广东省东莞市第三人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1973刑初885号
公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人郑飞，男，1982年1月19日出生，汉族，初中文化，系东莞市巨铭鞋类贸易有限公司的老板，户籍所在地江西省彭泽县）。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年7月6日被羁押，同月7日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。
辩护人李宁峰，广东沃普律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2016〕807号起诉书指控被告人郑飞犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年4月15日向本院提起公诉，本院于同月18日立案，依法组成合议庭适用普通程序，于2016年5月23日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员何奇出庭支持公诉，被告人郑飞及其辩护人李宁峰、被害单位东莞高阶贸易有限公司的委托代理人夏潇、张江舟到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控，“ASH”的商标注册人是晏殊国际集团有限公司、“STELLALUNA”的商标注册人是兴记时尚贸易（上海）有限公司、“WHATFOR”的商标注册人是斯特拉露索尔有限公司、“BOSS”的商标注册人是雨果博斯商标管理有限公司、“TURYBOUCH”的商标注册人是RIVERLIGHTV,L.P.（汤丽柏奇公司），上述注册商标均在有效期内，核定使用商品均为第25类，包括鞋。其中，兴记时尚贸易（上海）有限公司和斯特拉露索尔有限公司均授权东莞兴昂鞋业有限公司生产、零售“STELLALUNA”、“WHATFOR”商标的鞋子；雨果博斯商标管理有限公司授权东莞祥昱鞋业有限公司（以下简称祥昱公司）生产和出口“BOSS”的鞋子，但没有授权祥昱公司销售“BOSS”的鞋子。被告人郑飞从2013年开始在东莞市横沥镇半仙山村和平路8号经营东莞市巨铭鞋类贸易有限公司（以下简称巨铭公司）。期间，郑飞通过各种渠道低价收购标注有上述注册商标的鞋子，并通过淘宝网“千足精品世家”店铺以远低于正品市场的价格进行销售。2013年年初，郑飞通过刘威（在逃）介绍，在横沥镇村尾村一家倒闭的鞋子加工厂以3.3万元的价格收购了一批“ASH”商标的鞋子以及鞋面。2014年11月份，郑飞通过杨起超（在逃）介绍，到东莞市大岭山镇东莞兴昂鞋业有限公司，以10万元的价格收购了一批“STELLALUNA”、“WHATFOR”商标的鞋子。2015年5月份，郑飞和廖超敏联系后，由廖超敏从祥昱公司以40.3万元的价格收购了一批“BOSS”商标鞋子，然后再以40.3万元的价格转卖给郑飞。2015年6月份，郑飞以1.7万元的价格向一名不知名男子购买了一批“TURYBOUCH”商标的女鞋。郑飞收购上述鞋子后，将“STELLALUNA”商标的鞋子以60元至190元不等的价格销售，共销售得578元；将“WHATFOR”商标的鞋子以220元至388元不等的价格销售，共销售得2555元；其余品牌的鞋子则以进货价约3倍的价格进行销售。2015年7月6日，公安机关对巨铭公司进行检查，当场查获假冒“ASH”商标的鞋子901双、半成品鞋面295双（共价值约9.9万元）；查获“STELLALUNA”商标的鞋子220双、“WHATFOR”商标的鞋子193双（共价值约8.6万元）；查获“BOSS”商标的鞋子2337双（共价值约120.9万元）；查获“TURYBOUCH”商标的女鞋261双（共价值约5.1万元）。
针对上述指控事实，公诉机关提供了现场勘验材料，真伪鉴定书等鉴定意见，赵某等证人的证言，涉案鞋子等物证，商标注册证等书证，被告人郑飞的供述和辩解等证据，据此认为被告人郑飞无视国法，明知是假冒注册商标的商品而销售，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被害单位东莞高阶贸易有限公司的意见与公诉机关的意见一致。
被告人郑飞对公诉机关起诉指控的罪名无异议，但提出如下辩解意见：被告人郑飞以3.3万元的价格收购的是“ASH”商标的鞋子、鞋面及机器，全部没有卖出去，即为现场查扣到的“ASH”商标的鞋子901双、半成品鞋面295双，因此价值并非9.9万元；“STELLALUNA”和“WHATFOR”商标的鞋子是向东莞兴昂鞋业有限公司正规收购，并非假冒注册商标的商品；“BOSS”商标的鞋子是廖超敏帮被告人郑飞收购，因货与明细不一致，故被告人郑飞要求退货，廖超敏也已退还7万元，在货物装运退回时被公安人员抓获；“TURYBOUCH”商标的女鞋没有销售出去过，共261双。
被告人郑飞的辩护人提出如下辩护意见：关于事实部分：1.本案应当被认定为单位犯罪，被告人郑飞作为巨铭公司的法定代表人应当被认定为单位犯罪主体的主管人员；2.起诉书指控的针对部分品牌鞋类的犯罪事实缺乏证据支持，“STELLALULA”、“WHATFOR”、“BOSS”品牌的鞋类产品不能认定属于犯罪行为，起诉书指控被告人郑飞非法经营数额约为144.5万元有误，本案涉案货物价值不能以郑飞陈述的为标准简单的加倍计算，应当由鉴定资格的第三方进行鉴定，而且，根据被告人郑飞的供述，其收购回来的鞋子需要配对及挑选后才能对外销售，而其收回来的鞋子有较多的有瑕疵的鞋子或者无法配对的，这些都是没办法对外销售的。关于量刑方面：1.本案部分犯罪事实属于未遂；2.被告人认罪态度好，能自愿认罪，有悔罪表现；3.被告人郑飞属于初犯、偶犯，依法应酌情从轻处理4.被告人郑飞主观恶性较小，社会危害性较小。
经审理查明，“ASH”的商标注册人是晏殊国际集团有限公司、“STELLALUNA”的商标注册人是兴记时尚贸易（上海）有限公司、“WHATFOR”的商标注册人是斯特拉露索尔有限公司、“BOSS”的商标注册人是雨果博斯商标管理有限公司、“TURYBOUCH”的商标注册人是RIVERLIGHTV,L.P.（汤丽柏奇公司），上述注册商标均在有效期内，核定使用商品均为第25类，包括鞋。其中，兴记时尚贸易（上海）有限公司和斯特拉露索尔有限公司均授权东莞兴昂鞋业有限公司生产、零售“STELLALUNA”、“WHATFOR”商标的鞋子；雨果博斯商标管理有限公司授权东莞祥昱鞋业有限公司生产和出口“BOSS”的鞋子，但没有授权祥昱公司销售“BOSS”的鞋子。被告人郑飞从2013年开始在东莞市横沥镇半仙山村和平路8号经营巨铭公司。期间，郑飞通过各种渠道低价收购标注有上述注册商标的鞋子，并通过淘宝网“千足精品世家”店铺以远低于正品市场的价格进行销售。2013年年初，郑飞通过刘威（在逃）介绍，在东莞市横沥镇村尾村一家倒闭的鞋子加工厂以3.3万元的价格收购了一批“ASH”商标的鞋子以及鞋面。2014年11月份，郑飞通过杨起超（在逃）介绍，到东莞市大岭山镇东莞兴昂鞋业有限公司，以10万元的价格收购了一批“STELLALUNA”、“WHATFOR”商标的鞋子。2015年5月份，郑飞和廖超敏联系后，由廖超敏从祥昱公司以40.3万元的价格收购了一批“BOSS”商标鞋子，然后再以40.3万元的价格转卖给郑飞。2015年6月份，郑飞以1.7万元的价格向一名不知名男子购买了一批“TURYBOUCH”商标的女鞋。郑飞收购上述鞋子后，将“STELLALUNA”商标的鞋子以60元至190元不等的价格销售，共销售得578元；将“WHATFOR”商标的鞋子以220元至388元不等的价格销售，共销售得2555元；其余品牌的鞋子则以进货价约3倍的价格进行销售。2015年7月6日，公安机关对巨铭公司进行检查，当场查获假冒“ASH”商标的鞋子901双、半成品鞋面295双（共价值约9.9万元）；查获“STELLALUNA”商标的鞋子220双、“WHATFOR”商标的鞋子193双（共价值约8.6万元）；查获“BOSS”商标的鞋子2337双（共价值约120.9万元）；查获“TURYBOUCH”商标的女鞋261双（共价值约5.1万元）。
另查明，东莞市第三市区人民检察院于2016年4月15日以郑飞、廖超敏犯销售假冒注册商标的商品罪向本院提起公诉，在诉讼过程中，东莞市第三市区人民检察院以证据不足或者发生变化，不符合起诉条件为由，申请撤回对被告人廖超敏的起诉，本院已另下达刑事裁定书，裁定准许公诉机关东莞市第三市区人民检察院撤回对廖超敏的起诉。
上述事实，有以下证据证实：一、全案综合证据有：现场勘查笔录、现场图、现场照片、搜查笔录、照片、扣押清单，手机一台、各品牌鞋子一批等物证，淘宝网销售记录等电子证据，到案经过、租赁合同书、营业执照、商标使用授权书、电子商务平台建设和运营合作协议、户籍材料等书证，证人赵某、吴某、孙某、张某培的证言、辨认笔录、辨认现场笔录,审讯录像等视听资料，被告人郑飞的供述与辩解、辨认笔录、辨认现场笔录；二、HUGOBOSS（雨果博斯）部分的证据有：鉴定书等鉴定意见，商标注册证、委托书、复函、授权信、银行流水清单、转账汇款、通话清单、身份资料等书证，证人朱某、庄某、刘某的证言，廖超敏的陈述、辨认笔录、辨认现场笔录，被告人郑飞的供述与辩解、辨认笔录；三、ASH（晏殊）部分的证据有：涉案财产价格认定表、真伪鉴定报告等鉴定意见，商标注册证、营业执照、授权书、刑事附带民事诉讼起诉状等书证，被害单位代表夏潇的陈述，被告人郑飞的供述与辩解；四、STELLALUNA、WHATFOR部分的证据有：涉案财产价格认定表、真伪鉴定报告等鉴定意见，商标注册证、授权书、营业执照等书证，淘宝网销售记录等电子证据，证人张某的证言，被害单位代表张某明的陈述，被告人郑飞的供述与辩解；五、TORYBURCH（托里伯奇）部分的证据有：真伪鉴定报告等鉴定意见，商标注册证、授权书等书证，被告人郑飞的供述与辩解。
案经本院审判委员会讨论认为，被告人郑飞明知是假冒注册商标的商品而销售，数额较大，其行为触犯了中华人民共和国刑律，已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人郑飞犯销售假冒注册商标的商品罪的主要事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人郑飞已着手实施犯罪，但其大部分假冒注册商标的商品尚未销售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人郑飞归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对此，本院具体分析如下：
首先，现场查获的带有“ASH”、“STELLALUNA”、“WHATFOR”、“TURYBOUCH”商标的鞋子经各商标注册人授权的东莞高阶贸易有限公司、东莞兴昂鞋业有限公司等鉴别，为假冒注册商标的商品，出具鉴别意见的东莞高阶贸易有限公司等鉴别人经各商标注册人的确认及授权，具备充分知识和技能对是否假冒商标注册人的产品进行鉴别，依据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第二十一条第一款关于“涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鉴别”的规定，现其出具的鉴别报告客观完整，依法可以采纳，本院依法认定现场查扣到的上述品牌的商品为假冒注册商标的商品。
其次，被告人郑飞在购入“ASH”、“TURYBOUCH”商标的鞋子时未主动了解该商品是否侵权商品，而在购入“STELLALUNA”、“WHATFOR”商标的鞋子时，虽然其主张是通过自称杨起超的人到商标注册人授权的生产商东莞兴昂鞋业有限公司购买，但东莞兴昂鞋业有限公司予以否认，郑飞也确认款项是直接支付给杨起超而非东莞兴昂鞋业有限公司，且也未查看相关商标使用授权资料，可以认定其主观上有购买假冒上述注册商标的商品并进行销售的故意。
再次，现场查获的2337双“BOSS”商标的鞋子来源于祥昱公司，祥昱公司获得该商标注册人雨果博斯商标管理有限公司生产和出口“BOSS”商标的鞋子的授权，但祥昱公司没有获得销售“BOSS”商标的鞋子的授权。根据被告人郑飞的供述，其通过廖超敏以每双120-130元的价格购入涉案鞋子目的是用于销售，鞋子在被告人郑飞购买之前已经附着“BOSS”商标，作为销售方，祥昱公司在出售该批鞋子时，应当明确告知廖超敏或者被告人郑飞，其只是有权生产、出口“BOSS”商标的鞋子，并无权销售，其出售的瑕疵品只能作为废品处理，但公诉机关仅提供祥昱公司协理的朱某的证言证明有告知廖超敏，而廖超敏予以否认，鉴于是否有告知上述内容也关系到祥昱公司甚至证人是否有侵权行为，故该证言不足以采信。况且，如果祥昱公司有明确告知廖超敏或者被告人郑飞该批有瑕疵的鞋子只能当废品处理，那么，被告人郑飞仍以每双120-130元的价格购买一双只能作为废品处理的鞋子的可能性不大。公诉机关针对该部分的指控事实不清，证据不足。
最后，被告人郑飞已销售假冒“STELLALUNA”商标的鞋子578元、“WHATFOR”商标的鞋子2555元，依法可以认定；公诉机关指控现场查扣的假冒“STELLALUNA”商标的鞋子220双、“WHATFOR”商标的鞋子193双共价值86580元，是根据已销售的相应品牌鞋子的平均价计算所得，依法也可以认定；公诉机关指控现场查扣的“ASH”商标的鞋子901双、半成品鞋面295双共价值9.9万元，“TURYBOUCH”商标的鞋子261双共价值5.1万元，均是以郑飞所供述的进货价的3倍计算所得，因该鞋子没有标价，且未实际销售无法查清其实际销售价格，依法应按该商品的市场中间价格来确定其价值，现公诉机关以郑飞供述的价格作为认定该商品价值的依据，该价格远低于正品市场中间价格，有利于被告人，且较正品市场中间价格更接近于假冒注册商标商品的实际销售价格，依法可以认定。
综上，被告人郑飞销售上述假冒“ASH”、“STELLALUNA”、“WHATFOR”、“TURYBOUCH”注册商标的商品合计价值239713元，其中已销售金额3133元，尚未销售金额236580元。即使考虑被告人郑飞购入“ASH”鞋子、半成品鞋面的对价3.3万元中还包括机器的价款，由于其购买的目的在于鞋子而非机器，因此，鞋子的价值应占主要部分，因此，即使剔除机器的价值，案涉假冒注册商标的商品总价值也肯定已超过15万元。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条“关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题”规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。”本案被告人郑飞的行为属于假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的情形，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。
关于辩护人所提本案应认定为单位犯罪的辩护意见，经查，虽然被告人郑飞是巨铭公司的法定代表人，但涉案销售行为是其个人通过在淘宝网注册的“千足精品世家”店铺完成，相关款项收支也是以其个人名义而非巨铭公司的名义进行，因此，对辩护人所提该辩护意见，本院不予采纳；关于被告人及辩护人所提销售上述各注册商标的商品是否属侵害注册商标行为的意见，前文已作分析，此处不再赘述；辩护人所提其他辩护意见，经查基本属实，本院对被告人郑飞酌情从轻处罚。
暂扣于东莞市公安局横沥分局的带有“ASH”、“STELLALUNA”、“WHATFOR”、“TURYBOUCH”商标的鞋子和“ASH”半成品鞋面一批是赃物，由暂扣机关东莞市公安局横沥分局依法予以没收销毁；暂扣于东莞市公安局横沥分局的带有“BOSS”商标的鞋子一批、苹果手机一部，由暂扣机关东莞市公安局横沥分局依法处理。
根据被告人郑飞的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人郑飞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币80000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月6日起至2017年1月5日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）。
二、暂扣于东莞市公安局横沥分局的带有“ASH”、“STELLALUNA”、“WHATFOR”、“TURYBOUCH”商标的鞋子和“ASH”半成品鞋面一批，由暂扣机关东莞市公安局横沥分局依法予以没收销毁；暂扣于东莞市公安局横沥分局的带有“BOSS”商标的鞋子一批、苹果手机一部由暂扣机关东莞市公安局横沥分局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 庄乐波
人民陪审员 凌栩棋
人民陪审员 殷立基
二〇一六年七月十二日
书 记 员 黄明杰