四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川19民终457号
上诉人（原审被告）：成都鑫涌鑫房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市高新区芳草街6号1、2号1层。
法定代表人：李克勇，董事长。
委托诉讼代理人：蒋敏，男，生于1970年2月20日，汉族，四川鑫涌鑫房地产开发有限公司法律顾问，住四川省南江县南江镇。
被上诉人（原审原告）：云南景升建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市穿金路188号金尚国际A座11楼。
法定代表人李浩荣，董事长。
委托诉讼代理人：董春城，南江县集州法律服务所法律工作者。
上诉人成都鑫涌鑫房地产开发有限公司（以下简称“鑫涌鑫房产公司”）因抵押合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2015）南民初字第1258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，听取了上诉人鑫涌鑫房产公司委托代理人蒋敏、被上诉人云南景升建筑工程有限公司（以下简称“景升建筑公司”）委托代理人董春城的意见。本案现已审理终结。
一审认定，2014年1月14日，被告鑫涌鑫房产公司将南江县南江镇光雾山大道石人山“锦绣华庭”项目1至6号楼、8号楼及中庭的建设工程发包给原告景升建筑公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》。2015年2月4日，双方又签订了《合同补充协议书》。为确保《合同补充协议书》的履行，同日，双方还签订了《不动产抵押合同》，抵押合同约定：被告鑫涌鑫房产公司以其有处分权的巴中市南江县“锦绣华庭”商住楼工程成品房72套（合计8419.33平方米）及该商住楼负一楼成品车位63个共作价1998.866万元，为双方签订的补充协议书设置抵押；并约定在抵押有效期内，被告鑫涌鑫房产公司应当保证原告景升建筑公司对抵押物的第一优先受偿权，否则将支付原告景升建筑公司违约金1000万元；被告鑫涌鑫房产公司在合同有效期内，如需转让、赠予、销售抵押物需经过原告景升建筑公司书面同意方可，并将转让、销售所得款项进入双方约定的共管账户存储，否则将支付原告景升建筑公司违约金1000万元；被告鑫涌鑫房产公司不得将本合同的抵押物向第三人重复抵押或者向他人提供担保，否则将支付原告景升建筑公司违约金1000万元。2015年2月8日，四川省南江县公证处对原告景升建筑公司与被告鑫涌鑫房产公司签订的《不动产抵押合同》进行了公证，出具了（2015）川南证字第72号公证书。双方在合同履约行期间，被告鑫涌鑫房产公司未经原告景升建筑公司书面同意，将《不动产抵押合同》中用于抵押的72套商品房中的26套销售给毛华春等人，并在南江县房地产管理局办理了商品房销售合同备案手续。原告景升建筑公司诉至法院，请求判令被告鑫涌鑫房产公司继续全面履行不动产抵押合同，并向原告景升建筑公司支付违约金270万元及律师代理费4万元。一审期间，被告鑫涌鑫房产公司向原告景升建筑公司支付了工程款200万元。
一审认为，原告景升建筑公司与被告鑫涌鑫房产公司签订的《不动产抵押合同》，系双方真实意思的表示，并经公证处进行了公证，虽未办理抵押登记，但根据《中国人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，本案不动产抵押未经过登记，影响的仅仅是所设立的抵押权不发生物权效力，而并不影响抵押合同本身的效力，故本案双方当事人签订的《不动产抵押合同》合法有效。被告鑫涌鑫房产公司未经原告景升建筑公司的书面同意擅自销售抵押房屋的行为，已构成违约，依法应承担相应的违约责任，故对原告景升建筑公司要求被告鑫涌鑫房产公司支付违约金的诉讼请求，应予支持。对于违约金的数额，双方在《不动产抵押合同》第十四条约定:被告鑫涌鑫房产公司未经原告景升建筑公司的书面同意擅自销售抵押房屋的行为构成违约后，应支付违约金1000万元。原告诉请支付270万元，根据公平原则及被告违约对原告造成的实质性损害，对违约金数额酌定为180万元较为合理。对原告景升建筑公司要求被告支付4万元律师代理费的请求，因双方并未在抵押合同中有所约定，且律师代理费不属于因违约造成的必然损失，故不予支持。对于被告鑫涌鑫房产公司辩称本案应当由《不动产抵押合同》约定的原告景升建筑公司所在地法院管辖的理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，未提出管辖权异议，并应诉答辩的，应视为受诉人民法院有管辖权，本案被告鑫涌鑫房产公司并未在答辩期内提出管辖权异议，并且进行了应诉答辩，对被告鑫涌鑫房产公司的该项辩称理由不予支持。对于被告鑫涌鑫房产公司辩称抵押合同因未进行抵押登记属无效合同的理由，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，抵押合同自登记之日起生效，但《中华人民共和国物权法》第十五条规定，未办理物权登记的，不影响合同效力，且《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定，担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法，故对被告鑫涌鑫房产公司主张该抵押合同无效的理由不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条、第一百八十条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定，判决：一、被告鑫涌鑫房产公司继续履行2015年2月4日与原告景升建筑公司所签订的《不动产抵押合同》；二、被告鑫涌鑫房产公司在本判决生效后十日内支付原告景升建筑公司违约金180万元；三、驳回原告景升建筑公司的其他诉讼请求。一审案件受理费29800元，由原告景升建筑公司负担9800元，被告鑫涌鑫房产公司负担20000元。
上诉人鑫涌鑫房产公司的主要上诉理由是：1.被上诉人已就建设工程施工合同纠纷向巴中市中级人民法院起诉，且已受理，因此双方已无法继续履行《不动产抵押合同》；2.《不动产抵押合同》签订后未到房管部门办理抵押登记，上诉人以《不动产抵押合同》约定的房屋向案外人进行融资征得了被上诉人的同意，融通的资金全部划拨到了双方约定的监管账户。因此，上诉人没有违约行为。请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人景升建筑公司以一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法为主要内容作了答辩。
经本院二审查明的事实与一审一致，二审对一审查明的案件事实予以确认。二审期间，被上诉人景升建筑公司向本院提出书面申请，内容为“因上诉人用于抵押给被上诉人的72套房屋均已实际出售或用于融资抵款，现已无法实际履行用房屋设定抵押，因此不要求继续履行抵押条款，仅要求上诉人支付违约金”。
本院认为，上诉人鑫涌鑫房产公司与被上诉人景升建筑公司签订的《不动产抵押合同》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为有效。该合同明确约定处分用于抵押的房产需经景升建筑公司书面同意。签订后，双方应按合同约定履行各自义务。上诉人鑫涌鑫房产公司将《不动产抵押合同》中将约定用于抵押给被上诉人的72套房中的26套出售给案外人，并办理了商品房销售合同备案。上诉人在一、二审期间均没有提供证据证明其处分房屋征得了被上诉人书面同意，因此，一审法院认定上诉人存在违约行为，应承担相应的违约责任正确，上诉人鑫涌鑫房产公司认为其没有违约行为的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人应向被上诉人支付的违约金数额问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予衡量，并作出裁决”。上诉人已将抵押的72套房屋对外出售或抵款，将融到的资金已支付200万给被上诉人，被上诉人在诉讼中未举证证明因上诉人违约所造成的损失数额，加之被上诉人已就工程款支付及违约金已另案向法院提起诉讼，依据上述司法解释的规定，应对被上诉人主张的违约金数额进行调减，但考虑到上诉人已经实际将抵押的72套房产均对外进行了处分，本院将上诉人违约处分72套房产的行为应向被上诉人支付的违约金数额酌定为180万元。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。二审中，景升建筑公司书面申请撤回要求鑫涌鑫房产公司继续履行《不动产抵押合同》的诉讼请求，该申请符合前述法律规定，也不损害上诉人鑫涌鑫房产公司的利益，二审予以准许。对一审的相关判决内容，二审予以撤销。
综上，上诉人鑫涌鑫房产公司上诉认为没有违约行为，因而不应承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，程序合法。二审根据本案的具体情况，对鑫涌鑫房产公司违约处分72套抵押房产应向被上诉人支付的违约金确定为180万元，并对一审判决继续履行《不动产抵押合同》的判项予以撤销。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省南江县人民法院（2015）南民初字第1258号民事判决第二项，即维持：“被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付给原告云南景升建筑工程有限公司违约金180万元”。
二、维持四川省南江县人民法院（2015）南民初字第1258号民事判决第三项，即维持：“驳回原审原告云南景升建筑工程有限公司的其余诉讼请求”；
三、撤销四川省南江县人民法院（2015）南民初字第1258号民事判决第一项，即撤销“被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司继续履行2015年2月4日与原告云南景升建筑工程有限公司所签订的《不动产抵押合同》”；
如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费29800元，由上诉人四川鑫涌鑫房地产开发有限公司负担20000元，由被上诉人云南景升建筑工程有限公司负担9800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王健宇
代理审判员 孙 涛
代理审判员 杨 睿
二〇一六年十月九日
书 记 员 朱 芹