湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘06刑终212号
原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨立，男，1983年10月16日出生于湖南省长沙市，汉族，高中文化，个体户，住湖南省长沙市雨花区；因犯招摇诈骗罪于2007年8月27日被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑三年，2009年5月16日减刑释放；又因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年6月15日被湖南省岳阳市公安局白石岭分局刑事拘留，同年7月1日经该局决定被取保候审，2016年8月24日经湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院决定被逮捕；现羁押于湖南省岳阳市第一看守所。
辩护人孟静，湖南唯平律师事务所律师。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人杨立犯信用卡诈骗罪一案，于二0一七年六月八日作出（2016）湘0602刑初329号刑事判决。原审被告人杨立不服，提出上诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2017年7月11日向本院移交全部案卷材料。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月8日至10月13日，被告人杨立未经被害人谢某同意，冒用谢某的信用卡进行消费，共计85671.5元。2015年5月11日，被害人谢某向公安机关报案。同年6月10日，公安民警通过网上追逃在长沙市雨花区识字岭维也纳酒店将被告人杨立抓获。同月16日，被告人杨立的妻子袁某向谢某赔偿135000元后，被害人谢某出具谅解书。
上述事实，有被害人谢某的陈述、证人王某、吴某的证言、被告人杨立的户籍资料、相关书证及被告人杨立的供述等证据予以证明。
据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定作出如下判决：被告人杨立犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人杨立上诉提出：上诉人将被害人的信用卡提额后，被害人对信用卡上的资金具有支配和消费权，应属被害人个人财物，上诉人事先在得到被害人同意后使用信用卡，上诉人不具有非法占有的故意；上诉人以真实身份取得上诉人的信用卡及身份证等相关资料，上诉人并没有用被害人的信用卡及身份证实施诈骗非法活动，上诉人在使用被害人信用卡后及时与被害人联系，并表示会尽快还清透支款项，也得到了被害人的默许，案发后，上诉人的家属积极退还赃款并赔偿了被害人的损失，取得了被害人谅解，且上诉人认罪态度好，能当庭认罪、悔罪。因此，一审量刑畸重，请求二审法院依法改判。
上诉人杨立的辩护人提出：上诉人杨立使用被害人信用卡的行为应认定为代理行为，不应认定为信用卡诈骗罪中的冒用行为。上诉人到案后，其家属积极退还赃款并赔偿被害人的损失，取得了被害人的谅解，且认罪态度好，能当庭认罪，建议以诈骗罪判处上诉人刑罚并对上诉人适用缓刑。
经审理查明，2014年9月，上诉人杨立与被害人谢某经他人介绍相识，在得知谢某想要购车而缺钱后，被告人杨立主动表示其可以帮忙提高信用卡额度贷款买车。同年10月4日，上诉人杨立邀请谢某前往长沙，并再次提出可以帮助谢某提高信用卡额度买车。谢某表示同意，将其信用卡交给上诉人杨立并告诉了密码。随后，被告人杨立通过网上银行为谢某的卡号为45×××56的信用卡申请了“好享贷”分期业务，信用额度为7万元，分24期偿还。被告人杨立向谢某告知信用卡已提额成功，并以办理车贷为名向谢某索要其身份证、购房合同、收入证明等资料。
同年10月8日至10月13日，上诉人杨立多次私自使用上述信用卡进行消费，共计85671.5元，其中：8日在“大唐电脑”的POS机上刷卡消费550元；9日在“长沙芙蓉区惠多多百货商行”的POS机上刷卡消费69752元并通过网上银行消费100元；11日在“长沙王府井百货有限责任公司”的POS机上刷卡消费1200元；13日在“长沙市芙蓉区速音电器商行”POS机上刷卡消费14000元并通过刷卡购买69.5元的火车票。上诉人杨立第一次刷卡消费时谢某均收到银行消费短信，当谢某通过电话向被告人杨立询问时，杨以“钱不刷出来额度会被取消、会把钱还给谢某”等理由搪塞，被害人遂找上诉人杨立的朋友核实，杨的朋友说杨立不会占谢某的便宜，杨会把使用的钱一起算到购车款中。后上诉人多次使用被害人的信用卡，被害人均没有反对，2014年10月14日上诉人刷卡使用14000元后，被害人在岳阳找到上诉人，要上诉人将刷卡使用的钱还给被害人，上诉人答应回长沙后就还钱，被害人遂将上诉人送至岳阳东站离开。被告人杨立将上述刷取的谢某信用卡内的钱用于自己的资金周转和偿还债务。
后上诉人没有按约定将被害人的钱某，且被害人联系不上上诉人，被害人遂找到上诉人的爱人要求还钱，上诉人的爱人支付了部分利息，并将被害人的信用卡寄还被害人。因上诉人没有还钱，被害人谢某于2015年5月11日向公安机关报案。同年6月10日，公安民警通过网上追逃在湖南省长沙市雨花区识字岭维也纳酒店将上诉人杨立抓获。同月16日，上诉人杨立的妻子袁某向谢某赔偿135000元后，被害人谢某出具谅解书。
上述事实，有由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：
1、上诉人杨立的户籍资料。证明上诉人杨立出生于1983年10月16日，作案时已达到完全刑事责任年龄。
2、被害人谢某的陈述。证明2014年9月，她通过吴某认识了杨立，在得知她想要贷款买车后杨立主动表示可以帮她提高信用卡额度。同年10月，她和朋友王某一起去了杨立位于长沙市芙蓉区林子冲路芙蓉公馆的公司，杨立再次表示可以帮忙提高信用卡额度，她便将信用卡交给杨立，随后杨立又以提高额度需要房产证等资料为名要求她提供相关资料。过了几日，杨立告诉她信用卡已提额成功。同月10日左右，她的手机接到银行发来的取款69752元的短信，她当即打电话询问杨立，杨立告诉她不取钱出来额度可能会被取消，又过了几日，她再次收到信用卡取款14000元的短信，当她再次向杨立询问时，杨立表示会尽快将钱给她。杨立还使用她的信用卡在“大唐电脑”、“长沙市王府井百货有限公司”等地进行了消费，总计85602元。此后，杨立一直以各种理由推诿，拒不还钱。
3、证人王某的证言。证明2014年9月，她和谢某通过她的前夫吴某认识了杨立。同年10月4日，她和谢某一起去了杨立位于长沙市的公司，杨立向他们介绍自己可以帮别人办理信用卡提额，当时谢某便向杨立询问信用卡提额的相关事项并将她的一张交通银行信用卡交给杨立。几天后，谢某告诉她杨立将信用卡里的钱取走了，总计刷了八万多元，并说杨立并没有将她的信用卡提额，而是用了信用卡里的“好享贷”业务。
4、证人吴某的证言。证明2014年6月，他和杨立通过朋友许峰介绍相识，同年10月，他将杨立介绍给自己前妻王某的朋友谢某。同年11月左右，谢某打电话给他问杨立是否靠谱，因为说杨立可以帮她办理信用卡提额，他当时说要谢某自己去接触。一个月之后，谢某又打电话给他说杨立用她的信用卡取了七、八万元钱，要他帮忙找杨立催款，他给杨立打过几次电话，但杨立都没有接。
5、上诉人杨立的供述。证明2014年6、7月，他通过吴某、王某介绍认识了谢某，在得知谢某想要贷款买车后，他向谢某表示自己可以帮忙将信用卡提额后买车。同年10月4日，谢某和王某一起来他位于长沙市雨花区小林子冲路芙蓉公馆的公司（无任何资质），他再次向谢某表示自己可以帮忙办理信用卡提额并要谢某将信用卡交给他。在获得谢某的信用卡和密码后，他通过网上银行进行了“临时提额”和“好享贷”业务，并对谢某谎称自己只是查看了一下信用卡信息，他还以办理车贷为名要求谢某提供身份证、户口本、房产手续、收入证明等资料。之后他私自将谢某信用卡里的钱刷了共计八万多元，在他每次消费时谢某都会打电话向他询问并要求他尽快还钱，他以“钱不取出来额度会被取消”、“钱我会尽快给你”等理由搪塞，他将刷取的谢某卡里的钱用于偿还债务和资金周转。
6、公安机关调取的户名为谢某、卡号为45×××56的信用卡交易明细。证明2014年10月8日至10月13日，被告人杨立多次私自使用谢某的信用卡进行消费，共计消费85671.5元，其中：8日在“大唐电脑”的POS机上刷卡消费550元；9日在“长沙芙蓉区惠多多百货商行”的POS机上刷卡消费69752元并通过网上银行消费100元；11日在“长沙王府井百货有限责任公司”的POS机上刷卡消费1200元；13日在“长沙市芙蓉区速音电器商行”POS机上刷卡消费14000元并通过刷卡购买69.5元的火车票。
7、抓获经过。证明上诉人杨立于2015年6月10日凌晨15时许，在长沙市雨花区识字岭维也纳酒店2009房被长沙市公安局侯家塘派出所民警通过网上追逃抓获。
8、收条、被害人谢某出具的谅解书。证明2015年6月16日，上诉人杨立的妻子袁某向被害人谢某代为偿还135000元，谢某于同日出具谅解书，对杨立的行为表示谅解。
本院认为，上诉人杨立冒用他人信用卡,骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人及其辩护人提出上诉人使用被害人的信用卡得到了被害人的授权，是代理行为，不属信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡情形的意见。经查，上诉人杨立以帮被害人的信用卡提高信用额度为由骗取被害人的信用卡和密码，虽然被害人交付信用卡的行为是自愿，但被害人是基于上诉人帮其信用卡提额才自愿交付，并没有授权上诉人使用其信用卡上资金的本意，上诉人在未经被害人同意的情况下多次使用被害人信用卡上的资金，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条规定，“骗取他人信用卡并使用的”情形属于《中华人民共和国刑法》第一百九十六第一款第（3）项“骗取他人信用卡并使用”的规定，上诉人杨立的行为属冒用他人信用卡，故对上诉人及其辩护人提出的该意见本院不予支持。上诉人及其辩护人还提出，上诉人到案后，其家属积极退还赃款并赔偿被害人的损失，取得了被害人的谅解，且认罪态度好，能当庭认罪，原审量刑过重，请求对上诉人适用缓刑的意见。经查，上诉人杨立冒用他人信用卡骗取资金8万余元，属数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定，进行信用卡诈骗，数额巨大的，判处五年以上十年以下有期徒刑，原审已认定上诉人积极退赔取得被害人谅解、认罪态度好等量刑情节，并据此对上诉人从轻处罚判处有期徒刑五年，量刑适当，对上诉人及辩护人的该意见本院亦不予支持。
综上，原审判决对上诉人杨立定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张伟良
审判员 黎小忠
审判员 黄启宇
二〇一七年八月二十五日
书记员 杨晓磊