浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1550号
上诉人（原审被告）：肖文相，男，1971年8月26日出生，汉族，住江西省吉安市永丰县。
被上诉人（原审原告）：匡英禄，男，1975年9月18日出生，汉族，住江西省九江市修水县。
委托诉讼代理人：卢志高，上海市建纬律师事务所律师。
上诉人肖文相因与被上诉人匡英禄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初11040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
肖文相上诉请求：撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初11040号民事判决，发回重审或依法改判，并驳回对上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼及其他费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审程序违法，遗漏了当事人，且认定事实错误，适用法律错误，主要证据不足，判决违法且错误。1、上诉人肖文相不是本案的适格诉讼主体，被上诉人选择时告错了对象。从被上诉人起诉状及二次开庭审理中的主张和事实理由中可知，被上诉人是在自愿给受益人孙观庭（货主）帮忙时受到伤害的，并不是上诉人安排去帮忙的，且上诉人肖文相在被上诉人受伤的过程中无任何过错。被上诉人匡英禄在诉状中已经自认“原告受雇于被告肖文相从事货物运输工作，2015年5月19日被告孙观庭因位于漓渚镇的房屋装修需要，购买了瓷砖等物品，由被告肖文相安排原告运输至被告孙观庭处。货物到达后，被告孙观庭叫来了叉车进行卸货。原告出于好意，帮助被告孙观庭卸货。在卸货过程中，因叉车操作不当，致使瓷砖等物品发生倒塌，造成原告右踝骨折、脱位……”，并且在起诉时将孙观庭列为第一被告，将上诉人列为第二被告。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任”、“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿”等规定，本案的责任主体是被帮工人（受益人）孙观庭，而不是雇主肖文相。2、不告孙观庭不是被上诉人的本来意愿和目的，是被迫的，且孙观庭与本案有法律上和事实上的利害关系，依法应追加孙观庭为当事人，一审判决错误且违法。在一审第一次开庭中，孙观庭到庭接受法院审理，但一审法官多次要求原告方只准从二个被告中选一个，原告方多次说有权同时向二个被告主张权利，并要法院依法处理，法院仍坚持只准原告“二选一”。在原告本人未到场的情况下，原告律师不情愿地选择了上诉人。从一审判决书的理由“受益人责任”就可证实一审的错误和违法。因一审的违法，本应是本案真正责任人的孙观庭被遗漏，以致本案程序错误并违法，从而错误地判决本不应承担责任的上诉人承担赔偿责任。3、一审认定事实错误。上诉人肖文相与被上诉人虽然存在劳务关系，但只是雇用被上诉人驾驶汽车，主观上，上诉人未安排被上诉人做其他工作，被上诉人在自愿帮助孙观庭搬运货物时受伤，上诉人既没有安排、指示，也未授权，被上诉人自己清楚“不是为上诉人工作”而是“自愿为孙观庭帮忙”，且也不属于上诉人的工作内容和工作范畴，被上诉人受伤与上诉人无关联性。一审以上诉人“有劳务合同关系”、“在场”、“原告所作与雇主利益有客观联系”来认定被上诉人是在雇佣活动中受到伤害，并由上诉人承担赔偿责任，显然是不符合事实和法律，也不符合最高人民法院《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》（第260页）中对“因劳务”行为的理解与判断，一审认定事实错误。4、一审适用法律错误，《侵权责任法》实施后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的“雇主”、“雇员”责任等条款已被《侵权责任法》的相关规定取代，雇主责任已经由过去的“无过错责任”变为“过错责任”，雇员也应承担过错责任。因被上诉人不是在从事雇佣活动中受到伤害，而是“因帮工”活动受到伤害，而且被帮工人孙观庭有“赔偿能力”，显然一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《侵权责任法》第三十五条均属于适用法律错误。假若被上诉人属于“因从事雇佣活动受到伤害”，也因上诉人并无任何过错，被上诉人是正常人，且是驾驶员，应具有高度的安全防范意识，但其未采取应有的安全防护措施，未尽到自己应尽的安全注意义务，具有重大过错，应自己承担过错责任。根据最高人民法院关于《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》（第259页）“实际上，本条（《侵权责任法》第三十五条）已经取代了《人身损害赔偿解释》第十一条规定的内容，在今后的审判实践中如遇到此类问题，应根据本条规定处理”，因上诉人无过错，不应承担赔偿责任。因此，一审在适用《侵权责任法》第三十五条判决时也未根据事实和法律规定判决。5、一审采信违法鉴定意见作为定案主要根据，属于主要证据不足，且违法。因被上诉人起诉时依据的鉴定意见所采用的鉴定标准不合法，第一次开庭时上诉人提出了异议，且申请了重新鉴定，并要求按《道路交通事故受伤人员伤残评定》的国家标准进行鉴定，但一审法院在委托时并未依法进行，而是违反最高人民法院关于适用交通事故标准鉴定的规定，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2016年4月18日发布的从2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》鉴定标准规定，继续委托鉴定机构以浙江省高级人民法院的浙高法[2004]264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》进行重新鉴定，违背了申请人要求按法律规定的《道路交通事故受伤人员伤残评定》国家标准进行鉴定的意愿，并且也未通知双方当事人抽选鉴定机构。2017年1月6日受理后，于2月21日进行鉴定时，鉴定机构也不顾国家强制性规定，未依法鉴定，仍以违法的标准作出鉴定意见。故重新鉴定意见不合法不客观不真实，且违法，不能作为本案的定案依据。一审未采信上诉人的异议，在被上诉人没有合法证据证明达到十级伤残的情况下进行判决，显然违法并错误。6、被上诉人的诉讼请求不符合事实，赔偿项目和赔偿数额不符合事实，一审对赔偿的认定错误且不合法。7、一审对被帮工孙观庭支付的费用未扣除，对未主张的赔偿进行判决是违法的、错误的。对上诉人支付的费用未全部扣减也是错误的。
被上诉人匡英禄答辩称：一、上诉人应该承担赔偿责任，且是本案的适格被告。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，雇员从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动。雇员的行为超过受雇范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。故即使上诉人没有要求被上诉人卸货，被上诉人帮助卸货的行为也应该认定为从事雇佣活动。二、孙观庭不是本案的必然当事人，被上诉人对是否起诉孙观庭有选择权，一审要求被上诉人在上诉人与孙观庭之间选择其一作为被告有失妥当。三、匡英禄不存在过错，不应减轻上诉人的赔偿责任。四、原审认定的赔偿项目标准基本符合司法实践，但原审将交通费酌情认定为2000元，不符合法律规定。
匡英禄向一审法院起诉请求：要求肖文相赔偿医药费6306.04元、残疾辅助器具费156元、住院伙食补助费1050元、误工费25931.1元、护理费12753元、营养费2700元、残疾赔偿金87428元、交通费4865元、住宿费828元、餐饮费461元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金5000元等合计149478.14元（未扣除获赔款项）。
一审法院认定事实：2015年5月，孙观庭与被告达成约定，由被告将孙观庭购买的地砖从广州运至绍兴，运费7500元，货到验收合格后付清。被告雇佣原告从事驾驶员工作。2015年5月19日，运送地砖的货车到达目的地柯桥区漓渚镇棠一村，孙观庭叫来铲车及铲车司机进行卸货。6时许，原告在货车上协助卸货时不慎因地砖倒翻被压伤右踝部。
原告受伤以后于2015年5月19日至2015年6月18日在绍兴第二医院住院治疗30天，产生医疗费19711.43元；于2016年5月28日至2016年6月2日在上述医院再次住院治疗5天，产生医疗费5650.2元。加之其门诊医疗费，合计26296.47元（包括孙观庭为原告垫付医疗费用20070.43元）。2016年10月13日，经绍兴文理学院司法鉴定中心鉴定，原告构成伤残十级、误工时间180天、护理时间90天、营养时间90天。原告为此支出鉴定费2000元。审理期间，经被告申请，该院委托绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，该所出具鉴定意见，按《人体损伤残疾程度鉴定标准》，原告之伤构成十级伤残。被告为此支出鉴定费1200元。
原告因本案事故产生的合理损失为：1、医疗费26296.47元，该损失根据医院医疗费收据、用药清单予以认定；2、住院伙食补助费700元（35天×20元/天），该损失根据原告的住院时间，按20元/天计算认定；3、护理费12753元（141.70元/天×90天），根据鉴定意见，原告的合理护理时间可为90天，该院结合2015年浙江省全社会在岗职工年平均工资的标准予以计算认定；4、误工费25506元（141.7元/天×180天），结合医嘱情况，其合理误工时间为180天，该院参照上述护理费标准计算认定；5、残疾赔偿金87428元，根据鉴定结论，原告构成伤残十级，该院按浙江省2015年度城镇居民人均可支配年收入标准计算认定其残疾赔偿金；6、交通费2000元，该损失根据实际情况酌情确定；7、精神损害抚慰金2000元，此损失鉴于本案事故使原告的精神受到了严重的创伤，该院酌情予以确定；8、鉴定费2000元，该损失根据鉴定费发票认定；9、残疾辅助器具费156元，该损失包括拐杖及抬高垫费用，按收款收据认定；10、住宿费828元，该损失根据住宿费发票认定；11、营养费1800元，根据鉴定意见，原告的合理营养时间可为90天，该院按20元/天的标准予以计算认定。以上11项合计161467.47元。
另认定，迄今，被告已支付原告赔偿款10000元，另支付工资4000元。
一审法院认为，原告以提供劳务者受害责任纠纷为案由提起本案诉讼，该院应予以尊重。
首先，关于雇佣法律关系的认定问题，该院认为，根据查明的事实，被告在为孙观庭从事地砖货运期间雇佣原告的事实清楚，原、被告间的雇佣法律关系依法成立。
其次，关于本案民事责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。结合该司法解释条文及本案事实，被告作为雇主，依法应当为雇员原告的安全工作提供充分的保护措施，并对该雇员在从事受雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。被告辩称其雇佣原告开车，原告实系为孙观庭从事卸货帮工期间受伤，因此不用承担民事责任。该院认为，原告在卸货过程中因地砖倒翻而遭受人身损害，虽原告受雇后提供的劳务内容主要为驾驶工作，但事发现场被告在场，原告所作的卸货行为与雇主利益有客观联系，仍应归属于其从事雇佣活动，因此，该院对被告的辩称意见不予以采纳。
最后，关于被告应承担的具体赔偿数额问题，该院认为，原告在卸货过程中疏于自身安全注意义务，本身对本案伤害事故的发生也存在过失，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。具体减轻比例，该院结合本案实际情况酌定30%，故被告承担的赔偿比例为70%。对于原告因本案伤害事故产生的各项损失金额及范围，该院已在事实认定中作充分阐述，并对相关损失作调整处理，其主张的餐饮费诉求，因缺乏证据，该院不予支持。原告主张的医疗费未包括孙观庭垫付的医疗费，为本案处理的需要，该院将该垫付医疗费纳入原告的医疗费损失范围。被告辩称原告的评残标准应参照道路交通事故标准确定，而不是按人体损害标准确定。因本案人身损害并非道路交通事故引发，故该院对该辩称意见不予采纳。经该院计算，原告因本案事故产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅助器具费、住宿费、营养费等合计159467.47元，由被告负责赔偿70%计111627元，并另赔偿精神损害抚慰金2000元，合计113627元，扣除被告已赔偿的10000元，被告在本案中实际尚应赔偿103627元。针对被告为原告支付的工资款，因其性质不同于人身损害赔偿款，该院不将其纳入已付赔偿款范围，原、被告就工资事宜如有争议，可另行协商或诉讼处理。另，被告在向原告承担民事责任之后，如认为雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，亦可以向第三人追偿。
综上所述，该院对原告诉讼请求中的合理部分依法予以支持，对其他不合理部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、被告肖文相应再赔偿原告匡英禄因本案事故产生的经济损失103627元，款限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告匡英禄的其他诉讼请求。案件受理费3090元，减半收取计1545元，由原告匡英禄负担359元，被告肖文相负担1186元，当事人应负担的受理费限于判决生效后十日内向该院交纳。鉴定费1200元，由被告肖文相负担（已支付）。
二审中，上诉人、被上诉人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第九条第二款规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，匡英禄受肖文相雇佣为孙观庭运输地砖，后匡英禄在协助卸货时受伤，此时匡英禄受雇佣行为仍未结束，其协助卸货行为亦与履行职务具有内在联系，应当认定为从事雇佣活动。故被上诉人在一审法院释明后，对孙观庭予以撤诉，要求雇主肖文相承担赔偿责任，并无不当。上诉人关于肖文相不是适格主体不应承担赔偿责任、应追加孙观庭为当事人的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。一审根据匡英禄自身过错，已经依法减轻上诉人30%的赔偿责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，但肖文相作为雇主，其仍应依法承担对雇员匡英禄在从事雇佣活动中受到人身损害的赔偿责任，故上诉人关于其不应承担赔偿责任的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
《道路交通事故受伤人员伤残评定》第1条规定：本标准规定了道路交通事故受伤人员伤残评定的原则、方法和内容。本标准适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定。本案中匡英禄在协助卸货时受伤，并非在道路交通事故中受到人身伤害，故上诉人要求以《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行司法鉴定的法律依据不足。一审于2016年12月23日决定对匡英禄的伤残等级进行司法鉴定，此时，应于2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》仍未施行，且根据司法鉴定行业规则，为保持鉴定标准统一，《人体损伤致残程度分级》一般适用于侵权事实发生于2017年1月1日以后的案件。故绍兴明鸿司法鉴定所嵊州分所虽于2017年1月6日受理该鉴定，但本案人身损害事实发生于2017年1月1日前，其依照浙江省高级人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》进行伤残等级评定并无不当，上诉人关于本案主要证据不足且违法的上诉理由亦不能成立，本院亦不予采信。上诉人关于被上诉人一审诉请不符合事实、孙观庭支付的费用未予扣除等上诉理由，因无相应证据支撑，且法律依据不足，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2373元，由上诉人肖文相负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 张百元
代理审判员 章 明
二〇一七年六月十九日
书 记 员 孙心怡