云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终961号上诉人（原审原告）：云南奇峰石油机械有限公司，住所地：云南省昆明市东郊大石坝。法定代表人：余旭，董事长。委托诉讼代理人：刘琼，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李娴玥，云南大韬律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明黔鹰经贸有限公司，住所地：昆明市经开区云大西路延长线顺通大道国际银座C5栋18楼1807室。法定代表人：廖丕博，董事长。委托诉讼代理人：李发，云南云誉律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：麻栗坡县联营铁合金厂，住所地：麻栗镇南油村民委员会。负责人：普尧，厂长。委托诉讼代理人：李兴良，该厂副厂长，特别授权代理。上诉人云南奇峰石油机械有限公司（以下简称奇峰公司）因与被上诉人昆明黔鹰经贸有限公司（以下简称黔鹰公司）及原审第三人麻栗坡县联营铁合金厂（以下简称铁合金厂）案外人执行异议之诉一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奇峰公司上诉请求：撤销一审判决，改判停止对铁合金厂设备、厂房的查封，并解除对上述物的查封扣押。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，奇峰公司与铁合金厂签订的合同性质属于建设工程合同和承揽合同，而不是买卖合同，不能适用买卖合同的相关规定；2、奇峰公司与铁合金厂签订的合同中均约定了所有权保留条款，在铁合金厂未付清合同约定的款项前，所有权归奇峰公司所有，对此法不禁止即为允许；3、一审法院对奇峰公司与铁合金厂的调解书进行了限制解释，认定事实错误，调解书第二项仍然是所有权保留条款。黔鹰公司答辩称：1、奇峰公司上诉请求所涉及的财产早在2014年12月铁合金厂就与黔鹰公司签订了抵押合同并做了登记，铁合金厂明知道该部分财产已经做了抵押的情况下还与奇峰公司于2016年进行民事调解，不能排除铁合金厂与奇峰公司恶意串通阻碍法院执行；2、2016年8月25日，麻栗坡县人民法院作出的398号判决驳回了案外人砚山县成华矿业有限责任公司的诉讼请求，确认了黔鹰公司与铁合金厂抵押合同的效力；3、奇峰公司在一审庭审中已经确认其与铁合金厂的关系是买卖合同关系，铁合金厂支付给奇峰公司的价款已经超过90%；4、2016年6月16日，奇峰公司与铁合金厂达成调解，已经确认尾款部分的债权，放弃了对物的所有权要求，同一标的不能同时既主张债权又主张物权。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人在二审中未发表意见。奇峰公司向一审法院提出的诉讼请求为：立即停止对昆明市中级人民法院作出的（2016）云01执保280号《保全裁定》中查封(扣押)财产清单附件一固定资产—机器设备中第27项QDY32/5T*16.5m*1型电动双梁桥式起重机一台；第28项LD32/5T*16.5m*18m型电动单梁起重机一台；第29项LX5T*5.5m*24m型电动悬挂起重机一台，第30项LH10T*16.5m-8m型电动双梁桥式起重机一台；查封（扣押）财产清单附件二固定资产—房屋建（购）物中第1项建筑面积为1485㎡钢架结构的附厂房一幢；第2项建筑面积为2904㎡钢架结构的电路厂房一幢的强制执行，并解除查封扣押，按市场价值评估约合人民币400000元。一审法院经审理确认的本案法律事实为：2010年3月29日，铁合金厂与奇峰公司签订《建设工程制作合同》，约定铁合金厂将其位于云南省文山州麻栗坡县的新建钢结构冶炼厂房的电炉厂房、附厂房的制作工程发包给奇峰公司，合同暂定价为5634700元，全部工程工期为100天。双方同时约定，本合同所涉及的所有标的物，在铁合金厂未完全付清本合同约定的款项前其所有权归奇峰公司所有。同日，铁合金厂与奇峰公司的工程安装分公司签订《建设工程运输安装合同》，约定铁合金厂将上述地点的电炉厂房、附厂房的运输、安装工程发包给该公司，合同暂定价为915100元，全部工程工期为100天。同时双方亦约定了与上述内容相同的所有权保留条款。2010年7月20日，铁合金厂与奇峰公司签订《工矿产品订货合同》，约定由奇峰公司为铁合金厂完成起重机的制作、安装、运输、检测、办证，合同价款为672256元，预付款到账50天完成制作进入现场安装。同时双方亦约定所有权保留条款。2011年9月7日，铁合金厂与奇峰公司签订《工矿产品订货合同》，约定由奇峰公司为铁合金厂完成电动葫芦桥式起重机的制作、行车安装、运输、检测，合同价款为169500元，预付款到账20天完成制作进入现场安装。同时双方亦约定所有权保留条款。2012年11月13日，奇峰公司与铁合金厂签订《建设工程运输安装合同》，约定铁合金厂人将上述地点的钢结构厂房的制作运输安装工程发包给奇峰公司，合同价为434163.8元，工程工期为30天内完成厂内加工，发运并进场安装，进入现场后20天安装完毕并交验。同时双方约定所有权保留条款。上述合同签订后，奇峰公司按约定履行了义务，但铁合金厂未全额支付工程价款。2014年11月12日，黔鹰公司与铁合金厂签订《最高额循环抵押合同》，约定铁合金厂以其全部财产作为偿还黔鹰公司货款的抵押担保，担保的债权总额为人民币2200元，包括但不限于第三人应偿还被告的货款、利息、违约金、黔鹰公司实现债权、抵押权的相关费用及铁合金厂应支付黔鹰公司的损失赔偿金、诉讼费、律师费、差旅费等。抵押担保的有效期为5年，自2014年8月1日起至2019年7月31日止。2014年11月14日，双方在当地工商局办理了抵押登记手续。黔鹰公司就其与铁合金厂的买卖合同纠纷，向一审法院提起诉讼，并提出诉讼保全申请，请求对铁合金厂价值3000万元的财产进行查封，一审法院于2016年4月27日作出（2016）云01民初字第640号民事裁定，查封了铁合金厂位于云南省文山州麻栗坡县麻栗镇南油村委会的土地及所有厂房、生产设备、办公住宿楼财产，限额人民币3000万元。针对上述裁定，奇峰公司作为异议人向一审法院提出书面异议，一审法院于2016年11月24日作出（2016）云01执异319号执行裁定，驳回奇峰公司的异议申请。奇峰公司不服，遂提起诉讼。2016年6月16日，云南省麻栗坡县人民法院作出（2016）云2624民初308号调解书，确认：一、铁合金厂同意给付奇峰公司欠款人民币1584611元，定于2016年7月20日前一次性付清；二、铁合金厂仍按合同约定在未付清所欠款项之前的标的物不得用于担保、抵押、转让、变卖。一审法院另查明，案外人砚山县成华矿业有限责任公司以黔鹰公司及铁合金厂为被告，向云南省麻栗坡县人民法院提起诉讼，请求判令黔鹰公司及铁合金厂签订的抵押合同无效。该院于2016年8月25日作出（2016）云2624民初398号民事判决，驳回该公司的诉讼请求。一审法院经审理认为：本案中，奇峰公司为铁合金厂制作安装的厂房及设备中包含了动产及不动产，但上述财产均未办理权属登记，只能根据财产的具体情况判决权属。现奇峰公司主张其享有争议财产之所有权，理由为其与奇峰公司签订的合同中约定了所有权保留条款。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十四条规定：“买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持”。根据上述规定，本案诉争财产中的厂房等不动产不适用合同法第一百三十四条标的物所有权保留条款，故奇峰公司主张对厂房享有所有权的理由不能成立。同时，上述司法解释第三十六条规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”。铁合金厂与奇峰公司签订合同的价款有700余万元，而（2016）云2624民初308号调解书确认的欠款本金仅为990382.3元，故铁合金厂的付款比例已超过85%，按上述规定，奇峰公司以不能主张取回标的物，且该调解书确定的内容亦为铁合金厂给付奇峰公司欠款，并无取回标的物的主张，故奇峰公司主张对诉争标的物享受所有权的主张不能成立，其据此要求立即停止对昆明市中级人民法院《保全裁定》中查封的诉争财产的强制执行，并解除查封扣押的请求缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十四条、第三十六条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，各方当事人对一审判决认定的事实均未提出异议，铁合金厂和奇峰公司均认可本案中奇峰公司承建和制作的厂房及设备在2014年9月20日之前已经验收合格，并已交付使用，铁合金厂和奇峰公司还均认可双方之间合同总价款为7391623.90元，铁合金厂已向奇峰公司支付了6401241.60元，铁合金厂尚欠奇峰公司本金990382元、利息594229.38元。本院对一审判决认定的本案事实及二审当事人认可的事实予以确认。本案二审当事人争议的焦点问题是：关于奇峰公司对昆明市中级人民法院查封的铁合金厂的厂房、设备是否享有所有权，该权利能否排除强制执行的问题。二审中，各方当事人均没有提交新证据，各方当事人对焦点问题的主张和理由与各自的上诉及答辩理由基本相同，本院不再赘述。本院认为：本案中，奇峰公司与铁合金厂签订了五份合同，合同的名称为建设工程制作、运输安装、订货合同，合同约定的内容是厂房承建、起重机等设备的制作、安装、运输、检测、办证，因此，应认定双方之间合同性质为建筑安装和加工承揽合同。奇峰公司与铁合金厂之间因建筑安装和加工承揽合同法律关系经验收结算后形成合同之债，属于债权债务关系，双方合同中虽然约定了所有权保留条款，但并不必然引起物权变动，也不能对抗其他经抵押登记的抵押权。本案所涉及的厂房、设备的建设方和定制方是铁合金厂，奇峰公司施工、制作竣工验收后，已移交给铁合金厂掌控使用，铁合金厂已向奇峰公司支付了大部分合同约定的价款，故应认定本案所涉及的厂房、设备的所有权属于铁合金厂。2014年11月12日，黔鹰公司与铁合金厂签订《最高额循环抵押合同》，铁合金厂将涉案的厂房、设备抵押给了黔鹰公司，并办理了抵押登记。2016年4月27日，昆明市中级人民法院根据黔鹰公司的申请对铁合金厂的厂房、设备采取查封等诉讼保全措施并无不当。2016年6月16日，奇峰公司与铁合金厂在麻栗坡县人民法院主持下达成的调解协议，调解书第二项内容不明确，时间在昆明市中级人民法院查封之后，是在明知厂房、设备已经抵押、查封之后达成的调解协议，调解书本质上属于债权确认法律文书。奇峰公司对昆明市中级人民法院查封的铁合金厂的厂房、设备并不享有所有权，其权利不能排除黔鹰公司申请昆明市中级人民法人对铁合金厂厂房、设备等财产的查封保全和强制执行。综上所述，本院认为：奇峰公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽由不当之处，但实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元由上诉人云南奇峰石油机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李建华审判员  孙少波审判员  杨 宏二〇一七年七月十三日书记员  王怡青