安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终1447号
上诉人（原审原告）：陆明胜。
委托代理人：张玲，安徽美林律师事务所律师。
委托代理人：万鸿飞，安徽美林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盛周平（曾用名盛舟平）。
委托代理人：黄延福，安徽福达律师事务所律师。
委托代理人：李剑桥，安徽福达律师事务所律师。
原审原告：夏林。
委托代理人：张玲，安徽美林律师事务所律师。
委托代理人：万鸿飞，安徽美林律师事务所律师。
上诉人陆明胜因合伙协议一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第02985号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陆明胜与夏林原审诉称：2012年12月3日，陆明胜、夏林与盛周平签订《庙岗塑编加工厂出资协议》，协议约定每人出资5万元成立庙岗塑编加工厂，各占总股本的33.3%。协议第三条约定，股东按照所占股本的比例分享共同投资利润，分担共同投资的亏损。协议签订后，陆明胜、夏林与盛周平开始积极投入经营。由于经济不景气，工厂后期经营一直处于亏损状态，盛周平不管不问。自2012年11月3日至2015年6月30日工厂发生经营费用2309117元、加工费收入1597215元、折旧汽车65000元。经结算，三合伙人共亏损646902元，根据合伙协议约定，盛周平应当承担165634元损失。此外，截止到起诉之日，盛周平的5万元出资款尚欠3050元，依约应当补交。陆明胜、夏林认为合伙事务应当利润共享、风险共担，盛周平作为共同合伙人依法应担负起共负盈亏的责任。故诉请判令盛周平补齐3050元共同投资款，并承担合伙期间的损失165634元，盛周平承担本案诉讼费用。
盛周平原审庭审中辩称：一、合伙协议签订后，没有实际出资，庙岗加工厂是陆明胜和夏林共同经营的，合伙协议没有得到真正履行。二、没有参与后期成立的加工厂，没有参与分红，亦没有参与加工厂的经营管理。
原审法院经审理查明：2012年12月3日，陆明胜、夏林与盛周平签订《庙岗塑编加工厂出资协议》，协议约定：陆明胜、夏林与盛周平在巢湖市庙岗乡境内共同出资成立庙岗塑编加工厂，每人出资5万元，各占总股本的33.3%；股东按照所占股本的比例分享共同投资利润，分担共同投资的亏损；若加工厂因特殊原因不能成立时，对设立时产生的债务和费用按股份比例分担。2013年元月，庙岗塑编加工厂开办。2015年初，该厂歇业。
原审法院审理后认为：陆明胜、夏林与盛周平签订的《庙岗塑编加工厂出资协议》是双方协商一致，自愿签订的，均系双方当事人真实意思表示，应予以认定，故陆明胜、夏林与盛周平间存在合伙关系。对于陆明胜、夏林诉请盛周平补交3050元共同投资款，陆明胜、夏林当庭举证了账目材料中的记载内容，该书面材料系陆明胜、夏林单方记录材料，仅说明盛周平的出资来源及出资数额，但未能举证证明出资来源及出资款系盛周平实际出资的依据，故该诉请缺乏依据。对于陆明胜、夏林诉请盛周平承担合伙期间的损失165634元，陆明胜、夏林当庭举证了账目材料及证人童某证言，其中账目材料系陆明胜、夏林记录的流水账及部分凭证，庭审中盛周平均不予认可，虽证人童某进行证明，但该证人与本案存在利害关系，证明力较弱，且陆明胜、夏林未再举证证明账目材料的真实性及与本案的关联性，故在双方未作清算的情形下，就现有证据尚不能盖然性证实双方合伙期间的收支情况，无法得出合伙期间的具体盈亏，因此陆明胜、夏林就该诉请的举证尚不充分。综上，陆明胜、夏林虽能举证证明双方存在合伙关系，但对具体诉请未能充分举证，根据法律规定应承担举证不能的法律后果，对其诉请均应不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回陆明胜与夏林的诉讼请求。本案一审案件受理费1835元，由陆明胜与夏林承担。
陆明胜上诉称：一、合伙人签订合伙协议后一直负有法定的出资义务，盛周平作为合伙人，依法负有出资到位的义务。首先，自协议签订后未办理解除协议手续，盛周平单方陈述协议未实际履行，与事实不符。盛周平负有完成合伙出资的义务。其次，依据民事诉讼证据规则，是否完成出资5万元义务的举证责任在盛周平，无需陆明胜承担举证责任。最后，陆明胜自认了盛周平已经出资了46950元，下剩的3050元有无出资到位也应当是由盛周平自己来证明。二、陆明胜举证的是合伙加工厂的原始流水账及相关原始凭证，该证据的真实性及与本案的关联性毋庸置疑。原审判决认为该证据系单方证据，未能得到其他证据印证，也未经盛周平确认等等理论，都是为围绕一个既定的判决结果而寻找的借口。另外证人是双方的共同好友，盛周平都未提出证人有虚假陈述之嫌，原审法院认定证言证明力较弱而不被采信，没有道理。三、清算有自愿清算与强制清算，正是合伙协议的各方当事人走不到一起，才需要人民法院定纷止争。好在本案的账簿并不复杂，原审法院完全可以将本案合伙账目清算得清清楚楚、明明白白。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持陆明胜的原审诉讼请求。
盛周平二审辩称：双方之间签订的出资协议实际并未履行，盛周平未出资也没参与合伙，依法不应承担陆明胜所称的加工厂的亏损。虽然双方之间在2012年12月签订加工厂出资协议，随后因盛周平明确表示不再出资参与后，陆明胜也口头表示同意，因此，盛周平一直没有按照协议出资，陆明胜至起诉前也从来没有要求盛周平交付出资或补齐出资，根据双方的投资协议，在协议签订的时候需出资3万元，剩余的后期补齐，如果盛周平的确参与出资，那么陆明胜应该早就要求盛周平出资或补齐出资。根据约定要求盛周平出资也超过了时效，也说明了盛周平没有参与出资及参与合伙。至起诉前三年多时间内，盛周平没有在所谓加工厂参与过合伙事宜，也没有在所谓合伙单据签过字，合伙活动也从未征求过盛周平的意见，亏损也从未说过或协商过，既然存在合伙亏损，陆明胜不可能在起诉前一直未找过盛周平。陆明胜主张的亏损，证据不足，不应得到支持。盛周平并没有实际参与合伙及经营管理，陆明胜提供的凭证都是其单方与他人之间签订的，盛周平一无所知。综上，请求二审法院驳回上诉。
夏林对陆明胜的上诉请求及事实理由予以认可。
各方当事人二审期间所举证据同原审，相对方的质证意见也同原审。
对于原判所认定的事实，本院予以确认。
本院认为：虽然盛周平与陆明胜、夏林签订了合伙协议，但该协议并未约定合伙事务如何执行，那么该合伙事务应当由全体合伙人共同决定。自陆明胜陈述的加工厂成立时起至该厂歇业的整个期间，并无盛周平参与加工厂经营的任何决定，所有的合同及记账凭证均无盛周平的签名，而陆明胜、夏林也未能提供证据证明盛周平曾同意合伙事务由陆明胜、夏林代为执行，同时，陆明胜也无证据证明盛周平支付了合伙协议约定的出资义务，尤其是在加工厂出现大额亏损后，仍未征求合伙人盛周平的意见，由三人共同决定是追加投资还是停止经营，因此，可以认定三人之间签订的合伙协议并未得到实际履行。此后成立的加工厂系由陆明胜与夏林合伙经营，与盛周平无关，该合伙体的经营亏损应由陆明胜与夏林自行承担。因陆明胜与夏林此后单独合伙成立加工厂，两人的行为业已变更了两人与盛周平间签订的合伙协议，故三人间的合伙协议已无履行可能，故陆明胜要求盛周平根据三人间的合伙协议履行合伙出资义务，本院不予支持。综上，陆明胜的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3673元，由上诉人陆明胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王养俊
代理审判员 栾 蕾
代理审判员 俞 陶
二〇一六年六月十三日
书 记 员 徐园园
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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