江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第1533号
上诉人（一审被告）苏云。
委托代理人马长金。
被上诉人（一审原告）王庭刚。
一审第三人朱永鹏。
上诉人苏云因与被上诉人王庭刚、一审第三人朱永鹏担保追偿权纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2012）洪民初字第2332号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王庭刚一审诉称：2009年9月11日，苏云与第三人朱永鹏签订一份借款合同，由苏云向第三人朱永鹏借款110000元，王庭刚为苏云担保。后因第三人朱永鹏称向苏云索要未果，第三人朱永鹏提起诉讼，要求王庭刚承担担保责任。后经泗洪县人民法院调解，由王庭刚偿还朱永鹏110000元，分别于2010年12月31日前还款50000元，2011年3月31日前还款60000元。2010年12月31日、2012年11月20日，王庭刚分别给付朱永鹏50000元、38000元。其中50000元已另案处理。现要求苏云偿还王庭刚38000元及利息（从2012年11月20日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
苏云一审辩称：1.苏云与第三人朱永鹏签订借款合同后，因利息标准未达成一致意见，苏云放弃借款，合同未实际履行；2.第三人朱永鹏提供的130000元借条与借款合同无关，且130000元借款苏云已偿还第三人，并由第三人出具收�给苏云；3.在标的为50000元的担保追偿权纠纷案中，一审判决认为借款合同与借条指向的是同一笔借款，认定事实有误。二审维持原判，认为担保人承担了责任，就有权向借款人追偿，属于理解有误。第三人未按借款合同约定向苏云交付借款，担保人不应当向第三人承担保证责任，现担保人向第三人支付了款项，无权向苏云追偿，应当要求第三人返还该款。故请求驳回王庭刚对苏云的诉讼请求。
第三人朱永鹏一审述称：2009年9月11日，苏云与第三人签订借款合同一份，向第三人借款110000元，并由王庭刚提供保证担保。第三人当时没有钱给苏云，后于2010年7月24日给苏云1100**元，由苏云连本带息（利息按1毛计算，两个月为20000元）打了一张130000元的借条给王庭刚。后因苏云经济状况严重恶化，且联系不上，故未到期就起诉王庭刚要求还款。后由王庭刚分两次偿还了88000�借款。请求支持王庭刚诉讼请求。
一审法院查明，2009年9月11日，苏云与朱永鹏签订一份借款合同（甲方为朱永鹏，乙方为苏云），双方约定：一、甲方贷给乙方人民币110000元；二、借款用途（空白）；三、还款日期（空白）；四、月利息（空白）；五、如果乙方逾期还款承担本金的10%违约金：六、担保人负连带担保包括逾期利息，担保期限为两年，从借款之日起算。王庭刚为担保人。2010年7月24日，苏云出具一张借条给朱永鹏，内容：今借朱永鹏现金壹拾参万元正。2010年9月19日，朱永鹏向一审法院起诉，要求王庭刚偿还110000元。2010年9月19日，经一审法院调解达成协议：王庭刚同意承担担保责任，偿还朱永鹏借款110000元，分别于2010年12月31日前还款50000元，于2011年3月31日前还款60000元。2010年12月31日，王庭刚付给朱永鹏50000元。2011年8月5日，王庭刚起诉要求苏云偿还50000元及利息，一审法院予以支持，判决已经生效。2012年11月20日，王庭刚在履行调解书第二批款项60000元时，第三人朱永鹏同意不要部分款项，只收取了38000元。苏云未提供偿还第三人朱永鹏130000元借款的凭据。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。2009年9月11日，苏云向朱永鹏借款110000元，由王庭刚提供保证担保，系三方真实意思表示，其订立的借款合同依法成立，自朱永鹏提供借款时生效。因三方在订立合同时，未对朱永鹏提供借款的日期进行约定，朱永鹏可以随时履行，苏云也可以随时要求履行。2010年7月24日，朱永鹏向苏云交付借款，苏云予以接收。至此借款合同生效。
苏云辩称，7月24日的借款与9月11日的借款合同无关。一审法院认为，王庭刚�苏云、朱永鹏在订立借款合同后，若苏云不愿再继续履行合同，其可以主张解除合同以终止权利义务，并通知其他两方。但苏云既未解除合同向朱永鹏收回借款合同，也未及时告知王庭刚。朱永鹏于数月后交付借款，在无明确约定的情况下，应认定是对原合同的履行，而不应认定为形成了新的借款合同。虽借条所载数额与借款合同约定的数额不一致，但在朱永鹏作出对自己不利解释，而苏云又未提供证据证明该债务已消灭的情况下，采纳朱永鹏的陈述意见。
本案借款合同约定担保人的保证期间为两年，从借款之日起算。朱永鹏在保证期间内要求王庭刚承担保证责任的，王庭刚应当承担。王庭刚承担保证责任后，有权向苏云追偿。故王庭刚要求苏云偿还担保款38000元，予以支持，利息从起诉之日起参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。遂判决：苏云偿还王�刚担保款38000元及利息（从2012年11月27日起至确定履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费750元，由苏云负担。
一审法院判决后，苏云不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：本案事实是苏云准备向朱永鹏借款50万元，朱永鹏要求苏云找五位公务员担保，后来苏云只找到包括王庭刚在内四名公务员担保，且这四名公务员只同意为王庭刚担保38万元，因仅从月头到月尾的时间朱永鹏说市场行情变化要求将原先约定的月息4%调整为月息10%，苏云要求按月息4%借款，因双方对借款利息未能达成一致意见，苏云就未向朱永鹏借款。因苏云未借款，苏云要求朱永鹏将借款合同归还，朱永鹏说苏云你把合同放在我处以后借款就不需要找公务员担保可以直接借款给你。后来苏云因工程需要向朱永鹏借了两笔款，一笔10万元，一笔13万元，10万元借款已经通过银行还款，13万元借后六、七天就归还了，还款地点在某茶座，之后苏云去了上海，2010年左右朱永鹏起诉了王庭刚、戴云等担保人，朱永鹏采取欺骗法庭以及逼迫王庭刚的方法，与王庭刚达成了调解协议，王庭刚按该调解协议履行给付朱永鹏88000元与苏云无关，苏云不应给付王庭刚88000元。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判驳回王庭刚一审诉讼请求。
被上诉人王庭刚二审未答辩。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
二审通过阅卷，补充查明：在（2011）洪民初字第1280号案件审理中，苏云陈述“王庭刚亲眼目睹整个过程，我当场没有拿到借款，当场没有写借条。后来因为利息较高没有拿这笔钱，后来我去了外地忘了通知王庭刚”，王庭刚陈述“因我一直联系不上苏云。2011年春节后我才联系上苏云”，依据苏云、王庭刚的陈述可以认定：苏云虽主张自己未向朱永鹏借款，但其未将该事实告知王庭刚，王庭刚在（2011）洪民初字第1280号案件结案前无法与苏云取得联系。（2012）宿中民终字第0386号民事判决书载明“朱永鹏诉王庭刚民间借贷纠纷一案审理期间，因苏云有事回避，且更换了电话号码，故王庭刚未能与苏云取得联系”，因该判决已经发生法律效力，对该部分载明事实本院予以确认。
二审查明的其它事实与一审法院认定事实一致，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：王庭刚请求苏云给付代偿的担保款38000元及利息应否予以支持。
本院认为，苏云于2009年9月11日与朱永鹏签订110000元的借款合同，由王庭刚提供保证担保，因三方在订立合同时，未对朱永鹏提供借款的日期进行约定，故朱永鹏可以随时履行，苏云也可以随时要求履行。并无证据表明苏云此后解除、终止了借款合同的履行，因苏云未告知王庭刚朱永鹏是否向自己出借款项，苏云又去了外地且更换了电话号码，王庭刚在联系苏云无果的情况下有理由相信自己应向朱永鹏承担保证责任，据此王庭刚与朱永鹏在法庭主持下达成调解协议，王庭刚不具有过错，王庭刚依据生效的民事调解书向朱永鹏履行的38000元，王庭刚有权向苏云追偿。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人苏云的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费750元，由上诉人苏云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄云扉
代理审判员 孙 权
代理审判员 赵迎娣
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 袁海燕
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