山东省蒙阴县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1328民初3861号原告赵玉霞，女，1987年3月28日出生，汉族，居民，住蒙阴县。委托代理人姚云方，山东弘蒙律师事务所律师。被告卢兴成，男，1964年12月17日出生，汉族，居民，住蒙阴县。委托代理人郑晓伟，男，1970年2月4日出生，汉族，居民，住蒙阴县。第三人张涛，男，1984年4月22日出生，汉族，居民，住蒙阴县经济开发区。委托代理人贺可芸，山东弘蒙律师事务所律师。原告赵玉霞诉被告卢兴成、第三人张涛案外人执行异议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员公茂省独任审判，公开开庭进行了审理。原告赵玉霞及其委托代理人姚云方，被告卢兴成及其委托代理人郑晓伟，第三人委托代理人贺可芸均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵玉霞向本院提出诉讼请求：1、依法撤销蒙阴县人民法院（2017）鲁1328执异22号执行裁定书；2、依法确认位于蒙阴县城区文化路××楼120房屋系原告和第三人共同共有；3、依法确认第三人与被告之间的债务系第三人个人债务；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：1、原告和第三人于2010年结婚，于2011年3月以按揭贷款的方式购买了位于蒙阴县城区文化路××楼120房屋一套，2015年9月29日，原告和第三人登记离婚；2、2015年，第三人和被告私自进行了借款行为，对此，原告毫不知情，第三人也未将借款用于家庭生活，被告起诉第三人时也未将原告列为被告，在蒙阴县人民法院（2015）蒙民初字第1796号民事判决书中原告也不承担还款义务；3、根据山东省高级人民法院会议纪要和临沂市中级人民法院的指导意见，应当由债权人举证证明举债系用于夫妻共同生活或者夫妻具有共同举债的合意，被告卢兴成未提供任何证据证明，应认定为第三人的个人债务，根据最高人民法院于2017年2月28日下发的关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知，法（2017）第48号文明确规定保障未具名举债夫妻一方的诉讼权利，未经审判程序不得要求未举债的夫妻一方承担民事责任，综上，蒙阴县人民法院（2017）鲁1328执异22号执行裁定书分配举证责任不当，适用法律错误，侵犯了原告的合法财产权益；4、被告一共借款给第三人现金140000元，并不是300000元，300000元的欠条是虚假的。被告卢兴成辩称，请求法院依法驳回原告诉讼请求。事实理由如下：原告对诉讼请求1可以作为一个利害关系第三人通过再审程序解决，对于诉讼请求2依据物权法规定，涉案房屋为原告与第三人共同所有，但是2015年1月9日第三人向被告举债250000元，被告通过蒙阴县人民法院于2015年5月份依法查封，并通过蒙阴县法院执行局进入执行阶段，该房屋已经由原告与第三人于2015年6月份通过蒙阴民政局在离婚协议中就该财产作出了明确处分和析产，该协议明确约定第三人就房屋处分给自己的子女，并且未在规定的时间内依据物权法及房产登记管理办法到房产局办理登记变更手续或异议登记，其物权的设定、变更、转让、消灭不对抗本案被告卢兴成，卢兴成的查封合法有效，原告可以在收到或者知道该房屋被查封时依据最高人民法院关于执行的有关规定第七十条至第七十四条提出异议，在原告放弃了查封异议权利之后，视为认可默许与第三人张涛所举债务为夫妻共同债务。结合婚姻法第19、41条，婚姻法解释（二）第24条，最高人民法院民一庭（2014）民他十号文及2017年对婚姻法解释二第24条但书规定，张涛所举债务并非在与原告分居期间，也不属于数额巨大，高于日常生活所需，更不是张涛因吸毒等个人侵权行为而形成的债务，其举债时明确表示所举债务用于其夫妻双方共同经营的挖掘机活动的资金周转以及用于原告在由由商城所经营的百色丽人服饰提货。因此，从法律法规规定，张涛所举债务本身就属于与原告的夫妻共同债务。依据婚姻法第41条及上述相关法律规定，该债务应由原告与张涛共同偿还。为此，被告已依法向法庭提起反诉，请求法庭确认该债务为第三人与原告的共同债务，由第三人与原告共同偿还。第三人张涛辩称，第三人借款未经原告同意，第三人与原告早已分居，原告赵玉霞对借款不知情，第三人借款的实际数额是140000元并将该借款用于赌博，并未用于家庭共同生活。因此，第三人向被告的借款不属于夫妻共同债务，属于第三人个人债务。当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证；对于当事人有争议的证据，本院认定如下：对于原告提供的证据五视频资料一份，被告认为系第三人非法录制，与本案无关联性,经审查，该证据没有时间、地点、录制人员身份等，不符合证据规则的要求，本院不予采信。根据当事人陈述及证据的审查认证，本院认定事实如下：2011年3月4日，中国工商银行股份有限公司蒙阴支行与第三人张涛、原告赵玉霞签订《个人购房借款/担保合同》，张涛、赵玉霞作为借款人为购房向中国工商银行股份有限公司蒙阴支行借款124000元，期限10年，借款到期日为2021年3月4日，还款方式按月等额本金还款法（按月计息）。张涛、赵玉霞用该贷款以按揭贷款的方式购买了位于蒙阴县城区文化路××楼××商品房××套，并以此房屋为抵押物向中国工商银行股份有限公司蒙阴支行提供了房屋抵押担保。2011年3月9日，山东省蒙阴公证处以（2011）蒙证经字第102号具有强制执行效力的债权文书对此进行了公证。2015年1月9日和2015年1月19日，第三人张涛分别向被告卢兴成借款250000元和50000元，双方产生纠纷后，被告卢兴成将两笔借款先后诉至本院，本院分别作出（2015）蒙民初字第1796号民事判决书和（2016）鲁1328民初784号民事判决书，责令第三人张涛偿还卢兴成借款250000元和50000元本金及利息。上述二判决生效后，张涛未履行判决义务，卢兴成分别于2015年7月1日、2016年3月11日向本院申请执行，2015年12月30日本院作出（2015）蒙执字第144-1号执行裁定书，裁定拍卖张涛所有的位于蒙阴县城区文化路××楼××商品房××套。2016年5月20日，中国工商银行股份有限公司蒙阴支行以张涛、赵玉霞截止同年4月26日尚欠其贷款本金56090.72元、利息1081.21元为由向本院申请执行。2016年8月8日，本院作出（2016）鲁1328执675-2号执行裁定书，裁定拍卖张涛、赵玉霞所有的位于蒙阴县城区文化路××楼××商品房××套。2016年11月30日，本院委托山东博尔信价格评估有限公司对上述房屋进行了价格评估，评估价格为510000元。2017年8月3日，通过网上公开拍卖，在第一次拍卖保留价360000元的基础上，卢兴成以411000元的价格竞买该房屋。2017年9月14日，赵玉霞以申请执行人中国工商银行股份有限公司蒙阴支行与被执行人张涛、赵玉霞债权（购房借款）纠纷一案中拍卖的房产系其与张涛共有，应在偿还工行购房贷款后分得剩余拍卖款一半，其所得部分不能偿还申请执行人卢兴成债务为由向本院提出书面执行异议。2017年9月29日，本院作出（2017）鲁1328执异22号执行裁定书，裁定驳回案外人赵玉霞的异议请求。原告赵玉霞于2017年10月10日向本院提起案外人异议之诉，要求撤销蒙阴县人民法院（2017）鲁1328执异22号执行裁定书，确认位于蒙阴县城区文化路××楼120房屋系原告和第三人共同共有，确认第三人与被告之间的债务系第三人个人债务。同时查明，原告赵玉霞与第三人张涛于2010年1月26日在蒙阴民政局登记结婚；2015年9月29日，原告赵玉霞与第三人张涛在蒙阴民政局登记离婚，并约定将争议房产给二人婚生子女。本院认为，本案争议的焦点问题是：第三人对被告所负债务是第三人个人债务还是与原告夫妻关系存续期间的共同债务；争议房产是否属于原告及第三人共同财产。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”被告卢兴成与第三人张涛民间借贷纠纷二案，第三人张涛借款均发生在其与原告赵玉霞夫妻关系存续期间，原告赵玉霞提供的现有证据无法证实债权人卢兴成与债务人张涛曾约定为个人债务或属于张涛个人消费；第三人张涛通过代理人提供的答辩意见，亦不足以证实其向被告卢兴成的借款系其个人债务。因此，原告主张第三人对被告的债务属于个人债务的理由不成立。关于第三人张涛向被告卢兴成借款数额及原判决的实体问题，已由生效判决确认，当事人若对此有异议，应当按照再审程序启动对原判决的再审审查。关于位于蒙阴县城区文化路××楼××号商品房，系原告赵玉霞和第三人张涛在婚姻关系存续期间共同按揭贷款购买，应当归原告赵玉霞和第三人张涛共同所有，对此原被告无异议。对于原告和第三人离婚时约定将争议房产过户给子女，在有关债务未履行完毕之前，该赠予行为无效。关于原告要求撤销蒙阴县人民法院（2017）鲁1328执异22号执行裁定书的主张，本案属于执行异议之诉，审查的是被执行标的及执行行为本身，原告的主张不属于本案审查范围，本院不予支持。案经调解未果，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：一、确认位于蒙阴县城区文化路××楼××商品房××套归原告赵玉霞和第三人张涛共同所有。二、驳回原告赵玉霞的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由原告赵玉霞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 员 公茂省二〇一七年十月三十一日助理法官 王 丽书 记 员 刘慧群