吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉02民终449号上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林方州实业有限公司。住所地吉林省磐石市。法定代表人：王民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：纪绍梅，北京大成（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：磐石市房屋建设开发公司。住所地吉林省磐石市。法定代表人：李奇峰，该公司经理。委托诉讼代理人：陈博，该公司职员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张庆彬，男，1965年6月14日出生，汉族，无职业，住吉林省磐石市。委托诉讼代理人：陈博，男，1985年3月3日出生，汉族，磐石市房屋建设开发公司职员。被上诉人（原审被告）：磐石市建兴建筑工程有限公司。住所地吉林省磐石市。法定代表人：曹生，该公司经理。吉林方州实业有限公司（以下简称方州公司）与磐石市房屋建设开发公司（以下简称磐建公司）、张庆彬、磐石市建兴建筑工程有限公司（以下简称建兴公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，吉林省磐石市人民法院于2012年9月7日作出（2011）磐民一初字第508号民事判决。张庆彬不服，向本院提出上诉。本院于2013年1月28日作出（2012）吉中民一终字第753号民事裁定，将本案发回重审。吉林省磐石市人民法院于2013年10月30日作出（2013）磐民一初字第353号民事判决。方州公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月28日作出（2014）吉中民一终字第84号民事判决。方州公司不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2014年11月13日作出（2014）吉民申字第966号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年2月26日作出（2015）吉中民再字第2号民事裁定，将本案发回重审。吉林省磐石市人民法院于2015年11月30日作出（2015）磐民再初字第3号民事判决。方州公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年2月25日立案后，依法组成合议庭，于2016年3月18日、2016年8月11日两次公开开庭进行了审理。2016年3月18日开庭时，方州公司的法定代表人王民及其委托诉讼代理人纪绍梅、磐建公司委托诉讼代理人陈博、张庆彬及其委托诉讼代理人陈博到庭参加诉讼，建兴公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。2016年8月11日开庭时，方州公司的法定代表人王民及其委托诉讼代理人纪绍梅、张庆彬到庭参加诉讼，磐建公司、建兴公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方州公司上诉请求：撤销（2015）磐民再初字第3号民事判决第二、三、四、五项，依法改判驳回磐建公司、张庆彬的反诉请求，全部诉讼费由磐建公司、张庆彬承担。事实和理由：1.吉林市润兴房地产资产评估有限公司作出的房地产评估报告存在重大错误,（2015）磐民再初字第3号民事判决依据该报告确定房屋价格确有错误。关于这一点,吉林省磐石市人民法院、吉林市中级人民法院、吉林省高级人民法院已经形成了统一观点。首先，评估基准日的选择程序违法，导致评估的基准日是错误的。其次，评估基准日的选择是错误的，根据《中华人民共和国合同法》第二十六条、第三十六条的规定，应当以合同确立时即方州公司支付第一笔房款的2007年10月25日为基准日。最后，评估报告的检材是虚假的，评估报告比对的三个合同中有两个合同是虚假、伪造的，合同当事人在吉林省高级人民法院已经出庭作证。且所选的三个合同中约定的房屋与本案涉诉房屋位置差异极大，用途也不相同。故评估报告不应当被采信。2.（2015）磐民再初字第3号民事判决认为“法院在审理（2011）磐民一初字第508号案件期间，开庭选择评估机构时，根据当时的实际情况，确定评估基准日为2008年10月，方州公司的委托诉讼代理人刘庆彬律师，张庆彬及其委托诉讼代理人颜世华、磐建公司的委托诉讼代理人马海峡出庭，审判人员询问当事人是否有需要说明的问题，到场双方均表示没有，应当视为对评估基准日为2008年10月均予认可，是在法院的主持下，达成的协议。综上，法院委托评估鉴定的基准日并无不妥”的认定是错误的。首先，上述认定断章取义，联系上下文来看，方州公司无异议的是房屋的状态，并不是对基准日没有异议。其次，上述认定违反法律规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款规定，自认的事实与查明的事实不符的，不予确认。本案经过多次审理，无论从方州公司的主张还是三级法院的认定，均能够认定评估报告确定基准日错误，即使根据一次庭审笔录中意思表达不清楚的回答，认定方州公司对基准日的选择没有异议，吉林省磐石市人民法院也不能违法做出“法院委托评估鉴定的基准日并无不妥”这一错误认定。最后，（2015）磐民再初字第3号民事判决适用法律错误，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的前提是当事人没有足以反驳的证据和理由，而本案中方州公司的证据足以证明评估报告基准日错误，评估报告没有证明力。3.即使评估报告没有错误，以高于当事人自认价格的评估报告的价格认定交易价格也是错误的。张庆彬、磐建公司均主张订立合同时合同价格是3000元每平方米，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，张庆彬、磐建公司变更诉讼请求要求按鉴定结论确定合同价格，法院不应当支持。磐建公司辩称，1.评估报告应当作为证据采信。首先，评估基准日的确定符合法律及当事人的约定。以2008年10月为基准日是方州公司在法院审理此案过程中先提出的，是方州公司主张的回迁装修日期，经双方当事人签字确认，笔录中均有记载。方州公司应当承担以该日期为基准日作出的鉴定报告的利弊风险。对此，（2015）磐民再初字第3号民事判决亦进行了详实、充分的论述。《中华人民共和国合同法》第三十六条仅适用于法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立的合同。本案是拆迁安置补偿合同纠纷，没有法律、行政法规规定应采取书面合同，当事人也没有约定采取书面形式订立合同，故本案不适用该条款。其次，房地产评估报告选取的可比实例，是房地产评估机构严格按照评估程序选取的真实、客观、合法、有效的参考实例，（2015）磐民再初字第3号民事判决亦进行了详实的说明，该评估报告应当作为证据采信。最后，评估报告是依据《中华人民共和国房地产管理法》《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》《中华人民共和国土地管理法》之规定作出的，程序合法，结果客观准确，应当作为定案依据。方州公司提出的异议及重新鉴定的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条及《司法鉴定通则》第二十九条规定的重新鉴定的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，应认定评估报告的证明力。2.（2015）磐民再初字第3号民事判决适用法律正确。本案的争议焦点是价款如何确定。因双方根本没有订立任何书面或者口头的合同，根本无法确定合同成立时间，所以不能适用《中华人民共和国合同法》第六十二条对价款约定不明的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，方州公司主张合同价款为每平方米1400元，其应当承担举证责任，现其未能提交任何证据证明其主张，应当由其承担举证不能的不利后果。本案中商品门市房的价格只能参照评估鉴定报告确定，（2015）磐民再初字第3号民事判决适用法律正确。综上，该判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。张庆彬辩称，1.评估报告应当作为证据采信。首先，评估基准日的确定符合法律及当事人的约定。以2008年10月为基准日是方州公司在法院审理此案过程中先提出的，是方州公司主张的回迁装修日期，经双方当事人签字确认，笔录中均有记载。方州公司应当承担以该日期为基准日作出的鉴定报告的利弊风险。对此，（2015）磐民再初字第3号民事判决亦进行了详实、充分的论述。《中华人民共和国合同法》第三十六条仅适用于法律、行政法规或当事人约定采用书面形式订立的合同。本案是拆迁安置补偿合同纠纷，没有法律、行政法规规定应采取书面合同，当事人也没有约定采取书面形式订立合同，故本案不适用该条款。其次，房地产评估报告选取的可比实例，是房地产评估机构严格按照评估程序选取的真实、客观、合法、有效的参考实例，（2015）磐民再初字第3号民事判决亦进行了详实的说明，该评估报告应当作为证据采信。最后，评估报告是依据《中华人民共和国房地产管理法》《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》《中华人民共和国土地管理法》之规定作出的，程序合法，结果客观准确，应当作为定案依据。方州公司提出的异议及重新鉴定的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条及《司法鉴定通则》第二十九条规定的重新鉴定的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，应认定评估报告的证明力。2.（2015）磐民再初字第3号民事判决适用法律正确。本案的争议焦点是价款如何确定。因双方根本没有订立任何书面或者口头的合同，根本无法确定合同成立时间，所以不能适用《中华人民共和国合同法》第六十二条对价款约定不明的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，方州公司主张合同价款为每平方米1400元，其应当承担举证责任，现其未能提交任何证据证明其主张，应当由其承担举证不能的不利后果。本案中商品门市房的价格只能参照评估鉴定报告确定，（2015）磐民再初字第3号民事判决适用法律正确。3.（2011）磐民一初字第508号案件审理过程中，选择评估基准日鉴定庭审笔录被杨润明法官隐匿、销毁，导致卷宗中对评估基准日的确定前后无法衔接，造成（2011）磐民一初字第508号案件判决错误的严重后果。现在纪检部门及检察院都已介入调查。应当追究杨润明违法审判责任。本案除（2011）磐民一初字第508号案件的结果是错误的，其他裁判结果都是公正的。建兴公司未到庭，未作答辩。方州公司向一审法院起诉请求：判令磐建公司、张庆彬协助办理一、二层2293.19平方米房屋、小耳房及三个车库的产权登记手续；返还多付的购房款及预交的办理产权费用，合计280743元；由张庆彬、磐建公司承担诉讼费用。磐建公司、张庆彬向一审法院反诉请求：判令方州公司给付购房款2510573.52元；本案诉讼费、评估费等相关费用，由方州公司承担。一审法院认定事实：磐石市红旗岭镇人工湖北侧有一建筑面积为820平方米的浴池，原归吉林吉恩镍业股份有限公司（以下简称镍业公司）所有。2007年5月，经镍业公司研究决定，将该浴池出售给了方州公司。2007年6月，张庆彬挂靠磐建公司开发该区域，建设红旗岭镇弘晟小区，该浴池也在拆迁之列。双方没有签订书面拆迁安置补偿合同。被拆迁浴池的面积为820平方米。新建房屋一、二层，建筑面积为2296.08平方米，新建小耳房建筑面积为61.97平方米，均为商业营业用房。经双方协商，被拆迁的浴池原面积回迁，不找差价；超出部分由方州公司购买。方州公司另购车库3个，每个3.2万元。现该一、二层房屋、小耳房及车库三个均由方州公司占有、使用和管理。庭审中，双方当事人均同意新建房屋一、二层的建筑面积按2293.19平方米计算；新建小耳房的建筑面积按60平方米计算；方州公司自2007年10月25日至2009年1月23日先后已给付张庆彬房款人民币2491420元。磐建公司已于2014年9月25日和2014年10月16日分别为自己办理了本案所涉的一、二层房屋和小耳房商业营业用房的产权登记手续。法院委托吉林市润兴房地产资产评估有限公司对本案所涉的一、二层商业营业房屋进行了司法鉴定评估，结论是磐石市红旗岭镇弘晟小区1号楼一、二层房地产市场价格为每平方米3208元。一审法院认为，双方当事人争议的主要问题是：本案涉诉的一、二层房屋及小耳房的价款如何确定？（一）关于评估鉴定的基准日是否错误问题。庭审中，方州公司主张评估报告的评估基准日错误，可比交易实例虚假，并提供了相应的证据加以证明；磐建公司、张庆彬主张评估报告的评估鉴定程序合法，结果真实、客观、有效，同时也提供了相应的证据加以证明。本案双方当事人始终没有签订书面合同，且方州公司主张是2008年10月回迁装修的，故法院在审理（2011）磐民一初字第508号案件期间，开庭选择评估机构时，根据当时的实际情况，确定评估基准日为2008年10月，方州公司的委托诉讼代理人刘庆彬律师（代理权限是承认、放弃、变更诉讼请求，调取证据，调解，代收法律文书，上诉，申请执行），张庆彬及其委托诉讼代理人颜世华、磐建公司的委托诉讼代理人马海峡出庭，审判人员询问当事人是否有需要说明的问题，到场双方均表示没有，应当视为对评估基准日为2008年10月均予认可，是在法院的主持下，达成的协议。综上，法院委托评估鉴定的基准日并无不妥；（二）关于评估鉴定采用的交易实例是否虚假问题。法院在开庭审理（2011）磐民一初字第508号案件时，评估机构派评估师到庭作证，对双方当事人提出的异议进行了答复，其证明评估机构接到法院的委托后，根据鉴定评估规程进行了大量的市场价格调查，最终排除了不可采用的交易实例，采用了比较客观、公正、符合房地产估价规范及规程的可比实例及数据依据。评估机构根据估价对象和可比实例的状况对各项因素进行分析、比较和修正、调整，得出了评估对象的市场价格。另外，评估机构出具的关于报告异议相关事项答复明确说明，根据该公司的市场调查，当地的住宅价格已经达到每平方米1500元，该房屋为网点用途，所以没有采信方州公司提供的房屋买卖合同。从而可以看出，根据交易习惯和惯例，商业网点的价格要明显高于同期同区域住宅的价格。吉林省高级人民法院于2014年10月接待笔录中记载的证人王洪波、张仁生证明的内容，其商业网点房屋交易价格均不到1500元每平方米，明显不符合交易习惯和惯例，故对两位证人的证言无法采信。方州公司提供的证据不足以证明其主张，故无法支持；（三）关于评估鉴定结论应否采纳问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的证据和理由的，可以认定其证明力”。本案中，方州公司提供的证据与磐建公司、张庆彬提供的证据相矛盾，且不能足以反驳评估机构作出的鉴定结论，故应采纳评估机构作出的鉴定结论，确定本案所涉一、二层房屋的价格为每平方米3208元；（四）关于本案所涉小耳房价格的确定问题。该小耳房与一、二层房屋是相连的，同时建造，均是商业用房，没有必要再行进行评估鉴定，完全可以参照一、二层房屋确定其价格。若对小耳房进行评估鉴定，势必会加重当事人的负担。磐建公司、张庆彬主张小耳房的价格每平方米3000元，没有超过对一、二层房屋的鉴定评估价格，故可以确定小耳房的价格为每平方米3000元；（五）关于方州公司的诉讼请求及磐建公司、张庆彬的反诉请求应否支持问题。本案中，双方当事人虽未签订书面房屋拆迁安置补偿协议，但实际房屋拆迁补偿是以原面积拆一还一的方式进行。对于本案所涉一、二层房屋超过原房屋面积的部分、小耳房、车库三个，经双方协商由方州公司购买，并已交付方州公司管理和使用。磐建公司已于2014年9月25日和2014年10月16日分别为自己办理了本案所涉的一、二层房屋和小耳房商业用房的产权登记手续。磐建公司、张庆彬负有协助方州公司为磐石市红旗岭镇弘晟小区新建一、二层面积为2296.08平方米房屋及61.97平方米小耳房办理产权变更登记手续的义务。关于方州公司要求磐建公司、张庆彬协助其办理三个车库的产权登记手续问题。磐建公司、张庆彬明确表示车库不在规划之内，无法办理产权登记手续，但可永久使用；买卖车库时，卖方已向买方进行了明确告知。因双方买卖车库时，没有约定违约责任，故庭审中，法庭向方州公司释明，若不能办理车库产权登记手续，其如何请求？其表示只要求磐建公司、张庆彬承担违约责任，请求并不明确，也没提出任何依据，故法院无法支持该项诉讼请求。方州公司已实际占有、使用张庆彬挂靠磐建公司开发建设的一、二层房屋、小耳房及车库三个，其负有支付相应价款的义务。庭审中，双方当事人均同意新建房屋一、二层的建筑面积按2293.19平方米计算；新建小耳房的建筑面积按60平方米计算；车库每个按3.2万元计算；方州公司自2007年10月25日至2009年1月23日先后已给付张庆彬房款人民币2491420元，故法院经过核算，方州公司共尾欠磐建公司、张庆彬房款人民币2510573.52元。磐建公司明确表示，其同意方州公司将房款交付张庆彬，故方州公司应当给付张庆彬尾欠房款2510573.52元。方州公司要求磐建公司、张庆彬返还超付的房款及办理产权证的相关费用280743元的主张，因无事实与法律依据，故法院无法支持。方州公司明确表示，不要求建兴公司承担责任，故建兴公司在本案中不应承担民事责任。综上所述，本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条的规定作出判决。判决：一、磐建公司、张庆彬于本判决发生法律效力之日起30日内，协助方州公司为磐石市红旗岭镇弘晟小区新建一、二层面积为2296.08平方米房屋及61.97平方米小耳房办理产权变更登记手续；二、方州公司于本判决发生法律效力之日起30日内，给付张庆彬房屋价款人民币2510573.52元；三、建兴公司不承担责任；四、驳回方州公司的其他诉讼请求；五、驳回磐建公司、张庆彬的其他反诉请求。本院审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：方州公司提供的评估对象与吉林市润兴房地产资产评估有限公司评估过程中选取的可比实例的2张照片及16页《中华人民共和国国家标准房地产评估规范》，不能证明其要证明的问题，本院不予采信。方州公司提供的19页2007年11月28日至2008年8月25日方州公司装修付款明细、记帐凭证、付款的现金支票存根及王家伟出具的收条及7页购买瓷砖发票，经本院与证据原件核对，原件均分散装订于方州公司每个月的企业账簿中，且时间跨度较大，方州公司造假的可能性极低，故对两份证据予以采信。对2页电费收据及清单单据中有张庆彬签字的存根，张庆彬承认“张庆彬”三字是其本人所签，故对该证据予以采信。其他两张电费收据能够证明方州公司要证明的问题，形式合法，本院予以采信。对有“闫金华”名字的收条，因张庆彬对该收条的来源不予认可，本院亦无法确认收条来源，故不予采信。方州公司提供的鉴定费发票来源合法，内容真实，本院予以采信。张庆彬提供的赫广友和孙世杰房屋买卖合同一份、买受人为B栋陈丽英、沈保贵的住宅楼售楼合同二份、买受人为王艳的B栋车库售楼合同一份，因与本案不具关联性，不予采信。对张庆彬提供的欲证明2008年3月13日本案涉诉房屋的实际情况及第一次评估的基准日是正确的1张照片，因方州公司对拍照时间不予认可，本院亦无法确认照片形成时间，故不予采信。对红旗岭镇人民政府证明一份，方州公司在原审时亦提交过该证据，且对真实性予以认可，故本院对该证据予以采信。根据方州公司申请，本院委托吉林华通房地产评估有限公司对涉案房屋在2007年10月25日的市场价值进行评估，吉林华通房地产评估有限公司于2016年7月25日作出吉华房[2016]估字第SJ-07-25-05-01号司鉴字第11号房地产估价报告书，结论为：磐石市红旗岭镇弘晟小区综合楼A栋-1层1号（面积为2296.08平方米）房屋单价为1676元每平方米。磐石市红旗岭镇弘晟小区综合楼A栋续建-2层1号（面积为61.97平方米）房屋单价为1424元每平方米。该评估报告书为本院依法委托，程序合法，内容真实，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对（2015）磐民再初字第3号民事判决查明的事实予以确认。另认定事实如下：磐石市红旗岭镇人民政府于2011年5月14日出具证明一份，记载：“方州公司于2007年5月，在磐石市红旗岭镇文化广场北侧，将原镍业公司老浴池拆迁重建。文化广场是红旗岭镇唯一的室外文化活动中心，为了便于管理，体现文化广场文化气息，根据当时双方商议，楼房建成后，一、二楼只能方州公司自用，不能出卖给他人作为商业用房”。方州公司于2007年10月25日向张庆彬交付了第一笔10万元购房款。后于11月29日交付了55万元购房款，于12月11日交付了30万购房款，于12月14日交付了10万元购房款。其他购房款在2008年至2009年1月23日陆续给付。吉林市润兴房地产资产评估有限公司对本案所涉的一、二层房屋作出的司法鉴定是以2008年10月31日为基准点。该公司在评估过程中选取了三份房屋买卖合同作为比对实例。其中两份买卖合同的两位当事人在吉林省高级人民法院证实从未签订过作为比对实例的买卖合同。本案所涉的一、二层房屋在产权证上记载的坐落位置为“磐石市红旗岭镇弘晟小区综合楼A栋-1层1号”，2007年10月25日的市场价为每平方米1676元，小耳房在产权证上记载的坐落位置为“磐石市红旗岭镇弘晟小区综合楼A栋续建-2层1号”，2007年10月25日的市场价为每平方米1424元。磐建公司、张庆彬在原审时起诉要求方州公司给付购房款2510573.52元的计算方式为3208元/平方米1473.19平方米+3000元/平方米60平方米+32000元/个3个﹣2491420元。本院认为，现双方当事人对本案争议房屋中车库的价格及一、二层2296.08平方米面积中有820平方米系磐建公司、张庆彬拆除方州公司浴池后以“拆一还一”方式交付方州公司无异议，剩余1476.08平方米价格及61.97平方米小耳房的价格如何计算存在争议。方州公司主张双方约定1476.08平方米房屋的价款为1400元每平方米，小耳房的价格是1000元每平方米，现同意按照吉林华通房地产评估有限公司以2007年10月25日为基准日作出的评估结果计算价款。磐建公司、张庆彬在诉讼初期主张双方约定价款为3000元每平方米，后主张双方就房屋价款一直未达成一致意见，要求按照吉林市润兴房地产资产评估有限公司以2008年10月31日为基准日做出的评估价格3208元每平方米计算房屋价款。《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”。依据该条规定，确定涉诉房屋价款必须先确定合同订立时间。张庆彬、磐建公司主张与方州公司一直未对房屋价款进行协商达成一致。而方州公司则主张在拆迁当时即约定多余面积由方州公司按每平方米1400元的价格购买。双方当事人对合同订立的时间说法不一。从合同履行情况来看，双方无争议的事实是，方州公司在2007年10月25日向张庆彬交纳了第一笔购房款，此后至2009年1月23日多次给付张庆彬房款共计2491420元。针对张庆彬向方州公司交付房屋的时间，磐建公司、张庆彬在（2011）磐民一初字第508号案件、（2013）磐民一初字第353号案件审理过程中均承认为2007年11月，且法院在审理过程中对这一事实亦进行了确认，在后续的审理过程中张庆彬改称交付时间为2008年10月，本次庭审又主张2007年11月先交付给方州公司的是820平方米拆迁返还面积，剩余面积是在2008年5、6月份交付给方州公司。本院结合双方提供的证据分析如下：首先，磐石市红旗岭镇人民政府出具的证明记载“方州公司于2007年5月，在磐石市红旗岭镇文化广场北侧，将原镍业公司老浴池拆迁重建。文化广场是红旗岭镇唯一的室外文化活动中心，为了便于管理，体现文化广场文化气息，根据当时双方商议，楼房建成后，一、二层只能方州公司自用，不能出卖给他人作为商业用房”，说明方州公司原浴池的拆迁及建设涉及到政府部门的行政管理，在拆迁当时，双方已对一、二层归方州公司使用进行过协商。其次，方州公司在2007年11月末之前已交付张庆彬购房款65万元，方州公司提供的电费收据、装修票据等证据能够证实方州公司在2007年11月份即开始使用本案涉诉房屋，张庆彬在本次庭审中自认2007年11月向方州公司交付的是位于一、二层房屋西半部分的820平方米“拆一还一”面积，但考虑房屋建造规律，既然张庆彬能够向方州公司交付位于一、二层的820平方米房屋，则此时一、二层房屋均已建造完成，在双方当事人已经就一、二层均归方州公司使用达成一致意见，且方州公司已交付部分房款的情况下，磐建公司、张庆彬不整体交付一、二层房屋而仅向方州公司交付820平方米房屋不符合常理。最后，本案涉诉的一、二层房屋只有一个产权证，且并无证据证实双方对拆迁返还的820平方米和超出的面积进行过划分。综上，张庆彬提出的2007年11月份交付方州公司的仅为820平方米的拆迁返还房屋的主张本院不予支持，对方州公司提出的磐建公司、张庆彬将本案涉诉房屋于2007年11月份交付方州公司使用的主张予以支持。支付价款、交付房屋是房屋交易双方的主要合同义务。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。根据该条规定，合同成立在先，履行义务在后。2007年10月方州公司的主合同义务已经开始履行，在2007年11月张庆彬的主合同义务已经履行完毕，结合房屋买卖的交易习惯，合同成立后，先由买受方交纳全部或部分房款，出卖方再交付房屋，张庆彬、磐建公司在双方主合同义务已经履行的情况下，主张合同尚未成立，明显不符合逻辑，故能够认定磐建公司、张庆彬与方州公司在2007年10月25日之前就超出回迁部分的房屋价款已经协商达成一致，合同订立。吉林华通房地产评估有限公司以2007年10月25日为基准日进行评估更接近合同订立时间。以该评估报告的结论计算价款更符合民事活动的“公平、等价有偿”原则。该报告确定一、二层房屋的价格为1676元每平方米，小耳房的价格为1424元每平方米，磐建公司、张庆彬主张一、二层房屋按照1473.19平方米、小耳房按照60平方米计算价格，系其对自身权利的处分，本院予以准许。一、二层房屋及小耳房的价款为2554506.44元（1676元/平方米1473.19平方米+1424元/平方米60平方米），加上双方当事人没有异议的车库价款96000元（3.2万元/个3个），本案涉诉房屋的总价款应为2650506.44元（2554506.44元+96000元），方州公司已经给付张庆彬2491420元，尚欠159086.44元（2650506.44元﹣2491420元）。关于磐建公司、张庆彬提出的方州公司于2007年10月25日给付的价款系定金，双方对房屋价款未达成一致意见的主张，方州公司于2007年10月25日交付了第一笔钱款，随后于同年11月、12月多次给付张庆彬款项，至2007年年末给付105万元，直至2009年1月23日先后共给付张庆彬人民币2491420元，如果第一笔钱款仅为定金，双方当事人对价款未协商一致，方州公司不可能将数额巨大的款项多次给付张庆彬，而张庆彬亦未拒绝方州公司的给付，故磐建公司、张庆彬的主张不成立。关于磐建公司、张庆彬提出的与方州公司于2009年5月23日才确认方州公司拆迁浴池的面积，故双方一直未达成协议的主张，如上所述，方州公司与磐建公司、张庆彬之间就合同的主要内容已经协商一致，拆迁浴池面积的最终确认并非合同的主要内容，不能否定合同的订立时间。关于张庆彬提出的在吉林市润兴房地产资产评估有限公司对房屋价格进行评估时，以2008年10月31日为基准日系磐建公司、张庆彬与方州公司经协商一致所确定，磐石市人民法院选择鉴定机构的笔录中记载了法官向当事人释明基准日是2008年10月，应当采信吉林市润兴房地产资产评估有限公司评估报告的主张，首先，现并无证据证明当事人之间存在协商过程，选择鉴定机构的笔录中仅有方州公司对申请鉴定材料的基本情况即张庆彬所说的“2008年竣工，至今没有产权证，有测绘的面积”的回答:“对，以测绘记录为准”，以及法院询问是否有需要说明的问题时其回答“没有”，笔录中并无对该日期如何确定的内容，也没有方州公司对该日期的选定没有异议的内容，不能视为其同意以2008年10月份的价格计算房屋价款；其次，以2008年10月为基准日计算房屋价款明显违反《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项的规定，亦没有事实依据；最后，吉林市润兴房地产资产评估有限公司在评估过程中选取了三份房屋买卖合同作为比对实例，其中两份买卖合同的两位当事人在吉林省高级人民法院证实从未签订过作为比对实例的买卖合同，本院无法确认该评估结论是否客观、公平。故对张庆彬的该项主张，本院不予支持。关于张庆彬提出的吉林华通房地产评估有限公司作出的评估报告程序不合法的主张，该评估报告系经方州公司申请，本院依法委托吉林华通房地产评估有限公司作出，符合法律规定。对张庆彬提出的该评估报告内容不真实，评估价格过低的主张，张庆彬并无证据证实吉林华通房地产评估有限公司在评估时选取的比对实例不真实或违背法律、法规的相关规定，该公司作为专业的司法鉴定机构，在鉴定过程中考虑了本案涉诉房屋的坐落位置、面积、结构等情况，在无确实、充分证据推翻其鉴定结论的情况下，本院对该鉴定结论予以采信。此外，需要说明的是张庆彬、磐建公司与方州公司之间针对方州公司820平方米房屋的拆迁及建设，张庆彬、磐建公司及方州公司均承认张庆彬、磐建公司并未给付方州公司过渡费等相应补偿费用，且磐石市红旗岭镇人民政府出具的证明能够证实，本案诉争的房屋在拆迁时既已约定仅能由方州公司使用，在本案涉诉房屋不能面向市场进行销售，且方州公司让渡了作为被拆迁人的部分利益后，本案涉诉房屋的价格应当低于市场价格，但方州公司同意按照吉林华通房地产评估有限公司作出的鉴定意见计算房款，系对其自身权利的处分，本院予以支持。张庆彬及磐建公司均承认对方州公司820平方米的浴池进行拆迁、建设系张庆彬挂靠磐建公司进行房地产开发的行为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条及《城市房地产开发经营管理条例》第九条均规定房地产开发企业需要在房地产开发主管部门进行登记并取得相应的资质，张庆彬挂靠磐建公司进行开发是为了规避国家对房地产开发经营资质的强制性规定，挂靠行为违背法律规定，张庆彬及磐建公司均应当对因开发建设与方州公司发生的法律关系承担相应的义务、责任，对磐建公司和张庆彬所主张的房款，磐建公司同意全部给付张庆彬，系其对自己权利的处分，本院予以准许。综上，（2015）磐民再初字第3号民事判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。经本院2016年度第10次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第二项、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持吉林省磐石市人民法院（2015）磐民再初字第3号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销吉林省磐石市人民法院（2015）磐民再初字第3号民事判决第二项、第五项；三、吉林方州实业有限公司于本判决生效之日起30日内，给付张庆彬房屋价款人民币159086.44元；四、驳回磐石市房屋建设开发公司、张庆彬的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5510元由吉林方州实业有限公司负担。一审反诉费13940元由吉林方州实业有限公司负担3482元，磐石市房屋建设开发公司、张庆彬负担10458元，二审案件受理费29131元由吉林方州实业有限公司负担3482元，磐石市房屋建设开发公司、张庆彬负担25649元。鉴定费112458元及鉴定人出庭费用1000元，由吉林方州实业有限公司负担79743元，由磐石市房屋建设开发公司、张庆彬负担33715元。本判决为终审判决。审 判 长  张笑飞代理审判员  丛军霞代理审判员  荆媛媛二〇一六年九月七日书 记 员  赵春燕