北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第3769号
上诉人（原审原告，原审被告）北京林河餐饮配送有限公司，住所地北京市顺义区林河工业开发区双河大街18号。
法定代表人林屹，总经理。
委托代理人纪保国，男，1974年4月24日出生，北京林河餐饮配送有限公司经理。
委托代理人申凤芹，女，1966年6月24日出生，北京林河餐饮配送有限公司会计。
上诉人（原审被告，原审原告）梁敏，女，1982年11月25日出生。
上诉人北京林河餐饮配送有限公司（以下简称林河配送公司）与上诉人梁敏劳动争议一案，因双方均不服北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第12977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日受理后，依法组成由法官蒋巍、李冉、霍思宇组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林河配送公司在一审中起诉称：2013年7月9日至7月12日梁敏上午连续迟到30分钟，下午连续迟到3小时，违反了《员工手册》误工规定第一条，迟到30分钟按旷工1天处理，累计2次公司有权与其解除劳动合同，并不予支付经济补偿金。2013年7月9日至7月12日，梁敏拒不执行公司排班规定，违反《员工手册》处罚第二条，不服从工作安排且消极怠工。林河配送公司于2013年7月15日因梁敏严重违纪而与其解除劳动关系，故不应支付梁敏解除劳动关系赔偿金。
梁敏在一审中答辩并起诉称：梁敏没有迟到和旷工，不存在违纪行为，林河配送公司解除与梁敏的劳动关系违法。另，林河配送公司提交的《员工手册》梁敏也没有见过。梁敏自2007年11月4日到林河配送公司处工作，2013年7月15日林河配送公司无故解除与梁敏的劳动关系，并且未及时支付梁敏工资、周六日加班工资、法定节假日加班工资、未休带薪年假工资。梁敏因此申请劳动仲裁，北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会作出京顺劳仲字（2013）第6473号裁决书，梁敏不服该裁决第二、四、五、六项裁决内容。为了维护梁敏的合法权利，特向法院提出诉讼，请求：1.确认梁敏与林河配送公司2007年11月4日至2013年7月15日存在劳动关系；2.判令林河配送公司支付梁敏2013年3月25日至2013年7月15日工资6450元；3.判令林河配送公司支付梁敏违法解除劳动关系赔偿金18000元；4.判令林河配送公司支付梁敏2013年带薪年假工资621元；5.判令林河配送公司支付梁敏2010年4月1日至2013年7月15日双休日加班费26400元、2013年清明节法定节假日加班费228元；6.诉讼费由林河配送公司负担。
林河配送公司在一审中答辩称：林河配送公司认可2007年11月4日至2013年7月15日与梁敏存在劳动关系，亦认可仲裁委确认的清明节法定节假日加班费及梁敏2013年未休年假工资数额，但梁敏的工资差额林河配送公司已经在2013年10月支付。梁敏在2013年7月违反林河配送公司的规章制度，林河配送公司与其解除劳动关系是正当的。
一审法院经审理查明：梁敏自2007年11月4日至2013年7月15日与林河配送公司存在劳动关系，梁敏在林河配送公司从事服务员工作。双方签订有书面劳动合同，2012年12月31日签订的劳动合同约定林河配送公司安排梁敏执行标准工时制度。2013年7月，双方因更改上下班时间问题产生纠纷，梁敏未执行林河配送公司新的上下班时间，故林河配送公司于2013年7月15日以梁敏迟到旷工为由解除了与梁敏的劳动合同。后，梁敏向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决林河配送公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金等。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月16日作出裁决，确认梁敏自2007年11月4日至2013年7月15日与林河配送公司存在劳动关系，裁决林河配送公司支付梁敏2013年5月至7月工资3234.89元、违法解除劳动关系赔偿金18000元、2013年未休年假工资275.86元、2013年清明节法定节假日加班费206.9元，驳回了梁敏的其他申请请求。梁敏和林河配送公司均不服该仲裁裁决，持诉称理由及请求诉至一审法院。
一审法院审理中，林河配送公司认可2007年11月4日至2013年7月15日与梁敏存在劳动关系，亦认可仲裁委确认的清明节法定节假日加班费及梁敏2013年未休年假工资数额。对梁敏主张的2013年5月至7月工资差额及梁敏的早点加班费，双方经核算认可工资差额为1000元、早点加班费为450元。
关于双休日加班问题，梁敏主张林河配送公司在未办理综合计算工时制度审批的情况下安排其每周工作6天，每天工作6.5小时，每周多工作的1天应属于加班，故要求支付在职期间双休日加班的加班工资。林河配送公司认可梁敏在职期间每周工作6天，但主张其公司的工作时间安排不违反法律规定，其公司安排职工每周工作6天、每天工作6小时，每周工作时间未超过40小时且每周保证职工休息1天的做法符合法律规定，梁敏不存在加班情况。林河配送公司为证实梁敏的出勤情况提交了梁敏2011年7月26日至2013年6月的考勤表及2011年8月至2013年6月的工资表。梁敏对该工资表及考勤表的真实性予以认可，并认可其除去早点时间每周工作未超出40小时。双方经核算确认2011年8月至2013年6月梁敏共存在双休日上班84天。
梁敏称林河配送公司于2013年7月15日无故将其辞退，故要求按每月工资1500元的标准支付其违法解除劳动关系的赔偿金。梁敏为证实其主张提交了与林河配送公司的法定代表人林屹及委托代理人纪保国的录音。林河配送公司对梁敏提交录音的真实性予以认可，但主张梁敏存在迟到旷工行为，违反其公司相关规定，并提交其公司的员工手册及员工手册签收单加以证实。梁敏曾于2013年7月10日签收员工手册，但后又拒收。梁敏称林河配送公司提交的员工手册上记载的上下班时间与其看到的员工手册规定的上下班时间不同。林河配送公司指出2013年7月初其公司更改上下班时间，首先给梁敏安排每周上2个早点班，梁敏因需要照顾孩子提出无法执行该排班，然后又安排梁敏上正常班，梁敏仍表示因照顾孩子无法执行，其公司无法再作其他安排，但是梁敏没有服从公司的安排，想怎么上班就怎么上班，所以其公司对梁敏作出辞退处理。梁敏认可林河配送公司就上下班时间曾与其进行协商，给其安排2个方案，但因林河配送公司安排其上班的时间其不方便照顾孩子，所以双方未达成一致，并认可上下班时间应由公司确定，只是主张公司没有明确通知其执行哪种排班时间，其坚持按原来的时间上班，做到了公司几点开门几点到岗，公司的解除理由不符合法律规定。
上述事实，有双方当事人陈述、工资表、考勤表、员工手册、员工手册签收单、劳动合同书、录音资料和仲裁裁决书等在案佐证。
一审法院经审理认为：梁敏与林河配送公司自2007年11月4日至2013年7月15日存在劳动关系，林河配送公司认可应支付梁敏2013年5月至7月工资差额1000元，早点加班费450元，2013年未休年假工资275.86元及2013年清明节加班费206.9元，梁敏对此均予以认可，一审法院加以确认。
《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。梁敏在林河配送公司工作期间每天工作未超过6.5小时，每周工作6天，此种工作时间安排并未违反法律规定，梁敏休息日上班的1天不应视为加班。故梁敏关于其每周存在1天双休日加班的主张无法成立，一审法院对梁敏要求林河配送公司支付双休日加班工资的诉讼请求不予支持。
林河配送公司作为用人单位，具有企业经营自主权，其有权制定员工上下班时间等制度规定。梁敏在林河配送公司担任服务员，应遵守林河配送公司规定的上下班时间。本案中从双方的陈述看，林河配送公司虽就梁敏执行哪种排班制度与梁敏进行过协商，但最终未协商一致。在此情况下，林河配送公司未明确通知梁敏何时上下班，梁敏亦不执行林河配送公司新的上下班时间规定，双方均存在过错。林河配送公司虽主张梁敏连续迟到旷工，但毕竟双方就何时上下班没有协商一致，且林河配送公司没有履行明确通知义务，故林河配送公司认定梁敏连续迟到旷工，有所不妥。梁敏虽主张林河配送公司违法与其解除劳动关系，但其认可林河配送公司何时上下班应由林河配送公司确定，且其因照顾孩子无法执行林河配送公司新的排班时间，该原因系其自身原因。加之其在林河配送公司更改上下班时间的情况下，仍执行原上下班时间，对林河配送公司的管理造成一定影响。现其主张林河配送公司违法解除劳动关系，一审法院不予认定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，因林河配送公司调整上下班时间，梁敏又因需要照顾孩子无法执行新的排班时间，林河配送公司与梁敏已充分进行协商。在双方未达成一致意见的情况下，双方做法均有不妥。但就整个过程看，双方的劳动合同履行时间发生重大变化，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。依据上述规定，林河配送公司解除与梁敏的劳动合同，做法符合法律规定，但其认定梁敏连续迟到旷工，并以此为由解除劳动合同，依据不足。此种情形下，林河配送公司应支付梁敏解除劳动关系的经济补偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，判决：一、林河配送公司与梁敏自二○○七年十一月四日至二○一三年七月十五日存在劳动关系；二、林河配送公司支付梁敏二○一三年五月至七月工资差额一千元、早点加班费四百五十元，于判决生效之日起七日内执行；三、林河配送公司支付梁敏二○一三年带薪年假工资二百七十五元八角六分，于判决生效之日起七日内执行；四、林河配送公司支付梁敏二○一三年清明节法定节假日加班工资二百零六元九角，于判决生效之日起七日内执行；五、林河配送公司支付梁敏解除劳动关系经济补偿金九千元，于判决生效之日起七日内执行；六、驳回双方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
林河配送公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、2013年7月9日—7月12日梁敏上午连续迟到30分钟，下午连续迟到3小时，违反《员工守则》误工规定第一条，迟到30分钟按旷工一天处理，累计两次公司有权与其解除劳动合同，并不予支付经济补偿金。二、2013年7月9日—7月12日，梁敏拒不执行公司排班规定，违反《员工守则》处罚第二条，不服从工作安排且消极怠工。三、梁敏违纪事实有所有员工签字证明。故林河配送公司2013年7月15日因梁敏严重违纪而与其解除劳动关系，不应支付解除劳动关系经济补偿金9000元。上诉请求：判令一审判决第五项林河配送公司支付梁敏解除劳动关系经济补偿金9000元无效。
林河配送公司未向本院提交新的证据。
梁敏针对林河配送公司的上诉理由答辩称：一、林河配送公司违法解除与梁敏的劳动合同，没有依据，且签订的劳动合同也是违法的。劳动合同应一式两份，林河配送公司一直未将该合同交付梁敏，最后给梁敏的不是当时签订的合同原件。二、梁敏迟到半小时、违纪事实有员工签字等没有依据。梁敏亦不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉，其主要上诉理由是：一、一审判决认定2013年5月至7月工资差额1000元有误。到目前为止，林河配送公司7月份工资未付。梁敏实际工作14个工作日，月工资按1900元计，林河配送公司应当支付实际工资1200元。二、一审判决认为双方在协商劳动时间未达成一致的情况下，双方做法均有不妥，判决林河配送公司支付梁敏一倍的解除劳动合同关系赔偿金依据不当。林河配送公司单方面修改劳动时间，应该经职工代表大会讨论，在没有与职工达成协商一致时，单方面延长劳动时间，并未增加劳动报酬，梁敏仍按原定工作时间上班没有过错，有录音为证。三、一审判决驳回支付双休日加班费的请求没有依据。林河配送公司在增加梁敏周末劳动时间的情况下，并未支付相应的劳动报酬，应该予以支付。同时，林河配送公司应该保存梁敏的工作时间记录，按照实际周六日加班的情况支付加班费。上诉请求：1、判决林河配送公司支付梁敏7月份工资差额1200元。2、判决林河配送公司违法解除劳动合同赔偿金18000元。3、判决林河配送公司支付周六加班工资2010年8月1日至2012年7月15日16320元。4、判决林河配送公司支付梁敏2013年带薪年假工资275.86元和2013年清明节法定节假日加班工资206.90元。5、判决林河配送公司承担本案的诉讼费用。
梁敏未向本院提交新的证据。
林河配送公司针对梁敏的上诉理由答辩称：一、林河配送公司认为梁敏是旷工，不应支付劳动报酬，故其请求支付7月份工资差额没有依据。二、林河配送公司认为解除劳动合同的过错方是梁敏，故不构成违法解除。三、林河配送公司认为梁敏不存在加班，因此不应当支付加班费。四、对于带薪年假工资和法定节假日工资林河配送公司认可，可以给。五、诉讼费用不应由林河配送公司负担。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人提交的上述证据和陈述意见在案佐证。
本院认为：梁敏与林河配送公司自2007年11月4日至2013年7月15日存在劳动关系。在一审审理过程中，梁敏对林河配送公司认可应支付其2013年5月至7月工资差额1000元、早点加班费450元、2013年未休年假工资275.86元、2013年清明节加班费206.9元表示同意，故一审法院对该事实及数额加以确认，其处理结果并无不当，本院予以维持。
梁敏在林河配送公司工作期间每天工作未超过6.5小时，每周工作6天，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”及第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”规定，可以认定此种工作时间安排并未违反法律规定，梁敏休息日上班的1天不应视为加班。故梁敏关于双休日加班的主张无法律依据，本院不予支持。
关于本案是否构成违法解除劳动合同一节，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，梁敏在林河配送公司担任服务员，应遵守林河配送公司规定的上下班时间，因林河配送公司调整上下班时间，梁敏又因需要照顾孩子无法执行新的排班时间，林河配送公司与梁敏已充分进行协商。在双方未达成一致意见的情况下，林河配送公司未明确通知梁敏何时上下班，梁敏亦不执行林河配送公司新的上下班时间规定，双方均存在过错。但就整个过程看，双方的劳动合同履行时间发生重大变化，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。依据上述规定，林河配送公司解除与梁敏的劳动合同，做法符合法律规定，但其认定梁敏连续迟到旷工，并以此为由解除劳动合同，依据不足。梁敏认可林河配送公司何时上下班应由林河配送公司确定，且其因自身原因在林河配送公司更改上下班时间的情况下，仍执行原上下班时间，对林河配送公司的管理造成一定影响。在此种情形下，一审法院认定林河配送公司支付梁敏解除劳动关系的经济补偿金并无不当，本院予以支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二十元，由北京林河餐饮配送有限公司及梁敏各负担十元（已交纳）。
二审案件受理费二十元，由北京林河餐饮配送有限公司及梁敏各负担十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 巍
代理审判员 李 冉
代理审判员 霍思宇
二〇一四年三月二十日
书 记 员 罗雅竺