河南省汝阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汝民初字第360号
原告：肖随产，男，1957年11月22日生，农民。
委托代理人：吴喜全，汝阳县148法律服务所法律工作者。特别授权。
被告：吴兵强，男，1987年3月9日生，农民。
被告：吕栓柱，男，1972年11月23日生，农民。
被告：酒书立，男，汉族，1965年11月3日生，农民。
委托代理人：吕栓柱，基本情况同上。特别授权。
原告肖随产与被告吴兵强、酒书立、吴栓柱提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2014年4月9日以吴兵强为被告起诉。诉讼中，原告申请追加业主汝阳县锦程房地产开发公司（以下简称锦程房地产公司），中标承建单位洛阳富安幸建筑有限公司汝阳分公司（以下简称富安幸建筑公司），被告酒书立、吕栓柱为被告，后又撤回了对锦程房地产公司、富安幸建筑公司的起诉。本院受理后向被告送达了应诉手续及开庭传票，依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭进行了审理，原告肖随产及其委托代理人吴喜全，被告吴兵强、吕栓柱及被告酒书立委托代理人吕栓柱到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原告诉称：2013年10月，被告吴兵强雇佣原告在其承揽的被告酒书立、吴栓柱分包的建房工地干活，管吃住每天150元。当月23日，原告与黄红军在四楼钢管架上打柱子用铁锨填装混凝时，脚下的钢管折断，原告掉到四楼地板上被落下的工作架砸伤。当天，原告被被告送至汝阳县中医院救治，住院13天，花医疗费7000余元，后经鉴定，原告之伤构成10级伤残。原告是在吴兵强手下干活，工资是吴兵强发的，原告的雇主系被告吴兵强；被告酒书立、吕栓柱系合伙承包富安幸建筑公司的工程，被告吴兵强承揽工程没有相应资质，被告酒书立、吕栓柱发包存在选人过失。要求被告赔偿原告：医疗费7432.1元，误工费18450元（123天×150元／天），护理费903.9元（住院13天×25379／365元／天），住院生活补助费260元（住院13天×20元／天），营养费130元（住院13天×10元／天），鉴定费700元，残疾赔偿金16950.68元（农村居民人居收入8475.34元／年×20年×0.1），精神慰抚金1万元。庭审中，原告对误工费的日计算标准变更为95元／天，即误工费11685元（123天×95元／天）。扣除被告吴兵强已付的7200元，要求被告再赔偿40866.38元。
被告吴兵强辨称：原告住院时，其已交医疗费7200元。原告于高架上干活不系安全带，上午老板酒书立嫌原告年龄大让他走，他不走，原告受伤，其自己有过错。
被告酒书立、吴栓柱辨称：事故当天上午9点，酒书立发现原告年龄大自身招呼不住自己而让他走，可他不仅不走还说，工资不在书立那领，干不干不关酒书立事，不让酒书立管；钢管架承重有限，吊车一次只能放一部分放混凝土，可原告一次把一抖全放下，原告受伤其自身有较大过错。
本院根据原、被告诉辩意见，归纳争议焦点并分配举证责任为：一、原告工作受伤的雇主是谁；二、原告受伤损失的项目及数额；三、责任划分及承担责任的形式和份额。焦点一和三，由原告对其主张承担举证责任，被告对其主张及辩解承担举证责任；焦点二由原告对其主张承担举证责任；但一方已认可的事实，可免除举证责任方的举证责任。
关于焦点一和三，原告未举。被告酒书立、吴栓柱出示吕某某、王某、李某甲、黄某某、李某乙共同出具的书面证言1份；证明：2013年10月23日上午月9点，老板酒书立查看现场时，发现原告在外架边作业不当，就劝说原告并告知作业方法，原告不听，酒书立说原告“你年龄过大，高架作业你不适合，你还是回家吧”，原告说“我年龄大怎么了，我干不干活管你啥事，我有啥事不让你管”，酒书立说“在场人都听着，这话可是肖随产说的”，下午4点左右，原告出事了。
质证意见。吴兵强表示无异议。原告提出：该证据内容不真实，老板与原告说的话其他人怎么知道；证人应出庭接受质询，五证人无出庭且出具1份同样内容的证言，是否证人本人签名不清，不能证明是证人的真实意思；是吴兵强让原告去干活的，原告干了20天才说原告年龄大让走人；酒书立说原告干活不好，吴兵强说原告不用怕他，和他吵。
关于焦点二，原告举证有：1、原告的住院病例、出院证、诊断证明；2、汝阳县中医院住院结算票据1张（7020.1元）、门诊检查费票据1张（120元）；3、洛阳汝医法医临床司法鉴定所鉴定书1份；4、鉴定费票据1张（700元），鉴定时门诊检查费票据1张（240元）。
被告质证意见。被告酒书立、吴栓柱表示无异议；被告吴兵强提出，原告存在第九肋骨陈旧性骨折。
本院根据当事人陈述、举证、质证及证据规则确认事实以下：涉案工程业主为锦程房地产公司，中标承建单位为富安幸建筑公司，被告酒书立、吴栓柱系合伙分包富安幸建筑公司承建的大楼主体工程。之前原告在吴兵强施工队干活，2013年10月，被告吴兵强带领其施工队到该工地承揽了被告酒书立、吴栓柱所承包工程中的木工（支壳子、打灰），原告也随队到该工地支干活，受吴兵强支配，工资系吴兵强支付。当月23日打柱子时，原告与黄红军在四楼钢管架上用铁锨填装混凝土，干活中，脚架钢管折断，原告掉到四楼地板上被塌下的脚架砸伤。事发当天，原告被送至汝阳县中医院救治，被诊断为：1、胸腔闭合性损伤（肋骨骨折、肺挫伤、胸腔积液），腰椎骨折，多发性软组织损伤，住院13天，花医疗费7072.1元，2013年11月5日出院医嘱：定期复查、不适随诊，适当休息，继续口服药物治疗；2013年12月14日又花检查费120元；2014年2月26日，原告之伤经鉴定构成10级伤残，原告为此又检查费240元，鉴定费700元。
另查明：2013年河南省农村居民年人均纯收入8475.34元，农、林、牧、渔业和居民服务业和其他服务业职工平均年工资分别为24457元、29041元。
关于原告主张的物质性损失：1、医疗费7432.1元、鉴定费700元，有相关票据为证，应予采信。2、误工费，原告主张的日标准依据不足，原告系农民，应当按省统计部门公布的农、林、牧、渔业职工平均年工资计算，即67元／天；原告主张误工计算123天，其主张没有超出法律规定，但对出院后的110天，因没有需全休证据，本院根据其病情、出院医嘱，酌定出院后的前47日按67元／天计算，后63天按33.5元／天计算，即确认6130.5元（60×67元／天＋63×33.5元／天）。3、护理费903.9元，其主张没有超出法律规定，应予确认。4、住院生活补助费260元、营养费130元、残疾赔偿金16950.68元，其计算符合规定，应予确认。上述合计32507.18元。
本院认为：法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告吴兵强与被告酒书立、吴栓柱间存在承包关系，原告工作是吴兵强所承包的工程，且原告工作受吴兵强支配，工资系吴兵强支付，因此应认定原告的雇主系被告吴兵强，被告吴兵强与原告间成立雇佣劳动关系。原告之伤系雇佣劳动中因安全生产事故造成，被告吴兵强应当承担雇主责任；被告吴兵强分包施工，其没有相应资质和安全生产许可，因原、被告均没主张被告富安幸建筑公司与被告酒书立、吴栓柱、吴兵强承担连带责任，因此应确定被告酒书立、吴栓柱对被告吴兵强的雇主责任承担连带清偿责任。
本案事故发生，原告也有一定过失，其受伤遭受的经济损失，原告自己也应承担一定责任。对原告的物质性损失，本院酌定，原告自负15％，其雇主应承担85％的赔偿责任，即27631.1元。
原告主张的精神损害慰抚金偏高，考虑原告的伤残程度、受伤原因和原告受伤自身也有一定过失，本院酌定，由其雇主被告吴兵强赔偿3000元，被告酒书立、吴栓柱负连带清偿责任。
故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条至第八条、第十三条、第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条至第二十一条、第二十三条至第二十五条，《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定判决如下：
一、被告吴兵强赔偿原告肖随产医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等人民币27631.1元。
二、被告吴兵强赔偿原告肖随产精神损害慰抚金人民币3000元。
三、被告酒书立、吴栓柱对被告吴兵强应承担的赔偿款项负连带清偿责任。
四、驳回原告肖随产的其它诉讼请求。
五、上述判决应付款项于判决生效后十日内清洁完毕。诉前被告吴兵强已支付7200元，在清结时予以扣除。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费937元，由原告肖随产承担100元，被告吴兵强、酒书立、吴栓柱承担837元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院提出上诉，并按对方当事人数提出副本，上诉于向洛阳市中级人民法院。
审 判 长 李建华
人民陪审员 张 强
人民陪审员 李旭霞
二〇一四年八月八日
书 记 员 李欢欢