广西壮族自治区柳江县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江民初字第2007号
原告覃神联。
委托代理人覃杏华，广西桂柳律师事务所律师。
被告黄庆伟。
委托代理人黄庆忠，广西桂海天律师事务所律师。
原告覃神联诉被告黄庆伟房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年8月9日立案受理后，依法组成由审判员韦炳远担任审判长，人民陪审员周璇、兰金枝参加的合议庭，于同年9月9日公开开庭进行了审理。书记员雷冰宇担任记录。原告覃神联及其委托代理人覃杏华，被告委托代理人黄庆忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年6月11日，原、被告在柳江县柳庆房产中介服务有限公司居间介绍下签署了《二手房地产买卖服务合同》，合同约定被告（即乙方）购买原告（即甲方）所有的柳江县拉堡镇柳西路52号丰泽盛景广场9-1-8号商铺，该商铺总价为人民币87万元整。根据本买卖合同约定，被告须于2015年7月5日之前支付首期购房款人民币46万元至原被告双方约定的银行第三方监管账户，但是被告逾期至今都未履行，2015年7月26日被告发短信告知原告因按揭贷款没有通过，所以商铺买卖合同终止，向原告明确表示解除本买卖合同。原告认为，原、被告之间签订房屋买卖合同意思表示真实，合法有效，被告未按合同约定支付首期购房款已构成根本违约。根据买卖合同第十二条第一款约定被告不履行本合同义务，致合同目的不能实现，逾期超过十日视为根本违约，原告有权终止本合同并要求被告支付该商铺总房款百分之十的违约金。另外根据本合同第十二条第二款约定，被告违约，除承担以上责任外，给原告造成其他损失的也应当赔偿，其中包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、交通费、资料费等。因此请求法院判决被告：一、因根本违约支付原告违约金人民币87000元整；二、承担原告律师费4000元；3、承担本案诉讼费。
原告在举证期内向法庭提供的证据有：1、2015年6月11日《二手房地产买卖服务合同》一份，证明原被告存在房屋买卖的事实，是双方的真实意思表示；2、黄庆伟户籍证明一份，证明被告的身份情况；3、2015年7月31日发票（号码：00102960）一张，证明原告本案诉讼支付律师费4000元的事实；4、短信，证明被告方因自己没有办法办理贷款，无法履行合同而违约的事实；5、电话录音一份，证明被告明确表示不履行合同，违反合同约定的事实。
被告辩称，被告在签订合同前已表明购买原告商铺用于出租，并想以银行按揭货款购买，由于原告说商铺租金3000元，中介公司代表王滨承诺可以办按揭付款，并欺骗被告过户费才5-6万，在此情形下被告才签订合同。合同约定的违约金明显过高，违约责任是完全补偿原则，解除合同没有给原告造成任何损失，被告因无法办理银行按揭贷款于2015年7月26日通知原告解除合同是合理合法的，是不可抗力不能实现合同目的，被告没有过错，不承担责任。请求法院驳回原告诉讼请求。
被告为其辩解在举证期内向法庭提供的证据有：韦某出具的证人证言一份，证明原告在签订合同前为了促成合同签订时谎报租金，对造成今天的损失也有责任。被告签订合同前已经明确表示以银行按揭购买商铺，被告因客观原因不能办理银行按揭贷款不存在过错。
经过开庭质证，被告对原告提供的证据2、3、4无异议。本院对当事人无异议的证据予以确认，并作为认定本案事实的依据。
被告对原告提供的证据1、5有异议，认为房屋买卖合同内容不合理，是中介公司提供的格式合同，没有表示出被告方的真实意思表示，合同第八条没有对原告方的权利义务进行约束，且当时商谈按照银行按揭贷款购买房屋的。此外，电话录音要庭后向当事人核实，是否购买该商铺要当事人表态。原告对被告提供的证据的真实性有异议，认为商谈买卖房屋时原告不在场，是被告与中介商量完之后才叫原告去签合同的，不认可被告提供证人证言。本院认为，本案《二手房地产买卖服务合同》虽系原被告真实意思表示后签订，该合同中既约定违约金又约定定金。在一方违约时，对方可以选择适用定金或违约金。电话录音与被告发给原告的短信能相互认证，且均证明被告无法办理银行按揭贷款，未能履行合同义务，并表示终止合同不再购买原告的房屋。因此，电话录音的证明力，本院予以确认。至于被告提供的证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，如实陈述所知道的案件事实，但证人韦某无法定事由且未经本院准许未出庭作证，并接受当事人的质询，其作出的书面证言原告不认可，不能单独作为证据使用，不能作为认定案件事实的依据。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：
2015年6月11日，原告因拟转让其坐落于柳江县拉堡镇柳西路52号丰泽盛景广场9-1-8号商铺给被告，为此，以原告为甲方，被告为乙方，柳江县柳庆房产中介服务有限公司（简称中介公司）为丙方三方签署了一份《二手房地产买卖服务合同》。王滨以中介公司经纪人的身份在合同上签字捺印，但未在合同上加盖中介公司印章。合同约定：原告转让的商铺价款为870000元；签订合同当日，被告向原告支付购房定金10000元，该定金原告委托中介公司托管，在合同签订之日起三个工作日内，中介公司协助原告到房产管理部门办理该房地产查档事宜，查询结果为房产无查封、无在办业务时，中介公司即将购房定金转给原告；被告在2015年7月5日前付首期购房款460000元，向银行按揭贷款400000元支付购房款。如银行发放的贷款不足以支付剩余购房款的，被告应在与银行签订货款合同之日起十日内以现金方式补足给原告。被告因自身原因未获得银行按揭贷款的，自行筹齐剩余购房款以现金支付给原告；原、被告任何一方逾期超过十日不履行合同约定义务，致使合同目的不能实现，视为根本违约，守约方有权终止合同并要求违约方按房屋总价款的10%支付违约金；任何一方违约给对方千造成损失的，除承担违约金外，还应当赔偿损失（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费等）。合同签订后，被告交付给原告购房定金10000元后，未按合同约定支付购房首付款，也未办得银行按揭贷款。为此，被告发短信并电话告知原告按揭贷款没有通过，终止双方签订的商铺买卖合同。原告因此要求被告支付违约金未果，遂委托广西桂柳律师事务所律师代理本案诉讼，支付了律师代理费4000元，诉至本院，并提出上述诉讼请求。
本院认为，原、被告在中介公司参与下签署的《二手房地产买卖服务合同》，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，属有效合同，当事人应当严格履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行的；（二）合同解除；……（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”规定，被告在未履行完毕本案买卖合同约定义务，又未经原告同意解除合同，也无法定的事由致使不能履行合同义务的前提下，拒不履行买卖合同，单方终止合同，其行为已致使原告的合同目的未能实现，侵害了原告的合法权益，构成违约，应当承担违约责任。依照法律规定，承担违约责任以补偿为原则，惩罚为例外，本案买卖合同中约定的违约金应参照定金以不超过合同标的额的20%为合理，而原、被告约定按房屋总价的10%计算违约金为87000元，未违反法律规定，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”之规定，尽管原告已收取被告的购房定金，但仍可依法选择适用违约金。故原告要求被告承担违约金责任，于法有据，本院予以支持。原告已收取被告的定金10000元，应抵作违约金，减除该10000元后，被告还应当支付原告违约金77000元。此外，因被告违约致使原告提起本案诉讼，原告为此支出诉讼律师代理费4000元有支出发票为证，且未超出广西律师收费标准，该律师代理费按合同约定应由被告承担，但原告没有完全胜诉，故律师代理费应按胜诉比例承担，即以被告承担3540元为合理。而被告以其未能办理按揭贷款属不可抗力导致未能履行合同不构成违约，以及违约金过高的抗辩不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条之规定，判决如下：
一、被告黄庆伟支付原告覃神联违约金77000元。
二、被告黄庆伟支付原告覃神联律师代理费3540元。
本案受理费2075元（原告已预交），由原告覃神联承担239元，被告黄庆伟承担1836元并连同本案债务支付给原告覃神联。
上述债务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕（款项汇入柳江县人民法院在开户行柳江合作银行营业部开设的25×××79账号中。汇款时请注明该案案号及原告的姓名）。如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可以在本判决规定的履行期限最后之日起两年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或柳州市中级人民法院递交上诉状正本一份，副本五份，上诉于柳州市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 韦炳远
人民陪审员 兰金枝
人民陪审员 周 璇
二０一六年一月十二日
书 记 员 雷冰宇