山东省莱芜市莱城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1202刑初33号
公诉机关莱芜市莱城区人民检察院。
被告人赵某某，男，1981年9月22日出生，汉族，初中文化，司机，户籍所在地山东省青岛市即墨市，捕前住山东省即墨市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
辩护人崔鑫,山东崔鑫律师事务所律师。
辩护人刘延超，山东崔鑫律师事务所律师。
被告人吴某，男，1985年10月18日出生，汉族，小学文化，户籍地吉林省白山市八道江区，捕前住吉林省白山市浑江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
莱芜市莱城区人民检察院以莱城检公刑诉[2017]27号起诉书指控被告人赵某某、吴某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2017年1月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莱芜市莱城区人民检察院指派代理检察员玄振华出庭支持公诉，书记员谢亚明出庭履行职务，被告人赵某某及其辩护人崔鑫、刘延超，被告人吴某到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
莱芜市莱城区人民检察院指控：2016年8月26日，被告人赵某某、吴某受冯某（另案处理）等人指使，购买伪基站设备安装在赵某某鲁Ｂ×××××车上，赵某某驾驶车辆利用伪基站设备在青岛市城阳区、即墨市、胶州市、莱芜市等地冒充工商银行“95588”、建设银行“95533”发送诈骗短信，以诱骗手机用户登录诈骗网址，骗取用户个人账户信息、钱财。2016年8月26日至8月28日，每天发送诈骗短信8万余条，2016年8月29日，赵某某、吴某在莱芜市莱城区凤城西大街发送诈骗短信时被抓获，被抓获时已发送诈骗短信6782条。
就上述指控事实，公诉机关向法庭宣读、出示了户籍证明等书证，证人王某等人的证言，被告人赵某某、吴某的供述和辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人赵某某、吴某，利用发送短信的电信技术对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人赵某某、吴某已经着手实行犯罪，由于犯罪分子以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人吴某主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人赵某某对起诉书指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出以下辩护意见：1、公诉机关指控“26日至28日每天发送信息8万余条”的情节,仅仅是根据28日、29日截图予以认定的，现有证据能认定的仅为6728条，不能认定为“情节特别严重”；2、未给人民群众带来实质性的财产损失，应按诈骗未遂从轻处罚；3、赵某某系初犯、无前科劣迹，到案后如实供述了自己的罪行，认罪悔罪态度好，愿意缴纳罚金，请求对其从轻处罚，适用缓刑。
被告人吴某对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
经审理查明：2016年8月26日，被告人赵某某在冯某（另案处理）等人的指使下，将其购买的伪基站设备安装在自己的鲁Ｂ×××××车上，在冯某教授赵某某和吴某如何操作伪基站后，赵某某、吴某驾驶车辆利用设备在青岛市城阳区、即墨市、胶州市、莱芜市等地冒充工商银行“95588”、建设银行“95533”发送诈骗短信，以诱骗手机用户登录诈骗网址，骗取用户个人账户信息、钱财。2016年8月26日至8月28日，每日发送诈骗短信八万余条，2016年8月29日10时许，赵某某在莱芜市莱城区凤城西大街发送诈骗短信时被莱芜市无线电管理办公室工作人员查获，当日13时许，赵某某被移交给莱芜市公安局莱城分局城西派出所。其被抓获时当日已发送诈骗短信6782条。当日下午16时许，被告人吴某到莱芜市公安局莱城分局城西派出所投案。
上述事实，有以下证据予以证实：
一、书证
1、户籍证明，证实被告人赵某某出生于1981年9月22日，吴某出生于1985年10月18日，案发时均已达完全刑事责任年龄。
2、接受刑事案件登记表、发破案及抓获经过、抓获说明，证实赵某某、吴某诈骗案案件来源系莱芜市无线电管理办公室工作人员查获，被告人赵某某系在作案现场被抓获，被告人吴某系到城西派出所投案。
3、设备清单、扣押清单附照片，证实公安机关从吴某处扣押galaxys4型号黑色手机一部（附白色充电器一个）、优购m3白色手机一部、建设银行卡一张（卡号62×××06）、邮政储蓄银行卡一张（卡号62×××15）、农业银行卡一张（卡号62×××69）、吴某本人身份证一张；从赵某某处扣押伪基站设备一套、黑色比亚迪S6轿车（车牌号鲁Ｂ×××××，车辆所有人为赵某某）一辆、交通银行卡一张（卡号62×××50）、农业银行卡一张（卡号62×××78）、招商银行卡一张（卡号62×××15）、coolpad白色智能手机一部、vivo白色智能手机一部、诺基亚白色3100直板手机一部、赵某某本人身份证一张。
4、赵某某的vivo手机截图、coolpad手机截图及收到短信人员手机截图，证实赵某某、吴某发送诈骗短信部分数量截图及确有人员收到诈骗短信的情况。
人证言1、王某、张某、米某的证言均证实，在2016年8月29日收到95588的短信，内容为：“尊敬的用户，您的账户累计积分5740分即将到期，请立即登录www.vw-95588.com，兑换287元现金，逾期清零[工商
行]。2、冯某的证言证实，冯某开始跟张体东一起发送诈骗短信赚钱，后赵某某让冯某带着他一起发诈骗短信，赵某某和冯某共同出资购买了伪基站设备，由冯某、赵某某及张体东一同将设备安装到赵某某的比亚迪轿车上，后张体东联系到吴某，冯某教给赵某某、吴某如何操作机器发送诈骗短信，冯某与网络上线确定了诈骗分成比例，并把分成情况告诉了赵某某，后赵某某、吴某驾驶车辆先在青岛发了两天，后在莱芜发送短信
三、被告人的供述和辩解
和辩解1、赵某某的供述证实，冯某给赵某某打电话，称有一个发假短信挣钱的活，赵某某同意干后，赵某某出资11000元，冯某垫支4000元购买了涉案伪基站设备，冯某教给赵某某伪基站的使用方法，后将机子装在赵某某的车上，冯某还教给吴某如何操作机器，诈骗短信的内容是冯某通过QQ发给赵某某的，赵某某和吴某每天发送诈骗短信数量为七八万条，两人于2016年8月26日至28日在青岛、黄岛、胶州、城阳等地发送信息，8月29日到莱芜发送信息时
抓获。2、吴某的证言证实，吴某通过五哥认识了冯某，让其跟冯某学习怎么发送诈骗短信，冯某在吴某的手机上安装了一个浏览器，说是登陆IP用的，后赵某某来了，冯某将伪基站安装在了赵某某的车上，冯某教给吴某如何发送诈骗短信，但是吴某没学会，一开始在青岛发诈骗短信都是赵某某操作的，后来到莱芜时，吴某学会了，由吴某操作，冯某说每个月给吴某发4000元工资，由赵某某发给吴某。赵某某酷派手机上的发送短信截图是发送给上线的。吴某、赵某某每天发送短信大约七
以上证据，均经当庭质证核实，本庭予以确认。
案件审理过程中，本院于2017年4月11日委托吉林省白山市浑江区司法局对被告人吴某的成长经历、犯罪原因、监管条件及对所居住社区的影响进行调查评估。2017年4月20日吉林省白山市浑江区司法局出具了（2017）浑社审字第29号调查评估意见书，认为吴某在社区居住期间一贯表现良好，无前科劣迹，所在村同意配合监管，社区矫正环境较好。
关于辩护人提出的被告人赵某某的行为不能认定为“情节特别严重”的辩护意见，经查，被告人赵某某、吴某在侦查阶段及当庭均供述自2016年8月26日至28日，两被告人在青岛、黄岛、胶州、城阳等地每日发送信息七八万条，且8月28日手机截图亦证实当日发送信息8万余条，其发送诈骗信息总数量已远远超过5万条以上，应属具有其他特别严重情节，故辩护人的该辩护意见本院不予采纳。
本院认为,被告人赵某某、吴某伙同他人以非法占有为目的，采取发送短信的方法，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。两被告人已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，吴某起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。赵某某归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。其辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。吴某主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。本案中,鉴于赵某某系主犯,其利用购买的伪基站对不特定多数人发送短信实施诈骗的行为,严重侵害了人民群众财产安全和其他合法权益,严重干扰电信网络秩序,社会危害性大,对其不宜适用缓刑,辩护人要求对赵某某适用缓刑的意见，本院不予采纳。鉴于吴某系从犯，犯罪情节较轻，且具有自首情节，认罪悔罪，积极缴纳罚金，经社会调查评估，对其宣告缓刑对所居住社区影响较小，决定对其适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月29日起至2021年2月28日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、扣押于莱芜市公安局莱城分局的作案工具三星galaxys4型号黑色手机一部（附白色充电器一个）、优购m3白色手机一部、coolpad白色智能手机一部、vivo白色智能手机一部、诺基亚白色3100直板手机一部、伪基站设备一台、黑色比亚迪S6汽车（车牌号鲁Ｂ×××××，车辆所有人为赵某某）一辆，由扣押机关依法予以没收；其余扣押物品返还给被告人赵某某、吴某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向莱芜市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 韩 英
人民陪审员 陈建美
人民陪审员 张仲生
二〇一七年六月十六日
书 记 员 魏 菲
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。