宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁03刑终59号
原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。
上诉人（原审被告人）俞某甲，男，生于1988年11月8日，汉族，住甘肃省永登县。2015年11月28日因涉嫌犯非法经营罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局刑事拘留，同年12月9日经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院批准，由宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
原审被告人司某甲，女，生于1991年11月10日，汉族，住甘肃省永登县。2015年11月28日因涉嫌犯非法经营罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局刑事拘留，同年12月1日被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局取保候审，2016年1月28日被宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院决定取保候审。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控审原被告人俞某甲、司某甲犯非法经营罪一案，于2016年2月26日作出（2016）宁0302刑初57号号刑事判决。宣判后，原审被告人俞某甲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员锁耀环出庭履行职务，上诉人（原审被告人）俞某甲、原审被告人司某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人俞某甲、司某甲系夫妻关系。2015年11月27日21时许，被告人俞某甲、司某甲无烟草专卖零售许可证，在吴忠市利通区、青铜峡市收购卷烟后，储藏在被告人俞某甲所有的甘A号白色“五菱”牌小型客车内，欲运往甘肃省兰州市出售。吴忠市公安局利通区分局接到群众举报后，在吴忠市利通区“润泽华府”小区门口将被告人俞某甲、司某甲查获，当场缴获兰州（硬红）卷烟499条、兰州（硬蓝）卷烟700条、兰州（硬精品）卷烟696条、兰州（硬珍品）卷烟80条、中华（软）卷烟15条、红塔山（硬经典）卷烟20条。共计2010条，402000支。经宁夏回族自治区烟草专卖局、西北烟草质量监督检测站鉴定，缴获的卷烟均系真品，价值共计132070元。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、破案经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单和照片、入库单、调取证据清单、烟草专卖局证明、价格估算意见、检验报告、吴忠市公安局经侦大队情况说明、机动车信息查询单、申请、出生医学证明、证人证言、常住人口详细信息、被告人供述等证据证实。
据此原判认为，被告人俞某甲、司某甲违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营卷烟2010条，402000支，非法经营数额132070元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人俞某甲、司某甲是二人以上共同故意犯罪。在共同犯罪中，被告人俞某甲起意犯罪，并积极实施非法收购、储运卷烟等行为，起主要作用，是主犯。被告人司某甲帮助被告人俞某甲实施收购、储运卷烟等行为，起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人俞某甲、司某甲在被公安机关采取强制措施后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人俞某甲、司某甲当庭自愿认罪，主动接受财产刑处罚，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人俞某甲、司某甲涉案卷烟尚未实际销售，违法所得尚未产生，但被告人俞某甲、司某甲未经许可经营法律法规规定的专卖物品的行为违反了市场准入制度，一经实施即扰乱了市场秩序，未实际产生违法所得的非法经营行为仍然存在社会危害性，且本案系贪财图利性犯罪，对被告人俞某甲、司某甲仅仅判处自由刑不足以实现刑罚惩戒和预防的功能。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条（一）、（二）项之规定，判决：一、被告人俞某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；二、被告人司某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；三、作案工具：白色“五菱”牌小型普通客车一辆（车牌号甘A，车辆识别代码LZWADAGA5F1081672），予以没收；四、依法扣押的兰州（硬红）卷烟499条、兰州（硬蓝）卷烟700条、兰州（硬精品）卷烟696条、兰州（硬珍品）卷烟80条、中华（软）卷烟15条、红塔山（硬经典）卷烟20条，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人俞某甲不服，以“原判量刑过重，应对上诉人适用缓刑；上诉人所有的‘五菱’牌小型客车不应认定为作案工具，应返还上诉人”为由提出上诉。当庭提出与上诉状内容相同的辩解意见。原审被告人司某甲当庭对原判认定的事实、罪名及量刑均无意见。
出庭履行职务的检察员当庭提出原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经二审审理查明，上诉人俞某甲、原审被告人司某甲系夫妻关系，2015年11月27日21时许，上诉人俞某甲、原审被告人司某甲无烟草专卖零售许可证，在吴忠市收购卷烟后，储藏在上诉人俞某甲所有的甘A号白色“五菱”牌小型客车内，欲运往甘肃省兰州市出售。接到群众举报后，吴忠市公安局利通区分局民警在吴忠市利通区“润泽华府”小区门口将上诉人俞某甲、原审被告人司某甲查获，当场缴获“兰州”牌、“中华”牌、“红塔山”牌卷烟共2010条，402000支。经宁夏回族自治区烟草专卖局、西北烟草质量监督检测站鉴定，缴获的卷烟均系真品，价值共计132070元。
上述事实与原判认定的一致，并有出庭职务的检察员当庭出示的下列证据予以证实：
1.吴忠市公安局利通区分局受案登记表、立案决定书、破案经过，证实2015年11月27日21时许，吴忠市烟草专卖局工作人员宋某甲到吴忠市公安局利通区分局报案称：在利通区润泽华府小区南门口停车场停放有一辆车牌号为甘A白色五菱面包车上存放有大量卷烟，涉嫌非法经营，要求查处，该局遂立案侦查，公安民警于同日在该车辆上将俞某甲、司某甲抓获，并查获卷烟2010条，经对二人讯问，二人对非法经营的事实供认不讳，此案告破；
2.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、入库单、委托（保管）书，证实2015年11月27日公安民警从上诉人俞某甲、原审被告人司某甲处扣押车牌号为甘A白色五菱面包车一辆、“兰州”牌、“中华”牌、“红塔山”牌卷烟，共计2010条，车辆依法入库、卷烟委托吴忠市烟草局保管；
3.宁夏回族自治区烟草专卖局证明，证实上诉人俞某甲、原审被告人司某甲在宁夏地区未申请办理过烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证；
4.零售户资料对照表，证实本案所扣押的2010条卷烟的喷码与吴忠市利通区、青铜峡市的若干家商店相对应；
5.西北烟草质量监督检验站检验报告、鉴定意见告知书，证实本案所扣押的卷烟均系真品卷烟。上述鉴定意见已告知上诉人俞某甲、原审被告人司某甲，二人均无异议；
6.宁夏回族自治区烟草专卖局价格估算意见、鉴定意见通知书，证实本案所扣押的卷烟的总价值为132070元，上述鉴定意见已告知上诉人俞某甲、原审被告人司某甲，二人均无异议；
7.机动车信息登记表，证实本案所扣押的甘A白色五菱面包车，登记所有人为上诉人俞某甲；
8.证人宋某甲证言，证实其系吴忠市烟草专卖局工作人员，2015年11月27日20时许，其与同事在吴忠市利通区宏远润泽华府南门口发现一辆甘A白色五菱面包车内装有大量卷烟，遂到公安机关报案；
9.证人杨甲证言，证实其在吴忠市利通区，其通过卷烟条形码确认，本案所扣押卷烟其中的3条“红塔山”牌、18条“兰州”牌、2条“中华”牌卷烟均系从其商店卖出，其不认识上诉人俞某甲、原审被告人司某甲；
10.证人杨某乙证言，证实其在吴忠市利通区，其通过卷烟条形码确认，本案所扣押卷烟其中的19条“兰州”牌卷烟均系从其商店卖出，其平时都是将卷烟卖给散客，其不认识上诉人俞某甲、原审被告人司某甲；
11.证人马甲证言，证实其在吴忠市利通区，其通过卷烟条形码确认，本案所扣押卷烟其中的12条“兰州”牌卷烟均系从其商店卖出，其不认识上诉人俞某甲、原审被告人司某甲；
12．证人金某甲证言，证实其在吴忠市利通区，其通过卷烟条形码确认，本案所扣押卷烟其中的22条“兰州”牌卷烟均系从其商店卖出，其不认识上诉人俞某甲、原审被告人司某甲；
13.证人马某丙证言，证实其在吴忠市利通区，其通过卷烟条形码确认，本案所扣押卷烟其中的22条“兰州”牌卷烟均系从其商店卖出，其不认识上诉人俞某甲、原审被告人司某甲；
14.证人余某甲证言，证实其在吴忠市利通区，其通过卷烟条形码确认，本案所扣押卷烟其中的16条“兰州”牌卷烟、2条“中华”牌卷烟，均系从其商店卖出，其平时都是将卷烟卖给散客，其不认识上诉人俞某甲、原审被告人司某甲；
15.证人马某丙证言，证实其在吴忠市利通区，其通过卷烟条形码确认，本案所扣押卷烟其中的31条“兰州”牌卷烟均系从其商店卖出，其平时都是将卷烟卖给陌生人，其不认识上诉人俞某甲、原审被告人司某甲；
16.证人谢甲证言，证实其在吴忠市利通区，其通过卷烟条形码确认，本案所扣押卷烟其中的19条“兰州”牌卷烟均系从其商店卖出，其平时都是将卷烟卖给陌生人，其不认识上诉人俞某甲、原审被告人司某甲；
17.证人丁某甲证言，证实其在吴忠市利通区，其通过卷烟条形码确认，本案所扣押卷烟其中的21条“兰州”牌卷烟均系从其商店卖出，其平时都是将卷烟卖给陌生人，其不认识上诉人俞某甲、原审被告人司某甲；
18.证人马某丁证言，证实其在吴忠市利通区，其通过卷烟条形码确认，本案所扣押卷烟其中的19条“兰州”牌卷烟均系从其商店卖出，其平时都是将卷烟卖给陌生人，其不认识上诉人俞某甲、原审被告人司某甲；
19.证人马某戊证言，证实其在吴忠市利通区，其通过卷烟条形码确认，本案所扣押卷烟其中的45条“兰州”牌卷烟均系从其商店卖出，其平时都是将卷烟卖给陌生人，其不认识上诉人俞某甲、原审被告人司某甲；
20.证人朱某甲证言，证实其在青铜峡市，其通过卷烟条形码确认，本案所扣押卷烟其中的56条“兰州”牌卷烟均系从其商店卖出，其平时都是将卷烟卖给散客，其不认识上诉人俞某甲、原审被告人司某甲；
21.证人祈甲证言，证实其在青铜峡市，其通过卷烟条形码确认，本案所扣押卷烟其中的42条“兰州”牌卷烟均系从其商店卖出，其平时都是将卷烟卖给邻居及陌生人，其不认识上诉人俞某甲、原审被告人司某甲；
22.证人王某乙证言，证实其在青铜峡市，其通过卷烟条形码确认，本案所扣押卷烟其中的24条“兰州”牌卷烟、1条“红塔山”牌卷烟均系从其商店卖出，其平时都是将卷烟卖给该厂区工人及陌生人，其不认识上诉人俞某甲、原审被告人司某甲；
23.证人张某乙证言，证实其在青铜峡市，其通过卷烟条形码确认，本案所扣押卷烟其中的20条“兰州”牌卷烟均系从其商店卖出，其平时都是将卷烟卖给陌生人，其不认识上诉人俞某甲、原审被告人司某甲；
24.证人韩某甲证言，证实其在青铜峡市青铜峡，其通过卷烟条形码确认，本案所扣押卷烟其中的10条“兰州”牌卷烟均系从其商店卖出，其平时都是将卷烟卖给陌生人，其不认识上诉人俞某甲、原审被告人司某甲；
25.甘肃省拟适用社区矫正人员调查评估表，证实甘肃省永登县社区矫正工作领导小组同意对上诉人俞某甲、原审被告人司某甲适用社区矫正；
26.结婚证、出生医学证明，证实上诉人俞某甲与原审被告人司某甲于2013年10月10日登记结婚，2015年2月9日生下儿子俞某乙；
27.人口信息表，证实上诉人俞某甲生于1988年11月8日，原审被告人司某甲生于1991年11月10日，均达负刑事责任年龄；
28.上诉人俞某甲供述，供认其与原审被告人司某甲系夫妻关系。2015年11月27日，公安民警从其所有的车牌号为甘A号面包车上查获2010条卷烟，该2010条卷烟系其二人以13万元左右的价格从一个名为“王甲”所经营的批发部处购买，该批发部有烟草零售许可证，其打算将所收购的卷烟销往甘肃兰州赚取差价，其与原审被告人司某甲均未办理过烟草经营许可证；
29.原审被告人司某甲供述，供认其与上诉人俞某甲系夫妻关系，2015年11月27日，公安民警从上诉人俞某甲所有的车牌号为甘A号面包车上查获2010条卷烟，该2010条卷烟系其二人以13万元左右的价格从一个名为“王甲”所经营的批发部处购买，该批发部有烟草零售许可证，其打算将所收购的卷烟销往甘肃省兰州市赚取差价，其与上诉人俞某甲均未办理过烟草经营许可证。
上述证据，经当庭举证、质证，上诉人俞某甲及原审被告人司某甲对上述证据均无异议。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，均予以确认。
本院认为，上诉人俞某甲、原审被告人司某甲无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营卷烟2010条，402000支，非法经营数额132070元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人俞某甲、原审被告人司某甲是二人以上共同故意犯罪。在共同犯罪中，上述人俞某甲起主要作用，是主犯；原审被告人司某甲起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。关于上诉人俞某甲所提原判量刑过重、其所有的“五菱“牌小型客车不应认定为作案工具，应返还上诉人的上诉理由及辩解意见，经审核，上诉人俞某甲非法经营的数额达132070元、在共同犯罪中系主犯，具有坦白、当庭自愿认罪等量刑情节，原判综合考虑了上述量刑情节在法定刑幅度内量刑，并无不当，上诉人俞某甲不符合适用缓刑的条件。上诉人俞某甲将所收购的卷烟储藏在其所有的“五菱“牌小型客车内，并欲运往甘肃省兰州市销售，原判将上诉人俞某甲所有的“五菱“牌小型客车认定为作案工具并予以没收，并无不当。上诉人俞某甲的上诉理由及辩解意见不能成立，不予采纳。出庭履行职务的检察员所提驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈国鸿
审 判 员 刘建宁
代理审判员 侯士俊
二〇一六年五月三日
书 记 员 王 婷
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。