吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）吉02民初45号 原告（执行案外人）：金锋，住吉林省磐石市。 委托诉讼代理人：王铁生，由磐石市大洋木业有限公司推荐。 被告（申请执行人）：中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司（原中国长城资产管理公司长春办事处），住所地吉林省长春市。 负责人：汪国良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马戈，该公司职员。 委托诉讼代理人：金东梅，吉林中证律师事务所律师。 被告（被执行人）：吉林省嘉利成房地产开发有限公司，住所地吉林省磐石市。 法定代表人：杜军，该公司经理。 委托诉讼代理人：任铃，北京天驰君泰（长春）律师事务所律师。 第三人（被执行人）：王晓宇，住吉林省磐石市。 委托诉讼代理人：任铃，北京天驰君泰（长春）律师事务所律师。 第三人（被执行人）：杜军，现羁押于吉林省未成年犯管教所。 第三人（被执行人）：孙雷，住吉林省磐石市东宁街道泰安委**。 第三人（被执行人）：张丽杰，住吉林省磐石市东宁街道泰安委**。 原告金锋与被告中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司（以下简称长城资产公司）、被告吉林省嘉利成房地产开发有限公司（以下简称嘉利成公司）、第三人王晓宇、杜军、孙雷、张丽杰案外人执行异议之诉一案，本院于2017年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金锋的委托诉讼代理人王铁生及被告长城资产公司的委托诉讼代理人金东梅到庭参加诉讼。第三人杜军未委托诉讼代理人参加诉讼，本院在庭审后对其进行了询问。被告嘉利成公司、第三人王晓宇、孙雷、张丽杰经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 金锋向本院提出诉讼请求：停止对吉林市中级人民法院（2014）吉中非诉执字第230号执行裁定中的磐石市金色都汇（花园小区）二期B4栋3单元1402室房屋的执行。事实和理由：金锋于2014年2月11日购买了嘉利成公司开发的坐落于磐石市金色都汇（花园小区）二期B4栋3单元1402室房屋，双方签订了购房协议，并支付全部价款315939元。目前诉争房屋系毛坯房，由金锋实际占有控制。上述事实有购房协议、交款收据为证。吉林市中级人民法院作出（2014）吉中非诉执字第230号执行裁定，将该房屋查封。得知房屋被查封后，金锋提出执行异议，吉林市中级人民法院作出（2017）吉02执异24号执行裁定，驳回异议请求。金锋认为，该裁定适用法律错误，无论是否入住和占有都不影响金锋已经合法取得诉争房屋所有权的效力，故请求法院判决停止对诉争房屋的执行。 长城资产公司辩称：2014年1月26日，长城资产公司与嘉利成公司签订债务重组协议、抵押合同，约定将嘉利成公司位于磐石市开发区阜康大路以南、人民路以北、挡石河以东、吉沈铁路以西的金色都汇项目二期81,999.32平方米在建工程，及对应的土地使用权作为债务重组协议的债务履行抵押担保。2014年3月6日，磐石市房屋产权管理中心为在建工程抵押办理了抵押权利登记及他项权证。磐石市国土资源局于2014年3月10日为上述土地使用权办理了他项权证。嘉利成公司违约后，长城资产公司依据吉林省长春市国安公证处2014年3月10日出具的（2014）吉长国安证经字第885号具有强制执行效力的债权文书公证书，向该公证处申请出具执行证书，该公证处于2014年9月12日出具了（2014）吉长国安证经字第4813号执行证书。2014年9月22日，长城资产公司依据此执行证书向吉林市中级人民法院申请强制执行。执行过程中，法院作出了（2014）吉中非诉执字第230号执行裁定，将抵押物在建工程和土地使用权予以查封。金锋所购买的房屋尚未取得预售许可证，其与嘉利成公司签订的房屋预定协议无效，故本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的可以排除执行的条件，请求法院驳回金锋的诉讼请求。 嘉利成公司未到庭参加诉讼，但提交书面答辩意见如下：陈兴国、权元植、张仁发是承包金色都汇一期六号楼的实际施工人，在杜贵印去世前未结算工程款。杜军与其三人协商，用房屋进行抵押，担保结算后给付工程款，于是杜军将项目二期的七套房屋抵押给其三人，包括本案金锋主张的房屋。现一期工程尚未结算工程款，结算后剩余的房子应返还给嘉利成公司。金锋与嘉利成公司之间不是真实的买卖合同关系，金锋未实际支付购房款。 杜军未委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本院到吉林省未成年犯管教所对其进行了询问，杜军述称，陈兴国、权元植、张仁发承包过金色都汇一期的工程，因双方没有进行决算，故不清楚是否拖欠工程款，至于本案诉争房屋是否为抵账房屋，需要与嘉利成公司留存的销售合同、收据进行核对后确认，以法院判决为准。 王晓宇、孙雷、张丽杰未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见，视为其放弃陈述、举证和质证的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即金锋提交的磐石市房屋产权管理中心出具的证明以及长城资产公司提交的（2017）吉02执异24号执行裁定书、（2014）吉中非诉执字第230号执行裁定书，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下：金锋提交的2014年2月14日金色都汇房屋预定协议、房款收据以及2014年11月20日入住费收据，证明在法院查封前，金锋购买了诉争房屋并交付了全部购房款和入住费用，符合法律规定的排除执行的情形。长城资产公司质证认为，预定协议和房款收据是复写联，应当与嘉利成公司留存的底联进行核对后确认其是否真实，即使该协议是真实的，因预定协议并非正式合同，且该项目未取得预售许可证，故该预定协议为无效协议，长城资产公司有权申请查封。入住费收据上加盖的是“磐石市金色都汇项目部专用章”，嘉利成公司没有使用过该枚公章，对收据的真实性有异议。本院认为，虽然该预定协议的签订时间以及收据的出具时间均在长城资产公司和嘉利成公司签订债务重组协议和抵押合同以后，但是却在长城资产公司办理房产及土地抵押权登记以及本院查封之前，综合考虑可以排除当事人间恶意串通逃避债务的可能，故对金锋提交的预定协议和房款收据的真实性予以确认。但因入住费收据上加盖的是“磐石市金色都汇项目部专用章”，而金锋未能提供证据证明该项目部真实存在且有权收取入住费，故对该份收据不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年1月26日，长城资产公司与嘉利成公司签订债务重组协议、抵押合同，约定将嘉利成公司位于磐石市开发区阜康大路以南、人民路以北、挡石河以东、吉沈铁路以西的金色都汇项目二期81,999.32平方米在建工程，及对应的39,056平方米土地使用权作为债务重组协议的债务履行抵押担保。同日，长城资产公司和嘉利成公司、杜军、王晓宇、孙雷、张丽杰签订了连带保证合同，约定杜军、王晓宇、孙雷、张丽杰承担连带责任保证。2014年3月6日，磐石市房屋产权管理中心为在建工程抵押办理了抵押权利登记及他项权证。磐石市国土资源局于2014年3月10日为上述土地使用权办理了他项权证。2014年3月10日，吉林省长春市国安公证处作出（2014）吉长国安证经字第885号具有强制执行效力的债权文书公证书，对上述债务重组协议、抵押合同、连带保证合同进行了公证并赋予强制执行效力。该公证处于2014年9月12日又作出（2014）吉长国安证经字第4813号执行证书，确认长城资产公司可持该证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。2014年9月22日，长城资产公司依据此执行证书向本院申请强制执行。执行过程中，本院作出了（2014）吉中非诉执字第230号执行裁定，查封了包括本案诉争房屋在内的金色都汇项目二期的在建房屋及土地。 另查明：2014年2月11日金锋与嘉利成公司签订房屋预定协议，约定购买嘉利成公司开发的金色都汇（花园小区）二期B4栋3单元1402室房屋，并于当日支付全部购房款315939元。金锋名下无其他房屋。该房屋被本院查封后，金锋向本院提出案外人异议，本院于2017年2月21日作出（2017）吉02执异24号执行裁定，裁定：驳回案外人金锋的异议请求。金锋对该裁定不服，向本院提起了案外人异议之诉。 本院认为，本案的争议焦点为案外人金锋就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，金锋的诉讼请求能否得到支持。首先，关于房屋预定协议的性质问题。依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的预定协议究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看该预定协议是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房预定协议中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类预定协议只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定该预定协议已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。本案中，嘉利成公司与金锋签订的金色都汇房屋预定协议对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该预定协议时嘉利成公司没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。事实上，双方在该预定协议中通篇所用的词语表达为“预定”、“预算”，其第五条第1项更是明确约定“买受人应于签订本预定协议书后，按出售人要求，携带本预定协议书及身份证到出售人指定地点签署《商品房买卖合同》”，说明双方在签订预定协议时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的。因此，嘉利成公司与金锋签订的金色都汇房屋预定协议书是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同。其次，关于房屋预定协议的效力问题。该房屋预定协议作为一个独立的合同形式，从其订立的目的、约定的内容来看，是为了将来双方订立确定性的正式的商品房买卖合同而达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务。因此，不能据此认定作为本约合同的商品房买卖合同已正式订立。因该预定协议并非正式的商品房预售行为，作为法定的强制性规范商品房预售行为的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。商品房预定协议的效力应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定予以确定，不应以出卖人取得商品房预售许可证明为生效要件。虽然《商品房销售管理办法》第二十二条规定，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用，但该项规定只是行政管理部门对房地产开发企业销售行为的一种管理措施，并非认定合同效力的强制性规定。即出卖人在未取得商品房预售许可证明的情况下就对外签订商品房认购书，是否违反行政管理规定，不是民事案件的处理范围。因此，嘉利成公司与金锋之间签订的金色都汇房屋预定协议合法有效。再次，从法的价值判断角度分析，本案的冲突根源在于同一房屋既存在消费者获得房屋的请求权，又存在抵押权人的优先受偿权。相对于银行等金融机构、建筑商等其他债权人而言，显而易见，用血汗钱购房的消费者属于弱势个体，无论从立法精神还是基于民生本位，均应当给予优先考虑。特别是，本案金锋系为生活消费而购买的住房，且已交纳了全部购房款，在购房的过程中并无恶意损害抵押权人利益的行为。因此，在购房消费者金锋与抵押权人长城资产公司的利益出现冲突时，应当优先保护购房消费者的利益。最后，关于本案是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的能够排除执行的情形问题。现金锋与嘉利成公司在本院查封前达成了合法有效的金色都汇房屋预定协议，且金锋已支付了房屋全部价款。而且，长城资产公司对磐石市房屋产权管理中心出具的金锋名下无其他房屋的证明，以及其购买涉案房屋系用于居住的事实并无异议。因此，金锋所提异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形。 综上所述，金锋的诉讼请求本院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下： 一、不得执行坐落于磐石市金色都汇（花园小区）二期B4栋3单元1402室房屋； 二、本院（2017）吉02执异24号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 案件受理费100元，由被告中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审 判 长  王 浩 审 判 员  任宝君 代理审判员  郭立坤 二〇一七年六月十二日 书 记 员  任 杰