山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第393号
抗诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨帅，无业。2014年3月22日因涉嫌犯盗窃罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年4月4日因太原市小店区人民检察院不批准逮捕被太原市公安局小店分局决定取保候审，2015年4月3日被太原市小店区人民法院决定取保候审。2015年4月9日因涉嫌诈骗被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年4月17日，经太原市迎泽区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押第二看守所。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院起诉指控原审被告人杨帅犯盗窃罪一案，于2015年4月22日作出（2015）小店刑初字第00028号刑事判决，原审被告人杨帅不服，提出上诉，太原市小店区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员代国民出庭履行职务，上诉人杨帅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年2月7日左右，被告人杨帅向被害人刘某乙借款10万元人民币，约定还款期限为三个月，并将其妻子侯某所有的车牌号为晋A×××××的白色本田歌诗图汽车一辆（包括车辆手续及钥匙）交付刘某乙作为质押物。后被害人刘某乙将该车委托朋友王伟鑫暂为保管，王伟鑫将该车方向盘上锁并将车锁好后停放于太原市小店区恒大绿洲小区3号地下车库内。2014年2月20日左右的一天下午，被告人杨帅独自来到太原市小店区恒大绿洲小区3号地下车库，破坏方向盘锁后使用备用钥匙将该本田歌诗图汽车盗走，后又将该车质押给他人。经鉴定，涉案汽车价值人民币19.5万元。
另查明，在本案审理期间，被告人杨帅退赔了被害人刘某乙人民币10万元，并取得了被害人刘某乙的谅解。
认定上述事实的证据有：
1、王伟鑫的报案材料及证言笔录证实，2014年2月7日，我的朋友刘某乙给我打电话说是他的朋友杨帅急需要10万元现金，要用自己的一辆本田歌诗图汽车抵押，他没有现金向我借7万元，然后刘某乙在2014年2月8日下午将一辆本田歌诗图汽车开到了太原市新建路康乐街口交给我，告诉我这辆车就是向他借钱的朋友抵押给他的，他没有地方放车，让我暂时为他保管这辆车。之后我将车开到了恒大绿洲小区3号地下车库洗车行旁边的车位上，拿上了汽车的行车证，并用自己的车把锁锁好方向盘之后把车门锁好离开。2014年2月20日左右，刘某乙跟我说他朋友杨帅想要看车的情况，我同意了。当天上午刘某乙带着杨帅来到恒大绿洲小区，我告诉刘某乙停车的位置，刘某乙带着杨帅在恒大绿洲小区3号地下车库见到了抵押的歌诗图汽车，之后他们就离开了。2014年2月22日左右16时，我发现停放在恒大绿洲小区3号地下车库的歌诗图汽车被盗了。然后我就给刘某乙打电话说汽车不见了，问他是否知道汽车去哪了，他也说不知道。被盗汽车是一辆白色的本田牌歌诗图汽车，车牌为晋A×××××，行车证的所有人是一个叫侯某的人。我怀疑是杨帅开走车了，因为当时他看了车时还问车是停放不动还是要开走，我说就停在这不动，过了两天我发现车被盗了。后我告诉刘某乙车被盗，问他是否知道汽车去哪了，他当时也不清楚。过了两天，刘某乙告诉我说他给杨帅打电话问了，先前杨帅不承认，刘某乙诈唬杨帅说是有监控录像看见他开走车了，要报警，之后杨帅承认是他开走车。
2、到案经过证实，2014年3月21日18时许，被告人杨帅因涉嫌犯盗窃罪被公安机关传唤到案。
3、被害人刘某乙的陈述笔录证实，2014年2月7日19时左右，我的朋友杨帅给我打电话说是他急需要钱，问我借10万元，用自己的一辆本田歌诗图汽车抵押。2014年2月8日，杨帅一直给我打电话问我借钱，我就向王伟鑫借了7万元现金，之后我和杨帅约好在太原市千峰北路移村小区见面，当时还有我父亲和我父亲的朋友，之后我们四人一起去了太原市瓦流路华清苑小区给了杨帅7万元，见到一个人我不认识，杨帅给了人家5万元，之后我在太原市瓦流路华清苑小区接到杨帅的本田歌诗图汽车，之后我把杨帅送回家。因为7万元我是向王伟鑫借的，所以我当时把杨帅送回家后，就开车到了太原市新建路康乐街口找到王伟鑫，把车交给了王伟鑫。2014年2月10日左右，杨帅给我打电话说给我汽车手续，然后让我把剩下的3万元给他，当天我在太原市府西街中国建设银行用我的建设银行卡给杨帅转账3万元，当时我父亲刘志平在场，杨帅就把汽车手续给了我父亲刘志平，杨帅给我写了一个车辆抵押条，内容是“今欠刘志平10万元，用一辆本田歌诗图汽车当做抵押”，因为我父亲在场，是长辈，所以抵押条上写的是父亲刘志平的名字。过了两三天，杨帅打电话说还想问我借点钱，我说我没有了，之后就打电话说他不放心他的车想看看车的情况，我没让他看，之后每天给我打电话以各种理由想要看车，我就和王伟鑫商量说杨帅想要看车的情况，王伟鑫同意了。大约2月20日左右的上午，我就带着杨帅去了恒大绿洲小区停车处看车，杨帅还问我：“车就停放在这不动吧？”我说：“不动，就放这。”之后我就把他送回家了。2月22日左右，王伟鑫给我打电话说汽车不见了，问我知不知道汽车在哪？我说不知道。我发现车不在了之后问杨帅，一开始杨帅不接电话，后来让我的朋友樊某给杨帅打电话，才联系上杨帅，是杨帅给我们回过来的电话。之后我跟他说我看了监控录像是他开走的，我要报警，杨帅才承认就是他开走了汽车，并且还说不会再让我们看见车了。杨帅一直没有还过我钱，他抵押给我的汽车是一辆白色的本田牌歌诗图汽车，车牌为晋A×××××，汽车行车证是王伟鑫拿着，行车证所有人是一个叫侯某的人。当时杨帅给了我一把车钥匙，他说备用钥匙不能使用，开不了车。杨帅将汽车从恒大绿洲小区开走前和开走后都没有通知我。杨帅将车偷走车后我找了几天，听朋友说他儿子在南内环滨河味道饭店过百天了，我就去找他，见到他之后，他说他儿子过百天了，他三天之后给我钱，还给我打了个条，之后也没给钱，也找不到他。
4、证人刘某甲的证言笔录证实，2014年2月7日左右的一天19时许，我儿子刘某乙说他的朋友杨帅急需要钱，要借10万元，他的这个朋友要用自己的一辆本田歌诗图汽车抵押。2014年2月8日左右，刘某乙跟我说杨帅一直催的要借钱，刘某乙向他朋友王伟鑫借了7万元，之后刘某乙和杨帅约好在太原市千峰北路移村小区见面，当时我不放心刘某乙一个人去，我就陪他一起去，在太原市瓦流路华清苑小区给了杨帅7万元，杨帅将他的本田歌诗图汽车开出来交给了刘某乙。因为7万元是刘某乙向王伟鑫借的，所以我当时让刘某乙把车放到王伟鑫那里。2014年2月10日左右，刘某乙跟我说杨帅要给汽车手续，然后把剩下的3万元给他，当天刘某乙在太原市府西街中国建设银行给杨帅的银行卡上转账3万元，然后我和杨帅在千峰路附近见面，杨帅就把汽车手续给了我，向我要走了他之前给我打的7万元的欠条，之后给我写了一个车辆抵押条，内容是“今欠刘志平10万元，用一辆本田歌诗图汽车做抵押”。2月22日左右，刘某乙跟我说杨帅把汽车偷走了。我不认识杨帅，这次借钱也是我儿子刘某乙说是这个朋友要借钱，我不放心，就和刘某乙一起见他这个朋友，但是具体借钱的事情都是我儿子刘某乙和杨帅谈的。杨帅没有还过钱。杨帅抵押给刘某乙的汽车是一辆白色的本田牌歌诗图汽车，车牌为晋A×××××。因为我们没有地方放车，而且借给杨帅的7万元钱也是向王伟鑫借的，所以把车交给王伟鑫保管，并且把车辆的所有手续都给了王伟鑫。借条当时是杨帅写的，我没仔细看，他把“子”写成了“志”，“刘志平”指的就是我。
5、证人樊某的证言笔录证实，我和刘某乙、杨帅是朋友关系。2014年2月22日左右的一天下午，我和朋友刘某乙在一起，刘某乙接了一个电话，说是杨帅抵押给他的车被盗了，然后我俩就想着应该是杨帅将车开走了，因为刘某乙说车在一个地下车库停着，没有车钥匙不会被盗的。接着刘某乙就给杨帅打电话，但是杨帅一直不接电话。然后我就给杨帅打电话，杨帅也没有接电话。后来杨帅给我们回过来电话，是我先接的杨帅的电话。我问杨帅是不是把抵押给刘某乙的车开走了，杨帅说不是，他没有开走，后来刘某乙说报警吧，反正监控录像都能拍到，这时杨帅才承认车是他开走的，但是不会让刘某乙再看到车了。后来就不接我们的电话了，刘某乙让我想办法找到杨帅，我知道杨帅第二天在滨河味道摆酒席给他家孩子过百天，然后第二天晚上刘某乙就找到了杨帅，但是还是没有还钱。我给杨帅打电话，杨帅不承认他将车开走，后来我们要报警，他才承认的。
6、证人侯某的证言证实，我和杨帅是夫妻关系，晋A×××××本田歌诗图汽车上的是我的户。我的身份证复印件、结婚证复印件及汽车手续这些东西都在家里柜子抽屉里放着，他拿没拿我不清楚。我不清楚车现在在何处，平常就是杨帅开着，具体他做什么我也不清楚，我就不知道汽车情况。
7、证人郭某、边某的证言笔录证实，2014年3月2日左右，被告人杨帅将车牌为晋A×××××的白色本田牌歌诗图汽车质押给边某的事实。
8、价格鉴定意见书证实，经鉴定，涉案汽车价值人民币19.5万元。
9、辨认笔录证实，刘某乙可以辨认出被告人杨帅。
10、扣押物品清单证实，公安机关从边某处扣押涉案汽车的情况。
11、被盗汽车照片证实了涉案汽车的外观特征。
12、借条证实，被告人杨帅以晋A×××××本田歌诗图汽车作为质押物，向刘某甲借款10万元的事实，约定还款期限为2014年2月8日至2014年5月8日。
13、保证还款材料证实，杨帅于2014年2月23日向刘某乙保证3日内还款10万元。
14、涉案车辆购车发票及行驶证证实了涉案车辆登记的所有人为侯某。
15、收款收条及谅解书证实，2015年2月3日，被告人杨帅退赔被害人刘某乙人民币10万元，被害人刘某乙对被告人杨帅的行为表示谅解。
16、被告人杨帅在侦查期间的供述证实，我的白色歌诗图汽车车牌号是晋A×××××，车主是我的妻子侯某。2014年2月8日左右的一天，我向我的朋友刘某乙借10万元钱，刘某乙告诉我让他的父亲刘志平来办理借给我钱的事情，在太原市千峰路口，刘某乙和他父亲刘志平将7万元现金给了我，我给刘某乙的父亲打了一张7万元的欠条，然后我带着刘某乙的父亲和刘某乙一起到了瓦流路附近，给了之前抵押我汽车的人5万元现金，之后就将我的本田歌诗图汽车开上，并把本田歌诗图汽车交给了刘某乙，告诉他将车抵押给他。第二天，刘某乙给我的中国建设银行账号转账3万元，我就和刘某乙的父亲见面，我要回了7万元的欠条，并且撕毁，然后给刘某乙的父亲刘志平打了一张10万元的欠条，并承诺将我的白色歌诗图汽车抵押给刘某乙的父亲，等我将钱还清就把我的汽车再赎回来，如果期限内不能还钱，就把我的车交由刘某乙的父亲刘志平处理，之后我就将我的歌诗图汽车、车钥匙还有汽车的行车证等材料都交给了刘某乙的父亲。过了三四天，我接到广汽的一个电话，告诉我有人要将我的歌诗图汽车余款结清，拿取汽车的登记证书，问我有没有这回事，我说没有。之后我就给刘某乙打电话，问他是不是向广汽专卖店说要结余款要汽车登记证书，刘某乙说没有这回事，并且问刘某乙我能不能看看我的车，刘某乙说他现在不在太原。一个星期之后，刘某乙告诉我白色歌诗图汽车就停放在小店区恒大绿洲的地下停车场里，我就去小店区恒大绿洲小区找我的车，但是没有找到。之后我就给刘某乙打电话问他汽车的去向，第二天上午刘某乙就亲自带我到了小店区恒大绿洲小区的地下停车场，我看看汽车，没什么问题，想要打开车看看，刘某乙说没带车要钥匙，之后我俩就一起离开了。当天下午17时许，我又独自一个人到了小店恒大绿洲的地下停车场，用我的备用钥匙将车门打开，发现汽车的方向盘上锁着棒球锁，方向盘动不了，我就下车离开了地下停车场，到恒大绿洲门口附近的一家五金店买了一把锯，又回到了恒大绿洲地下停车场，回来后发现棒球锁不影响开车就没有锯开，离开了恒大绿洲。我从恒大绿洲小区开走汽车的时间应该是2014年2月20日左右的一天下午，具体时间我记不清楚了。买锯条是因为我发现汽车的方向盘上锁着一个棒球锁，我怕汽车开不走，就出去买了一把锯，想着将车把锁锯开，然后开走车。我买上锯条后，还没用锯条，用手就把棒球锁掰下来了，然后我就用备用钥匙打着车把车开走了。我将白色歌诗图汽车开走以后，过了几天，也就是2014年3月初的时候，因为缺钱，向一个叫“亮亮”的朋友借钱，他就帮我联系了一个能借给我钱的人，对方借给我10万元钱，我就将白色歌诗图汽车抵押给了借给我钱的人。我没有还刘某乙或刘某乙父亲10万元钱，我开走车的时候刘某乙不知道。
17、常住人口信息证实了被告人杨帅的身份情况。
原审法院认为，被告人杨帅以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币10万元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。关于本案定性，涉案车辆虽系被告人杨帅所有，但该车辆已经依法质押给他人，并处于他人的合法占有状态之下，被告人杨帅秘密窃取他人合法占有的质押物，导致被害人财产损失，其具有非法占有的主观故意，其行为符合盗窃罪的构成要件。被告人杨帅及其辩护人关于不构成盗窃罪的意见不予采纳；关于本案的犯罪数额，应当以给被害人造成的实际财产损失予以认定，本案被害人刘某乙的损失为10万元质押款，故本案的盗窃数额应认定为10万元，公诉机关对于本案盗窃数额的指控欠妥。被告人杨帅在审理期间退赔了被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，以被告人杨帅犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二万元。
一审宣判后，原公诉机关以涉案车价值为19.5万元，原判认定被告人盗窃数额10万元错误为由，提出抗诉。原审被告人杨帅以量刑过重为由,提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨帅以非法占有为目的，采用秘密手段窃取向他人借款10万元质押的财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。抗诉机关关于本案涉案车价值为19.5万元，原判认定被告人盗窃数额10万元错误的意见，经查，本案中，上诉人杨帅以其所有的一辆价值19.5万元汽车作质押向被害人刘某乙借款10万元，后其采用秘密手段将质押汽车从被害人刘某乙保管处窃取，原判以被害人实际财产损失10万元认定被告人杨帅犯罪数额，符合法律关于盗窃罪数额认定标准。主要理由是：盗窃罪就本案而言是结果犯，应当以给公私财产造成直接损害为数额标准。本案中，被害人刘某乙占有涉案车是基于质押权，其对涉案车只享有占有权，并未取得所有权。上诉人杨帅窃取涉案车后并未向被害人要求回赎涉案车，被害人丧失的仅是对涉案车的占有权和所支付的10万元质押款的所有权，其实际财产损失为10万元。抗诉机关认为本案盗窃数额应以涉案车实际价值来认定的意见，混淆了财物占有权和所有权的概念，将被害人支付的10万元质押款获得的质押权等同于已经获得质押车的所有权，是不正确的。故抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予支持。原判根据被告人盗窃事实、情节、认罪态度、悔罪表现、退赃及得到被害人谅解的情况，依法对其从轻处罚，所作的量刑适当，上诉人杨帅诉称量刑过重的理由不能成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
代理审判员 郭 强
二〇一五年八月五日
书 记 员 李 娜