四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终955号
上诉人（原审被告）：余霞，女，1987年10月16日出生，汉族，住云南省昆明市五华�。
委托诉讼代理人：王应龙，四川舟达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谌建勇，男，1965年4月13日出生，汉族，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：罗明江，四川省仁寿县钟祥法律服务所法律工作者。
原审被告：冯巍，男，1988年3月13日出生，汉族，住四川省仁寿县。
上诉人余霞因与被上诉人谌建勇及原审被告冯巍民间借贷纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2015）眉民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人余霞的委托诉讼代理人王应龙、被上诉人谌建勇及其委托诉讼代理人罗明�到庭参加诉讼；原审被告冯巍经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余霞上诉请求：1．撤销原判，驳回谌建勇的诉讼请求；2．诉讼费由谌建勇负担。事实和理由：1．一审认定冯巍向谌建勇出具借条没有事实依据；谌建勇向一审提交的银行交易记录仅能证明谌建勇与冯巍之间有款项往来的事实，不能证明谌建勇向冯巍出借款项，且谌建勇主张在长达一年两个月的时间内发生的十余次借款中，前一次借款未归还的情形下，谌建勇一而再、再而三地向冯巍出借款项不符合常理；谌建勇向冯巍转款只有135.3万元，与谌建勇主张的本金235.8万元不符，含有近百万元的利息，而没有证据证明谌建勇与冯巍有关于利息的约定；一审认定冯巍从2012年9月份开始陆续从谌建勇处借款、冯巍与谌建勇口头约定利息、冯巍支付6个月利息及余霞归还10万元借款的事实，没有证据证明；谌建勇与冯巍恶意串通、制造虚假债务损害余霞的合法权利。因此，谌建勇与冯巍之间没有借贷关系。2．一审采信谌建勇提交的录音资料、认定谌建勇与冯巍口头约定有利率标准，是错误的。3．余霞与冯巍在夫妻关系存续期间没有共同债务，即使谌建勇的主张成立，也是冯巍的个人债务，余霞没有偿还义务。
谌建勇辩称，冯巍从2012年9月开始向谌建勇借款，口头约定本金和利息，冯巍与谌建勇于2014年9月2日进行结算，冯巍向谌建勇出具235.8万元的借条。上述借款发生在冯巍与余霞夫妻关系存续期间，余霞是知晓的。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。
谌建勇向一审法院起诉请求：判令冯巍、余霞偿还谌建勇借款本金235.8万元及自2014年9月2日以来的资金占用损失费94320元，共计2452320元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：冯巍从2012年9月份开始陆续从谌建勇处借款。谌建勇通过中国农业银行分别于2012年9月2日向冯巍转款10万元、2012年9月3日向冯巍转款40万元、2013年1月3日向冯巍转款12.5万元、2013年1月31日向冯巍转款3.8万元、2013年4月23日向冯巍转款50万元、2013年11月17日向冯巍转款1万元、2013年11月18日向冯巍转款1万元、2013年11月21日向冯巍转款4万元、2013年11月30日向冯巍转款13万元，共计135.3万元。谌建勇与冯巍口头约定，第一笔借款50万元（即2012年9月2日和3日发生的借款）月息3分，后面借款月息5分，每月付一次利息。冯巍于2012年10月、11月、12月各付利息1.5万元，2013年3月、5月、6月各付利息2.2万元。2014年1月26日，余霞用自己的信用卡偿还10万元�冯巍于2014年9月2日向谌建勇出具借条，载明：“今借到谌建勇现金人民币贰佰叁拾伍万捌仟元正（2358000）。”该借条落款处注明：“欠款人：冯巍”。2014年10月30日，冯巍用拨下来的工程款还款10万元。另外，冯巍、余霞于2011年12月2日登记结婚，2014年12月23日登记离婚。中国人民银行2012年９月至2014年9月银行同期贷款年利率为6.15%。一审法院认为，本案争议焦点是：1.借条所载明的235.8万元借款是否真实存在；2.余霞是否负有共同偿还义务。关于借条所载明的235.8万元借款是否真实存在的问题。谌建勇主张其多次向冯巍转款共计235.8万元，冯巍、余霞多次向其还款共计31.1万元，偿还的均为利息。这235.8万元中，包含借款利息及2013年8月8日通过中国农业银行转入温小勤卡号后，由温小勤取出转交给冯巍的25万元。余霞主张2014年1月26日、同年10月30日共向谌建勇还款20万元，偿还的均为本金；谌建勇与温小勤的转款，与冯巍毫无关系，冯巍没有收到这笔钱。一审认为谌建勇提交的借条、录音资料及银行转账明细足以证明冯巍多次从谌建勇处借款，谌建勇从2012年9月起多次向冯巍转款共计135.3万元。在冯巍出具的235.8万元借条中，包含每月3分或5分计付的利息及转给温小勤的25万元本金及利息。一审对谌建勇出借的135.3万元本金及借贷双方有利息约定的事实予以确认。但无论是月息3分，还是月息5分，均高于中国人民银行同期贷款利率的四倍，对超出中国人民银行同期贷款利率四倍的部分不予保护，应作为本金予以扣减。对冯巍还应向谌建勇偿还的本金计算如下：2012年9月借款50万元，付9月利息1.5万元，受保护利息为1.03万元，10月份本金应为49.53万元。同理，2012年11月份本金为49.05万元，12月份本金为48.56万元。至2013年3月份受保护利息为3.57万元，冯巍于2013年3月支付的2.2万元利息，未超过受保护利息，故对本金不予扣减。同理，对2013年5月支付的2.2万元、6月支付的2.2万元，亦不予扣减。因此，至2014年9月2日出具借条之日，冯巍实际欠谌建勇本金为133.86万元。对该本金受保护利息计算如下（计算至2014年9月2日，以月为单位计算）：48.56万元从2012年12月2日起算利息为20.91万元；12.5万元从2013年1月3日起算利息为5.13万元；3.8万元从2013年2月1日起算利息为1.48万元；50万元从2013年4月23日起算利息为16.40万元。同理，2013年11月17日1万元、2013年11月18日1万元、2013年11月20日4万元、2013年11月30日13万元利息分别为0.18万元、0.18万元、0.74万元、2.40万元。上述利息，共计47.42万元。冯巍、余霞于2014年1月26日向谌建勇偿还的10万元，已不足清偿应支付的利息，故对谌建勇诉称该款为偿还利息的请求予以支持。实际应扣除的利息就是2013年3月、5月、6月冯巍向谌建勇支付的6.6万元及2014年1月26日余霞刷卡偿还的10万元，还欠利息30.82万元。因此，冯巍向谌建勇出具借条之日，尚欠谌建勇利息30.82万元、本金133.86万元，共计164.68万元。谌建勇诉请出具借条之日以来的资金占用损失费94320元，未超过受保护最高限额，予以支持。2014年10月30日冯巍向谌建勇还款10万元，期间产生利息6.75万元，实际偿还本金3.25万元，冯巍还欠谌建勇款项为161.43万元。谌建勇主张转入温小勤卡号的25万元应计入借款，由于其未提供该款已转交冯巍的相关依据，且余霞否认收到该款，故不予支持。关于余霞是否负有共同偿还义务的问题。冯巍向谌建勇借款发生在冯巍与余霞夫妻关系存续期间，且余霞未提交该借款不属于夫妻共同债务的依据。根据《中华人民共和国婚姻法�第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十五条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，余霞不能证明该债务属于冯巍个人债务，故应当承担共同偿还责任。判决：一、冯巍、余霞在判决生效之日起十五日内偿还谌建勇借款161.43万元及支付该款的资金占用损失费94320元；二、驳回谌建勇的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人对一审查明事实有争议的是：1．冯巍是否向谌建勇出具借条；2．谌建勇与冯巍是否约定有利息、冯巍是否向谌建勇支付6个月利息及余霞是否向谌建勇归还10万元借款；3．冯巍是否从2012年9月份开始陆续向谌建勇借款。当事人对一审查明的其余事实没有争议，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．关于冯巍是否向谌建勇出具借条的问题。其一，2015年10月12日余霞的询问笔录载明：“我知道总共转了2次，总共20万元。出具借条前转过一次，出具借条后转过一次。第一笔转款10万元，我不清楚是不是从我卡上转出的。第二次转款是我听冯巍说的。具体时间记不清楚了。”这是余霞向一审作的陈述。据此可以断定，余霞确实知道冯巍向谌建勇出具了借条。其二，余霞在一审庭审时对该借条发表质证意见称，只能证明谌建勇与冯巍达成了借款的合意，不能证明借贷关系实际成立。从该质证意见来看，余霞旨在说明谌建勇未依据该借条实际履行出借义务，并未否认该借条存在的事实。其三，冯巍在一、二审中均未就自己向谌建勇出具该借条的事实提出抗辩。因此，本院对冯巍向谌建勇出具借条的事实予以确认；对余霞在二审庭审中当庭提出冯巍向谌建勇出具的借条没有事实依据的意见不予采纳；余霞申请对该借条是否为冯巍书写进行鉴定，因没有鉴定的必要，对该申请不予准许。2．关于谌建勇与冯巍是否约定有利息、冯巍是否向谌建勇支付6个月利息及余霞是否归还10万元借款的问题。其一，谌建勇向一审提交了三份其与冯巍之间通话的录音资料，该资料显示双方有关于利息计付标准的约定；其二，谌建勇向冯巍多次转款总额为135.3万元，而冯巍向谌建勇出具借条载明金额却为235.8万元，很明显235.8万元中包含有利息；其三，2015年10月12日余霞向一审法院陈述，余霞或冯巍分两笔、每笔10万元还款，且余霞述明的该两笔还款金额与谌建勇自认冯巍或余霞还款的事实相印证；其四，除上述两笔还款外，一审根据谌建勇的自认确认还有六笔还款共11.1万元，符合法律规定且不损害冯巍或余霞的利益。因此，本院对谌建勇与冯巍之间有关于利息的约定、冯巍向谌建勇支付6个月利息及余霞归还谌建勇10万元借款的事实予以确认；余霞提出一审采信谌建勇提交的录音资料、认定谌建勇与冯巍口头约定有利率标准错误及没有约定利率标准的上诉理由不能成立。3．关于冯巍是否从2012年9月份开始陆续向谌建勇借款的问题。因谌建勇与冯巍之间是否存在借贷关系是本�各方当事人争议的焦点，本院将在判决理由部分加以评述，不宜在查明事实部分确认冯巍从2012年9月份开始陆续从谌建勇处借款，但可作客观表述，故本院确认为从2012年9月份开始谌建勇陆续向冯巍转款。
本院认为，各方当事人争议的焦点是：1．谌建勇与冯巍之间是否存在借贷关系；2．余霞应否承担清偿责任。（一）关于谌建勇与冯巍之间是否存在借贷关系的问题。其一，余霞对谌建勇向冯巍转款的时间、次数、金额没有异议，虽然主张转款不是基于借贷关系，有可能是基于其他基础关系，但未能提供证据证明；其二，冯巍向谌建勇出具借条的落款处冯巍将自己的身份注明为欠款人，但该借条也表明了双方确实有借贷关系，该借条不在指称出具借条之日谌建勇实际向冯巍出借（或支付）多少款项，而在指称冯巍因借贷关系尚欠谌建勇多少款项。结合本院确认的冯巍或余霞向谌建勇归还过款项及冯巍与谌建勇之间有关于利率标准的约定的事实，可以判定谌建勇与冯巍之间存在借贷关系。因此，余霞提出银行交易记录不能证明谌建勇向冯巍出借款项，谌建勇在前次借款未归还的情形下继续向冯巍出借款项不符合常理，谌建勇与冯巍恶意串通、制造虚假债务损害余霞合法权利的上诉理由不能成立，进而对其所述谌建勇与冯巍之间没有借贷关系的主张不予支持。（二）关于余霞应否承担清偿责任的问题。案涉债务发生在冯巍与余霞夫妻关系存续期间，余霞知悉该债务的存在，并曾以自己名义归还其中部分债务。余霞不能举证证明该债务不为夫妻共同生活所负债务及属于冯巍个人债务，或者谌建勇与冯巍虚构债务，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共�国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，余霞应当承担清偿责任。因此，余霞提出案涉债务属于冯巍的个人债务，余霞没有偿还义务的上诉理由不能成立。
综上所述，余霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20177元，由余霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪秀兰
审判员 蔡源原
审判员 刘长江
二〇一七年三月八日
书记员 王蒂芬