告的资金。外贸业务资金运作方式主要有二种，一是业务员如果购买原告的涤布出口，必须先将买布定金汇到徐燕帐户上，然后，原告才提供涤布给业务员，业务员出口后的外汇汇到原告的帐户上，原告再将相应的货款现金退还给业务员，其货款在与业务员再结算按每美元9．1或9．3元人民币时扣除。二是业务员在�他公司购货外销，为了做到票款一致，原告约定业务员必须先将货款打到原告的帐户上，再以原告的名义向销货方汇出货款，销货方再向原告开具增值税专用发票。如果需要原告垫付货款，原告则要收取利息。货款及利息由原告在汇回的外汇中扣除。以上可以看出，业务员与原告是买卖关系，是原告的客户，其外销是借权出口。3、货物的移动程序。外销货物码单是财务记帐的原始凭证，用于证明出口货物是公司的自产产品。调查中，发现原告补填码单。这样，原告的会计帐簿和记帐凭证不能真实反映货物交易情况，货物是否真正出口原告也没有真实的凭证证明，货物的流向只有业务员确定，出口货物的控制权不属于原告，所有权归业务员，不是原告的自产产品。4、虚开发票，绍兴县中国轻纺城温馨布业有限公司的法人代表胡齐梅（也是原告的业务员）为了取得原告按每美元支付的9．1元，通过其公司向原告开具增值税专用发票，2004年价税合计3137279．30元。以上情况说明，原告将进出口经营权和出口退税资格借由其他企业或个人使用，由他人挂靠外贸出口业务，违规取得出口退税款21779087．65元。（二）关于退税数额。被告在检查中发现问题，制作了《税务稽查事实确认书》，被告也签署了意见。至于滞纳金，在对原告的处理中，追回了其已违规取得的出口退税款部分是不加收滞纳金的，但追回原告违规取得的免抵税款，属于原告未在规定期限缴纳的税款，在中国税收征管信息系统中是自动加收滞纳金的。（三）被告根据财政部、国家税务总局《关于出口货物税收若干问题的补充通知》（财税字（1997）014号）第五条第二款及《关于进一步推进出口货物实行免抵退税办法的通知》规定，对原告作出行政处理决定适用法律正确�（四）被告所作行政行为程序合法。被告已听取了原告的申辩的意见。综上，被告所作税务处理决定事实清楚，证据确实，请求驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
对被告提供的1号证据，原告质辩认为，王国祥虽然是公司的董事长，但是他实际上对许多细节不太清楚，包括业务员的操作流程。他在笔录中讲到的挂靠概念与被告的概念是不一致的，他所讲的挂靠实际上是指招聘业务员作为公司的员工，出口原告公司的自产产品。这是绍兴市场普遍的方式。被告曲解了王国祥所讲的挂靠概念。事实上，原告在2003年、2004年是有外贸业务的，被告认定原告没有外贸业务与客观事实不符。对被告提供的2号证据，原告质辩认为，只能说明资金是由王国祥总体控制，控制与管理是两个不同概念，具体细节怎样操作王国祥是不管的。对被告提供的3号证据，原告质辩认为，姒红霞对于有没有货物出口是不知道的。对被告提供的4、5号证据，原告质辩认为，只有极小部分定金是由业务员打到徐燕的帐上，是原告考虑到某些业务风险较大，才要求承办的业务员适当地打入账户，以减少风险，这不能证明业务员是挂靠在原告处。对被告提供的6、7、8号证据，原告质辩认为，魏永生与谢增良讲得基本一致，所涉及的货物都是原告的自产产品。魏永生所涉及的业务不是借诚盛公司的名义，而是魏永生把业务让给原告做。章建明虽然讲了码单的问题，对于到底有没有货物实际上不清楚。就算没有货物，被告也不能以此来推定原告所有出口的货物都是补填码单。而且，在被告举证期限内向法院提供的证据中没有有关码单的情况，对这节事实被告是无法认定的。胡齐梅的笔录中可以确认他组织的坯布是属于原告的自产产品。�被告提供的9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22号证据，原告质辩认为，真实性无异议，但只能证明退税的事实，不能证明违法退税的事实。业务员的分开做帐，只是内部考核的问题。不能证明业务员与原告的挂靠关系。对被告提供的29、30、31号证据，原告质辩认为，不能作为被告税务处理决定的法律依据。对被告提供的23、24、25、26、27、28号证据，原告质辩认为，真实性无异议，但被告未告知原告应享有哪些权利，未给原告申辩权利。根据《中华人民共和国税收征收管理法》有关规定，被告主体错误。
被告对原告提供的证据质证认为，对原告提供的2号证据真实性无异议，但认为与本案无关。对于原告提供的其员工的工资表，被告认为胡齐梅、谢增梁、魏永生虽记载在工资表中，但并不是原告单位的员工，否则其员工毋须将外贸业务定金打在自己单位的帐户上。刘汉义也不是原告单位的人，而是原告的客户，他应当出庭作证。对于被告的主体问题，被告认为各地税务分局有权管辖税收稽查工作，所以有职权处理税务违法行为。被告认为原告提供的第7号证据不能采用，理由是法律规定我国不是判例法国家。
本院认为，被告提供的原告的税务登记证以及工商营业执照上载明原告的经营范围为针纺织品、印染、加工、经营本企业自产产品及技术的出口业务。原告及其下属公司实际拥有的织机的数量及日产布料的能力反映其具有自已生产能力。从被告提供的部分业务员与诚盛公司签订的聘用协议书表明诚盛公司聘用他们作为公司的部门经理或其他职务，主要负责销售诚盛公司生产的坯布及印染加工业务与出口。因此，被告提供的1、2、3、4、5、6、7、8号证据只能证明原告有借权、挂靠的行为，但不能全部反映原告2003年至2004年所有业务都存在将进出口经营权和出口退税资格借由其他企业或个人使用、由他人挂靠外贸出口业务的事实。
对于被告提供的9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22号证据能够证明原告违规取得部分出口退税款和免抵税款，但不能证明原告的外贸业务全部系业务员通过借权挂靠取得。上述证据不能反映原告2003年-2004年出口退税款、免抵税款的总数。对于被告提供的23、24、25、26、27、28号证据的真实性双方无异议，可以证明被告调查程序及执法流程的事实，予以确认。对于被告提供的29、30、31、32、33、34、35、36号证据是法律依据无需确认。
对于原告提供的1、2、4号证据，被告无异议予以采信。对于原告提供的3号证据，被告未提供充分有效证据反驳，予以采信。对于原告提供的5号证据与客观事实相符予以认定。对于原告提供的6号证据是法律�据无需确认。7号证据与事实无关联性不予确认。
经审理查明，原告诚盛公司于1999年5月27日成立。经营范围是：针纺织品、印染定型整理、浆纱、服装生产、加工；对外实业投资、纺织印染技术咨询。经营本企业自产产品及技术的出口业务；经营本企业生产所需的原辅材料、仪器仪表、机械设备、零配件及技术的进口业务；经营进料加工和“三来一补”。经营方式为加工、制造、进出口。诚盛公司本部及下属公司具有自主生产能力。诚盛公司在进出口业务中含有自产产品的出口业务。诚盛公司的所有外贸业务员统一以诚盛公司名义出口，统一以诚盛公司名义享受外贸出口货物退（免）税收政策。对外以诚盛公司名义承担出口货物的质量、结汇或退税风险等责任。2005年3月9日至7月26日，浙江省绍兴县国家税务局对诚盛公司2004年1月1日至2004年12月30日的纳税情况进行检查后，认为诚盛公司在2003年至2004年间将进出口经营权和出口退税资格借由其他企业或个人使用，由他人挂靠外贸出口业务，违规取得出口退税款21779087．65元（其中2003年13773513．64元，2004年8005574．01元），违规免抵税额6707461．77元，（其中2003年1865384．29元，2004年4842077．48元）。根据财政部、国家税务总局《关于出口货物税收若干问题的补充通知》（财税字（1997）014号）第五条第二款及《关于进一步推进出口货物实行免抵退税办法的通知》规定，县国税局作出绍县国稽处（2005）第0100号税务行政处理决定，追缴诚盛公司2003年至2004年违规取得出口退税款21779087．65元及免抵税额6707461．77元，共计28486549．42元。税务行政处理决定送达后，诚盛公司不服，向浙江省绍兴市国家税务局申请行政复议。2006年1月10日，浙江省绍兴市国家税务局作出税复决字（2006）第1号税务行政�议决定，维持浙江省绍兴县国家税务局的绍县国稽处（2005）第0100号税务行政处理决定。诚盛公司不服提起行政诉讼。
本院认为，被告县国税局针对原告诚盛公司将外贸进出口权由他人挂靠，并取得出口退税款及免抵税额，据此认定原告属借权、挂靠的行为，并为证明其行政行为的合法性提供原告法定代表人王国祥的笔录及部分业务员的笔录等，虽然这些证据能够证明原告有借权、挂靠的事实，但未调查核实在2003年至2004年原告取得出口退税款及免抵税额的所有业务都属于将进出口经营权和出口退税资格借由其他企业或个人使用、由他人挂靠外贸出口业务的事实。原告的法定代表人虽然陈述自己公司没有外贸业务，但该陈述需要有证据来印证与事实是否相符。被告在已经知道原告有19名业务员的情况下，仅调查其中的7名业务员，并对个别业务员在原告单位领取工�是否仍属于借权、挂靠未作进一步审查。另外，被告提供的证据从内容看，大部分仅涉及原告2004年的业务情况。因此，被告提供的证据对证明原告2003年至2004年违法取得出口退税款及免抵税额只具有部分证明力，就全部而言证据并不充分，被告所举证据未能达到行政案件被告举证应达到的证明标准。被告作出具体行政行为的证据尚不充分，致认定事实部分不清。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：
撤销被告浙江省绍兴县国家税务局绍县国稽处（2005）第0100号税务行政处理决定。
一审案件受理费152442元，由浙江省绍兴县国家税务局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 魏丽丽
�判员毕金刚
代理审判员 刘红波
二〇〇六年八月十五日
书 记 员 黄美娟