浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2004）善西民一初字第171号
原告许亚根，村民。
委托代理人屠洁扬，浙江思贤律师事务所律师。
被告万海其，村民。
委托代理人张船生，村民。
委托代理人曹晨，浙江嘉深律师事务所律师。
被告俞胜忠，村民。
原告许亚根为与被告万海其、被告俞胜忠人身损害赔偿纠纷一案，于2004年9月20日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员单文军独任审判，于2004年10月21日公开开庭进行了审理。原告许亚根的委托代理人屠洁扬、被告万海其及其委托代理人张船生和曹晨、被告俞胜忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许亚根诉称，原告是被告万海其所雇佣的雇员。2004年8月被告俞胜忠将自家别墅工程发包给无任何资质的被告万海其承建。2004年9月12日原告受被告万海其指派到其所承建的俞胜忠别墅工作，当日下午三时左右原告在建造别墅过程中从4米高的在建别墅中摔下来，造成重伤。事故发生后，二被告共同将原告送到县第二人民医院治疗。现经诊断原告的伤势非常严重，若不及时开刀治疗将导致瘫痪的后果，但被告在原告的催讨下，面对巨额医疗费仅由被告万海其给付了10000元医疗费，而原告急需医疗费予以治疗。原告认为原告是在完成被告万海其指派的任务时受伤，作为雇主的被告万海其依法应承担赔偿责任，被告俞胜忠明知被告万海其无相应资质与安全生产条件，却将工程发包给被告万海其，依法应对原告的人身损害承担连带赔偿责任。请求判令二被告先行赔偿原告全部医疗费计人民币40000元；诉讼费由被告承担。
被告万海其辩称，其与原告是承包关系而不是雇佣关系；原告在事发当日的中午饮酒且违反操作规定将建筑模板从高处往下扔。故责任在原告自己，请求驳回原告的诉讼请求。
被告俞胜忠辩称，其与万海其在2004年3月10日订有协议，约定在工程期间有人员意外工伤均有万海其承担责任，故不应承担责任。
原告为证明其主张，向本院提供如下证据：
1、原告身份证复印件、二被告户籍证明各一份。证明双方的诉讼主体资格。
2、嘉善县第一人民医院2004年9月17日的住院病人催交医药费通知单复印件、2004年10月5日的住院收费收据复印件、病情及医疗记录即出院小结复印件各一份。证明原告因受伤在第一人民医院就诊手术的过程及病情和在该院已化去医疗费41005.9元的事实。
3、证人陈某、梁某的证言复印件各一份并口头申请该二证人到庭作证。证明原告是在从事雇佣活动中受伤的。
经庭审质证，二被告对原告提供的第1、2项证据无异议，本院予以确认。
原告和被告万海其当庭均向证人陈某、梁某进行询问，结合当事人陈述，对证人所作证言的以下部分本院予以采信：原告是被告万海其雇来负责俞胜忠别墅施工中的木工，由被告万海其向原告发放报酬，二证人是原告叫来共同做木工活，由原告发放报酬，事发当日中午原告饮了一瓶啤酒，原告在工作过程中约15时20分从二楼的工作面上往下扔建筑模板时发现下面有人为避免伤到下面的人，不慎掉地受伤。
被告万海其认为证人关于证人的工资是由原告发放的陈述足以证实万海其是将俞胜忠别墅工程的木工部分分包给原告许亚根的。
被告万海其为证明其辩解提供一份向赵友根所作的调查笔录，证明原告在事发当日中午喝酒，是有过错的；原告是工程的木工承包者。
经庭审质证，原告对被告万海其提供的由万海其委托代理人对赵友根所作的调查笔录提出异议，认为证人应当出庭作证，因万海其仅提供调查笔录，故原告对此笔录不予认可。原告提出的异议成立，故本院对该调查笔录不予采信。
被告俞胜忠为证明其辩解，提供了一份其与万海其在2004年3月10日签订的协议书复印件，证明施工过程中发生事故应由万海其承担责任。
经庭审质证，原告和被告万海其对此均无异议，本院对协议书的真实性予以确认。
根据本院认定的证据、证人证词及当事人的当庭陈述，本院对本案事实作如下认定：
2004年3月10日，被告万海其与被告俞胜忠签订一份协议书，约定被告俞胜忠的厂房五间及别墅一套由被告万海其承建。被告万海其在建造该别墅过程中，雇用木匠即原告许亚根负责木工活，被告万海其支付报酬，期间许亚根还叫了其他几个木工共同劳动。2004年9月12日中午，许亚根喝了一瓶啤酒，下午继续工作，同日15时20分许，原告许亚根在别墅二层的工作面上往下扔建筑模板时发现下面有人及时收手，但许亚根自己从工作面上跌落在地面上受伤。事故发生后，二被告与其他二人一起将原告送至嘉善县第二人民医院救治，后转至嘉善第一人民医院医治。
原告2004年9月12日入住嘉善第一人民医院疗伤，根据诊断原告系椎体骨折需手术治疗，2004年9月17日医院催许亚根补交医药费40000元。原告向被告催讨医药费，被告万海其仅支付了10000元医药费，原告遂于9月20日提起诉讼，要求二被告连带先行赔偿医药费40000元。原告已于9月21日进行手术治疗，至2004年10月5日止仅在嘉善第一人民医院已用去医药费41005.9元。
另查明，被告万海其在承建被告俞胜忠别墅始至发生原告摔伤事故时尚未取得任何建筑施工资质，在施工过程中亦未设置安全设施。
综上，本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告万海其未取得《村镇建筑工匠资质等级证书》或相应的建筑施工资格承建被告俞胜忠的住宅，在施工过程中亦未设置有效的安全设施，雇佣原告从事施工活动，对原告因在从事雇佣工作中摔伤应承担主要赔偿责任，对原告的损失应承担55%的赔偿责任；被告俞胜忠作为住宅的所有人即发包人应当知道被告万海其无相应建筑施工资质仍将住宅工程发包给被告万海其承建，存在过错，故对原告的损失应承担30%的赔偿责任；二被告对各自应承担的赔偿份额向原告负连带赔偿责任。从事建筑施工活动，带有一定的危险性，原告在事故发生（2004年9月12日下午）日的中午饮酒且在从事雇佣活动中未完全尽安全义务，对事故的发生亦应承担15%的责任。在原告产生的实际医疗费用已超过40000元的情况下，原告要求二被告连带先行给付医药费40000元的主张，除原告应自行承担的部分外，依法有据，本院予支持。被告万海其以与原告是承包关系不应承担赔偿责任之辩解，依据不足，本院不予采信。假设万海其与原告有承包关系，因原告从事的乃是建筑施工过程中辅助工作即木工，故至多只能视为劳务承包，也不能否定被告万海其的雇主和原告的雇员的身份，更何况被告万海其未能提供足够的证据证明其与原告是承包关系。被告俞胜忠以与万海其约定在工程期间有人员意外工伤均有万海其承担责任，故不应承担责任的辩解，违反法律规定，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款、第2款、第17条第1款之规定，判决如下：
一、被告万海其赔偿原告许亚根先行主张的医药费人民币40000元中22000元，扣除已付的10000元，被告万海其于本判决生效日始十日内偿付原告许亚根人民币12000元。
二、被告俞胜忠赔偿原告许亚根先行主张的医药费人民币40000元中12000元，于本判决生效日始十日内偿付。
三、被告万海其、俞胜忠对上述赔偿款互负连带责任。
四、驳回原告许亚根先行主张的医药费人民币40000元中6000元部分。
本案受理费1610元，由被告万海其负担1110元，被告俞胜忠负担500元。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。上诉人在上诉期期满次日起七日内预交上诉案件受理费1610元，直接交至浙江省嘉兴市中级人民法院，或汇款至浙江省省级财政专户结算分户。开户银行：嘉兴市农行营业部，帐号39×××52，逾期不缴按自动撤回上诉处理。判决生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起（双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或其他组织的为六个月内）向人民法院申请执行。
审判员 单文军
二〇〇四年十一月十九日
书记员 陈 健