河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民二终字第1618号
上诉人（原审被告）郑州郑通风机制造有限公司。
法定代表人吕清娟，该公司经理。
委托代理人李丹，男，汉族，1986年11月5日出生。系该公司员工。
委托代理人杨明杰，男，汉族，1970年8月15日出生。系该公司员工。
被上诉人（原审原告）李俊成，男，汉族，1970年8月10日出生。
上诉人郑州郑通风机制造有限公司（以下简称风机公司）与被上诉人李俊成劳动争议纠纷一案，李俊成于2014年1月22日向新郑市人民法院提起诉讼，请求依法判令风机公司支付李俊成未签劳动合同双倍工资31328元（其中包括一个多月工资及押金1000元），支付双倍经济补偿金4800元；支付加班工资7760元。新郑市人民法院于2014年7月22日作出（2014）新民初字第540号民事判决，风机公司不服原判，向本院提起上诉。本院2014年9月11日受理后依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人风机公司委托代理人李丹、杨明杰，被上诉人李俊成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年11月20日，风机公司（甲方）与李俊成（乙方）签订一份《试岗协议书》，协议约定：甲方聘期乙方在焊工岗位工作，试用期月薪为2000元，从2012年11月20日开始试用，试用期限为1-3个月，甲方在每月的5日-10日发放上月工资；试用期合格后，转正工资根据个人的综合能力而定，甲方每周安排乙方休息一天，在国家法定节日期间，甲方安排乙方休假；乙方在甲方就职满一年之后且表现优秀可享受社保等其他福利；乙方若想辞职时，必须提前三十日向甲方提出书面申请，经双方协商可解除劳动合同协议，并完成交接工作等内容。李俊成自协议签订之日起开始在风机公司工作。李俊成在风机公司工作期间，风机公司未与其签订书面劳动合同，亦未依法为其缴纳社会保险。2013年10月16日，李俊成以“腰疼”为由，向风机公司递交辞职报告。2013年11月20日，李俊成向新郑市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：被申请人风机公司支付其每月双倍工资31328元，其中包括一个多月工资及押金1000元；支付经济补偿金4800元；支付加班工资7760元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2014年1月10日作出新劳人仲案字（2013）第197号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起五日内，被申请人支付申请人2013年10月份工资1375元；二、本裁决书生效之日起五日内，被申请人退还申请人押金200元；三、本裁决书生效之日起五日内，被申请人支付申请人经济补偿金2378.38元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。后李俊成不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。
李俊成对风机公司提交的工资明细单中其签名领取的2012年11月至2013年3月的工资数额无异议，依据该工资明细单及李俊成自认可以证实：李俊成2012年11月出勤11天，应发工资为820元，扣除37元伙食费后实发工资为783元；2012年12月出勤40天4小时，应发工资为2090元，扣除100元伙食费后实发工资为1990元；2013年1月出勤14天，应发工资为933元，扣除押金100元、伙食费47元后实发工资为786元；2013年2月出勤3天，应发工资为200元，扣除10元伙食费后实发工资为190元；2013年3月应发工资为2100元，扣除押金100元、伙食费100元后实发工资为1900元；以上工资均以现金形式发放。自2013年4月起，风机公司给李俊成发放工资形式为银行转账。
风机公司主张其与李俊成签订的《试岗协议书》就是劳动合同，双方在《试岗协议书》中约定“转正后不再另签订合同，合同期限为一年”；故其不应支付李俊成双倍工资，
但李俊成对此提出异议，辩称上述内容是风机公司后期添加，并申请对此进行鉴定。
以上事实，有当事人的陈述，试岗协议书，工资明细单，工资明细短信息通知，辞职报告，中国农业银行金穗借记卡明细对账单，新劳人仲案字（2013）第197号仲裁裁决书等证据予以证明。
原审法院认为，李俊成与风机公司均认可李俊成2012年11月20日入职时双方签订有《试岗协议书》，该院对此予以确认，并认定双方劳动合同成立时间为2012年11月20日。李俊成对风机公司提交的《辞职报告》予以认可，该院对该证据予以采信。风机公司对李俊成提交的中国农业银行金穗借记卡明细对账单无异议，该院对该证据予以采信。李俊成主张因与公司领导发生争执于2013年11月11日离开风机公司，但风机公司辩称依据其提交的《辞职报告》，双方已于2013年10月19日协商解除劳动关系。该院认为，依据风机公司提交《试岗协议书》中“乙方若想辞职时，必须提前三十日向甲方提出书面申请，经双方协商可解除劳动合同协议，并完成交接工作”的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”之规定，风机公司作为用人单位，提交的《辞职报告》不足以证明其已于2013年10月19日与李俊成协商一致解除劳动关系，该院对风机公司的该项辩称不予支持，并认定李俊成于2013年11月11日离开风机公司，双方劳动关系于2013年11月11日解除。
李俊成对风机公司提供的工资明细单中其本人签字部分的工资数额予以认可，该院对此予以采信。风机公司对李俊成提交的有关工资发放的工资明细短信息通知不予认可，但该短信内容中李俊成每月实发工资数额与李俊成提交的中国农业银行金穗借记卡明细对账单及风机公司提交的工资明细单中显示的李俊成当月的工资数额吻合，可以相互印证，该院对该证据予以采信。由此可以证明李俊成2013年4月实发工资为1920元；2013年5月应发工资为2200元、实发工资为2170元；2013年6月应发工资为2141元，实发工资为2049元；2013年7月应发工资为2644元、实发工资为2535元；2013年8月应发工资为2867元、实发工资为2706元；2013年9月应发工资为3050元、实发工资为2948元。2013年10月份应发工资为2825元，扣除伙食等可领取工资为2670元。故李俊成解除劳动合同前平均工资（2012年11月至2013年10月）为1984.17元／月。
李俊成主张风机公司没有发放其一个多月的工资（2013年10月至2013年11月11日），风机公司作为用人单位，未能提交证据证明其已支付李俊成在此期间的工资，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，该院对李俊成的该项诉讼请求予以支持；李俊成2013年10月份可领取工资为2670元；李俊成2013年11月份工作11天，依据短信通知内容可以证明李俊成自2013年7月起基本工资为2400元／月，该院据此计算李俊成2013年11月份工资为880元（2400元÷30天×11天）。因此，风机公司应支付李俊成工资3550元（2670元＋880元）。
李俊成主张风机公司支付其押金1000元，但依据风机公司提交的工资明细单显示风机公司分两次共计扣除李俊成押金200元，且李俊成提交的工资明细短信息通知中亦没有其他扣除押金的显示，故李俊成主张风机公司退还押金1000元没有依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条之规定，风机公司应退还李俊成押金200元。
李俊成诉讼请求风机公司支付未劳动合同双倍工资31328元（包括原告一个月多工资及押金1000元），风机公司辩称双方签订的《试岗协议书》是劳动合同，不应支付李俊成双倍工资。但李俊成对《试岗协议书》中“转正后不再另签订合同，合同期限为一年”的约定提出异议，称该内容系后期添加，并申请对此进行鉴定。该院认为，李俊成与风机公司签订的《试岗协议书》明确约定是试岗协议，“试用期月薪为2000元”的约定仅为试用期工资的约定，该试岗协议在未明确约定劳动期限的情况下约定“试用期限为1-3个月”违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条之规定。依据劳动合同法精神，试用期应包含在劳动合同期限内，而不是劳动合同期限包含在试用期内，《试岗协议书》中“转正后不再另签订合同，合同期限为一年”与其他协议字体大小明显不一致，且该约定违背《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，应为无效。因此，该《试岗协议书》实质上并非劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条关于劳动合同应必备条款的规定。因此，风机公司虽与李俊成签订了试岗协议书，但不能免除其应与李俊成签订书面劳动合同的法定义务。风机公司未依法与李俊成签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，风机公司应自2012年12月21日起至2013年11月11日止期间每月支付李俊成双倍工资，扣除已支付部分，风机公司应支付李俊成的双倍工资差额为22521.61元（2090元÷31天×11天＋933元＋200元＋2100元＋1920元＋2220元＋2141元＋2644元＋2867元＋3050元＋2825元＋880元）。李俊成申请对《试岗协议书》中“转正后不再另签订合同，合同期限为一年”是否为后期添加进行鉴定，实质已无鉴定之必要，该院对其鉴定申请不予准许。
李俊成与风机公司签订的《试岗协议书》中“乙方在甲方就职满一年之后且表现优秀可享受社保等其他福利”的约定与法律相悖，应为无效。风机公司未依法为李俊成缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定，李俊成可以主张解除与风机公司的劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项之规定，风机公司应当支付李俊成经济补偿金。李俊成请求风机公司支付经济补偿金符合法律规定，该院予以支持，但金额应依法予以调整。李俊成在风机公司处工作11个月22天，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，风机公司应支付李俊成经济补偿金1984.17元（1984.17元／月×1个月）。
李俊成在劳动仲裁阶段请求仲裁事项为经济补偿金，其没有证据证明风机公司存在违法解除劳动合同的情形，该院对其主张支付双倍经济补偿金的诉讼请求不予支持。
李俊成诉讼请求风机公司支付其加班工资7760元，但依据其工资明细短信息通知及风机公司提交的工资明细单，可以证实风机公司每月已向李俊成告知过工资明细组成及李俊成加班工资已实际发放，李俊成从未对风机公司发放的工资数额提出异议，该院对李俊成的该项诉讼请求不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第十七条、第十九条、第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、原告李俊成与被告风机公司的劳动关系于2013年11月11日解除。二、被告风机公司应支付原告李俊成2013年10月工资2670元、2013年11月工资880元、押金200元、未签订劳动合同双倍工资差额22521.61元、解除劳动关系经济补偿金1984.17元，共计28255.78元。于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告李俊成的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告风机公司负担。
风机公司上诉称：1、2012年11月20日风机公司与李俊成签订《试岗协议书》中承上有“转正后不再另签合同，合同期限一年”，启下有“乙方在试用期、合同期及合同到期后，从事技术开发工作的，正从事的开发项目没有完成验收之前不得辞职，乙方若想辞职，必须提前三十日向甲方提出书面申请，经双方协商可解除合同协议，并完成交接工作”的约定充分证明此协议为劳动合同，并不违反劳动合同法规定。双方按照约定，继续履行了后续合同义务，充分证明了双方之间的书面劳动客观存在。2、2013年10月16日提交辞职报告，2013年10月19日风机公司批准后双方即已解除劳动关系。而一审法院以用人单位未出具终止劳动合同证明为由认定双方2013年10月19日协商一致解除劳动合同，判决风机公司承担了李俊成的违约责任。及判决风机公司支付2013年10月19日至2013年11月11日期间的工资，没有事实依据和法律依据。请求：1、撤销一审判决第一项，认定双方劳动关系解除时间为2013年10月19日；2、撤销一审判决第二项中支付双倍工资差额22521.61元，及2013年10月19日-11月11日工资的内容。
被上诉人李俊成答辩称：风机公司没有与李俊成签订书面合同，按照规定风机公司应支付双倍工资。解除劳动关系是2013年11月11日，由龙湖医院出具的医疗证明为据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，风机公司的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回风机公司的上诉，维持原判。
在二审期间，当事人双方均未提供新证据。
本院经审理查明的事实同原审一致。
本院认为，李俊成于2012年11月20日到风机公司从事焊工工作，双方签订《试岗协议书》一份，载明试用期限为1-3个月。2013年10月16日，李俊成以腰痛为由向风机公司递交《辞职报告》，经批准于11月11日离开风机公司。风机公司没有证据证明李俊成试用期满后，双方存在协商一致转正的事实，且入职时双方所签《试岗协议书》的内容不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，故原判决认定双方未签订劳动合同，判令风机公司向李俊成支付双倍工资差额部分正确，本院予以维持。李俊成虽是2013年10月16日递交《辞职报告》，风机公司未向李俊成出具终止劳动合同证明，不能确定李俊成实际离开风机公司的时间为签字同意的10月19日。李俊成称2013年11月11日双方发生纠纷，后报警、到医院就诊，提供有到医疗机构就诊的证明，与其陈述相印证。故原判决认定双方劳动关系解除的时间并无不当，本院予以维持。风机公司称《试岗协议书》即为劳动合同，且双方劳动关系与2013年10月16日解除的上诉主张不能成立，要求二审法院改判的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郑州郑通风机制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马增军
审 判 员 贾建新
代理审判员 黄跃敏
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 李 杨