北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）京73民终19号
上诉人（原审被告）：见牛羊（北京）餐饮服务有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：邓文利，总经理。
委托诉讼代理人：郭晓峰，北京广渠律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京嘉宴金手勺餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区崔各庄乡南春路2号（国门信诚孵化器0848号）。
法定代表人：刘宝平，总经理。
委托诉讼代理人：郭晓峰，北京广渠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张建辉，男，1972年4月3日出生，汉族，北京金手勺餐饮有限公司总经理，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：孙硕，北京市炜衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王鑫，北京市炜衡律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李建军，男，1970年10月17日出生，汉族，北京金手勺餐饮有限公司副总经理，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：孙硕，北京市炜衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王鑫，北京市炜衡律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：邢万强，男，1975年4月7日出生，汉族，北京金手勺餐饮有限公司副总经理，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：孙硕，北京市炜衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王鑫，北京市炜衡律师事务所实习律师。
上诉人见牛羊（北京）餐饮服务有限公司（以下简称见牛羊公司）、北京嘉宴金手勺餐饮管理有限公司（以下简称嘉宴金手勺公司）与被上诉人张建辉、李建军、邢万强侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）京0105民初6986号（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2018年1月25日，上诉人见牛羊公司、嘉宴金手勺公司的委托诉讼代理人郭晓峰，被上诉人张建辉、李建军、邢万强的委托诉讼代理人孙硕到本院接受了询问。本案现已审理终结。
上诉人见牛羊公司、嘉宴金手勺公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项判决之内容；2、驳回三被上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定在美团网、大众点评网、微信公众号中输入“金手勺”点击搜索后得到的相关信息系我方所为是错误的。二、一审法院认定在百度网上输入“金手勺”点击搜索后得到的加盟信息系我方所为是错误的。三、一审法院将我方合法使用“嘉宴金手勺”名称（字号）的行为认定为是侵犯了三被上诉人的注册商标专用权是错误的。四、一审法院认定我方餐馆外墙顶部招牌为“嘉宴金手勺”，门店招牌为“嘉宴金手勺老菜馆”，且以较大字号突出“嘉宴金手勺”系侵犯三被上诉人的商标专用权是错误的。五、一审法院认定我方餐馆餐具上显示“金手勺百姓生活菜馆”系侵犯了三被上诉人商标专用权是错误的，涉案商标未核定使用在餐具商品上。六、张建辉任法定代表人的公司不具备经营餐饮业的资质，不能作为申请人申请公证，所以该公证书不应作为本案判决的依据。七、三被上诉人提供加盟合同的加盟人都是个体工商户，没有经营资质，且加盟费都是现金支付并开具收据，不符合常理，存在造假可能。综上，一审判决认定事实错误，请求法院支持我方上诉请求。
被上诉人张建辉、李建军、邢万强辩称：我方享有“金手勺”注册商标的专用权并有多家加盟商。二上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，其行为已经侵犯我方依法享有的商标权，请求法院驳回见牛羊公司和嘉宴金手勺公司的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人张建辉、李建军、邢万强向一审法院起诉请求：1.判决见牛羊公司和嘉宴金手勺公司连带赔偿侵权损失100000元；2.判决见牛羊公司和嘉宴金手勺公司停止使用金手勺商标；3.判决见牛羊公司和嘉宴金手勺公司连带支付律师费2000元；4.判决见牛羊公司和嘉宴金手勺公司连带支付公证费2500元。
一审法院认定事实：
2006年2月，张建辉成立北京金手勺餐饮有限公司（以下简称金手勺公司）。张建辉、李建军、邢万强于2009年10月21日经核准取得了第5344465号“金手勺”文字商标，该商标核定在第43类服务项目上使用，包括饭店、餐馆、酒吧、自助餐厅、餐厅、快餐馆、咖啡厅、茶馆、流动饮食供应、假日野营服务（住宿）（截止）。该商标有效期至2019年10月20日。张建辉、李建军、邢万强在其经营的餐馆门牌、菜单上使用了上述文字商标，并通过《商标许可使用协议》授权案外人使用“金手勺”商标。
见牛羊公司成立于2005年6月29日，嘉宴金手勺公司成立于2015年6月4日。2015年9月8日，见牛羊公司（甲方）与嘉宴金手勺公司（乙方）签订《合作经营协议书》，协议约定甲方注册地址为北京市朝阳区十八里店乡吕家营中路，由甲方提供房屋及餐饮服务所需的设施、设备（具备营业条件），由乙方负责经营管理，双方共同在甲方住所地经营餐饮业；乙方可以使用甲方的营业执照也可以使用乙方的营业执照。对外经营可以使用“见牛羊”的字号，也可以使用“嘉宴金手勺”的字号，由乙方自行决定。该协议还对经营回报的分配、亏损的承担进行了约定。
2016年6月14日，见牛羊公司经核准取得了第16580312号“”注册商标，该商标由一个手拿勺子的厨师头像和“嘉宴金手勺”文字组成，并核定在第43类服务项目上使用，包括住宿代理（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐厅、酒吧服务、饭店、自助餐馆、茶馆、快餐馆、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿、流动饮食供应（截止）。该商标有效期至2026年6月13日。2017年3月20日，嘉宴金手勺公司经核准受让上述商标。
2016年8月19日，金手勺公司委托代理人前往位于北京市朝阳区十八里店吕家营大街737号“嘉宴金手勺老菜馆”就餐。该餐馆外墙顶部招牌为“嘉宴金手勺”，门店招牌为“嘉宴金手勺老菜馆”且以较大字号突出“嘉宴金手勺”；店内菜单封面为“金手勺小王烧烤”且突出使用“金手勺”字样，餐具上显示“金手勺百姓生活菜馆”，消费小票顶部显示“金手勺存档单”，结账单显示“金手勺结账单”，刷卡单显示“商户名称：金手勺”，订餐卡显示的餐馆名称为“金手勺百姓生活菜馆”，发票显示“销售方名称：见牛羊（北京）餐饮服务有限公司”、“地址：北京市朝阳区十八里店乡吕家营中路嘉宴金手勺”。北京市海城公证处对上述就餐过程进行了证据公证保全。
2016年9月6日，金手勺公司委托代理人在大众点评网上输入“金手勺”，点击搜索后得到多家名称中含有“金手勺”餐馆的检索结果，点击店名为“嘉宴金手勺酱骨石磨老菜馆（吕家营店）”的检索结果，进入该餐馆详情页面，在“优惠促销”栏显示“金手勺酱骨石磨老菜馆8-10…”、“金手勺酱骨石磨老菜馆2-4人餐”、“金手勺酱骨石磨老菜馆4-6人…”等团购信息，有消费者在评论中表示“北京遍地金手勺，感觉好几十家……”。另，在美团网重复上述搜索行为，同样得到店名为“嘉宴金手勺酱骨石磨老菜馆（吕家营店）”的检索结果，点击进入餐馆详情页面，在商家详情中显示“门店介绍：金手勺东北菜，经济实惠，……”，下方有消费者评论“金手勺烩菜很不错……”，在商家位置中显示地址为“朝阳区吕家营餐饮一条街”并配有相应地图。北京市海城公证处对上述网站浏览过程进行了证据公证保全。
2016年9月6日，金手勺公司委托代理人在百度网输入“金手勺”，点击搜索后得到标题为“金手勺东北菜加盟，加盟一家火一家！餐饮连锁加盟”的首条检索结果，点击该检索结果进入网站页面，该网站标签栏显示“嘉宴金手勺”，导航栏显示“首页”、“关于我们”、“金手勺加盟”、“金手勺加盟流程”、“金手勺水饺加盟”、“金手勺水饺加盟流程”、“新闻动态”、“联系我们”、“在线留言”。点击进入“首页”后，在页面上显示“加盟项目一、金手勺加盟……”。点击进入“金手勺加盟”，其页面展示了几十家加盟店的图片，部分加盟店名称显示“金手勺东北菜”、“金手勺”等字样。点击进入“联系我们”后，在页面显示嘉宴金手勺公司地址为北京市朝阳区十八里店吕营大街737号金手勺。另外，在上述所有页面下方均显示“??2016北京嘉宴金手勺餐饮管理有限公司版权所有”。北京市海城公证处对上述网站浏览过程进行了证据公证保全。嘉宴金手勺公司认可该网站是其经营，但否认见牛羊公司参与到该加盟网站的经营中。
2016年9月6日，金手勺公司委托代理人在微信手机客户端搜索“金手勺”后，显示“嘉宴金手勺”微信公众号的检索结果，点击进入该公众号显示“账号主体：北京嘉宴金手勺餐饮管理有限公司”，关注公众号后，在页面上显示有“欢迎关注金手勺”，在底部菜单栏显示有“吃在金手勺”、“关于金手勺”文字。北京市海城公证处对上述微信公众号的浏览过程进行了证据公证保全。
另查一，金手勺公司为上述证据保全支付公证费10000元，但其表示因该公证书用于四个案件的维权活动，故在本案中仅主张公证费2500元。另，张建辉、李建军、邢万强提交了数额为6000元的律师费发票，但其在本案中仅主张2000元。
另查二，2016年12月14日，张建辉就第16580312号“”注册商标向商标评审委员会申请宣告商标无效，目前，商标评审委员会已经受理。
另查三，张建辉许可北京富春园餐饮有限公司自2016年6月24日至2017年6月25日使用涉案商标，并收取许可费32800元；许可北京妙味品餐饮管理中心自2016年2月22日至2018年2月21日使用涉案商标，并收取许可费160000元；许可北京京云港海鲜楼自2016年1月27日至2018年1月26日使用涉案商标，并收取许可费160000元。
一审法院认为：
三被上诉人在核定的服务项目上享有第5344465号“金手勺”注册商标专用权，他人未经许可不得在相同或类似的服务上使用与该商标相同或近似的商标。
二上诉人通过签订《合作经营协议书》，合作经营位于北京市朝阳区十八里店乡吕家营中路的涉案餐馆。依据该协议，见牛羊公司提供场所和设备，嘉宴金手勺公司负责经营管理，嘉宴金手勺公司可以使用见牛羊公司的营业执照也可使用其自己的营业执照，对外经营可以使用“见牛羊”的字号，也可以使用“嘉宴金手勺”的字号，由嘉宴金手勺公司自行决定。涉案餐馆开具的发票显示该餐馆对外使用的销售主体名称为见牛羊公司，故根据合作经营协议和对第三人的信赖保护，一审法院可以认定二上诉人共同经营涉案餐馆，其在大众点评网、美团网及微信公众号上对餐馆进行的推广宣传行为，系其经营行为的具体表现。
《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。首先，二上诉人在其餐馆的门牌、菜单、餐具、消费小票、存档单、结账单、订餐卡以及美团网、大众点评网、微信公众号中单独、突出使用了“金手勺”或“嘉宴金手勺”等字样，起到了区别服务来源的作用，属于商标性使用。其次，三被上诉人涉案商标核准注册服务包括第43类的饭店、餐馆、餐厅，结合二上诉人经营涉案餐馆的事实，两者服务类别相同。第三，二上诉人在实体店、相关网站及微信公众号上使用“金手勺”文字，与三被上诉人主张权利的文字商标构成相同；二上诉人在门牌、微信公众号中使用“嘉宴金手勺”字样，其发挥核心商标指向性的内容是“金手勺”，“嘉宴”字样仅具有较弱的显著性。因此，二上诉人使用“嘉宴金手勺”字样与三被上诉人的“金手勺”商标标识构成近似商标，且已有证据显示二上诉人对“嘉宴金手勺”的使用导致了相关公众的混淆。因此，二上诉人在其餐馆、相关网站、微信公众号中使用“金手勺”、“嘉宴金手勺”标识已经构成对三被上诉人涉案商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权，赔偿损失的法律责任。
诉讼中，二上诉人提出“嘉宴金手勺”字样系对其企业字号的合法使用，对此一审法院认为，二上诉人在餐馆、相关网站、微信公众号使用“嘉宴金手勺”字样，起到了区分服务来源的作用，属于商标性使用。该种使用方式与三被上诉人的涉案商标构成在相同服务上的近似商标，落入了三被上诉人就涉案商标享有专用权的权利范围，侵害了三被上诉人的注册商标专用权，故对二上诉人的上述抗辩，一审法院不予支持。
关于二上诉人提出其系合法使用其享有的第16580312号注册商标，不构成商标侵权的抗辩，一审法院认为，二上诉人有权在其核定的服务类别上使用经核准注册的商标，但二上诉人在实际经营中并未使用其核准注册的“”图文商标，而是使用了“金手勺”、“嘉宴金手勺”字样，该使用方式与其注册商标明显不同，不属于对其享有专用权的注册商标的使用，故一审法院对二上诉人的上述抗辩不予支持。
嘉宴金手勺公司在加盟网站中使用“金手勺”、“嘉宴金手勺”字样，系其宣传推广行为，具有区别服务来源的作用，属于商标性使用；根据上述论述，该行为构成对三被上诉人注册商标专用权的侵犯。但该加盟网站系嘉宴金手勺公司主办和运营，不属于二上诉人共同经营涉案餐馆的范围，且二上诉人的合作协议中未体现经营加盟网站的内容，同时现有证据不足以证明见牛羊公司参与到上述网站的管理经营。三被上诉人主张见牛羊公司对加盟网站中使用“金手勺”、“嘉宴金手勺”字样侵害其商标权并据此承担责任，没有事实依据，一审法院不予支持。
对于赔偿经济损失的具体数额，三被上诉人未举证证明其因二上诉人的侵权行为所遭受的损失或二上诉人的侵权获利，故一审法院将综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质和情节、三被上诉人许可他人使用涉案商标的费用、二上诉人的主观过错等因素酌情确定。对三被上诉人主张的公证费及律师费，一审法院考虑到确有律师参与诉讼且进行证据保全公证的情形，三被上诉人亦提供了相应票据，一审法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项，第五十八条，第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，判决：“一、被告北京嘉宴金手勺餐饮管理有限公司、被告见牛羊（北京）餐饮服务有限公司于本判决生效之日起立即停止使用涉案商标的侵权行为；二、被告北京嘉宴金手勺餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张建辉、原告李建军、原告邢万强经济损失80000元，被告见牛羊（北京）餐饮服务有限公司在50000元内承担连带责任；三、被告北京嘉宴金手勺餐饮管理有限公司、被告见牛羊（北京）餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张建辉、原告李建军、原告邢万强合理费用4500元；四、驳回原告张建辉、原告李建军、原告邢万强的其他诉讼请求”。
在本案审理期间，三被上诉人提交了证据：1、与北京红雨餐饮有限公司签订商标许可使用合同与许可费用转账记录，用以证明二年许可费用8万元；2.二审律师费用发票，用以证明继续发生的维权合理支出。
本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于二上诉人是否应就涉案行为承担商标侵权责任。
《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，三被上诉人为第5344465号“金手勺”商标的权利人，该商标核定使用在“饭店、餐馆”等服务之上。二上诉人合作经营餐馆，该餐馆门店招牌突出“嘉宴金手勺”字样，店内菜单、消费小票、订餐卡等突出使用“金手勺”字样，以及在大众点评网、美团网等网站上的商户团购信息，在相关公众中能起到区分服务来源的作用，已构成商标性使用。根据二上诉人在经营活动中将“嘉宴金手勺”与“金手勺”结合使用的实际情况，其中“金手勺”已成为其商业标识的显著识别部分。据此，二上诉人的行为已构成对三被上诉人在先享有的注册商标专用权的侵犯。
二上诉人上诉理由主张在大众点评网、美团网、微信公众号中的信息非其所发布且与其无关。然而从相关公证文书中显示内容来看，大众点评网、美团网中关于“嘉宴金手勺酱骨石磨老菜馆（吕家营店）”的页面显示有团购、代金券信息，根据一般常理，此类信息应系网站与商家共同发起的促销活动，由此本院认为相关网站页面中关于涉案餐馆内容信息应系二上诉人提供或经其认可。至于微信公众号“嘉宴金手勺”，其显示经认证的账号主体为“北京嘉宴金手勺餐饮管理有限公司”，故该公众号中所发布的内容均来自嘉宴金手勺公司。因此，本院对于二上诉人的该项抗辩理由不予采信。此外，对于公证文书显示的通过百度搜索链接进入的“嘉宴金手勺”加盟网站，嘉宴金手勺公司在一审诉讼期间认可系其经营，本案二审中嘉宴金手勺公司无故反言，本院不予采信。
关于二上诉人主张其行为系对企业字号的合法使用，不构成商标侵权之主张。本院认为，企业对于其字号当然具有合法使用权，但该权利的行使不应侵犯其他民事主体的民事权益。而突出使用企业字号的行为如果起到了区分商品或服务来源的作用，则构成商标法意义上的商标性使用，故该使用行为当然受到商标法的规制。本案中，二上诉人在餐馆、相关网站、微信公众号突出使用“嘉宴金手勺”字样的行为，显然起到了区分餐饮服务来源的作用，属于商标性使用。即便“嘉宴金手勺”系嘉宴金手勺公司的企业字号，亦不构成二上诉人在商标侵权诉讼中的免责抗辩理由。
关于二上诉人以第5344465号“金手勺”商标的核定使用范围不包含餐具为由，主张其餐馆餐具上显示“金手勺百姓生活菜馆”不构成商标侵权。本院认为，二上诉人在其餐馆餐具上使用“金手勺百姓生活菜馆”字样的行为，意在向相关公众指示餐饮服务的提供者，而非指向餐具的提供者，因此该行为属于涉案商标核定使用的第43类餐饮服务之范畴。二上诉人该项上诉理由，本院不予采纳。
此外，二上诉人关于金手勺公司无餐饮资质、不能作为申请人申请公证以及三被上诉人提供的加盟合同可能造假之主张，缺乏法律依据或相应证据佐证，本院亦不予采纳。同时，一审判决关于二上诉人应承担商标侵权责任的认定正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费三千零七十五元，由上诉人北京嘉宴金手勺餐饮管理有限公司负担一千九百一十二元五角（已交纳），上诉人见牛羊（北京）餐饮服务有限公司负担一千一百六十二元五角（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 堃
审 判 员 何 暄
审 判 员 刘炫孜
二〇一八年四月二日
法官助理 李 适
书 记 员 赵延冰