江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终5103号
上诉人（原审被告）：苏州金凯狮建筑装饰工程设计有限公司，住所地苏州市柳巷39号。
法定代表人：王斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨杰，江苏姑苏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史成龙，男，1994年2月6日生，汉族，户籍所在地江苏省淮安市淮安区，现住苏州市吴中区。
上诉人苏州金凯狮建筑装饰工程设计有限公司（以下简称金凯狮公司）因与史成龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏民一初字第01534号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金凯狮公司上诉请求：撤销一审判决并依法发回重审，本案一审、二审全部诉讼费用由史成龙承担。事实和理由：1、双方之间为承揽关系，非雇佣关系。一审中我方提交的《金凯狮项目经理内部承包责任制协议书》有史成龙签名，系双方真实意思表示，史成龙应遵守。其中第二条第二款的约定明确史成龙承包的工程应对安全、工期、信誉等方面的纠纷负责。据此可见双方之间系承揽关系。2、我方一审中提供的收条、请款单中记载的款项内容均为工程款，也与内部承包协议中约定的报酬支付方式一致。史成龙也认可与我公司建立多次承揽关系，有承包协议。本次涉案工程虽然没有签订书面承包协议，但从承接工程到史成龙受伤时间较短，未来得及签订承包协议也符合情理。关于涉案工程的2014年6月22日的请款单发生在另外两个承包项目的请款周期之间，结合双方一贯的业务惯例，可以认定涉案工程也是史成龙的承包项目。3、双方之前的业务往来均为承揽关系，仅在史成龙受伤后辩称为雇佣关系与事实不符，也有多处疑点。史成龙提供的工作牌我公司从未使用过；其申请的证人均为其招募的工人，与其存在利害关系，证言缺乏证明力；银行流水也是我公司支付给其的工程款。史成龙提供的证据均为间接证据，不足以证明其主张。4、史成龙不具有木工的操作经验，擅自使用木工危险机器，违规操作导致受伤，其本身有重大过错，应对其自身行为承担全部责任。
史成龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
史成龙向一审法院起诉请求：1、金凯狮公司支付医疗费1519.5元，住院伙食补助费450元、交通费500元；2、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、护理费、误工费等赔偿项目待鉴定后再行确定；3、金凯狮公司承担本案鉴定费及诉讼费。一审庭审中，史成龙依据司法鉴定意见书变更诉讼请求为：1、金凯狮公司支付医疗费9168.11元、住院伙食补助费1000元、营养费4500元、护理费18000元、误工费51756元、交通费500元，合计84924.11元；2、金凯狮公司承担本案全部的鉴定费用和诉讼费用。
一审法院认定事实：1、2014年7月28日下午19时左右，史成龙在森森铁板烧工程工地上因操作切割机切割木工板时致其右手臂受伤。史成龙伤后即被该工程业主孙庆庆送往苏州市木渎人民医院治疗，入院诊断为右尺骨开放性骨折、右尺神经断裂、右尺动脉断裂、右尺侧腕屈肌及指屈肌断裂。于2014年7月28日至2014年8月12日住院15天；于2014年8月14日至2014年8月18日住院4天；后史成龙多次前往医院进行复诊治疗，共计产生医疗费31168.11元。事故发生后金凯狮公司法定代表人王斌垫付医药费12000元，垫付款项证明中写明“本人因工伤住院医治需钱，现贵公司王斌总经理垫付医药费”。另森森铁板烧经营者孙庆庆垫付13000元，并于2015年2月6日出具说明载明“今孙庆庆欠金凯狮装饰公司装修工程款13000元（壹万叁仟圆整）因为我孙庆庆帮金凯狮装饰公司员工史成龙垫付医药费13000元，所以未付。”。一审庭审中，金凯狮公司明确其公司法人垫付的医药费12000元及业主已扣工程款13000元不需在本案中一并处理。
2、经史成龙申请，一审法院于2016年1月11日依法委托苏州大学司法鉴定中心对史成龙的伤残等级、误工时限、营养时限、护理时限及人数进行司法鉴定。苏州大学司法鉴定中心于2016年1月28日出具苏大司鉴中心[2016]临鉴字第78号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人史成龙此次伤情尚不足评残；建议其伤后90日给予营养支持；伤后150日予以一人护理为宜；其误工时限掌握在伤后一年可视为合理。史成龙为此支付鉴定费人民币2520元。
3、森森铁板烧工程由金凯狮公司承揽进行装饰装修，史成龙负责该工程现场统筹规划，其中木工工人由史成龙推荐进场，工人报酬直接与金凯狮公司进行结算。就该工程，史成龙以工程总价3%-5%与金凯狮公司结算报酬，工程材料由金凯狮公司购买。
4、2014年4月18日，史成龙（乙方）与金凯狮公司（甲方）签订《金凯狮项目经理内部承包责任制协议书》，该协议书载明公司决定聘任史成龙担任项目部经理。乙方属甲方组织机构中的其中一个部门，不得擅自与任何业务单位签订工程合同、材料合同和其他借款、借物以及其他合作合议等。各承包项目部应服从公司统一的行政管理每周一次项目经理的例会，不得无故缺席。
以上事实，有史成龙提供的医疗费发票、门诊病历卡、出院记录、费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、证人证言，金凯狮公司提供的《金凯狮项目经理内部承包责任制协议书》、证明、孙庆庆书写说明及双方当事人的当庭陈述等证据在案证实。
一审法院认为，本案中双方对两者之间是否形成雇佣关系存在不同观点，史成龙主张其与金凯狮公司存在雇佣关系，其并未承揽涉案工程任何项目，是按照金凯狮公司法定代表人王斌的要求管理工地。金凯狮公司认为双方系承揽关系，由史成龙承揽涉案工程木工项目，虽未签订分包协议，但实际整个工程均由史成龙负责。一审法院认为，承揽关系中，首先承揽者拥有与具体承揽工作紧密联系的劳动工具及丰富的专业技术；其次承揽关系中人身管理较为松散，且双方当事人地位平等。而在雇佣关系中，当事人约定一方于一定或不定的期间内，为他方提供劳务，他方给付报酬，其目的在于提供劳务本身；且雇主与雇员之间的关系具有不平等性，雇主对雇员具有支配、控制的权利。本案中，史成龙作为施工现场管理人员，其工作内容为工地现场管理、调配，该工作并未强调丰富的专业技术，史成龙虽介绍木工进场，但木工自行与金凯狮公司法人结算报酬，史成龙仅以自己的劳务付出获得相应报酬，并未从任何业务中赚取收益；另外，史成龙的工作内容由金凯狮公司安排，其受金凯狮公司的控制、指挥及监督，双方地位不平等。故一审法院认为，史成龙与金凯狮公司之间系雇佣关系，史成龙在从事雇佣活动中遭受人身损害，金凯狮公司作为雇主应承担赔偿责任。考虑到史成龙作为工程管理人员，自行操作切割机从事木工作业，自身存在过错，一审法院酌情减轻金凯狮公司40%的赔偿责任。
关于史成龙的各项损失，一审法院认定为：1、医疗费。史成龙提供医药费票据总金额为31168.11元，史成龙仅主张其自行支付的9168.11元，一审法院予以确认。2、住院伙食补助费950元（50元/天×19天）。3、营养费4500元（50元/天×90天）。4、护理费18000元（120元/天×150天）。5、误工费，按照2014年度江苏省建筑装饰行业平均工资结合司法鉴定意见书确定的误工期计算为51756元。6、交通费酌定为200元。综上，史成龙的各项损失合计84574.11元，由金凯狮公司赔偿其中的60%，为50744.46元。因金凯狮公司庭审中明确表示其垫付费用无需在本案中一并处理，故金凯狮公司应予赔偿金额为50744.46元。
一审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、苏州金凯狮建筑装饰工程设计有限公司于判决生效之日起十日内赔偿史成龙各项损失合计人民币50744.46元。二、驳回史成龙的其他诉讼请求。案件受理费1923元，鉴定费2520元，合计4443元，由史成龙负担1788元，由苏州金凯狮建筑装饰工程设计有限公司负担2655元，该部分于判决生效之日起10日内直接支付给史成龙。
二审中，当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，2014年4月18日，史成龙与金凯狮公司签订《金凯狮项目经理内部承包责任制协议书》，约定金凯狮公司聘任史成龙担任项目部经理；史成龙承包金凯狮公司项目后，实行独立核算、自负盈亏，独立承担债权、债务及工程质量等相关民事法律责任；合约期为一年，自签订之日至2015年4月17日。二审中，史成龙认可签订了上述内部承包协议，其陈述：金凯狮公司承包的工程会转包给其或由其对承包工程进行监工。如果是将承包工程转包给其完成，双方会有转包协议，由金凯狮公司按照承包工程报价扣除一部分后向其支付，内部承包协议中约定由其向金凯狮公司支付37%的管理费实际并未履行；如果是由其监工的工程，由金凯狮公司按照工程总价的3%-5%给其报酬。涉案的森森铁板烧工程属于其监工的工程，监工的工作内容包括代购材料、工程打扫卫生、管理工程进度及工程质量问题和其他杂活，发生事故的切割机由其提供。
二审另查明，史成龙一审中提供：1、有“金凯狮装饰”字样的工作牌，工作牌上写有：“姓名：史成龙，部门：工程部，职务：监理”；2、森森铁板烧工程业主孙庆庆的书面证明，其中载明“我与金凯狮装修公司在2014年6月初签有一份装修合同。公司指派史成龙为这项工程（木渎金山路天虹商场B座一楼）的项目监工”。史成龙认为上述证据可以证明其与金凯狮公司之间系雇佣关系。金凯狮公司质证对工作牌真实性不予认可，因孙庆庆未出庭作证，故对书面证明真实性亦不予认可。
二审又查明，史成龙于2014年6月12日向金凯狮公司提交装饰请款单，申请就森森铁板烧工程项目提前预支工程款1000元。
以上事实，由史成龙一审提供的工作牌、孙庆庆证明，金凯狮公司一审提供的《金凯狮项目经理内部承包责任制协议书》、装饰请款单，当事人陈述予以证明。
二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本案二审争议焦点在于史成龙与金凯狮公司之间是否属于雇佣关系。史成龙认为其受金凯狮公司雇佣，在金凯狮公司承接的森森铁板烧工程项目中担任监工，金凯狮公司按照工程总价的3%-5%支付报酬，其在提供劳务过程中受伤，应由金凯狮公司承担相应赔偿责任。金凯狮公司认为其与史成龙之间系承包关系，其承接森森铁板烧工程后将工程转包给史成龙，监工只是双方对外的说法。
本院认为，史成龙依据雇佣关系主张金凯狮公司承担赔偿责任，应由史成龙对双方之间构成雇佣关系举证证明。史成龙并未提供金凯狮公司雇佣其的书面协议，金凯狮公司也不认可有雇佣史成龙为工程监工、按照工程总价3%-5%支付报酬的口头约定。史成龙未提供证据证明工作牌的来源，金凯狮公司对工作牌真实性不予认可，该证据尚不足以证明史成龙受金凯狮公司雇佣。业主孙庆庆未出庭接受质询，其出具的书面材料不足以证明史成龙与金凯狮公司之间的关系。金凯狮公司提供了双方之间的内部承包协议，协议中对史成龙承包施工金凯狮公司工程项目的权利义务进行约定，涉案工程发生在内部承包协议约定的一年合约期内。根据史成龙向金凯狮公司的请款单，证明就涉案工程，史成龙向金凯狮公司主张工程款而非雇佣报酬。综上，本院认为，史成龙主张与金凯狮公司之间属于雇佣关系的依据不足，史成龙据此要求金凯狮公司承担相应赔偿责任不应支持。
综上，上诉人金凯狮公司的上诉主张成立，应予支持；一审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏民一初字第01534号民事判决；
二、驳回史成龙的诉讼请求。
一审案件受理费1923元，鉴定费2520元，合计4443元，由史成龙负担；二审案件受理费1068元，由史成龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭 锐
二〇一七年六月二十日
书 记 员 张维雯