内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终331号
上诉人（原审原告）：何某，男，1951年9月19日出生，汉族，农民，住河北省廊坊市固安县。
委托诉讼代理人：董某、王某，内蒙古吉拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庄某，男，1952年11月8日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审第三人）祖某，男，1966年4月28日出生，汉族，农民，住河北省唐山市。
二被上诉人的委托诉讼代理人：张某，内蒙古奥星律师事务所律师。
上诉人何某因与被上诉人庄某、祖某土地承包经营权纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院（2016）内0425民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
何某的上诉请求：请求二审人民法院查明事实，依法作出新的公正判决或者发回重申。事实和理由：一、被上诉人庄某同被上诉人祖某签订的《土地承包经营权转让合同》是为了损害上诉人合法权益而恶意串通，蓄意伪造的。1、上诉人同被上诉人庄某签订的《土地承包经营权转让合同》是基于同黄玉山所在的大营子村和相邻的山咀村民组的土地承包经营权整体转让而形成的，是经过两个村召开全体村民代表以及户代表会议集体表决决定的，在同两个村民组签订合同的同时，又分别同每个农户的户代表签订了附带承诺书的合同，而庄某同祖某签订的合同仅仅是他们两个个人。2、一审判决认定庄某同祖某签订的合同在先，同上诉人签订的合同在后，是错误的。在上诉人同上述两个村民组协商土地承包经营权转让事宜的近两、三个月的时间里，被上诉人祖某根本没有在该地方出现过，更何况在上诉人一审时向法庭递交的证据里，从其中的公安机关的询问笔录中不难看出庄某在同上诉人签订了土地承包经营权转让合同后，因为上诉人没有按他的说法给付转让费和祖某给的转让费高而和祖某签订了假合同；3、庄某同祖某以每亩土地500元的转让费签订了转让合同，仅仅在4天后又以每亩地400元的转让费再同上诉人签订合同，这明显不符合常理，假如他们的合同在先，那么又同上诉人签订合同，收取上诉人的转让费，就是在恶意串通，损害上诉人的合法权益。二、庄某所称的上诉人没有按他土地的实际亩数给付转让费，也是他自己所说的，他的土地是93.7亩，而上诉人只给了他54.1亩的转让费，无事实依据，他现有的土地的亩数就是54.1亩，这有该村村委会的土地承包台账以及现有实物为证，更何况，他本人在和上诉人签订转让合同时明确注明的土地亩数就是54.1亩，没有93.7亩之说。三、本案上诉人一审诉讼请求的承包土地经营损失，系指因影响一年耕种产生的损失，并不是指如果合同无效或终止，被告庄某应当承担的违约责任，一审法院在判令驳回第一项诉讼请求后，同时判决了合同终止后的违约责任，该违约责任不是上诉人选择的，上诉人在一审期间也未就此进行充分陈述、举证、辩论。
被上诉人庄某答辩称，庄某的实际亩数应为93.7亩，但只给了54.1亩，一审认定事实清楚，使用法律正确，二审应予维持。
祖某答辩意见与庄某答辩意见一致。
何某向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告庄某继续履行2016年4月1日原告何某与被告庄某签订的《土地承包经营权转让合同》，向原告何某交付位于××旗.1亩承包土地；2.要求被告庄某赔偿合同中约定的54.1亩承包土地的经济损失，具体数额以鉴定为准；3.本案诉讼费、鉴定费由被告庄某负担
一审法院认定事实，1、关于何某与庄某于2016年4月1日签订的《土地承包经营权转让合同》和庄某与第三人祖某于2016年3月27日签订的《土地承包经营权转让合同》是否成立、合同的效力、合同的履行、违约责任问题。
何某与庄某、庄某与第三人祖某签订的合同符合合同成立的要件，认定合同有效的法律基础是《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定：”民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”双方之间所签订的合同具备合同的生效要件，即何某与庄某、庄某与第三人祖某签订的合同应当认定两份合同均已生效。在何某与庄某签订的合同中，合同项下的54.1亩承包土地的承包经营权属于庄某，庄某与何某签订合同后反悔，不同意将承包土地转包给何某构成违约，按照双方签订的合同约定和法律规定，应当承担违约责任。何某要求庄某继续履行双方所签订的合同，继续履行是指合同的一方当事人违反合同向对方承担违约责任后，受害人仍然要求违约方继续履行合同的，还应当继续履行，违约方不自动履行而又有履行可能的，对方当事人可以请求人民法院强制违反合同的一方继续履行，继续履行虽然履行的仍然是原来合同约定的义务，未增加违约人的负担，但其是因对方的要求履行的，对当事人具有惩戒的性质，继续履行属于承担违约责任的一种方式。庄某与第三人祖某签订的合同在先，而庄某与何某签订的合同在后，二人均未办理土地承包经营权变更登记，现庄某与第三人祖某均认可已经将承包土地地块及亩数指定交付，因庄某与第三人祖某签订的合同在先，应先履行庄某与第三人祖某签订的合同，故何某要求庄某继续履行合同将转包土地交付给何某的请求履行不能。只能由庄某承担对何某其他的补救措施即通过金钱赔偿来承担违约责任。何某与庄某签订的《土地承包经营权转让合同》第七条违约责任约定：甲方（转让方）如不按合同约定向乙方提供足亩数或者配套设施时，应承担违约责任的形式为转让费总数20﹪的违约金以及由此给乙方（受让方）造成的直接损失（种子，化肥，农药投入等）和间接损失（乙方种植作物的合同额等）。《承诺书》中也约定了如果承诺人签署承诺书后反悔，则按违约处理，承担4000元的违约金，因何某与庄某所约定的违约责任发生竞合，故该院征求了本案何某的意见，何某选择了惩戒性较重的《土地承包经营权转让合同》中约定的违约责任，该院予以认可。
2、关于何某要求庄某赔偿合同中约定的54.1亩承包土地经营损失问题。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方当事人应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。何某与庄某签订合同中的土地转包费为每年每亩400元的标准，合同中约定转包土地用途为发展种植业，按照当地农民普通农作物种植的收益也就是每亩400元，由于庄某在何某进行耕种之前就已明确拒绝将承包土地继续转包给何某，但何某明知庄某违约后，没有采取适当措施防止损失扩大，故何某要求由庄某承担违约责任，再赔偿转包土地不能交付耕种的损失没有法律依据。
一审法院认为，何某与庄某签订的《土地承包经营权转让合同》合法有效，已经在何某与庄某之间形成了生效的合同法律关系。但在签订合同后庄某反悔，拒绝将其土地继续承包给何某，已构成违约，应当由庄某承担责任，违约责任按何某与庄某签订的《土地承包经营权转让合同》中约定的转让费总数20﹪违约金的形式承担。何某要求庄某继续履行合同，交付合同项下的54.1亩转包土地由其经营的诉讼请求本院不予支持；何某要求庄某赔偿合同项下54.1亩转包土地损失部分，应当由庄某承担违约责任，采取合理的补救措施对何某承担相应责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条的规定，判决如下：一、驳回何某要求庄某继续履行双方于2016年4月1日签订的《土地承包经营权转让合同》向何某交付54.1亩转包土地的诉讼请求；二、庄某返还何某交付的土地转包费43280元，并按转让费总数20﹪支付何某违约金至付清为止。
二审审理期间上诉人申请三位证人出庭作证：1、证人黄某出庭作证证明：2016年1月20日山咀村将土地包给何某，其交付了20万元押金，交给山咀村10万元，大营子村10万元。2016年正月初八向转包土地的村民发放的款项，后来打完地又发放了一次款。2、证人史某出庭作证证明，何某与村民签订的合同先于祖某他们签订的合同，何某是第一个交押金和土地承包款的人。3、证人韩某出庭作证证明：2016年1月20日左右村民开会，要把大营子组的地包给何某，同意的签名按手印，正月初八，地还没打，先付了一部分钱，剩下的钱等打完地以后再付清。正月二十几号时何某打完地就把钱都付清了。何某的合同比庄某与祖某签订的早。
被上诉人对上诉人申请出庭的证人所作证言质证意见为：1、对证人黄某所作证言的真实性有异议，其没有客观反映当时情况，但对证人所述10万元打入黄海娇的账户的证言部分无异议。2、对证人史某所作证言无异议；3、对证人韩某所作证言的真实性有异议，证人是另一案当事人张国存的嫂子，双方有利害关系。
经庭审举证、质证，本院认为，三位证人仅仅证明了上诉人何某在承包土地时交付押金及如何承包费发放的情况与本案没有关联，故对上述证人证言与本案的关联性不予确认。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方当事人应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。本案，何某与庄某签订《土地承包经营权转让合同》后，庄某反悔，拒绝将其土地继续承包给何某，已构成违约，应当由庄某承担责任，原审法院依据双方所签订《土地承包经营权转让合同》中约定的违约金计算标准，判决由庄某向何某承提违约责任并无不当。因双方签订的合同已丧失继续履行的基础，所以，何某要求庄某继续履行合同的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，何某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人负担；邮寄送达费60元，由上诉人与二被上诉人各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 张 国 利
审判员 徐 书 文
审判员 苏 力 德
二〇一七年三月七日
书记员 召日格图