江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁民终字第3067号
上诉人（原审被告）南京博士牛农业科技开发有限公司
被上诉人（原审原告）端礼傲
上诉人博士牛公司与被上诉人端礼傲确认劳动关系纠纷一案，江苏省溧水县人民法院于2012年8月17日作出（2012）溧民初字第834号民事判决，上诉人博士牛公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，端礼傲经人介绍，自2008年11月6日起到博士牛公司工作，主要从事栽花、种树、浇水等杂工。双方没有签订劳动合同，博士牛公司也没有为端礼傲缴纳社会保险。端礼傲到博士牛公司上班，由公司、个人分别考勤、记工，遇下雨天气则不去上班，劳动报酬按50元／天或者6元／时计算，以现金形式发放，本月发上月的工资。工作休息时间遵守博士牛公司的规定，即上午7：30
--11：30，下午14：00--18：00，高温季节下午调整为15：00--
18：00。2009年8月12日12时40分，端礼傲骑自行车路经溧水县经济开发区城北加油站路段，遭遇机动车交通事故受伤，送往溧水县人民医院住院治疗。住院期间，博士牛公司管理人员给端礼傲送去了500元慰问金。2009年底，博士牛公司到端礼傲家里探望，送去慰问金2000元。2010年1月，端礼傲前妻吴守玲到博士牛公司，博士牛公司让其打了借条，借给端礼傲2000元。2010年7月初，端礼傲向溧水县人力资源和社会保障局申请工伤认定。溧水县人力资源和社会保障局认为双方提供劳动关系证明有争议，于同年7月27日作出了溧人社工伤中止（2010）05号工伤认定中止通知书。2011年6月1日，端礼傲向溧水县劳动争议仲裁委员会申诉，请求确认劳动关系。因双方要求进一步协商超出仲裁裁决期限，2011年8月19日，溧水县劳动争议仲裁委员会根据端礼傲的申请，作出了溧劳仲定字（2010）第142号仲裁决定书，终结审理。端礼傲诉至原审法院，请求确认与博士牛公司存在劳动关系。在原审庭审过程中，端礼傲变更诉讼请求，要求确认其与博士牛公司至现在存在劳动关系。庭审结束后，端礼傲撤回已变更的诉讼请求，仍请求确认与博士牛公司存在劳动关系。
原审法院另查明，南京博士牛生态农业有限公司住所地是溧水县经济开发区，法定代表人是刘世柏；博士牛公司住所地是溧水县永阳镇常溧路，法定代表人是周林。
以上事实，有仲裁受理案件通知书、仲裁决定书、工伤认定中止通知书、道路交通事故认定书、医院出院记录、博士牛公司经营场所的照片及工作服照片、交通事故现场调查材料、南京博士牛生态农业有限公司的营业执照、端礼傲与前妻的离婚证、端礼傲自己的记工凭证、2009年博士牛公司的作息时间通知、2009年5月到8月博士牛公司员工工资表、员工签到簿、发放工作服的记录单、2008年12月及2009年1月、4月、5月发放工资结算单、营业执照副本、证人证言、对未出庭证人田友福的调查笔录、当事人陈述、庭审笔录等证据证实，并经庭审质证、认证，原审法院予以确认。
原审法院认为，用人单位自用工之日起就与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。用人单位招用劳动者但未订立书面劳动合同的，若同时具备下列情形的，则劳动关系成立：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，端礼傲是具备劳动能力的完全民事行为能力人，博士牛公司是依法成立的法人公司，双方均是适格的劳动者和用人单位。端礼傲在博士牛公司工作接受其的安排、服从其的作息时间，博士牛公司对端礼傲考勤、记工并核发劳动报酬。端礼傲在博士牛公司主要从事栽花、种树、浇水等杂工，博士牛公司的经营范围包括花卉、苗木、蔬菜种植、销售以及园林绿化、花卉租摆等，端礼傲提供的劳动是博士牛公司业务范围内必不可少的组成部分。因此，端礼傲与博士牛公司之间自用工之日起即建立了事实劳动关系。博士牛公司认为2009年7月起与其的用工关系已经结束的辩解意见，因博士牛公司未向法庭提供双方劳动关系终止的书面证据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，原审法院判决：确认端礼傲与博士牛公司自2008年11月6日起建立事实劳动关系。
宣判后，博士牛公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间自2008年11月起建立事实劳动关系，上诉人对此没有任何异议，但被上诉人在发生交通事故时，双方是否存在劳动关系，被上诉人没有提出诉讼请求，原审判决也没有做出认定。1、被上诉人自2008年11月开始到上诉人处从事花木种植工作，对此事实上诉人并没有异议，关键是被上诉人的工作性质不是长期固定工作，不是固定工资，而是临时雇佣关系，被上诉人的工作时间是弹性的，他是否上班是由他自己决定的，是按天、按时计算工钱，与固定职工的用工性质不同，被上诉人是临时工，不是合同工的性质，对此，被上诉人也是认可的，双方没有异议。2、被上诉人发生交通事故时，双方是否存在劳动关系，这才是案件的关键。可是，被上诉人的诉讼请求并没有明确这一诉请，一审判决对此也没有明确，仅确认自2008年11月起建立了事实劳动关系。二、原审判决认定的部分事实不正确，有违客观事实。1、原审判决认定自2009年7月双方结束事实劳动关系时没有书面证据，故不作认定。此“认定”是错误的。双方是临时用工关系，所以，无法签订劳动合同（因为上诉人与公司其他职工均签有劳动合同），且被上诉人是否来公司上班，不受约束，由其自主决定，公司对他也不作要求，被上诉人是来去自由的，不受公司管理制度的约束，是松散的用工关系。被上诉人来公司上班不用签订书面合同，其不来上班也无需签订书面的解除手续。2、上诉人向原审法院提交的证据（工资单）能证明，被上诉人自2009年7月起与上诉人之间就没有事实劳动关系了，因为2009年7月后上诉人的工资单上就没有被上诉人的名字，足可说明上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，而原审判决并没有对上诉人提交的工资单给予否定的判决。三、被上诉人提交的工作服照片等不能证明其发生交通事故时仍存在事实劳动关系。1、上诉人向原审法院提交的工作服发放登记表，可以证明被上诉人没有工作服（临时工没有，正式合同工才发放），其向原审法院提交工作服照片，不能说明什么问题。2、即使被上诉人有工作服，只能说明其曾经在上诉人处工作过，不能说明其工作的时间性，因为上诉人认可被上诉人在2008年11月后在上诉人处工作过的事实。3、被上诉人为了证明他是在上班途中发生的交通事故，用所谓的证人证言来证明，但事实被证明是虚假的，从上述情况说明被上诉人作虚假陈述。综上，请求二审法院重新查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人端礼傲辩称：上诉人的上诉理由不成立，其与被上诉人之间不是临时合同关系，而是劳动关系。被上诉人的一切行为均由上诉人指挥和控制，按上诉人的要求进行工作，被上诉人没有权利不服从上诉人的指挥。上诉人的上诉理由偷换概念，双方的劳动关系自2008年11月起建立，直至被上诉人受伤时一直存在。上诉人在劳动仲裁和原审法院审理期间均未拿出双方终止劳动关系的证据，上诉人在原审中拒绝提交交通事故发生之前上诉人支付被上诉人工资的证据。原审根据法律规定认定事实清楚，程序合法，适用法律得当，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
本院审理中，博士牛公司对原审法院查明“端礼傲到博士牛公司上班，由公司、个人分别考勤、记工，遇下雨天气则不去上班”一节提出异议，认为原审法院对此叙述不全面，应该为端礼傲遇到农忙或家中有事就不去上班，只要上班就按50元／天记薪。而端礼傲则认为下雨天不上班是由博士牛公司安排的，其只是服从博士牛公司的安排，而非自己不去上班。双方对原审法院查明的其他事实均没有异议。本院对双方当事人不持异议的事实予以确认。
本院审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审中，本院要求博士牛公司在规定的期限内，提交与端礼傲共同工作的工友田友福等人2009年8、9、10月工资单，但博士牛公司未提供。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。该法第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，博士牛公司与端礼傲在用工期间未签订书面劳动合同，但博士牛公司确认自2008年11月6日起，与端礼傲建立了劳动关系。现博士牛公司主张其于2009年7月间已与端礼傲结束劳动关系，并以其提供的2009年7月份之后的部分工资单为证。在本院审理期间，法庭要求博士牛公司提供与端礼傲共同工作的工友田友福工资单，以证明端礼傲于2009年7月份之后是否与博士牛公司终止劳动关系，但博士牛公司在法庭规定的期限内，未予以提供，且也未提供能够证明双方劳动关系终止的其他证据，据此，博士牛公司应承担其未能举证的法律后果，原审法院判决确认端礼傲与其自2008年11月6日起建立劳动关系，并无不当。对于博士牛公司主张其与端礼傲之间系临时雇佣关系，因缺乏事实与法律依据，本院不予采信。综上，上诉人博士牛公司的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 毕艳红
代理审判员 张梦虹
二〇一二年十一月二十七日
书 记 员 汪光骞