黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑09民终395号
上诉人（原审被告）：浙江开明建设工程有限公司（原杭州兴化建设工程有限公司），住所地浙江省杭州市拱墅区金华路88号尚品商务楼623室。
法定代表人：徐桂宝，男，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：宋海青，男，汉族，个体，住所地安徽省安庆市。
委托诉讼代理人：李庆林，男，上海东炬律师事务所律师。
原审第三人：陈长春，男，汉族，个体，住所地江苏省兴化市安丰镇。
上诉人浙江开明建设工程有限公司（以下简称开明建工）因与被上诉人宋海青、原审第三人陈长春建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省勃利县人民法院（2016）黑0921民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开明建工法定代表人徐桂宝、被上诉人宋海青及其委托诉讼代理人李庆林、原审第三人陈长春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
开明建工上诉请求：撤销黑龙江省勃利县人民法院（2016）黑0921民初1071号民事判决，并依法改判。事实与理由：一�被上诉人提供的《内部承包合同书》系无效合同。1.《内部承包合同书》系他人假冒上诉人名义与被上诉人签署；2.上诉人未收到任何管理费用，相对于上诉人而言，被上诉人只是项目的实际施工人之一，所以上诉人对《内部承包合同书》约定的任何事项都不予认可。二、上诉人承诺支付62万元是基于错误的理解下产生的意思表示，应当撤销，且相应的支付义务已由他人代为履行。1.当初上诉人承诺支付62万元是基于宋海青提出其系勃利县工程的实际施工人要钱支付工人工资及相应材料款；2.被上诉人所要相应款项已经丧失支付基础，被上诉人要求的相应目的款项已经由第三人支付完毕。三、一审判决要求上诉人承担连带责任没有法律依据，且一审法院认为《承诺》既是承诺又是保证系事实认定错误。综上，请二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判上诉人不承�连带责任。
宋海青辩称，被上诉人不同意上诉人的上诉请求。理由如下：一、内部承包合同书上诉人是知晓并且认可的，被上诉人及原审第三人与上诉人在勃利项目部签订工程内部承包合同书，虽然上诉人称该项目部公章系他人伪造，但被上诉人已实际入场施工并完成一定的工程量，同时也收到了第一笔38万元工程款，此外，上诉人又在2014年12月19日向被上诉人出具了承诺书亦表明上诉人对该份内部承包合同书的认可，双方已按承包合同书实际履行。二、上诉人应承担付款给被上诉人的义务。1、上诉人在承诺书中明确了62万元工程款的收款方主体是被上诉人，并明确约定了付款期限是在2015年1月15日之前，上诉人有义务按照自己的承诺履行。2、上诉人在一审中称该62万元款项付给了原审第三人，这一说法不合情理和事实。一方面，�果上诉人在2014年12月19日前已将工程款支付给原审第三人，上诉人就完全可以向被上诉人示明，不需要再向被上诉人出具承诺。另一方面，如果上诉人在2014年12月19日之后将该62万元款项传给原审第三人，则违背了其要将该款汇入被上诉人账户的承诺。3、如果上诉人将该62万元款项支付给了原审第三人，不论履行的主体是否合适，单看作为如此巨大的款项，必然有相应的流转明细，但从一审至今，上诉人并未提交过相关关的银行流水帐目。因此，上诉人的上诉理由不能成立。
陈长春辩称，原审第三人与被上诉人是联合体，上诉人在工程施工过程中，已将第一笔款项按进度的工作量支付给了被上诉人38万元，接到该款后，被上诉人就带走一批工人离开工地撤走了，撤走的原因是由于大连佐源集团付款不及时，图纸也总是在不停的改动，被上诉人认为该工程也没有什么希望就撤走了，对这一情况大连佐源集团的工程负责人王秀婷知情。在这期间，原审第三人不只一次地去大连佐源集团工程部找到工程部刘部长进行沟通，因为大连佐源集团尚欠8月份的工程进度款项，导致该工程到了2014年9月20日左右就只能停工，由于施工时使用的混凝土、挖机等合同均是原审第三人所签，在停工之后，这些人均来找原审第三人要钱。后来经过我的多次努力，大连佐源集团的工程负责人王秀婷答应尽快支付将工程进度款62万元。原审第三人在收到该款后，将混凝土、挖机、木工组、项目部经理、资料员、食堂、石头等所欠款项全部付清了。
宋海青向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付工程进度款人民币62万元；2、判令被告支付逾期工程款的违约金（以62万元为本金，自2015年1月16日起至支付日止，按每天千分之二计算违约金）。事实及理由：原告经人介绍，认识了陈长春，双方于2014年5月24日签署了《联合体施工承包协议》，约定双方组建联合体，共同承建业主为佐源集团、总包方为被告的位于黑龙江省七台河市勃利县的富源新能源新生代糖业项目的新建厂房及室外总体工程。陈长春负责与总包方沟通协调，获取分包。2014年7月26日，原告和陈长春作为一方和被告签订了《杭州兴化建设工程有限公司内部承包合同书》，约定：被告收取6%管理费，具体施工由原告和陈长春负责，工程款汇入原告账户。合同中并对被告未按期支付工程款约定了违约责任。合同第十七条约定了本合同的管辖地为青浦区人民法院。原告和陈长春按照协议，进驻项目工地施工，原告垫付了大量的人工工资和材料款。业主方8月份、9月份工程进度款拨下来以后�被告未按照约定支付给原告。原告向被告催讨，被告于2014年12月19日作出书面承诺：于2015年1月15日前将62万元汇入原告账户，用于支付民工工资和材料款，其后，被告再次失信，原告多次催讨无果。
一审法院认定事实：原告经人介绍，认识了人陈长春，双方于2014年5月24日签署了《联合体施工承包协议》，约定双方组建联合体，共同承建业主为佐源集团、总包方为被告的位于黑龙江省七台河市勃利县的富源新能源新生代糖业项目的新建厂房及室外总体工程。协议约定陈长春负责与总包方沟通协调，获取分包，宋海青负责技术、施工及工程款安排。2014年7月26日，宋海青和陈长春作为一方和被告签订了《杭州兴化建设工程有限公司内部承包合同书》，双方约定：作为甲方的被告收取6%管理费；所有工程款必须汇入宋海青账户，如甲方未付，甲方应承担由此产生的一切经济法律责任。甲方并承担未付部分每天千分之二的违约责任，直到付清为止。原告和陈长春按照协议，进驻项目工地施工，原告垫付了人工工资和材料款。在施工过程中，原告收到了部分工程款。业主方8月份、9月份工程进度款拨下来以后，被告未按照约定支付给原告。原告向被告催讨，被告于2014年12月19日作出书面承诺：于2015年1月15日前将62万元汇入原告账户，用于支付民工工资和材料款。在庭审中，被告称已将62万工程款支付给第三人，第三人亦称收到的工程款并已全部用于工地，但原告只认可给付木工工资10万元，称此事知情，其余支付的工程款因均为第三人自行记录的流水账，原告并不认可，要求第三人提供银行转账记录，但第三人至今未能提供。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案原告宋�青、第三人陈长青与杭州兴化建设工程有限公司勃利项目部签订了工程内部承包合同书，虽然被告称项目部公章为伪造，但原告已实际入场施工，并完成了一定的工作量，亦收到了部分工程款。同时被告承诺支付其余的620000.00元工程款并打入宋海青账户。因此原告与杭州兴化建设工程有限公司勃利项目部签订的内部工程承包合同应视为被告的认可。现被告称承诺支付的620000.00元已支付给第三人，第三人亦承认收到并已全部支付了材料款及人工费。根据联合体施工承包协议、内部承包合同书的约定工程款应由原告管理、支付，该协议对原告、第三人具有约束力。虽然第三人称收到的工程款已全部用于工地，除原告认可的100000.00元，其它部分第三人未能提供有效证据，应承担举证不能的后果，因此第三人应将剩余的520000.00元交由原告保管、支配，如第三人确有证据证明已支付工地费用，可就该事实与原告协商或另行提起诉讼。被告于2014年12月19日出具的承诺书，既是承诺，又是一种保证。现被告在未征得原告同意的情况下，将本应打入原告账户的工程款私自付给第三人，导致原告的利益可能难以实现，因此其对该笔工程款的支付应承担连带责任。由于原告签订的分包合同中未约定被告方不按约定支付给原告的违约责任，因此原告主张的违约金，本院不予支持。综上所述，原告的合理请求本院应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、第三人陈长春于本判决生效后返还原告宋海青工程款520,000.00元人民币；二、被告杭州兴化建设工程有限公司（现工商档案更名为浙江开明建设工程有限公司）承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当�照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,000.00元，由第三人陈长春负担9,000.00元，其余1,000.00由原告宋海青负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
开明建工提交证据一份，承诺书（复印件）。内容：如果陈长春在2014年8月本人打电话给宋海青，有一次不接电话，宋海青所有的工程、所有投资款分文不要，如果陈长春没有打或有不接我愿所有投资款一分不用。签字人：宋海青、陈长春。证明：2014年12月30日，被上诉人和原审第三人来到上诉人公司进行了对账，这就说明上诉人之前在2014年12月19日给宋海青出具的承诺当然无效。实际上这62万元已经由勃利项目部代付，但�上诉人与原审第三人一直不来上诉人公司对账，上诉人只好找到宋海青、陈长春、马传兵、张树才五个人坐在一起商谈此事，这个承诺也是在对账当天由宋海青、陈长春签订，主要说明被上诉人和第三人之间必须在能够取得电话联系的情况下，一起来到上诉人公司对账，如因其中一方不与对方联系，致使未到上诉人公司对账，由他们各自承担责任。正是由于被上诉人与原审第三人对账时，陈长春告诉宋海青说该62万元已经收到，可是宋海青与陈长春二人未能达成一致意见，所以被上诉人才根据我为其出具的承诺书起诉至一审法院。
宋海青质证意见，承诺书中的字不是被上诉人签字，上诉人说的经过不对，当时虽然我在场，还有上诉人、陈长春、马传兵，还有一个姓张的，我们五个人一起在上诉人公司商谈此事，但未谈成。
陈长春质证意见，对证据的真实性无异议，因为原审第三人与被上诉人在对账之前的第一笔38万元工程款，就被被上诉人取走，被上诉人还带走了一批工人。2014年8月份，原审第三人当着木工组组长的面打电话给被上诉人，可被上诉人不接，因为还未完工，原审第三人只能继续施工下去，上诉人给付的62万元，原审第三人全都是用于工地上的开销。
陈长春提交证据一组，付款明细（复印件）：1、2014年10月4日给付混凝土107,400.00元（转账），实际付款10万元；2、2014年10月8日给付陈先峰木工10万元（转账）；3、2014年10月8日给付郑永利挖机10万元（转账）；4、2014年10月8日给付项目部钟科选1.5万元（转账）；5、2014年10月9日给付资料员王春秋1万元（转账）；6、2014年8月2日给付各程少贵石头款34,900.00元（现金）�7、2014年5月27日给付挖机1.8万元（现金）；8、2014年10月26日给付于宏利石头8,400.00元（现金）；9、2014年10月25日给付于春宝石头3,845.00元（现金）；10、2014年8月2日给付袁淑芹租房款8,500.00元（现金）；11、2016年1月3日给付钟仕荣工资4万元（现金）和给钟科选工资3.1万元（现金），12、2014年6月24日和2014年6月28日付给食堂伙食费共计3,000.00元，以上有书面证据可证明，共计472,645.00。另外，没有书面证据的支出有给付工资、去哈尔滨、大连洽谈工作、工地使用设施的费用，共计204,126.00元。以上全部款项合计676,771.00元。证明：陈长春收到62万元工程进度款的使用情况。
开明建工质证意见，对真实性及证明的问题均无异议。
宋海青质证意见，证据1-5的真实性无异议，对内容及手写部分的真实性无法确认�证据6的真实性无法确认，付款方是上诉人，而不是原审第三人，付款时间是2014年8月2日，不清楚与该62万元有何关联，与被上诉人承包的工程有何关联；证据7是否用于工程上诉人不清楚，是否有收款人也不清楚。时间是在2014年5月27日，但原审第三人收到62万元的时间是在2014年10月份，与本案无关，与该62万元无关；证据8的真实性不予认可，因为，2014年10月17日原审第三人已经离开黑龙江，也看不出与该62万元有关联性的地方；证据9根本看不出款项的用途，真实性也无法确认；证据10交款单位是上诉人，与本案原审第三人无关，时间也是2014年8月2日，不能证明该款与62万元有关；证据11的真实性无法确认，属于单方制作，名字也是代签，时间是2016年1月3日，远远落后于被上诉人追讨款项的时间；证据12看不出是何人的所交，也看不出款项的用途，根本不清楚与62万元款�有何关联。对于无书面证据证实的内容，不予认可。
宋海青未提交新证据。
对一审判决认定且各方无争议的事实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张可以确认本案争议的焦点是上诉人开明建工是否应承担给付被上诉人宋海青工程进度款的义务，如存在给付义务，案外人马传兵向原审第三人陈长春支付工程进度款，是否免除开明建工向宋海青给付工程进度款义务的问题。
关于开明建工是否应承担给付宋海青工程进度款义务的问题。开明建工在诉讼中明确表示勃利项目部系其同意组建，在聘任马传兵为项目经理后又派另一项目经理徐根龙、安全员徐桂兴、分公司经理张德才等人以勃利项目部的名义开展工作。开明建工聘任人员马传兵以勃利项目部名义将上诉人承包的位于勃利县境内富源新能源新生代糖业项目新建厂房及室外总体工程以内部承包方式承包给宋海青及陈长春，虽然宋海青及陈长春未取得施工资质，该承包合同存在法定无效情形，但宋海青及陈长春实际进行施工，开明建工及发包方对宋海青已经完成的工程质量并未提出异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，开明建工应当按照合同的约定支付工程进度款。至于开明建工主张其工作人员马传兵、张德才存在私刻公章的行为，并未改变宋海青实际施工的客观事实，因此，开明建工要求法院将此案移送公安机关的主张，本院不予支持。
关于案外人马传兵向陈长春支付工程进度款，是否免除开明建工向宋海青给付工程进度款义务的问题。本案中，虽然宋海青与陈长春系合伙关系，但开明建工下属勃利项目部与宋海青及陈长春签订的《内部承包合同书》第十四条明确约定“所有工程款必须汇入宋海青账户，如甲方未汇给乙方，甲方应承担由此引起的一切经济法律责任”。而该内部承包合同系由马传兵代表开明建工签字并加盖勃利项目部公章，宋海青及陈长春亦在该承包合同上签字确认，说明该项约定系各方当事人的真实意思表示，符合法律规定，各方均应按照合同约定的方式支付工程进度款。同时，在纠纷发生后，开明建工承诺于2015年1月15日之前将62万元进度款汇入宋海青账户，表明其对勃利项目部与宋海青及陈长春签订的《内部承包合同书》第十四条的约定明知并认可。在没有证据能够推翻承诺书中承诺的62万元工程进度款属于宋海青及陈长春合伙施工期间应得工程进度款的情况下，开明建工应按约定向宋海青支付该笔款项。现开明建工违反约定及承诺未向宋海青支付62万元工程进度款，虽然其主张该笔工程进度款已由案外人马传兵代为履行完毕，但案外人马传兵作为开明建工的工作人员在与宋海青及陈长春签订《内部承包合同书》时，对于必须向宋海青支付工程进度款的约定内容应当属于明知，却在明知的状态下违反合同约定选择向约定收款人以外的陈长春支付工程进度款，其代为履行行为明显不当，因此并不能免除开明建工的给付义务，故宋海青要求开明建工给付工程进度款的诉讼主张符合合同约定，应予支持。因开明建工对案外人马传兵的代为履行行为予以认可，故陈长春应将其所收到的工程进度款62万元返还宋海青，如其未能完全向宋海青履行返还义务，开明建工应按合同约定承担继续履行义务，原审法院判决开明建工承担连带给付义务，并无不当。至于陈长春是否支付合伙期间雇佣工人工资及偿还合伙期间其他债务的问题，属于宋海青与陈长春之间合伙关系的内部问题，不属本案审理范围，双方应另行解决。
综上所述，上诉人开明建工的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,000.00元，由上诉人浙江开明建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许鸿丽
审判员 王旭辰
审判员 迟丽杰
二〇一七年十一月九日
书记员 彭俊玲