浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙03行终字第03号
上诉人（原审被告）文成县住房和城乡规划建设局，住所地浙江省文成县大峃镇凤溪北路。
法定代表人郑志阳，局长。
应诉负责人周江深，副局长。
委托代理人赵国柱，浙江兆佳律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）周大光。
上诉人（原审第三人）郑爱琴。
上诉人（原审第三人）周明。
上诉人（原审第三人）周清。
上诉人（原审第三人）周建。
上列五上诉人的委托代理人王贵，浙江兆佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周大富。
被上诉人（原审原告）余兰英。
上列二被上诉人的委托代理人李海光，浙江泽商律师事务所律师。
上诉人文成县住房和城乡规划建设局和上诉人周大光、郑爱琴、周明、周清、周建因诉被上诉人周大富、余兰英诉文成县住房和城乡规划建设局规划行政处罚一案，不服浙江省文成县人民法院（2015）温文行初字第36号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人文成县住房和城乡规划建设局的负责人周江深副局长及委托代理人赵国柱、上诉人周大光、郑爱琴、周明、周清、周建的委托代理人王贵与被上诉人周大富、余兰英的委托代理人李海光到庭参加诉讼。本案现已审查终结。
原判认定：2015年5月6日，原告周大富以邮寄方式向被告文成县住房和城乡规划建设局递交《关于要求依法拆除周村街95号违法建筑的报告》，被告于2015年5月18日立案调查。在调查过程中，被告认为案件复杂申请延长办案期限，被告主管部门负责人于2015年7月17日同意延长办案期限。对于立案和延长办案期限情况均已有告知原告。2015年7月29日，被告文成县住房和城乡规划建设局作出文住建不予罚字（2015）第001号不予行政处罚决定，认定第三人未依照建设工程规划许可证的规定建设，扩建0.21平方米，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定，违法行为轻微。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第一款第（二）项、第（五）项、《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条第一款第（一）项、第三款的规定对第三人违法建设的建筑物不予处罚；同日将不予行政处罚决定书送达第三人周大光。被告于2015年8月4日将行政执法案件处理结果告知书邮寄送达两原告。两原告不服，于2015年11月4日提起行政诉讼，请求判决撤销被告作出的文住建不予罚字（2015）第001号不予行政处罚决定，责令被告对第三人的违法建设行为予以处罚，依法拆除第三人位于文成县大峃镇周村街95号的违法建筑。
原判认为：一、关于原告的诉权问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”二原告房屋与第三人所建的建筑物属于相邻关系，且被告将相邻的建筑物是否违法的处理结果直接送达给原告，原告对该处理结果具有法律上的利害关系，故二原告符合行政诉讼的原告主体资格，具有诉权。二、被诉的行政行为认定的事实是否清楚问题。关于超过建设工程规划许可证规定期限建设是否合法？被告认为只要在建设工程规划许可证规定的期限内动工，其余建设超过有限期仍然视为合法建设，但没有说明该观点成立的法律依据；被告以没有法律依据作支撑的理由认定本案的违法建筑面积和违法建设时间，且第三人陈述开工建设的时间与被告认定建设的时间不一致，导致认定事实不清，作出不予处罚决定的主要证据不足。三、本案的法律适用问题。被告对第三人违法建设行为作出的不予行政处罚决定所适用的法律依据是《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第一款第（二）项、第（五）项、《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条第一款第（一）项、第三款的规定，但这些法律法规的条款均未规定不予行政处罚的内容，属于错误适用法律条款。综上，被告对第三人在周村街95号未按建设工程规划许可证的规定进行建设的行为作出不予行政处罚决定，主要证据不足，适用法律法规错误，被告和第三人要求本院驳回原告的起诉理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决：一、撤销被告文成县住房和城乡规划建设局于2015年7月29日作出的文住建不予罚字（2015）第001号不予行政处罚决定；二、责令被告文成县住房和城乡规划建设局在判决生效之日起60日内重新作出行政行为。
上诉人文成县住房和城乡规划建设局诉称：一、一审判决认定事实错误。上诉人递交的证据郑爱琴询问笔录证明了原审第三人于2011年6月开始拆房子，即开始动工。在当事人陈述不一致的情况下，应以执法人员查明的动工时间为准。原审第三人的建设工程规划许可证并未失效，一审判决认定超期建设错误。上诉人在一审递交了补强证据准予行政许可决定书（文规建许字（2011）第01212号），该决定书是上诉人对第三人申请的老房子翻建行为的许可决定，并无确定许可期限。建设工程规划许可证中载明一年内施工建设的内容不当，也无法律依据。《浙江省城乡规划条例》第四十九条并没有规定必须要在获得许可证后一年内施工建设，而是一年内取得施工许可证。获得施工许可证与施工建设是不同的概念。二、一审判决认为被诉行政行为法律适用错误不正确。上诉人是援引了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条、《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条，结合第三人的违法建设行为情节轻微，不符合需要处罚的情形，因而作出了被诉不予处罚决定，法律适用正确。三、原审第三人房屋位移0.17米，扩建面积为0.21平方米，并不影响被上诉人对小巷的使用。被诉不予处罚决定与被上诉人没有法律上的利害关系，被上诉人对本案无诉权。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或裁定驳回起诉。
上诉人周大光、郑爱琴、周明、周清、周建诉称：一、上诉人于2011年5月27日依法取得建设工程规划许可证，并于2011年7月开始进行老屋的施工建设行为，期间因与邻里多次发生纠纷，导致2014年年底才建成。原审被告认定上诉人违法建设时间为2011年6月至2014年12月正确，符合客观事实。上诉人拆除老屋以及根据建设工程许可证内容翻建新屋的建设工程均属于取得建设工程规划许可证后的建设行为。二、上诉人行为仅属轻微违法，原审被告作出不予行政处罚决定适用法律正确。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人周大富、余兰英辩称：被上诉人和原审第三人系相邻关系，第三人的违法建设影响了上诉人的合法通行权，上诉人具有诉权。原审第三人取得的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证均已超期失效，未经许可进行违法建设侵占原来的道路，应当予以处罚。请求驳回上诉，维持原判。
经审理，原判认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。另查明，原文成县规划建设局分别于2011年2月16日和5月27日向周大光核发了涉案房屋的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，建设用地规划许可证载明有效期一年，建设工程规划许可证载明取得本证后一年内未施工建设，逾期未依法申请续期或申请续期未获批准的，本证失效。
本院认为：一、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。被上诉人周大富、余兰英与上诉人周大光户系相邻关系，被诉行政行为对其主张的相邻权会产生实际影响，其属于被诉行政行为的相关人，具有本案原告诉讼主体资格。二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，上诉人文成县住房和城乡规划建设局是接到被上诉人周大富、余兰英的举报而对上诉人周大光的涉嫌违法建设行为进行立案查处。根据举报内容，举报人周大富、余兰英是认为周大光在取得的规划许可证已经失效的情况下未批先建行为违法，其已经建成的涉案房屋应当予以拆除。在原文成县规划建设局分别于2011年2月16日和5月27日向周大光核发了涉案房屋的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，并规定了有效期的情况下，文成县住房和城乡规划建设局应当对举报事项进行调查取证并据以认定违法行为人是未取得建设工程规划许可证进行建设还是未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，进而根据规划条件适用相应法律规定作出处理。文成县住房和城乡规划建设局仅对周大光的妻子郑爱琴进行询问，在其陈述于2011年6月开始拆除老屋的情况下，未进一步进行调查核实，对举报的未批先建事实未尽到调查职责。原判认为被诉行政行为认定事实不清，主要证据不足，并无不当。三、即使文成县住房和城乡规划建设局认定周大光未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，擅自扩建0.21平方米的轻微违法事实清楚，文成县住房和城乡规划建设局适用《浙江省违法建筑处置规定》第十一条规定，以涉案建筑不属于该条规定的应当拆除的情形，从而推导出应不予行政处罚的结果，缺乏法律依据。根据前述《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，不应限期拆除的违法建筑，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门应当责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，可见，不属于《浙江省违法建筑处置规定》第十一条规定的应当拆除的情形，并不必然推导出应不予行政处罚的结果。而且，即便违法行为人的违法情节轻微，可不予处罚款，但其超出建设工程规划许可的范围进行建设的事实存在，文成县住房和城乡规划建设局未依法责令停止建设并限期改正，不符合法律规定。原判认为被诉行政行为适用法律错误，亦无不当。综上，原判撤销被诉行政行为并责令在判决生效之日起60日内重新作出行政行为正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人文成县住房和城乡规划建设局和上诉人周大光、郑爱琴、周明、周清、周建各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭东
审 判 员 曾晓军
审 判 员 苏子文
二〇一六年三月十七日
代书记员 沈奇峰