山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终1973号
上诉人（原审原告）：齐玉威，男，住济南市。
委托代理人张永亮，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：百替集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人：李加鹏，总经理。
委托诉讼代理人：沈建勇，山东千舜律师事务所律师。
上诉人齐玉威因与被上诉人百替集团有限公司（以下简称百替公司）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人齐玉威及其委托诉讼代理人张永亮，被上诉人百替公司的委托诉讼代理人沈建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
齐玉威上诉请求：请求撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2705号民事判决第二项判决，依法改判支持齐玉威一审提出的支付违约金的诉讼请求（即按照合同约定的万分之三）或将本案发回重审；一、二审诉讼费由百替公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院在没有采信齐玉威主张的按照合同约定以及齐玉威因百替公司迟延交房违约行为而遭受实际损失的情况下，仅凭百替公司单方主张违约金过高要求调减的意思表示，以及其自行委托的评估机构出具的房地产估价报告，就认定商品房买卖合同中约定的违约金过高错误。2.一审判决适用法律错误。《最高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。第十七条规定：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的，违约金数额或者损失赔偿数额可以参照以下标准确定：逾期交付房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在以下情形之一的，人民法院应子准许：(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的。第三条规定：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。对当事人争议的事项，认为需要通过审计、鉴定、评估才能查明的，法官应当履行释明义务，告知负有举证责任的当事人可以申请鉴定。齐玉威认为，本案中《商品房买卖合同》对于违约金的计算数额有明确约定，不应适用《解释》第十七条规定，即使适用第十七条，租金标准也不应适用百替公司单方委托的鉴定机构确定的标准。3.一审判决程序违法。一审中，齐玉威已对百替公司单方出具的关于租金的估价报告提出异议，但一审法院没有告知齐玉威有申请重新鉴定的权利，导致齐玉威在一审中未能及时申请重新鉴定。综上，齐玉威认为应按合同约定的标准即每日万分之三，依法判决百替公司向齐玉威支付逾期交房违约金。
百替公司辩称，若齐玉威与百替公司未在商品房买卖合同中约定逾期交付房屋购房人损失数额的计算方法，百替公司未在商品房买卖合同约定的期限内向齐玉威交付房屋，给齐玉威造成的损失应是未能及时入住的损失，该损失以同地段同类房屋的租金为标准予以赔付符合法律规定。齐玉威与百替公司约定“按购房款总额的日万分之三”承担违约责任，则违约金与同地段同类房屋的租金标准相差过分悬殊，即约定的违约金已超过造成损失的100%，在违约金约定过高的情况下，百替公司要求降低违约金数额合理合法，一审判决按照高出有资质的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准30%计算违约金足以弥补齐玉威的损失。如果齐玉威不认可百替公司单方委托鉴定机构对损失数额的评估，应根据法律规定向法庭提出鉴定申请，齐玉威既不向法庭提出重新评估的申请，也不向法庭提交评估报告不合法的证据，应视为对评估报告无异议。商品房买卖合同补充协议所约定的律师费用承担不明确，齐玉威支付律师代理费的《委托代理合同》包括一、二审诉讼代理费，且齐玉威的诉讼请求未全部得到支持，律师代理费与其实现请求的数额应基本一致，故本案律师费用不应得到支持或不应由百替公司全部承担。百替公司逾期交房系各种原因所致，百替公司没有能力按商品房买卖合同约定支付过高的违约金，请求二审法院维持一审判决。
齐玉威向一审法院起诉请求：1、百替公司限期于判决生效后15天履行合同约定的交房义务。2、百替公司因逾期交房应向齐玉威支付的违约金（暂计至2015年7月19日为逾期200天违约金为68216.3元，全部违约金计算至实际交付房屋之日止）。3、百替公司承担律师费用3500元。4、本案诉讼费由百替公司承担。
一审法院认定事实：2013年3月24日，齐玉威与百替公司签订《商品房买卖合同》一份，齐玉威出资1136939元购买了由百替公司开发的住宅和储藏室各一套，建筑面积分别为143.3平方米、12.55平方米。买卖合同的第八条约定：出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备符合交房条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。买卖合同的第九条约定：1.出卖人逾期交房不超过180日，自合同规定的最后交房期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之二的违约金，合同继续履行；2.逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之三的违约金。两份买卖合同的附件五即合同补充协议的第十五条约定争议解决：合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成，双方均可向该商品房所在地人民法院提起诉讼，败诉方除向胜诉方承担责任外，还应承担胜诉方实现债权的费用，包括但不限于律师费用、评估费、鉴定费、差旅费及通讯费等一切费用。齐玉威已付清购房款1136939元。百替公司因不能按期缴纳配套费，至今未取得《综合验收备案证明》和《分期综合验收备案证明》，未能向齐玉威交付房屋。另查明，齐玉威为本次诉讼聘请律师支出律师费3500元。关于百替公司提供的由其委托山东某某土地房地产评估咨询有限公司作出的鲁中旭估（咨）字2015第206号房地产估价报告，拟证实齐玉威所在小区市场租赁价格为0.64元/平方米/日，应以此为依据计算齐玉威的实际损失。经庭审质证，齐玉威认为该报告系百替公司单方委托，与本案没有关联性，评估价格严重低于市场价格，对该报告不认可。经查，该报告显示受委托方具备房地产估价资质，齐玉威虽然对该报告不予认可，但无证据证实该报告存在评估程序违法、评估结论明显依据不足等情形，对该评估报告依法应予以采信。齐玉威提供的房屋租赁合同、收条及案外人黄琦位房屋所有权证书复印件，因案外人黄琦位未到庭，一审法院对齐玉威提供的上述证据不予采信。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。齐玉威与百替公司在商品房买卖合同中明确约定了交付房屋的具体时间及违约责任，现百替公司因其自身原因不能依约交房，应当承担违约责任。齐玉威要求百替公司继续履行合同义务，于判决生效后15日内向齐玉威交付符合约定条件的房屋，于法有据，一审法院予以支持。关于违约金数额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。按合同约定百替公司应按日向买受人支付已交房价款万分之三的违约金，该违约金计算至一审法庭辩论终结的数额为98231.53元（1136939元×0.0003×288天）。按日租金计算的损失为21563.6元（0.64元/平方米/天×288天×116.99平方米）。因此，双方约定的违约金确实远大于房屋同期的租金标准，而齐玉威作为购房人并未提供充分证据证明其实际损失大于根据房屋租金标准计算的损失，故一审法院对百替公司辩解违约金过高应参照实际损失调整的理由予以采纳，逾期交房违约金按评估报告所确定的租金的130%为标准并按该套房屋的建筑面积计算至本案法庭辩论终结之日。因地下室属于该套房屋的附属设施，租金不再另行计算。因实际交房日期尚不确定，关于自本案法庭辩论终结之日至实际交房之日期间的违约金，齐玉威可另案起诉。齐玉威与百替公司对律师费的承担进行了明确约定，齐玉威主张的律师费数额符合相关规定，齐玉威关于律师费的主张，有事实依据，一审法院依法予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告百替集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告齐玉威交付符合合同约定条件的百替御园华府A区2号楼2单元1602号住宅和2-101号储藏室。二、限被告百替集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告齐玉威逾期交房违约金28032.68元（0.64元/平方米/天×288天×116.99平方米×130%）。三、限被告百替集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告齐玉威律师代理费3500元。案件受理费1592元，减半收取796元，由原告齐玉威负担502元，被告百替集团有限公司负担294元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）百替公司提交房屋验收记录表及物业规定，证实齐玉威已于2016年11月4日收房。（二）齐玉威提交山东某某土地房地产公司与百替公司的企业工商登记信息各一份，载明两公司注册登记住所地是同一地址，两公司的股东中均有李某伟，且百替公司的股东之一李某斌是山东某某土地房地产公司的执行董事，欲证明百替公司与山东某某土地房地产公司具有关联关系，山东某某土地房地产公司作出的评估报告不具有证明力。百替公司质证认为，百替公司已于2012年就搬出了注册地址，搬到了济南市市中区某某路xx号院，百替公司搬走后由谁来注册是其他人的权利与本案无关。本院对山东某某土地房地产公司与百替公司的企业工商登记信息予以确认。鉴于山东某某土地房地产公司与百替公司有利害关系，对其作出的评估报告本院不予采信。（三）百替公司申请对涉案房屋同地段同类房屋的租金标准重新评估，本院依法委托山东某某资产评估有限公司进行评估，山东某某资产评估有限公司于2016年11月1日作出《商品房租金项目价值评估报告》（国润价报字[2016]第02015号）（以下简称评估报告），评估结论为：齐玉威的房屋，房屋面积143.3平方米，租金评估价值：2015年1月1日至2015年11月20日期间为25820元；2015年11月21日至2016年9月30日期间为27690元。上述商品房的评估结论中未考虑储藏室对租金价格的影响。经评估人员测算，如储藏室和商品房一同出租，则储藏室的租金价格为0.25元/日/平方米，此租金按储藏室面积计算。齐玉威对该评估报告有异议，齐玉威认为：1.商品房买卖合同对违约金的计算方式有明确约定，故本案无须经过评估机构对租金价值进行评估。2.山东某某资产评估有限公司出具的评估报告不具有合法性及客观真实性。第一，本案为房地产评估，评估公司应当为拥有合法资质地房地产评估公司，但山东某某资产评估有限公司属于资产评估公司，经营范围仅为资产评估。第二，通过对评估师的询问及评估报告载明的准则参考依据，评估报告所适用的标准均为行业标准，而对于房地产估价应适用国家标准《房地产估价规范》编号GB/T50291-2015。第三，该评估报告内容缺少估价技术报告，评估报告附件应包括反映估价对象位置、环境、外观、内部状况的图片等，而本案的评估报告附件中并不包含上述内容。由于没有估价对象的表述，没有采取最佳方案，没有以装修改造但不转换用途再予以使用为前提估价，导致评估价格过分低于市场价值。另，该评估报告仅依据中国房价行情网一家网站且不是市场交易网站查询资料所得出的结论，不符合客观真实的要求。第四，山东某某资产评估有限公司在具体评估过程中表述其通过对周围商品房出租询价方式确定租金价格，齐玉威要求查看其询价过程及全程记录材料。3.山东某某资产评估有限公司作出评估报告的前提是假设齐玉威的交房时间为2015年1月1日，并以此时点将租金分为两段进行估价，众所周知，房屋租金价格日益上涨，百替公司的违约事实一直持续，如果认定业主的损失为房屋租金损失，则评估时点应当以评估作业操作时作为评估点。4.山东某某资产评估有限公司对涉案房屋进行评估时并没有出具分户评估报告，采用总表格形式对每一位业主作出的评估报告不符合规定。经查，山东某某资产评估有限公司的《资产评估资格证书》显示资产评估范围包括房地产。评估报告具有委托人姓名或者名称、委托评估的内容；委托评估的材料；评估依据及评估方法；评估程序实施过程和情况；评估结论；评估人员资格证复印件；评估人员及评估机构签名盖章等方面内容，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，齐玉威虽对该评估报告有异议，但未申请重新评估，本院对山东某某资产评估有限公司作出的评估报告予以采信。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，齐玉威、百替公司签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，百替公司未在约定的时间交付房屋构成违约，应承担违约责任。本案的争议焦点为：一、合同约定的违约金是否可以调整；二、涉案合同约定的逾期交房违约金是否过高，百替公司要求减少违约金的请求是否应予准许。
关于焦点一，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。据此，百替公司与齐玉威在涉案合同中约定的逾期交房违约金，依法可以根据当事人的申请和案件的具体情况，依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。
关于焦点二，本院认为，对百替公司所提双方约定的违约金过高要求减少的请求是否准许，需要判断双方约定的违约金是否为齐玉威所受损失的130%以上。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，逾期交付房屋的，违约金数额或者损失赔偿额可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。经庭审调查，齐玉威主张其因逾期交房受到的损失包括但不限于租金、贷款利息损失、无法正常落户、孩子无法按时入学等；但齐玉威未提交证据证实其因百替公司逾期交房而受到的实际损失。据此，第一，同地段同类房屋租金损失是百替公司在订立合同时预见到或者应当预见到的，因百替公司违反合同可能给齐玉威造成的损失。第二，齐玉威向银行支付的贷款利息系其为从银行取得购买涉案房屋所需资金，而向银行支付的对价，系齐玉威为取得涉案房屋所有权所必需支付的资金成本，百替公司是否逾期交房，齐玉威均需要向银行支付贷款利息，故齐玉威所述贷款利息损失不属于百替公司在订立合同时预见到或者应当预见到的，因百替公司违反合同可能给齐玉威造成的损失。第三，对于无法正常落户、孩子无法按时入学等损失，因涉案小区房屋的各个买受人情况各不相同，无法苛求百替公司对各个买受人所可能遭受的损失全部预见，齐玉威若实际受到此类损失，应当提供相关证据加以证实，而本案中齐玉威并未举证证明其实际损失情况，故齐玉威所述无法正常落户、孩子无法按时入学等损失，不能计入衡量双方约定违约金是否过高的基础损失范围之内。第四，二审期间经法院委托评估，自2015年1月1日至2015年11月20日，齐玉威所购房屋租金为每日82.83元（25820元÷324天+12.55平方米×0.25元/天/平方米），日租金的1.3倍为107.68元，自2015年11月21日至2016年9月30日，齐玉威所购房屋租金为每日91.04元（27690元÷315天+12.55平方米×0.25元/天/平方米），日租金的1.3倍为118.36元，而双方合同约定的逾期交房违约金为每日341.08元（1136939×0.0003）。综上，双方合同约定的违约金为齐玉威所受损失的130%以上，百替公司要求下调双方约定违约金的请求，符合法律及司法解释的规定，应予准许。
综上所述，一审法院以涉案房屋同地段同类房屋租金标准的130%调整逾期交房违约金并无不当，但应以本院依法委托山东某某资产评估有限公司作出的国润价报字[2016]第02015号价值评估报告载明的涉案房屋同地段同类房屋的租金标准作为计算齐玉威损失的依据。根据该评估报告载明的租金标准的130%，百替公司应支付齐玉威2015年1月1日至2015年10月15日逾期交房违约金31011.55元（82.83元/天×288天×1.3）。鉴于齐玉威在一审时提出的诉讼请求及二审上诉请求均为判令百替公司支付逾期交房违约金至实际交付房屋之日，且齐玉威亦于2016年11月4日实际收取房屋，为及时解决纠纷，对于一审辩论终结之日至齐玉威实际收房之日的违约金，均由百替公司按国润价报字[2016]第02015号价值评估报告载明的租金标准的130%向齐玉威支付，计45299.64元[（82.83元/天×36天+91.04元/天×350天）×1.3]。根据《商品房买卖合同》附件五合同补充协议第十五条约定，齐玉威因本案支付的律师代理费3500，亦应由百替公司承担。齐玉威已于2016年11月4日实际收取房屋，对其请求百替公司交付房屋的诉讼请求，不再处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2705号民事判决；
二、被上诉人百替集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人齐玉威逾期交房违约金76311.2（31011.55+45299.64）元；
三、被上诉人百替集团有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人齐玉威律师代理费3500元；
四、驳回上诉人齐玉威的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费796元，由上诉人齐玉威负担；二审案件受理费1592元、评估费2000元，均由被上诉人百替集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许海涛
代理审判员 赵建军
代理审判员 何菊红
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 王 娜