新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终763号上诉人（原审被告）：李友平，男，1969年5月10日出生，住第八师。委托诉讼代理人：郑明华，新疆下野地垦区炮台法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：石河子市润恒商贸有限公司，住所地：石河子市乌伊公路北461-3号二楼。法定代表人：张树婷，该公司经理。委托诉讼代理人：刘建新，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：杜先望，男，1971年9月10日出生，住石河子市。被上诉人（原审被告）：石河子市天宇建筑安装工程有限公司，住所地：石河子市炮台镇建安路南（第八师一二一团团部）。法定代表人：曹国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张静，新疆君正律师事务所律师。上诉人李友平�与被上诉人石河子市润恒商贸有限公司(以下简称润恒公司)、杜先望、石河子市天宇建筑安装工程有限公司(以下简称天宇建筑公司)买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2017)兵9001民初3353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李友平及委托诉讼代理人郑明华、被上诉人润恒公司的委托诉讼代理人刘建新、被上诉人杜先望、被上诉人天宇建筑公司的委托诉讼代理人张静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李友平上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判由杜先望承担给付货款责任，并承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实错误，判决严重不当。首先，一审认定上诉人是石河子市东野镇紫荆园B13、B14、B15号住宅楼工程的承包人错误，该工程实际上是天宇建�公司中标，后重新组织有专业资质的项目部进行施工，上诉人只是该项目部的工作人员，并不是承包人。其二，一审在审核欠款金额上也不符合实际，既然认定润恒公司三次供应各种钢材504951.35元，同年7月25日退还钢材11067．41元，杜先望支付钢材款30万元，那么欠款只有193883．94元，而不应是204950元。其三，一审认定主体不合法。本案是买卖合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。在本案中，天宇建筑公司和上诉人既不是钢材的订购人，也不是买卖合同的签订人，仅凭李友平在单据上的签字，就判决上诉人给付货款而排除杜先望的责任，诉讼主体错误。最后，润恒公司从2014年6月至2017年5月5日近三年时间，从未主张过权利，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的�定，已过诉讼时效，不应得到法律的支持。润恒公司辩称：一审时上诉人认可自己是承包人，在欠条上签字。天宇建筑公司不是承包人，并已将工程款支付给李友平。三张欠条共计516018.76元，减去退货11067.41元，金额为504951.35元是正确的。诉讼时效问题，从付款到起诉，润恒公司不间断索款，不存在已过诉讼时效的问题。一审判决正确，请求维持原判，驳回上诉。杜先望辩称：上诉人是该项目的承包人，因为缺少资金找我合伙，施工中需要钢材，我通过朋友认识刘建新，才给李友平赊购钢材。在欠条上我和李友平两个人都签了字，上诉人不承认我是合伙人，称我是为他跑材料的，那我不应承担责任。我是从李友平那取款后给润恒公司支付钢材款，剩下的尾款未付。上诉人给我付的109.8万元，是工人工资、水暖安装费用及分红。天宇建筑公司辩称：合同具有相对性，天宇建筑公司不是买卖合同的相对方，上诉人与杜先望也不是天宇建筑公司的工作人员，其出具的欠条是个人行为，对天宇建筑公司没有法律拘束力，天宇建筑公司不应承担责任。润恒公司向一审法院起诉请求：判令被告支付钢材款204950元、赔偿利息损失36890元(204950元×6％×3年，自2014年6月2日至2017年6月1日)，并负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年被告天宇建筑公司承包了石河子市东野镇紫荆园B13、B14、B15的住宅楼工程，被告李友平为上述工程的承包人。住宅楼在施工过程中需钢材，原告通过他人介绍向工地上供应各种规格的钢材共计504951.35元。其中，原告于2014年6月2日供应两批钢材，款计384904.01元，于2014年6月7日供应一批钢�，款计131114.75元。被告李友平、杜先望分别在欠条上签字确认。同年7月25日，被告退钢材价值11067.41元。原告将增值税发票向被告天宇建筑公司开具后，原告收到被告杜先望给付的钢材款300000元。又查明，1、被告李友平系被告天宇建筑公司在石河子市东野镇紫荆园BI3、B14、B15的住宅楼工程的承包人，双方未签订书面承包合同。2、被告李友平、杜先望均不是被告天宇建筑公司的员工，被告李友平称杜先望在工地上帮其联系材料，不认可双方系合伙关系。一审法院认为，被告李友平作为石河子市东野镇紫荆园B13、B14、B15的住宅楼工程的承包人之所以能够从事建筑工程施工，就是因为其借用被告天宇建筑公司名义，实质就是挂靠在被告天宇建筑公司名下利用天宇建筑公司的工程施工资质。由此�以认定，本案中被告李友平既是工程实际施工人，也是工程施工的挂靠人。与之相对，被告天宇建筑公司是被挂靠人。被告李友平没有建筑工程企业资质，借用被告天宇建筑公司的资质从事建设工程施工，以被告天宇建筑公司名义开展业务，被告李友平的行为可以认定为被告天宇建筑公司的授权行为（代理行为），因该授权行为违反法律禁止性规定，可以认定被告天宇建筑公司、被告李友平均存在过错。《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”，故被告李友平与被告天宇建筑公司对外应当承担连带责任。原告向被告李友平施工的工地供应钢材后，被告李友平、杜先望给原告出具三张欠条�对该事实三被告均无异议，该院对原告供应钢材的事实予以确认。原告主张的欠款数额、利息损失合法有据，该院予以支持。被告李友平称被告杜先望系工地上为其联系材料的人员，其出具欠条属履行职务行为，对外产生的民事责任，应由被告李友平与天宇建筑公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他�位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《最高人民法院关于的解释》第一条第(二)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，判决：一、被告李友平支付原告石河子市润恒商贸有限公司钢材款20495O元；二、被告李友平赔偿原告石河子市润恒商贸有限公司欠款利息损失36890元(204950元×6％×3年，自2014年6月2日至2017年6月1日)；以上一、二项合计24184O元，被告李友平于本判决生效后七日内给付原告；三、被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司对上述款项的给付与被告李友平承担连带责任；四、驳回原告石河子市润恒商贸有限公司要求被告杜先�承担责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2464元，其他诉讼费90元，合计2554元(原告已预付)，由被告李友平负担，与前款同期给付原告，被告天宇建筑公司对该款的给付与被告李友平承担连带责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行质证，上诉人提交中标通知书、招投标情况备案书，证明涉案工程的承包人是天宇建筑公司，上诉人只是项目上的管理人，天宇建筑公司对真实性、合法性认可，关联性不认可，认为天宇建筑公司中标属实，但没有实际承建该工程，而是交给了上诉人具体承包施工。本院认为，该证据并不能证实涉案工程由天宇建筑公司具体实际施工。上诉�提交石河子交银村镇银行账户交易明细、照片，证明给杜先望转款55万元，三被上诉人对该证据不认可，本院认为，该证据与本案无并联性，不予确认。上诉人对一审查明的“李友平为上述工程的承包人”的异议不能成立，本院不予支持。本院二审查明的事实与一审一致，依法予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人应否承担给付货款的责任。润恒公司在一审中，提交了三张欠条，其中二张上诉人认可，且有上诉人本人签名，另外一张上诉人虽没签名，但其对收到货物并用到该项目工程上并无异议。三张欠条载明钢材价款为516018.76元，上诉人已支付货款300000元，另还退货价值11067.41元，上诉人尚欠润恒公司货款204951.35元未付，应承担给付责任。一审判决上诉人给付货款的数额并无不当，上诉人主张一审货款计算数额有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案上诉人无施工资质，该工程项目由上诉人具体实施完成，天宇建筑公司允许上诉人使用其资质，并从该工程中向上诉人收取一定的管理费，上诉人也直接与天宇建筑公司结算工程款。因此，该涉案工程项目实际上已由天宇建筑公司转包给了上诉人，上诉人为实际的施工人，而且也是利益的获得者，工程投入的款项也都是李友平交给杜先望，然后由杜先望对外支付。故上诉人主张自己只是该项目工程的工作人员由杜先承担责任的理由不能成立，本院不予支持。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。根据上述规定，上诉人在一审未就诉讼时效提出抗辩，二审主张本案超过诉讼时效，其未提交新的关于诉讼时效方面的证据，上诉人主张超过诉讼时效的理由本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4928元，由上诉人李友平负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨新宝审判员  商 栋审判员  李红敏二〇一七年十月一日书记员  陈 丽