刑 事 判 决 书
（2014）宁刑初字第00317号
公诉机关宁城县人民检察院。
被告人刘某，男,1969年4月28日出生，内蒙古自治区宁城县人，汉族，中专文化，农民，原系宁城县必斯营子镇卧龙泉子村委会主任，系宁城县必斯营子镇人大代表，住宁城县必斯营子镇卧龙泉子村八组。无前科。因涉嫌贪污罪于2014年3月26日被宁城县人民检察院取保候审。2014年5月14日经本院决定取保候审。
辩护人闫某，内蒙古红城律师事务所律师。
辩护人宋某，内蒙古红城律师事务所律师。
被告人李某1，男,1970年9月14日出生，内蒙古自治区宁城县人，汉族，初中文化，农民，原系宁城县必斯营子镇卧龙泉子村党支部书记，系宁城县必斯营子镇人大代表，住宁城县必斯营子镇卧龙泉子村七组。无前科。因涉嫌贪污罪于2014年3月26日被宁城县人民检察院取保候审。2014年5月14日经本院决定被执行逮捕。现羁押于宁城县看守所。
被告人李某2，男,1972年6月11日出生，内蒙古自治区宁城县人，汉族，初中文化，农民，原系宁城县必斯营子镇卧龙泉子村委会会计，住宁城县必斯营子镇卧龙泉子村七组。无前科。因涉嫌贪污罪于2014年3月26日被宁城县人民检察院取保候审。2014年5月14日经本院决定被执行逮捕。现羁押于宁城县看守所。
宁城县人民检察院以宁检刑诉（2014）140号起诉书指控被告人刘某、李某1、李某2犯贪污罪，于2014年5月8日向本院提起公诉。本院于2014年6月4日作出（2014）宁刑初字第00155号刑事判决，认定被告人刘某、李某1、李某2犯贪污罪，均判处有期徒刑一年。被告人刘某不服一审判决提起上诉，赤峰市中级人民法院于2014年9月1日作出（2014）赤刑二终字57号刑事裁定，认为原审判决认定三被告人犯贪污罪的部分事实不清，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭审理了本案。宁城县人民检察院指派代理检察员汝勇鹏、孙思航出庭支持公诉，被告人刘某、李某1、李某2及被告人刘某的辩护人闫某、宋某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2007年，被告人刘某、李某1、李某2利用担任宁城县必斯营子镇卧龙泉子村村主任、村党支部书记和村会计职务之便，在协助本镇政府为招商引资企业宁城县双鑫铸件有限责任公司征占（租用）土地的过程中，发现土地实有面积比台账面积多出6.6亩，三被告人预谋采取虚报征地亩数手段骗取征地补偿款，其中被告人刘某以妻子李广芬名报2.2亩，被告人李某1以妻子李桂苓名报2.2亩，被告人李某2以妻子潘淑兰名报2.2亩；每亩土地年租金为600元人民币，从2008年至2013年，三被告人谎称土地被企业租用从乡财政非法领取人民币23760元据为己有；2014年3月26日，被告人李某1向检察机关自动投案。
公诉机关认为：被告人刘某、李某1、李某2身为依照法律从事公务的人员，利用职务之便，采取欺骗手段非法占有公共财物，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第三项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究三被告人的刑事责任；被告人刘某、李某1、李某2共同故意犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款之规定，三人均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李某1犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻处罚；建议判处三被告人有期徒刑一至三年，执行方式为实刑。
公诉机关向本院提供的证据如下：
1、书证：户籍证明、身份证明、《宁城县财政局指标文》及《说明》、《企业占地亩数及地租发放明细表》、存折、信用社的交易记录、信用社现金缴款单据、现金收入单据；
2、视听资料：光盘三张；
3、被告人刘某、李某1、李某2的供述和辩解；
4、必斯营子财政所出具的《说明》一份，证明宁城县双鑫铸件有限责任公司占用卧龙泉子村130亩土地的租金来源于政府，而不是宁城县双鑫铸件有限责任公司。
三被告人对公诉机关提供的证据1、2、3质证无异议。
对于公诉机关提供的证据4，被告人刘某质证认为不真实，宁城县双鑫铸件有限责任公司根据与卧龙泉子村签订的租地合同将地租款交到政府，如果地租款是政府支付的，那么企业交给政府的钱不知哪去了；被告人李某2质证认为公诉机关提供的证据4即使是真实的，那也是企业给的钱，是政府代企业发给村民的地租款；被告人李某1质证认为公诉机关提供的证据4不正确，去年宁城县双鑫铸件有限责任公司点火生产之前，该企业负责人找过卧龙泉子村，承诺卧龙泉子村帮助企业生产，该企业才能支付给村民地租钱。
辩护人宋某质证认为：
1、宁城县财政支出预算指标通知书只是一份财政预算，不能证明已经实际支出，该书证只能证明县财政计划给宁城县必斯营子镇人民政府拨付企业地租款，不能证明这笔地租款就是宁城县双鑫铸件有限责任公司与卧龙泉子村之间的地租款；假使这笔地租款就是宁城县双鑫铸件有限责任公司与卧龙泉子村之间的地租款，也只能证明这笔地租款的来源，不能证明宁城县必斯营子镇人民政府给付村民地租款的行为是依据行政管理法律法规而为的行政管理行为，相反却能证明这笔款是财政替企业支出的地租款;
2、宁城县必斯营子镇人民政府财政所2014年3月26日出具的《说明》不是证明，也不是证人证言，不属于刑事诉讼法第四十八条规定的八种证据种类，不能作为证据使用；该说明没有法定代表人签字，不符合法律规定证据的形式要件，不能作为证据使用；该说明不能证明宁城县必斯营子镇人民政府给付村民地租款的行为是依据行政管理法律法规而为的行政管理行为；假使该说明的内容真实，也只能说明资金的来源，即财政替企业出钱，这笔钱由县财政拨付到镇政府时还是国有财产，镇财政给村民发放时，这笔钱已转变成企业的地租款，财产所有权的性质发生了变化，变成了私有财产，然后才转给村民；三被告人收到镇财政所发放的地租款时接受的是企业给付财产，而不是国有财产；地租款不等于征地补偿款，两者之间有本质的区别，征地补偿款基于政府的行政管理行为，地租款则是基于合同行为;
3、2007年度《企业占地亩数及地租发放明细表》、卧龙泉子村《企业占地亩数明细表》、2009-2012年度卧龙泉子村《企业地租发放明细表》及西大营子村、卧龙泉子村《企业地租发放明细表》，“企业占地”一词证明卧龙泉子村八组于2007年4月18日把土地出租给企业，并非该村土地被必斯营子镇人民政府征用，镇政府只是代替企业给村民发放地租款，不是代表国家给村民发放征地补偿款，该行为并非依据行政管理法律法规而为的行政管理行为;
4、全国农村信用合作社现金缴款单、现金收入单据，证明三被告人把私自侵占的地租款全部交给必斯营子镇人民政府，三人积极退赃，有悔罪表现。
5、三被告人的供述基本属实，但遗漏一个情节，即量地时宁城县双鑫铸件有限责任公司办公室主任荣彦文跟着量地来，供述材料证实三被告人不是在协助宁城县必斯营子镇人民政府从事行政管理工作，而是宁城县必斯营子镇人民政府协助宁城县双鑫铸件有限责任公司和卧龙泉子村从事商业活动，案发后三被告人都有投案自首的悔罪表现。
辩护人闫某质证认为：宁城县财政支出预算指标通知书上的资金来源是空白的，没有资金来源，没有准确的日期和批准人，该通知书不具备合法性，不规范；预算指标通知书没有划拨款项的证明，没有标明给付对象，没有给付本案村民这一特定目的；本案是因企业占地款引起的，但是预算指标通知书没有这个项目；在没有相关政策和法理予以佐证的情况下，外地企业来宁城办企业由政府出钱租地是不合理的。
被告人刘某对公诉机关指控的事实无异议，对指控的罪名提出异议：根据宁城县必斯营子镇卧龙泉子村与宁城县双鑫铸件有限责任公司签订的合同，卧龙泉子村将土地租赁给双鑫铸件有限公司开办企业，其间宁城县必斯营子镇人民政府是牵线人，协助开办企业，为了方便发放，卧龙泉子村和双鑫铸件有限公司协商将地租款先交给政府，政府再发放给卧龙泉子村，地租款来自宁城县双鑫铸件有限责任公司，属于私有财产，所以被告人的行为不构成贪污罪。
被告人李某1对公诉机关指控的事实无异议，对指控的罪名提出异议：其不是国家工作人员，合同约定地租款由企业给付，故涉案资金属于企业资金而不是国家的；占有的资金已在2013年6月份交到镇财政所，是在没有任何国家机关干预的情况下主动退还的，且已经过镇长分配给村民，不认为自己的行为构成贪污罪。
被告人李某2对公诉机关指控的事实无异议，对指控的罪名提出异议：必斯营子镇卧龙泉子村与宁城县双鑫铸件有限责任公司有合同，该公司使用卧龙泉子村的土地是租用，不属于政府征用，卧龙泉子村以土地入股分红，涉案资金是企业给的租赁费，政府属于代发，被告人骗取的是企业的钱，不构成贪污罪。
被告人刘某的辩护人的辩护意见是：
（一）指控被告人的行为构成贪污罪适用法律错误；
1、根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，村委会的人员只有在协助人民政府管理征地补偿款的时候，才属于“依照法律从事公务的人员”，才能成为贪污罪的主体，而本案中没有任何证据证明是镇政府征占了土地，却有证据证明是宁城县双鑫铸件有限责任公司租赁了土地，征占土地与租赁土地是截然不同的事实，土地租赁费也不等同于征地补偿款，三被告人并未协助人民政府管理“征地补偿款”，无论是租地合同双方还是必斯营子镇政府，其行为均是民事法律行为，主体身份均是民事主体，行为主体各方是平等、有偿的，必斯营子镇政府的行为不具有行政管理、行政命令或者行政强制特征，而是依照合同约定承担合同义务的民事主体，所以三被告人不是“依照法律从事公务的人员”；
2、应严格理解《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（简称《解释》）的精神，不能随意扩大打击面。
《最高人民检察院关于贯彻执行全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释的通知》第三条规定：“各级检察机关在依法查处村民委员会等村基层组织人员贪污、受贿、挪用公款犯罪案件过程中，要根据《解释》和其他有关法律的规定，严格把握界限，准确认定村民委员会等村基层组织人员的职务活动是否属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作，并正确把握《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪和第三百八十五条、第三百八十六条受贿罪的构成要件。对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定”，根据上述规定，在办理村基层组织成员职务犯罪过程中，必须严格根据法律和立法解释的规定，准确界定何谓“依法从事公务”，就是问题的关键，由于《解释》前六项规定异常明确，因此不存在争议，但第七项“协助人民政府从事的其他行政管理行为”应当如何理解，以什么样的标准去界定“行政管理行为”是出现争议的主要根源。根据《解释》的精神，这些行为的实质，是村基层组织的人员协助人民政府从事行政管理工作，因此界定行为是否属于其他依照法律从事公务的行为，有两个要件：第一，必须属于协助人民政府从事行政管理工作，而不是村委会的自治事务；第二，该事务必须属于我国行政法律、法规、规章、政策规定的、应属政府部门行使的管理行为，唯有具备这两个要件，才可能准确界定公务行为的范围，而村基层组织工作人员在实施这类行为时，利用职务之便贪污受贿的，应以国家工作人员标准定罪论处；村自治范围内的事务，是指人大立法解释的七项事务之外的既非协助政府从事行政管理工作、亦非企业经营性质的村自治事务建设和公益服务等自治事项，在此类活动中，村基层组织工作人员利用职务进行的违法活动，不构成贪污罪。
（二）宁城县必斯营子镇人民政府代替宁城县双鑫铸件有限责任公司发放地租款的行为不是行政管理行为；
本案中，必斯营子镇卧龙泉子村委会代表村民与宁城县双鑫铸件有限责任公司签订《土地使用合同》，约定由宁城县双鑫铸件有限责任公司给付村民土地租赁费，该土地租赁费由必斯营子镇人民政府代替宁城县双鑫铸件有限责任公司给村民，政府只起帮助作用，这种帮助行为说明政府在履行合同义务，并非我国行政法律、法规、规章、政策规定政府部门行使的行政管理行为，所以三被告人的行为均不是依照法律从事公务，三人不是依照法律从事公务的人员，不是贪污罪的主体，该行为是村民自治范围内的经营、管理活动。
（三）指控被告人构成贪污罪违反法律规定。《中华人民共和国刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，到现在为止还没有任何一部法律规定村委会的人员管理“土地租赁费”时可以犯贪污罪，原一审判决在无法可依的情况下，擅自认定被告人在管理“土地租赁费”时犯贪污罪，违反法律规定；
（四）对涉案租金的性质认识错误。贪污罪要求贪污的是国家的财产，本案地租是私营企业宁城县双鑫铸件有限责任公司支付的，不是国家财产，即使地租款是宁城县财政拨款，但在村委会从镇财政所支取地租款之前，该地租款的财产所有权性质早已经发生了变化，即由国有财产变成了私有财产，村委会才支取的；
被告人刘某的辩护人宋某向本院提供的证据及公诉机关、其他被告人的质证意见如下：
1.2007年4月18日宁城县必斯营子镇卧龙泉子村、西大营子村与宁城县双鑫铸件有限责任公司签订的《土地使用合同》各一份、2011年4月18日《土地使用合同》一份，证明2011年4月18宁城县双鑫铸件有限责任公司分别与卧龙泉子村、西大营子村签订合同，租赁卧龙泉子村和西大营子村的土地开办企业，给付地租主体是宁城县双鑫铸件有限责任公司，镇政府只是代替宁城县双鑫铸件有限责任公司把地租交给老百姓，合同并没有约定由镇政府出地租款，更没约定由宁城县财政支付地租款；
公诉机关质证认为：2007年的两份合同签订日期是同一天，合同中乙方为“生”鑫矿业有限责任公司，合同明确约定土地使用费由必斯营子镇人民政府统一结算，在每年3月15日前支付，并非由企业支付，该资金性质属于镇政府预算资金；宁城县双鑫铸件有限责任公司属于招商引资企业，政府为了引进企业而签订的合同，涉案款项的真实来源是政府；2011年4月18日合同由柴立刚代签，其真实性有待考察。
被告人李某1、李某2质证无异议。
2、宁城县必斯营子镇卧龙泉子村八组39户村民联名出具的证明一份，证明宁城县双鑫铸件有限责任公司租赁该村八组的土地并给付地租，镇政府只是代替宁城县双鑫铸件有限责任公司把地租交给老百姓；
公诉机关质证认为：该证明虽然有三十多户村民签字，但是书证内容系提前打印，不能反映村民的真实意思表示；该书证在形式上完全有可能是由三十多户村民先签字，然后打印的内容；该款项到底由谁支付，村民并不知道，这只是村民认为的资金来源。
被告人李某1、李某2质证无异议。
3、宁城县必斯营子镇西大营子村出具的证明一份，证明宁城县双鑫铸件有限责任公司租赁该村土地，并给付地租，镇政府只是代替宁城县双鑫铸件有限责任公司把地租交给老百姓；
公诉机关质证认为该证据是被告人刘某提供的，真实性无从考证，辩护人据此主张的事实不能成立。
被告人李某1、李某2质证无异议。
4、宁城县必斯营子镇卧龙泉子村村委会、西大营子村村委会出具的证明各一份，卧龙泉子村《企业地租发放明细表》一份，西大营子村《企业地租发放明细表》一份，证明2012年卧龙泉子村委会、西大营子村村委会、必斯营子镇政府及两村的村民代表与宁城县双鑫铸件有限责任公司达成协议，约定宁城县双鑫铸件有限责任公司所租赁土地每亩地租涨350元，2012年和2013年的已兑现。
公诉机关质证认为本组证据可以由有关部门依职权调取，被告人刘某提供是不可信的，在明细表上没有标识出时间以及相关人员的情况。
被告人李某1、李某2质证无异议。
被告人李某1、李某2未向本院提供证据。
经审理查明：2007年4月18日，作为宁城县必斯营子镇人民政府的招商引资企业，宁城县双鑫铸件有限责任公司与宁城县必斯营子镇卧龙泉子村签订土地使用合同，约定宁城县必斯营子镇卧龙泉子村将位于本村八组的130亩土地有偿提供给宁城县双鑫铸件有限责任公司使用，使用期限为20年，每亩土地年租金为600元，该款由宁城县必斯营子镇人民政府与出租方统一结算，并由必斯营子镇人民政府于每年3月5日前给付出租方，出租方无权直接向承租方索要，企业终止后，承租方按占地亩数每亩给付宁城县必斯营子镇人民政府复耕费600元，由镇政府负责复耕；被告人刘某、李某1、李某2利用担任宁城县必斯营子镇卧龙泉子村村主任、村党支部书记和村会计职务之便，在协助宁城县必斯营子镇人民政府为宁城县双鑫铸件有限责任公司租用上述土地的过程中，发现征占土地亩数比台账亩数多出14.7亩，被告人刘某、李某1、李某2预谋后，将多余租金按每亩土地0.07元的标准给村民平摊，剩余6.6亩多余土地的租金用各自妻子顶名支取，被告人刘某以妻子李广芬、被告人李某1以妻子李桂苓、被告人李某2以妻子潘淑兰，各顶名支取2.2亩土地租金，从2008年至2013年，三被告人分别从镇财政所非法领取地租款人民币7920元占为己有；支付给土地出租方的租金列入宁城县财政预算，由宁城县财政局拨付至宁城县必斯营子镇人民政府财政所，由该财政所划入出租土地的村民银行卡内；
2014年3月25日，被告人刘某、李某2在检察机关初查询问时，如实供述了自己的罪行，同日，被告人刘某亲属向检察机关退缴赃款7920元；
2014年3月26日，被告人李某1向检察机关自动投案，并如实供述了自己的罪行，当日，宁城县人民检察院决定对刘某、李某1、李某2涉嫌贪污一案立案侦查；
2013年6月3日，李某1、李某2主动向必斯营子乡财政所退缴赃款15800元。
本院认为，被告人刘某、李某1、李某2身为依照法律从事公务的人员，利用职务之便，采取欺骗手段非法占有国家财政为企业支付的地租款，数额较大，其行为均已构成贪污罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持；三被告人共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘某、李某2在检察机关一般性排查询问时，如实供述所犯罪行，属于自动投案，在开庭审理过程中亦如实供述所犯罪行，依法应当认定自首，可以从轻处罚；被告人李某1自动投案，如实供述所犯罪行，系自首，可以从轻处罚；三被告人积极退缴赃款，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚；三被告人及被告人刘某的辩护人关于三被告人不构成贪污罪的辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳;鉴于三被告人自首并积极退缴赃款，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，对三被告人可以宣告缓刑。根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第六十七条、《全国人民代表大会常务委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款第三项之规定，0判决如下：
一、被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；
（缓刑的考验期限，自判决确定之日起计算）。
二、被告人李某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；
（缓刑的考验期限，自判决确定之日起计算）。
三、被告人李某2犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑的考验期限，自判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赤峰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵金柱
审 判 员 刘 杰
人民陪审员 王小会
二〇一四年十月三十日
书 记 员 曹娇娇