河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）冀02民终1160号
上诉人（原审被告、反诉原告）：唐山市经纬房地产开发有限公司。统一社会信用代码：××××××。
法定代表人：贺起飞，该公司经理。
委托代理人：张权，辽宁君盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：唐山市曹妃甸区航宇土石方工程有限公司。统一社会信用代码：××××××。
法定代表人：刘宏业，该公司经理。
委托代理人：齐文英，河北舜思律师事务所律师。
上诉人唐山市经纬房地产开发有限公司与被上诉人唐山市曹妃甸区航宇土石方工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2017）冀0209民初3391号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年4月17日，原告（反诉被告）航宇土石方公司（2013年6月19日由唐海县航宇土石方工程有限公司变更为唐山曹妃甸区航宇土石方工程有限公司）与被告（反诉原告）经纬房地产公司签订《施工现场围挡广告制作合同》，由航宇土石方公司承揽经纬房地产公司围挡广告的制作及安装事宜。该合同第一条约定”围挡面积：56块*3.5米高*6米长*120元。。。施工围挡广告制作总价：141120元。”第二条约定”支付方式：A、乙方负责绿化拆除后，进场施工3日内并广告牌基坑开挖完成后，甲方支付工程款的30%计42336元。B、制作工程中期（全部立柱制作安装完成后）3日内甲方支付乙方工程款的40%计56448。C、制作安装，斤（原本如此）甲方验收合格，7日内甲方支付乙方工程款的25%计35280元。剩余工程款作为质保金，质保期一年，质保期满3日内付清。”第五条约定”违约责任：违约方应赔付守约方由此产生的损失，另外违约方向守约方赔付合同总金额的30%。”第六条约定”质量要求：乙方应确保施工围挡位置无遮挡、不变形，广告画面鲜亮、无污损、平整、不开裂、不褪色与原稿一致，并承担制作、维护、维修、安全、申报、审批等费用，如发现任何问题（包括人为破坏），乙方应在1日内通知甲方，并在3日内给予修复完毕。”第九条约定”乙方负责建设大街南侧，施工围挡北侧绿化带的拆除和协调工作，出现任何部门干涉问题，甲方概不负责。”后原告（反诉被告）与被告（反诉原告）就售楼处门口拆除绿化带、平整、铺砖、打灰等工程签订补充协议，约定工程总款项16880元。2013年5月6日，经纬房地产公司向唐海县住房和城乡规划建设局交付绿化用地占用押金100000元。2014年5月22日，经纬房地产公司记账凭证记载80000元票据用于围挡。
一审法院认为，本案原告（反诉被告）航宇土石方公司与被告（反诉原告）经纬房地产公司间签订了《施工现场围挡广告制作合同》及《补充协议》，双方成立承揽合同关系，双方应按照合同约定履行。围挡广告合同第九条约定航宇土石方公司负责施工围挡北侧绿化带的拆除和协调工作，但拆除绿化带的审批工作应系建设单位的职责。经纬房地产公司虽提供了绿化带用地占用押金，但不能证明拆除绿化带已经绿化主管部门批准。故航宇土石方公司施工时并不具有拆除绿化带的必备条件。另按该合同第二条的规定在绿化带拆除后进场施工3日内并广告牌基坑开挖完成后支付工程款的30%计42336元。经纬房地产公司已支付劳动报酬的行为，也证明航宇土石方公司的工作达到了付款条件。故经纬房地产公司以航宇土石方公司未拆除绿化带为由拒付劳动报酬的主张，本院不予支持。航宇土石方公司按照合同约定进行围挡制作，主体部分已完工并进行了安装。经纬房地产公司应按照合同约定及时履行付款义务。经纬房地产公司提供记账凭证证实其已给付加工承揽费80000元，航宇土石方公司未能提供证据证实经纬房地产公司给付的劳动报酬系70000元，故本院认定经纬房地产公司已给付劳动报酬80000元，尚拖欠劳动报酬78000元。航宇土石方公司与经纬房地产公司签订《施工现场围挡广告制作合同》及补充协议,补充协议系对《施工现场围挡广告制作合同》的补充，其付款时间理应按照施工现场围挡广告制作合同》约定的时间执行。上述合同约定经纬房地产公司应在工期届满时（2013年5月7日）给付劳动报酬的95%（总计为158000*95%=150100元），而经纬房地产公司仅于2013年5月22日给付80000元，属违约行为，应承担违约责任。但双方约定的违约金过高，应适当降低。合同约定质保期三年，故剩余劳动报酬的5%（158000*5%=7900元）应于质保期满三日后（即2016年5月10日）给付。经纬房地产公司提交的证据不能证明航宇土石方公司存在违约行为，故对其反诉诉讼请求本院不予支持。遂判决：一、被告（反诉原告）唐山市经纬房地产开发有限公司于本判决生效后三日内给付原告（反诉被告）唐山市曹妃甸区航宇土石方工程有限公司劳动报酬70100元并自2015年5月8日起至实际履行之日止，以70100元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息。二、被告（反诉原告）唐山市经纬房地产开发有限公司于本判决生效后三日内给付原告（反诉被告）唐山市曹妃甸区航宇土石方工程有限公司劳动报酬7900元并自2015年5月11日起至实际履行之日止，以7900元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息。三、驳回原告（反诉被告）唐山市曹妃甸区航宇土石方工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）唐山市经纬房地产开发有限公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1750元，减半收取计875元，由被告（反诉原告）唐山市经纬房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费1055元，减半收取计528元，由被告（反诉原告）唐山市经纬房地产开发有限公司负担。
判后，唐山市经纬房地产开发有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1.双方签订的是围挡广告制作合同，而不是围挡施工合同。被上诉人的合同义务不只是围挡施工，还包括广告设计、制作及安装。而设置广告的义务被上诉人并未履行。2.上诉人提交的曹妃甸区爱国委、城乡建设局联合通知证明截止2015年8月6日，被上诉人围挡广告没有设置，该事实也得到被上诉人的认可。故在被上诉人仅履行部分合同义务的情况下，要求上诉人支付全部合同款项没有事实及法律依据。3.上诉人付款分三个阶段，付至95％的前提是被上诉人围挡广告制作安装完成，并经上诉人验收合格。被上诉人有义务提供证据证明，但被上诉人仅提交一份合同，并没有提交已经将合同履行完毕的证据。4.绿化带拆除是被上诉人的合同义务，上诉人没有法定或者约定的办理审批的义务。上诉人交纳的10万押金就是为被上诉人拆除绿化带创造条件，也就是在履行协助的义务。综上，被上诉人违约客观存在，上诉人没有违约行为，上诉人请求二审法院查清事实，依法予以改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人唐山市曹妃甸区航宇土石方工程有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人已经按照双方合同约定完成合同义务，且不存在任何违约行为，故上诉人应履行付款义务。
二审审理中，双方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，本案原告（反诉被告）航宇土石方公司与被告（反诉原告）经纬房地产公司间签订了《施工现场围挡广告制作合同》及《补充协议》，双方成立承揽合同关系，双方应按照合同约定履行。围挡广告合同第九条约定航宇土石方公司负责施工围挡北侧绿化带的拆除和协调工作，但拆除绿化带的审批工作应系建设单位的职责。经纬房地产公司虽提供了绿化带用地占用押金，但不能证明拆除绿化带已经绿化主管部门批准。故航宇土石方公司施工时并不具有拆除绿化带的必备条件。另按该合同第二条的规定在绿化带拆除后进场施工3日内并广告牌基坑开挖完成后支付工程款的30%计42336元。经纬房地产公司已支付劳动报酬的行为，也证明航宇土石方公司的工作达到了付款条件。故经纬房地产公司以航宇土石方公司未拆除绿化带为由拒付劳动报酬的主张，本院不予支持。航宇土石方公司按照合同约定进行围挡制作，主体部分已完工并进行了安装。经纬房地产公司应按照合同约定及时履行付款义务。经纬房地产公司提供记账凭证证实其已给付加工承揽费80000元，航宇土石方公司未能提供证据证实经纬房地产公司给付的劳动报酬系70000元，故本院认定经纬房地产公司已给付劳动报酬80000元，尚拖欠劳动报酬78000元。航宇土石方公司与经纬房地产公司签订《施工现场围挡广告制作合同》及补充协议,补充协议系对《施工现场围挡广告制作合同》的补充，其付款时间理应按照施工现场围挡广告制作合同》约定的时间执行。上述合同约定经纬房地产公司应在工期届满时（2013年5月7日）给付劳动报酬的95%（总计为158000*95%=150100元），而经纬房地产公司仅于2013年5月22日给付80000元，属违约行为，应承担违约责任。但双方约定的违约金过高，应适当降低。合同约定质保期三年，故剩余劳动报酬的5%（158000*5%=7900元）应于质保期满三日后（即2016年5月10日）给付。经纬房地产公司提交的证据不能证明航宇土石方公司存在违约行为，故对其反诉诉讼请求本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项”原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3708元，由上诉人唐山市经纬房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张景常
审判员徐万启
审判员李建波
二〇一八年四月十六日
书记员房善忠
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