四川省乐山市市中区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）乐中行初字第133号
原告：王永利，住四川省夹江县。
委托代理人：欧又宁，四川凯越律师事务所律师。
被告：乐山市峨眉山市工商行政管理局。住所地：四川省峨眉山市名山路东段***号。组织机构代码：00861849-7。
法定代表人：宋蔚，男，该局局长。
委托代理人：李钊，该局注册股股长。
委托代理人：岳林川，四川省工商行政管理局工作人员。
第三人：廖英，住四川省峨眉山市。
原告王永利不服被告乐山市峨眉山市工商行政管理局（简称峨眉工商局）工商行政登记一案，于2014年11月27日向本院提起行政诉讼。本院依照法（2013）3号《最高人民法院关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》和川高法（2014）198号《四川省高级人民法院关于乐山市中级人民法院﹤关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的请示﹥的批复》于同日受理后依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因廖英与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭审理了本案。原告王永利及其委托代理人欧又宁，被告的委托代理人李钊、岳林川，第三人廖英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年11月21日，被告对峨眉山市天宫肉联厂（简称天宫肉联厂）作出（乐工商峨字）登记内变字（2014）第000912号《准予个人独资企业登记决定书》（简称第912号企业登记决定）。该决定书载明：根据《中华人民共和国个人独资企业法》（简称《个人独资企业法》）《个人独资企业登记管理办法》及《企业登记程序规定》的规定，天宫肉联厂的出资额变更、经营范围变更、投资人居所变更、投资人名称（姓名）变更、一般经营项目变更、住所变更、注册资本（金）变更（万元）登记申请，本登记机关决定准予登记。
原告王永利诉称：被告作出的第912号企业登记决定将天宫肉联厂投资人登记给廖英的工商行政登记行为存在以下违法行为：第一，登记违背上级有关领导的指示，属于滥用职权的行政行为。第二，登记涉及获生猪屠宰许可证前置程序，被告登记给不具有前置许可的廖英属于违法登记行为。第三，公告送达听证通知书不符合法律规定，剥夺了王永利享有的听证权利；廖英加盖作废公章申请登记，被告没有尽到审查义务。第四，登记给廖英的企业名称与天宫肉联厂名称一致，违反《企业登记名称登记管理办法》规定。为此，起诉到法院，请求判决：1.撤销被告作出的第912号企业登记决定；2.案件受理费由被告和廖英负担。
被告峨眉工商局辩称：1.登记行为合法。该登记为被告法定职责范围内的职责事项，是根据《个人独资企业法》《个人独资企业登记管理办法》《中华人民共和国行政许可法》（简称《行政许可法》）《企业登记程序规定》及相关行政规范作出的，是根据企业申请人提出的登记申请，依法定程序进行的规范核定。2.登记程序合法。被告在登记过程中，发现该行政许可事项涉及王永利利益，依据《行政许可法》的相关规定对其进行听证权利告知。王永利在听证申请时限内未向被告提出听证申请，放弃该权利，被告即依法作出准予行政许可申请人申请登记事项的决定。3.公告送达合法有效。《行政许可听证告知书》是在王永利拒绝领取，邮寄送达和直接送达均被王永利拒绝签收后，被告依法采取公告送达，并在公告期届满，王永利未提出听证申请情况下，再作出的登记行为。4.登记行为不涉前置许可。企业申请的经营范围为一般经营项目“鲜肉销售”而非“生猪屠宰”，不需事前取得前置许可。且按国务院的要求，工商机关实行“先照后证”的登记模式，王永利臆断无事实依据。据此，被告认为其作出的第912号企业登记决定事实清楚，证据确定充分，适用法律有效，程序合法，请求法院判决应予维持。
第三人廖英辩称：同意被告答辩意见，并认为对天宫肉联厂享有所有权，被告作出的登记行为正确、合法。
经审理查明：2003年7月11日，被告向廖英颁发了天宫肉联厂个人独资企业营业执照，登记投资人为廖英，企业性质为个人独资企业，经营范围为生猪屠宰等。2011年4月15日，王永利向峨眉山市人民法院（简称峨眉法院）提起民事诉讼，请求确认王永利为天宫肉联厂的实际投资人。此后，王永利与廖英就天宫肉联厂实际投资人争议的民事诉讼经法院多次审理后，乐山市中级人民法院（简称乐山中院）于2013年6月6日作出（2013）乐民再终字第1号民事裁定，以“工商行政机关核准廖英为天宫肉联厂的投资人是行政许可行为，即许可廖英以个人独资企业形式进行经营的资格，王永利请求确认自己是该厂的实际投资人，该请求不属于人民法院民事诉讼受案范围”为由，撤销乐山市五通桥区人民法院（2012）五通民再字第1号民事判决和峨眉法院（2011）峨眉民初字第580号民事判决，驳回王永利的起诉。该《民事裁定书》载明的王永利住址为峨眉山市某某宿舍。
其间，2012年5月3日，被告根据王永利依据的峨眉法院（2011）峨眉民初字第580号民事判决，确认其为天宫肉联厂实际投资人为由提出的变更登记申请，作出（乐工商峨字）登记内变字（2012）第17号《准予变更登记通知书》（简称第17号变更登记），决定准予变更登记，并向王永利换发了营业执照。
2012年6月18日，廖英因对第17号变更登记不服向峨眉法院提起行政诉讼。经峨眉法院、乐山中院一、二审，2014年7月11日，乐山中院作出（2014）乐行终字第31号行政判决，以被告据以办理变更登记生效的（2011）峨眉民初字第580号民事判决已经再审终审裁定被撤销，登记材料不具有法律效力，且作出的第17号变更登记没有相应的法律依据为由，认定被告作出的第17号变更登记行为的主要证据不足，适用法律错误，维持了峨眉法院作出的（2014）峨眉行初字第2号行政判决，即撤销第17号变更登记，驳回廖英的其他诉讼请求。在（2014）乐行终字第31号《行政判决书》中载明的王永利住址为四川省夹江县某某组。
2014年8月22日，被告收到廖英递交的《个人独资企业变更登记申请书》，并作出（乐工商峨字）个独受字（2014）第000218号《个体独资企业登记申请受理通知书》，对天宫肉联厂的变更登记申请决定受理。《个人独资企业变更登记申请书》载明变更登记事项为：①投资人姓名从王永利变更为廖英；②企业的住所从峨眉山市符溪镇天宫村4组变更为峨眉山市桂花桥镇红山村9组；③经营范围一般经营项目从生猪屠宰、鲜肉销售、储藏、肉制品加工变更为鲜肉销售；④投资人居住所变更为峨眉山市绥山镇滨河路21号（“原投资人居所”栏为空白）；⑤“出资额”栏对应的“原登记事项”和“登记变更事项”栏为空白，未填写内容。廖英在投资人签名栏签名。随申请书，廖英还提交了：1.《授权委托书》，该委托书载明申请人天宫肉联厂委托廖英办理企业变更登记事项。2.廖英的《申请》，该申请载明，被告于2012年5月3根据峨眉民初字第580号民事判决，将天宫肉联厂变更给王永利，该变更已经被（2014）乐行终字第31号行政判决将乐工商峨字登记内变字（2012）第17号《准予变更登记通知书》撤销，请求被告将天宫肉联厂变更到廖英名下。3.出租人童伦学与承租人天宫肉联厂、廖英签订的租赁房屋和养鸡房的《租赁合同》以及峨眉山市桂花桥镇人民政府等出具的该租赁房屋不在本次征地拆迁范围的《证明》。4.（2014）乐行终字第31号《行政判决书》、（2014）峨眉行初字第2号《行政判决书》。
庭审中，王永利和廖英认可《个人独资企业变更登记申请书》《授权委托书》《租赁合同》三份证据材料上加盖的天宫肉联厂公章系原始公章（编号：511181000755）。2012年4月7日，天宫肉联厂在《乐山日报》刊登《遗失声明》称，包括天宫肉联厂公章在内的相关工商登记资料不慎遗失，声明作废。同年4月16日，天宫肉联厂启用新公章（编号：5111810010093）。被告认可收到了天宫肉联厂送达的《关于启用新公章的函》。
被告提交的《个人独资企业变更登记审核表》中，除载明《个人独资企业变更登记申请书》中载明的变更登记事项外，还载明：1.出资额从500万元变更为10万元；2.所属行业为屠宰及肉类加工；3.行业代码为135。
2014年8月25日，被告就廖英提出的变更登记行政许可申请，对王永利作出《行政许可听证告知书》，告知因其系申请变更事项的利害关系人，根据《中华人民共和国行政许可法》第四十七条的规定，在被告作出决定前，王永利享有听证的权利。如果要求举行听证，请自接到本告知书之日起5日内书面向被告提出申请，逾期视为放弃听证权利。《送达回证》载明：1.送达地址为峨眉山市某某宿舍；2.送达方式邮寄；3.备注：8月25日电话通知王永利到被告处领取《行政许可听证告知书》，王永利明确表示不会前来。于当日通过邮寄送达。2014年8月25日，被告邮寄送达的邮政特快专递上载明送达《行政许可听证告知书》收件人为王永利；收件人地址为峨眉山市某某宿舍。峨眉山市邮政局的《改退批条》载明的退回原因为无故拒收。同年9月5日，被告在《乐山日报》上刊登《行政许可听证告知书》，告知王永利享有听证的权利。如果要求举行听证的，请在本告知书发布之日起60日内书面向被告提出听证申请，逾期视为放弃听证。
同年8月25日，被告收到王永利提交的《申请李钊回避天宫肉联厂投资人登记的讨论、听证、决定全程序的申请书》，该申请书以被告单位工商登记人李钊与天宫肉联厂投资人有重大利害关系为由，申请其回避。被告认可于同年11月8日后1至2天收到王永利《再次申请听证书》。
被告提交其综合业务股2014年11月15日出具的《关于天宫肉联厂变更登记申请涉及利害关系人听证权利告知送达情况说明》除载明上述送达过程外，还载明：8月26日邮寄送达被退回后，被告的执法人员万宁、甘文华等四人前往天宫肉联厂办公室当面送达《行政许可听证告知书》，王永利拒绝签收。在当面送达和邮寄送达均被拒绝签收情况下，于同年9月5日在《乐山日报》上进行了公告送达。截至情况说明之日，王永利未向被告提出的口头或书面听证申请。被告在办理该变更登记过程中，曾有人提出关于天宫肉联厂公章作废启用新公章问题。该变更登记申请，经被告重大行政许可议事委员会讨论决定，准予变更登记。同年11月21日，被告作出第912号企业登记决定，并于当日送达廖英。
另查明，乐山市人民政府于2013年11月22日向天宫肉联厂颁发了批准号为乐府办函（2013）94号的《生猪定点屠宰证》。
认定上述事实有以下证据予以证实：
1.被告在举证期限内提交的《个人独资企业变更登记申请书》《个体独资企业登记申请受理通知书》《授权委托书》《申请》《证明》《租赁合同》《个人独资企业变更登记审核表》《行政许可听证告知书》《送达回证》、邮政特快单、《改退批条》《乐山日报》《关于天宫肉联厂变更登记申请涉及利害关系人听证权利告知送达情况说明》、（2014）乐行终字第31号《行政判决书》、（2014）峨眉行初字第2号《行政判决书》等证据。此外，被告在举证期限内还提交了《个人独资企业法》《中华人民共和国行政许可法》《个人独资企业登记管理办法》《企业登记程序规定》法律、规章等依据。
2.王永利提交的《生猪定点屠宰证》《遗失声明》《关于启用新公章的函》《申请李钊回避天宫肉联厂投资人登记的讨论、听证、决定全程序的申请书》《再次申请听证书》（2013）乐民再终字第1号《民事裁定书》、（2011）峨眉民初字第580号《民事判决书》等证据。
3.当事人庭审陈述等证据。
对于王永利提交的《关于自行纠正错误行政行为告知书》、峨府土发（2003）41号批复、《国有土地使用权证》《房产、土地使用权出让协议书》、2013年7月25日被告作出的《关于行政许可听证申请的回复》《接（报）警处警登记表》、2013年9月6日被告对王永利作出的《信访回复》、录音光盘等证据材料，经被告和第三人廖英质证，均不予认可其真实性、合法性或关联性。本院认为，上述部分证据材料不能确定其真实性且均与被诉登记行政行为没有关联性，故不予采信。
本院认为：《个人独资企业登记管理办法》第四条第三项关于“市、县工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局负责本辖区内的个人独资企业登记”的规定，被告具有在本辖区内对独资企业依法行使工商登记的法定职责。
本案争议的主要焦点有二：一是被告的登记行为是否符合法律规定；二是被告的登记行为是否符合法定程序。
（一）关于被告的登记行为是否符合法律规定的问题
本院认为，根据在案证据可以认定，被告作出的第912号企业登记决定属于变更登记，被告对此予以认同。工商变更登记是工商行政机关对于市场主体已经登记事项申请调整所进行的法律确认。变更登记应当以此前有效存在的行政登记行为为前提，并在此基础上依法予以变更登记。本案中，2003年7月11日，被告就投资人为廖英的天宫肉联厂进行了个人独资企业设立登记。2012年5月3日，被告曾就王永利申请的变更登记作出第17号变更登记，但第17号变更登记业经乐山中院（2014）乐行终字第31号行政判决终审予以撤销后，被告在本次登记过程中，依旧将已经撤销不具有法律效力的第17号变更登记继续作为变更登记的前登记行为，并在此基础上作出第912号企业登记决定（变更登记），没有法律依据。故对第912号企业登记决定依法应当予以撤销。
（二）关于被告的登记行为是否符合法定程序问题
本院认为，被告作出第912号企业登记决定在行政程序上还存在不符合相关规定的情形。具体如下：第一，变更投资人不符合法律规定。根据工商个字（2000）9号《国家工商行政管理总局关于贯彻实施﹤个人独资企业登记管理办法﹥有关问题的通知》第四条第二项关于“（二）变更投资人姓名是指投资人的姓名发生改变，或者因转让、继承致使投资人变化。个人独资企业申请变更投资人姓名，应当提交居民身份证或者户籍证明。……”的规定，被告将投资人从王永利变更为廖英不符合该规定。这也是个人独资企业没有独立于投资人的财产，其财产与投资人个人财产混同，投资人与个人独资企业人格混同的法律特性所决定的。第二，变更登记没有尽到审慎审查义务。被告在知道天宫肉联厂已经废止旧公章，启用新公章情况下，对于廖英提交的《个人独资企业变更登记申请书》《授权委托书》《租赁合同》上加盖作废公章的申请材料，仍然予以受理，并作出变更登记，明显没有尽到依法审查义务。第三，超出申请变更登记事项予以变更不当。廖英提交的《个人独资企业变更登记申请书》中没有申请对出资额予以变更登记，但被告却在没有任何依据情况下，在《个人独资企业变更登记审核表》中载明将出资额从500万元变更为10万元，并且在作出的第912号企业登记决定中也明确对出资额予以了变更。第四，听证程序不符合法律规定。被告已经知道对于个人独资企业投资人变更属于对利害关系人王永利将产生重大利益关系情况下，决定依照《行政许可法》第四十七条第一款关于“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证”的规定，就廖英申请的变更登记进行听证，但从被告提交的《关于天宫肉联厂变更登记申请涉及利害关系人听证权利告知送达情况说明》中载明的执法人员前往天宫肉联厂办公室当面送达《行政许可听证告知书》，王永利拒绝签收，即王永利不存在下落不明或者其他不能送达情况下，没有将《行政许可听证告知书》予以留置送达，而采取邮寄送达未果后又采取公告方式送达《行政许可听证告知书》不符合对于送达程序顺序的基本要求，而且被告没有证据证实邮寄送达地址应当属于依法送达的地址，毕竟邮寄送达的地址与王永利身份证载明的法定住址不一致，因此不能确认被告已经依法有效送达《行政许可听证告知书》，并且该行为直接影响到王永利享有的听证权利。第五，没有履行回避程序不当。公务回避是行政程序公正的基本要求。被告于2014年8月25日收到王永利提出要求李钊回避的申请后，应当根据《公务员回避规定（试行）》第十二条关于“公务员公务回避按以下程序办理：（一）本人或者利害关系人提出回避申请，或者主管领导提出回避要求；（二）所在机关进行审查作出是否回避的决定，并告知申请人；（三）需要回避的由所在机关调整公务安排”的规定，对李钊是否属于公务回避人员以及是否应当回避给予王永利答复。但被告没有提交证据证明履行了该程序，并且至同年9月21日李钊仍然在《个人独资企业变更登记审核表》的审核意见栏中提出意见，履行职务，明显不当。
对于原告提出被告的登记行为违背上级有关领导的指示，属于滥用职权的主张，本院认为，首先，原告主张的该事实没有确凿的证据予以证实。其次，在案没有相关依据规定，对于被告作出的第912号企业登记决定应当依据上级有关领导的批准后才能作出。第三，如前所述，被告具有在本辖区内对独资企业依法行使工商登记的法定职责。故对原告的该主张不予支持。
综上事实和理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第2目、第3目关于“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；……”的规定，判决如下：
撤销被告乐山市峨眉山市工商行政管理局于2014年11月21日作出的（乐工商峨字）登记内变字（2014）第000912号《准予个人独资企业登记决定书》。
案件受理费50元，由被告乐山市峨眉山市工商行政管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。
审 判 长 黄 英
审 判 员 李 巨
人民陪审员 彭 东
二〇一五年二月九日
书 记 员 ＸＸＸ