广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民四终字第94号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司（以下简称保险公司），住所地：惠州市江北中心云山路双子星国际商务大厦A座一、七层A1001房、B座1601房。
负责人董大隆，经理。
委托代理人骆志明、魏永霞，均系广东东舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄某杰，男，汉族。
法定代理人黄金华，男，汉族，系黄某杰的父亲。
委托代理人余锡芬，男，汉族。
被上诉人（原审被告）游竣焙，男，汉族。
委托代理人曾德涛、刘丽梅，分别系广东铸铭律师事务所律师、实习律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2014）惠阳法民三初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
黄某杰向原审提出如下诉讼请求：1、判令被告游竣焙赔偿原告因本案交通事故造成的人身伤害损失共计117046.1元（已扣除被告游竣焙垫付的17000元）。2、判令被告保险公司在交强险、商业险限额内先予赔偿上述金额。3、判令两被告连带承担本案的诉讼费用。
被告保险公司答辩称：一、广东淡澳法医临床司法鉴定所出具的淡澳司鉴所（2014）临鉴字第163号《司法鉴定意见书》，鉴定结论明显依据不足，不应当被采信，应当对原告的伤残等级进行重新鉴定。二、被答辩人主张的赔偿金额偏高。1、医疗费：被答辩人提交的医疗费发票显示，医疗费为23796元，并非被答辩人主张的26796元，此外，医疗费应当按照用药清单扣除非医保用药部分。2、营养费：该主张没有事实依据，恳请法院予以驳回。3、护理费：可按照普工护理费标准50元／天予以计算。4、残疾赔偿金：应按农村标准计算。5、精神损害抚慰金：如果被答辩人经重新鉴定达到十级伤残，精神损害抚慰金在3000元内认定为妥；若被答辩人经重新鉴定未达到十级伤残的，精神损害抚慰金应予以驳回。答辩人并非本案交通事故的侵权人，对事故的发生无任何过错，故答辩人不承担本案的任何精神损害赔偿责任。6、交通费：应当以正式发票为凭。被答辩人未提供任何交通费票据，故其主张交通费没有事实依据，恳请法院予以驳回。三、本案是侵权之诉，答辩人对事故的发生并无过错，并非侵权人，因此不承担本案的诉讼费和鉴定费。四、关于住院伙食补助费，原告所依据的广东省省直党政机关和事业单位，办法并不适用于受害人住院期间的伙食补助标准，退一步讲，即使适用的话，原告提交的通知是在2014年3月10日印发的，即在此之后才按照该标准计算，在此之前应当按照50元／天计算，另外，残疾赔偿金应按2013年标准计算，因原告依据的2014年赔偿标准明确说明了适用于2014年5月30日零时后发生的事故，而本案事故是发生在1月份。
被告游竣焙答辩称：一、肇事车辆已在保险公司投保了商业第三者责任险和机动车交通事故责任强制保险，保险公司应在保险限额内承担赔偿责任。二、被答辩人计算损害赔偿的项目、标准、数额是不恰当的，不符合法律规定。1、残疾赔偿金适用标准错误，应当以农村居民标准计算残疾赔偿金：2、原告主张营养费依法无据。3、护理费数额过高，应当予以调整减少。4、精神损害抚慰金：原告主张的精神损害赔偿金数额12000元过高，请法院依法予以调整减少。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年1月28日15时30分许，游竣焙驾驶粤B224**号小型越野客车途经惠阳区秋长万家福前路段时刮碰路边行人黄俊杰，造成行人黄某杰受伤，事故发生后游竣焙驾驶肇事车辆送伤者去医院救治变动现场未标明位置。惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队对此事故作出4413217（2014）00077号《道路交通事故认定书》，认定驾驶员游竣焙负事故的全部责任，黄俊杰不负事故责任。事故发生后，原告被送往惠州市惠阳区人民医院住院治疗至2014年5月5日出院，共住院97天。原告因此事故共产生医药费23796元，其中被告游竣焙垫付17000元、原告自行支付6796元。医院出具医嘱为：住院期间陪护一个；建议休息一周等。广东淡澳法医临床司法鉴定所受委托对原告的伤情于2014年6月6日作出鉴定，鉴定意见为：1、黄某杰的损伤与本次交通事故存在直接因果关系。2、评定黄某杰左胫骨骨折内固定术后，构成十级伤残。3、预计黄某杰左胫骨骨折内固定物拆除术的后续医疗费需3000元。原告为其鉴定支付鉴定费2500元。在审理过程中，被告保险公司对原告的伤残等级提出异议，向法院申请重新鉴定。原审法院依职权发函至广东淡澳法医临床司法鉴定所，要求广东惠中法医临床司法鉴定所对黄俊杰的伤残等级鉴定作出说明。广东淡澳法医临床司法鉴定所于2014年8月20日对黄某杰的伤残等级作出了《关于黄俊杰司法鉴定意见的复函》，该复函对评定原告十级伤残适用的规定作了说明，并经各方当事人质证，因此，原审法院依法不准许被告保险公司的申请。经原审法院调解未果。
另查明，被告游竣焙系粤B224**小型越野客车的车辆所有人。其为粤B224**小型越野客车在被告保险公司处投保机动车交通事故责任强制保险和100万元（不计免赔）的商业第三者责任保险，发生事故时均在保险期限内。
又查明，原告2007年3月4日出生，属于农业家庭户口。原告跟随父母在惠阳区淡水城区居住生活，其于2011年9月起至事故发生时在惠州市惠阳区秋长新星幼儿园就读。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案交通事故经惠州市公安局惠阳区分局交警大队作出编号为第4413217（2014）00077号《道路交通事故认定书》，认定驾驶员游竣焙负事故的全部责任，黄某杰不负事故责任。因交警部门是作出交通事故责任认定的职能部门，该责任认定程序和内容不违反法律规定，原审法院予以采信。为此被告游竣焙作为直接侵权人对原告因此次事故所产生的赔偿款承担100%赔偿责任。由于涉案车辆粤B224**小型越野客车在被告保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和100万元（不计免赔）商业第三者责任保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，原告虽然不是保险合同的当事人，但本案是侵权损害赔偿案件，原告对保险公司的直接请求权是基于法律的直接规定，保险公司应当在保险责任限额范围内，对原告直接承担赔偿责任。
原审法院根据原告诉请的损害赔偿项目范围，结合双方举证情况，原告损失经核定共计105953.4元（详见附表）。为此被告保险公司应在机动车交通事故责任强制保险中交强险赔偿限额内赔偿原告94457.4元。不足部分11496元（105953.4元-94457.4元）由被告游竣焙承担。对于被告游竣焙所承担的11496元由被告保险公司在机动车商业第三者责任保险100万元（不计免赔）责任限额内先行赔付给原告。至于被告游竣焙垫付原告医疗费问题，鉴于原告诉讼请求未包含其垫付的费用，故对于被告游竣焙垫付原告的医疗费由被告游竣焙另循法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿94457.4元给原告黄某杰；不足部分11496元由被告游竣焙承担。对于被告游竣焙所承担的11496元，由被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司在机动车商业第三者责任保险100万元（不计免赔）责任限额内先行赔付11496元给原告黄某杰。以上赔偿款于本判决生效之日起十五日内给付。
二、驳回原告黄某杰的其他诉讼请求。
本案诉讼费2641元减半收取为1320.5元，由被告游竣焙负担（原告黄俊杰已预交诉讼费2641元）。
当事人二审意见
上诉人不服原审判决，向本院上诉称：1、撤销（2014）惠阳法民三初字第229号民事判决书，查明事实后依法改判或将本案发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、广东淡澳法医临床司法鉴定所出具的淡澳司鉴所（2014）临鉴字第163号《司法鉴定意见书》，鉴定结论明显依据不足，不应当被采信，应当对被上诉人的伤残等级作重新鉴定。广东淡澳法医临床司法鉴定所（简称“淡澳鉴定所”）根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）第4.10.10.i条及《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》第3.2.7条第4款之规定，认为黄某杰左胫骨骨折内固定术后，构成拾级伤残，明显依据不足。根据《司法鉴定程序通则》第二十二条规定，司法鉴定应首先适用国家标准和技术规范。淡澳鉴定所作出的淡澳司鉴所（2014）临鉴字第163号《司法鉴定意见书》，认为黄某杰左胫骨骨折内固定术后，构成拾级伤残。该鉴定机构依据的GB18667-2002国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.10.i条规定，一肢丧失功能10%以上，构成拾级伤残。该标准附件C中C.8.2条规定，肢体丧失功能的计算用肢体三大关节丧失功能程度的比例分别乘以肢体三大关节相应的权重指数（踝关节0.12、膝关节0.28、髋关节0.6），再用它们的积相加，分别算出各肢体丧失功能的比例。黄某杰的踝关节、膝关节和髋关节都没有受伤，淡澳鉴定所未对黄某杰三个关节的活动受限程度进行测量，没有数据显示黄俊杰左下肢整体丧失功能达到10%以上，主观地认为黄某杰左胫骨骨折构成拾级伤残，没有任何依据。淡澳鉴定所向一审法院的复函中称“被鉴定人黄某杰的损伤为左胫骨中段骨折，未损伤左下肢膝盖、踝关节，一般不会导致下肢关节活动障碍，但会造成左下肢运动功能障碍”，该观点既没有法律依据，也没有在其鉴定报告中得到体现。首先，淡澳鉴定所的这个观点并没有任何法律法规或者相关文件的支持，纯属一家之言。根据《中华人民共和国国家伤残评定标准（GB／T18667-2002》附录C《有关伤残程度的区分》第C.8.2款“肢体丧失功能的计算”规定：肢体丧失功能的计算是用肢体三大关节丧失功能程度的比例分别乘以肢体三大关节相应的权重指数，再用它们的积相加，分别算出各肢体丧失功能的比例。因此，国标的规定及鉴定的惯例一直都是通过检测关节活动度的丧失来评估肢体功能丧失的程度。其次，即使淡澳鉴定所的上述观点有道理，但淡澳鉴定所并没有阐述所谓的肢体运动功能障碍具体表现在什么地方，更没有对肢体运动功能障进行量化评估。因此，淡澳鉴定所将被上诉人黄俊杰评定为拾级伤残没有任何事实依据，使用标准错误，应不予采信，恳请人民法院准予上诉人的重新鉴定申请。二、住院伙食补助费应按50元／天计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。被上诉人住院期间在2014年5月5日之前，此时的国家机关一般工作人员出差伙食补助标准还是50元／天。广东省高级人民法院发布的新标准100元／天自其下发之日始予适用，并不适用于本案。三、残疾赔偿金应按农村标准计算。根据广东省相关规定，受害人为农村户籍的，若于事故发生前在城镇居住一年以上且有固定收入的，可按城镇标准计算赔偿。按惠州的司法实践，未成年人受伤的，条件放宽至该未成年人随父母在城镇居住一年以上且其父母有固定收入的，按城镇标准计算赔偿。本案中，被上诉人虽提交了惠州市惠阳区淡水顺达门业经营部出具的在职证明书，但并未提供相应的劳动合同、银行流水账和社保缴费证明相佐证，不足以证明其父母有固定收入，因此，即使被上诉人达到拾级伤残，应按农村标准计算残疾赔偿金。四、精神损害抚慰金《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（三）侵权行为所造成的后果；（六）受诉法院所在地平均生活水平。如上所述，鉴定机构认定被上诉人为拾级伤残，明显依据不足。虽然被上诉人有胫骨骨折的伤情，但因其年幼恢复能力较好，按国标未必能达到功能丧失10%以上的拾级伤残标准。如果被上诉人经重新鉴定达到拾级伤残，精神损害抚慰金在3000元以内认定为妥；若被上诉人经重新鉴定未达到拾级伤残的，精神损害抚慰金应予以驳回。
被上诉人未到庭发表答辩意见。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案属于机动车交通事故责任纠纷，事故各方应按交通事故责任大小承担相应的事故责任，由于上诉人对交通事故的责任认定并无异议，本院予以确认。针对上诉人的上诉，本院经审查认为，原审处理正确，本院予以维持。一、关于广东淡澳法医临床司法鉴定所出具的淡澳司鉴所（2014）临鉴字第163号《司法鉴定意见书》能否作为评定被上诉人黄某杰的伤残等级的依据问题，广东淡澳法医临床司法鉴定所依法具有相关的鉴定资质，其作出的《司法鉴定意见书》客观公正，原审对该鉴定意见予以采信正确。二、关于被上诉人黄某杰按照城镇标准计算残疾赔偿金问题，被上诉人黄俊杰为未成年的在校学生，其在城镇的学校上学，原审按照城镇标准计算其残疾赔偿金有事实和法律依据。三、关于被上诉人黄某杰的精神抚慰金问题，黄俊杰因本案交通事故导致十级伤残，且其不承担事故责任，原审判令8000元精神抚慰金恰当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的诉请主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定的事实和适用法律、实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2419.07元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 曾求凡
审判员 邹 戈
二〇一五年三月二十五日
书记员 李志亮
附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。