江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1148号
上诉人（原审原告）任军，女，1970年3月20日生。
委托代理人谷巍巍，江苏诺华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京卧龙湖置业有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区卧龙湖小镇。
法定代表人JEFFERSON.PING.LI，该公司董事长。
委托代理人王玉新，江苏宗域律师事务所律师。
上诉人任军因与被上诉人南京卧龙湖置业有限公司（以下简称卧龙湖公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
任军原审诉称，2013年5月31日，任军与卧龙湖公司就南京市溧水县经济开发区卧龙湖大道1号卧龙湖风情小镇雁翎谷某幢15D室房屋签订商品房预售合同（合同编号：溧房预售字2013503847号）。根据商品房预售合同约定房屋总价款570203元，建筑面积82.34平方米，其中套内建筑面积69.92平方米，共有共用分摊建筑面积12.42平方米，交房时间为2014年3月31日前交付。合同签订后，任军已按照合同约定支付全部款项。然至2014年3月31日合同约定的最迟交房时间到期后，卧龙湖公司却未能如约交房，任军多次催促卧龙湖公司交房并希望卧龙湖公司能够明确交房的具体时间，但卧龙湖公司一直以种种理由推诿拖延，置任军利益于不顾，一直没有任何实质回复，直至2015年4月底方通知于2015年5月15日交房，延期长达一年多之久。即便在延期交付房屋如此久的情况下，卧龙湖公司交付的房屋经任军查验存在诸多质量问题，任军对此无法接受。更为甚者，据卧龙湖公司提供的南京明达房地产测绘有限公司出具的房屋测绘成果表显示，卧龙湖公司交付的房屋建筑面积为85.81平方米，已远超相关法律规定误差范围，符合退房条件。任军多次与卧龙湖公司商讨未果，现对卧龙湖公司无任何信任可言，任军诉至法院要求：1、判令解除任军、卧龙湖公司签订的商品房预售合同；2、卧龙湖公司返还购房款570203元；3、卧龙湖公司支付违约金50000元；4、卧龙湖公司承担本案诉讼费用。
卧龙湖公司原审辩称：1、任军提出解除商品房预售合同不能成立。对于销售房屋面积误差绝对比值超过3%，如何处理双方合同中有明确约定。卧龙湖公司延迟交付房屋是有原因的（包括且不限于青奥会等停工），且在任军催告后根据任军要求立即通知交付，并无逾期180天交付，任军无权行使解除权。而任军未按照约定在约定的办理房屋交付手续前及时书面提出解除合同，也视为放弃合同解除权。任军亦未按照合同约定于合同解除通知书送达之日起十日内，至卧龙湖公司处签署《溧水县商品房预售合同解除协议》。故双方合同依法成立应严格履行，任军的诉求不能成立。2、任军要求承担违约责任的诉讼请求不能成立。卧龙湖公司延迟交付房屋是有原因的且不构成根本违约，任军的购房目的自始至终均能实现，且任军也一直要求交付，卧龙湖公司在任军提出交付催告后立即通知交付，严格履行双方约定。
原审经审理查明，2013年5月31日，任军（作为乙方）与卧龙湖公司（作为甲方）签订了《卧龙湖风情小镇商品房预售合同》（以下简称预售合同）一份，预售合同约定：乙方购买甲方开发的溧水县经济开发区卧龙湖大道1号卧龙湖风情小镇雁翎谷某幢15D室房屋，建筑面积82.34平方米，其中套内建筑面积69.92平方米，共有共用分摊建筑面积12.42平方米；商品房单价为6924.98元／平方米，总价款570203元。关于定金及其处理办法约定为乙方应于2013年5月31日前向甲方支付定金50000元，在乙方最后一次付款时冲抵合同价款；乙方应于签约之日前支付总价款570203元。
合同第六条关于房屋交付时间、条件和迟延交付的责任约定：一、甲方应于2014年3月31日前向乙方交付房屋。二、卧龙湖公司交付商品房时应当已取得《建设工程规划验收合格书》和房屋建筑工程竣工验收备案证明材料、《房屋测绘成果》，系住宅的还应提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》；三、卧龙湖公司迟延交付该商品房的，应按照已收价款的万分之0.2／天计算支付迟延期间的违约金；四、甲方迟延交房，经乙方催告后180日仍未交付的，乙方有权解除本合同，乙方解除本合同的，应向甲方发出书面通知书，乙方应于本合同解除通知书送达之日起十日内至甲方签署《溧水县商品房预售合同解除协议》，本合同解除后，甲方须配合乙方共同向本合同的登记机关申请注销本合同的登记，注销登记所需费用由甲方负担；在办妥各项注销手续后，甲方于15个工作日内将已收房款扣除乙方应承担费用后不计息退还乙方，同时以本合同约定的定金赔偿乙方。
合同第十一条关于面积差异和其他差异的处理双方约定：双方办理交接手续时，《房屋测绘成果》载明的商品房实测面积与合同约定的面积发生误差的，建筑面积误差比绝对值在3%以内的（含本数，不得超过3%）的，按照合同第四条约定的价格据实结算；建筑面积误差比绝对值超出上述比值的，乙方有权解除合同，详见甲、乙双方的其他约定之补充约定第四条。甲、乙双方的其他约定之补充约定第四条约定：1、当建筑面积误差比绝对值超过3%（不含3%），乙方行使单方解除权的，必须在约定的办理该房屋交付手续以前以书面形式向甲方提出，否则视为乙方放弃该项权利；乙方解除合同的，按照合同第六条第四项约定处理。2、……3、本合同所涉及到的面积均以建筑面积为准，在计算面积误差比时不区分套内面积和公摊面积。4、……。
合同第十六条关于合同生效条件双方约定：合同经双方签署后生效。此外，双方还对配套基础设施和其他设施、规划和设计变更的约定、商品房质量保证、前期物业服务、争议解决方式等事项进行了约定。
原审另查明，预售合同签订后，双方于2013年6月4日将该合同在登记机关办理了备案登记。卧龙湖公司于2013年6月14日为任军开具销售不动产统一发票，金额为570203元，款项性质为预收购房款。
2015年4月26日，卧龙湖公司向任军发送《卧龙××小镇雁翎谷交房通知书》，通知任军于2015年5月19日9：30-16：30携带相关材料至卧龙湖小镇雁翎谷样板区办理交接房手续。
2015年6月1日，任军向卧龙湖公司发送房屋退房函一封，称涉案房屋交付建筑面积为85.81平方米，误差绝对比值远超过3%。根据合同约定，卧龙湖公司应于2014年3月31日交付任军所购房屋，否则应承担相应的违约责任。同时，根据国家房地产相关法律规定和合同中约定面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权解除合同并退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。基于以上情况，卧龙湖公司的行为已经构成合同多处违约，依法应当承担相应的违约责任。任军要求退房，通知卧龙湖公司于接函后立即配合任军办理退房手续，否则将依法通过法律程序行使相关权利，届时一切不利后果由卧龙湖公司负全责。任军提供的国内挂号信函收据显示，该退房通知书收寄时间为2015年6月1日。
原审再查明，卧龙湖大道1号卧龙湖风情小镇E组团一期工程某幢工程于2012年1月12日取得商品房预售许可证，2015年4月22日取得建设工程规划核实合格书，并于2015年4月29日通过南京市溧水区房屋建筑工程竣工验收备案。
原审又查明，住宅使用说明书中及南京明达房地产测绘有限公司出具的经济开发区卧龙湖大道卧龙湖风情小镇雁翎谷01、02幢房屋面积测算成果报告中均载明涉案房屋建筑面积为85.81平方米。
原审审理中，卧龙湖公司明确表示就涉案房屋实际建筑面积超出合同约定建筑面积部分房款其不再主张予以放弃。
以上事实，由双方陈述、商品房预售合同、卧龙××小镇雁翎谷交房通知书、房屋退房函、商品房预售许可证、建设工程规划核实合格书、建筑工程竣工验收备案表、住宅使用说明书、房屋面积测算成果报告、开庭笔录等证据证明，原审法院予以确认。
原审法院认为，任军与卧龙湖公司签订的《商品房预售合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案中，涉案房屋商品房预售合同约定的建筑面积为82.34平方米，卧龙湖公司交付使用的房屋建筑面积为85.81平方米，虽面积误差比绝对值确实已经超过3%，但纵观本案，卧龙湖公司自愿放弃超出合同部分面积房款，且实际建筑面积超出合同约定面积对任军权利并无损害，双方签订商品房预售合同的目的仍可实现，故任军以面积误差比绝对值超出3%为由要求解除合同，并要求卧龙湖公司返还房款及支付违约金的诉讼请求，依法不予支持。任军诉称卧龙湖公司存在延迟交付情形，但双方合同约定卧龙湖公司迟延交房，经任军催告后180日仍未交付的，任军方有权解除本合同，本案中因卧龙湖公司延迟交付导致合同解除的条件并未成就，故任军以卧龙湖公司延迟交付房屋为由要求解除合同并无相应的法律依据及合同依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十五条的规定，判决：驳回任军的诉讼请求。原审案件受理费10102元，由任军负担。
任军不服原审判决，向本院提起上诉称，原判决不符合法律规定和合同约定，损害上诉人利益。1、房屋面积误差比超过3%时，上诉人享有的合同解除权系法定权利。2、预售合同亦约定房屋面积差比绝对值超过3%时，上诉人有权解除合同。3、上诉人的合同解除权不因被上诉人卧龙湖公司作出任何意思表示或承诺放弃超面积部分的房款而导致权利丧失，除非上诉人自行放弃。上诉人未接受房屋，未放弃权利。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人卧龙湖公司辩称，上诉人任军的上诉理由不能成立。原审法院在查明事实的基础上，充分考虑双方当事人的约定和法律规定。即便房屋面积误差绝对值超过3%，上诉人也需要按照约定与被上诉人协商解除合同。根据法律规定和合同约定，上诉人行使解除权的条件并未成就，上诉人与被上诉人签订预售合同的目的可以实现。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人对原审查明的事实无异议，本院依法予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。上诉人任军陈述，其于2015年5月19日在办理收房现场才得知房屋测绘面积，并口头向被上诉人提出退房要求，但被上诉人不同意，并未要求上诉人任军去卧龙湖公司办理相关手续，之后其于2015年6月1日以书面形式通知卧龙湖公司解除合同。被上诉人卧龙湖公司表示，其于2015年4月29日取得房屋测绘成果，之后在售楼处和宣传资料上进行了公示，上诉人任军提出退房，卧龙湖公司当时口头回复，要求上诉人按照合同第六条第四款约定办理相关手续，向卧龙湖公司发出书面通知，并于通知书送达十日内至卧龙湖公司签署解除协议，合同解除后，卧龙湖公司还需配合任军共同向登记机关申请注销合同的登记，但任军并未按该约定履行。
经本院主持调解，因双方差距较大，致调解未果。
本院认为，上诉人任军与被上诉人卧龙湖公司就案涉房屋签订的预售合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。根据双方合同约定，建筑面积误差比绝对值超出3%的，上诉人有权解除合同，但上诉人据此解除合同的，必须在约定的办理该房屋交付手续以前以书面形式向被上诉人提出，否则视为上诉人放弃该项权利，且还应于书面合同解除通知书送达之日起十日内至被上诉人处签署《溧水县商品房预售合同解除协议》，案涉预售合同方得解除。现被上诉人无证据证明其提前告知过上诉人实测面积，上诉人在收房当日才得知房屋面积差问题，故不能视为上诉人放弃该权利；但上诉人亦未举证证明其发出退房通知书后未能签署《溧水县商品房预售合同解除协议》的责任在于被上诉人，故合同约定的解除条件并未成就，案涉房屋预售合同尚未解除。本案中，被上诉人明确放弃案涉房屋超出合同面积部分的房款，上诉人作为购房者无需对超出合同约定的面积支付对价，其利益未因此受到损害，超出的面积未影响双方实现商品房预售合同目的，故本院结合案件实际情况，对上诉人以案涉房屋建筑面积误差比绝对值超过3%为由要求解除合同的上诉意见，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10102元，由上诉人任军负担。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 沈萍儿
二〇一六年五月十三日
书记员 汪海燕