辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽05民终1789号
上诉人（原审原告、并案被告）卢伟，男，1974年1月11日出生，满族，辽宁省本溪市人，无职业，现住辽宁省本溪市。
委托代理人房永生，辽宁平正律师事务所律师。
上诉人（原审被告、并案原告）本溪佰汇铜业有限公司，住所地辽宁省本溪市。
法定代表人王铁兵，该公司总经理。
委托代理人黄娟，该公司工作人员。
委托代理人袁晓娟，辽宁尧盛律师事务所律师。
上诉人卢伟、本溪佰汇铜业有限公司（以下简称佰汇公司）因劳动争议一案,不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2017）辽0503民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定的基本事实是：2011年1月1日，卢伟与佰汇公司签订了《聘用合同》，合同约定：佰汇公司聘请卢伟为生产厂长，工资每月3950元，并为其缴纳三险，年终奖参照2011年各生产部门奖励制度执行。为创造一个良好的工作环境，解决卢伟生活后顾之忧，佰汇公司在本钢文化中心附近为其购买房产一处，总价二十六万六千元并达成如下协议：1.佰汇公司出资二十五万元，卢伟补齐余款；2.卢伟自愿在佰汇公司工作10年后，此处房产归卢伟所有；3.由于卢伟原因不能在佰汇公司工作。并且工作期限未满10年，此房归佰汇公司所有，卢伟补齐的余款由佰汇公司返还给卢伟，佰汇公司给卢伟适当的补偿；4.由于佰汇公司转产、停产等经营原因造成卢伟不能在佰汇公司工作的，但卢伟连续在佰汇公司工作6年以上，此处房产归卢伟所有。合同签订后，佰汇公司为卢伟购买了座落于本溪市明山区西芬路11栋4层1单元16号楼房。2012年卢伟在工作中受伤，被鉴定为工伤九级。2016年6月3日佰汇公司制定了公司考勤制度，卢伟在该制度上签字，该制度第八条四项规定，未请假旷工者，旷工超过10日者，予以辞退。2016年2月佰汇公司考勤记录表中显示卢伟13天没有出勤，2016年12月佰汇公司考勤记录表中显示卢伟14天没有出勤。2017年1月15日，卢伟与佰汇公司签订解除合同书，但双方均表示不是自愿签订的，卢伟认为是佰汇公司单方违法解除合同，佰汇公司认为是卢伟长期旷工、不履行职责，给企业造成重大经济损失，将其开除并解除劳动关系。2017年4月，卢伟以工伤赔偿、补缴社会保险、违法解除合同赔偿为由，向本溪市溪湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，本溪市溪湖区劳动人事争议仲裁委员会作出的（2017）本湖劳人仲字第88号仲裁裁决书，裁决如下：1.佰汇公司给付卢伟一次性伤残就业补助金51600元；2.佰汇公司补缴2011年1月至2012年5月社会保险；3.佰汇公司支付解除合同经济补偿金25800元；4.支付失业保险金2772元。裁决书送达后，双方均不服，均向法院提出诉讼。卢伟要求法院判令：1.确认其2016年每月工资5000元，并以此为基数计算卢伟伤残就业补助金60000元；2.以5000元为基数计算经济补偿金为30000元，同时佰汇公司向卢伟支付单方解除赔偿金为30000元；4.确认佰汇公司无法定理由单方解除劳动合同，确认解除劳动合同证明不具有协商一致解除劳动合同的效力，判决佰汇公司向卢伟支付违约金100000元；4.佰汇公司向卢伟返还集资款本金50000元及相应利息（按同期银行贷款利率计算）；5.维持仲裁裁决第二项、第四项。佰汇公司要求法院判令：1.撤销（2017）本湖劳人仲字第88号仲裁裁决书，驳回卢伟的全部请求；2.依法判令卢伟返还购房款250000元及利息50000元，合计三十万元。诉讼费用由卢伟承担。现两案并案审理。
另查明，本溪煜达铜业有限公司后更名为本溪佰汇铜业有限公司，系自然人独资企业。
再查明，卢伟2016年在佰汇公司月平均工资为4646元。
原审法院认为：卢伟、佰汇公司于2011年1月签订了《聘用合同》，建立了劳动关系，双方的合法权益均应依法予以保护。本案中，2016年6月3日，佰汇公司制定的公司考勤制度，经公司全体职工表决通过，卢伟亦在制度上签字认可，该制度第八条四项规定，未请假旷工者，旷工超过10日者，予以辞退。从2016年12月佰汇公司考勤记录表中显示卢伟14天没有出勤，庭审期间，证人雷成钢等也证明卢伟没有出勤的事实，卢伟亦未能提供证据证明其出勤，故佰汇公司认定卢伟旷工14天的事实，予以采信；佰汇公司依据卢伟严重违反企业规章制度将其辞退并依法解除劳动合同，依法有据。虽然双方当事人在2017年1月15日签订了协商解除合同，但庭审期间双方当事人均表示该解除合同不是双方的真实意思表示，该解除合同缺少合同生效的合意要件，因此该份解除合同不具有法律约束力。
关于一次性伤残就业补助金问题，卢伟主张2016年每月收入为5000元，因没有证据佐证，不予支持；根据卢伟2016年的工资袋认定卢伟2016年的月平均工资收入为4646元，其一次性伤残就业补助金为：九级伤残为12个月的本人工资，即4646元×12=55752元。
关于集资款返还问题，在案件审理期间，卢伟、佰汇公司均承认本案涉及的集资款实际是年终奖，因企业奖金的发放不属于法院调整范围，故对卢伟要求返回集资款的诉讼请求，不予支持。
关于卢伟要求补交2011年1月至2012年5月社会保险及支付失业保险金2772元问题，该问题已经（2017）本湖劳人仲字第88号仲裁裁定书第二项、第四项裁决，佰汇公司没有提出异议，予以维持。
关于房屋返还问题，根据2011年1月1日卢伟与佰汇公司签订的《聘用合同》第3条约定，购买的房产应归佰汇公司所有，补齐的余款16000元由佰汇公司返还给卢伟，视本案的具体情况，酌定佰汇公司补偿卢伟100000元。据此，原审法院判决：1.解除卢伟与佰汇公司劳动合同；2.佰汇公司于判决发生法律效力之日起10日内给付卢伟一次性伤残就业补助金55752元；3.佰汇公司补缴卢伟2011年1月至2012年5月社会保险及支付失业保险金2772元；4.卢伟于判决生效之日起30日内将坐落于本溪市明山区西芬路11栋4层1单元16号房屋返还给佰汇公司，佰汇公司返还卢伟补齐购房余款16000元另补偿卢伟100000元；5.驳回卢伟其他诉讼请求；6.驳回佰汇公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，财产保全费1770元，合计1790元，由卢伟、佰汇公司各负担895元。
上诉人卢伟的上诉请求：撤销原审判决第一项、第四项，1.依法确认佰汇公司违法解除劳动合同，应向其支付违法解除劳动合同赔偿金70000元（5000元×7年×2）；2.判决佰汇公司向卢伟支付2017年1月1日至判决生效之日止的工资损失50000元；3.判决本溪市明山区西芬路11栋1单元4层16号房屋归卢伟所有；4.判决佰汇公司向卢伟支付违约补偿金100000元；5.判决佰汇公司向卢伟返还集资款50000元及相应利息。全部案件受理费由佰汇公司承担。其依据的事实及理由是：1.原审判决认定事实错误。2016年2月13天没有出勤是因为2月份春节放假7天，其他几天经佰汇公司同意请的事假。2016年12月14天没有出勤是得到佰汇公司法定代表人的认可的，从佰汇公司给卢伟开了12月满月工资足以证明。佰汇公司未向卢伟送达开除解除劳动合同证明，也未口头通知，违反法定程序，因此应向卢伟支付违法解除劳动合同的赔偿金；2.因双方劳动合同还未解除，劳动关系仍然存在，由于佰汇公司的原因卢伟无法履行劳动合同，该期间卢伟的工资损失应由佰汇公司支付；3.依据《聘用合同》第三条规定，非由卢伟的原因不能在佰汇公司工作，坐落于本溪市明山区西芬路11栋1单元4层16号房屋应归卢伟所有；4.依据《关于副总经理工作职责及奖励办法》第4条规定，佰汇公司应向卢伟支付补偿金100000元；5.佰汇公司出具集资款收
据5万元是双方合意的债权债务关系，并非单纯的奖金争议，原审判决应予审理。
上诉人佰汇公司的上诉请求：撤销原审判决第三、四、六项。全部案件受理费由卢伟承担。其依据的事实及理由是：1.卢伟主张的2011年1月至2012年5月社会保险及失业保险金2772元已经超过了仲裁时效，依法不应支持；2.一审法院判决佰汇公司给付卢伟100000元没有证据和法律依据，应予撤销；3.一审法院判决给付卢伟一次性伤残就业补助金55752元属计算标准错误。根据《工伤保险条例》的规定，应按职工受伤前十二个月平均工资计算，卢伟2011年的每月工资为3950元。
上诉人卢伟提出答辩：1.按照法律规定诉讼时效应以劳动者知道自己权益受到损害之日起开始计算时效，卢伟只是在劳动合同解除之后才发现用人单位欠交保险费的事实；2.依据聘用合同的约定，非因卢伟的原因解除劳动合同涉案房屋应归卢伟所有。本案用人单位解除劳动合同没有法定理由，且卢伟按照约定已在佰汇公司工作满6年。
本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。
另查明，二审期间卢伟陈述：2016年12月16日佰汇公司的经理告知卢伟明天不用来上班了。卢伟表示再工作10多天，等经理出差回来就交接。佰汇公司认可2016年12月通知卢伟解除劳动合同。理由是2015年末、2016年年初卢伟擅自外出旷工及卢伟两年来工作责任心不强，在卢伟管理期间不按生产流程管理导致设备频繁出现问题，经常让工人冒险作业。卢伟表示同意到2016年年底就不干了。
本院认为，双方当事人争议的焦点为：劳动合同的解除是否合法。2011年1月1日上诉人佰汇公司与上诉人卢伟签订《聘用合同》，建立劳动关系，双方均应按合同约定履行各自义务。本案中，佰汇公司提出2016年2月1、2、4、5、6、15
--19、22--
26日合计15天旷工，卢伟对于上述旷工问题的辩解意见在一审期间陈述是出差及事假，但在二审期间卢伟陈述为打卡器存在问题，对上述旷工问题，卢伟既不能做出合理解释，亦不能提供证据证明其不存在旷工事实，所以佰汇公司不存在违法解除劳动合同情形。因此关于卢伟提出依法确认佰汇公司违法解除劳动合同应向其支付违法解除劳动合同赔偿金70000元（5000元×7年×2）及原审判决认定事实错误，2016年2月13天没有出勤是因为2月份春节放假7天，其他几天经佰汇公司同意请的事假。2016年12月14天没有出勤是得到佰汇公司法定代表人的认可，从佰汇公司给卢伟开了12月满月工资足以证明的上诉请求及意见，本院不予支持。依照《聘用合同》第3条约定：由于卢伟的原因不能在佰汇公司工作，并且工作期限未满拾年，此处房产归佰汇公司所有，卢伟补齐的余款由佰汇公司返还给卢伟，佰汇公司给卢伟适当的补偿，现因卢伟的原因其不能在佰汇公司继续工作，所以一审判决涉案房屋归佰汇公司所有并无不当。关于卢伟提出的判决本溪市明山区西芬路11栋1单元4层16号房屋归卢伟所有的上诉意见，本院不予支持。依照《辽宁省关于贯彻实施新<工伤保险条例>有关问题的通知》辽人社[2010]483号第六条（二）2规定：一次性伤残就业补助金的计发基数可以按工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资。按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金。即：九级为12个月。因此关于上诉人佰汇公司提出应按卢伟受工伤前12个月的缴费工资计算一次性伤残就业补助金的上诉意见，本院不予支持。故一审判决正确，应予维持。
关于上诉人卢伟提出因双方劳动合同还未解除，劳动关系仍然存在，由于佰汇公司的原因卢伟无法履行劳动合同，该期间卢伟的工资损失50000元应由佰汇公司支付的上诉意见，因卢伟的此项上诉请求在仲裁及一审期间均未提出，故本院不予审理。
关于上诉人卢伟提出依据《关于副总经理工作职责及奖励办法》第4条规定，佰汇公司应向其支付补偿金100000元的上诉意见，上述规定明确约定因佰汇公司原因辞退的，公司予以100000元的补偿。现因卢伟的原因不能在佰汇公司继续工作，不符合上述规定情形，故对卢伟的此项上诉意见，本院不予支持。
关于上诉人卢伟提出佰汇公司出具集资款收据50000元是双方合意的债权债务关系，并非单纯的奖金争议，原审判决应予审理的上诉意见，卢伟陈述其未向佰汇公司交纳过集资款，卢伟此项请求因无事实根据，本院不予支持。
关于上诉人佰汇公司提出卢伟主张的2011年1月至2012年5月社会保险及失业保险金2772元已经超过了仲裁时效，依法
不应支持的上诉意见，对此佰汇公司在仲裁及一审期间均未提出此抗辩，故对佰汇公司的此项上诉意见，本院不予支持。
关于上诉人佰汇公司提出一审法院判决其给付卢伟100000元没有证据和法律依据，应予撤销的上诉意见，《聘任合同》约定由于卢伟的原因不能在佰汇公司工作，并且工作期限未满拾年，此处房产归佰汇公司所有，卢伟补齐的余款由佰汇公司返还给卢伟，佰汇公司给卢伟适当的补偿。现卢伟在佰汇公司工作满六年，综合考虑卢伟在佰汇公司工作期限及案涉房屋价值，一审法院酌定佰汇公司给付卢伟适当补偿100000并无不当，故对上诉人佰汇公司的此项上诉意见，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项
之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费二十元，由上诉人卢伟负担十元，上诉人本溪佰汇铜业有限公司负担十元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 朱飞
审 判 员 孙源
代理审判员 于璇
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 回娜
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。