重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝03民终1882号上诉人（原审原告）：刘术虎，男，1988年1月29日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：李江涛，重庆市丰都县三合法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：罗光华，男，1968年12月13日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：杜洪君，重庆市丰都县龙河法律服务所法律工作者。上诉人刘术虎因与上诉人罗光华合伙协议纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2017）渝0230民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李健担任审判长与审判员陈江平、审判员王梓言组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘术虎上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判为罗光华向刘术虎支付82400元。事实和理由：刘术虎一审举示的录音资料虽没有录完双方对话段完整过程，但在该录音时间段内双方对话段内容是录完整的，并且罗光华多次认可其挪用资金共计15万元左右，有几笔罗光华确实未认可，该录音资料具有法律效力。刘术虎一审举示的记账薄记载有罗光华挪用合伙资金归其使用，且是罗光华多次亲笔书写。上述录音资料、记账薄充分证明，罗光华挪用合伙资金164800元归其使用。该164800元应由双方按合伙协议均分。罗光华针对刘术虎的上诉二审辩称，刘术虎一审举示的录音资料、记账薄均不完整，且时间在双方最后清算之前，但双方最后清算并未确认罗光华挪用合伙资金164800元。故刘术虎的上诉请求，不能成立。上诉人罗光华上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.2015年10月28日的盘存表固定资产类载明，电脑2台，而实际只有1台，是2013年合伙时购买的，当时价格为1400元，而不是2016年12月16日或2015年10月28日的价值，现在的价值已经大打折扣。2.2015年10月28日的盘存表固定资产类载明空调1台20**元，该空调2013年3月从上家转让的物品，现已损坏未使用近2年。3.一审认定，2015年10月28日的盘存表中的资产罗光华因继续经营管理和使用，就按原购置价收购，不符情理。4.2015年10月28日的盘存表固定资产类中房租20000元是合伙开始时支付自2013年3月至2014年3月的房租，之后的房租在前一年房租基础上增加10%。转让费40000元是2013年3月合伙开始时支付给上家的。上述2笔费用属于合伙期间已经支出的费用，一审将上述2笔费用认定为固定资产，并判决罗光华向刘术虎支付上述房租、转让费的50%即30000元是错误的。5.在2015年10月28日的盘存表第2项库存配件37674元中，有13000元是三保配件，需无偿提供给客户使用，不能作为终止合伙关系后的结余进行分割。6、在2015年10月28日的盘存表载明的保证金15000元中，有10000元已冲抵合伙期间的货物款，另有5000元已无法退还，故这保证金15000元不能作为终止合伙关系后的结余进行分割。7.价值10000元的河南隆鑫车1辆已于2016年6月至7月间降价为6000元出售，应按6000元分割，一审按10000元分割是错误的。8.价值4480元的宜家电动车至2015年10月28日盘存前已由刘术虎家使用，现仍在刘术虎家中，至今未付款，故合伙清算时，宜家电动车应作价4480元归刘术虎所有，纳入分配。9.二人在合伙期间用刘术虎在中国农业银行的银联卡办理了POS机，用于合伙收款。刘术虎自2015年10月28日提出退伙后，罗光华于2016年2月6日仍使用该POS机向客户马培波收款15800元，但刘术虎收取了该15800元。故刘术虎应返还该15800元。刘术虎针对罗光华的上诉二审辩称：1.盘存表的资产在2015年10月28日已折价，如打字机购置价为1580元，盘存时折价为1200元；桌椅购置价为2000元，盘存时折价为800元。盘存表载明的价值当时双方是认可的，罗光华当时未签名是因为双方对罗光华挪用合伙资金未谈妥。2.盘存表固定资产类载明空调1台是合伙时以4000元的价格从上家买来的。3.合伙门市是向他人转租的，盘存表载明的40000元是他人同意转让门市收取的转让费，盘存表载明的20000元租金是合伙已支付该门市在2015年至2016年的租金。4.盘存表载明的库存配件37674元是合伙组织向厂家购买的，可由客户无偿使用，但换了零件后要收回旧配件交厂家，厂家要返钱给合伙组织，厂家返还合伙组织的钱均在罗光华处。5.保证金15000元在盘存时双方确认是存在的，重庆万虎机电有限责任公司在2017年11月7日才出具证明称保证金5000元已在2013年冲抵货款，也无相关原始凭证印证，不具有法律效力。重庆隆鑫机车有限公司的《劲隆对账明显单》载明的时间是2016年12月，刘术虎已在2015年10月退伙，保证金5000元冲抵货款也无相关原始凭证，不具有法律效力。6.河南隆鑫车1辆价值10000元是双方盘存时确认的，罗光华擅自降价处理与刘术虎无关。7.盘存表的宜家电动车当时在合伙门市，且双方确认价值4480元。刘术虎家本身有1台宜家电动车。8.二人在合伙期间用刘术虎在中国农业银行的银联卡办理了POS机，用于合伙收款。罗光华于2016年2月6日仍使用该POS机向客户马培波收款15800元，刘术虎收取了该15800元。该15800元是马培波在2015年7月12日购买合伙组织三轮车所欠货款。该15800元已在2015年10月28日盘存时已纳入应收账款。刘术虎向一审法院起诉请求：1、罗光华向刘术虎支付退伙清算款194764元；2、刘术虎与罗光华合伙经营期间的共同债权中的40270.5元分割给刘术虎享有和收取。一审法院认定事实：2013年3月20日，罗光华作为甲方与刘术虎作为乙方签订《合伙协议书》约定：甲乙双方自愿合伙经营隆鑫三轮机车的销售、维修等周边项目，总投资28万元，甲、乙双方各出资14万元，各占投资总额的50%；本合伙依法组成合伙企业，由甲方负责办理工商登记；本合伙企业经营期限为三年，如果需要延长期限的，在期满前六个月办理有关手续；合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，企业盈余、亏损均按照各自投资比例负担；合伙期间各合伙人的出资为公司运营资产，不得随意请求分割；合伙终止后各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；退伙：①在一个月内进行清产核资；②不得在合伙不利时退伙；③退伙需提前六个月提出申请并经全体合伙人同意；④退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算；⑤未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿；合伙终止：①合伙期满；②合伙双方协商同意……等内容。上述合伙协议签订后，刘术虎与罗光华共同设立了丰都县罗华三轮车经营部，经营三轮摩托车销售等项目。为经营需要，刘术虎与罗光华租赁了门面，并向转让人支付了门面转让费40000元。在合伙经营过程中，双方因经济问题发生争议。2015年10月28日，双方对合伙经营期间的资产、债权债务进行了盘存，盘存结果为：库存类：库存的现金500元；库存配件37674元；应收账款231856元；账户余额16410元；保证金15000元；库存车辆的价值66140元，以上共计价值367580元；欠款类：各类欠款合计132310.57元；以上合计余额235269.43元。固定资产类：打印复印一体机2400元、发票打印机1200元、电脑一台14**元、电视一台14**元、办公桌一张800元、空调一台20**元、文件柜一个500元、办公椅300元、房租20000元、转让费40000元。双方盘存后，刘术虎未再参与经营，丰都县罗华三轮车经营部由罗光华独自经营，其经营过程中收回了双方合伙经营期间的部分欠款。2016年12月16日，刘术虎、罗光华在2015年10月28日制作的盘存清单上签名。次日，双方又对合伙经营期间未收回的债权进行了清理，合计未收款为80541元。2017年1月21日，刘术虎向罗光华借款7600元，并承诺几天后就偿还，但到期后经罗光华催收其至今未偿还。2017年3月,刘术虎诉至一审法院，提出上述诉讼请求。罗光华一审辩称：1.2013年3月20日双方签订合伙协议，合伙经营隆鑫三轮车的销售属实；2.2016年12月16日双方核对有80000余元的应收款未收回属实；3.2015年10月28日双方盘点，余额为237119.13元属实；4.刘术虎称罗光华挪用了164800元不属实，合伙经营期间双方都从收入中拿钱用的，但是双方均无账目；5.2015年10月28日，刘术虎在没有完成清算的情况下自行离开，罗光华独自经营收回了10余万元；6、盘存清单中记载的存货金额部分不属实，如库存配件37674元中有13000元属三保配件（不算钱）；保证金15000元中有10000元已冲抵货款，另5000元可能已退不回来了；河南隆鑫有一辆车标价10000元，但2015年6、7月是折价为6000元出卖的；价值4480元的宜佳电动车是盘存前刘术虎已自用，应由其承担；2016年2月6日刘术虎收走了货款15800元；2017年1月21日，刘术虎以向罗光华借款的名义借了7600元至今未归还；7、对于至今未卖出的货物：宜佳电动车4台、万虎货箱4个、合伙期间置办的办公用品，罗光华认为应平均分担。对于未收回的货款可以分割一人一半，故罗光华应支付刘术虎的金额为34679.7元。一审法院认为，刘术虎与罗光华于2013年3月20日签订的《合伙协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为有效。在合伙协议履行过程中，双方因经济问题发生争议，于2015年10月28日对合伙经营期间的库存资产、欠款及固定资产进行清理，制作了盘存表。盘存后，刘术虎未参与原合伙经营部的经营，原合伙经营部由罗光华独自经营。现合同约定的合伙期限于2016年3月已经届满，双方没有继续进行合伙经营的意思表示，故当事人之间的合伙关系已经终结。合伙关系终结后，双方当事人于2016年12月16日在原盘存表中签名确认，且于次日对合伙经营期间的债权进行了清理，明确了合伙经营期间的合伙财产、债权债务等内容，应视为刘术虎与罗光华在合伙关系终结后对合伙事务的清算，应予采纳，作为本案确定双方当事人权利义务的依据。清算后，由于双方未对合伙财产及债权债务进行分配、处理，刘术虎请求按照双方清算的内容进行财产处置的主张成立，予以支持。关于罗光华在答辩时对盘存表中的部分内容提出异议问题。首先，对于罗光华就库存财产提出的异议，其并未举示充分证据证明盘存表的记载存在错误，应重新清算；其次，对于房租20000元及转让费40000元的应否属于合伙期间的资产问题。因刘术虎与罗光华盘存后，由罗光华独自继续经营，虽然租金及转让费是租赁门面时已支出，但刘术虎退出合伙经营后罗光华继续经营，享有门面的剩余租赁期限的使用利益，双方在盘存表中将这两项载明为资产，表明双方认可其仍有价值。双方盘存清算的时间是2015年10月28日，而签字确认的时间是2016年12月16日，时隔1年余，系经过充分考虑后，真实意思的表示，不违反法律法规的规定，应尊重当事人自己的意思自治，将房租及转让费作为合伙期间的资产予以分配。故罗光华的该辩解理由不成立。对于尚未收回的债权80541元，双方均予以认可，予以确认。该债权系合伙经营期间产生，刘术虎与罗光华均享有权利，合伙关系解除后，可由合伙人按50%的比例分别享有其权利。关于刘术虎称罗光华因挪用合伙资金164800元应向其支付其中50%的问题。刘术虎为证明自己的主张，举示了双方对话的录音资料，拟证明罗光华已经认可挪用了合伙的资金归自己使用，但由于录音资料作为证据材料易被剪辑、编纂，而失去其真实性，故对于录音资料应严格予以审查。本案中，刘术虎举示的录音资料的内容不完整，不是双方对话的完整过程，可能存在录音时有意回避其他内容的情况，不能客观全面的反映当时的情况，亦无其他证据可以佐证。对该录音资料不予采纳。对于罗光华辩称刘术虎于2016年2月6日从其手中收取了货款15800元的问题。刘术虎认可取款的事实，但否认所取的15800元系合伙经营期间应收取的货款。罗光华也未举示充分证据予以证明，对罗光华的该辩称意见不予采纳。对于罗光华辩称刘术虎向其借款7600元至今未偿还要求在应付款中抵销的问题。刘术虎认可其向罗光华借款7600元的事实，但认为与合伙清算无关。民间借贷与刘术虎在本案中主张的给付同属金钱给付的债务，且借款已到期，具备抵销的条件，故刘术虎向罗光华的借款7600元应在本案中抵销。综上，本案双方当事人之间的合伙经营期限届满，且无继续合伙经营的合意，故双方当事人的合伙关系已解除。在合伙期限届满前，刘术虎已实际退出合伙，且双方在合伙期限届满后对刘术虎实际退出合伙经营前的资产、债权债务进行了清算，并在盘存表上签名予以确认，故2015年10月28日的盘存表应为双方自行清算的依据，对于合伙经营期限届满后合伙财产的分配应以此为依据。清算后列明的库存商品及办公用品等资产，因合伙关系终结后，罗光华在继续经营，为充分利用其价值，该部分的资产归罗光华继续经营和使用为宜，罗光华支付刘术虎清算后合伙财产价值50%的款项。故罗光华应支付给刘术虎的款项为：1、库存经营资产价值77364.22元［（235269.43元－80541元）÷2］；2、固定资产：罗光华补偿刘术虎价值35000元（70000元÷2）。对于尚未收回的债权80541元，由刘术虎与罗光华各享有50%的权利。对于刘术虎于2017年1月21日向罗光华的借款7600元在罗光华应付刘术虎的款项中予以抵销。罗光华还应支付刘术虎104764.22元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、罗光华在判决发生法律效力之日起10日内向刘术虎支付104764.22元；二、合伙经营期间尚未收回的债权80541元，由刘术虎与罗光华各享有40270.5元的债权；二、驳回刘术虎的其余诉讼请求。案件受理费4824元，减半收取2412元，由刘术虎负担736元，罗光华负担1676元。本院二审查明：1.刘术虎一审举示的记账薄只是刘术虎、罗光华在合伙期间的部分账务，已作为双方于2015年10月28日制作盘存表时的部分依据，该盘存表载明固定资产类的价值均系双方根据相关物品当时现状结合购置价、市场行情等确认。2.二人合伙所用门市系刘术虎于2013年向李小波转租的，刘术虎与李小波签订《房屋转租合同》约定，李小波将位于丰都县三合镇滨江路13幢15号门市转租给刘术虎，租期自2013年5月10日起至2019年5月10日；刘术虎应支付转让费40000元，2013年5月10日至2014年5月10日的租金为20000元，租金自2014年5月10日起每年上浮15%。3.二人在合伙期间用刘术虎在中国农业银行的银联卡办理了POS机，用于合伙收款。罗光华于2016年2月6日仍使用该POS机向客户马培波收款15800元，但刘术虎收取了该15800元。该15800元是马培波在2015年7月12日购买合伙组织三轮车所欠货款,本案盘存表确认的应收账款231856元包括该15800元货款。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：罗光华是否挪用合伙资金164800元；罗光华应向刘术虎支付的合伙清算款金额如何认定。关于争议焦点一：刘术虎对其主张罗光华挪用合伙资金164800元举示的证据仅有录音资料、记账薄，但录音资料、记账薄均不完整，且记账薄已作为双方盘存的部分证据，双方最后清算并未确认罗光华挪用合伙资金164800元。故刘术虎主张罗光华挪用合伙资金164800元的事实，不能成立。关于争议焦点二：刘术虎自2015年10月28日未再参与经营，丰都县罗华三轮车经营部由罗光华独自经营。双方并于2015年10月28日对合伙经营期间的资产、债权债务进行了盘存，刘术虎对盘存结果制作了盘存表，2016年12月16日双方对该盘存表进行了确认。该盘存表是双方当事人的真实意思表示，具有法律效力。故本案合伙散伙的时间为2015年10月28日，散伙清算应以盘存表为依据。1.罗光华未提供证据证明该盘存表载明固定资产的原购置价，双方均已签名认可该盘存表,说明该盘存表载明固定资产类的价值均为双方根据相关物品当时现状结合购置价、市场行情等确认。且散伙后盘存表载明固定资产一直由罗光华使用。故罗光华辩称部分固定资产现已经损坏及现在的价值已大打折扣的理由，不能成立。2.罗光华未提供证据证明盘存表载明的房租20000元是合伙开始时支付自2013年3月至2014年3月的房租,门市转让费40000元的使用期限为2013年5月10日起至2019年5月10日，罗光华在散伙后继续使用该门市所应支付的转让费本应扣减合伙期间所应负担的转让费，但双方均已签名认可该盘存表,应视为罗光华自愿放弃部分权利。故房租20000元、门市转让费40000元应计入合伙财产纳入分割。3.罗光华主张该盘存表中有价值13000元的三保配件需无偿提供给客户使用，不能作为合伙财产纳入分割，但未提供相关证据证明，故对罗光华的该主张，不予支持。4.双方均认可盘存表载明的保证金15000元属实，罗光华在散伙后冲抵货款不能改变保证金的性质，故该保证金15000元应计入合伙财产纳入分割。5.盘存表载明的价值10000元的河南隆鑫车1辆由罗光华在散伙后擅自处分，罗光华要求按6000元分割的理由不能成立。罗光华主张价值4480元的宜家电动车1辆盘存前已由刘术虎家使用，但未提供相关证据证明，故对罗光华的该主张，不予支持。6.现查明刘术虎散伙后收取合伙期间应收账款15800元。该15800元按双方签订的合伙协议约定应由刘术虎、罗光华均分，即刘术虎、罗光华各分得7900元。综上，罗光华应支付给刘术虎的款项为：1、库存经营资产：库存的现金500元；库存配件37674元；罗光华已收取的应收账款231856-80541-15800=135515元；账户余额16410元；保证金15000元；库存车辆的价值66140元，以上共计价值271239元；欠款类：各类欠款合计132310.57元；以上合计余额138928.43元。罗光华应支付给刘术虎库存经营资产价值138928.43÷2=69464.22元；2、固定资产：罗光华补偿刘术虎价值35000元（70000元÷2）。故刘术虎于2017年1月21日向罗光华的借款7600元及刘术虎应支付给罗光华的应收账款7900元在罗光华应付刘术虎的款项中予以抵销。罗光华还应支付刘术虎69464.22+35000-7600-7900=88964.22元。合伙经营期间尚未收回的债权80541元，由刘术虎与罗光华各享有40270.5元的债权。综上，因罗光华在二审中提供新证据导致一审判决认定事实错误，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条、第55条、《中华人民共和国合同法》第九十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持重庆市丰都县人民法院（2017)渝0230民初1334号民事判决第二项;二、撤销重庆市丰都县人民法院（2017)渝0230民初1334号民事判决第一项、第三项;三、罗光华在判决发生法律效力之日起10日内向刘术虎支付88964.22元;四、驳回刘术虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4824元，减半收取2412元，由刘术虎负担723元，罗光华负担1688元。二审案件受理费4824元，由刘术虎负担1447元，罗光华负担3377元。本判决为终审判决。审判长 李 健审判员 陈江平审判员 王梓言二〇一七年十二月十八日书记员 吴 悠