山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终476号
上诉人（原审被告）：万通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇长江路399号如东科技城东筑项目68栋201-204。
法定代表人：胡学明，董事长。
委托诉讼代理人：张志文，山东闻远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：文登市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司，住所地威海市文登经济开发区骏马路东首。
法定代表人：于良，经理。
委托诉讼代理人：王光辉，山东联志律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：文登晴洋房地产开发有限公司，住所地威海市文登区环山路21号华阳药业办公室。
法定代表人：王桂金，董事长。
上诉人万通建设集团有限公司（以下简称万通公司）因与被上诉人文登市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司（以下简称文城公司）、文登晴洋房地产开发有限公司（以下简称晴洋公司）买卖合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初4068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万通公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、合同约定混凝土款70%以货币支付，30%以房屋抵顶。现上诉人与晴洋公司纠纷已诉讼终结，晴洋公司欠上诉人工程款三千余万元，此案正在执行当中，涉案相关不动产已被保全查封，上诉人完全可以以房来抵顶涉案混凝土款，且被上诉人系在原审第一次庭审中才要求解除与上诉人的买卖合同关系，双方尚未对以房抵款的事宜进行协商，一审法院没有按照双方合同约定的结算方式，判令上诉人全部以货币方式支付被上诉人欠款没有事实依据；2、上诉人与晴洋公司建筑施工合同纠纷案件中，已对涉案工程进行了审计，且该审计报告已被作为有效证据采用。因此该审减值部分应当在涉案总价款中扣减，一审法院未予认定错误；3、晴洋公司出具收款凭证，由其代上诉人支付混凝土款150万元，一审法院为查清事实将晴洋公司追为本案第三人，就应认定由其承担相关责任；4、上诉人在2013年3月份之前即与晴洋公司解除了施工合同，并撤离工地，同时与被上诉人事实上解除了供需合同关系，因此被上诉人的起诉已超过诉讼时效，丧失胜诉权；5、一审不应当适用简易程序。案涉标的额较大、案情复杂，审理期间已超过简易程序的审理期限。本案于2016年10月26日立案受理，一审法院在2017年10月18日第三次开庭时仍适用简易程序审理，期间没有中止审理的理由和情况；6、一审审理期间，被上诉人曾经两次变更诉讼请求，一审法院没有向上诉人释明给予重新答辩的期限；7、本案一审时被上诉人的第二项诉讼请求没有得到支持，而一审法院却判令上诉人承担了几乎全部的诉讼费，请求二审法院予以纠正。
文城公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
晴洋公司未陈述意见。
文城公司向一审法院起诉请求：判令被告支付所欠原告商砼款4656944.5元、逾期付款违约利息1173564元及自起诉之日至判决生效期间按中国人民银行同期贷款利息的1.3倍计算的利息。庭审中原告增加诉讼请求，请求解除原、被告间签订的《商品混凝土购销合同》；变更诉讼请求要求被告支付自2013年9月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利息的1.3倍计算利息。事实与理由：2012年5月10日，原、被告签订《商品混凝土购销合同》，由原告向被告供应商砼，但被告欠付原告商砼款。
一审法院认定事实：原告系商用混凝土的专门生产企业。2012年5月10日，原、被告签订《商品混凝土购销合同》，约定由原告向第三人晴洋公司发包、被告承包的文登市华洋财富大厦工程供应混凝土。供货量约12000立方米（按时结算），供货时间为2012年5月10日至工程完工止，结算方式为商品混凝土的70%以货币支付，30%以工程房屋抵顶（房屋抵顶价以楼盘开盘价下浮5%计算），支付方式为±0施工结束28天后5日内，支付已供货额的70%；以后每一个月结一次，于次月5日内支付已供货额的70%；抵顶工程款的房屋，先由双方确定抵顶房屋面积，等混凝土审计结束后一并结算交付；交付给原告的房屋，由原告自行处理；被告违反合同约定逾期7个工作日支付商品混凝土贷款时，应根据同期中国人民银行规定的贷款利率，向原告支付所欠贷款的利息，同时每逾期一日向原告支付所欠贷款总额的3‰的违约金，原告有权解除合同。同日双方还签订了商品混凝土价格确认单，约定了不同型号的混凝土价格。原告主张合同签订后原告按约供货，至2013年7月底，共向被告供应商砼15223.5立方，价值7516944.5元，至2013年4月底，被告陆续付款
2860000元，尚欠4656944.5元至今未付。
为证明自己的主张成立，原告提交由被告职工徐雪玉、陆阳坡签字确认的预拌混凝土结算单11份，证实原告截至2013年7月25日共计向被告供应商砼15223.5立方，价款7516944.5元。经质证，被告辩称其在2013年3月就撤离了工地，之后的供货不是向被告供应，原告主张的供货量与事实不符。被告提交一审法院于2013年10月10日作出的（2013）文商初字第365号民事判决书一份，该判决确认解除被告与第三人签订的关于文登市华洋财富大厦建设工程施工合同，以此证实被告于2013年3月就已停止施工并撤离工地。但该判决未确定被告何时停工并撤离了工地。
被告另提交其与第三人晴洋公司在江苏省南通市中级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷一案中，南通通城建设工程项目管理有限公司出具的文登市华洋财富大厦已完成工程部分工程造价鉴定书一份（按合同约定混凝土数量应进行审计），经鉴定该工程已完成工程部分使用混凝土数量为14378.166立方，与原告主张相差845.334立方，价款差464933.7元。对此原告主张双方每月进行的结算已对混凝土数量进行了确认，合同中约定的审计是指被告与第三人之间的审计，且该造价鉴定过程原告未参与，与原告无关。
被告提交付款凭据一宗，证实被告于2012年11月6日向原告付款500000元，11月9日付款60000元，12月3日付款300000元，2013年3月21日付款1500000元，4月28日付款400000元，4月29日付款100000元。经质证，原告认可上述被告付款共2860000元。被告提交（2014）通中民初字第00142号案件开庭笔录一份，第三人在笔录中陈述其于2012年11月6日转付原告混凝土款500000元；被告提交由第三人于2013年5月10日向被告出具的收款凭证（摘由中写有：支付混凝土款150万），证实被告于2013年5月10日通过第三人转付原告1500000元；被告提交自己制作的的借款还款明细一份，证实第三人代被告转付给原告宝马轿车一辆以抵顶混凝土款价值1080000元。以上第三人代被告支付给原告共计3080000元，被告共计付款5940000元，已超过合同约定的付至货款70%的数额，被告已完成合同义务。经质证，原告不同意混凝土款由第三人转付，且实际也未收到第三人的转款及轿车。第三人对此陈述，第三人与被告发生债权、债务纠纷，与原告无关，不同意被告的主张。在（2014）通中民初字第00142号民事判决书（2017年5月4作出，该案已上诉）中作为该案原告的被告陈述第三人收取了还款及混凝土款合计350万元，但其未代被告向原告支付款项，应予返还。在该案判决法院分析说理部分中，对被告要求第三人返还混凝土款150万元及转付原告混凝土款500000元的事实，均未予审涉。
原告主张自被告撤出工地之日起双方的合同已事实上解除（没有证据证实合同已解除），因被告与第三人间的纠纷也无法以房屋抵顶货款，被告应支付全部货款。被告主张解除合同时间自起诉时计算，但主张解除合同不影响合同约定的结算方式条款的效力，以房抵款仍可实现，双方应按合同约定的条款履行。诉讼中，双方对所抵顶房屋的坐落位置、价格、面积等均不能协商一致。
被告主张根据结算单，原告最后的供货时间是2013年7月25日，原告的诉讼时效应从2013年7月开始计算，至今已过诉讼时效。对此原告提交其于2013年10月28日出具的律师函一份及第三人于2016年11月28日出具的证明一份：“晴洋公司的文登华洋财富大厦工程原由万通公司承建，商砼由文城建设第二分公司供应，施工至13层因万通公司无能力继续施工，改由其他公司承建，因万通公司欠文城建设第二分公司商砼款未付清，文城建设第二分公司请求我公司为其协调付款，我公司多次为其协调无果，特此证明。”证实原告多次向被告主张权利，原告的主张未过诉讼时效。经质证，被告对原告的证据均不予认可。
原告主张违约利息自2013年9月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利息的1.3倍计算（对合同中约定的违约金进行了调整）。被告不同意支付该利息。
一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原、被告双方于2012年5月10日签订《商品混凝土购销合同》，双方形成买卖合同关系，该合同具有法律效力，双方应恪守履行。一审法院于2013年10月10日作出的（2013）文商初字第365号民事判决书中确认了解除被告与第三人签订的关于文登市华洋财富大厦建设工程施工合同，但该判决未确定被告何时停工并撤离了工地。因被告于2013年7月25日形成最后的混凝土结算单后未再按约将商砼款支付给原告，且被告与第三人间的诉讼正在进行，该合同目的已无法实现，被告现也同意解除双方的混凝土购销合同（同意自本案起诉之日解除），故原告要求解除其与被告签订的混凝土购销合同的诉讼请求，于法有据，予以支持。因原告没有提供证据证实合同已解除，该合同的解除应自原告提起诉讼之日。
原告提交的由被告职工徐雪玉、陆阳坡签字的预拌混凝土结算单11份，可以证实原告供应商砼15223.5立方，商砼价款
7516944.5元的事实，一审法院对此予以确认。被告提交的在南通中院诉讼时进行的涉案工程完工部分造价鉴定书系被告与第三人的纠纷中进行的鉴定，与本案原告无关，被告以此证实原告施工的混凝土供给量的抗辩，不予采信。
被告提交的付款凭据可以证实其向原告付款共计2860000元，原告也认可该数额，对此予以确认。被告主张第三人代被告支付给原告共计3080000元，该转付行为应当经原告同意。现被告没有证据证实原告同意被告的转付行为；被告提交的一系列证据也均无法证实第三人已将转付款给付原告（未见原告出具的收款凭证）；且在（2014）通中民初字第00142号民事判决书中作为该案原告的本案被告还主张第三人收取了还款及混凝土款合计350万元，但其未代被告向原告支付款项，应予返还；被告提交自己制作的借款还款明细，也不能证实第三人代被告转付给原告宝马轿车一辆以抵顶混凝土款价值1080000元。故被告抗辩称第三人代其向原告支付商砼款3080000元，证据不足，不予采信。
《商品混凝土购销合同》中约定30%的货款以房抵顶，但双方对所抵顶房屋的坐落位置、价格、面积等均未做出约定，在本案诉讼过程中对此又不能协商一致，无法确定被告抵顶给原告房屋的具体情况，故被告应以货币方式给付原告该相应工程款。被告辩称该部分工程款应以房屋抵顶，理由不当，不予支持。被告应将剩余商砼款4656944.5元全部支付给原告。原告要求被告支付剩余商砼款4656944.5元的诉讼请求，予以支持。
原告提交的第三人于2016年11月28日出具的证明可以证实第三人多次协调被告付款，原告一直在向被告主张权利，诉讼时效多次中断，因此原告的起诉并未超过诉讼时效。对被告辩称原告超过诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。
原告主张自2013年9月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利息的1.3倍计算利息的诉讼请求（对合同中约定的违约金进行了调整），因合同约定双方每一个月结一次，于次月5日内付款。因双方最后的结算日为2013年7月25日，故该诉讼请求，有事实依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第八十四条、第九十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条之规定，判决：一、原告文登市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司与被告万通建设集团有限公司于2012年5月10日签订的《商品混凝土购销合同》，于2016年10月26日解除；二、被告万通建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告文登市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司商砼款4656944.5元，并给付该款自2013年9月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26307元，由原告负担12元，被告负担26295元。
二审中，当事人未提交新证据。
二审庭审中，上诉人认可目前对案涉工程商品房没有处分权，商品房处于被查封状态。
本院二审审理查明，案涉商品混凝土购销合同第八条商品混凝土数量的确认第2条载明“供方每车商品砼的发货单（一车单），由需方指定专人签收，并以需方签字确认的供方发货单载明的数量作为结算依据……如有异议，需方应在三日内提出，否则视为认可”。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为:一审法院判令上诉人全部以货币方式支付尚欠工程款是否恰当；应否以另案中审计报告来作为案涉混凝土用量的标准；尚欠款项中的150万元应否由晴洋公司偿还；本案是否超过法律规定的诉讼时效期间；一审程序是否合法；一审诉讼费的分担是否有依据。
首先，关于尚欠款项的支付方式，案涉合同虽约定结算方式为70%以货币支付，30%以工程房屋抵顶，但直至本案一审诉讼前，双方尚不能对抵顶房屋的具体事项作出一致认定，且上诉人与晴洋公司的施工合同已解除，上诉人基于与晴洋公司之间合同约定可分配的房屋也不能实现。二审中上诉人亦认可目前涉案工程房屋处于被查封状态，其对房屋没有处分权，因此以房抵款的支付方式无法实现，原审认定以货币方式给付被上诉人文城公司工程款，于法有据，本院予以维持；上诉人主张以另案中对案涉工程所作的审计报告来认定案涉混凝土用量，对此本院认为，另案系上诉人与被上诉人晴洋公司建设工程施工合同纠纷，文城公司并非该案当事人，关于工程完工部分造价鉴定书亦未经文城公司质证认可，且本案中关于混凝土的用量，双方在合同中约定关于混凝土的用量以上诉人签字确认的发货单载明的数量作为结算依据，文城公司已提交上诉人职工徐雪玉、陆阳坡签字的结算单，上诉人亦未提出异议，能够认定文城公司供应混凝土的数量，因此对于上诉人要求以另案审计报告认定本案的混凝土用量的意见，没有事实及法律依据，本院依法不予支持；上诉人主张因被上诉人晴洋公司给其出具收款凭证，证实晴洋公司收到其150万元应用于支付混凝土的款项，因此其中150万元混凝土款应由晴洋公司负担。对此本院认为，该收款收据系晴洋公司出具给上诉人，文城公司并非该收款收据的权利义务主体，文城公司否认收到晴洋公司150万元的混凝土款，上诉人亦无证据证实晴洋公司已将该款项转付给文城公司，且涉案混凝土买卖合同的主体系上诉人与被上诉人文城公司，因此上诉人主张150万应由晴洋公司向文城公司支付，于法无据，本院不予支持。
其次，关于本案是否超过法律规定的诉讼时效问题，一审中被上诉人文城公司即提交晴洋公司出具的证明，该证明能够证实晴洋公司多次协调上诉人支付案涉工程款，因此引发诉讼时效中断，对于上诉人辩称本案已超过诉讼时效的意见，本院依法不予支持。
再次，上诉人主张一审不应适用简易程序的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，可以适用简易程序。本案虽涉及标的额较大，但事实清楚、权利义务关系明确，且一审庭审中上诉人对原审法院适用简易程序审理本案并未提出异议，因此一审法院适用简易程序审理并无不当。上诉人以一审程序违法为由要求改判于法无据，本院不予支持；上诉人主张一审中被上诉人变更两次诉讼请求，但一审法院均未给予其重新答辩期限。对此本院认为，被上诉人文城公司变更诉讼请求后，上诉人均已当庭答辩，且其亦未向原审法院主张要求给予其答辩期限，上诉人以此为由主张一审程序不当，本院不予支持。
第四，关于一审诉讼费用分担问题，被上诉人文城公司在起诉状中载明的诉讼请求第二、三项为：逾期付款违约利息
1173564元，及自起诉之日至判决生效期间按中国人民银行同期贷款利息的1.3倍计算的利息，对于逾期付款的违约金
1173564元，庭审中诉求系自2013年8月30日起至起诉之日止按利息千分之六计算。而一审庭审中被上诉人文城公司关于利息部分变更诉讼请求为：自2013年9月1日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算利息。事实上变更后的诉讼请求是将原始诉状中的第二、三项诉讼请求予以合并，并非如上诉人所述一审法院未支持被上诉人文城公司的第二项诉讼请求，因此一审法院诉讼费用分担并无不当，对于上诉人该项上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52614元，由上诉人万通建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张英秋
审 判 员 王小平
审 判 员 葛俊生
二〇一八年三月二十日
法官助理 薛淑娴
书 记 员 邵旭静