湖北省宜昌市西陵区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂西陵行初字第00012号
原告谢续程，男，汉族，宜昌三大工程监理公司职工。
委托代理人刘威，湖北西陵律师事务所律师。（特别授权代理）
被告宜昌市工商行政管理局（以下简称市工商局），住所地宜昌市果园二路2号。
法定代表人袁红，市工商局局长。
委托代理人胡云，市工商局登记注册分局工作人员。
委托代理人魏中举，市工商局法规科科长。
第三人宜昌欧凯快捷酒店有限公司（以下简称欧凯快捷公司），住所地宜昌市西陵二路1号（香山汇腾苑9号楼）。
法定代表人王义红，欧凯快捷公司总经理。
第三人王义红，男，汉族，欧凯酒店公司总经理。
第三人秦伟，男，汉族，无职业。
原告谢续程要求被告市工商局履行撤销其于2012年9月5日对欧凯快捷公司作出的法定代表人变更登记、并对在该工商变更登记过程中提供虚假材料的相关责任人进行行政处理法定职责一案，于2014年2月18日向本院提起行政诉讼。本院于同年2月19日受理后，于同年2月24日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因欧凯快捷公司、王义红、秦伟与被告履行职责的行为有法律上的利害关系，本院依法通知欧凯快捷公司、王义红、秦伟为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于同年3月20日公开开庭审理了本案。原告谢续程及其委托代理人刘威，被告市工商局委托代理人胡云、魏中举，第三人欧凯快捷公司法定代表人王义红到庭参加诉讼，第三人秦伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢续程诉称：2011年5月25日，我与秦伟、王义红分别出资2万元、6万元、2万元设立了欧凯快捷公司，由秦伟担任公司法定代表人。2013年5月，我通过查询工商信息得知以下事实：（1）2011年11月11日，秦伟已将其占公司60%股权中的20%转让给王海荣，并修改公司章程。被告于2011年11月14日核准了上述股权变更登记；公司股东由三人变为四人，秦伟、王义红、谢续程、王海荣股权分别为40%、20%、20%、20%；（2）2012年9月3日，公司申请增加注册资本190万、变更法定代表人（由秦伟变更为王义红）等。被告于2012年9月5日核准了上述登记申请。变更后，公司注册资金为200万元、法定代表人由王义红担任，四股东秦伟、王义红、谢续程、王海荣股权分别为10%、70%、10%、10%。但我对上述两次变更登记均不知情，亦未在相关材料（股东会决议等）上签字，2012年9月3日认缴的出资18万元也不是本人的行为。2013年5月8日，我就上述提供虚假材料进行变更登记的行为向被告进行实名举报。其后，我在被告调查过程中向其提供了所需要的相关证据，且欧凯快捷公司的股东王义红也承认了其提供虚假材料的事实。我认为，被告作为代表政府行使公司登记的行政机关，负有积极实施行政行为的职责和义务。被告在明知欧凯快捷公司办理工商登记过程中存在提交虚假材料的情况下，拒不履行其撤销相应工商登记的法定职责已经构成违法的行政不作为。我请求人民法院判令：被告履行撤销其于2012年9月5日对欧凯快捷公司作出的法定代表人变更登记、并对在该工商变更登记过程中提供虚假材料的相关责任人进行行政处理的法定职责，本案诉讼费由被告负担。
原告庭审时向本院提交并宣读了下列证据。
1、2012年10月17日企业信息、企业变更信息表，证明第三人欧凯快捷公司股东的股权在2012年9月5日发生变更；
2、举报信，证明原告于2013年5月8向被告进行举报；
3、被告关于谢续程举报信的回复，证明被告2013年11月19日对原告的举报进行了回复，确认了2012年9月5日对欧凯快捷公司作出的股权变更登记中，欧凯快捷公司有提交虚假材料的情况，处理意见是责令改正。
被告市工商局辩称：1、我局依法履行了法定职责。原告谢续程于2013年5月8日向我局举报欧凯快捷公司2011年11月14日、2012年9月5日两次变更登记提交的材料是虚假的，同时口头陈述了股权纠纷的有关情况。我局一方面建议谢续程依据公司法有关规定，通过民事诉讼解决股权纠纷；另一方面对欧凯快捷公司涉嫌提供虚假材料骗取公司登记的行为立案调查。随后，我局调取了欧凯快捷公司设立登记和两次变更登记的资料并对其签名进行比对，对该公司所有股东（包括本案原告）、变更登记的代办机构及其相关人员进行询问调查，在穷尽所有调查手段查清事实的基础上，于2013年11月18日作出宜市工商责改字（2013）101号《责令改正通知书》（以下简称101号《改正通知》）：责令欧凯快捷公司限期改正违法行为，于2013年11月18日依法送达。2013年11月19日将处理情况书面回复举报人即本案原告谢续程。以上处理过程表明我局依法履行了法定职责，不存在行政不作为。2、我局2013年11月18日作出的101号《改正通知》）是合法、有效、适当的具体行政行为。根据调查情况，可以认定欧凯快捷公司2011年11月14日、2012年9月5日两次变更登记中提交的相关材料上“谢续程”签名确非其本人签名，不符合变更登记相关工作规范的要求，该材料在形式上存在虚假因素，构成提交虚假材料取得公司登记的违法行为，依据2005年《中华人民共和国公司法》（以下简称2005年《公司法》）第一百九十九条的规定，我局决定责令改正。需要说明的是，根据2005年《公司法》第一百九十九条的规定，对提交虚假材料取得公司登记的违法行为的处罚形式有三种，即责令改正、处5至50万元罚款、撤销公司登记或吊销营业执照，具体选择处罚种类和幅度是公司登记机关的自由裁量权。我局之所以选择“责令改正”这一处罚种类，是基于以下因素：一是由于包括谢续程在内的股东对签名情况及签名是否得到事前授权或事后追认陈述不一，谢续程在向我局提交的举报信、情况说明及询问笔录中均称其对2011年11月14日、2012年9月5日两次变更登记不知情，而我局对欧凯快捷公司其他股东（王义红、秦伟、王海荣）及公司员工（具体代签名人员）的调查则称谢续程对两次变更登记不仅知情而且参与了股东之间的协商，对两次变更登记是否符合谢续程的真实意思无法认定；二是因提交虚假材料取得公司登记的违法行为并未带来严重的社会危害后果，未达到情节严重的程度；三是公司在此基础上进行了增资，简单撤销变更登记会损害第三人利益；四是公司经营困难，从支持企业发展的角度考虑，不宜采取罚款处罚的方式。是否撤销变更登记属公司登记机关自由裁量范畴，不应以举报人意志为转移。3、欧凯快捷公司积极履行我局101号《改正通知》规定的义务，证明该具体行政行为的有效性。欧凯快捷公司作为行政处罚当事人，其改正违法行为的最直接的方式就是重新召开股东会，然后向登记机关重新提交有股东真实签名的材料。在调查过程中和下达101号《改正通知》后，欧凯快捷公司在我局督促下采取了积极措施。欧凯公司于2013年10月15日邮寄《召开股东会通知书》，通知谢续程参加股东会，遭谢续程拒收；又于同年11月8日再次邮寄通知，股东会于2013年11月25日召开。根据欧凯快捷公司该次股东会决议所载，“股东谢续程到会，因拒绝参加股东会议讨论而只要求解决退股及退钱事宜并邀约不知名的非股东人士强行介入会场干扰，后自动退场”。欧凯快捷公司于2013年12月3日将召开股东会相关材料提交我局，证明其正在努力改正。因此，不能因为101号《改正通知》没有强制执行的内容就认为不是具体行政行为，更不能认为行政机关没有积极作为。4、公司登记机关的法定职责是监督管理公司的登记注册行为而非原告所说的“撤销相应工商登记”。根据《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》“主要职责”第（二）项规定：工商机关“负责各类企业、农民专业合作社和从事经营活动的单位、个人以及外国（地区）企业常驻代表机构等市场主体的登记注册并监督管理，承担依法查处取缔无照经营的责任。”《湖北省机构编制委员会办公室关于印发宜昌市工商行政管理系统主要职责机构设置和人员编制规定的通知》（鄂编办文（2010）234号）规定工商机关作为公司登记机关的职责为“负责全市各类企业、农民专业合作社和从事经营活动的单位、个人以及外国（地区）企业常驻代表机构等市场主体的登记注册并监督管理，承担依法查处取缔无照经营的责任。”可见，被告的法定职责是监督管理，撤销公司登记是履行监督管理职责的方式之一，而不是唯一方式，不应以是否撤销公司登记作为认定我局是否履行法定职责的判断标准。原告以被告“拒不履行其撤销相应工商登记的法定职责”为由请求法院判令我局撤销相应变更登记，是对被告法定职责理解错误。综上所述，原告起诉被告行政不作为的理由不能成立。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
被告市工商局在收到起诉书副本及应诉通知书后在法律规定的期限内向本院提供了下列证据：
1、谢续程的举报信、湖北省网上信访管理系统分办通知单，证明原告向被告和湖北省工商行政管理局（以下简称省工商局）反映欧凯快捷公司2011年11月14日和2012年9月5日两次工商变更登记中有提交虚假材料的情况。
2、被告2013年9月3日对谢续程的询问笔录（附其身份证复印件），证明（1）被告在积极作为（开展调查）；（2）谢续程未在相关变更登记材料上签名；（3）谢续程称对两次变更登记不知情。
3、被告2013年9月5日至22日对欧凯快捷公司其他股东及员工王义红、谭某、秦伟、王海荣、张某某的询问（调查）笔录（附被调查人身份证复印件），证明（1）被告在积极作为（开展调查）；（2）两次变更登记中相关材料上的“谢续程”签名确非其本人签名；（3）其他股东均表示谢续程对相关变更登记知情。
4、被告于2013年9月6日对登记代理机构工作人员李某某的询问笔录（附其身份证复印件）、宜昌小丫企业登记代理有限公司于2013年9月4日提交的情况说明，证明被告在积极作为，调查究竟是谁签名、谁代替股东签名的相关情况。
5、欧凯快捷公司设立登记及变更登记中涉及股东签名材料，证明（1）欧凯快捷公司变更登记材料中的股东签名与设立登记材料中的股东签名笔迹一致；（2）经与谢续程在投诉材料、调查笔录等文件上的签名对照，证明相关登记材料中“谢续程”签名确非其本人签名。
6、谢续程于2013年6月3日和同年7月13日提交的两份《情况说明》，证明（1）被告接到原告举报后就一直在积极履行法定职责；（2）谢续程未在相关变更登记材料上签名，且一直自称对相关变更登记不知情。
7、欧凯快捷公司于2013年6月13日提交的投资及股份结构与变动的情况说明，证明欧凯快捷公司资金投入情况及登记资料代签情况。
8、秦伟于2013年9月7日提交的情况说明，证明秦伟称其担任法定代表人期间相关变更事项均经其本人通过全体股东一致同意后委托谭某办理，未担任法定代表人后对公司重大事宜也知晓并同意。
9、欧凯快捷公司于2013年12月3日提交的内部资料，即2013年10月15日召开股东会通知书、股东会议提案、2013年11月18日召开股东会通知书、2013年11月23日秦伟出具的委托书、2013年11月25日股东会决议（原告没有签名），证明欧凯快捷公司在被告督促下履行了相关义务，作出了整改措施。
10、市工商局立案审批表、行政处罚案件有关事项审批表、101号《改正通知》及送达回证、关于谢续程举报信的回复及送达回证，证明被告收到谢续程举报信后，经过立案、调查、审批，作出101号《改正通知》，送达当事人，并书面回复谢续程，被告履行了法定职责。
同时，被告还向本院提交并出示了以下法律依据：
1、2005年《公司法》第一百九十九条；
2、《中华人民共和国公司登记管理条例》
3、国家工商总局三定方案；
4、市工商局三定方案。
第三人欧凯快捷公司述称，同意被告市工商局的答辩观点。并补充如下意见：1、关于欧凯快捷公司于2011年11月14日办理股东、股权等变更登记及2012年9月5日办理法定代表人、注册资本变更登记时提交的登记资料中股东“谢续程”签名均非原告谢续程本人所签是事实，但原告是知情的，第一次登记的是原告要退出股东，原告不知情变更不了。第二次变更王义红、谢续程、秦伟在武汉，当时原告进行了录音，但是向被告举报时原告只提交了录音的一部分，断章取义。2、王义红原来有20％的股份。公司注册的过程中，先是预注册，因为是办酒店，先要取得特种行业许可证后才能办正式的营业执照，在验资的过程中，用现金注册。王义红私人借钱过来，后来公司增资200万元，原告要秦伟买他的股份。3、公司在工商登记注册中是委托代办公司办理的，签字都不是股东所签，第一次办理时我们股东都委托了代理人。第一次原告要退股王义红没有签字，原告要退出其它股东是支持的。后来，被告对我公司作出101号《改正通知》，我公司召开了股东会决议，通知原告参加，原告以各种理由没有参加，原告缺席，我公司其它股东形成了决议，即2014年3月30日资金必须到位。我们是按照《公司法》的规定进行处理的。
第三人王义红述称观点同欧凯快捷公司。
第三人秦伟经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。
经庭审质证，本院对原告、被告提交的证据作如下确认：
1、被告对原告提交的证据1真实性无异议，但称该证据与本案没有关联；被告对原告提交的证据2-3无异议。第三人欧凯快捷公司、王义红对原告证据1-3无异议。本院认为，原告证据1-3符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据。
2、原告和第三人欧凯快捷公司、王义红对被告提交的证据1无异议，本院认为，被告提交的证据1符合《行政诉讼证据规定》的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据。
3、原告对被告的证据2-8真实性无异议，但不同意被告证明观点，且称该证据与本案没有关联。原告称其于2013年5月举报，应该在二个月内作出处理，而被告9月才开始调查，被告属行政不作为。第三人欧凯快捷公司、王义红对被告证据2-8无异议。本院认为，被告证据2-8符合《行政诉讼证据规定》的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据。
4、原告对被告的证据9-10提出异议，称证据9是不合法的，对真实性质疑，且与本案无关，不同意被告的证明观点。对证据10的真实性无异议，但不同意被告的证明观点，101号《改正通知》原告称其没有收到，本次开庭才知道其内容，该通知实际是一纸空文，无法实际履行，证据10能证明被告没有履行法定职责。第三人欧凯快捷公司、王义红对被告证据9-10无异议。本院认为，被告证据9不能证明被告的证明观点，被告证据10符合《行政诉讼证据规定》的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据。
本院根据以上有效证据及当事人的陈述和开庭笔录等，综合认定以下事实：
2013年5月8日，原告谢续程向被告市工商局提交举报信，书面举报王义红、秦伟。该举报信内容为：2011年5月25日，谢续程、秦伟、王义红分别出资2万元、6万元、2万元设立了欧凯快捷公司，由秦伟担任公司法定代表人。其后，谢续程先后投入该公司48万元。2013年5月，谢续程通过查询工商信息得知以下事实：（1）2011年11月11日，秦伟已将其占公司60%股权中的20%转让给王海荣，并修改公司章程。市工商局于2011年11月14日核准了上述股权变更登记；公司股东由三人变为四人，秦伟、王义红、谢续程、王海荣股权分别为40%、20%、20%、20%；（2）2012年9月3日，公司申请增加注册资本190万、变更法定代表人（由秦伟变更为王义红）等。市工商局于2012年9月5日核准了上述登记申请。变更后，公司注册资金为200万元、法定代表人由王义红担任，四股东秦伟、王义红、谢续程、王海荣股权分别为10%、70%、10%、10%。谢续程对上述两次变更登记均不知情，亦未在相关材料（股东会决议等）上签字，2012年9月3日认缴的出资18万元也不是谢续程的行为。谢续程在举报信中称，欧凯快捷公司于2011年11月14日、2012年9月5日两次变更登记提交的材料是虚假材料，依法应予以撤销。要求市工商局对王义红、秦伟的违法行为进行查处，并将相关情况告知举报人谢续程。市工商局称，谢续程向市工商局提交举报信时口头陈述了欧凯快捷公司股权纠纷的有关情况，市工商局建议谢续程依据《公司法》有关规定，通过民事诉讼解决股权纠纷未果。
2013年6月14日，市工商局决定对欧凯快捷公司在公司变更登记中，涉嫌提供虚假材料，违反《公司法》有关规定的行为立案。随后，市工商局开始调查取证，调取了欧凯快捷公司设立登记和两次变更登记的资料并对其签名进行比对，发现谢续程举报信中所称欧凯快捷公司提交的变更登记材料中的股东签名与该公司设立登记材料中的股东签名笔迹一致。市工商局对该公司所有股东（包括本案原告谢续程）、变更登记的代办机构及其相关人员进行调查询问，2013年9月3日，市工商局对谢续程进行了调查；2013年9月5日至22日，市工商局对欧凯快捷公司其他股东及员工王义红、谭某、秦伟、王海荣、张某某进行了调查；2013年9月6日，市工商局对登记代理机构工作人员李某某进行了调查。市工商局还取得了其它相关证据。市工商局认定事实为：欧凯快捷公司于2011年11月14日办理股东、股权等变更登记及2012年9月5日办理法定代表人、注册资本、股权变更登记时提交的登记资料中股东“谢续程”签名均非谢续程本人所签，市工商局认为，上述行为违反了2005年《公司法》第一百九十九条的规定，构成了提交虚假材料行为。2013年11月18日，市工商局履行行政处罚案件有关事项审批手续，同日，市工商局依据2005年《公司法》第一百九十九条的规定，对欧凯快捷公司作出101号《改正通知》，责令欧凯快捷公司30日内改正上述违法行为。当日市工商局向该公司送达了101号《改正通知》。市工商局在该通知书中，告知欧凯快捷公司，如对101号《改正通知》不服，可在收到本通知之日起60日内向市工商局或者宜昌市人民政府申请复议；也可以在三个月内依法向法院提起诉讼。同年11月19日，市工商局将收到谢续程举报信后的调查情况、认定的事实、处理结果书面回复谢续程。谢续程认为市工商局没有依法履行职责，在法律规定的期限内，向本院提起行政诉讼。
同时查明：1、2012年9月5日，被告市工商局根据第三人欧凯快捷公司申请，对该公司法定代表人办理变更登记；变更后，该公司的法定代表人为王义红。变更登记过程中第三人欧凯快捷公司提交的登记资料中股东“谢续程”签名非谢续程本人所签。2、谢续程通过省工商局网上信访管理系统，于2013年5月10日实名举报王义红和秦伟，省工商局于2013年7月8日将举报信网上转被告市工商局处理。
本院认为，根据原告谢续程的诉讼请求，本案为原告要求被告市工商局依法履行法定职责案，本案争议的焦点为原告起诉被告不作为的理由是否成立。关于原告起诉被告不作为的理由是否成立，应该从两方面进行审查，（1）被告于2013年11月18日对欧凯快捷公司作出的101号《改正通知》，是否能认定被告对原告的举报进行了处理。从本案查明的事实看，2013年5月8日，原告向被告提交举报信，被告于2013年6月14日决定对欧凯快捷公司在公司变更登记中，涉嫌提供虚假材料，违反2005年《公司法》有关规定的行为立案。随后，被告开始调查取证，调取了欧凯快捷公司设立登记和两次变更登记的资料，并对欧凯快捷公司所有股东（包括本案原告谢续程）、变更登记代办机构的相关人员进行了询问。被告认定欧凯快捷公司于2011年11月14日办理股东、股权等变更登记及2012年9月5日办理法定代表人、注册资本、股权变更登记时提交的登记资料中股东“谢续程”签名均非谢续程本人所签。被告认为，欧凯快捷公司的上述行为违反了2005年《公司法》第一百九十九条的规定，构成了提交虚假材料行为，对欧凯快捷公司作出101号《改正通知》，责令欧凯快捷公司30日内改正上述违法行为。同年11月19日，被告将处理结果书面回复谢续程。故应认定被告对原告举报欧凯快捷公司的上述违法行为进行了处理。（2）被告对原告举报信的处理是否构成不履行法定职责。2005年《公司法》第一百九十九条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”根据该规定，对提交虚假材料取得公司登记的违法行为的处理形式有三种，即责令改正、处5至50万元罚款、撤销公司登记或吊销营业执照。具体选择何种处罚种类和幅度应由公司登记机关根据查明的事实作出选择，属行政机关自由裁量权范畴。被告答辩时，也陈述了选择“责令改正”这一处罚种类的理由。对被告作出101号《改正通知》的合理性问题，属于行政机关自由裁量权的范围，是行政审判不能涉及的，以显失公平为例外。原告称上述通知实际是一纸空文，无法实际履行等，实际上原告若对101号《改正通知》不服，可以其与101号《改正通知》有法律上的利害关系为由另案提起行政诉讼。另市工商局庭审时，认可谢续程可以依据《公司法》的有关规定，通过民事诉讼确定其股权，解决股权纠纷后，再依据生效的法律文书到工商部门进行工商变更登记。即如果谢续程的股权因欧凯快捷公司等提供虚假材料被侵犯，是有救济途径的。综上，原告要求被告履行法定职责的理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十九条第三款、第五十六条第（一）项的规定，判决如下：
驳回原告谢续程要求判令被告宜昌市工商行政管理局履行撤销其于2012年9月5日对宜昌欧凯快捷酒店有限公司作出的法定代表人变更登记、并对在该工商变更登记过程中提供虚假材料的相关责任人进行行政处理的法定职责的诉讼请求。
本案诉讼费50元，由原告谢续程负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状四份，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审 判 长 向建军
审 判 员 章富翠
人民陪审员 陈 娟
二〇一四年五月十四日
书 记 员 肖 莉