福建省清流县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）清刑初字第111号
公诉机关清流县人民检察院。
被告人林某甲。
被告人杜某甲。
清流县人民检察院以清检公诉刑诉（2015）89号起诉书指控被告人林某甲犯盗窃罪、诈骗罪、被告人杜某甲犯盗窃罪，于2015年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。清流县人民检察院指派检察员陈亚男、代理检察员余鲁闽出庭支持公诉，被告人林某甲、杜某甲到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：一、盗窃事实
2015年6月24日晚，被告人林某甲、杜某甲窜至清流县嵩口镇围埔村“野猪笼”（地名）一水田中将被害人官某甲饲养的一头公水牛、一头母水牛以及一头跟随母水牛的小公牛盗走。林某甲将水牛牵至距离饲养牛处4至5公里远的公路边，并打电话联系货车运牛，后因无法将牛装车运走，林某甲将水牛绑在路边坎下的两棵树上。6月25日，林某甲和杜某甲主动到清流县公安局城关派出所投案。6月26日上午，官某甲沿着水牛脚印找回三头水牛。经清流县价格认证中心鉴定，被盗三头水牛共价值人民币33，500元（以下币种均为人民币）。
二、诈骗事实
2015年6月份，被告人林某甲向被害人陈某甲虚构他人要购买空调的事实，使用自己和他人的手机相互交替欺骗陈某甲的方法，先后骗走陈某甲二台格力牌空调以及空调安装费240元。林某甲将骗取的二台空调转卖后获利4，800元。经清流县价格认证中心鉴定，涉案二台空调共价值7，050元。
为证明上述指控事实，公诉人当庭讯问了二被告人，并宣读、出示了相应证据材料。
公诉机关据此认为，被告人林某甲、杜某甲以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物价值33，500元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究刑事责任。被告人林某甲以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物价值7，290元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人林某甲、杜某甲共同盗窃，其行为适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，是共同犯罪。被告人林某甲在共同犯罪中起主要作用，其行为适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定，是主犯；被告人杜某甲在共同犯罪中起次要作用，其行为适用《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻处罚。被告人林某甲一人犯数罪，其行为适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人林某甲辩称，在盗窃罪部分不宜区分主从犯。
被告人杜某甲对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
经审理查明：一、盗窃事实
2015年6月24日19时许，被告人林某甲向被告人杜某甲提议去盗牛，杜某甲表示同意，当晚林某甲就驾驶摩托车载着杜某甲窜至清流县嵩口镇围埔村。林某甲带杜某甲到了“野猪笼”，由林某甲到水田里牵走被害人官某甲饲养的一头公水牛、一头母水牛以及一头跟随母牛的小公牛。而后林某甲牵着水牛沿307省道围余线往余朋乡方向走，杜某甲驾驶摩托车跟在林某甲身后。林某甲将牛牵至距离饲养牛处4至5公里远的公路边停下，打电话联系了货车司机林某丙帮其运牛。6月25日4时许，货车司机林某丙驾车赶到，因林某甲和杜某甲无法将水牛赶上车，货车司机先行离开，林某甲则将水牛绑在路边坎下的两棵树上，之后和杜某甲返回清流县城关。6月25日下午，杜某甲因林某甲将其摩托车骑走弄丢了，与林产生矛盾，遂于当晚20时许到清流县公安局城关派出所投案，林某甲也跟着到该所投案。6月26日上午，官某甲发现水牛不见后，沿着水牛脚印在307省道围余线路边坎下找回三头水牛。经清流县价格认证中心鉴定，涉案三头水牛共价值33，500元。
以上事实，有下列证据证实：
1.被害人官某甲的陈述，证实2015年6月26早上，她发现饲养在“野猪笼”的三头水牛不见了，而后沿着水牛脚印在三至四公里远的公路边找回三头水牛的情况。
2.证人林某丙的证言及辨认笔录，证实2015年6月25日5时，他驾驶货车去帮林某甲运牛。在嵩口镇往余朋乡的公路边，他看到林某甲、一个男子以及三头牛。后因林某甲和该男子无法将牛赶上车，他便驾车离开以及经他辨认，当晚赶牛的人就是林某甲和杜某甲的情况。
3.通话清单，证实2015年6月24日、25日，林某甲与杜某甲的手机通话情况。
4.到案经过，证实林某甲、杜某甲主动投案的情况。
5.户籍证明，证实林某甲、杜某甲的基本身份情况。
6.清流县价格认证中心清价认证（2015）27号关于水牛的价格鉴定意见书，证实涉案水牛共价值33，500元的情况。
7.指认笔录、指认照片，证实杜某甲指认盗窃水牛、赶牛上车的地点、官某甲指认饲养水牛的地点以及涉案水牛的情况。
8.卡口照片，证实案发当晚，林某甲、杜某甲经过大路口村卡口的情况。
9.被告人林某甲、杜某甲的供述，亦对起诉书指控他二人于2015年6月24日晚至25日凌晨窜至嵩口围埔村往梓材村的一条小路边，盗走水田里的三头水牛，后因无法将水牛装上货车，将水牛绑在公路边的犯罪事实供认不讳。
上述证据，取证程序合法，内容客观真实，并经庭审举证、质证，本院予以确认。
关于针对控辩双方意见，本院综合相关事实和法律规定，评判如下：
关于被告人林某甲辩称，盗窃罪部分不宜区分主从犯的意见。经查，被告人林某甲、杜某甲的供述以及证人林某丙的证言等证据能相互印证证明本起盗窃的提议者是林某甲，作案时盗窃地点的选择者、主要的赶牛者以及联系运牛车辆者均是林某甲，其在盗窃过程中属积极参与者，在本起共同犯罪中起到主要作用，应认定为主犯。故对该辩解意见，本院不予采纳。
二、诈骗事实
（一）2015年6月15日中午，被告人林某甲虚构清流县田源乡田口村“黄小锋”要赊购空调的事实，先后多次电话联系被害人陈某甲。2015年6月17日下午，林某甲为取得陈某甲的信任，将黄某丙的手机号码告诉陈某甲，谎称该机主是“黄小锋”，而后使用其和黄某丙的手机相互交替欺骗陈某甲的方法，骗走了陈某甲的一台格力牌32变频冷静王空调。经清流县价格认证中心鉴定，该空调价值3，475元。6月18日上午，林某甲虚构一张空调安装单给陈某甲，陈某甲支付给林某甲安装费120元。
（二）2015年6月19日下午，被告人林某甲又向被害人陈某甲虚构一名邓姓客户要赊购空调并将杜某甲的手机号码告诉陈某甲，谎称该机主是邓姓客户，而后使用其和杜某甲的手机相互交替欺骗陈某甲的方法，骗走陈某甲的一台格力牌35Q迪变频空调。经清流县价格认证中心鉴定，该空调价值3，575元。6月21日晚上，林某甲虚构一张空调安装单给陈某甲，陈某甲支付给林某甲安装费120元。
上述二台空调均被被告人林某甲卖至清流县龙津镇魏某丙经营的电器店，得赃款4，800元。2015年6月26日，林某甲明知民警在魏某丙店铺等候仍然前往，后被民警带回调查。2015年6月28日，民警从魏某丙处扣押二台空调，现已发还给被害人陈某甲。
以上事实，有下列证据证实：
1.被害人陈某甲的陈述以及辨认笔录，证实2015年6月份，他被林某甲用虚构他人赊购空调的方法，先后骗走二台格力牌空调以及空调安装费240元以及经他辨认，骗空调的人就是林某甲的情况。
2.证人黄某丙的证言，证实2015年6月17日中午，林某甲打电话联系陈某甲谎称邻居要装空调，接着用他的手机和陈某甲联系买空调的事情。谈妥后，林某甲到陈某甲店里拉走一台格力牌空调的情况。
3.证人魏某丙的证言，证实2015年6月份，他以2，400元的价格先后向空调安装工林某甲买了二台格力牌空调。他有问空调是怎么来的，林某甲回答是找陈某甲赊来的情况。
4.接受证据材料清单、格力空调安装确认凭证，证实林某甲伪造“黄小锋”及清流北山客户出具的空调安装确认书的情况。
5.通话清单，证实6月17日、19日，林某甲、陈某甲、魏某丙、黄某丙、杜某甲的手机通话情况。
6.到案经过，证实2015年6月26日，民警接到陈某甲报警后，在陈带领下到魏某丙店内找到涉案二台空调，魏某丙打电话叫林某甲到店内向民警说明情况，林某甲随后赶到店内的情况。
7.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，发还清单，证实民警从魏某丙处扣押了二台格力牌空调，已发还给陈某甲的情况。
8.清流县价格认证中心出具的清价认证（2015）26号关于格力牌空调的价格鉴定意见，证实涉案的二台空调共价值7，050元的情况。
9.被告人林某甲的供述，亦对起诉书指控其向陈某甲谎称黄小锋、邓姓客户要赊账买空调的事实，骗走陈某甲二台空调和空调安装费240元，并将空调转卖至魏某丙店铺得款4，800元的犯罪事实供认不讳。
上述证据，取证程序合法，内容客观真实，并经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人林某甲、杜某甲以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物价值33，500元，数额较大，二被告人的行为已构成盗窃罪。被告人林某甲以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物价值7，290元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人林某甲犯盗窃罪、诈骗罪、被告人杜某甲犯盗窃罪的罪名成立。在盗窃罪部分，被告人林某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人杜某甲起次要作用，是从犯，依法从轻处罚；二被告人在犯罪后主动投案并如实供述了自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。在诈骗罪部分，被告人林某甲明知民警在魏某丙店内仍然前往并如实供述了自己的罪行，可视为自首，依法从轻处罚。被告人林某甲一人犯数罪，予以并罚。公诉机关对二被告人提出的量刑建议，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条第一款和第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3，000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2，000元；决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金5，000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月26日起至2016年10月25日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人杜某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2，000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月10日起至2016年6月9日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
三、继续向被告人林某甲追缴诈骗财物240元返还给被害人陈某甲。
四、继续向被告人林某甲追缴违法所得4，800元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 马 敏
审判员 熊中文
审判员 陈 芳
二〇一五年十二月八日
书记员 余绍鹏