广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终318号
上诉人（原审被告）：紫金县爱华新能源科技有限公司，住所地：广东省紫金县临江工业园园岭大道。
法定代表人：陈惠明，该公司经理。
委托代理人：蓝振初，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：许庆君，男，汉族。
委托代理人：赵塞竣，国信信扬律师事务所律师。
上诉人紫金县爱华新能源科技有限公司（以下简称爱华公司）与被上诉人许庆君建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院（2016）粤1621民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月7日，被告“爱华公司”（甲方）的法定代表人陈惠明个人与原告许庆君订立了《建设工程施工意向协议书》（合同以惠州市东江建筑工程总公司河源分公司为乙方法人代表许庆君名义），将位于紫金临江工业园园岭大道边工业厂房和宿舍楼建筑工程交给乙方（惠州市东江建筑工程总公司河源分公司）承建，该协议书上主要条款约定如下：一、工程概况：被告厂房用地总面积约10000平方米，分一幢三层综合楼、二幢二层厂房、一幢三层宿舍楼，总建筑面积约12000平方米，以及厂区围墙、道路、排水排污等附属工程。其中首期先建建一幢厂房和一幢宿舍楼，其余为二期工程。2、承建方式，首期工程实施整体（包基桩）大包干。三、资金安排：被告首期厂房和宿舍楼总建筑面积约5600平方米，所需建资金由被告负责20%，其余由原告带资完工，但涉及工程变更增加部分资金被告应当在工程完竣工验收合格后一个月内付清。被告20%资金分二期付，原告完成主体框架后付10%，工程峻工验收合格后十天内付10%，甲方所欠80%在工程峻工验收合格之日起半年内付清，超过半年按月息2%计息，又超过三个月按月息3%计息。二期工程视资金安排情况再协商确定建设。四、工程造价：首期工程由被告委托有资质的专业公司按照设计图纸和工程量清单编制施工图预算，下浮5%确定工程造价。二期工程造价另行确定。五、本工程正式合同待后签订，未知事宜补充完善。本意向协议书签订后，原告须即日进场搭建施工板房，围闭施工场地，进驻施工设备，做好开工前期准备工作。《建设工程施工意向协议书》上由被告“爱华公司”的法定代表人陈惠明和原告许庆君签名。《建设工程施工意向协议书》订立后，原告进入被告“爱华公司”在紫金临江工业园的用地进行生产施工建筑。2014年1月15日，紫金建设工程质量安全监督检查站向惠州市东江建筑安装工程有限公司所施工的单位紫金爱华新能科技有限公司厂房、宿舍楼项目存在安全隐患，发出整改通知书和暂时停止施工通知书，责令停工整改。2014年3月6日，紫金建设工程质量安全监督检查站向惠州市东江建筑安装工程有限公司所施工的单位紫金爱华新能科技有限公司厂房、宿舍楼项目存在安全隐患，发出整改通知书，责令停工整改。2014年4月14日，被告“爱华公司”的法定代表人陈惠明和原告许庆君订立《终止施工协议书》，主要约定条款如下：（一）双方因在建爱华新能源公司厂房宿舍工程款支付等方面经多次协商不能达成一致意见，为不影响甲方厂房继续建设，双方一致同意终止双方于2013年8月7日签订的建设工程施工意向协议书，原告承建的被告厂房从本协议签订之日起停止施工。（二）双方同意按现有建筑现状共同委托紫金临江工业园管委会物色具有资质的建设工程结算机构按施工图纸和施工实际进行工程结算。结算费用由原、被告各负责50%，工程造价按原、被告双方于二0一三年八月七日签订的建筑工程施工意向协议书执行。为配合结算工作，双方责任如下：（1）被告负责向管委会起草委托书，经原告同意后报管委会；（2）被告负责联系结算中介结构，向受委托结算中介机构提供正式施工图纸和电子文档，配合结算中介机构开展结算；（3）原告负责向紫金建设工程质量监督站申请阶段性验收；（4）原告负责提供完成工程量清单、设计变更和现场签证及已采购到工地现场但未使用完的建筑材料清单（含品种、品牌、采购数量、价格、使用数量等），配合结算中介机构开展结算。（三）双方可各自委托具有资质的建设工程结算中介结构按施工图纸和施工实际进行工程结算，供结算参考。（四）原告对“爱华公司”结算现状已完成的1#厂房、A、B栋宿舍楼及2#厂房地梁以下基础工程主体结构工程质量负全责。结算同时，原告应完善建筑材料和砼试件送检测手续，完善结构隐蔽工程验收手续，连同施工组织方案、工程应急预案以及监理单位要求提供的其他资料准备完备，移交监理单位保存。（五）工程结算完成后，经原、被告双方审核无异议即签名确认。被告在签名确认之日起十天内向原告付清所有工程款，原告在收到工程款后五天内退场完毕，清退属于被告所有的建筑材料和机械设备（不含已列入结算的已采购到工地现场但未使用完的建筑材料），但不得损坏被告出资搭建安装的附属设施和设备。如被告不能按照付清工程款，超过五天后按5%计息，原告可保留驻扎继续追讨工程款和申请依法处置的权利，由此产生的费用由被告负责。被告付清所有工程款后，原告必须在约定时间清退完毕交出工地，否则被告可按工程结算总额以每日5%计收违约金，并行使依法处置的权利，由此产生的费用由原告负责。（六）工程结算后，在保质期内（两年，从工程结算完成原、被告双方审核无异议签名确认之日起计算）如果发生建筑工程质量问题，经国家监督检测部门认定属原告责任的，由原告无条件修复，所造成的损失由原告负责。如原告拒绝修复，被告有权追究法律责任和经济赔偿。（七）其它未尽事宜，原、被告双方另行协商议定。《终止施工协议书》上由被告“爱华公司”的法定代表人陈惠明和原告许庆君签名。2013年10月10日，原告许庆君出具收据，确认收到被告预付基建工程款30万元；2014年1月24日，原告许庆君出具收据，确认收到被告基建工程款65万元。2014年4月15日，许庆君确认共收取被告的基建工程款92万元（即确认2013年10月10日、2014年4月15日的两笔收款经双方结算共收款）。《终止施工协议书》后，因原告许庆君投入工程建设款被告“爱华公司”一直没有解决支付，遂向原审法院起诉，提出上述诉讼请求。另查明，双方在因约定建筑工程停工后，被告“爱华公司”于2014年5月23日确认合同无效纠纷向原审法院起诉，经原审法院审理，于2015年2月5日作出（2014）河紫法民二初字第161号民事判决书；被告“爱华公司”不服判决，向本院提起上诉，同年5月15日，本院作出（2015）河中法民二终字第54号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）河紫法民二初字第161号民事判决，将该案发回原审法院重审。原审法院依法另行组成合议庭重新进行审理，并作出了（2015）河紫法民二重初字第5号民事判决；原告不服判决，向本院提起上诉；2015年12月24日，本院作出（2015）河中法民二终字第136号民事判决书，判决驳回原告许庆君的上诉，维持原判。又查明，原审法院（2015）河紫法民二重初字第5号对（2014）河紫法民二初字第161号重审的民事判决书、（2015）河中法民二终字第136号民事判决书，均对双方建筑工程事实作出认定，且已经确定双方签订的《建设工程施工意向协议书》无效，判决已发生法律效力。原审法院（2014）河紫法民二初字第161号在原审时，于2014年6月12日，作出（2014）河紫法民二初字第161-1号民事裁定书，裁定原告许庆君将位于紫金临江工业园园岭大道的2号厂房交还给被告使用（现已交付使用）。此外，在2014年7月11日，原审法院还作出（2014）河紫法民二初字第161-2号民事裁定书，裁定被告于本裁定书送达之日起十日内支付原告许庆君2号厂房工人工资65663.33元（未履行）。2015年11月11日，原审法院汇同双方当事人现场勘查，现场施工建筑工程合计三处：从路边门口依次往里分别是1号建筑、2号建筑、3号建筑并排两座宿舍建筑，在原审法院（2014）河紫法民二初字第161号案中，于2014年6月6日进行现场勘查时，双方确认：许庆君的施工完全按照“爱华公司”提供的施工图纸进行；“爱华公司”确认：2号建筑多打了两个基桩。经勘查：（1）“爱华公司”厂区涉案争议的建筑物施工现场座落于紫金临江工业园区内；（2）厂区内有三栋建筑结构，按从公路“爱华公司”厂门顺序直入1、2、3号建筑，其中的中间2号厂房只有基础和地梁[按原审法院的（2014）河紫法民二初字第161-1号民事裁定书]现已经交付由“爱华公司”做办公、生产场地使用；建成部分框架体的1号楼建筑和3号宿舍楼建筑搁置停工；（3）1号楼已做好框架、二层大部分已置好淋水泥棚的顶木[小部分已铺上模板]；（4）3号楼已做好三层框架结构、两边楼梯间部分已置上顶木和铺上模板[未淋水泥棚面]，（5）厂区已经建好围墙由“爱华公司”管理。另外，在2014年8月21日，原审法院还依法作出（2014）河紫法民二初字第161-2号民事裁定书，查封了被告“爱华公司”该1、2、3号厂房（查封被保全的厂房在财产保全期间，不得转让、损毁、拆除、赠与）。在审理中，因双方对工程款的结算无法达成一致意见，经原审法院摇珠选定，委托了广东诚正达工程造价咨询有限公司对原告许庆君投入在被告“爱华公司”的建筑工程量进行评估结算[原审法院委托号：（2015）河紫法委字第77号]；经广东诚正达工程造价咨询有限公司对原告许庆君投入在被告“爱华公司”的建筑工程：2#厂房、1#厂房、A栋宿舍楼、B栋宿舍楼已完成的工程量结算，于2015年12月25日向原审法院出具了广东诚正达工程造价咨询有限公司《工程造价结算书》，结算该工程量工程造价4300978.68元。经原审法院庭审质证，被告“爱华公司”对《工程造价结算书》提出质证异议，原审法院于2016年1月20日就被告“爱华公司”提出质证异议问题，再次函广东诚正达工程造价咨询有限公司复核；2016年3月2日，广东诚正达工程造价咨询有限公司向原审法院作出了六点复核意见说明，其中第五点意见“关于打桩变更费用、板房搬迁费用问题，我单位只针对法院提供的资料进行计算，具体计算与否由法院根据实际情况进行裁决”，其他项目核算不变。庭审中，经查明在建设工程过程中，有原告许庆君提交了板房搬迁费用20000元，被计入到《工程造价结算书》中；经查明，原、被告原是双方约定板房搬迁费用20000元，但后已由被告“爱华公司”另外以15000元支付，庭审过程中，原告对脚手架费用，同意减去45000元。
原审法院认为，本案焦点是原告许庆君投入被告“爱华公司”的工程量工程款是否支付和利息的承担问题。双方签订的《建筑工程施工意向协议书》、《终止施工协议书》，（2015）河紫法民二重初字第5号对（2014）河紫法民二初字第161号重审的民事判决书及（2015）河中法民二终字第136号民事判决书，均对双方建筑工程事实过程作出认定，且已经确定双方签订的《建设工程施工意向协议书》无效，判决已发生法律效力。《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”根据该两条规定，在合同被认定为无效合同后，合同除“有关解决争议方法”的条款外都应当是无效的。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，被告法定代表人陈惠明和原告许庆君于2014年4月14日订立《终止施工协议书》，原审法院认为双方是为解决因无效合同带来的后果，共同约定处理原告已投入的工程问题的方法，其实质目的就是《建筑工程施工意向协议书》不再继续履行；本案涉案标的内容为工程建设，不但建筑材料已经被固化在建筑物上，无法拆除或返回，而且物化的劳动力也无法返还，不对固化的建筑材料和物化的劳动力加以作价补偿，对施工承包人而言显然有失公允；合同的标的物为不动产，属于不能返还和没有必要返还的财产；据此，《终止施工协议书》签订后，应视被告“爱华公司”取得了原告许庆君投入的工程建筑物；双方订立的虽然是无效合同，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，解决纠纷结果应当对原告投入的建设工程量予评估补偿。双方对工程款不能按《终止施工协议书》处理方式达成一致意见，因而发生本案工程款纠纷，原审法院经法定程序委托有资质的广东诚正达工程造价咨询有限公司进行评估结算，作出的《工程造价结算书》，结算该工程量工程造价4300978.68元，予以认定；被告“爱华公司”应予以支付，兑减已经支付的92万元和在《工程造价结算书》结算书经庭审查明多计入的20000元后，被告“爱华公司”仍应支付工程款3360978.68元。河源市振丰工程造价咨询有限公司的《建设工程造价预算书》核定工程造价为7943087.81元，没有结算反映原告许庆君投入工程量和工程款，原审法院不予采纳。故原告许庆君超出请求部分，不予支持，予以驳回。对于诉请支付工程款利息问题，因原告许庆君投入了大量的工程款，至今未得到解决，不予支持计算利息的请求，于理不合，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据双方签订的无效合同《建筑工程施工意向协议书》和《终止施工协议书》，结合本案是无效合同双方互有过错产生的纠纷和该投入的工程量是未完成的工程的实际情况，故利息的计算不宜按《建筑工程施工意向协议书》约定的2%或3%计算，应当从原审法院委托评估单位出具的结算书结算日起开始计算为宜，即从2015年12月25日起计算，标准按中国人民银行同期贷款利率计至工程款清偿之日止。在庭审中，被告“爱华公司”还向原审法院提出申请，要求对原告许庆君投入的工程进行质量鉴定；对涉案工程的厂房，法院已作出了处理，被告曾申请质量鉴定，后被告又放弃了鉴定申请，且涉案厂房又已交付给被告，视为被告对涉案厂房质量合格的认可，故被告该申请，原审法院予以驳回；至于混凝土的造价费用，因为原、被告双方无法确认使用了自制混凝土与商品混凝土的数量，故原审法院以工程造价结算书的数额为准，后因原告同意减去脚手架费用45000元，故应在脚手架工程款部分减去45000元，即被告应支付原告工程款3360978.68元减去45000元，仍应支付3315978.68元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决如下：（一）限被告紫金爱华新能源科技有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内，向原告许庆君支付建设工程款3315978.68元并支付利息（利息从2015年12月25日起计算，标准按中国人民银行同期贷款利率计至工程款清偿之日止）。（二）驳回原告许庆君的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38818元，由原告许庆君负担5298元，被告紫金爱华新能源科技有限公司负担33520元；评估鉴定费53300元，按《终止施工协议书》约定各负担26650元（原告许庆君在起诉时已经预交19409元受理费，申请经批准缓交19409元，评估鉴定费53300元先行垫付，被告紫金爱华新能源科技有限公司负担的受理费33520元、评估鉴定费26650元，合共60170元一并支付）。
上诉人爱华公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误。1、原审判决将没有生效的《终止施工协议书》为依据，认定上诉人接收了涉案建筑物，对工程质量合格的认可，真是混淆就非，谎缪之极。（1）《终止施工协议书》下端注明“草稿”字样，既然是“草稿”，说明是仅仅是终止施工的意向，仍未生效；同时，也没有实际履行。至于被上诉人停止施工，是由于被上诉人不规范施工，被主管部门责令停止施工的。实际上该《终止施工协议书》尚未生效。（2）《终止施工协议书》是终止施工约定的意向，而不是交接建筑工程的依据。双方签订的《终止施工协议书》，顾名思义“终止施工”，只是对工程施工终止的约定，从《终止施工协议书》的内容来看，也没有提及涉案工程自本协议签订之日起交付给上诉人。反而该《终止施工协议书》第六条约定：工程结算后，在保质期内(两年，从工程结算完成甲乙双方审核无异议签名确认之日起计算)……”。从这番表述可以看出当事人的真实意思是完成后，双方审核无异议，签名确认之日为结算，所以就没有交付建筑物。还有，在关联案的诉讼过程中，上诉人为了使用2号厂房，是向原审法院提出申请，要求先予执行对2号厂房先交付使用的程序；如果已经交付，对涉案建筑物原审法院先需裁定吗？以上事实可以充分说明涉案建筑物(2号厂房除外)是没有交付给上诉人的，现在搁置在那里没有使用。（二）涉案工程质量是否合格，是是否给付工程款的前提条件，在工程没有任何相关的质量合格的证明的情况下，判令上诉人支付工程款是错误的。本案被上诉人的诉请是给付工程款，根据《合同法》第261、287条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明；最高人民法院关于审理《建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第2、3条作了明确规定，给付工程款时，必须对建筑工程竣工验收合格，收验不合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持；上诉人与被上诉人签订的《终止施工协议书》第二条第3款约定；“乙方(即许庆君)负责向紫金建筑工程质量监督站申请阶段性验收。”因此，无论是法律规定，还是当事人的约定，给付工程款的前提条件，都必须由承包人(即许庆君)提供工程质量验收报告相关的质量证明，否则，给付工程款是不予支持的。为此，上诉人在此案[(2015)河紫法民二初字第300号和(2016)粤1621民初1290号]一审中，都向原审提交了书面申请，强烈要求对工程进行质量鉴定，第一次申请原审法院就把给付工程款与工程质量完全分开，不予理采；这次申请，却被原审法院以歪理驳回。且问，一审判令上诉人支付几百万元，上诉人得到的是一堆废土(如果是废土，还要出资清场)，还是一栋栋合格的楼房？没有任何验收手续的楼房，有谁敢使用?不知道是否合格，又不敢使用的楼房，上诉人出资几百万元与买来一堆废土又如何区别呢!在无效合同的情况，只考虑承包方的利益，对发包方的利益置若阙闻，这样的判决有失公允。（三）上诉人给付工程款，应当按评估价下浮5％确定价款。涉案《建筑工程施工意向协议书》第四条约定，工程造价：首期工程由甲方委托有资质的专业公司按照设计图纸工程量清单编制施工图预算，下浮5％确定工程造价。二期工程造价另行确定；以及《终止施工协议书》第二条，……工程造价按甲乙双方于二O一三年八月七日签订的建筑工程施工意向协议书执行。《建筑工程施工意向协议书》虽经依法确认无效，但根据《合同法》第57条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；上述条款是独立存在的解决争议方法的条款，应视为有效。因此，上诉人如果需要给付工程款，也应当按评估价下浮5％以予确定。原审判决忽视了这点，请二审法院予以纠正。（四）原审判决机械地适用广东诚正达工程造价咨询有限公司(下称造价公司)作出的《工程鉴定书》(下简称《鉴定书》)认定的数据是错误的，因为《鉴定书》认定的有些数据缺乏事实依据，变相加大了造价成本。《鉴定书》对混凝土的估价缺乏事实依据，从现场查看时，被上诉人的搅拌机，运载混凝土的铁架和升降机均还搁置在现场，造价公司却在《质证意见回复函》中说：“……至于施工过程中是否使用自制混凝料，我单位无从考究。”真是盲人说瞎话。况且被上诉人在庭审中也承认混凝土是自制的，而不是商品混凝土的事实，而原审法院没有及时纠正造价公司应当适用自制混凝土的标准进行评估，而不是按商品混凝土的标准估价，请二审法院予以纠正。
被上诉人许庆君答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据本案当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、上诉人是否应向被上诉人支付涉案的工程款。如需要，是否要按照评估价格下浮5%。2、广东诚正达工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定书》是否合法有效。
关于上诉人是否应向被上诉人支付涉案的工程款。如需要，是否要按照评估价格下浮5%的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案的建筑物属于固化的标的物，凝聚了被上诉人所付出的劳动和投入，且付出的劳动和投入亦没有办法予以返还，从公平的角度出发，在涉案的《建筑工程施工意向协议书》无效的情况下，只有对被上诉人所付出的劳动和投入进行折价补偿才比较合理。至于上诉人主张涉案的工程质量不合格无需支付工程款的问题。因上诉人未能提供涉案的工程质量不合格的有效证据，且双方签订的《终止施工协议书》（草稿）是双方当事人为解决在未竣工验收的情况下停止施工而带来的一系列问题而签订的，其中也有上诉人应向被上诉人支付工程款的约定，再者，涉案的建筑物也已实际在上诉人的管理当中，故无论是根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定还是依据双方当事人的约定抑或是考虑到涉案的建筑物处于上诉人的管理中的情况，上诉人均应向被上诉人支付涉案的工程款。上诉人主张《终止施工协议书》（草稿）因有“草稿”二字故未生效的理由不充分，本院不予采纳。至于上诉人主张工程款需按照评估价格下浮5%的问题。因上诉人该主张的依据是《建筑工程施工意向协议书》第四条的约定，但是该《建筑工程施工意向协议书》已被认定为无效的合同，除去有关独立存在的解决争议的方法的条款外的其他条款均无效，而《建筑工程施工意向协议书》的第四条不属于独立存在的解决争议的方法的条款，上诉人对此理由有误，故本院对上诉人的上诉主张不予支持。
至于广东诚正达工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定书》是否合法有效的问题。广东诚正达工程造价咨询有限责任公司和负责涉案工程评估鉴定的鉴定人员均具有工程造价鉴定的资质，鉴定程序合法，上诉人亦未能提供证据证明本案的《工程造价鉴定书》存在不合法的情形，故该《工程造价鉴定书》合法有效，原审法院在上诉人未能明确主张涉案工程所使用的混凝土的数量和造价的情况下以《工程造价鉴定书》中混凝土的造价为准并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，法律适应恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费38818元，由上诉人紫金县爱华新能源科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢健生
审判员 高晓鸣
审判员 高 宇
二〇一七年五月二十三日
书记员 何丽媛