广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）惠中法刑二终字第5号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）李国利，男，1981年4月5日出生，广东省深圳市人，汉族，初中文化，户籍所在地：深圳市龙岗区石壁新区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年4月18日被博罗县公安局抓获，同年4月19日被刑事拘留，同年5月22日被依法逮捕。现羁押于博罗县看守所。广东省博罗县人民法院审理被告人李国利犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月18日作出（2013）惠博法刑一初字第351号刑事判决。被告人李国利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷和讯问上诉人李国利，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2013年4月17日17时许，被告人李国利在博罗县杨村镇圆盘零公里处一家面包店向吸毒人员杨某红贩卖100元人民币甲基苯丙胺。2013年4月18日13时许，公安民警在博罗县杨村镇杨平公路旁的某出租屋1号303房内将被告人李国利抓获，从该出租屋床下蓝色盒子内缴获白色晶体状可疑毒品29包及一小瓶（净重28.86克，检出甲基苯丙胺成分）、白色粉末状可疑毒品3小包（净重3.32克，检出氯胺酮成分）、红色药丸状可疑毒品7粒（净重0.80克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）、绿色植物碎片状可疑毒品1小包（净重0.51克、检出四氢大麻酚成分）；从该出租屋茶桌上缴获白色晶体状可疑毒品2小包（净重1.22克，检出甲基苯丙胺成分）。上述事实，被告人李国利在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、接受刑事案件登记表，证实公安机关经过布控抓获被告人李国利后，依法对本案立案侦查。2、现场勘查笔录及照片、方位图、搜查笔录、扣押清单，证实本案抓获被告人李国利的现场在博罗县杨村镇杨平公路旁的某出租屋1号303房；经搜查，在该房内查获白色晶体31小包、白色晶体1小瓶、白色粉末3小包、红色药丸7粒、植物草片1小包；公安机关将上述查获的物品予以扣押，并扣押了被告人李国利的手机两部（HTC手机一部，号码为159******3；SONY手机一部，号码为134*******5）。3、抓获经过，证实公安机关经过布控，于2013年4月18日13时许抓获被告人李国利。4、现场检测报告书，证实公安机关对被告人李国利以及杨某红的甲基安非他明检测试剂（胶体金法）样本结果均呈阳性。5、刑事化验检验报告，经广东省惠州市公安司法鉴定中心鉴定，证实从被告人李国利租住的房内缴获可疑毒品的检验情况：从该出租屋床下蓝色盒子内缴获白色晶体状可疑毒品29包及一小瓶（净重28.86克，检出甲基苯丙胺成分）、白色粉末状可疑毒品3小包（净重3.32克，检出氯胺酮成分）、红色药丸状可疑毒品7粒（净重0.80克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）、绿色植物碎片状可疑毒品1小包（净重0.51克、检出四氢大麻酚成分）；从该出租屋茶桌上缴获白色晶体状可疑毒品2小包（净重1.22克，检出甲基苯丙胺成分）。6、证人证言及辨认笔录：杨某红的证言证实，其使用的手机号码1353****148。其从2012年6月份左右开始吸食“冰毒”，吸食时间没有规律，不知是否成瘾。其曾向“廖哥”（指李国利）购买过两次“冰毒”：第一次在2013年2月初，通过朋友打电话联系“廖哥”之后，其在汇德园酒店向“廖哥”购买“冰毒”200元；第二次是同年4月17日下午5时许，其打电话联系“廖哥”后，在杨村镇的圆盘零公里处的一家面包店向“廖哥”购买“冰毒”100元；经辨认，指认出被告人李国利就是贩卖毒品给其的“廖哥”。蔡某某的证言证实，其帮弟弟管理的杨村镇杨平公路某出租屋1号楼房共有七层，其中的303房于2013年3月初租赁给一名男子。同年4月中旬，警察在该房抓走的一名男子就是向其租赁房屋的人。7、被告人的供述及辩解，被告人李国利供认，其自己有吸食毒品，曾使用过五个手机号码，记得其中两个是134*****5、183*********9。其于2012年5月开始贩卖毒品，贩卖的毒品是“冰毒”，平时也贩卖“K粉”。其通过向他人购入毒品后加价卖出，赚取差价。主要贩卖给柏塘镇人黄某灵、“师爷”、“勇仔”、“康仔”、“别里”、“肥佬军”、“杨红”和发廊妹等七八个人，交易地点在柏塘镇天桥、柏塘加油站后面，都是通过电话联系后进行交易的。刚开始时每天卖出3、4克“冰毒”，被抓获前每天卖出7、8克“冰毒”，每天获利约300元至400元。其中，在柏塘镇天桥处、公庄镇盛华酒店卖过“冰毒”给公庄镇人杨某红共三次，第三次是在杨村镇零公里的圆盘处的一间面包店，贩卖“冰毒”给杨某红120元。警察查获的毒品系其所有，其中有“冰毒”小包30小包、中包1包、瓶装1瓶，共约30克；“K粉”3小包约1克；大麻约0.3克，红色麻古7只。8、通话记录清单，证实被告人李国利使用的手机号码134*****5与吸毒人员杨某红使用的手机号码1353****148在案发期间内有通话记录。9、常住人口基本信息，证实被告人李国利于1981年4月5日出生，其犯罪时已达到完全刑事责任年龄。原审法院认为，被告人李国利无视国家法律，违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人吸食，其中查获的甲基苯丙胺数量达30.88克，属于数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，原审法院予以支持。原审法院查明的上述事实，有被告人在侦查阶段的供认笔录，与吸毒人员杨某红的证言吻合证实，有缴获的毒品及被告人供认该毒品用于自己吸食和贩卖的供述，且有上列相关证据印证，足以认定。根据相关法律规定，被告人被查获的毒品数量应予认定为贩卖数量。鉴于被告人归案后能如实供认犯罪事实，当庭自愿认罪，且被告人系吸毒人员，可酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人判处八年以上十年以下有期徒刑、并处罚金的量刑建议，符合相关法律规定，且被告人无异议，原审法院予以采纳，并结合被告人的认罪态度、被缴获毒品未流入社会等情节，按照《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定酌情从轻量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人李国利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元。二、公安机关扣押被告人李国利的全部毒品及手机两部，依法予以没收，由扣押物品的公安机关在本判决生效后依法处理。上诉人李国利提出，一审判决定性错误、量刑过重，请求二审法院查明事实后予以从轻处罚，理由是：1、缴获的毒品大部分是其自己吸食的，极少量是用来贩卖的，应当认定为非法持有毒品而非贩卖毒品；2、其没有卖毒品给那些所谓的“师爷”、“勇仔”、“康仔”等七八个人，每天获利没有300-400元那么多，是在侦查机关受到刑讯逼供而作出的供述，与实际不符。经审理查明，上诉人李国利的犯罪事实及证据与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。对上诉人李国利的上诉意见，经查，有证人杨某红的证言及辨认笔录指认上诉人贩卖过毒品，且与其供述相互印证，其贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确凿。上诉人后虽以在侦查机关受到刑讯逼供为由翻供，但其既未提供相应证据和线索，也未作出合理解释，故对其翻供后的辩解不予采纳。根据相关法律规定，由于上诉人有先前的贩卖毒品行为，因而在其出租屋查获的涉案毒品，无论是用于贩卖、还是用于自己吸食，均不影响对其贩卖毒品罪的认定，且查获数量依法计入贩卖数量。原审判决采纳公诉机关的量刑建议，并根据量刑规范化要求，考虑了上诉人自愿认罪、“以贩养吸”和被缴获毒品未流入社会等从轻处罚量刑情节，以贩卖毒品罪判处其有期徒刑九年并无不当。因此，上诉人的上诉理由与事实不符，其要求再从轻处罚据理不足，本院均不予采纳。本院认为，上诉人李国利无视国家法律，违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人吸食，被查获的甲基苯丙胺30.88克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李国利的上诉意见，据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  丁祥雄代理审判员  唐荣平代理审判员  冯丹宁二〇一四年一月七日书 记 员  陈 曦附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。