山西省永济市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永民初字第550号
原告李春华，男，1965年2月20日出生，汉族。
委托代理人邵代奇，永济市法学会驻会理事。
被告闫宏武，男，1968年3月6日出生，汉族。
委托代理人范军强，永济市城西法律服务所法律工作者。
被告申春星，男，1964年6月10日出生，汉族。
原告李春华诉被告闫宏武、申春星承揽合同纠纷一案，本院于2015年3月3日立案受理后，依法适用普通程序，于2015年7月16日公开开庭进行了审理。原告李春华及其委托代理人、被告闫宏武及其委托代理人、被告申春星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李春华诉称：2014年5月初，被告申春星与原告口头签订一份“城市经典二期综合楼外墙贴石材”的承揽工程合同，并承诺很快签订书面合同，2014年5月11日原告应申春星的要求，带工人开始施工，在施工过程中，原告多次要求申春星和自己签订书面合同，申春星一推再推，后给了原告一份申春星和闫宏武签订的书面协议书，原告问申春星是怎么一回事，申春星说：“这个工程是他和闫宏武合伙承揽的，现在转包给你，条款内容不变。”在施工过程中，闫宏武支付过原告工程款55000元，申春星支付过原告工程款20000元，2014年6月，在工程快完工时，原告要求二被告按约定支付工程款，二被告拒不支付剩余的7万余元的工程款，并找别人把剩余的工程干完。原告无奈于2014年9月份请求永济市劳动监察大队协调处理此事，在劳动监察大队，被告闫宏武说只差原告16900元，并当场支付此数额的工程款，但拒绝和原告及劳动局人员测量工程总面积及原告施工过的面积，致使原告的合法债权不能实现。现原告诉至法院，请求判令二被告支付原告工程款50000元，二被告承担连带责任。
被告闫宏武辩称：1、我无义务承担原告诉称的工程款，更无义务承担连带责任；2、原告主体存在瑕疵，本案所涉承揽并非原告一人，而是八人；3、我是全顺通项目经理，是职务行为，而非个人行为；4、我与申春星之间不是合伙关系，是转包关系；5、根据原告所干的装饰面积我已全部支付工程价款，我不欠任何人款项；6、由于申春星及原告未履行合同全部内容，给我造成的损失，我保留诉权。综上要求法院驳回原告对我的诉求。
被告申春星辩称：我和闫宏武签合同价格是每平米120元，我又以每平米100元的价格转包给原告，工程干了80%的时候，原告可能是嫌活难干，拿着钱不干了，按照我们的协议，已经把原告的工程款付过了，不欠原告工钱。我还要求原告赔偿我的损失，当时工程没有平面图，大概估计是1000平米，后来干活干了1000多平米，这个事情已经经过劳动监察大队协调，把钱付给原告，现在不欠原告工钱。
经审理查明：2014年5月1日，永济市粟海房地产开发有限公司与全顺通装饰有限公司签订了协议书，协议约定由全顺通装饰有限公司承揽市府西街综合楼外装饰装修工程。2014年5月10日，被告闫宏武以全顺通装饰有限公司的名义与被告申春星签订了协议，将该工程中的石材部分承包给申春星，协议约定申春星以清包工的形式承包城市经典二期综合楼外墙石材工程，承包单价为120元／㎡，承包面积大约按1000㎡计算（以实际面积结算），协议还约定了其他事项。后被告申春星又将该工程转包给原告李春华，由李春华带领十余名工人实际施工。同时被告闫宏武雇佣王天龙为该项目的技术员，被告申春星雇佣薛志刚在施工现场看护工地。原告李春华带领工人干了1074㎡的工程时，因与二被告发生工程款纠纷而停工，期间被告闫宏武通过被告申春星支付给原告部分工程款，后经过永济市劳动监察大队调解被告闫宏武再支付了原告工程款16900元（即原告所述的工资），即被告闫宏武共计支付了101900元，但被告申春星在支付给原告工程款时扣除了10000元，同时为原告出具了借据一份，内容为“今借到李春华工资一万元整经过协商双双定于工程完工后付清申春星2014年7月31日”，即原告实际收到的工程款为91900元。
以上事实有当事人陈述、庭审笔录、协议书两份、证人证言、面积结算单三页、2014年10月20日李春华书写的收条一份、2014年7月31日申春星书写的借据一份在卷佐证。
庭审中，原告李春华称：二被告系合伙关系，我要求与闫宏武签合同时，闫宏武说他和申春星之间有合同，后我找申春星，申春星就给了我一份他与全顺通装饰有限公司签的协议书，我们口头说的单价是120元／㎡，后来按照120元／㎡单价计算发不了工人工资，我提出提高价格，要生活费，在没有协商好的情况下，被告方让别人干了剩余的活，不是我们停了不干，我们停了4天。按照面积1074㎡、单价120元／㎡计算，被告应支付给我128880元，扣除支付过的91900元，还剩36980元未支付。被告闫宏武称：我和申春星之间不是合伙关系。因为原告没有把活干完，刚开始我就不同意和原告测面积，是原告一直找劳动监察大队，我才和原告派的三个人一起测的1074㎡的面积，在劳动监察大队支付给原告的16900元是这样计算出来的：单价按100元／㎡算，总共应支付107400元，因原告方的工人在工地不戴安全帽罚款2000元，原告因为我们不测平方米的事情上楼砸了10块左右的石砖价值3500元，扣除上述两项费用5500元，剩余101900元，之前支付过85000元，剩余16900元。被告申春星称：我们不欠原告的钱，因为这个工程闫宏武已经按照我们每平米100元的约定给原告结清了，还有原告没有把工程干完，致使我包这个工程没有挣钱还赔了钱。原告李春华又称：2000元罚款不应当扣除，3500元损害财物款被告没有证据证实，不应当扣除。
本院认为，在本案争议的石材承包工程中，被告闫宏武为发包人，被告申春星为承包人，亦为转包人，原告李春华为实际施工人，永济市粟海房地产开发有限公司与全顺通装饰有限公司签订的协议书及被告闫宏武以全顺通装饰有限公司的名义与被告申春星签订的协议证实了二被告之间是承包关系而非合伙关系，原告亦无相关证据提交，故对原告的该项诉称，本院不予采信。本案的争议焦点为：被告申春星将该工程转包给原告时，双方商议的工程单价为100元／㎡还是120元／㎡。原告称其与被告申春星曾口头约定120元／㎡，被告申春星予以否认，原告就该项主张又无相关证据佐证，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告应当承担举证不能的不利后果，被告申春星以120元／㎡的单价从被告闫宏武处承包该工程，再以适当的低价转包给原告进行实际施工，在中间以差价牟取利润属正常现象，故原告与被告申春星之间口头约定单价为100元／㎡更符合常理，证人王天龙作为该工程项目的技术员，其证言证明了闫宏武以120元／㎡价格转包给申春星、申春星又以100元／㎡雇佣李春华实际施工的事实，结合该证人证言，对原告与被告申春星之间口头约定工程单价为100元／㎡的事实，本院予以确认。原、被告双方所测的实际施工面积为1074元，故二被告应付的工程款共计为107400元，被告闫宏武已支付过101900元，被告申春星扣除10000元，原告实际收到的工程款为91900元，虽被告申春星当时为原告出具了10000元的借据，但本案中原告庭审中的36980元诉求显然包括该10000元，故被告申春星应当向原告支付该10000元工程款。对被告闫宏武扣除的5500元，原、被告双方对原告不戴安全帽的次数及罚款标准均无约定，对原告打砸石砖的数量及石砖价值陈述不一，因被告闫宏武无直接证据予以佐证，故本院酌定3000元，依据﹤最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》﹥第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告闫宏武只对欠付的2500元承担责任，被告申春星对欠付的12500元承担责任。至于二被告所述的要求原告赔偿因原告未干完工程致二被告所受损失的主张，二被告可另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告申春星于本判决生效之日支付原告李春华工程款12500元，被告闫宏武对其中2500元承担连带支付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，由原告李春华负担757元，被告闫宏武负担59元，被告申春星负担234元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。
审 判 长 杨 帅
人民陪审员 张巧云
人民陪审员 吴 萍
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 郭 亭