甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆中民终字第239号
上诉人（原审被告）魏含武，男，合水县人。
被上诉人（原审原告）杜鸿奎，男，华池县人。
原审被告中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司超低渗透第一项目部产建项目组（简称石油第一项目组）。住所地：合水县南街原合水烟厂。
负责人张琪，项目组长。
原审被告长庆华泰石油工程建设有限责任公司（简称华泰石油公司）。住所地：陕西省延安市宝塔区河庄坪石油小区。
法定代表人李翔，经理。
委托代理人李忠学，副经理。一般代理。
原审被告庆阳市水利水电建设公司（简称市水利水电公司）。住所地：庆阳市西峰区安定东路***号。
法定代表人曹永峰，经理。
委托代理人魏含武，男，合水县人。
原审第三人王宏，男，合水县人。
上诉人魏含武因与被上诉人杜鸿奎、原审被告石油第一项目组、华泰石油公司、市水利水电公司、原审第三人王宏建设工程施工合同纠纷一案，合水县人民法院于2012年3月26日作出（2011）合民初字第430号民事判决书，魏含武提起上诉，本院审理后，以（2012）庆中民终字第331号民事裁定书裁定：撤销原判，发回重审。合水县人民法院审理后，于2012年12月12日作出（2012）合民初字第539号民事判决书，魏含武提起上诉，本院以（2013）庆中民终字第156号民事裁定书裁定：撤销原判，发回重审。合水县人民法院于2013年1月19日作出（2013）合民初字第344号民事判决，魏含武不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人魏含武、被上诉人杜鸿奎、原审被告华泰石油公司委托代理人李忠学、市水利水电公司委托代理人魏含武、原审被告石油第一项目组、原审第三人王宏未到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年4月下旬，石油第一项目组将位于庆阳市合水县板桥乡境内的“庄6增压点”工作区、生活区建设工程和生活、设施设备购置等工程发包给华泰石油公司。华泰石油公司将“庄6增压点”工作区、生活区中的土建工程及生活、办公设施购置工程分包给市水利水电公司，并与市水利水电公司约定，工程完成验收合格后结算时补签合同。魏含武为市水利水电公司的委托代理人具体负责此项工程。2010年4月29日魏含武就此工程与王宏签订了共同投资、共同管理、共同经营、利益共享、风险共担的合伙协议，后因资金不足，由王宏妻子王惠霞介绍杜鸿奎入伙与魏含武、王宏共同承建“庄6增压点”工程。魏含武负责管理工程，杜鸿奎垫资并负责“庄6增压点”的施工，该工程于2010年4月28日开始施工，2010年9月17日“庄6增压点”土建工程及生活、办公设施购置设备全部完成，石油第一项目组、华泰石油公司、市水利水电公司对“庄6增压点”的工程进行了验收，验收合格后，石油第一项目组与华泰石油公司对工程进行了交付与结算，工程款全额给付华泰石油公司。2010年9月17日，杜鸿奎、魏含武、王宏会同王惠霞在王宏家对杜鸿奎在“庄6增压点”土建工程垫资进行了核算，核算杜鸿奎垫资金额为409529.70元，因杜鸿奎要求支付垫资的利息和工程施工过程使用其皮卡车需要支付费用等发生争执，为了能尽快从华泰石油公司将工程款结出，杜鸿奎和王宏与魏含武协商由魏含武代表市水利水电公司与杜鸿奎签订“协议书”，王宏预报杜鸿奎工程垫资517739.70元，将工程款结算到位垫资最终以单据和实物为准。杜鸿奎的票据算账后存放在王惠霞处，后被杜鸿奎拿走。在王宏和魏含武未将工程从华泰石油公司结出时杜鸿奎于2011年7月2日向合水县法院提起诉讼。2011年12月20日杜鸿奎申请先予执行“庄6增压点”工程人工费，合水县法院于2011年12月30日裁定华泰公司支付杜鸿奎人工费90000元。审理中，王宏放弃其投资的主张。华泰石油公司决算给付市水利水电公司及魏含武“庄六增压点”的工程款为628210元。合水县人民法院于2012年3月26日作出（2011）合民初字第430号民事判决：一、由长庆华泰石油工程建设有限责任公司支付杜鸿奎工程款517739.70元（已付90000元）；二、驳回杜鸿奎其他诉讼请求。魏含武提起上诉，本院审理后认为，1、水利公司与华泰公司对工程账务还未进行结算，杜鸿奎与水利公司、魏含武未进行决算，杜鸿奎与魏含武2011年5月13日签订协议书写明517739.70元为杜鸿奎预报垫资，垫付费用最终以单据实物核算为准，原判依据预报资金数额判处由华泰公司支付杜鸿奎工程款517739.70元，无证据证实；2、原判由华泰公司直接支付杜鸿奎工程款事实和法律依据不足，在涉案工程中当事人各方面之间是何种法律关系应进一步查明；3、本案先预执行的9万元人工费，杜鸿奎是否已经支付涉案民工应进一步查明并加以督促。作出（2012）庆中民终字第331号民事裁定书裁定：撤销原判，发回重审。合水县人民法院审理后，于2012年12月12日作出（2012）合民初字第539号民事判决，判决结果与上次判决结果一致。魏含武提起上诉，本院审理认为1、原审违反法律程序。原判决认定魏含武与杜鸿奎之间为合伙关系，同时魏含武及杜鸿奎认可魏含武与王宏之间属于合伙关系，故应追加王宏为当事人参加诉讼，以便查明事实；2、2011年5月13日，魏含武与杜鸿奎协议约定，“垫付费用最终以单据实物核算为准，杜鸿奎预报垫资及人工费517739.70元……”，在未依据约定对垫资费用核实的情况下，原判依据协议中杜鸿奎预报数额予以确认，证据不充分。本院作出（2013）庆中民终字第156号民事裁定书裁定：撤销原判，发回重审。合水县人民法院于2013年1月19日作出（2013）合民初字第344号民事判决。
原审法院审理认为：石油第一项目组将“庄6增压点”的工程承包给华泰石油公司，华泰石油公司将“庄6增压点”的土建工程及生活、办公设施购置工程分包给魏含武挂靠的市水利水电公司。魏含武与王宏、杜鸿奎签订协议，证实他们之间是合伙关系。石油第一项目组在该工程竣工验收后已将工程款支付给华泰石油公司，杜鸿奎要求石油第一项目组给付工程款的理由不能成立，不予支持。杜鸿奎作为“庄6增压点”工程的实际施工人，虽未与华泰石油公司签订合同，但该工程经竣工验收合格已投入使用，杜鸿奎的工程垫资理应由水利公司和魏含武从华泰石油公司结算后予以支付，但因石油第一项目组已将工程款支付给华泰石油公司，华泰石油公司应在欠付工程款范围内对杜鸿奎承担给付义务。该工程完工后，魏含武、王宏、杜鸿奎对杜鸿奎工程垫资进行了结算，证实杜鸿奎垫资金额为409529.70元，故其要求给付“庄6增压点”工作区、生活区土建工程款和生活、办公设施设备购置费988717.80元的理由不能成立。杜鸿奎要求支付利息的理由，因没有约定不予支持。华泰石油公司辩称与杜鸿奎没有合同关系，杜鸿奎将其列为被告的理由不成立，不予支持。王宏表示不主张自己的投资部分，予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条三款，第二十六条二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由长庆华泰石油工程建设有限责任公司支付杜鸿奎工程垫资款409529.70元（已付90000元）；二、驳回杜鸿奎的其他诉讼请求。一、二审案件受理费22800元，由杜鸿奎负担7200元，庆阳市水利水电建设公司、魏含武负担15600元。
魏含武不服上述判决，向本院提起上诉称，1、本案定性错误，此案应为合伙纠纷而非建设工程施工合同纠纷；2、杜鸿奎垫资数额应为287107元而非409529.7元；3、原审适用法律错误；4、原判违背合伙应遵循的原则，杜鸿奎无权单独向债务人主张，杜鸿奎的诉讼不成立为诬告。请求：1、撤销合水县人民法院（2013）合民初字第344号民事判决；2、驳回杜鸿奎的诉讼请求；3、判令杜鸿奎支付违法从合水法院预先执行的工队人工费9万元，并承担利息14800元；4、由杜鸿奎支付其诉讼造成上诉人垫付工程款的利息107933.34元；5、由杜鸿奎赔偿因诬告、侮辱对上诉人造成的名誉损失费3万元，精神损失费2万元；6由杜鸿奎承担一、二审诉讼费用。
杜鸿奎递交了上诉状，但未缴纳上诉费，其意见作为答辩意见，杜鸿奎当庭答辩同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告华泰公司答辩称其公司在停业关闭状态，要求尽快结帐。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，有下列证据在卷佐证，
1、双方当事人的陈述；
2、杜鸿奎、魏含武、王宏身份证复印件3份，市水利水电公司、华泰石油公司资质、法人证明各1份，证明当事人身份情况；
3、魏含武提供的王惠霞2012年3月5日的证明1份，证实杜鸿奎在“庄6增压点”工程的垫资金额为409529.70元；
4、杜鸿奎提供的“庄6增压点”施工现场照片5份，工程平面图、土建工程施工图、工程土建项目施工费用汇总表1份，会计凭证（原始票据）1本、工程费用1本，证实“庄6增压点”工程的实际施工人是杜鸿奎；
5、华泰石油公司提供的工程竣工验收单1份、工作量现场签认单2份、建设外协支出清单1份、零星用工签认单1份、“庄6增压点”内设购置表格1份，证实华泰石油公司对“庄6增压点”工程核算价为628210元；
6、魏含武提供的“庄6增压点”土建工程市场准入证1份，2010年4月29日与王宏签订的合伙协议1份，魏含武与杜鸿奎签订的2011年5月13日协议书1份，证实“庄6增压点”工程系魏含武、王宏、杜鸿奎合伙，并由杜鸿奎垫资施工。
以上证据经原审法院庭审质证、认证，本院予以认定。
本院认为，本案争议的焦点问题是1、本案定性为建设工程施工合同纠纷是否正确；2、原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法，判处是否适当。
关于本案定性为建设工程施工合同纠纷是否正确的问题。本案中，石油第一项目组将合水庄六增加点工程发包给华泰公司，华泰公司将此工程分包给水利公司，水利公司将此工程委托给挂靠其公司的魏含武实施，魏含武又和杜鸿奎、王宏合伙实施此工程。现此工程现已验收合格，华泰公司和石油第一项目组已结算。建设工程施工合同纠纷是指发包方与承包方之间因为建设工程等事宜发生的纠纷，本案符合建设工程施工合同纠纷的要件，虽然此案中包含合伙纠纷，但原审原告起诉选择了建设工程施工合同，原审以建设工程施工合同纠纷审理并无不当，魏含武上诉认为原审判决定性不准的理由不能成立。
关于原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法，判处是否适当的问题。本案经本院两次发回重审，要求一审法院查清事实。经原审法院审理调查，杜鸿奎与魏含武签订了合伙协议，预报垫付资金517739.70元并组织工队实际施工，作为实际施工人，杜鸿奎有权主张自己垫付的的资金及支出的合理题费用。工程完毕后，杜鸿奎、魏含武、王宏三人在王宏家在王宏妻子王慧霞的帮助下对工程进行了清算，三人对这一事实均不予认可。审理中，都未提交正式的工程会计帐务，经王宏和妻子王慧霞证明清算杜鸿奎投入资金409529.70元。根据最高人民法院《关于审理民事诉讼证据若干规则》及相关民事法律规定，原审判决证据采信正确，程序合法，基本事实清楚，判处适当，故杜鸿奎的上诉理由均不能成立。
另外，魏含武所提关于先预执行的9万元农民工工资的问题属执行环节的问题，本案审理中不予审查，可在本案执行时一并解决。魏含武上诉要求赔偿其垫付付资金利息及名誉损失费和精神损失费的请求无法律和事实依据，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案为发回重审后上诉案件，一、二审案件受理费一审判决已做了判处，二审予以维持。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 杰
审 判 员 慕志锋
代理审判员 郭立品
二〇一四年五月七日
书 记 员 齐文仙