湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民一终字第33号
上诉人（原审原告）杨泽宇，男，1995年10月8日出生，土家族。
委托代理人杨帮海，男，1966年10月2日出生，土家族，系杨泽宇之父。
委托代理人戴业松，湖南三页律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）付迎春，女，1981年12月21日出生，土家族。
委托代理人黄宏彬，湖南三页律师事务所律师。
上诉人杨泽宇因与被上诉人付迎春服务合同纠纷一案，不服永顺县人民法院（2013）永民初字第320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨泽宇的委托代理人杨帮海、戴业松，被上诉人付迎春的委托代理人黄宏彬均到庭参加诉讼。上诉人杨泽宇与被上诉人付迎春经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原判认定，2012年6月15日21时，宋伟、杨泽宇、沈敏三人在付迎春经营的永顺县土司皇朝休闲山庄（以下简称土司皇朝）KTV168室唱歌，土司皇朝的工作人员按要求给三人安排了三个陪唱服务员，其中龙丹为杨泽宇提供服务。当天22时许覃兵应宋伟邀请来到土司皇朝KTV168室唱歌，土司皇朝的工作人员按要求给覃兵也安排了一名陪唱服务员。当天23时许沈敏离开。2012年6月16日凌晨，杨泽宇与陪唱服务员龙丹发生纠纷，土司皇朝经理田永胜将龙丹带到厕所门口时，龙丹摔伤头部流血站在走廊上哭被熟人看见，该熟人将此事告诉158包厢的龙丹男友向磊，向磊和杜江洲跑到168包厢用酒瓶将宋伟和杨泽宇打伤，经工作人员劝阻事态平息。土司皇朝工作人员将宋伟和杨泽宇送到永顺县人民医院治疗，杨泽宇住院74天，好转出院，花住院医疗费11507.2元。2012年9月17日杨泽宇在永顺县人民医院检查花门诊医疗费225元，2012年9月18日在湘西州人民医院检查花门诊费306元。杨泽宇的伤经法医鉴定为轻伤、九级伤残。事故发生后，杨泽宇的好友文武向公安机关报了案。另查明，付迎春于2012年6月23日给城南派出所垫付宋伟和杨泽宇的医疗费5000元整，宋伟和杨泽宇家属从城南派出所共领取现金15000元，给宋伟、杨泽宇各缴纳医疗费7500元。向磊、杜江洲涉嫌刑事犯罪，永顺县公安局于2012年11月13日已立案侦查，向磊有罪不捕，杜江洲批捕在逃。
原判认为，本案争议焦点是杨泽宇受到的伤害按合同之诉主张权利还是按侵权之诉主张权利。杨泽宇在付迎春经营的娱乐场所消费时被向磊、杜江洲致伤，向磊和杜江洲涉嫌刑事犯罪，且向磊、杜江洲不是娱乐场所的工作人员，付迎春经营的娱乐场所工作人员没有造成杨泽宇损害。杨泽宇在付迎春经营的娱乐场所消费时被娱乐场所以外的第三人致伤，付迎春以侵权之诉辩解理由成立，予以支持。杨泽宇按合同之诉要求付迎春赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通食宿费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计250000元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定，判决如下：驳回原告杨泽宇的诉讼请求。案件受理费1750元，由原告杨泽宇负担。
宣判后，上诉人杨泽宇不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。本案事实是被上诉人经营的土司皇朝的陪唱服务员龙丹在唱歌过程中拍打杨泽宇，杨泽宇叫其别打，龙丹不听，杨泽宇就用兑酒瓶打龙丹但没打到，龙丹就将桌上的所有东西推倒，杨泽宇抓住龙丹的头发，被其他服务员劝阻。随后龙丹被土司皇朝的经理田永胜带走，在厕所门口摔跤碰伤头出血，被熟人看见告知其男友向磊，向磊和杜江洲就跑到168包厢用酒瓶将杨泽宇打伤。二、原审判决曲解法律，在法律适用上存在错误。根据《娱乐场所管理条例》第二十六条规定“娱乐场所应当与保安服务企业签订保安服务合同，配备专业保安人员等，现杨泽宇是因为付迎春未提供专业保安人员以致被他人打伤，上诉人以服务合同纠纷起诉，完全符合法律规定，原审判决以本案应属侵权之诉为由驳回上诉人合同之诉的行为系适用法律错误。三、一审法院对同一案件的受害人提起的同一诉讼作出两份截然不同的判决，属于枉法裁判。杨泽宇与另案的上诉人宋伟系同一性质事实受伤，提出同一性质的合同之诉，但一审法院在其（2013）永民初字第320号民事判决书中居然判决驳回上诉人诉讼请求，对同一事实作出截然不同的判决，属于枉法裁判。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，且对同一事实作出两份截然不同的判决，上诉人特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人付迎春书面辩称，杨泽宇与宋伟、沈敏三人在被上诉人经营的永顺县土司皇朝休闲山庄KTV168包厢唱歌，休闲山庄工作人员按照上诉人的要求给三人安排了三位服务员，在陪唱过程中，杨泽宇与服务员龙丹发生纠纷后被经理田永胜带出包厢，当走到厕所时，龙丹摔伤了头部并出血，被熟人看见后告知了在158包厢唱歌的龙丹男友向磊，于是向磊和杜江洲跑到168包厢用酒瓶将杨泽宇与宋伟打伤。经工作人员劝阻后事态平息，于是休闲山庄工作人员将杨泽宇与宋伟送到永顺县人民医院治疗。杨泽宇的伤经鉴定为轻伤、九级伤残，事后永顺县公安局城南派出所将此案作为故意伤害案受理，报捕后，经永顺县人民检察院审查，犯罪嫌疑人向磊已构成犯罪，但可以不捕，犯罪嫌疑人杜江洲批捕在逃。因此，本案是刑事犯罪，与答辩人的行为没有法律上的因果关系，上诉人的经济损失，应通过刑事附带民事诉讼的程序来主张。上诉人虽与答辩人形成了服务合同，但在合同履行过程中，答辩人没有违约，服务场所也没有安全隐患，服务员龙丹与杨泽宇的纠纷从客观上没有造成杨泽宇任何损失，答辩人无法预见也没有义务预见向磊、杜江洲会实施故意伤害行为，而且向磊、杜江洲实施故意伤害行为时被休闲山庄及时制止并将杨泽宇与宋伟送到医院救治，尽到了自己的义务。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，答辩人请求二审维持原判。
本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，安全保障义务是提供服务的经营者应负有的合同附随义务，即提供服务的经营者负有保障接受服务者人身、财产安全的义务。本案中，付迎春所经营永顺县土司皇朝休闲山庄，为接受服务者提供唱歌和陪唱服务，陪唱服务作为招揽顾客的一种经营方式，是提供唱歌业务的延伸，给经营者带来经营上的收益，那么作为经营者，其安全保障义务也应随着收益的延伸而扩大，应该预见到提供陪唱服务所附随的风险和纠纷，从而建立健全安全保障措施，以防制止发生纠纷，及时保障接受服务者的人身财产安全。从本案的事实来看，上诉人杨泽宇与陪唱服务员发生纠纷后导致侵权第三人闯进上诉人杨泽宇所在的包厢，只是经理田永胜在旁劝阻，在劝阻无效后，由于没有专业的保安力量，以致侵权第三人冲进包厢将杨泽宇与宋伟打伤。因此，杨泽宇致伤是因为该休闲山庄提供的陪唱服务所引起的，与被上诉人提供的服务具有关联性，被上诉人对其提供的服务未尽到合同附随的安全保障义务，应承担违约责任。对于服务合同中的第三人侵权，接受服务者有权选择按服务合同起诉或者是选择第三人侵权，人民法院只能根据当事人选择的法律关系进行审理，从本案杨泽宇在一审时起诉的事实理由来看，其是以服务合同起诉的，故本案只能依照杨泽宇所选择的法律关系进行审理，原审判决认为本案应以第三人侵权起诉侵犯了杨泽宇诉权，导致法律适用错误，应予以纠正。上诉人的损失为：1、医疗费12038.2元；2、误工费21200元（按80元／天计算，80元×265天）；3、住院伙食补助费888元（按12元／天计算，12元×74天住院）；4、残疾赔偿金85276元（按21319元／年计算，21319元×20年×20％）；5、鉴定费1600元；杨泽宇没有提供交通食宿发票，没有提供医疗机构需加强营养的证明，故其主张的交通食宿费、营养费不予支持；杨泽宇以服务合同之诉主张精神抚慰金于法无据，不予支持。上述各项损失合计为121002.2元，已付医疗费7500元，尚需付113502.2元。被上诉人付迎春支付完上述款项后，可向侵权第三人追偿。
综上，上诉人杨泽宇的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第三十五条第三款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省永顺县人民法院（2013）永民初字第320号民事判决；
二、被上诉人付迎春赔偿上诉人杨泽宇各项损失共计121002.2元（已付医疗费7500元，尚需付113502.2元），限于本判决生效后十日内付清；
三、驳回上诉人杨泽宇的其他诉讼请求。
如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1750元，二审案件受理费1750元，共计3500元，由上诉人杨泽宇承担1500元，被上诉人付迎春承担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭志友
审 判 员 彭 俊
审 判 员 龙少松
二〇一四年五月五日
代理书记员 朱丽艳
附：相关法律条款
《中华人民共和国消费者权益保护法》
第十一条消费者因购买、使用或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法赔偿的权利。
第三十五条……
消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。
《中华人民共和国合同法》
第六十条第当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……