河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终14222号
上诉人(原审被告)：河南青建置业有限公司。
法定代表人：张西英，总经理。
委托诉讼代理人：杨根喜，河南聚尚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：范乐天，男。
委托诉讼代理人：王璞，河南卓源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张一默，河南卓源律师事务所律师。
原审被告：张钢，男。
上诉人河南青建置业有限公司（以下简称青建置业）因与被上诉人范乐天房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2017）豫0106民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月26日立案后，依法组成合议庭，依法进行了审理。上诉人河南青建置业有限公司的委托诉讼代理人杨根喜，被上诉人范乐天及其委托诉讼代理人王璞到庭参加诉讼。原审被告张钢，经法院合法传唤未到庭�本案现已审理终结。
青建置业上诉请求：1、撤销原审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉请；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、张钢与上诉人之间并不是买卖合同关系，而是委托销售关系。2、张钢并未向上诉人支付任何购房款，被上诉人也未向上诉人支付任何购房款，上诉人在未得到任何款项下，原审法院判令上诉人返还被上诉人所谓的972253元的购房款及291675.9元的违约金，证据不足。3、被上诉人的实际支付的房款是80万元，而不是972253元，而原审法院判令上诉人返还购房款和违约金，无事实法律依据。
范乐天辩称，一审判决青建公司承担责任事实清楚，上诉人上诉缺乏事实依据，不能成立。1、一审举证证明：青建公司与张钢于2015年9月21日订立《商铺认购协议书》，并收取了全部购房款972253元，向张钢出具收据，与张钢之间�立商品房买卖合同关系。2、张钢因代河南申发投资担保有限公司清偿范乐天的50万元债务，将上述《商铺认购协议书》上买受人权利全部转让给范乐天，并征得出售人青建公司的书面同意（青建公司于2015年9月29日在《商品铺认购书》后方背书签章），据此，范乐天与青建公司存在商品房买卖关系。3、青建公司于2016年5月25日将上述商铺抵押给第三人，并隐瞒该项事实，借口张钢不到场而拒绝为范乐天网签合同，导致范乐天不能取得房屋，已构成根本违约。4、青建公司、张钢伪造证据、虚假陈述，应依据《民事诉讼法》予以惩戒。
范乐天向一审法院起诉请求：一、请求解除范乐天与青建公司之间的《上街时代广场商铺认购（协议）书》；二、判令青建公司退回范乐天购房款972253元，赔偿范乐天收益损失99818元（暂定，自2015年9月21日计算至起诉日2017年1月3日，以后利息按照年利率8％支付至被告履行义务之日）；（以上合计：1072071元）；三、判令张钢对以上债务承担连带赔偿责任；四、诉讼费等由青建公司承担。诉讼过程中，除原第一、二项诉求外，范乐天依据新的事实增加诉讼请求如下：三、判令青建公司赔偿范乐天代理费损失33000元，保险费用3300元；四、判令青建公司另行赔偿范乐天房屋价款一倍的损失972253元；五、判令张钢对青建置业的上述第一、第二、第三项债务承担连带赔偿责任；六、诉讼费、保全费等由青建公司、张钢承担。
一审法院认定事实：2015年9月10日，青建公司与张钢签订《委托渠道销售协议》一份，青建公司委托张钢渠道销售时代广场项目部分房源，并约定张钢销售时代广场负一层房源底价均价7000元／㎡，五层5500元／㎡，四层7000元／㎡。2015年9月21日，张钢与青建公司签订《上街时�广场商铺认购书》（NO：0000253）（以下简称“《认购书》”）一份，载明：张钢认购青建公司开发的位于郑州市XX街区时代广场XX号商铺，建筑面积暂定为76．1平方米，最终面积以郑州市上街区房管局提供的《测绘报告》中认定的建筑面积为准。张钢委托青建公司代为经营三年（自2015年12月25日起），青建公司按售价的8％作为年经营收益（含税）一次性支付给张钢。该商铺原单价为16811元／平方米，原总价为1279317元，扣除三年经营收益后，该商铺单价为12776元，总价为972253元，于2015年9月21日前一次性付清。同时该《认购书》对面积差异处理、双方的权利义务等都做了规定，但双方未约定签定《商品房买卖合同》的具体时间。同日，青建公司出具《收据》（NO：0002464）一份，载明收到张钢972253元人民币，系付时代广场负一层3号商铺，面积76．1㎡。该《收据》上加盖有青建公司财务专用章。2015年9月29日张钢出具《承诺书》一份，载明：“河南申发投资担保有限公司欠范乐天借款五十万元整，现将公司法人张钢名下在上街时代广场地下负一层X号商铺抵给范乐天，已向销售方青建公司提交更名申请书，但需在网签时张钢本人到场才能办理正式更名手续，同时张钢委托范乐天再支付三十万元后双方手续全部结清，但在正式签订购房合同时张钢本人一定到上街购房部现场配合范乐天变更购房人姓名。”。同日，张钢书写《委托打款书》一份，委托范乐天将30万元房款打入刘永刚交行账户；书写《更名申请书》一份，申请将认购书编号为0000253的认购书由原认购人张钢申请更名为范乐天。青建公司在《认购书》后备注：“经买受人张钢同意把该商铺变更为范乐天，在签订正式商品房买卖合同时双方必须同时到场经甲方确认方可签订，否则�一方未到场，不予办理。甲方在通知买受人签订商品房买房合同3日必须到售楼部签订合同，同时付清一切配套费用”。范乐天在次日将30万元转入刘永刚交行账户。2016年12月16日，范乐天委托河南卓源律师事务所向青建公司发出《律师（催告）函》一份，要求青建公司与范乐天联系并签订商品房买卖合同，若未联系并签订商品房买卖合同，其将依据合同法的相关规定，解除范乐天与青建公司之间商品房买卖合同（认购书）。庭审中，张钢与青建公司均确认，张钢未向青建公司交纳涉案时代广场负一层X号商铺的购房款。关于未签订商品房买卖合同的原因，范乐天陈述称青建公司要求张钢本人必须到场而张钢拒不到场；青建公司陈述称张钢未向青建公司交纳购房款，故要求张钢必须到场；张钢陈述称，范乐天还有部分差额款未向其支付，范乐天把合同和收据所有钱补齐的情况下，其愿意履行义务。庭审中青建公司称在签订涉案“认购书”时该房产已具备销售资质。涉案时代广场负一层X号商铺处于抵押状态，抵押期限为2016年5月25日至2018年5月25日。范乐天在诉讼过程中申请诉讼保全，并在中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司购买有诉讼财产保全责任保险，为此支付保险费3300元。支付律师代理费33000元。
一审法院认为，本案争议的焦点为范乐天与青建公司之间是否存在商品房认购合同关系、“认购书”是否可认定为正式的商品房买卖合同及“认购书”能否解除、青建公司和张钢是否应当退还原告购房款并赔偿各项损失。一、范乐天与青建公司之间是否存在商品认购合同关系。青建公司向张钢出具了加盖有其公司印章的“认购书”及收款收据，且认购书与收款收据载明的内容及金额一致，对青建公司关于其与张钢之间未签订过商铺认购书的辩称不予采信。张钢系河南申发投资担保有限公司的法定代表人，河南申发投资担保有限公司对范乐天负有50万元的担保债务。依2015年9月29日张钢出具的《承诺书》、《更名申请书》、《委托打款书》载明的内容，确认张钢将“认购书”中载明的商铺转让给范乐天，用以冲抵上述河南申发投资担保有限公司对范乐天的担保债务，范乐天再向张钢支付30万元款项。范乐天已经按照张钢出具的《委托打款书》载明的方式及金额支付了30万元款项。依张钢向青建公司出具的《更名申请书》、青建公司在《认购书》后添加备注的内容，确认青建公司已同意把“认购书”中买方张钢更名为范乐天，故自青建公司2015年9月29日在《认购书》后出具备注内容之日起，范乐天与青建公司之间即存在商品房认购合同关系。二、“认购书”是否可认定为正式的�品房买卖合同。根据《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”，及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案中，“认购书”已对所购商品房的位置、建筑面积、单价、总价款、付款方式、经营收益、面积差异处理、双方的权利义务等进行了约定，具备了商品房买卖合同的实质性内容，青建公司也向张钢出具了收到全部购房款的《收据》，故该《认购书》可视为商品房买卖合同。青建公司、张钢均称张钢未向青建公司交纳购房款，但范乐天持有青建公司的收款收据，且该收款收据内容与“认购书”载明的内容一致，青建公司在范乐天、张钢向其提出更名申请时未向范乐天告知张钢没有向其交纳购房款，结合青建公司在“认购书”背面添加的备注中显示“甲方在通知买受人签订商品房买卖合同�必须到售楼部签订合同，同时付清一切配套费用”之内容，故范乐天有理由相信张钢已经向青建公司交纳全部购房款。
三、“认购书”能否解除、青建公司和张钢是否应当退还范乐天购房款并赔偿各项损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人”。该条规定，只要出卖人在商品房买卖合同订立后事实上存在将房屋抵押、或出卖给第三人的行为，无法取得房屋的买受人不但可请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，还可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，青建公司在同意张钢、范乐天的更名申请后，在长达一年多的时间里未通知范乐天签订商品房买卖合同，在收到范乐天的《律师催告函》后也未予回复，青建公司在与张钢签订“认购书”后将涉案商铺抵押给银行，导致范乐天无法取得涉案房屋，青建公司的行为已构成根本违约，故对范乐天主张解除“认购书”的诉请予以支持。“认购书”解除后，青建公司应当向范乐天退还收款收据中载明的购房款972253元及资金占用期间的利息［利息计算方式参照“认购书”中载明的经营收益计算方式计算，即以972253元为本金，按年息8％计算，计息期间自2015年9月21日起至实际支付完毕之日止］。青建公司违约将涉案商铺抵押给银行，范乐天有权依据上述法律规定请求青建公司承担不超过其已付购房款一倍的赔偿责任。考�到范乐天请求青建公司支付已付购房款一倍的惩罚性赔偿金，责任偏重，该院酌定青建公司按收款收据载明的购房款的30％向范乐天支付291675．9元（972253元×30％）惩罚性赔偿金。关于范乐天主张的代理费损失33000元、保险费用3300元，因“认购书”中就此并未作出约定，该两项费用也非因青建公司违约所产生的必然损失，且上述确认的青建公司应承担的赔偿金额已足以弥补范乐天的损失，故对其关于律师费、保险费的主张不予支持。青建公司虽要求在签订正式商品房买卖合同时张钢、范乐天必须同时到场，但张钢已向青建公司递交更名申请、青建公司也已同意更名申请，故张钢是否到场不影响商品房买卖合同的签订，对范乐天主张张钢与青建公司连带承担赔偿责任的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、《最高人民法院关于审理商品房�卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条的规定，判决如下：一、解除范乐天受让的张钢与河南青建置业有限公司于2015年9月21日签订的《上街时代广场商铺认购书》（NO：0000253）；二、河南青建置业有限公司于本判决生效后十日内向范乐天返还购房款972253元及购房款占用期间的利息（以972253元为本金，按年息8％计算，计息期间自2015年9月21日起至实际支付完毕之日止）；三、河南青建置业有限公司于本判决生效后十日内向范乐天支付赔偿金291675．9元；四、驳回范乐天的其它诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23444元、保全费5000元，共计28444元（范乐天均已预交），由范乐天负担10294元，河南青建置业有限公司负担18150元。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《认购书》具备了商品房买卖合同的实质性内容，可视为商品房买卖合同，卖方是青建公司，并非委托销售。青建公司也向张钢出具了收到全部购房款的《收据》收到972253元，青建公司上诉称未收到张钢购房款的上诉理由不能成立，青建公司已同意范乐天、张钢向其提出更名申请。青建公司在同意张钢、范乐天的更名申请后，在长达一年多的时间里未通知范乐天签订商品房买卖合同，将涉案商铺抵押给银行，导致范乐天无法取得涉案房屋，青建公司应当向范乐天退还购房款及资金占用期间的利息承担违约责任，一审法院酌定青建公司按购房款的30％赔偿适当。综上所述，河南青建置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23444元，由上诉人河南青建置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 陈启辉
审判员 宋江涛
二〇一七年十月三十一日
书记员 朱琳欣