黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑02刑终80号
原公诉机关黑龙江省讷河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马士珍，公民身份号码×××，出生于内蒙古自治区通辽市，住北京市朝阳区，户籍所在地山东省济南市市中区。2014年9月3日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年10月8日被逮捕。现羁押于讷河市看守所。
辩护人宝玉。
上诉人（原审被告人）肖景山，公民身份号码×××，出生于讷河市，住北京市朝阳区,户籍所在地讷河市。2014年9月3日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年10月8日被逮捕。现羁押于讷河市看守所。
辩护人关国民，黑龙江民涵律师事务所律师。
黑龙江省讷河市人民法院审理讷河市人民检察院指控原审被告人马士珍、肖景山犯敲诈勒索罪一案，于2016年1月20日作出（2015）讷刑初字第124号刑事判决。原审被告人马士珍、肖景山不服，提出上诉。本院于2016年3月11日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员李娜娜出庭履行职务，上诉人马士珍及其辩护人宝玉、上诉人肖景山及其辩护人关国民到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：2013年7月某日，何某某因房屋动迁一事到北京上访，被告人肖景山介绍自称中国法律与经济杂志社记者的被告人马士珍与何某某相识，何某某又将动迁户李某甲、孔令斌介绍与马士珍认识。马士珍对外谎称自己名叫张春学，并虚构了其是某媒体的记者，承诺可以通过媒体反映房屋动迁一事，并达到何某某等人的诉求，从而获得何某某等人的信任，并要求支付一定比例的费用。之后，马士珍指使何某某通过秘录等非法手段获取相关信息，其不经过核实就在互联网上以记者身份发帖，指使何某某、李某甲、孔令斌等人发帖，通过丑化讷河市政府，以达到给讷河市政府施加压力的目的，从而迫使开发商讷河市汇祥开发有限责任公司同意何某某、李某甲、孔令斌的超过拆迁标准诉求。2014年4月某日，讷河市汇祥开发有限责任公司被迫与何某某、李某甲、孔令斌达成高额动迁补偿协议。随后，马士珍指使肖景山到讷河市与何某某、李某甲、孔令斌签订委托书，并约定按照动迁补偿协议总标的额的5%支付报酬，何某某等人按照要求付给肖景山人民币225000元（本文以下币种均为人民币）。肖景山回到北京后将180000元交给马士珍，马士珍将剩余款项以好处费名义给付肖景山。
经侦查，被告人马士珍、肖景山于2014年9月3日在北京市被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
一、物证
公安机关在被告人马士珍处扣押的记者证及名片，证实马士珍作案时对外自称其身份为记者；公安机关在马士珍处扣押的电话，证实马士珍使用的电话系网络帖子上所留的所谓维权热线电话。
二、书证
1、案件来源、到案说明，证实案件来源系公安机关工作中发现，被告人马士珍、肖景山系抓获到案。2、收据，证实被告人肖景山收取动迁户孔令斌40000元、李某甲47000元、朱宏伟55000元。3、讷河市人民法院房屋拆迁卷宗，证实拆迁行为符合法律规定。4、中华全国新闻工作者协会证明，证实香港《中华法律与经济》杂志社、《中华商界》杂志社未在我部办理常驻机构登记手续；在我部办理常驻机构登记手续的香港记者名单中没有马士珍及“张春学”、“时祯”、“春学”、“祥鈞”等人。我部未收到有关部门同意香港《中华法律与经济》杂志社、《中华商界》杂志社派遣记者来内地进行采访的审批备案。5、讷河市公安局说明，证实根据《香港新闻记者采访管理条例》之规定，经查询，未查到马士珍、张春学等名字为香港记者及查询到真实的香港记者身份若干人。6、公安机关在马士珍处扣押其书写手稿5份（其中标注“重要一篇”、“恐吓”、“跟帖”、“让每人回帖”字样），证实马士珍亲自或指使他人在互联网上发贴并提出具体要求。
三、证人证言
1、证人马某某证言，证实2014年5月3日，其与肖景山在北京市从其银行卡中取出18万元，肖景山交给马士珍的经过。2、证人李某乙证言，证实马士珍通过在互联网上发布负面信息，使开发商产生惧怕心理，用不多给房屋拆迁补偿就不删除帖子的手段，从而迫使开发商答应给动迁户不合理的房屋拆迁补偿。3、证人李某丙、孙某甲、王某某、刘某某、常某某、付某某、孙某乙证言，证实被告人在互联网发布的信息对其本人及政府机关造成不良影响。
四、被害人陈述
1、被害人何某某陈述，证实：我父亲家房子动迁，我认为给的钱少，就上访了。在北京通过肖景山认识了自称是记者的张春学，见面时他给我看了名为张春学的记者证。现在我知道他是个骗子，叫马士珍。当时肖景山和我说这个人厉害，是副总编辑，还是什么记者，能帮我解决房子动迁的事。就是通过上网发帖子，给政府和开发商施加压力，达成我的诉求。和张春学接触后，他答应能帮我办房子动迁的事，并领我买个汽车遥控器样的密录器，让我回讷河密录一些市领导和相关部门领导的视频和密拍些照片，还有相关文件等。这样我就找到和我家一起动迁的孔令斌、李某甲一起收集些视频、图片等相关资料给张春学，张春学编辑成文章上互联网发布。我记得第一个帖子是张春学发的，后来张春学说他的手下忙，就让我们上网发。就是我们把相关的资料、视频、图片等提供给张春学，张春学编辑好后用手机短信等方式传给我们，我们打出来，上传到网上。每次发之前都得给张春学看，或打电话给他念一遍，张春学听的对我们就发。发完帖后，开发商就找我商量能否把帖子删了，我给张春学打电话，张春学说不能删，必须得解决完就是说钱都到手后再说。我答应给张春学按照要回的5%给其报酬。我们4家给了共27万多，我给了83000元。当时我给张春学打电话，问我能不能少交点，张春学说这边人挺多的不够分，不能少给，还说让肖景山来收钱。钱都给肖景山了，肖景山把钱给张春学了，具体怎么给的、给多少不清楚。张春学怕不给他钱当时还签个承诺书，意思是授权给肖景山，让他替张春学收钱。以“中国法律与经济科学发展研究会”、还有什么大成律师事务所的名义签的，当时签了五家，有我家、李某甲、李某甲的妹妹、孔令斌、马艳雪家，内容都一样的。2、被害人李某甲陈述，证实：当时我们去北京的时候，我和孔令斌、何某某、何某某媳妇（纪秀芹）、肖景山同张春学见了一面，在一起吃饭的时候没有提到收取费用的事情。2014年正月的一天，何某某到我家说“找北京的人办事得给钱，我们几家一共拿20万给张春学，他们怎么分不管。你家算两家，得拿两家的费用钱”，我当时就同意了。这是第一次提到给北京记者钱的，是口头协议。后来张春学就在网上发布了一些报道。今年3月份的一天开发商就先同何某某签的补偿协议。两三天以后，张春学看开发商给何某某家的动迁费用，比之前何某某家要求的多给了不少，张春学就改变了主意。之后何某某先同我说“张春学说现在要的钱得按照给予我们动迁补偿的5%比例给钱”，我也同意了。过了没几天肖景山从北京来了，同我签的授权委托书，按照5%的比例给钱。好像是2014年4月23日我家同开发商达成的协议，又过了几天就把好处费22000元，提成钱119000元都给了肖景山，一共给了肖景山141000元。3、被害人孔令斌陈述，证实：我们开始的时候去讷河各个政府部门上访，后来又到齐市、哈尔滨、北京的相关部门上访，但是一直也没有解决。后来就通过何某某联系的北京自称是记者的张春学（马士珍），肖景山认识他，每次都是何某某打电话联系张春学，之后在北京的饭店吃了几次饭。当时张春学就说我们事情好办，你们那是小地方，都是小事，在网上发几篇帖子就能办。后来我们就回讷河了，张春学就直接打电话给何某某，先后让我们去了拆迁办、土地局、规划局、建设局、房产局、法院、孙某乙副市长办公室。当时张春学在北京一个卖家具和古董的地方帮着我们联系买了两个密录器，何某某自己拿着了。我和何某某去讷河的相关单位，都是我同各个部门的相关人员说动迁问题，何某某在旁边用密录器偷拍。之后何某某、纪秀芹，还有我就把这些资料和密录的视频直接带给张春学，我们一共送了两次。张春学收到这些资料和视频以后，就编辑信息。开始的一篇帖子是张春学发的，后来何某某说张春学没有时间，他就把稿子编辑完以后，用手机短信发给何某某。我和何某某两人就分别在哈尔滨在线、长春论坛、北京西祠等网站上申请的用户名和密码，之后就把编辑好的帖子发布到了网上。当时何某某家有旅店，发的相对多了一些，我因为要干活就发布的就相对少一些。反正是张春学编辑完信息传给何某某，我就发。发完帖子一段时间后，开发商就找了我协商两三次，给了我80万元现金。在肖景山的女儿家，给肖景山5万块钱，4万块钱是5%的提成钱，还有1万块钱是给老肖的好处费，后来又过几天，在讷河的一个饭店，我和何某某、李某甲、肖景山一起吃饭，又给了1000元写材料费，一共给了肖景山11000元好处费。4万元的动迁5%的提成钱。
五、被告人供述与辩解
被告人肖景山供述，证实：都是张春学（马士珍）一手操办的，张春学通过在网上发布一些相关的讷河信息，给政府和开发商施加压力，之后政府和开发商害怕了，就把何某某、孔令斌、李某甲几家的房屋动迁问题解决了。就是何某某、纪秀芹、孔令斌他们采集的一些关于他们房屋动迁问题的偷拍的视频、照片，还有一些涉及到房屋动迁的问题相关的文字性材料。我不会上网，听何某某说张春学帮着他们把讷河的事情曝光到网上了。当时马士珍为何某某、孔令斌、李某甲家解决房屋动迁的事情，与他们签了一份委托书。今年的四五月份的一天我正在家，马士珍给我打电话说何某某他们的事情已解决，让我带委托书去讷河让他们（何某某、孔令斌、李某甲）把委托书都签了，再把钱收回来。后来在我回讷河走的当天上午十点多钟，马士珍就把填好5%比例提成的委托书给了我一份。到讷河以后第二天的早晨何某某让我到他家旅店。紧接着何某某给孔令斌、老朱婆子（李某甲）打电话，他们到了以后就在我带来的那一份委托书上都签了字，按了手印。之后我一直在肖荣红家呆着，过了五六天以后的一个下午，孔令斌给我打电话后，到我女儿家给我送来了4万元钱。是按照开发商给他80万元的5%给的钱。收钱后我给孔令斌出了4万元的收据，收款人写我的名字。后来又过几天，李某甲和他的妹妹两家一共给了我不是8万多元就是9万多元，当时也是在我家给我的钱，也给李某甲出了一张收条，收款人是我的名字。后来在何某某家旅店，收了何某某84000元。也以我的名字给何某某出了收条。一共收了21万多元，具体记不清了。我将这些钱通过农行账户转到我媳妇马某某的名下。之后我返回了北京。到北京第二天，马士珍说给我3万元辛苦费，剩下的几千元钱作为我的旅差费。之后我就在北京炫特小区附近一家农行取18万元给了马士珍。
六、视听资料、电子数据
讷河市公安局互联网下载材料，证实马士珍冒充记者，同时通过互联网帖子中记载电话号码证实该行为系被告人马士珍所为。
一审法院认为：被告人马士珍以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人肖景山明知马士珍冒充记者骗取钱财，却还为其犯罪提供帮助，其行为亦构成诈骗罪。本案系共同犯罪，马士珍在犯罪中起主要作用，系主犯。肖景山在犯罪中起次要作用，系从犯，具有法定的从轻处罚情节。肖景山到案后，如实供述自己的犯罪事实，具有法定的从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人马士珍犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零十一个月，并处罚金人民币二十三万元；二、被告人肖景山犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币十一万元。
宣判、送达后，原审被告人马士珍以其行为是为被害人正当维权，被害人自愿给付其报酬，不构成犯罪为由，提出上诉，请求二审改判其无罪。其辩护人亦提出相同的辩护意见。原审被告人肖景山以一审判决认定事实不清、证据不足为由，提出上诉，请求二审改判其无罪。其辩护人提出肖景山没有与马士珍合谋诈骗，一审判决认定事实有误，肖景山无罪的辩护意见。
出庭检察员认为一审判决认定事实及适用法律正确，应予维持的出庭意见。
经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。一审判决认定上诉人马士珍、肖景山犯诈骗罪的事实，有经原审庭审质证、认证的书证、证人证言、被害人陈述等证据证实，上述证据查证属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人马士珍以非法占有为目的，虚构记者身份、冒用他人姓名、以发布带有丑化他人内容、未经核实的网络信息，恶意炒作讷河市涉及被害人的动迁事件，迫使开发商给付被害人超常补偿款。继而以完成上述操作需要费用为由，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人肖景山系有正常智力的成年人，但在亲历马士珍给没有任何新闻从业经历的何某某随意发放所谓“记者证”、并“聘任”原本无正当职业的自己为所谓马士珍单位“调研员”等非正常行为的情况下，系明知马士珍冒充记者骗取钱财，仍协助马士珍与被害人签订所谓收取费用协议并代替马士珍实际收取被害人的钱款，完成诈骗犯罪。其本人亦从中分得部分钱款，其行为已构成诈骗罪。一审判决认定上诉人马士珍、肖景山犯诈骗罪的事实，有经过庭审质证过的多项书证、证人证言、被害人陈述供述等证据证实，定性准确、证据充分。二上诉人关于其无罪的上诉理由及辩护人相同的辩护意见，与本案证据相悖，不予采纳，对其上诉请求不予支持。但一审判决未依照刑法相关条文对马士珍、肖景山的违法所得予以处理，属适用法律不当，应当依法纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省讷河市人民法院（2015）讷刑初字第124号刑事判决，即：被告人马士珍犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零十一个月，并处罚金人民币二十三万元；被告人肖景山犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币十一万元；
二、对上诉人马士珍违法所得人民币十八万元、上诉人肖景山违法所得人民币四万五千元予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 潘书东
审判员 李 丽
审判员 蒋彦江
二〇一六年六月八日
书记员 于黉陶
本判决所援引的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。