文书内容海南省高级人民法院p t ; ' > 民 事 判 决 书（2016）琼民终95号上诉人（原审被告、反诉原告）海南香水湾海滨假日酒店有限公司。法定代表人海平，该公司董事长。委托代理人栾辉，该公司职员。委托代理人林天能，海南维特律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）南通长城建设集团有限公司。法定代表人蒋根宝，该公司董事长。委托代理人吴满林，海南正益律师事务所律师。委托代理人胡四海，海南正益律师事务所律师。上诉人海南香水湾海滨假日酒店有限公司（下称香水湾酒店公司）与被上诉人南通长城建设集团有限公司（下称南通建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，因香水湾酒店公司不服海南省第一中级人民法院（下称原审法院）于2015年12月31日作出的（2015）海南一中环民初字第25号民事判决（下称原审判决），向本院提起上诉。南通建设公司曾于2012年7月27日向原审法院提起诉讼，香水湾酒店公司亦提起反诉，该院于2014年12月25日作出（2012）海南一中民初字第145号民事判决，本院于2015年7月24日作出（2015）琼环民终字第13号民事裁定，撤销原判，发回重审。经重审，原审法院作出原审判决。本院于2016年4月1日立案受理香水湾酒店公司的上诉，依法组成以审判员刘彦贵为审判长、审判员潘菲菲和刘利红为成员的合议庭，并于2016年5月20日在本院公开开庭审理本案。南通建设公司的委托代理人胡四海，香水湾酒店公司委托代理人栾辉和林天能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2008年11月14日，香水湾酒店公司与南通建设公司就香水湾酒店公司一期样板房和二期等六套别墅区域以外区域硬景和道路管网的施工问题签订编号为xs-HT/GC023/BPI-SY-LX001的《工作联系单（LX）》（下称1号联系单）。2009年1月2日，双方签订《香水湾1号一期别墅硬景及道路管网工程施工合同》（下称施工合同），约定香水湾酒店公司将其开发的项目香水湾A区一期别墅和二期六套别墅区域内的院墙外的硬景道路和管网的土建、铺装、安装等工程（下称涉案工程）发包给南通建设公司承建，合同总价暂定为500万元，还约定了其他条款。2009年3月10日，双方签订《香水湾1号一期别墅硬景、道路管网工程施工合同补充协议》（下称补充协议一），就施工合同中的工作内容作相应的增加，具体约定了增加工程施工范围和工程价款等及其他相应的履约条款。此后，双方就香水湾1号一期别墅硬景及道路管网工程又先后签订了补充协议二至六，分别为：2009年9月24日，签订《香水湾1号一期别墅硬景、道路管网工程施工合同补充协议（二）》（下称补充协议二），该补充协议约定双方于2009年3月10日签订的《香水湾1号一期别墅硬景、道路管网工程施工合同补充协议》中增加工程总价暂定为500万元；2009年9月25日，签订《香水湾1号一期别墅硬景、道路管网工程施工合同补充协议（三）》（下称补充协议三）；2009年12月30日，签订《香水湾1号一期别墅硬景、道路管网工程施工合同补充协议（四）》（下称补充协议四），约定本次增加的工程总价暂定为600万元；2010年3月16日，签订《香水湾1号一期别墅硬景、道路管网工程施工合同补充协议（五）》（下称补充协议五），约定本次增加的工程总价暂定为400万元；2010年5月12日，签订《香水湾1号一期别墅硬景、道路管网工程施工合同补充协议（六）》（下称补充协议六）。2009年9月25日，双方签订《香水湾1号B31号、B32号、B33号、B38号、B45号、B46号、B47号别墅收尾工程施工合同》（下称收尾合同），约定南通建设公司承建香水湾1号项目内B31号、B32号、B33号、B38号、B45号、B46号、B47号六套别墅剩余的土建工程，并约定了工期、计价、施工等及其他履约条款。2010年8月10日，双方签订《香水湾1号彩钢瓦围墙工程施工合同》（下称彩钢瓦围墙施工合同），就香水湾1号项目的围墙工程施工进行约定，合同总价暂定为33.3万元，双方在合同中约定了施工范围、工期、工程价款及结算支付等及其他履约条款。上述合同签订后，南通建设公司依约进行施工。2009年1月至2011年9月，南通建设公司为申领工程进度款向香水湾酒店公司申报的涉案工程总造价为3707.270653万元，香水湾酒店公司审核同意的工程造价为3140.71787万元，香水湾酒店公司实际已付工程款为2520.8960元，南通建设公司亦开出相应款项的发票给香水湾酒店公司。2011年底，合同项下的全部工程竣工并通过验收，南通建设公司向香水湾酒店公司提交工程结算报告。香水湾酒店公司依合同约定，委托广东丰帆工程咨询有限公司（下称丰帆咨询公司）对南通建设公司所承建的全部工程造价进行结算审核，审核意见为工程造价19884959.50元。南通建设公司原名称为“通州市长城建筑安装工程有限公司”，2009年9月3日更名为“南通长城建筑安装工程有限公司”，2015年2月3日又更名为“南通长城建设集团有限公司”。南通建设公司诉讼请求：1.香水湾酒店公司支付剩余20%工程进度款619.82187万元及逾期付款违约金（以619.82187万元为基数，按中国人民银行同期同类一年期贷款利率从2013年1月1日计至法院判令支付之日止）；2.由香水湾酒店公司承担全部诉讼费用。香水湾酒店公司反诉请求：1.南通建设公司立即返还多收取的工程款（预付）532.5万元；2.反诉费用由南通建设公司承担。原审法院认为：双方签订的涉案工程有关合同的意思表示真实，合法有效。合同签订后，南通建设公司依约进场施工至完工并交付给香水湾酒店公司使用；香水湾酒店公司也依约支付了部分工程款。本案的争议焦点是：一是香水湾酒店公司是否应向南通建设公司支付剩余20%工程进度款619.82187万元及逾期付款违约金；二是南通建设公司是否应向香水湾酒店公司返还多收取的工程款（预付）532.5万元。（一）关于香水湾酒店公司是否应向南通建设公司支付剩余工程款619.82187万元的问题。香水湾酒店公司委托丰帆咨询公司作出审核意见，但南通建设公司不认可该意见，遂诉至法院并申请造价司法鉴定。原审法院依法委托的海南博泉工程造价咨询有限公司（下称博泉造价公司）作出《工程造价司法鉴定意见书》和《工程造价司法鉴定意见书》（调整）(下统称鉴定意见)。本院作出（2015）琼环民终字第13号民事裁定，认定博泉造价公司的鉴定意见不应作为认定本案工程造价的依据，裁定本案发回重审。重审中，南通建设公司不申请造价鉴定；香水湾酒店公司认为可在丰帆咨询公司的审核意见基础上对零星工程进行补充鉴定或者由博泉造价公司在鉴定意见的基础补正。南通建设公司对丰帆咨询公司的审核意见不予认可，香水湾酒店公司亦承认该审核意见并不完整，尚有少量工程未结算，故审核意见作为涉案工程实际造价鉴定的基础不当；博泉造价公司所作鉴定意见经（2015）琼环民终字第13号民事裁定认定不应作为本案工程造价的认定依据并发回重审，故香水湾酒店公司提出的两种鉴定方式均不可取。因此，涉案工程实际造价未能最终确定，应视为南通建设公司与香水湾酒店公司之间尚未完成结算，香水湾酒店公司向南通建设公司支付至结算总价的97%及付清剩余工程款的条件尚未成就，南通建设公司请求支付剩余15%工程进度款及逾期付款违约金无合同依据和法律依据，原审法院不予支持。2009年1月至2011年9月，香水湾酒店公司审核同意南通建设公司为申领工程进度款向香水湾酒店公司申报的工程造价为3140.71787万元，香水湾酒店公司实际已付工程款为2520.8960万元，现南通建设公司诉请支付剩余工程进度款，其依据是施工合同和收尾合同的约定。根据上述约定，双方合同项下的工程于2011年底通过竣工验收，南通建设公司向香水湾酒店公司提交工程结算报告，也就是说此时香水湾酒店公司支付至南通建设公司累计完成工程总价的85%的条件已成就，香水湾酒店公司审核同意的工程造价为3140.71787万元，即应向南通建设公司支付3140.71787万元×85%=2669.6102万元。香水湾酒店公司已付工程款为2520.8960万元，故香水湾酒店公司尚拖欠南通建设公司148.7142万元。（二）关于南通建设公司是否应向香水湾酒店公司返还多收取的工程款（预付）532.5万元的问题。如前所述，由于香水湾酒店公司与南通建设公司对结算产生争议，目前双方尚未实际结算，南通建设公司请求南通建设公司返还多收取的工程款缺乏依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款之规定，判决：（一）香水湾酒店公司于原审判决发生法律效力之日起十日内，向南通建设公司支付工程款1487142元；（二）驳回南通建设公司的其他诉讼请求；（三）驳回香水湾酒店公司的反诉请求。本诉案件受理费114498.80元，由南通建设公司负担111751.6元，香水湾酒店公司负担2747.2元；反诉案件受理费41042元，由香水湾酒店公司负担；司法鉴定费190000元，由南通建设公司负担；财产保全费5000元，由香水湾酒店公司负担。香水湾酒店公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回南通建设公司的诉讼请求；3.南通建设公司立即返还多收取的工程款（预付）532.5万元；4.本案全部诉讼费用由南通建设公司承担。事实和理由：1.原审判决对本案证据认定错误和遗漏，采纳证据违反法律规定。（1）南通建设公司对自己的诉讼请求所依据的事实没有提供合法有效的证据加以证明，提交的证据材料中存在大量拆解重装、拼装重组，装订，虚报、多报工程量，企图骗取超出实际工程量的额外工程款。（2）香水湾酒店公司反诉请求所依据的事实及反驳南通建设公司诉讼请求所依据的事实提供了合法有效的证据加以证明。（3）丰帆咨询公司作出审核意见独立、客观，应合法有效，应作为认定本案工程造价款的事实依据；博泉造价公司作出的鉴定意见也合法有效，亦应作为本案工程造价的事实依据。（4）原审没有阐明认证和采纳的理由。2.原审判决没有查清本案基本事实。（1）涉案工程于2012年已竣工交付使用，不存在进度款支付纠纷，本案双方当事人诉争的基本事实是工程实际造价。从南通建设公司起诉的的证据，依据施工合同约定共同委托参与丰帆咨询公司对工程结算审核、在诉讼中共同参与博泉造价公司的造价司法鉴定等事实足以证明。（2）南通建设公司于2015年9月1日提起民事诉讼主张工程进度款已超过诉讼时效期间，依法应当驳回其诉讼请求。原审判决所依据的证据、事实与经原审法院审判委员会讨论决定的（2012）海南民一初字第145号民事判决完全一致，但却全面否决（2012）海南民一初字第145号民事判决，足以证明原审法院完全受到（2015）琼环民终字第13号民事裁定书的牵制和影响，没有公正、公平、客观和独立依法审理案件。（3）在本案工程于2012年已竣工交付使用的情形下，原审法院没有查明本案工程实际造价款，却仍然判决支付工程进度款，与客观事实不符。本案是对整个工程的工程款结算纠纷，不存在逾期支付工程进度款的事实，香水湾酒店公司不存在任何违约行为，不应承担违约责任。（4）施工合同明确约定涉案工程造价结算以第三方审计结算作为工程造价款的依据，没有经过第三方对本案工程造价作出审计结算，任何工程进度款支付均缺乏事实根据。（5）施工合同及补充协议约定本案合同总暂定价2033.3万元，与丰帆咨询公司审核意见、博泉造价公司鉴定意见基本一致，南通建设公司诉求工程进度款及逾期付款违约金没有合法有效的证据和法律依据。3.原审判决违反法定程序和法律规定。原审判决盲目抄袭内容失实的（2015）琼环民终字第13号民事裁定，对香水湾酒店公司的举证及质证意见没有依法审查，对申请司法鉴定的请求没有依法作出决定或答复，剥夺了香水湾酒店公司相关的权利。4.南通建设公司对本案提出的诉讼已经超过了诉讼时效。涉案工程于2011年底竣工验收从来没有主张过进度款，其于2012年7月27日诉请是工程价款，而不是工程进度款。本案重审中，南通建设公司于2015年9月1日变更诉讼请求为支付工程进度款，显然已经超过诉讼时效，因此应驳回南通建设公司的诉讼请求。南通建设公司辩称：一是香水湾酒店公司在原审中并未提出诉讼时效问题，即使在原审中提出了诉讼时效问题，也因工程进度款是工程结算款的一部分，在起诉工程结算款没有超过时效而起诉工程进度款反而超过时效，不合常理。二是本案发回重审后，南通建设公司变更诉讼请求为香水湾公司支付20%的工程进度款。对工程进度款，香水湾酒店公司认可其签章同意的30份《工程进度款审批表》，其应当按审批内容支付工程进度款。但是香水湾酒店公司依然用原审法院的原一审中的有关工程结算款证据和事实来抗辩，上诉状中重复反复陈述的都是工程结算款，而生效的（2015）琼环民终字第13号民事裁定书已确认不采信的这些证据和相关事实，故香水湾的上诉显然没有针对性。三是南通建设公司在诉讼过程中并无重叠重复装订有关证据，香水湾酒店公司也没有提出相应证据证明，且（2015）琼环民终字第13号复议决定书已认定南通建设公司没有重叠重复装订有关证据。香水湾公司在没有新证据证明南通建设公司虚报工程量的情形下，不仅在上诉状中对二审法院作出没有事实依据的指责，对一审法院也无依据地横加责难，该行为妨碍了正常的民事诉讼，应当加以制止。四是南通建设公司从来没有与香水湾酒店公司共同委托丰凡咨询公司进行审核结算，对丰凡咨询公司的结算和博泉造价公司的鉴定意见一直不认可，生效的（2015）琼环民终字第13号民事裁定书已经对丰凡咨询公司的结算和博泉造价公司的鉴定意见不予采信，且以此为由将案件发回重审，香水湾酒店公司仍然以经生效裁定否定的证据来支持其上诉主张，没有事实依据。五是施工合同是涉案工程的主合同，其他补充协议和收尾合同等只是对主合同的补充，故施工合同的有关工程进度款的约定，应当对涉案工程进度款的支付有约束力。施工合同第十条第5款约定，工程具备竣工验收前，甲方支付至乙方累计完成工程总价的85%。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。根据双方在原（2012）海南一中民初字第145号案中当庭质证认可的有关证据，本院再次将相关事实当庭交由双方当事人质证，双方认可以下事实：（一）关于涉案工程的有关合同。1.2008年11月14日，香水湾酒店公司与南通建设公司签订1号联系单，对计价及取费原则约定：（1）材料保管费、管理费及利润取费采用海南省现行定额及相应的计价文件执行；（2）人工采用海南省现行定额以55元为基数执行计取一切费用；（3）土建工程按照土建定额取费，市政工程按照市政定额取费，园林工程按照园林定额取费，安装工程按照安装定额取费，装饰工程按照装饰定额取费；（4）所有电缆、灯具、雕塑、管材及管材配件（不包括水泥管及管件）全部由建设单位提供，承包单位负责保管及施工；（5）钢筋、水泥、砂、砖、碎石采用施工期内海南工程信息价取平均值；（6）所有的装饰材料由建设方确认价格，乙方负责采购、保管及施工；（7）工程地缝按实际完成的结算；（8）机械台班按照相应定额基数上浮10％计取，香水湾酒店公司供应材料的按照相应定额基数上浮2％计取；（9）如香水湾酒店公司供应材料计入承包总价则计取税金，否则不计任何税金；（10）香水湾酒店公司供应材料根据施工图实际工程量、定额损耗量包干；（11）预付款30万元，并在预付前开30万元的预付保函及票据；预付款在前两次进度款中扣除，每次15万元，扣完后保函解除。另约定，其他事项在施工合同中约定。2.2009年1月2日，双方签订的施工合同还约定：第三条“计价方式”：（1）土建部分按2005年海南省建筑工程综合定额及配套文件计价，人工采用2005年海南省建筑工程综合定额及配套文件，按照55元计基价并计费，机械台班按照2005年海南省建筑工程综合定额及配套文件计价为基数上浮10％计取；香水湾酒店公司供应材料按照2005年海南省建筑工程综合定额及配套文件计价为基数上浮2％计取；材料价格采用合同工期时间内的海南工程造价信息中的价格信息（陵水地区）价格取加权平均值，信息上没有的价格，按双方协商的市场价格执行，价格双方协商不一致的，由香水湾酒店公司供给。（2）装饰部分按2005年海南省建筑工程综合定额及配套文件计价，人工采用2002年海南省建筑装饰工程定额及配套文件，按照55元计基价并计费，机械台班按照2002年海南省建筑工程综合定额及配套文件计价为基数上浮10％计取；香水湾酒店公司供应材料按照2002年海南省建筑工程综合定额及配套文件计价为基数上浮2％计取；材料价格建设方确认价格执行，价格双方协商不一致的，由香水湾酒店公司供给。（3）安装部分按2000年安装工程预算定额海南省基价及配套文件计价；人工采用2000年海南省建筑工程综合定额及配套文件，按照55元计基价并计费；机械台班按照2000年海南省安装工程预算综合定额及配套文件计价为基数上浮10％计取；香水湾酒店公司供应材料按照2000年海南省安装工程综合定额及配套文件计价为基数上浮2％计取；所有电缆、灯具、雕塑、管材及管材配件（不包括水泥管及管件）全部由建设单位提供，承包单位负责保管及施工；水泥管及管件材料价格采用合同工期时间内的海南工程造价信息中价格信息（陵水地区）价格取加权平均值，没有信息价格的，按双方协商的市场价格执行，价格双方协商不一致的，由香水湾酒店公司供给。（4）道路部分管网工程按2005年海南省市政工程综合定额及配套文件计价，人工采用2005年海南省市政工程综合定额及配套文件，按照55元计基价并计费；机械台班按照2005年海南省市政工程综合定额及配套文件计价为基数上浮10％计取；香水湾酒店公司供应材料按照2005年海南省市政工程综合定额及配套文件计价为基数上浮2％计取；材料价格采用合同工期时间内的海南工程造价信息中的信息价格（陵水地区）取加权平均值，信息上没有的价格，按双方协商的市场价格执行，价格双方协商不一致的，由香水湾酒店公司供给。（5）硬景部分按2005年海南省市政园林工程综合定额及配套文件计价，人工采用2005年海南省市政园林工程综合定额及配套文件，按照55元计基价并计费；机械台班按照2005年海南省市政园林工程综合定额及配套文件计价为基数上浮10％计取；香水湾酒店公司供应材料按照2005年海南省市政园林工程综合定额及配套文件计价为基数上浮2％计取；材料价格采用合同工期时间内的海南工程造价信息中的信息价格（陵水地区）取加权平均值，信息上没有的价格，按双方协商的市场价格执行，价格双方协商不一致的，由香水湾酒店公司供给。（6）工程变更或增加合同工作内容必须经香水湾酒店公司书面批准并加盖公章方可列入结算，工程变更及增加合同工作内容费用的计算按1号联系单的约定办理。（7）如香水湾酒店公司供应材料计入承包总价，则计取税金（含营业税及所得税）；否则不计取任何税金。（8）进度款支付的综合单价不作为最后结算的综合单价，只是为方便进度款的审核。第十条“工程价款的结算与支付”第1项、第2项和第3项分别约定：合同总价暂定为500万元，最终根据计价方式办理决算；工程进度款按当月已完成工程量的80％支付的款项；工程竣工后，由乙方按照国家及海南有关的定额、配套文件、《甲乙双方约定价》的规定据实编制竣工结算书，人工费及材料费的计取按双方已签认的1号联系单约定执行，经香水湾酒店公司合约预算部负责审核工程结算或由香水湾酒店公司指定的具有工程审计资质的第三方审计。施工合同的附件为1号联系单。3.2009年3月10日，双方就增加施工合同中的施工内容另签订的补充协议一，第二条“增加工程价款”约定，增加工程计价方式按施工合同第三条的约定执行，香水湾酒店公司另补偿乙方围墙部分在总价基础上补偿3万元、A号道路及与其相连的B26号和B30号别墅东南面的看房道路由于工期要求补偿机械停滞费1万元、水系周围所有的预留预埋工作补偿0.3万，以上各项补偿另计取3.33％税金列入结算。4.2009年9月24日，双方签订补充协议二，约定第一补充协议增加工程总价暂定为500万元，最终根据原合同计价，以实际发生的工程量结算。5.2009年9月25日，双方签订补充协议三，约定通往A26号别墅的道路及承包水系（原水系改为涵井）的工作在2009年11月20日完成，按期完成的奖励现金3万元，否则每延误一天付违约金3000元，乙方承包其他剩余工作在2009年12月20日完成，否则延误一天付违约金1000元。6.2009年12月30日，双方签订补充协议四，约定另增加B1区、B2区、B3区和B4区室外景室外管网、室外电气（强电）、室外道路（含所有管网过路套管，不包括消防、中水管和B会所中轴线土建部分）等工程，暂定增加合同价款为600万元，工期为2010年1月1日至5月30日。7.2010年3月16日，双方签订补充协议五，约定又增加B会所中心景观和室外道路等工程，暂定增加合同价款为400万元，最终按实际发生的工程师结算，工期为2010年1月1日至5月30日。8.2010年5月12日，双方签订补充协议六，约定再增加第一补充协议约定的工程价款为500万元，最终根据施工合同约定计价，以实际发生的工程量结算。9.2009年9月25日，双方签订收尾合同，第4条“合同计价”约定：土建按照2005年海南省建筑工程综合定额及配套文件执行，人工按每日61.91元调差，材料价格采用合同工期时间内的海南工程造价信息中的信息价格（陵水地区）价格取平均值，信息上没有的价格按香水湾酒店公司审批的材料价格执行；考虑到本工程的施工难度，香水湾酒店公司同意围墙在按以上计价方式读取费用以后，另每平方米增加40元作为定额工日补偿，此项费用以独立费的形式敖结算（仅取税金）（每平方米的计算方式为：围墙的正负零至围墙顶部的高度乘以围墙的总长度，两套别墅存在公共围墙时仅补偿一次）；围墙内的砌体和此砌体的抺灰分别按零星砌体和零星抺灰套取定额；修建必要的临时道路、材料的二次或多次搬运费以及配合本工程承包范围内各专业预留、预埋工作内容的费用，均已包括在合同价内，建筑垃圾清出费用、赶工措施费，不再计取任何费用；香水湾酒店公司有权以人计日工的形式指示乙方完成零星工作，乙方必须遵照执行，计日工单价技工每工每日130元，普工每工每日90元计算，以单独费形式列入结算（仅取税金）；围墙内的土方清运及土方回填工作在施工过程中甲乙双方共同确认工程量及工作流程（现场拍照留底），价格在施工过程中由双方共同确认。10.2010年8月10日，双方就彩钢瓦围墙施工签订彩钢瓦围墙施工合同，约定合同总价暂为33.3万元。（二）关于鉴定意见。博泉造价公司的鉴定意见最终确定涉案工程造价为20108802.33元。鉴定意见第二部分“案情摘要”第6条“鉴定资料及来源”记载，鉴定资料均经公开质证、核定。第四部分“分析说明”第1.1条、第3.1.1条和第3.2.1条分别记载，别墅收尾、土建和安装等工程的工程量均按工程量核对确认单、工程联系单结合丰帆咨询公司审核意见等资料计算。第四部分“分析说明”第3条“一期别墅硬景及道路管网工程”的有关造价计价依据：第3.1.2项，土建部分按2005年海南省建筑工程综合定额及配套文件计价，人工采用2005年海南省建筑工程综合定额及配套文件，按照55元计基价并计费，机械台班按照2005年海南省建筑工程综合定额及配套文件计价为基数上浮10％计取；材料价格采用合同工期时间内的海南工程造价信息中的价格信息（陵水地区）价格取平均值，信息上没有的价格，按双方协商的市场价格执行；第3.2.2项，安装部分执行2000年安装工程预算定额海南省基价及配套文件计价；人工采用2000年海南省建筑工程综合定额及配套文件，按照55元计基价并计费；机械台班按照2000年海南省安装工程预算综合定额及配套文件计价为基数上浮10％计取；香水湾酒店公司供应材料按照2000年海南省安装工程综合定额及配套文件计价为基数上浮2％计取；所有电缆、灯具、雕塑、管材及管材配件（不包括水泥管及管件）全部由建设单位提供；第3.2.3项，道路部分管网工程按2005年海南省市政工程综合定额及配套文件计价，人工采用2005年海南省市政工程综合定额及配套文件，按照55元计基价并计费；机械台班按照2005年海南省市政工程综合定额及配套文件计价为基数上浮10％计取；香水湾酒店公司供应材料按照2005年海南省市政工程综合定额及配套文件计价为基数上浮2％计取。（三）关于鉴定人出庭作证。本院审理（2015）琼环民终字第13号案过程中，依南通建设公司申请依法通知博泉造价公司派员出庭作证，该公司委派注册造价工程师、本案鉴定人员之一的韩某出庭作证。庭前本院向博泉造价公司送达了《博泉造价公司出庭作证应回答的有关问题》的函，该公司向法庭提交了回复函，韩某当庭宣读了该函：一是关于鉴定意见是否参照丰帆咨询公司的审核意见且对有争议的工程量并没有作出鉴定意见的问题的答复：鉴定意见是根据丰帆咨询公司、南通建设公司和香水湾酒店公司对工程量共同确认的基础上进行鉴定的；对有争议的工程量，南通建设公司向原审法院提交《工程造价司法鉴定意见书》的质证意见并附相关证据资料，原审法院将其意见和证据材料提交香水湾酒店公司审核，该公司对南通建设公司的上述意见也提交了《“关于对鉴定意见的质证意见”的回复》，原审法院组织鉴定人员及双方当事人进行听证、质证，博泉造价公司根据南通建设公司补充提交的鉴定资料及听证、质证笔录等相关资料进行了复核，并相应调整补计工程价款17万多元。二是关于香水湾酒店公司已按80%向南通建设公司支付工程进度款2512万元，但鉴定意见书鉴定的整个工程造价仅2010万元，二者自相矛盾的问题的答复：博泉造价公司是根据原审法院提交的证据资料进行司法鉴定的，至于已付进度款可否作为造价鉴定的依据法院可根据庭审情况进行裁决。三是关于博泉造价公司是否出庭作证的问题的答复：原审第一次出庭作证时，因原审法院同意南通建设公司补充鉴定资料，该公司补充鉴定资料及原审法院的听证、质证笔录调整了相应工程价款17万多元；原审第二次开庭，鉴定人员按时出庭。四是关于原审法院对当事人存在争议的签证文件等结算依据没有作出认定，而直接交博泉造价公司处理的问题答复：原审法院没有对当事人存在争议的签证文件等结算依据作出认定，对南通建设公司提交的第五组共169个证据中的税务发票凭证等40个证据进行了认定而对其他129个证据以鉴定意见包含了相关内容为由而不予以采纳，该公司均称对此无权答复。本院、当事人经法庭许可就鉴定意见的有关问题分别向韩某当庭询问，其当庭答复主要内容为：鉴定意见是参照丰帆咨询公司审核工程量的基础上，独立作出的。原审法院在移送的鉴定材料时，并没有向博泉造价公司移送相应的认证意见，该公司自行根据双方签字盖章的原始材料作依据进行造价鉴定的。2014年6月3日、5日和6日，韩某分别组织当事人双方就鉴定意见提出异议的有关证据材料进行了质证并作记录，原审法院司法技术处工作人员郭超光和书记员何醒涛参加，但原审法院并没有对韩某组织质证的证据进行认证。根据博泉造价公司出具书面函和其鉴定人员韩某的当庭对有关提问的回答，结合鉴定意见第四部分分析说明中记载对别墅收尾、土建和安装等工程的工程量均结合丰帆咨询公司审核意见进行。（四）关于鉴定机构对南通建设公司提出异议的答复。南通建设公司在原审中已经提交了五组共169份证据，但南通建设公司上诉主张其中129份证据没有被采纳并作为鉴定依据，庭审中双方对该129份证据进行了质证。因该129份证据混装在原审各证据卷中，本院为查明案件事实，当庭要求南通建设公司庭后将之复印件分类装订成册并逐项书面说明异议理由和依据。南通建设公司整理完成以上异议证据共计三十二册（不含目录一册）后，本院送达对方当事人及博泉造价公司，并要求博泉造价公司就有关异议进行书面回复。本院组织双方当事人对博泉造价公司提交的《对南通长城建筑安装工程有限公司异议的答复》（下称异议答复）进行质证。南通建设公司质证认为：一是该答复从第三至第三十二条答复均载明其已分别按照2014年6月5日、6月6日和6月12日的听证会进行复核，而事实上该听证会是由鉴定人员韩某主持召开的，无原审合议庭审判人员参加，鉴定人员韩某超越法律规定行使审判权，不具有法律效力。二是南通建设公司进一步明确了对鉴定意见的异议所依据有关证据清单及内容明细，但鉴定人没有作出任何针对性、实质性的答复。香水湾酒店公司认为：原审中对南通建设公司重复提交三十二册证据材料已充分发表质证意见，二审开庭时也发表了质证意见。三十二册证据材料全部是南通建设公司经过对原审时已提交并经双方已质证过的证据材料进行分解、拆分、拼装、重复、叠加的方式和手段进行反复组合装订而成，企图虚报工程量，诈取工程款。鉴定机构已对该三十二册证据材料全部作过审核、核算、结算等并作出客观正确的鉴定意见书，该鉴定意见书合法有效，完全应当作为认定本案事实的定案依据。对异议答复的真实性、合法性、关联性无异议，完全认同。鉴定意见书、异议答复合法有效，具有证明力。完全符合民事诉讼法及其解释、民事证据规定，应当依法作为认定本案事实的依据。南通建设公司整理完成以上异议证据共计三十二册（不含目录一册）后，本院送达香水湾酒店公司及博泉造价公司，并要求博泉造价公司在5个工作日内就有关异议进行书面答复。（五）关于工程进度款审批表。根据2009年1月至2011年9月经南通建设公司申报、监理单位海南中城建设工程监理公司审核签章，按施工合同约定香水湾酒店公司工程部、合约部负责人签章审核且最终经该公司总工签章同意的每月《工程进度款审批表》（共计30份），南通建设公司为申领工程进度款申报涉案工程总造价为3707.270653万元，香水湾酒店公司审核同意的工程造价为3140.71787万元，按施工合同约定按当月实际完成工程量的80％共应支付工程进度款2521.0504万元，实际支付工程款2520.8960万元，并开具了相应发票。庭审中，香水湾酒店公司对原审认定的如下事实提出异议：一是补充协议六，南通建设公司现场负责经理已经代南通建设公司确定补充协议六只是作为开税证明使用，不作为结算依据；二是原审判决遗漏双方当事人依据施工合同约定共同参与委托丰帆咨询公司对工程价款进行结算的事实；三是原审查明南通建设公司更为现名，但香水湾酒店公司并没有看到有关变更登记的原件。本院当庭要求香水湾酒店公司和南通建设公司在庭审结束后3个工作日内分别提交补充协议六原件和有关变更公司名称登记的工商机读档案原件，但至5月31日双方均未提交。本院认为：关于异议一，香水湾酒店公司不提交补充协议六原件，按经庭审质证的补充协议六复印件，协议上有关手写内容为“本协议仅作为开具税票，不作为依据，本次暂定已包括原所有暂定零星价”，故香水湾酒店公司主张该协议约定的500万元零星工程造价不应计入总合同价款，没有依据；关于异议二，施工合同约定“经香水湾酒店公司合约预算部负责审核工程结算或由香水湾酒店公司指定的具有工程审计资质的第三方审计”，香水湾酒店公司并无证据证明南通建设公司共同参与委托丰帆咨询公司进行结算；关于异议三，本案在两级法院的多次审理中香水湾酒店公司对南通建设公司更为现名并无异议，且有关更名的工商机读档案亦经质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，香水湾酒店公司对原审法院认定事实的以上异议理由不能成立，有关异议意见不予采信。本院另查明：施工合同约定合同总价暂定为500万元，第一补充协议约定共计补偿南通建设公司4.3万元且另计取3.33％税金列入结算，第二补充协议约定增加工程总价暂定为500万元，第三补充协议约定南通建设公司如在2009年11月20日完成通往A26号别墅的道路及承包水系（原水系改为涵井）的工作奖励现金3万元，第四补充协议约定暂定增加合同价款为600万元，第五补充协议约定暂定增加合同价款为400万元，第六补充协议再增加第一补充协议约定的工程价款500万元，彩钢瓦围墙施工合同约定合同总价暂为33.3万元，以上暂定工程款最终根据合同计价，以实际发生的工程量结算。因此，双方以合同形式明确约定涉案工程暂定工程价款合计至少应为2537.6万元，且最终根据合同计价以实际发生的工程量结算。南通建设公司为申领涉案工程进度款申报涉案工程总造价为3707.270653万元，香水湾酒店公司审核同意的工程造价为3140.71787万元，按施工合同约定按当月实际完成工程量的80％共应支付工程进度款2521.0504万元，实际支付工程款2520.8960万元，并开具了发票。2012年8月5日，香水湾酒店公司按合同约定委托丰帆咨询公司对涉案工程造价进行结算审核，审核工程造价为1988.495950万元。2013年12月30日、2014年9月3日，原审法院按南通建设公司的申请依法委托的博泉造价公司在对涉案工程造价进行鉴定后出具鉴定意见，确定涉案工程造价为2010.880233万元。原审法院在并没有对作为涉案工程造价鉴定依据的证据材料进行相应的认证的情况下，向博泉造价公司径行移送有关证据材料；在双方当事人就鉴定意见有关的证据材料提出异议时，鉴定机构在并无原审法院审判人员参加的情况下组织对有关异议证据材料进行质证，原审法院也未对有关异议证据材料的质证意见进行认证。博泉造价公司是在参照丰帆咨询公司审核的工程量基础上，作出鉴定。鉴定意见并没有采纳施工合同明确约定的装饰部分、硬景部分和变更或增加的施工合同外等工程的计价方式；收尾合同第4条“合同计价”对收尾工程的计价方式有特别约定，但鉴定意见也没有采用该计价方式。施工合同第十条另约定：第5项约定工程具备竣工验收前，香水湾酒店公司支付至南通建设公司累计完成工程总价的85％；第6项约定南通建设公司在把结算资料报上45个日历天内审出结算价款，累计完成工程总价的97％；第7项约定南通建设公司向香水湾酒店公司开具建安发票后，香水湾酒店公司等支付工程最终结算价款的97％，待保修期满后，若无工程质量遗留问题，付清剩余工程价款。原审法院查明的其他事实与本院查明的事实一致，本院予以认定。本院认为：南通建设公司具有涉案工程施工的相应资质，香水湾酒店公司与其自愿签订的1号联系单、施工合同、补充协议一至六、收尾合同和彩钢瓦围墙施工合同等十份涉案工程施工合同，并不违反法律和行政法规的强制性规定和社会公共利益，均应合法有效，原审法院的有关认定正确。本案的争议焦点为：一是南通建设公司诉请支付工程进度款是否超过诉讼时效；二是丰帆咨询公司的审核意见和博泉造价公司的鉴定意见能否作为涉案工程造价的依据；三是香水湾酒店公司是否应支付工程进度款。一、关于诉讼时效问题。香水湾酒店公司在二审庭审中提出南通建设公司于2012年7月27日诉请是工程结算价款，而不是工程进度款，重审中于2015年9月1日变更诉讼请求为支付工程进度款，已经超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（下称最高院诉讼时效规定）第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。工程进度款是工程结算款的一部分，据施工合同约定香水湾酒店公司应在施工过程中按工程进度先后支付工程进度款；在工程竣工验收后最终以已支付的工程进度款为基础进行竣工结算，并支付工程结算款，可见工程进度款是整个工程结算款的一部分。因双方对结算尚有争议，涉案工程至今未结算，故南通建设公司于2012年7月27日诉请工程结算款，重审中于2015年9月1日变更诉讼请求为要求支付工程进度款，显然没有超过诉讼时效。即使超过诉讼时效，香水湾酒店公司在原审中并未提出诉讼时效抗辩，按最高院诉讼时效规定第四条的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。因此，香水湾酒店公司的有关诉讼时效的抗辩主张没有事实和法律依据，本院不予支持。二、丰帆咨询公司的审核意见和博泉造价公司的鉴定意见能否作为涉案工程造价的依据。1.关于丰帆咨询公司的审核意见。按丰帆咨询公司于2012年8月5日出具的审核意见，涉案工程造价为1988.495950万元。虽然施工合同约定对涉案工程结算可由香水湾酒店公司指定具有工程审计资质的第三方审计，但是并没有约定南通建设公司应无条件认可第三方审计之结算的结果，也没有证据证明南通建设公司曾与香水湾酒店公司共同委托丰帆咨询公司审核结算。香水湾酒店公司辩称其与南通建设公司共同委托丰帆咨询公司审核结算，没有事实依据。香水湾酒店公司在原审中亦认为该审核意见需要补正，南通建设公司又不认可丰帆咨询公司的审核意见。2.关于博泉造价公司的鉴定意见。博泉造价公司出具鉴定意见，涉案工程造价为2010.880233万元。一是在原审法院在没有对作为涉案工程造价鉴定依据的证据材料进行相应认证的情况下，博泉造价公司又参照南通建设公司并不认可的丰帆咨询公司审核意见，对有关鉴定的证据材料擅自取舍；在当事人针对鉴定意见初稿所依据的有关证据材料提出异议时，博泉造价公司在并无原审法院审判人员参加的情况下擅自组织对有关异议的证据材料进行质证，又在原审法院未对有关异议证据材料进行认证的情况下对鉴定意见进行调整，故博泉造价公司事实上代行了人民法院的审判权，即以鉴代审，严重违反法定程序。二是鉴定意见采用的计价方式没有采用施工合同对有关装饰部分、硬景部分和变更或增加的合同外工程等计价方法的约定，也未按收尾合同有关收尾工程计价方式的特别约定。三是本院要求博泉造价公司对南通建设公司提出的有关异议证据及其理由进行书面答复，但该公司不作针对性地解答，而是仍以无原审法院审判人员参加的质证和据该质证所作鉴定意见调整函作为答复依据，该答复仍不能采信。3.丰帆咨询公司的审核意见和博泉造价公司的鉴定意见均与有关合同约定及其实际履行情况不符。2011年底，有关合同项下的涉案工程通过竣工验收并交付使用，南通建设公司向香水湾酒店公司提交工程结算报告，至今香水湾酒店公司也未就涉案工程质量提出过异议。根据涉案有关系列合同的明确约定，涉案工程暂定工程价款累计至少应为2537.6万元，且最终根据合同计价以实际发生的工程量结算。双方认可：在工程施工过程中，南通建设公司根据有关合同的约定申领工程进度款，香水湾酒店公司在核定工程进度造价的基础上，按当月实际完成工程量的80％支付工程进度款，共应支付工程进度款2521.0504万元，实际已付工程进度款2520.8960万元，且开具了发票。审核意见与鉴定意见不仅与有关合同约定暂定工程价款的累计数额不符，而且也与香水湾酒店公司核定工程进度造价和实际已付工程进度款且开具了相应发票的事实不符。因此，鉴定意见违反法定程序和独立、客观的鉴定原则，且与有关合同约定及其实际履行情况不符，丰帆咨询公司的审核意见和博泉造价公司的鉴定意见均不应作为涉案工程造价的依据。南通建设公司有关抗辩理由成立，香水湾酒店公司主张应以丰帆咨询公司的审核意见和博泉造价公司的鉴定意见作为涉案工程造价依据，无事实和法律依据，有关南通建设公司应返还预付工程款532.5万元的主张，本院不予支持。三、香水湾酒店公司是否还应支付工程进度款。施工合同约定：工程具备竣工验收前，香水湾酒店公司支付至南通建设公司累计完成工程总价的85％；在南通建设公司把结算资料报上45个日历天内审出结算价款，支付累计完成工程总价的97％；南通建设公司向香水湾酒店公司开具建安发票后，香水湾酒店公司支付最终工程结算价款的97％，待保修期满后，若无工程质量遗留问题，付清剩余工程价款。涉案工程已于2011年底竣工验收并交付使用，香水湾酒店公司也从未就涉案工程质量提出过异议，南通建设公司也向香水湾酒店公司及时提交工程结算报告。2009年1月至2011年9月，南通建设公司为申领工程进度款向香水湾酒店公司申报的涉案工程总造价为3707.270653万元，香水湾酒店公司审核同意的工程造价为3140.71787万元，香水湾酒店公司实际已付工程款为2520.8960万元，且开具了发票。在原审重审中，南通建设公司要求香水湾酒店公司按双方认可的30份《工程进度款审批表》和有关施工合同的约定来支付工程进度款，不再申请造价鉴定；香水湾酒店公司在原审中也认为丰帆咨询公司审核意见或者博泉造价公司鉴定意见应予以补正，也未申请工程造价鉴定，致涉案工程实际结算造价仍未最终确定，工程竣工结算至今未完成。原审法院认为按合同约定香水湾酒店公司应支付南通建设公司累计完成工程总价的85%的工程进度款，香水湾酒店公司审核同意的工程造价为3140.71787万元，即应向南通建设公司支付3140.71787万元×85%=2669.6102万元，但实际只付工程进度款2520.8960万元，故香水湾酒店公司应支付尚欠南通建设公司的工程进度款148.7142万元。南通建设公司诉请香水湾酒店公司支付工程进度款，原审法院依据双方认可的施工合同约定和30份《工程进度款审批表》作出以上认定，合同和事实依据充分，适用法律正确。香水湾酒店公司有关原审法院的该认定证据不足的抗辩没有事实根据，有关应驳回南通建设公司诉讼请求的主张亦没有合同和事实依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百五十三条的规定判决如下：驳回上诉，维持原判。如果海南香水湾海滨假日酒店有限公司未按原审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费55188.4元，由南通长城建设集团有限公司负担41869.6元，由海南香水湾海滨假日酒店有限公司负担13318.8元；反诉案件受理费24537.5元，由海南香水湾海滨假日酒店有限公司负担。司法鉴定费190000元由南通长城建设集团有限公司负担10000元；财产保全费5000元，由海南香水湾海滨假日酒店有限公司负担。本案二审案件受理费49075.0元，由海南香水湾海滨假日酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长刘彦贵审判员潘菲菲审判员?刘利红二〇一六年六月七日书记员李文健附相关法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。第五条当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。