福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终2573号上诉人（原审被告）：苏罗玲，女，1979年3月6日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：叶兴宁，福建均融律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：杨华辉，男，1977年1月3日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：柯丰国，福建旭丰律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：谢燕，福建旭丰律师事务所执业律师。原审第三人：苏开朝，男，1984年3月13日出生，汉族，住福建省厦门市委托诉讼代理人：叶兴宁，福建均融律师事务所执业律师。上诉人苏罗玲因与被上诉人杨华辉、原审第三人苏开朝合伙协议纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初9504号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏罗玲上诉请求：撤销一审判决，改判苏罗玲不用支付杨华辉合伙经营利润400074.3元及资金占用费。事实和理由：1.苏罗玲与杨华辉并未就购买案涉房产达成合伙协议，杨华辉的银行转账不能认为就是投资购买案涉房产。一审法院以苏开朝曾向杨华辉发送《苏罗玲及杨华辉投资盈利分配明细》及杨华辉及其他人转账给苏罗玲200万元、杨华辉转账给戴凤连为由，认定苏罗玲与杨华辉共同出资购买案涉房产是错误的。苏开朝并未向杨华辉发送《苏罗玲及杨华辉投资盈利分配明细》。该明细是苏罗玲发给杨华辉的，但未得到苏开朝和杨华辉认可。在购买案涉房产前，并未就是否购买案涉房产、购买价格、投资比例、由谁购买等投资必要条款达成一致。杨华辉及其他人转账给苏罗玲200万元，并没有指定用途。苏罗玲自认这200万元是向杨华辉的借款，用于他人买房，也符合情理。杨华辉转账给戴凤连的款项，苏开朝自认是向杨华辉的借款。2.即使苏罗玲与杨华辉有就购买案涉房产达成合伙协议，双方的盈利分配比例，按一审的判决理由，以杨华辉收到的《苏罗玲及杨华辉投资盈利分配明细》为准，可以看出双方的合伙分配比例也是各50%，杨华辉50%，苏罗玲（含苏开朝）50%。杨华辉在其微信记录中也是认可分配比例各50%。如果不能认定合伙盈利分配比例，按各方的投资额来分配。如果认定苏罗玲与杨华辉有就案涉购买房产达成合伙，苏开朝也应该是合伙人，且投资额应从苏开朝以案涉房产的贷款后还款给其他投资人起开始计算各方的投资额。投资方式为杨华辉、苏罗玲先垫资，苏开朝购房后贷款并归还部分垫资，贷款部分为苏开朝承担的银行债务，视为苏开朝出资。杨华辉投资额应为405000元，购房时投入202万元，但应扣除苏开朝贷款并归还给杨华辉的135万元。这135万元是明显不承担投资风险的借款。在投资项目不确定是否盈利的情况下，苏罗玲又转还给杨华辉26.5万元，故杨华辉实际承担风险的投资为405000元。苏罗玲的投资额为364916.8元。苏罗玲开始购房时投入20万元，缴税49916.8元，扣除苏开朝贷款出的15万元，加上未确定盈利前转给杨华辉的26.5万元，苏罗玲实际承担风险的投资为364916.8元。苏开朝的投资额为1486005元。苏开朝贷款投资150万元，系苏开朝与妻子共同向中信银行贷款，并在投资不确定是否盈利的情况下就全部转给了杨华辉，苏开朝与妻子共同承担了贷款的全部风险。而且该投资款是在案涉房产出售后，以出售款归还给银行。如果房产出售达不到借款金额，苏开朝与妻子就要承担贷款风险。因此该款为苏开朝实际承担风险的投资，苏开朝同意该投资款的收益份额由苏罗玲支配。杨华辉辩称，1.苏罗玲提供的证据材料均非二审新证据，依法不得采信。2.双方的合伙关系从购买房产、将房产进行抵押所得贷款的分配、每月还贷、售房款分配及双方微信往来等可以清楚确定，苏罗玲二审提供的证据，也是明确了双方系合伙关系，只是在如何分配合伙收益方面存在争议。杨华辉参与房产评估抵押、分配收入、支付按揭贷款、向原房东支付购房尾款、接收房产，参与整个投资过程。如果系借贷关系，没有必要参与整个投资过程。苏罗玲出售房产后第二天就通过微信把售房合同发给杨华辉。2016年9月13日向杨华辉发出《苏罗玲及杨华辉投资盈利分配明细》对投资收益进行分配。从苏罗玲的行为可以看出双方合伙关系。杨华辉支付给苏罗玲的每笔款项金额、时间，均与案涉购房合同约定的每笔购房款的支付金额、时间吻合。最后的2万元尾款，也是杨华辉向原房东直接支付的。苏罗玲称双方系借贷关系，甚至杨华辉每月就案涉房产支付的按揭款，也是借款，但其未提供任何所谓借款的证据。双方仅系朋友关系，如此大额的借贷，不可能从未签订任何借条，也未出具任何收据。3.合伙终止，利润应当按双方实际出资比例进行分配。在购房前双方已达成出资比例及按出资比例承担风险分配盈余的合意，杨华辉才会按合意积极汇出投资款。将房产进行抵押所得的贷款150万元，双方也是大致按出资比例进行了分配，即杨华辉分得其中的135万元，苏罗玲分得其中的15万元。即使苏罗玲否认双方口头达成的按出资额分配的合意，依照司法解释规定，杨华辉也有权要求按各自出资比例进行分配，这也符合“谁出资谁受益”的基本原则。2016年7月16日苏罗玲通过他人转账的26.5万元系借款而非出资款。2016年2月份购房款已基本支付给原房东，涉案房产已经登记到第三人名下，双方已基本完成出资。如果是出资款，7月份的款项不可能用于支付2月份需要支付的款项。杨华辉也从未作出为苏罗玲代垫出资款的意思表示。因此该款显然并非出资款。而此时房产尚未出售，该款项也并非卖房款。该款与本案诉讼无关。4.第三人苏开朝不是合伙人。在苏罗玲与苏开朝、苏罗玲与杨华辉的微信聊天记录中，体现的就合伙事宜的分配表格中，写明的就是《苏罗玲及杨华辉投资盈利分配明细》，无论是苏开朝还是苏罗玲，都清楚明确，苏开朝不是合伙人。苏开朝在购买案涉房产时并未支付任何投资款。合伙过程中以涉案房产抵押所得150万元，并非苏开朝的投资款。一方面，杨华辉与苏罗玲支付了220万元的购房款及49916.8元税费，房产过房到苏开朝名下之后，双方基本完成了各自的出资义务，只余2万元尾款待交房时支付，且事实也是由杨华辉支付。双方已不需要再出资了，只是为了更有效地利用资产，才将房产进行抵押以获得资金，因此该借款并非是出资款。另一方面，该150万元，系基于房产进行抵押而获得的，而房产之所以可以进行处置，是因为双方已支付了220万元的购房款而房产的处置权。150万元借款虽以苏开朝的名义向银行借款，但苏开朝并未就此承担任何风险。苏开朝并非以自有财产作为抵押物。如果杨华辉不履行还款义务给苏开朝造成损失，因房产登记在苏开朝名下，其可以处分该房产以弥补损失，而事实上杨华辉也是每个月准时足额支付按揭贷款。办理抵押时房产评估值为218万元多，贷款150万元，即使房价下跌30%，价值也大于150万元。事实上当时房价一直在涨。从2016年2月申请借款到2016年9月份以住房款付清贷款期间，苏开朝未支付款项，未承担任何风险。苏开朝及其配偶用公积金还款行为，真正目的是公积金套现而非为返还贷款。苏开朝与苏素珍于2016年8月3日签订房产买卖协议，以328万元将房产出售给后者而苏开朝及其配偶公积金还款时间是2016年8月26日、9月5日，均系在签订售房合同之后，且2016年9月6日就提前结清了所有贷款。如果苏开朝是合伙人，则用公积金还贷在3月份就可以进行，而不是在房产出售后结清贷款的前一天。原审第三人苏开朝述称，同意苏罗玲的意见。杨华辉向一审法院起诉请求：苏罗玲支付合作投资利润736511元及资金占用费（自起诉之日起按中国人民银行公布的同期六个月贷款利率计至实际付款之日）。一审法院对当事人有争议的证据和事实，作如下分析认定：一、是否存在杨华辉与苏罗玲共同出资购买案涉房产的事实。杨华辉主张其与苏罗玲共同购买案涉房产，并提交银行转账凭证及微信聊天记录为证。苏罗玲、苏开朝对两组证据的真实性无异议，但认为杨华辉与苏罗玲之间并无共同出资购房合意，仅是苏罗玲向杨华辉借款用于苏开朝购买案涉房产，杨华辉代偿的银行贷款也属于苏开朝向杨华辉的借款。经审查认为，各方无异议的微信聊天记录体现，苏开朝曾向杨华辉发送《苏罗玲及杨华辉投资盈利分配明细》，该明细内容与杨华辉向苏罗玲及案涉房产出售方支付的购房款，以及杨华辉每月偿还银行贷款的事实可以相互印证，足以证明杨华辉与苏罗玲之间存在共同出资购买案涉房产的意思表示，对该事实予以认定；二、双方出资比例。杨华辉主张其购房出资为207万元，包括其向苏罗玲及原房产出售方支付的款项合计202万元，预付的税费5万元。杨华辉提交了银行转账凭证为证。苏罗玲对案外人陈金龙向陈小钟支付的2万元的关联性有异议，认为与本案无关。传唤陈金龙到庭，经询问，陈金龙确认其接受杨华辉的指示转账给陈小钟。杨华辉提交的《税收完税证明》体现，陈小钟为案涉房产转让所得个人所得税的纳税人，说明陈小钟为案涉房产原产权人，杨华辉主张上述2万元系支付购房款，合乎常理，予以采信。苏罗玲对杨华辉于2016年1月16日、1月19日向其转账支付的合计5万元款项的关联性有异议，认为该款项系杨华辉归还此前的欠款，与本案无关。一审法院认为，从各方对真实性无异议的杨华辉于2016年10月11日向苏罗玲发送的《房屋买卖结算单》的内容分析，杨华辉并未将该笔5万元款项计入购房出资额，杨华辉解释其在结算的时候遗漏该笔款项，苏罗玲对此并不予认可，且该笔款项发生于双方购房之前，杨华辉并无证据证明该5万元与本案购房有关联，杨华辉的辩解依据不足，本院不予采纳。苏罗玲辩称，杨华辉已取得案涉房产向银行抵押贷款中的135万元，杨华辉的出资应扣除该款项。一审法院认为，双方共同出资购房后，将案涉房产抵押贷款并按照相应比例进行分配，是对投资盈利的分配，而非对出资的返还，苏罗玲的抗辩意见不成立，不予采纳。苏罗玲辩称，其已于2016年7月16日通过案外人朱慧飞支付杨华辉26.5万元，应视为返还杨华辉投资款。杨华辉反驳称，该款项系其向苏罗玲的借款，与本案无关。一审法院经审查认为，杨华辉向苏罗玲发送的《房屋买卖结算单》中载明，杨华辉同意以该笔26.5万元借款抵充本案应收款项，应视为其提出债务抵销的意思表示，该抵销通知已到达苏罗玲，现苏罗玲对此并无异议，故该抵销已发生法律效力。由此，认定案涉房产总投资额为2269916.8元（含税款），其中杨华辉的出资额为202万元，苏罗玲的出资额为249916.8元（含购房款20万元及缴纳的税款49916.8元）。三、案涉房产转让收益。杨华辉主张苏开朝将案涉房产以328万元的价格转让给案外人苏素珍，并提交了苏开朝与苏素珍签订的《房产买卖协议》为证。苏罗玲对该证据的真实性不予确认，认为该证据系复印件，转让价格应以不动产登记机关备案的《房产买卖合同》约定的价格为准。一审法院认为，房产买卖双方在办理房产权属转移登记手续前签订房产买卖协议系二手房交易的交易习惯，而不动产登记机关备案的《房产买卖合同》，依房产登记流程，系在办理权属转移登记时才签订的，属于办理登记的手续之一。杨华辉陈述该《房产买卖协议》复印件系从苏罗玲处获得，结合双方共同出资购房的事实来看，该陈述合乎常理。苏罗玲、苏开朝应持有《房产买卖协议》原件，无正当理由拒不提供，应承担不利后果，故本院对该证据的证明力予以确认。由此，认定双方出资购房转卖的总收入为478万元（包括售房款328万元及以案涉房产抵押贷款所得150万元）。根据审查认定的证据，结合当事人的陈述，认定事实如下：2016年1月，杨华辉与苏罗玲协商以222万元的价格共同出资购买位于厦门市思明区产用于投资，双方约定杨华辉出资202万元，苏罗玲出资20万元并支付税款。2016年1月24日，双方以苏开朝的名义购买案涉房产，并将案涉房产登记至苏开朝名下。2016年1月24日至2月4日期间，杨华辉通过自己名下银行账户及指示案外人共向苏罗玲转款合计200万元，苏罗玲将上述款项支付给案涉房产出售方。2016年7月7日，杨华辉指示陈金龙向原房产出售方支付房款2万元。杨华辉合计支付购房款202万元。苏罗玲支付购房款20万元，并支付税款49916.8元。2016年2月，杨华辉、苏罗玲指示苏开朝以案涉房产向中信银行抵押贷款150万元。之后，杨华辉取得银行贷款中的135万元，苏罗玲取得15万元。此后，杨华辉共向中信银行偿还贷款合计49388元。苏开朝及其配偶以住房公积金偿还银行贷款78596元。2016年8月3日，苏罗玲指示苏开朝将案涉房产以328万元价格转售苏素珍。苏罗玲将收取的售房款中的1407409元于2016年9月6日提前清偿银行贷款，又分别于2016年8月8日、9月13日、10月10日向杨华辉转账支付售房款10万元、571691元、25万元。至此，双方投资购买案涉房产的总支出包括购房款222万元，杨华辉支付的银行贷款本息49388元，苏开朝及其配偶公积金偿还的银行贷款78596元，房产转让后提前清偿银行贷款1407409元，购房税费49916.8元，合计3805309.8元。双方投资购房的盈利为974690.2元（4780000元-3805309.8元）。杨华辉于2016年10月11日向苏罗玲发出《房屋买卖结算单》，要求苏罗玲将尚欠的投资盈利464997元于收到结算单后三天内支付给杨华辉。苏罗玲已收到该结算单。一审法院认为，杨华辉与苏罗玲共同出资购房并转售获取收益，双方之间成立合伙关系。双方未对合伙投资盈余分配比例进行约定，根据公平原则，可以按照各合伙人的出资比例进行分配，即杨华辉可得盈利为867377.3元，苏罗玲可得盈利为107312.9元。由此计算，杨华辉的应收款项合计为2936765.3元，包含杨华辉支出的购房款202万元，支付的银行贷款49388元，应得投资盈利867377.3元；苏罗玲应收款项为357229.7元，包含苏罗玲支出的购房款20万元，缴纳的税费49916.8元，应得投资盈利107312.9元。杨华辉已收款项合计为2536691元，包含案涉房产抵押贷款所得135万元，2016年8月8日、9月13日、10月10日分别收到的售房款10万元、571691元、25万元，另以借款抵充的265000元。因售房款由苏罗玲收取，苏罗玲还应支付杨华辉合伙经营利润400074.3元（2936765.3元-2536691元）。对杨华辉的诉讼请求，部分予以支持。双方对于何时进行盈利分配并未明确约定，因合伙事务已完成，杨华辉已于2016年10月11日提出结算，苏罗玲应及时办理结算。苏罗玲无合理理由拖延结算，杨华辉主张从起诉之日即2016年11月7日起按照中国人民银行公布的同期六个月贷款利率计算资金占用费，系合理诉求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、苏罗玲应于判决生效之日起十日内支付杨华辉合伙经营滋润400074.3元，并支付资金占用费（自2016年11月7日起按照中国人民银行公布的同期六个月贷款基准利率计至实际付款之日）；二、驳回杨华辉的其他诉讼请求。二审中，对一审判决认定的事实杨华辉没有异议。苏罗玲确认下列事实：1.2016年1月24日至2月4日期间，杨华辉通过自己名下银行账户及指示案外人共向苏罗玲转款合计200万元。2.苏罗玲支付税款49916.8元。3.苏开朝及其配偶以住房公积金偿还银行贷款78596元。4.杨华辉于2016年10月11日向苏罗玲发出《房屋买卖结算单》，要求苏罗玲将尚欠的投资盈利464997元于收到结算单后三天内支付给杨华辉。苏罗玲已收到该结算单。对一审判决认定的其他事实，苏罗玲均有异议。苏开朝同意苏罗玲的意见。苏罗玲于二审审理过程中提交微信记录，证据1.苏罗玲与杨华辉的微信聊天；2.苏开朝与杨华辉的微信聊天记录，用以证明当时苏罗玲与杨华辉有约定利润分配一人一半。杨华辉质证认为，不属于二审新证据。证据1微信号是杨华辉的，但证据的真实性、合法性不予确认，微信内容显示苏罗玲与杨华辉是合伙关系，但不能证明对利润达成一人一半的合意。证据2真实性没有异议，但苏开朝不是合伙人，当时只是借苏开朝的名字买房而已。二审中，各方当事人对下列事实无异议，本院予以确认：2016年1月24日，苏开朝与案外人黄坚签订一份《房屋买卖协议》，购买厦门市思明区产，总房价222万。《房屋买卖协议》约定“2016年1月25日，苏开朝支付100万给黄坚，2016年1月26日支付50万给黄坚，领产权证当日支付70万元给黄坚”。2016年2月3日该房产登记到苏开朝名下。杨华辉于2016年1月16日及2016年1月19日通过交通银行厦门分行的账户分两笔共向苏罗玲转入5万元，于2016年1月20日通过交通银行厦门分行的账户分三笔共向苏罗玲转入60万元，于2016年1月25日通过交通银行厦门分行的账户向苏罗玲转入40万元，于2016年1月26日通过交通银行厦门分行的账户向苏罗玲转入50万元，杨华辉2016年2月4日指令案外人郑仙珠向苏罗玲转入50万元，杨华辉2016年7月7日指示案外人陈金龙向案外人陈小钟转入2万元。2016年2月17日，苏开朝以讼争房产贷款150万元，并于2016年2月22日支付到杨华辉的账户，2016年2月23日杨华辉按苏罗玲的指示转给案外人周赛萍15万元。2016年7月16日，苏罗玲通过案外人朱慧飞转账给杨华辉26.5万元。2016年8月8日、9月13日、10月10日苏罗玲向杨华辉转账10万元、571691元、25万元。2016年9月6日苏开朝将售房款中的1407409元及公积金贷款49388元提前清偿银行贷款。杨华辉总共转账207万元给苏罗玲。苏罗玲共转账1186691元给杨华辉。本次投资购房的盈利为974690.2元。当事人认可，《苏罗玲及杨华辉投资盈利分配明细》系苏罗玲向杨华辉通过微信发送。本院认为，一、本案系合伙购房还是借款关系。双方对款项往来并无争议，争议的焦点是款项的性质如何。杨华辉主张其系与苏罗玲共同购买案涉房产。苏罗玲、苏开朝主张杨华辉与苏罗玲之间并无共同出资购房合意，仅是苏罗玲向杨华辉借款用于苏开朝购买案涉房产，杨华辉代偿的银行贷款也属于苏开朝向杨华辉的借款。苏罗玲、苏开朝主张借款关系，但并未提供证据证明双方之间存在借款的意思表示。杨华辉提供了微信聊天记录等证据。综合购买房产、将房产进行抵押所得贷款的分配、杨华辉每月还贷、售房款分配及包括苏罗玲曾向杨华辉发送《苏罗玲及杨华辉投资盈利分配明细》的微信往来等一系列证据相互印证，足以证明杨华辉与苏罗玲之间存在共同出资购买案涉房产的意思表示。苏罗玲二审提交证据，用以证明苏罗玲与杨华辉有约定利润分配一人一半，进一步印证存在合伙的事实。一审法院对合伙投资购房的事实予以认定并无不当。二、关于合伙投资盈余分配问题。杨华辉主张在购房前其与苏罗玲口头达成了按出资额分配的合意，苏罗玲予以否认，杨华辉未能提供证据证明，故本院对杨华辉该主张不予采信。苏罗玲则称，其与杨华辉口头约定按各50%分配利润分配。苏罗玲为证明杨华辉同意与苏罗玲利润按一人一半分配，二审提交了苏罗玲与杨华辉、苏开朝与杨华辉的微信聊天记录。微信内容显示苏罗玲与杨华辉是合伙关系，有体现双方当事人就盈利分配问题进行协商，但尚不足以证明杨华辉明确同意利润按一人一半的比例分成。关于苏开朝是否为合伙人，杨华辉主张当时只是借苏开朝的名字买房。苏罗玲、苏开朝则称，苏开朝也应该是合伙人。本院认为，新合伙人加入合伙应当取得其他合伙人的同意，现无证据证明杨华辉同意苏开朝加入合伙，且苏罗玲向杨华辉发送的《苏罗玲及杨华辉投资盈利分配明细》微信也仅体现苏罗玲与杨华辉合伙，因此本案应认定杨华辉与苏罗玲合伙。但在双方合伙过程中，苏开朝参与了合伙事务整个过程，提供了大量劳务，承担了一定的风险，本案审理过程中苏开朝表示其收益份额由苏罗玲支配，故苏开朝对合伙事务的贡献应由苏罗玲享有。个人合伙是指两个以上自然人按约各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的行为或组织形式。个人合伙由合伙人共同投资。投资的种类可以是资金、实物、技术、劳务等;投资的数量可以均等或不均等。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第48规定，只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。可见合伙未约定盈余分配比例又协商不成的，在确定盈利分配问题时应当首先考虑合伙人的出资，其次还应当考虑合伙人提供的实物、技术、劳务等因素。本案合伙买卖房屋过程中，苏开朝参与了合伙事务整个过程，房屋系苏开朝与他人签订合同购买，后又由苏开朝以房屋向银行抵押贷款，所购房屋亦由苏开朝对外出售变现实现盈利，苏开朝在整个合伙事务过程中提供了大量劳务，并承担了一定的风险。苏开朝对合伙事务的贡献由苏罗玲享有，因此在苏罗玲与杨华辉合伙关系中，苏罗玲不仅实际提供了出资，还因苏开朝的贡献在合伙中提供了额外的技术性劳务和承担了额外的风险，该部分的贡献应当折抵利润分配份额。关于杨华辉与苏罗玲合伙出资情况，一审法院结合相关证据进行了全面深入的分析，认定案涉房产总投资额为2269916.8元（含税款），其中杨华辉的出资额为202万元，苏罗玲的出资额为249916.8元（含购房款20万元及缴纳的税款49916.8元）。该认定符合有关法律规定，本院予以确认。苏罗玲主张，投资额应从苏开朝以案涉房产的贷款后还款给其他投资人起开始计算各方的投资额，缺乏法律依据。苏罗玲称，投资方式为杨华辉、苏罗玲先垫资，苏开朝贷款部分为苏开朝承担的银行债务，视为苏开朝出资。但该债务系以合伙所购买的房产抵押，贷款额亦低于房屋价值，如债务无法清偿首先可以房产用于清偿，并非银行贷款风险全部都由苏开朝承担，因此苏罗玲主张贷款全部为苏开朝出资额缺乏法律依据。苏罗玲所称投资方式为杨华辉、苏罗玲先垫资，但并未提供相应证据证明，本院不予采信。关于本案盈利分配问题。因苏开朝的贡献在合伙中提供了额外的技术性劳务和承担了额外的风险，该部分的贡献应当如何折抵利润分配份额，当事人事先并未明确约定，事后也未能达到一致。综合杨华辉和苏罗玲的出资和对合伙事务的贡献，本院酌定杨华辉可以获得盈利的65%，苏罗玲可以获得35%。本次投资购房的盈利为974690.2元，即杨华辉可得盈利为633548.63元，苏罗玲可得盈利为341141.57元。由此计算，杨华辉的应收款项合计为2702936.63元，包含杨华辉支出的购房款202万元，支付的银行贷款49388元，应得投资盈利633548.63元；苏罗玲应收款项为591058.37元，包含苏罗玲支出的购房款20万元，缴纳的税费49916.8元，应得投资盈利341141.57元。杨华辉已收款项合计为2536691元，包含案涉房产抵押贷款所得135万元，2016年8月8日、9月13日、10月10日分别收到的售房款10万元、571691元、25万元，另以借款抵充的265000元。因售房款由苏罗玲收取，苏罗玲还应支付杨华辉合伙经营利润166245.63元（2702936.63元-2536691元）。双方对于何时进行盈利分配并未明确约定，因合伙事务已完成，杨华辉已于2016年10月11日提出结算，苏罗玲应及时办理结算。因该盈利由苏罗玲收取，杨华辉主张从起诉之日即2016年11月7日起按照中国人民银行公布的同期六个月贷款利率计算资金占用费，系合理诉求，予以支持。综上所述，苏罗玲的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第48条、55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初9504号民事判决第二项；二、变更厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初9504号民事判决第一项为：苏罗玲于本判决生效之日起十日内支付杨华辉合伙经营利润166245.63元，并支付资金占用费（自2016年11月7日起按照中国人民银行公布的同期六个月贷款基准利率计至实际付款之日）；三、驳回杨华辉的其他诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取5583元，由杨华辉负担4323元，苏罗玲负担1260元。二审案件受理费7301元，由杨华辉负担3034元，苏罗玲负担4267元。本判决为终审判决。审判长  郑承茂审判员  许向毅审判员  张南日二〇一七年十二月二十二日书记员  庄维旸附：本案适用法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第48条只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。55.合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。