四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民再174号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：成都凤凰饲料有限公司。住所地四川省成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园温泉大道三段***号。
法定代表人：成甦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹礼军，男，1983年6月9日出生，汉族，该公司员工，住四川省成都市武侯区。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨冬林，男，1979年10月28日出生，汉族，住四川省成都市温江区。
再审申请人成都凤凰饲料有限公司（简称饲料公司）因与被申请人杨冬林劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终6956号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月20日作出（2016）川民申647号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人饲料公司的委托诉讼代理人曹礼军，被申请人杨冬林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
饲料公司申请再审称，1.二审判决认定该公司违法解除与杨冬林的劳动合同，属认定事实和适用法律错误。杨冬林在入职前已知晓和认同，在华侨凤凰集团股份有限公司（简称集团公司）内各产业公司间进行人员调动，是集团公司优化人力资源配置的正常行为；该公司未口头或书面通知杨解除双方劳动关系，仍一直核发杨冬林工资，为其缴纳2015年8月社会保险费，在2015年8月31日前，双方之间的劳动关系一直存在；该公司人力资源管理制度，规定如员工确因合理原因，不愿去其他公司工作，各司劳动人事专（兼）职部门报集团公司人力资源部批复后，可以保留其原岗位，待遇不变，杨冬林认可该证据的真实性，在发生其无故旷工不上班后，集团公司已根据该公司的请求，批复可以保留其原岗位，待遇不变，这表明调令对员工的工作调动不具任何强制性，不构成解除劳动合同的成立要件；本案纠纷起因系杨冬林企图通过诉讼方式获取不正当的经济利益。2.二审判决认定杨冬林每月工资为5500元，属认定事实错误。该公司提交的杨冬林工资表证明其月工资为2000元，二审判决在没有任何证据佐证情况下，根据来源不合法的录音资料，主观推定该公司持有一份工资支付凭证，并以此认定杨冬林月工资为5500元，违反证据采信规则。3.二审判决认定杨冬林存在周末加班的事实没有依据。4.根据该公司出勤统计和打卡记录，在国家规定的双休日和法定假日之外，杨冬林实际出勤天数远低于应出勤天数，而该公司却足额支付其工资，表明该公司已按照国家规定给予其带薪年休假待遇，二审判决认定杨冬林未休年休假的事实错误。请求：撤销一、二审判决，依法改判或发回重审，支持该公司不予支付赔偿金、加班工资、未休年休假工资报酬的主张，由杨冬林负担本案诉讼费用。
杨冬林辩称，1.饲料公司人事部填写了该公司员工离职申请表（简称员工离职申请表）和集团公司员工辞职审批表（简称员工辞职审批表），并在后者的离职原因栏勾选辞职项，其拒绝签字，不认可该公司所称调动及其辞职的行为，在此情况下，该公司终止其工作，要求进行工作交接，双方办理了移交清单，证明该公司已经解除了双方的劳动关系；2.其提交的录音资料证明该公司告知集团公司调动时，拒绝告知新的工作岗位、新的薪酬标准，也拒不出示调令，故集团公司的调动不具合法性，饲料公司有违法解除双方劳动合同的行为；3.饲料公司当庭对该公司财务人员佘利关于其月工资为5500元的通话录音表示认可,其社保缴费明细亦载明其2013年参保的缴费基数己不止月工资2000元,以上证据足以证明其月工资为5500元；4.工作日志、出勤统计和打卡记录证实其加班的事实；5.饲料公司提出其考勤打卡的出勤天数低于应出勤天数21.75天/月，而该公司已足额支付工资的事实，表明其已休年休假的理由，不符合逻辑。请求：维持二审判决。
杨冬林向一审法院起诉请求：判令饲料公司支付违法解除劳动合同的赔偿金97500元、加班工资107817元、未休年休假工资报酬53174元、拖欠工资13477元。
一审法院认定事实：杨冬林与饲料公司于2008年3月建立劳动关系，在饲料公司组织下对该公司的管理制度进行了学习。2011年12月29日，杨冬林与饲料公司签订劳动合同，主要约定，第一条，本合同期限类型为有固定期限劳动合同，本合同期限从2012年1月1日起至2016年12月31日止；第二条，杨冬林同意根据该公司需要，从事保卫工作，工作地点包括成都、广汉等地；第三条，该公司可以根据工作需要及杨的工作能力，调整其工作岗位，杨应按照该公司的岗位职责等要求，按量、按质、按时完成工作任务；第四条，岗位调整及变动，1.集团公司系一家跨国、跨行业的大型集团性企业，杨冬林知晓该公司系集团公司所属全资子公司，并同意由集团公司在总部和各子公司范围内调整其工作地点和工作岗位，同时薪随岗动，若因此发生争议，视为杨违反合同和该公司规章制度，该公司有权解除劳动合同；第五条（关于工作时间和休息、休假），按照国家相关规定执行；第八条，实行月度工资制的，按照按劳分配原则，杨冬林在完成该公司规定的工作任务后，该公司支付其工资及福利为850元+绩效工资+福利/月（年）。
杨冬林在与饲料公司建立劳动关系后一直在成都市温江区该公司住所地上班，上班期间共加班23天。2014年8月后，杨冬林每月工资为5500元。
2015年7月31日，集团公司向四川华侨凤凰纸业有限公司（简称纸业公司，该公司控股股东为集团公司）出具华凤人调字第349号调令，将杨冬林从饲料公司调入纸业公司安督部工作，工作地点位于四川省广汉市向阳镇，并限于同年8月8日前报到上岗。之后，饲料公司通知杨冬林调动事宜，并要求其进行工作交接，办理离职手续。2015年8月4日，杨冬林将在饲料公司的工作移交，但拒绝在饲料公司提供的员工辞职审批表、员工离职申请表上签字。此后，杨冬林未到饲料公司上班，也未领取2015年7月16日至同年8月4日的工资。在杨冬林2014年度的工作过程中未休年休假，也未领取因未休年休假的工资报酬。因杨冬林提出仲裁申请，成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月14日作出成温劳人仲委裁字〔2015〕第176号仲裁裁决：一、饲料公司在本裁决书生效十五日内，支付杨冬林未休年休假工资报酬2897元、工资3990元，合计6887元；二、驳回杨冬林的其他仲裁请求。
一审法院判决：一、饲料公司于本判决生效之日起十日内一次性向杨冬林支付违法解除劳动合同的赔偿金82500元、加班费5816.09元、未休年休假工资报酬2528.74元、工资3666.67元，以上共计94511.50元；二、驳回杨冬林其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由饲料公司负担。
饲料公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨冬林的诉讼请求，由杨冬林负担本案诉讼费用。
二审法院针对双方争议的杨冬林的月平均工资数额、杨冬林是否存在双休日加班及其2014年度是否休年休假等事实，认定如下：双方于2011年12月29日签订的劳动合同，约定杨冬林的工资及福利为850元＋绩效工资＋福利/月（年），证明杨冬林的月收入除固定工资外，还有固定或非固定的绩效工资和福利。一审中饲料公司提交的工资表中只有“工资”一项，每月均为2000元，“其他福利费”“误餐费”等栏目均为空白，与劳动合同的约定不符。饲料公司对此未作出合理解释，也未提出杨冬林不存在绩效工资和福利费的事实主张，因此推定饲料公司另持有一份工资支付凭证，由于其未向法院提供，应当承担不利的法律后果。故根据杨冬林的陈述及其在一审中提交的其与饲料公司财务人员佘利的通话录音，认定杨冬林的月工资标准为5500元。
杨冬林在一审中提交的有饲料公司相关部门领导签字批示的工作日志，证明其存在双休日加班的事实；一审中饲料公司提交的杨冬林出勤统计和打卡记录，载明杨冬林双休日上班23天，因此应认定杨冬林双休日加班23天的事实存在。因饲料公司未提交杨冬林2014年度休年休假的证据，故认定杨冬林2014年度未休年休假。
二审法院对双方无异议的其余事实，予以确认。
二审法院认为，（一）杨冬林与饲料公司签订的劳动合同，是饲料公司制作的格式合同。该合同虽载明杨冬林知晓饲料公司系集团公司所属全资子公司，并同意由集团公司在总部和各子公司范围内调整杨的工作地点和工作岗位，但集团公司与杨冬林之间不存在劳动合同关系，饲料公司将杨冬林岗位的调整权交由劳动合同相对人之外的第三人来行使，属于排除劳动者权利的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项之规定，该约定无效。由于集团公司并非杨冬林的用人单位，对杨冬林没有劳动管理的权利，因此2015年7月31日集团公司出具的调令对杨冬林不发生法律效力。饲料公司作为用人单位，通知杨冬林调动事宜，并要求杨冬林进行工作交接、办理离职手续，杨冬林按照饲料公司的要求于2015年8月4日办理完毕工作移交手续。前述行为表示饲料公司已于2015年8月4日解除了与杨冬林的劳动合同。由于饲料公司解除劳动合同不具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的法定事由，因此，该解除行为违法，饲料公司应向杨冬林支付违法解除劳动合同的赔偿金。（二）饲料公司上诉提出杨冬林不服从集团公司调动安排，违反公司规章制度的意见。对劳动者进行劳动管理是用人单位的法定权利，但集团公司并非杨冬林的用人单位，无权对杨冬林进行劳动管理，亦无权调整杨冬林的工作岗位，杨冬林无服从集团公司调动安排的义务，故对饲料公司该上诉主张不予支持。（三）根据本案查明的事实，杨冬林双休日加班23天。饲料公司上诉称杨冬林的保安岗位是弹性工作，对其是否存在加班应综合计算。经查，劳动合同约定杨冬林的工作时间和休息、休假按照国家相关规定执行，并未约定实行不定时工作制或综合计算工时工作制。本案中，饲料公司亦未提供经过劳动行政部门审批实行特殊工时制的证据，因此，认定杨冬林实行标准工时制，对饲料公司的上诉意见，不予采纳。杨冬林双休日加班，饲料公司未提供证据证明其安排杨冬林补休，因此饲料公司应支付杨冬林双休日加班工资。（四）杨冬林双休日加班23天，2014年度未休年休假，饲料公司未向杨冬林支付2015年7月16日至同年8月4日的工资，一审法院以杨冬林的月平均工资5500元为标准计算饲料公司应向杨冬林支付的违法解除劳动合同的赔偿金、加班工资、未休年休假工资、2015年7月16日至同年8月4日的工资并无不当。综上所述，饲料公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由饲料公司负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
（一）2011年12月29日，杨冬林与饲料公司签订的劳动合同还约定，第十五条，饲料公司依法制定的规章制度以及集团公司制定的规章制度和相关的劳动纪律已告知杨冬林，杨应严格遵守；其它事项，饲料公司规章制度、员工手册、员工行为规范、干部行为规范、岗位的作业指导书、操作规程、工作流程以及集团公司规章制度等相关制度作为本合同附件。
（二）2015年8月4日员工辞职审批表，载明离职原因中辞职栏已划勾；相关部门的负责人或接收人已签字办理相关手续。
（三）2015年8月4日员工离职申请表，载明饲料公司人事部工作人员签注“属公司调动，调入纸业公司，按流程办理相关手续”。
（四）饲料公司在一审中认可杨冬林提交的录音资料的内容。该公司在二审中提交了以下证据：（1）2015年8月10日饲料公司关于杨冬林同志问题的请示，载明杨个人不愿意前往纸业公司工作，双方沟通无法达成一致意见，请示集团公司是否可继续保留其在该公司的原岗位工作，待遇不变。（2）2015年8月11日集团公司回复，载明根据集团公司人事管理制度的相关规定，如杨冬林确因不愿到纸业公司工作，饲料公司可以保留其工作岗位，待遇不变；如杨冬林继续不来该公司正常上班，应按照公司制度予以处罚。（3）饲料公司人力资源管理办法，载明各公司间的人事调动，各司劳动人事专（兼）职部门应与拟调动员工做好沟通协调，如员工确因合理原因，不愿去其他公司工作，各司劳动人事专（兼）职部门报集团公司人力资源部批复后，可以保留其原岗位，待遇不变；所有员工调动、辞职（辞退）、开除或因其他原因离岗的，均应按程序办理离岗手续，填写员工辞职审批表，并完善财务经济、文件、资料或其他物品等移交了结工作，办理移交清单，由监交人签字后方能视为移交手续完善，同时由部门负责再次确认签字填写离职人员工作移交确认函。（4）集团公司人力资源管理制度，载明集团公司下属各公司之间的人事调动，在各司劳动人事专（兼）职部门充分征询员工意愿后，以集团公司人力资源部签发调令为准；集团公司下属各公司之间的人事调动，各公司人力资源部门应与拟调动员工做好沟通协调，如员工确因合理原因，不愿去其他公司工作，各司劳动人事专（兼）职部门报集团公司人力资源部批复后，可以保留其原岗位，待遇不变；所有员工调动均应按程序办理离岗手续，在员工接受新岗位工作，服从公司调令后应填写离职审批表、离职人员工作移交确认函作为调动内部存档文件，经监交人及部门领导签字确认后，提交人力资源部视为移交手续完善。杨冬林质证认为，对上述证据的真实性无异议。
（五）本院再审审理查明的其余事实与二审判决认定的事实基本一致。
本院再审认为，本案争议焦点问题如下：（一）关于饲料公司是否存在违法解除双方劳动合同的行为问题。本案中，认定饲料公司是否有违法解除双方劳动合同的行为，应结合杨冬林的诉讼请求及双方提交的证据进行综合判定。杨冬林起诉称，饲料公司以调动工作为由，强行要求其自行辞职，并停止其工作，办理工作交接，系违法解除双方劳动合同，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。经查，（1）集团公司调动杨冬林的程序，符合双方劳动合同约定及集团公司、饲料公司的人事管理制度规定。第一，集团公司出具调令，将杨冬林从饲料公司调入集团公司的子公司纸业公司安督部工作，符合双方劳动合同约定及集团公司的人事管理制度规定。一是，杨冬林与饲料公司签订的劳动合同，约定杨冬林同意由集团公司在总部和各子公司范围内调整其工作地点和工作岗位，同时薪随岗动，若因此发生争议，视为杨违反合同和该公司规章制度，该公司有权解除劳动合同。二是，集团公司人力资源管理制度，规定集团公司下属各公司之间的人事调动，在各司劳动人事专（兼）职部门充分征询员工意愿后，以集团公司人力资源部签发调令为准。第二，饲料公司要求杨冬林办理员工辞职审批表和员工离职申请表、移交清单，符合集团公司、饲料公司的人事管理规定。饲料公司人力资源管理办法，规定所有员工调动、辞职（辞退）等，均应按程序办理离岗手续，填写员工辞职审批表……办理移交清单。集团公司人力资源管理制度，规定所有员工调动均应按程序办理离岗手续，在员工接受新岗位工作，服从公司调令后应填写离职审批表……作为调动内部存档文件。（2）饲料公司虽在2015年8月4日员工辞职审批表中离职原因栏的辞职项划勾，但该公司实施的其他行为与之矛盾，不能证实其有与杨冬林解除劳动合同的意思表示。一是，该公司于同日出具的员工离职申请表，载明该公司人事部工作人员签注“属公司调动，调入纸业公司，按流程办理相关手续”，证实该公司确有调动杨冬林的意愿。二是，双方于2015年8月4日发生纠纷后，饲料公司曾于同月10日请示保留杨冬林在该公司原岗位和原待遇不变，于次日征得集团公司同意。这表明饲料公司有留用杨冬林的意愿。故杨冬林提出饲料公司应支付其违法解除劳动合同的赔偿金的主张缺乏证据证实，饲料公司提出该公司不应支付上述赔偿金，理由成立，本院对此予以支持。一、二审判决认定饲料公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金不当，本院予以纠正。
（二）关于杨冬林的月工资是否为5500元问题。饲料公司主张杨冬林每月工资为2000元的依据是，该公司在一审中提交的经杨冬林签字领取的应发工资为2000元的工资表。经查，双方于2011年12月29日签订的劳动合同，约定杨冬林的工资及福利为850元＋绩效工资＋福利/月（年），证明杨冬林的月收入除固定工资外，还有固定或非固定的绩效工资和福利。而饲料公司提交的工资表中“应发工资”项每月均为2000元，“其他福利”“误餐费”等栏目为空白，与劳动合同的约定不符，饲料公司对此未作出合理解释。而杨冬林在一审中辩称其每月签字领取工资时有二份工资表，此外该公司在一审中对杨冬林提交的该公司财务部佘利关于2014年8月份杨冬林的月工资已涨至5500元的录音资料内容予以认可。故双方劳动合同的相关约定、杨冬林的陈述以及录音资料等证据，证实杨冬林自2014年8月起月工资为5500元。饲料公司提交的杨冬林应发工资为2000元的工资单不足以推翻上述事实，该公司应当承担不利的法律后果。饲料公司提出，二审判决根据来源不合法的录音资料，认定杨冬林月工资为5500元，违反证据采信规则，理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于杨冬林在饲料公司工作期间是否存在周末加班问题。经查，杨冬林在一审中提交的有饲料公司相关部门领导签字批示的工作日志，证明其在双休日加班从事巡视厂区、整理档案材料、参加相关工作会议等工作；一审中饲料公司出具的杨冬林出勤统计和打卡记录，载明杨冬林周末上班23天；双方均认可杨冬林实行标准工时制，因此应认定，杨冬林双休日加班23天。饲料公司提出二审判决认定杨冬林周末加班的事实没有依据，理由不能成立，本院不予支持。
（四）关于杨冬林是否未休年休假问题。因饲料公司未提交杨冬林2014年度休年休假的证据，应认定杨冬林2014年度未休年休假。该公司提出，其已按照国家规定给予杨冬林带薪年休假待遇，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，饲料公司的部分再审请求成立，本院对此予以支持。一、二审判决认定饲料公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金，属适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条,《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终6956号民事判决和崇州市人民法院（2016）川0184民初957号民事判决；
二、成都凤凰饲料有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向杨冬林支付加班费5816.09元、未休年休假工资报酬2528.74元、工资3666.67元，以上共计12011.50元；
三、驳回杨冬林其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由成都凤凰饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 羊 斌
审判员 曾 蕾
审判员 冯一平
二〇一七年十一月十六日
书记员 李 静