陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕01刑初197号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人张泽安，男，1959年1月25日出生于山西省定襄县，汉族，大专文化，系陕西秦晋中医糖尿病研究所实际控制人、西安莲湖泽安中医诊所投资人、执业医师，户籍所在地西安市莲湖区，暂住莲湖区。2015年6月16日因本案被抓获，同日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被西安市公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人甘国斌，山西真强律师事务所律师。
辩护人张海雪，陕西稼轩律师事务所律师。
被告人张旭明，男，1968年4月19日出生于山西省忻州市，汉族，大专文化，曾系陕西秦晋中医糖尿病研究所门诊执业医师，户籍所在地忻州市忻府区。2015年6月12日因本案被抓获，2015年6月13日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被西安市公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人吕琦，陕西恒达律师事务所律师。
辩护人荆丰莹，陕西德尊律师事务所律师。
被告人李树平，男，1974年6月24日出生于甘肃省宁县，汉族，大专文化，系西安莲湖泽安中医诊所执业医师，户籍所在地西安市莲湖区，暂住西安市莲湖区。2015年6月12日因本案被抓获，2015年6月13日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被西安市公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人邵西平、张青彬，陕西志功律师事务所律师。
被告人种建华，男，1969年12月11日出生于陕西省富平县，汉族，小学文化，系西安莲湖泽安中医诊所管理人，户籍所在地富平县，捕前住西安市莲湖区。2015年6月12日因本案被抓获，2015年6月13日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被西安市公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人任青娜、陈新，陕西泾渭律师事务所律师。
西安市人民检察院以西检诉二刑诉[2016]51号起诉书指控被告人张泽安、张旭明、李树平、种建华犯生产、销售假药罪一案，于2016年7月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月28日、3月10日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员钟志光、倪波出庭支持公诉，被告人张泽安及其辩护人张海雪、甘国斌、被告人张旭明及其辩护人吕琦、荆丰莹、被告人李树平及其辩护人邵西平、张青彬、被告人种建华及其辩护人任青娜、陈某2到庭参加诉讼。在本案审理期间，西安市人民检察院申请延期审理二次。现已审理终结。
西安市人民检察院指控，1993年9月以来，被告人张泽安在西安市莲湖区西北一路116号住宅楼1层开设陕西秦晋中医糖尿病研究所和西安莲湖泽安中医诊所，其妻子张某5（另案处理）为财务负责人，张泽安、张某5安排被告人张旭明等人从常州、武汉等地联系购买格列本脲、盐酸二甲双胍等西药，安排张某4、陈某1购买胶囊、药瓶、瓶贴及打粉机、胶囊机等生产设备和其他生产原料，指使张旭明、齐某红（另案处理）等人在保健品食品原料里添加格列本脲、盐酸二甲双胍等西药成分，由齐某红等人在山西省定襄县废弃的锻造厂（羊圈旁）等地生产治疗糖尿病的“药品”，同时，张泽安还以陕西秦晋中医糖尿病研究所的名义利用媒体大肆进行治疗糖尿病的宣传。自2008年9月到2015年5月，张泽安先后带领被告人种建华、李树平等人在陕西、山西、河北等30个多个市县的医院、诊所、宾馆等地巡诊，以给糖尿病患者测血糖、开处方、坐堂问诊的方式，通过现场销售、邮寄等途径向糖尿病患者销售添加有格列本脲、盐酸二甲双胍等西药成分的产品。经西安市食品药品检验所检验，其所销售的产品里含有格列本脲、盐酸二甲双胍等西药成分。经陕西铭建司法会计鉴定所鉴定，张泽安的陕西秦晋中医糖尿病研究所就诊患者达14980余人，生产、销售额为2143.117万元。为证实上述指控，西安市人民检察院随案移送了银行流水、患者病历、处方、现场勘验记录、辨认笔录及照片、检验报告、鉴定报告、证人陈某1、李某1、张某1、李某2等人的证言及各被告人的供述等证据，据此认为，被告人张泽安、张旭明、李树平、种建华违反国家药品管理制度，在保健品中非法添加西药成分，在给糖尿病患者看病诊疗过程中，将非药品冒充药品向患者推销，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成生产、销售假药罪，提请依法判处。
被告人张泽安当庭辩解，他在保健品当中添加西药不是为了牟取利益，而是为了给患者更好的治疗效果，对老患者还有免费赠药和按每月定额100余元销售的情况，检察院指控的罪名和数额均有误。
其辩护人辩称，起诉书指控罪名有误，本案应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚；本案的检验报告应当由省级鉴定机构做出，现该报告系西安市食品药品检验所出具，相关检验人员没有检验资格认证证书，不符合法律规定，不能做为证据使用；涉案电脑记录中含有2008年以前及非糖尿病患者，不能客观反映实际的销售情况；铭鉴司法会计鉴定所司法鉴定意见采用证人李某1、温某的证言及平均法来认定犯罪数额不客观，该鉴定意见不能作为证据使用；本案现有证据不能证明已经售出的保健品当中添加有西药成分，该部分不能认定为犯罪数额；2010年之前因相关法律没有规定“假药”的认定标准，被告人在此之前的行为亦不能认定为生产、销售“假药”；在2012年3月16日国家食品药品监督管理局《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》之前添加格列本脲、盐酸二甲双胍的行为，也不能按犯罪论处。
被告人张旭明当庭辩解，他是受张泽安的安排在保健品当中添加西药的，只是为了完成工作任务，系从犯，请求对其从轻处罚。
其辩护人辩称，起诉书指控被告人犯罪数额有误，本案应当依照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚；西安市食品检验所检验报告和陕西铭建司法鉴定所鉴定意见不能作为证据使用；张旭明系从犯，归案后如实交代犯罪事实，建议对其判处三年以下有期徒刑。
被告人李树平当庭辩解，他仅是张泽安的助理，系从犯，他的行为没有造成危害结果，请求对其从轻处罚。
其辩护人辩称，本案应当依照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚；西安市食品检验所检验报告和陕西铭建司法鉴定所鉴定意见不能作为证据使用；本案系单位犯罪，李树平仅应对自己所开具的处方承担刑事责任，李树平属从犯，归案后如实交代犯罪事实，建议对李树平从轻或减轻处罚。
被告人种建华对起诉书指控的犯罪事实无异议，惟辩解称电脑里存储的记录并不是真实的销售记录，自己缺乏相关医学、医疗知识，请求对其从轻处罚。
其辩护人辩称，被告人种建华没有参与生产，应当以销售假药罪处罚；西安市食品检验所出具的检验报告和陕西铭建司法鉴定所的鉴定意见不能作为证据使用，部分提取笔录无侦查人员和见证人签字，亦不能作为证据使用；起诉书指控数额有误，现有证据仅能证明种建华所参与的犯罪数额为107850.41元，其中22479.07元既遂、85371.34元未遂；种建华在犯罪当中属从犯，认罪态度好，请求对其免予刑事处罚。
经审理查明，被告人张泽安于1993年9月在陕西省西安市成立陕西秦晋中医糖尿病研究所（以下简称糖尿病研究所），取得了相应的食品流通许可证和保健品批准文号，2012年12月被告人张泽安又在西安市注册成立西安莲湖泽安中医诊所（以下简称泽安诊所），并先后雇佣被告人张旭明为其生产保健品并坐诊，雇佣被告人李树平为其坐诊，雇佣被告人种建华为其管理泽安诊所。自2008年起，被告人张泽安持续向研究所生产的保健品森健牌降糖冲剂（又名兴胰粉胶囊）、天富生牌桃红片、天富生牌菊花玉竹胶囊等保健品当中添加盐酸二甲双胍、格列本脲，安排其妻张某5（在逃）及被告人张旭明继续购买上述添加的物质，并将添加的比例传授给被告人张旭明，由张旭明负责上述保健品的生产。自2007年起截止案发，被告人张泽安先后伙同张旭明、李树平等人以糖尿病研究所、泽安诊所的名义在陕西省、山西省、河南省、河北省、甘肃省、辽宁省、内蒙古自治区、山东省的30余个市、县进行宣传和巡诊，并将添加有盐酸二甲双胍、格列本脲的森健牌降糖冲剂、天富生牌桃红片、天富生牌菊花玉竹胶囊等保健品开立在处方当中冒充药品向就诊的糖尿病患者销售。2013年3月，被告人种建华在山西省长治市巡诊过程中，被长治市食品药品监督管理局告知，其巡诊中销售的保健品当中含有有毒、有害物质，并做出了相应的处罚。被告人张泽安为了躲避西安市食药监管部门的检查，于2014年安排齐某红、于某1（均另案处理）等人在山西省定襄县废弃的锻造厂内继续生产森健牌降糖冲剂、天富生牌菊花玉竹胶囊等保健品，安排被告人张旭明向齐某红教授添加比例，继续向所生产的上述保健品中添加盐酸二甲双胍和格列本脲等国家明文禁止添加的物质，并通过快递将所生产的保健品发至泽安诊所及各巡诊点销售，被告人种建华亦知该生产窝点。所售保健品对新患者按照其内部掌握的价格予以销售，对老患者按每月200元的价格收取费用，销售所得打入张某5及其子张某4的银行账户。
另查明，自2008年起，糖尿病研究所咨询部工作人员开始在电脑中录入糖尿病研究所和某安诊所就诊患者的用“药”情况等信息，案发后，公安机关扣押了相关的电子储存资料及森健牌降糖冲剂、天富生牌桃红片、天富生牌菊花玉竹胶囊等保健品。经西安市食品药品检验所检验，扣押在案的森健牌降糖冲剂、天富生牌桃红片、天富生牌菊花玉竹胶囊均检出盐酸二甲双胍、格列本脲。经陕西铭建司法会计鉴定所鉴定，自2008年9月至2015年5月，森健牌降糖冲剂销售金额2290796.86元、天富生牌桃红片销售金额8205283.49元、天富生牌菊花玉竹胶囊销售金额10388658.6元，扣押在案的森健牌降糖冲剂价值206542.16元、天富生牌桃红片966.24元、天富生牌菊花玉竹胶囊338923元。
综上，被告人张泽安的犯罪金额为21431170.35元；被告人张旭明的犯罪金额为17943142.93元；被告人李树平于2012年1月取得执业医师资格证，其犯罪金额为13734817.68元；被告人种建华自2013年5月起，明知所销售的产品中含有违法添加的物质仍予以销售，其犯罪金额为8831638.43元。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、案件移送书、陕西省食品药品监督局食药监稽函、山西省忻州市食品药品监督管理局案件移送书、抓获经过等，证实了本案的案件来源及侦破过程。
2、患者杜某、姜某、李某4、田某2、崔某、李某5等人（均系巡诊点就诊患者）的陈述，证明他们在张泽安、李树平处看病，二人在处方上开有森健牌兴胰粉胶囊、天富生牌菊花玉竹胶囊、桃红片等药，基本上是诊治一年以后每个月收药费200元，以现金或者给张泽安指定的张某5账户转款，药吃完了打咨询电话还可以继续开药。张泽安等人说所开的是治疗糖尿病的药。
3、食品流通许可证、延期证明、营业执照等工商、医师基本信息，证明糖尿病研究所的法定代表人曾是张泽安、泽安诊所的法定代表人是张泽安。糖尿病研究所获得西安市莲湖区食品药品监督管理局颁发的保健食品经营许可证。被告人张泽安、张旭明、李树平均取得了执业医师资格证。
4、扣押的森健牌降糖冲剂、天富生牌菊花玉竹胶囊等实物及照片、《保健食品批准证书》、森健牌降糖冲剂产品说明等，证明森健牌降糖冲剂批准文号为卫食健字[1997]第707号，糖尿病研究所1998年4月7日取得该批准文号，在产品注意事项中明确注明“本品不能代替药物的治疗作用”；天富生牌菊花玉竹胶囊等保健品没有批准文号。
5、现场勘验检查笔录、西安市公安局食品药品犯罪侦查支队西公食药侦电勘[2015]001号电子物证现场勘验检验工作记录、西安市公安局电子物证检验鉴定中心陕字[2011]004号司法鉴定意见书、移送清单、扣押清单、冻结存款通知书及情况说明等，证明从糖尿病研究所扣押电脑主机硬盘5块、注有“菊花3111、A2111、B5333、森B5333、芡实3222”等字样的处方单和糖尿病研究所中医门诊统一收据，证明被告人张泽安伙同被告人张旭明、李树平将保健品冒充药品开在处方当中销售给糖尿病患者。并从糖尿病研究所及其生产窝点扣押森健牌降糖冲剂（兴胰粉胶囊）9202瓶、天富生牌桃红片48瓶、天富生牌菊花玉竹胶囊16820瓶，另还扣押大量不同名称的保健品，并扣押了制造保健品的工具电子秤和小杆秤各1个、电动机1台、胶囊灌装机1台、连续封口机1台、抛光机1台、吸尘器1台、工具箱1个、塑料箱2个及原料粉末状物质若干、麸皮、食用玉米淀粉、麦芽糊精、包装材料等。
随案还扣押了张某4现金500000元、高某现金370000元、杨某2现金30100元。冻结张某4中国银行定襄支行139200016051账户674316.61元、平安银行西安分行营业部6216264000000542388账户892.37元、工商银行西安开元路支行6212263700004773372账户5719895.53元、农业银行西安西北一路分理处62×××15账户55472.12元。冻结张某5建设银行西安莲湖路支行4220019980130925318账户1144088.55元、中国银行西安莲湖路支行102034042290账户103103.25元、建设银行西安青年路支行6227004220250045559账户117067.07元、农业银行西安西北一路分理处6228480210372576913账户81431.5元、邮政储蓄银行西安市习武园支行607910160200617588账户5864.88元、邮政储蓄银行西安市习武园支行607910160260275082账户5585.16元、邮政储蓄银行西安市前卫路营业所60×××70账户3727.2元。
6、银行交易明细记录，证明了张某4、高某、樊某、于某1、被告人种建华之间银行账户的资金往来情况，并证明张某4向肖琼和杨某1的转款情况。
7、保健食品抽样记录及凭证、食品检验机构资质认定证书、西安市食品药品检验所岗位证书及情况说明、检验报告，证明经西安市食品药品检验所检验，森健牌降糖冲剂、天富生牌菊花玉竹胶囊、天富生牌桃红片均检出盐酸二甲双胍、格列本脲。
8、陕西铭建司法会计鉴定所陕铭鉴字[2015]049号司法鉴定意见书及情况说明等，证明本案中涉案森健牌降糖冲剂（兴胰粉胶囊）销售金额为2290796.86元、扣押产品价值206542.16元；天富生牌桃红片销售金额为8205283.49元、扣押产品价值966.24元；天富生牌菊花玉竹胶囊销售金额为10388658.6元、扣押产品价值338923元，上述共计价值21431170.35元。
9、指认笔录及照片，证明被告人张泽安指认糖尿病研究所是其给患者诊断开处方销售保健品的地方。
10、辨认笔录及照片，证明患者白某1、白某2、叶某、胡某等人，均辨认出被告人张泽安是给其看病的主治大夫；证人李某1、陈某1、张某1辨认出被告人张泽安是研究所的实际负责人、被告人种建华是研究所的西安负责人、被告人李树平是研究所的坐诊大夫。
11、户籍信息，证明被告人张泽安、种建华、李树平、张旭明犯罪时均已达刑事责任年龄。
12、证人张某2、张某3（内蒙古自治区包头市东河区铁西小区四街铁西卫生院前任和现任法定代表人）、冉军（河北省保定市南市区建华南大街1350号建南社区卫生服务站负责人）、张志伟（河北省唐山市新天诊所经营人）、刘红霞（河北省唐山市新天诊所收银员）、陈洪明（辽宁省沈阳市大东区小什字街2号迈德明大药房经营人）、孙云山（山西省临汾市隰县龙泉镇城南村委诊所负责人）的证言，证明张泽安等人曾在他们处以给糖尿病患者看病为名进行巡诊，所销售的有桃红片、芡实片、菊花玉竹胶囊等。
13、证人杨某1（江苏省常州市东方医药原料有限公司销售人员）的证言及手机截图、证人黄某（武汉鑫佳灵生物科技有限公司销售人员）的证言，证明杨某1多次给张旭明、齐某红销售过盐酸二甲双胍，黄某也给齐某红多次销售盐酸二甲双胍。
14、证人樊某（糖尿病研究所财务人员）的证言，证明糖尿病研究所和某安诊所是一回事。张泽安、李树平、种建华等人每月12日至14日在诊所坐诊，其余时间外出巡诊，具体的联系、协调由种建华负责。张泽安坐诊给患者开用药的处方，李树平负责记录，患者缴费后买到兴胰粉、菊花玉竹粉等，张泽安让她们给咨询的患者介绍病情时说销售的是能降糖的中成药，药瓶上没有药品的相关标示，是保健品，大家都知道张泽安销售的保健品添加了西药成分。张某5曾叮嘱她让把每个月的相关账目和票据销毁不要留底。
15、证人温某（糖尿病研究所咨询员、抓药员）的证言，证明张泽安号脉后给新患者开草药，然后再开菊花玉竹胶囊或森健牌兴胰粉胶囊，老患者大部分直接开森健牌兴胰粉胶囊、菊花玉竹胶囊等，研究所里的人都说这些是药品。除了在西安坐诊外，还在外地巡诊，巡诊点和西安诊所的患者资料均保存在单位的电脑上。
16、证人王某（糖尿病研究所咨询员）的证言，证明研究所和诊所的人都知道销售的中成药是保健品。她们按照张泽安和李树平给的资料在电脑里登记患者姓名、联系电话、用药情况。如果有外地患者需要寄药，由张泽安、李树平开处方，李某1通过快递公司邮寄给患者。
17、证人李某1（糖尿病研究所工作人员）的证言，证明诊所对外销售的中草药、保健品等统称为药。2013年张某5把买盐酸二甲双胍的联系方式给了她，她通过短信购买了盐酸二甲双胍。2014年张泽安把生产地址转移到山西定襄，药由张泽安、李树平开给病人。张某5和张某4管理财务，收到的钱存入上述二人账户，从张某4处支出钱款。张泽安和种建华给她们说，如果有药监、卫生等部门来查时就说卖的是保健食品，不能说是药。兴胰粉每瓶48元、菊花玉竹每瓶37元，不满一年的患者，按照实际价格收费，满一年的患者，每月一个疗程均收200元，患者有时通过邮寄购买。
18、证人李某3（泽安诊所收费员）的证言，证明张泽安是老板，种建华负责日常管理，并在巡诊时防止药监局和卫生局来检查的望风。张泽安和李树平是坐诊大夫，张泽安诊断，李树平辅助在病历上登记患者的个人信息、联系方式、处方上药品种类和数量，他负责收费并留存根。出售的中成药有芡实粉、森健牌兴胰粉胶囊、天富生牌菊花玉竹胶囊等，按照每月一个疗程出售，均收200元。兴胰粉每瓶48元、菊花玉竹每瓶37元，上述产品均给患者说是研究所研制的中成药，可以治疗糖尿病和并发症。患者有直接购买的，还有电话咨询后邮寄购买的，药款打入张某5的账户。期间因患者举报他们卖假药被查处过，都是张泽安和种建华处理的。
19、证人田某1、刘某1、杨某2、陈某1、李某2（均是泽安诊所工作人员）的证言，证明张泽安、种建华、李树平等人分别在陕西、山西、内蒙古、甘肃、河南、河北等地进行巡诊，种建华负责防范检查，张泽安和李树平坐诊，在处方上给病人开兴胰粉胶囊、菊花玉竹胶囊、芡实片等药，药是张泽安配制的，实际是食品，为了赚钱当成药物来卖，开始每个患者每个月大概买药花费四五百元，购药满一年不管开多少药都是二百元。
20、证人张某1的证言，证明2014年9月份他在山西省定襄县麻河沟村于某2的锻造厂车间里生产假药兴胰粉胶囊、芡实粉胶囊、菊花玉竹胶囊。生产原料都是通过物流发过来齐某红去取货，齐某红把治疗糖尿病的西药拌入原材料中装填胶囊，兴胰粉每箱385瓶，菊花玉竹大箱每箱550瓶、小箱每箱420瓶，芡实粉每箱385瓶。齐某红给他说过这些假药是张泽安给人治疗糖尿病的。生产好后向田晓荣、陈某1等人发货。
21、证人张某4（被告人张泽安之子）的证言，证明张泽安是泽安诊所的实际负责人，种建华也是负责人之一。全家都是靠张泽安看病挣钱，没有其它经济来源。
22、被告人张泽安对将保健品写进处方开给病人的犯罪事实供述不讳。并供述称，根据国家规定不可以把食品和保健品写进处方，李树平知道此规定；他和种建华签订协议委托种建华管理泽安诊所，巡诊时他会安排种建华在门口放哨，以防相关管理部门检查；张旭明购买过盐酸二甲双胍；电脑中登记的客户信息是真实的，巡诊的患者也包括其中；兴胰粉胶囊是桃红片的升级品。
23、被告人张旭明对将保健品写进处方开给病人的犯罪事实供述不讳。并供述称，他为张泽安购买过盐酸二甲双胍；森健牌兴胰粉胶囊之前叫桃红片；从2008年开始，研究所将所有患者的资料保存在电脑上；2011年6月至9月、2012年6月至12月他曾二次从张泽安处离职。
24、被告人李树平对将保健品写进处方开给病人的犯罪事实供述不讳。还供述，泽安诊所的负责人是种建华；他们看病后将森健兴胰粉胶囊、天富生牌菊花玉竹胶囊、天富生芡实胶囊、三通片、黄精山药片等当药品销售给患者，治疗糖尿病；患者的用药记录均录入电脑。老患者是每月一个疗程200元；新患者按照药品的原价进行销售，即森健兴胰粉胶囊（又称B，之前称桃红）每瓶48元、菊花玉竹胶囊（又称A）每瓶37元；2013年长治巡诊点被当地食药部门查出产品里有西药成分，此事由种建华具体处理。
25、被告人种建华对2013年在长治被食药部门检查时就已经知道糖尿病研究所的产品里含有有毒、有害物质的事实供认不讳。并供述，老患者用药无论种类和数量均是每月200元，研究所把患者信息均保存到电脑里；2014年因药监局检查，张泽安在山西定襄开始生产保健品。
本案在审理过程中，控辩双方围绕起诉书指控的事实和罪名进行了辩论，现概述并裁判如下：
争论焦点之一，本案证据的采信问题。
首先，关于西安市食品检验所检验报告能否作为证据使用。
《中华人民共和国食品安全法》第八十四条、第八十五条、第八十六条规定，“食品检验机构按照国家有关认证认可的规定取得资质认定后，方可从事食品检验活动。食品检验由食品检验机构指定的检验人独立进行，实行食品检验机构与检验人负责制。食品检验报告应当加盖食品检验机构公章，并有检验人的签名或者盖章。”经查，西安市食品检验所是经陕西省质量技术监督局审核认定，具备相应法定条件和检验能力的食品检验机构，可以承担食品检验工作。该所在接受西安市公安局的委托后，指定相关检验人员对送检物品进行检验，指定的检验人员均经该所考核合格颁发了岗位证书，涉案的检验报告当中主检人也均签字确认，并提供了其本人的岗位证书，该检验报告在程序上是符合规定的，可以作为本案证据使用。
其次，关于陕西铭建司法鉴定中心出具的鉴定意见书内容是否客观。
本案被告人犯罪时间长、涉及地域广，经公安机关核实，部分患者无法联系或表示不愿意再涉及此事，公安机关提取的部分患者的陈述不能客观、全面的反应涉案产品真实的销售情况。被告人张泽安、张旭明、种建华、李树平的供述及证人王某、温某等人的证言均能证明咨询部的电脑里储存有患者的用药信息，案发后，公安机关依法提取了咨询部电脑内的资料，该资料完整的记录了患者就诊的时间、用药名称、数量等，真实、客观反映了各被告人销售保健品的情况。陕西铭建司法鉴定中心依据上述资料对就诊患者的信息进行了统计，并对电脑资料中明显标注有“新”字样的就诊患者均按新患者对待，对没有标注的全部按老患者予以对待，该统计是客观、真实的。证人李某1、李某3的证言和被告人李树平的供述均能够证实新患者在开药时是以实际价格进行销售，三人所叙述的保健品单价一致，故鉴定机构依据李某1的证言所确定的涉案产品的单价是客观、真实的；证人田某1、刘某1、李某1、陈某1等人的证言及被告人种建华、李树平的供述亦证实了对老患者均按照每月200元的标准进行销售，故鉴定机构将老患者按照每月200元的标准进行统计也是客观、真实的。根据提取在案的电子销售记录，鉴定机构采用“平均法”将每个老患者当月的购“药”数量以200元作为基础平均到每个单品上，计算出每个产品的平均单价，然后再将其销售时间内所有涉案产品的价格进行平均，由此计算出单价。该种计算方法，将涉案销售给老患者的产品按照最低的标准进行了计算，是有利于被告人的，故对该计算结果，本院予以认可。综上，该鉴定意见能够客观、真实的反映涉案保健品的销售情况，本院予以采信。
最后，关于本案提取笔录是否能作为证据使用。
本案中部分患者的提取笔录当中缺少了见证人和提取人的签字，存在瑕疵，不能作为证据使用。本案犯罪数额是依据糖尿病研究所电脑中的记录以及从糖尿病研究所、山西省定襄县生产窝点查扣的森健牌降糖冲剂、天富生牌桃红片、天富生牌菊花玉竹胶囊的数量认定的，公安机关在扣押、提取上述物品时的执法程序符合法律规定。
争论焦点之二，关于本案法律适用的问题。
1998年12月2日最高人民检察院颁布的《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》第一条规定，对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定处理。本案被告人作案时间跨度大，2008年开始实施犯罪时生产销售假药罪的法律条文尚未修正、司法解释尚未颁布，但各被告人的犯罪行为持续至2015年案发，故本案应当适用修正后的法律条文和最新颁布的司法解释。2007年5月1日起施行的《处方管理办法》第二条规定，“处方”是指由注册的执业医师和执业助理医师在诊疗活动中为患者开具的、由取得药学专业技术职务任职资格的药学专业技术人员审核、调配、核对，并作为患者用药凭证的医疗文书，即在处方当中所开具的只能是药品。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的为假药，自2001年起，《中华人民共和国药品管理法》对上述内容的规定从未改变，对各被告人当然适用。
被告人张泽安、张旭明、李树平身为执业医师，应当明知保健品不能被当作药品予以销售，但其为了牟取非法利益，将糖尿病研究所生产含有禁止添加的西药成分的保健品均作为“药”开在处方当中冒充药品向患者销售，此节有患者的陈述、证人李某1、陈某1、李某2等人的证言证实，被告人张旭明、李树平亦有供述，且能和上述证据相互印证，足以认定，故对三被告人应以生产、销售假药罪定罪处罚。因本案所涉及的保健品均是使用中药材作为配料，被告人种建华没有受过相关医疗知识培训，亦不持有相关行业资格证书，现有证据不能认定被告人种建华知道保健品不能充当药品销售，故认定其犯生产、销售假药罪的证据不足。被告人种建华作为泽安诊所的管理人，根据其在山西省长治市公安机关的供述，可以认定其于2013年5月即明知糖尿病研究所在保健品当中违法添加了西药成分，之后其仍伙同被告人张泽安等人将所生产的保健品予以销售，故对其应当以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
争论焦点之三，关于各被告人的犯罪数额的问题。
根据本案的鉴定意见，自2008年9月至2015年5月，森健牌降糖冲剂、天富生牌桃红片、天富生牌菊花玉竹胶囊销售金额及扣押价值共计21431170.35元。被告人张泽安参与全部犯罪，对本案全部的犯罪数额21431170.35元承担刑事责任。被告人张旭明自2006年起参与犯罪，从有利于被告人的角度，对张旭明所供述的离职期间的犯罪数额予以扣除，故其犯罪数额为17943142.93元。被告人李树平自2012年1月起取得执业医师资格证，其作为执业医师明知处方上不能开列保健品，仍协助张泽安在处方上开具涉案保健品并冒充药品予以销售，故对其犯罪数额从2012年2月起计算，为13734817.68元。被告人种建华从2013年5月起明知糖尿病研究所的保健品非法添加西药成分，此后其帮助张泽安等人销售的保健品均应作为其犯罪数额，被告人种建华亦知道张泽安在山西省定襄县设有生产窝点，故对已经生产而尚未销售的部分亦应承担刑事责任，其犯罪数额应为8831638.43元。
争论焦点之四，对各被告人的量刑。
被告人张泽安自开办糖尿病研究所和某安诊所以来，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处；被告人张泽安在其组织生产的保健品当中非法添加西药成分，策划、组织、主要实施将保健品开列在处方当中予以销售的犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法予以惩处；被告人张旭明自2006年起伙同张泽安实施犯罪，除给患者开立处方外，还按照张泽安的安排购买盐酸二甲双胍添加到保健品当中并传授添加方法，其在犯罪当中亦起主要作用，系主犯，惟其归案后能如实交代犯罪事实，依法可对其从轻处罚；被告人李树平2012年1月取得执业医师资格证之后作为助理协助张泽安填写病历、登记患者信息，或给少数病人开立处方，在犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，且能如实供述所犯罪行，依法可对其从轻处罚；被告人种建华作为泽安诊所的管理人，还在巡诊当中负责望风，在犯罪中亦起次要和辅助作用，系从犯，且能如实供述所犯罪行，依法可对其减轻处罚。
本院认为，被告人张泽安、张旭明、李树平身为执业医师，违反国家药品管理法规，将其生产的保健品冒充药品向患者销售，情节特别严重，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人种建华明知糖尿病研究所生产的保健品当中添加有有毒、有害的非食品原料，仍帮助被告人张泽安等人予以销售，情节特别严重，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。西安市人民检察院指控各被告人犯罪事实成立，指控被告人张泽安、张旭明、李树平所犯罪名及适用法律正确，予以支持，惟指控被告人种建华所犯罪名有误，予以更正。为维护国家药品和食品的管理制度，保护人民群众的生命和健康安全，根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，兹依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第二十条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人张泽安犯生产、销售假药罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币四千五百万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人张旭明犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月12日起执行至2027年6月11日止），并处罚金人民币三百五十万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
三、被告人李树平犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月12日起执行至2025年6月11日止），并处罚金人民币一百五十万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
四、被告人种建华犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九年（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月12日起执行至2024年6月11日止），并处罚金人民币一百万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
五、扣押在案的假药由扣押机关西安市公安局依法予以销毁；扣押在案的作案工具由扣押机关西安市公安局依法予以没收，上缴国库；扣押在案的现金900100元由扣押机关西安市公安局依法处理；冻结在案的赃款7911444.24元依法没收，上缴国库（附冻结、扣押清单）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 戚利宾
审 判 员 阿尼沙
代理审判员 裴 祎
二〇一七年三月十三日
书 记 员 穆泓伯
冻结、扣押清单
1、扣押森健牌降糖冲剂9202瓶、天富生牌桃红片48瓶、天富生牌菊花玉竹胶囊16820瓶。扣押的作案工具电子秤和小杆秤各1个、电动机1台、胶囊灌装机1台、连续封口机1台、抛光机1台、吸尘器1台、工具箱1个、塑料箱2个及原料粉末状物质若干、麸皮、食用玉米淀粉、麦芽糊精、包装材料等。
2、扣押张亚东现金500000元、高真现金370000元、杨冬现金30100元。
3、冻结张亚东中国银行定襄支行139200016051账户674316.61元、平安银行西安分行营业部6216264000000542388账户892.37元、工商银行西安开元路支行6212263700004773372账户5719895.53元、农业银行西安西北一路分理处62×××15账户55472.12元。冻结张秀莲建设银行西安莲湖路支行4220019980130925318账户1144088.55元、中国银行西安莲湖路支行102034042290账户103103.25元、建设银行西安青年路支行6227004220250045559账户117067.07元、农业银行西安西北一路分理处6228480210372576913账户81431.5元、邮政储蓄银行西安市习武园支行607910160200617588账户5864.88元、邮政储蓄银行西安市习武园支行607910160260275082账户5585.16元、邮政储蓄银行西安市前卫路营业所60×××70账户3727.2元，上述共计冻结7911444.24元。