江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣11刑终221号
原公诉机关江西省横峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴光荣，绰号“蒙子”，男，1956年11月18日出生，汉族，江西省横峰县人，初中文化，原系横峰县精制米厂职工，家住江西省横峰县；因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月17日被刑事拘留，2015年11月19日经横峰县人民检察院批准逮捕，同日由横峰县公安局执行逮捕，现羁押于江西省横峰县看守所。
辩护人吴良金，江西瀛赣律师事务所律师。
江西省横峰县人民法院审理江西省横峰县人民检察院指控原审被告人吴光荣犯合同诈骗、非法倒卖土地使用权罪一案，于2017年5月22日作出（2016）赣1125刑初61号刑事判决。原审被告人吴光荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭审理了本案，江西省上饶市人民检察院指派检察员吴雪松出庭履行职务，吴光荣及其辩护人吴良金到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
（一）诈骗罪
1、2012年1月底，被害人苏某到时任城南办主任王某（另案处理）办公室咨询购地事宜，苏某经王某告知找到被告人吴光荣购买宅基地。2012年2月1日，吴光荣虚构自己在横峰县虹桥西路拥有两直建房用地的事实，与被害人苏某签订购地协议，约定：吴光荣将位于横峰县虹桥西路两直建房用地以总价款22.5万价格转让给苏某，双方签字后，苏某交纳预付款15万元给吴光荣。吴光荣收到预付款后，从城南办主任王某处拿了一张“江西省行政事业性收费（通用）票据”，吴光荣将该票据内容予以涂改后交付给苏某。苏某在交付预付款15万元后多次向吴光荣索要土地，但吴光荣一直以各种理由拖延。截止案发时，吴光荣未向苏某交付土地，也未退还预付款15万元给苏某。
2、2010年底，被害人邱某与被告人吴光荣谈及购买土地建房事宜，吴光荣将邱某带至横峰县虹桥西路城南办安置空地查看，时任城南办主任王某告知邱某具体事宜找吴光荣商谈。2010年12月7日，吴光荣与邱某签订购地协议，约定吴光荣将位于横峰县虹桥西路后排四直土地以总价款26万元转让给邱某，邱某预付定金13万元给吴光荣，同日，吴光荣出具收到邱某13万元的收条，并注明7万元没有在发票之内。之后，王某收到吴光荣转交邱某购地款6万元，并出具一张盖有“横峰县城南建设指挥财务部专用章”的6万元票据，由吴光荣转交给邱某。2011年11月17日，吴光荣告知邱某需另缴地基款共计9.9万元，同日邱某交纳3.3万元地基款，吴光荣出具了一份收到邱某下地基款3.3万元收条。之后吴光荣告知邱某，其购买四直土地，只交了一直土地地基款，2011年11月25日，邱某交纳了6.6万元地基款给吴光荣，之后吴光荣将6.6万元地基款转交给王某，并由王某出具了收到邱某地基款6.6万元收条。
2012年8月4日，吴光荣问邱某是否还需购买土地，双方于同日签订协议，吴光荣将虹桥西路后排一块两直土地以20万元的价格转让给邱某，总价款20万元。邱某当日支付了5万元给吴光荣。同年8月8日，邱某按约支付了10万元给吴光荣，王某收到吴光荣8万元，并出具了一张盖有“横峰县城南建设指挥财务部专用章”的8万元票据由吴光荣转交给邱某。之后，邱某催吴光荣交付宅基地，因吴光荣一直未交纳宅基地，2013年8月6日、2014年5月23日，王某两次书面承诺安排邱某六直宅基地。截止案发时吴光荣、王某均未给付邱某宅基地，也未退还邱某购地款37.9万元。
（二）非法倒卖土地使用权罪
2005年左右，被告人吴光荣发现横峰县虹桥西路掌上明珠后第五排有块空地，处吴家村与下窑口二组的交界处。吴光荣以其本人要在此处建房名义与他人商谈，吴光荣支付了2.6万元青苗费后占有该地。2012年，吴光荣在未办理任何法律手续的情况下，以61万元的价格将该土地转让给徐某1建房；
2008年底，被告人吴光荣以48万元的价格从吴某1处购买位于横峰县虹桥西路掌上明珠西侧四直土地，吴光荣花费5万元将其中两直地基进行平整，2009年左右吴光荣在未办理任何法律手续的情况下，将此两直地基以30万元的价格卖给兰某；2011年，林某通过兰某找到吴光荣，表示想购买吴光荣另两直土地，2012年1月28日，林某妻子滕某与吴光荣签订协议，吴光荣以90万元的价格将店面建房两直转让给滕某，同日滕某支付吴光荣购地款70万元，余款20万元因吴光荣未办理证件滕某未支付。
另查明，被告人吴光荣于2015年10月30日举报他人非法侵占土地，2016年4月6日横峰县公安局对他人以非国家工作人员受贿罪立案侦查。2015年10月16日，被告人吴光荣被江西省于都县公安局抓获。
原判认为，被告人吴光荣虚构自己拥有城南办宅基地的事实，采取将自己没有处分权的土地虚构为自己所有的欺骗手段，骗取被害人苏某购地款15万元、被害人邱某购地款17.3万元，共计人民币32.3万元，数额巨大；被告人吴光荣还以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，非法倒卖土地违法所得161万元，其中非法获利105.4万元，情节特别严重；被告人吴光荣的行为已触犯刑律，分别构成诈骗罪、非法倒卖土地使用权罪，应数罪并罚，依法予以惩处。公诉机关指控的主要犯罪事实成立，予以支持。被告人及其辩护人提出不构成合同诈骗罪的辩护意见与查明事实不符，不予采纳；被告人及辩护人提出非法倒卖土地大部分款项给王某的辩解意见，无证据证实，不予采纳；辩护人提出被告人吴光荣作为城南办的代理人，其获利仅为42万元，不构成非法倒卖土地使用权罪的辩护意见与查明事实不符，不予采纳；辩护人提出被告人吴光荣具有立功情节，依法可从轻处罚的辩护意见。经查证属实，予以采纳；辩护人提出被告人吴光荣具有坦白情节的辩护意见。经查，被告人吴光荣在侦查期间如实交待了主要犯罪事实，虽辩解不构成犯罪，但其系出于法律认识错误，故对辩护人提出坦白情节的辩护意见，予以采纳。案发后，被告人吴光荣非法所得赃款未积极退缴，且未交纳罚金，依法酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十八条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决：
一、被告人吴光荣犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十六万元（未交纳）；二、追缴被告人吴光荣非法倒卖土地使用权罪违法所得人民币一百六十一万元，上缴国库；三、继续追缴并责令被告人吴光荣退赔诈骗罪违法所得人民币三十二万三千元，分别发还给被害人邱某十七万三千元、被害人苏某十五万元。
吴光荣不服一审判决，其上诉提出：1、其主观上没有非法占有苏某、邱某钱财的故意，客观上没有虚构事实的行为，苏某和邱某是基于王某是城南办主任的身份而发生认识错误从而交付购地款，其仅仅是城南办卖地的代理人，故原判认定其诈骗苏某、邱某共计32.3万元错误。2、其依法不构成非法倒卖土地使用权罪。其卖给徐某1土地61万元，扣除其交给王某18万元和20万元，支付征地费8万元以及向吴某6、吴某4、吴某5每人支付青苗补偿费用3万元，实际获利5万元；其卖给兰某、林某夫妇土地的实际获利仅有42万元，因此，其总计获利只有47万元，尚未达到非法倒卖土地使用权罪的追诉标准。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人无罪。
其辩护人的辩护意见同上。
出庭检察员认为：1、原审判决认定吴光荣诈骗苏某、邱某共计30余万元钱财的事实清楚，证据充分。（1）吴光荣不论在侦查阶段还是庭审当中均认可其与苏某签订合同之时并没有土地，虽然吴光荣称其收到苏某的15万元购地款之后便交给了吴某1，但吴某1出具给吴光荣的收条时间显示为2012年10月，无证据印证该收条与本案的关联性。另外，经查实，吴光荣卖给苏某的土地与城南办或王某没有任何关系，吴光荣出具给苏某的收据系吴光荣花3000元向王某购买且经吴光荣涂改而来。（2）吴光荣与邱某签订购地协议并收取邱某购地款后，虽然将其中一部分购地款交给了城南办主任王某，但吴光荣的该行为仅是为了骗取邱某的信任，王某虽然事后向邱某出具了承诺书，但从王某的笔录内容可以证明王某是迫于信访压力无奈之下出具的承诺书，因此不能因此认定邱某是向城南办购买土地。2、原审判决认定吴光荣非法倒卖土地使用权并非法获利105.4万元事实清楚，证据充分。吴光荣卖给徐某1的土地与城南办无任何关系，吴光荣称其将卖给徐某1土地获得的61万元土地款交给王某18万元，没有收条或领条等证据证明。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，
（一）诈骗罪
2011年，被害人苏某听说横峰县城南办有土地要卖，其便到城南办咨询购地事宜，苏某被告知买地与上诉人吴光荣联系，苏某便与吴光荣开始商谈购地事宜。吴光荣虚构自己在横峰县虹桥西路拥有两直建房用地的事实，并于2012年2月1日与苏某签订购地协议，协议约定：吴光荣将位于横峰县虹桥西路（城南办购买转让）两直建房用地以总价款22.5万价格转让给苏某，双方签字后，苏某交纳预付款15万元给吴光荣，并要求吴光荣开具购地发票。吴光荣遂以3000元的价格从城南办主任王某处买了一张已使用过的“江西省行政事业性收费（通用）票据”，吴光荣将该票据内容予以涂改后交付给苏某。此后，苏某多次向吴光荣索要土地，但吴光荣一直以各种理由拖延。截自案发时止，吴光荣未向苏某交付土地，也未将15万元购地预付款退还给苏某。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、上诉人吴光荣的供述，证明2012年1月底，苏某想到他这里买地，苏某问城市生活对面的城南办土地是谁的，他称是吴某1的地，他带苏某到吴某1家中，吴某1说这个地一定有。2012年2月，他和苏某等人拟定了协议，协议内容大概是苏某支付他22.5万元，他将位于虹桥西路两直土地（城南办购买转让）给苏某，苏某先支付15万元定金，然后他写了一张收到苏某15万元钱的收条，之后苏某通过农行账号转了15万元到他账号上，苏某在交钱之前要求他给正式发票，他花了3000元向王某买了一张已经开过的发票，他用手将发票书写处划掉后写上现在的内容，交款人、交款金额、开票日期、开票人都是他写的；2012年2月1日前，他没有向城南办购买土地，但是吴某1答应给地；苏某希望他帮忙从城南办买地，所以他就提供城南办的发票给苏某，他一直没有向苏某提供土地。
二审期间，吴光荣称其卖给苏某的土地是他向吴某1买来的。
2、被害人苏某的陈述，证明2011年7、8月，他想购买土地建房，当时他到横峰县城南办问买地的事，其中一个人要他与吴光荣联系，他就直接与吴光荣联系，他与吴光荣谈了好几次，吴光荣为了让他放心，说一定有地，还主动把他带到吴家小组一个叫“进仔”的人家里，“进仔”也没有明确跟他说什么。之后他与吴光荣谈好价格，2012年2月1日他与吴光荣签了一份协议书，约定总价格为22.5万元，包括买地款、下地基费用、办理各项证照费用，签订协议后，前后分二三次交了5万元现金给吴光荣，吴光荣打了一张15万元的收条。后来他多次找过吴光荣要求把地交给他，吴光荣总是说快了，吴光荣也带他看过地，地块位置在铁路以南、吴家小组以东、横峰县火车站后面的位置，那块地现在还空着，具体哪一小块地给他，吴光荣没有说；他也发现吴光荣给他的发票时间不对，吴光荣叫他不要管那么多，他以为吴光荣是城南办的工作人员，怕惹吴光荣不高兴就买不到地，因此没有追问。
3、证人王某的证言，证明苏某没有在城南办购过土地，他听说苏某向吴光荣购买土地，但是吴光荣一直没有给苏某土地，苏某向吴光荣购买土地跟城南办一点关系也没有；吴光荣向城南办购买过一次土地，吴光荣于2003－2006年间向城南办交了一笔购地款，登记的是吴光荣女儿吴建英的名字，2006年政府核查时吴建英已经是92户安置户里的了，2013年或2014年他在兴安街文教路西侧安排了3直土地，好像已建好了房子且已办好了证件了。
4、证人吴某1的证言，证明2012年或者2013年正月，吴光荣带苏某到他家中，苏某跟他说：“吴光荣帮他在城南办买了地基，如果城南办分了地基给他，让我尽快帮他下地脚。
5、协议书一份，证明2012年2月1日，吴光荣（甲方）与苏某（乙方）签订购地协议，吴光荣将位于虹桥西路（城南办购买转让）建房用地两直转让苏某，总价为22.5万元。
6、收条一份，证明2012年2月1日，吴光荣收到苏某预付购地款15万元整。
7、票据一张，证明吴光荣向苏某出具盖有“横峰县城南建设指挥部财务专用章”15万元购地票据，票据内容经过涂改；
8、[2002]8号横峰县人民政府县长办公会议记录摘要，证明2002年10月17日县政府关于城南新城区开发建设工作现场办公会，要求城南办停止一切对外业务，搞好内部清财，处理好遗留问题。
9、抓获经过，证明被告人吴光荣于2015年10月16日被江西省于都县公安局抓获。
10、常住人口信息表，证明被告人吴光荣的身份情况。
（二）非法倒卖土地使用权罪
2005年左右，上诉人吴光荣发现横峰县虹桥西路掌上明珠后第五排有块空地，处吴家村与下窑口二组的交界处。吴光荣以其本人要在此处建房名义与他人商谈，吴光荣支付了2.6万元青苗费后占有该地。2012年，吴光荣在未办理任何法律手续的情况下，以61万元的价格将该土地以及与该块土地相连的、城南办向吴家征收的约200平米土地一同转让给徐某1建房，吴光荣事后向王某支付18万元。
2008年底，吴光荣以48万元的价格从吴某1处购买位于横峰县虹桥西路掌上明珠西侧四直土地，吴光荣花费5万元将其中两直地基进行平整，2009年左右吴光荣在未办理任何法律手续的情况下，将此两直地基以30万元的价格卖给兰某；2011年，林某通过兰某找到吴光荣，表示想购买吴光荣另两直土地，2012年1月28日，林某妻子滕某与吴光荣签订协议，吴光荣以90万元的价格将店面建房两直转让给滕某，同日滕某支付吴光荣购地款70万元，因吴光荣未办理相关证件，滕某未支付20万元余款。
上诉人吴光荣共计非法获利87.4万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、上诉人吴光荣的供述，证明（1）2005年或者2006年的时候，他发现掌上明珠后面第五排位置有块空地，大概200平方米左右，他跟“啦别”和“外国佬”谈好青苗补助，他给“啦别”青苗补助22000元，给“外国佬”青苗补助4000元。2010年左右，徐某1找到他和城南办的王某、张某，让他把这块地和城南办的一块地卖给他，两块地共500平米左右（他200平米，城南办300平米），卖给徐某1这块地没有任何手续和证件；他的200平米是他从“外国佬”和“啦别”手里买过来的，另外一部分是城南办从蔬菜村征收过来的，这块地是他和城南办合伙卖的，他共收到徐某161万元购地款后，其中3万元给城管队的人去云南旅游，支付蔬菜队6－8万元征地款，“外国佬”和“啦别”拿了2.6万，王某以办证为名拿了18万元，王某还写了一张收条给他，剩余约20万元他自己用掉了。卖徐某1这块地他实际获利8.8万元。二审期间，吴光荣称他收到61万元属实，但支付了下窖口二组12万元征地款，给王某18万元，吴某6、吴某4、吴某5各拿了一万元青苗费，实际获利25万余元。（2）2010年初的时候，吴某1在虹桥西路掌上明珠家具城西边弄到一块地，因为没有办证做不上去，他向吴某1购买这四直土地，每直8万元，四直32万元，之后他分几次付钱，吴某1都写了条子。因为他当时没钱，所以找到兰某，他将其中两直土地以30万元的价格卖给兰某，兰某将30万地元购地款付清了；后来兰某亲家林某也想买地，他将剩下两直土地卖给林某，谈好价格90万元，要包办证，林某先付70万元，办好证再付20万元，林某通过建设银行汇了70万元到他账上，因为没办好证，林某剩下20万元没有给他，下地基花了近5万元，他把钱交给兰某；卖这块地他共获利63万元，购买和转卖这块土地没有任何手续、证件。
二审期间，吴光荣称他卖两块地共计获利70余万元。
2、证人吴某1的证言，证明2007年底，他将掌上明珠西边一块废地整合长方形土地，一共七直土地。2008年底到2009年初的时候，吴光荣说要四直土地做房，他以每直12万元将四直土地卖给吴光荣，吴光荣陆续将购地款付给他，共给了48万元，这四直没有办理任何证件。后来吴光荣将其中两直卖给兰某，另外两直卖给林某。
3、证人兰某的证言，证明2007年左右，吴光荣说帮他两直土地建房，吴光荣带他到虹桥西路掌上明珠家具城西边，当时有一块空地，2008年开始，他向吴光荣付钱，2012年2月，他房做好了，与吴光荣算账，最后他们谈好，他买的两直土地价格算30万元，吴光荣当时写了30万元收条给他；2011年，吴光荣与他人一起找了石匠下地基，吴光荣将钱给他，将地基打好后，花了大概49000多元，不到50000元，他朋友林某说想买块地，吴光荣和林某谈好90万元，林某汇了70万给吴光荣，剩下20万元等吴光荣办好证再付；吴光荣卖给他和林某土地没有任何手续。
4、证人滕某（系林某妻子）的证言，证明2012年1月，她丈夫林某朋友兰某说掌上明珠西面还有两直土地是吴光荣的，兰某跟他们介绍吴光荣，他们和吴光荣谈了几次，那两直土地没有任何证件，他们谈好70万元，最后吴光荣又加了20万元，她通过银行转了70万元给吴光荣，剩下20万元吴光荣没把证件办好就没给了。
5、证人徐某1的证言，证明2012年初，吴光荣找到他问是否要买土地建房，他讲是城南办的土地，大约4直，地中间有一条沟，吴光荣还带他到王某那里谈，谈好8万元一直，城南办开发票给他。之后吴光荣又对他说这块地边上还有3直土地，与前面的4直地是在一起的，中间有一条沟穿过去，这3直地是城南办的地。最后他决定一起买过来，7直共500多平米，从2012年3月9日到2014年7月6日，他一共支付了14次，每次都是付现金，地价56元，另外5万元是多买了边上一块100平方米的地，总共付了61万元，钱都是给吴光荣的，吴光荣都写了收条。这块地在2014年建好房子。他买这块地没有任何正规手续，建好房后为办证他分两次给了王某12万元，但是目前没能办到证。
6、证人钟某的证言，证明吴光荣到他家找到她说想做房，叫她划点自留地给他，吴光荣答应做房补点钱给她，但是最后没有补。
7、证人吴某2的证言，证明大概2012年前，他在菜地种菜，吴光荣找到说想做房，叫他把菜地划给吴光荣，吴光荣补点青苗费给他，后来城南办在吴家征地，将地统一平整，吴光荣将他菜地拿去做房，吴光荣补了4000元钱给他。
8、证人王某的证言，证明2009年吴某1在城南办安置地工程时，侵占10直土地，吴某1将这块地平整之后就拿来卖了，2010年时候，吴某1以40万元的价格将虹桥西路四直土地给吴光荣，吴光荣将其中两直卖给兰某，另外两直卖给林某；2011年左右，吴光荣卖了500平方米的土地给了徐某1，这块地其中有200平米是城南办向吴家征收的土地边角料，因他和吴光荣间有很多经济上的联系，这次吴光荣向他要那块地，他考虑那块地也是边角料，城南办也不好安排，所以他就送给吴光荣了，他没有获得好处，但对城南办来说是好事，因为中间一条沟接起来，赃水就不会流入安置地；吴光荣叫他以刘某、孙某的名义开了一张面值为20万元的票据给徐某1（发票是吴光荣找来让他填写的，公章是原来就有的），但他没有收取任何款项。徐某1确实交给他12万元办证的钱。他确实从吴光荣手里拿过18万元现金，但不是给徐某1办证的费用，这18万元是否从徐某1的61万元购地款拿的他不清楚。
9、现场照片，证明吴光荣卖给兰某、林某、徐某1土地已建房。
10、横峰县国土资源局出具函，证明横峰县虹桥西路（新中源陶瓷店）；徐某1位于百雅家园D3栋西侧（掌上明珠家具店后面）宗地登记情况，经查询，以上两宗土地无不动产登记信息。
11、合同一份，证明2012年1月28日，吴光荣（甲方）与滕某（乙方）签订购地合同，吴光荣决定店面建房用地两直转让给滕某，总计为90万元，待两证办理过户后一次付清余款20万元整。
12、收条，证明（1）2012年2月5日吴光荣收到兰某购地款两直，总计30万元，此购地款全部付清。（2）2012年1月28日，吴光荣收到滕某购虹桥西路地基款70万元整。（3）2012年3月9日至2014年7月6日，吴光荣共收到徐某1购地款61万元。（4）证明2014年8月1日王某收到徐某1办证费用12万元。（5）2013年4月30日王某收到吴光荣18万元。
另查明，上诉人吴光荣于2015年10月30日举报李某、徐某2利用职务之便，非法侵占横峰县320国道路边原鄱阳湖大酒店边一宗土地的事实，2016年4月6日横峰县公安局对李某、徐某2以非国家工作人员受贿罪立案侦查。此事实有上诉人吴光荣的供述、横峰县公安局出具情况说明、受案登记表及立案决定书予以证明。
以上证据均经一、二审庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，本院予以确认和采信。
针对上诉人吴光荣及其辩护人的上诉及辩护意见，本院综合评析如下：
1、关于上诉人吴光荣及其辩护人提出吴光荣主观上没有非法占有苏某钱财的故意，客观上没有虚构事实的行为，苏某是基于王某是城南办主任的身份而发生认识错误从而交付购地款，其仅仅是城南办卖地的代理人，原判认定吴光荣诈骗苏某15万元钱财错误，依法不构成诈骗罪的意见，经查，吴光荣在2012年2月之前并没有向城南办购买过横峰县虹桥西路的土地，城南办王某亦未委托吴光荣出卖该土地，吴光荣也未向吴某1购买此地段的土地（根据协议，吴光荣向吴某1购买土地的时间为2012年9月10日），即吴光荣虚构了其在该地段有土地的事实，并欺骗苏某该地是向城南办购买转让，为了骗取苏某的信任，吴光荣还花费3000元向王某购买一张使用过的发票，经其自己涂改后交给苏某；吴光荣在骗取苏某15万元购地款后，既无法向苏某交付土地，又无能力退还购地款，吴光荣的上述行为反映出其主观上有非法占有苏某钱财的故意，符合诈骗罪的构成要件，原审法院据此认定吴光荣构成诈骗罪正确，吴光荣及其辩护人提出吴光荣未诈骗苏某15万元钱财的上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人吴光荣及其辩护人提出吴光荣主观上没有非法占有邱某钱财的故意，客观上没有虚构事实的行为，邱某同样是基于王某是城南办主任的身份而发生认识错误从而交付购地款，吴光荣仅仅是城南办卖地的代理人，原判认定吴光荣诈骗邱某17.3万元钱财错误，依法不构成诈骗罪的意见，经查，2010年，吴光荣收取邱某购地款22.9万元（其中交给王某12.6万元）属实，根据吴光荣的供述、邱某的陈述、王某的证言等言词证据以及王某开具的盖有城南办财务专用章的收款票据、承诺书等书证，应当认定邱某系向城南办购买土地，吴光荣系受城南办主任王某的委托出售城南办的土地，本案在案证据不能证明吴光荣是在明知邱某不是城南办安置户的情况下与邱某订立购地协议及收取购地款，亦没有充分证据证明吴光荣对城南办主任王某无法向邱某兑现土地系明知的，吴光荣在与邱某签订购地协议以及收取购地款过程中，没有虚构事实或隐瞒真相的行为，认定吴光荣主观上有非法占有邱某钱财的事实不清，证据不足。同理，2012年8月，吴光荣将虹桥西路后排的两直土地转让给邱某并收取邱某15万元购地款（其中交给王某8万元）属实，经查，城南办确因拆除吴光荣家围墙而与吴光荣签订了一份补偿吴光荣二直土地的协议，且城南办尚未将该二直土地补偿到位，吴光荣向邱某转让土地时亦向邱某说明了此地的由来，城南办亦收取吴光荣交付的邱某的部分购地款并开具票据，尤其是城南办不能如期向邱某兑现土地还向邱某出具了承诺书，以上事实证明邱某最终是向城南办购买土地。在案证据中，无充分证据证明吴光荣对城南办最终无法兑现土地系明知，认定吴光荣非法占有邱某钱财的事实不清，证据不足。综上，原判认定吴光荣诈骗邱某17.3万元事实不清，证据不足，本院依法不予认定，吴光荣及其辩护人提出吴光荣未诈骗邱某17.3万元钱财的上诉及辩护意见成立，本院予以采纳。
3、关于上诉人吴光荣及其辩护人提出吴光荣因非法倒卖土地使用权获利只有47万元，尚未达到非法倒卖土地使用权罪的追诉标准，依法不构成非法倒卖土地使用权罪的意见，经查，吴光荣以61万元价格转让给徐某1建房的土地中包括城南办向吴家征收的约200平米土地，2012年－2014年，徐某1分14笔向吴光荣支付了购地款，在此期间，吴光荣确实向城南办的王某支付了18万元款额，此事实有吴光荣的供述、徐某1、王某的证言以及王某向吴光荣出具的收条相互印证，虽然王某表示他不清楚这18万元是否从徐某1的61万元购地款支出，但结合土地的来源以及吴光荣的支付时间，不排除该18万元是吴光荣从徐某1的61万元购地款中给付王某的可能性，故应当作出有利于上诉人吴光荣的认定，即该18万元应当与吴光荣支付的2.6万元青苗费一同认定为吴光荣倒卖土地使用权的成本，吴光荣及其辩护人提出该18万元应当从非法获利数额中扣减的上诉及辩护意见成立，本院予以采纳。对于吴光荣上诉提出其还支付王某20万元，支付征地费8万元，因无相关证据证明，本院不予采纳。吴光荣在一审期间还提供吴某4的收条及保证书证明其还向吴某6、吴某4、吴某5支付青苗补偿费用3万元的事实，经审查，该证据与吴光荣之间没有关联性，本院不予采信并对该上诉理由不予采纳。吴光荣非法获利87.4万元，依法构成非法倒卖土地使用权罪，吴光荣及其辩护人提出吴光荣的非法获利未达到本罪追诉标准，不构成非法倒卖土地使用权罪的上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴光荣以非法占有为目的，虚构其在横峰县虹桥西路拥建房用地的事实，骗取被害人苏某钱财15万元，其行为构成诈骗罪，且数额巨大；同时，上诉人吴光荣以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，非法获利87.4万元，情节严重，其行为还构成非法倒卖土地使用权罪，依法应予惩处并予数罪并罚。吴光荣归案后，检举他人犯罪，经查证属实，具有构成立功情节，依法可予从轻处罚。案发后，吴光荣对其非法所得分文未予退缴，可酌情从重处罚。原审判决对吴光荣诈骗苏某财物认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但认定吴光荣诈骗邱某财物事实不清、证据不足，且原审判决对吴光荣非法倒卖土地使用权罪的非法获利数额认定有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第二百二十八条、第六十八条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四项）、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）之规定，判决如下：
一、维持江西省横峰县人民法院（2016）赣1125刑初61号刑事判决第二项，即追缴被告人吴光荣非法倒卖土地使用权罪违法所得人民币一百六十一万元，上缴国库。
二、撤销江西省横峰县人民法院（2016）赣1125刑初61号刑事判决第一、三项，即一、被告人吴光荣犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十六万元。三、继续追缴并责令被告人吴光荣退赔诈骗罪违法所得人民币三十二万三千元，分别发还给被害人邱福英十七万三千元、被害人苏福金十五万元。
三、上诉人吴光荣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十三万元（未缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月17日起至2021年4月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）
四、追缴上诉人吴光荣因诈骗犯罪行为而获得的违法所得人民币十五万元并发还被害人苏福金。
本判决为终审判决。
审判长 吴寿涛
审判员 邱艳红
审判员 陈 荣
二〇一七年九月十九日
书记员 林 敏