山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终4089号
上诉人（原审原告）：侯建仙，女，1952年8月13日出生，汉族，山西交通职业技术学院退休职工，住北京市东城区。
上诉人（原审原告）：吕宗骊，女，1977年8月1日出生，汉族，北京东方津门印刷器材有限公司职工，住北京市朝阳区。
上诉人（原审原告）：吕宗骐，男，1981年4月23日出生，汉族，上海宝涞商务咨询有限公司职工，住北京市东城区。
共同委托诉讼代理人：崔万玺，山西艾哲律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：李建军，山西艾哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山西医科大学第一医院，住所地太原市解放南路**号。
法定代表人：王斌全，院长。
委托诉讼代理人：李俊平，山西周斌律师事务所律师。
上诉人侯建仙、吕宗骊、吕宗骐与上诉人山西医科大学第一医院医疗损害责任纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第3147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人侯建仙、吕宗骐及其委托诉讼代理人崔万玺、李建军，吕宗骊的委托诉讼代理人崔万玺、李建军，上诉人山西医科大学第一医院（以下简称山大一院）的委托诉讼代理人李俊平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人侯建仙、吕宗骊、吕宗骐的上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判；二、请求改判被上诉人按45%比例承担医疗损害赔偿责任，赔偿上诉人380926.50元;三、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决对原告损失认定错误。1、住宿费12000元应当予以认可。上诉人因忙于办理丧葬事宜，且沉浸在悲痛之中，在办理参加丧葬亲友住宿事宜时，未能及时开具发票。后与被上诉人商议医疗纠纷赔偿事宜，才向太原西园餐饮有限公司说明情况补开发票。发票金额12000元是上诉人办理亲属吕昌松丧葬事宜时产生实际损失，应当予以支持。2、误工费35909元应当予以认可。(1)自上诉人亲属吕昌松2015年4月26日去世至2015年5月5日上诉人处理完吕昌松丧葬事宜，上诉人吕宗骊、吕宗骐各误工10天。后因与被上诉人商议医疗纠紛赔偿事宜多次，前后误工多次。上诉人吕宗骊前后共计误工32天，被扣发工资18909元，上诉人吕宗骐前后共计误工35天，被扣发工资17000元，二人共计35909元。(2)-审判决对上诉人日工资计算错误。劳动保障部于2008年1月10日公布《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，”制度计薪日”即用于日工资的计算的月计薪天数，月计薪天数、日工资、小时工资的折算方法为：月计薪天数：(365天-104天)÷12月=21.75天(不扣除11天的法定节假日）日工资：月工资收入÷月计薪天数；上诉人吕宗骊日工资为：13000÷21.75=597.7元、上诉人吕宗骐日工资为:15000÷21.75=689.66元。以上费用均是上诉人作为受害人亲属办理丧葬事宜支出损失的合理费用，均有证据证明，应当予以认可。二、被上诉人在为吕昌松治疗过程中存在诸多医疗过错，应当承担全部责任。上诉人在一审中已详细阐述被上诉人在为患者吕昌松治疗过程中存在以下医疗过错：1、未作必要检查，即先行治疗。2、违反《医疗护理技术操作常规》中《恶性肿瘤化疗技术规范》、《静脉输液术规范》、《住院规则》相关技术规范，直接导致患者吕昌松死亡。3、未如实记录病历。三、司法鉴定意见认为被上诉人的行为与患者死亡存在因果联系。2017年7月21日北京博大司法鉴定所作出京博司鉴所[2016]临鉴字第2136号《司法鉴定意见书》。认为被上诉人存在四个方面的医疗过错：1、山西医科大学第一医院在进行化疗前应对病人的状况进行全面评估，确定是否有禁忌症。2、医方在化疗前及治疗期间对被鉴定人心脏改变及化验异常的情况未重视，在化疗前小结中未见针对心功能情况的分析、讨论或请心内科会诊的相关记载。如果医方在化疗前对病人的心脏情况仔细评估并进行相应的预防和治疗，不能完全排除（但）可以减轻或避免一些损伤，对病人更有利。应认为医方未尽到审慎注意义务，存在一定缺陷或不足。3、被鉴定人吕昌松为山西医科大学第一医院的住院病人，按照医院管理规定：住院病人不得隨意外出，不得外宿。本案被鉴定人呂昌松住院期间每天均存在输完液回家住宿的情况，在病历中未见医方干预/制止/告知相关风险的任何记载，应认为医方医疗管理存在缺陷，注意义务和告知义务不到位，对病人不利，存在缺陷。4、医方在对小细胞肺癌采取化疗，因此项治疗为特殊的用药洽疗，治疗前应向患方进行相应的风险告知，病历中虽有风险告知及家属签字，但经山西警官高等专科学校司法鉴定中心鉴定证实”侯建仙”的签字并非本人所签。此情况应认为医方存在缺陷。综上所述，被上诉人的上述医疗过错行为直接导致患者吕昌松的死亡，应当对本案的损失承担全部责任。但上诉人根据本案实际情况并结合司法鉴定意见，仅主张被上诉人承担全部赔偿费用846503.34元的45%，即380926.50元。由于原审判决认定事实部分不清，请二审法院依法撤销原审判决，依法做出改判。
上诉人山大一院辩称，一、一审法院对原告提交的关于住宿费、误工费的损失不应予以支持；二、答辩人医院不存在医疗过错，不应当对患者死亡承担责任；三、一审法院计算误工费正确，认定原告误工期间16天，但应当减少至少4天休息日，而休息日没有工资。21.75天计薪天数为基数得出的日平均工资标准相对应的误工期间不能连续计算，按日历天数30天和计算计薪天数21.75计算的误工费无明显差距。一审法院如此计算，是为了简易化，标准化和可操作性。
上诉人山大一院的上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、上诉人不服山西警官高等专科学校司法鉴定中心出具的笔迹鉴定意见，一审法院不应采信该证据。样本选择错误，该次鉴定送检样本8份，其中7份是原告方在本次诉讼中单方形成、提供的诉讼文书”侯建仙”签名，在巨大利害关系前提下，无法保证其作为样本的真实、客观。因为有7份样本不能保证其客观、真实，足以以假乱真，剩下1份当庭书写的真实、客观的”侯建仙”本人签名己经无足轻重，并不能排除错误鉴定结果的发生。样本选择不能保证其真实、客观，是本次鉴定意见结果错误的主要原因，我方在收到该鉴定意见书后，向本案主管医生进一步调査核实，病历中《山西医科大学第一医院肿瘤全身化疗知情同意书》的”侯建仙”签名确是其本人所为。为此，一审中我们申请主管医生出庭作证，并坚持认为应当重新鉴定、纠正错误。但一审法院不予重新鉴定并采信该证据错误。二、上诉人不服北京博大司法鉴定所出具的鉴定意见，一审法院采信该证据错误。上诉人认为北京博大司法鉴定所鉴定引用并不可靠的笔迹鉴定意见，自然关于”此情况应认为医方存在缺陷”及”医方承担次要责任”的鉴定意见不能成立。三、一审法院支持原告办理丧葬事宜产生的交通费和误工费没有事实与法律依据。一方面，一审法院已经支持法定赔偿项目丧葬费27487.5元。而丧葬费本身就是对办理丧葬事宜产生费用的全部赔偿，但一审法院在支持此项目的基础上，又支持被上诉人办理丧葬事宜产生交通费和误工费共计23549.33元，数额较大，明显对上诉人不公，另一方面，根据《中华人民共和国劳动法》、《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的规定》等，我国法定婚丧假一至三天且期间由用人单位支付工资。一审法院超过法律规定又支持原告16天的误工，数额较大，没有事实与法律依据。四、一审法院认定上诉人承担35%的责任度偏高。一审法院认定上诉人对本案损失应负担的责任比例为次要责任，酌定35%。但上诉人认为次要责任为25%-30%,一审法院认定35%责任度明显过高，有失公平。综上所述，上诉人不服原审民事判决，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
上诉人侯建仙、吕宗骊、吕宗骐辩称，一、不服司法鉴定意见，不属二审法院审理范围；二、一审判决的赔偿项目于法有据，并无不妥；三、上诉人对自己的反驳主张，没有提供相应的证据；四、一审判决上诉人按35%比例承担责任，是法官自由裁量权的体现；五、上诉人请求撤销原审判决，不符合法律规定。
上诉人侯建仙、吕宗骊、吕宗骐向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费2590.84元、住宿费12000元、交通费8616元、误工费35909元、住院伙食补助费500元、营养费150元、复印费50元、丧葬费27487.5元、司法鉴定费19500元、死亡赔偿金689700元、精神损害抚慰金50000元，共计846503.34元的45%共计380926.5元；2、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：患者吕昌松因”小细胞肺癌2年余”于2015年4月21日入住山大一院处治疗，4月23日行心脏彩超报告，4月24日抽血化验心肌酶检查，4月25日行化疗后回家，当晚出现气短、胸闷等不适，由太原市急救中心于4月26日3时25分送往山西省煤炭中心医院急诊抢救，6时抢救无效死亡，死亡诊断：院前死亡。本案产生的医疗费用共计2590.84元、营养费150元、住院伙食补助费500元、丧葬费27487.5元、死亡赔偿金689700元、精神损害抚慰金50000元、复印费12元、北京博大司法鉴定所产生的鉴定费18000元。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案损失共计813489.67元，山大一院承担35%的责任为284721.38元，故本院支持原告的部分诉讼请求。判决：一、被告山西医科大学第一医院于本判决生效后十日内赔偿原告侯建仙、吕宗骊、吕宗骐医疗费、因处理丧葬事宜产生的交通费与误工损失、住院伙食补助费、营养费、复印费、丧葬费、司法鉴定费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计284721.38元；二、驳回原告侯建仙、吕宗骊、吕宗骐的其他诉讼请求。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为,一、关于上诉人侯建仙、吕宗骊、吕宗骐的上诉请求部分：1、发票作为证据使用，证明相应的事实时，应及时的开具，并符合相关票据规范的要求，上诉人提交的太原西园餐饮有限公司的发票为事后补开，证明力减弱，不能客观反映待证事实；2、原审判决依据相关规定和遵循本地风俗，结合实际情况，认定的误工天数及日工资标准准确；3、被上诉人山大一院在治疗过程中是否存在医疗过错，应如何承担责任，应依据司法鉴定意见予以确定，北京博大司法鉴定所出具的鉴定意见认为，山大一院的三处不足与患者吕昌松的死亡后果存在因果关系，责任程度为次要责任，原审判决认定山大一院承担35%的责任，属于人民法院结合案情自由裁量的范围。
二、关于上诉人山大一院的上诉请求部分：1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。在无证据证明鉴定意见存在上述法律规定的情形下，鉴定意见应作为本案定案的依据。2、交通费和误工费是上诉人在处理丧葬事宜时所产生的必要、合理的费用，与丧葬费属不同的费用范围，属于本案争议的赔偿范围；3、北京博大司法鉴定所出具的鉴定意见认为，山大一院的三处不足与患者吕昌松的死亡后果存在因果关系，责任程度为次要责任，原审判决认定山大一院承担35%的责任，属于人民法院结合案情自由裁量的范围。
综上，上诉人侯建仙、吕宗骊、吕宗骐与上诉人山大一院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3529元，由上诉人侯建仙、吕宗骊、吕宗骐负担2005元，由上诉人山西医科大学第一医院负担1524元。
本判决为终审判决。
审判长 王丰毅
审判员 赵四民
审判员 段雪丽
二〇一七年十一月三十日
书记员 李梦瑶