广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第3213号
上诉人（原审原告）：福建联泰建设工程有限公司。住所地：福建省龙岩市上杭县临江镇振兴路***号。
法定代表人：黄学流，董事长。
委托代理人：饶小庆，广东宏尚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨兴成，男，汉族，住湖北省枣阳市，公民身份号码：×××0535。
委托代理人：李小兴，广东说文律师事务所律师。
上诉人福建联泰建设工程有限公司（以下简称联泰公司）因与上诉人杨兴成劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民一初字第722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
联泰公司、杨兴成均不服仲裁裁决，分别向原审法院提起诉讼。联泰公司一审时诉讼请求为：1.联泰公司向杨兴成支付一次性伤残补助金28035元；2联泰公司向杨兴成支付一次性工伤医疗补助金6230元；3.联泰公司向杨兴成支付一次性伤残就业补助金24920元；4.联泰公司向杨兴成支付停工留薪期工资差额25035元；5.联泰公司无需向杨兴成支付经济补偿金12000元。杨兴成的诉讼请求为：联泰公司向杨兴成支付：1.一次性伤残补助金为6000×9=54000元、一次性工伤医疗补助金为6000×2=12000元、一次性伤残就业补助金为6000元×8=48000元；2.停工留薪期工资为6000×19=114000元；3.复查费用及车费住宿费567元；4.二次住院手术费用为8319元；5.二次住院伙食补助费及护工费为2350元；6.伤残鉴定费用及车费住宿费为（872＋215）元；7.首次住院至完全康复的营养费为6042元；8.经济补偿金为21000元。
原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一、三款，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条、第五十七条第一款，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、联泰公司应于判决发生法律效力之日起三日内向杨兴成支付一次性伤残补助金54000元；二、联泰公司应于判决发生法律效力之日起三日内向杨兴成支付一次性工伤医疗补助金12000元；三、联泰公司应于判决发生法律效力之日起三日内向杨兴成支付一次性伤残就业补助金48000元；四、联泰公司应于判决发生法律效力之日起三日内向杨兴成支付停工留薪期工资差额46077元；五、联泰公司应于判决发生法律效力之日起三日内向杨兴成支付2014年6月至2015年1月复查费用417元；六、联泰公司应于判决发生法律效力之日起三日内向杨兴成支付2015年1月20日至2月3日二次住院手术费8318.7元；七、联泰公司应于判决发生法律效力之日起三日内向杨兴成支付2015年2月3日至2月4日工伤鉴定费572元；八、联泰公司应于判决发生法律效力之日起三日内向杨兴成支付解除劳动关系的经济补偿金12000元；九、联泰公司应于判决发生法律效力之日起三日内向杨兴成支付第二次住院期间伙食补助费980元；十、驳回联泰公司的其他诉讼请求；十一、驳回杨兴成的其他诉讼请求。本案受理费10元，由联泰公司负担。
原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民一初字第722号民事判决。
一审宣判后，联泰公司及杨兴成均不服原审判决，向本院提起上诉。联泰公司上诉称：原审判决认定事实不清、适用法律错误。一、原审判决认定杨兴成月工资6000元错误，应认定为3115元并以此计算工伤保险待遇。杨兴成于2012年2月3日到联泰公司承包的东莞市虎门镇威远岛环岛路供水工程工地作杂工，每月工资2200元左右。2013年10月3日，杨兴成在工作过程中受伤，后住院治疗并经鉴定为伤残九级。因杨兴成是在建筑工地上班，联泰公司发工资时只是发了工资条，没有要求杨兴成签收，故此没有杨兴成的工资台账。东莞市建筑行业，工地上班都是临时性较强的劳动者，领取工资没有签收已成惯例。杨兴成主张工资6000元，没有提供任何证据。从公平合理的原则出发，结合东莞市的司法实践，应当参照《东莞市2012年度部分行业劳动力市场工资指导价位》当中土木工程建筑业每月3115元的平均工资来认定杨兴成的月工资数额，同时以此基数计算杨兴成的工伤保险待遇。二、原审判决认定杨兴成停工留薪期错误，应以医生建议全休9个月的医嘱为准。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定可知，杨兴成需要证明其伤情严重或者情况特殊，同时需要在正常的停工留薪期（不超过12个月）届满前，向东莞市劳动能力鉴定委员会提出申请，经确认后，才可以适当延长。但杨兴成是在仲裁过程中的2015年2月30日提出的申请，从2013年10月3日计算，已是17个月之久，早已超过法律规定的期限。故东莞市劳动能力鉴定委员会受理杨兴成的申请并确认杨兴成的停工留薪期19个月是违法的，违法的鉴定书不能作为审理案件的依据。三、联泰公司无需向杨兴成支付经济补偿金12000元。杨兴成到联泰公司工地做杂工，杨兴成不同意购买社保费，未缴社保费，杨兴成也存在过错。根据我国《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，杨兴成应当以未缴社保费为由书面向联泰公司提出解除劳动关系才能主张经济补偿金。截至杨兴成申请劳动仲裁时，均没有以未缴社保费为由书面向联泰公司提出解除劳动关系。杨兴成在申请劳动仲裁时，向仲裁庭提出经济补偿金的要求，不符合法律规定。另外，杨兴成在第一次出院医嘱休息期满后，在未经请假的情况下，长时间不上班，其以实际行为终止了双方的劳动关系，应视为杨兴成主动离职而不能要求联泰公司支付经济补偿金。综上，上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三、四、八项，改判为联泰公司向杨兴成支付一次性伤残补助金28035元、一次性工伤医疗补助金6230元、一次性伤残就业补助金24920元和停工留薪期工资差额25035元；2.诉讼费由杨兴成承担。
杨兴成上诉称：一、根据《广东省工伤保险条例》二十六条、第六十条的规定，原审法院在认定杨兴成停工留薪期内工资待遇时，对工资构成的认定错误。《广东省工伤保险条例》在第六十六条已经对工资的含义作出了明确的解释，杨兴成的月固定工资为6000元，受伤前的月平均工资也为6000元，所以杨兴成的缴费工资为6000元，那么杨兴成的停工留薪期内的工资待遇就应该维持6000元不变，原审法院认定应该剔除加班费没有法律依据。杨兴成主张按6000元的标准计算停工留薪期内工资待遇并没有超出法律规定的范围。二、关于住院护理费部分，病人二次住院，拆除内固定手术，除伙食补助费外，手术后请护工护理是合情合理的，再者，第一次住院的出院证明上，医生建议第五条也明确写着住院期间陪护人员贰名，请求支持1300元的护工护理费。三、关于经济补偿金部分，杨兴成在仲裁时的主张与原审时的主张都是一样的，理由也是一样的，原审主张经济补偿金并不是新的主张，只是因为杨兴成自身认识出现误区，仲裁请求时对于经济补偿金的请求金额漏算了一部分，其在原审主张时主张漏算部分，并没有影响到联泰公司行使权利。综上，上诉请求：一、依法判决联泰公司向杨兴成支付停工留薪期工资114000元；二、依法判决联泰公司向杨兴成支付住院护工护理费1300元；三、依法判决联泰公司向杨兴成支付解除劳动关系的经济补偿金21000元。
联泰公司及杨兴成均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院依法对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：一、杨兴成的月平均工资数额应如何认定，其相关的工伤保险待遇应如何计算；二、杨兴成的停工留薪期工资应如何计算；三、联泰公司是否应向杨兴成支付经济补偿金，如需支付为多少；四、联泰公司是否应向杨兴成支付第二次住院期间的护理费。
焦点一，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，联泰公司作为用人单位应提供工资支付台帐以证明杨兴成每月工作时间和工资情况，然而联泰公司未能提交，应承担举证不能的不利后果。结合业已生效的（2015）东一法碣民一初字第140号民事判决书认定杨兴成每天工作10小时，每周工作7天，月平均工资为6000元，而联泰公司亦没有提供相反证据予以推翻，因此原审法院采信杨兴成的主张，认定杨兴成受伤前每月上班30天，每天工作10小时，每月固定工资为6000元并无不当，原审法院据此工资标准计算联泰公司应向杨兴成支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金正确，本院予以维持。
焦点二，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。故对东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定杨兴成医疗终结，停工留薪期为19个月，本院予以采信。由于杨兴成停工留薪期不存在加班情况，因此在计算其停工留薪期工资待遇时，应当剔除加班费，原审法院计算杨兴成受伤前正常工作时间的工资正确，以此工资标准计算并扣除联泰公司在杨兴成发生工伤后向其支付的3000元得出联泰公司应向杨兴成支付的停工留薪期工资差额正确，本院予以维持。
焦点三，关于经济补偿金，由于杨兴成的停工留薪期为19个月，因此联泰公司主张杨兴成在第一次出院医嘱休息期满后，在未经请假的情况下，长时间不上班，应视为杨兴成自动离职，不能成立，本院不予采纳。由于联泰公司未为杨兴成参办社保，现杨兴成以联泰公司未为其参办社保为由主张解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定第（三）项的规定，联泰公司应向杨兴成支付经济补偿金。由于杨兴成在仲裁时申请的经济补偿金数额为12000元，属于对其自身权利的处分，故原审法院认定联泰公司应向杨兴成支付经济补偿金12000元并无不当。原审对此处理正确，本院予以维持。
焦点四，关于第二次住院期间护理费，杨兴成在一审期间只提供朱姣丽出具的收据拟证明其支出了护理费1300元，但由于朱姣丽没有出庭作证，且东莞市虎门医院于2015年2月3日出具的出院证明书也没有反映住院期间有陪护人员，因此，原审法院对杨兴成要求联泰公司支付第二次住院期间护理费的请求不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，杨兴成、联泰公司的上诉理据均不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费20元，由福建联泰建设工程有限公司和杨兴成各负担10元（均已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 赵五宝
审判员 朱海晖
审判员 陈文静
二〇一六年三月八日
书记员 陈永钏
施淑女