吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终247号
上诉人（原审原告）：刘传余，男，1951年4月10日生，汉族，户籍地山东省沂南县。
委托代理人：姜俊伟，吉林通兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通化巨源集团有限公司。住所：通化市二道江区东强路***号。
法定代表人：张宗福，职务：董事长。
委托代理人：衣焕伟，系吉林衡力律师事务所律师。
原审被告：通化巨源国内劳服公司，住所：通化市二道江区东强路288号。
法定代表人：程穆林，该公司经理。
委托代理人：寇洪起，该公司经理。
委托代理人：李武生，该公司经理。
上诉人刘传余因与被上诉人通化巨源集团有限公司（下称巨源集团）、原审被告通化巨源国内劳服公司（下称巨源劳服）劳动争议纠纷一案，不服吉林省通化市二道江区人民法院（2016）吉0503民初63号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘传余及其委托代理人姜俊伟、被上诉人的委托代理人衣焕伟、原审被告的委托代理人寇洪起、李武生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘传余上诉请求：1、请求被上诉人巨源集团支付未签订劳动合同双倍工资补偿22000元；2、请求被上诉人巨源集团给付违法解除劳动关系补偿金62000元；3、请求被上诉人巨源集团补交劳动关系存续期间应当为其缴纳的各项社会保险费用；4、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：刘传余于1998年11月1日进入通钢企业公司（后改制为巨源集团）工作，后企业经多次变更为巨源集团。上诉人至2014年一直从事钢渣回收工作，期间也由巨源实业公司发放过工资。其与巨源劳服签订的合同，因该合同上冠有“巨源”二字，因文化水平有限并在工作过程中签字，签字后合同就被收走，其手中并没有该合同，此后无法再对合同进行了解或提出异议。因此签订合同时至其被通知离岗时均认为是与巨源集团签订的合同。假如其已隶属于巨源劳服，巨源劳服每年一签劳动合同的做法也违背劳动合同法的相关规定。一审认为上诉人主张未签订劳动合同经济补偿金诉讼时效已过是错误的，应当自上诉人2014年5月被清退时计算起算点。其与巨源劳服所签合同因违背《劳动合同法》第二十六条第一款规定而无效。巨源集团于2008年劳动合同法实施后，为了规避其法定义务，损害了上诉人合法权益。从工作至今巨源集团从未与刘传余签过任何劳动合同，且也未为刘传余缴纳任何社会保险。2014年4月16日，巨源集团在刘传余没有任何过错的情况下与刘传余解除劳动关系，且未给予刘传余任何经济赔偿。
巨源集团辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。
巨源劳服述称，原判正确，应予维持。
刘传余向一审法院起诉请求同上诉请求一致。
一审法院认定事实，巨源集团于2005年9月23日成立，巨源劳服于2008年7月20日成立。巨源集团和巨源劳服在2008年至2014年期间签订了劳务合同书，约定了由巨源劳服向巨源集团派遣7个用工岗位，共计63人，其中钢渣回收工26人，并且在用工要求中约定“能够服从巨源集团的安排与管理。”刘传余作为钢渣回收工，自1998年11月1日进入钢渣厂工作，就一直在钢渣厂从事捡钢渣工作，直至2014年4月16日，期间一直未缴纳社会保险。通钢改制后，钢渣厂的所有权人变更为巨源集团。刘传余并未与巨源集团签订劳动合同，也未进行用工备案。2011年5月26日刘传余与巨源劳服签订《劳务工合同书》，合同期限为三年。2006年至2008年期间，刘传余的工资由巨源集团发放，2008年以后由巨源劳服发放。在离岗之前的月工资收入为2000元。巨源劳服未向刘传余发出解除合同通知。后刘传余向通化市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。
一审法院认为，刘传余自1998年11月1日进入钢渣厂工作便与钢渣厂建立了劳动关系，直至通钢改制，钢渣厂的所有权人变更为巨源集团，巨源集团接收了刘传余继续从事钢渣回收工的工作。但接收后，巨源集团一直将刘传余等人列为临时工（从工资表名头可以看出），直到2008年1月1日《劳动合同法》实施，2008年7月20日巨源劳服成立后，巨源集团将钢渣回收队的工人从临时工转换为巨源劳服的劳动派遣员工，刘传余便与巨源劳服签订《劳务工合同书》（虽然本案中双方当事人均未提供该份《劳务工合同书》，但在通劳人仲字2014（82）号仲裁裁决书中已经查明刘传余与巨源劳服签订了合同期限自2011年5月26日至2014年5月25日的《劳务工合同书》），并与巨源劳服签订了劳动派遣协议，约定了劳动派遣事宜。至此，刘传余的用人单位变更为巨源劳服。鉴于刘传余主张的双倍工资是由《劳动合同法》第八十二条规定的，因此分为几个阶段。第一阶段，在通钢改制后至2008年1月1日《劳动合同法》实施前，《劳动法》并未规定双倍工资相关规定，故在此期间，刘传余无权主张双倍工资。第二阶段，在2008年1月1日《劳动合同法》实施后，刘传余与巨源劳服形成劳动关系前，刘传余有权向巨源集团主张未签订劳动合同的双倍工资，但是诉讼时效为两年，根据巨源劳服与巨源集团之间约定派遣相关事宜的劳务合同书，最早签订时间为2008年9月1日，其中已含有钢渣回收工，因此在刘传余转化为劳动派遣员工时知道或应当知道自己的权利，故已经开始计算诉讼时效，至刘传余2014年开始主张权利时已经超过两年，故该阶段的双倍工资，本院不予保护。第三阶段，刘传余与巨源劳服形成劳动关系后至2011年5月25日刘传余与巨源劳服之间签订《劳务工合同》前，该阶段刘传余已转化为劳动派遣员工，用人单位由巨源集团变更为巨源劳服，但此阶段双方均未举证证明签订了劳动合同，故本院认定该阶段未签订劳动合同，刘传余有权主张双倍工资，但诉讼时效从2011年5月25日刘传余应当知道其权利时起算，诉讼时效为两年，至刘传余2014年主张权利时已超过诉讼时效，故该阶段的双倍工资本院不予保护。第四阶段，2011年5月25日刘传余与巨源劳服之间的《劳务工合同》后，巨源劳服作为用人单位已经履行了与劳动者签订劳动合同的义务，因此，不存在用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的情形，刘传余亦无权主张双倍工资。故刘传余关于双倍工资的诉讼请求，不予支持。
关于刘传余主张的刘传余与巨源集团形成了劳动关系，该院认为，刘传余系完全民事行为能力人，应当知晓与巨源劳服签订《劳务工合同》的含义，并未造成误认，也未提供证据证明巨源集团实施了欺诈行为，故其与巨源劳服签订的《劳务工合同》系双方的真实意思表示，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条也只是规定了劳动者因非本人原因从原用工单位被安排到新的用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金的，可以连续计算工作年限，并未规定劳动者因非本人原因被安排至新的工作单位属于无效行为，故即便刘传余属于第五条之第一款的情形，也只是可以连续计算经济补偿金，但与巨源劳服签订的《劳务工合同》真实有效，巨源劳服系刘传余的用人单位。
对此，刘传余还主张其与巨源劳服之间的劳务合同违法，其主张的依据共计三点。第一点，刘传余主张用人单位不能另行设立劳务派遣公司向本单位进行劳动派遣。但根据法庭调查，巨源集团的股东中虽然有一个股东同时持有巨源劳服股份，但巨源劳服并非是由巨源集团设立的，故刘传余的该主张并无事实依据；第二点，刘传余主张派遣职工人数超过本单位职工的10%，但并未举证证明。而对于派遣员工人数占本单位职工的比例，巨源集团虽在庭审中自认是：“大约20比190”，对此，《劳动合同法》第九十二条第二款明确规定了违反劳动派遣规定的法律后果为：“劳动派遣单位、用工单位违反本法有关劳动派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的，以每人五千元以上一万元一下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。”故，违反劳动派遣规定不能当然地导致劳务合同无效，而是属于行政处罚后果，因此刘传余以派遣员工人数占本单位职工的比例为依据认定其与巨源劳服的《劳务工合同》无效的主张，不予支持。第三点，根据《劳动合同法》第六十六条规定，劳动派遣用工只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。对此，刘传余虽然主张钢渣回收工不是辅助性岗位，但未提供证据证明。巨源集团的营业执照上规定的经营范围为：“废旧物资回收利用；机电设备制造与检修；货物运输；国内劳务信息咨询服务；耐磨金属制品、冶金助剂生产销售”，钢渣回收工作只是废旧物资回收利用工作的一环，而废旧物资回收利用也只是巨源集团五项营业范围的其中之一，且在巨源劳服和巨源集团的劳动派遣合同中，双方约定了共计7个用工岗位、合计63人的劳动派遣员工，钢渣回收工仅为26人，即在派遣员工中也只占小部分，在巨源集团的总员工中所占比例更小。综合以上两方面，无法认定钢渣回收工就是巨源集团的主要工作岗位。综上，刘传余主张的巨源集团与巨源劳服之间劳动派遣违法无事实和法律依据，不予支持。
因此，刘传余与巨源劳服形成的劳动关系合法有效，刘传余属于巨源劳服向巨源集团派遣的劳动派遣员工，刘传余应当遵守用人单位巨源劳服和用工单位巨源集团的劳动纪律和岗位安排。2014年由于国家调整钢铁行业产业政策，通化钢铁股份有限公司二炼钢厂停产改造，造成巨源集团钢渣厂没有废渣可回收，而刘传余从事的工作是捡钢渣，劳动派遣合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，捡钢渣的工作无法继续进行，巨源集团因此于2014年4月陆续将钢渣回收工退回巨源劳服，距离劳动者与巨源劳服签订的《劳务工合同》的合同期限届满仅余一个月左右。巨源集团的退回行为是否构成违约系巨源劳服和巨源集团之间的权利义务关系，并不违反国家强制性规定，并不影响刘传余与巨源劳服之间的劳动关系。在退回后，巨源劳服通知刘传余回公司报到，另行安置，刘传余拒签通知书，也没有去报到，双方未能就变更工作岗位达成一致。刘传余系巨源劳服员工，应当服从用人单位管理，刘传余未按照巨源劳服安排去报到本身就存在过错。而且根据刘传余与巨源劳服签订的《劳务工合同书》第七条第三款关于合同变更的约定，即“双方协商不一致，本合同即行解除”，因此在劳动者与巨源劳服就变更工作岗位事宜未达成一致的情况下，合同已经解除，也不属于《劳动合同法》第四十六条规定的解除劳动合同应支付经济补偿的情形，因此巨源劳服无须支付赔偿金。而且对于两个公司承担责任的方式，刘传余明确表示仅要求巨源集团承担责任，巨源集团并非刘传余的用人单位，故不是支付赔偿金的主体。综上，刘传余要求巨源集团支付经济赔偿的诉讼请求，不予支持。
刘传余主张巨源集团为其补交在劳动关系存续期间应当缴纳的各项社会保险，却无法确定补交的数额，刘传余也从未缴纳过社保。缴纳社会保险是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，并非单纯的劳动争议当事人之间的民事关系。社会保险的补交问题涉及到是否能够补交、补交的方式、补交的时间和数额、保险金待遇及保险金发放等问题，不仅涉及劳动争议双方主体，更涉及社会保险保障部门及相关政策，且劳动者也无法提供明确的数额，无法证明其损失，劳动者应去劳动行政部门主张权利，而非在劳动争议的民事纠纷中解决，故刘传余主张巨源集团为其补交在劳动关系存续期间应当缴纳的各项社会保险的诉讼请求，不予支持。判决：驳回刘传余的全部诉讼请求。案件受理费10元，由刘传余承担。
本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据，对一审法院认定事实均无异议，本院予以确认。各方认可刘传余月收入按2000元计算。刘传余同意解除劳动合同关系。巨源集团答辩意见同诉讼时基本一致。未提出时效抗辩。仲裁结果：申请人的仲裁请求不予支持。
当事人之间的争议事项为：刘传余与巨源集团之间是否存在劳动关系、巨源集团应否承担刘传余诉请事项的义务。
刘传余认为，其与巨源集团之间存在劳动关系。巨源集团认为其与刘传余之间不存在劳动关系。巨源劳服认为，其与刘传余之间存在劳动关系。理由同一审时一致。
本院认为，从书面形式看，刘传余与巨源劳服签订了《劳务工合同》，应当认定其与巨源劳服之间存在劳动合同关系。但是，第一，从双方签订该合同的过程看，刘传余原是巨源集团的劳动者，巨源集团并未与劳动者解除事实劳动关系。在签订合同之前，无论是巨源集团还是巨源劳服均未通知刘传余变更劳动关系主体。刘传余在原工作地点、工作过程中、由巨源集团的人员仅告知其在合同上签字，并未做出其他任何说明或解释；第二，此后工资的发放形式对刘传余而言亦未发生改变；第三，巨源劳服自认在解除合同前除了每人收取一定比例的管理费外，从未与刘传余接触或实施过培训、安全教育及管理等行为；刘传余并不知晓巨源劳服的办公场所、并不认识巨源劳服的工作人员，巨源劳服除知晓刘传余名字外，对其他信息也不知晓；第四，巨源劳服自认其在工商登记时冠以“巨源”字样，是因该名称响亮，使用该名时，巨源集团对此是明知的；第五，巨源劳服租赁他人39平米场所作为办公地点，除了办公物品外，没有其他可独立承担民事责任的财产（不含200万元注册资金）；第六，巨源集团与巨源劳服登记注册的公司住所为同一处；第七，合同签订后，刘传余原持有的巨源集团字样门禁卡从未被更换等。综上，刘传余有充分理由相信其仍然与巨源集团之间存在劳动合同关系。虽然刘传余认为《劳务工合同》是与巨源集团签订的，但巨源集团予以否认，因此，本院无法认定巨源集团与刘传余之间签订了书面劳动合同。在巨源集团并未与劳动者解除原事实劳动合同关系情况下，巨源集团与巨源劳服隐瞒了巨源劳服为新用人单位与劳动者签订的合同，因违背了劳动者真实意思表示而无效。因刘传余在巨源集团已工作多年，在其与巨源劳服于2011年5月26日签订《劳务工合同书》之前，巨源集团从未与之签订过书面劳动合同。应当视为巨源集团已与刘传余之间形成无固定期限劳动合同关系。因此，刘传余与巨源劳服之间不存在劳动合同关系，与巨源集团之间存在劳动合同关系。
关于刘传余与巨源集团之间劳动关系是否解除的问题，刘传余于2011年已达法定退休年龄，但是巨源集团从未给刘传余缴纳过社保，而刘传余本人也从未缴纳过社保，根据《劳动合同法》第四十四条规定，刘传余虽已达成到法定退休年龄，但巨源集团没有为刘传余办理养老保险手续，而刘传余继续在巨源集团工作，视为劳动关系并未终止。现刘传余认可已于2014年4月16日解除劳动合同，并同意解除劳动合同关系，且在其申请劳动争议仲裁时，已明确向巨源集团主张解除劳动合同经济补偿金。因巨源集团否认与刘传余之间存在劳动关系，但其认可因客观原因导致刘传余的原工作岗位已无工作可做，目前能够提供的工作岗位收入（月工资约800元）明显低于原工资标准（月工资2200元）。因此应当以刘传余主张的2014年4月16日为双方合同解除时间。合同解除后，巨源集团应当依法向刘传余支付经济补偿金。因巨源集团在该合同解除中并无违法之处，因此无须支付赔偿金。其应当支付经济补偿金的金额为29000元（共计14年5个月，每年补偿2000元）。
关于未签订书面劳动合同双倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同。未与劳动者签订书面劳动合同的，自应当订立书面劳动合同之时起向劳动者每月支付二倍工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。刘传余在巨源集团连续工作超过十年，巨源集团应当与之订立书面无固定期限劳动合同。因未订立该书面劳动合同，应当向劳动者支付不超过十二个月的二倍工资。刘传余请求支付11个月二倍工资差额22000元是符合法律规定的。对于巨源集团应否支付该金额，原审法院分别以诉讼时效已过、刘传余与巨源劳服之间已签订书面劳动合同为由驳回刘传余诉讼请求，对此本院认为，劳动争议诉讼的前置程序为劳动争议仲裁，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。经审查，无论劳动者申请仲裁或提起诉讼，均未超过法定期间。仲裁时效不同于诉讼时效，诉讼时效在本案并不适用。巨源集团作为用人单位，在仲裁时并未提出时效抗辩，根据最高人民法院2016年11月30日民事审判工作会议纪要，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构做出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。同时因刘传余与巨源集团之间存在劳动合同关系至2014年4月16日，巨源集团未与劳动者签订书面劳动合同的违法行为持续至双方劳动合同解除之时。因此，巨源集团应当承担未与劳动者签订书面劳动合同的法律责任，即向刘传余支付11个月双倍工资差额22000元（每月2000元）。
刘传余诉请巨源集团为其补交各项社会保险问题，因该问题涉及工资、工龄、缴费基数的确定、经济政策等多方面因素，刘传余未能提供相应计算标准、基数及赔偿数额等，本院对其请求无法支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条第（三）款、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销吉林省通化市二道江区人民法院（2016）吉0503民初63号民事判决；
通化巨源集团有限公司于本判决生效后立即向刘传余支付未签订书面劳动合同二倍工资差额22000元；
通化巨源集团有限公司于本判决生效后立即向刘传余支付解除劳动合同经济补偿金29000元；
驳回刘传余其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由通化巨源集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 闽
审判员 马 辉
审判员 何秋彦
二〇一七年二月二十五日
书记员 赵婉岑