辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3435号
上诉人(原审被告)：大连博韬建筑装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连市中山区长江东路96号1单元9层14号。
法定代表人：杨韬。
委托诉讼代理人：李丰海，辽宁圣邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王力，辽宁圣邦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：朱岩闯，男，汉族，1986年2月26日生，住辽宁省大洼县。
被上诉人(原审被告)：大连中泰建筑设计装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区五四路150-6号707。
法定代表人：陈波，该公司总经理。
原审第三人：杨韬，男，汉族，1976年6月4日生，现住辽宁省大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：李丰海，辽宁圣邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王力，辽宁圣邦律师事务所律师。
上诉人大连博韬建筑装饰工程有限公司（以下简称博韬公司）因与被上诉人朱岩闯、大连中泰建筑设计装饰工程有限公司（以下简称中泰公司）、原审第三人杨韬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初10651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年04月08日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连博韬建筑装饰工程有限公司及原审第三人杨韬的共同委托诉讼代理人李丰海、王力、被上诉人朱岩闯到庭参加诉讼，被上诉人大连中泰建筑设计装饰工程有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
博韬公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判上诉人不承担赔偿责任；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，博韬公司并非朱岩闯的雇主，朱岩闯在工作中受伤产生的损失不应有博韬公司承担。一、朱岩闯未提交证据证明博韬公司系其雇主；二、中泰公司陈述案涉工程的劳务分包给博韬公司系虚假陈述，博韬公司有证据证明分包协议是中泰公司与杨韬达成的，朱岩闯的人身损害不应由博韬公司承担，中泰公司将案涉工程分包给不具有用工主体资格的杨韬，朱岩闯的损害应由中泰公司承担；三、本案基础法律关系为工伤待遇法律关系，属于劳动争议范畴，应先申请仲裁，直接向法院起诉，程序违法。
朱岩闯辩称，当时杨韬找我干的活，杨韬是博韬公司的法定代表人，我一直以为是给博韬公司干活，后来中泰公司和杨韬之间发生欠款纠纷后，我才知道有中泰公司这回事。
中泰公司未到庭，亦未提交答辩意见。
杨韬述称，同意上诉人的上诉请求。
朱岩闯向一审法院起诉请求：一、二被告共同赔偿原告误工费39000元、陪护费12000元、营养费6000元、后续治疗费11000元、住院伙食补助费1800元、鉴定及复印费3255元，以上合计73055元；二、第三人对上述赔偿款承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：大连旺顺阁餐饮有限公司（甲方）与被告中泰公司（乙方）就金街广场1号旺顺阁餐饮娱乐装饰装修项目签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定了被告中泰公司承包装饰装修工程的范围，并约定工期自2016年2月23日至2016年7月1日。第三人杨韬系被告博韬公司的法定代表人，被告博韬公司的经营范围包括室内外装饰装修工程、建筑劳务分包等。本案庭审中，被告中泰公司称其将上述工程施工的人工部分分包给了被告博韬公司，但因二被告的法定代表人关系较好，故二被告未签订书面合同，另外，其将全部人工费支付给了杨韬；被告博韬公司称，案涉工程的人工部分工程系被告中泰公司承包的，被告中泰公司并未将该人工工程分包给被告博韬公司，被告中泰公司系雇佣杨韬个人担任项目经理管理现场；第三人杨韬称，案涉工程的人工部分工程系被告中泰公司雇佣其担任项目经理管理人工施工现场，原告系其个人找来干案涉工程的电工活，杨韬还称，人工费的支付方式系先由被告中泰公司将全部人工费支付给其个人，然后再由其个人分发给工人，并且杨韬还与被告中泰公司作出了分得部分人工费利润的约定；原告称，第三人杨韬代表被告博韬公司找到原告干案涉工程的电工活。2016年2月28日，原告在工作过程中从梯子上摔下受伤，后到大连牟氏医院住院治疗，诊断为右桡骨远端骨折。原告在医院住院15天，花费医疗费19558.68元，该费用已由第三人杨韬支付。在本案审理过程中，原告申请司法鉴定，司法鉴定意见为：原告所受损伤构不成伤残等级，休治时间为伤后150日（含住院时间），设1人陪护60日（含住院时间），营养补偿60日（含住院时间），后续治疗费用11000元，医疗用药属合理。
一审法院认为，根据被告中泰公司及第三人杨韬对案涉工程人工费如何支付的陈述，以及鉴于第三人杨韬作为法定代表人成立了被告博韬公司及该公司的经营范围，应当认定被告中泰公司已将案涉工程的人工施工劳务部分分包出去（至于系分包给杨韬个人还是分包给被告博韬公司的问题，将在下文阐述），而非第三人杨韬所主张的其系被告中泰公司雇佣的项目经理。关于被告中泰公司将案涉人工施工工程系分包给谁的问题，一审法院认为，首先，被告博韬公司的经营范围包括室内外装饰装修工程、建筑劳务分包等，杨韬系该公司的法定代表人，据此可以合理推定杨韬成立被告博韬公司即为承接室内外装饰装修工程、建筑劳务分包等业务，其次，本案所涉及的建筑装饰工程中的人工施工部分在被告博韬公司的经营范围内，综上，杨韬找原告干电工活以及杨韬接收被告中泰公司支付的人工费的行为，可以合理推定为系杨韬代表被告博韬公司从事上述行为，因此，应当认定被告中泰公司将案涉人工施工工程分包给了被告博韬公司。而且，根据上述分析，可以认定原告系受雇于被告博韬公司，而非杨韬个人。综上所述，根据相关法律规定，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主博韬公司承担赔偿责任。关于原告要求被告中泰公司承担共同赔偿责任的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求第三人杨韬承担连带赔偿责任的主张，亦没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告的合理损失，一审法院认定如下：一、关于原告主张的误工费39000元。原告从事电工工作，根据大人社发（2017）160号文件，电工的平均年工资为57944元，可以认定原告的平均日工资为158.75元，又根据司法鉴定意见休治时间为150日，则一审法院认定原告的误工损失为23813元（150天×158.75元/天）。二、关于原告主张的陪护费12000元。鉴于司法鉴定意见为设1人陪护60日，而陪护费按100元/天的标准计算系在合理范围内，故一审法院认定原告的陪护费为6000元（60天×100元/天）。三、关于原告主张的营养费6000元。鉴于司法鉴定意见为营养补偿60日，且原告按100元/天计算营养费在合理范围内，故一审法院支持原告的营养费为6000元（60天×100元/天）。四、关于原告主张的后续治疗费11000元。鉴于司法鉴定为后续治疗费用11000元，故对原告的该项主张，一审法院予以支持。五、关于原告主张的鉴定费及复印费合计3255元。因该费用为诉讼相关费用，并非诉讼请求，故一审法院对此不按照诉讼请求予以处理，该部分费用将在诉讼费用的负担部分予以阐明。六、关于原告主张的住院伙食补助费1800元。鉴于原告住院15天，住院伙食补助费按100元/天计算系在合理范围内，故一审法院支持原告的住院伙食补助费应为1500元（15天×100元/天）。综上所述，原告的合理损失为48313元，被告博韬公司应赔偿原告48313元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连博韬建筑装饰工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告朱岩闯赔偿48313元。二、驳回原告朱岩闯的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1626元，鉴定费及复印费3255元，合计4881元，由被告大连博韬建筑装饰工程有限公司负担3221元，由原告朱岩闯负担1660元。
本院二审期间，博韬公司提交《大连中泰建筑设计装饰工程有限公司关于旺顺阁工程农民工维权问题的情况说明》复印件及大连民安工程建设监理有限公司出具的《情况说明》复印件，用于证明中泰公司将案涉工程发包给杨韬而非博韬公司。首先，博韬公司所提交的上述证据为复印件，对其真实性无法予以确认；其次，即使该两份证据为真实的，亦不足以证明杨韬在接受案涉工程人工部分时，系代表其个人而非履行法定代表人职责，故对于上诉人所提交的上述证据，本院不予采信。一审法院事实认定无误，本院予以确认。
本院认为，针对中泰公司系将案涉工程劳务部分分包给博韬公司还是杨韬一节，因杨韬系博韬公司的法定代表人，而博韬公司的经营范围中亦包括建筑劳务分包，故一审法院认定中泰公司系将案涉工程劳务部分分包给博韬公司，并无不当。博韬公司上诉称中泰公司系将案涉工程劳务部分分包给杨韬而非博韬公司的上诉理由，因其所提交的证据不足以证明其主张，故本院不予采信。朱岩闯虽由杨韬找到工地从事电工工作，但应认定其与博韬公司之间存在雇佣关系，一审法院此节认定无误。博韬公司上诉称本案基础法律关系应为劳动争议一节，本案中朱岩闯系由博韬公司雇佣，其因受伤而请求损害赔偿，一审法院认定基础法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，并无不当，上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。
综上所述，大连博韬建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1626元（大连博韬建筑装饰工程有限公司已预交），由大连博韬建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈姝丽
审判员 张 颖
审判员 缪 明
二〇一八年七月二日
书记员 罗曼兰