重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终2615号
上诉人（原审原告）：刘芝惠。
委托代理人：李建波。
被上诉人（原审被告）：中国对外建设有限公司重庆分公司。
负责人：李文天，总经理。
委托代理人：阿积德，系该公司员工。
委托代理人：谢源，系该公司员工。
上诉人刘芝惠与被上诉人中国对外建设有限公司重庆分公司（以下简称对外公司重庆分公司）劳动争议一案，重庆市北碚区人民法院作出（2015）碚法民初字第01048号民事判决，刘芝惠不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长，与代理审判员陈洁婷，代理审判员吴学文（主审）共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘芝惠及其委托代理人李建波，被上诉人对外公司重庆分公司委托代理人阿积德、谢源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘芝惠一审诉称：2012年11月1日，李建波喊刘芝惠到对外公司重庆分公司承包的重庆市北碚区自然博物馆工地从事砖工工作，工作到2013年6月30日，约定工资230元/天。刘芝惠系李建波班组的工人，对外公司重庆分公司现场的管理施工人员对刘芝惠进行管理，工资是李建波代工人领了之后再发给刘芝惠。刘芝惠与对外公司重庆分公司存在劳动关系。对外公司重庆分公司拖欠刘芝惠工资共计34845元。刘芝惠遂起诉来院，请求判令：1、对外公司重庆分公司支付刘芝惠工资34845元，并赔偿损失；2、本案诉讼费由对外公司重庆分公司承担。
对外公司重庆分公司一审辩称：1、对外公司重庆分公司曾将重庆市北碚区自然博物馆土建后期工程劳务承包给李建波，双方签订有劳务施工协议，对外公司重庆分公司与刘芝惠不存在劳动合同关系，对外公司重庆分公司不应对刘芝惠承担任何的法律责任；截止目前对外公司重庆分公司累计支付李建波劳务款1624137元，已经超付费用340668元，对外公司重庆分公司将另案起诉李建波返还超付部分。2、如果对外公司重庆分公司与刘芝惠存在债权债务关系，依照刘芝惠陈述的时间，截止到刘芝惠起诉时已经超过了法律时效，请求依法驳回刘芝惠的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2011年7月1日，对外公司重庆分公司（总包方）与李建波（施工班组）签订了《土建后期工程施工协议》，约定内容主要有：分包范围重庆自然博物馆新馆主体工程施工图范围内剩余部分土建工程；总包方负责按本合同约定向施工班组支付劳务报酬；项目部记工单价普工130元/天、技术工200元/天；施工班组每天根据项目部下达施工任务，安排人员上班作业，每天做好人员签工单记录，落实普工人数、技术工人数，双方在下班前签字；项目部根据项目部和班组双方每天签字确认单，统计造月工资表，作为施工人工费支付的依据；总包方按月进度的85%支付与施工班组工程款，即当月进度款在次月25日前支付；工程竣工验收完毕支付至总额的90%，结算完后1个月内付清。
另查明，李建波班组负责《土建后期工程施工协议》中的劳务部分。
庭审中，李建波称：项目部支付了李建波劳务费1148315元，财务支付李建波劳务费250000元，城市发展公司是发包方，代付给李建波劳务费100000元，对外公司重庆分公司支付了李建波劳务费50000元。对外公司重庆分公司把劳务费支付到重庆极合劳务有限公司账户上，再由极合公司把钱转给李建波，李建波与极合公司没有关系。
2015年1月16日，刘芝惠向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求对外公司重庆分公司支付工资34845元并按银行同期利率支付利息。2015年1月19日，仲裁委员会作出碚劳仲案字（2015）第431号不予受理案件通知书。刘芝惠不服该通知书，起诉来院。
庭审中，李建波陈述涉案工程劳务费先由李建波领取，再由李建波发给李建波班组的工人。
一审法院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”是否构成劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者与用人单位之间是否存在身份上的从属和依附关系，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，根据《土建后期工程施工协议》，可以认定对外公司重庆分公司将涉案工程承包给李建波。刘芝惠称其由李建波招聘，工资按天计算，并由李建波发放工资，可见刘芝惠的工作具有临时性、阶段性，并不受对外公司重庆分公司规章制度的约束。刘芝惠与对外公司重庆分公司之间不存在身份上的从属和附属关系。故刘芝惠与对外公司重庆分公司之间不存在劳动关系。刘芝惠以双方存在劳动关系为由主张对外公司重庆分公司支付劳动报酬及利息，该院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“驳回原告刘芝惠的诉讼请求。”
刘芝惠不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销一审判决，确认刘芝惠与对外公司重庆分公司之间存在劳动关系，由对外公司重庆分公司支付其工资34845元，本案诉讼费由对外公司重庆分公司承担。其主要事实及理由有：刘芝惠与对外公司重庆分公司之间存在劳动关系，有工资表为证，刘芝惠在工地上工作受对外公司重庆分公司现场施工人员的安排、管理，平时工资都是由班组长李建波发放，后对外公司重庆分公司拖欠工资，故诉至法院请求对外公司重庆分公司支付劳动报酬。
对外公司重庆分公司二审答辩称：对外公司重庆分公司与刘芝惠不存在劳动关系，也不存在事实上的劳务关系，故请求法院驳回上诉，维持原判。
二审中，刘芝惠提交2013年施工记录一份，证明刘芝惠等14人均受对外公司重庆分公司管理，与对外公司重庆分公司建立劳动关系。对外公司重庆分公司质证称，对该施工记录的真实性无法确认，因系李建波本人单方制作，且与本案无关，上面签字的刘小山并非对外公司重庆分公司正式工作人员。该证据也不属于二审新证据。
本院查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，对外公司重庆分公司与李建波签订了《土建后期工程施工协议》，据此可以认定对外公司重庆分公司将涉案工程承包给李建波。刘芝惠系由李建波招聘，其上诉亦称工资是由李建波组织发放，可见刘芝惠并不受对外公司重庆分公司劳动管理，刘芝惠与对外公司重庆分公司之间不存在身份上的从属和附属关系，刘芝惠与对外公司重庆分公司之间不存在劳动关系。
刘芝惠虽在二审中举示2013年施工记录以证明其与对外公司重庆分公司之间建立了劳动关系，但该施工记录并无对外公司重庆分公司的签章确认，刘芝惠称在施工记录上签字的刘小山系对外公司重庆分公司管理人员，亦无相应证据予以证明。因此，刘芝惠二审中举示的证据亦不足以证明其与对外公司重庆分公司之间建立了劳动关系。因此，刘芝惠以双方存在劳动关系为由主张对外公司重庆分公司支付劳动报酬，无事实及法律依据。
综上，刘芝惠的上诉理由不成立，对于其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘芝惠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
代理审判员 陈洁婷
代理审判员 吴学文
二〇一六年六月十四日
书 记 员 陈紫薇