北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终7959号
上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司，住所地广东省丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。
法定代表人：陈丹云，总经理。
委托诉讼代理人：成鹏，男，1986年6月19日出生，广东合创工程总承包有限公司职员，住该公司宿舍。
被上诉人（原审原告）：沈保林，男，1964年8月12日出生，住北京市通州区。
被上诉人（原审被告）：谭本仁，男，1962年6月30日出生，现在北京市朝阳区安家楼四川星星建设集团有限公司新燕都家园监视居住。
委托诉讼代理人：李广利，北京华沛德权律师事务所律师。
上诉人广东合创工程总承包有限公司（以下简称合创公司）因与被上诉人谭本仁、沈保林建设工程施工合同纠纷一案不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初33288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合创公司的委托诉讼代理人成鹏，被上诉人沈保林，被上诉人谭本仁的委托诉讼代理人李广利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
合创公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回沈保林关于要求合创公司承担连带付款责任的诉讼请求。本案诉讼费用由沈保林、谭本仁承担。主要事实与理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条错误。该条款调整的对象是建设工程施工合同，也是签订合同双方，而合创公司不是其中任一方，不应当参与到本案中。二、合创公司与谭本仁已经完成结算，一审法院认定事实错误。谭本仁因刑事犯罪被公安机关通缉，其存在挪用一亿元巨款的行为，因谭本仁欠付供货商及工班等巨额款项，其债权人多次、长期围堵合创公司工地及办公场所，导致工程长期停工。合创公司通知谭本仁解除合同，并多次要求谭本仁办理结算，而谭本仁迟迟未能办理结算，无奈之下，合创公司委托第三方鉴定机构进行了鉴定结算。三、合创公司对谭本仁不存在工程欠款。基于上述第二条的情况，合创公司委托鉴定机构完成了结算，鉴定的工程价款为339529762.77元，而合创公司对谭本仁的付款已远远超出该数额，不应对沈保林承担付款义务。四、根据合创公司与沈保林、湖北梦都劳务公司共同签署三方协议第二条，约定剩余工程款1145234.2元，也就是原审判决第二项涉及的工程款由沈保林单独与谭本仁进行结算，本条协议中约定了沈保林放弃向合创公司主张付款的权利。五、合创公司对沈保林100万元付款为实付金额，并未扣除税金，一审法院认定事实不清。沈保林和谭本仁签订的合同中明确约定工程款应当扣除税金5.69%，合创公司对沈保林100万元付款为实付金额，并未扣除税金，剩余工程款中应扣除该100万元的税金。一审法院未对此项做出判定，事实认定不清。100万是在2014年12月支付的。合创公司对沈保林实际支付191万，这其中不包括税款，在计算已付款时应当加上税款作为已付款。六、扣除税金比例应为5.69%，一审法院判定5.6%，认定事实不清。根据沈保林与谭本仁签订的合同及合创公司与沈保林签订的《三方协议》，工程款应扣5.69%的税金，一审法院根据沈保林同意的5.6%作出判决，认定事实不清。
沈保林辩称：合创公司所述的三方协议，沈保林虽然签过，但是是在沈保林不清楚协议内容的情况下签订的，后来沈保林去找经手人，经手人都不清楚这个协议的事情。91万是扣除了税金的。100万是保证金，不含税款。
谭本仁辩称：合创公司是否应当承担连带责任的问题，请求二审法院按照法律酌定，谭本仁不发表意见。合创公司与谭本仁完成结算及不存在工程欠款的事实，谭本仁不认可，因为没有进行结算。三方协议，谭本仁本人不知情，也没有在上面签字，所以对于结算谭本仁也不认可。就合创公司提出整个工程已经超付问题，因为双方没有完成结算，所以根本不清楚是否超付。关于100万的问题，100万是质保金，在一审也提出过，不知道为什么一审法院给认定成了工程款。税金问题，可能确实是计算错误，黄大荣案扣除的税金是5.69%。
沈保林向一审法院起诉请求：1、要求合创公司及谭本仁共同向沈保林支付工程款1145234.2元；2、要求合创公司及谭本仁共同向沈保林返还保证金100万元；3、本案诉讼费由合创公司、谭本仁负担。
一审法院认定事实：合创公司系“北京通州永顺住宅项目二期”（以下简称永顺项目）总承包人，其自案外人北京合生绿洲房地产开发有限公司（以下简称合生绿洲公司）处承包了永顺项目工程，且具备房屋建筑工程施工及市政公用工程施工总承包二级资质。2013年9月，合创公司就永顺项目一区、二区的施工分别与谭本仁签订《北京通州永顺住宅项目二期一区建筑安装工程联营施工合同》、《北京通州永顺住宅项目二期二区建筑安装工程联营施工合同》（以下分别简称《联营合同》），合同约定：合创公司与谭本仁共同组成联营施工体，共同承担永顺项目一区、二区的工程施工，工程承包方式为工程量清单定额标准计价，包括土建工程与安装工程、室内二次装饰装修工程及配套安装工程、市政工程；工程承包范围为按精装修交楼工程验收办理竣工备案；一区、二区工程工期分别自2013年5月20日至2015年5月30日、2013年8月30日至2016年1月15日。合同同时约定合创公司与谭本仁统一使用合创公司的施工标牌和称谓，双方具体分工为：合创公司负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导和监督，负责协调建设方与谭本仁办理工程量核定、付款、结算等手续，谭本仁全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作，以包工包料、包税费、包保修、包质量、包安全、包工期、包风险、包通过有关部门验收等方式承包本工程；合同总价暂定为一区253334828元，二区488843072元；约定本工程无工程预付款、备料款，工程款按工程进度支付；另约定谭本仁应按合同约定标准向合创公司支付配合费、管理费。
当月，谭本仁向合创公司出具《承诺书》，承诺其与合创公司没有劳动或雇佣关系，未经授权不以合创公司名义对外行事，对外签订之合同相关权利义务均由谭本仁承担，合创公司对相关合同当事人付款均属受其委托，不发生合同权利义务之转移。此后，谭本仁组织人员进场施工，并雇佣组织人事、项目团队进行直接管理。
2014年6月，沈保林向谭本仁交纳“滨江项目沈保林交来装修质保金”100万元，谭本仁以谭平名义向沈保林出具了收据。2014年8月20日，谭本仁作为甲方与沈保林作为乙方签订《滨江帝景二期住宅楼C8#、C12#楼建筑及装饰工程联营施工合同》（以下简称《联营施工合同》），合同标注联合体（甲方）为“广东合创工程总承包有限公司（谭本仁）”，并约定由沈保林负责承包永顺项目C8#、C12#楼楼图纸范围内从主体结构层（不含）至装饰装修层面（包含）以及为完成装饰装修及交楼所必须的所有工作内容，具体以甲方谭本仁与合创公司签订的《北京通州永顺住宅项目二期二区建筑安装工程联营施工合同》中约定的除主体结构以及主体结构图纸范围内的预留预埋以外的二次结构及装修工程承包范围为准，包括但不限于本楼号图纸范围内或者为完成本楼号交楼所必须的楼内二次结构及装修工程、屋面工程、外立面工程、室外工程。合同第三条“联营方式”约定：甲乙双方组成施工联合体共同承担总包合同工程的施工，乙方执行总包合同的承包方式、计价、支付原则及其他所有条款，统一使用甲方的施工标牌和称谓，甲方负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导、监督、负责协调建设方与乙方办理相关结算手续；乙方负责全面组织承包范围内工程的具体施工及相关工作，即以包工包料、包质量、包工期、包垂直运输、包安全及安全事故的处理、包公共关系维护、包预结算的编制、包管理团队的标准配置、包风险、包成品保护、包竣工交楼、包税费等方式进行综合承包。合同第四条“价款条例”约定合同预算造价为900万元，该条项下第3款“工程款支付原则”约定：本合同工程款支付原则按照甲方与建设方签订的“总包合同”中约定的付款方式执行，即乙方施工具备节点产值申报条件，建设方向甲方发出《中期付款验收表》且甲方于下月30日前收到建设方相应节点进度款后，15日内向乙方支付该部分经核对完成产值的80%作为工程进度款；本项目工程竣工、乙方提供完整合格的竣工验收资料且办理完成结算审核工作后，甲方收到相应款项于45天内向乙方支付至工程结算总价款的98%，余款2%作为质保金，待2年质保期满甲方收到相应款项后于60天内无息支付乙方。乙方应收工程款以建设方批复产值总金额税前扣减建设方下浮10%、甲方管理费6%、代扣代缴税金5.69%、A类材料款及其它所有扣罚款后，剩余产值价款全额支付给乙方（乙方进度款每次预留15%作为工人工资发放保证金，待乙方提供工人工资已发放证明文件后，甲方于下一期工程款支付时补还乙方，以此类推）；付款节点以甲方与建设方签订的“总包合同”约定的第二组团群体工程付款节点为准。合同附件3《承诺书》载明谭本仁承诺本项目工程竣工验收在无劳资纠纷的前提下，60日内无息退还100%工程履约保证金100万元。谭本仁与沈保林均在上述《联营施工合同》上签名确认，合创公司未盖章确认。
上述合同签订后，沈保林进场施工。在施工过程中，因谭本仁涉刑事案件被羁押，沈保林应合创公司要求中途退场，工程未完工。为确定沈保林已完成工程量，经合创公司委托，北京中威正平工程造价咨询有限公司于2015年6月10日出具《北京通州永顺住宅项目二期C8楼沈保林分包（已完工部分）工程造价咨询报告书》，载明“工程范围”是“位于北京市通州区，主要包括沈保林分包的C8#楼二次结构、墙面抹石膏砂浆、屋面工程等已完工部分的工程”,结论为：“北京通州永顺住宅项目二期C8#楼沈保林分包（已完工部分）工程造价为：3056241.96元。”沈保林对上述工程造价咨询结论无异议，谭本仁对上述结论不认可，称应当以其参与结算的结果为准，但不申请进行工程造价鉴定。
另查：2014年11月，谭本仁向合创公司出具《（谭本仁）滨江帝景项目委托付款清单》（以下简称《付款清单》）一份，载明委托向沈保林付款50万元，付款类别为“C8#楼工程履约保证金”。2014年12月8日，谭本仁向合创公司出具《委托付款函》，称为解决“滨江帝景二组团三家精装修分包退场的问题”，委托合创公司向沈保林付款100万元。2014年12月10日，合创公司向沈保林汇款100万元，汇款用途备注为“工程款”。2015年2月，谭本仁再向合创公司出具《滨江帝景项目支付明细》（以下简称《支付明细》）一份，载明包括沈保林在内的数十家分包单位名称、负责人姓名及欠付工程款金额，其中，载明欠付沈保林工程款数额为2231502.03元。谭本仁并在《支付明细》空白处备注：“此次资金计划表是真实，如有虚假，我承担经济和法律责任。”
本案审理过程中，沈保林称自己约在2015年6月左右将已完工工程交付合创公司，合创公司认可其在2015年年初收到沈保林已完工工程部分，并将剩余工程交付案外人继续施工。另沈保林表示已收到合创公司支付的工程款1911007.76元，并同意就剩余工程款部分扣除5.6%的税款，故变更诉讼请求为要求二被告支付工程款1081101.08元。谭本仁就其主张应扣除的罚款部分提供了《扣款单》、《签证结算审批表》等予以佐证，但上述证据均为复印件，沈保林对此不予认可。
一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。经查，被告合创公司先以自己的名义从案外人合生绿洲公司承包了涉案工程，此后合创公司又作为总承包人与谭本仁签订了《联营合同》，双方约定合创公司仅负责施工指导和协调工作，工程范围内的具体施工及相关工作全部由谭本仁负责，谭本仁还需向合创公司支付管理费，故合创公司与谭本仁之间是非法转包关系。后谭本仁又与沈保林签订了《联营施工合同》,将其所承包的部分工程非法转包给沈保林，故上述《联营合同》及《联营施工合同》均属无效。
法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。沈保林与谭本仁签订的合同虽无效，但沈保林已按合同约定完成了部分工程施工，后沈保林应合创公司要求中途退场，合创公司已就涉案工程委托鉴定机构进行了工程造价咨询，沈保林对此结论予以认可，谭本仁虽不认可工程造价咨询结论载明的金额，但不申请进行工程造价鉴定，故谭本仁应按咨询结果支付剩余工程款。对于谭本仁所称应扣除质保金的辩解意见，因合创公司自认涉案工程实际于2015年年初已交付，至今已逾2年，故对谭本仁该项辩解意见，依据不足，法院不予支持。对于谭本仁要求扣除罚款、管理费等诉求，依据不足，法院不予支持。对于沈保林要求谭本仁返还履约保证金100万元的诉讼请求，理由正当，证据充分，法院予以支持。
另，合创公司明知谭本仁无合法施工资质而将全部永顺项目工程非法转包给谭本仁，故其应对谭本仁欠付工程款承担连带给付责任，但保证金不属于工程款范围，合创公司无需就此承担连带责任。判决：一、沈保林与谭本仁签订的《滨江帝景二期住宅楼C8#、C12#楼建筑及装饰工程联营施工合同》无效；二、谭本仁给付沈保林工程款1081101.08元，于判决生效之日起七日内执行清，广东合创工程总承包有限公司对上述给付内容承担连带责任；三、谭本仁返还沈保林履约保证金1000000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回沈保林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，合创公司提交了北京通州永顺住宅项目二期一、二区建筑安装工程（已完工部分）造价咨询报告书（结论部分）及自行制作的永顺项目付款统计表，证明合创公司对谭本仁就整体工程不存在欠款。沈保林认为造价咨询报告书不属于新证据，真实性无法确认，与本案没有关联性，付款统计表是合创公司单方制作的，真实性无法确认，与本案没有关联性。谭本仁对造价咨询报告书内容不予认可，合法性不认可，针对付款统计表，谭本仁认为因涉及不同主体，无法确定真实性。合创公司提交合创公司与沈保林、湖北梦都劳务公司共同签署的三方协议一份。合创公司主张根据该三方协议剩余工程款应由沈保林单独与谭本仁进行结算。对于该证据，沈保林称认可其真实性，但是合创公司一审没有出示该三方协议，不应当依据这个三方协议履行。谭本仁称认可其形式上的真实性，但是不认可该三方协议的合法性和证明目的。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，合创公司将工程以签订《联营合同》的形式转包给不具有施工资质的谭本仁即为上述法律规定的无效情形。一审法院认定合创公司与谭本仁签订的《联营合同》以及谭本仁又将部分涉案工程非法转包给沈保林所签订的《联营施工合同》均为无效是正确的，本院予以确认。沈保林与谭本仁签订的《联营施工合同》虽无效，但沈保林已按约定完成了部分工程施工，且沈保林系应合创公司要求中途退场，合创公司亦就涉案工程委托鉴定机构进行了工程造价咨询。在一审过程中，沈保林对工程造价咨询予以认可，谭本仁虽不予认可，但亦不申请进行工程造价鉴定，故谭本仁应按咨询结果支付剩余工程款。合创公司明知谭本仁无合法施工资质而将全部永顺项目工程非法转包给谭本仁，故其应对谭本仁欠付工程款承担连带给付责任，故对合创公司主张其不承担连带付款责任的上诉请求，本院不予支持。
合创公司虽主张应依据三方协议由沈保林单独与谭本仁进行结算，但因合创公司、谭本仁、沈保林之间的两份合同均为无效，且合创公司与谭本仁尚未启动工程总结算，现无证据证明合创公司与谭本仁已经结清全部工程款，作为总承包人合创公司就分包人沈保林的工程款已经直接确认，并就涉案工程委托鉴定机构进行了工程造价咨询，故对合创公司的该项主张，本院不予支持。合创公司在履行连带给付沈保林的工程款义务后可在与谭本仁结算时予以扣除。
关于合创公司上诉主张工程款扣除税金比例应为5.69%的问题，经询问，沈保林认可扣除5.6%税金比例错误，表示同意按照合创公司的要求扣除5.69%的税金。经双方计算均认可扣除5.69%税金后的工程款数额为1080070.37元。故一审判决核算的工程款数额有误，本院予以纠正。
综上所述，合创公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持北京市通州区人民法院（2016）京0112民初33288号民事判决第一项、第三项；
二、变更北京市通州区人民法院（2016）京0112民初33288号民事判决第二项为“谭本仁给付沈保林工程款一百零八万七十元三角七分，于本判决生效之日起七日内执行清，广东合创工程总承包有限公司对上述给付内容承担连带责任”；
三、驳回沈保林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费23448.81元，由广东合创工程总承包有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 陈 静
代理审判员 申峻屹
二〇一七年六月三十日
法官 助理 林家诚
书 记 员 高 媛