江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终4553号上诉人（原审被告）：江苏昊盛实业有限公司，住所地响水县双园东路5号。法定代表人：董金华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨永强，该公司副经理。委托诉讼代理人：李祥，江苏法岭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈友余，男，1965年8月1日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：王兆华，江苏力海律师事务所律师。原审被告：刘标，男，1978年11月30日生，汉族，居民，住盐城市。原审被告：徐汉江，男，1978年3月4日生，汉族，居民，住盐城市城南新区。上诉人江苏昊盛实业有限公司（以下简称昊盛公司）因与被上诉人陈友余、原审被告刘标、徐汉江建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第2068号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。昊盛公司上诉请求：依法改判，驳回陈友余对昊盛公司的诉讼请求；上诉费用由陈友余承担。事实与理由：一、一审法院判决超出陈友余的诉讼请求，陈友余诉状及庭审中并没有要求昊盛公司承担连带责任，一审法院判决昊盛公司承担连带责任超出诉讼请求的范围。二、一审法院适用法律错误：1.一审法院认定陈友余为本案的实际施工人，将本案定为非法转包不当，徐汉江为本案的实际施工人，徐汉江与陈友余签订的是劳务分包协议，本案为劳务分包关系，劳务分包合同为有效合同。2.一审法院对65000元是否应当扣除，适用法律不当，根据谁主张谁举证的原则，应当将举证责任分配给陈友余，在补充协议签订时，徐汉江根本没在补充协议上签字，所以也谈不上要减少该部分款项，刘标无权签订补充协议，也无法要求减少相应工程款。3.法律规定实际施工人追加××、转包人为被告的予以支持，但没有规定××应当承担连带责任，根据合同的相对性原则，陈友余与昊盛公司无任何合同约定，结算时昊盛公司也未参加，所以昊盛公司不应当承担连带责任。三、一审法院认定事实错误：1.一审法院认定根据刘标与徐汉江签订的补充协议，刘标认可的结欠工程款为1576968元，该事实认定错误，刘标与徐汉江没有签订过补充协议，刘标认可的结欠陈友余工程款没有得到徐汉江的授权及追认，徐汉江认为是无效的。2.补充协议是无效的，补充协议签订的主体是刘标与陈友余，徐汉江并不认可，且补充协议中与刘标的利息约定及脚手架租金不在徐汉江与陈友余签订的协议之内，更不应当由徐汉江承担，也不应当由昊盛公司承担连带责任。3.对于未做的工程量结算，应当由昊盛公司与陈友余进行结算，应当进行审计，陈友余未做工程量包括两部分，一是陈友余自己认可的未做工程量，二是昊盛公司认为应当由陈友余施工但并未施工的工程量，这部分不包含在陈友余举证的未做工程量清单中。徐汉江与陈友余结算的工程量中，包含了昊盛公司所做工程量，该部分徐汉江无权与陈友余进行结算，根据徐汉江与陈友余的约定，总价是1448968元，同时第七条约定室外坡道、踏步、散水工程如果不做，扣除65000元，陈友余并未施工该部分工程，应当扣除65000元，徐汉江与陈友余之间结算存在恶意，陈友余未做工程量与由昊盛公司实际完成的工程量存在巨大差距，徐汉江与陈友余结算扣减28.6万元，与昊盛公司实际完成的工作量81.12266万元存在巨大差距。4.陈友余与徐汉江对未完成工作量的结算存在漏项，该漏项应当扣减。5.陈友余与徐汉江的结算，与他们之间的协议相矛盾，损害了昊盛公司的利益，这块主要指高跨部位7万元，合同约定高跨部位再议，指根据建设方是否支付而定，实际上建设方并未支付该部分款项，徐汉江与陈友余结算时，包含了该部分费用，是不符合约定的。陈友余辩称：一、起诉状中明确要求昊盛公司、刘标、徐汉江承担共同付款责任，一审依据相关规定，明确了××对实际施工人未付款项承担连带责任的意见，一审法院判决昊盛公司承担连带责任有法律依据。二、建设工程分包合同、施工合同均要求承包方有相应资质，但是陈友余作为合同的相对方没有任何资质，因此一审认定双方之间的合同无效，是符合法律规定的，确认陈友余为实际施工人是正确的。三、关于65000元，因为昊盛公司以及徐汉江没有按时付款，陈友余停工，陈友余、徐汉江对已经完工的工作量进行了结算，后徐汉江跑了，刘标为了完成剩余工程，又找到陈友余，要求陈友余继续施工，在原来与徐汉江分包工作量结算单的基础上，剩余部分由刘标承担，补充协议是在分包工作量结算单后形成的，陈友余也在补充协议上做了承诺，脚手架在11月5日拆除结束，此后陈友余将剩余工程量做完，陈友余系依据补充协议以及和徐汉江签订的协议约定，要求昊盛公司和刘标、徐汉江承担付款义务，不存在陈友余认可65000元没付的情况，昊盛公司认为65000元应当扣减没有依据。四、关于补充协议的效力，补充协议是建立在陈友余与徐汉江的施工合同的基础上达成的，因此结算协议是三方的真实意思表示，昊盛公司是明知的，是见证人。五、关于高支模，在陈友余与徐汉江签订的合同以及补充协议中均没有明确约定，故在没有提供相关证据的情况下，此上诉理由不成立。请求维持原判。刘标未到庭、未答辩。徐汉江未到庭、未答辩。陈友余向一审法院起诉请求：昊盛公司、刘标、徐汉江支付工程款701968元，并承担自2014年1月1日起至实际还款之日的同期银行贷款利息。一审法院认定事实，2011年9月，昊盛公司（××）与盐城东方新城建设投资有限公司（发包人，以下简称东方投资公司）签订一份《协议书》，东方投资公司将位于盐城经济开发区东区天山路西侧的天山体育公园会所的土建、一般水电安装等工程的施工（不包括桩基和室内装潢工程等）发包给昊盛公司总承包。协议书约定，开工日期为2011年9月1日（以实际开工日期为准），竣工日期为2011年11月29日，合同暂定价为1418.515796万元。2011年10月3日，案外人杨永强代表昊盛公司（甲方）与刘标（乙方）签订了一份工程内部承包合同，合同约定：“甲方中标的天山体育公园会所工程项目，经研究，同意由刘标承包施工。本工程实行乙方承包制，乙方必须承担本工程施工所需的一切费用，本工程总造价暂定为14185157.96元。公司管理费的缴纳：合同签订时，一次性交纳20万元，后按照甲方每次付工程款的3%同比例缴纳，直至工程全部结束（不包括各项基金及税金及由此工程引起的各项费用）。”合同签订后，刘标与徐汉江签订了一份《盐城经济开发区天山体育公园会所项目承包协议书》，协议书载明：“刘标将盐城经济开发区天山体育公园会所项目全部承包给徐汉江施工，工程内容为全部新城公司与昊盛公司签约合同范围的所有工作及新城公司签证增加的工作量。”昊盛公司在该合同上见证人处加盖了公章。2011年10月15日，徐汉江（甲方）以昊盛公司的名义与陈友余及案外人柏珍涛（乙方）签订一份《土建工程施工合同》。约定：1、工程名称盐城市经济开发区天山公园体育会所；2、工程承包方式乙方包人工、包木工周转材料、包施工机具、包工期、包质量、包进度、包安全文明施工、包验收合格的用工、塔吊租金、塔吊工资、机修工工资及食堂；3、承包内容包施工图和施工方案中的所有的瓦、木、钢、外脚手架（除水电安装外、挖土、回填土、下砖渣、贴面、防水、油漆）等工作内容，直至工程竣工交付结束；4、合同价款及付款方式按照实际建筑面积每平方米440元计算（高跨部位再议），如增加工程量另行协商计算，一层结束前付70万元，二层结束前付70万元，主体结束付总价的70%，2012年9月1日开学前付总价的15%，年底结清。2012年9月18日，徐汉江与陈友余对案涉工程款进行结算，其中双方形成一份《分包工作量（增加、减少）》清单，该清单第七项约定未做工作量包括室外踏步、坡道、散水，还由陈友余做，该部分工程款合计45000元，陈友余同意如果不做在工程款中扣除65000元。同日，徐汉江向陈友余出具一份结算清单，该清单记载：“各项费用合计4134968元，扣除未做工程量及罚款286000元，总合计3848968元，其中付款240万元，合计下欠工资1448968元，同意按此单结算。”庭审中，陈友余陈述《分包工作量（增加、减少）》清单中涉及的未做工作量所涉工程款包含在已经结算的工程款中，所涉工程陈友余已经在《补充协议》签订后按要求完成，故徐汉江才未要求扣除该部分款项。2012年11月1日，陈友余（乙方）与刘标（甲方）签订一份《补充协议》，昊盛公司作为见证方在该《补充协议》上加盖印章。约定:1、工程款已经支付240万元，结算下欠乙方工程款为1576968元。其中：①、徐汉江签字结算的单据为1448968元；②按合同应支付85%，因工地资金周转困难暂不付，由甲方承担乙方利息5万元，付款顺延至2013年春节前；③从2012年8月28日起至2012年10月26日止，脚手架租金按1300元/天另行结算，合计78000元。2、2013年春节前付款70万元；2013年年底留20万质保金，其余款项付清；质保金在2014年年底前付清（此笔付款时扣除乙方10万元）。3、乙方合同范围内的下余所有工作量必须及时按照甲方时间安排完成，如因乙方原因造成拖延，每天对乙方处以1万元罚款。4、乙方不得以任何理由、任何方式消极怠工、停工闹事、否则处以每次5万元罚款。5、本合同为双方最终结算依据。同日，陈友余在该《补充协议》下方空白处备注：“陈友余本人承诺脚手在11月5日拆除结束，如不能结束，每天罚款1万元。工程剩余工程服从刘经理安排，如不能按时完成，每项每天罚款1万元。”上述《补充协议》签订后，昊盛公司、徐汉江、刘标合计向陈友余支付工程款675000元。陈友余催要未果，于2013年12月25日向一审法院提起诉讼，要求昊盛公司、徐汉江、刘标支付《补充协议》中约定的2013年年底前应该支付的余款701968元，未主张2014年年底到期的20万元质保金，后于2014年6月18日撤回起诉。2015年7月1日陈友余再次诉来一审法院，陈友余在本次诉讼中仍未主张《补充协议》中约定的2014年年底应付的质保金。一审庭审中，陈友余确认昊盛公司于2014年1月28日向其支付工程款40万元，诉讼标的相应减少为301968元。本案一审审理过程中，案外人柏珍涛到庭陈述其是给陈友余打工的，对陈友余单独主张案涉工程款无异议。一审法院另查明，一审法院于2014年6月5日立案受理了昊盛公司与刘标、徐汉江追偿权纠纷一案，该案审理过程中，昊盛公司陈述案涉工程已于2012年7、8月份向发包方交付。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定××不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，昊盛公司承接天山体育公园会所的土建、水电安装工程工程后，将工程全部转包给刘标，刘标又转包给徐汉江，徐汉江又将案涉工程转包给陈友余，根据上述规定，昊盛公司与刘标签订的《工程内部承包合同》、刘标与徐汉江签订的《盐城经济开发区天山体育公园会所项目承包协议书》、徐汉江与陈友余签订的《土建工程施工合同》均应认定无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经交付使用，应视为已经通过竣工验收，故陈友余请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据刘标与徐汉江签订的《补充协议》，刘标认可的结欠工程款为1576968元，后累计支付工程款1075000元，尚欠工程款为501968元，陈友余本次诉讼未主张质保金20万元，故本次诉讼刘标应向陈友余支付工程款为301968元。关于陈友余主张的利息。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。《补充协议》约定除20万元质保金外，余款在2013年年底付清，现刘标未能按约定时间付款，陈友余主张逾期同期银行贷款利息，应予支持。关于徐汉江的付款义务。徐汉江将其从刘标处转包的工程部分转包给了陈友余，并与陈友余就工程款进行了结算，刘标与陈友余签订《补充协议》同意支付工程款的行为，没有免除徐汉江的付款义务，故徐汉江应在其本人与陈友余结算范围内与刘标承担共同付款的义务。陈友余本次诉讼主张的款项未超出徐汉江结算的工程款范围，故陈友余要求其承担责任的诉讼请求应予支持。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，故昊盛公司应对徐汉江、刘标的付款义务承担连带责任。关于昊盛公司辩称陈友余未完成《分包工作量（增加、减少）》清单上第七项工作量，应扣除65000元的意见，因该部分工程约定由陈友余继续施工，陈友余亦陈述已经施工结束，而昊盛公司未能提供证据证实该部分工作量由其自行完成或他人完成，且《补充协议》签订后，徐汉江及刘标均未要求减少相应的工程款，应认定陈友余已经施工完成，故对该辩称意见不予采信。关于昊盛公司辩称原告部分未完成工作量由其完成的意见及徐汉江与陈友余恶意结算的意见，均未能提供证据证实，一审法院依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、徐汉江、刘标应于判决生效之日起十日内支付陈友余工程款301968元并承担利息（计算期间及标准:从2014年1月1日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）。二、昊盛公司对上述付款义务承担连带责任。案件受理费10820元，公告费600元，合计11420元，由陈友余负担4990元、昊盛公司、刘标、徐汉江共同负担6430元。本院二审中，昊盛公司提供新证据如下：证据一：王鹏山在2013年10月18日签字确认的天山会所工程王鹏山结账单复印件，证明：室外坡道、踏步、散水工程合计工程款4.5万元中的10500元工程量不是陈友余实际施工的。首先确认1050*10=10500元包含在上述三项工程中，是一审卷宗正卷49页增减项工作清单中第三项（二）上明确写明1050平方米，还由柏珍涛做，第三项第二点的工作及水泥砂浆找平4650平方米都是其他人做的，是王鹏山做的，该部分工程款合计37200元是由徐汉江与王鹏山结算的，但是款项是昊盛公司用剩余钢材抵给王鹏山的。证据二：东方投资公司和江苏大宇建设工程有限公司（以下简称大宇公司）签订的总包协议复印件一份，证明：案涉工程的室外道路、广场等附属工程由大宇公司施工。证据三：分部分项工程量清单与计价表复印件，计价表的第十项明确了大门的平台也就是坡道，由大宇公司施工并结算，工程款16057.09元。证据四：门台明细表复印件，表中北门台阶、东门台阶等，也就是踏步，是由大宇公司施工并结算的，工程款没有明确。证据五：2012年12月5日工程签证单，证明：会所南楼南侧挡土墙变更由大宇公司实际施工。证据六：核定价清单复印件，证明：徐汉江、陈友余扣减屋面工程77000元，而其中瓦工部分总共扣减149100元，但是在刘标报昊盛公司结算给王圣奎的屋面瓦工工资中一项就扣减了15万元，证明徐汉江刘标与陈友余的结算是不真实的。陈友余对上述证据的质证意见为：对证据一：“三性”均有异议，是复印件，且面积和增减项工作量中的约定不一致。对证据二、三、四：大宇建设工程承包的项目与案涉项目是一个工程上的不同项目，大宇工程的踏步和案涉踏步不是同一处工程，所以对“三性”均不认可。对证据五：“三性”均有异议，大宇公司的签证单与本案无关。对证据六：是复印件，对真实性不认可，刘标签字确认的价格是146000元，和下面的价格不一致，王圣奎、刘标签字日期不同。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：昊盛公司主张徐汉江与陈友余之间的结算存在漏项、陈友余应做未做工程量应扣减的款项远远超过28.6万元，室外坡道、踏步、散水工程不是陈友余施工的，为此昊盛公司在二审中提供了六项证据，但是上述证据均为复印件，相关公司及人员均未到庭陈述，陈友余对上述证据均不予认可，故本院对上述证据均不予认定。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、一审法院判决昊盛公司承担连带责任是否超出了陈友余的诉讼请求；二、室外坡道、踏步、散水工程的工程款是否应当扣除；三、高跨部位7万元的工程款是否应当扣除；四、徐汉江与陈友余之间的结算清单能否作为陈友余主张工程款的依据。本院认为，关于争议焦点一，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，昊盛公司公司承接东方投资公司工程后将工程转包给刘标，刘标将工程转包给徐汉江，徐汉江又将其中的劳务部分违法分包给陈友余，陈友余起诉要求昊盛公司、刘标、徐汉江共同支付剩余工程款，一审法院判决昊盛公司承担连带责任没有超出陈友余诉讼请求的范围。关于争议焦点二、徐汉江与陈友余签订的施工合同中约定承包的主要内容为：包施工图和施工方案中的所有瓦、木、钢、外脚手架（除水电安装外、挖土、回填土、下砖渣、贴面、防水、油漆）等工作内容，直至工程竣工交付结束。2012年9月18日，陈友余与徐汉江进行结算时约定室外坡道、踏步、散水工程合计4.5万元，如果不做扣除6.5万元，后陈友余与刘标之间签订的补充协议是以徐汉江与陈友余的结算清单为基础，陈友余认为上述工程在补充协议签订后其实际施工完毕，昊盛公司认可上述工程已施工结束，但认为工程系大宇公司施工，而其提供的证据不能证明其主张，故昊盛公司认为应当扣除室外坡道、踏步、散水工程款6.5万元的上诉理由不能成立。关于争议焦点三，徐汉江与陈友余签订的施工协议当中约定高跨部位再议，后双方在2012年9月18日形成的结算清单中明确高跨部位工程款7万元，即徐汉江同意支付该部分工程款，昊盛公司认为该部分工程款以东方投资公司支付为前提的意见，与徐汉江和陈友余的约定不符，昊盛公司不是徐汉江和陈友余合同的当事人，就该部分的结算应当以徐汉江和陈友余的约定为准，且昊盛公司未能举证证明东方投资公司未实际支付该部分款项，本院对其主张不予支持。关于争议焦点四，昊盛公司认为徐汉江与陈友余之间的结算不具有真实性，但是徐汉江未能到庭作出说明，昊盛公司认为根据陈友余自己提供的增减项工作量清单即能证明减项远超28.6万元，陈友余认为昊盛公司根据其提供的增减项工作量清单中打印字体计算的部分不是陈友余认可的扣减工作量，其提供该证据只是证明双方之间结算过程具有真实性，双方最终结算形成了确认的结算清单，且注明了瓦工部分和木工部分应扣除的款项，昊盛公司同时提交了一份应由陈友余施工而其未施工，由其施工部分的工作量清单，证明该部分款项价值19万余元，但是昊盛公司未能提供证据证明陈友余未做该部分工程，而是由昊盛公司实际施工，且徐汉江与陈友余之间结算后，刘标与陈友余签订补充协议时，昊盛公司作为见证人签字时并未提出异议，故本院对其主张不予支持，一审法院依据徐汉江与陈友余之间的结算清单计算工程款具有事实和法律依据。陈友余主张的工程款在其与徐汉江结算的范围内，昊盛公司主张徐汉江不认可补充协议的理由亦不能成立。综上，昊盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10820元，由上诉人江苏昊盛实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张晨阳代理审判员  刘 淼代理审判员  郑娟娟二〇一七年二月十三日书 记 员  施凯钰