四川省乐山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）川11民终8号上诉人（原审原告）：刘毅，男，1987年12月30日出生，住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：刘云志（刘毅之父），男，住四川省峨眉山市。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军第四十二医院，住所地：四川省夹江县黄土镇。法定代表人：唐伟革，院长。委托诉讼代理人：黄乙明，四川嘉州律师事务所律师。上诉人刘毅因与被上诉人中国人民解放军第四十二医院（以下简称四十二医院）医疗损害责任纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2016）川1126民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘毅上诉请求：1、撤销一审判决；2、四十二医院赔偿刘毅各项损失124468元【医疗费82486.36元（四十二医院已垫付10万元，剩余17513元），精神抚慰金57831元（19277元×3年），误工费28947.23元（59552元÷12×5.833），护理费16171.99元（33270元÷12×5.833），住院伙食补助费5500元（100元×55天），残疾生活补助费231324元（19277元×30年×40%），残疾用具费3680元（1280元＋2400元），交通费3500元，住宿费5500元（100元×55天），医疗事故鉴定费2500元。前述费用第2项至10项共计354954元×40%-17513元＝124468元】；3、诉讼费用由四十二医院承担。事实和理由：2012年10月14日，刘毅因车祸受伤至四十二医院住院治疗，由于该院漏诊了刘毅左侧股骨颈骨折，致使刘毅左侧股骨颈骨折在3个月后才进行手术治疗，造成其左股骨颈不能复位，严重畸形愈合，给其带来了精神损害和身体残疾。四十二医院的医疗过失行为已由乐山市医学会于2015年7月23日作出医疗事故技术鉴定：本病例目前属于三级乙等医疗事故，四十二医院承担次要责任。因此，应当借鉴交通事故七级伤残40%的比例计算本案中四十二医院应承担的赔偿费用，不存在医疗事故与交通事故参与度的纠结问题。被上诉人四十二医院辩称：一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘毅向一审法院起诉请求：一、四十二医院赔偿刘毅各项医疗事故人身损害损失共计113523.7元；二、本案诉讼费由四十二医院负担。一审法院认定事实：2012年10月14日，刘毅驾驶川LX号货车，由成都往乐山方向行驶，06时30分许，当车行驶至S7成乐高速公路55KM+100M路段时因观察不力、操作不当加之跟车过近与前方由李某驾驶的川A**号货车尾部发生碰撞，导致两车、川LX货车所载货物受损以及刘毅受伤的道路交通事故。刘毅被送往四十二医院住院治疗至2012年12月12日好转出院。之后，刘毅先后到峨眉山市中医医院、四川大学华西医院、四川华西医院西藏成办分院多次住院治疗。2015年3月31日，四川鼎诚司法鉴定所作出【2015】临鉴字第598号法医临床学鉴定意见书，评定刘毅的伤残等级为八级、八级、九级、十级、十级。2012年11月5日，四川省公安厅交通警察总队高速公路支队成乐大队作出公交认字【2012】第00032号道路交通事故认定书，认定：刘毅承担此事故主要责任，李某承担此事故次要责任。2015年6月30日刘毅以交通事故受损诉至该院，同年9月24日该院作出（2015）夹江民初字第613号民事判决：一、华安财产保险股份有限公司四川分公司在本判决生效之日起十日内赔偿刘毅297245.60元；二、驳回刘毅其他诉讼请求。华安财产保险股份有限公司四川分公司不服该判决，上诉至四川省乐山市中级人民法院。2016年2月19日，四川省乐山市中级人民法院作出（2015）乐民终字第1223号民事判决：驳回上诉，维持原判。2015年7月23日，乐山市医学会作出乐市医鉴［2015］016号医疗事故技术鉴定书，认定：本病例目前属于三级乙等医疗事故，四十二医院承担次要责任。双方多次协商赔偿事宜未果。另查明：1、在（2015）夹江民初字第613号机动车交通事故责任纠纷一案中，刘毅和该案被告李某、黄某、成都凌氏物流有限公司、华安财产保险股份有限公司四川分公司均未就交通事故和医疗事故与损害结果的参与度向人民法院申请鉴定；2、刘毅、四十二医院诉前向乐山市医学会共同申请医疗事故技术鉴定时，交通事故侵权当事人未参加鉴定程序。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据该条规定，医疗侵权纠纷适用过错责任原则，刘毅主张医疗损害赔偿，应当对确认医疗事故损害范围的参与度鉴定以及医疗事故责任比例负举证责任，从刘毅提供的证据来看，其仅就医疗事故责任提供了证据。而根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”之规定，本案中,造成刘毅致损的原因，存在交通事故和医疗事故两个侵权行为共同结合，刘毅还应当就交通事故和医疗事故两损害行为致损害结果的参与度举证，以确认医院医疗事故在对刘毅侵权中应当承担责任的比例范围，从刘毅提供的证据来看，没有提供参与度鉴定的证据，刘毅举证责任未完成，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘毅应当承担举证不能的不利后果，故四十二医院认为刘毅缺乏参与度鉴定证明的抗辩理由，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，该院予以采纳。对于刘毅按照乐山市医学会于2015年7月23日作出的四十二医院在诊疗过程中存在医疗过错承担次要责任的鉴定结论作为参与度比例的计算依据问题，该院认为，该医疗事故鉴定结论为乐山市医学会针对医院在诊疗过程中存在医疗过失行为所确认的过错责任比例，且交通事故侵权方并未参与该鉴定程序送检材料及鉴定内容的质证，医疗事故鉴定结论不能作为计算参与度比例的依据，刘毅的主张无事实依据，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘毅的诉讼请求。本案受理费减半收取484元，由刘毅负担。本院审理查明：四十二医院在诊疗过程中对刘毅因交通事故导致的左股骨颈骨折存在漏诊的医疗过失行为。2015年3月31日，四川鼎诚司法鉴定所作出鼎诚司鉴【2015】临鉴字第598号法医临床学鉴定意见书，载明：复阅峨眉山市人民医院2014年3月27日刘毅的X片示：左尺桡骨中段骨折内固定术后，现内固定已取出，断端已骨折愈合，尺桡骨中段畸形融除，大肠部分切除，双下肢功能部分丧失，左前臂旋转功能丧失，双下肢相差3厘米，根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.8.6腹部损伤致：b)“脾切除”、4.8.10肢体损伤致：i)“一肢丧失功能50%以上”、4.9.6腹部损伤致：a)“胃、肠、消化腺部分切除”、4.10.10肢体损伤致：c)“双上肢前臂旋转功能丧失50%以上”及i)“一肢丧失功能10%以上”之规定，分别评定为八级、八级、九级、十级、十级伤残。其左股骨颈骨折不排除后期继发左股骨头缺血坏死的可能。2015年6月30日，刘毅向一审法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，该院经审理后，作出（2015）夹江民初字第613号民事判决，确定由华安财产保险股份有限公司四川分公司赔偿刘毅297245.60元，该判决已发生法律效力。在该判决中对前述包括刘毅左股骨颈骨折等在内的损害后果已进行了处理。前述事实，有鼎诚司鉴【2015】临鉴字第598号法医临床学鉴定意见书、乐市医鉴【2015】016号医疗事故技术鉴定书、（2015）夹江民初字第613号民事判决书、（2015）乐民终字第1223号民事判决书、当事人陈述等证据证明。本院认为：按照我国相关法律规定，对侵权所导致的损害后果实行填平原则，对多种原因导致同一损害后果的，应在一个案件中予以处理，以确定各侵权人各自应承担的责任份额。从本案查明的事实来看，刘毅左股骨颈骨折导致伤残的损害后果系由交通事故侵权人与四十二医院漏诊的医疗过失行为共同造成，属于多因一果。交通事故侵权人与四十二医院应按照各自的过错大小承担相应的侵权责任。刘毅对包括其左股骨颈骨折在内的损害后果已在（2015）夹江民初字第613号机动车交通事故责任纠纷案件中主张，生效判决已确定相关责任承担者进行赔偿。刘毅若认为四十二医院应承担侵权责任，也应在该案中一并解决，不能另行起诉。一审法院针对多因一果的侵权行为分别个案进行实体处理系适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销四川省夹江县人民法院（2016）川1126民初670号民事判决；二、驳回刘毅的起诉。刘毅缴纳的一审案件受理费484元、预交的二审案件受理费968元，予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄 玲审 判 员  王建强代理审判员  聂佳丽二〇一七年一月十二日书 记 员  沈晓琴附：本案适用的法律条文全文如下：《中华人民共和国侵权责任法》第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。