江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民再1号
上诉人（一审原告）：肖宏初。
被上诉人（一审被告）陆振。
肖宏初与陆振民间借贷纠纷一案，靖江市人民法院于2014年11月23日作出（2014）泰靖生民初字第0455号民事判决，肖宏初对该判决不服，向靖江市人民法院申请再审。该院于2015年5月11日作出（2015）泰靖民监字第7号民事裁定，决定对该案进行再审。经再审该院于2015年11月12日作出（2015）泰靖民再初字第0003号民事判决，肖宏初对该判决不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：肖宏初、陆振于2007年同在徐州强盛城市煤气有限公司供应二部工作，肖宏初为该部部长，两人主要从事为公司联系购买煤炭工作，按所购煤炭数量提取相应的报酬。2007年8月，徐州强盛城市煤气有限公司与濉溪县隆兴商贸有限公司签订煤炭购销合同，约定濉溪县隆兴商贸有限公司供给徐州强盛城市煤气有限公司焦煤，货款1500吨结算一次，合同有效期至同年12月。陆镇为该合同徐州强盛城市煤气有限公司委托代理人。2007年11月27日，因徐州强盛城市煤气有限公司需要向濉溪县隆兴商贸有限公司购买煤炭支付煤款，肖宏初在公司办公室交给被告金额为50万元、收款人为徐州强盛城市煤气有限公司的银行承兑汇票一张。后肖宏初向陆振催要该款未果。2009年6月，肖宏初向徐州市公安局贾汪分局报案，控告陆振涉嫌合同诈骗，该局对此进行了初查，于2013年12月以无犯罪事实为由，作出不予立案通知书。2014年1月，肖宏初以陆振犯侵占罪向本院提出控诉，本院认为陆振犯侵占罪缺乏罪证，驳回了肖宏初的起诉。
原审认为：肖宏初基于借贷关系向陆振主张返还借款，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。首先，肖宏初称陆振借款时出具借条，后予以销毁。因顾斌的情况说明属于证人证言，且顾斌未出庭接受当事人质询，该证言不能单独作为认定事实的依据。蒋永红、范松康未现场目睹陆振出具、销毁借条的过程，所涉笔录内容仅仅来源于肖宏初陈述，属于传来之说，缺乏足够的证明力。上述证据不足以证明肖宏初主张的事实。其次，肖宏初、陆振同在徐州强盛城市煤气有限公司从事煤炭采购工作，双方系上下级关系，且案涉承兑汇票用于徐州强盛城市煤气有限公司购买煤炭，故肖宏初交付陆振承兑汇票可能涉及徐州强盛城市煤气有限公司的职务行为，凭此不能认定双方个人间存在借贷合意。再次，现无证据表明陆振未将承兑汇票支付给濉溪县隆兴商贸有限公司，以及濉溪县隆兴商贸有限公司未供给徐州强盛城市煤气有限公司相应价值的煤炭。因此，肖宏初主张陆振向其借款50万元，依据和理由不充分，原审法院不予支持。由于肖宏初已就本案事实向公安机关举报陆振涉嫌犯罪，公安机关经初查作出不予立案通知，肖宏初要求再次将案件移送公安机关没有法律依据，原审法院不予采纳。遂判决：驳回肖宏初的诉讼请求。案件受理费17600元，由肖宏初负担。
肖宏初申请再审称：2007年11月27日，陆振为徐州强盛城市煤气有限公司向濉溪县隆兴商贸有限公司购买煤炭急需资金，提出向我借款。当日我将借得的50万元承兑汇票交付陆振，陆振出具了借条，约定借期10天，到期归还现金50万元，另补偿2万元。我向陆振催款时，陆振抢夺借条并销毁，同时将濉溪县隆兴商贸有限公司开具的50万元的收据交给我。后经查实，濉溪县隆兴商贸有限公司已将该收据作废处理。因陆振拒绝还款且弄虚作假，请求判令其立即归还借款50万元，支付自2007年11月27日起至实际还款之日止按同期银行贷款利率计算的利息。
另外，原审合议庭组织中人民陪审员在庭审过程中并未参与审理，而是由承办人一人独审，合议庭流于形式，属于审判组织的组成不合法，也是本案应进入再审的理由之一。
被申请人陆振的代理人辩称：陆振是从肖宏初手里拿过50万元的承兑汇票，当时陆振和肖宏初同在徐州强盛城市煤气有限公司供应二部工作，肖宏初是部长，陆振是该部的工作人员。陆振拿了上述承兑汇票是为徐州强盛城市煤气有限公司采购煤炭所用，事后也向徐州强盛城市煤气有限公司出具了供货单位的收据以抵消案涉承兑汇票金额，因此陆振领取承兑汇票的行为是职务行为，陆振与肖宏初之间不存在借贷关系。请求驳回肖宏初的诉讼请求。
再审审理中，关于陆振有无向肖宏初出具借条一节，肖宏初陈述此借条在向陆振催要还款时，陆振在公司办公室当众撕碎借条，吞进腹中。肖宏初提供了：1、顾彬书写的情况说明，主要内容是：“2007年11月27日下午，我在徐州强盛城市煤气有限公司与肖宏初洽谈煤炭供销业务，其间陆振向肖宏初借50万元，借期10天，约定到期付利息，并当面写了借据。后他们就这笔借款闹了矛盾，陆振将原写的借条撕毁并吞入口中销毁了证据”。2、徐州市公安局贾汪分局询问蒋永红、范松康的笔录，两人反映：“我们于2007年11月27日收取了徐州强盛城市煤气有限公司给付的50万元承兑汇票，肖宏初称陆振购买煤炭需借款，我们就将该承兑汇票借给肖宏初。后向肖宏初要款时，肖宏初称借给了陆振，并听肖宏初讲借条已经被陆振吃掉”。3、蒋永红到庭作证称：案涉承兑汇票是我借给肖宏初的，肖宏初说是帮陆振所借，但没有见到陆振从肖宏初手中拿取汇票并且出具收条的过程。
靖江法院依职权至张家港农业银行三兴支行查询了案涉承兑汇票的背书流转资料，又至安徽淮北市查询了本案当事人陈述中涉及的濉溪县隆兴商贸有限公司及丰华物资公司情况。濉溪县隆兴商贸有限公司在2009年12月12日被吊销营业执照，早已不存在；丰华公司从工商登记资料看在业，但其负责人韩曙光已于2015年7月6日死亡，其弟韩乾坤接受我们调查时陈述，该公司早就实际失业，无财务账册可供查询。
经过质证，陆振的代理人认为肖宏初提供的证据都不具有证明效力，不能证明陆振向肖宏初借款的事实；双方当事人及代理人对靖江法院依职权查证的材料均无异议。
靖江法院再审查明：肖宏初与陆振于2007年同在徐州强盛城市煤气有限公司供应二部工作，肖宏初为该部部长，陆振为工作人员，两人主要从事为公司联系购买煤炭的工作。2007年11月27日肖宏初在公司办公室交给陆振金额为50万元、收款人为徐州强盛城市煤气有限公司的银行承兑汇票一张。后肖宏初向陆振催要该款未果。2009年6月肖宏初向徐州市贾汪分局报案，控告陆振涉嫌合同诈骗，该局对此案进行了初查，于2013年12月以无犯罪事实为由，作出不予立案通知书。2014年1月肖宏初以陆振犯侵占罪向本院提出控诉，靖江法院认为陆振缺乏构成侵占罪的罪证，驳回了肖宏初的起诉。
另查明，原审虽然组成了合议庭，并向当事人发出了合议庭通知，但庭审时合议庭成员中有两人未参与庭审，由原审承办人一人审理。
靖江法院再审认为：肖宏初基于借贷关系向陆振主张返还借款，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。首先，肖宏初称陆振借款时出具借条，后予以销毁，因顾斌的情况说明属于证人证言，且顾斌未出庭接受当事人质询，该证言不能单独作为认定事实的依据。蒋永红、范松康未现场目睹被告出具、销毁借条的过程，所涉笔录内容仅仅来源于肖宏初陈述，属于传来之说，缺乏足够的证明力。上述证据不足以证明肖宏初主张的事实。其次，肖宏初与陆振同在徐州强盛城市煤气有限公司从事煤炭采购工作，双方有工作关系，且肖宏初不能证明案涉承兑汇票没有用于为徐州强盛城市煤气有限公司购买煤炭，故肖宏初交付陆振承兑汇票可能涉及徐州强盛城市煤气有限公司的职务行为，凭此不能认定双方个人间存在借贷合意。再次，现无证据表明陆振未将承兑汇票支付给濉溪县隆兴商贸有限公司，以及濉溪县隆兴商贸有限公司未供给徐州强盛城市煤气有限公司相应价值的煤炭。因此，肖宏初主张陆振向其借款50万元，依据和理由不充分，靖江法院不予支持。从原审庭审材料以及再审中查明的事实来看，原审虽然组成了合议庭，并向当事人发出了合议庭通知，但庭审时合议庭成员中有两人未参与庭审，由原审承办人一人审理，故原审程序违法，依法应予纠正。原审判决中对于诉讼费金额的计算有误，亦应纠正。遂判决：一、撤销靖江法院（2014）泰靖生民初字第0455号民事判决。二、驳回肖宏初的诉讼请求。原审案件受理费8800元及再审诉讼保全费3270元，合计12070元，由肖宏初负担。
上诉人肖宏初认为：原再审认定事实不清，适用法律及所作判决不当，请求撤销原判决，依法作出公正判决。
原再审查明的事实有相关证据证实，本院二审予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证实，没有证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。从本案可以认定的事实来看，肖宏初与陆振同在徐州强盛城市煤气有限公司从事煤炭采购工作，双方有工作关系。肖宏初交付陆振承兑汇票，陆振出具一份收据交徐州强盛城市煤气有限公司财务做账，因此不能以此认定双方个人之间存在借贷关系。故原审据此认定肖宏初主张陆振向其借款50万元的依据和理由不充分，并判决驳回肖宏初的诉讼请求，并无不当。上诉人肖宏初的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院难以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决；
二审诉讼费8800元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 冒金山
审判员 孟玉祥
审判员 陈海涛
二〇一六年三月二十二日
书记员 冯 伟