云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1543号
上诉人（原审原告、被告）：谭云银，男，1962年3月17日生，汉族，云南省大关县人，大专文化，现住昆明市五华区，
委托诉讼代理人：韩长占，云南晨昀律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告、原告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。
住所：云南省昆明市五华区西站**号。
法定代表人：王庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李治，云南乾鹏律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人谭云银因与被上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称：十四冶公司）劳动争议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初5725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人谭云银上诉请求：1、撤销一审判决，确认上诉人与被上诉人存在劳动关系；2、判决被上诉人向上诉人支付劳动报酬73735元、经济补偿金27358元；3、判决被上诉人向上诉人支付2015年1月至2015年7月的劳动报酬29400元；4、被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：1999年4月上诉人被派遣到被上诉人处担任保安，1999年6月25日上诉人与被上诉人签订停车场收费管理员聘用协议书，就劳动地点、时间、报酬等进行了约定，之后双方按约定履行协议，期限为16年，故被上诉人应向上诉人支付劳动报酬73735元；上诉人2014年12月31日与五华保安公司解除了合同，被上诉人考虑到上诉人情况，除给付上诉人提留费作为劳动报酬外，另承诺支付上诉人2015年1月至7月工资共计29400元，每月按照4200元计算；2015年7月被上诉人要求与上诉人解除停车场收费管理员聘用协议书，上诉人要求被上诉人支付经济补偿金，因双方签订了劳动合同，建立了劳动关系，被上诉人提出终止劳动关系的，应按照上诉人在本单位工作年限每满一年支付一个月工资向上诉人支付经济补偿金。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人十四冶公司辩称，双方之间不存在劳动关系，被上诉人不应当支付上诉人劳动报酬、经济补偿金及2015年1月至7月的劳动报酬，上诉人一审诉讼主体错误。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
谭云银向一审法院起诉请求：1、撤销云劳人仲字[2015]第615号第二、三项裁决；2、十四冶公司一次性支付停车场收费应提取的劳动报酬72725元；3、十四冶公司一次性支付16个月经济补偿金27358.4元；4、十四冶公司支付2015年1月至7月工资29400元；5、本案诉讼费用由十四冶公司承担。
十四冶公司向一审法院起诉请求：1、双方不存在劳动关系；2、十四冶公司无需支付2013年7月23日至2014年12月31日停车场收费管理提留费25639.17元；3、十四冶公司无需支付经济补偿10945.73元；4、驳回谭云银的仲裁请求。
一审法院认定事实：1999年4月25日，昆明五华保安服务公司与十四冶公司签订《保安服务合同》，约定服务内容为：按照十四冶机动车管理办法，管好机动车辆出入、停放。保障门口车辆出入畅通……。工作时间为：每周工作七天，每天零时至次日零时，三班制，每班8小时，每周休息不得少于一天。谭云银由昆明五华保安服务公司派至十四冶公司从事保安工作，昆明五华保安服务公司每月向谭云银发放劳动报酬。1999年6月25日，十四冶公司保卫处（甲方）与谭云银（乙方）签订《停车场收费管理员聘用协议书》,约定：“经甲方研究报请公司领导同意，甲乙双方共同协商一致，甲方聘用乙方为十四冶停车场收费管理员，具体事项协商如下：1、收费时间：1999年7月1日起至长期；2、收费地点：十四冶机关大院停车场；……6、劳动报酬：甲方每月按所收费用总额的15%支付乙方，为每月的劳动报酬和车辆损坏的赔偿，但赔偿金额1000元以上由甲方报公司赔偿……。”协议签订后，谭云银一直按照协议约定内容在十四冶公司从事停车场收费管理服务工作，十四冶公司一直支付停车费提成给谭云银作为劳动报酬。2010年10月1日起执行的《十四冶公司建设集团有限公司机关大院车辆出入管理办法》第十六条规定：“为提高车辆管理门卫值班人员的工作积极性和责任意识，机关大院收取的停放费用在全额上交的基础上，返还25%作为车辆门卫值班人员的奖励。”2013年，谭云银收取停车费120000元，十四冶公司已支付提留费14390元，谭云银向其他保安支付报酬6700元。2014年，谭云银收取停车费137500元，十四冶公司已支付提留费15240元，谭云银向其他保安支付报酬7100元。2015年1月7日，谭云银向昆明五华保安服务公司提交《辞职申请书》，请求辞去保安员职务。2015年9月21日，十四冶建设集团有限公司维护稳定办公室（甲方）与谭云银（乙方）签订《协议书》，约定：“1、乙方同意终止在中国有色金属工业第十四冶金建设公司机关停车场的收费管理服务工作，并按甲方要求做好工作移交，终止时间为2015年7月23日；2、本协议订立后，甲方从2015年1月至2015年7月的停车场收入中，计提20%的费用奖励给谭云银及在此期间参与停车管理的其他保安人员……。”2015年9月21日，十四冶公司向谭云银支付2015年1至7月的停车场收费管理服务提留费13254元，谭云银向其他保安支付报酬8200元。
另查明，2011年9月23日，昆明市五华区劳动争议仲裁委员会作出（2011）五劳仲字第296号仲裁调解书，谭云银与昆明五华保安服务公司达成调解协议，由昆明五华保安服务有限公司为其补缴1997年6月至2011年9月的社会保险。2015年12月24日，昆明市五华区劳动人事争议仲裁院作出（2015）五劳人仲字第348号仲裁裁决书，裁决由昆明五华保安服务公司支付谭云银2012年1月至2014年12月期间国家法定休假日工作的加班工资3906.32元、未休年假期的工资4340.36元。
因谭云银与十四冶公司发生劳动争议，谭云银向云南省劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：1、解除双方的劳动关系；2、十四冶公司支付2015年1月至7月的基本工资29400元；3、十四冶公司支付解除劳动关系的经济补偿金69300元；4、十四冶公司支付应提取的2010年10月至2015年7月的奖金77238元。经审理，该仲裁院作出云劳人仲案字（2015）第615号仲裁裁决书，裁决：一、确认谭云银与十四冶公司之间的劳动关系于2015年7月23日解除；二、十四冶公司向谭云银支付2013年7月23日至2014年12月31日停车场收费管理提留费25639.17元；三、十四冶公司向谭云银支付经济补偿10945.73元；四、驳回谭云银的其他仲裁请求。因双方均不服上述仲裁裁决，分别向法院起诉。
庭审中，谭云银表示，劳务派遣的工作内容虽然包括停车，但是不包括收费，收费的内容是根据聘用协议增加的，签订协议之前负责管理停车，之后还负责收费；因其系保安队长，保安工作的时间固定从早上八点到下午四点，在这八小时内的收费工作是找下班后的保安或者家人帮忙收取，保安每个月给100元，其他时间都是本人收取。十四冶公司表示，停车场的收费由值班保安负责，票据由谭云银负责领取并结算，报酬由谭云银代为领取后再发放给其他保安。
一审法院认为，本案的争议焦点在于谭云银与十四冶公司之间是否存在劳动关系。首先，谭云银至十四冶公司从事保安工作的前提系基于昆明五华保安服务公司与十四冶公司于1999年4月25日签订的《保安服务合同》，故在上述劳务派遣期间，谭云银的用人单位系昆明五华保安服务公司。其次，如何理解谭云银与十四冶公司保卫处于1999年6月25日签订的《停车场收费管理员聘用协议书》。从该份协议的内容上来看，十四冶公司聘用谭云银为停车场的收费管理员，并就收费时间、地点、标准、办法以及劳动报酬、福利待遇等内容进行约定，但从该份协议的实质上来分析：其一，谭云银收费管理员的工作并不完全独立于保安工作之外，根据十四冶公司与保安公司签订的服务合同，其中保安工作明确包括机动车出入、停放等内容，而停车场作为车辆停放的场所，明显属于保安管理的工作范围之内，而谭云银作为保安队长，本身也负有管理安排保安队员的相关权限，故收费管理员的工作与保安工作本身具有一定的重合性。其二，谭云银收费管理员的工作并没有相应的劳动管理制度加以约束，虽然双方就停车收费的相关事项进行了约定，但没有约定谭云银的工作时间、休息休假以及相关劳动纪律。根据保安服务合同的约定，保安工作实行三班制。虽然谭云银保安队长工作时间固定的陈述无证据能够佐证，但其本人也认可在履行保安工作职责期间，系由其他下班的保安或者家人代其完成收取停车费的工作，由此可以说明当保安工作与收取停车费的工作在时间上发生冲突时，谭云银优先选择履行其本职的保安工作。同时也说明，谭云银对收取停车费的工作具有较强的自主性，既可以自行决定工作时间，还可以自行安排相关人员代为完成工作，而十四冶公司对此并不予过问。其三，谭云银收费管理员的工作报酬并不稳定，根据协议的约定，谭云银的报酬是按照每月收费总额的一定比例来计算支付，而收费情况基本依赖于车辆的停放次数以及停放时长，非人力可以控制，因而具有较大的不确定性。但在此基础上，谭云银还需要对1000元以下的车辆损害承担赔偿责任，但双方责任分担的约定亦未提出过异议。综上，十四冶公司与谭云银签订的《停车场收费管理员聘用协议书》，从双方约定的内容及庭审查明的事实来看，十四冶公司对于谭云银停车场收费管理员的工作，既不考核其工作表现，也不干涉其工作安排，只是按照谭云银的交账情况履行向其发放报酬的义务。此外，根据十四冶公司于2010年10月1日起执行的《十四冶公司建设集团有限公司机关大院车辆出入管理办法》以及谭云银提交的队员提成发放表，还可以相互印证说明十四冶公司自2010年10月1日后向谭云银支付的提留费并非其个人报酬，而是针对全体值班的保安人员，且谭云银也按照规定向相关值班保安发放了其领取的部分提成费用。综上，十四冶公司与谭云银签订《停车场收费管理员聘用协议书》的目的，并非安排一项全新的工作内容给谭云银个人负责，而是在保安服务合同约定的保安工作职责范围内明确停车场的收费工作也由值班保安兼任，并对此支付正常工资之外的一定奖金作为值班保安的报酬，且符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条：“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……”之规定，故谭云银与十四冶公司之间并不符合成立劳动关系的基本特征，确认双方之间并不存在劳动关系，十四冶公司应认定为谭云银的用工单位。至于谭云银辞去保安工作之后的2015年1月7日至2015年7月23日期间，虽然其仍然负责停车场的收费工作，但双方并未改变之前的管理模式，故在此期间双方亦未建立劳动关系。对于谭云银要求解除双方劳动关系，并要求十四冶公司支付2015年1月至7月的基本工资29400元及解除劳动关系经济补偿金的主张，因无事实和法律依据，不予支持。
关于谭云银要求支付2010年10月至2015年7月奖金77238元的主张，对于2010年10月至2012年12月31日期间的停车场收入情况，因谭云银未能提交证据予以说明，故对上述期间的提留费不予支持。对于2013年度以及2014年度的停车场收入情况，因十四冶公司对谭云银提出的2013年收款120000元、2014年收款137500元未提出异议，故予以确认。按照双方约定的25%的提成比例，十四冶公司应向谭云银支付2013年度提留费30000元、2014年度提留费34375元，现谭云银已分别领取2013年度提留费14390元、2014年度提留费15240元，故十四冶公司还应向谭云银支付2013年度的提留费15610元、2014年度的提留费19135元，合计34745元。对于2015年1月1日至2015年7月23日前的提留费，因十四冶公司已按照约定履行向谭云银支付提留费13254元的义务，故不再支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（被告）谭云银提留费34745元；二、驳回原告（被告）谭云银的其他诉讼请求；三、驳回被告（原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告（原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对于一审确认的案件事实，上诉人对“谭云银向其他保安支付报酬8200元”提出异议，主张支付的报酬是4100元。同时，要求补充确认：1、2011年4月至6月、2012年5月至7月，上诉人共向被上诉人交付停车费10450元；2、2015年4月22日的会议谈话记录中载明被上诉人每月向上诉人支付工资4200元；3、被上诉人与昆明五华保安服务公司签订的从1999年至2014年的合同中不包括收停车费。对上诉人所提事实异议，被上诉人不认可，认为一审认定正确；对上诉人要求补充确认的案件事实，被上诉人均不认可，认为上诉人就事实1提交的证据没有原件，且已过诉讼时效，会议谈话记录上无谈话人签字，真实性不认可，五华保安公司与被上诉人签订的保安服务合同中，上诉人是作为派遣人员到被上诉人公司，收取的停车费已提成一部分给上诉人作为奖励。被上诉人对“十四冶公司一直支付停车费提成给谭云银作为劳动报酬”提出异议，主张是十四冶停车场支付停车费提成给全体保安作为劳动奖励。对此，上诉人不认可，认为一审认定正确。此外，双方当事人对一审确认的其他案件事实均无异议，本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人主张向其他保安支付的报酬为4100元而非一审确认的8200元，系依据上诉人自行制作的款项发放记录，而被上诉人对该发放记录的证据三性不认可，上诉人就此亦不能提交其他有效证据佐证证明其主张的金额，故对上诉人所提该事实异议不予采信；对上诉人要求补充确认的案件事实1，上诉人主张其2011年4月至6月、2012年5月至7月共向被上诉人交付停车费10450元，依据的是其提交的交账清单计算得出，因该证据上诉人不能提交原件核对其真实性，被上诉人又不予认可，故不予确认；对事实2，会议谈话记录因无参会相关人员签字，内容的真实性无法核实，被上诉人又不予认可，故不予确认；事实3的认定并不直接影响本案的实体处理，不予确认；对被上诉人所提事实异议，从双方签订的停车场收费管理员聘用协议所载内容及实际履行情况看，一审所作确认无误，故对被上诉人的该异议不予采信。
综上，本案经二审审理查明的案件事实与一审法院认定的案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；被上诉人是否应当向上诉人支付提留费、经济补偿金、2015年1月至7月的劳动报酬。
本院认为，昆明五华保安服务公司1999年4月25日与被上诉人签订保安服务合同，将上诉人派遣至被上诉人处从事保安工作，昆明五华保安服务公司每月向上诉人发放劳动报酬，2014年12月31日昆明五华保安服务公司与上诉人订立的劳动合同期限届满，双方未续订劳动合同，故上诉人与昆明五华保安服务公司的劳动关系于2014年12月31日解除。上诉人在被上诉人处从事保安工作期间，被上诉人公司保卫处与上诉人签订协议，约定将收取停车费的工作交由上诉人在履行保安工作职责时一并完成，被上诉人每月按照上诉人收取的停车费总额返还一定比例的提留费作为报酬或奖励给上诉人，而上诉人对于停车费的收取工作，在其履行保安工作职责时，系安排其他下班后的保安或家人帮忙收取，其他时间则由其本人收取，之后上诉人再根据其他保安收取停车费的情况支付报酬。2014年12月31日上诉人与昆明五华保安服务公司解除劳动关系后，2015年1月至7月期间仍继续从事停车费收取工作，上诉人与被上诉人之间并未改变之前的管理模式，双方对上诉人的工作时间、休息休假及相关劳动纪律也未作明确约定，被上诉人公司的劳动管理制度对上诉人也未加以约束，上诉人与被上诉人之间并不存在劳动法意义上的权利义务关系，故上诉人与被上诉人之间自2015年1月至7月期间并未建立劳动关系，上诉人要求确认双方存在劳动关系并据此要求被上诉人向其支付经济补偿金及2015年1月至7月劳动报酬的主张无事实和法律依据，不予支持。对于上诉人主张的提留费，一审依据上诉人所举证据及被上诉人已向上诉人支付的数额，确认被上诉人支付上诉人2013年、2014年的提留费合计34745元正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谭云银负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蕊
审判员 田 庄
审判员 薛 艳
二〇一七年五月二十六日
书记员 桂小涵