福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽07刑终311号
原公诉机关福建省邵武市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李新明，男，1981年10月7日出生于福建省邵武市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地邵武市，住邵武市，因本案于2016年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。
原审被告人张雄，男，1987年6月20日出生于福建省邵武市，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地邵武市，住邵武市，因本案于2016年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。
原审被告人李新爱，女，1983年10月7日出生于福建省邵武市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地邵武市，因本案于2016年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕，2017年8月2日被取保候审。
邵武市人民法院审理的邵武市人民检察院指控原审被告人李新明、张雄、李新爱犯开设赌场罪一案，于2017年9月15日作出（2017）闽0781刑初74号刑事判决。宣判后，原审被告人李新明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2015年初到2016年7月间，被告人李新明先后在邵武市名仕豪庭等处租用场所，用于经营名为“百家乐”的网络赌博活动。期间，李新明通过控制赌博网站的登陆帐号、密码及“上分”、“下分”等权限，从中以抽取“码量”钱等方式获取非法利益。
被告人张雄受李新明指使，帮助李新明发展赌博人员并管理赌资。被告人李新爱明知李新明经营网络赌博，仍帮助李新明管理赌博活动。具体事实如下：
（一）2015年至2016年7月，被告人李新明通过为巫某1、尹某、官小木等人提供“百家乐”账号及密码、上分等，收取赌资共计834740元，获取非法利益25000元。
1、2015年10月至2016年1月，被告人李新明通过为巫某1提供“百家乐”账号及密码、上分等，收取赌资63000元；
2、2016年1月，被告人李新明通过为杨某提供“百家乐”账号及密码、上分等，收取赌资49000元；
3、2016年2月，被告人李新明通过为尹某提供“百家乐”账号及密码、上分等，收取赌资61600元；
4、2016年3月至7月，被告人李新明通过为官小木提供“百家乐”账号及密码、上分等，收取赌资661140元；
5、2016年5月，被告人李新明通过为王某提供“百家乐”账号及密码、上分等，收取赌资5000元。
（二）2015年至2016年7月，被告人张雄通过为吴某1、张某、邓某、杨某等人提供“百家乐”账号及密码、上分等，收取赌资共计1719584元，获取非法利益8618.6元。
1、2015年3月至2016年4月，被告人张雄通过为吴某1提供“百家乐”账号及密码、上分等，收取赌资261500元；
2、2015年3月至2016年2月，被告人张雄通过为邓某提供“百家乐”账号及密码、上分等，收取赌资652444元；
3、2015年5月至2016年2月，被告人张雄通过为张某提供“百家乐”账号及密码、上分等，收取赌资7000元；
4、2016年1月至7月，被告人张雄通过为杨某提供“百家乐”账号及密码、上分等，收取赌资798640元。
（三）2016年3月至2016年7月，被告人李新爱通过为巫某1、尹某、杨某等人提供“百家乐”账号及密码、上分等，收取赌资共计560081元，获取非法利益4000元。
1、2016年3月至6月，被告人李新爱通过为巫某1提供“百家乐”账号及密码、上分等，收取赌资134400元；
2、2016年3月至7月，被告人李新爱通过为尹某提供“百家乐”账号及密码、上分等，收取赌资343500元；
3、2016年4月，被告人李新爱通过为赵某提供“百家乐”账号及密码、上分等，收取赌资1400元；
4、2016年4月至5月，被告人李新爱通过为杨某提供“百家乐”账号及密码、上分等，收取赌资47781元；
5、2016年6月至7月，被告人李新爱通过为王某提供“百家乐”账号及密码、上分等，收取赌资33000元。
综上，被告人李新明、张雄、李新爱于2015年初至2016年7月间，共收取赌资3114405元，其中张雄参与收取赌资共计1719584元，李新爱参与收取赌资共计560081元。李新明、张雄、李新爱获取非法利益分别为25000元、8618.6元、4000元。
2016年7月11日，被告人李新明、张雄、李新爱被抓获归案，归案后三被告人均如实供述自己的犯罪事实。随案扣押银行卡28张、账本7本、欠条1张、手机6部、POS刷卡机3台、电脑主机7台，冻结资金共计274394.53元。
本案在审理过程中，邵武市司法局出具了《调查评估意见书》，认为被告人李新明不适宜社区矫正，被告人张雄、李新爱适宜社区矫正。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：查扣的手机、银行卡、电脑主机等，户籍证明、违法信息查询、到案经过，被告人李新明、张雄、李新爱之间的银行账户往来明细、巫某1卡号为62×××49的银行交易明细、杨某卡号为62×××00的银行交易往来记录、官小木卡号为62×××89、62×××83的银行交易明细、吴某1卡号为62×××05、林某（吴某1妻子）卡号为61×××14、吴某1卡号为62×××14的银行交易明细清单、被告人张雄卡号为62×××98的银行交易明细清单、被告人张雄卡号为62×××98的银行交易明细、张某卡号为62×××41的银行交易明细、被告人李新爱卡号为62×××98的建行卡交易明细、高某600建行卡交易明细，被告人李新明、张雄、李新爱的供述与辩解，证人陈某、张某、官进平、巫某1、徐某、杨某、尹某、官小木、王某、吴某1、邓某、赵某的证言，三被告人与参赌人员手机中提取的电子数据、短信记录、微信转账截图、支付宝转账截图，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、财物入库清单、财物出库清单，协助冻结财产通知书，辨认笔录、辨认照片，侦查实验笔录，邵武市司法局出具的《调查评估意见书》。
原判认为，被告人李新明以营利为目的，开设赌场，为赌博网站担任代理并接受投注；被告人张雄、李新爱明知李新明开设赌场，而受约分别参与收取赌资、管理赌博资金、抽取水钱等工作，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。李新明收取赌资共计3114405元，张雄参与收取赌资共计1719584元，李新爱参与收取赌资共计560081元，均属于情节严重。被告人李新明在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人张雄、李新爱在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚；三被告人归案后均如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚。根据被告人张雄、李新爱的犯罪情节、悔罪表现以及当地社区矫正部门出具的适宜社区矫正意见等，对二被告人适用缓刑，不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人李新明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人张雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人李新爱犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；四、扣押的银行卡28张、账本7本、欠条1张、手机6部、POS刷卡机3台、电脑主机7台等作案工具，予以没收，上缴国库；五、继续向被告人李新明、张雄、李新爱追缴违法所得，予以没收，上缴国库。
上诉人李新明上诉称：1、一审判决没有采纳上诉人及辩护人关于赌资数额的辩解意见不当；2、上诉人不应认定为主犯。第一、上诉人李新明所得的赌博网站代理账号系从上海“赵”姓男子手中获得，其具体犯罪行为受该“赵”姓男子指挥和控制，本案的主犯应为“赵”姓男子，在该“赵”姓男子未归案的情况下，本案不宜区分主从犯。第二、上诉人作为赌博网站代理，仅是与上线“赵”姓男子口头约定，由上线抽取参赌人员输掉的赌资额10%作为利润，账面上的利润25000元没有实际兑现。第三、上诉人为原审被告人张雄、李新爱分别开设分代理账号是为了方便赌博网站的管理，其二人抽取的码量钱是从“赵”姓男子获得，上诉人未参与分成。3、上诉人归案后如实供述自己的犯罪事实，应认定为坦白，且自愿用已冻结的银行卡中的资金退赃，有悔罪表现，可以从轻或减轻处罚。为此，请求改判三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人李新明，原审被告人张雄、李新爱犯开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定案证据均经原审举证、质证，来源合法，真实客观，证据间能相互印证，应予确认。
关于上诉人提出原审判决未认定其与辩护人对赌资数额的辩解意见。经查，原审判决对上诉人李新明与官小木之间赌资的问题已按照辩护人的意见，从有利于被告人的原则，对符合“走流水”特征的银行交易金额予以扣减。对上诉人李新明与王某的5000元资金往来，有证人王某的证言与上诉人李新明在侦查机关的供述，以及上诉人李新明持有的高某的建行卡交易明细相互印证，原审判决认定该5000元为赌资，有事实依据，该上诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人李新明以营利为目的，利用网络为赌博网站担任代理并接受投注，从中抽头渔利，原审被告人张雄、李新爱明知李新明为赌博网站担任代理并接受投注，分别参与收取赌资、管理赌博资金、抽取水钱等工作，其行为均已构成开设赌场罪。关于上诉人李新明提出其不是主犯的意见。经查，上诉人李新明作为赌博网站的代理，通过控制赌博网站的登陆账号、密码及“上分”、“下分”等权限，并分别从赌客输钱总额中抽取10%、从赌资总额中抽取1.25%作为利润。同时，上诉人为了方便管理，为原审被告人张雄、李新爱开设分代理账号，将二人发展为自己的下线，将赌资总额中抽取1.25%中的部分作为其下线的工资报酬或部分返还给赌客。故上诉人李新明从上线抽取参赌人员输掉的赌资的10%作为利润有无兑现，其没有抽取原审被告人张雄、李新爱码量钱的分成，并不影响对其在共同犯罪中作用的认定，原审判决认定其为主犯，并无不当。原审判决综合上诉人归案后如实供述自己的犯罪事实，已扣押、冻结在案的赃款、赃物等情况，予以从轻处罚，并无不妥。上诉人李新明提出应减轻处罚，并宣告缓刑的意见不予支持。综上,原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 甘代兴
审判员 叶仲铭
审判员 刘新勇
二〇一七年十一月二十三日
书记员 王 惠
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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