辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大刑二终字第180号
原公诉机关辽宁省大连市西岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曲士春，原系中华联合财产保险公司大连分公司庄河营销服务部经理，现任中华联合财产保险股份有限公司辽宁分公司销售管理部总经理助理。因本案于2012年4月7日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人凌志军，系辽宁华禹律师事务所律师。
原审被告人李某，系中华联合财产保险股份有限公司大连分公司庄河营销部业务一部经理。因本案于2012年7月2日被刑事拘留，同月16日被逮捕，2013年12月19日被取保候审。
原审被告人许某，系中华联合财产保险股份有限公司大连分公司庄河营销部业务经理。因本案于2012年7月2日被刑事拘留，同月16日被逮捕，2013年12月19日被取保候审。
原审被告人张某某，系中华联合财产保险股份有限公司大连分公司庄河营销部业务员。因本案于2012年7月9日被刑事拘留，同月23日被逮捕，2013年12月19日被取保候审。
辽宁省大连市西岗区人民法院审理辽宁省大连市西岗区人民检察院指控原审被告人曲士春、李某、许某、张某某犯贪污罪一案，于2012年12月25日作出（2013）西刑初字第49号刑事判决。原审被告人曲士春、李某、许某、张某某不服，分别提出上诉。本院于2013年5月21日作出（2013）大刑二终字第69号刑事裁定，以原判认定事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。辽宁省大连市西岗区人民法院于2013年12月12日作出（2013）西审刑初字第2号刑事判决。原审被告人曲士春不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员车廷作出庭履行职务，上诉人曲士春及其辩护人凌志军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2007年3月至2008年3月，被告人曲士春在担任中华联合财产保险股份有限公司大连分公司庄河营销服务部经理、星海支公司经理期间，利用职务之便，伙同郑丽生（另案处理），将大连市公共汽车联营公司奔驰汽车客运服务中心交付的车辆保险费528330元人民币截留，通过郑丽生、许某、丁梁、张晶等人套现后予以侵吞。
2、2007年1月至2008年3月，被告人曲士春在担任中华联合财产保险股份有限公司庄河营销服务部经理期间，利用职务之便，伙同郑丽生，将大连通达出租汽车公司交付的车辆保险费183800.08元人民币截留，予以侵吞。
3、2007年1月至2007年12月，被告人曲士春在担任中华联合财产保险股份有限公司庄河营销服务部经理期间，利用职务之便，伙同郑丽生，将大连珠江、渤海出租汽车公司交付的车辆保险费76448.36元人民币截留，予以侵吞。
4、2006年3月至2007年4月，被告人曲士春在担任中华联合财产保险股份有限公司庄河营销服务部经理期间，伙同该服务部的李某、郑丽生，利用职务之便，虚构被保险人刘云清交遇肇事理赔案件，骗取保险理赔款73159.63元人民币，予以侵吞。被告人曲士春获取理赔款时间为2007年4月。
5、2007年8月至2007年11月，被告人曲士春在担任中华联合财产保险股份有限公司庄河营销服务部经理期间，伙同该服务部的李某、许某、张某某、郑丽生，利用职务之便，虚构被保险人单玉强交通肇事致人死亡理赔案件，骗取保险理赔款251954.08元人民币，予以侵吞。
被告人曲士春、李某、许某、张某某均系被传唤到案。
另查，中华联合财产保险公司大连分公司，属于中华联合财产保险公司的分支机构，中华联合财产保险公司于2006年12月6日改制成立为中华联合财产保险股份有限公司，改制前公司性质为国有公司，改制后为国有控股有限公司，发起人中华联合保险控股股份有限公司占发行普通股份总数的82.3334%、新疆华联投资有限公司占17.3333%、新疆生产建设兵团农一师七团占0.3333%。2006年12月11日原中华联合财产保险公司大连分公司向中国保险监督管理委员会大连监管局报送《关于变更中华联合财产保险公司大连分公司及下设机构名称的报告》，2006年12月27日，该局对该公司及下属机构的《经营保险业务许可证》进行了换发，中华联合财产保险公司大连分公司变更为中华联合财产保险股份有限公司大连分公司，2007年3月14日该分公司在工商局办理了变更手续。
被告人曲士春于1993年7月从部队退役后至2003年8月在中国人民财产保险公司大连分公司西岗支公司工作；2003年8月起在中华联合财产保险公司西岗营销部工作；2005年10月19日，中共中华联合财产保险公司大连分公司党委会发文聘任被告人曲士春为庄河营销服务部副经理（主持工作）；2006年8月22日，中共中华联合财产保险公司大连分公司党委会发文聘任被告人曲士春为中华联合财产保险公司大连分公司庄河营销服务部经理；2007年10月12日，中共中华联合财产保险股份有限公司大连分公司党委会发文免去庄河营销服务部经理，聘任其为庄河营销服务部副经理；2008年3月6日，中共中华联合财产保险股份有限公司大连分公司党委会发文聘任其为中华联合财产保险股份有限公司大连分公司星海支公司经理；2008年6月30日，中共中华联合财产保险股份有限公司大连分公司党委会免去星海支公司经理，聘任为星海支公司党支部书记、副经理；2009年1月15日，中共中华联合财产保险股份有限公司大连分公司党委会发文免去其星海支公司党支部书记兼副经理职务，聘任为业务一部经理。被告人曲士春曾于2003年12月1日与中华联合财产保险公司大连分公司签订了劳动合同，合同履行期限自2003年12月1日起至2006年12月31日止，2007年1月1日劳动合同续签至2011年11月30日。
被告人李某、许某、张某某均为中华联合财产保险股份有限公司大连分公司正式员工。
原判认定上述事实的证据有，案件来源及到案经过、关于曲士春等同志职务任免的通知、应聘人员信息登记表、证明材料、任职通知、情况说明、缴纳保险费明细、财物凭证、银行凭证、会计凭证、保险凭证、假理赔案件的书证和账证、检验鉴定文书、证人证言、会见笔录、企业变更登记核准通知书、分公司变更登记核准通知书、企业法人营业执照、关于中华联合财产保险股份有限公司开业的批复、中华联合财产保险股份有限公司章程、出资证明、劳动合同书、各被告人的供述等。
原审法院认为，被告人曲士春犯罪事实发生在公司改制之后。公司改制前为国有公司，改制后为国有控股公司。被告人曲士春在公司改制前被聘任为庄河营销服务部经理，改制后继续担任经理职务，属于公司的国有股东委派，被告人曲士春代表国有投资主体行使监督、管理职权。其身份属于国家工作人员，符合贪污罪的主体。被告人曲士春身为国家工作人员，利用职务上便利，侵吞、骗取公共财物，被告人曲士春侵吞、骗取公款人民币1113692.15元，被告人李某参与骗取公款人民币325113.71元，被告人许某、张某某参与骗取公款人民币251954.08元，均已构成贪污罪。被告人曲士春、李某、许某、张某某属于共同犯罪。被告人曲士春在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所组织的全部犯罪处罚。被告人李某、许某、张某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人曲士春、张某某到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法予以从轻处罚。
综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第九十一条、第九十三条之规定，认定被告人曲士春犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人许某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上诉人曲士春的上诉理由是：1、上诉人不具备国家工作人员的身份，上诉人的行为不构成贪污罪；2、上诉人返还客户的手续费和代表庄河营销部为分公司购买玉石的2万元不应认定为犯罪数额。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
经二审审理查明的事实与一审相同，查明的证据除了与一审相同外，还有中华联合财产保险股份有限公司大连分公司出具的情况说明，证实：
公司改制后行政任职应该用行政文件，盖行政印章，但由于工作习惯，延用了改制前的做法，曲士春任中华联合财产保险股份有限公司大连分公司庄河营销服务部负责人的任职文件盖了党委印章，实际应该是行政任命。
本院认为，原判事实清楚，但认定上诉人曲士春系国家工作人员错误，导致罪名不当。理由如下：
2005年10月19日、2006年8月22日，中共中华联合财产保险公司大连分公司党委聘任上诉人曲士春为庄河营销服务部副经理、经理，中华联合财产保险公司大连分公司是中华联合财产保险公司的分支机构，属国有公司。2006年12月6日，中华联合财产保险股份有限公司成立，该公司系国有控股公司，中华联合财产保险公司（后改称中华联合保险控股股份有限公司，仍属国有公司）是中华联合保险股份有限公司的股东之一，改制后所有制性质发生变化，属国有控股公司。上诉人的犯罪时间是改制后，虽然改制前其被聘任为庄河营销服务部经理，但改制后上诉人的职务变动并没有经过国有投资公司提名、任命，职务任免的文件都是由改制后的大连分公司党委做出。上诉人职务变动的文件之所以由大连分公司党委做出，是延用了改制前的做法，实际是行政任命。说明上诉人没有受国有投资公司委派，代表国有投资主体行使监督、管理职权，其只是改制后的中华联合财产保险股份公司聘任的工作人员。故上诉人曲士春的身份符合职务侵占罪的主体，其行为构成职务侵占罪。同样，原审被告人李某、许某、张某某亦构成职务侵占罪。
上诉人曲士春及原审被告人李某、许某、张某某作为公司人员，利用职务上便利，将本单位的财产占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人曲士春在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人李某、许某、张某某起次要作用，系从犯，依法对原审被告人李某减轻处罚，对原审被告人许某、张某某从轻处罚。
关于上诉人提出的其返还客户的手续费和代表庄河营销部为大连分公司购买玉石的2万元不应认定为犯罪数额的上诉理由及辩护人提出的相同辩护意见，经查，现有证据无法证实上诉人将截留的保费作为手续费返还客户和用于为大连分公司购买玉石，故对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连市西岗区人民法院（2013）西审刑初字第2号刑事判决中对被告人李某、许某、张某某的量刑部分，即：“判处被告人李某有期徒刑三年，缓刑五年；判处被告人许某有期徒刑三年，缓刑四年；判处被告人张某某有期徒刑三年，缓刑三年。”
二、撤销辽宁省大连市西岗区人民法院（2013）西审刑初字第2号刑事判决中对被告人曲士春的定罪和量刑部分，以及对被告人李某、许某、张某某的定罪部分，即：“被告人曲士春犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人李某、许某、张某某犯贪污罪。”
三、上诉人曲士春犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年八个月；原审被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；原审被告人许某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；原审被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 国 梁
审 判 员 邹 积 维
代理审判员 何 晶 晶
二〇一四年十二月五日
书 记 员 张丽媛（代）