广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终6390号
上诉人（一审被告、反诉原告）：刘平安，男，汉族，1975年3月7日出生，住广东省东莞市东城区，
委托代理人：蔡勋健，广东智捷律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：周志鹏，男，汉族，1991年3月21日出生，住广东省电白县，
委托代理人：李文群，广东国律律师事务所律师。
委托代理人：卿晓敏，广东国律律师事务所辅助人员。
一审第三人：东莞市天域房地产中介有限公司，住所地为广东省东莞市万江区新城社区理想0769家园一期商住区4号P单元6号。
法定代表人：邓玲。
委托代理人：邓喜光，男，汉族，1987年11月24日，住广东省廉江市，系该公司员工。
上诉人刘平安与被上诉人周志鹏、一审第三人东莞市天域房地产中介有限公司（简称天域公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初3031号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2017年1月19日周志鹏向一审法院起诉请求：1.确认房地产买卖居间合同已解除。2.刘平安支付违约金215000元给周志鹏。3.刘平安赔偿周志鹏佣金20000元。4.诉讼费用由刘平安承担。
刘平安向一审法院反诉请求：1.确认周志鹏、刘平安之间的《房地产买卖居间合同》于2016年10月25日解除。2.刘平安没收周志鹏所交付的购房定金50000元。3.周志鹏承担本案的反诉费。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2017年4月14日判决：一、确认周志鹏与刘平安于2016年7月31日签订的《房地产买卖居间合同》中有关房屋买卖的条款解除。二、刘平安于判决发生法律效力之日起三日内向周志鹏支付违约金215000元。三、刘平安于判决发生法律效力之日起三日内向周志鹏赔偿佣金损失10000元。四、驳回周志鹏的其他诉讼请求。五、驳回刘平安的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审2412.5元（周志鹏已预交）、反诉受理费525元（刘平安已预交），全部费用由刘平安承担。
一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2017)粤1971民初3031号民事判决。
刘平安上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回周志鹏的该诉请求。2.一审本诉受理费、二审诉讼受理费均由周志鹏承承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误，从而作出了错误的判决。一、刘平安已经提交证据证明没有还清案涉房屋的银行贷款以及注销抵押登记，是因为周志鹏表达了不按合同支付首期款的意思，但一审判决认定刘平安证据不足，从而认定周志鹏违约，属于事实认定错误。一审判决在“本院认为”处认定（第8页第2行开始）：“刘平安主张其没有还清银行贷款办理赎楼手续的原因在于周志鹏表达了不按合同支付首期款的意思，但刘平安提供的证据不足以支持其主张，故一审法院对刘平安的主张不予认可”，属于事实认定错误，理由如下：1.《房地产买卖居间合同》第4点约定首期款的支付时间为周志鹏收到银行同贷书的2日内支付。2.周志鹏所提交的2016年10月6日与周志鹏、中介工作人员的谈话录音证据表明，周志鹏以及第三人的工作人员多次表示要过户当天才支付首期款。3.第三人的工作人员在开庭审理的过程中也清楚表述了，其在2016年9月底与刘平安到银行办理提前还贷手续时，因支付首期款的时间上与刘平安产生分歧，所以没有最终完成办理提前还贷手续。上述证据都表明了周志鹏试图单方变更合同约定，把首期款的支付时间从“银行同贷书的2日内支付”变更为“过户当天才支付首期款”，周志鹏的该行为严重违约，刘平安有权暂缓办理还清银行贷款及赎楼手续，并不违约。二、一审判决错误认定周志鹏于2016年10月10日收到银行的《同意贷款意向书》，从而错误认定周志鹏的首期款支付时间为2016年10月10日之后的两天内支付。《同意贷款意向书》的落款时间为2016年9月30日，虽然周志鹏及第三人声称其于2016年10月10日左右收到通知，但是其没有证据证明其主张，根据证据规则，应认定周志鹏在2016年9月30日收到同贷书，则其应支付首期款的时间为2016年10月2日前。另刘平安提交的2016年10月6日的对话录音证据中（第2页第5行），第三人明确表示“现在就是已经出了同贷书嘛”，即表明在2016年10月6日时，周志鹏已经收到了同贷书，且因从2016年10月1日开始为国家法定节假日，刘平安认为应认定周志鹏在2016年9月30日收到同贷书。三、一审判决错误认定周志鹏不履行支付首期款义务是因为刘平安没有还清银行贷款及注销抵押登记，从而错误适用《中华人民共和国合同法》第六十七条认为周志鹏有权暂缓支付首期款（不按合同约定）而不违约。一审判决在“本院认为”处认定（第8页第4行开始）：“周志鹏虽亦未支付相应的首期款，但刘平安的履行义务期限届满之时，周志鹏所承担的合同义务仍在履行期内，在刘平安违约在先的情况下，周志鹏有权暂缓己方义务的履行”属于事实认定错误，从而错误适用《中华人民共和国合同法》第六十七条，因为周志鹏从来没有表达过其不履行支付首期款义务是因为刘平安没有还清银行贷款及注销抵押登记，事实是周志鹏一直认为其应过户当天向刘平安支付首期款，这在刘平安提交的2016年10月6日的对话录音证据中有多处地方体现。周志鹏在2016年9月30日收到同贷书后，则其应支付首期款的时间为2016年10月2日前，但周志鹏在2016年10月6日（已经过了其支付义务履行期限）与刘平安沟通时，仍表示其应在办理房产交易手续后才向刘平安支付首期款，该事实表明周志鹏不按约定支付首期款的原因并非因为刘平安没有还清银行贷款及注销抵押登记，而是因为周志鹏自始至终都打算不按合同约定支付首期款，周志鹏的行为已经违约。上述事实表明，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十七条认为周志鹏有先履行抗辩权是错误的，应认定周志鹏不按合同约定支付首期款属于违约行为。四、即便刘平安被认定违约，但周志鹏也存在违约行为，且周志鹏所交付的定金仅为50000元，一审判决判令刘平安承担全部违约责任并向周志鹏支付高达215000元的违约金，无法体现公平公正，在此情况下，刘平安认为违约金不应高于周志鹏所支付的50000元。因履行房屋买卖合同产生纠纷时，往往买卖双方、中介方都会存在不同程度的过错。本案中，刘平安没有还清银行贷款及注销抵押登记，周志鹏多次表达不按约定支付首期款，实际也没有按合同约定支付首期款，从而致使双方到期未能办理房地产过户手续，双方都存在不同程度的违约行为，按照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，刘平安与周志鹏双方都应承担一定比例的违约责任。但一审判决没有考虑到周志鹏的违约行为，在周志鹏所交付的定金仅为50000元的情况下，径行判令刘平安承担全部违约责任并向周志鹏支付高达215000元的违约金，该判决无法体现公平公正，在此情况下，刘平安认为即便被认定为违约，违约金的计算也过高，不应高于周志鹏所支付的50000元。
周志鹏答辩称：一、合同中根本未约定买方必须先支付首期款，然后卖方才去办理赎楼注销抵押手续。因此周志鹏根本没有违约，相反是刘平安违约。1.合同第5（2）规定：甲方同意于本合同生效之日起60日内（含当日）自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销抵押登记手续。2.合同于2016年7月31日签订并生效，作为甲方的刘平安最迟应于9月29日办理好三件事：一是自行筹集资金，二是还清银行按揭贷款，三是办好案涉房屋的注销抵押登记事宜。现刘平安根本未办理。2.周志鹏依照合同的约定，履行相应的义务，及时准备了款项；向银行申请；在约定的时间内，取得同贷书。是刘平安认为房价涨了，卖亏了，故意不履行合同，不还贷、不赎楼，不办理抵押注销，不去房管所签订房屋买卖合同。二、刘平安多次明确表示合同没有办法履行，房子不卖了，通过法院解决。从刘平安一审提交的录音材料第三和第四页，可看出，刘平安明确表示房子不卖了。特将刘平安一审提交的录音材料复印一份附后，详见划蓝线部分。三、刘平安二审时提交的证据不是新证据，且明显存在剪辑、删改等情形，没有全面反映真实情况，建议不予采纳。四、由于国庆期间银行也是放假，周志鹏是国庆放假后才在中介处见到同贷书(2016年10月7日后)。等周志鹏见到同贷书时，刘平安早已明确告知不履行合同义务，要求周志鹏去法院解决。正因如此，周志鹏虽未全部支付首期款，这是刘平安所导致的，周志鹏并不违约。一审判决刘平安承担全部违约责任完全正确。五、请求驳回刘平安的上诉请求，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。刘平安认为没有办理案涉银行贷款和注销抵押登记，其认为是周志鹏不按合同支付首期款所致，我方认为是错误的。因为首先，周志鹏签订合同后，及时筹购房资金，并且按照合同的约定给了定金，同时签订合同后及时向银行提交贷款申请的相关资料，以便银行早日下同贷书。从合同中看，周志鹏可以在2016年9月30日才提交申请贷款的相关资料，但刘平安并没有这样做，而是签订合同后及时提交申请贷款的相关资料，所以银行在2016年9月30日作出同贷书，在此看出，周志鹏是积极主动履行合同义务。而刘平安本应在2016年9月31日，最迟在这天应当自行筹资，还请按揭银行贷款，并办妥注销抵押登记手续，但到2016年9月31日，刘平安并未履行。作为二手房买卖合同而言，卖方还清银行贷款并办妥注销银行抵押登记手续，是该合同能够实际履行的前提条件，而由于刘平安自身的原因，故意找理由不履行合同。
天域公司答辩称没有答辩意见。
本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。
另查明，刘平安二审提交一份2016年6月27日录音光盘及录音文字，拟证明刘平安与天域公司在2016年9月27日协商首付款的支付时间，天域公司的员工明确表示是办理过户手续当天，而不是按照合同约定的同贷书下来后两天内支付，该意思已经明显违反了各方的合同约定，属于逾期违约行为。周志鹏质证认为该证据不属于新证据，请求本院不予采信，并依法进行处理。天域公司质证认为录音是刘平安在天域公司一审时提交的录音里截取一小段来作为证据的，对证明内容不予认可。
还查明，刘平安确认周志鹏提供的户名为“周小霞的同意贷款意向书”为案涉房屋交易所需的同贷书。
本院认为，本案房屋买卖合同纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点：刘平安是否存在违约行为。刘平安未在2016年9月30日办妥注销抵押登记手续，违反了双方签订的《房地产买卖居间合同》第5条第二款第（2）项的约定。刘平安抗辩其是在周志鹏多次表示要在过户当天才支付首期款，故其不办理注销抵押登记手续，周志鹏对刘平安所主张的事实不予确认，而从刘平安及天域公司提交的录音也未能证明周志鹏有做出上述意思表示。至于刘平安抗辩周志鹏逾期支付首期款，故其不办理注销抵押登记手续，根据《房地产买卖居间合同》约定首期款支付时间为银行出具同贷书2天内，根据案涉同贷书落款时间为2016年9月30日，即使按照刘平安所主张周志鹏在2016年9月30日收到同贷书，则周志鹏支付首期款的截止日期为2016年10月2日，该时间在刘平安应办妥注销抵押登记手续之后，因此，刘平安该抗辩明显不能成立。
刘平安主张一审认定的违约金过高，但其未提供证据证明案涉合同约定的违约金过分高于周志鹏的损失，本院认为一审认定的违约金恰当。
综上所述，刘平安上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4675元，由刘平安负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 徐华毅
审判员 杨洁萍
二〇一七年十一月三日
书记员 陈佩君
何洁莹