广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终18998号
上诉人(原审被告)：北京小易到家电子商务有限公司,住所地：北京市海淀区农大南路88号1号楼246室。
法定代表人：曾卫东，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：北京小易到家电子商务有限公司广州分公司,住所地：广州市海珠区华新一街12号913房。
负责人：荣光，该公司总经理。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张鹭，女，该公司员工。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陈立伟，男，该公司员工。
被上诉人(原审原告)：马桂才,男，1968年4月20日出生，汉族，住辽宁省葫芦岛市南票区。
上诉人北京小易到家电子商务有限公司（下称小易到家公司）、北京小易到家电子商务有限公司广州分公司（下称小易到家广州分公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
小易到家公司、小易到家广州分公司共同上诉请求为：撤销一审判决，改判小易到家公司、小易到家广州分公司无需向马桂才支付2015年8月25日至2016年11月7日期间延长工作时间加班工资19471.32元、休息日加班工资9321.84元。事实与理由：一、一审法院在认定马桂才存在加班及小易到家公司需向其支付加班工资后，未对加班事实进行查明，而是直接依据马桂才的主张计算加班工资，即使按其主张支持，也应对已经支付的加班工资予以扣减，一审法院认定不符事实及法律规定；二、一审法院判决小易到家公司应支付马桂才休息日加班工资9321.84元，与事实不符。马桂才在2015年8月25日至2016年11月7日期间存在休息日加班，但小易到家公司已支付其加班工资。1.因小易到家公司行业性质特殊，马桂才的工作是非坐班制、自主接单，具有不连续性、不确定性、流动性特点，工作时间及天数由“单”数决定，原则上“有单时才处于工作状态算作工作时间，无单时可以自由支配”，基于上述工作性质，可能会导致其在休息日进行加班或在工作日中第一笔和最后一笔订单时间跨度较大，故小易到家公司在工资底薪中向马桂才支付了占50%的加班补贴，属于加班费。双方签订《入职理解备忘录》，马桂才对底薪中含50%的加班补贴是知晓的。2.双方约定，因行业性质特殊，马桂才每月至少上班26天，上满26天，就会拿到全勤工资，超出26天，若休息日加班，小易到家公司除了支付加班补贴外还另支付加班费。马桂才超出26天外的加班，小易到家公司已经支付其加班工资，《广州员工考勤表》为证。3.马桂才在职期间，接单越多，赚取提成或收入越多，该部分收入占了工资总额大部分。马桂才为赚取更多自愿利用休息时间主动加班，原则上，小易到家公司无义务支付其加班费，且加班工资也通过提成或接单收入已经体现。4、退一步讲，即使一审法院认定小易到家公司未向马桂才支付休息日加班工资，也应扣除已支付的部分；三、一审法院认定小易到家公司需向马桂才支付2015年8月25日至2016年11月7日延时工作时间加班工资19471.32元，认定错误。1.如前所述，马桂才不存在延时加班工资。2.根据谁主张谁举证的原则，马桂才对延时加班工资有举证义务。一审中，小易到家公司对马桂才提供的证据均不予确认，其主张的考勤签到方式并非该公司考勤方式，不能证明其主张。在马桂才举证不充分的情况下，一审法院认定其存在延时加班工资是错误的。同时，小易到家公司也无义务证明马桂才不存在延时加班。3.一审法院仅凭马桂才提供的个别日期的钉钉签到、微信截图、邮件截图，就认定其在职期间每天都如此，推断错误；四、小易到家公司一审中提供的《入职理解备忘录》，是双方对薪资构成达成一致的证明，该备忘录上有马桂才的签名，且马桂才在一审中也承认是其所签，一审法院却否定该份证据的证明力，存在错误。五、一审中，马桂才明确表示对小易到家公司“工资计算公式无异议”、对“主张的加班费计算公式无异议”，已构成“自认”，但一审法院予以忽略。同时，马桂才也说明“加班情况难以查清”，但不知其提供的《加班工资计算明细表》统计的加班时间从何而来。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院予以改判。
马桂才答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《广东省工资支付条例》第十六条、第十七条的规定，小易到家公司及其广州分公司应当依法经营，保存工资台帐、劳动合同、工作记录等资料。马桂才在职期间每天工作时间为9：00至21:00，无休息，法定节假日有支付部分加班费，但平时和休息日未支付加班费。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，马桂才已尽最大努力提供证据证明小易到家公司及广州分公司未支付加班费，并且就具体计算方法及具体数额进行了说明。而小易到家公司及其广州分公司不提供马桂才的真实工资台帐和考勤记录，却为了应诉而提供了不实材料，且其提供的材料自相矛盾，依法应当承担举证不能和举证不实的后果。小易到家公司及广州分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，其陈述的事实和理由并非新观点及事实，一审中也多次陈述，不应采纳。据此，马桂才请求驳回上诉，维持原判。
马桂才一审起诉请求：1、判决小易到家公司及小易到家广州分公司连带支付马桂才解除劳动合同经济补偿金6178.17元及未提前一个月书面通知解除劳动合同的代通知金1692.3元；2、判决小易到家公司及小易到家广州分公司连带支付马桂才2015年8月25日至2016年11月7日工作日平时延长工作时间的加班工资19471.32元及休息日的加班工资9321.84元；3、判决小易到家公司及小易到家广州分公司承担本案诉讼费。
一审法院查明：马桂才于2015年8月25日入职小易到家公司，双方签订书面劳动合同，合同期限从2015年8月25日起至2018年8月24日止。双方确认马桂才在广州市海珠区工作。马桂才先后于2015年8月25日至2015年10月31日任职实习店长，2015年11月1日至2016年10月11日任职派件员，2016年10月12日至2016年11月7日任职推广专员。小易到家公司于2016年11月3日以马桂才经培训后仍不能胜任工作岗位为由解除双方劳动关系，马桂才最后工作日为2016年11月7日。双方确认马桂才离职前12个月平均工资为4118.6元。
马桂才主张其在平时工作日存在延长加班情形，也存在休息日加班情形，提交邮件、微信聊天记录、“钉钉”微信截图等予以证明，小易到家公司及其广州分公司承认马桂才存在加班，但认为马桂才工作时间并不固定，通过店长考勤，每月上满26天则算全勤，马桂才底薪已经包含26天内的周末加班费，超出26天以外的加班费另行计算，不存在工作时间延长加班情形。小易到家公司及其广州分公司提交马桂才在2015年至2016年的《广州员工考勤表》，除2015年8月外，其余月份均显示马桂才全勤，但上班天数从24天至29.5天不等。小易到家公司及其广州分公司提交马桂才工资单，该工资单上显示每月除发放固定的加班补贴外，另有加班费不等。经释明，小易到家公司及其广州分公司认为加班费计算方法为（基本工资+岗位工资+加班补贴）/26天×超出26天的工作时间×200%或300%，但根据该计算方法，一审法院核算每月加班费与工资单上载明的加班费并不相符。
本案马桂才曾向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、小易到家公司及小易到家广州分公司支付解除劳动合同的经济补偿金6178.17元；2、小易到家公司及小易到家广州分公司支付没有提前30天通知解除劳动合同的代通知金1692.3元；3、小易到家公司及小易到家广州分公司支付2015年8月25日至2016年11月7日平时延长工作时间的加班费19471.32元；4、小易到家公司及小易到家广州分公司支付2015年8月25日至2016年11月7日休息日的加班工资9321.84元。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月6日作出穗海劳人仲案终字[2016]1603号仲裁裁决书，裁决:1、小易到家公司于裁决生效之日起3日内一次性支付马桂才经济补偿6178.17元；2、小易到家公司于裁决生效之日起3日内一次性支付马桂才代通知金1692.3元；3、驳回马桂才的其他仲裁请求。裁决后，本案马桂才不服仲裁裁决书，向一审法院提起本案诉讼。
一审法院认为：马桂才与小易到家公司之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。关于经济补偿及代通知金问题，马桂才、小易到家公司均未提出起诉，应认定双方同意劳动仲裁的裁决，一审法院予以确认并不予赘述。
关于加班费。马桂才已举证证明其存在加班情况，小易到家公司及其广州分公司亦未予以否认，根据小易到家公司及其广州分公司提交的工资单、考勤表及陈述的加班费计算方法，未能计算出小易到家公司及其广州分公司工资单所载的加班费用，未能说明马桂才上班天数不足26天时为何认定马桂才全勤；小易到家公司及其广州分公司未能举证证明考勤表经过马桂才确认，未能举证证明已向马桂才出示工资清单并释明工资计算方法，马桂才对工资单及考勤表均不予确认，故一审法院对小易到家公司及其广州分公司举证的工资单、考勤表均不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现小易到家公司及其广州分公司未能提供证据证明马桂才的加班费已全额支付，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信马桂才主张，小易到家公司应支付马桂才2015年8月25日至2016年11月7日平时延长工作时间的加班工资19471.32元及休息日加班工资9321.84元。
据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，于2017年7月26日作出判决如下：一、小易到家公司在本判决生效之日起三天内一次性支付马桂才经济补偿6178.17元。二、小易到家公司在本判决生效之日起三天内一次性支付马桂才代通知金1692.3元。三、小易到家公司在本判决生效之日起三天内一次性支付马桂才2015年8月25日至2016年11月7日平时延长工作时间的加班工资19471.32元及休息日加班工资9321.84元。四、驳回马桂才其他诉讼请求。案件受理费10元，由小易到家公司负担。
二审中，小易到家公司、小易到家广州分公司提供本案劳动仲裁《庭审笔录》拟证明马桂才在劳动仲裁期间认可该公司提交的考勤表。根据上述《庭审笔录》，关于马桂才在职期间的考勤方式，马桂才称：由“钉钉”（APP）考勤，明天在系统上报到。小易到家公司及广州分公司主张是根据店面的签到情况，每月由店长报给区长，区长报给行政人员，如果没有特殊说明，就按全勤计算。考勤情况只针对明天具体出勤天数。考勤表会给马桂才看，但无需签名，劳动者有异议可向店长提出，由店长更改。马桂才称：“确认有考勤表记录出勤情况，其本人当店长时本人有制作该考勤表，也有让员工月底进行核对，确认该考勤表作为工资计发依据，但本人当派件员时店长就没有再给该表格给本人看，本人也没有向店长要求核对，本人全月都在上班。马桂才称，根据上述劳动仲裁《庭审笔录》第７页的记载，其没有确认该考勤表的真实性。2016年10月1日－7日马桂才有出勤，但小易到家公司提交的考勤表却记载为休假。
本院另查明：1.一审期间，马桂才称公司对其有坐班制度要求，并非满26天就全勤，必须是工作日均由出勤才算全勤。又称：关于坐班制度的考勤，是每天上班拍摄门店照片给组长。小易到家公司称：马桂才的岗位并非坐班制度，而是按每月上班26天，超出26天部分计算加班费。2.一审期间，小易到家公司、小易到家广州分公司提供了马桂才在职期间的《考勤表》及《工资单》，马桂才质证称：对《考勤表》真实性无异议，全勤就是每一天都上班的意思，其没有休息过，对考勤表的内容无异议。对《工资表》加班费的计算有异议，没有足额支付加班费，对记载的其他内容均无异议。3.根据小易到家公司提供的《考勤表》记载：2015年8月，马桂才出勤6天，从2015年9月至2016年10月均记载为全勤，但未记载出勤天数。根据《工资表》记载：马桂才每月工资由基本工资、岗位工资、加班补贴、计件工资、补助、加班费等项目构成。从2015年8月至2016年10月，马桂才应发工资分别为：999.69元、5269.23元、6351元、5447.19元、4329.62元、4986.38元、6773.08元、3637.62元、3957.46元、4704.62元、4613.88元、3519.12元、2310.62元、2307.69元、2000元。从2015年8月至10月，马桂才加班补贴均为1520元，加班费分别为818.46元、1753.85元、307.69元；从2015年11月至2016年10月，马桂才加班补贴为1000元，计件工资均为0元；加班费分别为：384.62元、615.38元、923.08元、384.62元、538.46元、384.62元、615.38元、384.62元、384.62元、307.69元、0元；计件工资分别为：3139.5元、1945元、2371元、3850元、1253元、1419元、2320元、1998.5元、1134.5元、-74元、0元、0元。4.2015年8月，小易到家公司与马桂才签订《入职理解备忘录》，约定马桂才所属部门为订单服务部，职位为送货员。月薪：税前2000元，构成为基本工资25%，岗位工资25%，加班补贴50%。奖金与福利：按公司及各事业部政策规定执行。上述备忘录均附有每月工资单网上查询网址及指引。2015年10月12日，双方签订《入职理解备忘录》，约定马桂才报到地点为广州胜佳超市各门店，所属部门为市场推广部，职位为推广专员。薪酬福利与之前所签的备忘录一致。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据小易到家公司及其广州分公司的上诉意见，本案主要争议焦点为马桂才延长工作时间及休息日加班时间的加班费计算问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”故应由马桂才对其主张的平时延长工作时间和休息日加班时间承担举证证明责任。为此，马桂才提供了邮件、微信聊天截图、“钉钉”微信截图等证据。审查双方提供的证据及陈述，本院认为，马桂才在职期间存在加班事实可以认定，但马桂才提供的证据不能够证明马桂才所主张的每天均上班，每天上班时间为9：00至21：00的事实。
本案中，马桂才与小易到家公司对考勤方式存在争议。马桂才主张其在职期间小易到家公司使用“钉钉考勤”的方式进行考勤，又称其在职期间实行坐班制度，由其在门店拍摄照片发送给店长考勤。小易到家公司主张其考勤是采取每月由店长报给区长，再由区长报给行政人员的方式考勤，考勤表向劳动者出示但无需签名。马桂才对小易到家公司该主张不予确认，但同时也承认自己做店长时也是采取该种方式考勤其属下员工，同时称其担任派件员时店长未向其出示过考勤情况，其本人也没有查询过考勤情况。从马桂才上述意见可知，小易到家公司辩称由店长统计考勤的方式有事实依据，应予以采纳。劳动者的举证能力虽然有限，但审查马桂才关于考勤方式的陈述，前后存在矛盾，不足以证实小易到家公司对其采取“钉钉考勤”的方式考勤。
本案劳动仲裁及一审期间，小易到家公司均提供了马桂才的《考勤表》和《工资表》，马桂才在一审期间对《考勤表》的真实性予以确认，但称《考勤表》关于“全勤”的记载是指其每天都上班，本院认为《考勤表》虽然记载全勤而未记载出勤天数，是为小易到家公司及广州分公司管理瑕疵，但以通常方式理解，该《考勤表》中记载的“全勤”一般并非指每天均上班。马桂才该项理解缺乏充分依据，本院不予采纳。审查小易到家公司及广州分公司提供的马桂才的《考勤表》，不能反证马桂才关于其每天均需上班，每天上班时间为9:00至21:00的事实主张。
审查小易到家公司及其广州分公司提供的《工资表》，马桂才一审质证时仅称对其中的加班费计算有异议，认为未足额计算其加班费，而对该工资表其他记载均无异议。结合该《工资表》，应认定马桂才在担任派件员时的收入包含计件工资，而计件工资，本身含有多劳多得的性质。同时，该《工资表》每月均由记载马桂才的工资结构、加班费数额，马桂才在职期间完全有条件查询个人工资构成。据此，因马桂才的举证不能够证明其主张的延长工作时间及休息日加班时间，也不能证明小易到家公司及广州分公司掌握其加班证据而不提供，故对马桂才主张的延长工作时间加班工资及休息日加班工资不应予以支持。
综上所述，小易到家公司及广州分公司关于无需向马桂才支付延长工作时间加班工资19471.32元及休息日加班工资9321.84元的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第三项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初1794号民事判决第一项、第二项、第四项及其受理费负担的决定。
二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初1794号民事判决第三项。
案件受理费10元，由北京小易到家电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一七年十一月八日
书记员 曾凡峰
杨琳