吉林省白山市浑江区人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0602民初253号原告：李波，住吉林省东丰县。委托诉讼代理人：郑义安，吉林乾羽律师事务所律师。被告：白山市实验幼儿园。统一社会信用代码：×××。住所：吉林省白山市八道江区惠民路**号。法定代表人：张莉娜，园长。委托诉讼代理人：李宝军，吉林龙达律师事务所律师。原告李波诉被告白山市实验幼儿园合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员马恩鹏独任审判，公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出以下诉讼请求：判决被告给付原告出售白山市实验幼儿园江畔明珠分园的分成款30万元、原告为被告垫付的罚款50万元，共计80万元。给付原告2014年10月被告出售白山市实验幼儿园江畔明珠分园之前的应得利润。事实与理由：2007年7月3日，原、被告订立协议，合作经营白山市实验幼儿园江畔明珠分园，原告负责教学前期设备投入，被告负责师资力量和教育管理，利润6、4分成。2014年5月11日，李波因涉嫌行贿罪被靖宇县检察院刑拘并最终判刑1年6个月。在李波被拘押期间，被告未经其同意，单方面终止合作经营，将白山市实验幼儿园江畔明珠分园以50万元的低价出售，并且将2014年4月至10月期间白山市实验幼儿园江畔明珠分园经营利润据为己有。由于白山市实验幼儿园江畔分园涉嫌乱收费被白山市纪委罚款50万元，对李波个人罚款25万元，该罚款由李波全额垫付。李波刑满释放后，多次要求被告对合作经营企业结算，返还李波应得利益。被告却以各种理由拖延，迟迟不与原告办理结算，现原告为维护自身合法权益诉至法院，请求依法判决。被告辩称：第一、原、被告合作经营实验幼儿园江畔明珠分园，原告是原实验幼儿园园长徐颖的同学，双方自行签订的合作协议，该协议没有经过实验幼儿园校方领导班子开会讨论，也没有向上级领导汇报，协议内容显失公平，给实验幼儿园造成了巨额损失，原实验幼儿园园长徐颖及原告李波在经营期间涉嫌贪污行贿已经靖宇县人民法院作出了刑事判决，因此，双方所签订的协议依据合同法第52条恶意串通损害国家利益的规定，应认定为合同无效。第二、原告所述50万元罚款没有事实依据，该50万元是没收其违法所得，不是罚款。第三、由于原、被告在2013年1月1日所签协议具有显失公平条款，因此，原告不应分得2014年9月之前利润。第四、原告的诉讼请求并不明确，其要求被告支付2014年10月之前利润，而，在事实与理由中又要求支付4月-10月的利润。第五、在江畔明珠幼儿园分园经营期间，协议约定取暖费、水电费应由分园支付，而实际却由实验幼儿园实际支付，因此被告需对分园经营期间所支付的取暖费、水电费进行核算向原告提出反诉。由于数额不能确定，被告保留反诉权。经审理查明：2007年7月3日，李波（甲方，下同）与白山市实验幼儿园（乙方，下同）签订了一份《协议书》，约定“甲乙双方经充分协调侃，自愿达成以下协议：一、甲方以其租赁的座落在江北新区A区面积约1500平方米（二楼南侧、三楼全部）的会馆房屋作为投资，与乙方合伙兴办白山市实验幼儿园江畔明珠分园。二、甲方负责前期所有教学所需设备的投入（设备清单见附页）。经营开始以后，需要另行购置的教学设备由白山市实验幼儿园江畔明珠分园的正常收入中支出购买。三、乙方以优秀的师资和先进的教育教学管理技术出资。四、经营期间，甲方任白山市实验幼儿园江畔明珠分园园长（法定代表人）。有权力和义务制定幼儿园发展规划并组织实施。有权对人事进行安排，并与乙方共同管理财务。财会人员由双方各派一人组成（甲方出会计，乙方出出纳）。五、甲乙双方本着利益共享、风险共担的原则，实行纯利润月终分配，即每月30日分配一次。甲方分得60%，乙方分得40%。六、在本合同履行期限内，双方均不得擅自以白山实验幼儿园江畔明珠分园的名义对外借款和担保。如一方私自所为，责任自负，另一方不承担责任。七、在合同履行期限内，白山市实验幼儿园江畔明珠分园实行经济独立核算。八、甲乙双方签订协议后，双方必须严格遵照履行合同内容，在合同期限内，双方不得以任何借口擅自终止合同。九、合同终止履行后，由甲乙双方共同对分园经营期间的债权债务进行清算。甲方投入的房屋及前期投入的设备归甲方所有。在经营期间购置的设备归甲乙双方共同所有，协商处理。如达不成一致意见，按甲方60%、乙方40%分配。十、合同有效期为2007年7月3日至2008年6月30日。十一、未尽事宜经双方协商一致后，可签订补充协议”。2007年9月19日，双方签订了一份《补充协议》，约定“经甲乙双方协商，在原有合同的基础上，现将有关未尽事宜达成以下协议：1、实验幼儿园江畔明珠分园所有教师及食堂工作人员的工资由实验幼儿园支付，门卫、保洁、司机的工资由分园支付，分园教师的一切福利待遇由分园支付。会计工资由甲方支付；2、实验幼儿园江畔明珠分园所产生的房租、取暖费、水费、电费由分园正常支付；3、被褥的更换与添置由甲方支付，由实验幼儿园江畔明珠分园收取的被褥费全额付给甲方；4、实验幼儿园江畔明珠分园发生的一切的事故与甲方无关，由乙方负责；5、甲乙双方的原合同在原基础上续签两年，两份合同至2010年7月31日有效”。2010年4月1日，双方又分别签订了一份《协议书》和《补充协议》，合同有效期从2010年4月1日至2013年8月31日，其余条款内容相同。2013年1月1日，双方在《协议书》和《补充协议》的基础上，签订了一份《协议书》，约定：实验幼儿园江畔明珠分园所有教师及食堂工作人员、班车司机的工资由实验幼儿园支付，门卫、保洁的工资由分园支付，会计工资由甲方支付；合同有效期为2013年1月1日至2018年1月1日。未约定分园教师的一切福利待遇由分园支付，其余条款内容与《协议书》和《补充协议》相同。2014年4月23日，案外人兰海燕向中国共产党白山市纪律检查委员会名下、帐号为×××的帐户内汇款130万元。经李波授权的律师张伟华同意、白山市实验幼儿园委托白山市名元资产评估有限公司就2014年8月4日江畔明珠幼儿园所拥有的固定资产和流动资产价值进行评估，具体包括机器设备19台（套）、电子设备11台（套）、车辆一辆、构筑物及其他辅助设备7项、存货-在用低值易耗品30项。2014年8月12日，出具白山名元评报单字（2014）第055号拟出售固定资产项目评估报告，以成本法评估，白山市实验幼儿园拟出售的固定资产及流动资产评估值566871.15元。其中：固定资产评估值339689.65元、流动资产评估值227181.50元。2014年9月30日，江畔明珠幼儿园（甲方，下同）与白山市红黄蓝幼儿园签订了一份《江畔明珠幼儿园转让协议》，主要条款约定甲方从2014年10月1日起将江畔明珠幼儿园转让给乙方，乙方承接后继续经营幼儿园。江畔明珠幼儿园转让价格为50万元不上，甲乙双方签订协议后，乙方一次性将50万元存入甲方提供的银行帐户内。转让内容包括设备物品（电子设备、桌椅、床、玩具、厨房设备等，后附清单）、为做价部分（房屋装修、翻新衣柜等）、其他等。协议已履行，50万元现存于白山市实验幼儿园帐户内。2015年1月6日，中国共产党白山市纪律检查委员会收缴李波违纪款250617.40元、江畔明珠幼儿园违纪款500117.17元。2015年5月21日，白山市价格监督检查局下发白山价检处字（2015）1号行政处罚决定书，主要内容为“当事人：江畔明珠幼儿园，根据市纪委移交案件，本机关依法于2015年3月25日对你单位幼儿伙食费收费情况进行了检查。经查实，你单位在2007-2014年3月期间，违反白山价联字（2004）7号文件第三条‘幼儿伙食费由幼儿园按实际成本核定，不得摊入其他费用’的规定及吉省价综字（2012）214号文件第十四条（一）款‘服务性收费：伙食费由幼儿园按实际成本确定，不得盈利。幼儿园应建立伙食台帐，按月公布伙食费的收支情况’的规定，共结余幼儿伙食费833528.62元并把其作为单位经营利润进行分成。上述事实有检查中制作的《询问笔录》、从市纪委转办案卷里提取的帐页、幼儿伙食收支结余统计表、白山市纪检监察机关谈话笔录复印件等证据材料为证。你单位上述行为违反了《中华人民共和国价格法》第十二条‘经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规、执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施’的规定，属于《价格违法行为行政处罚规定》第九条（十一）项所列的不执行政府指导价、政府定价的其他行为，构成了价格违法行为。本机关已于2015年4月2日向你单位下发了《行政处罚事先告知书》。依据《中华人民共和国价格法》第三十九条规定、《价格违法行为行政处罚规定》第九条之规定，本机关决定对你单位做出：一、依据《中华人民共和国价格法》第三十九条和《价格违法行为行政处罚规定》第九条的规定，没收违法所得833528.62元的行政处罚决定。二、现江畔明珠幼儿园已解散，鉴于这种特殊现状，经局案件讨论委员会研究，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，决定免予罚款。现要求你单位在接到本行政处罚决定书之日起十五日内，将违法所得833528.62元缴至白山市罚没业务管理处业户”。2015年5月26日，李波出具了一份《情况说明》，内容为“对于所结余伙食费情况是江畔明珠幼儿园收取，其中40%分予白山实验幼儿园，60%分予江畔明珠幼儿园，特作此说明”。2017年2月13日，兰海燕出具了一份《证明》，内容为“本人兰海燕，身体证：×××，兹证明本人于2014年4月23日在工商行东丰县支行替李波存入白山市纪委公共帐户暂扣款壹佰叁拾伍万元整。2015年12月8日由白山市纪委帐号（0807210309……7704）帐户退回给东丰县李永久（李波丈夫）帐户（×××）返回款55万元。退款缘由是白山纪委在李波审查期间，查出因江畔明珠分园有一些不合理收费需退回，所以要求李波预退交回130万元，经核实后纪委对李波个人罚款250000元，江畔明珠分园罚款500000，直接用李波交回的130万元中扣回，剩余款55万元返还给李波”。经核实借记卡明细清单，实际返款数额为549265.43元。《吉林省幼儿园收费管理暂行办法》第十四条第二款规定“幼儿园服务性收费和代收费项目包括：（一）服务性收费：伙食费，由幼儿园按实际成本确定，不得营利。幼儿园应建立伙食台帐，按月公布伙食费收支情况”。白山市财政局按上级文件要求在2012年度向江畔明珠幼儿园发放专项补助资金41万元，2013年度发放15万元。应李波申请，本院依法委托白山成华会计师事务所有限责任公司就李波与白山市实验幼儿园合伙经营白山市实验幼儿园江畔明珠分园期间的财务经营状况进行审计（其中：1、李波投入资产；2、江畔明珠分园所有教师和食堂工作人员的工资；3、门卫、保洁和司机的工资；4、会计的工资；5、房租、取暖费、水费和电费；6、被褥费；7、合作双方已分配利润均需按项目、年度单独列出；8、人员分外聘和实验幼儿园派出按岗位、年度单独列出）。该会计师事务所有限责任公司作出白成会专审字（2017）070号专项审计报告。审计结论为“（一）、李波投入资产：白山市实验幼儿园江畔明珠分园财务帐内未显示任何李波投入的资产，也无其他任何证据证明其已投入资产。故我们无法确认其实际投入的资产金额。（二）、白山市实验幼儿园江畔明珠分园所有教师和食堂工作人员的工资：2007年9月至2014年3月支付食堂工作人员工资18520元；2014年4月至2014年9月支付总园派出教师和工作人员工资150362元。（三）、白山市实验幼儿园江畔明珠分园门卫、保洁和司机的工资：2007年9月至2014年10月支付门卫人员工资65364元，保洁人员工资55472元，司机人员工资23770元。（四）、会计的工资：2007年9月至2014年3月帐内未支付会计人员工资，2014年4月至2014年9月期间帐内支付总园派出会计人员工资12000元。（五）、房租、取暖费、水费和电费：2007年9月至2014年10月累计支付房租535000元、取暖费307243.58元、水费48896.20元、电费42690.07元。（六）、被褥费：白山市实验幼儿园江畔明珠分园2007年9月至2014年10月累计收取被褥费78235元、支付给李波被褥费78235元。（七）、合作双方已分配利润均需按项目、年度单独列出：分配利润情况：2007年9月至2014年3月合作双方累计分配利润3541800元，其中李波分得2125080元、白山市实验幼儿园分得1416720元。（八）、人员分外聘和实验幼儿园派出按岗位、年度单独列出。2007年至2014年支付工资人员68人。其中：外聘47人、实验幼儿园派出21人”。李波因鉴定支出5000元。另据靖宇县人民法院就检查机关指控被告人许颖犯贪污罪、受贿罪，被告人李波犯贪污罪、行贿罪作出（2014）靖刑初字第47号刑事判决书（第25页），“本院针对控辩双方就该起事实和证据审查后认为：根据2007年7月3日，双方所签订的协议内容当中已经明确约定李波以其租赁坐落在江北新区A区面积1500平方米的会馆及负责前期所有教学所需设备做投资，白山市实验幼儿园以优秀的师资和先进的教学管理做投资，补充协议当中，将主合同中没有约定的取暖费、水费、电费确定由江畔明珠分园支付，是对主合同中双方没有约定的事项而进一步完善，是符合相关法律规定的。许颖在未召开班子会议擅自决定将主合同已经约定的房租费改由江畔明珠幼儿园支付，致使实验幼儿园为李波承担40%的房租费为204000元。虽属滥用职权的行为，因其数额未达到追诉标准，故对关于公诉机关指控被告人许颖滥用职权给白山市实验幼儿园造成包括取暖费、水费、电费在内的360504.94元经济损失，本院不予确认。实验幼儿园安排部分教师到江畔明珠幼儿园任教以及外聘并支付费用，属于按照合同约定履行其义务，维修工、保安工资在合同中并无约定。食堂工人工资是按照合同约定履行的。司机工资按照合同约定由江畔明珠幼儿园支付为63839元，现由实验幼儿园支付，按比例实验幼儿园多支付25535.60元，会计工资是由李波支付，实验幼儿园只是给的补助款13903元，实验幼儿园购买的小面包校车是实验幼儿园与江畔明珠幼儿园按照40%、60%约定用利润支付的50000元，且车籍为实验幼儿园，少林客车是实验幼儿园的校车，车籍为实验幼儿园，监控设备为23000元，产权为实验幼儿园，多媒体设备为66000元，发票购货方为江畔明珠幼儿园，上述设备仍然存在，没有给实验幼儿园造成损失。实验幼儿园所支付的不合理费用也达不到追诉标准。故对公诉机关指控被告人许颖滥用职权给实验幼儿园实际造成1284508.57元经济损失，现有证据不足，本院不予确认公诉机关对许颖犯滥用职权的指控。对被告人许颖的辩护人徐云浩、李韧夫的辩护意见予以采纳”。上述案件事实，有经过庭审质证的协议书、补充协议、罚没款专用票据、中国工商银行个人业务凭证、借记卡帐户历史明细清单、《证明》、文件、《通知》及附表、行政处罚决定书、《情况说明》、谈话笔录、《江畔明珠幼儿园转让协议》及附表、评估报告、专项审计报告及审计费票据，以及当事人陈述等证据在卷为凭，经本院审核，足资认定。综上所述，本院认为，本案争议的焦点问题是在原告既有合法投入、又有经依法判定的犯罪行为情况下，原告应否分得利润。被告认为既然原告有犯罪行为，则双方之间订立的合伙协议即绝对无效，原告不应分得利润。但如确定合伙无效，那幼儿园利润应如何处理？全归被告？原告并非出于犯罪目的与被告订立合伙协议。订立协议后，原告投入了合法财产，被告投入了人员，如有利润，非被告单方行为形成，显然不能全归被告，这不符合公平原则。回复至协议订立前状态？对外而言，幼儿园与受教幼儿之间另外形成了教育合同关系，幼儿已接受教育，原、被告是以合法行为换取收入，如全部返还，经营多年实际发生的各项费用由谁承担？故在原、被告之间确定合理的利润分配比例为本案关键。双方先后共计签订了三份协议书和两份补充协议，事发时，落款时间为“2007年7月3日”的协议书和“2007年9月19日”的补充协议、“2010年4月1日”签订的协议书和补充协议均已履行完毕，前述两份协议书和补充协议的主要条款基本相同。而“2013年1月1日”的协议书是在综合前述协议书和补充协议的主要内容基础上略有增加和变更，所涉条款为协议的八、九、十项。第八项增加约定了任何一方不履行合同均须赔偿对方违约金100万元。第九项由“甲方投入的房屋及前期投入的设备归甲方所有，在经营期间购置的设备归甲乙双方共同所有，协商处理。如达不成一致意见，按甲方60%、乙方40%分配”调整为“甲方投入的房屋及前期投入的设备归甲方所有，协商处理如达不成一致意见，按甲方60%、乙方40%分配”。第十项将由原江畔明珠幼儿园承担的班车司机工资调整为由实验幼儿园承担。关于违约金的约定约束的是双方，且实际并未履行。关于原告前期投入的分配问题，协议的调整有利于被告，如按前两份协议约定，被告无权分配。该部分因双方无协商意见，按约定的甲方60%、乙方40%分配。班车司机工资根据刑事判决结果，应予调整。至于分配比例确定为60%和40%、还是各自50%更为合理，应综合评判。纵览本案并结合刑事案件认定，本案中所涉协议确定的原告60%、被告40%的比例并无显失公平情形，故本院尊重当事人自主意愿的选择。按前述比例，具体分配如下：未分配利润为247680.99元，原告应得148608.59元，被告应得99072.40元；江畔明珠分园转让价款50万元，原告应得30万元，被告应得20万元。实验幼儿园实际承担的40%的房租费204000元，应由原告承担；班车司机工资63839元，由原告负担38303元，由被告负担25536元；纪检部门收缴的违纪款750734.57元属双方共同负担的债务，应按比例分担，现均由原告垫付，被告应向其返还300293.83元。综上，被告应付给原告506599.42元（148608.59+30000-204000-38303+300293.83）。原告所提及的淘气堡、三角钢琴因已超评估报告有效期间，如未实际转让，双方可协商处理。少林客车根据刑事案件认定，属被告方财产。审计鉴定费5000元，系原告为自身利益而支出，由其自行承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”、之规定，判决如下：被告白山市实验幼儿园于本判决发生法律效力后立即付给原告李波未分配利润、幼儿园转让款、垫付违纪款等合计506599.42元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元减半收取，由原告李波负担2183元，由被告白山市实验幼儿园负担3717元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。审判员  马恩鹏二〇一八年三月十五日书记员  宋清宇