山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终463号
上诉人（原审被告）：白甲。
委托诉讼代理人：白乙。
被上诉人（原审原告）：郭丙。
委托诉讼代理人：郭冬生。
原审被告：孝义市崇文街道办事处大虢城村民委员会。
法定代表人：胡新富，村委主任。
上诉人白甲因与被上诉人郭丙、原审被告孝义市崇文街道办事处大虢村民委员会（以下简称“大虢村委”）土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2016）晋1181民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问依法审理本案。本案现已审理终结。
白甲上诉请求：请贵院依法撤销山西省孝义市人民法院（2016）晋1181民初231号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、本案诉争土地应归上诉人耕种。首先，大虢村委的登记（包括税费、改革填表土地互换花名册、农业税耕种土地到户认定表）及对白启荣的调查笔录可知，本案诉争的土地从2003年起便由上诉人实际耕种至今，长达十几年，使用期间相关的税费同样是上诉人实际缴纳，以上证据充分表明被上诉人用实际行为表明放弃了对诉争土地耕种的权利，所以虽目前无被上诉人退地的书面手续，但以上事实可以充分说明被上诉人是同意退地的，且对上诉人十几年来实际耕种诉争地并无异议，况且由于大虢村委对诉争地归上诉人拥有相应耕种权进行了登记，自然本案所涉诉争土地理应由上诉人继续耕种，被上诉人所持有的集体土地农业用地使用证，因其实际的弃耕行为，所以不能凭此来确定目前诉争土地仍由其享有耕种权利。其次，通过对村委备案手续�查询，被上诉人除了诉争土地之外还有其他的土地，那么每年在领取相应的粮食直补及缴纳相应的税费过程中，按常理应明知诉讼土地已备案登记在上诉人名下，但被上诉人才长达十几年的时间内从未提出异议，很显然是明知且同意村委对诉争土地备案到上诉人名下的，所以其称备案手续是上诉人凭个人关系所办理的理由不能成立。同样诉争土地已备案到上诉人名下，自然上诉人取得继续耕种的权利。再次，本案经过多次庭审，基本事实是上诉人耕种诉争土地长达十几年，且诉争双方均在同一集体经济组织内，被上诉人不可能不知道以上事实，所以虽无相关被上诉人的授权或书面同意的手续，但以上事实的存在不难得出被上诉人是同意诉争土地归上诉人实际耕种，且备案至上诉人名下的意思表示。结合以上几点，诉争双方同属一个集体经济组织，在被上诉人弃耕后，相关土地经村委备案至上诉人名下后，上诉人自然取得诉争土地合法耕种的权利，被上诉人虽持有相关土地手续，但这仅是土地在村委备案后没有继续完善土地手续而产生的瑕疵，并不能据此否定上诉人拥有诉争土地耕种的权利。2、一审判令上诉人在本判决生效后六个月将诉争土地上的植物移植无法律依据。上诉人实际耕种诉争土地有村委备案等相关合法手续，也是在被上诉人默许的形式下才实际耕种至今，诉争土地上相关种植的附着物目前并没有成材，一审在此种情况下就让上诉人予以移植无法律依据，况且让上诉人移植至何处，移植过程中产生的损失，费用应当如何承担，一审法院并无任何处理意见，显然对上诉人来讲既不公平也不合理。综上，望二审法院在查清事实的基础上，予以公平判决。
郭丙辩称，上诉人的上诉理由不成立，没有任何法律�据，多年来集体土地农业用地始终在我手中，土地使用权受法律保护，我对该土地有绝对的拥有权，我从未变更过。实际上，我多年一直没有放弃对该土地的拥有权，对土地的种植事实，我多次要求上诉人不再种植，他不同意，怎么能说是我放弃该土地呢，不存在弃耕和变更的说法，是上诉人自己去会计那里私自办理变更的，第一次庭审上私人也承认了是自己私自去变更的。我现在耕种的2.5亩是我大哥的土地，综上，请法院公平判决。
郭丙向一审法院起诉请求：1、要求被告白甲将属于原告的承包地恢复原状归还原告；2、要求被告白甲将领取原告承包土地的有关补偿款3380元依法返还原告，被告孝义市崇文街道办事处大虢城村民委员会对此承担连带责任；3、本案诉讼费同由二被告承担。
一审法院认定事实：1995年10月原告郭丙承包了孝义市崇文街道大虢城村耕地15.5亩，并办理了《集体土地农业用地使用证》。原告将其承包的“瓦毛地”中10亩地交给两个儿子各5亩，其中郭冬生耕种的“瓦毛地”中靠东的5亩。被告白甲当时系大虢城村二小队队长。2003年郭冬生与被告白甲协商约定由被告白甲耕种上述5亩地，所涉土地的上交税费由被告白甲承担。被告大虢城村委在未征得原告郭丙的同意的情况下，将双方的变更事实登记在由被告村委会留存的农业税任务及耕种土地到户认定表中，并收取被告白甲交纳的土地费税，后土地一直由被告白甲耕种。2010年以后原告之子郭冬生找被告大虢城村委解决上述土地问题未果，提起诉讼。一审法院认为，依照法律规定土地承包人有权依法对其承包的土地流转给该集体经济组织成员。承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同；承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。根据这一法律规定，土地的原承包者将自己承包的承包地依法进行转让是合法的，是法律允许的，但是，法律对转让行为的前提要要求转出方要与转入方签订转让合同，还要经村委同意，并与发包方变更原土地承包合同。一审法院根据对该村会计白启荣的调查及其记载的税费改革土地互换花名表、农业税任务及耕种土地到户认定表中所记载的内容，及原、被告双方陈述，可认定当时被告白甲经原告之子郭冬生手将其耕种的土地五亩流转给被告白甲并未征得原告郭丙的同意或授权，双方也未签订书面流转合同即在村委进行了变更登记。上述行为不符合法律规定，故被告白甲应退还原告郭丙承包的土地，但被告白甲多年来一直耕种该承包土地，并交纳各种税费，在此承包土地上投入了劳力、资金等，理应获得补�款。被告白甲使用该土地期间耕种、栽植的土地附着物，经林业主管部门由被告移植处分。依照《中华人民共和国物权法》第一百三十二条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告白甲退还原告郭丙承包的土地。二、被告白甲在本判决生效后六个月内将双方诉争土地上耕种、栽植的附着物移植处分。三、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费65元，由被告白甲承担。
二审期间，当事人均未提供新的证据。
经审理查明，一审判决认定基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人白甲能否继续耕种案涉土地的问题。首先，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”规定，如郭丙将其土地承包经营权转让于上诉人白甲，双方应签订书面转让合同，而本案中双方均未能提交相关书面材料。其次，案涉土地系山西省孝义市崇文街道办事处大虢城村集体土地，被上诉人郭丙于1995年承包该地并办理《集体土地农业用地使用证》，对案涉土地具有合法耕种权。上诉人白甲主张郭丙长期弃耕行为应视为实际放弃案涉土地的土地承包经营权，而土地承包经营权属用益物权范畴，并无法律规定的除斥期间，本案当事人之间亦无使用期间的相关约定，且白甲未能提交有效证据证明郭丙亦明确作出放弃土地承包经营权的意思表示，故对白甲的该项上诉理由不予采纳。现郭丙请求白甲退还案涉土地，系基于其合法有效的土地承包经营权而主张用益物权，应予支持。对上诉人白甲主张其继续耕种案涉土地的上诉请求，因无事实和法律依据，不予支持。
关于白甲移植案涉土地附着物的问题。被上诉人郭丙于2014年因本案土地承包经营权纠纷而将白甲诉至一审法院，案涉土地的使用权已处于纷争状态，而白甲并未取得案涉土地的合法使用权，应对不利法律后果有所预见而谨慎使用案涉土地，现距案涉土地纠纷发生已近3年，一审判决白甲于判决生效后6个月之内履行移植案涉土地附着物的义务并无不当，应予支持。
综上所述，上诉人白甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原�。
二审案件受理费80元，由上诉人白甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫红珍
审判员 王晓瑜
审判员 张晓艳
二〇一七年五月二十八日
书记员 雷姗姗