浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙10刑终737号
原公诉机关台州市椒江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘娟娟，女，1983年2月18日出生于安徽省涡阳县，汉族，大学文化，务工，户籍地安徽省灵璧县，暂住台州市椒江区。2016年6月6日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同月15日被取保候审，2017年5月26日经台州市椒江区人民法院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人郑晓丹，浙江新派律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高菊丽（已怀孕），女，1988年4月6日出生于贵州省水城县，白族，初中文化，经商，户籍地水城县，暂住台州市开发区。2016年6月17日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年7月1日被取保候审。
辩护人俞飞燕，浙江君安世纪（台州）律师事务所律师。
原审被告人吴小丁，男，1989年12月10日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，务农，住余干县。2016年7月28日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人ＸＸ华，男，1976年2月17日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，务农，住台州市椒江区。2014年2月16日因赌博被行政拘留三日。2016年6月13日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于台�市看守所。
原审被告人朱建鑫，男，1996年12月20日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，务农，住余干县。2016年4月25日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人揭顺峰，男，1993年1月24日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，务农，住余干县。2016年4月25日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人虞佳豪，男，1997年8月5日出生于江西省万年县，汉族，初中文化，务农，住万年县。2016年4月26日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人黄冰冰，男，1996年5月5日出生于河南省兰考县，汉族，初中文化，务农，户籍地兰考县，暂住台州市椒江区。2016年6月28日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年7月20日被取保候审，2017年5月26日经台州市椒江区人民法院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人郑学龙，男，1985年10月19日出生于江西省余干县，汉族，高中文化，经商，住台州市椒江区。2016年4月26日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人徐志远，男，1997年10月18日出生于江西省万年县，汉族，初中文化，务农，住万年县。2016年4月25日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。2017年7月24日被台州市椒江区人民法院取保候审。
原审被告人吴锦丁，男，1987年5月13日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，住余干县。2016年4月25日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年5月31日�逮捕，同年12月9日被取保候审。
原审被告人周大川，男，1968年5月2日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，务农，住台州市椒江区。2010年9月1日因赌博被罚款人民币五百元。2016年8月9日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同月10日被取保候审。
台州市椒江区人民法院审理台州市椒江区人民检察院指控被告人吴小丁、刘娟娟、高菊丽、ＸＸ华、朱建鑫、揭顺峰、虞佳豪、黄冰冰犯聚众斗殴罪、被告人吴小丁、吴锦丁、揭顺峰、虞佳豪、朱建鑫、徐志远犯非法拘禁罪、被告人郑学龙、周大川、吴小丁、揭顺峰、徐志远、虞佳豪、朱建鑫、韩某犯开设赌场罪、被告人郑学龙犯窝藏罪一案，于2017年5月26日作出（2017）浙1002刑初288号刑事判决。被告人刘娟娟、高菊丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检�院指派检察员陈某1、代理检察员周某1出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘娟娟及其辩护人郑晓丹、上诉人（原审被告人）高菊丽及其辩护人俞飞燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）聚众斗殴
2015年10月28日凌晨，被告人刘娟娟、高菊丽酒后在台州市耀达国际大酒店（以下简称“耀达酒店”）一楼大堂办理入住手续，江某（另案处理）经过时与相识的高菊丽闲聊，刘娟娟误以为江某调戏高菊丽，与江某发生争执，江某扇了刘娟娟一巴掌，双方发生扭打，刘娟娟倒地，江某用脚踢刘娟娟身体，后江某离开至酒店客房。被告人刘娟娟、高菊丽不服气欲纠集人员帮忙，刘娟娟电话纠集被告人ＸＸ华帮忙，高菊丽先打电话给郑学龙帮忙未成（电话未接通），后打电话要其男友徐某过来；ＸＸ华与程某（另案处理）一起赶往耀�酒店，ＸＸ华、程某先后打电话纠集被告人吴小丁，吴小丁又纠集被告人朱建鑫、揭顺峰、虞佳豪及朱某1、朱某2、朱某3（均另案处理）等人，程某纠集被告人黄冰冰，上述人员相继赶至耀达酒店一楼大厅集合，ＸＸ华等人要吴小丁带领朱建鑫、揭顺峰、虞佳豪等六人在酒店外等候指令；高菊丽自己及指使黄冰冰先后多次打电话给江某，告诉江某不下楼道歉的后果，期间，高菊丽对ＸＸ华等人许诺，打架后的费用由其承担。江某至耀达酒店客房后，因与刘娟娟扭打时弄破衣服，打电话要其公司员工杨某（另案处理）送衣服，杨某遂与林某1、童某、林某2、叶某、罗某（均另案处理）等人赶往耀达酒店。江某获知高菊丽等人已纠集人员，遂纠集周某2（另案处理）帮忙，周某2纠集吴某1、冯某2、冯某1（均另案处理）等人至耀达酒店。杨某等六人至耀达酒店客房与江某碰面后，先下楼至江某停放在该酒店地下停车库的轿车内拿械具。周某2、吴某1等人也赶至耀达酒店客房与江某碰面，后江某、周某2、吴某1等人一起至耀达酒店大堂，另江某打电话要杨某等人也赶到该酒店大堂，因ＸＸ华与周某2相识，两人便至一旁欲讲和，江某、杨某、林某1等人则与刘娟娟、高菊丽、程某、黄冰冰等人发生争执、互骂，江某便上前用脚踢高菊丽等人，周某2等多人也冲上殴打高菊丽等人，双方发生对打，程某便打电话给吴小丁，吴小丁速将事前准备的砍刀分发给朱建鑫、揭顺峰、朱某1、朱某2、朱某3、虞佳豪，其便持砍刀带领上述六人（均持刀）冲入该酒店大堂对打，江某、杨某等人见状逃离，吴小丁、朱建鑫等多人便用砍刀朝周某2、吴某1等人猛砍，黄冰冰也冲上与对方对打。民警接报警后赶至现场，双方逃离现场，刘娟娟、高菊丽被民警传唤�案。经鉴定：吴某1左顶骨凹陷性骨折，左顶叶脑挫伤，右膝关节功能丧失33.3%，右膝关节韧带断裂伴右侧半月板破裂，右股骨外侧髁骨折累及关节面，左腓骨下段粉碎性骨折，该六处均构成轻伤一级；右膝部单条创达10厘米以上，构成轻伤二级；周某2左眼部挫伤，左背创1.2厘米伴划伤，左腰部30平方厘米挫擦伤，构成轻微伤。
（二）窝藏
2015年10月28日凌晨，ＸＸ华、吴小丁、朱建鑫、揭顺峰等人在耀达酒店斗殴后，逃至台州市开发区原湘浙山寨食府内被告人郑学龙经营的公司，ＸＸ华等人将聚众斗殴一事告诉郑学龙，与郑学龙商议决定，吴小丁、朱建鑫等人回江西老家逃避追查，郑学龙提供人民币2万元给吴小丁等七八人，当晚，吴小丁等人驾车回江西老家。2015年年底，吴小丁、朱建鑫等多人返回台州市椒江区，郑学龙在台州市开发区云港�区承租房屋提供给吴小丁等多人居住。2016年4月25日，朱建鑫、揭顺峰、虞佳豪等人在该住处被民警抓获。
（三）开设赌场
2016年3月至4月间的白天，被告人周大川在台州市椒江区东山头村“小周手机店”附近的空地上开设赌场，以扑克牌“拔两张”的方式聚众赌博，被告人吴小丁主动要求帮周大川的赌场护场，另其在该赌场放倒款，周大川表示同意，后吴小丁纠集并带领被告人揭顺峰、虞佳豪、徐志远为该赌场护场，纠集朱建鑫负责理角，该赌场开设八九天，共计获利13000余元。
2016年3、4月间的夜晚，被告人郑学龙在台州市椒江区内开设赌场，以扑克牌“拔两张”形式聚众赌博，纠集被告人揭顺峰、徐志远、虞佳豪负责望风，该赌场共开设20余天，共计获利40000余元。其中，揭顺峰、徐志远、虞佳豪参与6余天，期间该赌场共计获利12000�元。
（四）非法拘禁
被告人吴小丁、吴锦丁在赌场向陈某2发放高利借款用于赌博，后陈某2无力偿还，2016年4月16日23时30分许，被告人吴小丁通过郑学龙从协警陈林某3处获得了陈某2的酒店入住信息，后纠集被告人揭顺峰、虞佳豪、朱建鑫、徐志远等人由吴锦丁驾车至温岭市业兴宾馆客房内找到陈某2，要陈某2上车遭反抗，吴小丁、揭顺峰、虞佳豪、朱建鑫、徐志远便朝陈某2头部及身体拳打脚踢，致其倒地，后推拉其上车，由吴锦丁驾车至台州市开发区康平路1982酒店大堂，由揭顺峰、徐志远等人看管。期间，吴小丁等人联系陈某2之妻讨债，后陈某2之妻报警。同月17日2时许，民警及时赶至现场，吴小丁、吴锦丁、揭顺峰、虞佳豪、朱建鑫、徐志远等人各自逃离，陈某2被民警解救。经鉴定：陈某2皮肤裂伤、皮肤轻组织挫伤，双眼目合瘀胀，球结膜出血，角膜透明、眼孔对光反射灵敏，面部外伤瘢痕2处，累计2.5厘米，构成轻微伤。
2015年10月28日凌晨，被告人刘娟娟、高菊丽明知报警在现场等候，后被民警传唤到案。2016年6月6日，被告人刘娟娟至台州市开发区投案。同月16日，被告人高菊丽在台州市开发区颐景名苑小区36幢2单元801室被民警抓获；案发后，被告人高菊丽规劝涉嫌开设赌场罪的他犯1人（获利3万元，从犯）自动投案。同年4月25日，被告人揭顺峰、虞佳豪、朱建鑫、徐志远、郑学龙、吴锦丁在台州市开发区云港小区被民警抓获。被告人郑学龙揭发他人犯罪行为，经查证属实。同年6月13日，被告人ＸＸ华在台州市椒江区红旗新村被民警抓获。同月28日，被告人黄冰冰至台州市开发区投案。同年7月28日，被告人吴小丁在江西省乐平市洎阳街办中店村被民警抓获。同年8月9日，被告人周大川在台州市椒江区东山头村被民警抓获。案发后，被告人吴锦丁、吴小丁等人已赔偿陈某2医药费4000元。在审理过程中，被告人周大川退出违法所得13000元。
原判以证人江某、周某2、吴某1、杨某、郑某、王某、冯某1、车某、陈某3、徐某等人证言、被害人陈某2的陈述、砍刀等物证、扣押物品清单、辨认笔录及照片、自动投案的证明及抓获经过、立功证明及相关材料、收条及谅解书、医疗诊断书及B超单、行政处罚决定书、户籍证明、现场勘验、检查笔录及照片、法医学人体损伤程度鉴定意见书、电子数据（监控）光盘等证据证实本案事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十八条第三款、第三百零三条第二款、第三百一十条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、�款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，作出如下判决：被告人吴小丁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四千元；被告人刘娟娟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；被告人高菊丽犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；被告人ＸＸ华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；被告人朱建鑫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非法拘禁罪判处有期徒刑九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金二千元；被告人揭顺峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民�四千元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四千元；被告人虞佳豪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四千元；被告人黄冰冰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人郑学龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八万元；犯窝藏罪，判处有期徒刑九个月；决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八万元；未退出的违法所得共计人民币四万元继续予以追缴；被告人徐志远犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元；决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元；被告人吴锦丁犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月；被告人周大川犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；已退出的违法所得共计人民币一万三千元予以追缴，上缴国库；作案工具砍刀五把等物，予以没收。
被告人刘娟娟上诉称，持械超过了其故意的范围，不应认定持械聚众斗殴；有自首情节；犯罪情节较轻，且有悔罪表现，要求撤销原判并依法改判。其辩护人辩称，1、原判认定刘娟娟系聚众斗殴的首要分子，不符合法律规定，其没有聚众斗殴的主观故意，故其行为不构成犯罪；2、即使构成犯罪，应认定为从犯，且有自首情节。综上，要求二审改判。
被告人高菊丽上诉称，其在发生斗殴后有打电话报警的行为，其系自首，且不应认定为持械聚众斗殴，其未纠集人员，并非首要分子，又有立�表现，现已怀孕，原判量刑过重，要求撤销原判决并依法改判。其辩护人辩称，1、高菊丽在案发后自动投案，如实供述犯罪事实，应当认定为自首；2、高菊丽系本案的事件起因人，而非首要分子；3、高菊丽在本案中并无持械的故意，不能认定为持械聚众斗殴；4、高菊丽主观恶性小、犯罪情节轻、社会危害性小，现怀孕。综上，请求二审依法改判缓刑。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认。在本院审理期间，上诉人及其辩护人没有提供新的证据，本院依法对一审判决书所列证据予以确认，并认定本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经审理认为，1、被告人刘娟娟纠集了ＸＸ华，ＸＸ华纠集了程某、吴小丁，程某又纠集了黄冰冰，吴小丁又纠集了朱建鑫等多人，被纠集的吴小丁、黄冰冰、朱建鑫等人均参与聚众斗殴，故刘娟娟应认定为首要分子，并显然不能认定从犯；2、被告人刘娟娟对其纠集人员发生持械斗殴的后果有概括的主观故意，故仍应认定为持械聚众斗殴；3、被告人高菊丽虽未直接纠集人员，但其自己或指使黄冰冰与江某多次通电话，告诉江某不道歉的后果，激化了双方矛盾，且在看到刘娟娟纠集的人员到达现场后，承诺打架的费用由其负担，可以认定高菊丽系本案聚众斗殴的组织者之一，是首要分子，故应对全案负责，参与斗殴人员持械的后果并不违反其主观故意，故仍应认定为持械聚众斗殴；4、被告人高菊丽虽能自动投案，但在前三份供述中均未如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定为自首。综上，�诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不能采纳。
本院认为，被告人刘娟娟、吴小丁、高菊丽、ＸＸ华、朱建鑫、揭顺峰、虞佳豪、黄冰冰聚众斗殴，致轻伤一人、轻微伤一人，其中，刘娟娟、吴小丁、高菊丽、ＸＸ华是首要分子，朱建鑫、揭顺峰、虞佳豪、黄冰冰是积极参与者，刘娟娟、吴小丁、高菊丽、ＸＸ华、朱建鑫、揭顺峰、虞佳豪属持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人郑学龙明知是犯罪的人而提供钱财、隐藏处所，帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪。被告人郑学龙、周大川、揭顺峰、徐志远、虞佳豪、吴小丁、朱建鑫分别结伙开设赌场或为赌场提供帮助，其中，郑学龙参与期间获利共计人民币4万元，揭顺峰、徐志远、虞佳豪参与期间获利共计人民币2.5万元，周大川、吴小丁、朱建鑫参与期间获利共计人民币1.3万元�其行为均已构成开设赌场罪。被告人吴小丁、吴锦丁、揭顺峰、虞佳豪、朱建鑫、徐志远结伙非法拘禁他人，具有殴打情节，致轻微伤一人，其行为均已构成非法拘禁罪。被告人吴小丁、朱建鑫、揭顺峰、虞佳豪、徐志远、郑学龙犯数罪，依法予以并罚。被告人刘娟娟、吴小丁、高菊丽、ＸＸ华在聚众斗殴罪中是首要分子，应对全案承担责任，但被告人刘娟娟、吴小丁的罪责略重于其他首要分子。被告人郑学龙、周大川在开设赌场共同犯罪中起主要作用，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人揭顺峰、徐志远、虞佳豪、吴小丁、朱建鑫在各自的开设赌场犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚，但被告人吴小丁在其参与的开设赌场罪中，其罪责重于其他从犯。非法拘禁罪中被告人吴小丁系犯意提出者及获利者，并指挥被纠集人员，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴锦丁、揭顺峰、虞佳豪、朱建鑫、徐志远在非法拘禁共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚，但被告人吴锦丁的罪责重于其他从犯。被告人刘娟娟案发后能自首，予以从轻处罚。被告人吴小丁、朱建鑫、揭顺峰、虞佳豪归案后能如实供述自己非法拘禁罪的事实，已赔偿被害人损失，予以从轻处罚；聚众斗殴罪及开设赌场罪认罪态度好，酌情予以从轻处罚。被告人高菊丽案发后能自动投案，认罪态度较好，且有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人ＸＸ华归案后能如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚。被告人黄冰冰案发后能自动投案，认罪态度较好，予以从轻处罚。被告人郑学龙有立功表现，予以从轻处罚；认罪态度较好，非法拘禁罪已赔偿损失，酌情予以从轻处罚。被告人徐志远归案后能如实供述自己非法拘禁的犯罪事实，予以�轻处罚；开设赌场罪认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。被告人吴锦丁归案后能如实供述自己的犯罪事实，已赔偿被害人损失，予以从轻处罚。被告人周大川认罪态度较好，已退出违法所得，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人吴锦丁、周大川犯罪情节较轻，有悔罪表现，予以适用缓刑。上诉人刘娟娟、高菊丽的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。出庭检察员要求维持原判的意见予以支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张虎林
审 判 员 沈建宇
审 判 员 黎利荣
二〇一七年九月二十九日
代书记员 卢丽萍