四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川08民终1271号上诉人（原审原告）：杨金义,男,生于1957年3月7日,汉族，住四川省广元市利州区赤化镇石羊村*组**号。委托诉讼代理人：梁文康，四川通慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省泸县第九建筑工程有限公司，住所地四川省泸县云锦镇。法定代表人：赵应富，公司总经理。被上诉人（原审第三人）：剑阁县泓荣房地产开发有限公司，住所地四川省剑阁县下寺镇朝阳巷9号。法定代表人：史小平，公司执行董事。被上诉人（原审第三人）：刘金学，男，生于1961年3月1日，汉族，住四川省广元市利州区利源街**号。上诉人杨金义因与被上诉人四川省泸县第九建筑工程有限公司（以下简称泸县九建公司）、剑阁县泓荣房地产开发有限公司（以下简称剑阁泓荣公司）、刘金学建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院（2017）川0823民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨金义及其委托诉讼代理人梁文康，被上诉人剑阁泓荣公司法定代表人史小平，被上诉人刘金学到庭参加诉讼，被上诉人泸县九建公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨金义上诉请求：撤销四川省剑阁县人民法院（2017）川0823民初1429号民事判决，改判由被上诉人向上诉人支付工程款460931元及资金利息、施工设备损失65739元以及一、二审案件诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定上诉人不是实际施工人错误。剑阁泓荣公司承继开发剑阁县普安镇三江口城北修建“丽景项目”，与刘金学就河堤堡坎工程签订《建设工程施工合同》，刘金学将案涉工程转给上诉人施工，虽没签书面合同，上诉人为此自行组织人员、资金和施工机械进行了施工，提供有书面证据和证人出庭为证，剑阁泓荣公司法定代表人史小平当庭陈述也能印证上诉人实际施工人的身份，上诉人是实际施工人。2、上诉人提供的证据足以能证明工程款和损失，驳回诉讼请求不当。“验工计价”是《建设工程施工合同》的补充协议，是上诉人实际施工的成果。刘金学没有提出证据证明该鉴定意见无效，则该鉴定意见应当有效。虽然对如何计价没有约定，但对完成的工程量没有争议，依据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十条“不能确定实际履行合同的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，以及第三十二条（二）款的规定，上诉人诉前单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构出具的工程款为460931元的《鉴定意见》，被上诉人并没有就《鉴定意见》提出有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，应采信该结果。剑阁县法院（2017）川0823民初937号民事调解书能证明上诉人是实际施工人，上诉人为此承担了63615元的损失，剑阁泓荣公司应承担连带责任。被上诉人泸县九建公司未到庭应诉，但向法庭提交了书面答辩意见认为本公司不是涉案工程的施工主体，不应当成为本案被上诉人；上诉人杨金义提交的现场签证单及审核表均为复印件，不能作为鉴定依据，也无其他证据印证，认为原审判决正确。被上诉人剑阁泓荣公司答辩称，本公司将工程发包给刘金学，不清楚上诉人杨金义与刘金学是什么关系。被上诉人刘金学答辩称，不认识上诉人杨金义；其向原审法院提供的资料是在施工员处骗取的，上诉人在工地干活属实，已向他付工资5000元。杨金义向原审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款460913元和资金利息（资金利息从停工之日的2013年12月30日起，按中国人民银行公布同期贷款利率计算至生效法律文书确定的给付之日止，超期则依据《民诉法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息）；第三人在拖欠工程款范围内承担支付责任；2.判令被告承担原告施工设备损失费65739元（法院调解书确认的直接费65044元和案件受理费695元）；3.判令被告承担原告聘请的工地看守人员报酬15600元；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。原审法院认定事实：2013年1月28日，广元市众森实业有限公司（以下简称众森公司）作为发包方与承包方刘金学签订《建设工程施工合同》一份，其主要内容为工程名称“剑阁县普安镇三江口城北丽景河堤堡坎”，工程内容毛石混凝土堡坎，资金来源自筹；开工日期2013年2月20日，竣工日期2013年6月18日，合同工期总日历天数120天；合同价款毛石混凝土按480元/m3计算，土方开挖按17元/m3计算，土方回填按5元/m3计算，河堤长度约200m，工程总额按实际完成量结算；质量要求合格，约定经双方签字盖章后生效。在该合同的专用条款中，对监理单位委派工程师以及发包方派驻的工程师未进行明确，约定不实行监理的，工程师的职权为对工程施工全过程进行监督、管理并做好组织协调工作；双方约定工程进度款按实际核定工程量的75%拨付（按月支付，每月30日前结算当月应付款），工程完工后，经验收合格，在30天内付清工程总额的97%，另3%作为质量保证金1年后付清，该项目工程款不含税费。补充条款中，约定承包方须向发包方缴纳20万元履约保证金，如合同签订两个月内因甲方原因无法正常施工，退还乙方保证金本金及银行4倍的利息等内容。杜亚清作为发包方的法定代表人签字并加盖众森公司印章，刘金学在承包方处签具本人姓名。2013年5月9日，在该合同的尾页空白处备注：因公司变更，以剑阁泓荣公司为准。向德阳在落款处签名并加盖剑阁泓荣公司印章，同时在合同中凡涉及众森公司加盖印章处均另行加盖剑阁泓荣公司印章。合同签订后，涉案工程按合同约定的开工时间后延3、4天就正式开工，因其他多种原因导致该项目断断续续施工到当年的8、9月。期间，刘金学作为承包单位项目负责人于2013年6月25日与建设单位项目负责人赵家玉、徐宗保共同完成了（2-5月）完成工程量付款报审及工程现场签证工作,并由工地技术人员完善相应表册。据刘金学当庭确认其签字真实性的、由杨金义所提交的工程现场签证单以及（2-5月）完成工程量付款报审表的复印件显示，2013年2月20日至2013年5月9日止，涉案项目完成三通一平的施工场地，其中基槽土方收方工程量4647.50m3，原土挖方收方工程量9360.00m3，河堤堡坎施工147.60m收方方量16464.126m3以及混凝土核定方量2456.626m3，根据合同双方约定的工程进度款支付要求，刘金学向剑阁泓荣公司提交2-5月已完工程进度款1378401.20元报审意见，剑阁泓荣公司经审核确定支付金额为1362980.98元，最后剑阁泓荣公司现场负责人胡丕光于2013年6月29日代表建设单位签署书面意见：经审查施工合同，2-5月份所报工程量基本属实，同意按进度支付工程款136万元，并加盖剑阁泓荣公司印章。刘金学当庭陈述在施工期间因剑阁泓荣公司主要负责人涉及刑事犯罪，该公司处于解散状态，至今并未向其支付该工程任何款项。另在2013年3月-8月，杨金义负责召集有务工人员在该项目施工现场务工，并于2013年8月16日，杨金义向刘金学合伙人尹开全出具借条一张，其内容为“今借到尹开全人民币5000元整”。杨金义起诉前从赵家玉、徐宗保处复制上述工程现场签证单、（2-5月）完成工程量付款报审表、杨鹏（系杨金义之子）单方签字确认的《收方记录》以及众森公司与刘金学于2013年1月28日签订的部分《建设工程施工合同》，委托四川广源会计师事务所有限责任公司进行工程造价鉴定。该所基于上述资料结合《建设工程工程量清单计价规范》以及2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》于2017年6月21日出具《造价鉴定报告书》，鉴定金额为460913元。剑阁县人民法院于2017年6月12日就恒祥设备租赁站诉杨金义租赁合同纠纷一案做出（2017）川0823民初937号民事调解书，确认由杨金义偿付恒祥设备租赁站租金及租赁物损失赔偿款65044元；案件受理费695元由杨金义直接支付给恒祥设备租赁站。同日，恒祥设备租赁站负责人王存凯向杨金义出具收取诉讼费695元的收条。原审法院认为：根据《最高人民法院》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，杨金义首先应当举证证实其具有就涉案工程向合同相对方主张工程款支付的权利。通过庭审查明杨金义与被告泸县九建公司形成事实上的建设工程分包合同关系的主张不能成立，涉案工程系第三人剑阁泓荣公司发包、第三人刘金学以个人名义承包，虽在双方内部的收方资料及资金报审材料中，出现泸县九建公司的名字及加盖公司印章，但无其他证据能够证实其客观真实的情况下，泸县九建公司在本案中的施工主体身份存疑；另结合全案证据，杨金义仅仅提供了证明力相对较弱的证人证言以及本案两位第三人之间的收方记录、报审表复印件来印证自己系涉案全部工程的实际施工人的主张，亦因无确实充分的证据予以证实难以采信。基于杨金义实际施工人、泸县九建公司系涉案施工方的主体身份不能确定的前提下，杨金义请求判令泸县九建公司向其支付工程款以及赔偿相关损失、第三人泓荣公司在拖欠被告工程款范围内承担支付责任的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告杨金义的诉讼请求。诉讼费4611元，由原告杨金义负担。本院二审期间，上诉人杨金义与被上诉人泸县九建公司均没有向法庭提交新证据。经本院二审审理查明的案件事实与一审一致，本院依法予以确认。二审诉讼中，剑阁泓荣公司法定代表人史小平当庭陈述本公司将该工程发包给刘金学在做，其余的具体情况不清楚，且以二审庭审回答的为准。上诉人杨金学未提供其组织开展施工的组织机构、工程技术指导、材料组织、支付人员工资等方面的证据。本院认为，本案的争议焦点：一是上诉人杨金义是否是涉案工程的实际施工人；二是上诉人杨金义请求的工程款和设备损失费应否支持。关于上诉人杨金义是否实际施工人的问题。一是上诉人杨金义既没有提供承包涉案工程的书面合同，也没有其他证据证明其与被上诉人之间存在涉案工程承包等合同关系。且上诉人杨金义提交的付款报审表、现场签证单等证据复印件中也没有上诉人的有效签名，未提供原件和其他相关证据予以佐证证明。二审中上诉人杨金义亦未提供新证据证明双方具体约定计价标准等主要事项。二是上诉人杨金义向原审法院提交的剑阁泓荣公司工程现场代表徐宗保的证明，证实其是“剑阁县老县城滨江家园河堤堡坎”实际施工人，而在刘金学提供的证据中，徐宗保证实了上诉人只是“剑阁县城北丽景”二期工程工人，徐宗保没有出庭作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第72条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”、第55条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”规定，徐宗保的证明不能证明上诉人杨金义是实际施工人的事实。三是在二审中上诉人杨金学也未提供其组织开展施工的组织机构、工程技术指导、材料组织、支付人员工资等方面的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提供的主张，有责任提供证据”，以及《最高人民法院》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人杨金义应对其实际施工人的主张承担举证不能的法律后果。关于上诉人杨金义请求支付工程款和设备损失费的问题。对于工程款的结算应按照当事人约定的计价标准或计价方法进行。因设计变更导致需要调整工程价款的，有约定仍应依照其约定；没有约定或者约定不明的，应由当事人协商解决，不能协商一致的可以参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。上诉人杨金义陈述与剑阁泓荣公司口头协商了工程款的结算方式，但没有提供其他证据佐证证明，因此其单方委托鉴定机构出具的鉴定意见，不能作为本案工程款的结算依据。同时缺乏合法有效证据证明其实际施工人的身份，故要求被上诉人泸县九建公司支付工程款和设备损失费的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人杨金义上诉请求不成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9222元，由上诉人杨金义负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴  敏审 判 员 任 晓 林审 判 员 唐  瑞二〇一八年一月二十五日法官助理 ：刘利华书 记 员 姚 岚 升