浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终375号
上诉人（原审被告人）雷志庆，男，1986年10月1日出生于江西省南昌市，汉族，大学文化，居民，住南昌市东湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月10日被取保候审，2017年5月10日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人季慧娈、鲁萧迪，浙江大公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）熊聪，男，1996年11月2日出生于江西省安义县，汉族，初中文化，农民，住安义县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月18日被刑事拘留，同年5月5日被取保候审，2017年5月10日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人张健、蒋明君，上海观安律师事务所律师。
原审被告人黄文文，男，1984年10月11日出生于江苏省靖安县，汉族，初中文化，农民，住靖安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年2月26日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人ＸＸ，男，1981年11月5日出生于江西省安义县，汉族，初中文化，农民，住安义县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月7日被刑事拘留，同年5月5日被取保候审，2017年5月10日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人黄世炎，男，1983年11月8日出生于江西省安义县，汉族，小学文化，农民，住安义县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月30日被取保候审，2017年5月10日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人黄健上，男，1977年10月2日出生于江西省安义县，汉族，初中文化，农民，住安义县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月30日被取保候审，2017年5月10日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人黄国长，男，1975年6月17日出生于江西省安义县，汉族，职高文化，农民，住安义县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月30日被取保候审，2017年5月10日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人陈英，女，1969年5月5日出生于江西省安义县，汉族，高中文化，居民，住安义县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月23日被刑事拘留，同月25日被取保候审。
原审被告人杨治斌，男，1974年1月20日出生于江苏省无锡市，汉族，大专文化，居民，住无锡市南长区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月23日被刑事拘留，同月25日被取保候审。
原审被告人夏艳婷，女，1993年8月23日出生于江西省安义县，汉族，中专文化，居民，住安义县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月12日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人刘玲玲，女，1982年11月23日出生于江西省安义县，汉族，初中文化，农民，住安义县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月7日被刑事拘留，同月12日被取保候审。
原审被告人邓小玲，女，1983年10月25日出生于江西省安义县，汉族，初中文化，农民，住安义县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月7日被刑事拘留，同月12日被取保候审。
原审被告人黄梦思，女，1996年9月1日出生于江西省安义县，汉族，初中文化，农民，住安义县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月7日被刑事拘留，同月12日被取保候审。
原审被告人杨跃，男，1983年1月3日出生于江西省安义县，汉族，初中文化，居民，住安义县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月7日被刑事拘留，同月12日被取保候审。
原审被告人涂莹莹，女，1987年10月2日出生于江西省安义县，汉族，初中文化，农民，住安义县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月7日被刑事拘留，同月12日被取保候审。
原审被告人蔡冬雪，女，1982年10月12日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，农民，住石狮市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月7日被刑事拘留，同月12日被取保候审。
原审被告人黄铃，女，1997年11月16日出生于江西省安义县，汉族，初中文化，农民，住安义县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月18日被刑事拘留，同月21日被取保候审。
原审被告人张新华，男，1984年9月27日出生于江西省安义县，汉族，初中文化，农民，住安义县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月4日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人朱峰，男，1985年7月25日出生于江西省安义县，汉族，大专文化，居民，住安义县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月7日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人郑巍，男，1991年6月14日出生于福建省福鼎市，汉族，大专文化，农民，住福鼎市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月3日被刑事拘留，同年6月27日被取保候审。
原审被告人王浙，男，1989年9月1日出生于福建省福鼎市，汉族，大专文化，农民，住福鼎市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月3日被刑事拘留，同年6月27日被取保候审。
原审被告人蔡金祥，男，1988年5月22日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，农民，住石狮市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月8日被刑事拘留，同年6月27日被取保候审。
原审被告人陈国梁，男，1985年5月20日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，农民，住石狮市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月8日被刑事拘留，同年6月27日被取保候审。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人黄文文、ＸＸ、雷志庆、黄世炎、黄健上、黄国长、熊聪、陈英、杨治斌、夏艳婷、刘玲玲、邓小玲、黄梦思、杨跃、涂莹莹、蔡冬雪、黄铃、张新华、朱峰、郑巍、王浙、蔡金祥、陈国梁等犯开设赌场罪一案，于2017年5月12日作出（2017）浙0603刑初1404号刑事判决。宣判后，被告人雷志庆、熊聪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员沈玲玲出庭履行职务。原审被告人雷志庆及其辩护人、原审被告人熊聪及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2015年11月16日，被告人黄文文、ＸＸ、雷志庆、黄世炎、黄国长、黄健上经事先商量，以营利为目的创建名为“1/4激情速度8”的支付宝群，并约定股份分成，组织多人以向该支付宝群内发放并抢夺红包的方式进行赌博，雇佣被告人夏艳婷、刘玲玲、邓小玲、黄梦思、杨跃、涂莹莹、蔡冬雪、黄铃、张新华、朱峰、郑巍、王浙、蔡金祥、陈国梁等人为“代包手”，从中抽头获利130余万元。2015年12月6日、2016年2月17日，被告人熊聪、陈英、杨治斌先后成为该支付宝赌博群股东，2016年2月12日，被告人黄健上退出该支付宝赌博群。经查，被告人黄健上参与期间抽头获利103万余元，被告人熊聪参与期间抽头获利93万余元，被告人陈英、杨治斌参与期间抽头获利24万余元，被告人杨跃参与期间抽头获利124万余元，被告人夏艳婷参与期间抽头获利86万余元，被告人黄铃参与期间抽头获利72万余元。被告人夏艳婷、邓小玲、黄梦思、涂莹莹、蔡冬雪、张新华、朱峰、郑巍、王浙、蔡金祥实得1万元，被告人刘玲玲实得6千余某2、杨跃实得7千余某2、黄某得4千余某2、陈国梁某得8千余某2。
案发后，被告人ＸＸ、雷志庆、黄世炎、黄国长、黄健上、熊聪、陈英、杨治斌、刘玲玲、邓小玲、黄梦思、杨跃、涂莹莹、蔡冬雪、黄铃、郑巍、王浙、蔡金祥、陈国梁主动到公安机关投案，如实供述了上述事实。被告人黄文文、夏艳婷、张新华、朱峰被抓获后如实供述上述事实。
案发后，被告人黄世炎劝说被告人刘玲玲、黄梦思主动到公安机关投案。被告人雷志庆、ＸＸ、陈英检举揭发他人犯罪，并经查证属实。被告人黄世炎有检举他人犯罪的事实，但未能查证属实。
案发后，部分被告人向公安机关退缴了赃款。其中，被告人黄世炎、黄健上、黄国长各退缴6万元，被告人ＸＸ、雷志庆各退缴5万元，被告人熊聪退缴4万元，被告人刘玲玲、黄梦思、涂莹莹、蔡冬雪、黄铃、陈英、杨治斌、郑巍、蔡金祥、陈国梁、王浙、朱峰各退缴1万元，被告人夏艳婷退缴8千元，被告人杨跃、邓小玲各退缴5千元。上述款项已移送原审法院。在案件审理过程中，被告人陈英、杨治斌、夏艳婷、邓小玲、杨跃、张新华分别退缴了4万元、4万元、2千元、5千元、2千元、1万元。
另查明，公安机关从被告人黄铃处扣押了iPhone6手机1部，被告人夏艳婷处扣押了iPhone6plus手机1部。
原判确认了相应证据。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人黄文文犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十八万元；二、被告人ＸＸ犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十八万元；三、被告人雷志庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；四、被告人黄世炎犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十八万元；五、被告人黄健上犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十二万元；六、被告人黄国长犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十八万元；七、被告人熊聪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十万元；八、被告人陈英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；九、被告人杨治斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；十、被告人夏艳婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；十一、被告人刘玲玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；十二、被告人邓小玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；十三、被告人黄梦思犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；十四、被告人杨跃犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；十五、被告人涂莹莹犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；十六、被告人蔡冬雪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；十七、被告人黄铃犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；十八、被告人张新华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；十九、被告人朱峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；二十、被告人郑巍犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；二十一、被告人王浙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；二十二、被告人蔡金祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；二十三、被告人陈国梁犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；二十四、移送至原审法院的人民币四十五万八千元及手机二部，以及退缴在原审法院的人民币九万九千元，予以没收；二十五、追缴被告人黄文文人民币十七万元、ＸＸ人民币十三万元、雷志庆人民币九万元、黄世炎人民币十二万元、黄健上人民币七万元、黄国长人民币十万元、熊聪人民币七万元。
上诉人雷志庆提出：其在共同犯罪中作用较小；原判对其量刑过重；二审期间有立功，请求二审对其从轻处罚。
其辩护人的意见是：（1）本案应认定为赌博罪，原判认定开设赌场罪系定性错误；（2）原审被告人雷志庆在共同犯罪中作用较小应认定为从犯，即使认定为主犯，在量刑时也应于其他主犯相区别；（3）原审被告人雷志庆有新的立功。综上，请求二审对原审被告人雷志庆从轻、减轻处罚并适用缓刑。
上诉人熊聪提出：本案不应认定为开设赌场罪；原判对其量刑过重；其归劝同案犯自首具有立功表现。请求二审从轻处罚。
其辩护人意见是：（1）本案应认定为赌博罪，原判认定开设赌场罪系定性错误；（2）原审被告人熊聪在共同犯罪中作用较小；（3）原审被告人熊聪规劝同案犯，系立功。综上，请求二审对原审被告人熊聪从轻处罚。
浙江省绍兴市人民检察院认为：（1）原判认定事实清楚，定性正确；（2）原审被告人雷志庆、熊聪应认定为主犯；（3）原审被告人雷志庆立功检举线索来源证据尚不充分，对其是否构成立功，建议二审法院依法作出裁判；（3）原审被告人熊聪二审所提其规劝同案犯的行为不应认定为立功，因为原审被告人熊聪的规劝行为对同案犯的自首并不具有有效性。综上，建议二审法院依法对原审被告人雷志庆作出公正裁判，驳回原审被告人熊聪的上诉理由。
经审理查明：
原判认定原审被告人黄文文、ＸＸ、雷志庆、黄世炎、黄健上、黄国长、熊聪、陈英、杨治斌、夏艳婷、刘玲玲、邓小玲、黄梦思、杨跃、涂莹莹、蔡冬雪、黄铃、张新华、朱峰、郑巍、王浙、蔡金祥、陈国梁等开设赌场以及原审被告人雷志庆提供线索从而使公安机关抓获其他犯罪人的事实清楚，有经法庭质证、认证的抓获经过及情况说明，上海市公安局浦东分局民警、福州铁路公安处民警、江西省安义县公安局民警、福建省石狮市公安局民警及重庆市公安局南岸区分局民警分别出具的抓获经过，中华人民共和国高某出入境边防检查站出具的查获经过，扣押决定书及扣押清单、支付宝转账明细、立功材料，证人韩某、熊某1、熊某2、马某、余某1、陈某1、王某、刘某、陈某2证言，熊某1、黄文文、ＸＸ、雷志庆、黄世炎、黄健上、刘玲玲、邓小玲、杨跃、涂莹莹、蔡冬雪的辨认笔录以及证人赵某证言、在逃人员登记/撤销表、南昌市公安局青山湖分局拘留证、逮捕证和证明、江西省南昌市青山湖区人民检察院起诉书等证据证实，且原审被告人雷志庆、熊聪等在一审开庭时对本案犯罪事实亦无异议，足以认定。二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）本案行为人开设专门为不特定多数人提供赌博的相对固定的支付宝群，符合开设赌场罪构成要件；（2）被告人雷志庆、熊聪系赌场股东，与其他股东分工合作，共同管理赌场，以扩大赌场规模，与其他股东作用相当，不应认定为从犯；（3）影响量刑的证据存疑的，应当在量刑时作出有利于被告人的处理。故虽然本案被告人雷志庆提供的线索来源存疑，但并不影响对被告人雷志庆提供线索帮助公安机关抓获犯罪人的行为，应认定为立功的评价；（4）被告人熊聪规劝同案犯的行为并未对同案犯的自动投案行为起到实质作用，故不能认定为立功。
本院认为，被告人黄文文、ＸＸ、雷志庆、黄世炎、黄健上、黄国长、熊聪、陈英、杨治斌、夏艳婷、刘玲玲、邓小玲、黄梦思、杨跃、涂莹莹、蔡冬雪、黄铃、张新华、朱峰、郑巍、王浙、蔡金祥、陈国梁结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。原判认定在共同犯罪中，被告人黄文文、ＸＸ、雷志庆、黄世炎、黄健上、黄国长、熊聪、陈英、杨治斌起主要作用，系主犯；被告人夏艳婷、刘玲玲、邓小玲、黄梦思、杨跃、涂莹莹、蔡冬雪、黄铃、张新华、朱峰、郑巍、王浙、蔡金祥、陈国梁起次要作用，系从犯；被告人ＸＸ、雷志庆、黄世炎、黄健上、黄国长、熊聪、陈英、杨治斌、刘玲玲、邓小玲、黄梦思、杨跃、涂莹莹、蔡冬雪、黄铃、郑巍、王浙、蔡金祥、陈国梁犯罪后自动投案，如实供述罪行，系自首；被告人ＸＸ、雷志庆、黄世炎、陈英系立功；被告人黄文文、夏艳婷、张新华、朱峰归案后如实供述犯罪事实以及各被告人自愿认罪等量刑情节，经查属实，本院予以确认。被告人雷志庆及其辩护人提出的被告人雷志庆构成立功的意见理由成立，本院予以支持，其余上诉理由不能成立，本院不予支持；被告人熊聪及其辩护人提出的意见理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪正确，审判程序合法。因二审期间出现新事实，致原判对被告人雷志庆量刑过重，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603刑初1404号刑事判决第一、二、四、五、六以及第八至二十四项部分；
二、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603刑初1404号刑事判决第三、七、二十五项部分；
三、被告人雷志庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十五万元（（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年四月七日起至二○二○年九月九日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳））。
四、被告人熊聪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年四月十八日起至二○二○年六月二十二日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
五、追缴被告人黄文文人民币十七万元、ＸＸ人民币十三万元、黄世炎人民币十二万元、黄健上人民币七万元、黄国长人民币十万元。
审判长 马军乐
审判员 俞湘静
审判员 阮凤权
二〇一七年九月十一日
书记员 高海燕