河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终3000号
上诉人（原审被告）：河北正实城建开发有限公司，住所地:河北省张家口市桥东区建设东街26号。
法定代表人：赵广杰，董事长。
委托诉讼代理人：袁爱忠，男，1954年5月27日出生，汉族，系该公司职工，住河北省张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：胡玉璞，男，1967年5月14日出生，汉族，住河北省沧州市渤海新区。
被上诉人（原审原告）：郑春祥，男，1957年4月20日出生，汉族，住河北省黄骅市。
原审被告：孙俊周，男，1954年7月14日出生，汉族，住河北省沧州渤海新区。
委托诉讼代理人：胡玉璞，男，1967年5月14日出生，汉族，住河北省沧州市渤海新区。
委托诉讼代理人：袁爱忠，男，1954年5月27日出生，汉族，系该公司职工，住河北省张家口市桥东区。
原审第三人：黄骅市黄骅镇关帝庙村村民委员会，住所地：黄骅市黄骅镇关帝庙村。
法定代表人：郑春祥，该村主任。
委托诉讼代理人：赵德起，男，汉族，1957年8月28日出生，系该村委会秘书，现住该村。
委托诉讼代理人：赵吉青，男，汉族，1963年8月6日出生，系该村委会副主任，现住该村。
上诉人河北正实城建开发有限公司因与被上诉人郑春祥、原审被告孙俊周、原审第三人黄骅市黄骅镇关帝庙村村民委员会承揽合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北正实城建开发有限公司委托代理人袁爱忠、胡玉璞、被上诉人郑春祥、原审被告孙俊周委托代理人袁爱忠、胡玉璞、第三人黄骅市黄骅镇关帝庙村村民委员会委托代理人赵德起、赵吉青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北正实城建开发有限公司上诉请求：1、依法撤销黄骅市人民法院（2016）冀0983民初999号民事判决，查清事实依法改判；2、被上诉人承担案件全部一、二审诉讼费及鉴定费用。
事实和理由：本案经过一审、二审和发回重审，争议的焦点问题是原一审法院委托鉴定机构做出的鉴定报告中的四项鉴定结论。而发回重审后的一审判决没有纠正原一审判决的错误，而是错上加错，以错误的鉴定报告为依据，错误认定证据和案件事实，且程序违法。
一、一审判决书认定补充鉴定报告第一项中存在的问题：1、一审判决认定：“根据原、被告对欠土方量（款）所确认的用原告郑春祥的土方和砖头的路段范围，鉴定机构做出的沧仲鉴字【2014】03补号鉴定，该补充鉴定确定的涉案路段用原告郑春祥第一项的土方、碎砖量为14987.27立方米、碎砖为11700.68立方米，该鉴定结论是按照原、被告双方确认的欠土方量（款）的范围（范围不应当不包括深度)做出的，且符合法律规定，本院予以采纳”。该判决严重混淆事实，在未对工程施工实际缺少的土方和建筑垃圾的数量进行认定的前提下，以鉴定机构的鉴定报告作为判决依据；而鉴定机构做出的鉴定报告将公路施工的工程量错误的认定为工程施工中缺少的土方和建筑垃圾的量，并且以碎砖代替建筑垃圾，也没有剔除灰的剂量，造成错误的计算土方和建筑垃圾的数量。判决书属于混淆事实，违法错误认定事实。原一审判决中，根据沧仲鉴字【2014】03号鉴定报告，黄骅市人民法院2014年2月26日的委托书，法院委托鉴定的事项是：“需要对幸福大街北段K0+592至K0+880段公路工程所用土方量及2010年土方价格和砖头的每方价格进行鉴定”。鉴定报告沧仲鉴字【2014】03补号中，更改内容为：鉴定报告中第五项、鉴定结果第二行、第三行、第四行修改。鉴定人在沧州中院出庭接受质证时的回答也是如此：“法院只是让我鉴定工程量，鉴定工程量第一次和补充的都是法院委托的，怎样鉴定由我们决定”。在发回重审案件中，鉴定机构出具了了异议答复书，在第二项鉴定人称：工程洽商记录由建设方、监理方、施工方现场签证，是反映工程的客观实际情况，是作为工程竣工结算的依据。所以，鉴定报告的鉴定内容是公路工程施工的工程量。一审判决书将“原被告双方确认的欠土方量（款）的范围”(范围不应当不包括深度)错误认定为土方买卖的数量，该判决仍然沿用原一审判决的错误鉴定报告，没有认定工程实际缺少的土方量与实际工程量之间的区别，对于双方最大的争议问题—换填土方、挖出的湿土是否外运不予认定，造成错误的判决。原一审判决错误地对将换填建筑垃圾挖出的湿土并且经过处理用在工程中的事实没有认定。根据施工图纸和工程洽商记录，淤泥的范围和处理方式：2010年7月31日签证工程量签证单编号2中记录：“7月25日至7月27日挖掘机清坑塘淤泥并外运。长274米，宽30米，深0.3米。”所以，在幸福大街K+592
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K0+880段公路路基上存在淤泥，范围和数量如签证单的记录，另图纸标注上层清除草皮20厘米，可以认定为淤泥，除了上述范围外，不存在淤泥。淤泥的处理方式：外运。见2010年7月31日签证工程量签证单编号2中记录和图纸。根据施工图纸和工程洽商记录，湿土的范围和处理方式：2010年8月3日工程洽商记录，编号3.1、现高程下30厘米范围进行掺入12%生石灰用挖掘机把土隆起堆状闷料。证明清淤后为湿土，以“现高程”为基准没有淤泥，都是湿土。根据施工技术资料和证人证言，没有外运，经技术处理后使用。一审判决对湿土的使用问题未做任何认定。2、一审判决错误认定证据。庭审中，上诉人提供了2015年5月7日沧州中院的开庭笔录,该笔录与原一审监理证言及正实公司陈述（作为建设方、监理方、施工单位）三方共同证明换填建筑垃圾时挖出的湿土没有外运，而是在工程施工中使用了。庭审中，原被告都没有否认中院开庭笔录的真实性，但是一审法院法官却以无审判法官的签字及单位盖章不予采信，属于错误认定证据，目的是歪曲案件事实。3、鉴定报告关于土方的计算没有扣除灰剂量，数字计算错误。鉴定机构没有按照施工图纸和竣工图进行鉴定。在各种资料中都明确显示，在填筑路基不同阶段进行回填土施工时，在土中分别掺入6%、12%和20%的灰剂量。然而鉴定报告在计算土方量时没有剔除灰剂量，计算错误。4、鉴定报告错误适用定额，导致鉴定结果错误。通过《造价鉴定意见表》中的定额编号，鉴定报告依据的是2008年《全国统一市政工程预算定额、河北省消耗量定额》。但是实际上具体内容是按2012年《全国统一市政工程预算定额、河北省消耗量定额》中的项目套用而来，可工程是2010年施工并完工的，当时2012年定额还没有制定。鉴定报告却适用2012年的预算定额。另外，工程洽商记录编号10，洽商记录明确表述是一个梯形状的结构，按照公式：（上底+下底）×高÷2×长，就可以把工程量计算的清清楚楚。另外，鉴定报告给出的结果是工程造价报告，与买卖合同的土方量无关。而且建设单位（城投公司）早已委托黄骅市财评中心核验计算过，已经审验完了的河北正实与甲方建设单位之间发生工程量有审验结果，根本无需鉴定。5、鉴定人在鉴定中严重违背图纸等证据，错误进行鉴定。鉴定报告明确记载了鉴定依据中有水准记录、标高，还有施工前的设计图纸，还有竣工图纸，但是在庭审过程中回答质询时否定水准记录、标高，不按照图纸、施工技术资料进行鉴定，鉴定结论错误。6、鉴定内容与图纸要求的材料不同。错误的把碎砖当成建筑垃圾进行鉴定，造成巨大的数量误差。根据2010年10月5日的工程量签证单的记载，公路施工中使用的材料为灰土和建筑垃圾。但是鉴定报告却将建筑垃圾当成碎砖来鉴定。因为建筑垃圾不可能是纯砖头，它本身在拆除旧建筑时就伴有砂浆颗粒及土的成分，由砖头和砂浆颗粒与土组成建筑垃圾，才能满足填筑路基的质量要求。而仲天造价公司却在鉴定过程中套用了碎石干铺的工程施工方法。鉴定报告中，纯砖头的松方系数为1：1.6532，而市政工程预算定额中没有建筑垃圾的松方系数定额。定额中最接近本身性质的材料有砂夹石这个项目。在建设部发布的工程量计算规范中规定：砂夹石：天然密实度体积1.0，虚方体积1.07，松方体积0.94。两者数量差额巨大。7、被上诉人没有证据证明土方外运，按照工程量计算双方的土方量和建筑垃圾的量属于证据不足，举证不能。被上诉人只是要求按照工程量计算土方量，但是，被上诉人既没有证据证明为了进行建筑垃圾层施工需要先挖出的公路底部的湿土已经外运，也没有证据证明建设工程施工合同与买卖合同计算土方和砖头量相同。
二、一审判决书关于补充鉴定报告第二项中存在的问题。该判决本院认为部分：“第二项学院路北缘石至排水井20米，用土方975.05立方米，碎砖694.31立方米。对该项正实公司不认可，理由是该地段在施工前不缺土，但未向本院举证谁是第二项土方975.05立方米，碎砖694.31立方米的权利所有人”。第一、双方认定的277.5米长度不包括这20米；第二、此段公路虽然属于施工范围，但图纸显示此段公路不缺土，因而发包方没有给施工单位土方款；第三、第二项土方975.05立方米、碎砖694.31立方米的权利所有人是国家；第四、被上诉人应当起诉城投公司，与上诉人无关。
三、一审判决关于补充鉴定报告第三项中存在的问题。该判决认定：“第三项被告在2010年7月31日签证工程量签证单编号2中记录：7月25日至7月27日处理坑塘用碎砖3255.12立方米，砖头每立方米19.5元计算，砖头款项为63474.84元”，属于臆造的证据。2010年7月31日签证工程量签证单编号2中记录的相关内容为：“7月25日至7月27日挖掘机清坑塘淤泥并外运。长274米，宽30米，深0.3米”。根本没有处理坑塘用碎砖的内容。另2010年8月3日工程洽商记录编号3记录清楚地写明了清淤后的工程施工内容，根本不包括判决载明的处理坑塘用碎砖。（编号3记录为：幸福大街K0+592—K0+880，回填途中建筑垃圾少土多且含水量高，采用以下措施处理：1、现高程下30厘米范围内行掺入12%生石灰用挖掘机把土隆起堆状闷料；2、挖掘机分三次拌合均匀进行灰土拌合碾压处理，以增强路基的承载能力。处理范围K0+592—K0+880，宽度25米）。
四、一审判决关于补充鉴定报告第四项中存在的问题。该判决认定：第四项鉴定处理沟0+589处沟长25米、宽8米、深2米，用土557.6方。不在供土范围内，属于事实不情。
五、判决书对利息的计算错误，不应计算利息。
六、一审判决程序违法。1、孙俊周是上诉人的工作人员，提出重新鉴定，一审法院只让鉴定机构说明其鉴定结果无误，未组织重新鉴定，剥夺上诉人的诉讼权利，程序违法；2、原一审法院在2014年1月10日第一次开庭，主要是审理主体问题。2014年2月12日第二次开庭，但没有确定工程量与土方买卖量的关系。2014年2月26日委托进行鉴定，将鉴定内容确定为施工工程量，未审先判。发回重审后，一审法院仍坚持错误观点；3、补充鉴定是法院未通知上诉人情况下，对被上诉人的单方要求进行鉴定，程序违法，不应作为证据使用；4、原一审中鉴定报告形式违法，鉴定报告中只有两名鉴定人员，不符合法律规定，不能作为认定案件事实的依据。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条第四项规定：每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。《河北省司法鉴定管理条例》第二十二条规定的更加明确：司法鉴定机构进行鉴定时，应当根据实际需要确定鉴定人人数，但不得少于三人。就这一问题，《司法鉴定程序通则》第十九条规定：司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。综上，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》属于法律的性质，《河北省司法鉴定管理条例》属于地方法规，而《司法鉴定程序通则》属于部门规章，应执行法律和地方法规的规定。
七、判决书对诉讼费和鉴定费的认定错误。
综上所述，本案经过一审、二审和发回重审，争议的最大问题是施工工程量与土方买卖量之间的区别，即在换填建筑垃圾时挖出的湿土是否用到了工程之中。发回重审一审判决混淆建设工程施工合同与土方买卖合同的区别。鉴定报告第二项范围内根本不缺土，图纸中己经明确记载，鉴定报告第三项无中生有，鉴定报告第四项根本不属于被上诉人供土范围。一审判决程序违法，混淆事实、错误认定证据，鉴定报告歪曲事实、违法鉴定。请二审法院查清事实，重新鉴定，撤销一审判决，按照鉴定结果依法改判。
郑春祥辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，请二审法院驳回上诉，维持原判。１、工程量是根据工程来计算用多少土方和砖头，鉴定报告是法院委托的鉴定机构，而且在一、二审法院鉴定人均已经参加质证。我们签证的米数是到学院路北面的中心井，井到路缘石还有２０米，是我自己存土方自己垫的路，这个土方也在上诉人的预算中，发包方也将款项也给上诉人了。５９２以南有两条沟，这两条沟也在我供土的范围以内，有工程量签证单和工程量洽商记录为证，河北正实城建开发有限公司幸福大街项目部已在２０１０年８月２７日自己扣章认可，和河北三元建设有限公司监理专用章、发包单位黄骅市城市投资集团该路段的项目经理邱景刚、黄骅市城乡建设施工科盖章寇军的签字，所有的土方和砖头都经过黄骅市财政评审中心认可，签证单从编号１至１５中完全佐证本路段所有的土方和砖头与司法鉴定报告做出的数量是一致的。至于上诉人所鉴定机构不应两个人到现场，与用量无关。一审判决程序并不违法，法院已经通知上诉人，但上诉人没有去。法院及鉴定机构同时去现场丈量核实现场取证合法有效，所有的土方及砖头款上诉人在２０１１年３月份就领取７００多万，当时约定的如果不按时付款，应当按照欠款额的日万分之五支付违约金。而至今上诉人仅给付１０万元，所以剩下的余款应付违约金。
原审被告孙俊周委托代理人辩称，同上诉人河北正实城建开发有限公司的意见一致。
原审第三人黄骅市黄骅镇关帝庙村村民委员会述称，土方和砖头都是郑春祥本人的，与村委会无关，村委会只收取郑春祥的场地租赁费。
郑春祥向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付土石方款498900元，并按日万分之五支付自2010年11月4日至判决之日的违约金；2、诉讼费由被告承担。郑春祥增加诉讼请求：土方按26元每立方、砖头按28元每立方计算。违约金自2010年11月14日起计算至全部付清为止。
一审法院认定事实：2010年7月，原告郑春祥与被告正实城建公司的项目负责人孙俊周口头协商，原告郑春祥为被告正实城建公司承揽的黄骅市××大街道路工程（北环路—学院路）提供土方、砖头(碎砖)，该工程部分路段征用的是黄骅镇关帝庙村的集体土地及养鱼塘。双方口头约定，土方每立方米17.5元、砖头价格每立方米19.5元，按虚方价格计算。2010年11月4日该路段完工后，原告郑春祥与被告正实城建公司职员袁爱忠等人对该路段进行了实际丈量，确认了关帝庙村路段，使用原告郑春祥供给土方、砖头的路段范围，即：“欠土方量（款）幸福大街路上顶宽22.77米，南北长277.5米（到南学院北下水井中心）”。并由郑春祥、吴学彬、张周生、袁爱忠签名。该路段南端点的桩号应为K0+860，北端点的桩号应为K0+582.5（K0+860-277.5米）。但因原、被告双方对本案涉及的路段高度没有约定，无法计算所用土方、砖头数量，故原告申请对该路段所用土方、砖头数量进行鉴定，经原、被告双方协商同意，本院委托有资质的鉴定机构沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司(以下简称仲天工程造价咨询有限公司)进行鉴定。仲天工程造价咨询有限公司依据∶幸福大街道路工程施工图纸，被告正实城建公司编制的骏工图，工程量签证单编号02、10和水准记录，对涉案路段所用土方、碎砖量及施工期间土方、碎砖的单方价格进行鉴定。2014年3月20日沧仲鉴字【2014】03号的鉴定结果为：“涉案路段工程所用土方17099.4立方米，碎砖16151.4立方米。依据市场惯例购买土方、砖头均为虚方价格，土方每立方26元，砖头每立方28元。”原告对沧仲鉴字【2014】03号报告认可无异议；被告认为该鉴定报告没有按水准记录计算土方量，鉴定结果与事实不符。经原、被告质证，双方再次提交资料，仲天工程造价咨询有限公司，于2014年8月18日出具沧仲鉴字【2014】03补号的工程造价鉴定报告补充，对【2014】03号鉴定报告做如下更改：鉴定报告中第五项、鉴定结果第二行，第三行，第四行改为：
1、双方鉴证的长277.5米、上顶宽22.77米，用土方14987.27立方米，碎砖11700.68立方米。
2、学院路北缘石至排水井20米，用土方975.05立方米，碎砖694.31立方米。
3、2010年7月31日鉴证7月25日至7月27日处理坑塘用碎砖3255.12立方米。
4、鉴证处理沟0+589处沟长25米，宽8米，深2米，用土方557.6立方米”。
该补充鉴定经质证，庭审中原告对补充鉴定有异议，只认可【2014】03号的鉴定结果。被告对【2014】03号的鉴定结果及【2014】03补号的补充鉴定有异议，不认可两次的鉴定，因在被告不知情的情况下，原告和鉴定机构去现场丈量，二审中鉴定机构称通知了我方，我方没去的说法不合理，并认为第二项没有依据，双方有欠土方的确认单，这20米不在双方认定的范围。第三项重复计算，因第一项的总量已包括了第三项的内容。第四项施工不属于工程范围与本案无关。但被告在2014年4月23日庭审中陈述“∶关于淤泥的问题，实际施工淤泥是外运了，没使用。”关于土方量的计算，被告当庭向鉴定人发问，鉴定人当庭回答的是，从图纸上看，挖出的土为淤泥不能再利用，如果利用，应当提供数据，我们好计算。
被告正实城建公司在黄骅市××大街道路工程施工时，另用原告郑春祥砖头10车，合款3705元，土方8车，合款2240元，以上两项合计5945元，被告方为原告出具欠条一张，被告正实城建公司对该笔欠款认可无异议。鉴定费10000元，原告郑春祥已给付。
一审法院另查明，被告孙俊周为被告正实城建公司职员，在道路工程施工中履行职务行为。2010年11月4日原告郑春祥为被告书写收条一张，收条的内容为“今收到河北正实沧州分公司土方款50000.00元，2010年11月12日前再付50000.00，否则幸福大街整休工程停工造成损失由欠款单位自负，并按欠款总额日万分之五付违约金。收款人∶郑春祥2010年11月4日。被告正实城建公司的项目负责人孙俊周在收条上的签字于11月6日。”被告正实城建公司至2010年11月12日分两次给付原告涉案路段土方款100000元，原、被告对此均认可。第三人关帝庙村委会出具证明一份，内容：“……关帝庙村民委员会认为本案诉争的土的所有权人为郑春祥，与村委员会无任何关系，同时村委会已出具证明，因此关帝庙村委会不再出庭参加诉讼，……”。原、被告对关帝庙村委会出具的证明均认可无异议。
一审法院再查明，黄骅市××大街道路工程的招标业主为黄骅市城市投资集团有限公司。幸福大街道路工程竣工后，黄骅市城市投资集团有限公司付正实城建公司黄骅市××大街北伸道路工程（北外环—学院路）款明细如下∶一、2011年1月20日付693.70万元。二、2011年4月22日付100万元。三、2013年2月4日付18.906961万元(已付清)。合计812.606961万元。
发回重审后，被告正实城建公司,向本院递交沧州市中级人民法院开庭笔录一份。上述事实，有当事人陈述、道路工程施工图纸、工程洽商记录、工程量签证单、水准记录、道路工程俊工图纸和付款证明，欠条、收条等在案佐证。
一审法院认为，原告郑春祥与被告孙俊周、正实城建公司买卖合同纠纷一案，被告孙俊周主张在道路工程施工中为被告正实城建公司履行的是职务行为，且被告正实城建公司予以证实，为此，孙俊周的被告主体不适格，本院予以采纳。被告正实城建公司在2010年7月份承揽的黄骅市××大街道路工程施工中，另用原告郑春祥的土方和砖头两项合计5945元，庭审中，被告正实城建公司对此认可无异议，应一并给付。被告孙俊周在该工程中履行的是职务行为，对该欠款不应承担民事责任。孙俊周在庭审中提出对施工南段的白灰使用量和在水准复测后的实际土方需求量进行鉴定的申请，因未能向本院提供证据证明原鉴定程序严重违法；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。为此，对被告的申请，本院不予以采纳。发回重审后，被告正实城建公司递交的沧州市中级人民法院2015年5月7日的开庭笔录，因无审判法官签字及单位盖章,对此本院不予以采信。
原告郑春祥与被告正实城建公司买卖合同纠纷一案，事实清楚，2010年7月被告正实城建公司在承揽的黄骅市××大街道路工程（北外环—学院路）施工中，购买原告郑春祥土方和砖头用于关帝庙村辖区路段，根据原、被告对欠土方量（款）所确认的用原告郑春祥土方和砖头路段范围,经鉴定机构鉴定作出沧仲鉴字【2014】03补号鉴定,该补充鉴定确认的涉案路段用原告郑春祥第一项的土方、碎砖量为14987.27.59立方米、碎砖11700.68立方米（均为虚方），该项鉴定结论是按原、被告双方确认的欠土方量（款）范围作出的，且符合法律规定，本院予以采纳。
按原、被告双方确认的价格土方每立方17.5元（虚方价格）计算土方款为262277.23元（14987.27.59立方米×17.5元）；按原、被告双方确认的价格砖头每立方米19.5元（虚方价格），计算砖头款为228163.26元（11700.68立方米×19.5元）；以上合计490440.49元。
第二项学院路北缘石至排水井20米，用土方975.05立方米，碎砖694.31立方米；对该项被告正实城建公司不认可，理由是该地段在施工前不缺土，但未向本院举证谁是第二项土方975.05立方米，碎砖694.31立方米的权利所有人。但被告在工程量签证单编号10中记录∶“幸福大街道路工程（北外环—学院路）施工范围属填方路基”。该记录证明本案涉及的路段，北缘石至排水井20米属填方路基范围，是原告郑春祥供给的土方、碎砖的事实确实、清楚，本院予以确认。为此按原、被告双方确认的价格土方每立方17.5元（虚方价格）计算土方款为17063.38元（975.05立方米×17.5元）；砖头每立方米19.5元（虚方价格），计算砖头款为13539.05元（694.31立方米×19.5元）；以上合计30602.43元。
第三项被告在2010年7月31日鉴证工程量签证单编号02中记录∶7月25日至7月27日处理坑塘用碎砖3255.12立方米，砖头每立方米19.5元（虚方价格）计算，砖头款为63474.84元（3255.12立方米×19.5元），
第四项鉴证处理沟0+589处沟长25米，宽8米，深2米，用土方557.6立方米”。土方每立方17.5元（虚方价格）计算土方款为9758元（557.6立方米×17.5元）以上四项共计款为594275.85元。
上述款项的计算，来源于工程量签证单，及工程洽商记录，其详实的记录了被告在填方路基范围内，在不同的时间，不同的施工地点，使用了不同数量的土方和碎砖。2010年10月5日工程量签证单编号12中记录∶土方价格每立方34元。以上所有的工程量签证单，工程洽商记录，均有黄骅市××大街北伸道路工程（北外环—学院路）招标业主黄骅市城市投资集团有限公司工作人员的签名和被告正实城建公司黄骅市××大街项目部、河北三元建设监理有限责任公司、黄骅市财政投资评审中心的印章和签名。
根据被告正实城建公司工程量签证单，编号12中土方价格每立方34元的记载，被告应对沧仲鉴字【2014】03补号鉴定的第二项学院路北缘石至排水井20米，用土方975.05立方米，碎砖694.31立方米。3、处理坑塘用碎砖3255.12立方米。第四项处理沟用土方557.6立方米，理应按每立方34元的价格对原告进行结算。但原告在诉状中确认约定土方价格为每立方17.5元，诉讼中主张按沧仲鉴字【2014】03号鉴定结论土方为每立方26元的价格计付，但被告对此价格并不认可。上述二项的土方量合计为1532.65立方米，碎砖的合计量为3949.43立方米，对土方及碎砖价格的计付，本院认为依原、被告约定的土方价格为每立方17.5元和碎砖的价格为每立方19.5元为宜，
扣除被告已经给付原告的土方、砖头款100000元,被告实际欠原告土方、砖头款共计500220.85元[494275.85＋5945(欠条)]。
原告主张违约金及损失的依据为2010年11月4日原告郑春祥为被告打的收条，且被告方已按该收条的约定于2010年11月12日履行了部分付款义务，而且原、被告对欠原告郑春祥土方、砖头量（款）没有最终决算，故对原告郑春祥主张的违约金本院不予支持。原告郑春祥主张，被告河北正实城建开发有限公司在收到黄骅市城市投资集团有限公司付正实城建公司黄骅市××大街北伸道路工程（北外环—学院路）款后，未与原告郑春祥进行结算，理应承担逾期付款给原告造成损失的请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第(四)项、一百零九条、第一百一十四条《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：
一、河北正实城建开发有限公司在本判决生效后十日内给付原告郑春祥土方、砖头款共计500220.85元及逾期付款损失(按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率标准自2011年1月20日起计算至本判决确定给付之日止。将款交至黄骅市人民法院，开户行：工商银行黄骅市支行，账号：04×××23)。
二、驳回原告郑春祥对被告孙俊周的诉讼请求；
三、被告孙俊周不承担民事责任；
四、驳回原告郑春祥其他诉讼请求。
如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8783元，由原告郑春祥承担1805元，河北正实城建开发有限公司承担6978元。鉴定费10000元，由原告郑春祥承担3000元，河北正实城建开发有限公司承担7000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人承建黄骅市××大街道路工程期间，由被上诉人郑春祥为其提供土方、砖头用以施工的事实，双方均不执异议，本院予以认定。但双方对所供土方、碎砖的数量产生争议。所以，本案争议的焦点是：沧仲鉴字【2014】03号及沧仲鉴字【2014】03补号鉴定结论应否作为认定被上诉人给上诉人提供土方、砖头供应量的依据以及应否支持逾期付款损失。
第一、应否采信沧仲鉴字【2014】03号及沧仲鉴字【2014】03补号鉴定结论问题。
1、鉴定的由来及内容的变更。由于上诉人与被上诉人只对用土、砖头的区域进行了签证：幸福大街路上顶宽22.77m、南北长277.5m(到南学院北下水井中心)，而具体高度并无依据。为此，被上诉人郑春祥向黄骅市人民法院申请鉴定，以确定为上诉人所提供的土方、砖头的具体数量。黄骅市人民法院依法委托沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案路段工程所用土方、碎砖量及施工期间土方和碎砖的单方价格进行鉴定。2014年3月20日，沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司出具了沧仲鉴字【2014】03号工程造价鉴定报告：涉案路段工程所用土方17099.4立方米，碎砖16151.4立方米。土方虚方价格为26，砖头虚方价格为28。一审法院对该鉴定结论组织当事人进行质证后，沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司根据双方再次提交的材料，于2014年8月18出具了沧仲鉴字【2014】03号补工程造价鉴定报告补充意见:1、双方签证的长277.5米、上顶宽22.77米，用土方14987.59m3,碎砖11700.68m3;2、学院路北缘石至排水井20米，用土方975.05m3，碎石694.31m3；3、2010年7月31日签证7月25至7月27日处理坑塘用碎砖3255.12m3；4、签证处理沟0+589处沟长25米、宽8米、深2米，用土方557.6m3。
2、上诉人反映的鉴定工程量与所用土方、碎砖并非同一概念问题。鉴定报告明确的鉴定范围为：“涉案路段工程所用土方、碎砖量及施工期间土方和碎砖的单方价格”。一审法院委托事项并不是上诉人所称“工程量”。
3、关于挖出的湿土和淤泥是否外运问题。首先，上诉人原一审第三次开庭时承认淤泥外运；其次，鉴定人在回答双方质询时指出:挖出的土为淤泥不能再利用，如果利用，应当提供数据。第三，工程洽商记录、工程量签证单均对施工时适逢雨季进行了记载：道路施工范围呈泥水状（2010年7月24日工程洽商记录）、7月14日至27日不同时段发电进行排水（2010年7月31日工程量签证单）、8月1日至8月17日不同时段的水泵排水情况（2010年8月18日工程量签证单）。以上证据表明，施工时为雨季，工地积水尚需机器排出。鉴定人意见为所挖出的土为淤泥并不能使用。而上诉人主张挖出湿土进行处理后又进行了回填，但未明确提出挖出了多少可以再利用的土并提供充分证据予以证实。
4、鉴定报告是否已经剔除灰的剂量问题。沧仲鉴字【2014】03号补工程造价鉴定报告补充意见的实体项目造价鉴定意见表（黄骅市××大街道路工程277.5米）中第1项2-28：厚度20cm含灰量5%，2-71：厚度15cm含灰量5%；学院路北路缘石至下水井中心20米：2-81，2-71也记载了相应的灰量。另外，补充意见中人工、材料、机械台班汇总表中也有关于石灰粉用量的体现。由此可见，补充鉴定报告并非像上诉人所称没有考虑灰的剂量，上诉人该项上诉理由无事实依据。
5、上诉人反映的鉴定机构不能将碎砖当建筑垃圾来进行鉴定问题。上诉人于2011年1月31日给被上诉人出示的欠款条上证明幸福大街北段用砖头和土方。一审法院认定为碎砖和土方并据此进行委托鉴定具有事实依据，上诉人称之为建筑垃圾并未提供充分证据证实，本院不予支持。
6、上诉人反映的补充鉴定第2、3、4项与事实不符问题。上诉人主张补充鉴定意见第2项路段不缺土。但又认为，用土也是用的国家的与郑春祥无关，郑春祥应起诉黄骅城投公司。上诉人在此问题的认识上不仅自相矛盾。同时，该工程量签证单编号10中有所记录∶“幸福大街道路工程（北外环—学院路）施工范围属填方路基”。所以，上诉人主张该路段不缺土的说法不能成立；关于补充鉴定第3项内容，2010年7月31日签证工程量签证单编号2中表明：“7月25日至7月27日挖掘机清坑塘淤泥并外运。长274米，宽30米，深0.3米”。上诉人认为处理坑塘没用碎砖也未表明清淤后如何将该坑填平，亦未提出充分的反证予以驳斥，本院不应支持上诉人此抗辩理由；关于补充鉴定第4项，2010年7月24日工程洽商记录（编号01）第3：道路纵向范围内，沿道路横向旧有水沟3条。桩号分别为0+589沟长25米、宽8米、深2米…处理方法：素土夯实至沟30cm…。上诉人认为不在供土范围，与上述记录相悖，本院不予支持。
7、上诉人反映鉴定人的人数不足三人，鉴定程序违法问题。中华人民共和国司法部《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定”。根据上述规章，鉴定机构对鉴定事项至少指定或选择二名司法鉴定人员，遇疑难、复杂、特殊事项可以指定多名鉴定人参加。值得注意的是“可以”并不是必须。而本案司法鉴定在该行业是否为疑难、复杂、特殊事项，上诉人也未进行论证，其要求多名鉴定人员参加与上述规定不符。所以，上诉人主张鉴定程序违法理据不足，本院不予支持。
综上，对于鉴定机构出具的鉴定报告，上诉人虽提出异议，但并没有充分证据证实鉴定报告存在明显的违法性。并且，鉴定机构作出沧仲鉴字【2014】03号司法鉴定报告后，一审法院会同鉴定机构、各方当事人对该报告进行了充分论证后，鉴定机构又出具了沧仲鉴字【2014】03补号鉴定结论。事实上，沧仲鉴字【2014】03补号鉴定结论计算出的土方、碎石总量已经比原鉴定结论均有不同程度的减少（土方减少579.16m3,碎石减少501.29m3）。一审法院从证据优势原则出发采信该鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定的证据证明标准以及本案的客观实际，本院应予维持；
第二、关于一审判决应否支持逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案中，上诉人就涉案工程大部分工程款已于2011年1月20日（此前，郑春祥已向被上诉人主张权利，并收取上诉人10万元土方款）与黄骅市城市投资集团有限公司结算，除支付被上诉人10万元土方、碎砖款外，大部分未予以支付。被上诉人郑春祥要求按付款收条内容（按日万分之五）支付违约金。由于该内容不能体现出双方存有此约定的合意，一审判决未予支持郑春祥要求按日万之五支付违约金也无不当。同时，一审判决按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支持被上诉人逾期付款损失，并未超出以上司法解释逾期罚息利率的规定。鉴于被上诉人郑春祥并未对此进行上诉，本院应予维持原判决结果。
综上所述，河北正实城建开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8802元，由上诉人河北正实城建开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 珍
审判员 张 梅
审判员 高宝光
二〇一七年六月二十七日
书记员 姚胜男