广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂01刑终538号
原公诉机关南宁市邕宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李小剑，男，1976年3月9日出生于四川省绵阳市，汉族，大学本科文化，南宁市公安局大塘派出所原民警，住南宁市青秀区。因涉嫌犯徇私枉法罪，于2017年3月2日被南宁市公安局邕宁分局刑事拘留，同年3月17日被南宁市公安局邕宁分局执行逮捕，同年3月29日被南宁市邕宁区人民检察院取保候审，同年8月28日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人李见国，广西桂新律师事务所律师。
原审被告人谢立璋，男，1965年10月1日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，大专文化，南宁市公安局大塘派出所原教导员（正科级），住南宁市良庆区。因涉嫌犯徇私枉法罪，于2017年3月1日被南宁市公安局邕宁分局刑事拘留，同年3月17日被南宁市公安局邕宁分局执行逮捕。现羁押于南宁市第三看守所。
原审被告人廖竞桃，男，1986年4月6日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，大专文化，南宁市公安局大塘派出所原协警，户籍地：南宁市良庆区，住南宁市青秀区。因涉嫌犯徇私枉法罪，于2017年3月2日被南宁市公安局邕宁分局刑事拘留，同年3月17日南宁市公安局邕宁分局被执行逮捕，同年3月29日被南宁市邕宁区人民检察院取保候审。现取保候审中。
原审被告人雷秉桦，男，1991年10月5日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，大专文化，南宁市公安局大塘派出所原协警，住南宁市良庆区。因涉嫌犯徇私枉法罪，于2017年3月2日被南宁市公安局邕宁分局刑事拘留，同年3月17日被南宁市公安局邕宁分局执行逮捕，同年5月3日被南宁市邕宁区人民检察院取保候审。现取保候审中。
南宁市邕宁区人民法院审理南宁市邕宁区人民检察院指控原审被告人谢立璋、廖竞桃、李小剑、雷秉桦犯徇私枉法罪一案，于2017年8月28日作出（2017）桂0109刑初72号刑事判决。原审被告人李小剑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员韦文、吴少芳出庭履行职务，上诉人李小剑及其辩护人李见国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年1月1日，被告人谢立璋、李小剑、雷秉桦、廖竞桃等人在南宁市公安局大塘派出所值班，时任该所教导员谢立璋为值班领导。当天下午14时许，大塘派出所接到广西南北高速公路大塘服务区（以下简称“大塘服务区”）办公室人员报警称，有人在大塘服务区内盗窃时被抓获请求出警。谢立璋接到大塘派出所值班室电话后，指派值班人员李小剑、雷秉桦、廖竞桃等人出警处理。李小剑等人去到现场后，得知吴某2（另案处理）在大塘服务区利用解码器盗窃一辆桂Ｐ×××××本田商务车内的一个挎包后被发现当场抓获，包内有现金人民币10000多元、少量越南币等物品。随后，李小剑等人对吴某2盗窃现场及赃物指认进行拍照，并对被盗财物进行登记后归还被害人杨某，后将吴某2带回大塘派出所继续调查。
在调查期间，吴某2如实供述了其盗窃的犯罪事实，同时表示愿意拿钱来赎人。李小剑便将这一情况向谢立璋汇报，得到了谢立璋的同意后，授意廖竞桃、雷秉桦具体办理。廖竞桃和雷秉桦多次许可吴某2通过手机联系其朋友黄宗华帮忙筹钱送钱。同时，廖竞桃在谢立璋的默许下，重新对吴某2之前的供述笔录进行修改，删除其供认盗窃财物价值10000元多元的内容，并由吴某2重新签字确认。当天21时许，吴某2的朋友黄宗华将25000元送到大塘派出所给李小剑，李小剑拿到钱后于当晚将吴某2释放，直至案发仍未对吴某2盗窃案依法提请立案、侦查。事后，谢立璋、李小剑、廖竞桃、雷秉桦等人将25000元进行私分。案发后，被告人谢立璋、李小剑、廖竞桃、雷秉桦分别退出违法所得8000元、7000元、1500元、3500元。在本案审理过程中，被告人谢立璋通过家属退出违法所得5000元。
原判认定上述事实的证据有：移送函、南宁市公安局纪委情况说明、交办案件线索通知书、立案决定书、户籍证明、干部基本情况登记表、大塘所人员花名册、大塘派出所辅警名单、民警花名册、调整就职单位报告书、大沙田派出所报告、廖竞桃任职情况说明、暂扣押款专用票据、归案情况说明、南宁市邕宁区人民法院收款收据、大塘服务区管理日志、2013年第1期南宁高速信息专报以及作案人指认盗窃现场及被盗物品照片、证人吴亚彬等人的证言、被害人杨某的陈述、接警现场处置记录表、值班记录表、接警处理表、情况说明、刑嫌人信息、被告人谢立璋、李小剑、廖竞桃、雷秉桦的供述等。
原审法院认为，被告人谢立璋、李小剑、廖竞桃、雷秉桦身为司法工作人员，徇私枉法，对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款的规定，构成徇私枉法罪。被告人谢立璋、李小剑在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人廖竞桃、雷秉桦在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻处罚。被告人谢立璋、李小剑、廖竞桃、雷秉桦如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人谢立璋、李小剑、廖竞桃、雷秉桦均退出了违法所得，可视为有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。鉴于被告人廖竞桃、雷秉桦犯罪情节较轻，有悔罪表现，属初犯、偶犯，其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，具备适用缓刑的条件，予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一款和第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人谢立璋犯徇私枉法罪，判处有期徒刑七个月。二、被告人李小剑犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六个月。三、被告人廖竞桃犯徇私枉法罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。四、被告人雷秉桦犯徇私枉法罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。五、追缴被告人谢立璋、李小剑、廖竞桃、雷秉桦违法所得25000元，上缴国库。
李小剑上诉称，由于被害人拒绝配合回所配合调查，也拒绝拿出财物让民警扣押，致使无法立案，该情况也汇报了预审部门及有关领导，收了保证金25000元后才放人，并非故意违法徇私，请求二审法院依法改判。
辩护人提出，被害人不配合调查等客观原因导致本案无法立案，李小剑的行为均是按值班室领导谢立璋的指示办理，并非其主动积极参与，在本案中属于从犯，犯罪情节亦显著轻微，一审量刑过重，请求二审法院对李小剑改判免于刑事处罚。
南宁市检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人李小剑及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判相同，原判认定本案事实的证据经庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观并具有关联性，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李小剑、原审被告人谢立璋、廖竞桃、雷秉桦身为司法工作人员，徇私枉法，对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款的规定，构成徇私枉法罪。对于李小剑及其辩护人提出系被害人原因无法立案才放人，且李小剑犯罪情节轻微，请求改判免刑的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，吴某2盗窃后被当场抓获，并对赃物进行了指认，现场也有多名证人、被害人亲眼见证，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十一条，符合先行拘留的条件，李小剑等人未经批准擅自释放吴某2，为此收受对方给予的好处费，其所谓被害人不配合就不能立案进而释放吴某2的说法于法无据，因此，一审定性正确，认定李小剑的作用地位及科处的刑罚亦并无不当，故对于李小剑及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。南宁市检察院出庭意见正确，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李星林
审判员 韦璐明
审判员 丘 毅
二〇一七年十一月二十八日
书记员 陈桂飞