北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第2908号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许辉，男，36岁（1978年7月27日出生）。曾因吸毒，于1999年12月16日被行政拘留十五日；因吸毒成瘾，于1999年12月28日被强制戒毒三个月；因吸毒，于2000年7月1日被行政拘留十五日；因吸毒，于2000年7月12日被劳动教养一年六个月；因吸毒，于2002年5月8日被行政拘留十五日，于2002年5月17日被劳动教养二年；因吸毒，于2004年7月20日被劳动教养二年；曾因贩卖毒品罪，于2009年9月4日被判处有期徒刑七个月，罚金人民币一千元；因犯贩卖毒品罪，于2011年6月17日被判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三千元；因吸毒，于2013年4月16日被行政拘留十五日、社区戒毒三年；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年4月28日被刑事拘留，同日被取保候审。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月6日被刑事拘留，同年8月9日因病被取保候审。
辩护人刘仁忠，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人许辉犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月13日作出（2014）海刑初字第1471号刑事判决。原审被告人许辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人许辉，听取其辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定，杨×1于2013年8月5日9时许，向公安机关举报一贩卖毒品线索并向许辉约购毒品，后由公安机关在本市海淀区筹集毒资人民币700元。当日14时许，被告人许辉在本市石景山区第九中学门口，以人民币700元价格向杨×1贩卖毒品1包时被公安机关当场抓获。经鉴定，上述1包毒品系海洛因，净重0.84克。后民警另从被告人许辉身上起获毒品一包，经鉴定检出海洛因，净重13.45克。被告人许辉到案后如实供述了上述犯罪事实。
北京市海淀区人民法院认定上述事实的证据有：
1、被告人许辉在公安机关所做的供述，其述2013年8月5日上午，其手机（56XXXXXX）接到一个号码为183XXXX****打来的电话，问其有没有大烟（即海洛因），其称现在没有，等过一段时间其去拿货再说。后其骑着蓝色电动车去石景山区金顶街三区和一个维族女人手里用一万零二百元人民币买了17克左右的海洛因，并准备回家。这时上午打电话的那人又给其打电话问其有没有货，其说有并问对方要多少货。对方说要一个（即一克），其就答应了。其和对方约好到石景山区第九中学门口交货。其骑到第九中学门口看到了那个人，其将一个海洛因放在杆子上让对方把货拿走，并让对方也将钱放在杆子上。对方把钱放在杆子上后其拿走了杆子上的700元人民币。其骑着电动车先进了个小区，然后又沿着第九中学门口的路往东走，这时被警方抓获了。警察从其身上起获了一部手机（号码是56XXXXXX）、现金700元，还有一包海洛因（约有十几克）。
2、证人杨×1的证言，证实其听说第九中学附近有人卖海洛因，其就想配合警方对犯罪嫌疑人进行抓捕。2013年8月5日9时许，其到羊坊店派出所向民警举报该情况，并用183XXXX****的手机向贩毒男子许辉的手机号56XXXXXX联系。其向该男子要一克大烟（即海洛因），该男子说一克700元。并约定当日下午在石景山区第九中学门口交易。其将情况告知了民警。当日12时40分，其和民警来到第九中学门口附近等候。许辉骑着一辆电动自行车来与其交易。其给了许辉700元人民币，许辉给了其一袋海洛因。许辉又往前进骑，等许辉原路返回时被民警抓获了。700元人民币是民警提供给其的，当时民警从其身上起获了一包白色粉末约一克重，从许辉身上起获了7张面值一百元的人民币，十几克白色粉末和一部手机。
3、证人杨×2、王×的证言，证实该二人是羊坊店派出所的民警，2013年8月5日9时许，有一个叫杨×1的男子来派出所举报贩卖毒品的线索，并向对方约购毒品。谈好以700元的价格向对方买一克海洛因。当日下午14时该二人换上便衣与杨×1开车来到石景山第九中学附近。过了一会，杨×1示意有个骑电动车的人就是毒贩许辉。杨×1给了许辉700元人民币，许辉给了杨×1一包白色粉末。交易完成后，许辉骑车进了一个小区，后又从小区里原路返回，这时该二人将许辉抓获。从许辉身上起获现金人民币700元、手机一部及一包白色粉末（目测大约有十几克左右）。
4、毒检送检流程表、现场检测报告书，证明被告人许辉在2013年8月5日19时10分尿液检测结果为阳性。
5、扣押决定书、扣押笔录，证明2013年8月5日，北京市公安局海淀分局扣押了许辉的黑色手机一部、人民币700元、可疑白色粉末二包。
6、物证照片，证明扣押物品的情况。
7、毒品检验报告，证明起获的毒品系海洛因，一为白色粉末，净重0.84克；一为白色固体、粉末，净重13.45克。
8、收缴毒品清单，证明北京市公安局在2013年8月12日收缴了毒品海洛因14.29克。
9、到案经过，证明2013年8月5日12时许，民警抓获许辉的情况。
10、劳动教养决定书、前罪判决书，证明许辉前科劣迹的情况。
11、身份证明，证明许辉的身份情况。
根据以上事实和证据，北京市海淀区人民法院认为，被告人许辉向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。被告人曾因贩卖毒品被判处过有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人许辉曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人许辉到案后如实供述罪行，认罪态度较好，且本案系公安机关以特情引诱方式破获，对被告人依法从轻处罚。故判决：被告人许辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金人民币五千元。
上诉人许辉的上诉理由是其长期患病，靠吸食毒品镇痛，从其身上起获的毒品是其供自己吸食之用，原审判决认定其构成贩卖毒品罪有误，对其量刑过重。
许辉的辩护人提出的辩护意见是，本案在证据收集和一审诉讼活动中存在剥夺上诉人诉讼权利及刑事管辖错误等程序错误；一审法院认定上诉人许辉犯贩卖毒品罪缺少证据支撑，对许辉应当以非法持有毒品罪追究刑事责任；许辉具有如实供述所犯罪行、特情引诱犯罪等多个法定及酌定从轻情节，一审判决未能充分考虑。
二审审理期间辩护人向法庭提交了许辉向一审公诉人赠送锦旗的照片一张。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院经审核予以确认。对于辩护人提交的照片，因与本案事实无关本院不予确认。
对于许辉的辩护人提出的本案在证据收集和一审诉讼活动中存在剥夺上诉人诉讼权利及刑事管辖错误等程序错误的辩护意见，经查，原审法院认定的证据均由公安机关在侦查过程中依法调取，形式、来源合法，内容相互印证，应当予以确认；原审法院严格按照刑事诉讼法的规定开展诉讼活动，充分保障了许辉在整个诉讼过程中的各项权利；本案毒资筹集地在海淀区，亦属于毒品犯罪地，案件管辖无错误，故辩护人的上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人许辉提出其长期患病，靠吸食毒品镇痛，从其身上起获的毒品是其供自己吸食之用，原审判决认定其构成贩卖毒品罪有误的上诉理由以及许辉辩护人提出的一审法院认定上诉人许辉犯贩卖毒品罪缺少证据支撑，对许辉应当以非法持有毒品罪追究刑事责任的辩护意见，经查，本案证人杨×1、杨×2、王×的证言，许辉的供述以及现场检测报告书、毒品检验报告、扣押笔录、物证照片等证据相互印证，足以证明许辉向他人贩卖毒品海洛因的事实成立。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，因此，许辉的行为不单独构成非法持有毒品罪，一审判决认定许辉构成贩卖毒品罪无误，故许辉的该上诉理由和辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于许辉所提一审判决对其量刑过重的上诉理由及辩护人提出的许辉具有如实供述所犯罪行、特情引诱犯罪等多个法定及酌定从轻情节，一审判决未能充分考虑的辩护意见，经查，原审人民法院在对许辉裁量刑罚时已经充分考虑了其有如实供述所犯罪行、特情介入等情节，原审法院根据许辉犯罪的事实、性质、情节对其裁量决定的刑罚符合法律规定，并无不当，故许辉的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人许辉违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。许辉曾因犯贩卖毒品罪被判处过有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，系累犯，依法应当从重处罚。许辉曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。鉴于上诉人许辉到案后如实供述所犯罪行，认罪态度较好，且本案系公安机关以特情引诱方式破获，可对许辉依法从轻处罚。原审人民法院判决认定事实清楚、证据确实、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人许辉的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 璐
代理审判员 张乾雷
代理审判员 相 阳
二〇一四年十月十六日
书 记 员 袁慧超