山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁01刑终25号
原公诉机关济南市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩雪，女，1954年7月11日出生于山东省滨州市，回族，大学文化，原山东省金志房地产开发有限公司负责人，住山东省济南市，2003年1月7日因犯虚报注册资本罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，2006年11月16日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，同年12月25日刑满释放，2012年12月31日因犯逃税罪、骗取贷款罪被判处有期徒刑三年（刑期自2011年9月25日起至2014年9月24日止），因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2013年12月31日被押回重审，2014年9月24日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人赵新，山东佳君律师事务所律师。
济南市市中区人民法院审理济南市市中区人民检察院指控原审被告人韩雪犯职务侵占罪一案，于二〇一六年十月十八日作出（2014）市刑初字第300号刑事判决，原审被告人韩雪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月8日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派代理检察员周翔出庭履行职务，上诉人韩雪及其辩护人到庭参加诉讼。审理期间，经山东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。公诉机关以需要补充侦查为由，于2016年6月8日建议本案延期审理，同年7月8日，本院根据公诉机关提请，恢复了对本案审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人韩雪在担任山东省金志房地产开发有限公司（以下简称金志公司）总经理期间，于2006年5月18日与张某乙签订土地房产转让协议，韩雪以245万元的价格购买张某乙位于济南市市中区郎茂山路44号后院的土地和房产，首付70万元。同年6月，韩雪利用负责金志公司全面工作的职务便利，使用金志公司资金70万元支付了首付款。2008年10月至2009年8月，韩雪又多次使用金志公司资金共计900494.86元用于在上述地点进行工程建设。2009年8月，济南市市中区郎茂山路44号被拆迁，韩雪个人获得拆迁货币补偿款共计2771150元。2009年8月1日、8月31日，韩雪以其本人及母亲寇秀清名义分别借给金志公司1871150元、90万元，共计2771150元，借期一年。同年9月底，金志公司归还韩雪及其母亲290万元。
2013年11月15日，公安机关根据线索发现被告人韩雪在开发建设槐苑新城期间，涉嫌挪用、侵占公司资金，遂对其立案侦查，同年11月31日将韩雪从山东省女子监狱押回重审。
原审法院查明，1995年10月3日，韩雪与济南日港实业有限责任公司（以下简称日港公司，后更名为济南朋通实业有限责任公司，简称朋通公司）签订协议书，约定“由韩雪付给徐杰20万元买断济南日港实业有限责任公司名誉使用权，徐杰同意将济南日港实业有限责任公司的营业执照及公章印件交付韩雪使用”。1995年12月29日，韩雪以日港公司名义与山东省第三产业发展促进会（以下简称三产促进会）签订协议，双方联合投资注册成立山东省盛润房地产综合开发有限公司（以下简称盛润公司），所有注册资金全部由韩雪筹集，盛润公司发生的一切民事责任全部由韩雪承担，从1996年1月1日起，盛润公司每年分四次向三产促进会交纳管理费20万元，公司实行总经理负责制，依法自主经营，自负盈亏，协议有效期为五年，自1996年1月1日起至2001年1月1日止”。1996年1月2日，盛润公司经山东省工商行政管理局注册成立，注册资金500万元，法定代表人为韩雪，登记的股权及注册资金情况是：三产促进会出资105万元，占股份的21％，日港公司出资395万元，占股份的79%。
2001年1月，韩雪以孙晓东的名义将盛润公司注册资金虚增了500万元，增至1000万元，增加了股东孙晓东。因韩雪的上述行为已构成虚报注册资本罪，原审法院于2003年1月7日以（2003）市刑初字第2号刑事判决书依法判处韩雪犯虚报注册资本罪，有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。
2002年2月22日，孙晓东将其持有的盛润公司500万元股权全部转让给了济南建元工程有限公司（后更名为济南正邦投资管理有限公司，以下简称正邦公司，法定代表人为高某某），但上述增加的500万元注册资金并未到位。2002年7月，韩雪与高某某签订协议书，约定，盛润公司注册资金是500万元，由两个股东组成，一股东105万元，一股东395万元，高某某如果出资500万元，应属公司大股东，高某某在资金还没到位的情况下，提出将公司的法人董事长先于资金没到位之前变更为高某某本人，韩雪与高某某达成协议，高某某资金一天不到位，公司的管理权仍由韩雪掌控，高某某挂名，如果高某某资金到位，该协议书作废。
2002年11月29日，盛润公司变更名称为山东省金志房地产开发有限公司，法定代表人为韩雪，公司股份登记情况是：三产促进会持有出资105万元的股权，占10.5％，正邦公司持有出资500万元的股权，占50％，日港公司持有出资395万元的股权，占39.5％。2003年6月，金志公司法定代表人由韩雪变更为高某某，注册资本为1000万元。2006年6月，正邦公司出具证明，称金志公司原股东孙晓东将500万元股权转让给正邦公司，因当时知道孙晓东500万元出资是虚假的，因此，正邦公司未将500万元交付给孙晓东本人。2007年7月，因朋通公司（即日港公司）被吊销营业执照，张秀莲受让朋通公司在金志公司所持有的全部股权，为此，金志公司变更股东为三产促进会出资105万元，占10.5%，张秀莲出资395万元，占39.5%，正邦公司出资500万元，占50%。2008年5月，金志公司法定代表人由高某某变更为宋某某。同年10月，金志公司法定代表人宋某某变更为高某某。
2009年4月，济南市槐荫区人民法院以（2008）槐商初字第954号民事判决书认定正邦公司实际并未向金志公司投资，为此判决正邦公司限期向金志公司补足投资款500万元。2011年11月、12月，经济南市槐荫区人民法院、济南市中级人民法院分别审理，以济南市槐荫区人民法院（2011）槐商初字第1号民事判决书、济南市中级人民法院（2011）济民再字第55号民事判决书、（2011）济民二商终字第313号民事判决书，最终判决确认金志公司登记在张秀莲名下的395万元出资实为韩雪出资，韩雪享有金志公司39.5%的股权，是金志公司的股东。2012年6月，济南市历下区人民法院以（2010）历商初字第48号民事判决书确认三产促进会对金志公司的105万元出资并未到位，为此判决三产促进会限期补缴在金志公司处的注册资金105万元。2012年11月，金志公司变更股东为三产促进会出资105万元，持股比例10.5%，韩雪出资395万元，持股比例39.5%，正邦公司出资500万元，持股比例50%。
上述事实，有经原审庭审举证、质证予以确认的下列证据证实：
1.证人张某乙的证言证明：2006年，韩雪讲她与公司股东高某某闹矛盾，准备在外面找个地方办公，欲购买其位于济南市市中区双龙庄郎茂山路44号后院的土地、房产。同年5月18日，其与韩雪签订了土地房产转让协议，转让款共计245万元。合同签订一个月后，韩雪使用金志公司的转账支票支付了首付款70万元。后韩雪将院内原有的三层楼拆除后建成了四层。2009年该处房产拆迁，韩雪个人获得了补偿款277万余元。
2.证人杨某乙的证言证明：2004年10月至2007年7月，其任金志公司会计主管，当时公司法定代表人是高某某，韩雪是总经理。其不知道韩雪在济南市市中区双龙庄购买张某乙土地的事情。2006年5月，韩雪从公司财务拿走了一张70万元的转账支票，用途记不清楚了，至2007年7月，韩雪未归还，亦未用发票平账。
3.证人孙某甲的证言证明：2008年1月至2009年12月，其任金志公司会计。其只知道韩雪个人在济南市市中区双龙庄盖了房子，该项目不是金志公司的项目。2009年，其按照韩雪的要求，从公司共出资1100494.86元用于双龙庄建房，这些款项韩雪均未出具借条或收条。同年8月13日，韩雪在双龙庄的房产拆迁获得补偿款2771150元，其按照韩雪的要求，将这笔款分两次借给金志公司，其中以韩雪的母亲寇秀清名义借款90万元，以韩雪名义借款1871150元，借期一年，一个多月后归还寇秀清90万元，归还给韩雪200万元。
4.证人王瑛(金志公司出纳)的证言证明：2007年7月至2009年9月，其任公司出纳，负责现金和银行业务，孙某乙任会计主管。韩雪准备在双龙庄办公，由公司出资购买和建设了双龙庄的房子，开始时未走账，年底记账记为公司在建工程，这部分投资至今未归还。2009年8月，双龙庄的房子拆迁，补偿款如何领取、使用以及韩雪以她个人和寇秀清名义借款给金志公司使用的情况，都是由孙某乙、韩雪经办的，账面记载韩雪和寇秀清的借款都已经归还了。2007年至2008年期间，金志公司因资金紧张，曾向内部职工集资，其借给公司4万元，几个月后归还了。其未听说公司集资是帮助韩雪购买双龙庄房产。
5.证人范某某的证言证明：2004年至2010年，其任金志公司综合部经理，2007年9月负责房屋销售工作。2006年，其听说韩雪在济南市市中区双龙庄购买了张某乙的土地。2007年至2008年期间，金志公司因资金紧张，曾向内部职工集资，其多次借钱给公司使用，均已归还。
6.证人景某某的证言证明：其于2000年6月起在金志公司负责办公室事务，2008年负责财务工作，2009年底离开公司。其听说金志公司投资双龙庄办公楼的事，详细情况不清楚。
7.证人赵某某的证言证明：其2004年至2010年在金志公司为韩雪开车，当时公司的法定代表人是高某某，韩雪是总经理，公司由韩雪总负责。2007年至2008年，金志公司因资金紧张，曾向内部职工集资。
8.证人高某某的证言证明：其于2003年6月至今一直担任金志公司法定代表人，韩雪挪用金志公司180万元用于购买、重建双龙庄张某乙土地一事，从未经过公司董事会同意，其不知情。
9.证人宋某某的证言证明：其在三产促进会担任副秘书长。三产促进会是金志公司的股东，占有10.5%的股份，其代表促进会在金志公司行使股东职责，其不知道韩雪在济南市双龙庄购买张某乙房产一事，公司未就此召开过股东会。
10.证人王某乙的证言证明：其母亲张秀莲在金志公司持有39.5%的股份，2007年母亲将金志公司的股东权益和董事权益委托给自己，其与母亲对韩雪挪用金志公司资金用于购买、重建双龙庄张某乙房产一事不知情，公司亦未开过董事会。
11.书证土地房产转让协议证明：2006年5月18日，韩雪与张某乙签订土地房产转让协议，韩雪以245万元的价格购买张某乙位于济南市市中区郎茂山路44号后院的土地和房产，首付70万元，合同生效十日内再支付100万元，余款75万元在一年内付清。
12.书证协议书证明：韩雪委托济南历城建安公司建筑队张新安、许福禄进行建设施工。
13.书证金志公司财务账目、记账凭证、费用报销单、发票、转账支票存根、收条、收据、借款单等证据证明：2008年10月至2009年8月期间，金志公司共计出资900494.86元用于在双龙庄进行工程建设。
14.书证房屋安置协议、拆迁补偿协议书、拆迁货币补偿费用报领单及被拆迁房屋的照片、郎茂山项目住宅房屋调查表、估价报告、银行账户交易流水等证据证明：2009年8月，济南市市中区郎茂山路44号院被拆迁，韩雪获得拆迁货币补偿款2771150元。
15.书证借款合同二份、收据二份、银行账户历史明细清单及相关交易凭证证明：2009年8月1日，韩雪与金志公司签订借款合同，金志公司向韩雪借款1871150元，同年8月11日，收到借款1871150元。同年8月17日，金志公司向寇秀清出具收据，收到寇秀清借款90万元，同年8月31日，金志公司与寇秀清签订借款合同，由金志公司向寇秀清借款90万元。
16.书证金志公司记账凭证、现金付出凭单三份证明：2009年9月底，金志公司以现金方式分别偿还韩雪借款200万元、偿还寇秀清借款90万元。
17.金志公司情况说明证明：韩雪自1996年1月至2003年6月任金志公司法定代表人、董事长，负责公司全部业务，2003年7月至2009年底，任公司总经理，负责公司全面业务。
18.正邦公司出具的情况说明证明：正邦公司是金志公司股东，持股比例50%，韩雪挪用金志公司资金购买济南双龙庄张某乙房产一事，正邦公司并不知情。
19.书证授权书证明：张秀莲于2007年8月27日将其在金志公司的股东权益和董事权益全权委托王某乙代理。
20.书证韩雪与日港公司签订的协议书证明：1995年10月3日，双方签订协议，约定韩雪付给徐杰20万元买断日港公司名誉使用权，徐杰将日港公司营业执照及公章印件交付韩雪使用。
21.书证韩雪与三产促进会签订的协议书证明：1995年12月29日，双方签订协议，三产促进会和日港公司注册成立盛润公司，约定盛润公司的所有注册资本实际全部由韩雪筹集。
22.书证韩雪与高某某签订的协议书证明：2002年7月，双方约定，盛润公司注册资金500万元，两个股东分别持股105万元、395万元，高某某如果出资500万元，应属公司大股东，高某某在出资不到位的情况下，提出将法定代表人、董事长先变更为高某某，韩雪与高某某约定，高某某资金一天不到位，公司的管理权仍由韩雪掌控，高某某挂名，如果高某某资金到位，该协议书作废。
23.书证工商登记资料证明金志公司的成立及工商登记变更情况。
24.书证正邦公司出具的证明证实：2006年6月，金志公司原股东孙晓东将500万元股权转让给正邦公司，因孙晓东并未实际出资，因此，正邦公司未向孙晓东支付500万元。
25.书证济南市槐荫区人民法院（2008）槐商初字第954号民事判决书证明：正邦公司并未向金志公司实际投资，判决正邦公司限期向金志公司补足投资款500万元。
26.书证济南市槐荫区人民法院（2011）槐商初字第1号民事判决书、济南市中级人民法院（2011）济民再字第55号民事判决书、（2011）济民二商终字第313号民事判决书证明：金志公司股东张秀莲名下395万元出资实为韩雪出资，韩雪是金志公司的股东，持有39.5%的股权。
27.书证济南市历下区人民法院（2010）历商初字第48号民事判决书证明：三产促进会对金志公司的105万元出资未到位，判决三产促进会限期补缴出资款105万元。
28.书证举报信、案件督办函、受案登记表、关于要求将罪犯韩雪解回重审的函、工作记录等证据证明本案案发及韩雪的归案情况。
29.书证刑事判决书、刑满释放证明书等证明：韩雪曾经受到的刑事处罚及刑罚执行情况。
原审法院认为，被告人韩雪的行为构成职务侵占罪。被告人韩雪在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，被告人韩雪犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，与前罪逃税罪、骗取贷款罪判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑八年。责令被告人韩雪退赔山东省金志房地产开发有限公司损失2771150元。
宣判后，公诉机关不抗诉。原审被告人韩雪不服，以“1、其未以个人及母亲名义向金志公司出借277万余元，原判认定公司偿还其290万元，事实不清，证据不足；2、其是金志公司的唯一实际出资人，有权支配公司的资金，原判认定其犯职务侵占罪属适用法律错误”。其辩护人以韩雪作为公司唯一投资股东，为了经营便利，经常将自己的钱款借给公司使用，但往往不是汇入公司账户，而是汇入与公司有业务关系的第三方，而还款时往往是将公司的款项转入自己的账户，仅仅从证据形式看，可以构成职务侵占，但是韩雪基于对法律的认识错误导致行为违法，要求对韩雪从轻处罚。
二审出庭检察员的意见：上诉人韩雪作为公司工作人员，利用职务上的便利，将公司财产非法占为已有，数额巨大，原审判决认定其行为构成职务侵占罪是正确的。金志公司经工商部门登记的股东有三产促进会、正邦公司、韩雪，虽然在案发前三产促进会、正邦公司未认缴相关投资款，但是也只能认定为三产促进会和正邦公司未履行相关的投资义务，二单位应对金志公司承担相应的违约责任，不能因此剥夺二单位的股东地位，上诉人韩雪提出金志公司系其个人投资成立的公司，公司所有者权益归其个人所有的上诉理由不能成立。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人韩雪提出的其未以个人及母亲名义向金志公司出借277万余元，原判认定公司偿还其290万元，事实不清，证据不足的问题。经查，上诉人韩雪在济南市市中区郎茂山路44号拆迁，获得补偿款2771150元后，于2009年8月以其本人及母亲寇秀清名义分别借给金志公司1871150元、90万元，借期一年，同年9月底，金志公司归还韩雪及其母亲290万元。上述事实有证人张某乙、杨某乙、孙某乙、王某丙的证言、书证土地房产转让协议、房屋安置协议、拆迁补偿协议、货币补偿费用报领单、银行账户交易流水、借款合同、收据、银行账户明细及交易凭证、记账凭证、现金付出凭单等证据证实，足以认定。上诉人韩雪提出的此条上诉理由，没有事实依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人韩雪提出的其是金志公司的唯一实际出资人，原判认定其犯职务侵占罪属适用法律错误的问题。在案证据证实，上诉人韩雪利用其负责金志公司全面工作的职务便利，使用金志公司的资金160余万元用于购买房屋及工程建设，购买及建设的房屋被拆迁后，韩雪个人获得拆迁补偿款2771150元，之后韩雪并未将款项归还金志公司，而是以借款为名，将上述拆迁补偿款全部借给金志公司使用，后金志公司将上述借款全部归还韩雪，韩雪将上述款项非法占为己有，韩雪的上述行为，足以证实其侵占了应属金志公司所有的财产。金志公司系公司登记机关登记的有限责任公司，股东为三产促进会、正邦公司和韩雪个人，其中三产促进会、正邦公司虽未实际向金志公司出资，但只能认定为三产促进会、正邦公司未履行相关的投资义务，并不影响对三产促进会、正邦公司股东资格的认定，三产促进会、正邦公司作为金志公司的股东享有相应的权利负有相应义务。韩雪作为金志公司的股东之一，其侵占公司财产的行为损害了金志公司的合法权益，必然会损害金志公司债权人的合法权益，间接也会使金志公司其他股东的合法权益受损。即使韩雪是金志公司的唯一出资人，但其将认缴的出资额投入金志公司后，该部分财产即已成为公司的法人财产，不再是韩雪的个人财产，其以此为由，主张其行为不构成职务侵占罪，不能成立。综上，韩雪的行为主观上具有非法占有金志公司资金的故意，客观上占有了金志公司的资金，损害了金志公司的合法权益，符合职务侵占罪的构成要件，对上诉人韩雪提出的此条上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人韩雪身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额巨大，原审法院认定其行为构成职务侵占罪是正确的。上诉人韩雪在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。原审法院根据上诉人韩雪的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其在法定的量刑幅度内处以刑罚并无不当，辩护人提出的要求对上诉人从轻处罚的辩护意见理由不足，不予采纳。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 勇
审判员 刘建民
审判员 毕庶惠
二〇一七年八月十四日
书记员 朱 爽