湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂01刑终485号
原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴建庄，男，1979年11月5日出生于河南省汝南县，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地河南省汝南县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年7月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于武汉市硚口区看守所。
辩护人李胜霞，河南竞远律师事务所律师。
湖北省武汉市硚口区人民法院审理湖北省武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人吴建庄犯盗窃罪一案，于2017年3月27日作出�2017）鄂0104刑初26号刑事判决。原审被告人吴建庄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江山依法出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吴建庄及其辩护人李胜霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人吴建庄与同伙“张某1”、“吴某”、“小军”原本相识，并预谋盗窃。2016年7月11日凌晨2时许，被告人吴建庄与“张某1”、“吴某”、“小军”等四人携带钓鱼竿作为盗窃工具，并寻找盗窃目标至武汉市硚口区汉中街益寿巷3号门前，发现二楼被害人李某夫妇居住的房屋窗户未关闭，即由“吴某”、“小军”从旁望风，被告人吴建庄将“张某1”顶托到2楼窗边，由“张某1”使用钓鱼竿将被害人李某夫妇放置在地铺枕头边的一个布包盗出，布包内有皮包一个，皮包内有人民币2万余元以及六福牌女式足金项链一条、女式足金戒指一枚、男士足金项链一条、男士千足金戒指一枚及银元、纪念章等物品。后被告人吴建庄及同伙逃走。经价格鉴定，六福牌女式足金项链一条、女式足金戒指一枚、男士足金项链一条、男士千足金戒指一枚共价值人民币35889元。
公安机关接报案后，经侦查，于同年7月13日将被告人吴建庄抓获归案，并从被告人吴建庄处追缴人民币750元以及银元、纪念章等物品，后发还被害人。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人李某的报案材料及陈述。证明案发后被害人李某及时某，在报案材料中报称他人入室盗窃，而在向公安人员陈述被盗情况时，未能述明被入室盗窃的相关事实；关于其被盗财物具体情况，其所述被盗财物包括现金人民币2万余元以及六福牌女式足金项链一条、女式足金戒指一枚、男士足金项链一条、男士千足金戒指一枚及银元、纪念章等物品，并陈述被盗财物存放于皮包内，皮包放置于布包内，被盗时布包放置于地铺枕头边的事实。
2、武汉市公安局硚口区分局刑事侦查大队《现场勘验检查工作记录》。证明案发后，公安机关前往案发现场进行了勘验检查，确认案发现场无明显翻动痕迹，没有收集到入室盗窃的痕迹和线索的事实。
3、搜查笔录、辨认笔录及扣押、发还物品清单。搜查笔录证明公安人员将被告人吴建庄抓获后，对其住处及随身携带物品进行了搜查，查获涉案的银元四枚及纪念章一枚、赃款人民币750元，并搜查到被告人及同伙用于盗窃的钓鱼竿五副的事实。辨认笔录证明被告人吴建庄经对12名男性登记照进行辨认后，准确指认其中4号为同伙“张某1”的事实。扣押、发还物品清单证明公安机关将前述查获物品扣押，并将其中的银元四枚、纪念章一枚及赃款人民币750元发还给被害人李某的事实。
4、公安机关出具的抓获经过材料、刑事技术照片、身份材料。抓获经过材料证明公安机关接报案后，经侦查确认被告人吴建庄参与本案盗窃，并于2016年7月13日将其抓获归案的事实。刑事技术照片证明案发现场状况、被害人李某夫妇睡眠地铺及房间窗户的方位、被盗财物搁置的方位等事实。身份材料证明被告人吴建庄具备完全刑事责任能力的事实。
5、武汉市硚口区物价局成本监审价格认定分局硚价认定字[2016]144号《关于六福牌金项链、戒指价格认定结论书》。证明被盗的六福牌女式足金项链一条、女式足金戒指一枚、男士足金项链一条、男士千足金戒指一枚共价值人民币35889元的事实。
6、被告人吴建庄于2016年7月13日、2016年8月31日及2016年9月22日在公安机关所作的三次供述。证明被告人吴建庄在2016年7月13日、2016年8月31日的两次供述中，均表述其将同伙“张某1”托举到被害人住房窗外，由“张某1”翻窗入室盗取的被害人财物，且其明确表述“张某1”盗窃的财物是用一布包包裹，具体盗得财物情况，其本人没有看见的事实，以及被告人吴建庄在2016年9月22日的供述中否认“张某1”翻窗入室，而是使用钓鱼竿盗窃被害人财物的事实。
7、公安机关讯问被告人吴建庄的录音录像资料。证明公安人员在抓获被告人吴建庄后，对其进行了讯问，由于录音设备问题，未能录取到讯问期间问答内容的事实。
原审认为，被告人吴建庄及同伙以非法占有为目的，共同盗窃他人财物，且盗窃财物数额巨大，其行为已构成盗窃罪，系共同犯罪，依法应从重处罚。被告人及其同伙所盗财物大部分未能追�，造成被害人一定经济损失，具有酌定从重处罚情节。根据被告人吴建庄犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款之规定，认定被告人吴建庄犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币九千元。
上诉人吴建庄的上诉理由：原审判决认定其与同伙盗窃现金人民币20000元的事实不清，证据不足，其与同伙盗窃的现金只有人民币4000余元。
辩护人的辩护意见除支持其上诉理由外，还辩称：1、上诉人吴建庄的亲属与被害人已达成退赔协议，愿意代上诉人吴建庄退出部分赃款，并取得被害人谅解，请求二审对其从轻处罚；2、上诉人吴建庄是初犯，无犯罪前科，且如实供述犯罪事实并自愿认罪，依法可以从轻处罚；3、一审判决以本案属共同犯罪应对上诉人吴建庄从重处罚无�律依据；4、一审判决认为所盗财物大部分未能追回，造成被害人一定经济损失，具有酌定从重处罚情节亦无法律依据。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但一审判决以“本案系共同犯罪，依法应从重处罚”，及“所盗窃财物大部分未能追回，造成被害人一定经济损失，具有酌定从重处罚情节”的表述不当。鉴于上诉人吴建庄在二审期间主动退出部分赃款，并取得了被害人的谅解，建议二审依法对其从轻处罚。
经审理查明，上诉人吴建庄与同伙“张某1”、“吴某”、“小军”相识，并预谋盗窃。2016年7月11日凌晨2时许，上诉人吴建庄与“张某1”、“吴某”、“小军”等四人携带钓鱼竿等盗窃工具，寻找盗窃目标至武汉市硚口区汉中街益寿巷3号门前，发现二楼被害人李某、许�居住的房屋窗户未关闭，即由“吴某”、“小军”从旁望风，上诉人吴建庄将“张某1”顶托到2楼窗边，由“张某1”使用钓鱼竿将被害人李某夫妇放置在地铺枕头边的一个布包盗出后逃走。布包内有皮包一个，皮包内装有六福牌女式足金项链一条、女式足金戒指一枚、男士足金项链一条、男士千足金戒指一枚、银元四枚、纪念章一枚及现金人民币2万余元等物品。经鉴定，上述足金项链2条、足金戒指2枚价值人民币35889元。
经被害人报案后，公安机关于2016年7月13日将上诉人吴建庄抓获归案，公安民警从其身上查获赃款人民币750元，并从其与“张某1”等人租住处查获银元四枚、纪念章一枚及钓鱼竿5根。上述赃款人民币750元、银元四枚、纪念章一枚均已发还被害人李某、许某。
二审审理期间，上诉人吴建庄的亲属张某2与被害人李某、许某达成退赔�议，由张某2代上诉人吴建庄退出赃款人民币20000元；被害人李某、许某对上诉人吴建庄的行为表示谅解，并请求二审对上诉人吴建庄从轻处罚。上诉人吴建庄在二审庭审中对上述协议和退赃数额均予以认可。
证明上述事实的证据，经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人吴建庄提出原审判决认定其与同伙盗窃现金人民币20000元的事实不清，证据不足，其与同伙盗窃的现金只有人民币4000余元的上诉理由及辩护人相同的辩护意见。经查，被害人李某的报案材料及陈述中均明确表述被盗物品中有现金人民币2万余元，前后表述一致，且李某报案所称的其他被盗物品与公安机关出具的扣押笔录、扣押清单及上诉人吴建庄的供述相印证；上诉人吴建庄到案后虽然供述被盗物品中只有现金人民币4000余元，但随后又供述对同伙“�某1”所盗布包中的财物情况不清，其供述前后不一致，且未供述盗窃黄金饰品的事实，其供述有避重就轻之嫌；二审期间，通过对被害人李某、许某进行核实，其仍坚称被盗物品中确有现金人民币20000余元。综上所述，原审认定被盗物品中有现金人民币20000余元的事实清楚。故上诉人吴建庄的上诉理由及辩护人相同的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人吴建庄与同伙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原审判决书中关于“本案系共同犯罪，依法应从重处罚”及“所盗窃财物大部分未能追回，造成被害人一定经济损失，具有酌定从重处罚情节”的表述不当，二审予以纠正。鉴于上诉人吴建庄的亲属在二审期间代为退出部分赃款并取得被害人的谅解�可酌情对上诉人吴建庄从轻处罚；上诉人吴建庄在二审庭审中如实供述了主要犯罪事实，且自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。上诉人吴建庄诉称原审判决认定其与同伙盗窃现金人民币20000元的事实不清，证据不足，其与同伙盗窃的现金只有人民币4000余元的上诉理由及辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。辩护人关于上诉人吴建庄的亲属与被害人已达成退赔协议，代为退出部分赃款，并取得被害人谅解，请求二审对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审庭审中发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下:
一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104刑初26号刑事判决的定�及罚金刑部分，即被告人吴建庄犯盗窃罪，并处罚金人民币九千元；
二、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104刑初26号刑事判决的量刑部分，即判处被告人吴建庄有期徒刑四年三个月：
三、判处上诉人（原审被告人）吴建庄有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月13日起至2020年1月12日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 郑雄文
审判员 吴 艳
审判员 杨 毅
二〇一七年七月十二日
书记员 陈 晖