浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙04刑终490号
原公诉机关海宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴吉仁，男，1990年7月27日出生，汉族，小学肄业，农民，住湖南省辰溪县。因本案于2016年3月31日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，同年11月15日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人顾涛，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。
原审被告人戴星星，男，1988年11月24日出生，汉族，小学肄业，农民，住湖南省辰溪县。因本案于2016年5月10日被取保候审，同年11月15日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人戴吉仁、戴星星犯开设赌场罪、赌博罪一案，于2016年11月15日作出（2016）浙0481刑初943号刑事判决。被告人戴吉仁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）开设赌场
戴春武（已判刑）于2015年3、4月间在海宁市长安镇红色村无证经营棋牌室，并吸纳他人在其棋牌室从事棋牌类活动。此间，戴某武利用在其棋牌室已经聚集的部分人员自身有赌博需求，即起意并结伙被告人戴吉仁、戴星星及陈某1、舒某1、周某、邬某、舒某2（均已判刑）等人陆续招揽并组织他人开设赌场以从中获利。其中，戴某武负责管理赌场、安排工作人员、联系赌博场所并保管、支配抽头获利款项，陈某1协助联系参赌人员和部分赌博场所，邬某协助抽头，舒某1、周某、舒某2协助放哨，被告人戴吉仁、戴星星协助维护赌场秩序。戴某武等人为确保赌场持续稳定运行，还物色到多个赌博场所交叉供参赌人员进行赌博活动，以防范公安机关的检查。
2015年9月至10月国庆节期间，戴春武结伙被告人戴吉仁、戴星星等人分别在海宁市长安镇红色村吴家谷9号金雅丽父母家、海宁市长安镇红色村吴家谷45号吴冬华用作废品收购生意的简易房、海宁市长安镇红色村袁家坝沈海峰家鱼塘、海宁市长安镇红色村袁家坝380号顾娟英家、海宁市许村镇巷东村沈家坝49号顾娟英父母家、海宁市长安镇红色村钱家23号沈某1家车库，先后三十一次组织郁某、褚某、佘某,4、王某、姚某、陈某1、金某、朱花蝶、顾某英、董某等人以打“小九”的形式进行赌博活动，从中抽头获利共计98200余元。金某、董某、沈某2、顾某英、吴某2华、沈某1（均已判刑）明知戴某武一伙系组织或参与赌博活动仍为其提供场所或帮助联系场所，并从中获利。具体分述如下：
1.2015年9月至10月国庆节期间，戴春武结伙被告人戴吉仁、戴星星等人在海宁市长安镇红色村吴家谷9号金某父母家，先后五次组织郁某、褚某、佘某,4等人以打“小九”的形式进行赌博活动，从中抽头获利共计14700余元。
2.2015年9月至10月国庆节期间，戴春武结伙被告人戴吉仁、戴星星等人在海宁市长安镇红色村吴家谷45号吴冬华用作废品收购生意的简易房内，先后五次组织郁某、褚某、佘某,4等人以打“小九”的形式进行赌博活动，从中抽头获利共计15000余元。
3.2015年9月至10月国庆节期间，戴春武结伙被告人戴吉仁、戴星星等人在海宁市长安镇红色村袁家坝沈某2家鱼塘，先后十次组织郁某、褚某、佘某,4等人以打“小九”的形式进行赌博活动，从中抽头获利共计37000余元。
4.2015年9月至10月国庆节期间，戴春武结伙被告人戴吉仁、戴星星等人在海宁市长安镇红色村袁家坝380号顾某英家，先后五次组织郁某、褚某、佘某,4等人以打“小九”的形式进行赌博活动，从中抽头获利共计14000余元。
5.2015年9月至10月国庆节期间，戴春武结伙被告人戴吉仁、戴星星等人在海宁市许村镇巷东村沈家坝49号顾某英父母家，先后四次组织郁某、褚某、佘某,4等人以打“小九”的形式进行赌博活动，从中抽头获利共计10500余元。
6.2015年9月至10月国庆节期间，戴春武结伙被告人戴吉仁、戴星星等人在海宁市长安镇红色村钱家23号沈某1家车库，先后二次组织郁某、褚某、佘某,4等人以打“小九”的形式进行赌博活动，从中抽头获利共计7000余元。
（二）赌博
2015年10月国庆节之后的数天，在戴某武等人离开海宁回湖南老家之际，陈小红、金雅丽及朱花蝶（已判刑）分别结伙被告人戴吉仁、戴星星等人在海宁市长安镇红色村吴家谷9号金雅丽父母家、海宁市长安镇红色村袁家坝沈某2家鱼塘，先后五次组织郁某、褚某、佘某,4等人以打“小九”的形式进行赌博活动，从中抽头获利共计16000余元。此间，被告人戴吉仁、戴星星协助维护赌场秩序。
事后，被告人戴吉仁共获利4800元，被告人戴星星共获利2800元。
2016年3月31日，被告人戴吉仁在云南省昆明火车站广场被公安机关抓获，到案后如实供述了上述基本犯罪事实。2016年5月10日，被告人戴星星主动到公安机关投案，并供述其六次参与开设赌场的犯罪事实及涉嫌赌博部分的主要犯罪事实。
一审审理期间，被告人戴吉仁、戴星星各自退出了上述违法所得。
原判认为，被告人戴吉仁、戴星星以营利为目的，结伙他人开设赌场，共参与三十一次，涉及抽头渔利98200余元，属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人戴吉仁、戴星星以营利为目的，结伙聚众赌博，共参与五次，涉及抽头渔利16000余元，其行为均又构成赌博罪。对被告人戴吉仁、戴星星应实行数罪并罚。在共同犯罪中，被告人戴吉仁、戴星星分别起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人戴星星赌博犯罪部分具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人戴吉仁归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人戴吉仁、戴星星均退出违法所得，可分别酌情从轻处罚。被告人戴吉仁、戴星星参与犯罪的次数多、金额大，具有较大的主观恶性和社会危害性，故对其不适用缓刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第六十九条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人戴吉仁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万五千元；犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金一万八千元。二、被告人戴星星犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万二千元；犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金一万四千元。三、被告人戴吉仁、戴星星退出的违法所得共计7600元，予以没收，上缴国库。
被告人戴吉仁上诉及其辩护人辩护提出：开设赌场部分戴吉仁参与次数未达到三十一次，应按照有利于被告人的原则就低认定为二十五次；虽然戴吉仁与其他同案犯均被认定为从犯，但戴吉仁所起的作用更轻，应适用更轻的刑罚。综上，请求二审查明事实，对戴吉仁改判缓刑或者较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人戴吉仁、原审被告人戴星星开设赌场、赌博的事实，有证人郁某、褚某、佘某,4、王某、姚某、吴某3、陈某2的证言，同案犯戴某武、陈某1、舒某1、周某、邬某、舒某2、金某、朱花蝶、董某、沈某2、顾某英、吴某2华、沈某1的供述，辨认笔录及照片，刑事判决书等证据予以证实，上诉人戴吉仁、原审被告人戴星星均有供述在案。上诉及辩护对上诉人戴吉仁开设赌场部分参与次数所提异议，与同案犯的供述、参赌人员的证言均不符，亦与其在一审庭审时的供述相矛盾，本院不予采信。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人戴吉仁、原审被告人戴星星的行为均已构成开设赌场罪、赌博罪，并应依法予以并罚。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法，并综合考虑上诉人戴吉仁、原审被告人戴星星的犯罪事实及从犯、退赃等情节，对二人所判处的刑罚并无不当。上诉人戴吉仁及其辩护人请求二审从轻改判的理由不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡永强
审 判 员 张 筱
代理审判员 徐 洁
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 黄晓琴