北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第04471号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京精创溢空间艺术有限公司，住北京市丰台区西马场南里一区2-4号配商楼1层101室。
法定代表人郑英维，总经理。
委托代理人郭梓毅，男，1980年12月6日出生。
委托代理人杜京立，北京桂佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京第七灵感文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路14号51号楼A1区4门A009。
法定代表人蒋海南，总经理。
委托代理人阎飞，女，1987年10月24日出生。
上诉人北京精创溢空间艺术有限公司（以下简称精创溢公司）因与被上诉人北京第七灵感文化传播有限公司（以下简称第七灵感公司）之间的定作合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第20367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日受理后，依法组成由法官刘茵担任审判长，法官刘正韬、尚晓茜参加的合议庭，并于2015年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人精创溢公司的委托代理人郭梓毅、杜京立，被上诉人第七灵感公司的委托代理人阎飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第七灵感公司一审起诉称：第七灵感公司与精创溢公司于2013年11月24日签订了《艺术美陈委托制作合同》（以下简称《制作合同》），约定精创溢公司依据第七灵感公司的要求负责制作玻璃钢艺术座椅、艺术美陈，总价款共计21万元；《制作合同》签订后5个工作日内支付总价款的45%作为预付款即94500元，工厂验收合格后支付总价款的45%即94500元，现场搭建验收后10个工作日内支付总价款的10%，上述物品应于2013年12月22日前制造完成并在四川省成都市锦江区一环路东五段87号阳光新业中心安装落位。2013年11月28日，第七灵感公司依约向精创溢公司支付预付款94500元。2013年12月11日，双方签订了《艺术美陈委托制作合同费用减少说明》（以下简称《费用减少说明》），约定第七灵感公司减少定制物数量，并将合同价款由原来的21万元调整为177780元。由于精创溢公司未按《制作合同》及《费用减少说明》约定交货，给第七灵感公司造成严重经济损失。故第七灵感公司诉至法院，要求精创溢公司退还首期预付款94500元，并支付违约金8889元（按减少后的合同金额的5%计算），赔偿损失68220元（合同金额减去委托其他三家另行定作花费的金额），同时承担本案诉讼费用。
第七灵感公司向法院提交如下证据予以证明：1、《制作合同》及《费用减少说明》；2、汇款凭证；3、设计示意图；4、实物照片；5、解除合同通知；6、《艺术座椅委托制作合同》、北京艺然轩展览展示有限公司（以下简称艺然轩公司）《艺术美陈委托制作合同》、《长途专车运输服务合同》、承诺书；7、周×证人证言；8、第七灵感公司向艺然轩公司、易联公司、怡海鸿缘公司付款的凭证。
精创溢公司一审答辩并反诉称：2013年11月24日，双方签订了《制作合同》，约定由精创溢公司为第七灵感公司制作玻璃钢座椅，并按阶段分3次支付合同款共计177780元；第七灵感公司支付第一笔预付款94500元后，精创溢公司按要求完成了定作物，但第七灵感公司突然不再支付余款，致使定作物长期放置精创溢公司车间；经多方了解，第七灵感公司早已更改制作方案，将合同中确定的部分标的物的材质由原来的玻璃更改为木制、亚克力，并已委托第三方另行制作。故精创溢公司不同意第七灵感公司的诉讼请求，并提出反诉，要求第七灵感公司支付余款83280元、承运人误工费1000元、单方解除合同违约金17778元、逾期付款违约金53334元，要求第七灵感公司承担反诉费用。
精创溢公司向法院提交如下证据予以证明：1、《制作合同》；2、汇款记录；3、运输协议；4、《艺术座椅委托制作合同》；5、艺然轩公司《艺术美陈委托制作合同》；6、实物照片；7、解除合同通知。
第七灵感公司一审针对反诉答辩称：不同意精创溢公司的反诉请求，其要求支付剩余货款的前提是定作物产品合格，但由于精创溢公司违约，未能达到支付条件，故不同意支付剩余货款，也不同意给付违约金；精创溢公司主张的误工费，与第七灵感公司无关，也不同意支付。
第七灵感公司提交的反诉证据与本诉证据相同。
经一审法院组织庭审举证质证，双方对第七灵感公司的证据1-7、对精创溢公司的证据1、2、4-7的真实性、合法性、关联性均不持异议，法院予以确认。
双方对涉及以下争议焦点的证据持有异议：
一、第七灵感公司提交的证据8，证明其向三家公司已付款。精创溢公司以该证据与本案无关为由不予认可。法院认为，第七灵感公司提交该份证据用以证明其损失，与本案相关。该证据与证据6相佐证，可以据以认定相关事实。
二、精创溢公司提交的证据3，证明其主张的承运人误工费依据。第七灵感公司以真实性无法核实，无法达到其证明目的为由对该份证据不予认可。法院认为，精创溢公司提交了该份证据的原件，其真实性应当予以确认，但其证明力将综合全案作出认定。
一审法院根据上述认证审理查明：2013年11月24日，第七灵感公司作为甲方与乙方精创溢公司签订了《制作合同》。合同约定，甲乙双方就甲方委托乙方制作、搭建玻璃钢艺术座椅及艺术美陈一事签订合同；乙方根据甲方所提供的技术图纸等相关技术要求负责制作该定作物，并负责搭建、拆卸等后续工作（定作物具体内容及甲方设计图纸、相关要求见合同附件）；本合同履行过程中，任何一方增加或减少服务内容的，须征得对方的同意并签订书面的补充协议；甲方在本合同签订后2日内向乙方提交设计图纸等相关设计方案；乙方自收到甲方提交的设计方案后2日内向甲方确认，在2013年12月22日前完成上述定制物的制作并完成在四川省成都市锦江区一环路东五段87号阳光新业中心的安装落位工作；上述服务期限包含乙方的整改时间；乙方应为其装饰项目提供12个月的免费质保期；质保期内，装饰项目出现质量问题的，乙方应在接到甲方通知后的48小时内到达现场进行维修，如果乙方未能在48小时内达到现场维修的，甲方有权另行委托他人进行维修，由此产生的费用应由乙方承担；本合同总价款21万元，包含定作物的制作费、人工费、材料费、安装搭建费、运输费等一切费用；该费用包括乙方履行本合同所涉及的全部费用；本合同签订后5个工作日内甲方向乙方支付总价款的45%，即94500元作为本合同的预付款；乙方按合同约定时间完成生产通知甲方验货，甲方派人到厂验货或者拍照片确认，验收合格后甲方签收验收单并交给乙方安装人员，甲方支付总价款的45%货款即94500元，乙方收到货款后方可发货；乙方完成定制物的制作、搭建且经甲方验收无误后10个工作日内甲方向乙方支付总价款的10%即21000元，作为本合同的尾款；甲方有权对乙方的合同履行情况进行监督及指导，如果乙方制作、搭建的定作物不能满足甲方要求，甲方有权要求乙方限期整改，若指定期限届满后仍不能满足甲方要求，甲方有权拒绝支付相应部分的费用；乙方应服从甲方的监督管理，接受甲方的合理建议，并按照甲方的要求限期完成整改工作；乙方应依据双方确定的时间进度表完成定制工作，否则应承担相应的违约责任；甲方未按本合同约定向乙方支付价款的，每逾期一天，应向乙方支付本合同总价款2‰的违约金；除本合同另有约定外，甲方未经乙方书面同意单方解除本合同的，应向乙方支付合同金额10%的违约金；如果乙方未能按时保质的完成定制工作的，则每迟延一日，乙方应以合同总价款的2‰为标准向甲方支付违约金，如迟延时间累积超过5天，甲方有权解除本合同，且服务费用仅支付至甲方确认的服务项目，另外乙方还应支付合同总价款的5%作为违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方有权继续向乙方追偿；乙方未经甲方书面同意单方解除本合同的，乙方应当返还已收取甲方的全部款项，并应向甲方支付合同金额10%的违约金；本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力，自甲乙双方签字、盖章之日起生效等。该合同后附设计图纸及数量，其中载明材质均为烤漆、玻璃钢材质，色值待定。
2013年11月28日，第七灵感公司向精创溢公司汇款94500元作为预付款。
2013年12月11日，第七灵感公司作为甲方与乙方精创溢公司签署了《费用减少说明》，载明：因甲方减少美陈制作数量减少金额32220元，故合同总价款调整为177780元；甲方已支付预付款94500元，金额调整后甲方应支付乙方二期款65502元，乙方完成定制物的制作、搭建且经甲方验收无误后10个工作日内甲方向乙方支付17778元作为本合同的尾款；此说明为艺术美陈制作合同附件，经甲乙双方认可，真实有效。
2013年12月29日，第七灵感公司向精创溢公司发出《解除合同通知》，称：因精创溢公司未能依约履行合同，直至本通知出具日仍未能交货，根据《制作合同》约定通知精创溢公司，本合同于2013年12月29日解除，请精创溢公司于通知日起5日内退还预付款94500元。
一审诉讼中，法院组织双方前往精创溢公司物品存放地进行现场勘验，在现场可见，精创溢公司将物品堆放于露天场所；部分产品凹槽部分可见深度宽度不一，部分线条不直。精创溢公司解释称：因是手工工艺，故会出现上述情况；产品需进一步打磨修复，在修复过程中接到第七灵感公司通知要求解除合同，故精创溢公司停止修复。第七灵感公司则表示现场可见紫色并非当初双方要求的颜色，且产品存在严重瑕疵，无法达到交货要求。
另查一，2013年12月26日，第七灵感公司与北京易联环球科贸有限公司（以下简称易联公司）签订了《艺术座椅委托制作合同》，约定第七灵感公司委托易联公司制作、安装木质艺术座椅，合同总价为11万元。当日，第七灵感公司还与艺然轩公司签订了《艺术美陈委托制作合同》，约定第七灵感公司委托艺然轩公司制作安装玻璃钢雕塑及艺术美陈，总价款108000元；其中人型雕塑4个玻璃钢材质，立体花缸95个为亚克力材质。2014年1月14日，第七灵感公司与北京市怡海鸿缘物流有限公司（以下简称怡海鸿缘公司）签订了《长途专车运输服务合同》，约定怡海鸿缘公司为第七灵感公司运输艺术美陈作品至四川省成都市，运输费用总价款为28000元。上述合同签订后，第七灵感公司向易联公司汇款99000元，向艺然轩公司汇款110600元，向怡海鸿缘公司汇款28600元。以上共计238200元。
另查二，精创溢公司为证明其已将货物按时制作完成，提交了北京世纪吉祥物流有限公司运输协议，该协议上载明：发站北京，到站成都，货物名称工艺品，“货物没发，赔偿司机1000元”、“没拉走货，本协议解除”。
一审诉讼中，第七灵感公司称：精创溢公司不仅没有按时发货，同时也存在质量问题，如货物不是平直的，在未干透的情况下开始打磨，导致有毛渣，颜色也不符合约定；根据合同约定2013年12月22日交货，但是因为精创溢公司未能保质保量的完成，第七灵感公司当日前往成都与第三方协商是否能将工期延后；精创溢公司也未通知第七灵感公司验货；第七灵感公司另行委托第三方制作定作物时材质有所更改，是因为工期紧，用原材质无法做出来。
精创溢公司称：每个环节之后经过第七灵感公司确认后方能进行，第七灵感公司也有人派驻在精创溢公司；因为第七灵感公司对定作物质量不认可，要求重新打磨，故精创溢公司按照第七灵感公司要求进行返工打磨，在此过程中，第七灵感公司发出解除合同通知称不需要此批货物。
一审法院认为：第七灵感公司与精创溢公司之间签订的《制作合同》及《费用减少说明》系双方当事人的真实意思表示，且未违反有关法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。由此可见，第七灵感公司在履行过程中有权随时解除合同。第七灵感公司向精创溢公司发出解除合同通知，解除了双方签订的《制作合同》，有法律依据。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方约定了精创溢公司应在2013年12月22日完成定制物的制作并完成安装落位工作。从双方提交的证据材料看，精创溢公司未能在2013年12月22日完成此项义务，虽然精创溢公司称系第七灵感公司对质量不满意，要求其进行修复整改导致无法按时交货，但根据双方合同约定看，2013年12月22日前的服务期限已经包含了整改时间，且第七灵感公司有权要求精创溢公司限期整改，且指定期限届满后仍不能满足第七灵感公司要求的，第七灵感公司有权拒绝支付相应部分的费用。因此第七灵感公司在精创溢公司所制作产品质量不符合交货条件时可以拒绝支付剩余货款。此外，从现场勘验情况来看，精创溢公司所制作产品在工艺上肉眼确实能看出瑕疵，且瑕疵明显并非长期放置原因造成。综上，第七灵感公司要求精创溢公司返还首期预付款的诉讼请求，有事实依据，应当予以支持。精创溢公司要求第七灵感公司给付剩余款项及逾期付款违约金的反诉请求，没有依据，法院不予支持。
关于第七灵感公司主张的违约金，合同对此进行了明确约定，精创溢公司未能在约定期限内完成工作，应当按照约定向第七灵感公司支付违约金。第七灵感公司该部分诉讼请求，有合同依据，法院予以支持。
关于第七灵感公司主张的损失，法院认为，因精创溢公司未能按期交货且质量不符合约定，第七灵感公司另行委托他人制作艺术品，从而增加了相应的费用，该费用系第七灵感公司的损失，有权要求精创溢公司赔偿。但考虑到精创溢公司已经进行了加工制作，付出了材料费、人工费，亦有损失。根据公平原则，法院将第七灵感公司主张的该部分损失酌定为2万元。
关于精创溢公司主张的承运人误工费，现没有证据证明其在当日具备发货条件，其要求第七灵感公司赔偿承运人误工费没有依据，法院不予支持。
关于精创溢公司主张的单方解除合同违约金，因精创溢公司违约在先，第七灵感公司有权单方解除合同。对精创溢公司该反诉请求，法院不予支持。
关于精创溢公司主张的第七灵感公司在2013年12月26日即与第三方签订合同的答辩意见。法院认为，虽然第七灵感公司与易联公司、艺然轩公司签订合同的时间为2013年12月26日，但最终确认的时间为2013年12月28日。且在精创溢公司制作的产品不符合要求的情况下，精创溢公司有理由与第三方协商另行制作。对精创溢公司该答辩意见，法院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、北京精创溢空间艺术有限公司于判决生效之日起十日内返还北京第七灵感文化传播有限公司首期预付款九万四千五百元；二、北京精创溢空间艺术有限公司于判决生效之日起十日内给付北京第七灵感文化传播有限公司违约金八千八百八十九元；三、北京精创溢空间艺术有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京第七灵感文化传播有限公司二万元；四、驳回北京第七灵感文化传播有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京精创溢空间艺术有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
精创溢公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：一、一审法院判决依据事实不清。第七灵感公司提交的照片是精创溢公司在加工打磨过程中和打磨后用手机拍摄的，产品表面附着大量灰尘，且局部过度曝光，与实物反差较大，部分照片经过处理，严重失真；颜色问题，即使颜色确认有误，也是双方共同确认的，共同造成的，精创溢公司不计较返工费用已按第七灵感公司的要求变更了颜色，发货时，根本不存在颜色问题；双方约定延迟交货的时间是超过5天，第七灵感公司有权解除合同，然而，事实上第七灵感公司在不足5天时，已经更改了制作方案，另行定制了物品，一审法院却以第七灵感公司最终确认合同的时间是2013年12月28日为由，认为其依约解除了合同，判决精创溢公司退还预付款，承担违约金和赔偿损失是错误的；一审法院根据公平原则，将精创溢公司近20万元制作费用，仅仅酌定为2万元，明显错误。一审法院还错误的将精创溢公司的证人周×认定为第七灵感公司的证人。二、一审法院适用法律不当。综上，精创溢公司请求撤销一审法院判决，发回重审，由第七灵感公司承担一、二审的诉讼费用。
第七灵感公司同意一审法院判决，要求维持原判。
本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院另查明，周×的证人证言系精创溢公司向法院提交。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人提交的上述证据及当事人的陈述等在案佐证。
本院认为：本案中第七灵感公司与精创溢公司之间签订的《制作合同》及《费用减少说明》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应严格依约履行。现总结双方当事人在本案中的争议焦点问题如下：
一、首先是精创溢公司是否依约按时制作完成了符合质量要求的加工定制产品。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中第七灵感公司向法院提交了双方签订的《制作合同》及《费用减少说明》，合同中明确约定了精创溢公司应在2013年12月22日完成定制物的制作并完成其在阳光新业中心的安装落位的工作，且上述服务期限包含精创溢公司的整改时间。但精创溢公司未能提供充分证据证明其按期完成了相关制作和安装落位工作。虽然精创溢公司称系第七灵感公司对质量不满意，要求其进行修改导致无法按时交货，但其该项抗辩意见明显与合同中关于整改时间包括在内的约定不符。故应当认定精创溢公司违反了合同约定，未能按时完成定制工作。
此外，对于定制物的产品质量，双方在《制作合同》中明确约定是根据第七灵感公司所提供的技术图纸等相关技术要求负责制作该定作物，并负责搭建、拆卸等后续工作，定作物具体内容及甲方设计图纸、相关要求见合同附件，合同后附设计图纸及数量，其中载明材质均为烤漆、玻璃钢材质，色值待定。根据第七灵感公司向法院提交的实物照片及一审法院现场勘验情况来看，精创溢公司完成的定制产品在工艺上用肉眼确实能看出存在质量瑕疵，且明显并非因长期放置原因造成。故本院认定精创溢公司未能按时保质的完成合同项下的加工定制品，应当承担相应的违约责任。按照法律规定，第七灵感公司有权要求违约方返还预付款项、承担违约责任，并赔偿损失。
二、其次，是关于第七灵感公司是否有权行使单方的合同解除权的问题。
按照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中双方在《制作合同》中约定，如果精创溢公司未能按时保质的完成定制工作，则每迟延一日，精创溢公司应以合同总价款的2‰为标准向第七灵感公司支付违约金，如迟延时间累积超过5天，第七灵感公司有权解除本合同。本案中精创溢公司应当于2013年12月22日前完成定制工作，但精创溢公司未能按期保质的完成制作工作，第七灵感公司在精创溢公司违约未能按期完工后第7日，即2013年12月29日向精创溢公司发出《解除合同通知》，符合合同约定，亦符合法律规定。精创溢公司上诉提出第七灵感公司在2013年12月26日即与第三方签订新的制作合同，故第七灵感公司行使合同解除权不符合合同约定的主张。因第七灵感公司是否在合同解约前与第三方签订新的制作合同与其行使合同解除权是否符合合同约定缺乏直接的因果关系，故精创溢公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于第七灵感公司是否应当向精创溢公司支付余款、违约金和赔偿误工损失的问题。
考虑到本案中，系因精创溢公司未能按期交货且质量不符合约定，第七灵感公司才行使了合同的单方解除权；且精创溢公司亦未提供充分证据证明系因第七灵感公司的原因造成了其误工损失的真实发生，故精创溢公司作为违约方要求第七灵感公司给付余款、逾期付款违约金、单方解除合同违约金和赔偿误工损失的主张，于法无据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3732元，由北京第七灵感文化传播有限公司负担965元（已交纳）；由北京精创溢空间艺术有限公司负担2767元（于本判决生效后七日内交至一审法院）；反诉案件受理费1703元，由北京精创溢空间艺术有限公司负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费3732元，由北京精创溢空间艺术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
代理审判员 刘 正 韬
代理审判员 尚 晓 茜
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 黄晓宇书记员李峥