广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终50号
上诉人（原审被告）：广东省韶关市第二建筑工程公司。住所地：广东省韶关市武江区工业中路*号。
法定代表人：徐文亮，总经理。
委托诉讼代理人：何立诚，广东盈江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨小芬，女，1974年9月3日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：黄学军，广东天厚律师事务所律师。
原审被告：邓典财，男，1976年11月28日出生，汉族，原住广东省韶关市浈江区。现住址不详。
上诉人广东省韶关市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）因与被上诉人杨小芬、原审被告邓典财民间借贷纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2015）韶武法民一重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人二建公司的委托诉讼代理人何立诚，被上诉人杨小芬的委托诉讼代理人黄学军到庭参加诉讼。邓典财经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二建公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回杨小芬的诉讼请求或驳回其起诉；3、一、二审诉讼费用由杨小芬、邓典财负担。事实和理由：一、一审法院对本案基本法律关系认定不清，适用法律错误。广东省韶关市第二建筑工程公司第十九分部(以下简称第十九分部）领取了营业执照、税务登记证、公章，具有其独立的银行账户，属于二建公司分支机构（目前第十九分部状态为吊销而非一审法院所称注销）。依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《合同法》）相关规定，第十九分部不具有独立法人地位，其应根据二建公司的委托或者授权以二建公司名义进行业务活动，其业务活动范围以营业执照登记为准，并不得超出二建公司经营范围。然而，对外借款并不属于分公司经营的范畴，第十九分部的经营范围也不包括申请贷款，故其若要以自己的名义签署贷款等合同文件，必须取得二建公司的事先特别授权或者事后追认。依据《商业银行实施统一授信制度指引（试行)》第4条第4款：“授信对象的统一。商业银行授信的对象是法人，不允许商业银行在一个营业机构或系统内对不具备法人资格的分支公司客户授信”的规定，因此，第十九分部未经二建公司授权，本身即不具有对外借款的权限。分支机构本身不具有签订借款合同的资格系由上述法律法规规定，且符合经济活动实践，属公众应当知道事项，而非公司内部规定，因此不适用表见代理。根据《合同法》第五十条的规定，邓典财作为第十九分部的负责人，在第十九分部不具有代理总公司借款权限的情况下，其超越自身权限实施借款行为，符合上述规定，其代表行为无效。由于借款并非二建公司真实意思表示，邓典财代表行为无效的法律后果是合同不成立，也即二建公司与杨小芬不存在借款关系。因此，本案经审理后应定性为无权代理。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”的规定，本案之缔约过失责任应由邓典财承担。本案缔约过失责任，结合杨小芬诉讼请求，应为债务利息。所有利息应由邓典财承担，与二建公司无关。关于本金的问题。由于合同不成立，本案的本金涉及不当得利的问题，也即应由谁返还的问题。不当得利须当事人取得不当利益且具备因果关系。根据二建公司与邓典财的《承包经营合同》，借款及还款时间，支票的出具等情形可知，第十九分部银行账户处于邓典财实际控制之下，在杨小芬支付后，邓典财已将其转移（盗取），二建公司财产并无增加，系邓典财取得不当利益。杨小芬的支付行为与邓典财的无权代理行为具有直接关联性，而与二建公司无关联，因此不当得利的主体应认定为邓典财。本案己涉及刑事犯罪。如参考刑法规定，邓典财以非法占有为目的，以借款为名，骗取当事人资金至其实际控制的第十九分部银行账户，再利用职务便利将资金转移（盗取），符合合同诈骗罪的定义，其盗取行为系吸收犯，应定合同诈骗罪，而非定合同诈骗罪和盗窃罪数罪并罚。如附带民事诉讼，亦会支持由邓典财直接返还本金，而非由邓典财先返还二建公司，再由二建公司返还杨小芬。从这一角度来参考，取得不当得利主体应认定为邓典财。
二、一审法院认定事实不清，证据不足。本案金额达52万，借条却没有原件，不合常理。借条原件系债券凭证，仅有转账记录，不足以认定借贷关系并负返还责任。不具有借条原件，可能是邓典财已经归还借款，或者本案所涉金额并非借款性质。杨小芬负有举证责任。另外，借款日期是2011年7月11日，还款日期是2011年7月12日，隔天就还款，不符合常理。一审法院对借款用途没有查明，杨小芬也没有说明。现在并不知道杨小芬和二建公司及邓典财是什么关系。二建公司与杨小芬没有经济往来，出现借条甚是蹊跷。杨小芬对邓典财的无权代理是明知的，根据有关法律，在杨小芬明知的情况下，二建公司与杨小芬的借款关系无效，借贷关系不成立，所以应该认定不当得利。民事诉讼举证认定标准应达到高度盖然性，而非完成初步举证责任，杨小芬应承担不利后果。
三、如本案已涉及刑事犯罪，请依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，驳回起诉。如认为只涉及民事纠纷，请认定二建公司与本案无关，驳回杨小芬对二建公司有关的诉讼请求。
杨小芬辩称，1、如果邓典财违反二建公司与邓典财于2009年7月8日签订的《经营承包责任合同》或邓典财在履行合同中，超出经营范围或其他约定，造成二建公司损失，应该由二建公司向邓典财追讨，借款已经实际发生，如果二建公司认为二建公司和邓典财已经归还有关借款，应该向法庭举证，但是二建公司并没有证据证明归还杨小芬的借款。2、邓典财是第十九分部的负责人，其以第十九分部名义向杨小芬立借条，杨小芬已将52万元转到二建公司开立的第十九分部账户，经杨小芬催促，邓典财于2011年9月17日向杨小芬出具了数额为30万的支票作为还款，过程已经证明存在民间借贷关系。3、本案不存在刑事犯罪，二建公司也没有向法庭提交公安立案侦查的证据。二建公司于2014年2月18日向一审法院提供的答辩状也认为本案是借贷行为，也没有否认借贷关系，只是认为与其无关，应由邓典财归还。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回二建公司的上诉请求。
杨小芬向一审法院起诉请求：1、第十九分部与二建公司立即支付杨小芬借款520000元及利息暂定51739元（具体利息从2011年7月13日起至结清本金时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、案件诉讼费由第十九分部与二建公司负担。在一审重审期间，杨小芬变更诉讼请求为：1、邓典财偿还杨小芬借款520000元及利息暂定51739元（具体利息从2011年7月13日起至结清本金时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、二建公司对上述借款承担补充清偿责任；3、由邓典财与二建公司负担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：杨小芬向一审法院提交了第十九分部、邓典财于2011年7月11日出具的一份书面字据的影印件，内容为：“今借到杨小芬人民币伍拾贰万元正，2011年7月12日归还。”在字据落款处，邓典财注明“第十九分部邓典财”的字样，同时加盖了第十九分部的公章。同日，杨小芬委托广州市天河区大观正升建材经营部通过银行转账方式将该520000元转入了第十九分部的账户内（广州银行网银转账回单予以佐证）。因邓典财在还款期限届满后未能按约定向杨小芬偿还借款，经杨小芬催收，邓典财于2011年9月17日向杨小芬出具一张数额为30万元的支票作为还款，但因账户内资金不足，该张支票并未实际承兑。现杨小芬认为，该笔款项是邓典财以第十九分部的名义所借，二建公司作为发包方，也应承担补充清偿责任。
另查明：2009年7月19日，二建公司与邓典财签订了一份《经营承包责任合同》，约定二建公司将下属的分支机构第十九分部交由邓典财承包经营，经营期限为2009年7月19日至2012年7月18日，聘任邓典财为分公司经理，由其以独立核算、自负盈亏、年度包干或按单项工程计取费率上交管理费的形式，在二建公司所具备的资质范围内从事各种建设工程施工经营业务。合同签订后，邓典财以第十九分部的名义在广州银行黄石路支行开设一银行账户。另外，第十九分部已于2013年被注销了工商登记。
一审重审期间，杨小芬撤回对第十九分部的起诉，不再将其列为被告。一审法院经审查，准许了杨小芬的该项申请并已另行制作裁定书。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。虽然杨小芬无法出具涉案借条的原件，但杨小芬提供的银行转账回单、承兑支票原件能够形成一个较完整的证据链，证明杨小芬已将借款520000元实际转入第十九分部账户，邓典财、第十九分部也对借款关系予以确认。因此，一审法院认为，杨小芬的举证责任已经初步完成，如二建公司认为借款并未实际发生或已归还借款，应提供相应的证据予以反驳，但二建公司对此并未提供任何相反证据，故应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定双方之间的债权债务关系成立。
至于邓典财、二建公司的责任承担问题。本案中，二建公司与邓典财于2009年7月8日签订的《经营承包责任合同》，实际上邓典财是以个人名义承包二建公司的分支机构第十九分部，实行独立核算，自负盈亏，以年度包干或单项工程计取费率的形式上交二建公司管理费，并领取了相关的营业执照。因此，二建公司与邓典财属于企业将其下属分支机构对外发包给个人的承包关系。邓典财作为第十九分部的承包经营者以第十九分部的名义对外借款，所借款项亦是汇入第十九分部的银行账户，因此，本案的债务应为第十九分部的债务。鉴于第十九分部已被注销，依据《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第23条：“承包人在承包期间，以承包企业名义对外进行民事活动，产生债务而被起诉的，按下列不同情况处理：……具备法人资格的企业，将其所属的分支机构对外发包，如该分支机构没有领取营业执照，确认发包方为第一被告，承包人为共同被告，实体处理按前款的原则处理。如该分支机构领取了营业执照，确认发包人为第一被告，该分支机构及其承包人为共同被告，债务先以承包人的资产清偿，不足清偿的，以该分支机构经营管理的资产清偿，仍不足清偿的，以发包人所有或者经营管理的财产继续补充清偿。”的规定，邓典财应对本案债务52万元承担直接清偿责任，二建公司承担补充清偿责任。
至于利息问题。因双方并未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，杨小芬要求二建公司自逾期还款之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息，符合上述法律规定，一审法院予以支持。即从2011年7月13日起以实欠金额按中国人民银行同期贷款利率计付利息至判决确定的履行之日止。
邓典财经该院合法传唤，没有到庭参加诉讼。据此，一审法院判决：一、邓典财应于判决发生法律效力之日起十日内支付借款本金520000元及利息（利息计算：从2011年7月13日起以实欠本金按中国人民银行同期贷款利率计付利息至判决确定的履行之日止）给杨小芬。二、广东省韶关市第二建筑工程公司对上述款项承担补充清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9520元，由邓典财负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。除了一审查明的事实以外，本院另查明：案外人劳永康曾向广东省韶关市武江区人民法院（以下简称武江法院）起诉请求：1、二建公司、第十九分部、邓典财立即向劳永康偿还借款1323050元；2、二建公司、第十九分部、邓典财向劳永康支付逾期付款利息，其中30万元从2011年10月21日起计算，50万元从2011年10月30日起计算，523050元从2011年11月10日起计算，按人民银行同期逾期贷款利率计付，至实际清偿之日止。至2011年12月13日暂计逾期还款利息为15077元；3、案件诉讼费由二建公司、第十九分部、邓典财负担。武江法院审理后作出（2012）韶武法民二初字第13号民事判决：一、限邓典财于判决发生法律效力之日起十日内清偿借款1323050元及利息（计算方法：其中借款30万元自2011年10月21日起，借款50万元自2011年10月30日起，借款523050元自2011年11月10日起，均按中国人民银行同类贷款利率，计算至判决确定的还款之日止）给劳永康。二、驳回劳永康对二建公司、第十九分部的诉讼请求。劳永康不服该判决，向本院提起上诉，在该案二审调查询问时，二建公司自认第十九分部已于2013年被其公司注销，劳永康听到二建公司该陈述后，当庭表示不再将第十九分部列为被上诉人，应由第十九分部的开办及注销单位二建公司承担该案法律责任。本院经审理后认为，邓典财向劳永康借款属于邓典财代表十九分部的职务行为，而非邓典财的个人行为。而十九分部是第二建公司设立的非法人分支机构，具有营业执照及一定的注册资金，对外可以独立开展经营活动，因此，第十九分部属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定的：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”中的其他组织，故本案应由十九分部负责清偿欠劳永康的借款。但二建公司在二审调查询问时自认第十九分部已于2013年被其公司自行注销，劳永康亦当庭表示不再将第十九分部列为被上诉人，应由第十九分部的开办及注销单位二建公司承担本案法律责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，对第十九分部已被二建公司自行注销之事实予以确认。既然第十九分部已被二建公司自行注销，第十九分部被注销时没有证据显示二建公司曾对第十九分部的债权债务进行清理并对外公告，故二建公司作为第十九分部的开办及注销单位，应对第十九分部存续期间对外所负债务承担法律责任，故最终应由二建公司负责清偿欠劳永康的借款。本院作出（2013）韶中法民一终字第375号民事判决：一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2012）韶武法民二初字第13号民事判决；二、限二建公司于判决发生法律效力之日起十日内清偿借款1323050元及利息（计算方法：其中借款30万元自2011年10月21日起，借款50万元自2011年10月30日起，借款523050元自2011年11月10日起，均按中国人民银行同类贷款利率，计算至判决确定的还款之日止）给劳永康；三、驳回劳永康的其他诉讼请求。二建公司不服，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2014年6月30日作出(2014)粤高法民二申字第490号民事裁定，指令本院再审该案。本院再审后认为二审认定事实基本清楚，但适用法律及判决部分欠妥当，作出(2014)韶中法审监民再字第19号民事判决：一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2012）韶武法民二初字第13号民事判决。二、撤销本院(2013)韶中法民一终字第375号民事判决。三、限邓典财于判决发生法律效力之日起十日内清偿借款1323050元及利息（计算方法：其中借款30万元自2011年10月21日起，借款50万元自2011年10月30日起，借款523050元自2011年11月10日起，均按中国人民银行同类贷款利率，计算至判决确定的还款之日止）给劳永康；由二建公司对上述款项承担补充清偿责任。四、驳回劳永康的其他诉讼请求。
本院认为，本案是民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对二建公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，针对二建公司的上诉意见，本案争议焦点是：一、债务是否成立；二、二建公司应否承担补充清偿责任。
一、关于债务是否成立的问题。虽然杨小芬提供的书面字据仅有影印件，但是杨小芬提交了广州银行网银转账回单证明其于2011年7月11日委托广州市天河区大观正升建材经营部通过银行转账方式将52万元转入第十九分部的账户，款项已经交付给第十九分部。在还款期限届满后不能如期还款时，邓典财还向杨小芬出具了30万元的承兑支票。对于债务的成立，杨小芬已经完成了举证责任。二建公司认为52万元的借款没有借条原件，可能是邓典财已经归还借款，或者所涉金额并非借款性质。二建公司对于其主张并未提交任何证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，二建公司应承担举证不能的法律后果。对于二建公司该上诉主张，本院不予支持。
二、关于二建公司应否承担补充清偿责任的问题。第十九分部虽然没有法人资格，系二建公司的分支机构，邓典财作为该分支机构的承包经营者以第十九分部的名义对外借款，所借款项亦是汇入第十九分部的银行账户，故邓典财以第十九分部名义对外借款，应认定为第十九分部的债务。鉴于第十九分部已被二建公司注销，参照《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见(试行)》的规定：“承包人在承包期间，以承包企业名义对外进行民事活动，产生债务而被起诉的，按下列不同情况处理：……具备法人资格的企业，将其所属的分支机构对外发包，如该分支机构没有领取营业执照，确认发包人为第一被告，承包人为共同被告，实体处理按前款的原则处理。如该分支机构领取了营业执照，确认发包人为第一被告，该分支机构及其承包人为共同被告，债务先以承包人的资产清偿，不足清偿的，以该分支机构经营管理的资产清偿，仍不足清偿的，以发包人所有或其经营管理的财产继续补充清偿。”，本案中邓典财应对涉案债务承担直接清偿责任，并由二建公司承担补充清偿责任。一审法院对责任认定于法有据，本院予以维持。
综上所述，二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9520元，由广东省韶关市第二建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩文锋
审判员 李 罡
审判员 梁晓芳
二〇一七年六月七日
书记员 李 盈