安徽省东至县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1721民初957号原告：东至恒信新型建材有限公司，住所地安徽省池州市东至县尧渡镇建东村。法定代表人：韩斌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：方金平，安徽安东律师事务所律师。委托诉讼代理人：周新征，安徽安东律师事务所律师。被告：安庆市华升建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省安庆市菱湖南路御景国际3号楼4楼。法定代表人：胡转林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡以进，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王长林，男，该公司承建东至县胜利镇教育园区项目部经理。原告东至恒信新型建材有限公司（以下简称恒信公司）与被告安庆市华升建筑安装工程有限责任公司（以下简称华升公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恒信公司委托诉讼代理人方金平、被告华升公司委托诉讼代理人胡以进、王长林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒信公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付原告货款2361294.5元及违约金（自2016年1月12日起以2361294.5元为基数按年利率17.4%计算至结清之日止）；2.判令被告承担原告律师代理费88000元；3.判令本案受理费、保全费等诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告恒信公司变更判令被告立即给付原告货款2361294.5元及违约金（自2016年1月12日起以2361294.5元为基数按年利率17.4%计算至结清之日止）诉讼请求为：判令被告立即给付原告货款910659.5元及违约金（自2013年10月1日起以910659.5元为基数按年利率17.4%计算至结清之日止）；2.3.项不变。事实与理由：东至县胜利镇教育园区项目系被告华升公司承建。2012年3月14日，原告与被告华升公司签订《商品混凝土购销合同》，约定由乙方（即原告）为甲方（即华升公司）承建的胜利教育园区项目供应商品混凝土；各标号砼在当月池州信息价基础上下浮20元/m3；货款每月结算一次；甲方延期付款的，按同期银行贷款基准利率的四倍向乙方支付延期付款违约金，乙方同时有权暂停供货，收回所有货款；乙方为实现债权的费用，包括诉讼费、差旅费、律师代理费等均由甲方承担；本合同履行过程中如产生争议，甲、乙双方应友好协商，协商不成的，甲、乙双方也可以直接向供方所在地人民法院起诉。现被告华升公司拖欠货款，应承担给付货款、违约金及原告律师代理费的违约责任。被告华升公司辩称，违约金的计算日期随意变更是不可以的;我公司欠原告货款是事实，但要求与原告对账确认后，原告补齐增值税发票，我公司一分不少给付欠款；恒信公司更换法人后,没有人与我公司核对货款，所以后期的货款没有结算，我公司不应该承担违约金，未对账之前的利息不予承担，律师费不应承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的原告、被告结算单及送货单复印件、商品混凝土市场供应价格信息，证明被告公司欠货款2361294.5元的事实；被告有异议，认为已经确认的结算单不需要核对，对砼发货单要求与原告核对；本院于2017年6月21日组织双方当事人进行对账，并通知证人盛某出庭核对、质证，确认华升公司尚欠恒信公司货款为：⑴、孙宪项目部尚欠59704元；⑵、王长林项目部前期的账已结清，未付176406元；华升公司认为已于2013年1月31日付给盛某107184元，下欠69222元；证人盛某证实：2013年1月13日收王长林货款107184元，没有争议，但该货款是2012年11月份的混凝土款，不是2012年12月份后的混凝土款，与后面的账没有关系；结合王长林已确认的结算单上的供货时间、盛某收王长林货款107184元的时间及证人盛某的证词，本院认定王长林项目部尚欠176406元；⑶、潘丁秀项目部总欠款461735.5元；华升公司认为已通过手机转账和银行转账付给盛某42万元，下欠41735.5元；证人盛某证实：潘丁秀分别于2014年9月5日，手机转账给盛某20000元，2012年9月25日通过中国农业银行安徽分行转账给盛某60000元，2012年11月2日通过中国农业银行安徽分行转账盛某60000元，2012年12月17日，通过中国农业银行安徽分行转账盛某80000元，2013年2月8日，通过中国银行现金存款100000元付给盛某，这32万都给盛某了，盛某也都交给恒信公司了，2014年1月24日通过安庆独秀农村商业银行转账100000元，根据潘丁秀的汇款单记载已经交给盛某了，盛某确认后再交给恒信公司；结合当事人陈述、华升公司提供的安庆独秀农村商业银行业务委托书和转账凭据、证人盛某的证词，本院认定潘丁秀项目部已付给盛某42万元，尚欠41735.5元；⑷、曹小娥项目部尚欠50万元；结合双方当事人陈述、恒信公司提供的曹小娥于2017年6月26日对账确认单、证人盛某的证词，本院予以确认。2.原告提供的2017年6月26日曹小娥对账单一份，证明被告公司曹小娥项目部尚欠50万元，与其他人的货款是无关的事实；被告认为，曹小娥项目部欠50万元是事实，但2017年1月23日华升公司付款10万元不在曹小娥确认的50万元欠款之内；证人盛某证实：2017年6月26日，我应恒信公司的要求去核对曹小娥的账，当时因为小学教学楼的票据没有了，我们就根据曹小娥的总建筑方量估计在6800方左右，总造价220万元，在综合楼的方量3500-3700左右下浮每方20元，估算下浮了7万多，恒信公司在曹小娥总造价下浮后的210多万的基础上减去付给我的1554562元和曹小娥转给恒信公司的5万元，总付款160多万，余下52-53万元，经双方协商后确认曹小娥尚欠50万元，并且由曹小娥签字确认对账单，算账是在曹小娥总付款160多万元的基础上算的，华升公司付款10万元我也没听说过，我不清楚，所以华升公司付款10万元没有纳入曹小娥对账确认的50万元里计算；本院于2017年6月21日组织双方当事人进行对账时确认，曹小娥项目部共欠货款1682719元（不包括小学教学楼货款），曹小娥付给盛某1554562元、曹小娥转账给恒信公司5万元，总付款1604562元，尚欠78157元，不包含华升公司给付的10万元，而且对账也是在2017年1月23日之后，证人盛某证言与本院对账笔录能相互印证，且原告不能提供相反的证据，故本院对2017年1月23日华升公司付款10万元不在曹小娥确认的50万元欠款之内的事实予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：东至县胜利教育园区项目系被告华升公司承建，该项目下设四个项目经理，孙宪负责承建中学教学楼、办公楼，王长林负责承建中心学校办公楼、幼儿园、中学宿舍B楼，曹小娥负责承建小学教学楼、中学宿舍A楼、教师安置房A、B楼，潘丁秀负责承建中学食堂、科技楼。2012年3月14日，原、被告签订《商品混凝土购销合同》，约定被告因工程需要，向原告采购商品混凝土；各标号砼在当月池州信息价基础上下浮20元/m3；一车一单，以被告现场签字的送货单之数量或供货确认签单为准；货款每月结算一次；被告延期付款的，按同期银行贷款基准利率的四倍向原告支付延期付款违约金，原告同时有权暂停供货，收回所有货款；原告为实现债权的费用，包括诉讼费、差旅费、律师代理费等均由被告承担；本合同履行过程中如产生争议，原、被告双方应友好协商，协商不成的，原、被告双方也可以直接向原告所在地人民法院起诉。合同签订后，原告即向被告下设的四个项目部供应各强度等级的砼，被告支付了部分货款。经结算，孙宪于2016年1月14日确认尚有188m3方量未付款，欠货款59704元；王长林于2016年1月12日确认尚有572.5m3方量未付款，欠货款176406元；潘丁秀于2016年1月12日确认尚有1505.5m3方量未结算，货款共计461735.5元，而潘丁秀自2012年9月25日至2014年9月5日已通过手机转账和银行转账共付给盛某42万元，下欠货款41735.5元；曹小娥于2017年6月26日对账确认尚欠货款50万元；共计被告尚欠原告货款777845.5元。被告华升公司于2017年1月23日以曹小娥的名义通过池州九华农商行转账给东至恒信公司100000元。另查明，2012年3、4月份，东至县胜利教育园区项目工程开工，时任恒信公司的总经理徐孝杰委托盛某负责该项目的结算、工程量的计算以及收、付货款；盛某不在公司坐班，按提成拿工资；盛某共收取了被告下设的四个项目经理孙宪、王长林、潘丁秀、曹小娥货款300余万元，盛某共付款给恒信公司300多万元。本院认为，原、被告签订的商品混凝土购销合同合法有效。双方当事人均应按照合同的约定，如实履行各自义务。原告依约向被告提供商品混凝土后，被告应及时支付货款。现原告要求被告给付货款910659.5元，但经审理查明被告共欠原告货款777845.5元，对被告通过池州九华农商行转账支付给恒信公司100000元，应予扣除，故被告尚欠原告货款677845.5元。关于原告要求被告承担原告律师代理费88000元的诉讼请求，因原、被告在签订的合同中有相关约定，且被告有拖欠货款行为，但原告律师代理费损失应以被告拖欠的货款数额677845.5元为基数，参照安徽省律师服务收费标准，故本院酌情确定由被告承担原告律师代理费用30000元。关于原告要求被告对拖欠的货款违约金（自2013年10月1日起以910659.5元为基数按年利率17.4%计算至结清之日止）的诉讼请求，因原、被告在签订的合同中约定被告延期付款的，按同期银行贷款基准利率的四倍向原告支付延期付款违约金，因此，被告应按照合同的约定承担延期付款违约金。利率的计算，参照中国人民银行2015年10月24日公布的金融机构人民币贷款基准利率一年以内年利率4.35%，原告要求被告按年利率17.4%计付延期付款违约金，符合相关规定，本院予以支持。利息计算的起始时间，付款期限双方虽在合同中约定每月结算一次，但实际履行中，被告分别于2016年1月12日、2016年1月14日、2017年6月26日才对方量签字确认，且原、被告双方已在合同中约定以被告现场签字的送货单之数量或供货确认签单为准，故本院确认利息计算的起始时间为2016年1月14日、2017年6月26日。货款本金，应分段以被告拖欠的货款数额177845.5元、677845.5元为基数。关于被告要求原告开增值税专用发票问题。被告华升公司没有证据证明已约定卖方必须出具增值税发票为买方的付款条件，则原告给付发票的义务不属于主给付义务，而属于从给付义务，且与被告向原告支付货款这一主给付义务不能构成相应的对价、牵连关系。不构成同时履行抗辩权。根据发票管理办法相关规定，原告应向被告出具发票，被告在给付货款后，如原告不履行出具发票的义务，被告可另行主张权力或向有关税务机关投诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告安庆市华升建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告东至恒信新型建材有限公司货款677845.5元及违约金（自2016年1月14日起至2017年6月25日止，按本金177845.5元、年利率17.4%计算；自2017年6月26日起至付款之日止，按本金677845.5元、年利率17.4%计算）；二、被告安庆市华升建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告东至恒信新型建材有限公司律师代理费30000元；三、驳回原告东至恒信新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12907元，减半收取6453.5元，由被告安庆市华升建筑安装工程有限责任公司负担5289元，原告东至恒信新型建材有限公司负担1164.5元；诉前保全费5000元，由被告安庆市华升建筑安装工程有限责任公司负担4000元（该款已由原告垫付，被告履行生效判决时一并支付原告），原告东至恒信新型建材有限公司负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。审判员  何继华二〇一七年七月二十一日书记员  曹茗茗附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定、和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当的减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。