湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂黄石中刑终字第00034号
原公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘洪涛，男，××年××月××日出生于湖北省黄石市，××族，初中文化，无业。2010年3月24日因吸食毒品被行政拘留二十日；2010年3月24日因吸食毒品被决定社区戒毒三年；2012年5月4日因吸食毒品被行政拘留十五日；2012年5月19日因吸食毒品被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年5月18日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人杨志平、梁超，湖北东楚律师事务所律师。
原审被告人周勇，男，××年××月××日出生于湖北省大冶市，××族，初中肄业，无业。2006年7月5日因犯盗窃罪被浙江省台州市路桥区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2007年9月9日刑满释放。2012年4月8日因吸食毒品被行政拘留十五日。2012年5月6日因吸食毒品被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年5月6日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
黄石市西塞山区人民法院审理黄石市西塞山区人民检察院指控原审被告人周勇、潘洪涛犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月19日作出（2013）鄂西塞刑初字第00028号刑事判决。原审被告人潘洪涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员袁泉出庭履行职务，原审被告人潘洪涛及其辩护人杨志平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2011年12月至2012年4月期间，被告人潘洪涛先后十次在黄石市京华路江城大厦附近，以44元每颗的价格向吴某贩卖毒品“麻古”，每次50颗，共计500颗（46.8743克）。
2、2012年5月3日下午，在黄石市江城大厦1105室，被告人周勇以35元每颗的价格向被告人潘洪涛贩卖毒品“麻古”800颗，约定待被告人潘洪涛卖完后再给钱。当晚11时许，在黄石市京华路路口，被告人潘洪涛因吸食毒品被公安机关抓获。次日凌晨2时许，公安机关从被告人潘洪涛租住的江城大厦1105室搜出颗粒状毒品疑似物773颗（其中红色圆形药片767颗，绿色圆形药片6颗），净重72.4677克。经鉴定，上述被查获的毒品疑似物含甲基苯丙胺成分。
3、2012年5月5日晚10时许，在黄石市黄石港区天方百花园二期602室，被告人周勇被公安机关抓获。次日下午4时许，公安机关从其租住的市船航二宿舍小区146栋二单元301室，查获3袋晶体状毒品疑似物，净重47.7263克，1小袋白色粉末状毒品疑似物，净重0.7546克。经鉴定，晶体状毒品疑似物含甲基苯丙胺成分，粉末状毒品疑似物含氯胺酮成分。
上述事实有经原审庭审质证的下列证据证实：
1、户籍证明，证实被告人周勇出生于1984年1月25日，被告人潘洪涛出生于1969年5月2日。
2、起获经过，证实2012年5月3日被告人潘洪涛被公安民警抓获；2012年5月5日被告人周勇被公安民警抓获。
3、搜查笔录、扣押物品清单，证实2012年5月4日，在被告人潘洪涛租住的江城大厦1105房间内查获773颗毒品疑似物；2012年5月6日，在被告人周勇租住的船航二宿舍小区146栋二单元301室内搜出3袋透明塑料袋装的颗粒状晶体，1小袋透明塑料袋装的白色粉末状物品。
4、黄石市公安司法鉴定中心（黄）公（刑）鉴（化）字（2012）175号、179号理化鉴定书，证实从被告人潘洪涛处查获的红色圆形药片767粒，绿色圆形药片6粒，共净重72.4677克，均检出甲基笨丙胺成分；从被告人周勇处搜查出的3包白色晶体，总净重47.7263克，含甲基苯丙胺成分，1包白色粉末，总净重0.7546克，含氯胺酮成分。
5、手机短信截屏，证实被告人潘洪涛将其建设银行的账号×××2624以手机短信方式发送给吴某。
6、中国建设银行黄石开发区支行的交易查询单，证实户名为潘洪涛账号为×××2624的银行卡客户通过ATM机2012年3月21日在建行黄石营业部存款2200元、4月2日在建行黄石营业部存款2500元、4月14日在建行武汉路支行存款2200元、4月24日在建行武汉路支行存款2200元。
7、情况说明，证实2012年5月5日晚在黄石市公安局相关部门的侦控下，获知被告人周勇在黄石港区天方百花园二期602室活动，并将其抓获。
8、刑事判决书、罪犯档案资料、行政处罚决定书，证实被告人周勇于2006年7月5日因犯盗窃罪被浙江省台州市路桥区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2007年9月9日刑满释放，2012年4月8日因吸食毒品被黄石市公安局西塞山分局行政拘留15日，2012年5月6日因吸食毒品被黄石市公安局西塞山分局行政拘留15日。
9、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书，证实被告人潘洪涛于2010年3月24日因吸食毒品被黄石市公安局黄石港分局行政拘留20日，2012年5月4日因吸食毒品被黄石市公安局西塞山分局行政拘留15日，2010年3月24日被黄石市黄石港区公安分局责令社区戒毒3年，2010年5月19日被黄石市公安局西塞山分局决定强制隔离戒毒2年。
10、辨认笔录，证实吴某从12张不同男性正面免冠照片中辨认出3号照片上的男子系卖给其毒品的被告人潘洪涛；被告人潘洪涛从12张不同男性正面免冠照片中辨认出5号照片上的男子系从其手中购买过毒品的吴某；被告人潘洪涛从12张不同男性正面免冠照片中辨认出8号照片上的男人就是向其贩卖毒品的被告人周勇。
11、证人吴某的证言，证实其通过费久亮而认识被告人潘洪涛，从2011年12月至2012年4月期间，其帮费久亮从被告人潘洪涛处购买“麻古”，每月最多两次，每次买50颗，每次支付给被告人潘洪涛2000余元。毒资是由费久亮支付给其后，其通过银行ATM机汇款到被告人潘洪涛提供的建行卡里，也付过现金。
12、被告人周勇的供述，证实2012年5月3日，其打电话问被告人潘洪涛是否需要“麻古”，被告人潘洪涛表示同意，其将之前购买的800颗“麻古”带至江城大厦1105室被告人潘洪涛租住屋，其从800颗“麻古”里拿走20颗后，将剩下的780颗“麻古”交给被告人潘洪涛，被告人潘洪涛说卖出后再付钱，价格为每颗35元。公安机关在抓获其时，从其租住处搜查出来的3袋“冰毒”，1袋“K粉”是其从他人手中购买用于自己吸食的。
13、被告人潘洪涛的供述，证实2012年5月3日，其给被告人周勇打电话要“麻古”，被告人周勇说有800颗让其都买去，随后被告人周勇到其租住的江城大厦1105房间，给其800颗“麻古”，其说要不了这么多，吃不完，卖不完，被告人周勇说先放在这里，然后拿走了约20颗“麻古”，并说以后再给钱。其吸食了7颗，剩下773颗被公安机关当场查获。另从2011年12月至2012年4月期间，其一般每半月1次，每次50颗，以每颗44元的价格，向一名姓吴的司机（即吴某）贩卖麻古共500颗，钱有时是现金支付，有时是通过其提供的建设银行的账户存入。其卖给他人的“麻古”都是从被告人周勇处购买的。
原判认为，被告人周勇、潘洪涛明知是毒品而故意贩卖，其中，被告人周勇贩卖甲基苯丙胺120.1940克，氯胺酮0.7546克；被告人潘洪涛贩卖甲基苯丙胺119.3420克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人周勇、潘洪涛到案后供述其主要犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人周勇在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十七条、第五十九条、第六十五条、第六十七条第三款的规定，以被告人周勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三万元。以被告人潘洪涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元。
原审被告人潘洪涛上诉提出，原判认定其犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，公安机关于2012年5月4日凌晨从其租住地查获的773颗含甲基苯丙胺成分毒品疑似物不应认定其贩卖毒品的犯罪数量。其主动交代公安机关未掌握的其向他人贩卖毒品的犯罪事实，具有自首情节，要求对其减轻处罚。
其辩护人提出相同的辩护意见，另提出原审被告人潘洪涛有协助公安人员抓获同案犯周勇的行为，应认定立功。
黄石市人民检察院认为，一审判决认定原审被告人周勇、潘洪涛犯贩卖毒品罪证据充分，程序合法，建议二审法院查清事实后依法裁判。
经二审审理查明，原判认定原审被告人周勇、潘洪涛犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人潘洪涛及其辩护人提出的公安机关于2012年5月4日凌晨公安机关从其租住地查获的773颗含甲基苯丙胺成分毒品疑似物不应认定其贩卖毒品的犯罪数量的上诉理由及辩护意见，经查认为，公安机关于当晚从上诉人潘洪涛查获773颗含甲基苯丙胺成分毒品疑似物系原审被告人周勇向上诉人潘洪涛贩卖毒品的数量，二人约定潘洪涛卖完该批毒品后再给付毒资。该事实有原审被告人周勇的历次供述证实其与原审被告人潘洪涛约定在潘洪涛将毒品“麻古”全部卖出后再结算价格，上诉人潘洪涛的历次供述中也证实其之前找周勇购买毒品“麻古”时均是按照这样的付款方式交易毒品，且其对原审被告人周勇将剩余的773颗毒品疑似物留下时默许认可，故公安机关从上诉人潘洪涛租住处查获的毒品数量应计算为其贩卖毒品的数量。上诉人潘洪涛及其辩护人的该项上诉理由与事实、法律不符，不予支持。
关于上诉人潘洪涛及其辩护人均提出的潘洪涛具有自首情节，要求减轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查认为，上诉人潘洪涛因非法持有毒品被公安机关刑事拘留，其交待了向他人贩卖毒品的事实，因其交代的相关事实未被司法机关查实，且原公诉机关对其交代的事实未作为其犯罪事实进行指控，后在公安机关掌握其向吴某贩卖毒品的事实后，其再供述相关事实，故上诉人潘洪涛的行为不属于自首，对此上诉理由及辩护意见不予支持。
关于上诉人潘洪涛的辩护人提出潘洪涛有协助公安人员抓获同案犯周勇的行为，应认定立功的辩护意见，经查认为，上诉人潘洪涛归案后交代了其向原审被告人周勇交易毒品的事实，但原审被告人周勇是在公安机关通过技侦手段抓获，故上诉人周勇不具有法律规定的立功表现，其辩护人此项辩护意见不予支持。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘须兴
审判员 余晓敏
审判员 贾华斐
二〇一四年四月二十六日
书记员 付 晓