湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘03刑终301号
原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡友毅，男，1966年12月28日出生，住湘潭县。因涉嫌犯受贿罪，2012年4月28日经湘潭市岳塘区人民检察院决定，被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2012年5月11日经湘潭市人民检察院决定，被湘潭市公�局岳塘分局依法逮捕。2012年5月18日经湘潭市岳塘区人民检察院决定，被湘潭市公安局岳塘分局取保候审。2013年5月18日因期限届满，被湘潭市公安局岳塘分局解除取保候审。2015年11月26日经湘潭市人民检察院决定，被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。2016年2月5日，经湘潭市岳塘区人民检察院决定，被湘潭县公安局取保候审。
辩护人郑炳辉，湖南君子莲律师事务所律师。
辩护人李志伟，湖南湘孟律师事务所律师。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人蔡有毅犯受贿罪一案，于二〇一六年七月二十六日作出（2016）湘0304刑初90号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡有毅不服，提出上诉。本院于2016年9月1日受理后依法组成合议庭，于2016年9月29日移送湘潭市检察院阅卷，于2017年1月10日公开开庭进行了审理。湘潭市人民检察院指派检查员刘婷出庭履行职务。上诉人蔡有毅及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、被告人蔡友毅在担任湘潭县中医院副院长期间，利用职务便利，在湘潭县中医院采购医疗设备过程中，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币15000元，具体情况如下：
1、2008年下半年，被告人蔡友毅利用其担任湘潭县中医院副院长分管设备采购的职务便利，在湘潭县中医院采购监护仪的过程中，提醒湖南某体医药有限责任公司（以下简称某体公司）总经理何某将投标价格放低，帮助湖南某体医药有限责任公司顺利中标，事后收受何某所送人民币5000元好处费用于个人开支。
2、2010年4月，挂靠深圳市某兴科技有限公司的业务员谭某找到时任湘潭县中医院副院长的被告人蔡友毅，希望利用被告人蔡友毅分管设备采购的职务便利，在湘潭县中医院采购镰刀臂单板直接数字成像系统的过程中，为自己谋取利益，被告人蔡友毅表示同意。2010年5月，深圳市某兴科技有限公司成功中标。事后谭某在其车上送给被告人蔡友毅人民币10000元以示感谢，被告人蔡友毅予以收受，并用于个人开支。
二、2011年3月至2012年2月期间，被告人蔡友毅利用其担任湘潭县人民医院副院长兼骨三科主任，在骨科耗材、药品选择、使用上的职务便利，在骨三科采购药品和骨科材料过程中，多次非法收受他人所送回扣费共计人民币403400元。具体情况如下：
1、2011年3月份的一�，被告人蔡友毅与湖南某体医药有限公司董事长兼总经理何某达成口头协议，约定湘潭县人民医院骨三科使用湖南某体医药有限公司提供的骨科耗材和药品，何某分别按骨科耗材销售量的30%、药品销售量的25%返还回扣给被告人蔡友毅。2011年3月至2012年2月，被告人蔡友毅共计收受何某所送回扣费195100元。
2、2011年3月的一天，被告人蔡友毅与湖南某康医药公司（以下简称某康公司）的业务员胡某达成口头协议，约定湘潭县人民医院骨三科使用湖南某康医药公司提供的骨科耗材，胡某按骨科耗材销售量的30%返还回扣给被告人蔡友毅。2011年4月至2012年2月，被告人蔡友毅共计收受胡某所送回扣费49400元。
3、2011年5月的一天，被告人蔡友毅与泰州市某斯医疗器械有限公司（以下简称某斯公司）湘潭地区的业务经理王某达成口头协议，约定湘潭县人民医院骨三科使用泰州市某斯医疗器械有限公司提供的骨科耗材，王某按骨科耗材销售的30%返还回扣给被告人蔡友毅。2011年5月至2012年2月，被告人蔡友毅共计收受王某所送回扣费158900元。
被告人蔡友毅收受上述回扣费后，将其中的220000元据为己有，用于归还个人债务、日常开支等；将其中的139200元分发给骨三科其他医生；将余下的44200元用作科室开支。
案发后，被告人蔡友毅向中共湘潭市纪律检查委员会退缴违法所得人民币400000元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人证言、书证、被告人供述等证据证实。
原审判决认为：被告人蔡友毅身为国家工作人员，利用其�任湘潭县中医院副院长的职务便利，在医疗设备采购过程中为他人谋取利益，非法收受他人财物15000元；利用其担任湘潭县人民医院副院长兼骨三科主任在骨科耗材选择、使用上的职务便利，其在经济往来中，违反国家规定，以“回扣”的名义多次收受他人贿赂225000元，数额巨大，其行为构成受贿罪。被告人蔡友毅到案后，能如实供述自己犯罪事实，且积极退缴了全部赃款，对其从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，遂判决：一、被告人蔡友毅犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；二、依法没收被告人蔡友毅所退赃款中的违法所得235000元，上缴国库。
宣判后，原审被告人蔡有毅不服，上诉提出，一、原审法院认定上诉人在担任湘潭县中医院副院长期间收受何某的5000元不符合刑法规定的“利用职务便利。非法收受他人财物，为他人谋取利益”的情形；收受谭某10000元的证据不足。二、原审法院认定上诉人在担任湘潭县人民医院副院长兼骨三科主任期间，收受回扣403400元，其中167280元证据不足，不能认定。三、本案应为单位犯罪。他收受回扣是代表单位，且所收回扣部分分给了骨三科的医生，部分用于骨三科的经费开支。四、上诉人有自首情节。一审法院量刑过重，请求法院从轻处罚。
辩护人除提出了与上诉人基本相同的辩护观点外，还提出上诉人的行为属于非国家工作人员受贿罪。
湘潭市检察院二审出庭意见是：除犯罪数额应认定418400元以外，原审法院认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一、原审法院认定上诉人蔡友毅在担任湘潭县中医院副院长期间，利用职务便利，在湘潭县中医院采购医疗设备过程中，为他人谋取利益，非法收受何某和谭某的财物共计人民币15000元的事实清楚，本院予以确认。
二、2011年3月至2012年2月期间，上诉人蔡友毅利用其担任湘潭县人民医院副院长兼骨三科主任，在骨科耗材、药品选择、使用上的职务便利，在骨三科采购药品�骨科材料过程中，多次非法收受他人所送回扣费共计人民币236120元。具体情况如下：
1、2011年3月份的一天，上诉人蔡友毅与湖南某体医药有限公司董事长兼总经理何某达成口头协议，约定湘潭县人民医院骨三科使用湖南某体医药有限公司提供的骨科耗材和药品，何某分别按骨科耗材销售量的30%、药品销售量的25%返还回扣给上诉人蔡友毅。2011年3月至2012年2月，上诉人蔡友毅共计收受何某所送回扣费94800元。
2、2011年3月的一天，上诉人蔡友毅与湖南某康医药公司（以下简称某康公司）的业务员胡某达成口头协议，约定湘潭县人民医院骨三科使用湖南某康医药公司提供的骨科耗材，胡某按骨科耗材销售量的30%返还回扣给上诉人蔡友毅。2011年4月至2012年2月，上诉人蔡友毅共计收受胡某所送�扣费21800元。
3、2011年5月的一天，上诉人蔡友毅与泰州市某斯医疗器械有限公司（以下简称某斯公司）湘潭地区的业务经理王某达成口头协议，约定湘潭县人民医院骨三科使用泰州市某斯医疗器械有限公司提供的骨科耗材，王某按骨科耗材销售的30%返还回扣给上诉人蔡友毅。2011年5月至2012年2月，上诉人蔡友毅共计收受王某所送回扣费119500元。
综上，上诉人蔡友毅共收受上述回扣251120元，部分据为己有，部分发给骨三科其他医生及用于科室开支。
案发后，被告人蔡友毅向中共湘潭市纪律检查委员会退缴人民币400000元。
上述事实，有如下经过查证属实的证据证实：
1、线索交办函、立案�定书，证实本案的发案及立案情况；
2、干部履历表、干部任免审批表、任命文件等书证，证实上诉人蔡友毅的国家工作人员身份；
3、证人何某的证言，证实（1）其为了感谢上诉人人蔡友毅在某体药品公司中标湘潭县中医院采购监护仪业务上给予的关照，送给上诉人蔡友毅现金的时间、地点及具体经过事实；（2）其为了感谢上诉人蔡友毅在湘潭县人民医院选择和使用其公司某体药品公司药品上给予的关照，送给上诉人蔡友毅药品回扣款的时间、地点及具体经过事实；
4、证人谭某的证言，证实其为了感谢上诉人蔡友毅在湘潭县中医院采购其挂靠的公司深圳市某兴科技有限公司镰刀臂单板直接数字成像系统业务上给予的关照，送给上诉人蔡友毅现金的时间、地�及具体经过事实；
5、证人胡某的证言，证实其为了感谢上诉人蔡友毅在湘潭县人民医院选择和使用其公司湖南某康医药公司骨科耗材上给予的关照，送给上诉人蔡友毅药品回扣款的时间、地点及具体经过事实；
6、证人王某的证言，证实其为了感谢上诉人蔡友毅在湘潭县人民医院选择和使用其公司泰州市某斯医疗器械有限公司医疗耗材上给予的关照，送给上诉人蔡友毅药品回扣款的时间、地点及具体经过事实；
7、证人姚某、金某、李某的证言，证实2011年1月骨三科成立，2011年3月起上诉人蔡友毅担任骨三科主任，自2011年3月至2012年2月唐某每月单独给过除工资和奖金以外的一些“福利”给其，并告知了其是药品回扣款的具体事实经过；
8、证人唐某的证言，证实（1）2011年1月骨三科成立，2011年3月起上诉人蔡友毅担任骨三科主任，自2011年3月至2012年2月蔡友毅每月分了一些除工资和奖金以外的“福利”给其，还给了一部分现金让其作为“福利”分给其他医生，蔡友毅告知了其该部分钱系药品回扣款的具体事实经过；（2）自2011年3月至2012年2月期间，蔡友毅给过其183400元用作科室的工作开支的事实；
9、证人曹某的证言，证实上诉人蔡友毅于2011年2月份因急用向其借款5万元，后于2011年7月份归还的事实；
10、证人蔡某的证言，证实蔡友毅于2010年下半年因买房向其借款3万元，后于2011年4月份归还的事实；
11、湘潭县中医院医用材料库、物品入库单购销合同，证实湘潭县中医院与深圳市某兴科技有限公司的业务往来情况；
12、湘潭县人民医院骨三科2011年3月至2012年2月材料销售表、销售清单、骨三科药品使用情况，证实湘潭县人民医院2011年3月至2012年2月期间，对某体医药公司、泰州某斯医疗器械有限责任公司及湖南某康医药公司药品及器材使用情况；
13、泰州市某斯医疗器械有限责任公司销售清单、记账凭证、增值税发票等书证，证实泰州市某斯医疗器械有限责任公司与湘潭县人民医院的往来情况；
14、湖南某体医药有限公司销货清单、记账凭证、增值税发票等书证，证实湖南某体医药有限公司与湘潭县中医院、湘潭县人民医院的往来情况；
15、湖南某康医药有限公司销售单、记账凭证、增值税发票等书证，证实湖南某康医药有限公司与湘潭县人民医院的往来情况；
16、中共湘潭市纪律检查委员会出具的关于蔡友毅违法所得款的情况说明，证实上诉人蔡友毅退赃40万元的事实；
17、上诉人蔡友毅的供述与辩解及同步录音录像光盘，能与上述证据证实的事实相互印证，证实其收受他人财物、为他人谋取利益的时间、地点、金额及具体经过事实。
本院认为，上诉人（原审被告人）蔡友毅身为国家工作人员，利用其担任湘潭县中医院副院长的职务便利，在医疗设备采购过程中为他人谋取利益，非法收受他人财物；利用其担任湘潭县人民医院副院长兼骨三科主任在骨科耗材选择、使用上的职务便�，在经济往来中，违反国家规定，以“回扣”的名义多次收受他人贿赂，数额巨大，其行为构成受贿罪。被告人蔡友毅到案后，能如实供述自己犯罪事实，且积极退缴了全部赃款，对其从轻处罚。
上诉人蔡友毅及其辩护人提出原审法院认定蔡友毅担任湘潭县中医院副院长期间收受某体医药公司何某5000元和深圳市某兴公司谭某10000元中，蔡友毅并未利用职务上的便利为他人谋取利益，且原审认定被告人蔡友毅收受某兴公司谭某10000元的证据不足。经查，第一、蔡友毅身为湘潭县中医院的副院长，分管设备采购，其明知某体公司和深圳市某兴科技有限公司有具体的请托事项，仍提醒某体公司将投标价格降低、承诺在设备采购上关照深圳市某兴科技有限公司，其为上述公司谋取了利益；第二、原审法院认定蔡�毅收受挂靠在深圳市某兴科技有限公司的业务员谭某1万元的事实，有蔡友毅本人在侦查阶段的供述、证人谭某的证言及中标通知书、购销合同予以证实；故上诉人及其辩护人提出的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。
上诉人蔡友毅及其辩护人提出原审法院认定蔡友毅在湘潭县人民医院任职期间收受回扣403400元，其中有167280元证据不足。经查，第一、原审法院认定上诉人蔡有毅收受某体公司骨科耗材回扣费是以月销售额乘以30%计算出每月收受的回扣费金额，再将每月的回扣费相加计算出总计回扣金额为137300元。而月销售金额是根据当月的销售清单计算出来的。上述137300元回扣中，其中有42500元的回扣无销售清单。故原审法院认定上诉人蔡有毅收受某体公司骨科耗材137300回扣费中的42500元证据不足，本院不予认定。第二、原审�院认定上诉人蔡有毅收受某体公司药品回扣费是以月销售额乘以25%计算出每月收受的回扣费金额，再将每月的回扣费相加计算出总计回扣金额为57800元。而月销售金额是根据当月的销售清单计算出来的。本案中没有药品销售清单，而且根据湘潭县人民医院出具的药品月统计表计算出来的回扣费与原审法院认定的57800元药品回扣费严重不符。故原审法院认定上诉人蔡有毅收受某体公司药品回扣费57800元事实不清，证据不足，本院不予认定。第三、原审法院认定蔡有毅收受某康公司49400元骨科耗材回扣费，收受某斯公司158900元骨科耗材回扣费，均是依据销售清单等计算出来的，而该两笔回扣费中的66980元，有的无销售清单，有的销售清单上是谢红某的签字。故原审法院认定该66980元的回扣费事实不清，证据不足，本院不予认定。上诉人及其辩护人提出“原�法院认定蔡友毅在湘潭县人民医院任职期间受贿收受回扣403400元，其中有167280元证据不足。”的辩护观点成立，本院予以采纳。
原公诉机关指控蔡友毅的受贿金额为418400元，原审法院认定蔡友毅的受贿金额为235000元，湘潭市人民检察院的二审出庭意见认为原审法院认定错误，应当认定418400元。理由是，上诉人将其中的139200元分给了科室其他成员以及44200元用于了科室开支，属于受贿既遂后的赃款处置问题，不影响受贿数额的认定。本院认为，湘潭市人民检察院所述理由成立，应予采纳，但应核减证据不足的167280元，总计认定上诉人蔡有毅受贿金额为251120元。
关于上诉人及其辩护人认为本案应为单位犯罪。经查，没有证据证实骨三科对在不是收取回扣款、收取回扣的比例及收取回扣�科室成员如何分配等问题上进行过集体商议，且每月回扣款的具体数额及分配比例，除了蔡友毅自己知道外，科室其他成员并不知情，本案对于收取回扣款的事情，并不是单位意志，因此不应认定为单位犯罪，故对上诉人及其辩护人该辩护意见依据不足，不予采纳。
上诉人蔡友毅及其辩护人辩称蔡友毅具有自首情节。经查，虽然蔡友毅于2012年4月1日向湘潭县纪委上交了7800元的红包礼金款，但一方面其系迫于谭凤娇案件事发，应湘潭市纪委的要求退缴违纪违法所得，另一方面其上缴部分违纪款后，一直未向组织交代其犯罪事实，而是在湘潭市纪委掌握其部分犯罪事实，并找其了解情况后，其才到市纪委指定地点，其到案缺乏主动性，其行为不能认定为主动投案，不能认定为自首，故蔡友毅及其辩护人的上述辩护意见依据不足，不予采纳。
上诉人蔡有毅的辩护人提出蔡有毅的行为构成非国家工作人员受贿罪。经查，根据现有证据材料足以证实上诉人蔡有毅的行为符合受贿罪的构成要件。辩护人提出蔡有毅的行为构成非国家工作人员受贿罪缺乏相关证据证实，该辩护观点不成立，本院不予采纳。
湘潭市人民检察院二审出庭提出“除犯罪数额应认定418400元以外，原审法院认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的意见部分成立，本院予以部分采纳。
综上，原审法院认定的主要事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 曾仁平
代理审判员 文 赢
二〇一七年一月二十日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法�正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。