山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民初239号
原告：太原市成宇物资有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区大同路11号2幢1单元9号。统一社会信用代码。
法定代表人：张文生，总经理。
委托诉讼代理人：李洋，山西鑫海峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩明明，山西鑫海峰律师事务所律师。
被告：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房。统一社会信用代码。
法定代表人：郭长林，执行董事。
委托诉讼代理人：邢学峰，山西盛福律师事务所律师。
被告：国基建设集团有限公司太原第五分公司，住所地山西省太原市万柏林区千峰南路1号移村综合楼1栋505号。
负责人：纪朋建，经理。
委托诉讼代理人：邢学峰，山西盛福律师事务所律师。
被告：纪朋建，男，1967年9月22日出生，住山西省太原市。
原告太原市成宇物资有限公司与被告国基建设集团有限公司、被告国基建设集团有限公司太原第五分公司、被告纪朋建买卖合同纠纷一案。本院于2017年2月17日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年7月17日公开开庭进行了审理。原告太原市成宇物资有限公司法定代表人张文生及其委托诉讼代理人李洋、韩明明、被告国基建设集团有限公司和被告国基建设集团有限公司太原第五分公司共同委托诉讼代理人邢学峰到庭参加诉讼。被告纪朋建经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告太原市成宇物资有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告国基建设集团有限公司、被告国基建设集团有限公司太原第五分公司、被告纪朋建偿还原告太原市成宇物资有限公司钢材款及钢材款差价17165011.27元，并计算钢材款差价至付清所有款项时止；2、诉讼费等由被告国基建设集团有限公司、被告国基建设集团有限公司太原第五分公司、被告纪朋建负担。事实和理由：自2007年12月15日起至2008年12月30日，被告国基建设集团有限公司共计从原告太原市成宇物资有限公司购买了价值13492339.61元的钢材，根据合同约定，若未及时支付钢材款则每月按钢材总金额的4％支付钢材款差价。2008年12月31日经双方结账后，原告太原市成宇物资有限公司多次催要无果。截至目前拖欠钢材款及差价共计17165011.27元。
被告国基建设集团有限公司、被告国基建设集团有限公司太原第五分公司共同答辩称，1、被告国基建设集团有限公司及其第五分公司与原告太原市成宇物资有限公司诉称的项目中，只有山西亿发汽贸物流园汽贸城项目与涉案钢材款有关且被告国基建设集团有限公司第五分公司已结清，其他五个项目（奥林花园项目、新干线项目、浦东理想城项目、中阳中医院住院楼项目、晋城陵川摩根中药饮片车间、固体制剂车间项目）的业主、总承包方和分包方，均与被告国基建设集团有限公司及其第五分公司无关，故不应承担涉案钢材款的支付责任。2、被告国基建设集团有限公司及其第五分公司与原告太原市成宇物资有限公司从未签订过任何合同，更不可能对钢材款的付款时间及差价进行过约定，原告太原市成宇物资有限公司提交的被告纪朋建签字的证据即使真实，也因其具有多重身份，无法证明被告纪朋建的行为代表被告国基建设集团有限公司、被告国基建设集团有限公司太原第五分公司，原告太原市成宇物资有限公司要求被告国基建设集团有限公司太原第五分公司支付钢材款差价款无事实依据。3、根据”谁主张谁举证”的原则，原告太原市成宇物资有限公司应对其向山西亿发汽贸物流园汽贸城项目奥林花园项目、新干线项目、浦东理想城项目、中阳中医院住院楼项目、晋城陵川摩根中药饮片车间、固体制剂车间项目供应钢材且系被告国基建设集团有限公司太原第五分公司所使用和欠款数额，否则应承担举证不能的责任；被告国基建设集团有限公司及被告国基建设集团有限公司太原第五分公司、纪朋建均为不同的法律主体，原告太原市成宇物资有限公司列被告国基建设集团有限公司、被告国基建设集团有限公司太原第五分公司、被告纪朋建为被告却故意回避到底是谁购买了涉案钢材，混淆责任主体。要求法院驳回原告太原市成宇物资有限公司对被告国基建设集团有限公司、被告国基建设集团有限公司太原第五分公司提出的全部诉讼请求。
被告纪朋建未在本院限定的期限内进行答辩。
经审理查明，2008年3月19日，被告纪朋建以被告国基建设集团有限公司（甲方）的名义与原告太原市成宇物资有限公司（乙方）签署了一份《合作协议》，约定：”双方经过友好协商，达成2008年合作方式，及结算办法如下：一、2008年乙方尽力完成甲方施工的钢材，钢材价格以市场当日价为准，做为结算依据，双方在结算手续上签字即生效；二、甲方每月按钢材总金额4％为乙方支付钢材差价，钢材差价每月结算支付。”该《合作协议》甲方由被告纪朋建签字，乙方由原告太原市成宇物资有限公司的法定代表人张文生签字，双方均没有加盖单位印章。
2008年9月30日，被告国基建设集团有限公司太原第五分公司的李爱芳制作了《往来款明细》，该明细显示：未付材料余款6878569.71元，未付利息款683513.95元。两项合计未付款7562083.66元。该明细表由被告国基建设集团有限公司太原第五分公司的负责人被告纪朋建、原告太原市成宇物资有限公司的法定代表人张文生签字。
2008年12月31日，被告国基建设集团有限公司太原第五分公司的李爱芳又编制了《与太原市成宇物资有限公司往来款明细表》显示：未付材料余款7962339.61元，未付利息款1575477.42元，两项合计未付款9537817.03元。该明细表上打印了被告国基建设集团有限公司太原第五分公司的负责人纪朋建的名字，双方均无人员签字。原告太原市成宇物资有限公司的人员经核对有一笔认为是利息不是本金，故在该表上对未付利息款手写改为1601201元，两项合计未付款9563543.03元。
2009年3月1日，纪朋建再次以被告国基建设集团有限公司太原第五分公司（乙方）的名义与原告太原市成宇物资有限公司（甲方）签订《供货合同》，约定：”甲、乙双方在2008年友好合作的基础上，在平等互利的原则下就2009年乙方施工所需钢材达成如下协议：一、甲方理解并同意为乙方提供施工所需的钢材，2009年努力完成此项工作，为乙方解决困难；二、供货程序：乙方提前3天向甲方提供供货明细：提货时甲、乙双方应在供货单上签字，双方各执一份，作为结算依据；三、钢材价格及结算：所供钢材以钢材市场当日现金价格为结算依据，乙方每月按照4％支付货款利息作为甲方钢材利润，货款利息每月结算一次并于每月30日付给甲方，不得拖欠。四、乙方占用所有钢材款必须于2009年12月30前与甲方结算完，不得拖欠。”甲方由原告太原市成宇物资有限公司的法定代表人张文生签字，乙方由被告纪朋建签字，双方均没有加盖单位印章，该合同亦未履行。
2013年1月29日，甲方山西普国汽配城有限公司、乙方国基公司（纪朋建）、丙方原告（张文生）共同签订《转付款协议书》，约定：”经甲乙丙商定，甲方同意将欠乙方400万元工程款直接转付丙方太原市成宇物资有限公司（张文生）（乙方欠丙方2008年供普国汽配城400万元钢材款）三方协议签订后，甲方直付丙方欠款，甲方终止与乙方400万元欠款关系。国基剩余零型工程款核实后从第三年开始付。”该协议书甲方签字盖章、乙方被告纪朋建签字、丙方张文生签字，均没有加盖印章。该协议已履行完毕。该汽配城工地系山西亿发汽贸有限公司与国基建设集团有限公司于2008年3月24日签订《建筑工程施工合同》，工程名称为山西亿发汽贸物流园汽配城，由被告国基建设集团有限公司太原第五分公司负责，2010年4月6日山西亿发汽贸有限公司与被告国基建设集团有限公司太原第五分公司签订《2010年施竣工协议》，被告国基建设集团有限公司太原第五分公司负责人被告纪朋建签字。
另查，被告国基建设集团有限公司太原第五分公司系被告国基建设集团有限公司于2008年4月15日依法申请设立的分公司，存续期间的负责人为被告纪朋建。因未参加年检，营业执照于2012年7月27日被吊销。2008年4月14日，被告国基建设集团有限公司下发国基办字（2008）第14号《关于纪朋建同志的任职决定》文件，载明：”经国基建设集团有限公司总经理办公会决定，任命纪朋建同志为国基建设集团有限公司太原第五分公司经理职务。”2009年3月10日，被告国基建设集团有限公司再次下发国基办字（2009）第10号《关于纪朋建同志的任免决定》，载明：”2009年3月6日经国基建设集团有限公司总经理办公会议研究决定：免去纪朋建同志国基建设集团有限公司太原五分公司负责人经理职务，纪朋建同志无权代表国基建设集团有限公司太原五分公司从事任何行为。”但工商登记部门资料显示被告国基建设集团有限公司太原第五分公司负责人仍为被告纪朋建。
庭审中，原告太原市成宇物资有限公司自认被告国基建设集团有限公司太原第五分公司在2009年给付钢材款1230000元
上述事实，有合作协议、往来款明细表、供货合同、转付款协议书、关于纪朋建同志的任职决定、关于纪朋建同志的任免决定等证据材料及双方当事人在法庭上的陈述在案佐证。
本院认为，被告纪朋建在担任被告国基建设集团有限公司太原第五分公司负责人前不久及任职期间，以被告国基建设集团有限公司和被告国基建设集团有限公司太原第五分公司的名义与原告太原市成宇物资有限公司签订《合作协议》和《供货合同》，应视为被告纪朋建的职务行为，应由被告国基建设集团有限公司太原第五分公司对被告纪朋建的行为承担民事责任，被告纪朋建不应承担责任。被告纪朋建委派被告国基建设集团有限公司太原第五分公司职员李爱芳两次制作了往来款明细，认可欠付钢材款的事实，其中确认截至2008年12月31日欠付原告太原市成宇物资有限公司钢材款7962339.61元（虽无被告纪朋建签字确认，但系李爱芳制作，应视为被告国基建设集团有限公司太原第五分公司的行为）。2009年被告国基建设集团有限公司太原第五分公司支付钢材款1230000元，2013年再次支付4000000元，被告国基建设集团有限公司太原第五分公司尚欠原告太原市成宇物资有限公司钢材款2732339.61元钢材款未付，故原告太原市成宇物资有限公司要求被告国基建设集团有限公司太原第五分公司支付钢材款的诉讼请求，本院予以支持。
双方在《合作协议》和《供货合同》中明确约定每月按钢材总金额的4％计算”钢材差价款”或者”货款利息”，该约定明显具有惩罚性，属于违约责任条款，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，对于超过同期贷款利率130％部分不予支持。具体计算为：从2013年2月1日起至实际付清日止按照2732339.61元的同期银行贷款利率的130％计算。
由于被告国基建设集团有限公司太原第五分公司系被告国基建设集团有限公司依法设立的非法人单位，故在其不足以承担相应民事责任时，应由被告国基建设集团有限公司承担。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告国基建设集团有限公司太原第五分公司于本判决生效之日起十日内支付原告太原市成宇物资有限公司钢材款2732339.61元。
二、被告国基建设集团有限公司太原第五分公司于本判决生效之日起十日内支付原告太原市成宇物资有限公司钢材款2732339.61元的违约损失（从2013年2月1日起止实际付清之日止按照同期银行贷款利率的130％计算）。
三、如被告国基建设集团有限公司太原第五分公司未履行上述条款，被告国基建设集团有限公司对上述条款的履行承担清偿责任。
四、驳回原告太原市成宇物资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费124790元，由被告国基建设集团有限公司太原第五分公司负担（原告太原市成宇物资有限公司已垫付，被告国基建设集团有限公司太原第五分公司在履行上述款项时，一并支付原告太原市成宇物资有限公司）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
审判长 刘 光
审判员 王林森
审判员 姜宏亮
二〇一七年八月十日
书记员 郭 璨