湖南省平江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0626刑初385号
公诉机关平江县人民检察院。
被告人余某甲，务农。因犯抢劫罪，于2006年11月22日被浙江省温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金1000元；因涉嫌诈骗罪，于2013年9月2日被湖南省常德市桃源县公安局决定监视居住。2017年1月6日被抓获，2017年1月11日被平江县公安局以涉嫌诈骗罪刑事拘留，2017年1月23日被平江县人民检察院涉嫌诈骗罪批准逮捕，同日由平江县公安局执行，现羁押于平江县看守所。
平江县人民检察院以平检刑检刑诉（2017）392号起诉书指控被告人余某甲犯诈骗罪，于2017年10月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。平江县人民检察院指派检察员陈均匀出庭支持公诉，被告人余某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平江县人民检察院指控：2012年8月至2015年8月4日晚，被告人余某甲先后伙同卢金华、雷周、刘某（均另案处理）等人在湖南省境内的浏阳市、长沙市开福区、常德市桃源县陬市镇、平江县伍市镇以购买地下“六合彩”为由，用现金投注取得被害人信任后，采取调包方式用废纸冒充现金作为投注额购买地下“六合彩”，骗取中奖奖金以及未投中应支付的投注金额，骗取他人财物数额共计142000余元具体犯罪事实如下：
1、2012年八九月份的一天，被告人余某甲伙同卢金华、雷周窜至浏阳市，卢金华到被害人凌某所经营的“康之源”大药房处，询问被害人可否帮其接收地下“六合彩”赌博投注，称其要投注几万元的码单，被害人可从中赚取手续费，被害人答应接单。当日晚20时许，被告人余某甲与卢金华、雷周来到“康之源”大药房内找被害人凌某购买地下“六合彩”，被告人余某甲一伙投注了20多个号码，投注额为26000元左右，被告人一伙先是将一个黑色带密码锁的手包里的现金交给被害人点数取得被害人的信任，趁被害人不注意之机，将装有现金的黑色带密码锁的手包调换成装有纸的同款黑色带密码锁的手包交给被害人凌某，并约定如果中奖了，就将黑色带密码锁的手包当场拿走，如果未中奖，包内的“钱”就归被害人，被害人表示同意，并将被告人余某甲一伙购买的地下“六合彩”码单报出，被告人余某甲一伙则安排雷周在店内等候开奖（又称“押单”），被告人余某甲与卢金华先行离开。当晚21时30分许，被告人余某甲等人投注的地下“六合彩”有号码中奖，雷周将包拿走，次日晚上，被告人余某甲一伙来到店内算帐，被害人凌某直接向其支付了扣除投注额、手续费后的中奖奖金18000余元。第三日晚上，被告人余某甲一伙又在被害人凌某购买了28000元的地下“六合彩”码单，采取上述同样的手法进行作案，被害人凌某将被告人余某甲一伙购买的地下“六合彩”码单报出，待当晚开奖后，被告人一伙未中奖，被害人凌某发现押单的雷周已经逃跑，遂撬开密码锁打开包发现里面全是纸，才意识到被骗。
2、2012年10月底的一天，被告人余某甲与卢金华、雷周窜至长沙市开福区伍家岭，找到被害人湛某购买29000元地下“六合彩”码单，采取上述同样的手法进行作案，被害人湛某将被告人余某甲一伙购买的地下“六合彩”码单报出，开奖后，被告人一伙未中奖，均已逃跑。
3、2012年11月24日，被告人余某甲与卢金华、雷周等人窜至常德市桃源县陬市镇孙家桥，找到被害人陈某购买28000元地下“六合彩”码单，采取上述同样的手法进行作案，被害人陈某接受被告人余某甲一伙购买的地下“六合彩”码单后进行吃单。当晚开奖后，被告人一伙未中奖，留下等候开奖的雷周逃跑不及被被害人陈某等人抓住。被告人余某甲与卢金华则于2013年9月2日到桃源县公安局投案，桃源县公安局后对被告人余某甲决定监视居住。
4、被告人余某甲伙同刘某等人继续从事地下“六合彩”调包诈骗活动，留下押单的刘某因嫌分赃过少，产生抢劫余某甲购买的地下“六合彩”调包后财物的犯意。2015年8月4日晚上，被告人余某甲伙同刘某等人窜至平江县伍市镇，找到被害人余某乙购买39000元地下“六合彩”码单，被告人余某甲采取上述同样的手法进行作案，在其调包后走出被害人余某乙的家门时，刘某与其喊来的3名同伙周彪、邹某、王立成（因抢劫罪均被判刑）对被告人余某甲进行殴打实施抢劫，将余某甲用于购买地下“六合彩”调包的39000余元抢走，余某乙得知被骗，遂未将被告人余某甲一伙购买的地下“六合彩”码单报出。
公诉机关提供了被调换后内装收据的黑色带密码锁手包照片；户籍资料、抓获经过、刑事判决书等书证；证人吴某、黄某、官力清、刘某、邹某等人的证言；被害人凌某、湛某、陈某、余某乙的陈述；被告人余某甲的供述和辩解、同案犯雷周、卢金华的供述和辩解；辩认笔录等证据。认为被告人余某甲伙同他人以非法占有为目的，采取欺骗手段，骗取他人财物共计142000余元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任；在共同犯罪中，被告人余某甲起主要作用是主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条，被告人余某甲曾因犯罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，亦应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款。提请依法判处。
被告人余某甲对公诉机关指控的第一、二、三笔犯罪事实提出异议，认为该部分已由桃源县公安局立案侦查，自己已退了赃，且第一、二笔犯罪没有参与；对第四笔指控的事实没有异议，但被害人没有将码报出没有损失。
经审理查明：平江县人民检察院指控被告人余某甲的第一、二、三笔犯罪事实在2012年11月27日已经由湖南省桃源县公安局以诈骗罪立案侦查，并于2014年12月17日向桃源县人民检察院移送起诉，2015年3月19日桃源县人民检察院以被告人不到案、案件事实不清为由建议桃源县公安局撤回该案并对相关人员作其他处理，现该案仍在桃源县公安局进一步侦查中，后经平江县公安局衔接，桃源县公安局仅将部分案件材料交由平江县公安局处理，并未将案件移交平江县公安局并案侦查。起诉书指控的第四笔犯罪事实与公诉机关的指控并无出入，被告人余某甲亦无异议。
上述事实有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、桃源县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书、监视居住决定书，证明2012年11月27日被告人余某甲与雷周、卢金华等人因涉嫌诈骗被桃源县公安局立案侦查、被告人余某甲于2013年9月2日被监视居住的事实；2、2015年3月19日桃源县人民检察院案件处理意见函，证明2014年12月17日桃源县公安局将余某甲与雷周、卢金华涉嫌诈骗罪一案向桃源县人民检察院移送审查起诉，桃源县人民检察院在多次传唤被告人不到案、案件事实不清的情况下，建议桃源县公安局撤回该案并对相关人员作其他处理的事实；3、桃源县公安局陬市派出所办案说明和证明，证明2013年9月2日被告人余某甲投案自首、退还赃款五万元，案件仍在进一步侦查之中的事实；4、抓获经过、证明2017年1月6日被告人余某甲被鄱阳县公安局抓获的事实；5、户籍证明，证明被告人余某甲自然人身份；6、刑事判决书，证明被告人余某甲曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年三个月及利用地下六合彩写码调包的同伙刘某、周彪、邹某、王立成因抢劫被告人余某甲被本院以抢劫罪判刑的事实；7、被害人余某乙的陈述，证明2015年8月4日晚，被告人余某甲等人到自己家中要求购买39000元地下六合彩，将钱装在一个黑色带密码锁手包内，并将手包留在其家中，被告人余某甲走出家门即来了几个人对其进行殴打，并大喊“你们受骗了，包里没有钱的”，后来派出所民警扣押了钱包，码单没有报出的事实；8、扣押笔录、清单，被调换后内装收据的黑色带密码锁手包照片，证明从被害人余某乙家中扣押被告人余某甲留下的黑色带密码锁手包一个，被告人余某甲一伙买码后将装钱的手包调换成装收据的手包的事实；9、同案犯刘某、邹某、周彪、王立成等人的供述，证明2015年8月4日，与被告人余某甲合伙到平江县伍市镇以购买地下六合彩调包方式进行诈骗，被告人余某甲报单后四人合伙抢走了被告人余某甲调包后的39000元钱的事实；10、辩认笔录，被害人余某乙辩认出被告人余某甲，同案犯刘某、邹某、周彪、王立成辩认出被告人余某甲的事实；11、被告人余某甲的供述和辩解，证明2012年曾与他人合伙在桃源县以购买地下六合彩调包方式进行诈骗，被桃源县公安局立案侦查，退还了50000元赃款后桃源县公安局决定对其监视居住，以后再也没有找过我，2015年8月4日，又与刘某、邹某、周彪、王立成到平江县伍市镇进行诈骗，在买了39000元六合彩调包完毕出门时被同伙刘某、邹某、周彪、王立成抢走了钱包，六合彩码单未报出的事实。上述证据互相吻合、且相互印证，能够证明本案事实，可作定案依据。
本院认为，平江县人民检察院指控被告人余某甲的第一、二、三笔犯罪事实在2012年11月27日已经由湖南省桃源县公安局以诈骗罪立案侦查，现该案桃源县公安局仍在侦查中，没有移送平江县公安局并案侦查处理，故该部分事实尚在桃源县公安局进一步侦查中，本院不能予以审判。被告人余某甲2015年8月4日伙同他人以非法占有为目的，以购买地下六合彩调包方式进行诈骗，虽然数额仅39000元，且属未遂，但其在公安机关立案侦查期间，采用同样手段进行诈骗犯罪，可认定为有其他严重情节，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任；公诉机关指控被告人余某甲犯诈骗罪的罪名成立，提请依法判处的公诉意见，应予以支持。被告人余某甲2017年1月6日被抓获后即供述了主要犯罪事实，可认定为有坦白情节，其刑期应自抓获时计算。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，判决如下：
被告人余某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。
刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即被告人余某甲的刑期自2017年1月6日起至2017年12月5日止。
罚金限判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王响槐
审 判 员 秦 玲
人民陪审员 余崇高
二〇一七年十二月五日
书 记 员 毛文慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。