浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终749号
上诉人（原审原告）：王海冬，男，1975年12月13日出生，汉族，住舟山市普陀区。
委托诉讼代理人：陈江南，浙江星舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：恒尊集团有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道海洲路727号。
法定代表人：袁海波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈佳敏，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
原审被告：杨红光，男，1974年12月5日出生，汉族，住舟山市普陀区。
上诉人王海冬因与被上诉人恒尊集团有限公司（以下简称恒尊公司）、原审被告杨红光建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2016）浙0903民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王海冬上诉请求：依法改判要求被上诉人恒尊公司和原审被告杨红光就2198172元工程款承担连带清偿责任。事实与理由：
一、一审法院确认杨红光系恒尊公司的内部承包人却否认恒尊公司承担责任自相矛盾。一审法院确认“杨红光应按照恒尊公司的要求组织工程施工所需的施工队伍，按劳动合同法等有关规定签订劳动合同并实行劳动工资实名制。”但就恒尊公司的权利避而不谈，恒尊公司有权“审批杨红光项目班子组成名单，检查各人的工作能力，对不称职的人员有权撤换，同时，协助杨红光办理各种变更、图纸会审、预算编审、结算工作，发放该工程管理者代表项目部技术资料专用章一枚。”因此，作为恒尊公司的内部承包人杨红光是在恒尊公司的管理下联系的上诉人，并基于内部合同的约定仅持有技术专用章。上述事实表明杨红光是依据内部承包合同约定代表恒尊公司联系上诉人来施工，从洽谈到口头协议达成再到施工是在恒尊公司的监督管理下进行的。因此，杨红光的行为应当认定为履行职务行为。二、一审法院即便认为杨红光的行为不构成职务行为成立但不代表杨红光的行为不构成表见代理。一审法院认为案件争议焦点在于是恒尊公司与上诉人签订的合同还是杨红光与上诉人签订的合同，确认系杨红光承担责任是因为杨红光没有得到授权也没有证据证明杨红光出示过授权。本案事实表明，首先，杨红光具备作为恒尊公司的代理人或者工程管理者的客观表象；其次，上诉人在合同签订时审核了杨红光的身份，履行过程中也接受了恒尊公司的监督，工程竣工验收完成后恒尊公司支付了工程款，上述均表明上诉人善意且无明显过失。因此，即便杨红光没有授权，也应构成表见代理。表见代理的法律后果还是应由恒尊公司承担责任。三、一审法院判决明显违反法律强制性规定。一审法院一方面认为杨红光表面具有恒尊公司内部承包人的身份，另一方面又认定杨红光系分包合同的当事人，其实是表面上确认恒尊公司将工程内部承包给杨红光，实质上是认可恒尊公司将承包的全部建设工程转包给了杨红光。如依一审所确认之事实，则恒尊公司与杨红光之间的合同名为内部承包实为转包。这明显违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定。综上，请求二审法院支持上诉人诉求。
恒尊公司辩称，一、上诉人王海冬与原审被告杨红光之间形成口头合同、事实合同关系。首先，根据一审庭审查明的事实，上诉人是由杨红光联系，并由杨红光与之结算且支付相应工程款或者货款。根据合同相对性原则，与上诉人形成合同关系的理应系杨红光。上诉人与杨红光并无订立书面合同的约定，故其与杨红光之间的口头约定、实际履约并结算的行为，已构成口头形式的合同。其次，案涉工程虽由被上诉人恒尊公司承建，但恒尊公司已将案涉工程发包给杨红光，并由杨红光以包工包料、自负盈亏的方式承包，故杨红光有权以其个人名义对外签订合同。另外，在建设工程所涉纠纷中，我省各级法院的主流裁决意旨均明确合同相对性原则，即在建设工程转包、分包的情况下，项目承包人以个人名义对外签订合同的，一般均认定与之形成合同关系的双方为合同相对人，而与施工单位无涉。故根据合同相对性原则，本案的合同双方也应认定为上诉人和杨红光，而与恒尊公司无涉。二、恒尊公司与杨红光之间系平等主体之间的合同关系，无隶属性。杨红光并非真正意义上的恒尊公司职员，其除了社保入户在恒尊公司、社保费用由恒尊公司承担外，双方再无其他劳资关系。杨红光不同于恒尊公司的其他坐班职员，其不用在恒尊公司上班，不受规章制度的约束，亦不领取工资。当杨红光承包由恒尊公司出面承建的工程时，双方形成一种平等主体之间的承、发包关系，而诸如杨红光这类的项目承包人在全市建筑施工企业中比比皆是。所以，客观分析，杨红光与恒尊公司之间属于一种松散型的劳资关系，这种松散型的劳资关系首先弱化、阻却了职务代表的有效构成，体现出的更是双方平等主体之间的合同关系。恒尊公司与杨红光之间形成的这种平等主体之间的合同关系，不受《劳动合同法》的调整，仅受民事法律的调整。三、杨红光无权代表恒尊公司对外签约、履约并结算。按上述，恒尊公司与杨红光之间的关系已经阻却了职务代表的构成。杨红光也并非恒尊公司的法定代表人、项目经理或授权代表，故其无权代表恒尊公司对外进行活动。杨红光的真实身份系案涉工程的经济承包人，属于该工程终局责任承担人，其属于独立主体，有权以其个人名义对外签订各类合同，包括与上诉人之间形成口头合同。杨红光属独立主体，不具有职务属性，无权代表恒尊公司签约、签证、结算，其与上诉人之间的签约、签证、结算等行为只能代表其本人，不能代表恒尊公司，故其行为不构成职务代表。四、上诉人关于“不构成职务代表，也构成表见代理”的观点有违民事诉讼“不告不理”的原则。上诉人在一审中经法庭释明，明确选择以“杨红光构成职务代表为由要求恒尊公司承担责任”。鉴于其明确选择职务代表的诉由，故恒尊公司并未对杨红光是否构成表见代理进行答辩，一审也未对杨红光是否构成表见代理进行审理。但上诉人在上诉时却主张构成表见代理，恒尊公司认为对此应不予审理，更不能以此为由进行裁决。否则，就变相侵犯了恒尊公司在一审期间对“表见代理”的答辩权利，也违背了民事诉讼“不告不理”的原则。况且，司法实践中应对项目承包人表见代理的认定趋于从严掌握。表见代理的构成是一种例外，而不应成为一种普遍行为。目前理论界和实务界的主流观点更倾向有利于建筑企业保护的观点（即从严认定表见代理）。其是从这个角度出发成本最小，只需材料商或者下级分包商在签约前，坚持要求加盖公司印章或者由法定代表人签字即可。五、在本案中，上诉人仅有杨红光出具的结算单，没有基础事实的证据；同时，杨红光出具结算单事出有因，存在虚设债务、虚增债务、混同债务的重大嫌疑。一审第二次庭审中，杨红光述称其关于基础事实的证据已交给上诉人，而上诉人则称基础材料已交给杨红光，前述明显可见双方是在故意隐匿或根本没有基础材料。综上，恒尊公司认为，结算单涉嫌虚假，上诉人对基础事实没有证据佐证，恒尊公司与上诉人没有合同关系，杨红光的行为只能代表其本人，不能有效代表恒尊公司，故一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
杨红光辩称，案涉工程的水电分包工程确为上诉人完成，只是彼此之间较为熟悉，没有签订书面合同，经其核对后出具了结算单，应由恒尊公司对上诉人承担工程款清偿责任。
王海冬向一审法院起诉请求：依法判令恒尊公司支付工程款2198172元及利息（其中714172元款项的利息自2013年11月9日起至实际清偿日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算；1484000元款项的利息自2015年11月27日起至实际清偿日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算），杨红光对上述款项承担连带责任，并明确其系基于杨红光的行为属职务行为要求恒尊公司承担付款责任。
一审法院认定事实：2009年9月30日，恒尊公司承包舟山景瑞置业有限公司景瑞·豪布斯卡花园住宅小区二期I标段工程，项目经理为陆世民，后恒尊公司以包工包料形式将该工程承包给杨红光，由杨红光自负盈亏，该工程于2011年9月9日竣工；2010年8月17日，恒尊公司承包舟山鲁家峙投资发展有限公司鲁家峙C06地块农民安置小区工程Ⅱ标段工程，项目经理为丁信国，后恒尊公司以包工包料形式将该工程承包给杨红光，由杨红光自负盈亏，该工程于2013年5月19日竣工。2016年3月4日，杨红光向王海冬出具结算单两份，分别载明：由恒尊公司承建的景瑞·豪布斯卡二期一标段工程水电施工由王海冬水电班组施工（身份证），合计审定造价161.4903万元，截止2011年6月3日共支付工程款76.3431万元，扣除管理费、税金13.73万元，尚欠王海冬水电班组人工工资、材料款71.4172万元，所有账目均已结清，所出具凭条作废，2013年11月8日核对；由恒尊公司承建的鲁家峙C06地块农民安置小区水电工程由王海冬施工（身份证：），合计水电造价为540万元，截止2015年2月15日累计支付工程款345.7万元，扣除管理费、税金45.9万元，尚欠王海冬水电班组人工工资、材料款为148.4万元，其余款项均已结清，所出具凭条均作废，2015年11月27日核对。案件审理中，王海冬确认如经法院审查认为恒尊公司不应承担付款责任，要求杨红光承担付款责任。另查明，浙江恒大建设集团有限公司于2011年11月17日更名为恒尊集团有限公司。
一审法院认为，案件的争议焦点在于王海冬与恒尊公司之间存在建设工程分包合同关系还是与杨红光之间存在建设工程分包合同关系。综合全案证据及双方的陈述，可以认定杨红光是恒尊公司的员工，也系涉案工程的内部承包人但非项目经理，根据杨红光与恒尊公司签订内部经营承包合同约定，杨红光应按照恒尊公司的要求组织满足工程施工所需的施工队伍，按劳动合同法等有关规定签订劳动合同，并实行劳动工资实名制。案件审理中，王海冬陈述其在工程开工后不久即获得了杨红光与恒尊公司签订的内部经营承包合同，应对上述约定明知，应清楚杨红光并没有得到恒尊公司同意其将涉案工程部分分包的授权，现也无证据证明杨红光曾向王海冬出示过其他的书面授权材料，恒尊公司虽曾向王海冬支付过部分款项，但考虑到目前建筑行业转包、分包以及发包人基于对项目工程款使用的监管需要而代承包人支付各类对外应付款项的情况较为普遍，在本案缺乏书面合同、公章、印鉴等能直接反映恒尊公司真实意思表示的证据的情况下，不能直接认定恒尊公司系涉案分包合同的一方当事人。杨红光出具的结算单所产生的法律后果应由其本人承担而不能及于恒尊公司，王海冬要求恒尊公司支付工程款缺乏相应依据。本案欠款金额有杨红光出具的结算单为凭，予以认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨红光于判决生效之日起十日内支付王海冬工程款2198172元及利息（其中714172元款项的利息自2013年11月9日起至实际清偿日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算；1484000元款项的利息自2015年11月27日起至实际清偿日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）；二、驳回王海冬的其他诉讼请求。案件受理费24385元，由杨红光承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：2016年3月4日，杨红光系以恒尊集团公司景瑞·豪布斯卡花园住宅小区二期工程I标段项目部、恒尊集团公司鲁家峙C06地块农民安置小区工程Ⅱ标段项目部的名义分别向包括王海冬在内的众多分项工程施工人、材料供应商出具结算单。
本院认为，本案系基于涉案水电安装工程分包合同的订立、履行而引发的工程款纠纷，一般也应遵循合同相对性原则。上诉人王海冬现提出上诉请求认为恒尊公司和杨红光应当承担工程款连带清偿责任，故而本案的争议焦点在于：涉案水电安装工程分包合同的合同相对人认定。现综合双方当事人陈述及全案其他证据具体评判如下：
第一，杨红光出具给上诉人的两份结算单的落款单位分别是恒尊集团公司景瑞·豪布斯卡花园住宅小区二期工程I标段项目部、恒尊集团公司鲁家峙C06地块农民安置小区工程Ⅱ标段项目部，并附杨红光本人签字。而从项目部的法律地位看，项目部仅是恒尊公司下设的临时机构，不具有独立的法人资格，在无恒尊公司有效授权或者事后追认的情况下，项目部的行为不能直接认定为公司的行为，且根据本案查明的事实，该涉案两项工程系恒尊公司通过内部承包经营方式承包给杨红光，但并未明确授权项目部或杨红光可以以自己名义对外签订合同或者从事其他经济活动。故从上诉人实际履行的工程分包合同过程来看，不足以认定恒尊公司为涉案分包合同当事人。
第二，本案现有证据证实杨红光仅是案涉工程的内部承包人，并非项目经理，其法律地位系工程的内部实际经济责任人，按内部承包合同的约定对所承包工程进行组织管理，对工程的盈亏按内部承包合同的约定承担。恒尊公司就涉案两项工程组建项目部负责施工管理，并指派陆世民担任景瑞·豪布斯卡工程项目经理、指派丁信国担任鲁家峙安置小区工程项目经理，项目经理系恒尊公司全面负责项目的职务代表，杨红光对外身份为施工员，其职责是负责施工现场生产的组织管理。上诉人提供的涉及其负责施工的水电安装项目联系单上代表恒尊公司签名负责人为项目经理丁信国和陆世明，该证据也证明上诉人对于恒尊公司项目职务代表是明知的。因此，杨红光作为实际履行分包合同的签约人并非恒尊公司的法定代表人，也无任何证明其有权代表恒尊公司对外签订合同或结算的有效证据（如授权委托书等），亦无足以使无过错第三人相信其具有代理权的客现表象，故杨红光虽以项目部名义与上诉人实际履行工程分包合同，但由于其无合法委托权限，亦无证据证明其行为具备表见代理的构成要件，故其行为的法律后果不能直接归属于恒尊公司。
第三，据上诉人陈述，在案涉工程施工前后，杨红光从未向其出示过书面的授权材料，杨红光的社保关系在恒尊公司的证据也是在一审起诉前才收集的。虽其同时陈述称审核过杨红光的身份，并审查过杨红光与恒尊公司之间签订的内部承包合同。但本院认为，恒尊公司就涉案两项工程与杨红光订立内部承包合同，约定内部由杨红光组织工程施工，包工包料，自负盈亏，系企业内部管理行为，上述内部承包合同性质为企业内部管理文件，并不能等同于企业对外民事行为所出具授权法律文件。显然，上诉人作为合同缔约一方，未严格审查杨红光的具体身份及授权范围，未严格要求杨红光加盖能够有效代表恒尊公司行为的对外印章，未尽合同相对人应尽到的充分审查注意义务，存在重大过失。
第四，经对上诉人所提供证据材料审核，存在以下问题：一是上诉人与杨红光就涉案两项工程的水电安装分包工程没有提供书面分包合同，既无法明确单价、工程进度款等重要事项，也无法明确各自的权利义务。通常情况下，涉案水电安装工程工程款动辄百万元以上，涉及合同双方的重大经济利益和法律责任，仅作口头形式的约定明显与常理不符；二是水电安装工程款结算按照建筑业惯例以最终造价审核为基准，下浮一定比例作为费用和利润，根据恒尊公司与杨红光之间签订内部承包合同约定：景瑞•豪布斯卡项目恒尊公司按照总造价8%收取管理费（包括税金），个人收入所得税另计，鲁家峙安置小区项目恒尊公司按照总造价7.8%收取管理费（包括税金），个人收入所得税另计。而杨红光与上诉人结算单所扣除的管理费、税金费率均为8.5%，也就是说杨红光对于相对利润空间较大的水电安装项目仅收取上诉人0.5%和0.7%管理费（包括成本和利润），这其中尚未扣除个人收入所得税0.5%。同时杨红光还要承担上诉人施工时所用水电费用、脚手架及起降机等配合成本费用，如此计算情况下，杨红光从水电安装分包工程中不仅没有任何利润，反而为上诉人施工倒贴一定数额的成本，显然与杨红光作为建筑市场参与主体追求经济利益最大化的常理不符；三是在鲁家峙安置小区工程总造价尚未最终审定前提下，杨红光却认可540万水电工程款，也有违行业惯例；四是根据结算惯例对于已支付工程款，双方对于大额支付的工程款应有支付明细记载并在结算时进行核对，上诉人、杨红光均有能力提供相关的证据，但本案上诉人、杨红光均未提供。
基于上述理由，加之被上诉人恒尊公司在本案审理中对杨红光以项目部名义出具的结算单不予追认，故杨红光出具的结算单对恒尊公司没有法律约束力，其行为的法律后果应由其本人承担。又由于上诉人作为自然人个体不具备水电安装工程施工资质，明显违反法律强制性规定，其与杨红光之间实际履行的工程分包合同归于无效，鉴于杨红光认可涉案两项工程的水电安装项目为上诉人所施工且出具结算单予以认可，上诉人仍可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，向杨红光主张工程款清偿责任。故一审法院在查明事实的基础上认定杨红光为涉案分包合同的合同相对人，判决由其承担支付工程款责任并驳回上诉人对恒尊公司的诉讼请求并无不妥。但一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二条、第一百零七条、第一百零九条作为裁判依据欠妥，其中《中华人民共和国合同法》第二条规定系对合同的定义，并非合同相对性的规定。本案应当适用《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条作为裁判依据，在此予以纠正。
综上所述，王海冬的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24385元，由上诉人王海冬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛 文
审 判 员 裘洁审判员张秀梅
二〇一七年五月八日
代书记员 杨 涛