辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽07刑终87号
原公诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡祝元，女，1959年4月22日出生于辽宁省北镇市，满族，高中文化，农民，住辽宁省北镇市。因本案于2014年12月1日被刑事拘留，2014年12月19日被监视居住，2015年5月4日被刑事拘留，同年6月10日被依法执行逮捕。现羁押于锦州市女子看守所。
辽宁省锦州市古塔区人民法院审理锦州市古塔区人民检察院指控原审被告人胡祝元犯合同诈骗罪一案，于2016年3月15日作出（2016）辽0702刑初14号刑事判决。宣判后，原审被告人胡祝元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员张春满、代理检察员范迪出庭履行职务，上诉人胡祝元到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月24日，在位于锦州市古塔区锦州瑞银典当有限公司（以下简称瑞银典当公司），被告人胡祝元及丈夫李某甲（在逃），利用事先制作的虚假房屋所有权证（卷号为0574，北镇市廖屯村建筑面积62平方米自建房屋及其院落内地上物）作抵押物，同时用李某的辽宁省北镇市沟帮子镇西河高层楼房作担保，与瑞银典当公司经理李某乙签订了房屋抵押借款合同，向瑞银典当公司借款人民币7万元（以下币种同），瑞银典当公司当场扣除利息和综合管理费3500元。被告人胡祝元、李某甲二人又于2014年1月27日用同样手段，利用事先制作的虚假房屋所有权证（卷号为0505，北镇市廖屯村60平方米住宅和院落及其地上物）作抵押物，与瑞银典当公司签订了房屋抵押借款合同，向瑞银典当公司借款人民币5万元，瑞银典当公司当场扣除利息和综合管理费2500元。后胡祝元在瑞银典当公司催款的情况下，分两次偿还瑞银典当公司利息和综合管理费6000元。2014年9月5日，被告人胡祝元、李某甲偿还瑞银典当公司4万元并于次日写下还款计划，承诺一定期限内偿还余款。但胡祝元夫妇二人未履行还款计划并与瑞银典当公司失去联系。同年11月24日，瑞银典当公司经理李某乙报案，同月25日公安机关对本案立案。同年12月1日，经公安机关工作，胡祝元主动投案并被公安机关刑事拘留，同月19日被监视居住。胡祝元在监视居住期间，经传唤拒不到案且未经执行机关批准离开监视居住的住所。2015年5月3日，胡祝元在锦州车站候车室被公安机关抓获。综上，被告人胡祝元骗取瑞银典当公司共计68000元。
原审法院认为，被告人胡祝元伙同他人在签订借款合同时，使用虚假的产权证明作担保，骗取他人财物，数额巨大，已构成合同诈骗罪。锦州市古塔区人民检察院指控被告人胡祝元犯合同诈骗罪的罪名成立，本院依法予以支持，但犯罪数额应以被告人借款时实际取得的数额扣除被告人立案前已归还的数额予以计算，应为68000元。被告人胡祝元如实供述主要犯罪事实，在量刑时予以从轻考虑。其尚未返还的钱款依法应责令退赔。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，根据本案的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：“一、被告人胡祝元犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人胡祝元退赔被害单位锦州瑞银典当有限公司人民币六万八千元”。
上诉人胡祝元的上诉理由，原判认定犯罪数额有误，其已经用从鄂某某处购买的平房抵顶5万元，通过王某某转交给被害单位经理李某乙1.8万元，以上数额应予扣除。原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
锦州市人民检察院的出庭意见，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，有下列证据予以证实：
1、被害单位瑞银典当公司经理李某乙陈述及瑞银典当公司出具的情况说明证实，2014年1月24日、27日，上诉人胡祝元与其丈夫李某甲以虚假的房屋产权证作抵押分两次向瑞银典当公司借款7万元、5万元。胡祝元、李某甲两次借款时，瑞银典当公司当场扣除了利息费和综合管理费3500元和2500元。后胡祝元、李某甲还款6000元。2014年9月5日，胡祝元、李某甲又还款4万元，并就剩余款项写了还款计划，但未按还款计划还款，后二人手机停机并离开住所地。
2、证人鄂某某及张某某的证言证实，其将其位于廖屯村的房子卖给胡祝元、李某甲夫妇，但因该房没有土地证，不能更名过户。
3、证人王某某的证言证实，2014年1月，其帮助胡祝元、李某甲夫妇两次到瑞银典当公司办理借款共计12万元。
4、证人姜某某的证言证实，其系瑞银典当公司职员。2014年10月至11月期间，其多次去位于北镇廖屯村170号的胡祝元、李某甲的家中找二人催要欠款，但未找到二人。
5、上诉人胡祝元的供述和辩解证实，2014年1月份，其与丈夫李某甲在王某某的带领下，两次使用假房照作抵押向瑞银典当公司分别贷款7万元、5万元。其先后共计还款5.2万元。2014年9月6日，其与丈夫李某甲签订了一份还款计划，但因没有借到钱便没履行还款计划并失去联系。
6、另案被告人李某甲的供述和辩解证实，其伙同胡祝元用假房照作抵押在瑞银典当公司借款的事实。
7、房屋抵押借款合同及收条证实，胡祝元、李某甲夫妇分别于2014年1月24日、1月27日同瑞银典当公司签订房屋抵押借款合同，先后借款7万元、5万元的事实。
8、伪造的房屋所有权证及证明、扣押决定书、扣押清单证实，胡祝元抵押借款时使用的两本房屋所有权证均是假证，现已被公安机关扣押。
9、还款计划证实，胡祝元、李某甲夫妇承诺还款的情况。
10、接受证据材料清单，证实卷宗内收条、还款计划、房产证及房屋抵押合同均系李某乙提交。
11、锦州瑞银典当公司子目为李某甲的明细账、收条及胡祝元还款明细证实，李某甲、胡祝元夫妇在瑞银典当公司借款及还款情况。
12、户籍证明证实胡祝元的自然身份情况。
13、案件来源及抓捕经过证实案件揭发、侦破过程及胡祝元到案情况。
14、公安机关出具的情况说明、北镇市村镇建设管理处情况说明、廖屯村委会证明证实，胡祝元在监视居住期间离开住所经传唤拒不到案。鄂某某的房产因没有任何手续，评估机构不予作价。廖屯村委会不知道胡祝元、鄂某某买卖房屋一事。鄂某某的房产没有土地使用证，不能办理过户。
上述证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。上诉人胡祝元在本院审理中未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，上诉人胡祝元伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行借款合同过程中，使用虚假的产权证明作担保，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人胡祝元所提其已经用从鄂某某处购买的平房顶账5万元，应从犯罪数额中扣除的上诉理由，经查，2014年9月6日，胡祝元、李某甲与被害单位签订的还款计划载明：“用031372号鄂某某房产抵顶伍万元，9月10日前保证过户到典当行确定的买房人名下”。该约定证实，以平房作价5万元抵顶欠款的前提是，房屋能够过户到被害单位确定的买房人名下。由于鄂某某名下的房屋没有土地使用权证，不能办理过户登记，该还款计划无法实际履行，故以房顶债的协议不能成立，上诉人该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人胡祝元所提其已经通过王某某归还被害单位1.8万元，应从犯罪数额中扣除的上诉理由，无证据证明，本院不予支持。关于上诉人胡祝元所提原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由，经查，原审法院根据上诉人的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其依法定罪量刑，并无不当，该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 倪 凯
审 判 员 熊 杰
代理审判员 李 岩
二〇一六年六月二十日
书 记 员 李秋月