江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣07刑终433号
原公诉机关江西省上犹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何志勇，绰号“燕子百”，男，1978年11月15日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，务工，家住上犹县。因犯开设赌场罪，于2013年被广东省惠州市中级人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金十万元，2016年6月15日刑满释放。因本案于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。
上诉人（原审被告人）欧阳效平，男，1970年8月25日出生于江西省赣州市南康区，汉族，初中文化，务工，家住赣州市章贡区。因赌博于2011年被行政罚款500元；因赌博于2016年5月27日被行政拘留十五日，罚款3000元。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。
上诉人（原审被告人）何卫洪，曾用名何小春，绰号“土生”，男，1963年4月21日出生于江西省上犹县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地上犹县，家住上犹县。因本案于2016年7月29日被刑事拘留，同年8月12日被取保候审，9月7日被刑事拘留，9月13日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。
原审被告人许礼海，男，1973年2月28日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地上犹县，家住上犹县。因本案于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。经上犹县人民法院决定，于2017年6月23日被取保候审。
江西省上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人何志勇、欧阳效平、许礼海、何卫洪犯开设赌场罪一案，于2017年6月22日作出（2016）赣0724刑初141号刑事判决。原审被告人何志勇、欧阳效平、何卫洪不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人何志勇、欧阳效平、何卫洪，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月13日，被告人欧阳效平、许礼海、何志勇、何卫洪伙同李某3、赖某2（均另案处理）等人经商议在乡下开设流动赌场，利用扑克牌打“三公”坐门子的方式供他人赌博。为维持赌场经营，赌场分工明确，其中被告人何志勇负责纠集赌客参赌，由四个人坐门子赌博，分抽水钱，其他人“打鸟”，得“捧场费”；被告人欧阳效平负责协调处理关系，每天领取“关系费”和工资2500元；被告人许礼海负责联系赌场地址，坐庄参赌，分抽水钱；被告人何卫洪负责联系赌场地址及调度人员，自己或者安排司机接送客人，购买赌场物资等，每天领取1000元工资，合计领取3000元；蔡某、肖某（均另案处理）负责洗牌、发牌、抽水钱；李某4、方某（均另案处理）负责保管水钱箱；吴某、何某、谢某2（均另案处理）负责在路口放哨。另外李某4、何卫洪还伙同许某、黄某3（另案处理）负责接送参赌人员，李某3负责纠集赌客参赌，坐门子赌博，聚集参赌人员进行赌博活动，分抽水钱并发放给参赌人员200元至500元不等的“捧场费”。
2016年7月15日、19日、20日，由被告人何卫洪联系租赁上犹县东山镇茶亭村向西组杨某1住处开设赌场，聚集胡某、黄某2、肖某、雷某等10余人参与赌博活动。同年7月21日，由被告人许礼海联系租赁上犹县东山镇石坑村齐里花麦土组黄某1住处开设赌场，并组织10余人参与赌博。每次赌博完，由何志勇、许礼海、李青生、赖日清等四个股东在南方宾馆的房间里分发工资等待遇。2016年7月15日至21日赌场管理者按照参赌赌资的5%-10%比例抽头渔利，共经营4次，每次抽头渔利均不少于4万元，抽头渔利总共不少于16万元。所抽水钱除了支付赌场工作人员工资、参赌人员“捧场费”、赌场物品开支、场地费外，剩下的抽水钱由坐门子的人员平分。2016年7月21日晚，该赌场被陈某、谢某1、黄某5、黄庆欢、罗城等人抢劫，抽水所得赃款被劫。案发后，公安机关于2016年7月22日将被告人何志勇、许礼海抓获归案，同年7月26日将被告人欧阳效平抓获归案并扣押其人民币5000元，同年7月28日，被告人何卫洪到公安机关投案。
原审判决认定上述事实的证据有：同案人李某3、黄某3、赖某2、李某4、何某、蔡某、张某、谢某2的供述，证人谢某1、黄某1、杨某1、李某1、李某2、雷某、罗某、杨某2、赖某1、许某、罗某、胡某、黄某2的证言，立案决定书，辨认笔录及被辨认照片，现场照片，指认案发现场照片，扣押决定书及扣押清单，车辆的行驶轨迹照片，银行账户流水，手机通话记录及通话地点，酒店入住单，常住人口信息，行政处罚决定书，何志勇释放证明书，被告人何志勇、欧阳效平、许礼海、何卫洪的供述等。
原审法院认为，被告人何志勇、欧阳效平、许礼海、何卫洪共同开设赌场，为他人参赌提供场所和条件，从中营利，四被告人的行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应以开设赌场罪追究四被告人的刑事责任。本案中，四被告人伙同他人所开赌场经营4天，共计抽头渔利16万元以上，依法应认定为情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同开设赌场犯罪过程中，四被告人经商议分工明确具体，各司其职，均积极参与开设赌场，所起作用相当，不宜区分主从犯，但可以结合其犯罪情节在量刑上区别对待。被告人何志勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人何卫洪在案发后主动到公安机关投案，如实供述所犯罪行，系自首，可以减轻处罚。鉴于被告人欧阳效平有赌博劣迹，可酌情从重处罚；被告人何志勇、欧阳效平、许礼海虽不具有自首情节，但在归案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，可酌情从轻处罚；四被告人所开设的赌场经营时间不长，且7月21日晚的抽水及赌资已被公安机关追缴，可酌情从轻处罚；被告人许礼海、何卫洪均系初犯，可酌情从轻处罚；被告人许礼海积极退缴赃款及罚金，确有悔罪表现，可适用缓刑。为打击开设赌场犯罪，维护社会管理秩序和社会风尚，根据被告人何志勇、欧阳效平、许礼海、何卫洪的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人何志勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、被告人欧阳效平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。三、被告人许礼海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。四、被告人何卫洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七万元。五、被告人许礼海退缴赃款计人民币十万元，予以没收。
上诉人何志勇上诉提出，其只是参与赌博，不是赌场股东，不构成开设赌场罪；原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。
上诉人欧阳效平上诉提出，其不是赌场股东，不构成开设赌场罪；原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。
上诉人何卫洪上诉提出，原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以确认。
关于上诉人何志勇上诉提出，其只是参与赌博，不是赌场股东，不构成开设赌场罪的问题。经查，上诉人欧阳效平、何卫洪、原审被告人许礼海、同案人李某3、赖某2、蔡某、李某4、张某的供述、证人谢某1的证言均能够相互印证，证实上诉人何志勇与许礼海共同商议开设赌场，是赌场的股东，何志勇还负责分配开设赌场所获赃款。综上，上诉人何志勇的该点上诉理由与查明的事实、证据及法律规定不符，不能成立。
关于上诉人欧阳效平上诉提出，其不是赌场股东，不构成开设赌场罪的问题。经查，上诉人欧阳效平虽不是赌场的股东，但是与上诉人何志勇、原审被告人许礼海共同商议开设赌场，与何志勇等人分工负责开设赌场的相关事情，并每日领取2500元的工资和经费。上诉人欧阳效平的行为已构成开设赌场罪的共同犯罪，其该点上诉理由与查明的事实、证据及法律规定不符，不能成立。
本院认为，上诉人何志勇、欧阳效平、何卫洪、原审被告人许礼海分工负责，为赌博提供场所、赌具，约定赌博方式，邀约他人参与赌博，安排人员放哨，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重，依法应予惩处。在开设赌场的共同犯罪过程中，各被告人分工明确，均积极参与犯罪，所起作用相当，不宜区分主从犯。上诉人何志勇因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人何卫洪在案发后自动投案并如实供述所犯罪行，是自首，依法可以减轻处罚。上诉人欧阳效平、原审被告人许礼海在归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于上诉人何志勇、欧阳效平、何卫洪上诉提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人何志勇、欧阳效平、何卫洪的犯罪事实、性质、社会危害性、在共同犯罪中所起作用，并综合考虑上述量刑情节作出判决，量刑适当。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何志勇、欧阳效平、何卫洪要求再予从轻处罚的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖昌明
审 判 员 李 平
审 判 员 黄 璐
二〇一七年八月二十二日
代理书记员 曾 伟