福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋刑初字第36号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人艾治东，男，1973年10月16日出生于重庆市渝北区，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民检察院以晋检刑诉（2013）3600号起诉书指控被告人艾治东犯贩卖毒品罪，于2013年12月18日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院经审查，于2013年12月30日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员杨惠萍出庭支持公诉，被告人艾治东到庭参加诉讼。本案经福建省泉州市中级人民法院批准，延长审限三个月，现已审理终结。
晋江市人民检察院指控，1.2013年5月7日19时许，被告人艾治东在石狮市祥芝镇大堡村与王某甲商谈毒品交易事宜，并收取王某甲人民币500元作为毒资。5月9日早上，被告人艾治东携带0.1克毒品海洛因窜至大堡村菜市场公共厕所交给谢某，谢某将该毒品转交给王某甲。
2.2013年5月13日15时许，被告人艾治东与王某甲商谈毒品交易事宜，并约定在晋江市青阳街道青华社区“就是为你”主题酒店302房间进行交易。后王某甲在酒店302房间内准备好现金人民币17万元作为毒资，被告人艾治东联系一名“重庆籍”男子（另案处理），让该名“重庆籍”男子携带100克海洛因来进行贩卖。期间，被告人艾治东还提供1克海洛因作为样品供王某甲验货。23时许，王某甲与被告人艾治东及“重庆籍”男子重新约定在梅岭街道竹树下“泉宏”鞋底厂交付“毒品”，但因客观原因导致该“重庆籍”男子逃逸而未能交易成功，毒品海洛因也未能扣押到。该“重庆籍”男子逃逸后，被告人艾治东被抓获归案，并在其身上扣押到海洛因样品1克。
公诉机关提供证人证言、被告人供述、书证、辨认笔录、鉴定意见等证据，认为被告人艾治东明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，其在着手实行第二起贩毒犯罪时，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人艾治东归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、七款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定判处。
被告人艾治东辩称，1.其经受不起王某甲、谢某多次请求，才联系重庆男子贩卖毒品给他们；2.交易250克或100克海洛因均是由王、谢提出、决定；3.其不清楚重庆男子是否已实际备货100克海洛因。
经审理查明，2013年5月7日19时许，被告人艾治东在石狮市祥芝镇大堡村与王某甲商谈毒品交易事宜，并收取王某甲人民币500元作为提供海洛因样品的毒资。5月9日上午，被告人艾治东携带0.1克海洛因窜至大堡村菜市场公共厕所交给谢某，由谢某转交给王某甲。
王某乙涉嫌犯开设赌场罪，为了立功，打听到艾治东贩毒的情况，便于2013年5月10日向公安机关举报并动员王某甲协助公安机关抓捕艾治东。
2013年5月12日下午，王某甲、谢某向艾治东提出，欲以每克700元的价格购买海洛因250克，总价款按17万元计算，交易地点另行通知。王某甲、谢某并将此情向公安机关举报。2013年5月13日下午，王某甲、谢某通知艾治东到晋江市青阳街道青华社区“就是为你”主题酒店进行毒品交易。后被告人艾治东多次联系邢道全及一名重庆男子（均另案处理），还提供了1克海洛因作为样品供王某甲验货。该重庆男子表示只有100克海洛因，并要求换个地点交易，王某甲同意成交。当日23时许，该重庆男子通知王某甲在梅岭街道竹树下“泉宏”鞋底厂交付毒品，后因客观原因导致该重庆男子逃跑而未能交易成功，约定交易的海洛因也未被缴获。随后，公安机关抓获被告人艾治东，从其身上扣押到海洛因样品1克及用于联系毒品交易的“TELSDA”手机一部。案发后，上述海洛因共计1.1克已被上缴至泉州市禁毒委员会办公室。
上述事实，有公诉机关提供的，经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人王某甲的证言、辨认笔录，证实2013年5月7日晚，其经谢某介绍认识艾治东，其自称是油船老板，要向艾治东购买毒品海洛因，并骗艾治东若帮其办好买毒品之事，以后让他跑油船赚钱。其预付500元，让艾治东提供一点样品。5月9日上午，艾治东通过谢某转交给其一小包海洛因。其朋友王某乙涉嫌犯罪，为了立功，请其向公安机关举报艾治东贩毒之事。其于5月10日向晋江市公安局禁毒大队举报并上缴该包海洛因。2013年5月12日下午，其和谢某向艾治东提出，向他购买250克海洛因，每克价格700元，总价就算17万元。5月13日下午，其和谢某向禁毒大队举报将与艾治东进行上述毒品交易。当日16时许，禁毒大队一名便衣警察扮成买家，与其、谢某到晋江市青阳街道青华社区“就是为你”主题酒店302房间。艾治东过来后，说要等到20时许他岳父邢道全下班后才会送毒品过来。过了20时后，艾治东打电话给邢道全，得到一个重庆男子的手机号码，艾治东随即打该重庆男子的电话，挂了电话后艾治东说对方只能提供100克海洛因。后艾治东外出至21时许将该重庆男子带来，并带回一小包海洛因样品给其验货。该重庆男子说只有100克海洛因，并要求换个地方交易，其表示同意。重庆男子离开酒店房间约一个小时后，打电话说毒品已拿到邢道全打工的工厂里，可派人去验货。于是谢某与艾治东一同到梅岭街道竹树下“泉宏”鞋底厂，过了约半小时，谢某打电话说他已看过那100克海洛因。不久，谢某与邢道全一起回到酒店房间，邢道全要求拿钱到鞋底厂交易，正谈话间公安人员冲进来将他控制住。后公安人员赶到鞋底厂，只抓到艾治东。
2.证人谢某的证言、辨认笔录，证实王某甲向艾治东购买毒品是为了协助公安机关抓捕贩毒人员。具体经过与王某甲的证言基本一致。
3.证人吴某的自述材料，证实其是晋江市公安局禁毒大队警察。2013年5月10日下午，王某甲到禁毒大队举报艾治东贩卖毒品海洛因，并上缴向艾治东购买的一小包海洛因。5月13日15时许，王某甲、谢某举报称与艾治东谈妥下午交易海洛因250克。当日16时许，其受单位指派扮成毒品买家，伴同王某甲、谢某与贩毒人员进行毒品交易，实施抓捕。具体经过与王某甲的证言基本一致。
4.证人王某乙的证言，证实其因涉嫌犯开设赌场罪，在审理期间为争取立功，打听到艾治东贩毒的情况，便于2013年5月10日向公安机关举报并动员王某甲协助公安机关抓捕艾治东。
5.提取笔录、扣押物品清单、称量笔录及照片、物证检验报告、毒品实物上缴收据，综合证实王某甲上缴及从艾治东身上扣押的海洛因经称量、检测，已被上缴至泉州市禁毒委员会办公室；公安机关另扣押到艾治东联系毒品交易的“TELSDA”手机一部。
6.手机通话记录清单，证实2013年5月13日20时许至14日1时许艾治东的手机通话情况。
7.公安机关的抓获、破案经过，证实公安机关抓获艾治东，侦破本案的经过。
8.户口证明，证实被告人艾治东的身份情况。
9.被告人艾治东的供述、辨认笔录，证实2013年5月初的一天下午，在石狮市祥芝镇大堡村，经谢某介绍，王某甲自称是油船老板，请其帮他购买毒品海洛因，许诺事成之后带其跑油船赚钱，并拿500元给其买样品。两天后其在大堡村菜市场公共厕所交给谢某一小包海洛因样品，由谢转交王某甲。2013年5月12日下午，谢某打电话说王某甲要以每克700元的价格购买250克海洛因，其将此事告诉岳父邢道全，邢说必须现金交易。5月13日下午，谢某带其到“就是为你”主题酒店302房间，王某甲和一个高个男子已在房内，其看过王某甲带来的十几万现金后，打电话给邢道全，邢说要等到20时其下班才有空。过了20时，邢道全没来，他报了一个重庆男子的电话号码，叫其直接与该男子联系。经电话联系后其到陈埭镇鹏头村“步族”鞋厂附近找到该重庆男子，买了一粒海洛因样品，并与他一起回“就是为你”主题酒店302房间。王某甲看过其带来的样品后，同意交易，但因重庆男子的毒品数量不足，决定购买100克海洛因。重庆男子离开酒店房间约一个小时，在电话里说要把毒品拿到邢道全打工的厂里进行交易。其与谢某就到“泉宏”鞋底厂邢道全宿舍，看过重庆男子带来的毒品，谢某打电话叫王某甲送钱过来，但王某甲叫谢某回去拿钱。后邢道全和谢某回酒店提钱，其和重庆男子留在邢道全宿舍。重庆男子将毒品拿去外面藏起来，十几分钟后回到宿舍，打邢道全的电话但打不通。其同样打不通邢道全的电话，就打谢某的电话，谢说邢在酒店聊天，而他和高个男子已带了钱快到鞋底厂了。在“泉宏”鞋底厂附近，重庆男子与谢某、高个男子见面后，东看看西看看，一言不发就走开了。其打重庆男子的电话，对方说不安全，之后再也没出现。其和谢某、高个男子返回酒店房间，未见邢道全，其自己一人又回到鞋底厂邢道全宿舍，仍没看到邢道全，其就在厂里等他，后被公安人员抓获。
本院认为，被告人艾治东违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。本案虽未缴获约定交易的毒品，但被告人艾治东对买卖双方最终约定交易100克海洛因不持异议，且有证人王某甲、谢某、吴某的证言予以证实，可据此认定为贩毒数量，依法予以惩处。在贩卖100克海洛因的共同犯罪中，被告人艾治东实施居间介绍行为，起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚；其已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人艾治东归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。鉴于贩卖100克海洛因存在“数量引诱”因素，且未能对毒品含量进行鉴定，对被告人艾治东从轻处罚。综合考虑上述情节，予以减轻处罚。被告人艾治东关于毒品交易数量由买毒者提出的辩解，予以采纳；其他辩解不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人艾治东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月14日起至2020年5月13日止。罚金应于判决生效后十日内向本院缴交。）
二、继续追缴被告人艾治东的违法所得人民币500元。
三、扣押的作案工具“TELSDA”手机一部（未随案移送），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨国强
代理审判员 曾摩托
人民陪审员 陈国兴
二〇一四年六月二十日
书 记 员 戴庆彬
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。