广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民四终字第13号上诉人（原审被告）：陈春裕，男，汉族，1971年2月8日出生，住广东省湛江市。委托代理人：赖灿辉，广东晟典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈志远，男，汉族，1931年11月12日出生，住广东省湛江市。委托代理人：赖灿辉，广东晟典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈土荣，男，汉族，1940年1月6日出生，住广东省湛江市。委托代理人：李景超，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈旭，男，1941年8月18日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。委托代理人：黄宝浩，广东仁言律师事务所律师。委托代理人：林栩，广东仁言律师事务所律师。原审被告：陈光阳，男，汉族，1936年4月15日出生，住广东省湛江市。原审第三人：陈冠权，男，1971年4月27日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。原审第三人：周轩，男，汉族，1956年6月3日出生，住广东省湛江市。上诉人陈春裕、陈志远、陈土荣因与被上诉人陈旭、原审被告陈光阳、原审第三人陈冠权、周轩企业出资人权益确认纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2012）湛中法民四初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈旭向原审法院起诉称：陈旭是香港居民，在香港经商多年，经济条件比较宽裕。其兄长陈志远、弟弟陈土荣及侄子陈春裕（系陈志远之子）均居住在湛江市坡头区，没有经商条件，且家庭生活比较困难，陈旭经常援助他们。后考虑到其他兄弟、侄子没有固定工作，经与他们商量，陈旭决定个人出资开办一家工厂，交由兄弟、侄子管理，以保障他们有一定的收入维持家庭生活。1986年期间，陈旭出资33600元征用了原麻东乡人民政府姓周村位于湛江市坡头区鸡咀山路西侧的海滩地9.6亩开办工厂。由于当时是改革开放初期，陈旭顾虑到大陆政策对香港居民开办企业限制等原因，同意以陈旭儿子陈冠权的名义出资，与陈旭大哥陈志远、弟弟陈土荣和陈X荣、李X鹏、周轩共六人冠名“个人合伙”在坡头区工商局注册开办了湛江市坡头塑料包装厂（以下简称坡头塑料包装厂）。开办后，陈旭由于居住在香港经商，无法抽身直接经营管理该厂，全权委托陈志远、陈土荣和陈春裕等人管理该厂，故在工商登记时先后分别冠名陈志远、陈土荣、陈冠权、陈X荣（已去世）、李X鹏、周轩、陈光阳、陈春裕为合伙人（其中1987年期间冠名合伙人是陈志远、陈土荣、陈冠权、陈X荣、李X鹏、周轩六人，2002年期间冠名合伙人是陈春裕、陈志远、陈土荣、陈光阳四人）。实际上，陈春裕、陈志远、陈光阳、陈土荣和陈X荣、李X鹏、周轩等在工商冠名的合伙人均没有出资，也没有投入其他资产。该厂经营过程中的周转资金和设备投入等也是由陈旭个人出资，以上客观事实被告是一直确认的。因此，虽然陈旭在坡头塑料包装厂的工商注册登记没有冠名为合伙人，但该企业实际是由陈旭个人独资开办的企业。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条和参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第49条的规定，鉴于坡头塑料包装厂从开办、征地到经营的资金等均是陈旭个人出资投入，依法应确认为陈旭个人独资开办的个体工商企业。陈春裕、陈志远、陈光阳、陈土荣没有实际出资，仅是冠名合伙人，但由于近年土地升值等利益原因，对该企业属于陈旭所有的事实却有反悔迹象且不配合办理企业正常经营的相关手续。为确保陈旭作为企业实际投资人的合法权益，诉请：1.确认坡头塑料包装厂属陈旭个人独资开办的个体工商企业，四被告没有实际投资。2.撤销陈春裕、陈志远、陈光阳、陈土荣四被告的合伙人资格，并判令该四人协助办理坡头塑料包装厂工商变更登记为陈旭的个体工商企业。陈春裕于原审时答辩称：（一）陈旭的诉讼请求没有事实依据。坡头塑料包装厂系陈志远、陈土荣与陈旭等四人共同出资设立，并非其独资企业。陈春裕作为陈旭的冠名出资代表人及该企业的法定代表人，对此完全清楚，有陈春裕提交的证据1即坡头塑料包装厂2010年12月23日股东及董事会代表会议记录为证。（二）陈旭将陈春裕列为被告没有事实依据。陈春裕受陈旭委托，自坡头塑料包装厂设立之日起，就代表作为主要出资人的陈旭，严格根据其指示，履行该企业法人代表职务，从事日常管理工作，从未对该企业提出任何产权主张。因此，陈旭起诉陈春裕毫无必要，有陈春裕提交的证据2即坡头塑料包装厂2011年9月1日合伙人会议记录为证。请求驳回陈旭的诉讼请求。陈志远于原审时答辩称：（一）本案起诉案由错误。陈旭应向工商行政管理部门主张公司登记变更，该主张属于行政诉讼，不属于民事诉讼范畴。本案标的是个体工商户，并非公司，因此，应驳回陈旭的诉讼请求。（二）本案诉讼管辖不当。本案争议标的额即坡头塑料包装厂投资额仅为人民币4.5万元，根据广东省高级人民法院《关于调整第一审民商事纠纷案件级别管辖标准的通知》第一条的规定，本案应由湛江市坡头区人民法院管辖。（三）本案陈旭的诉讼请求没有证据支持和事实依据。（四）陈志远拥有本案所涉企业10％的合伙份额，有陈志远提交的证据2－5即坡头塑料包装厂2010年12月23日股东及董事代表会会议记录和2011年7月17日合伙人股东会议记录以及陈春裕出具的两份声明为证。综上，请求驳回陈旭的诉讼请求。陈光阳于原审时答辩称：目前的坡头塑料包装厂与1986年的坡头塑料包装厂是同一公司，是一脉相承的。陈旭的诉请有理，属于其合法权利，陈志远享有10％的股权并不属实。陈土荣于原审时答辩称：本案所指向的坡头塑料包装厂存在两个不同的法律主体，一个是上世纪80年代成立的，一个是2002年成立的，两个厂是完全独立的法律主体。陈土荣是80年代成立的坡头塑料包装厂的股东之一，在该厂的成立与经营过程中履行了出资经营等股东义务，理应享有所有权利；2002年成立的坡头塑料包装厂陈土荣不知情，并未参与其经营管理。对于陈旭要求变更2002年成立的坡头塑料包装厂的工商登记，因陈土荣不是该厂股东，无法就陈旭要求变更的内容进行答辩，但陈土荣强调不同意就80年代成立的坡头塑料包装厂做出任何变更。对于任何人企图偷换概念，以新成立的同名公司侵占80年代的坡头塑料包装厂资产的行为，陈土荣作为该厂的股东之一，保留相关维护自身权益的法律权利。原审第三人陈冠权于原审时答辩称：请法院按照实际情况处理。陈冠权本人并无出资，陈志远、陈土荣没有实际出资。原审第三人周轩于原审时答辩称：同意陈旭的起诉意见，坡头塑料包装厂的投资是由陈旭进行的，陈志远、陈土荣没有出资。原审法院经审理查明：1986年3月5日，坡头塑料包装厂与湛江市坡头区南调街道办事处签订《承包协议书》，约定坡头塑料包装厂对该街道办事处实行经济承包责任制。后由于该街道办事处资金困难，无法向坡头塑料包装厂提供资金，双方于同年11月约定由坡头塑料包装厂负责自筹资金解决征地、建厂等生产设施，今后地产、房产等生产设施全归坡头塑料包装厂所有。同年4月8日，坡头塑料包装厂与湛江市坡头区麻东乡人民政府签订《征用土地协议书》，麻东乡人民政府同意坡头塑料包装厂征用麻东乡姓周村位于鸡咀山路西边海滩地9亩6分，具体为西至林口大队虾池，南至西沟尾鱼池和原珊瑚大队海滩相连，北至索广尾村鱼池，东至南油排污沟，费用共33600元。1986年4月19日，湛江市坡头区南调街道办事处出具《现金收入收据》，载明收到坡头塑料包装厂交来征地款33600元。1987年9月25日，陈志远、陈土荣和陈冠权、周轩以及案外人李X鹏、陈X荣签订《股份成员协议书》，约定一致同意征用姓周村海荒地9亩6分，每亩赔偿3500元，共付给该村征地费33600元，以此块地作为创办坡头塑料包装厂的厂址；还约定企业属于合股企业，主要资金来自股份，每股份为一股份成员，征地费、车间、仓库、厨房与宿舍各一栋的基建资金由陈土荣、陈冠权两股份借出支付，企业正式投产后分批归还，签署协议的六人均为股份成员。该协议对坡头塑料包装厂的管理机构、股份成员守则、股份变更、退股问题等也作出了约定。1988年间，坡头塑料包装厂修建了仓库、车间、饭堂、门卫室、厕所、围墙、变电房等。1989年4月3日，湛江市坡头区工商行政管理局发放湛坡工合字XXXXX号《营业执照》，企业名称为湛江市坡头区坡头塑料包装厂，经济性质为合伙经营，地址为鸡咀山路西。1989年2月2日，陈X荣、陈光阳等人签订《退出筹办坡头塑料包装厂协议书》，其中退出方为陈X荣、李X鹏、周轩三人，承接方为陈光阳、陈冠权、陈土荣、陈志远四人，该协议书载明在筹办坡头塑料包装厂过程中，陈X荣、李X鹏、周轩三人因资金困难，征得陈冠权、陈土荣、陈志远的同意，无条件退出该厂的筹办和经营，交由陈冠权等人继续筹办。该协议书在湛江市坡头区公证处办理了公证手续。在坡头塑料包装厂经营过程中，陈X荣、陈志远出具收据，记载收到陈冠权参加坡头塑料包装厂股金四万港元。该收据没有记载日期，根据陈X荣于1989年2月2日退出坡头塑料包装厂筹办的事实，推断该收据的形成时间应为1989年2月2日之前。2002年1月12日，陈春裕、陈志远、陈光阳、陈土荣签订《协议书》，约定创办“湛江市坡头塑料包装厂”，并约定陈春裕出资3.15万元，占股份70%，陈志远、陈土荣、陈光阳分别出资4500元，各占股份10%。2002年2月28日，陈春裕以其个人名义向南调工商所提交《个体工商户开业申请书》，申请在湛江市坡头区南油三区鸡咀山路桥西侧开办坡头塑料包装厂，经济性质是合伙经营。根据2010年4月14日湛江市工商行政管理局坡头分局颁发的注册号为XXXXXXXX的《个体工商户营业执照》，字号名称为坡头塑料包装厂，经营者姓名为陈春裕，组成形式为个人合伙，经营场所为湛江市坡头区南油三区鸡咀山路桥西侧，执照有效期为2002年4月24日至2014年4月23日。2010年12月23日下午19时30分，坡头塑料包装厂召开股东及董事代表会，陈旭、陈春裕、陈光阳、陈X豪参加会议，会议形成有关股份的决议如下：陈春裕代表陈旭占70%，陈志远、陈土荣、陈光阳各占10%。陈旭并建议从2011年1月份起每月支出陈志远服务费1000元、陈春裕服务费500元，陈土荣缺席本次会议。2011年7月17日，陈旭、陈春裕、陈X豪、陈光阳在坡头南油宾馆召开合伙人股东会议，形成决议如下：陈土荣违反了《中华人民共和国合伙企业法》相关规定，决议一致同意除名。同日，坡头塑料包装厂发出《通知书》，通知陈土荣：经合伙人一致同意，并决议将陈土荣除名。陈春裕、陈光阳、陈志远在该通知书上合伙人签名处签名。陈土荣对此表示该企业与其无关，对除名事项也不知情。关于坡头塑料包装厂的出资情况，2005年11月29日，陈春裕出具《说明承诺书》，载明陈春裕自愿接受陈旭委托，任职坡头塑料包装厂营业执照的经营者，该厂的一切财产及生财器具均属陈旭所有。陈春裕在原审庭审时主张该《说明承诺书》系按照陈旭的指使，违背客观事实而出具，因而是无效的，但陈春裕未能证明其在出具《说明承诺书》时意思表示不真实或者不自由的具体情形。陈春裕还出具一份《证明》，载明陈春裕、陈土荣、陈光阳三人从没有缴交10%的出资，陈春裕本人和工厂也没有签发过任何收据和接收过上述三人的任何合伙资金。该《证明》没有注明日期，陈春裕在原审庭审时主张该《证明》反证了陈志远系坡头塑料包装厂的出资人并缴交10%的出资份额即4500元的事实。原审庭审时，陈春裕陈述其在坡头塑料包装厂所持有的70％的股份是代表陈旭持有，其本人没有实际出资，实际出资人是陈旭；陈土荣自认在2002年成立的坡头塑料包装厂没有出资；陈光阳及陈冠权、周轩均认可陈旭的诉讼主张，自认没有出资，并认为陈志远、陈土荣没有出资行为。原审法院认为，本案是企业出资人权益确认纠纷，陈旭是香港特别行政区居民，故本案应该参照涉外民商事诉讼的有关规定进行审理。本案中除陈旭外的其他诉讼当事人的住所地及双方争议企业的住所地均在湛江市，陈旭向原审法院起诉，原审法院对本案享有管辖权。陈志远辩称公司登记变更诉讼属于行政诉讼，不属于民事诉讼范畴，没有法律依据。陈志远还辩称原审法院对本案不享有管辖权，本案应由湛江市坡头区人民法院管辖，不符合广东省高级人民法院《关于调整我省第一审知识产权、涉外、涉港澳台民商事纠纷案件区域管辖和级别管辖等事项的通知》的规定，没有法律依据。因此，原审法院不予采纳其答辩意见。双方当事人没有选择解决争议适用的法律，相关法律法规对此也没有具体的规定，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第二款的规定，应适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。本案中双方争议发生地、争议财产所在地均在我国内地，故本案应以我国内地法律为准据法。根据当事人的诉辩意见，本案争议的对象是坡头塑料包装厂的“股份”，但无论是上世纪80年代登记设立的坡头塑料包装厂还是2002年重新登记的坡头塑料包装厂，其企业性质均为合伙，并不存在股份或者公司的形式，本案争议的实质上是针对坡头塑料包装厂的投资份额。因此，本案案由应确定为企业出资人权益确认纠纷。由于在庭审过程中，各被告对于陈旭实际出资的行为均没有异议，争议焦点在于陈旭是否全额出资，因此，原审法院确认陈旭对于坡头塑料包装厂有实际投资的行为，在此情况下，坡头塑料包装厂的实际出资情况与表面出资情况发生了背离，单纯的工商登记资料或者文书资料已经不能真实反映该企业的出资情况。并且由于本案的实际投资行为最早发生在上世纪八十年代，距今时间较长，双方所提供的用以直接证明投资行为的证据并不多，对于早期坡头塑料包装厂在设立时的具体情况查明难度较大，因此，原审法院将综合双方提供的证据资料、诉辩意见、证人证言、举证规则等综合确认陈旭的诉讼请求应否得到支持。首先，关于本案中被投资设立的企业情况。从工商登记情况看，本案中进行过两次名称同样为坡头塑料包装厂的企业登记。原审法院经审查确认，该两个坡头塑料包装厂的地址一致，经营范围一致，投资人与经营人员基本一致，陈春裕等在庭审过程中认可2002年成立的坡头塑料包装厂是在原厂的地址设立的，使用的厂房、仓库、设备等是原来就有的，但对于其具体的来源情况如通过什么样的方式取得所有权或者使用权等均未能做出说明，只是强调2002年设立的坡头塑料包装厂实际使用了原有厂房设备等，并且各方当事人对于原1987年协议设立的坡头塑料包装厂主体的消灭情况均无法做出明确说明。企业作为拟制主体，其在设立之初即能使用或者拥有的财产必然是通过某种方式得来，如股东投资、租赁、借用、赠予等，2002年坡头塑料包装厂对于其所使用的厂房、设备、土地使用权等完全不能够提供具体来源，同时结合陈光阳、周轩等人证词，原审法院认为，虽然2002年新设坡头塑料包装厂，但是其所使用的土地、厂房、仓库等均是承继上世纪八十年代的坡头塑料包装厂的土地、厂房、仓库等而来，二者在财产及主体资格上具有不可割裂的连贯性，对其投资情况应一致考虑。其次，关于坡头塑料包装厂的投资情况。第一，从当事人双方的诉辩意见来看，陈旭主张坡头塑料包装厂的全部投资行为由其一人完成，并请求确认陈春裕、陈志远、陈光阳、陈土荣没有实际出资。陈春裕在原审庭审中明确确认其出名持有的70％的投资份额是替陈旭持有的；陈光阳在原审庭审中明确确认其出名持有的10％的投资份额是陈旭实际出资的，陈光阳个人并未出资，因此，对于陈春裕和陈光阳所持有的共80％的投资份额由于二人自认的原因应确认为由陈旭实际出资，陈春裕与陈光阳没有实际投资。同时，原1987年协议设立企业时的原始投资人陈冠权、周轩等均自认本身未投资，所有投资行为均由陈旭完成，对于该自认行为亦应认可其效力。第二，从双方所提交的证据来看。陈旭对于其出资行为提供了由陈X荣、陈志远签名的收据以及银行汇款凭证、支出表、保证书等，证明陈旭为经营企业曾经向坡头塑料包装厂投入资金。同时结合陈旭提供的陈春裕所声明的“该湛江市坡头塑料包装厂的一切财产及生财器具均属陈旭先生所有”的《说明承诺书》，再结合陈光阳、周轩、陈冠权等人陈述，关于陈旭是坡头塑料包装厂的实际投资人的情况已经形成了相互印证的证据链，可以证明陈旭是坡头塑料包装厂的实际投资人。陈春裕答辩称陈志远、陈土荣有实际出资行为，是坡头塑料包装厂的实际出资人，并提供坡头塑料包装厂的股东会会议记录为证据。经过双方质证，原审法院对陈春裕所提供的股东会会议记录的真实性、合法性和关联性均予以认可。但本案中双方争议的焦点问题即在于名义上的出资人与实质上的出资人不相吻合。该两份股东会会议记录对于坡头塑料包装厂的股份进行了安排，其中签名的股东陈春裕、陈志远两人明确否认自己有实际出资行为，因此，该股东会记录对于实际出资行为的反应仅是表面的。是否实际出资应结合其他证据进行判断。关于陈志远所持有的10％的投资份额问题。陈旭主张陈志远在坡头塑料包装厂并未实际出资，该产的全部出资由其一人完成，并提供陈春裕、陈光阳、周轩的声明作为证据。在陈春裕于2005年11月29日出具的《说明承诺书》中，陈春裕以该厂经营者的身份说明“坡头塑料包装厂的一切财产及生财器具均属陈旭先生所有”，虽然在庭审过程中陈春裕认为其是为了保住工作而做的违心承诺，属于受欺诈、受胁迫的行为并进而主张该《说明承诺书》无效，但是陈春裕并未提供其受欺诈或者受胁迫的证据，因此，陈春裕关于《说明承诺书》无效的主张没有依据，不应采纳，应认可《说明承诺书》的证明力。陈旭还提供由陈春裕出具的《证明》一份，在该证明中，陈志远的名字被涂抹掉，仅留陈光阳、陈土荣的名字被证明没有实际出资。陈志远答辩称划去陈志远的名字是以否定之否定的方式肯定了陈志远实际出资的答辩意见，没有事实和法律依据，应不予认可，但该份证据与陈志远没有关联性。陈志远主张其在1987年设立的企业中是劳务出资，在2002年设立的企业是实际出资，但是一方面没有提供劳务出资的相关证据，也没有提供其实际出资4500元的证据，对于其出资无法查实。并且根据另外三名股东陈光阳、陈冠权、周轩的证明，陈光阳在坡头塑料包装厂的经营过程中并未进行过实际出资行为，该三名股东作为坡头塑料包装厂的出名投资人，经历了坡头塑料包装厂从1987年协议设立到目前的各个阶段，对于该企业的设立及经营情况及各个股东之间的合作情况较为熟悉，应当采纳其发表对于当时情况的陈述。综合上述各项证据，原审法院认为应确认陈志远在设立经营坡头塑料包装厂的过程中没有实际出资行为。关于陈土荣所持有的10％的投资份额问题。根据陈旭提供的陈春裕出具的《证明》，陈土荣、陈光阳没有缴交10％（0.45万元）的资金，陈春裕和工厂也没有签发过任何收据和接收过上述三人的任何合伙资金。该证明没有签署日期，从其内容判断，应是针对2002年坡头塑料包装厂而言。根据陈土荣本人答辩意见，其自认对2002年新设坡头塑料包装厂的事并不知情，也没有履行过出资行为，即认可该证明记载的内容。对于1989年登记设立的坡头塑料包装厂陈土荣以其提供的委托付款凭作为证据证明其出资缴付征地款33600元。经审查，该付款凭证上记载的付款单位名称为坡头塑料包装厂，收款方是南调信用社（姓周村），从关联性上看，并不能证明该笔款项是来自于陈土荣的出资，该项证据对于陈土荣的主张没有证明力。因此，陈土荣的该项主张没有事实根据。同时结合陈光阳、周轩等人的证词，并结合陈旭实际出资4万港元的事实，原审法院认为，陈土荣未能证明自己有实际出资的行为。因此，对陈土荣10％的投资份额应不予认可。综上，因陈春裕、陈光阳、陈冠权、周轩的自认行为，原审法院确认陈旭享有对坡头塑料包装厂的80％的投资份额；陈志远、陈土荣虽主张其实际履行了10％的出资义务，但未能提供证据证明其实际出资行为，也没有否认陈旭实际出资4万港元的事实。因此，原审法院确认坡头塑料包装厂的原始投资由陈旭一人完成，陈春裕、陈光阳、陈志远、陈土荣没有实际投资行为。关于陈旭诉请撤销陈春裕、陈志远、陈光阳、陈土荣合伙人资格，并判令四人协助办理坡头塑料包装厂工商变更登记为陈旭的个体工商企业的诉讼请求。首先，陈旭作为香港居民，并未根据坡头塑料包装厂设立时我国内地的法律规定，按照外商投资企业设立的要求履行审批手续，人民法院在审理过程中不应对此进行直接变更。其次，根据最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条的规定，本案中，陈旭的诉请并未同时具备该条规定的条件，因此，对其前述诉讼请求应不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第十六条第一款、第三款、第十七条，最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条、第十四条、第十五条、第二十二条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第二款的规定，判决如下：一、陈旭是坡头塑料包装厂的实际投资者；二、驳回陈旭的其他诉讼请求。一审案件受理费21372.2元，由陈旭负担5000元，陈春裕、陈志远、陈光阳、陈土荣共同负担16372.2元。陈春裕不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）原审判决违反不告不理的原则。陈旭的诉讼请求是确认坡头塑料包装厂属陈旭个人独资开办的个体工商企业，是要求确认企业性质。而原审判决陈旭是坡头塑料包装厂的实际投资人，是确认个人为企业的实际投资人。原审法院在没有行使释明权，陈旭也没有变更诉讼请求的情况下，超越请求范围判决，明显判非所请，程序违法。（二）原审法院在证据认定上有误。原审判决第15页第8点载明：“陈旭提交的证据17银行汇款凭证、支出表、保证书、购销计划等，在庭审过程中，陈春裕拒绝对这部分证据发表质证意见，本院确认该证据的真实性。”事实上，陈春裕拒绝对这部分证据发表质证意见是由于该证据为陈旭当庭提供且早已过了举证期限，但原审法院却直接确认了该证据的真实性。现陈春裕在该证据超过举证期限的前提下发表如下质证意见：二级芯板加工购销项目是2007年1月份由陈旭与陈春裕两人共同合作的单项项目，合作方式是陈旭提供资金，陈春裕进行操作，所获得的纯利润由二人平均分配。陈旭提交的证据17仅证明该合作项目的情况，与坡头塑料包装厂的经营管理没有任何关系，与本案争议标的没有任何关联性。（三）原审法院认定事实严重错误。原审法院认为“2002年虽然新设坡头塑料包装厂，但是其所使用的土地、厂房、仓库等均是承继上世纪80年代的坡头塑料包装厂的土地、厂房、仓库等而来，两者在财产及主体资格上具有不可割裂的连贯性，对其投资情况应一致考虑。”该认定与事实严重不符。首先，从法律主体上看，两个个人合伙企业坡头塑料包装厂虽然名称完全一样，但登记成立时间不一样，注册地点不一样，合伙成员不一样，是两个完全不同的法律主体。其次，陈春裕作为2002年成立的坡头塑料包装厂负责人，对其成立与运作的情况最有发言权。2002年陈旭指使陈春裕办理登记成立坡头塑料包装厂，目的是企图侵占1989年登记成立的坡头塑料包装厂的全部财产及吞并陈土荣的合伙人份额。陈旭当初同时答应事成后给陈春裕以及陈春裕的父亲陈志远相应的股份。再次，2002年登记成立坡头塑料包装厂，陈旭并没有相应全额出资，仅是支付了少许的登记成立相关的费用。2002年登记成立至今，坡头塑料包装厂都是一个典型的空壳企业，从来没有在任何地方生产经营过，也没有招过任何工人，没有购买过任何设备原材料。综上，请求：1.撤销原审判决，驳回陈旭的全部诉讼请求。2.判令陈旭承担本案一审和二审诉讼受理费。陈志远不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）原审判决违反不告不理的原则。陈旭的诉讼请求是确认坡头塑料包装厂属陈旭个人独资开办的个体工商企业，是要求确认企业性质。而原审判决陈旭是坡头塑料包装厂的实际投资人，是确认个人为企业的实际投资人。原审法院在没有行使释明权，陈旭也没有变更诉讼请求的情况下，超越请求范围判决，明显判非所请，程序违法。（二）原审法院已经认定本案存在两个工商登记名称以及注册地址一样的个人合伙企业坡头塑料包装厂。一个于1989年登记设立，原始股东包括陈志远、陈土荣、陈冠权、周轩、李X鹏、陈X荣六人。后周轩、李X鹏、陈X荣三人因为资金困难，提出无条件自愿退出坡头塑料包装厂。该厂的最终股份成员为陈志远、陈土荣、陈冠权三人。此事于1989年经湛江市坡头区公证处公证。该公证书可以作为直接认定事实的依据，除非有足够的相反证据，否则无法否认陈志远作为1989年成立的坡头塑料包装厂合伙人的事实。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条的规定，个人合伙企业规定的合伙方式灵活，除现金出资，实物、技术等都可以作为合伙的投资方式，而且1989年的个人合伙企业登记设立后，各方都承认陈志远及其亲属都参与了企业的经营管理。但原审判决却仅以陈志远没有提供劳务出资的相关证据为由，认定陈志远没有实际出资。即使认定陈旭出资4万港元（对该证据我方在法庭上并不认可），但1989年的个人合伙企业成立后建厂房、购买企业用地、购买设备原材料等都需要投入，原审法院依据什么认定企业所有的投资都是陈旭投入？企业成立后陈旭从来不参加具体经营管理，都是陈土荣及陈志远在打理。该企业成立至今尚未通过法定程序清算注销，企业的财产如何会让2002年成立的坡头塑料包装厂承继呢？现在陈旭以其为实际出资人为由企图侵占整个合伙经营积累的财产，无论其是否存在过实际出资，都明显违反了法律规定以及1987年9月25日各原始股东签署的《股份成员协议书》第四条第2款的约定，不应得到支持。（三）原审法院认为“2002年虽然新设坡头塑料包装厂，但是其所使用的土地、厂房、仓库等均是承继上世纪80年代的坡头塑料包装厂的土地、厂房、仓库等而来，两者在财产及主体资格上具有不可割裂的连贯性，对其投资情况应一致考虑。”该认定与事实严重不符。首先，从法律主体上看，两个个人合伙企业坡头塑料包装厂虽然名称完全一样，但登记成立时间不一样，注册地点不一样，合伙成员不一样，是两个完全不同的法律主体。其次，2002年陈旭指使陈春裕办理登记成立坡头塑料包装厂，目的是企图侵占1989年登记成立的坡头塑料包装厂的全部财产及吞并陈土荣的合伙人份额。陈旭当初同时答应事成后给陈春裕以及陈志远相应的股份。再次，2002年登记成立坡头塑料包装厂，陈旭并没有相应全额出资，仅是支付了少许的登记成立相关的费用。2002年登记成立至今，坡头塑料包装厂都是一个典型的空壳企业，从来没有在任何地方生产经营过，也没有招过任何工人，没有购买过任何设备原材料。综上，请求：1.撤销原审判决，驳回陈旭的全部诉讼请求。2.判令陈旭承担本案一审和二审诉讼受理费。陈土荣不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）原审判决违反不告不理的原则。陈旭的诉讼请求是确认坡头塑料包装厂属陈旭个人独资开办的个体工商企业，是要求确认企业性质。而原审判决陈旭是坡头塑料包装厂的实际投资人，是确认个人为企业的实际投资人。原审法院在没有行使释明权，陈旭也没有变更诉讼请求的情况下，超越请求范围判决，明显判非所请，程序违法。（二）原审法院已经认定本案存在两个工商登记名称以及注册地址一样的个人合伙企业坡头塑料包装厂。一个于1989年登记设立，原始股东包括陈志远、陈土荣、陈冠权、周轩、李X鹏、陈X荣六人。后周轩、李X鹏、陈X荣三人因为资金困难，提出无条件自愿退出坡头塑料包装厂。该厂的最终股份成员为陈志远、陈土荣、陈冠权三人。此事于1989年经湛江市坡头区公证处公证，可以作为直接认定事实的依据。至于另一个坡头塑料包装厂，成立于2002年，负责人为陈春裕。该厂实为陈旭妄图侵占1989年成立的坡头塑料包装厂的财产（主要是土地财产），指使陈春裕违法登记成立的。两者是完全不同的法律主体，原审判决故意混淆概念，提出将两个不同的法律主体一并处理，进而以陈土荣自认从没参与成立以及投资2002年成立的坡头塑料包装厂为由，将陈土荣作为经公证书证明的1989年登记设立的坡头塑料包装厂的合伙人身份一并抹杀，试图将1989年登记设立的坡头塑料包装厂从个人合伙企业变为陈旭个人投资的个体工商户。（三）根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条的规定，陈土荣是1989年登记设立的坡头塑料包装厂的原始合伙人，完成了出资义务以及直接参与了经营管理，其出资依据是各方都认可的1987年9月25日各原始股东签署的《股份成员协议书》。个人合伙企业规定的合伙方式灵活，除了现金出资，实物、技术等都可以作为合伙的投资方式，而且1989年的个人合伙企业登记设立后，各方都承认陈土荣及其亲属参与了企业的经营管理。但原审判决却仅以未能证明自己有实际出资的行为为由，认定陈土荣没有实际出资。即使认定陈旭出资4万港元（对该证据我方在法庭上并不认可），但1989年的个人合伙企业成立后建厂房、购买企业用地、购买设备原材料等都需要投入，原审法院依据什么认定企业所有的投资都是陈旭投入？企业成立后陈旭从来不参加具体经营管理，都是陈土荣及陈志远在打理。该企业成立至今尚未通过法定程序清算注销，企业的财产如何会让2002年成立的坡头塑料包装厂承继呢？现在陈旭以其为实际出资人为由企图侵占整个合伙经营积累的财产，无论其是否存在过实际出资，都明显违反了法律规定以及1987年9月25日各原始股东签署的《股份成员协议书》第四条第2款的约定，不应得到支持。综上，请求：1.撤销原审判决，驳回陈旭的全部诉讼请求。2.判令陈旭承担本案一审和二审诉讼受理费。陈旭于二审时口头答辩称：（一）本案是企业出资人权益确认案，原审判决第一判项与该案由一致，并不存在陈春裕、陈志远、陈土荣上诉所称的判非所请的情况。（二）原审经查明相关事实，已经明确确认1986年成立的坡头塑料包装厂已停止营业，没有继续存在，其主体资格已经被工商部门注销。2002年，本案当事人重新成立了坡头塑料包装厂，并不存在陈春裕、陈志远、陈土荣上诉所称的有两个同时存在的坡头塑料包装厂的情况。原审基于2002年成立的坡头塑料包装厂的实际投资人及投资份额的审理和确认，所作判决与事实相符合，适用法律正确，并不存在陈春裕、陈志远、陈土荣上诉所称对两个不同法律主体分别适用法律错误的情况。（三）根据原审判决查明的事实，可以明确确认2002年设立坡头塑料包装厂时，其所有出资、设备、土地、厨房均为陈旭在1986年至2002年期间不断向原同名企业进行相关投资而形成的资产。因此，陈旭是现存坡头塑料包装厂全部投资的投资人，这一事实完全可以确认。综上，陈春裕、陈志远、陈土荣的上诉请求没有法律和事实依据，应予驳回。本院查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，陈旭一审提交证据16工程结算书，主张坡头塑料包装厂开办时建仓库、车间、饭堂、门卫室、变电房等款项由其出资。该工程结算书封面载明的建设单位为坡头塑料包装厂，施工单位为湛江市坡头建筑工程公司第八施工队，时间为1988年7月12日，工程名称包括仓库、车间、饭堂、门卫室、变电房等工程。该工程结算书的明细表中注明的建设单位为坡头塑料制瓶厂。陈旭一审提交证据17银行汇款凭证、款项支出表、保证书、二级芯板加工购销计划等，主张陈春裕收取陈旭支付的工厂开办费用。其中，银行汇款凭证反映陈旭向陈春裕汇款5万元，汇款用途为购货。款项支出表列明2007年1月12日至2007年7月7日间的差旅费、给陈志远的药费、过节费等各项费用支出合计27137元，还注明“余款22863元，陈春裕挪用”，落款为“陈春裕2008.6.27”。保证书载明“本人保证购销二级板所有开支、收入都如实记录账册，在经营管理上接受陈旭先生的指导。保证人：陈春裕2007年1月7日”。二级芯板加工购销计划主要是针对该项目的购销计划，并载明开始操作资金5万元由陈旭提供，纯利润陈旭、陈春裕两人平均分配。原审庭审过程中，陈春裕以超过举证期限为由，拒绝对上述证据发表质证意见，原审法院据此确认该证据的真实性。陈春裕上诉时提出原审判决对上述证据的认定有误，并称在上述证据超过举证期限的前提下发表如下质证意见：二级芯板加工购销项目是2007年1月份由陈旭与陈春裕两人共同合作的单项项目，合作方式是陈旭提供资金，陈春裕进行操作，所获得的纯利润由二人平均分配。陈旭提交的证据17仅证明该合作项目的情况，与坡头塑料包装厂的经营管理没有任何关系，与本案争议标的没有任何关联性。本院二审审理过程中，陈春裕、陈志远提交《证明》一份，内容为：“2003年，陈志远搬回我家前面的湛江市坡头塑料包装厂内居住，水电由我家接用。陈志远替陈土荣支付1992年至2000年居住时所欠水电费200元。陈志远2003年接用水、电表管线共500元。2003年至今，每月水电费约300元。居住10年共交36000元。证明人：周轩2013年11月22日。”拟证明陈志远为坡头塑料包装厂支付过水电费。陈旭不予确认真实性。本院认为，原审原告陈旭是香港特别行政区居民，本案属涉港商事纠纷。双方当事人对原审法院行使管辖权和确定本案适用我国内地法律作为解决争议的准据法没有提出异议，本院予以确认。陈旭诉请确认坡头塑料包装厂属其个人出资开办的个体工商企业，撤销陈春裕、陈志远、陈光阳、陈土荣的合伙人资格，并判令该四人协助办理坡头塑料包装厂工商变更登记为陈旭的个体工商企业。本院二审法庭调查时，陈旭明确其诉请中的坡头塑料包装厂是指2002年注册成立的坡头塑料包装厂。陈春裕、陈志远、陈土荣上诉时则主张坡头塑料包装厂为个人合伙企业。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为2002年注册成立的坡头塑料包装厂是陈旭个人出资开办的个体工商企业，还是个人合伙企业。首先，陈春裕于2002年2月28日以个人名义向南调工商所提交《个体工商户开业申请书》，申请在湛江市坡头区南油三区鸡咀山路桥西侧开办经济性质为合伙经营的坡头塑料包装厂，即陈春裕申请设立的字号为坡头塑料包装厂的个体工商户，内部采取合伙经营的经营方式。工商管理部门颁发的《个体工商户营业执照》也显示字号名称为坡头塑料包装厂的个体工商户，组成形式为个人合伙，登记的经营者为陈春裕。据此，工商登记显示2002年注册成立的坡头塑料包装厂的企业性质为实行个人合伙经营的个体工商户。其次，陈旭主张2002年的坡头塑料包装厂是其个人独资的个体工商户，根据本案查明的事实，坡头塑料包装厂2010年12月23日的股东及董事代表会会议记录载明，陈旭、陈春裕、陈光阳等人确认陈春裕代表陈旭占70％、陈志远、陈土荣、陈光阳各占10％。坡头塑料包装厂2011年7月17日的合伙人股东会议记录载明，陈旭提议将陈土荣从合伙人中除名，但保留其10％的份额。上述两份会议记录表明陈旭本人亦确认坡头塑料包装厂内部实行的是合伙经营，即与坡头塑料包装厂登记的组成形式是一致的。再次，陈旭主张坡头塑料包装厂的全部投资行为由其一人完成。陈旭为证明其投资行为主要提交了现金收入收据，工程结算书，银行汇款凭证、款项支出表、保证书、二级芯板加工购销计划，四万港元的收据以及陈春裕出具的说明承诺书和证明等。其中，现金收入收据的内容反映南调街道办收到坡头塑料包装厂交来的征地款33600元，不能反映该款项来源于陈旭。工程结算书是坡头塑料包装厂与施工单位进行工程结算的单据，不能证明工程款系陈旭支付。原审判决认定该部分证据与陈旭主张的投资情况缺乏关联性，不能证明其待证内容是正确的。关于陈旭提交的四万港元的收据，该收据载明收到陈冠权参加坡头塑料包装厂股金四万港元，落款的经手人为陈X荣和陈志远，没有记载出具日期。原审审理时，陈志远对该收据的真实性不予认可，而陈旭也未进一步提交能证明款项来源于陈旭和款项交付的证据予以佐证，原审判决即认可该证据的真实性、合法性和关联性，不符合证据规则的规定。关于陈旭提交的银行汇款凭证、款项支出表、保证书、二级芯板加工购销计划，根据本院二审查明的事实，银行汇款凭证、款项保证书、二级芯板加工购销计划的内容反映陈旭向陈春裕汇款5万元用于二级芯板的购销计划，约定纯利润由二人平均分配，陈春裕保证购销二级芯板所有开支、收入都如实记录账册，在经营管理上接受陈旭的指导；款项支出表则记载了差旅费、给亲戚的药费、过节费等多项开支。上述证据虽可以反映陈旭向陈春裕汇款5万元用于购货，但不能证明该款项系陈旭对坡头塑料包装厂的投资，陈春裕上诉时亦主张上述证据仅证明其与陈旭合作二级芯板加工购销项目。原审判决认为根据上述四万港元的收据以及银行汇款凭证、款项支出表、保证书、二级芯板加工购销计划，可以证明陈旭为经营企业曾经向坡头塑料包装厂投入资金，依据不足，本院予以纠正。关于陈春裕出具说明承诺书和证明，确认坡头塑料包装厂的全部开办资金和财产均由陈旭个人投资的问题。如前所述，坡头塑料包装厂登记的组成形式是合伙经营，陈旭在参加坡头塑料包装厂合伙人会议时，亦确认坡头塑料包装厂中存在其他合伙人的份额。按照《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。可见，个人合伙的方式多样，并不仅仅局限于资金的投入，因此，坡头塑料包装厂的资金投入是否由陈旭一人完成，并不足以否定坡头塑料包装厂内部是合伙经营的性质。最后，陈旭在二审时明确其诉请2002年注册成立的坡头塑料包装厂是其个人独资的个体工商户，故本案仅对坡头塑料包装厂是合伙经营还是个人独资经营作出界定，并不涉及对合伙份额的划分，因此，虽然陈土荣在本案中表示其对2002年注册的坡头塑料包装厂不知情，但由于陈旭在上述两份会议记录中实际已经确认该企业内部为合伙经营，与其在本案中的诉请相矛盾，陈土荣是否知情，并不影响对2002年的坡头塑料包装厂认定为个人合伙经营。综上，由于陈旭不能举证证明2002年的坡头塑料包装厂为个人独资经营，故其诉请确认该企业是其个人独资的个体工商户缺乏事实和法律依据，应予驳回；其诉请撤销其他合伙人资格并办理变更登记的诉讼请求，亦应一并驳回。至于陈春裕、陈志远二审提交的《证明》，因周轩未参加二审法庭调查，其真实性无法确认，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。陈春裕、陈志远、陈土荣上诉请求驳回陈旭的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条以及国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条，最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第三条的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市中级人民法院（2012）湛中法民四初字第50号民事判决；二、驳回陈旭的诉讼请求。一审案件受理费人民币925元由陈旭负担，陈旭多预交的20447.2元由原审法院予以退回。二审案件受理费人民币925元，由陈旭负担，陈旭应于本判决生效之日起七日内向本院交纳；陈春裕、陈志远、陈土荣分别向本院预交的二审案件受理费各人民币21372元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  张艮开代理审判员  陈学斌代理审判员  邹 莹二〇一四年三月二十日书 记 员  罗 洁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》三、关于诉讼费用的负担《办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。对原告胜诉的案件，诉讼费用由被告负担，人民法院应当将预收的诉讼费用退还原告，再由人民法院直接向被告收取，但原告自愿承担或者同意被告直接向其支付的除外。当事人拒不交纳诉讼费用的，人民法院应当依法强制执行。