浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2009）浙嘉刑终字第30号
原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑志明。因本案于2008年6月28日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人沈金华。
嘉兴市南湖区人民法院审理南湖区人民检察院指控被告人郑志明犯受贿罪、贪污罪一案，于2008年12月19日作出（2008）南刑初字第447号刑事判决。被告人郑志明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、受贿罪
（一）被告人郑志明利用担任嘉兴市经济贸易委员会行业安全监察处副处长、嘉兴市安全生产监督管理局职业安全监督管理处处长的职务便利，在企业经营许可证的申领及安全检查工作中，为嘉善县天地烟花爆竹有限公司谋取利益，于2006年至2008年间在其家楼下或办公室等地，先后四次收受该公司经理吴某所送的戴梦得代价券合计6400元。
（二）被告人郑志明利用担任嘉兴市经济贸易委员会行业安全监察处副处长、嘉兴市安全生产监督管理局职业安全监督管理处处长的职务便利，在企业经营许可证的申领及安全检查工作中为嘉兴市祥盛烟花爆竹有限公司谋取利益，于2007年至2008年间在嘉兴市大润发超市对面的得意小酒楼等地，先后三次收受该公司经理董某所送的人民币合计15500元。
（三）被告人郑志明利用担任嘉兴市安全生产监督管理局职业安全监督管理处处长的职务便利，在企业经营许可证的申领及安全检查工作中为嘉兴市家乐烟花爆竹有限公司谋取利益，于2006年至2008年间在其办公室等地，先后三次收受该公司经理杨某所送的江南大厦代价券合计26000元。
（四）被告人郑志明利用担任嘉兴市安全生产监督管理局职业安全监督管理处处长的职务便利，在企业经营许可证的申领及安全检查工作中为平湖银安烟花爆竹有限公司谋取利益，于2006年至2008年间在其家楼下或办公室等地，先后三次收受该公司经理费某所送的人民币合计13000元。
（五）被告人郑志明利用担任嘉兴市安全生产监督管理局职业安全监督管理处处长的职务便利，在企业经营许可证的申领及安全检查工作中为平湖市万家乐烟花爆竹批发有限公司谋取利益，于2008年1月份的一天，在其办公室收受该公司经理沈其根所送的人民币2800元。
（六）被告人郑志明利用担任嘉兴市安全生产监督管理局职业安全监督管理处处长的职务便利，在企业经营许可证的申领及安全检查工作中为海宁祥和烟花爆竹有限公司谋取利益，于2006年至2008年间在石林办公室等地，先后三次收受该公司经理石林所送的人民币合计6000元。
（七）被告人郑志明利用担任嘉兴市安全生产监督管理局职业安全监督管理处处长的职务便利，在企业经营许可证的申领及安全检查工作中为海宁市加乐烟花日杂有限公司谋取利益，于2007年间先后两次收受该公司经理姜树国所送的人民币合计3000元。
（八）被告人郑志明利用担任嘉兴市安全生产监督管理局职业安全监督管理处处长的职务便利，在企业经营许可证的申领及安全检查工作中为海盐永安烟花日杂有限公司谋取利益，于2007年至2008年间在其办公室先后两次收受该公司经理张正华所送的人民币合计3000元。
（九）被告人郑志明利用担任嘉兴市安全生产监督管理局职业安全监督管理处处长的职务便利，在企业经营许可证的申领及安全检查工作中为桐乡市唐代龙发经贸有限公司谋取利益，于2007年至2008年间在其办公室先后两次收受该公司经理蒋汉忠所送的江南大厦代价券合计4000元。
（十）被告人郑志明利用担任嘉兴市安全生产监督管理局职业安全监督管理处处长的职务便利，在企业经营许可证的申领及安全检查工作中为桐乡日杂烟花爆竹有限公司谋取利益，于2007年春节前的一天，在其办公室收受该公司副经理周天伦所送的人民币1200元。
（十一）被告人郑志明利用担任嘉兴市经济贸易委员会行业安全监察处副处长的职务便利，在审查监督工作中为嘉兴市天正安全技术咨询有限公司谋取利益，于2005年至2006年间，在其办公室先后两次收受该公司负责人柴某所送的人民币合计10000元。
二、贪污罪
2006年8月至2007年底，被告人郑志明伙同潘某（系嘉兴市安监局职业安全监督管理处副主任科员兼局工会副主席，另案处理），将嘉兴市安全生产监督管理局组织的矿山、烟花爆竹等培训、会议产生的结余款，以现金形式从嘉兴市文华园宾馆取出，不按规定上缴本单位财务，存入以潘某个人名义办理的交通银行账户内，先后四次以侵吞手段贪污人民币20000元，其中郑志明个人实得7000元。
归案后，被告人郑志明退出赃款人民币70000元。
原判认为，被告人郑志明身为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物共计价值人民币90900元，其行为已构成受贿罪。被告人郑志明还利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款人民币20000元，其行为又构成贪污罪。被告人郑志明一人犯两罪，依法应予并罚。归案后被告人退出了大部分赃款，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人郑志明有期徒刑七年，并处没收财产40000元；以贪污罪判处其有期徒刑一年；决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收财产40000元；退缴的赃款70000元予以没收，上缴国库。
被告人郑志明及其辩护人提出：董某在办理烟花爆竹许可证时委托上诉人到省里走关系，当时上诉人垫付了一些费用，故董某给上诉人的15000元属于归还上诉人为其垫付的费用，不应认定为受贿；杨某所送的26000元中，上诉人实得9000元，其余款项按杨要求分给了他人，故不应按总额认定上诉人的受贿数额；费某2006年所送的8000元中，上诉人个人实得仅500元，其余均已按费要求分给其他同事，故受贿数额应就低以其实得的500元来认定；上诉人与柴某是多年的朋友，且其职权上与柴某的公司没有直接关联，故原判将上诉人收受柴某所送的10000元认定为受贿不当；上诉人在2008年6月23日接受嘉兴市纪委调查时，即交代了受贿的相关事实，故应认定上诉人有自首情节；关于贪污罪部分，上诉人从小金库中拿到的7000元系其借用的备用金，以后准备归还或用发票核销，其主观上并没有贪污的故意，故原判将此节事实认定为上诉人伙同他人共同贪污不能成立。综上，请求本院对上诉人从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人受贿、贪污的事实，有证人吴某、董某、杨某、费某、柴某、潘某、顾某和等人的证言，有关上诉人的任职文件，嘉兴市祥盛烟花爆竹有限公司经营许可证申请材料、嘉兴市文华园宾馆有限公司证明、领款单及相关财务凭证等书证，以及上诉人郑志明的供述等证据予以证实。
关于上诉、辩护理由，经查：（1）上诉人郑志明归案后对其于2007年、2008年春节前分别收受董某所送贿赂款10000元、5000元的事实作过多次稳定的供述，且所供与证人董某的证言能相互印证，足以认定。上诉人现提出该15000元系董某归还其为董垫付的费用，但该辩解得不到董某证言的印证，也与其前供矛盾，故不予采信。（2）证人杨某的证言，证实其于2006年至2008年期间先后三次送代价券给上诉人所在处室，由上诉人郑志明去分；上诉人郑志明对此也有相应的供述在案，故原判据此认定具体经办及有分配决定权的上诉人对总额26000元承担罪责符合法律的规定。上诉人及其辩护人要求就低以上诉人实得的9000元来认定，理由不足，不予采纳。（3）上诉人郑志明在侦查及审查起诉阶段对其于2006年上半年的一天，在办公室内收受费某所送贿赂款8000元的事实始终供认，且所供与证人费某的证言能互为印证，现上诉人辩称费在送该笔款项时曾言明让其分给局里的其他同事，与现有证据证明的事实不符，故不予采信（4）证人柴某、沈某的证言及相关书证，均证实上诉人郑志明收受柴某所送的10000元，存在其利用职务便利为柴某所在公司谋取利益的关联因素，对此，上诉人郑志明在侦查及审查起诉阶段也有供述在案，故原判将该笔款项认定为上诉人受贿并无不当。上诉人及辩护人提出上诉人收受柴所送的10000元系人情往来而不属于受贿的上诉、辩护意见均不能成立，不予采纳。（5）证人潘某的证言及相关书证，证实上诉人郑志明授意其设立处室小金库，并从小金库中先后四次取出现金20000元，在其与上诉人及顾某和三人之间进行私分；证人顾某和的证言，证实2006年下半年起至2008年春节前，潘某给过其现金三四次，每次2000元；上诉人郑志明在侦查及审查起诉阶段对其先后四次授意潘某从小金库中取出现金20000元予以私分，其本人分得7000元的犯罪事实作过多次稳定的供述，且所供与上述证人证言及相关书证均能相互印证，故足以认定。上诉人现提出其拿到的7000元系备用金，以后准备归还或用发票核销，其主观上没有贪污故意的上诉意见，显系狡辩，不足采信。（6）嘉兴市人民检察院反贪局出具的情况说明证实，上诉人郑志明在接受市纪委调查前，该局已掌握其收受吴某、董某、柴某等人贿赂的事实，故上诉人及辩护人要求认定上诉人有自首情节的上诉、辩护意见均缺乏事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人郑志明利用担任嘉兴市经济贸易委员会行业安全监察处副处长、嘉兴市安全生产监督管理局职业安全监督管理处处长的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人所送财物共计价值人民币90900元，其行为已构成受贿罪；同时，上诉人还利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款人民币20000元（个人实得7000元），其行为又构成贪污罪。上诉人郑志明一人犯两罪，依法应予并罚。鉴于上诉人归案后退赔了大部分赃款，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人要求二审对上诉人从轻改判的上诉、辩护理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何国林
审判员 袁敏玮
审判员 胡永强
二〇〇九年二月十六日
书记员 张 琴