焦作市解放区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）解刑初字第255号
公诉机关焦作市解放区人民检察院。
被告人黄庆惠，男，1979年4月4日出生，因涉嫌诈骗，于2014年7月24日至7月28日在长沙市第二看守所刑拘寄押，于2014年7月29日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，于2014年9月3日被焦作市解放区人民检察院批准逮捕，于2014年9月4日被焦作市公安局焦南分局执行逮捕。现羁押于焦作市看守所。
辩护人郭庆利，河南大启律师事务所律师。
被告人熊有杰，男，1980年2月4日出生，因犯诈骗罪，于2011年1月6日被上海市虹口区人民法院判处拘役六个月，2011年2月28日刑满释放。因涉嫌诈骗，于2014年7月24日至7月28日在长沙市第二看守所刑拘寄押，于2014年7月29日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，于2014年9月3日被焦作市解放区人民检察院批准逮捕，于2014年9月4日被焦作市公安局焦南分局执行逮捕。现羁押于焦作市看守所。
辩护人张振瑞，河南大启律师事务所律师。
被告人胡某某，男，1960年5月6日出生，因在墙上喷漆喷办理假文凭、假证件的联系电话，于2001年8月9日被内蒙古通辽市科尔沁公安局劳动教养一年零六个月，2002年12月7日解除劳动教养。因涉嫌诈骗，于2014年7月23日被西安市公安局长安分局韦曲派出所临时羁押，于2014年8月1日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，于2014年9月3日被焦作市解放区人民检察院批准逮捕，于2014年9月4日被焦作市公安局焦南分局执行逮捕。现羁押于焦作市看守所。
焦作市解放区人民检察院以焦解检公诉刑诉（2014）215号起诉书指控被告人黄庆惠、熊有杰、胡某某犯诈骗罪，于2014年10月22日向本院提起公诉。本院经审查后于同日立案，适用普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，焦作市解放区人民检察院指派助理检察员刘西姣、代理检察员牛荣出庭支持公诉，被告人黄庆惠及其辩护人郭庆利，被告人熊有杰及其辩护人张振瑞，被告人胡某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后，现已审理终结。
焦作市解放区人民检察院指控：
1、2014年4月，被告人黄庆惠伙同贺某某（现在逃）经预谋后，黄庆惠以办大额信用卡、需开户存入资金验资为由，骗取被害人王某往银行卡内存入现金11万元，后被告人胡某某在明知诈骗的情况下，按照黄庆惠要求办理了一张与王某相同信息的银行卡，由贺某某通过支付宝将王某账户内的109995元转走。
2、2014年5月，被告人熊有杰伙同黄庆惠、贺某某经预谋后，熊有杰以代办大额信用卡、需开户存入资金验资为由，骗取被害人李某某往银行卡内存入现金，黄庆惠负责找人办理一张与李某某同信息的银行卡，由贺某某通过支付宝将李某某银行卡卡内的59799.65元转走。
公诉机关为证实以上指控的犯罪事实，向本院移送了户籍证明等书证；被害人王某、李某某陈述；被告人黄庆惠、熊有杰、胡某某供述和辩解；视听资料等证据。
公诉机关认为，被告人黄庆惠、熊有杰、胡某某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人胡某某在第一起共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条第一、二款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄庆惠、熊有杰在第二起共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，根据�中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。提请本院依法判处，并建议对被告人黄庆惠在有期徒刑四到六年幅度内量刑，并处罚金；对被告人熊有杰在有期徒刑三到四年幅度内量刑，并处罚金；对被告人胡某某在有期徒刑四年以下量刑，并处罚金。
被告人黄庆惠对起诉书指控的犯罪罪名没有意见，但对起诉书指控的第二起犯罪事实有意见，认为其没有与熊有杰商量过。
辩护人郭庆利认为，黄庆惠在第二起犯罪中，未与熊有杰预谋，黄庆惠只起到帮助作用，没有参与转账、取款环节，分赃少，系从犯。本案被冻结的资金在被害人的掌控下，只有被害人才能解冻并处置，所以该部分资金应该按未遂处理。被告人黄庆惠系初犯、偶犯，认罪态度好，对被告人在三至四年幅度内量刑为宜。
被告人熊有�对起诉书指控的犯罪罪名没意见，但认为，被害人李某某一共存了596000元，听贺某某说转出了40000元，支付宝上还有19000元左右被冻结了。
辩护人张振瑞认为，1、被告人熊有杰的犯罪数额为59600元，其中18600元被支付宝账户冻结，该18600元属于诈骗未遂，对未遂部分应比照既遂犯从轻或减轻处罚。本案被告人犯罪过程为：首先骗取被害人李某某将59600元打入其自己开立的尾号为8071的农业银行账户；其次贺某某将上述银行账户中的钱分三次转入以李某某名义开立的第三方支付平台—连连银通、苏宁易购和支付宝；最后贺某某将三笔钱转入胡某某开办的尾号为4933的工商银行卡中，贺某某再安排人将钱取出来，犯罪过程最终完成。但贺某某在转钱环节，由于李某某账户当日存在多笔大额转款，支付宝认为存在交易风险，自动将账号内的18600元冻结。这种情况下只有李某某本人持身份证向支付宝杭州总部申请才能解冻，取出此笔钱。虽然贺某某已将18600元转到以李某某名义开办的支付宝账户上，但是各被告人还不能完全掌控此笔资金，且最终也未取出该笔资金，对此部分是明显的诈骗未遂。2、被告人熊有杰系偶犯，认罪态度良好，犯罪情节较为轻微。犯罪后委托家属及律师主动与被害人联系退赃，为表达诚意其妻子主动将2000元打入被害人的银行账户，作为来焦作的路费，但被害人迫于其家人的压力没有过来。辩护人并当庭出示了以下证据：1、照片2张，证明辩护人与被害人短信联系退赃之事。2、银行转账凭条，证明被告人家属给被害人转账2000元作为路费，让被害人来焦作协商退赃。
被告人胡某某对起诉书指控的犯罪罪名和犯罪事实有意见，认为自己当时不知道黄庆惠让办卡是用于诈骗。
经审理查明：1、2014年4月，被告人黄庆惠�同贺某某（现在逃）经预谋后，黄庆惠利用网上群发短信，发布办理大额信用卡的信息。被害人王某收到该短信后，与被告人黄庆惠联系，被告人黄庆惠以办大额信用卡，需开户存入资金验资为由，骗取王某往银行卡内存入现金11万元。后被告人胡某某在明知诈骗的情况下，按照黄庆惠要求办理了一张与王某相同信息的银行卡，由贺某某通过支付宝将王某账户内的109500元转出，除其中的20000元被支付宝冻结外，余款被取走。
2、2014年5月，被告人熊有杰、黄庆惠伙同贺某某经预谋后，被告人熊有杰向海口市群发办理大额信用卡的信息。被害人李某某见到信息后，与熊有杰联系，熊有杰以办大额信用卡需开户存入资金验资为由，骗取李某某往银行卡内存入现金。黄庆惠负责找人办理一张与李某某同信息的银行卡，由贺某某通过支付宝将李某某银行卡卡内的59600元转出，除其中的18600元被支付宝冻结外，余款被取走。
以上犯罪事实，有以下证据予以证实：
1、被告人黄庆惠的供述：2014年4月我和贺某某、王某某说，现在闲着没事，能不能发发短信搞诈骗。贺某某同意了，王某某也默认同意了。我负责发短信接电话，贺某某负责转账，胡某某负责用假军官证办理银行卡。短信发出去以后，在4月份的一天，我接了焦作一个叫王某的打过来的电话说要办信用卡。我说可以，我们负责包装资料，包装资料的意思就是给银行提供他的工作单位等信息，前期不收费用，但是需要去银行开一个储蓄帐户，我让王某去办理了一张储蓄卡，把手机号留成我的手机号，并往里面存11万元的保证金，我告诉他这个钱不能取出来，等信用卡办出来以后才能用。然后，我让他把他的身份证复印件发到我的邮箱里。后来王某把他的办理的银行卡号发短信给我，�把王某的资料给贺某某，贺某某把王某这个银行卡捆绑支付宝，把钱转到支付宝里。同时我把王某的名以及其办银行卡时留的我的手机号给胡某某，让他办理一个户名叫王某的银行卡，胡某某平时就是干这一行的，我一说他就明白。胡某某是用名叫王某的假军官证办理的银行卡，留的手机号也是我的手机号。胡某某到甘肃办好银行卡后，我和王某某到甘肃找到胡某某拿到卡，给胡某某2000元。之后贺某某再把这个假军官证办理的银行卡也和这个支付宝捆绑，然后把支付宝里面的钱转到用假军官证办理的卡里，然后再把这个卡里的钱分到另外两张卡里，一张工商银行卡里、一张农业银行卡里，一共取了九万多块钱，剩下的钱是贺某某找人在湘潭取的，取了一万多块钱，最后我们一共得了10万多块钱，扣掉我之前花的一万多块钱，剩下的钱我们平分了。
2014年6月底的一�，熊有杰给我打电话说想发短信搞搞诈骗，他不会把钱弄出来，看我有没有办法把钱弄出来，我把贺某某介绍给他了。我们一起商量了一下，让贺某某帮忙把钱弄出来，贺某某也同意了，然后熊有杰就回娄底发短信了。过了几天，熊有杰给我打电话说他接了一个单，意思就是他骗了一个人，让我办一张卡，名字是李某某，我就把李某某的名字和熊有杰留的电话给胡某某了，我给胡某某说办理一张同名银行卡，胡某某也明白这张卡是诈骗用的。后来卡办好了，胡某某通过快递邮给了熊有杰。熊有杰拿到卡后，来长沙找到贺某某，贺某某操作支付宝转钱。后来，听熊有杰说贺某某一共转两万，我分了三千块钱，贺某某分了三千块钱，胡某某分了两千块钱，剩下的钱都给熊有杰了。
2、被告人熊有杰的供述：2014年5月20日左右的一天，我在网上找人发代办信用卡的信息，�海南省海口市群发信息，一个叫李某某男子给我打来电话，我让李某某到中国银行开一个账户，账户里面必须存入四万元钱，李某某问我为什么存这个钱，我说必须具备一定还款能力才可以办，然后李某某就按照我说的开了银行账户存了四万元，并在开户信息中留我的电话。然后我就打电话通知黄庆惠，让黄庆惠给我开一张银行卡，我把李某某的名字，还有专门诈骗的电话号码一块报给黄庆惠了。黄庆惠说办理这种银行卡需要两千元钱，我说以后再把钱给他，让黄庆惠先给我办卡。过两三天，黄庆惠说银行卡办好了，是工商银行卡。我就让贺某某转钱，贺某某问我要六千元钱的费用，贺某某还要五个点取款的费用，我就同意了。过了两天，我去长沙找黄庆惠和贺某某，到长沙后，我把专门诈骗的手机号给贺某某，到晚上10点多，我和贺某某、黄庆惠、黄庆惠的女朋友梅哈，我们四个人一块到韶山找一个宾馆开个房间，我们在打牌，赐娟在房间的另外一个屋，过了十来分钟贺某某给我说可以取钱了，只能取两万，另外两万被冻结了。然后，贺某某打电话找人取钱，过了一个小时，贺某某出去把钱拿回来了。
3、被告人胡某某的供述：2014年4月份的一天，黄庆惠给我联系说让我给他办理一张农业银行卡，我大概知道是搞诈骗用的，用于套取别人信用卡里的钱，我同意了。于是黄庆惠把办卡人王某的名字和手机号用短信发到了我的手机号上，我就找我老乡“横大”办理了一个名叫“王某”的假军官证，军官证上的照片是我的，军官证办好以后，我就从西安坐火车来到兰州，用这张假军官证在兰州的一个农业银行网点办理了一张农业银行储蓄卡，在银行预留的电话是黄庆惠给我发短信的电话号码。银行卡办好以后，黄庆惠和他女朋�坐飞机来兰州找到我，我把银行卡给了他，后来黄庆惠给了我两千块钱作为酬劳。
4、被害人王某的陈述：2014年4月10日左右，我手机收到一个1853087****发来的广告短信，内容是可以办理大额信用卡，我用电话联系，说想办理一张可以透支20万的信用卡，对方是个男的，他说让我办理一个招商银行卡，并往卡里存十万块钱，说明我的信用好，额度高，我说焦作市没有招商银行，他说交通银行也行，我有交通银行的卡，他让我把银行卡留的手机号变成他的手机号，我在4月17日到交通银行往我的银行卡里存了11万块钱，4月18日到银行把我的交通银行卡留的手机号变更成他的手机号1853087****了，后来他又让我把我的身份证复印件发给他了，发过以后我就每天给他联系问他办的怎么样，他一直说正在办，后来到5月2日我到银行一查发现卡里的钱都没有了，我就报案了。我卡里原来有5块钱，我存了11万以后取了500块钱，剩下109505块钱，之后我查了一下卡里只剩下5块钱，109500块钱都被取走了。关于冻结的20000元，我给支付宝联系，将我的信息提供后，支付宝回话说十来天把钱给我汇来。
5、被害人李某某的陈述：2014年6月25日，我从朋友手机里看到一条办理信用卡的短信，我当时想办理信用卡就跟对方联系了，对方是一男子，自称张经理，让我开户后先存入2万元，才能办理信用卡。我办理一张农业银行卡，并存入两万元，之后我给对方打电话，对方说等一星期左右才能办下来。第二天15时左右，我去店内结账后，便把39800元存入该卡内。到7月3日15时许，我到农业银行查询，发现我卡内的钱全部被对方分九次取走了。
6、扣押清单证实公安机关将被告人用以犯罪的作案工具银行卡一张、电子银行申请书两张、金融@家U盾一个、工银电子密码器一�、联想笔记本电脑一台予以扣押。
7、被害人王某的银行卡明细账单、胡某某在银行办理与王某同名的银行卡的开户资料和该卡的明细账单，被害人李某某的银行卡明细账单、用假军官办理的与李某某同名银行卡的开户资料和银行卡的明细账单及视频资料，公安机关调取证据通知书以及资金流向明细等，证实被告人等将被害人银行卡内钱转出的情况。
8、上海市虹口区人民法院刑事判决书，证实被告人熊有杰的前科情况。
9、劳动教养决定书、解除劳动教养证明书，证实被告人胡某某被劳动教养的情况。
10、寄押登记本证实自2014年7月24日至7月28日，被告人黄庆惠、被告人熊有杰在长沙市第二看守所刑拘寄押。
11、呈请临时羁押犯罪嫌疑人胡某某报告书，证实2014年7月23日被告人胡某某被西安市公安局长安分局韦曲派出所予以临时羁押。
12、焦作市公安局焦南分局出具的情况说明，证实涉案人员贺某某、王某某经多方查找，未抓获二人。取款人“华仔”、“小孩儿”，未确定身份，无法进行抓捕。办卡人“恒大”，身份未定，康建国经多方查找，未抓获。
13、焦作市公安局焦南分局2014年12月9日出具的情况说明，证实支付宝平台冻结被害人王某、李某某的钱，经该局与支付宝协调后，告知被害人可以通过电话联系支付宝，向支付宝提供自己的身份信息就能提出这部分现金，现王某已经将该现金提出，被害人李某某未向支付宝提出现金。
14、抓获证明、发破案经过，证实三名被告人的到案情况。并有被告人户籍信息等证据在卷佐证。
以上证据，均经当庭出示质证，查证属实，足以认定。
本院认为，被告人黄庆惠、熊有杰、胡某某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控三名被告人的犯罪罪名成立。被告人黄庆惠在第一起共同犯罪中，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄庆惠、熊有杰在第二起共同犯罪中，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人胡某某在第一起共同犯罪中，系从犯，依法应当减轻处罚。关于被告人黄庆惠及辩护人辩解的黄庆惠在第二起犯罪中没有与熊有杰商量过的意见，经查，被告人黄庆惠在2014年7月30日供述，熊有杰来长沙找他，其把贺某某叫出来一起吃饭，其一起商量，让贺某某帮忙把钱弄出来。故该辩解意见，与查明事实不符，本院不予采纳。被告人黄庆惠、熊有杰的辩护人关于本案支付宝冻结的资金，属于被告人诈骗未遂的意见，因该部分资金系被告人黄庆惠、熊有杰一伙，将被害人银行卡里的资金转到了其以被害人王某、李某某名义开办的支付宝账户上后，因大额转账交易频繁，而被支付宝冻结的，由于该支付宝账户系被告人方以被害人名义创建，信息属于被告人方掌控，本案冻结的资金转到该支付宝账户后，被害人已经失去了对该资金的控制，所以该辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人胡某某辩解的自己当时不知道黄庆惠让办卡是诈骗所用的意见，与其在公安机关的供述不一致，且被告人黄庆惠的供述能够证实被告人胡某某明知所办的银行卡系用于诈骗，故该辩解意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。被告人熊有杰诈骗数额巨大，犯罪情节严重，被告人熊有杰的辩护人关于熊有杰犯罪情节轻微的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。被告人黄庆惠、熊有杰的辩护人关于二名被告人认罪态度好，可以从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人熊有杰曾因犯罪�判处刑罚，此次犯罪可以酌情从重处罚。被告人胡某某因违法被劳动教养，此次犯罪可以酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议，本院认为恰当，予以采纳；综合全案情节，对被告人黄庆惠依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人熊有杰依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条；对被告人胡某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款、第二十七条，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人黄庆惠犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期自判�执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月24日起至2019年1月23日止；罚金于判决生效后30日内缴纳）
二、被告人熊有杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月24日起至2017年7月23日止；罚金自判决生效后30日内缴纳）
三、被告人胡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月23日起至2017年5月22日止；罚金自判决生效后30日内缴纳）
四、作案工具银行卡一张、电子银行申请书两张、金融@家U盾一个、工银电子密码器一个、联想笔记本电脑一台予以没收。
五、继续追缴涉案剩余赃款予以退还被害人。
�不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于河南省焦作市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 党 莉
审判员 郑连生
审判员 李 宇
二〇一四年十二月十七日
书记员 吴 恒