山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一终字第997号
上诉人（原审被告）济南七代工坊食品有限公司，住所地济南市。
法定代表人余虹，董事长。
委托代理人郭志峰，山东森信律师事务所律师。
委托代理人李蕊，济南七代工坊食品有限公司员工，住济南市。
被上诉人（原审原告）张志强，男，1983年1月23日出生，汉族，无业，住山东省济南市。
委托代理人范守平，山东垠鹏律师事务所律师。
上诉人济南七代工坊食品有限公司（以下简称七代工坊公司）因与被上诉人张志强劳动合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第1789号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：张志强2012年9月9日进入七代工坊公司从事食品烤制工作，双方未签订劳动合同，七代工坊公司一直未为张志强缴纳社会保险。张志强主张其与七代工坊公司约定试用期为一个月，试用期工资为1500元，试用期结束后工资每月2000元，2012年12月27日，因张志强请假，七代工坊公司将其辞退。七代工坊公司则主张，双方口头约定学徒期为一个月，学徒期生活补助为1240元。学徒期结束后，因张志强考核不合格，双方协商延长学徒期一个月。2012年10月25日，张志强旷工未再到单位上班，双方自行解除了劳动关系。七代工坊公司主张其公司最低转正后工资为每月2000元。2012年12月27日，七代工坊公司部门主管向张志强出具违纪通知书一份，该通知载明，因张志强两次不按规定方式请假且请假时间均是当日；旷工导致七代工坊公司店内面包全部无法烤制，承担面包损失2500元并给予开除处分。张志强主张其2012年9月至12月分别发放工资387元、1206.7元、1889元、1688.7元，并提交银行交易明细予以证明。七代工坊公司则主张其以现金方式向张志强发放了2012年9月份工资400元；10月份工资1620元。七代工坊公司为证明其主张，向原审法院提交工资表一份，但该工资表无张志强签字。张志强提交2012年9月份至10月25日考勤表原件一份，载明其9月份工作21天，其中休息日加班6天，法定节假日加班1天（中秋节）；10月份计算至25日工作23天，其中法定节假日工作3天（国庆节），休息日加班工作6天。张志强主张其2012年11月及12月份均存在加班情况，但未能就加班事实提供证据予以证明。张志强曾以本案诉讼请求为申请请求向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会作出了济槐劳人仲案〔2013〕29号仲裁裁决书。张志强不服该裁决结果向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：张志强自2012年9月9日进入七代工坊公司工作起双方即建立了劳动关系，七代工坊应当在一个月之内同张志强签订劳动合同。现七代工坊并未同张志强签订劳动合同，应当自用工之日起第二个月向张志强支付双倍工资。七代工坊主张与张志强约定了一个月的学徒期，该学徒期实际即试用期，试用期一个月后双方未解除劳动关系，不应再延长试用期，应当视为七代工坊公司已为张志强转正。张志强主张试用期工资1500元，七代工坊主张为1240元，双方均无证据证明，应当由七代工坊承担举证责任，原审法院认定双方约定试用期工资为每月1500元。张志强主张转正后工资为每月2000元，该数额系七代工坊公司最低转正工资，对此原审法院予以采信。七代工坊2012年12月27日向张志强出具了辞退通知书，应当以该日为双方解除劳动关系的时间。七代工坊主张该通知书系在张志强胁迫下出具，未提交证据证明，原审法院不予采信。关于张志强违规请假及旷工的事实，七代工坊仅提交该单位职工的书面证言、单位规章制度等证据证明，但证人未出庭接受质证，规章制度亦未能证明曾向张志强告知，故七代工坊公司的该主张证据不足，原审法院不予采信。七代工坊公司未提交张志强2012年11月及12月的考勤情况，原审法院认定张志强依法定工作时间提供了劳动。依据张志强提交的考勤表可知张志强2012年9月至12月份的工资应为966元、1600元、2000元、1747元；2012年9月份及10月份加班费应为1034元、1633元。关于张志强工资的发放情况，七代工坊提交的工资表无张志强的签字确认，无法证明其通过现金形式向张志强发放的工资数额，在无其他证据证明其主张的情况下，其应承担举证责任，故原审法院对张志强主张其2012年9月至12月期间每月分别发放387元、1206.7元、1889元、1688.7元工资的主张予以采纳。故七代工坊公司应向张志强补发2012年9月份至12月份工资分别为579元、24.3元、111元、311.3元，共计1025.6元；补发2012年9月份至10月加班费1034元、1633元，共计2667元。七代工坊应以原审法院认定的数额向张志强补发工资；张志强请求的加班费总额少于原审法院认定数额，系其对自身诉讼权利的处分，原审法院予以支持，七代工坊应当支付张志强加班费共计2206元。根据原审法院认定的张志强的工资及加班费，七代工坊公司应当支付未签订劳动合同双倍工资差额为2010年10月份（10月9日至31日）2207元、11月2000元、12月1747元，共计5954元，因张志强仅主张5500元，原审法院对此予以支持。七代工坊公司未同张志强签订劳动合同，未为张志强缴纳社会保险，在无其他证据证明张志强符合辞退条件的情况下，七代工坊公司解除双方劳动关系，应当向张志强支付半个月工资（含加班费）作为经济补偿金，共计1123元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十三条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条之规定，判决：一、被告七代工坊公司于本判决生效之日起10日内向原告张志强支付欠付的2012年9月份至12月份工资共计1025.6元；二、被告七代工坊公司于本判决生效之日起10日内向原告张志强支付未签订劳动合同双倍工资差额5500元；三、被告七代工坊公司于本判决生效之日起10日内向原告张志强支付经济补偿金1123元；四、被告七代工坊公司于本判决生效之日起10日内向原告张志强支付加班费2206元；五、驳回原告张志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告七代工坊公司承担。
上诉人七代工坊公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误。张志强工作期限自2012年9月9日至10月25日，且均属于试用期。张志强在严重违纪的情况下自行离职，经七代工坊公司多次联系拒不到岗，七代工坊公司要求其办理离职手续交接工作，张志强也不予理睬。原审判决仅依据2012年12月27日七代工坊公司员工出具的一份违纪通知书认定张志强工作至2012年12月27日错误。该违纪通知书系七代工坊公司员工受张志强胁迫出具的。即使认定双方劳动合同解除时间是2012年12月27日，但是张志强在10月25日之后也一直未到岗。二、七代工坊公司发放工资采用现金发放的方式，根据出勤情况足额发放。张志强一审时提交的银行卡中被认定为发放工资的四笔交易均由外地账户发放，原审判决认定该银行卡为工资卡错误，应由张志强承担举证不能的法律后果。三、张志强因违反公司制度自2012年10月25日离职，并非七代工坊公司违法解除劳动关系，原审判决七代工坊公司支付经济补偿金错误。四、原审判决依据张志强提交的考勤表认定张志强的加班时间错误。该考勤表系张志强从七代工坊公司抢走并进行涂改，应当排除其证明效力。事实上，七代工坊公司发放的2012年10月工资1619.75元中已经包含了加班费。综上，请求：撤销原判，依法改判驳回张志强一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由张志强承担。
被上诉人张志强答辩称：一、七代工坊公司上诉理由与事实不符，原审判决对张志强在七代工坊公司工作期间的认定事实清楚，张志强在一审提供的证据能证明其工作期间。二、张志强在七代工坊公司工作期间的工资是通过银行卡发放，张志强已经提供了银行卡交易明细，证明发放工资的情况。三、因七代工坊公司未给张志强交纳社会保险，也没有签订书面的劳动合同，并且无故将张志强辞退，根据法律规定七代工坊公司应当支付双倍工资及经济补偿金。四、关于加班费，在一审时张志强提供的考勤表及七代工坊公司提供的部分考勤表，七代工坊公司均认可其真实性，因此原审判决依据考勤表支持张志强关于加班费的请求正确。综上，请求驳回七代工坊公司的上诉请求。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于张志强的离职情况，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”张志强在一审时提交了七代工坊公司部门主管李某出具的违纪通知书，以证明七代工坊公司于2012年12月27日违法解除其与张志强的劳动关系。七代工坊公司主张该违纪通知书是在张志强的胁迫下出具的，并主张张志强存在违纪通知书中载明的违规请假、旷工情形，自2012年10月25日之后就未提供劳动。但七代工坊公司的上述主张均未提供证据予以证明。对七代工坊公司提供的2012年11月、12月的考勤表，张志强认为系七代工坊公司单方制作，不予认可。现七代工坊公司提交的证据不足以证明其上述主张，本院不予采信。关于劳动者工资的支付情况，应当由用人单位举证证明。现张志强一审时提交了银行卡交易明细，证明七代工坊公司向其支付工资的情况。七代工坊公司予以否认，并主张其以发放现金的方式向张志强支付工资，但七代工坊公司未提交证据予以证明。因此，七代工坊公司应承担举证不能的法律后果。原审判决采信张志强的主张，认定七代工坊公司2012年9月至12月每月向张志强支付的工资分别为387元、1206.7元、1889元、1688.7元并无不当。对于张志强与七代工坊公司约定的月工资标准，七代工坊公司亦未举证证明，原审判决采信张志强的主张认定试用期月工资为1500元，转正后月工资为2000元亦无不当。关于张志强提供劳动的时间及加班情况，张志强提交了2012年9月、10月的考勤表予以证明，其中2012年9月的考勤表与七代工坊公司提供的一致，对于2012年10月的考勤表七代工坊公司以张志强擅自涂改为由不予认可，但未提交证据予以证明。因此原审判决依据张志强提交的考勤表认定其2012年9月工作21天，其中休息日加班6天，法定节假日加班1天（中秋节）；2012年10月计算至25日工作23天，其中休息日加班6天，法定节假日加班3天（国庆节），并无不当。鉴于七代工坊公司未能证明张志强2012年11月、12月的考勤情况，原审判决认定张志强依法定工作时间提供劳动亦无不当。综上，2012年9月至12月，七代工坊公司应当向张志强支付的工资分别为966元、1655元、2000元、1747元，实际支付387元、1206.7元、1889元、1688.7元，应当补发579元、448.3元、111元、58.3元，共计1196.6元。原审判决七代工坊公司向张志强补发的工资1025.6元不高于上述数额，张志强未提起上诉，本院予以维持。因为在计算日平均工资时，已经将法定节假日的一倍工资计算在内，因此计算法定节假日的加班费时该一倍工资应当不予计算。因此张志强2012年9月的加班费应为966元[1500元/21.75天×（6+1）天×2）]，10月的加班费应为1655元[2000元/21.75天×（6+3）天×2]，加班费共计2621元。张志强原审诉讼时主张加班费2206元，不高于上述数额，原审判决七代工坊公司向张志强支付加班费2206元，张志强未提起上诉，本院予以维持。七代工坊公司应当向张志强支付的未订立书面劳动合同双倍工资差额应为6322元（2012年10月9日至10月31日工资2575元、11月工资2000元、12月工资1747元）。张志强原审诉讼时主张未订立书面劳动合同双倍工资差额5500元，不高于上述数额，原审判决七代工坊公司向张志强支付未订立书面劳动合同双倍工资差额5500元，张志强未提起上诉，本院予以维持。关于七代工坊公司是否应当向张志强支付经济补偿金，本院认为，鉴于七代工坊公司未能证明其有权解除与张志强的劳动关系，且存在未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险的情形，因此七代工坊公司应当向张志强支付经济补偿金。张志强自2012年9月9日至12月27日的月平均工资为2476元，七代工坊公司应当向张志强支付的经济补偿金数额为1238元。原审判决七代工坊公司向张志强支付经济补偿金1123元不高于上述数额，张志强未提起上诉，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南七代工坊食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许海涛
代理审判员 徐林豹
代理审判员 唐鸣亮
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 郭 红