甘肃省瓜州县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘0922行初3号
公益诉讼人敦煌市人民检察院。所在地：敦煌市古城路。
出庭人员张丽娟，民行科检察员。
出庭人员冉霞，公诉科检察员。
被告敦煌市国土资源局。
法定代表人郭世鸿，局长。
委托代理人张雅平，男，敦煌市国土资源局执法监察大队队长，党组成员。
委托代理人王作周，甘肃飞天律师事务所律师。执业证号：×××。
公益诉讼人敦煌市人民检察院因要求确认被告敦煌市国土资源局不履行土地监管法定职责违法，向本院提起行政公益诉讼，本院于2017年2月22日立案后，于2017年2月27日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭审理了本案。公益诉讼人敦煌市人民检察院的出庭人员张丽娟、冉霞，被告敦煌市国土资源局的负责人张雅平，委托代理人王作周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公益诉讼人诉称，公益诉讼人在办案中发现被告敦煌市国土资源局未依法履行土地监管职责，损害了国家和社会公共利益。经调查核实查明:国道215线经过敦煌市转渠口镇雷家墩村段北侧土地35.6亩(23733.33平方米)属雷家墩村集体土地，土地的使用权归雷家墩村委会所有。其中，基本农田6.36亩(4240平方米)、耕地29.24亩(19493.33平方米)。2015年8月4日，被告工作人员执法巡查时，发现敦煌市肃州镇河州堡村二组村民石付林未经审批违法占用该土地，向其下发《责令停止违法行为通知书》、《国土资源违法后果预先告知书》，责令立即停工，等候处理。8月25日，被告以石付林非法破坏耕地圈占土地的行为涉嫌犯罪，将该案移送公安机关查处。10月18日，敦煌市公安局立案侦查。12月7日，被告作出敦国土罚决字[2015]116号行政处罚决定书，对石付林未经依法批准，擅自占用耕地，垫土修建的行为予以处罚:1、责令石付林退还非法占用的土地，并于接到本决定书15日内拆除在非法占用土地上新建的建筑物，恢复土地原状达到耕地种植条件;2、对石付林非法占用土地的行为，处以每平方米10元的罚款，共计237333.3元。2016年3月22日，敦煌市公安局刑事侦查大队技术室现场勘验，该土地上修建有163.41米的围墙，并搭建彩钢房。3月30日，被告向公安机关出具鉴定结论告知书，证实其中的基本农田6.36亩和耕地1.14亩已恢复原状，其他耕地28.1亩违法垫土、修建房屋已完毕，垫地高度约2.8米，全部为石头瓦块及建筑垃圾，种植功能已丧失。4月6日，公益诉讼人以被告未全面依法履行监管职责，向其提出诉前监督检察建议，建议对违法占用土地的行为依法履行监管职责。5月6日，被告作出书面回复，以其不具有行政强制执行权，需要等待行政处罚决定诉讼时效届满向法院申请强制执行为由，认为其已穷尽行政手段，对法律赋予的行政执法职责已实际履行完毕。但起诉前，被告未依法全面履行法定监管职责，土地被违法占用的事实仍然存在，使国家利益和社会公共利益仍处于受侵害状态。
公益诉讼人认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条、第七十四条、第七十六条等相关法律规定，被告作为本辖区土地行政主管部门，对违法占用土地的行为负有行政监管职责。本案中，被告对未经批准违法占用土地的行为，虽然采取了一定的监管措施，但经诉前监督，土地被违法占用的事实仍然存在，土地资源仍处于被侵害状态，损害了国家和社会公共利益，被告存在不依法履行职责的行为。现根据《全国人大常委会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条之规定，提起行政公益诉讼，请求：1、判令确认被告不履行法定监管职责的行为违法；2、判令被告继续依法履行法定监管职责。
公益诉讼人提供如下证据、依据：
一、第一组证据：证实敦煌市人民检察院具有对本案提起行政公益诉讼的主体资格。
1、全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》；2、《检察机关提起公益诉讼试点方案》的通知；3、《甘肃省检察机关提起公益诉讼试点工作实施方案》的通知；4、甘肃省人民检察院关于《敦煌市人民检察院对敦煌市国土资源局未依法履行职责一案拟提起行政公益诉讼案件》请示的批复。
二、第二组证据：证实敦煌市人民检察院已完成提起行政公益诉讼诉前程序。
1、2016年4月6日，敦检民(行)行政违监[2016]62098200003号检察建议书及送达回证；2、2016年5月6日，敦煌市国土资源局对检察建议书作出《检察建议答复书》。
三、第三组证据：证实经过诉前程序直至起诉前，石付林违法占用的土地仍处于受侵害状态，损害了国家和社会公共利益。
1、2017年4月5日，敦煌市人民法院(2016)甘0982刑初249号刑事判决书，认定石付林非法占用、破坏耕地28.1亩，造成了侵占的耕地毁坏的事实；2、2016年1月6日，敦煌市国土资源局出具的鉴定聘请告知书；3、2016年3月30日，敦煌市国土资源局出具的鉴定聘请告知书；4、2016年12月20日，敦煌市国土资源局出具的鉴定结论告知书；5、2016年3月22日，敦煌市公安局刑事侦查大队技术室现场勘验笔录；6、2016年12月21日，敦煌市公安局补充证据材料报告书；7、2016年1月15日，敦煌市农牧局关于石付林涉嫌非法占用农用地现场勘查情况的说明；8、刑事案件卷宗照片；9、2016年3月22日，敦煌市检察院实地拍照；10、2016年10月26日，敦煌市国土资源局出具关于石付林案情的说明；11、2015年11月2日、2016年12月15日询问张雅平笔录；12、2015年9月14日、10月30日、2016年12月15讯问石付林笔录。
四、第四组证据：证实被告作为敦煌市土地行政主管部门，对石付林违法占用土地负有依法履行监管职责的职能，其不作为行为违法。
1、未依据《中华人民共和国土地管理法》第66条和《国土资源执法监察巡查工作规范》(试行)第2条、第7条、第9条的规定，履行监督检查、巡查等监督管理职责；2、未依据《国土资源违法行为查处工作规程》14.3条和《中华人民共和国行政强制法》第54条《国土资源行政处罚办法》第36条的规定，履行催告当事人履行义务的监督管理职责；3、未依据《规程》14.4条《强制法》第53条和《土地违法案件查处办法》第34条的规定，履行申请法院强制执行的职责。
被告敦煌市国土资源局辩称，2015年8月4日，被告转渠口国土所执法人员在巡查中发现，当事人石付林未经依法批准，擅自占用敦煌市转渠口镇雷家墩村二组耕地（215国道过境段雷家墩段北侧）进行垫土修建的行为，当场下发《责令停止违法行为通知书》和《国土资源违法后果告知书》并现场制作《询问笔录》和《现场勘查笔录》。被告执法监察大队经过局务会集体会审后，决定立案调查。经核查当事人石付林在未经依法批准的情况下，初次判定其涉嫌非法占用农用地35.6亩（23733.33平方米），其中基本农田6.36亩（4240平方米），基本农田以外耕地29.24亩（19493.33平方米）。当时部分房屋及垫土已修建完毕，垫地高度约2.8米，全部为石头瓦块及建筑垃圾，种植功能已丧失，造成了侵占耕地种植条件严重毁坏，形成了破坏耕地违法事实。
被告立案查处时发现该案件涉嫌构成”非法占用农用地罪”，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条的规定，被告于2015年8月25日将该案件依法移送至敦煌市公安局和敦煌市人民检察院。后被告于2015年9月1日分别向敦煌市人民政府和酒泉市国土资源局上报《敦煌市国土资源局关于上报石付林破坏耕地一案的报告》，履行重大违法案件报告程序。
2016年1月3日被告作出敦国土罚决字[2015]116号行政处罚，但石付林没有在六个月内向法院起诉，同时也没有履行拆除在非法占用土地上新建的建筑物，恢复土地原状达到耕地种植条件和缴纳237333.3元的行政处罚决定。2017年1月，被告向石付林书面送达《履行行政处罚决定催告书》催促其自觉履行。2月16日，被告向敦煌市人民法院提交《土地违法案件行政处罚强制执行申请书》，3月9日，敦煌市人民法院受理被告申请的强制执行石付林行政处罚一案。截止目前，该案已进入到强制执行阶段。
综上，1、对公益诉讼人在公益诉讼起诉书提出的”确认被告不依法履行土地监管职责行为违法”的诉讼请求，被告认可。本案中，被告虽然对石付林非法占用土地的行为履行了一定的监督管理职责，但由于履行职责不到位，致使被石付林违法占用的土地仍遭破坏，没有恢复原状达到耕种条件，行政处罚决定书落实不到位，存在怠于履行职责的行为。2、建议公益诉讼人撤回公益诉讼起诉书第二项”被告对违法占用土地的行为继续履行监管职责”的诉讼请求。本案提起诉讼后，被告高度重视，再次向法院提出强制执行申请，法院已受理。现被告根据《敦煌市土地利用总体规划》内容，对石付林非法占地的区块进行规划调整，将土地利用总体规划予以部分调整。已明确对石付林非法占用的土地予以调整规划，将农用地转化成建设用地。因此，鉴于上述情况，被告建议敦煌市人民检察院撤回公益诉讼起诉书第二项请求。
被告于2017年3月13日向本院提供相关的证据、依据：
第一组证据：石付林非法占地破坏耕地一案卷宗，拟证明石付林未经批准，擅自占用敦煌市转渠口镇雷家墩村二组耕地（215国道过境段雷家墩段北侧）进行垫土修建破坏耕地（基本农田）的行为应予以处罚。
1、行政处罚决定书（敦国土罚决字〔2015〕116号）及其送达回证；2、立案呈批表；3、执法监察动态巡查发现违法违规行为报告表；4、违法案件调查报告；5、询问笔录；6、责令停止违法行为通知书及其送达回证；7、国土资源违法后果预先告知书及其送达回证；8、现场勘测笔录、附图、照片；9、违法案件会审记录；10、行政处罚告知书及其送达回证；11、行政处罚听证告知书及其送达回证；12、疑难或重大违法案件处理决定呈批表；13、石付林非法占地破坏耕地一案情况说明；14、《敦煌市国土资源局关于上报石付林破坏耕地一案的报告》；15、结案呈批表。
第二组证据：拟证明被告将石付林非法占地破坏耕地（基本农田）涉嫌犯罪，依法向敦煌市人民检察院和敦煌市公安局进行移送。
1、敦煌市人民检察院建议移送涉嫌犯罪案件函；2、涉嫌犯罪移送书；3、石付林非法占地破坏耕地一案情况说明及法律文书移交回证；4、受案回执；5、敦煌市公安局鉴定聘请书；6、敦煌市公安局调取证据通知书；7、敦煌市国土资源局鉴定聘请告知书；8、敦煌市国土资源局调取证据告知书；9、敦煌市公安局鉴定聘请书（敦公（转）鉴字﹝2016﹞5号）；10、鉴定结论告知书；11、证明；12、敦煌市人民检察院检察建议书；13、检察建议答复书；14、敦煌市公安局鉴定聘请书（敦公（转）鉴字﹝2016﹞21号）；15、鉴定结论告知书；16、调取证据告知书（副本）（敦公（转）调证字﹝2017﹞1号）；17、调取证据清单；18、石付林违法占地位置地貌演变图（一）（二）（三）。
第三组证据：拟证明被告依法履行了重大违法案件报告程序。
1、2015年9月1日分别向敦煌市人民政府和酒泉市国土资源局上报《敦煌市国土资源局关于上报石付林破坏耕地一案的报告》（敦国土资字〔2015〕373号）；2、2017年1月3日向酒泉市国土资源局上报《敦煌市国土资源局关于上报石付林破坏耕地垫土修建案件相关情况的报告》（敦国土资字〔2017〕5号）。
第四组证据：拟证明被告依法履行催告及向法院申请强制执行的情况。
1、土地违法案件行政处罚强制执行申请书；2、敦煌市人民法院证据收据；3、敦煌市人民法院告知书；4、履行行政处罚决定催告书及法律文书送达回证；5、邮寄送达回证；6、录音内容书面材料；7、土地违法案件行政处罚强制执行申请书；8、敦煌市人民法院受理案件通知书；9、行政裁定书（2017）甘0982行审1号；10、刑事判决书（2016）甘0982刑初249号。
第五组证据：拟证明石付林非法占地破坏耕地（基本农田）一案中涉及的土地已经审批后农用地转化成建设用地的事实。
1、2015年12月31日，《甘肃省人民政府关于敦煌市实施压减农田灌溉配水面积专项规划（2014-2020年）的批复》（甘政函〔2015〕207号）；2、敦煌市人民政府关于2017年度第1期压减农田灌溉配水面积的公告》（敦政发〔2017〕37号）；3、敦煌市人民政府十六届84次政府常务会议纪要（2016年6月28日）。
经庭审质证，对公益诉讼人提供的证据，被告对真实性均无异议。
对被告提供的证据，公益诉讼人对第一、二、三、五组证据的真实性无异议，对第四组证据证明目的有异议，认为被告履行职责的行为是提起公益诉讼之后的行为。
经过庭审质证，本院认为如下证据符合行政诉讼证据”关联性、客观性、合法性”的原则，公益诉讼人提供的：第一至四组证据；被告提供的：第一至五组证据；可以作为本案认定事实和定案的依据。
本案根据以上有效证据和公益诉讼人、被告在法庭上的陈述确认以下法律事实：国道215线经过敦煌市转渠口镇雷家墩村段北侧土地35.6亩(23733.33平方米)属雷家墩村集体土地，土地的使用权归雷家墩村委会所有。其中，基本农田6.36亩(4240平方米)、耕地29.24亩(19493.33平方米)。2015年5月至6月敦煌市肃州镇河州堡村二组村民石付林在未征得任何部门的同意下，在该处地段修建建筑物，2015年6月26日，被告敦煌市国土资源局工作人员执法巡查时，发现石付林未经审批违法占用该土地，当场口头进行制止，同年8月4日发现石付林仍在该土地修建建筑物，向其下发《责令停止违法行为通知书》、《国土资源违法后果预先告知书》，责令立即停工，等候处理。8月25日，被告以石付林非法破坏耕地圈占土地的行为涉嫌犯罪，将该案移送公安机关查处。10月18日，敦煌市公安局立案侦查。12月7日，被告作出敦国土罚决字[2015]116号行政处罚决定书，对石付林未经依法批准，擅自占用耕地，垫土修建的行为予以处罚:1、责令石付林退还非法占用的土地，并于接到本决定书15日内拆除在非法占用土地上新建的建筑物，恢复土地原状达到耕地种植条件;2、对石付林非法占用土地的行为，处以每平方米10元的罚款，共计237333.3元。并于2016年1月3日向石付林送达。后经被告与敦煌市公安局刑事侦查大队技术室现场勘验检查，石付林非法占用、破坏耕地28.1亩，垫地高度约2.8米，全部为石头瓦块及建筑垃圾，种植功能已丧失。2016年4月6日，公益诉讼人敦煌市人民检察院以被告未全面依法履行监管职责，向其提出诉前监督检察建议，建议被告对石付林违法占用土地的行为依法履行监管职责。5月6日，被告作出书面回复，以其不具有行政强制执行权，需要等待行政处罚决定诉讼时效届满后向法院申请强制执行为由，认为其已穷尽行政手段，对法律赋予的行政执法职责已实际履行完毕。2017年1月7日被告向石付林送达履行行政处罚决定催告书，3月30日敦煌市人民法院作出（2017）甘0982行审1号行政裁定书，准予强制执行被告作出的敦国土罚决字[2015]116号行政处罚决定书第二项。
在此期间，被告于2015年8月25日将该案件依法移送至敦煌市公安局，后敦煌市公安局立案。2017年4月5日，经敦煌市人民法院作出(2016)甘0982刑初249号刑事判决书，判决石付林犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金1万元。
另查明，2015年12月31日，《甘肃省人民政府关于敦煌市实施压减农田灌溉配水面积专项规划(2014-2020年)的批复》及2017年2月8日，《敦煌市人民政府关于2017年度第1期压减农田灌溉配水面积的公告》(敦政发[2017]37号)，已明确对石付林非法占用的土地予以调整规划，将该地段农用地转化成建设用地。
本院认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》及《最高人民检察院关于开展检察机关提起公益诉讼试点工作的通知》的规定，甘肃省是试点省份，敦煌市人民检察院具备就生态环境和资源保护等领域造成国家和社会公共利益侵害提起公益诉讼的资格。根据《中华人民共和国土地管理法》第五条第二款，《甘肃省实施土地管理法办法》第二条第二款之规定，被告是法定的土地监管机关，是本案适格被告。
《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。本案涉及违法行为人石付林，未经土地主管部门批准，擅自占用农用地修建建筑物和其他设施，违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，被告依法应当履行监管职责。《中华人民共和国土地管理法》、《国土资源行政处罚办法》等，分别规定了土地行政执法程序、执法时限等。行政机关是否履行职责，尽到合理的审查义务及行政相对人违法行为是否停止是司法机关审查行政机关履行法定职责是否合法到位的重要标准。被告未对石付林违法占用土地的行为进行及时、有效的巡查、监管，案发后也未及时立案、查处，未采取全面有效的监管措施，导致非法占用、破坏集体土地的行为一直延续。2015年12月，被告对石付林作出了责令恢复耕地种植条件和罚款的行政处罚决定，但在该行政处罚决定生效后，截止公益诉讼人2017年2月22日起诉之日，被告未及时申请强制执行，本案的罚款尚未执行到位。
在公益诉讼人发出检察建议书后，被告申请法院强制执行行政处罚决定，虽得到法院的支持，但不能认定为被告已经依法履行了法定职责。因此，公益诉讼人请求确认被告不依法履行土地监管职责的行为违法的诉讼请求成立，应予支持。因在本案审理过程中，被告根据《敦煌市土地利用总体规划》之内容，对石付林非法占用农用地调整规划，转化成建设用地。公益诉讼人当庭申请撤销第二项要求”判令被告继续依法履行法定监管职责”的诉讼请求，依法适时变更诉讼请求，符合《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第二条及《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十九条的规定，本院予以准许。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(二)项之规定，判决如下:
确认被告敦煌市国土资源局对行政相对人石付林非法占用土地修建建筑物不履行土地法定监管职责的行为违法。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。
审 判 长 于生标
审 判 员 李春年
代理审判员 张 燕
二〇一七年六月十六日
书 记 员 沈建伟