山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁16刑终22号
原公诉机关滨州市沾化区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张洪锐，个体经营户。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月24日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现押于滨州市沾化区看守所。
辩护人王利涛，山东舜尧律师事务所律师。
滨州市沾化区人民法院审理滨州市沾化区人民检察院指控原审被告人张洪锐犯非法经营罪一案，于二0一五年十二月二十九日作出（2015）沾刑初字第102号刑事判决。原审被告人张洪锐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员王超、崔晋华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张洪锐及其辩护人王利涛均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月至12月，被告人张洪锐在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，非法购进各类香烟，并通过QQ和微信与上海市的顾某联系，用快递将香烟发送给顾某，销售牟利。顾某通过她的账号为62×××79、62×××49的账户和姜某的账号为62×××80的账户、夏某甲的账号为62×××48的账户给张洪锐的账号为62×××73的账户汇款，支付香烟款，共计1464544元。
2015年1月24日0时50分许，被告人张洪锐携带非法收购的卷烟驾驶轿车窜至滨大高速大高出口附近，欲在沾化区境内销售时，当场被沾化区烟草专卖局和滨州市公安局沾化分局治安大队工作人员抓获，从张洪锐驾驶的轿车上，查获哈德门（软）香烟1050条，共计210000支。
原审判决认定上述事实的证据有：物证滨州市公安局沾化分局治安大队出具的现场照片；书证受案登记表、沾化区烟草专卖局案件移送函，张洪锐常住人口基本信息，发破案经过、查获经过，调取证据通知书，百世汇通邮寄单，协助查询通知书，梁山县烟草专卖局出具的证明，查询记录，办案说明，梁山县农村信用合作联社、上海农商银行、浙江泰隆商业银行、中国工商银行沾化支行出具的交易明细、交易回单、交易对手信息查询、开户信息等；证人顾某、夏某甲、姜某、陈某、夏某乙、郭某、周某、宋某的证言；被告人张洪锐的供述；鉴定意见；滨州市沾化区烟草专卖局检查（勘验）笔录；陈某、周某、宋某的辨认笔录。
原审法院认为，被告人张洪锐违反国家规定，未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于张洪锐对部分犯罪事实无异议，可从轻处罚。本案中，烟草专卖局与公安机关联合查处非法经营烟草的违法犯罪行为，在办案过程中，当场查扣的烟草数量超出20万支，张洪锐的行为涉嫌犯罪，烟草专卖局将案件移交公安机关办理，并无不当。根据证人顾某、夏某乙、郭某的证言，张洪锐在侦查机关的供述等证据，可以确定张洪锐与顾某的交易物品全部是烟草，根据张洪锐与顾某的银行交易记录可以认定他们交易烟草的数额。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款之规定，以被告人张洪锐犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三十万元；继续追缴被告人张洪锐的犯罪所得。
宣判后，被告人张洪锐提出上诉，上诉理由为：1.一审认定公诉机关指控的犯罪数额1464544元，事实不清。该数额中含有郭某与顾某的香烟交易，郭某是否存在合伙、交易交叉不清；香烟的来源、品种、数量不清，可能存在茅台酒交易，该数额不能准确反映每一笔交易详情。2.家庭贫穷、有老人需要赡养、有孩子需要抚养，请求发回重审。
上诉人张洪锐的辩护人除提出与张洪锐上诉理由相同的辩护意见外，还提出：1.本案移送案件、受理案件程序违法。行政机关移送该案件时无相关检验报告，检验报告是后补的；没有告知行政机关决定立案的回执。关于顾某证言等的补充侦查，本案侦查部门未去，而是由上海市公安局浦东分局惠南派出所的两名警官做的笔录；不排除本案执法部门存在“钓鱼执法”的可能性。2.一审中的检验报告不合法。送样主体不合法，无相应检验资质证书且检验人员只有一人，批准人与审核人为同一人。3.有自首、未遂情节，认罪悔罪，建议适用缓刑。
滨州市人民检察院的出庭意见为：一审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实和证据与一审一致，上述事实还有经二审质证、认证的下列证据予以证实：
1.国家烟草专卖局国烟科（2015）53号文件一份，证实山东省烟草质量监督检测站具有鉴定资质。
2.资格证书两份，证实张福民、刘敏具有鉴定资质。
3.办案说明一份，证实涉案的哈德门香烟共1050条，因鉴定机构设在山东省烟草专卖局，沾化分局治安大队与沾化区烟草专卖局联合办案，所以由沾化区烟草专卖局稽查大队人员送山东省烟草专卖局进行鉴定。
关于上诉人张洪锐及其辩护人提出“一审认定公诉机关指控的犯罪数额1464544元，事实不清。该数额中含有郭某与顾某的香烟交易，郭某是否存在合伙、交易交叉不清；香烟的来源、品种、数量不清，可能存在茅台酒交易，该数额不能准确反映每一笔交易详情”的上诉理由和辩护意见，经查，证人陈某、周某、宋某证言、辨认笔录及张洪锐的供述相互印证，证实张洪锐从当地购买香烟，主要品种为“利群”、“中华”；相关银行账户交易明细、顾某、夏某甲、姜某的证言及张洪锐的供述，证实张洪锐与顾某的交易数额为1464544元，且该款项全部汇入张洪锐账号；综合证人顾某、夏某乙、郭某的证言，张洪锐在侦查机关的供述等证据，能够证实张洪锐与顾某的交易物品全部是烟草，张洪锐辩称其与顾某的上述交易中可能存在茅台酒交易，其辩解与其在侦查阶段供述矛盾，且无合理解释，也无证据支持。原审判决根据张洪锐的供述、相关证人证言、辨认笔录、交易凭证等证据，按照有利于被告人原则认定张洪锐向顾某出售香烟的数额并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的“本案移送案件、受理案件程序违法。行政机关移送该案件时无相关检验报告，检验报告是后补的；没有告知行政机关决定立案的回执。关于顾某证言等的补充侦查，本案侦查部门未去，而是由上海市公安局浦东分局惠南派出所的两名警官做的笔录；不排除本案执法部门存在‘钓鱼执法’的可能性”辩护意见，经审理认为，在烟草专卖局与公安机关联合查处非法经营烟草过程中，当场查扣烟草数量超出20万支，张洪锐的行为涉嫌犯罪，烟草专卖局将案件移交公安机关办理，并无不当。在办案过程中，侦查机关依法补充证据及异地公安机关协助调查亦无不当。辩护人所称“钓鱼执法”无证据支持。故对于上述辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的“一审中的检验报告不合法。送样主体不合法，无相应检验资质证书且检验人员只有一人，批准人与审核人为同一人”辩护意见，经查，滨州市公安局沾化分局治安管理大队对送样主体作出了办案说明，山东省烟草质量监督检测站有国家烟草专卖局授权的烟草相关产品检验业务，该检测站工作人员张福民、刘敏均有相应检验资质，检验报告出具程序合法，原审采纳该鉴定意见并无不当。故对于上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张洪锐违反国家规定，未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于上诉人张洪锐提出的“家庭贫穷、有老人需要赡养、有孩子需要抚养”上诉理由及其辩护人提出的“有自首、未遂情节、认罪悔罪，建议适用缓刑”辩护意见，经查，张洪锐系被抓获归案，且对销售给顾某烟草的事实未能如实供述，不成立自首；仅供述部分犯罪事实，对其他犯罪事实不予供认，不应认定认罪态度好；非法经营卷烟数额属情节特别严重情形，家庭贫穷、有老人需要赡养、有孩子需要抚养不是可适用缓刑的法定条件，根据张洪锐的犯罪事实和量刑情节，原审量刑适当，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张树民
审 判 员 张耀伟
代理审判员 刘超元
二〇一六年四月十一日
书 记 员 范 群