河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终14338号
上诉人(原审被告)：谷仁义，男，1961年3月3日出生，汉族，住河南省宝丰县。
委托诉讼代理人：张永旺，河南普丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张绍杰，河南普丰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：宫春喜，男，1951年4月21日出生，汉族，住荥阳市。
委托诉讼代理人：高娜娜，河南高基律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：鲁四清，男，1966年2月10日出生，汉族，住河南省卢氏县。
委托诉讼代理人：王福丽，荥阳市法律援助中心律师。
上诉人谷仁义因与被上诉人宫春喜、鲁四清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2017）豫0182民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谷仁义及委托诉讼代理人张永旺、被上诉人宫春喜的委托诉讼代理人高娜娜参加诉讼。本案现已审理终结。
谷仁义上诉请求：请求撤销荥阳市人民法院（2017）豫0182民初978号民事判决，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，被上诉人鲁四清与上诉人为承包关系，不是提供劳务关系。被上诉人鲁四清承包上诉人工程，事故应由被上诉人鲁四清承担完全责任，被上诉人是在加盖被上诉人宫春喜家花墙时出的事故，该花墙不是上诉人承包的范围。二、原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间系合同关系，而不是个人之间的劳务关系，鲁四清从没有在上诉人处领取工资，而是其承包工程后要向其他人员发工资。因此不应当适用《侵权责任法》第三十五条规定。
宫春喜辩称，宫春喜通过包工包料的形式将自家二层民房建设承包给上诉人谷仁义，谷仁义雇佣多人进行施工，宫春喜对于谷仁义雇佣人员的信息均不知情，直至鲁四清起诉时，才知道谷仁义雇佣人员中有鲁四清。宫春喜与谷仁义之间是承揽关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工程过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。即本案中，宫春喜不应当承担任何责任。被上诉人宫春喜认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
鲁四清未到庭亦未提交书面答辩意见。
原告向本院提出诉讼请求：1.要求被告谷仁义赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费等各项损失200000元；2.被告宫春喜对第一项承担连带赔偿责任；3.由二被告负担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更赔偿数额为223108元。
一审法院认定事实：被告谷仁义承揽被告宫春喜家二层民房建设，雇原告等人具体施工。2016年10月18日上午，原告在二层房顶操作卷扬机从平地上至二层并在料斗车至二层时按停开关拉出斗车，由于自已判断失误，致斗车上升超过二层，斗车过高发生倾翻，在下落时碰撞钢筋，钢筋又碰撞原告致使原告从二层房顶摔下受伤，随即被送至荥阳市中医院住院治疗，经诊断：1.腰椎多发骨折并截瘫；2.双侧多发肋骨骨折；3.胸骨体骨折；4.左跟骨开放性粉碎性骨折；5.左耻骨骨折。2016年11月16日，原告出院，共住院29天，花去医疗费52212.65元，外购血费826元，购置腰背支具一套2600元。期间，被告谷仁义支付医疗费34000元。2017年2月8日，原告诉至本院，要求被告谷仁义赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费等各项损失200000元；要求被告宫春喜对第一项承担连带赔偿责任；并由二被告负担本案诉讼费用。
诉讼中，经原告申请，本院依法委托河南同一法医临床司法鉴定所对其本次损伤的伤残程度、误工期限、护理期限、护理人数、营养期限、二次治疗费进行法医学鉴定。2017年6月5日，该鉴定所作出豫同一司法鉴定所[2017]临鉴字第0205号司法鉴定意见书，鉴定意见为：鲁四清腰椎多发骨折并神经损伤后构成七（7）级伤残；左跟骨开放性粉碎性骨折术后构成十（10）级伤残。根据鲁四清情况，需1人护理6个月，营养期限3个月，误工期限9个月；其骨折内固定物取出费用约12000元。为此，原告支出鉴定（含鉴定检查）费3950元。后，原告变更并明确诉讼请求，要求二被告赔偿其医疗费55638.65元、误工费25846.77元（270天×95.73元/天）、护理费16696.6元（180天×92.76元/天）、交通费2000元、住院伙食补助费2900元（29天×100元/天）、营养费1800元（90天×20元/天）、残疾赔偿金95913.27元（20年×11696.74元/年×41%）、被扶养人生活费19362.76元（儿子：8586.59元/年×11年×41%×1/2）、精神抚慰金20000元、鉴定（含鉴定检查）费3950元，以上共计257108元，扣除被告谷仁义已付34000元，二被告应赔偿223108元。
鲁国帅系原告儿子，生于2010年2月10日，系在校学生，户籍地为河南省××县官道口镇××张东组。
2016年度，河南省农林牧渔业职工平均工资34941元、居民服务业和其他服务业职工平均工资33857元、农村居民人均纯收入11697元、农村居民人均生活消费支出8587元。一审法院认为，公民的人身权受法律保护。侵害民事权益，造成他人人身损害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等为治疗和康复支出的合理费用。造成残疾的，还应当残疾赔偿金。造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
原告为被告谷仁义提供劳务过程中人身受损害，被告谷仁义应依法予以赔偿。原告在施工中，明知自已无操作卷扬机资质仍予以操作且事故发生与自身操作失误存在一定关系，应对自己损伤承担与其过错相当的责任。被告谷仁义承揽施工中因疏于安全管理发生本案事故，定作人即被告宫春喜存在选任过失，对原告的合理费用亦应承担相应赔偿责任。被告谷仁义主张其将所承揽工程转包给原告，与原告、被告宫春喜所述矛盾，且无其他证据证实，其辩解理由不予采纳。结合本案案情与过错程度，原告对其受伤应承担40％的责任，被告谷仁义、宫春喜应分别承担50％、10％的赔偿责任。
原告花去医疗费55638．65元，有医疗机构出具的收款凭证、诊断证明、病历等在卷为凭，本院予以确认。原告主张后续取出内固定物费用12000元，有司法鉴定部门出具的鉴定意见，本院予以确认。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。关于误工时间，原告主张误工期9个月，符合法律规定。关于收入状况，原告未提供证据证明有固定收入，亦未举证证明最近三年的平均收入，故可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。结合其身份，本院依法参照受诉法院所在地农林牧渔业职工平均工资标准计算，应为95．73元／天。据此，原告主张误工费25846．77元未超出法律规定，本院予以确认。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。关于护理人数及护理期限，原告主张1人护理180天，与其伤情及司法鉴定护理人数、护理期限相符，本院予以确认。关于护理人员的收入状况，依法参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算为92．76元／天。据此，原告主张护理费16696．60元符合法律规定，本院予以确认。
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告主张2000元，结合其就医地点、时间、人数、次数等因素，本院确认为500元，其主张的超出部分，本院不予认定。
原告要求按100元／天的标准计赔住院期间的伙食补助费为2900元，超出当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，应调整为50元／天，计1450元，其主张的超出部分，本院不予认定。
营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告要求按20元／天计赔90天的营养费1800元，结合其伤情及司法鉴定的评估意见，本院予以确认。
原告主张残疾赔偿金95913．27元，与其年龄、受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入状况相符，本院予以确认。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计入残疾赔偿金。结合被扶养人年龄及其他扶养人的人数等因素，原告主张按农村居民人均年生活消费支出标准计算其儿子生活费19362．76元，符合法律规定，本院予以确认。据此，原告的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为115276．03元（95913．27元＋19362．76元）。
原告申请司法鉴定支出鉴定（含鉴定检查）费3950元，有鉴定意见书和相应票据为凭，系合法的专业鉴定机构收取，本院予以确认。
精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，受诉法院所在地平均生活水平等因素予以确定。结合本案，原告主张20000元，符合法律规定，本院予以确认。
综上，原告的合理损失包括：医疗费67638．65元、误工费25846．77元、护理费16696．6元、交通费500元、住院伙食补助费1450元、营养费1800元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）115276．03元、鉴定（含鉴定检查）费3950元、精神抚慰金20000元，其中，被告谷仁义应赔偿原告精神抚慰金16667元（20000元×5／6）元及其他费用的50％，计133246．03元［（233158．05元×50％）＋16667元］，除去已付34000元，尚应赔付99246．03元，被告宫春喜应赔偿原告原告精神抚慰金3333元（20000元×1／6）元及其他费用的10％，计26648．81元［（233158．05元×10％）＋3333元］。原告主张的超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告谷仁义于本判决生效之日起十日内，赔付原告鲁四清各项损失共计99246．03元；二、被告宫春喜于本判决生效之日起十日内，赔付原告鲁四清各项损失共计26648．81元；三、驳回原告鲁四清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4647元，由原告鲁四清负担1900元，被告谷仁义负担2281元，被告宫春喜负担466元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人为了证明自己与被上诉人鲁四清系承包关系，向本院提交了范某、姬留民二份证人证言，证人范某出庭接受了质证。经审查，该证人证言不属于二审中新证据的范畴，并且也没有其他相应的证据证明其证言的真实性，故本院不予认定。
本院认为，公民的生命权、健康权依法受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，鲁四清受雇于上诉人谷仁义在给宫春喜盖房过程中致伤，雇主谷仁义应当承担相应的赔偿责任，雇员鲁四清没有尽到充分的注意义务，明知自已无操作卷扬机资质仍予以操作且事故发生与自身操作失误存在一定关系，应对自己损伤承担与其过错相当的责任，宫春喜将自家的房屋交由没有相应施工资质的谷仁义施工，存在选任过失，也应承担相应的责任，故一审对责任的认定并无不当。关于上诉人称，自己与受害人鲁四清系分包关系，不是雇佣关系，由于没有提交充分的证据予以证明，本院不予采信。关于上诉人二审中称鲁四清致伤时正在施工的部分不是自己接的工程，而是宫春喜直接交给鲁四清加盖的花墙，对此理由，宫春喜不予认可，也与上诉人谷仁义在一审中的陈述不符，本院不予采纳。
综上所述，谷仁义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4647元，由谷仁义负担。
本判决为终审判决。
审判长 李运动
审判员 王胜利
审判员 秦 宇
二〇一七年十一月二十一日
书记员 王实武