甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终2613号上诉人（原审原告）：兰州牧工商有限责任公司，住所兰州市城关区。法定代表人：刘琪平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李福云，男，藏族，1970年10月20日出生，该公司下属甘肃荷斯坦奶牛繁育示范中心总经理，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：张峰祯，男，汉族，1966年1月6日出生，该公司下属甘肃荷斯坦奶牛繁育示范中心职工，住兰州市红古区。被上诉人（原审被告）李某，男，藏族，1991年1月8日出生，现住兰州市西固区。委托诉讼代理人：张某（系李某母亲），女，藏族，1965年9月18日出�，现住兰州市西固区。委托诉讼代理人：张某某（系李某舅舅），男，藏族，1967年1月27日出生，住址甘肃省武威市凉州区。上诉人兰州牧工商有限责任公司（以下简称：牧工商公司）因与被上诉人李某劳动争议纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2015）城民白初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牧工商公司的委托诉讼代理人李福云、张峰祯，被上诉人李某的委托诉讼代理人张某、张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牧工商公司上诉请求：1.撤销一审中原告兰州牧工商有限责任公司与被告李某存在劳动关系的判决，依法改判；2.本案诉讼费用由李某负担。事实和理由：1.一审法院以李某在2014年9月5日填写的《求职登记表》及张某与张峰祯的通话录音、李世健证言以及兰州市红古�公安局接处警记录为由，认定其公司与李某存在劳动关系，属适用法律不当，于法无据。本案中，其公司未安排李某实际工作，李某也未提供劳动，体检不合格时，双方拟招聘关系即告终止。其公司就员工招聘有严格的步骤及流程，李某未进入新员工招聘程序，张峰祯的个人行为不能代表企业。2.录音资料是事先预谋策划，有故意引诱内容，不具有真实性、合法性和关联性。3.出警记录只能证明李某的行李及物品情况，无法证明双方间存在劳动关系。证人与李某母亲系同学，有法律上的利害关系，所做陈述也为听说，该证人证言不具有证明力。其公司牛场疫病严格按照国家检疫部门规定每年检疫都为合格，六十多年来从未发生过职工感染布病的事例等。综上，双方仅是拟招聘关系，李某并未正式入职其公司，双方不存在劳动关系。李某辩称，2014年9月5日，其到牧工�公司下属的甘肃荷斯坦奶牛繁育示范中心（以下简称繁育中心）应聘，被聘用从事兽医工作，约定试用期半年后转正，试用期工资1900元，未签订劳动合同，因恰逢中秋节，其于当月9日正式上班。上班期间给牛打针时被针头扎到，后经体检被查出患布鲁氏菌病，因治病和劳动关系问题与牧工商公司多次交涉无果，其无奈提起劳动仲裁。其在牧工商公司正式上班15天，虽不能直接取得证据，但繁育中心办公室主任和其母亲的通话录音可说明上班半月的事实，红古区花庄派出所出警证明归还行李的事实也说明其在繁育中心住宿情况存在，其在劳动仲裁及一审答辩时均要求支付过工资。请求驳回上诉，维持一审双方存在劳动关系的判决，并判决牧工商公司支付工资950元。牧工商公司向一审法院起诉请求：判令其公司与李某之间不存在劳动关系。当事人围绕诉讼请求依法提�了证据，一审法院组织双方进行了证据交换和质证。李某提供的劳动争议仲裁裁决书、求职登记表、牧工商公司提供的兰州市红古区公安局接处警记录，双方当事人对其真实性均无异议。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于李某母亲与牧工商公司张峰祯的通话录音，张峰祯未否认录音的真实性，但称系李某母亲及家人设计圈套诱骗其偷录的，存在剪辑的可能性，故申请对录音资料进行司法鉴定，鉴定过程中，张峰祯称身体不适，一直未到场录制比对样本，致委托鉴定事项被退回，应承担不利的法律后果；同时，根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百零六条的规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”，该录音证据虽系偷录，但系李某母亲与张峰祯正常的通话录音，不存在涉及张峰祯个人隐私的内容，也无证据证明李某获取上述证据违反了法律的规定及侵害了他人合法权益，故对该证据予以采信；2.关于李世健的证言，其到庭仅证实帮李某将行李送至牧工商公司处，具体时间表示记不清了，该陈述与牧工商公司的自认和兰州市红古区公安局接处警记录相互吻合，予以采信；3.牧工商公司提供的人力资源管理制度、招聘程序及空白的求职登记表、聘用审批表、员工登记表，与李某填写的求职登记表及关于岗位要求、试用期、体检等的自认相互吻合，故对真实性予以确认，但上述证据不能证实牧工商公司在实际工作中已严格按照该规定执行；4.牧工商公司提供的奶牛健康检测合格证书和动物防疫条件合格证，与本案待证事实不具有关联性，不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2014年9月5日，李某前往牧工商公司所属繁育中心应聘，并填写了求职登记表，9月10日，李某正式到繁育中心处上班，从事兽医工作。同年9月19日，李某前往甘肃省疾病预防控制中心体检，9月24日体检结果查出其患有牧工商公司人力资源管理制度中明确不予招录的布鲁氏菌病，之后李某再未到繁育中心处上班。2015年1月7日，李某向兰州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，牧工商公司因不服该委兰劳人仲裁字[2015]第008号裁决书诉至该院。一审法院另查明，李某母亲张某与繁育中心办公室主任张峰祯的电话录音中张峰祯称：不是每个员工都检查(指体检)，以前没要求；因为你儿子在内蒙古上过班，包括新来的和他一块检查的，都在内蒙古上过班，我们害怕引起这个问题，当时就想着检查一下明个心；以前也没有要�(检查)，当时为啥让你检查，就是说你如果检查没问题就来上班，如果有问题你就治病去；上是上了(指上班)，现在没办法确认(得病)是单位的事情；(让把500元发票先放下的事)我意思千把块钱能解决的问题，我就给领导汇报一下，看厂里能不能解决；上了班的让我证明也行，让其他一起上班的人证明也行等。李某在该院开庭时通过电话自认与牧工商公司约定了6个月的试用期，其之前在天祝藏区生活，到牧工商公司处应聘前曾在内蒙古牧场实习半年，9月10日正式到繁育中心上班，上班二、三天后在给奶牛打针时被针头扎到。一审法院认为，根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案李某2014年9月10日至9月24日期间在繁育中心工作，有其2014年9月5日填写的《求职登记表》及其母亲与张峰祯的通话录音为证，还有李世健证言及兰州�红古区公安局接处警记录予以印证，上述证据形成证据链条，能证实李某在繁育中心工作的事实，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条的规定，故该院依法确认双方之间存在事实劳动关系。关于李某称张峰祯让其“抓紧治疗、报销药费”的主张，张峰祯予以否认，李某未就其主张提供证据，不予采信。至于李某在答辩中提出的诉请，由于劳动争议案件适用一裁两审的程序要求，其在收到仲裁裁决书后十五日内未向人民法院提起诉讼，应视为其放弃了对仲裁裁决书提起诉讼的权利，故对其答辩诉请本院不作处理。综上，该院对牧工商公司的诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条之规定，判决：原告兰州牧工商有限责任公司与被告李某存在劳动关系。案件受理费10元，由兰州牧工商有限责任公司负担。本院经二审审理对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的主要问题为一审认定双方存在劳动关系是否正确。牧工商公司认为双方仅为拟招聘关系，并不存在劳动关系；李某认为其在繁育中心工作半月，双方已实际建立劳动关系。对此，本院认为，首先，本案中李某提交了其填写的繁育中心的求职登记表，牧工商公司对该登记表真实性不持异议，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条的规定，该求职登记表应当作为认定双方存在劳动关系时的参照凭证。其次，李某还提供了其母亲与繁育中心办公室主任的电话录音，以证明其在繁育中心已工作半月的事实。牧工商公司对该录音的真实性、完整性、同一性等提出质疑，并为此提出鉴定申请，但在�定过程中又由于该公司自身原因导致鉴定不能，鉴定事项被鉴定部门退回。由此，一审法院要求牧工商公司就所提质疑承担举证不能的法律后果，符合《最高人民法院》第二十五条第二款的规定。第三，李某提供的录音虽系私自录制，但在无相关证据表明该行为违反《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定的情形下,一审法院就该录音证据予以采信，并无不当。因此，虽然本案双方未签订书面劳动合同，但根据案件现有证据的真实性、合法性、关联性，一审法院认定双方存在劳动关系正确，符合《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，应予维持。至于李某答辩提出的支付工资问题，因其未对一审判决提出上诉，本院对此不予审理。综上，牧工商公司的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《�华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由兰州牧工商有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长马列东代理审判员赵辉君代理审判员靳文丽二〇一七年四月十日书记员张邴雯