湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终198号
上诉人（原审原告）：武汉市起点人力资源有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区武珞路***号。
法定代表人：朱运德，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾能武，系该公司法务经理。代理权限：代为增加、变更、放弃诉讼请求，代为申请追加当事人，代为申请调查取证，代为出庭质证、辩论、调解、和解、签收法律文书等。
上诉人（原审被告）：刘爱保，男，1979年10月1日出生，汉族，湖北省广水市人，住广水市。
委托诉讼代理人：王华（系刘爱保姐夫），住广水市。代理权限：一般代理。
上诉人（原审第三人）：中国铁通集团有限公司随州分公司。住所地：随州市交通大道***号。
负责人：汪万春，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：柳国杰，湖北五合律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人武汉市起点人力资源有限公司（以下简称武汉起点公司）与上诉人刘爱保、上诉人中国铁通集团有限公司随州分公司（以下简称铁通随州分公司）劳动争议一案，武汉起点公司、刘爱保和铁通随州分公司均不服湖北省广水市人民法院（2015）鄂广水民初字第01282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人武汉起点公司的委托诉讼代理人曾能武，上诉人刘爱保及其委托诉讼代理人王华，上诉人铁通随州分公司的委托诉讼代理人柳国杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘爱保上诉请求：改判原判决第一项为武汉起点公司支付刘爱保经济赔偿金51200元；一、二审诉讼费用由铁通随州分公司负担。事实和理由：武汉起点公司解除劳动合同前刘爱保前12个月的月平均工资是5120元还是3822元是本案争议焦点。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应当保存劳动者的工资支付记录，但武汉起点公司和铁通随州分公司在一审中均未提交。一审法院在上述事实未查明的情况下径行判决错误。事实上，刘爱保每月领取工资时在“广水经营部工资分配表”均有签字，该表载明了刘爱保的工资构成。一审法院仅审查了银行卡发放的部分工资，对是否存在现金发放的部分未审查。一审时刘爱保已举证证明存在上述现金发放的事实。
武汉起点公司上诉请求：撤销一审判决，改判武汉起点公司无须向刘爱保支付经济赔偿金38220元，无须协助刘爱保办理转移社会保险账户手续和领取失业保险金；一、二审诉讼费用由刘爱保负担。事实和理由：第一，刘爱保严重违反了武汉起点公司及铁通随州分公司的规章制度，武汉起点公司解除与刘爱保的劳动关系符合合同约定和法律规定；第二，一审法院以刘爱保违反规章制度的起因是患病及该行为持续时间不长为由不属于严重违反规章制度，且未听取刘爱保的申辩意见、未核实刘爱保是否患病，进而认定武汉起点公司违法解除与刘爱保的劳动关系违法，上述认定不仅逻辑错误，且无事实和法律依据；第三，刘爱保在仲裁程序中并没有要求武汉起点公司为其办理转移社会保险账户手续，故该项请求不应列入本案审理的范围。关于领取失业保险金，社会保险经办机构是否准许刘爱保申领失业保险金不受武汉起点公司的影响，武汉起点公司也没有收到刘爱保要求协助办理领取失业保险金手续的申请，因此，武汉起点公司无须为刘爱保协助办理转移社会保险账户手续及领取失业保险金手续。
铁通随州分公司上诉请求：改判铁通随州分公司无须对双倍赔偿金承担连带责任。事实和理由：刘爱保在铁通随州分公司工作期间违反了武汉起点公司《外派员工守则》第三条第二款的规定，铁通随州分公司将刘爱保退还武汉起点公司符合约定和法律规定，铁通随州分公司无须承担解除合同赔偿金的连带责任。
刘爱保、武汉起点公司、铁通随州分公司的答辩意见均同其上诉意见。
武汉起点公司向一审法院起诉请求：判令我公司无须支付刘爱保经济赔偿金51200元及无须为刘爱保办理转移社会保险账户手续和协助办理领取失业保险金手续。
一审法院认定事实：2010年7月10起，武汉起点公司与刘爱保签订用人劳动合同。2014年8月5日，武汉起点公司将刘爱保以劳动派遣的方式派往用工单位铁通随州分公司处，从事固定电话安装、线路维护工作。在《劳动合同》第七条第3款、第八条第6款第（3）项均约定武汉起点公司在刘爱保违反甲方（武汉起点公司）和用工单位规章制度的情况下武汉起点公司可以解除合同；《外派员工守则》第三条第2款也载明：如请假必须填写请假单，若因病不能正常工作，须附区、县级以上诊断证明及医疗意见，否则视为旷工等等。2015年3月11日至2015年4月1日，刘爱保因病在广水市第一人民医院住院治疗，没有取得符合《外派员工守则》第三条第2款规定的请假手续，用工单位铁通随州分公司以刘爱保未请假旷工将其退回用人单位武汉起点公司处。武汉起点公司以刘爱保违反双方签订的劳动合同无故连续旷工两天以上将刘爱保开除。刘爱保与武汉起点公司及铁通随州分公司交涉无果，以自己未上班时间累计只有2.5天、开除决定违法为由向广水市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年6月21日，广水市劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲案字（2015）006号仲裁裁决书，裁决:1、用人单位支付刘爱保经济赔偿金51200元，用工单位负连带赔偿责任；2、用工单位支付刘爱保绩效工资报酬3997元、病假工资720元、加班工资9060元；3、用人单位依法为刘爱保转移社会保险账户手续，并协助刘爱保办理领取失业保险金手续。武汉起点公司不服广劳人仲案字（2015）006号仲裁裁决诉至法院。一审法院认为，武汉起点公司与刘爱保于2010年起即建立了劳动合同关系，该劳动合同关系依法成立，受法律保护。用人单位应当依法处理与劳动者发生的劳动争议，解除与劳动者的劳动关系应当符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的条件，同时不得违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的禁止性规定。劳动者应当遵守用人（用工）单位的规章制度，发生劳动争议应当依法维护自己的合法权益；刘爱保因病在广水市第一人民医院住院治疗，没有取得符合用工单位第三人铁通随州分公司规定的请假手续，自行决定上班时间，属于违反用人（用工）单位的规章制度的行为，但该行为起因在刘爱保患病且该行为持续时间并不长，不能因此认定为严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的行为，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，武汉起点公司因此决定将刘爱保开除，如果没有收到刘爱保的区、县级以上医院证明，就应当在听取被告刘爱保的申辩意见后，核实刘爱保是否真的因病旷工，如果属实，就应当自行依法变更处理决定。现武汉起点公司在刘爱保患病期间解除与刘爱保的劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的禁止性规定，属于违法解除劳动合同的行为，故刘爱保认为武汉起点公司在刘爱保医疗期满前径行解除劳动合同属于违法行为的抗辩意见成立，武汉起点公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定支付赔偿金。刘爱保解除合同前12个月月平均工资应为3822元，刘爱保认为还有现金发放的工资没有计入，因证据不足不予支持；刘爱保应得的经济赔偿金为38220元（3822元×5×2），故对武汉起点公司要求判令其无须支付经济赔偿金51200元的请求部分予以支持，即武汉起点公司应当向刘爱保支付经济赔偿金38220元。刘爱保要求办理转移社会保险账户手续及要求原告协助办理领取失业保险金手续，符合法律规定，武汉起点公司依法应予以协助，其以仅能配合，无法为刘爱保办理为由要求判令其无须作为，与法不符，予以驳回。武汉起点公司依法应协助刘爱保办理社会保险转移手续、领取失业保险金。刘爱保请求法院判令：1、武汉起点公司支付经济补偿金51200元，铁通随州分公司对该债务承担连带赔偿责任。2、铁通随州分公司支付绩效工资3997元、病假工资720元、加班工资9060元。刘爱保提出铁通随州分公司应对经济赔偿金债务承担连带赔偿责任，因武汉起点公司没有要求撤销该连带责任的请求，第三人铁通随州分公司在本案及其作为原告的另案中均未提出异议，故予以支持，作为本案判项为宜；刘爱保请求的第2项是第三人铁通随州分公司在另案作为原告要求撤销的事项，在另案中处理，在本案中不予评议。经合议庭评议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条、第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉起点公司于判决生效之日起七日内向刘爱保支付经济赔偿金38220元，铁通随州分公司承担连带赔偿责任；二、武汉起点公司依法应协助刘爱保办理社会保险转移手续、领取失业保险金；三、驳回武汉起点公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由武汉市起点人力资源有限公司负担。
二审期间，根据刘爱保申请，本院向铁通随州分公司调取了刘爱保的《工资明细表》。铁通随州分公司在一审时提交了一份刘爱保的《工资明细表》，但这两份《工资明细表》个别月份数据不一致，铁通随州分公司质证时明确表示以二审提交的《工资明细表》为准。除此之外，当事人均未提交新的证据。本院组织当事人进行了质证。当事人在二审争议的主要事实是刘爱保解除劳动合同前十二个月的平均工资的数额，本院就此认定如下：根据双方当事人的陈述，铁通随州分公司每月支付给武汉起点公司的费用扣除刘爱保社会保险、住房公积金、个人所得税和管理费后，由武汉起点公司支付至刘爱保的工资卡中。经比对刘爱保一审提交的《工资卡银行流水》和铁通随州分公司二审提交的刘爱保《工资明细表》，除2014年3月和2015年3月没有发放、2014年12月少发，其他月份刘爱保的工资卡银行流水中发放的工资数额与当事人陈述的扣除保险等项目后的数额一致。因此，铁通随州分公司二审提交的《工资明细表》应当作为本案定案的依据予以采信。刘爱保还主张铁通公司随州分公司另行现金支付了其部分工资，但未提交充分证据予以证实，且其对铁通随州分公司二审提交的《工资明细表》中无差异的事实予以认可，故本院根据铁通随州分公司二审提交的刘爱保《工资明细表》的数据核定刘爱保解除劳动合同前十二个月的平均工资为4014元。
一审法院认定的其他事实属实。
本院认为，用人单位应当依照法律规定和劳动合同的约定解除劳动合同。本案中，武汉起点公司认为刘爱保严重违反公司规章制度的依据是《外派员工守则》第三条第2款、第14款的规定。但是该《外派员工守则》第三条第2款明确规定了“乙方未获批准擅自缺勤，事后无合理理由补假…的行为均视为旷工”，第14款明确规定了“如乙方本人无故旷工连续两天及以上，经甲方通知仍未到岗工作的，视为乙方本人自动离职”。上述武汉起点公司的规章制度明确规定了劳动者未获批准擅自缺勤后的申辩权利和用人单位在劳动者无故旷工后的通知义务。本案一审诉讼期间，刘爱保提交了住院治疗的相关证据。武汉起点公司在刘爱保被铁通随州分公司退回前既未履行通知义务，在刘爱保退回后也未给予刘爱保申辩的机会，武汉起点公司直接解除与刘爱保的劳动合同不符合其规章制度的规定，应认定为违法解除劳动合同，武汉起点公司应当支付刘爱保违法解除劳动合同赔偿金40140元（4014元×5个月×2倍）。
关于铁通随州分公司上诉认为对解除劳动合同赔偿金其不应当承担连带赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据上述法律规定，违法解除劳动合同支付赔偿金的义务主体是武汉起点公司，刘爱保要求铁通随州分公司承担连带赔偿解除劳动合同赔偿金的请求无法律依据，故对铁通随州分公司的该项上诉理由，应予支持。
关于武汉起点公司上诉认为其无须协助刘爱保办理移转社会保险账户和办理领取失业保险金手续的问题。劳动者符合办理社会保险账户转移和领取失业保险金条件时，协助劳动者办理社会保险账户转移和领取失业保险金手续属于用人单位的法定义务，只要劳动者向用人单位申请要求办理相关业务，用人单位拒绝协助办理的，劳动者可依法向行政管理机关投诉。如用人单位未履行相关义务给劳动者造成损失的，劳动者要求用人单位赔偿损失才属于人民法院劳动争议案件的审理范围。故刘爱保在本案仲裁程序中提出的该项请求不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，本院不予审查。
综上所述，上诉人刘爱保、铁通随州分公司的部分上诉理由均成立，应予支持；武汉起点公司的上诉理由不成立，应不予支持；原判适用法律不当，导致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省广水市人民法院（2015）鄂广水民初字第01282号民事判决；
二、武汉市起点人力资源有限公司于本判决生效之日起七日内支付刘爱保解除劳动合同赔偿金40140元；
三、驳回武汉市起点人力资源有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，二审案件受理费20元，均由武汉市起点人力资源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓明
审判员 孙峻
审判员 王耀
二〇一七年六月二日
书记员 万玲