河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终1372号
上诉人（原审被告）吴作章，男，1961年3月17日出生，汉族。
委托代理人宋天义，河南首位律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张慧民，男，1964年3月2日出生，汉族。
委托代理人张玉民，男，1953年9月9日出生，汉族，住西平县柏城镇马神庙*号。
上诉人吴作章因合伙纠纷一案，不服西平县人民法院（2014）西民重字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴作章及其委托代理人宋天义，被上诉人张慧民及其委托代理人张玉民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，原、被告于2009年2月12日签订合伙协议一份，约定：乙方（张慧民）提供相关手续及营业执照，在西平县出山镇菜坡村委小张庄村旧砖厂组建西平县慧民新型建材有限公司，由甲方（吴作章）提供固定资产价值50万元，乙方付给甲方资金25万元。该公司为甲、乙双方共同所有，企业的利润和亏损由甲、乙双方同等分配……等内容。合同签订后，原告于2009年2月12日给付被告款5万元。2009年2月22日给付被告款10万元。合伙经营期间，原告分别于2009年3月18日、2009年4月6日、2009年4月18日、2009午4月23日、2009年5月6日、2009年5月11日、2009年5月21日、2009年5月21日向西平县慧民新型建材有限公司注入现金50000元、50000元、10000元、26040元、1000元、3500元、6400元、50000元，计196940元2009年5月9日原告又给付被告款20万元，综上，原告先后共投入546940元。因国家政策调整，没有相关手续，不得生产粘土砖，原、被告双方经协商决定卖掉砖厂。2009年5月18日，原、被告与杜海亮、苏长龙签订协议书一份，约定原、被告所拥有的砖厂以95万元的价格卖给杜海亮、苏长龙，原、被告双方对所得款项进行了分配。另查明，被告于2009年5月27日汇给原告7万元，合伙期间砖厂聘请由出纳、会计、厂长，双方无退伙协议，无合伙帐目结算清单及合伙盈亏清单。后原告以被告未返还原告退伙款20万元和原告25万元合伙出资之外的投资款116940元及利息、原告少分卖窑款55000元为由与被告发生纠纷，原告起诉来院。
原审法院认为，原、被告双方于2009年2月12日签订的合伙协议，意思表达真实，且不违背法律法规规定，该协议为有效协议。依据该协议，被告将其原有的砖厂作价50万元，原告向被告支付25万元，该砖厂为二人共同所有。原、被告双方对原告于2009年2月22日、2009年5月9日分别给付其10万元、20万元及被告分八次交到合伙财务帐号上计款196940元的事实认可，应予确认。原、被告双方对于2009年5月18日将经营的砖厂以95万元价格转让给杜海亮、苏长龙的事实无异议，应予确认。关于原告是否支付5万元保证金，因被告在第一次庭审答辩中予以认可，应予确认。原告称2009年4月21日给付被告2万元，因证据不足，不予支持。原告张慧民诉称，2009年5月9日给吴作章的20万元是退伙款，因被告不予认可，且之后两人又共同分割转让窑厂的款项，没有形成散伙的事实，该20万元认定是退伙款证据不足。该案应按合伙纠纷处理，双方散伙时转让砖厂的95万元应先除去各人的投入现金部分、入伙资金，余款进行平均分配。因砖厂由被告吴作章主导、控制，吴作章陈述称支付张慧民50万元，张慧民不认可，张慧民认可收到42万元，吴作章没有提供证据证明张慧民收到50万元，因此应当认定原告收到42万元。张慧民总投资546940元，其中包括入伙协议时应给付吴作章的25万元，在二人合伙中，张慧民实际投入为546940元－250000元＝296940元，吴作章投入资产为50万元－25万元＝25万元。双方共投入296940元＋250000元＝546940元，双方转让砖厂为95万元。扣除总投入余款95万元－546940元＝403060元，两人平分每人应得403060元／2＝201530元。加上原告张慧民实际投资款，原告张慧民应分得201530元＋296940元＝498470元，扣除其已得到42万元后为498470元-42万元＝78470元，该款应由被告给付原告。该款是二人合伙关系形成的债务，应当清偿。原告的其它诉讼请求，因证据不足，且中院对案件指定发回重审，所以不存在迟延利息问题，还有其它损失，不予认定，应予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经西平县人民法院审判委员会讨论决定，原审法院判决如下：一、被告吴作章在本判决生效十日内，给付原告张慧民合伙款78470元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7125元，财产保全费1670元，合计8795元，原告负担6263元，被告负担2582元。
宣判后，吴作章不服，向本院提起上诉称，张慧民已经收到所有的出资款及转让盈利，其与张慧民不存在任何财务纠纷，原审认定张慧民实际投资296940元，其实际投资25万元，该数据不真实，其以前烧制的价值10万元的40万红砖块，70万-80万块砖坯子以及为办砖厂请客招待的开支，这些票据全由张慧民保存，原审法院认定投资款时对上述款项未予认定错误，原审法院认定卖厂款分配错误，真实情况是卖厂所得95万元，其分得45万元，张慧民分得50万元，原审法院认定张慧民分得42万元错误。请求撤销原判，驳回张慧民的诉讼请求。
被上诉人张慧民辩称，根据法律规定，本案不应再由西平县人民法院审理，原审法院违反回避制度审理本案错误。原审法院在庭审过程中存在违反审判程序的情形。原审法院将20万元认定为入股金而不是退伙款错误。原审法院不确认账目未经清算错误。原审法院未认定其给吴作章2万元现金错误。原审法院对双方散伙账目分配数额错误。原审法院未按发回重审要求的相关事实作出认定错误。原审法院未将其相关材料入卷错误。综上，原审法程序违法，认定事实错误，请求撤销原判，驳回吴作章的上诉请求，支持其在起诉状的的四项请求，诉讼费用由吴作章负担。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人因合伙发生纠纷，双方对2009年2月12日签订的合伙协议及2009年5月18日将砖厂转让给杜海亮、苏长龙的事实均无异议。上诉人吴作章对张慧民于2009年2月22日给付其10万元及张慧民分八次交到合伙财务账上计款196940元的事实认可。对于上述事实，本院予以确认。关于吴作章所称的其他款项诸如以前烧制的红砖、办厂请客招待开支等应否计入其投资款的问题，因吴作章不能提供相关的证据证明上述事实的存在，在张慧民不予认可的情况下，吴作章上诉称其他款项诸如以前烧制的红砖、之前做的70万-80万块砖坯子及办厂请客招待开支等应计入其入伙投资的理由不足，不予支持。关于张慧民分得50万元还是42万元的卖厂款问题，因砖厂由吴作章主导、控制，吴作章称张慧民实际分得50万元，但从双方提交的证据及审理查明的情况看，张慧民认可杜海亮向其支付20万元，杜海亮的女儿、爱人向其支付15万元，吴作章向其支付7万元，共计42万元，在吴作章不能提供充分的证据证明张慧民分得50万元卖厂款的情况下，原审认定张慧民分得42万元的卖厂款，并无不当，吴作章上诉称张慧民实际分得50万元的卖厂款的理由不足，不予支持。就张慧民答辩称原审法程序违法，认定事实错误，请求撤销原判，驳回吴作章的上诉请求，支持其在起诉状的的四项请求的问题，因张慧民未提起上诉，且其答辩的内容不是针对吴作章的上诉请求所作的答辩，对此，本院不予审理。综上，原审认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1762元，由上诉人吴作章负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁贺堂
代理审判员 董永通
代理审判员 杨振松
二〇一六年八月十八日
书 记 员 于 乐