河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终2346号
上诉人（原审被告）：肖玉琴，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：陈申彬，河北申彬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于沛君，现住承德市。
委托诉讼代理人：付晨曦，北京市两高律师事务所律师。
上诉人肖玉琴因与被上诉人于沛君委托合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖玉琴及委托诉讼代理人陈申彬、被上诉人于沛君的委托诉讼代理人付晨曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖玉琴上诉请求：撤销原判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人仅提供银行转账凭证，而上诉人已提供相应证据证明该转账属于其他债务，在此情况下，原审判决仍然将本案认定为借款关系，属于适用法律错误。（1）、银行转账凭证不具有借据、收据或欠条之法律效力，不能证明借款事实，原审判决适用《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条认定借款，属于适用法律错误。（2）、上诉人已提供相应证据证明该转账属于其他债务，被上诉人不能就双方存在借贷合意提供进一步证据，法院应依据《民间借贷司法解释》第十七条之规定驳回被上诉人的诉讼请求。2、微信聊天记录＼谈话录音和股票账户交易记录等多份证据足以证明364万元是炒股酬金，而原审法院认定上诉人“提供的证据不能达到其证明目的”，属于事实认定错误。（1）、谈话录音中，被上诉人将360万元计算在炒股损失之中，并明确同意上诉人无需全额退款，足以证明364万元是炒股酬金。微信聊天记录中，被上诉人同意为上诉人负担股票操作技巧培训班4万元报名费，足以证明364万元是炒股酬金，一审判决忽略了这份关键的直接证据，导致事实认定出现重大错误。（2）、股票账户交易记录显示，上诉人操作被上诉人的股票账户，在两个阶段先后实现盈利717万元和763万元，足以证明364万元是炒股酬金。
被上诉人的委托诉讼代理人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被诉人于沛君分两次向上诉人汇款364万元，有汇款凭证、凭证有借款字样，因此一审认定借款事实成立。上诉人也认可收到364万元。上诉人虽然辩称该两笔汇款为炒股酬金，但其没有证据证实，上诉人只有聊天记录与录音，但没有双方委托炒股的意思表示，可见，双方没有签定任何委托协议，也没有就炒股是否提取报酬或提取比30%的证据，是上诉人凑数而倒推出的，按上诉人炒股盈利数据计算每次提取报酬应是210万元而不是180万元。因此，上诉人抗辩理由并不成立，二审院应予维持。
于沛君向一审法院起诉请求：判令被告给付欠款人民币3,640,000.00元；
一审法院认定事实：原告分别于2015年5月25日、2015年6月8日向被告肖玉琴转款180万元、184万元，汇款用途为借款。
一审法院认为，原告向被告汇款事实存在，且汇款凭证明确记载汇款用途为借款，即原告提供的相关凭证能够证明原告与被告借贷法律关系的存在。被告应该承担向原告偿还该借款的义务。被告不能提供有效证据证明该汇款系原告委托其炒股所应得的酬金，故本院对被告的抗辩理由不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：被告肖玉琴于本判决书生效之日起十日内一次性偿还原告于沛君借款本金3,640,000.00元。
二审期间，双方当事人无争议事实：2015年5月25日、2015年6月8日被上诉人于沛君通过中国建设银行分别汇给上诉人肖玉琴180万元、184万元，两次共计汇款364万元。汇款回单显示：用途借款。2015年5月至2016年3月上诉人肖玉琴通过被上诉人于沛君的普通股票账户对上诉人于沛君的股票进行了操作。
对当事人二审争议的事实本院认定如下：
（一）上诉人肖玉琴为被上诉人于沛君操作股票期间的盈亏数额问题。
被上诉人称，肖玉琴操作股票亏损2700多万元，肖玉琴接收时股票市值3100多万元，肖玉琴停止操作时股票市值不到900万元；上诉人肖玉琴称，2015年5月8日至2015年5月22日盈利717万元，2015年5月25日至2015年6月5日盈利763万元。2015年10月8日至2016年3月22日于沛君从股票账户中分五次转出2570万元应扣除，我操作股票最终亏损本金为160万元。
本院认为，由于双方当事人计算的方法不同，导致计算的结果不一致，本院不能确定具体的亏损数额，但能够认定肖玉琴为于沛君操作股票期间，最终结果是亏损。
（二）双方是否存在“按炒股盈利的30%给付酬金、亏损于沛君自担”的口头约定问题。
被上诉人于沛君称，肖玉琴为其炒股只是朋友帮忙，360万元是借款。上诉人肖玉琴称，双方存在委托炒股支付酬金的口头约定：“按炒股盈利的30%给付酬金、亏损于沛君自担”。2015年5月8日至2015年5月22日盈利717万元，于沛君于2015年5月25日汇给酬金180万元。2015年5月25日至2015年6月5日盈利763万元，于沛君于2015年6月8日汇给酬金184万元，其中有4万元是于沛君给我的股票操作学习班的学费。证据有我与于沛君2015年5月25日微信聊天语音记录：……肖：我跟你商量一下，这个班由你出学费，我来学，怎么样？39800，完了呢要定下来以后我就赶紧报名，因为6月1号就开课了，开课前还有好多网络上的连接呀，好多问题需要处理。于：肖阿姨，我都收到了收到了，没问题，你去吧去吧。肖：那好那我就报名了，我会好好学习的。于：没问题，祝你天天向上。2016年6月4日上诉人肖玉琴与被上诉人于沛君在肖玉琴家中协商360万元谈话录音：……于沛君：可是偏不凑巧，赶上市场咔咔咔，整个去年加今年一年，你这边亏的，带我这边亏的，我的钱有数，将近四千万，就真没了，不管你这边四千也好、五千也好，我就不说，我也知道很辛苦。从给你打过两次一百八以后，再也没挣着钱。于沛君：亏了就是亏了，这事我也不能给你造成压力，我给你的那部分，看看你考虑能不能给我。肖玉琴：给你多少？于沛君：你说。肖玉琴：你看你又让我说，你先说个意见，我回去考虑考虑。于沛君：你给我三百万行吗？肖玉琴：不可能，那我就真得考虑考虑，好好把这笔账算算。于沛君：不跟你讲这个事了。这样，您考虑考虑，不行的话，你留个一百万，给我两百六，您考虑考虑。肖玉琴：我考虑考虑，而且你还别等着我这个钱去办事，因为我不可能手里闲着搁下一百多万，我看看我能不能给你想办法，因为你也不会，你要不到这份上，你也不会来为难我。
本院认为，如果按上诉人肖玉琴的观点计算，2015年5月8日至2015年6月5日股票盈利共计1480万元，按30%给付酬金应为444万元，数额也不相符。人们都知道炒股是高风险的商业投资活动，肖玉琴不是炒股专家，肖玉琴所称的双方口头约定“按炒股盈利的30%给付酬金、亏损于沛君自担”，如果按此约定肖玉琴只获得高额回报，不承担股票交易亏损风险，这既不符合投资股票是为了获得回报的炒股目的，也不符合责任、权利和利益对等的商业规则和交易习惯，因此上诉人肖玉琴称的双方存在口头约定“按炒股盈利的30%给付酬金、亏损于沛君自担”，缺乏充分的事实依据。但综合本案的事实，并结合2016年6月4日上诉人肖玉琴与被上诉人于沛君在肖玉琴家中协商360万元谈话录音相关情况，双方存在按炒股盈利数额于沛君应给付肖玉琴一定数额的股票盈利提成款的意思表示。
（三）关于364万元汇款的性质问题。
根据肖玉琴与于沛君2015年5月25日微信聊天语音记录，能够认定364万元中的4万元是于沛君给付肖玉琴股票交易培训班的学费。
于沛君只持有两张注有“用途：借款”的银行汇款回单、没有肖玉琴出具的借据；从肖玉琴提供的2015年5月12日至2016年3月25日与于沛君微信聊天记录看，都是谈论的股票买卖和股市行情等内容，没有谈及到于沛君汇给肖玉琴364万元是借款等内容；肖玉琴没有实体经营公司不存在因经营资金周转需要问题；于沛君两次共汇款364万元是在肖玉琴2015年5月8日至2015年6月5日期间为其炒股盈利1400多万元情况下汇的，此后肖玉琴为于沛君炒股票没有盈利，一直呈亏损状态；2016年6月4日上诉人肖玉琴与被上诉人于沛君在肖玉琴家中协商360万元谈话录音，能够说明是由于肖玉琴为于沛君炒股最终结果为亏损，于沛君要求肖玉琴退回此款，为此于沛君到肖玉琴家协商退款事宜。综合上述事实和情况，本院认为，于沛君起诉主张的汇款364万元为肖玉琴借款，依据不充分。
综上事实分析，本院认为，上诉人肖玉琴与被上诉人于沛君在2015年5月至2016年3月期间存在委托炒股关系，双方存在按炒股盈利数额于沛君应给付肖玉琴一定数额的股票盈利提成款的意思表示。关于股票盈利提成是按阶段性股票盈利数额提成、还是按委托炒股终止日股票最终盈利数额提成、提成比例，双方均没有充分的证据予以证明。如果按阶段性股票盈利数额提成就会造成股票亏由股票投资人于沛君承担的结果，显失公平，依据合同法公平原则，应当按委托炒股终止日股票最终盈利数额提成。于沛君汇给肖玉琴364万元中的4万元是于沛君自愿给付肖玉琴的股票交易培训班的学费，于沛君请求肖玉琴返还此款，本院不予支持，于沛君汇给肖玉琴的364万元中的360万元应属于沛君预付的肖玉琴股票盈利提成款。双方委托炒股最终的结果为亏损，因此肖玉琴就没有了股票盈利提成的事实依据，被上诉人于沛君于2015年5月25日、2015年6月8日预付给上诉人肖玉琴的股票盈利提成款360万元，上诉人肖玉琴应予返还。考虑到双方当事人系朋友关系、上诉人肖玉琴为于沛君操作股票付出了辛劳和当事人的意愿，本院酌定被上诉人于沛君给付上诉人肖玉琴劳务费等补偿款60万元，其余300万元上诉人肖玉琴应予返还。
一审判决认定事实不清、案件定性有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第十条、第三百九十六条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：
一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802民初681号民事判决；
二、原审被告肖玉琴于本判决书生效之日起十日内返还原审原告于沛君人民币3,000,000.00元。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍部分债务利息的计算方法依照《最高人民法院关干执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条计算。
一、二审案件受理费合计71840.00元，由上诉人肖玉琴负担51440.00元，被上诉人于沛君负担20400.00元，保全费5000.00元由上诉人肖玉琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 于相成
审判员 郭雅丞
审判员 邓立波
二〇一七年八月二十五日
书记员 郭 军
省略号
本判决书依据的法律条文：《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
第三百九十六条委托合同是委托人和受委托人约定由受委托人处理委托人事务的合同。
第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；