上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闸民三（民）重字第1号
原告上海兴国建筑安装市政建设工程有限公司。
法定代表人马国兴。
委托代理人翁永林，上海泰吉十方律师事务所律师。
委托代理人奚正辉，远闻（上海）律师事务所律师。
被告上海弘韬建设发展有限公司。
法定代表人曹栋胜。
委托代理人李楠，上海市君志律师事务所律师。
委托代理人严继成，上海中天律师事务所律师。
被告昆山贺翔工业设备安装工程有限公司。
法定代表人李熙轩。
委托代理人公刚。
原告上海兴国建筑安装市政建设工程有限公司（以下简称兴国公司）与被告上海弘韬建设发展有限公司（以下简称弘韬公司）、昆山贺翔工业设备安装工程有限公司（以下简称贺翔公司）建设工程合同纠纷一案，由上海市第二中级人民法院发回本院重审后，本院于2013年2月19日立案受理，依法另行组成合议庭，于同年3月12日组织双方当事人进行了证据交换，并于同年5月7日公开开庭进行了审理。之后双方当事人要求进一步举证，本院于同年9月17日、12月17日组织进行了证据交换，并于2014年2月13日再次公开开庭进行了审理。原告兴国公司的委托代理人翁永林、奚正辉、被告弘韬公司的委托代理人李楠、严继成、被告贺翔公司的委托代理人公刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告兴国公司诉称，2007年7月，弘韬公司与上海嘉定乐购生活购物有限公司签订两份建设工程施工合同，约定由弘韬公司承包乐购公司苏州塔园店及上海贵都店新建工程（以下简称系争工程）。此后弘韬公司与原告约定，由原告实际施工上述工程，原告按竣工结算款的93％收取工程款，其余7％作为管理费由弘韬公司收取。原告遂组织人员进行了施工。现上述工程已竣工并交付使用，经弘韬公司与乐购公司结算，工程款为人民币XXXXXXXX元（以下币种均为人民币），按约弘韬公司应给付原告工程款XXXXXXXX元及质保金XXXXXXX元，但弘韬公司尚欠XXXXXXX元未支付。故诉请判令：1、被告弘韬公司支付工程欠款XXXXXXX元；2、判令被告弘韬公司支付工程款利息，从2009年1月18日起按同期银行贷款利率计算至实际付款之日止。
被告弘韬公司辩称，弘韬公司与原告不存在口头或书面的承包关系，系争工程是由贺翔公司承接，但其没有施工资质，而弘韬公司有施工资质，所以两被告协商挂靠在弘韬公司之下，实际施工由贺翔公司负责，弘韬公司收取管理费，对整个工程并不负责，弘韬公司与原告之间不存在直接的合同关系，原告应向被告贺翔公司主张工程款。故不同意原告的诉讼请求。
被告贺翔公司辩称，同意被告弘韬公司的答辩意见。建设方已经将系争工程的工程款都支付给了弘韬公司，弘韬公司已经根据贺翔公司的指示将原告应得的工程款支付给了原告，剩余的款项是贺翔公司自行施工的工程款和管理费，与原告没有关系，故不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2007年3月，弘韬公司（甲方）与贺翔公司（乙方）就承接乐购工程项目签订“协议书”，约定：一、甲方协助乙方编制工程招投标文件、预结算、审计和报建报监事宜；……五、乙方负责该工程项目的合同签订、业务联系、工程施工、收款等；乙方负责安全施工范围内的全部职责，具体按双方签订的内部承包责任书执行（附内部承包责任书附件）；……八、税管费根据乙方全年的到帐金额叁千万以上（含叁千万）上交甲方税管费百分之六（6%含税）；开票金额在叁千万以下（不含叁千万）乙方上交甲方税管费百分之六点五（6.5%含税）收取；九、乙方汇入甲方帐务的每笔工程款，到甲方帐务后扣除税管费外，余款需一次性支付乙方；……乙方指派万家豪（民仆）先生承接乐购工程项目，甲方出具授权委托书。
同年7月5日，被告弘韬公司与上海嘉定乐购生活购物有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告弘韬公司作为总承包方承建“塔园店新建工程”，承包范围包括土建、装饰、暖通、机电工程等，合同价款为XXXXXXXX元等内容。同月31日，被告弘韬公司又与上海嘉定乐购生活购物有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告弘韬公司作为总承包方承建“贵都店新建工程”，承包范围包括土建、装饰、暖通、机电工程等，合同价款为XXXXXXX元等内容。
2007年8月10日，被告贺翔公司与被告弘韬公司签订协议一份（以下简称“保函”），载明：关于乐购TESCO苏州塔园店及上海贵都店两个工程之保函，以及扣除开票金额的7％管理费及税金之全部工程款、工程质保金，按约定在弘韬公司收到乐购TESCO业主方款项三日内准时以贷记凭证支付到以下指定帐户：公司名称上海兴国建筑安装市政建设工程有限公司，开户行上海银行石泉支行，帐号XXXXXXXXXXXXXXXXX。贵我双方必须履行以上约定……本协议一式四份，同具法律效力。落款处，分别由两被告盖章。
此后，原告实际对两处工程进行了施工，但原告未与弘韬公司签订书面合同。2008年1月29日，上海贵都店工程经竣工验收；2008年3月5日，苏州塔园店工程经竣工验收。被告弘韬公司在收到建设方工程款后陆续向原告支付了部分工程款。
2008年12月23日，贺翔公司发函给弘韬公司，载明：鉴于上海贵都店和苏州塔园店的工程项目是由我司与兴国公司合作完成，原约定利润平分……，从现在开始工程余款到弘韬公司帐上后暂存于弘韬帐上，直到我司与兴国公司的工程工作量审核、结算完毕并且明确利润分配后，由我公司通知贵公司后支付。
2009年9月9日，经由原告与被告弘韬公司对帐后制作形成对帐清单，该清单载明：自2007年8月至2009年1月，被告弘韬公司共收到建设方10笔款项计XXXXXXXX.10元，并分九次支付原告工程款计XXXXXXXX元，弘韬公司尚未收到5％质保金，待收到扣除7％后再汇给原告等内容。被告弘韬公司工作人员周爱国在该清单上签名予以确认。
另查明，2007年7月3日，原告法定代表人马国兴及被告贺翔公司人员万家豪作为发包方与案外人邱某某、薛某某（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由邱某某、薛某某承包苏州塔园店装饰装修及机电安装工程，工程造价XXXXXXX元。
以上事实，由原、被告的庭审陈述及双方当事人提供的证据等为证。
审理中，原、被告均确认上述两项工程经结算，总工程款为XXXXXXXX元，原告实际收到弘韬公司支付的工程款XXXXXXXX元。两被告则称，弘韬公司又给付了贺翔公司530万元，另在工程招投标前期由弘韬公司垫付了30多万元，该钱款亦应由贺翔公司承担，所以弘韬公司已经付清了全部工程款。
对于各方关系的表述，原告认为，其系从弘韬公司处直接承包了系争工程，与贺翔公司无关；两被告则认为，弘韬公司将工程全部转包给贺翔公司，再由贺翔公司分包给原告，弘韬公司与原告之间不存在发包和转包关系。
对于2007年8月10日“保函”的解释，原告称，因为贺翔公司承接了弘韬公司的其他工程，原告担心弘韬公司会拖欠款项及贺翔公司会挪用工程款，而要求两被告出具承诺，保函是由弘韬公司交付给原告的；两被告的解释是，当时由原告垫付了工程质保金，为了保证原告顺利拿到工程款，所以两被告约定由弘韬公司直接将工程款支付给原告，原告处的原件是由被告贺翔公司转交的。
对于薛某某实际收到工程款，原告称其已向薛某某支付工程款378.86万元，还余5%的质保金没有支付，其愿意承担余款的给付义务；贺翔公司表示，薛某某承包的工程存在增量部分，贺翔公司另支付给薛某某部分工程款，根据贺翔公司提供的2007年9月至2008年1月底的“请款单”显示，薛某某陆续从贺翔公司领取工程款854800元。在本院释明相关法律规定和诉讼风险情况下，双方当事人均表示不申请对各自的工程量进行审价。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同应当采用书面形式。本案所涉争议焦点主要有三：
第一，原、被告三者的关系如何认定。首先，原告认为，其与弘韬公司建立了事实上的建设工程合同关系，但并未提供直接的书面证据，而是通过其他的证据来印证；相反，两被告之间却有书面的承包协议，而且双方明确约定由贺翔公司负责项目的合同签订、业务联系、工程施工、收款等，就证据效力而言，两被告的证据具有优势。其次，原告之前与弘韬公司并无业务往来，与贺翔公司之间却有业务，如果是由弘韬公司直接发包的话，双方为何不签订书面的承包协议，特别是与第一次合作的弘韬公司，不签订书面协议明显有违常理。可能的情况是，原告与贺翔公司经常有业务往来，所以原告认可的是贺翔公司，在没有签订书面协议的情况下，就直接进场施工。再次，2007年7月3日的《建设工程施工合同》系由原告的法定代表人马国兴及贺翔公司的万家豪作为发包方，与案外人邱某某、薛某某（承包方）共同签订的。原告承接工程后对外进行分包，为何又要贺翔公司参与其中？合理的解释是，贺翔公司作为整个工程的实际承包人，对于原告将工程再分包给谁也起着决定作用，至少原告对于系争工程中存在贺翔公司应当是明知的。综上，本院认为，系争工程由弘韬公司发包给贺翔公司，再由贺翔公司分包给原告的盖然性较高，原告关于系争工程系弘韬公司直接发包的主张，本院不予采信。
第二，原告能否根据“保函”直接向弘韬公司主张付款。原告认为，该份“保函”具有两被告向其承诺付款的保证性质。而根据“保函”的记载，反映了两被告关于工程款项如何结算、支付的约定，仅在支付方式中涉及了原告的帐户，但两被告并无明确向原告保证付款的意思表示；落款处也仅有两被告的盖章，缺少了原告的盖章确认，故本院认为，其性质解释为两被告之间的指示付款约定更为合理，弘韬公司根据贺翔公司的指示向原告付款，而非向原告出具的承诺或保证，原告不得据此向弘韬公司主张付款。同时，该份“保函”也能直接证明两被告就系争工程存在建设工程合同关系。
第三，贺翔公司支付的工程款如何结算。根据证据规则，本院推定贺翔公司自行支付给薛某某的工程款为854800元。经本院释明相关法律规定和诉讼风险后，原告并未要求对具体的工程量进行审价，也不向贺翔公司主张权利。基于上述分析，原告与弘韬公司之间并不存在事实上的合同关系，其只能向贺翔公司主张付款，因此原告与贺翔公司各自施工的工程量，可由双方另行结算。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告上海兴国建筑安装市政建设工程有限公司全部诉讼请求。
案件受理费34800元，由原告上海兴国建筑安装市政建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 魏思奇
代理审判员 严毅超
人民陪审员 张 婷
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 潘 瑾
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。