山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民再终字第44号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：单县建筑安装工程总公司。住所地：单县单城镇东关东马路**号。
法定代表人：刘天兵，该公司总经理。
委托代理人：李宪，山东法运律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李茂东。
委托代理人：谢怀庆，山东荣清律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴金华。
申请再审人单县建筑安装工程总公司与被申请人李茂东、吴金华建设工程施工合同纠纷一案，单县人民法院于2010年7月23日作出（2010）单民初字第474号民事判决，单县建筑安装工程总公司不服，向本院提出上诉，本院于2011年11月9日作出（2011）菏民一终字第451号民事判决，已经发生法律效力。单县建筑安装工程总公司仍不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2014年8月13日作出（2014）鲁民申字第508号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间中止原判决的执行。本院依法组成合议庭于2015年6月25日公开开庭进行了审理。申请再审人单县建筑安装工程总公司的委托代理人李宪，被申请人李茂东及其委托代理人谢怀庆到庭参加诉讼，被申请人吴金华经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。
原告李茂东诉称，2007年，被告吴金华建设单县卫校宿舍楼工地期间，共计欠款130950元，2007年10月11日被告吴金华出具欠条一张，多次催要，被告至今未还，为维护原告的合法权益，请求判令二被告偿还欠款130950元，并让二被告承担本案诉讼费用。
被告吴金华未答辩。
被告单县建筑安装工程总公司辩称，原告李茂东与单县建筑安装工程总公司之间没有买卖合同关系；其次，被告吴金华与单县建筑安装工程总公司没有任何关系，吴金华在承建菏泽家政职业学院2号宿舍楼时挂靠的南京大地建工集团有限公司，且欠条注明南京卫校工地，说明是以南京大地建工集团有限公司的名义所欠该款，原告起诉被告单县建筑安装工程总公司没有任何事实和法律依据，请求依法驳回原告李茂东对单县建筑安装工程总公司的诉讼请求。
单县人民法院一审查明，2006年，被告单县建筑安装工程总公司承建菏泽家政职业学院2号宿舍楼，同年10月30日，被告单县建筑安装工程总公司（甲方）与被告吴金华（乙方）签订工程施工项目责任合同，双方约定：“一、施工项目菏泽家政师培训中心2#学生住宅楼由乙方具体施工；二、工程概况工程名称2#学生住宅楼，地点定砀路，建筑面积6000㎡，结构五层，预算总造价360万元……五、乙方在工程项目施工中，依法有用人权、购物、购料和管理权……”。合同签订后，被告吴金华即组织施工，在施工期间，被告吴金华多次向原告购买红砖。2007年10月11日，被告吴金华向原告出具欠款130950元的欠条一份，内容为：“今欠到红砖款计壹拾叁万零玖佰伍拾整，南京卫校工地，欠款人吴金华，2007、10、11。”上述事实，有当事人陈述、工程施工项目责任合同、欠条等证据在案为凭，被告吴金华虽未到庭参加诉讼，但均经审查可以采信。
单县人民法院一审认为，关于被告吴金华及被告单县建筑安装工程总公司的主体资格问题。参照《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第五条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本企业名义承揽工程产生纠纷诉至法院的，应由出借人和借用人为共同诉讼人起诉或应诉。”本案中，被告吴金华系借用人，被告单县建筑安装工程总公司是出借人，因此，被告吴金华和单县建筑安装工程总公司均具备本案被告诉讼主体资格。从2006年10月30日被告吴金华与单县建筑安装工程总公司签订的工程施工项目责任合同和被告吴金华出具的欠据可以看出，被告吴金华与单县建筑安装工程总公司之间是借用关系，被告吴金华与原告李茂东之间系买卖合同关系，被告吴金华欠原告款130950元应予以确认。因被告吴金华是没有资质的个人，其借用单县建筑安装工程总公司的名义承包工程，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。因此，被告单县建筑安装工程总公司与被告吴金华2006年10月30日签订的工程施工项目责任合同为无效合同。参照《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第四十四条规定：“建筑施工企业转包，出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，因此导致合同无效而造成的损失，应由转包人、接受转包人、出借人和借用人承担连带赔偿责任。”本案中由于被告单县建筑安装工程总公司与被告吴金华2006年10月30日签订的工程施工项目责任合同无效，造成原告李茂东的货款130950元不能及时收回的损失，被告单县建筑安装工程总公司作为出借人应承担连带赔偿责任。被告单县建筑安装工程总公司辩称，被告吴金华与单县建筑安装工程总公司没有任何关系，吴金华借用单县建筑安装工程总公司资质不成立，因其未提供相应的证据，不予采信。被告吴金华经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的合法处分，本案应依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百五十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条；参照《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第四十三条、第四十四条、第四十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百三十条之规定，缺席判决：一、被告吴金华欠原告李茂东货款130950元于本判决生效后十日内付清；二、被告单县建筑安装工程总公司对上述欠款承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2919元，由二被告负担。
单县建筑安装工程总公司不服原审判决，向本院提出上诉称，被上诉人吴金华没有以上诉人的名义与单县卫校签订2号宿舍施工合同，被上诉人吴金华挂靠上诉人不成立。因欠条注明：南京卫校工地，所以，被上诉人吴金华是以南京大地建设集团有限公司的名义进行施工时所欠砖款，该欠条与上诉人无任何关系。请求撤销原判第二项，依法改判上诉人不承担连带清偿责任。
被上诉人李茂东答辩称服从原判。
被上诉人吴金华未答辩。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院二审认为，上诉人单县建筑安装工程总公司与被上诉人吴金华签订了菏泽家政师培训中心2#学生住宅楼的施工合同，约定由吴金华负责施工。该事实由2006年10月30日上诉人单县建筑安装工程总公司与被上诉人吴金华签订的《工程施工项目责任合同》在案为证，应予认定。被上诉人吴金华施工期间，多次向被上诉人李茂东购买红砖，为此，被上诉人吴金华于2007年10月11日为被上诉人李茂东出具130950元欠条一份，被上诉人吴金华应当承担偿还责任。因被上诉人吴金华不具有建筑施工资质，以上诉人单县建筑安装工程总公司的名义施工，导致双方签订的《工程施工项目责任合同》无效。参照《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第四十四条：“建筑施工企业转包，出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，因此导致合同无效而造成的损失，应由转包人、接受转包人、出借人和借用人承担连带赔偿责任。”原判由上诉人单县建筑安装工程总公司承担连带责任，并无不当。至于被上诉人吴金华是否以上诉人的名义与单县卫校签订2号宿舍楼施工合同，不影响本案的审理。上诉人称被上诉人吴金华是以南京大地建设集团有限公司的名义进行施工时所欠砖款，没有提供证据。故上诉人单县建筑安装工程总公司的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2919元，由上诉人单县建筑安装工程总公司负担。
申请再审人单县建筑安装工程总公司申请再审称：（2011）菏民一终字第451号民事判决认定的基本事实缺乏证据，现有新证据证明原判决认定吴金华以申请再审人的名义承包工程是错误的，申请再审人依法不应承担吴金华所负债务的连带清偿责任。具体理由是：一、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项，有新的证据足以推翻原判决认定的吴金华借用申请再审人的名义承包工程。单县人民法院依据（2011）菏民一终字第451号民事判决和（2010）单民初字第474号民事判决，对申请再审人强制执行，申请再审人依据该判决书，起诉菏泽家政职业学院，要求支付2号宿舍楼工程款。菏泽家政职业学院答辩称2号宿舍楼施工建设与申请再审人没有施工合同，是由吴金华施工建设，工程款己支付完毕，有吴金华领取，并提供了记账凭证、领款单、预付工程款明细账、施工图预（决）算书、建材汇总表等证据，均证明菏泽家政职业学院2号宿舍楼施工建设是吴金华以个人名义承包。二、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项，原判决认定申请再审人承建菏泽家政职业学院2号宿舍楼，缺乏证据证明。申请再审人与菏泽家政职业学院没有签订2号宿舍楼建筑安装工程承包合同，没有承建2号宿舍楼。原判决仅根据申请再审人与吴金华签订的工程施工项目责任合同，认定吴金华借用申请再审人的名义承包工程，是不正确的。菏泽家政职业学院也不认可吴金华借用申请再审人的名义承建2号宿舍楼。申请再审人与吴金华签订的工程施工项目责任合同，属于企业内部管理的责任书，责任合同是以与建设单位签订建筑安装工程承包合同作为生效条件。申请再审人没有与菏泽家政职业学院签订2号宿舍楼承包合同，申请再审人与吴金华签订的责任合同也就无效，申请再审人与吴金华签订责任合同后没有与菏泽家政职业学院签订承包合同，也就不存在吴金华借用申请再审人名义承包工程。菏泽家政职业学院称，只能与吴金华进行工程决算，2号宿舍楼的施工与申请再审人无关。原判决认定申请再审人承建菏泽家政职业学院2号宿舍楼，既没有要求李茂东提供2号宿舍楼由申请再审人承建的证据，也没有向菏泽家政职业学院核实。
被申请人李茂东答辩称：申请再审人的申请理由依法不能成立。具体理由是：一、工程施工项目责任合同书及刘某某的证言相互印证，证实涉案2号楼是申请再审人中标的工程，后又让吴金华以申请再审人的名义进行施工，申请再审人对吴金华在施工中所欠被申请人砖款应当承担连带责任。二、申请再审人提供的所谓新证据并不足以推翻被申请人提供的证据，菏泽家政职业学院虽提供证据证实涉案2号楼是吴金华个人承包、施工，但是根据法律规定建设工程应当进行招投标，而该工程又确实进行了招投标，中标人是申请再审人，菏泽家政职业学院仅仅是为了申请再审人诉其要工程款进行的相应辩解。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，申请再审人的再审理由依法不能成立，请求依法维持原判。
本院再审庭审中，申请再审人单县建筑安装工程总公司提交如下证据。第一组证据：2013年4月24日庭审笔录。证明涉案2号楼工程是由吴金华施工建设，与申请再审人没有签订施工合同，还证明当庭提交了25份记账凭证和1份预付工程款明细账及施工图预（决）算书。第二组证据：预付工程款明细表。明细科目预付工程款宿舍楼2号吴金华，注明吴金华，证据来源菏泽家政职业学院提交的2号楼相关证据，该明细表注明的全部是吴金华个人。第三组证据：记账凭证25份。这25份记账凭证全部是吴金华个人名义，其中2007年4月23日借条注明是南京大地，因为吴金华承建的教学楼是以南京大地建设集团有限公司名义承建，证明2号宿舍楼的施工是由吴金华承建，没有挂靠单县建筑安装工程总公司。第四组证据：菏泽家政职业学院3、4、5号楼的建筑安装工程承包合同。菏泽家政职业学院进行招投标，单县建筑安装工程总公司中标2-5号宿舍楼，但是2号宿舍楼菏泽家政职业学院要求让吴金华施工建设，挂靠单县建筑安装工程总公司，单县建筑安装工程总公司与吴金华签订了项目责任合同书，签订责任合同书以后由于菏泽家政职业学院不同意将工程款打入单县建筑安装工程总公司以及缴纳管理费，在此情况下2号宿舍楼单县建筑安装工程总公司与菏泽家政职业学院没有签订承包合同。
被申请人李茂东对申请再审人所举证据质证称：对第一组证据真实性无异议，该组证据不能证实涉案2号楼是吴金华以个人名义施工，仅说明吴金华是实际施工人，菏泽家政职业学院也没有明确说明吴金华施工是个人名义还是挂靠他人名义；对第二组、第三组证据真实性无异议，对证明目的有异议，该两组证据不能当然得出吴金华是以个人名义承建涉案2号楼，仅能证明吴金华承建2号楼领取工程款的相关情况；对第四组证据真实性无异议，但是对其陈述部分有异议，对其说明中的申请再审人中标2-5号楼及吴金华挂靠申请再审人具体承建2号楼没有异议，对其陈述的双方有争议后的具体情况有异议，该建筑施工合同虽然只签订了另外3栋楼的合同，没有涉案2号楼，不能证明涉案2号楼吴金华不是以其名义承建，申请再审人在自述中认可吴金华是挂靠的申请再审人名义。
被申请人李茂东庭审中提交如下证据：第一组证据：投标文件、中标通知书、协议书。第二组证据：调查笔录。第三组证据：审计报告。以上证据除调查笔录是原件，其他为复印件，原件在赵某某处，原来在山东省高级人民法院提交过。上述证据能够相互印证，证实申请再审人就涉案工程通过招投标的方式进行中标，涉案2号楼就在其中，申请再审人与菏泽家政职业学院签订其中标的四栋宿舍楼的建筑合同，同时证实吴金华实际承建2号楼是以申请再审人的名义经菏泽家政职业学院介绍，2号楼的工程款有吴金华直接领取。
申请再审人单县建筑安装工程总公司对被申请人李茂东所举证据质证称：既然是从菏泽家政职业学院调取的证据，如果菏泽家政职业学院与申请再审人签订承包合同应当一并提交，菏泽家政职业学院没有提交承包合同，说明2号宿舍楼没有与单县建筑安装工程总公司签订承包合同。对投标文件、中标通知书无异议，中标的四座楼，菏泽家政职业学院只与申请再审人签订了3、4、5号楼，2号宿舍楼没有签订施工合同，而是安排吴金华承包建设。协议书不是正式的承包合同，仅是一种意向。调查笔录记录的不全面，刘某某是副经理，对整个情况不是十分了解，承包合同、协议书能够证明当时了解全面情况的人是杨某某，因此刘某某的证言没有反映整个案件情况。对审计报告真实性无异议，该报告非常明确1、2号楼没有审计，据申请再审人了解1、2号楼没有审计的原因是吴金华以个人名义承包施工不符合法律规定，2号宿舍楼至今没有通过验收，同时能够证明2号宿舍楼没有与申请再审人签订承包合同。
对申请再审人单县建筑安装工程总公司所举证据分析认为，虽然被申请人对该四组证据的真实性均无异议，但不能证明申请再审人主张的吴金华是以南京大地建设集团有限公司名义承建，没有挂靠单县建筑安装工程总公司。对被申请人李茂东所举证据分析认为，证据一中的投标文件、中标通知书虽是复印件但申请再审人无异议，对中标4座楼予以认可，对该证据的效力予以认定。申请再审人对协议书提出异议，且该证据系复印件，无法与原件进行核实，对其证据效力依法不予认定。证据二因刘某某未出庭接受当事人质询，且申请再审人提出异议，对其证据效力依法不予认定。证据三与本案事实的认定无关联性，对其证据效力依法不予认定。
本院再审查明的案件事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院再审认为，2006年10月30日，申请再审人单县建筑安装工程总公司与被申请人吴金华签订工程施工项目责任合同，对施工项目、工程概况、施工标准等事项作出约定，吴金华以单县建筑安装工程总公司工程项目经理名义签字，负责对菏泽家政师培训中心2号学生住宅楼进行施工，因吴金华是没有资质的个人，其借用单县建筑安装工程总公司的名义承包工程，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；···”。因此，单县建筑安装工程总公司与吴金华签订的工程施工项目责任合同为无效合同。再审庭审中，申请再审人单县建筑安装工程总公司对被申请人李茂东所举投标文件、中标通知书无异议，能够证明单县建筑安装工程总公司中标涉案2号楼，吴金华对涉案2号楼进行实际施工，是以单县建筑安装工程总公司中标并与其签订工程施工项目责任合同为条件。单县建筑安装工程总公司虽以吴金华不交纳管理费、公司与菏泽家政职业学院未签订承包合同为由拒绝承认吴金华是以其公司名义施工，但单县建筑安装工程总公司作为涉案2号楼的中标方，既未向发包方菏泽家政职业学院提出解除中标，也未阻止吴金华施工，而是采取听之任之的默认态度。没有单县建筑安装工程总公司的中标、许可、默认，吴金华不可能开展涉案2号楼施工，因此，单县建筑安装工程总公司称与涉案2号楼建设没有任何关系的主张不能成立。建筑施工企业转包、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，因此导致合同无效而造成的损失，应由转包人、接收转包人、出借人和借用人承担连带赔偿责任。吴金华在施工期间向李茂东购买建筑材料所形成的欠款，其向李茂东出具欠条，吴金华应当承担偿还责任，单县建筑安装工程总公司作为出借人应承担连带赔偿责任。综上，申请再审人的再审请求及理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2011）菏民一终字第451号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁亚涛
代理审判员 井 慧
代理审判员 侯圣春
二〇一五年九月八日
书 记 员 王 森