广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中中法民一终字第874号
上诉人（原审被告）：中山市新中诚房地产开发有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇。
法定代表人：吴章锦。
委托代理人：李宏科、梁添福，分别系广东正日律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告）：卢益灿，男，1973年6月17日出生，汉族，住广东省阳春市圭岗镇。
委托代理人：廖永强，系广东香山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牟富祥，男，1978年8月25日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托代理人：赖健勇、刘玉，均系广东运胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黎志泉，男，1975年5月29日出生，汉族，住广西桂平市南木镇。
被上诉人（原审被告）：陈方海，男，1977年12月13日出生，汉族，住广东省中山市西区。
上述两被上诉人共同委托代理人：刘国伦，系广东ＸＸ海天律师事务所律师。
上诉人中山市新中诚房地产开发有限公司（以下简称新中诚公司）、卢益灿因与被上诉人牟富祥、黎志泉、陈方海健康权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法坦民一初字第515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：新中诚公司企业类型为有限责任公司，经营范围为房地产开发，卢益灿为个体工商户中山市坦洲镇聚能装饰工程部（以下简称聚能工程部）的经营者，聚能工程部的经营范围及方式包括：承接装饰工程、承接五金门窗工程。新中诚公司与聚能工程部素有业务往来，由新中诚公司将一些诸如门洞铁皮围板拆除工程、铁皮围板制作与安装工程等交付聚能工程部施工，一般情况下双方会签订安装工程合同及结算书。2012年5月3日12时40分左右，牟富祥在洲际新天78-80商铺拆除广告牌时，从竹梯上摔下受伤。事故发生后，牟富祥的家属向中山市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，申请人申请工伤认定的用人单位为新中诚公司，中山市人力资源和社会保障局经调查未发现充分证据证明牟富祥与新中诚公司之间存在劳动关系，遂作出中人社不予工认（2012）213号不予认定工伤决定书，决定对牟富祥所受伤害不予认定或视同工伤。2012年9月19日，牟富祥向�审法院提起诉讼，请求法院判令：1、新中诚公司、卢益灿、黎志泉、陈方海连带赔偿牟富祥人身损害赔偿款1882361.46元；2、诉讼费用由新中诚公司、卢益灿、黎志泉、陈方海负担。原审诉讼中，牟富祥明确其1882361.46元的构成，包括：从2012年5月3日起算至2013年9月2日止，其中医疗费365977.38元、住院伙食补助费6000元、护理费10800元、营养费3600元、误工费12855元、伤残补偿金537949.6元、精神损害抚慰金50000元、被抚养人生活费344280.94元、后续护理费786700元、鉴定费6000元、交通费3000元，2012年9月2日至2013年4月28日医疗费127662.56元（牟富祥诉称为后续治疗费），以上各项之和再扣除卢益灿已经支付的299449.02元、黎志泉垫付的58000元以及新中诚公司捐赠的15015元。
事发时现场的重型专项作业车车牌号为粤T082**，所有人为陈方海，驾驶人为黎志泉，陈方海与黎志泉均承认该车辆的�际所有人为黎志泉，只是为了上牌方便所以挂靠在陈方海名下。事发时黎志泉尚未取得该车辆的操作资质。
原审法院另查明：根据当事人的申请，原审法院向中山市安全生产监督管理局坦洲分局调查事故发生的原因，该局向原审法院提供了事发后的询问笔录共11份，其中7份形成于2012年5月-6月期间，4份形成于2013年5月，但并无作出安全事故调查报告。从该10份笔录反映，事发时在现场的人员至少有9人，分别为新中诚公司员工黎××、龙××，以及卢益灿、牟富祥、黄××、肖××、黎志泉、潘××、刘××。其中黎××称：事发时其刚好走开，没有目睹事件的发生；卢益灿从新中诚公司承接部分小工程做，此次拆除广告牌工程双方无签订合同；牟富祥是由卢益灿雇请的。黄××称：是卢益灿让其帮忙到洲际新天78-80商铺拆除广告牌的；事发时其在事发建筑的二楼室内，和另外�名工人用手拉住广告牌，牟富祥从室外牌上竹梯检查广告牌的拆卸情况，当时其正在拉住广告牌，突然感受到他们拉的广告牌震动，突然有人叫“出事啦”，就看到牟富祥掉在地上；记不清牟富祥是否有带安全防护用具。肖××称：卢益灿让其到洲际新天78-80号商铺拆卸广告牌；他们在拆卸最后一款广告牌时，广告牌一端的螺丝未松开，广告牌的另外一端有吊车吊着；伤者牟富祥用竹梯牌上二楼外墙检查螺丝是否已经松开，其和另外一名工人在下面扶着竹梯，可能由于吊车的操作，广告牌未松开的一端突然从墙上松开，碰到站在竹梯上的牟富祥，牟富祥就从竹梯上坠下到地面；牟富祥当时有戴安全带爬上竹梯，他爬上去后就将安全带绑在梯子上，但他掉下来的时候安全带从他身上松开了，还是系在梯子上。黎志泉称：其是应卢益灿的聘请到洲际新天78-80号商铺吊广告牌；他们顺利的把两块广告牌拆卸下来，在拆卸第三块广告牌的时候，其用吊车固定了广告牌的两端，等工人把广告牌拆下来后将广告牌放到地面上；随后卢益灿让牟富祥爬上广告牌悬挂的位置，用工具撬开广告牌与墙体之间的螺丝；牟富祥不佩戴任何安全工具就爬上去撬开广告牌，在二楼房内还有另外一名员工用锤子敲打固定广告牌的螺丝，突然广告牌在房内员工的敲打下脱离了墙身，牟富祥被广告牌撞到后摔到地面上。卢益灿述称：其应新中诚公司的要求，到洲际新天78-80号商铺拆广告牌，其打电话通知牟富祥等4人到事发地点协助其工作，另外也联系了一台吊车到现场拆广告牌；在拆最后一个广告牌的时候，广告牌的一端不知何原因未能松开，牟富祥就爬上竹梯检查是什么原因导致广告牌不能拆下，竹梯下有两名员工扶着，突然间吊车拉动了广告牌，广告牌被�行拉出，并撞到竹梯上的牟富祥；其通过朋友介绍找到并联系牟富祥到现场工作的；现场有安全带和安全帽，但牟富祥爬上竹梯时并没有带安全帽。牟富祥的妻子瞿××称：其在中山市神湾镇善浓玩具厂装配部工作，任职车间员工；牟富祥原来在企业里面工作，今年开始和朋友在外面做建筑的工作，主要是帮别人打打散工。
在2013年5月之后做笔录的人员分别为黎志泉、龙××、潘××与刘××，潘××与刘××均承认为黎志泉聘请。其中潘××称：当时他们要把三块广告牌从二楼位置拆下来，他们负责驾驶吊车，用两条布带将广告牌固定好，防止广告牌往下跌落，然后由包工头那边的工人先将螺丝解开，然后从墙里用锤子敲出来；在拆第三块广告牌的时候，牟富祥忘记了将广告牌左上方的螺丝解开，广告牌不能拆下，后卢益灿让该工人重新将螺丝解开，该牟富祥没有佩戴任何防护措施爬上去拆螺丝，内墙里面另外一名员工用锤敲打，广告牌突然脱离墙体，牟富祥受惊从高空跌落受伤；当时黎志泉熄火后站在下面看着受伤工人拆广告牌。刘××述称：吊车到场后启动吊臂伸到广告牌上方，然后工人用绳子将广告牌缠绕固定，然后工人牟富祥爬梯上去用工具敲打螺丝头，窗户里面有4个工人往外推，当时牟富祥无佩戴头盔和安全绳，里面工人向外推时他站立不稳就掉下来了；当时吊机已经熄火，黎志泉当时站在地面。
原审法院又查明：伤者牟富祥为重庆市云阳县人，家庭户别为农村居民家庭户口，中山市神湾镇宥南村民委员会出具证明证实牟富祥与其妻子瞿××在2007年2月5日起一直在神湾镇宥南村居住。牟富祥也向原审法院提交了2010年至2012年在中山购买社保的证明。重庆市云阳县公安局盘龙派出所出具亲属关系证明，证实牟富祥的近亲属包括父亲牟××（67岁、职业：粮农）、母亲何××（60岁、职业：粮农）、哥哥牟××（39岁、职业：非农）、妻子瞿××（26岁、职业：粮农）、女儿牟××（5岁、职业：学生）、女儿牟××（4岁、职业：学生）。
原审法院再查明：牟富祥受伤后首先在中山南华医院接受治疗，被诊断为重型颅脑损伤，住院2天花费医疗费21769.71元。随后被送往中山大学附属第五医院接受治疗，并一直住院至今，从2012年5月5日至2012年9月2日住院共120天，共产生医疗费344207.67元，从2012年9月3日至2013年4月28日共住院238天，产生医疗费127662.56元。2012年11月9日，广东正光法医临床司法鉴定所对牟富祥进行了伤残等级评定，鉴定意见为：1、四肢瘫，大小便失禁、靠他人喂饲维系生命，其伤残等级评定为一级；2、胸10、11、腰3椎体爆裂性骨折，其伤残等级评定为八级；3、颅骨缺损面积超过6平方厘米以上，其伤残等级评定为十级。该司法鉴定所于2012年11月9日又对牟富祥的护理依赖等级进行评定并作出报告书，该报告书分析：伤者牟富祥因外伤致重型颅脑损伤，脊髓损伤等，经住院治疗半年后，患者仍呈完全失语状、四肢瘫痪等，完全依赖喂食维系生命，护理依赖总分值为0分，需要完全护理依赖。该两次鉴定产生鉴定费2500元。对于该两份鉴定，新中诚公司、卢益灿、黎志泉、陈方海就鉴定人的专业鉴定资格以及鉴定时机提出质疑。原审法院将上述意见整理后发函给广东正光法医临床司法鉴定所，要求该所补充说明，该所于2013年5月3日回函原审法院，附上司法鉴定人资格证书，解释并确定对牟富祥进行伤残等级鉴定以及护理等级鉴定的时机恰当。
另，事发后，黎志泉以借款、垫付的名义向牟富祥支付了58000元费用。卢益灿在事发后向牟富祥支付了各项费用合计299449.02元。新中诚公司也呼吁公司员工为牟富祥捐款，共筹得善款15015元并支付给牟富祥。
原审法院认为：本案所涉焦点有二：一是关于牟富祥与新中诚公司、卢益灿三人之间存在何种法律关系的问题；二是原审各被告在本案中的责任承担问题。
关于焦点一。综合中山市安全生产监督管理局坦洲分局的11份询问笔录以及庭审笔录分析可认定：新中诚公司因拆除中山市坦洲镇州际新天2055号商铺广告牌的需要，找到卢益灿具体实施，工款在完工后统一支付。卢益灿召集牟富祥、黄飞虎、肖运昌、黎志泉等人到现场具体施工，黎志泉负责吊车部分，其又通知了潘天艺与刘荣红参与施工。因此，卢益灿是利用自己的技能和自雇工人完成该项拆除广告牌工作的，其每天工作量多少，工作时间如何安排，全由卢益灿自由掌握，也就是卢益灿只要完成了工作，就可以向新中诚公�取得工作报酬，他与新中诚公司之间不存在人身依附关系，所以，卢益灿与新中诚公司之间的关系符合承揽关系的法律特征，双方之间形成的应为承揽关系，这种关系的成立不以签订合同为要件，故对卢益灿以其与新中诚公司无签订书面合同因此为雇佣关系的抗辩，原审法院不予采纳。而牟富祥等人是卢益灿请来为该项目具体施工的，牟富祥的工作由卢益灿安排，由卢益灿支付工资，因此牟富祥与卢益灿之间的关系符合雇佣关系的法律特征，双方之间形成的是雇佣关系。
关于焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”牟富祥在没有完全做好安全措施的情况下爬上梯子拆除广告牌，自身存在过错，应承担一定的责任，考虑到其并非一直从事高空作业，工作安全意识相对薄弱的因素，原审法院酌情其承担30%的责任，卢益灿作为接受劳务一方承担70%的责任。新中诚公司选用了无高空作业资质的卢益灿从事项目施工，其应承担选任过失的相应赔偿责任，但由于其与卢益灿之间无共同的故意或共同的过失，其承担的仅仅为单方过错责任。就本案而言，结合具体案情酌定新中诚公司应对选任过错承担30%的赔偿责任。而对于黎志泉而言，其在尚未取得重型专项作业车操作资质的情况下驾驶该车辆，存在一定的过错，但仅凭几份有利害关系人的口供无法单独充分证明牟富祥的受伤系由于吊车操作不当造成，也无法充分证明黎志泉对牟富祥的损害存在故意或者重大过失，因此对于牟富祥主张黎志泉承担赔偿责任的请求原审法院不予支持。陈方海对于牟�祥的损害不存在过错，对于牟富祥主张其承担责任的请求原审法院亦不予支持。综上，因卢益灿承担赔偿责任是基于雇主责任，而新中诚公司承担赔偿责任是基于选任过失的过错责任，对卢益灿与新中诚公司而言，由于双方均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，故卢益灿与新中诚公司在承担其应负的赔偿责任后并不享有追偿权，其不能向另一人要求追偿。同时对牟富祥而言，只要卢益灿与新中诚公司其中一人承担其赔偿责任后，另一人的该部分赔偿责任即可免除。
对于各项人身损害损失，牟富祥主张按广东省2012年度人身损害赔偿计算标准计算符合法律规定，原审法院予以准许，经计算各项赔偿项目如下：1.医疗费493639.94元，此款包括南华医院医药费21769.71元、中山大学第五附属医院医疗费344207.67元以及2012年9月2日至2013年4月28日的医疗费127662.56元；2.住院伙食�助费6000元（计至2012年9月2日为120天，50元／天／人×120天）；3.护理费263900元，由于牟富祥经鉴定属完全护理依赖，但其主张90元／天的护理费过分高于实际，原审法院酌情按照70元／天计算，计至2012年9月2日为120天，共8400元（70元／天×120天）；另由于牟富祥其重型颅脑损伤，至今也已经接近一年，一直在医院住院治疗，不能恢复生活自理能力，原审法院根据其年龄与健康状况，支持其10年护理期限，合计为255500元（70元／天×365天×10年）；4.残疾赔偿金537949.6元（26897.48元／年×20年），虽然原审各被告对于伤残等级鉴定的时机提出质疑，但不能提出鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的情形，而且对于鉴定报告有缺陷部分，已经通过补充质证的方式解决，因此对广东正光法医临�司法鉴定所对牟富祥进行的伤残等级鉴定以及护理等级鉴定原审法院予以采信；5.误工费10938.66元（32816元／年÷12个月×4个月），定残之日为2012年11月16日，牟富祥主张计算4个月从起主张，牟富祥无固定工作，参照2012年广东省建筑装饰业32816元／年计算；6.精神损害抚慰金酌定为50000元；7.被抚养人生活费114334.35元，牟富祥的被抚养人均在云阳县务农，故以中山市2012年度农村居民人均年生活消费支出6725.55元作为计算标准，其中女儿牟××5岁需计算13年，女儿牟××计算4岁需14年，父亲牟××67岁需计算13年，母亲何××60岁计算20年，以上合计为114334.35元（6725.55元／年×（13年×1＋1年×1＋×6年×1／2］；8.营养费酌定为3600元，按照30元／天计算至于2012年9月2日；9.交通费3000元合理，原审法院予以支持；10.鉴定费凭票支持2500元。以上合计为1485862.55元。卢益灿承担70%为1040103.78元，其已经支付了299449.02元，相抵还欠为740654.76元。新中诚公司承担30%为445758.77元，由于其捐款15015元牟富祥同意抵扣，原审法院予以准许，相抵还欠430743.77元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，判决如下：一、卢益灿于原审判决生效之日起7日内向牟富祥赔偿740654.76元；二、新中诚公司于原审判决生效之日起7日内向牟富祥赔偿430743.77元；三、若第一项由卢益灿履行，则免除新中诚公司第二项中相应部分的义务；若第二项由新中诚公司履行，则免除卢益灿第一项中相应部分的义务；四、驳回牟富祥其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21741元，诉保费3020元，合计24761元，由牟富祥负担15018元（牟富祥已预交5500元），由卢益灿负担6161元，由新中诚公司负担3582元。
宣判后，上诉人新中诚公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、侵权法第35条规定的个人之间形成的劳务关系，在本案中应指卢益灿与牟富祥等之间形成的劳务关系，与新中诚公司无关。原审法院以该规定为由认定新中诚公司承担选任过失的相应赔偿责任错误。二、卢益灿是聚能工程部经营者，该工程部不具备承接本案广告牌拆除工作的经营主体资格，本案也没有任何证据证明拆除广告牌的工作属高空作业，原审认定新中诚公司应承担选任过失赔偿责任，没有依据。三、黎志泉未取得特种�辆操作资质证，具有过错，政府部门事发后的调查材料显示其事发时有操作失误。陈方海作为特种车辆的所有人，明知黎志泉不具备相关操作资质，仍将其车辆交给其驾驶操作，具有过错。黎志泉、陈方海就对本案事实承担责任，原审对此认定有误。四、广东省2012年度相关赔偿标准从2012年5月30日开始适用，而本案事故发生时间为2012年5月3日，原审法院按该标准计算赔偿金额错误。五、原审法院以70元／天的标准计算护理费过高，按居民标准计算赔偿数额没有证据支持。六、广东正光法医临床司法鉴定所出具的伤残等级鉴定以及护理等级鉴定具有重大缺陷，不足以通过补充质证的方式解决。综上，请求二审法院判令：撤销原审判决第二项，依法判决新中诚公司不承担本案赔偿责任。
上诉人卢益灿针对新中诚公司的上诉二审答辩称：一、新中诚公司与卢益灿之间不存在承包承揽关系，新中诚公司没有任何证据证明在本案工程施工中双方建立了承包承揽关系，本案中雇主责任的承担主体应是新中诚公司，不应是卢益灿。1、新中诚公司至今无法提交涉案工程所签署的书面合同、结算单等证据证实与卢益灿之间存在承包承揽关系。2、卢益灿以个人名义召集伤者、吊车司机等人员为新中诚公司施工的行为并不能认定为是卢益灿的个人雇请行为。卢益灿在召集过程中仅起通知人、联系人作用。由于就在新中诚公司门口施工，相关人员的工资、吊车司机台班费甚至卢益灿本人的工资均应在完成指定工作后直接到公司楼上向新中诚公司收取。除吊车司机与新中诚公司之间是承揽关系外，其他人员包括卢益灿本人均与新中诚公司发生雇佣关系。3、整个施工过程由新中诚公司管理并受其掌控。4、涉案工程操作净空明显超过两米，按国家标准属高空作业，且涉案工程施工还必须具备专业的拆卸资质，卢益灿本人不可能具备任何施工资质，其经营的聚能工程部也不具备相关专业资质，依法不具备承包承揽资格，新中诚公司对此非常清楚，故不可能将涉案工程违法发包给卢益灿，双方之间不存在承包承揽关系。二、卢益灿对于新中诚公司上诉理由的第三至第七条没有异议。其他的答辩意见与卢益灿上诉意见一致。
被上诉人牟富祥针对新中诚公司的上诉二审答辩称：新中诚公司的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人黎志泉针对新中诚公司的上诉二审答辩称：一、黎志泉已按安全规范操作，牟富祥的身体伤害与黎志泉无关。1、黎志泉已严格按照吊车安全规范操作，放下吊车支腿，吊住固定，熄火静止。此时，吊车已确保处于稳定静止状态，不会发生�动，之前在同一地点为同一业主拆除的二块广告牌均按这一规程操作，安全顺利拆卸下来。卢益灿指因吊车晃动牵连广告牌晃动导致牟富祥从二楼竹梯摔下地面，完全是歪曲事实。本案事故发生原因如下：一是施工方及业主没有采取必要的措施，螺丝卡住后急于敲脱，匆忙用竹梯让牟富祥上去撬动卡住的位置；二是牟富祥自己也没有安全意识，上高处作业没有佩戴安全帽、腰系安全带，以致被广告牌撞击后毫无防护摔落地面。黎志泉操作没有失误，对事故发生没有过错，不应承担赔偿责任。2、黎志泉在事故发生之日无证操作吊车是事实，但黎志泉有多年吊车操作实践，经营丰富，从未发生事故及失误。黎志泉无证驾驶操作吊车的过错仅违反了吊车操作法律规范，但导致事故发生的原因不在于黎志泉。3、广告牌晃动是卢益灿雇请的工人用力向外推撞，螺丝突然松脱�发。刘××、潘××在安监局所作笔录中的陈述可证明，广告牌晃动原因是广告牌另一边有几个工人用力推撬导致。二、黎志泉与陈方海均不需要承担侵权连带责任。1、黎志泉受雇于卢益灿，虽聘请了刘××、潘××协助施工，但其雇佣性质不变。2、吊车的实际拥有人是黎志泉。黎志泉是广西人，而陈方海的户籍在中山，为了方便吊车登记在陈方海名下。且黎志泉、陈方海已签订书面协议书明确吊车所有权。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人陈方海针对新中诚公司的上诉二审答辩称：其答辩意见与黎志泉二审答辩意见一致。
上诉人卢益灿亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、黎志泉无证操作特种机械直接导致本案事故发生，黎志泉是本案直接侵权人，应当承担本案主要侵权责任。吊车在本次施工中的主要作用是固定广告牌防止�故发生。本案中广告牌晃动的一种原因是吊车固定不牢固致使施工过程中发生广告牌晃动，另一种原因是吊车拉扯广告牌致使其晃动。原审最后一次庭审后，卢益灿找到牟富强本人询问事故发生经过，牟富强本人承认事故发生直接原因是吊车司机操作失误。但无论上述哪种原因，黎志泉没能按要求固定广告牌，属操作不当，其存在过错。黎志泉是承揽吊车业务的承揽人，应自行承担直接侵权的损害后果。黎志泉自带吊车参与施工，并自行聘请潘××、刘××为员工参与施工，其施工对价是按吊车台班费计付半天900元。其并非卢益灿雇请人员。二、陈方海明知黎志泉无证仍将特种机械交由其操作，明显存在过错，应对黎志泉的侵权责任承担连带赔偿责任。黎志泉、陈方海伪造了2010年签订的协议书，黎志泉在2012年5月16日的安监局笔录中承认吊车不是他的而是陈方海的，�在诉讼中称吊车是自有的，其主张前后矛盾，法院不应采信。三、卢益灿在本案中只是新中诚公司的雇工，不应承担雇主责任，应承担雇主责任的是新中诚公司。按双方惯例，若是卢益灿承包或承揽的工作必然会签署书面文件，而本案工程没有签订任何承揽文件，证明双方不存在承揽关系，卢益灿个人受新中诚公司雇请作为工程联络人召集伤者参与施工。卢益灿本人及聚能工程部不具备高空作业或构筑物拆卸等施工资质，客观上不具备成为本案工程合格承包商的资格。若卢益灿作为不合格的承包承揽人，新中诚公司应对卢益灿的责任全额承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院判令：1、撤销原审判决；2、依法改判由黎志泉、陈方海两人连带承担70%的赔偿责任；3、改判由新中诚公司承担雇主责任（如有）；4、本案诉讼费用由新中诚公司、黎志泉、陈方海承担。
上诉人新中诚公司针对卢益灿的上诉二审答辩称：一、新中诚公司与牟富祥不存在劳动关系或雇佣关系。二、新中诚公司与卢益灿不存在劳动关系或雇佣关系。卢益灿是聚能工程部经营者，新中诚公司与聚能工程部素有工程项目往来，原审认定新中诚公司与卢益灿之间存在承揽关系正确，参与工程人员均由卢益灿雇请。综上，卢益灿的上诉没有事实和法律依据，请求驳回其上诉。
被上诉人牟富祥针对卢益灿的上诉二审答辩称：一、原审对卢益灿与黎志泉之间关系的认定正确。二、卢益灿与新中诚公司之间的关系由法院认定。牟富祥实际由卢益灿雇请到工地施工。
被上诉人黎志泉针对卢益灿的上诉二审答辩称：答辩意见同其针对新中诚公司上诉发表的答辩意见。
被上诉人陈方海针对卢益灿的上诉二审答辩称：同意黎志泉的答辩意见。
二审另查明：卢益灿二审期�向本院提交录像光盘、录像文字资料、牟富祥亲自书写的事发过程及黄卫明、黄润新的身份证复印件，拟证实黎志泉对事故发生存在过错。新中诚公司确认上述证据真实性、合法性、关联性，证明黎志泉对事故发生有过错。牟富祥确认上述证据的真实性及关联性，黎志泉是否有过错应由法院认定，并同时主张，牟富祥平时可以说话，但吐字不清，也可以写字，状态好的时候可与人聊天，具备辨认能力。黎志泉、陈方海均认为，上述证据不属于新证据，对真实性、合法性、关联性均不确认，并主张：1、根据牟富祥所做的伤残鉴定，鉴定结果是颅脑损伤，其思维不是清楚的，对事故发生过程是记不清的；2、牟富祥本人书写的文字及录像中牟富祥本人的讲话与事实不符，牟富祥对事故发生的真实过程是不了解的，吊车不可能碰到牟富祥的后背，是广告牌碰撞导致其坠落�3、牟富祥工作时，其注意力集中在螺丝上，其是无法看清广告牌晃动原因的；4、录像可反映牟富祥是清醒的，鉴定结果有误；5、除牟富祥外，卢益灿雇请的其他员工是负责锤打墙面、撬动广告牌并使广告牌脱离墙面的，卢益灿在安监局做笔录时是完全回避该事实的。
二审再查明：原审期间，牟富祥向原审法院提交中山市神湾镇宥南村民委员会于2012年5月29日出具的居住证明，内容如下：“兹有我宥南村的外来人员牟富祥（男，出生于1978年8月25日）与其妻子瞿××（女，出生于1986年11月16日），于2007年2月5日起至今居住在中山市神湾镇宥南村南镇特此证明宥南村民委员会2012年5月29日”。
二审又查明：黎志泉二审期间陈述其吊车操作步骤如下：牟富祥先用两条吊车专用布带绑在广告牌两端，绑好布带后，黎志泉用吊车吊钩把两条布带勾起来，并操作吊钩使布带垂直�紧，然后将吊车熄火使之处于停止状态。此时，固定工作已完成。然后，卢益灿雇请的工人用扳手拧松固定广告牌的螺丝，并通过锤击、撬动螺丝的方式使广告牌脱离墙壁。待广告牌螺丝全部松开、广告牌完全与墙壁脱离后，黎志泉才操作吊车吊臂，将广告牌垂直放落到地面上。
二审经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系健康权纠纷，现针对新中诚公司、卢益灿的上诉综合分析如下：
一、关于新中诚公司、卢益灿、黎志泉、牟富祥之间的关系。
雇佣关系和承揽关系在形式上存在许多区别：1、双方法律关系不同。雇佣关系中双方法律地位不平等，存在隶属、管理、支配的关系，受雇人工作中按雇主的指示工作，雇主可以对受雇人实行监督管理；承揽关系中双方法律关系平等，承揽方的工作行为不受定作方意志支配与制�，工作过程中以自己名义独立完成。2、行为性质不同。雇佣关系从事的是雇佣人通常业务，相对较有稳定性、继续性；承揽关系通常是处理临时性、一次性的事务。3、工作方式不同。雇佣关系中雇工使用的工具、设备等一般是雇主提供，限定工作时间；承揽关系中承揽方以自己的设备、技术和劳动力独立完成工作。4、领取报酬的方式不同。雇佣关系一般是按劳动量给付报酬的，受雇人付出劳动，雇佣人便定期支付报酬；承揽关系中只有承揽人完成一定的工作以后才能取得报酬。综合上述因素，结合本案各方当事人陈述及中山市安全生产监督管理局坦洲分局的询问笔录所反映事实，本院认为：（一）新中诚公司、卢益灿均确认，聚能工程部与新中诚公司素有业务入来，新中诚公司与聚能工程部在一般情况下会签订工程合同及结算书。而本案中，新中诚公司与聚能工程部并未就涉案广告牌拆除工程签订书面施工合同，新中诚公司在未能进一步举证证实承接涉案工程施工的主体为聚能工程部的情况下，应承担举证不能的法律后果。故本院认定，新中诚公司将涉案广告牌拆除工程发包给聚能工程部的经营者卢益灿，卢益灿利用自身技能并自雇工人完成拆除广告牌任务后，向新中诚公司一次性领取报酬，新中诚公司与卢益灿之间没有管理与被管理的关系，双方形成承揽关系。对于卢益灿上诉主张其与新中诚公司为雇佣关系的意见，本院不予采信。（二）牟富祥系涉案广告牌拆除工程的实际施工人之一，其受卢益灿聘请，按卢益灿的指示工作，受卢益灿监督管理，并由卢益灿支付工资，牟富祥与卢益灿之间形成雇佣关系。（三）虽吊车司机黎志泉由卢益灿通知参与涉案工程施工，但黎志泉系以自己的名义独立完成广告牌固定、垂吊工�，其施工所必需的吊车等相关设备由其自行携带至施工现场并由其自行驾驶操作，黎志泉亦聘请了潘××及刘××两人协助其吊车运作，黎志泉与卢益灿之间并不存在隶属、支配、管理的关系，综合上述因素，本院认为，卢益灿将广告牌拆除工程中的吊车施工部分转包给黎志泉，黎志泉与卢益灿之间的关系应认定为承揽关系更为妥当。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
二、关于本案责任承担。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六要规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。第三十五条规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或�重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。卢益灿雇请牟富祥参与涉案工程施工，牟富祥在施工过程中受伤，卢益灿应承担雇主责任。牟富祥在没有完全做好安全保障措施的情况下爬上竹梯拆除广告牌，自身存在一定过错，可适当减轻卢益灿的赔偿责任。新中诚公司知道或者应当知道卢益灿没有相应资质或者安全生产条件而将涉案工程发包给卢益灿施工，卢益灿雇请的牟富祥在施工过程中造成自身损害，根据本院前面论述，新中诚公司与卢益灿之间存在承揽关系，新中诚公司存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。黎志泉虽不具备相应的吊车操作资质，但现有证据并不足以证实黎志泉操作吊车存在不当且该不当操作行为与牟富祥的受伤结果之间存在因果关系，故黎志泉无需承担赔偿责任。涉案吊车虽登记在陈方海名下，但因黎志泉及陈方海均承认吊车的实际所有人为黎志泉，陈方海对牟富祥受伤后果的发生亦不存在过错，故陈方海无需承担赔偿责任。
根据本院前面论述，卢益灿和牟富祥之间是雇佣关系，而新中诚公司和卢益灿之间形成的是承揽关系，各方在责任的承担上存在一定的区别。对卢益灿而言，其作为雇主应对雇员牟富祥在从事雇佣活动中遭受的人身伤害直接承担赔偿责任，因牟富祥对涉案事故的发生具有一定过错，可适当减轻卢益灿的赔偿责任，故卢益灿、牟富祥应根据各自的过错程度承担相应责任，结合本案具体案情以及公平合理的原则，本院酌情确定牟富祥承担其损失30%的责任，卢益灿承担70%的责任。对新中诚公司而言，其作为定作人仅仅是因选任了无资质的卢益灿从事工程施工，其与卢益灿并没有共同的故意或者共同的过失，因而不是共同侵权，其应承担仅是其选任过失的相应赔偿责任，是单方过错责任，本院酌定新中诚公司承担卢益灿赔偿责任中30%的责任。综上，因新中诚公司承担责任基于选任过失的过错责任，卢益灿承担赔偿责任基于雇主责任，由于两方均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，故新中诚公司、卢益灿在承担其应负的赔偿责任后并不享有追偿权，其不能向另一人要求追偿；同时对牟富祥而言，只要新中诚公司、卢益灿其中一人承担其赔偿责任后，另一人的该部分赔偿责任即可免除。
三、关于本案赔偿金额的计算。
首先，关于牟富祥的伤残鉴定，虽然是牟富祥提起本案诉讼后单方委托，但广东正光法医�床司法所是具有相应司法鉴定资质的机构，新中诚公司虽在原审、二审诉讼期间均对此提出异议，但至今仍未提交相应证据证实鉴定程序、鉴定结论存在不当，亦未向法院申请重新鉴定，原审法院采信该鉴定结论并根据鉴定结论计算牟富祥赔偿金额，并无不当，本院予以维持。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，该解释所称“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。原审法院按广东省2012年度人身损害赔偿计算标准计算牟富祥赔偿金额，并无不当，本院予以维持。再次，牟富祥原审期间提交的由中山市神湾镇宥南村民委员会于2012年5月29日出具的居住证明反映，牟富祥自2007年2月5日起至今居住在中山市神湾镇宥南村南镇正街56号，原审法院结合牟富祥提交的社保卡、社保参保证明等证据，�2012年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。最后，因牟富祥经鉴定属完全护理依赖，原审法院酌定护理费按70元／天计算，并无不当，本院亦予以维持。原审法院认定的其他赔偿项目并无不当，本院予以维持。综上，牟富祥在本案事故中的损失具体如下：1.医疗费493639.94元；2.住院伙食补助费6000元；3.护理费519400（263900元＋255500元）；4.残疾赔偿金537949.6元；5.误工费10938.66元；6.精神损害抚慰金50000元；7.被抚养人生活费114334.35元；8.营养费3600元；9.交通费3000元；10.鉴定费凭票支持2500元。除精神损害抚慰金外，以上合计为1435862.55元。卢益灿承担牟富祥本案损失的70%为1005103.79元，加上精神损害抚慰金50000元，即剔除牟富祥因过错应自我承担的损失部分后，卢益灿、新中诚公司应向牟富祥承担的赔偿金额范围为1055103.79元。对于该赔偿金额范围，卢益灿作为雇主，应向牟富祥赔偿，在扣除卢益灿已向牟富祥支付的299449.02元后，卢益灿仍应向牟富祥支付赔偿款755654.76元。原审法院将精神损害抚慰金50000元按过错比例分担、认定卢益灿应向牟富祥赔偿1040103.78元、扣除已付的299449.02元后卢益灿仍应向牟富祥支付740654.76元有误，但鉴于牟富祥并未提起上诉，故本院对该赔偿金额予以维持。新中诚公司因选任有过失，其应在该赔偿金额范围内承担30%的过错责任，即承担向卢益灿赔偿责任的30%为312031.13元（1040103.78元×30%），扣除牟富祥同意抵扣的捐款15015元，新中诚公司仍应向牟富祥支付赔偿款为297016.13元。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。新中诚公司、卢益灿均负有各自独立承担各自赔偿的责任，如新中诚公司和卢益灿其中一人承担了其应承担的赔偿责任，另一人的该部分赔偿责任归于消灭。
综上，上诉人卢益灿的上诉理据请求没有事实和法律依据，本院予以驳回；上诉人新中诚公司上诉理据合理部分，本院予以采信，不合理部分，本院予以驳回。原审认定有误，本院予以纠正。为此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2012）中一法坦民一初字第515号民事判决第一、三、四项；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2012）中一法坦民一初字第515号民事判决第二项为：中山市新中诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起7日内向牟富祥赔偿297016.13元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期�的债务利息。
一审案件受理费21741元，诉保费3020元，合计24761元，由被上诉人牟富祥负担15017.5元（牟富祥已预交5500元），由上诉人卢益灿负担9743.5元，由中山市新中诚房地产开发有限公司在2923元范围内负连带支付责任；二审案件受理费11206元（中山市新中诚房地产开发有限公司已向本院预交7761元，卢益灿已向本院预交11206元），由上诉人卢益灿负担，由中山市新中诚房地产开发有限公司在3362元范围内负连带支付责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 赖晓筠
二〇一四年一月十三日
书 记 员 孙翠红