广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤13民终3351号上诉人（原审原告）：王贺东，男，汉族，1963年1月29日出生，住址：广东省惠州市惠城区。上诉人(原审原告)：杨淑珍，女，汉族，1962年11月1日出生，住址：广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：王贺东，男，汉族，1963年1月29日出生，住址：广东省惠州市惠城区，系原告杨淑珍的丈夫。被上诉人(原审被告)：惠州市房产管理局，地址：惠州市惠城区江北校园东路房产大厦。法定代表人：袁贵平，局长。委托诉讼代理人：李乾，系广东法村律师事务所律师。原审第三人：惠州市景富物业服务有限公司，地址：惠州市下埔惠沙堤11号滨江大厦3楼。法定代表人：姚锦华。委托诉讼代理人：桂三猛，系广东卓凡律师事务所律师。委托代理人：徐志斌，系广东卓凡律师事务所律师。原审第三人：广东省惠州市人民防空办公室，住所地：惠州市惠城区江北富民路*号。法定代表人：王桃，主任。委托诉讼代理人：姚聪，系该办公室科员。原审第三人：惠州市财政局，住所地：广东省惠州市惠城区江北文华一路6号。法定代表人：曾国华，局长。委托诉讼代理人：黄文海，系该局法规税政科科长。诉人王贺东因与被上诉人惠州市房产管理局、第三人惠州市景富物业服务有限公司、广东省惠州市人民防空办公室、惠州市财政局业主共有权确认纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初4528号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王贺东、杨淑珍不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、发回原审法院重审。主要事实和理由：上诉人与惠州市房产管理局（以下简称房管局）是惠泽南苑小区房屋的购买人与出售人，房管局建成并交付使用该小区后，房管局与惠州市景富物业服务有限公司（以下称景富物业）签定了《惠泽南苑小区前期物业管理服务协议》，2005年1月将该小区交由景富物业进行前期物业管理服务。自2005年以来，房管局勾结景富物业侵吞了小区大量的公共收入，房管局和景富物业--直不对小区的公共收入进行公开公布，对惠泽南苑小区1000户业主隐瞒至今。房管局私下将地下防空室的170个车位出售转让出去的事实，也是一直隐瞒着广大业主。本案是就170个车位的私下被出售转让引发的纠纷而提起的争讼，上诉人为涉案小区业主之一，也是涉案小区共有产权人之一，依法向一审法院提请保护上诉人的公共收益份额部分。但一审法院以地下防空室不属于业主公共产权为由，驳回了上诉人的起诉。上诉人认为，一审法院的判决，存在严重的事实认定错误和适用法律错误，理应得到上级法院的纠正和撤销。一、认定法律事实错误的显著之处如下：1、一审法院把地下人防工程建筑部分排除在小区内业主公共产权范围之外是错误的。“合同附件二《公共部分与公用房屋公摊建筑面积构成说明》约定的：l、2栋由底层梯间（电梯、电表间、门厅）及外墙天面梯间、天面机房构成。3、4、5、6栋由外墙、梯间、天面、过道、大堂构成。7、8、9栋由外墙、梯间、天面梯间、及电水井构成等公共面积”。合同附件二列明的仅仅是购房人购买面积内包含的公共产权面积，但小区内属于业主所有的公共产权并不仅仅局限在合同附件二《公共部分与公用房屋公摊建筑面积构成说明》的范围之内。按照国家有关建筑计量方法和标准及有关法律规定，有的公共面积是不作为建筑面积进行计量和出售的，比如，楼宇的架空层、地下人防工程、楼顶阁楼等。这部分公共区域的面积虽然未包含在上诉人的购房公摊面积之内，但它是以小区内特定的公共产权的形式而存在，这部分特定的公共产权面积的建筑成本是包含在被上诉人所出售房屋的单位面积价格之内的，也就是说这部分公共建筑的成本最终都要用购房者的购房款来进行冲减抵扣，除非被上诉人能证明该小区的最终决算后，地下人防工程的建筑成本并未冲抵销售收入，地下人防工程的建筑成本目前仍占用的是被上诉人的资金来源。但是从一审被上诉人的答辩及提交的有关证据来看，被上诉人并没有任何证据能证明目前地下人防工程的建筑成本的资金来源仍然占用的是被上诉人的资金。用以下的公式进行具体阐述更能说明涉案产权的归属，即，上诉人的合同购房款计算公式为：售房单价×(套内建筑面积十公摊建筑面积），在这三个计算因素里面，套内建筑面积和公摊建筑面积并未包含涉案的地下防空室面积，因为这个区域国家禁止出售，不可能会纳入到出售面积之内，但是售房单价这个计算因素是涵盖着整个惠泽南苑小区的建筑成本的，地下防空室的建筑成本必然会摊入到整个小区的建筑成本内，地下防空室的建筑成本是不可能进行单独核算以及单独用特定的资金来源进行专门摊销的，这从一审被上诉人的答辩以及并未提交有关证据上来看，还有涉案第三人惠州市人民防空办公室和惠州市财政局的当庭陈述看，涉案小区并没有专项资金用于地下防空室的特定资金来源已经充分说明了这点。另外，地下人防工程既然是属于被上诉人所有并使用，那么被上诉人就应该是惠泽南苑小区的一个业主，被上诉人就应该享受权利并承担义务，但是从以往该小区发生的公共部位和公共设施维护维修的支出情况来看，该小区的维护维修的开支完全使用的是全体业主所有并交由被上诉人代管的维修基金，而被上诉人对于该小区的公共维护从来就没有花过一分钱。因此这也从另一个角度证明了该小区的地下人防工程的所有权和使用权属于全体业主共有。2、合同附件四《合同补充协议》第七条约定：“买受人同意小区内停车场、会所等公用设施的产权归出卖人所有，买受人可按物业管理有关规定有偿使用”。完全是无效约定，因为这个约定是被上诉人以居高地位强加给上诉人的不平等条款，这个约定是完全违背上诉人的真实意思表示的。同时，该约定明显违反了《物权法》的有关建筑物区分所有权归属的强制性规定。3、一审法院认定了被上诉人所称该小区的建设资金是2003年受惠州市住房委员会委托中国建设银行惠州市分行放贷共约1亿元而来，是错误的。惠泽南苑小区的开发商是惠州市房管局，也就是本案被上诉人，在开发阶段，开发商筹措一定的启动资金很正常，但是楼盘随着销售的进展，启动资金就会逐步被抽走，最终整个楼盘全部售罄后，开发商的启动资金将全部被楼盘的全体购买人的购房资金所替代。换句话说就是，整个楼盘的建设资金最终为全部购房人的购房款，这个规律是任何一个楼盘开发的过程中所遵循的一般规律，惠泽南苑小区的开发当然也不例外。被上诉人以一个以2003年受惠州市住房委员会委托中国建设银行惠州市分行放贷共约1亿元的资金注入来混淆掩盖惠泽南苑真正的建设资金来源为购房者，这就有点欲盖弥彰的味道了。一审法院主审法官认定惠泽南苑小区的建设资金来源于2003年受惠州市住房委员会委托中国建设银行惠州分市行放贷共约1亿元的资金。这是多么的可笑，按照一审法院主审法官的认定逻辑，既然惠泽南苑小区的建设资金来源了2003年受惠州市住房委员会委托中国建设银行惠州市分行放贷共约1亿元的资金，那么惠泽南苑小区1000户购房者的购房款哪里去了，按照当时每户平均购房款为18万元的保守计算，1000户的总购房款就是1.8亿元，那么请问这1.8亿的购房款飞到哪里去了。4、涉案停车位是小区规划内的人防地下室，井非属于规划内的停车位，它是除业主专有产权以外属于全体业主所有或使用的一种特定产权形态。理由如下：第一、法律规定人防地下室禁止销售给个人；第二、国家不对人防地下室进行产权确认登记；第三、对这－部分公共产权的维护维修义务人属于全体业主，并非属于被上诉人，被上诉人不应该只扮演受益人的角色，而不作为义务人出现，这有违法律法规的本质；第四、被上诉人将人防地下室停车位转让后，并未给买受人办理产权登记，也并未给买受人出具销售发票，明显是属于私下的违规转让行为。这一事实从被上诉人与买受人签定的《惠泽南苑地下停车位买卖协议》上就可以看出，该协议第六项约定“由于乙方所购车位属地下人防工程组成部分，甲、乙经协商确认，乙方对车位只有使用权，不办理产权证”，上述协议内容明确说明了被上诉人明知地下防空室不属于被上诉人所有，被上诉人更没有权利转让。如果地下防空室属于被上诉人所有，那么被上诉人完全可以在楼盘竣工后进行房地产产权初始登记时将地下防空室的产权初始登记在被上诉人的名下，但是被上诉人并没有对其主张的地下防空室的归属进行产权登记，这也说明被上诉人是明知地下防空室的归属不属于被上诉人，而属于涉案小区全体业主。5、涉案小区的全幅土地已经完全分割到了1000户的业主身上，被上诉人在完全丧失了涉案小区的土地使用权的情况下，但却依然主张地上建筑物的产权和使用权，不符合法律规定的物权界定标准和界定方法。依照《房地产管理法》、《物权法》的规定，地上建筑物与土地使用权是同时转让的，二者不能分离。被上诉人已经把涉案小区的土地分割转让给了全体业主，全体业主是涉案小区占用土地上的义务人。如果按照一审法院的判决结论，被上诉人不是涉案小区的义务人但却享受着涉案小区的各种收益，这就等于是，涉案小区的义务人与权利人严重不对等，一审法院的判决就会给涉案小区乃至整个社会秩序带来极大的混乱，涉案小区内就会产生极大的不公平，而这种不公平现象是违背法律的公允原则的。二、一审法院适用法律错误。1、本案法律事实为：被上诉人将涉案小区使用权属于业主共有的附属配套的地下防空室私自改造成170个停车位进行出售转让，侵害了业主的共有产权或使用权。2、一审法院适用了上诉人、被上诉人签定的《商品房买卖合同》中附件四《合同补充协议》第七条约定：“买受人同意小区内停车场、会所等公用设施的产权归出卖人所有，买受人可按物业管理有关规定有偿使用”，属于明显的适用法律错误。第一、这一合同约定违背上诉人真实意思表示属于无效约定。这一合同约定，是违背上诉人真实意思表示的约定，因为当时上诉人与被上诉人签定购房合同的时候，被上诉人作为开发商的居高地位明显是处于强势地位，其出示的格式合同条款，上诉人根本不能进行修改变动，当时被上诉人的答复只有一句话，如果修改合同就不要买房，因此在这种不平等地位之下，上诉人违背自己的真实意思签定了列有不平等和违反法律法规条款的购房合同。第一、这一合同约定违反了《合同法》第52条第4、5款的规定，属于无效约定。“《合同法》第五十二条有下列情形之－的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”3、国家一些列的法律规定及法律精神均明确了楼盘小区的附属公共部位和设施属于业主所有或无偿使用，地下防空室属于建筑区划内的其他公共场所理应属于业主所有。《中华人民共和国物权法》第七十三条建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。《城市房地产符理法》第三十二条房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。从以上法律规定上看，开发楼盘的土地全部分割转让给全体业主后，地上的建筑除了业主的专有部分和市政道路设施外，其余的部分均属于业主共同所有或共同使用，全体业主享受权利并承担义务。根本不存在不属于业主所有的中间地带产权，因为小区楼盘的业主不仅仅是享有权利，同时也要承担维护维修义务的，如果一旦开发商转让了整个楼盘后，依然渗透侵占着小区的公共利益，那么就会给小区的正常秩序带来极大的混乱，因为开发商并不算是业主，土地分割给全体业主后开发商也没有了土地使用权，但是它却享受着小区内的公共利益，还不承担任何小区公共设施的维护维修义务，这样的情形是严重与国家制定的法律和精神相违背的。三、本案涉嫌存在重大刑事犯罪贪污案情。在本案案发之前，上诉人曾向房管局递交书面申请，提出了公示房管局与景富物业签定的《惠泽南苑前期物业服务委托合同》的要求，但遭到房管局以丢失为由的拒绝，同时，该合同的另一方当事人景富物业也在同类案件的审理中向法庭表示《惠泽南苑前期物业服务委托合同》已丢失。景富物业与房管局同时异口同声的表示《惠泽南苑前期物业服务委托合同》已经丢失，双方如此默契的表示这么重要的文件丢失了，这就非常不正常了。景富物业与房管局双方故意掩盖隐藏签定的《惠泽南苑前期物业服务委托合同》，足可以推断该份证据对房管局和景富物业可能会产生不利的法律后果，所以当事人才会隐瞒藏匿。但景富物业与房管局似乎并没有意识到，在他们故意隐藏这份重大证据的同时，也向世界宣告了该证据极可能隐藏着重大贪污线索，因此利害关系人才会极力隐瞒，不敢把该证据摆放在光入化日之下。因原告并不具备调取该证据的客观能力及条件，法院理应凭借法律赋予的司法权利，依法调取该份证据，这是法院义不容辞的责任，应该严格履行，如果法院漠视或故意帮助被告及第三人掩盖这份重大证据，那就存在掩盖本案重大内幕之嫌，原告在必要的时候将会依法举报涉案法官。同时，上诉人提请审判庭，审理法院理应将此案中已经暴露出来的景富物业、房管局故意隐藏掩盖《惠泽南苑前期物业服务委托合同》的不正常情况，民事诉讼中涉及涉嫌刑事犯罪的案件线索通报给纪检、公安部门侦办，这是法院义不容辞的责任和义务。综上所述，本案一审法院存在严重的认定事实错误和适用法律错误，一审法院存在袒护既得利益集团之嫌，本案房管局与景富物业是涉案小区的《前期物业服务合同》签定当事人，而景富物业又曾经是一审法院的物业承包商。因此，请求上级法院依法撤销一审判决。被上诉人惠州市房产管理局辩称：一审判决事实认定清楚、证据充分，法律适用正确，应该维持，请求贵院查明并依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人惠州市景富物业服务有限公司答辩称：坚持一审答辩意见。原审第三人广东省惠州市人民防空办公室答辩称：与一审答辩意见一致。原审第三人惠州市财政局答辩称：上诉人的诉请与惠州市财政局没有任何的关系，我方二审意见与一审意见一致。2017年5月4日，王贺东、杨淑珍向原审法院起诉请求：1、被告返还公共收入中原告应得份额86498.04元；2、被告承担本次全部诉讼费。一审法院认定事实：被告惠州市房产管理局是惠州市河南岸17号小区惠泽南苑的建设单位，该小区的房屋为经济适用房，该小区的地下一层为人防工程，划分为170个停车位。2004年11月22日至2006年5月8日期间，二原告向被告分别购买了房号为4A××E、4B××D、5B××C、4B××C、3B××D、3B××D、3B××C、5B××D的八套房，并已办理了产权登记。后被告以有偿的方式向该小区业主转让170个停车位的使用权。庭审时，法庭向原告询问该地下防空层的土地面积有无分摊给业主，原告称没有；法庭再问原告是否是地下防空层的投资者，原告称不是。第三人惠州市财政局称其未拨入资金用于该小区的建设。一审法院认为：本案系共有权确认纠纷。《中华人民共和国物权法》第七十四条仅对非人防工程的停车位的权属问题作了明确的规定，而对人防工程的权属并未做出规定，根据物权法定原则，二原告主张涉案的人防停车位属于全体业主共有，无法律依据，其主张不予采纳。《中华人民共和国人民防空法》第五条规定：“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”，涉案小区包括人防停车位的建设资金为国有资金，二原告并非该地下人防工程的投资者，该地下防空层的土地面积亦没有分摊给业主，故涉案的人防停车位的平时使用、管理、收益的权利应归国家所有。被告将涉案的人防停车位的使用权有偿转让给业主，系国家行使使用、收益权的一种形式，至于出售车位使用权的收益流向，则属于政府监管的范围，不属于本案的审理范围。综上，二原告诉请被告返还人防停车位的收益，无事实及法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十四条，《中华人民共和国人民防空法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告王贺东、杨淑珍的全部诉讼请求。案件受理费981元（原告已预交），由原告王贺东、杨淑珍负担。二审期间王贺东提交了两份新证据1：上诉人曾经与其他业主在2008年去房管局调取惠泽南苑小区住户名称的申请书，证据2：小区租户名册，显示小区总销售面积为115030.66平方米。王贺东庭前提交了调查取证申请书，请求事项：1、向惠州市房产管理局调取其与惠州市景富物业服务有限公司签定的《惠泽南苑小区前期物业服务委托合同》；2、向惠州市景富物业服务有限公司调取其与惠州市房产管理局签定的《惠泽南苑小区前期物业服务委托合同》；3、惠州市房产管理局与惠州市景富物业服务有限公司是否存在共同侵占惠泽南苑小区公共部分及公共权益的利益分配关系；4、惠泽南苑小区从2005年初开始至本案发案止的公共收入情况；5、惠泽南苑小区从2005年初开始至本案发案止的公共收入该不该归还给业主；6、惠泽南苑小区目前的合法经营主体是谁。拟证明：1、惠泽南苑小区从2005年初至本案发案止，开发商指定前期物业管理者为景富物业；2、房管局和景富物业的公共设施和公共部分如何分配；3、房管局和景富物业是否存在侵占公共部位和公共利益的关系，4、惠泽南苑小区地下室人防工程建设资金的最终来源是什么。被上诉人惠州市房产管理局对上述证据发表了质证意见：这不是新证据，也没有按规定提交给对方当事人，不予质证。原审第三人惠州市景富物业服务有限公司发表了质证意见：与被上诉人的意见一致。原审第三人惠州市人民防空办公室发表了质证意见：与被上诉人的意见一致。原审第三人惠州市财政局：与被上诉人的意见一致。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查，惠泽南苑小区已于2016年11月12日成立业主委员会。上诉人认为被上诉人将小区地下防空层改变为停车位用途进行销售，侵害了其财产权利，遂提起诉讼。本院认为，本案系共有权确认纠纷，惠州市房产管理局辩称认为，涉案人防停车位属于国家所有，王贺东不具有诉讼主体资格。关于王贺东起诉主体是否适格系本案的程序问题。对此，王贺东主张，涉案人防停车位为全体业主所有，惠州市房管局擅自将小区防空层划分为170个停车位予以出售，侵害了其作为业主享有的小区公共部位的财产权利。王贺东的主张理由不论是否成立均涉及全体业主的共同利益。参照《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第一项之规定：“涉及全体业主共同利益的事项，由业主委员会作为原告进行诉讼。但具有本意见第10条至第13条规定的情形之一，有直接利害关系的业主可以书面请求业主委员会向人民法院提起诉讼；业主委员会明确表示不提起诉讼，或者自收到请求之日起六十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使有直接利害关系的业主或全体业主的共同权益受到难以弥补的损害的，有直接利害关系的业主在不增加其他业务或负担的前提下可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”本案中，王贺东起诉主张请求的事项因涉及全体业主共同利益，其应当先行请求业主委员会向法院起诉，业主委员会如有上述规定的情形，再由王贺东以其本人的名义起诉。王贺东未提交业主委员会明确表示不提起诉讼或业主委员会不作为的证据，也未有证据显示情况紧急、不立即提起诉讼将会使其或全体业主的共同权益受到难以弥补的损害。据此，王贺东未向其所在小区的业主委员会提出书面请求，径行向法院提起诉讼，不符合上述规定，应驳回其起诉。原审法院对王贺东的诉讼请求直接作出实体处理，程序不当，本院予以纠正。综上，原审程序不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初4528号民事判决；二、驳回王贺东、杨淑珍的起诉。因驳回起诉本案一、二审均不收取诉讼费，王贺东预交的一审案件受理费179元，由一审法院予以退回；王贺东预交的二审案件受理费357元，由本院予以退回。审 判 长  曾 莹审 判 员  邓耀辉审 判 员  黄宇乐二〇一七年十二月二十一日法官助理  徐春玲书 记 员  李丽莎附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第二条：涉及全体业主共同利益的事项，由业主委员会作为原告进行诉讼。但具有本意见第10条至第13条规定的情形之一，有直接利害关系的业主可以书面请求业主委员会向人民法院提起诉讼；业主委员会明确表示不提起诉讼，或者自收到请求之日起六十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使有直接利害关系的业主或全体业主的共同权益受到难以弥补的损害的，有直接利害关系的业主在不增加其他业务或负担的前提下可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。未成立业主委员会的，有直接利害关系的业主可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。仅涉及单个业主或者部分业主权益的，单个业主或者部分业主可以作为原告提起诉讼。第十条物业服务企业具有下列行为之一的，应承担责任：（1）对共用部分、共用设施设备维护管理不善的；（2）对物业管理区域内的卫生、绿化、公共秩序等未尽到管理职责造成物业区域环境恶化的；（3）有其他不履行合同义务行为的。第十一条物业服务企业未经业主同意擅自经营共用部分、共用设施设备，或者未经业主同意搭建购筑物、设置广告牌、停车位等进行营利活动，或者有其他侵害业主共同权益的行为的，应当停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失、返还收益。第十二条物业服务公司未按《物业管理条例》第二十八条、第二十九条的规定履行查验和接受资料义务，造成物业共用部分、共用设施设备的缺陷未能及时发现，导致业主不能在法定或约定期限内向建设单位主张权利而遭受损失的，物业服务企业应承担相应的赔偿责任。第十三条物业服务企业未按物业服务合同的性质、目的及通常标准履行必要的报告、通知或者提示等义务，造成业主权益损害的，物业服务企业应依其过错大小承担相应的赔偿责任。