安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖04民终1535号上诉人（原审被告）：天象集团有限责任公司，住所地安徽省淮北市，统一社会信用代码913406006104209852（1-1）。法定代表人：孔令发，系公司董事长。委托诉讼代理人：任清华，安徽静远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孔令发，男，汉族，1963年9月15日生，住安徽省淮北市相山区。委托诉讼代理人：闫震，天象集团有限责任公司法务办主任。委托诉讼代理人：任清华，安徽静远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮南市融资担保有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区，统一社会信用代码913404006694948668（1-1）。法定代表人：赵仁树，系公司执行副总经理。委托诉讼代理人：平程程，系公司员工。委托诉讼代理人：杨全好，安徽金天阳律师事务所律师。原审被告：安徽群发再生资源发展有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区，组织机构代码72850840-5。法定代表人：吴怀忠，系公司总经理。原审被告：秦远生，男，汉族，1964年8月28日生，户籍地安徽省淮南市田家庵区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。原审被告：汪伟敏,女，汉族，1968年3月21日生，户籍地安徽省淮南市田家庵区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。上诉人天象集团有限责任公司（以下简称天象公司）、孔令发因与被上诉人淮南市融资担保有限公司（以下简称融资担保公司）、安徽群发再生资源发展有限公司（以下简称群发公司）、秦远生、汪伟敏追偿权纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初4545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人天象公司的委托诉讼代理人任清华，孔令发的委托诉讼代理人闫震、任清华，原审被告秦远生到庭参加了诉讼。被上诉人融资担保公司及原审被告群发公司、汪伟敏经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天象公司、孔令发上诉请求：1、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初4545号民事判决第二项，改判天象公司、孔令发不承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费用天象公司、孔令发均不承担。事实和理由：1、本案系列合同文本为融资担保公司提供的格式条款。一审判决关于融资担保公司、群发公司等变更或增加有关条款时，无需天象公司、孔令发同意，即对天象公司、孔令发有效的表述，与合同须经合意的本质不符，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，应属无效；2、融资担保公司与群发公司签订的《人民币借款展期协议》，一审判决认定为展期协议不当，应当认定为借新还旧合同；3、依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任，故天象公司、孔令发不应承担保证的民事责任。综上，一审判决错误，请求二审法院予以纠正。融资担保公司答辩期内未提供答辩状。秦远生述称：1、涉案500万元贷款由于群发公司资金困难，当时没能按时偿还，群发公司向银行申请延期，因为群发公司偿还了10万元，故银行对490万元办理了再融资；2、群发公司不能按时还款，是因为资金链断裂，此次融资也是为了配合政府履行会议纪要的内容；3、针对债务，群发公司会想尽办法偿还。群发公司、汪伟敏在答辩期内未提交答辩状。融资担保公司向一审法院起诉请求：1、判令群发公司偿还融资担保公司代偿借款本息5102967.66元，支付代偿违约金104610.84元，合计5207578.5元（代偿违约金按每日万分之五自2016年7月1日暂计算至2016年8月11日，41天，2016年8月11日以后代偿违约金请求判令按每日万分之五计算至被告实际清偿之日）；2、判令融资担保公司有权对群发公司抵押的土地、房产、机器设备在抵押范围内享有优先受偿权；3、天象公司、秦远生、汪伟敏、孔令发对群发公司的全部债务承担连带清偿责任；4、诉讼费用由群发公司、天象公司、秦远生、汪伟敏、孔令发承担。一审法院认定事实：2014年6月17日，群发公司与中国建设银行股份有限公司淮南洞山支行（以下简称建行洞山支行）签订《人民币流动资金贷款合同》，约定借款500万元，借款期限一年即从2014年6月17日至2015年6月16日，贷款利率为起息日基准利率上浮22%，在借款期限内该利率保持不变。同日，群发公司与融资担保公司签订《委托保证合同》，合同约定：由融资担保公司为群发公司的500万元借款提供担保，若融资担保公司代偿后，融资担保公司有权向群发公司追偿。融资担保公司代偿的，群发公司应向融资担保公司支付代偿违约金。代偿违约金以两种方式同时计收：其一按代偿金10%一次计收；其二按融资担保公司未受清偿代偿金以每日万分之五利率实时计收，直至所欠债务全部清偿之日止。因本合同发生纠纷，协商不成的，可向融资担保公司所在地人民法院起诉。其后融资担保公司与建行洞山支行签订《保证合同》，约定：由融资担保公司为上述500万元借款提供连带责任保证，保证范围除借款本金500万元外还包括利息、违约金、诉讼费、律师费等，保证期间为自本合同生效之日至主合同项下债务履行期届满之日后两年，融资担保公司同意债务展期的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期届满之日后两年止。2014年6月17日，融资担保公司（甲方）与群发公司（乙方、丙方）签订《抵押反担保合同》，群发公司以其在安成经济开发区目前生产经营所购置的所有土地、房产及设备等固定资产向融资担保公司提供反担保抵押。担保范围为群发公司未清偿贷款人的全部款项、群发公司应向融资担保公司支付的逾期担保费、融资担保公司因履行保证责任而代偿的款项、群发公司应向融资担保公司支付的利息、违约金及融资担保公司为实现债权支出的费用等。担保期间为自本合同生效之日起至被担保的债权诉讼时效届满之日止。合同经各方当事人盖章签字后生效。该抵押担保未办理抵押登记手续。同日，融资担保公司（甲方）与天象公司（乙方）、群发公司（丙方）签订《保证反担保合同》，合同约定：天象公司愿意根据上述《保证合同》和《委托保证合同》的约定向融资担保公司提供连带责任保证反担保，担保范围为群发公司未清偿贷款人的全部款项、群发公司应向融资担保公司支付的逾期担保费、融资担保公司因履行保证责任而代偿的款项、群发公司应向融资担保公司支付的利息、违约金及融资担保公司为实现债权支出的费用等。保证期间为自本合同签订之日起至“在借贷合同项下的全部债务履行期（还款期）届满之日起另加两年期满”止。若对融资担保公司的反担保既有保证又有物的担保，则保证人和物的担保人承担连带责任。实现担保权时，融资担保公司可以请求保证人先行承担全部担保责任，也可以请求天象公司先对物的担保范围外的余额承担保证责任，然后在物的担保变现后尚不能清偿的债权范围内承担保证责任。合同第六条第七项约定“乙方确认，甲方、丙方、贷款人协议变更借款合同、借款保证合同、委托保证合同等文件相关条款的，视为已征得乙方同意，乙方担保责任不因此而减免。”2014年6月17日，秦远生、汪伟敏向融资担保公司出具《个人反担保保证函》，愿意对融资担保公司为群发公司该500万元借款担保提供连带责任保证反担保，保证范围为上述《保证合同》及《借款合同》所确定的债权及利息、罚息、违约金、赔偿金及融资担保公司为实现债权的一切费用，保证期间为自《保证合同》所担保的主债务履行期限届满之日起两年。保证函第九条约定“本人承诺，当贵公司与银行及借款人与银行变更或增加《保证合同》、《借款合同》有关条款时，无需经过本人的同意，本人均予以认可，本担保承诺继续有效。”同日，孔令发亦向融资担保公司出具了《个人反担保保证函》，内容同上。2015年6月26日，群发公司与建行洞山支行签订《人民币借款展期协议》，约定将《人民币流动资金借款合同》项下的借款展期至2016年6月26日，展期金额为490万元，贷款利率为展期日基准利率上浮30%，在展期期间，该利率保持不变。同日，融资担保公司与建行洞山支行签订《保证合同》，约定继续为借款提供保证担保。2016年3月29日，融资担保公司为群发公司代偿借款利息99636.66元，2016年6月30日为其代偿5003331元，合计代偿5102967.66元。另查明：秦远生与汪伟敏系夫妻关系。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均有法律约束力。融资担保公司与群发公司、天象公司等各方当事人签订的合同，系各方当事人真实意思表示，合法有效。本案经过举证、质证及庭审查明情况，现将本案的争议焦点归纳分析如下：一、天象公司、孔令发对融资担保公司主张的债权是否承担保证责任？本案中，天象公司、孔令发对融资担保公司为群发公司的该500万元借款均提供了无限连带保证责任，并且均约定当融资担保公司与银行及借款人变更或增加《保证合同》、《借款合同》有关条款时，无需经过本人的同意，本人均予以认可，其保证继续有效。故虽然群发公司与建行洞山支行签订了展期协议、融资担保公司与建行洞山支行签订了新的保证合同，但并不影响融资担保公司行使其担保权。对于天象公司及孔令发辩称《人民币借款展期协议》为贷新还旧协议，且依据合同法209条规定借款展期合同应在合同到期前展期，该展期协议是在原借款合同到期后签订的意见，法院认为，贷新还旧协议必须有相应的资金往来或者账务处理，但天象公司及孔令发均未提供证据证明其观点，而本案实际上只有一个债权债务关系，不管是展期协议还是贷新还旧协议，其实质均是对上一笔借款的延期；另外根据合同法209条规定“借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的，可以展期。”该条法律仅规定在借款到期前申请展期即可，并没有说必须在借款到期前签订展期协议，故法院对天象公司及孔令发的该答辩意见不予采信。二、群发公司、天象公司、秦远生、汪伟敏、孔令发如何承担担保责任？根据物权法第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，债务人群发公司自身对融资担保公司提供了抵押反担保，但该抵押物的指向不明，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十六条规定“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立……”本案中的抵押反担保不成立。故法院对融资担保公司主张有权对群发公司抵押的土地、房产、机器设备在抵押范围内享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。按照合同约定，天象公司、秦远生、汪伟敏、孔令发均为无限连带责任保证反担保，故法院对融资担保公司主张天象公司、秦远生、汪伟敏、孔令发对群发公司的全部债务承担连带清偿责任予以支持。本案中，融资担保公司为群发公司代偿了5102967.66元，按照委托保证合同约定，融资担保公司为群发公司向建行洞山支行代偿后，有权向群发公司追偿代偿款，按照未受清偿代偿金以每日万分之五利率实时计收，直至所欠债务全部清偿之日止，另该约定不违反相关法律法规的规定，故对融资担保公司主张群发公司偿还融资担保公司代偿借款本息5102967.66元，支付代偿违约金104610.84元，合计5207578.5元（代偿违约金按每日万分之五自2016年7月1日暂计算至2016年8月11日，41天，2016年8月11日以后代偿违约金请求判令按每日万分之五计算至实际清偿之日）的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零一条、第二百零九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十六条之规定，判决：1、被告安徽群发再生资源发展有限公司于判决生效后十日内偿还原告淮南市融资担保有限公司代偿借款本息5102967.66元，支付代偿违约金104610.84元，合计5207578.5元（代偿违约金按每日万分之五自2016年7月1日暂计算至2016年8月11日，41天，2016年8月11日以后代偿违约金请求判令按每日万分之五计算至被告实际清偿之日）；2、被告天象集团有限责任公司、秦远生、汪伟敏、孔令发对上述债务承担连带清偿责任；3、驳回原告淮南市融资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费48253元，由安徽群发再生资源发展有限公司负担，天象集团有限责任公司、秦远生、汪伟敏、孔令发对该受理费承担连带清偿责任。本院在二审中，当事人围绕上诉请求提交了一份证据：《中国建设银行单位客户专用回单》，本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、保证反担保合同及个人反担保保证函中关于融资担保公司、群发公司、银行协议变更保证合同、借款合同等文件相关条款的，视为已征得保证人同意，保证人的责任不因此而减免的条款是否有效；二、天象公司、孔令发在本案中的担保责任是否消灭。针对争议焦点一，融资担保公司与天象公司、群发公司签订的保证反担保合同及孔令发向融资担保公司出具的个人反担保保证函均是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。生效的合同对双方当事人均有约束力。保证反担保合同及个人反担保保证函均约定了变更借款合同、保证合同等相关条款的，视为已征得天象公司、孔令发同意，故该条款对天象公司、孔令发具有约束力，天象公司、孔令发均应按照此约定履行合同。针对争议焦点二，天象公司、孔令发主张本案《人民币借款展期协议》系“贷新还旧”合同的目的效果有二。一、贷新还旧，则旧贷已清偿，作为从债务的保证债务以及反担保债务自然灭失，天象公司、孔令发自然不应承担任何责任。二、天象公司、孔令发对“贷新还旧”并不知情，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款规定不应承担任何责任。贷新还旧一般指借款人在贷款人贷款到期时，贷款人重新向借款人发放一笔贷款用于归还先前贷款。贷新还旧应符合两个基本条件，一是双方必须有借新贷偿还旧贷的合意，二是双方必须有实际的资金给付行为，既要有新贷款的资金发放，也要有旧贷款的实际偿还。本案中，贷款人和借款人之间的合同名称即为“展期协议”，合同也没有“贷新还旧”的内容，可见双方并无借新贷偿还旧贷的合意。另外，双方也没有实际的资金交付行为，“展期协议”签订后，银行无发放贷款的行为，借款人也无偿还贷款的行为。另外，天象公司、孔令发还提出了贷款展期协议应当在借款期限届满之前签署的质疑。依据《中华人民共和国合同法》第二百零九条规定，借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的，可以展期。上述规范为授权性法律规范，是授权民事主体可以自行选择做或不做某种行为的规定，并非强制性规定。意思自治是民法的基本原则，借款人申请展期的原则上应当在借款期限届满之前，届满之后申请的，只要银行愿意与借款人签订展期合同，该展期合同亦为有效。因此，天象公司、孔令发主张系贷新还旧依据不足，本院不予采信。同时，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。上述规定要义在于，若贷款人和借款人协商贷款没有真正的实际用途，而是用贷款偿还以前贷款，针对新贷款的保证人，如果对此不知情，则不承担保证责任。上述规定仅适用于“新贷”的保证人，并非“旧贷”的保证人，即使天象公司、孔令发主张的“新贷”成立，而其作为“旧贷”债务人的反担保人，并不适用该规定。综上所述，天象公司及孔令发的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48253元，由天象集团有限公司、孔令发负担。本判决为终审判决。审 判 长  江志珍审 判 员  刘凤玉代理审判员  张玉蓉二〇一七年二月十三日书 记 员  巫祖悦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。