江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣10民终330号上诉人（原审被告）：发达控股集团有限公司，住所地江西省南昌市昌北经济技术开发区玉屏西大街。法定代表人：徐丰贤。委托诉讼代理人：王胜平，江西澍正律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人（原审被告）：殷顺华，男，1969年11月19日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县，被上诉人（原审原告）：抚州市临川鼎鑫商品混凝土有限公司，住所地江西省抚州市临川区上顿渡镇吕坊村。法定代表人：汪东顺。委托诉讼代理人：龚国庆，江西论研律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：江西载信建筑工程有限公司，住所地江西省抚州市迎宾大道999号。法定代表人殷慧。委托诉讼代理人：殷顺华，公司副总经理，代理权限为特别授权代理。上诉人发达控股集团有限公司（以下简称发达公司）、殷顺华与被上诉人抚州市临川鼎鑫商品混凝土有限公司（以下简称鼎鑫公司）、原审被告江西载信建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。发达公司上诉请求：1、一审判决认定事实错误，请求依法发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人在本判决生效后五日内向被上诉人支付混凝土款1478771元及违约金，没有事实依据。上诉人通过殷顺华的哥哥殷爱华支付被上诉人混凝土款20万元、20万元、40万元和50万元，共计130万元，一审判决只认定上诉人支付了115万元，计算错误，违约金也计算错误。上诉人殷顺华的上诉请求及理由与发达公司一致。上诉人殷顺华认为一审判决第一项、第二项有误，对判决第三项的欠款无异议。被上诉人鼎鑫公司辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告江西载信建筑工程有限公司未发表答辩意见。鼎鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令殷顺华、发达控股集团有限公司、江西载信建筑工程有限公司连带向抚州市临川鼎鑫商品混凝土有限公司支付欠款共计人民币1927558.5元及违约金；2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：发达公司的前身系江西省发达建筑集团有限公司，成立于1993年9月13日，2016年5月23日公司名称进行了变更。2012年起鼎鑫公司向发达公司承建的抚州市新区火车站广场工地上陆续供应混凝土，2012年8月1日供方鼎鑫公司（甲方）与需方发达公司（乙方）签订了一份《商品混凝土购销合同》，购销合同主要约定：工程名称为抚州市新区火车站广场，混凝土强度等级C10至C50，单价为每290元至445元不等；结算方式为款到发货（合同量在一万方以上的，甲方可以给乙方垫资混凝土款10万元，该垫资款在工程封顶前结清，且最后封项混凝土乙方先预付给甲方）；以当月发生混凝土随车送货为依据，双方书面确认的对账单为准，每月25日-28日为对账结算日；供货数量以甲方送货单数量为准，如乙方逾期付款，甲方可要求乙方提前支付未到期的全部砼款，并要求乙方支付相应的违约金，违约金按欠款金额每日5‰计算。合同落款甲、乙方处分别加盖了抚州市临川鼎鑫商品混凝土有限公司、江西省发达建筑集团有限公司抚州火车站广场项目部公章，发达公司对上述购销合同上加盖的江西省发达建筑集团有限公司抚州火车站广场项目部公章予以否认，但不申请鉴定。2012年10月17日鼎鑫公司向抚州市新区火车站广场工地发送了价格调整确认函，决定对混凝土价格均上调30元／方，殷顺华在确认函中签字认可。此后，鼎鑫公司与殷顺华就抚州市新区火车站广场工程销售混凝土数量及尚欠货款进行了对账。2015年5月8日鼎鑫公司作为甲方、殷顺华作为乙方、江西载信建筑工程有限公司作为丙方，三方签订了一份《还款协议书》，协议约定殷顺华作为实际承包人分别承建抚州市新区火车站广场工程和崇仁县公租房工程，均已向鼎鑫公司购买商品混凝土，经对账，抚州市新区火车站广场工程至今尚欠原告混凝土款共计人民币2628771元，崇仁县公租房工程至今尚欠原告混凝土款共计人民币448787.5元，乙方至今尚欠甲方混凝土款共计人民币3077558.5元，乙方于订立协议后，于2015年5月12日前向甲方支付20万元，2015年7月31日前付款50万元，10月31日前付款50万元，余款1877558.5元于同年12月31日前付清，如乙方未按约履行付款义务，则甲方随时有权要求乙方履行全部付款义务，并由乙方按双方签订的《商品混凝土购销合同》条款约定向甲方承担违约责任，并约定丙方自愿对乙方的上述付款义务及违约责任向甲方提供担保，承担一切清偿责任。鼎鑫公司与江西载信建筑工程有限公司分别在该还款协议落款甲方、丙方处加盖了公司公章，殷顺华在乙方处签了名。还款协议订立后，殷顺华仅向鼎鑫公司支付了65万元货款，余款至今未还，鼎鑫公司催问未果，遂诉至一审法院。诉讼中，殷顺华又向鼎鑫公司支付了50万元货款，至此，殷顺华共计向鼎鑫公司支付了115万元货款，尚欠货款计人民币1927558.5元。一审庭审中，鼎鑫公司自认殷顺华向其支付的115万元货款均是归还抚州市新区火车站广场工程所欠货款，殷顺华认为其共计向鼎鑫公司已支付的货款共计为130万元，但殷顺华对此并未提供相关证据证实。一审法院认为，发达公司为承建抚州市新区火车站广场工程向鼎鑫公司购买了商品混凝土，并与鼎鑫公司订立商品混凝土购销合同，其双方订立的购销合同是双方当事人真实意思的表示，其内容合法有效，受法律保护。该购销合同“需方”处加盖了发达公司的前身“江西省发达建筑集团有限公司抚州火车站广场项目部”的公章，发达公司虽否认该公章，但其对项目部公章不申请鉴定，也未提供相关证据否认该项目部公章的真实性，且发达公司承建的抚州市新区火车站广场工程所需的商品混凝土是鼎鑫公司供应的，故履行该份购销合同义务的主体实质上就是发达公司。此后，殷顺华作为抚州市新区火车站广场工程的实际承包人与鼎鑫公司就尚欠混凝土款订立了还款协议书，从该还款协议书的内容来看，至2015年5月8日抚州市新区火车站广场工程尚欠鼎鑫公司混凝土款为人民币2628771元，该款应由发达公司承担还款义务，殷顺华作为实际承包人应承担连带清偿责任。崇仁县公租房工程系殷顺华个人承建的工程，与发达公司无关，该崇仁县公租房工程所欠混凝土款448787.5元应由殷顺华个人承担还款义务，此后，鼎鑫公司自认殷顺华向其支付了抚州市新区火车站工程所欠混凝土款合计115万元，至此，抚州市新区火车站工程尚欠混凝土款为1478771元，崇仁县公租房工程尚欠混凝土款为448787.5元。关于殷顺华认为已向鼎鑫公司支付抚州市新区火车站工程所欠混凝土款130万元的辩解，因其并未就此提供相关证据加以证实，故一审法院对此不采信。对于鼎鑫公司诉请的违约金，鼎鑫公司与发达公司就抚州市新区火车站工程订立的商品混凝土购销合同中虽有约定，但其约定的按欠款金额每日5‰计算明显过高，故对抚州市新区火车站工程尚欠混凝土款1478771元的违约金，应从还款协议约定的最后还款日的次日即2016年1月1日起按月息2分计算。对崇仁县公租房工程所欠混凝土款448787.5元的违约金，殷顺华在还款协议中已约定按上述商品混凝土购销合同违约金条款承担违约责任，故对崇仁县公租房工程所欠混凝土款448787.5元的违约金，也应从还款协议约定的最后还款日的次日即2016年1月1日起按月息2分计算。江西载信建筑工程有限公司自愿对涉案欠款及违约金进行担保，故江西载信建筑工程有限公司依法应按还款协议的约定对上述所欠混凝土款及违约金承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、发达控股集团有限公司在本判决生效后五日内向抚州市临川鼎鑫商品混凝土有限公司支付混凝土款计人民币元1478771元及违约金（违约金从2016年1月1日起按月息2分计算至还清款时止）；二、殷顺华对上述第一项所欠混凝款土款1478771元及违约金承担连带清偿责任；三、殷顺华在本判决生效后五日内向抚州市临川鼎鑫商品混凝土有限公司支付崇仁县公租房工程所欠混凝土款计人民币448787.5元及违约金（违约金从2016年1月1日起按月息2分计算至还清款时止）；四、江西载信建筑工程有限公司对上述第一项、第三项所欠混凝土款合计人民币1927558.5元及违约金承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26220元，由发达控股集团有限公司、殷顺华、江西载信建筑工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人殷顺华提交了四份银行转账凭证，证明殷顺华通过殷爱华归还被上诉人130万元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人发达公司发表质证意见：对四份银行转账凭证无异议，这些证据也恰好证明我方已支付130万元。被上诉人鼎鑫公司发表质证意见：转账凭证均是复印件，经当场电话核对，对真实性无异议，对关联性有异议。经合议庭评议，对上诉人殷顺华提交的证据，本院认定如下：该四份银行转账凭证的真实性予以确认。上诉人对一审查明的事实中，“殷顺华共计向原告支付了115万元货款”有异议，实际支付了130万元。对一审查明的其他事实无异议。被上诉人对一审查明的事实无异议。本院经二审审理，对一审法院查明中双方当事人无争议的事实予以确认。本案的争议焦点为：上诉人实际已支付给鼎鑫公司的货款金额。上诉人主张其分别于2015年5月12日、10月1日，2016年5月19日、10月13日通过上诉人殷顺华的哥哥殷爱华转账支付给被上诉人20万元、20万元、40万元和50万元，共计支付130万元。鼎鑫公司对殷顺华通过殷爱华分别转账给公司的40万元、50万元和殷爱华于2015年5月12日转账给陈昆明的20万元均予以了认可，争议的金额为殷爱华于2015年10月1日转给陈昆明的20万元。鼎鑫公司主张陈昆明收到的这20万元，其中5万元是归还本案所涉的货款，剩余15万元是付给与本案无关的旧账。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人主张其已经支付了共计130万元的货款，有转账凭证可以证实。鼎鑫公司只对其中的115万元予以了认可，主张剩余的15万元是归还与本案无关的的旧账，但并未提供相应的证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利后果。故，对鼎鑫公司关于上诉人归还的款项中有15万元是归还与本案无关的旧账的主张，本院不予支持。对上诉人主张其共计支付被上诉人130万元款项的主张，本院予以支持。故，上诉人的抚州市新区火车站工程款尚欠混凝土款应为1328771元。综上所述，上诉人发达控股集团有限公司、殷顺华的上诉请求部分成立，二审期间出现的证据致使一审判决认定事实出现变化，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初1920号民事判决第三项；二、变更抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初1920号民事判决第一项为发达控股集团有限公司在本判决生效后五日内向抚州市临川鼎鑫商品混凝土有限公司支付混凝土款计人民币1328771元及违约金（违约金从2016年1月1日起按月息2分计算至还清款时止）；三、变更抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初1920号民事判决第二项为殷顺华对上述第二项所欠混凝款土款1328771元及违约金承担连带清偿责任。四、变更抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初1920号民事判决第四项为江西载信建筑工程有限公司对上述第一项、第二项所欠混凝土款合计人民币1777558.5元及违约金承担连带清偿责任。二审案件受理费25921元，由被上诉人抚州市临川鼎鑫商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄玲玲审 判 员  彭 珺代理审判员  王 健二〇一七年六月二十日书 记 员  黄 欢