黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑03民终406号
上诉人（原审原告）：孙占勇，男，53岁。
委托诉讼代理人：李立华，律师。
被上诉人（原审被告）：密山市旺达汽车经销有限公司。
法定代表人：张龙江，总经理。
委托诉讼代理人：张兴臣，律师。
上诉人孙占勇因与被上诉人旺达公司建设工程施工合同纠纷一案，不服密山市人民法院（2013）密民初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月17日作出（2013）鸡民终字第414号民事裁定，将本案发回重审。密山市人民法院重审后于2016年1月26日作出（2013）密民初字第984号民事判决。宣判后，原告孙占勇不服再次向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙占勇的委托诉讼代理人李立华，被上诉人旺达公司的委托诉讼代理人张兴臣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
孙占勇上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、双方虽然没有书面合同，但根据《合同法》的规定，一方履行义务对方接受的合同成立，合同成立时生效。庭审中上诉人提出证据证明自己给雇主付出了劳动，被上诉人也承认上诉人为其建设工地干活，但没有提交反驳证据证实也没有申请对工程项目申请鉴定，根据法律规定，被上诉人应当按照双方约定支付劳动报酬。2、上诉人为被上诉人提供劳务是客观事实，被上诉人也不否认，对给付劳务报酬的计算方式又加盖了公章予以认可。只是对工作项目、劳动报酬总额有异议。庭审中上诉人提供了为被上诉人工作的项目、工作量、给付劳动报酬的计算方式等证据，被上诉人只是表示不清楚，还拒绝提供反驳证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定，承包人能够证明发包方同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。3、一审法院认定事实不清，没有查明案件事实。被上诉人具体有哪些工程项目，工程款如何计算上诉人完成了哪些工程，应付多少工程款，在被上诉人口头否认却拒绝提供证据的情况下，应认定上诉人提供的证据。
旺达公司辩称，被上诉人不欠上诉人施工费，上诉人施工的都是零活，双方实行的是一口价，干完活后即时结算完毕，已不欠上诉人施工费。上诉人在一审期间没有提供有效的证据证明其主张，也不申请司法鉴定，一审法院判决驳回其诉讼请求是完全正确的。请求二审法院维持原审判决。
孙占勇向一审法院起诉请求：要求旺达公司立即给付劳务费353677.47元及孙占勇替旺达公司垫付死亡赔偿金等366665.00元。
一审法院认定事实：2012年6月10日，被告旺达公司雇佣孙占勇给其旺达汽车车厢厂建设施工工地出劳务，劳动报酬按照施工图纸和维修工作量，依据黑龙江省预算定额计提人工费，支付形式为平时支付部分生活费，完工后一次性付清。孙占勇称旺达公司应给付的劳务费为：1、围墙176022.00元；2、车间增加层118223.47元；3、厕所11922.91元；4、宾馆维修及车库加层115784.51元；5、临时设施费（地面、挡墙、宿舍、食堂等）39740.05元；6、误工费34040.00元；7、啤酒库围墙5120.00元；8、车间基础人工费202825.00元。旺达公司应付孙占勇劳务费总额合计为703677.47元。2012年8月23日，工程竣工验收后，旺达公司已给付350000.00元，尚欠353677.47元。此款经孙占勇多次索要，旺达公司以种种理由拒不给付。故孙占勇诉至法院，要求旺达公司立即给付劳务费353677.47元。但在审理中未能提供出能够证明其诉讼请求的证据。另工程施工期间，工地发生伤亡事故，谢永军死亡，孙占勇主张替旺达公司垫付死亡赔偿金等366665.00元，亦要求旺达公司给付。旺达公司对此予以否认，孙占勇未提供出该笔费用应由旺达公司负担的证据。对孙占勇的诉讼请求，旺达公司以与孙占勇的工程款均已结清为由，拒绝给付。一审法院认为，原告孙占勇承包被告旺达公司施工项目，并且进行了施工。旺达公司称系将工程承包给牡丹江农垦东方建筑工程有限公司，孙占勇作为原告起诉主体不适格，但其未能提供有效证据予以证明。故认定孙占勇的诉讼主体适格。因双方并未签订书面合同，其工程量及工程款给付数额应以双方最后结算为准，双方尚未结算也未申请鉴定，孙占勇提出的诉讼请求无事实依据。孙占勇提供的工程预（结）算书中，仅有四份工程预（结）算书中有旺达公司盖章确认，且这四份盖章的结算书是在仲裁处为达成调解而盖的章，对于当事人为达成调解协议做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，所以不能作为定案的依据。孙占勇提供的其他工程预（结）算书，旺达公司不予认可，且双方亦未就施工的工程量达成一致意见，也未就此问题申请鉴定，旺达公司称孙占勇施工的工程款已结清，孙占勇也承认已给付350000.00元工程款，对其余工程量的诉讼请求没有证据证明，亦没有事实依据予以支持，故本院不予支持。对于造价员张雪峰出具的旺达汽车车厢厂临时设施、旺达汽车车厢厂误工这两项的结算书，由于张雪峰系黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司的技术员，孙占勇为该公司的项目经理，与孙占勇存在利害关系，其所出具的结算书本院不予采信。由于本案证人与孙占勇系雇佣关系，并且孙占勇至今拖欠证人工资，孙占勇与证人之间存在利害关系，仅有证人证言而无其他证据予以佐证，本院不予采信。对于孙占勇所主张的关于谢永军的死亡赔偿问题，其请求人民法院审查有关谢永军死亡赔偿金的责任归属，根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条的规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”谢永军的死亡赔偿金应由孙占勇承担。对于孙占勇诉称的由旺达公司承担谢永军的死亡赔偿金366665.00元，本院不予支持。关于旺达汽车车厢厂明细租用工具机械这两项费用在原审中孙占勇没有提出，孙占勇在重审期间未向本院提出增加诉讼请求，根据民事诉讼不告不理的原则，本院不予审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:驳回原告孙占勇的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的本案事实与一审认定的事实一致。
本院认为，被上诉人将其公司的部分建设工程口头发包给上诉人孙占勇进行施工，因上诉人孙占勇未取得建设工程施工资质，违反了法律的相关规定，故双方达成的口头施工协议无效。对实际施工的工程量及工程款给付数额应以双方最后结算为准，工程结束后双方尚未结算也未申请鉴定。孙占勇提供的工程预（结）算书中，其中四份工程预（结）算书中有旺达公司盖章确认，而这四份盖章的结算书是在仲裁处理中为达成调解而盖的章，根据法律规定，对于当事人为达成调解协议做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，所以不能作为定案的依据，对孙占勇提供的其他工程预（结）算书，旺达公司亦不予认可，故孙占勇未能提交其实际施工的工程项目及工程量的数额，上诉人孙占勇提出被上诉人拖欠其剩余工程款的主张无事实和法律依据。施工过程中，工人谢永军死亡，孙占勇与谢永军之间形成雇主与雇员间的雇佣关系，雇员在工作中身体受到伤害，应由雇主承担赔偿责任，因此孙占勇提出的替旺达公司垫付死亡赔偿金等366665.00元的主张无法律依据，该请求不能支持。
综上所述，孙占勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6605元（上诉人孙占勇已交纳），由上诉人孙占勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 季学平
代理审判员 于永强
代理审判员 高雪峰
二〇一六年十月十二日
书 记 员 谭宇亭