浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙行终1117号
上诉人（原审原告）浙江沸蓝信息发展有限公司杭州三墩三联村店。住所地：杭州市西湖区三墩镇草鞋桥大会堂。
负责人张丽芳，经理。
委托代理人朱碎有，浙江宝简律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府。住所地：杭州市浙大路1号。
法定代表人刘颖，代区长。
委托代理人谭ＸＸ，杭州市西湖区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市三墩镇人民政府。住所地：杭州市三墩镇三墩街。
法定代表人余建军，镇长。
委托代理人万国军，该镇政府工作人员。
委托代理人张浩然，浙江中格律师事务所律师。
浙江沸蓝信息发展有限公司杭州三墩三联村店（以下简称沸蓝三联村店）诉杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）、杭州市三墩镇人民政府（以下简称三墩镇政府）房屋行政强制一案，杭州市中级人民法院于2016年9月6日作出（2016）浙01行初216号行政裁定。沸蓝三联村店不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人沸蓝三联村店的委托代理人朱碎有，被上诉人杭州市西湖区人民政府的委托代理人谭ＸＸ、林宇，被上诉人杭州市三墩镇人民政府的委托代理人万国军、张浩然，到庭参加诉讼。因涉案争议复杂，本案已向最高人民法院申请延长了审理期限，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年4月15日，沸蓝三联村店内的电脑、空调等设备设施被拆除、搬移。经沸蓝三联村店申请政府信息公开，杭州市公安局西湖区分局作出[2016]第10号告知，认为其在2016年4月15日接到关于沸蓝网吧报警的派单后由三墩派出所民警到现场，了解到系政府正在实施拆迁行为（交投地块，集镇建设指挥部、三墩镇人民政府、杭州交投三家单位联合实施）。根据该告知，沸蓝三联村店遂以西湖区政府、三墩镇政府为共同被告，向本院提起诉讼。另查明，杭州市交通投资集团有限公司（以下简称杭州交投公司）因墩余路（绕城高速公路
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宣杭铁路）道路工程项目建设领取了杭土资拆许字（2013）第077号《房屋拆迁许可证》，并委托杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部组织实施房屋动迁工作。2015年3月25日，杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部与杭州清成拆房有限公司签订《拆除旧房协议书》，将杭州交投公司拆迁项目所涉的五幸社区二组、三组、四组范围内的房屋拆除工作交由杭州清成拆房有限公司承包。2016年3月22日，针对五幸经合社坐落在杭州市三墩镇五幸社区的总建筑面积为2459.47平方米的房屋，杭州交投公司与五幸经合社签订了《杭州市集体土地房屋拆迁补偿协议书（非住宅补偿）》，协议中约定的补偿方式为货币安置，补偿费项目为：房屋和地面附属物补偿费、搬迁补贴费、停产停业损失费、配合拆迁奖励费；协议中同时约定01lydyh01本协议生效后被拆迁房屋及其残值归甲方所有……本协议经双方签字盖章后生效01lydyh01。再查明，沸蓝三联村店租赁五幸经合社的房屋230㎡用于经营网吧，双方签订的租赁协议所确定的租赁期限至2014年12月31日止。租赁期限届满后至2016年4月15日，沸蓝三联村店并未搬离，五幸经合社亦未向其收取租金。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：01lydyh01公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为01lydyh01。原《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第五条规定：01lydyh01本条例所称拆迁人是指取得集体所有土地房屋拆迁许可证的建设单位和个人；被拆迁人是指对被拆迁房屋及其附属物的合法所有权人。01lydyh01本案中，杭州交投公司于2013年领取杭土资拆许字（2013）第077号《房屋拆迁许可证》。在相关拆迁过程中，杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部系项目动迁工作的具体实施单位，其将五幸社区相关被拆迁房屋的拆除工作分包给杭州清成拆房有限公司。据此，拆迁人杭州交投公司与被拆迁人五幸经合社签订的案涉集体土地房屋拆迁补偿协议系基于行政许可制度签订，故该协议不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条规定的行政协议。在案涉协议不属于行政协议的情况下，杭州清成拆房有限公司根据动迁实施单位的委托拆除案涉房屋并对屋内的设备设施进行拆除、搬移的行为，不属于执行行政协议的行为；在案证据亦不能证明该行为系行使公权力的行为。故被诉行为并非《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定的行政行为，在此情形下，原告的起诉不属于行政诉讼的受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定驳回原告的起诉。
沸蓝三联村店上诉称：一、原审法院认定01lydyh01杭州交投公司因墩余路（绕城高速公路--
宣杭铁路）道路工程项目建设领取了杭土资拆许字（2013）第077号《房屋拆迁许可证》，并委托杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部组织实施房屋动迁工作01lydyh01，错误。1.杭州市西湖区三墩镇集镇总指挥部系杭州市西湖区集镇总指挥部的下属分支机构，不具有独立法人资格。2.杭州市西湖区集镇总指挥部的开办单位系杭州市西湖区人民政府，具有独立法人资格。宗旨和业务范围，负责全区旧镇或集镇改造建设、对旧镇或集镇范围内的征地拆迁工作进行综合协调、组织和实施旧镇或集镇范围内的经济适用房、农居多层住宅建设，并进行指导与协调、参与涉及全区旧镇或集镇规划、设计方案的会审和竣工验收等。三墩镇集镇总指挥部参与到本案中，是基于其职责即宗旨和业务范围，而非杭州市交投公司的委托。3.三墩镇政府辩称01lydyh01具体实施拆房行为的主体是杭州市三墩镇集镇建设总指挥部委托杭州清成拆房有限公司实施拆除的01lydyh01，也不是说委托再委托，事实上也不存在委托再委托。4.杭州市公安局西湖区分局作出的[2016]第10号告知书，杭州中院（2016）浙01行初216号行政裁定也是采信的。足以证明，三家联合在实施政府拆迁行为，且是集镇建设指挥部牵头实施，这是其职责所在。5.涉案补偿协议书，三墩镇政府是作为鉴证单位予以签字盖章的，这是杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例、杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例所列明的乡镇单位职责，也能说明镇政府是基于职责参与到本案。6.杭州市的集体土地房屋拆迁条例和后来的征收条例，都明确各部门、各单位各尽其责。如拆迁条例第四条及征收条例第四条，镇政府及三墩镇集镇总指挥部是基于职责，而非杭州交投的委托。二、原审裁定认为涉案补偿协议不是行政协议继而得出涉案拆除、搬移不属于执行行政协议的行为，错误。1.1996年7月24日《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》与本案不同，一是本案中政府有关单位并没有将上诉人列为被拆迁人；二是上诉人主张的集镇建设指挥部、三墩镇人民政府、杭州交投三家单位联合实施的拆除、搬移行为是行政强制，而不是仅就房屋补偿、安置问题向法院起诉。2.涉案拆迁许可证是2013年10月2日，补偿协议是2016年3月22日作出，涉案行政强制是2016年4月15日，在《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台后，应作为行政诉讼案件。3.按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条，案涉补偿协议并非一审法院论证的非行政协议，原审法院的认定与立法本意背道而驰。4.从涉案协议内容看，集镇建设指挥部、三墩镇政府并非当事人，集镇建设指挥部、三墩镇政府、杭州交投三家单位没有义务01lydyh01搬迁并腾空房屋01lydyh01；5.原审法院未查明是否系被上诉人行为及是否违法。三、本案焦点在于被上诉人是否实施了行政强制拆除与搬移。1.从两被上诉人的答辩及举证，可以确定集镇建设指挥部是牵头单位；2.上诉人所举的公安部门告知书及部分照片足以证明，集镇建设指挥部、三墩镇政府、杭州交投联合实施了拆除、搬移行为，系政府实施拆迁；3.实施墩余路道路工程重大项目工程，结合相关条例以及被上诉人设立西湖区集镇总指挥部的职责等，可以推断被上诉人西湖区政府就是本案适格被告，这也符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十条的规定。请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理或直接改判支持上诉人原审诉请。
被上诉人杭州市西湖区人民政府辩称：1.区政府并非本案适格主体。西湖区集镇建设总指挥部系独立的事业单位法人，对其行为后果对外承担法律责任，上诉人称可以推断区政府为适格被告，无事实和法律依据。2.同一事项不可以重复起诉。针对本案事项，上诉人已在杭州市西湖区人民法院以杭州市三墩镇人民政府为被告提起行政诉讼，该院已于2016年6月1日作出（2016）浙0106行初96号行政裁定，对案件进行处理。上诉人针对同一事项、重复起诉。请求驳回上诉，维持原裁定。
被上诉人杭州市三墩镇人民政府在法定期限内未提交书面答辩意见。庭审中辩称：1.上诉人并非被拆迁房屋的合法所有权人，也不是房屋附属物的合法所有权人，应为杭州市三墩镇五幸股份经济合作社。上诉人所称的门窗、空调等并非房屋附属物，附属物是批在房屋所有权或房屋租赁合同中载明的与房屋主体建筑有关的附属建筑或构筑物。上诉人非法律规定或拆迁协议约定的被拆迁人，与本案无利害关系。2.涉案三墩镇草鞋桥大会堂所在范围，系杭州市国土资源局向杭州市交通投资集团有限公司颁发的杭土资拆许字（2013）第077号房屋拆迁许可证所列的拆迁范围。该公司为企业非行政机关，企业根据与被拆迁人签订的拆迁补偿协议，对其拆迁许可证范围内的被拆迁建筑物自已实施或委托实施拆迁的，不是行政行为。3.杭州市交通投资集团有限公司并非行政机关，被上诉人在拆迁协议中以鉴证人的身份盖章，并不能改变该协议的非行政协议性质。请求驳回上诉。
庭审中，各方当事人围绕上诉人提起本案行政诉讼是否符合法定条件，进行了质证、辩论。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，01lydyh01公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。01lydyh01上诉人一审起诉称，2006年5月1日起，原告租用案外人杭州市西湖区三墩镇五幸社区经济合作社位于杭州市西湖区三墩镇草鞋桥大会堂的房屋230㎡经营，且证照齐全。2015年起，有传闻原告网吧所在地块将要拆迁，原告想与五幸经合社协商但未果。2016年4月15日上午九时许，原告网吧遭不明身份的十多余人的破坏，包括网络设施、电脑设备等财产一应遭到拆除、搬移。2016年5月11日，杭州市公安局西湖区分局告知原告以上行为是集镇建设指挥部、三墩镇人民政府、杭州市交通投资集团有限公司三家单位联合实施。原告认为，被告行为未履行任何法律程序应被确认违法。杭州市西湖区集镇建设总指挥部系被告西湖区政府下属事业法人，其行为的法律后果应由西湖区政府承担。综上，请求确认被告西湖区政府、三墩镇政府于2016年4月15日联合实施拆除、搬移原告网吧电脑、网络等设施、设备的行为违法。本案中，涉案协议是否系民事协议以及原建设单位是否系依据该协议进行的拆除，与判断本案上诉人诉称的行政强制是否属于受案范围，并无必然关联。原审法院本应依法审查是否存在上诉人主张的行政强制行为，以及上诉人将杭州市西湖区人民政府以及杭州市西湖区三墩镇人民政府列为本案被告，是否具有相应的事实与法律依据等事项，却未能予以审查，属于认定事实与适用法律错误，本院依法予以纠正。综上，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定如下：
一、撤销杭州市中级人民法院（2016）浙01行初216号行政裁定；
二、本案指令杭州市中级人民法院继续审理。
审判长
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陈 裕 琨
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审 判 员
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管 征
代理审判员
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万 成 兆
二〇一七年四月十八日
本件与原本核对无异
书记员
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韦 若 莎
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