福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民初字第305号
原告林进龙，男，1972年5月16�出生，汉族，住福建省长泰县，经常居住地福建省厦门市思明区。
委托代理人朱黎明，四川琴台律师事务所律师。
被告厦门益德兴投资有限公司，住所地福建省厦门市思明区前埔东路503号之一301室，组织机构代码68525301－8。
法定代表人乔毅峰，董事长。
委托代理人陈月辉，福建首嘉律师事务所律师。
委托代理人许玲，福建首嘉律师事务所律师。
被告乔毅峰，男，1959年9月4日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托代理人陈月辉，福建首嘉律师事务所律师。
委托代理人许玲，福�首嘉律师事务所律师。
第三人中国人民解放军福建陆军预备役后勤保障旅。住所地福建省漳州市台商投资区八一路*号。
法定代表人黄慧忠，旅长。
委托代理人黄必胜，福建履德律师事务所律师。
委托代理人王亚涛，男，保障旅干部。
原告林进龙与被告厦门益德兴投资有限公司（以下简称“益德兴公司”）、乔毅峰、第三人中国人民解放军福建陆军预备役后勤保障旅（以下简称“保障旅”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林进龙的委托代理人朱黎明、被告厦门益德兴投资有限公司、乔毅峰的委托代理人陈月辉、第三人中国人民解放军福建陆军预备役后勤保障旅的委托代理人黄必胜、王亚涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林进龙诉称，益德兴公司因开发建设保障旅军官训练中心项目过程中缺乏资金，遂提出由自己负责取得开发经营房地产的所需手续，希望林进龙注入资金共同开发和经营，双方并于2012年4月15日签订《“保障旅军官训练中心”项目投资合作协议书》，约定由益德兴公司提供其与保障旅合作的部队用地，并按预计总投资额96000000元的60%出资，林进龙按总投资额的40%出资作为合作条件，双方共同投资、共同经营、按出资比例分享利润和承担风险，该协议属合资、合作开发房地产合同。协议签订后，林进龙将前期投资汇入益德兴公司，履行了合同的�要义务，然益德兴公司不具有房地产开发经营资质，不能提供开发建设手续，未按约定继续履行后续出资义务，项目工程违反军队地产有关规定，违反建设规划并被保障旅终止履行，故本案合同应认定为无效，且无效原因由益德兴公司过错造成。乔毅峰是益德兴公司在该项目及资金上的实际控制人及投资款的实际收取人，应与益德兴公司承担同等的法律责任。综上，请求判令益德兴公司、乔毅峰返还投资款20000000元及从2012年7月6日起至归还之日止按月利率2%给付利息，至起诉日约9600000元。
被告益德兴公司辩称，本案合同的性质为合资、合作开发房地产合同，并应认定为无效。林进龙明知益德兴公司与保障旅签订合作协议所涉的地块性质系租赁而来，并且投资建成的房屋所有权仍归保障旅，故应认定林进龙与益德兴公司在合同�效的法律后果上过错责任是同等的，因林进龙投入的资金在法律形态上已经变为地上建筑物和地下停车场，故林进龙诉求返还投资金额违背了合作的定义和合同无效的处理原则。涉案项目因省军区决定而使益德兴公司与保障旅的合作终止，需待省军区与益德兴公司清算后再由益德兴公司与林进龙二次清算，故林进龙要求益德兴公司直接返还投资款无法律依据也无法履行，依法不应支持。
被告乔毅峰辩称，与林进龙签订协议的是益德兴公司而非乔毅峰，乔毅峰只是益德兴公司的法定代表人，不能成为本案被告，林进龙起诉将乔毅峰列为被告错误。
第三人保障旅述称，林进龙与保障旅不存在合资、合作开发房地产合同关系，根据合同相对性原则，不应将保障旅列为第三人参加诉讼。保障旅与本案诉讼标的的处理结果没有法律上的利害关系，益德兴公司申请追加保障旅为第三人无事实和法律依据。综上，保障旅不应作为第三人参加诉讼。
经审理查明，（一）益德兴公司与保障旅签订及履行合作协议的事实。2011年10月25日，保障旅（甲方）与益德兴公司（乙方）签订《“保障旅军官训练中心”项目建设合作协议书》，就合作建设“保障旅军官训练中心”项目达成协议，主要内容如下：1、项目合作方式：甲方提供建设用地，乙方提供建设资金并负责设计、施工与开发经营，双方按本协议约定获得各自的利益。2、项目合作期限：本项目合作期限49年。从合作协议签订生效之日起计算。3、项目的权属：合作项目建成后的建筑物所有权归属于甲方，但乙方取得该建筑物的出租经营使�权，并享有自主经营的权利。4、项目风险及收益分配：（1）甲方提供合法建设用地及全部建设批文后，项目的投资经营风险均由乙方承担；（2）本项目建设期限内每年向甲方支付固定利润350000元，建设期限结束后每年向甲方支付固定利润1100000元，并按每5年和每10年递增；（3）项目竣工后甲方分取6套宿舍；（4）本合作项目乙方除向甲方支付上述费用及6套宿舍外的其它收益均归乙方所有。5、甲方保证本合作项目已具备建设条件，否则，甲方应当赔偿乙方因此产生的损失。乙方应在本合同生效后三日内向甲方支付2000000元履约保证金。6、若发生争议协商不成，双方同意提交当地仲裁委员会进行仲裁。2011年11月16日，益德兴公司就“保障旅军官训练中心”建设项目施工事宜，与广东恒辉建设有限公司签订《施工合同书》，约定工程造价约88000000元，暂定2012年3月1日进场施工。2012年3月1日，保障旅向益德兴公司发出《开工许可书》，要求益德兴公司根据合同组织施工。同日，益德兴公司就涉案工程监理与建研凯勃建设工程咨询有限公司签订《建设工程委托监理合同》，并于2013年2月6日支付监理费30000元。
（二）林进龙与益德兴公司签订及履行合作协议的事实。2012年4月15日，益德兴公司（甲方）与林进龙（乙方）签订《厦门益德兴投资有限公司与林进龙战略合作协议暨“保障旅军官训练中心”项目投资合作协议书》，约定：双方决定签订战略合作协议，成立合作公司，在房地产经营开发、股权投资、生态旅游等领域进行战略合作。鉴于甲方与保障旅“保障旅军官训练中心”合作开发项目的前期工作已完成，目前进入实质性施工阶段，双方决定从该项目开始实施战略合作，以甲方名义进行开发建设，并达成以下协议：1、项目名称：保障旅军官训练中心；项目用地性质：部队用地；项目使用期限：预计使用期限49年；合作项目预计开发规模：预计开发总投资额包括前期费用约96000000元；合作项目的归属：本项目建成后的建筑物所有权归属于保障旅，在项目使用期限内，甲、乙双方共同取得该建筑物的出租经营使用权，并享有自主经营的权利。2、合作方式：双方共同投资、共同经营，项目独立核算，按约定的出资比例分享利润和承担风险。3、各方出资比例及出资情况：（1）甲方、乙方按照60%、40%的出资比例对本项目进行投资，在甲方对本项目享有的权益范围内，甲方持有其中60%的股份，乙方持有其中40%的股份；（2）甲方前期出资：截止至2012年4月15日止，甲方在本项目�前期已发生费用约10000000元（具体明细详见清单），乙方对上述费用予以确认和认可，同意作为甲方已出资的资金金额；（3）乙方前期出资：乙方在本协议签订后应首先投资资金20000000元，四次注入。截止至2012年4月15日，甲方尚欠乙方其他项目的投资收益款6400000元，甲方同意直接作为乙方在本项目的投资款，2012年4月30前乙方应向甲方支付5000000元，2012年5月10日乙方应向甲方支付5000000元，2012年5月30日前乙方应向甲方支付3600000元。4、项目销售及利润分配。（1）在甲方对本项目享有权益范围内，扣除全部费用后的纯利润甲、乙双方确认按照60%、40%的比例进行分配；（2）双方确认保留本项目6-7层两层商场长期经营使用，用以向保障旅支付固定利润，对该建筑物所享有的收益，甲、乙双方按照60%、40%的比例进行持有。5、甲方负责协助保障旅办理并取得本�目开发建设所需要的各项审批手续。6、违约责任：任何一方违反本协议，守约方均有权要求违约方赔偿其遭受的全部损失，包括但不限于赔偿守约方的直接及间接损失。7、其他：（1）甲方前期已对外签订的有关本项目的设计合同、勘查合同、施工合同、监理合同，乙方予以确认并认可；（2）甲方已与保障旅正式签订了合作开发协议，以及甲方在本项目的前期已发生费用约10000000元的清单，作为本协议不可分割的组成部分。2012年7月6日，益德兴公司出具加盖公章和法定代表人私章，以及乔毅峰作为“实际控制人”签名的《收款收据暨出资确认函》给林进龙，确认收到林进龙投资资金20000000元以及确认林进龙在“保障旅军官训练中心”项目的投资资金已全部到位。
（三）建设涉案�目的有关事实。2012年7月12日，益德兴公司就“保障旅军官训练中心”项目编制预算，与福建平诚工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，并于2012年7月26日支付咨询费20000元。2013年1月24日，益德兴公司和保障旅以及有关部门召开会议，并形成《漳州角美预备役军官训练中心地块租赁事项通报会纪要》，双方一致同意中止协议，聘请评估机构对益德兴公司前期投资金额进行测算后签订投资金额确认书面协议，并将投资金额确认书面协议价作为竞价附属条款组织公开竞价招租，由中标单位支付给益德兴公司。次日，益德兴公司和保障旅共同与福建平诚造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托该公司对“保障旅军官训练中心”项目的造价进行评估。2013年2月3日，福建平诚造价咨询有限公司�制结算书，确认“保障旅军官训练中心”（地下室及一层结构）造价为13721565元。当日，保障旅与益德兴公司签订《预备役军官训练中心前期建设资金确认书》，确认益德兴公司包括评估造价、桩基检测、工程设计、工程委托监理等费用在内的前期投入金额共计15741655元。益德兴公司于2013年3月5日支付造价咨询费23796元。
（四）其他事实。（1）益德兴公司设立于2009年3月，法定代表人登记为乔毅峰，持有公司95%股权。2014年6月，乔毅峰与其女儿乔茜茜签订《股权转让协议》转让股权。益德兴公司不具有房地产开发经营资格。（2）涉案项目目前已建成地下室及地面一层，至今尚未取得建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证等各项建设手续和批文，也未获得有批准权的人民政府针对涉案土地的使用权由划拨土地转换为出让土地的批准。涉案项目涉及军队政策等问题，现仍处于搁置状态。保障旅与益德兴公司确认本项目具体如何清算等问题目前不能解决，也无法确定解决期限。（3）厦门市中级人民法院已受理广东恒辉建设有限公司对益德兴公司提起的建设工程施工合同纠纷诉讼。（4）2014年11月10日、2015年1月23日，益德兴公司分别支付林进龙500000元，合计1000000元。
上述事实，有《厦门益德兴投资有限公司与林进龙战略合作协议暨“保障旅军官训练中心”项目投资合作协议书》、《“保障旅军官训练中心”项目建设合作协议书》、《收款收据暨出资确认函》、《施工合同书》、《开工许可书》、《建设工程委托监理合同》、《建设工程造价咨询合同》、《漳州角美预备役军官�练中心地块租赁事项通报会纪要》、《预备役军官训练中心前期建设资金确认书》、《股权转让协议》等书证载明的内容为证，经质证，当事人对书证的真实性均无异议，并陈述相关事实在案，本院予以认定。
本院认为，林进龙与益德兴公司签订《厦门益德兴投资有限公司与林进龙战略合作协议暨“保障旅军官训练中心”项目投资合作协议书》，达成在保障旅提供的土地上共同出资、合作开发不动产项目的协议，应认定双方形成合资、合作开发房地产合同关系。因所涉土地的性质属划拨土地，开发建设行为未依法取得有批准权的人民政府批准，未依法取得建设许可的相关行政审批手续，也未取得军队的有关部门批准，且益德兴公司不具有房地产开发经营的资质，依法应认定为无效。根据《合同法》第五�八条的规定，合同无效，双方应予相互返还因该合同取得的财产并根据过错大小分担相应的损失。因双方投入的资金已物化在讼涉的不动产项目上，而该项目因上述原因，目前仍处于违法状态，故双方投入该项目的费用应认定为合同无效造成的损失，依法应根据过错大小分担相应损失，林进龙请求全部返还投资款20000000元与法不符，不予支持。根据益德兴公司与保障旅2013年2月3日签订的《预备役军官训练中心前期建设资金确认书》，益德兴公司在该项目上包括评估造价、桩基检测、工程设计、工程委托监理等费用在内的前期投入金额共计15741655元，已经包括了林进龙与益德兴公司2012年4月15日签订讼涉协议时确认的益德兴公司的投资额，即益德兴公司投入的前期费用10000000元，而其中支付给保障旅的履约保证金2000000元不应认定为损失，该款应由益德兴公司与保障旅另�解决，故《预备役军官训练中心前期建设资金确认书》应作为认定损失的依据。益德兴公司为确认前期投入而于2013年3月5日支付的造价咨询费23796元，也应计入双方的损失。综上，讼涉合同无效造成的损失应认定为15765451元（15741655元＋23796元）。林进龙对《预备役军官训练中心前期建设资金确认书》超出其确认的前期费用10000000元的部分虽有异议，但未申请相关鉴定，其异议不能成立。益德兴公司主张与保障旅结算时遗漏了部分项目，但未提供相关证据证明，本院不予认定。
讼涉项目不仅涉及林进龙与益德兴公司的合同关系，还涉及益德兴公司与保障旅的合同关系，讼涉合同无效造成的损失，三方均有过错，均应承担相应的责任。林进龙对讼涉项目的合法性未予考察，即与益德兴公司签订讼涉合同，对合同无效造成的损失具有过�，应自行承担相应的责任。益德兴公司对讼涉项目的合法性未加考察，且在不具备房地产开发经营资质的情况下即分别与保障旅、林进龙签订合同，合同履行过程中也未办理相关审批手续，对造成的损失具有过错，应承担相应的赔偿责任。现有证据表明，益德兴公司认可林进龙出资20000000元，林进龙认可益德兴公司出资10000000元，应予认定。综合比较双方的过错，本院酌定林进龙自行承担损失的20%即3153090元（15765451元×20%），林进龙出资额超出应自行承担的损失的部分16846910元（20000000元－3153090元），益德兴公司应予返还，但应扣除2014年11月10日、2015年1月23日两次合计支付的1000000元，实际应返还15846910元，并应自2012年7月6日益德兴公司出具出资确认函之日起，按银行同期同类贷款利率支付利息。因林进龙系与益德兴公司签订讼涉合同，虽乔毅峰曾为益德兴公�的法定代表人、实际控制人，但乔毅峰系以公司名义与林进龙进行讼涉项目的合作开发，乔毅峰非讼涉合同相对人，林进龙主张乔毅峰承担连带责任于法无据，本院不予采纳。至于益德兴公司的损失部分，仍应由其与保障旅另行解决，故保障旅与本案的审理结果有利害关系，应做为本案的第三人参加诉讼。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第二款、第十六条的规定，判决如下：
一、确认原告林进龙与被告厦门益德兴投资有限公司2012年4月15日签订的《厦门益德兴投资有限公司与林进龙战略合作协议暨“保障旅军官训练中心”项�投资合作协议书》无效；
二、被告厦门益德兴投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告林进龙15846910元，并支付从2012年7月6日至本判决确定的还款之日止按银行同期同类贷款利率计付的利息；
三、驳回原告林进龙的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费189800元，由原告林进龙负担39413元，被告厦门益德兴投资有限公司负担150387元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副�，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 陈于伦
审 判 员 陈育生
代理审判员 詹立宇
二〇一五年十二月八日
书 记 员 林延龄
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院
《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件
适用法律问题的解释》
第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地�为基本内容的协议。
第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。
当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
第十六条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
申请执行提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。