河南省通许县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）通刑再字第1号
抗诉机关开封市人民检察院。
原审被告赵某某，男，1961年9月5日出生，汉族，高中毕业，中共党员，原任通许县长智镇匡营村党支部书记、村委会主任。因涉嫌贪污于2012年8月4日被通许县公安局刑事拘留，因涉嫌贪污罪于2012年8月17日经开封市人民检察院批准并于同日被通许县公安局逮捕，2012年12月25日，通许县人民法院作出（2012）通刑初字第309号刑事判决书，以贪污罪判处原审被告人赵某某有期徒刑一年，缓刑二年。2012年12月26日原审被告人赵某某被取保候审释放。2013年9月3日，开封市人民检察院以原判决认定事实错误，量刑明显不当为由对本案提起抗诉。2013年11月22日，开封市中级人民法院作出（2013）汴刑抗字第4号刑事再审决定书，决定：一、指令通许县人民法院对本案进行再审；二、再审期间中止原判决的执行。因涉嫌贪污罪于2013年11月25日经通许县人民法院决定同日被通许县公安局逮捕，现羁押于通许县看守所。
辩护人徐瑞彬，河南子建律师事务所律师。
原审被告人赵某某犯贪污罪一案，本院于2012年12月25日作出（2012）通刑初字第309号刑事判决书，以贪污罪判处原审被告人赵某某有期徒刑一年，缓刑二年。2012年12月26日原审被告人赵某某被取保候审释放。该判决已发生法律效力。2013年9月3日，开封市人民检察院以原判决认定事实错误，量刑明显不当为由向开封市中级人民法院提起抗诉。2013年11月22日，开封市中级人民法院作出（2013）汴刑抗字第4号刑事再审决定书，决定：一、指令通许县人民法院对本案进行再审；二、再审期间中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。通许县人民检察院指派检察员刘嫄、涂和荣出庭履行职务。原审被告人赵某某及其辩护人徐瑞彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
我院（2012）通刑初字第309号刑事判决书认定，2002年秋季，经通许县长智镇匡营村委研究，被告人赵某某以个人垫资22万元，包工包料方式承建该村小学教学楼及辅助设施（围墙、厕所）。2003年初该教学楼交付使用，村委未给付工程款。2004年被告人赵某某以匡营小学改造教学楼的名义申报了危房改造资金项目，该项目获得通过后，赵某某于2005年领取了通许县财政局拨付的16万元危房改造资金；在2008年国家普九化债中，时任匡营村支书兼主任的赵某某利用其协助政府化解普九债务工作的职务便利，以2002年建村小学教学楼名义申报普九化债资金22万元，2010年分两次将化债款领走。被告人赵某某共获得两笔款38万元，其中22万元用来偿还村委欠自己的建筑工程款，另有在申请危房改造款时，个人以学校名义缴纳6万元配套资金，因使用教育建筑队的账户被扣掉7000元，2010年夏季赵某某偿还村委债务8000元，由于从2003年初教学楼交付使用至2010年夏季才将工程款结清，依据建筑工程的有关规定，村委应支付赵某某工程款利息64084.85元，减去上述款项后，被告人赵某某将下余20915.15元占为己有。上述事实，有被告人赵某某供述，证人证言及相关书证在案予以证实，足以认定。原审认为，被告人赵某某为了清偿村委欠自己的建筑工程款，以村小学名义申报危房改造及利用其协助政府化解普九债务工作便利，采取扩大债务手段，骗取了部分国家资金，并将多出的20915.15元占为己有，其行为已构成贪污罪。事实清楚，证据确实充分。公诉机关指控罪名成立，予以支持。但公诉机关认定被告人赵某某贪污数额16万元缺少事实依据，不予支持。被告人及辩护人相关辩解及意见成立，予以采信，但辩护人认为赵某某贪污数额达不到立案标准的辩解与查明的事实不符，不能成立。被告人赵某某系初犯，能认罪悔罪，根据其犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
再审中，抗诉机关指控，2002年秋，经通许县长智镇匡营村委研究，被告人赵某某以个人垫资22万元，包工包料的方式修建了该村小学教学楼及辅助设施（围墙、厕所），2003年初该教学楼交付使用，村委未给付工程款。在2008年普九化债过程中，赵某某以2003年建村小学教学楼名义申报普九化债资金22万元，2010年分两次将化债款领走，并于2010年7月23日将该款入村委帐，账目走平。期间2004年，时任匡营村会计、支书的赵某某利用政府进行学校危房改造的职务便利，以匡营村小学改造教学楼的名义申报危房改造资金项目，并垫付6万元配套资金，该项目获得通过后，赵某某于2005年领取通许县财政局拨付的16万元改造资金，将该款（扣除垫付的6万元配套资金）10万元非法占有。抗诉机关认为，原判决认定事实错误，量刑明显不当，理由如下，1、通许县人民法院原判将被告人赵某某在2005年取得的16万元危房改造资金和2010年取得的22万元普九化债款混为一谈，忽略了被告人赵某某在2005年取得危房改造资金后未告知村委、学校、未入村帐非法占有的行为，认为被告人赵某某取得危房改造资金后，在2008年申报普九化债款时虚增部分债务，贪污普九化债款，属认定事实错误，普九化债款22万元应为其建学校垫付款。2、赵某某本身没有建筑资质，其通过伪造相关材料骗取16万元危房改造资金后，必须通过有资质的建筑队才能获得财政局下拨的款项，其支出的7000元建筑税，是犯罪成本之一，不应扣除。3、即便赵某某在2010年5月有替村委还账的事实，也不应从贪污数额中扣除。4、在赵某某垫付建筑款时，匡营村委与赵某某没有约定利息，也没有约定还款日期，应视为没有利息。2008年赵某某就此笔债务在通许县法院起诉匡营村委及申报普九化债时也没有主张利息，没有理由从其贪污数额中将利息扣除。况且通许法院将利息数额认定为64084.85元没有证据予以支持。综上应当认定赵某某贪污危房改造资金数额为10万元。
原审被告人赵某某辩称，不是10万元，当时替村委还8000元债务，建筑公司还扣除建筑税7000元，修路花6000元，给教学楼修隔热层花35000元，我垫资建教学楼，垫的资10年才给我，应该给我计算利息。
辩护人认为，1、7000元建筑税，不应计算在赵某某贪污的数额之内。贪污是指利用职务之便，非法侵吞占有或窃取公共财物的行为。本案中7000元建筑税没有被赵某某非法占有和实际控制，而是被通许县教育建筑安装公司直接扣除，根本没有被赵某某占有。且把危房改造资金打到通许县教育建筑安装公司的账户是教育局和财政局决定的。2、偿还村委8000元债务，不应计算在赵某某贪污的数额之内。赵某某作为村干部替村委偿还孙廷贵80**元债务，该8000元是村委因公务而欠下的债务，赵某某未实际占有该8000元，不应计算在贪污数额之内。3、赵某某经村委同意为学校建教学楼，言明第二年收公粮后支付工程款，由于国家政策变化未能按约定支付赵某某工程款。2003年初赵某某已把教学楼交付使用，但在随后的近10年中，村委始终未能给付工程款，赵某某在建教学楼时曾向本村群众高息借款，约定利息一分，赵某某在偿还本村借款的同时也支付了利息。如不计算利息显失公正。抗诉书认为当时赵某某和村委没有约定利息应视为没有利息，不符合法律规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日记付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。关于工程款给付利息的时间、给付数额最高人民法院解释的非常明确，故应从其规定，应该计算工程款的利息并从贪污数额内予以扣除。
经再审查明，2002年秋季，经通许县长智镇匡营村委研究决定，让原审被告人赵某某（时任匡营村委会计，2004年5月起任匡营村支部书记，2006年起任匡营村支部书记、村委主任）以包工包料方式承建该村小学教学楼及辅助设施（围墙、厕所）。约定从第二年多收的公粮款中支付工程款，2003年初学校开学该教学楼交付使用。2003年由于国家政策变化不再收公粮，2003年10月19日匡营村委与赵某某结算，匡营村委应支付赵某某工程款22万元并打有欠条一张，村委当时未支付工程款。2004年原审被告人赵某某以匡营村小学改造教学楼的名义申报了危房改造资金项目，并向通许县财政局缴纳危房改造项目配套资金6万元，该项目获得通过后,通许县财政局于2004年12月30日、2005年12月29日分两次通过通许县教育建筑安装公司账户给原审被告人赵某某共拨付16万元危房改造项目资金，通许县教育建筑公司以管理费和建筑税的名义扣除7000元，原审被告人赵某某领取153000元（16万元中有赵某某本人出资配套资金60000元）后没有入村委账。在2008年国家普九化债中，时任匡营村支书兼主任的赵某某利用其协助政府化解普九债务工作的职务便利，以2002年建村小学教学楼名义申报普九化债资金22万元，2010年分两次共领取普九化债款22万元并入村委帐。两次共计373000元。其中22万元用于村委偿还本人建校工程款，有6万元是本人原来缴纳的配套资金，2010年5月，原审被告人赵某某偿还孙廷贵村委债务8000元。下余8.5万元。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日记付。2003年10月19日是村委与赵某某结算工程款打欠条时间，是应付工程款之日。从2003年10月19日至2010年7月23日村委才将工程款还清，对赵某某本人及家庭造成一定经济损失，村委应支付赵某某工程款利息53979.91元。8.5万元减去工程款利息53979.91元，余31020.09元，通许县教育建筑安装公司扣除的7000元是原审被告人赵某某应该支出的费用，应计算在其非法占有数额之内，原审被告人赵某某将下余共38020.09元占为己有。
上述事实，有原审被告人供述、证人证言和其它相关书证在卷予以证实。足以认定。
本院认为，原审被告人赵某某为清偿匡营村委欠本人的建校工程款，在2004年以匡营小学改造教学楼的名义申报危房改造资金16万元，通许县财政局将16万元资金汇至通许县教育建筑安装公司账户，通许县教育建筑安装公司以管理费和建筑税的名义扣除了7000元，该7000元是原审被告人赵某某本人应该支出的费用，应计算在其非法占有数额之内。赵某某领取下余153000元（其中包含赵某某本人缴纳的配套资金6万元）。在2008年赵某某又利用其协助政府化解普九债务的工作便利，申报领取普九化债款22万元，两次共计373000元。2003年10月19日是村委与赵某某工程款结算时间，是应付工程款之日，从2003年10月19日至2010年7月23日村委才将工程款还清，对赵某某造成一定经济损失，村委应支付赵某某工程款利息。赵某某在偿还本人建校工程款22万元及工程款利息53979.91元后，再扣除本人缴纳的6万元配套资金及偿还村委债务8000元，原审被告人赵某某将下余38020.09元国家资金占为己有，其行为已构成贪污罪，事实清楚，证据确实充分。原审认定赵某某构成贪污罪，认定罪名正确，但认定贪污数额为20915.15元，数额计算起点有误，应予纠正。抗诉机关指控原审被告人赵某某贪污数额10万元，缺少事实依据和证据证明，本院不予支持。但认为7000元应计算在其贪污数额之内的意见，本院予以采纳。原审被告人赵某某及辩护人的辩解及意见中的合理部分，本院也予以采纳。原审被告人赵某某系初犯，能认罪悔罪并积极退赃，根据其犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2012）通刑初字第309号刑事判决；
二、原审被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年十一个月，缓刑四年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李永超
审 判 员 潘红军
代理审判员 文小刚
二〇一四年四月十日
书 记 员 张锦丽