呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民初81号
原告：呼和浩特市赛罕区西把栅乡讨号板村民委员会。
法定代表人：温满红，该村委会主任。
委托诉讼代理人：郭宇，内蒙古百宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于克鸿，内蒙古百宁律师事务所律师。
被告：呼和浩特市日增建筑安装工程有限公司。
法定代表人：樊美金，该公司经理。
委托诉讼代理人：李林军，内蒙古则维律师事务所律师。
原告呼和浩特市赛罕区西把栅乡讨号板村民委员会（以下简称讨号板村委会）与被告呼和浩特市日增建筑安装工程有限公司（以下简称日增建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年2月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告讨号板村委会的委托诉讼代理人郭宇、于克鸿，被告日增建筑公司的委托诉讼代理人李林军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
讨号板村委会向本院提起诉讼请求：1、判令双方签订的《合作筹建讨号板新村10号楼的协议》无效。2、判令日增建筑公司返还土地并赔偿讨号板村委会损失暂计3200万（以实际销售款项为准）。3、本案诉讼费用由日增建筑公司承担。事实和理由：讨号板村委会与日增建筑公司于2009年8月5日签订《合作筹建讨号板新村10号楼的协议》约定：乙方（日增建筑公司）出资壹仟万元付给甲方（讨号板村委会），乙方取得讨号板新村10号高层楼的建设权和出售权，包括10号楼地界范围内附属设施的建设、使用，乙方获取土地总面积为5600平米。乙方对10号楼的建设和出售均以甲方名义进行。讨号板村委会认为双方签订的《合作筹建讨号板新村10号楼的协议》名为合作筹建协议，其实质为农村集体土地的使用权转让协议。根据《土地管理法》第四十三条：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第六十三条规定农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外之规定。农村集体土地使用权未经法定程序或不符合法定条件的不得转让用于建设。依照《合同法》第52条第1款第5项之规定，协议因违反法律的强制性规定而归于无效。讨号板村委会与日增建筑公司签订的协议涉及村民切身利益，属于以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产，且签订协议之时未经村民会议或村民代表会议讨论决定。根据《村民委员会组织法》第24条、第28条之规定，该协议无效。日增建筑公司应当返还涉案土地，现涉案土地上已经兴建住宅楼，而房地不可分离，日增建筑公司应当将地上建筑物一并返还，但因涉案建筑物己销售，日增建筑公司已经收取销售款项，故请求日增建筑公司返还讨号板村委会损失即房屋销售款暂计3200万元。
日增建筑公司辩称，涉案协议有效。根据双方2009年8月5日签订的合作建房协议，讨号板村委会所收取的一千万是基于日增建筑公司进行对10号楼的建设权及出售权的出售，并没有将土地的所有权及土地性质进行转变。根据赛罕区政府和市政府的文件，讨号板是作为城中村第一批改造的，规划是符合政府要求的。双方所签订的协议出售建设均以甲方名义进行，这个行为完全是甲方行为，而日增建筑公司支付的一千万，除两百万是前期挖坑和地基打桩的经费，其它的八百万是给讨号板村民的既得利益，现在8.48亩按800万计算，每亩近一百万，价格是合情合理的，目的也是为讨号板村民谋取福利。况且土地所有权并没有转变，而且根据协议第五条，将来办理相关的手续，包括前期的建设用地、规划许可、建设工程规划许可、城建许可，全部是以讨号板村委会的名义进行办理，并不是单独将房屋产权全部变更成日增建筑公司，协议是有效的、是符合法律规定的。况且土地已经由农用地转为建设用地，日增建筑公司有相关的区政府和市政府的请求和批复。关于判令返还土地并返还损失3200万的问题，返还土地现在土地的性质没有变，还是讨号板村委会的，房子是小产权房。出售卖房的3200万数额是否正确暂不计，日增建筑公司既然取得了建设权和出售权，就不应单纯地认为卖了3200万，就得给3200万，里面还有人工等费用。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。讨号板村委会提交了合作筹建讨号板新村10#楼的协议、两份说明、一份票据及（2016）内01民初85号民事判决书，日增建筑公司对协议真实性认可，对其他证据关联性不认可。日增建筑公司提交了讨号板村委会用地申请报告、赛政报[2004]2号报告、呼赛政发批（2004）2号文件、合作筹建讨号板新村10#楼的协议、收款收据、会议纪要，讨号板村委会对合作筹建讨号板新村10#楼的协议真实性认可，对其他证据不认可。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2009年8月5日，讨号板村委会（甲方）与日增建筑公司（乙方）就筹建讨号板新村10#楼事宜签订协议约定：一、10#楼位于如意开发区内，武警四支队南侧，开发区四纬路南侧。原设计为商务楼，基坑已开挖，基坑底部为加强地基的桩基已完工。二、乙方出资壹仟万元（￥1000万元）付给甲方，乙方取得讨号板新村10#高层楼的建设权和出售权，包括10#楼地界范围内附属设施的建设、使用，乙方获取土地总面积为5600平方米。乙方对10#楼建设和出售均以甲方名义进行。三、乙方进场前，一次性付给甲方捌佰万元(800万元)，剩余贰佰万元（200万元）乙方用于支付前期施工的费用及遗留问题的费用。乙方开工前必须处理完此项目的前期遗留问题，乙方才可对项目进行实施。贰佰万元(200万元)具体分配由甲方出据书面材料。四、甲方负责指定10#楼水、电、暖、排污接口的最近位置，由乙方负责施工及费用，且水、电、暖，甲方向乙方收取增容费用，乙方所交增容费与甲方所建项目交纳相关部门增容费标准一致。五、甲方办理”讨号板世纪新村”手续时，同时负责办理此项目《建设用地规划许可证》、《土地使用证》和《建设工程规划须可证》且费用由甲方负担，甲方前期办理城建、施工许可等手续的费用，由甲方承担，以后存在变更设计而造成的相关费用由乙方承担。甲方应积极配合乙方相关文件，协助办理后续房产等手续，出具相关文件，协助办理后续房产手续。乙方施工如遇阻挠，甲方须出面协调解决。六、因考虑前期设计图纸，不适合乙方要求，需重新设计，设计符合甲方总体规划的要求。前期发生设计、勘察、监理费用由甲方承担，勘察单位必须提供勘察资料及后期服务，直至工程竣工，费用由甲方承担。以后重新设计施工图，设计、监理费用由乙方承担。七、楼房竣工后，物业管理、周边绿化、硬化等统一由甲方管理，费用由业主负担。双方还约定了其他事宜。
另查明，2009年11月27日、2009年12月30日，日增建筑公司分两次向讨号板村委会共计付款800万元。日增建筑公司主张还有剩余的200万元经讨号板村委会同意直接付了前期工程款，但讨号板村委会提出共计1000万元的款项需要与原件核对方能认可的意见，庭审中日增建筑公司并未提交原件核对。
再查明，涉案地块房屋已建设完成，日增建筑公司庭审中陈述以自己名义进行了出售，且已售完。
本院认为，本案的争议焦点是：1、双方签订的《合作筹建讨号板新村10#楼的协议》（以下简称协议）效力如何；2、讨号板村委会要求日增建筑公司返还土地并赔偿损失的诉讼请求是否应予支持。
针对第一个争议焦点，讨号板村委会与日增建筑公司于2009年8月5日签订的协议虽名为合作筹建协议，其实质为农村集体土地的使用权的转让协议。《中华人民共和国物权法》第一百五十一条规定，”集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定，”任何单位和个人进行建设。需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第六十三条规定，”农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形指示土地使用权依法发生转移的除外。”故农村集体土地的使用权未经法定程序或不符合法定条件不得转让用于建设，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，涉案协议因违反法律的强制性规定而归于无效。对于日增建筑公司提出土地性质已转为建设用地，合同有效的主张，双方签订协议时涉案地块为集体所有土地，现日增建筑公司对土地进行建设并将建成房屋对外销售，并非村民建设住宅所用，且日增建筑公司提交的证据为政府文件，并未证明已完成法律程序上的审批手续，故对该项理由不予采纳。
针对第二个争议焦点，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效的规定，合同双方因该合同取得的财产应当相互返还系是本条规定的应有之义，但涉案土地上由日增建筑公司开发建设的建筑物，因并未建设在划拨或者出让的国有土地上，故依照《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条之规定，不能取得建设工程规划许可证，属于违法建筑。对于违法建筑应当由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依法处理，故日增建筑公司开发建设的建筑物及所占土地本案不予处理，讨号板村委会主张的相关损失与该建筑物处理相关，待上述违法建筑由行政部门处理后，讨号板村委会可一并另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百五十一条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，判决如下：
一、确认呼和浩特市赛罕区西把栅乡讨号板村民委员会与呼和浩特市日增建筑安装工程有限公司于2009年8月5日签订的《合作筹建讨号板新村10号楼的协议》无效；
二、驳回呼和浩特市赛罕区西把栅乡讨号板村民委员会其他的诉讼请求。
案件受理费201800元，由呼和浩特市赛罕区西把栅乡讨号板村民委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审判长赵俊平
代理审判员刘伟
代理审判员刘常欣
二〇一七年七月二十四日
书记员蔡曦琛