贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）筑刑二终字第34号
抗诉机关贵州省贵阳市观山湖区人民检察院。
原审被告人肖思安，男，1956年6月18日出生于山东省泰安市，汉族，大学文化，中共党员，捕前系贵阳市交通运输管理处云岩所所长。2012年7月13日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年8月30日由贵阳市小河区人民检察院决定取保候审，同年12月3日由贵阳市小河区人民法院决定逮捕。2013年4月11日由贵阳市观山湖区人民法院决定取保候审。
贵州省贵阳市观山湖区人民法院审理贵州省贵阳市观山湖区人民检察院指控被告人肖思安犯受贿罪一案，于2012年11月30日作出（2012）筑小法刑初字第163号刑事判决，被告人肖思安不服，提出上诉。本院以（2013）筑刑二终字第35号刑事裁定书发回贵阳市观山湖区人民法院重新审理。2013年11月21日贵阳市观山湖区人民法院作出（2013）筑观法刑初字第21号刑事判决书。宣判后，贵阳市观山湖区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，于2014年5月27日公开开庭进行了审理，贵州省贵阳市人民检察院指派代理检察员唐云出庭履行职务，原审被告人肖思安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1999年至2011年期间，被告人肖思安在贵阳市交通运输局交通运输管理处工作，先后任稽查大队教导员、云岩交通运管所所长。肖思安与个体经营户黄某某（另案处理）在2007年初经人介绍认识，后黄某某找到在云岩运管所工作的肖思安，请肖思安帮忙办理贵阳至长沙的道路旅客运输班线经营权，经肖思安打听，该班线经营权已由他人取得而未果。黄某某后又请肖思安帮忙办理贵阳至娄底的道路旅客运输班线经营权，肖思安找到在工作中认识的贵阳奥隆汽车运输有限责任公司（以下简称奥隆公司）相关负责人帮助办理，该公司于2008年3月17日向贵州省公路运输管理局申报贵阳至娄底道路旅客运输班线。后贵州省公路运输管理局于2009年1月19日批准了奥隆公司的申报，奥隆公司又按自己公司内部的规定，将该班线的经营权承包给了黄某某。承包方式是黄某某自行出资以公司的名义购买营运车辆，再与公司签定对该班线的承包经营合同。肖思安于2008年4月22日收取黄某某以现金存款方式给付的8万元人民币。
上述事实，有被告人肖思安供述、证人周某某、黄某某、朱某、任某证言、户籍证明、贵阳市交通局筑交干（1999）12号任职通知、干部任免审批表、职务变动登记表、贵阳市交通运输局筑交干（2011）6号任职批复、查询存款通知书及银行提供的交易明细清单、道路旅客运输班线经营申请表、可行性报告、承包经营合同、驾驶员信息等证据证实。
一审法院审理后认为，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋利益的，是受贿罪。本案中，肖思安没有利用职务上的便利，其行为不构成受贿罪。首先，案发时，肖思安的工作职责中没有对奥隆公司的监管职责。1999年8月31日，肖思安被贵阳市交通局任命为贵阳市交通运输管理处稽查大队教导员。2006年6月20日，贵阳市交通运输管理处将肖思安调整到云岩运管所任所长，该文件当时抄送了市交通局、省运管局。贵阳市编办文件筑机编（1999）32号规定了云岩运管所的权限为：分别负责审批本辖区货物运输、搬运装卸、运输服务的开业申请；组织对本所辖区运输市场的管理，维护运输秩序；对本辖区运输经营活动、劳运证照、经营范围、服务质量以及运价、单证等进行监督检查；调解运输商务纠纷；组织协助重点物资、大宗物资、重点港站集散物资的运输组织工作；抓好源头管理；做好调查研究并提出本辖区运力发展、站点建设计划和上报工作；负责监督道路运输统一单证的使用、负责交通规费的征收，建立各类基础台帐。2011年12月14日，贵阳市交通运输管理局批复：肖思安任贵阳市交通运输管理处云岩所所长，免去贵阳市交通运输管理处稽查大队教导员职务。从肖思安的任职过程看，贵阳市交通运输管理局虽证明肖思安的任职以局党委文件为准，但其于2006年就已实际到运管所所长的岗位工作，已不再履行稽查大队教导员的职责，交通运输管理处也证明：肖思安自2006年内部岗位调整至云岩运管所所长后，主要负责管辖区内货运企业管理。同时还按照我处统一安排，参与安全检查、打击非法营运、运输市场秩序整顿等执法管理活动。应客观的根据肖思安的实际履职，确定其在案发时的工作岗位、职责，应认定当时其在运管所所长的岗位上履职。而运管所的职权只是监管货运管理，只是在运输管理处的统一行动中，临时参与安全检查、打击非法营运、运输市场秩序整顿等执法管理活动。其没有对奥隆公司的监管职权。同时，证人任某、朱某均称肖思安是稽查大队的领导，对奥隆公司有监管权，才配合肖思安办理线路牌。但此时，肖思安已到运管所任职，二人的说法是个人主观的认识。而不能作为认定肖思安对奥隆公司有实际监管权的证据。综上，公诉机关指控肖思安利用职务上的便利，收受他人财物，构成受贿罪，而肖思安的行为与法律规定的受贿罪要件不符，其客观方面没有利用职务上的便利，其行为不构成受贿罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：被告人肖思安无罪。
宣判后，贵阳市观山湖区人民检察院提起抗诉，理由如下：一、原审被告人肖思安对贵阳奥隆汽车运输有限公司具有监管职权。1999年8月，肖思安被任命为贵阳市交通运输局运管处稽查大队教导员，2006年6月，运管处以内部岗位调整的方式将肖思安调任云岩运管所所长，并免去稽查大队教导员职务。2011年12月，肖思安被贵阳市交通运输局正式调任云岩运管所所长，并免去稽查大队教导员职务。稽查大队负责道路客货运输经营资格、证照等监督检查工作；云岩运管所不但负责审批本辖区货物运输、搬运装卸、运输服务的开业申请，而且还担负对本所辖区运输市场的管理，维护运输秩序，并对本辖区运输经营活动、营运证照、经营范围、服务质量以及运价、单证等进行监督检查的职责。故肖思安无论是稽查大队教导员，还是云岩运管所所长，均对奥隆公司的运输业务具有监管职权。二、原审被告人肖思安的行为符合受贿罪“利用职务上的便利”要件。本案中，黄某某想要获得该省际班线经营权，根据交通运输部的相关规定，黄某某作为个体经营户，并不符合相关条件，在这种情况下，肖思安找到其辖区内，且属于其客货运运输监管对象的奥隆公司，要求奥隆公司出面为黄某某向贵州省公路运输管理局进行申报，后奥隆公司将该经营权以所谓“承包”的方式交给黄某某经营。奥隆公司提出申报经营权以及获得批准后将经营权“发包”给黄某某完全是按照肖思安的安排和要求，并不是奥隆公司自主决定。因此，肖思安的职务制约力与黄某某请托事项的具体内容上存在关联性，其实质就是权钱交易，侵害的仍然是国家工作人员职务行为的廉洁性，符合受贿罪“利用职务上的便利”构成要件。三、公诉机关在一审开庭时曾向法庭举证了证人贺军证言并接受法庭质证，但在一审判决中并无反映，属于遗漏相关证据，应予纠正。原审被告人肖思安服判。
经二审审理查明：1999年至2011年期间，被告人肖思安在贵阳市交通运输局交通运输管理处工作，先后任稽查大队教导员、云岩交通运管所所长。肖思安与个体经营户黄某某（另案处理）在2007年初经人介绍认识，后黄某某找到在云岩运管所工作的肖思安，请肖思安帮忙办理贵阳至长沙的道路旅客运输班线经营权，经肖思安打听，该班线经营权已由他人取得而未果。黄某某后又请肖思安帮忙办理贵阳至娄底的道路旅客运输班线经营权，肖思安找到在工作中认识的贵阳奥隆汽车运输有限责任公司（以下简称奥隆公司）相关负责人帮助办理，该公司于2008年3月17日向贵州省公路运输管理局申报贵阳至娄底道路旅客运输班线。后贵州省公路运输管理局于2009年1月19日批准了奥隆公司的申报，奥隆公司又按自己公司内部的规定，将该班线的经营权承包给了黄某某。承包方式是黄某某自行出资以公司的名义购买营运车辆，再与公司签定对该班线的承包经营合同。肖思安于2008年4月22日收取黄某某以现金存款方式给付的8万元人民币。
认定上述事实的证据有：
1、被告人肖思安供述，供认我是大约2007年年初通过朋友介绍认识黄某某的，认识黄某某不久，黄某某找我帮忙办理过贵阳至娄底道路旅客运输班线经营权的事。
我与黄某某之间没有民间正常的经济关系，黄某某没有借过任何钱给我，我也没有借过任何钱给他，也就是说我和黄某某之间没有任何经济借贷关系；此外，我也没有和黄某某之间合伙投资做过什么生意或共同投资做过什么项目。
我和黄某某认识不久，黄某某到云岩运管所我的办公室找到我，请我帮忙办理贵阳至长沙的道路旅客运输班线经营权。我通过别人找到贵阳市客运总公司管理处处长任宏渊打听到贵阳至长沙道路旅客运输班线经营权已被别人投标并中标后，我将此情况告诉黄某某，并告诉黄某某办理道路旅客运输班线经营权要进行公开招投标，由客运公司去进行投标，个人没有资格投标，个人必须要挂靠相关客运公司，再由客运公司向贵阳市交通局运输管理处、贵州省公路运输管理局提出申请，贵州省公路运输管理局和湖南对接相关事宜后进行招标，再由客运公司进行投标。后来黄某某自己打听到贵阳至娄底道路旅客运输经营权还没有招标，请我帮忙找人办理。因为我知道当时贵阳奥隆客运有限责任公司董事长任某的兄弟是贵州省公路运输管理局客运管理科科长，所以我就没有直接找运管部门的其他人联系、协调这件事，于是我就直接给贵阳奥隆客运有限责任公司董事长任某打电话，我告诉任某，我的朋友（指黄某某）要办理贵阳至娄底道路旅客运输经营权，希望贵阳奥隆客运有限责任公司以公司名义提出申请，请他在提出申请、投标等方面给与帮忙、支持，此外我给贵阳奥隆客运有限责任公司副总经理朱某也打过上述此电话内容。之后，我带着黄某某来到贵阳奥隆客运有限责任公司副总经理朱某办公室，介绍黄某某和朱某认识，我给朱某讲到希望他尽快安排公司工作人员准备申请路线及投标工作，后来办理贵阳至娄底道路旅客运输经营权的事情由黄某某和朱某联系，最后黄某某也如愿地从贵阳奥隆客运有限责任公司那里得到了贵阳至娄底道路旅客运输经营权。
经我仔细回忆，我帮忙在给黄某某办理贵阳至长沙和贵阳至娄底道路旅客运输班线经营权期间，有一天黄某某到我办公室找到我，黄某某说我在帮他找人办理上述班线经营权时，找人并协调各种关系很辛苦，提出给我人民币8万元，我也没有推辞，同时黄某某也提出能否从给我的8万元中拿出一部分“打点”（送钱）给相关关系人，但是他没有给我讲具体要送给那个人，他只是讲送多少钱给谁由我安排。于是，我按照黄某某的要求把我在交通银行贵阳延西支行开具的银行账户卡号62225805801088304告诉了黄某某。2008年4月22日，黄某某在交通银行贵阳油榨街支行将8万元人民币以现金存款方式存入我的62225805801088304账户（卡号），黄某某将上述8万元现金存入我的账户后打电话告诉了我。
2、证人证言
（1）周某某的证言，证实黄某某和我是高中同学，2008年4月，黄某某打电话要我和他合作经营汽车客运，现正在办理两条客运线路牌：贵阳至娄底和遵义至长沙，并说认识贵阳市交通局运管所所长肖思安，因资金紧张，要我借款二十万元办理这两条运线路牌，我答应了黄某某的要求。
2008年4月20日左右，黄某某到湖南省娄底市我家里接我到贵阳，2008年4月22日下午在贵阳市油榨街中国邮政储蓄银行油榨街分行我用自己的银行卡（银行卡账号为：6221885620002516293）取了现金人民币8万元交给黄某某，然后我和黄某某来到附近的贵阳市交通银行油榨街分行，这时黄某某给肖思安打了一个电话，黄某某将这现金人民币8万元打给了肖思安的银行账户上或肖思安指定他人的账户上（具体账户户名记不清，以检察机关查实为准），当时黄某某给我说这8万元打给了肖思安。2008年5月左右，我从中国邮政储蓄银行油榨街分行我自己的银行卡（银行账号为：6221885620002516293）转账给黄某某2万元人民币。2008年11月左右，黄某某又在我这里拿走10万元人民币现金办理遵义至长沙客运线路牌，黄某某具体送给肖思安多少钱我不清楚，反正不会比上次少，因为遵义至长沙客运线路牌比贵阳至娄底客运线路牌好。大约在2008年12月左右，贵阳至娄底客运线路牌手续和遵义至长沙客运线路牌手续顺利办理完毕上路经营。
因为黄某某给我讲过，肖思安是贵阳市运管局运管所所长，能够帮忙办理这两条客运线路牌，因此黄某某向肖思安送钱，使这两条客运线路牌手续顺利办理完毕上路经营。
（2）黄某某证言，证实肖思安是贵阳市交通局运输管理处云岩运输所所长。我是大约2007年年初通过朋友介绍认识的，当时我想从事道路旅客运输行业，肖思安是贵阳市交通局运输管理部门的人，因为他和运管部门的人比较熟，我就想通过他帮忙办理道路旅客运输班线经营权。
我和肖思安认识不久，我到云岩运管所肖思安的办公室找到肖思安，请他帮忙办理贵阳至长沙的道路旅客运输班线经营权。肖思安通过别人打听到贵阳至长沙的道路旅客运输班线经营权已被别人投标后并中标，并告诉我办理道路旅客运输班线经营权要进行公开招投标，由客运公司去进行投标，个人没有资格投标，个人必须要挂靠相关客运公司，再由客运公司向贵阳市交通局运输管理处、贵州省公路运输管理局提出申请，贵州省公路运输管理局和湖南对接相关事宜后进行招标，再由客运公司进行投标。后来我打听到贵阳至娄底道路旅客运输经营权还没有招标，我就请肖思安帮忙办理；于是，肖思安答应帮助我并协调相关部门办理贵阳至娄底道路旅客运输经营权相关事宜，后来带着我来到贵阳奥隆客运有限责任公司副总经理朱某办公室，介绍我和朱某认识，肖思安给朱某讲到希望尽快安排公司工作人员准备申请线路及投标工作，后来办理贵阳至娄底道路旅客运输经营权的事情由我和朱某联系，最后我也如愿地从贵阳奥隆客运有限责任公司那里得到了贵阳至娄底道路旅客运输经营权。
在办理贵阳至长沙和贵阳至娄底道路旅客运输经营权期间，我曾经到肖思安办公室找到他，我给肖思安说他找人并协调各种关系帮助我办理上述班线经营权很辛苦，提出给肖思安人民币8万元，同时我也给肖思安建议从我给他的8万元中可以拿出一部分“打点”（送钱）给相关部门关系人，并说送多少钱给谁由他（肖思安）安排；然后肖思安按照我的要求把他在交通银行的账户卡号62225805801088304告诉了我。2008年4月22日，我在交通银行贵阳油榨街支行将人民币8万元以现金存款方式存入肖思安在交通银行开具的62225805801088304账户（卡号），而后，我将现金8万元存入肖思安账户的情况，打电话告诉了肖思安。
这现金人民币8万元是我同学周某某的入股资金，2008年4月，我打电话要同学周某某和我合作经营汽车客运，我对他说正在办理贵阳至娄底道路旅客运输班线经营权，现资金紧张，需要筹款。2008年4月20日左右，我到湖南省娄底市周某某家里接他到贵阳，2008年4月22日下午在贵阳市油榨街中国邮政储蓄银行油榨街分行，周某某用自己的银行卡取了8万元交给我，然后我和周某某来到附近的交通银行油榨街支行，将这8万元以现金存款方式存入肖思安的62225805801088304银行账户。
个人存款凭条上的账号／卡号栏中的账号（卡号）6222580581088304是我填写的，现金捌万整也是我书写（填写）的、收款人户名肖思安、客户签名黄某某都是我本人亲笔所签。
（3）朱某的证言，证实我是贵阳奥隆汽车运输有限公司副经理，2008年下半年某天，贵阳市运管处稽查大队教导员肖思安找到我，要求公司给他报一条贵阳至湖南娄底的班线，并说：运管方面的工作由他去协调。因申报班线需与对方企业签定对开协议，后该对开协议由肖思安提供到公司。公司按程序申报到贵阳运管处。大概在当年年底，该班线许可下来了，肖思安安排了一个叫黄某某的湖南人来经营了这条班线。按公司规定，该班线运营车辆须由黄某某以公司名义购置，黄某某因购车资金不足，在公司的担保下，向拟购车辆所在地的合肥交通银行贷款40万左右将车购来后，公司给予办理相关经营手续，并按公司规定程序签订了相关经营和安全协议后投入运行。
因肖思安是运管处部门领导，在公司客运稽查和危货运输的管理上，有管理职责。所以，他来找公司要求申报线路并负责协调相关许可手续，这对公司来说是一件增加效益的好事，在整个申报许可经营的过程中，公司及我本人都与肖思安没有任何经济上的往来。
（4）任某的证言，证实我是奥隆公司董事长，我认识肖思安，他是运管处稽查大队的领导，运管处对我们公司客运和货运方面都具有管理权，运管处稽查大队对我们运输企业都是常规管理，每年他们运管处稽查大队、客运科等部门相关工作人员都会到我们公司，针对公司的运输业务进行管理检查，包括客运秩序、危险货物的运输检查、安全检查等内容。我们运输公司是运管处稽查大队的直接管理对象，由于包括运管稽查等检查工作是常态性的，如春运、暑运、重大节假日安全运输检查等，肖思安他们检查组每年都来公司检查，我们与包括肖思安在内的运管处相关人员工作接触较多。
大概是2008年左右的一天，肖思安通过电话联系我，让我们以公司的名义申报一条贵阳到娄底的运输班线，我后来将此事交给朱某具体经办。因为按规定，跨省班线的申报必须要有一类以上运输资质的企业才能申报，肖思安是无法个人申报的。
3、书证
（1）户籍证明，证实肖思安生于1956年6月18日。
（2）贵阳市交通局筑交干（1999）12号任职通知，证实肖思安任贵阳市运输管理处稽查大队教导员。
（3）干部任免审批表、职务变动登记表，证实肖思安的国家工作人员身份。
（4）贵阳市交通运输局筑交干（2011）6号任职批复，证实肖思安任贵阳市交通运输管理处云岩所所长，免去其贵阳市运输管理处稽查大队教导员职务。
（5）查询存款通知书及银行提供的交易明细清单，证实2008年4月22日，周某某从其帐号605620011200074952的邮政储蓄卡中取现金80000元，黄某某于当日存入肖思安交通银行贵阳油榨街支行62225805801088304的卡中。
（6）道路旅客运输班线经营申请表、可行性报告，证实奥隆公司于2008年3月17日向贵州省运输管理局提出新增贵阳至娄底的班线。
（7）承包经营合同、驾驶员信息等，证实奥隆公司将贵阳至娄底班线的经营权承包给黄某某，相关手续完备。
（8）贵阳市交通运输管理处关于内部管理、规定及各部门职责文件。
（9）贵阳市编办文件筑机编（1999）32号，证实云岩运管所的权限为负责审批本辖区货物运输、搬运装卸、运输服务的开业申请；组织对本所辖区运输市场的管理，维护运输秩序；对本辖区运输经营活动、劳运证照、经营范围、服务质量以及运价、单证等进行监督检查；调解运输商务纠纷；组织协助重点物资、大宗物资、重点港站集散物资的运输组织工作；抓好源头管理；做好调查研究并提出本辖区运力发展、站点建设计划和上报工作；负责监督道路运输统一单证的使用、负责交通规费的征收，建立各类基础台帐。
（10）贵阳市交通运输处2006年6月20日的筑运管（2006）58号文件，证实肖思安任云岩运管所所长，不再担任稽查大队教导员职务。
本院对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。贵阳市人民检察院出庭履行职务的代理检察员发表了支持观山湖区人民检察院的抗诉意见，请本院依法纠正一审判决的出庭意见。原审被告人肖思安辩解其收到黄某某的8万元系黄归还其的借款。
本院认为，原审被告人肖思安身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受黄某某的现金人民币8万元并为黄某某谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法处罚。本案中，原审被告人肖思安身为贵阳市交通局运输管理处的工作人员，无论其任稽查大队教导员还是任云岩运管所所长。稽查大队和云岩运管所同为运管处下属的部门，按照运管处的统一部署，在“春运”、“五一”、“十一”黄金周等时间段，均要参加对全市道路运输企业的安全生产专项检查。作为奥隆公司的副总经理朱某和董事长任某均是认识到肖思安是运管处部门领导，对其公司客运稽查和危货运输有管理职责。故肖思安要求运管处的监管企业奥隆公司出面为黄某某申报贵阳至娄底的道路旅客运输班线经营权，奥隆公司基于肖思安的职权影响而为黄某某申报班线权，是利用了肖思安的职权及地位形成的便利条件，肖思安收受了黄某某现金人民币8万元。其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性及国家机关的正常管理活动，其行为符合受贿罪的主客观要件。综上所述，贵阳市观山湖区人民检察院的抗诉理由成立，本院予以采纳。关于原审被告人肖思安辩解其收到黄某某的8万元系黄归还其的借款。经查，其辩解意见无证据证实，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2013）筑观法刑初字第21号刑事判决。
二、原审被告人肖思安犯受贿罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月3日起至2019年1月4日止）。
三、赃款人民币八万元依法没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾劲竹
审 判 员 蔡春艳
代理审判员 刘 华
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 汪 璐