江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民初583号
原告：张禹富，男，汉族，1975年3月17日生，住广东省广州市天河区。
原告：广州大禹工艺品有限公司，住广州市番禺区石基镇文边村文桥路东侧18号，统一社会信用代码：×××1Ｘ7。
法定代表人：张禹富，该公司总经理。
两原告共同委托诉讼代理人：周山清，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被告：南昌祥泰家实业有限公司，住江西省南昌市青山湖区昌东工业区沈桥熊村，统一社会信用代码：×××6ＸＹ。
法定代表人：雷国强，系该公司经理。
委托诉讼代理人：邓秋星，江西添翼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤方紫，江西添翼律师事务所实习律师。
被告：义乌市好事多工艺品商行，住浙江省义乌市中国小商品城国际商贸城B3-7140号商位,统一社会信用代码：×××78Ｇ。
委托诉讼代理人：王金荣，男，汉族，1972年9月21日，住浙江省仙居县。系王卫群丈夫。
原告张禹富、广州大禹工艺品有限公司（以下简称大禹公司）与被告南昌祥泰家实业有限公司（以下简称祥泰家公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年11月8日立案，经庭前证据交换，原告根据被告祥泰家公司所提交证据申请追加义乌市好事多工艺品商行（以下简称好事多商行）参加诉讼，本院依法准许并通知好事多商行参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告张禹富、大禹公司的共同委托诉讼代理人周山清，被告祥泰家公司的委托代理人邓秋星、汤方紫，被告好事多商行的委托诉讼代理人王金荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张禹富、大禹公司请求：1、两被告及投资人王卫群立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告外观设计专利权的产品并销毁侵权工艺品；2、两被告及投资人王卫群立即撤除网站上有关侵权产品的信息；3、两被告及投资人王卫群赔偿因生产、销售侵犯专利权产品给原告造成的经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币5万元；4、本案诉讼费用由两被告及投资人王卫群承担。事实及理由：原告张禹富于2013年8月28日向国家知识产权局提出了名称为“摆件（伺候老婆）”的外观设计专利申请，并于2014年3月26日获得授权并公告，专利号为“ＺＬ20133041××××.9”。大禹公司与张禹富于2014年5月1日签订《专利实施许可合同》。从2016年上半年以来，原告的产品销量出现大幅度的下滑。经过仔细的调查研究，发现祥泰家公司通过天猫网站大量宣传与销售与原告专利产品高度相似的渉诉产品。为维护原告的合法权利，原告委托相关人员于2016年10月14日对祥泰家公司在天猫网站上销售渉诉产品的网页进行公证，并取得编号为（2016）粤广海珠第28175号的公证书；对网购祥泰家公司渉诉产品的过程进行公证，并取得编号为（2016）粤广海珠第28176号的公证书。到货后，对物流信息进行公证，并取得编号为（2016）粤广海珠第28180号的公证书。且对快递单号为“70194212498293”的包裹进行拆开、拍照、封存，并取得编号为（2016）粤广海珠第28177号的公证书。经原告检查、对比，相关渉诉产品与原告拥有的专利权产品高度相似，被告侵权的主观恶意十分明显。根据《中华人民共和国专利法》第65条的规定请求被告弥补侵权行为给原告造成的损失。此外，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条的规定，对原告为调查及制止被告侵权行为支出的合理费用进行赔偿。
祥泰家公司答辩称：请求法院依法驳回原告的诉讼请求。1.涉诉产品与原告外观设计专利权的产品不相同也不相似，故不构成侵权；2.祥泰家公司仅进行了销售，并未生产上述产品。
好事多商行答辩称：请求法院依法驳回原告的诉讼请求。1.好事多商行有自己的专利；2.好事多商行仅进行了销售，并未生产上述产品。
张禹富、大禹公司为支持其主张，提交了以下证据：
证据一：外观设计专利证书及缴费凭证，证明原告合法拥有专利权；证据二：公证书4份（公证网页28175号、购买28176号、物流信息28180号、包裹拆封28177号），证明被告涉嫌侵权行为；证据三：公证缴费收据，证明原告部分维权费用；证据四：专利权使用许可合同，证明大禹公司是适格诉讼主体。
祥泰家公司质证认为：对证据一的真实性、合法性和关联性均无异议，对证据二的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该证据不能证明被告存在侵权行为；对证据三的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该费用的发生与原告维权无关，被告不存在侵权行为；对证据四的真实性、合法性和关联性均有异议，虽然大禹公司与张禹富签订了独占许可合同，但根据相关法律规定，原告没有提供备案信息，被告认为许可合同是伪造的，该合同违反了行政法的强制关系，大禹公司不是本案的利害关系主体，大禹公司的诉讼主体存在瑕疵。
好事多商行质证认为：对证据一至证据四真实性、合法性没有异议，关联性有异议，原告外观专利申请时间为2013年8月28日，与好事多商行专利外观90%相似；好事多商行专利是2012年9月20日，比原告提早一年，如接近相似，原告专利应当无效，应该是侵害了好事多商行的专利权。
经庭审举证、质证，对证据认证如下：对于原告提交的证据1-3的真实性、合法性，因二被告均无异议，本院予以确认，对证据1-4的关联性，因与本案认定原告权利的有效性及被告侵权与否有关，对其关联性予以确认，对证据4专利许可使用合同，该合同虽未经备案，因原告仅用于证明其主体资格，张禹富本人也作为本案原告之一，故本院对此予以确认，对合同条款是否履行的真实性，因原告未提供其他凭证，且合同未经备案，本院不予确认。
祥泰家公司为支持其主张，提交了以下证据：
证据一：在先专利文献：201230606521.3、201330135339.9、201330134668.1、201330136378.0、201330074251.0，证据来源：中国专利检索与服务系统，证明现有设计抗辩，渉诉产品采用的是在先专利文献公开的现有设计，并未侵犯原告专利权；证据二：2017赣洪城证内字第1003号，证明现有设计抗辩，被诉侵权产品采用是在先专利文献公开的现有设计，不侵犯原告专利权；证据三：2017赣洪城证内字第1003号，劳动协议，证明来源：阿里巴巴采购批发网，证明祥泰家公司为销售者，祥泰家公司委托员工购买渉诉侵权产品，渉诉侵权产品具有合法来源；证据四：销售情况证明：证明来源：淘宝网；证明被告销量情况；证据五：涉案专利备案信息，参考专利备案信息，证据来源：中国专利检索与服务系统，证明原告独占许可合同没有按照国家知识产权局的要求备案，其许可金额没有得到国家知识产权局认可，许可金额不得作为本案参考。
张禹富、大禹公司质证认为：对证据一真实性、合法性没有核实，关联性有异议，被告产品设计来源于原告；对证据二的真实性、合法性无异议，关联性有异议；对证据三的真实性、合法性无法核实，被告所提交的证据不能一一对应，关联性有异议，祥泰家公司以自己名义对外销售，并非以好事多商行的名义对外销售产品，不是法律规定的免责行为；对证据四的真实性、合法性无法确认，关联性有异议，祥泰家公司不但销售了涉案侵权产品，还销售了不涉案的侵权产品，无法排除在其他网站上销售或者经营的存在性；证据五的真实性、合法性由法庭确认，关联性有异议，张禹富与大禹公司的销售许可合同是事实存在的，对外销售产品也是张禹富许可给大禹公司的，许可合同没有备案。
好事多商行质证认为：对证据一至证据五真实性、合法性、关联性均无异议，祥泰家公司销售的被控侵权产品确实是在阿里巴巴网站上好事多商行处进货的。
经庭审举证、质证，对证据认证如下：对被告祥泰家公司提交的证据2和证据5的真实性、合法性，因原告和被告好事多商行均无异议，本院予以确认。对证据1，系公开网站可以查询的信息，原告仅提出未予以核实，没有相反证据推翻，被告好事多商行对该证据无异议，本院对证据1的真实性、合法性和关联性予以确认，对其证明目的将在裁判说理部分予以综合认定；对证据3中的劳动协议及证据4销售情况说明，均系祥泰家公司单方提交，没有其他证据相佐证，本院不予确认。
好事多商行为支持其主张，提交了以下证据：
证据一：专利证书，专利名称为工艺娃娃，专利号是ＺＬ20123045××××.6；专利名称为存钱罐（LC045），专利号是ＺＬ20123053××××.8；专利名称为存钱罐（LC047），专利号是ＺＬ20123053××××.1；主题都是红军娃娃，举证的三个专利差不多，与原告的六个专利也差不多。证据二：六张泥膜照片，2012年至2013年期间，好事多商行在产品设计完成后上传图片至QQ空间。在2012年4月左右好事多商行就已经生产销售涉案侵权产品。
张禹富、大禹公司质证认为：对证据一真实性没有异议，合法性有异议，没有看到专利证书的专利缴费发票，关联性有异议，涉案侵权产品来源于原告专利，好事多商行所提交的专利证书无法否定原告的诉讼请求；对证据二的真实性、合法性无法确认，并且不认可其合法性，关联性有异议，与本案无关。
祥泰家公司质证认为：对证据一、二的真实性、合法性和关联性均无异议，好事多商行的证据二中包含了现有设计抗辩与先用权抗辩，好事多商行在原告申请专利之前已经生产、销售、设计涉案产品，不存在侵权行为。
经庭审举证、质证，对证据认证如下：对于好事多商行提交的证据1，对其真实性、合法性本院予以确认，对其关联性本院将在裁判说理部分予以综合认定；对于证据2，由于对其真实性、合法性无法确认，对该证据的证明效力不予认定。
经本院审理查明：张禹富于2013年8月28日向国家知识产权局提出了名称为“摆件（伺候老婆）”的外观设计专利申请，并于2014年3月26日获得授权并公告，专利号为“ＺＬ20133041××××.9”，该专利现处于有效状态。国家知识产权局于2017年3月出具该专利的《外观设计专利评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该外观设计产品是一种用于室内装饰用的礼品摆件，设计要点在于产品的形状和图案，主视图为设计要点图片，请求保护的外观设计包含色彩。
原告对其从被告祥泰家所经营的网店上购买及收到被控侵权产品的过程进行了公证，分别提交了广东省广州市海珠公证处出具的四份公证书：一、（2016）粤广海珠第28175号公证书显示：2016年10月14日，原告的委托代理人在公证员林某及该处工作人员甘志超的监督下，进行如下操作：在网页浏览器地址栏中输入https://detail.tmall.com/item.htm？id=539531778716,在弹出的网页的“颜色分类”分别点击第一、第三、第四项，在弹出的信息菜单中点击“工商执照”图标，在弹出网页输入账户、密码，点击“登录”，在弹出网页输入验证码，点击“确定”，弹出网页。使用键盘PrintScreen键截取了计算机屏幕图像十七幅，分别粘贴到一新建文档中打印，截图中显示天猫祥泰家南昌专卖店中销售的几款家居摆件以及该店铺的营业执照为“南昌祥泰家实业有限公司”。二、（2016）粤广海珠第28176号公证书显示：2016年10月14日，原告的委托代理人在公证员林某及该处工作人员甘志超的监督下，进行如下操作：在网页浏览器地址栏中输入“www.tmall.com”，在弹出网页点击“请登录”，在弹出网页账户名栏输入“luo2013148”，在密码栏输入密码，点击“登录”。在网页浏览器地址中输入“https://detail.tmall.com/item.htm？id=539531778716”，键入回车，弹出网页。在网页的“颜色分类”栏选中的第一项，在数量栏中输入“1”，点击“加入购物车”；在弹出网页的“颜色分类”栏选中第三项，在数量栏输入“1”，点击“加入购物车”；在弹出网页的“颜色分类”栏选中第四项，在数量栏输入“1”，点击“加入购物车”。点击“购物车”，在弹出网页全选“店铺：祥泰家南昌专卖”，点击“结算”，弹出网页。在弹出网页输入收货信息，点击“提交订单”，弹出网页。网上支付订单款项，弹出网页。在弹出网页点击“查看已买到的宝贝”，弹出网页。使用键盘PrintScreen键截取了计算机屏幕图像十八幅，分别粘贴到一新建文档中打印，截图中显示原告购买了三件家居摆件。
三、（2016）粤广海珠第28177号公证书显示：2016年10月24日十三时三十分，一位快递人员将快递单号为“70194212498293”的包裹送至广东省广州市海珠公证处。原告的委托代理人在公证员林某及该处工作人员甘志超的监督下，拆开上诉包裹，公证员对该包裹及内装物品进行了拍摄（见附于本公证书的照片），然后封存交原告的委托代理人保管。四、（2016）粤广海珠第28180号公证书显示：2016年10月25日，原告的委托代理人在公证员林某及该处工作人员甘志超的监督下，进行如下操作：在网页浏览器的地址栏中输入www.tmall.com,键入回车，在弹出网页点击“请登录”，在登录名栏输入“lou2013148”,在登录密码栏输入密码，点击“登录”，在弹出网页“我的淘宝”菜单下点击“已买到的宝贝”，在弹出页面中订单号显示为“2434102116199279”的项目下点击“查看物流”，弹出网页，截图中显示快递单号为“70194212498293”。
被告祥泰家公司于2012年10月22日核准注册，经营范围包括工艺品（古玩、字画除外）、饰品、玩具、日用品等的批发及零售。2017年1月16日，祥泰家公司向江西省南昌市洪城公证处申请对保全网页的行为过程和结果进行保全证据公证。公证员邓某公证人员戴某督原告委托代理人雷俊操作计算机进行保全证据行为：通过浏览器进入阿里巴巴首页，并以账号sd31×××38和密码登入，点击“已买到的货品”，进入第五页倒数第一个“创意纯木摆件婚庆道具家具爆款木制工艺品摆件婚庆用品批发”（“订单号”显示为“2373009104503177”）商品的订单详情和商品信息页面进行浏览。回到阿里巴巴首页，在搜索栏选择货源，在右边输入“创意爱情小兵情侣”，显示站内搜索结果，在结果页面上进入第四排第二个“创意爱情小兵情侣结婚礼品创意新婚摆件工艺品家居一件代发”商品信息页面浏览。江西省南昌市洪城公证处对上述保全过程出具了（2017）赣洪城证内字第1003号公证书。
被告好事多商行是王卫群于2013年11月28日设立的个人独资企业，经营范围为批发、零售：装饰工艺品。王金荣于2012年9月20日申请并于2013年1月23日授权公告专利名称为工艺娃娃，专利号为ＺＬ20123045××××.6的外观设计专利。2013年3月6日授权公告专利名称为存钱罐（LC045），专利号是ＺＬ20123053××××.8的外观设计专利；2013年3月13日授权公告专利名称为存钱罐（LC047），专利号是ＺＬ20123053××××.1的外观设计专利；王金荣与王卫群系夫妻关系。
祥泰家提交了五个案外人外观设计专利以主张现有设计抗辩：工艺品（革命爱情拉板车），专利号为：ＺＬ20123060××××.3，授权公告日为2013年5月1日；工艺品（劳动），专利号为：ＺＬ20133013××××.9，授权公告日为2013年8月21日；工艺品（收获爱情），专利号为：201330134668.1，授权公告日为2013年8月21日；工艺品（结婚），专利号为：201330136378.0，授权公告日为2013年8月28日；工艺品（屋檐下的爱情），专利号为：201330074251.0，授权公告日为2013年6月12日。
庭审中，对原告公证购买的被控侵权产品进行现场拆封并进行比对，公证产品包含一个架子、八个情侣摆件和四个小猪摆件，其中“伺候老婆”主题摆件为本案被控侵权产品。祥泰家公司确认该产品由其销售，好事多商品行确认该产品系由祥泰家公司从其处进货。原告当庭确认祥泰家公司已经不存在销售和许诺销售行为，庭后也未再提出异议。
以上事实，有原、被告提供的证据以及当庭陈述佐证，可以认定。
本院认为，本案的争议焦点在于，1.被控侵权产品设计是否落入原告专利保护范围，被告是否构成侵权；2.如果构成侵权，被告应如何承担民事责任。
本院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似，以及第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。庭审中，将被控侵权产品设计与专利设计相比较，本院认为，二者均整体以革命军装、军帽为人物服装，以“伺候老婆和麻烦老婆”为文字主题，人物形态为男坐于横放的红爱心坐上，双手托举老婆的双脚；女坐于竖着的红爱心上，双手合着；人物表情为男睁大眼睛、嘴微闭；女微笑闭眼；人物背景物为大爱心座上写着“伺候老婆和麻烦老婆”为内容的文字，虽然在人物发型设计、面部表情、心形底座形状上存在部分差异，但并无实际差异，整体视觉效果上构成近似，综上，本院认为，被控侵权产品设计落入原告专利设计保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，两被告均提出现有设计抗辩。对此，本院认为，祥泰家公司与好事多商行提交的案外人专利，虽然申请并授权在先，且均为小红军情侣系列设计，但人物背景、主题、动作均不相同，被控侵权产品明显不同于前述专利，并非按照前述专利设计生产，而对好事多商行提交的QQ空间图片为单方提交的网络图片，在没有其他证据佐证的情况下，对其真实性无法确认，即使QQ空间图片为真，其提交的图片中，与被控侵权产品相同或近似的也只有日期显示为2014年9月7日的一组图，也晚于原告的专利授权时间，故对两被告的不侵权抗辩主张，本院不予采信。两被告均认可其销售、许诺销售被控侵权产品的行为，好事多商行不认可其为生产商，主张其仅为设计、加工，委托厂家生产，对此，本院认为，按照好事多商行的自述，其虽然不是进行生产制作的具体实施方，但厂家是根据其委托进行生产，原告主张好事多商行存在生产行为，本院予以采纳。综上，本院认为，祥泰家公司销售、许诺销售被控侵权产品，好事多商行生产、销售和许诺销售被控侵权产品的行为构成侵权，应承担相应的民事责任。
原告主张二被告立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告外观设计专利权的产品，关于祥泰家公司是否还存在销售和许诺销售的行为，本院要求原告进行核实确认，原告当庭确认祥泰家公司已经不存在销售和许诺销售行为，庭后也未提出异议，故对祥泰家公司立即停止销售、许诺销售行为，本院不再处理，对于原告主张好事多商行立即停止生产、销售和许诺销售的行为，本院予以支持；原告主张销毁侵权工艺品，没有事实和法律依据，本院不予支持；原告主张撤除网站上有关侵权产品的信息，该项主张在停止销售、许诺销售中即可以达到效果，本院不另行支持；原告关于经济损失和合理费用的主张，祥泰家公司抗辩其从好事多商行处进货，原告和好事多商行均予以认可，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任，故祥泰家公司在本案中无需承担赔偿责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。原告关于其因侵权所受到的实际损失、被告获利及许可费用，均未提供证据，请求法院对赔偿数额进行酌定。本院根据涉案产品的单价、被告的成立时间、经营规模、主观过错程度等因素，对赔偿进行酌定。原告支付产品购买费、公证费、差旅费系为制止侵权行为所支付的合理费用，本院予以支持，但上述支出在多起案件中共同存在，本院在合理费用分摊中予以考量。原告主张好事多商行作为个人独资企业，投资人王卫群应共同承担责任，对此，本院认为，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，王卫群作为好事多商行的投资人，应对其债务承担无限责任，同时，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条第一款规定，原告可以在执行中申请变更、追加王卫群作为被执行人，在其庭前书面变更诉讼请求中没有申请将王卫群作为本案被告参加诉讼的情况下，对其庭审中的申请本院不予准许，原告可在执行阶段处理。综上，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告义乌市好事多工艺品商行自本判决生效之日起立即停止侵犯原告张禹富、广州大禹工艺品有限公司名称为“摆件（伺候老婆）”，专利号为ZL201330417256.9的外观设计专利权的行为；
二、被告义乌市好事多工艺品商行自本判决生效之日起15日内赔偿原告张禹富、广州大禹工艺品有限公司经济损失及合理费用人民币1万元；
三、驳回原告张禹富、广州大禹工艺品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1050元（原告张禹富、广州大禹工艺品有限公司预交）由被告义乌市好事多工艺品商行承担1000元，由原告张禹富、广州大禹工艺品有限公司承担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【开户行：农行南昌市环湖支行，账号：31×××42-3，收款人：江西省高级人民法院，诉讼费缴纳时请在用途中注明“诉讼费”】，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 汪西菲
审判员 刘卫平
审判员 陈大奎
二〇一七年九月二十五日
书记员 王佳蕾