浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民再100号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：浙江新禾建设有限公司。住所地：舟山市普陀区朱家尖镇大洞路**号。
法定代表人：竺鹤峰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张林，北京大成（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢浙晋，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：舟山京汇置业有限公司。住所地：舟山市普陀区东港街道沙田街**号汇隆大厦**楼。
法定代表人：虞信科，该公司董事长。
诉讼代表人：舟山安达会计师事务所，系舟山京汇置业有限公司管理人。住所地：舟山市普陀区东港街道麒麟街***号京汇广场*幢*楼。
委托诉讼代理人：胡增杰，浙江京衡（舟山）律师事务所律师。
再审申请人浙江新禾建设有限公司（以下简称新禾公司）因与被申请人舟山京汇置业有限公司（以下简称京汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市中级人民法院（2015）浙舟民终字第354号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年1月18日作出（2016）浙民申2044号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人新禾公司的委托诉讼代理人张林、卢浙晋，被申请人京汇公司的委托诉讼代理人胡增杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新禾公司申请再审称，再审请求：一、依法撤销浙江省舟山市中级人民法院（2015）浙舟民终字第354号民事判决第二项、第三项和舟山市普陀区人民法院（2015）舟普民初字第587号民事判决。二、驳回京汇公司的诉讼请求。三、依法改判京汇公司支付新禾公司工程款、违约金、利息、仲裁费用等计3039640元（已扣除京汇公司诉讼请求所涉的工程款7461705.99元）。事实与理由：（一）原判未按合同约定判决京汇公司支付新禾公司京汇豪庭工程款拖欠的利息及桩基、翻土、围护工程款垫资利息，属认定事实、定性错误，适用法律不当。根据双方于2013年8月20日签订的东港京汇国际广场建设工程补充协议第五条约定，京汇公司应支付京汇豪庭工程款利息2211921.68元。根据2013年8月20日合同协议书（翻土、围护工程合同）第四条约定，京汇公司应支付翻土、围护工程垫资款利息2083455.75元。根据东港京汇国际广场桩基基础施工合同第五条约定，京汇公司应支付桩基工程垫资款利息109万元。（二）原判对于工程款支付协议书的性质和内容理解上产生了偏差，导致判决错误，使新禾公司合法的利息收益、违约金得不到保障。工程款支付协议书是双方对四个工程合同中（京汇不夜城、京汇豪庭、桩基基础工程、翻土工程）的部分欠付工程款支付问题作出的约定，未对原相关合同约定的利息条款予以变更。工程款支付协议书约定以房折抵工程款性质为担保。该担保方式为双方另行签订的商品房买卖合同，双方约定在京汇公司不履行工程款支付协议书约定的4000万元进度款时，新禾公司有权以进度款折抵房款从而取得上述商品房的所有权。以房折抵工程款是新禾公司的权利，而不是义务。工程款支付协议书对于以房折抵工程款的担保安排，是通过第三方舟山××普陀区住房和城乡建设局（以下简称普陀住建局）保管和操作，而不是将购房的所有手续都交给了新禾公司。二审期间普陀住建局出具公函，明确说明因京汇公司的反对没有把办理房产登记的手续交给新禾公司。二审法院认为普陀住建局所称的京汇公司拒绝没有证据，不当。根据工程款支付协议书第二条约定，京汇公司应于2014年1月20日前向新禾公司支付4000万元。京汇公司第一笔付款是2014年1月22日支付2200万元，而1800万元以房抵债完成时间是2015年1月12日。京汇公司没有及时履行付款义务，应承担5%的违约金即200万元。原判认定京汇公司已于2014年1月20日以10套商铺折价支付了工程款4000万元与物权法定原则相悖。（三）原判认定工程款支付协议书中的“总包单位收取消防幕墙管理费90万元”应包括在总决算款中，错误。（四）原判对于水电费部分认定错误。
京汇公司辩称，（一）90万元消防幕墙管理费无需支付。新禾公司主张的消防幕墙管理费90万元仅仅出现在工程款支付协议书中4000万元款项的组成表述中，在其他合同中并未就该笔消防幕墙管理费的计取作出约定。根据工程的最终结算和审定，该笔90万元消防幕墙管理费不能计取。（二）工程款支付协议书变更了之前合同对工程款利息的约定，所谓进度款利息、垫资利息均不能计取。单就新禾公司主张的进度款利息、垫资利息而言，其计算有误。（三）京汇公司不存在违约情形，无需承担违约金。京汇公司未在2014年1月20日支付4000万元，按照工程款支付协议书的约定商铺折价给新禾公司，因此京汇公司不存在违约，无需支付违约金。（四）京汇公司无需承担仲裁费和律师费。原判对水电费认定正确。综上，新禾公司的再审请求不能成立，请求依法作出公正裁决。
京汇公司向一审法院起诉请求：依法判令新禾公司返还多收取的工程款7716900.89元，并自2014年1月21日起至实际赔偿之日止，分别以不同时间节点多收取的工程款，按照20‰月利率标准向京汇公司赔偿损失。新禾公司反诉请求：依法判令京汇公司支付工程款、违约金、利息、仲裁费用等计3039640元（抵扣之后）。
一审法院认定事实：2011年1月20日，京汇公司、新禾公司就东港京汇国际广场建设工程（京汇不夜商城）签订施工合同，约定工程内容：1#、2#、3#、5#、6#、7#楼商业用房，二幢4层与四幢3层建筑，总建筑面积34917.54㎡；合同价款：91863037元。该合同专用条款部分就工程款（进度款）支付约定：按月支付，承包人（即新禾公司）于每月25日前将当月完成的工程量报送工程师，次月10日前由工程师核对后，按实际完成工程量的80%支付工程款。工程款待支付到实际完成工程量的80%时不再按进度付款（包括预付款）。工程初验合格后再支付10%工程款，余款待工程竣工结算审定完成之日起14天内支付至结算造价的95%，留5%作为本工程质量保修金。就保修问题约定：本工程保修期限按国家规定，保修期从发包人（即京汇公司）批准的竣工验收通过之日起计算。保修金在保修期满一年后返回50%，其余50%在保修期满后28天内扣除已发生的费用后返回（不计利息）。同月27日，双方就舟山京汇国际广场工程总承包施工签订补充合同，该合同对于保修金问题约定:保修金为工程结算总价的3%，保修期5年，保修金前两年每年退还25%，后三年剩余部分每年等额退还。同时，京汇公司与新禾公司还约定，由京汇公司将水源和电源总表接至新禾公司承包施工范围，新禾公司根据水电费计量按实支付给京汇公司。此后，为保障工程正常施工，京汇公司与水电供应部门分别签订了供用水电合同，安装了建设工程施工用水表、电表，水电专用涉案工程项目的施工。
合同签订后，新禾公司即进行施工。2013年6月15日，新禾公司向京汇公司出具工程竣工报告，认为涉案工程已具备竣工验收条件，请京汇公司办理相关手续，建议于2013年6月18日进行竣工验收。经京汇公司组织验收，于同年7月2日验收合格。同年10月25日，涉案工程经竣工验收合格并在备案机关备案。
2013年10月19日，普陀住建局召集新禾公司与京汇公司就工程进度款、工程竣工验收备案等事宜进行协调并形成会议纪要。同年10月24日，双方根据会议纪要精神签订了工程款支付协议书，其中约定，新禾公司同意京汇公司先支付其中被拖欠的工程进度款与其他款项4000万元，余下工程进度款或余款待工程审计结算事务完成后按合同约定支付；4000万元工程进度款及其他款项由京汇豪庭1060万元、京汇不夜城1050万元、翻土1500万元、打桩300万元、总包单位收取消防幕墙管理费90万元五部分组成。京汇公司同意由东港京汇国际广场工程中的8间商铺（分别为7号楼101、201、301、202、302、103-1、303、205），以折价方式支付甲方被拖欠的工程进度款4000万元，商铺以房管部门电脑公告信息的4折进行折价。京汇公司承诺折价支付工程款的8间商铺在两个工作日内到舟山××普陀区房地产管理处办理商铺房买卖登记，并在七个工作日内取得登记完结后的手续；如京汇公司在2014年1月20日前仅支付本协议项下的部分被拖欠工程款，不足部分由京汇公司承诺将本协议项下折价支付工程款的8间商铺等值的房产，无条件的以折价方式支付工程款，商铺权属归新禾公司所有且不可撤销。京汇公司于2013年10月25日至30日将折价支付工程款的10间商铺办理销售和预售合同备案登记手续。同年10月31日，新禾公司与京汇公司签订补充协议，将原折价工程款的8间商铺变更为10间（总面积不变）。后京汇公司将10间商铺的房屋销售合同、购房发票、登记凭证及退房、产权证办理授权委托书等交于普陀住建局。2014年1月22日，京汇公司分三次向新禾公司共支付2200万元。同日，京汇公司从普陀住建局收到办理折价工程款的4间商铺的登记备案资料。
2013年12月24日，新禾公司以京汇公司未支付涉案工程款为由向一审法院提起诉讼，要求京汇公司支付工程款3143294.40元以及利息（已按工程结算总价扣除5%的保修金）。一审法院经审理后于2014年4月15日作出（2014）舟普民初字第18号民事判决，支持了新禾公司的诉请，具体判决主文：京汇公司支付新禾公司工程款3143294.40元并支付相应利息〔利息具体计算：1.进度款部分利息均按月利率10‰计算，自2012年3月8日起至2013年2月4日止按本金9861721.60元计算；自2013年2月5日起至2013年4月22日止按本金7361721.60元计算；自2013年4月23日起至2014年1月19日止按本金11549436.80元计算；自2014年1月20日起至法院确定的履行完毕时止按本金1049436.80元计算。2.结算审核后工程款保修金部分即2093857.60元（41877152元*5%）的利息从2014年1月6日起至法院确定的履行完毕时止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。前述1、2项其中计算至2014年1月19日得出的利息如大于2298195.34元的，则按2298195.34元执行〕。在该案审理中，新禾公司称双方协议以涉案工程（商业用房）折价支付工程款1050万元（协议约定在2014年1月20日前支付，逾期以商业用房折价），该款已在新禾公司主张的该项目工程款中自行扣除。而京汇公司仅对以商业用房抵作工程款的支付协议的效力问题提出了异议，认为该协议无效，并未就上述1050万元予以说明。宣判后，京汇公司因不服该判决而向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉，该院经审理后判决驳回了京汇公司的上诉，维持原判决。现该案已进入执行程序。
2014年3月10日，新禾公司就工程款支付协议纠纷仲裁案向舟山仲裁委员会提起仲裁，请求裁令：1.位于东港街道京汇不夜城7幢103-1室、202室、205室、301室、302室、302室6套商业用房所有权为新禾公司所有；2.京汇公司上述6套商业用房合计折价19245656元用于支付新禾公司工程进度款并协助新禾公司办理产权登记手续；3.京汇公司支付新禾公司违约金200万元、承担律师代理费366000元。期间，京汇公司提起反仲裁申请，请求依法裁定撤销新禾公司与京汇公司于2013年10月24日签订的工程款支付协议书和2013年10月31日签订的补充协议。该仲裁庭审理后认为，工程款支付协议书是新禾公司、京汇公司依据行业主管部门协调基础上所签订，并不存在可撤销的情形，至于个别项目工程款数额存在差异，属于误解情形，可采取变更方式予以调整，并据此于2014年8月20日作出舟仲裁字（2014）第23号裁决书，裁定：1.确认位于东港街道京汇不夜城7幢103-1室、202室、301室3套商业用房所有权为新禾公司所有，限期京汇公司协助办理产权登记手续，同时新禾公司返还京汇公司79580元；2.京汇公司支付新禾公司违约金394425元、承担律师代理费169500元；3.对新禾公司的其他仲裁请求以及京汇公司的反仲裁请求均不予支持。申请仲裁费90000元，由新禾公司承担50000元、京汇公司承担40000元；反申请仲裁50000元，由新禾公司承担28000元、京汇公司承担22000元。2014年9月28日，新禾公司向浙江省舟山市中级人民法院提起诉讼，认为舟山仲裁委员会仲裁的依据是工程款支付协议书中的仲裁协议，该协议仅涉及4000万元工程进度款支付，对该工程最终结算事项无权裁决，该仲裁内容涉及工程决算及其他工程款，超越了仲裁协议范围，故请求撤销该仲裁裁决。对于该诉请，京汇公司答辩称也应该撤销该仲裁裁决。该院经审理后于2014年11月14日作出（2014）浙舟仲撤字第10号民事裁定书，裁定撤销舟山仲裁委员会舟仲裁字（2014）第23号仲裁裁决，该院同时认为，新禾公司与京汇公司签订的工程款支付协议书，是关于京汇不夜城、京汇豪庭、翻土等建设工程进度款支付协议，协议约定京汇公司支付新禾公司4000万元进度款是确定的法律义务，该款项的支付是依据施工单位实际完成的工程量和合同约定，与协议签订之前京汇公司支付的工程款无关，也与最终审定的工程造价没有关联。进度款是按照完成工程量一定比例支付，正常情况下一般不会超过最终决算款项，即使超过最终决算，工程结算本身意味着多退少补。京汇公司为履行工程款支付协议向新禾公司支付2200万元进度款，并非针对某笔具体款项进行支付。
2014年12月24日，普陀住建局向京汇公司致函，称京汇公司未于2014年1月20日前付清所有工程款支付协议书中的工程款，为此，新禾公司来局要求将已办妥手续的房产资料交付给其。考虑到本局没有可继续保管房产证书的理由且房产资料的交付不至于影响京汇公司权益，故为慎重起见，致函并征求京汇公司意见，如逾期未提出书面异议，该局将根据协议书精神，作出相应的处理。因京汇公司收函后逾期未作回应，普陀住建局遂于2015年1月12日将上述房产资料等交付新禾公司，新禾公司在房管部门直接办理了产权过户手续。
审理中京汇公司与新禾公司双方确认以下事实或对相关事项达成一致意见：
1.双方确认京汇国际广场不夜城工程、京汇豪庭工程，以及桩基、翻土、围护等工程的工程决算进行审核后，工程造价金额为108542212元，加上京汇公司与新禾公司另行核算的工程材料款10893503.99元，新禾公司承包施工的京汇国际广场工程项目总造价为119435715.99元。在京汇国际广场不夜城工程项目中京汇公司向新禾公司支付工程进度款26140000元，在京汇国际广场京汇豪庭工程项目中向新禾公司支付工程进度款35485817元（包括实际施工人苗志国、黄国忠直接领取的工程款3325817元），在京汇国际广场桩基、翻土、围护等工程项目中向新禾公司支付工程款和材料款18708723.25元，合计80334540.25元。
2.京汇不夜城工程经审定后造价为41877152元，京汇豪庭工程经审定后造价为50776552元。
3.双方确认所有涉案工程造价的审定或结算时间统一按2013年12月20日执行。
4.双方确认京汇不夜城工程保修金按双方于2011年1月20日签订的施工合同条款执行，京汇豪庭工程保修金按双方于2011年1月27日签订的补充合同条款执行。同时，新禾公司明确涉案工程保修金可以纳入在本案工程款结算中一并予以处理。
5.新禾公司于2015年1月从普陀住建局取得的涉案6套商业用房根据公司报告折价工程款为18877244元。
其他需要说明的事项：1.由于京汇不夜城工程款纠纷，已由舟山市普陀区人民法院以（2014）舟普民初字第18号民事判决书确认，且已进入执行程序，而新禾公司明确表示该部分款项不应在总账中再予处理，为此，京汇公司基于总账结算考虑将京汇不夜城工程款纳入总账结算范畴并要求最终一并处理。2.根据京汇公司与新禾公司签订的建设工程施工协议附件3即房屋建筑工程质量保修书约定，房屋质量保修期自发包人批准的工程竣工验收通过之日起计算，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；工程质量保修金为工程结算总价的5%。保修金自工程竣工验收合格之日起一年后返回50%，其余在保修期满后28天扣除已发生费用后返回（不计利息）。3.根据舟山时间房地产建设有限公司于2015年7月30日出具的证明以及建筑业统一发票显示，2010年下半年，京汇公司投资开发的京汇广场工程项目在施工过程中，因翻土、基础围护工程施工措施考虑不周，发生局部塌方，造成相邻的舟山时间房地产建设有限公司开发建设的广厦阳光城工程项目围墙、配电房等设施垮塌损毁。后经与京汇公司协商，京汇公司同意承担其中68140元的修复费用。舟山时间房地产建设有限公司开具修复围墙费用发票，京汇公司于同年10月11日向舟山时间房地产建设有限公司支付了68140元。据此，京汇公司认为该费用应由新禾公司承担。而新禾公司则认为，该工程质量事故发生于新禾公司进场施工前，系由京汇公司自行施工造成，与新禾公司无涉。涉案工程项目根据开工报告显示时间为2011年2月26日，新禾公司实际进场施工时间为2011年5月17日。而根据京汇公司（虞信科）于2010年5月14日出具的关于广厦阳光城5#、8#楼房屋安全与质量保证的承诺书中显示，2010年5月12日，由京汇公司发包的施工单位开挖西边靠近广厦阳光城5#、8#楼的东边施工围墙坍塌，房屋四周地基下沉和移位等建设工程质量事件，京汇公司保证由此引起的一切损失均由京汇公司无条件承担，同时为减少对方公司经济损失的风险，京汇公司股东虞信科承诺自愿为京汇公司本事件引起的造成对方公司的经济损失承担连带责任保证。4.根据新禾公司提供的京汇不夜城、京汇豪庭水电费支付凭证等证据显示，新禾公司在施工期间已支付水电费187054.90元，其中对于电力公司收取的电费中显示电费单价为0.881元/度。5.根据新禾公司提供的京汇不夜城装修时间节点表、京汇国际广场水电费汇总表等证据显示，京汇公司组织进场装修的时间、截止2013年5月29日欠电费总计10130度。对此，京汇公司抗辩认为，即使上述证据真实，其中所反映的水电费也应由总包单位新禾公司承担，因为京汇公司设置施工用水电表后，施工总包单位新禾公司即从该水表下的接口处连接电缆安装总表，施工用水电均介入该总表，无论是新禾公司施工用水电，还是其他分包单位（包括小业主的装修）施工用水电，均由新禾公司管理。因此，京汇公司仅与总包单位新禾公司结算水电费用，其他分包单位施工用水电费用应由新禾公司与其结算，与京汇公司无关。6.根据新禾公司提供的浙江圣地亚大酒店有限公司的证明及施工日记显示，2010年11至12月份起，赵志刚在圣地亚大酒店工程打桩，因当时桩机配置多，自己的变压器供给打桩用不足，故向京汇公司虞信科开发的项目配置的变压器中临时借用施工用电。到2011年1月26日工程结束结算时，共计电费89837元，扣除水泥款17687.49元，实际支付电费72149.51元，由张志强向打桩队负责人陈舟恩领取。而京汇公司对于上述电费由张志强领取的事实并无异议。根据法院对于涉及本案双方的多起建设工程施工合同纠纷案件显示，张志强对于新禾公司与京汇公司而言的身份关系复杂且混同。7.在本案审理期间，新禾公司向法院提出申请，要求法院向普陀住建局就本案所涉6套折价商业用房登记备案资料迟延交付给新禾公司的原因进行调查取证。
一审法院判决：一、新禾公司除返还（2014）舟普民初字第18号民事判决确定的由京汇公司支付新禾公司工程款3143294.40元并支付相应利息〔利息具体计算：1.进度款部分利息均按月利率10‰计算，自2012年3月8日起至2013年2月4日止按本金9861721.60元计算；自2013年2月5日起至2013年4月22日止按本金7361721.60元计算；自2013年4月23日起至2014年1月19日止按本金11549436.80元计算；自2014年1月20日起至法院确定的履行完毕时止按本金1049436.80元计算。2.结算审核后工程款部分即2093857.60元（41877152元*5%）的利息从2014年1月6日起至法院确定的履行完毕时按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。前述1、2项其中计算至2014年1月19日得出的利息如大于2298195.34元的，则按2298195.34元执行〕外，再返还京汇公司工程款（含水电费733766.25元）4318411.59元并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息（其中自2014年1月21日起至2014年7月2日止按本金6126988.67元计算；自2014年7月3日起至2015年7月2日止按本金4699235.73元计算；自2015年7月3日起至本金履行完毕时止按本金4318411.59元计算）；二、驳回京汇公司除了关于68140元赔偿款外的其他诉讼请求以及新禾公司的反诉请求。本诉案件受理费73781元，由京汇公司负担13781元，新禾公司负担60000元；反诉案件受理费15559元，由新禾公司负担；保全费5000元，由新禾公司负担。
新禾公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回京汇公司的诉讼请求，支持新禾公司的反诉请求，或者发回重审。二审法院认定事实：与一审法院认定事实一致。二审法院认为，本案二审双方争议焦点为：一、京汇不夜城工程项目是否应当纳入本案一并进行审理；二、工程款支付协议书中约定的4000万元款项的性质及付款时间；三、水电费问题。针对争点一，新禾公司上诉认为，京汇不夜城项目的工程款结算问题已经由生效裁判作出认定，不应在本案中再次进行审理。京汇公司则认为一审将京汇不夜城项目工程一并纳入本案中进行审理，平等保护了双方当事人的利益，不存在程序违法。二审法院认为，因京汇不夜城项目工程款的结算已经在一审法院（2014）舟普民初字第18号案件中进行了审理，并经二审法院作出（2014）浙舟民终字第122号终审判决。一审将该部分工程项目的结算纳入本案中一并进行审理，违反一事不再理原则，应予纠正。针对争点二，新禾公司上诉认为，工程款支付协议书中约定的90万元消防幕墙管理费并非进度款，一审对该笔款项未予支持明显不当。新禾公司收到商业用房折抵4000万元工程款的时间应为2015年1月，而非一审认定的2014年1月20日。京汇公司则认为，90万元消防幕墙管理费不是新增加的收费项目，一审认定京汇公司在2014年1月20日以商业用房折价支付了4000万元与事实相符。关于工程款支付协议书中4000万元款项的性质，双方主要争议的即90万元消防幕墙管理费是否应在工程总造价以外支付的问题。工程款支付协议书第一条约定：新禾公司同意京汇公司先支付其中的被拖欠工程进度款与其他款项4000万元整，余下工程进度款或者余款待工程审计结算事务完成后按合同约定支付。从该条约定来看，4000万元款项性质系进度款与其他款项，该款项并非最终的结算，工程款的结算应按合同约定进行审计确定。新禾公司虽主张90万元消防幕墙管理费应另行计付，但其亦认可双方在其他合同中并未就消防幕墙管理费的计取进行过任何约定，故新禾公司要求京汇公司在审定的工程造价以外支付90万元消防幕墙管理费的主张依据不足，二审不予支持。关于4000万元款项的支付时间，因工程款支付协议书签订以后，京汇公司按时办理了折价支付工程款的所有商铺的销售及预售合同备案登记手续，并将相关的销售合同、购房发票、登记凭证及退房、产权证办理授权委托书等交予普陀住建局。新禾公司称因京汇公司的阻挠，导致其并未在2014年1月20日实际取得上述房屋，为此其在二审时提交了普陀住建局出具的情况说明。因普陀住建局情况说明中提及的京汇公司不同意移交相关资料并无其他证据相印证，且新禾公司最终办理上述房屋产权过户手续也并非需要京汇公司的其他配合，故一审认定京汇公司于2014年1月20日以10套商铺折价支付了工程款4000万元并无不当。新禾公司提出京汇公司存在阻挠过户的情况，证据不充分，难以采信。至于新禾公司在一年以后方实际办理商铺过户手续的问题，因新禾公司无法证明延迟办理过户手续的责任在京汇公司，故其要求京汇公司对此承担责任理由不充分，二审不予支持。针对争点三，新禾公司上诉认为因部分工程系京汇公司直接分包施工，且部分水电费系因小业主装修而产生，故一审认定新禾公司支付全部水电费存在不当。京汇公司则认为水电费应当按照水电费总表计量支付。涉案工程虽存在部分由京汇公司专业分包，但因新禾公司系总包单位，所有分包单位（包括小业主装修）的施工用水用电均由新禾公司统一管理，故二审认为，一审认定期间其他单位或个人用水用电应由新禾公司统一收取并无明显不当。至于新禾公司二审提交的关于京汇公司从小业主处收取水电费的证据，无法证明京汇公司收取的水电费用系施工用水用电表计量的水电费用，故新禾公司的该项上诉理由，不予采纳。
因京汇不夜城项目工程款结算不应纳入本案一并处理，故二审就涉案工程款（除保修金问题以外，以下应付及已付工程款均不包括京汇不夜城项目）结算如下：1、新禾公司承包施工的京汇国际广场工程项目总造价为77558563.99元。截至2014年1月20日，京汇公司已付工程款为54194540.25元+商业用房折价18877244元+22000000元-10500000元=84571784.25元。2、保修金。因京汇不夜城工程项目保修金问题未在（2014）舟普民初字第18号案件中处理，为避免当事人诉累，在本案中将京汇不夜城工程保修金的返还问题一并作出处理。截至2014年1月3日（工程竣工结算审定完成之日起14天），京汇公司应付新禾公司工程款为77558563.99元-京汇豪庭工程保修金1523296.56元=76035267.43元。截至2014年1月20日，京汇公司多付工程款为84571784.25元-76035267.43元=8536516.82元。截至2014年7月2日，京汇公司应退新禾公司保修金为京汇不夜城工程1046928.80元（2093857.60元*50%）、京汇豪庭工程380824.14元（1523296.56元*25%），至2015年7月2日，京汇公司应退新禾公司保修金为京汇豪庭380824.14元（1523296.56元*25%），相应的截至2014年7月2日，京汇公司多付工程款为8536516.82元-1046928.80元-380824.14元=7108763.88元；截止2015年7月2日，京汇公司多付工程款为7108763.88元-380824.14元=6727939.74元。
综上，一审认定事实清楚，但将京汇不夜城项目工程的结算纳入本案一并处理违反一事不再理原则，应予纠正，并进而对工程款数额作出调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，二审法院判决：一、撤销舟山市普陀区人民法院（2015）舟普民初字第587号民事判决；二、新禾公司返还京汇公司工程款（含水电费733766.25元）7461705.99元并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息（其中自2014年1月21日起至2014年7月2日止按本金9270283.07元计算；自2014年7月3日起至2015年7月2日止按本金7842530.13元计算；自2015年7月3日起至本金履行完毕时止按本金7461705.99元计算）；三、驳回京汇公司除了关于68140元赔偿款外的其他诉讼请求以及新禾公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审诉讼费用按一审判决执行；二审案件受理费89340元，由上诉人新禾公司负担80000元，由被上诉人京汇公司负担9340元。
本院再审经审理，对二审法院认定事实予以确认。
本院再审认为，本案再审争议焦点主要是四个问题：一是本案工程款支付协议书的性质、履行问题，以及京汇公司是否应承担200万元违约金；二是京汇豪庭工程款利息、翻土基坑维护工程款垫资利息、桩基工程款垫资利息的计取问题；三是工程款支付协议书约定的90万元消防幕墙管理费是否已在审定的工程总造价119435715.99元中；四是争议水电费是否应由新禾公司承担。对此，双方当事人没有异议。本院评析如下：
（一）关于争议焦点一。关于本案工程款支付协议书的性质。该协议书于2013年10月24日签订，明确约定京汇公司应于2014年1月20日前向新禾公司支付工程进度款4000万元，另外结合2013年10月31日双方签订的补充协议，该协议约定如京汇公司在2014年1月20日未付清本协议项下的被拖欠工程进度款4000万元，则京汇公司以京汇不夜城7号楼10间商铺以折价方式支付工程款。但是双方确认涉案工程造价已于2013年12月20日审定，而根据施工合同约定京汇公司应于2014年1月3日支付至工程造价的97%。故将该协议视为双方关于支付工程结算款的协议，更为妥当。根据该协议，双方将支付工程结算款的时间变更为2014年1月20日。如京汇公司在2014年1月20日前未付清工程款，则该协议属于双方关于以商铺折价支付工程款的协议。该协议不违反法律规定，对双方具有法律约束力。因该协议并未涉及工程进度款的利息和垫资款的利息，故应认定双方对该利息的计付未作出变更，双方仍应按此前约定履行。关于本案工程款支付协议书的履行。双方对履行问题的争议主要在于以商铺折价支付工程款的时间及金额。新禾公司认为，该协议签订后，京汇公司于2014年1月22日支付工程款2200万元，以商铺折价支付工程款18877244元的时间是2015年1月12日。京汇公司认为，根据该协议书的约定，其于2014年1月20日以商铺折价支付工程款4000万元。本院认为，《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。虽然京汇公司在工程款支付协议书、补充协议签订后，将折价支付工程款的10间商铺办理销售和预售合同备案登记手续，并将该10间商铺的房屋销售合同、购房发票、登记凭证及退房、产权证办理授权委托书等交于普陀住建局，但没有证据证明该10间商铺已于2014年1月20日登记在新禾公司名下，也没有证据证明京汇公司已于2014年1月20日将该10间商铺交付新禾公司管业使用。实际上，2014年1月22日京汇公司支付新禾公司工程款2200万元，并于同日从普陀住建局取回用于折价支付工程款的4间商铺的登记备案资料。余下6间商铺折价支付工程款18877244元历经仲裁、诉讼仍未能顺利办理过户登记，最后经普陀住建局发函征求京汇公司意见才于2015年1月12日登记至新禾公司名下。据此，虽然双方以10间商铺折价支付工程款4000万元的约定有效，但在未进行依法登记前新禾公司仅享有债权请求权，并不享有该10间商铺的物权，于2015年1月12日经过依法登记新禾公司才取得该6间商铺的物权。原判认定京汇公司于2014年1月20日以10间商铺折价支付新禾公司工程进度款4000元，存在不当，应予纠正。关于违约金问题。本案工程款支付协议书第六、1条约定：双方如未全面及时履行本协议书约定的义务，视为违约，违约方应向守约方支付本协议项下的被拖欠工程进度款5%的违约金。因京汇公司未在2014年1月20日前付清工程款，亦未在2014年1月20日前办理以10间商铺折价支付工程款的过户登记，存在违约行为，新禾公司要求京汇公司支付200万元违约金，符合该协议的约定，应予支持。
（二）关于争议焦点二。1.关于京汇豪庭工程款的利息问题。双方当事人于2013年8月20日签订的《东港京汇国际广场建设工程补充协议》第五条约定：因在施工期间，京汇公司未按施工合同支付工程进度款，故以工程决算造价为依据，以2012年3月8日中间结构验收为节点按合同支付80%，工程初验支付90%，扣除京汇公司已支付工程款，再计算出工程欠款额度后，以月息1分补偿给新禾公司。根据查明事实，京汇豪庭工程款为50776552元，2012年3月8日京汇公司应支付至40621241.60元，2013年4月20日京汇公司应支付至45698896.80元，但是在上述两个节点京汇公司均没有足额支付，故新禾公司主张京汇豪庭工程款的利息，依据充分，应予支持。根据新禾公司提供的京汇豪庭工程款利息表，京汇豪庭工程款的利息为2154047.56元，因京汇公司对该工程项目的已付款时间、金额没有提出异议，本院对新禾公司主张京汇豪庭工程款的利息为2154047.56元予以确认。2.关于翻土、基坑围护工程款的垫资利息问题。根据双方当事人于2013年8月20日就东港28-3地块的翻土工程和基坑围护工程签订的《合同协议书》第四条约定：工程款由新禾公司全额垫资，总造价按结算为准，按施工结束日期起京汇公司每年支付总造价10%利息；到整个项目竣工验收后结算总造价，并经审计，双方约定审计时间为2个月，审计完毕后15天内京汇公司支付给新禾公司所有工程款及利息部分。根据查明事实，翻土、基坑维护工程施工结束时间为2011年2月26日，工程款为11217838元。新禾公司主张截止2014年1月3日按照年息10%计算的翻土、基坑维护工程款的垫资利息为2088668.07元，能够成立。3.关于桩基工程款的垫资利息问题。根据双方当事人于2011年5月8日签订的《东港京汇国际广场桩基基础施工合同》第五条约定：新禾公司在施工中全额垫资，京汇公司在房屋开盘后一个月内一次性付清，如未及时付清工程款，工程款按息1分利计付。据此，新禾公司主张桩基工程款垫资利息，具有合同依据。根据查明事实，京汇桩基工程款为4670670元，本案房屋开盘时间为2011年9月23日。经审核，自2011年10月24日至2014年1月3日，按照月息1%计算，京汇桩基工程款的垫资利息为1048425.78元。
（三）关于争议焦点三。虽然2011年1月27日双方签订的补充合同第五条约定分包工程管理费、现场配合费以甲方和分包签订的合同为准，2013年10月24日双方签订的工程款支付协议书约定“总包单位收取消防幕墙管理费90万元”，但是经新禾公司于2013年12月审定的工程造价中已包含配合费，且双方确认案涉工程总造价为119435715.99元，故原判认定双方争议的消防幕墙管理费90万元已包括在案涉工程总造价119435715.99元，并无不当，应予维持。
（四）关于争议焦点四。根据本案施工合同的约定，新禾公司作为本案工程的总承包人，理应对工程施工产生的水电费承担支付义务。故原判判决双方争议水电费733766.25元由新禾公司承担，并无不当，应予维持。
综上，本院再审对本案工程款结算如下：1.本案工程总造价（不包括京汇不夜城项目）为77558563.99元（其中京汇豪庭工程保修金1523296.56元）。2014年1月20日，京汇公司应付新禾公司工程款76035267.43元。2014年1月20日前，京汇公司已支付工程款为54194540.25元。2014年1月22日，京汇公司支付工程款2200万元。2015年1月12日，京汇公司以商铺折价支付工程款8377244元（已扣除新禾公司在另案中自行抵扣工程款1050万元）。2.保修金。本院再审依据双方在一审时对保修金达成的意见并结合本案审理时间进行处理。2014年7月2日，京汇公司应退新禾公司京汇不夜城保修金1046928.80元（41877152*5%*50%）、京汇豪庭工程保修金380824.14元（1523296.56*25%）。2015年7月2日，京汇公司应退新禾公司京汇豪庭工程保修金380824.14元。2016年7月2日，京汇公司应退新禾公司京汇豪庭工程保修金253882.76元（1523296.56*50%/3）。2017年7月2日，京汇公司应退新禾公司京汇豪庭工程保修金253882.76元。3.京汇公司多付工程款情况：2014年1月22日至2014年7月1日，多付159272.82元。2015年1月12日至2015年7月1日，多付7108763.88元。2015年7月2日至2016年7月1日，多付6727939.74元。2016年7月2日至2017年7月1日，多付6474056.98元。截至2017年7月2日，多付6220174.22元。
综上，新禾公司的再审请求部分成立。原判认定京汇公司于2014年1月20日支付新禾公司工程款4000万元，对新禾公司主张的利息、违约金不予认定，存有不当，应予纠正。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持浙江省舟山市中级人民法院（2015）浙舟民终字第354号民事判决第一项，即撤销舟山市普陀区人民法院（2015）舟普民初字第587号民事判决。
二、撤销浙江省舟山市中级人民法院（2015）浙舟民终字第354号民事判决第三项及诉讼费负担部分。
三、变更浙江省舟山市中级人民法院（2015）浙舟民终字第354号民事判决第二项为：新禾公司返还京汇公司工程款（含水电费733766.25元）6953940.47元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息（利息分段计算：2014年1月22日至2014年7月1日按本金893039.07元计算；2015年1月12日至2015年7月1日按本金7842530.13元计算；2015年7月2日至2016年7月1日按本金7461705.99元计算；2016年7月2日至2017年7月1日按本金7207823.23元计算；自2017年7月2日起至本金付清之日止按本金6953940.47元计算），限于本判决送达之日起十日内付清。
四、京汇公司支付新禾公司工程款利息、垫资款利息、违约金合计7291141.41万元，限于本判决送达之日起十日内付清。
五、驳回京汇公司的其他诉讼请求。
六、驳回新禾公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费73781元，由京汇公司负担13781元，新禾公司负担60000元，保全费5000元由新禾公司负担；反诉案件受理费15559元，由新禾公司负担4159元，京汇公司负担11400元；二审案件受理费89340元，由新禾公司负担26502元，京汇公司负担62838元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢世昌
审 判 员 田建萍
代理审判员 陆秋婷
二〇一七年七月十二日
书 记 员 叶 战