广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终7836号
上诉人（原审原告）钟成就，男，汉族，1981年9月11日出生，住广东省连州市。
委托诉讼代理人黎邦健，广东科顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市爱迪尔卫浴有限公司，住所地广东省佛山市高明区。
法定代表人危五祥，总经理。
委托诉讼代理人麦丹丹，广东禅信律师事务所律师。
委托诉讼代理人谢珏，女，汉族，1987年8月23日出生，住湖南省衡阳市石鼓区，系广东禅信律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）佛山市理想卫浴有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人危五祥，总经理。
委托诉讼代理人麦丹丹，广东禅信律师事务所律师。
委托诉讼代理人谢珏，女，汉族，1987年8月23日出生，住湖南省衡阳市石鼓区，系广东禅信律师事务所律师助理。
上诉人钟成就因与上诉人佛山市爱迪尔卫浴有限公司（以下简称爱迪尔公司）、被上诉人佛山市理想卫浴有限公司（以下简称理想公司）劳动合同纠纷一案，钟成就与爱迪尔公司均不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题有解释（四）》第五条，《广东省工资支付条例》第二十条第一项、第五十四条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、被告佛山市爱迪尔卫浴有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告钟成就支付经济补偿金105460.41元；二、被告佛山市爱迪尔卫浴有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告钟成就支付加班费189.65元；三、驳回原告钟成就的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，本院同意免交。”
上诉人钟成就不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定钟成就提供的证据无法证明爱迪尔公司已实际发生调岗行为及阻止钟成就上班的处理错误。关于爱迪尔公司对钟成就进行调岗事实，钟成就已提供了关于调岗的信息反馈单、工资核定表、视频以及录音材料作为证据证明，视频及录音材料已记录了爱迪尔公司的保安指出钟成就不服从调岗，从而阻拦钟成就回原岗位上班的行为，且钟成就在原审庭审中已经提出，爱迪尔公司于2016年3月2日提出调岗，钟成就与爱迪尔公司于2016年3月9日到杨梅镇劳动局调解时爱迪尔公司依然坚持要调动钟成就的岗位，劳动局有当时调解的记录，若原审法院认为钟成就提供的证据不足以证明爱迪尔公司调动劳动者岗位的行为，应主动到劳动局调查或告知钟成就补充劳动局的调解资料，不应认定钟成就提供的证据无法证明爱迪尔公司调岗的行为。关于爱迪尔公司阻止钟成就上班的事实，钟成就作为弱势群体，已尽自己最大的能力拍摄多段视频及录音以记录爱迪尔公司阻拦其上班的行为，视频中能清晰显示爱迪尔公司的保安要求钟成就离开原来的岗位，阻拦其上班的情况，上述证据足以证明钟成就的主张。二、原审法院认定爱迪尔公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，判决爱迪尔公司应向钟成就支付经济补偿金的处理错误。钟成就曾坚持继续履行劳动合同，但爱迪尔公司阻拦钟成就上班，停发工资以及停止购买社会保险的行为，已经构成违法解除双方劳动合同，爱迪尔公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八的规定支付赔偿金。三、原审法院对钟成就离职前十二个月的平均工资计算错误。首先，原审法院以2015年3月至2016年2月的应发工资作为计算平均工资的基数，但2016年2月的计薪天数只有15天，明显不足法定计薪天数，同时，2015年2月的计薪天数也只有17天，也不足法定计薪天数，因此，应以2015年1月（12664.97元）以及2015年3月至2016年1月的应发工资计算钟成就离职前十二个月的平均工资。其次，原审法院把年终奖折算为十个月再分摊到十二个月的平均工资的计算方法明显与实际不符。因为年终奖是工作十二个月的收入，把年终奖折算为十个月再除以十二，降低了钟成就每月的平均工资水平。因此，钟成就离职前十二个月的平均工资应为9971.16元[(12664.97+8196.49+9517.95+8218.95+8718.7+9174.14+9713.68+9885.24+7299.54+8305.52+9861.83+9456.77+8640.18)/12=9971.16]，爱迪尔公司应支付赔偿金229336.76元（9971.16×11.5×2=229336.68）。四、原审法院认定钟成就提交的工资单已记载每月的加班费，而不予支持钟成就主张每天2小时加班工资的处理错误。首先，工资单上显示的是星期六日和法定假日的加班工资，但钟成就主张的是工作日延长工作时间的加班工资，故原审法院以工资单已记载每月的加班工资而不予支持错误。其次，钟成就已经提供录音证明爱迪尔公司的代表承认钟成就每天加班的事实，证人证言也证明了钟成就经常加班的事实，爱迪尔公司掌握钟成就的考勤记录，若爱迪尔公司否认钟成就工作日延长工作时间的加班事实，应提供考勤记录予以证明，没有提供则应该承担不利后果，原审法院认定钟成就主张的加班工资缺乏事实依据的认定错误。综上，请求：1.撤销原审判决，改判爱迪尔公司向钟成就支付违法解除劳动合同的赔偿金229336.76元以及加班工资113058元；2.一、二审诉讼费用由爱迪尔公司承担。
针对上诉人钟成就的上诉，上诉人爱迪尔公司与被上诉人理想公司合并答辩称：一、本案因为钟成就无故旷工三天以上，依据公司的规章制度，视为钟成就向公司提出解除劳动合同关系，且无需支付经济补偿金。因此，钟成就主张的经济补偿金及赔偿金无事实与法律依据。二、退一步来讲，即使应该计算经济补偿金，但鉴于钟成就于2008年7月1日向理想公司申请辞职，故其经济补偿金应当从2009年9月1日开始计算。三、关于加班工资，依法应该由劳动者承担举证责任，但劳动者所举证据均无法证明其存在加班的事实，因此对其加班工资的请求应不予支持。四、根据公司的规章制度，对于加班应当由劳动者进行申请，并且对加班的事实进行打卡等考勤后才予以计算加班费。但从爱迪尔公司提交的2016年2月29日至2016年3月11日考勤记录显示，钟成就没有加班的事实，因此无需向钟成就支付相应的加班工资。
上诉人爱迪尔公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：本案系钟成就无故不到爱迪尔公司上班，且爱迪尔公司也从来没有违法解除与钟成就的劳动关系，因此，爱迪尔公司无需向钟成就支付经济补偿金。爱迪尔公司从来没有要求钟成就加班，钟成就实际上也没有进行加班，爱迪尔公司依法无需向钟成就支付加班工资。综上，请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判爱迪尔公司无需向钟成就支付经济补偿金105460.41元及加班工资189.65元；2.本案诉讼费由钟成就承担。
针对上诉人爱迪尔公司的上诉，上诉人钟成就答辩称：钟成就提供的证据已经形成证据链，证明爱迪尔公司对钟成就强制调岗降薪及停止发放工资，不应认定为双方协商一致解除劳动合同，否则会助长用人单位利用这种手段逼迫劳动者离职，逃避法定的赔偿责任。
针对上诉人爱迪尔公司的上诉，被上诉人理想公司答辩称：对爱迪尔公司的上诉没有异议。
上诉人钟成就在二审诉讼期间向本院提交了以下新证据材料：
第一组证据，三段录音的书面说明及录音资料，拟证明爱迪尔公司阻拦钟成就上班及调岗的事实。
第二组证据，2016字011总011放假通知一份，拟证明钟成就2016年2月的上班时间只有15天，低于法定的计薪工作时间。
第三组证据，申请证人蔡某出庭作证，拟证明爱迪尔公司阻拦钟成就上班，以及钟成就在爱迪尔公司及理想公司多年工作均有加班的事实。
针对上诉人钟成就提交的证据，上诉人爱迪尔公司与被上诉人理想公司质证认为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。1.从录音内容无法确认录音的形成时间及相关人员的身份，因此不能证实上述录音与本案存在关联性；2.从爱迪尔公司提交的考勤记录可见，钟成就在2016年3月8日至2016年3月11日期间在公司上班，并不存在钟成就所称的不准其上班的事实；3.从录音内容看，包括2016年3月9日钟成就所称在劳动局协商的录音在内，三段录音也仅证明爱迪尔公司与钟成就进行协商调岗事宜，但对调岗事宜并未做最后的决定，因此钟成就提交的证据不能证明爱迪尔公司存在因调岗而拒绝钟成就上班的事实。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，因该证据仅为复印件，没有原件予以核对，且从放假时间来看，2016年2月份正处于春节假期，因此2月份放假的时间也属于正常范围。对第三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。1.根据蔡某的陈述，其因自身原因工作不到位，被公司调到其他部门，因此蔡某与公司之间存在利害关系，其所作出的证言缺乏公正。2.蔡某也陈述其在2001年至2016年8月31日期间，共在两家公司的多个部门工作，而且蔡某也陈述在财务部、仓管办及任生产工期间，与钟成就的工作地点较远，因此其所做出的加班事实仅为证人自行的臆断。蔡某在证言中陈述其不清楚公司阻拦钟成就上班的原因，而且其本人也没有了解，因此，蔡某所陈述公司阻拦钟成就上班的证言并不真实。
本院对上诉人钟成就提交的证据认证如下：对于第一组证据录音资料及书面说明，因无法确认录音的形成时间，也无法证明其录音对象，且爱迪尔公司和理想公司对此也不予确认，故本院对该组证据拟证明的内容依法不予采信。对于第二组证据放假通知，由于钟成就没有提交原件予以核对，且爱迪尔公司和理想公司对上述放假通知的真实性也不予确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，故本院对该组证据拟证明的内容依法不予采信。对于第三组证据证人证言，因证人蔡某与钟成就的工作岗位不一致，且证人蔡某陈述其在职期间被理想公司和爱某，并已于2016年8月已离开爱迪尔公司，由于证人蔡某与理想公司和爱迪尔公司存在利害关系，故本院对该证人证言拟证明的内容依法也不予采信。
上诉人爱迪尔公司在二审诉讼期间向本院提交了以下新证据材料：
第一组证据，爱迪尔公司的规章制度，拟证明根据爱迪尔公司的规章制度第九章员工手则第五条，连续旷工三天以上者，公司按照劳动者自动离职处理，并且公司有权解除劳动关系，不给予任何经济补偿金。员工加班必须提出申请，经批准后必须进行打卡。
第二组证据，2016年3月17日爱迪尔公司发出的通知书、公告栏张贴通知照片、邮政快递邮件单，拟证明2016年3月17日，因钟成就无故旷工超过三天，公司于2016年3月17日通知钟成就于3月21日前回公司上班，并书面说明旷工理由，公司方以邮件快递方式把上述通知书寄送至钟成就身份证地址，并将通知张贴于公司公告栏内。
第三组证据，佛山市社会保险参保缴费证明，拟证明钟成就上班时间至2016年3月11日止，但公司为其购买社会保险至2016年4月份。
针对上诉人爱迪尔公司提交的证据，上诉人钟成就质证认为：对第一组证据、第二组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。由于爱迪尔公司阻拦钟成就上班，导致钟成就没办法回到岗位，并不是无故旷工。钟成就没有看到旷工通知，而且邮寄单上明确写明收件人无法投递。公司的规章制度，钟成就之前从未见过。对第三组证据没有异议。
针对上诉人爱迪尔公司提交的证据，被上诉人理想公司质证认为：对爱迪尔公司提交的证据均没有异议。
本院对上诉人爱迪尔公司提交的证据认证如下：对于第一组证据规章制度，因钟成就对此予以否认，且爱迪尔公司也没有提交其他证据予以佐证该规章制度已经民主程序制订，并已向钟成就送达或钟成就已知悉该规章制度的内容，故本院对该组证据拟证明的内容依法不予采信。对于第二组证据通知、公告栏张贴通知照片、邮政快递邮件，因邮政快递邮件单显示该邮件并未投递成功，且钟成就对该组证据的真实性均有异议。由于钟成就已于2016年3月14日以爱迪尔公司违法解除与其劳动关系为由申请劳动仲裁，即无论爱迪尔公司于2016年3月17日发出的通知已实际送达给钟成就还是钟成就已知悉该通知的内容，爱迪尔公司都不能以钟成就没有回公司上班而视其违反规章制度，故本院对该组证据拟证明的内容依法不予采信。对于第三组证据参保缴费证明，因钟成就对该组证据的真实性予以确认，故本院对该组证据予以采信。
被上诉人理想公司在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本案的主要争议焦点是：1.爱迪尔公司是否应向钟成就支付加班工资；2.爱迪尔公司是否应向钟成就支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金。
一、关于爱迪尔公司是否应向钟成就支付加班工资的问题。首先，钟成就主张其2016年2月29日至3月4日(共5天)，每天延长工作时间加班2小时，爱迪尔公司应向其支付相应的加班工资，为此其向法院提交了有爱迪尔公司和理想公司的老板娘林银珍签名的关于加班信息反馈单。爱迪尔公司和理想公司对钟成就提交的关于加班信息反馈单的真实性予以确认，但主张钟成就没有实际加班，但对此其并未提交相应的证据予以证明。故综合双方当事人提交的证据及相关陈述，原审法院采信钟成就的主张，认定钟成就在2016年2月29日至3月4日(共5天)存在每天延长工作时间加班2小时，爱迪尔公司应向钟成就支付加班工资189.65元，处理并无不当，本院依法予以维持。其次，钟成就主张其每天均有延长工作时间加班2小时，爱迪尔公司只向其支付了周六和法定节假日的加班工资，故爱迪尔公司应向其支付延长工作时间的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。钟成就在二审诉讼期间陈述，爱迪尔公司对于加班，要求采取申请表的方式申请，且爱迪尔公司禁止员工加班时打卡，也即员工的加班无法从考勤记录中显示出来。结合钟成就向法院提交了关于加班信息反馈单，可以认定爱迪尔公司员工加班需要向公司提交申请，经公司同意才可以加班。由于钟成就没有向法院提交加班申请表、信息反馈单等证据予以佐证其存在延长工作时间加班的事实，故应由钟成就承担相应举证不能的不利后果，原审法院认定爱迪尔公司无需向其支付延长工作时间加班工资的处理，并无不当，本院依法予以维持。
二、关于爱迪尔公司是否应向钟成就支付解除劳动关系经济补偿金或赔偿金的问题。钟成就主张爱迪尔公司在没有告知原因的情况下把其岗位从研发部调整到制造部，并降低工资，因其不同意调岗而被爱迪尔公司从2016年3月12日起阻止回原岗位上班，并于2016年4月开始停止购买社会保险，故爱迪尔公司属于违法解除劳动关系，应向其支付赔偿金；而爱迪尔公司则主张其于2016年3月2日与钟成就协商调岗事宜，因钟成就不同意而没有调整岗位，也没有阻止钟成就回原工作部门上班，钟成就自2016年3月12日起没有回公司上班，并于2016年3月14日申请劳动仲裁，爱迪尔公司确实自2016年4月开始停止为钟成就购买社会保险，其没有解除与钟成就的劳动关系，故无需向钟成就支付经济补偿金或赔偿金。根据双方当事人的陈述，爱迪尔公司提出将钟成就的工作岗位从研发部调整到制造部，钟成就对此提出异议，故本案首先需审查爱迪尔公司提出调整钟成就工作岗位，钟成就予以拒绝是否符合法律规定；再审查钟成就不同意调岗后，爱迪尔公司有否存在实际调岗及阻止钟成就上班的情况。第一，关于钟成就对爱迪尔公司的调岗行为持异议是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同的，应当采用书面形式。从钟成就提交的劳动合同显示，钟成就的工作岗位是研发部绘图员，根据上述法律规定，爱迪尔公司提出把钟成就的工作岗位从研发部调整到制造部，需与劳动者协商一致，故钟成就对爱迪尔公司的调岗行为持异议并未违反相关法律规定。第二，关于钟成就不同意调岗后，爱迪尔公司有否存在实际调岗及阻止钟成就上班的问题。钟成就主张因其不同意调岗而被爱迪尔公司阻止回原岗位上班，为此其向法院提交了视频及录音材料、证人证言等证据；至于爱迪尔公司则主张钟成就不同意调岗后，其没有实际调整钟成就的工作岗位，没有阻止钟成就回原工作部门上班，为此其向法院提交了考勤记录、规章制度、通知书、公告栏张贴通知照片、邮政快递邮件单等证据。因钟成就提交的视频及录音材料无法确认视频及录音的形成时间，也无法证明录音对象，且爱迪尔公司和理想公司对此也不予确认；对于证人证言，因证人与爱迪尔公司和理想公司存在利害关系，且证人均已离开理想公司或爱迪尔公司，故钟成就提交的证据均无法证实爱迪尔公司存在已实际调整其工作岗位及阻止其回原岗位上班的事实。而爱迪尔公司提交的证据，因考勤记录仅显示钟成就自2016年3月12日起没有回公司上班；而规章制度、通知书、公告栏张贴通知照片、邮政快递邮件单等，因钟成就已于2016年3月14日以爱迪尔公司违法解除与其劳动关系为由申请劳动仲裁，即无论爱迪尔公司于2016年3月17日发出的通知已实际送达给钟成就或钟成就已知悉该通知的内容，爱迪尔公司也不能以钟成就没有回公司上班而视其违反规章制度，故爱迪尔公司提交的证据也无法证明其没有实际调整钟成就工作岗位及阻止钟成就回原岗位上班的事实。第三，对于爱迪尔公司自2016年4月开始停止为钟成就购买社会保险，是否属违法解除劳动关系的问题。因钟成就已于2016年3月14日向佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以爱迪尔公司违法解除与其劳动关系为由要求爱迪尔公司向其支付赔偿金，故爱迪尔公司自2016年4月起停止为钟成就购买社会保险的处理并无不当，本院对钟成就关于爱迪尔公司停止为其购买社会保险，属于违法解除劳动关系的主张，不予支持。综上，因爱迪尔公司与钟成就均没有提交充分、有效的证据证明钟成就自2016年3月12日没有回公司上班的原因，故原审判决视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系的处理并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，爱迪尔公司应向钟成就支付解除劳动关系的经济补偿金。
关于钟成就的工作年限。钟成就认为爱迪尔公司与理想公司属于关联企业，故其入职时间应以其在理想公司工作的时间开始计算，即2004年9月30日；而爱迪尔公司则主张其与理想公司不是关联企业，钟成就入职爱迪尔公司不是受理想公司的安排，故钟成就的入职时间应为2009年1月。根据企业档案登记资料显示，理想公司成立于1995年11月23日，爱迪尔公司成立于2008年1月7日，爱迪尔公司与理想公司的经营范围基本一致，且股东均是佛山市理想投资有限公司与林国金，法定代表人均是危五祥。结合理想公司提交的员工辞退(辞职)申请表记载，钟成就辞退(辞职)原因是到新工厂上班，故原审法院认定爱迪尔公司与理想公司属于关联企业，钟成就在该两公司的工作年限应连续计算，即从2004年9月30日开始计算，至2016年3月11日止，共11年零5个月的处理正确，本院依法予以维持。
关于钟成应离职前十二个月的工资标准。钟成就主张其2015年2月和2016年2月计薪天数不足法定计薪天数，故计算其离职前十二个月的工资标准应以2015年1月、2015年3月至2016年1月的应发工资来计算；爱迪尔公司对于原审判决认定的钟成就离职前十二个月的工资标准无异议。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第(三)款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据上述法律规定，钟成就关于其离职前的工资标准应以2015年1月、2015年3月至2016年1月的应发工资来计算，因缺乏理据，本院不予支持。原审法院以钟成就2015年3月至2016年2月期间的工资计算其离职前十二个月的工资标的处理并无不当，本院依法予以维持。钟成就还主张原审法院对其年终奖进行折算来计算其离职前十二个月的工资标准不符合事实。经查，钟成就2016年1月26日收取的8640.18元是其2015年的年终奖，而钟成就的月工资标准是从2015年3月开始计算，故原审法院对钟成就2015年的年终奖进行折算的处理并无不当，本院依法对其上述主张不予采信。经核算，钟成就离职前十二个月的工资标准为9170.47元，原审法院对此处理正确，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，爱迪尔公司应向钟成就支付解除劳动关系的经济补偿金为105460.41元，原审法院对此处理并无不当，本院依法予以维持。
综上，上诉人钟成就和上诉人爱迪尔公司的上诉请求理据均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市爱迪尔卫浴有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴行政
审判员 黄雪鹄
审判员 黄健晖
二○二○一六年十二月二十九日
书记员 杜 杰