山西省万荣县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0822刑初84号
公诉机关山西省万荣县人民检察院。
被告人张某某，男，1979年8月11日出生，汉族，大专文化，户籍地运城市万荣县。因涉嫌犯合同诈骗罪，2016年11月23日被万荣县公安局刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于万荣县看守所。
辩护人王恩德，男，山西晋华律师事务所律师。
万荣县人民检察院以万检公诉刑诉（2017）77号起诉书指控被告人张某某犯合同诈骗罪,向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。万荣县人民检察院指派检察员杜玉明、王静出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人王恩德到庭参加诉讼。现已审理终结。
万荣县人民检察院指控：2014年11月份，被告人张某某虚构其已经取得万荣县龙润庭1、2、3号住宅楼工程承包权，承诺将该工程的劳务部分承包给四川省龙昌县人李某智。同年11月17日，被告人张某某以向开发商交保证金为由，收取被害人李某智30万元；次日将其中12.0849万元为其女朋友乔某菊换购了一辆宝马牌轿车，后将其中15万元借给王某，其余款项用于个人日常开支。
被告人张某某于2016年11月23日被万荣县公安局民警抓获归案。案发后，王某、乔某菊共退还涉案款30.0849万元。在审查起诉阶段，本院将其中30万元返还被害人李某智。后被害人李某智对被告人张某某的行为予以谅解。
上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人张某某以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张某某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人的辩护意见认为，对起诉书指控被告人张某某犯合同诈骗罪的定性不持异议。但被告人张某某具有以下从轻量刑情节，应对其从轻处罚。被告人张某某因轻信他人才给被害人承诺能承揽到工程，其主观恶性较小；其家属积极与被害人协商赔偿事宜，被害人的损失已挽回，且对被告人予以谅解；系初犯偶犯；当庭自愿认罪，且愿主动缴纳罚金。建议对被告人处以缓刑。
经审理查明，2014年4、5月，被告人张某某经与山西鸿鑫达房地产开发有限公司实际经营人王某和王某山数次协商，意欲承包该公司开发的龙润庭小区1、2、3号住宅楼主体工程，并与四川省龙昌县人李某智达成口头协议，将该工程的劳务部分承包给李某智。同年11月10日左右，在王某已告知张某某该工程已承包给他人，且该工程已由他人进场施工的情况下，被告人张某某仍虚构其已经取得万荣县龙润庭小区1、2、3号住宅楼工程承包权，以向开发商交保证金为由，于11月17日收取被害人李某智30万元，并于次日将其中12.0849万元为其女朋友乔某菊换购了一辆宝马牌轿车。后又将其中15万元借给王某，其余款项用于个人日常开支。之后在被害人李某智多次向其索要所交的30万元保证金时，被告人张某某更换手机号码并逃匿。
还查明，2016年11月23日万荣县公安局民警将被告人张某某抓获归案。案发后，公安机关扣押王某向公安机关退交的涉案款18万元、乔某菊退交的涉案款12.0849万元。在审查起诉阶段，被告人张某某亲属与被害人李某智达成民事和解协议，其亲属愿意给付被害人李某智32万元，并申请万荣县人民检察院将王某、乔某菊退交的30万元发还给被害人李某智。2017年8月24日万荣县人民检察院将公安机关扣押的30万元发还给被害人李某智。被害人李某智出具谅解书，对被告人张某某的行为予以谅解，请求本院对被告人张某某从轻处罚。
另查明，随案移送案款849元，图纸7本。
对上述事实公诉机关提供了以下证据：
收案登记表及立案决定书，主要证明：2015年1月22日公安机关接到王某福报案，称2014年11月被张某某诈骗，2015年4月8日公安机关决定立案侦查。
户籍证明，主要证明：张某某，男，1979年8月11日出生，山西省万荣县。
抓获经过，主要证明：2016年11月23日，侦查人员在万荣县财苑小区将张某某抓获。
4、扣押决定书、扣押清单、乔某菊情况说明、发还清单，主要证明：2015年5月26日、2016年12月7日、12月9日，公安机关扣押王某所交款18万元，扣押乔某菊宝马轿车一辆、乔某菊所交款12.0849万元。12月19日将扣押的乔某菊的宝马车发还。
5、申请书、委托书、和解协议、发还清单、谅解书，主要证明：2017年8月9日被告人张某某的亲属张继昌与被害人李某智达成和解协议，张某某亲属支付李某智32万元，李某智对张某某的行为予以谅解，同时申请万荣县人民检察院将扣押的涉案款发还给被害人李某智。公诉机关万荣县人民检察院将公安机关扣押的30万元发还给李某智。李某智出具谅解书，请求本院对被告人张某某从轻处罚。
6、随案移送赃物清单，主要证明：随案移送人民币849元，图纸7本。
7、工程劳务合同、收据一张、山西鸿鑫达房地产开发公司情况说明，主要证明：2014年11月13日王某与侯某某签订龙润庭1、2、3号楼工程劳务合同，侯某某给王某的山西鸿鑫达房地产开发公司交纳保证金10万元。
8、（1）被害人李某智的陈述（2015年4月27日16时30分-18时3分），主要证明：2014年9月，在太原做劳务的王某顺给我说张某某在万荣承包了一个小区的建筑工程，问我愿意做劳务吗，我说先去万荣看一下工程。过了几天，我和王某顺来到万荣见到张某某，张某某把我带到龙润庭小区，当时小区正在围墙，还没有开始打桩，张某某说他承包了龙润庭小区建筑工程，共三栋楼，并说把三栋楼的主体劳务承包给我，还说我决定做的话要交几十万的保证金，当时没有说具体交多少。随后张某某还给我说过几天他要取施工图纸，要先借我2万元，我便答应了。过了几天，也就是2014年10月10日，张某某给我说他要去取图纸，我当时在太原，便通过建行的ATM机给张某某账户汇了2万元。之后，我让一个朋友从张某某处取了工程图纸的复印件。随后我还来过万荣三四次看万荣龙润庭工程进度。2014年11月16日，我再次来到万荣县，当晚张某某到我居住的8090快捷酒店，给我说第二天他要和开发商订合同，要给开发商交100万保证金，让我给他50万元的保证金，当时我说没有这么多钱，我想办法借。第二天我筹集了30万元，给张某某汇到他的农行卡上。张某某的账号是6228***********7078。太原塔吊公司的高某某跟我来过一次万荣，我和张某某谈工程劳务的事他在场。我做劳务准备租他的塔吊，他过来主要看场地。汇款一个多月后，我来到万荣见龙润庭的工程其他人在做，我便找张某某退我的保证金，他说钱给了开发商退下来就给我。到2015年3月18日之后我给他打电话、发短信，他一直不回，到他上牛村的家里也找不见他。
（2015年4月29日10时20分-11时30分），主要证明：张某某给了我两套工程图纸，名称都是龙润庭小区A座，建设单位是山西洪鑫达房地产开发有限公司。我和张某某没有签订书面合同，就是口头协议，协商的工程是劳务大清包。2016年11月16日晚上张某某和我在酒店谈汇款的事时，我还问他工程有问题没有，他说没问题。
（2）中国银行跨行汇款凭证，主要证明：2014年11月17日李某智从卡号6216***********4047的中国银行卡给张某某农行卡6228***********7078汇款30万元。
（3）李某智提供的与张某某手机短信截图，主要证明：2015年1月-3月李某智多次给张某某发短信催要上述所汇的30万元，张某某予以推脱的事实。
9、证人王某福的证言（2017年2月6日14时56分-16时4分），主要证明：2014年10月份，经过王某强介绍我认识了张某某，张某某说他承包了龙润庭小区的主体工程，经过商量张某某将该工程以每平方米410元的价格承包给我，并让我先交20万元保证金。2014年11月7日-10日我和张某某在实验小学签订了合同，给张某某的银行卡打了20万元。11月20日我发现龙润庭小区已经有人施工，我给张某某打电话他还说工程让我干。之后我就联系不上张某某了。
10、证人王某顺的证言（2015年4月28日15时10分-16时30分），主要证明：2014年8月份，具体时间记不清了，张某某给我打电话说他在万荣揽了一个工程，想让我干，我说我干不了，就介绍给了李某智。9月初我和李某智来到万荣，在一个工地上见到张某某，他给我们介绍了龙润庭工程的基本情况，说可以把这个工程的劳务大清包给李某智，李某智听后就同意了。当时张某某给我俩说他已经把龙润庭小区前面几幢楼大包下来，准备让李某智劳务大清包。后来我听李某智说他给张某某汇了32万元，但张某某把前面几幢楼承包给了其他人，准备让他干后面的工程。再后来李某智还让我给张某某打电话，开始张某某也不接电话，一直到2015年3月29日回了一条短信，内容是“怎么给老李解释？”。
11、证人高某某的证言（2015年4月29日9时05分-10时05分），主要证明：2014年10月份，李某智给我说他在万荣承包了一个工程的劳务，到时想租用我的塔吊，当时李某智正好要去万荣取图纸，我就和李某智一起到万荣见了张某某，并和李某智到工地上看了他要承包的3幢楼的具体位置，看需要几台塔吊，之后我俩就回去了。当时李某智给张某某要图纸，张某某说图纸还没下来。张某某还让我把塔吊尽快拉过来，方便工程开工及时使用。到2015年4月，我打电话问李某智还要不要塔吊，他说他已经给李某智付了32万元，但现在这个工程别人干了，他也联系不上张某某。
12、（1）证人王某的证言（2015年5月20日11时23分-12时30分），主要证明：龙润庭小区有A座和B座，A座有3幢楼，分别是1、2、3号楼，位置在万荣县王勃街实验小学以东。该小区A座1、2、3号楼承包给了太原一家劳务公司，老板叫侯某某。该劳务工程是在2014年11初谈的，11月10日左右确定的，11月13日交完10万元保证金后签订了合同。11月13日交完保证金后几天进场施工。关于龙润庭小区建筑施工之前有很多人和我说过，包括张某某。2014年4月张某某通过张云武介绍说想承包这个工程，我说等图纸出来再说，7、8月份又通过他的亲戚王国某和王云武介绍过来，我问他有无实力，他说有实力，我说如果有实力按公司规定要交200万元保证金，一直到10月10日，张某某交了1万元图纸押金，拿走了图纸并说做预算，预算做完如果能拿出200万保证金我才有可能和他签合同。但之后他一直拿不出预算，也交不了保证金，而且这个工程我已经找好施工单位了。2014年10月下旬，我明确告诉他A座的所有工程承包给正大公司了。张某某给我的30万元是借给我的钱。
情况说明（2015年5月26日）：2014年我公司借张某某30万元，分别是2014年11月20日由张某某汇给王某妻子李娜15万元，由张某某妻子饶均贤汇给公司出纳杨亚丽15万元。同年12月18日经张某某提出从借给我公司的30万元中归还给王国某12万元，随后我、王国某、张某某三人办理了有关手续。我公司借张某某的其余18万元愿退交公安机关。
借条复印件两份，主要证明张某某通过王国某担保借闫民2万元、借杨敬红10万元后，经张某某、王某、王国某协商该两张借条变更为王某借王国某12万元的事实。
（4）情况说明（2017年4月20日），主要证明：经我查看孙某某工作记录，现对张某某和我谈龙润庭工程一事说明如下：2014年10月27日我公司开会时我说到施工队确定，指的是侯某某的工程队。2014年10月27日我已明确告诉过张某某不让他干我的工程。后来张某某和孙某某做预算我不知情。
13、证人王某山的证言（2016年11月25日16时36分-17时40分），主要证明：我和王某合伙开发龙润庭小区。2014年6、7月份，因我和王国某是亲戚，张某某和王国某一起找到我。说想干龙润庭1、2、3号楼主体工程。我给张某某说我和王某商量一下。后来王国某和张某某又多次找我和王某，具体情况我记不清了。直到2014年我和王某商量后，认为张某某资金不足，决定如果张某某能交100万元保证金就让他干一栋楼，张某某说能行，并答应一两天就交。但到期张某某没有交上，张某某说先交50万，我说你先交上，又过了五六天，张某某一分钱都没交上。王某和我都认为张某某没有实力干工程，便由王某通知张某某不让他干龙润庭工程。2014年张某某给王某汇了30万元的事情我知道。这是张某某借给王某的钱。借这笔钱的时候，别的工程队已经开始施工，当时已经给张某某说不让他干了，不存在交保证金。我和王某没有答应过张某某让他干龙润庭小区的其他工程。
14、证人侯某某的证言（2015年5月20日11是23分至12是40分），主要证明：2014年11月7日左右，我和我姓景的朋友一起到万荣见了王某，和他谈了承包工程旳事。同年11月10日我又去见了王某，孙部长也在场，这次基本敲定了承包事宜。当时约定，11月13日给王某交10万元保证金，然后签订合同。2014年11月13日我和王某、还有孙部长在场签订了合同。2014年11月16日我的施工队进场。承包的就是龙润庭A座1、2、3号楼。
15、（1）证人王国某的证言（2016年11月25日10时34分-11时50分），主要证明：我和张某某是亲戚关系。2014年年初，张某某找到我，说想让我帮他承包龙润庭小区的主体工程，并和我合伙干。后来我就找到龙润庭的开发商王某，说我有个亲戚张某某想承包这个工程的主体，王某说想包的话必须垫资，三栋楼必须垫资200万元，张某某当时说能行。后来我和张某某还见了王某和王某山（另一合伙人），王某还是提出要张某某拿出二三百万元在他账上过一下，之后我觉得张某某没有那么多钱，我建议他少干点。2014年9月，我又和王某联系，王某提出张某某实力不行，把工程拆分，只需在账上过150万元，就能开工。之后我觉得这个工程利润点低，就给张某某说我不干了。2014年11月8日前一两天，张某某给我打电话，说他和王某说好了，需要交50万元保证金，说他现在有三四十万，让我给他筹10万，我就给张某某借了10万元，实际给了98000元扣了2000元利息。后来张某某有无交保证金我就不清楚了。直到2015年5月份时我才听王某说他没有让张某某交保证金。关于张某某借给王某30万元的情况是，2014年11月份，王某着急用钱，张某某正好在王某办公室坐着，张某某说他卡上有钱，让王某先用上。2014年我还从朋友跟前给张某某借过2万元。2014年12月份我找王某要钱，张某某说钱在王某跟前，后我三人说好由王某归还张某某通过我借的这12万元，王某给我出了12万元欠条。
（2）情况说明，主要证明：2014年7月11日和11月8日，张某某以工程用钱为名，从我处分别借款2万元和10万元。2014年12月中旬，在王某办公室将这12万元借款转至王某名下，由王某归还我。随后办了有关手续。
16、（1）证人孙某某的证言（2017年4月6日11时6分-12时16分），主要内容：我曾担任过龙润小区项目的工程部长，当时张某某想承包这个工程，就这样认识了张某某。在这个工程的承包过程中我听王某说张某某的保证金一直没有到位，工程当时也急着开工，就决定由王某的宏鑫达公司负责原材料，侯某某负责劳务。侯某某的工程队应该是11月中旬进场，具体时间我日记本上应该有记载。侯某某和王某谈到侯某某进场期间，我给张某某打过电话，我给他说“你最近也不和王某谈，保证金也没有到位，要是这样的话别人就开始干了”，张某某说知道了侯某某进场后，张某某来工地找过王某，王某给张某某说将来张某某的资金到位了，可以让他干二期工程。
情况说明：2014年10月27日张某某带工程预算给我工程报价，当天下午我公司讨论工程是外包还是公司自己干。10月31日我通知张某某来核对预算，他说一会过来，直到11月4日下午张某某才来核对预算，当天没有核对完。之后继续通知张某某过来核对预算，但一直都没有结果，直到11月9日张某某都没有过来施工队无法确定。11月12日我与劳务公司侯某某谈劳务合同。11月13日与劳务公司签订劳务合同。11月15日劳务公司10名工人进场，劳务公司开始施工。
孙某某工作进展记录，主要证明：该工作记录记载：11月3日确定工程队；11月4日张某某到公司核对预算；11月13日与侯某某劳务队确定劳务合同；11月15日侯某某劳务队进场。
17、证人胡某某的证言（2017年1月16日15时1分-17时6分），主要证明：我是河津市建筑公司工程造价中心工作人员。2014年10月初，张某某到我公司找我说，他和龙润庭老板说好了，让他干龙润庭小区A座3号楼主体工程，他给了我3号楼的图纸，让我做预算，10月中旬预算基本做完，张某某把预算结果拿走。过了几天，张某某把1号楼的图纸给我送过来说3号楼别人干了，老板让他干1号楼，让我做1号楼预算。10月24日1号楼预算做好，我联系张某某，他说过两天就来，但一直没有来。再后来我就联系不上张某某了。
18、（1）证人乔某菊的证言（2016年12月7日20时15分-21时45分日），主要证明：我和张某某系男女朋友关系。我听他说他一直在万荣搞建筑工程。2014年我买车之前，他带我去过万荣，给我说他承包了一个小区的建筑工程。2014年11月份我在临汾宝城宝马4S店换购宝马车时，我用我的大众车顶了10来万，张某某用他的银行卡给我刷了10来万，其余的钱是我分期偿还的。具体是2014年11月17日张某某突然给我打电话说想给我换辆宝马，12月18日张某某就带我到临汾宝城宝马4S店看车，12月19日张某某办好了换购手续，就把宝马车开回来了。办理购车手续和付款等手续都是张某某一手操办的。当时也没说这钱是借给我的。
（2）临汾宝诚店用户订单、协议、购车发票、代付款证明、购车付款财务资料等，主要证明：2014年11月18日、19日张某某为乔某菊换购宝马车一辆，用其收取李某智农行卡上的30万元支付换购车款120849元。
19、被告人张某某的供述（2016年11月23日10时55分-17时59分），主要证明：我的手机号换过一次。2014年冬天，因四川人李某智给我打电话限我十五天退还他的保证金，之后我就把手机号码换了。2014年6月份，我给李某智打电话说万荣县龙润庭小区有工程，问他愿意干吗，他说干，之后他就到万荣，经过商谈决定我们一起干龙润庭小区1、2、3号楼主体工程，他负责劳务和设备，我先联系开发商。过了两三个月，我给李某智打电话说图纸下来了让他拿图纸做预算，并让他给我1万元图纸押金，再借我1万元。于是他就给我汇了2万元，派人拿了图纸。又过了两个月，大概是2014年11月份，王某让我交保证金，我就给李某智打电话，说交30万元保证金，李某智问我工程没问题吧，我说保证金交了肯定没问题，过了五六天，李某智给我农行卡上汇了30万元。2014年11月份，我还给王某福打电话说，想干工程的话赶紧交20万元保证金。当时我怕李某智一人干压力大，想包给两家干。李某智汇给我的30万元，其中15万元汇给王某妻子李娜，另外乔某菊买车我分别借给她10万元和20849元，剩余的钱我日常开支了。乔某菊和我是朋友关系，这钱相当于是我借给她的。
（2016年11月29日16时58分-17时35分），主要证明：我给乔某菊在临汾宝诚4S点换购的宝马车用了李某智给我汇的30万元中的120849元。当时乔某菊说是借我的钱，没有出借条。我给王某的30万元是保证金。在我给王某30万元保证金之后，王某才给我说不让干工程了。
以上证据均经庭审举证质证，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人张某某以非法占有为目的，在与他人的工程承包合同履行过程中，明知已不能取得工程承包权，仍然收取他人的工程承包保证金且更换手机号码后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人张某某犯合同诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。鉴于被害人的损失已经挽回，被害人对被告人的行为表示谅解，请求本院对被告人从轻处罚；同时被告人当庭认罪悔罪，且系初犯偶犯，其家属愿主动缴纳罚金，可对被告人张某某酌情从轻处罚。辩护人关于对被告人张某某从轻处罚的上述辩护意见本院予以采纳。经委托被告人张某某所居住社区矫正机关对其表现进行评估，评估意见认为，建议对其适用社区矫正。综合考虑被告人张某某的犯罪情节、认罪悔罪态度、人身危险性及社会危害性，适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可适用缓刑。随案移送的涉案款849元应归被告人张某某，故可抵顶罚金。移送的7本图纸应予没收。
依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年零六个月，并处罚金二万元（已缴纳，其中涉案款抵顶八百四十九元。刑期从判决确定之日起计算）。
二、随案移送的图纸七本予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张小丽
人民陪审员 范侠琪
人民陪审员 薛春晓
二〇一七年九月十三日
书 记 员 岳姣迎