浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙01行终98号
上诉人（原审原告）何锐，男，汉族，1989年11月22日出生，户籍地安徽省黄山市黄山区，现住浙江省杭州市滨江区，
委托代理人傅黄阳，浙江富奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市公安局滨江区分局，住所地浙江省杭州市滨江区通和路71号。
法定代表人凌军，该局局长。
委托代理人陈骁雄，该局民警。
被上诉人（原审被告）杭州市公安局，住所地浙江省杭州市华光路35号。
法定代表人叶寒冰，该局局长。
委托代理人王肖阳、吕信，该局民警。
上诉人何锐因与杭州市公安局滨江区分局、杭州市公安局治安行政处罚及治安行政复议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108行初104号行政判决，向本院提起上诉。本院2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杭州市公安局滨江区分局（简称滨江公安分局）于2017年6月26日作出杭滨公（西）行罚决字[2017]10549号行政处罚决定，查明2017年6月23日10时51分许，何锐在杭州市××区寰宇天下19幢楼下丰巢柜边，盗窃王亮放在该处的一件快递，快递内有一支圣罗兰牌口红，价值289元。何锐事后主动赔偿王亮，并根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条、第十九条第（二）项的规定，决定给予何锐行政拘留三日的行政处罚。
何锐不服，向杭州市公安局申请行政复议，杭州市公安局于2017年9月19日作出杭公复[2017]第324号行政复议决定，维持杭滨公（西）行罚决字[2017]10549号行政处罚决定。
何锐于2017年9月28日向人民法院提起诉讼，请求判决：撤销滨江公安分局作出的杭滨公（西）行罚决字[2017]10549号行政处罚决定和杭州市公安局所作杭公复[2017]第324号行政复议决定。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2017年6月23日上午10时50分许，何锐在杭州市××区寰宇天下19幢楼下丰巢快递柜边取快递时将快递员王亮承运的一个包裹取回家中，包裹内装有一只圣罗兰牌口红。快递员王亮因丢失快件对包裹所有人进行了民事赔偿，后其于2017年6月26日向杭州市公安局滨江区分局西兴派出所报案，称自己在寰宇天下19幢楼下快递柜边的一件快递被盗，西兴派出所当日予以受案登记，并从丰巢工作人员黄兵磊处调取了事发当日的监控录像，后传唤了何锐到派出所接受询问，结束询问后又对何锐住处杭州市××区寰宇天下17幢1单元304室进行了检查。同时，快递员于2017年6月26日向西兴派出所提交了以下证据：口红购买人在聚美优品网站上的交易记录、对何锐的谅解书。
滨江公安分局于2017年6月26日16时53分对何锐作出行政处罚告知笔录，告知何锐拟作出行政处罚的事实、理由、依据、幅度和陈述申辩权利，何锐签名确认并表示不提出陈述、申辩。后滨江公安分局作出杭滨公（西）行罚决字[2017]10549号行政处罚决定，认定：何锐在杭州市××区寰宇天下19幢楼下丰巢快递柜边盗窃事主王亮放在该处的一件快递，快递内有一支圣罗兰牌口红，该口红价值289元，何锐主动赔偿事主王亮，减轻违法后果，并取得王亮谅解，减轻处罚，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条、第十九条第（二）项之规定，决定给予何锐行政拘留三日的行政处罚。何锐不服上述行政处罚，于2017年7月31日向杭州市公安局申请行政复议，杭州市公安局于2017年9月19日作出杭公复[2017]第324号行政复议决定，复议维持原行政处罚决定。
原审法院认为，本案的争议焦点在于滨江公安分局对何锐所作的行政处罚是否事实清楚、证据充分、量罚是否适当。首先，何锐对其于2017年6月23日10时50分许在杭州市××区寰宇天下19幢楼下取走涉案包裹不持异议，根据日常生活经验，快递包裹上通常会有收件人、收件地址、物品名称等信息，何锐是在装有多个快递的尼龙袋内翻出涉案包裹，故何锐在庭审中所称的“误拿”不符合常理，而何锐称在发现自己“误拿”后又丢弃涉案包裹的辩称更不符合常理，滨江公安分局根据以上事实并结合询问笔录、监控录像等证据认定何锐构成盗窃事实清楚、证据充分。其次，何锐的盗窃行为造成被侵害人一定的损失，但何锐又主动赔偿并获得被侵害人谅解，根据以上情节，滨江公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条第一款“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；”以及第十九条第（二）项“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；”之规定，给予何锐行政拘留三日的行政处罚应属适当。另外，“证人证言”即彭杉杉询问笔录系滨江公安分局在作出行政处罚告知笔录之后制作，应属程序瑕疵，故予以指正，但该证据并不影响关于何锐盗窃事实成立的认定。依据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。”之规定，杭州市公安局作出案涉行政复议决定程序合法。何锐要求撤销杭公复[2017]第324号行政复议决定、杭滨公（西）行罚决字[2017]10549号行政处罚决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回何锐的诉讼请求。案件受理费50元，由何锐负担。
何锐不服原审判决提起上诉称，一、先取证后处罚是行政处罚的最基本原则，滨江公安分局提交的证据中彭杉杉的询问笔录系作出被诉行政处罚决定后制作，该行为属于程序违法，被诉行政处罚行为应当撤销。二、案涉检查行为中检查笔录上的签字民警之一王建兴并非检查人员，不享有检查权，相关检查行为违法。本案不属于现场发现违法嫌疑人的情况，不应口头传唤，因此滨江公安分局事后补发传唤证的行为也不合法。三、上诉人缺乏盗窃的必要动机，盗窃意图不明显。上诉人收入不菲，询问笔录中“因为工作不顺利想通过盗窃发泄”、“随便偷个东西”的说法让人难以置信，且上诉人并未躲避监控拍摄而是在包裹袋内精心挑选快递，未体现盗窃意图。为此，请求撤销杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108行初104号行政判决；改判支持上诉人原审的诉讼请求。
被上诉人滨江公安分局、杭州市公安局在二审中未提出新的答辩意见。
经审查，本案被上诉人滨江公安分局提供的证据3中的《检查证》、检查笔录、照片等，因杭滨公（西）检查字[2017]10033号《检查证》上载明，“兹派我局民警潘斌、吴利明对杭州市××区寰宇天下17幢1单元304室依法进行检查”，但该治安案件实际检查人为吴利明、王建兴。据此，民警王建兴在未取得《检查证》的情况下实施检查行为不当。上述《检查证》、检查笔录、照片等证据及与之相关的事实，原审法院予以采信、认定不当，本院予以纠正。原审判决对其余证据的采信及事实认定无误。
本院认为，关于被诉行政处罚行为认定的事实，在被上诉人2017年6月26日对上诉人所作询问笔录中，当被询问“是否有违法犯罪的行为”时，何锐回答“有的，我盗窃了一个快递”，此后，上诉人进一步述称，“最近的时候我在网上买了东西，但是因为快递公司的原因收件迟了，还有我最近工作也不是很顺利，所以我想发泄一下。在2017年6月23日10点多的时候，我去寰宇天下19幢楼下的丰巢柜里拿快递，是一个蛇皮袋装起来的，里面有很多个快递，当时我就想偷个快递发泄一下，于是我就打开蛇皮袋，然后就翻了一下，随便偷了一个快递就走了，我把快递拿回家之后，把快递打开，里面是一支口红，口红是圣罗兰牌的，我看了一下之后就把快递扔掉了”。以上询问笔录的内容与本案公安机关在办理该治安案件过程中调取的案涉快递放置现场的监控录像反映的内容一致，也能与公安机关对案涉快递投递员王亮的询问笔录相印证，以上主要证据足以证明被诉行政处罚决定认定的上诉人实施盗窃的事实，加之上诉人对其赔偿王亮损失，取得王亮谅解的事实不持异议，故被诉行政处罚行为认定事实的证据确凿。
对于被上诉人在作出被诉行政处罚决定后，继续对案涉快递的收件人彭杉杉进行调查的情况，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”据此，行政机关作出行政行为后取得的证据，不得作为证明该行政行为合法的证据，原审法院对该彭杉杉的询问笔录予以排除的认证意见正确，同时，上诉人以本案公安机关在作出被诉行政处罚决定后，继续对案涉快递的收件人彭杉杉进行调查属于程序违法，并足以导致被诉行政处罚行为撤销的意见不能成立。至于被诉行政处罚中的检查行为，如前所述，其检查所取得的材料不能作为被诉行政处罚行为合法的证据，应予排除。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”该法第十九条第（二）项规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：……（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；”本案中，上诉人盗窃的事实成立，在其减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的情况下，滨江公安分局根据上述法律规定，对上诉人作出行政拘留三日的处罚，适用法律正确，量罚适当。
对于上诉人质疑的被诉行政处罚的程序问题，滨江公安分局称，2017年6月26日，其在接到王亮报案，调取相关监控录像后，发现上诉人有违法嫌疑，遂电话联系上诉人到滨江公安分局西兴派出所了解情况，上诉人到达后，民警经初步了解，遂开具传唤证对上诉人进行询问调查。据此，案涉行政处罚程序中不存在口头传唤，上述过程也无违反法律规定之处。
被诉行政复议行为符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第三十一条的规定，复议程序合法。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人何锐负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 洵
审判员 李 云
审判员 唐莹祺
二〇一八年二月一日
书记员 叶 嘉
?PAGE?7?