江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终169号
上诉人（原审原告）：吴述文，男，汉族，1968年8月10日出生，住江西省南康市。
委托诉讼代理人：戴文祥，安徽戴文祥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方松,安徽戴文祥律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）:鹤山市一品居家具有限公司，住所地：广东省鹤山市沙坪镇楼冲蚬岗中社工业区。
法定代表人：胡宝友，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭玉勇，广州金鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李久禄，广州金鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:萍乡经济技术开发区顺昌家俱行(经营者：任申良,男，汉族，1964年8月14日出生，住址：浙江省台州市椒江区三甲街道街下村**号。经营场所：萍乡经济技术开发区金三角汽车城*楼家具城)
委托诉讼代理人：汤祥华，男，汉族，1961年4月24日出生，萍乡市家具行业商会秘书长，住址：江西省。
委托诉讼代理人：徐官海，男，汉族，1965年8月13日出生，系任申良合伙人，住址：浙江省台州市椒江区。
上诉人吴述文与上诉人鹤山市一品居家具有限公司（以下简称一品居公司）、被上诉人萍乡经济技术开发区顺昌家俱行（以下简称顺昌家俱行）侵犯外观设计专利权纠纷一案，均不服江西省南昌市中级人民法院作出的（2014）洪民三初字第43号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吴述文及其委托诉讼代理人戴文祥、方松，一品居公司的委托诉讼代理人李久禄，顺昌家俱行的委托诉讼代理人徐官海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
吴述文上诉请求二审法院支持其一审诉讼请求，改判一品居公司、顺昌家俱行赔偿经济损失及相关费用总计15万元。
一品居公司上诉请求二审法院驳回吴述文的全部诉讼请求：理由一、一品居公司使用的是现有设计，并且该现有设计是一品居公司自己设计的，不构成专利侵权。理由二、吴述文所提交的证据不能证明一品居公司实施了侵权行为。吴述文没有提交被诉侵权产品实物，公证处所拍的被诉侵权产品照片以及宣传画册上的被诉侵权产品仅是产品的某一个视图，并非被诉侵权产品的六面视图，无法与专利设计进行外观比对。
顺昌家俱行答辩称：自己不知道售卖的产品构成侵权，所出售的被诉侵权产品具有合法来源，其行为依法不构成侵权，不应承担赔偿责任。
一审法院认定事实：吴述文于2013年4月11日申请了一种名为“床架（3A104）”的外观设计专利，授权公告日为2013年9月4日，专利号为ＺＬ20133012××××.6。
2014年9月24日，赣州市文华佳瑞家具实业有限公司（系吴述文创立）委托钟朝康向江西省南康市公证处申请对购买仿冒其外观设计专利的行为进行证据保全。2014年9月29日，公证员周某、公证工作人员刘晓燕与钟朝康、郑孝利、杨敏一同来到江西省萍乡市经济技术开发区博昌国际家具建材广场三楼“盛世东方”店内，由钟朝康、郑孝利对店内相关家具进行了选购，杨敏、郑孝利对选购产品进行了拍照。周某对部分购买过程进行了录音，并对店内产品进行了摄像，取得盛世东方尊尚金胡桃系列画册一本、顺利精品家私专用定货合约一份(包括本案被诉侵权产品编号为2807#床，定金3万元)、银行pos刷卡存根一张（金额3万元），其中，发票中的收款方为萍乡经济技术开发区顺昌家俱行，并加盖了萍乡经济技术开发区顺昌家俱行的发票专用章。江西省南康市公证处并出具（2014）赣虔康证内字第782号公证书。盛世东方尊尚金胡桃系列画册的背面印有“广东一品居家具有限公司，地址为广东省鹤山市沙坪镇楼冲村委中社工业开发区，”，庭审中，一品居公司认可盛世东方尊尚金胡桃系列画册系其印制并生产、销售了画册中相关产品。
涉案专利的设计要点为：专利分为床头、床框两部分。侧面看床头大致为上半部弧形、下半部竖直的板状设计，从正面看，床头两侧以及中间各有一根等宽的竖杆，竖杆之间的上半部夹有两块相同的长方形弧面板，微微凸出，下半部是两个相同的长方形缕空。床框两侧是两个相同的长条薄板，床框前侧板近似长方形，前侧板上表面凹凸设计，下表面呈波浪状，床架四个支脚均有一定高度。
被诉侵权产品反映在公证书中照片及画册图片（P16）中的设计要点为：产品包括床头、床框两部分。侧面看床头大致为上半部弧形、下半部竖直的板状设计，从正面看，床头两侧以及中间各有一根等宽的竖杆，竖杆之间的上半部夹有两块相同的长方形弧面板，微微凸出。床框两侧是两个相同的长条薄板，床框前侧板近似长方形，前侧板上表面凹凸设计，下表面呈波浪状，床架四个支脚均有一定高度。
一审法院认为：一、被诉侵权产品不属于现有设计。现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。涉案专利的申请日为2013年4月11日，一品居公司不能提供证据证明被诉侵权产品在2013年4月11日即为公众所知，故被诉侵权产品不是现有设计。二、被诉侵权产品侵犯了涉案专利的专利权。被诉侵权产品与涉案专利产品属同类产品。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款第一项之规定“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位”，本案吴述文虽未提供被诉侵权产品的实物，但其提供的公证书中照片及画册中图片能反映被诉侵权产品正常使用时容易被直接观察到的部位且能够反映被诉侵权产品的设计要点，可以与涉案专利进行比对。本案中被诉侵权产品在正常使用时容易被直接观察到的部位为床头板的靠背挡板、侧板及尾板。经比对涉案外观设计及反映在公证书中照片及画册图片中的被诉侵权产品，两者图案的外形与结合在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，消费者在购买时施以普通注意力容易造成混同或误认，构成混淆，会以为一品居公司使用了涉案外观设计专利，故一品居公司生产、销售被诉侵权产品，顺昌家俱行许诺销售被诉侵权产品侵犯了涉案外观设计专利的专利权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，民事责任承担方式包括停止侵害、赔偿损失等，在本案中，一品居公司侵害涉案专利的方式为制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，故应当停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；顺昌家俱行侵害涉案专利的方式为销售、许诺销售被诉侵权产品，故应当停止销售、许诺销售被诉侵权产品。吴述文要求一品居公司及顺昌家俱行销毁现存的全部被诉侵权产品没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，本案中，吴述文主张15万赔偿，既未提供其损失，也未提供侵权人的获利情况等相关证据，故结合一品居公司及顺昌家俱行侵权行为的性质、时间、销售侵权商品的数量、价格、吴述文为制止侵权所支付的合理开支等各方面的因素，酌定一品居公司及顺昌家俱行连带赔偿吴述文损失人民币5万元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条、第一百三十四条、《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、鹤山市一品居家具有限公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯吴述文ＺＬ20133012××××.6号外观设计专利的产品；二、萍乡经济技术开发区顺昌家俱行立即停止销售、许诺销售侵犯吴述文ＺＬ20133012××××.6号外观设计专利的产品；三、鹤山市一品居家具有限公司、萍乡经济技术开发区顺昌家俱行自本判决生效之日起10日内连带赔偿吴述文经济损失5万元；四、驳回吴述文的其它诉讼请求。本案案件受理费3300元、保全费1270元，由吴述文承担1570元，鹤山市一品居家具有限公司、萍乡经济技术开发区顺昌家俱行承担3000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一品居公司提交了公司员工胡振勇的个人社保资料证明和工资单，并申请胡振勇出庭作证，证明广东省广州市南方公证处对QQ号35×××45邮箱中的家具图案、照片进行的公证，该QQ号为一品居公司员工胡振勇拥有，涉案被诉侵权设计在2012年8月8日就存在。一品居公司还提交了发表在《中国期刊网》上的陈志兴论文《司法实务中许诺销售的侵权判定》、广州知识产权法院作出的（2016）粤73民初947号民事判决书，证明外观设计专利侵权中许诺销售侵权赔偿额不应太高。
吴述文质证对胡振勇的社保证明的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，不能达到一品居的证明目的。理由一、该员工社保与吴述文的专利是否公开无关联。理由二、该证据证明了吴述文的专利在申请日之前未被公开。理由三、该份证明显示胡振勇的社保起算时间是2012年12月，而邮件时间是2012年9月，该员工不可能在入职公司之前就发邮件了。对工资单以及其他证明的三性均有异议，都是对方单方制作的。
吴述文、顺昌家俱行没有提交证据。
本院对一品居公司提交的证据认为对胡振勇的个人社保资料证明、工资单以及胡振勇的证言真实性、客观性、关联性予以确认，可以证实QQ号35×××45为胡振勇个人拥有，邮箱中的家具照片在2012年8月8日就存在，照片中反映的被诉侵权设计在吴述文ＺＬ20133012××××.6号外观设计专利申请前即已存在；对陈志兴的论文、广州知识产权法院民事判决书真实性、客观性予以确认，但对关联性不予确认，因为侵权赔偿数额的确定应考虑每个案件的具体情况、因素。
本院认为本案二审争议焦点为：1、一品居公司的被诉侵权设计与吴述文的授权外观设计是否相同或者相近似？2、一品居公司是否享有在先使用权，进而不构成侵权？3、如一品居公司的行为构成侵权，赔偿数额应为多少。被诉侵权设计虽没有产品实物印证，但江西省南康市公证处公证人员在证据保全中拍摄到的产品照片以及产品宣传册图片已将被诉侵权产品要部设计要点显示出来，一审判决据此对比认定被诉侵权设计与授权外观设计无实质性差异，构成近似并无不当。根据广东省广州市南方公证处对一品居公司员工胡振勇ＱＱ邮箱中的家具照片进行的公证，证实被诉侵权设计在2012年8月8日已存在，并被一品居公司使用在编号为2807＃床上，根据《中华人民共和国专利法》第六十九条在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权的规定，一品居公司在编号为2807＃床上使用的被诉侵权设计属于在先使用，其行为不构成侵犯专利权。因一品居公司在本案中不构成侵权，所以无需对吴述文进行赔偿。一品居公司的上诉理由成立，一审判决认定事实有误，判决不当，应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民三初字第43号民事判决；
二、驳回吴述文的诉讼请求。
一、二审案件受理费、保全费共计7870元，由吴述文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜玉东
代理审判员 曾 光
代理审判员 罗 曼
二〇一七年五月九日
书 记 员 刘 欢