福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0203民初18562号
原告：竹山县宝来矿业有限公司，住所地湖北省十堰市竹山县竹坪乡店坪村。
法定代表人：张益民，董事长。
委托诉讼代理人：王继龙，北京盈科（福州）律师事务所律师。
被告：厦门顺天祥贸易有限公司，住所地福建省厦门市思明区将军祠路28号。
法定代表人：滕喜，总经理。
被告：滕霞，女，1964年3月16日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
被告：卢晖，男，1968年8月18日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
三被告共同委托诉讼代理人：李林、张晓春（实习），福建自立律师事务所律师。
原告竹山县宝来矿业有限公司（以下简称宝来公司）与被告厦门顺天祥贸易有限公司（以下简称顺天祥公司）、滕霞、卢晖合同纠纷一案，本院于2016年8月24日立案后，依法适用简易程序，于2017年2月14日公开开庭进行了审理。原告宝来公司的委托诉讼代理人王继龙、被告顺天祥公司、滕霞、卢晖的共同委托诉讼代理人李林、张晓春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝来公司向本院提出诉讼请求：1、判令顺天祥公司、滕霞共同返还开证保证金50万元及资金占用费（以500000元为基数，自2012年7月20日起按银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止）；2、判令卢晖对以上债务承担连带偿还责任；3、顺天祥公司、滕霞、卢晖承担本案的诉讼费。事实和理由：2011年6月，宝来公司的法定代表人张益民经人介绍认识滕霞，滕霞称其可以在国外有信用额度的公司办理备用信用证，帮助其用备用信用证在国外银行贷款融资。2011年11月16日，顺天祥公司与宝来公司签订了办理2000万美元备用信用证的《合作协议书》，双方约定由宝来公司支付开证保证金50万元，宝来公司在收到保证金后7个银行日内，通过SWIFTMT-760方式发到宝来公司指定的接证银行坐标账户，后5个银行工作日内将备用信用证正本开出。2011年11月24日，宝来公司向滕霞账户转账50万元，后宝来公司法定代表人张益民多次催问信用证办理情况，顺天祥公司、滕霞均以正在办理为由推脱。2012年6月25日，顺天祥公司承诺在2012年7月20日前备用信用证未开出，便退还保证金。到期后，顺天祥公司仍未履行承诺。2013年10月30日，宝来公司法定代表人张益民向湖北省竹山县公安局报案，请求保护其权利。2014年12月5日，湖北省竹山县人民法院作出（2014）鄂竹山刑初字第000085号刑事判决，确认上述事实。2014年11月15日，卢晖与张益民签订《协议书》，愿意为滕霞退还的保证金50万元承担连带清偿责任，并自愿以厦门市明发商业广场D-3120店面作抵押。因顺天祥公司、滕霞违反约定，未能如约开出备用信用证，也未按照承诺退还开证保证金，卢晖未履行保证责任，故宝来公司诉至本院。
顺天祥公司辩称：宝来公司与其存在委托服务关系，其已经依约履行了办理备用信用证的合同义务，备用信用证没有开出是因为宝来公司未按照其要求向银行开出ICBPO，属于不能归责于顺天祥公司的原因，顺天祥公司不存在导致协议不能履行的过错，宝来公司还应支付相应报酬，可抵扣保证金，故顺天祥公司无需返还宝来公司保证金500000元及资金占用费。
滕霞辩称：其与宝来公司的联系行为是履行公司工作职责，是按照顺天祥公司的指示进行工作，没有违反法律规定，不应承担责任。
卢晖辩称：其是滕霞的女婿，与宝来公司的法定代表人张益民签订的《协议书》系当时为了急于取保候审滕霞而被迫签订的连带责任保证书，《协议书》签订的主体为张益民和卢晖，担保的债务为宝来公司与顺天祥公司签订的《合作协议书》中的开证保证金50万元，主合同与保证合同签订的主体不一致，且《协议书》中约定其承担保证责任是附条件的，约定自滕霞取保候审之日起三个月内，对其偿还50万元承担连带担保责任，但后来滕霞未被取保候审，其认为约定的条件不成就，卢晖无须承担保证责任。
本院经审理认定事实如下：
2011年11月16日，顺天祥公司与宝来公司签订了办理2000万美元备用信用证的《合作协议书》，约定供证接款方为顺天祥公司，受证供款方为宝来公司，宝来公司提供公司的营业执照、企业代码证等全部资料，出具银行接证坐标，以附件行文确认进入操作，双方签约后在24小时银行工作日内，受证方将开证保证金五十万元（500000元）人民币汇入供证方指定账户，该资金在受证方支付开证费用时扣除。供证方在接到受证方开证费用定金后7个银行工作日，供证方采用SWIFTMT-760方式发到受证方指定的接证银行坐标账户。在五个银行工作日内，受证方确认接证银行的SWIFTMT-760，在五个银行工作日内将SBLC正本及相关文件用银行专递送到受证方指定接证银行账号。经开证银行确认后同时七个工作日内接证方按约支付开证的全部费用总面额的17%到供证方指定的银行账户。
2011年11月24日，宝来公司通过竹山县众和矿业有限公司的账户向顺天祥公司指定的账户即滕霞在厦门农行瑞景支行的账户转账50万元。后顺天祥公司在2012年6月25日向宝来公司发出书面通知，承诺：在2012年7月20日前备用担保信用证未到宝来公司银行，即时将保证金退到宝来公司账户。后2012年7月20日到期至本案庭审之日顺天祥公司一直未开出备用信用证。
2013年10月30日，宝来公司的的法定代表人张益民向湖北省竹山县公安局报案。2013年11月16日滕霞因涉嫌犯合同诈骗罪被高崎出入境边防检查站抓获，同年11月26日被竹山县公安局刑事拘留，同年12月24日经竹山县人民检察院批准逮捕。
2014年1月15日，宝来公司的的法定代表人张益民与卢晖、曾昭洵签订《协议书》，其中第二条约定：张益民协调竹山县政法部门取保候审滕霞，卢晖、曾昭洵负责敦促自滕霞取保候审后三个月内，归还张益民伍拾万元整；卢晖自愿承担连带担保责任，并以厦门市明发商业广场D-3120店面作抵押；到期不还，明发商业广场D-3120店面即抵押给张益民，卢晖自愿配合办理过户手续，不得有任何异议；否则一切追偿费用（诉讼、律师、差旅、其他损失等）均由卢晖承担。
2014年12月5日，湖北省竹山县人民法院作出（2014）鄂竹山刑初字第000085号刑事判决，认为指控顺天祥公司及滕霞利用合同骗取宝来公司500000元保证金，因滕霞主观上没有非法占有的故意，在与宝来公司签订履行合同的过程中，其与中介方多次联系，目的是为了赚取开具信用证的手续费，并非为骗取50万元保证金，客观上也没有采取欺骗的行为和手段，其行为不符合合同诈骗罪的主客观构成要件，对公诉机关竹山县人民检察院对该起犯罪事实的指控不能成立，不予支持，但认为顺天祥公司、滕霞在另一项指控中为了非法占有厦门炘达贸易有限公司的500000元保证金，构成合同诈骗罪，故判决顺天祥公司犯合同诈骗罪，判处罚金50000元，滕霞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。
庭审中，双方均当庭确认《协议书》签订后，滕霞至服刑期限届满一直未被取保候审。
以上事实，有宝来公司提供的《合作协议书》、《汇款凭证》、《通知》、《刑事判决书》、《协议书》及法庭审理笔录佐证，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认，并据此确认上述事实。
顺天祥公司、滕霞、卢晖对宝来公司提供的《通知》的真实性有异议，认为该证据没有原件，且其曾向宝来公司发出过多份通知，不能确认该《通知》内容的真实性，本院分析认为，湖北省竹山县人民法院作出（2014）鄂竹山刑初字第000085号刑事判决书确认的主要证据中被告人滕霞已供述：“……在办理过程中，宝来公司于2012年6月15日向我公司发函取消信用证委托事项，并要求退还50万元保证金，我公司及时回函承诺在2012年7月20日前备用信用证未开出便将保证金退还。……”由此可见，滕霞供述中自认的事实与宝来公司提供的《通知》的内容上基本一致，故本院对该《通知》的真实性予以确认。顺天祥公司、滕霞、卢晖还认为宝来公司提供的《协议书》没有原件，对其真实性不予确认，但又当庭承认卢晖确有与张益民签订过一份《协议书》，也就担保事宜、数额、条件、期限进行过约定，与宝来公司提供的《协议书》的约定内容是一致的，故本院认为，宝来公司提供的《协议书》虽无原件，基于卢晖的当庭陈述，可以认定其真实性。
顺天祥公司、滕霞、卢晖为证明其主张共同提交了《股东会决议》、《委托授权书》、《引资委托承诺书》、《备用信用证合约》、《通知函》、《录音司法鉴定报告书》，因没有证据原件，宝来公司对前述五份证据的真实性不予确认，且认为在办理信用证的过程中，由于不了解信用证的办理流程，宝来公司应顺天祥公司要求出具了各种书面材料，故顺天祥公司、滕霞、卢晖提交的上述证据不能证明两公司间存在真实的委托关系。宝来公司对《录音司法鉴定报告书》的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，不能证明宝来公司未积极履行协调滕霞取保候审的义务。本院分析认为，《股东会决议》、《委托授权书》、《引资委托承诺书》、《备用信用证合约》、《通知》无原件，不能确认其真实性，且在关联性上不能证明顺天祥公司已履行了《合作协议书》上约定的义务；对《录音司法鉴定报告书》的真实性、合法性予以确认，但不能证明其主张的事实，对关联性不予确认，故对顺天祥公司、滕霞、卢晖提供的上述证据不予采信。
本院认为，宝来公司与顺天祥公司签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据《合作协议书》内容，宝来公司已依约向顺天祥公司指定的滕霞账户汇入开证保证金50万元，顺天祥公司应依约办出备用信用证，且其向宝来公司承诺在约定期限内无法办出信用证即退还保证金，后约定期限届满，顺天祥公司仍未开出信用证，其行为已构成违约，理应退还保证金并承担相应的违约责任，故宝来公司要求顺天祥公司退还开证保证金50万元并支付资金占用费的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。顺天祥公司认为导致备用信用证未开出的原因是宝来公司未按其要求开出银行ICBPO，本院认为因双方合同未约定宝来公司有此义务。后信用证未办出，宝来公司向顺天祥公司发函取消信用证办理事项，顺天祥公司亦发出《通知》同意退还保证金；且办出信用证后，顺天祥公司才有权要求宝来公司支付报酬，故对顺天祥公司认为其已履行合同义务且保证金可抵扣报酬的抗辩意见，本院不予采纳。顺天祥公司发出《通知》承诺在2012年7月20日前办出备用信用证，否则即退还50万元开证保证金，故宝来公司主张顺天祥公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率自2012年7月20日起计算资金占用费至判决生效之日止的诉求，本院予以支持。在本案中，滕霞虽为顺天祥公司的实际控制人，但《合作协议书》的签约双方仅为宝来公司与顺天祥公司，根据合同相对性原理，宝来公司要求滕霞承担共同还款责任的诉求，本院不予支持。对滕霞认为其与宝来公司联系的行为系受公司指示的职务行为的抗辩意见，本院予以采纳。因涉及协调取保候审滕霞，宝来公司的法定代表人张益民与卢晖签订《协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，但《协议书》中明确约定卢晖负责敦促自滕霞取保候审后三个月内，归还张益民伍拾万元整，对此自愿承担连带担保责任，故应视为双方约定卢晖对上述债务承担连带保证责任是附条件的，自条件成就时，保证合同生效，即自滕霞取保候审后三个月内，若滕霞未归还保证金，卢晖才应承担连带保证责任。庭审中已查明滕霞至服刑期限届满一直未被取保候审，故卢晖认为双方约定的条件未成就、其不应承担连带还款责任的抗辩意见，本院予以采纳；对宝来公司要求卢晖对上述债务承担连带还款责任的诉求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、六十条第一款，第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告厦门顺天祥贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内向竹山县宝来矿业有限公司返还开证保证金50万元并支付资金占用费（以50万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2012年7月20日起计算至判决生效之日止）；
二、驳回竹山县宝来矿业有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9820元，减半收取计4910元，由被告厦门顺天祥贸易有限公司负担4400元，由原告竹山县宝来矿业有限公司负担510元。款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审判员 吴 颖
二〇一七年二月十六日
书记员 陈远治
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国合同法》
第四十五条第一款当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
法官提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
PAGE