江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣11民终334号上诉人（原审被告、反诉原告）：江西丰跃商业投资管理有限公司，住所地江西省上饶市上饶县旭日北大道12号，统一社会信用代码91361121799477677B。法定代表人：查文龙，男，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王坚，江西宏正律师事务所律师律师，特别授权。委托诉讼代理人：程萍，江西宏正律师事务所律师律师，特别授权。上诉人（原审原告、反诉被告）：广东顶策商业策划管理有限公司，住所地广东省东莞市东城区东城路愉景雅苑商业楼8层801室，组织机构代码09562160-X。法定代表人：刘超举，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢亮亮，北京市盈科（南昌）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：肖亮斌，北京市盈科（南昌）律师事务所律师，特别授权。上诉人江西丰跃商业投资管理有限公司（以下至判决主文前简称“丰跃公司”）与上诉人广东顶策商业策划管理有限公司（以下至判决主文前简称“顶策公司”）委托代理合同纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2017）赣1121民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丰跃公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回顶策公司要求丰跃公司支付招商佣金2,345,200元及滞纳金的诉讼请求；二、撤销原审判决第三项，改判顶策公司向丰跃公司返还未招商成功的相关费用共计160万元及支付违约金（违约金的计算标准为每日5‰，从占用160万元之日起计算至返还全部款项之日止）；三、由顶策公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决丰跃公司应向顶策公司支付招商佣金2,345,200元及滞纳金明显错误，且判决中存在诸多明显与客观事实不相符的认定，依法不能成立。（一）丰跃公司与顶策公司签订的《合作协议书》及《补充协议》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履责。首先，关于招商佣金的支付比例有明确的条款约定，是各方意思自治的结果。其次，一审法院以公平原则为由支持了顶策公司所主张的2,345,200元招商佣金才是最大的不公平，存在滥用公平原则的情况。（二）一审法院在招商佣金支付问题和目标品牌完成问题的认定上存在明显偏袒顶策公司的情形，不仅违反了意思自治原则、平等原则，更违反了一审法院再三强调的公平原则。首先，关于招商佣金的支付比例，当事人之间存在明确意思表示，本案并不适用公平原则。其次，一审法院的裁判结果，客观上直接导致丰跃公司与顶策公司地位不平等，一审法院滥用自由裁量权是对法律最大的不尊重，滥用公平原则导致平等原则缺失。第三，在举证分配上，也应严格遵守公平原则，然而一审法院在举证分配上，严重违反公平原则。第四，一审法院在认定顶策公司未成功招商珠宝品牌的同时，又认定顶策公司的行为符合补充协议的约定，前后矛盾不一致。第五，一审法院在顶策公司违约方面问题上的法律适用存在明显错误和显失公平。既然一审法院认定顶策公司未按照合同约定完成95%的招商率，也未完成目标品牌的招商种类和数量，构成违约，那么顶策公司不仅丧失了向丰跃公司主张按合同约定支付招商佣金和违约金（滞纳金）的权利，还应向丰跃公司承担违约责任。（三）顶策公司构成根本违约，已丧失相应的支付报酬请求权。二、一审判决驳回丰跃公司的反诉请求适用法律错误，丰跃公司主张顶策公司构成违约并返还未招商成功的相关费用共计160万元及支付违约金证据确实且充分，应予以支持。（一）一审法院在公关费等相关事实的认定上不全面、不客观、不公正。首先，丰跃公司向顶策公司支付公关费的目的在于对目标品牌进行招商，丰跃公司的转款行为也说明其依约履行了自身的义务，向丰跃公司提出要求返还其中160万元基于顶策公司原因导致招商不成功所致。丰跃公司在本案诉讼前不知晓顶策公司收到公关费后直接转了部分款项给王万亚，诉讼后也一再强调未认可和授权顶策公司可将款项转给王万亚或他人，转账记录说明顶策公司招商失败的原因就是滥用款项，并未实际用于招商，而且顶策公司转给王万亚款项的时间还早于丰跃公司转给顶策公司公关费的时间，一审法院对该部分的认定无逻辑性，也没有法律依据。其次，一审法院根据丰跃公司提供的“丰跃集团付款申请单”解释和推定顶策公司招商过程是与王万亚对接不能成立。王万亚既不是丰跃公司的负责人、控制人，也不是项目的负责人。（二）顶策公司获得了丰跃公司支付的招商公关费，却擅自转给了他人并未实际用于招商工作，因顶策公司自身原因导致招商不成功，按照补充协议的约定，应当承担全部责任并且返还招商公关费。顶策公司辩称，一、丰跃公司主张未达到招商率的说法没有依据，合同签订是为了项目开业，上饶丰跃香港名城项目已于2015年1月1日开业，顶策公司履行了合同义务，没有违约。二、佣金支付的条件在合同中有明确约定，按照招商完成率支付招商运营咨询费，但招商完成率达到60%时支付104万元，达到95%时，支付104万元，开业后五日内支付52万元，三个节点是支付佣金的节点，不是支付的前提条件。三、关于公平原则，合同的公平原则应贯穿于所有的合同审查和法律认定，一审驳回丰跃公司的诉讼请求合法正确，160万元的公关费用已查清了去向、用途，丰跃公司的此请求无依据。四、关于王万亚的身份，王万亚是运行项目甲方的对接人，在多次庭审已被查清，丰跃公司的提款单上写明王万亚是负责人，不是中层人员。综上，请求法院依法驳回丰跃公司的上诉请求。顶策公司上诉请求：一、维持原审判决第一项；二、撤销原审判决第二项，改判丰跃公司支付滞纳金（以1,305,200元为基数2015年1月1日起按每日万分之七计算至招商佣金还清之日止），月费15万元；三、维持原审判决第三项；四、本案一审、二审诉讼费用由丰跃公司。事实和理由：原审判决在认定滞纳金计算基数、月费计算时间的问题上存在事实和法律错误。一、关于滞纳金计算的基数。一审认为未招商成功的目标品牌系顶策公司造成的，故认定顶策公司违约，30.2%比率的招商佣金未能计收滞纳金。而事实上，一审认定的几个未招商成功的目标品牌都是因为丰跃公司无法在技术上提供支持，该责任不应由顶策公司承担，故滞纳金计算基数应当以一审判决的全部佣金金额为准。二、关于月费计算的时间节点。一审认定月服务费应计算至开业时间2015年1月1日止，没有考虑实际情况以及联络函中反映的事实，上诉人在项目开业后，继续在项目运营招商事宜，顶策公司的工作时间截止到2015年1月31日。丰跃公司辩称，一、关于滞纳金的问题，丰跃公司认为并不存在，丰跃公司未违约。二、关于月费的时间节点问题，不存在争议。故请求驳回顶策公司的上诉请求。顶策公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付月服务费200,000元、招商佣金2,600,000元、报销款88,679.5元、滞纳金667,248.96元（滞纳金按逾期付款金额2,888,679.96元，每日万分之七的滞纳金，暂从2015年1月1日计算至2015年12月1日，实际滞纳金计算至款项全部支付之日止），共计人民币3,555,964.46元；2、本案诉讼费由被告（反诉原告）承担。丰跃公司向一审法院反诉请求：1、顶策公司返还丰跃公司未招商成功的相关费用共计160万元及违约金（违约金的计算标准为每日5‰，从占用160万元之日起计算至返还全部款项之日止）；2、反诉费由顶策公司承担。一审法院认定事实：2014年4月3日，原告（反诉被告）顶策公司（合同乙方）与被告（反诉原告）丰跃公司（合同甲方）签订广东顶策商业合同字第（2014）008号《合作协议书》，约定顶策公司代理丰跃公司的位于江西省××旭日北大道××号丰跃香港名城项目的招商工作。《合作协议书》第一条项目的名称及面积：丰跃香港名城项目位于江西省上饶市××旭日北大道××号，商业面积约12万平方米。项目委托招商面积约20000平方米；第二条合同时间及合作事项：本项目合同时间自生效日2014年3月28日起至2014年9月27日止共半年（因丰跃公司的原因或其他不确定因素影响招商进度及完成时间，合同期限将顺延至项目开业）；第三条合作方式：顶策公司以丰跃公司名义及合作伙伴名义组建6-10人专门团队，对外从事以上项目的各种工作。顶策公司工作范围外需要代理丰跃公司对外办理各种事项时，必须经丰跃公司另行书面授权委托；第四条顶策公司代理工作内容：一、项目的前期招商管理及招商执行：1、工作内容：1）招商方案、策略周期及根据市场制订租赁价格；2）招商模式及策略的制定；3）项目招商流程确定；4）招商优惠政策确定；5）前期招商文件准备；6）负责实施项目的具体招商工作；7）招商执行过程控制；8）招商收益最大化的控制；9）协助甲方对项目环境调研及后期经营进行分析，确定项目档次并对项目的功能业态及主力店商家范围进行定位，制定招商进度计划，按计划完成品牌入驻及品牌加盟等工作。整体开业之前按计划完成所有招商任务。（具体开业时间及招商进展计划由乙方根据项目实际情况以进度表格形式事先报备甲方）；第五条双方的权利与义务：一、丰跃公司的权利与义务：3、丰跃公司委派专人负责与顶策公司对接，为顶策公司开展工作提供必要和充分支持；4、除非合同终止或不可履行，丰跃公司应按照合同约定的付款方式、付款时间及金额向顶策公司支付服务费。如丰跃公司无故未在合同约定时间内将相关费用支付给顶策公司，每逾期一日，须按预期支付金额的5‰作为滞纳金计付顶策公司，直至丰跃公司完全付清应付款项为止；9、丰跃公司承担顶策公司代理招商的公关餐费，凭发票实报实销；10、丰跃公司承担顶策公司代理招商的公关经费（需丰跃公司同意）；第六条费用标准及支付方式：1、月服务费用：合同签订后，丰跃公司须在五日内支付第一次月服务费用人民币壹拾伍万元整，该费用为月招商运营人员工资费用，顶策公司团队须在收到首期款后在按照双方约定的时间内进驻项目地，此后，丰跃公司须每月5日前支付顶策公司月招商运营费用。2、招商佣金贰佰陆拾万元整，丰跃公司按顶策公司招商完成率支付顶策公司招商运营咨询费，结算方法如下：招商完成率达到60%时，丰跃公司支付顶策公司壹佰零肆万元整，招商完成率达到95%时，丰跃公司支付顶策公司壹佰零肆万元整，在项目开业（试营业）后五日内，丰跃公司一次性支付顶策公司剩余招商运营咨询费伍拾贰万元整；第七条违约责任：丰跃公司有下列情况之一属违约并承担责任：1、非因法定解除条件而单方面终止执行合同；2、故意隐瞒项目实际情况，或提供虚假资料，引致工作过程中产生法律纠纷；3、无故拖欠顶策公司约定费用超过半个月。顶策公司有下列情况之一属违约并承担责任：1、在收到首期款后，未按照双方约定的日期进驻的；2、与他人（第三方）串通损害丰跃公司利益；3、超越服务权限，给丰跃公司造成损失；4、怠于职责，影响丰跃公司工作进展。《合作协议书》还对代理工作的内容、双方的权利义务等其他事项进行了约定。顶策公司与丰跃公司均在合同上加盖了公章。同日，顶策公司与丰跃公司还签订了《补充协议》，作为《合作协议书》的附件。《补充协议》约定：1、目标品牌（具有一定知名度且在知名大型商场设有专卖店）：化妆品3-4家、珠宝2-3家、皮鞋皮具3-4家、男装3-5家、女装3-5家、童装2-3家、餐饮配套2-3家；2、品牌公关费用及装修补贴费用将根据品牌及原、被告双方共同评估而定；3、目标品牌招商完成情况，将根据丰跃公司目标品牌公关费用及装修补贴费用支持而定，因丰跃公司费用支持原因导致未完成的由丰跃公司承担责任；4、在丰跃公司费用支持的情况下，而因顶策公司的原因导致目标品牌招商未完成的，由顶策公司承担责任。《补充协议》还对其他事项作出了约定。合同签订后，顶策公司派员进驻丰跃公司，并开展招商业务。丰跃公司分别于2014年4月4日、2014年5月22日、2014年6月26日、2014年9月5日、2014年10月8日、2014年10月30日通过银行汇款方式向顶策公司支付月服务费15万元/次*6次=90万元，2015年2月27日向顶策公司支付两个月月服务费30万元，2015年6月18日向顶策公司支付月服务费10万元，共计支付招商月服务费130万元。丰跃公司通过银行汇款的方式向顶策公司法定代表人刘超举的账户支付目标品牌公关费用319万元，其中“麦当劳”品牌公关费110万元（2014年8月15日支付10万元、2014年9月22日支付100万元）、“哥弟”品牌公关费20万元（2014年9月22日支付）、“素型H&M”品牌公关费30万元（2014年9月22日支付）、“DQ”品牌公关费85万元（2014年9月22日支付30万元、2014年12月3日支付10万元、2015年2月3日支付45万元）、“拉夏”品牌公关费29万元（2014年9月29日支付）、“百丽”品牌公关费20万元（2014年11月27日支付）、“达芙妮”品牌公关费30万元（2014年11月27日支付）。刘超举在2014年4月至2015年3月期间，分别向王万亚的个人账户转账288万元（于2014年4月7日转账10万元、2014年4月11日转账3万元、2014年5月28日转账1万元、2014年7月1日转账1万元、2014年8月21日转账10万元、2014年9月6日转账5万元、2014年9月29日转账74万元、2014年10月9日转账80万元、2014年11月3日转账29万元、2014年12月6日转账30万元、2015年3月3日转账45万元）、向高晏春的账户转账6万元、向余高财的账户转账25万元。之后，“麦当劳”、“百丽”、“素型H&M”品牌未招商成功，未进驻丰跃公司的上饶丰跃香港名城商场。丰跃公司未向顶策公司支付招商佣金。2015年9月15日，顶策公司向丰跃公司发送公函，要求丰跃公司支付所欠款项，2015年11月5日，顶策公司再次向丰跃公司发送催款函。丰跃公司至今未向顶策公司支付相应款项，故顶策公司向法院提起诉讼。丰跃公司认为顶策公司未将“麦当劳”、“百丽”、“素型H&M”三个目标品牌招商成功，应当将该三个品牌的公关费共计160万元予以退还，并承担违约责任。故向法庭提起反诉。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点有：1、丰跃公司是否拖欠顶策公司月服务费；2、丰跃公司是否应向顶策公司支付报销款；3、丰跃公司给付顶策公司招商佣金的条件是否成就；4、顶策公司是否应当退还丰跃公司“麦当劳”、“百丽”、“素型H&M”品牌公关费160万元。该院结合双方当事人的诉辩主张、提交的证据以及举证质证意见逐一评判如下：1、关于丰跃公司是否拖欠顶策公司月服务费的问题。顶策公司主张月服务费应按照《合作协议书》的约定支付至2015年1月项目离场为止，共计10个月，每月15万元，共计150万元。丰跃公司自2014年4月起向顶策公司支付了130万元的月服务费，尚欠20万元。丰跃公司主张其不存在拖欠顶策公司月服务费的情况，且已经足额支付。根据《合作协议书》的约定，本项目合同时间只有半年的期限，最长不超过项目开业之日，开业之后不存在费用支付的问题。且，招商月服务费的性质为招商运营人员工资费用，丰跃公司的工作人员在2014年12月底就没有实际参与工作当中，顶策公司酌情支付了10万元的月服务费也符合常理。为此，丰跃公司向本院提交了证据：付款申请单7份及转款凭证8份，证明丰跃公司已经足额、切实履行了支付招商运营费用的义务。顶策公司对丰跃公司提交的证据质证认为，对该证据的三性均无异议的，但对证明目的有异议，不能证明被告已经足额支付了招商费用。该院认为，根据顶策公司与丰跃公司签订的《合作协议书》第六条约定，月服务费为招商运营人员工资费用，顶策公司工作人员在收到首期款后进驻项目地。且该协议书第二条约定，本项目合同时间自生效日起2014年3月28日至2014年9月27日止共半年（因丰跃公司原因或其他不确定因素影响招商进度及完成时间，合同期限将顺延至项目开业。）因此，月服务费的计算截点应以项目开业时间（2015年1月1日）为准，丰跃公司主张顶策公司的工作人员于2014年12月就没有实际参与运营工作没有相应的证据予以证明，该院不予采信。丰跃公司应支付顶策公司月服务费共计9个月×15万元/月=135万元。丰跃公司提交的证据符合证据的“三性”条件，该院予以采信。但庭审中，顶策公司自认丰跃公司已经支付了135万元的月服务费，并提交了广发银行进出账明细证明。虽然其自认的事实与主张的事实互相矛盾，但经审查顶策公司提交的广发银行进出账明细显示，丰跃公司给刘超举的账户汇款454万元，刘超举转出319万元到王万亚等人的账户，剩余135万元由顶策公司所得。故对顶策公司自认的事实予以采信。对顶策公司要求丰跃公司支付20万元月服务费的诉讼请求，该院不予支持。2、关于丰跃公司是否应向顶策公司支付报销款的问题。顶策公司主张根据《合作协议书》第5条第一款第9项规定，丰跃公司应承担顶策公司代理招商的公关餐费，凭发票实报实销。顶策公司在项目结束撤场后不久就将报销票据交给丰跃公司的员工徐琳玲，原始票据已经在丰跃公司手中，顶策公司已经无法取得该项证据，丰跃公司应承担举证责任。为此，顶策公司向法院提交了证据：招商费用报销明细一份，证明丰跃公司仍欠顶策公司报销款88,679.5元。丰跃公司认为顶策公司主张的88,679.5元的报销款没有直接的证据加以证明，对顶策公司提交的证据质证认为三性均有异议。该院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。顶策公司对其主张的报销款应承担相应的举证责任。其提供的招商费用报销明细表没有丰跃公司财务人员的签字或者丰跃公司的印章予以确认，对该证据的真实性无法确定，故该院不予采信。顶策公司应对其主张的报销款承担举证不能的法律后果。3、关于丰跃公司给付顶策公司招商佣金的条件是否成就的问题。顶策公司认为其已经完成了合同约定的招商义务，丰跃公司应当履行付款的义务。首先，招商完成率已经过顶策公司的有效确认，虽然顶策公司对项目的总招商完成率确认为94.4%，而丰跃公司认可的招商完成率为90.2%，但这说明丰跃公司对顶策公司的招商工作予以认可，并且双方在90.2%的招商完成率上存在共识；其次，“麦当劳”、“百丽”、品牌未招商成功的原因在于丰跃公司资金链出现问题，丰跃公司单方面违约要重新洽谈反保底营业额、装修补贴及合作条件，导致品牌引进受阻并搁置至今。“素型H&M”品牌的引进是由顶策公司项目组人员负责引见丰跃公司高层见面洽谈具体合作条件及细节，丰跃公司的项目负责人王万亚、总经理陈露到杭州、四川的实体店进行考察后确定的合作，顶策公司在引见之前并未听说杭州素型公司HM特卖场与厂家存在代理权纠纷，更不存在丰跃公司所说的欺诈行为。为证明其主张，顶策公司向该院提交了如下证据：1、广东顶策商业策划管理有限公司联络函及招商完成率统计表，证明招商完成率已经过被告确认；2、江西上饶丰跃香港名城各层平面图，证明经被告确认的招商完成率；3、项目开业图片及开业公告，证明上饶丰跃香港名称项目已经顺利开业。丰跃公司认为，首先，丰跃公司的任何付款行为均应按照《合作协议书》约定的要求和条件来执行，在要求和条件未成就时，丰跃公司无支付相关款项的义务；其次，招商完成率不仅是支付招商佣金的条件，同时也是顶策公司的主要合同义务，顶策公司的招商工作未达到合同中约定的招商完成率，致使合同目的无法实现，构成根本违约；再次，根据《补充协议》中对目标品牌的界定和约定，原、被告签订合同的目的是为相关项目招商具有一定知名度且在知名大型商场设有专卖店的品牌，顶策公司对该项义务未足额履行，构成根本违约。综上，根据《合同法》第六十七条之规定：“合同当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”丰跃公司在顶策公司存在大量违约行为的前提下拒绝支付招商佣金是合法的。经质证，丰跃公司对顶策公司提交的证据认为，对证据1、2的三性均有异议，不认可王万亚的签字行为，王万亚也没有得到任何授权，且加盖的公章是丰跃公司分公司的印章，丰跃公司对此并不知情；对证据3的真实性有异议。该院认为，根据《合作协议书》及《补充协议》的约定，顶策公司要求丰跃公司支付招商佣金，需依据两个条件，即①顶策公司完成的招商比率；②项目是否能够顺利开业。关于招商比率，2015年1月13日，顶策公司向丰跃公司发送了一份联络函、招商完成率统计表及上饶丰跃香港名城项目各层的平面图，确认项目的招商完成率为94.4%。2015年1月14日，丰跃公司的员工王万亚在联络函、招商完成率统计表及上饶丰跃香港名城项目各层的平面图中签署“情况属实”，并加盖了江西丰跃商业投资管理有限公司上饶县分公司的公章。2015年7月2日，丰跃公司的员工徐琳玲在联络函中确认“经核实，截止2015年1月31日，招商项目组总招商完成率为90.2%，开业招商完成率为85.8%”，在招商完成率统计表中确认：“经核实，总招商完成率为90.2%，开业招商完成率为85.8%”。丰跃公司认为王万亚没有经授权，对其签字行为不予认可。但是根据丰跃公司提交的“丰跃集团付款申请单”显示，王万亚是商业运营部的部门负责人，顶策公司招商的过程中是与王万亚进行对接的，所以王万亚的签字代表了丰跃公司对顶策公司招商情况的认可，故对丰跃公司的质证及抗辩意见不予采纳。江西丰跃商业投资管理有限公司上饶县分公司在联络函、招商完成率统计表、平面图上盖章，说明江西丰跃商业投资管理有限公司上饶县分公司对经核实的顶策公司招商完成率90.2%的认可，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，该行为的法律后果应由丰跃公司承担。故对顶策公司提交的联络函、招商完成率统计表予以采信，对顶策公司完成的招商率认定为90.2%。丰跃公司主张招商完成率必须达到95%才是支付招商佣金的条件，未达到95%即构成根本违约。根据《合作协议书》中对招商佣金的支付约定为“甲方按乙方招商完成率支付乙方招商运营咨询费，结算方法如下：招商完成率达到60%时，丰跃公司支付顶策公司壹佰零肆万元整，招商完成率达到95%时，丰跃公司支付顶策公司壹佰零肆万元整，在项目开业（试营业）后五日内，丰跃公司一次性支付顶策公司剩余招商运营咨询费伍拾贰万元整”。该条款应理解为招商完成率是双方结算招商佣金的依据，招商完成率达到60%、95%及项目开业是支付招商佣金的时间点。丰跃公司的主张与合同约定不符，若顶策公司完成了90.2%的招商率得不到任何报酬，违反了《中华人民共和国合同法》规定的公平原则。故对丰跃公司的主张不予采纳。另外，《补充协议》中对目标品牌的种类及数量进行了约定，并对目标品牌进行了界定，即具有一定知名度且在知名大型商场设有专卖店。但并未明确具体是哪些品牌。顶策公司提供的平面图以及《目标品牌完成一览表》能够反映出其除了珠宝品牌未招商成功之外，已经完成了化妆品品牌4家、皮鞋皮具品牌6家、男装6家、女装4家、童装4家、餐饮配套3家，符合《补充协议》的约定。对珠宝品牌2-3家未招商成功的原因，顶策公司未提交相应的证据予以证明，故该责任应由其承担。因双方对目标品牌的招商未重新约定支付佣金，故目标品牌的招商佣金应包含了项目的总招商率中。顶策公司未完成目标品牌的招商种类，从而影响了总招商完成率。丰跃公司主张顶策公司未完成目标品牌的招商数量，且“麦当劳”、“百丽”、“素型H&M”三个目标品牌未成功入驻上饶丰跃香港名城商场。但丰跃公司就顶策公司未完成的目标品牌招商数量未提交相应的证据予以证明，且“麦当劳”、“百丽”、“素型H&M”并不是合同约定的必须引进的品牌，故对丰跃公司的主张本院不予采信。2015年1月1日，丰跃公司的上饶丰跃香港名城项目开业。因此，丰跃公司应按90.2%的招商率支付招商佣金，即2,600,000元×90.2%＝2,345,200元。丰跃公司在招商率达到60%的时候未按合同约定支付招商佣金，应承担违约责任，即以预期支付金额为基数按每日5‰计付滞纳金。顶策公司主动将滞纳金的计算调整至每日万分之七，符合法律规定，本院予以支持。因双方对招商完成60%的时间点均无法确定，故以项目开业之日（2015年1月1日）为起算点，计算迟延支付完成60%时应支付的招商佣金104万元的滞纳金。因顶策公司未按合同约定完成95%的招商率，也未完成目标品牌的招商种类，构成了违约，因此，丰跃公司迟延支付30.2%（90.2%－60%）比率的招商佣金并未构成违约，对该部分的未付招商佣金不能计收滞纳金。故顶策公司主张丰跃公司支付滞纳金的诉讼请求，该院部分予以支持。4、关于顶策公司是否应当退还丰跃公司“麦当劳”、“百丽”、“素型H&M”的品牌公关费160万元的问题。丰跃公司主张，1、顶策公司与丰跃公司签订的《合作协议书》及《补充协议》本质上属于居间合同，而不是委托代理合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条之规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。本案中，对丰跃公司已经支付的招商公关费顶策公司应当予以返还；2、顶策公司的招商行为不仅没有完成招商率，还没有完成目标品牌的招商工作，在数量和质量上均不符合双方约定，致使合同目的不能实现，构成根本违约，应当向丰跃公司返还“麦当劳”、“百丽”、“素型H&M”的品牌招商公关费160万元及承担相应的违约责任。为证明其主张，顶策公司向该院提交了如下证据：1、“麦当劳”、“哥弟”、“素型H&M”、“DQ”、“拉夏”、“百丽”、“达芙妮”品牌的公关费的付款申请单和转账凭证，证明丰跃公司已经按照协议足额支付了目标品牌的公关费用，顶策公司未能将“麦当劳”、“百丽”、“素型H&M”品牌招商成功，构成了根本违约；2、上饶县市场监督管理局出具的《关于请求提供杭州先知先觉服饰有限公司被查相关材料的答复函》、《授权书》、《商标侵权投诉书》，证明顶策公司引进的“素型H&M”品牌不具备“H&M”品牌所有人的授权，存在明显侵权的情况，顶策公司未尽到协议约定的义务及基本审查义务，构成了根本违约；3、王万亚出具的《担保书》、《江西魅丰百货有限公司专柜联营合同》、《港港百货专柜联营合同书》，证明王万亚与顶策公司存在恶意串通损害丰跃公司利益的行为，就两份合同的内容而言，存在通过合法形式掩盖其招商不成功的目的。顶策公司主张，丰跃公司支付给顶策公司法定代表人刘超举账户的319万元（其中包括“麦当劳”品牌公关费110万元、“百丽”品牌公关费20万元、“素型H&M”品牌公关费30万元），是丰跃公司通过刘超举的账户进行过账，该笔费用已经回到了丰跃公司的项目负责人王万亚的账户，顶策公司并没有得到这160万元，更不存在返还的义务。为证明其主张，顶策公司向该院提交了如下证据：1、广发银行乐乎交易明细统计表（转入）、广发银行乐乎交易明细统计表（转出）、江西丰跃商业公司过账费用用途明细说明、江西丰跃商业公司支付月费说明、广发银行客户交易历史查询、客户交易流水表，证明丰跃公司向顶策公司的法定代表人账户共转入454万元，其中319万元为丰跃公司从顶策公司法人代表账户过账的款项。2、顶策公司的法定代表人刘超举与麦当劳负责人通话录音光盘、上饶丰跃香港名城麦当劳分店基础建筑技术要求，证明麦当劳品牌未成功引进与顶策公司无关；3、顶策公司参与项目的员工姜成龙、黄婷婷出具的证言，证明丰跃公司与素型H&M公司所签订的合同与顶策公司无关，顶策公司并不知情素型公司旗下HM品牌涉及侵权的问题。经质证，顶策公司对丰跃公司提交的证据认为，对证据1的三性无异议，但对证明目的有异议，付款申请单和转账凭证上反映的款项都通过刘超举的账户转回给了王万亚，刘超举并没有截留被告的款项，另外，付款申请单上项目负责人签字是王万亚，足以说明王万亚作为被告方的代表与原告对接；对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，并不能说明原告有违约行为，涉及纠纷的品牌是目标品牌，具体的签约事宜是由丰跃公司自己决定的，顶策公司只负责引见和沟通；对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，担保书是丰跃公司的项目负责人王万亚向丰跃公司出具的担保，是其公司内部事宜。两份专柜联营合同是丰跃公司与商户签订的，与顶策公司无关。丰跃公司对顶策公司提交的证据质证认为，对交易明细、客户交易历史查询、客户交易流水表的真实性没有异议，对证明目的有异议。通过交易明细可以看出，顶策公司第一次向丰跃公司支付招商月费的时间是2014年4月4日，第一次支付目标品牌公关费的时间是2014年8月15日，而顶策公司向王万亚转账的第一笔费用的时间为2014年4月7日，所以顶策公司主张319万元是过账的款项不符合逻辑，是不能成立的。反而可以得出顶策公司及其法定代表人刘超举与丰跃公司的中层员工王万亚恶意串通，损害被告公司利益；对证据2的三性均有异议，该证据仅能证明对“麦当劳”品牌未招商成功的责任在于顶策公司；对证据3的三性均有异议，该份证据证明了顶策公司在对“H&M”品牌进行招商的过程中未履行合同约定的义务，也没有尽到合同法规定的瑕疵担保义务。该院认为，居间合同属于特殊类型的委托合同，但是两者之间也存在着区别。委托合同是指委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人完成委托事务时，委托人应当向其支付报酬。而居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人从事居间活动的费用，在居间人促成委托人与第三人的合同成立的情况中由居间人负担，未促成合同成立的，则可要求委托人支付必要的居间费用。根据双方签订的《合作协议书》及《补充协议》的约定，顶策公司为丰跃公司的项目进行招商，引进相关品牌，并促成相关品牌方与丰跃公司进行签约。从形式上看，双方形成的是居间合同法律关系。但是，从实质上，首先从委托费用及报酬方面，丰跃公司负担顶策公司开展业务的月服务费，并且承担顶策公司的公关餐费、公关经费等，并在顶策公司完成招商任务时支付招商佣金；其次顶策公司在丰跃公司的书面授权下，可以以丰跃公司的名义开展与策划项目有关的工作。所以，顶策公司与丰跃公司之间形成的是有偿的委托代理合同法律关系，依法应受法律保护。根据双方签订的《合作协议书》第五条甲方（被告）的权利与义务第10条约定，“甲方承担乙方代理招商的公关经费（需甲方同意）”。丰跃公司向顶策公司法定代表人刘超举的账户转账319万元，该款项的用途在财务原始凭证上已明确载明系丰跃公司支付商户的相关品牌费用，也即丰跃公司所主张的目标品牌公关费用，说明丰跃公司同意向该些品牌支付公关费。然后该319万元又由刘超举的账户转入丰跃公司招商运管部负责人王万亚以及余高财、高晏春的账户。现丰跃公司仅对未招商成功的“麦当劳”、“百丽”、“素型H&M”品牌的公关费共计160万元提出要求退还，对其他品牌的公关费用的支付未提出异议，说明丰跃公司对目标品牌公关费用的这种支付模式予以认可。对于丰跃公司主张的“麦当劳”品牌未招商成功，顶策公司提供的其法定代表人刘超举与麦当劳负责人通话录音光盘，因通话录音的真实性无法确定，对该证据该院不予采纳。上饶丰跃香港名城麦当劳分店基础建筑技术要求符合证据的“三性”条件，该院予以采纳。对“素型H&M”品牌涉及侵权的问题，顶策公司提供了其公司参与项目的员工姜成龙、黄婷婷出具的证言，该证人证言没有证人出庭作证予以证实，对其真实性无法确定，故该院不予采纳。丰跃公司提供的上饶县市场监督管理局出具的《关于请求提供杭州先知先觉服饰有限公司被查相关材料的答复函》、《授权书》、《商标侵权投诉书》，该组证据符合证据真实性、合法性，但不具有关联性，该院不予采纳。对“百丽”品牌未成功引进的原因，双方均未提供相应的证据予以证明。丰跃公司提供的王万亚出具的《担保书》，对其真实性无法确定，该院不予采纳；《江西魅丰百货有限公司专柜联营合同》、《港港百货专柜联营合同书》是由丰跃公司与第三方签订的，具有真实性，但不具有证据的关联性，该院不予采纳。故丰跃公司主张顶策公司与王万亚串通损害丰跃公司的利益，没有提供充分的证据予以证明，该院不予采信。丰跃公司主张的“麦当劳”、“百丽”、“素型H&M”品牌的公关费共计160万元转入了王万亚等人的账户，丰跃公司并未提供证据证明该160万元仍由顶策公司占有。并且双方在合同中并未约定品牌公关费用的支付以招商成功为必要条件。至于王万亚是否侵占了该公关费用以及其行为是否涉嫌犯罪，不在本案的审理范围内，丰跃公司可以另行主张。故对被告（反诉原告）丰跃公司的反诉请求该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）江西丰跃商业投资管理有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）广东顶策商业策划管理有限公司招商佣金2,345,200元元及滞纳金（以104万元为基数自2015年1月1日起按每日万分之七计算至招商佣金还清之日为止）；二、驳回原告（反诉被告）广东顶策商业策划管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）江西丰跃商业投资管理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35,248元，由被告（反诉原告）江西丰跃商业投资管理有限公司负担30,000元，由原告（反诉被告）广东顶策商业策划管理有限公司负担5,248元；反诉案件受理费19,200元，由被告（反诉原告）江西丰跃商业投资管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：一、上诉人丰跃公司给付上诉人顶策公司招商佣金的条件是否成就？二、上诉人顶策公司是否应退还上诉人丰跃公司“麦当劳”、“百丽”、“素型H&M”的品牌公关费160万元？三、原审法院认定滞纳金计算基数、月费计算时间节点是否正确？对于焦点一，根据双方当事人签订的《合作协议书》及《补充协议》约定的内容来看，上诉人顶策公司要求上诉人丰跃公司支付招商佣金，需依据两个条件，即①完成的招商比率；②项目是否能够顺利开业。关于招商比率，2015年1月13日，上诉人顶策公司向上诉人丰跃公司发送了一份联络函、招商完成率统计表及上饶丰跃香港名城项目各层的平面图，确认项目的招商完成率为94.4%。2015年1月14日，上诉人丰跃公司的员工王万亚在联络函、招商完成率统计表及上饶丰跃香港名城项目各层的平面图中签署“情况属实”，并加盖了江西丰跃商业投资管理有限公司上饶县分公司的公章。2015年7月2日，上诉人丰跃公司的员工徐琳玲在联络函中确认“经核实，截止2015年1月31日，招商项目组总招商完成率为90.2%，开业招商完成率为85.8%”，在招商完成率统计表中确认：“经核实，总招商完成率为90.2%，开业招商完成率为85.8%”。上诉人丰跃公司认为王万亚没有经授权，对其签字行为不予认可。但是根据上诉人丰跃公司提交的“丰跃集团付款申请单”显示，王万亚是商业运营部的部门负责人，上诉人顶策公司招商过程中是与王万亚进行对接的，其有理由相信王万亚的签字代表了上诉人丰跃公司对上诉人顶策公司招商情况的认可。江西丰跃商业投资管理有限公司上饶县分公司在联络函、招商完成率统计表、平面图上盖章，也说明了江西丰跃商业投资管理有限公司上饶县分公司对经核实的上诉人顶策公司招商完成率90.2%的认可，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，该行为的法律后果应由上诉人丰跃公司承担。故原审法院对上诉人顶策公司完成的招商率认定为90.2%正确。上诉人丰跃公司主张招商完成率必须达到95%才是支付招商佣金的条件，未达到95%即构成根本违约。根据《合作协议书》中对招商佣金的支付约定为“甲方按乙方招商完成率支付乙方招商运营咨询费，结算方法如下：招商完成率达到60%时，上诉人丰跃公司支付上诉人顶策公司壹佰零肆万元整，招商完成率达到95%时，上诉人丰跃公司支付上诉人顶策公司壹佰零肆万元整，在项目开业（试营业）后五日内，上诉人丰跃公司一次性支付上诉人顶策公司剩余招商运营咨询费伍拾贰万元整”。该条款应理解为招商完成率是双方结算招商佣金的依据，招商完成率达到60%、95%及项目开业是支付招商佣金的时间点，是支付进度款的约定。上诉人丰跃公司的上饶丰跃香港名城项目已于2015年1月1日顺利开业，根据双方当事人签订的《合作协议书》第二条约定，合同已经终止，双方当事人应据实结算，则上诉人顶策公司完成了90.2%的招商率理应得到相应的报酬，故上诉人丰跃公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，《补充协议》中对目标品牌的种类及数量进行了约定，并对目标品牌进行了界定，即具有一定知名度且在知名大型商场设有专卖店。但并未明确具体是哪些品牌。上诉人顶策公司提供的平面图以及《目标品牌完成一览表》能够反映出其除了珠宝品牌未招商成功之外，已经完成了化妆品品牌4家、皮鞋皮具品牌6家、男装6家、女装4家、童装4家、餐饮配套3家，符合《补充协议》的约定。对珠宝品牌2-3家未招商成功的原因，上诉人顶策公司未提交相应的证据予以证明，故该责任应由其承担。因双方对目标品牌的招商未重新约定支付佣金，故目标品牌的招商佣金应包含了项目的总招商率中。上诉人顶策公司未完成目标品牌的招商种类，从而影响了总招商完成率。上诉人丰跃公司主张上诉人顶策公司未完成目标品牌的招商数量，且“麦当劳”、“百丽”、“素型H&M”三个目标品牌未成功入驻上饶丰跃香港名城商场。但上诉人丰跃公司就上诉人顶策公司未完成的目标品牌招商数量未提交相应的证据予以证明，且“麦当劳”、“百丽”、“素型H&M”并不是合同约定的必须引进的品牌，故上诉人丰跃公司的该上诉理由也不能成立。因此，原审法院认定上诉人丰跃公司应按90.2%的招商率支付招商佣金2,345,200元并无不当。对于焦点二，根据双方当事人签订的《合作协议书》第五条甲方（被告）的权利与义务第10条约定，“甲方承担乙方代理招商的公关经费（需甲方同意）”。上诉人丰跃公司向上诉人顶策公司法定代表人刘超举的账户转账319万元，该款项的用途在财务原始凭证上已明确载明系上诉人丰跃公司支付商户的相关品牌费用，也即上诉人丰跃公司所主张的目标品牌公关费用，说明上诉人丰跃公司同意向该些品牌支付公关费。根据双方当事人签订的《补充协议》第2条约定，“品牌公关费用及装修补贴费用将根据品牌及甲乙双方共同评估而定。”第3条约定，“目标品牌招商完成情况，将根据甲方目标品牌公关费用及装修补贴费用支持而定；因甲方费用支持原因导致未完成的由甲方承担责任。”第4条约定，“在甲方费用支持的情况下，因乙方原因导致目标品牌招商未完成的，由乙方承担责任。”上诉人丰跃公司虽然提供证据证明向上诉人顶策公司支付了319万元的目标品牌费用，但未提供证据证明其在装修补贴费用上给予了支持。对于麦当劳”、“百丽”、“素型H&M”品牌未招商成功的原因，双方均未提供充足有效的证据予以证明，结合“麦当劳”、“百丽”、“素型H&M”品牌的公关费共计160万元已经由上诉人顶策公司法定代表人刘超举的账户转入上诉人丰跃公司招商运管部负责人王万亚以及余高财、高晏春的账户即上诉人顶策公司并未占有该160万元品牌公关费的情形下，上诉人丰跃公司要求上诉人顶策公司退还不能得到支持。至于王万亚等人是否侵占了该公关费用以及其行为是否涉嫌犯罪，不在本案的审理范围内，上诉人丰跃公司可以另行主张权利。对于焦点三、上诉人顶策公司主张佣金滞纳金计算基数应当以一审判决的全部佣金金额为准，对此，本院认为，上诉人顶策公司完成的招商完成率为90.2%，未达到协议约定的招商完成率95%，在其构成违约的情况下，原审法院认定上诉人丰跃公司迟延支付30.2%比率的招商佣金并未构成违约从而对该部分不计收滞纳金正确。上诉人顶策公司主张月服务费的时间节点应计算至2015年1月31日，对此，本院认为，根据双方签订的《合作协议书》第二条约定，本项目合同时间自生效日起2014年3月28日至2014年9月27日止共半年（因丰跃公司原因或其他不确定因素影响招商进度及完成时间，合同期限将顺延至项目开业。）顶策公司为丰跃公司上述项目提供相应服务，总体时间从本合同签署时开始，以丰跃香港名城项目开业时终止。上诉人丰跃公司的上饶丰跃香港名城项目已于2015年1月1日顺利开业，故原审法院认定月服务费的计算截点应以项目开业时间（2015年1月1日）为准正确，顶策公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，丰跃公司、顶策公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,327元，由上诉人江西丰跃商业投资管理有限公司负担19,200元，由上诉人广东顶策商业策划管理有限公司负担8,127元。本判决为终审判决。审 判 长 朱晖华审 判 员 周立峰审 判 员 郑国辉二〇一八年四月十九日法官助理 程云娟书 记 员 林也力