山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）长刑终字第20号
原公诉机关潞城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张保宏，男，1955年11月30日出生，身份证号码：1404231955********，汉族，初中文化，农民，住山西省襄垣县侯堡镇东回辕村*组***号。2010年11月16日因涉嫌贩卖毒品罪被潞城市公安局刑事拘留，同年12月3日被监视居住，2011年6月3日被取保候审，2011年11月21日经潞城市人民法院批准，次日由潞城市公安局逮捕，现羁押于潞城市看守所。
辩护人赵晋耀，山西雷风律师事务所律师。
原审被告人申海军，男，1974年7月31日出生，身份证号码：1404811974********，汉族，初中文化，农民，住山西省潞城市翟店镇贾村和家街***号。2011年7月12日因涉嫌贩卖毒品罪被潞城市公安局刑事拘留，同年8月5日被执行逮捕，现羁押于潞城市看守所。
原审被告人王红兵，男，1982年1月30日出生，身份证号码：1404251982********，汉族，初中文化，农民，系山西省平顺县人，现住山西省潞城市翟店镇崇道村中心路**号。2010年11月16日因涉嫌贩卖毒品罪被潞城市公安局刑事拘留，同年12月3日被监视居住，2011年6月3日被取保候审，2011年11月21日经潞城市人民法院批准，次日由潞城市公安局逮捕，现羁押于潞城市看守所。
潞城市人民法院审理潞城市人民检察院指控原审被告人申海军、王红兵、张保宏犯贩卖毒品罪一案于2011年11月17日作出（2011）潞刑初字第105号刑事判决，判后，张保宏不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：
一、2010年10月24日，11月7日，11月15日，原审被告人申海军分别以3200元、3600元、400元的价格向王红兵出售毒品（俗称“筋”）45克、45克、3克；同年6月至10月，陆续以每包50元的价格分别向王红兵、曹慧刚、王国军出售毒品（俗称“筋”）40包、2包、1包，每包0.4克。以上，申海军贩卖毒品共计110.2克。
上述定罪事实，有经一审庭审质证认证的下列证据材料证明：
1、接受刑事案件登记表证明：2010年11月16日上午石窟派出所向潞城市公安局移交王红兵贩卖毒品一案，经查其曾向隆源焦化厂的工人出售毒品。
2、田海林的询问笔录：证明田海林介绍王红兵与申海军认识，并出主意让王红兵多买点回厂里卖的事实。
3、曹慧刚的询问笔录：其去申海军家陆续买过十来回，最多一次是2010年6月底，其花150元买了三小包，干活累自己吸。其从申海军手里一共买过700多元钱的“筋”，当时是50元钱一小包，一小包有0.5克左右，总共买了有十四、五小包，算下来有7克。同时证明申海军吸食毒品。
4、王国军的询问笔录：2010年7月份，其去申海军家分两次花50元钱买了一小包回家吸的事实。
5、原审被告人王红兵的讯问笔录：其与申海军是通过田海林认识的，2010年10月24日中午1点多，其花3200元从申海军处买了一两毒品卖给郝海潮，自己从中拿出至少十克用于个人吸食；2010年11月7，、8号，其又从海军处花3600元买了一两毒品，回来后分了五十包，一包1克，一包100元，卖了至少二十六包；2010年11月15日中午1点多，其从海军那里花400元买过至少4克左右的毒品。其从申海军手里买的都是50元钱一小包的，一小包里装的有0.5克“筋”，其前后一共买过有40多包，分几次买的记不清了。
6、原审被告人申海军的户籍证明：所载内容与前述一致。
7、原审被告人申海军的供述：其与王红兵是通过其连襟田海林介绍认识的。2010年10月份，其向王红兵卖过45克“筋”，连包装47.4克，王给了其3200元，是按一两“筋”的价格卖的。2010年11月份，王花了3600元向其买过45克“筋”，连包装47.4克。十一月中旬的一天，王红兵又给其打电话要400块钱的，其给王红兵称了4克“筋”，他给了其400块钱就走了。曹慧刚从其手里买过一两次，每次都是以50元的价格卖给他一包，每包0.4克。王国军从其手里买过一次，也是50元一包，每包0.4克。
二、2010年6月至11月，原审被告人王红兵向申海军购买毒品（俗称“筋”）后，以每包50元价格向赵有均、侯永峰、郭志红、李建斌、冯慧宁、罗存虎、原晓庆、张保宏出售毒品共计17包，每包0.3克，共计5.1克。2010年11月16日，潞城市公安局在王红兵宿舍查获毒品8克、吸毒工具及现金559元。以上，王红兵贩卖毒品共计13.1克。
三、2010年6月至11月，原审被告人张保宏向王红兵购买毒品（俗称“筋”）后，除自己吸食外将部分毒品以每包50元的价格分别向赵有均出售三次、侯永峰出售二次。2010年11月16日，潞城市公安局在张保宏办公室查获毒品0.1克、吸毒工具及现金525元。
经鉴定：从王红兵、张保宏处查获的毒品中均检出甲卡西酮、咖啡因成分。其中，从王红兵处查获的毒品中甲卡西酮盐酸盐含量为71.07%。
上述定罪事实，有经一审庭审质证认证的下列证据材料证明：
1、赵有均的询问笔录：证明张保宏吸“筋”。2010年7，8月份和9月、10月其从张保宏手中买过三次“筋”，每次花50元买一包。记得有一两次是其让冯慧宁帮其从张保宏手中买的，具体时间记不得了，是其给张保宏打电话后让冯慧宁去拿的。2010年11月初和11月10号左右其从王红兵手中买过两次，每次花50元买一包。
2、侯永峰的询问笔录：证明王红兵、张保宏吸“筋”。2010年8月份以来，其从王红兵手里买过一、二回“筋”，每次都是买50元的一小包。其是10月和11月在张保宏的办公室从张手里买过两回，每回50元一小包。其买张保宏和王红兵的毒品每小包估计就是0.3-0.4克。
3、郭志红的询问笔录：证明王红兵吸“筋”。2010年8月份其花50元钱从王红兵手里买了一包自己吸，9月初的时候，其又从王红兵那里花50元钱买了一包自己吸。其在11月初时从张保宏手中花50元也买过一包。
4、李建斌的询问笔录：证明王红兵、张保宏吸“筋”。2010年8月底，其从王红兵手中花50元买了一包“筋”，用报纸包装的，里面衬着一块塑料，大概0.3克。
5、冯慧宁的询问笔录：2010年8月其从王红兵手里花50块钱买过一小包“筋”，其自己吸了。2010年8、9月份其还帮助赵有均从张保宏手里拿过两次，每次一小包。其从王红兵、张保宏手里买的或拿的每包大概有0.3克，用报纸包装的，里面衬着一块塑料。
6，罗存虎的询问笔录：2010年6、7月份后，其从王红兵手中买过两回，每回都是50元钱一包。其在张保宏手里拿过2小包，但没有给他钱。其和张保宏一起吸过十来回“筋”，但没有和别人一起吸过。
7、原晓庆的询问笔录：其和王红兵吸过两回“筋”，和张保宏吸过一回“筋”。2010年11月12、13号，其花50元从王红兵手中买了一包“筋”，用透明塑料袋包装的小包，大约有0.5克。
8、达怀宝的询问笔录：证明王红兵与张保宏都吸“筋”。
9、搜查笔录、称重证明、扣押物品清单：侦查人员陈晚明、孙志廷在王红兵宿舍查获毒品纸包包装“筋”3克，塑料袋包装“筋”5克，共计8克，称重时，王红兵在场。石窟派出所移交此案时，对从王红兵处查获的毒品进行了称重，共计8克。并对搜查出毒制品8克、塑料制品2个、金属材料5块、吸毒工具锡纸、人民币559元予以了扣押。办理案件中，发现张保宏贩卖毒品，将张保宏抓获，并从其办公室查获“筋”0.1克及大量吸毒工具玻璃器皿3个、塑料制品1个、金属材料15块、玻璃酒精灯1个、打火机4个、塑料制品1个以及人民币525元一并予以了扣押。
10、指认照片：经庭审出示予以佐证。
11、辨认笔录：经王红兵辩认申海军即为卖给其毒品的人。
12、抓获证明：潞城市公安局刑侦大队民警杨保庆、王伟在潞城市贾村申海军家中将申海军抓获。
13、公安部禁毒局检验报告：2010年11月16日，潞城市公安局将王红兵、张保宏抓获，当场查获可疑毒品。检出甲卡西酮和咖啡因成分。从王红兵处所查获的毒品，送检样品中检出甲卡西酮和咖啡因，其中甲卡西酮全部以盐酸盐形式存在，属于苯丙胺类兴奋剂。甲卡西酮盐酸盐含量为71.07%。
14、原审被告人王红兵、张保宏的户籍证明：所载内容与前述一致。
15、原审被告人王红兵的供述：其从申海军处买回来的“筋”除自己吸食外主要卖给了本厂的工人赵有均、侯永峰、郭志红、冯慧宁、张保宏、罗存虎。每包是0.3克，大包100元小包50元。
16、原审被告人张保宏的供述：2010年3、4月份开始，其从王红兵手中买过十六七次“筋”，小包50元，大包100元，大包约2克，小包约1克。其向冯慧宁出售每包50元共三包毒品；向赵有均出售每包50元共四包毒品；向侯永峰出售两包（每包50元）毒品。其还给过罗存虎两包“筋”，没要他钱。其主要是从王红兵手里买上“筋”后从里面少拿出一点供自己的吸食，其余的卖给本厂职工。
据以上事实及证据，原判认为原审被告人申海军以非法牟利为目的，明知是毒品而向多人并多次予以贩卖且数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人王红兵、张保宏明知是毒品而向多人并多次予以贩卖，其行为分别构成贩卖毒品罪。鉴于三被告人均系吸毒人员且属于以贩养吸，且当庭自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）、（四）项、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人申海军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月并处罚金20000元；原审被告人王红兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金10000元；原审被告人张保宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金8000元。二、随案移交的查扣赃款1084元予以没收，上缴国库。
判后，张保宏不服，提出上诉，其上诉理由一是依据《关于将4-甲基甲卡西酮列入第一类精神药品管理的公告》（国食药监办（2010）315号）规定，自2010年9月1日起，4-甲基甲卡西酮列入第一类精神药品管理，所以在2010年9月1日之前，4-甲基甲卡西酮不属于毒品，而原判对张保宏2010年9月1日前后的行为未作区分，认定事实不清。2、原判对张保宏量刑过重，应当在三年以下有期徒刑、拘役、管制范围内予以量刑。辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
经审理查明，
一、2010年10月24日，11月7日，11月15日，原审被告人申海军分别以3200元、3600元、400元的价格向王红兵出售毒品（俗称“筋”）45克、45克、3克；同年6月至10月，陆续以每包50元的价格分别向王红兵、曹慧刚、王国军出售毒品（俗称“筋”）40包、2包、1包，每包0.4克。以上，申海军贩卖毒品共计110.2克。
上述定罪事实，有下列证据材料证明：
1、接受刑事案件登记表
2、田海林、曹慧刚、王国军的询问笔录。
3、原审被告人王红兵、申海军的供述。
4、原审被告人申海军的户籍证明。
二、2010年6月至11月，原审被告人王红兵向申海军购买毒品（俗称“筋”）后，以每包50元价格向赵有均、侯永峰、郭志红、李建斌、冯慧宁、罗存虎、原晓庆、张保宏出售毒品共计17包，每包0.3克，共计5.1克。2010年11月16日，潞城市公安局在王红兵宿舍查获毒品8克、吸毒工具及现金559元。以上，王红兵贩卖毒品共计13.1克。
三、2010年6月至11月，原审被告人张保宏向王红兵购买毒品（俗称“筋”）后，除自己吸食外将部分毒品以每包50元的价格分别向赵有均出售三次、侯永峰出售二次。2010年11月16日，潞城市公安局在张保宏办公室查获毒品0.1克、吸毒工具及现金525元。
经鉴定：从王红兵、张保宏处查获的毒品中均检出甲卡西酮、咖啡因成分。其中，从王红兵处查获的毒品中甲卡西酮盐酸盐含量为71.07%。
上述定罪事实，有下列证据材料证明：
1、赵有均、侯永峰、郭志红、李建斌、冯慧宁、罗存虎、原晓庆、达怀宝的询问笔录。
2、搜查笔录、称重证明、扣押物品清单、抓获证明、公安部禁毒局检验报告、原审被告人王红兵、张保宏的户籍证明。
3、指认照片、辨认笔录。
4、原审被告人王红兵、张保宏的供述。
上述证据经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张保宏及原审被告人申海军、王红兵以非法牟利为目的，向多人并多次贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。张保宏上诉称依据《关于将4-甲基甲卡西酮列入第一类精神药品管理的公告》，自2010年9月1日起，4-甲基甲卡西酮才被列入第一类精神药品管理，所以在2010年9月1日之前，4-甲基甲卡西酮不属于毒品，而原判对张保宏2010年9月1日前后的行为未作区分，属认定事实不清，对此经审理查明，《中华人民共和国刑法》第三百五十七条规定“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品……”。而卫生部《关于发布＜麻醉药品品种目录＞＜精神药品品种目录＞的通知》（卫药发（1996）第3号）就已经将甲卡西酮列入精神药品品种目录，而《关于将4-甲基甲卡西酮列入第一类精神药品管理的公告》中规定，自2010年9月1日起，4-甲基甲卡西酮列入第一类精神药品管理，其目的是进一步强化对4-甲基甲卡西酮的管理，并强调其对社会、人体的较大危害性以及人身对其较强的依赖性，并不能否认该种精神药品的毒品性质，因此该上诉理由本院不予采纳。张保宏上诉称原判量刑过重，应当在三年以下有期徒刑、拘役、管制范围内予以量刑，经审理查明，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定：“具有下列情节之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’：……（四）向多人贩毒或多次贩毒……”，而《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定：“……情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，而张保宏多次向他人贩卖毒品的行为已属情节严重，原判定罪量刑并无不当，该上诉理由本院不予采纳，辩护人的辩护意见不予支持。综上，原判认定事实清楚。证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付丽萍
代理审判员 姬国强
代理审判员 范 宁
二〇一二年一月五日
书 记 员 李 妍