山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民一终字第566号
上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）。住所地：天津市滨海新区塘沽杭州道**号。
法定代表人：吴春军，董事长。
委托代理人：周钦宝，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淄博职业学院。住所地：淄博市张店区世纪路**号。
法定代表人：杨百梅，院长。
委托代理人：王淑华，山东睿扬律师事务所律师。
委托代理人：鲍汝明，山东圣德律师事务所律师。
上诉人中建六局因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2013）周民初字第946号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中建六局的委托代理人周钦宝，被上诉人淄博职业学院的委托代理人王淑华、鲍汝明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2007年3月25日，原告淄博职业学院与被告中建六局（时名为中国建筑第六工程局）作为发包人与承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告中建六局承建原告淄博职业学院北区食堂、浴室，三层约15000平方米的框架结构土建、线路、管道、设备安装及部分装饰装修工程，开工及竣工日期分别为2007年3月25日及同年10月28日；合同价款暂定20000000.00元，工程竣工验收合格后发包人支付工程款至工程总价的80％，同时返还履约保证金；发包人收到竣工结算报告及结算资料后90天内完成竣工结算，结算完毕后30天内支付工程款至95％，留工程总造价的5％为质量保修金，一年后付清。合同第41.1条第二款约定承包人以缴纳履约保证金的方式向发包人提供履约担保；第47.11条约定现场施工用水由发包人提供水源，承包人自行解决提升、运输工作，发包人只按规定记取电费，不再计取水费，竣工结算时不将定额中包含的施工用水一项扣除。
涉案工程开工后，当地税务部门与原告淄博职业学院签订委托代征代缴税款协议，委托原告代征外地建安企业的营业税、城建税等税款，约定原告在代征过程中遇纳税人拒绝纳税时，应在24小时内报告税务部门，由税务部门依法处理，原告不得对纳税人采取税收保全及税收强制执行措施，不得对纳税人进行处罚。另原告与齐鲁公司签订委托合同约定由该公司跟踪审计，跟踪过程中的审计费按工程总造价的1.973‰计取，工程预、结算各项核增、核减金额相抵后最终差额超过5％的，按超过部分的5％计取审计费，由原编制单位支付，委托方代扣代支。
2007年3月25日周宝宽以中国建筑第六工程局淄博分公司项目经理名义组织人员开始施工，并于同年7月12日以被告中建六局名义向原告淄博职业学院缴纳履约保证金200000.00元。同年8月13日被告中建六局与万鸿公司签订施工企业内部承包协议书，约定万鸿公司代表中国建筑第六工程局淄博分公司全面履行与业主签订的建设工程施工合同，中国建筑第六工程局淄博分公司向万鸿公司收取该工程项目结算审定价总价的3.5％作为项目管理费。次日万鸿公司与周宝宽签订建设工程内部承包协议书，将淄博职业学院北区食堂、浴室工程内部承包给周宝宽施工，周宝宽为上述工程的项目执行经理，负责履行万鸿公司与中国建筑第六工程局签订的合同以及中国建筑第六工程局与业主单位签订的合同，承担合同中的权利、义务与责任；周宝宽自负盈亏，承担经济、法律责任，与该项目有关的所有费用及罚款均由周宝宽自行承担，周宝宽除须承担万鸿公司支付给中国建筑第六工程局的管理费外，另须按业主单位所付工程款的1％向万鸿公司上交管理费。
涉案工程施工中实际施工人周宝宽以被告中建六局的名义作为原工程造价编制单位向齐鲁公司提报数据，2009年6月4日齐鲁公司出具《工程造价咨询核定总表》，载明施工单位提报工程造价31649459.85元、审定工程造价21399513.41元、审减值10249946.44元，被告签章认可。2010年8月4日淄博市审计局依据被告中建六局向齐鲁公司提报的工程造价对齐鲁公司的核定数据复核并作出结算报告，确认施工单位中建六局送审提报工程结算值31649459.85元、审计工程造价值21197484.70元、审减值10451975.15元，核减率33.02％；其中食堂浴室结算汇总表载明扣除水电费71571.50元，原被告对此均予认可。被告提报的工程值各项核增、核减金额相抵后最终差额超出5%部分应缴纳审计费443475.11元，原告已支付齐鲁公司310432.58元。
2008年5月30日涉案工程竣工，竣工前原告淄博职业学院支付工程款6410000.00元，同年6月3日支付250000.00元，7月1日支付440000.00元，2009年1月1日支付1500000.00元，同年5月25日支付500000.00元，2010年1月28日支付1100000.00元，共计10200000.00元，均由周宝宽收取。
2011年1月周宝宽向江苏省泰州市姜堰区人民法院提起诉讼，要求淄博职业学院、中建六局及万鸿公司支付剩余工程款、质量保证金、履约保证金及相应逾期利息；淄博职业学院要求自未付工程款中扣除水费、审计费、税金及履约保证金。姜堰区法院认为周宝宽作为实际施工人在已完成工程施工且淄博职业学院已使用的情况下请求发包方及转包方支付工程款并返还保证金符合法律规定，该案诉讼中淄博职业学院要求自工程款中扣除上述款项证据不足，于法无据，于同年6月9日作出（2011）泰姜顾民初字第24号民事判决书，判决主文为：一、江苏万鸿公司于判决生效5日内支付周宝宽工程款1360552.92元、竣工后已付工程款的相应逾期利息117803.82元、尚欠工程款中300678.68元的逾期利息（从2008年11月1日起计算至判决给付之日）、质量保证金1059874.24元的逾期利息（从2009年11月1日起计算至判决给付之日），上述利息均按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算；二、中国建筑第六工程局有限公司对万鸿公司承担的第一项的义务负连带责任；三、淄博职业学院在江苏万鸿公司承担的第一项的义务范围内对周宝宽承担支付责任，于判决生效后5日内履行。淄博职业学院、中国建筑第六工程局有限公司、江苏万鸿公司在履行上列义务时任一方对原告的支付行为均相应免除另两方对原告的支付责任；四、淄博职业学院于判决生效后5日内返还周宝宽履约保证金200000.00元，并支付该款从2008年5月31日起至判决给付之日按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算的利息；驳回周宝宽的其他诉讼请求。宣判后淄博职业学院提起上诉，江苏省泰州市中级人民法院于2011年7月22日驳回原告上诉，维持原判。淄博职业学院申请再审，江苏省高级人民法院于2012年11月25日裁定驳回原告再审申请。2011年8月3日姜堰区法院根据周宝宽的申请，从淄博职业学院账户中扣划工程款等2000000.00元。
涉案工程竣工后食堂、浴室屋面渗水严重，2009年8月13日经原告淄博职业学院要求被告中建六局进行了维修，但工程隐患未消除。2011年1月、5月及6月原告多次要求被告维修未果，遂于6月15日提起诉讼，要求被告支付维修费。2012年4月11日原审法院依据鉴定报告及鉴定修复方案作出（2011）周民初字第983号民事判决，判令被告承担维修费2075578.92元。宣判后被告提起上诉，淄博市中级人民法院于2012年10月19日判决驳回上诉，维持原判，该案现已执行完毕。
另查明，1999年3月23日山东省物价局及建设委员会下发鲁价费发（1999）73号文件，规定工程造价审核各项核增核减金额差额超过误差5％以上部分由造价编制单位承担。2011年5月10日审计部门出具审计情况说明，载明施工单位中建六局应承担各项核增核减金额相抵后最终差额超过5%部分审计咨询费443475.11元。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉诉讼标的相同；后诉与前诉诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的，构成重复诉讼。涉案江苏法院所裁决的系周宝宽作为实际施工人要求淄博职业学院作为工程发包人在欠付工程款范围内对其承担责任，中建六局及万鸿公司作为转包人承担给付义务的纠纷；本案诉讼系淄博职业学院依照《建设工程施工合同》要求中建六局承担违约赔偿责任所致。两诉当事人、诉讼标的及诉讼请求不同，故被告以本案属重复诉讼要求驳回原告起诉的主张，于法无据，不予采信。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。原告淄博职业学院与被告中建六局签订的建筑施工合同系双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。对原告据合同约定要求被告赔偿违约损失的各项请求，首先，法律规定履约保证金提交的目的在于担保中标人切实履行与招标人订立的建设工程施工合同，同时亦具有担保招标人违约的功能；建设工程施工合同履行中，如果发包人或者承包人违反合同约定，发包人不予返还履约保证金或者承包人要求返还履约保证金，此时履约保证金具有违约金的性质，即违约方应当承担的违约责任。被告将工程非法转包，未按约定履行合同义务，履约保证金应不予返还；而工程竣工后周宝宽又通过诉讼将其以被告名义提交的履约保证金收回，故原告现要求被告赔偿其因此所致损失200000.00元，符合法律规定，予以支持，被告应以银行同期同类贷款利率支付自2011年8月3日至履行期限届满之日利息。其次，原、被告签订的建设工程施工合同中未涉及齐鲁公司跟踪审计费用负担事项。根据相关政府指导文件规定，工程预、结算各项核增、核减金额相抵后最终差额超过5％部分的审计费由原编制单位支付。据此，对原告已支付的审计费中属于被告提交的工程值过高所致的310432.58元，应由被告负担；对原告要求被告支付审计费443475.11元的诉讼请求，部分予以支持，被告须以银行同期同类贷款利率支付自2011年8月3日至履行期限届满之日利息。第三、原告与被告签订的建设工程施工合同中已明确约定现场施工用水由发包人提供水源，承包人自行解决提升、运输工作，发包人只按规定记取电费，不再记取水费，竣工结算时不将定额中包含的施工用水一项扣除，该约定对双方均有约束力，故原告要求被告补交水费并支付利息，证据不足，不予支持。第四、根据原告与税务部门签订的委托代征税款协议，在代征过程中遇纳税人拒绝纳税时，原告应向税务部门报告，由税务部门依法处理，其作为代征代缴义务人无权对未缴的税款主张权利。故对被告提出原告无权向其诉求税款的主张，予以采信；对原告要求被告支付拖欠税款及利息的诉讼请求，不予支持。第五、因被告非法转包涉案工程，监管不严致工程出现严重质量问题，系工程验收及款项支付均未按合同约定履行的重要原因，对此，原、被告均有过错。依照公平原则，实际施工人周宝宽主张的工程款、质量保证金、履约保证金的逾期利息应由原、被告均担。故对原告要求被告赔偿因支付周宝宽逾期利息所受损失309933.93元的诉讼请求，部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中国建筑第六工程局有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告淄博职业学院履约保证金损失200000.00元并按200000.00元以银行同期同类贷款利率支付自2011年8月3日至履行期限届满之日的利息；二、被告中国建筑第六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告淄博职业学院审计费310432.58元并按310432.58元以银行同期同类贷款利率支付自2011年8月3日至履行期限届满之日的利息；三、被告中国建筑第六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告淄博职业学院利息损失154966.96元；四、驳回原告淄博职业学院其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18769.00元、申请诉讼保全费5000.00元，共计23769.00元，原告淄博职业学院负担5199.00元，被告中国建筑第六工程局有限公司负担18570.00元。
中建六局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，驳回被上诉人淄博职业学院的诉讼请求。二、本案全部诉讼费用由被上诉人淄博职业学院负担。事实与理由：一、本案中，被上诉人未能证明其与上诉人关于审计费负担存在合同约定，显然审计费不应由上诉人负担。二、上诉人与被上诉人之间合同未就履约保证金达成约定，被上诉人开具的收据载明保证金为“投标保证金”。投标保证金是指在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。显然，被上诉人应当及时退还投标保证金，该保证金系由第三人周宝宽缴纳，上诉人不负退还义务。三、自工程开工以来，被上诉人均未按照合同约定的进度款支付工程款，而非其辩称的工程质量问题及验收问题迟延付款。因此，迟延付款的主要责任均应当由被上诉人负担。
淄博职业学院答辩称：一、按照山东省建设工程造价咨询服务收费管理办法第三条，涉案工程因为施工方送审值过高而导致的审计费用应由造价编制单位，即施工方承担。涉案工程的施工人是上诉人，送审的结算资料也是由上诉人编制，双方之间的合同约定的合同结算适用工程所在地的有关政府文件。因此，该审计费应由上诉人承担。上诉人没有按照法律规定和双方之间的约定支付审计费，导致被上诉人不能在工程款中予以扣留，只能在本案中诉求审计费损失。二、收款收据所写“投标保证金”属于误写，履约保证金是双方建设工程施工合同明确约定的上诉人应提交的保证金，保证金提交的时间是在2007年7月12日，双方的合同签订时间是2007年3月25日，签订合同前就已经完成涉案工程的招投标，从保证金的提交时间可以判断是缴纳了合同约定的履约保证金。根据江苏法院的生效判决及上诉人在相关案件中的自认，上诉人非法转包的事实清楚，既然非法转包，没有履约，就应当承担履约保证金丧失的责任。在上诉人所称的江苏案件中，被上诉人也抗辩不应该将保证金返还周宝宽，但因为将江苏案件审理的是本案的上诉人和周宝宽之间的施工合同纠纷，而且上诉人主张该保证金是由周宝宽缴纳，因此，江苏案件的判决没有支持被上诉人在工程款中扣留该保证金的抗辩，但这不影响被上诉人另行诉求。三、利息是因为周宝宽作为上诉人非法转包的第三人而在江苏另行起诉上诉人拖欠工程款所致，上诉人与周宝宽之间的施工合同关系与被上诉人无关，江苏案件判决上诉人支付利息，而被上诉人对上诉人的责任进行了承担，被上诉人有权要求上诉人赔偿。原审判决认定上诉人因为工程质量等问题导致被上诉人没有及时支付上诉人结算款，事实清楚。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
上述事实，有建设工程施工合同、淄博职业学院北区食堂、浴室漏水、渗水鉴定报告与修复方案及修复费用评估、收款收据、民事判决书、民事裁定书、山东省物价局与省建设厅文件、山东省建设工程造价咨询服务收费标准、工程造价咨询核定总表、淄博市审计局审计通知书与审计报告、山东省工程造价咨询合同、结算报告及双方当事人庭审陈述在卷为证。
本院认为，关于涉案审计费的问题。原审中，被上诉人提交的山东省物价局及山东省建设委员会鲁价费发（1999）73号关于发布《山东省建设工程造价咨询服务收费管理办法（试行）》的通知第三条“工程造价审核，其各项核增、核减金额相抵后最终差额超过5％的，超过部分由原工程造价编制单位支付”和淄博市物价局及淄博市建委适用前述办法的相关通知淄价字（2005）20号、淄价字（2007）252号的通知规定及2011年5月10日淄博市审计局对本案工程审计并出具审计结果载明施工单位上诉人中建六局应承担各项核增核减金额相抵后最终差额超过5％部分审计费443475.11元，符合有关文件规定。对此，上述文件与双方签订的建设工程施工合同约定的内容相互印证，能够认定该审计费系上诉人编制的涉案工程结算资料送审值过高而导致的，应当由上诉人负担，原审对此判决认定并无不当。上诉人中建六局主张其不应负担涉案审计费的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于涉案履约保证金问题。履约保证金是上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同中明确约定的上诉人应提交的保证金。首先，从2007年3月25日，上诉人与被上诉人签订合同，到2007年7月12日上诉人向被上诉人提交保证金20万元的时间看，该款项提交时，被上诉人就已经完成了涉案工程的招投标。上诉人在已确定中标的情况下才于合同签订后近4个月向被上诉人提交保证金20万元，该保证金并非上诉人对投标的担保。其次，上诉人在未经被上诉人同意的情况下，擅自将工程非法转包给周宝宽进行施工，未按约定履行合同义务，应当承当履约保证金丧失的责任。故根据相关法律规定和工程竣工后施工人周宝宽又通过诉讼将上诉人名义提交的履约保证金收回的事实，原审对此判决由上诉人赔偿被上诉人履约保证金损失20万元，亦无不当。故上诉人持被上诉人开具由其付款的保证金20万元收据，主张该保证金系由施工人周宝宽缴纳，上诉人不负退还义务的上诉理由不成立，本院依法不予支持。
关于赔偿利息损失问题。《中华人民共和国合同法》第272条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。本案中，上诉人主张被上诉人未按照合同约定的进度款支付工程款，应当承担迟延付款的主要责任。被上诉人对此不予认可，并辩称，因上诉人非法转包涉案工程致其被周宝宽诉求工程欠款与预期付款利息，被上诉人与上诉人具有合同关系与支付工程款义务，但上诉人拖欠周宝宽的工程款而导致被上诉人成为江苏案件的被告，江苏法院认定上诉人逾期付款的利息为30余万元，被上诉人的款项被法院强行执行给周宝宽，该利息损失实质是被上诉人替代上诉人支付的逾期付款利息，应由上诉人承担赔偿责任。故原审法院根据查明的案件事实，认定工程出现质量问题系工程验收及款项支付未按合同约定履行的重要原因，上诉人与被上诉人均有过错，并判决双方共同承担所产生的逾期利息，具有事实及法律依据。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10454.00.00元，由上诉人中国建筑第六工程局有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李兴民
审 判 员 陈吉忠
代理审判员 庞风华
二〇一五年十一月十六日
代理书记员 宋金来