湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘02刑终196号
原公诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周光武，男，1964年2月1日出生于湖南省株洲市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：湖南省株洲市，现住湖南省株洲市荷塘区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于株洲县公安局看守所。
辩护人肖建平，湖南犀城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张波，男，1969年5月27日出生于湖南省汨罗市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：湖南省株洲市荷塘区，现住湖南省株洲市荷塘区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于株洲市公安局第一看守所。
上诉人（原审被告人）郭某某，女，1967年11月9日出生于湖南省株洲市，汉族，大学文化，中国银行株洲分行职工，住湖南省株洲市荷塘区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月31日被取保候审。
原审被告人唐某某，男，1976年5月29日出生于湖南省安乡县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：湖南省安乡县，现住湖南省株洲市荷塘区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。于2017年5月10日被取保候审。
原审被告人刘某1，女，1964年5月12日出生于湖南省南县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：湖南省株洲市石峰区，现住湖南省株洲市荷塘区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月6日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。于2017年5月10日被取保候审。
原审被告人陈某某，男，1971年9月28日出生于湖南省株洲县，汉族，小学文化，无业，住湖南省株洲市荷塘区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月31日被取保候审。
原审被告人苏某某，女，1976年8月18日出生于湖南省攸县，汉族，初中文化，无业，住湖南省茶陵县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月31日被取保候审。
原审被告人王某某，女，1972年5月10日出生于湖南省醴陵市，汉族，初中文化，无业，住湖南省醴陵市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月31日被取保候审。
原审被告人丁某某，女，1980年12月1日出生于湖南省醴陵市，汉族，初中文化，无业，住湖南省醴陵市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月31日被取保候审。
原审被告人易某，男，1982年8月1日出生于湖南省汨罗市，汉族，中专文化，无业，住湖南省汨罗市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月21日被刑事拘留，2016年1月27日被逮捕，2017年5月10日被取保候审。
湖南省株洲市荷塘区人民法院审理株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人周光武、张波、唐某某、刘某1、陈某某、王某某、苏某某、郭某某、丁某某、易某犯非法经营罪一案，于2017年4月28日作出(2016)湘0202刑初171号刑事判决。宣判后，原审被告人周光武、张波、郭某某提起上诉。本院于2017年7月3日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月29日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院检察员曹青出庭履行职务，上诉人周光武、张波、郭某某及上诉人周光武的辩护人肖建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决：
2015年4月初，被告人张波、唐某某、易某、周光武、刘某1及陈某某通过在市场上购买股指期货交易软件，在未经国家有关部门批准的情况下，在株洲市天鹅花园吉庆楼利用开设虚假股指期货交易账户的手段，开设假盘股指期货交易。该股指吧提供虚假股指期货账号及交易密码，每台电脑分别为不同账户，每个账户设定3-5万不等虚拟资金额度，吸引客户超股指期货，待收盘时按每手300元收取手续费，并结算客户盈利亏损。一周后，被告人张波退股。经鉴定，该股指吧非法经营数额为121,000元。
2015年4月25日左右，被告人唐某某、易某、周光武将该股指吧搬至天鹅湖一号X栋XX房，三人每人出资5万元，以同样的方式和分工开设股指吧，经营至同年8月底。经鉴定，该股指吧非法经营数额为1,127,910元。
同时，2015年4月25日，被告人张波、周光武纠集被告人刘某1、陈某某、王某某、苏某某，丁某某、郭某某等人重新在吉庆楼2楼开设股指吧，由张波联系配资公司、提供期货账号及交易密码，张波、刘某1负责财务结算，周光武购买电脑及相关硬件，并将股份分为10股，每股3.6万元，其中刘某1占20%，张波、丁某某各占15%，其他人各占10%的经营模式经营至2015年6月底。经鉴定，该股指吧非法经营数额为1,656,280元。
上述事实，有下列经过庭审查证属实的证据予以证明：
1、公安机关的《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《抓获、到案经过》、《破案经过》，证明本案的立案侦破情况、被告人被抓获归案的事实。
2、户籍证明，证明被告人周光武、张波、唐某某、刘某1、陈某某、王某某、苏某某、郭某某、丁某某、易某均系完全刑事责任能力人。
3、辨认笔录，证明证人张某依法指认在其麻将馆放拍拍机的被告人易某的事实。
4、协议兼收据等书证，证明被告人苏某某入股3.6万元参与经营吉庆楼期货业务的事实。
5、博易大师界面等书证，证明被告人唐某某要肖某传给龙某某的炒期货软件界面的事实.
6、房屋出租合同，证明被告人唐某某与肖某1签订租赁天鹅湖一号X栋XX号房的事实。
7、银行卡流水，证明户名为朱某某的银行交易记录，其炒股指期货转账给被告人唐某某、易某的事实。
8、扣押物品、文件清单，证明扣押朱某某一台型号为启天B4550-B031的微型计算机一台。
9、期货经纪合同、开户申请表、客户回访表等书证，证明被告人易某与中国国际期货有限公司签订的期货经纪合同的事实。
10、交易结算单，证明中国国际期货有限公司户名为易某的期货交易单明细。
11、上海澎博财经资讯有限公司关于所取证据的情况说明及交易日志，证明“一体机陈某某”、“台式机朱某某”、“笔记本龙某某”电脑中所安装的4套博易大师软件功能和使用、交易情况。
12、申银万国期货有限公司证明及办案说明，证明博易大师软件服务器交易网关为申银万国、海通期货的网址，但申银万国华南VIP站点和申银万国华东VIP站点不是申银万国期货有限公司交易站点的事实。
13、户名为龙某某、盛某某、张某1、林某某的银行账户交易明细，证明龙某某参与炒期货所发生的银行资金往来情况。
14、户名为张波、唐某某、周光武、刘某1、易某、袁某某的14个银行账户交易明细，证明被告人使用该银行账户用于非法买卖股指期货业务进行结算的事实。
15、湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定检验报告书，证明对送鉴定的三台电脑中的博弈大师交易软件（海通期货、申银万国）里的交易记录日志文件和软件配置信息文件进行数据恢复与提取后，对编号为2016007801的笔记本电脑硬盘、编号为2016007802的台式电脑硬盘、编号为2016007803的一体式电脑硬盘进行数据恢复与提取，提取到相关日志文件，内容均涉及用户操作记录，对尾号801和802两台电脑均提取相关配置文件，内容涉及软件站点信息的事实。
16、湖南建业会计事务所有限公司关于张波、唐某某、周光武、刘某1、易某涉嫌非法经营罪的司法鉴定意见书，证明被告人张波、唐某某、刘某1、易某、周光武等自然人的14个银行账户用于对客户买卖股指期货进行结算。通过汇总整理出14个自然人银行账户的交易记录，结合询问笔录，本案涉嫌非法收取资金3,159,660.00元，退付资金254,470.00元，尚有290,5190.00元未退还，其中吉庆楼1涉嫌非法收取资金131000.00元，退付10,000.00元，尚有121,000.00元未退还；天鹅湖一号涉嫌非法收取资金1,372,380.00元，退付24,470.00元，尚有1,127,910.00元未退还；吉庆楼2涉嫌非法收取资金1,656,280.00元，尚有1,656,280.00元未退还。
17、证人张某的证言，证明2015年5、6月的时候，一个姓易姓男子租用其麻将馆的包厢放置三台电脑，没人玩，这三台机子拿走了的事实。
18、证人肖某的证言，证明其在2015年4月至2015年9月1日期间在天鹅湖一号X栋一楼的一家棋牌室的股指吧搞过一段时间电脑维护技术员，还在天鹅花园小区的吉庆茶楼里面的股指吧搞过两次电脑维护。另证明该两个股指吧的经营和操作方式。
19、证人肖某2的证言，证明周光武或者其朋友通过周光武分六次向我购买了27台电脑，其到天鹅湖吉庆楼周某某电脑上复制了一个博易大师的软件的事实。
20、证人刘某2的证言，证明2015年5月左右，张波租赁其在株洲市黄山路XX号二楼，里面摆了六张办公桌，每台桌子上放了一台戴尔的一体机，他们大概搞了个把月的样子，我很少看到有人上去的事实。
21、证人肖某1的证言，证明唐某某从2015年4月18日开始租其天鹅湖一号X栋XX号房子，直到9月份退房的事实。
22、证人朱某某的证言，证明2015年2月份的时候，张波、唐某某和易某三人在荷塘区天鹅花园吉庆茶楼开设了一个股指吧，另外还有两台电脑，用于客人下单炒股指期货，进行交易的软件叫博易大师，开户的交易所是申银万国交易所。涨或跌每手每个点按300元计算，老板收300元手续费。到了2015年4月的样子，唐某某、易某将股指吧搬到天鹅湖X号X栋XX，我就跟着他们到了那里，一共有8台电脑，在那里从4月到8月，我一共输了五十多万，都是当天结算，通过现金和银行转账的方式支付，我付给唐某某的现金有30多万，转账是通过我建行账户转账到户名为易某或者唐某某的建设银行账户上。我是周光武几个人被抓了以后才去报案的，是龙某某告诉我是假盘，我上交的这台电脑里有易某安装的博弈大师的软件，我就是用这台电脑进行期货交易的事实。
23、证人张某某的证言，证明大约是去年4月份左右，我和朋友玛雅陶吧茶馆喝茶、聊股指期货，这时候旁边有个人过来和我聊天，我就介绍张波过来给他们认识的事实。
24、证人彭某的证言，证明我最开始玩股指期货是在2015年2月份左右，唐某某、周光武、易某开的天鹅花园的吉庆茶楼，唐某某就是守在茶楼里，易某主要是负责帮客人开盘，输入密码，钱由易某来收和付，周光武也在茶楼里，具体做什么不清楚。大概在2015年4月的时候，他们把地点搬到天鹅花园1号楼盘的X栋一楼的房子，具体的玩法是可以买涨也可以买跌，每手每个点按300元计算，每手唐某某收300元手续费，我记得进行股指期货交易的软件叫博弈大师，开户的交易所是申银万国，唐某某开的股指期货交易点里有4、5台电脑，里面请了一个电脑维护员叫肖某，肖某主要工作就是帮客人开盘，输入密码，因为每台电脑都有账户，账户中设定了资金，我就用这个账户买进或卖出，我每一次买四到五手，我如果是5万元的盘，到下午结算时只剩下4万，那我就要拿1万元给唐某某，我在唐某某哪里从4月一直玩到8月，一共输了23万元左右。我和唐某某当天结算，有时候通过银行转账，有时候给现金，转账是转到唐某某的建行账户，我转账的卡有中国银行、建设银行，都是用我的名字开的卡，转账的金额大概有二十万左右。张波在吉庆茶楼也搞了股指期货交易，我去玩过两次，输了三万元。
25、证人何某某的证言，证明2015年3月份左右，我到天鹅花园，通过一朋友介绍认识唐某某、张波等人，当时他们两人与刘某1合伙在天鹅花园的吉庆茶楼开了一家股指吧，到了4月的时候，唐某某、周光武、易某三人在天鹅湖一号另开了一家股指吧，唐某某多次喊我去玩，我在那里玩了3个月左右。唐某某开的股指吧一共有五台电脑用于交易，还有一台显示屏用于看行情，股指吧由唐某某负责，易某负责收账，股指交易的软件叫博易大师，开户的交易所是申银万国交易所，可以买涨买跌，每手每个点按300元计算，没交易一手电脑会自动扣300元。每天进行结算，有部分是通过银行转账，有部分是给现金，其中转账大约有30余万，现金支付有20余万，我统计了一下以手机转账在4月到10月期间转账320,580元到户名为易某和唐某某的建设银行账户，其中易某的账号为XXXXXXX，转账的金额为82,910元，唐某某的账号为XXXXXX，转账金额为237,670元，我转账的卡一张是我的名字，一张是我老婆易某某。
26、证人倪某某的证言，证明2015年5月份，我同学陈某某告诉我，天鹅花园搞了一家股指吧，证明了股指吧的经营方式和收费标准，其转账给张波的金额有266,400元，另转账给郭某某79,530元，因为张波正好欠郭某某的钱，我经张波同意后转给郭某某。
27、证人李某的证言，证明2015年9月初的一天，其开车送楚威到合泰的一个工地，期间楚威纠集了二十多名年轻人在工地对一人实施殴打的事实。
28、证人龙某某的证言及报案材料，证明2015年3月的时候，张波和唐某某要我参与股指期货交易，他们在天鹅花园、共和城、601等地的茶馆开设了股指吧，用他们的账户参与炒股指期货，期间我亏了400余万元；另证明股指吧收费标准和交易方式等情况；其专门去了上海到申银万国期货中心，海通证券公司去了解了，发现张波、唐某某给我的账户根本就是假的，在他们那里没有开户和交易记录的事实。
29、证人陈某某的证言，证明我是从2015年5月开始在天鹅花园吉庆茶楼玩股指期货的，老板是张波和刘某1，张波负责茶楼的事情，刘某1负责每天股指交易的结算，有8台电脑，软件是博易大师，开户的交易所是申银万国，可以买涨买跌，每个点按300元算，每手张波收300元手续费，我在那里从5月玩到6月，一共输了十七、八万左右。都是当天结算，通过银行转账和现金，转账都是转到户名为张波的工商银行账户，我转账的卡是用我名字开的中国银行的卡，账户为XXXXXX，大概转了13万左右，给现金有3、4万左右，也是给张波。到2015年6月吉庆茶楼没有搞股指期货后，刘某1再8月的时候把我带到天鹅花园1号楼盘X栋1楼由唐某某开的棋牌室玩股指期货，唐某某这里的玩法和吉庆茶楼一样，设备也是一样，我在那里输了7、8万，付账的方式是刷POS机，刷卡付了6、7万，还付了1万余元现金。
30、被告人周光武的供述，供认其三次参与投资开设股指吧的开设方式、经营情况、股东、投资分配等具体经营事务。
31、被告人张波的供述，供认其二次参与投资股指吧，合伙经营的人员、地点、时间和经营的方式、盈利分配等事实，其主要负责联系配资公司及安装博易大师的软件，负责具体操作等。
32、被告人唐某某的供述，供认其二次参与投资股指吧，合伙经营的人员、地点、时间和经营的方式、盈利分配等事实。
33、被告人刘某1的供述，供认其二次参与投资股指吧，合伙经营的人员、地点、时间和经营的方式、盈利分配等事实。其主要负责收盘后与客人结算。
34、被告人陈某某、王某某、苏某某、丁某某、郭某某的供述，供认其参与投资股指吧，合伙经营的人员、地点、时间和经营的方式、盈利分配等事实。
35、被告人易某的供述，供认其二次参与投资股指吧，合伙经营的人员、地点、时间和经营的方式、盈利分配等事实。
一审法院根据上述事实和证据，对被告人周光武、张波、易某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人唐某某、刘某1、陈某某、王某某、苏某某、郭某某、丁某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人周光武犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人张波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币十万元；四、被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币十五万元；五、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币十万元；六、被告人苏某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币十万元；七、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币十万元；八、被告人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币十万元；九、被告人丁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币十万元；十、被告人易某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，原审被告人周光武、张波、郭某某不服判决，均提起上诉。周光武上诉提出“没起主要作用，量刑过重”，张波上诉提出“量刑过重，请求从轻处罚”，郭某某上诉提出“其行为不构成非法经营罪，请求二审从轻处罚”。
出庭检察员认为，一审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）周光武、张波、郭某某及原审被告人唐某某、刘某1、陈某某、王某某、苏某某、丁某某、易某未经国家有关主管部门批准，非法经营期货，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。其中上诉人周光武、张波、郭某某及原审被告人刘某1、陈某某、苏某某、王某某、丁某某情节特别严重，原审被告人唐某某、易某情节严重。在共同犯罪中，上诉人周光武、张波和原审被告人易某起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与、策划的全部犯罪处罚；上诉人郭某某和原审被告人唐某某、刘某1、陈某某、王某某、苏某某、丁某某起次要作用，是从犯，依法可以从轻、减轻处罚。案发后，上诉人周光武、张波、郭某某和原审被告人唐某某、刘某1、陈某某、王某某、苏某某、丁某某、易某均能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人郭某某和原审被告人易某、唐某某、刘某1、陈某某、王某某、苏某某、丁某某犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。上诉人周光武及其辩护人均辩称“没起主要作用，量刑过重”，经查，上诉人周光武积极参加三次股指吧的投资入股，并参与前期购买电脑、聘请电脑维护人员，在股指吧的经营中起了积极作用，认定其为主犯并无不当，原审法院在法定幅度内量刑适当，故其辩称理由不能成立。上诉人张波辩称“量刑过重，请求从轻处罚”，经查，原审法院在法定幅度内量刑适当，故其辩称理由不能成立。上诉人郭某某辩称“其行为不构成非法经营罪，请求依法判决”，经查，上诉人郭某某主观上以非法牟利为目的，明知其投资的股指吧未经国家有关主管部门批准，客观上仍然参与投资经营，收取他人期货股指买卖的手续费，并参与盈利分配，其行为符合非法经营罪的构成要件，故该辩称理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万自力
审 判 员 陈平平
代理审判员 杨 英
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 邓雅如
附：裁定书引用的法条全文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。