江苏省南京市江宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0115民初17004号
原告南京市江宁区横溪街道红旗社区村民委员会（组织机构代码66376454-6），住所地在南京市江宁区横溪街道红旗社区村民委员会。
法定代表人曹露露，主任。
委托代理人汪海霞，江苏石城律师事务所律师。
委托代理人滕蕾，江苏石城律师事务所实习律师。
被告赵利林，男，1964年12月18日生，汉族。
原告南京市江宁区横溪街道红旗社区村民委员会（以下简称红旗社区村委会）与被告赵利林农村土地承包合同纠纷一案，本院于2016年12月26�立案受理。依法由审判员成林适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告红旗社区村委会的委托代理人汪海霞、被告赵利林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告红旗社区村委会诉称：1982年9月30日，因被告赵利林尚未成年，赵利林之父赵立金作为家庭承包经营户代表与其签订了包干到户生产责任制合同，确认承包了红旗社区夏庄村3.64亩土地。在发放的土地承包证书上记载的面积为3.29亩。1996年实行二轮承包时，其未对村民议论承包的土地进行调整，未另行发放二轮土地承包证书。自一轮承包至今，赵利林多次与其他村民自行互换土地或耕种其他村民的土地。赵利林于2016年11月8日向南京市江宁区农村土地承包仲裁委员会（以下简称土地承包仲裁委）申请仲裁，土地承包仲裁委错误裁决赵利林享有红旗社区夏庄村4.56亩土地的承包经营权，并要求其对赵利�的承包经营权进行确权登记。其认为对于赵利林自行互换、耕种的他人土地的承包经营权应由原承包户享有，承包户死亡且没有继承人的，应当由其收回土地。现要求判令确认赵利林在红旗社区夏庄村享有承包经营权的土地面积为3.38亩。
被告赵利林辩称：其在第一轮土地承包时承包经营的土地面积为3.38亩。1990年，赵利文自愿转让0.53亩土地（即赵利文诉称的0.49亩）给其。1991年，同组村民任顺财转让0.35亩给其（该0.35亩土地原系陶长发转给任顺财的）。1998年，其将0.35亩土地给赵利文耕种。同村村民吴学祥在一轮承包时承包0.8亩土地，吴学祥妻子和儿子均为城镇户口，吴学祥一家在城镇居住，吴学祥将该0.8亩土地转至同村村民赵利保耕种。吴学祥于1989年因交通事故去世，1998年，赵利保将吴学祥的0.8亩土地转至其名下。综上，其名下实际承包经营的土地面积应为4.7亩。
经审理查明：被告赵利林之父赵立金作为家庭承包户的代表在第一轮土地承包时承包经营了位于南京市江宁区××社区××田地2块面积为3.38亩，其中地名为马路南边的登记面积为1.65亩的水田1块、地名为大付沟边一的登记面积为1.73亩的水田1块。赵立金领取了承包经营证书，记载家庭人口为3人。后该3.38亩土地由赵利林承包经营，红旗社区村委会也认可该3.38亩的承包经营权由赵利林享有。1990年，案外人赵利文将自己承包经营的0.49亩土地交由被告赵利林耕种。后双方因该土地的返还问题发生矛盾，2016年7月8日，赵利文与赵利林之妻在第三人红旗社区村委会的调解下达成调解协议，协议约定位于夏庄大付沟边一（东至曾宪刚田边、西至赵利保田边、南至赵立金田边、北至吴学祥田边）的田亩共0.49亩，从2016年7月8日起将该地块的田亩0.49亩划归赵利�所有；今后此0.49亩田的所有权利与义务由赵利文承担，与赵利林无关；赵利文一次性支付1000元给赵利林，该款当场付清后，此协议生效。赵利文、赵利林之妻薛群在协议上签名。协议签订后，赵利文支付给赵利林1000元。但赵利林未返还给赵利文该0.49亩田地。
案外人陶长发于第一轮土地承包时承包经营了位于南京市江宁区××社区××田地共8.07亩，其中含有地名为原下庄东十、原下庄东十一的登记面积分别为0.26亩、0.08亩的水田2块（实际面积为0.35亩）。后该0.35亩土地由赵利林耕种。1999年左右，赵利林将该0.35亩土地交由赵利文耕种，由赵利文使用至今。
案外人吴学祥在第一轮农村承包时承包经营了红旗社区夏庄村的土地0.8亩。吴学祥在二轮承包前去世。该0.8亩土地由红旗社区的成员赵普家、赵利保、赵利林先后于一轮和二轮承包期间耕种。2016�8月5日，赵利保之妻潘春香出具承诺书1份，载明“本人潘春香于1985年将位于小夏庄村东边（四至位置：南赵利林田边、东边曾宪刚田边、北边赵利根田边、西边赵利根田边）的田亩0.8亩。该田亩分田到户时属于吴学祥，后由赵普家种植三年后，转由我本人种植到1997年（1985年至1997年）后不再耕种，后转给赵利林耕种。2016年8月4日上午，根据区仲裁委调解的精神：土地确权按照二轮承包合同为基础，本人承诺自愿放弃该0.8亩田的承包经营权，自此之后该田亩发生的权利与义务都与我本人无关”。
2016年11月8日，赵利林作为申请人，赵利文、红旗社区村委会作为被申请人，赵利林向土地承包仲裁委申请仲裁。土地承包仲裁委于2016年11月25日作出江宁农仲案（2016）第12号仲裁裁决书，裁决申请人赵利林家庭享有红旗社区夏庄自然村4.56亩土地承包经营权。2016年12�，赵利文红旗社区村委会向本院提起诉讼，要求确认赵利林享有承包经营权的土地面积为3.38亩。审理中，赵利林认为0.35亩土地的承包经营权由其享有，提供了1995年、1996年、1998年1999年红旗行政村的粮油订购任务表，赵利林认为在1995年、1996年、1998年的表格上记载其承包面积为4.25亩；在该1999年的表格上有记载其转进0.80亩，转出0.35亩，故其应享有该0.35亩的土地承包经营权。赵利林认为0.80亩土地自1998年至今一直由其耕种，且赵利保也承诺放弃对该0.8亩土地的承包经营权，故该0.8亩土地的承包经营权也应由其享有。赵利林认为其妻与赵利文于2016年7月达成的调解协议无效，但未能提供证据。红旗社区村委会称其社区在土地二轮承包时没有调整土地，也未发放二轮承包经营权证书。
另查明，涉案的0.35亩土地在2016年确权登记时已登记在案外人陶长发之子名下。
上述事实，有土地承包经营证书、粮油订购任务表、调解协议、承诺书及双方当事人陈述等证据材料证实。
本院认为，集体土地承包人的土地承包经营权依法应予保护。土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。土地承包经营权转让的，需经过发包方的同意。流转方仅凭税负监督卡等资料记载的内容主张承包经营权转让的，人民法院不予支持。当事人之间流转土地的方式是转让还是转包意思不明确的，应认定当事人间成立转包关系。本案中，原告红旗社村委会作为发包方认可被告赵利林享有登记面积为1.65亩、1.73亩的2块水田的承包经营权。赵利林对该3.38亩土地享有承包经营权。案外人赵利文将自己承包经营的的049亩土地交由赵利林耕种，赵利文与赵利林之妻于2016年7月已达成调解协议，该调解协议已明确约定0.49亩土地的承包经营权为赵利文享有。该协议是双方真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，是合法有效的。赵利林之妻在调解协议上签名的行为对赵利林具有约束力。赵利林辩称该调解协议无效，未能提供证据，本院不予采信。故赵利林对该0.49亩土地不享有承包经营权。关于赵利林主张0.35亩土地的承包经营权，因该土地已由红旗社区确权登记在案外人陶长发之子名下，故该0.35亩土地的承包经营权应由确权登记的案外人享有。该0.35亩土地在一轮承包时的承包经营权系案外人，赵利林认为其享有该0.35亩土地的承包经营权，未能提供充足的证据证明该0.35亩土地承包经营权已转让给其，也未能提供二轮承包经营证书或承包经营底册证明二轮承包时该0.35亩土地承包经营权由其享有，故赵利林不享有该0.35亩土地的承包经营权。关于赵利�主张的0.8亩土地的承包经营权，该0.8亩土地在二轮承包后由赵利林耕种，红旗社区村委会作为发包方不认可该0.8亩土地已重新发包给赵利林，且赵利林也未能提供证据证明该0.8亩土地已由原承包经营人转让给其，并经过发包方红旗社区村委会的同意。故对该0.8亩土地的承包经营权也不能认定为赵利林享有。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第九条、第三十七条第一款、第三十九条第一款之规定，判决如下：
被告赵利林享有位于南京市江宁区横溪街道红旗社区夏庄村地名为马路南边的登记面积为1.65亩的水田1块、地名为大付沟边一的登记面积为1.73亩的水田1块，合计3.38亩土地的承包经营权。
本案案件受理费计80元，由被告赵利林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之�起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应当根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：江苏省南京市中级人民法院；开户行：工商银行南京市汉口路支行；账号：4301011329100245018）。
审判员 成林
二〇一七年六月十五日
书记员 陈燕