中华人民共和国
广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民四初180号
原告：王美真（ONGMOOICHENG)，女，1982年12月29日出生，马来西亚国籍，住马来西亚（NO.21，LorongAlmaRia7，TamanAlmaRia，Bukit，PenangMalaysia）。
委托代理人：陈陆文，广西金狮律师事务所律师。
委托代理人：陈燕军，广西金狮律师事务所实习律师。
被告：中国农业银行股份有限公司南宁中越路支行。住所地：广西南宁市中越路。
代表人：覃晓华。
委托代理人：黄美萍，广西桂海天律师事务所律师。
委托代理人：钟新强，广西桂海天律师事务所律师。
原告王美真诉被告中国农业银行股份有限公司南宁中越路支行（以下简称农行中越路支行）借记卡纠纷一案，本院于2015年11月18日受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月25日公开开庭进行了审理，原告王美真的委托代理人陈陆文、陈燕军，被告农行中越路支行的委托代理人黄美萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王美真起诉称：2014年1月13日，原告在被告农行中越路支行申请开户并办理了卡号为62×××74的借记卡一张。截至2015年10月7日，该卡内余额为126357.88元。2015年10月8日01时39分，原告收到短信提示，得知该借记卡以转账支付方式被转走人民币126010.0元。原告在发现借记卡存款被转走后，于2015年10月8日2时即到中国建设银行南宁中新路支行ATM机查询余额，随后向广西南宁市公安局青秀山派出所报案称其借记卡被转账，并于同日14时10分到被告处打印银行卡交易明细清单，该清单显示原告王美真这张借记卡于2015年10月8日以转账支付方式转走126010.00元，余额为347.88元，交易对手账号：62×××75唐国生（支付通商户）。事后王美真与被告协商，双方未能达成一致意见，遂向法院提起诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十条、第一百一十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定，被告对原告的账户存款未尽到安全保障义务，依法应承担赔偿责任。为了维护自身的合法权益，特向本院依法起诉，请求判决如下：一、判令被告赔偿原告借记卡损失人民币126010.0元，并支付利息损失（利息计算以126010.0元为基数，自2015年10月8日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；二、判令被告赔偿原告从马来西亚来往中国诉讼而产生所支付的机票损失约人民币6330元；三、本案诉讼费由被告承担。
被告农行中越路支行答辩称：一、本案与另一未结刑事案件密切相关，刑事案件未审结前无法认定本案的案件事实，根据先刑后民的原则及民事诉讼法的有关规定，本案应中止审理。原告向南宁市公安局青秀山派出所报案后，青秀山派出所已经对该案进行了立案处理。上述刑事案件的审查结果与查清本案事实密切相关，将影响被告可能承担责任的大小。二、如本案继续审理，被告不应承担责任，理由如下：1、原告证据不足，不能证明起诉状所诉待证事实，原告诉讼请求应不予支持。原告提交的证据中，金穗借记卡交易明细折、借记卡（62×××74）仅能证明原告在答辩人处开立了交易账户；银行短信、涉案借记卡交易明细清单、交易对手账号信息单三项证据仅能证明涉案借记卡于2015年10月8日01时39分发生交易，交易金额126010元；报警回执、查询余额吞卡回执仅能证明原告在交易发生后进行了报警和借记卡挂失，且原告是2015年10月8日02时05分向南宁市公安局青秀山派出所报案，2015年10月08日09时才到申请人处申请挂失，报案时借记卡是否在原告身上，交易是否为原告授意他人代为实施尚不得而知。2、原告未妥善保管银行卡及密码造成损失，责任应自行承担。原告在被告处办理了借记卡，根据双方签订的《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条的约定，持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。银行卡密码系原告自行设定，具有私密性和唯一性的特点，被告及任何第三人无从知晓，且根据前述约定，原告负有妥善保管银行卡及密码的义务。原告诉称交易非本人实施，假定该诉称成立，则持卡人必须知晓正确的密码方能进行交易，持卡人获得密码只有两种可能：一是原告故意告知，该情形下应视为原告自行交易或授意交易，责任当然自担；二是原告无意之间泄露，该情形下原告应对其未尽妥善保管密码之义务导致财产损失自行承担责任。无论何种情形，原告都应该自行承担责任。3、原告请求被告赔偿机票损失没有事实和法律依据。根据原告提交的证据以及原告填写的《个人结算账户申请书》可知，原告在南宁有固定的工作，账户内存款被转走时原告能够及时报案，也证明原告居住在南宁，原告虽为马来西亚籍人，但并无来往马来西亚和南宁处理该诉讼案件的必要，原告也没有提交有关票据以证明其确实实际支出了该笔费用。4、被告业务合法合规，不存在任何违规操作，且已尽到应尽的义务，不应承担责任。被告系经国务院银行业监督管理机构审查批准的合法、有效存续的金融机构，有健全的组织机构和管理制度，有符合要求的营业场所、安全防范措施，有经过国家认证和检验合格的安全交易措施。被告依据持卡人密码正确的操作指令办理交易，完全合法合规，不存在任何违规操作，不应承担责任。原告申领办卡时，向其发放的金穗借记卡是以智能芯片（IC）为介质的银行卡，与磁条卡相比安全性更好且很难被复制，被告已经根据国家现有银行卡技术标准妥善履行了义务，不应对被告过分苛责。另外，如果法院认定被告有过错应承担相应责任，被告认为最多只应承担补充赔偿责任而已，因为犯罪嫌疑人盗刷了原告的存款，犯罪嫌疑人依法应为第一责任人，且原告密码报管不善，本身存在过错，亦应承担相应责任；并在被告承担责任后，如犯罪嫌疑人赔偿原告或司法机关退赔原告的，该款应优先补偿给被告。根据前述事实和理由，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院公正判决。
原告为了证明自己的主张，提交了以下证据：证据1、2015年10月8日被告向原告所发的《银行短信》，证明涉案银行卡2015年10月8日01时39分被转支126010.00元；证据2、金穗借记卡交易明细则，证明原告与被告双方2014年1月13日建立储蓄合同关系；证据3、借记卡（卡号62×××74），证明原告与被告双方2014年1月13日建立储蓄合同关系；证据4、2015年10月8日南宁市公安局青秀山派出所出具的《报警回执》（回执号：450117310000201510080523），证明原告第一时间报警，证明真卡为原告在南宁持有；证据5、2015年10月8日的《查询余额吞卡回执》，证明原告第一时间挂失后在被告处ATM机查询余额时被吞卡，后凭有效身份证件取回，证明真卡为原告在南宁持有；证据6、2015年10月8日打印的《中国农业银行银行卡交易明细清单》，证明2015年10月8日原告借记卡异地被转支126010.00元；证据7、《交易对手账号信息单》，证明原告借记卡账户被转支126010.00元的交易地点是湖南支付通商户。证据8、《机票订单截图》证明原告为维权往返南宁机票损失。
被告对于原告提交的证据经质证认为：原告的证据8因无原件，不予认可其真实性外，其余证据的真实性予以确认。证据5的挂失时间与借记卡被刷时间有一定距离，所以不能证明是否其本人的行为；证据8的三性均有异议，与本案无关。
本院对于原告的证据认证如下：证据8因原告未提交原件予以核对，无法核实其真实性，原告也无法提交在此时间乘机的登机卡予以证明该机票是否使用，另该机票即使使用也无法证明与处理本案纠纷有关，故本院不予以认可证据8的三性。证据1至证据7，内容客观真实，来源形式合法，与本案有关联，本院予以认可。原告的证据可以证明原告在被告处申请了金穗借记卡，该卡内的款项在2015年10月8曰01时39分在湖南省以转支方式被转出126010元到唐国生账户内。但上述证据是否能够证明原告的主张，本院将在认为部分陈述。
被告为了证明自己的主张，提交了以下证据：证据1、2014年1月13日原告填写的《个人结算账户申请书》；证据2、《中国农业银行结算账户管理协议》；证据3、《中国农业银行金穗借记卡章程》；证据4、《金穗IC借记卡附则》，证明原告于2014年1月13日在被告处开通的是金穗IC卡，双方已明确约定因密码泄露或卡片保管不当造成的损失由原告负责；证据5、原告2015年度明细流水，证明原告的涉案银行卡2015年度交易明细；证据6、《交易对手账号信息单》，证明原告的涉案银行卡2015年10月8日的交易对手详细信息；证据7、唐国生开户明细，证明原告涉案银行卡2015年10月8日交易对手详细信息。
原告对于被告提交的证据真实性没有异议，但认为不能证明被告的主张，证据3的章程是被告的格式条款，免除了被告的责任，与法律相冲突。
本院对被告提交的证据认证如下：对所有证据的真实性予以确认，可以证明原告在被告处申请了金穗借记IC卡且该卡在2015年10月8日发生了一笔转支交易，金额为126010元，对方为唐国生。但是上述证据是否能够证明被告的主张，本院将在认为部分陈述。
经原告申请，本院向中国建设银行股份有限公司南宁中新路支行调取一份ATM使用记录，上面记载：卡号62×××74的卡在该ATM上于2015年10月8日01时55分被主机接受，01时56分客户取消，退卡。
原告及被告对该查询记录均认可。
经审理查明：
2014年1月13日，原告王美真在被告农行中越路支行处申请一张人民币金穗IC借记卡。在原告填写的《个人结算账户申请书》中记载有姓名、中国住址、中国电话、凭密码等。同时，被告交付了《中国农业银行结算账户管理协议》、《中国农业银行金穗借记卡章程》、《金穗IC借记卡附则》给原告，原告在《金穗IC借记卡附则》上签名。据此，被告为原告开立一张金穗IC借记卡，卡号为62×××74，该卡凭密码使用。
2015年10月8日01时39分，原告手机接收到中国农业银行股份有限公司客服平台955**发来的短信，该短信内容载为：“您尾号8274的农行账户于10月8日01时39分完成一笔转支交易，金额为-126010.00，余额347.88。【中国农业银行】”。
2015年10月8日01时55分，原告在中国建设银行股份有限公司南宁中新路支行ATM上使用涉案借记卡进行操作，其所持的卡号为62×××74的借记卡在该ATM上被主机接受，01时56分原告退卡。
2015年10月8日02时5分，原告前往南宁市公安局青秀山派出所报案。广西南宁市公安局青秀山派出所出具了报警回执，回执号为450117**********************。
2015年10月8日9时04分，原告在使用被告处的ATM时，其所持的涉案借记卡被吞，后凭借身份证件取回。
2015年10月8日14时10分，原告在被告处打印了交易明细清单，该交易明细清单显示2015年10月8日原告的涉案借记卡账户内金额被转支126010.00元，交易对手账号为：62×××75，收款人为唐国生，对方的开卡地址为湖南省衡阳市常宁市珠塘乡五家围村容冲组。
庭审中，原告及被告均认可原告借记卡账户内的126010元是在湖南通过转账电话转账支付方式被转出，该转账支付方式需要借记卡、转账电话机及密码才能进行相关操作，本案系由他人持有王美真名下的伪卡进行交易导致款项被转出。
双方均同意本案处理适用中华人民共和国法律。
本案的争议焦点：一、原告王美真所持涉案银行卡被转走的126010元及相关损失应当由谁负担？二、对原告提出的机票损失是否应当支持？
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题。
本案原告王美真为马来西亚公民，故本案为适用涉外程序审理的案件。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。本案为合同纠纷中的借记卡纠纷，双方均同意适用中华人民共和国法律，故本案的处理适用中华人民共和国法律。
二、关于本案的处理。
原告与被告之间的借记卡服务合同系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。被告农行中越路支行与原告王美真之间成立借记卡服务合同关系，王美真开通相关的银行卡功能并向其借记卡账户存入款项后，被告农行中越路支行即有义务在存款余额限度内向王美真提供银行卡消费、转账汇款、提取现金等服务。
关于2015年10月8日01时39分进行的转账电话转账支出的126010元，现从2015年10月8日01时55分王美真持其所有的涉案借记卡在建设银行的ATM上进行相关操作且被机器接受的事实可以证明，从时空距离上判断，发生于湖南进行转账支付交易的行为人并非原告王美真，所使用的卡片亦非王美真持有的涉案借记卡。王美真在收到款项转出的银行短信提示后，在2015年10月8日02时5分即到公安机关报警，公安机关出具了报警回执，据此，本院确认本案借记卡交易系伪卡交易。
被告农行中越路支行与伪卡使用人之间的交易行为对持卡人不产生法律效力。农行中越路支行对伪卡使用人使用转账电话转账的付款行为不构成对于原告作为持卡人的履约行为。《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条记载的“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据”条款，按通常理解不应适用于伪卡交易情形。原告账户内资金余额因伪卡而减少，视为被告表示其将不再在相应额度内向原告提供银行卡服务。《中华人民共和国商业银行法》第三十三条规定“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”。因此，原告有权要求被告承担违约责任，请求被告给付因伪卡交易而减少的借记卡账户资金。被告称其不存在过错为由主张不承担违约责任，本院对此不予支持。
关于被告是否应当减免付款责任的问题。
伪卡交易的条件包括有发卡行未能防范卡片复制和伪卡交易，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡使用人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因可能存在于银行或者持卡人方面。被告作为发卡人应当保障持卡人的资金安全，其中包括对持卡人信息安全保障义务，即银行首先要对所发的借记卡本身的安全性予以保障，防止持卡人信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全适用，这是银行作为银行卡业务推出方和服务提供者的合同义务，也是发卡行保障自身财产安全的应尽义务，发卡行应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。被告作为发卡行如主张免除其对持卡人的付款责任，应当举证证明银行卡信息或者密码泄露系由持卡人未能妥善保管银行卡或者密码所致，且发卡行依据按照行业主管部门的要求，在现有技术条件下充分防范伪卡交易。本案中，被告农行中越路支行未能举证证明银行卡或者密码泄露系因原告王美真未能妥善保管银行卡或密码所致，应承担举证不能的不利后果。故对于被告提出的其已经尽到合同义务，其只承担补充责任的主张，本院对此不予支持。
货币是特殊的种类物，货币所有权随占有的转移而转移，王美真将款项存入其借记卡账户后，被告即取得货币所有权。伪卡使用人故意实施伪卡交易，使被告丧失了相应的货币使用权，构成对被告的侵权行为。原告与被告之间存在借记卡服务合同关系，伪卡使用者与被告之间存在侵权损害赔偿法律关系，两种法律关系相互独立。伪卡使用者对被告的侵权行为如果构成刑事犯罪，应按相应程序追究其刑事责任，法院不应当以伪卡交易涉嫌刑事犯罪为由而对王美真与农行中越路支行之间的借记卡纠纷案件不予受理或审理。因此，被告农行中越路支行关于法院应在公安机关作出侦查结论后再予审理本案的主张，没有法律依据。本院不予支持。
关于被告是否应支付原告利息损失的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，违约方赔偿损失的范围应包括可得利益损失。原告在被告处开户，其存于被告处的金钱能产生存款利息，据此，被告应向原告支付自2015年10月8日起按银行同期活期存款利率计付的利息。
关于原告提出的机票损失是否应当支持的问题，由于原告没有提供登机牌予以证明该机票已经使用，又未提供其他证据对其因本案诉讼而来往中国与马来西亚，且原告本人在南宁有住址，故对原告要求被告赔偿机票损失的主张，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国商业银行法》第三十三条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决如下：
一、被告中国农业银行股份有限公司南宁中越路支行赔偿原告王美真存款损失126010元。
二、被告中国农业银行股份有限公司南宁中越路支行赔偿原告王美真存款利息损失（以126010元为基数，从2015年10月9日起按中国人民银行同期活期存款利率计付至付清之日止）。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费2947元，由被告中国农业银行股份有限公司南宁中越路支行承担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债权利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向本院或者本院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，原告可在本判决书送达之日起三十日内、原告可在本判决书送达之日起十五日内向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并在上诉期届满后7日内预交上诉费（开户名称：广西壮族自治区高级人民法院，开户银行：农业银行南宁市万象支行,账号:20×××77），逾期仍未预交上诉费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判长 余 健
审判员 王文强
审判员 李 帮
二〇一六年五月二十三日
书记员 赵翊君
附相关法律条文：
中华人民共和国合同法
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
中华人民共和国商业银行法
第三十三条商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。
中华人民共和国涉外民事关系法律适用法
第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。