山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终1432号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海沧江文化传播有限公司，住所地上海市崇明区长江农场长江大街260号6幢451室，统一社会信用代码913102306660135292。
法定代表人：朱万祥，总经理。
委托诉讼代理人：顾军，江苏君哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东营市华颖石化机械有限责任公司，住所地东营市东营区黄河路839-11号129室，统一社会信用代码91370502724969220U。
法定代表人：张米清，总经理。
委托诉讼代理人：郭英祥，山东众旭律师事务所律师。
上诉人上海沧江文化传播有限公司（以下简称沧江文化传播公司）因与被上诉人东营市华颖石化机械有限责任公司（以下简称华颖石化机械公司）定作合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初3256号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人沧江文化传播公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人华颖石化机械公司的诉讼请求，支持上诉人沧江文化传播公司的反诉请求；2、一、二审案件受理费、保全费用由被上诉人华颖石化机械公司承担。事实与理由：一、一审判决认定标的物在运输途中损坏，上诉人至今不能完成交付，属认定事实及适用法律错误。上诉人已经向被上诉人交付了案涉标的物，标的物在运输途中并未损坏。1、货物的交付不能简单的仅依据收货单判断。本案运输方式为汽车物流，交货地点为被上诉人指定地点，但指定地点不明确，属约定不明。双方对指定地点事后也未形成补充协议，且系首次交易，亦无法按照交易习惯确定交付地点，故本案不能依据合同法第六十一条的规定确定交付地点。对于需要运输而交付地点又约定不明确的标的物，按照合同法第一百四十一条的规定，上诉人将标的物交由汽车物流托运时即完成了交付义务。上诉人职员顾国栋随车同往是为了帮助被上诉人安装、调试机器设备，并不影响标的物的交付地点约定不明。2、案涉标的物在运输途中并未损坏，被上诉人完好无缺地收到了标的物。依据上诉人陈述及微信聊天记录等证据，可以确定标的物完好无缺第运至被上诉人处，被上诉人检验时所提异议，超越了合同约定，无事实依据，如货物发生损坏，是被上诉人在收取货物后自行损坏的。合同法第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第一百四十五条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”根据上述法律规定，上诉人已完成交付义务，交付后货物损坏的风险应由被上诉人承担，且合同还约定上诉人负责货物保修一年。标的物后续安装、调试、维修等工作，系合同的附随义务，不能据此否认标的物已交付的事实，且上诉人从未拒绝安装调试货物，对货物安装调试亦需被上诉人配合，提供必要的协助义务。二、一审判决上诉人返还被上诉人货款103000元及违约金11500元，并驳回上诉人要求被上诉人支付剩余货款2000元的反诉请求，适用法律错误。首先，合同约定返还货款仅适用于上诉人逾期交货超过15天，被上诉人要求解除合同的情况下。在合同的履行过程中，双方对交货期进行了变更，上诉人不构成逾期交货，上诉人并未违约，本案不符合年约定的解除条件和违约金条款。其次，根据合同法第一百一十四条规定，对于约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，上诉人并未违约，即便认定上诉人违约，被上诉人亦未提供因上诉人违约导致其损失的相关证据，故按合同总额10%支付违约金，显然过高，应当予以调整。上诉人在一审中未要求调整违约金是因为上诉人认为不构成违约。一审法院未向上诉人释明如构成违约是否需要调整违约金，一审法院直接判决上诉人双倍返还被上诉人货款，违反法律规定。最后，本案系定作合同纠纷，定作人享有任意解除权，但定作人应当赔偿承揽人损失。上诉人已将标的物交付给被上诉人，根据法律规定及合同约定，被上诉人应当向上诉人支付剩余货款，并赔偿上诉人损失。
被上诉人华颖石化机械公司辩称，根据一审庭审以及双方经办人之间的微信记录，可以确认货物并未实际交付，在交付之前已经损坏，不能达到合同约定的交付条件。上诉人同意重新定作，但却迟迟不能完成，导致被上诉人的合同目的无法实现。上诉人主张将货物交给物流车辆就完成交货义务，违反合同第三条约定。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
华颖石化机械公司向一审法院起诉请求：1、判令沧江文化传播公司返还货款103000元、违约金11500元，以上共计114500元；2、诉讼费用由沧江文化传播公司承担。
沧江文化传播公司向一审法院反诉请求：1、判令华颖石化机械公司支付货物余款12000元；2、诉讼费由华颖石化机械公司承担。
一审法院认定事实：2017年4月15日，华颖石化机械公司（甲方）与沧江文化传播公司（乙方）签订《动态亚克力车模制作合同》，合同对产品标的（名称、规格、型号、单价）、付款时间及方式、交货时间、地点、保修方式、违约责任均作出了明确约定。合同约定：动态灯光亚克力模型一套，单价115000元；透明车模型尺寸长420㎝、宽178㎝、高143㎝，透明车模型外形为金属框架、透明塑胶玻璃制作、LD灯光效果，透明车模型内部制作有电池组、驱动电机部分、充放电线路图（含驾驶台、方向盘、没有座椅），底盘为金属材质，车轮和轮毂（铝合金）为真车纯新配件；合同签订后三个工作日内甲方向乙方支付57000元整合同货款，产品出厂前甲方向乙方支付46000元合同货款，设备安装调试培训完毕甲方签字验收后三个工作日内，甲方向乙方支付剩余货款12000元；乙方收到预付款后25个日历天内发货，交货地点为甲方指定地点，乙方负责货物运输（汽车物流），甲方提取合同设备时，应检查合同设备外箱包装情况，合同设备外箱包装无损，方可提货，如合同设备外箱包装受损或发现合同设备包装箱件数不符，应在2个工作日内通知乙方，以便乙方办理合同设备遇险索赔手续。保修方式：自设备验收合格之日起1年内免责保修服务，保修期内，如由于火灾、水灾、地震等不可抗拒原因及甲方人为破坏因素造成的损坏，乙方负责免费维修，设备材料成本费、乙方维修人员出差费用由甲方承担。违约责任：1、甲方无故中途退货，应赔偿合同总金额的20%作为违约金支付乙方；2、甲方逾期付款，每逾期一天应按照当期应付未付金额的日万分之三的标准，向乙方支付逾期付款违约金，支付乙方合同总额10%的违约金，累计总额不超过合同总额的10%；3、乙方逾期交货，每逾期一天应支付甲方合同总额万分之三、10%的违约金，累计总额不超过合同总额的10%，逾期交货超过15天，视为不能交货，乙方返还甲方已付款项，甲方有权解除合同。
合同签订后，华颖石化机械公司先后两次通过网上银行向沧江文化传播公司支付合同约定的货款：2017年4月11日支付57000元、2017年6月13日支付46000元。
2017年6月15日，沧江文化传播公司安排其工作人员顾国栋将合同约定的动态灯光亚克力车模型向华颖石化机械公司进行交付，但因沧江文化传播公司在运输过程中导致该车模型损坏，且双方关于如何处理未达成一致意见，华颖石化机械公司拒绝接收货物。
另外，依据合同约定，沧江文化传播公司应于2017年5月5日前发货，但华颖石化机械公司对沧江文化传播公司逾期交付货物并不持异议，仅认为沧江文化传播公司交付的货物受损严重，致使合同目的无法实现，而拒绝接收。
华颖石化机械公司主张的违约金11500元，系依据合同总额115000元的10%计算的。
沧江文化传播公司反诉请求主张的货款12000元，是以合同总额115000元，扣除华颖石化机械公司已支付的货款103000元，剩余货款为12000元。
一审法院认为，定作合同是由承揽根据定作人要求的品种、数量、质量及规格，使用自己的原材料、设备、劳动为定作人加工特定的产品，定作人给付相应报酬的协议。华颖石化机械公司与沧江文化传播公司签订的《动态亚克力车模制作合同》，系双方真实意思的表示，且该合同不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行自己的义务。本案涉及的标的物，在运输途中损坏，至今不能完成交付，货物不能交付系沧江文化传播公司原因导致，华颖石化机械公司依据合同约定主张返还已支付货款103000元，并支付违约金11500元，符合法律规定和合同约定，予以支持。而本案合同约定的标的物，至今未交付，更谈不上设备安装调试培训完毕，因此，沧江文化传播公司反诉主张华颖石化机械公司支付剩余货款12000元，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、上海沧江文化传播有限公司于判决生效之日起十日内返还东营市华颖石化机械有限责任公司货款103000元，并支付违约金11500元，以上共计114500元；二、驳回上海沧江文化传播有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2590元，减半收取1295元，财产保全费1120元，反诉费50元，均由沧江文化传播公司负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织被上诉人进行了质证。
上诉人提交照片打印件五张，包括货物托运单、承运人驾驶证、上诉人工厂装货照片、运输途中照片、到达卸货地点照片、用户展示标的物照片及用户logo。证明目的：上诉人根据合同约定通过汽车物流的方式向被上诉人交付货物，被上诉人收到货物，表明上诉人完成了交付义务。
被上诉人华颖石化机械公司质证认为，对车辆装货、运输途中和卸货地点照片无异议，但对用户展示标的物照片及用户logo有异议，这两张照片与被上诉人一审提供照片不一致，且一审中上诉人对被上诉人提供照片无异议，故应以被上诉人一审提供照片为准。另外上诉人的经办人员顾国栋在一审陈述被上诉人收货时对货物提出异议并发生争执出警，上诉人提供的产品不符合合同约定，没有完成交货。顾国栋通过微信同意重新制作模型，也证明上诉人未完成交货义务。
本院审查认为，上诉人提交的关于车辆装货、承运人驾驶证、运输途中和卸货地点照片无异议，被上诉人无异议，本院对其真实性予以采信，对用户展示标的物及用户logo的照片，本院结合其他证据综合认证。
二审审理查明，被上诉人在一审中提交涉案汽车模型图片9张，拟证明涉案汽车模型非常粗糙并损坏严重，缝隙很宽，达不到合同要求。上诉人对证据真实性无异议，对证明目的不予认可。
沧江文化传播公司经办人顾国栋承诺为华颖石化机械公司重新定作汽车模型，但未重新制作。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、上诉人沧江文化传播公司是否完成了合同约定的交付义务；二、上诉人沧江文化传播公司应否返还被上诉人华颖石化机械公司已支付的货款并支付违约金；三、上诉人沧江文化传播公司的反诉请求应否予以支持。
关于焦点一，上诉人沧江文化传播公司是否完成了合同约定的交付义务。上诉人主张合同对履行地点约定不明，应根据合同法第一百四十一条的规定，认定定作物交第一承运人后上诉人完成交付义务，定作物在运输途中毁损的风险由被上诉人承担。本院认为，双方签订的《产品销售合同》约定交货地点为华颖石化机械公司指定的地点，交货方式为沧江文化传播公司负责货物运输。在合同实际履行中，沧江文化传播公司把汽车模型运送到了华颖石化机械公司指定的山东高佳新能源有限公司。因此，本案不属于履行地点约定不明的情形。根据合同约定，沧江文化传播公司应将符合合同约定的汽车模型运送至山东高佳新能源有限公司，并交付给华颖石化机械公司。根据查明的案件事实，沧江文化传播公司将涉案汽车模型运送到山东高佳新能源有限公司后，被上诉人以汽车模型存在损坏且做工粗糙不符合约定为由拒绝收货。在此情况下，沧江文化传播公司工作人员顾国栋承诺重新制作汽车模型，但该公司并未重新制作，故由于沧江文化传播公司交付的汽车模型不符合合同约定，致使华颖石化机械公司无法实现合同目的。
关于焦点二，上诉人沧江文化传播公司应否返还被上诉人华颖石化机械公司已支付的货款并支付违约金。本院认为，华颖石化机械公司的诉讼请求虽然没有明确表述解除合同，但其请求返还货款的前提即为解除合同。因沧江文化传播公司制作的汽车模型无法实现华颖石化机械公司签订合同的目的，沧江文化传播公司应返还华颖石化机械公司已经支付的货款103000元，沧江文化传播公司返还货款后可以取回定作物。《产品销售合同》约定沧江文化传播公司每逾期一天应支付合同总额10‰的违约金，累计总额不超过合同总额的10%。逾期交货超过15天视为不能交货，沧江文化传播公司返还华颖石化机械公司已付货款。虽然沧江文化传播公司于2017年6月16日才将汽车模型运送到华颖石化机械公司指定地点，超出了合同该约定的交货期限，但华颖石化机械公司对沧江文化传播公司逾期交付定作物的行为并无异议，属于双方对交货时间进行了变更。合同约定支付10%违约金的条件是逾期交货超过15天，华颖石化机械公司交付了定作物，只是交付的定作物不符合合同约定，不能实现合同目的，并非没有交付定作物。因此，一审法院以构成逾期交货为由认定沧江文化传播公司支付违约金不当。但是，沧江文化传播公司交付的标的物不符合合同约定构成违约，而涉合同中对此约定并不明确，故一审法院结合合同约定和合同履行情况认定沧江文化传播公司向华颖石化机械公司支付总货款10%的违约金，符合公平原则。
关于焦点三，上诉人沧江文化传播公司的反诉请求应否予以支持的问题。本院认为，因沧江文化传播公司交付的货物不符合合同约定，合同已经解除，沧江文化传播公司要求华颖石化机械公司支付剩余货款，无法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人沧江文化传播公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2590元，由上诉人上海沧江文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡祥英
审 判 员 郭芳芳
代理审判员 曹伟涛
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 赵丹荑