海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第1762号
上诉人（原审原告）：殷惠敏。
委托代理人：陈林林，海口明镜法律服务所主任。
委托代理人：林辰，海南新概念律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ。
被上诉人（原审被告）：符海燕。
委托代理人：许文刚、韩玮，海南法立信律师事务所律师。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司海口海甸支行。
代表人：王玲，行长，
委托代理人：蔡君，该行职员。
委托代理人：刘文强，该行职员。
上诉人殷惠敏因与被上诉人ＸＸ、符海燕以及原审第三人中国工商银行股份有限公司海口海甸支行（以下简称工行海甸支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日受理后，依法组成由审判员郑忠东担任审判长，审判员彭彩燕、王法坚参加的合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年2月25日，符海燕与案外人海南现代工业集团有限公司（以下简称现代公司）签订《商品房买卖合同》，约定符海燕购买现代公司开发的位于海口市海德路XX号现代花园小区B型住宅楼3单元XXX房，建筑面积134.76平方米（套内面积为117.37平方米），按套内面积结算，单价为每平方米3192.69元，总价为374727元。买受人选择银行按揭方式付款，须于2004年2月25日前付总房款的30%给出卖人，共计114727元，剩余房款26万元，由买受人在本合同签订10日内，向银行办理书面申请按揭贷款手续。2004年2月22日，符海燕向现代公司支付涉案房屋的首付款104727元，该司出具发票予以证实。2004年8月18日，符海燕与工行海甸支行签订《个人购房借款抵押合同》，符海燕向工行海甸支行借款26万元，贷款期限为20年，期限自2004年8月18日起至2024年8月17日止；并将海德路XX号现代花园B型住宅楼三单元XXX房作为抵押担保，并办理了房屋他项权证（证号：海口市房海房他字第30270号）。同年8月19日，工行海甸支行向符海燕发放了26万元的贷款。2005年4月20日，符海燕向现代公司缴纳暂收房办征契税及印花税5808.27元。
另查，符海燕与ＸＸ之间口头约定，将海口市海德路现代花园B型3单元XXX房转让给ＸＸ，ＸＸ将文昌市文航路月亮城楼盘房产置换给符海燕并加付25万元房款，符海燕与ＸＸ在转让涉案房产时未通知工行海甸支行。
2010年2月5日，殷惠敏与ＸＸ签订《买卖协议书》，殷惠敏为乙方，ＸＸ为甲方，约定：“一、甲方同意将从符海燕购买位于海口市海德路现代花园6幢3单元XXX房转让给乙方，总价款为100万元；二、首付20万元，半年内再交60万元，剩余20万元由乙方直接交给银行按揭款；三、甲方与符海燕债权债务由甲方承担，乙方不负任何责任；四、甲方收到乙方交来80万元房款后，两年内应配合乙方从符海燕过户到殷惠敏名下。”签订协议后，殷惠敏向ＸＸ支付房款80万元，ＸＸ于2010年8月5日向殷惠敏出具《收条》，载明：“今收到殷惠敏交来后买海口市海德路现代花园6幢3单元XXX房，房款80万元。”ＸＸ向殷惠敏提交一份《收条》，载明：“ＸＸ交来转让海口现代花园4幢3单元XXX房转让金已全部付清。落款为：符海燕，时间：2010年2月1日。”交付房款后，ＸＸ将海口市海德路现代花园6幢3单元XXX房交付给殷惠敏使用至今。而殷惠敏自2010年7月开始每月用符海燕的银行卡支付涉案房屋的贷款至今。殷惠敏与ＸＸ在转让涉案房产时未通知工行海甸支行。
符海燕在原审庭审中称，虽然与ＸＸ口头约定将其文昌市文航路月亮城楼盘房产并加付25万元房款置换海口市海德路现代花园B型3单元XXX房，但ＸＸ并未实际履行置换义务，仅向符海燕支付了25万元。ＸＸ对该事实不予认可，认为其已就海口市海德路现代花园B型3单元XXX房的价款交付完毕，且符海燕已将房屋交付使用。
再查，海口市海德路现代花园B型3单元XXX房登记在符海燕名下（证号：HK086XXXXX），各方当事人当庭确认本案诉争的房产为现代花园B型3单元XXX房。原审法院当庭向殷惠敏释明，殷惠敏与ＸＸ、ＸＸ与符海燕订立的现代花园B型3单元XXX房的协议，原审法院认为以上协议无效，询问殷惠敏是否变更诉讼请求，殷惠敏当庭答复不变更。因殷惠敏无法取得海口市海德路现代花园B型3单元XXX房的房产证，遂诉至原审法院。。
殷惠敏在原审提出的诉讼请求为：1、殷惠敏代符海燕偿还尚欠工行海甸支行的房屋贷款；2、ＸＸ、符海燕将房产过户至殷惠敏名下。
原审法院判决认定：根据双方当事人陈述、殷惠敏提交的物业收费票据以及房产所有权证等证据，本案诉争的房产是海口市海德路现代花园B型3单元XXX房。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”的规定。本案中，符海燕与ＸＸ口头约定将海口市海德路现代花园B型3单元XXX房转让给ＸＸ，及殷惠敏与ＸＸ之间的同一房屋转让行为，均未将转让事实通知抵押权人工行海甸支行，违反法律强制性规定，所以以上转让行为自始无效。原审法院当庭向殷惠敏释明，殷惠敏与ＸＸ、ＸＸ与符海燕订立的现代花园B型3单元XXX房的协议，原审法院认定以上协议无效，询问殷惠敏是否变更诉讼请求，殷惠敏当庭答复不变更。现殷惠敏主张代符海燕偿还尚欠工商银行海甸支行的房屋贷款，并主张ＸＸ、符海燕办理房产过户至殷惠敏名下，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，判决：驳回殷惠敏的诉讼请求。本案案件受理费13800元，由殷惠敏负担。
殷惠敏不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：符海燕将座落于海口市海德路现代花园6幢3单元XXX房的房屋调换给ＸＸ，并将该房的买卖合同及相关的资料和该房屋银行贷款资料、还贷卡一并交给了ＸＸ，证据足够表明该房转移的真实性，ＸＸ又将从符海燕手中购得的该套房转卖给了殷惠敏，并原封不动的将符海燕提供的该套房的所有证据资料转交给了殷惠敏，殷惠敏有理由相信证据资料的真实性，并认定资料与实际房屋的一致性，于是殷惠敏于2010年2月5日与ＸＸ签定了房屋买卖协议，以100万元购得该房。房屋买卖协议签订后，殷惠敏首先支付了80万元的房款，并从ＸＸ手中拿到了进入该房的钥匙，从此，殷惠敏在该房居住并使用至今，并依规定缴纳该套房的所有规费。殷惠敏在该房的买卖过程中，尽到了应该尽的合理注意义务，从主观上不存在任何恶意，其表现为：1、认真验证了所有的购房资料及抵押状况；2、亲自到该区现场及房内勘察；3、核对购房资料、银行贷款抵押资料及房屋现状的一致性。当殷惠敏与ＸＸ协议一签订，就支付了80万元的房款，余款20万元由殷惠敏负责每月归还符海燕在银行所贷的房贷。殷惠敏按月足额归还，已经还贷114000元，到目前为止，殷惠敏已经实际付出了房款914000元。殷惠敏居住已四年之久，符海燕没有提出任何异议。这么多年涉案房屋的贷款一直有殷惠敏归还，符海燕从此不再向银行归还贷款，事实证明该套房屋已经出卖，还贷的义务也随即转移到了殷惠敏身上。符海燕在一审答辩状中承认，涉案的房屋不是出售关系，而是等价换房关系，事实上符海燕已经承认了涉案的房屋已经转移给了ＸＸ，ＸＸ就实际取得了该房，至于什么方式取得，殷惠敏不去追究，那么ＸＸ取得了该房，就有权利处分该房，何况没有证据证明，ＸＸ、符海燕之间在哪种情况下才可以处理该房的约定，更没有证据证明ＸＸ、符海燕同期办理所有权的过户。退一步来说，即便ＸＸ、符海燕约定了对殷惠敏来说也无约束力。综上所述，足以说明殷惠敏是善意，有偿取得了该房，并实际占有和使用至今，为了殷惠敏合同目的的实现，为了取得合法的所有权，ＸＸ、符海燕有义务互相配合将房屋过户到殷惠敏名下。
一审法院也认定了以上事实的存在，但适用法律错误，违反了最高人民法院《2011年全国民事审判工作会纪要》第二关于物权纠纷案件8条“未经抵押权人同意转让抵押财产的，不能依物权法第一百九十一条第二款规定认定转让合同无效”的规定，同时依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第67条“……取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭”的规定以及《中华人民共和国物权法》第191条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定。殷惠敏代替符海燕清偿工商银行的全部贷款债务，从而使抵押权消灭。是法律赋予殷惠敏的特别权利。一审法院在判决中，剥夺了殷惠敏代替符海燕清偿债务的权利，同时违反了法律“除外”的特别法定情形。事实上，符海燕为了清偿银行的债务，达到消灭抵押权的目的，与殷惠敏房屋买卖协议达成后，把清偿银行债务的义务，转交给了殷惠敏承担该义务，而且这个义务的承担已经几年之久，已偿还银行债务114000多元。这一事实，符海燕应该如实告诉抵押权人，使抵押权人知道，并同意抵押人的做法，可符海燕没有将这一事实告知抵押权人，并隐瞒了这一事实，使抵押权人工商银行没有作出是否同意的认可，这一过错的行为不是殷惠敏造成的的，而是由符海燕造成的，那么符海燕应该为这一后果承担法律责任。一审法院在判决书中，草率的认定无效，至于认定合同无效的责任承担，一审法院没有明确，实际上让殷惠敏承担了全部责任，对殷惠敏合法利益造成极大的伤害的同时也给当事人又留下了不可估量的矛盾。这是很不公正也极不负责任的判决，殷惠敏是不能服的。作为抵押权人的工商银行，自贷款借出并办理了房产抵押后，每个月如期收到抵押人的本金和利息，一个月没有缺少，这个支付本金和利息的人不是当时的抵押人，而是有殷惠敏在承担着本应符海燕的义务，才保证了抵押权人每月利益的实现。在一审开庭前和庭审中抵押权人已经知道这一情况，但没有提出异议，默认了这一做法。作为工商银行，如果通情达理，在保证自身收贷利益不受侵害的情况下，理应同意并支持殷惠敏向法院主动承担清偿债务的请求，但抵押权人没有这样做，使殷惠敏与ＸＸ、符海燕的矛盾激化起着推波助澜的作用。为了维护殷惠敏的合法利益不受侵害，请求二审法院依法判决：一、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1813号民事判决；二、殷惠敏清偿符海燕尚欠工行海甸支行的房屋贷款；三、ＸＸ、符海燕将房地产权证过户到殷惠敏名下。
符海燕针对殷惠敏的上诉理由答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，本案涉及的两次转让行为均无效。本案房屋经查明已经办理了抵押权登记。本案房屋涉及到两次交易，首先是符海燕和ＸＸ置换房屋，但这次交易未经抵押权人同意，ＸＸ也未将置换的房屋交予符海燕，ＸＸ更未替符海燕清偿全部贷款，因此本次转让行为是无效的。其次，在第二次交易时，该房产并不是由抵押人符海燕转让给殷惠敏的，而是由ＸＸ转让的。该转让行为符海燕不知情，工行海甸支行也不知情。工行海甸支行在一审答辩时已经明确不认可符海燕与ＸＸ之间和ＸＸ与殷惠敏之间的转让行为，况且本案的贷款尚未偿还完毕。符海燕已提交证据证明2015年4月份至今的贷款都是由其偿还的，今后的房屋贷款也将由符海燕继续偿还。综上，ＸＸ和殷惠敏这次的转让行为也是无效的。二、此外根据《合同法》第51条规定，ＸＸ并非涉案房产的所有权人，其将涉案房产转让给殷惠敏系无权处分，转让行为无效。一审法院已经查明涉案房产目前登记在符海燕名下，也就是说ＸＸ在未取得涉案房产所有权证书的情况下就与殷惠敏签订《买卖协议书》，并且该协议书未取得符海燕的追认。《合同法》第51条规定：“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。在本案中，ＸＸ将房产转让给殷惠敏不仅要取得抵押权人的同意，还要取得房产所有权人符海燕的同意。但是ＸＸ在未取得涉案房产所有权证的情况下将该房产转让给殷惠敏，并且该行为未经符海燕的追认，因此ＸＸ与殷惠敏签订的《买卖协议书》无效。综上所述，无论是根据《担保法》49条的规定还是根据《合同法》51条的规定，ＸＸ与殷惠敏签订的《买卖协议书》都是无效的。殷惠敏的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院维持原判。
工行海甸支行陈述称：一、符海燕在工行海甸支行的借款尚未偿清，工行海甸支行对本案诉争房屋享有优先受偿权。2004年8月18日符海燕与工行海甸支行签订经过公证的《个人购房借款合同》，向工行海甸支行借款26万元人民币，用于购买位于海口市海德路现代花园6幢3单元XXX房，即本案诉争的房屋，借款期限20年，借款以所购房屋作抵押，已办理房屋抵押登记手续，房屋他项权证书：海口市房他证海房字第302**号。截止2015年9月19日借款本金余额为150，291.36元，借款尚未偿清，因此，工行海甸支行对本案诉争房屋享有优先受偿权。二、符海燕与ＸＸ，和殷惠敏与ＸＸ之间是否存在涉及本案诉争房屋的买卖行为，工行海甸支行不知晓。若存在买卖行为，按照《担保法》第49条第1款规定、《物权法》第一百九十一条第2款规定，抵押期间未经抵押权人即工行海甸支行同意擅自转让房屋的行为无效。三、符海燕在工行海甸支行的借款尚未到期，若殷惠敏代符海燕提前清偿工行海甸支行贷款，必然造成工行海甸支行贷款利息收益的损失。因此，若法院判决支持殷惠敏直接代符海燕清偿工行海甸支行贷款，除判决殷惠敏清偿贷款本息外，殷惠敏还应代符海燕支付提前还款的违约金，违约金按借款余额的5‰计算。综上，为保护工行海甸支行的合法权益，请求二审法院依法判决。
二审期间，符海燕向本院提交六张银行凭证，用于证明2015年4月至9月的银行房屋按揭款由符海燕偿还。
经质证，殷惠敏、工行海甸支行对该证据的真实性及其证明力无异议，本院予以采信。
本院二审期间依法补充查明以下事实：2015年4月至9月的银行房屋按揭款由符海燕偿还。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《担保法》第四十九条第一款规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。未经抵押权人同意的抵押财产转让合同的效力，直接取决于以上条款的性质是否属于效力性强制性规范。在判断具体强制性规范是否会对合同效力产生影响时，应分析其规范目的，对该规范所保护的（也是合同所破坏的）利益和合同自由等合同效力维护利益这两大基本利益阵营作出利益比较。《物权法》第一百九十一条第二款及《担保法》第四十九条第一款规定均不是效力性强制性规范，违反此条规定并不导致抵押财产转让合同无效。原审判决适用《担保法》第四十九条第一款的规定认定本案中殷惠敏与ＸＸ、ＸＸ与符海燕签订（达成）的房屋买卖合同无效不当。理由是根据《物权法》第十五条确立的不动产物权变动原因与结果相区分的原则，买卖合同只是债权行为，买卖标的物所有权的转移是物权行为，故在认定合同效力时应该适用《合同法》，确认买卖标的物所有权是否转移时应该适用《物权法》，故《物权法》第一百九十一条第二款及《担保法》第四十九条第一款的规定，不应作为认定买卖合同有无效力的法律依据，而且物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让合同无效。房屋买卖合同作为讼争房屋转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该房屋所有权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。基于此，殷惠敏在本次房屋交易中是善意的，其与ＸＸ、ＸＸ与符海燕签订（达成）的房屋买卖合同应认定有效。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。这就承认抵押权具有追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。根据《物权法》第一百九十一条第二款的规定，因抵押而产生的债务被清偿后，抵押的房屋就不存在转让的限制，现殷惠敏明确表示愿意替符海燕清偿讼争房屋的抵押贷款，故殷惠敏要求代位清偿讼争房屋的抵押贷款，并由符海燕、ＸＸ协助办理过户手续的请求合理合法，本院予以支持。综上，殷惠敏的上诉理由成立，对其上诉请求本院依法予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条和第一百九十一条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1813号民事判决；
二、上诉人殷惠敏于本判决生效之日起十日内代被上诉人符海燕直接向原审第三人中国工商银行股份有限公司海口海甸支行清偿讼争房屋尚欠的抵押贷款本金150291.36元（暂计至2015年9月19日）及相关提前还贷的费用；
三、在上诉人殷惠敏清偿上述判决第二项的本金和费用后的三十日内，被上诉人符海燕、ＸＸ协助上诉人殷惠敏办理讼争房屋过户至上诉人殷惠敏名下的登记手续。
本案一、二审案件受理费27600元，由被上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑忠东
审判员 王法坚
审判员 彭彩燕
二〇一五年十二月二十三日
书记员 黄晓霞