江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终279号
上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市西湖区银环路298号万豪城3#17层，统一社会信用代码：91360100674960067J。
负责人：王辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李东坡，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：庄金龙，男，1954年4月1日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。
委托诉讼代理人：熊招妹，江西阳明阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈华军，男，1977年4月20日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司奉新支公司，住所地：江西奉新县城冯川东路106号，组织机构代码：86116786-5。
负责人：宋君，系该公司总经理。
上诉人渤海财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称渤海财保公司）因与被上诉人庄金龙、陈华军、中国人民财产保险股份有限公司奉新支公司（以下简称人民财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案,不服江西省南昌县人民法院作出的(2016)赣0121民初515号民事判决，向本院提出上诉。本院2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人渤海财保公司上诉请求：1、依法撤销江西省南昌县人民法院(2016)赣0121民初515号民事判决，发回重审或依法核�一审判决金额107400.8元；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误适用法律不准确，请求二审法院予以纠正。残疾赔偿金：上诉人认为因果关系鉴定报告不能作为本案的定案依据，从事故发生时的伤情来看，该骨折为陈旧性骨折与交通事故无因果关系。另外上诉人认为上诉人的鉴定申请事项为该伤情与本次事故是否有因果关系，如果有因果关系参与度是多少？该鉴定机构并未按照要求出具鉴定报告，另外鉴定也自相矛盾，一方面认定有因果关系，另一方面又无法确定参与度是多少。因此，上诉人认为该鉴定意见不能作为本案定案依据；一审判决直接认定九级伤残并且按照百分之百的责任判决我司承担不妥；护理费计算时间过长。请求二审法院公正判决。
被上诉人庄金龙辩称：1、上诉人请求按参与度计算残疾赔偿金，无法律依�。理由如下：原审中由上诉人申请，原审法院委托江西南莲法医学司法鉴定所作出[2016]临鉴字第217号鉴定意见书，明确载明“答辩人庄金龙的第12胸椎及第1腰椎骨折与2015年9月30日发生的交通事故有因果关系，但其参与度无法判定”。根据最高人民法院发表的指导性案例（2014年1月26日发布），指出交通事故的受害人没有过错的，即使损害结果与受害人体质存在一定联系，按照“损失参与度”赔偿也是没有法律依据的。据此，答辩人认为自己作为受害人对损害发生没有过错，即使按上诉人想法认为答辩人存在旧疾，但该旧疾不是侵权责任法等法律规定的过错，答辩人个人体质状况对损害后果的影响，不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。故上诉人应当承担百分之百的赔偿责任，认为按“参与度”计算，与法不符。2、原审按医嘱结合答辩人伤情计算护理期符合相关规定。综上，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，无程序违法之处，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈华军的上诉辩称：上诉与我无关。
一审原告庄金龙向一审起诉请求：1、各被告依法赔偿原告各项损失合计126336元。2、本案诉讼费用由各被告承担。
一审法院查明：2015年9月30日8时30分许，翟卫军驾驶被告陈华军所有的赣Ａ×××××号轻型厢式货车由北向南行驶至向塘镇向西火车站附近路段时，与由南往北骑行自行车的原告相撞，造成原告受伤及两车受损的交通事故。2015年10月9日南昌县公安局交通管理大队就本次事故作出南公交认字[2015]第S48号道路交通事故责任认定书，认定翟卫军负本次事故的全部责任。原告因本次事故在南昌大学第四附属一院向塘分院治疗并住院30日，共花去医疗费8245.9元。入院诊断：第12胸椎、第1腰椎压缩性骨折、全身多处软组织挫伤。出院医嘱注意事项：1、注意休息。2、继续绝对平卧硬板床1月。3、三月内勿剧烈运动及负重、长时行走。4、定期复查胸腰椎X线片，不适随诊。2016年1月19日，江西建诚司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第0148号鉴定意见书，鉴定意见为原告庄金龙损伤为九级伤残，后续治疗费3000元。原告庄金龙为此支付鉴定费3400元。被告渤海财保公司以原告庄金龙的两椎体骨折属于陈旧性骨折，与本次事故无因果关系为由，申请对庄金龙第12胸椎及第1腰椎骨折与本次交通事故是否具有因果关系，如果有因果关系参与度是多少进行鉴定，2016年10月13日，江西南莲法医学司法鉴定所作出[2016]临鉴字第217号鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人庄金龙的第12胸椎及第1腰椎骨折与与2015年9月30日发生的交通事故有因果关系，但其参与度无法判定”。根据被告渤海财保公司的申请，一审法院组织本案当事人围绕[2016]临鉴字第217号鉴定意见书进行质证，并通知鉴定人出庭接受了质询。
另查明，原告庄金龙系非农业家庭户口。
再查明，赣Ａ×××××号轻型厢式货车的车主是被告陈华军，其明确表示愿意承担本案依法由司机和车主承担的责任。在本案中被告陈华军垫付医疗费8245.9元，另支付伙食费600元，为原告庄金龙请护理人员护理了7天。被告陈华军为该车在渤海财保公司投保了交强险，在人民财保公司投保了50万元商业第三者责任险（不计免赔）。事故发生在保险期限内，渤海财保公司和人民财保公司对赣Ａ×××××号车辆行驶证及第三人翟卫军驾驶证均无异议。
一审法院认为：原告庄金龙的生命健康权受法律保护。南昌县公安局交通管理大队针对本案涉及的交通事故作出事故认定书认定被告翟卫军�担全部责任，各方均无异议，一审法院予以采信。原告庄金龙据此请求侵权人承担赔偿责任，于法有据，一审法院予以支持。经一审法院委托鉴定后，虽被告渤海财保公司仍对鉴定意见有异议，但鉴定人员已出庭接受质询，且交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。被告人民财保公司主张医疗费中应扣除20%非医保用药费用，但未向一审法院举证非医保用药的项目及金额，一审法院酌定扣除10%的非医保用药费用，被告人民财保公司主张后续治疗费扣减20%没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
根据原告的诉请和提供的有效证据，并结合庭审中被告对原告诉请的陈述意见，一审法院可以确定原告的赔偿项目及金额如下：1、医疗费凭有效票据确定为医疗费8245.9元；2、住院伙食补助费参照�昌市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准按住院天数计算为3000元（100元/天×30天）；3、营养费每天20元按住院天数计算为600元（20元/天×30天）；4、后续治疗费原告依照鉴定意见书主张3000元，符合法律规定，一审法院予以确认；5、护理费参照按上一年度江西省城镇私营单位居民服务就业人员平均工资按照住院天数及医嘱计算为4598.4元（76.64元/天×60天）；6、误工费因原告已到退休年龄，且未提供相应证据支持其误工损失，故对其误工费一审法院不予支持；7、交通费一审法院酌定为300元；8、残疾赔偿金按九级伤残标准以城镇标准计算为100700元（26500元/年×19年×20%）；9、精神抚慰金原告主张6000元，符合法律规定，一审法院予以确认。综上，原告可获得的赔偿金额共计为126444.3元。
因赣Ａ×××××号机动车在被告渤海财保公司投保了交强险，在被告人�财保公司投保了50万元商业第三者责任险（不计免赔），故以上费用被告渤海财保公司应在交强险范围内承担120000元(医疗费用赔偿限额为10000元和死亡伤残赔偿限额110000元)。被告人民财保公司在商业第三者责任险范围内承担5619.7元。交强险、商业三者险不承担的10%非医保费用共计824.6元由被告陈华军承担，被告陈华军先行垫付的9382.4元（医疗费8245.9元+伙食费600元+七天护理费536.5元）扣减其应承担的部分在本案中一并进行处理，则最终被告渤海财保公司给付被告陈华军垫付款8557.8元。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告渤海财产保险股份有限公司江西分公司在本判决书生效后十日内给付原告庄金龙赔偿款111442.2元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司奉新支公司在本判决书生效后十日内给付原告庄金龙赔偿款5619.7元。三、被告渤海财产保险股份有限公司江西分公司在本判决书生效后十日内给付被告陈华军垫付款8557.8元。四、驳回原告庄金龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利�。案件受理费2827元，鉴定费3400元，由原告庄金龙负担1200元，由被告陈华军负担5027元。二审庭审上诉人渤海财产保险股份有限公司江西分公司与被上诉人庄金龙均未提交新的证据。
上诉人渤海财保公司与被上诉人庄金龙、陈华军、人民财保公司在二审没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的相同。
本院认为，上诉人和被上诉人在二审的争议焦点为：残疾赔偿金与护理费，一审法院是否计算正确？
上诉人渤海财保公司上诉认为，江西南莲法医学司法鉴定所作出[2016]临鉴字第217号鉴定意见书不能作为定案依据，因为鉴定机构并未按照要求出具鉴定报告，另外鉴定一方面认定有因果关系，另一方面又无法确定参与度是多少，自相矛盾，一审判决直接认定九级伤残并且按照百分之百的责任判决上诉人承担不妥。一审法院根据上诉人的申请，委托有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定人员出庭接受了质询，在上诉人没有相反证据可以推翻鉴定结论的情况下，一审法院采信鉴定意见书没有违反法律的规定。因为上诉人没有证据支持其上诉主张，本院认为一审判决没有考虑参与度计算残疾赔偿金，并无不当，本院予以确认。
对护理期按照规定原则上不委托鉴定，且被上诉人庄金龙出院医嘱中没有对护理有特别的意见，一审按照鉴定的护理期60天计算护理费欠妥，应按照住院的天数30天计算护理费，护理费为2299.2元。
综上，上诉人和被上诉人对一审判决的其它赔偿项目没有异议，被上诉人庄金龙可获得的赔偿金额共计为124145.1元。扣除一审判决人民财保公司第三者责任险范围内承担5619.7元（人民财保公司对一审判决服判），扣除陈华军应承担的非医保费用824.6元，上诉人渤海财保�司应在交强险范围内承担117700.8元，扣除渤海财保公司给付陈华军垫付款8557.8元，应支付给被上诉人庄金龙款为109143元。上诉人的上诉请求部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省南昌县人民法院作出的(2016)赣0121民初515号民事判决第二、三项；
二、撤销江西省南昌县人民法院作出的(2016)赣0121民初515号民事判决第一、四项；
三、渤海财产保险股份有限公司江西分公司在本判决书生效后十日内给付庄金龙赔偿款109143元；
四、驳回原审原告的其它诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费用�一审判决执行，二审案件受理费2448元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司江西分公司负担2000元，被上诉人庄金龙负担448元。
本判决为终审判决。
审判长 段 毅
审判员 吴红龙
审判员 彭保玉
二〇一七年七月十四日
书记员 易晓天