贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔26刑终120号
原公诉机关岑巩县人民检察院。
上诉人（原审被告人）代国方，男，1981年2月28日出生，土家族，贵州省岑巩县人，小学文化，务农，住岑巩县。2008年1月16日因犯盗窃罪被岑巩县人民法院判处有期徒刑六个月；2009年9月4日因犯抢劫罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑三年；2014年12月19日因犯贩卖毒品罪被岑巩县人民法院判处有期徒刑四年，在贵州省桐州监狱服刑。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年7月22日经岑巩县人民检察院批准，于2016年8月11日被岑巩县公安局从贵州省桐州监狱押回岑巩县并依法执行逮捕。现羁押于岑巩县看守所。
上诉人（原审被告人）吴治举，男，1974年4月18日出生，汉族，贵州省岑巩县人，小学文化，务农，住岑巩县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年8月4日经岑巩县人民检察院批准，于同日被岑巩县公安局列为网上逃犯，同年8月27日被岑巩县公安局依法执行逮捕。现羁押于岑巩县看守所。
原审被告人田代洪，男，1970年2月15日出生，土家族，贵州省岑巩县人，初中文化，务农，住岑巩县。2015年7月9日因运输毒品罪被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑十二年，在昆明市安宁监狱服刑。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年7月22日经岑巩县人民检察院批准，于2016年8月8日被岑巩县公安局从昆明市安宁监狱押回岑巩县并依法执行逮捕。现羁押于岑巩县看守所。
岑巩县人民法院审理岑巩县人民检察院指控原审被告人田代洪、代国方、吴治举犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月24日作出（2016）黔2626刑初128号刑事判决。原审被告人代国方、吴治举不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人代国方、吴治举、田代洪，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月至6月份，被告人田代洪分别与代国方、田某（已判刑）商量一起购买毒品来岑某县贩卖。随后，被告人田代洪联系在深圳市务工的被告人吴治举，让吴治举联系贩卖毒品的上家，被告人吴治举就联系在广东省潮州市的杨再平（另案处理）购买毒品。被告人田代洪、田某得到可以购买毒品的信息后，就前往深圳市与被告人吴治举会合，通过吴治举一起来到潮州市找到杨某，从杨某处购买了毒品海洛因200多克，被告人吴治举获得人民币2000元的报酬。随后，被告人田代洪、田某把毒品带回岑某县，由被告人代国方找到吸毒人员吴某试吸，发现所购买的毒品质量不高，被告人田代洪、田某便邀请吸毒人员吴某再次去到潮州市找到杨某，要求提高毒品质量后再拿回岑某县贩卖。在潮州退换毒品过程中，被告人田代洪、田某与杨某因毒品质量问题发生争执，最后双方协商被告人田代洪等人先回岑某县，将购买的毒品存放在杨某处，由杨某处理好后再拿回来给被告人田代洪等人。
2015年5月份，被告人田某再次联系杨某，双方约定杨某先将田代洪等人退回的200多克海洛因以托运茶叶的名义通过广东揭阳至贵州台江的大客车运至岑某，等杨某回岑某再具体处理。2015年5月18日9时许，吸毒人员肖某（已判刑）受田某指使到玉三高速一路口接收杨某托运来的毒品，在用摩托车将毒品运输到岑某县注溪镇田某家途中被民警查获，现场缴获的毒品疑似物3包称量净重288.92克。经贵州省公安司法鉴定中心鉴定，被查获的毒品中检出海洛因成分，含量分别为11.45%、10.62%、11.80%。
另查明，被告人田代洪于2014年12月25日因涉嫌运输毒品罪被刑事拘留，2015年7月9日因犯运输毒品罪被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑十二年，刑期自2014年12月25日至2026年12月24日；被告人代国方2014年8月28日因涉嫌贩卖毒品罪被岑巩县公安局刑事拘留，2014年12月19日因犯贩卖毒品罪被岑巩县人民法院判处有期徒刑四年，刑期自2014年8月28日至2018年8月27日。
原审法院依据上述事实和有关证据认为，被告人田代洪、代国方、吴治举违反国家对毒品的管制规定，为牟取非法利益，共同贩卖毒品海洛因288.92克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人吴治举到案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人田代洪积极邀约、联系并前往潮州市购买毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对其应以参与的毒品犯罪数量处罚。被告人吴治举明知田代洪等人实施贩卖毒品行为，而予以居间介绍联络，促成毒品交易完成，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人代国方受被告人田代洪邀约一起贩卖毒品，并找人试吸检验毒品质量，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。综上，决定对被告人田代洪从轻处罚，对被告人代国方、吴治举减轻处罚。同时，被告人田代洪、代国方系正在服刑人员，属于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的情形，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。为此，根据上述三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款，第四十五条、第五十二条、第七十条、第六十九条的规定，判决：一、被告人田代洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币30000元；前罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元。总和刑期二十七年，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币40000元。二、被告人代国方犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20000元；前罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。总和刑期十四年，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币25000元。三、被告人吴治举犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20000元。
上诉人代国方的上诉理由是：没有出毒资，田代洪去买毒品没有和我商量过，购毒过程不知道，仅帮助送毒给吴某试食不算共同贩卖；三、四个月前田代洪邀约为其跑跑腿，不能认定和此次贩毒系共同犯罪。
上诉人吴治举的上诉理由是：系初犯，认罪态度好，具有自首情况，主观恶性小，涉嫌贩卖的毒品含量偏低，请求从轻、减轻处罚。
经审理查明的事实与一审认定的事实相同。认定原审被告人田代洪、代国方、吴治举的犯罪事实，公诉机关在一审庭审出示的下列证据，经审查核实，本院予以确认，并足证明。
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书，逮捕证、逮捕决定书，证实案件的来源及三被告人被采取强制措施的情况。
2、三被告人户籍信息，证实田代洪、代国方、吴治举已达到应负刑事责任年龄。
3、情况说明及抓获经过1份，证实田代洪于2016年8月8日从昆明市安宁监狱押回岑某；代国方于2016年8月11日从贵州省桐州监狱押回岑某；吴治举于2016年8月17日被深圳市公安局东周派出所民警抓获。
4、辨认笔录，证实经吴某辨认，当时找他试毒的人是被告人代国方。
5、刑事判决书4份，证实被告人田某因贩卖、运输毒品罪于2016年4月25日被黔东南州中院判处无期徒刑；被告人田代洪因运输毒品罪于2015年7月9日被昆明市中院判处有期徒刑十二年；被告人代国方因犯盗窃罪于2008年1月16日被岑巩县法院判处有期徒刑六个月，因犯抢劫罪于2009年9月4日被广东省东莞市法院判处有期徒刑三年，因犯贩卖毒品罪于2014年12月19日被岑巩县法院判处有期徒刑四年。
（二）物证
1、扣押物品清单1份，证实扣押肖某的手机一部、毒品疑似物288.92克、498.8克、0.27克。
2、称量笔录1份，证实2015年5月18日经对查获杨某贩卖给田某、代国方等人的毒品进行称量，毒品海洛因疑似物288.92克。
3、黔东南州公安禁毒支队收据1份，证实本案涉案毒品除提取部分检材送检外，剩余部分均已上交黔东南州公安禁毒支队。
（三）鉴定文书
（黔）公（司）鉴（毒）字【2015】Q0072号鉴定文书，证实查获毒品疑似物，经贵州省公安司法鉴定中心鉴定，毒品疑似物中含有海洛因成分，含量为11.45%、10.63%、11.8%。
（四）证人证言
1、田某的证言，证实2014年4、5月份，田代洪先和他商量广东购买毒品，后又邀代国方参与，每人出资30000元，因田代洪、代国方拿不出现金，让他先行垫资，待毒品售出后扣除本钱、平分利润。他与田代洪到广州找到吴治举，通过吴治举找到杨某购买了300克海洛因，总价90000元，具体买毒品交涉是田代洪、吴治举和杨某在谈，他只负责出钱。毒品买回后，代国方、田代洪在新兴找人试吸毒品，试吸过后觉得是假毒品。他与代国方、田代洪去到广东又找到杨某要求退货，杨某就拿毒品去加工，并要求支付16000元的加工费。毒品加工拿回后找人试吸还是假毒品。他就喊田代洪一起到广州找杨某退钱，杨某讲没有钱，让把毒品先放在那里，有钱了再退钱。2015年5月，他又问杨某退回去的毒品处理得怎么样了，杨某就讲先把300克毒品用大巴车带回岑某，等杨某回来处理。他就让肖文科在岑巩县医院告诉公路缺口那里接毒品。在肖某接到毒品回注溪路上被抓。带回来的毒品另外还有500克冰毒，杨某讲是别人的货，收到后他让别人来取。后经鉴定，300克海洛因含量不高，才10%左右；500克的冰毒鉴定含量60%左右。
2、吴某的证言，证实2014年5、6月份的一天，他在新兴街上碰到代国方，代国方用面包车带他到新兴上大桥处。田代洪也在那里，代国方就开车去一个地方拿了一点毒品海洛因让他尝了一下毒品质量，经烫吸后觉得毒品质量不高。后代国方、田代洪开车将他送到街上后即离开。还有一次在滨河路碰到代国方、田代洪、田某三人，在一起聊天时听到他们讲像是在合伙做什么事情，可能是买着假毒品了。
3、肖某的证言，证实被抓的前两天，田辉（田某）打电话叫他帮忙到岑某拿点东西，当时怀疑是毒品，因为以前跟他讲有人从广东送毒品来，叫他去帮忙接。2015年5月18日早上7点过钟，他与田辉在岑巩县医院后面一个可以上玉三高速的地方等，当时下雨，田辉接到一个电话，就叫肖某拿着田辉的电话到高速上去等，并叫他说是小李，等了约十分钟，一辆从广东揭阳开往台江的大客车就停在旁边，一个男子从车门边递给其两个手提袋，一个是红色的、一个是灰白色的，两个手提袋装有4个茶叶盒子，茶叶盒子贴有纸条，上面写着羊坪小李收，当时没打开盒子看，但知道里面肯定是毒品。从高速下来后，田某说其先回家，让他把东西送到田某家中，下午3点钟到注溪街上的时候被警察抓了。被抓时，警察在袋子里发现有3包海洛因、7包冰毒、还有一小包麻古，经称量3包海洛因净重288.92克、7包冰毒净重498.8克、3颗麻古净重0.27克。
4、杨某的证言，证实2014年5、6月份，他接到吴治举的电话问能否找得到海洛因，讲是注溪的田代洪要货，他讲联系得到，并说明一克350元，过几天吴治举、田代洪、田某就到潮州市找到他，他介绍一个叫张某的人卖毒品给田代洪等人，先拿了一点给吴治举试吸验货，吴治举觉得毒品不怎么样，但要求加100克底粉进去，实际上是卖了300克毒品给田某，是田代洪付了66000元，得到毒品后第二天田代洪、田某就回岑某，吴治举就回深圳了，过了几天，吴治举打电话讲田代洪跟田某为毒品质量问题扯皮，田某打电话讲要过来换货，还讲要找人过来验货。之后田某、田代洪就带着吴某到潮州市找他，他就联系张某拿毒品过来，吴某试吸过后觉得可以，就以380元一克购买了100克海洛因，100克买着38000元，不好的300克毒品他讲先放在他处，他尽量帮田代洪、田某等人处理。田某等人回家后不久，田某就打电话问能否搞到冰毒，他就给田某联系了冰毒500克，是买着35元一克，价钱是15000元，田某还没付钱，是他垫资的。后他将冰毒500克连同放在那的300克海洛因一并装在茶叶盒里，交由揭阳市到台江县的大巴车带到岑某，并让田某在岑某高速路接货的事实。
（五）被告人的供述与辩解
1、田代洪的供述与辩解，证实他曾用名“田代红”，2014年5、6月份的时候，他与田某、代国方商量去广东省买毒品，每人出30000元，他与代国方拿不出现金，故让田某垫资，等毒品卖出后出去本钱，剩余利润大家平分。买毒品主要是他负责联系，他与田某在广东联系吴治举找到杨某买了200克海洛因，总价60000元左右。毒品买回后他把毒品拿给代国方找人试吸，代国方找到吴某试吸，吴某讲是假毒品。隔了个把星期，他与田某、代国方就去广东潮州找到杨某退货，杨某讲再加工一下，要加工费16000元，田某付了钱，杨某就拿了300克海洛因，回岑某让吴某试吸后还是假的，为这事还和田某扯皮，他赔了田某20000元后就不再和田某联系了。
2、代国方的供述与辩解，证实他喊名“代飞”，2014年5、6月份左右，田代洪邀他一起做生意买点毒品来卖赚点钱，让他帮忙跑腿。大约过了三、四个月后，他接到田代洪的电话，让他去田代洪在镇远羊坪的出租屋，在屋外田代洪拿了一小包毒品海洛因（大约0.1克）让他拿给吴某，他拿到货后到岑某县新兴拿给了吴某，吴某吸后第二天讲这个货有点差，不怎么好。后他打电话将此事告知田代洪后，田代洪凶了几句就挂电话了，之后便无联系，2014年8月份的时候，他因贩卖毒品被岑巩县公安局抓了。
3、吴治举的供述与辩解，证实他喊名“吴三毛”，2014年4、5月份的一天，田代洪打电话问能否联系得到毒品海洛因，过了个把星期，田代洪和田某就到深圳市找到他并让带去找杨某买购买毒品。第二天中午三人一起到潮州找到杨某，田某、田代洪、杨某三人是怎么谈买毒品事情他就不清楚了。田代洪、田某回岑某的个把星期后，田代洪打电话讲到潮州杨某处购买的毒品质量有问题，具体问题田代洪也没讲。
关于上诉人代国方提出的“不是共同犯罪”上诉意见及理由。经查，2014年5、6月份，被告人田代洪与田某商量购买毒品来贩卖后，被告人代国方应田代洪邀约同意参加。当被告人田代洪与田永辉前往广州省潮州市从杨再平处将购得的毒品海洛因288.92克带回岑某，被告人代国方在被告人田代洪的安排下，将毒品拿去给吸毒人员吴某试吸以检验毒品，并将毒品质量差的信息告诉被告人田代洪。在田代洪整个贩毒活动中代国方参与拿毒品给他人试食检验毒品环节，其与田代洪构成共同犯贩卖毒品罪。对其上诉意见及理由，本院不予采纳。
本院认为，被告人田代洪、代国方、吴治举违反国家对毒品的管制规定，为牟取非法利益，共同贩卖毒品海洛因288.92克，其行为已构成贩卖毒品罪。一审认定事实清楚，证据确实、充分，适应法律正确。在共同犯罪中，被告人田代洪积极邀约、联系并前往潮州市购买毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对其应以参与的毒品犯罪数量处罚。上诉人代国方受被告人田代洪邀约同意参与贩卖毒品，仅参与找人试吸检验毒品质量，在共同犯罪中系仅起辅助作用的从犯，一审对其量刑过重，应予纠正。关于上诉人吴治举提出“系初犯，认罪态度好，具有自首情况，主观恶性小”的上诉意见，经查，上诉人并没主动到案，在其被列为网上追逃人员被抓捕后，虽如实供述自己的犯罪罪行，但不属于自首，且一审已对其认罪态度好的情况予以认定。关于其提出“涉嫌贩卖的毒品含量偏低，请求从轻、减轻处罚”的上诉意见，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度计算”的规定，毒品的纯度不影响适用的法定刑幅度。故对其上诉意见均不予采纳。鉴于上诉人吴治举居间介绍促成毒品贩卖的行为，在共同犯罪中亦仅起辅助作用，一审对其量刑过重，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持岑巩县人民法院（2016）黔2626刑初128号刑事判决第一项，即“被告人田代洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币30000元；前罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元。总和刑期二十七年，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月28日起至2026年8月27日止；罚金自判决生效后十日内缴纳）”
二、撤销岑巩县人民法院（2016）黔2626刑初128号刑事判决第二项，即“被告人代国方犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20000元；前罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。总和刑期十四年，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币25000元。”和第三项，即“被告人吴治举犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20000元。”
三、上诉人（原审被告人）代国方犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元；前罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。总和刑期十一年，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币25000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月28日起至2023年8月27日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）吴治举犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月27日起至2023年8月26日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 刘万能
审 判 员 张 智
二〇一七年四月五日
法官助理 邓红霞
书 记 员 杨文献