云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云25民终390号上诉人（原审被告)：红河州永和村镇建设开发有限公司。住所地：云南省红河州蒙自市天竺路**号。法定代表人：杨永斌，职务，总经理。委托诉讼代理人：杨煜峰，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：熊娅，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告)：张建军，男，1976年12月23日生，汉族，住蒙自市。上诉人红河州永和村镇建设开发有限公司(以下简称永和公司)因与被上诉人张建军商品房销售合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2017）云2503民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人杨煜峰、熊娅，被上诉人张建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。永和公司上诉请求：撤销原判，依法改判；由被上诉人承担一二审诉讼费用。事实及理由：一审判决对被上诉人未按时支付房款的事实未充分查明，忽略了被上诉人先行履行的付款义务，加重了上诉人的违约责任。本案双方当事人签订的《商品房购销合同》是双务合同，上诉人有按期交付房屋的义务，被上诉人有按时支付房款的义务。按照合同约定，被上诉人应当于合同签订之日内支付首付款。从被上诉人提交的发票来看，购房款看似已经全部交清，但是首付款被上诉人实际是交付给林场而非上诉人。上诉人并没有指定被上诉人付款至林场账户，也未委托林场代为收取此笔款项，且林场在收款之后也未将首付款交付上诉人，故被上诉人实际并未按照合同约定向上诉人支付首付款。被上诉人强调上诉人出具的收款发票证实其交付了首付款，但未提交付款的银行流水或者其他证据证明付款事实，故上诉人以被上诉人未尽付款义务作为自己迟延交房的抗辩理由应当成立，并应给予减轻直至免责。二、一审判决确定的租赁费用过高，与被上诉人购买房屋所处地段的实际情况不相吻合，判决依据的鉴定意见存在瑕疵，不应作为本案证据被采信。云南天禹司法鉴定中心的（2016）司鉴字第932105号鉴定意见书认定本案诉争房屋租金不符合客观实际，价款过高。该份鉴定意见不具有客观性和可参考性。蒙自市位于城市中心地段，进行简装的套内建筑面积在100平方米的房屋，每月租金大概在900元，本案中的房屋远离市区，面积不大，生活设施欠缺，还是毛坯房，不可能比市中心房屋的租金高。鉴定意见是按照市场比较法做出的，但鉴定意见所依据的同地段租金无任何的合法来源，仅是鉴定中心的字面表述而无材料支撑，故鉴定意见存在瑕疵，不能作为定案证据使用。请求二审法院查实被上诉人未按期支付房屋首付款的事实，对房屋租金给予调整，认定上诉人具有交房迟延的合法抗辩理由，在被上诉人未交清房款前驳回其要求上诉人支付违约金的诉讼请求。张建军辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人已经支付了购房首付款，付款到林场的账户是事实，上诉人是在收到首付款后才开具了发票，上诉人与林场的合作关系内幕被上诉人不清楚。被上诉人已经履行了《商品房购销合同》的付款义务，上诉人没有按期交付房屋，已经构成违约，应当承担违约责任。上诉人一直以各项验收未过关为由答复被上诉人，从来没有提及过被上诉人未交付购房首付款的抗辩理由，只是在本次诉讼中才提出。上诉人出具的首付款发票就是被上诉人已付款的证据，上诉人的抗辩理由不能成立。二、上诉人没有证据抗辩一审认定的鉴定标准过高，一审采用的鉴定意见书客观真实，符合实际情况，鉴定程序合法，有严格的鉴定标准，上诉人的上诉理由不能成立。张建军向一审法院起诉请求:1.依法判令由被告按合同约定支付原告违约金53190.93元；2.依法判令被告退还原告楼宇对讲费400元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月17日，原告张建军与被告永和公司签订了编号为永和字第15-2-901号的《商品房购销合同》，约定：原告购买由被告建设的“云林佳园”小区第15幢第2单元第9层901号房屋，套内建筑面积为79.81㎡，每平方米3137.86元，总金额为250433元；被告应于2015年8月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的商品房交付给原告；若被告未按合同约定的时间交房，按下列方式处理：自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30天内，被告按每天20元向原告支付违约金，合同继续履行。逾期30天后，被告按原告已付款的0.1%乘以逾期天数向原告支付违约金，合同继续履行。合同补充协议第十条约定：配有对讲系统、智能监控系统，不收取任何费用。2015年1月7日，蒙自市房地产管理处对双方所签订的《商品房购销合同》备案登记，登记号为0154号。2017年3月16日，被告向原告出具了《云南省增值税普通发票》一张，载明：购买方名称张建军，货物或应税劳务、服务名称购房款，价税合计250433元，开票人马雪俊。工程完工后，被告以短信方式通知原告于2016年5月1日接房。后原告办理接房手续，被告向原告出具《收据》一张，载明：兹收到15-2-901张建军交来的云林佳园楼宇对讲费400元。云林佳园小区单位工程初验申请表于2016年4月11日提交，消防于2016年7月15日红公消验字[2016]第0096号红河州公安消防支队建设工程消防验收意见书验收合格，2017年4月红河州建设工程质量检测中心出具了质量检测报告，在法庭辩论终结前，云林佳园小区规划尚未验收合格，终验尚未通过。另查明，云南天禹司法鉴定中心作出的[2016]司鉴字第932105号《蒙自市云林佳园小区同地段同类房屋单位租金（按套内建筑面积计算）司法鉴定意见书》，鉴定结论为蒙自市云林佳园小区同地段同类房屋自2015年8月31日至2016年5月7日期间的单位租金（按套内建筑面积计算）为￥13元/月/平方米。一审法院认为，原告张建军与被告永和公司所签订的《商品房购销合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，对双方均具有约束力。原告在合同约定期限内向被告支付了购房款，履行了合同约定义务。被告应当于2015年8月31日前，将经建设单位组织验收合格的商品房交付给原告，但被告通知原告交房时间为2016年5月1日，被告逾期交房的行为已构成违约，逾期交房期间从2015年9月1日起计算至2016年5月1日止，共8个月。依照《最高人民法院的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由申请增加的，应当以违约造成的损失确定违约金。”及第十七条第三款：“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”之规定，被告主张违约金约定过高要求调整，原告对因逾期交房给其造成的损失负有举证责任，但原告未提交相应证据，故一审法院认定原告因逾期交房造成的损失为：第一段从2015年9月1日起至2015年9月30日止，共30天，按《商品房购销合同》第九条（一）款：“自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30日内，甲方按每天20元向乙方支付违约金，合同继续履行。”的约定计算，即30天×20元/天=600元；第二段从2015年10月1日起至2016年5月1日止，共7个月，按蒙自市云林佳园小区同地段同类房屋单位租金（按套内建筑面积计算）为￥13元/月/平方米的鉴定意见上调30%即16.90元/月/平方米，原告房屋套内建筑面积为79.81㎡计算，即79.81㎡×16.90元/月/平方米×7个月=9441.52元，以上违约金合计10041.52元。被告认为逾期交房责任不在其，对此未提交充分有效的证据予以证实，一审法院不予采纳，故被告应当向原告支付上述违约金10041.52元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，按照双方约定，被告不应当收取楼宇对讲费，对原告要求被告退还对讲费400元的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院的解释》第十六条、第十七条第三款之规定，判决：由被告红河州永和村镇建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张建军违约金10041.52元、楼宇对讲费400元，合计10441.52元。案件受理费1140元，减半收取计570元，由原告张建军负担539.5元，由被告红河州永和村镇建设开发有限公司负担30.5元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，一审庭审中，上诉人陈述：“上诉人与芷村林场最早是有过共同开发的约定。”二审庭审中陈述：“首付款被上诉人是交给了林场，收据也由林场出具给被上诉人，在签订合同要出具发票时，要凭收据我们才知道要收多少钱。10万元是在签订合同前被上诉人就交了的。但是被上诉人的钱交给林场后首付款没有交到上诉人方。上诉人与林场之间的关系只是林场向公司团购房屋，被上诉人和上诉人签订合同时只是以收据换了发票。我们开发票目的是完税。”本院认为，上诉人永和公司与被上诉人签订的《商品房购销合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属于依法成立的合同，对双方当事人均具有约束力，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。根据双方签订《商品房购销合同》约定，上诉人应当于2015年8月31日前，将经建设单位组织验收合格的商品房交付给被上诉人，上诉人未在约定的期限内交房，构成违约，依法应承担逾期交房的违约责任。本案中，根据二审查明的事实，上诉人自认与林场最早有合作开发的约定，后认为双方是团购关系。本案上诉人与林场之间内部是何关系，作为购房人的被上诉人无从得知。但被上诉人已将首付款10万元交给了林场的事实，上诉人是明知并认可的，且在上诉人与被上诉人签订《商品房购销合同》后，上诉人还依据林场的收据换取了上诉人公司的正规购房首付款发票，故上诉人以自己的行为表明其认可被上诉人交付给林场的首付款就是双方合同中约定的首付款，在被上诉人交付剩余房款时上诉人也未提出异议，且开具了被上诉人缴清全部房款的正规发票，被上诉人没有逾期支付购房首付款的违约事实存在。现上诉人提出被上诉人未交清购房首付款，并以此作为自己迟延交房的抗辩理由，请求给予减轻直至免责的主张不能成立。另对于本案违约金的计算是否合理的问题，因本案双方合同约定的违约金过分高于造成的损失，上诉人请求减少。一审法院参照（2016）云2503民初1296号案件中，云南天禹司法鉴定中心作出的[2016]司鉴字第932105号《蒙自市云林佳园小区同地段同类房屋单位租金（按套内建筑面积计算）司法鉴定意见书》计算本案的违约金。（2016）云2503民初1296号案件中，该鉴定意见书系具有资质的单位及人员出具，鉴定程序合法，上诉人没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力，故一审参照该鉴定意见计算违约金并无不当。综上所述，上诉人红河州永和村镇建设开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61元，由上诉人红河州永和村镇建设开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  李 涌审判员  张 航二〇一八年三月十五日书记员  蒋松琦