广东省阳江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤17民终1289号
上诉人（原审原告）：广州市番禺汇强经贸发展有限公司。住所地：广东省广州市番禺区市桥光明北路汇强大厦**楼。
法定代表人：梁伟强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林伟锋，广东成悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑知心，广东成悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜国强，男，1955年10月12日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
被上诉人（原审被告）：广东佛山市外经企业进出口公司。住所地：广东省佛山市城门西路商业街*号。
法定代表人：李正明，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：广东省珠海市对外贸易总公司。住所地：广东省珠海市香洲海城街***号。
法定代表人：陆建坤，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：广州市番禺区林业和园林局。住所地：广东省广州市番禺区市桥禺山西路***号之二。
法定代表人：贺建文，该局局长。
被上诉人（原审被告）：广州市番禺区房地产联合开发总公司。住所地：广东省广州市番禺区市桥桥兴大道**号。
法定代表人：梁仲立，该公司副总经理。
上诉人广州市番禺汇强经贸发展有限公司（以下简称汇强公司）因与被上诉人杜国强、广东佛山市外经企业进出口公司（以下简称佛山公司）、广东省珠海市对外贸易总公司（以下简称珠海公司）、广州市番禺区林业和园林局（以下简称番禺园林局）、广州市番禺区房地产联合开发总公司（以下简称番禺房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服阳江市阳东区人民作出的（2009）东法民一初字第421号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
上诉人汇强公司上诉请求：一、撤销原审裁定，指令原审法院重新审理本案。事实与理由：一、本案系确权之诉，一审法院认定本案是案外人执行异议之诉，是错误的。（一）按汇强公司在一审提出的诉讼请求，本案是确权之诉，而非案外人执行异议之诉，理由如下：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议之诉申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案”的规定，案外人提执行异议之诉应当同时具备的条件包括：1、有明确的排除对执行标的的执行的诉讼请求；2、自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。汇强公司在本案中没有提出要求排除对执行标的执行的诉讼请求，而是请求确认汇强公司与珠海公司的土地使用权转让关系合法有效，汇强公司是涉讼土地的实际权属人。同时，汇强公司并非在执行异议裁定送达之日起十五日内提起诉讼，汇强公司于2008年11月4日收到阳东县法院（2008）东法执异字第10号《民事裁定书》，于2012年12月1日向番禹法院提起本案确权之诉，超过了执行异议之诉法定的15天时间，故本案不属于执行异议之诉。（二）汇强公司有权选择提起案外人执行异议之诉，也有权选择提起本案确权之诉，法院应当按照汇强公司主张的案由进行审理。人民法院出版社出版的《民事诉讼法司法解释理解与适用》书中对上述司法解释第三百零五条关于审判实践中应当注意的问题中强调：“案外人提起执行异议之诉时，必须提出明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，也可以同时提出对执行标的进行确权或者给付的诉讼请求。案外人也可以不提出排除对执行标的的执行的诉讼请求，仅就执行标的确权或者给付进行起诉，这种情况就属于案外人另行提起了一个新的普通诉讼，而非执行异议之诉。……即使在执行程序中，案外人也有权不提起执行异议之诉，而对执行标的确权另行起诉”。二、一审法院变更本案案由，但未履行释明义务，属于程序错误。汇强公司提起确权之诉，一审法院立案时确定本案案由为“所有权纠纷”，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，一审法院如认为本案属外案外人执行异议之诉，而非所有权纠纷，则应当向汇强公司释明，告知汇强公司可以变更诉讼请求，并重新指定举证期限。一审法院未履行上述释明义务，程序错误。三、一审法院驳回汇强公司执行异议之诉的裁定，未告知汇强公司有权起诉及起诉的期限，程序违法，即使汇强公司提出的是案外人执行异议之诉，也未超过法定的起诉期限。依据《广东省高级人民法院关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见（试行）》（粤高法发[2011]43号）第三条：“人民法院对案外人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定提出的执行异议所作出的裁定，应当在裁定书中告知“如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼”之法律规定，一审法院在驳回汇强公司执行异议的（2008）东法执异字第10号《民事裁定书》中，应当告知汇强公司有权在收到该裁定书送达之日起十五日内向一审法院提起诉讼。该告知义务是一审法院的法定义务，但一审法院在上述裁定书中没有履行告知义务，而是以“本裁定为终局裁定”，剥夺了汇强公司提起案外人执行异议之诉的权力。故一审法院未履行上述告知义务，假设汇强公司提出的是执行异议之诉，其起诉也未超过法定的15日的起诉期，一审法院以汇强公司提起本案诉讼属于案外人执行异议之诉且超过了起诉期为由，裁定驳回汇强公司的起诉，是错误的，应予撤销。
杜国强答辩称：本案应撤销原裁定，作出实体判决，判决杜国强是涉讼土地的实际权属人；汇强公司赔偿经济损失3330210.95元（暂计至2009年12月28日，之后至判决确定给付之日止损失8787300元，按中国人民银行规定的同期五年银行贷款基准利率计算）；确认2002年2月18日汇强公司与珠海公司签订的《合作协议》按合同约定二年期已实际终止。理由如下：一、本案应是执行异议之诉。本案是由广州法院作出（2009）穗中法立民终字第988号民事裁定，裁定将本案移送一审法院管辖的，一审法院基于本案系执行异议之诉而获得管辖权。从起诉主体、内容等方面分析，本案为执行异议之诉。汇强公司起诉针对（2008）东法执异字第10号驳回其执行异议的裁定，起诉相关依据亦是《广东省高级人民法院关于执行异议等案件立案标准的暂行规定》，并且一审法院依据该规定取得本案的管辖权。二、本案是汇强公司为阻碍执行而提出的恶意诉讼。原执行法院于2006年12月查封涉讼土地后，汇强公司等不断提出恶意诉讼，同一律所同一律师轮番代为原告或被告等不断变换身份的汇强公司、番禺林业局、番禺房地产公司，轮番提起执行异议、执行异议之诉、另案起诉后再撤诉等恶意诉讼手法，致使该执行案停顿9年多。汇强公司在诉状中明确表示执行异议之诉，又诡辩为确权之诉。但最高院对执行法院查封标的物后的确权之诉有明确规定。《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》[法发（2011）15号]审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属情况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决书或者调解书。民诉法解释后，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第2款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被执行局查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出执行异议的，人民法院不予支持；第4款规定，申请执行人或者案外人不服人民法院依本条第1、2款规定作出的裁定，可依照民事诉讼法第227条规定提起执行异议之诉。上述规定对法院执行查封财产的权属纠纷，排除了另行诉讼。三、本案不存在一审法院“未履行释明义务”的问题。执行异议之诉属于民事案由第十部分适用特殊程序案件案由，与普通程序相对，变更案由涉及的是诉讼类型的界定问题，并不涉及所谓法律关系性质认定不一致的问题。四、本案不存在汇强公司所主张的程序违法问题。本案驳回汇强公司执行异议裁定于2008年10月28日作出，该裁定明确告知汇强公司裁定的法律依据是民诉法第二百零四条。《广东省高级人民法院关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见（试行）》第三条告知第二百零四条具体内容的规定，但该意见于2011年10月1日试行。综上所述，应驳回汇强公司的上诉请求。
汇强公司向一审法院起诉请求：一、确认汇强公司与珠海公司于2002年2月18日签订的《合作协议》为有效合同；二、确认汇强公司已受让珠海公司与原番禺市林业局签订的《土地使用权转让合同》中珠海公司在该合同中的权利；三、确认汇强公司系位于广州市番禺区市桥镇东城平康路农林大街45号土地的实际权属人。
原审法院经审查认为：2001年12月21日，广东省佛山市中级人民法院作出（2001）佛中法民终字第103号二审终审判决，判决佛山公司偿还杜国强借款本金1918051元及利息等。2002年杜国强向佛山禅城区法院申请执行,佛山禅城区法院立案为(2002)佛城法执字第229号。在执行期间，佛山公司提供《被执行人财产申报表》，称其与珠海公司共同购买有广州市番禺区市桥镇东城平康路农林大街45号土地。2006年12月5日，番禺房地产公司向佛山禅城区法院出具一份《证明》，证明该土地是珠海公司和佛山公司在合作经营“平康路新小区”时挂靠在番禺房地产公司名下开发，该土地的使用权人实际为珠海公司和佛山公司所有。当日，佛山禅城区法院对该土地进行了查封。2007年4月12日，杜国强在佛山禅城区法院主持下与佛山公司、珠海公司、珠海经济特区华韵进出口公司、珠海经济特区外贸实业发展有限公司等五方当事人签订一份《协议书》,约定自协议签订之日起，佛山公司与珠海公司原合作经营协议终止，以后由杜国强承接该土地上相关开发项目的权利，并由杜国强与第三方继续履行或协商变更、解除相关合同关系，自土地的使用权过户到杜国强名下之日起，佛山公司与杜国强之间的债权债务关系视同全部清偿，执行案件同时执结等。2007年8月，番禺林果管理办公室、番禺房地产公司共同向佛山禅城区法院提出执行异议，以该土地并非佛山公司所有，而是番禺林果管理办公室所有为由，要求法院解除对土地的查封。同年10月24日，番禺房地产公司又出具一份《关于更正错误〈证明〉的说明》，更正其2006年12月5日出具给佛山禅城区法院的证明，证明该土地并非是珠海公司和佛山公司所有。2007年11月12日，佛山禅城区法院作出（2007）佛禅法执异字第368号民事裁定书，裁定驳回了番禺林果管理办公室、番禺房地产公司的执行异议。
2008年3月26日，广东省高级人民法院根据杜国强申请作出（2008）粤高法执指字第122号民事裁定，指定该执行案件由原审法院执行。
2008年7月4日，汇强公司以番禺林果管理办公室、番禺房地产公司为共同被告，以珠海公司、佛山公司、杜国强为第三人向广东省广州市番禺区人民法院（以下简称番禺区法院）提起诉讼，请求确认汇强公司是讼争土地的实际使用权人等，番禺区法院立案为（2008）番法民三初字第1463号。2008年7月14日，汇强公司据此向原审法院提出查封执行异议，要求原审法院解除对该土地的查封或者中止执行案件。2008年10月28日，原审法院作出（2008）东法执异字第10号民事裁定，裁定驳回了汇强公司的执行异议。2008年11月4日，汇强公司收到原审法院通过邮寄方式送达的裁定书。2008年11月20日，番禺法区法院以汇强公司未预交案件受理费为由，裁定（2008）番法民三初字第1463号案按自动撤诉处理。2008年12月16日，汇强公司又以杜国强、佛山公司、珠海公司、番禺林果管理办公室、番禺房地产公司为共同被告向番禺区法院提起诉讼，番禺区法院于同年12月22日立案为（2009）番法民三初字第95号所有权纠纷案。杜国强对该案提出管辖权异议，认为该案应由原审法院管辖。经广州市中级人民法院作出的（2009）穗中法立民终字第988号民事裁定，确定本案为执行异议之诉，须移送原审法院审理。2009年10月29日，原审法院接受番禺区法院的移送并重新立案，案号为(2009)东法民一初字第421号案，案由为“所有权纠纷”。
原审法院经审查认为，番禺区法院移送原审法院审理的（2009）番法民三初字第95号所有权纠纷一案，即原审法院审理的(2009)东法民一初字第421号案，已经广东省广州市中级人民法院作出的（2009）穗中法立民终字第988号终审民事裁定确定为执行异议之诉，原审法院仍以“所有权纠纷”的案由进行立案，显然错误，本案应确定为案外人执行异议之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百零四条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，汇强公司于2008年7月14日向原审法院提出查封执行异议，要求原审法院解除对执行土地的查封或者中止执行案件，原审法院于2008年10月28日作出（2008）东法执异字第10号民事裁定，驳回了汇强公司的执行异议，汇强公司对该裁定不服，应当在收到该民事裁定书之日起十五日内向原审法院提出案外人执行异议之诉。但汇强公司在2008年11月4日收到原审法院邮寄的民事裁定书后，却于2008年12月16日向番禺区法院提起本案诉讼，显然超过了法定十五日的起诉期限。故对汇强公司的起诉依法应予驳回。
因本案是案外人执行异议之诉，是案外人为阻止执行法院对执行标的的执行而依法提起的诉讼，不同于普通民事诉讼，杜国强提出的反诉与本案不属同一法律关系，不能在本案中合并审理。故对杜国强提出的反诉，不予审理，已收取的反诉费应退还杜国强。杜国强与相关方的争议可循法律途径另行解决。
案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第一百四十条第一款第三项、第二百零四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，《诉讼费用交纳办法》第八条第二项的规定，裁定如下：驳回汇强公司的起诉。一审案件受理费85920元，由原审法院退回汇强公司。
本院二审查明：原审裁定查的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：原审法院于2008年10月28日作出（2008）东法执异字第10号民事裁定，裁定驳回了汇强公司的执行异议。但该裁定未告知当事人不服该裁定可以起诉及可起诉的期限。
本院经审查认为，本案因原审法院在执行中查封番禺区市桥镇东城平康路农林大街45号土地，汇强公司提出执行异议，原审法院于2008年10月28日作出（2008）东法执异字第10号民事裁定，驳回汇强公司的执行异议而引起本案纠纷。汇强公司在收到上述裁定后向番禺区人民法院提起诉讼，请求确认其为涉讼土地的权属人。该法院认为本案属执行异议之诉，裁定将本案移送执行法院即原审法院审理。汇强公司不服提起上诉，广州市中级人民法院作出（2009）穗中法立民终字第988号民事裁定，维持原裁定。原审法院接受本案移送管辖时虽将本案案由确定为所有权确认纠纷，但该案由明显与移送管辖案由不相符，而且本案如属单纯的所有权确认纠纷，其请求确认权属的财产属不动产，原审法院对此没有管辖权的；同时，汇强公司提起涉案财产权属确认之诉，目的通过权属确认而阻却案件的执行，实质上是执行异议之诉，故原审审理后将本案定性为执行异议之诉并无不当，应予维持。汇强公司以本案属权属确认之诉，其可选择案由起诉及原审变更案由未向其释明为由，主张原审程序错误及应予对本案进行审理的理据不足，应不予采纳。
《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百零四条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，根据上述规定，当事人对驳回其执行异议的裁定不服享有提起执行异议之诉的权利。本案中，原审法院作出（2008）东法执异字第10号民事裁定并没有向当事人交代诉权及起诉期限。故原审法院以汇强公司未在法律规定的法定十五日内提起本案诉讼为由，驳回汇强公司的起诉不当，应予撤销原审裁定，指令原审法院对本案进行审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
一、撤销阳江市阳东区人民作出的（2009）东法民一初字第421号民事裁定；
二、本案指令阳江市阳东区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 龙 飘
审判员 何 桂 霞
审判员 司徒达国
二〇一六年十二月二十七日
书记员 林 宗 发