浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙03刑终01425号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张维明，男，1977年12月12日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，个体，住瑞安市。曾因犯故意伤害罪于2000年6月1日被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑五年，2003年10月21日刑满释放。又因犯强奸罪于2006年2月23日被瑞安市人民法院判处有期徒刑七年，2011年4月9日刑满释放。因本案于2015年4月21日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人何进积，男，1966年7月11日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，经商，住瑞安市。因伪造国家机关证件于2012年10月25日被行政拘留五日。因本案于2015年3月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人周鸣和，男，1951年8月19日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，无业，住瑞安市。因本案于2015年3月2日被刑事拘留，同月3日被取保候审。2016年1月15日再次被取保候审。
原审被告人陈奶娒，男，1962年4月25日出生于浙江省瑞安市，汉族，文盲，个体，住瑞安市。因本案于2015年4月17日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人黄锐，男，1983年2月28日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，经商，住瑞安市。因本案于2015年3月19日被刑事拘留，同年4月2日被取保候审，2016年4月12日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人张仁，男，1977年3月29日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，个体，住瑞安市。曾因吸毒于2012年12月28日被行政拘留13日。因本案于2015年4月24日被取保候审，2016年1月15日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人周志芳，男，1972年11月24日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，无业，住瑞安市。曾因犯赌博罪于2005年4月20日被瑞安市人民法院判处拘役二个月，同年5月30日刑满释放。因本案于2015年6月1日被取保候审，2016年1月15日再次被取保候审。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控被告人何进积、周鸣和、陈奶娒、黄锐、张维明犯非法采矿罪，被告人张仁、周志芳犯非法采矿罪、聚众斗殴罪一案，于2016年8月9日作出（2016）浙0381刑初109号刑事判决。张维明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）非法采矿事实
1、被告人何进积、周鸣和、陈奶娒等人系瑞安市塘下镇罗凤凤士采石场的股东，其中被告人何进积是矿长，负责相关手续事务，被告人周鸣和是主管，总管矿点所有事务，被告人陈奶娒负责安全生产管理，矿石料过磅等事务。
2011年8月，瑞安市人民政府决定对位于瑞安市塘下镇凤士废弃采石场进行治理，计划削方量为52.1万立方米，削方废弃石料定点供应给滨海新城区围垦工程丁山二期围埝二期工程。浙ＸＸ坤地质发展有限公司通过政府公开招标中标。之后，浙ＸＸ坤地质发展有限公司将工程的削坡和土石外运转包给瑞安市塘下镇凤士采石场进行施工。至2013年7月，经浙江省第十一地质大队现场测量，凤士采石场在生态环境治理工程范围内已开采50.8万立方米，在治理工程范围外山体开采矿石14.6万立方米。因存在违规及超治理范围采矿，瑞安市国土资源局作出瑞土资停字（2013）第180号责令凤士采石场停止违法行为通知书，并停止生产作业。2013年12月，瑞安市人民政府调整边坡生态治理方案，在已削方50.8万立方米的基础上增加了16.55万立方米，由凤士采石场继续生产作业。2014年9月14日，瑞安市国土资源局委托浙江省第七地质大队承担瑞安市塘下镇凤士废弃矿山治理工程非法采矿破坏矿产资源地质勘查报告。2014年10月，该地质大队作出勘查报告，并通过浙江省国土资源厅专家组评审，确认报告有效。该报告指出，2011年6月至2014年9月19日期间，凤士采石场开采量为123.09万立方米，开采消耗的基础储量为112.156万立方米。以上勘查报告认定开采的基础储量扣除治理方案中计划削立方米量67.35万立方米，非法开采44.806万立方米（116.3735万吨），经瑞安市价格鉴定中心鉴定，市场价值为1396.482万元。
另查明，2011年6月至2014年9月19日间，被告人何进积、周鸣和、陈奶娒根据市政府纪要向围埝二期一标段工程供石料量64.4221万立方米，经滨海管委会同意于2011年7月至12月向丁某一路供应石料4.4050万立方米、2012年8月份向周边村落及罗凤二小供应石料9.57万立方米。2014年8月，瑞安市人民政府经会议决定将剩余的5.4023万立方米石料进入市场销售，被告人何进积等人支付100万元购买上述石料。除上述之外，被告人何进积、周鸣和、陈奶娒将开采的矿石违规出售给杨某、王某1、徐某1、王某2、黄某等人28.3566万方，非法获利883.7731万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人何进积、周鸣和、陈奶娒的供述，证人许某、周某1、贾某、杨某、王某1、徐某1、王某2、黄某、徐某2、方某、唐某、王某3、陆某、朱某、何某、周某2、王某4、陈某1、陈某2、陈某3的证言、银行交易记录，瑞安市人民政府专题会议纪要、瑞安市塘下镇凤士采石场生态环境治理工程评审报告、瑞安市政府（分散）采购成交确认书、瑞安市公共资源交易中心关于瑞安市塘下镇凤士采石场生态环境工程的预成交结果公某、成交通知书、审批意见书，瑞安市塘下镇凤士采石场生态环境治理工程协议书、爆破施工合同、建设工程委托监理合同，开工申请书、开工令，温州市瓯海兴海市政建设工程承诺函、关于停止向丁某一路工程建设供料的通知，塘下镇凤士采石场向罗凤周边村供应石料说明、证明、报告，关于围埝二期一标工程石料用量的说明，工程联系单、平面布置图、最终境界图，巡查记录表及记录单。
浙江省国土资源厅的调查报告，勘查报告，瑞安市价格认证中心作出价格结论书瑞价认字（2015）22号，补充价格鉴定结论书瑞价认补自（2015）6号，浙江省国土资源厅《关于瑞安市塘下镇凤士废弃矿山治理工程非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定意见书》等证据证实，足以认定。
2、2012年9月至2013年4月间，被告人黄锐、张仁、张维明、何进积、周鸣和、周志芳伙同夏某（另案处理），在没有取得采矿许可证的情况下，擅自在瑞安市塘下镇罗凤凤川村山上开采矿石并出售给王某1、徐某1等人。其中黄锐、张仁、张维明等人占三份之二股份，被告人何进积、周鸣和、周志芳占三分之一股份。2014年9月14日，瑞安市国土资源局委托浙江省第七地质大队承担瑞安市塘下镇凤川村非法采矿破坏矿产资源地质勘查报告。2014年10月，该地质大队作出勘查报告，该报告指出，通过现状地形地质测量，并与2011年6月开采地形线进行对比，经鉴定，界外凤川村开采量为5.6289万立方米，消耗基础储量4.774万立方米，剥离量为0.8549万立方米。经价格鉴定，非法开采的矿石属于普通建筑用凝灰岩，共计4.774万立方米米（12.28万吨），价值147.36万元。
案发后，被告人黄锐、张仁主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实。公安人员从被告人黄锐、张仁、周志芳处扣押人民币10万元、3万元、10万元。被告人黄锐在取保候审期间成功劝说一名犯罪嫌疑人归案。审理过程中，被告人黄锐、张仁另向本院退出非法所得共计人民币81.19万元。
另查明，被告人黄锐于2012年9月至2012年12月间，因擅自在罗某村林场山非法开采并出售建筑石料，被瑞安市国土资源局行政处罚，责令停止开采行为，没收违法所得40500元，行政罚款52650元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人何进积、周鸣和、黄锐、张仁、张维明、周志芳的供述，证人陈奶娒、庄某、陈某4、王某1、徐某1、王某3、陈某2、许某的证言及收款收据、记账凭证，瑞安市塘下镇凤川村村民委员会信笺记账，鉴定意见，价格鉴定意见书，瑞土资罚（2013）186号行政处罚决定书，受案登记表、瑞安市国土资源局案件移送表、瑞安市国土资源局地矿科关于凤川村于2010年后不具有采矿许可证说明、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料、刑满释放证明书等证据证实，足以认定。
（二）聚众斗殴事实
2013年7、8月份，被告人张仁和被告人周志芳因为个人经济纠纷及凤士采石场的股份发生争吵，双方在电话里约定斗殴，并各召集10余人，后在他人的劝说下，双方未碰面就放弃斗殴。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人张仁、周志芳的供述，证人何进积、陈奶娒、黄锐、张维明、周某2、陆某、唐某的证言等证据证实，足以认定。
原审法院依据相关法律规定，作出如下判决：被告人何进积犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币500000元；被告人周鸣和犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币500000元；被告人陈奶娒犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币500000元；被告人黄锐犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币55000元（尚未扣除行政处罚罚金52650元）；被告人张仁犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币50000元；犯聚众斗殴罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币50000元；被告人周志芳犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；犯聚众斗殴罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；被告人张维明犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币50000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳；责令被告人何进积、周鸣和、陈奶娒共同退出非法所得人民币883.7731万元；责令被告人何进积、周鸣和、周志芳共同退出非法所得49.12万元（有10万元暂扣于瑞安市公安局）；被告人黄锐、张仁退出的非法所得98.24万元（其中有81.19万元暂扣于瑞安市人民法院、13万元暂扣于瑞安市公安局、4.05万元已缴纳于瑞安市国土资源局）。上述款项均予以没收，上缴国库。
张维明上诉称，自己虽然答应“搭股”，但是没有分红，没有参与经营管理，属于从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张维明、原审被告人何进积、周鸣和、陈奶娒、黄锐、张仁、周志芳违反矿产资源法规定，未取得采矿许可证结伙擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。其中张仁、周志芳又结伙聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。对张仁、周志芳予以数罪并罚。张维明系累犯，依法从重处罚。原判鉴于张仁和周志芳在聚众斗殴犯罪中属犯罪中止，且没有造成损害，已予以免予刑事处罚。原判鉴于何进积、陈奶娒、张维明、周鸣和、周志芳均能如实供述犯罪事实，黄锐、张仁有自首情节、积极退赃，黄锐还有立功表现，均已予减轻处罚，并适用缓刑。张维明在本案中享有股份，充当非法采矿行为的保护者，原判不予认定从犯并无不当。张维明的相关上诉理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二百九十二条第一款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十五条，第二十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯 亮
审 判 员 林方芳
代理审判员 吴程远
二〇一六年十月二十八日
代书 记员 林蒙蒙