广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终231、232号
上诉人（原审互为原被告）：惠州住成电装有限公司，住所地：广东省惠州市大亚湾经济技术开发区新寮东风车城。
法定代表人：该公司董事长。
委托代理人：王凡，广东信君达律师事务所律师。
委托代理人：陈争宏，广东信君达律师事务所律师。
上诉人（原审互为原被告）:曹松保，男，汉族，1978年12月3l日生，住所地：广东省惠州市。
委托代理人：杨东升，广东宝威律师事务所律师。
委托代理人：石旺春，广东宝威律师事务所律师。
上诉人惠州住成电装有限公司与上诉人曹松保因劳动争议纠纷一案，均不服大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民一初字第435、437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人惠州住成电装有限公司的委托代理人王凡，上诉人曹松保的委托代理人杨东升、石旺春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年2月9日惠州住成电装有限公司向原审法院提起诉讼，称：一、被告长期利用上班时间经营个人网店，为己谋利，严重影响本职工作，影响原告正常的管理秩序，严重违反原告《员工就业规则》等规章制度，严重损害了原告的合法权益。原告依据《员工就业规则》的规定依法解除与被告的劳动关系有事实依据。《劳动法》第3条规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。但被告在职期间，持续发生严重违纪行为。从原告提供的证据可以看出，被告年度考核逐年变差，2013年度考核严重不合格，在职期间综合能力、工作业绩达不到岗位要求。在知悉考核结果后，被告仍不思进取，反而从2014年1月开始长期利用上班时间经营个人网店，被告在明知原告处邮箱应仅用于工作使用，不得散布广告及私用的前提下，利用上班时间长期从事与业务无关的事项，利用原告处电脑、网络、邮箱经营网店为己谋利，经原告多次口头警告，其仍不悔改，被告的行为严重影响本职工作，影响原告正常的管理秩序，严重违反原告《员工就业规则》等规章制度。被告的违纪行为，已经构成对原告规章制度的严重违反，原告依据《员工就业规则》的规定与其解除劳动关系，向被告发出解除通知书有事实依据，原告是合法解除与被告的劳动关系，不应为此支付经济赔偿金。二、《劳动合同法》第39条第(二)项明确规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。原告根据《员工就业规则》的规定解除与被告的劳动关系有法律依据。
原告的《员工就业规则》内容合法，依民主程序制定，并已向公司各部门人员告知。并且，被告也己签收领取此《员工就业规则》，被告在劳动合同中也承诺遵守原告处各项规章制度。因此，原告的《员工就业规则》可以作为企业用工管理的依据，对被告具有约束力。原告依据《员工就业规则》对被告多次反复违反规章制度的行为进行处分，并在被告多次严重违反规章制度仍不思悔改的情况下，原告依据《员工就业规则》第五十条、第七十一条和第七十二条第二款的规定解除与被告的劳动关系，符合法律的规定。综上所述，被告已严重违反原告的规章制度，原告有权依据《劳动合同法》的规定和原告的《员工就业规则》解除与被告的劳动关系，并无任何不当。被告主张原告违法解除劳动合同、要求支付赔偿金的请求没有任何事实和法律依据。原告在此恳请法院查明事实，依法撤消惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院作出的【惠湾劳人仲案字(2014)295号】裁决。1、请求判令原告无需向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金61396．15元；2、请求判令被告承担本案诉讼费用。
针对惠州住成电装有限公司的起诉，曹松保辩称，利用上班时间经营各种网店不属实，公司电脑只能上内网，不可以上外网，住成公司不能证明上述诉请。劳动合同法第42条规定，曹松保从事的职业位置是在品质管理科，住成公司未对其职业健康检查，当时曹松处于医学观察期，针对曹松保作职业病诊断时候才和曹松保解除劳动合同的，时间点吻合。请求法庭驳回住成公司诉求，支持其诉求。其他详见其提交的民事起诉状。
2015年2月9日曹松保也向原审法院提起诉讼，称，原告于2007年12月13日入职被告处品质管理科，任职技术部管理员。期间，原告一直兢兢业业，对工作认真负责。工作期间为公司培训了很多技术人才，为公司创造了较大的经济价值。2014年l0月间，原告感觉耳朵听力下降严重，怀疑是长期待在嘈杂的车间工作所致。于2014年l0月11日去广东省职业病防治院进行了职业病健康体检。体检结果显示：“双耳语频听阙提高，高频听阙提高，较好耳(右)耳语频平均听阙40dBHL，双耳高频平均听阙59dBHL.”。处理意见为：“建议申请职业病诊断”。之后原告回到被告处继续上班。2014年10月14日，原告因需去交警队处理交通事故事宜，向被告请假一天。但原告在2014年10月15日去公司上班的时候，却被告知其指纹已被取消，打不了卡，进不了门。随后，原告打电话询问其人事科副科长马兆桃(电话150××××4085)的时候，却被告知因原告申请职业病检测，公司决定给原告放假。但在原告继续追问放假期间是否正常发放工资时，却因耳朵听不清楚而没有听到具体回答。在这之后，原告便再也无法进入公司，打电话给主管或人事科去询问相关事宜总是被告知没人在、或直接不接电话。原告每个月的工资是在10号固定发放，但2014年11月10号，原告却没有收到工资。在原告再次去广东省职业病防治院做后续职业病诊断的时候，却被告知被告已于2014年10月25日向广东省职业病防治院发来《情况说明》，说明“曹松保已于2014年10月14日被我公司除名，并按照国家相关规定解除劳动合同”，但原告并没有与公司任何人协商处理解除劳动合同事宜。且该《情况说明》中列明的原告的相关信息均不真实。原告在职业病诊断期间、且在不知情的情况下，被解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。原告通过多种途径向公司主管及人事科申述，但均不予理会。2014年12月22日，原告向惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，仲裁庭于2015年2月4日向原告送达惠湾劳人仲字【2014】295号仲裁裁决书。但该裁决书仅支持了被告违法解除劳动合同以及2014年10月份7天工资这两项请求。原告认为此仲裁裁决有三处不合理之处：l、该仲裁裁决没有对原告要求被告积极配合原告做职业病检测的请求依法予以处理，不符合仲裁规定；2、该仲裁裁决仅支持了原告2014年10月份7天的工资，但原告认为被告违法解除劳动合同的时间节点为2014年11月30日，被告应当向原告支付2014年10月、11月两个月的工资，且被告应当向原告支付未及时支付工资的经济补偿金；为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求：一、确认被告违法解除与原告之间的劳动合同关系；二、被告向原告支付违法解除劳动合同双倍经济赔偿金61396．15元；三、被告支付原告从2014年10月1日至2014年11月30日工资共计8484．94元；四、被告未及时发放工资的经济补偿金从2014年10月1日至2014年11月30日共计8484．94元；五、以上共计78366．03元；六、被告积极配合原告做职业病相关检测。
针对曹松保的起诉，惠州住成电装有限公司辩称，一、答辩人依据法律和公司的规章制度解除与原告的劳动合同关系，不存在需要向其支付违法解除劳动合同的赔偿金（双倍经济补偿金）的情形。原告要求答辩人支付违法解除劳动合同赔偿金（双倍经济补偿金）的请求，没有任何事实和法律依据。（一）答辩人依法制定的《员工就业规则》《人事考核制度》等规章制度合法有效，对原告具有约束。原告入职时答辩人已组织原告学习了包括《员工手册》（《员工就业规则》的旧版本）等在内的各项规章制度。答辩人依民主程序修订了《员工就业规则》、《人事考核制度》等规章制度，答辩人也将该些规章制度向包括原告在内的员工进行了公布、告知。因此，答辩人的《员工就业规则》、《人事考核制度》等规章制度合法有效，可以作为答辩人用工管理的依据，对原告具有约束力。[详见答辩人提交的证据：教育、训练记录表、证据：会议通知书及会议记录（员工就业规则）（人事考核制度）、证据：标准审议依赖书（员工就业规则）、（人事考核制度）、证据：《员工就业规则》、证据：《人事考核制度》、证据：（总务标准）发行管理台帐（员工就业规则）、（人事考核制度）原告在入职时，也明确知悉了答辩人依法制定的规章制度与劳动合同具有同等效力。[详见答辩人提交的证据：2007年12月13日签订的《广东省劳动合同》、2010年12月27日签订的《广东省劳动合同》、2013年12月27日签订的《广东省劳动合同》因此，答辩人制定的《员工就业规则》、《人事考核制度》等规章制度合法有效，对原告具有约束力。答辩人依据该规章制度对原告进行管理，并无不当。（二）原告工作表现逐年变差，2013年度考核结果为D级（严重不合格），在职期间综合能力，工作业绩达不到岗位要求。1、答辩人依据(人事管理制度》进行人事考核，【详见答辩人提交证据：《人事考核制度》】2、原告年度考核逐年变差，2013年度考核结果为D级，严重不合格，在职期间综合能力、工作业绩达不到岗位要求[详见答辩人提交的证据：管理人员年度考核表（2011年、2012年、2013年）]。（三）原告长期在工作时间利用答辩人的设备经营个人网店，且屡教不改，严重违反法律规定及答辩人的规章制度。原告工作表现已严重不合格，但仍不思进取，从2014年1月开始，原告长期利用工作时间经营个人网店，为己谋利。在此期间，答辩人多次与原告进行谈话，要求其改正，但原告置若罔闻，依然我行我素，继续在工作时间利用答辩人的设备经营个人网店，严重影响本职工作，影响答辩人的正常管理秩序，严重违反答辩人的《员工就业规则》等规章制度。答辩人依据答辩人依法制定的《员工就业规则》第50条、第71条2.7和第72条1(2)以及《劳动合同法》第39条第（二）款的规定解除与原告的劳动合同，并无不当【详见答辩人提交的证据：公司邮箱使用协议书、证据：营松保利用答辩人处电脑、邮箱开网店记录】。二、原告2014年10月的有效出勤时间仅为4天，原告要求答辩人支付2014年10月1日至2014年11月30日两个月工资的请求，没有事实和法律依据。l、原告入职时答辩人已组织原告学习了《考勤管理规定》，原告也明确知悉了《考勤管理规定》内容。因此，答辩人的《考勤管理规定》合法有效，可以作为答辩人考勤管理的依据，对原告具有约束力。[详见答辩人提交的证据：教育、训练记录表、证据：标准审议意见书（考勤管理规定）、证据：文书回览表（考勤管理规定）】2、因原告个人上班原因，2014年10月1日至2014年10月14日（解除劳动合同日）原告有效出勤天数仅为4天。2014年10月15日起原告并未出勤。[详见答辩人提交的证据：曹松保2014年10月考勤记录（刷卡证录）、证据：《考勤管理规定》】3、答辩人于2014年10月14日便依据《就业规则》、《劳动合相关规定解除了与原告的劳动合同，且2014年10月15日后原告再无出勤，原告主张解除劳动合同的时间节点为2014年11月30日毫无道理，要求答辩人支付2014年10月1日至2014年11月30日两个月工资的请求，没有任何依据。三、原告从2014年10月15日起不再出勤，且其未向有关部门投诉欠薪情况，其要求答辩人支付2014年10月1日起至2014年11月30日未及时发放工资的经济补偿金的请求没有事实和法德依据。四、答辩人处的工作环境（噪声检测结果）符合国家卫生标准，且原告属于管理人员，在文职人员办公区域利用电脑办公，不存在受噪音污染的职业病致病因素。另外，在与原告解除劳动合同日（2014年10月14日）前，原告从未告知答辩人其可能患职业病。并且，在答辩人已经与原告合法解除劳动合同后，答辩人已经及时回复了广东省职业病防治院的文件，此后答辩人没有法定义务配合其做职业病相关检测。1、答辩人处生产工艺先进，工作环境优越，符合国家职业卫生标准，不存在受噪音污染的职业病致病因素。[详见答辩人提交的证据：《惠州市职业病防治院检测报告》（惠职检字第W.J14016号）】2、原告应聘到答辩人处应聘时，也承认选捧答辩人处工作主要原因是“环境”，说明原告也承认实际上答辩人处的工作环境优越。【详见答辩人提交的证据：职位申请表】。3、原告属于管理人员，利用电脑办公，不存在受噪音污染的危害因素。[详见答辩人提交的证据：曹松保办公环境照片】。
综上所述，原告工作表现逐年变差，2013年度考核结果为D级（严重不合格），且原告长期利用工作时间经营个人网店，为己谋利。在此情况下尽管答辩人多次给予其晦改的机会，但其仍不思悔改，依然利用上班时间营私牟利，严重违反答辩人依法制定的规章制度。原告无视法律和答辩人规章制度的行为，已构成对答辩人规章制度的严重违反，也对答辩人公司正常秩序造成了极为恶劣的影响。恳请贵院查清事实，公正裁判，维护答辩人的合法权益。同时。答辩人保留进一步追究原告给答辩人公司造成损害的权利。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2007年12月13日，被告曹松保入职原告处制造部门工作，所在岗位为管理技术、职务为管理员，所从事的工作为负责产品质量控制、品质改造，双方并签订了劳动合同。同日，原告对被告进行了新进管理员入厂培训，教育、训练内容包括原告的管理制度等方面内容。原告的《员工就业规则》第71条2.7项规定，利用工作之便，接打私人电话或上网下载非业务资料或利用电子邮件及内部邮箱发送与工作无关的邮件。该条第1项规定，职工有前述情形的，原告公司可以作出警告、减薪、停止出勤、降级的处罚。
在管理人员的年度考核中，被告2011年度68分为C级较差级，2012年78分为B级一般级，2013年58分为D级很差级、须转岗或降职。2014年9月，被告被调整到新部门新岗位工作。被告入原告处工作后，原告开设的个人工作邮箱分配给了被告。原告的《公司邮箱使用协议书》对公司邮箱使用进行了规定，2013年11月11日，被告在该协议书中签名确认知晓邮箱使用规定。自2013年11月至2014年9月间，被告有使用该邮箱对外进行处理与个人工作无关的非原告公司产品的报价往来邮件的情况。
2014年10月，被告打卡出勤时间为10天。2014年10月14日，原告在布告牌上发出通告称，仓储系曹松保年度考核严重不合格，工作期间消极散漫，长期处理与工作无关业务，严重影响团队作风建设。在职期间综合能力、工作业绩达不到岗位要求，转岗后对其职务仍不能胜任。严重违反原告《员工就业规则》第九章第72条相关规定。经公司研究决定：依据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同。并制作了《解除、终止劳动合同通知书》，通知被告于该日解除劳动合同，但原告没能将该通知送达被告。
2014年10月15日，被告到原告处上班时，被告知不用上班可以离开公司。后被告试图进入原告公司上班，被拒之门外。此后，被告再没有回原告公司处上班。此前12个月，被告的月平均工资为4385.44元。双方为此产生纠纷，被告以与本案同样诉求的仲裁请求，向本区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，该院作出惠湾劳人仲案字［2014］295号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金61396.15元及2014年10月份7天的工资1411元。双方均不服该裁决，向本院提起诉讼。案经调解，双方达不成调解协议。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原、被告双方所订劳动合同为双方建立劳动关系的依据，自订立时起对双方具有法律约束力。在未协商一致或者符合法律规定的解除条件下，用人单位解除劳动合同即属违法，应当承担违法解除劳动合同的法律责任。
根据原告公司的解除劳动合同通告，原告据以解除与被告的劳动合同的理由是，认定被告年度考核严重不合格，长期处理与工作无关业务，严重影响团队作风建设。在职期间综合能力、工作业绩达不到岗位要求，转岗后对其职务仍不能胜任。严重违反原告《员工就业规则》第九章第72条相关规定。而被告被认定为年度考核不合格的时间是2013年12月29日，其时原告公司并未与被告解除劳动合同，而是延至2014年9月才对原告进行转岗的处理，但转岗后短时间内并未具备对被告的工作进行考核的条件，因此原告认定被告转岗后不能胜任工作无事实依据。被告此段工作时间虽有利用工作邮箱处理与工作无关业务的情况，被告该行为确已违反了原告公司所订制度。原告应当根据《员工就业规则》第71条的规定及时作出查处处罚，该情况并未严重到足以解除劳动合同的程度。在没有对被告作出查处处罚的情况下，即直接解除与被告的劳动合同，已构成违法解除劳动合同。因此，原告解除与被告的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定，被告请求原告支付赔偿有理，依法本院应当予以支持。
由于原告违法解除与被告的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，其应当向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告曹松保自2007年12月13日起在原告公司处工作，至2014年10月14日工作时间为6年半以上不满7年，原告应当向被告支付7个月工资的2倍作为违法解除劳动合同的赔偿金。被告解除劳动合同前月平均工资为4385.44元，原告应向被告支付的赔偿金为4385.44元×7×2计61396.15元。
被告2014年10月份上班天数为10天，原告应当支付原告的工资为4385.44元÷21.75天×10天计2016.30元。该款原告之所以未支付被告，系因双方已经发生了纠纷，并非原告有意扣发该款，原告无须向被告支付经济补偿金。故被告提诉请求原告支付未发工资的经济补偿金理由不充分，依法本院应当不予支持。
对于原告曹松保请求判令被告积极配合其做职业病相关检测的请求，该事项不属法院受案范围，也不属本案处理范畴，故本院对此不作处理。原告可向相关职权部门反映进行处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十六、第四十七条、第八十七条的规定，判决：（一）驳回原告惠州住成电装有限公司的诉讼请求；（二）原告惠州住成电装有限公司自本判决生效之日起10日内，向被告曹松保支付违法解除劳动合同的赔偿金61396.15元；（三）原告惠州住成电装有限公司自本判决生效之日起10日内，向被告曹松保支付工资2016.30元；（四）驳回原告曹松保的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人惠州住成电装有限公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.判决撤销(2015)惠湾法民一初字第437号判决,依法改判;2.判决本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由是：一审判决认定事实不清,适用法律错误。1、关于解除劳动合同方面。2007年12月13日被上诉人入职上诉人处,被上诉人在明知上诉人处工作邮箱应仅用于工作使用,不得散布广告及私用的前提下,自2013年11月至2014年9月间,利用上班时间长期从事与业务无关的事项,利用上诉人处电脑、网络、邮箱经营网店为己谋利,经上诉人多次口头警告,其仍不悔改,被上诉人的行为严重影响本职工作,影响正常的公司管理秩序,严重违反上诉人公布的《员工就业规则》等规章制度。故而针对被上诉人的该持续严重违纪行为，上诉人依据《员工就业规则》及《劳动合同法》第39条第(二)项的劳动合同关系,并向被上诉人发出解除通知书及通告,且通告及通知书己经表明系依据《劳动合同法》第三十九条规定。而一审法院却认为“原告认定被告转岗后不能胜任工作无事实依据”,故而错误认为上诉人解除与被上诉人的劳动合同不符合《劳动合同法》第四十条的规定,而实际上,上诉人仅是依据《员工就业规则》及《劳动合同法》第39条第(二)项的规定依法解除,对于被上诉人各年度工作考核情况只是做一个事实方面的陈述,辅助说明平时被上诉人的一贯工作表现而己。另外,一审中上诉人己经出示证据证实自2013年11月至2014年9月间被上诉人使用工作邮箱长期对外处理与个人工作业务无关的往来邮件,工作消极散漫,影响团队作风建设,且该事实一审己经确认(详见一审判决书第10页),而一审在己经认定上述事实的基础上,却仍旧认定被上诉人的该等行为“并未严重到足以解除劳动合同的程度”,罔顾上诉人依法出示的《员工就业规则》的相关规定,剥夺用人单位用工自主权。2、关于应支付的工资数额。一审认为被上诉人“2014年10月份上班天数为10天”,认定上诉人应支付被上诉人10天工资2016.30元,该事实认定错误。根据被上诉人出具的《考勤管理规定》等证据以及原劳动仲裁时双方确认的上班时间事实可知,被上诉人2014年10月非法定节假日期间上班仅为4天,因此一审对于被上诉人2014年10月份上班天数及上诉人应支付的工资数额认定错误。综上所述,一审法院认定事实不清,作出了错误的判决,特提起上诉,请求予以公正判决。
针对惠州住成电装有限公司的上诉，曹松保辩称：答辩意见和上诉状一致。
曹松保也不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销一审判决第三项,改判被上诉人支付上诉人从2014年10月1日至20l4年11月30日工资共计8484.94元,并支付未及时发放工资的赔偿金从2014年10月l日至2014年11月30日共计8484.94元;二、撤销一审判决第四项,改判被上诉人积极配合上诉人做职业病相关检测；三、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、一审法院认定的上诉人2014年10月份上班天数仅为10天,事实认定错误。上诉人在2014年10月15日去公司上班的时候,被上诉人却告知其指纹己被取消,打不了卡,进不了门。随后,上诉人打电话询问其人事科副科长马兆桃(电话150××××7485)的时候,却被上诉人知因上诉人申请职业病检测,公司决定给上诉人放假。但在上诉人继续追问放假期间是否正常发放工资时,却因耳朵听不清楚而没有听到具体回答。之后,上诉人便再也无法进入公司,打电话给主管或人事科去询问相关事宜总是被上诉人知没人在或直接不接电话。上诉人每个月的工资是在10号固定发放,但2014年11月10号,上诉人却没有收到工资。放假期间,用人单位应当照常支付工资。因此被上诉人应当支付上诉人从20l4年10月1日至20l4年11月30日工资共计8484.94元。二、一审法院认为被上诉人之所以未向上诉人支付工资,系因双方已经发生了纠纷,并非被上诉人有意扣发该款。事实认定及适用法律均错误。2014年12月22日,上诉人才向惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁,从2014年10月15日上诉人去上班被挡在门外后,直至2014年12月,上诉人一直在家等待被上诉人的上班通知,更未去其他公司任职。而被上诉人却一直拖欠工资不发,上诉人无奈之下,只得寻求法律途径予以救济。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条:“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;”之规定,只要存在逾期不支付的情形,即应当加付赔偿金。故被上诉人应当支付上诉人未及时发放工资的赔偿金从2014年10月1日至2014年11月30日共计8484.94元。三、一审中上诉人有诉请要求被上诉人积极配合上诉人做职业病相关检测,但一审法院以“不属法院受案范围”为由未予以处理。《职业病防治法》第四十八条用人单位应当如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料:安全生产监督管理部门应当监督检查和督促用人单位提供上述资料:劳动者和有关机构也应当提供与职业病诊断、鉴定有关的资料。职业病诊断、鉴定机构需要了解工作场所职业病危害因素情况时,可以对工作场所进行现场调查,也可以向安全生产监督管理部门提处，安全生产监督管理部门应当在十日内组织现场调查。用人单位不得拒绝、阻挠。第五十条职业病诊断、鉴定过程中,在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时,当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的,可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会当事人在仲裁过程中对自己提出的主张,有责任提供证据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁主张有关的证据的,仲裁庭应当要求用人单位在指定期限内提供:用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。用人单位对仲裁裁决不服的,可以在职业病诊断、鉴定程序结束之日起十五日内依法向人民法院提起诉讼:诉讼期间,劳动者的治疗费用按照职业病待遇规定的途径支付。根据上述规定,被上诉人有积极配合上诉人做职业病鉴定的义务,也属于人民法院的受案范围,法院应予以支持。为维护上诉人的合法权益,特向贵院提起上诉,请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。
针对曹松保的上诉，惠州住成电装有限公司辩称：一、上诉人曹松保2014年10月非法定节假日期间上班仅为4天,一审认为上诉人“2014年10月份上班天数为10天”认定错误。一审认为上诉人“2014年10月份上班天数为10天”,认定被上诉人应支付上诉人10天工资2016.30元,该事实认定错误。根据被上诉人出具的《考勤管理规定》等证据以及原劳动仲裁时双方确认的上班时间事实可知,上诉人2014年10月非法定节假日期间上班仅为4天,因此一审对于上诉人2014年10月份上班天数及被上诉人应支付的工资数额认定错误。上诉人入职时答辩人已组织其学习了《考勤管理规定》,上诉人也明确知悉了《考勤管理规定》内容。因此,答辩人的《考勤管理规定》合法有效,可以作为答辩人考勤管理的依据,对上诉人具有约束力。因上诉人个人上班原因,2014年10月1日至2014年10月14日(解除劳动合同日)上诉人有效出勤天数仅为4天,2014年10月15日起上诉人并未实际出勤。二、上诉人曹松保要求答辩人支付2014年l0月1日起至2014年11月30日未及时发放工资的赔偿金没有事实和法律依据。《劳动合同法》第八十五条规定:用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。而上诉人从2014年10月15日起未再出勤,且直至其提起劳动仲裁为止,从未向有关的劳动行政部门投诉欠薪情况,故而其要求答辩人支付2014年10月1日起至2014年11月30日未及时发放工资的赔偿金毫无事实和法律依据。三、上诉人曹松保要求被上诉人积极配合其做职业病相关检测的请求没有事实和法律依据,不属于法院的受案范围。《职业病防治法》第五十条规定:职业病诊断、鉴定过程中,在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；接到申请的劳动人事争议仲裁委员会应当受理,并在三十日内作出裁决。当事人在仲裁过程中对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁主张有关的证据的，仲裁庭应当要求用人单位在指定期限内提供；用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。劳动者对仲裁裁决不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。根据上述法律规定可知,职业病防治法是规定职业病诊断、鉴定过程中,在当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的,才可以提出劳动仲裁申请,如不服仲裁裁决才可依法提起诉讼。而本案中,上诉人本人可以提供劳动合同,被上诉人在劳动仲裁阶段、本案一审阶段也均提供了与上诉人的多份劳动合同,双方对是否存在劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间并无争议,且根据被上诉人原劳动仲裁提交的证据材料可知,被上诉人已经按照《职业病防治法》第四十八条的规定提供了职业病危害因素检测结果等资料给广东省职业病防治院。因此上诉人要求被上诉人积极配合其做职业病相关检测的请求应不属于法院的受案范围。综上所述,恳请贵院查清事实,公正裁判,维护答辩人的合法权益。
本案二审双方均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）用人单位单方解除劳动合同是否违法及应当承担的法律责任；（二）计算曹松保2014年l0月份工资的截止时间。
关于焦点一。惠州住成电装有限公司提交的管理人员考核表显示，2013年12月29日惠州住成电装有限公司对曹松保进行了最终年度（考核期限为2013年1月1日至2013年12月20日）考核，考核结果为：低于60分，危险、不可维持（严重不合格，很差级，须转岗或降职）。对于该考核结果，首先，惠州住成电装有限公司对曹松保未依据考核结果及时进行处理而是继续按原劳动合同履行各自的权利和义务，直至2014年9月才对曹松保进行转岗的处理。曹松保虽未对惠州住成电装有限公司2014年9月安排其转岗的行为提出异议，但转岗后惠州住成电装有限公司应对新岗位进行考核，至2014年10月14日惠州住成电装有限公司单方解除劳动合同时止，显然曹松保在新岗位工作时间未达到惠州住成电装有限公司年度考核的条件。此段工作时间曹松保虽有利用工作邮箱处理与工作无关业务的事实，其行为确已违反了惠州住成电装有限公司的规章制度，但其行为未达到足以解除劳动合同的程度。惠州住成电装有限公司也未提供证据证明其根据《员工就业规则》第71条的规定及时作出相应的处罚，而直接以《通告》的形式作出解除劳动合同的意思表示，构成违法解除劳动合同，应当承担支付赔偿金给曹松保的责任。原审法院处理正确，本院予以维持。
关于焦点二。曹松保在上诉状中陈述，其于2014年10月15日去公司上班的时候,已知道其指纹被取消,打不了卡,进不了门，无法进入工作岗位，说明惠州住成电装有限公司以行动表明单方终止劳动合同的履行；同时惠州住成电装有限公司于2014年10月14日粘贴于公告栏的通告和发出的解除、终止劳动合同通知书也佐证了惠州住成电装有限公司单方解除劳动关系的意思表示，据此，本院认定双方劳动关系于2014年10月14日解除。双方确认至2014年10月14日止，有效出勤天数为4天，即曹松保2014年10月有上班4天，综合考虑2014年10月份法定节假日和法定双休日的现状，原审法院认定惠州住成电装有限公司应当向曹松保支付2014年10月份10天的工资共计2016.30元并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条:“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金…”的规定，曹松保未提供劳动行政部门责令惠州住成电装有限公司限期支付劳动报酬的证据，故，对于曹松保请求惠州住成电装有限公司支付未及时支付劳动报酬额外赔偿金的主张，本院不予支持。
根据《中华人民共和国职业病防治法》第四十八条第一款：“用人单位应当如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料；安全生产监督管理部门应当监督检查和督促用人单位提供上述资料；劳动者和有关机构也应当提供与职业病诊断、鉴定有关的资料。”的规定，对于曹松保关于判令惠州住成电装有限公司积极配合其做职业病相关检测的请求，该事项不属法院受案范围，故本院对此不作处理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉均无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 刘天贞
助理审判员 李旭兵
二〇一六年四月十九日
书 记 员 林友材
附：相关法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。