湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终2401号
上诉人（原审被告）：田元朝，男，1966年6月7日出生，汉族，个体工商户，住湖北省郧西县，现住湖北省竹山县。
委托诉讼代理人：朱亚飞，湖北弘亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨艳清，男，1965年9月4日出生，汉族，个体工商户，住湖北省竹山县。
委托诉讼代理人：董超，湖北文润律师事务所律师。
原审被告：蒋显国，男，1968年7月12日出生，汉族，农民，住湖北省竹山县。
上诉人田元朝因与被上诉人杨艳清、原审被告蒋显国健康权纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院（2016）鄂0323民初1144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
田元朝上诉请求：1.撤销湖北省竹山县人民法院（2016）鄂0323民初1144号民事判决；2.改判田元朝不承担杨艳清的损失赔偿责任；3.上诉费由杨艳清承担。事实和理由：1.原审认定事实错误。田元朝于2014年10月21日与杨艳清就搭拆钢管架工程签订承包合同。同日，田元朝将该工程转包给蒋显国，并签订一份承包合同。两份承包合同中明确约定了田元朝和蒋显国的劳务工程职责和范围，田元朝承包和发包的工程范围只有钢管扣件的搭拆、防护、加固以及运输。拆卸门面招牌的劳务并不是田元朝承包和发包的范围。原审法院仅仅依靠推断就认定拆卸门面招牌属于田元朝和蒋显国的劳务范围，明显依据不足。根据谁主张谁举证的原则，这一基本事实的举证责任在杨艳清，在数次开庭过程中，其没能提供任何证据证明该事实。蒋显国与杨艳清之间应当是帮工法律关系，蒋显国在帮工过程中致人损害。由于蒋显国从事的不是田元朝劳务发包范围的工作，田元朝不应承担连带赔偿责任。此外，田元朝与杨艳清、蒋显国签订的承包合同中明确约定田元朝不承担安全事故责任，原审法院忽视该事实，判决明显不公。2.原审判决认定杨艳清住院伙食补助费50元/天偏高，应按全市统一标准40元/天计算。3.原审遗漏诉讼主体。根据原审判决查明的事实，本案涉案的搭拆钢管架工程是竹山第一建筑工程有限责任公司承包的装饰装修工程的组成部分，杨艳清只是该公司的项目经理，其将工程分包给不具备资质的个人田元朝施工，代表的是公司的职务行为，即竹山第一建筑工程有限责任公司存在违法分包行为，其作为违法分包人应当作为本案的原审被告，承担相应的责任。同时，杨艳清在原审诉状中明确将胡瑞毅和龚万忠作为被告起诉，但原审开庭和判决中将这二者遗漏。
杨艳清辩称，1.拆除广告牌的义务在田元朝和蒋显国，我们认可一审判决中的观点。2.原审法院依据司法实践，结合法律规定，计算住院伙食补助费为50元/天并无不当。3.杨艳清虽然是竹山第一建筑工程有限责任公司的项目经理，本案也存在违法分包的行为，但本案是承包人的雇员致发包人受伤，不是承包人的雇员致其他人受伤，故竹山第一建筑工程有限责任公司不应作为本案的原审被告。即使竹山第一建筑工程有限责�公司是本案的原审被告，按照法律规定也应承担连带责任，受害人杨艳清可以选择其为原审被告，也可以选择其不作为原审被告，人民法院无权追加。
蒋显国陈述，我的工作是搭架子，不包括拆门面招牌和空调，事发当天早上，杨艳清和他姐夫严耀群在拆招牌，他们拆了一会儿拆不下来，严耀群就喊我过去帮忙拆，我不愿意去，他喊了几遍，我才去的。招牌掉下来的时候，我们三个人都在戳。我是给田元朝干活，就是个出力气的，我不应当承担责任，我也没有赔偿能力。就是因为杨艳清要钱，到现在我的工钱还没给我结清。
杨艳清向一审法院起诉请求：1.请求田元朝、蒋显国连带赔偿各项经济损失共计89163.80元；2.诉讼费用由田元朝、蒋显国负担。
一审法院�定事实：2014年10月，竹山第一建筑工程有限责任公司承包了竹山交通物流局办公楼装饰工程，杨艳清任该项目经理，杨艳清又将办公楼外墙钢管架搭拆工程分包给无任何资质的田元朝，田元朝又以劳务的形式将该工程转包给无任何资质的蒋显国，上述承包、分包、转包过程中均签订有书面协议。2014年10月26日上午，杨艳清在外墙钢管架搭建施工现场被掉下来的招牌砸伤，随后被送往竹山县人民医院住院治疗21天，支付医疗费16018.89元，诊断伤情为右胫骨髁间棘骨折，右腓骨小头、腓骨近端骨折，右膝内侧副韧带断裂，右小腿软组织挫伤。2015年3月10日，竹山弘宇法医司法鉴定所鉴定杨艳清的伤情为十级伤残，误工、休息为伤后120天，杨艳清支付鉴定费1300元。
一审法院认为，本案争议焦点为：拆除外墙招牌的义务人是谁及招牌实际上�由谁拆除。首先，在杨艳清与田元朝签订的承包合同及田元朝与蒋显国签订的承包合同中，均未对外墙招牌拆除由谁负责作出明确约定。其次，本次事故发生后，双方当事人各执一词，均坚称拆除招牌是对方的义务。根据一审庭审中查明的事实来看，在各自签订合同之前，田元朝、蒋显国均对现场进行了勘察，且在一审庭审中二人明确表示外墙搭建钢管架按行规离墙面不得超过30厘米，否则钢管架便不能发挥应有的作用，那么就意味着案涉招牌必须拆除，否则无法完成搭钢管架的工程，而田元朝、蒋显国在明知必须拆除招牌的情况下签订合同却未单独提出拆除招牌的相关约定，应视为田元朝、蒋显国对拆除招牌义务的默认，故此，拆除招牌应属田元朝、蒋显国的合同附随义务。再次，田元朝、蒋显国辩称招牌是由杨艳清在亲自拆除，而杨艳清予以否认，认为其仅仅是去现场看情况并未实际参与施工。双方除口头陈述外，虽均未向法庭提交相关证据证明，但蒋显国在一审答辩时自认“杨艳清备好人字梯和17号扳手，喊其帮忙拆除招牌。其在拆卸招牌时，杨艳清站在下面照看，招牌掉下来时将他砸伤”，故此，应认定本案实际拆除招牌的人是蒋显国。
公民的生命健康权受法律保护。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。生产经营单位将生产经营项目发包给不具备相应资质的个人，导致发生安全事故给他人造成损害的，与承包方承担连带赔偿责任。杨艳清以项目经理的名义将竹山第一建筑工程有限责任公司承包的工程分包给不具备任何资质的个人田元朝，田元朝又以劳务的形式将工程转包给不具备任何资质的个人蒋显国，致使发生安全事故，杨艳�、田元朝、蒋显国三人应对事故造成的经济损失承担连带赔偿责任。由于本案的受害人杨艳清同时也是事故责任人之一，且自己也未尽到谨慎防范义务，应自行承担部分责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，并参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2015年度）》，一审法院核定杨艳清在此次事故中所受损失为82170.94元。其中：医疗费16018.89元，住院伙食补助费1050元（21天×50元/天），误工费9445.15元（120天×28729元/年÷365天），护理费1652.90元（21天×28729元/年÷365天），残疾赔偿金49704元（24852元/年×20年×10％），精神损害抚慰金3000元，鉴定费1300元。
一审法院判决:一、蒋显国、田元朝于本判决生效之日起十日内连带赔偿杨艳清各项损失合计40000元。�、驳回杨艳清其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费892元，由杨艳清负担462元，蒋显国、田元朝共同负担430元。
二审期间，田元朝申请证人曾某出庭作证，证明蒋显国是被杨艳清喊去帮忙拆招牌，拆招牌的工作不属于蒋显国承包的工程。杨艳清对其真实性不予认可，认为曾某系蒋显国的妻子，与其有利害关系，不能达到其证明目的。对于曾某的证人证言，因其与蒋显国系夫妻关系，仅凭其证言不能证明拆招牌的义务属于杨艳清，故本院对其证言不予采纳。杨艳清和蒋显国二审期间未向本院提交新证据。
二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，1.关于拆除招牌的义务人是谁的问题。田元朝和蒋显国在签订合同之前到现场进行了勘察，应对现场状况、施工环境以及施工过程中可能存在的阻碍和风险有一定的了解。二人均明知按行规外墙搭建钢管架距离墙面不得超过30厘米，即在距离墙面30厘米之内可能阻碍搭建钢管架的物品均应拆除。在此情况下，田元朝与杨艳清签订合同，承接了钢管架的搭建和拆除工程，却未将拆除障碍物的条款特别约定排除在其合同义务之外，应视为认可拆除障碍物的工作在其施工范围之内。同样，田元朝与蒋显国签订合同时亦未对此作出明确的约定，应视为认可拆除障碍物的工作属蒋显国的合同义务。田元朝和蒋显国辩称蒋显国搭架遇阻后，与田元朝电话联系，田元朝又与杨艳清电话联系，杨艳清称暂时停工，待其将招牌拆除后再�续施工。但田元朝和蒋显国并未提供相应的证据予以佐证，也未提供证据证明杨艳清在发生事故时正在进行拆除招牌工作。故，其二人的辩解理由不能成立。
2.关于承担责任的主体。蒋显国应采取安全稳妥的方式拆除招牌，保障自己和他人的人身安全，其在未做好防护措施的情况下用钢管撬招牌，导致招牌瞬间落下并将杨艳清砸伤，存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，蒋显国应对杨艳清的损失承担赔偿责任。田元朝承接搭、拆架工程后，又将工程转包给不具备施工资质的自然人蒋显国，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，田元朝应与蒋显国对杨艳清的损失承担连带赔偿责任。杨艳清在蒋显国拆招牌时站在招牌下方，未尽到谨慎注意义务，放任自己处于较危险的状态，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，可以减轻蒋显国的赔偿责任。一审法院综合考虑蒋显国和杨艳清的过错程度，酌定蒋显国和田元朝连带赔偿杨艳清损失40000元，并无明显不当，本院不作调整。
田元朝认为竹山第一建筑工程有限责任公司存在违法分包行为，应承担相应的责任，一审未追加�为一审被告，程序违法。本院认为，竹山第一建筑工程有限责任公司承接竹山交通物流局办公楼装饰工程后，其项目经理杨艳清又将办公楼外墙钢管架搭拆工程分包给无任何资质的田元朝，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，竹山第一建筑工程有限责任公司应与田元朝、蒋显国对受害人的损失承担连带赔偿责任。但是，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，杨艳清只选择田元朝和蒋显国承担责任，不违反法律规定。故，田元朝的上诉理由不能成立，其该项上诉请求，本院不予支持。
田元朝还认为杨艳清在原审诉状中明确将胡瑞毅和龚万忠作�被告起诉，但原审开庭和判决中将这二者遗漏。经查阅一审卷宗，杨艳清于2015年6月17日向一审法院提起诉讼时，将田元朝、蒋显国、胡瑞毅、龚万忠作为被告，但在庭审中已当庭撤回对胡瑞毅、龚万忠的起诉，一审法院口头裁定准许杨艳清撤回对胡瑞毅和龚万忠的起诉，并记入法庭笔录，田元朝对此未提出异议。故，一审判决未遗漏当事人，田元朝的该项上诉请求，本院亦不予支持。
3.关于杨艳清的住院伙食补助费标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”经查询《竹山党政机关差旅费管理办法》的规定，县外省内出差的，伙食补助费为每人每天100元；�内出差的，伙食补助费为每人每天50元。一审法院判决杨艳清的住院伙食补助费标准为50元/天并无明显不当，本院亦不作调整。
综上，田元朝的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费892元，由杨艳清负担462元，蒋显国、田元朝共同负担430元。二审案件受理费430元，由田元朝负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢鸣
审判员 李君
审判员 张曼
二〇一七年一�十二日
书记员 奚悦