山西省孝义市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋1181民初1143号
原告：福建鼎辉建设工程有限公司，住所地：福建省福鼎市香江瑞景园2栋305室。
法定代表人：宋某，职务：董事长。
委托诉讼代理人；张某乙，山西中都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王某。
被告：张某甲。
委托诉讼代理人：郭启和，山西汾州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李吉龙，山西汾州律师事务所律师。
原告福建鼎辉建设工程有限公司（以下简称“鼎辉公司”）与被告张某甲、山西汾西正旺煤业有限公司（以下简称“正旺煤业”）劳动争议纠纷一案，本院于2016年5月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告鼎辉公司的委托诉讼代理人张某乙、王某，被告张某甲及其委托诉讼代理人郭启和、李吉龙到庭参加诉讼。因正旺煤业不属于本案的第三人，故本院通知其退出诉讼。本案现已审理终结。
鼎辉公司向本院提出诉讼请求：依法判令原、被告之间不存在事实劳动关系。事实和理由：被告于2015年10月28日在干活中受伤，于次年3月23日向孝义市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请确认原、被告之间存在事实劳动关系。该委于同年4月28日作出孝劳仲案裁字（2016）第8号仲裁裁决，确认原、被告之间存在事实劳动关系。原告认为该裁决书认定事实错误，裁决不符合法律规定，有失公平、公正，理由如下：一、确认原告与被告之间存在事实劳动关系缺乏事实依据。第一，原告与案外人杨秋生签订《正旺煤业101首采工作面安装合同书》，约定由杨秋生在规定时间完成工作面安装设备工作，原告在工程验收合格后，一次性支付杨秋生全部费用。在工作过程中，由杨秋生自行雇佣工作人员，按照工程进度，进行工作面的组织、管理、安装工作。在本案中，被告由杨秋生自行雇佣进行工作，在受伤之前从未与原告进行过联系，更没有与原告建立劳动关系的合意，被告在询问记录中也承认这一事实。因此，被告与杨秋生是雇佣关系，与原告不存在事实劳动关系，第二，被告的工资由杨秋生发放。原告与杨秋生按照协议，在工程验收合格后，由原告一次性支付工程款。至于在具体工作过程中杨秋生向哪些人发放工资，哪种方式发放，由杨秋生自行决定。在本案中，被告的工资发放和发放数额由杨秋生决定，原告无权也没有参与被告的工资发放工作。这证明原告与被告之间不存在劳动关系。第三，杨秋生对被告进行具体管理。被告受杨秋生雇佣，工资由杨秋生发放，所以在日程管理过程中，被告由杨秋生进行直属管理，遵循杨秋生的管理规章制度，在具体工作中由杨秋生直接指挥。原告按照约定，只对工程进行监督，不参与管理。从上述可以看出，原、被告不符合事实劳动关系的法定条件。第四，原告向劳动部门备案的职工花名册中没有被告的名字。原告作为正规企业，在进场施工之前或者是施工过程中，按规定向劳动部门提交职工花名册，进行备案登记。而在原告向劳动部门备案的职工花名册中并没有被告的名字，这从另一方面证明，被告并非原告的职工，不存在事实劳动关系。二、确认原告与被告之间存在事实劳动关系缺乏法律依据。第一，原告与被告没有建立事实劳动关系的合意。《劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则，自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意思表示，是双方协商一致达成的。在本案中，被告受伤之前，原告既不知道有被告的存在，被告也没有与原告进行联系，既然双方都没有见过面，也就谈不上对劳动关系进行协商沟通，更谈不上在自愿原则的基础上建立劳动关系。在这种双方完全缺乏合意的情形下，认定原被告之间存在事实劳动关系，不符合实事求是原则,对原告也是不公平的。第二，认定原告与被告之间存在劳动关系与法律规范不相符。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条明确规定“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”在本案中，实际施工人为杨秋生，被告为杨秋生招用，按照《会议纪要》规定，被告请求确认与原告存在劳动关系不应得到支持。第三，以《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项认定原被告存在事实劳动关系适用法律错误。首先，最高人民法院于2014年4月11日公布了对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复，其中明确指出，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项之所以规定可认定“发包人”与劳动之间存在劳动关系，其用意是惩罚违反《建筑法》的相关规定的“发包人”，但是最高人民法院认为违反《建筑法》的“发包人”应承担相应的行政责任和民事责任，不能为了达到制裁的作用就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。从最高人民法院的答复可以看出，一方面原、被告属于“本来不存在的劳动关系”；另一方面，即使原告违反《建筑法》等相关规定，也只是承当相应的行政责任和民事责任，不能据此违反《劳动合同法》，强行认定原被告存在事实劳动关系。其次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项仅规定“发包方”应承担“用工主体责任”，并未明确规定“发包方”与劳动者应建立劳动关系。也就是说，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项仅仅规定了被告受伤后，原告的责任承担方式，并未明确规定原被告应建立事实劳动关系，仲裁裁决书以上述部门规章制度认定原被告存在事实劳动关系与法律规范不相符。最后，《劳动合同法》第94条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者。给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。虽然上述规定适用于各行各业，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项仅适用于建筑施工和矿山企业两种企业，两者之间存在差别，但是两者共同点在于仅对责任承担方式进行了规定，并且都没有未明确规定“发包组织”与劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》为上位法，《关于确立劳动关系有关事项的通知》为下位法，同样的法律规则，上位法都没有认定原被告之间存在事实劳动关系，下位法更没有权利去认定事实劳动关系的存在，因此，以《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定原被告存在事实劳动关系是错误的。综上所述，原告与被告之间不存在劳动关系，请依法支持原告的诉讼请求。
被告张某甲辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，法庭应维持孝义市劳动争议仲裁委员会的裁决，确认原、被告的事实劳动关系，驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人无争议的证据和事实是：2015年8月1日，原告与正旺煤业订立建设工程施工合同，正旺煤业将回采工作面设备安装工程发包予原告。9月，被告张某甲到工作面工作。10月28日，被告在劳动中右上肢被装载机绞伤，造成右上肢缺失。2016年3月23日，被告张某甲向孝义市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认原、被告之间存在事实劳动关系。该委于同年4月28日以孝劳仲案裁字（2016）第8号仲裁裁决书确认原、被告之间存在事实劳动关系。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。
当事人争议的证据是，一、原告提供了《申请签订劳动合同员工备案花名表》、《正旺煤业101首采工作面安装合同书》、代理律师询问杨秋生、张某甲笔录各一份，被告均提出异议，花名表上的时间是8月1日，而被告张某甲是9月去的，当然不会有张某甲的名字。合同没有签订的时间；其次关于杨秋生的身份说法不一，正旺煤业的事故调查报告认定杨秋生是安装队队长，而合同书却说杨秋生是承包方，所以该合同不具有证明效力。调查张某甲和杨秋生的笔录上记载调查人只有一人，也没有表明调查人的身份，况且张某甲本人没有签字，该证据没有证明效力。被告张某甲向本院提交了工资表、提取工资表的工友证明、正旺煤业事故调查报告（含12名工友证明）、鼎辉公司项目部经理李景芳的录音资料，原告均提出异议，工资表不是原件，对于工资表的真实性不予认可。对于工资表提取人的证言不予认可，因为他们与被告是同乡，可能存在利害关系，况且证人没有出庭接受质证不应认定该证言的证明的效力。虽然调查报告是真实的，但是不能藉此证明原、被告之间存在劳动关系；12名工友与张某甲是同乡，可能存在利害关系，况且他们的证言前后矛盾，所以不予认可；对录音的真实性和合法性不予认可，没有证据证明该录音征得李景芳的同意。本院经对有异议的证据进行审查和复核，认定事实如下：原告鼎辉公司承包正旺煤业的工程后，成立项目部，项目部负责人为李景芳。李景芳以正旺项目部的名义将安装工程承包予没有资质的杨秋生、侯亮。被告张某甲是杨秋生、侯亮雇佣的工人。
本院认为，建立劳动关系应订立劳动合同。没有订立劳动合同的，劳动者应提供工资支付凭证、缴纳各项社会保险费的记录，或证明身份的工作证、服务证等证据证明双方存在事实劳动关系。被告张某甲提供的证据尚不足以证明其与原告鼎辉公司存在事实劳动关系。根据劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”原告鼎辉公司将安装工程承包予没有资质的杨秋生、侯亮，依法承担的是用工主体责任。用工主体责任并非就推定原告鼎辉公司与被告张某甲存在事实劳动关系。
综上，原告鼎辉公司与被告张某甲不存在事实劳动关系，故原告鼎辉公司的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：
原告福建鼎辉建设工程有限公司与被告张某甲不存在事实劳动关系。
案件受理费10元，由被告张某甲承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。
审 判 长 张建国
审 判 员 魏海燕
代理审判员 张辉辉
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 吴庆玲