江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第1898号
上诉人（原审被告、反诉原告）成爱民，居民。
委托代理人卞国民，江苏盐海中亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）臧静秋，居民。
委托代理人孙学荣、邹荣，江苏中茵海华律师事务所律师。
原审第三人冯松，居民。
上诉人成爱民因与被上诉人臧静秋、原审第三人冯松房屋租赁合同纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2013）都潘民初字第0459号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年7月1日，第三人冯松与被告成爱民签订租赁协议书一份，约定：冯松（甲方）将自有的位于盐城市西环路113号的冯莱府邸大酒店和宾馆（以下简称涉案房屋）出租给成爱民（乙方）经营，租赁期限从2012年7月1日至2015年6月30日，租金每年375000元整，采用先缴后租的原则，每年一次性缴清，缴清时间首次于本合同订立时缴清，以后每年的租金于7月1日前支付，逾期按日支付1%滞纳金；甲方酒店、宾馆现有的物资、物品交乙方使用，乙方需向甲方缴纳实物押金150000元整；乙方接手后，继续使用甲方的工商、税务等所有营业证照；乙方如因自身原因造成酒店、宾馆停业的，其停业期间的一切损失由乙方自行承担，与甲方无关；甲方如因证照、房产手续、债权债务等影响到乙方的正常经营，甲方须承担经济损失，影响连续达一星期作违约处理；乙方按甲方现状及设施接受饭店、宾馆。租赁期间因经济效益不佳，乙方须提前三个月向甲方提出解除协议的要求，甲方应予以认可，并交接相关实物同时退还押金；如有一方违约，由违约方向守约方支付违约金捌拾万元整。合同订立后，原告臧静秋及第三人冯松按约将租赁房屋交付给被告成爱民使用，被告成爱民亦按约向原告臧静秋及第三人冯松支付了押金150000元以及截止至2013年6月30日的租金375000元。2013年3月13日，原告臧静秋与第三人冯松协议离婚，离婚协议中约定将位于盐城市西环路113号（1-6）层房屋产权归原告臧静秋所有。2013年4月底，被告成爱民（乙方）以出租人身份与盐城市盐都区潘黄街道办事处房屋征收服务中心（甲方）签订租房协议一份，约定乙方将冯莱府邸房屋（即涉案房屋）的部分房屋租赁给甲方使用，月租金25000元。2013年10月18日，原告臧静秋诉至一审法院，要求被告成爱民支付自2013年7月1日至2014年6月30日的租金375000元，并按日1%支付自2013年7月1日起至实际支付之日止的违约金。一审法院审理过程中，成爱民提起反诉，要求臧静秋及冯松返还半年租金187500元、押金150000元，并赔偿各项损失约150000元。
另查明，2013年8月5日，盐都区人民法院作出（2013）都刑二初字第32号刑事判决书，认定冯松于2010年1月至10月期间，在经营冯莱府邸酒店时，伙同他人私自将天然气管道接通但不安装气表构成盗窃罪，2010年11月至2012年6月底，另一承租人在经营冯莱府邸酒店期间盗窃天然气被判刑。
关于被告成爱民主张冯松盗窃天然气的行为对其造成重大损失、租赁协议已终止、租赁物已交付给冯松是否成立的问题。原告臧静秋提供的证据有租赁协议一份，被告成爱民对该证据无异议，该租赁协议第七条明确约定：“乙方（成爱民）按甲方（冯松）现状及设施接受饭店、宾馆”；冯松等人私自将天然气接通不安装气表盗窃天然气的行为发生在2010年1月至2012年6月，在冯松与成爱民签订租赁协议之前；该租赁协议中亦无管道燃气及费用的约定，可以认定租赁协议中不包含管道燃气的使用；协议双方已于2012年7月按现状实际交付，成爱民对管道燃气的使用情况应当是明知的。对于成爱民提出涉案房屋因冯松私接燃气被查封，后改用煤气罐明火烧菜而被相关部门查封整改，因至三次庭审结束，被告成爱民未能提供证据予以证明，故被告成爱民主张冯松盗窃天然气的行为对其造成重大损失的理由，不予采信。对于被告成爱民提供的于2013年1月份通过律师事务所向第三人冯松发出的律师函，该函载明：“……本律师提醒并建议冯松与成爱民终止租赁协议，望接函后三日全面接管租赁物及附属设施并返还押金150000元，剩余租金与成爱民进行协商。”从其内容来看，仅是建议终止租赁协议，并不能证明租赁协议已经终止；第三人冯松当庭否认与成爱民终止该租赁协议，成爱民主张租赁协议已终止，既无双方约定，又无法律依据，故其主张不能成立。成爱民以已发出律师函为由主张租赁物已交付给冯松，无法律依据事实，亦不符合客观现状，一审法院不予采信。
一审法院认为，被告与第三人签订的租赁协议书系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，对合同双方当事人均具有法律约束力，双方均应严格按照合同约定履行义务。
本案的争议焦点一：原告臧静秋要求被告成爱民支付租金375000元，并承担逾期交纳租金从2013年7月1日至实际支付之日止按日1%计算违约金的请求能否支持的问题。因第三人冯松与被告成爱民签订的租赁合同合法有效，冯松已按约向成爱民履行了交付租赁物的义务，该合同至今未终止或解除，原告臧静秋与第三人冯松原系夫妻关系，后协议离婚，明确约定将位于盐城市西环路113号（1-6）层房屋产权（即涉案房屋）归原告臧静秋所有，故原告臧静秋要求被告成爱民按租赁合同的约定支付租金375000元，予以支持，本案原告臧静秋主张按逾期交纳租金的日1%计算支付违约金，明显过高，依法应予调整，现根据相关规定，将原告主张的违约金数额调整为按应付租金375000元从2013年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率的130%计算至本判决确定履行之日的利息损失。
本案的争议焦点二：反诉原告成爱民要求反诉被告臧静秋及第三人冯松返还押金、租金及赔偿各项损失等反诉请求能否支持的问题。因成爱民与第三人冯松于2012年7月份签订的租赁合同尚未解除，在庭审中，一审法院向成爱民进行法律释明，告知其提出的反诉请求应当建立在双方租赁合同已经解除的基础上，并给予其宽限期，但成爱民在给予的宽限期内仍未申请变更反诉请求。故成爱民的反诉请求于法无据，不予支持。遂判决：一、本诉被告成爱民于判决生效之日起十五日内给付本诉原告臧静秋自2013年7月1日起至2014年6月30日止的房屋租金375000元，并支付自2013年7月1日起至判决确定实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率的130%计算的违约金。二、驳回本诉原告臧静秋的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告成爱民的全部诉讼请求。如果本诉被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6933元，反诉案件受理费3181.5元，合计10114.5元，由臧静秋负担1000元，由成爱民负担9114.5元。
上诉人成爱明不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与第三人在2012年6月中下旬商谈租赁事宜时，案涉酒店设施中客观存在管道燃气并正常运营使用。管道燃气作为酒店经营的重要组成部分，必然包含在租赁范围内。第三人等案外人在盗窃天然气被刑事处罚，上诉人根本不知情亦未参与。一审法院认定双方租赁关系中不包含管道燃气明显不当，且认为可以用罐装气取代管道燃气履行租赁合同的观点错误。第三人向上诉人交付的租赁物所包含的管道燃气明显不符合双方约定，严重影响酒店正常经营，并直接导致租赁经营无法继续履行。2、案涉酒店于2012年12月底正式停业，上诉人即向第三人提出终止租赁关系，另委托律师发出律师函，明确要求终止租赁协议、接管租赁物。第三人事后未接管租赁物的责任后果不应由上诉人承担。关于2013年春夏期间上诉人将租赁房屋中的部分房屋临时租赁给拆迁部门使用问题，上诉人是应当地政府部门的要求，为避免损失的进一步扩大，从善意的角度所作出的行为，本身并无过错，一审法院不能据此草率认定上诉人一直占有、使用租赁物。一审法院认定双方之间的租赁关系一直未终止或解除，认定上诉人构成违约并判令酒店实际停业后的损失全部由上诉人承担，明显错误。3、一审法院审理本案漏查案件事实，程序不当。上诉人于2013年8月就向一审法院提起诉讼，要求第三人返还租金及定金，并赔偿损失。后因送达及承办法官工作变动等因素，未能及时处理问题。在一审中，上诉人也提出上述反诉请求，一审法官认为只有在解除租赁协议后，才能审理上诉人的反诉请求。但一审法院对上诉人的反诉请求未予审理不当。综上，恳请二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求，或发回重审。
被上诉人臧静秋答辩称：1、上诉人称在2012年7月1日所签订的租赁合同中交付租赁物现状中包含天然管道煤气，该事实与客观事实不符。在该协议当中双方约定水费、电费、电话费、网络费，该协议中并未约定天然气的使用费用，并且在交接过程中如包含天然气，上诉人应当主动索要天然气的缴费卡，故协议中不包含天然气；2、盐城并不是所有的饭店都是在使用管道煤气，有很多饭店也使用罐装煤气。一审法院判决认定罐装煤气可以替代天然气的观点是正确的；3、上诉人一直向法庭陈述双方已于2012年12月28日终止了租赁合同并且进行了交接，钥匙已经交给了被上诉人和第三人没有事实依据。因上诉人在2013年4月还将部分房屋出租并收取每月2.5万元租金。既然合同已经终止，为何上诉人还出租租赁物，该事实明显能够证明上诉人在一审中陈述与客观事实不符，一审判决认定上诉人与被上诉人之间租赁合同没有终止是正确的；4、一审法院审理本案程序适当，不存在程序违法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
第三人冯松陈述：上诉人酒店无法经营纯粹股东之间闹矛盾造成的，与天然气没有任何关系，罐装气可以代替管道煤气。上诉人所说租赁已经终止明显与事实不符，上诉人将酒店租赁给其他人收益，足以证明上诉人与第三人根本就未解除合同，并到目前为止房屋仍然在上诉人手中。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实无异，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院二审另查明，上诉人陈述在2012年6月29日或30日知道案涉酒店天然气因第三人冯松及他人盗用被查封，并协助到公安机关调查说明情况。
本院认为，上诉人成爱民与第三人冯松所签订的租赁合同合法有效，对当事人均具有法律约束力。双方当事人均应按约履行各自的义务。合同签订后，第三人冯松已按约向上诉人成爱民履行了交付租赁物的义务，该合同至今未终止或解除，上诉人成爱民应按约支付租金。但上诉人成爱民未支付第二年租金的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。因被上诉人臧静秋与第三人冯松原系夫妻关系，后在协议离婚时，明确约定将位于盐城市西环路113号（1-6）层房屋产权（即涉案房屋）归臧静秋所有，故被上诉人臧静秋有权要求上诉人成爱民按约支付租金并承担违约责任，一审法院判令上诉人成爱民向被上诉人支付第二年租金并酌情承担违约金符合法律规定。
关于案涉租赁合同是否包含管道燃气、合同是否已经解除或终止的问题。虽然第三人冯松及他人在2010年1月至2012年6月底经营冯莱府邸酒店期间盗窃天然气被判刑属实，但上诉人在2012年6月29日或30日就因第三人冯松及他人盗用冯莱府邸酒店期间盗窃天然气协助公安机关调查，也知道冯莱府邸酒店天然气因盗窃被查封，但仍在次日与第三人签订案涉租赁合同，该合同第七条明确约定：“乙方（成爱民）按甲方（冯松）现状及设施接受饭店、宾馆”，且在租赁合同中亦无管道燃气及费用的约定。一审法院认定租赁合同中不包含管道燃气的使用并无不当。上诉人成爱民于2013年1月份通过律师事务所向第三人冯松发出的律师函，并未提出解除合同，仅是建议第三人与其终止租赁合同，第三人冯松否认与成爱民终止该租赁合同。且在2013年4月底，上诉人成爱民以出租人的身份将冯莱府邸房屋（即涉案房屋）的部分房屋租赁给盐城市盐都区潘黄街道办事处房屋征收服务中心使用，月租金25000元。故上诉人成爱民主张租赁协议于2012年底已终止或解除，并已将租赁物交付给第三人冯松，无事实与法律依据。
关于上诉人成爱民提出的反诉请求一审法院是否应予支持的问题。针对上诉人成爱民提出的要求被上诉人臧静秋及第三人冯松返还押金、租金及赔偿各项损失等反诉请求，均应建立在双方租赁合同已经解除的基础上才可主张。对此，一审法院在庭审中，已向上诉人成爱民进行法律释明，告知变更反诉请求并给予其宽限期，但上诉人成爱民在宽限期内仍未申请变更反诉请求。因上诉人成爱民与第三人冯松于2012年7月份签订的租赁合同尚未解除，一审法院对上诉人成爱民的反诉请求未予支持亦无不当。
综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人成爱民的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10114.5元，由上诉人成爱民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 东
代理审判员 曹 荣
代理审判员 秦广林
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 郭翎洁