江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终1381号上诉人（原审原告）：李永平，男，1975年4月10日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。委托诉�代理人：曹元杰，南京市法律援助中心援助律师。上诉人（原审被告）：南京锐旭意国际贸易有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山东路300号长发中心02幢1701、1702、1703、1705、1707、1708、1709室。法定代表人：顾志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：周志云，江苏袁胜寒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张全，江苏袁胜寒律师事务所律师。上诉人李永平与上诉人南京锐旭意国际贸易有限公司（以下简称锐旭意公司）劳动争议一案，南京市秦淮区人民法院于2016年11月30日作出了（2016）苏0104民初8502号民事判决，李永平与锐旭意公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李永平上诉请求：撤销原判第二、三项，并改判支持�一审全部诉讼请求。事实与理由：李永平一审主张锐旭意公司继续履行劳动合同、支付劳动合同期间的工资待遇和社保损失，一审判决认定锐旭意公司解除行为违法，却未支持未履行劳动合同期间的工资待遇和社保损失，该部分适用法律错误。解除行为违法的后果应根据李永平的请求确定，李永平请求继续履行合同，双方劳动合同至少可以继续履行至2015年4月26日，因为锐旭意公司的违法解除行为导致李永平未提供劳动，锐旭意公司应当赔偿该期间的劳动待遇损失，损失的标准应当按照在职期间的工资标准确定。一审法院认为双方劳动关系于2015年2月10日解除，故锐旭意公司无需支付此后的工资和社保损失，该部分的认定剥夺了李永平对锐旭意公司违法解除行为的选择权利，应当予以纠正。锐旭意公司辩称：李永平在试用期考核不合格，锐旭意公司与其解�劳动关系合法。锐旭意公司认可一审关于工资的判决。李永平要求锐旭意公司赔偿未出具解除劳动关系证明的损失没有法律依据，李永平要求社保费用无事实和法律依据，且社保问题也不在法院处理劳动争议的范畴。锐旭意公司上诉请求：撤销原判，改判驳回李永平一审的全部诉请。事实和理由：一审判决事实认定错误，审查和认定证据不符合法律规定。（一）未满一个月未签订劳动合同，试用期不应当认定为劳动合同期限。一审判决认定锐旭意公司提供给李永平的《员工试用期评估表》中记载的试用期时间即为双方劳动合同的期限，该事实与客观情况不符，属认定错误。锐旭意公司认为，李永平至锐旭意公司工作之日，即告知其根据《员工试用期评估表》的规定，若李永平通过试用期，将根据其表现情况与之签订至少三年的劳动合同，李永平当场表示�可。证据材料显示，锐旭意公司与李永平解除劳动合同时间是2015年2月9日，因此，李永平入职时间仅15日。根据劳动合同法第十条第二款之规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，李永平的综合能力明显不能通过考核，且其本人很早就已出现无法适应自己岗位的情况，考虑到用人单位在法律范围内有一定的用工自主权，单位未与之订立书面的劳动合同，合乎法律的规定，因为法律允许用人单位在一个月内订立书面的劳动合同，锐旭意公司之所以没有书面固定，是在法律允许的范围内。因此双方约定的试用期合法有效。（二）法律规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立。该法条的立法初衷是防止部分不良企业恶意利用试用期规避法律责任，出现肆意戕害劳动者的情况。然而本案具有自身的特殊性，锐旭意公司并未出现利用试用期损害劳动者的情节。一审法院机械地照搬法条，与目前劳动合同法理性认知的大背景冲突，二审法院应当进行纠正，给予正确的价值导向。锐旭意公司在劳动者考核期内，发现李永平明显不能胜任工作，及时做出决定并公布考核结果，与之解除劳动关系，最大限度地节约了缔约双方的时间与精力。（三）锐旭意公司通过《员工试用期评估表》考核员工，属于企业正常的用工程序，严格遵守法律规定和立法精神。一审判决认定用人单位未就劳动者不符合考核指标进行任何举证，单位据以解除与劳动者劳动关系的证据不充分，认定用人单位与劳动者解除劳动关系不合法，该认定错误。本案中，锐旭意公司严格按照法律的规定对李永平进行打分，评分标准设置为九大项，三个部门对于其中四类评分均�超过四分，并且该四类均是工作过程中主要涉及的工作质量、工作效率、业务水平和沟通能力的问题。对其进行考核的三个部门的评分均未超过五十分。此外，与李永平同一时间段入职用人单位的人员采用的是同样的考核标准，只有李永平一人未通过试用期。由此可见，锐旭意公司对李永平的试用期作出的考核是客观、公正的。综上，一审法院适用法律僵化，违背了劳动法的立法宗旨和立法精神，请求二审法院依法改判。李永平辩称：锐旭意公司认可双方只约定了试用期，但又认为本案情形特殊，这是对法律的曲解，本案中双方仅约定试用期这个事实是成立的，法律对试用期有强制性规定，没有赋予特殊情形。双方已经建立劳动关系，单位以不符合录用条件为由解除，但没有提供证据证明李永平入职时的录用条件以及考核的依据，单位所说的考核项目都是工作能力的评价，属于能否胜任工作的评价，不能胜任工作的后果也不是直接解除，对此劳动合同法有明确的规定。此外，锐旭意公司没有提供考勤表和所谓的辞职报告，无法证明李永平真实的入职和离职时间，锐旭意公司答应李永平要与其签订三年期的劳动合同，因此劳动合同应该继续履行。锐旭意公司在一审中陈述工资已经支付，实际上李永平并没有拿到工资。社保由李永平本人缴纳，单位应予报销。综上，锐旭意公司的上诉理由均不能成立。李永平向一审法院起诉请求：1.确认锐旭意公司辞退李永平违法，双方继续履行劳动关系；2.锐旭意公司支付李永平2015年1月26日至2016年1月25日的工资90000元（6000元/月×12个月＋6000元/月×12个月×25%），2016年2月1日至2016年10月31日的工资54000元（6000元/月×9个月）；3.锐旭意公司因未出具解除或终止劳动合同的书面证明，赔偿李永平3个月工资损失18000元；4.锐旭意公司支付李永平2015年2月至2015年12月的社会保险费12000元。一审法院认定事实：一、双方无争议的事实：2015年1月26日，李永平在锐旭意公司填写《员工试用期评估表》，其上记载李永平所属部门、岗位、评估时间，另记载“试用期2015年1月26日至2015年4月26日”，表格下方手写记录“试用期不合格”字样，“部门负责人签名”处填写“徐汉东”，落款时间为“2015年2月9日”。此后，锐旭意公司出具与李永平结束劳动关系的证明，落款时间为“2015年2月10日”，内容记载“兹有我单位李永平（同志），身份证号：，于2015.1.26.-2015.2.10在我单位任水磨中心主管，特此证明。李永平未通过试用期考核，双方结束劳动关系，劳动关系双方已结清无异议。”锐旭意公司将该证明通过快递送达给李永平。2016年2月4日，李永平向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认辞退违法、恢复劳动关系，并主张2015年2月11日起十二个月的工资、社会保险及因不出具解除劳动关系证明需另赔偿3个月工资等。该委经审理，于2016年8月2日作出裁决，对李永平的请求均不予支持。李永平对此不服，诉至一审法院，请求判如所请。二、双方有争议的事实：（一）李永平入职时间。李永平主张于2014年10月25日入职，未提供证据证明。锐旭意公司表示李永平于2015年1月26日入职，提供李永平填写的求职申请表以及劳动仲裁申请书各一份，李永平认可求职申请表为自己填写，仲裁申请书系为李永平签字后提交仲裁委。一审法院认为，李永平填写的求职申请表中记载“填表日期15年1月12日”，仲裁申请书中李永平记载“入职时间2015年1月26日”，锐旭意公司关于李永平�职时间为2015年1月26日的陈述与李永平所填求职申请表及仲裁申请书记载时间相互吻合。李永平主张于2014年10月25日入职却未提交证据证明，故一审法院对李永平的相关陈述不予采信，确认其于2015年1月26日入职。（二）关于工资标准。李永平主张口头约定12000元/月，每月生活费6000元。锐旭意公司表示口头约定工资即为6000元/月。一审法院认为，李永平填写的求职申请表中记载“希望待遇6000.00”，且李永平的仲裁申请书中也记载工资6000元/月，该书面证明显示的李永平月薪与锐旭意公司陈述相互吻合，故一审法院认定双方约定工资为6000元/月。（三）关于离职时间。李永平主张于2015年2月14日离职，未提供证据证明。锐旭意公司表示李永平于2015年2月9日离职，于2月10日办离职手续，提供离职清单、李永平的仲裁申请书为证。一审法院认为，李永平提交仲裁委的申请书上�确记载“离职时间2015年2月10日”，该时间与锐旭意公司陈述以及离职清单记载时间相互吻合，故一审法院认定李永平于2015年2月10日离职。以上事实有当事人陈述、求职申请表、评估表、离职清单、解除劳动关系证明、仲裁裁决书等证据予以证明。本案一审的争议焦点为：一、锐旭意公司解除劳动合同是否违法，李永平请求继续履行劳动合同有无依据；二、锐旭意公司有无足额支付李永平在职期间工资；三、李永平主张社会保险费、未出具解除劳动关系证明的损失，有无依据。一审法院认为，关于争议焦点一，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。李永平于2015年1月26日进入锐旭意公司从事水磨中心主管工作直至2015年2月10日，双方之间虽未签订正式的书面劳动合同，但锐旭�公司提供给李永平的《员工试用期评估表》中明确记载“试用期2015年1月26日至2015年4月26日”，且该评估表对李永平姓名、岗位、所属部门均作了明确约定，李永平也在该评估表上签字表示知晓，故一审法院认定该试用期的时间即为双方劳动合同的期限，即自2015年1月26日至2015年4月26日。锐旭意公司于2015年2月9日评估李永平的工作表现为“试用期不合格”，具体指标有“工作态度、工作质量、工作效率、业务水平、执行能力……”，但诉讼中锐旭意公司未就李永平不符合上述指标的具体情况进行任何举证，在此情况下，锐旭意公司据以解除与李永平劳动关系的证据并不充分。因此，一审法院认定锐旭意公司于2015年2月10日与李永平解除劳动关系并不合法。但因双方劳动合同期限于2015年4月26日已到期，李永平要求继续履行劳动合同的要求客观上难以满足，故一审法院�此请求不予支持。关于争议焦点二，用人单位应当按照国家规定或劳动合同约定及时足额支付劳动者工资。李永平于2015年1月26日入职，2月10日离职，在职12个工作日，锐旭意公司应支付李永平工资3310.34元（6000元÷21.75天×12天）。因锐旭意公司实发李永平工资3169.81元，故还须支付李永平工资差额140.53元（3310.34元-3169.81元）。至于李永平主张的其余时间段工资，因双方劳动关系于2015年2月10日解除，故锐旭意公司无需再支付李永平此后工资。关于争议焦点三，李永平要求以现金形式支付2015年2月社会保险费的请求，于法无据，一审法院不予支持。2015年2月11日起双方不再存在劳动关系，锐旭意公司无法定义务为李永平缴纳此后月份的社会保险费，现李永平要求以现金形式获取此后的社会保险费，亦无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于李永平�锐旭意公司未及时出具解除劳动关系证明为由主张损失赔偿，因李永平未提供证据证明其相关损失，故一审法院对此主张亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、确认锐旭意公司与李永平解除劳动关系违法；二、锐旭意公司于判决生效后十日内一次性支付李永平工资差额140.53元；三、驳回李永平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免交。本院二审期间，双方对一审法院认定的事实不持异议，本院予以确认。本院二审期间，李永平提交个人社保缴费清单，证明锐旭意公司没有给其交社保，因此应把这部分费用支付给其本人。锐旭意公司认为该证据与本案没有关联性。锐旭意公司提供李永平2015年1月9日发送的求职简历邮件以及一份面试评审表，证明李永平的入职时间是2015年1月26日。李永平对两份该证据的真实性不予认可。本案二审争议焦点为：1.锐旭意公司解除与李永平的劳动合同是否违法；2.锐旭意公司是否应支付李永平2015年1月26日至2015年4月26日工资及2015年1月至同年4月未缴纳社保损失。关于第一个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动合同的存在是约定试用期的前提，试用期不能脱离劳动合同单独存在。本案中，锐旭意公司未与李永平签订劳动合同，只约定了试用期，该试用期即应当视为双方之间的劳动合同。锐旭意公司认为其与李永平之间未签订劳动合同，试用期不应当认定为劳动合同期限，于法无据。在劳动合同存续期间，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以单方解除劳动合同的情形，《最高人民法院》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，锐旭意公司以李永平未通过试用期考核为由结束了双方劳动关系�其考核依据只有一份《员工试用期评估表》，而并未就评估打分依据做具体的说明以及提供相应的证据。因此，一审判决认为锐旭意公司与李永平解除劳动关系的证据不充分，解除行为违法，具有事实和法律依据。关于第二个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，锐旭意公司与李永平之间的劳动关系已于2015年2月10日解除，一审判决已认定锐旭意公司解除行为违法，需承担违法解除的法律后果，考虑到本案当事人处于试用期阶段，且劳动合同已到期，故对李永平要求继续履行的上诉请求，本院不予支持，其可以依法主张违法解除劳动合同的赔偿金。锐旭意公司无需支付李永平2015年2月10日之后的工资，因李永平一审中认可锐旭意公司已发放工资3169.81元，因此一审法院判决锐旭意公司仅需支付李永平2015年1月26日至2月10日之间的工资差额并无不当。依法为劳动者缴纳保险是用人单位的义务，双方劳动关系解除后，锐旭意公司无需再为劳动者缴纳社保，一审判决对李永平的该项主张不予支持，符合法律规定。李永平要求锐旭意公司赔偿未出具解除劳动关系证明的损失没有事实依据，一审判决对此主张不予支持，亦符合法律规定。综上，上诉人李永平、上诉人锐旭意公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如�：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈传胜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一七年四月二十八日书记员  尹 琪