江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终63号
上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司。
被上诉人（原审被告）：鹰潭钱钜娱乐有限公司（原名：鹰潭钱柜娱乐有限公司）。
上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）与鹰潭钱钜娱乐有限公司（以下简称鹰潭钱钜公司）商标侵权、不正当竞争纠纷上诉一案，不服江西省鹰潭市中级人民法院（2016）赣06民初55号民事判决，本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钱柜公司的委托诉讼代理人胡**，被上诉人鹰潭钱钜公司的委托诉讼代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钱柜公司上诉请求：1、请求撤销原判第四项，依法改判鹰潭钱钜公司在《鹰潭商情》发布侵权声明，消除影响；2、请求撤销原判第三项，依法改判鹰潭钱钜公司赔偿我方经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元；3、本案一、二审诉讼费全部由鹰潭钱钜公司承担。事实和理由：1、涉案侵权商标已客观上造成相关消费者的混淆和误认，一审法院认定侵权但未认定发布侵权声明，消除影响的侵权责任不当。鹰潭钱钜公司长期使用行为造成误认也贬损消费者对我方品牌的认知。侵权责任的承担方式包括停止侵害、消除影响，不支持上述请求于法无据；2、一审法院未按照我方提供的许可费授权合同及对应支付凭证，参照许可费及恶意侵权加重处罚，却直接适用法定赔偿不当，剥夺了我方对损失赔偿的选择权。未考虑侵权规模、消费对象及侵权经营获利，不足以制止侵权，也不符合司法政策。
鹰潭钱钜公司庭审中辩称：钱柜公司的上诉状只有彭刚个人签名，没有公司公章，且授权书的授权不明，钱柜公司的委托诉讼代理人代理主体资格不符合法律规定。我方的文字单一使用方式与钱柜公司的组合商标不同，未侵犯钱柜公司的商标专用权，企业名称经过工商部门依法登记使用，且已使用钱钜作为企业字号，不构成不正当竞争。请求维持一审判决。
一审法院认定事实：钱柜公司依法注册并享有“钱柜”系列注册商标专用权，包括第779781号“錢櫃CASHＢＯＸ”、第3214677号“錢櫃ＰＡＲＴＹＷＯＲＬＤ”、第4003165号“钱柜ＰＡＲＴＹＷＯＲＬＤ”、第4003164号“钱柜”、第6744917号“CASHＢＯＸ錢櫃Ｋ·Ｔ·Ｖ”等注册商标。2014年9月4日，钱柜公司向彭刚出具授权委托书，授权彭刚作为钱柜公司在大陆的特别授权代表，有权处理在大陆出现的各类与钱柜公司有关的知识产权及不正当竞争等相关事宜，授权事项还包括在司法程序中转委托等。该授权委托书经过台湾地区台北地方法院所属民间公证人忠孝联合事务所认证。台湾海峡交流基金会根据《两岸公证书使用查证协议》寄予湖北省公证协会。湖北省武汉市黄鹤公证处（2014）鄂黄鹤内证字第11612号公证书证明了上述公证的全部过程。
2015年12月29日，钱柜公司的委托代理人李**向湖北省武汉市黄鹤公证处申请办理证据保全公证。同日，钱柜公司的委托代理人李**在湖北省武汉市黄鹤公证处公证员尤某公证员助理甘*的监督下，使用该公证处可以连接互联网的台式办公电脑，进行了在大众点评网、美团网等网页搜索各地“钱柜”的保全行为，其中包括登录大众点评网鹰潭站（××）和美团网（××），搜索“钱柜”，点击搜索结果中的“钱柜纯KTV”，得到页面显示“钱柜纯KTV，地址：月湖区站江路12号天裕豪生大酒店三楼（近时代广场）。”网页中的照片显示鹰潭钱钜公司使用了“量贩式钱柜KTV”标识。湖北省武汉市黄鹤公证处作出的（2016）鄂黄鹤内证字第2890号公证书证明了上述公证的全部过程。钱柜公司为该证据保全向湖北省武汉市黄鹤公证处支付公证费100元（该公证还包含其他城市KTV侵权事实）。
2016年5月10日，钱柜公司的委托代理人李**、廖**向湖北省武汉市中星公证处申请办理证据保全公证。5月14日，李**、廖**在湖北省武汉市中星公证处公证员周某公证员助理唐**的监督下，对“钱柜纯K”店的招牌、周边宣传广告、店内大厅、包厢部分设施及物品进行拍照取证，以普通消费者的身份在该店的801包厢消费，取得了盖有“鹰潭钱柜娱乐有限公司发票专用章”的《江西省鹰潭市地方税务局通用定额发票》三张、银联商务持卡人存根【商户名称：鹰潭钱柜娱乐有限公司（钱柜娱乐）一张】。湖北省武汉市中星公证处作出的（2016）鄂中星内证字第17511号公证书证明了上述公证的全部过程。钱柜公司为该证据保全向湖北省武汉市中星公证处支付公证费1000元，在“钱柜纯K”店消费了287元，支出差旅费1061.8元。
另查明，鹰潭钱钜公司系有限责任公司，投资人为孙**、黎**、林**、胡**，成立日期为2014年4月8日，注册资本20万元，核定的经营范围为KTV包厢、预包装食品销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、鹰潭钱钜公司的行为是否构成商标侵权及不正当竞争行为？二、如构成侵权，钱柜公司的各项损失如何确定？关于第一个焦点，1、商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。钱柜公司依法享有第779781号“錢櫃CASHＢＯＸ”、第３２１４６７７号“錢櫃ＰＡＲＴＹＷＯＲＬＤ”、第４００３１６５号“钱柜ＰＡＲＴＹＷＯＲＬＤ”、第４００３１６４号“钱柜”、第６７４４９１７号“CASHＢＯＸ錢櫃Ｋ·Ｔ·Ｖ”等注册商标权，且上述商标尚处在有效期内，涉案注册商标专用权依法受法律保护。注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，涉案六个注册商标核定使用在第41类商品，即公共娱乐场、音乐厅、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施、提供卡拉OK服务等。经比对，被诉侵权KTV的门头招牌、店内宣传广告及网络宣传营销广告、营业收入缴款单、纸巾盒、名片均使用“钱柜纯KTV”标识，与第４００３１６４号“钱柜”高度近似，容易使相关公众对KTV服务提供者产生误认或混淆。且被诉侵权KTV提供的服务与钱柜公司前述五个注册商标核定使用的服务类别相同。据此，鹰潭钱钜公司在未经钱柜公司许可的情况下，在经营过程中使用与钱柜公司涉案注册商标相近似标识的行为，构成商标侵权。2、根据我国反不正当竞争法的规定，不正当竞争行为是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。根据该法第五条之规定，假冒他人的注册商标、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为均构成不正当竞争行为。鹰潭钱钜公司既侵犯了钱柜公司第４００３１６４号“钱柜”注册商标权，又在企业名称中使用“钱柜”商标，构成不正当竞争行为，应承担相应的法律责任。关于第二个焦点，商标法第六十三条第一款和第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，鹰潭钱钜公司未经商标权人许可，在其经营被诉侵权KTV的过程中使用被诉侵权标识，其行为侵害了钱柜公司涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，钱柜公司一方面主张，应根据被诉侵权KTV的网络团购销售额确定侵权所获利益，另一方面又主张，在权利人的损失和侵权人获得的利益均难以确定的情况，应参照其提交的涉案注册商标在北京、上海两地许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。一审法院认为，网络团购平台显示的销售额不等同于消费者到KTV经营场所实际消费的交易数额，且被诉侵权KTV的经营获利也并非只是由其使用的商业标识一种因素所确定，故本案不能直接按照网络团购销售额确定赔偿数额。钱柜公司举证的涉案注册商标被许可人位于北京、上海等城市，与本案被诉侵权行为的发生地江西省××月湖区（根据最新人口普查数据，鹰潭市全市人口为113万人，主城区人口刚刚突破17万）不论是在经济发展水平上还是在社会公众消费水平上均存在较大的差异，故本案也不能直接按照该商标使用许可费确定赔偿数额。基于上述理由，一审法院认为，本案应当适用法定赔偿，根据侵权行为的情节酌定赔偿数额。综合考虑涉案注册商标的知名度及主观过错和侵权情节、被诉侵权KTV的规模、当地的经济发展水平和钱柜公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定赔偿钱柜公司经济损失及制止侵权支出的合理费用人民币3万元。关于钱柜公司要求在《鹰潭商情》发布侵权声明，以消除对钱柜公司所造成的负面影响的诉讼请求的问题，钱柜公司在本案中未举证证明因侵权行为对钱柜公司的商誉造成严重影响，故对钱柜公司的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第二十一条第一款、第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第五条的规定，判决：一、鹰潭钱钜公司于判决生效之日起立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；二、鹰潭钱钜公司于判决生效之日起立即停止不正当竞争行为并删除企业名称中“钱柜”二字；三、鹰潭钱钜公司于判决生效之日起十日内赔偿钱柜公司各项经济损失3万元；四、驳回钱柜公司其他诉讼请求。案件受理费8800元，由钱柜公司负担2800元，鹰潭钱钜公司负担6000元。
本院二审期间，钱柜公司围绕上诉请求提交了下列证据。第一组证据：涉案“钱柜”系列注册商标查询件，证明钱柜公司1993年起申请并注册了钱柜系列注册商标，进入大陆使用三十余年，在行业内和消费者心中具有极高的知名度和美誉度。第二组证据:大众点评网、美团网团购一览表，证明一审判决至今，鹰潭钱钜公司持续侵权，截止2017年2月20日，鹰潭钱钜公司在互联网销售额92万元，比2016年9月增长8万元。侵权持续主观恶性极大，门店远比网上销售额量大，一审判决未遏制侵权致使损失扩大。第三组证据：其他省市关于类案的保护案例，证明其他司法行政机关查明钱柜系列商标的知名度及判赔情况，一审法院超低的判赔无法弥补钱柜公司的经济损失。
鹰潭钱钜公司质证认为：对第一组证据的真实性没有异议；第二组证据的真实性、关联性有异议，不能反映真实的销售情况；第三组证据的关联性有异议，不具有可比性。
本院对上述证据认证如下：第一组证据真实性、关联性予以认定；第二组证据、第三组证据的真实性予以认定，证据的证明力结合本案情况综合认定。
鹰潭钱钜公司二审庭后提供了下列证据。证据一：工商登记材料。证明事项：鹰潭钱钜公司在成立之时，由于鹰潭钱钜公司股东法律意识不强，加上工商登记部门的疏忽，股东在取公司名称时，没有考虑他人在先权利，造成侵权。钱柜公司起诉后，鹰潭钱钜公司及时变更了企业名称。证据二：财务报表。证明事项：反映2016年度鹰潭钱钜公司的经营状况。由于鹰潭钱钜公司地处城市小，人口少，经济不发达地区，加上众所周知的行业不景气，鹰潭钱钜公司基本属于亏损经营。
钱柜公司质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，不能实现证明目的，更名后依然涉嫌不正当竞争；对证据二的真实性、合法性、关联性有异议，该表计算内容与事实不符，属于单方制作且未提供其他证据印证。
本院对上述证据认证如下：证据一的三性予以确认，但不能实现证明目的；证据二的三性结合全案综合认定。
本院二审审理查明:鹰潭钱柜娱乐有限公司企业名称于2016年11月30日变更为鹰潭钱钜娱乐有限公司。
钱柜公司认为一审法院在事实认证中确认了鹰潭钱钜公司在互联网的销售数额，但认定及数额的判赔上未给予支持有异议，鹰潭钱钜公司对一审法院认定的事实无异议，对一审法院查明的当事人无异议的其他事实予以确认。
本院认为，本案钱柜公司为台湾地区企业，因此本案属涉台民事纠纷，根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条、第五条之规定，江西省鹰潭市中级人民法院对本案依法享有管辖权。关于本案法律适用的问题，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条之规定，本案应适用大陆法律为准据法。
本案二审的争议焦点是：鹰潭钱钜公司是否应当承担消除影响等侵权责任；赔偿数额是否合理，如何确定赔偿数额及合理开支。
鹰潭钱钜公司是否应当承担消除影响等侵权责任。钱柜公司上诉称，侵权责任的承担方式包括停止侵害、消除影响等，涉案侵权商标已客观上造成相关消费者的混淆和误认，一审法院认定侵权但未认定发布侵权声明，消除影响的侵权责任不当。本院认为，法律列举侵权责任的承担方式可以选择适用，赔偿损失也是侵权责任的承担方式之一，本案中一审法院根据侵权的时间、情节、经营区域以及侵权影响范围以赔偿损失作为侵权责任的承担方式并无不当。钱柜公司要求鹰潭钱钜公司在《鹰潭商情》发布侵权声明，消除影响的主张，因未提供证据证明因鹰潭钱钜公司的侵权行为给其注册商标信誉造成实际损害，对该诉讼请求本院不予支持。
赔偿数额是否合理，如何确定赔偿数额及合理开支。关于损失赔偿额。本院认为，钱柜公司虽然提交了相关材料拟证明鹰潭钱钜公司的非法销售额为92万元，并认为门店销售的数额高于网上销售额。但该数额并非扣除成本能耗等其他费用后的所得利润额，因此，在无相应证据证明鹰潭钱钜公司所获利润或钱柜公司因侵权所受损失的情况下，一审法院结合现有证据酌定赔偿并无不当。而其他相关案例因所处的经营场所、经济环境、经营规模、使用时间等均与本案情况不同，不具有可比性，故对其调高赔偿额的请求不予支持。
综上所述，钱柜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8350元，由钱柜企业股份有限公司负担1670元，鹰潭钱钜娱乐有限公司负担6680元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建玲
代理审判员 丁保华
代理审判员 邹征优
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 刘 欢