浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终2905号
上诉人（原审被告）：陈士波，男，1980年1月30日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托诉讼代理人：孔晓兵，浙江合一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈茂开，男，1978年3月24日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托诉讼代理人：林奕荣，浙江玉海律师事务所律师。
上诉人陈士波因与被上诉人陈茂开股权转让纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2017）浙0381民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日受理后，依法组成由审判员易景寿担任审判长，审判员周林环、苏子文参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
陈士波上诉请求：1、撤销原审判决，并查清事实依法改判或者将本案发回重审；2、判令本案一、二审诉讼费用由陈茂开承担。事实和理由：原审法院认定“陈士波提供的证据不足以证明陈茂开从事与温州博扬包装机械有限公司（以下简称博扬公司）生产或经营同类产品、同类业务，因此陈士波认为陈茂开违约在先的抗辩意见，无事实依据”。该事实认定显然错误。陈士波申请的证人出庭作证，证实陈茂开违反同业禁止义务，以隐名形式新开办温州博航机械有限公司（以下简称博航公司），违反了双方签订的合同约定。1、证人金某的证言证实，陈茂开在郑楼申豹印刷厂三楼看到陈茂开在公司工作，正拿着游标尺在量机械配件。假如陈茂开不在此工作，为何要拿游标尽在量机械配件；2、证人郑持枫的证言证实，其在博航公司的隔壁即宇强印业公司上班，曾多次在郑楼申豹印刷厂遇见到陈茂开。假如陈茂开不在此工作，为何经常在此出现；3、证人孔某的证言证实，其为博扬公司的员工，负责公司采购和售后服务，去年11月份，客户嘉兴成事通公司提供的快递单证明陈茂开收取的地址已经变更为其平阳县郑楼工业园区创业路4号，该地址便是新办的博航公司地址所在地；4、证人薛某的证言证实，其也是博扬公司的员工，负责财务的，听河北沧州的客户说陈茂开仍在做机械。以上证人证言足以形成一个证据锁链，证明陈茂开在约定的时间到经营同类业务的博扬公司工作事实，且实际上为隐名股东。陈茂开违反了《股权转让协议书》第五条第四项约定“陈茂开承诺在至2017年5月份股权转让款支付完毕之前，不得自己生产或经营与博扬公司现有同类或相同的产品、从事现有同类业务、也不得到与博扬公司生产或经营现有同类产品，从事现有同类业务的有竞争关系的其他公司工作；若违反相关约定，陈士波有权拒绝支付剩余款项”。陈士波在得知陈茂开存在上述违约行为后，即拒绝支付剩余款项，陈士波依法行使抗辩权。综上，一审法院认定事实错误，判决也错误，请二审法院依法作出公正判决。
被上诉人陈茂开辩称：陈茂开没有实施陈士波在上诉状中所诉称的违反合同约定的行为，真正违约的是陈士波。陈士波在上诉状所罗列的证人证言在一审中都已经查明，因其缺乏客观性和关联性，没有得到一审采信，现在的上诉理由也没有事实依据。一审判决对违约金的调整幅度过大，陈茂开也不服，之所以没有上诉是想息诉，让陈士波早点履行付款义务。陈士波的上诉缺乏事实依据，不能成立，请二审法院依法驳回陈士波的上诉请求，维持原判。
2017年1月4日，陈茂开向一审法院起诉请求判令：陈士波支付陈茂开股权转让款103.5万元、应收款分配款25166元以及逾期付款违约金（其中7月份拖欠14万元自2016年8月1日起按每日万分之十计算至履行完毕之日止，8月份拖欠10万元自2016年9月1日起按每日万分之十计算至履行完毕之日止，10月份拖欠9.5万元自2016年11月1日起按每日万分之十计算至履行完毕之日止，11月份拖欠10万元自2016年12月1日起按每日万分之十计算至履行完毕之日止，12月份拖欠10万元自2017年1月1日起按每日万分之十计算至履行完毕之日，剩余58.5万元自起诉之日起按每日万分之十计算至履行完毕之日，应收款分配款25166元自2017年1月1日起按每日万分之十计算至履行完毕之日止；上述违约金至起诉之日为37980元）。
一审法院认定：陈茂开、陈士波系博扬公司股东。博扬公司2015年增资后一共122股，其中陈茂开59股，陈士波26股，薛道松30股，夏念力7股。陈茂开、陈士波就股权转让事宜，并经股东会议同意，双方于2016年6月14日签订了《股权转让协议书》，陈茂开将自己持有的博扬公司59股作价133.5万元转让给陈士波。协议约定：股权转让款支付方式为2016年7月30日前支付20万元，8月30日前支付20万元，9月30日前支付13.5万元，2016年10月至2017年3月每月30日前支付10万元，余款20万元于2017年5月30日前支付完毕。若陈士波不能按期支付股权转让款，每逾期一天，应向陈茂开支付逾期部分转让款的万分之二十的违约金。且由于协定股权转让价格的时候扣减了公司应收款的价值，故陈士波承诺：在该协议签订前的公司客户应收款，陈茂开享有三分之一的份额，在协议签订之日按季度结清应收款并予以分配支付；陈士波逾期支付公司应收款的分配款，违约责任同上。然而，协议签订后，陈士波并未案协议约定支付股权转让款，仅于2016年8月2日支付10万元、9月2日支付4万元、9月3日支付5万元、9月4日支付5万元，加上车辆抵价6万元，共计30万元。对陈茂开多次催讨付款和办理股权变更登记手续的要求，陈士波以暂时困难为由既不办理工商变更登记，也不支付转让款。至今，陈士波逾期支付的转让款为53.5万元。庭审后，陈茂开撤回应收款分配款25166元的诉讼请求。
一审法院认为，陈茂开与陈士波之间的股权转让合同合法有效，依法受法律保护，陈士波应及时履行支付股权转让款的义务。陈士波未按约定及时偿还股权转让款，还应承担赔偿损失的违约责任。双方约定的违约金每日万分之二十，陈茂开请求违约金每日万分之十，均过高，该院予以调整，违约金以每天万分之四计算为宜。最后一次股权转让款约定还款时间为2017年5月30日前，虽然陈茂开起诉时，还有四期转让款还款时间未到期，但在该院作出判决时，股权转让款约定还款时间均已到期，且陈士波明确表示不履行股权转让款给付义务，陈茂开可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，为避免诉累，对陈茂开要求偿还全部未付股权转让款的请求，予以支持。陈士波提供的证据，不足以证明陈茂开从事与博扬公司生产或经营同类产品、同类业务，因此陈士波认为陈茂开违约在先的抗辩意见，无事实依据，不予采纳。陈茂开撤回应收款分配款的诉讼请求，予以准许。因此，陈茂开的部分诉讼请求，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年5月31日作出判决：一、陈士波于该判决生效后十日内一次性支付陈茂开股权转让款1035000元及逾期付款违约金（其中：14万元自2016年8月1日起，10万元自2016年9月1日起，9.5万元自2016年11月1日起，10万元自2016年12月1日起，10万元自2017年1月1日起，10万元自2017年2月1日起，10万元自2017年3月1日，10万元自2017年4月1日起，剩余20万元自2017年5月31日起，均按每日万分之四计算至履行完毕之日止）。二、驳回陈茂开的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14683元，由陈茂开负担683元，由陈士波14000元负担（陈士波负担的受理费，定于判决书生效之日起10日内向该院缴纳；陈茂开应当自判决书生效之日起15日内来该院退回预交的诉讼费14000元）。
二审中，双方当事人均未向本院提交补充证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人陈士波与被上诉人陈茂开之间存在股权转让关系，2016年6月14日双方签订《股权转让协议书》，陈茂开将自己持有的博扬公司59股作价133.5万元转让给陈士波，此后陈士波于2016年8月2日支付10万元、9月2日支付4万元、9月3日支付5万元、9月4日支付5万元，加上车辆抵价6万元，共计30万元，尚欠陈茂开股权转让款103.5万元的事实清楚，证据充分，应予以确认。对该欠款，陈士波理应按约定予以支付；现陈士波未按约支付该欠款，已构成违约。因此，原审法院根据陈茂开的诉请，并因陈茂开诉请的违约金过高酌情调整，判决陈士波支付陈茂开股权转让款103.5万元及自约定应付款项之日按每日万分之四计算至实际履行之日止的违约金，并无不当，本院予以支持。就二审中双方当事人争议的陈茂开是否违反了《股权转让协议书》中第五条第四项约定的同业禁止义务的问题。上诉人陈士波认为被上诉人陈茂开从事了与博扬公司生产或经营同类产品、同类业务，但陈士波在一审中提供的包括上诉中所诉称的证人证言在内的证据，均无法证明其主张的待证事实，其在二审中又未提供新的证据，故应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人陈士波的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14683元，由上诉人陈士波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易景寿
审 判 员 周林环
审 判 员 苏子文
二〇一七年九月十四日
代书记员 杨焰杰