上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民四（商）终字第1116号
上诉人（原审原告）中国浦发机械工业股份有限公司。
法定代表人张素刚。
委托代理人金冰一，上海润一律师事务所律师。
委托代理人任虹，上海润一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海始臻贸易发展有限公司。
法定代表人黄健。
被上诉人（原审被告）上海欣仑实业有限公司。
法定代表人刘毅。
委托代理人甘宪成，上海市杰豪律师事务所律师。
委托代理人孟祥金，上海市国和律师事务所律师。
原审第三人黄健。
上诉人中国浦发机械工业股份有限公司（以下简称“浦发公司”）因进出口代理合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2012）普民二（商）初字第848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浦发公司的委托代理人金冰一、任虹，上海欣仑实业有限公司（以下简称“欣仑公司”）的委托代理人甘宪成、孟祥金到庭参加诉讼。被上诉人上海始臻贸易发展有限公司（以下简称“始臻公司”）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。原审第三人黄健正在服刑，未委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年11月18日，浦发公司与始臻公司签订编号为2010CPSZ-C《代理出口协议书》，约定浦发公司接受始臻公司委托代理出口服装，境外买家和国内加工厂由始臻公司确定，出口货物产生的所有费用均由始臻公司承担，浦发公司收取外贸代理费。《代理出口协议书》第8条约定：浦发公司支付始臻公司预付款，预付款按0.65%月息计算，单位以天计算。浦发公司支付始臻公司的预付款总额不超过人民币5，000万元。第10条约定：应始臻公司要求，浦发公司代始臻公司申报出口信保，保费由始臻公司承担，按实计算。若浦发公司逾期不能及时全额收汇，始臻公司必须无条件归还货款及利息款。同时，浦发公司有权单方扣押本协议书项下全部货物，并书面告知始臻公司。始臻公司应在收到浦发公司书面告知书后十个工作日内履行全部还款义务，逾期浦发公司有权单方处理（包括对外销售）该货物，对货物处理后弥补浦发公司所有损失后余额退还始臻公司。如不足弥补浦发公司所有损失，浦发公司仍有权向始臻公司和担保方追索。该协议未对预付款比例予以约定。同日，浦发公司作为抵押权方，始臻公司作为委托方，欣仑公司作为抵押方共同签订了《房地产担保抵押合同》，约定由欣仑公司提供本市卢湾区巨鹿路XXX号XXX室、XXX室、地下室、705室、8层、9层、1101室、1103室共计建筑面积为4016.86平方米的房地产为该代理出口协议书涉及的预付款及利息提供担保，最高不超过人民币5，000万元。担保抵押合同签订后，各方于2010年11月24日在房地产交易中心办理了抵押权登记，登记证明号：卢XXXXXXXXXXXX。之后，浦发公司于2010年11月24日、12月23日、12月30日分别支付了人民币5，000，000元、2，400，000元、5，000，000元，共计向始臻公司支付了预付款人民币12，400，000元。
浦发公司以始臻公司收款后至今未将出口货物交予其代理出口，也未返还垫付款为由诉至原审法院，请求判令：1、始臻公司偿付浦发公司代垫货款人民币12，400，000元，资金占用费人民币1，612，000元（暂计至2012年8月1日），共计XXXXXXXX元；2、欣仑公司在其设定的房地产担保抵押项下对诉请1承担连带清偿责任。
原审审理中，黄健作为始臻公司的法定代表人承认与浦发公司核对过相关账目，并表示对欠款事实及金额无异议。
原审另查明，2010年11月24日，始臻公司在向浦发公司出具的“《帐款确认》”上载明：“我司与中国浦发机械工业股份有限公司合作的服装出口业务：至2010年11月24日止，已出口未收外汇金额：美元978万元；贵司已向我公司垫付货款：人民币4，997万元；已出运货物形成或有负债：人民币1，237万元。由于上述‘已出口未收汇’款项计美元978万元（折合人民币6，530万元）未能及时收汇，所以，我司欠贵司垫付货款人民币6，234万元。我公司对上述欠款负全部还款责任，此欠款由上海欣仑实业有限公司以房地产抵押作为担保，抵押房产登记证明号为：卢XXXXXXXXXXXX；静XXXXXXXXXXXX；卢XXXXXXXXXXXX。同时，我公司法定代表人黄健（身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX）承诺，对此欠款负无限连带责任。”
原审再查明，基于相似情况，浦发公司和始臻公司还签订过两份《代理出口协议书》和《房地产担保抵押合同》，其中也有一部分款项未结清。浦发公司分别以（2012）普民二（商）初字第846、847号诉至原审法院，在该二案的审理中，浦发公司提供了另二份《代理出口协议书》（编号分别为2010CPSZ、2010CPSZ-B）及63份外贸合同，证明外贸关系的存在，浦发公司依合同约定支付了垫付款。本案中浦发公司在未签订外贸合同的情况下即支付了1，240万元。浦发公司与始臻公司除代理服装出口外无其他业务关系。
原审法院经审理后认为：浦发公司与始臻公司、欣仑公司签订的《代理出口协议书》、《房地产担保抵押合同》是各方当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应严格按照合同的约定履行。但本案与（2012）普民二（商）初字第846、847号案的不同之处在于，浦发公司在没有与始臻公司签订外贸合同的情况下应始臻公司的要求支付了本案系争的1，240万元，所以也就根本不存在“垫付”一说，即浦发公司与始臻公司签订了进出口代理协议却未实际履行，浦发公司实际上却向始臻公司提供了这一笔资金，且双方又无其他业务关系，则该笔款项从法律事实的角度看只能认定为借款。浦发公司与始臻公司均为企业法人，浦发公司并无经营金融业务的资格，故其不正常的资金来往是违反相关金融法规的禁止性规定的，所以浦发公司与始臻公司之间的借款行为应属无效。根据合同法的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。现始臻公司同意偿还浦发公司的垫付款1，240万元，与法不悖，原审法院予以支持。而欣仑公司承担限额为5，000万元的抵押担保责任的前提是浦发公司与始臻公司存在合法、有效的外贸进出口合同，抵押担保指向的应是浦发公司为开展外贸业务垫付、预付的款项，而非无效的企业之间借贷行为，且欣仑公司在本案中对于系争的这笔款项的支付无任何过错，故浦发公司要求欣仑公司承担连带清偿责任的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定作出判决：一、始臻公司在判决生效之日起十日内支付浦发公司欠款人民币12，400，000元；二、对浦发公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币105，872元（浦发公司已预付），由浦发公司负担人民币12，180元，由始臻公司负担人民币93，692元。
原审判决后，浦发公司不服，向本院提起上诉称：1、本案《代理出口协议书》项下存在真实的外贸基础交易。在本案的《代理出口协议书》和《房地产担保抵押合同》签订前，浦发公司和始臻公司、欣仑公司还签订过两份《代理出口协议书》，外贸交易一直在不断发生。由于前述《代理出口协议书》和《房地产担保抵押合同》项下的担保额度用尽，在新的外贸交易发生后，浦发公司停止支付垫付款，并与始臻公司和欣仑公司协商，要求其提供担保。2010年10月28日，经三方协商一致，始臻公司与欣仑公司的在新的《房地产担保抵押合同》上盖章。但由于欣仑公司提供担保的房产已经有了三次抵押，为将来办理抵押手续方便，欣仑公司须将原先三个抵押人转为一个抵押人，以便使得浦发公司成为第二顺位抵押权人，最终欣仑公司办理好相关抵押手续后，于2010年11月18日签订了本案系争的《代理出口协议书》和《房地产担保抵押合同》。原审中，由于原审法院释明不清，导致误解产生，浦发公司的代理人将原属本案《代理出口协议书》项下的外贸合同归到了（2012）普民二（商）初字第846、847号案项下。浦发公司在原审立案时提交的外贸交易统计表中就明确表明本案所涉《代理出口协议书》项下有15份外贸合同，在原审判决后又新发现了4份外贸合同。2、原审法院对垫付款的判决适用法律错误。本案《代理出口协议书》项下的外贸合同真实履行，浦发公司提供垫付款的行为与（2012）普民二（商）初字第846、847号案项下的垫付款性质相同，均是为了更好的开展外贸代理而约定由浦发公司垫支、预付部分款项，可视为预支了收回可得的货款，是合作伙伴基于商业活动相互支持而产生的一种合法经营行为。故始臻公司承担责任是基于合法有效的《代理出口协议书》偿付垫付款，而非该《代理出口协议书》无效或撤销后的财产返还。并且基于垫付款而产生的资金占用费也是合同双方的意思表示一致的约定，合法有效，浦发公司关于资金占用费的诉请求也应获得支持。同时，欣仑公司理应根据《房地产担保抵押合同》，对《代理出口协议书》项下的垫付款和资金占用费承担连带清偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判始臻公司偿付浦发公司至判决生效日止的资金占用费（暂计至2012年8月1日为人民币1，612，000元）；欣仑公司在其设定的房地产抵押担保项下对浦发公司代垫货款人民币12，400，000元和资金占用费承担连带清偿责任。
被上诉人欣仑公司答辩称：其坚持原审时提出的本案存在出口代理虚假的事实、黄健涉嫌诈骗、虚开增值税发票的犯罪事实。就资金占用费的问题，同意原审判决的意见和结果。浦发公司在原审中主张相关联的三份《代理出口协议书》项下都有外贸合同，但又发现许多外贸合同的时间不在《代理出口协议书》约定的期限内，故其对外贸合同与《代理出口协议书》的对应性作了调整。既然原审法院作出了认定，欣仑公司表示尊重。但欣仑公司在原审中也提出过异议，认为浦发公司应该提供外贸合同项下的资金兑付情况予以对应，并根据合同约定的预付款比例主张欣仑公司承担责任。但浦发公司未予提供，也未提供外商买方拒付货款或欠款的证明。如欣仑公司承担担保责任，无法向外商主张。故不同意浦发公司的上诉请求。
被上诉人始臻公司和原审第三人黄健均未作答辩。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审审理中，浦发公司提交19份外贸销售合同，签订时间在2010年9月1日至2010年12月9日，其中签订于2010年9月1日至2010年10月22日的15份外贸销售合同分别为本院立案受理的（2013）沪二中民四（商）终字第1117号、1119号上诉案件一审过程中浦发公司确认发生在该两案《代理出口协议书》项下的外贸销售合同。另4份签订时间在2010年12月3日至2010年12月9日的外贸销售合同（货物出口合同）系本案二审中浦发公司提供的新的证据。此外，浦发公司还提供了以下新的证据：始臻公司与境内供货商签订于2010年12月27日的购货协议书、生产通知单、中国出口信用保险公司的信用限额审批单、黄健发送给浦发公司员工陈伟和章文静的往来邮件及邮件附件公证书、2010年10月28日由始臻公司和欣仑公司盖章的《房地产担保抵押合同》、2010年10月28日由黄健签署和始臻公司盖章的保函、2010年12月29日由始臻公司盖章的《补充协议》、2010年4月12日由黄健和欣仑公司股东方上海宏仑经贸有限公司签订的《股权转让协议》（落款加盖欣仑公司公章）。以上证据材料拟证明：本案《代理出口协议书》项下外贸交易的真实性、浦发公司与始臻公司一直持续发生真实的进出口代理关系、欣仑公司知悉浦发公司和始臻公司的贸易往来，并自愿提供担保。
欣仑公司认为浦发公司在二审中提供的证据材料不应作为新的证据被采纳。对浦发公司新提供的4份外贸销售合同的真实性不予认可，且认为浦发公司未能说明该4份合同签约过程、履行情况等内容。对其余证据材料的真实性均不予认可。
二审审理中，本院依职权向上海市公安局经侦总队、上海市公安局普陀分局经侦支队作了调查，获知公安机关确已对欣仑公司举报黄健涉嫌诈骗一案进行立案侦查，但目前尚无侦查结果，也未对案件作出撤销决定。
本案二审中的争议焦点为：一、系争《代理出口协议书》项下是否发生外贸合同，欣仑公司是否应当承担抵押担保责任；二、浦发公司主张的资金占用利息是否应予支持。
本院认为：一、浦发公司与始臻公司、欣仑公司三方签订的《房地产担保抵押合同》明确约定欣仑公司提供抵押担保的对象是浦发公司为始臻公司出口代理过程中支付的预付款及利息。如本案《代理出口协议书》项下未发生外贸销售合同，则欣仑公司无需承担抵押担保责任。原审审理中，浦发公司已经通过陈述自认本案《代理出口协议书》项下未签订过外贸销售合同和发生过出口代理业务，现在二审中推翻该自认，应当由浦发公司提供充分的相反证据加以证明。对于签订于2010年9月1日至2010年10月22日的15份外贸销售合同，一则该些合同签订于2010年11月18日《代理出口协议书》形成之前，二则该些合同已由浦发公司在原审审理中确认发生在另两份《代理出口协议书》项下，浦发公司二审中提供的新的证据均与该些外贸销售合同和系争《代理出口协议书》缺乏关联性。故不足以推翻其自认。关于4份签订时间在2010年12月3日至2010年12月9日新的外贸销售合同，浦发公司仅提供了合同及信用证通知书，但未能说明信用证未付款的原因，也未能提供代理出口过程中出口货物报关单、外汇核销单、出口发票、装箱单等对应外贸销售合同履行的相应单证，故浦发公司不能证明该4份合同的实际履行，更不足以推翻其原审中自认的未发生代理出口外贸业务的事实。故本院对浦发公司的上诉主张不予采信。欣仑公司不应对人民币1，240万元垫付款项承担抵押担保责任。
二、浦发公司与始臻公司签订的《代理出口协议书》约定预付款按月利率0.65%计息，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，且约定的利率未明显高于同期银行贷款利率，故本院认为浦发公司关于资金占用利息的诉请可予支持。鉴于在原审起诉和庭审中，浦发公司主张资金占用利息的起算点为支付最后一笔垫付款后的2011年1月1日起算，该时间晚于合同约定的应付利息起算点，本院予以准许。而关于资金占用利息截止时间，浦发公司在原审中表述为暂计至2012年8月1日，但未明确其主张利息的截止时间，本院仍按其明确表述的诉请为依据作出判决。鉴于欣仑公司无需对担保合同主债务承担担保责任，同样无需对上述资金占用利息承担抵押担保责任。
本院依据上述认定对原审法院判决作出部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市普陀区人民法院（2012）普民二（商）初字第848号民事判决第一项；
二、撤销上海市普陀区人民法院（2012）普民二（商）初字第848号民事判决第二项；
三、被上诉人上海始臻贸易发展有限公司应于收到本判决之日起十日内支付上诉人中国浦发机械工业股份有限公司利息人民币1，531，400元；
四、对上诉人中国浦发机械工业股份有限公司的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币105，872元，由上诉人中国浦发机械工业股份有限公司负担人民币12，180元，由被上诉人上海始臻贸易发展有限公司负担人民币93，692元。二审案件受理费人民币105，872元，由上诉人中国浦发机械工业股份有限公司负担人民币92，797元，被上诉人上海始臻贸易发展有限公司负担人民币13，075元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄龙平
代理审判员 王 兵
代理审判员 赵 炜
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 朱 敏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。