四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川13民终1812号上诉人（原审原告）：余依云，又名余小荣，男，汉族，1963年9月23日出生，住四川省南充市仪陇县。委托诉讼代理人：周泽，四川泽航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋家祥，男，汉族，1967年7月21日出生，住四川省南充市仪陇县。委托诉讼代理人：冯志强，四川泰宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐自华，男，汉族，1963年8月21日出生，住四川省南充市仪陇县。委托诉讼代理人：冯志强，四川泰宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川金兴建设集团有限责任公司，住所地四川省成都市交桂路89号5楼。法定代表人：文素英，执行董事。委托诉讼代理人：杨智元，男，四川金兴建设集团有限责任公司员工。被上诉人（原审被告）：仪陇县双胜镇人民政府。法定代表人：郑如刚，镇长。委托诉讼代理人：郑辉，男，仪陇县双胜镇人民政府工作人员。原审第三人：阳兴明，男，汉族，1979年12月9日出生，住四川省仪陇县双胜镇荣光村*组**号。上诉人余依云因与被上诉人蒋家祥、徐自华、四川金兴建设集团有限责任公司（以下简称金兴建设公司），仪陇县双胜镇人民政府（以下简称双胜政府），原审第三人阳兴明建设工程合同纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院(2017)川1324民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余依云向本院上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持余依云的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院认定案涉工程已结算且下欠工程款已付清错误。其一，蒋家祥、徐自华明知余依云与阳兴明合伙承包案涉工程，却与阳兴明私下结算，由阳兴明个人出具收款收据，却未提供打款依据；其二，蒋家祥、徐自华称案涉工程已结算但没有提供相应结算单及其结算的项目、总价款、已付款等；其三，在案涉项目尚未审计结束的情况下，蒋家祥、徐自华称已支付完下欠工程款不符合常理；其四，承包案涉工程的单价1000元中包含的税费仅为上诉人作为自然人应交纳的税费，而不是作为施工企业应交纳的相关税费，蒋家祥、徐自华将其挂靠金兴建设公司应交纳的税费强加给上诉人没有事实和法律依据。第二，一审法院认定上诉人未举证证明基础孔桩超深并驳回上诉人该项请求错误。根据双方合同约定，工程基础孔桩长度6米以内的费用由上诉人负责，6米以上费用由被上诉人负责，基础孔桩实际长度为12米，相应证据资料已交由被上诉人送审，上诉人并不持有相关证据，根据证据规定第七十五条之规定，应推定上诉人主张成立；一审庭审中被上诉人也认可基础超深，仅认为基础超深的费用由审计确定。蒋家祥、徐自华辩称，余依云与阳兴明系合伙关系，阳兴明作为合伙人之一以及案涉项目现场人员，有权与蒋家祥、徐自华进行结算，且结算的效力及于合伙全体。结算单载明工程款已付清，故余依云应当向阳兴明主张权利。余依云称蒋家祥、徐自华与阳兴明恶意串通损害其权利，但并未提供证据证明。双方合同已经履行完毕，双方权利义务已终止，一审法院判决驳回余依云诉讼请求正确。金兴建设公司辩称，金兴建设公司未在蒋家祥、徐自华与余依云、阳兴明签订的合同上签章，金兴建设公司已向蒋家祥、徐自华足额支付工程款，本案争议与金兴建设公司无关。余依云主张恶意串通，但并未提供证据加以证明。余依云与阳兴明系合伙关系，阳兴明有权执行合伙事务即案涉工程相关事宜，阳兴明的结算行为效力及于其他合伙人。双胜政府辩称，金兴建设公司中标案涉项目，我方仅对合同相对方金兴建设公司有付款义务，且工程款已足额支付。双胜政府对余依云无付款义务。余依云向一审法院起诉请求：1.判令蒋家祥、徐自华、金兴建设公司向余依云支付工程款30余万元，并按银行同期贷款利率支付利息，双胜政府在欠付工程款范围内承担给付责任；2.诉讼费由蒋家祥、徐自华、金兴建设公司、双胜政府承担。一审法院认定事实：2014年10月22日，双胜政府与金兴建设公司签订了《仪陇县双胜镇人民政府公租房及政务中心建设施工合同》，约定由金兴建设公司承包双胜政府发包的仪陇县双胜镇2014年公共租赁住房便民服务中心项目。2014年10月14日，蒋家祥、徐自华以金兴建设公司双胜镇2014年公租房建设项目经理部的名义（甲方）将上述工程转包给余依云和阳兴明（乙方），并签订了《工程协作承包协议》，约定：“将双胜镇公租房建设工程总承包给余依云与阳兴明，每平方米单价为1000元（包括税费），此项工程单价总包干制，合同期间一律不调价格。上述工程基础中孔桩桩长度6米之内费用由余依云与阳兴明负责，超过6米的工程费由甲方负责。”2016年3月16日，经蒋家祥、徐自华与阳兴明结算，共计支付阳兴明1826920元，下欠工人工资及材料款150000元；2016年7月15日，蒋家祥、徐自华与第三人阳兴明再次进行了结算，结算清单的内容为：“仪陇县双胜镇公租房结算清单2014年11月至2016年7月15号蒋家祥、徐自华给阳兴明结算材料款及工人工资结算如下：双胜镇公租房面积1976.92平方×每平方1000元正，共计人民币1976920元正，大写壹佰玖拾柒万陆仟玖佰贰拾元正。此工程材料款及工人工资已全部结清。此据：付款人：蒋家祥、徐自华，收款人：阳兴明，2016.7.15。”金兴建设公司在仪陇县地税局共计缴纳税款84172元，仪陇县国税局代收税款2912.62元。一审庭审中，余依云与阳兴明确认双方原为合伙关系。另查明，余小荣与余依云系同一人，金兴建设公司已将涉案工程的工程款项全部支付给蒋家祥、徐自华。一审法院认为，个人合伙关系中，任一合伙人对合伙事务，均有决定和执行的权利。在没有约定合伙执行人的情况下，合伙人之一或其中数人执行合伙事务的效果，均由全体合伙人共同承担。余依云与阳兴明原为合伙关系，双方合伙施工了案涉工程，那么无论是余依云亦或是阳兴明，均有权执行案涉工程相关事宜，且该效果及于另一人。阳兴明已就案涉工程的工程量、总价与蒋家祥、徐自华进行了结算，虽一审庭审中双方就是否应扣除税款与扣除多少税款各执己见，但在双方签订的《工程协作承包协议》中已明确约定每平方米单价为1000元（包括税费），因此，蒋家祥与徐自华扣除相应税款并无不妥；现阳兴明或余依云并未举证证明蒋家祥与徐自华扣除多少税款，且在2016年7月15日《仪陇县双胜镇公租房结算清单》上，阳兴明已确认收款1976920元，在没有其他证据证实的情况下，应认定蒋家祥、徐自华已向阳兴明支付了1976.92平方米的工程款（包含已代扣税费）。综上，余依云应受阳兴明与蒋家祥、徐自华对案涉工程总价结算及阳兴明收取工程款之行为效果的约束，即蒋家祥、徐自华已支付案涉工程总价款1976920元（包括已代扣税费）。关于涉案工程基础孔桩桩长度是否超过约定深度，双方均未举证予以证明，根据谁主张谁举证的原则，不利后果应由余依云承担。余依云认为本案所涉诉讼标的的举证责任应倒置，不符合法律规定，一审法院不予采纳。余依云诉请支付下欠工程款30余万元的主张，因证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回余依云的诉讼请求。案件受理费2900元，由余依云负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。余依云提供其与曹振勋签订的钢筋砼钻孔灌注桩承包合同以及余依云给曹振勋出具的17000元欠条一张，拟证明基础超深的事实。二审另查明，蒋家祥、徐自华认可余依云、阳兴明施工的基础有12米左右，但蒋家祥、徐自华认为合同约定的按图施工，而图纸载明的基础即为12米左右，故不需要向余依云、阳兴明支付基础超过6米的材料价格。案涉项目已由双胜政府提交审计，审计尚在进行过程中。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，第一，关于阳兴明能否代表阳兴明与余依云的合伙与蒋家祥、徐自华结算的问题。因《工程协作承包协议》的乙方是余依云和阳兴明，实际施工过程中，余依云称其购买了大量材料，而施工现场阳兴明购买部分材料和发放人工工资，故一审法院认定余依云和阳兴明合伙承包案涉工程正确。阳兴明作为合伙事务的执行人，其与蒋家祥、徐自华的结算行为效力及于其他合伙人。故在阳兴明与蒋家祥、徐自华结算后，余依云要求重新结算的请求不能得到支持，对于有证据证明结算的漏项，余依云有权请求结算并要求对方支付。第二，关于余依云主张的基础超深费用能否支持的问题。《工程协作承包协议》中明确约定：“工程基础中孔桩桩长度6米之内费用由余依云与阳兴明负责，超过6米的工程费由甲方负责”，故蒋家祥、徐自华认为图纸中基础深度为12米左右故该基础费用应由余依云、阳兴明承担的理由不能成立。二审中余依云虽举出其与案外人曹振勋的合同和欠条，但该合同和欠条不能证明其基础超深部分应当记取的费用，因案涉工程现在审计过程中，待审计结果明确超深基础费用后，由余依云向蒋家祥、徐自华另行主张。考虑到相关证据材料由双胜政府送交审计，一审法院以举证不能驳回余依云针对基础超深的请求不当，本院予以纠正。第三，关于余依云主张其不应当承担5.7%的税费的问题。因《工程协作承包协议》约定每平方米单价为1000元是包括税费的，虽未明确约定税费的具体类别，但根据建设工程施工的实践，余依云和阳兴明作为案涉工程的实际施工人，应当承担施工人应交纳的税费，故余依云认为其只应当交纳个人所得税的理由不成立。根据《工程协作承包协议》的约定，一审认定余依云和阳兴明应当承担相应税费并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由余依云负担。本判决为终审判决。审判长  任雅莉审判员  雷发军审判员  陈国兵二〇一七年八月十五日书记员  范云荣