浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2145号
上诉人（原审被告）康绪杰，男，1971年4月18日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。
委托代理人高立贵、谢尚泽，北京华泰（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常文化，男，1972年4月12日出生，汉族，住河南省永城市，现住浙江省杭州市。
法定监护人刘某（曾用名刘书萍），女，1972年7月10日出生，汉族，住河南省永城市，系常文化妻子。
委托代理人朱军，杭州市昌前法律服务所法律工作者。
上诉人康绪杰因与被上诉人常文化提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年12月30日下午17时许，常文化在杭州海军干休所阳台的玻璃安装工作中，不慎从高空坠落到地面。后被送浙江大学医学院附属第二医院抢救并住院治疗，于2014年1月24日出院。2014年3月31日，常文化又住院进行了颅骨修复术。前后共支付医疗费111741.39元。2014年7月10日，杭州市昌前法律服务所委托杭州安康司法鉴定所对常文化有无精神障碍及与高空坠落关系、伤残等级进行鉴定。2014年7月25日，经杭州安康司法鉴定所鉴定，认为：常文化目前的精神障碍与高空坠落存在直接因果关系，精神障碍的伤残等级评定为五级残废。2014年8月8日，杭州明皓司法鉴定所萧山分所鉴定认为：常文化的残疾等级综合评定为人体损伤五级残疾。事经双方协商未果。2015年4月16日，常文化向原审法院起诉，请求判令：1、康绪杰赔偿常文化医疗费111741.39元、误工费48519.45元、护理费11963.70元、住院伙食补助费960元、交通费432元、营养费4500元、伤残赔偿金559539.20元、精神损害抚慰金32000元、鉴定费4040元、被扶养人生活费190718.72元，合计964874.46元，减去康绪杰已付医疗费50500元，尚应赔偿913914.46元；2、判令康绪杰承担案件受理费。2015年5月8日，康绪杰以常文化自行委托鉴定所得出的鉴定结论不符合法律规定为由，向原审法院提出司法鉴定申请，要求对常文化的伤残等级及因果关系、常文化受伤后的三期（误工期、护理期、营养期）、常文化用药合理性进行评定。原审法院依法选定浙江大学司法鉴定中心进行鉴定。2016年2月17日，浙江大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为：常文化智力缺损或精神障碍与颅脑外伤系直接因果关系，构成人体损伤残疾程度五级残疾；常文化的误工期限以365日为宜、护理期限和营养期限均以90日为宜；常文化送审医疗费基本合理。常文化受伤后，康绪杰于2013年12月31日至2014年4月3日，前后七次共支付常文化医药费50500元（最后一次是以借款名义），该款均由郭某收取。一审庭审中，常文化陈述其干活是康绪杰所叫。之前二人在拿铝合金的地方认识的，康绪杰给了常文化名片。（此次干活）做一天二百元，钱向康绪杰拿，做一天算一天。是康绪杰拉常文化去杭州的，常文化车子扔在康绪杰店里。早上还在康绪杰店附近吃了面。中午吃的快餐就是在干活的地方由康绪杰买的。干活没有什么大的工具。康绪杰自己拉了几根钢管，带了常文化几个人，还有一个小吊机。2016年5月16日一审庭审中，康绪杰代理人陈述康绪杰是跟着散车去杭州的。2016年8月18日一审庭审中，康绪杰陈述其自行开车前往，店里长工是自己打车去的。另在常文化代理人发问“被告，在杭州海军干休所，你叫去的有几个人干活的”时，康绪杰回答：“一个长工、常文化，其他是方老板的人。”另查明，常文化在施工过程中，未戴安全帽和安全绳。另常文化父亲常某（1953年7月27日出生）与母亲刘某（1951年6月15日出生）生育有常文化及女儿常英二兄妹，常文化与其配偶刘某生育有常某2（1996年2月10日出生）、常某3（2003年11月12日出生）二子。
原审法院认为：当事人对其所主张的事实有责任提供证据加以证明。本案争议的焦点在于：一、关于责任主体。康绪杰虽辩称其仅向常文化提供了工作信息，且是300元一天，并不是200元一天；本案是常文化在接收康绪杰工作信息后，自行与所谓方某协商确定的工作报酬是200元一天，但康绪杰就此并未能提供相应证据。在常文化受伤后，康绪杰除送常文化就医外，前后七次共支付常文化医药费50500元，康绪杰的行为，并不符合生活常理；康绪杰虽陈述其中有21415元是方某支付，但对此康绪杰仅提供由其本人签字的数额为7000元的收条一份，显然该收条，并不能证实康绪杰所述事实。而康绪杰的名片上注明了“批发成品、承接工程”的字样，可以说明康绪杰有承接工程的业务开展。且在一审庭审中，康绪杰在回答常文化代理人“被告，在杭州海军干休所，你叫去的有几个人干活的？”问题时，回答为：“一个长工、常文化，其他是方老板的人。”综上，依据现有证据及双方当事人的一审庭审陈述，原审法院认定常文化系受雇于康绪杰。因此，康绪杰对常文化的受伤，应承担相应赔偿责任。（二）关于赔偿的范围及具体数额。依据现有证据，可认定常文化在受伤前后，居住于余杭街道××社区××航路××室。结合常文化每天的实际工作收入，原审法院对常文化所诉伤残赔偿金的适用标准予以认定。常文化的误工费、护理费将依据2015年浙江省全社会单位在岗职工平均工资132.93元/天计算。常文化的住院伙食补助费、营养费应按每天30元计算；交通费因常文化提供的凭证不全，原审法院酌情认定。常文化所诉医疗费111741.39元、鉴定费4040元、被扶养人生活费，原审法院予以认定。对精神损害抚慰金，原审法院酌情认定。对常文化的误工期限、护理期限和营养期限将依据浙江大学司法鉴定意见书所载建议时间予以确定。综上，常文化在从事雇佣活动中遭受人身损害，康绪杰应承担相应的赔偿责任。常文化的诉讼请求，理由正当，其合理部分，原审法院予以支持。常文化作为成年人，在工作中未戴安全帽和安全绳，其自身未尽到安全注意义务，也应承担部分责任。康绪杰虽提出杭州海军干休所及方某应承担责任的辩解，但未提供相应确切证据。康绪杰所提不应承担责任的抗辩，于法无据，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、常文化因伤所致医疗费111741.39元、误工费48519.45元、护理费11963.7元、住院伙食补助费960元、交通费300元、营养费2700元、残疾赔偿金559539.2元、鉴定费4040元、被扶养人生活费190718.72元，合计930482.46元。由康绪杰赔偿744385.97元，扣除已付50500元，尚应支付693885.97元，限于判决生效后十日内支付。二、康绪杰赔偿常文化因伤所致精神损害抚慰金30000元，限于判决生效后十日内支付。三、驳回常文化其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12939元，由常文化负担1900元，由康绪杰负担11039元，于判决书生效后七日内交纳原审法院。
宣判后，康绪杰不服，向本院提起上诉称：一、原审法院在证据认证审核中没有相应的认证审核结论，对明显程序违法的证据也反映在其认证结论中，没有针对雇佣关系成立进行任何事实上的认定，属于事实未查明而错误认定责任。本案核心的争议焦点在于责任主体。常文化是否受雇于上诉人的关键在于常文化是否有充分的证据证明雇佣关系的成立。常文化为支持其诉请主张向法庭出示了12份证据，但其中鲜有用于证明雇佣关系的证据。在双方存在巨大争议的情况下，原审法院没有对现有证据进行充分的论证和阐述，仅是笼统的概括，即“对原、被告提供证据依据双方当事人的庭审陈述予以综合认定，对证人证言中对与本案事实有关且有相应证据佐证的陈述予以认定”。所谓“综合认定”实际上即是对证据缺乏的掩饰，12项证据中仅有“被告的名片、被告产品的说明书”、“卞某、郭某的证人证言”与雇佣关系这个待证事实存在可能的关联。其中，证据11的情况证明以及证据12卞某、郭某的证人证言当属同一份证据。“被告的名片、被告产品的说明书”的证明对象与雇佣关系并无直接关联，而卞某、郭某证人证言的内容均是在陈述事发以后的事情，二人根本不参与雇佣关系形成的过程，且二人系常文化的亲属，系围堵、强迫上诉人拿出医药费的直接参与人，同时又是“被污染的证人”(第一次开庭时，卞某、郭某是作为旁听人员参与庭审诉讼的；第二次开庭时又以证人的身份出庭作证)。此外，在原审法院“对证人证言中对与本案事实有关且有相应证据佐证的陈述予以认定”的这句话中，原审法院予以认定的，部分陈述具体指的是什么？其中的“相应证据”又指的是什么？并不清楚。在此证据认定的基础上，原审法院根据以上证据及双方当事人的一审庭审陈述作出了关于本案基本事实认定。但是，原审法院对案件基本事实的认定是直接从2013年12月30日下午17时许开始的，此后则是按照时间顺序的逻辑进行表述和认定的，却没有任何关于雇佣关系是如何形成的表述和认定。上诉人以为，雇佣关系是否成立一般可以从劳务报酬支付、支配关系和生产条件三个方面进行考量。在明确受伤地点在海军干休所，在有基础证据(销售清单)指向实际雇主另有他人，在有常文化陈述以及卞某、郭某证人证言确认有方某这个人现实存在，在上诉人代理人明确告知海军干休所可以提供工程分包合同的情况下，原审法院却拒绝对外调查取证。原审法院消极调查取证的行为是直接导致案件基本事实认定困难的主因。二、常文化与上诉人之间不存在雇佣关系，原审法院认定雇佣关系的理由不成立。上诉人综合原审判决全文内容以为，一审法院认定双方存在雇佣关系的集中表述在于“本院认为”中，大致有以下几点：一是，常文化系康绪杰叫去海军干休所做工的；二是，事发后康绪杰前后支付了医药费；三是，康绪杰的名片上注明有“批发成品、承接工程”的字样；四是，上诉人在一审庭审中的一次问题回答。上诉人以为，上述证据或理由均不是证明雇佣关系成立的基本要点，一审法院牵强的说理存在严重的逻辑错误，并不能达到高度盖然性的裁判标准，常文化与康绪杰之间不存在雇佣关系，具体理由如下：(一)常文化声称自己是上诉人叫他去海军干休所干活的，工资是200元一天。上诉人承认常文化是上诉人介绍去干活的，但上诉人只是将工作信息提供给常文化，包括工作地点以及联系人，且工资是300元一天，只是介绍工作的性质。另外值得说明的是，这里并不存在上诉人刻意说错工资数额混淆视听的情况，因为常文化的诉状中没有提及具体工资数额，而是在一审庭审的过程中，上诉人一方先提及工资数额后，再由常文化一方发现数额上有出入的。(二)上诉人之所以先后支付医药费，一是因为当天常文化伤势危急，在常文化家属的胁迫下支付的；二是在后续治疗过程中，常文化家属将上诉人围堵在家中以及电话威胁，故不得不支付。然而，无论是出于人道主义精神垫付紧急医疗费也好还是在逼迫下垫付医疗费，这种逆向的逻辑推理显然是错误的，这样推理的滥用以后谁敢在责任主体不明下垫付医药费。况且，上诉人垫付的医疗费中有方某的部分。方某当天与上诉人是一同出现在医院的。这一点在证人证言中可以得到印证。(三)上诉人的名片上印有“承接工程”的字样，与本案认定雇佣关系更是毫无关联，除非有证据表明案涉海军干休所的工程是由上诉人承接的，才有关联性。然而，上诉人根本没有承接工程的资质，承建海军干休所工程的是方某，而非上诉人。名片上所谓“承接工程”指的是升缩晾衣架的安装，并不是具体的建筑工地工程。上诉人已向法院提供证据证明，上诉人仅仅只是向方某销售玻璃材料。倘若是由上诉人完成门窗的安装，从正常逻辑出发，上诉人至少会先在店内完成对玻璃材料的铝合金表框，再运至工地现场进行安装，而不是将玻璃材料直接运至工地现场再进行铝合金表框和安装。(四)至于被上诉人代理人向上诉人的发问，上诉人的回答也至多证实是上诉人叫常文化去海军干休所做工的，但这一点上诉人并没有否认。“其他是方老板的人”的回答也印证了工地是方某承建的说法。工人在工地上干活，其工资自然应当是由工地负责人发放的，怎么可能是由材料供应商来提供。综上，请求二审法院：撤销原判决，发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人常文化在二审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决并无不当，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本案的争议焦点是双方之间是否存在雇佣关系。一、本案在一审的二次开庭审理中，上诉人多次出尔反尔，第一次就被上诉人从余杭区闲林街道闲林村上诉人的房中出发至杭州海军干休所干活所乘车辆为送玻璃的货车，第二次开庭又讲是被上诉人自行乘车以及其雇佣的工人也是自行乘公交车去杭州海军干休所，并非乘坐其本人去干休所的面包车，其自己是一人去的干休所工地。闲林街道公交站步行的距离有半个多小时，而且从闲林街道的公交站到海军干休所被上诉人对路程根本不熟悉。可以看出上诉人是在刻意回避其雇佣的二人是搭乘其面包车一起去工地的基本事实。也可以从被上诉人的一审庭审陈述中看出，上诉人是用自己的面包车接送工人去工地，自带了部分工具，并中途购买了部分安装工具，又提供中餐的快餐，下午又提供矿泉水给二人饮用。所以上诉人雇佣被上诉人为其安装玻璃工作是不争的事实。否则无法解释被上诉人打工只有200元，而要自负车费、午餐费。综上，可以看出是上诉人雇佣了被上诉人，提供安装设备，而且没有提供安全绳、安全帽，存在巨大过错。二、上诉人承接海军干休所安装门头玻璃的工程。被上诉人是农民，其不具备玻璃安装的技能，被上诉人无法完成海军干休所门头玻璃的安装工作。上诉人是一直管理着玻璃安装的过程，且在被上诉人发生事故后，其也陪同被上诉人到医院进行抢救。一审法院认定事实清楚。上诉人抛出雇主是其上家方某，以回避其雇佣被上诉人的事实。但从一审庭审中上诉人陈述安装这么大的玻璃，是需要专门运输玻璃的车辆，车辆需有专用的固定架并要用专用吸盘搬运，可以看出这样的玻璃安装也是需要专门的技术、设备，而恰恰上诉人是有这种专门技术的能人，海军干休所这么大的安装工程中的这几块安装难度很大的玻璃安装工作，由上诉人提供技术、设备及人员进行，符合工程的质量要求。综上，可以认定上诉人雇佣被上诉人是事实，本案的一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中，康绪杰向本院提供其与海军干休所的项目负责人的通话录音，欲证明海军干休所与施工人之间是有承包协议的。经质证，常文化表示对录音真实性无法核实，即便是真实的，因海军干休所的工程部及总包单位与常文化也没有联系，故该证据也与本案没有关联。本院认为该证据属于证人证言，因证人没有出庭接受质询，故对其真实性不予确认。常文化在二审中没有提供新的证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中争议的焦点为：康绪杰是否应当承担赔偿责任。根据原审法院查明的事实，康绪杰自己开设一家杭州市康缘家居装饰企业对外承接业务，且本案所涉的业务是康绪杰联系，并叫常文化到杭州海军干休所去干活，因此，原审法院认定常文化系受雇于康绪杰，同时，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条等规定，判处康绪杰承担相应的赔偿责任并无不当。关于上诉人康绪杰上诉中提出本案工程的实际承包人系方某，其只是介绍常文化去杭州海军干休所干活的理由，因康绪杰没有提供其与方某之间及方某与杭州海军干休所之间的相关合同，无法证明方某及杭州海军干休所需承担相应的赔偿责任，同时，常文化在一审的诉讼请求中也并未要求方某及杭州海军干休所承担赔偿责任，故对该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10738元，由康绪杰负担。康绪杰于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 余江中
审判员 石清荣
二〇一七年九月十三日
书记员 王 琳