山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第425号
上诉人（原审被告）：浙江花园建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市南马镇花园工业区。
法定代表人：朱建平，董事长。
委托代理人：骆强，该公司员工。
委托代理人：潘俊忠，该公司法务部经理。
被上诉人（原审原告）：罗友余，居民。
委托代理人：朱敏，山东龙头律师事务所律师。
原审被告：山东鼎天投资置业有限公司，住所地：山东省枣庄市市中区龙头路。
法定代表人：王明钧，总经理。
委托代理人：王晓斌，该公司经理。
上诉人浙江花园建设集团有限公司（以下简称浙江花园公司）与被上诉人罗友余、原审被告山东鼎天投资置业有限公司（以下简称鼎天投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省
枣庄市中级人民法院（2014）枣民五初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙江花园公司的委托代理人骆强、潘俊忠，被上诉人罗友余及其委托代理人朱敏，原审被告鼎天投资公司的委托代理人王晓斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：鼎天投资公司将其开发的位于枣庄市市中区光裕路5号的“广府一号”住宅小区项目的部分工程发包给浙江花园公司。2012年5月22日，浙江花园公司与罗友余签订《建设工程施工合同》，将其承包的5号楼、6号楼及两楼之间的地下车库等工程转包给罗友余施工。合同约定，工程由罗友余组织施工并包工包料，浙江花园公司按工程实际发生的决算总造价，收取税收及管理费13%，其余事项一切按承、发包方与业主所签订的大合同执行。关于工程款的支付，合同约定主要内容为：单体工程主体及安装工程完成并验收合格后付至完成工作量的80%；装修工程按每月完成工程量的80%支付；工程竣工验收合格并提交相关的结算资料之日起九十日内完成工程审计结算，工程审计结算完成并开具发票后一星期内付至结算总价的95%；余5%作为工程质量保修金，自竣工验收合格之日起满一年后的三日内返还60%的工程质量保修金，余款自竣工之日起满二年后的七日内全部返还（不计利息）；车库完成正负零付工程量80%，完成正负零十日内付齐工程款，如不付，一切后果由浙江花园公司负责。
合同签订后，罗友余即组织进行“广府一号”5号楼、6号楼及两楼之间车库工程的施工，约定工程内容尚未完成即停工。罗友余主张，其施工完成5号楼和6号楼正负零以下主体工程及两楼之间车库的主体工程。工程停工后，因鼎天投资公司债务纠纷，“广府一号”项目经拍卖被整体转让给案外人。
2014年1月，枣庄市建设工程造价管理处工作人员谢广场对罗友余完成的工程进行核算并制作《工程预（结）算汇总表》。该汇总表分项列明了罗友余完成的5号楼正负零以下主体工程、6号楼正负零以下主体工程、两楼间车库主体工程及停工期间费用等工程费用项目。其中，5号楼正负零以下主体工程费用为3611641.47元，6号楼正负零以下主体工程费用为3307264.03元，两楼间车库主体工程费用为4881547.06元，三项合计11800452.56元。2014年8月25日，鼎天投资公司的王晓斌、朱广苹在《工程预（结）算汇总表》上签署“对该结算中工程款11800452.56元予以认可，损失依法判决”内容后签字并加盖了鼎天投资公司印章。
针对罗友余施工工程部分，鼎天投资公司未向浙江花园公司及罗友余支付工程款。浙江花园公司主张代付工人工资1879680元，罗友余予以认可，同意在工程款结算时予以扣减。
庭审中，罗友余变更诉讼请求，对其提出的停工期间的费用损失、利息及违约金等请求另行主张。
浙江花园公司提供照片，证明罗友余所施工工程未至正负零且工程存在质量问题。罗友余对此不予认可，认为照片来源不具有合法性、照片中工程无法证明由罗友余施工且仅凭照片无法证明工程存在质量问题。对于浙江花园公司提出的罗友余所施工工程未至正负零且工程存在质量问题的主张，鼎天投资公司未予认可。
浙江花园公司向原审法院提出申请，请求原审法院委托有关机构对罗友余完成的工程量及工程价款进行鉴定。根据浙江花园公司的申请，原审法院技术室办理了涉案工程的鉴定委托工作。因浙江花园公司在限定的期限内未预交鉴定费用，原审法院技术室终结鉴定委托工作。
罗友余以浙江花园为被告向枣庄市市中区人民法院提起诉讼，请求浙江花园偿还劳动保证金110万元及违约金。枣庄市市中区人民法院于2014年12月1日作出（2014）市中民初字第602号民事判决，支持了罗友余的主要诉讼请求。
以上事实，有《建设工程施工合同》、《工程预（结）算汇总表》决算总表、各方当事人陈述等证据予以证实。
原审认为：浙江花园公司将其自鼎天投资公司承包的建设工程部分转包给不具有建设工程施工资质的罗友余，违反了法律法规的强制性规定，浙江花园公司与罗友余之间签订的施工合同应确认无效。浙江花园公司与罗友余之间施工合同无效，约定工程虽尚未完成，合同亦不得继续履行。由于工程未竣工验收，尚不能确定工程质量是否合格，但因罗友余为建设工程付出的劳务费用、建筑材料费用等已物化到建设工程中，故罗友余有权请求发包人向其折价返还费用。浙江花园公司辩称工程款的结算条件不具备，理由不成立，原审不予采纳。
关于工程的结算价款。罗友余依《工程预（结）算汇总表》主张其实际施工的工程价款为11800452.56元，鼎天投资公司对此予以认可。浙江花园公司对此虽持异议并申请原审法院委托有关机构进行工程造价鉴定，但因其在限定的期限内未预交鉴定费用而致鉴定委托工作终结，应认定其未能提供足以推翻罗友余与鼎天投资公司共同确认的工程价款的证据，据此，原审确认以罗友余与鼎天投资公司双方确认的工程价款作为结算工程款的依据。参照罗友余与浙江花园公司合同中关于罗友余按工程总造价上交税收及管理费13%的约定，浙江花园公司应支付罗友余工程款10266393.73元，扣除浙江花园公司代罗友余支付的工人工资1879680元，浙江花园公司尚欠工程款8386713.73元。
因鼎天投资公司未向浙江花园公司及罗友余支付工程款，鼎天投资公司应对浙江花园公司所欠罗友余的工程款承担连带清偿责任。罗友余主张建设工程价款优先受偿权，于法有据，原审予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条之规定，判决：一、被告浙江花园建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告罗友余工程款8386713.73元；二、被告山东鼎天投资置业有限公司对本判决确定的被告浙江花园建设集团有限公司的债务承担连带责任；三、原告罗友余享有以其施工的工程价款优先受偿的权利。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92603元，原告罗友余负担22096元，被告浙江花园建设集团有限公司和被告山东鼎天投资置业有限公司共同负担70507元。
浙江花园公司不服原审判决上诉称：原审法院将罗友余完成的工程价款全部判给了罗友余，而在其本院认中又明确表示“罗友余为建设工程付出的劳务费用、建筑材料费用等己物化到建设工程中，故罗友余有权请求发包人向其折价返还费用。”这一认定内容没有问题，但主体有问题。建设工程的这些费用确实已经物化到建设工程之中，但是这些费用不是罗友余支付的，主要是浙江花园公司支付的。所以，要么把工程款判给浙江花园公司，再由浙江花园公司与罗友余结算，要么把工程款判给罗友余，但必须将浙江花园公司支付的费用扣除。既然原审法院将工程款全部判给了罗友余，浙江花园公司就有理由扣除本应由罗友余支付的费用，共计九项价款7109996.5元（详见证据目录）。鼎天投资公司没支付过工程款，工程所需的人工费、材料费、租赁费等大部分是浙江花园公司承担的，共计7109996.5元（详见证据目录）。浙江花园公司要求将这些费用从工程款中扣除是理所当然的。浙江花园公司请求：撤销原判，依法改判。
罗友余答辩称：浙江花园公司的上诉理由不成立。在原审庭审过程中，浙江花园公司没有向法庭举证其支出建筑材料款的任何证据，其向法庭所举代罗友余支付的工人工资1879680元，原审判决已经扣除，而且原审法院为浙江花园公司从罗友余工程价款中扣除了总价款13%的税收及管理费。因此，原审判决认定事实没有错误，请求依法驳回浙江花园公司的上诉请求，维持原审判决。
鼎天投资公司述称：请法院依法判决。
二审查明的事实同原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：原审对浙江花园公司主张的材料费和租赁费未予审理是否正确，二审对浙江花园公司的该上诉请求应当如何处理。
由于在原审审理期间，案外人起诉浙江花园公司支付材料款和租赁费的案件还在枣庄市市中区法院审理中，该材料费和租赁费的数额尚不确定，浙江花园公司在本案原审中对该材料费和租赁费未提出抗辩。因此，原审对该材料费和租赁费未予审理是正确的。
二审期间，浙江花园公司为支持其主张虽然提交了民事判决书、法院协助执行通知书、租赁合同、证明、收条、借条等证据，但因这些证据均是复印件，罗友余不认可，经调解双方亦不能达成调解意见，浙江花园公司可待证据充分后另行主张权利。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61570元，由上诉人浙江花园建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱建坡
审判员 徐清霜
审判员 丁国红
二〇一五年十一月十七日
书记员 王晓燕