北京知识产权法院
行 政 判 决 书
2015年京知行初字第06017号
原告深圳市裕成贸易有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗南联圳埔1路圳埔商业楼8号。
法定代表人周玉文，总经理。
委托代理人王学芝，北京市玖典律师事务所律师。
委托代理人麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人孙莎，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人深圳市晶宝食品饮料有限公司，住所地广东省深圳市坪山新区坑梓办事处金沙社区金沙第二工业区6栋。
法定代表人罗蔚然，总经理。
原告深圳市裕成贸易有限公司（简称裕成公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年9月2日作出的商评字[2015]第59951号关于第3100333号“123及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年11月30日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人深圳市晶宝食品饮料有限公司（简称晶宝公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2016年9月1日公开开庭审理了本案。原告裕成公司的法定代表人周玉文、委托代理人王学芝，被告商标评审委员会的委托代理人孙莎到庭参加了诉讼。第三人晶宝公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对晶宝公司就裕成公司所有的第3100333号“123及图”商标（简称诉争商标）提出的撤销复审申请作出的。
商标评审委员会在被诉决定中认定裕成公司提交的证据不能证明诉争商标在2010年10月18日至2013年10月17日期间（简称指定期间）进行了公开、真实的商业使用。依照修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项、修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定诉争商标予以撤销。
原告裕成公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼称：第一，诉争商标在指定期间内提供的使用证据有效，诉争商标应予维持注册。商标许可使用合同等经过公证，真实性没有瑕疵；送货单表明存在销售行为，没有对应发票不能直接认定交易行为未发生；荣誉证书及领奖照片显示了诉争商标，可以证明诉争商标存在使用情形。综合上述证据来看，裕成公司在指定期间内对诉争商标进行了真实有效的商业使用。第二，晶宝公司基于恶意提出针对诉争商标的撤销申请；裕成公司已对诉争商标进行了大量的广告宣传投入，已成为裕成公司的重要无形资产。综上所述，裕成公司认为被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回裕成公司的诉讼请求。
第三人晶宝公司述称：坚持其于2014年12月3日向商标评审委员会提交的撤销注册商标复审申请书中陈述的意见；裕成公司于指定期间之后受让取得诉争商标的商标权，其不可能提供指定期间内的使用证据；裕成公司提交的商标转让合同未经备案，且与商标转让协议前后矛盾、明显不符；裕成公司还有其他商标，且与诉争商标标识相似，在案证据难以确定为诉争商标在指定期间内的使用证据，或为其他商标的使用证据。综上，请求法院依法驳回裕成公司的诉讼请求。
本院经审理查明:
诉争商标（商标图样附后）为第3100333号“123及图”商标，由谭晓红于2002年2月25日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2003年4月14日被核准注册，核定使用在国际分类第32类的水（饮料）、果汁、无酒精饮料、不含酒精的开胃酒、无酒精果汁饮料、可乐、乳酸饮料（果制品，非奶）、果子晶、豆奶、矿泉水商品上。经续展其注册商标专用权期限至2023年4月13日。诉争商标于2014年4月29日经商标局核准转让给裕成公司，现商标权人为裕成公司。
商标局于2013年10月18日受理了晶宝公司以连续三年不使用为由提出关于诉争商标的撤销申请。商标局认为，谭晓红提交的诉争商标使用证据有效，晶宝公司申请撤销诉争商标的理由不能成立。据此，商标局于2014年11月6日作出编号为商标撤三字[2014]第Y001093号决定，决定诉争商标不予撤销。
晶宝公司不服该决定，于2014年12月11日向商标评审委员会提出撤销复审申请，主要理由为：第一，诉争商标的注册申请人为谭晓红，在诉争商标的专用期限届满近五个月之后，谭晓红才就诉争商标提出续展申请；且经晶宝公司调查发现，谭晓红在指定期间内没有使用诉争商标进行生产、销售等的相关记录；而裕成公司受让取得诉争商标的时间晚于指定期间，不可能提供在指定期间针对诉争商标的使用证据；综上，可以认定诉争商标在指定期间内未进行过商业使用。第二，晶宝公司具有二十多年的历史，持有多件商标，目前在饮用纯净水行业占有一席之地。第三，晶宝公司对谭晓红向商标局提交证据材料的真实性、关联性及合法性存在质疑。综上，晶宝公司请求商标评审委员会撤销诉争商标的注册。
晶宝公司在复审阶段向商标评审委员会提交了诉争商标档案、销售发票、提货单、购销合同及检验报告等证据。
商标评审委员会依职权调取了诉争商标的原商标权人谭晓红向商标局提交的商标使用许可合同、商标转让协议、代理商合同、标签供货协议、纸箱购销合同、送货单、南方日报关于“123”商标获得“广东十大新锐品牌”的报道及领奖照片、产品标贴等证据。
商标评审委员会于2015年9月2日作出被诉决定。
在本案诉讼阶段，裕成公司在谭晓红向商标局提交的证据之外向本院提交了代理商合同及送货单、兑换123矿泉水凭条、购销合同及送货单、标签供货协议及送货单、商标许可使用授权书及相关企业信息、广告合同及对应票据、外观设计专利证书、作品登记证书等证据。
上述事实，有诉争商标的商标档案、撤销注册商标复审申请书、当事人在行政程序和诉讼程序提交的证据材料及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
鉴于本案所针对诉争商标使用的指定期间在2014年5月1日之前，依据法不溯及既往原则，故本案实体问题适用2001年商标法，程序问题适用2014年商标法。
二、关于诉争商标是否构成2001年商标法第四十四条第四项规定之情形
2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。
商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标的使用必须是真实、合法和有效的使用。
本案中，谭晓红向商标局提交的公证书显示诉争商标原商标权人谭晓红自2009年10月6日至2014年10月5日期间独占许可裕成公司在饮料、饮用水行业（含桶装水、支装水）使用诉争商标，故裕成公司在指定期间内对诉争商标的商业使用行为可视为谭晓红对诉争商标的商业使用行为。商标的使用是为了使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品来源的作用；单纯的商标许可使用行为及转让行为均无法起到识别商品来源的作用，故谭晓红针对诉争商标的授权使用行为与转让行为本身均不属于对诉争商标真实、有效的商业使用行为。关于代理商合同、标签供货协议及纸箱购销合同，裕成公司称送货单能够证明上述合同已实际履行，但多份送货单中送货时间与送货单编号存在矛盾，如较早的送货时间却对应靠后的送货单编号，且在案证据中无发票等其他实际履行凭证对上述合同的履行情况予以佐证，故上述证据不能证明裕成公司对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。裕成公司所称诉争商标获得“广东十大新锐品牌”的荣誉，但在案证据均未体现诉争商标指定使用的水（饮料）、果汁等商品，故不能证明诉争商标于指定期间内在其指定使用商品上进行过商业使用。
裕成公司在诉讼阶段补充提交的代理商合同与送货单不能相对应；其中部分送货单或者未显示诉争商标，或者不能明确显示的签收人与代理商合同中相对方之间存在何种关联关系；因此，在没有发票等其他实际履行凭证进行佐证的情况下，上述代理商合同及送货单不能证明裕成公司在指定期间内对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。虽然裕成公司称在案的标签供货协议、瓶盖购销合同及广告合同有相应的送货单进行证明，但仅凭送货单不能证明上述交易行为已经完全履行，在缺乏相应发票等凭证佐证的情况下，上述合同不能证明裕成公司对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。裕成公司将具有诉争商标的标签申请作为外观设计进行专利保护以及将相关作品登记进行著作权保护的行为不属于将诉争商标作为相关公众识别商品来源的商标使用行为，故其提交的外观设计专利证书、作品登记证书等证据不能证明其在指定期间内对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。此外，广告照片部分未显示时间、部分在指定期间之后，检验报告亦非商品实际进入流通领域的证据。因此，结合在案证据分析，裕成公司在指定期间内未对诉争商标在其指定使用商品上进行真实、有效的商业使用。
综上，被告作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，审查程序合法，结论正确。原告裕成公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告深圳市裕成贸易有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告深圳市裕成贸易有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 刘炫孜
人民陪审员 窦玉莲
人民陪审员 郭艳芹
二〇一八年二月二十六日
法官 助理 邓文轩
书 记 员 赵延冰
附件：
诉争商标