浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民终字第115号
上诉人（原审原告）浙江××竹木制品有限公司，住所地浙江省××水××工业园区龙××号。
法定代表人赵××。
委托代理人陈甲。
被上诉人（原审被告）浙江××司，××号。
法定代表人陈乙。
委托代理人杜××。
委托代理人潜××。
上诉人浙江××竹木制品有限公司（以下简称南方××）为与被上诉人浙江××司（以下简称三××司）建设工程施某某同纠纷一案，不服丽水市中级人民法院（2008）丽中民二初字第14号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年7月20日立案受理后，依法组成合议庭于同年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人南方××的法定代表人赵××、委托代理人陈甲，被上诉人三××司的委托代理人杜××、潜××，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当事人陈述，认定以下事实：2005年1月18日，南方××作为发包人、三××司作为承包人签订《建设工程施某某同》。该合同第一部分第一条约定由三××司承建南方××的科研管某某、中试车间、纤维成球车间、蒸煮脱胶车间、成品某某、附属工程等共计29348.3平方米的建筑物；第三条约定开工日期为2005年3月15日（实际以开工报告为准），竣工日期2006年6月1日（实际以竣工报告为准），工期455天；第四条约定工程甲标准为合格，第五条约定合同价款约为1500万元，并向丽水市建设局开区分局报送《建筑业企业进开发区备案登记》。当天，双方又签订《补充合同》，该补充合同第三条约定，付款方法：按施工进度分期付款，每月25日由三××司上报实际工程乙，南方××核定为准。具体付款方法：1、厂房、基础完工付70%，一层结构完工付75%；二层结构完工付75%。2、科研楼：基础与一层结构完工付工程乙70%，二、三层结构完工付工程乙70%；四、五层结构完工付工程款的70%，以上两项某工验收后付总价的80%，全部验收后，审计完毕付总造价的90%，同时税金分批扣除，余款在三个月内结清。预留2%质保金，一年后返回。合同签订后，三××司即于2005年3月15日率施工队进场。由于某方甲司变更工程设计单位“丽水市建筑设计研究院”为“浙江建筑设计研究院有限公某”，取消监理单位绍兴市城建监理有限公某为南方××自行管理，致使工程图纸在2005年6月1日才交三××司手中，使开工日期延迟到2005年6月1日。施工后，三××司按合同约定每月上报完成工程乙，但双方对南方××是否及时足额拨付工程丙款问题一直存在争议。三××司因未及时支付工人工资，导致出现农民工滞留无法回家过年的现象，双方产生矛盾。截止合同解除时，三××司实际施甲程造价为8105079元，南方××陆续支付工程款为531万元。2007年4月11日、5月12日，南方××二次函告三××司要求解除建筑施乙同，而三××司于2007年5月18日、7月23日、7月27日，三次函告南方××已延迟支付工程丙款，要求支付工程款未果，南方××在未与三××司协商一致的情况下将该工程剩余部分转包他人施工。之后，双方因工程款发生纠纷。
2008年1月24日，南方××诉至原审法院，称：2005年1月18日，南方××、三××司签订了一份《建设施乙同》及《补充合同》，合同约定：南方××将位于丽水市××工业区××地××科研管理楼，中试车间、纤维成球车间、蒸煮脱胶车间、成品某某、附属工程、发包给三××司承建施工，合同价款约定人民币1500万元，开工日期为2005年3月15日，竣工日期为2006年6月1日，合同总工期为455天，双方就工程款项计算及支付进行了约定，并约定了其他相关的权利义务。合同签订后，三××司于2005年3月20日开始进行施工，南方××按约履行了合同义务支付工程款，已支付工程款541万元（其中10万元以借款名义支付），但三××司却违反合同约定，不但未在施乙同规定期限内完成施工任某，而且还于2007年12月20日擅自撤离工地，截止2008年1月5日，三××司已逾期约19个月，南方××迫于无奈，于2007年11月23日对被告已完成的施丙进行核实确认，并进行证据保全，因三××司的上述违约行为，造成南方××经济损失人民币约为700万元左右，故请求法院判决解除合同，由三××司赔偿南方××损失计人民币700万元。
三联建设公某答辩称：一、由于某方甲司的图纸设计单位的变更导致进场施工的时间延长了二个多月，而施工图纸交付延期2个月，造成三××司巨大损失；二、在支付工程丙款的过程戊，南方××几乎每一次对工程丙款的支付均是迟付、少付，从而违反合同约定；三、南方××称三××司在2007年12月20日擅自撤离工地，事实是在2007年5月12日，南方××将原来包给三××司的工程分包给他人，并主动提出叫三××司撤出工地，并非我公某擅自撤离工地；四、南方××称双方乙同价是1500万元，在庭审时却说800万元，与事实不符，事实上双方订立工程丁造价1500万元，综上，南方××事先违约，导致三××司无法施工，构成根本性违约，请求驳回南方××的诉讼请求。
原审法院认为，本案争议焦点是：一、双方在履约过程戊是否存在违约，以及谁先违约，违约是否属于根本性违约；二、工程施某某同解除后的损失如何某担。关于争议一，双方在履约过程戊，南方××存在违约，理由：南方××在履约过程戊未及时提供施工设计图纸，致使三××司施工队进场后无法及时开展施工，造成工期延误；之后，南方××未根据合同约定及时支付工程丙款，直接影响工程丁体进度，故在本案合同履行过程戊南方××的行为已构成违约；现南方××认为三××司先行违约，证据不足；同时2007年5月南方××函告三××司解除合同时，在确定剩余施工的工程乙后，未与三××司协商即在2007年11月后将该工程转包他人，致使三××司无法继续进行施工，故本案中南方××的行为已构成根本性违约，在本案中三××司违约的依据不足。关于争议二，工程施某某同履行过程戊南方××先提出解除合同，在未与三××司协商一致的情况下将工程转包他人，南方××系根本违约，南方××所诉造成损失，应当由其自己承担，其提出本案的损失是三××司违约造成的，没有事实依据。综上，南方××、三××司签订《建筑工程施某某同》及《补充合同》，系双方真实意思表示，内容符合法律规定，该合同合法有效，双方应按合同履行。南方××变更工程设计单位，取消监理单位，延迟交付工程图纸，致使原本约定2005年3月15日开工日期延长至2005年6月1日。在以后的实际施工过程戊，三××司按合同约定，每月上报完成工程乙，但南方××在三××司多次函告要求及时支付工程丙款的情况下，未及时足额支付。根据丽水市中级人民法院（2008）丽中民二初字第12号民事判决书所认定本案工程己程庚南方××已支付工程款数额，南方××未按合同约定足额支付给三××司工程款，其行为已经违约。南方××在函告三××司解除合同后，在未与三××司协商一致情况下即将工程转包他人，其行为系根本性违约。故南方××认为三××司违约无事实依据，对南方××要求三××司赔偿损失的主张不予支持。由于某方甲司在2007年4月、5月提出与三××司解除合同，并将剩余工程转包他人施工，本案合同已无继续履行的可能及必要，故双方所签合同应予解除。依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，判决：一、解除南方××公某与三××司签订的《建设工程施某某同》及《补充合同》；二、驳回南方××的诉讼请求。案件受理费60880元，由南方××负担。
宣判后，南方××上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审法院对双方争议的南方××是否延迟支付工程款问题，未作认定。2、一审判决认定以下事实，证据不足。（1）错误认定“合同签订后，因南方××未及时提供施工设计图纸，致使开工日期延迟至2005年6月1日”的事实。
事实上，全套的施工图南方××早在合同签订时已按照合同的要求提交给了三××司。（2）一审判决在归纳本案的争议焦点后认定：南方××未根据合同约定及时支付工程丙款，故在合同的履行过程戊，南方××的行为已构成违约。该认定存在以下问题：首先，一审判决在该焦点问题的认定上前后矛盾，在审理查明的事实中认定“双方一直存在争议”，在对焦点问题的评判中又认定“南方××未及时支付工程丙款，已构成违约”。其次，案涉工程在鉴定日的造价是8105079元（已包含剩余工程转包部分），即使完全认同该工程造价，按70%计算，南方××应支付的工程丙款是5673555.3元，而南方××已支付551万元，显然一审判决认定南方××未能及时支付工程丙款已构成违约，没有任何事实依据。3、一审判决认定南方××已支付的工程款为531万元，与本案事实不符。（1）该造价是鉴定日时的工程造价，而不是截止合同解除时的工程造价。（2）如前所述，该工程造价包括南方××施工的基础部分、支付的甲供材料款、未完工程辛施工的支出。（3）南方××支付的工程款是551万元，而非一审判决认定的531万元。4、一审判决认为南方××主张某某公某先行违约证据不足的事实错误。南方××在合同的履行中没有违约，而三××司的工期违约已有证据证明，如有工期顺延，举证责任在于三××司。因此，三××司违约的事实清楚。5、关某某同解除，一审判决认定“南方××擅自将工程转包给他人，致使三××司无法继续施工，南方××的行为已构成根本违约”，该事实认定错误。理由是：（1）南方××在履约中已按约支付了工程丙款；（2）三××司未能按约如期完成施工义务；（3）南方××在三××司工程逾期的情况下，向三××司发出了解约函告，南方××的行为符合合同的约定及法律规定；（4）南方××并没有将案涉工程转包给他人。因三××司将案涉工程层层转包，且拖欠材料款及民工工资款，致使2007年春节后一直未能开工，工期一再逾期。南方××为了敦促三××司尽快组织施工，在2007年4、5月份向三××司发出解约函告，但南方××并没有即时解除合同，为了三××司能够继续履约，还超额支付了40万元工程款，但三××司的项目经理杜××于2007年9月18日领取了最后一笔工程款后，工程已完全停工。在这种情况下，南方××与三××司多次沟通，并多次向开发区管委会等部门反映，开发区领导多次牵头协调未果，迫于无奈南方××才在2007年11月底将未完工工程壬组织施工。因此，解除合同的责任不在于某方甲司，应由三××司承担根本违约的法律责任。二、一审判决适用法律错误。（1）一审法院适用了《中华人民共和国合同法》第一百二十条作出判决，该条规定“双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，但在查明事实部分、评判部分均未涉及三××司应承担的责任。（2）根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，在南方××依约支付工程丙款，三××司迟延履行施工义务的情况下，经南方××催告三××司在合理期限内履行合同义务，而三××司仍未履行的情况下，南方××对案涉合同享有法定解除权。因此，南方××履行了合同义务，三××司造成工期延误，并擅自撤离工地，其行为已构成根本违约，应承担违约责任。请求二审法院撤销一审判决，支持南方××的诉讼请求。
被上诉人三××司在法定期间内没有提出书面答辩状，其委托代理人在本院庭审中口头辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，经过从双方签订合同到解除合同的一系列过程的审查，确认了南方××的根本违约。一开始是南方××要求变更图纸，在具体施工过程戊，变更的图纸迟迟没有交付给三××司，导致三××司无法按照原先签订的合同进行施工。在具体施工过程戊。经南方××许可三××司对厂房和综合楼是逐一进行建造的，而不是按照合同确立的分二期建造，南方××未按照合同的约定足额支付工程丙款，已构成根本违约。二、关于一审判决适用法律的问题，南方××向原审法院提交的证明损失的证据，真实性、关联性均无法得到确认，其认为的损失并不是由于三××司不履行合同造成的。三、2007年2月三××司向南方××申报工程丙款，之后南方××未按照合同履行，三××司按照合同的约定可以停工，在这种情况下，南方××擅自将工程转包给他人，并强行要求三××司退场，而并非三××司领取最后一笔工程款后不履行合同。四、由于某方甲司擅自对合同进行了变更，导致合同无法履行。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，南方××、三××司均未提交新的证据材料。
本院经审核当事人提出的书证以及所作陈述内容，对原审判决除“合同签订后，三××司即于2005年3月15日率施工队进场，由于某方甲司变更工程设计单位丽水市建筑设计研究院为浙江耀江建筑设计研究有限公某，取消监理单位绍兴市城建监理有限公某为南方××自行管理，致使工程图纸在2005年6月1日才交三××司手中，使开工日期延迟到2005年6月1日”、“截止合同解除时，三××司实际施甲程造价为8105079元，南方××陆续支付工程款为531万元”、“施工后，三××司按合同约定每月上报完成工程乙”外的事实予以确认，同时还认定以下事实：案涉工程的蒸煮脱胶车间与纤维成球车间于2005年6月1日开工，成某车间于2006年7月18日开工，中试车间、综合楼于2006年8月22日开工，至2007年11月30日三××司退场时，案涉工程尚未竣工。2007年7月23日三××司在发给南方××的函中称：其已于2006年10月完成前期工程蒸煮脱胶车间、纤维成球车间施乙同范围内的全部工程。二审庭审中，南方××陈述其将部分工程壬施工或者委托他人施工，其中包括部分基础工程、钢结构工程、门窗工程、粉刷工程等，施工过程戊，存在设计变更的情形。按照三××司的陈述，截止2006年10月10日，南方××审定的工程款数额共计3951323元。关于双方当事人无争议的531万元工程丙款，南方××付款时间和金额如下：2005年7月25日，付款7万元；8月29日付款25万元；9月15日付款10万元；9月21日付款20万元，10月12日付款20万元，10月27日付款20万元，11月15日付款10万元，12月7日付款10万元，12月19日付款37万元；2006年1月18日付款57万元，5月25日付款10万元，9月1日付款15万元，9月28日付款20万元，10月17日付款25万元，11月1日付款30万元，11月9日付款45万元，12月21日付款40万元；2007年1月8日付款50万元，2月2日付款20万元，2月8日付款20万元，6月21日付款10万元，7月10日付款10万元，8月20日付款10万元，9月18日付款10万元。南方安公某还主张其于2005年7月、2006年5月16日支付三××司工程款共计20万元。
本院认为，本案二审争议焦点为：一是三××司是否存在工期逾期；二是双方当事人在履行合同的过程戊是否存在因各自的违约行为并导致工期逾期；三是南方××因工期逾期遭受损失的数额确定问题。本院分别评述如下：关于争议焦点一，根据双方乙同约定，本案工程工期为455天，开工日期以开工报告为准。根据开工报告的记载，双方均同意整体工程开工日期为2005年6月1日，故本案工程工期应从2005年6月1日起至2006年9月1日，虽然本案工程实际分为二期，第一期工程于2005年6月1日开工，第二期工程于2006年7月18日开工，但总体工期仍为455天。根据查明事实，至2007年11月30日三××司退场，三××司仅完成一期工程，二期尚未全部完工，因此本案工程工期逾期事实清楚。关于争议焦点二，三××司主张是由于某方甲司变更设计、违法分包，不及时、足额支付工程丙款导致案涉工程逾期。本院认为：根据三××司的主张，截止2006年10月10日，南方××审定的工程款数额共计3951323元，按70%比例计算，南方××应付的工程丙款为2765926元，而截止2006年10月17日南方××实际支付的工程款数额为286万元，因此，截止2006年10月17日，南方××虽然存在延迟或者少付工程丙款的情况，但也存在提前或者多付工程丙款的情况，且总体而言，并不存在南方××未足额支付工程丙款的情形。但2006年10月17日后，南方××未足额支付工程丙款的事实清楚。在本案施工过程戊，存在南方××自行分包部分工程项目、进行设计变更的情形，客观上也影响了三××司的施工进度。综上，本院认为，南方××在2006年10月17日前基本是依照双方乙同的约定履行义务的，但2006年10月17日后南方××履行合同中存在违约。至于三××司应否对工期逾期承担责任，本院认为，根据三××司2007年7月23日发给南方××的函中记载的事实，直至双方乙同约定的整体竣工日期即2006年9月1日时三××司施工的第一期工程尚未完工，如前分析，南方××未足额支付工程丙款的事实主要发生于2006年10月17日之后，因此，此前的工期逾期应认定三××司自身的施工能力和管理导致。综合以上分析，本院认为，南方××、三××司应共同对案涉工程逾期承担责任，且责任相当。
关于争议焦点三，本院认为，三××司已于2007年11月30日退场，未完工工程由南方××另行发包，因此南方××、三××司间建设工程施某某同及补充合同事实上已于2007年11月30日解除，原审法院于本案中判决解除双方当事人间的建设工程施某某同并无必要，对南方××因工期逾期遭受的损失的认定应以双方间合同实际解除的日期即2007年11月30日为时间界限。关于投资贷款、购买生产设备、安装费用的价格上涨、违约金、管理人员工资等损失，南方××均未提供证据证实上述损失由工期逾期引起并已实际发生，本院均不予以支持。关于相关租金损失、建筑成本上涨损失及项目投入生产后预期可得利益损失，根据市场交易法则及日常生活经验判断，应为客观存在的，由于某方甲司未能提供有效证据证实前述损失的具体数额，本院综合考虑双方当事人履行合同中的违约程度及工期逾期的原因、解除合同的时间等因素，兼顾双方当事人的利益平衡，酌情确定由三××司赔偿南方××经济损失20万元。
综上，上诉人南方××提出的上诉理由部分成立，予以支持。原审判决认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销丽水市中级人民法院（2008）丽中民二初字第14号民事判决。
二、三××司于本判决送达之日起十日内赔偿南方××经济损失20万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回南方××的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各60880元，由南方××负担59140元，三××司负担1740元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢世昌
代理审判员 周红敏
代理审判员 田建萍
二〇〇九年八月二十一日
书 记 员 李文丽