甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民再8号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃省嘉峪关公路管理局。住所地：嘉峪关市建设东路**号。
法定代表人：高晓飞，该局局长。
委托诉讼代理人：胡晓丹，甘肃河西律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审上诉人)苗丰生，男，1957年3月出生，汉族，个体工商户。
委托诉讼代理人：何汝恩，甘肃润物律师事务所律师。
甘肃省嘉峪关公路管理局（简称公路局）因与苗丰生建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市中级人民法院(2016)甘02民终3号民事判决书，向本院申请再审。本院于2016年7月27日作出（2016）甘民申572号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人公路局委托诉讼代理人胡晓丹、被申请人苗丰生及其委托诉讼代理人何汝恩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
公路局申请再审称，《S215线安保工程第二劳务队完成的工程量情况汇报》(简称工程量汇报)由驻地纪检组、项目办、监理单位、镜铁段、工程处会同苗丰生联合对第二劳务队已完工程量进行了测算、核实、统计，记载了具体的工程量，并未记载具体的单价，也未对工程量核算相应的工程款，原审法院通过鉴定未明确的工程量价款，将该工程量汇报作为双方计算工程款的依据，缺乏证据证明；苗丰生无建设工程施工资质，存在过错，且其质量未达标，多次进行停工整顿、返工整改，造成的挖机拆除已浇筑基础钢筋网费用、拆除防撞墙费用、平整场地费用、误工期间机械停滞台班费、停工整顿期间的工人误工费以及被清退出场的费用等，是其过错造成，由其自行承担相应的责任，二审判决认定事实不清，判处不当。请求撤销二审判决，依法改判。
苗丰生答辩称，《施工合同》经双方协商解除，自愿达成了《工程量汇报》结算协议，代替了《施工合同》，双方应按《工程量汇报》履行结算手续；在《工程量汇报》签字后，公路局一年内没有行使撤销权，应当按照《工程量汇报》的内容结算工程款，有约定价的按约定价格结算，无约定价的按审计价结算。二审判决认定事实清楚、证据充分，应予维持。
苗丰生向一审法院起诉请求：1、公路局支付尚欠工程款904074.62元（总价款1234074.62元，已付330000元）；2、公路局承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月25日，苗丰生与甘肃省嘉峪关公路总段镜铁公路管理段(简称镜铁段)签订施工承包合同书，约定由苗丰生承包省道S215线安保工程K0+000—K63+000标段范围；施工内容为C25钢筋混凝土防撞墙(包括钢筋主材、钢筋加工、基坑开挖、模板加工、混凝土浇筑、养生、墙表刷漆等)，C25混凝土防护墩(包括基坑开挖、模板加工、混凝土浇筑、养生、墙表刷漆等)；工期自2013年3月30日至2013年5月30日；合同价款采用单价合同，按实际计量进行计算，所有单价均为综合单价，施工过程或结算过程其单价不再增减，具体单价为：C25钢筋混凝土防撞墙831元／立方米，C25混凝土防护墩778元／立方米，钢筋5000元／吨(包括钢筋主材、加工、拉运)，钢筋混凝土防撞墙钢筋用量130元／米；工程所需人员、材料、机械、设备、生活、安全设施全部由乙方(苗丰生)自理，其费用已在合同价款中包括，由乙方包干使用，双方均不得要求调整。合同第六条对工程质量约定，乙方必须认真按照设计、有关现行标准和规范的要求以及项目监理工程师根据施工承包合同发出的指令正确施工，随时接受监理工程师对工程质量的查验，若工程质量未通过查验，应按监理工程师的要求进行返工或采取补救措施并承担由此增加的费用。合同签订后，苗丰生组织人员进行施工。2013年5月22日，S215线安保工程项目部发出《整改通知》，要求苗丰生施工队出现的工程质量、安全问题限期整改，苗丰生在整改通知上签字。5月24日，甘肃省公路管理局向嘉峪关公路总段发出《关于省道215线安保工程停工整顿的通知》，5月31日，嘉峪关公路总段对S2l5线安保工程项目部作出《关于S215线安保工程质量问题返工整改的通知》，该通知中涉及苗丰生劳务二队存在的施工路段线形不顺、几何尺寸不符、主筋、箍筋数量不足等施工质量问题要求修复、拆除。6月4日，S215线安保工程项目部作出《关于苗丰生施工队清退出场的通知》，认为停工整顿期间苗丰生施工人员不听从项目办、施工单位指令，私自浇筑防撞墙混凝土，决定清退出场。6月7日，联合测算核实小组出具《工程量汇报》，由苗丰生、镜铁段、工程处、监理单位、项目办、纪检组相关人员签字。当日，苗丰生书面提出退场请求。该汇报中记载的挖机拆除已浇筑基础钢筋网、线形不顺拆处防撞墙、开挖基坑、制作模板、原材料剩余、施工驻地平整场地以及机械误工七个项目，只有数量无计价标准；进出场费(劳务队说3万元)；误工两次：5月10日-5月18日(9天停工整顿)，5月26日-6月9日(15天停工整顿)，人工35人(劳务队说工资150元／人，伙食l0元／人)；3月28日-4月25日由于天气寒冷，处于半停工状态，人数38人。6月28日，苗丰生与施工单位、监理单位、驻工地纪检组相关人员对S215线安保工程第二劳务队移交材料清单进行签字确认，记载移交材料砂34.4立方米、卵石40.3立方米、水泥714袋、模板14套、钢筋网104块，价款合计为136988元。
苗丰生根据《工程量汇报》单方制作工程施工价款结算表，价款为1234074.62元，并以邮寄方式于2013年11月9日送达公路局，请求确认该工程价款。本案庭审中，苗丰生当庭申请对《工程量汇报》中记载的无标价事项进行审计确认。依苗丰生申请，嘉峪关市城区人民法院通过嘉峪关市中级人民法院司法技术处委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2Ol5年6月25日作出【2015】甘信鉴字第179号《工程造价鉴定书》，对苗丰生申请鉴定的项目鉴定结论为：挖机拆除已浇筑基础钢筋网32031.87元，线形不顺拆除防撞墙5米572元，开挖基槽683米7036.27元，剩余钢筋网(二次绑扎)82块人工费15620元，施工驻地平整场地1431㎡为11748.51元，误工期间机械停滞台班费136275元，以上合计203283.64元。
工程造价鉴定书向双方送达后，苗丰生重新自行制作工程价款结算表，认为工程总价款为1068333.27元，当庭将本案诉讼标的变更为732597.70元。公路局已实际使用苗丰生施工工程并支付工程款335735.5元，拆除的施工项目苗丰生未重新施工。
另查明，甘肃省嘉峪关公路总段于2014年1月8日更名为甘肃省嘉峪关公路管理局，后嘉峪关公路总段镜铁公路管理段更名为嘉峪关公路管理局镜铁公路管理段。一审法院认为，甘肃省嘉峪关公路管理局系自收自支事业单位法人，嘉峪关公路管理局镜铁公路管理段由甘肃省嘉峪关公路管理局原第二公路养护处的基础上经甘肃省交通运输厅批复同意后成立，从事普通国省干线公路养护管理工作，组织机构代码证机构类型为其它机构。民事诉讼法解释对民诉法规定的其它组织界定为依法登记并领取营业执照，镜铁段未领取事业单位法人证书或营业执照，无法人资格，属公路局下设机构，其对外活动应由公路局承担，故本案公路局主体适格。
本案苗丰生无工程施工资质，其与镜铁段签订的省道215线安保工程施工合同，违反了建筑法强制性规定，依法认定合同无效。
本案争议的焦点是《工程量汇报》是否为最终结算依据，以及苗丰生拆除的施工项目和停工整顿期间的损失如何承担问题。本案合同价款双方约定为固定包干价，不再增减。庭审中公路局对苗丰生完成的防撞墙760立方米无异议，按照合同约定，混凝土工程款为306938.16元，钢筋网工程款为98800元，以上共计405738.16元，予以确认。苗丰生退出场地后，六方签字形成的《工程量汇报》未记载苗丰生施工的全部工程量，内容只是合同约定结算价款以外苗丰生完成的工程量及其他事项的统计。工程量汇报中的挖机拆除已浇筑基础钢筋网和线形不顺拆除防撞墙项目系苗丰生未按照工程设计图纸和施工技术规范施工造成的工程质量问题致使工程检查不合格，苗丰生陈述是经公路局同意少绑钢筋，但无证据证实公路局存在错误指示。依据合同法二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，且合同亦约定，若工程质量未通过查验，应按监理工程师的要求进行返工或采取补救措施并承担由此增加的费用，故对拆除项目所造成的损失32603.87元应由苗丰生自行承担。苗丰生申请鉴定的剩余钢筋网(二次绑扎)82块人工费，因工程量汇报中未记载剩余钢筋网(二次绑扎)人工费项目，故苗丰生依据鉴定结论请求支付该项目人工费15620元的主张不予支持。关于开挖基坑和施工驻地平整场地项目，苗丰生退出场地后由公路局接收使用，依据合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。以上两项施工项目无法返还，故所发生的费用依鉴定结论共计18784.78元应由公路局支付苗丰生。施工合同第八条约定，本合同工程所需人员、材料、机械、设备、生活、安全设施全部由苗丰生自理，其费用已在合同价款中包括，由苗丰生包干使用，双方均不得要求调整。但导致本案合同无效，双方均有责任，故工程量汇报中的进出场费，由公路局承担15000元。关于误工所发生的人工与机械费用，系停工整顿期间产生的损失，而停工整顿的原因是苗丰生施工存在质量问题，故该损失应由苗丰生自行承担，但因天气寒冷因素处于半停工状况发生的误工费用，考虑当地的施工环境、条件和施工期限，依公平原则，由公路局承担损失44000元。剩余材料情况因2013年6月7日工程量汇报中记载内容与6月28日的移交材料清单记载的材料不一致，根据形成时间的先后，应以当事人双方最后签字确认移交的材料为准，对6月28日的移交材料清单予以采信，确认剩余材料价款合计为136988元。综上，公路局应支付苗丰生工程款及其他费用共计620510.94元，扣除已付工程款335735.5元，尚欠284775.44元。一审法院判决：甘肃省嘉峪关公路管理局支付苗丰生284775.44元。
苗丰生不服一审判决，上诉请求：1、确认双方达成的协议结算清单合法、有效；2、在一审判决284775.44元的基础上再增判447822.26元；3、鉴定费30000元和一审、二审诉讼费均由公路局承担。二审法院认定事实：双方于2013年3月25日签订《施工承包合同书》，因施工期间发生争议，于同年6月7日，由苗丰生和监理单位、公路局项目办、纪检组、施工单位工程处共同签字出具了《S215线安保工程第二劳务队完成的工程量情况汇报》，之后苗丰生撤出施工工地。后苗丰生根据其完成的合同内工程及《工程量汇报》确认的合同外工程量，制作工程价款结算表共计1234074.62元，于2013年11月9日以邮寄方式送达公路局，并申请公路局确认该工程价款，公路局未予答复。
二审法院查明，对《工程量汇报》中涉及的工程量的价款经核实：(1)未明确价款部分的工程量经鉴定，合计为203283.64元(分别为：挖机拆除已浇筑基础钢筋网32031.87元，线形不顺拆除防撞墙5米572元，开挖基槽683米7036.27元，剩余钢筋网(二次绑扎)82块人工费15620元，施工驻地平整场地1431㎡为11748.5l元，误工期间机械停滞台班费136275元)。经对该鉴定结论审核，《情况汇报》载明的误工时间应为38.5天，苗丰生亦按38.5个台班主张，但鉴定报告中却按57.5个台班计算，该项鉴定结论明显不当，故应按38.5个台班计算误工期间机械停滞台班费为91245元，上述费用总计158253.65元。(2)按《工程量汇报》中载明：误工两次，5月10日-5月18日(9天停工整顿)，5月26日-6月9日(15天停工整顿)，人工35人(劳务队说工资150元／人，伙食l0元／人)；3月28日-4月25日由于天气寒冷，处于半停工状态，人数38人。按上述约定内容计算误工费为：222560元(160元*35人*24天+160元*38人*14.5天)。(3)《工程量汇报》中载明：进出场费(劳务队说3万元)。(4)剩余材料费用，《工程量汇报》于2013年6月7日签订，之后于6月28日又签订的《移交材料清单》，两次载明的材料项目及数量不一致，根据形成时间的先后，应以双方最后签字的《移交材料清单》为准，确认剩余材料价款合计为136988元（包括14块模板)。上述费用加上双方无争议的防撞墙部分的价款405738.16元，工程款合计953539.81元。二审法院认为，本案的焦点是涉案工程价款结算依据，即对《工程量汇报》性质的认定，《工程量汇报》载明苗丰生完成合同外的工程量及相关费用共计九项内容，由苗丰生、监理单位及公路局项目办、纪检组、施工单位工程处等部门签字，且在报告中明确载明：经五家单位与第二劳务队负责人(苗丰生)联合对第二劳务队已完成的工程量进行测算核实，将情况汇报如下。故该《工程量汇报》应视为苗丰生中途撤场时，双方对苗丰生完成合同外工程量的确认协议。因苗丰生系无建设工程施工资质的个人，其与公路局签订的承包合同无效，苗丰生无论何种原因中途撤场，双方签订的具有结算性质的协议应成为双方计算工程款的依据，一审对《工程量汇报》中已明确的合同外工程量的价款酌情确定不当，苗丰生的部分上诉理由成立。故工程价价款应为953539.81元扣除已付335735.5元，剩余工程款617804.31元公路局应予支付。二审判决：一、撤销嘉峪关市城区人民法院(2014)嘉城民一初字第1402号民事判决；二、甘肃省嘉峪关公路管理局支付苗丰生617804.31元，于本判决生效后10日内付清。
本院再审查明的基本事实，即苗丰生与镜铁段双方签订工程施工承包合同、施工过程质量问题造成的停工整改、苗丰生提出退场及六方联合测算苗丰生已完工程量和移交剩余材料等事实，与一、二审法院查明的事实一致，双方无异议，予以确认。不再赘述。
本院再审认为，镜铁段与未取得建筑施工资质的苗丰生签订工程施工合同，违反法律禁止性规定，应认定合同无效。苗丰生按施工合同完成的工程，公路局已实际使用，应当支付相应的工程价款。对合同外完成的工程，《工程量汇报》是否作为工程款结算依据的问题，经审查，《工程量汇报》内容记载了苗丰生第二劳务队返工工程量的测算和误工统计，没有约定工程单价，未核算相应的工程价款，未约定按此工程量结算工程款，故《工程量汇报》不具有结算性质，不能作为双方结算工程款的依据。施工过程中苗丰生第二劳务队实施安保工程在防撞墙钢筋网主筋箍筋数量不够，线形不顺，几何尺寸不符等情况下停工整改，苗丰生提出工程质量有问题的原因是公路局发出错误指令而造成，损失应由公路局承担。苗丰生提供镜铁段文件一份，证明镜铁段以文件形式通知劳务队变更钢筋数量和规格；公路局认为此文件系向监理公司的请示，非通知，且监理公司口头答复未同意变更钢筋数量和规格。经审查，2013年4月18日镜铁段向工程监理方甘肃省交通建设监理公司酒泉分公司请示变更S215安保工程钢筋规格和用量，此文件以请示方式报监理公司指示，甘肃省交通建设监理公司酒泉分公司向镜铁段是否做出指示，没有证据证明。苗丰生以此文件证明工程出现质量问题的责任在于公路局，证据不足，且没有其他证据相互印证，不能作为认定公路局同意变更合同约定的工程质量标准的依据。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”的规定，苗丰生因返工拆除项目造成的损失应自行承担，一审法院判处适当，应予维持；工程停工整顿期间造成的机械停滞台班费和工人误工费的损失亦由苗丰生自行承担。二审法院判处公路局承担苗丰生工程返工、停工损失不当，应予纠正。再审申请人公路局的再审理由成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销嘉峪关市中级人民法院(2016)甘02民终3号民事判决；
二、维持嘉峪关市城区人民法院（2014）嘉城民一初字第1402号民事判决。
一审案件受理费11126元，苗丰生负担5563元，公路局负担5563元。鉴定费30000元，苗丰生负担25000元，公路局负担5000元。二审案件受理费8278元，由苗丰生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙国峰
代理审判员 谈越巧
代理审判员 王天增
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 马 源