山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民三初字第6号
原告：威海工业新区汪疃镇鑫祥机械厂，住所地威海临港经济技术开发区汪疃镇石家泊村。
主要负责人：石青世，经理。
委托诉讼代理人：董军超，山东文旭律师事务所律师。
被告：石俭，男，1986年6月11日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。
委托诉讼代理人：李松威，山东胶东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘菲，山东胶东律师事务所律师。
被告：威海文博网络科技有限公司，住所地威海市青岛北路-2号。
法定代表人：张中伟，经理。
委托诉讼代理人：林士俊，山东寓岳诚恩律师事务所律师。
原告威海工业新区汪疃镇鑫祥机械厂（以下简称鑫祥机械厂）与被告石俭、威海文博网络科技有限公司（以下简称文博公司）企业名称权纠纷一案，本院于2015年6月12日立案后，被告石俭提出管辖权异议，2016年4月6日经山东省高级人民法院裁定由本院审理。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫祥机械厂主要负责人石青世及委托诉讼代理人董军超，被告石俭之委托诉讼代理人李松威、刘菲，被告文博网络科技有限公司之委托诉讼代理人林士俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫祥机械厂向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告对原告停止侵权并消除不良影响（关闭并注销http://www.himinibing.com及www.tiump.com二个网站域名）、赔礼道歉；2、依法判令二被告赔偿其因侵犯原告企业名称权给原告造成损失共计33.32万元，二被告承担连带赔偿责任；3、由二被告承担本案包括公证费2000元在内的全部诉讼费用。事实和理由：原告于2013年1月份依法成立，由经营业主石青世从事手抓饼机器的生产与销售工作。被告石俭冒用原告之名义非法从事手抓饼机器的销售，被告文博公司在被告石俭没有提供相关合法材料的前提下为其制作了宣传网页，被告石俭利用宣传网页冒用原告名义非法从事手抓饼机器的销售，严重影响了原告的生产经营，给原告造成极大经济损失及负面影响，给原告造成接近于关门倒闭的窘况，二被告的行为侵犯了原告的合法权益。原告发现后通知二被告，要求停止侵害，但二被告置若罔闻，从被告石俭利用被告文博公司制作虚假宣传网页开始非法营销手抓饼机器始至侵权停止之日止，被告石俭共销售手抓饼机器7套，每套利润约6.8万元，共计47.6万元，按照70%的利润计算，共给原告造成损失33.2万元。被告的行为违反了民法通则第五、九十九条及反不正当竞争法第二、五、二十条及侵权责任法第三十六条的规定，现为维护原告的合法权益，故诉至法院。
石俭答辩称，其并不认识原告，也未销售过原告商标的商品，其销售的产品均有进货收据。
文博公司答辩称，其从未实施过原告诉称的侵权行为，请求驳回原告诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告鑫祥机械厂为证实其主张，向本院提供了如下证据：
证据一、公证书一份，拟证明商至信网络公司提供服务的网络页面冒用原告企业字号，进行同类产品手抓饼机器的生产与销售。联系方式159××××8123是原告的手机联系方式，据此能够证明被告石俭冒用原告名义在网络上刊登招揽生意的广告，属于不正当竞争行为；
证据二、域名为www.tiump.com网页查询信息一份，该域名为本案侵权网站域名，庭审过程中，进入该网页，其网站内容为被告石俭所主张的其与他人合作经营的建民机械的相关信息，该网页显示的联系人电话为159××××8123系被告石俭的联系电话，同时该网页的后台信息显示了原告的地址及企业名称，上述内容与原告提交的公证书中所载的侵权网站的信息一致，可以证实本案侵权网站由被告石俭制作，其存在侵权行为；
证据三、录音资料一份，原告与被告文博公司负责人梁国强的通话录音，拟证明商至信网络公司系被告文博公司总部，被告文博公司主体适格。被告文博公司在没有核准被告石俭相关信息的情况下制作了网络宣传页面，被告文博公司存在侵权行为；
证据四、录音资料一份，被告石俭与原告客户的通话录音，问：你这边是卖手抓饼机器的是吧？你们厂在威海什么地方？石俭：我在烟台。问：你们产量高一点的手抓饼机器多少钱一台？石俭：报价六万八。问：一个月你们生产多少台机器？石俭：我们至今一共卖了五台。一个月有多少订单生产多少。问：公司的地址是哪里？石俭：烟台南山路115号。拟证明该客户通过宣传网页联系到被告石俭，被告石俭冒用原告企业名号，截止2015年4月22日生产销售手抓饼机器5台，单价6.8万元，给原告造成重大经济损失；
证据五、原告根据证据四自行计算的损失明细一份，内容为“自2015年1月份被告注册网站至2015年4月22日，被告石俭共销售手抓饼机器5套，每套售价6.8万元。根据被告石俭前期销售量，截止侵权停止之日止，被告石俭共销售7套手抓饼机器，每套6.8万元，合计47.6万元，利润按照70%计算共计为33.32万元”，拟证明二被告侵权行为给原告造成的实际损失数额为33.32万元；
证据六、公证费发票一份，拟证明原告花费公证费2000元。
经质证，被告石俭对原告提供的证据的质证意见如下：对证据一的真实性无异议，但认为该证据无法证实被告石俭冒用原告的名义销售手抓饼机器，亦无法证明侵权网站是应被告石俭的要求制作的；对证据二的真实性及证明内容均不认可，认为该网站并非百度官网，该网站记录的信息不能反映百度自身域名项下或者网页的相关内容及其来源；对证据三的真实性有异议，认为受话人的身份无法确定，无法证明待证事实；对证据四的真实性无异议，但对证明内容不认可，认为被告石俭从事手抓饼生产线的销售，且产品的价格、销量及产量均优于原告的产品，该通话录音是被告石俭的客户向被告石俭咨询购买手抓饼事宜的电话录音，与原告的销售行为无关，且该证据无法证实咨询者是原告客户，及该咨询者是通过涉案侵权网站联系到被告石俭，更无法证明侵权事实及损害后果的存在；对证据五的证明效力不认可，认为原告自行制作的计算损失的明细与本案无关；对证据六的真实性予以认可，但认为被告石俭未实施侵权行为，不应由被告石俭承担赔偿责任。
被告文博公司的质证意见同被告石俭。
本院对原告提交的证据评判如下：
证据一系公证书，二被告对其真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以认定，据此能够证明1、在百度网搜索栏内输入http://www.himinibing.com显示鑫祥机械厂的搜索结果，点击该搜索结果进入鑫祥机械厂网站，该网站主要内容为该机械厂的简介并留有手机号码159××××8123，地址山东省威海市旺疃镇工业新区，技术支持商至信网络等信息。2、在百度网搜索栏内输入http://www.tiump.com显示鑫祥机械厂的网页，该网站主要内容为鑫祥机械厂的简介并留有159××××8123的联系电话。3、在百度网搜索栏内输入whois.hichina.com的链接，显示中国万网的搜索结果，进入中国万网，输入tiump.com进行域名信息查询，查询的结果为：所有者weihaixinxiangjixiechang；注册日期2014年10月21日；到期日期2015年10月21日；RegistrantName（××）:jianshi；RegistrantOrganization（注册单位）:weihaixinxiangjixiechang；RegistrantStreet（注册地址）:weihaigongyexinquwangtongzhenshijiapicun。庭审中，二被告对证据二的真实性有异议，经当庭在互联网输入该域名，显示的内容与原告陈述的内容一致，二被告并未提出异议，本院对该份证据的真实性予以认定，据此能够认定至开庭时，输入http://www.tiump.com的域名，显示建民机械的网站，该网站的主要内容为建民机械厂的介绍，并留有中型手抓饼生产线联系电话159××××8123等信息，对该网站域名进行反查的结果与证据一公证书第三个证明事项一致。关于证据三，二被告对真实性提出异议，原告再无证据佐证通话双方的身份，且亦无证据证实商至信网络公司与被告文博公司系何种关系，因此本院对该份证据的真实性不予认定；二被告对证据四的真实性无异议，本院对证据四的真实性予以认定，该份证据能够证实曾有人向被告石俭咨询手抓饼机器的价格，被告石俭的报价是每台6.8万；证据五系原告自行测算的损失明细，二被告均予以否认，原告亦未提交其他证据佐证，本院对该份证据的证明效力不予认可；证据六系公证费发票，二被告对其真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以认定。
被告石俭提供如下证据：
证据一、网站的公开资料，该网页（www.tiump.icoc.in）显示“烟台建民机械”的公司简介及“全自动手抓饼生产线159××××8123”等内容，拟证明被告石俭与他人合作经营的手抓饼生产线与原告的手抓饼生产线是完全不同的产品。被告石俭销售自己的产品，未侵害原告任何权利；
证据二、手机短信截图，拟证明原告曾要求被告石俭利用自己的销售渠道优势帮其销售过一台手抓饼生产线，原告为此向被告石俭支付了一定报酬，从价格看，二者的产品并非是相同的；
证据三、中国农业银行银行卡交易明细清单一份，结合证据二拟证明被告石俭曾帮助原告销售一台手抓饼机器，原告于2015年2月6日向被告石俭支付提成款1万元；
证据四、加盖原告财务专用章的收款收据一本，拟证明被告石俭曾应原告请求，销售原告生产的手抓饼机器，被告石俭不存在冒用原告名义销售自己产品的故意及行为。
被告石俭主张证据一至证据四能够证实原告与被告石俭系合作销售手抓饼机器的关系。
原告对被告石俭的证据的质证意见为，对证据一至证据四的真实性均无异议，但认为与本案无关。原告认可经被告石俭销售过一台机器，但上述证据无法证明原告授权被告石俭以原告的名义从事手抓饼机器的销售。
被告文博公司对被告石俭提交的证据的证明效力均无异议。
经质证，本院对被告石俭提交的证据评判如下：原告对证据一至证据四的真实性无异议，本院对该四份证据的真实性予以认定。该组证据能够证实被告石俭曾在www.tiump.icoc.in网上以建民机械的名义宣传自己的产品，同时留有159××××8123的联系方式。被告石俭曾为原告卖出一台原告生产的手抓饼机器，原告为此支付其1万元提成款。
根据原告被告举证、质证，合议庭认证，本院确认以下事实：原告成立于2013年1月，主要从事手抓饼机器的生产与销售业务。被告石俭与他人合作主要从事手抓饼生产线的销售工作。被告石俭委托他人建立了域名为：http://www.himinibing.com及http://www.tiump.com的网站，该网站主要介绍原告工厂及其产品的相关信息，但网站首页留有被告石俭的联系方式。被告石俭曾为原告销售一台手抓饼机器，原告于2015年2月向被告石俭支付提成款1万元。现该二网站已经关闭。
本院认为，本案双方争议的焦点问题为：第一，被告石俭、被告文博公司的行为是否侵犯原告的企业名称权，是否构成不正当竞争；第二，若构成侵权，原告的损失应如何确定。
关于第一个焦点问题，企业名称是区别不同市场主体的标志，可以起到识别商品来源的作用。企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为“企业名称”。原告的企业名称系经工商行政管理部门依法登记注册的，应受法律保护。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三款的规定：经营者不得采用擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。从已查明的事实看，原告系生产手抓饼机器的企业。被告石俭未经原告授权，私自建立原告网站，虽然在该网站上宣传的是原告的产品等相关信息，但在网站上却仅留有被告石俭的联系方式，而被告石俭同时也生产销售手抓饼生产线，消费者通过该联系方式仅能联系到被告石俭，被告石俭推销的也是其自行生产的产品而非原告产品，能够导致相关消费者误认。因此，被告石俭的行为侵害了原告的企业名称权，构成不正当竞争。另外，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”。从查明的事实看，被告石俭委托他人制作了宣传原告产品的网站，但在网站上却留有被告石俭的联系方式，能够导致相关消费者误认为该网站上宣传的产品系被告石俭的产品，被告石俭的行为构成虚假宣传，属于不正当竞争。原告主张被告文博公司制作了侵权网站，但未提交证据证实，因此，本院对于原告要求被告文博公司承担侵权责任及连带赔偿的诉讼请求，不予支持。
关于第二个焦点问题，被告石俭行为侵害了原告的企业名称权，依法应承担停止侵权、赔偿经济损失等相应的民事责任。因涉案二网站现已关闭，原告要求停止侵权的诉讼请求已经实现，无判决必要。关于赔偿损失的诉讼请求，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。当事人就自己的主张有责任提供证据，原告就此提供了一份录音证据及根据录音证据中描述的每台机器售价6.8万元而自行制作的原告损失明细一份，原告自行制作的该损失明细被告对其真实性不认可，原告再未提供其他证据佐证，根据该证据无法证实被告石俭在侵权期间因侵权所获得的利润。根据原告为调查被告石俭的侵权行为所支付的合理费用即公证费2000元并结合原、被告的企业性质、规模，被告侵权行为的情节等因素综合考虑，本院酌定被告石俭的赔偿数额为2万元。因现有证据不能证明被告石俭的侵权行为对原告声誉造成了恶劣影响，对原告要求被告石俭、二赔礼道歉的诉请，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第九条、第二十条规定，判决如下：
一、被告石俭赔偿原告威海工业新区汪疃镇鑫祥机械厂的经济损失及合理开支2万元；
二、驳回原告威海工业新区汪疃镇鑫祥机械厂的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务于本判决生效之日起十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6298元，由原告威海工业新区汪疃镇鑫祥机械厂负担5882元，被告石俭负担416元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 侯善斌
代理审判员 许 萍
人民陪审员 丛日国
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 程博远