河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第188号
上诉人（原审原告）张中心，男。
委托代理人张中良，男。
委托代理人单福岺，原阳县城关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈永刚，男。
委托代理人周新全，河南未来律师事务所律师。
上诉人张中心因与被上诉人陈永刚提供劳务者受害责任纠纷，诉至原阳县人民法院，要求陈永刚支付其各项损失396863.2元，该院于2014年12月16日作出（2014）原民初字第1000号民事判决，张中心不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月底，经人介绍，张中心为陈永刚房屋（建房因前几年政府阻止，中间停建）增高第二层、第三层，面积270平方，总工程造价54000元，双方口头约定，工期大概十余天，在施工当中，双方又签订了书面协议，未约定施工期限，对施工期间发生的工伤事故安全问题，由张中心负责。第二天下午约三点多，张中心在施工拆架板时，从所站的墙上坠落，身体造成伤害，随到原阳县人民医院治疗，花费医疗费2587.61元，2013年8月4日转院到新乡市中心医院治疗，于2013年9月4日出院，花费医疗费119637元，同日转到原阳县人民医院治疗，于2013年9月21日出院，花费医疗费11526元，其中院外购药11970元，2013年10月14日又转院郑州武警医院治疗，于2013年10月19日出院，花费医疗费46223元。2014年5月26日又到原阳县人民医院住院治疗，于2014年6月16日出院，花费医疗费6126.25元。2014年6月21日又到原阳县人民医院住院治疗，于2014年6月27日出院，花费医疗费1380.84元。本案在审理当中，2014年7月24日委托新乡医学院司法鉴定中鉴定，2014年9月5日，该机构作出豫新乡医学院司鉴中心（2014）临鉴字1169号鉴定意见书，评定结论为：1、被鉴定人张中心最终伤残等级为二级；2、被鉴定人张中心出院后护理依赖程度为大部分护理依赖，护理期限拟定二十年。花费鉴定及费检查费2500元。
事故发生后，2013年8月5日，陈永刚与张中心家人委托的代表张小力又签订一份协议，支付张中心、张小立工钱24000元，双方协议终止，今后互不相欠，互不追究责任。
张中心有抚养人父亲张顺民，1923年2月6日生，兄弟二人抚养。张中心夫妻有抚养人女儿张芸芸，2005年6月18日生，儿子张刚2007年1月12日生。
原审认为：民事活动应遵循公平原则。张中心、陈永刚之间经双方协商签订建房合同，该建筑为民房，依照法律规定，不属于建筑法的调整，应适用合同法承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案当中，陈永刚为承揽关系定作人，张中心为承揽人，张中心主张陈永刚要求工期短，张中心加班加点施工，过度劳累造成事故的发生，陈永刚有指示过失。陈永刚对此不予认可，辩称是张中心为揽活多，没有工人，又不耽搁工期，才加班加点施工，与陈永刚没有关系，事故的发生与陈永刚无关。作为建房合同双方当事人约定工期，是合同的必要条款，虽然合同上没有约定工期，但是经介绍时，双方已对工期有一个大概的约定十余天，根据施工的实际情况，约定期限基本正常，且陈永刚不在现场，没有具体指示，不存在具体指示的过失，所以张中心主张陈永刚存有指示过失不予支持；作为修建普通民房，不存定作方面在过失；在选任方面，经介绍，张中心是常年从事建房农村建筑人员，法律对其施工资格没有设定，应不存在选任的过失，故张中心要求以定作人过错承担赔偿责任主张不予支持。双方之间签订建房协议免责条款，不与法律冲突，具有合法有效性，但因张中心为陈永刚建房，造成二级伤残，伤害较大，参照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第157条“当事人对造成损失均无过错，但一方是在为对方的利益或共同的利益进行活动的过程中伤到的损失，可以责令对方或受益人给予一定的经济补偿”，陈永刚应适当给予张中心经济补偿。陈永刚辩称本案应追加其他合伙人为被告，张中心证据证明其与其他人为包工关系，不存在合伙关系，陈永刚的主张不予支持。张中心的损失额为：医疗费187480.7元，误工费9181.6元（8475.34元／12月×13月），住院期间的护理费24187.5元（29041元／365天×304天），住院伙食补助费2040元［县级（15元／天×56天）＋市级（30元／天×30天）＋省级（50元／天×6天）］，交通费3500元（酌定），伤残赔偿金152556元（8475.34元／年×20年×90%），鉴定费2500元（含检查费），护理费464656元（29041元／年×20年×80%），被扶养人生活费53463.4元［父亲14066元（5627.73元／年×5年÷2人）＋儿子（5627.73元／年×10年÷2人）＋女儿（5627.73元／年×9年÷2人），根据最高院人身损害赔偿司法解释的规定，计算方法为5627.73元／年×9年＋5627.73元／年×1÷2人年］，精神抚慰金酌定40000元。以上损失数额较大，陈永刚应给予张中心经济补偿3万。依照《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，原审判决：陈永刚于判决生效后十日内补偿张中心经济损失30000元。本案受理费7253元，张中心已交800元，由陈永刚承担，下余部分免予收取。
张中心上诉称：1、陈永刚所建房屋位于原阳县城关镇西街，属于城镇住宅。是在原第一层的基础上增高至三层。张中心没有资质等级证书。在庭审中，陈永刚对上述事实没有任何异议。根据1993年11月1日实施的国务院116号令《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条规定，“承担村庄、集镇规划区内，建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书。并按照规定的经营范围承担施工任务”。陈永刚明知张中心没有施工资质仍要求为其建楼房导致本案损害发生明显属于选任过失。2、陈永刚所建楼房未经政府部门批准。政府执法部门曾数次到现场阻止施工，第一层房屋在施工中曾被部分拆除。张中心在为陈永刚施工中，陈永刚经常到工地催张中心安排工人加班加点。张中心为其建房10天，就加班7个晚上。每天晚上加班至11点，最晚的到12点。为加班，张中心曾与陈永刚发生争吵。虽然张中心事故发生在白天，但事故的发生与加班过度疲劳有直接的因果关系。由此可见，陈永刚明知在高温天气施工人天天加班会造成体力严重透支，在10多米高空中作业会出现危险仍催促加班加点。明显属于指示过错。3、尽管双方签有建房协议，但建房协议是陈永刚预先设定好的。施工中出现的一切工伤事故均由陈永刚负责违法了《合同法》第53条规定，属于无效免责条款。4、张中心受伤后共住院治疗86天，出院证明注明需两人护理，护理费13684.32元（79.5X86X2）、营养费1380元（15元X86天）其父亲的赡养费判决书均未显示。5、根据庭审查明的事实可见，陈永刚明知张中心无施工资质而让为其施工建房，明知连续加班加点会造成施工人体力透支，在10多米高的高空作业会出现危险而经常性催促加班加点。已存在选任过失和指示过失。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，陈永刚应当承担相应的赔偿责任。张中心认为该判决书认定案件基本事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，改判陈永刚按20%承担赔偿责任，增加赔偿额168431.59元。庭审中撤回第四项上诉请求理由。
陈永刚答辩称：1、陈永刚对人员的选任没有过错，张中心的施工队多次承包工程，熟悉建房业务，陈永刚才与其签订承揽合同，陈永刚自己作为施工的负责人，又主张自己没有资质，让陈永刚承担责任，与法律诚信原则相悖。2、事故当天，陈永刚及家人均不在场，不存在指示错误，也不存在加班加点。3、本案不适用免责条款无效规定。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相同。
本院认为：本案的争议焦点在于陈永刚将其房屋承揽于张中心是否具有选任或者指示过失。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。…抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案中，陈永刚的自建房屋虽超过两层，但从建筑结构以及用途来讲，第三层的楼梯间等应为附属房屋，仍应属于农民自建低层住宅，不属于《建筑法》所调整范畴，同时张中心作为包工头，常年从事建筑活动，具备一定的建房设施、工匠和建房经验，双方约定的工期基本正常，并且事发当天陈永刚不在施工现场，未对施工进行具体指示，张中心上诉称陈永刚将建房工程承包于他并要求加班导致其受伤，属于对承揽人的选任和建筑活动的指示有过失，理由不充分，所提供证据不足以证明其主张。综上，张中心的上诉理由不成立，原审判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3669元，由张中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 温双双
审判员 张颜民
二〇一五年四月二十日
书记员 刘万发