江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0413号
上诉人（一审原告）陆以明，男，1968年8月22日出生，汉族。
委托代理人朱雷鸣，江苏雅凯律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）赵兴虎，男，1975年8月14日出生，汉族。
被上诉人（一审被告）王岐学，男，1972年12月18日出生，汉族。
被上诉人（一审被告）陆以兵，男，1965年9月14日出生，汉族。
上诉人陆以明因与被上诉人赵兴虎、王岐学、陆以兵案外人执行异议之诉一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2013）沭民初字第2790号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月15日公开开庭进行了审理，上诉人陆以明及其委托代理人朱雷鸣、被上诉人赵兴虎、王岐学到庭参加诉讼，被上诉人陆以兵经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆以明一审诉称：2009年5月，陆以兵以支付首付款与按揭贷款方式购买奥韵都城8幢2单元701室房屋，于2010年6月11日办理产权登记。因陆以兵借陆以明款223000元未还，经一审法院主持调解，双方达成以涉案房屋和8号楼8号车库冲抵借款的协议，一审法院于2010年11月12日作出（2010）沭胡民初字第0706号民事调解书对该协议予以确认。陆以明依据该调解协议于2012年初对该房屋进行装修后入住，按揭贷款也由陆以明偿还至今。2012年8月，赵兴虎、王岐学因追偿权纠纷向一审法院起诉陆以兵，并申请保全了涉案房屋。因陆以兵未能履行生效判决，赵兴虎、王岐学申请执行涉案房屋，陆以明向一审法院提起执行异议被驳回。因陆以明占有使用的房屋已经向陆以兵支付对价，且无过错。请求判令沭阳县沭城镇奥韵都城8栋2单元701室房屋归陆以明所有，并停止对该房屋的执行。
赵兴虎、王岐学一审辩称：涉案房屋是陆以兵以按揭贷款方式购买，涉及到第三人银行的权益，故陆以明与陆以兵之间以物抵债的行为是无效的，（2010）沭胡民初字第0706号民事调解书不发生物权变动的效力。陆以明提供的证据也不能证明其已经实际占有使用涉案房屋。陆以兵以物抵债只是债务的清偿方式，不属于不得查封的第三人善意购买行为。综上，请求驳回陆以明的诉讼请求。
陆以兵一审未作答辩。
一审法院查明：陆以明系陆以兵的弟弟。2009年5月，陆以兵购买沭阳县奥韵都城8幢2单元701室房屋，以该房屋作抵押在中国工商银行沭阳支行办理按揭贷款146000元，抵押期间为2009年5月19日至2019年5月19日，2010年6月11日办理产权登记手续取得房屋产权证。陆以明诉陆以兵民间借贷纠纷一案，双方当事人达成如下协议：陆以兵欠陆以明借款223000元，陆以兵以其所有的位于沭阳县沭城镇奥韵都城8号楼2单元701室房屋一套以及8号楼8号车库折抵上述借款。一审法院作出（2010）沭胡民初字第0706号民事调解书对该协议予以确认。由于涉案房屋的按揭贷款至今未还清，无法办理房屋过户登记手续。
赵兴虎、王岐学诉陆以兵追偿权纠纷一案审理期间，依赵兴虎、王岐学申请，依法对陆以兵所有的沭阳县沭城镇奥韵都城8号楼2单元701室房屋予以保全。2012年12月14日，一审法院作出（2012）沭开民初字第0089号民事判决书，判决陆以兵给付赵兴虎、王岐学垫付赔偿款208764.87元。判决生效后，陆以兵未能自觉履行义务，赵兴虎、王岐学申请强制执行，要求执行涉案房屋。2013年5月5日，陆以明提出执行异议，一审法院于2013年8月24日作出（2013）沭执异字第0043号民事裁定书，驳回陆以明的执行异议请求。
一审法院认为：一审法院的（2010）沭胡初字第0706号民事调解书，是对陆以明与陆以兵达成的以物抵债协议的确认，并没有将涉案房屋的所有权变更为陆以明，不具有确认物权的效力。另外，涉案房屋属于抵押物，陆以兵作为抵押人将抵押财产以物抵债给陆以明并未经过抵押权人中国工商银行沭阳支行的同意，且至今也未代为清偿债务消灭抵押权，故无论涉案房屋是否由陆以明占有使用，均无法实现物权转移的效果。综上，涉案房屋的所有权仍属于陆以兵。对陆以明要求确认该房屋归其所有，并停止执行的诉讼请求，不予支持。遂判决：驳回陆以明的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由陆以明负担。
一审法院判决后，陆以明不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、陆以兵因欠上诉人债务将涉案房屋抵偿给上诉人，该以物抵债已经一审法院调解确认，且双方已经实际履行，上诉人有权请求一审法院确认涉案房屋归上诉人所有。2、对涉案房屋以物抵债后，上诉人知晓涉案房屋设有抵押，上诉人一直如期还贷，没有损害抵押权人的利益，故对涉案房屋以物抵债虽然未经抵押权人同意，上诉人也未代为清偿全部债务消灭抵押权，但不应影响以物抵债的效力。3、上诉人与陆以兵以合理的价格达成的以物抵债协议，应当认定上诉人支付了全部价款，不论是从房屋实际占有使用权利的转移还是从不能办理过户登记的原因看，上诉人均无过错。即使上诉人未取得涉案房屋所有权，一审法院也不应对其执行。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持陆以兵一审诉讼请求。
二审中，陆以明为支持其上诉请求，向本院提供中国工商银行股份有限公司沭阳支行（下简称沭阳工行）出具的情况说明一份。旨在证明：沭阳工行系涉案房屋的抵押权人，其知晓并同意陆以兵将涉案房屋抵债给陆以明，也同意由陆以明偿还按揭贷款。
被上诉人赵兴虎、王岐学答辩称：涉案房屋系不动产，其产权只有办理变更登记，才发生物权变动的效力，陆以兵与陆以明达成的以物抵债调解协议不能发生物权变动的效果；陆以兵将涉案房屋抵债未经抵押权人同意，且涉案房屋至今仍负有抵押债务，陆以兵与陆以明之间的以物抵债在客观上损害了抵押权人的利益；陆以明不但未支付全部对价，而且双方没有办理不动产的变更登记手续，陆以明对涉案房屋设有抵押是明知的，其未消灭抵押权存在重大过错，即使房屋为陆以明实际占有，一审法院也可以对该房屋进行执行。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。
被上诉人陆以兵二审未发表答辩意见。
对陆以明提供的沭阳工行出具的情况说明，赵兴虎、王岐学质证意见为：对情况说明由沭阳工行出具的真实性予以认可。陆以兵未发表质证意见。
本院认证意见为：陆以明提供的情况说明，赵兴虎、王岐学认可其由沭阳工行出具，对情况说明由沭阳工行出具的真实性，本院予以采信。
关于一审查明事实部分，陆以明、赵兴虎、王岐学均无异议，本院予以确认。
本案争议焦点为：陆以明主张涉案房屋归其所有及对涉案房屋停止执行能否支持。
本院认为，一审法院的（2010）沭胡初字第0706号民事调解书是对陆以明与陆以兵以物抵债协议的确认，而以物抵债是指“债务人与债权人约定以债务人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为”，以物抵债不具有当然的物权变动效力。该民事调解书并未确认涉案房屋归陆以明所有，故该民事调解书不具有确认物权的效力，陆以明不能以“因人民法院的法律文书，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力”的法律规定主张涉案房屋归其所有。涉案房屋为不动产，现物权并未转移变更登记为陆以明，故陆以明主张涉案房屋归其所有缺乏依据，本院不予支持。
关于陆以明主张对涉案房屋停止执行问题。即使可以认定陆以明与陆以兵的以物抵债是买卖行为，但自一审法院2010年11月12日作出民事调解书对双方以物抵债行为进行确认后，直至2012年8月涉案房屋被查封，陆以明、陆以兵一直未对涉案房屋办理转移过户登记手续。对此陆以明抗辩称涉案房屋未办理产权变更登记的原因是按揭贷款未还清，以陆以明该抗辩可以推定其知晓涉案房屋因按揭附有抵押负担，可以通过代为清偿按揭贷款的方式使抵押权消灭，进而实现涉案房屋的产权转移登记。但陆以明在近两年的时间内因自己的原因未能办理涉案房屋转移过户登记手续，陆以明对此具有过错，一审法院可以对涉案房屋进行执行。
综上，上诉人陆以明的上诉理由不能成立，其请求不应得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费80元，由上诉人陆以明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹智勇
审 判 员 庄云扉
代理审判员 吴振环
二〇一四年五月九日
书 记 员 袁海燕
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