浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2006）绍中民一终字第516号
上诉人（原审原告）楼爱云。
上诉人（原审原告）赵惠萍。
上诉人（原审原告）赵玲宝。
上诉人（原审原告）赵林伟。
上述四上诉人的委托代理人（特别授权）斯金辉。
上述四上诉人的委托代理人（特别授权）洪焕军。
被上诉人（原审被告）童旺林。
委托代理人（特别授权）王仲华。
委托代理人（一般授权）宣仲明。
原审原告赵全伟。
原审原告赵意惠。
上诉人楼爱云、赵惠萍、赵玲宝、赵林伟为与被上诉人童旺林人身损害赔偿纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年7月11日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判长，审判员吕景山、代理审判员金湘华参加评议的合议庭，于2006年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人赵林伟及上诉人楼爱云、赵惠萍、赵玲宝、赵林伟的委托代理人斯金辉、洪焕军，被上诉人童旺林及其委托代理人王仲华、宣仲明，原审原告赵全伟到庭参加诉讼。原审原告赵意惠经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案依法作缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，赵仲灿原系诸暨冶金机械总厂退休职工（非农业户口），生于1939年6月26日。2005年11月25日，被告童旺林雇佣赵三飞、赵仲灿等人为其的香榧树锄草施肥。同日上午7时许，由被告用自备车从赵家镇送至赵家镇外宣村香榧树所在地做工，下午16时左右息工。晚18时左右，被告本人及赵仲灿等佣工在被告堂兄童旺田家膳食，期间赵仲灿及佣工均喝了酒。晚上21时左右，因被告童旺林与其他佣工及赵仲灿居住在赵家镇，需被告用自备车接送回家，被告本人及其他佣工赵三飞等六人及赵仲灿从童旺田家门口的坡路行走至自备车位置，佣工赵三飞带头，赵仲灿在7人的中间位置。因赵家镇外宣村地处山区，7人行走的路虽系历史形成，但路面高低差较大。在行走过程中，赵仲灿因不慎跌落路下，致头部受伤。赵仲灿受伤后，被告一方面打120求救，一方面积极施救至诸暨市第二人民医院抢救，后转至诸暨市人民医院，但终经抢救无效死亡。被告为此支付了抢救费用1800余元。赵仲灿死亡后，被告童旺林又支付人民币25000元。
以上事实，有双方当事人在庭审中的陈述，公安机关在事故发生后对被告童旺林及唐某、赵三飞、童旺田所作的询问笔录，原告申请出庭证人唐某、宣某、金某、王某、赵三飞所作的证人证言，诸暨市第二人民医院门诊病历，诸暨市人民医院死亡报告等证据予以证实。
原审法院审理认为，被告童旺林邀请赵仲灿为其香榧树锄草施肥，赵仲灿按被告的指示范围从事劳动活动，被告支付劳动报酬，故双方间的行为应认定雇佣关系。赵仲灿虽不是在从事劳动活动中死亡，但是赵仲灿居住在赵家镇，其从事劳动活动的场所外宣村到居住地由被告自备车辆接送，故赵仲灿在劳动活动结束后，从外宣村到居住地赵家镇的途中死亡，应属与其从事的雇佣活动有内在联系的回家途中，亦属雇佣活动期间。雇员在从事雇佣活动中死亡，作为雇主的被告应承担赔偿责任。赵仲灿在死亡时，已经满66周岁，故相关赔偿费用应为216994元（含丧葬费11550元，医疗费1800元）。鉴于赵仲灿系完全民事行为能力之人，又系其本人在酒后行走时不慎跌入坡下受伤经抢救无效死亡，对该损害后果的发生，其本人有重大过错，主要责任在其本人。赵仲灿受伤时，被告童旺林虽进行了积极施救，但被告在膳食及行走过程中其提示注意义务不足以防范损害后果的发生，亦有一定过错。结合本案的事实及双方的过错程度，本院酌情确定被告童旺林承担15%的赔偿责任，计赔偿款为人民币32549.10元。被告已付26800元（含已付医疗费1800元），尚应支付赔偿款7549.10元，因赵仲灿的死亡对原告精神上造成一定程度的损害，本院根据过错责任等各种因素综合考虑后酌情确定被告童旺林赔偿精神抚慰金3000元。综上，被告童旺林尚应赔偿给原告人民币10549.10元。对原告的其余诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第三款、最高人民法院《关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条的规定，于2006年5月17日作出如下判决：1、被告童旺林应再赔偿给原告楼爱云、赵全伟、赵意惠、赵惠萍、赵玲宝、赵林伟因赵仲灿死亡而造成的死亡补偿金、丧葬费、医疗费等经济损失共计7549.10元，精神抚慰金3000元，合计10549.10元，限判决生效之日起十日内付清；2、驳回原告的其余诉讼请求。本案应收案件受理费5890元，其他诉讼费80元，合计5970元，由五原告共同负担5440元，被告童旺林负担450元。
上诉人楼爱云、赵惠萍、赵玲宝、赵林伟不服原审判决，提起上诉称：一审认定死者赵仲灿与被上诉人童旺林之间系雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中死亡，作为雇主的被上诉人应承担赔偿责任正确。但在划分责任时，认为死者赵仲灿本人有重大过错、主要责任在于其本人则显然不当。上诉人认为，1、赵仲灿为消除一天的疲劳喝点酒，完全符合常理，且酒后无需走路回家，更不需开车；2、如果酒后对行走不安全，被上诉人应该带赵仲灿走前门大路，而不应带其走陌生的风险小路；3、本案发生于采取无过错归责原则的特殊侵权行为中，被上诉人未尽到法定的注意义务，就构成重大过失，而不能适用过失相抵。因此，不能减轻雇佣活动中雇主应承担的责任。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人童旺林未作书面答辩，其在二审中辩称：1、被上诉人认为受害人之死亡已经超出雇佣时间，我们国家适用八小时时间工作制度，赵仲灿在下午三点多的时候就已经完成了工作，其为了要在被上诉人家吃晚饭才留至晚上，吃了晚饭后回家途中不慎跌落坡下死亡的，该时间已超出八小时的雇佣时间。2、劳动后喝酒当然是可以的，但必须有个度。从一审的证人证言可以看出，当时受害人虽然并非是酩酊大醉，但有一定的醉意。3、当时被上诉人与受害人走的是门前大路，该路是历史形成，最高地方不超过三米，一审法官也进行了现场踏看，并不是上诉人所称的风险小路。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告赵全伟答辩与上诉人意见相同。
原审原告赵意惠未作答辩。
上诉人楼爱云、赵惠萍、赵玲宝、赵林伟，被上诉人童旺林，原审原告赵全伟、赵意惠在二审中均未举出新的证据。
二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人雇佣赵仲灿为其香榧树锄草施肥，并支付其相应的报酬，该事实已由被上诉人的陈述及证人证言所证实。但本案的争议焦点在于赵仲灿死亡是否发生在从事雇佣活动的过程中。根据当事人的陈述及证人证言，可以认定赵仲灿在完成当日的劳动后，又在被上诉人亲戚家吃了晚饭（饮酒），在下山的途中不慎跌落致死，并不是在从事劳动活动过程中死亡。结合《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”“应当认定为工伤”，及第十六条第一款第（二）项“醉酒导致伤亡的”“不得认定为工伤或者视同工伤”之规定，则虽然本案赵仲灿与被上诉人之间系雇佣关系，不属《工伤保险条例》调整之范畴，但亦不能认定赵仲灿系在从事雇佣活动期间死亡。上诉人主张赵仲灿系从外宣村到居住地赵家镇的途中死亡，应属于与其从事的雇佣活动有内在联系的回家途中，亦属雇佣活动期间，无法律依据，本院不予支持。但被上诉人作为死者赵仲灿的雇主，对其家属进行一定的补偿，亦在情理之中。原审法院判令被上诉人承担损失款项的15%，并无不当。且被上诉人亦未提出上诉，即对其应承担的15%的款项表示服判。但原审法院在计算数额时存在笔误，被上诉人承担216994元的15%计32549.10元，扣除已支付26800元，尚应支付5749.10元，并非7549.10元，本院对此予以纠正，即被上诉人尚应支付8749.10元（5749.10元＋3000元）。综上，上诉人提出的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用5940元，由上诉人楼爱云、赵惠萍、赵玲宝、赵林伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 吕景山
代理审判员 金湘华
二〇〇六年八月十七日
代理书记员 许华娣