浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2006）绍中民一终字第415号
上诉人（原审原告）余建国。
委托代理人李建康。
被上诉人（原审被告）诸暨市公共交通公司。
法定代表人章国怀。
委托代理人陈均平。
上诉人余建国因其他劳动争议纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年5月15日接收原审法院移送的上诉状及全部案卷材料，同日受理本案并依法组成合议庭，2006年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人余建国及其委托代理人李建康、被上诉人法定代表人章国怀及委托代理人陈均平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告余建国于1997年1月起在被告诸暨市公共交通公司上班，工种为驾驶员。原告上班后，被告分四次从原告工资中扣除押金1000元，并于同年11月出具了押金收据。在上班期间，双方陆续签订过一些聘用（劳动）合同，其中1997年8月1日签订了为期1年的合同，履行期限自签订合同之日起至次年7月30日止。2001年1月1日签订了为期1年的合同，履行期限自签订合同之日起至当年12月31日止；合同还约定，被告按月发放给原告的工资当中，包含了养老保险金和住房公积金。该合同期满后，双方续签了为期一年的劳动合同。2003年3月26日，双方又签订了一份劳动合同，约定履行期限自同日起至2003年12月31日止，发放工资中包含养老保险金和劳保福利等一切费用。此后原告仍在被告公司上班。2005年2月21日，被告口头通知原告从即日起不用上班，由此引发双方之间的纠纷。原告为此向诸暨市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会支持了原告押金1000元、经济补偿金4500元的申诉请求，对其余部分未予支持。原告对仲裁裁决不服，诉至本院，要求判令被告返还押金1000元，支付赔偿金1875元、养老保险金27435元、补偿金13500元、额外赔偿金6750元、违约金1000元，合计51560元。另查明，2002年7月至2003年2月期间，原告余建国受被告公交公司的指派，到10路车担任驾驶员工作，期间工资由10路车的责任制经营者张国江按每日60元计算，按月直接计发给原告。除上述期间以外，其余期间的工资由被告按月发放给原告。从2004年3月至2005年2月，原告的月平均工资为1413.53元，2003年2月原告离开10路车驾驶岗位后至2003年3月26日双方重新签订劳动合同确立劳动关系期间，据原告陈述及原告提供的证人汤某证明，原告继续在被告单位工作，但被告予以否认，却又不能提供证据证明，本院根据举证责任原则及双方于2003年3月26日继续签订劳动合同的事实，认定此期间原告仍在被告处工作。还查明，原告原系浙江凯达机床集团有限公司（原诸暨机床厂）正式职工，当时该单位因人员富余，就同意原告留职停薪，并在留职停薪期间与其它单位建立劳动关系。2001年6月14日原告与浙江凯达机床集团有限公司解除了劳动合同关系，并享受了一次性经济补偿金。同时，1998年1月至2001年6月原告的企业养老保险金，由原告交给原单位浙江凯达机床集团有限公司，再由浙江凯达机床集团有限公司代交给社会保险经办机构；自2001年7月起，原告则以个人名义缴纳养老保险金，并已交纳至2004年12月。
原审法院认为，原告余建国自1997年1月起至2005年2月一直在被告公交公司上班，虽然期间一些阶段未签订劳动合同，但签订的每一份劳动合同均是定期合同，最后一份劳动合同的期限为2003年3月26日至12月31日止，后原告继续在被告处工作，双方形成了事实上的劳动关系。根据1994年2月7日劳动部答复浙江省劳动厅《关于逾期终止劳动合同等问题的复函》第二条及劳动部办公厅《关于全民合同制工人合同期满后形成事实关系问题的复函》（劳办力字（1992）19号）之规定精神，此种情况如双方发生劳动争议，双方应补办终止或续订劳动合同的手续，而2005年2月21日被告通知原告不要再去其单位上班，应视为被告补办终止手续的行为。而且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定精神，对被告这一终止行为，人民法院应予支持。由于终止不同于解除或违约，故本案不存在被告违约的情形，被告无需向原告支付违约金和赔偿金，对原告所主张的违约金1000元、赔偿金1875元，本院不予支持。在2001年6月以前，原告尚未与原用人单位解除劳动关系，且原告的养老保险金已由原用人单位浙江凯达机床集团有限公司交纳，故被告并不负有为原告缴纳养老保险金的义务。自2001年7月起，一方面，从原、被告签订的劳动合同内容来看，被告发给原告的工资当中已经包含了养老保险金；另一方面，被告应当向社会保险经办机构为原告缴纳用人单位应负的养老保险金，但被告在发放工资时直接将养老保险金计发在内，在发放方式上违反了相关规定，对此可由劳动保障行政部门依法作出处理；而且事实上也是原告本人直接在交纳养老保险金；如果确定被告再去向社会保险经办机构交纳，一是原告已交纳，被告无法交入，二是假如被告可交入，也有向原告追偿之可能，从而引起当事人的诉累；故原告要求被告交纳或支付养老保险金的请求，根据本案的实际，本院不能支持。因2001年6月原告与原用人单位解除劳动合同时，已按规定享受了至此时的经济补偿金，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》之规定精神，关键是双方有否违反和解除劳动合同及出现其它法定发放经济补偿金的情形，从本案的情况看，双方是劳动合同期满未续订合同而发生事实劳动关系又被终止，并不存在违反或解除劳动合同的问题，且也不存在法定的应发放经济补偿金的情形，根据1995年8月11日《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定”之精神，被告没有支付原告经济补偿金的义务，故原告要求被告支付经济补偿金及额外经济补偿金的请求，本院不予支持；对事实劳动关系终止后，当时的法律、法规、司法解释及相关行政规章并未规定用人单位应支付经济补偿金，但也未明确禁止支付经济补偿金，故被告自愿支付2004年1月至2005年2月间的经济补偿金，本院可以准许，具体标准可参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定精神，由此准许被告支付原告2年的经济补偿金计2827.06元。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第24条：“用人单位在与劳动者签订劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）、抵押金（物）”之规定，故被告向原告收取的押金1000元应当予以返还。本院对原告合理的诉讼请求予以支持，对其不合理的诉讼请求予以驳回，对被告自愿支付原告2004年1月至2005年2月事实劳动关系期间的经济补偿金予以准许。据此，依照上述援引法律、法规条款之规定，判决：一、被告诸暨市公共交通公司返还原告余建国押金1000元，款限本判决生效之日起三日内付清；二、准许被告诸暨市公共交通公司自愿支付给原告余建国经济补偿金2827.06元，款限本判决生效之日起三日内付清；三、驳回原告余建国的其余诉讼请求。本案应收一审案件受理费50元，其他诉讼费180元，合计230元，由被告诸暨市公共交通公司负担；二审案件受理费50元，其他诉讼费50元，合计100元，由原告余建国负担。
余建国不服原判，向本院提起上诉称：一、关于养老保险金。1、劳动合同中关于养老保险费部分的条款应确认为无效，就是有效，被上诉人也未如约将其应缴的基本养老保险费发入工资。事实证明，被上诉人实际并未将应缴的养老保险费发入工资，又没有向社保机构缴纳，何来“追偿”、“诉累”之说？。2、上诉人在2001年6月以前确未与原用人单位解除劳动关系，但当时原用人单位正面临改制，上诉人已是“在册不在岗”的企业富余人员。1996年10月起，上诉人被被上诉人录用为大客驾驶员，被上诉人则是上诉人新的用人单位，被上诉人应当向社保机构为上诉人缴纳应缴的基本养老保险费。二、关于经济补偿金和额外经济补偿金。1、双方最后一份劳动合同至2003年12月30日期满，但上诉人继续在被上诉人单位工作，双方形成了事实上的劳动关系，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第16条的规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。此所谓的“原条件”，显然是指原劳动合同中的全部有效条款。那么，合同第6条第3款规定：“除本条第（一）项和第（二）项外，任何一方解除劳动协议，应当提前30日以书面形式通知对方”，但被上诉人根本没有这样做，反而突然单方解除劳动合同，这不仅违约，而且违反相关规定。当然，被上诉人也不是不可以终止劳动关系，但必须负补偿责任。根据劳动部2005年5月25日颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第3条第2款之规定：“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位的工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”2、上诉人在原用人单位（凯达集团）“改制”中，确领取过补偿金，但这是“买断工龄”企业所给的一次性生活补助费。况且，其标准仅为每年500元。三、关于违约金和赔偿金。以上上诉人援引的法律、规章条文，充分说明被上诉人的违约行为存在，还为上诉人造成起码一个月工资收入的损失，对此提出赔偿并支付违约金，理所当然。一、要求依法判令由被上诉人缴纳规定的基本养老保险费26475.80元，支付上诉人违约金1000元，经济补偿金12721.77元，额外经济补偿金6360.89元，赔偿金1766.90元，合计48325.38元（对一审法院判定由被上诉人退还上诉人押金1000元无异议）。二、判令由被上诉人负担二审诉讼费。
被上诉人诸暨市公共交通公司提交书面答辩状称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，而且还有怜悯之心，允许一审被告所求判给2827.06元。事至今日公交公司仍然不悔，还是赞同一审法院的判决，也敬请二审维持原判，驳回上诉。
二审庭审中，上诉人余建国提供姓名为金建民、徐建军的工资单各一份，证明同为被上诉人单位的职工，该两人在工资单中写有养老金和公积金，而上诉人的工资单中没有养老金和公积金，所以实际上上诉人没有收到养老金，被上诉人认为养老金包含在工资里的事实是不成立的，被上诉人应举证证明这个事实。上诉人的工资是按照出勤情况计算的，工资单上没有反映出交了养老金，合同中对养老金有约定，但实际没有履行。被上诉人质证认为，是否交养老金分三种情况，上诉人属由其自己交纳。本院认为，上诉人提出的上述两份工资单与本案缺乏关联性，不予采用。被上诉人未提出新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，被上诉人表示不愿意调解。
本院认为，2001年6月14日，上诉人余建国与原用人单位浙江凯达机床集团有限公司解除劳动关系，因而此前应否交纳养老保险金及发放经济补偿金与被上诉人诸暨市公共交通公司无关，事实上上诉人通过原用人单位交纳了此前的养老保险金及向原用人单位领取了至此时的经济补偿金。2001年1月1日双方签订为期1年的合同，后“该合同续签2002年12月31日止”，2003年3月26日，双方又签订了一份劳动合同，约定履行期限自同日起至2003年12月31日止，上述合同均已履行完毕。原审依据上诉人提供的证据，认定2003年2月上诉人离开10路车驾驶岗位后至2003年3月26日双方重新签订劳动合同期间，上诉人仍在被上诉人处工作并无不当。《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函（2００1）249号）规定：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2００1）14号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。据此，2003年2月至同年3月26日及2004年1月至2005年2月期间，应认定双方为事实劳动关系。根据上述劳动关系的基本事实，结合双方约定和法律规定，本院作如下分析认定：
一、关于养老保险金。从双方自2001年1月1日起签订的几份合同来看，均约定被上诉人按月发放给上诉人的工资中包含养老保险金，因而上诉人主张合同期间的养老保险金不予支持，其理由原审已作了分析，本院不再赘述。但事实劳动关系期间的养老保险金，被上诉人依法负有交纳的义务。上诉人已向社保机构实际交纳养老保险金2003年度820元，2004年度880元，被上诉人应向上诉人支付应由其企业负担部分的养老保险金2003年度2个月（820÷12÷19×12×2）86.32元，2004年度（880÷20×12）528元，合计614.32元。
二、关于经济补偿金和额外经济补偿金。上诉人已向原用人单位领取了至2001年6月时止的经济补偿金，其辩称该补偿金是“买断工龄”企业所给的一次性生活补助费，与诸暨机床厂诸机企字（2001）第40号文件载明“现已全部领取一次性经济补偿金”之事实不符。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定”。劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函第一条规定：同时规定“国家另有规定的，可以从其规定”，是指现在仍然有效的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》及《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》中的有关规定，即：凡属国有企业职工和国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工以及全民所有制企业招用的农民合同制工人，在劳动合同终止以后，仍应执行其中有关支付经济补偿金的规定。《劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》（劳办发（1996）181号）规定：根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发（1995）3０9号）第十七条和《关于劳动争议受理问题的复函》（劳办发（1994）96号）第四条规定精神，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发（1995）223号）的有关规定处理。劳动部2005年5月25日颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》又规定：近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。其中第3条第2款规定：“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位的工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金”。因自2001年7月至2005年2月期间，双方劳动合同关系及事实劳动关系相互间隔又相互衔接连续，故考虑劳动者的利益，被上诉人应给予上诉人此期间即4年的经济补偿金4×1413.53=5654.12元。根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿金的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”之规定，被上诉人还应支付上诉人额外经济补偿金5654.12×50%=2827.06元。
三、关于违约金和赔偿金。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”之规定，被上诉人于2005年2月21日提出终止劳动关系不属违约，因而无需向上诉人支付违约金。双方事实劳动关系未约定劳动期限，被上诉人提出终止劳动关系应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定：用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。第三条第（一）项规定：造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。据此，被上诉人应支付上诉人一个月工资收入损失1413.53元及25%的赔偿费用合计1766.90元。
综上，上诉人提出的上诉理由部分成立，本院对该部分上诉请求予以支持。原审判决认定本案事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。为充分保护劳动者的合法权益，依照上述援引的法律依据及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第966号民事判决主文第一、三项及一审诉讼费用负担部分；
二、撤销诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第966号民事判决主文第二项；
三、被上诉人诸暨市公共交通公司应支付上诉人余建国养老保险金614.32元，经济补偿金5654.12元，额外经济补偿金2827.06元，工资收入损失及赔偿费用1766.90元，合计10862.4元，款限本判决生效之日起三日内付清。
二审案件受理费50元，其他诉讼费50元，合计100元，由上诉人余建国负担50元，被上诉人诸暨市公共交通公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓法
审 判 员 楼晓东
代理审判员 傅海鑫
二〇〇六年六月二十九日
代理书记员 缪洪娇