河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民终字第522号
上诉人（原审被告）黄哲，男。
委托代理人李涛，河南名人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）长葛市丰业小额贷款有限公司。
法定代表人刘新芳，该公司董事长。
委托代理人杨红英，河南七星灿律师事务所律师。
上诉人黄哲因民间借贷纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2013）长民初字第01878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄哲及其委托代理人李涛、被上诉人的委托代理人杨红英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年10月12日，郑向东经黄永国担保，以购糖为由从原告处贷款1700000元，约定借款期限从2011年10月12日起至2011年10月25日止，月利率为15‰，逾期贷款罚息按50%，该1700000元汇入借款合同中郑向东指定账户。2012年5月11日，郑向东还本金1000000元，余700000元本金及利息未还，截至2012年7月24日，郑向东尚欠原告本金700000元，合同约定的利息与罚息一起共303200元。2012年7月25日，原告和郑向东及被告黄哲协商，由河南嘉宝实业有限公司担保，郑向东所欠700000元本金及上述利息罚息一起303200元，合计1003200元，原告放弃3200元，总额1000000元，转入被告黄哲名下。2012年7月25日，被告黄哲与原告签订借款合同、借款申请书、借款凭证，借款合同书上约定，借款期限为2012年7月25日起至2012年9月23日止，月利率为20‰，逾期贷款罚息按50%。2012年12月26日，被告黄哲归还借款400000元，且2012年12月26日以前的借款利息已清。后原告讨要下欠借款本息未果，诉至本院。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定：当事人协商一致，可以变更合同。依法成立的合同，自成立时起生效，当事人应该按照约定全面履行自己的义务。被告黄哲系完全民事行为能力人，其在与原告签订借款合同、借款凭证时，应该预见到可能要承担的法律后果，关于被告黄哲答辩的其与原告签订的借款合同成立但没有生效，原告未依合同约定向其履行给付借款的义务，原告主张本金及利息无事实依据的抗辩，根据原告陈述，原告是以换据形式与被告黄哲签订的借款合同，被告黄哲并未否认该事实，在该院（2013）长民保字第08072号民事卷宗中，在该院保全黄哲房产时，被告黄哲在复议申请书上明确阐述本案诉讼的1000000元，是在原借款到期后更换的新借据，是受河南嘉宝实业有限公司董事长黄遂义委托所为。故对被告黄哲该辩解本院不予采信，同样对其辩解的不同意承接郑向东债务的理由不予采信。被告黄哲不归还该笔借款本息，是造成本案纠纷的直接原因。被告黄哲应当承担还款付息的责任。《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第6条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）超出此限度的，超出部分的利息不予保护。原告与被告黄哲之间约定的借款月利率20‰，超过了中国人民银行同期同类借款利率的4倍即月利率18.6‰，超出部分本院不予保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。即当事人主张的违约金是以实际损失为前提的。本案是借款合同，原告的实际损失就是借款利息，在原告向被告黄哲主张法律许可的最高借款利息后，原告与被告黄哲之间约定的罚息50%，该院不予支持。遂依法判决，被告黄哲于本判决书生效后10日内给付原告本金600000元，支付利息140244元（自2012年12月27日起至2014年1月31日止，按18.6‰计算，以后另计）。案件受理费11200元，由被告黄哲承担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审被告黄哲上诉称，一、原审漏列应当诉讼的当事人，程序存在重大瑕疵。原审原告主张该部分债务由原债务人郑向东与原告以及黄哲协商后由黄哲承接，但提供不出三方协商转让债权债务的证据，据此该案的审理结果与郑向东存在法律上的利害关系，同时也是为了查明案情，郑向东应当作为案件的当事人参加本案的审理而没有参加，故原审法院在该问题上存在重大程序瑕疵。二、原判决认定基本事实不清，判决上诉人给付被上诉人本金60万元并支付利息是错误的，理由如下：（一）原审认定“截止2012年7月24日，郑向东尚欠原告本金700000万元，合同约定的利息与罚息一起共303200元。2012年7月25日，原告和郑向东及被告黄哲协商，由河南嘉宝实业有限公司担保，郑向东所欠700000万元本金及上述利息罚息一起303200元，合计1003200元，原告放弃3200元，总额1000000元，转让被告黄哲名下。”缺乏有效证据支付。1、郑向东是否还欠原审原告70万本金及利息的约定和计算是否符合法律规定，是否真实，原审均未予查明。2、原审原告没有提供任何有效证据证明三方曾对该债权债务的转移进行过协商。3、从原审原告提供的证据看，不能显示郑向东的借款与署名为黄哲的借款之间的合法承继关系，上诉人不明白原审法院是依据什么证据将两笔借款联系起来的。同时，原告主张的事实与其所提供证据之间存在重大矛盾，郑向东2011年10月12日的借款凭证还款记录栏注明：2012年12月26日归还金额700000元，余额0（2012年12月26日换据转黄哲），该记载内容充分说明郑向东的借款已经归还完毕，同时从借款凭证上著明的“（2012年12月26日换据转黄哲）”内容来看与原告主张的三方于2012年7月25日通过协商将债务转给黄哲是矛盾的。（二）原审认定“2012年12月26日，被告黄哲归还借款400000元，且2012年12月26日以前的借款利息已清”也缺乏证据支付。1、上诉人没有受让郑向东的债务，也未实际借被上诉人的款项，故上诉人没有归还借款的事实基础和法律责任。2、原审原告提供的郑向东的借款凭证载明“2012年12月26日换据转黄哲”与署名为黄哲的借款凭证载明“2012年12月26日还款400000万元”存在矛盾，明显不符合常理；3、原审原告不能提供黄哲实际归还400000元的银行交易明细凭证也印证了上诉人的前两点意见。（三）上诉人与被上诉人之间并没有实际发生借贷关系，上诉人于2012年7月25日出具借款的行为是受河南嘉宝实业有限公司法定代表人黄遂义的委托，该行为是一种代理行为，所产生的法律后果依法应由被代理人承担，同时该借款手续项下的款项并未支付给上诉人，上诉人不应承担归还义务。综上，请求撤销原判，依法改判驳回一审原告的诉讼请求或将本案发回重审，一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人长葛市丰业小额贷款有限公司答辩称，1、原审程序合法，无漏列当事人等瑕疵。2、原审判决认定事实清楚，证据充分，使用法律正确，判决结论正确，应驳回上诉，维持原判。
本院根据双方诉辩意见归纳本案争议焦点为，原审程序是否漏列当事人；本案借款合同债权债务是否形成。
二审上诉人提供以下证据材料：1、申请法院调取的黄遂义、黄俊萍等询问笔录，证明本案所涉以黄哲名义所签的借款手续是应嘉宝公司黄遂义的工作指示所签订的，为了履行嘉宝公司和丰业公司的贷款手续做的行为，不存在郑向东将债务转移给黄哲的事实。2、嘉宝公司黄遂义出具的证明一份，证明黄哲是在黄遂义的授意下签订了本案诉争的借款手续，实际借款人和受用人是嘉宝公司，尚有余款仍挂在公司账户上。3、两份光盘，证明丰业公司的股东左宝莲和总经理李占民在嘉宝公司黄遂义的办公室对涉及黄哲出具借款手续的事宜进行协商，说明黄哲只是在黄遂义的授意下签订的手续，本人并没有借款。
被上诉人质证认为，证据1的内容属实，但某些行为的时间和数额不准确。这组证据恰恰证明上诉人与被上诉人签订的借款合同是换据而形成的，也就是黄遂义的供述中所说的续签合同，同时黄俊萍的供述第七页已明确讲明郑向东所欠的借款和本案是相联的。被上诉人给上诉人的借款人是郑向东，保证人是黄永波，此笔借款直接汇给了郑向东，被上诉人履行了合同义务，至于汇到郑向东帐户后资金如何流向，被上诉人不能掌控。郑向东的借款担保人是黄永波，黄永波是黄哲的父亲，这点我需要说明下。黄俊萍的供述说明了被上诉人付息的情况，往来帐户2012年12月26日被上诉人收到了黄哲名下的贷款10万元，交易方式是网银，收款方不显示汇款方的来源。证据2，续签合同属实，不证明其他问题。证据3，左宝莲和李占民的录音，本代理人只认识李占民，真实性需要向公司核对，关于表达的内容看也不能免除黄哲的借款责任，虽说受他人指示，但也是个人名义，黄哲应当承担借款责任。
被上诉人未提供新证据。
本院对上诉人提供的证据材料分析认为，证据1系本院依上诉人的申请所调取，被上诉人也认为属实，故本院对其真实性予以确认。对证据2、3，因证人无法出庭接受质证，本院无法核实其真伪，且不能证明上诉人所要证明的内容，故本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，因在原审法院保全黄哲房产时，上诉人黄哲在复议申请书上阐述本案诉讼的100万元是在原借款到期后更换的新借据，是受河南嘉宝实业有限公司董事长黄遂义委托所为，以上表明上诉人对被上诉人主张的以换据形式形成本案借款合同予以认可。上诉人在借款合同、借款申请书及借款凭证上签名，自愿承接原郑向东名下的借款，原审判决其承担还款责任并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11200元由上诉人黄哲负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡乔琳
审判员 李随成
审判员 蒋晓静
二〇一四年十一月六日
书记员 张会迪