四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）遂中刑终字第9号
抗诉机关遂宁市船山区人民检察院。
原审被告人周鹏，男，1981年12月25日出生，汉族，遂宁市安居区人，初中文化，无业。2002年因犯抢劫罪被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年3月11日被遂宁市公安局刑事拘留，因涉嫌制造、贩卖毒品罪于同年4月18日被逮捕。
原审被告人张凡，绰号“凡娃子”，男，1982年12月22日出生，汉族，小学文化，遂宁市船山区人，无业。2005年11月29日因犯抢劫罪被遂宁市船山区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年3月11日被遂宁市公安局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。
遂宁市船山区人民法院审理遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人周鹏犯贩卖、制造毒品罪、原审被告人张凡犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月14日作出（2013）船山刑初字第328号刑事判决。遂宁市船山区人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月11日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员李琴、代理检察员杜萍萍出庭履行职务。原审被告人周鹏、张凡到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年2月，被告人周鹏与“小娃儿”共同出资，购买制毒工具及制毒原料，在遂宁市安居区横山镇碾子村周鹏老家进行初加工，后将初加工液体带回遂宁市船山区清平街化工宿舍周鹏租房内制造冰毒。2013年3月10日，周鹏被挡获时，从其租住房内查获白色粉末净重43.98克（检测出咖啡因），白色粉末6.58克（检测出麻黄碱），褐色块状物净重2197克（检测出甲基苯丙胺和麻黄碱，甲基苯丙胺含量为0.46克／100克，褐色固液混合物净重330克（检测出甲基苯丙胺，甲基苯丙胺含量为20.80克／100克），褐色液态可疑物净重7574克（检测出甲基苯丙胺和麻黄碱）。
2012年12月至2013年2月，被告人周鹏在遂宁市船山区分三次贩卖毒品共15克冰毒给张凡。
2013年2月中旬至3月间，被告人张凡在遂宁市船山区多次贩卖毒品给他人，共计贩卖18.2克冰毒，1.9克麻古。其中：贩卖给谭某2次毒品，共计12克冰毒；贩卖给杨某全一次毒品，共5克冰毒、0.7克麻古；贩卖给申某三次毒品共1克冰毒、1.1克麻古；贩卖给杨某一次毒品共0.2克冰毒，0.1克麻古。2013年3月10日，张凡被挡获时，从其身上查获其白色可疑物净重0.42克，麻古疑似物净重1.43克。经鉴定，查获物均含甲基苯丙胺。
另查明，被告人张凡被抓获后，向侦查机关交待了周鹏制造毒品的情况，经查证属实。
上述事实，有原公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实被告人周鹏、张凡贩卖、制造毒品一案的发案及立案情况。
2.拘留证、逮捕证，证实侦查机关对被告人周鹏、张凡分别采取强制措施种类的时间情况。
3.搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证实（1）侦查机关在将被告人周鹏抓获后，于2013年3月11日18时05分对其租住房进行搜查，从其租住房内查获白色粉末、褐色块状物、褐色固液混合物、褐色液态可疑物及制毒原料、工具等物品，并依法进行了扣押。
（2）侦查人员在将被告人张凡抓获后，当场从其身上查获白色晶体、红色片剂可疑物。
4.取样笔录、称量报告、鉴定聘请书、毒品检验意见书、鉴定意见通知书，证实：
（1）侦查机关将从被告人周鹏租住房内查获的可疑物经称重、抽样、送检，其中白色粉末净重43.98克，取2.63克送检，从中检测出咖啡因成分；淡黄色粉末可疑物净重6.58克，取1.06克送检，从中检测出麻黄碱成分；褐色块状可疑物净重2197克，取12.18克送检，从中检测出甲基苯丙胺和麻黄碱成分，其中甲基苯丙胺含量为0.46克／100克；褐色固液混合物净重330克，取4.81克送检，从中检测出甲基苯丙胺成分，含量为20.80克／100克；褐色液态可疑物净重7574克，取112.91克送检，从中检测出甲基苯丙胺和麻黄碱成分；上述结果均告知了被告人周鹏；
（2）侦查机关将从被告人张凡处查获的可疑物经称重、抽样、送检，其中白色晶体净重0.42克，从中检测出甲基苯丙胺成分；红色片剂净重1.43克，取0.40克送检，从中检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分；上述结果均告知了被告人张凡。
5.现场勘验笔录及现场照片，证实侦查机关对从被告人周鹏、张凡处查获的毒品可疑物计量时进行了刑事拍照以及对周鹏租住房现场进行了勘验拍照的情况。
6.通话记录清单，证实被告人张凡使用的18382560530号卡在2013年2月24日至3月11日期间的通话情况。
7.（2003）金牛刑初字第760号刑事判决、（2005）船山刑初字第259号刑事判决，证实被告人周鹏2002年因犯抢劫罪被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑三年；被告人张凡2005年11月29日因犯抢劫罪被遂宁市船山区人民法院判处有期徒刑一年又六个月。
8.抓获经过及张凡立功的情况说明，证实2013年3月10日，侦查机关遂宁市公安局禁毒缉毒支队接到群众举报，有人正在小北街金缘丽思309房贩卖毒品，侦查人员立即赶到现场，将张凡等人抓获，并现场查获张凡的白色晶体0.42克及红色片剂1.43克。在准备将张凡带离现场时，周鹏来到房间向张凡求购毒品时被抓获。后在张凡交待下，侦查人员带领周鹏到清平街其租房内查获制毒加工点一个及可疑物品。
9.现场检测报告书，证实对被告人周鹏、张凡以及证人杨某全、肖某、申某是否要吸食毒品检测，检测结果均呈阳性，要吸食毒品。
10.同步录音录像光碟，证实公安机关对周鹏讯问时进行了同步录音录像的情况。
11.被告人周鹏、张凡的户籍信息，证实被告人周鹏生于1981年12月25日，被告人张凡生于1985年12月22日以及各自的文化程度、民族、籍贯、职业、住址等基本情况。
12.证人证言
（1）谭某证言，证实自己叫谭某，曾用名“龙娃子”、“天棒”，联系方式是1838231114。自己因为要吸食毒品和贩卖毒品，三次找张凡买过毒品。第一次是在春节前后，经联系在北门南兴街网吧重庆渔家渔门口买了300元的1克冰毒，但是假的。第二次是通过张凡的舅子联系，在市人民医院门口，张凡的老婆送了2克500元钱的冰毒，我拿回家吸食了。第三次是在7号上午，我在凯东家具城等到张凡上了他的车，在育才路犀牛堤方向，张凡拿了10克冰毒给我。这10克冰毒我自己与朋友吃了一些，卖了一些给他人，身上还剩3克挡获时被查获了。
谭某经对一组10张照片进行辨认，辨认出1号照片上的人（张凡）就是贩卖毒品给自己的张凡；
（2）杨某全证言，证实自己叫杨某全，联系方式是1878253696。自己是因为今天找张凡购买毒品时被抓获的。事情的经过是今天我的一个朋友过生，不知道送他什么东西好，于是就想买点毒品大家一起玩玩。然后我就给一个朋友联系，他就给了我张凡的联系电话。晚上8点钟的样子，我就用1878255****给张凡联系，说是一个朋友介绍来的，我要5克冰毒和7颗麻古，总共1700元。当时，张凡答应了，叫我到金缘丽思酒店309号房间去交易。我到了房间后，309房内有三个人，两男一女都不认识，我就直接将钱给张凡拿了东西就走，刚走就被你们抓了。
杨某全经对一组10张照片进行辨认，辨认出2号照片上的人（张凡）就是贩卖毒品给自己的张凡；
（3）申某证言，证实自己叫申某，曾用名申某东。自己今天被传唤至公安机关是因在张凡那里购买了毒品来吸食的事情，也就是今天在金缘丽思酒店309号房间内向张凡购买1克冰毒和5颗麻古时被挡获的。自己与张凡认识是通过朋友介绍认识的，具体情况不清楚，只晓得他是发毒品零包。在这次之前还在他那里买了二次毒品，具体经过记不清了。前后一共在张凡处买了1克冰毒、11颗麻古，共付了他900元钱。今天被挡获时，从我身上查获了10颗麻古。
申某经对一组10张照片进行辨认，辨认出10号照片上的人（张凡）就是贩卖毒品给自己的张凡；
（4）杨某证言，证实自己叫杨某，女，21岁，联系方式是1839815****。自己是因为在2013年3月10日晚上10点多钟的时候，给一个叫“凡哥”的人打电话购买毒品时，在遂州路的酒店513房间内被挡获的，当时在房间内查获了2个吸毒用的“冰壶”和一盆锡簿纸以及购买毒品的300元钱。我是在2013年春节开始吸食毒品的，一共吸了两次。第一次是我朋友过生日的时候，第二次是我自己买的200元的冰毒和1颗麻古。“凡哥”给我送到二医院楼下拿给我的。这两次都是在“凡哥”那里买的。第一次是我朋友买的，不知买了多少；第二次是我用200元在“凡哥”那里买的。
“凡哥”是第一次我朋友在他那儿买毒品的时候认识的，他的电话是1838256****，是我朋友说的，我找他买毒品就是打这个电话。
杨某经对一组10张照片进行辨认，辨认出3号照片上的人（张凡）就是贩卖毒品给自己的张凡；
（5）肖某证言，证实自己叫肖某，是因2013年3月10日晚上8点多钟，自己与“凡娃子”和一个不认识的男青年在金缘丽思酒店309号房间内吸食毒品被传唤到公安机关的。我们吸食的冰毒、麻古是“凡娃子”提供的，开始不知道他是干什么的，后来看见有人给他拿麻古来，又有人找他买麻古，才晓得他是在卖毒品。我只看见“凡娃子”卖过一次麻古给这个女的，具体卖了多少不清楚。“凡娃子”具体叫什么不知道，我是通过“波娃子”认识的。
肖某经对一组10张照片进行辨认，辨认出6号照片上的人（张凡）就是2013年3月10日在金缘丽思宾馆309房间卖毒品的“凡娃子”。
（6）段某证言，证实自己与周鹏系夫妻关系，遂宁市船山区清平街一栋老的居民楼顶楼一套房子是因为与老公周鹏闹了架租来暂住的，租金和押金是自己用老家的拆迁款支付的，至于周鹏在外面干什么不清楚，也不晓得他要吸食毒品和在租房内制造毒品。
13.被告人周鹏、张凡的供述
（1）被告人周鹏供述，自己叫周鹏，是因找张凡买毒品用于吸食时被抓获。张凡在自己手上买过三次毒品冰毒，具体时间记不清了。第一次是在2012年底左右，卖了5克冰毒给张凡，是200元／克，在南兴街交易的；第二次是在2013年春节前，张凡打电话又要5克冰毒，我让一个成都朋友拿了5克过来给他，是在清平街给他的；第三次是在2013年春节后，张凡打电话要5克冰毒，我让成都朋友拿来，在清平街给了张凡；我三次总共卖给张凡冰毒15克，都是我通过朋友介绍在别人处拿的，拿成180元／克，卖给张凡是200元／克。
我制毒是在2013年春节后开始的，制毒的技术是从网上学的，是制造冰毒。具体情况是从成都一个朋友处购买麻黄素，以4万8千元／公斤买了3公斤，然后在成都市牛市口购买了制毒原料、制工具拉回遂宁，在老家粗加工后又拉回在遂宁租住的清平街化工厂宿舍里制毒品冰毒。但我没有制造出毒品成品，都是半成品，我是在试验制造毒品。与我一起制毒的还有一个外号叫“小娃儿”的男子，出资情况是我出了5、6万元，“小娃儿”出了10万元左右；“小娃儿”懂技术，具体操作，我主要负责购买制造毒品用的原料、工具和打手下。我制造毒品主要是为了赚点钱，因我妻子有病，想挣钱为妻子看病。
“小娃儿”有22岁左右，身高1.6米左右，长一张娃娃脸，具体名字不清楚。他说是青白江的人，具体哪里不清楚；
（2）被告人张凡供述，自己叫张凡，是因为贩卖毒品冰毒、麻古被公安机关抓获。自己卖的毒品都是分成零包卖，冰毒卖500元／克，麻古卖50元／颗。自己贩卖毒品是因要吸食毒品，想挣点钱来吸食毒品。是从2013年2月初开始贩卖的，前后可能贩卖了有近18克左右的冰毒和麻古。每次都是将毒品分成零包，0.2克一包冰毒卖100元，0.4克一包冰毒卖200元，一般别人购买都是给我打我的电话（1838256****）联系好，我送过去，对方给钱走人。具体情况大致是在2013年3月初左右，地方记不起了。谭某联系我买毒品，我按200元／克的价格卖了10克冰毒给谭某；还有就是在今晚（2013年3月10日），一个叫“仔仔”（杨某全）的男子在我手上买了5克冰毒，7颗麻古，冰毒是270元／克，麻古是50元／颗，一共是1700元，交易地点是在小北街金缘丽思宾馆309号房，其他人都不认识，都是他们打我的电话联系好，我给他们送过去，都是100元或200元的小零包。
我的冰毒都是从“强娃”和周鹏那买的。在周鹏手上购买了三次冰毒有25克，第一次是在2012年12月份左右，一个朋友过生，在南兴街处向他买了10克冰毒，是200元／克；第二次是在2013年1月底，在清平街口向他买了5克冰毒，是200元／克；第三次是在2013年春节后几天，在清平街他住处楼下买了10克冰毒，是200元／克，其余的冰毒、麻古都是从“强娃”处买的。被挡获时身上查获的毒品是在“强娃”处买的。
周鹏是通过朋友介绍认识的，他手上有毒品也是听朋友说的，他大约25岁左右，中等身材，高1.7米左右。
被告人张凡经对一组10张照片进行辨认，辨认出3号照片上的男子（周鹏）就是贩卖毒品给自己的周鹏；经对四组不同照片进行辨认，辨认出A组1号照片上的人（谭某）就是在自己手上购买10克冰毒的谭某；B组1号照片上的人（申某）就是购买毒品的人；C组2号照片上的人（杨某全）就是在自己手上购买了5克冰毒和7颗麻古的“仔仔”；D组1号照片上的人是肖某。
原审判决认为，被告人周鹏非法制造毒品、明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成制造、贩卖毒品罪；被告人张凡明知是毒品而多次贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实、罪名成立。被告人周鹏到案后，尚能认罪，可以从轻处罚。被告人张凡到案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人张凡被抓获后，检举揭发他人的犯罪行为，经查证属实，系立功，依法可以从轻或减轻处罚。被告人周鹏、张凡均有犯罪前科，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人周鹏犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元；二、被告人张凡犯贩卖毒品罪，判处有有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元；三、对被告人周鹏、张凡的违法所得予以追缴。
宣判后，抗诉机关遂宁市船山区人民检察院以原判对原审被告人周鹏减轻判处，以其犯贩卖、制造毒品罪判处有期徒刑十年系适用法律错误，导致对其量刑畸轻等为由提出抗诉，请依法纠正。四川省遂宁市人民检察院提出了支持该抗诉的意见。
原审被告人周鹏辩称抗诉意见不能成立，其制造的毒品冰毒是半成品，无法准确认定其制造毒品冰毒的数量，且贩卖的毒品冰毒只有15克，原判正确，应予维持。
原审被告人张凡对原审判决无意见。
二审经审理查明原审被告人周鹏贩卖、制造毒品和原审被告人张凡贩卖毒品的事实、证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人周鹏、张凡违反国家对毒品的管制规定，其中原审被告人周鹏明知是毒品冰毒而予以贩卖、制造，其行为已构成贩卖、制造毒品罪；原审被告人张凡明知是毒品冰毒、麻古而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人周鹏贩卖、制造毒品的冰毒数量达五十克以上；原审被告人张凡贩卖毒品冰毒、麻古的数量达十克以上，不足五十克，应依法追究二原审被告人承担罪刑相适的刑事责任。原审被告人周鹏到案后能认罪，可对其酌定从轻处罚；原审被告人张凡归案后能如实供述犯罪事实，可对其酌定从轻处罚，其检举他人犯罪事实经查证属实系立功，可对其从轻处罚；二原审被告人周鹏、张凡均有犯罪前科，应酌情从重处罚。原审被告人周鹏辩称未制造出毒品冰毒，查获的系半成品，其贩卖的毒品冰毒只有十五克，贩卖、制造的毒品冰毒未达到五十克的意见。经查，现有证据能认定原审被告人周鹏贩卖、制造出的毒品冰毒数量已超过五十克。为此，该辩解意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定原审被告人周鹏、张凡的犯罪事实清楚，量刑情节正确，但原审被告人周鹏不具有法定减轻处罚情节，原判对其减轻判处属适用法律不当，本院应予以纠正。抗诉机关遂宁市船山区人民检察院提出原判对原审被告人周鹏减轻判处系适用法律错误，从而导致对其量刑时畸轻的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持遂宁市船山区人民法院（2013）船山刑初字第328号刑事判决的第二、三项，即：二、被告人张凡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元；三、对被告人周鹏、张凡的违法所得予以追缴；
二、撤销遂宁市船山区人民法院（2013）船山刑初字第328号刑事判决的第一项，即：一、被告人周鹏犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元；
三、原审被告人周鹏犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20000元。
本判决为终审判决。
审判长 席晓英
审判员 郑继兵
审判员 谢 超
二〇一四年二月十四日
书记员 李朝晖