包头市东河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0202刑初186号
公诉机关包头市东河区人民检察院。
被告人高某，男，蒙古族，初中文化，中共党员，原包头市昆都仑区人大代表，原包头市昆都仑区卜尔汉图镇卜尔汉图嘎查村村委会主任，户籍所在地包头市昆都仑区卜尔汉图镇；1988年12月17日因涉嫌盗窃罪被包头市，1989年12月22日因涉嫌盗窃罪被包头市郊区人民法院判处有期徒刑三年。经常居住地包头市昆都仑区盛星小区**栋*单元**号，2016年4月13日因涉嫌犯有贪污罪经包头市东河区人民检察院决定取保候审。
辩护人李永全，内蒙古正捷律师事务所律师。
辩护人周洋，内蒙古正捷律师事务所律师。
被告人毕某，男，蒙古族，初中文化，中共党员，原包头市昆都仑区卜尔汉图镇人大代表，原包头市昆都仑区卜尔汉图镇卜尔汉图嘎查村村支部书记，户籍所在地包头市，经常居住地包头市昆都仑区卜尔汉图镇卜尔汉图小区2栋1单元301号，2016年4月8日因涉嫌贪污罪，经包头市东河区人民检察院刑事拘留；2016年4月12日因涉嫌犯有贪污罪，经包头市东河区人民检察院决定取保候审。
辩护人王乐，内蒙古正捷律师事务所律师。
辩护人韩子明，内蒙古正捷律师事务所律师。
包头市东河区人民检察院以内包东检刑诉（2010）188号起诉书指控被告人高某、毕某犯贪污罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。包头市东河区人民检察院指派检察员王杰出庭支持公诉，被告人高某、辩护人李永全、周洋,被告人毕某、辩护人王乐、韩子明，到庭参加了诉讼。现已审理终结。
包头市东河区人民检察院指控：
2013年年底至2014年年初，在包头昆仑工程造价咨询有限责任公司审计包头市昆都仑区卜尔汉图嘎查1号至4号住宅楼、1号和2号商店、综合楼、车库、观光园建设工程造价过程中，被告人高某、毕某与包头昆仑工程造价咨询有限责任公司法定代表人高乙（另案处理）商定，提高上述建设工程造价咨询费108.1431万元人民币。高乙将其中35万元以现金支票方式，交给被告人高某，后通过王某、苏某，将现金提取后交给被告人高某。
被告人高某和被告人毕某将该35万元人民币占有使用。经查明，包头市昆都仑区卜尔汉镇卜尔汉嘎查村支付给包头昆仑工程造价咨询有限责任公司建设工程造价咨询费108.1431万元的来源为该村的征地补偿款。2016年4月11日，被告人高某交回赃款35万元人民币。
公诉机关认为，被告人高某利用其担任包头市昆都仑区卜尔汉图镇卜尔汉图嘎查村村委会主任、毕某利用其担任包头市昆都仑区卜尔汉图镇卜尔汉图嘎查村村支部书记的职务便利，在使用该村征地补偿款支付建设工程造价咨询费过程中，采取多支付咨询费后要求对方返还的形式，将该部分款项非法占有使用。其二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人高某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议、且认罪。其辩护人的辩护意见是，被告人对自己的犯罪行为认罪悔罪，但辩护人认为公诉机关指控的罪名不当，应当定性为职务侵占罪，公诉机关将包头市昆都仑区卜尔汉镇卜尔汉嘎查村支付给包头昆仑工程造价咨询有限责任公司建设工程造价咨询费108.1431万元的来源认为是征地补偿款，而该村账户只有一个，村收入包括征地补偿、土地入股分红、公墓土地租赁、停车场收入及50多座大棚的租赁费收入等，无法分清嘎查村支付建设工程造价咨询费款项的来源，被告人对此款的来源说法也不确定，目前认定此款性质的主要证据就是二被告人在侦查期间的供述，不应仅依据二被告人的口供就认定嘎查村支付的建设工程造价咨询费的性质；其次包头昆仑工程造价咨询有限责任公司收取的建设工程造价咨询费108.1431万元是其合法经营性收入，返还35万元的让利行为符合正常商业惯例；被告人将19万元用于卜尔汉图嘎查村给卜尔汉图镇提供羊肉所欠款项，该笔支出应从犯罪金额中核减；被告人高某平时表现良好案发后主动退还35万元，认罪态度良好，主观恶性小希望能给其一次改过自新的机会，免于刑事处罚。
被告人毕某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议、且认罪。其辩护人的辩护意见是，包头市昆都仑区卜尔汉镇卜尔汉嘎查村支付给包头昆仑工程造价咨询有限责任公司建设工程造价咨询费108.1431万元，是从卜尔汉镇镇政府代管的卜尔汉嘎查村的集体账户中支取的，而该村账户中不仅仅有征地补偿款，其村收入包括征地补偿、土地入股分红、公墓土地租赁、停车场收入及50多座大棚的租赁费收入等，钱是种类物不是特定物，卜尔汉嘎查村将所有收入集中在一个账户，支取建设工程造价咨询费的时候根本分不清这部分款是不是征地补偿款，被告人对此款的来源说法也不确定，目前认定此款性质的主要证据就是二被告人在侦查期间的供述，支付给包头昆仑工程造价咨询有限责任公司建设工程造价咨询费108.1431万元的来源，并没有达到证据确实、充分的标准，本案目前的证据还无法定性为征地补偿款，在此情况下毕某的行为不构成贪污罪，建议考虑为职务侵占罪；涉案35万元犯罪金额中，卜尔汉图嘎查村为配合镇政府招商引资连续三年无偿提供了羊肉，被告人将19万元用于卜尔汉图嘎查村给卜尔汉图镇政府提供羊肉所欠的款项，该笔支出应从犯罪金额中核减；被告人主观恶性小犯罪情节轻微，系初犯、偶犯，无前科，案发后已退还35万元，认罪悔罪态度良好，可以酌情从轻处罚。
经审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。
以上事实公诉机关提供有如下证据，建设工程造价咨询合同、包头市昆都仑区卜尔汉图镇卜尔汉图嘎查村民委员会向收款人高乙支付的审计费支票存根、包头昆仑工程造价咨询有限责任公司记账凭证、内蒙古国家税务局通用平推打机发票记账联、编号为0005764的收据，中国建设银行现金支票存根（包头市土右旗恒力硅酸钠有限责任公司）、中国建设银行现金支票编号10501510、记账凭证，包头市人民检察院关于高某、毕某涉及贪污案指定管辖的批复等书证，证人证言，被告人高某、毕某的供述与辩解等证据证实了被告人实施犯罪的手段及经过；包头市东河区人民检察院扣押财物文件清单、内蒙古自治区资金往来结算票据证实了被告人在案发后将涉案款项全部上缴的情况；被告人高某常住人口基本信息、被告人毕某常住人口基本信息，被告人高某的任免证明、被告人毕某的任免证明、当选证书；被告人高某、毕某的人大代表证明证实了被告人的身份及任免等情况；包头市郊区人民检察院（88）刑免字第6号免予起诉决定书，毕某无违法犯罪前科证明，包头市郊区人民法院（1989）郊法刑字第77号刑事判决书、包头市中级人民法院（1990）包法刑二上字第32号刑事裁定书证实了被告人高某犯有前科及毕某无违法犯罪前科等情况。以上证据，经庭审举证、质证、相互印证，本院予以确认。
本院认为,被告人高某、毕某利用分别担任包头市昆都仑区卜尔汉图镇卜尔汉图嘎查村村委会主任、村支部书记的职务便利，在使用该村征地补偿等款支付建设工程造价咨询费过程中，采取多支付咨询费后要求对方返还的形式，将该部分款项非法占有使用，数额巨大，结合二被告人案发后如实供述自己的犯罪罪行，已将涉案款项全部上缴,并主动缴纳犯贪污罪并处的罚金，故以贪污罪追究二被告人刑事责任；对于二被告人辩护人有关被告人应当以职务侵占罪追究其刑事责任，及被告人将19万元用于卜尔汉图嘎查村给卜尔汉图镇提供羊肉所欠款项应从犯罪金额中核减的辩护意见，因提供的相关证据并不能充分支持辩护人之主张，故本院不予采纳。辩护人有关被告人具有从轻处罚情节的其他辩护意见，本院予以采纳。根据被告人高某、毕某的犯罪事实，犯罪的情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条,第六十七条第三款,第二十五条第一款,第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人高某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20万元（罚金已缴纳）。
(缓刑考验期从判决确定之日起计算)
二、被告人毕某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20万元（罚金已缴纳）。
(缓刑考验期从判决确定之日起计算)
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 樊茂忠
人民陪审员 刘孝聪
人民陪审员 马明甫
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 樊 鑫