甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘04民终字241号
上诉人（原审被告）闫宗起，男，汉族，生于1987年5月10日，中专文化程度，农民，住景泰县。
委托代理人王兴江，甘肃宏略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）班世丽，女，汉族，生于1975年5月27日，大专文化程度，无业，住白银市白银区。
委托代理人李超群，系白银大公律师事务所律师。
上诉人闫宗起因与被上诉人班世丽买卖合同纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2015）白民西郊初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫宗起及其委托代理人王兴江，被上诉人委托代理人李超群均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年2月26日，原、�告签订了工业品买卖合同，约定由被告向原告供应银雀牌型号为32.5的水泥1000吨，单价为每吨265元。合同签订后，原告先后向被告支付人民币26.5万元。原告提取60吨水泥后，发现被告提供的水泥数量严重短少，原告要求解除合同，被告拒绝。2013年12月12日，被告出具一份情况说明，愿意转让自己现有的债权，用以抵销原、被告之间债务，原告未同意，继续找寻被告退款，目前被告尚欠原告货款249100元。
另查明，原、被告约定了本合同的管辖权为白银区人民法院。
一审法院认为，被告对原告提交的工业品买卖合同，银行汇款凭证，被告闫宗起向原告写的情况说明，汪峰欠被告水泥款的欠条真实性无异议，本院予以确认。原、被告签订的工业品买卖合同未加盖景泰县鑫顺天地有限责任公司印章，被告要求原告将货款汇到自己的账户，被告转让债权时被告是债权人，原告的证据均证明被告行为属个人行为。被告提交岳刚的书面证言，因证人未出庭作证，故本院不予采信。到庭的证人柴榕彬，只能证明该证人在与被告进行水泥交易时，被告作为景泰县鑫顺天地有限责任公司销售员与证人之间从事买卖活动，但不能证明被告给原告出售水泥行为是公司行为。被告提交的银行转账凭证真实有效，但该证据只能证明被告与景泰县鑫顺天地有限责任公司法人之间有经济往来，不能证明被告的行为是职务行为。被告提交的其他证据也不能相互印证，不能证明原、被告之间进行交易时，被告行使了职务行为，故被告辩解自己与原告签订合同行为是职务行为，本院不予采信。被告辩称工业品买卖合同不是原告班世丽本人签字，原告以该合同提起诉讼，是对合同签订者行为的追认。被告收到原告货款265000元，被告认为还有8—9万�的水泥未供货，被告负有举证责任，因被告未提交相应证据证明自己的主张，故未供货的数额以249100元计算，被告将债权转让给原告的行为，说明被告已经不能履行债务，当事人可以要求解除合同。合同解除后，被告应当返还未供部分的货款249100元。原告要求被告赔偿各项损失20000元，因原、被告未约定违约责任，故原告要求被告赔偿损失的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条一款二项，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，判决如下：一、被告闫宗起退还原告班世丽水泥款249100元，该款于本判决生效后七日内一次付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2668元，原告承担200元，被告承担2468元。
上诉人闫宗起不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销原审判决，依法改判。上诉人向法庭提交的下列证据（柴榕彬的证人证言，证人岳刚的书面证言、出库单、介绍信复印件各一份及水泥销售合同各一份、中国邮政储蓄银行转账支票一份）能够证明上诉人在2010年3月至2013年3月期间在景泰县鑫顺天地塑料印制有限责任公司上班，是公司销售员的事实，当然上诉人是景泰县鑫顺天地塑料印制有限责任公司销售员的事实一审判决也认可。上诉人提交下列证据（刘建亮的证明一份，中国农业银行银行卡交易明细清单三份、白银市中级人民法院（2013）白中民二终字第43号判决书）能够与上述证据相互印证，证实上诉人对被上诉人之间水泥买卖交易行为是职务行为。上诉人向一审法院提交的汪生福拖欠鑫顺公司水泥款的证据，白银市中级人民法院（2013）白中民二终字第43号判决书已确认，被上诉人在诉状中也提及到该笔债权。从判决书中也能明确判断，上诉人提及的债权就是鑫顺公司的该笔债权。上诉人向法庭出具的刘建亮的书面证言，中国农业银行银行卡交易明细清单三份，可以看出，上诉人将收取班世丽的贷款全部转交给了鑫顺公司法定代表人刘建亮。综上，上诉人与被上诉人之间的水泥交易行为是职务行为。刘建亮的书面证明证实2011年2月26日闫宗起与班世丽签订的白银华峰实业有限公司新华水泥厂顶账水泥销售合同是代表我公司签订的，班世丽支付的货款闫宗起已交回公司，与闫宗起本人无关。该事实对本案来说，是至关重要的证据，与上诉人提交的其他大量证据相互印证，能够证明上诉人是职务行为。
被上诉人班世丽辩称，2011年2月26日，上诉人闫宗起个人与我签订《工业品买卖合同》，双方约定，上诉人以每吨265元的价格向我购买水泥1000吨，合同签订之后，我依约向上诉人闫宗起通过银行转账水泥款265000元。之后上诉人开始向我供应水泥。但是上诉人在供货60吨之后，我发现上诉人供的水泥出现了数量和质量问题，不符合合同约定。于是我向上诉人闫宗起主张解除合同，并要求上诉人扣除已供应的60吨水泥款后，退还剩余的241000元水泥款。上诉人闫宗起以自己是职务行为为由，拒绝向我退还该笔款项。而且认为其应该退还的款项数额不是241000元，应该是83600元。我认为，上诉人与我签订合同，是双方个人意思表示。并不是上诉人的职务行为。而且，上诉人闫宗起应退还的款项是241000元。理由如下：一、水泥买卖合同由上诉人闫宗起以个人名义与我签订。而且在之后写欠款说明的时候，上诉人闫宗起也都是以个人名义进行书写。上诉人闫宗起在二审出具一份景泰县鑫顺天地塑料印制有限公司（以下称鑫顺公司）对上诉人的授权委托书，声称这是在一审中没有找到，在二审开庭的时候才找到。针对这份证据，首先我认为这份委托书是虚假的。因为鑫顺公司的法定代表人刘建亮因为欠高利贷而外出逃债，该公司实际上是出于上诉人及其家人手中，因此上诉人也称不上是该公司员工。后来鑫顺公司被注销，公司相关材料也被销毁，但是公司印章一直在上诉人手中。其次，上诉人辩称在一审的时候没有找到，却在二审提出。那么也可以依法认定，上诉人在和我签订合同的时候该份授权委托书应该在上诉人手中，如果上诉人真的是职务行为，那么就应该在和我签订合同的时候向我出具。但是从始至终，上诉人都没有出具过，却突然在二审时候提出，这与本案事实存在矛盾，也就证明该授权委托书是上诉人伪造的。二、上诉人申请证人出庭作证，证明其向我供货不是60吨。对这份证人证言，我提出如下证据进行。2011年2月26日，上诉人向我�具收条一张，载明收款52000元，顶水泥200吨。这正是证人作证的那批水泥。也就是说，该份证人证言与本案无关。三、上诉人一直以我没有向法庭提交提货单或介绍其信为由，否认我提出的已提货60吨的说法。而自己又拿不出相反的证据。依据举证原则，该证据应该由上诉人出具。而且在新华水泥厂的账单上有明确的记录上诉人向我的供货量。四、针对上诉人提出的证人刘建亮的证言是关键证据，一审没有提及。我再次提出质证意见，在一审的庭审过程中，上诉人明确告知法庭证人刘建亮因涉嫌犯罪，已被羁押。所以该份证言的来源合法性及真实性无法确定，所以不予质证。五、上诉人提出的汪峰的借条一事更是反证出上诉人的行为是个人行为。因为汪峰的欠款是针对上诉人个人的，但是上诉人以个人的债权向我进行债务折抵，本身就说明上诉人与我的水泥购买合�是个人行为。退一步讲，就算汪峰的欠条是和鑫顺公司签订，那么在2013年2月6日，鑫顺公司已经注销，授权委托一说也不存在的情况下，上诉人依然以自己对该欠条的债权向我主张债权抵消。这足以说明，自始至终，上诉人进行的都是个人行为。在鑫顺公司被注销后，意图将所有债务推到鑫顺公司头上，从而逃避债务。综上所述，上诉人闫宗起在整个合同签订过程中以个人名义签订之后收取货款，假借鑫顺公司员工的名义转移债务。在明知道给我仅仅供货60吨的情况下，故意找出与本案无关的证人作证，扰乱本案事实情况。不肯出具其真实供货的证据，反而将举证义务强加给我。其上诉请求违反了我国民法的诚实信用原则，也没有任何法律依据，上诉显系滥用诉权，逃避债务。请求人民法院依法予以驳回。
二审查明的事实与一审一致。
本院认�，本案的争议焦点是上诉人闫宗起的行为是否是职务行为。上诉人诉称其是景泰县鑫顺天地塑料印制有限责任公司的工作人员，其与被上诉人班世丽发生的买卖合同关系均是代表其公司所为，并于二审提交了授权委托书，欲证明其是受景泰县鑫顺天地塑料印制有限责任公司的委托与被上诉人进行的买卖水泥的交易行为。该公司法定代表人刘建亮也出具书面证明，证实上诉人是职务行为。上诉人提供的中国农业银行银行卡交易明细清单三份，欲证明上诉人将收取被上诉人班世丽的货款全部转交给了鑫顺公司法定代表人刘建亮。综上，上诉人是代表鑫顺天地塑料印制有限责任公司的职务行为。关于上述问题，一、上诉人闫宗起与被上诉人班世丽签订的《工业品买卖合同》系个人所签，没有景泰县鑫顺天地塑料印制有限责任公司的公司印章。且在之后写欠款说明的时候，上诉人也是以个人名义出具。被上诉人班世丽有理由相信与其签订合同的是上诉人闫宗起个人。依据合同相对性原则，合同相对人为上诉人与被上诉人。二、上诉人陈述，上诉人向被上诉人丈夫出具了一份水泥发票，证实鑫顺公司尚欠被上诉人多少吨水泥没有供应，折合人民币多少元，发票上有鑫顺公司的印章及法定代表人刘建亮的签字，该发票由被上诉人持有，但上诉人没有证据证实该事实。上诉人提出已将可自白银市新华水泥有限公司提取1000吨水泥的介绍信全部交予被上诉人，供被上诉人自水泥生产厂家白银市新华水泥有限公司提取水泥，但介绍信不是拉货凭证，不能证明上诉人已将1000吨水泥全部供给被上诉人的事实，且不能提供其他证据证明已供货多少吨，故一审按照被上诉人自认的收货数额确认已供货数额并无不当。综上，上诉人上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5336元，由上诉人闫宗起负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张军忠
代理审判员 于 燕
代理审判员 段延红
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 张丽丽