北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4846号
原告上海巧罗食品有限公司，住所地上海市松江区洞泾镇洞业路999号7号楼401室。
法定代表人罗玉梅，董事长。（未到庭）
委托代理人吴洁，上海罗业律师事务所律师。（到庭）
委托代理人张科，北京市鼎知律师事务所律师。（未到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人蔡丽颖，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第67492号关于第16641426号”CHOLO”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2016年7月28日。
开庭审理时间：2016年9月28日。
被告以原告申请的第16641426号”CHOLO”商标（简称诉争商标）与第8780743号”CHOLO”商标(简称引证商标一)、第12289757号”巧洛伊choloi”商标（简称引证商标二）、国际注册第1133975号”choclo”商标（简称引证商标三）、国际注册第1158903号”Choclo及图”商标（简称引证商标四）、第16584974号”巧洛伊choloi”商标（简称引证商标五）、第6208080号”梦CHOCO”商标（简称引证商标六）、第7452799号”明治巧克娃娃巧克力CHOCOBABY”商标（简称引证商标七）、第15747074号”ChocoTech”商标（简称引证商标八）构成使用在相同或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与各引证商标在发音、字形、整体含义方面明显不同，均不构成近似商标。二、原告明确只坚持诉争商标在”巧克力”商品上的注册申请，放弃在其余被驳回部分商品上的注册申请，引证商标一、三、八不再是诉争商标获准注册的权利障碍。三、原告在先商标”巧罗”、”CHORO”具有极高知名度，诉争商标是其在先商标的延续。四、诉争商标指定使用的商品均在网上销售，经过长期销售和使用具有较高知名度。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：16641426
3、申请日期：2015年4月3日。
4、标识
5、指定使用的商品（第30类3001-3013；3016-3019群组）：酵母；食品用香料（含醚香料和香精油除外）；搅稠奶油制剂；家用嫩肉剂；咖啡；茶；茶饮料；糖；巧克力；蜂蜜；甜食；谷粉制食品；谷类制品；以谷物为主的零食小吃；豆粉；冰淇淋；调味品。
二、引证商标一
1、申请人：上海统万企业管理有限公司。
2、申请号：8780743
3、申请日期：2010年10月26日。
4、专用期限：2012年8月7日至2022年8月6日。
5、标识
6、核定使用的商品（第30类3008；3012；3016群组）：含淀粉食品；食用土豆粉；调味料；调味品；佐料（调味品）；番茄酱；鸡精（调味品）；味精；调味酱；谷类制品。
三、引证商标二
1、申请人：茱圣吉食品（上海）有限公司。
2、申请号：12289757
3、申请日期：2013年3月19日。
4、专用期限：2015年3月21日至2025年3月20日。
5、标识
6、核定使用的商品（第30类3001；3004；3006；3010；3013群组）：巧克力慕斯酱；巧克力酱；巧克力；糖果；果馅饼；以谷物为主的零食小吃；以米为主的零食小吃；冰淇淋。
四、引证商标三
1、申请人：SWISSBGLTD.。
2、申请号：G1133975
3、申请日期：2013年4月7日。
4、专用期限：2013年2月1日至2022年9月21日。
5、标识
6、核定使用的商品（第32类3202-3203群组）：不含酒精的饮料；矿泉水和汽水以其它不含酒精的饮料；清凉饮料；饮料用糖浆；供制作饮料用的糖浆。
五、引证商标四
1、申请人：SWISSBGLTD.。
2、申请号：G1158903
3、申请日期：2013年5月18日。
4、专用期限：2013年4月4日至2023年4月4日。
5、标识
6、核定使用的商品（第30类3001-3013群组）：咖啡；茶；可可和咖啡代用品；米；食用淀粉和西米；面粉及谷类制品；面包；糕点及糖果；冰制食品；糖；蜂蜜；糖浆；饮用冰；巧克力饮料；可可饮料；巧克力饮料。
六、引证商标五
1、申请人：茱圣吉食品（上海）有限公司。
2、申请号：16584974
3、申请日期：2015年3月27日。
4、初审公告日：2016年2月13日。
5、专用期限：2016年5月14日至2026年5月13日。
6、标识
7、核定使用的商品（第30类3001-3006群组）：可可；咖啡；未烘过的咖啡；茶；糖；蜂蜜；蜂胶；花粉健身膏；冰糖燕窝；糕点。
七、引证商标六
1、申请人：乐天（中国）食品有限公司。
2、申请号：6208080
3、申请日期：2007年8月7日。
4、专用期限：2011年3月7日至2021年3月6日。
5、标识
6、核定使用的商品（第30类3002；3004-3006；3010；3013群组）：巧克力；非医用口香糖；糖果；饼干；蛋糕；茶；非医用营养粉；米果；冰淇淋。
八、引证商标七
1、申请人：明治控股股份有限公司。
2、申请号：7452799
3、申请日期：2009年6月8日。
4、专用期限：2010年12月21日至2020年12月20日。
5、标识：指定颜色
6、核定使用的商品（第30类3004群组）：巧克力。
九、引证商标八
1、申请人：广东三阳食品有限公司。
2、申请号：15747074
3、申请日期：2014年11月20日。
4、初审公告日：2015年12月13日。
5、专用期限：2016年3月14日至2026年3月13日。
6、标识
7、核定使用的商品（第30类3008群组）：谷类制品。
十、其他事实
经审查，国家工商行政管理总局商标局初步审定了诉争商标在”酵母、食品用香料（含醚香料和香精油除外）、搅稠奶油制剂、家用嫩肉剂”商品上的注册申请，驳回了诉争商标在其他商品上的注册申请。
在庭审阶段，原告明确表示放弃诉争商标在”咖啡、茶、茶饮料、糖、蜂蜜、甜食、谷粉制食品、谷类制品、以谷物为主的零食小吃、豆粉、冰淇淋、调味品”商品上的注册申请，只坚持诉争商标在”巧克力”商品上的注册申请。
原告明确认可诉争商标指定使用的”巧克力”商品与引证商标二、四、五、六、七核定使用的商品构成类似商品。
本案诉讼期间，原告向法庭提交了广告合同、电商平台销售证明、商标注册证、荣誉证明等作为新证据，证明诉争商标具有较高知名度。
上述事实，有诉争商标和八引证商标档案、商标局驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条和第三十一条的规定。
《商标法》第三十条规定：”申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：”两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
鉴于原告已放弃诉争商标在”咖啡、茶、茶饮料、糖、蜂蜜、甜食、谷粉制食品、谷类制品、以谷物为主的零食小吃、豆粉、冰淇淋、调味品”商品上的注册申请，被告关于驳回诉争商标在上述复审商品上的注册申请的决定现已生效。因诉争商标指定使用的”巧克力”商品与引证商标一、三、八核定使用的商品不构成类似商品，引证商标一、三、八不再构成诉争商标在”巧克力”商品上的注册障碍。
鉴于原告认可诉争商标指定使用的”巧克力”商品与引证商标二、四、五、六、七核定使用的商品构成类似商品，本院对此不再评述。
诉争商标由英文”CHOLO”构成。引证商标二、五标识相同，均由中文”巧洛伊”、英文”choloi”及图构成。引证商标四由英文”Choclo”及”展翅飞翔的小鸟”图形构成。引证商标六由汉字”梦”及英文”CHOCO”构成。引证商标七由中文”明治”、”巧克娃娃巧克力”及英文”CHOCOBABY”构成。将诉争商标与上述五引证商标相比较，诉争商标”CHOLO”完整包含于引证商标二、五的显著部分之一”choloi”及引证商标四显著识别部分”Choclo”，与引证商标六显著识别部分之一”CHOCO”首尾字母均相同，仅存在单个字母的差异，且诉争商标无中文或其他显著部分可与引证商标二、四、五、六相区分，故诉争商标与引证商标二、四、五、六应认定为近似商标。诉争商标与引证商标二、四、五、六如在”巧克力”等相同或类似商品上并存，易使相关公众产生混淆,从而对商品来源产生误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，诉争商标在”巧克力”商品上的注册申请应予驳回。
诉争商标与引证商标七在构成要素、整体视觉效果、呼叫等方面差异明显，消费者在隔离比对状态下以一般注意力较易区分，不构成近似商标。诉争商标与引证商标七即使在类似商品上共存，亦不会造成相关公众的混淆误认，不构成使用在类似商品上的近似商标。被告关于诉争商标与引证商标七构成使用在类似商品上的近似商标的认定有误，本院予以纠正。但被诉决定这一认定错误，并不影响驳回诉争商标注册申请这一结论的正确性。
原告主张诉争商标为其在先使用且具有较高知名度商标的延续注册。本院认为，原告在先注册的”巧罗”、”CHORO”商标及其知名度，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。故原告的相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
原告主张诉争商标经过使用已具有较高知名度，但其提交的证据尚不足以证明诉争商标在”巧克力”商品上经使用已获得足以与各引证商标相区分的显著性，故原告的上述主张不能成立。
本案中，鉴于诉争商标提出注册申请时，引证商标五、八尚未被初步审定公告，故本案除应当适用《商标法》第三十条外，还应当适用《商标法》第三十一条进行审查。被诉决定仅适用《商标法》第三十条存在不当。但鉴于诉争商标与引证商标二、四、五、六构成使用在相同或类似商品上的近似商标，被诉决定这一瑕疵并不影响驳回诉争商标注册申请这一结论的正确性。
综上，原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定虽然认定事实及适用法律存在不当，但决定审查结论正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告上海巧罗食品有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告上海巧罗食品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 李来军
二〇一六年十一月二十九日
法官 助理 陈 月
书 记 员 高 阳