北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终874号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京福莱尔鼎盛科技有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路十里堡甲3号B座17G2。
法定代表人：黎运福，总经理。
委托诉讼代理人：王超，男，1980年9月13日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京众邦时代文化发展有限公司，住所地北京市石景山区刘娘府农工商葡萄酒厂。
法定代表人：孙仁彬，总经理。
委托诉讼代理人：王静宇，北京市京师律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金郁缤，北京市京师律师事务所律师。
上诉人北京福莱尔鼎盛科技有限公司（以下简称福莱尔公司）因与被上诉人北京众邦时代文化发展有限公司（以下简称众邦公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成由法官鲁南、李春香、赵霞组成的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福莱尔公司委托诉讼代理人王超、被上诉人众邦公司委托诉讼代理人王静宇、金郁缤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福莱尔公司上诉请求：依法改判，驳回众邦公司的全部诉讼请求，诉讼费由众邦公司承担。事实及理由为：合同中约定的是技术服务费，福莱尔公司只提供技术支持，并无安装的义务，福莱尔公司已经对众邦公司提供了技术支持，不应该退还该笔费用；福莱尔公司按约定提供了货物，因众邦公司第二笔付款有迟延，所以当天没有安装，而后联络众邦公司，其称自行找工人安装，安装本身就不是合同明确约定的义务，是福莱尔公司本着长期合作的态度所单方增加的一个项目，众邦公司出现了合同约定的迟延付款的现象，福莱尔公司则无理由继续为其提供额外的安装服务；一审法院即使判决违约金，认定的违约金也明显过高。
众邦公司辩称：同意一审法院判决，不同意福莱尔公司的上诉请求；一审法院认定福莱尔公司有安装义务是正确的，福莱尔公司在第一次庭审中也认可其有安装义务；一审法院认定技术服务费是安装费是正确的，福莱尔公司辩称技术服务费是提供技术咨询的费用没有事实基础；一审法院认定福莱尔公司违约是正确的，众邦公司不支付尾款的行为是行使抗辩权的行为；违约金是双方合同约定的，合法有效，因福莱尔公司未按约定时间安装致使福莱尔公司产生了损失。
众邦公司向一审法院起诉请求：解除双方签订的《加工定做合同》，要求福莱尔公司退还技术服务费12360元，要求福莱尔公司赔偿损失15580元，要求福莱尔公司支付违约金11628元，诉讼费由福莱尔公司承担。
福莱尔公司反诉请求：众邦公司向福莱尔公司支付货款6000元，众邦公司向福莱尔公司支付合同之外的货款19815元，众邦公司支付延期付款违约金6000元，诉讼费用及反诉费用由众邦公司承担。
一审法院认定事实：2015年8月18日,众邦公司作为甲方与作为乙方的福莱尔公司签订《加工定做合同》，约定了产品名称、型号、数量、单价、合价、颜色；其中技术服务费为1530平，12元/平，合价18360元，合计为58140元（备注此价格含材料费、技术服务费）；甲方负责基础地面的处理，如因基础地面的问题造成的地板损坏、气泡或凹凸不平等质量问题，责任由甲方自行承担；甲方保证到达安装日期时，乙方能够顺利进行安装；乙方完成安装工作的当日甲方进行验收，验收不合格的，需出具书面验收意见，乙方据以进行整改维修，甲方当天不验收的，从合同签订之日起1000小时后自动视为验收合格，甲方拒不验收或甲方在验收合格前投入使用的，视为乙方产品和安装验收合格；甲方应在签订合同当日支付18140元，乙方货物运到甲方当地货站，甲方验货后当日付清34000元后提货，尾款6000元于2015年8月31日付清，若因乙方原因导致施工日期晚于2015年8月31日，则付款日期相应顺延，货到后超过两日甲方不提货，视为甲方已验货，应向乙方支付尾款，货到后超过五日仍未提货，乙方有权将货物发回，并可要求甲方支付尾款及损失赔偿；甲乙双方在合同生效后应严格遵守执行，不得单方终止合同，否则支付对方合同总价款的20%的违约金，甲方未按合同约定日期付款，每迟延一日，甲方应当按日向乙方支付滞纳金合同总价款的0.5%，乙方未按合同约定日期到货，每迟延一日，乙方应当按日向甲方支付滞纳金合同总价款的0.5%。
2015年8月19日，众邦公司通过银行汇款的方式向福莱尔公司的法定代表人黎运福汇款18140元，8月25日汇款34000元，福莱尔公司认可收到上述款项，但是认为最后一批货物于2015年8月21日送到，众邦公司第二笔付款34000元比约定时间延迟。众邦公司称是因福莱尔公司提供的货物与约定货物存在色差，其要求福莱尔公司换货，福莱尔公司拒绝换货而导致的付款延迟。
众邦公司称，双方合同约定的总价款包括货款及安装费用，技术服务费实际上就是安装的费用，福莱尔公司没有按照约定进行安装，故要求退还约定的技术服务费与未支付的款项之间的差额12360元。因福莱尔公司没有履行安装义务以及提供的货物与约定的货物存在色差，并且经多次催要，福莱尔公司仍未履行安装义务，众邦公司与案外人北京致远品尚文化传媒有限公司（以下简称致远公司）签订《龙泉小学墙裙项目合同》，由致远公司对涉案的墙裙进行安装及改喷颜色，共计发生费用33820元，其中施工费用的差额为6080元，改变颜色喷绘的费用为9500元，并提供《龙泉小学墙裙项目合同》、收据、说明予以佐证，福莱尔公司对上述证据不予认可。众邦公司认为因福莱尔公司的行为构成根本违约致使合同目的无法实现，故其要求解除双方签订的《加工定做合同》，但是因涉案的货物已经全部使用，故其无法返还货物。
福莱尔公司称，其并没有安装的义务，2015年8月21日货物送至众邦公司处，因众邦公司未支付货款故当天没有安装，后福莱尔公司付款，但是安装工人没有时间安装，众邦公司电话通知福莱尔公司其自行找工人安装。并称其没有接到众邦公司关于换货的请求，其提供的货物亦不存在色差，且涉案的货物众邦公司已经全部使用。福莱尔公司称其实际向众邦公司提供的货物多于双方约定的数量，多出部分为辅材11595元（胶水22桶、焊线5.5米）、地板8320元（320平海蓝色地板），并提供送货单以及发票予以佐证，众邦公司对送货单真实性不予认可，但是认可收到了送货单中载明的货物。
一审法院认为：众邦公司与福莱尔公司签订《加工定做合同》，双方构成承揽合同关系，该法律系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。该案争议的焦点如下：第一、福莱尔公司是否有安装的义务以及是否有相应的安装费用，众邦公司主张福莱尔公司有安装义务，双方约定的技术服务费实际上就是安装费，福莱尔公司主张其没有安装的义务，技术服务费并不是安装费。综合双方签订《加工定做合同》的内容表述以及双方关于价款的约定，该院认为福莱尔公司具有安装的义务，虽福莱尔公司认为技术服务费并非安装费用，但是其就双方约定的技术服务费并未作出合理的解释，故该院对福莱尔公司的意见不予采信，认为福莱尔公司应该有安装的义务，双方约定的技术服务费即安装施工费用。第二、福莱尔公司提供的货物是否存在瑕疵。虽众邦公司主张福莱尔公司所供货物存在色差，但是福莱尔公司就此不予认可，众邦公司其提交的证据不足以证明福莱尔公司提交的货物存在瑕疵，故对众邦公司关于此项的意见，该院不予采信。第三、违约方的确定。众邦公司主张因福莱尔公司拒绝履行安装义务而违约，福莱尔公司主张因众邦公司未履行付款义务而违约。综合双方合同签订的情况以及合同履行的情况，众邦公司在第二笔付款时确有迟延现象，但是福莱尔公司在收到第二笔款项后，至今没有履行安装义务，故应判定福莱尔公司在履行合同过程中存在违约行为。关于众邦公司要求解除双方签订《加工定做合同》的请求，因该合同的供货义务已经完成，并且涉案的货物已经安装完毕，不具备解除合同的条件，故对众邦公司的该项诉讼请求，没有事实依据，该院不予支持；关于众邦公司要求返还技术服务费的诉讼请求，因福莱尔公司未按约定履行安装义务，故该费用应当返还，故对该项诉讼请请求，该院予以支持；关于众邦公司要求赔偿损失的请求，一方面因福莱尔公司应当收取的技术服务费应当退还，增加施工费用不是该案必然发生的费用，另一方面众邦公司提供的证据不足以证明福莱尔公司提供的货物有色差，故关于该项诉讼请求，没有事实依据，该院不予采信；关于众邦公司要求支付违约金的诉讼请求，因福莱尔公司在履行合同单方终止履行义务，确有违约行为，且双方就此有明确约定，故对众邦公司的该项诉讼请求，该院予以支持，对福莱尔公司关于违约金的反诉请求，没有事实依据，该院不予支持；关于福莱尔公司要支付拖欠6000元合同款的反诉请求，因其没有履行安装义务，故该项反诉请求，没有事实依据，该院不予支持；关于福莱尔公司要求支付合同之外货款的请求，该部分请求包含两部分，即辅材11595元（胶水22桶、焊线5.5米）、地板8320元（320平海蓝色地板），关于辅材部分，辅材是安装涉案货物的必须用品，此部分并未在合同中明确约定价款，应当视为与主要货物一并结算价款，关于合同之外价值8320元的货款，此部分确属合同约定以外的多收货物，众邦公司已经收货并使用，应当支付相应的对价。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条之规定，该院判决：一、福莱尔公司于判决书生效后十日内返还众邦公司技术服务费一万二千三百六十元；二、福莱尔公司于判决书生效后十日内支付众邦公司违约金一万一千六百二十八元；三、众邦公司于判决书生效后十日内支付福莱尔公司货款八千三百二十元；四、驳回众邦公司的其他诉讼请求；五、驳回福莱尔公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，福莱尔公司提交录音证据，证明福莱尔公司在履行合同过程中不存在违约行为，是众邦公司构成违约。在该录音中，福莱尔公司催促众邦公司支付货款，众邦公司催促福莱尔公司履行安装义务，福莱尔公司认可人工费每平方米收取12元。对该录音证据，众邦公司认为不属于二审新证据，录音是截取过的，不能证明众邦公司存在违约行为，福莱尔公司在录音中承认有安装义务，承认技术服务费即为安装费，可以证明福莱尔公司构成违约。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据福莱尔公司的上诉请求及案件查明的事实，本案二审期间的争议焦点有二，第一，福莱尔公司是否有安装义务进而安装费用是否应予扣除；第二，福莱尔公司是否有违约行为进而是否应承担违约责任。首先，众邦公司与福莱尔公司签订的《加工定做合同》约定，合同价款包括材料费和技术服务费，根据合同“甲方保证到达安装日期时，乙方能够顺利进行安装”、“乙方完成安装工作的当日甲方进行验收”等具体条款的约定，福莱尔公司有安装之义务。合同约定技术服务费是按照每平方米12元的价格记取，根据福莱尔公司提供的录音证据可知安装费亦按照每平方米12元的价格记取，故本案可以认定技术服务费即为安装费。关于辅材部分，合同中并未明确约定包含在技术服务费中，应当视为与主要货物一并结算价款。福莱尔公司在送货当天未履行安装义务，在众邦公司支付第二笔货款后，经众邦公司催告，其亦未履行安装义务，故一审法院认定福莱尔公司构成违约并扣除安装费用，并无不当。双方在合同中明确约定了违约金的计算标准，故一审法院按照合同约定标准判令福莱尔公司支付违约金11628元，有事实及法律依据。
综上，福莱尔公司的上诉主张，不能成立，本院不予采纳。对福莱尔公司的上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1578元，由北京福莱尔鼎盛科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 鲁 南
审判员 李春香
审判员 赵 霞
二〇一七年二月四日
书记员 黄晓宇
书记员 王欣欣