山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁05刑终9号
原公诉机关东营市垦利区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李宝宏，男，1969年4月8日出生，汉族，大学文化，武汉坤瑞科技发展有限公司董事长，户籍所在地湖北省孝感市安陆市，现住址为湖北省武汉市汉阳区。2015年6月6日因涉嫌合同诈骗罪被垦利县公安局刑事拘留，同年7月14日被逮捕。
辩护人张忠起，山东奋飞律师事务所律师。
东营市垦利区人民法院审理东营市垦利区人民检察院指控原审被告人李宝宏合同诈骗罪一案，于二○一六年十二月二日作出（2016）鲁0521刑初1号刑事判决书。宣判后，原审被告人李宝宏不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人李宝宏系武汉坤瑞科技发展有限公司（以下简称“坤瑞公司”）实际控制人，被害人董某系垦利正通工贸有限责任公司（以下简称“正通公司”）的实际控制人。2014年12月，被告人李宝宏经余勇军、马兆民介绍，以坤瑞公司的名义与正通公司签订油品供应协议书，并蓄意带董某等人到武汉鑫源石化有限公司（以下简称“鑫源公司”）油库进行考察。2014年12月24日，董某向李宝宏销售柴某150.26吨，价格为6250元/吨，同日，李宝宏将柴某以5750元/吨的价格全部卖给鑫源公司。2014年12月26日，董某向李宝宏销售柴某41.19吨，价格为6250元/吨，同日，李宝宏将柴某以5500元/吨的价格全部卖给鑫源公司。鑫源公司支付李宝宏全部油款后，李宝宏仅支付董某150000元，尚欠董某油款1046562.5元。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、被害人陈述
被害人董某证实他是正通公司的法定代表人和实际控制人。2014年12月16日，马兆民电话联系他说武汉有位朋友余勇军是江汉油田销售处处长，管着李宝宏经营的坤瑞公司，坤瑞公司向武汉钢铁厂供油，每月上万吨的用量，让他给李宝宏供油。第二天，马兆民通过QQ邮箱（邮箱名称“惜缘”，邮箱地址574×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）给他发了一份油品供销合同，合同上有李宝宏的签字，并盖着武汉市坤瑞科技有限公司的公章。他当时在东营西城，就从一家复印店打印出合同，联系王某1帮他参谋一下，王某1看了后觉得可以做。他签字盖章并让复印店扫描后通过QQ邮箱发给马兆民。12月18日，李宝宏打电话联系他，催他尽快发油。他不放心，通过朋友找到武汉叫刘某2的帮忙打听一下。12月19日晚，他和王某1、陈某1到武汉进行考察。第二天上午，他们三人和李宝宏、余勇军在武汉市汉口区蓝天宾馆的一间茶室里商谈购油事宜，商定每吨国三标准负10号柴某加上450元的运费，运到武汉的价格是6300元。午饭后，李宝宏、余勇军带他们去看油库，油库在长江南侧江边的小山窝里，院内有4、5个罐，写着“鑫源石化”字样。他问李宝宏为何是鑫源公司，李宝宏说是鑫源公司和坤瑞公司合伙承包经营的。晚上他们回到宾馆后，陈某1说暂不参与。第二天陈某1和王某1就回去了，王某1组织油罐车送油，他在武汉接车。后来余勇军电话说柴某降价，他与余勇军商定价格为每吨6250元。12月24日，先后送到鑫源油库4车油，油库管理人员徐某1对每车油抽样化验后就卸油了，第一车油到时他就催余勇军、李宝宏付款，李宝宏说几车卸完一起付款，钱就在账户里，让他放心。12月26日，又到了一车柴某，经徐某1化验合格后，王某1不让卸，但余勇军一再打包票，还说李宝宏不付，由江汉油田销售处付，他心存侥幸就把油卸了。卸油后一直没有见到李宝宏、余勇军，起初打电话还接，后来就不接听电话了。他查到坤瑞公司的登记地址在元辰国际写字楼，但元辰国际写字楼里没有这家公司。徐某1告诉他鑫源公司的地址，他找到鑫源公司，一位姓徐的经理告诉他油款已经全部支付给李宝宏了。2015年1月份的一天，李宝宏答应先付10万元，让他继续送油，他答应了，李宝宏将钱直接付给王某1后，他们不敢再送油了。他通过刘某2找到李宝宏跟了好几天，李宝宏总是推脱，后来李宝宏跑了。大约过了20多天，王某1也到了武汉，他们找了一个多月才找到余勇军，让余勇军带着他们在一家八马茶楼找到了李宝宏。李宝宏写了张欠条“今欠董总……元”，他们嫌没写清欠谁的钱，把欠条还给了李宝宏。这时又来了几个人，李宝宏乘机跑了。2014年腊月二十左右，他接上王某1的父母和他妻子、孩子，到湖北省安陆市雷公镇陡坡村找李宝宏家，找到后发现是李宝宏岳父家，雷公镇派出所所长电话联系了李宝宏，让他们在派出所等李宝宏，李宝宏答应给80万元，但他们一直没见到李宝宏，李宝宏也没有付款。后来李宝宏的朋友周良武借给王某15万元。在给李宝宏送油后，他知道垦利一个姓杜的追着李宝宏要钱，姓杜的还发短信笑话他。
二、证人证言
1、证人王某1证言，证实董某签订供油合同后，让他帮忙看看是否可行。2014年12月20日，他和董某、陈某1到武汉市汉口区蓝天宾馆与李宝宏、余勇军见面商谈，李宝宏、余勇军说他们每月向长江上的船舶销售几万吨柴某，价格按照炼油厂出厂价加运费，货到付款。李宝宏和余勇军带着他们三人去看长江南侧江边的油库，有4、5个油罐，李宝宏介绍就是他自己的油库。董某决定供油后，12月22日，他联系4辆油罐车到昌邑石化公司装柴某，油价是不含税加装车费每吨5723元。油款由车主垫付，24日送到武汉。24日他又联系2辆油罐车到昌邑石化公司装柴某，其中一辆26日到达武汉。另一辆车主刘某1不愿意垫付油款，他和董某因李宝宏未结算，导致刘某1的车在昌邑石化公司停放2天，被罚款2000元，后他让刘某1将油送至山西一家加油站了。送完五车油后，李宝宏和余勇军仅支付给他们10万元，余款一直未付，董某就呆在武汉要账。后来他也去了武汉，李宝宏和余勇军人见不上、电话也不接。他们之后通过余勇军找到了李宝宏，逼得李宝宏没有办法，写了一张“今欠董总……元”的欠条，他一看没写董某的名字，要求李宝宏重写。但这时来了李宝宏的几个朋友，李宝宏借机跑了。他们打听到李宝宏的户籍在湖北省安陆市雷公镇陡坡村，大约在2014年腊月二十左右，董某与他接上他父亲王某2、母亲周兰梅，董某的老婆孩子一起去了雷公镇派出所，逼得所长没办法，告诉了他们李宝宏的具体住址，但去了之后是李宝宏岳父家，说李宝宏已经离婚好几年了。后来派出所所长说李宝宏答应先给80万元，让他们在派出所等着，但直到腊月二十八也没有见到李宝宏。后来李宝宏的朋友周良武借给他们5万元。在要账期间，他碰到山东淄博、浙江等地的人也被李宝宏骗了油，找李宝宏要钱。
2、证人陈某1证言，证实在武汉与李宝宏洽谈及考察油库的内容与王某1证实内容一致。另证实，他看到油库院子里没有送油的油罐车，车印也很少，不像是李宝宏说的用油量那么大，就告诉王某1李宝宏可能是骗子，但王某1不相信。第二天一早他就先走了。后来他帮王某1联系了一辆油罐车（鲁Ｅ×××××）和他自己的一辆车（鲁Ｅ×××××），从昌邑石化拉柴某往武汉送，结果送过去后就被李宝宏骗了。
3、证人刘某1证言，证实2014年12月24日左右，王某1联系他的鲁Ｅ×××××油罐车从昌邑石化装油往湖北省武汉市送，装好油后王某1让他先垫钱付款。他等了两天，被昌邑石化公司罚款2000元。之后王某1让他把柴某送到了山西。当时从昌邑石化公司的柴某价格是每吨6725元或6723元。
4、证人徐某1证言，证实他是鑫源公司油库主任，2014年12月24、26日，董某送去5车柴某，共191.45吨，化验合格后入库。油款已经全部付清。在董某往坤瑞公司油库送油的前几天，董某和李宝宏等人来油库看过，但没有和油库的人接触。
5、证人徐某2证言，证实他是鑫源公司的副总经理，鑫源公司没有经营柴某的资质，只能经营燃料油。坤瑞公司或李宝宏个人既没有与鑫源公司合伙经营，也没有租赁过鑫源公司的油库。2014年12月24日，李宝宏卖给鑫源公司4车油，共150.26吨，单价每吨5750元，总价为863995元。2016年12月26日，李宝宏卖给鑫源公司1车油，41.19吨，单价每吨5500元，总价为226545元，以上价格都是他和李宝宏商定的。这5车油是董某负责送到鑫源公司油库，经油库主任徐某1检验合格后收下，油款已经全部支付给李宝宏。
6、证人刘某2证言，证实2014年12月，他与董某通过战友介绍认识，董某说要往武汉送油，让他打听武汉坤瑞科技发展有限公司的情况，他通过网络查询，确认有该公司。12月中旬，董某一行叫上他和李宝宏、余勇军去看李宝宏的油库，油库位于武汉市新洲区阳逻镇的长江码头附近，油罐上喷有“鑫源化工”字样。后来董某电话告诉他李宝宏一直不支付油款，他电话联系李宝宏，李宝宏答应的挺好，但一直不付款。
7、证人周某证言，证实2014年12月的一天，李宝宏让他陪山东的客户董某吃饭，他才知道李宝宏联系董某购买油品。后来董某和王某1要账找到他，他才知道李宝宏没付油款。他电话催促李宝宏还款，李宝宏说等周转过来就还钱。2015年1月5日左右，他帮李宝宏卖了50000元的油，就把该50000元通过银行转账支付给了王某1。李宝宏还曾让他帮忙联系加油站卖两车油，说卖油的钱用来还董某，他帮忙将两车油卖掉把油款先给了李宝宏，但后来知道李宝宏并没有把油款用于偿还董某的钱。
8、证人王某2证言，证实到李宝宏岳父家要账的过程与王某1证实内容一致。
9、证人杜某的证言，证实2014年10月，他给李宝宏、余勇军送了四车油，但付了一车油款后，李宝宏以各种理由推脱拒不付款，给他打了一张864280元的欠条。他就天天跟着李宝宏近两个月，2014年底或2015年初，李宝宏被逼得没办法，给了他一张40万元的银行汇票和3车油抵账，还有3万余元没给他。他在追李宝宏要账时，听说李宝宏又买了董某的油，他就给董某发短信提醒董某小心别上当，但董某没联系他，他也就没告诉董某李宝宏欠他油款的事情。
10、证人万某证言，证实2015年4月29日，李宝宏涉嫌合同诈骗被垦利县公安局调查，为避免李宝宏被查处，他帮李宝宏担保，将一辆保时捷轿车抵押给孟贵安，从孟贵安处借款32万元。但李宝宏告诉他钱没有还垦利油老板。李宝宏被抓后，他作为担保人偿还了12万元的利息。后来知道李宝宏抵押的轿车是陈某2的，陈某2要把轿车要回来，他没办法，只好给陈某2又打了一张27.5万元的欠条。
11、证人陈某2的证言，证实2015年4、5月份，李宝宏想买一辆二手的保时捷轿车，让他先支付首付，落在他的名下，办理分期付款，等李宝宏有钱后再把轿车买回去。他同意后，支付了275000元的首付款，将车落户在他的名下，并办理了分期付款，分期也是他偿还，保时捷轿车与李宝宏没有任何关系。
12、证人文某、吕某的证言，证实两人合伙与吴峰做油品生意，吴峰共欠他们油款140多万元，后来吴峰就联系不上了，身份证也是假的。他们猜测李宝宏是吴峰的老板，因为之前每次付款都是从李宝宏的账户上转账，吴峰失去联系后，他们找到李宝宏，李宝宏给他们写了一张具有担保性质的证明，大意是如找不到吴峰，140余万元由李宝宏负责偿还。
13、证人秦某证言，证实李宝宏借他5000元，至今未还。
14、证人轩海峰证言，证实2014年12月24日，他驾驶鲁Ｅ×××××号车辆在昌邑石化有限公司装了大约40吨的柴某，12月26日他按照油主董某的安排到达武汉鑫源油库，在油库人员检验合格后将油卸下。
15、证人高某证言，证实王某1联系他从昌邑石化往武汉送油，价格为每吨5723元。12月24日下午5点到达武汉鑫源公司油库，化验合格后卸车，柴某净重38.48吨。
三、书证
1、受案登记表，证实本案的发、受案情况。
2、户籍信息，证实被告人李宝宏年龄、身份等情况。
3、归案情况说明、抓获经过，证实李宝宏于2015年6月2日被湖北省大悟县公安局巡逻防爆大队抓获，6月6日被移交至垦利县公安局。
4、收条复印件、收据复印件、账页复印件及账页照片，证实鑫源公司已将5车油的油款全部支付给了李宝宏。
5、董某手机短信截图照片，内容为“余总您好，五车国三柴某共计191.45吨，乘6250元，共计款1196562.5元，给100000，李总欠1096562.5元，损失20000元，如果加损失1116562.5元”。
6、提取笔录、董某邮箱照片，证实董某通过邮箱收、发合同的过程。
7、收款凭证、成品油过磅单，证实刘某1的鲁Ｅ×××××车辆2014年12月24日从昌邑石化公司拉油因停车时间过长被罚款。
8、李宝宏对账使用的便笺纸一张，证实李宝宏将5车柴某卖给鑫源公司的数量和价格，其中有“150.26×5750=863995，41.19×5500=226545”字样。
9、承诺书，证实李宝宏从垦利正通工贸有限公司所进柴某，每吨提100元给马兆民等人。
10、便笺纸、营业执照复印件、组织机构代码复印件、税务登记证复印件，证实鑫源公司的工商登记情况及从鑫源公司提取的便笺纸和李宝宏对账使用的便笺纸系同一样式。
11、李宝宏邮箱截图，证实油品供应协议书、承诺书、收条等书证系从李宝宏邮箱提取。
12、山东昌邑石化有限公司出具的证明及化验单，证实2014年12月22日至24日，鲁Ｅ×××××、鲁Ｅ×××××、鲁Ｅ×××××、鲁Ｅ×××××、冀Ｊ×××××共在昌邑石化公司装柴某共193.98吨，单价为5723吨，柴某质量符合国家标准。
13、元辰国际物业管理处出具的说明，证实元辰国际大厦不存在A0403房号和武汉坤瑞科技发展有限公司。
14、武汉江汉建设集团有限公司出具的说明，证实李宝宏、马兆民、余勇军不是其单位职工。
15、核准登记通知书、公司名称核准通知书、身份证复印件两份、委托书、公司设立登记申请书、公司股东（出资人）出资信息、董事、监事、经理、法定代表人信息、企业登记证照颁发及归档记录表、验资报告或资产评估报告、生产经营场地证明、企业信息咨询报告，证实坤瑞公司的工商登记情况，住所地为武汉市江汉区青年路元辰国际A座0403号。
16、安陆市公安局交通警察大队证明、安陆市住房保障和房屋管理局出具的证明，证实李宝宏名下无车辆和房产登记记录。
17、梁山县公安局接受刑事案件登记表、梁山县公安局立案决定书、梁山县人民检察院不予批准逮捕决定书、胜利石油管理局中心医院老年工作科出具的证明材料、北京市崇文区人民法院刑事判决书、中共胜利医院委员会关于对马兆民等除名的通知、中共胜利医院关于给予马兆民开除厂籍处分的决定，证实马兆民的基本情况。
18、手机通讯录、短信息，证实董某、王某1曾多次向李宝宏索要欠款，三人一直协商油款支付情况。
19、利津县公安局移送材料卷，证实该案在利津县公安局报案情况。
20、借条复印件，证实李宝宏向孟贵安借款371000元。
21、安陆市公安局雷公派出所出具的证明，证实2015年2月上旬，董某等人到雷公派出所请求公安机关联系雷公镇陡坡村5组的李宝宏，称李宝宏欠其货款100余万元。时任雷公派出所所长万喜清电话联系李宝宏，李宝宏在电话中称欠款属经济纠纷，不属于诈骗。之后李宝宏未到雷公派出所与董某见面，也未与雷公派出所联系。
22、安陆市民政局婚姻登记处证明材料，证实李宝宏与聂海玲已离婚。
23、羁押证明，证实李宝宏于2015年6月2日至2015年6月5日在大悟县看守所羁押。
24、正通公司企业信息，证实正通公司工商登记情况。
25、正通公司与坤瑞公司签订的油品供应协议书复印件，证实约定正通公司向坤瑞公司每月供应柴某不少于12000吨，正通公司负责运输到指定地点，送到价为6050元/吨，以后根据市场行情双方共同商定价格，油款当日付清。
26、鑫源公司入库单5份，证实2014年12月24日，董某向鑫源油库送柴某4车，入库单号为：201407372（车号：鲁Ｅ×××××，净重37.55吨）、201407374（车号：鲁Ｊ×××××，净重38.48吨）、201407373（车号：鲁Ｅ×××××，净重36.66吨）、201407371（车号：鲁Ｅ×××××，净重37.57吨），12月26日送柴某1车，入库单号为：201407375（车号：鲁Ｅ×××××，净重41.19吨）。
四、物证
经李宝宏申请，公诉机关提交的门禁卡和钥匙，证实李宝宏在武汉有固定的办公场所。
五、视听资料
经李宝宏申请，公诉机关提交的李宝宏与董某、王某1的手机通话录音各一份，证实在公安机关找到李宝宏后，李宝宏电话通知董某到武汉去结算。
六、被告人李宝宏供述，证实他是坤瑞公司的法定代表人，坤瑞公司没有经营成品油资质，也没有储存柴某的资质和场地。2014年12月中旬，他通过余勇军与董某认识，双方在武汉见面，商谈购买柴某事宜。董某要求看一下他的油库，他认为鑫源油库比较大，体现公司实力强，于是和余勇军带着董某等人去了武汉市新洲区的鑫源油库。过了两、三天后，他和董某通过QQ邮箱签订了油品供应协议书，约定柴某价格为6050元每吨，每月用油12000吨，实际他销售不了这么多油，但可以让董某认为他需求量大，实力强。董某共向他指定的鑫源油库送了5车油，总价值约110万元，但因油质量不合格就便宜卖给了鑫源油库。鑫源油库已经和他结清了全部油款，他分两次支付给董某油款150000元。2014年12月24日他收到余勇军的短信，内容为董总的柴某150.26×6250=939125元。短信中的董总就是董某，意思是董某卖给他的柴某吨数是150.26吨，乘以单价6250元，总油款是939125元。董某另证实“从垦利正通工贸有限公司所进柴某、每吨提100元给马兆民”的承诺书是他公司出具的，但他不认识马兆民，余勇军说从马兆民处进油便宜。李宝宏对余勇军进行了辨认。
原审法院认为，被告人李宝宏以非法占有为目的，在签订和履行合同中，骗取他人财物，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人李宝宏有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元;赃款1046562.5元继续追缴，返还被害人董某。
一审宣判后，被告人李宝宏不服，上诉称其不构成合同诈骗罪：1、6250元的柴某价格未得到他的承诺，且该价格比签定合同时价格还要高，而当时油价十三连跌，该价格有悖常理。2、他带领董某到鑫源油库考察，并没有让董某等人认为油库是他公司所有的意图，一审判决认为他误导判断、夸大事实错误。3、当时油品价格呈下降趋势，如不及时卖出损失可能会更大，且董某柴某质量不合格，故高买低卖并不必然是诈骗。
辩护人提出辩护意见与上诉理由相同。辩护人另提供通过第三方在北京金银岛咨询公司网查阅的昌邑石化国三普通10号柴某价格单，该价格单载明2014年12月22日至24日，单价为6020元，2014年12月25日至26日，单价为5920元。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。
关于上诉人及辩护人提出“不构成合同诈骗罪，系民事纠纷”的上诉、辩护意见，审理认为：
第一，李宝宏供述及被害人董某陈述等证据能够证实，李宝宏故意夸大其月需柴某使用量，并将被害人带至鑫源公司所有的油库进行考察，谎称该油库系坤瑞公司与鑫源公司合伙经营，误导被害人做出李宝宏公司实力雄厚的错误判断，故上诉人李宝宏存有虚构事实、隐瞒真相的主观故意。
第二，虽然正通公司与李宝宏的坤瑞公司签定合同的柴某价格为每吨6050元，但签定合同后双方在武汉磋商时，确定负10号柴某送到武汉的价格为每吨6250元，该节不仅有被害人董某陈述及王某1证言证实，亦有李宝宏同案犯余勇军在12月24日四车柴某卸车后给李宝宏发送的油款短信予以印证，足以证实双方商定的柴某价格为每吨6250元。至于辩护人提交昌邑石化柴某价格的证据，该证据来源不明，无法确定其真实性，且昌邑石化已出具了案发时的价格证明，该价格证明与送柴某车主（司机）证言相互印证，足以证实案发时昌邑石化的柴某价格。
第三，李宝宏的诸多辩解不足以解释其行为的合理性和正当性：1、鑫源油库根本无经营柴某的资质，只能经营燃料油，而李宝宏却要求董某直接将柴某送到鑫源油库，并在同日将柴某卖给了鑫源油库。2、李宝宏虽辩称柴某不合格，但根据在案证据，李宝宏对柴某未做任何检验，昌邑石化、鑫源油库均证实油品质量合格，李宝宏在12月24日之后仍要求董某继续送油，上述证据足以证实油品质量不存在问题。3、李宝宏虽辩称正常商业行为中也可能存在高买低卖，但李宝宏以柴某价格买入，未经任何其他交易环节，直接以远低于进价的燃料油价格销售，后再次高价买入，再次以更低价格销售，而同期的油价跌幅并不大，该行为并非正常商业行为。4、李宝宏向马兆民承诺，从垦利正通工贸有限公司所进柴某每吨给100元提成，而李宝宏同时亦证实正常柴某利润在几十元，该承诺不合情理，亦能佐证李宝宏购买董某柴某并非正常商业行为。
第四，上诉人李宝宏的行为不是合同履行中的民事纠纷。李宝宏在收到被害人柴某后迅速低价出手，在支付小额货款后诱骗对方继续供油，并搪塞、推脱、逃避支付油款，主观上并无真正履行合同的故意，客观上亦无法履行合同，而是将柴某不计成本变现后，将油款占为己有。该行为已构成合同诈骗罪。李宝宏及其辩护人不构成犯罪的相关意见不能成立，不予采纳。
综上，上诉人李宝宏以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中通过虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决对上诉人李宝宏认定事实清楚、定罪准确、量刑适当、审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 宁
审 判 员 桑爱红
代理审判员 王 芳
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 刘 娜