河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫01刑终473号
原公诉机关河南省登封市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘少中，男，汉族，1968年12月24日出生。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月21日被登封市人民检察院决定取保候审。2014年9月18日被登封市人民法院决定逮捕，2016年4月20日被登封市人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）刘少周，男，汉族，1972年9月17日出生。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月21日被登封市人民检察院决定取保候审。2014年9月18日被登封市人民法院决定逮捕，2016年4月20日被登封市人民法院决定取保候审。
辩护人卢正献，河南嵩峰律师事务所律师。
辩护人崔露然，河南嵩峰律师事务所实习律师。
河南省登封市人民法院审理登封市人民检察院指控原审被告人刘少中、刘少周犯贪污罪一案，于2014年9月18日作出（2014）登刑初字第243号刑事判决，以贪污罪判处刘少中、刘少周有期徒刑各五年零六个月，对刘少周退缴的涉案款项人民币73820元依法没收，上缴国库。刘少中、刘少周不服，均提出上诉。我院于2015年3月19日作出（2014）郑刑二终字第313号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。登封市人民法院经重新审理于2015年8月27日作出（2015）登刑初字第145号刑事判决，以贪污罪判处刘少中有期徒刑五年，刘少周有期徒刑二年，对刘少周退缴的涉案款项人民币73820元依法没收，上缴国库。刘少中、刘少周不服，再次提出上诉。我院于2016年4月18日作出（2015）郑刑二终字第00266号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。登封市人民法院经重新审理于2017年5月11日作出（2016）豫0185刑初212号刑事判决，刘少中、刘少周不服，均再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人刘少中、刘少周系兄弟关系，2011年12月，刘少中作为登封市东华镇人民政府的工作人员和郑登快速通道东华镇段领导组成员，参与了郑登快速通道东华镇段某某村土地附属物的清点、登记工作。在清点刘少周家土地时，为了让刘少周多得附属物补偿款，刘少中利用职务之便，让具体负责清点、登记工作的刘某1、郭某、牛某某（已死亡）、刘某2对刘少周给予照顾，将小核桃树登记为3年以上树龄的核桃树，刘少周在现场对刘少中的提意表示默许认可。随后，刘少中离开清点现场，刘某1、刘某2等人在清点过程中，将刘少周实际种植的80棵3年以上树龄和276棵1年树龄的核桃树登记为356棵3年以上树龄的核桃树。此后，某某村在填写郑登快速通道东华镇段地表附属物补偿协议时，村干部王某某擅自将刘少周名下登记的356棵3年以上树龄的核桃树改为306棵3年以上树龄和50棵2年树龄的核桃树。最终，刘少周实际骗得附属物补偿款73820元并据为己有。案发后，刘少周退还非法所得73820元。
上述事实，有证人刘某2、刘某1、郭某、刘某某、王某某等人的证言，登封市东华镇党委、东华镇政府和登封市人力资源和社会保障局相关文件及证明材料、东华镇某某村七组附属物登记表、树木明细表、“郑登快速通道”登封建设工程征地拆迁统计表、郑登快速通道东华镇段地表附属物补偿协议书及地表附属物列表等书证，被告人刘少中、刘少周的供述等证据予以证明。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人刘少中作为国家工作人员，利用职务之便，与被告人刘少周相勾结，结伙采用骗取的手段，非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪，依法判决如下：1.被告人刘少中犯贪污罪，免予刑事处罚；2.被告人刘少周犯贪污罪，免予刑事处罚；3.对被告人刘少周退缴的涉案款项人民币73820元依法没收，上缴国库。
上诉人刘少中上诉称其未参与刘少周家土地附属物的清点、数据上报及兑付等相关工作，也没有贪污国家补偿款；侦查机关收集的被告人供述及证人郭某、刘某1、刘某2的证言均系非法证据，且与当庭陈述不一致，不能作为定案依据，要求二审改判其无罪。
上诉人刘少周上诉及其辩护人辩护称其无罪，具体理由是：1.其不具备贪污罪的主体资格，也没有与刘少中勾结贪污的行为；2.原判认定其“当场表示默许”没有证据支持；3.其责任田中的核桃树数量没有查明，原判认定的贪污数额缺乏依据；4.如果指控犯罪成立，那么证人郭某、刘某1、刘某2也应当属于具体犯罪人，在这种情况下三人根本不具有证人资格，原判程序违法。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同，且相关证据在一审庭审经控辩双方举证、质证并查证属实，本院予以确认。
针对上诉人刘少中要求改判无罪的上诉理由，经查：第一，就被告人供述收集的合法性问题，原审启动了非法证据排除程序进行了调查，公诉机关出示了讯问同步录音录像资料以及侦查机关出具的情况说明等证据，足以证明被告人审判前供述收集的合法性，据此，相关供述可以作为定案的依据。证人郭某、刘某2的证言在诉讼过程中虽然出现了反复，但是上述证人就其当庭作出的证言与其庭前证言的矛盾不能够作出合理解释，而其庭前证言与在卷的其他证人证言等相关证据能够相互印证，据此，上述证人在侦查阶段的证言可以作为定案的依据。因此，辩称侦查机关收集的被告人供述及证人郭某、刘某1、刘某2的证言不能作为定案依据的上诉理由不能成立。第二，根据证人郭某、刘某1、刘某2等人相互印证的证言可以认定刘少中在清点现场授意郭某、刘某1、刘某2等工作人员对刘少周家土地附属物进行虚假登记的事实，刘少中在侦查阶段的供述对此也予以供认。其上述行为不仅利用了职务便利，而且导致国家补偿款被骗领，因此其行为应当认定为贪污罪。至于骗得的补偿款全部被刘少周据为己有的问题，属于犯罪行为人对违法所得的处置，并不影响对其贪污犯罪性质的认定。因此，辩称刘少中没有参与刘少周家土地附属物补偿的相关工作以及没有贪污国家补偿款的辩解、辩护意见不能成立。综上，刘少中认为自己无罪的上诉理由不能成立。
针对上诉人刘少周及其辩护人认为其无罪的辩解、辩护意见，经查：第一，结合刘少中、刘少周的供述以及相关的证人证言可以认定，刘少中要求郭某、刘某1、刘某2等工作人员对刘少周家土地附属物进行虚假登记时，刘少周本人即在现场，其对刘少中的行为不仅没有任何拒绝的表示，而且作为直接受益人在后期积极实施了附属物的确认、补偿协议的签订、补偿款的领取等一系列行为，通过对其事发前后行为的总体考察可以认定，刘少中、刘少周二人在套取国家补偿款的问题上已经形成了犯意联络，应当认定为共同的贪污犯罪，因此，辩称二人不属于共同贪污以及以刘少中不具有国家工作人员身份为由认为其不构成贪污罪的辩解、辩护意见不能成立。第二，认定刘少周家土地上的核桃树数量的证据不仅有证人刘某2的证言，还有刘少周本人的供述予以印证，足以认定，故辩称原判认定贪污数额缺乏依据的辩解、辩护意见不能成立。第三，根据法律规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，因此辩方以证人郭某、刘某1、刘某2与案件存在关联即否认三人的证人资格的辩解、辩护意见不能成立。综上，刘少周及其辩护人认为其无罪的上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘少中、刘少周共同利用刘少中身为国家工作人员的职务便利，采用骗取手段非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人刘少中、刘少周及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 田荣新
审判员 常 城
审判员 张兴成
二〇一七年九月十五日
书记员 胡良托