天津市河北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）北刑初字第290号
公诉机关天津市河北区人民检察院。
被告人万一×。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕，现羁押于天津市河北区看守所。
辩护人张强，天津致行律师事务所律师。
被告人屈××，无职业。因本案于2014年12月8日被取保候审，现在居住地取保候审。
辩护人许运来，天津华盛理律师事务所律师。
天津市河北区人民检察院以津北检公诉刑诉（2015）297号起诉书指控被告人万一×、屈××犯集资诈骗罪，于2015年8月21日向本院提起公诉，期间因需补充证据分别于2015年11月13日、2016年3月8日两次建议延期审理，后于2016年3月25日建议恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市河北区人民检察院指派代理检察员李诗江出庭支持公诉，被告人万一×及其辩护人张强、被告人屈××及其辩护人许运来到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市河北区人民检察院指控，2012年5月，被告人万一×在本市河北区注册成立了天津金赢投资有限公司（以下简称金赢公司），后万一×与屈××预谋，万一×以金赢公司名义公开向社会公众吸纳存款并承诺给付高额利息，屈××负责介绍他人向金赢公司存款并从中提成。同时，万一×与屈××约定由金赢公司担负之前屈××介绍集资参与人翟贵斌等四人曾向其他单位存款的人民币（以下币种同）570万元的本金及利息，包括翟贵斌400万元。2012年6月至2013年10月间，被告人万一×、屈××在明知没有实际履行能力的情况下，以金赢公司名义与集资参与人签订《资产委托管理凭证》及《借款合同》，先后骗取集资参与人翟贵斌等五人共计1126.45万元，所得钱款除用于归还部分集资参与人本金外，其余被万一×挥霍。截止案发前尚有共计847.92万元无法归还。
公诉机关认为，被告人万一×、屈××的行为均已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。同时还认定本案系共同犯罪，应分别依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款之规定处罚。并提供了相关证据。
被告人万一×、屈××对公诉机关指控其犯集资诈骗罪的罪名及基本事实均无异议，且均表示认罪，但被告人万一×辩称其没有骗钱和挥霍他人钱款，确实用涉案的钱款进行放贷和投资，返还了大部分投资人的本金及利息，并对指控的数额表示异议，辩称翟贵斌932万元中有400万元并未实际获取。
被告人屈××辩称其未与万一×共谋骗钱，只是盲目的将朋友的钱介绍给金赢公司使用，全部钱款均转账给了万一×，未获取任何提成。
被告人万一×、屈××的辩护人均对本案的定性及罪名表示异议，认为二被告人的行为构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪。
被告人万一×的辩护人认为，公诉机关指控万一×采取诈骗的方法、以非法占有为目的，构成集资诈骗罪的证据不充分，被告人万一×吸收存款的53%用于支付存款人的本息，其余款项用于对外借贷、投资佛牌店及金赢公司的经营性支出，其对外借贷及投资虽具有盲目性，但主观上是以经营性的手段盈利，导致资金不能回收，造成损失系投资判断失误及经营能力不足，不是肆意挥霍造成的，万一×不具有非法占有的主观故意，本案应认定构成非法吸收公众存款罪；并对认定的归还本息数额、对外投资数额提出异议，同时认为万一×的金赢公司背负其他单位的存款，包括翟贵斌的400万元万一×并未实际获取，不应认定为犯罪数额。
被告人屈××的辩护人认为，被告人屈××的行为不具备集资诈骗罪构成要件；在共同犯罪中作用较小，系从犯；构成自首；具有立功表现；有坦白情节；无任何获利；无前科劣迹，系初犯；家境经济困难，有幼子需其抚养，建议对其作出罚当其罪的判决。
经审理查明，被告人万一×、屈××经他人介绍相识。2012年5月，被告人万一×在本市河北区出资注册成立了天津金赢投资有限公司，并系该公司实际负责人，金赢公司无金融管理机关授权的金融业务资质，且未经相关金融监管部门依法批准。万一×与屈××经商议，由万一×以金赢公司名义公开向社会公众吸收存款，对外进行放贷获利，并承诺给付高额利息，屈××负责介绍他人向金赢公司存款并从中获取提成。同时，被告人万一×与屈××约定由金赢公司担负屈××在公司成立前曾介绍给其他公司相关人员的存款损失，其中包括翟贵斌的400万元，万一×并未实际获取上述钱款。2012年6月至2013年10月间，被告人万一×、屈××以金赢公司名义与集资参与人翟贵斌、王汝玲、王淑芳、马睿、马凤琴先后签订了《资产委托管理凭证》及《借款合同》，截止案发前被告人万一×、屈××先后吸收翟贵斌等五名集资参与人共计1126.45万元，尚有778.45万元未能归还。具体犯罪事实如下：
1、2012年6月5日至2013年7月10日间，屈××介绍集资参与人翟贵斌与金赢公司签订六份《资产委托管理凭证》及《借款合同》，先后四次获取翟贵斌在本市红桥区农业银行盛达园分理处等地向万一×及屈××个人账户汇款共计780万元，所得钱款用于归还集资参与人本息及万一×个人使用。截止案发前，尚有532万元未能归还集资参与人翟贵斌。
2、2012年12月至2013年8月间，被告人万一×、屈××以同样方式先后两次获取集资参与人王汝玲在本市南开区咸阳路底商的工商银行、红桥区芥园道与复兴路交口的农业银行向被告人万一×及屈××个人账户汇款共计90万元，所得钱款用于归还存款人本息及万一×个人使用。截止审理期间上述钱款已全部归还。
3、2013年1月至2013年7月28日间，被告人万一×、屈××以同样方式先后两次获取集资参与人王淑芳在本市河西区友谊北路合众大厦金赢公司办公地点、河北区金钟河大街与增产道交口的工商银行向金赢公司及屈××交付现金及转账共计35万元，所得钱款用于被告人万一×个人使用。截止案发前，尚有35万元未能归还集资参与人王淑芳。
4、2013年7月，被告人万一×、屈××以同样方式获取集资参与人马睿在本市宁河县造甲城镇赵温村的中国银行向被告人屈××个人账户转账20万元，所得钱款用于归还其他存款人本金。截止案发前，尚有20万元未能归还集资参与人马睿。
5、2013年8月30日至2013年10月26日，被告人万一×、屈××以同样方式获取集资参与人马凤琴在本市红桥区北马路的民生银行、河东区福信大厦的民生银行向被告人屈××个人账户转账共计201.45万元，所得钱款用于归还其他存款人本息及万一×个人使用。截止案发前，已返还利息10万元，尚有191.45万元未能归还集资参与人马凤琴。
经集资参与人翟贵斌报警，被告人万一×于2014年11月6日在本市津南区八里台镇被公安机关抓获归案；被告人屈××于2014年12月8日被公安机关查获到案。
审理中，被告人万一×、屈××的亲属分别代其退赔738.45万元、40万元，共计778.45万元，至此集资参与人的经济损失已全部获得退赔。
上述事实，有公诉机关提交且经举证、质证的下列证据证实，足以认定。
一、犯罪主体及其他综合证据：
金赢公司营业执照、私营公司基本情况（户卡）等工商注册登记材料，公司账户交易明细，证人张一×、崔××、任××、刘××、万二×证言，公安机关出具的案件来源及抓获经过，被告人万一×、屈××户籍证明；
二、集资参与人翟贵斌、王汝玲、王淑芳、马睿、马凤琴“借款”给金赢公司及“借款”去向的相关证据：
被告人万一×、屈××农行、民生银行账户银行转账记录，天津金赢公司资产委托管理凭证、天津金赢公司借款合同、银行对账单、取款回单、借条、转账记录，被告人万一×、屈××的供述，集资参与人翟贵斌、马凤琴、王淑芳、王汝玲、马睿证言及证人刘××证言；
三、其他人员“借款”给金赢公司及还款情况相关证据：
被告人万一×、屈××农行账户转账记录，天津金赢公司资产委托管理凭证、天津金赢公司借款合同，被告人万一×、屈××的供述，证人蔡一×、张二×、郑××、王一×、张三×、朱一×、贾××、蔡二×证言；
四、其他钱款去向的证据：
被告人万一×、屈××农行、民生银行账户转账记录，被告人万一×、屈××的供述，证人崔××、牛××、朱二×、张一×、任××、郭××、王二×、叶××、李××证言。
被告人屈××的辩护人向法庭提交如下证据，天津市工商行政管理局档案馆出具的天津市卓远天祥老龄产业投资有限公司信息表、天津市卓远睿和拍卖有限公司信息表、判决书各一份，分别证明证人张一×的身份及任职情况，天津市卓远睿和拍卖有限公司法人刘一凡的丈夫朱敏浩与万一×相识，金赢公司与上述公司的人员均存在关联。该证据与本案上述其他证据并无矛盾，可作为证据采纳。
关于被告人万一×、屈××的辩护人所提二被告人的行为构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪的意见。经查，被告人万一×使用绝大部分非法吸收的资金用于归还集资参与人的本金及利息、放贷获利及用于本人非理性投资，被告人万一×对此作出陈述和申明，并有相关证据予以佐证，证实其使用集资款多数确用于归还集资参与人的本金及利息和公司的经营活动，仅有较少部分取现和无法说明去向，不宜视为“用于生产经营活动资金与筹集资金规模明显不成比例”，在案现有证据无法证实万一×将多数集资款占有和“肆意挥霍”，无法认定和推定其主观上有非法占有的故意；另，被告人万一×声称集资款用于对外投资（主要是放贷）能够挣钱，承诺归还本金和支付高额利息，客观上集资款的实际用途是被告人万一×使用大部分集资款用于返还存款人高额利息和投资放贷，且数额比例较大，不应视为使用欺骗的手段，同时被告人万一×采用的相关经营模式，集资成本较高，必然导致资金链的断裂，使用拆东墙补西墙的方式也是该模式必然使用的手段，集资参与人使用“上打息”的方式获取高额利息后，对万一×公司的经营方式及所谓投资的风险并不关心，不能视为被告人万一×欺骗集资参与人和隐瞒公司的投资运作状况，使用了欺骗的方法，故本案不符合集资诈骗罪的特征及主客观要件，应认定本案构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控被告人万一×、屈××犯集资诈骗罪的罪名不成立。辩护人上述辩护意见，本院酌情采纳。
关于被告人万一×及其辩护人所提翟贵斌400万元不应认定为犯罪数额的意见，经查，翟贵斌的该400万元存款事实发生在金赢公司成立之前，且系向其他公司的存款，金赢公司成立后，经屈××和万一×协商，将经屈××介绍翟贵斌出借给卓远睿和公司的该400万元由金赢公司担负，但金赢公司并未实际收到该400万元，同时金赢公司还为此担负包括该400万元在内的570万元的其他本金及利息，实际支付170万元，该400万元与本案认定的事实无关联性，不应作为犯罪数额认定，故上述意见，本院酌情采纳，被告人万一×辩护人的其他辩护意见，本院亦酌情采纳。
关于被告人屈××辩护人所提其系从犯、自首、立功的辩护意见，经查，本案中集资参与人与被告人万一×均素不相识，将集资款交付给金赢公司，均是听信了屈××所述金赢公司有财力雄厚的家族企业作为后盾，具有还本付息的巨大偿债能力，金赢公司对外投资能够赚钱的蛊惑，且集资款均是通过屈××之手转交给万一×，且万一×与屈××还约定了屈××的提成比例，屈××是完成整个犯罪过程的必备环节，本案没有屈××的参与就不可能完成全部的犯罪行为，故其系必要的共犯，不应认定其系从犯，其未获取提成的情节，可作为从轻的量刑情节考虑；被告人屈××如实交代本人及同案犯的犯罪事实，不属于共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，不属于立功；被告人屈××到案后未能供述涉案全部事实，虽可视为主动投案，但不具备如实供述的必备要件，不应认定自首。辩护人的上述辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳，辩护人的其他辩护意见本院酌情采纳。
本院认为，被告人万一×成立的金赢公司未经相关金融监管部门依法批准，没有金融管理机关授权的金融业务资质，违反国家金融管理法律规定，被告人屈××积极参与并经其介绍，以不特定人群为对象，以还本付息高额回报为诱饵，通过资产委托管理、借款等经营方式变相吸收公众资金，扰乱金融秩序，非法吸收公众存款达人民币1126.45万元，数额巨大，造成集资参与人巨大经济损失，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人万一×、屈××犯集资诈骗罪的罪名不妥，应以非法吸收公众存款罪定罪科刑。本案系共同犯罪，被告人万一×、屈××在共同犯罪中各司其职，分工协作，作用相当，不宜区分主从犯，可根据二被告人犯罪情节、获利情况、社会危害性等考虑量刑。被告人万一×、屈××真诚悔罪，且二被告人的亲属积极退赔了集资参与人的全部经济损失，并取得谅解，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可酌情从轻处罚并考虑适用缓刑。据此，分别依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条第二款之规定，判决如下：
被告人万一×犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
被告人屈××犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张剑波
代理审判员 邢 莉
人民陪审员 刘学琴
二〇一六年五月十九日
书 记 员 王月莹
附：本裁判文书适用法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良的影响；
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特大活动，进入特大区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”：
第一，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；第二，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；第三，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；第四，向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款或变相吸收公众存款。
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：……
第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的自己金额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。