青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终00690号
上诉人（原审原告）孙晓筱
上诉人（原审原告）张腾翔
被上诉人（原审被告）青海天迈建设投资有限责任公司
法定代表人张虎，董事长。
委�代理人罗兵，青海君剑律师事务所律师。
委托代理人陈岩
上诉人孙晓筱、张腾翔与被上诉人青海天迈建设投资有限责任公司（以下简称天迈公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，孙晓筱、张腾翔不服西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年7月6日公开开庭进行了审理。孙晓筱、张腾翔，天迈公司的委托代理人罗兵、陈岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，天迈公司经向西宁市城乡规划局申报城西总部经济大厦建设项目，西宁市城乡规划局于2013年3月20日给天迈公司发出了《规划设计条件通知书》，同意天迈公司在城西区盐湖巷6号地段的拟建项目。之后天迈公司开始着手办理建设项目的相关手续及拆迁工作。天迈公司设计的9号住宅楼层高为33层。2013年8月1日孙晓筱、张腾翔与天迈公司签订了《国有土地上房屋征收与补偿协议书》，约定以房屋产权调换方式由天迈公司拆除孙晓筱、张腾翔房屋，天迈公司将其开发的城西区盐湖巷6号天迈小区9号楼28、29两层面积共为229.26平方米住宅两套房屋建还孙晓筱、张腾翔，过渡期为24个月，过渡费每月每平米25元，共计65304元，天迈公司以房屋产权调换差价付清。另约定，“若甲方超过二年过渡期后仍不能交房，继续支付过渡费，超过二年，及2017年8月1日之后，甲方无条件向乙方按建还房屋面积229.26平方米双倍返还市场价格的资金。”2013年10月16日西宁市城乡规划局向天迈公司颁发了《建设工程规划许可证》准予天迈公司建设城西总部经济大厦建设项目，9号住宅楼地上层高为24层。天迈公司原设计的层高33层只批准了24层。2015年9月6日和10月12日，天迈公司向孙晓筱、张腾翔发送�信，说明孙晓筱、张腾翔选择的安置房楼层因规划原因无法实现，要求孙晓筱、张腾翔尽早过来选择其他楼层房号及户型。孙晓筱、张腾翔未予答复，也未重新选房。之后，孙晓筱、张腾翔以天迈公司不能按约交房已解除合同为由，要求天迈公司以房屋市场价的双倍返还资金，天迈公司予以拒绝，致使本案纠纷产生。
原审法院认为，双方签订《国有土地上房屋征收与补偿协议书》后，天迈公司原规划设计的9号住宅楼层高33层经西宁市城乡规划局审核后只颁发了24层层高的《建设工程规划许可证》，导致天迈公司不能向孙晓筱、张腾翔交付合同约定的层高房屋。之后天迈公司积极联系孙晓筱、张腾翔协商变更原定楼层房屋，属天迈公司向孙晓筱、张腾翔发出变更合同的请求。孙晓筱、张腾翔提出天迈公司向其发送的短信信息为解除协议书通知的意见，因短信内容中反映的是要求孙晓筱、张腾翔尽早过来选择其他楼层房号及户型，应属变更合同的请求，并无解除合同的意思表示，故孙晓筱、张腾翔提出确认短信信息为解除协议书的通知的请求无事实依据，不予支持。合同虽然存在因规划原因导致天迈公司无法交付约定房屋的情形，但合同仍处于履行期间，尚未超过房屋交付期限，双方也并未解除合同，且合同可以变更履行。孙晓筱、张腾翔要求天迈公司以房屋市场价的双倍返还资金的请求无法律依据，不予支持。合同未解除，房屋尚未交付之前，天迈公司理应向孙晓筱、张腾翔继续支付过渡费。孙晓筱、张腾翔提出的过渡费标准应按合同约定的被拆迁房面积108.84平方米，每平方米25元计算。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十�条第二款、第一百三十四条第一款、第一百六十一条之规定，遂判决：一、天迈公司支付孙晓筱、张腾翔2015年8月1日至2016年4月30日房屋拆迁过渡费24489元。二、驳回孙晓筱、张腾翔的其他诉讼请求。案件受理费减半收取19907元，由孙晓筱、张腾翔负担19000元，天迈公司负担907元。
孙晓筱、张腾翔上诉称，2013年8月1日孙晓筱、张腾翔与天迈公司签订了《国有土地上房屋征收与补偿协议书》，约定天迈公司征收孙晓筱、张腾翔房屋及土地，孙晓筱、张腾翔在2013年8月7日前腾空房屋，天迈公司以房屋产权调换方式安置孙晓筱、张腾翔，天迈公司将其开发的城西区盐湖巷6号天迈小区9号楼28、29两层面积共为229.26平方米住宅两套建还孙晓筱、张腾翔。另外特别约定，“若甲方超过二年过渡期后仍不能交房，继续支付过渡费，超过二年，及2017年8月1日之后，甲方无条件向乙方按建还房屋面积229.26平米双倍返还市场价格的资金。”孙晓筱、张腾翔履行了全部协议义务。2015年9月6日和10月12日，天迈公司两次以短信通知孙晓筱、张腾翔，其选择的安置房楼层因规划原因无法履约，意为解除协议书，不能交付协议书签订的28、29层房屋两套，要求孙晓筱、张腾翔尽早过来选择其他楼层房号及户型，要求变更原协议，孙晓筱、张腾翔予以拒绝。原审法院认定事实错误，本案未对责任进行确认，天迈公司报建未批不能交房的原因及责任，属天迈公司履行不能构成实际违约，应承担全部违约责任。原审法院将天迈公司通知不能交房，提出变更交房的邀约邀请，认为不是解除原协议交房条款的判决错误，变更就是在原条款撤销的基础上才能变更，本案协议无法履行应被认定为解除合同。原审判决认定尚未超过交房期限，协议书的交房日期为2015年8月1日。原审判决认定双倍返还资金的请求无法律依据错误，原审判决认定房屋过渡费按108.84平方米计算错误，应按229.26平方米计算，计算至双倍赔偿日。请求二审法院撤销原判，天迈公司建还房屋面积229.26平方米的双倍返还市场价格资金共计4126680元；天迈公司给付房屋过渡费137556元，以上费用共计4264236元。
天迈公司辩称，孙晓筱、张腾翔上诉认为原审判决错误请求撤销原审判决，并要求支持其一审上诉请求，没有事实依据也无法律依据。双方签订《国有土地上房屋征收与补偿协议书》，在签订合同后，由于双方以外的客观原因导致的合同不能完全履行，责任不在双方当事人，符合最高院《合同法解释（二）》第26条规定，导致房屋无法交付，可以对合同进行变更，做调整交付其他房屋，是相同面积和户型的房屋。一审认定的双方合同并未解除的事实正确，孙晓筱、张腾翔认为天迈公司发送短信内容是解除合同，而天迈公司发送短信是为了调换房源，不存在天迈公司提出解除合同的事实，发出短信后孙晓筱、张腾翔没有按照要求到天迈公司调换房源，双方没有达成一致变更合同，不意味合同解除或双方同意解除；一审判决结果与事实基本相符，但是一审法院没有适用最高院《合同法解释（二）》第26条关于情势变更的规定错误，但因为判决结果与天迈公司本意不违背，因此天迈公司没有提出上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理过程中，孙晓筱、张腾翔除了认为一审法院漏查了双方签订合同时天迈公司是否办理商品房预售许可证和规划许可证，建设项目的手续外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，双方签订《国有土地上房屋征收与补偿�议书》，是当事人自愿订立，内容亦不违反法律的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行义务。孙晓筱、张腾翔在合同约定的时间内腾空房屋，并将房屋交付天迈公司，已履行合同义务，天迈公司应按约定时间内交付房屋。但因天迈公司原规划设计的9号住宅楼层高33层经西宁市城乡规划局审核后只颁发了24层层高的《建设工程规划许可证》，导致天迈公司不能向孙晓筱、张腾翔交付合同约定的层高房屋，合同目的不能实现，故对双方签订的《国有土地上房屋征收与补偿协议书》予以解除。天迈公司应给付孙晓筱、张腾翔按市场价格计算面积为229.26平方米的房屋补偿款，孙晓筱、张腾翔认为市场价格每平方米为9000元，天迈公司认为市场价格每平方米为8000元至8500元，取平均值8500元计，229.26×8500元，为1948710元。关于孙晓筱、张腾翔主张天迈公司向�发送的短信内容为解除协议书通知的上诉请求，因短信内容中反映的是要求孙晓筱、张腾翔尽快去天迈公司选择其他楼层房号及户型，应属变更合同的请求，故孙晓筱、张腾翔此项上诉请求不能成立，不予支持。孙晓筱、张腾翔主张天迈公司以房屋市场价的双倍返还资金的上诉请求，双方在签订《国有土地上房屋征收与补偿协议书》时，西宁市城乡规划局只给天迈公司发出了《规划设计条件通知书》，西宁市城乡规划局并未向天迈公司颁发《建设工程规划许可证》。本案中天迈公司认为符合规划部门规划条件通知书条件的规划设计，一般均能获得批准。在双方签订合同后，西宁市城乡规划局向天迈公司颁发了《建设工程规划许可证》，在知道对报批项目只批复24层的情况下，天迈公司一直在寻求解决的办法。天迈公司在无法按合同约定交付房屋时，其通过短信方式联系孙晓筱、张腾翔协商变更合同。故天迈公司主观上并未故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假情况，欺骗对方。而是由于客观原因西宁市城乡规划局对9号住宅楼地上层高进行了变更，天迈公司不构成欺诈。故本案中不能适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定。天迈公司未按合同约定时间内交付房屋，应承担违约责任。天迈公司认为违约金过高，其要求适当减少。综合本案实际情况，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本院认为违约金的计算按房屋补偿款1948710元的30%给付为宜。天迈公司抗辩一审法院没有适用最高人民法院《中华人民共和国合同法解释二》第二十六条情势变更的规定错误，情势变更原则，是合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。本案中天迈公司对双方签订的合同不能履行是存在过错的，并不符合因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失的情形，故天迈公司的抗辩不能成立，不予支持。关于孙晓筱、张腾翔主张天迈公司支付过渡费按229.26平方米计算137556元的上诉请求，按照双方签订的协议约定，在天迈公司尚未交付房屋之前，天迈公司理应向孙晓筱、张腾翔继续支付过渡费。过渡费标准应按合同约定的被拆迁房屋面积108.84平方米，每平方米25元计算，从2015年8月1日起算至2016年4月30日止房屋拆迁过渡费24489元,孙晓筱、张腾翔此节上诉请求不能成立，不予支持。根据《中华人民共�国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、维持西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初258号民事判决的第一项即青海天迈建设投资有限责任公司支付孙晓筱、张腾翔2015年8月1日至2016年4月30日房屋拆迁过渡费24489元；
二、撤销西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初258号民事判决的第二项即驳回孙晓筱、张腾翔的其他诉讼请求；
三、青海天迈建设投资有限责任公司于判决书生效之日起七日内给付孙晓筱、张腾翔房屋补偿款1948710元、违约金584613元，共计2533323元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19907元，由孙晓筱、张腾翔负担6275元，青海天迈建设投资有限责任公司�担13632元；二审案件受理费39814元，由孙晓筱、张腾翔负担12552元，青海天迈建设投资有限责任公司负担27262元。
本判决为终审判决。
审判长 纳敏
审判员 卓玛
审判员 靳玲
二〇一六年八月二十二日
书记员 张媛
附：本案所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。