安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终3041号上诉人（原审被告）：陈艳，女，1980年2月25日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：刘勋，安徽百大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓君，安徽百大律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵贤勤，女，1974年12月13日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：袁维平，安徽皖正律师事务所律师。委托诉讼代理人：计群，安徽皖正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：俞升，男，1979年12月23日出生，汉族，住安徽省肥东县。上诉人陈艳因与被上诉人赵贤勤、俞升民间借贷纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第04251号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈艳上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由赵贤勤、俞升承担。事实与理由：1、一审法院认定赵贤勤已经实际交付俞升130000元借款依据不足，认定事实不清。民间借贷系实践性合同，对于大额的交易应有借款凭证、转账凭证予以佐证，但赵贤勤提供的借条及取款凭证并不能证明赵贤勤实际履行了交付借款的义务，且借条上载明的金额也与赵贤勤提供的取款凭证金额不符。如果赵贤勤实际交付俞升130000元，在取款后应直接通过汇款的方式转入俞升账户，没有必要取现金给俞升。陈艳在领取本案判决书后经查询裁判文书网得知赵贤勤因民间借贷案件多次在合肥市蜀山区、庐阳区、包河区法院以原告身份起诉，赵贤勤与顾荣亚、张永民等民间借贷纠纷案件中赵贤勤并未实际交付相应借款，借条载明的借款属于利滚利所得，因此陈艳完全有理由怀疑赵贤勤主张借款事实的真实性或者是俞升在婚前借款，利滚利后在婚后重新出具了借条，从而导致一审法院依据婚姻法司法解释作出判令陈艳承担共同还款责任的错误判决。在近一、两年的时间里社会闲杂人员多次前往陈艳居住地采取堵锁眼、喷油漆、砸门等方式索要所谓欠款，陈艳也曾多次报警，同时陈艳的信用卡也被俞升盗刷，陈艳父亲住院的医药费甚至都被俞升私自取出，后经陈艳一再追问俞升才承认已用于归还外债，陈艳对俞升何时因何事在外举债并不知情，现在也无法联系俞升，陈艳也曾向公安机关报案失踪，但查无结果。如本案借款属实，俞升有过还款行为，赵贤勤应本着实事求是的原则抵扣借款。如后期俞升出现，查明无此借款或已经有过还款行为或利息预先在借款中扣除的，陈艳保留追究赵贤勤虚假诉讼的权利。2、陈艳不认识赵贤勤，对赵贤勤的家庭、职业等情况完全不了解。陈艳与前夫于2012年12月26日协议离婚，与俞升于2013年11月12日领取结婚证，陈艳在经历一段不幸的婚姻后，仅想过平静安稳的生活，在与俞升结婚后家庭并无大额支出，借条上也无陈艳的签名，陈艳完全不清楚有此笔借款。在陈艳起诉俞升离婚纠纷一案多月后陈艳主动联系法院询问案件进展时才得知陈艳已经因民间借贷案件被诉且已经判决，陈艳对借款是否实际发生无法确认，况且借款也未用于婚后家庭生活，赵贤勤也未举证证明陈艳知晓该笔借款及已用于婚后家庭生活，不应判令由陈艳与俞升共同偿还。3、一审法院诉讼程序不符合法律规定，应依法发回重审。一审法院在查明无法联系陈艳及俞升的情况下于2016年1月14日在《人民公安报》刊登公告，送达相应诉讼材料，但一审法院并未穷尽送达手段即直接公告送达，违反适用公告送达程序的法定条件。即使法院通过邮寄送达被退件，也应在陈艳户籍地址明确的情况下通过上门张贴公告的形式或以短信的形式通知陈艳应诉答辩并采取拍照等方式记录张贴过程。根据最高人民法院办公厅下发的《关于法院公告一律由人民法院报刊登的通知》、《关于重申法院公告一律由人民法院报统一刊登的通知》、《最高人民法院办公厅关于改进人民法院公告发布工作的通知》，各级法院应严格按照通知要求统一在《人民法院报》刊登法院公告。退一步讲即使选择其他类型的媒体，也应在本地的《安徽法制报》上予以公告。一审法院在《人民公安报》刊登公告，减少和剥夺了陈艳的知晓率和答辩权。陈艳于2016年1月18日向一审法院起诉与俞升离婚，该案也分至撮镇法庭，期间陈艳多次致电一审法院询问离婚案件进展，一审法院在此期间完全能联系上陈艳，但一审法院却未告知陈艳涉及民间借贷案件反而于2016年5月16日在陈艳缺席的情况下进行判决，剥夺了陈艳的辩论权及举证、质证权。赵贤勤辩称：一审认定俞升向赵贤勤借款130000元事实清楚。赵贤勤提供了俞升出具的借条、赵贤勤的取款凭证，借款时间与取款时间一致，俞升在借条中写明“今借到”足以说明俞升实际收到130000元借款，借款后，俞升一直处于失踪状态，也印证了借款的事实。一审认定案涉债务属于夫妻共同债务是正确的，借款时间发生在俞升与陈艳夫妻关系存续期间，俞升借款时称借款是用于开店、进货需要。一审送达程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。俞升未作答辩。赵贤勤向一审法院起诉请求：判令俞升、陈艳偿还借款130000元及承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：双方当事人系通过朋友介绍认识。2014年4月9日俞升从赵贤勤处借款130000元，并出具借条一份交于赵贤勤。借条载明：“今借到赵贤勤人民币壹拾叁万元整（￥130000元），借款人：俞升，2014年4月9日”。此款经赵贤勤催要，俞升、陈艳一直未还款。2015年10月，赵贤勤诉讼来院请求判令俞升、陈艳偿还借款130000元及承担本案诉讼费用。2016年1月14日，一审法院依法在《人民公安报》刊登公告，向俞升、陈艳公告送达了民事诉讼状副本、应诉通知书、证据材料、举证通知书及开庭传票，俞升、陈艳仍未能到庭参加诉讼。庭审中，赵贤勤坚持诉讼请求，俞升、陈艳未到庭参加诉讼，本案调解不成。另查，俞升与陈艳在俞升向赵贤勤借款时系夫妻关系。一审法院认为：俞升拖欠赵贤勤借款130000元未还，事实清楚，证据确实充分，理应承担民事清偿责任。俞升借款发生在俞升、陈艳夫妻关系存续期间内，故依法应认定为夫妻共同债务。赵贤勤要求俞升、陈艳清偿借款本金，理由正当，应予支持。俞升、陈艳经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。为此，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：俞升、陈艳于本判决生效之日起十五日内清偿赵贤勤借款人民币130000元。本案受理费2900元，保全费1850元，公告费800元，合计5550元由俞升、陈艳负担。二审中，陈艳提供如下证据：1、起诉书、案件受理通知书、（2016）皖0122民初323号民事判决书、通话记录，证明陈艳在民间借贷案件审理期间已向一审法院起诉离婚，有明确的联系方式和送达地址，不符合公告送达和缺席审理的情形。离婚案件的承办人员与本案的承办人员相同，陈艳也曾多次致电一审法院，一审法院均未告知本案的情况，一审法院进行缺席审理剥夺了陈艳的辩论权和质证权。2、离婚协议，证明陈艳与前夫陈太洲离婚前已购房且属于婚前财产，无需大额借款。本案借款即使属实也不应由陈艳承担共同还款责任。3、报警记录、（2015）合民一终字第01949号民事判决书，证明陈艳居住地多次有不明身份的人来讨要债务，陈艳对借款的成因均不知情，即便借款真实，借款也未用于夫妻共同生活，不应当由陈艳负责偿还。赵贤勤涉及的多件民间借贷案件被法院驳回起诉，陈艳怀疑借款的真实性，赵贤勤应对借款是否已实际交付及交付的具体金额承担进一步的举证责任。陈艳的实际居住地是宝翠园小区5幢607室。赵贤勤对陈艳提供的证据1中起诉状、案件受理通知书、判决书的真实性、合法性、关联性不持异议，但对证明目的持有异议。该组证据不能证明本案不符合公告送达的条件，一审法院法官可能在办案过程中没有注意到该细节。对证明的真实性有异议，一审时赵贤勤提供了物业服务中心的证明，证明2014年6月30日至2015年12月23日宝翠园小区5幢607室无人居住。对通话记录的真实性有异议，没有加盖移动公司的公章，且不能反映陈艳的号码就是记录中所载明的号码。证据2与本案无关。对证据3中报警记录的真实性没有异议，对关联性持有异议，报警人是谁看不出来，报警原因也不能看出与赵贤勤有关，判决书与本案无关。二审中，赵贤勤申请证人张某出庭，证明赵贤勤向俞升出借130000元的事实。陈艳认为证人与赵贤勤有利害关系，其证言内容的真实性无法核实。证人称看见赵贤勤给俞升款项，但却不能确定交付地点在酒店的具体楼层，根据证人证言无法确定借款的真实性和具体借款数额。根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，赵贤勤自认借款后曾收到俞升给付的大约六千元左右的利息。本院认为，借条系借款人向出借人出具的用于确认双方之间债权债务的凭证。俞升向赵贤勤出具的借条中明确载明“今借到赵贤勤人民币壹拾叁万元整”，俞升作为一名具有完全民事行为能力的自然人，理应知晓向他人出具借条可能导致的法律后果。根据赵贤勤提供的借条、取款凭证，结合其提供的证人证言可以证明赵贤勤向俞升出借130000元的事实。二审中，赵贤勤自述借款后收到俞升给付的六千元左右的利息，但其并未提供证据证明其与俞升之间有关于借款利息的明确约定。而赵贤勤在一审庭审中陈述双方没有约定利息，与其在二审中提出双方口头约定借款月息二分五，存在明显矛盾之处。鉴于赵贤勤诉讼中始终未明确收到款项的具体金额，本院确定俞升借款后向赵贤勤支付的款项按6000元计应抵扣借款本金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。讼争借款发生于俞升与陈艳夫妻关系存续期间，陈艳在本案中提供的证据不足以证明借款时俞升与赵贤勤明确约定此借款系俞升的个人债务，或能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，陈艳亦未举证证明讼争借款系俞升因从事赌博、吸毒等违法犯罪活动所负债务或者属于与他人串通虚构的债务，故一审法院认定讼争借款为俞升与陈艳的夫妻共同债务，符合法律规定。另查，一审审理程序并无明显失当。综上所述，一审判决认定部分事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第04251号民事判决；二、俞升、陈艳于本判决生效之日起十五日内偿还赵贤勤借款124000元；三、驳回赵贤勤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2900元，保全费1850元，合计4750元，由赵贤勤负担220元，由俞升、陈艳负担4530元；公告费800元，由俞升、陈艳负担元。二审案件受理费2900元，由赵贤勤负担134元，由陈艳负担2766元；公告费390元，由陈艳负担。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  钱岚审判员  程镜二〇一七年五月三十一日书记员  崔阳附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。