北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京02刑终503号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘京河，男，1964年4月29日出生于北京市，大学文化，原系北京市保安服务总公司西站分公司经理；因涉嫌犯贪污罪于2015年6月26日被羁押，同年7月13日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。
辩护人张松岩。
辩护人崔智峰。
上诉人（原审被告人）傅经承，男，1963年8月30日出生于北京市，大专文化，原系北京市保安服务总公司西站分公司副经理；因涉嫌犯贪污罪于2015年6月26日被羁押，同年7月13日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。
辩护人朱显理。
原审被告人张留海，男，1976年3月4日出生于河南省鲁山县，初中文化，原系北京市保安服务总公司西站分公司第一经营部经理；因涉嫌犯职务侵占罪于2015年5月5日被监视居住，同年11月5日解除监视居住，同年12月4日被取保候审。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人刘京河、傅经承、张留海犯贪污罪，被告人傅经承犯非法经营同类营业罪一案，于二О一七年七月十日作出（2016）京0106刑初750号刑事判决。原审被告人刘京河、傅经承不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人刘京河、傅经承、原审被告人张留海，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：
北京市保安服务总公司是全民所有制性质的企业，西站保安分公司是北京市保安服务总公司下属的分支机构，西站分公司下设第一、第二、第三、第五、第六、第七经营部，第一经营部为西站分公司直属经营部，其余经营部以西站分公司名义与保安需求方签订保安服务合同，向西站分公司缴纳税费及管理费，自负盈亏。2004年起，被告人刘京河经北京市公安局西站分局任命为北京市保安服务总公司西站分公司经理，全面管理西站分公司；被告人傅经承由北京市公安局西站分局调至北京市保安服务总公司西站分公司任职，负责管理西站分公司第二、第三、第五、第六、第七经营部，行使西站分公司副经理职务及职权。2008年起，被告人张留海任西站分公司第一经营部经理。
（一）贪污罪的事实
被告人刘京河、傅经承、张留海在2009年至2015年间，利用职务便利，以鸟巢国家体育场安保项目业务费名义套取北京市保安服务总公司西站分公司公款，结伙将其中的人民币80万元予以侵吞。
被告人刘京河、张留海在2014年至2015年间，利用职务便利，以北京西站站区勤务项目名义截留北京市保安服务总公司西站分公司公款，结伙将其中的人民币14万余元予以侵吞。
（二）非法经营同类营业罪的事实
2008年至2015年3月间，被告人傅经承利用其担任北京市保安服务总公司西站分公司副经理的职务便利，承揽保安服务项目后由其实际控制的西站保安分公司下属第六经营部经营，从中获取非法利益人民币100余万元。
另，案件审理期间，被告人张留海退缴人民币187500元。
一审法院认定上述事实的证据有领导干部综合情况表、任免职通知、续任通知、情况说明、工作说明、领导职责分工的通知，工商登记材料，聘用保安员合同书、劳动合同书、西站分公司出具的职责说明，保安服务协议、合同及补充协议，记账凭证、发票、支票存根、合同款支付申请表，请示、记账凭证、进账单、报销单、工资发放表、银行账户交易明细、情况说明，被告人张留海记录的鸟巢业务费收支情况的笔记本、西站分局便笺，加油卡查询明细及对账单，北京西站站区勤务加班费支出列表、记账凭证、进账单、支出报销单、审批表，证人段某、陈某、付某、马某、魏某、王某的证言，被告人傅经承工资明细、付某退休金收入明细、马某名下保安项目点保安员工资发放表、机动车信息查询、汽车销售发票、机动车转移登记表、房屋查询信息、房屋购买登记书证、银行账户明细、进账单、发票，保安服务合同、财务明细、支票联、发票，司法会计检验报告，到案经过，扣押清单，常住人口基本信息及被告人刘京河、傅经承、张留海的供述等。
根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为，被告人刘京河、傅经承、张留海身为国家工作人员，三人结伙利用职务便利，非法占有公共财物，均数额巨大，三人行为均构成贪污罪，应当予以处罚。傅经承身为国有公司经理，利用职务便利，自己经营与所任职公司同类的业务，获取非法利益，数额巨大，其行为亦构成非法经营同类营业罪，应与其所犯贪污罪并罚。鉴于张留海被查获后始终如实供述主要的犯罪事实，认罪态度较好，可对张留海予以从轻处罚。鉴于傅经承到案后如实供述非法经营同类营业罪的犯罪行为，可对其所犯非法经营同类营业罪予以从轻处罚。考虑刘京河、傅经承、张留海三人均积极退缴部分赃款，可对三被告人均酌予从轻处罚。故判决：一、被告人刘京河犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人傅经承犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人张留海犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。四、责令被告人刘京河、傅经承、张留海共同退缴人民币八十万元，责令被告人刘京河、张留海共同退缴人民币十四万元，均予以发还北京市保安服务总公司西站分公司。五、被告人刘京河退缴的人民币三十九万元、被告人傅经承退缴的人民币十万元、被告人张留海退缴的人民币十八万七千五百元均并入本判决第四项执行。六、继续追缴被告人傅经承违法所得人民币一百万元予以没收上缴国库。
刘京河的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一审判决认定刘京河参与预谋私分“鸟巢”项目活动经费及北京西站站区勤务费的证据不足。
傅经承的上诉理由及辩护人的辩护意见是：傅经承没有参与预谋私分“鸟巢”项目活动经费；傅经承的身份不符合非法经营同类营业罪的主体要件；有自首情节。
在二审审理期间，上诉人刘京河、傅经承及辩护人未向法庭提供新的证据。
经审理查明，一审法院认定上诉人（原审被告人）刘京河、傅经承、张留海犯贪污罪、傅经承犯非法经营同类营业罪的事实是正确的。该事实有一审判决书中所列举的经一审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院经审核属实亦予以确认。
关于刘京河、傅经承及辩护人所提刘、傅二人没有参与私分“鸟巢”项目业务经费的上诉理由及辩护意见，经查，傅经承因涉嫌其他犯罪被办案机关调查后，主动供述了办案机关尚未掌握的其伙同刘京河、张留海私分“鸟巢”项目业务经费一事，刘京河、张留海到案后亦对此事予以供述，张留海还将经费结余私分的情况在记录本上作了详细记录，该记录本刘、傅二人都看过，现该记录本亦扣押在案，足以认定三人私分“鸟巢”项目业务经费一事，故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于刘京河及其辩护人所提一审判决认定刘京河参与私分西站勤务费的证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，同案犯张留海的供述证实，自2014年4月起，按照西站管委会的要求，在西站北广场增加20多个临时保安岗，张留海提出从其他项目上抽人加班完成这些工作，刘京河同意后，张留海分多次以加班费的名义将这些费用支出，在支付给保安员加班费后，将剩余资金与刘京河私分，上述事实刘京河在侦查机关亦予以供述，足以认定，故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于傅经承及其辩护人所提傅经承有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，办案机关在抓获傅经承前已经掌握了其涉嫌非法经营同类营业的犯罪行为，傅经承虽在侦查阶段主动交代了办案机关尚未掌握的贪污罪行，但却在一审庭审期间翻供，否认共同贪污“鸟巢”项目业务经费，因傅经承不能如实供述贪污行为，其所犯贪污罪不成立自首，故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于傅经承及其辩护人所提傅经承的身份不符合非法经营同类营业罪的主体要件的上诉理由及辩护意见，经查，傅经承系北京市保安服务总公司西站保安分公司副经理，拥有管理公司事务的权力，熟知公司业务，符合非法经营同类营业罪的主体要件，故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）刘京河、傅经承身为国家工作人员，利用职务便利，伙同原审被告人张留海非法占有公共财物，三人之行为已构成贪污罪，且数额巨大，依法应予处罚；傅经承身为国有公司经理，利用职务便利，自己经营与所任职公司同类的业务，获取非法利益，数额巨大，其行为还构成非法经营同类营业罪，依法应予数罪并罚。鉴于三人均积极退缴部分赃款，可酌予从轻处罚。一审法院根据刘京河、傅经承、张留海犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令三人退赔违法所得及对在案款物的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回刘京河、傅经承的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱 波
审判员 易大庆
审判员 常 燕
二〇一七年九月二十七日
书记员 夏 烨