河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邯市刑终字第00381号
原公诉机关河北省武安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭燕。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年9月3日被刑事拘留。同年9月27日被逮捕。
上诉人（原审被告人）宋占军。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年9月3日被刑事拘留。同年9月27日被逮捕。
辩护人杨志军，河北浩博律师事务所律师。
原审被告人申海祥，男，1979年6月21日出生于河北省武安市，汉族，初中文化，武安市阳邑镇经济村农民，住原籍。因涉嫌犯职务侵占罪2014年9月3日被刑事拘留。同年9月27日被逮捕。
上列三被告人现均押于武安市看守所。
河北省武安市人民法院审理河北省武安市人民检察院指控原审被告人郭燕、申海祥、宋占军犯职务侵占罪一案，于二O一五年七月六日作出（2015）武刑初第153号刑事判决。原审被告人郭燕、宋占军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年7、8月份，被告人郭燕、申海祥、宋占军在河北普阳钢铁有限公司下属企业武安市广普焦化有限公司工作期间，发现了装货的货车到磅房过磅后需将厂区工作人员送回煤焦油库，再出厂区门时不用复磅的漏洞。郭燕和申海祥商量后便找到在焦化厂拉煤焦油渣的被告人宋占军，三人经过预谋，由申海祥负责装煤焦油，郭海燕负责过磅，宋占军负责找罐车和在普阳钢厂开煤焦油卡片。分工后，被告人宋占军便租用邯郸县南吕固村马某甲的奥龙半挂罐车（牌照号为冀DAC32**、挂车为冀D×××××），由司机张某、跟车人常某甲开车到厂内装煤焦油，过磅后，再回到油库多装约20吨油，这样以同样的手段，郭燕、申海祥、宋占军先后四次多装煤焦油70吨，最后一次多拉22吨煤焦油，出厂后被发现。经武安市价格认证中心鉴定，70吨煤焦油价值共计190400元。
上述事实被告人郭燕、申海祥、宋占军在庭审过程中亦无异议。且有证人常某甲、张某、王某、李某、马某甲证言；武安市价格认证中心价格鉴定结论书；武安市广普焦化有限公司购销合同、销售发货磅单、计量单、出货明细、销售结算单；河北普阳钢铁有限公司证明；武安市公安局刑警六中队情况说明、到案经过、发还物品、文件清单；辨认笔录；武安市公安局侦查实验笔录及照片；被告人郭燕、申海祥、宋占军供述及户籍证明等证据证实，足以认定。
武安市人民法院认为，被告人郭燕、申海祥身为公司工作人员，利用职务上的便利，与被告人宋占军相互勾结，利用公司管理漏洞，非法将公司财产占为已有，数额巨大，其行为己构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立。公诉机关对被告人郭燕、申海祥、宋占军在有期徒刑五年至六年幅度内量刑的建议，予以支持。被告人郭燕、申海祥、宋占军自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人郭燕、申海祥、宋占军因其意志以外的原因，第四次犯罪未能得逞，属部分未遂，可以从轻处罚。被告人宋占军的辩护人提出，宋占军部分被动退赃，请求酌情从轻处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十三条、第五十六条之规定，认定三被告人犯职务侵占罪，分别判处郭燕有期徒刑六年，剥夺政治权利一年；被告人申海祥有期徒刑六年，剥夺政治权利一年；被告人宋占军有期徒刑五年，剥夺政治权利一年。
上诉人（原审被告人）郭燕上诉称，公安机关鉴定其多装煤焦油数量的事实不清。
上诉人（原审被告人）宋占军上诉称，侦查实验所用的车辆与作案所用的车辆不是同一型号的车辆，估算得出所拉煤焦油的数量不准确；其不是本案犯罪提意人和组织预谋者，应认定为从犯；自愿退赃应减轻处罚。
经审理查明，2014年7、8月份，上诉人（原审被告人）郭燕、申海祥在河北普阳钢铁有限公司下属企业武安市广普焦化有限公司工作期间，发现了装煤焦油的车到磅房过磅后需将厂区工作人员送回煤焦油库，再出厂区门时不用复磅的漏洞。二人商量后便找到在焦化厂拉煤焦油渣的原审被告人宋占军，三人预谋分工由申海祥负责装煤焦油，郭燕负责过磅，宋占军负责找罐车和在普阳钢厂开煤焦油卡片。后被告人宋占军便租用邯郸县南吕固村马某甲的奥龙半挂罐车（牌照号为冀DAC32**、挂车为冀D×××××），由司机张某、跟车人常某甲开车到厂内装煤焦油，过磅后，再回到煤焦油库多装约20吨油，以该手段郭燕、申海祥、宋占军先后四次多装煤焦油70吨，最后一次多拉22吨，出厂后被发现。经武安市价格认证中心鉴定，70吨煤焦油价值共计190400元。
上述事实有以下证据证实：
1、原审被告人宋占军供，2014年4、5月份的一天，郭燕给其打电话说，普阳焦化厂有漏洞，可多装煤焦油，从中可以获利，并问其干不干。过了十几天，其开车来到阳邑普阳钢厂附近的钢金宾馆门前，和郭燕、申海祥商量怎么多装煤焦油的事。郭燕和申海祥说，先办一张拉煤焦油的卡片，先装半车，由郭燕带车去过磅，拿到过磅单后让车以送厂里的岗位工为名再回焦化厂，申海祥再多装煤焦油。司机拿着之前的过磅单换出门证出厂。回到邯郸后，其借邯郸市经昊贸易有限公司的资质，并到普阳钢厂销售科以每吨高出招标价50元的价格签订了购销合同，开了卡片，找了两辆罐车，拉了2次煤焦油试了试，确实是过磅后再出厂时不复磅。7月份一天，郭燕打电话说，其和申海祥明天都在岗，让带车过来。当天联系好车，第二天就跟着车到了普阳钢铁公司焦化厂和郭燕、申海祥见了面，按之前商量好方法，申海祥先装了大概20吨左右的煤焦油后郭燕就坐上车一起过了磅，拿到过磅单后就出厂了。每次都多装20吨左右，再装半车不要超过40吨，结算运费的时候也是40吨结算的。总共给了郭燕36000块钱。
2、原审被告人郭燕供，大概在2014年6月份，申海祥说，现在走煤焦油要到中板门岗过磅，过磅后车还要将厂里押车的人送回去，车再到门岗的时候就不再过磅了，有这个漏洞，可以利用这个漏洞弄个零花钱。商量好后，其就和宋占军联系。宋占军没有拉煤焦油的卡片，宋占军说卡片、车和司机由他负责，其负责过磅，申海祥负责装车。宋占军每多拉一次焦油，给其和申海祥10000块钱。7月份的一天，其和申海祥都上班的时候，提前通知了宋占军。第二天，他就带着车到了焦化厂油库，由申海祥先给他的车装了20吨左右，其就跟车去过磅了。过磅后，以送其回去为由再回到焦化厂油库，申海祥再给装20吨左右的煤焦油后，拿着之前的过磅单出厂。后来又做了2次都成功了。宋占军分2次给了其38000块钱，分2次给了申海祥12500元。申海祥对其说，从储油罐的液位上看每车每次大概多装20多吨。其总共得了25500块钱，给了申海祥12500块钱。
3、原审被告人申海祥供，其和郭燕一块给客户多装煤焦油，其负责装车，郭燕负责联系客户和过磅。焦化厂开始出库到中板厂过磅，由于路远客户过磅后都要将出库押货人送回去车再出厂，可是车在出厂的时候就不在过磅了。其发现厂里的这个漏洞后给郭燕讲了就商量弄点零花钱。郭燕联系到一个客户叫宋占军，宋占军就办好了拉焦油的卡片。2014年7月中旬的一天上午郭燕电话通知其车来了，就先装了20吨左右，郭燕就跟车一起过了磅后又返回，多装了20吨左右，他们拿之前的过磅单出厂了。用这样的手段一共干了4次。共得了12500块钱。
4、证人王某证明，2014年8月31日9时30分左右，巡查到中板厂门岗的时候，见一辆冀D×××××的罐车，过磅后又掉头返回厂里也没在意，后发现这辆车没有过磅就出了门岗觉得可疑，就追上这辆车问司机情况，司机说已经过磅了。就叫司机将车开回复磅后核对发现和过磅单的吨数差了22.88吨的煤焦油。第一次过泵毛重是41.12.吨，净重22.00吨，拦住后复磅是65.1吨。
5、证人李某证明，2014年7月份的一天下午，其根据过磅单核对焦油灌（槽）液位的时候发现误差大概有20吨左右，就感到不对，就问和其一起在岗的申海祥怎么回事，他承认和郭燕一起让客户多拉了焦油。
6、证人马某甲证明，其搞个体运输有两台大车，一台车号为冀D×××××，另一台为冀D×××××。冀D×××××的车司机叫张某，押车员叫常某甲，宋占军从今年六七月份开始到现在共用了4次车冀D×××××奥龙罐车，他用罐车拉焦油，已经结算过3次运费，共给其6000元钱，每吨50元，平均每车拉40吨，第4车还没结算。
7、证人王某证明，2014年8月31日上午9时，发现拉煤焦油的罐车没有过磅就驶出厂区了，将这辆车拦停，司机说已经过磅了，后来，那辆车的司机和押车的就将车开回去复了磅，发现多装了20多吨煤焦油，就报案了。
8、证人马某乙证明，其和宋占军是2015年1月份的时候，准备做煤焦油生意的，当时正在做储油罐，没有收过宋占军的煤焦油。
9、证人常某乙证明，2014年的过磅存根都按废品卖了，开的过磅单只是为了知道收了多少钱，不是什么结算依据，收废品来了就卖掉了。
10、证人常某甲证明，2014年6、7月份的一天，宋占军打电话让到普阳钢铁有限公司焦化厂拉煤油。第二天8点左右其就和司机一起开罐车到了普阳钢厂焦化厂，在装油前，宋占军又打来电话说，装油后会有一个厂里的职工和你一起去过磅，过磅后那个人就会让你将他送回去，送回去后，你们就将车再开到煤焦油库，装车的职工就会再给你装一些煤焦油，装好后你们就直接开车走，不要再过磅。第一次装好油后，那个装车的和另一个职工和他们一起过了磅，将那个人送回到焦化厂，就将车开到油库，装车工就又给我们装了20多吨，没有过磅，用之前的过磅单换了证件就出厂走了。第二次，用同样的方式先过磅20多吨，又装了20多吨；第三次，又用同样的方式多装了20多吨，今天是第4次，还是用同样的方式多装了20多吨，被抓住了。四次回去到煤焦油库共多装了大约70多吨。
11、证人张某证明，2014年8月31日上午大约9时许，其和常某甲开着半挂车到武安市普阳钢铁有限公司焦化厂装焦油，装车后有一个职工一起到门岗磅房过磅，过磅后，送人回去的时候，跟车的常某甲接了一个电话后，对其说，再装点油，其就把车倒回装油的地方，又装些焦油就开车出厂了。用这样的方式装过3次，第4次被抓住了。不知道罐车最多能拉多少吨油。
13、武安市价格认证中心价格鉴定结论书武价鉴字（2014）163号鉴定日期2014年9月17日，鉴定结论：鉴定价值为人民币190400元。
14、2014年8月9日签订的购销合同记载，供方：武安市广普焦化有限公司。需方：邯郸市经昊贸易有限公司。
15、2014年8月31日武安市广普焦化有限公司销售发货磅单。
16、2014年9月12日武安市广普焦化有限公司计量单。
17、2014年5月至2014年8月武安市广普焦化有限公司出货明细。
18、2014年9月9日武安市公安局刑警六中队到案经过。
19、2014年9月23日河北普阳钢铁有限公司证明。
20、2014年9月12日武安市公安局刑警六中队出具的发还物品、文件清单。
21、2014年12月20日武安市广普焦化有限公司销售结算单。
22、2014年9月3日辨认笔录，被告人宋占军对犯罪地点进行辨认。
23、2014年9月3日辨认笔录，被告人郭燕对犯罪地点进行辨认。
24、2014年9月3日辨认笔录，被告人申海祥对犯罪地点进行辨认。
25、2014年9月1日辨认笔录，常某甲给对其开罐车多装煤焦油的人和跟其一块过磅的人的辨认。
26、2014年9月1日辨认笔录，常某甲对车主辨认。
27、2014年9月1日辨认笔录，张某给对其开罐车多装煤焦油的人和跟其一块过磅的人的辨认。
28、2014年9月15日邯郸县公安局南吕固派出所出具的宋占军户籍证明信。
29、2014年9月1日武安市公安局阳邑派出所出具的申海祥户籍证明信。
31、2014年9月1日武安市公安局阳邑派出所出具的郭燕户籍证明。
32、2014年9月15日邯郸县公安局南吕固派出所宋占军现实表现。
33、2015年1月22日武安市公安局侦查实验笔录及照片。
34、2015年3月10日武安市公安局补充侦查报告。
35、2015年2月28日证人王某对查获多拉煤焦油车的位置的辨认笔录及照片。
36、2015年3月1日常某甲对查获多拉煤焦油车的位置的辨认笔录及照片。
37、2015年3月1日张某对查获多拉煤焦油车的位置的辨认笔录及照片。
38、2015年4月12日刑警六中队情况说明，通过电话沟通过磅员提供，过磅员从2014年以来，已更换多人，不能说明之前过磅某个过磅车的情况，过磅的存根结算后，均不再留存。根据该案侦查情况，不能证实马某甲、马某乙收购了宋占军从普阳钢厂煤化分厂多拉的煤焦油。
39、2015年4月1日辩论笔录，司机张某对普阳铁厂二期中板东门岗辩认。附照片。
40、2015年4月1日辩认笔录，常某甲对对普阳铁厂二期中板东门岗辩认。附照片。
41、2015年4月3日刑警六中队关于宋占军等人涉嫌职务侵占的情况说明，为查证宋占军一案中，所其供述将多拉的煤焦油拉到马某甲的停车场过磅并卸车，2015年4月3日我中队民警对在邯郸县南吕固乡固村马某甲停车场（油厂）进行了调查、勘查，未发现有过磅设施，没能查获过磅存根等证据。附照片。
上诉人（原审被告人）郭燕上诉称，侦查机关鉴定其多装煤焦油数量的事实不清；宋占军上诉称，侦查实验所用的车辆与作案所用的车辆不是同一型号的车辆，估算得出所拉煤焦油的数量不准确的理由，经查，被告人申海祥供述，根据电脑数字显示，可估算出多装煤焦油的大约吨数。侦查机关经侦查实验，能够根据电脑显示估算出每次多装煤焦油的大约吨数，可以印证申海祥供述的真实性，侦查实验所用车辆与盗窃所用的车辆型号不一致，不影响估算得出所拉煤焦油的数量准确性。其诉称的理由不能成立。
本院认为，原审被告人被告人郭燕、申海祥身为公司工作人员，利用职务上的便利，与被告人宋占军相互勾结，利用公司管理漏洞，非法将公司财产占为已有，数额巨大，其行为己构成职务侵占罪。宋占军上诉称，其不是本案犯罪提意人和组织预谋者，应认定为从犯；自愿退赃应减轻处罚，经查，原判决在量刑时考虑到宋占军在犯罪中所起的作用及自愿退赃的情节，已从轻处罚，其诉称应减轻处罚的理由不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 夏魁利
审 判 员 伊贤颂
代理审判员 王晓鹏
二〇一五年十月二十日
书 记 员 赵洋洋