湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂11刑终158号
原公诉机关湖北省红安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗宇鸣，男，1985年5月5日出生，汉族，湖北省武汉市硚口区人，大专文化，案发时任红安正邦养殖有限公司经销员，住湖北省武汉市硚口区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2016年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于红安县看守所。
上诉人（原审被告人）李云江，男，1985年9月13日出生，汉族，江西省南昌县人，研究生文化，案发时任红安正邦养殖有限公司销售总监，住江西省南昌市。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2016年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于红安县看守所。
原审被告人李锦焱，曾用名李锦炎，男，1984年9月3日出生，汉族，江西省遂川县人，大学文化，案发时任红安正邦养殖有限公司生产总经理，住江西省吉安市遂川县。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2016年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2017年7月3日被取保候审。
湖北省红安县人民法院审理湖北省红安县人民检察院指控原审被告人罗宇鸣、李云江、李锦焱犯非国家工作人员受贿罪一案，于二〇一七年五月二十四日作出（2017）鄂1122刑初30号刑事判决。原审被告人罗宇鸣、李云江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人罗宇鸣于2013年9月至2015年11月担任红安正邦养殖有限公司经销员，被告人李云江于2014年1月至2015年11月担任红安正邦养殖有限公司销售总监，被告人李锦焱于2014年4月至2015年6月担任红安正邦养殖有限公司生产总经理职务。期间，被告人罗宇鸣单独或伙同被告人李云江、李锦焱在销售生猪业务中共同利用职务上的便利，非法收受公司客户李某、熊某二人所给回扣，并在优先供应猪源和供应优质猪源上为李某、熊某二人提供便利。
其中，被告人罗宇鸣于2014年1月至3月在销售生猪业务中利用职务上的便利，非法收受公司客户李某、熊某二人所给回扣共计人民币2.07万元归其个人所得。
被告人罗宇鸣、李云江、李锦焱于2014年4月至2015年5月在销售生猪业务中利用职务上的便利，共同非法收受公司客户李某、熊某二人所给回扣共计人民币35.63万元。事后，被告人罗宇鸣、李云江、李锦焱将所得回扣人民币35.63万元予以平分，每人各分得回扣人民币11.8766万元。
被告人罗宇鸣、李云江于2015年6月至2015年10月，在销售生猪业务中利用职务上的便利，共同非法收受公司客户李某、熊某二人所给回扣共计人民币8.35万元。事后，被告人罗宇鸣分得回扣人民币2.7833万元，被告人李云江分得回扣人民币5.5666万元。
综上，被告人罗宇鸣个人单独收受他人回扣人民币2.07万元，伙同被告人李云江、李锦焱共同收受他人回扣共计人民币35.63万元，伙同被告人李云江共同收受他人回扣人民币8.35万元，共计收受他人回扣人民币46.05万元，个人分得赃款共计人民币16.73万元；
被告人李云江伙同被告人罗宇鸣、李锦焱共同收受他人回扣人民币35.63万元，伙同被告人罗宇鸣共同收受他人回扣人民币8.35万元，共计收受他人回扣人民币43.98万元，个人分得赃款人民币17.4433万元；
被告人李锦焱伙同被告人罗宇鸣、李云江共同收受他人回扣人民币35.63万元，个人分得赃款人民币11.8766万元。
被告人李锦焱于2015年12月17日、李云江于2015年12月1日和2015年12月18日、罗宇鸣于2015年11月30日分别将收受的回扣退还18万元、27.8万元、4.86万元给江西正邦养殖有限公司，被告人罗宇鸣于2016年8月22日向红安县公安局退赃15万元。
2016年3月21日，被告人罗宇鸣到红安县公安局投案，并如实供述自己收受回扣的事实。2015年12月6日，被告人李云江主动到江西省南昌市公安局投案，并如实供述自己收受回扣的事实。2015年12月6日，被告人李锦焱主动到江西省南昌市公安局高新技术开发区分局投案，并如实供述自己收受回扣的事实。
上述事实，有公诉机关提供，并经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）证人证言
1.证人吴某1的证言证实：我在罗宇鸣的要求下，于2014年以我的身份在黄冈农业银行办理了一张农行借记卡交给罗宇鸣，2015年罗宇鸣将这张卡还给我，我将此卡注销，我从未使用过此卡。
2.证人熊某的证言证实：2013年底，罗宇鸣给我打电话说要买猪就要按20元/头给回扣，还说是领导的意思，否则就不要到正邦来买猪。当时猪肉行情不太好，我没有答应给回扣。2014年1月份猪肉行情变好，罗宇鸣给我打电话说公司有猪，要买猪就要按20元/头给回扣，我答应了。2014年1月22日，我到正邦集团买了80头肥猪，第二天罗宇鸣发个卡号给我，户名是吴某1，卡号是62×××74。我问他怎么不是他本人的卡，罗宇鸣叫我直接往卡上转钱就可以。我到应城农业银行往吴某1的卡号转了1500元，然后就一直这样，每次到正邦买猪，我把给罗宇鸣的回扣转到吴某1的卡上，每头猪按5元、10元、20元、40元或者按2000元/车—3000元/车给的回扣。我从我的农行卡6228451618034944177往吴某1农行卡62×××74转的钱都是我给罗宇鸣的回扣，给回扣从来没有给过现金或者往别的卡上转账，一共给罗宇鸣回扣61笔，共有316600元。我不认识吴某1。我通过罗宇鸣买猪的数量以正邦集团的数据为准，每头都给了回扣。罗宇鸣告诉我这些回扣不是他一人拿，要分给领导，具体给谁我不清楚，我只与李云江见过一次面。给回扣的原因就是可以从正邦集团买到猪，行情好的时候能买到猪就能赚到钱。猪的交易价格是按照正邦集团公司规定的价格确定的，少数情况罗宇鸣报价高于公司牌价一角左右。
3.证人李某的证言证实：我从我的农行卡6228490058000346177往吴某1农行卡号62×××74转的钱都是我给罗宇鸣的回扣，一共59笔，共有143900元，给回扣从来没有给过现金或者往别的卡上转账。我给罗宇鸣第一笔回扣是2014年2月28日，我按罗宇鸣的要求往吴某1的农行卡号62×××74转了5000元。在此之前一个星期左右，我接到罗宇鸣的电话，他问我买不买红安猪场的猪，他说要买就给回扣，我当时答应了。过了几天，罗宇鸣让我到红安猪场买猪，我便去买了大约500头猪。之后我问回扣怎么给，罗宇鸣就让我直接把钱转到户名为吴某1、卡号为62×××74这个银行卡上，我便到武汉市东西湖农业银行ATM机上往这个卡上转了5000元。以后我到红安猪场买猪都是按这个模式给的回扣。猪肉行情不好的时候，是按5元/头给的回扣，大部分是按10元/头给的回扣。给回扣就可以从正邦集团买到猪，行情好的时候能买到猪就能赚到钱。买猪的数量以正邦集团的数据为准，每头都给了回扣。罗宇鸣告诉我这些回扣不是他一人拿，要分给领导，具体给谁我不清楚。猪的交易价格是按照正邦集团公司规定的价格确定的，少数情况罗宇鸣报价高于公司牌价一角左右。
（二）书证
1.江西省原种猪场有限公司的报案材料，证实该公司在对红安片区销售工作进行审计时发现被告人李云江、罗宇鸣收受客户回扣。
2.吴某1账号银行流水，证实熊某通过其农行卡6228451618034944177往吴某1农行卡62×××74转帐61笔，共计316600元。李某农行卡6228490058000346177往吴某1农行卡号62×××74转帐59笔，共计143900元。
3.红安正邦养殖有限公司14年销售生猪数量表，证实被告人罗宇鸣、李云江、李锦焱在任职期间销售生猪的数量。
4.被告人李云江银行卡流水，证实被告人罗宇鸣向李云江工行卡6222001502201611074转账金额为36.77万元。
5.中国农业银行卡交易明细清单证实吴某1农行卡银行流水及李某、熊某银行卡流水。
6.红安正邦养殖有限公司出具的任职证明，证实被告人李锦焱、李云江、罗宇鸣分别担任红安正邦养殖有限公司总经理、销售总监、销售经理职务的事实及其任职时间。
7.营业执照，证实红安正邦养殖有限公司类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。
8.江西正邦养殖有限公司出具的情况说明、对账单，证实被告人罗宇鸣、李云江、李锦焱分别向该公司退款4.86万元、27.8万元、18万元。
9.湖北省暂扣款物票据，证实被告人罗宇鸣于2016年8月22日向红安县公安局退缴赃款15万元。
10.红安县公安局前科劣迹证明，证实被告人罗宇鸣、李云江、李锦焱均无违法犯罪记录。
11.红安县公安局出具的到案经过，证实被告人罗宇鸣、李云江、李锦焱自动投案，并如实供述自己任职时收受客户回扣的事实。
（三）被告人的供述
1.被告人罗宇鸣的供述供称：2014年4月份至2015年10月份期间，我在正邦集团红安片区担任销售员，与我的上司李云江、李锦焱在销售商品猪环节吃了客户的回扣。李云江被调到红安大约一个月后，他主动找我说，他和李锦焱谈好了，他要求我向客户要回扣，然后分给他和李锦焱。李云江当时的意思是正邦销售员吃回扣是大家都知道的事情，我不能一个人独吞。李云江告诉我如果客户给回扣，可以把品质好的猪优先卖给客户。我听了李云江的话，主动向客户要回扣。一头猪大约给4元－5元回扣，一车猪100头-180头左右，大约可以拿到500元-1000元左右的回扣。在我任职期间销售给吴某2、谭某、余某、熊某、李某、邹某的商品猪基本上都是按这个比例收的回扣。我按照1:1:1分给了李云江、李锦焱。
大多数情况，我向李云江汇款是到工商银行用现金直接填转账单到李云江的工商银行（尾号1074）的银行卡上。公安机关调取了李云江工行（尾号1074）的交易流水，我看了一下，当中有一些记录是我转款给李云江的。我于2014年9月1日转账4000元，2015年2月12日转账30000元，2015年3月19日转账69200元，2015年3月23日转账20000元，2015年4月15日转账41500元，2015年4月24日转账17300元，2015年5月15日转账59400元，2015年5月29日转账1400元，2015年6月26日转账57700元，2015年8月5日转账1400元，2015年8月25日转账50000元，2015年9月30日转账21100元，2015年11月3日转账24700元，合计：397700元，其中2015年8月25日转账的50000元中有30000是李云江找我借的，李云江于2015年9月2日将该笔借款30000元还给了我，实际上打款给李云江的回扣是：367700元。这都是客户给的回扣。
2014年4月的时候猪肉的行情不是很好，在客户给我们回扣后，我可以向红安的韭菜园、高山庙、县城关镇周家冲村、永佳河镇徐门寨村的四个猪场打招呼给他们提供稍微好一点的猪，尽量满足客户的数量要求，多给猪他们，客户在有钱赚的情况下，才给我们回扣。李锦焱调走后，公司调来了王映任生产总监，我依然把该给李锦焱的钱分给李云江，至于他分没分给李锦焱我不清楚。
客户李某、熊某给我的所有回扣，都是由他们二人的银行账号转到我持有的吴某1的农行卡上，不存在直接给我现金。吴某1的银行卡在我手上，吴某1不知情，吴某1的农行卡账号为62×××74。经过我核对，从2014年1月23日至2015年10月29日期间，我总共收受熊某回扣61笔，合计金额316600元。从2014年2月28日至2015年10月5日期间，我总共收受李某回扣59笔，合计金额143900元。2014年4月之前即1至3月份收受李某和熊某的所有回扣我没有分给李云江和李锦焱，我自己一个人得了。2014年4月之后，我收受李某和熊某的所有回扣都是按照事先约定1:1:1的三人平分的比例分给李云江和李锦焱，我没有截留或者个人独吞。我所有卖出去的猪都收了回扣，客户都知道我把回扣分给了领导。我开始向他们要回扣的时候我就告诉他们，回扣要分给我上面的两个领导，因为好多事情是领导说了算。我告诉客户我上面的领导就是李云江和李锦焱。李云江应该认识熊某和李某，在我印象中他们一起吃过几次饭。我进公司时间最短，他二人比我长，收回扣是李云江起意的，我是听他的。我认为李云江的作用最大，其次是李锦焱，我的作用最小，因为是李云江指使我向客户要回扣的，李锦焱是公司领导，所以作用要大些。我还是投案自首的。
李锦焱是2015年6月份从红安正邦养殖有限责任公司总经理的职位调离，接着调任至江西分公司任总经理。李云江是2015年10月份中旬调离红安正邦养殖有限责任公司的，我是2015年11月辞职离开公司的。
2.被告人李锦焱的供述供称：2014年4月至2015年6月我在担任正邦集团红安片区担任生产总经理，时任公司红安片区销售副总经理是李云江，2014年3月份的时候李云江找到我说，在他负责销售环节，可以有些费用，其实我明白他是指买猪人给回扣，我就明白了他想我们几个人把这个钱分了，我当时没有吭声，基本上就默认了。罗宇鸣第一次分客户回扣给我和李云江是2014年4月下旬的一天，当时李云江给了我几千块钱，并对我说这是罗宇鸣分给我的2014年4月份的客户回扣钱。之后，罗宇鸣大约每隔30天左右就分一次客户回扣给李云江和我，分给我的回扣钱都是李云江转交给我的，我没有直接从罗宇鸣处拿过回扣钱。之后从2014年4月至2015年5月李云江每月给我5000元至10000元左右不等好处费，一共给了我13万元左右。2015年6月开始，李云江就没有分客户回扣给我。
罗宇鸣将他从客户手上收的回扣分给我和李云江是因为我作为生产总经理，销售生猪的审批流程要从我手上走，加上我和李云江是红安片区的负责人，我们都知道销售生猪是个肥差，有油水可以捞，罗宇鸣也知道这个回扣他想一个人吞了是说不过去的，所以有好处大家一起捞，我得了钱，在审批环节能给方便的就给方便不会刻意去卡他，李云江得了钱好让罗宇鸣继续在这个岗位上做，大家都有好处，而且都得了钱谁也不好说谁，捆绑在一起了。罗宇鸣没有直接给我好处费，都是李云江给我的。大部分是现金的方式给我的，偶尔还会通过银行转账的方式打给我。是打到我工行的工资卡上。李云江没有告诉我罗宇鸣总共给了我们多少钱，李云江只告诉我罗宇鸣给他的钱，他会和我对半分。
我在生猪销售审批环节上，我有0.1元的降价审批权，就是说如果销售部报过来的市场价和我公司的牌价之间的差额不到0.1元的话，在我这个环节就可以直接批准，然后报到财务走流程。我没有使用这0.1元的降价审批权，都是按照公司的规定正常使用的，不存在为销售部门提供方便。我使用降价审批权卖的猪大约占总量的10%左右。我向公司总部退了18万元。客户给我们回扣原因是因为不给回扣客户拿货量就小，再就是给回扣是这行的规则。罗宇鸣跟客户要回扣是按照每头猪收取5至10元的回扣款的。
我是2015年6月份从红安正邦养殖有限责任公司总经理的职位调离，李云江是2015年11月调离红安正邦养殖有限责任公司的，罗宇鸣是2015年11月辞职离开公司的。
罗宇鸣到底从客户处总共拿了多少回扣，我和李云江都不知道。罗宇鸣、李云江也从没有也不可能告诉过我。罗宇鸣在2014年4月份以前就拿客户回扣，只是没有分给我和李云江。虽然我们三人事先约定按照1:1:1的比例平分，但是，罗宇鸣是否按照1:1:1的比例三人平分我们也不知道。罗宇鸣个人实际得了多少客户回扣，我和李云江也不知道。我只知道李云江给了我多少客户回扣钱。
3.被告人李云江的供述供称：销售经理收回扣的情况在正邦非常普遍，因为到正邦买猪的客户都是求着正邦卖猪，而且2015年生猪价格一直上涨，谁手上有猪，谁就能赚到钱。罗宇鸣是直接和买猪客户接触，客户为买正邦的猪给他回扣很正常。罗宇鸣收受了客户多少回扣这个我不清楚，2014年4月至2015年10月，罗宇鸣把他收的回扣按1:1:1分给我和李锦焱。具体是哪些客户给的回扣我不清楚，是罗宇鸣与客户联系的。2014年4月份以前客户给的回扣罗宇鸣自己一个人得了，并没有分给我和李锦焱。
销售经理是个肥差，罗宇鸣怕失去这个职位，我刚到红安片区，他怕我把他换岗，罗宇鸣找我说他在红安片区做销售有客户给回扣，他想把这笔钱拿出来平分给我和李锦焱，我当时回复他要问下李总，罗宇鸣说李总会答应的，我就感觉他和李锦焱应该有过沟通。后来我问李锦焱，我把罗宇鸣的想法告诉李锦焱。李锦焱答应了，让我去操作。我、罗宇鸣、李锦焱三人商量拿客户回扣一事的时间是2014年3月份底。到了2014年4月份（具体时间不记得），罗宇鸣给我5000元回扣款，让我和李锦焱平分，我就分了2500元给李锦焱。后来每隔一个月左右，罗宇鸣就给我一笔钱，有时给现金，有时转到我工行尾号1074的卡上，我收到钱后就将钱平分给李锦焱，我大部分是给现金给李锦焱，有时也转账给他（都是从我工行卡上转过去的）。到了2015年6月份左右李锦焱调到江西去了，罗宇鸣给我的钱我再没有分给他，罗宇鸣给我的钱我就都自己拿了。新调来的总经理叫王映，我没有分给王映。罗宇鸣转到我工行尾号1074的卡上大约有32万左右，然后给了我十五万左右的现金。我向罗宇鸣借过一次3万元，罗宇鸣把钱转到我工行尾号1074的卡上，我过了半个月又转给他了，具体时间不记得。我工行尾号1074的卡上的罗宇鸣转给我的钱除了这一笔，其余的都是他转给我的回扣。我不知道罗宇鸣是怎么给我转的帐，他转给我的钱很少有整数。我工行尾号1074的卡自2014年4月至10月的资金流水应该很清楚。
罗宇鸣给我和李锦焱的钱，大家是心照不宣，不存在谁主动，我们心里都清楚。大家都知道在正邦负责销售直接和客户接触有回扣拿，罗宇鸣不想换岗就把钱分给我们，我和李锦焱也就不会给他换岗。
我们不可能利用手中的降价审批权，故意压低公司商品猪的成交价收受客户回扣。我清楚红安片区的销售情况。首先降价审批权是李锦焱拥有，每斤能降价5分钱，而且降价审批权按公司规定根据商品猪的存栏情况（存栏较多）、猪的品质（品质较差）、市场价格变化趋势（价格低）李锦焱才能使用。李锦焱在红安片区任职期间都是按规定使用的，而且使用降价审批权销售的猪占红安片区销售猪总量10%不到。我估算一下，在我任职期间使用降价审批权销售的猪不超过一万头左右，每头猪使用降价审批权后能少10元钱左右，总共才10万元，罗宇鸣给我47万元回扣，远远大于10万元，所以这些钱不可能是通过使用降价审批权得来的。后来公司发现罗宇鸣吃回扣，然后就追查到我，我向公司坦白了。我对李锦焱说我已经向公司坦白了，公司已经知道他吃回扣的事情了。我和李锦焱商量去投案自首，我和他核对了一下分的回扣，我核对是我分了二十七、八万，李锦焱说他分了十八、九万。当时我主要是根据罗宇鸣给我转的回扣款以及给我的现金核算出来的。然后我退了27.8万元回扣，李锦焱退了18万元回扣。
我是2015年10月份中旬调离红安正邦养殖有限责任公司的，李锦焱是2015年6月份从红安正邦养殖有限责任公司总经理的职位调离，罗宇鸣是2015年11月辞职离开公司的。
罗宇鸣到底从客户处总共拿了多少回扣，我和李锦焱也不清楚，罗宇鸣也没有告诉过我和李锦焱。虽然我们事先约定三人按照1:1:1的比例平分，但是罗宇鸣是否将他从客户处拿的全部回扣进行三人平分我们也不知道。罗宇鸣个人实际得了多少客户回扣，我和李锦焱也不知道。罗宇鸣给我的客户回扣我都是平分给李锦焱的，我只知道我和李锦焱从罗宇鸣处分得多少客户回扣，我们两人各得多少回扣。案发之后我是主动到公安机关投案自首的。
原审人民法院认为，被告人李锦焱、罗宇鸣、李云江身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大和数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人罗宇鸣在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李锦焱、李云江在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人罗宇鸣、李云江、李锦焱犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚，且三被告人在提起公诉前真诚悔罪、退清赃款，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条的规定，判决：被告人罗宇鸣犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年。被告人李云江犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。被告人李锦焱犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。
上诉人（原审被告人）罗宇鸣上诉称：其不是主犯，原判量刑过重。
上诉人（原审被告人）李云江上诉称：原判量刑过重。
经审理查明，湖北省红安县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗宇鸣、李云江、原审被告人李锦焱身为公司企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。罗宇鸣在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李锦焱、李云江在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。罗宇鸣、李云江、李锦焱犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。三原审被告人积极退清赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉人罗宇鸣上诉称其不是主犯的上诉理由，经查，根据三原审被告人的供述无法认定犯罪起意者，但罗宇鸣在收受客户回扣、分赃过程中起决定作用，在共同犯罪中起主要作用，故其关于此节的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，三原审被告人受贿数额较大，依法应当判处五年以下有期徒刑或拘役。原判根据三原审被告人的犯罪事实和情节，对三原审被告人的定罪准确，量刑在法定刑幅度之内。上诉人罗宇鸣、李云江上诉称原判量刑过重的理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张应利
审判员 张 庆
审判员 童 琨
二〇一七年十月十日
书记员 房万金