河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫02民终858号
上诉人（原审原告）：钱江，男，汉族，1963年7月9日生，住尉氏县。
委托诉讼代理人：刑宏彪、王淙（实习），河南世纪行律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）：梁党伟，男，汉族，1974年10月18日生，住尉氏县。
上诉人（原审被告）：梁留喜，男，汉族，1958年9月16日生，住尉氏县。
上诉人钱江与上诉人梁党伟、梁留喜提供劳务者受害责任纠纷一案，河南省尉氏县人民法院作出（2017）豫0223民初88号民事判决，双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钱江及委托诉讼代理人刑宏彪、王淙（实习），上诉人梁党伟、梁留喜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
钱江上诉请求并答辩称：1、改判梁党伟、梁留喜赔偿上诉人各项损失共计199906.5元；2、一审、二审诉讼费用由梁党伟、梁留喜承担。事实与理由：一、一审法院在侵权责任的认定上划分钱江承担30%的责任是错误的，即便钱江有责任，承担10%的责任为限。本次事故发生是梁党伟、梁留喜没有做好相关的安全措施，也没有任何建房资质造成的，即便法院认定钱江作为完全责任民事行为能力人应当预见从事建房具有一定的危险性，但这只是主观应当预见，不属于过错，顶多算是应当预见而疏忽大意的过失。即使钱江尽了所有注意安全义务也存在极大的安全风险，因此本案一审判决认为上诉人存在疏忽大意的过错而承担30%的责任，是完全违背常理的，是对一个人过于苛刻的不合常理的要求。根据《侵权责任法》的相关规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。而本案中钱江并不存在故意或重大过失的行为，所以应由梁党伟、梁留喜承担全部的赔偿责任，即便钱江承担责任，也应当以10%为限。二、钱江的误工费应当以150元/天进行计算。钱江跟着梁党伟、梁留喜每天的工资是150元/天，钱江已经提供相关证明予以证明。并且因为钱江受伤，导致无法从事工作，造成钱江误工的实际损失。一审法院以55.57元/天进行计算没有任何依据。三、钱江的护理费应按两个护理计算，钱江已经提供证据证明需要两人护理。根据钱江的伤情，在住院期间需要两人进行陪护，并且向一审法院提供有医院陪护证明。
针对梁党伟、梁留喜的上诉理由，钱江答辩称，钱江和建房的房东没有直接关系，是梁党伟、梁留喜把钱江带到事发工地并且给钱江发放了相应的报酬，所干工程是由梁党伟、梁留喜向建房房东承包的，钱江只是为梁党伟、梁留喜干活，梁党伟、梁留喜和钱江之间存在雇佣关系。钱江有××不是事实，不存在隐瞒病情的情况，钱江是因为梁党伟、梁留喜催促才从架子上摔下来的，认定钱江应当承担主要责任没有事实和法律依据。误工天数是根据钱江的实际病情计算的，符合相关的法律规定，辅助器具提供有相关的证据证明。
梁党伟、梁留喜上诉请求并答辩称：1、依法改判驳回钱江的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由钱江承担。事实与理由：一、梁党伟、梁留喜与钱江之间不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。梁党伟、梁留喜和钱江均是一起在房东家为房东建房，同是打工者。只不过梁党伟、梁留喜从中负责和房东协商、协调，二人只是打工者的代表。这一代表行为不能认定双方是雇佣关系。钱江去为房东建房根本不是梁党伟、梁留喜让去的，梁党伟、梁留喜也根本不知钱江是谁让去的，什么时候去的，且钱江在举证期内并未提供双方存在雇佣关系的证据。本案中梁党伟、梁留喜不是适格被告，应将受益人房东列为被告。二、钱江对其受伤所造成的损失应承担主要责任。一审庭审中可以证明钱江本身患有××（在庭审中钱江的妻子承认），根本无法从事该工作，钱江是完全民事行为能力人并知自己无法从事建筑工作，而隐瞒病情工作，在工作中又没有尽到安全注意义务，导致摔倒受伤，过错相当明显。当时建的是民房，架子很低，顶多高1.6米，不存在需要安全措施的情况。三、根据人身损害误工天数的规定头部损伤误工天数为90-120天，而一审法院却判定478天，实属错误。关于辅助器具费根本没有提供证据证明，也无医生的证明，一审法院判决3000元辅助器具费错误。二审中梁党伟、梁留喜答辩称，一审判决赔偿过高，梁党伟、梁留喜应当承担30%的责任。
钱江向一审法院起诉请求：判决梁党伟、梁留喜赔偿钱江医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、二次手术费、残疾赔偿金、精神抚慰金、辅助器具费等计276175.95元；诉讼费由梁党伟、梁留喜承担。
一审法院认定事实：钱江系梁党伟、梁留喜的雇员，2016年3月10日，钱江在梁党伟、梁留喜承包的新郑市新店镇岳庄村建筑工地施工过程中，钱江在下脚手架过程中，摔下受伤。钱江当时被送往新郑市新店卫生院治疗，当天又转院到新郑市中医院治疗，第一次住院40天，花费医疗费66791.21元。2016年8月7日，钱江二次手术住院16天，花费医疗费35302.21元。二次手术出院后，钱江为加快恢复头部功能，购买辅助器具，花费3000元。
另查明，梁党伟、梁留喜支付钱江第一次住院医疗费66791.21元、新郑市新店卫生院诊断费150元、新郑市中医院门诊费1730元、生活费4000元，以上共计72671.21元。钱江治疗出院后，经开封尉州法医司法临床鉴定所鉴定，钱江的伤残等级为七级伤残，钱江支付鉴定费1900元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，梁党伟、梁留喜雇佣钱江从事建筑作业，应当提供安全的防护措施，而梁党伟、梁留喜没有安全防护措施，应承担主要责任，一审法院酌定梁党伟、梁留喜承担70%的责任较为适宜；钱江作为完全民事行为能力人，应当预见到从事建房作业有一定的危险性，自身应尽到安全注意义务才不会导致事故的发生，一审法院酌定钱江承担30%的责任较为适宜。结合本案实际并根据钱江的伤情，钱江的损失有：1、医疗费103973.42元（二次）；2、营养费840元（56天x15元/天）；3、误工费26562.46元（478天x55.57元/天）；4、护理费5208元（56天x93元/天）；5、住院伙食补助费1680元（56天x30元/天）6、交通费本院酌定600元；7、残疾赔偿金93576元（11697元/年x20x40%）；8、辅助器具费3000元；9、鉴定费1900元。以上共计237339.88元。梁党伟、梁留喜应承担166137.92元（237339.88元x70%）。10、精神抚慰金，一审法院酌定为15000元。综上，梁党伟、梁留喜应赔偿钱江181137.92元，扣除梁党伟、梁留喜已垫付的72671.21元，梁党伟、梁留喜还应支付钱江108466.71元。钱江在庭审中认可梁党伟、梁留喜另外又给付的4000元费用，钱江述称其中2000元支付医疗费，但钱江未提供证据，对该意见，一审法院不予认可。对于钱江的其他诉讼请求，因钱江未提交相关证据，一审法院不予支持。对于梁党伟、梁留喜的辩称意见，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、梁党伟、梁留喜于本判决生效后五日内赔偿钱江医疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计181137.92元，扣除梁党伟、梁留喜已支付的72671.21元，梁党伟、梁留喜还应支付钱江108466.71元。二、驳回钱江的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5443元，钱江承担1633元，梁党伟、梁留喜承担3810元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证人钱某出庭作证，证明钱江和梁党伟、梁留喜之间存在雇佣关系，钱江是在为二人打工期间受伤的。双方当事人对钱某的证言无异议，本院予以确认。经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、钱江和梁党伟、梁留喜之间是否存在雇佣关系；2、钱江和梁党伟、梁留喜责任的划分比例；3、钱江的损失中误工费、护理费、辅助器具费计算是否合理。
关于争议焦点1，钱江提供有证人马某1、马某2、钱某的证言证明，且梁党伟、梁留喜也承认事发工地是其承包的建筑民房的工程，梁党伟、梁留喜安排钱江工作并支付钱江报酬，钱江接受梁党伟、梁留喜的指示、安排进行工作，可以认定钱江和梁党伟、梁留喜之间已构成雇佣关系。一审法院定性准确，本院予以确认。
关于争议焦点2，钱江作为完全民事行为能力人应当预见到从事建房作业有一定的危险性，自身应尽到必要的安全注意义务；梁党伟、梁留喜作为雇主应当提供必要的安全防护措施，一审法院据此酌定梁党伟、梁留喜承担70%的责任较为适宜。钱江未列受益人房东为被告，一审法院在责任比例划分时已注意到这一点，酌定钱江承担30%责任并无不当。梁党伟、梁留喜关于钱江因患有高血压才从脚手架上摔下来的，应承担主要责任的主张，因没有提供充分证据证明，本院不予支持。
关于争议焦点3，钱江主张误工费应按工地实际工资150元/天计算，但没有证据能够证明钱江长年固定收入为150元/天，对其上诉理由本院不予支持。梁党伟、梁留喜主张误工天数为90-120天与查明的事实不符，本院不予支持。钱江主张护理费应按两人护理计算，并提供有新郑市中医院医政科出具证明需两人陪护，但病历记载为留陪一人，与医政科出具的证明不一致，故一审法院按一人护理亦无不当，对该上诉理由本院不予支持。关于梁党伟、梁留喜主张一审认定的辅助器具费没有证据证明的上诉理由，钱江提供有郑州华硕医疗设备有限公司发票，结合钱江的病情，应认定为钱江治疗实际的花费，故本院予以确认。
综上所述，钱江和梁党伟、梁留喜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4556元，由钱江负担2086元。由梁党伟、梁留喜负担2470元。
本判决为终审判决。
审判长 谷长东
审判员 杨秋玲
审判员 申和平
二〇一八年四月二十五日
书记员 曹路莹