上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0107民初2995号原告：张彬，女，1975年11月23日出生，汉族，住天津市。委托诉讼代理人：陈龙，上海市协力律师事务所律师。被告：上海金蓝络科技信息系统股份有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：邓斌,董事长。委托诉讼代理人：吴秋发，上海普若律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨寻，上海普若律师事务所律师。原告张彬诉被告上海金蓝络科技信息系统股份有限公司侵权损害赔偿纠纷一案，本院于2017年1月22日受理后，依法适用简易程序，并于2017年5月31日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人陈龙，被告的委托诉讼代理人吴秋发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张彬向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告损失人民币555616.44元(以下币种同，计算方式详见利息计算明细，以390万元为计算基数，自2016年4月26日起至被告每笔款项退还之日止，按照年利率24%计算)；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2016年1月，被告为定向增发融资，向原告及其他潜在投资人提供了《上海金蓝络科技信息系统股份有限公司第二轮定向增发领投人尽职调查报告》，被告大力宣传其公司良好经营状况及VR未来高度发展盈利模式和投资被告股权的高额回报，并宣称准备2018年启动IPO的发展计划。当时被告承诺将在三个月内即2016年7月底前完成第二轮定向增发在股转系统及证监会的全部备案手续并承诺2018年启动IPO流程。基于被告宣称的未来前景，原、被告于2016年4月20日签署《股份认购协议》。2016年4月26日，原告将390万元电汇至被告指定账户，被告出具收据给原告，注明股权投资。之后，被告向原告提出发行股票不成，故将原告的认购金退回原告，双方于2016年11月2日签署《退意向金协议书》，约定被告在三个工作日内退回原告的认购金。在被告退回原告认购金后，原告却了解到被告竟然又开始进行定向增发。被告先后于2016年12月19日、2017年1月5日发布了《第一届董事会第十七次会议决议公告》、《2017年第一次临时股东大会决议公告》，审议通过《股票发行方案》。同时，经查询被告公告内容，原告发现被告竟然擅自将原告交付的认购金390万元作为原告对被告的无息借款，用于补充公司流动资金的不足。原告从未与被告签订过任何形式的借款协议，更不存在无息借款，被告自行将原告认购股份的认购款认定为无息借款，是被告的虚假披露记载，意图掩盖被告违规提前使用募集资金的违法事实。另被告在定向增发过程中存在欺骗、隐瞒，不按法律业务规则要求进行、未设立募集资金账户、违法使用募集资金等情形。在原告缴纳认购款前，被告从未发布过任何的发行认购公告，没有履行相关的股票发行程序，被告提供的尽职调查报告中存在严重的虚假信息误导原告。本案被告要求原告缴纳认购款的账户，是属于被告的经营账户，被告并未按规定设立募集资金专项账户，也未签订三方监管协议。包括原告在内人员的股份认购款是在2016年4月份缴纳进被告账户的，被告存在擅自使用募集资金的违法情形，在被全国中小企业股转系统要求整改的情形下，为了逃避占用募集资金的责任，被告擅自将原告缴纳的股份认购款定义为借款。综上，原告认为被告欺骗原告，私自以定向增发、认购股份名义与原告签署协议，使得原告误以为认购股份而缴纳认购款，在未经原告同意的情况下，私自将上述认购款变更用途为借款，同时存在公司实际控制人及董事占用资金的情形。之后，又以股票发行不成为名将390万元退回原告处，导致原告未能实现认购股权之目的，原告欲通过认购股权享受公司未来发展利润、收益之目的落空，而被告却达到其占用原告资金、不支付利息的目的，故被告要求原告支付占用原告资金期间的利息。经催讨未果，原告诉至本院，请求判如所请。被告上海金蓝络科技信息系统股份有限公司辩称，要求驳回原告全部诉讼请求。理由：1、被告没有侵权行为。原告与被告之间签订的《股份认购协议》和《退意向金协议书》均是双方自愿达成的合意，应当得到双方的遵守。被告已经将390万元退还原告，合同中对利息的计算明确约定为无息退还，被告方不存在侵权行为。2、被告没有欺骗行为和过错。原告称被告将390万元擅自转换为借款，没有事实依据，双方之间自始至终是正常的股份认购合同关系，被告的定向增发也是按步进行的。原告以被告告知无法定增而受骗签订《退意向金协议书》为由主张被告侵权，但原告没有提供证据。在定增过程中出现了一些操作不规范的行为，但并不影响定增正常进行。第二轮定增的时间之所以较长，是因为参与股东之一是上市公司，内部审批流程较长导致。本案的《退意向金协议书》是原告主动提出离职时退还意向金而形成，被告没有欺骗行为，被告是为了照顾原告的要求而答应退回其定增款，被告并不希望原告退出定增。3、原告所述的资金被无偿占有，与被告欺骗原告进行虚假披露之间没有因果关系。若原告认为被告的行为侵犯了原告享受定增后获得股权的权利，但被告在定增过程中从未告知原告定增不再进行。4、按照年利率24%计算资金被占用期间的损失没有依据，原告没有提供证据证明其实际损失。经审理查明，2016年1月19日，原告在被告处任职，担任常务副总经理职务，岗位职责包括：配合董事会、协同总经理，全面负责公司日常营运事宜，主持ITC事业部全面工作，参与管理协调行政部、采购部的各项业务。2016年，被告公司制作《第二轮定向增发领投人尽职调查报告》。2016年4月20日，原告(乙方)、被告(甲方)签订《股份认购协议》，约定：“：……1、甲方为一家在中国人民共和国境内注册成立、并于2015年5月25日在全国股份转让系统挂牌公众公司(证券代码832492，证券简称金蓝络)。甲方拟发行不超过550万股全国中小型企业股份交易系统人民币普通股股票，募集资金额度不超过人民币3575万元。2、乙方拟认购甲方本次发行的部分股票，甲方同意乙方作为本次发行特定对象之一，向乙方发行部分股票。……第一条甲方本次发行方案。拟发行种类及面值：人民币普通股，每股面值人民币1元；……发行价格：每股6.5元……第二条乙方认购方案。拟认购的数量：乙方同意认购甲方本次发行股票中陆拾万股的股票。认购价格：每股6.5元。认购方式：乙方同意全部以现金认购本条所约定的股票。认购资金总额及支付方式：本次发行乙方认购资金总额为叁佰玖拾万元。本协议生效后10个工作日内，含第10个工作日，乙方应将上述认购款一次性足额汇入甲方指定的下述缴款账户。此为意向金，待持股方案确认后通过规范途径汇入股票增发账户。……。”该协议落款处，由原告在乙方一栏签名、被告在甲方一栏加盖公章确认。2016年4月26日，原告以银行转账向被告指定缴款账户交付390万元。同日，被告向原告出具《收据》一张，载明“交款单位张彬，收款方式银行划款，收款事由股权投资”。在收据尾部，由被告加盖财务专用章确认。2016年8月16日，被告发布《关于补发2016年1至6月份关联方资金占用情况的声明公告》，载明被告股东邓斌、董事乐国杰向公司借款资金和归还情况等内容。2016年8月17日，被告发布《第一届董事会第十次会议决议公告》，载明2016年8月15日，被告第一届董事会第十次会议审议通过《关于追认2016年1至6月份关联方占用资金情况的议案》等内容。2016年8月29日，被告发布《第一届董事会第十一次会议决议公告》，载明2016年8月26日，被告第一届董事会第十一次会议审议通过《关于追认向非关联方借款的议案》，议案内容包括“因主营业务发展，为补充公司流动资金不足，公司分别于……2016年4月26日向非关联方张彬借款，金额人民币390万元……该7笔借款为无息借款，借款期限皆至2016年12月31日之前。……”等内容。同日，被告发布《关于向非关联方借款的公告(补发)》，内容涉及被告向原告借款390万元等内容。2016年9月6日，被告发布《2016年第四次临时股东大会决议公告》，载明2016年9月2日，被告2016年第四次临时股东大会审议通过《关于追认2016年1至6月份关联方占用资金情况的议案》等内容。2016年9月20日，被告发布《2016年第五次临时股东大会决议公告》，载明2016年9月14日，被告2016年第五次临时股东大会审议通过《关于向关联方借款的公告(补发)的议案》等内容。2016年11月2日，原告(乙方)、被告(甲方)、案外人余某(丙方)签订《退意向金协议书》，载明：“……甲方为募集资金，拟发行全国中小型企业股份交易系统人民币普通股股票，甲乙双方于2016年4月20日签订《股份认购协议》，由乙方认购甲方此次发行股票中的陆拾万股的股票，认购价格为每股6.5元，认购资金总额为人民币叁佰玖拾万元。2016年5月9日，甲乙双方再次签订《股份认购协议》，由乙方追加认购壹拾万股的股票，认购价格为每股6.5元，认购资金总额为人民币陆拾伍万元(该协议后未履行)。……2016年4月26日，乙方将股权投资意向金人民币叁佰玖拾万元汇付至甲方账户……第一条：经甲乙丙三方协商一致，前述《股份认购协议》解除并终止履行。第二条：甲方应于本协议签订日之后三个工作日将意向金无息退回到下列账户……第三条：甲方退还前述费用给乙方及丙方指定账户后，甲乙丙三方根据《股权认购协议》形成的权利义务即全部消灭，各方互不追究责任。……”。在该协议落款处，由被告在甲方一栏加盖公章、原告在乙方一栏签名确认。上述《退意向金协议书》签订后，被告于2016年11月7日退还原告50万元、2016年11月9日退还50万元、2016年11月11日退还50万元、2016年11月30日退还50万元、2016年12月8日退还100万元、2016年12月16日退还90万元，以上合计390万元全部退还原告。2016年12月16日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《提前解聘协议》，载明：“……2016年1月19日，乙方张彬女士受甲方聘请任职于金蓝络ITCare事业部总经理一职，任职三年。……甲方董事会于2016年4月18日正式任命乙方张彬女士为公司常务副总裁兼任ITCare事业部总经理，并提请公司股东会备案决定提名增补张彬女士为公司董事会成员。2016年12月9日，甲方董事长邓斌先生因金蓝络公司经营资金困难、无力继续支付乙方年薪，向乙方提议提前解聘张彬女士在金蓝络现任一切职务。……”。落款处，由原告在乙方一栏签名、被告在甲方一栏加盖公章确认。2016年12月19日，被告发布《第一届董事会第十七次会议决议公告》，载明2016年12月15日，被告第一届董事会第十七次会议审议通过《关于股票发行方案的议案》，并提请2017年第一次临时股东大会审议等内容。上述《提前解聘协议》签订后不久，原告离开被告公司。2017年1月5日，被告发布《2017年第一次临时股东会大会决议公告》，载明2017年1月3日，被告第一次临时股东会大会审议通过《关于股票发行方案的议案》等内容。审理中，原告确认如下事实：1、原告选择侵权损害赔偿作为本案请求权基础。2、被告是以口头方式向原告提出定增遇到阻碍，定增不成功的可能性较大。对此，原告无法提供书面证据予以证明。3、原告受欺骗签订《退意向金协议书》，要求将投资款由无息退还，变更为被告赔偿390万元资金被占用期间的利息损失和原告无法获得认购股权预期利益的损失。4、在签订《退意向金协议书》后，原告没有向公安机关报案。被告确认如下事实：1、被告从未告知原告定增不再进行。2、不同意原告提出的变更《退意向金协议书》中关于利息约定的内容，因为该协议书合法有效且已经履行完毕。3、被告发布的公告在互联网上可以查询，是公知的信息，原告已经投入了意向金应当对此予以关注。4、被告公司仅向原告和案外人余某退还了意向金，其他所涉公告中的非关联方借款人，被告均未退还投资款。5、《退意向金协议书》签署后，被告稍微迟延退还意向金是事实，但原告在本案中选择的请求权基础是侵权而非违约，被告在本案中不同意承担迟延付款的责任。以上事实，由原告提供的尽职调查报告、《股份认购协议》、《退意向金协议书》、收据、公告、转账凭证、《提前解聘协议》，以及谈话笔录、庭审笔录等证据为证。本院认为，侵权责任的基础是行为人没有履行法律规定的或者认可应尽的注意义务，原告应当对侵权行为、被告的过错、损害事实、侵权行为与损害结果之间的因果关系举证。在本案中，原告方诉称被告未按照股票定增程序办理，私自收取原告股权投资款并在没有征得原告同意的情况下将原告投资款390万元变更为无息借款，达到占用使用的目的，上述行为导致原告未能实现认购股权的预期利益，并受骗在《退意向金协议书》同意被告无息退还投资款，为此原告提供了2016年8月被告董事会和股东会决议公告等为证。对此，被告予以否认，提出起因是原告在离职前主动提出退还意向金，被告没有欺骗行为和侵权行为。本院认为，首先，从公告发布与协议签订的先后时间分析，2016年8月至同年9月期间，被告公开发布《关于向非关联方借款的公告(补发)》及涉及相关内容的董事会决议、股东会决议在先，且该类公告属于公知信息，原告对此应当予以知悉，在此之后的2016年11月，原、被告才签订《退意向金协议书》，故在缔约时原告应当知道被告将系争投资款390万元在公告中列为向非关联方借款的事实，故仅依据被告在先发布的公告，难以直接证明被告具有欺骗原告签订《退意向金协议书》的过错。其次，从原告的岗位职责分析，原告于2016年1月起任职被告ITCare事业部总经理，2016年4月任职被告常务副总裁，并由被告董事会提请公司股东会备案决定提名为被告董事会成员，故原告对于被告定增进程的了解和相关知识的储备，非同于一般普通商事主体，原告对于退出定增、返还意向金的预期判断能力应当高于一般普通人。再者，在双方均认可《股份认购协议》和《退意向金协议书》上签章真实性，且被告不同意对其中内容予以变更的情况下，双方理应按约履行，即在被告退还390万元意向金后，双方根据《股份认购协议》形成的权利义务全部消灭。现原告未能充分举证证明被告实施了剥夺原告认购股权进而享受预期利益的侵权行为，故本院对于原告该节主张也无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：对原告张彬的全部诉讼请求不予支持。案件受理费人民币9356元，减半收取计人民币4678元，保全费人民币3298元，合计人民币7976元(原告已预付)，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  龚婕二〇一七年五月三十一日书记员  徐红附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。