河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民一终字第53号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杨绪峰。
委托代理人：刘迎军，河南君盟律师事务所律师。
委托代理人：李攀飞，河南君盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：罗世厂。
委托代理人：赵儒仓，河南京港律师事务所律师。
上诉人杨绪峰与上诉人罗世厂合伙纠纷一案，杨绪峰于2010年11月25日向河南省商丘市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令罗世厂支付合伙期间亏损款3640935.24元。罗世厂于2011年6月13日向原审法院提出反诉，请求：判令依法处置（拍卖或变卖）与杨绪峰之间的合伙财产，并按实际出资比例分配合伙财产权益；判令杨绪峰赔偿因非法占用罗世厂的合伙财产份额而造成的损失（具体计算方法：被杨绪峰占用的罗世厂的合伙财产份额×同期银行贷款利率×杨绪峰实际占有时间＋因杨绪峰占用罗世厂的合伙财产份额而给罗世厂造成的其他损失）。原审法院于2012年12月20日作出（2010）商民一初字第58号民事判决。杨绪峰、罗世厂均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月8日受理后依法组成合议庭，于2013年6月26日公开开庭进行了审理。杨绪峰及委托代理人刘迎军、李攀飞，罗世厂及委托代理人赵儒仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年初，杨绪峰与罗世厂合伙创办河南双源食品有限公司（以下简称双源公司），该公司没有办理注册手续。因双方在共同经营过程中发生矛盾，在2007年3月份合伙企业停止经营，双方对合伙企业没有进行清算。
另查明：关于从虞城县商业肉联厂破产清算组购买的土地及其地上房屋、设备等财产的归属问题，双方已经进行了多起诉讼。2008年，罗世厂向虞城县人民法院提起诉讼，要求分割合伙财产，后又撤回了起诉。此后，罗世厂又向虞城县人民法院提起诉讼，要求确认从虞城县商业肉联厂破产清算组购买的虞国用（2006）第00064号产权证中的土地使用权和虞房权（2006）字第010465、010466号产权证中的房产属其与杨绪峰共有。虞城县人民法院作出（2010）虞民初字第322号民事判决，驳回了罗世厂的诉讼请求，罗世厂不服该判决，向原审法院提起上诉，原审法院作出（2010）商民终字第1157号民事判决，驳回了罗世厂的上诉。罗世厂不服该二审判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院作出（2011）豫法民申字第3022号民事裁定，指令原审法院再审。原审法院于2012年8月10日作出（2012）商民再终字第23号民事判决，判决维持原审法院（2010）商民终字第1157号民事判决及虞城县人民法院（2010）虞民初字第322号民事判决。
原审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案双方当事人虽未签订书面合伙协议，但双方之间的关系符合合伙法律关系特征，双方应为合伙关系。因双方在终止合伙时对合伙企业没有进行清算，合伙账册不完整、不规范，且关于从虞城县商业肉联厂破产清算组购买的土地及地上房屋、设备等财产的资金来源，合伙账册的记载与生效判决认定的事实相矛盾。杨绪峰没有证据证明双方在合伙期间存在亏损，其要求罗世厂承担亏损没有依据。因罗世厂要求确认从虞城县商业肉联厂破产清算组购买的土地及其地上房屋、设备等财产系其与杨绪峰共有的诉讼请求已被人民法院的生效判决驳回，罗世厂认为上述财产属共有财产，双方合伙期间存在盈利，没有证据支持，故其要求分割合伙财产并要求杨绪峰赔偿损失没有依据，应予驳回。原审判决：一、驳回杨绪峰的诉讼请求；二、驳回罗世厂的反诉请求。一审案件受理费35927元，由杨绪峰负担；反诉费17964元、反诉保全费5000元、鉴定费30000元，共计52964元，由罗世厂负担。
杨绪峰上诉称：1、由于罗世厂不认可杨绪峰提交的商丘市金信会计师事务所有限公司（以下简称金信会计师事务所）作出的商金信专审报字（2010）第3号专项审计报告，向原审法院申请重新审计。原审法院依照法定程序委托徐州忠诚司法会计鉴定所（以下简称忠诚鉴定所）对双方合伙经营期间的财务情况进行司法鉴定。该鉴定所依据双方认可的账册、凭证等资料作出明确的鉴定意见，确认双方合伙期间的亏损额为1781842.80元。原审判决以“账册不完整、不规范”为由不予采纳该鉴定意见，显然不当；2、即使该鉴定意见确有不规范之处，原审法院也应采纳金信会计师事务所作出的专项审计报告，或者重新委托鉴定机构进行鉴定，而不应判决驳回其诉讼请求。原审判决认定杨绪峰没有证据证明存在亏损与事实不符。为此，请求撤销原审判决第一项，改判罗世厂支付合伙期间的亏损款1781842.80元，或将本案发回重审。
罗世厂答辩称：1、罗世厂于2006年7月16日退伙时，与杨绪峰合伙经营期间盈利254459元，并无亏损。即使存在亏损，依据双方的口头协议，应由双方均摊，杨绪峰主张由罗世厂一人承担没有依据；2、杨绪峰提供的账册、凭证不真实、不完整，忠诚鉴定所作出的司法鉴定意见不能作为认定双方合伙期间亏损的依据。况且现有的合伙资产中还有双方共同出资购买的房地产，但原审判决却未认定该合伙资产的价值。为此，请求驳回杨绪峰的上诉请求。
罗世厂上诉称：1、罗世厂于2006年4月3日与虞城县商业肉联厂破产清算组签订《整体变卖虞城县商业肉联厂破产财产协议书》，约定以127万元购买该厂8460平方米土地及附属房屋、设备等财产。2006年4月12日，罗世厂向该厂破产清算组交纳70万元。此后，经罗世厂同意，将合伙购买的上述土地及房屋登记在杨绪峰名下。罗世厂除投入该70万元外，又投入资金764583元，共计1464583元。罗世厂退伙时，将其出资中的50万元抵偿了杨绪峰为其垫付的款项。因此，尚有合伙投资款964583元仍被杨绪峰占用。2、原审中，杨绪峰提供的合伙账目中明确记载双方购买的上述房地产为合伙投资。因此，依据现有证据足以推翻原有判决的认定，能够证明上述房地产以及冯团结建设的尚未登记的职工宿舍楼均为可以分割的合伙财产。并且杨绪峰占用上述财产达7年之久不予退还，应予赔偿相应损失。为此，请求维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判支持其反诉请求。
杨绪峰答辩称：本案涉及从虞城县商业肉联厂破产清算组购买的房地产已登记在杨绪峰名下，系杨绪峰个人合法财产，且罗世厂要求确认上述财产为共有财产的请求亦被生效民事判决驳回。为此，原审法院驳回罗世厂的反诉请求正确。罗世厂的上诉主张理由不成立，请求予以驳回。
根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、杨绪峰上诉主张由罗世厂承担合伙期间的经营亏损有无依据；2、罗世厂要求分割本案所涉房地产并要求赔偿损失的请求应否支持。
本院经审理查明：1、2006年4月3日罗世厂与虞城县商业肉联厂破产清算组签订《整体变卖虞城县商业肉联厂破产财产协议书》，约定以127万元价款购买该肉联厂8460平方米土地及地上房屋、设备等财产。2006年4月12日罗世厂将70万元购房款交给虞城县商业肉联厂破产清算组，该厂破产清算组给罗世厂出具收据一张，内容为：“今收到罗世厂交来购房款70万元整”（注：该收据原件由杨绪峰持有）。后杨绪峰将余款57万元补齐后，虞城县土管部门给杨绪峰出具120万元的土地出让金专用发票，其中不含办证等费用7万元。2006年5月2日、6月18日“双源公司”会计杨亚萍（杨绪峰的女儿）分别给罗世厂出具“收到罗世厂交来投资款759583元、1000元、4000元”的收据三张，共计764583元。2006年5月18日杨绪峰与虞城县土管部门签订国有土地使用权出让合同后，上述整体变卖协议涉及的房地产分别于2006年5月19日、5月29日登记在杨绪峰名下。2012年8月10日，原审法院作出的（2012）商民再终字第23号民事判决认定上述房地产为杨绪峰个人财产，判决驳回罗世厂要求确认上述房地产为共有财产的请求。双方均认可2006年7月16日罗世厂离开合伙企业，当日经双方协商由罗世厂出具两张凭证，内容分别为：“财务：请从我投资款中调给杨绪峰叁拾玖万元整”、“财务：请从我投资款上减去壹拾壹万元整。”共计扣减50万元。此后，罗世厂未再参与经营。2011年6月28日，杨绪峰将“双源公司”整体财产以122万元价款转让给商丘市银河置业有限公司。
2、2006年4月至7月冯团结为“双源公司”承建一栋职工宿舍楼，工程造价为30万元。因杨绪峰、罗世厂未支付工程款，冯团结诉至河南省虞城县人民法院。该院于2009年1月16日作出（2008）虞民初字第848号民事判决认定该职工宿舍楼是冯团结在杨绪峰、罗世厂合伙经营“双源公司”期间所建，应为杨绪峰、罗世厂所欠债务，判决杨绪峰、罗世厂对该30万元工程款承担连带清偿责任。杨绪峰主张该判决生效后已履行15万元。罗世厂未履行该判决。
3、原审中，杨绪峰提供其单方委托金信会计师事务所作出的商金信专审报字（2010）第3号专项审计报告，用于证明其与罗世厂合伙期间亏损共计3640935.24元。罗世厂对该审计报告不予认可，向原审法院提出鉴定申请，要求对双方合伙经营期间的财务情况重新进行审核。原审法院依据该鉴定申请，在双方对鉴定机构协商未成的情况下，采取随机抽取的方式确认鉴定机构并委托忠诚鉴定所进行鉴定。忠诚鉴定所于2012年5月7日作出徐公会司鉴字（2012）第5号司法鉴定意见，鉴定结论为“双源公司”2006年6月至2007年3月经营亏损为1781842.80元。但忠诚鉴定所在该鉴定意见“一、基本情况”中记载：原审法院提供“双源公司”2006年6月至2007年3月止的账册不完整（仅有记账凭证18册及总账一册、二级明细账2册及现金账1册）、不规范，且没有编制会计报表，未在银行设立账户，所有业务均是现金结算，没有按照《企业财务制度》的规定进行核算，未提供双源公司工商营业执照、税务登记证等合法证件；“三、说明事项”第1项提出：由于委托鉴定的账册不规范、核算内容不完整并缺乏一定的会计核算制度的制约，本报告仅对有限资料发表意见。因此，请委托鉴定人谨慎使用。在该鉴定意见所附鉴定材料中，杨绪峰提供2006年8月15日“双源公司”分割核算表中显示：库存商品报损共计895840元，杨绪峰签字“同意报损”。
4、原审中，杨绪峰在忠诚鉴定所于2012年3月2日作出财务审计鉴定笔录中陈述其与罗世厂合伙经营肉联厂盈亏各担一半。
其他事实与原审查明一致。
本院认为：一、关于杨绪峰上诉主张由罗世厂承担合伙期间全部亏损有无依据的问题。
首先，杨绪峰与罗世厂虽未签订书面合伙协议，但双方对合伙事实并无异议，可以认定双方存在合伙关系。罗世厂持有“双源公司”会计杨亚萍出具的三张投资款收据，杨绪峰没有证据推翻该收据的真实性，可以证明罗世厂向“双源公司”投资共计764583元。2006年7月16日罗世厂离开合伙企业，当日双方协商罗世厂同意从其投资款中扣减50万元，双方并未明确还有其他遗留问题，而此后罗世厂不再参与经营。从上述事实可以看出双方对合伙经营情况及相关事务进行了清算，2006年7月16日应视为罗世厂退伙。据此，罗世厂在退伙时已扣除50万元投资款，尚余264583元未予扣除。
其次，杨绪峰主张合伙企业存在亏损，要求罗世厂承担全部亏损。为证明其与罗世厂合伙期间存在亏损，杨绪峰单方委托金信会计师事务所作出审计报告，罗世厂对此不认可，因该报告系杨绪峰单方委托作出，本院不予认定。原审法院依据罗世厂的鉴定申请，委托忠诚鉴定所作出的鉴定意见，但作为鉴定依据的账册大部分系杨绪峰单方制作，账册不完整、不规范，缺少应有的原始凭证，白条居多，没有编制会计报表，未按财务制度进行核算，亦未经罗世厂确认；而且杨绪峰提供的账册涉及大部分开支时间及共计89万余元的库存商品财产报损发生都在罗世厂离开合伙企业之后，罗世厂亦不予认可，无法证明系双方合伙经营期间的亏损。因此，杨绪峰提供作为鉴定依据的账册不能作为认定双方合伙期间发生亏损的证据。
综上，鉴于罗世厂退伙时双方对合伙事务已经进行了清算，并结合忠诚鉴定所在司法鉴定意见中关于双方合伙期间财务情况所作的说明，杨绪峰主张与罗世厂合伙期间存在亏损并要求罗世厂承担全部亏损的证据不足，原审判决驳回杨绪峰的原审诉求并无不当，本院予以维持。
二、关于罗世厂要求分割案涉房地产及赔偿占用期间损失的请求应否支持的问题。1、由于罗世厂要求确认从虞城县商业肉联厂破产清算组购买的房地产系其与杨绪峰共有财产的诉讼请求，已被原审法院作出的（2012）商民再终字第23号民事判决予以驳回，该判决为终审判决，已发生法律效力。故罗世厂要求处置上述财产，按照实际出资比例分配该财产权益，并赔偿损失的请求证据不足，原审判决未予支持亦无不当。2、罗世厂上诉主张冯团结建设的职工宿舍楼为合伙财产应予以分割的问题。因罗世厂在原审反诉请求中未予主张，且罗世厂退伙时双方对合伙事务已经进行了清算，该栋宿舍楼系罗世厂退伙前所建，双方2007年7月16日清算时应该将该宿舍楼考虑在内。另案判决罗世厂、杨绪峰对冯团结的工程款承担连带清偿责任系基于合伙人对合伙期间债务对外应该承担连带责任，但如果罗世厂按照另案生效判决向冯团结履行了给付工程款义务，其可以依据与杨绪峰的内部约定主张权利。
综上，杨绪峰、罗世厂的上诉理由均不成立，本院不予支持，予以驳回。原审判决认定事实清楚，实体处理并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由杨绪峰负担20836元，罗世厂负担17964元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高海娟
审 判 员 宋丽萍
代理审判员 杨 刚
二〇一三年七月十八日
书 记 员 刘 芳