武汉铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂武铁中刑终字第00001号
原公诉机关襄阳铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）彭传兵（曾用名彭传斌），男，1962年1月13日出生于湖北省荆门市，汉族，大学本科文化程度，中共党员，捕前系武汉铁路局荆门桥工段综合机修车间党总支书记，曾任武汉铁路局荆门桥工段劳动服务公司经理（集体企业管理办公室主任）。因涉嫌犯贪污罪，于2013年9月12日向襄阳铁路运输检察院投案后被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于襄阳铁路公安处看守所。
辩护人刘耕耘，湖北长久律师事务所律师。
襄阳铁路运输法院审理襄阳铁路运输检察院指控原审被告人彭传兵犯贪污罪一案，于2013年12月17日作出（2013）鄂襄铁刑初字第00046号刑事判决。原审被告人彭传兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院武汉铁路运输分院指派检察员安高、代理检察员王灵萱出庭履行职务，上诉人彭传兵及其辩护人刘耕耘到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、2010年1月18日，被告人彭传兵利用其担任武汉铁路局荆门桥工段劳动服务公司（以下简称劳服公司）经理的职务便利，伙同黄建华、宋艳琴、陈洪艳（均另案处理）预谋后，利用从余某某处虚开的3张发票，从劳服公司账上套取人民币240215元（以下货币单位相同）存入账外资金账户。随后，四人分两次从该笔款中各分得48000元，共计192000元。二、2010年1月19日，被告人彭传兵利用职务之便伙同上述三人侵吞劳服公司账外资金55925元，彭分得14000元。三、2010年5月18日，被告人彭传兵利用职务之便伙同上述三人用2张水泥发票，从劳服公司账外资金中骗取101400元予以侵吞，四人各分得25350元。另查明，被告人彭传兵于2013年9月12日向办案机关投案，如实供述自己的犯罪事实。原审认定上述事实的证据有同案人黄建华、宋艳琴、陈洪艳的供述，证人叶某、夏某某、余某某、张某某的证言，账外资金现金流水账、发票、银行账户明细表、个人业务凭证、记账凭证、荆门桥工段证明、任职通知、劳服公司证明、奖金发放文件及单据、企业法人营业执照，发破案经过、扣押财物清单、收据、户籍证明等。据此，原审法院认为，被告人彭传兵身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，骗取、侵吞公款349325元，其行为已构成贪污罪。彭传兵在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。彭传兵在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚；其贪污所得赃款87350元已全部退还，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款及第六十四条之规定，以贪污罪判处彭传兵有期徒刑五年十个月；扣押在检察机关的赃款87350元，依法没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人彭传兵不服，以原审判决认定部分事实不清、适用法律错误为由向本院提出上诉，请求撤销原判，改判为私分国有资产罪。
辩护人提出如下意见：1、原审认定上诉人彭传兵在案发期间担任劳服公司经理职务无任何依据；2、上诉人彭传兵不构成贪污罪，应以私分国有资产罪定罪处罚；3、武汉铁路局荆门桥工段集体企业管理办公室（以下简称集经办）属于自筹工资、自负盈亏的经营单位，在完成考核目标后，可以自主分配，将账外资金349325元全部认定为犯罪数额不当；4、上诉人彭传兵的主观恶性较小，社会危害性不大，并具有自首、退赃、悔罪等法定及酌定的从轻或减轻处罚情节。综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判，并对上诉人彭传兵从轻处罚。
湖北省人民检察院武汉铁路运输分院认为，原审判决认定彭传兵贪污的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人彭传兵在担任劳服公司（集经办）经理期间，与时任该公司出纳的宋艳琴（另案处理）商议，以宋艳琴母亲李晓芬的名义在工商银行开设银行账户，将采用虚假发票、虚增工程成本等方式套取的公款存入该账户，作为劳服公司账外资金（俗称“小金库”）使用。2010年1月至5月期间，彭传兵经与黄建华、宋艳琴、陈洪艳（均另案处理）商议后，先后四次将该公司账外资金共计349325元在上述四人之间进行分配，其个人分得87350元。具体事实如下：
一、2010年1月18日，上诉人彭传兵安排黄建华、宋艳琴从余某某处虚开3张面额共计240215元的购买钢材发票，并利用上述发票从劳服公司账上套取240215元存入账外资金账户。彭传兵与黄建华、宋艳琴、陈洪艳商议后，四人将账外资金80000元予以侵吞，彭传兵分得20000元。
上述事实有经一审、二审庭审质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1、湖北省增值税普通发票，证实以虚开购买钢材发票列账，金额共计240215元。用途为立柱加工，主管人为彭传兵，验收人为黄建华，经手人为余某某。
2、劳服公司银行付款凭证、工商银行进账单、转账支票，证实2010年1月18日，劳服公司以支封闭网钢材款的名义支付给余某某240215元。
3、工商银行转账凭证、李晓芬银行账户明细表，证实2010年1月18日，余某某通过银行转账的方式给李晓芬账户上存入240215元。
4、陈洪艳银行账户明细单、建设银行转账凭条，证实2009年12月28日，陈洪艳通过银行转给彭传兵20000元。
5、证人余某某的证言：2010年1月18日，劳服公司黄建华找我开具了3张票面金额共计240215元的发票。开完票后，黄建华安排他们公司一个女出纳和我一起到银行去转账。那个女出纳把240215元钱打到我卡上后，我当时就把这笔钱打回到那个女出纳给我说的卡里了。
6、同案人陈洪艳的供述：彭传兵担任公司经理后，账外资金账户里的钱才开始多起来，账外资金由宋艳琴管理，我负责制作凭证。具体来说是每到工程结算的时候，那些老板就到我的办公室，按照领导事先说好的金额由我来做工程结算，我算出除去工程的成本，段里多给的那部分钱就是老板们应该给我们的钱，我向经理彭传兵汇报，然后那些老板们往宋艳琴管理的账外资金账户里打钱，彭传兵和黄建华不具体管钱，他们主要是签字审批。大概在2009年年底左右的一天，彭传兵和黄建华来到我和宋艳琴的办公室，彭传兵说过几天从公司工程款利润中套一笔钱到我们账外资金账上，他提出以工资补助的名义从账外资金里每人发20000元，当时我们三人都同意了。因为彭传兵是建设银行卡，而当时宋艳琴没有建设银行卡，所以我先通过我的建设银行卡转账垫付给彭传兵20000元，后来过了大约十几天，账外资金账上有钱了，宋艳琴在我们办公室一起给了我40000元现金，其中有我的20000元。
7、同案人宋艳琴的供述：我们公司有账外资金好像是从2010年年初开始的。办卡之前，我向彭传兵反映过，说我若是用自己的身份证在银行办卡，容易把我自己的钱和公家的钱搞混，当时我就找我母亲要了她的身份证在工商银行办理了一张银行卡，专门用于存放我们公司的账外资金。账外资金里的钱是公司经理彭传兵或黄建华事先同与我们公司做工程的老板们商定好了，并且由会计陈洪艳计算出数额，最后由彭传兵决定，那些老板们事后把相应的工程款再打到我保管的账外资金账户里。2010年1月18日，彭传兵和黄建华商量好了，然后黄建华叫上我一起出去开发票，我们一起来到余某某那里，让他帮我们公司开了3张总金额240215元的购买钢材发票。余某某开完发票后就和我们一起回到劳服公司财务室报账，报完账后，黄建华让余某某把钱打到由我提供的银行账户里。我把240215元转到余某某的账户后，他马上就把这240215元转到了我保管的账外资金账户里。2009年年底，彭传兵和黄建华来到我和陈洪艳的办公室，对我们说想以工资补助的名义给我们四人每人发20000元，我们都同意了，但是当时账外资金里没有钱，我问彭传兵怎么支付，他就说过几天会从工程款里套一笔钱出来，当时彭传兵好像急需用钱，陈洪艳就通过她的建设银行卡转账垫付给彭传兵20000元。等到这24万余元到账后，我从里面取了4万元现金在办公室里给了陈洪艳，给黄建华的2万元，也是我从银行取的现金在我办公室给他的。我有时取钱也不是针对一个事，因为平时公司的报销款也从账外资金里出过，所以可能我给黄建华和陈洪艳的钱与报销款是混合一起取的现金。同案人黄建华的供述与上述内容相印证。
8、上诉人彭传兵的供述：2009年底，我们小金库的资金多了后，宋艳琴向我提出要单独开一个银行账户保管，我就同意了。当时她还提出要用我个人的身份证开个户存账外资金，我觉得这样不合适，就说你随便找个身份证开户，反正你是出纳，你把账外资金保管好就行。我们四人干活很辛苦，工资拿的不多，段里平时发钱也没有我们的，而且黄建华等人也经常给我说段里又发钱了，这些话我听多了，心里或多或少有些不平衡。我知道我们公司做封闭网立柱工程利润比较大，就想从这里套钱出来给大家发些钱。我给他们三人说过，他们都同意了，我就让陈洪艳算出做封闭网立柱工程的利润有24万元左右，因为做水泥立柱需要钢材，所以财务就说最好找些钢材发票。于是我让黄建华找人虚开了买钢材的发票，并用发票从公司账上套出了240215元到宋艳琴保管的账外资金账户里。2009年年底，我和黄建华一起到陈洪艳和宋艳琴的办公室里，商量给每人发2万元钱，但当时因为我们还没有从工程利润中把钱套出来，这2万元钱是陈洪艳从她的建设银行卡上转到我的建行卡上的，属于陈洪艳先垫付给我，后来账上有钱了，宋艳琴才把他们三人的每人2万元给了他们。
二、2010年1月19日，彭传兵与黄建华、宋艳琴、陈洪艳商议后，四人从劳服公司账外资金账户中提取55925元予以侵吞，彭传兵分得14000元。
上述事实有经一审、二审庭审质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1、李晓芬银行账户明细表、工商银行个人业务凭证，证实2010年1月19日，李晓芬账户支取55925元。
2、陈洪艳银行账户明细表、建设银行存款凭条，证实2010年1月19日，陈洪艳建行账户上存入14000元。
3、工商银行个人业务凭证，证实2010年1月19日，黄建华工行账户上存入10000元；彭传斌工行账户上存入14000元。
4、同案人宋艳琴的供述：2010年1月，彭传兵、黄建华来到我和陈洪艳的办公室，同我们商量要从账外资金里以施工补贴及电话费补贴的名义给我们四人每人发14000元，我和陈洪艳都同意了。我取钱之后直接给彭传兵的工行账户存了14000元，黄建华和陈洪艳的每人14000元是我以现金形式在办公室里给的，剩下的13925元是我自己的，我现在也记不清楚当时为什么少取了75元。同案人黄建华的供述与上述内容相印证。
5、同案人陈洪艳的供述与辩解：建行账户于2010年1月19日存入的14000元是我自己存的。钱的来源我现在记不清楚了。
6、上诉人彭传兵的供述：大概是2010年1月份，我想着大家平时都很辛苦，也知道我们公司账外资金里有钱，我就和黄建华来到宋艳琴与陈洪艳的办公室，我们四个人商量着发一些钱，商量后决定以施工补助和奖金的名义，从账外资金里给我们四人每人发14000元。这笔钱具体是由宋艳琴发给我们四个人的，我记得给我的这14000元钱是宋艳琴直接存入我工商银行卡里的，她给我存完钱后还告诉了我。
三、2010年2月1日，彭传兵与黄建华、宋艳琴、陈洪艳商议后，四人从劳服公司账外资金账户中提取112000元予以侵吞，彭传兵分得28000元。
上述事实有经一审、二审庭审质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1、李晓芬银行账户明细表，证实2010年2月1日，李晓芬账户支取3笔28000元，共计84000元；划汇28000元。
2、工商银行进账单、陈洪艳银行账户明细，证实2010年2月1日，李晓芬账户向陈洪艳建行账户转账28000元。
3、工商银行个人业务凭证，证实2010年2月1日，李晓芬账户分别向宋艳琴、黄建华、彭传兵的账户转入28000元。
4、同案人陈洪艳的供述：大概是在2010年2月份，彭传兵与黄建华来到我和宋艳琴的办公室，彭传兵问那24万余元里还剩多少钱，宋艳琴说还剩11万余元，然后彭传兵说把这剩下的钱以工资补助的名义给我们四人发了，我们三人都同意了，最后就给我们四人每人发28000元。当时我们三人都把自己的银行账号报给了宋艳琴。这笔钱是宋艳琴通过银行转账的形式直接转到我的银行卡上。
5、同案人宋艳琴的供述：大概是在2010年2月份，彭传兵和黄建华到我和陈洪艳的办公室，彭传兵说以工资补助的名义从账外资金里把那个套取的240215元里剩下的钱处理完算了，当时陈洪艳计算出还剩余11万余元，然后彭传兵说可以给我们四个人每人发28000元，我们听完后都同意了。之后，他们三人把他们的银行账号给了我，我通过银行转账的形式直接把这笔钱发到他们三人和我的卡上。同案人黄建华的供述与上述内容相印证。
6、上诉人彭传兵的供述：2010年2月份，我和黄建华来到陈洪艳和宋艳琴的办公室里，我问她们24万多元钱还余多少钱，她们说还余11万多元，然后我们四人商量把这11万多元发了，最后我们每人发28000元。我们三人把各自的银行卡号报给宋艳琴，由宋艳琴把这笔钱直接通过银行转账到我工资卡里，这样我们就把从余某某那里虚开的3张发票套出来的240215元钱用完了。
四、2010年5月18日，彭传兵与黄建华、宋艳琴、陈洪艳商议后，四人利用黄建华从张某某处获取的2张购买水泥发票，从劳服公司账外资金账户中提取101400元予以侵吞，彭传兵分得25350元。
上述事实有经一审、二审庭审质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1、搜查笔录、扣押物品、文件清单，证实侦查人员从彭传兵居住的荆门市和谐园小区1-2-2403室内查获现金流水账1本、水泥款报销凭证1份。
2、现金流水账本、单据报销粘贴单，证实2010年5月18日，劳服公司账外资金支水泥款101400元，发票为2张，票面金额分别为51000元、50400元，报销单据上有黄建华、彭传兵、陈洪艳、宋艳琴四人签名。
3、李晓芬银行账户明细表、工商银行个人业务凭证，证实2010年5月19日，李晓芬账户向彭传兵账户转入25300元；向陈洪艳账户转入25000元；支取现金25350元。2010年5月20日，李晓芬账户支取现金26300元；同日，宋艳琴账户存入25300元。
4、证人张某某的证言：2009年底，我打算用两张共计101400元的水泥发票到劳服公司冲抵我与他们做工程的成本，但劳服公司陈会计看后说不能冲抵，我就将发票留在劳服公司财务那里了。
5、同案人陈洪艳的供述：2010年5月份，彭传兵、黄建华来到我和宋艳琴的办公室，黄建华拿出2张水泥税务发票共计101400元，彭传兵签字审批后，让我用这两张票在账外资金账上制作凭证，把这笔钱冲抵出来，然后彭传兵说就用这冲抵出来的101400元给我们四人发些钱，于是我们以支付水泥款的名义从账外资金账上虚假支出这笔钱，给每人发了25350元。宋艳琴通过银行给我的工资卡上转账25000元，然后还给了我350元现金。
6、同案人宋艳琴的供述：2010年5月份的一天，彭传兵、黄建华来到我和陈洪艳的办公室，黄建华拿出2张水泥税务发票，共计101400元，问陈洪艳能不能在账外资金账上报，陈洪艳看了说可以报，然后彭传兵说用这两张发票在账外资金账上把这101400元冲抵出来给我们四人发些钱，于是我们以支付水泥款的名义从账外资金账上虚假支出这笔钱，给每人发了25350元。这笔钱是彭传兵安排我来发放的。我通过银行转账给陈洪艳25000元，然后还给了她350元现金；通过银行转账给彭传兵25300元，然后给了他50元现金；在我办公室里把从账外资金账上取的25350元现金给黄建华。最后，我从账上取了26300元，把25300元存在我的工行卡上，剩下1000元中的950元是给公司其他职工的报销款，还有50元是给我自己的钱。
7、同案人黄建华的供述：2009年底，张某某拿来两张金额共101400元的水泥款税务发票，希望用这两张发票冲抵其在我公司的经营成本，因发票上的单位名称不能在我公司正规财务账上报账，这两张发票就没用成，张某某也没拿走，后财务将发票转放在我这。2010年5月份的一天，彭传兵把我叫到陈洪艳和宋艳琴的办公室，说想以2010年工资偏低的名义给我们四人发一笔钱，问有没有发票冲抵。我们就把张某某的这两张发票贴到公司账外资金账上列销走账，套出了101400元，并以2010年工资补助、节假日加班费、电话补贴的名义每人发了25350元。这笔钱是宋艳琴在她办公室给我的现金。
8、上诉人彭传兵的供述：2010年5月份的一天，我和黄建华来到陈洪艳和宋艳琴的办公室，我们四人商量以2010年工资偏低补助的名义从账外资金里给我们发一笔钱，看谁手上有没有发票可以拿出来冲抵，这时黄建华拿出两张水泥发票，发票上总金额是101400元，于是我们就用他的这两张发票贴到我们公司的账外资金账上列销走账，套出了101400元钱，我们每人分得25350元。宋艳琴通过银行往我的工资卡上转账25300元，然后还给了我50元现金。
另查明，彭传兵于2013年9月12日向办案机关自动投案，如实供述了自己的犯罪事实，并主动退交赃款87350元。
此外还有发破案经过、扣押财物清单、退还赃款收据、户籍证明、干部履历表、调令、任免通知、干部任免审批表、劳服公司经理职责、企业法人营业执照、证明、2009年经济责任制考核办法等书证，证人叶某、夏某某的证言等证据在卷佐证。
二审审理期间，辩护人向本院提交荆门桥工段劳动人事科出具的证明，证实2009年1月至2010年12月，劳服公司的22名大集体职工在荆门桥工段上班，日常管理由桥工段负责，其工资、社保、奖金也由桥工段支付。
本院依职权在核实证据过程中从劳服公司调取了工资发放清单及工资发放单，证实2009年12月至2010年2月，劳服公司正式职工中彭传兵、黄建华、宋艳琴、陈洪艳、孙某某、郭某某领全额工资，公司正规财务账发放的各类奖励、施工津补贴等包括上述6人；2010年3月至6月，除孙某某退休之外，彭传兵等5人领取全额工资及各类奖励、施工津补贴等。
对本院依职权调取的两份证据，控辩双方均无异议。对于辩护人为支持其辩护意见提交的证据因与案件事实没有关联性，不能作为定案的证据，本院不予采纳。
关于上诉人彭传兵提出私分小金库截留收入并非是其首先提议的上诉理由。经查，上诉人彭传兵的该项上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人提出原审认定上诉人彭传兵在案发期间担任劳服公司经理职务无任何依据的辩护意见。经查，荆门桥工段于2009年10月26日分别向集经办、劳服公司下发《关于彭传兵同志任职的通知》，将彭传兵聘为集经办、劳服公司经理，有在案书证予以证实。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭传兵及其辩护人提出集经办属于自筹工资、自负盈亏的经营单位，在完成考核目标后，可以自主分配，将账外资金349325元全部认定为犯罪数额不当的上诉理由和辩护意见。经查，荆门桥工段出具的《证明》证实劳服公司对内称集经办，该段决定劳服公司的人事任免，且在2012年3月11日之前对劳服公司按机关管理；劳服公司和集经办出具的《证明》证实劳服公司的人财物归属于荆门桥工段管理，其经营活动受武汉铁路局集体企业管理处指导，职工工资也由武汉铁路局荆门桥工段财务科核定，所发奖金、津贴、补助等都需要依据荆门桥工段或武汉铁路局集体企业管理处相关文件，都需要从该公司正规财务账支出。综上，集经办无权自主决定奖金、津贴、补助等的分配。故上诉人彭传兵及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人彭传兵身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同他人秘密侵吞公共财物349325元，其行为已构成贪污罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人彭传兵作为劳服公司负责人，提出犯意，起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人彭传兵犯罪后能够自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；案发后主动退出全部赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉人彭传兵及其辩护人提出的彭传兵的行为不构成贪污罪，应以私分国有资产罪定罪处罚的上诉理由和辩护意见。经查，彭传兵利用其担任集经办、劳服公司经理的职务便利，伙同他人利用虚开发票、虚增成本等方式套取公款私设小金库，并采取虚列支出、收支不记录等秘密手段将小金库内的部分资金予以侵吞，其行为已构成贪污罪。故上诉人彭传兵及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出彭传兵的主观恶性较小，社会危害性不大，并具有自首、退赃、悔罪等法定及酌定的从轻或减轻处罚情节的辩护意见。经查，原审根据上诉人的犯罪事实、犯罪性质及犯罪后果，并充分考虑其具有自首、积极退赃等情节，依法已对其从轻、减轻处罚，故辩护人再据此请求对彭传兵予以从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。湖北省人民检察院武汉铁路运输分院的出庭意见成立，本院予以采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汪 炜
代理审判员 袁博文
代理审判员 向 琴
二〇一四年四月三日
代理书记员 盛 策
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；