广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤52民终372号
上诉人（原审原告）：刘演彬，男，1974年出生，汉族，住广东省揭西县。
委托诉讼代理人：黎奋腾，广东财富东方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张金抄，男，1981年出生，汉族，住广东省揭西县。
原审第三人：杨海莲，女，1976年出生，汉族，住广东省揭西县。
上诉人刘演彬因与被上诉人张金抄及原审第三人杨海莲案外人执行异议之诉一案，不服广东省揭西县人民法院（2015）揭西法民一初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘演彬上诉请求：1.撤销（2015）揭西法民一初字第14号民事判决；2.改判支持刘演彬的全部诉讼请求；3.判令张金抄承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应依法改判。一、根据物权法及其司法解释和婚姻法规定，刘演彬是涉案房产（xx花园x栋302房）所有权人，该房产不应作为执行标的。1.不动产登记簿记载并非确认房产权属的唯一依据。涉案房产不动产登记虽然记载在杨海莲名下，但根据2016年3月1日正式生效实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”的规定，应当根据证据情况确认房产的真实权利状态。2.刘演彬有充分证据证明其为涉案房产的真实权利人。刘演彬与杨海莲感情破裂（主要原因为杨海莲嗜赌成性）于2014年1月29日协议离婚，双方在离婚协议中对双方共同财产作出了明确分割，确定涉案的房产归刘演彬所有。刘演彬与杨海莲的离婚财产分割协议符合婚姻法及相关法律的规定，合法有效，且已在2014年1月29日双方办理离婚登记之时就发生法律效力，足以确定涉案房产的真实权利状态已经发生的改变，刘演彬是该房产的真实权利人。3.刘演彬至少拥有涉案房产的50%所有权。该房产为刘演彬和杨海莲在夫妻关系存续期间购买，虽然只登记在杨海莲一方名下，但是根据婚姻法第17条和物权法第9条的规定，该房产为夫妻共同财产，刘演彬至少拥有该房产50%的所有权。刘演彬对该房产至少拥有的50%所有权乃根据法律规定享有的法定物权，属于物权法第9条规定中“但法律另有规定除外”的情形，一审判决以未登记故不产生物权变动结果为由不予确认刘演彬对该房产50%物权，显然有悖法律规定。综上，一审判决未确认刘演彬对涉案房产的物权显属适用法律不当。二、涉案房产不宜作为执行物，应停止对该房产的执行措施。1.如上所述，该房产的真实权利人为刘演彬，不应作为杨海莲欠款案件的执行标的。2.该房产为亲属生活所必需的唯一居住房屋，不宜采取拍卖、变卖的执行措施。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条的规定，作为亲属生活所必需的唯一居住房屋的涉案房产不得进行拍卖、变卖或者抵债。刘演彬有权就不宜采取拍卖、变卖的执行措施事宜提出请求。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条规定：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；”因此，刘演彬作为利害关系人，有权就涉案房产的拍卖、变卖事宜提出异议。本案的执行异议裁定以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条的规定为由，认为刘演彬不具备提出该项请求的主体资格，是对该法条理解有误。该条规定针对的是“被执行人”提出该项异议时处理的情形，但是该法条并没有排除其他主体提出该项请求的权利，与前述《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条规定也并无矛盾之处，因此，认为刘演彬不具有提出该请求的主体资格有失偏颇。《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条的规定是对执行行为合法性问题作出的规定，保护的是涉案的利害关系人（亲属）的基本居住权益，对涉及合法性的问题，不论提出人是否具备资格，乃至在无权利人提出请求的情况下，法院依法都应予审查甚至主动审查，如存在违法情形就应予纠正。因此，仅以刘演彬没有提出请求的主体资格为由不对此事项进行审查有失偏颇，应予纠正。
张金抄未作答辩。
杨海莲经公告送达传票未到庭参加诉讼，未作陈述。
刘演彬向一审法院起诉请求：1.终止（2015）揭西法河执字第5号案对刘演彬拥有所有权的房产xx花园第x栋302房（房地产权证证号：CXXXX）的执行措施；2.诉讼费由张金抄承担。
一审法院认定事实：经审理查明：2013年7月2日,张金抄与杨海莲签订《借款合同》一份，合同约定了“甲方张金抄出借人民币叁拾万，期限9个月，自2013年7月2日至2014年3月2日止，借款利率为月息20‰，借款用途为经营周转，乙方杨海莲的还款方式为按月还息，本金到期后一次性归还”等内容。同日，为确保《借款合同》的履行，双方还签订《抵押担保合同》一份，杨海莲自愿以其所有的位于揭西县河婆街道xx花园第x栋302号的房产为上述借款提供抵押担保。合同签订后，张金抄依约向杨海莲提供了借款300000元，杨海莲也向张金抄出具了收据，但双方未到相关部门办理抵押登记手续。借款到期后，杨海莲未按期向张金抄归还借款本金，仅归还了部分期内利息36000元。2014年4月9日，张金抄以杨海莲拒不偿还借款本息已构成违约为由向一审法院提起诉讼并申请财产保全。一审法院于2014年4月9日以（2014）揭西法河民初字第53号民事裁定书，裁定查封了位于揭西县xx街道xx居委xx花园第x栋302号（房地产权证证号：粤房地证字第××号，权利登记人：杨海莲）房产一处；于2014年8月8日作出（2014）揭西法河民初字第53号民事判决：杨海莲应于本判决生效之日起十日内付还张金抄借款本金300000元及从2013年7月2日起至2014年3月2日止的利息12000元。（2014年4月9日起至本判决确定的还款之日止的利息按月利率20‰另计）。上述判决生效后，张金抄向一审法院申请执行。一审法院于2014年12月24日立案执行，于2015年3月19日作出（2015）揭西法河执字第5号执行裁定：拍卖被执行人杨海莲所有的位于揭西县xx街道xx居委xx花园第x栋302号房产（房地产权证证号：粤房地证字第××号）以清偿债务。后刘演彬对上述执行书面向一审法院提出执行异议。一审法院受理后，依法进行对上述异议申请进行审查。2015年11月17日，一审法院作出（2015）揭西法执异字第5号执行裁定：驳回案外人刘演彬的异议。刘演彬因不服上述裁定，于2015年12月25日向一审法院提起诉讼。
另查明，刘演彬与杨海莲原为夫妻关系，2014年1月29日双方在揭西县民政局婚姻登记处领取《离婚证》，并于同日签订《离婚协议书》并办理了公证，《离婚协议书》约定：双方协商一致自愿离婚。夫妻共同财产的处理：房子一套（地址：广东省揭西县xx镇xx居委xx花园x302号）、车子一辆（型号：日产轩逸，车牌号：粤Ｂ×××××）归刘演彬所有，而现金48万元归杨海莲所有，其他各人名下的财产归个人所有。债权债务的处理：双方没有共同债权债务，各人名下的债务由个人承担。
上述事实，有刘演彬提供的执行异议书，公告送达复印件，杨海莲身份证复印件，离婚证复印件，离婚协议书，公证书复印件，xx花园楼房销售合同书，xx花园物业管理处证明材料，户口簿复印件，身份证复印件，执行异议受理通知书、诉讼材料接收凭证、执行异议书及（2015）揭西法河执第5号执行异议裁定书，庭审笔录等证据证实，足资认定。
一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，本案的诉讼请求应当是案外人刘演彬对执行标的主张实体权利并请求对执行标的物停止执行。关于涉案房产的权属问题。本案中，刘演彬主张其与第三人杨海莲协议离婚时已签订《离婚协议书》，该协议约定涉案房产归刘演彬所有，只是因杨海莲不知去向而未办理物权变更登记手续。根据《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记的，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，本案中，刘演彬与杨海莲签订的《离婚协议书》中有关房屋所有权变更的约定，是一种民事法律行为，是物权变动的原因，该协议所产生的法律关系是债权债务关系。刘演彬依据该协议取得了债权请求权，其有权要求杨海莲按照协议的约定交付房屋。但是，以发生不动产物权变动为目的订立的合同与物权的取得本身是两个法律事实，二者不能混同。根据《物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，在本案中，刘演彬与杨海莲签订的财产分割协议虽然未发生物权变动的法律结果，但并不影响双方所签协议的效力，只要该协议不违反相关法律规定，仍然有效，刘演彬的债权请求权依然存在，其仍可依据该协议向杨海莲主张债权。同理，刘演彬认为即使其与杨海莲的离婚协议书中关于房产归属的约定因未办理物权登记变更手续难以确认刘演彬享有全部所有权，但涉案房产系双方在婚姻关系存续期间购买的，属夫妻共有财产，其至少享有涉案房产50%的所有权的意见，亦未产生物权变动的结果。综上，因未办理房屋变更登记，刘演彬尚未取得涉案房屋的所有权。在此期间，法院依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条裁定拍卖登记在杨海莲名下的涉案房产以清偿张金抄的借款本息，于法有据，并无不当。至于刘演彬认为其享有涉案房产50%份额可在执行案件终结后另循法律途径解决。
关于刘演彬主张涉案房产属其与亲属的唯一居住住房，不宜采取拍卖、变卖的执行措施的意见，属案外人刘演彬对执行行为提出异议，本案依法仅对执行标的异议进行审理，对执行行为异议不予处理。故对刘演彬上述意见依法不予采纳。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条规定：“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判”。本案刘演彬主张对涉案房产享有所有权并请求一审法院终止对涉案房产的执行拍卖措施，理据不充分，依法予以驳回其诉讼请求。张金抄认为刘演彬与杨海莲签订的《离婚协议书》无效，刘演彬对涉案房产不享有50%的所有权且刘演彬无权提起本诉的辩解意见，理据不成立，一审法院不予采纳。第三人杨海莲经本院合法传唤，拒不到庭应诉，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十七条、第十九条的规定，判决如下：驳回刘演彬的诉讼请求。案件受理费7977.4元，由刘演彬负担。
二审期间，刘演彬提交揭西县良田乡龙岭村民委员会2016年9月24日《证明》及记载2014年1月29日杨海莲发给刘演彬短信内容的书面材料（短信内容为：演彬，我对不起你，我背着你在外面借了几百万的高利贷，房产证和汽车的登记证也给我抵押给别人了，我爸也借了几十万给我，还有家里的钱也给我拿去还债了，我现在实在负担不起了，给他们逼的走投无路了，孩子就拜托给你了，再见了）。上述《证明》没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不具有证据效力，本院不予采纳。上述短信内容是否真实无法确认，本院也不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是案外人执行异议之诉。本案争议焦点是：刘演彬对执行标的（位于揭西县xx街道xx居委xx花园第x栋302号的房产）是否享有足以排除强制执行的民事权益。二审围绕该争议问题进行审理。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据该规定，不动产物权变动原则上需经依法登记始生物权效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”人民法院对真实权利人与不动产登记记载的权利人之间的物权归属应依照该规定进行判断，但如涉及外部关系，权属确认还需注意对他人合法权益的保护。杨海莲与刘演彬签订《离婚协议书》，约定涉案房屋归刘演彬所有，但未根据该约定办理物权登记，不发生物权变动的法律效果，故刘演彬以其是涉案房屋所有权人为由请求终止对该房屋的执行，理由不成立，本院不予支持。至于刘演彬主张涉案房屋是其与杨海莲共同财产的问题，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人”的规定，刘演彬该主张不能排除强制执行。综上，刘演彬对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其要求终止对涉案房屋的执行措施理由不成立，本院予以驳回。
刘演彬主张涉案房产为亲属生活所必需的唯一居住房屋，不宜采取拍卖、变卖的执行措施，是对执行行为的异议，不属于案外人执行异议之诉的审理范围，在本案中不予审查。
综上所述，刘演彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7977.4元，由刘演彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢树君
审 判 员 黄小贺
代理审判员 郑宋玲
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。