河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）石刑再终字第00011号
原公诉机关石家庄市裕华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩沙妮，又名韩新贞，男，1953年9月24日出生，现住石家庄市行唐县，汉族，初中文化，务农。2004年10月16日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。2005年6月7日因被判缓刑释放。现在未被羁押。
辩护人张春利，河北明杰律师事务所律师。
辩护人高会东，男，1942年11月3日生，汉族，现住石家庄市行唐县。
石家庄市裕华区人民检察院指控被告人韩沙妮犯合同诈骗罪一案，裕华区人民法院于2005年4月1日作出（2005）裕刑初字第68号刑事判决，被告人韩沙妮不服，提出上诉。本院于2005年6月1日作出（2005）石刑终字第00328号刑事判决，该判决已经发生法律效力。被告人韩沙妮不服，向河北省高级人民法院提出申诉。河北省高级人民法院于2010年1月20日作出（2007）冀刑申字第2037号再审决定，本案指令本院再审。本院于2014年5月8日作出（2010）石刑再终字第00011号刑事裁定，撤销裕华区人民法院（2005）裕刑初字第68号刑事判决和本院（2005）石刑终字第00328号刑事判决，发回裕华区人民法院重新审判。裕华区人民法院于2015年7月22日作出（2014）裕刑再字第00001号刑事判决。被告人韩沙妮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市人民检察院检察员齐丙正出庭履行职务。上诉人韩沙妮及其辩护人张春利、高会东到庭参加诉讼。现已审理终结。
石家庄市裕华区人民法院原一审查明，2004年4月份，地质矿产部河北水文工程地质勘察院宿舍（槐中路135号）进行一户一表城网改造工程。石家庄电业局桥东分局指派石家庄市桥西区宏通电力工程队杨某负责施工，杨某让被告人韩沙妮具体负责施工事宜。2004年4月22日，被告人韩沙妮利用伪造的石家庄市桥西区宏通电力工程队的公章、财务章与地质矿产部河北水文工程地质勘察院签订施工合同，后韩沙妮隐瞒该工程部分原材料由电业局无偿供给的事实，将应由电业局无偿供给的原材料编入工程预算，除向电业局交的每户250元的安装费共84500元外，骗取河北水文工程地质勘察院工程款（即电业局无偿供给的原材料费）265438元。将款打入韩沙妮自己开户的行唐平安土建工程队账户上（负责人韩沙妮）占为己有。
上述事实有下列证据证实：
1、证人杨某证言证实，2004年4月份，石家庄市桥东电力局有一户一表城网改造工程，桥东电力局把这项工程给了杨某，并且给了河北水文地质勘察院一户一表城网改造图纸，改造工程出料单。之后就让韩沙妮代表工程队施工，后通过河北水文地质勘察院联系才知道被告人韩沙妮伪造了其工程队的公章、财务章，已与水勘院签订了合同，骗取了工程款。
2、证人甄某证言证实，2003年3、4月有个人到其服务部刻了石家庄桥西区宏通电力工程队的公章和财务章。
3、证人赵某证言证实，2004年上半年，具体时间记不清了，石家庄桥西区宏通电力工程队杨某带了一个人找到其说要对水文地质勘察院进行一户一表改造，后就给其讲了相关政策，按照电力局规定的流程走就行了，并证实只要符合一户一表改造的条件，每户只交250元。所需材料由供电局提供，客户不需再交其他费用。
4、证人孙某证言证实，2004年4月份，单位宿舍进行一户一表改造工程，石家庄桥西区宏通电力工程队承揽此工程。签定合同时是韩新贞签的字，因桥西区宏通电力工程队的负责人是杨某，后让韩新贞拿的授权委托书。同时还证实一户一表改造工程每户250元。但其单位是自备变压器的，这种情况每户2500元。不能适用每户250元。并证实分四次付的工程款。一次是现金，三次是转账支票。共99.5万元。当时不知道供电局一户一表改造的优惠政策，知道了就应从99.5万元中扣除电力局给的材料费。
5、证人王某证言证实，其单位一户一表改造工程，是石家庄桥西区宏通电力工程队承包的。签定合同时是韩新贞签的，韩新贞拿有授权委托书。其单位分四次付的工程款。一次是现金，三次是转账支票。共99.5万元。同时证实付给工程队99.5万元包括材料费。
6、证人高某1证言证实，2004年放暑假时，因没活干，杨某就让其到地质勘察院跟着韩新贞干，具体工作是领料，大部分领料是和韩新贞一起去的，把材料拉到工地后，再和韩新贞的儿子一起分料，到8月份走时，大部分料都用完了。
7、证人韩某证言证实，2004年放暑假时，在父亲的工地上帮忙，具体工作是看着工人们，怕浪费料。料有电缆、电表、电表箱等等，都用上了。
8、证人高某2证言证实，2000年或2001年，我跟着杨某在桥西西焦劳教所506号宿舍干一户一表改造工程，当时还有韩沙妮和杨三等人。每户只交250元，由电力局给材料，同时证实自己和韩沙妮、杨三只挣工钱。
9、证人杜某的证明证实和杨某之间不存在合作问题。韩新贞是其以朋友身份介绍杨某认识的。
10、被告人韩沙妮以石家庄桥西区宏通电力工程队的名义与河北水文工程地质勘察院签订的一户一表改造工程合同。
11、被告人韩沙妮提供给河北水文工程地质勘察院的杨某委托韩新贞全权代表工程队办理地质勘察院改造工程的委托书。
12、被告人韩沙妮提供给河北水文工程地质勘察院的两张盖有给石家庄桥西区宏通电力工程队的财务专用章的发票。
13、有预算书、付款记录、领料单及被告人韩沙妮收到水文工程地质勘察院的现金及三次转账支票的银行进账单及转账支票的存根等证实已将款转到行唐县平安土建工程队。
14、河北省石家庄市公安局刑事科学技术鉴定书证实，被告人韩沙妮提供的水文工程地质勘察院的委托书上的印章不是石家庄桥西区宏通电力工程队提供的印章。
15、石家庄电力局桥东分局提供的收取水勘院一户一表改造费84500元的发票，每户250元。
16、石家庄市人民政府办公厅文件与石家庄市物价局文件证实一户一表改造工程的优惠政策及收费标准为每户250元。
17、石家庄电力局桥东分局提供的证明证实由电力局投资，不向用户收取费用的材料名称及数量。
18、公安机关证明证实，根据电力局提供的不收费材料名称、数量以及被告人韩沙妮所造预算书算出电力局无偿提供的材料共计349938元。
19、地质矿产部河北水文地质勘察院申请为其单位追回支付给韩沙妮的暴利部分工程款的申请书。
20、被告人韩沙妮的户籍证明。
裕华区人民法院原一审认为，被告人韩沙妮以非法占有为目的，伪造他人印章，隐瞒“一户一表”改造工程中原材料由电业局无偿供给的事实真相，通过签订、履行合同，骗取地质矿产部河北水文工程地质勘察院电表改造材料费用，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据充分，定性准确。故依法判决：一、被告人韩沙妮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元人民币。二、责令被告人韩沙妮退赔赃款265438元。
本院原二审查明，2004年4月份，地质矿产部河北水文工程地质勘察院宿舍（槐中路135号）进行一户一表城网改造工程。石家庄电业局桥东分局指派桥西区宏通电力工程队杨某负责施工，杨某让被告人韩沙妮具体负责施工事宜。2004年4月22日，被告人韩沙妮利用伪造的桥西区宏通电力工程队的公章、财务章与地质矿产部河北水文工程地质勘察院签订施工合同，后韩沙妮隐瞒该工程部分原材料由电业局无偿供给的事实，将应由电业局无偿供给的原材料编入工程预算，除向电业局交的每户250元的安装费共84500元外，骗取河北水文工程地质勘察院工程款（即电业局无偿供给的原材料费）26.5438万元。将款打入韩沙妮自己开户的行唐平安土建工程队账户上，占为己有。案发后，石家庄市公安局裕华分局已冻结被告人韩沙妮所得赃款24.8136万元。二审审理期间，被告人韩沙妮对自己的犯罪事实供认不讳，并积极缴纳罚金五万元，退赔余额赃款1.73万元。
本院原二审认为，原判认定被告人韩沙妮犯合同诈骗罪的事实和适用法律正确。二审审理期间，被告人韩沙妮对自己的犯罪事实供认不讳，并积极缴纳罚金五万元，退赔余额赃款1.73万元。认罪态度较好，确有悔改表现，且未造成严重后果，对其适用缓刑确实不致再危害社会。依法判决：一、维持石家庄市裕华区人民法院（2005）裕刑初字第68号刑事判决第二项，即责令被告人韩沙妮退赔赃款265438元。二、撤销石家庄市裕华区人民法院（2005）裕刑初字第68号刑事判决第一项，即被告人韩沙妮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。三、上诉人韩沙妮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。
裕华区人民法院再审查明主要事实与原一审、二审查明情况基本一致。另查明，侦查机关2004年11月1日将韩沙妮打入行唐平安土建工程队账户上的248136.03元赃款予以冻结。二审判决书生效后，韩沙妮非但没有按照判决书的判决主动退赔赃款，还于2006年3月31日将行唐平安土建工程队账户内的248136.03元（该款自动解冻后未续冻）赃款支取。本次审理中，审判人员责令韩沙妮限期退赔涉案赃款，其拒不退赔。关于是否曾存在合伙关系、是否对使用执照、资质证书有过约定的问题。原审被告人韩沙妮提交董增学、高文志等证人证言、杜某录音记录、分单表、建设银行的询证函和300000元进账单等证据以证明韩沙妮支付了300000元合伙资金及杨某、杜某与韩沙妮曾是合伙关系和散伙分家后均可使用工程队的执照资质。经查：1、300000元银行转账支票为空头支票，被退票，且该资金用途为工程款而非合伙资金。2、工商管理部门登记的宏通电力工程队是业主为杨某的个体工商户，无合伙协议。3、原审中杜某证明介绍韩沙妮认识杨某、协助杨某负责施工工作，证人高某2也证明2000年或2001年时，其与韩沙妮等跟着杨某干工程只挣人工费。4、记录散伙内容的《分单表》上无任何人签字。韩沙妮还称，为了摆脱杨某对其在承揽工程方面的束缚，经杨某许可刻制了工程队公章财务章。经查，韩沙妮该陈述无确凿证据证明。关于刻章情况。经查，石家庄市桥西宏通电力工程队于2000年6月30日核准注册登记，经营者为杨某。2003年3、4月份，韩沙妮刻制了字号为“石家庄市桥西宏通电力工程队”的印章。2004年1月1日，字号名称变更为：石家庄市桥西区宏通电力工程队。关于涉案施工合同签订情况。原审被告人韩沙妮称，合同是公平公正、公开竞标的结果，从合同洽谈至施工完工全部由韩沙妮负责联系实施，韩沙妮全面真实履行了合同义务，其提交的证据：地质矿产部河北水文工程地质勘察院2006年3月、4月10日出具的证明，中级法院对地勘院参与该项目人员刘永斌、王某、孙某的询问笔录，工程合同书与改造方案，2005年3月9日李连生的证言、2006年4月28日常增强的证言等证据证明其主张。经查：1、石家庄市电业局桥东分局出具证明证实地勘院电网改造系我单位委托石家庄市桥西区宏通电力工程队实施安装。2、电业局赵某证明杨某与杨某所称的地勘院负责改造的人找到我表明要进行电网改造。3、韩沙妮供述2004年4月22日签订合同，合同乙方是被告人签字盖章，是以宏通电力工程队名义在地勘院施工，施工前曾与杨某一起去电力局找张局长……。4、杨某证明：让韩沙妮代表工程队施工，后来得知韩沙妮以宏通名义另签合同。5、涉案《供电线路改造工程合同书》乙方及所加盖印章显示字号名称均为“石家庄市桥西宏通电力工程队”，非2004年1月1日变更核准后的名称“石家庄市桥西区宏通电力工程队”。6、涉案《供电线路改造工程合同书》非经招投标程序签订。关于诈骗财产数额情况。原审被告人韩沙妮称，不是无偿使用电业局提供材料，用电业局铝质材料替换已经安装的铜质材料，浪费远高于这些铝质材料价值，还支付杨某购料款30000元，另打60000元的欠条，为此付出高昂的代价，应当是少结算了工程款而不是骗取了工程款；指控诈骗数额349938元不存在，电业局的材料是杨某取出的，原审认定涉案金额依据了领料小票，领料小票只证明杨某取出多少料，不能证明交给韩沙妮多少料，更不能证明取出的料全部用于工程安装，应以该工程实际使用的物料价值为准；原审中被告人提出价格鉴定，没有被准许，侦查机关将工程中没有使用过的YJV224X120铜电缆价值91800元列入诈骗数额，且各种材料的价格明显高于市场价格；杨某从地勘院工地拉走一车材料价值约173800元。有证据1、地勘院2005年9月18日的证明及电工魏泽松的证言，2、证人靳某、高某3的证言，3、2004年6月8日石家庄市新华区海龙线材经营部出具的证明等证明其主张。经查：1、韩沙妮供述：以前干过这样的活，明白电力局改造低压用电一户一表工程的操作程序；地勘院是高压用户改造，与杨某协商后才干的此工程；工程有预算，根据当时市场材料价格作预算，给了地勘院一份预算。2、证人杨某、高某2证实，韩沙妮了解优惠政策。3、证人孙某证实，不清楚优惠政策，若知情工程款应扣除电力局给的材料费，预算是韩沙妮提供的。4、韩沙妮将YJV224X120铜电缆项目编制于给地勘院的工程预算表中，价值91800元；地勘院财务结算票据显示韩沙妮对YJV224X120铜电缆项目下的91800元已进行了结算支取。5、韩沙妮给地勘院编制的工程预算表包含侦查机关对涉嫌诈骗数额的所做的说明中全部的材料，且材料名称、数量及价格相符，总计349938元减除向电力局交纳的安装费84500元后为265438元。5、证人高某1证实与韩沙妮一起到电业局领料，当年八月份大部分料用完了。
裕华区人民法院再审认为，作为主管部门的电业局和地勘院认可、接受的施工单位是有资质的宏通电力工程队的事实证明，韩沙妮个人不能成为地勘院电网改造工程的施工主体，对此，韩沙妮是明确知道的，因此，韩沙妮以冒用宏通电力工程队名义、使用私刻的假章为手段诱使地堪院与其签订《供电线路改造工程合同书》的事实是清楚的，证据是确凿的。韩沙妮了解电网改造优惠政策且完成过该类电网改造，在签订、编制涉案合同和预算时，故意隐瞒“一户一表”电网改造工程中原材料由电业局无偿提供的事实，在施工中免费从电业局领取电料后结算时仍向地勘院收取265438元免费电料款占为己有的事实，充分证明韩沙妮实施上述行为的意图是对非法所得的占有。“一户一表”电网改造工程是国家惠及民生的一项政策，在执行中，禁止任何单位、集体、个人将应由百姓民生享受的权益占为己有。韩沙妮无偿从电业局领取265438元电料后，在明知该批电料的权利人不是自己且自己无权收取、占有、处分的情况下，故意隐瞒从电业局领取的电料是免费的事实，向地勘院收取265438元占为己有，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控基本事实清楚、证据充分、定性准确。原审被告人的证据和辩解，不能改变其对地勘院隐瞒事实真相、对265438元非法占有的性质，韩沙妮对265438元免费电料款无权收取和占有，故本院对原审被告人无罪的观点不予采纳。原审被告人诈骗数额巨大，拒不认罪，在不主动履行生效判决书判决的退赔赃款义务的情况下又支取曾被冻结的涉案赃款248136元拒不退赔，主观恶性深，情节恶劣，社会危害性大，应从重处罚。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条的规定，判决：一、原审被告人韩沙妮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年并处罚金50000元人民币（罚金已缴纳）。二、责令原审被告人韩沙妮向地质矿产部河北水文工程地质勘察院退赔赃款265438元（已经退赔17300元）。
被告人韩沙妮上诉提出:上诉人与地勘院所签订合同是双方的真实意思表示，是“大包干”工程，上诉人履行了合同义务，地勘院理应按照合同约定支付工程款是合情合理的，上诉人没有骗取地勘院的工程款。拆换材料属于意外情况，上诉人事先并不知情，使用电力局提供的材料导致了上诉人的重大损失而非受益。上诉人没有合同诈骗的故意和行为，请求依法撤销一审判决，改判上诉人无罪。
辩护人的主要辩护意见：韩沙妮前期所承揽的电力改造工程与之后按“一户一表”城网改造工程返工是两段不同性质的合同。韩沙妮只签了一份合同，但完成了不同性质的两段工程。韩沙妮没有将电业局提供的材料编入预算，结算的合同价款与电业局提供的材料无关。原判决认定事实不清，韩沙妮既没有合同诈骗的主观故意，亦未实施合同诈骗的行为，公诉机关的指控及原审认定上诉人构成合同诈骗罪不能成立，被告人无罪。
石家庄市人民检察院提出的意见是：裕华区人民检察院起诉书和裕华区人民法院再审判决书认定事实清楚，定性准确，量刑适当，原审被告人韩沙妮应构成合同诈骗罪，韩沙妮的上诉理由不成立，建议维持原判决。
经审理查明，石家庄市桥西宏通电力工程队于2000年6月30日核准注册登记，经营者姓名杨某，组成形式个体经营。2004年1月1日，字号名称变更为，石家庄市桥西区宏通电力工程队。2004年4月份，地质矿产部河北水文工程地质勘察院宿舍（槐中路135号）进行城网改造工程，分高、低压两部分。2004年4月22日，上诉人韩沙妮持所刻石家庄市桥西宏通电力工程队印章与地质矿产部河北水文工程地质勘察院签订电网改造施工合同，后上诉人韩沙妮隐瞒该工程部分原材料由电业局无偿供给的事实，将应由电业局无偿供给的原材料编入工程预算，除向电业局交的每户250元的安装费共84500元外，骗取河北水文工程地质勘察院工程款（即电业局无偿供给的原材料费）26.5438万元。将款打入韩沙妮自己开户的行唐平安土建工程队账户上，占为己有。本院原二审审理期间，上诉人韩沙妮对自己的犯罪事实供认不讳，并积极缴纳罚金五万元，退赔余额赃款1.73万元。
上述事实另有下列证据证实：
1、2004年11月16日石家庄电业局桥东分局证明：2001年4月16日石家庄市物价局文件市价（2001）40号文《关于转发﹝关于城市电网一户一表改造中有关收费问题的通知﹞的通知》我市在一户一表改造过程中居民出资标准每户为250元。
2、被告人韩沙妮2004年10月23日讯问笔录供述证实，其用电力局领的一户一表改造的材料不用缴费,因为电力局有优惠政策。
3、证人杨某证言还证实，2004年4月初的一天，为地勘院的工程其和韩沙妮到桥东分局找的赵某局长，还有一个总工程师，去电力局主要问一户一表改造工程有什么优惠政策，赵讲，一户一表改造工程只要地勘院符合改造条件，就按政策每户收250元，由电力局提供一户一表工程所需材料，由电力局发给你们，由你们给地勘院施工，所需材料费用由电力局出，工程验收合格后，财产归电力局，除250元外不得收其他费用，以上所讲的材料是低压改造材料，高压改造由客户地勘院负责。
4、地勘院院长李万义证言，地勘院一户一表改造工程具体负责人是副院长郭荣麟，后边改为副院长张金友，具体办这个事是后勤科长孙某。
本院认为，上诉人韩沙妮以非法占有为目的，在履行合同过程中无偿从电业局领取265438元部分原材料后，在明知该批原材料的权利人不是自己且自己无权收取、占有、处分的情况下，故意隐瞒从电业局领取的部分原材料是免费的事实，向地勘院收取265438元占为己有，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人韩沙妮辩称不知道地勘院“一户一表”电网改造工程的优惠政策。经查，石家庄市物价局文件规定、原审被告人韩沙妮供述、证人杨某证言、证人高某2证言、证人赵某证言之间都能相互印证韩沙妮知道地勘院“一户一表”电网改造工程的优惠政策。现有证据足以证实了韩沙妮对地勘院故意隐瞒了事实真相，非法占有本无权收取和占有265438元免费材料款，故上诉人韩沙妮无罪的辩解、辩护理由不成立，本院不予采纳。在本院原二审审理期间，上诉人韩沙妮对自己的犯罪事实供认不讳，并积极缴纳罚金五万元，退赔余额赃款1.73万元，认罪态度较好，确有悔改表现，且未造成严重后果，对其适用了缓刑。上诉人韩沙妮能如实供述施工预算、收取施工结算款的基本事实，其对非法占有行为所作的不构成犯罪的辩解，不属于不认罪。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十六条的规定，除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。原判加重上诉人韩沙妮的刑罚属适用法律错误。综上，原判认定上诉人韩沙妮犯合同诈骗罪的事实及罪名正确，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持石家庄市裕华区人民法院（2014）裕刑再字第00001号刑事判决第二项，即责令原审被告人韩沙妮向地质矿产部河北水文工程地质勘察院退赔赃款265438元（已经退赔17300元）；
二、撤销石家庄市裕华区人民法院（2014）裕刑再字第00001号刑事判决第一项，即原审被告人韩沙妮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年并处罚金50000元人民币（罚金已缴纳）；
三、被告人韩沙妮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金50000元人民币（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨景彬
审 判 员 张瑞征
代理审判员 杨文涛
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 李 冉