河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）濮中刑二终字第39号
原公诉机关台前县人民检察院。
上诉人（原审被告人）乔进山，男。2008年9月17日因犯盗窃罪被安阳市殷都区人民法院判处有期徒刑一年又六个月，2009年9月21日刑满释放。2013年12月7日因涉嫌制造毒品被抓获，同年12月8日被台前县公安局刑事拘留，2014年1月15日经台前县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于台前县看守所。
辩护人丁代为，河南百特律师事务所律师。
原审被告人杜保辉，男。2013年12月7日因涉嫌制造、贩卖毒品被抓获，同年12月8日被台前县公安局刑事拘留，2014年1月14日以制造毒品罪被台前县人民检察院批准逮捕，同年1月15日被依法逮捕。现羁押于台前县看守所。
原审被告人刘伟，男。2002年4月10日因犯盗窃罪被范县人民法院判处有期徒刑六个月。2013年12月7日因涉嫌制造毒品被抓获，同年12月8日被台前县公安局刑事拘留，2014年1月15日经台前县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于台前县看守所。
台前县人民法院审理台前县人民检察院指控原审被告人杜保辉、乔进山犯制造毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人刘伟犯制造毒品罪一案，于2015年6月16日作出（2014）台刑初字第00159号刑事判决。原审被告人乔进山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年6、7月份，被告人杜保辉、刘伟、乔进山购进制造毒品的设备、原料后，在清水河乡宋庄村杜保辉家里制造毒品，2013年12月7日被查获，查扣大量零散分布的毒品疑似物，经编号（1-11）提取，由濮阳市公安局物证鉴定所对该毒品疑似物进行鉴定，其中1、3、4、9号均检出甲基苯丙胺成分，重量分别为2.69克、10.87克、3.2克、2.65克；5、6、8号均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，重量分别为12.81克、2.57克、2.31克；2号检出海洛因成分，重量为3.25克；7号检出咖啡因成分，重量为7.25克；10、11号检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成分。据被告人杜保辉、乔进山供述，其中10.87克冰毒和3.25克海洛因系被告人乔进山从他人手中购买用于自己吸食。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证、物证
1、被告人杜保辉、刘伟、乔进山户籍证明各一份。
2、被告人刘伟、乔进山前科证明各一份：刘伟于2002年4月10日因犯盗窃罪被范县人民法院判处有期徒刑六个月；乔进山于2008年7月15日因犯盗窃罪被安阳市殷都区人民法院判处有期徒刑一年又六个月。
3、抓获经过：2013年12月7日，范县公安局禁毒大队民警在范县新区商贸城“糖妈服装店”门口将刘伟抓获；2013年12月7日11时许，台前县公安局禁毒大队在台前县商业街一卫生室内将乔进山抓获；2013年12月7日11时许，濮阳市支队民警在濮阳市绿洲风景小区29号楼3单元楼道口将杜保辉抓获。
4、提取笔录：对被告人杜保辉、刘伟、乔进山的尿液进行提取，检测后被告人杜保辉、乔进山的检测结果为阳性，被告人刘伟的检测结果为阴性。
5、辨认笔录：乔进山对十二张不同男性照片混合后进行辨认，指出10号照片的男子就是本案的另一名被告人杜保辉；乔进山对十二张不同男性照片混合后进行辨认，指出8号照片的男子就是本案的另一名被告人刘伟；杜保辉对十二张不同男性照片混合后进行辨认，指出4号照片的男子就是本案的另一名被告人刘伟；杜保辉对十二张不同男性照片混合后进行辨认，指出5号照片的男子就是本案的另一名被告人乔进山；刘伟对十张不同男性照片混合后进行辨认，指出9号照片的男子就是本案的另一名被告人杜保辉。
6、搜查笔录及扣押物品清单：侦查人员在杜保辉清水河宋庄村的家中发现了压片机、粉碎机、烧杯、无水乙醇等制毒工具并进行了扣押。
7、现场查获的制毒工具，并对毒品疑似物进行了称重。
（二）鉴定意见
查扣大量零散分布的毒品疑似物，经编号（1-11）提取，由濮阳市公安局物证鉴定所对该毒品疑似物进行鉴定，其中1、3、4、9号均检出甲基苯丙胺成分，5、6、8号均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，2号检出海洛因成分，7号检出咖啡因成分，10、11号检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成分。
（三）被告人供述
1、被告人杜保辉供述：具体时间记不清了，我和乔进山说起制造冰毒的事，我俩找了一本化工类的书看了看，然后我在许昌的药材市场里花了五六十元钱买了四公斤麻黄草，在我家屋子里和乔进山实验了两次，没造出来麻黄碱。后来我在范县碰到刘伟，他给我谈起制冰毒的事，他说他有技术能造出来冰毒，我和刘伟各出了十万元，刘伟负责技术，并进设备、仪器、化学试剂等，我给了乔进山五六万元，让他负责进含麻黄碱类的药品。大概今年七月份，把东西买齐后，刘伟教给了我方法，我记在了被公安查获的本子上了，通过实验从康泰克胶囊里提炼出来了麻黄碱，然后用麻黄碱和碘、红磷、乙醚直接反应，提出来就是冰毒了。大概有三十克左右，刘伟拿了点冰毒让别人试吸，因别人说吸了头疼，卖不出去。刘伟问我能不能造麻古，我在网上搜索到用冰毒制造麻古的方法，工艺很简单，我把网上的资料抄在笔记本上，然后按自己的理解又写了一遍，就是用冰毒、咖啡因、胭脂红混合绞碎压成片就可以了。在我家查获的那包海洛因是乔进山放在我家的，他平时吸毒。
2、被告人刘伟供述：我帮着杜保辉购买制造冰毒的工具和原料了，有玻璃容器、烧杯、玻璃棒、蒸馏水、温度计和焊的铁架子，无水乙醚、茶叶、康泰克胶囊等化学试剂和药品等，我购买的东西有时杜保辉开车到范县找我拿，有时我给他送到他老家宋庄，在他老家见到他在煮东西，用一个烧杯放在加热器上，烧杯里面有液体。杜保辉欠我八万元钱，我追着他要账，他说没有钱，现在他干的是挣钱快的买卖，制造冰毒。他说等挣了钱连本带利都还给我，并许诺等冰毒卖出去后挣了钱给我好处，我没有给杜保辉提供过制造毒品的技术。
3、被告人乔进山供述：我从青岛打工回到台前，想到搞麻黄碱，卖给贩毒的，从中挣点钱。我遇到杜保辉商量一起干，我在网上搜到提炼麻黄碱的方法，主要原料是麻黄草。就让杜保辉去买麻黄草，杜保辉在许昌一个中药市场买来后，我们就在杜保辉的老家宋庄提炼麻黄素，提炼了多次没成功便放弃了。当中隔了一段时间，杜保辉说他能通过其他渠道直接制冰毒，他和他朋友出资，我负责跑腿买能提炼麻黄素的药片，说好冰毒制成卖出去，给我提利润的百分之十。刚开始杜保辉给我二三千元购买制毒的西药，最后一次给了我五万六千块钱，都是在安阳、林州一带的药店购买的，我还帮杜保辉试吸过两次冰毒。他说是他造出来的，吸后头疼。我还买过几克“黄皮”和十几克冰毒，在杜保辉家吸了几次，剩下的仍在杜保辉家的桌子上了。
根据上述事实和证据，台前县人民法院认为，被告人杜保辉、刘伟、乔进山违反毒品管理法规制造毒品，数量较大，其行为已构成制造毒品罪，三被告人系共同犯罪。被告人杜保辉、乔进山非法持有毒品，数量较大，其二被告人的行为亦构成非法持有毒品罪，且系共同犯罪。被告人杜保辉、乔进山犯数罪，应当数罪并罚；被告人乔进山刑满释放后五年之内再次故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人杜保辉系初犯、偶犯，对其可酌情从轻予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第三百四十八条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杜保辉犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年又三个月，并处罚金人民币二万元；被告人杜保辉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行刑期八年又六个月，并处罚金人民币三万元。
被告人刘伟犯制造毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。被告人乔进山犯制造毒品罪，判处有期徒刑十年又六个月，并处罚金人民币二万元。
被告人乔进山犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行刑期十年又九个月，并处罚金人民币三万元。
二、扣押制造毒品的工具及手机一部，由扣押机关依法作出处理。
上诉人乔进山及其辩护人上诉和辩护提出：在本案制造毒品过程中乔进山所起作用是辅助性的，应认定为从犯，应予从轻、减轻或者免除处罚；乔进山犯非法持有毒品罪事实不清，证据不足，不构成非法持有毒品罪。
经本院二审审理查明：2013年12月7日，查扣大量零散分布的毒品疑似物，经编号（1-11）提取，由濮阳市公安局物证鉴定所对该毒品疑似物进行鉴定，其中，10、11号未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成分。
认定上述事实的证据如下：濮阳市公安局物证鉴定所理化检验报告记载：送检10、11号检材中未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮。
二审审理查明的其它事实及认定的证据与原判相同，且认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人乔进山与原审被告人杜保辉、刘伟制造毒品，数量较大，其行为已构成制造毒品罪，且系共同犯罪。杜保辉、乔进山非法持有毒品，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，且系共同犯罪。杜保辉、乔进山均犯数罪，应当数罪并罚。乔进山在刑罚执行完毕五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。乔进山及其辩护人提出乔进山在本案制造毒品过程中所起作用是辅助性的，应认定为从犯，予以从轻、减轻或者免除处罚，经查，上诉人乔进山供述与原审被告人杜保辉供述相互印证且证实：乔进山与杜保辉共谋制造毒品，其搜集制造毒品的方法，购买制造毒品的原料和试吸毒品，并购买十几克冰毒等，在本案制造毒品过程中所起作用并非辅助性的，不应认定为从犯。故上述上诉和辩护意见，本院不予采纳。上诉人乔进山及其辩护人提出的乔进山犯非法持有毒品罪事实不清、证据不足，不构成非法持有毒品罪的意见，经查与本案事实不符，本院不予采纳。原判决书审理查明的事实部分及所列证据（二）鉴定意见，存在部分错误，但原判决书根据起诉书指控的内容和本案证据，对各原审被告人予以定罪量刑，且并无不当，上述错误不足以影响到对本案的改判。本院已依法予以纠正。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高明献
代理审判员 吕 冰
代理审判员 曹明昌
二〇一五年五月六日
书 记 员 杜鹏飞