福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1486号
上诉人（原审被告）：刘铭森，男，住福建省长汀县。
委托诉讼代理人：江积经，福建乐康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何海艳，男，住四川省蓬溪县。
委托诉讼代理人：陈ＸＸ，福建紫衫律师事务所律师。
原审被告：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县。
法定代表人：邱仅生，总经理。
上诉人刘铭森因与被上诉人何海艳、原审被告福建省闽南建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第9215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘铭森的委托诉讼代理人江积经、被上诉人何海艳的委托诉讼代理人陈ＸＸ参加诉讼，原审被告福建省闽南建筑工程有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘铭森上诉请求：1、撤销龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第9215号民事判决第一项；2、依法改判上诉人支付被上诉人工程款16691元；3、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决遗漏了上诉人分别在2014年11月21日、2014年12月8日通过银行转账支付给被上诉人何海艳工程款30000元和22170元的事实。截止至2015年2月16日上诉人累计支付给被上诉人工程款为747170元。2、消防管道试水试压是消防验收的必要程序，上诉人另行雇请郑佳宗等3人进行消防管道试水试压支付工资5400元的事实，上诉人已经向一审法院提交了郑佳宗出具的收条，一审法院以上诉人未能提供证据为由不给予采纳是错误的。因此，上诉人仅欠被上诉人何海艳工程款769261元-747170元-5400元=16691元。二、被上诉人消防喷头安装错误，应当赔偿整改费用；被上诉人在水泵房中四台水泵位置安装错误，应当赔偿重新安装费用；被上诉人乱报材料，造成材料严重浪费，应当赔偿材料损失费用。被上诉人由此给上诉人造成的经济损失，上诉人保留另行起诉的权利。
被上诉人何海艳辩称：一、关于2014年11月21日和12月8日这两笔款项的问题，上诉人提供的转账凭证依法不能作为本案定案依据。原审时上诉人提供了一份自己制作的付款明细记录单，该记录单除了这两笔款以外，其他记录和答辩人的收款记录完全一致。答辩人在原审时已明确表示没有这两笔工程款，如果有转账往来应该是其他工程项目的工程款或者上诉人与答辩人民间借贷的还款。之后一直到原审宣判前上诉人未能举证这两笔款项的转账凭证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第2款的规定，该转账凭证既不是一审庭审结束后新发现的证据也不是一审申请调查取证未调取的证据，不属于二审程序中新的证据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第42条的规定，当事人在举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。答辩人不同意对该证据进行质证，对该证据的真实性、合法性、关联性也有异议。二、试水工资的问题。试水是曹晓琳去试的，一共是600元。上诉人直接支付工人，但已经在工程款中扣掉了。上诉人提供的收条是伪证，也不属于二审程序中新的证据，依法不能作为定案依据。三、原审判决对上诉人应付的部分工程款没有支持，答辩人是不服的，只是因为上诉人已经回四川发展，没有时间和精力才没有上诉：1、整改消防电梯前室消防箱20000元；2、整改空调机房、一楼大厅、地下室风机房下喷头一共61800元；3、15楼水泵房二次装修整改喷头1200元；4、屋顶气压罐安装费2500元。这四部分的工程量虽然没有补充合同，但是在原审提供的录音中，上诉人都是认可的。期望二审法院本着尊重事实、公平公正的原则予以重新审查。
原审被告福建省闽南建筑工程有限公司未作答辩。
何海艳向一审法院起诉请求：一、刘铭森支付尚欠的工程款233826.9元。二、福建省闽南建筑工程有限公司对刘铭森的上述债务承担连带偿付责任。三、刘铭森、福建省闽南建筑工程有限公司支付何海艳自2015年3月19日至款清结之日止，以233826.9元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。
一审法院认定事实：2013年3月26日，何海艳（乙方）与刘铭森（甲方）签订一份《龙岩龙工大厦消防管道安装承包合同》，合同约定乙方根据甲方提供图纸及业主方要求按施工规范进行安装。对管材质量由甲方负责，在安装方面有质量问题由乙方负责，具体安装质量以业主验收合格为准。安装工程费用确定为19元／米计算，消防箱按50元／个计算（所有管道，不包含取孔费用），其余含在单价内。泵房安装3万元。付款方式：按每月（25日）工程进度80%付款，工程完成后付至85%。安装完成验收并签字后付至工程总价95%，并在验收后三个月内付清余下工程总价5%。若乙方未完成安装任务擅自退场的，甲方有权不进行结算付款。合同签订后，何海艳即组织人员进场进行安装施工。施工期间，刘铭森向何海艳支付工程款如下：2013年6月10日，付款3万元；2013年7月16日，付款1.5万元（该日应付工程款2万元，因案外人将喷头私自转卖，何海艳、刘铭森经协商同意从应付款中扣除0.5万元，实付1.5万元）；2013年8月3日，付款11万元；2013年9月5日，付款3万元；2013年9月15日，付款3万元；2013年9月30日，付款2万元；2013年10月15日，付款6万元；2013年10月22日，付款2万元；2013年12月10日，付款6万元；2014年1月27日，付款9.5万元；2014年5月10日，付款2万元；2014年7月7日，付款1万元；2014年8月8日，付款2万元；2014年9月7日，付款2万元；2015年2月16日，付款15万元。以上刘铭森向何海艳支付工程款共计69.5万元。2015年1月19日，龙工大厦（A地块）建设工程消防工程经龙岩消防部门验收合格。何海艳以刘铭森、福建省闽南建筑工程有限公司未足额向其支付工程款为由诉至原审法院，请求判令如上所诉。
一审法院另查明，龙岩大厦工程的发包方为龙岩市龙城投资经营有限公司，承包方为福建省闽南建筑工程有限公司。承包期间，福建省闽南建筑工程有限公司将龙工大厦消防工程转包给刘铭森承建。
一审法院又查明，何海艳在诉讼中向原审法院申请对其施工安装的龙工大厦消防工程造价进行司法鉴定。2016年3月2日，原审法院委托福建建龙工程咨询有限公司对本案讼争消防工程造价进行鉴定。2016年4月21日，福建建龙工程咨询有限公司向原审法院出具《造价咨询报告》，认定案涉消防工程的造价为769261元。鉴定费8134元，已由何海艳预先缴纳。
一审法院认为：何海艳与刘铭森订立《龙岩龙工大厦消防管道安装承包合同》后，何海艳即组织人员进行讼争消防工程的施工建设并经消防部门于2015年1月19日验收合格。根据《龙岩龙工大厦消防管道安装承包合同》，刘铭森应在验收后三个月内，即2015年4月19日前付清工程款。根据福建建龙工程咨询有限公司出具的《造价咨询报告》，何海艳承建的讼争消防工程造价为769261元，刘铭森已付的工程款为695000元，故尚欠的工程款应为：769261元-695000元=74261元。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，刘铭森应从2015年4月20日开始支付何海艳欠付工程价款利息。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从本案查明的事实来看，福建省闽南建筑工程有限公司并非讼争工程的发包人（业主），根据上述司法解释，何海艳诉请福建省闽南建筑工程有限公司对讼争工程欠款承担连带清偿责任，缺乏法律依据，不予支持。诉讼中，何海艳主张福建建龙工程咨询有限公司出具的《造价咨询报告》中未将整改喷头的安装费用、气压水罐等项目计算在内，但未提供证据证明其已就前述工程项目进行了施工，故应承担举证不能的法律后果。诉讼中，刘铭森主张其另请他人进行试水支出工资5000元、改喷头下喷管支出工资2万元、何海艳班组造成施工材料浪费2万元、何海艳消防水泵装错应赔偿1.5万元。前述事实，何海艳予以否认且刘铭森未能提供证据予以证实，亦不予采纳。福建省闽南建筑工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、刘铭森应于判决生效之日起十日内支付何海艳工程欠款74261元，并支付该款从2015年4月20日至本判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。二、驳回何海艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4807元，由何海艳负担3149元，刘铭森、福建省闽南建筑工程有限公司负担1658元。鉴定费8134元，由何海艳负担5531元，刘铭森负担2603元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人刘铭森提交如下证据：一、银行历史流水，证明上诉人于2014年11月21日向被上诉人支付3万元，同时2014年12月08日向被上诉人支付22170元；二、收条一张，证明本案消防工程试水试压的5400元是由上诉人支付，应当在工程款中予以扣除。
被上诉人何海艳质证认为：两份证据均不是一审庭审后新发现的证据，也不是一审申请调查取证后未调查的证据，应当不属于二审程序中的新证据，不同意进行质证。在保留此意见的情况下质证如下：一、证据一《银行历史流水》的真实性无异议，但是不能证明上诉人的主张，只能证明上诉人有转了两笔款项给被上诉人，不能证明是本案的工程款。双方除了讼争工程以外，还有其他工程以及民间借贷，且流水账号都是此账号。对该证据的合法性及关联性均有异议。二、证据二《收条》的真实性有异议，不能确认收条是所谓的郑佳宗书写，试水工人是曹晓琳并不是郑佳宗。关联性及合法性均有异议。
经审查，本院认为，上诉人提交的《银行历史流水》能够证明上诉人于2014年11月21日向被上诉人何海艳转账支付3万元，2014年12月08日向被上诉人何海艳转账支付22170元，该两笔款项与本案讼争工程具有关联性，对其证明力予以确认，该证据虽不属于新证据，但与案件基本事实有关，应当予以采纳；上诉人提交的《收条》是否为郑佳宗本人书写并不能确认，且收条也未注明收取的是本案工程的消防试水工资，该收条无法证实与本案讼争工程的关联性，对该收条的证明力不予确认。
被上诉人何海艳、原审被告福建省闽南建筑工程有限公司在二审中未提交新证据。
双方对一审查明认定的事实提出如下异议：上诉人刘铭森认为，一审法院遗漏查明2014年11月21日支付给被上诉人的3万元，2014年12月08日支付给被上诉人22170元，同时遗漏由上诉人支付的试水工资5400元。被上诉人何海艳认为福建建龙工程咨询有限公司出具的《造价咨询报告》遗漏整改喷头、气压水罐等项目的工程量。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人刘铭森于2014年11月21日向被上诉人何海艳转账支付3万元，2014年12月08日向被上诉人何海艳转账支付22170元，该事实有《银行历史流水》予以佐证，本院予以确认。2、上诉人主张原审遗漏上诉人支付试水工资5400元，但其能提供的证据不足以证实该主张，对该事实不予确认。3、被上诉人何海艳认为福建建龙工程咨询有限公司出具的《造价咨询报告》遗漏整改喷头、气压水罐等项目的工程量，但未提供证据证明其已就前述工程项目进行了施工，对该事实本院不予确认。
本案的争议焦点为：被上诉人何海艳主张的尚欠工程款的数额如何确定？
本院认为，本案系因承揽合同引发的欠款纠纷。根据福建建龙工程咨询有限公司出具的《造价咨询报告》，被上诉人何海艳承建的讼争消防工程造价为769261元，被上诉人对此提出的异议不成立。上诉人刘铭森为证明已付款数额，二审期间补充提供收条及相关银行转账流水，其中转账流水明细能够证明上诉人刘铭森于2014年11月21日向被上诉人何海艳转账支付30000元、2014年12月08日向被上诉人何海艳转账支付22170元。被上诉人何海艳抗辩该款项与本案工程无关，认为是其他工程项目的工程款或是上诉人与其的民间借贷的还款，应由其承担相应的举证责任，但被上诉人并未提供相关证据予以证实。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本院对被上诉人的抗辩理由不予采信。上诉人主张尚欠工程款应扣除支付郑佳宗的试水工资5400元，但其提供的证据不足以证实该主张，故应承担举证不能的法律后果。据此，认定本案上诉人已付款数额为：原审认定无争议的已付款695000元、2014年11月21日支付的30000元、2014年12月08日支付的22170元，合计747170元。扣除已付款项，上诉人刘铭森尚欠工程款数额为769261元-747170元=22091元。
综上所述，本院认为，依据一审已认定的事实及上诉人刘铭森二审提供的银行转账流水，应认定上诉人尚欠工程款数额为22091元，该款应由上诉人刘铭森限期偿付，并支付该款逾期付款利息。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第9215号民事判决；
二、上诉人刘铭森应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人何海艳工程欠款22091元，并支付该款从2015年4月20日至本判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。
三、驳回被上诉人何海艳的其他诉讼请求。
一审案件受理费4807元，由被上诉人何海艳负担3149元，上诉人刘铭森负担1658元。鉴定费8134元，由被上诉人何海艳负担5531元，上诉人刘铭森负担2603元。二审案件受理费1239元，由上诉人刘铭森负担135元，被上诉人何海艳负担1104元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 文 祥
审 判 员 郭 胜 华
代理审判员 吴 金 燕
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 郑冬明（代）
引用的主要法律条文：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。