四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川01刑终253号
抗诉机关成都市武侯区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖鹏，男，1996年2月19日出生，汉族，户籍所在地四川省达县。2015年7月1日因涉嫌犯强奸罪被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同月13日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人刘麟林，四川胡云律师事务所律师。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院提起指控的原审被告人廖鹏犯强奸罪、强制猥亵罪，于2015年11月13日作出(2015)武侯刑初字第738号刑事判决。宣判后，成都市武侯区人民检察院提出抗诉,原审被告人廖鹏不服亦提出上诉。本院于2016年3月22日受理后，依法组成合议庭，于同年5月17日不公开开庭审理了本案，四川省成都市人民检察院指派代理检察员李洁出庭履行职�，原审被告人廖鹏及其辩护人刘麟林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人廖鹏的女友王某某在本市武侯区龙门巷×号×栋×单元×××号与同学邓某某（本案被害人）合租房屋一套，平常被告人廖鹏住在就读的新东方烹饪学校，偶尔也到王某某合租的该套房屋内与王某某同居。2015年6月30日被告人廖鹏来到女友住处，二人于当日14时许离开。见合租的王某某与男友离开后，因天气较热房间里没有空调和电风扇的被害人邓某某进入有电风扇的王某某寝室睡觉（平常廖鹏没有来时，邓某某也会进入该房间睡觉）。当日下午17时许，廖鹏的女友已去上班，被告人廖鹏中途返回该合租房拿东西，开门进入后见邓某某睡在王某某的床上，便心生邪念，随后被告人廖鹏不顾被害人邓某某反抗，强行与其发生性关系，由于邓某某反抗，被告人廖鹏因生理障碍停止�行为，廖鹏放开邓某某，并威胁其不准告知他人，于是邓某某离开房间后打电话叫王某某回来，接到电话的王某某赶回，在小区内见到邓某某后得知其被廖鹏强奸，当晚王某某与邓某某一同到派出所报案。2015年7月1日，被告人廖鹏主动到公安机关投案。
原判认定上述事实的证据，有受案登记表、到案经过，被告人廖鹏的供述，身份信息，被害人邓某某的陈述，王某某的证言，户籍证明，辨认笔录，案件现场勘查笔录及照片，门诊病历等。
原判认为，被告人廖鹏违背妇女意志，强行与其发生性关系，其行为已构成强奸罪，公诉机关指控廖鹏犯强奸罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。对公诉机关指控廖鹏犯强奸猥亵罪的罪名，不予支持，因廖鹏的主观动机就是强行与被害人发生性关系，而在实施犯罪时廖鹏的犯罪行为已经连续完成。廖鹏主动�公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。据此，以被告人廖鹏犯强奸罪，判处有期徒刑二年。
宣判后，成都市武侯区人民检察院抗诉提出，一审判决采信被害人陈述，认定廖鹏系犯罪既遂，因未采信廖鹏供述，故廖鹏没有如实供述自己罪行，不能认定为自首；廖鹏在实施强奸行为之后，又另起犯意，对被害人实施了猥亵行为，故应对其实施的强奸行为和强制猥亵行为进行分别评价，认定其犯强奸罪、强制猥亵罪。廖鹏及其辩护人提出一审判决认定廖鹏对被害人完成强奸行为，属认定事实不清、证据不足；廖鹏的行为属于犯罪中止等上诉理由及辩护意见。
经审理查明，案发前，被告人廖鹏的女友王某某在成都市武侯区龙门巷×号×栋×单元×××号与同学邓某某合租房屋一套，被告人廖鹏住在就读的新东方烹饪学校�偶尔到王某某的租住房同居，并持有该房钥匙。2015年6月30日14时许，廖鹏与女友王某某离开该租住房。后因天气较热，邓某某到有电风扇的王某某寝室睡觉。当日16时许，廖鹏独自返回王某某寝室时，发现邓某某在该寝室床上睡觉，遂起意强奸。廖鹏强行脱下邓某某内裤并对邓某某进行猥亵，但因邓某某强烈反抗及自身生理障碍，未能奸入。事后，廖鹏离开，邓某某于当晚向公安机关报案。次日0时许，廖鹏主动到公安机关投案，并如实供述了强奸邓某某的犯罪事实。
上述事实有经二审开庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表。证实2015年6月30日23时30分许，邓某某向双楠派出所报警称，当日16时30分许，其在成都市武侯区龙门巷×号×栋×单元×××号租住房睡觉时，被合租女同学的男友廖鹏强奸。
2.到案经过。证实2015年7月1日0时�，一自称廖鹏的男子到双楠派出所投案，自称于2015年6月30日17时许，在成都市武侯区龙门巷×号小区将其女朋友的女性朋友邓某某强奸。
3.户籍材料。证实廖鹏、邓某某的基本身份情况。
4.现场勘验笔录、现场示意图及照片。证实现场位于成都市武侯区龙门巷×号×栋×单元×××号。现场为一两室结构的房屋。主卧室摆放一单人床和一双人床。次卧室内摆放一双人床。靠客厅西墙地面放有女式衣物，为一件黄色内裤、一件红色裙子、一件黑白相间的上衣，提取该黄色内裤备检。
5.医院门诊病历。证实经医院检查，邓某某的外阴已婚未产式，阴道口充血、未见明显裂伤，宫颈糜烂；其颈部、右肘部、左胸部均可见局部皮肤泛红，诊断为皮肤擦挫伤。
6.伤情照片。证实廖鹏颈、手臂、胸部有数条伤痕。
7.王某某的证言。证�王某某与邓某某系同学，相识已五年，二人与王某某单位的一名女同事合租了成都市武侯区龙门巷×号×栋×单元×××号房，王某某住主卧室，邓某某住次卧室，那名女同事住楼顶天台上的一间房。王某某与廖鹏案发前两个多月经朋友介绍认识并谈恋爱。廖鹏在新东方学校学厨艺，平时住学校，偶尔到王某某处居住，有该租住房的钥匙。近期天热，王某某卧室里有风扇，只要廖鹏没有来，邓某某就和王某某睡一张床。2015年6月30日14许，王某某和廖鹏一同离开租住房，王某某去上班，廖鹏去帮朋友办事。17时许，王某某接到邓某某电话，邓某某哭着叫王某某尽快回租住小区。王某某遂与一名同事回到小区，走到8栋时见邓某某在5单元楼下台阶处哭泣。王某某询问时，邓某某支支吾吾地说廖鹏，还没说完王某某就意识到廖鹏对邓某某做了不该做的事。王某某的同事问邓某�时，邓某某才说被廖鹏强奸了。后来，王某某陪邓某某到派出所报案。
8.被害人邓某某的陈述及辨认笔录。陈述称，其与同学王某某一同租住于成都市武侯区龙门巷×号×栋×单元×××号。王某某的男朋友廖鹏在新东方学校学厨艺，平时在学校住，偶尔过来和王某某同住，有该租住房的钥匙。2015年6月30日，其未上班待在家中。当日中午，王某某要上班、廖鹏要回学校，二人一同离开租住房。因为天热，该二人居住的房间有风扇，所以其就在该房间开着风扇睡觉，当时身穿黑白条纹相间的短袖T恤、红色短裙，房间门虚掩。16时30分许，其听见开门声，睁眼看见是廖鹏，他在房间里走了几圈，其继续闭眼趴着睡觉。大约五分钟后，廖鹏爬上床骑到其背上，其翻身问他干什么，他什么也没说，直接撩起其裙子脱其内裤。其极力反抗，他先拿枕头蒙其头，其挣脱后，他又拿手卡其颈部威胁其就范。其仍反抗，当快要喘不过气时，他松手，其平躺在床上喘气，他一手按住其双手，一手将其内裤脱到膝盖以下位置，然后爬到其身上。其咬住他手臂，他挣脱后用双手抓住其肩膀将其往床边的墙上撞，其被撞晕。过了几秒钟，其大声叫他“滚”，他则捂其嘴。当时其身体平躺、头很晕，无反抗能力，他就分开其双腿，将生殖器插进其阴道。其用手胡乱抓他，大约两秒钟，其阴道就挣脱他生殖器了。他又用左手卡其颈部，用腿压住其双手，用右手手指插进其阴道来回抽动，后来变成两根手指来回抽动。其抽出双手掐住他颈部，他挣脱后用左手压住其嘴巴，右手两根手指仍在其阴道内来回抽动。其虽然反抗，但一直未挣脱，这个过程大约持续5分钟。他又一只手压住其双手，另一只手分开其双腿，用生殖器朝其阴道内插，但生殖器有点软一直没插进去。后来他放手并称今天将其放过，如果其说出去，就要对其进行报复。随后其穿上内裤跑到小区花园里给王某某打电话叫她赶快回来。大约20分钟后王某某赶回来，其将被廖鹏强奸一事予以告知。说完后两人回到租住房，此时廖鹏已离开，且房间已被打扫。其洗完澡，到客厅里胡思乱想，至22时许，决定报警，就与王某某一同到派出所报案。邓某某通过照片辨认出廖鹏是对其实施强奸的男子。
9.廖鹏的供述及指认照片。供称，其在案发两个月前认识女友王某某，之后偶尔到女友暂住地。2015年6月30日16时许，其来到王某某暂住地，用王某某所给钥匙打开房门，准备到王某某的卧室取东西。当时卧室门半掩，其推开门看见王某某的女性朋友邓某某在床上睡觉，身穿白色体恤、粉色裙子。其在该卧室内找东西并玩手机，之后产生性冲动想强奸她。于�来到床上，扑到她身上，用手伸进裙子去拖她的内裤，她醒后就喊：“你干什么，放开我。”其未理会，继续拖她的内裤。她反抗，掐其颈部，其用力将她压在自己身下，强行脱掉她内裤。当时她反抗强烈，用手和嘴在其身上乱抓、乱咬，致其身上多处抓伤、咬伤。其强行将她双腿分开，用二根手指插进她生殖器内来回抽动，还用手摸她胸部，用嘴亲、咬她的乳头。其拉开裤子拉链，将生殖器朝她生殖器里插，但她往后退，其就跟着进，她的头就碰在墙上。此时其抓着她的一条腿将她拉过来，压在她身上，用生殖器在她的生殖器上来回抽动了一会儿，当时想强行插进，但生殖器没有勃起，无法插进，试了几次都不行。后来，她称现在放开她她就不计较。其放开她，她穿好内裤就跑下楼。其也下楼离开，到学校附近一网吧上网。23时许，其接到女友电话，得知邓某某�报案，就到派出所投案。作案时，其生殖器接触过邓某某的生殖器，但因没有勃起，故只是在对方生殖器外抽动，并没有插进对方生殖器内，也没有射精。
对上述证据分析如下：廖鹏在侦查阶段供认了其强奸犯意的产生、作案经过及作案后向公安机关投案等情节，与在案的到案经过、现场勘验笔录、伤情照片、医院门诊病历、王某某的证言等证据相印证，故对上述相关证据予以采信；廖鹏所供作案时强行脱掉被害人内裤，用手指插入被害人生殖器内，试图将其生殖器插入被害人生殖器内的情节，得到被害人陈述的印证，予以采信；被害人所称廖鹏作案时将生殖器插进其生殖器内两秒钟的情节，尚缺乏其他证据印证，并不能确认，故不予采信。
本院认为，上诉人廖鹏违背妇女意志，以暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪；其因�志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；其主动到公安机关投案，并如实供述自己罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其实施强奸过程中还伴有猥亵行为，量刑时酌情考虑。抗诉机关所提一审判决采信被害人陈述，认定廖鹏系犯罪既遂，因未采信廖鹏供述，故廖鹏没有如实供述自己罪行，不能认定为自首的抗诉意见，经查，被害人陈述被廖鹏强奸一事，与廖鹏所作供述一致，且得到在案其他证据印证，但被害人陈述所称廖鹏作案时将生殖器插入被害人生殖器的情节得不到其他证据印证，因此，应认定廖鹏如实供述了犯罪事实，同时结合其主动向公安机关投案这一情节，故系自首，原判认为廖鹏强奸犯罪行为已经连续完成的评判有误，应予纠正，对该抗诉意见，不予支持。抗诉机关所提廖鹏在实施强奸行为之后，又另起犯�，对被害人实施了猥亵行为，故应对其实施的强奸行为和强制猥亵行为进行分别评价，认定其犯强奸罪、强制猥亵罪的抗诉意见，本院认为，廖鹏供称，系在奸淫妇女的意志支配下，实施了相关猥亵行为，最终因被害人强烈反抗和自身生理障碍，未能完成性交，而被害人亦陈述，廖鹏在作案时对其实施了相关猥亵行为，但此后廖鹏仍意图对其进行强奸，因此,双方对案发过程中廖鹏行为的描述并无实质差别，即廖鹏的相关猥亵行为发生于其实施强奸的过程中，伴随强奸实施，是为实现强奸所为，因此，不应独立于强奸进行评价，故并不能得出猥亵行为独立于强奸行为故而构成强奸罪、强制猥亵罪两个犯罪的结论，也无法得出廖鹏实施强奸后另起犯意进行强制猥亵故而亦构成强奸罪、强制猥亵罪两个犯罪的结论；综上，抗诉机关所提应认定廖鹏犯强奸罪、强制猥亵罪�抗诉意见，无证据支撑和法律依据，本院不予支持。廖鹏及其辩护人所提一审判决认定廖鹏对被害人完成强奸行为，属认定事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，与审理查明的事实相符，予以采纳；所提廖鹏的行为属于犯罪中止的上诉理由及辩护意见，经查，廖鹏并非自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，而系因被害人强烈反抗和自身生理障碍即意志以外的原因而未能完成犯罪，故并非犯罪中止，而是犯罪未遂，对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。
综上，原判认定事实不清。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2015）武侯刑初字第738号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）廖鹏犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月1日起至2017年4月30日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林 乔
代理审判员 周大军
代理审判员 姜 雪
二〇一六年六月二十日
书 记 员 李秋樾
附本案适用的相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。