甘肃省平凉市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘08民终753号
上诉人（原审被告）：朱某，住崇信县，现住崇信县。
被上诉人（原审原告）：崇信县鑫宇商品混凝土有限责任公司（以下简称崇信鑫宇混凝土公司），住址甘肃省平凉市崇信县铜城工业园区。
法定代表人：谢某1，该公司经理。
委托诉讼代理人：谢某2，男，生于1960年1月2日，汉族，崇信县鑫宇商品混凝土有限责任公司销售部经理，住崇信县锦屏镇街道36号。
上诉人朱某因与被上诉人崇信鑫宇混凝土公司买卖合同纠纷一案，不服甘肃省崇信县人民法院（2017）甘0823民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人、组织证据交换，案件事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱某上诉请求：1.请求依法撤销崇信县人民法院（2017）甘0823民初393号民事判决；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.原审法院认定事实错误。2015年12月21日双方结算，崇信鑫宇混凝土公司供应商砼总货款为371030元，2016年4月29日上诉人支付货款160000元，尚欠商砼款211030元，并非判决认定的271030元。2.原审法院适用法律错误，认定违约金数额过高。双方签订的合同为被上诉人提供的格式合同，合同签订后，未向上诉人交付合同文本，上诉人对合同条款除货物货款外，其他并不清楚。原审法院违背《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，以拖欠货款总额的30%判处违约金，过分高于实际造成的损失，显示公正。
崇信鑫宇混凝土公司向一审法院起诉请求：1.被告偿还原告公司货款271030元；2.被告承担违约金276450.60元3.被告承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2015年9月24日，原、被告签订预拌混凝土销售合同，约定原告为被告承包的崇信县城西加油站工程供应预拌混凝土，双方每月10日对账一次，被告按合同约定逾期付款超过30天的，从逾期之日起，每日按逾期金额3‰向原告支付违约金。2016年4月29日，被告为原告书写欠条一份，言明欠原告商砼款共计271030元，并承诺于2016年5月10日左右付清款项，而后于同日又承诺所欠款项于2016年6月10日付清，付不清用被告的××园房屋抵顶。后被告未按承诺履行给付货款义务。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当按照合同的约定履行合同义务。原、被告签订的《预拌混凝土销售合同》是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法受到法律保护。原告按照合同约定向被告交付了商品混凝土后，被告应以结算数额向原告支付货款，故对原告要求被告支付271030元货款的诉讼请求予以支持。被告逾期付款的行为属于违约行为，应当根据《预拌混凝土销售合同》的约定承担违约责任。该合同第九条第七项”甲方按合同约定逾期付款超过30天的，从逾期之日起，每日按逾期金额3‰向乙方支付违约金”之规定，经本院审查该条款约定的违约金明显过高，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条关于约定违约金过分高于造成的损失的规定，本院确定违约金以欠款总额的30%（即81309元）为宜。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告朱某给付原告崇信县鑫宇商品混凝土有限责任公司货款271030元，支付违约金81309元，共计352339元，于本判决生效之日起5日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5446.76元，减半收取2723.38元，由被告朱某负担。
在二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：朱某提交《崇信县鑫宇商品混凝土公司供货鉴认单》，证明总货款为371030元，该证据与崇信鑫宇混凝土公司在一审提交的证据一致，双方当事人不持异议，应予采信。朱某提交的《中国工商银行信用卡交易明细》证明已支付货款160000元，崇信鑫宇混凝土公司对该还款不持异议，本院予以采信。双方均认可欠条记载欠款271030元包含借款5万元，但对借款的债权属崇信鑫宇混凝土公司还是崇信鑫宇混凝土公司法定代表人个人，该笔借款是否清偿发生争议；包含的另外1万元，崇信鑫宇混凝土公司认为是主张债权的费用，朱某不予承认。本院认为，本案是买卖合同纠纷，涉案标的应为所欠货款，因欠条中包含的借款与本案不属同一法律关系，且双方对债权人及是否清偿发生争议，应另案处理；崇信鑫宇混凝土公司主张债权的费用，因无证据证明，故不予认定，本案欠款数额应以211030元认定。一审法院因朱某未到庭举证，未能准确认定欠款数额。
本院认为，崇信鑫宇混凝土公司在一审提交了《预拌混凝土销售合同》，在二审又提交了一份相同的合同，该两份合同均为格式合同，合同第十二条第（三）项写明”本合同一式两份，甲、乙双方各持一份。”朱某提出的签订合同后未持有该合同文本，其抗辩的合同条款除货物货款外，其他合同条款并不清楚的上诉理由成立。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：”格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”该法第四十二条规定：”格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”崇信鑫宇混凝土公司提供自制格式合同，与朱某签订合同后，未交付朱某持有该合同，具有不让朱某知悉合同格式条款的故意，该行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的”以合法形式掩盖非法目的”导致合同无效的情形。故双方买卖行为真实、合法，应受法律保护，但签订的《预拌混凝土销售合同》除非格式条款外，其他条款均无效。朱某尚欠崇信鑫宇混凝土公司商砼货款211030元，应予支付。合同约定的违约金条款虽属无效，但朱某在结算后未支付货款，崇信鑫宇混凝土公司同意朱某承诺于2016年6月10日付款，构成对付款期限的变更，朱某未按变更后的期限给付货款构成违约，客观上给崇信鑫宇混凝土公司造成了损失，崇信鑫宇混凝土公司主张违约金，朱某应依法承担逾期付款损失。
综上所述，上诉人朱某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十四条第一款、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省崇信县人民法院（2017）甘0823民初394号民事判决；
二、上诉人朱某于本判决生效后15日内支付崇信县鑫宇商品混凝土有限责任公司商砼款211030元，逾期付款损失11284.83元（年率5.655%，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（一年期4.35%）为基础，参照逾期罚息利率标准（上浮30%）计算，始于2016年6月10日至2017年5月20日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3126元，由上诉人朱某负担。
本判决为终审判决。
审判长孙玉强
审判员尚楷耘
审判员摆建军
二〇一七年十一月十七日
书记员白晓伟