山东省淄博市淄川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁0302刑初52号
公诉机关淄博市淄川区人民检察院。
被告人吕某某，因涉嫌犯非法采矿罪，于2016年6月27日被刑事拘留，2016年6月28日被取保候审。2017年6月26日被刑事拘留，2017年8月2日被逮捕。
辩护人张光通，山东鲁川律师事务所律师。
淄博市淄川区人民检察院以川检公诉刑诉（2018）56号起诉书指控被告人吕某某犯非法采矿罪，于2018年3月2日向本院提起公诉，本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，淄川区人民检察院指派检察员孙文静出庭支持公诉，被告人吕某某及其辩护人张光通到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，1、被告人吕某某于2016年5月12日至6月12日，在淄博市淄川区罗村镇千峪村的山上（原罗村贵荣石料厂）非法开采建筑用灰岩矿毛石16224吨。经淄川区价格认定局认定，涉案价值人民币287165.00元。
被告人吕某某于2016年8月至9月25日，在淄博市淄川区罗村镇千峪村与临淄区金山镇辛庄村交界的山上，个人或伙同李某2非法开采建筑用灰岩矿毛石15093吨。经淄川区价格认定局认定，涉案价值人民币246468.69元。
被告人吕某某于2015年8、9月份开始至年底，在淄博市淄川区罗村镇千峪村与临淄区金山镇辛庄村交界的山上，非法开采建筑石料用灰岩矿毛石12095吨，经淄川区价格认定局认定，涉案价值为人民币96760元。
综上，被告人吕某某共非法开采建筑用灰岩矿毛石43412吨，涉案价值共计人民币630393.69吨。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读出示了证人证言、鉴定意见、案发说明等证据材料，当庭讯问了被告人。公诉机关认为被告人吕某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条，构成非法采矿罪，请求予以惩处。
被告人吕某某对公诉机关的指控无异议。其辩护人认为，（一）对公诉机关指控的犯罪事实的辩护意见。首先，对公诉机关指控被告人的罪名没有异议。对公诉机关指控的第一节犯罪事实部分，被告人非法开采的犯罪事实无异议，但对认定数额有异议。起诉书指控的数额为16224吨，涉案价值为287165元，与公安机关补充侦查报告书（川公直补侦字<2018>0006号）认定的数额及价值相互矛盾。如按照起诉书指控的数额，结合被告人供述和田某的证人证言及公安机关补充侦查报告书确定的原贵荣石料厂出售给被告人的石头数量，被告人在该节中的涉案价值不足十万元，并不是起诉书指控的数量和价值，如按照公安机关出具的补充侦查报告书认定的该节涉案销售数额238650元，被告人开采的数量为23320吨，这也与起诉书认定的16224吨不符，该补充侦查报告书有明确的销售数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条第1款的规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。本节中公安机关的补充侦查报告书已经认定了销售数额，且该数额明显合理，因此不能依据价格认定部门的价值认定书认定的价值做出评价，起诉书指控的涉案价值适用价格认定部门的认定价值是错误的。同时任某、刘某某、王某1、张某1、朱某、刘某1、叶某、王某2、刘某、刘某3、刘某4、贾某的证言并不能证实自己从被告人开采地点拉出去的石料系由被告人全部开采，被告人从原贵荣石料厂购买的石料并出售的行为不构成本罪，对此应当依法予以扣除。
对公诉机关指控的第二节犯罪事实部分，即2016年8月至9月25日，对被告人自行开采的事实部分辩护人无异议，但从被告人供述和李某1、李某2的证言可以看出，被告人此节中无主观恶性，由于李某1时任临淄区金山镇辛庄村村委会主任，其对被告人声称要对荒山进行复绿，并向被告人出具了复绿工程合同书，被告人仅仅是处于为复绿工程干点活，谋取正当的利益和收入，于是找了挖掘机和货车把渣土和黄岩从高处拉到石窝的最低处填平，李某1与被告人商量每月支付被告人挖掘机费用2万元，但是李某1没有支付被告人的挖掘机费用，于是被告人就想用复绿开采的石头抵顶自己的挖掘机费用，从李某1的讯问笔录中也能看出，李某1默认了被告人的这一行为，但是因复绿工程开采的石头被告人并未出卖，被告人就没有用石头抵顶，复绿工程所开采的石头仍然在原处未动，因此被告人的行为并无主观破坏国家矿产资源的故意，是为了配合复绿工程的进展而实施的开采行为。
其次，被告人与李某2之间不构成共同犯罪，两人并无共同犯罪的故意，在被告人用挖掘机复绿填平石窝时，自己的开采行为与李某2在相邻地点自行找人开采石料的行为不具有共同的预谋和犯意表示，并未共同实施犯罪行为，两人之间无帮助、教唆、组织的共同行为，李某2开采石头的行为属于独立构成的犯罪行为，从公安机关对李某2的讯问笔录中能够看出，其与被告人并不熟悉，李某2只是在被告人开采石头的附近开采过，其目的是为了无论从什么地点只要能达到自己开采石头的目的即可，其与被告人复绿工程开采石头的地点不属于同一地点，李某2只是凭自身的感觉认为被告人复绿工程的采石点与其采石的地点相邻就认为是被告人所有，且被告人从未收取过李某2的任何费用，在陈某某的供述中，陈某某陈述说李某2、吕某某和他都是各干各的，在李某2的供述和辨认笔录中其认为一个叫陈某的小青年向其收取了每车300元的费用，但是在公安机关对陈某的询问笔录中，陈某并不认可自己代表被告人向李某2收取任何费用，陈某在给被告人工作时从事开挖掘机填土这一工作，并表示不替被告人收取任何费用。被告人在供述中也陈述李某2从来没有与其结算过，证人吕某也证实陈某没有替被告人做过收费工作，至于李某2将每车300元的款项交给谁，能否视为被告人收取李某2的费用，这一事实认定不清。被告人系出于复绿工程的进行而开采，李某2系为了谋取不正当利益而开采，各自的开采行为均是独立存在，两人的行为后果和目的也不一致，因此起诉书指控被告人伙同李某2共同开采的事实不能成立，李某2开采的数量不能计入被告人开采的数量之中，两者应当区分计算。
起诉书指控的该节中的毛石数量15093吨，不能全部作为对被告人犯罪行为的评价。公安机关的补充侦查报告书中认定被告人在2016年8月至9月25日经测算开采数量为6006吨。在李某2的案件中已经对起诉书指控的15093吨毛石进行了评价，在本案中不能针对不同犯罪行为的被告人予以重复评价一个犯罪行为的刑事违法性和刑法当罚性，应当以各自的开采数量和价值进行认定。
对公诉机关指控的第三节犯罪事实，辩护人认为该节事实认定不清，证据不足。在公安机关对李某3的讯问笔录中，李某3陈述说在2015年4月份给被告人开采过石头，但是起诉书指控的是2015年8月、9月份开始至年底，两者时间存在不一致的事实，由于李某3至今未能找到，因此李某3的陈述也不具有证据的客观唯一性，同时，公安机关的补充侦查报告书中载明李某3未找到，被告人出卖石料的厂家、工地、货车驾驶员均未找到，公安机关的办案说明材料中也证实李某3、刘某某及厂家、工地、货车驾驶员均未找到，无法证实该节中被告人具体开采的过程、情节、数量和价值，而且公诉机关的起诉书中载明的该节毛石吨数12095吨的价值为96760元，与价格认定部门做出的价值认定不一致，纵观本节犯罪事实，仅有公安机关对李某3的一次讯问笔录和李某3提供的账本还有联单收据、被告人供述而无其他任何补强证据予以证实，况且在李某3提供的账本中大部分存在李自打自装的表述，联单收据也仅仅是记载了一个数字，无任何其他文字记载，无法证实该证据内容的真实性和与本案被告人犯罪事实的关联性，其销赃数额和矿产品价格及数量并无确实、充分的证据予以支持，上述证据不足以证实被告人存在非法开采12095吨毛石的犯罪事实，公诉机关以上述证据做出认定，属于事实不清，证据不足。
（二）对被告人的量刑部分的辩护意见。
1、被告人在起诉书指控的犯罪事实中，在公安机关对其采取强制措施后，积极退赔，主动退赔17.6万元，根据山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则第24条，可以减少基准刑30%以下。
2、被告人在本案中系自首，2016年6月27日，被告人主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，属于自首，公安机关的补充侦查报告书和说明材料认定，2017年6月26日，被告人接到公安机关的电话通知，到公安机关接受讯问，属于主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自动归案的主动性和自动性，符合自首的法定构成要件，根据《刑法》举重以明轻的原则，被告人接到公安机关的电话通知，主动投案并如实供述自己罪行的行为应当认定为自首，上述事实符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第17条、《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三节第4条、山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则第19条的规定，可以减轻基准刑40%以下。
3、被告人具有坦白情节，在公安机关的供述与辩解与本次庭审的供述相一致，根据山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则第21条，可以减少基准刑20%以下。
4、通过此次庭审，被告人认罪态度较好，且当庭表示认罪、悔罪，根据山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则，可以从轻或减轻处罚。
5、被告人在公安机关的供述和本次庭审的表现，足以证实其已经认识到自己行为的违法性，被告人在本次犯罪之前，无任何违法犯罪行为，表现良好，可以酌情对其从轻或减轻处罚。
综上所述，结合本案的事实和相关的法律规定，请求从轻或减轻对被告人的处罚。
经审理查明的事实与公诉机关的指控相一致。
上述事实有下列经庭审质证的证据予以证实：
证人证言。证人田某、王某1、张某1、朱某、任某、刘某1、叶某、王某2、刘某2、刘某3、刘某4、贾某、姜某、李某2、李某1、赵某、王某3、常某、吕某、刘某5、陈某、张某2、梁某、刘某6、安某、王某4、张某3、王某5、李某3证言对上述事实均有所证实。
2、书证。扣押决定书、扣押清单、记账簿、照片；调取证据清单、收料单复印件、吕某某农业银行卡交易明细；照片、货车车主财务清单、生态修复工程施工合同书、监理通知书；扣押清单、账本、收款收据复印件等证实了被告人吕某某非法开采石料的有关书证。
说明材料、办案说明等证实涉及本案的刘某某等人没有找到、吕某某非法开采的石料卖给博兴等地的石料厂没有找到。
国土资源部门出具的说明证实吕某某非法开采无合法采矿权。
刑事判决书证实涉及本案的李某2等人已判决。
辨认笔录及照片、指认笔录及照片证实吕某某等人辨认出非法开采石料的现场。
4、现场勘查报告、现场勘验检查笔录及照片等证实了吕某某非法开采石料现场的有关情况。
5、开采量估算报告、价格认定结论书证实被告人吕某某非法开采的数量及价值。
6、发破案发说明、说明材料等证实了被告人吕某某主动到公安机关投案。
7、扣押物品清单证实吕某某上交公安机关的现金176000元，已被公安机关扣押。
8、身份证明证实了被告人身份及年龄，其已达完全刑事责任年龄；
9、被告人吕某某供述。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人吕某某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关的指控成立，本院予以采纳。在第二节共同犯罪中，系一般共同犯罪，不宜区分主从犯。被告人吕某某主动投案自首，认罪态度较好，对其可减轻处罚。被告人吕某某主动上交违法所得，主动缴纳罚金，对其可酌定从轻处罚。辩护人关于被告人有自首情节，主动上交违法所得，积极认罪悔罪，请求对其从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；其他辩护意见与现有证据、事实和法律不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吕某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月；并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的二日，即自2017年6月26日起至2018年9月23日止。罚金已缴纳完毕。）
二、涉案违法所得，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵成刚
审 判 员 徐 静
人民陪审员 王立娟
二〇一八年三月二十三日
代理书记员 陈 阳