福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）厦刑终字第11号
原公诉机关福建省厦门市集美区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐成楷，男，1973年4月9日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业。2008年3月31日因犯诈骗罪被福建省东山县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元，同年6月30日刑满释放。2013年4月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人薛燕燕，福建闽翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐景坤，男，1991年8月24日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业。2013年4月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人林羡珠，福建欧菲亚律师事务所律师。
福建省厦门市集美区人民法院审理福建省厦门市集美区人民检察院指控原审被告人唐成楷、唐景坤犯诈骗罪一案，于2013年11月25日作出（2013）集刑初字第756号刑事判决。原审被告人唐成楷、唐景坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。福建省厦门市人民检察院指派检察员汪岳峰出庭履行职务，原审被告人唐成楷、唐景坤及辩护人薛燕燕、林羡珠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人唐成楷、唐景坤共谋利用“自动群呼”设备向不特定人员拨打电话，从而引诱对方回拨电话，后欲进一步冒充邮政工作人员、公安民警，谎称对方未领取的邮件内有违禁品、身份信息被盗用于办理银行卡，要求对方到自动柜员机上进行银行卡升级，进而诱骗对方将钱款转入被告人所控制的账户内。2013年3月中旬，被告人唐成楷、唐景坤租赁厦门市集美区内茂二里112号一套房作为场所，后由被告人唐成楷负责购买、安装并操作“自动群呼”设备，向不特定人拨打电话。经查，被告人唐成楷、唐景坤利用“自动群呼”设备，拨打诈骗电话可计数量达5000余人次。
2013年4月10日，被告人唐成楷、唐景坤在厦门市集美区内茂二里112号被公安机关抓获，并被当场缴获作案工具手机SIM卡329张、诺基亚手机165部及集成电源8个。归案后，被告人唐成楷、唐景坤均如实供述了上列犯罪事实。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的通话记录、情况说明、提取笔录、扣押物品清单、福建省东山县人民法院（2008）东刑初字第25号刑事判决书、刑满释放证明书、到案经过及被告人唐成楷、唐景坤的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人唐成楷、唐景坤以非法占有为目的，利用拨打电话等电信技术手段，对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话可计达5000人次以上，情节特别严重，二被告人的行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。被告人唐成楷曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对其依法应当从重处罚。被告人唐成楷、唐景坤已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对二被告人依法均可以比照既遂犯减轻处罚；二被告人归案后均如实供述自己的罪行，对二被告人依法均可以从轻处罚。被告人唐景坤在共同犯罪中所起作用相对较小，对其可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出判决：一、被告人唐成楷犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人唐景坤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五千元。三、随案移送的作案工具手机165部、SIM卡329张、集成电源8个均予以没收。
上诉人唐成楷上诉称，其仅实施拨打电话的行为，没有设置用于接入回拨电话的诈骗语音信箱。其辩护人提出，原判认定唐成楷拨打诈骗电话5000多人次证据不足。
上诉人唐景坤上诉称，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，请求对其予以从轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，对上诉人唐成楷量刑适当，但未认定上诉人唐景坤系从犯不当，建议二审依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人唐成楷、唐景坤向不特定多数人拨打诈骗电话5000多人次的事实清楚，有经原审庭审质证并在判决书中逐项列明的证据证实，本院予以确认。
关于上诉人唐成楷提出的其仅实施拨打电话的行为，没有设置用于接入回拨电话的诈骗语音信箱的上诉意见。经查，首先，上诉人唐成楷、唐景坤归案后均多次、稳定供称，为了进一步实施诈骗，已设置好用于诈骗的语音信箱，如果有人回拨电话，就会接入上述语音信箱。其次，从公安机关随机调取的上诉人唐成楷用于诈骗的手机卡内的短信回复信息看，均已涉及具体的诈骗内容。综上可见，上诉人唐成楷在诈骗过程中已经设置好用于接入回拨电话的诈骗语音信箱。该上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人唐成楷的辩护人提出的原判认定上诉人唐成楷拨打诈骗电话5000多人次证据不足的辩护意见。经查，公安机关从涉案的专门用于诈骗的329张SIM卡中抽取85张SIM卡，所对应的通话纪录体现，已回复诈骗电话的“短信被叫”记录和已接通诈骗电话的“主叫MOC”纪录的可记次数即已超过5000人次，据此推算，上诉人唐成楷拨打的诈骗电话应远超5000人次，原判认定并无不当。该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人唐成楷、唐景坤以非法占有为目的，通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话可计达5000人次以上，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人唐成楷提起犯意策划诈骗，负责购买并安装诈骗设备，直接实施诈骗行为，起主要作用；上诉人唐景坤系被上诉人唐成楷唆使参与诈骗，仅参与实施租赁用于诈骗的房屋、查看诈骗设备运行状况等行为，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原判未认定上诉人唐景坤为从犯不当，予以纠正；相关上诉、辩护意见及检察员出庭意见，予以采纳。上诉人唐成楷、唐景坤已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人唐成楷曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。二上诉人归案后均如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市集美区人民法院（2013）集刑初字第756号刑事判决第一项、第三项判决及第二项中对上诉人唐景坤的定罪部分。
二、撤销福建省厦门市集美区人民法院（2013）集刑初字第756号刑事判决第二项中对上诉人唐景坤的量刑部分。
三、上诉人唐景坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月10日起至2016年6月9日止。罚金于判决生效的第二日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 余 强
代理审判员 张恺丰
代理审判员 洪 维
二〇一四年二月十九日
代书 记员 林华琦
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。