山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁13刑终636号
抗诉机关山东省费县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭宝霞，曾用名郭圣倩，女，1972年2月3日出生于山东省费县，汉族，中专文化，原任费县城市建设综合开发公司财务科长、主管会计，住费县。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年7月23日被费县人民检察院刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人许海峰，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。
辩护人桑印章，山东钟罗律师事务所律师。
山东省费县人民法院审理费县人民检察院指控原审被告人郭宝霞犯挪用公款罪一案，于2016年10月31日作出（2015）费刑初字第557号刑事判决。费县人民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人郭宝霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月22日公开开庭审理了本案，临沂市人民检察院指派检察员于蕾蕾、陆晓炜出庭履行职务。原审被告人郭宝霞及其辩护人许海峰、桑印章均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月至2014年5月，被告人郭宝霞在担任费县房管局城建开发公司财务科长期间，利用保管单位代收购房户公共维修资金和工会资金的职务之便，分别于2013年3月27日，11月27日，12月18日，2014年1月2日、1月10日、2月12日，5月30日，分别挪用存在中国建设银行的公款48万元、55万元、13万元、46万元、55万元、59万元、80万元，七次累计挪用公款共计356万元，用于购买个人银行理财产品，进行营利性活动，理财产品收益17974.36元，用于个人信用卡偿还、缴纳保险费等个人消费。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）王某、咸某1（被告人郭宝霞所在单位的领导）的证言均证明，郭宝霞用她保管的工会经费和公共维修资金购买银行理财产品是她个人行为。
（2）张某（费县房管局工作人员）的证言证明，城建开发公司已经把代收的公共维修资金全部交齐了，是2014年7月交了42万多元，按照一年半的活期利率交了2000多元的利息。
（3）胡某（建设银行费县建设路分理处主任）的证言证明，郭宝霞购买建设银行的理财产品时有签的协议，都是自己在网上银行里自己签的。
2、书证
（1）郭宝霞4340612290016651账户交易明细一份：该账户于2013年3月27日向13年61期乾元共享募集户转入48万元，同年5月2日收回本金480000元、利息1910.14元。
2013年12月18日向乾元保本13年123期募集户转入13万元，于2014年1月21日收回本金130000元、利息681.7元。
2014年2月12日向乾元保本14年第20期募集户转入13万元，于2014年3月29日收回本金130000、利息814.9元。
（2）郭宝霞43×××11账户交易明细一份：该账户于2013年11月27日向乾元保本13年110期募集户转入55万元，于2013年12月31收回本金55万元、利息2585.75元。
于2014年1月2日向乾元保本13年128期募集户转入46万元，于2014年2月8日本金46万元、利息2949.04元。
于2014年1月10日向14年4期募集户转入55万元，于2014年2月14日收回本金55万元、利息2817.81元。
于2014年2月12日向乾元保本14年20期募集户转入46万元，于2014年3月29日收回本金46万元，获得利息2883.51元。
于2014年5月30日向建行财富债券类理财产品募集户转入80万元，于2014年7月8日收回本金80万元，获得利息3331.51元。
（3）费县城建开发公司记账凭证一宗：证实2015年4月9日，郭宝霞以借款名义分别付42万元、43万元。共计85万元给城建开发公司。
（4）提取自费县城建开发公司的证明、业主明细表证明：郭宝霞于2014年7月30日向费县房管局缴纳代收公共维修基金424822元，按活期利率计算，交了2230.21元。
（5）郭宝霞4340612290016651银行交易明细、43×××11银行账户明细、66×××97建设银行交易明细、临商银行62×××89账户交易明细：
以上三份交易明细结合书证（1）、（2），证明郭宝霞于2014年5月30日用尾号2411的账户购买理财产品80万元，于2014年7月8日收回本金80万，获得利息3331.51元，于2014年7月18日将其中的36.5万元转账至5797账户，当日转存至临商银行6989账户，后将该36.5万元与6989账户其他资金以公共维修资金交给费县房管局；将该80万元中的42万元于2014年10月24日转至6651账户，于2015年4月9日现金取款43万元，该43万元系书证3中向城建开发公司借款中的43万元。郭宝霞6651账户2013年12月18日、2014年2月12日两次购买13万元理财产品的资金来源中5万元资金系城建开发公司汇入。
（6）费县建设银行提供的理财产品协议书样本一份。
3、综合证据：发破案经过、郭宝霞户籍情况证明、任职证明、中共党员关系证明、费县城建开发公司文件及证实费县城市建设综合开发公司属全民所有制性质单位的材料附卷证实。
4、被告人郭宝霞的供述：公共维修资金大部分都存到我的建行尾号为411和651的银行账户里。公司工会的钱没有单独的银行账户也存在这张银行卡里。把公共维修资金存到我的个人账户上，是咸某1经理安排的；把工会经费存到我的个人账户上，是从公司成立以来一直延续下来的。
现在，我经手收取的公共维修资金都已经交给费县房管局了。是2014年7月份交给费县房管局的。当时我一共收取了141户共计424822元的公共维修资金存到我个人的账户中，按活期利率计算，交了2230.21元的利息，合计是427052.21元钱。
我一共买了356万元的理财产品，收益17974.36元。这两个账户中购买上述理财产品的钱，绝大多数是我收取的公共维修资金和公司工会的钱，少部分是我个人的钱。
关于这部分收益，尾号651和411的账户中，经常出现余额小于理财产品收益的情况，因为我的411账户是我的工资卡，同时关联着我的个人的信用卡、住房公积金贷款、人寿保险等扣款业务，所以这部分收益产生之后就和我的正常收入混一块，然后用于归还我的个人信用卡、住房公积金贷款以及人寿保险扣款了，所以，就出现了余额小于理财产品收益的情况。
原审法院认为，被告人郭宝霞身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。
关于原公诉机关指控的第8起“被告人郭宝霞为帮助费县农村商业银行职工完成揽存存款任务，挪用本单位公款130万元存入个人银行账户”。经查，2014年4月29日，被告人郭宝霞将公款130万元，存入其个人账户，用于给在费县农村商业银行职工葛某完成揽存存款任务，同年5月6日，将该款转回公司账户。虽然该笔公款数额较大、但被告人主观上是为帮助他人完成揽存存款任务，并非进行营利活动，且存储时间较短（7天），该起指控不予支持。
被告人郭宝霞挪用的公款，案发前已全部归还，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十四条之规定，被告人郭宝霞犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。被告人郭宝霞非法所得17974.36元予以追缴，上缴国库。
宣判后，费县人民检察院以“一审法院将上诉人郭宝霞于2014年4月29日为帮助他人完成揽存款任务而挪用本单位的公款130万元，存入其个人账户，并非进行营利活动、且存储时间较短为由，不予认定，属事实认定错误，导致量刑不当”为由提出抗诉。临沂市人民检察院提出了相同的意见，并出具了支持刑事抗诉意见书，同时派员出庭支持抗诉。
原审被告人郭宝霞不服，以“原审判决认定事实不清、证据不足，我不构成挪用公款罪”为由提出上诉；其辩护人提出“一审判决认定上诉人郭宝霞挪用公款356万属认定数额错误，应认定2411帐户为80万、6651帐户为5万，共计85万元，抗诉书指控的130万，不构成挪用公款，挪用的时间7天，也不是营利活动，应对郭宝霞处5年以下有期徒刑或拘役”的辩护意见。
二审经审理查明：2013年11月至2014年5月，被告人郭宝霞在担任费县城市建设综合开发公司财务科长期间，利用保管单位代收购房户公共维修资金和工会资金的职务之便，多次挪用公款共计486万元，分别用于购买银行理财产品，进行营利性活动，并将所得收益用于个人消费。具体犯罪事实如下：
1、2013年3月27日，上诉人郭宝霞挪用存在建设银行尾号为6651卡内的公款48万元，用于购买银行理财产品进行营利活动，至同年5月2日到期赎回。
2、2013年11月27日，上诉人郭宝霞挪用存在建设银行尾号为2411卡内的公款55万元，用于购买银行理财产品进行营利活动，至同年12月31日到期赎回。
3、2013年12月18日，上诉人郭宝霞挪用存在建设银行尾号为6651卡内的公款13万元，用于购买银行理财产品进行营利活动，至2014年1月21日到期赎回。
4、2014年1月2日，上诉人郭宝霞挪用存在建设银行尾号为2411卡内的公款46万元，用于购买银行理财产品进行营利活动，至同年2月8日到期赎回。
5、2014年1月10日，上诉人郭宝霞挪用存在建设银行尾号为2411卡内的公款55万元，用于购买银行理财产品进行营利活动，至同年2月14日到期赎回。
6、2014年2月12日，上诉人郭宝霞挪用存在建设银行尾号为2411卡内的公款46万元和尾号为6511卡内的公款13万元，用于购买银行理财产品进行营利活动，至同年3月29日到期赎回。
7、2014年5月30日，上诉人郭宝霞挪用存在建设银行的公款80万元尾号为2411卡内的公款80万元，用于购买银行理财产品进行营利活动，至同年7月8日到期赎回。
8、2014年4月29日，上诉人郭宝霞为帮助费县农商银行职工葛某完成揽存存款任务，挪用本单位公款130万元存入个人银行账户，至2014年5月6日该款转回公司帐户，获利97.32元。
2014年7月30日，上诉人郭宝霞向费县房管局交纳了其代为保管的所在单位141户的公共维修资金共计424822元及同期活期利率2230.21元，合计427052.21元。
2015年4月9日，上诉人郭宝霞按照领导安排以借款名义分别付42万元、43万元，共计85万元给城建开发公司。
上述事实，除有经原审庭审举证、质证的证人王某、咸某1、葛某的证言、上诉人郭宝霞的银行帐户交易明细、发破案经过、上诉人郭宝霞的供述等证据证实。还有二审庭审举证、质证的证人陈某、王某、葛某的证言及上诉人郭宝霞费县农商银行尾号为0962的银行卡交易明细等证据证实。
本院认为，上诉人郭宝霞身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。
抗诉机关及临沂市人民检察院所提“一审法院将上诉人郭宝霞于2014年4月29日为帮助他人完成揽存款任务而挪用本单位的公款130万元，存入其个人账户，并非进行营利活动、且存储时间较短为由，不予认定，属事实认定错误，导致量刑不当”的意见。上诉人郭宝霞的辩护人所提“抗诉书指控的130万，不构成挪用公款，挪用的时间7天，也不是营利活动”的辩护意见。
经查，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项的规定，上诉人郭宝霞从单位帐户上挪用公款130万元存入其个人银行帐户帮助他人完成揽储任务的行为属挪用公款进行营利活动，挪用时间长短和是否归还均不影响该起挪用公款犯罪事实的认定，其挪用公款获利息应予追缴。抗诉机关及临沂市人民检察院所提意见成立，本院予以采纳，原审判决对该起事实认定不当，本院予以纠正，上诉人郭宝霞的辩护人所提意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人郭宝霞所提“原审判决认定事实不清、证据不足，我不构成挪用公款罪”的上诉意见及其辩护人所提“一审判决认定上诉人郭宝霞挪用公款356万属认定数额错误，应认定2411帐户为80万、6651帐户为5万，共计85万元，应对郭宝霞处5年以下有期徒刑或拘役”的辩护意见。经查，根据上诉人郭宝霞银行卡交易明细、相关证人证言以及上诉人在侦查阶段的供述，上诉人郭宝霞在完成多次挪用公款的行为之后于2014年7月18日从个人帐户中代为保管的单位公款向费县房产局缴纳公共维修资金424822元，同时还交纳了利息2230.21元。2015年4月9日上诉人郭宝霞根据领导安排又从其建行个人尾号6651和2411的个人帐号中分别支取了43万和42万公款借给其他单位，故上诉人郭宝霞个人所代管的资金远超过85万元，上诉人郭宝霞利用其所代管的公款每次购买理财产品的行为，均属于从事营利活动，均侵犯了公款的管理权和使用权，故数额应累计计算，但其所缴纳的2230.21元应予扣除。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省费县人民法院（2015）费刑初字第557号刑事判决。
二、上诉人郭宝霞犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月23日起至2021年7月22日止）。
三、对上诉人郭宝霞非法所得15841.47元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 华
代理审判员 陈静怡
代理审判员 薛彩喜
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 陈 颖