福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0102刑初449号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人薛棉钦，男，1979年10月15日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，出生地福建省政和县,现住福州市晋安区。因涉嫌非法经营罪,于2016年9月27日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，于同年11月2日经福州市晋安区人民检察院批准，于次日由福州市公安局晋安分局执行逮捕,现羁押于福州市第一看守所。
被告人林亦妹，女，1985年5月8日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，出生地福建省福清市,户籍所在地福建省福清市，现住福州市晋安区。因涉嫌非法经营罪,于2016年9月27日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，于2016年10月25日被福州市公安局晋安分局取保候审。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公刑诉[2017]476号起诉书指控被告人薛棉钦、林亦妹犯非法经营罪，于2017年5月25日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，依法组成合议庭，于2017年6月29日公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员郑军出庭支持公诉，被告人薛棉钦及其辩护人吴群、被告人林亦妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控，2015年9月初开始，被告人薛棉钦、林亦妹经事先预谋，在未取得烟草专卖许可证的情况下，向“老张”、“林某”（均另案处理）购买假烟并进行销售，从中牟取非法利益。1.2016年7、8月份的一天下午，被告人林亦妹在福州市台江区六一路与国货路交叉口将2条真品中华（硬）香烟以每条人民币400元价格卖与外号“光头”的男子，从中非法牟利人民币20元。2.2016年9月17日20时许，被告人林亦妹在福州市鼓楼区五一广场将6条假冒玉溪（软）香烟以每条人民币70元价格卖与小吴，从中非法牟利人民币90元。3.2016年9月24日13时许，被告人薛棉钦在福州市晋安区秀峰路某万嘉超市将2条假冒七匹狼（红）香烟、2条假冒七匹狼（软红）香烟以每条人民币50元价格卖与该超市老板刘某，从中非法牟利人民币40元。4.2016年9月24日19时许，被告人薛棉钦在福州市晋安区福新东路314号便利店将2条假冒七匹狼（红）香烟、2条假冒七匹狼（软红）香烟以每条人民币50元和将2条假冒利群（新版）香烟以每条人民币40元价格卖与该便利店的老板叶某，从中非法牟利人民币60元。5.2016年9月24日21时许，被告人薛棉钦在福州市仓山区北园村旁海峡酒店用品中心门口将61条假冒玉溪（软）等品牌香烟以人民币3182元卖与谢某，从中非法牟利352元。6.2016年9月25日15时30分许，被告人薛棉钦、林亦妹在福州市仓山区北园村旁海峡酒店用品中心门口将8箱共200条假冒中华（软）等品牌香烟以人民币12028元卖与谢某，从中非法牟利939元。2016年9月25日，福州市城北烟草专卖局执法人员在福州市晋安区福新支路福霞小区3栋403单元附属38号杂物间内查货被告人薛棉钦、林亦妹藏匿的多种品牌香烟1331条，价值人民币76461元。经鉴定：上述被缴获的卷烟均为假冒伪劣卷烟。
公诉机关认为，被告人薛棉钦、林亦妹共同违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，非法经营卷烟金额达人民币93371元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人薛棉钦、林亦妹如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。并建议对被告人薛棉钦在有期徒刑十个月至一年四个月的量刑幅度内处刑，并处罚金；对被告人林亦妹在有期徒刑十个月至一年四个月的量刑幅度内处刑，并处罚金。
庭审中，被告人薛棉钦、林亦妹对公诉机关指控的事实供认不讳，请求从轻处罚。
被告人薛棉钦的辩护人发表如下辩护意见：一、起诉书指控被告人薛棉钦的非法经营罪罪名有待商榷，本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪更为妥当。二、被告人薛棉钦销售伪劣商品的销售金额未达到较大，不构成销售假冒注册商标的商品罪。三、被告人薛棉钦具有从轻、减轻处罚的情节。1.归案以来，被告人薛棉钦认罪态度良好，积极配合公安机关查清本案事实。2.被告人薛棉钦均系初犯，家庭经济并不宽裕且育有两子，因一时贪财而误入歧途，社会危害性较小。
经审理查明，2015年9月初开始，被告人薛棉钦、林亦妹经事先预谋，在未取得烟草专卖许可证的情况下，向“老张”、“林某”（均另案处理）购买假烟并进行销售，从中牟取非法利益。1.2016年7、8月份的一天下午，被告人林亦妹在福州市台江区六一路与国货路交叉口将2条真品中华（硬）香烟以每条人民币400元价格卖与外号“光头”的男子，从中非法牟利人民币20元。2.2016年9月17日20时许，被告人林亦妹在福州市鼓楼区五一广场将6条假冒玉溪（软）香烟以每条人民币70元价格卖与小吴，从中非法牟利人民币90元。3.2016年9月24日13时许，被告人薛棉钦在福州市晋安区秀峰路某万嘉超市将2条假冒七匹狼（红）香烟、2条假冒七匹狼（软红）香烟以每条人民币50元价格卖与该超市老板刘某，从中非法牟利人民币40元。4.2016年9月24日19时许，被告人薛棉钦在福州市晋安区福新东路314号便利店将2条假冒七匹狼（红）香烟、2条假冒七匹狼（软红）香烟以每条人民币50元和将2条假冒利群（新版）香烟以每条人民币40元价格卖与该便利店的老板叶某，从中非法牟利人民币60元。5.2016年9月24日21时许，被告人薛棉钦在福州市仓山区北园村旁海峡酒店用品中心门口将61条假冒玉溪（软）等品牌香烟以人民币3182元卖与谢某，从中非法牟利352元。6.2016年9月25日15时30分许，被告人薛棉钦、林亦妹在福州市仓山区北园村旁海峡酒店用品中心门口将8箱共200条假冒中华（软）等品牌香烟以人民币12028元卖与谢某，从中非法牟利939元。2016年9月25日，福州市城北烟草专卖局执法人员在福州市晋安区福新支路福霞小区3栋403单元附属38号杂物间内查货被告人薛棉钦、林亦妹藏匿的多种品牌香烟1331条，价值人民币76461元。经鉴定：上述被缴获的卷烟均为假冒伪劣卷烟。
上述事实，被告人薛棉钦、林亦妹在开庭审理过程中亦无异议，且有扣押的卷烟照片等物证；福州市城北烟草专卖局出具的烟草专卖品价格证明书，福州市城北烟草专卖局出具的情况说明、先行登记保存通知书、移动财物清单等书证；证人刘某、叶某、谢某的证言；被告人薛棉钦、林亦妹的供述和辩解；福州市城北烟草专卖局出具的卷烟鉴别书等鉴定意见；福州市城北烟草专卖局制作的勘验、检查笔录等勘验、检查笔录；福州市公安局晋安分局出具的抓获经过、户籍证明等其它证据材料，足以认定。
本院认为，被告人薛棉钦、林亦妹共同违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币93371元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，构成非法经营罪。被告人薛棉钦、林亦妹犯罪事实清楚、证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪触犯”的规定，本院对被告人薛棉钦辩护人提出的被告人薛棉钦应定性为销售假冒注册商标的商品罪且不构成销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见不予采纳。被告人薛棉钦到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人林亦妹在共同犯罪中的作用相对较轻林亦妹归案后，如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，故对被告人林亦妹可以适用缓刑。因被告人违法所得无法查清，而本案被告人又构成侵犯知识产权犯罪，故本院按照非法经营数额50%以上一倍以下，酌定被告人薛棉钦应缴纳罚金30000元，被告人林亦妹应缴纳罚金17000元。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款,第七十二条第一款、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人薛棉钦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年9月27日至2017年9月26日止；罚金已缴纳）；
二、被告人林亦妹犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月缓刑一年，并处罚金17000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；
三、扣押在案的假冒伪劣卷烟予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢国志
人民陪审员 罗志民
人民陪审员 陈春燕
二〇一七年八月十一日
书 记 员 林淑贞
附相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，
应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。