浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3275号
上诉人（原审原告）：应晨光，男，1982年7月16日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。
上诉人（原审原告）：姜丽，女，1978年10月30日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：裴孝亮、彭亚，浙江杭天信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州龙禧房地产开发有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区三墩镇西园路9号A632室。统一社会信用代码：91330106MA27WKRWX8。
法定代表人：何小军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王钦、徐琼，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
上诉人应晨光、姜丽因与被上诉人杭州龙禧房地产开发有限公司（以下简称龙禧公司）定金合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：龙禧公司开发建设位于本市西湖区的春森俪湾楼盘，并于2016年12月向有关部门申领了该楼盘5幢的《商品房预售证》，也向有关部门报备了销售该楼盘5幢房屋《浙江省商品房买卖合同示范合同》文本，并在该楼盘售楼处放置了相关证照及合同文本等。
2016年12月22日，应晨光、姜丽到龙禧公司的上述售楼处，与龙禧公司协商购买春森俪湾5幢1302室房屋。当天，双方达成一致，即应晨光、姜丽购买该春森俪湾5幢1302室房屋，建筑面积88.5平方米，单价22862元/平方米，该房屋按建筑面积计价，销售总价为2023287元；应晨光、姜丽以银行按揭贷款方式付款，应晨光、姜丽应向龙禧公司支付定金5万元，作为签订《浙江省商品房买卖合同》及其附件等相关协议的担保；应晨光、姜丽应于2016年12月29日前与龙禧公司签订该房屋的购房合同。当天，应晨光、姜丽在龙禧公司提供的《定金合同》文本上签名，提交给了龙禧公司用于龙禧公司加盖印章。该《定金合同》上还载明有“本合同生效后，若因应晨光、姜丽的原因导致该房屋的购房合同未在约定的期限内签署的，则视为应晨光、姜丽违约，在该情形下，龙禧公司有权解除本合同并将应晨光、姜丽所认购房屋出卖给他方或做其他任何处理而无需通知应晨光、姜丽，并且龙禧公司不再退还应晨光、姜丽已支付的该房屋的定金”、“应晨光、姜丽在签订本协议时已经充分了解该房屋的有关信息(包括项目建设红线内、外可能对业主生活产生不利影响的环境因素公示)，并阅读了龙禧公司公示的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》及商品房买卖合同文本及相关补充协议，并不持异议；应晨光、姜丽不得以未能与龙禧公司就购房合同的条款达成一致为由拒绝签署购房合同或解除本合同”等内容。
随后，应晨光通过POS刷卡方式向龙禧公司支付5万元。龙禧公司也于当天向应晨光、姜丽出具了收据，收据上载明“事由，西湖三墩水晶郦城收应晨光暂收款”。
此后，龙禧公司向应晨光、姜丽提交了其盖章后的《定金合同》，并联系签订《商品房屋买卖合同》的时间。同月29日，应晨光、姜丽再次来到龙禧公司售楼处，在拿到合同文本之后，提出3点修改意见，主要是针对合同文本第九条<交付期限及条件>、合同文本第十二条<交接>、合同文本第十六条<关于产权登记的约定>。但龙禧公司工作人员表示该合同文本已经备案不可以更改，双方未能达成一致，未签订正式合同。
次日，应晨光向龙禧公司寄送《要求协商签订商品房买卖合同的函》，该函中载明“2016年12月22日，本人应晨光、姜丽与贵司签订了《定金合同》”、“本人当天支付了5万元定金”、“本人及朋友当即提出以下三点修改意见，第一、将合同第九条<交付期限及条件>的第四款的'X'修改为'房屋测绘报告'”等。同日，龙禧公司向应晨光、姜丽寄送《解除<定金合同>通知书》，该通知中载明“您应于2016年12月29日前与我公司签订《浙江省商品房买卖合同》及附件；但至本通知发出之日，您仍未履行您的上述义务，现《定金合同》的解除条件已成就，我公司正式通知您，双方所签订的《定金合同》解除，我公司将另行出售您认购的房屋，您所交的定金不予退还”等内容。2017年1月5日，应晨光、姜丽诉至一审法院，请求判令：1.龙禧公司返还定金5万元；2.诉讼费用由龙禧公司承担。
一审法院认为，应晨光、姜丽和龙禧公司签订的《定金合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。对于应晨光、姜丽交付给龙禧公司的5万元，虽然龙禧公司在出具收据时记为“暂收款”，但根据双方签订的《定金合同》以及在此后双方的函件、在本案审理中双方的陈述，均确认该款项为定金，予以认定。
现应晨光、姜丽起诉要求龙禧公司退还该定金5万元，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条的规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金。应晨光、姜丽在交付定金后，未举证证明其有正当理由可以拒绝与龙禧公司签订正式合同，故应晨光、姜丽无权要求返还定金，其起诉要求龙禧公司返还定金5万元的诉讼请求不予支持。
对于应晨光、姜丽审理中认为因为龙禧公司拒绝磋商部分合同条款、双方应协商一致后再签订合同的意见，一审法院认为，首先，在双方签订的《定金合同》中已明确载明“乙方在签订本协议时已经充分了解该房屋的有关信息(包括项目建设红线内、外可能对业主生活产生不利影响的环境因素公示)，并阅读了龙禧公司公示的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》及商品房买卖合同文本及相关补充协议，并不持异议；应晨光、姜丽不得以未能与龙禧公司就购房合同的条款达成一致为由拒绝签署购房合同或解除本合同”，应晨光、姜丽的主张与上述约定内容相悖。其次，双方签订的《定金合同》中已明确约定了当事人姓名和名称、标的物、数量、价款等内容，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第一条的规定，已可以认定双方之间的合同成立；至于应晨光、姜丽所主张的仍需协商的条款，完全可依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条等规定确定双方的权利义务，应晨光、姜丽应当与龙禧公司签署合同。再次，我国当前对于商品房买卖合同的签订、履行有一系列的法律、行政法规作出规定，龙禧公司依据有关规定制作了涉案楼盘房屋买卖合同示范文本，并进行了备案，应晨光、姜丽与龙禧公司之间就涉案房屋完全可以依此签署合同；至于应晨光、姜丽提出的修改意见，可以作为主合同的补充文本而由双方另行协商订立，但应晨光、姜丽不得以此拒绝签署合同。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条的规定，判决：驳回应晨光、姜丽的诉讼请求。案件受理费减半收取525元，由应晨光、姜丽负担。
宣判后，应晨光、姜丽不服，向本院提起上诉称：一、一审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条之规定作为审判依据，显属认定事实、适用法律错误。担保法司法解释第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。此条规定适用的前提是给付定金一方有明显主观恶意故意不签订主合同，其行为明显违约，故其交付的定金予以没收，而本案情况则不同，双方签订定金合同的日期是2016年12月22日，约定应晨光、姜丽应于12月29日前携带相关材料与龙禧公司签订正式商品房买卖合同，应晨光、姜丽依约在12月27日携带查档资料欲与龙禧公司签订正式合同，却被告知上家的清退手续还没完成，故当天无法签订正式合同，龙禧公司保证在预订期的最后一天即12月29日肯定完成上家的清退手续。12月29日应晨光、姜丽再次来到销售现场签订正式合同，拿过正式合同之后双方对合同中一些条款内容设置、先签订正式合同还是先交纳首付款和办理银行按揭的先后顺序无法协商达成一致意见，故双方无法签订正式商品房买卖合同，从整个谈判协商过程来看，应晨光、姜丽一直积极履行合同义务，并没有拒绝签订正式合同的恶意，其主观是善意的，签约未果是双方无法协商一致的缘由，一审法院认定应晨光、姜丽故意拒签正式合同，显属认定事实和适用法律错误。
二、12月22日定金合同签订当天，应晨光、姜丽要求查看正式《商品房买卖合同》，龙禧公司没有理会且没有向应晨光、姜丽出示、解释正式买卖合同。另外，定金合同第七条内容免除龙禧公司责任、排除应晨光、姜丽权利，且龙禧公司未采取合理方式对应晨光、姜丽履行提示、注意、说明义务，应属无效的格式条款，不应作为法院的裁判依据。首先，该条款是龙禧公司单方提供的，签订定金合同时并未与应晨光、姜丽协商，签约当天应晨光、姜丽要求看正式合同，龙禧公司没有理会，且在录音中置业顾问承认没有向应晨光、姜丽出示并解释《商品房买卖合同》；其次，从该条款本身的内容来看，前半部分“乙方在签订本协议时已经充分了解该房屋有关信息(包括红线内外可能对业主生活产生不利影响的环境因素)”、“乙方(本案应晨光、姜丽)已充分了解并阅读”、“并不持异议”，试想一个普通购房者在签约的几分钟内怎么可能对影响日后生活的所有可能不利因素全部予以察觉并了解?显然免除龙禧公司开发商的责任，后半部分“乙方不得以未能与甲方就购房合同的条款达成一致为由拒绝签署购房合同或者解除本合同”，在12月22日定金合同签订当天龙禧公司并没有向应晨光、姜丽出示并解释正式商品房买卖合同的前提之下，作出此规定不当得免除龙禧公司的责任以及排除应晨光、姜丽根据公平自愿原则协商确定合同条款的权利。虽然龙禧公司对前半部分的“包括项目建设红线内、外可能对业主生活产生不利影响的环境因素公示”部分字体变大、后半部分予以加粗显示，根据《合同法司法解释二》第六条第二款规定，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任，说明即是指将格式条款的内容合理、明确、充分的告知对方，具体而言包括以下几个方面：首先所做的阐明必须是正确的，不得向对方做出错误的意思表示；其次，所做的阐释必须是完整的，详细的陈述各种与合同相关的内容，除了合同所载文字之外，必须提示免责条款的存在，因此龙禧公司仍应对应晨光、姜丽已经履行说明义务负有进一步的举证责任，从现在证据来看龙禧公司举证不能，应承担不利后果。最后，根据《合同法》第三十九条，四十条、《合同法司法解释二》第十条之规定，定金合同第七条内容免除龙禧公司责任、排除应晨光、姜丽根据自愿原则协商确定合同条款的权利，故内容违法，且龙禧公司无法举证已经向应晨光、姜丽履行提示、注意、说明义务，应属无效的格式条款，不应作为法院裁判的依据，一审法院据此适用法律错误。
三、一审法院在判决书主文关于“其次”、“再次”的认定属认定事实和适用法律错误。一审法院在“其次”中认为：双方签订的《定金合同》中已明确约定了当事人姓名和名称、标的物、数量、价款等内容，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条规定，已可以认定双方之间的合同成立。定金合同的性质是正式商品房买卖合同的预约合同，定金合同条款完备当然是成立并生效的，但并不能得出正式商品房买卖合同已经成立，否则没有签订正式合同的必要，该解释的适用前提是在合同是否成立存有争议的情形下如果具备了标的物、数量、价款等要素可以认定合同成立，一审法院据此直接认定正式商品房买卖合同成立，完全是适用法律错误。另外，一审法院认为至于两原告所主张的仍需协商的条款，完全可依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定确定双方的权利义务，这两条的适用前提是在正式商品房买卖合同签订之后，对合同中约定不明晰的条款作为补救的依据，现在定金合同刚刚签订，正式合同还未签订情形之下，此两条文无适用余地，不可能仅仅定金合同的成立就等同于正式合同的签订。一审法院在“再次”中认为被告依据有关规定制作了涉案楼盘房屋买卖合同示范文本，并进行了备案，原、被告之间就涉案房屋完全可以依此签署合同，至于两原告提出的修改意见，可以作为主合同的补充文本而由双方另行协商订立。应晨光、姜丽认为，工商局对龙禧公司备案的商品房买卖合同只是形式上的备案，对内容条款的公平合理性不予审查，正式合同的签订是双方相互协商、谈判的过程，一审法院作此认定直接剥夺了应晨光、姜丽根据意思自治原则对合同条款提出修改意见的权利，置广大购房者于不利地位，这样的话购房权益根本无法得到保障，应晨光、姜丽对主合同条款提出的修改建议，龙禧公司是拒绝修改的，同时也拒绝签订补充协议进行补充，一审法院对此属认定事实和适用法律错误。
四、双方就正式商品房买卖合同中个别条款无法协商达成一致意见，从而导致双方无法签订正式商品房买卖合同及补充协议，属于《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定的“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之情形，龙禧公司应向应晨光、姜丽返还5万元定金。双方签订《定金合同》的时间是2016年12月22日，其中约定预订期是7天，乙方(应晨光、姜丽)应于12月29日前到甲方(龙禧公司)处签订商品房买卖合同及补充协议，应晨光、姜丽依约于12月27日、12月29目来到龙禧公司售楼处现场，欲与龙禧公司签订正式商品房买卖合同及补充协议，应晨光、姜丽拿到正式商品房买卖合同时，对正式商品房-
买卖合同中一些条款提出合理、公平的修改建议：一是合同第九条房屋交付条件及期限条款中第四项把房屋测绘报告加上去；二是第十六条开发商逾期办理房产证超过三个月时的违约金改为总房价的百分之五；三是第十二条交接的规定，商品房交付使用时，买受人对房屋及装修质量，公共设施、设备质量提出异议的，出卖人应当给予解释和说明，仍不能达成一致意见的，双方委托进行质量检测。双方对检测费用垫付和结算约定为。检测结果为合格的，出卖人书面通知的交付日期视为交付；检测单位提出返修意见的，出卖人应当按要求返修，并承担赔偿责任。当检测不合格提出返修意见时，开发商修复合格之日视为商品房交付日期。上述三条修改建议的合理性、公平性体现在：1.房屋测绘报告记载应晨光、姜丽购买案涉房屋的套内面积、阳台面积、建筑面积、公摊区域名称及面积等，购买人取得测绘报告可以获悉实际交付房屋的面积详情，可以与合同约定的套内、产权面积作出对照，从而判定开发商有没有违约，这直接关系到购房人的切身利益，实践中套内面积缩水的情形时有发生，而且2014版本的《商品房买卖合同示范文本》将“房屋测绘报告”作为开发商交付房屋的必备文件；2.龙禧公司逾期办理产权证90日以内，按已付房价款的的百分之0.2承担违约金，也就是说总共支付4000元的违约金，也就是案涉房屋单价的五分之一不到，龙禧公司逾期办理产权证三个月才支付四千元违约金，明显过低；3.检测单位提出返修意见的，出卖人应当按要求返修，并承担赔偿责任，既然检测单位提出返修意见了，就说明龙禧公司交付的房屋不合格，进行返修是应尽的义务，再以书面通知的日期作为交付日期就不合理，而且该条的赔偿责任也不明确，因此要求修改为检测结果为合格的，出卖人书面通知的交付日期视为交付；检测单位提出返修意见的，出卖人应当按要求返修，出卖人返修至合格之日视为商品房交付之日，并承担逾期交付违约金，14版本的《商品房买卖合同示范文本》也规定因整改导致该商品房逾期交付的，出卖人应当承担逾期交付责任。应晨光、姜丽提出以上三条合理的修改建议时，龙禧公司说是工商局备案模板，是无法修改的，一个字都不能修改，应晨光、姜丽认为民事合同要尊重双方当事人的真实意思表示，合同的签订是一个协商、谈判的过程，要体现公平、合理的法律原则，龙禧公司态度强硬双方根本无法顺利协商，进而导致无法签订正式商品房买卖合同及补充协议。
五、龙禧公司要求应晨光、姜丽签订正式合同之前(即2016年12月27日)、当天(即2016年12月29日)交纳首付款和办理按揭手续，明显与《定金合同》第二条规定不相符，双方协商谈判未果，系属不可归责于双方当事人之事由导致未签订正式商品房买卖合同，龙禧公司应向应晨光、姜丽返还定金。龙禧公司置业顾问在2016年12月27曰沟通中要求应晨光、姜丽当天交纳首付款并办理按揭手续，而根据《定金合同》第二条第2项规定“首付款应于《商品房买卖合同》及其附件等相关协议签订之日付清，余款应于《商品房买卖合同》及其附件等相关协议签订之日起六十日内签妥办理按揭贷款手续且按揭款支付入甲方账户，可见首付款应在签订正式商品房买卖合同的当天支付，而12月27日应晨光、姜丽得知案涉商品房的上家清退手续还没完成，怎么可能向龙禧公司支付首付款？其次第2项规定按揭手续在《商品房买卖合同》签订后的六十日内完成即可，而龙禧公司置业顾问在清退手续没有完成且双方未签订正式商品房买卖合同的情形下要求12月27日当日办理按揭手续，在12月29日沟通中也对应晨光、姜丽提出如此要求，这即不符合常理也有违《定金合同》第二条规定，应晨光、姜丽根本无法与其沟通协商，也无法签订正式商品房合同。从整个协商签订正式商品房买卖合同的过程中可以看出，应晨光、姜丽在预约合同规定的期限内如期赴约本身没有任何过错，无论是双方对正式合同中一些条款无法协商达成一致意见，还是龙禧公司要求应晨光、姜丽交纳首付款、办理按揭、签订合同的顺序违背定金合同第二条规定，均属双方根本无法协商一致的情形，从而导致未能签订正式商品房买卖合同，属于上述司法解释第四条第二款规定的因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人，因此龙禧公司应向应晨光、姜丽返还5万元定金。综上，请求判令：1.撤销一审判决，改判龙禧公司向应晨光、姜丽返还购房定金5万元；2.一审、二审诉讼费用由龙禧公司承担。
龙禧公司答辩称：一、一审判决认定本案双方当事人签订的《定金合同》合法有效是正确的。
二、本案系应晨光、姜丽原因导致双方商品房买卖合同未能在定金合同约定期限内签订，一审判决认定应晨光、姜丽未举证证明其有正当理由可以拒绝与龙禧公司签订正式合同，故无权要求返还定金是清楚、正确的。1.龙禧公司在一审中已经提供证据证明应晨光、姜丽对拟签订的正式购房合同约定内容明知并不持异议。2.应晨光、姜丽提出要求修改的备案合同条款均属于无理要求，正式购房合同未签订系应晨光、姜丽单方原因，不属于不可归责与当事人双方的事由。3.关于按揭办理及首付款的支付，定金合同及正式购房合同均有约定。
三、一审法院适用法律正确。综上，请求一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为龙禧公司是否应返还应晨光、姜丽定金。本院认为，根据《定金合同》约定，应晨光、姜丽在签订本认购书之前，已经充分了解龙禧公司明示的《商品房买卖合同》（含补充协议）等内容，并表示认可。《定金合同》第七条还约定，应晨光、姜丽在签订本协议时已经充分了解该房屋的有关信息（包括项目建设红线内、外可能对业主不利影响的环境因素公示），并阅读了龙禧公司公示的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》以及商品房买卖合同文本及相关补充协议，并不持异议。应晨光、姜丽不得以未能与龙禧公司就购房合同的条款达成一致为由拒绝签署购房合同或解除本合同。对于该些内容，特别是《定金合同》第七条，龙禧公司已经将字体加黑处理，应晨光、姜丽应明知合同的性质、内容及签字的后果，如果其认为该《定金合同》的约定与事实不符或对其效力存有异议，其应选择拒绝签订该《定金合同》，而非在签订该合同之后，再行主张《定金合同》中存在格式条款、合同约定与事实不符，进而主张约定无效。基于以上事实，本案双方未能签订正式商品房买卖合同不属于不可归责于当事人双方的事由，一审法院认定系因应晨光、姜丽的原因导致正式商品房买卖合同未能签订成功，本院予以确认。故应晨光、姜丽上诉要求返还定金的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，应晨光、姜丽的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由应晨光、姜丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年十月二十八日
书记员 赖雪珂
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