广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法审监民再字第5号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：刘名誉，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省廉江市。
委托代理人：张东荣。
委托代理人：廖凯波。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：梁德模，男，××年××月××日出生，住广东省廉江市。
申请再审人刘名誉因与被申请人梁德模侵害实用新型专利权纠纷一案，不服本院（2013）粤高法民三终字第63号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月5日作出（2013）粤高法审监民申字第5号民事裁定，本案由本院进行再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
梁德模于2012年6月18日向中山市中级人民法院起诉称：2009年11月2日，其向国家知识产权局申请了一款电热开水器实用新型专利权，并获得专利授权（专利号为ZL200920238344.0），至今有效。2012年3月，其发现被告刘名誉未经许可在中山市东凤镇永益村益隆一街1-1号无照经营场所，大量生产销售仿冒原告专利的侵权产品。2012年3月29日，中山市工商行政管理局调查并发现被告刘名誉的有关违法行为，作出了相应的行政处罚，缴获了相关侵权产品。刘名誉的侵权行为，严重损害了原告梁德模的合法权益。故请求判令：一、被告刘名誉立即停止专利侵权行为并销毁全部库存侵权产品；二、被告刘名誉赔偿原告梁德模经济损失10万元，及赔偿梁德模为调查、制止侵权行为所支出的合理费用；三、被告刘名誉承担本案诉讼费用。庭审时，梁德模将其上述诉讼请求一、二变更为：一、被告刘名誉立即停止生产、销售侵犯本专利的行为，并且销毁全部库存侵权产品；二、被告刘名誉赔偿原告梁德模经济损失（包括其所支出的合理费用）10万元。
被告刘名誉辩称：一、本专利不符合专利法要求，刘名誉已经请求宣告本专利无效；二、被控产品使用的是现有技术，不构成侵权。故请求驳回原告梁德模的诉讼请求。
中山市中级人民法院一审查明：本专利名称为“电热开水器”、专利号为ZL200920238344.0的实用新型专利，专利权人梁德模，申请日为2009年11月2日，授权公告日为2011年2月16日。本专利最近一次年费缴纳的时间是2011年8月27日。
庭审时，梁德模明确其请求保护本专利的权利范围为权利要求1，内容为：一种电热开水器，主要包括桶体、底座和加热部分，其特征在于：所述桶体、底座一体结构，为不可拆卸结构；该电发热管采用单电热管结构，并且内设防干烧装置。说明书载明该实用新型的目的就是要提供一种发热快，烧水速度快，电发热管并且能够防止干烧的电热开水器。
2012年3月29日，中山市工商行政管理局东凤分局对位于中山市东凤镇永益村益隆一街1-1号一经营场所进行检查时，发现刘名誉涉嫌无照经营电热开水器加工场，生产假冒商标的电热开水器，当日即予以立案调查。后查实刘名誉假冒“小鸭”注册商标，擅自使用“山东小鸭集团．中山市小鸭家电有限公司、制造商：中山市东凤镇湛电燃具厂”的企业名称，伪造“地址：广东省中山市东凤镇小沥第二工业区小沥路109号”的产地等生产假冒的电热开水器，并被中山市工商行政管理局东凤分局于2012年3月29日现场查获了240台。2012年4月24日，中山市工商行政管理局作出中工商东凤处字（2012）第149045号行政处罚决定书，决定对刘名誉处罚如下：一、予以取缔无照经营；二、责令立即改正不正当竞争的违法行为；三、没收违法生产的假冒注册商标的电热开水器240台；四、罚款15000元。
诉讼中，根据梁德模的申请，一审法院依法从中山市工商行政管理局调取了上述已被没收的电热开水器1台，刘名誉也确认该电热开水器是其生产、销售的。
被控侵权产品与本专利同属电热开水器，经庭审解剖被控侵权产品，其内部结构特征分解如下：A、一种电热开水器；B、包括桶体、底座和加热部分；C、桶体、底座为不可拆卸的焊接结构；D、该电发热管采用双电热管结构；E、内设防干烧装置。
针对被控侵权产品与本专利技术特征的异同，梁德模认为二者是相同的，只不过被控产品是将两个单电热管结合使用。刘名誉则认为本专利桶体与底座是一体成型、不可拆卸的结构，而被控产品的桶体与底座是由两个零件组成，是可拆卸的结构；本专利采用的是单电热管结构，被控产品采用的是双电热管结构。故主张二者既不相同也不等同。
另查：庭审时，刘名誉主张被控侵权产品实施的为现有技术。为此，刘名誉向原审法院提供了专利号为ZL200820096451.X的实用新型专利说明书。根据该实用新型专利说明书的内容，该抗辩专利为电热桶产品，其申请日为2008年6月25日，授权公告日为2009年5月20日，其技术特征包括桶体、设置在该桶体内的电热管；所述桶体由桶身、通过螺纹与该桶身密闭连接为一体的底座构成，温度传感器和电热管设置在底座上，漏电保护装置设置在底座下方；桶身的桶口处设有桶盖。
针对被控侵权产品与现有技术的技术特征异同，刘名誉表示二者除了桶身与底座的连接方式不同外，其它技术特征相同。梁德模则提出二者除了桶身与底座的连接方式不同外，现有技术没有防干烧装置，且现有技术产品是家用电器，而侵权产品是商用电器。
庭审中，刘名誉认可被控侵权产品中的温度调控器和防干烧装置是两个不同的零部件，但同时提出现有技术的温度传感器不同于被控侵权产品的温度调控器，其具有防干烧的功能。梁德模对此予以否认，刘名誉也没有就此提供相关证据予以证实。
再查：2012年6月10日，梁德模为委托广东广某律师事务所律师代理本案诉讼，与该所签订了《委托代理协议》一份，约定：广东广某律师事务所接受梁德模之委托，指派律师为其本案之第一审程序的诉讼代理人，梁德模应向该所缴纳律师代理费等共6O00元等内容。协议签订后，广东广某律师事务所依约指派了律师谢某、梁某代理梁德模进行了本案的一系列诉讼活动。梁德模称由于双方约定的是在案件审结后支付该律师费用，故没有提供律师费发票。
中山市中级人民法院一审审理认为：梁德模依法享有专利号为ZL200920238344.0、名称为“电热开水器”的实用新型专利的专利权，且本专利至今有效，依法应受到法律保护，其保护范围以梁德模请求保护的权利要求1为准。根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点：一是被控侵权产品是否落入了本专利的保护范围；二是被控侵权产品实施的技术是否为现有技术；三是赔偿数额如何确定。
关于争议焦点一，即被控侵权产品是否落入了本专利的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”本案中，梁德模明确其请求保护本专利的权利范围为全部权利要求1。根据本专利的权利要求1，可将本专利的技术特征分解为以下各项：1、一种电热开水器；2、包括桶体、底座和加热部分；3、桶体、底座一体结构，为不可拆卸结构；4、该电发热管采用单电热管结构；5、内设防干烧装置。将被控侵权产品与本专利的各项技术特征逐一进行比对，被控侵权产品的技术特征A、B、C、E分别和本专利的技术特征1、2、3、5一一对应。虽然本专利的电发热管采用的是单电热管结构，而被控侵权产品的电发热管采用的是双电热管结构，该电热管数量的差异，明显属于等同替换，即被控侵权产品采用的是与本专利基本相同的手段，实现了基本相同的功能，达到了基本相同的效果，且该技术特征系本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，一审法院认定二者之间构成等同。由此可见，被控侵权产品已落入了本专利权的保护范围，构成对本专利权的侵害。
关于争议焦点二，即被控侵权产品实施的技术是否为现有技术的问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”本案中，为证明被控侵权产品属于现有技术，刘名誉向一审法院提交了专利号为ZL200820096451.X的实用新型专利说明书一份。该专利的申请日为2008年6月25日，授权公告日为2009年5月20日，早于本专利申请日2009年11月2日，属于在本专利申请日以前公开的专利文献，构成本专利的现有技术。将被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与现有技术方案中相应的技术特征比对，如二者相同或无实质性差异，则刘名誉主张的现有技术抗辩成立。经庭审比对，二者不仅在桶身与底座的连接方式上不同，而且该现有技术不具备内设防干烧装置这一必要技术特征，而本专利所要解决的技术问题之一就是防干烧。由此可见，被控侵权产品与抗辩专利现有技术的技术特征既不相同也不等同。至于刘名誉提出现有技术的温度传感器具有防干烧的功能，但其未举证证明，一审法院对此不予采信。故刘名誉主张的被控侵权产品实施的技术来源于现有技术，理据不足，一审法院不予采纳。
关于争议焦点三，即赔偿数额如何确定的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
根据上述规定，在确定赔偿数额时，首先应当按照权利人因被侵权所受到的损失确定，实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益都难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。本案中，梁德模既没有提供证据证明其因被侵权所受到的损失或侵权人因侵权所获得的利益，也没有提供证据证明该专利许可使用费。在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，梁德模请求一审法院适用专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，一审法院予以采纳。梁德模虽然要求刘名誉赔偿经济损失（包括梁德模所支出的合理费用）10万元，但其并没有提供相应证据予以支持，一审法院对此不予认定。综合考虑本专利的专利类型、刘名誉主观过错、侵权行为情节以及侵权的时间和梁德模为制止侵权所支付的合理费用等因素，一审法院确定刘名誉应赔偿梁德模的经济损失（包括梁德模所支出的合理费用）为6万元。
虽然刘名誉主张其已就本专利向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求，但根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：……（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形”之规定，以及对现有证据的审查，原审法院认为本专利具有较高的稳定性，为最大限度地平衡专利权人和社会公众的利益，故不影响一审法院对本案的审理。
综上所述，刘名誉未经专利权人梁德模许可，擅自生产、销售被控侵权产品，侵害了梁德模的实用新型专利权，依法应承担停止生产、销售行为及赔偿经济损失的民事责任。由于已查获的被控侵权产品已被中山市工商行政管理局没收，梁德模亦没有证据证明刘名誉还库存有被控侵权产品，故其要求刘名誉销毁库存的侵权产品，因证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十二条、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、刘名誉在判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害梁德模专利号为ZL200920238344.0的实用新型专利权的产品；二、刘名誉在判决发生法律效力之日起十日内赔偿梁德模经济损失（包括梁德模所支出的合理费用）共计6万元；三、驳回梁德模的其它诉讼请求。案件受理费2300元，由梁德模负担690元，刘名誉负担1610元。
刘名誉不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销（2012）中中法知民初字第109号民事判决，判决梁德模负担本案上诉费用。理由是：一审法院认定事实错误，被控侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围，不构成侵害涉案专利权。被控侵权技术方案的技术特征与梁德模要求保护的涉案专利权利要求记载的全部技术特征相比有两个技术特征不相同也不等同。一是涉案专利桶底和底座为一体结构，为不可拆卸结构，而被控侵权产品底座和桶底是焊接的两部分，是可以拆卸的；二是涉案专利电发热管采用单电热管结构，且内设防干烧装置，被控侵权产品是双电热管结构。另外，刘名誉向国家知识产权局专利复审委员会提起的无效宣告请求申请已于2012年12月6日口审。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回梁德模的诉讼请求。
梁德模答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人刘名誉的上诉请求。
本院二审确认一审法院查明的事实属实。
二审另查明：关于发热装置，梁德模、刘名誉在一审均确认涉案专利是单电热管结构，被控侵权产品系两个单电热管结构，电热管发热有单电热管或多电热管，以电热管的数量进行目测。
二审还查明：涉案专利说明书（0006）记载，在所述桶体底部的底部内面上设有四个用于连接桶体的连接柱，该连接柱设有螺丝孔与圆底盖通过螺钉连接。
本院二审审理认为：本案为侵害实用新型专利权纠纷。梁德模是专利号为ZL200920238344.0、名称为“电热开水器”实用新型专利的专利权人，该实用新型专利系经国家知识产权局授权，且处于有效状态，应受法律保护。根据本案双方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，构成侵害涉案专利权。
我国《专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”本案中，梁德模请求保护权利要求1，因此，判断刘名誉的被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围，应当审查其是否包含了与涉案专利权利要求1所记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征。涉案专利权利要求1记载的全部技术特征可以分解为：1、一种电热开水器；2、包括桶体、底座和加热部分；3、桶体、底座一体结构，为不可拆卸结构；4、电发热管采用单电热管结构；5、内设防干烧装置。由于刘名誉主张被诉侵权技术方案的技术特征相比涉案专利权利要求1记载的全部技术特征，具有2个既不相同也不等同的区别技术特征，即，区别技术特征A：涉案专利桶底、底座为一体结构，为不可拆卸结构，而被控侵权产品底座和桶体是焊接的两部分，是可以拆卸的；区别技术特征B：涉案专利电发热管采用单电热管结构，且内设防干烧装置，被控侵权产品是双电热管结构。因此，本院在进行涉案专利侵权判定时，主要对比上述区别技术特征。具体对比如下：1、被控侵权产品底座和桶底是焊接结构，通过焊接将电热开水器桶体和底座连接为一体。该区别技术特征A与涉案专利技术特征3“桶体、底座一体结构，为不可拆卸结构”技术特征相比，桶体、底座均为一体结构，且为不可拆卸结构，两者相同。虽然刘名誉辩称被控侵权产品属于组合式结构，底座和桶底焊接为一体后可以拆卸，但事实是桶体与底座焊接连接为一体，为不可拆卸结构，刘名誉的辩解与事实不符。2、区别技术特征B被控侵权产品是双电热管结构，根据一审刘名誉对双电热管结构的解释，双电热管即两个单电热管结构，与涉案专利技术特征4“该电发热管采用单电热管结构”相比，两者的手段、功能、效果相同，仅在单电热管数量上有所差别，而专利技术特征4并没有限定单电热管的数量，所以两者相同。原审判决认定被控侵权产品的双电热管结构与涉案专利技术特征单电热管结构构成等同，属于认定事实错误，本院予以纠正。
从上述对比可以看出，刘名誉所主张的被诉侵权技术方案的2个区别技术特征与涉案专利权利要求1记载的相应技术特征相比，两者相同，被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。刘名誉认为被诉侵权的技术方案没有落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实部分错误，但并未影响处理结果的公正性，依法应予维持。刘名誉的上诉主张不能成立，应当予以驳回。据此，本院于2013年3月20日作出（2013）粤高法民三终字第63号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由刘名誉负担。
本院作出二审判决后，刘名誉不服，向本院申请再审称：一、二审的法律依据是在涉案专利权有效的前提下判决，但专利复审委员会于2013年4月16日作出宣告涉案专利权全部无效的第20423号无效宣告请求审查决定书。故申请人刘名誉有新的证据足以推翻一、二审判决。请求再审予以立案，并依法改判。
梁德模没有参加庭询及提交书面答辩意见。
本院再审对一、二审认定的事实予以确认。
本院再审另查明：国家知识产权局专利复审委员会第20423号无效宣告请求审查决定书，宣告专利号200920238344.0的专利权全部无效。该决定书载明：案件编号为第5W103614号、决定日为2013年4月3日、发明创造名称为电热开水器、国际分类号为F24H1／20、无效宣告请求人为刘名誉、专利权人为梁德模、申请日为2009年11月2日、授权公告日为2011年2月16日、无效宣告请求日为2012年7月16日、法律依据为专利法第22条第3款。
本院（2013）粤高法民三终第63号、中山市中级人民法院（2012）中中法知民初字第109号民事判决，尚未执行。
本院再审认为：本案为侵害实用新型专利纠纷。国家知识产权局专利复审委员会作出第20423号无效宣告请求审查决定书，宣告专利号200920238344.0的专利权全部无效。该决定书业已发生法律效力。根据《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第四十七条规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在，对在宣告专利权无效前人民法院做出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。据此，涉案专利权自始无效，原审判决的侵权认定丧失基础。原审判决尚未执行，宣告专利权无效的决定对于原审判决具有追溯力，原审判决应予撤销。
综上，本案一、二审判决基于诉讼中专利权有效的状况作出的认定和判决并无不当。但是根据再审查明的事实，本案一、二审判决应予撤销，梁德模的起诉应予驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第二百零七条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十九条第一款的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）粤高法民三终字第63号、中山市中级人民法院（2012）中中法知民初字第109号民事判决；
二、驳回梁德模的起诉。
梁德模预交的一审案件受理费2300元，刘名誉预交的二审案件受理费2300元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 好
审 判 员 罗 蕊
助理审判员 陈 捷
二〇一四年十月二十日
书 记 员 邵炜翎