浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终7760号上诉人（原审被告）：安徽省金桥劳务派遣有限公司，住所地安徽省安庆市潜山县经济开发区迎宾大道100号，统一社会信用代码：913408247728330107。法定代表人：郭兴兵，总经理。被上诉人（原审原告）：李大虎，男，1962年11月13日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：陈广荣，浙江丰原律师事务所律师。原审被告：浙江万向马瑞利减震器有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区经济技术开发区创业路8号，统一社会信用代码：913301095802873853。法定代表人：李平一。上诉人安徽省金桥劳务派遣有限公司（以下简称金桥公司）因与被上诉人李大虎、原审被告浙江万向马瑞利减震器有限公司（以下简称马瑞利公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初8819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定，李大虎于2014年3月5日由金桥公司劳务派遣至马瑞利公司工作。李大虎和金桥公司签订《劳务派遣劳动合同》，约定劳动合同期限为一年，从事操作工工作，试用期满后月劳动报酬为2000元，工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及用工单位依法制定的规章制度执行。在李大虎工作期间，金桥公司未为李大虎缴纳社会保险。2014年3月至2014年12月李大虎领取的月平均工资为3659.55元。2015年1月21日上午，李大虎在上班途中被一辆摩托车撞伤，经萧山经济技术开发区医院住院治疗，诊断为右侧多发（3-7）肋骨骨折，肺挫伤，多处软组织挫伤。2015年7月2日，经杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年8月12日，经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残。伤残鉴定结论之后，李大虎未到马瑞利公司上班，也未办理相关请假手续。2016年2月，李大虎向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2016年5月27日作出裁决，裁决内容为：一、确认双方劳动关系解除；二、金桥公司支付李大虎各项工伤保险待遇41740.90元，其中一次性伤残补助金17931.83元（2561.69元/月×7个月=17931.83元）、一次性工伤医疗补助金8062元（4031元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金8062元（4031元/月×2个月）、停工留薪期工资15370.14元（2561.69元/月×3个月=7685.07元）；三、驳回李大虎的其他仲裁请求。李大虎对裁决不服，故于2016年6月12日向原审法院提起诉讼，要求判决：一、李大虎与金桥公司解除劳动关系并给予经济补偿金5489.32元；二、金桥公司支付工伤各项待遇69742.7元（其中一次性伤残补助金25616.85元（3659.55元×7个月）、一次性工伤医疗补助金8062元（4031元×2个月）、一次性伤残就业补助金8062元（4031元×2个月）、停工留薪期工资25616.85元（3659.55元/月×7个月）；三、马瑞利公司承担连带责任。原审法院认为，第一、李大虎和金桥公司之间的劳动合同关系合法有效，职工发生工伤事故后，有权享受相关工伤待遇。李大虎于2015年1月21日在上班途中受伤，被认定为工伤，致残程度鉴定为拾级，由于金桥公司未依法为李大虎办理工伤保险，故金桥公司应依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付李大虎相关费用。其中关于停工留薪期，根据李大虎受伤治疗情况及工伤认定、伤残结论鉴定等情况，原审法院认定停工留薪期至伤残结论鉴定之日即6个月零22天。故李大虎有权享受工伤待遇费用包括如下：一次性伤残补助金25616.85元（伤前月平均工资3659.55元×7个月）、一次性工伤医疗补助金8062元（2014年浙江省在岗职工月平均工资4031元×2个月）、一次性伤残就业补助金8062元（2014年浙江省在岗职工月平均工资4031元×2个月）、停工留薪期工资24640.97元（3659.55元/月×6个月零22天），合计66381.82元。第二、李大虎在2015年8月12日作出伤残等级结论鉴定后即停工留薪期满后既没有到马瑞利公司上班，也没有继续治疗或者提供医院建休证明予以办理请假手续，故李大虎的行为视为自动离职，李大虎在仲裁及诉讼中主张因金桥公司未交纳社会保险而要求解除劳动合同、进而要求支付经济补偿金的诉请，因李大虎在停工留薪期满后已自动离职，故李大虎该项诉请缺乏事实依据，也不符合劳动合同法第四十六条的规定，故原审法院对李大虎的该项诉请不予支持。第三、李大虎要求马瑞利公司对金桥公司向李大虎支付工伤待遇费用承担连带责任的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、安徽省金桥劳务派遣有限公司在判决生效后十日内支付李大虎一次性伤残补助金25616.85元、一次性工伤医疗补助金8062元、一次性伤残就业补助金8062元、停工留薪期工资24640.97元，合计66381.82元；二、驳回李大虎的其余诉讼请求。如安徽省金桥劳务派遣有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽省金桥劳务派遣有限公司负担，予以免交。宣判后，金桥公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决对李大虎月平均工资为3659.55元的认定是错误的。原审法院采纳了金桥公司在一审中提供的工资表中实发工资数额部分，但否定了该证据关于工资组成项目包括了加班工资等的事实，原审法院对该证据认定存在错误。按照《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲2009第2号）第38条的规定，对岗位、技能工资难以区分的，以实得工资的70%为基数。因此，李大虎的月平均工资应为3659.55元×70%=2561.69元。二、原审判决关于停工留薪期6个月22天的认定错误。本案中，李大虎的停工留薪期的确定应结合医院病历中的建休期1个月、司法鉴定确定的护理期、营养期1个月、司法鉴定的十级伤残结论及李大虎的伤情综合认定，但原审法院直接以最宽泛标准认定停工留薪期为6个月22天，严重脱离李大虎伤情的实际情况，应采纳仲裁机构所确定的3个月为宜。综上，请求二审在查明事实的基础上，改判一次性伤残补助金为17931.83元（2561.69元×7个月），改判停工留薪期工资为7685.07元（2561.69元×3个月）。被上诉人李大虎在二审期间口头辩称认为原审判决关于李大虎月平均工资及停工留薪期的认定均是正确的，请求二审依法驳回金桥公司的上诉请求，维持原判。原审被告马瑞利公司在二审期间未进行答辩，亦未提交书面答辩状。各方当事人在二审期间均未提交新的证据。原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。本院认为，关于李大虎的月平均工资问题，根据我国关于工资总额组成的相关规定，加班工资、奖金均属于工资总额组成部分，而且李大虎的工资系计件工资，故原审法院以李大虎的实发工资数额确定其月平均工资，并无不当。关于停工留薪期的期限问题，原审法院认定李大虎停工留薪期的截止时间至伤残结论鉴定之日，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安徽省金桥劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  盛 峰代理审判员  毕克来二〇一七年三月八日书 记 员  吴梦姣