包头市东河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0202刑初186号
公诉机关包头市东河区人民检察院
被告人高某某，男，蒙古族，初中文化，户籍所在地包头市昆都仑区卜尔汉图镇；1988年12月17日因涉嫌盗窃罪被包头市郊区人民检察院免于起诉，1989年12月22日因涉嫌盗窃罪被包头市郊区人民法院判处有期徒刑三年。经常居住地包头市昆都仑区盛星小区**栋*单元**号，2016年4月13日因涉嫌犯有贪污罪经包头市东河区人民检察院决定取保候审。
辩护人李永全，内蒙古正捷律师事务所律师。
辩护人周洋，内蒙古正捷律师事务所律师。
被告人毕某某，男，蒙古族，初中文化，户籍所在地包头市昆都仑区，经常居住地包头市昆都仑区卜尔汉图镇卜尔汉图小区*栋*单元***号，2016年4月8日因涉嫌贪污罪，经包头市东河区人民检察院刑事拘留；2016年4月12日因涉嫌犯有贪污罪，经包头市东河区人民检察院决定取保候审。
辩护人王乐，内蒙古正捷律师事务所律师。
辩护人韩子明，内蒙古正捷律师事务所律师。
包头市东河区人民检察院以内包东检刑诉（2010）188号起诉书指控被告人高某某、毕某某犯贪污罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。包头市东河区人民检察院指派检察员王杰出庭支持公诉，被告人高某某、辩护人李永全、周洋,被告人毕某某、辩护人王乐、韩子明，到庭参加了诉讼。现已审理终结。
包头市东河区人民检察院指控：
2013年年底至2014年年初，在包头昆仑工程造价咨询有限责任公司审计包头市昆都仑区卜尔汉图嘎查1号至4号住宅楼、1号和2号商店、综合楼、车库、观光园建设工程造价过程中，被告人高某某、毕某某与包头昆仑工程造价咨询有限责任公司法定代表人高某某（另案处理）商定，提高上述建设工程造价咨询费108.1431万元人民币。高某某将其中35万元以现金支票方式，交给被告人高某某，后通过王某、苏某，将现金提取后交给被告人高某某。
被告人高某某和被告人毕某某将该35万元人民币占有使用。经查明，包头市昆都仑区卜尔汉镇卜尔汉嘎查村支付给包头昆仑工程造价咨询有限责任公司建设工程造价咨询费108.1431万元的来源为该村的征地补偿款。2016年4月11日，被告人高某某交回赃款35万元人民币。
公诉机关认为，被告人高某某利用其担任包头市昆都仑区卜尔汉图镇卜尔汉图嘎查村村委会主任、毕某某利用其担任包头市昆都仑区卜尔汉图镇卜尔汉图嘎查村村支部书记的职务便利，在使用该村征地补偿款支付建设工程造价咨询费过程中，采取多支付咨询费后要求对方返还的形式，将该部分款项非法占有使用。其二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人高某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议、且认罪。其辩护人的辩护意见是，被告人对自己的犯罪行为认罪悔罪，但辩护人认为公诉机关指控的罪名不当，应当定性为职务侵占罪，公诉机关将包头市昆都仑区卜尔汉镇卜尔汉嘎查村支付给包头昆仑工程造价咨询有限责任公司建设工程造价咨询费108.1431万元的来源认为是征地补偿款，而该村账户只有一个，村收入包括征地补偿、土地入股分红、公墓土地租赁、停车场收入及50多座大棚的租赁费收入等，无法分清嘎查村支付建设工程造价咨询费款项的来源，被告人对此款的来源说法也不确定，目前认定此款性质的主要证据就是二被告人在侦查期间的供述，不应仅依据二被告人的口供就认定嘎查村支付的建设工程造价咨询费的性质；其次包头昆仑工程造价咨询有限责任公司收取的建设工程造价咨询费108.1431万元是其合法经营性收入，返还35万元的让利行为符合正常商业惯例；被告人将19万元用于卜尔汉图嘎查村给卜尔汉图镇提供羊肉所欠款项，该笔支出应从犯罪金额中核减；被告人高某某平时表现良好案发后主动退还35万元，认罪态度良好，主观恶性小希望能给其一次改过自新的机会，免于刑事处罚。
被告人毕某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议、且认罪。其辩护人的辩护意见是，包头市昆都仑区卜尔汉镇卜尔汉嘎查村支付给包头昆仑工程造价咨询有限责任公司建设工程造价咨询费108.1431万元，是从卜尔汉镇镇政府代管的卜尔汉嘎查村的集体账户中支取的，而该村账户中不仅仅有征地补偿款，其村收入包括征地补偿、土地入股分红、公墓土地租赁、停车场收入及50多座大棚的租赁费收入等，钱是种类物不是特定物，卜尔汉嘎查村将所有收入集中在一个账户，支取建设工程造价咨询费的时候根本分不清这部分款是不是征地补偿款，被告人对此款的来源说法也不确定，目前认定此款性质的主要证据就是二被告人在侦查期间的供述，支付给包头昆仑工程造价咨询有限责任公司建设工程造价咨询费108.1431万元的来源，并没有达到证据确实、充分的标准，本案目前的证据还无法定性为征地补偿款，在此情况下毕某某的行为不构成贪污罪，建议考虑为职务侵占罪；涉案35万元犯罪金额中，卜尔汉图嘎查村为配合镇政府招商引资连续三年无偿提供了羊肉，被告人将19万元用于卜尔汉图嘎查村给卜尔汉图镇政府提供羊肉所欠的款项，该笔支出应从犯罪金额中核减；被告人主观恶性小犯罪情节轻微，系初犯、偶犯，无前科，案发后已退还35万元，认罪悔罪态度良好，可以酌情从轻处罚。
经审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。
以上事实公诉机关提供有如下证据，建设工程造价咨询合同、包头市昆都仑区卜尔汉图镇卜尔汉图嘎查村民委员会向收款人高某某支付的审计费支票存根、包头昆仑工程造价咨询有限责任公司记账凭证、内蒙古国家税务局通用平推打机发票记账联、编号为0005764的收据，中国建设银行现金支票存根（包头市土右旗恒力硅酸钠有限责任公司）、中国建设银行现金支票编号10501510、记账凭证，包头市人民检察院关于高某某、毕某某涉及贪污案指定管辖的批复等书证，证人的供述与辩解等证据证实了被告人实施犯罪的手段及经过；包头市东河区人民检察院扣押财物文件清单、内蒙古自治区资金往来结算票据证实了被告人在案发后将涉案款项全部上缴的情况；被告人高某某常住人口基本信息、被告人毕某某常住人口基本信息，被告人高某某的任免证明、被告人毕某某的任免证明、当选证书；被告人高某某、毕某某的人大代表证明证实了被告人的身份及任免等情况；包头市郊区人民检察院（88）刑免字第6号免予起诉决定书，毕某某无违法犯罪前科证明，包头市郊区人民法院（1989）郊法刑字第77号刑事判决书、包头市中级人民法院（1990）包法刑二上字第32号刑事裁定书证实了被告人高某某犯有前科及毕某某无违法犯罪前科等情况。以上证据，经庭审举证、质证、相互印证，本院予以确认。
本院认为,被告人高某某、毕某某利用分别担任包头市昆都仑区卜尔汉图镇卜尔汉图嘎查村村委会主任、村支部书记的职务便利，在使用该村征地补偿等款支付建设工程造价咨询费过程中，采取多支付咨询费后要求对方返还的形式，将该部分款项非法占有使用，数额巨大，结合二被告人案发后如实供述自己的犯罪罪行，已将涉案款项全部上缴,并主动缴纳犯贪污罪并处的罚金，故以贪污罪追究二被告人刑事责任；对于二被告人辩护人有关被告人应当以职务侵占罪追究其刑事责任，及被告人将19万元用于卜尔汉图嘎查村给卜尔汉图镇提供羊肉所欠款项应从犯罪金额中核减的辩护意见，因提供的相关证据并不能充分支持辩护人之主张，故本院不予采纳。辩护人有关被告人具有从轻处罚情节的其他辩护意见，本院予以采纳。根据被告人高某某、毕某某的犯罪事实，犯罪的情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条,第六十七条第三款,第二十五条第一款,第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人高某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20万元（罚金已缴纳）。
(缓刑考验期从判决确定之日起计算)
二、被告人毕某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20万元（罚金已缴纳）。
(缓刑考验期从判决确定之日起计算)
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 樊茂忠
人民陪审员 刘孝聪
人民陪审员 马明甫
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 樊 鑫
本判决所引用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。