甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）甘刑三终字第97号
原公诉机关甘肃省天水市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张绍辉，男，汉族，生于1979年4月1日，甘肃省天水市人，初中文化，个体户。住天水市。因本案于2013年11月26日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。
辩护人高付华，甘肃鑫正大律师事务所律师。
甘肃省天水市中级人民法院审理甘肃省天水市人民检察院指控原审被告人张绍辉犯故意伤害罪一案，于2014年8月21日作出（2014）天刑--
初字第14号刑事判决。原审被告人张绍辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月24日晚，被告人张绍辉回到所住的秦州区藉河北路天麟龙城明珠小区后，应邀与保安刘某某、何某某到保安室喝酒，并两次出外购买白酒和啤酒与两人共饮。25日凌晨3时30分许，张绍辉与刘某某在饮酒时发生口角，二人先持啤酒瓶相互扔打，随后张绍辉又持电热水壶和刀具致刘某某头部、颈部、腹部等部位受伤。案发后，张绍辉曾拨打“110”电话，其妻朱某某赶到现场后先后拨打“110”、“120”电话。刘某某经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，刘某某系右胸腹部遭受锐器刺戳使肝脏破裂致失血性休克死亡。张绍辉多发头皮裂伤、左手损伤均属轻微伤。
另查明，本案审理中，附带民事诉讼原告人赵某某、刘蓉、李珍娴与被告人张绍辉亲属朱某某、张慧卿（系张绍辉姐）经协商自愿达成调解协议：由朱某某、张慧卿赔偿原告方经济损失31.5万元（含案发后已支付的1.5万元），原告方自愿接受，赔偿款已履行，并出具谅解书要求对张绍辉从轻处罚。
原审认定上述事实的证据有：110接处警记录、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、办案说明、现场勘验笔录、现场辨认笔录、调解协议、谅解书、DNA检验鉴定意见、尸体检验鉴定书、人体损伤鉴定书、毒物检验意见、证人朱某某、赵某某、何某某、白某某、成某某的证言及被告人张绍辉的供述等。
原审法院认为，被告人张绍辉故意伤害他人，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。张绍辉遭被害人曾持啤酒瓶打击头部后，二人互殴中，张绍辉先后持啤酒瓶、电热水壶和刀具等击打和刺戳被害人的行为，主观故意明显。张绍辉供述用手机报过警，因醉酒无报警内容。张绍辉妻子朱某某后来亦打“110”报警，公安机关遂处警，张绍辉因伤在医院治疗即被公安机关控制。此情形符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项中关于“自动投案”的规定；归案后，张绍辉如实供述犯罪事实，应当认定有自首情节。被告人家属积极代为赔偿被害人家属经济损失属实。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项的规定，判决：被告人张绍辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年。
张绍辉上诉提出，本案被害人具有--
定过错，先持啤酒瓶打击上诉人头部，对上诉人可以从轻或者减轻处罚；上诉人的行为具有防卫情节，主观上即便不属于过失，至少也是间接故意；案发后，积极抢救被害人，依法可以从轻处罚；如实供述犯罪事实，确有悔罪表现。属初犯、偶犯，一审未充分考虑；对上诉人自首成立及积极赔偿被害人家属经济损失并取得谅解的意见也未充分考虑，致使量刑畸重，违反罪责刑相适应原则。恳请二审法院对上诉人减轻处罚，改判有期徒刑十年。
其辩护人提出，本案被害人先持啤酒瓶将上诉人头部打破，致上诉人两处轻微伤，具有一定过错。对上诉人可以从轻处罚；上诉人的行为具有防卫情节，依法可减轻处罚；上诉人主观恶性相对较小，属间接故意，案发后积极抢救被害人，可以从轻处罚；具有自首情节，其亲属已向被害人亲属赔偿31.5万元，取得被害方谅解。请求二审对上诉人从轻处罚，改判有期徒刑十年。
经审理查明，2013年11月24日晚，上诉人张绍辉回到居住地天麟龙城明珠小区后，应邀在保安室与保安刘某某、何某某饮酒。期间，两次外出购买白酒、啤酒回来共饮。次日凌晨3时30分许，张绍辉与刘某某发生口角，刘某某先持啤酒瓶击打张绍辉头部。然后，二人持啤酒瓶相互殴打。之后，张绍辉又持电热水壶多次击打刘某某头部，并持刀在刘某某颈、腹等部位捅刺。案发后，张绍辉曾拨打“110”电话，其妻朱某某赶到现场后先后拨打“110”、“120”电话。刘某某被送医院经抢救无效死亡。经法医鉴定，刘某某系右胸腹部遭受锐器刺戳使肝脏破裂致失血性休克死亡。张绍辉多发头皮裂伤、左手损伤均属轻微伤。
另查明，--审中，附带民事诉讼原告人赵某某、刘蓉、李珍娴与上诉人张绍辉亲属自愿达成调解协议。由张绍辉亲属朱某某、张慧卿赔偿原告方经济损失31.5万元（含案发后已支付的1.5万元），原告方自愿接受赔偿款，并出具谅解书要求对张绍辉从轻处罚。
认定上述事实的证据有：
1、公安机关出具的情况说明、110接处警记录、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过等证实，“110”指挥中心在2013年11月25日3时54分51秒曾接到手机号为150XXXX****的报警电话，无内容。2013年11月25日凌晨4时24分秦州公安分局接“110”指令，朱某某报称秦州区藉河北路天麟龙城明珠小区保安室有人打架。天水市公安局秦州分局遂立案侦查。犯罪嫌疑人张绍辉因伤于2013年11月25日在天水市第一人民医院治疗时被秦州公安分局民警控制，同日转入天水市中医院治疗，同年11月26日被秦州公安分局刑事拘留。
2、现场勘验笔录、方位图、照片证实，案发现场位于秦州区藉河北路天麟龙城明珠小区门口保安室，关联现场位于保安室东北方向巷道内，此巷道为南北巷，巷道东侧有一砖墙，砖墙内侧为垃圾堆。在现场提取了血迹、玻璃碎片、水壶等痕迹和物品。
3、现场辨认笔录、照片证实，2013年12月2日15时10分许，犯罪嫌疑人张绍辉对案发地秦州区藉河北路天麟龙城明珠小区门口保安室进行辨认，确认系其作案地点。
4、提取笔录证实，2013年11月26日，公安人员在证人的见证下，提取张绍辉的血样1份。
5、天水市第一人民医院死亡医学证明书证实，刘某某于2013年11月25日死亡。
6、法医学尸体检验鉴定书、照片证实，刘某某左侧额颞顶部在10cm×9.5cm范围内斜纵行分布有11处头皮创口，剃除头发拆线后见创口大小在0.5cm×0.3cn-1.5cm×0.3cm之间，创缘整齐，两创角锐利，创壁光滑，深达皮下；右侧额顶距颅中线2.5cm、前额发际上4cm处有
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2.8cm×0.3cm矢状创口。左颈前侧、喉结左侧分别有一横行0.9cm×0.3cm、0.3cm×0.2cm皮肤创口，创缘整齐，两创角锐利，创壁光滑，深达皮下。胸骨左侧距前中线3cm第2肋间隙处有
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斜行2.0cm×0.5cm皮肤创口，创角左锐右钝，创缘整齐，创壁光滑，右侧创角周缘皮肤伴有挫伤，深达皮下；左乳头内侧3.5cm处有一斜行梭状2.2cm×0.5cm皮肤创口，创角左上锐右下钝，创缘整齐，右下创角周缘皮肤伴有挫伤，创壁光滑呈斜坡样，创道进入胸腔，深10cm；左侧腋中线、腋窝下方8cm胸壁处有一斜行梭状3.5cm×0.5cm之皮肤创口，创角上钝下锐，下侧创角可见划痕，自上向下2.2cm处创缘整齐，创壁光滑呈斜坡样，创道进入胸腔。右胸壁距前中线8cm、右乳头下方7cm处有
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横行梭状2.5cm×0.5cm皮肤创口，创角左锐右钝，左侧创道可见划痕，自右向左2.2cm处创缘整齐，创壁光滑呈斜坡样，创道进入胸腔；右上腹肋弓下缘距前中线5cm处有一斜行梭状2.2cm×0.5cm皮肤创口，创角左锐右钝，右侧创角周缘皮肤伴有挫伤，创缘整齐，创壁光滑呈斜坡样，创道进入腹腔。左上肢肘后有一1.5cm×1.6cm皮肤挫伤。
根据尸体检验，刘某某头部、颈部、躯干及肢体多发损伤分布广泛，失血征象较明显。左乳头内侧创口贯通胸腔伴第5肋骨骨折，左侧腋窝下胸壁创口贯通胸腔，创道沿膈肌致伤心脏右心房外壁，右侧胸腹部创口贯通胸腹腔致肝脏破裂，导致大量血液迅速流出进入胸腹腔，部分流出体外。其损伤程度十分严重，联系尸体征象，肝脏破裂导致机体大失血是刘某某死亡的主要原因，心脏损伤加速了其死亡。刘某某系右侧胸腹部遭受锐器刺戳使肝脏破裂致大失血死亡。
7、DNA检验鉴定意见书证实，经检验，在送检的保安室门前18号血迹、保安室窗台面水壶上血迹、东墙北端椅面上血迹、东墙南端灰色棉衣上血迹、南侧东端铁柜扇上血迹、关联现场垃圾堆西南角酒瓶上血迹、关联现场垃圾堆酒箱纸盒上血迹、死者衣物上血迹中检出人血，经15个STR分型未排除刘某某，支持该血迹为刘某某所留，不支持为其他随机个体所留。
在送检的保安室门前17号血迹、保安室门前19号血迹、保安室门前20号血迹、保安室门扇外侧西端下方血迹、南侧西端铁柜扇上血迹、北侧东内侧门柱上血迹、嫌疑人张绍辉外裤裤管血迹、嫌疑人张绍辉衬衣血迹中检出人血，经15个STR分型未排除张绍辉，支持该血迹为张绍辉所留，不支持为其他随机个体所留。
在送检的关联现场垃圾堆暖气管道旁水壶上血迹中检出混合DNA分型，符合刘永健与张绍辉混合产生的结果。
8、人体损伤鉴定书、补充鉴定书、照片证实，张绍辉多发头皮裂伤、左手损伤均属轻微伤。
9、毒物检验意见书证实，从所送刘某某胃壁组织检材中未检出氰化物、常见金属毒物、常见安眠镇静类药物、常见杀鼠药、常见有机磷农药等常见毒物。
10、酒精检验意见书证实，从所送刘某某的血样中检出酒精成分，含量181mg／100ml。
11、秦州公安分局出具的办案说明，根据张绍辉交待其案发后将匕首丢弃在保安室或保安室外面的地上，但经现场勘察并在案发现场周围多次寻找，未发现作案工具。
12、调解协议、谅解书、调解书证实，双方经协商自愿达成调解协议，由朱某某、张慧卿赔偿原告方经济损失31.5万元（含案发后已支付的1.5万元），原告方自愿接受该赔偿款并已履行，原告方出具谅解书要求对张绍辉从轻处罚。
13、证人朱某某证明，2013年11月25日4点左右，我接到张绍辉电话说他被门卫打伤了。我赶紧下楼到保安室看到保安室门口有两滩血迹，张绍辉的头部和脸部全都是血，在保安室对面的喷泉边的水泥台上坐着。姓刘的保安在保安室里面的椅子上低头坐着，另一保安在柜子前面站着，地上有很多打烂的啤酒瓶渣和血迹，我就赶紧打“110”和“120”了。救护车到后，我就和不知姓名的保安把姓刘的抬到车上，我让那个保安赶紧联系刘姓保安的家属。张绍辉和我也跟上“120”到医院了。到医院后，医生要找刘姓保安的家属，我就坐车回到小区，看见那个不知姓名的保安拿着笤帚和簸箕扫地。过了一会儿，刘的家属来了，我就和人家家属还有小区的何总打车到医院了。张绍辉和姓刘的保安关系好着，每次见面都热情地打招呼。
14、证人赵某某证明，2013年11月25日凌晨4点多，天麟小区的保安何某某到我家叫我，说刘永健被打了，还比较严重。到小区后看见何某某在小区斜对面的垃圾堆墙边往里扔东西。我问人呢，站在小区门口的一个女的说人在医院，赶紧去，我们就坐出租车到医院了。
15、证人何某某证明，2013年11月24日21时10分左右，我和刘永健在保安室值夜班，他就从储物柜里拿了一瓶“蓝色经典”白酒和我一起喝。23时左右，我们差不多把那瓶酒喝完了。这时张绍辉开车回来了。我和他打了个招呼让他到保安室喝两盅。过了一会儿，张绍辉来了后他就和刘某某出去又买了一瓶“蓝色经典”白酒，我们就分着喝，我喝了一杯感觉喝的差不多了就在值班室的监控台前趴着。他俩把那瓶白酒喝完后，刘永健就说再喝点啤酒，张绍辉说再喝点。刘永健让我出去买啤酒，张绍辉说他和我一块去。他就开着车，我们到青年南路“天水人家”酒店旁边又买了一箱啤酒。回到保安室他们接着喝，我继续在监控台趴着。不知过了多长时间，我听见他俩说话声音很大，张绍辉说：“你拿酒瓶干什么。”我就起来看见刘永健手里拿个啤酒瓶打在张绍辉的头上，当时张绍辉的头上就流血了。张绍辉也在地上拿了个啤酒瓶在刘永健的头上打了一下，刘永健的头上也流血了，刘某某当时就被打着坐在椅子上了。我就劝张绍辉不要再打了，张绍辉又拿起桌子上放的不锈钢热水瓶砸在刘永健的身上，我把张绍辉劝住了。张绍辉给我说“我又没有惹刘永健，你看他把我的指头都弄烂了”。我看到张绍辉的左手食指在流血。这时刘永健从椅子上站起来，摇摇晃晃的住保安室门口走，刚走到门口就倒在保安室门外的地上了。张绍辉把一个电热水壶拿上就追了出去，在刘永健的身上和头上乱打。我就赶紧把他拉开。刘永健从地上爬起来自己摇晃着回到保安室去了。我和张绍辉也回到保安室看见刘永健坐在原先的椅子上半躺着。这时张绍辉给他妻子打电话说他被小区的保安打伤了。--阵子张绍辉的妻子就来了，她打了“110”和“120”。救护车来后，我和张绍辉妻子把刘永健从保安室扶出来放在救护车的担架上后，我就去找刘永健的妻子了。从刘永健家回到小区保安室，看见张绍辉的邻居也在保安室门口，就和她一起把保安室打扫了。
16、证人白某某证明，2013年11月25日4时左右，朱某某给我打电话说她丈夫被人打的头流血了，让我去叫何经理。我就赶紧去找了住在1704室的何经理。我下楼后到小区门口看到保安室门口的地上有很多血迹，有一个穿着保安服的男子在保安室里拖地。问他怎么回事，他说两个人喝大了都犟得很。他还拿了个电水壶给我看，那个电水壶是扁的，让我帮忙把保安室外面的地拖一下。
17、证人成某某证明，2013年11月25日凌晨4点40左右，我接到小区物业经理朱建的电话，说保安打架了。我给何贵生打完电话就马上赶到天水市第一人民医院急诊室。我看见保安刘永健和小区的一个男业主分别在病床上躺着，医生正在抢救。6点左右我坐车回天麟龙城明珠小区，我问何某某发生了什么事，他说刘某某和业主喝醉了，打了个架。我在保安室门口看到了一滩血，有个烧水壶在桌子上放着，壶是扁的，满屋子都是酒味。
18、被告人张绍辉供述，2013年11月24日23时左右，我开车回龙城明珠小区，进门时小区保安刘某某和姓何的保安让我跟他们喝两盅，我把车停好就过去了。到保安室我看见一瓶洋河海之蓝快被喝完了。我说酒喝完了我去买一瓶，我跟刘某某就一起到外面又买了一瓶白酒，我们三个人就开始用一次性纸杯分着喝。姓何的保安一直端着第一次倒的那一杯，说他不爱喝白酒，要去买啤酒。我就开车拉他去买啤酒。买回来后，姓何的保安打开了三瓶，说喝完这三瓶酒不要再喝了，他喝的差不多了就去监控台前面坐着低头打瞌睡。我和刘某某就继续边喝边聊。大概凌晨3点30分，刘某某开始吹牛说他如何厉害，我说你攒劲。他就拿起一个啤酒瓶朝我的头部砸来，啤酒瓶被砸破了，他又拿了一瓶啤酒朝我头部砸过来，啤酒瓶被砸破了没有我记不清了。然后我就站起来从旁边取了一个空啤酒瓶朝刘某某的头部砸过去，刘永健躲了一下，打在了他的肩部，我又抡着个啤酒瓶打向刘某某的头部，酒瓶就破了。我和刘某某就捡地上的啤酒瓶互相扔砸对方。我们互相扔了几个啤酒瓶之后刘某某就在我眼前了，我一下把他推到了保安室外面，我也跟着出去了，我不知道从哪拿了一个电水壶，就开始砸爬在地上的刘某某。我朝他头部乱打了几下，姓何的把我拉开了。刘某某就跑到保安室里面去了，我就把水壶随手扔了。我进到保安室里面，刘某某突然拿着一把匕首捅我，我用左手把匕首夺过来用劲拧他的手，匕首的刀背把我的左手划伤了。我就把匕首捏在右手里。这时刘某某朝我跟前扑，我就用右手推他，其中一次匕首划在脖子上，其他几次匕首戳没戳上他我也不知道。他往我跟前扑了六七次，我就一直用右手推他，后来我一把把他推着坐在值班室的椅子上，他就再没往我跟前扑。我就开始打“110”报警，打了两遍也不知道说清楚了没，姓何的就过去按我家的房号把我妻子叫下来了，我妻子下来之后，打“120”和“110”报警了，“120”救护车来后，我和刘某某就被送到医院了。
认定的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，经审查属实，本院予以确认。
对上诉理由及辩护意见的审查，经查，被害人刘某某首先持酒瓶击打上诉人张绍辉头部，对引发本案有--
定的过错责任。但是，在张绍辉还击后，刘某某四处躲闪，而张绍辉不听他人劝阻，仍持水壶多次追打刘某某头部，造成刘某某头部十多处创伤，并持刀在被害人身体部位连续捅刺数刀，致肋骨骨折，刺破肝脏，损伤心脏，造成死亡的严重后果。本案虽事出有因，但张绍辉在案发时，持械毫无节制地进行报复，伤害他人身体，积极追求伤害结果，主观上伤害故意明显，而非间接故意。亦无防卫情节。张绍辉犯罪手段凶残，本应从严惩处。但案发后，能抢救被害人，有自首情节，其亲属代为赔偿被害方经济损失，取得被害方谅解。原审在量刑时，已充分考虑了上述情节，对张绍辉作了从轻处罚。故上诉人、辩护人所提上诉理由、辩护意见不能成立。本院不予采纳。
本院认为，上诉人张绍辉持械报复行凶，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。犯罪情节恶劣，后果严重，应依法惩处。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪处刑及适用法律均正确。审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈晓发
代理审判员 李旭东
代理审判员 王 强
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 刘 渊