新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新刑二终字第55号
原公诉机关新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州（以下简称巴州）人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱国林，男，1970年2月3日出生于河南省西平县，身份证号4128241970********，汉族，小学文化，农民，户籍地新疆库尔勒市交通东路**号*号楼*单元***室，暂住库尔勒市东方一号小区**号楼*单元***室地下室出租屋。2011年5月31日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月30日被库尔勒市公安局取保候审。2012年9月25日、2013年6月27日被巴州中级人民法院取保候审。
辩护人谢君，新疆昌年律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董云峰，绰号阿峰，男，1987年7月23日出生于甘肃省天水市，身份证号6205031987********，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地甘肃省天水市麦积区花牛镇沈家河村*组**号，暂住新疆库尔勒市天河花园**栋*单元***室。2011年6月18日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。
上诉人（原审被告人）张虎，绰号虎子，男，1985年4月20日出生于新疆伊宁县，身份证号6541211985********，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地新疆伊宁县拜什墩农场安居西路2巷**号，暂住新疆库尔勒市建国北路巴音小区新秋园*号楼*单元***室。2011年6月18日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。
巴州中级人民法院审理巴州人民检察院指控原审被告人朱国林、董云峰、张虎犯故意杀人罪一案，于二○一四年三月二十日作出（2012）巴刑初字第34号刑事判决，认定朱国林、董云峰犯故意杀人（未遂）罪，均判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；张虎犯故意杀人（未遂）罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。宣判后，被告人朱国林、董云峰、张虎均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，提审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人朱国林与被害人段某某及其弟段某甲因土地使用权问题产生纠纷，双方纠集多人，做了聚众斗殴的准备。其中，被告人董云峰准备砍刀四把。在双方发生争议的地里，段某某扇董云峰一耳光，董云峰就喊同伙下车，双方发生互殴，被告人张虎持砍刀向段某某连砍三刀，致段某某重伤。上述事实，有物证、书证、证人证言、现场勘验检查笔录、鉴定结论、被告人朱国林、张虎、董云峰的供述等证据证实。据此，原判作出内容如前所述的判决。
朱国林上诉称：没有杀人的故意和行为；原判未考虑被害人有严重过错，其能积极赔偿、被害人已谅解等情节。请求二审依法改判。其辩护人同时还提出朱国林的行为构成故意伤害罪。
张虎、董云峰均上诉称：没有杀人的故意和行为，其行为构成故意伤害罪；被害人有过错，属初犯、偶犯，请求从轻处罚。
经审理查明，上诉人朱国林与被害人段某某及其弟段某甲因库尔勒市包头湖农场六队一土地使用权问题产生纠纷，段某某兄弟就该地的使用权问题与朱国林交涉未成。2011年5月29日，双方约定次日到该块土地再次商谈。5月30日中午，朱国林纠集上诉人董云峰、张虎一同前往，董云峰担心与段某某发生争执而斗殴，便从其家中拿了四把砍刀放在越野车后座位下，董云峰又叫高某、尚某、姚某（三人另案处理）同去。六人分乘两辆车前往库尔勒市普惠地区孔雀河东岸的地里。见段某某一方未到，朱国林带人欲离开去吃午饭。中途，段某某等十余人乘三辆车开过来，双方又返回地里，途中朱国林给包头湖农场魏某某场长打电话，说对方人多，可能会打架，让魏带上保卫科或派出所的人过来处理，魏答应马上安排人处理此事。朱国林见对方人多，害怕吃亏，在路过其地里平房时又拿了四把铁锹装在车后。张虎则将董云峰交给其的四把砍刀分发给了自己和同车的尚某、高某、姚某。到地里后，朱国林、董云峰与段某某、段某甲、陈某某等人先下车，段某某、段某甲看了朱国林与包头湖农场的土地承包合同，朱国林翻看段某甲的土地使用权证后，双方就土地归属再次发生争吵，段某某向董云峰扇了一耳光，董云峰向坐在车内的人大喊下车。朱国林爬上自己皮卡车后车斗，手持铁锹与段某甲等人对峙。张虎与高某、尚某、姚某四人迅速下车，张虎手持一把砍刀冲向段某某，朝段某某的左腹部猛砍一刀，段某某转身逃跑，张虎又向段某某左侧腰背部猛砍一刀，将段某某砍倒在地埂处，段某某侧过身准备站起时，张虎又朝段某某右前胸猛砍一刀，段某某躺在地上呼喊救命。刘某某、李某某等人手持钢管、木棒冲过来，董云峰拿一把铁锹，张虎举刀和高某、尚某、姚某一同持刀与刘某某、李某某等人对峙。段某甲等人听到呼救声后前来救人，张虎等人让开退路让其施救，段某甲等人将段某某带离现场送往医院抢救，后双方撤离现场。朱国林将董云峰、张虎等人送往库尔勒市塔什店镇躲避，朱国林返回库尔勒市被公安人员抓获。董云峰、张虎二人于同年6月18日返回库尔勒市投案自首。经鉴定，段某某胸腹部刀伤致肾、脾裂伤等引起失血性休克，属重伤。
认定以上事实的证据有：
1、报警求助单和接受刑事案件登记表证实，2011年5月30日14时59分段某甲向110报案，称当日14时许，其哥哥段某某在库尔勒市包头湖农场六队被他人砍伤，正在医院抢救。当日库尔勒市公安局刑警大队受理此案。
2、公安机关出具的抓获经过和在逃人员撤销表证实，2011年5月30日23时许，侦查员获得线索后在库尔勒市退水渠路温州海鲜饭店内将犯罪嫌疑人朱国林抓获归案，其在抓捕、审讯过程中无反抗、自首行为；张虎、董云峰被上网追逃后于同年6月18日投案自首，对犯罪事实供认不讳。
3、被害人段某某陈述证实，2011年5月，其和弟弟段某甲通过陈某某介绍以40万元价格买了吴松宪在库尔勒市包头湖农场六分场开出来的387亩地，购买时知道该地与朱国林有关，但陈某某拿出土地使用证和红线图，其看是合法的，就想跟朱国林商谈。同年5月29日下午，其和段某甲通过陈某某给朱国林打电话，朱的电话是董云峰接的，董称朱把地给他了，有事找他谈。当晚20时许，董云峰打电话约段某甲到神话歌厅谈。其去后给董看了土地使用证和转让手续，董云峰看后说他们也有手续，双方约好第二天到地里去看。5月30日中午12时许，陈某某给其打电话说朱国林在地里等着，让其过去。陈某某开车带上周某、张某某和自己。段某甲与刘某甲各开了一辆车，一共三辆车，具体多少人不知道。快到地里时，遇到朱国林，朱国林到他地里的平房拿了多把铁锹放在车斗里。在地里，陈某某和朱国林吵起来了。段某甲说有手续，并把土地手续给朱国林看，朱国林说他也有，拿了一沓手续给段某甲眼前晃了一下，就收起来了，并说“你们手续不算，如果要算就找市长、土地局长证明手续是真的”之类的话，他边说边上了皮卡车车斗，拿了一把铁锹比划着说“谁要地，把我脑袋割下来”。其当时听到后就骂朱国林，这时阿峰（董云峰）见其骂朱国林，就指着我骂，我很生气，就用右手扇了阿峰左脸，阿峰用手挡住了。随后阿峰从腰部拔出来一把弹簧刀扎其，其向后躲，阿峰没用刀捅上其。这时一个穿蓝绿色T恤衫的小伙子（张虎）拿了一把砍刀，当时阿峰说“往死里砍”，这个小伙子上来对其左侧肋部砍了一刀，又朝后腰部砍了一刀，其就倒在地上，翻过身来其对那个小伙子说“你差不多点，下手也狠了点吧”，那个小伙子什么也没说又朝其右胸部砍了一刀，其就喊救命，然后就晕过去了。其听到朱国林喊过“都下车给我打”。不清楚自己这边的人是否携带了管制刀具、棍棒之类的工具。
4、证人证言
（1）段某甲证实，2011年5月30日14时许，其哥段某某被人砍伤是其报的警。2011年5月左右，陈某某说他有一块地要卖，有土地证，其看了土地证后同意购买，陈说这块地朱国林占着，和包头湖农场签有承包合同。其和陈某某谈好该地价格为40万元，5月16日先付了10万元，陈就把土地使用证等手续给了其，其就想找朱国林商谈。5月29日，经联系，陈某某告诉其阿峰说朱国林已经把地给他了，以后有事就找阿峰。后阿峰与我们约好说第二天去地里，都把手续带上谈一下。5月30日13时许，其和段某某、陈某某、周某、刘某甲等九个人，开了三辆车到地里，什么工具都没带。去地里的路上碰到朱国林，陈某某说一起到地里去，朱国林带我们来到一个平房后，叫了一帮人往皮卡车上放了几把铁锹。到地里后，其和段某某、陈某某下去和朱国林、阿峰谈。我们都拿出自己的手续，朱国林说他的手续是合法的，合同原件在银行抵押贷款，说让我们把市长等找来，有本事把地背走。双方吵起来后阿峰骂了其哥一句，其哥就扇了阿峰一巴掌，阿峰就和其哥撕扯在一起，朱国林爬到皮卡车上拿了一把铁锹，持铁锹朝其打过来，其躲开后把铁锹抓住了，这时朱国林喊“全部下来给我往死里打。”其就听到段某某喊“洪飞救我”，段某某倒在地上，一个穿蓝色T恤的小伙子，又朝其哥前胸砍了一刀，其就冲上前，那个小伙子让路往后撤。随后，其就把段某某送医院了。
（2）陈某某证实，涉案土地我公司在2007年办理了国有土地使用证。朱国林让我公司把这地便宜一点卖给他，但他只给我们办证的费用，我们不愿意，之后就一直僵持着没有解决。2011年5月，我公司以40万元将地卖给了段某甲，并说朱国林正占着此地，后其告诉朱国林把地卖给段某甲了。5月30日段某甲和朱国林约好在地里谈事，段某甲说对方要看地里的手续，其就拿着手续去了。我们去了三辆车，九至十个人，都是段某甲、段某某叫去的。到地里后其把土地证手续给朱国林看，他把和包头湖农场签的土地承包合同复印件让其看，朱国林还说谁给我们办的土地证就把谁叫来。段某某听了很不高兴，他俩吵起来后，朱国林跳上皮卡车拿了一把铁锹继续骂，段某某也骂了。朱国林就喊他的人都下来给他砍。从越野车下来几个人，其中有个人拿着砍刀冲到段某某那里，不到一分钟就听见段某某喊救命，之后看到段某某被抬到车上了。我们这边谁动手了没注意。
（3）周某证实，2011年5月30日14时许，段某甲叫其去看地，当天其和段某某、段某甲、陈某某、张某某等九人开了三辆车去的，没带东西去。双方发生争执后，其就看见段某某去把对方一个小伙子打了两巴掌，对方就站在皮卡车上说打，有人拿出砍刀，其当时没看清是谁把段某某砍伤的，对方动手打架的是四五个人。
（4）刘某某证实，2011年5月29日晚，段某某让其第二天陪他到包头湖地里去看一下。次日上午其开车拉上段某某到了兰干路，见停了两辆车，一辆是陈某某开的，里面坐着段某甲、张金刚、周某，一辆是刘明开的，里面坐着四个人。到地里后，其听到段某某和朱国林因为土地的事情吵起架来。段某某朝朱国林走过去想打朱国林，阿峰就过来拦段某某，被段某某扇了一巴掌，其就听见朱国林喊“拿家伙砍”。对方从车上下来四个人，其中一个穿黄绿色条状T恤的小伙子（张虎）拿着砍刀就朝段某某冲过去砍了一刀，之后听见段某某喊救命。其看到己方的五个人也下车往段某某那冲，手里都拿着钢管和十字镐把子准备去帮忙，看到段某某被砍倒了，就没动手打。之后我们把段某某抬到车上送市医院抢救。除了砍段某某的那个人，对方其他人都没动手。
（5）李某某证实，2011年5月29日晚上，段某甲说明天拿上土地的手续到包头湖那边去谈一下，为防止对方动手，多去几个人，如果谈不好、对方动手，我们就打。5月30日中午我们去了八九个人，有三辆车。去的时候刘某甲的面包车上有长约一米左右的木棒子，有多少根不知道。到地里后就听到一辆皮卡车上面的人拿着铁锹跟段某某在吵架，相互骂，接着就听到皮卡车上面的那个人喊“打，往死里打”，其看到从另外一辆车上下来几个人，其中有的手里拿着刀，朝段某某那个方向去了。其就到面包车上拿了一根棒子准备去帮忙打架，庚某和刘某某也拿了棒子，冲过去了。后其听到段某某喊“洪飞救我”。其走到高某跟前的时候用棒子朝他们打了几下，高某伸开胳膊拦住了。之后看到段某甲抱着他哥哥抬上了车。我们这边还有刘某某、庚某和刘某甲也拿棒子打人了。
（6）庚某证实，2011年5月30日，我与段某某、段某甲等乘三辆车去地里。我们的面包车上带着三四根木棒子，如果打架，用起来不吃亏。到地里后，段某某和对方一个手里拿着一根镐头把的男子吵架。对方有人把段某某砍了。其中一个穿绿色衣服的人又朝段某某后背砍了两刀。
（7）刘某甲证实，2011年5月30日上午，段某甲叫其到地里说事。到地里后，双方发生争斗后段某某受伤了，怎么伤的，没看清。
（8）张某某证实，2011年5月30日，段某甲带他去地里与朱国林谈事。双方发生争吵后，对方有个小伙子骂了一句，段某某很生气，上前打了小伙子一巴掌。朱国林就赶紧上到皮卡车上喊“拿家伙砍”，对方五个人手里提着砍刀就下车了。其没注意到对方是怎么砍得段某某。
（9）姚某证实，2011年5月30日，高某叫其和他一起去包头湖的地里面，说阿峰的叔叔（朱国林）地里有点事。其看到阿峰拿了一包像牛皮纸包裹的东西给张虎，说放好。阿峰、阿峰的叔叔开的皮卡车。在路上张虎从阿峰给他那包牛皮纸里拿出砍刀，车上每人一把。双方吵起来后，其看到段某某扇了阿峰一巴掌。这时候阿峰和段某某两人撕扯在一起，阿峰对着我们喊了一句“下车”，其和张虎、高某、尚某都拿着砍刀下车。其听到段某甲喊了一句“赶紧拿东西”，对方的人手上都拿的砍刀、木棒、铁棍，我们就拦着对方，因为对方的人我们都认识，就没有打起来。段某某怎么伤的没看见。
（10）高某证实，2011年5月30日，阿峰打电话说让其和姚某去地里。其和张虎、尚某、姚某坐了一辆越野车去的，朱国林、阿峰、还有一个人坐皮卡车去的。路上，阿峰给张虎打电话问“刀找到了吗”。双方发生争吵后，其看到一个人要打阿峰，阿峰就转身对我们喊“下车”，其和张虎、尚某、姚某就拿上砍刀下车。朱国林拿皮卡车斗里的一把铁锹乱挥。张虎第一个下的车。其下车后看到对方有约二十多人拿的砍刀、木棒、钢管冲过来，其拿砍刀把他们拦住了，因为双方有多人认识，也没打。这时其听到有人喊“赶快送医院”，接着对方就撤了。当时不清楚是谁受的伤。对方走后，阿峰对我说“张虎说是他砍的，砍了三刀”。
（11）尚某证实，2011年5月29日，董云峰叫我一起去地里，如果打起来了就帮忙打架。5月30日我们开车往地里走的时候，张虎给我们发了一把刀。双方争吵后，那个姓朱的人拿了一把铁锹爬到皮卡车，其看到对方受伤的那个人把董云峰扇了一巴掌。我们下车后，对方有三、四十个人手上都拿的棍棒、刀子，我和高某拦我们认识的人，过了十几秒钟就听到有人喊救命，姓朱的人喊先救人，对方的人就没有动手打我们。
（12）雷某某证实，2011年5月30日，其坐朱国林的车到地里。对方从车上下来十几个小伙子，他们手里都拿着钢管、砍刀、木棒之类的东西，走在前面的是一个高个子戴眼镜的（段某某），对朱国林说以后这地的事找我就行了，再纠缠下去，我灭了你。之后看见段打了董云峰一巴掌，跟着段的几个人也上来打董云峰。之后听见有人喊“救命”。
（13）文某某（库尔勒市托布力其派出所所长）证实，朱国林和他人的土地纠纷其调解过。2011年5月30日凌晨零时许，朱国林给其打电话说他明天找几个人到他地里去，有人抢他的地，他要过去收拾他们，其给朱国林说不要打架，大架不仅违法，也解决不了问题。5月31日中午其听派出所值班民警说朱国林和别人打架的事情。
（14）魏某某（库尔勒市包头湖农场五分场场长）证实，朱国林说过他和陈某某因为土地的事情有矛盾，产生纠纷的地是朱国林和农场在2006年签订合同承包30年的地。2011年5月30日中午，朱国林到其办公室说陈某某带了一帮人过来说地的事，朱国林想复印一份合同，其安排人复印了，其还劝他不要打架。其记得朱国林当时还接了当地国土所刘所长的一个电话，刘所长也知道这个事，朱国林说刘所长让他到土管所去解决事情，然后就走了。过了一个小时左右，朱国林给其打电话，大概意思是让其带上保卫科或派出所的人去地里，说陈某某带了好多人，可能要打架，其说马上安排人。之后其和当地派出所的艾尼瓦警官和另一人开车去了朱国林承包的地里，发现双方都不在，就走了。
（15）肖某证实，2011年5月30日朱国林找其借越野车，其就把车钥匙给他了。这辆车到现在都没还。车上除了一些车用品之外没放其它什么物品。
5、被告人供述
（1）朱国林供述，案发前其认识张虎和董云峰。从2010年6月份开始，陈某某、周某等人就说其承包378亩地是他们的，说有土地证。陈某某后找到其说每亩给他260元钱，其当时也答应了。2011年3月，陈某某说每亩地得给1400元，并说有从包头湖农场承包的土地手续，让他去找包头湖农场领导。2011年5月9日，陈某某给其打电话说把地卖给别人了，当时阿峰、张虎也在场。阿峰就说“我们帮你协调一下”，其同意了。阿峰后约对方到神话歌厅谈此事。5月29日23时许，阿峰打电话说对方有土地使用证，问其是否有手续，其说有。阿峰说第二天在地里见面。5月30日凌晨其给派出所所长文某某打过电话，说与陈某某约好到地里谈判，文某某就说不要打架。2011年5月30日早晨，其让阿峰到巴音小区等着，阿峰叫来高某、尚某、姚某三人。其又给张虎打电话让他和其一起去为其壮胆，总共去了六个人，去之前我们没商量到地里后准备打架的事，董云峰就说只要我们有手续就没事。到中午13时许，土管所所长刘俊峰给其打电话让我们到土管所调解，其同意了。当走到包头湖一个泵房时，遇见对方的八辆车，车内全部坐满了人。段某甲说到地里去解决，于是又返回到地里。在返回的路上，其给包头湖农场魏某某场长打电话，说对方人很多，可能要打架，让魏场长通知保卫科或派出所的人来。路过其库房时拿了四把铁锨放在皮卡车上。到地里后，其和阿峰下车拿着农场复印的合同，说我们有手续，你们可以找农场或把国土局的人叫来。段某某说少废话，信不信把你埋在这。段某某和段某甲接着骂其，其给他们看手续，他们也不看。段某某就冲着他们的人喊打，还打了董云峰一巴掌。其看对方的人冲过来都拿着铁棒和刀，还抢铁锨，就爬到皮卡车上拿铁锨自卫，对方的人就过来抢铁锨。段某甲用铁棒打了其几下，其他人也打了，其中刘某某、陈某某打了其的身体。车上的铁锨也被抢了。后听到有人叫，就看到段某某仰面躺在地埂处，高某、尚某、姚某他们三个人拿着刀把对方十多个人拦着，对方手里也拿着砍刀、钢管、木棒等，董云峰当时被几个人拿着棒子围着打。其对段某甲说别打了，把人先送医院。段某甲见段某某受伤，就让他们的人停手了，抬上段某某走了。后来其在一个海鲜饭店被公安局的人抓了。刀后来不知去向。段某某怎么受伤的其没看到，看到他时已经倒在地上了。后来张虎说是他拿刀砍了段某某三刀。其问肖某借车的时候，车上就有两把切西瓜一样的长刀，张虎后来砍人的刀应该就是这两把刀中的一把。我们这边的人看到段某甲那边的人都过来了，就自己下车了，其没喊过让下车打人之类的话。
（2）董云峰供述，朱国林给其说因为包头湖农场地里的事，段某甲经常找他的麻烦，让其去帮着谈一下。2011年5月29日那天，其给段某甲打了个电话，约他在神话歌厅里谈事，因为我们这边有合同，对方有土地使用证，就没有把事情谈妥，说第二天到地里去谈。5月30日11时许，朱国林给其打电话说他在巴音小区门口等。其给尚某和高某打电话，叫尚某、高某和其一起去地里，还给高某说把姚某叫上。其到的时候朱国林和张虎在一起，后六个人乘两辆车到了地里。其还将以前买的四把刀放在越野车上，是害怕打起来。在地里，双方拿着自己的手续在谈，结果都不认可对方的手续，朱国林就和段某某吵了起来。其转头看见朱国林站在皮卡车后车厢内，手上拿了一把铁锹，有两三个人拿钢管在打他。其看段某某向朱国林走过去，就拦着段某某，段某某打了其一巴掌，其就喊“都下车”，我们这边的高某、张虎、尚某就从车上下来了，其看到张虎冲过来，手上拿了一把砍刀，朝段某某左边腰部砍了一刀。其看到对方的人往过来冲，手上都拿棍、棒之类的东西，高某、姚某、尚某拿着刀挡着对方的人，对方的人也不敢过来，其就从皮卡车上拿了一把铁锹，也在挡对方的人，就听见段某某在喊“救命”，这个时侯张虎也到我们旁边。对方冲过去两个人，喊“把车开过来，大哥不行了”。我们就主动让开了。对方就把段某某抬上车拉走了。后面我们在乌鲁木齐时想躲不是办法，就回来自首了。打架过程中其没有拿过砍刀或匕首伤过段某某或其他人，其只看见张虎第一刀砍在段某某的左侧腹部。
（3）张虎供述，2011年5月29日下午，董云峰给段某甲打电话，约他到神话歌厅谈一下关于地的事情，当时其也去了，但怎么谈得其不知道。5月30日晨10时许，朱国林给其打电话，让其跟他去包头湖地里，具体干什么没有说。朱国林到巴音小区大门处接上其，见到董云峰叫来的三个小伙子。朱国林说有人找他的事，让我们跟他一起去，其理解就是有人要找朱国林打架。朱国林和董云峰坐皮卡车，另一辆车上有其和高某、尚某。其上车后发现车后排左侧座位下有一把砍刀，前面副驾驶位置放脚处也有刀，但共有几把刀没看清楚。在去的路上我们没有人问车里为什么放着刀，也没有人交代带刀干什么。我们先到地里看没人，然后又到朱国林地里的平房拿了几把铁锹放在了皮卡车上。到地里大约中午13时许，朱国林说找事的人没来，我们去吃饭，然后回家。我们又向包头湖农场方向走，走到半路过来了三、四辆车，把我们的车拦住了，朱国林说回地里，我们就回到地里。朱国林、董云峰他们都下车了，我们在车的人没下车，对方有20多人都下车了。朱国林和段某某争吵后，其看到姓段的一方人有人拿刀、木棒朝他们跟前走，接着又看到姓段的用手扇了朱国林两巴掌，董云峰拿了把铁锨站在朱国林身边看着，其当时看到朱国林被打了，特别气愤，就拿着砍刀冲过去，右手拿砍刀砍了段某某右侧腰部一刀，紧接着又对他背上补了一刀，姓段的朝前跑了一步载倒在地埂上，他转过身用手撑着腰站起来，其又对他右胸部砍了一刀，姓段的就喊救命。对方的人当时准备冲过来，其把刀举了起来，对方的人都站在原地不敢上来。其就和董云峰后退让开路，对方上来几个人就把姓段的抬到车上走了。其当时害怕，就把砍人的刀扔到地里，其他的刀不知去向。其后来就自首了。砍人时其上身穿蓝色短袖T恤衫，下身穿深灰色牛仔裤，脚上是黑色运动鞋。朱国林和董云峰都没叫其下车砍人，是其自己去砍的人，其也是为了帮朋友。对方来的有三、四十个人，有的认识，手里都拿着钢管或刀。其砍人时朱国林站在皮卡车上，手里好像拿了把铁锹，其没注意他是否喊过“往死砍”之类的话。
6、库公活鉴法字（2011）519号《法医学人体损伤程度鉴定书》及伤情照片证实，经鉴定，段某某胸腹部刀伤致肾、脾裂伤等引起失血性休克属重伤。
7新疆康正司法鉴定所康正司鉴（2012）法临鉴字第462号司法鉴定书证实，段某某肺破裂修补伤残评定为十级；四肋以上骨折伤残评定为十级；脾脏破裂修补伤残评定为十级；膈肌破裂修补伤残评定为十级；左肾切除伤残评定为八级。
8、现场勘验检查工作记录和照片证实，案发地点及现场情况。
9、被告人辨认现场笔录和照片证实；（1）2011年7月1日经朱国林辨认，其分别指认出案发前其拿铁锹的房子所在位置；其与段某甲产生纠纷的土地所在位置；其所带陆风越野车和白色皮卡车停放地点；与段姓两兄弟谈判的位置；段某某受伤后躺倒的位置。（2）2011年7月10日经张虎辨认，分别指认出巴音小区门口为案发当日朱国林接其的地点；通往案发现场的路口和己方停车地点；己方皮卡车旁边一空地的两处为其持刀砍伤被害人段某某第一刀和最后一刀的地点。（3）2011年7月10日经董云峰辨认，指认其和张虎、朱国林见面的地点为巴音小区大门旁面想面面馆；通往案发现场的路口和已方两辆车的停放地点；其和被害人段某某撕扯及段某某受伤后躺倒的位置。
10、辨认案件当事人的笔录和照片证实：（1）2011年7月4日段某甲经混杂辨认，指认出编号为10号的男子即张虎，为砍伤其哥哥的男子。（2）2011年7月10日姚某经混杂辨认，指认出编号为6号即张虎、2号为段某某、10号和8号为董云峰、朱国林（3）2011年6月18日张虎经混杂辨认，指认出编号为3号为段某某，系被其持刀砍伤的戴眼镜的男子。
11、户籍资料证实，朱国林、董云峰、张虎犯罪时均达到法定刑事责任年龄，系完全刑事责任能力人。
12、段某甲土地使用权转让合同证实，巴州昊洋置业发展有限公司2011年5月16日将其取得位于库尔勒市普惠地区孔雀河东岸的土地使用权转让给段某甲；朱国林土地承包合同证实，包头湖农场五分场将辖区内的457亩土地承包给朱国林，承包期限为2006年1月1日至2035年12月31日。朱国林、段某甲双方有争议的土地部分有重合。
本院认为，上诉人朱国林与被害人段某某及其弟段某甲因土地使用权问题产生纠纷，后纠集多人，聚众斗殴。朱国林系组织召集者。上诉人董云峰事前准备了砍刀，被段某某扇了一耳光后，指挥同伙下车，致双方发生互殴。上诉人张虎持砍刀向段某某连续猛砍三刀，直接导致段某某重伤。三上诉人的行为均构成故意伤害罪。在发生斗殴前，朱国林、张虎、董云峰并未预谋致死被害人；朱国林在斗殴前，给包头湖农场场长打电话说明可能发生斗殴，请求该场长通知公安派出所人员前来解决问题；在被害人受伤倒地后，上诉人一方人员主动退后，为被害人一方对被害人施救提供方便。三上诉人主观上没有积极追求剥夺他人生命的故意，故原判认定三上诉人的行为均构成故意杀人（未遂）罪，与事实不符。三上诉人及朱国林的辩护人关于朱国林的行为不构成故意杀人罪，构成故意伤害罪的诉辩意见，本院予以采纳。董云峰、张虎案发后自动向公安机关投案，如实供述主要犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚。同时，三上诉人在案发后积极赔偿被害人经济损失，已得到被害人的谅解，亦可酌情予以从轻处罚。关于三上诉人及朱国林的辩护人称被害人有过错的诉辩理由和意见，经查，因双方进行聚众斗殴，双方均系不法行为，不应认定对方存在过错问题，故本院对该诉辩理由和意见不予采纳。原判审判程序合法，但适用法律不当，定性错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第六十一条、第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销巴州中级人民法院（2012）巴刑初字第34号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）朱国林犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）；
三、上诉人（原审被告人）张虎犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月18日起至2017年6月17日止）；
四、上诉人（原审被告人）董云峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月18日起至2016年6月17日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓旺
代理审判员 汪云华
代理审判员 龚绍虎
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 施媛媛