广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤行终1253号
上诉人（原审原告）：湛江市坡头区官渡镇大龙村马劳地村民小组（以下简称马劳地村）。
法定代表人：黄兆宁，村民小组长。
委托代理人：吴国志，广东誉志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湛江�坡头区人民政府（以下简称坡头区政府）。
法定代表人：陈景泰，代区长。
委托代理人：庞永梅，湛江市坡头区法制局副局长。
委托代理人：陈湛江，广东领会律师事务所律师。
原审第三人：坡头区官渡镇人民政府（以下简称官渡镇政府）。
法定代表人：陈刚，镇长。
原审第三人：湛江市土地储备管理中心（以下简称土地储备中心）。
法定代表人：陈传艺，主任。
委托代理人：黄腾，湛江市土地储备管理中心干部。
委托代理人：陈湛清，广东领会律师事务所律师。
原审第三人：湛江市坡头区官渡砖厂（以下简称官渡砖厂）。
上诉人马劳地村因诉被上诉人坡头区政府、原审第三人官渡镇政府、土地储备中心、官渡砖厂土地行政登记纠纷一案，不服广东�湛江市中级人民法院作出的（2015）湛中法行初字第44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：本案争议宗地位于湛江市XX区XX镇五里山，土地面积为20770平方米，四至为：东至荒地，南至荒地，西至本单位用地，北至林地。原登记权利人湛江市坡头区官渡砖厂。上述土地在1971年为原官渡人民公社砖厂（集体企业）用地。体制改革后，原官渡人民公社砖厂更名为官渡砖厂。1990年9月5日，湛江市工商行政管理局坡头分局给官渡砖厂办理工商登记，经济性质为集体所有制企业。1991年5月6日，官渡镇政府与郑日轩签订《关于租赁五里山小窑的协议书》，将官渡砖厂的小窑发包给郑日轩经营，期限至1994年5月29日止。1994年10月15日，官渡镇政府与郑日轩签订《五里山砖厂承包合同书》，将官渡砖厂的大窑也发包给郑日轩经营，期限至2000年2月15日止。1997年，官渡砖厂向坡头区政府申请登记涉案土地使用权，经坡头区国土部门审查审核，并进行公榜无异议后，于1997年12月30日给官渡砖厂颁发湛坡府国用（1997）字第08040500027号《国有土地使用证》（地号为：08040500033），基本情况为：土地位于XX区XX镇，面积为20770平方米，东至荒地，西至本单位用地，南至荒地，北至林地。该地属国有土地，土地来源为征用。马劳地村不服，于2013年向湛江市人民政府提起行政复议，湛江市人民政府于2015年2月12日作出湛府行复［2013］78号《行政复议决定书》，决定维持坡头区政府1997年12月30日给官渡砖厂颁发湛坡府国用（1997）字第08040500027号《国有土地使用证》（地号为：08040500033）的具体行政行为。
马劳地村遂于2015年3月16日向原审法院提起本案行政诉讼，请求：依法确认�头区政府给官渡砖厂颁发湛坡府国用（1997）字第08040500027号《国有土地使用证》的行政行为违法，由坡头区政府承担本案诉讼费用。
另查明：1994年10月15日，官渡砖厂承包人郑日轩与马劳地村签订《五里山砖厂用泥合同书》，约定供泥范围：马劳地村在马劳地村对面岭属于自己使用的范围内供给郑日轩制砖用泥，该用泥合同并未涉及涉案土地。
2008年12月18日，湛江市土地储备中心与官渡镇政府签订《回收国有土地使用权协议书》，该协议书主要内容为：官渡砖厂已被工商部门吊销执照，其资产和债权债务由官渡镇政府负责处理，经湛江市人民政府批准，湛江市土地储备中心有偿回收坡头区五里山土地使用权，土地纳入储备库。2009年4月30日，湛江市人民政府经湛江市土地储备中心办理涉案土地的变更登记，证号为湛国用（2009）第40020号。
原审法院认为：本案为土地行政登记纠纷。本案争议的焦点主要为坡头区政府作出本案被诉的行政行为是否合法。关于本案被诉湛坡府国用（1997）字第08040500027号《国有土地使用证》是否合法的问题。经查，涉案土地自上世纪七十年代已由官渡砖厂管理使用，后又由官渡镇政府发包给郑日轩经营，期间没有任何单位或个人提出土地权属争议，该地的使用事实清楚，权属明确。坡头区政府按照《土地登记规则》（国土法字第184号）第六条“土地登记依照下列程序进行：（一）土地登记申请；（二）地籍调查；（三）权属审核；（四）注册登记；（五）颁发或者更换土地证书”的规定，经地籍调查，审查审核，张榜公告无异议后，按照法定程序给官渡砖厂颁发本案国有土地使用证的行政行为并无不当。马劳地村主张涉案土地属于其村集体土地，坡头区政府发证的行为程序违法的意见，缺乏证据支持，不予采信。综上所述，马劳地村起诉要求确认坡头区政府颁发湛坡府国用（1997）字第08040500027号《国有土地使用证》（地号为：08040500033）的行政行为违法的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回马劳地村的诉讼请求。
上诉人马劳地村不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，没有任何事实证明，也没有任何证据证明。官渡砖厂是1989年10月26日才组建，1990年9月5日才取得工商登记，与原五里山砖厂没有任何关系。且本案的发证行为从没有公榜公示，土地发证档案中也无公示依据。一审认定《五里山砖厂用泥合同书》未涉及涉案土地，与事实不符，没有依据。二、官渡砖厂设立时只有12600平方米，现在四个国土证发证土地的�面积为91410.5平方米，显然占用马劳地村的土地。三、涉案土地位于农村范围，没有证据证明是国有土地，更不能颁发国有土地使用权证，应当为集体土地。四、坡头区政府所颁发的土地证均没有土地来源，发证程序严重违法，地籍调查表没有调查人员签名，更无相邻单位确认，整个地籍调查中没有人员指界，严重违反《城镇地籍调查规程》第3.2条之规定，没有经过公告程序。五、涉案土地属于马劳地村集体所有土地的事实清楚。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，确认坡头区政府向官渡砖厂颁发湛坡府国用（1997）字第08040500027号《国有土地使用证》的行政行为违法。
被上诉人坡头区政府于二审时书面答辩称：一审判决认定事实清楚，于法有据。涉案土地发证事实清楚，登记合法。被诉发证行为并不涉及马劳地村的集体土地。马劳地村与本案土地登记行为没有法律上的利害关系。因此，马劳地村的上诉无理，应予驳回。
原审第三人官渡镇政府、土地储备中心于二审时提交的书面答辩意见基本与坡头区政府一致。
原审第三人官渡砖厂于二审时未提交书面答辩意见。
二审经审查，原审法院审理查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：1997年12月3日，官渡镇政府出具《证明》，内容为：“坡头区国土局：兹有官渡五里山砖厂（原是龙头公社集体厂，后分给官渡镇政府管理），该厂于1971年征用五里山的一片土地建厂，面积20770平方米，四至范围：东至荒地，西至本单位用地，南至荒地，北至林地。现要求办理土地使用证，请给予办理。特此证明。”坡头区政府向官渡砖厂颁发湛坡府国用（1997）字第08040500027号《国有土地使用证》的权属证明文件仅有官渡镇政府出具的上述�证明》，无其他涉案土地的征地文件或是权属凭证。
本院认为：本案二审需审查的问题是坡头区政府向官渡砖厂颁发湛坡府国用（1997）字第08040500027号《国有土地使用证》的行政行为是否合法。
《土地登记办法》第九条第一款规定：“申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明；（六）法律法规规定的完税或者减免税凭证；（七）本办法规定的其他证明材料。”《城镇地籍调查规程》3．2．6界址调查之3．2．6．1规定：“界址的认定必须由本宗地及相邻宗地使用者亲自到现场共同指界。”本案中，官渡砖厂申请对涉案土地进行登记发证时提交的申请材料中未提交土地权属来源证明、地上附着物权属证明等文件，坡头区政府向官渡砖厂颁发湛坡府国用（1997）字第08040500027号《国有土地使用证》的权属来源证明文件仅有官渡镇政府出具的《证明》，无其他涉案土地的征地文件或权属凭证。且坡头区政府在颁证过程中制作《地籍调查表》未经由本宗地及相邻宗地使用者亲自到现场共同指界并确认签名。因此，坡头区政府作出被诉土地登记行为依据不足，程序不当，违反上述规章有关土地登记程序的规定，应确认违法。原审法院认定被诉土地登记行为合法，属于认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……”鉴于涉案�地经湛江市人民政府批准后已由土地储备中心与官渡镇政府签订协议有偿回收坡头区五里山土地使用权，土地纳入储备库，之后土地储备中心亦办理了涉案土地变更登记并领取证号为湛国用（2009）第40020号的《国有土地使用证》，如撤销被诉土地登记行为会给社会公共利益造成重大损害，故本案应确认被诉土地登记行为违法但不予以撤销。原审法院认为被诉土地登记行为合法，判决驳回马劳地村的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院依法予以纠正。马劳地村上诉提出坡头区政府颁发被诉国有土地使用证时没有权属来源，程序违法，请求撤销一审判决及确认被诉土地登记行为违法的主张，理据充分，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省湛江市中级�民法院（2015）湛中法行初字第44号行政判决；
二、确认湛江市坡头区市人民政府向官渡砖厂颁发湛坡府国用（1997）字第08040500027号《国有土地使用证》的行政行为违法。
本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人湛江市坡头区市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 继
审判员 付庆海
审判员 方丽达
二〇一七年十一月十七日
书记员 肖 威