河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终672号
上诉人（原审被告）林州市昌弘建筑工程有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区。
法定代表人王晓亮，总经理。
委托代理人宋林，公司职工。
委托代理人宋建勋，河南首位律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董磊，男，汉族，1983年9月7日出生。
委托代理人杨龙尤，河南前行律师事务所律师。
上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘公司）与被上诉人董磊买卖合同纠纷一案，董磊诉请：一、判令昌弘公司支付钢材款1684951元及违约金632443.1元（违约金自欠款之日起按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率的四倍计算至起诉日，剩余违约金计算至实际还款之日止）；二、本案诉讼费用由昌弘公司承担。平顶山市卫东区人民法院作出（2015）卫民初字第1433号民事判决后，昌弘公司不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。昌弘公司的委托代理人宋林、宋建勋，董磊的委托代理人杨龙尤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年12月16日，董磊与昌弘公司签订《工业品买卖合同》一份。合同约定董磊向昌弘公司承建的“蓝欣家园”项目13#楼工程供应一批钢材，约定货到10日内一次性付清全部货款；未按照约定时间付款，将按欠款总金额的日千分之三支付违约金；合同在履行过程中发生争议，协商不成的，由出卖方向所在地的平顶山市卫东区人民法院起诉；合同自到货之日起生效。双方分别在合同上签字或盖章，其中买受人昌宏公司处另有刘亚崇签字，并标明“蓝欣家园13#楼”。
董磊按照合同约定向昌弘公司供应钢材，昌弘公司收货人收到钢材后在董磊提供的“销货清单”上签名确认，并于其后由昌弘公司项目工程负责人刘亚崇向董磊出具“欠款条”。其中，“销货清单”上均显示钢材品名、单位、数量、单价、金额及总价；“欠款条”上显示所欠单次或累计钢材价款，价款金额与“销货清单”相对照匹配，由刘亚崇签字，并显示“若未按约定时间付款，我方愿按钢材货款总金额的日千分之三付违约金”，另标明“蓝欣家园13#楼”。庭审中，董磊提供“销货清单”共计18份、“欠款条”共计8份，总金额均为1684951元。昌弘公司辩称董磊提供的“销货清单”及“欠款条”中部分钢材款为“蓝欣家园”项目33#楼工程所用钢材，而非13#楼工程所用，并提供双方于2013年1月1日签订的关于“蓝欣家园”项目33#楼工程供应钢材的《工业品买卖合同》一份，其中董磊手书“本合同工程款以（注：已）结清，本合同作废。”
另于2014年8月25日，刘亚崇向董磊出具“蓝欣家园钢材欠款清单”一份，显示：2013年10月31日19274元、2013年10月31日3460元、2013年12月16日111864元、2013年10月28日204212元、2013年10月20日214242元，合计553052元；2014年3月28日30632元、2014年3月20日21208元，合计51840元；2014年4月21日219010元，合计219000元；2014年5月20日26962元、2014年5月19日178761元，合计205723元；2014年1月11日2751元、2014年1月5日7314元，合计10065元；2014年2月22日209089元，合计209089元；2014年3月29日27693元、2014年4月3日28948元、2014年4月8日234047元、2014年4月13日17040元，合计307728元；2014年6月25日128454元，合计128454元。欠款总金额合计本金1684951元，蓝欣家园33#、13#楼，经双方核对以上欠款属实，同意自欠款之日起，按日千分之三支付违约金。该“欠款清单”显示日期、金额和“销货清单”、“欠款条”一致。
确认的以上事实，有董磊提供的《工业品买卖合同》一份、“蓝欣家园钢材欠款清单”一份、“销货清单”18份、“欠款条”8份，昌弘公司提供的《工业品买卖合同》一份，及庭审笔录等证据在案为凭（以上均为复印件留存），上述证据已经庭审质证和该院审查，可以采信。
原审认为，民事合同依法自成立时生效，合同双方当事人均应按照合同约定履行义务，如有违约，依法依约应承担相应的违约责任。董磊与昌弘公司订立书面的钢材买卖合同，董磊按照合同约定向昌弘公司供应钢材，昌弘公司接受后予以书面确认，符合合同约定的生效条件。因此，双方之间的买卖合同成立并有效，对双方当事人均有约束力，昌弘公司未按照约定及时履行还款义务，已构成违约，应承担继续履行的法律责任。
关于昌弘公司拖欠钢材款的具体金额，根据双方提供的证据，昌弘公司在“欠款条”上均标明钢材用于“蓝欣家园13#楼”，即便是董磊供应的部分钢材用于“蓝欣家园”33#楼，亦是由昌弘公司所接受使用并已对价款进行确认，如有拖欠，仍应及时偿还。另昌弘公司在答辩意见中明确表示“付款方式是董磊把钢材运到工地，昌弘公司接收后出具欠条，付款后乙方把欠条撕掉”，现董磊持有“欠款条”要求偿还拖欠钢材款，而昌弘公司辩称部分钢材用于“蓝欣家园”33#楼且已结清，不足以采信。且昌弘公司“蓝欣家园”13#楼、33#楼工程负责人刘亚崇亦在2014年8月25日书面确认“蓝欣家园33#、13#楼欠款总金额合计本金1684951元，经双方核对以上欠款属实”。因此，对昌弘公司的抗辩理由不予采信支持。昌弘公司应向董磊支付拖欠钢材款1684951元。
关于董磊诉请的违约金，双方之间合同约定为“按欠款总金额的日千分之三支付”，昌弘公司请求法院予以调整。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”双方之间约定的违约金计算标准，明显过高，有失公平，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，且结合董磊诉请中已经自愿调整的意思表示，酌情确定为银行同期同类贷款利率的四倍为宜，以每批钢材款为本金，按照双方合同约定的“货到10日”后起算至清偿完毕之日。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、被告林州市昌弘建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告董磊支付钢材货款1684951元及其违约金（违约金以每批钢材款为本金、自货到10日之日起算，按照同期同类银行贷款利率四倍付至清偿完毕之日止）；二、驳回原告董磊的其他诉讼请求。受理费25339元，由被告林州市昌弘建筑工程有限公司负担。
昌弘公司上诉请求：一、撤销原判，重新查明认定应付钢材款数、确定违约金后依法改判或发回重审；二、诉讼费用依法负担。理由：一、原审程序违法。原审一直是审判员张武杰自审自记，没有经过开庭准备阶段，直接进入法庭调查，昌弘公司一直认为是独任制，等原审判决下来后才知道是合议制；二、原审认定事实错误。（一）原审没有查清涉案金额和已付金额。建筑施工过程中，钢材的用量由施工图确定。蓝欣家园13号楼按照施工图施工，工程量没有任何变更，用钢材总量是固定的，买卖合同总金额为175万余元。其间，昌弘公司曾多次向董磊付款，实际欠款只有90万元左右。而原审法院并没有查清这些事实，只是董磊说什么法院就认定什么。按交易规则，董磊向昌弘公司供应钢材的清单一式三份，董磊应向昌弘公司交付一联，而董磊全部留在自己手中，显然另有所图，况且清单中的签名几乎是全部冒用他人名义所签，昌弘公司多次向原审法院申明，而原审法院置之不理；（二）原审判决对哪些钢材用于蓝欣家园13号楼这个事实没有查清。董磊供应昌弘公司钢材不限于蓝欣家园13号楼，蓝欣家园33号楼的钢材也是董磊供应的。2013年12月15日，昌弘公司与董磊就钢材款的给付已予确认，所欠钢材款的时间节点应从2013年12月15日往后起算。凡属于以前的均为结清，以后才是欠款；（三）对刘亚崇签字确认清单的真实性没有查明。由于刘亚崇签字在白纸的最下端，没有具体数额，完全有可能在上面添加内容，原审以此作为定案证据，有失偏颇；三、原审适用《合同法解释（二）》第二十九条计算违约金计算是错误的。该法条要求以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，且不应超出违约造成实际损失的30%。原审在没有核定董磊直接损失的情况下，直接判决昌弘公司按照董磊诉请未付货款为本金，按照同期同类银行贷款利率四倍付至清偿完毕之日，是错误的。
董磊答辩称，一、原审程序合法，不存在违法之处。根据原审开庭笔录能够确定本案是以审判员、人民陪审员依法组成合议庭审理的案件，昌弘公司原审全权代理人刘亚崇、代理律师宁树权并未对提出异议，二人均在开庭笔录上签字予以确认，因此原审程序不违法；二、原审认定事实清楚。昌弘公司拖欠董磊钢材款共计1684951元，董磊在原审开庭时已向法庭提供了“欠款条”及“蓝欣家园钢材欠款清单”，昌弘公司的职工即蓝欣家园项目经理刘亚崇签字确认，双方已就未结算的钢材款数额进行了核对确认，昌弘公司称原审未对涉案金额与已付金额进行查明的理由不能成立。另董磊是连续向昌弘公司供应钢材，董磊原审时已对2013年12月15日之前仍有欠款未结清的原因作出合理解释。虽然董磊在昌弘公司提供的“蓝欣家园33#楼”上签名确认本合同工程款已经结清，但是董磊提供的欠款条及欠款清单能够佐证董磊陈述的事实。昌弘公司要求在2013年12月15日以后计算欠款数额的主张与客观事实不符，依法不应予以支持；三、董磊向昌弘公司主张违约金损失有合同依据和法律依据。昌弘公司与董磊之间对于违约金的约定既有合同约定，又有昌弘公司在欠款清单及欠款条上的签名确认，应予支持。虽然双方对违约金的约定过高，但是董磊在诉讼请求中已对违约金进行调整。昌弘公司认为原审判决其承担违约金过高，举证责任归昌弘公司，昌弘公司应当提供证据证明原审判决违约金过分高于给董磊造成的损失。综上，请求法院查明事实，依法判决驳回昌弘公司的上诉请求。
本院经审理查明，一、原审庭审笔录中记载有原审合议庭组成人员告知及当事人是否申请回避情况，昌弘公司核对该庭审笔录无误后签了字；二、原审时刘亚崇作为昌弘公司的特别授权代理人参加了原审庭审，并当庭认可诉争清单上是收货员签的字，诉争欠款条上的手写内容全都是自己写的。除此外，其他事实与原审查明事实相一致。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
原审庭审笔录已记载了原审法院是依照普通程序审理了本案，已依法告知了合议庭组成人员，并告知了当事人有依法申请回避的权利，双方均没有提出异议，核对笔录无误后签字认可了庭审笔录，该庭审笔录是原审法院在其职权范围内制作的文书，依照上述司法解释第一百一十四条之规定，其所记载的事项在没有相反证据足以推翻的情况下推定为真实。故昌弘公司上诉主张原审程序违法的请求，没有事实根据，本院依法不予支持。
董磊原审时提供的其与昌弘公司于2013年12月16日签订的诉争工业品买卖合同上有刘亚崇的签名并加盖了昌弘公司合同专用章，另结合刘亚崇原审时作为昌弘公司的特别授权代理人参加了原审诉讼，可以认定刘亚崇是昌弘公司的工作人员。
昌弘公司上诉主张董磊提供的诉争清单中上的签名是全部冒用他人名义所签的理由所依据的事实，没有提供有关证据加以证明，另刘亚崇原审庭审时已当庭认可是收货人签名，也认可诉争欠款条上的手写内容全都是自己写的。昌弘公司也没有提供有效证据证明诉争买卖合同上加盖的公司合同专用章是伪造的事实，昌弘公司也没有否认董磊向其供应钢材且拖欠了董磊钢材款的事实，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，昌弘公司应当对其工作人员即刘亚崇的经营活动，承担民事责任。
至于昌弘公司上诉主张董磊多计算了“蓝欣家园”33#楼钢材款的事实，因昌弘公司原审时明确表示双方实际履行方式是：董磊把钢材运到工地，昌弘公司接收后出具欠条，付款后欠条撕毁。现董磊持有欠款条诉请昌弘公司偿还拖欠钢材款，而昌弘公司辩称用于“蓝欣家园”33#楼的钢材款已实际结清的理由，不足采信。另昌弘公司“蓝欣家园”13#楼、33#楼工程负责人刘亚崇在2014年8月25日也书面确认是经双方核对后确定欠款1684951元的事实，故昌弘公司上诉主张原审法院没有查明双方实际欠款的理由没有事实根据，本院依法不予采信。
现昌弘公司没有提供证据证明其实际拖欠董磊钢材款数额的事实，依照上述司法解释第九十条第二款之规定，昌弘公司应当承担该举证不能的不利后果。故原审法院根据董磊提供的加盖了昌弘公司合同专用章的工业品买卖合同、收货清单以及刘亚崇出具的欠款条，认定了双方诉争欠款应为1684951元的事实，并在认定该欠款具体数额的事实基础上，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，依法判决昌弘公司在欠款1684951元的事实基础上给予董磊相应欠款利息，有事实根据和法律依据，并无不当，本院予以支持。
综上，昌弘公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19965元，由林州市昌弘建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 李新保
审判员 李 勇
二〇一六年七月十五日
书记员 王 伟
中华人民共和国民法通则
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
最高人民法院关于适用
《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
最高人民法院关于适用
《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第一百一十四条国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。