湖南省娄底市娄星区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1302刑初93号
公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
被告人曾某乙（曾用名曾某甲）。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年10月20日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2015年11月25日经娄底市公安局娄星分局决定监视居住并执行。
辩护人朱晚成，湖南省娄底市娄星区法律援助中心法律援助律师，由娄底市娄星区法律援助中心指派。
被告人颜某乙（曾用名颜某甲）。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年10月20日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2015年11月25日经娄底市公安局娄星分局决定监视居住并执行。
湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉[2016]93号起诉书指控被告人曾某乙、颜某乙犯开设赌场罪，于2016年3月23日向本院提起公诉，本院予以受理，并依法组成合议庭，于2016年4月25日、6月21日二次公开开庭审理了本案。娄底市娄星区人民检察院指派检察员谢兰出庭支持公诉，被告人曾某乙及其辩护人朱晚成、被告人颜某乙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：自2015年7月1日以来，被告人曾某乙、颜某乙先后购置具有赌博功能的电子游戏设备共三台，分别是99分炮一台（8个机位）、金鲨银鲨机一台（6个机位）、美女与野兽机一台（8个机位），并租用了娄底市娄星区长青办事处洞新市场一门面开办了一个名为“老友记”的电游厅，组织赌博活动。颜某乙主要负责管理账目，曾某乙负责维护电游厅秩序和协调关系，两人还请了外号叫“三哥”的邱卫江帮忙维护电游厅秩序，并给予邱卫江盈利20%的分成。颜某乙、曾某乙还雇请了田某甲、谢某在电游厅内为参赌人员上分，并收取赌资。
2015年10月19日21时许，公安民警查获该电游厅，并缴获了三台电子游戏设备，同时抓获了被告人曾某乙、颜某乙。至案发，曾杨冰、颜某乙违法所得共计27万余元。
2015年10月20日，娄底市公安局娄星分局从田某甲处收缴赌资2682元，从两名参赌人员处收缴赌资共410元，从颜某乙处收缴非法所得4950元。2015年11月26日，娄底市公安局娄星分局认定上述缴获的三台电子游戏设备均为赌博机。2015年12月7月，曾某乙、颜某乙主动退缴80000元违法所得至娄底市公安局娄星分局。
案发后，被告人曾某乙以及颜某乙均协助公安机关抓获其他嫌疑人。
该院认为，被告人曾某乙、颜某乙用具有赌博功能的电子游戏设备开设赌场，违法所得达到27万余元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人曾某乙、颜某乙均系主犯，均具有立功以及坦白情节，诉请依法判处。
被告人曾某乙辩称笔记本上登记的数据是赌博机的总数额，不是实际盈利数，登记的机子总分数后面一个数是当天的盈利数，但是包括了送分，请求对其从轻处罚。被告人曾某乙的辩护人辩称：1、公诉机关认定违法所得27万元没有法律依据和事实依据。公安机关不能自行提取电子数据，应当由专业的技术人员提取数据。故公安机关制作的盈利表不真实、不客观，不能作为定案依据，应当以当事人提交的笔记本为依据，但是公安机关对笔记本上记载的8月份的记录只计算了13号一天的，其余没有写日期的还有四天未统计，这四次亏损了近八千元，还多次更换主机、发工资、水电以及房租费等开支费用是十万元，故违法所得应当认定33347元；2、本案赌博机未进行鉴定，只有公安机关的认定；3、曾某乙具有立功表现、积极退赃以及坦白情节，请求对曾某乙判处一年有期徒刑，并适用缓刑。
被告人颜某乙辩称公诉机关指控的27万元违法所得包括送分，且8月份笔记本上记录了几天没有计算进去，因为8月份经常关门故没有记载时间，但是8月份有几天是实际经营且统计了数字，确实亏损了，且赌场的输赢都控制在不大的范围，希望对其从轻处罚。
经审理查明：自2015年7月1日以来，被告人曾某乙、颜某乙先后购置具有赌博功能的电子游戏设备共三台，分别是99分炮一台（8个机位）、金鲨银鲨机一台（6个机位）、美女与野兽机一台（8个机位），并租用了娄底市娄星区长青办事处洞新市场一门面开办了一个名为“老友记”的电游厅，组织赌博活动。颜某乙主要负责管理账目，曾某乙负责维护电游厅秩序和协调关系，两人还请了外号叫“三哥”的邱卫江帮忙维护电游厅秩序，并给予邱卫江盈利20%的分成。颜某乙、曾某乙还雇请了田某甲、谢某在电游厅内为参赌人员上分，并收取赌资。
2015年10月19日21时许，公安民警查获该电游厅，并缴获了三台电子游戏设备，同时抓获了被告人曾某乙、颜某乙。至案发，曾杨冰、颜某乙经营该游戏厅的赌资共计278935元，除去吃饭、水电等开支费用共计获利34217元。
2015年10月20日，娄底市公安局娄星分局从田某甲处收缴赌资2682元，从两名参赌人员处收缴赌资共410元，从颜某乙处收缴非法所得4950元。2015年11月26日，娄底市公安局娄星分局认定上述缴获的三台电子游戏设备均为赌博机。2015年12月7月，曾某乙、颜某乙主动退缴80000元违法所得至娄底市公安局娄星分局。
2016年4月13日，被告人曾某乙协助公安机关抓获了涉嫌贩卖毒品的刘波，2016年4月20日，被告人颜某乙协助公安机关抓获了涉嫌贩卖毒品的易伟。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、抓获经过说明，证明被告人曾某乙、颜某乙均系被动到案的事实；
2、证人田某甲的证言，证明2015年7月份其朋友曾某乙打电话要其去他的“老友记”电游店做事，工资每月3000元，包吃住，但是7、8月份只上了几天班，其和谢某一起在该电游厅上分，分别上白晚班，颜某乙是店子的股东之一，但是不负责具体管理，管理其的人是曾某乙，曾某乙还负责收钱和管账，以及小维修。捕鱼机是可以供8人使用，鲨鱼机可以供6人使用，三台机子22个操作键正常，可以同时供22个人参赌。以及2015年10月19日公安机关查获该赌博游戏厅的事实；
3、证人谢某的证言，证明的内容与田某甲的一致；
4、证人胡某、严某的证言，证明其二人2015年10月19日其二人在洞新市场伊之美“老友记”游戏厅玩捕鱼机时被公安机关抓获，且胡某证明其前一天在该游戏厅输了2000余元，严某证明其也输了钱的事实；
5、证人陈某的证言，证明其与颜某乙2013年认识，其知道颜某乙和曾某乙在洞新市场伊之美一楼门面开了一家叫“老友记”的游戏厅供认赌博，放置了三台捕鱼机，分别是99炮、金鲨机、美女与野兽，捕鱼机是具有退分赌博功能的电子游戏设施，能够同时独立供22人赌博，以现金作为奖品组织赌博活动。游戏厅还招了田某甲和谢某当上分服务员，2015年9月下旬其在该游戏厅玩，输了100元的事实；
6、证人王某的证言，证明的内容与陈某的证言一致，还证明其在老友记玩了四次，都输了钱的事实；
7、证人田某乙的证言，证明2015年10月19日下午其在老友记游戏厅找田某甲，看到该游戏厅有三台捕鱼机，可以供多人同时独立使用，以及公安机关查获的事实；
8、证人刘某的证言，证明2015年10月19日下午其在老友记游戏厅看人玩时公安机关查获了该游戏厅，以及游戏厅有三台捕鱼机的事实；
9、检查笔录、照片，证明公安机关对娄底市娄星区洞新市场伊之美门面里的‘“老友记”游戏厅查获并调取了游戏机上的参数与账目的事实；
10、扣押决定书、一般缴款书，证明公安机关对查获的三台捕鱼机予以扣押，以及公安机关对颜某乙的非法所得4950元予以扣押、对田某甲的2682元赌资、严某的400元赌资、胡某的10元赌资均予以扣押、收缴，并对二被告人各自缴纳的40000元予以收缴的事实；
11、销毁笔录、照片，证明公安机关对三台捕鱼机予以销毁的事实；
12、行政处罚决定书，证明公安机关对胡某、严某、谢某、田某甲等人均予以行政处罚的事实；
13、视频资料，证明公安机关查获游戏厅时的情况的事实；
14、辨认笔录，证明二被告人均辨认出与其二人一起开设游戏厅的“三哥”的事实；
15、捕鱼机的认定意见，证明娄底市公安局娄星分局对涉案捕鱼机予以检查后认定为赌博机的事实；
16、笔记本，证明被告人曾某乙、颜某乙对盈利情况进行记载的事实；
17、立功情节认定意见书、立案决定书、逮捕证、刘波的讯问笔录、曾某乙的询问笔录、抓获经过说明、户籍信息、批准逮捕决定书、证人雷某的证言，证明被告人曾某乙提供了刘波涉嫌贩卖毒品的线索后，公安机关根据其举报将正在贩卖毒品的刘波抓获的事实；
18、立功情节认定意见书、立功情况说明、立案决定书、易伟的讯问笔录、颜某乙的询问笔录、抓获经过说明、户籍信息、拘留证、监视居住执行通知书、不予收押决定书，证明被告人颜某乙提供了易伟涉嫌贩卖毒品的线索后，公安机关根据其举报将正在贩卖毒品的易伟抓获的事实；
19、入所体检表，证明二被告人被关押入娄底市看守所时经身体检查符合羁押条件的事实；
20、户籍证明，证明二被告人犯罪时均已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实；
21、被告人曾某乙、颜某乙的供述，证明其二人共同购置具有赌博功能的电子游戏设备共三台，并租用了娄底市娄星区长青办事处洞新市场一门面开办了一个名为“老友记”的电游厅的事实，与上述证据相互印证、吻合。
全案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本案在审理过程中，本院依法委托了湖南省娄底市娄星区司法局对被告人曾某乙和颜某乙是否适宜社区矫正进行了社会调查，该局经调查后认为被告人曾某乙认罪悔罪态度较好，社会交往正常，有固定居住地，亲属配合监管，村干部提供担保，所在村认为对其适用社区矫正在当地无不良影响，司法所建议适用社区矫正，综合其思想认识、社会关系、监管及矫正环境等各方面，其再犯罪风险一般，矫正环境较好。以及认为被告人颜某乙悔罪态度较好，社会社会交往正常，有固定居住地，亲属提供了担保。社区认为对其适用社区矫正在当地无不良影响，司法所建议适用社区矫正，综合其一贯表现、社会关系、监管及矫正环境等各方面，其再犯罪风险一般，矫正环境较好。遂于2016年8月18日向本院出具娄星司社评字（2016）第91号和第87号社区矫正社会调查评估意见书，建议对被告人曾某乙和颜某乙均适用社区矫正。
本院认为，被告人曾某乙、颜某乙共同以营利为目的，在公共场所设置赌博机开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人曾某乙、颜某乙均在开设赌场过程中起了主要作用，均系主犯。案发后，被告人曾某乙、颜某乙协助公安机关抓获了其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，本院对二被告人均予以减轻处罚。案发后，被告人曾某乙、颜某乙对开设赌场的主要犯罪事实供认不讳，本院依法对二被告人均予以从轻处罚。案发后，二被告人均积极退缴赃款，所上缴的8万元系涉案赌资，依法应当予以没收上缴国库。
被告人曾某乙辩称笔记本上登记的机子总分数后面一个数是当天的盈利数，但是包括了送分，及其辩护人以及被告人颜某乙均辩称公诉机关认定违法所得27万元是根据公安机关制作的盈利表，该盈利表不真实、不客观，不能作为定案依据的意见。经查，该盈利表是公安机关根据被查扣的赌博机上显示的数据制作而成，是公安机关自行提取并统计的，该表对赌博机的最初显示数据和最终显示数据进行了记载，通过二者相减得出了盈利数，但是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中规定，赌资是包括当场查获的用于赌博的款物，还有代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额，以及在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。该盈利表统计的数据应当是赌博积分实际代表的金额，应当以该盈利表最终的数据278935元认定为赌资，不能认定为二被告人的违法所得，而二被告人违法所得的数据应当结合本案其他证据予以综合认定。被告人记载的原始记账凭证就是笔记本，通过该笔记本上统计的数据显示，被告人颜某乙每天最后统计的数据是纯盈利数，该数据已经扣除了游戏厅所有的开支，被告人颜某乙对该事实在2015年10月20日在公安机关执法办案区的讯问中予以了供述，且根据其结合笔记本统计的数据为34217元，该数据是二被告人开设赌场的纯盈利数，即便以该数据认定为二被告人的违法所得数也超过了最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中违法所得累计达到3万元构成开设赌场罪情节严重情形的规定，故二被告人开设赌场的行为构成开设赌场罪，且系情节严重。被告人曾某乙的辩护人以及被告人颜某乙还辩称当事人提交的笔记本上记载的8月份的记录还有四天未统计，这四次亏损了近八千元，故违法所得应当认定33347元的意见。本院认为，辩护人以纯盈利数认定为二被告人开设赌场的违法所得是不准确的，开设赌场的违法所得是被告人实施开设赌场行为所获取的利益，至于吃饭、水电等开支是实施犯罪行为需要的成本，不能从犯罪金额中予以剔除。且扣押的被告人颜某乙的笔记本上对于8月份只记载了一天，上面写有准确的时间，其他的相关数据与本案是否有关联确实无法认定，且该事实经过被告人颜某乙的确认，被告人颜某乙在公安机关交代的讯问笔录中亦没有提到8月份还有其他开设赌场的行为，被告人颜某乙对于每一天经营的获利情况予以了确认，故应当采信被告人颜某乙根据笔记本记载的情况在公安机关所做的供述。被告人曾某乙的辩护人还辩称本案赌博机未进行鉴定，不能认定为赌博机的意见。本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中关于赌博机认定的规定，对是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。本案中公安机关现场扣押了赌博机，并对赌博机予以拍照及时固定证据，且有二被告人的供述证明该游戏机具有赌博功能，且有其他参赌人员的证言证明，足以认定涉案的游戏机是具有赌博功能的赌博机的事实，故本院对该辩护意见不予采纳。被告人曾某乙的辩护人辩称曾某乙具有立功表现、积极退赃以及坦白情节，应对曾某乙判处一年有期徒刑，并适用缓刑的意见，本院认为，结合被告人曾某乙的犯罪行为以及悔罪表现，其构成开设赌场罪且情节严重，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，即便立功可以减轻处罚，对其亦不能判处一年有期徒刑，故本院对该意见不予采纳。
根据被告人曾某乙、颜某乙的犯罪情节、悔罪表现及其居住地所在司法局即娄底市娄星区司法局所做的社会调查评估，本院依法对被告人曾某乙、颜某乙宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人曾某乙犯开设赌场罪，判有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金三万（已缴纳）；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
被告人颜某乙犯开设赌场罪，判有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金三万（已缴纳）；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
二、被告人曾某乙、颜某乙退缴至娄底市公安局娄星分局的违法所得八万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 庆
人民陪审员 邓和建
人民陪审员 刘坚文
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 颜 盼
附本判决书引用的相关《中华人民共和国刑法》条文：
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。