广西壮族自治区陆川县人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0922民初1379号原告：谢斌，男，1981年8月25日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区陆川县，委托代理人范春林，男，广西华锦律师事务所律师，执业证号：14509201310300805。被告：李海明，男，1979年7月14日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区陆川县，原告谢斌诉被告李海明债务转移合同纠纷一案，本院于2017年6月7日立案后。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人范春林到庭参加诉讼，被告李海明经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院缺席审理了本案，现已审理终结。原告谢斌提出诉讼请求：判决被告李海明支付（2015）陆民初字第553号民事判决书判令原告谢斌支付给荆州市开元工程机械有限公司的货款134638元给原告谢斌；二、判决被告李海明支付（2015）陆民初字第553号民事判决书判令原告谢斌支付给荆州市开元工程机械有限公司的违约金给原告谢斌（违约金的计算方式：以134638元为基数，从2013年5月1日起至付清之日止的按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算）；三、判决被告李海明支付（2015）陆民初字第553号民事判决书判令原告谢斌负担的4285元案件受理费给原告谢斌；四、本案的案件受理费由被告李海明负担。事实和理由：2008年3月29日，原、被告双方口头协议各出资50000元，以原告为承租人、被告为担保人与荆州市开元工程机械有限公司签订了《工程机械租赁合同》，合资购买了KY60-7A型挖掘机壹台，并约定该机使用后，所得利润共同平分，风险共同承担。经营了1年10个月后尚欠荆州市开元工程机械有限公司本息134638元。2009年12月10日，原告与被告签订了《工程机械转让合同书》及《转让书》，原告将享有的KY60-7A型挖掘机壹台的50％股份转让给了被告，由被告独自经营，《工程机械转让合同书》合同约定：被告一次性付清原告投资款50000元；原告将《工程机械租赁合同》所享有的一切权利和义务转让给被告，被告保证严格履行《工程机械租赁合同》的所有条款；2009年12月10日之后KY60-7A型挖掘机壹台的债务及法律所规定的一切义务及责任全部由被告承担，与原告无关；《转让书》约定：原告将享有的KY60-7A型挖掘机壹台的50％股份转让给了被告，从2009年12月10日以后产生的债务及挖掘机欠款134638元全部由被告负责。《工程机械租赁合同》及《转让书》经原被告双方确认签字生效。但是被告没有按《工程机械租赁合同》约定支付租金给荆州市开元工程机械有限公司，导致荆州市开元工程机械有限公司于2015年3月2日起诉原告，要求原告支付挖掘机欠款134638元及违约金，因原告出外打工不在家，没有收到有法院传票未能应诉，直到2017年6月想去银行贷款时才发现自已被列入了执行黑名单，后委托律师去法院复印了（2015）陆民初字第553号民事判决书，才知道由于被告违约，导致法院判决原告支付给荆州市开元工程机械有限公司的货款134638元及违约金、4285元案件受理费。原告知道后马上打电话给被告，要求被告支付上述货款、违约金、案件受理费给原告，由原告交给荆州市开元工程机械有限公司，或由被告直接向荆州市开元工程机械有限公司付清上述款项，但被告拒不支付。现原告为维护自已的合法权益，特向人民法院起诉讼，请求法院支持原告的全部诉讼请求。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、原告身份证，证明原告的身份信息；2、被告的身份证，证明被告的身份信息；3、工程机械租赁合同，证明2008年3月29日，原、被告双方口头协议各出资50000元，以原告为承资人、以被告为担保人与荆州市开元工程机械有限公司签订了《工程机械租赁合同》，合资购买了KY60-7A型挖掘机壹台，机号KY60A00118，发动机号Y71312560H；4、工程机械转让合同书，证明2009年12月10日，原告将享有的KY60-7A型挖掘机壹台的50%股份转让给了被告，由被告独自经营，双方约定：被告一次性付清原告投资款50000元；原告将《工程机械租赁合同》所享有的一切权利和义务转让给被告，2009年12月10日之后KY60－7A型挖掘机的债务及法律所规定的一切义务及责任全部由被告承担，与原告无关；2、转让书，证明原告将享有的KY60-7A型挖掘机壹台的50%股份转让给了被告，从2009年12月10日以后产生的债务及挖掘机欠款134638元全部由被告负责；6、快递单，7、邮件收据，证明原告已将《工程机械转让合同书》、《转让书》快递给荆州市开元工程机械有限公司并告知了债权人KY60-7A型挖掘机及债务的转让情况；8、民事判决书，证明被告没有按《工程机械转让合同书》约定支付租金给荆州市开元工程机械有限公司，导致荆州市开元工程机械有限公司起诉原告，（2015）陆民初字第553号民事判决书判决原告支付给荆州市开元工程机械有限公司的货款134638元及违约金、4285元案件受理费。被告李海明未到庭，亦未提交有书面答辩。被告李海明在举证期限内提供有一份《转让书》的复印件；内容为被告李海明于2010年5月11日已经将KY60-7A型挖掘机的经营权转让给李新，此后产生的债务及挖掘机欠款荆州市开元工程机械有限公司的134638元全部由李新负责。本院认为，被告李海明所提交的《转让书》为复印件，且无故不到庭参加诉讼，对其真实性无法确认，且原告不同意质证，故本院对该《转让书》不予认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的权利。原告提交的证据符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条的规定，故本院对原告陈述的案件事实予以确认。经审理查明，2008年3月29日，原告谢斌为承租人、被告李海明为担保人的身份向荆州市开元工程机械有限公司以分期付款方式购买KY60-7A型挖掘机壹台，并签订了《工程机械租赁合同》。后因原告未履行义务，荆州市开元工程机械有限公司于2015年3月2日起诉原告，要求原告支付挖掘机欠款134638元及违约金，本院作出（2015）陆民初字第553号民事判决书，支持荆州市开元工程机械有限公司的诉请。后该案进入到执行程序，原告以其不知情及债务已经转移为由未履行有判决书确定的义务。另查明，原、被告双方口头协议各出资50000元，以合伙方式经营，所得利润共同平分，风险共同承担。原、被告经营了1年10个月后尚欠荆州市荆州市开元工程机械有限公司本息134638元。原告与被告于2009年12月10日签订了《工程机械转让合同书》及《转让书》，约定：原告将享有的KY60-7A型挖掘机壹台的50％股份转让给了被告，由被告独自经营，从2009年12月10日以后产生的债务及挖掘机欠款134638元全部由被告负责。后原告以（2015）陆民初字第553号民事判决书所确定的债务已经转移给被告为由向法院提起诉讼。本院认为，债务转移是指债务人将自己承担的债务全部或部份转移给第三人承担的行为。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”同时《中华人民共和国合同法》第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”本案中，原告将其所负荆州市开元工程机械有限公司的债务全部转移给被告李海明，应当经债权人荆州市开元工程机械有限公司同意，只有经过债权人荆州市开元工程机械有限公司同意，原合同义务人与第三人之间的转让合同义务协议才能对债权人生效。如果允许债务人随便处分或转让其债务，那么债权人的权利难以保证，如果允许债务人将合同意义转让给没有履行能力或信用不佳的第三人，债权人的权利就难以实现。荆州市开元工程机械有限公司起诉到陆川县人民法院要求原告承担责任后，（2015）陆民初字第553号民事判决书判令本案原告承担责任，原告尚未履行，原告的实际损失尚未确认。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解析(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由此可见违约损失应以实际损失主张，而原告尚未履行陆川县人民法院作出的(2015）陆民初字第553号民事判决书中的判决义务，损失尚未确定，故原告的诉请没有依据，原告应履行义务完毕，确定损失后再向被告主张权利。在原合同中，荆州市荆州市开元工程机械有限公司与原告签订的合同中，被告列为保证人，没有约定保证方式，应负连带保证责任，而荆州市开元工程机械有限公司放弃起诉被告，是其权利的处分，而对其的债权的实现不利影响由其自担风险。《中华人民共和国担保法》第三十二条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加财产分配，预先行使追偿权。在此，可以最相似类推适用原则，如果本案被告有破产等情形，导致履行不能的情形，潜在的债务才可以转化为现实的债权予以主张权利，而原告未曾就此举证，故原告的请求没有事实及依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解析(二)》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第三十二条和《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告谢斌请求由被告李海明支付（2015）陆民初字第553号民事判决书判令原告谢斌支付给荆州市开元工程机械有限公司的货款134638元给原告谢斌的请求。二、驳回原告谢斌请求由被告李海明支付（2015）陆民初字第553号民事判决书判令原告谢斌支付给荆州市开元工程机械有限公司的违约金给原告谢斌（违约金的计算方式：以134638元为基数，从2013年5月1日起至付清之日止的按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算）请求。三、驳回原告谢斌请求由被告李海明支付（2015）陆民初字第553号民事判决书判令原告谢斌负担的4285元案件受理费给原告谢斌的请求。四、驳回原告谢斌请求由被告李海明负担本案的案件受理费由的请求。本案依法减半收取案件受理费1539元（原告已预交），由原告谢斌负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院，于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费3078元，（受理费户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，帐号：20×××57，开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审判员  林剑波二〇一七年八月二十五日书记员  罗丹丹