广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第631号
上诉人（原审原告）：张富强，男，土家族，住贵州省思南县。身份证号码：×××0832。
委托代理人：周新林、房海滨，均系广东森德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈国超，男，汉族，住广东省江门市江海区。身份证号码：×××3319。
被上诉人（原审被告）：陈金德，男，汉族，住广东省江门市江海区。身份证号码：×××3354。
被上诉人（原审被告）：张太富，男，土家族，原住贵州省思南县，现住广东省江门市新会区。身份证号码：×××4816。
上诉人张富强因与被上诉人陈国超、陈金德、张太富建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2014）江海法民二重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年8月15日，张富强向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、陈国超、陈金德、张太富连带支付张富强工程承包款106380元及利息（利息按从起诉之日起按年利率6%支付至判决确定的给付之日止）。主要事实和理由是：陈国超要修建外海东宁犁头嘴2巷6号房屋，将该工程发包给陈金德，陈金德将该工程转包给张太富，张太富又转包给张富强，张富强随后安排人手进场施工。至2013年1月底完工，经陈国超验收合格，随后交付使用。2013年2月20日，陈金德与张太富结算，确认工程款为110700元；同月21日，张富强与张太富结算，确认张太富应支付张富强106380元。因陈国超、陈金德、张太富未支付工程款，故诉至法院。
陈国超答辩称：工程量是1080平方米，陈金德、张太富与张富强约定多少钱每平方其不清楚，其经陈金德同意是预支了三笔工程款7万元现金给张富强。
陈金德答辩称：其仅仅知道是1080平方米，110元每平方米承包，后来是否增加工程量其不清楚，其也没有收过新增加的工程的钱，价钱也不是其谈的。
张太富答辩称：1、虽然本案是经过层层分包，但是在签订合同后经过多方的同意，直接由陈国超、朱淑贞把钱给张富强，这是交易习惯，因此经过结算后为了避免各方当事人的损失，张太富认为该笔钱应当由房东直接给张富强。2、朱淑贞也表示张富强已经预支了7万元的工程款，该7万元是总工程款中的一部分，张富强没有证据证明，事实也不存在增加工程的情况。在陈金德确认该7万元应当扣除的情况下，应当在总的工程款中予以扣除。3、造成张富强最终没有取得剩余工程款的原因并不是张太富不支付剩余的工程款，而是张富强坚持按照10万多元的价格支付，但是张太富是知道张富强已经预支了部分，具体数额张太富不清楚。根据当时的约定，应当由房东直接支付剩余的工程款给张富强，因此在本案对于剩余的工程款存在争议的情况下，张富强坚持按照10万多元来收取并起诉要求付款，张太富认为不需要支付利息，因为并不是张太富拒绝支付也不存在陈国超拒绝支付，因此不存在利息的问题。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：陈国超将位于江门市江海区外海街道办事处东宁犁头嘴二巷6号土地上六层房屋的建造工程发包给陈金德，陈金德将该工程的内外墙砌砖、贴砖等工程分包给张太富，张太富亦将上述工程分包给张富强。其中，张富强与张太富于2012年7月3日签订《协议书》，约定由张太富将上述房屋的贴砖等工程分包给张富强，单价按建筑面积103元/㎡。陈金德与张太富亦于2012年8月31日签订书面协议，约定人工费110元/㎡。上述建造工程于2013年1月底完工。2013年2月20日，张太富与陈金德进行结算，书面确认外海犁头嘴2巷6号工地总建造面积1080㎡，按110元/㎡计算，工程款总额为118800元。并且双方还确认扣除返工款项8100元。2013年2月21日，张富强与张太富进行结算，签订《结算单》，结算单载明：“外海犁头嘴2巷6号民房工地总面积1080方，工程按每平方106元计算，金额为1080方×106元=114480元，大写壹拾壹万肆仟肆佰捌拾元正，主家要求返工扣除捌仟壹佰元正（￥8100元）。经双方同意，无异议，甲方应支付乙方壹拾万零陆仟叁佰捌拾元正（￥106380元）。甲方：张太富，乙方：张富强。2013年2月21日。”
另查明，张富强分别于2012年8月21日、2012年8月31日、2012年10月16日收到犁头嘴2巷6号工地预支款10000元、20000元、40000元，共计70000元。尚欠工程款36380元未支付完毕。张富强在与张太富结算后，一直催收款项未果，遂向原审法院提起诉讼。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：陈国超建造自用六层住宅，已经超过了我国建设部2004年12月6日制定的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》所调整的范畴，因此，本案的建造活动依法应受我国《建筑法》及相关的法律法规调整。
陈国超将工程发包给陈金德，陈金德承包后又将工程中的内外墙砌砖、贴砖等工程分包给张太富，张太富再行将所承接的工程分包给张富强，可见本案的建造活动存在层层分包的情况，属于建设工程分包合同法律关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案实际施工人张富强向张太富主张权利，应予支持。本案发包人陈国超承认尚欠工程款36380元，其应在36380元的范围内对实际施工人张富强承担责任。
本案争议的焦点：一、张富强收取的70000元是否应从上述工程款总额中扣除。（一）是否存在增加的工程项目。在本案审理中，张富强一直称其收取的工程款70000元，是新增加的工程项目的工程款，是工程总额以外的工程款项。因此，是否存在增加的工程项目必须审查。根据上述查明的事实得知，本案的建造活动存在层层分包。在此过程中，陈国超作为涉案工程的发包方对此予以否认。陈金德虽然不是张富强的合同相对方，但其作为涉案工程的总承包人，工程存在新增加项目其称不清楚。张太富与张富强存在合同关系，但张太富却明确否认存在增加的工程项目。而张富强用以证明增加的工程项目依据是其手写字条，并没有本案其他当事人签字确认，其亦再无其他证据提供，故此，张富强无足够证据证实其所提及增加工程项目的存在。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，张富强依法应承担举证不能的不利后果。对于张富强提出其收取的涉案工程款70000元，是新增加的工程项目的工程款意见，证据不足，不予确认。
（二）张富强收取的70000元属何性质。张富强称其收取的70000元是工程总额以外的新增工程项目的工程款。首先，张太富提供的三张收据显示，该款项是涉案工程的预支款，收款人是张富强。其次，陈国超、陈金德、张太富在法庭上均证实，在施工初期，陈国超、陈金德、张太富与张富强就经过协商，同意陈国超直接预支工程款给张富强的。虽张富强对此予以否认，但原审法院认为，张富强对收取70000元的三张收据所显示的内容与陈国超、陈金德、张太富在法庭上陈述相互吻合，相互印证，足以证实张富强收取的70000元是涉案工程的预付款。张富强未能证实新增工程项目的存在，已失去其主张70000元属于新增工程项目工程款的前提条件。因此，张富强收取的70000元应从上述工程款总额中扣除。即从张富强与张太富结算确认的工程款总额106380元扣除70000元，未支付给张富强的工程款为36380元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，张富强提出的支付工程承包款106380元的诉讼请求，36380元部分予以支持，超出36380元部分，证据不足，不予支持。
二、关于张富强提出利息的支付问题。张富强提出利息按从起诉之日起按年利率6%支付至判决确定的给付之日止。而张太富提出，工程款存在争议的情况下，张富强坚持按照10万多元来收取并起诉要求付款，而不是张太富拒绝支付也不存在陈国超拒绝支付，因此不存在利息的问题。原审法院认为，张富强与张太富双方因工程款数额争议引发诉讼，虽然双方在协议、结算中并未约定逾期付款的利息（包括利率、起算时间），但根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，负有付款义务的一方应当承担逾期付款的责任，计付利息。张富强提出从起诉之日起（即其主张权利之日）至判决确定的给付之日止，是其自主行为，且合理合法，应予支持。但提出按年利率6%计算，缺乏依据，依法应按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计付。
据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，于2014年12月12日作出如下判决：
一、张太富自判决发生法律效力之日起十日内向张富强支付工程款36380元及利息（利息按从2013年8月15日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率支付至判决生效确定的给付之日止）；
二、陈国超在36380元的范围内对张富强承担责任；
三、驳回张富强的其他诉讼请求。
如果张太富、陈国超未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
本案案件受理费2428元，由张富强负担1597.67元，张太富负担830.33元。张富强预交的诉讼费用不作退回，由张太富自判决发生法律效力之日起十日内迳付830.33元给张富强。
当事人二审的意见
张富强不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、陈国超、陈金德、张太富承担本案一、二审案件受理费。事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清。实际上在施工过程中陈国超安排张富强做附加工程，工程金额约7万元，陈金德和张太富对此不知情。张富强在2012年8月和10月分三次收到7万元，当时未讲清是附加工程还是订立合同的1080平方米中的部分工程，但此款陈国超、陈金德、张太富都清楚。所以在2013年2月21日结算时确认张太富应向张富强支付工程款106380元。二、一审法院明显偏袒陈国超、陈金德、张太富，审理时间过长，实在让张富强不能信服。三、适用法律错误。一审法院认为增加工程应由张富强证明，但张富强作为农民工不懂如何用法律保护自己，明明做了工程因对方不承认而无法举证，原审法院未查明事实而作出判决，适用法律错误。
陈国超、陈金德、张太富在二审均没作答辩。
各方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为：本案是建设工程分包合同纠纷。综合各方当事人的上诉以及答辩意见，本案的争议焦点为：陈国超支付给张富强的7万元是涉案约定工程的预付款还是陈国超额外增加工程的预付款。
张富强主张收取的70000元是陈国超另外要求增加工程的预付款，陈国超、陈金德、张太富则认为是涉案约定工程的预付款。本院认为，张富强主张存在7万多元的增加工程依据不充分，理由如下：首先，张富强主张陈国超另要求其增加工程，涉及工程款7万多，但陈国超予以否认，认为并不存在增加工程，陈金德作为涉案工程的总承包人以及张太富作为转包方均主张不知道有增加工程，根据民事诉讼证据规则，张富强主张存在增加工程，应提供证据予以证明，但庭审中张富强只提供其单方制作的增加工程明细单予以证明，上面并没有陈国超签名确认。张富强单方制作的增加工程明细单不能证明增加工程的存在，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，张富强依法应承担举证不能的不利后果。
其次，张太富提供的三张收据载明款项是工程的预支款，张富强上诉主张陈金德不清楚有增加工程，而陈金德也主张不清楚有增加工程的存在，但日期为2012年8月31日的收据中明确载明证明人是陈金德，因此，从该收据可以证明张富强收取的款项并非增加工程的款项，而是由陈金德总包后通过层层分包预付给张太富的工程预支款。另三张收据显示，7万元的预付款是分时间段支付的，按照涉案工程涉及十多万工程款，陈国超作为发包方按工程进度支付工程款符合建设工程施工合同对于工程款支付的交易习惯。反而张富强在长达半年多时间未要求支付工程款明显不符合常理。
再者，张富强主张的增加工程款为7万多元，涉及的金额较大，但并未与陈国超签订合同，不符合常理。从其提供的增加工程明细单可知7万多元的增加工程款中6.5万元是搬运费。庭审中，张富强主张对于增加工程是一边做一边支付款项，那么，按照张富强的陈述以及搬运工程款的一般支付方式，搬运费应在搬运后就支付，不存在预付款的问题。即使在搬运后不立即支付搬运费，也应双方确认搬运的单价以及数量以便核对，但根据张富强的主张明显与事实不符。
最后，张富强与张太富作出的结算单是双方对于涉案工程完工后，根据完成工程量，对于工程总造价的结算，作为支付工程款的依据，并非对签订该结算书时还欠工程款的确认。张富强上诉认为结算书是欠付工程款的依据，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，依据本案的证据无法证实张富强收取的70000元是增加工程的预付款，张富强该项主张因证据不足，本院不予采信。原审法院认定张富强收取的70000元应从张富强与张太富结算确认的工程款总额106380元中扣除并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2428元，由张富强负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 陈雪娟
审判员 许世清
二〇一五年十二月二十九日
书记员 梁韶华