江苏省灌南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑再初字第00001号
原公诉机关江苏省灌南县人民检察院。
原审被告人封锋，原任灌南县委农工部扶贫开发科科长。因本案于2012年6月18日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，本院于2012年11月19日作出（2012）南刑初字第307号刑事判决，以其犯贪污罪，判处有期徒刑六个月。刑满释放后，因本案于2014年5月27日被逮捕，现羁押于灌南县看守所。
辩护人秦大明，江苏润国律师事务所律师。
原审被告人于军松，原任灌南县汤沟镇下窑村村长。因本案于2012年6月8日被取保候审，同年6月20日被刑事拘留，6月21日转取保候审。2012年11月19日被本院以其犯贪污罪，判处有期徒刑六年并处没收财产人民币三万元。2012年11月30日被逮捕，�因病未收监。2013年3月14日被逮捕，在江苏省洪泽湖监狱服刑。现羁押于灌南县看守所。
辩护人沈加楼，江苏淮宁律师事务所律师。
江苏省灌南县人民检察院指控原审被告人封锋、于军松犯贪污罪一案，本院于2012年11月19日作出（2012）南刑初字第307号刑事判决，原审被告人于军松提出上诉。2013年2月19日，连云港市中级人民法院作出（2012）连刑二终字第0121号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，2014年5月22日，连云港市中级人民法院作出（2013）连刑再终字第0001号刑事裁定，撤销灌南县人民法院（2012）南刑初字第307号刑事判决及连云港市中级人民法院（2012）连刑二终字第0121号刑事裁定，发回灌南县人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。灌南县人民检察院指派检察员孟德立出庭履行职务，原审被告人封锋及其辩护人秦大明，原审被告人于军松及其辩护人沈加楼均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年3月至2010年1月，被告人封锋在任灌南县委农工部扶贫开发科科长期间，同原任灌南县汤沟镇下窑村村长的被告人于军松利用职务便利，伪造灌南县汤沟镇下窑村“生猪新品种养殖技术指导及养殖”项目申报书，骗取国家科技帮扶项目资金人民币100000元。其中，被告人封锋分得人民币15000元，被告人于军松分得人民币85000元。案发前，被告人封锋主动向组织坦白自己的犯罪事实。案发后，被告人于军松已退出违法所得人民币80000元、被告人封锋已退出违法所得人民币15000元（其中，退给于军松人民币13000元）。原审认为，被告人封锋同于军松利用职务便利，采取虚报冒领的手段，骗取国家扶贫项目资金人民币100000元。其中，被告人封锋分得人民币15000元；被告人于军松�得人民币85000元，两被告人的行为均已构成贪污罪。公诉机关指控被告人封锋、于军松犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人封锋在案发前能主动向有关组织坦白自己的犯罪事实，归案后又能如实供述自己的罪行，应当视为自首，其当庭又能自愿认罪，并退出违法所得，依法可以减轻处罚。被告人于军松归案后退出部分违法所得，依法可以酌情从轻处罚。对被告人封锋、于军松及其辩护人发表的辩护意见，经查无事实和法律依据，本院不予采纳。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款，第三百八十三条第一款第（二）、（三）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十四条和最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条，最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决：一、被告人封锋犯贪污罪，判处有期徒刑六个月。二、被告人于军松犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元。三、追缴被告人于军松违法所得人民币80000元、被告人封锋违法所得人民币2000元；继续追缴于军松违法所得人民币18000元，一并上缴国库。
该判决发生法律效力后，2014年5月22日，连云港市中级人民法院作出（2013）连刑再终字第0001号刑事裁定，以原审裁判认定事实不清、量刑不当为由，撤销灌南县人民法院（2012）南刑初字第307号刑事判决及连云港市中级人民法院（2012）连刑二终字第0121号刑事裁定，发回灌南县人民法院重新审判。
在再审庭审中，原公诉机关认为，原审被告人封锋、于军松的行为均已构成贪污罪，且属共同犯罪。鉴于被告人封锋具有自首、退出违法所得，被告人于军松归案后能如实供述自己的罪行，并退出大部分违法所得等情节。建议对原审被告人封锋判处有期徒刑五至七年；对原审被告人于军松判处有期徒刑六至八年。
原审被告人封锋对公诉机关指控的犯罪事实没有表示异议，但对定性提出异议。其辩护人秦大明认为封锋的行为不构成贪污罪，也不构成共同犯罪，至于封锋的行为究竟是否构成犯罪及构成何种犯罪，建议法院依据“疑罪从无、存疑取轻”的原则依法裁判。
原审被告人于军松辩称自己应该得到国家养殖补助，不认为是犯罪。其辩护人沈加楼对公诉机关指控的犯罪事实有异议，并认为被告人于军松的身份不符合贪污罪的主体，不构成贪污罪，究竟是否�成犯罪及构成何种犯罪，建议法院依法从轻裁判。
经再审查明，2009年3月至2010年1月，原审被告人封锋在任灌南县委农工部扶贫开发科科长期间，同原任灌南县汤沟镇下窑村村长的原审被告人于军松勾结，利用封锋的职务便利，在原审被告人于军松养殖场已出租他人开饭店的情况下，以虚拟的“军松生猪养殖合作社”（直到2010年3月才注册）之名，伪造灌南县汤沟镇下窑村“生猪新品种养殖技术指导及养殖”项目申报书，并谎报原审被告人于军松是兽医师等虚假资料，骗取国家科技帮扶项目资金人民币100000元。2009年8月，该项目申报资金100000元到灌南县财政局账户后，原审被告人封锋携带项目申报书找到县财政局，以扶贫项目为名，要求验收拨款。县相关部门派员到实地察看后认为不符合要求，没有拨付资金。2010年2月，原审被告人封锋又向财政局递交拨付资金的�告，并利用其职务便利，使县相关部门批准该款直接拨付给于军松个人。嗣后，原审被告人于军松分给原审被告人封锋人民币15000元，自己实得人民币85000元。此事被当地群众举报后，原审被告人封锋、于军松又到张某乙家养猪场，想以合伙为名，冒名顶替，被张家人回绝。原审被告人于军松案发后，原审被告人封锋于2012年6月4日将其所收人民币15000元退给原审被告人于军松13000元。原审期间又退出违法所得款人民币2000元。原审被告人于军松已退出违法所得人民币80000元。
原审被告人封锋在案发前曾主动向有关组织坦白自己的犯罪事实。
上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的被告人封锋、于军松的供述和辩解，证人王某、姜某、潘某甲、孙某、韩某甲、魏某、孟某、潘某乙、张某甲、张某乙、吴某、朱某、封某、韩某乙的证言，灌南县人民检察院反渎职侵权局出具的发破案经过，灌南县公安局出具的户籍证明，干部任免审批表，事业单位工作人员年度考核登记表，江苏省科学技术厅（2009）32号文件，江苏省科技计划项目申报书，灌南县农业产业化项目扶贫实施办法，灌南县财政局记账凭证，收条，灌南县汤沟镇军松生猪养殖专业合作社法人营业执照，承包合同，江苏省罚没款专用收据等证据证实，足以认定。
本院认为，原审被告人于军松与原审被告人封锋相互勾结，利用封锋扶贫科长的职务便利，采取虚报冒领的手段，共同骗取国家科技扶助项目资金人民币100000元，其中，原审被告人封锋分得人民币15000元，原审被告人于军松分得人民币85000元，两原审被告人的行为均已构成贪污罪，且属共同犯罪。公诉机关指控原审被告人封锋、于军松犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持�原审被告人封锋在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。但原审被告人封锋在案发前能主动向有关组织坦白自己的犯罪事实，归案后又能如实供述自己的罪行，应当视为自首，其当庭能自愿认罪，并退出违法所得，依法可以减轻处罚。原审被告人于军松在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人于军松归案后退出部分违法所得，依法可以酌情从轻处罚，对原审被告人封锋、于军松及其辩护人发表的辩护意见，经查无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决适用法律有误，量刑不当，应予纠正。据此，为了维护国家廉政制度建设和国家工作人员职务行为的廉洁性，打击经济犯罪，根据本案原审被告人封锋、于军松犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款和最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：
一、被告人封锋犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月27日起至2019年11月26日止。）
二、被告人于军松犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月14日起至2019年3月12日止。）
三、追缴被告人于军松违法所得人民币80000元、被告人封锋违法所得人民币2000元；继续追缴于军松违法所得人民币18000元，一并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 浦汉清
审判员 李学义
审判员 李义春
二〇一四年七月二十五日
书记员 张敬艳
法律条文附录
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三款与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款第一项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人�污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十�条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》
第一条行为人与国家工作人员勾�，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
第一条关于自首的认定和处理根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分�如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。