四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南中刑终字76号
原公诉机关四川省南充市高坪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李晓燕（绰号四姐），女，1973年12月30日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月18日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人何良平，四川泰宇律师事务所律师。
原审被告人蒲万强，男，1969年5月16日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2013年9月18日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
原审被告人莫某某（绰号西瞥），女，1995年7月12日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
原审被告人冯某某，男，1973年9月9日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，2014年5月16日被取保候审。
四川省南充市高坪区人民法院审理四川省南充市高坪区人民检察院提起公诉的原审被告人李晓燕犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、莫某某、冯某某犯贩卖毒品罪、蒲万强犯非法持有毒品罪一案，于2014年4月15日作出（2014）高坪刑初字第76号刑事判决。原审被告人李晓燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派代理检察员袁静出庭履行职务，原审被告人李晓燕及其辩护人何良平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人李晓燕购买毒品除用于自己吸食以外，经常容留被告人莫某某、冯某某和刘某、卢某、李某某、王某、黄某某等吸毒人员在其租住的房屋内吸食毒品。同时李晓燕从事毒品贩卖，还将部分毒品交由莫某某帮其贩卖。2013年9月17日晚，莫某某携带李晓燕提供的毒品与冯某某在高坪区阳春路以400元将�小包毒品卖给邓某某，邓某某在支付毒资时被民警挡获。经鉴定，从莫某某身上搜出红色颗粒物14颗净重1.29克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；白色晶体物4小包（含已交给邓某某的一小包）净重2.08克，从中检出甲基苯丙胺成分。2013年9月18日，民警在南充市顺庆区什字上街李晓燕租住的房屋内，将李晓燕、被告人蒲万强和吸毒人员刘某、卢某、李某某、王某、黄某某抓获，在李晓燕住处搜出疑似冰毒和麻古等物品。从蒲万强随身携带的挎包内搜出疑似冰毒和麻古。经鉴定，从李晓燕处搜出的红色颗粒物62颗净重5.81克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，白色晶体物2小包净重1.38克，从中检出甲基苯丙胺成分。从蒲万强处搜出红色颗粒物94颗净重8.83克，绿色颗粒物2颗净重0.16克，从中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；白色晶体物4小袋净重82.27克，从中检出甲基苯�胺成分。认定上述事实的证据有：现场勘查笔录、现场照片、现场图、提取痕迹、物证登记表、搜查证及搜查笔录、指认照片、扣押决定书及扣押清单、抓获莫某某、冯某某、李晓燕、蒲万强的经过说明、提取笔录及现场检测报告、鉴定文书三份、通话记录刻盘、证人邓某某、刘某、卢某、李某某、王某、黄某某的证言及辨认笔录、原审被告人李晓燕、莫某某、冯某某、蒲万强的供述及同步录音录像、四原审被告人的户籍信息、关于冯某某具有立功表现的情况说明。原判认为，李晓燕、莫某某、冯某某非法出售毒品，其行为构成贩卖毒品罪。李晓燕为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪，对其应当数罪并罚。蒲万强非法持有冰毒，其行为构成非法持有毒品罪。归案后，莫某某、冯某某、蒲万强能如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚，李晓燕能如实供述其容留他人吸毒的事实，可以从轻处罚。冯某某协助抓获他人，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，李晓燕是主犯，应认定其贩卖毒品数量为10.56克，但应考虑其吸食毒品的情节。莫某某、冯某某系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于莫某某应当认定其贩卖毒品数量为3.37克；因现有证据不能证明冯某某对莫某某身上携带的其他毒品知情，其只应对贩卖给邓某某价值400元的一小包毒品承担法律责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十一条、第六十九条之规定，判决：一、被告人李晓燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10，000.00元；犯容留他人吸�罪，判处有期徒刑一年，并处人民币罚金3，000.00元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币13，000.00元；二、被告人蒲万强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10，000.00元；三、被告人莫某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2，000.00元；四、被告人冯某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1，000.00元；五、扣押的毒品予以没收；六、对四被告人判处的罚金限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库。
上诉人（原审被告人）李晓燕对原判认定的事实不持异议，其上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.2013年9月17日晚，警察在吸食现场查获的7.19克毒品，是李晓燕正在用于吸食的毒品，其主观上没有贩卖的故意，客观上没有贩卖的行为，不应定性为贩卖，原判将该部分毒品计入李晓燕的贩卖数量是错误的；2.2013�9月17日晚，原审被告人莫某某贩卖的是冰毒，警察在其身上查获的麻古是李晓燕提供给莫某某吸食的，而不是用于贩卖的，原判将查获的麻古计入李晓燕的贩卖数量显属不当。故请求撤销原判，确认李晓燕贩卖毒品数量为2.08克并依法量刑。
经审理，二审查明的上诉人（原审被告人）李晓燕贩卖毒品和容留他人吸毒、原审被告人蒲万强非法持有毒品、原审被告人莫某某和冯某某贩卖毒品的事实与原判认定的事实一致。原审法院确认的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
根据查明的事实和确认的证据，本院评判如下：
原公诉机关当庭出示的证据足以证实上诉人（原审被告人）李晓燕与原审被告人莫某某、冯某某明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。李晓燕为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。原审被告人蒲万强非法持有毒品，其行为构成非法持有毒品罪。李晓燕一人犯数罪，应当对其数罪并罚。原判认定李晓燕在共同贩卖毒品中起了主要作用，系主犯；莫某某、冯某某在共同贩卖毒品中起了次要作用系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；对莫某某按照其参与贩卖毒品3.37克，对冯某某按照其参与贩卖价值400元的一小包毒品予以处罚；归案后，莫某某、冯某某、蒲万强能如实供述其犯罪事实，李晓燕能如实供述其容留他人吸毒的犯罪事实，可以从轻处罚；冯某某协助抓获犯罪嫌疑人，有立功情节，可以从轻或者减轻处罚正确。李晓燕及其辩护人关于“2013年9月18日凌晨，警察在吸食现场查获的李晓燕等人尚未吸食完的7.19克毒品是李晓燕等人正在用于吸食的毒品，其主观上没有贩卖的故意，客观上没有贩卖的行为，不应计入李晓�贩卖毒品数量”的上诉、辩护意见，经查，李晓燕贩卖毒品的同时自己也吸食毒品，属于以贩养吸，对于以贩养吸的被告人购买了一定数量的毒品后，已被吸食的部分不计入贩毒数量，而查获的未被吸食的毒品数量则应认定为其贩毒的数量。2013年9月18日凌晨，警察在吸食现场查获的7.19克毒品，属李晓燕所有，且系尚未被吸食的毒品，原判将此被查获的毒品计入李晓燕贩卖毒品的数量是正确的，李晓燕及其辩护人的此项上诉、辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。李晓燕及其辩护人关于“2013年9月17日晚，从莫某某身上查获的麻古是莫某某用于吸食，而非贩卖的，不应计入李晓燕贩卖毒品数量”的上诉、辩护意见，经查，李晓燕除自己贩卖毒品外，还将部分毒品交由莫某某帮其贩卖，2013年9月17日晚，莫某某卖与邓某某的虽然是冰毒，但从莫某某身上查获的麻古也是由�晓燕提供，由莫某某随身携带，伺机贩卖，系二人共同贩卖，原判将查获的此麻古计入李晓燕贩卖毒品的数量正确，李晓燕及其辩护人的此项上诉、辩护意见没有依据，本院不予采纳。原审法院根据四原审被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，依法对其判处的刑罚适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张怡丹
审 判 员 黄 兵
代理审判员 张孙昊
二〇一四年六月十九日
书 记 员 冉剑华