浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍商终字第328号
上诉人（原审被告）：章建华。
委托代理人：吴高庆。
委托代理人：朱清梁。
被上诉人（原审原告）：倪生友。
委托代理人：杨振民。
原审被告：浙江中杭投资发展有限公司。
法定代表人：杜岳仁。
原审被告：杜岳仁。
原审被告：诸葛斌。
上诉人章建华为与被上诉人倪生友、原审被告浙江中杭投资发展有限公司、杜岳仁、诸葛斌民间借贷纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2008）绍民二初字第2274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月29日受理后，依法组成由审判员娄岳虎担任审判长，审判员黄叶青、董伟参加评议的合议庭，于2010年4月16日、5月31日对本案进行了询问。上诉人章建华的委托代理人吴高庆、朱清梁，被上诉人倪生友的委托代理人杨振民到庭参加询问。本案审理过程中，上诉人章建华和被上诉人倪生友一致向本院提出庭外和解的申请，本院予以准许，后双方未达成和解协议。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年3月23日，浙江中杭投资发展有限公司向倪生友借款人民币1080000元，并出具借条一份予以确认，约定于2008年8月23日归还借款。章建华、杜岳仁、诸葛斌及案外人兴化市金港房地产开发有限公司、玉环坎门渔港开发有限公司作为连带还款保证人承担连带保证责任。现浙江中杭投资发展有限公司未归还借款，遂成讼。
原审法院审理认为，合法的借贷关系受法律保护。本案倪生友与浙江中杭投资发展有限公司设立的民间借贷关系，双方意思表示真实，内容亦未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。双方当事人对还款日期作了明确约定，现借款人在约定的还款日期后未归还借款，故倪生友起诉要求浙江中杭投资发展有限公司归还借款的理由正当，该院予以支持。倪生友起诉要求浙江中杭投资发展有限公司支付自2008年8月24日起止2009年5月5日止每日千分之五的违约金，章建华辩称该违约金过高，该院认为根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。倪生友与被告浙江中杭投资发展有限公司虽约定每逾期一日按逾期金额的千分之五支付违约金，但该约定应属利息约定，其约定超过法律规定的最高利率，故倪生友的这一诉称本院不予支持，章建华这一辩称意见该院予以支持，以银行同类贷款利率四倍计算为妥。章建华辩称，倪生友与浙江中杭投资发展有限公司的民间借贷不是事实，倪生友的借款形式不符合民间借贷的交易习惯，因章建华没有其他证据证明倪生友与浙江中杭投资发展有限公司民间借贷事实上不存在，故对该辩称主张该院不予采信。章建华辩称，倪生友以2000万元银行贷款为依据收取额外高额利息，计按月息5分4厘计算，每月108万元，共5个月，计款540万元，并以凭空借条的形式向浙江中杭投资发展有限公司收取，其行为已涉及刑法第175条高利转贷罪。该院认为，章建华未提供证据证明该辩称，故该院不予采信。另，章建华辩称浙江中杭投资发展有限公司方已归还倪生友所谓的“借款”10万元，因倪生友明确否认倪才兴收到的款项与本案有关联，且章建华未提供相应的证据证明郑程汇付给倪才兴540万元中的108万元系为本案借款的还款，故其该辩称该院不予采信。浙江中杭投资发展有限公司、杜岳仁、诸葛斌经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其对于倪生友主张的事实放弃抗辩并自行承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、浙江中杭投资发展有限公司应归还倪生友借款108万元及支付2008年8月24日至2009年5月5日按银行同类贷款利率四倍计算的利息，款于判决生效后十日内付清。二、章建华、杜岳仁、诸葛斌对上述债务负连带清偿责任；章建华、杜岳仁、诸葛斌承担保证责任后，有权向浙江中杭投资发展有限公司追偿。案件受理费16026元，财产保全费5000元，合计21026元，由倪生友负担1600元，由浙江中杭投资发展有限公司负担19436元，章建华、杜岳仁、诸葛斌负连带清偿责任。
上诉人章建华不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定的事实错误。一、倪生友所持借条，并非是实质意义上的借据，而是倪生友以2000万的银行贷款为依据收取的额外高额利息的凭据，实际上并没有发生借款的事实。二、浙江中杭投资发展有限公司已经根据倪生友的指示，将上述“借条”所记载的利息汇入倪生友之父倪才兴的账户，归还了利息。在二审诉讼中，上诉人章建华认为，原审法院在向原审被告杜岳仁、诸葛斌送达相应诉讼文书时程序不当，导致原审判决未查明本案事实。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人倪生友未提交书面答辩状，在二审庭询中辩称：一、本案借款与另外2000万元借款无关。二、上诉人没有归还本案款项。浙江中杭投资发展有限公司汇给倪才兴的款项，上诉人无证据证明与本案有关，上诉人未提供证据证明其系根据被上诉人的指示汇入倪才兴账户，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审中，上诉人章建华提供以下证据：
1、江苏省兴化市公安局对杜岳仁的询问笔录复印件一份，证明杜岳仁与倪生友之间从2007年开始就有两笔银行委托贷款，2008年3月25日的贷款系归还2007年12月贷款的事实。
2、江苏省兴化市人民法院（2009）兴民二初字第463号民事判决书一份，证明在2007年12月和2008年3月份倪生友委托银行贷款给浙江中杭投资发展有限公司各2000万元。该判决已经查明浙江中杭投资发展有限公司在2008年前后支付给倪才兴部分款项，倪生友的代理人已经承认该部分款项系向倪生友交付。该案审理过程中，法院要求倪生友出庭，但倪生友没有出庭等事实。
3、汇款凭证复印件七份，证明杜岳仁通过其财务，多次汇钱到倪才兴账户上的事实。因证据原件被兴化市公安局经侦大队拿走，因此仅能提供复印件。
4、江苏省兴化市人民法院（2009）兴刑初字第451号的刑事判决书一份，证明杜岳仁于2008年11月26日被刑事逮捕，诸葛斌亦被羁押，证明杜岳仁、诸葛斌并非下落不明，而是被刑事羁押的事实。
被上诉人倪生友质证认为：证据1与本案无关；证据2尚未生效，被上诉人方已经提出上诉；证据3收款人均系倪才兴，倪才兴与倪生友仅有亲属关系，因此与本案无关，同时本案借条均约定了还款日期，上述付款均早于约定还款日期，显然不符合常理；对证据4的的真实性没有异议，但认为与本案无关。
本院认证认为，上述证据1缺乏证明力，证据3与本案缺乏关联性，不予认定；证据2、4双方对真实性无异议，予以认定，对其证明力，结合其他证据予以认定。
二审中，上诉人章建华向本院提出调查取证的申请，要求本院向中国银行钱清支行调取倪生友于2008年3月4日是否提取现金人民币360万元的相应凭据。因上诉人章建华在二审中提出上述申请不符合相关规定，本院不予准许。
在二审中，被上诉人倪生友未提供新的证据。
本院经审理查明，杜岳仁、诸葛斌于2008年10月因涉嫌非法吸收公众存款罪被江苏省兴化市公安局监视居住，同年11月20日被刑事拘留，同年12月26日执行逮捕。在二审诉讼过程中，被上诉人倪生友向本院申请撤回要求杜岳仁、诸葛斌承担民事责任的诉讼请求。其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点主要为：1、原审审理程序是否妥当；二、借款合同关系是否成立；三、借款金额的确定。
关于焦点一，杜岳仁、诸葛斌在一审庭审前，因涉嫌犯罪被江苏省兴化市公安机关采取刑事强制措施，原审在未知上述情况下，以其他方式无法送达为由，采用公告的形式向杜岳仁、诸葛斌送达开庭传票等诉讼文书和诉讼材料，在送达程序上并未严重违反法律的规定，二审中，被上诉人倪生友放弃要求杜岳仁、诸葛斌承担本案民事责任，系其对民事权利的处分，且未违反法律的规定，应当予以准许。因此，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
关于焦点二，本案实际借款人浙江中杭投资发展有限公司未到庭应诉、抗辩，上诉人章建华亦未能就本案款项系倪生友委托浦发银行绍兴支行向浙江中杭投资发展有限公司出借2000万元人民币的额外利息提供充分证据，且本案当事人实际已以借条的形式对相应款项作出约定，故原审以借款合同关系确认本案合同的性质并无不当。江苏省兴化市人民法院（2009）兴民二初字第463号案件主要针对倪生友委托浦发银行绍兴支行出借的2000万元已经支付的700万余元是否系归还上述2000万元本金等事实进行审理，对108万元的款项性质未作出事实认定，其裁判的相应理由不能作为否认本案借款关系的裁判依据。故上诉人章建华关于本案款项实际系2000万借款的额外利息的上诉理由，依据不足，本院不予采信。
关于焦点三，倪生友在二审中陈述借条记载的108万元中的8万元系利息，根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷案件的指导意见》第二十一条第三款的规定精神，借条中记载的利息未超过银行同期贷款利率四倍的，可以就借条记载的款项认定为借款的本金。本案借条记载的本金为100万元，利息为8万元，约定借期为5个月，根据中国人民银行公布的同期贷款利率即年利率6.57%及借款100万元计算，借条记载的利息8万元未超过银行同期贷款利率的四倍，因此，借条记载的金额108万元，可以确认为本案借款的本金。另，上诉人章建华认为已经偿付部分欠款的上诉理由，依据不足，本院不予采信；因被上诉人按照借条记载起诉要求支付违约金，原审判决支付利息存在判非所请的情形，但上诉人并未就该部分内容提出上诉，且相应金额正确，本院对此不予更正。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，因被上诉人倪生友在二审中放弃要求杜岳仁、诸葛斌承担民事责任的诉讼请求，故本院对原审相应的裁判结果予以变更，但不属于原审法院裁判错误的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴县人民法院（2008）绍民二初字第2274号民事判决第一项；
二、变更绍兴县人民法院（2008）绍民二初字第2274号民事判决第二项为：章建华对上述债务负连带清偿责任；章建华承担保证责任后，有权向浙江中杭投资发展有限公司追偿。
三、驳回倪生友其余诉讼请求。
如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费16026元，财产保全费5000元，合计21026元，由倪生友负担1600元，由浙江中杭投资发展有限公司负担19436元，章建华负连带清偿责任。二审案件受理费16026元，由被上诉人倪生友负担1300元，由上诉人章建华负担14726元。
本判决为终审判决。
审 判 长 娄岳虎
审 判 员 黄叶青
审 判 员 董 伟
二〇一〇年八月二十日
代理书记员 张 娟