新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1098号
上诉人（原审原告）：伊宁市华强新型建材有限责任公司。住所地：伊宁边境经济合作区福州路136号（伊宁市锦城家园*号楼*楼）。
法定代表人：王华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王强，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴帆，新疆伊力佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：伊犁哈萨克自治州人民政府。住所地：伊宁市斯大林街**号。
法定代表人：库尔玛什·斯尔江，该政府州长。
委托诉讼代理人：王炜，男，该州政府法制办职员。
原审被告：伊犁哈萨克自治州统建住房工作领导小组办公室。住所地：伊宁市迎宾路*号州住建局*楼。
负责人：谭培斌，该领导小组办公室主任。
委托诉讼代理人：任勇刚，新疆任远律师事务所律师。
上诉人伊宁市华强新型建材有限责任公司（以下简称华强公司）因与上诉人伊犁哈萨克自治州人民政府（以下简称伊犁州政府），原审被告伊犁哈萨克自治州统建住房工作领导小组办公室（以下简称统建办）买卖合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华强公司的委托诉讼代理人王强、吴帆，伊犁州政府的委托诉讼代理人王炜，原审被告统建办的委托诉讼代理人任勇刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华强公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判伊犁州政府向其支付违约金293,223.90元；并承担诉讼费。事实和理由：双方在合同中明确砖块价格按政府最高限价执行。州、市发改委出具证明，证实限价公告中的价格不包含装卸费、运费。统建办在结算尾款时，称”政府限价里包含装卸费、运费”，系擅自变更合同约定。具有违约行为，应向其支付违约金。
伊犁州政府辩称，其在合同履行过程中，其已支付了2000万元的砖款，华强公司只履行了不到一半的合同义务。其无违约行为。
统建办答辩意见同伊犁州政府一致。
伊犁州政府上诉请求：撤销一审判决，发回重审；由华强公司承担诉讼费。事实和理由：1.一审法院审判程序违法。其在一审时提出反诉，在缴纳反诉费时，合议庭称暂不缴纳。一审未对其提出的反诉进行审理。其从未放弃反诉。一审判决认定其放弃反诉请求，理由不能成立。其在一审中提交了调取证据申请，一审法院未予调取建筑用砖运费、装卸费原始资料及价格认定人员的证词，剥夺其诉讼权利。这些证据能证明发改委出具的说明内容存在瑕疵，不能作为定案证据。2.一审判决依照伊犁州发展和改革委员会（以下简称州发改委）出具的《关于严格执行〈关于伊犁州直建筑用砖、砂石料、水泥地产建材实行临时最高限价的公告〉的通知》及伊宁市发改委、价监局下发的《公告》进行判决，与法律中最高限价的立法目的和法理相冲突。根据合同约定，由华强公司送货，非其自提，不存在逾期提取，也不存在逾期付款。应按合同履行期内和履行期外分别确定单价。3.统建房属于保障性用房。4.一审法院错误理解统建办第50次会议纪要决定。
华强公司辩称，1.一审法院审理中无违法情形。在一审法院庭审时，已经告知伊犁州政府交纳反诉费的期限，并告知了逾期不交的法律后果。伊犁州政府未按期交纳反诉费。一审法院按撤诉处理正确。伊犁州政府申请调取的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第十七条的规定。一审法院也去相关单位进行了调查，并对调查笔录进行了质证。2.伊犁州政府要求按合同履行期内和履行期外分别确定单价的上诉理由无事实和法律依据。州统建办第50次会议纪要中明确了，双方继续履行合同，但未对砖的价格进行协商。不存在分别计算单价的问题。3.伊犁州政府未提交证据和法律依据，证明统建房属于保障性住房。其提交的证据证明，统建办公布的保障性住房的数据中无统建房信息。
统建办同意伊犁州政府的上诉请求及事实和理由。
华强公司向一审法院起诉请求：伊犁州政府、统建办向其支付砖款1,466,119.52元；支付违约金293,223.9元；并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年3月25日，统建办作为甲方（需方）与华强公司作为乙方（供方）签订一份《烧结砖供需合同》，约定：购货量为大、小砖计4060万块；价格按政府最高限价执行；合同生效后，三个工作日内甲方向乙方支付砖款2000万元；结算方式：统建办预付款可以直接给付烧结砖供应单位。由施工单位出具工程款发票。自开始供货后，每月末由甲乙双方核对账款，抵扣预付货款；履行时间为2011年4月10日至2011年7月31日；违约责任：本合同生效后，双方必须履行不得违约，如有违约，由违约方支付受损方未履行部分20%的违约金。合同签订后，统建办按约定向华强公司预付砖款2000万元，华强公司亦履行供砖义务。
2015年10月22日，经双方对账，华强公司向统建办供应多孔砖22,889,720块、条砖17,456,792块。双方对砖价产生争议，华强公司主张按合同约定的最高限价0.648元和0.38元予以结算，同时支付运费和装卸费；统建办主张双方约定了供货时间，在合同约定的供货时间内同意按约定的最高限价0.648元和0.38元结算。超出供货时间的砖块按伊犁州建设工程造价管理站所确定的0.28元、0.18元结算，并认为运费和装卸费由供货方自行承担。
2011年3月3日，伊犁州政府召开关于自治州统建住房工作领导小组2011年第1次会议，会议指出，影响统建房工程施工和建设主要存在六个问题，并对这些问题专门做了相应的安排。其中包括要有效控制地产建筑材料价格上涨的问题。2011年3月26日，州发改委就《关于伊犁州直建筑用砖、砂石料、水泥地产建材实行临时性最高限价的公告》的通知，下发伊州发改能价（2011）17号文件。公告中对伊宁市实心砖的最高出厂限价为0.26元/每块，多孔砖的最高出厂限价为0.44元/每块。同年3月28日，伊宁市发展计划委员会、伊宁市价格监督检查局根据州改委的通知，对伊宁市辖区内的砖厂、砂石料厂下发最高出厂限价公告，其中确定实心砖：伊宁市安居富民、保障性住房建筑用砖最高出厂限价0.23元/每块，伊宁市其他类型建筑用砖出厂限价为0.26元/每块；多孔砖伊宁市最高出厂限价为0.44元/每块。运费最高限价实心砖0.08元/每块；多孔砖0.14元/每块。
2011年7月6日，统建办召开了第50次会议。会议的主要内容为：介绍了统建房的进展情况和工程项目实施中存在的问题，并对存的问题逐一提出解决办法。其中，对统建办签订购砖协议的执行问题，要求统建办采取预控措施，与华强砖厂所签订协议继续履行供砖协议，先向施工企业供砖，对砖的价格要进行商谈。
2012年3月9日，州发改委就《关于继续实施州直主要建材临时价格干预措施的通知》下发了伊州发改能价（2012）10号文件，文件规定，各县市发改委今年要继续落实州直主要建材临时价格干预措施。其中伊宁市实心砖的最高出厂限价为0.26元/每块，多孔砖的最高出厂限价为0.44元/每块。2012年11月29日，伊宁县发展与改革委员会出具说明，称该委在2011年3月29日发布公告，对砖及运费做出最高限价，其中不包含装卸费。据测算，红砖的装车费0.02元/每块，卸车费0.02元/每块，多孔砖的装卸费按红砖的1.7倍执行。2015年12月14日，伊宁市发展与改革委员会出具说明，称该委在2011年3月28日发布公告，对砖及运费做出最高限价，其中不包含装卸费。据测算，红砖的装车费0.02元/每块，卸车费0.02元/每块，多孔砖的装卸费按红砖的1.7倍执行。2015年11月25日，州发改委出具内容为：”我委《关于伊犁州直建筑用砖、砂石料、水泥地产建材实行临时最高限价的公告》（2011年1号）只对州直部分建材价格进行限价，运费由各县市发改委自行制定，其中不含建材装卸费用”的说明。2013年9月，州发改委下发解除令，取消2011年3月26日下发的地产建材的限价通知。
2012年3月7日，伊宁县人民政府采购中心对伊宁县安居富民工程的用砖进行招投标，由伊犁聚祥建材公司中标，中标的价格，红砖为0.26元/块、运费0.07元/块、装卸费0.04元/块，供货时间为全年。
2012年10月23日，伊犁州住房和建设局下发《关于发布伊宁地区2012年9月份建设工程价格信息的通知》伊州住建（2012）25号文件，该文件确认2012年9月份标准砖（红砖）价格为0.18元/每块，多孔砖价格为0.28元/每块。
伊犁州建设工程造价管理站出具2011年8月份标准砖（红砖）价格为0.246元/每块，多孔砖价格为0.40元/每块；9月份标准砖（红砖）价格为0.22元/每块，多孔砖价格为0.40元/每块；2012年4月份标准砖（红砖）价格为0.22元/每块，多孔砖价格为0.40元/每块；2012年5月份标准砖（红砖）价格为0.22元/每块，多孔砖价格为0.35元/每块；2012年6月份标准砖（红砖）价格为0.22元/每块，多孔砖价格为0.35元/每块；2012年7月份标准砖（红砖）价格为0.18元/每块，多孔砖价格为0.30元/每块；2012年8月份标准砖（红砖）价格为0.18元/每块，多孔砖价格为0.28元/每块；2012年9月份标准砖（红砖）价格为0.18元/每块，多孔砖价格为0.28元/每块；2012年10-12月份标准砖（红砖）价格为0.18元/每块，多孔砖价格为0.28元/每块。
2015年4月14日，统建办向华强建材公司及相关施工企业下发《关于认真做好统建房苑区工程用砖清算工作的通知》的伊州统建办字（2015）10号文件，要求华强公司作为供砖企业要积极和各参建统建房小区工程建设的施工企业进行对账清算，并将双方确认的对账结果报至统建办。此次用砖对账清算仅限于统建房小区工程建设项目使用砖的范围，其价格按照统建办或施工企业同华强公司所签订的”协议”或”供货合同”进行结算，数量按照施工企业和华强公司所确定的进行。2015年10月22日，华强公司与统建办经对账，确认自2011年4月起至2012年10月止，华强公司供砖数量为：烧结砖（红砖）17,456,792块、多孔砖22,889,720块。
一审法院认为，华强公司与统建办签订的烧结砖供需合同，系双方经自愿协商，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。华强公司已按合同约定履行了所有供砖义务，现双方对所供建筑用砖的单价产生争议。伊犁州政府、统建办认为，由于双方合同约定的供货时间在2011年4月至7月，而华强公司是在2012年10月才完成了供砖义务，在2011年8月以后，市场上砖价下调，因此该合同的砖款应分段计算，合同约定的履行期间的砖价按当时政府的最高限价，合同期以外的按建设工程造价管理站出具的价格计算，而且统建房属于保障性住房，应按保障性住房的砖价计价。另双方约定的砖价是包含运费和装卸费，所以不应当再承担运费、装卸费。据查明的事实，虽然合同中约定了供货时间，但双方结算时确认的供砖截止时间为2012年10月，说明统建房部分工程在2012年10月主体才完工，其主要原因是由于当时统建房的建设情况因多种原因导致工程不能正常施工，这在统建办的会议纪要中均提到。特别是2011年7月15日第50次会议纪要提到影响工程进度的8个问题，针对提到的问题会议均做出了相应的决定，其中对建设用砖的问题，决定是要求继续履行双方所签订的供货合同，这属于对合同供货时间的变更。另由于种种原因统建房各工地的开工时间不一，而且建筑用砖的使用有一定的时间，不同的阶段所用的砖也不一样。因此伊犁州政府、统建办主张要分合同期内供砖和合同期外供砖与本案的事实不符。
对于砖价问题。合同约定按政府最高限价执行，依据州发改委、市发改委的限价通知，实心砖伊宁市最高出厂限价为0.26元/每块；多孔砖伊宁市最高出厂限价为0.44元/每块。因本案不适用合同期内供砖和合同期外供砖的价格，而且在第50次会议纪要中对供砖和砖的价格做出了决定，要求双方进行协商，但统建办不能证明双方在此后重新约定了砖价，而且据2015年4月14日，统建办向华强公司及相关施工企业下发《关于认真做好统建房苑区工程用砖清算工作的通知》的伊州统建办字（2015）10号文件，明确了砖价按所签订的”协议”或”供货合同”进行结算，由此说明双方最终所确认的价格仍是按政府最高限价在执行。华强公司主张按合同约定的政府最高限价予以结算的请求，于法有据，予以支持。对于伊犁州政府、统建办辩称，砖价应按市发改委规定的保障性住房用砖的单价计价，但不能提供证据证实统建房属于保障性住房的相关依据。虽然提供了由伊犁州建设工程造价管理站出具的价格信息，但由于合同双方对砖价已有了明确约定，因此本案不适用该价格。故对此项辩称意见，不予采信。
对于华强公司主张的运费、装卸费。统建房所有用砖是由华强公司送至建设工地。双方合同约定砖价按政府最高限价执行，现双方所执行的就是市发改委所定的价格，而市发改委的定价是砖的最高出厂限价，因此并不包括运至工地的运费、装卸费。而且从伊宁县人民政府采购中心的中标通知书中也可以反映出，砖价、运费、装卸费均是单独计算。华强公司将砖送至工地时已承担了由此产生的运费、装卸费。因此对伊犁州政府、统建办辩称合同约定的最高限价价格包括了运输费用和装卸费的意见，不予采信。对于运费，市发改委的限价公告也明确了最高限价，其中实心砖为0.08元/每块，多孔砖为0.14元/每块；装卸费按发改委所定的烧结砖（红砖）的装车费0.02元/每块，卸车费0.02元/每块，多孔砖的装卸费按红砖的1.7倍执行予以计算。故对于华强公司主张按最高运费限价支付运费的请求，于法有据，予以支持。
对于违约责任。由于统建房在建设中有其特殊性，另由于双方所签订的合同对砖价及运费、装卸费规定不清楚，以致双方在合同的履行中对约定的理解上有差异以及存在其他的原因，并非供需双方谁故意不履行合同义务。因此对华强公司主张伊犁州政府、统建办违约而要求承担违约金的请求，不予支持。
因统建办系伊犁州政府为建统建房所设的临时机构，其对外不具备独立承担民事权利能力，其民事权利能力应由成立该机构的主管部门承担，因此伊犁州政府作为成立该机构的行政主管单位，理应承担上述欠款的清偿责任。统建办不承担清偿责任。综上，华强建材公司共向统建房工地供烧结砖（红砖）17,456,792块、多孔砖22,889,720块。砖价：烧结砖应为4,538,765.92元（17,456,792块×0.26元/块），多孔砖应为10,071,476.8元（22,889,720块×0.44元/块）。运费：烧结砖应为1,396,543.36元（17,456,792块×0.08元/块），多孔砖应为3,204,560.8元（22,889,720块×0.14元/块）。装卸费：烧结砖应为698,271.68元（17,456,792块×0.04元/块），多孔砖应1,556,500.96元（22,889,720块×0.068元/块）。总计21,466,119.52元，扣除预付的20,000,000元，尚欠华强公司1,466,119.52元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、伊犁州政府欠华强公司砖款、运费、装卸费共计1,466,119.52元，于判决生效之日起十日内一次性给付；二、驳回华强公司其他诉讼请求。案件受理费20,634元，由华强公司负担2,639元，伊犁州政府负担17,995元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。统建办提交证据：1.新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅文件（新房建〔2010〕12号）一份，2.伊犁州政府会议纪要（伊州政阅〔2011〕15号）一份，3.新疆维吾尔自治区人民政府办公厅文件《关于印发自治区区直机关单位集中统一建设职工住房实施意见的通知》（新政办发〔2008〕228号）一份，4.《关于印发杨刚同志、巩新同志和李建新同志在自治区区直党政机关和事业单位加强和规范集资建房管理工作会议上讲话的通知》（新建房〔2009〕11号）一份。拟证明：统建房系政策性保障住房，纳入政府补贴范围内。合同约定的实心砖应按保障性住房建筑用砖执行最高限价0.23元/块。华强质证意见：对证据1、2的真实性予以认可，对关联性有异议；对证据3、4不予认可。伊犁州政府对上述证据均予以认可。本院认证如下：对上述证据的真实性均予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、审理反诉程序问题。二、砖块单价及违约金问题。
关于争议焦点一。一审法院在2017年4月7日的法庭审理的最后陈述阶段，明确告知伊犁州政府、统建办交纳反诉费的期限，并告知了逾期不交纳反诉费的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十三条规定”原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获批准而仍不预交的，裁定按撤诉处理。”因伊犁州政府未按期交纳反诉费，且其委托诉讼代理人在二审庭审中的陈述内容与一审法院中的庭审内容，相互矛盾。故一审法院不予审理、裁判伊犁州政府的相关反诉请求，于法有据，并无不当。
关于争议焦点二。本案中，双方当事人在合同约定按政府最高限价为砖块单价。现双方对实心砖的单价发生争议。根据伊宁市发展计划委员会和伊宁市价格监督检查局公布的限价公告：”伊宁市安居富民、保障性住房建筑用砖最高出厂限价为0.23元/块，伊宁市其他类型建筑用砖最高出厂限价为0.26元/块。”由于双方签订的买卖合同具有政府采购的性质，伊犁州政府会议纪要中明确”伊宁市人民政府要将州（市）统建住房建设工程所需要的烧结砖纳入保障性住房烧结砖供应范围之内，制定出统建房建设供砖的具体办法，保证统建住房工程建设需要。”，并结合统建住房的性质。本院认定，砖块单价为：烧结实心砖为0.23元/块、多孔砖为0.44元/块。砖块总价款为14,086,538.96元[烧结砖4,015,062.16元（17,456,792块×0.23元/块）+多孔砖10,071,476.8元（22,889,720块×0.44元/块）]。伊犁州政府和统建办所称合同中砖块价格包含运费和装卸费的理由，无证据证明该主张成立，且华强公司已举证证明合同中约定的砖块单价中不包含运费和装卸费。据此，伊犁州政府应向华强公司支付运费4,601,104.16元[烧结砖1,396,543.36元（17,456,792块×0.08元/块）+多孔砖3,204,560.8元（22,889,720块×0.14元/块）],装卸费2,254,772.64元[烧结砖698,271.68元（17,456,792块×0.04元/块）+多孔砖1,556,500.96元（22,889,720块×0.068元/块）]。伊犁州政府已支付20,000,000元，尚有942,415.76元未付。一审判决对烧结砖的单价认定错误，致总货款错误，本院予以纠正。关于华强公司主张应支付违约金问题。双方在合同履行完毕后，对砖块的单价发生争议，由此双方按照各自对合同条款的理解，对合同总货款有各自的确认，双方在对总货款未达成一致的情况下，发生诉讼。本院对涉案合同的总货款作出了认定，伊犁州政府欠付货款仅占货款总额的4.5%。综上，本院认为，伊犁州政府在合同履行过程中，没有违约行为，不应支付违约金。
综上所述，伊犁州政府的上诉请求部分成立，本院予以支持。华强公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持伊宁市人民法院（2016）新4002民初114号民事判决第二项；
二、变更伊宁市人民法院（2016）新4002民初114号民事判决第一项为：伊犁萨克自治州人民政府于判决生效之日起十日内向伊宁市华强新型建材有限责任公司支付砖款、运费、装卸费共计942,415.76元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20,634元，由伊宁市华强新型建材有限责任公司负担7,410元，由伊犁萨克自治州人民政府负担13,224元；二审案件受理费23,653元，由伊宁市华强新型建材有限责任公司负担10,429元，由伊犁萨克自治州人民政府负担13,224元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨峻峰
代理审判员 张瑀歆
代理审判员 李 政
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 加娜提
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