广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤13行终121号
上诉人（原审原告）郭菁。
被上诉人（原审被告）惠州市工商行政管理局。
法定代表人龚宪平，局长。
委托代理人刘飞杰，该局法规科科长。
原审第三人惠州大亚湾宏海投资发展有限公司，住所地：惠州大亚湾安惠大道丰华大厦十二楼。
法定代表人蔡文华,总经理。
委托代理人郑永南，广东法村律师事务所律师。
上诉人郭菁因诉被上诉人惠州市工商行政管理局不履行法定职责一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法行初字第130号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告郭菁于2014年10月与第三人大亚湾宏海公司签订《商品房认购协议书》，由原告认购第三人开发建设的海景城一期1栋2单元，2栋2单元房。原告支付了104000元定金后，双方在协商签订《商品房买卖合同》过程中，原告认为部分合同条款属格式条款，与第三人未能就相关条款达成一致意见，双方由此产生纠纷。原告分别于2014年12月12日、2015年8月14日向惠州市工商行政管理局大亚湾分局提交《关于大亚湾海景城售楼合同违法条款的投诉》，于2015年8月24日向惠州市工商行政管理局的12315投诉举报中心提交《关于惠州市大亚湾宏海投资发展有限公司海景城售楼合同违法的举报》，投诉第三人涉嫌存在格式合同违法条款，要求被告对第三人的合同违法行为进行查处。被告收到原告的投诉信后，根据属地管辖原则，于2015年8月28日将原告的投诉转交由大亚湾分局调查核实处理，并于同日以书面形式回复原告，告知其已将原告的投诉信交由惠州市大亚湾工商分局调查核实处理，届时会将处理结果反馈于你。大亚湾分局于2015年9月1日收到被告转办的投诉信及材料后，于2015年9月7日到第三人的海景城项目处进行了现场检查和调查取证，复印了空白的《商品房认购协议书》及《商品房买卖合同》文本。经对原告投诉的相关合同条款进行检查、核对后，大亚湾分局认为没有充分的理由和法律依据证明第三人销售所使用的《商品房认购协议书》、《商品房买卖合同》存在霸王条款，遂于2015年9月14日以惠州市工商行政管理局大亚湾分局的名义作出《关于对郭女士投诉有关问题的回复》，告知原告：你所反映的问题，主要是民事问题，当事人可通过民事诉讼途径解决，如双方当事人需要，我局亦可组织双方当事人进行调解。同时我局将进一步加强行政指导，督促、引导当事人依法订立、履行合同。关于你要求对宏海公司实施行政处罚的诉求，根据以上所述事实，我局决定不予立案。原告不服惠州市工商行政管理局于2015年8月28日作出的《回复》及惠州市工商行政管理局大亚湾分局于2015年9月14日作出的《关于对郭女士投诉有关问题的回复》，将被告及第三人诉至法院，请求判如上述所请。另查，原惠州市工商行政管理局大亚湾分局系被告的派出机构，系非独立法人机构，根据惠州大亚湾区机构编制委员会惠湾编[2015]7号《惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》，不再保留惠州市工商行政管理局大亚湾分局，将其职能划入大亚湾市场监督管理局。2015年3月31日，惠州市工商行政管理局与惠州大亚湾区管理委员会签订《补充协议书》，由惠州市工商行政管理局代管大亚湾区分局的行政处罚权和公司登记职能、代管期限自2015年3月31日至大亚湾分局成为独立法人止。2015年9月30日，大亚湾区市场监督管理局挂牌成立。再查，原告《关于惠州市大亚湾宏海投资发展有限公司海景城售楼合同违法的举报》中列举了部分格式合同违法条款，如商品房的基本信息问题、面积误差的处理问题、办理权属登记手续的期限问题、小区配套设施如游泳池、营销中心等的使用权问题等。
原审法院认为：《合同法》第一百二十七条、《合同违法行为监督处理办法》（国家公司行政管理总局令第51号）第二条、第四条规定，各级工商行政管理机关在职权范围内，负责监督处理以利用合同牟取非法利益为目的的合同违法行为。本案被告有依法对原告投诉第三人采用格式条款订立合同的违法行为进行监督查处的职权。关于被告于2015年8月28日将原告的投诉转交由大亚湾分局调查核实处理，并于同日以书面形式回复原告的行为是否合法的问题。原大亚湾分局作为被告的派出机构，系非独立法人机构。被告在2015年8月24日收到原告的投诉信后，根据区域管辖原则，将原告的投诉移交给大亚湾分局承办，并以书面形式告知原告，符合《合同违法行为监督处理办法》第四条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（国家工商行政管理总局令第28号）第六条、第十六条的规定，是合法的行政行为。关于大亚湾分局于2015年9月14日作出的《关于对郭女士投诉有关问题的回复》是否合法的问题。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十一条“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”的规定，本案被告将原告的投诉转交给大亚湾分局承办，大亚湾分局于2015年9月14日以自己的名义作出的《关于对郭女士投诉有关问题的回复》，应视为由被告委托作出。大亚湾分局于2015年9月1日收到被告转办的案件后，在受理登记、流转承办、调查取证、作出《回复》告知原告处理结果的整个处理程序，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十八条、第十九条的规定，程序合法。原告在投诉信中列举了部分格式合同违法条款，如商品房的基本信息问题、面积误差的处理问题、办理权属登记手续的期限问题等，不属于《合同违法行为监督处理办法》第九条、第十条、第十一条列举的格式条款行为。被告对原告投诉的相关合同条款进行检查、核对后，认为原告无充分证据和理由证明第三人的销售合同存在霸王条款，告知原告所反映的问题属民事纠纷、决定对原告的投诉不予立案，属认定事实清楚、适用法律正确，是合法的行政行为。综上，原告请求确认惠州市工商行政管理局于2015年8月28日作出的《回复》以及惠州市工商行政管理局大亚湾分局于2015年9月14日作出的《关于对郭女士投诉有关问题的回复》违法，并限令被告履行法定职责、及时立案查处原告举报的合同违法行为等诉讼请求，理由不充分，本院依法驳回其全部诉讼请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条以及上述所引用的法律、法规、规章的规定，判决如下：驳回原告郭菁的诉讼请求。本案免收受理费。
上诉人郭菁上诉称：被上诉人的程序和实体违法。一、程序：1、在行政处罚中以没有签订合同为由（有电话录音，有胡伟光称述，因为举报人没有签合同，因此，不能立案，而且不能立案是由赖卓斌副局长签字同意的），查处合同违法案，不予立案，构成程序违法。2、将查处合同的举报移交给没有处罚管辖权的派出机构；3、在没有管辖权的派出机构在查处案件中未立案，即进行调查侦结报告，程序违法；4、在没有管辖权的派出机构查处中作伪证，影响一审判决的公正；二、实体：1、在没有管辖权的派出机构查处中没有就原告举报的400份合同是否有违法情况，而是仅就原告与开发商的具体纠纷进行了解，完全没有按查处违法案件的情况进行处理，在给我的查处答复中，答非所问，只字不提400份合同，合同中有否违法事实；2、没有管辖权的派出机构在做行政处罚案答复中用自己的公章，用自己的名义作出答复，此是超越管辖权的行为。故请求：支持上诉人的上诉请求。
被上诉人惠州市工商行政管理局答辩称：一审法院作出驳回被答辩人诉讼请求判决依据有三：一是大业湾分局系答辩人的机构，非独立法人机构，其作出的行政行为系答辩人的行为；二是被答辩人投诉事项不属于《合同违法行为监督处理办法》列举的格式合同行为；三是答辩人所属大亚湾分局根据答辩人的委托处理被答辩人的投诉案程序合法。对一审法院的依法判决，答辩人认为：一审法院的判决是尊重事实和尊重法律的公平、公正、合法体现。之所以这样认为的依据：一、答辩人及所属大亚湾分局2015年8月28日和2015年9月14日的两个《回复》合法。被答辩人认为两个《回复》违法的主张有四点：一是答辩人不是自己亲自办案，而是违法将被答辩人投诉举报案转交所属大亚湾分局处理，违反《合同违法行为监督处理办法》(第51号令)第四条规定。二是“故意”将举报说成是投诉，“混淆”被答辩人举报意愿。三是《回复》简单，没有将凋查取证过程讲清楚，“剥夺”被答辩人的“知情权”。四是没有按照被答辩人投诉举报事项和要求对第三人惠州大亚湾宏海投资发展有限公司作出行政处罚决定。对此，答辩人认为，被答辩人的主张缺乏事实和法律依据。理由有四：第一，《合同违法行为监督处理办法》第四条明确规定，各级工商行政管理机关在职权范围内，依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为。该条规定并非指一定要地市一级工商行政管理机关亲自行使处理合同违法行为案件，并非强调不得将案件交由内设机构处理。被答辩人以第四条规定作为答辩人将被答辩人投诉举报信转交大亚湾分局调查处理违法依据除对该规定的曲解外，着实让人感到“法盲”和“啼笑皆非”。第二，投诉与举报只是字眼的不同，工商行政管理机关对此处理的方式、程序都是一样的。这里须指出的是,被答辩人是以邮寄方式向答辩人投寄举报信的,对这类投、申诉、举报，答辩人的职权分工是由12315投诉举报中心负责依区域、依职能分派有关部门处理的。且12315投诉举报中心是将被答辩人举报材料全部转交大亚湾分局调查处理的，非仅是电话通知而已。不存在混淆概念问题。而且，大亚湾分局是以举报方式完成对被答辩人举报事项调查取证的。此外，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(第28号令)第十六条规定，工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。由此不难看出，投诉、举报均必须依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定的程序调查取证和完成结案的全过程。第三，对两个《回复》问题，如答辩人的《回复》是针对被答辩人的举报而告知被答辩人其举报材料已经收到，并已经转交大亚湾分局具体承办，这是—种告知受理行为，无害于被答辩人。而被答辩人却将这种告知行为认为是违法，那么请问被答辩人违反了什么法律、法规、规章规定?而大亚湾分局的《回复》则是根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条要求，对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。且该规定并没有强调如何告知才算合法的要求。可见，两个《回复》并没有违反法律、法规、规章规定。第四，答辩人接到当事人的投诉举报的职权，一是独立、依职权调查处理不受非法干预；二是处理投诉举报的原则必须是以事实为根据，以法律为准绳。也就是说，接到投诉举报必须受理并调查取证，并非接到当事人的投诉举报不管青红皂白就要对被投诉举报人进行处罚，只有经查证被答辩人投诉举报事实成立，证据确凿，且有法律依据支持的情况下，才能对被投诉举报人作出行政处罚。可见，被答辩人认为答辩人不履行职责是毫无事实和法律依据的。其二，答辩人处理被答辩人投诉举报事项合法。本案属于一般性的投诉举报案件，如何来确认答辩人处理是否合法，答辩人认为：衡量本案是否具有合法性，主要看答辩人在处理被答辩人投诉举报事项有无作为和处理程序上是否合法。即在受理登记、流转承办、调查取证、作出处理决定。告知处理结果五大程序中有无违反规定。纵观本案，答辩人在上述五大程序中是依法行政，没有不当之处。如：就受理程序而言，答辩人所属12315投诉举报中心是在20l5年8月24日接判到被答辩人以邮寄方式寄来的投诉举报信的。当日，答辩人就在《群众来信(投诉举报)呈批表》上作了收信记录、简再记载投诉举报事项。可见，答辩人受理登记程序合法。就流转承办程序而言，因被答辩人投诉举报的地域是大亚湾区域。为此，2015年8月28日，答辩人所属12315投诉举报中心经办人经报请局领导同意将被答辩人投诉举报信转交大亚湾分局调查处理。大亚湾分局于2015年9月1日收到答辩人转办材料后，当日就在《来信来函登记表》上记载转办日期和简要事项，同时承办科室报请局领导同意后将被答辩人举报信记载在《案件来源登记表上》。可见，流转承办程序没有不当之处。就调查取证程序而言，大亚湾分局是在2015年9月7日着手对被投诉人惠州大亚湾宏海投资发展有限公司进行调查取证的。调查取证主要做了以下取证工作：一是实地检查了被投诉人的经营场所；二是询问了相关人员；三是调取了被投诉人的相关材料。可见，大亚湾分局对被答辩人的投诉举报进行了实质性调查取证，且调查取证程序合法。就作出处理决定程序而言，大亚湾分局承办人员完成调查取证工作后，写出了调查终结报告。经办部门经集体讨论后认为：被答辩人投诉举报事项不属于国家工商总局颁布的《合同违法行为监督处理办法》第六条至第十一条列举的行为。为此，大亚湾分局作出不予立案决定，并报请局领导同意。可见，大本亚湾分局在这一环节中程序合法是毋庸置疑的。就告知处理结果程序而言，大亚湾分局于2015年9月14日作出不予立案决定后，于15日向被答辩人邮寄送达了《关于对郭女士投诉有关问题的回复》，告知不立案的理由和告知被答辩人可救济的途径。可见，大亚湾分局在告知处理结果程序环节程序合法。这里特别说明的是，被答辩人至今没有提供证据证明答辩人和大亚湾分局在整个处理程序违法的证据。此外，大亚湾工商分局虽没有予以立案，但还是以人为本，多次以调解人的身份给产双方沟通。其三，被答辩人举报事项属于民事行为，非行政行为。答辩人对违法合同监管是《中华人民共和国合同法》第一百二十七条规定赋予的职权，具体监管的范围主要是《合同违法行为监督处理办法》第六条至第十—条列举的行为。纵观被答辩人举报被投诉举报人的13项行为不属于上述规定可以管辖的范围。根据广东省人大颁布的《广东省商品房预售管理条例》和建设部颁布的《商品房销售管理办法》，《城市商品房预售管理办法》；以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等规定，被答辩人的举报事项说到底是商品房买卖纠纷问题，应属于典型的民商行为。而这种民商行为法律并没有赋于答辩人具有管辖权。据此，答辩人告知被答辨人另辟民事诉讼途径解决并无不当。且这种告知属于释明行为。故答辩人认为，—审法院——惠城区人民法院2016年3月24日[2015]惠城法行初字第130号《行政判决书》作出驳回其诉讼请求是合法裁决，被上诉人的上诉主张不能成立。为此，请求二审法院查明事实，并依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第—款第(一)项之规定，依法作出维持一审法院裁定，并驳回被答辩人的上诉请求，以彰显人民法院维护公平正义的合法裁决行为。
第三人惠州大亚湾宏海投资发展有限公司口头陈述称：一、一审判决认定的事实清楚，适用法律准确，符合《行政诉讼法》的规定；二、被上诉人在给上诉人的两份答复中程序和实体都是合法的。故请求维持原判。
经二审审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院因此确认原审查明的事实。
本院认为：关于被上诉人惠州市工商行政管理局及其派出机构大亚湾分局是否构成不履行工商监管法定职责，是本案争议的焦点问题。根据《合同违法行为监督处理办法》第四条“各级工商行政管理机关在职权范围内，依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为。”第十二条第一款“上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件，也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖。……”和第十六条“工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。”的规定，被上诉人惠州市工商行政管理局具有处理合同违法行为的监督管理职能，作为惠州市工商行政管理局大亚湾分局的上级机关，其在收到上诉人郭菁要求查处合同违法行为的投诉后，将案件转由其派出机构大亚湾分局具体承办，并将该处理方式以书面形式告知了上诉人郭菁，其处理符合上述规章规定的要求。
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”第十九条规定：“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。”本案中，上诉人郭菁投诉原审第三人惠州大亚湾宏海投资发展有限公司提供的销售合同存在霸王条款，要求被上诉人惠州市工商行政管理局进行查处，大亚湾分局在接到被上诉人惠州市工商行政管理局转办的投诉材料后，依法进行了登记，并对上诉人郭菁反映的部分格式合同条款，如商品房的基本信息问题、面积误差的处理问题以及办理权属登记手续的期限问题等进行了调查核实，在查明上述问题后，大亚湾分局认为原审第三人惠州大亚湾宏海投资发展有限公司提供的销售合同并不存在霸王条款，以上诉人郭菁投诉的问题属于民事纠纷为由作出不予立案的决定，并以书面方式告知了上诉人郭菁。因此，针对上诉人郭菁的投诉事项，惠州市工商行政管理局大亚湾分局已经按照法律规定和职责权限进行了调查，并依法进行了处理和及时给予答复，不存在行政不作为的问题。
综上，上诉人郭菁要求惠州市工商局履行法定职责，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郭菁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 潮 明
审 判 员 覃 毅 华
代理审判员 邱 炜 炜
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 刘江涛（兼）
林美娴