浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终639号
原公诉机关新昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧启杰（绰号二哥），男，1981年6月8日出生，汉族，大学文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。因本案于2016年12月25日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
上诉人（原审被告人）赵斌光，男，1987年4月7日出生，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。因本案于2017年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
上诉人（原审被告人）韦军海（绰号猴子），男，1990年5月7日出生，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。因本案于2016年12月6日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
原审被告人ＸＸ昌，男，1978年11月5日出生，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。因本案于2016年10月27日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
原审被告人吴志杰，男，1987年3月8日出生，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。因本案于2016年10月28日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
新昌县人民法院审理新昌县人民检察院指控原审被告人欧启杰、赵斌光、韦军海、ＸＸ昌、吴志杰犯诈骗罪一案，于2017年9月6日作出（2017）浙0624刑初203号刑事判决。原审被告人欧启杰、赵斌光、韦军海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年7月，被告人欧启杰、韦军海及欧某2（绰号阿四，另案处理）经商议，通过冒充企业老板QQ号实施诈骗，由韦军海、欧繁龙在广西壮族自治区南宁市横县六景镇寻找租房，欧启杰支付租金人民币1000元，欧启杰与欧某2准备作案所用电脑、手机卡、QQ号、电子邮箱及银行卡等。后欧启杰又联系被告人赵斌光及“黑六”（另案处理）负责寻找相关企业信息，上述人员在六景镇租赁的房屋内实施诈骗。
同年8月，被告人赵斌光通过招聘网站找到浙江利永达制冷机械有限公司的相关信息，并通过工商登记网站找到该公司法定代表人系吴某，后以浙江利永达制冷机械有限公司在招聘网站所留的联系邮箱，要求对方发送该公司员工通讯录，赵斌光将收到的通讯录下载至电脑桌面，由被告人欧启杰将事先购买的QQ以吴某的名字命名，并添加通讯录内财务人员何某的QQ号。8月9日上午9时许，被告人韦军海在其电脑登入以吴某命名的QQ号，显示何某同意添加好友后，由欧启杰假冒吴某的身份，让何某联系深圳敬艳伟科技有限公司（以下简称敬艳伟公司）的郭某1，确认合同保证金是否到账，并将其事先购买的手机号作为郭某1的联系方式告诉何某，何某根据该手机号与欧启杰取得联系，欧启杰以郭某1的身份谎称已将38.5万元保证金转账至吴某个人账号，又以吴某的身份在QQ上将其伪造的一张38.5万元的银行转账凭证发送给何某，声称已收到该保证金，但因合同变更，需尽快将该保证金全额退还给银行凭证中所载的敬艳伟公司账号内。随后，何某先后将共计38.5万元打款至敬艳伟公司账号内，欧启杰收到款项后，将该钱款转账至其事先准备的郭某2名下的工商银行卡内，遂联系“大B”（另案处理）进行取现，并按照“大B”要求，将38.5万元转账至寿某海名下的农业银行卡内，后又将该款先后转账至叶某、顾某、薛某、李某、陶镇、冉某、黄某、龙某等人名下的银行卡内。
被告人ＸＸ昌、吴志杰租住在南宁市城市春天小区租房内，受钟某兴（另案处理）指使，帮助将诈骗所得取现并获得报酬。2016年8月9日11时许，ＸＸ昌经钟某兴联系，持卡到南宁市鲁班路93号瀚林华府07栋商铺广西北部湾银行及南梧大道308号中国银行、农村信用社等银行的自动取款机，取出上述叶某、顾某、薛某、李某、陶镇、冉某、黄某等人名下银行卡内共计13万元，后交给钟某兴，获取报酬1.135万元。吴志杰经钟某兴联系，持卡到中国工商银行南宁明秀支行友爱南路45号的自动取款机，取出上述龙某名下银行卡内2万元，后交给钟某兴，获取报酬1000元。事后，被告人欧启杰获得22万元进行分赃，其中其分得7万元、被告人赵斌光分得5.5万元、被告人韦军海分得2万元。
案发后，被告人ＸＸ昌、吴志杰、韦军海、欧启杰、赵斌光先后被公安机关抓获归案。涉案转账银行卡中共计人民币17.2余万元被安徽警方、绍兴市公安局反诈骗止付中心冻结。
为认定上述事实，原判确认了相应证据。
原审认为，被告人欧启杰、赵斌光、韦军海、ＸＸ昌、吴志杰以非法占有为目的，共同采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人欧启杰、赵斌光、韦军海在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚；被告人ＸＸ昌、吴志杰在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人欧启杰、赵斌光、韦军海、ＸＸ昌、吴志杰归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，均可分别从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人欧启杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人赵斌光犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人韦军海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人ＸＸ昌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；被告人吴志杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；责令被告人欧启杰、赵斌光、韦军海、ＸＸ昌、吴志杰退赔浙江利永达制冷机械有限公司人民币共计三十八万五千元，先行从冻结款中退赔，不足部分继续退赔。
原审被告人赵斌光上诉认为：其系在不知情的情况下给欧启杰帮忙，没有犯罪动机，不构成犯罪，亦非主犯。原判量刑过重，请求二审在查明事实的基础上依法改判。
原审被告人韦军海认为原判量刑过重，请求二审依法改判。
本院审理过程中，原审被告人欧启杰申请撤回上诉。
经审理查明，原判认定原审被告人欧启杰、赵斌光、韦军海、ＸＸ昌、吴志杰诈骗数额巨大的事实清楚，有经原审法庭质证、认证的有浙江利永达制冷机械有限公司法定代表人吴某陈述，证人何某、欧某1、王某1证言，被告人欧启杰、赵斌光、韦军海、ＸＸ昌、吴志杰供述，抓获经过，何某与浙江利永达制冷机械有限公司签署的劳动合同，何某提供的名为吴某QQ号与何某QQ号的聊天记录复印件、转账38.5万元的交易明细，中信银行提供的户名为敬艳伟公司于2016年8月9日的交易明细及业务凭证，中国工商银行郭某2、农业银行寿某海账户于2016年8月9日的交易明细，自动取款机监控视频光盘，被告人ＸＸ昌手机内存有钟某兴手机号及通话记录的照片，辨认笔录，搜查笔录，扣押清单及照片，广西壮族自治区宾阳县人民法院（2008）宾刑初字第211号刑事判决书、释放证明书，新昌县公安局关于涉案款项的冻结、涉案嫌疑人抓捕的情况说明，有无犯罪记录证明，户籍证明、常住人口信息等证据证实，足以认定。
关于上诉人赵斌光、韦军海的上诉理由，经查，1、上诉人欧启杰、赵斌光、韦军海的供述能相互印证，证实欧启杰、韦军海、欧某2经商议实施诈骗，因人员不足，欧启杰要赵斌光参与并将诈骗计划及分赃比例告知赵斌光，赵斌光在网上搜索学习寻找企业的相关资料后将找到的被害单位信息交欧启杰处理。诈骗既遂后，欧启杰、赵斌光、韦军海等人按约定分得赃款。三人在共同犯罪中相互配合协调，共同完成诈骗犯罪行为，赵斌光在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，不应认定为从犯；2、原判在量刑时已充分考虑赵斌光、韦军海在共同犯罪中的参与程度及作用大小，量刑适当。综上，上诉人赵斌光、韦军海的意见与事实和法律不符，不能成立。
本院认为，上诉人欧启杰、赵斌光、韦军海和原审被告人ＸＸ昌、吴志杰的行为均已构成诈骗罪。上诉人欧启杰、赵斌光、韦军海在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人ＸＸ昌、吴志杰在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应减轻处罚。上诉人欧启杰、赵斌光、韦军海和原审被告人ＸＸ昌、吴志杰归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人赵斌光、韦军海的意见不能成立，请求二审改判，本院不予照准。上诉人欧启杰申请撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人欧启杰撤回上诉。
二、驳回上诉人赵斌光、韦军海的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈建木
审判员 祝ＸＸ
审判员 李 莹
二〇一七年十一月一日
书记员 傅 莹