新疆维吾尔自治区和硕县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）和刑初字第77号
公诉机关新疆维吾尔自治区和硕县人民检察院。
被告人赵某甲，男，汉族，因犯非法经营罪，于2015年4月9日被和硕县公安局刑事拘留。同年4月29日被和硕县人民检察院决定逮捕，现羁押于库尔勒市看守所。
辩护人裴琰云，新疆腾格斯律师事务所律师。
和硕县人民检察院以和硕县检公诉刑诉字（2015）72号起诉书指控被告人赵某甲犯非法经营罪，于2015年8月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。和硕县人民检察院指派检察员郭昊出庭支持公诉，被告人赵某甲及其辩护人裴琰云到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控被告人赵某甲有如下犯罪事实：
被告人赵某甲在和硕县建立豫通气体厂，和硕县工商局于2014年5月告知其从事危化行业必须以公司形式，遂将和硕县豫通气体厂的营业执照予以注销。自此至2015年4月期间，被告人赵某甲明知经营危化行业必须要有危化行业许可证及营业执照等合法手续，但为获取非法利益，私自销售液化气、氧气等危险气体营利，从和静德能燃气有限责任公司购进液化气11914元；从新疆中油万彤化工有限公司购进液氧61819元；从新胜商贸公司购进液化气34408元；从库尔勒双强工贸有限责任公司购进氧气、氮气、氩气、乙炔等气体29370元，合计购买气体价值137511元。同时，被告人赵某甲采用承包烧制火烧板的方式、间接销售氧气和液化气共38340元。综上，被告人赵某甲涉嫌非法经营的数额175851元。
被告人赵某甲自愿认罪，能够如实供述自己的行为，认罪态度较好。
上�事实，被告人赵某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据证实，足以认定。公诉机关认为被告人赵某甲未取得危化行业许可证及营业执照，为获取非法利益，私自销售液化气、氧气等危险气体，其行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定判处。
被告人赵某甲及其辩护人裴琰云辩称，对和硕县人民检察院指控其犯非法经营罪的事实无异议，并自愿认罪，但提出认定被告人非法经营的数额不准确，应当减去合法经营部分。且被告人赵某甲应视为自动投案，认定为自首。
经审理查明：被告人赵某甲在和硕县塔哈其经济技术开发区建立豫通气体厂，自2014年5月至2015年4月期间，被告人赵某甲明知经营危化行业必须要有危化行业许可证及营业执照等合法手�，但为获取非法利益，私自销售液化气、氧气等危险气体牟利。其从和静德能燃气有限责任公司购进液化气11914元；从新疆中油万彤化工有限公司购进液氧61819元；从新胜商贸公司购进液化气34408元；从库尔勒双强工贸有限责任公司购进氧气、氮气、氩气、乙炔等气体29370元，合计购买气体价值137511元。
认定上述犯罪事实的主要证据有：
一、书证
1、立案决定书，证实2015年4月7日和硕县公安局对被告人赵某甲非法经营一案立案侦查。
2、到案经过，证实本案被告人赵某甲在塔哈其镇经济技术开发区豫通气体厂被抓获。
3、户籍，证实被告人赵某甲达到法定追究刑事责任年龄，无前科劣迹。
4、证明，证实被告人赵某甲未办理位于和硕县经济技术开发区内和硕县豫通气体厂营业执照。
5、移送函，证实和硕县工商局于2015年4�13日向和硕县公安局移送赵某甲涉嫌无照经营行为。
6、案件调查情况报告及现场笔录，证实2014年4月16日和硕县城镇工商所执法人员在塔哈其镇经济开发区时发现和硕县豫通气体厂内有一个12米高液氧罐，房屋内摆放氧气瓶150个，液化气罐80个，被告人赵某甲在场。经查被告人赵某甲于2014年3月1日正式对外从事氧气充装和液化气销售经营活动，直至4月16日被查期间，经营收入为89470元，被告人赵某甲未取得营业执照和危险品许可证。
7、询问笔录及身份证复印件，证实和硕县工商行政管理局在工商执法检查中发现，塔哈其经济技术开发区液压分装站是被告人赵某甲经营的和硕县豫通气体厂，该厂于2014年3月1日正式从事经营活动，一共有170个氧气罐和80个液化气罐，液氧储存罐能储存15立方液氧，1立方液氧可以充装500瓶氧气，被告人赵某甲以每立方5800元价�购进4立方，销售液化气每瓶85元，氧气每瓶15元，送气每瓶20元，氧气、液化气每瓶利润3元。
8、收款收据，证实2014年3月22日至4月16日期间部分经营收入凭证，该期间共收入52255元。
9、送气本，证实氧气每罐15元，共销售19440元，液化气每罐80元，共销售47040元，被告人赵某甲在2014年3月至4月期间共经营氧气、液化气合计66480元。
10、证据提取单，证实和硕县工商行政管理局工商执法检查时，被告人赵某甲的豫通气体厂在塔哈其经济技术开发区，该厂有用于储存氧气的储存罐、氧气瓶、液化气罐及场地的照片及当事人签字。
11、扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，证实扣押物品的种类、数量。
12、出库单，证实2014年3月至7月17日，被告人赵某甲以每平方2.8元的价格加工火烧板20493平方，结账款54326元。
13、源山野石材厂记账�证及收条，证实2014年11月23日单前程收到2014年全年火烧板加工费67233元。
14、欠条、对账单、磅单及新疆中油万彤化工公司证件，证实被告人赵某甲于2015年1月5日欠该公司氧气款61819元。
15、库尔勒新胜商贸公司发货单及证件，证实发货为液化气。
16、和静德能燃气有限公司证件及出库单，证实2014年5月24日被告人赵某甲购买液化气65瓶，金额4810元；2014年6月29日购买96瓶，金额7104元。
17、库尔勒双强工贸有限责任公司证件记账单，证实该公司所送出的各种气体重瓶。
18、情况说明，证实扣押物品存放情况。
二、证人证言
1、证人柴某某的证言，证实2014年3月中旬被告人赵某甲在天和石材承包火烧板、氧气、液化气销售所得为48825元。
2、证人黄某甲的证言，证实被告人赵某甲在建发石材厂承包火烧板的黄建提供氧气和液化气共计25000元。
3、证人赵某乙的证言，证实证人对豫通气体厂经营情况不知情，被告人赵某甲是其哥哥。
4、证人张某甲的证言，证实和硕县塔哈其经济开发区是豫通气体厂的厂址，该厂由被告人赵某甲负责，被告人张某甲偶尔去厂里打扫卫生，厂子是否有手续，如何运营均不知道。
5、证人游某某的证言，证实2014年源山野石材厂的火烧板的活是由单前程承包的。
6、证人张某乙的证言，证实2014年7月15日至2014年11月3日证人先后给被告人赵某甲提供液氧9次，总重103.9吨，价值62340元。2015年1月5日，被告人赵君龙给证人写了一张61819元的欠条（证人给其优惠）。并证实按国家标准，一瓶在12至13.5个大气压，一吨氧气可以充七八十瓶氧气瓶，如果一瓶在7至8个大气压的话，一吨氧气可以充装100瓶左右氧气瓶，每瓶10公斤左右，成本6元钱左右。
7、证人黄某乙的证言，证实2015年3月被告人赵某甲从证人处购买液化气10.12吨，总价值34408元。巴州的标准是一罐中号（平时家用）液化气是12.5公斤，一吨液化气可以充装80罐液化气，成本42.5元左右。
8、证人杨某甲的证言，证实2014年和静德能燃气有限责任公司给被告人赵某甲出售液化气共161瓶，总重1.932吨，总价值是11914元。
9、证人杨某乙的证言，证实2014年3月14日，被告人赵某甲在库尔勒双强工贸有限公司以每瓶70元价格购买乙炔59瓶，以每瓶70元价格购买氩气5瓶，以每瓶40元价格购买氮气7瓶，以每瓶70元价格购买二氧化碳39瓶，一共是7490元。同年3月22日购买5瓶乙炔，4瓶二氧化碳一共640元。2015年4月初被告人赵某甲购买25吨液氧，每顿价格是850元，一共21250元。
10、证人闫某某的证言，证实被告人赵某甲曾于2012年、2013年6、7月份的时候，在和硕县液化气站买了80罐左右液化气，大概7000元左右。
三、被告人的供述和辩解，证实被告人赵某甲供述明知经营危险化学品需要许可，明知氧气是属于三类危险化学品、液化气石属于八类危险化学品，而在在没有经营执照的情况下，从和静德能燃气有限责任公司购进液化气价值11914元；从新疆中油万彤化工有限公司购进液氧价值61819元；从新胜商贸公司购进液化气价值34408元；从库尔勒双强工贸有限责任公司购进氧气、氮气、氩气、乙炔等气体价值29370元，合计购买气体价值137511元。并分别卖给和硕县川硕石材厂、建发石材厂、石丰石材厂、金利达石材厂、鑫利达石材厂以及其承包火烧板的玉硕石材厂、华凌石材厂。
四、鉴定意见，证实该样品经检验，所检项目符合GB／T3863-2008标准规定的要求（无游离水；氧的含量≧99.6）均合格。由于该所设备�坏，无法对液化石油气产品进行检验。
上述证据经庭审举证、质证，本院均予以确认，作为定案的依据。
本院认为，被告人赵某甲明知自己未取得危化行业许可证及营业执照，为获取非法利益，私自销售液化气、氧气等危险气体共计137511元，其行为已构成非法经营罪。和硕县人民检察院指控被告人赵某甲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，其指控罪名成立，本院予以支持，但其承包烧制火烧板所使用的氧气和液化气的经营收入，不符合非法经营罪的犯罪构成，不应计入非法经营数额，应予扣除。对被告人赵某甲辩护人提出被告人系自首，本院认为被告人的行为虽未抗拒抓捕，但不符合自首的条件，不应认定为自首。为打击犯罪，维护正常的市场经营秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十四条、第七十二条之�定，判决如下：
一、被告人赵某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金40000元（判决生效后一次付清）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
二、作案工具氧气瓶214个、氩气瓶22个、二氧化碳瓶44个、氮气瓶23个、乙炳瓶38个、东风牌卡车一辆予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 丁 辉
代理审判员 付晶晶
人民陪审员 黄 平
二〇一五年十月十日
书 记 员 杨立鹏