江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终199号
上诉人（一审原告、反诉被告）：胡客满，男，汉族，1962年12月14日出生，住江苏省南京秦淮区。
委托诉讼代理人：王健，江苏钦友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方登军，江苏钦友律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：中国石油天然气股份有限公司,住所地在北京市东城区安德路16号。
法定代表人：王宜林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡孝红，君合律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：王钊，君合律师事务所上海分所律师。
原审第三人：中国石油天然气股份有限公司江苏销售分公司,住所地在江苏省南京市集慧路18号。
负责人：佟福财，该分公司经理。
委托诉讼代理人：胡孝红，君合律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：王钊，君合律师事务所上海分所律师。
就胡客满与中国石油天然气股份有限公司（以下简称中石油公司）、中国石油天然气股份有限公司江苏销售分公司（以下简称中石油江苏分公司）股权转让纠纷一案，江苏省南京市中级人民法院于2016年11月30日作出（2015）宁商初字第258号民事判决，胡客满、中石油公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡客满的委托诉讼代理人王健、方登军，上诉人中石油公司及原审第三人中石油江苏分公司共同的委托诉讼代理人胡孝红、王钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡客满上诉请求：1.请求改判中石油公司向胡客满支付损失赔偿金104278459元（扣减中石油公司已付款8476万元，中石油公司还应支付19518459元），并以19518459元为基数，按银行同期贷款基准利率支付自2015年10月29日起至实际履行之日止的利息或将案件发回重审。2.由中石油公司承担一、二审诉讼费用。理由是：一审判决在认定中石油公司违约的情况下，以双方合同中没有关于此种违约情形的损失计算方法，且此损失超出违约方签订合同时应当预见的范围为由，依据双方于2010年5月31日签订的《股权转让合同》（以下简称2010年合同）中的违约条款认定赔偿数额缺乏事实和法律依据。（一）一审判决认定事实不清。首先，双方2013年6月13日签订的《股权转让合同》（以下简称2013年合同）第10.1条、第14.4条约定，因一方违约导致合同解除后，违约方应承担损失赔偿责任。双方在该合同中明确约定了违约责任的承担，一审判决遗漏了该事实。其次，中石油公司2015年7月7日给胡客满的《建议函》中载明，如有资产处置损失，由股东方按照“共享收益、共担风险”的原则另行协商处理，一审判决对于《建议函》中上述内容未予认定。（二）胡客满主张的损失赔偿金正是《建议函》中所称的资产处置损失，案涉合同的违约责任完全在中石油公司，相关损失应全部由中石油公司承担。首先，在双方于2016年11月1日形成的质证笔录中，中石油公司表示愿意承担南京澳通石油化工产品储运有限公司（以下简称澳通公司）约5200万元的净资产与股权评估价格之间差额65%的损失，但这并非胡客满的全部损失。胡客满的全部损失数额应按照2013年和2015年两次股权转让交易数额的差额来确定，胡客满未转让给中石油公司的23.89%份额的股权因违约造成的价值贬损也应由中石油公司承担。一审判决至少应以胡客满实际损失为基数，按照中石油公司自认的65%比例确认赔偿数额，一审判决按照2010年合同确认赔偿数额明显不当。胡客满主张的损失数额并未超出中石油公司签订合同时应当预见的损失。首先，中石油公司是世界500强企业，也是中国最大的企业之一，其风险控制能力远非一般企业可比。中石油公司在签订案涉《股权转让合同》时，自然应当充分了解案涉建设项目的审批事项存在期限，项目建设拖延长达五年之久，必然会导致项目存在夭折的可能，并进而导致项目价值严重贬损。其次，南京市国土资源局栖霞分局曾于2011年、2012年两次通知要求项目限期开工，否则将注销项目土地登记和证书。2013年合同第15.3条约定：“双方应当紧密配合，尽早开工建设，避免土地因再次闲置而被政府收回”，可见中石油公司对迟延建设的风险是明知的。因此，中石油公司对违约行为导致损失的后果显然具有预见性。再次，中石油公司在2016年11月1日的质证中称，“现在是因为长期不建设，就那块地政府做了规划调整，所以现在确实不能建了”。（三）一审判决关于损失赔偿的处理适用法律错误。首先，一审判决适用的违约金条款是2010年合同的约定，该合同关于股权转让部分的约定已经被2013年合同所变更，对当事双方不再具有拘束力，且上述违约金条款是关于延迟履行如何承担违约责任的约定，显然不能适用于解除合同后赔偿损失的处理。其次，案涉股权转让因中石油公司违约，导致胡客满交易机会丧失，造成了股权价值贬损，依据合同法的相关规定，应由违约方赔偿非违约方的损失。
中石油公司辩称，（一）胡客满上诉请求变更了其一审诉讼请求，法院应当驳回其上诉或者不予受理。（二）一审法院认定中石油公司违约缺乏事实和法律依据，且双方并未约定违约责任的承担方式或赔偿损失的计算方式，胡客满的损失也不是中石油公司能够预见的损失。（三）胡客满自身存在违约，即便存在损失，也应由其自行承担。
中石油公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回胡客满的诉讼请求，并支持中石油公司的反诉请求，或者将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由胡客满承担。理由是：（一）一审法院认定事实存在诸多错误。1.一审法院认为双方权利义务关系应当按照2013年合同内容及双方此前的合同及履行行为综合考量认定错误。2010年合同是包含了股权转让、加油站租赁以及车辆租赁等事项在内的综合性备忘录性质的文件，并非双方签订的正式股权转让合同，2013年合同均为涉及股权转让的内容，才是双方关于股权转让的最终和完整合同，2010年合同中关于股权转让的内容已为2013年合同所取代，双方也按照2013年合同实际履行，双方之间的权利义务关系不需要参照2010年合同。2.关于案涉油库码头项目的建设主体问题。一审判决认为中石油公司负有建设油库码头的义务，中石油公司未按约定进行建设存在违约认定不当。案涉油库码头属于澳通公司资产，中石油公司受让65%股权后，也只是成为澳通公司大股东，并不需要承担澳通公司的责任。从2010年合同第9条约定来看，也只表明中石油公司在成为股东之后，有责任通过澳通公司的决议程序推进项目建设，而不是取代澳通公司成为油库码头的建设主体。2013年合同中也没有关于中石油公司成为建设主体的约定。澳通公司也没有委托中石油公司进行项目建设，或依法变更建设主体。3.关于案涉油库码头项目是否具备建设条件的问题。案涉油库码头项目包含油库及码头两个子项目，两个项目需要分别取得审批和同时进行建设，而码头项目并未取得施工许可，且澳通公司被告知因为与龙潭水厂取水口存在冲突根本无法取得审批。4.关于中石油公司是否接管澳通公司及是否已经成为澳通公司股东的问题。一审判决认定中石油公司于2013年7月2日接管澳通公司与事实不符，虽然胡客满于2013年7月2日将澳通公司已取得的油库码头项目的部分审批文件、经营证照交给了中石油公司，但这只是为了保护中石油公司潜在的股东权利，不能认定中石油公司已经接管了澳通公司。另外，案涉股权的转让没有经过工商变更登记，因此，股权转让并未完成，中石油公司没有取得股东身份。（二）一审判决适用法律错误。1.案涉油库码头项目未能及时建设的根本原因，是该项目与2015年10月已建成投产的龙潭水厂取水口存在法律冲突，无法取得合法审批，因此，项目不可能进行建设。一审判决认定中石油公司违约，并判决中石油公司向胡客满承担违约责任不符合法律规定。案涉项目取得行政审批是胡客满负有的合同义务，胡客满未能尽到该合同义务，应当认定胡客满承担违约责任。2.一审判决参照2010年合同约定认定违约金数额明显不当。2010年合同并非正式合同，2013年合同才是正式的股权转让合同，2010年合同不能作为认定双方权利义务关系和违约责任的依据。3.胡客满并未提交证据证明其实际损失，且即便存在损失，也非中石油公司能够预见，因此，一审判决认定的违约金数额缺乏事实和法律依据。
胡客满辩称，案涉油库码头项目已经取得了合法审批，中石油公司拖延项目建设，致合同无法履行，存在根本违约，应当承担违约责任。
中石油江苏分公司述称：同意中石油公司的意见。
胡客满向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《股权转让合同》；2.中石油公司与中石油江苏分公司共同向胡客满支付截至2015年10月28日的损失赔偿本金总额为142633799.2元，利息为1029220.07元，合计为143663019.27元，并以49166099.20元本金为基数，按同期银行贷款基准利率，支付自2015年10月29日（起诉之日）起至实际支付之日止的利息。3.中石油公司承担本案全部诉讼费用。
中石油公司反诉请求：1.解除双方于2013年6月13日签署的《股权转让合同》；2.胡客满立即返还中石油公司已支付的款项8476万元；3.胡客满赔偿中石油公司因其违约而造成中石油公司的利息损失1212万元（以8476万元为基数，自2013年6月25日至2015年11月20日按银行同期贷款基准利率计算的利息）；4、本案所有诉讼费用由胡客满承担。
一审法院认定本案事实如下：
（一）案涉《股权转让合同》的内容及与股权转让相关的事实
2010年5月31日，胡客满与中石油江苏分公司签订《股权转让合同》，约定：中石油公司出资11245万元受让胡客满持有的澳通公司65%的股权，协议签订一周内，中石油公司向胡客满支付股权转让款的10%作为定金；中石油公司须在收到定金后四个月内完成内部、外部报批流程；双方完成资产交接和股权交割后，尽快开展油库码头项目建设前的各项工作，确保在2010年10月前正式动工建设。逾期开工建设，中石油公司须向胡客满支付违约金每月100万元等。合同加盖了中石油江苏分公司合同专用章。合同签订后，中石油江苏分公司于2010年7月6日支付给胡客满1124.5万元定金。
2010年5月31日《关于江苏销售公司租赁南京澳通石油化工产品储运有限公司七座加油站并控股一座油库项目的请示》载明，中国海洋石油公司为了进入南京市场，将澳通公司所属7座加油站和油库整体捆绑谈判，以澳通公司的项目资产评估值1.73亿元为基数收购澳通公司70%的股权。为取得澳通公司的加油站经营权，中石油公司内部审批同意先由中石油江苏分公司与胡客满签约收购澳通公司65%的股权并建设油库码头项目，再按程序补办各项审批手续。
2011年8月9日，中石油公司规划计划部发给资本运营部的《关于江苏销售公司收购南京澳通公司股权立项请示的意见回复》认为，因江苏省扬中市有100万方成品油储备库的规划，且澳通油库项目不在中石油江苏分公司“十二五”江苏省资产型油库规划中，澳通项目将面临重复建设，又因投资数额较大，属于板块限制上马的项目等问题，中石油公司内部各部门对项目审批存在很大争议。
2012年1月30日中石油公司资本运营部发给中石油江苏分公司《关于收购南京澳通石油化工产品仓储有限公司股权项目立项的批复》同意对油库码头项目进行立项。
2012年3月16日，澳通公司股东会决议同意胡客满将其在澳通公司65%的股份转让给中石油公司。
2013年6月13日，胡客满与中石油公司签订《股权转让合同》，约定：鉴于澳通公司成立于2005年8月5日，注册资本7200万元，胡客满持有88.89%股份，其他股东陈明华持有6.9%股份，刘亚力持有4.2%股份，陈明华、刘亚力已放弃对协议股权的优先购买权，澳通公司拟分两期建设9.8万立方的成品油库１座和5000吨级固定码头一座。经双方协商一致，中石油公司受让胡客满持有的澳通公司65%股权的总价款为10595万元。中石油公司于合同签署之日起10日内将股权转让款2119万元汇入胡客满指定银行，中石油江苏分公司支付的定金1124.5万元转为合同款；首期款支付后7日内，胡客满将公司产权证书、印鉴、会计资料以及油库码头立项、建设审批取得的所有行政审批文件交给中石油公司，同日中石油公司支付股权转让款5232.5万元；在中石油公司协助下，胡客满办理股权转让工商变更登记手续后，中石油公司应在5日内支付余款2119万元；胡客满确保一期油库码头项目建设的前期审批手续合法有效，项目建设符合国家法律法规的要求；中石油公司不滥用大股东权利在油库码头项目建设、运营及日常管理等方面损害胡客满的权益。中石油公司承诺油库及码头项目建设符合国家法律法规的要求，也符合地方行政主管部门的相关规定；公司油库建成运营后三年内如因龙潭水厂取水口水源保护因素而导致油库项目无法正常经营的，中石油公司的投资所产生的全部损失由胡客满承担；中石油公司未按本合同约定向胡客满按时支付协议股权转让价款时，胡客满有权要求中石油公司按总股权转让价款的日万分之一向胡客满承担违约责任等。
2013年7月2日，中石油公司与胡客满进行了交接，中石油公司接管了澳通公司。
（二）关于案涉油库码头项目的行政审批内容
2005年10月25日，《水利部长江水利委员会行政许可决定》同意油库码头项目岸线使用主体变更为澳通公司。
2009年2月4日，南京市环保局（宁环纪要【2009】1号）对龙潭水厂项目进行环评讨论，确认了在建的油库码头项目对下游龙潭水厂取水口的污染影响，其环境风险是可控的。即使突发污染事故，也有城北水厂的应急水源供应。与会单位一致同意龙潭水厂项目在规划地点建设。
澳通公司于2009年3月19日取得油库码头《土地使用权证》，于2010年10月19日、2010年1月23日取得《建设工程规划许可证》两份，于2010年12月20日取得《建筑工程施工许可证》。
2010年11月22日江苏省环保厅出具说明，关于2005年4月12日江苏省环保厅批复的《武警江苏总队摄山油库码头工程环境影响报告书》，因投资主体变更，同意将批复变更为《关于对澳通公司摄山油库码头工程环境影响报告书的批复》，原环评批复有效。
2010年11月2日，南京市公安消防局出具《建设工程消防设计审核意见书》，同意澳通公司申报的油库码头新建工程消防设计申报。
2014年3月3日，中石油江苏分公司向江苏省商务厅报送南京澳通油库建设项目申报材料，附件包括中石油江苏分公司新建油库申请表、向江苏省商务厅《关于申请澳通公司成品油仓储、批发建设项目立项的请示》、江苏省发改委《关于核准澳通公司油库码头工程项目的批复》以及有关行政机关关于油库码头建设的许可与批复。
2014年4月2日，江苏省商务厅向南京市商务局下发苏商运（2014）258号文件《省商务厅关于确认澳通公司成品油仓储油库一期发展规划的批复》。主要内容：１.鉴于澳通公司成品油仓储油库符合江苏省成品油批发仓储发展规划，同意建设澳通公司成品油仓储油库；２.澳通公司澳通油库建设项目由中石油江苏分公司（持股65%）和胡客满（持股23.9%）、陈明华（持股6.9%）、刘亚力（持股4.2%）共同出资建设，库区地址为南京市栖霞区栖霞街道栖霞经济开发区；3.澳通公司澳通油库一期建设规模为成品油储油罐总容量48000立方米，其中汽油罐28000立方米，柴油罐20000立方米。接文后，按规定办理其他有关手续，要按照《石油库设计规范》进行建设。
2014年4月10日，南京市商务局向中石油江苏分公司下发宁商商贸（2014）150号文件《关于转发〈省商务厅关于确认澳通公司成品油仓储油库一期发展规划的批复〉的通知》，主要内容：中石油江苏分公司，你司《关于申请澳通公司成品油仓储、批发建设项目立项的请示》收悉。现将省商务厅苏商运（2014）258号文件转发你们。请你们按照省商务厅批复的规模和要求，及时办理相关手续，近期完成建设。
（三）案涉股权转让合同履行的事实
案涉股权转让合同签订后，中石油江苏分公司于2013年6月25日、12月3日和2014年1月14日分别支付股权转让款2119万元、2616.25万元、2616.25万元，累计支付股权转让款8476万元。
2011年1月4日，胡客满向中石油江苏分公司的催告函中表示，中石油江苏分公司未在协议约定的4个月内完成内、外部报批手续，应尽快履行合同以防止重大损失发生，若中石油江苏分公司仍拖延动工建设，将依法解除合同。
2011年1月18日，中石油江苏分公司发给胡客满的复函表示油库项目前期审批手续不完备，目前澳通油库环境评价失效且与龙潭水厂取水口距离不够，项目实施风险较大，且以目前情况，上级单位不会受理项目评审，不会批准项目实施。
2011年12月31日，中石油江苏分公司向南京市国土资源局栖霞分局的《关于按期开工建设澳通油库码头项目的承诺函》表示考虑到春节来临、施工单位放假无法组织施工，将在2012年2月开展项目开工前期准备工作等。
2012年2月7日、2012年9月10日，南京市国土资源局栖霞分局《关于限期开工建设澳通油库码头工程的通知》催促澳通公司对油库码头项目开工建设，并明确逾期仍未开工，将收回土地使用权、注销土地登记和证书。
2012年2月27日，中石油江苏分公司向南京市国土资源局的《关于推迟南京澳通油库开工建设期限的请示》表示，经报中国石油集团批准，中石油江苏分公司与澳通公司于2010年6月签署合作框架协议，由中石油江苏分公司收购澳通公司65%的股权后建设南京澳通油库。因项目推进一波三折，油库新建方案审批中，环评专家提出可能与龙潭水厂项目存在冲突，期间南京市政府为推进南京金陵石化油品升级改造项目的实施，决定将拟建的龙潭水厂取水口重新选址，消除了澳通油库建设的障碍后又重新评审等，且鉴于中国石油集团项目评审工作需召开论证会、修改完善建设方案、开展招标等一系列程序，需要一定期限，明确项目推迟至2012年6月15日开工，开工两年后竣工。
2014年9月26日，澳通公司给中石油江苏分公司的《关于澳通油库码头项目优化方案设计的意见》表示油库码头项目仍按照原批复进行建设，并取消二期方案。
胡客满于2012年6月25日、7月31日向中石油公司出具两份承诺函，承诺确保油库码头项目一期建成通过验收后，确保二期完成政府审批并通过政府验收，以及承诺油库建成运营后三年内如因龙潭水厂取水口水源保护因素而导致油库项目无法正常经营，中石油公司的投资所产生损失由胡客满承担。2012年11月12日，案外人南京元通物资服务有限公司就胡客满承诺的上述事项出具担保函。
（四）中石油公司与胡客满就案涉股权处置的事实
2015年7月7日，中石油江苏分公司发给胡客满的《建议函》表示因龙潭水厂取水口未按照南京市人民政府2010年会议纪要进行搬迁，澳通油库将无法继续建设，建议胡客满就油库停建问题尽快形成共识。
2015年11月23日，胡客满与中石油江苏分公司形成《备忘录》，由胡客满负责将所持有的澳通公司88.89%的股权经评估后，公开对外进行转让。中石油江苏分公司同意上述方案，并予以必要的配合。澳通公司向中石油江苏分公司借用的全部款项以及油库码头项目尚未支付的工程设计费，由胡客满以上述股权转让所得进行结算和支付。
2015年11月30日、2015年12月2日胡客满与中石油江苏分公司代表刘建华、梅德江召开会议并达成一致意见，形成《会议纪要》，主要内容：根据2015年11月23日的《备忘录》，双方共同选定江苏省高级人民法院委托鉴定平台在册机构南京长城土地房地产资产评估造价事务所（以下简称长城评估事务所）对澳通公司的股权价值进行评估，并登报公开转让股权信息。2015年12月6日，长城评估事务所出具《资产评估报告书》的评估结论为至评估基准日2015年11月30日，澳通公司总资产账面价值为5000.03万元，评估价值4510.03万元。
2015年11月，中石油江苏分公司自行委托江苏天仁资产评估事务所有限公司（以下简称天仁评估事务所）对澳通公司股东全部权益价值进行了评估，2015年12月28日，天仁评估事务所出具《资产评估报告书》，评估结论为至评估基准日2015年11月30日，澳通公司总资产账面价值为6868.85万元，评估价值4568.82万元。
2015年12月9日、12月19日胡客满分别将其在澳通公司所持有的88.89%股权公开登报对外进行转让，公告信息在工人日报、新华日报、扬子晚报报纸发布。
2016年1月28日，胡客满与中石油江苏分公司达成《备忘录》，确定各方同意胡客满将其持有的澳通公司88.89%的股权按照40612240.98元为底价，通过江苏省股权交易中心办理公开挂牌转让的交易手续。2016年2月15日，胡客满与案外人姚世祥达成《股权转让协议》，案外人姚世祥收购转让股权的价款为4061.22万元，2016年2月17日完成款项交易、缴纳相关税款，并于2016年2月25日获得江苏省股权交易中心《股权转让见证书》。
一审庭审中，胡客满与中石油公司均认可在签订2015年11月23日的《备忘录》时股权转让合同已经解除，胡客满明确仅要求中石油公司承担责任，不再要求中石油江苏分公司承担责任。
本案一审的争议焦点为：一、在案涉合同履行中，胡客满与中石油公司哪一方构成违约；二、若构成违约，损失如何计算。
关于第一个争议焦点，即在案涉合同履行中，哪一方构成违约的问题。一审法院认为，中石油公司先后与胡客满签订了两份股权转让合同。第一份合同即2010年合同虽然仅有中石油江苏分公司盖章，但从中石油公司内部审批文件的内容来看，该签订合同的行为为中石油公司所确认。该合同签订后，双方已部分履行或已进行了履行合同的准备。此后，双方又签订2013年合同并已履行了部分义务。结合合同签订过程和履行情况，双方的权利义务关系应根据签订在后的合同内容并结合双方此前的合同及履行行为综合考量。根据双方合同约定内容可见，胡客满将部分股权转让给中石油公司的目的在于引入中石油公司作为合作方，从而达到双方共同合作，获得收益的目的。2010年合同约定，在完成资产交接及股权交割后，中石油公司应于2010年10月前开始油库码头建设。合同签订后，在与政府部门关于油库码头建设的往来函件中，中石油公司已以自己的名义进行了沟通，双方未及时完成资产交接及股权交割，亦未在2010年10月前开始油库码头建设。但双方在2013年合同中，未对哪一方违约及违约责任的承担作出明确。因此，应认定双方本着合作的态度，对此前的行为不予追究。在此后的合同履行中，关于哪一方构成违约的问题。一审法院认为，首先，中石油公司负有建设油库码头项目的义务。在双方2013年合同中，中石油公司承诺不滥用大股东权利在油库码头建设、运营及日常管理等方面损害胡客满的利益，并承诺油库码头项目建设符合国家法律法规的要求。中石油公司接手澳通公司之后，实际参与了油库码头建设准备，在南京市国土资源局下发限期开工通知后，中石油公司分别以春节来临、施工单位放假无法组织施工和中石油公司内部项目评审认证等程序为由，申请延期施工。且在向南京市国土资源局《关于申请推迟南京澳通油库开工建设期限的请示》的文件中，中石油公司称经报中国石油集团批准，中石油江苏分公司与澳通公司于2010年6月签署合作框架协议，由中石油江苏分公司收购澳通公司65%的股权后建设南京澳通油库，鉴于中国石油集团项目评审工作需召开论证会、修改完善建设方案、开展招标等一系列程序，需要一定期限，请求同意中石油江苏分公司推迟开工时间。结合2010年合同中，中石油公司承诺确保在2010年10月前正式动工建设，逾期开工建设，须向胡客满支付违约金，故应认定中石油公司负有建设案涉油库码头的义务。其次，中石油公司未按约进行油库码头建设。中石油公司认为油库码头建设地在龙潭水厂水源取水口保护范围之内，与龙潭水厂项目存在冲突，油库码头建设属于禁止建设项目，但龙潭水厂项目的审批在油库码头建设项目审批之后，澳通公司在已取得建设工程规划许可、施工许可和通过环评审批以及长江岸线使用许可的情况下，已符合项目建设的条件。中石油公司在接手澳通公司后，多次申请延期开工建设，而延期的理由并非因与龙潭水厂取水口发生冲突。中石油公司在2014年3月向南京市商务局和江苏省商务厅的申请材料中，并未提及与龙潭水厂取水口存在冲突，江苏省商务厅经审查也批准了中石油公司油库新建项目，中石油公司应当按约建设油库码头项目。中石油公司认为胡客满隐瞒油库码头建设与龙潭水厂取水口发生冲突，但并未提供证据证明因龙潭水厂取水口的原因而被相关部门下达停止建设油库码头的通知，相反，南京市国土资源局栖霞分局下达催促开工建设通知，明确如不按期动工建设，则收回土地使用权，中石油公司向该局出具了按期开工的承诺函，故其该项主张缺乏事实和法律依据。综上，应认定中石油公司在案涉合同履行中存在违约。合同法规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。经胡客满多次催告后，中石油公司未能按约履行建设油库码头项目的义务，导致胡客满与中石油公司签订合同目的不能实现，构成根本违约。胡客满请求解除合同，一审法院予以支持。对中石油公司主张胡客满构成违约的反诉请求，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。庭审中，双方确认案涉股权转让合同自签订《备忘录》时即2015年11月23日解除，一审法院对此予以确认。
关于第二个争议焦点，即损失如何计算的问题，一审法院认为，合同法规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。案涉合同实际履行中，胡客满于2013年7月2日与中石油公司完成澳通公司资产交接，中石油公司接管了澳通公司。中石油公司接管之后，实际上已以股东身份开展各项工作，在申请油库码头建设项目申报材料中，中石油公司也是以股东身份办理申请事项，中石油公司与胡客满虽未办理股权交割手续，但已实际行使股东权利，中石油公司应当按约尽快开展油库码头项目建设。由于中石油公司没有及时开工建设油库码头项目，构成违约，应当向胡客满赔偿相应损失。胡客满主张其损失系股权贬损价值，即其持有的88.89%澳通公司股权原价值1.53亿元，现价值只有4061.22万元，股权贬损达1.1亿元。中石油公司认为胡客满的损失应为其持有的澳通公司65%股权净资产的贬损，即损失为股权转让时的澳通公司的净资产52352211.37元与处置时评估值45100300元之差，以胡客满持有的65%股权的份额计算。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。鉴于双方在2013年合同中未约定此种违约情形下的损失计算方法，亦未约定违约金的数额或计算方法。根据中石油公司2013年7月2日接管澳通公司、双方2015年11月23日解除合同的时间节点情况，结合双方曾约定如逾期开工建设，中石油公司须向胡客满支付违约金每月100万元，中石油公司对其违约应承担的责任应有合理的预期，一审法院酌定中石油公司赔偿胡客满损失3800万元，并应支付自2015年11月24日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。案涉合同解除后，胡客满应返还中石油公司股权转让款8476万元，并支付自2015年11月24日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。对于胡客满主张的投入澳通公司的各项费用支出与本案无关联，胡客满应与澳通公司进行结算，一审法院不予理涉，双方主张的其他损失及其他诉讼请求，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认中石油公司与胡客满于2013年6月13日签订的《股权转让合同》于2015年11月23日解除；二、胡客满于判决生效之日起十日内返还中石油公司股权转让款8476万元及利息（自2015年11月24日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、中石油公司于判决生效之日起十日内赔偿胡客满损失3800万元及利息（自2015年11月24日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；四、驳回胡客满的其他诉讼请求；五、驳回中石油公司的其他反诉请求。本诉案件受理费571550元，由胡客满负担129840元，中石油公司负担441710元；反诉案件受理费285775元，由胡客满负担157655元，中石油公司负担128120元。
本院二审期间，胡客满提交了以下证据：1.中联评报字（2009）第758号《资产评估报告》一份。拟证明：案外人中国海洋石油总公司（以下简称中海油公司）于2009年12月与胡客满商谈收购其澳通公司股权时，确认澳通公司股权总价值为1.73亿元。2.中联评报字（2010）第693号《资产评估报告》一份。拟证明：2010年5月31日，中石油公司抢在案外人中海油公司之前，以1.73亿元评估价先与胡客满签订了《股权转让合同》。事后中石油公司委托评估机构做了股权市场价值评估，评估结果为1.577亿元。评估值与未计入资产的1500万元相加后，澳通公司股权总价值仍然是1.73亿元，表明该数据能够正确反映澳通公司股权当时的实际价值。3.中海油公司为收购澳通公司项目于2009年10月30日形成的请示回复文件一份。拟证明：中海油公司收购前期做了法律尽职调查、审计报告、环保调查及可行性报告等一系列工作，而这些事项中石油公司在签约前均未实施。中石油公司在2010年5月31日一天内完成项目报告、上级审批和签订合同三件事情，其无视国务院《中央企业资产损失责任追究暂行办法》的规定，违规审批签约的过错责任是非常明显的。说明中石油公司打算先占有稀缺资源，签约后再与我方谈合作。4.损失计算清单一份。拟证明：胡客满的实际损失数额。
中石油公司、中石油江苏分公司质证称，对于证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，证据4系胡客满单方计算的损失数额，不予认可，对证据3的真实性、合法性予以认可，但与本案没有关联。
本院认为：中石油公司、中石油江苏分公司对证据3的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。对于证据1、证据2，中石油公司、中石油江苏分公司对其真实性不予确认，两份评估报告既非原件，也没有加盖评估公司印章，本院对其真实性在本案中不予确认。对于证据4，因该证据系胡客满单方制作，中石油公司、中石油江苏分公司对其真实性不予认可，故本院不予确认。
本院经审理查明：二审期间，胡客满对一审判决查明的事实不持异议，但认为遗漏了中石油公司于2015年7月7日向胡客满发送《建议函》的事实。中石油公司对一审判决查明的事实有如下异议：1.澳通公司取得的证照仅针对油库项目，而码头的相关证照都没有取得。码头工程需要取得岸线使用权，而非土地使用权。一审判决认定澳通公司已经取得了全部审批文件缺乏事实依据。2.中石油公司并没有接管澳通公司。中石油公司支付了大部分股权转让款，但并未成为澳通公司股东。中石油公司之所以进入澳通公司，是因为中石油公司作为央企要对澳通公司的资金进行监管。本院查明，胡客满所称遗漏的《建议函》的事实在一审查明事实部分已予以认定，因此，该项异议不能成立。本院对一审查明事实双方没有异议的部分予以确认。对于中石油公司所提异议，本院将在判决理由部分一并阐述。
本案二审争议焦点为：1.案涉股权转让合同双方哪一方构成违约。2.违约方的违约责任应当如何确定。
本院认为：
（一）关于案涉股权转让合同双方哪一方违约的问题。1.关于双方的合同依据问题。胡客满与中石油公司均认可就案涉股权转让事宜，2013年合同替代了2010年合同，但双方并未协议解除2010年合同，且双方均确认该合同中部分内容已经履行。综合案涉相关合同的签订过程及履行情况来看，双方的权利义务关系应当结合2010年合同中未被2013年合同替代的部分，及2013年合同综合确定。中石油公司主张2010年合同仅是备忘录性质文件的理由不能成立。2.关于中石油公司是否负有建设案涉油库码头工程义务的问题。2010年合同约定，在完成资产交接及股权交割后，中石油公司应于2010年10月前开始油库码头建设。该合同还约定，澳通公司可以由中石油公司按照全资子公司模式经营管理。该合同签订后，中石油公司以自己的名义与政府部门就油库码头建设事宜进行了沟通。之后胡客满与中石油公司未完成资产交接及股权交割，中石油公司亦未在2010年10月前开始油库码头建设，双方又于2013年签订第二份股权转让合同。在该合同中，中石油公司承诺不滥用大股东权利在油库码头建设、运营及日常管理等方面损害胡客满的利益，并承诺油库码头项目建设符合国家法律法规的要求。该合同签订后，中石油公司实际参与了油库码头建设准备。在南京市国土资源局下发限期开工通知后，中石油公司以中石油江苏分公司的名义申请延期施工，且在向南京市国土资源局报送的《关于申请推迟南京澳通油库开工建设期限的请示》中，中石油公司称鉴于中国石油集团项目评审工作需召开论证会、修改完善建设方案、开展招标等一系列程序，需要一定期限，请求同意中石油江苏分公司推迟开工时间。据此，一审判决综合上述合同内容及履行情况，认定中石油公司负有建设案涉油库码头的义务并无不当。3.关于案涉油库码头项目是否具备建设条件的问题。中石油公司称码头项目并未取得合法审批，不具备建设条件。但澳通公司取得的建设规划许可证、建设工程施工许可证、水利部长江水利委员会行政许可决定、江苏省发展和改革委员会苏发改交能发[2006]363号文件等文件表明，案涉码头项目在2010年即已取得项目建设需要的行政许可，具备了建设条件。且中石油公司曾多次申请延期开工建设，而申请延期的理由并非项目尚未取得完备的行政许可。因此，应当认定案涉油库码头项目已经具备了建设条件。4.关于中石油公司是否接管澳通公司及是否成为澳通公司股东的问题。胡客满与中石油公司于2013年7月2日进行了文件、证照、公章的交接，中石油江苏分公司向澳通公司委派了董事长，结合2010年合同中关于中石油公司按照全资子公司模式对澳通公司进行经营管理的规定及中石油公司以自己名义与政府部门沟通油库码头建设事宜的事实，应当认定中石油公司实际接管了澳通公司。且中石油公司在2015年7月7日致胡客满的《建议函》.中也明确表明其是澳通公司大股东。中石油公司在签订股权转让合同后，向胡客满支付了8476万元转让款，之后虽未就受让股权办理工商变更登记，但已经实际接管澳通公司，应当认定中石油公司已经实际行使澳通公司股东的权利。另外，胡客满曾多次向中石油公司发函，明确要求办理股权过户，中石油公司也没有提交证据证明股权没有过户系胡客满的原因造成。因此，中石油公司以股权未经工商变更登记为由，主张其不应承担违约责任的理由不能成立。
综上，案涉油库码头工程于2010年即已取得合法审批，中石油公司在2010年签订股权转让合同中也承诺于2010年10月开始建设，后因一直未能建设，龙潭水厂2015年建设完成后，形成了油库码头工程处于水源二级保护区内的事实，造成建设工作最终无法进行。中石油公司在负有建设义务的情况下，未能按约及时进行案涉油库码头项目的建设，又不能证明项目存在无法建设的情形，应当认定其构成违约。中石油公司主张码头工程没有取得合法审批造成无法建设，对此应由胡客满承担违约责任的理由缺乏事实依据，不能成立。
（二）关于违约方的违约责任如何承担问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
2013年合同对2010年合同中股权转让部分进行了变更，双方对此也予以确认。后双方协议解除合同，合同解除后违约责任的确定应以在后的2013年合同作为依据，一审法院以2010年合同中关于迟延履行的责任条款作为认定违约金的依据存在不当。2013年合同约定中石油公司以10595万元的价格购买澳通公司65%的股权，合同解除后双方同意将澳通公司88.89%的股权公开转让，转让价款为4061.22万元，故该65%的股权价格贬损是胡客满的直接损失，因中石油公司违约，应由中石油公司予以赔偿。胡客满持有的另外23.89%股权不是双方交易的标的，双方签订2013年合同时对澳通公司股权价值进行了评估，评估价为1.63亿元，23.89%的股权价值应为3894.07万元,胡客满转让该部分股权所得为1091.49万元。但3894.07万元仅是评估价值，并非变现价格，该差额不能简单的被认定为胡客满的损失，且胡客满本应投入的建设资金因合同解除而无需再投入，因此，对胡客满主张的该部分损失本院不予支持。胡客满要求以2013年合同确认的股权价值和65%股权转让价格之间的差价作为损失赔偿数额的上诉请求具有事实和法律依据，对于双方交易的65%股权部分的直接损失7625.27万元（10595-4061.22*65%/88.89%）应予支持。胡客满的上诉请求虽与其一审诉讼请求在赔偿数额的计算上存在差异，但没有超越一审诉讼请求金额范围，系胡客满对自身诉讼权利的处分，不属于新的诉讼请求。中石油公司就此所主张的答辩意见无事实及法律依据，本院依法不予支持。基于前述第一个争议焦点的分析，中石油公司主张胡客满违约的理由不能成立，对中石油公司的上诉请求不予支持。
综上，中石油公司的上诉请求不能成立，应予驳回；胡客满的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市中级人民法院（2015）宁商初字第258号民事判决第一项、第二项、第五项；
二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2015）宁商初字第258号民事判决第四项；
三、变更江苏省南京市中级人民法院（2015）宁商初字第258号民事判决第三项为：中国石油天然气股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿胡客满损失7625.27万元及利息（自2015年11月24日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；
四、驳回胡客满的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费571550元，由胡客满负担89840元，中石油公司负担481710元；一审反诉案件受理费285775元，由中石油公司负担128120元，由胡客满负担157655元。二审案件受理费501312元，由胡客满负担214868元，由中石油公司负担286444元。胡客满预交二审案件受理费中的剩余部分356682元、中石油公司预交二审案件受理费中的剩余部分241531元，由本院退还。
本判决为终审判决。
审判长 李道丽
审判员 孔 萍
审判员 谢春城
二〇一七年十一月二十二日
书记员 庆姝驿
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。