湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再148号
再审申请人（一审被告、二审上诉人)：湖南省第六工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼。
法定代表人：陈光乐，董事长。
委托诉讼代理人：何泽华，公司员工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖南昌华科技有限公司，住所地长沙市天心区大托镇披塘村湖南一力物流园二期门店第13-8号门店102号。
法定代表人：黄俊，经理。
委托诉讼代理人：陈长青，湖南君见律师事务所律师。
委托诉讼代理人：舒洪武，湖南融邦律师事务所律师。
再审申请人湖南省第六工程有限公司（以下简称第六工程公司）因与被申请人湖南昌华科技有限公司（以下简称昌华科技公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民终4514号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年4月28日作出（2017）湘民申298号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人第六工程公司委托诉讼代理人何泽华和被申请人昌华科技公司委托诉讼代理人陈长清、舒洪武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
第六工程公司申请再审称：1、第六工程公司已超额支付货款给昌华科技公司。第六工程公司应付货款总额为28105545元，而实际支付的货款总额28180800。2、原一、二审法院认定第六工程公司支付货款总额为25680800元，严重违背客观事实。其一、第六工程公司提供了付款28180800元的证据，既有银行转账凭证，也有昌华科技公司的收款收据。其二、昌华科技公司收款后将其中的250万元转给湖南瑞泉投资有限公司没有得到第六工程公司同意，完全是湖南瑞泉投资有限公司与昌华科技公司自主行为，与第六工程公司无关。其三、原一、二审法院判决违背了“谁主张谁举证”的诉讼原则。昌华科技公司在2013年9月12日收到第六工程公司支付的400万元后，根据《联系函》将其中的250万元转付给湖南瑞泉投资有限公司，但是《联系函》既无谢继伟的签名，也没有盖项目部和第六工程公司印章，只是盖有湖南瑞泉投资有限公司的印章。因此，这250万元所带来的法律责任只能由湖南瑞泉投资有限公司承担。3、原一、二审判决按2%的标准计算加价款的违约金无事实依据，且显失公平。4、原一、二审判决第六工程公司承担153600元的律师费没有事实和法律依据。请求法院撤销原判，驳回昌华科技公司的诉讼请求。
昌华科技公司答辩称：2013年9月12日，第六工程公司支付给昌华科技公司400万元款项，但在当天第六工程公司的项目负责人谢继伟指令昌华科技公司将其中250万元支付给湖南瑞泉投资有限公司。根据谢继伟与第六工程公司签订的内部承包合同约定，谢继伟是受第六工程公司委派全权负责涉案项目，且对该项目自担风险、自负盈亏，故谢继伟对项目工资、材料等款项有绝对支配权利。因此，谢继伟指令昌华科技公司转款250万元是代表第六工程公司，责任应由第六工程公司承担，即涉案250万元不能认定为已付货款。故原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。
昌华科技公司向一审法院起诉请求：1、判令第六工程公司向昌华科技公司支付货款本金及加价款2975281.28元；2、判令第六工程公司向昌华科技公司支付以本金及加价款2975281.28元为基数，按照2%/月的标准，自2015年5月1日起计算至欠款全部付清之日止的垫资加价款；3、判令第六工程公司向昌华科技公司支付律师费及差旅费153600元。4、判令第六工程公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年11月1日，昌华科技公司与第六工程公司签订《钢材购销合同》，双方在该合同中对合同标的、数量、质量、供货时间和地点、运输方式及费用负担、计量、验收、垫资额度及结算时间与方式、价格等事项进行了约定。该合同第六条约定，甲方（第六工程公司）委派袁清荣、陈跃荣、谢群屹为物资进场数量验收人，委派肖明生、吴侃文、刘春苗为过磅负责人，委派周正春、薛业军、王定和为进场物资的数量验收人；双方在合同第八条约定：“钢材价格=基价+加价部分+吊运费用”，“加价部分：甲方正负零施工垫资部分的货款，自供货之日起，均按月息两分（即日息0.00067分）计算利息金额，作为甲方欠款的加价部分给乙方……”第九条第3款约定：……如因甲方未按合同约定按期付款，乙方可停止供货，并追究甲方未付款部分金额日息千分之贰的违约金”，第九条第8款约定：“任何一方为实现债权所支出的费用包括诉讼费用、律师费、差旅费、鉴定费、保全担保费等均由败诉方承担”。合同签订后，昌华科技公司即开始履行合同，向第六工程公司供应钢材。
2013年3月26日，昌华科技公司与第六工程公司签订了一份《钢材购销往来对账表》对账确认，截至2013年2月28日，昌华科技公司向第六工程公司“共计供货5366.178吨，货款壹仟肆佰贰拾伍万叁仟壹佰伍拾元零柒角伍分（¥14253150.75），11月2日卸车费500元，垫资加价款贰拾玖万玖仟叁佰壹拾陆元零陆分（¥299316.06），需方2013年2月5日付款壹仟壹佰伍拾伍万元整，需方欠款共计叁佰万零贰仟玖佰陆拾陆元捌角壹分（¥3002966.81）”，第六工程公司过磅负责人刘春苗等人在落款处签字确认。
第六工程公司分别于2013年2月4日向昌华科技公司支付货款1155万元，2013年5月支付货款193.08万元，2013年5月支付货款100万元，2013年7月支付货款150万元，2013年7月支付货款250万元，2013年8月支付货款100万元，2013年9月支付货款150万元，2013年10月支付货款200万元，2013年12月26日支付货款100万元，2015年2月支付货款170万元。总计支付货款2568.08万元。经计算，截止2015年4月30日，昌华科技公司共计向第六工程公司供送钢材6783.933吨，产生货款26599314.4元，垫资加价金额为2246221.17元，第六工程公司共计向昌华科技公司支付货款25680800元，退货189457.3元，第六工程公司尚欠昌华科技公司2975278.28元货款及加价款未支付。
一审法院判决：一、第六工程公司向昌华科技公司支付货款本金及加价款2975278.28元；二、第六工程公司向昌华科技公司支付违约金（违约金以2975278.28元为基数，按照2%/月的标准，自2015年5月1日起计算至欠款全部付清之日止）；三、第六工程公司向昌华科技公司支付律师费153600元；以上金钱给付义务，第六工程公司应在判决生效之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31960元，财产保全费5000元，共计36960元，由第六工程公司承担。
第六工程公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回昌华科技公司的全部诉讼请求；2、由昌华科技公司承担全部诉讼费。
二审法院认定事实：第六工程公司农信家园项目部的负责人系谢继伟，湖南瑞泉投资有限公司的法定代表人系贺美丽，该公司的实际控制人为谢继伟，谢继伟与贺美丽系夫妻关系。罗怀毅原系湖南瑞泉投资有限公司的会计，谢继伟指示罗怀毅将湖南瑞泉投资有限公司的账户和《联系函》转交给昌华科技公司，谢继伟安排第六工程公司转款时多转250万元，该250万元将通过昌华科技公司过账到湖南瑞泉投资有限公司。第六工程公司于2013年9月12日向昌华科技公司转款400万元，当天昌华科技公司向湖南瑞泉投资有限公司转款250万元。其他事实与一审法院认定的事实一致。
二审法院认为：表见代理属于广义上的无权代理，因被代理人与无权代理人之间的关系具有授予代理权的外观，致相对人相信无权代理人有代理权而与之为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。对表见代理的认定，应从是否在客观上形成具有代理权的表象和相对人主观上是否善意且无过失的相信行为人有代理权两个方面进行认定。本案中，对诉争的250万元从第六工程公司通过昌华科技公司到达湖南瑞泉投资有限公司的转款行为是否构成表见代理，应从上述两个方面予以判定。在客观上，谢继伟系第六工程公司农信家园项目部的负责人，纵观涉案合同的签订方式、结合之前货款的给付和货物的验收、结算等方式，足以制造出第六工程公司委托了谢继伟从事货款给付、钱款支配等表象，基于此，已经按约履行货物交付并按约收到部分货款的昌华科技公司有理由相信谢继伟有权代理第六工程公司支配公司的钱款。在主观上，表见代理中相对人是否善意无过失，是对相对人在订立协议时主观心态的判断，应结合案件的相关事实进行认定。在合同履行过程中，作为第六工程公司农信家园项目部的负责人的谢继伟一直以第六工程公司的名义履行《钢材购销合同》约定的义务，其后双方又签订了《钢材购销往来对账表》，上述合同履行、结算中货款的给付由谢继伟支配，后谢继伟向昌华科技公司出具《联系函》，从该《联系函》和谢继伟指示的有关内容来看，诉争的250万元系谢继伟对第六工程公司资金的支配，昌华科技公司不知道、亦不应当知道谢继伟在此种表象下的资金支配行为不具有代理权。昌华科技公司在与第六工程公司收受货款、转给钱款时已尽了谨慎的注意义务，是善意无过失的。综上，认定谢继伟支配该诉争250万元的行为构成表见代理更具有合理性，亦更符合法律之本意。所以，诉争的250万元不属于本案诉争货款的给付，应属于第六工程公司对自己资金过账的处置。
按照《钢材购销合同》第九条第三款约定的日息2‰的违约金约定过高，在昌华科技公司降至2%/月时，未超过年利率24%，故原审法院认定违约金按年利率24%计算正确。昌华科技公司与湖南君见律师事务所签订的《委托代理合同》中约定律师服务费为153600元，该款项已实际支付，且没有超过《湖南省律师服务收费标准》的规定，故原审法院对昌华科技公司要求第六工程公司支付律师费费153600元的诉讼请求予以支持正确。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费31960元，由第六工程公司负担。
再审中，第六工程公司提供两组证据：
1、谢继伟于2017年7月18日出具的情况说明。拟证明2013年9月12日转款250万元是谢继伟、湖南瑞泉投资有限公司的行为，没有用于涉案项目，与第六工程公司无关。
2、中国工商银行业转账凭证三份。拟证明诉争250万元转入周建波、罗晶个人账户，均没有用于涉案项目。
昌华科技公司质证意见为：谢继伟的情况说明是2017年7月18日出具，其内容与客观事实不符；三份银行转账凭证没有异议。
本院认为：谢继伟的情况说明并不属新证据，同时谢继伟与案件有利害关系且没有到庭，不予认定；三份银行转账证明，双方均无异议，予以认定。
再审查明，第六工程公司于2013年9月12日向昌华科技公司转款400万元，当天昌华科技公司向湖南瑞泉投资有限公司转款项250万元。同年9月12日、13日、18日，湖南瑞泉投资有限公司分三次将款转入案外人周建波、罗晶，与涉案工程无关。其他事实与原审查明的一致。
本院再审认为，本案双方争议焦点：一是第六工程公司已付货款为25680800元，还是28180800元，即涉案争议的昌华科技公司转付湖南瑞泉投资有限公司250万元应否为第六工程公司已付货款；二是原判按每月2%的标准计算加价款的违约金是否合法；三是原判由第六工程公司承担律师费153600元是否正确。
关于涉案250万元问题。申请人第六工程公司认为，2013年9月12日，申请人付款400万元至被申请人昌华科技公司账上，申请人付货款行为已完成。被申请人收到款后转付给他人，并未经过申请人同意，系其自主行为，与被申请人无关。且被申请人在收到400万元货款转付湖南瑞泉投资有限公司250万元，仅凭湖南瑞泉投资有限公司出具的《联系函》，该函既无谢继伟的签名，也没有项目部的印章，该责任由湖南瑞泉投资有限公司承担。因此，申请人付款总额为28180800元，而不是25680800元。被申请人认为，转付250万元给湖南瑞泉投资有限公司是按照项目负责人谢继伟指示并转给其控制的公司，谢继伟行为是典型表见代理，故该250万元不能认定为第六工程公司已付货款。本院认为，谢继伟不是第六工程公司员工，该公司也没有授权其融资或将款项转付给他人，显然谢继伟指示转款给湖南瑞泉投资有限公司并不是职务行为或有权代理。表见代理是无权代理人具有某些有权代理的外表授权特征，使相对人有理由相信其有代理权，而产生有权代理的法律效果。构成表见代理具备四个要件：其一、须是无权代理，即代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为；其二须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；其三、须相对人与无权代理人实施了民事法律行为；其四、须是相对人善意且无过失。本案谢继伟是第六工程公司农信家园项目部的项目负责人，第六工程公司也授权其处理工程相关事宜。该事实决定了谢继伟具有双重身份，既具有该项目负责人身份，也具有普通自然人身份。涉案争议的250万元资金转款给湖南瑞泉投资有限公司虽然系谢继伟指示，但第六工程公司将400万元已转入昌华科技公司账户，因钱系种类物，自该款转入昌华科技公司账户，该款就已属于昌华科技公司所有。因此，谢继伟指示转账的对象并不是第六工程公司所有的财产，而是昌华科技公司所有的财产。虽然昌华科技公司提出只是利用其账户过账，但并无充分证据证明双方存在此约定。因此，昌华科技公司提出谢继伟在支配控制第六工程公司财产的理由不能成立。而昌华科技公司对自己财产处置则具有更高的注意义务。即使上述250万元款项仍属谢继伟对第六工程公司资金的支配，本案昌华科技公司对谢继伟指示转款行为中并不属善意且无过失。作为相对方的昌华科技公司，在谢继伟指示其转款时，至少从形式上应考量所转之款应与第六工程公司工程是否有关，也只有在谢继伟所实施的事务在表面上与其项目负责人身份相关联时，昌华科技公司才可能有理由相信其代表第六工程公司。而本案谢继伟指示昌华科技公司转款给湖南瑞泉投资有限公司，与第六工程公司项目没有任何关联。此时，谢继伟除有项目负责人身份外，再无其他外表授权，而如上文所述，谢继伟具有双重身份，仅凭其身份并不当然认定其有理由相信谢继伟具有代理权，故昌华科技公司转款并不属善意相对方。另外，本案涉案工程是以第六工程公司名义承建，谢继伟实施的与工程相关行为均是以第六工程公司名义实施，钢材买卖合同的需方也是第六工程公司，钢材款的支付也是第六工程公司账上支付，昌华科技公司现起诉对象也是第六工程公司，故昌华科技公司知道其权利相对方为第六工程公司，对于谢继伟指示转款是否为第六工程公司意思表示并没有与其合同相对方即第六工程公司进行核实，也没有要求第六工程公司或项目部出具意见函，仅凭谢继伟个人口头指示和湖南瑞泉投资有限公司出具的联系函就将其账户上的款项转给他人，明显没有尽到应有的谨慎注意义务。虽然昌华科技公司提出湖南瑞泉投资有限公司系谢继伟控制，但并不能因此而免除其应尽的注意义务。再者，从常理上来看，如果谢继伟的指示是代表第六工程公司意思表示，完全没有必要绕弯通过昌华科技公司账户转款，直接少支付250万元更简单明了。很显然，谢继伟行为外观上也与第六工程公司利益不符。故，昌华科技公司对于转款250万元给湖南瑞泉投资有限公司存在过失。因此，本案谢继伟指示昌华科技公司转款250万元给湖南瑞泉投资有限公司行为并不符合表见代理构成要件，谢继伟行为不构成表见代理，上述争议250万元应为第六工程公司已付货款，应从欠付货款总额本金予以扣除。故截止2015年2月17日（最后一笔货款支付时间）止，按照昌华科技公司起诉，昌华科技公司共计向第六工程公司供送钢材6783.933吨，货款总计26599314.4元，垫资加价金额为1258522.37元，共计金额27857836.77元，第六工程公司累计付款为28370257.3元（含退货款），则第六工程公司多付款512420.53元（28370257.3-27857836.77）。
因第六工程公司已多付货款，则昌华科技公司提出的违约金及律师费用问题均不存在，上述诉讼请求均不应支持。
综上，原二审判决认定事实部分有误，处理不当，再审申请人第六工程公司的再审请求成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款二项、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民终4514号民事判决、湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01813号民事判决；
二、驳回湖南昌华科技有限公司诉讼请求。
一审案件受理费31960元、财产保全费5000元、二审案件受理费31960元，共计68920元，由湖南昌华科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张先科
审判员 孙建立
审判员 周光清
二〇一七年八月十日
书记员 黄 理
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销、变更；
第六十四条第一款当事人对自己的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。