浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第806号
上诉人（原审被告）钱某。
委托代理人章培劲。
委托代理人钱柏春。
被上诉人（原审原告）方某甲。
委托代理人朱春华。
上诉人钱某因离婚纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月24日立案受理，同日依法组成合议庭，2009年8月7日公开开庭进行了审理，上诉人钱某及其委托代理人章培劲、钱柏春，被上诉人方某甲及其委托代理人朱春华到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，本院依法延长审理期限三个月，现已审理终结。
原审认定如下事实：一、婚姻情况：××××年××月××日，原、被告在绍兴县钱清镇人民政府登记结婚，双方婚初夫妻感情较好，婚后不久，夫妻间偶因家庭生活琐事等发生争执。2006年6月，夫妻开始分居生活，原告于2006年6月、2007年3月先后两次向本院提起离婚诉讼，虽然均被本院判决驳回，但夫妻关系仍未得到改善，一直分居生活至今。该节事实由原告提供的结婚证明、本院（2006）绍民一初字第3310号民事判决书、（2007）绍民一初字第1201号民事判决书及当事人的陈述等证据予以证明。
二、子女情况：原、被告于××××年××月生育一子，名方某乙，现就读于北京科技大学。该节事实由原告提供的方某乙户籍证明及当事人的陈述予以证明。
三、财产情况：
1、原告提供绍兴县集用（钱清）第6545号集体土地使用权证、绍兴县土地登记申请书，证明原告有婚前财产二间二层楼房，坐落于绍兴县钱清镇梅东村梅湖，地号121、图号05-2-05内，被告提出该二间二层楼房虽系原告婚前建造，但未经审批登记，而是在婚后进行审批登记，并在原来的二层楼上加盖一层（现即为二间三层楼房），又在该楼屋东首建造车棚一间、西首建造车棚二间，该房产应属夫妻共同财产。庭审中原告同意将上述房产按夫妻共同财产处理，故对坐落于绍兴县钱清镇梅东村梅湖，地号121、图号05-2-05内，户名为原告方某甲的二间三层楼房认定为夫妻共同财产，对于三间车棚，由于未取得审批登记手续，在本案中不作处理；
2、原告在庭审中主张现在被告处有夫妻共同财产：空调三台、21英寸彩电一台、29英寸彩电一台、联想台式电脑一台、电冰箱一台、洗衣机一台、音箱一台。被告没有异议，本院予以确认；
3、被告在庭审中主张现在原告处有夫妻共同财产：挂式空调一台、笔记本电脑一台，原告对空调一台没有异议，对笔记本电脑提出是其工作单位的公司财产，并提供浙江增值税普通发票二份予以佐证，由于原告提供的证据不足证明其事实主张，故对上述挂式空调一台、笔记本电脑一台认定为夫妻共同财产；
4、原告提供小型汽车浙D×××××号车辆信息单，证明原告在夫妻关系存续期间购得本田雅阁轿车一辆（登记车主为原告方某甲）现在被告处的事实，主张该车辆系夫妻共同财产，被告没有异议，双方一致确认该辆轿车的目前价值为15万元，本院予以确认；
5、原告在庭审中主张现坐落于绍兴县钱清镇梅东村有别墅一幢属夫妻共同财产，但未办理权属登记手续，被告没有异议，因该幢别墅至今尚未取得权属证书，故对该幢别墅的所有权归属，本院在本案中不作处理；
6、被告在庭审中陈述原告于2006年7月从村委收回建造别墅款25万元，该款应属夫妻共同积蓄，原告没有异议，但主张已归还借款6万元，仅余14万元。被告对原告已归还借款6万元没有异议，对其余19万元提出否认异议，因原告未提供证据证明自己的事实主张，本院认定现在原告处有夫妻共同积蓄19万元；
7、原告在庭审中陈述现在被告处有2005年度原告奖金5万元、被告奖金3万元，被告没有异议，但提出该已用于建造车棚及生活日常开支，因被告未提供证据证明自己的事实主张，故本院认定现在被告处有夫妻共同积蓄8万元；
8、原告在庭审中主张在被告三姐处有夫妻共同债权2万元，被告表示已经归还，因双方未提供证据证明，且该债权涉及第三人利益，故在本案中不作处理，双方可另行主张权利；
9、原告提供仙桃市外婆家食品有限责任公司收款收据一份，证明在该公司有夫妻共同债权15万元，虽然被告没有异议，但由于该款项涉及第三方利益，故在本案中本院不作处理；
10、原告提供绍兴利康食品有限责任公司收据一份，证明在该公司有夫妻共同债权5万元，虽然被告没有异议，但由于该款项涉及第三方利益，故在本案中本院不作处理；
11、被告提供淮安新元会计师事务所出具的关于江苏外婆家食品股份有限公司的验资报告复印件、注册资本情况明细表复印件、验资事项说明复印件、中国人民银行支付系统专用凭证复印件，证明原告在江苏外婆家食品股份有限公司出资股本50万元，主张该股本50万元系夫妻共同财产，虽然原告没有异议，但由于被告提供的上述证据系复印件，且该项财产涉及江苏外婆家食品股份有限公司的权益，故在本案中本院不予审理，双方可另行主张权利；
12、原告提供农业银行存款回单复印件、收条复印件、转让协议复印件，证明原告为交纳江苏外婆家食品股份有限公司的出资股本向孙达清借款50万元的事实，主张该债务系夫妻共同债务。因被告提出否认异议，且原告提供的该组证据不足以证明自己的事实主张，故对原告的该项主张，本院不予认定；
13、被告提供农村合作银行缴款单复印件二份，证明在夫妻关系存续期间为交纳别墅款项向方松林、钱阳春分别借款10万元，合计20万元，主张该债务系夫妻共同债务。原告对其中的向方松林借款10万元没有异议，对向钱阳春的借款10万元提出否认异议，因被告提供的证据系复印件，且该组证据不能证明被告的事实主张，本院根据原告自认，仅认定向方松林借款10万的事实作为夫妻共同债务；
14、被告在庭审中陈述在夫妻关系存续期间为供儿子上学，向被告大姐、母亲借款计8，000元，主张该债务系夫妻共同债务。因原告提出否认异议，被告未提供证据证明，故对被告主张的该项事实，本院不予认定；
15、被告在庭审中陈述现在原告处有夫妻共同积蓄90万元，因原告提出否认异议，被告未提供证据证明，故对被告主张的该项事实，本院不予认定；
16、被告在庭审中陈述在夫妻关系存续期间购得坐落于绍兴县柯桥街道日月潭住房一套、浙D×××××号轿车一辆，登记人是杨小林。因原告提出否认异议，且被告自认上述财产登记并非原、被告，故对被告主张的该项事实，本院不予认定。
综上，原审认定现在原告处有夫妻共同财产：挂式空调一台、笔记本电脑一台；在被告处有夫妻共同财产：空调三只、21英寸彩电一台、29英寸彩电一台、联想台式电脑一台、电冰箱1台、洗衣机1台、音箱一台，浙D×××××号本田雅阁轿车一辆（登记车主为原告方某甲），现值15万元；坐落于绍兴县钱清镇梅东村梅湖，地号121、图号05-2-05内，坐北朝南三层楼房二间。现在原告处有夫妻共同积蓄19万元，在被告处有夫妻共同积蓄8万元；现有夫妻共同债务10万元（债务人为方松林）。
原审法院认为：原、被告的婚姻关系合法有效。双方在婚后因家庭生活琐事等原因致夫妻感情不和分居已逾两年，经本院调解和好无效，应视为夫妻感情已彻底破裂，现原告要求离婚，符合法律规定，本院予以准许。关于离婚后婚生儿子的抚养问题，本院认为儿子方某乙现已完成高中学历教育。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》第二十条规定：婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。因双方的婚生儿子已经不具备上述不能独立生活子女的法定情形，故对双方婚生儿子的抚养问题，本院无需再作处理。原、被告离婚后的夫妻共同财产，本院根据财产的具体情况，照顾女方权益的原则进行处理。夫妻共同债务应依法由夫妻双方共同偿还。对于原、被告讼争的婚后建造的车棚三间、别墅一幢，因双方均未提供相关证据证明，且至今尚未取得所有权手续，故在本案中本院不予认定，双方可在取得相关权属证书后，另行主张权利。原告主张的仙桃市外婆家食品有限责任公司以及绍兴利康食品有限责任公司的夫妻共同债权，虽然双方陈述一致，但未经债权相对方确认，故在本案中本院不作处理，双方可另行主张权利；关于被告主张的在江苏外婆家食品股份有限公司有夫妻共同财产以原告名义拥有的出资股本，虽然原告没有异议，但由于被告提供的相关证据系复印件，且该项财产涉及公司权益，故在本案中本院不予审理，双方可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十九条、第四十一条之规定，判决：一、准予原告方某甲与被告钱某离婚；二、现在原告处的夫妻共同财产：挂式空调一台、笔记本电脑一台归原告所有；现在被告处的夫妻共同财产：空调三只、21英寸彩电一台、29英寸彩电一台、联想台式电脑一台、电冰箱一台、洗衣机一台、音箱一台归被告所有；三、现在被告处的夫妻共同财产浙D×××××号本田雅阁轿车一辆（登记车主为原告方某甲）归原告所有，原告应支付给被告该车辆现值的一半计75，000元，于本判决生效后三十日内履行完毕；四、坐落于绍兴县钱清镇梅东村梅湖，地号121、图号05-2-05内的夫妻共同财产，坐北朝南三层楼房二间归原、被告各半所有，其中东首一间归被告所有，并负责共墙中的门樘、走廊砌堵；西首一间归原告所有，扶梯自行安置，于本判决生效后三十日内履行完毕；五、现在原告处的夫妻共同积蓄190，000元，在被告处的夫妻共同积蓄80，000元，合计270，000元归双方各半所有，原告应支付给原告55，000元，款于本判决生效后三十日内履行完毕；六、现有夫妻共同债务100，000元（债务人为方松林）由原、被告各半承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，250元（预交300元），由原、被告各半负担，于本判决生效后十日内向本院交纳。
钱某不服原判，提起上诉称：一、原审判决认定事实有误，适用法律错误，依法应予撤销。1、原审判决对夫妻共同财产中70万元股权的认定有误，适用法律错误。当事人双方共同享有70万元股权。20万元是双方第一次在公司入股的股本金，并非债权债务关系，而是股权关系。对此事实，早在本案第一次庭审，即（2006）绍民一初字第3310号案件庭审笔录及生效判决中已有认定。50万元系夫妻共同财产，原告没有异议，法院应予认定。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第十五条的规定，原审判决对此“不作处理”违反法律的明文规定。2、原审判决对交纳别墅款20万元债务的认定明显偏颇。该20万元借款均为事实，应予确认。3、原审判决对在上诉人处有夫妻共同积蓄8万元的认定有误。二、被上诉人在婚姻存续期间与他人同居，遗弃妻子及儿子，应当依据婚姻法第四十六条第一款第（二）项、第（四）项的规定承担损害赔偿责任。三、原审判决对于“离婚后婚生儿子的抚养问题”的处理不符合社会现实情况。四、本案从2008年1月立案受理至2009年6月25日上诉人收到判决书止，存在一些程序违法问题，侵害了上诉人的权利。本案从简易程序转变为普通程序审理的变更及合议庭组成，未依法通知上诉人，且合议庭审判长与被上诉人的侄子方明是同学，不是一般关系，剥夺了上诉人依法申请回避的权利。本案虽然经过了变更普通程序审理的过程，但也已严重超出审限。2008年下半年，合议庭多次临时通知叫上诉人到法院参与调解，一无传票或者书面通知，二没有给上诉人任何准备的时间。而承办法官明知上诉人作为受害人，一直主张不愿离婚，在该前提下，合议庭强行组织所谓分割夫妻财产的调解，只是为被上诉人提供便利。上诉请求：一、撤销绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第374号民事判决；二、对本案全面、公正审理，依法调解、裁判；三、判令被上诉人承担损害赔偿责任；四、本案所有诉讼费用由被上诉人方某甲承担。庭审中，上诉人补充：关于离婚的原因，在我的手机里有他们的照片还有短信，请法院查明一下。
被上诉人方某甲提交书面答辩状称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。钱某的上诉请求与理由没有事实依据与法律依据，肯望二审法院予以驳回。
二审期间，上诉人钱某提供手机中关于第三者与被上诉人的照片，还有在网上的一些交流，在公共场所称“老公、老婆”了，我们刻录成光盘。另外在2008年10月4日我打了110，在日月潭把杨晓英带出来了，被上诉人堵在楼上了。
被上诉人质证认为：我是跑销售的，平时接触的男男女女都比较多的。这男的是我，女的是否是杨晓英不清楚。
被上诉人之委托代理人质证认为：这不是新的证据，因为手机一审时已经提出过。退一步说，即使作为新证据也不能证明上诉人要证明的事实，上诉人要证明的是被上诉人有外遇，但是根本不能证明，所以不能够认定被上诉人有外遇的事实。光盘并不是新证据，不同意质证。
本院认为，上诉人一审时未提出损害赔偿请求，二审对此又调解不成，其可在离婚后1年内另行起诉，故对其提出的上述证据不予审查。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉范围进行审理后认为，上诉人钱某主张有夫妻共同财产70万元的股权并原审判决对此“不作处理”违反法律的明文规定，虽双方当事人对该款项的真实性陈述一致，但均未提供相对人表示认可的依据。因该款项的存在与否涉及案外第三人的利益，不能在本案中予以审查处理，原审告知“双方可另行主张权利”并无不当，因而本院对上诉人提出的资产评估申请不予准许。关于交纳别墅款20万元债务及在上诉人处有夫妻共同积蓄8万元的认定，原审所作分析处理符合法律关于当事人自认和举证责任分配原则的相关规定。上诉人钱某主张被上诉人方某甲在婚姻关系存续期间与他人同居，遗弃妻子及儿子，应当依据婚姻法第四十六条第一款第（二）项、第（四）项的规定承担损害赔偿责任，因上诉人一审时未提出该损害赔偿请求，二审期间又调解不成，依法其可在离婚后1年内另行起诉。双方婚生儿子不属法律上“不能独立生活的子女”，法院对其抚养问题不作处理。本案一审审理历经中止诉讼、变更审理程序、委托评估及依法批准延长审限，扣除上述期间后并未超出审理期限。一审由简易程序转变为普通程序审理时一并将合议庭组成人员通知了上诉人的一审委托代理人王卫兴，庭审中上诉人表示不申请回避，因而一审并未剥夺上诉人依法申请回避的权利。至于合议庭多次通知调解没有书面通知，法律上没有相关禁止性的规定。综上，上诉人钱某提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4250元，由上诉人钱某负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二〇一〇年一月十八日
书记员 余建维