广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终31号
上诉人（原审原告）：陈志强，男，汉族，1969年11月2日出生，住广州市海珠区。
被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局海珠分局，住所地：广州市海珠区宝岗路1号。
法定代表人：张丙祥，职务：局长。
委托代理人：陈奇，该局工作人员。
委托代理人：王泽，广东海云天律师事务所律师。
上诉人陈志强诉被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局（以下简称海珠城管分局）行政强制一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2409号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对案件进行审理，现已审理终结。
原审法院查明：2016年8月24日上午，海珠城管分局工作人员进行执法巡查时发现海珠区赤岗一街14-6号隔壁首层正在搭建钢架结构简易雨棚，现场有工人两人、焊机、切割机各一台，现场工人不愿意透露业主信息。海珠城管分局工作人员现场拍照取证，并现场以“业主”为抬头开具询问通知书，要求该业主带齐资料于2016年8月25日前往执法队配合调查。海珠城管分局工作人员将询问通知书留置于现场。2016年8月25日海珠城管分局工作人员再次检查时发现雨棚已经搭建好，现场遇一女子进入屋内，自称租户。海珠城管分局工作人员询问女子业主信息，其拒绝提供。居委会工作人员到达现场，也无法提供业主信息，海珠城管分局工作人员现场拍照，并以“业主”为抬头开具责令限期改正通知书，要求该业主2016年8月26日12时前拆除违法搭建的雨棚，并载明“逾期将强制拆除”，但未载明当事人依法享有的陈述权和申辩权。海珠城管分局工作人员将责令限期改正通知书留置于现场。2016年8月30日上午，涉案雨棚仍未被拆除，海珠城管分局在没有事先催告当事人履行义务的情况下对涉案雨棚采取拆除的强制措施。
本案诉讼中，陈志强提供其名下海珠区赤岗一街14号之五首层的房地权证，并认为海珠城管分局强制拆除涉案雨棚是其海珠区赤岗一街14号之五首层的雨棚。陈志强提供现场照片显示，被拆除的雨棚材料堆放于现场门前，照片上不能清晰显示材料的损坏情况。陈志强称其担心海珠城管分局撒谎，所以一直将材料留在涉案地点门前。陈志强提供送货单一张，记载货物是“雨棚灯具”，“金额”为“560”，送货单加盖有“广州市海珠区宏基五金交电经营部发票专用章”字样印章；陈志强提供收据一张，记载“今收到赤岗一街十四号之5做夹心泡沫雨棚（8.4m×4m）＝33.6㎡×150＝5040元”，收据加盖有“明威不锈钢”字样印章。陈志强提供上述送货单、收据拟证明建造雨棚的成本，以支持其要求海珠城管分局赔偿的主张。陈志强确认其搭建涉案雨棚没有向规划部门报建。
原审法院认为：《广州市城市管理综合执法条例》第三条规定：市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。市、区城市管理综合执法机关的派出机构，以市、区城市管理综合执法机关的名义实施城市管理综合执法。《广州市违法建设查处条例》第四条第一款规定：市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。据此，海珠城管分局对其辖区内的涉嫌违法建设负有查处职能。
《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”第十八条第（六）项规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（六）听取当事人的陈述和申辩……”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”违法建设行为人的身份，是违法建设行为事实的关键要素。海珠城管分局在查处违法建设的时候，应该查清违法建设行为人的身份，否则违法事实就没有查清，也不可能保证行政相对人的陈述权、申辩权。以现有证据来看，海珠城管分局在强制拆除涉案雨棚前并未查清雨棚建设行为人的身份，甚至没有查清涉嫌违法建设的物业的业主身份，其一直以“业主”作为行政相对人开具询问通知书和责令限期改正通知书。在行政相对人身份不明的情况下，海珠城管分局将询问通知书和责令限期改正通知书留置于查处现场，不符合留置送达的规定。责令限期改正通知书未载明当事人依法享有的陈述权和申辩权。海珠城管分局未举证证明其强制拆除行为已经给予行政相对人陈述申辩的权利，其强制拆除行为违反《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款、第十八条第（六）项的规定。海珠城管分局在没有事先催告当事人履行义务的情况下对涉案雨棚采取拆除的强制措施，违反《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定。
《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”陈志强应就其提出的赔偿及赔礼道歉诉讼请求提供证据，否则其相应请求不予支持。《广州市违法建设查处条例》第二条第一款规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；（二）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的；（三）未经批准进行临时建设或者未按照批准内容进行临时建设的；（四）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”陈志强确认其搭建涉案雨棚没有向规划部门报建，其不能证明涉案雨棚属于合法建设，不能证明雨棚的搭建完成状态属于其合法权益。陈志强称其担心海珠城管分局撒谎，所以一直将被拆除的雨棚材料堆放于现场门前，所以雨棚拆除后的材料已经由陈志强控制，陈志强提供的照片上不能清晰显示材料的损坏情况。陈志强也不能提供证据证明其因被诉强制拆除行为造成精神损害。综上所述，陈志强应对其要求海珠城管分局赔偿其损失5600元并赔礼道歉的诉讼请求承担举证不能的后果。
海珠城管分局2016年8月30日早上强制拆除陈志强海珠区赤岗一街14号之五首层门前的雨棚行为，依据事实不清，程序违法，应被确认违法；陈志强要求海珠城管分局赔偿其损失5600元并赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认海珠城管分局2016年8月30日早上强制拆除陈志强海珠区赤岗一街14号之五首层门前的雨棚行为违法；二、驳回陈志强的其他诉讼请求。
上诉人陈志强不服原审判决，上诉称，原审在确认被上诉人拆违的行为违法的情况下驳回上诉人的其他诉讼请求，于理、于法无据。首先，凡是经焊接的钢结构，经强拆后，是无法复原再使用的，上诉人提供的图片也能证明涉案雨棚的保温泡沫板、灯具已损坏，原审法院认定对上诉人无需赔偿显然错误；其次，上诉人刚建好的雨棚被拆除，附近的雨棚却没有被拆除，被上诉人“选择性执法”的行为已对上诉人的物质和精神造成了损害。综上，故上诉请求：一、撤销广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2409号行政判决第二项；二、判决被上诉人赔偿强拆损失5600元并赔礼道歉；三、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人海珠城管分局辩称：一、上诉人搭建的雨棚属于违法建设，其要求赔偿违法建设的工程款没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，行政赔偿的赔偿范围是合法权益的损失，上诉人未经规划报建，擅自搭建雨棚，该雨棚属于违法建设，被上诉人发出责令限期改正通知书，责令其限期拆除违建雨棚，但上诉人未予拆除，被上诉人对前述在建抢建违法建设采取拆除的强制措施，虽然被原审认定程序违法，但未改变雨棚属于违法建设的事实，依法不属于行政赔偿的范围，且被上诉人强制拆除雨棚后的物料存放在上诉人的房屋门口，上诉人所称的损失没有事实和法律依据；二、上诉人要求被上诉人进行赔礼道歉，没有法律依据。上诉人要求“赔礼道歉”不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定，上诉人混淆了民事诉讼和行政诉讼的区别，原审驳回该项诉讼请求事实清楚，适用法律正确。综上，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。
经审理，原审认定的事实基本清楚，本院予以确认。
另查明，就涉案雨棚是否有规划报建手续的问题，上诉人陈志强在一审庭审答复称“自家搭雨棚，无需报建”。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人海珠城管分局强拆涉案雨棚应否赔偿的问题。首先，涉案雨棚的定性问题。被上诉人在责令限期改正通知书中责令上诉人限期拆除涉案雨棚，上诉人在一审庭审中明确表示涉案雨棚没有规划报建手续，并认为“自家搭雨棚，无需报建”，根据《广州市违法建设查处条例》第二条第一款有关“违法建设”的规定，涉案雨棚属于违法建设的事实清楚，被上诉人拆除雨棚的依据充分。其次，是否应予赔偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，国家赔偿针对的是公民、法人和其他组织合法权益被侵犯的行为。被上诉人在责令限期改正通知书中没有告知上诉人陈述、申辩权，对雨棚的拆除行为因程序不当被确认违法，但由于违法建设不属于法律保护的合法权益，上诉人要求被上诉人赔偿涉案雨棚的成本损失没有法律依据。同时，上诉人亦没有证据证明违法建设的拆除行为对其造成了精神损害，其主张的精神损害赔偿没有事实及法律依据。综上，上诉人的上诉意见均不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈志强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 琳
审 判 员 彭铁文
代理审判员 林 彦
二〇一七年三月三十日
书 记 员 朱金珍
熊文键