四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川14民终524号
上诉人（原审被告）：杨玉虎，男，1968年10月23日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。
委托诉讼代理人：雷波，四川贤济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐亮，四川贤济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘大奇，男，1965年1月8日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。
委托诉讼代理人：帅建红，四川本真律师事务所律师。
上诉人杨玉虎因与被上诉人刘大奇合伙协议纠纷一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2017）川1403民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨玉虎及其委托诉讼代理人雷波、唐亮、被上诉人刘大奇的委托诉讼代理人帅建红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨玉虎上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回原审原告刘大奇的诉讼请求2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、双方当事人存在合伙关系。刘大奇清楚其转给上诉人的10万元是用于投资“德昌天河谷彛家新寨“工程项目的；《收条》也载明该10万是用于交该工程的质保金；上诉人已将被上诉人交的10万与另案被上诉人吴志全交的10万共计20万支付给了施工单位用于合伙事务；且证人姚智一审证明被上诉人实际参与了合伙事务。二、合伙未结算不能全部返还投资款。合伙项目未启动不能说明项目已彻底失败，目前合伙尚未结算，亏损与否未知，被上诉人主张全部返还投资款无法律依据。
被上诉人刘大奇辩称，与上诉人之间是预备合伙关系，合伙关系尚未设立。上诉人支付20万元的日期在被上诉人支付上诉人10万的日期之前，且20万收条载明性质是“工程订金“，被上诉人支付10万的收条载明性质是”合伙质保金“，故该20万与本案无关联性，是上诉人个人行为。本案所涉工程承包已不可能，上诉人占有被上诉人的合伙质保金已无双方约定的合伙基础和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘大奇一审诉讼请求：1.判令杨玉虎立即支付其现金10万元及利息（从2014年12月27日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至本金付清时止）；2.案件诉讼费由杨玉虎负担。
一审法院认定事实：（一）杨玉虎与四川国丰建筑总承包有限责任公司天河谷彝家新寨大酒店工程项目部于2014年12月14日签订《建设工程施工合同》，第一部分，该合同的工程名称：德昌天河奕家新寨；地点：德昌小高乡；工程内容：土石方开挖、回填、保坎；资金来源：业主自筹；合同标的4000万元。合同约定的开户帐号：工商银行西昌分行，帐号6215582320000015707。第三部分，……，41.3本工程双方约定担保事项如下：（1）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：交发包方保证金人民币80万元，交保证金合同方能生效，才能入场施工。第二次拨款退50%，第三次拨退50%。（二）刘大奇于2014年12月27日通过转帐方式向杨玉虎转帐10万元，杨玉虎于当日向刘大奇出具收条一份，载明收到刘大奇德昌天河谷彝家新寨工程合伙质保金10万元。之后，该工程未进场施工，杨玉虎退还刘大奇合伙保证金19500元，尚欠刘大奇80500元保证金。（三）杨玉虎2014年12月19日通过工商银行向王华友在工商银行西昌分行的个人卡（卡号：6215582320000015707）转款20万元，王华友当日向杨玉虎出具收条一份，载明：今收到杨玉虎交来小高乡天河谷彝家新寨大酒店土石方工程订金20万元，所有条款按甲乙双方签订的合同执行。（四）杨玉虎与四川国丰建筑总承包有限责任公司天河谷彝家新寨大酒店工程项目部于2014年12月14日签订《建设工程施工合同》。杨玉虎未按合同约定进场施工。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。案件争议焦点：一、刘大奇与杨玉虎之间合伙关系是否成立。从杨玉虎2014年12月14日与四川国丰建筑总承包有限公司天河谷彝家新寨大酒店签订的建设工程施工合同的性质和标的分析，该合同应进行招投标，但杨玉虎并未提供招投标的相关证据加以佐证，且合同约定交付80万保证金后生效，杨玉虎也未提供已交付80万保证金的证据。王华友个人而非合同相对方四川国丰建筑总承包有限公司天河谷彝家新寨大酒店收到杨玉虎给付的工程订金20万，且不是合同约定的保证金性质；杨玉虎支付给王华友个人工程订金时间在前，刘大奇交付杨玉虎合伙工程质保金时间在后，两笔款项字面含义无关联意思，杨玉虎也未举证证实该两笔款项是同一笔，也未举证证实交付20万元工程订金是履行合伙行为，或者该行为经刘大奇认可。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，不能认定双方存在合伙关系或者事实上的合伙关系，而刘大奇提供的证据证明双方只存在准备合伙意向。二、杨玉虎是否将刘大奇支付的工程质保金10万元用于双方合伙前准备工作。杨玉虎当庭陈述，在支付王华友订金20万元是得到刘大奇口头同意的，对该陈述刘大奇当庭否认，杨玉虎未提供其他证据佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，对杨玉虎该陈述不予采信。刘大奇交付给杨玉虎的是10万元工程质保金，而杨玉虎支付给王华友个人的是工程订金，且时间在刘大奇交付工程质保金之前，杨玉虎也未举证证实其履行支付王华友20万元订金是履行合伙事宜，故杨玉虎没有将刘大奇支付的工程质保金10万元用于双方合伙前准备工作。综上，刘大奇要求杨玉虎退还工程质保金80500元的诉讼请求，证据充分，应予支持；刘大奇要求杨玉虎支付从2014年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清本金时止的诉讼请求，因双方并未对支付利息进行约定，且双方也不是借款关系，综合案件性质考虑，支持合理部分，即支持以本金80500元为基数，从2017年1月3日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至判决确定的履行之日止。根据《中华人民共和民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、杨玉虎于判决生效之日起十日内退还刘大奇工程质保金80500元及利息（利息的计算方式：以本金80500元为基数，从2017年1月3日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至判决确定的履行之日止）。二、驳回刘大奇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由刘大奇负担200元，由杨玉虎负担950元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
上诉人提交了2017年2月18日录制的录音光盘一张（对录音重点作了书面整理）、四川省德昌县人民法院（2017）川3424民初351号民事调解书复印件，欲证明上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。
被上诉人质证意见：对录音光盘的真实性、合法性和关联性均有异议，录音中并无书面整理的对话，且进一步证实双方只是预备合伙关系；对（2017）川3424民初351号民事调解书的真实性无异议，但调解书载明的王华友支付杨玉虎履约保证金20万的协议是杨玉虎与王华友的个人行为，与本案无关，且王华友退还20万履约保证金说明案涉工程未实际履行，也不可能再继续履行。
本院认证：（一）光盘录音未直接反映录制时间、地点，即便录音中有刘大奇“我喊杨虎去的”的陈述，该陈述并不能直接证明刘大奇与上诉人之间具有合伙关系，也无其他证据佐证，不予采信。（二）被上诉人对（2017）川3424民初351号民事调解书真实性无异议，本院予以采信，但不能达到上诉人的证明目的，仅能证实王华友将上诉人于2014年12月19日支付与其的天河谷彝家新寨工程订金20万元退还与上诉人的事实。
依据上诉人一审申请出庭作证的证人姚智的证言、上诉人在一审和二审开庭陈述、（2017）川3424民初351号民事调解书，二审认定以下事实：1.证人姚智与上诉人有亲属关系，其在一审中陈述“认识（刘大奇），不清楚合伙事宜“、“我不清楚具体内容，只知在做合伙这件事”、“我与杨玉虎口头协议，一起干德昌某工程”、“王华友收了20万订金，人也找不到，所以我也没和杨玉虎干成这工程”；2.上诉人在一审中陈述“（合伙）各占三分之一的份额，盈亏按股份来分”，在二审中陈述“盈余分配、风险承担按吴志全八分之一、刘大奇八分之一、上诉人八分之六比例”、“口头协议约定的股份是不确定的，随着工程进度，谁投入的资金多，谁的份额就多”；3.上诉人交付与王华友的20万元工程订金，已在四川省德昌县人民法院主持下达成调解协议，由王华友退还杨玉虎该20万元及利息6万元。
二审认定的其余事实与一审认定的一致，本院对一审认定的其余事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：双方是否构成事实合伙关系。首先，《中华人民共和民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”该条规定了书面合伙协议的具体内容，事实合伙也须具备上述内容才能成立。本案上诉人提供的证人证言只能证实上诉人与被上诉人具有合伙的最初合意，不能证实双方已经形成具备上述内容的事实合伙关系；尽管上诉人提到了合伙的盈余分配比例，但上诉人一审陈述和二审陈述有三个版本，互相矛盾，无法采信。且被上诉人支付上诉人10万元合伙质保金的时间在上诉人支付王华友20万元工程订金的时间之后，上诉人也无其他证据证实其支付该20万元是履行合伙事宜，加之已在德昌法院主持下达成王华友退还杨玉虎该20万元及利息6万元的调解协议，双方合伙的工程已不具备。其次，关于事实合伙关系成立的证明标准。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案上诉人仅提供了一个证人出庭作证，且该证人并未证明上诉人主张的事实，因此，上诉人并未达到事实合伙关系成立的证明标准。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1813元，由上诉人杨玉虎负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪玉君
审判员 李建伟
审判员 罗 洁
二〇一七年六月十四日
书记员 金永霞