兰州铁路运输中级法院
行 政 裁 定 书
（2017）甘71行终214号
上诉人（原审被告）永登县大同镇人民政府，住所地永登县大同镇北同村。
法定代表人刘万明，该镇镇长。
委托代理人拦生祥，该镇党政办主任。
委托代理人白生双，甘肃金毓康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ雄，住甘肃省永登县。
委托代理人王建芳，住甘肃省永登县。
委托代理人ＸＸ军，住甘肃省永登县
第三人永登县大同镇郭家墩村村民委员会，住所地永登县大同镇郭家墩村。
法定代表人康国福，该村民委员会书记。
上诉人永登县大同镇人民政府（以下简称大同镇政府）与被上诉人ＸＸ雄、第三人永登县大同镇郭家墩村村民委员会（以下简称郭家墩村委会）侵犯农村土地承包经营权一案，不服兰州铁路运输法院（2017）甘7101行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人大同镇政府的委托代理人拦生祥、白生双，被上诉人ＸＸ雄的代理人王建芳、ＸＸ军，第三人郭家墩村委会法定代表人康国福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明，原告ＸＸ雄于1990年12月入伍参军，1999年被授予三级士官（中级士官）军衔，2002年12月复员退出现役，落户原籍永登县大同镇郭家墩村一社8号。1998年，永登县第一轮土地承包全部到期，第二轮土地承包开始，被告大同镇政府依据中共永登县委员会《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的实施意见》（县委发〔1998〕52号）文件，于1998年10月2日向下辖各村委员会下发中共永登县大同乡委员会《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的实施意见》（同党发〔1998〕55号）文件，文件中表述”乡政府成立第二轮土地承包工作领导小组，切实加强组织领导，有组织、有计划、有步骤地开展此项工作”，并就土地小调整作了规定，明确应收回土地、不收回承包土地的具体情况，并提出收回土地的处置办法。被告包村干部明某某与村民推举的公道小组一起负责郭家墩村的收地、分地工作，以原告已在部队提干为由，将原告家庭第一轮土地承包时承包的老水地、新水地、旱地共计2.6亩收取，并调整分配给村集体组织其他成员承包。2015年，原告分家时得知其承包地被收回，诉至本院,请求确认由被告直接主持并参与的永登县大同镇郭家墩村一社1998年收回原告承包地的行政行为违法。
另查明，2015年原告得知情况后，多次到被告大同镇政府、第三人郭家墩村委会处反映，要求解决问题，但均没有得到实际性的处理意见和结果。
原审法院认为，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条第三项规定”乡、民族乡、镇的人民政府行使下列职权：（三）保护社会主义的全民所有的资产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利”。被告大同镇政府具有保护公民私人所有的合法财产的法定职责。原告ＸＸ雄系大同镇郭家墩村集体经济组织成员，与村委会签订土地承包合同，依法享有2.6亩耕地的承包经营权，1998年第二轮土地承包时，被告大同镇政府和第三人大同镇郭家墩村委会未认真核实原告在部队”军人转干”的真实情况，直接收回原告的承包地并调整分配给村集体经济组织其他成员承包，致使原告的合法权益长期受损，被告大同镇政府作为本行政区划内农村土地承包及承包合同管理的行政主管部门，没有对收地对象进行调查核实，未对郭家墩村委会的收地行为进行监督管理，尽到审慎审查义务，损害了原告的土地承包经营权，应当确认违法。原告ＸＸ雄诉请确认镇政府行为违法的诉讼请求，有事实和法律依据，其理由能够成立，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告永登县大同镇人民政府未保护原告ＸＸ雄土地承包经营权的行为违法；案件受理费50元，由被告永登县大同镇人民政府负担。
上诉人大同镇政府在法定期限内提出上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉。事实和理由：1、根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，本案涉及的土地是大同镇郭家墩村一社集体所有，郭家墩村一社是发包方，本案中变更承包经营权的行为是大同镇郭家墩村一社做出的，大同镇政府只是转发永登县委（1998）第52号文件，没有作出具体的变更承包经营权的行为，也没有变更承包经营权的权限，故大同镇政府不是本案的适格被告。2、本案中被上诉人ＸＸ雄的诉讼请求是确认上诉人参与并主持的大同镇郭家墩村一社1998年收回被上诉人的承包地的行政行为违法，但在判决中却认定上诉人未保护被上诉人土地承包经营权的行为违法，原审判决违背了围绕原告诉请进行审查作出判决的诉讼法基本原则，判非所请。3、本案中没有证据证明大同镇政府参与并主持了郭家墩村一社1998年收回被上诉人承包地的行为，大同镇政府没有做出具体的行政行为，无需举证证明一个不存在行为的合法性。4、被上诉人2002年复员后在郭家墩村一社生活，并于2012年将户口迁入永登县城关镇，应该知道自家承包地被收走的事，即使被上诉人这时不知诉讼权利，也已知具体行政行为的内容，本案起诉期限应从2002年起算，因此被上诉人的起诉超过了起诉期限。5、上诉人只是转发上级文件，没有收回被上诉人耕地，没有和被上诉人签字、确认、发证。
被上诉人ＸＸ雄答辩称，当时被收地对象名单是由包村干部确定的，包村干部带领公道组对被收地亩数进行了丈量，因此大同镇政府做出了具体行政行为；包村干部既然能决定收地名单，那么大同镇政府就有变更承包经营权的权限，如果没有包村干部的决定，在承包期内就不会发生村社随意调整之事；因户主王建芳无法得知包村干部作出收地决定的政策精神和法律依据，导致错误收地违背追究，直到2015年给ＸＸ雄分地时才发现了当时收地的错误。
经二审审理查明，被上诉人ＸＸ雄于1990年12月入伍参军，1999年被授予三级士官（中级士官）军衔，2002年12月复员退出现役，落户原籍永登县大同镇郭家墩村一社8号。1998年10月2日中共永登县大同乡委员会印发《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的实施意见》，就大同乡第二轮土地承包及经营权证书和土地承包合同书的填写、签订、鉴证和颁发工作进行了安排。永登县大同镇郭家墩村一社第二轮土地承包中，被上诉人家庭户主王建芳（乙方）与大同乡郭家墩村一社（甲方）签订了《永登县土地承包合同》，约定甲方将9.84亩耕地承包给乙方经营，承包期限30年，从1996年1月1日到2025年12月31日止，其中包括被上诉人的承包地。后由郭家墩村村民推举成立公道组，以被上诉人已在部队提干为由，将其家庭第一轮土地承包时承包的老水地、新水地、旱地共计2.6亩收回后调整分配给村集体组织其他成员承包。2015年被上诉人分家时得知其承包地被收回。认定上述事实的证据与一审相同。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十条规定：”农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条第一款规定：”农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上集体经济组织的农民所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”根据上述规定，属于农村集体所有的土地的经营、管理和发包主体是村集体经济组织或村民委员会或者村民小组，上诉人不具有对行政区划内农村土地经营、管理和发包的法定职责。中共永登县大同乡委员会《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的实施意见》仅对大同乡第二轮土地承包进行了原则性规定，并未明确对被上诉人家庭承包地进行调整。关于调整被上诉人家庭承包地的事实，被上诉人所举证据不能证明上诉人实施了侵犯其土地承包经营权的行为。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条”任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”的规定，被上诉人可以通过民事途径主张其权益。综上，被上诉人的起诉没有事实根据。原审判决认定事实不清，适用法律错误，对上诉人的相关上诉理由予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）、（四）项、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销兰州铁路运输法院（2017）甘7101行初47号行政判决；
二、驳回被上诉人ＸＸ雄的起诉。
一、二审案件受理费各50元，分别退还被上诉人ＸＸ雄和上诉人永登县大同镇人民政府。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵小明
审判员 成 蕾
审判员 涂海峰
二〇一七年十月二十五日
书记员 巩 雪