浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民终字第49号
上诉人（原审原告）王××。
委托代理人吕×、孙×。
上诉人（原审被告）浙江省××××金矿有限公司，住
所地遂昌县××竹乡花园岭。
法定代表人余甲。
委托代理人王×。
被上诉人（原审被告）遂昌县。
委托代理人朱××。
原审第三人浙江××建设有限公司，住所地杭州市××
区××半路××室。
法定代表人单×。
委托代理人沈××。
上诉人王××与上诉人浙江省××××金矿有限公司（
以下简称金矿××）、被上诉人遂昌县（以下简称交通局）、
原审第三人浙江××建设有限公司（以下简称公司）建设工程
施某合同纠纷一案，丽水市中级人民法院2008年8月22日作出
（2007）丽中民二初字第25号民事判决，王××、金矿××均
不服该判决，分别向本院提出上诉。本院于2009年3月3日立案
受理后，依法组成合议庭于同年3月17日公开开庭审理了本案
，上诉人王××及其委托代理人吕×、孙×，上诉人金矿××的委托代理人王×，被上诉人交通局的委托代理人朱××，原
审第三人公司的委托代理人沈××，到庭参加诉讼。本案现已
审理终结。
原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当
事人陈述，认定以下事实：
2003年8月21日，遂昌县和金矿××签订协议约定共同出
资连直线梧桐至金矿段公路路面改造工程。2003年9月，以金
矿××为业主就该工程依法进行了公开招标，王××以遂昌华
诚建设有限公司（以下简称华诚公司）名义进行投标并中标。
2003年10月18日，王××以华诚公司名义与金矿××就该工程
签订了《合同协议书》，对双方的权利义务进行了约定。合同
签订后，王××作为实际施某人，向金矿××交纳了履约保证
金18万元，并对工程进行了施某。2004年9月，该工程经验收
为合格工程并交付使用。2004年7月18日，为向上级主管部门
争取水泥涨价补差的资金，金矿××、工程监理办公室和华诚
公司梧桐至金矿公路路面改造工程丙部签字形成“遂昌县梧桐
至金矿公路路面改造工程甲工决算”和“梧桐至金矿路面改造
工程乙同外工程丙”二份资料。嗣后，金矿××又多处发函给
华诚公司要求派员或要求王××对工程量进行现场核实并进行
工程决算，均未果。审理中，根据金矿××的申请，原审法院
委托丽水市经济建设咨询有限公司（以下简称经济建设咨询公
司）对案涉工程造价进行鉴定，鉴定结论为“遂昌县梧桐至金
矿公路路面改造工程结算工程造价为：1869671.11元（其中合
同内造价1440519.3元，合同外造价207542.81元，材料补差221609元）”。金矿××已支付王××193.9万元。王××交纳
给金矿××的18万元工程保某某，2003年11月17日，王××出
具了内容为“我交到金矿公路施某工程保某某壹拾捌万元人民
币（其中伍万元为投标保证金），属本人个人资金。若华诚公
司未授权我为工程结算授权人，本人同意将该款项与从金矿领
取的工程预付款壹拾捌万元，相抵消”的承诺后，次日，金矿
××即以工程预付款的名义向王××支付了18万元。华诚公司
已于2007年5月变更为公司。
2007年2月1日，王××诉至原审法院，请求判令金矿×
×、交通局：1、支付工程欠款536735.55元及逾期利息87015.
6元（暂算至2007年1月30日，从2004年12月19日起按每日万分
之二点一计算至实际支付之日止）；2、返还履约保证金18万
元及逾期付款利息32205.6元（从2004年9月30日起按每日万分
之二点一计算至实际返还之日止，暂算至2007年1月30日）；3
、承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，王××借用第三人的施某资质参与工程
丁投标，中标后又以公司名义与金矿××签订了合同协议书，
该合同违反了法律的强制性规定，应确认无效。但王××作为
实际施某人对工程进行了施某，工程完工后经验收合格并交付
使用，金矿××应按实际发生的工程量及工程造价据实支付相
应工程价款。交通局作为案涉工程共同出资的业主之一，也应
共同承担支付工程款的义务。王××、金矿××虽签订过竣工
决算和合同外项目结算书，但内容并非金矿××的真实意思表
示，且与该院委托的司法鉴定结论严重不符，故对该决算行为应认定为无效，工程造价应根据司法鉴定结论认定，其中合同
内造价1440519.3元，合同外造价207542.81元。王××根据政
府部门的指导性意见，主张材料款差价，虽然政府部门的指导
性意见系非强制性规定，但考虑到当时水泥等原材料价格确实
大幅上涨，从而增加了王××的施某成本，从公平角度考虑，
王××的主张应予支持，但材料款补差数额应按鉴定结论确定
的数额为准，应认定为221609元。王××要求金矿××返还履
约保证金的申请，因王××曾经承诺履约保证金与工程预付款
相抵消，故王××主张返还保证金无事实依据，不予支持。但
对金矿××已支付的工程预付款数额认定时，应扣减该18万元
。综上，金矿××、交通局尚应支付给王××工程款（包括材
料补差款）为110671.11元。王××要求支付逾期付款利息的
诉请，因金矿××实际支付的工程预付款已超过了合同内外的
工程造价，而材料补差款并不属于应付工程款，故王××要求
支付工程逾期付款利息的请求，不予支持。金矿××提出王×
×存在超期完工等违约行为并应承担违约责任的抗辩，因双方
签订的合同效力被确认为无效，故对金矿××的该主张，不予
支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五
）项、第五十八条之规定，判决：一、金矿××和交通局应于
判决生效之日起十日内共同支付王××工程款（包括材料补差
）110671.11元：二、驳回王××的其他诉讼请求。如果未按
本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共
和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行
期间的债务利息。案件受理费16940元，由王××负担10000元，由金矿××负担6940元，鉴定费36000元，由王××和金矿
××各半负担。
宣判后，王××上诉称：1、案涉工程价款应以《合同协
议书》、招投标文件、2004年12月的《遂昌县梧桐至金矿公路
路面改造工程甲工决算》及《梧桐至金矿路面改造工程乙同外
工程丙决算报告》为决算依据，总价款应为2475735.55元，其
中包括合同内项目1817338元，合同外增加项目204797.55元，
水泥钢筋补差款453600元（水泥钢筋共计多支出64.8万元，根
据业主承担70%，施某人承担30%的原则，金矿××、交通局同
意补差453600元）。2、案涉工程价款不应以鉴定结论为依据
，鉴定报告严重失实，弄虚作假。首先，鉴定结论的合同内造
价为1440519.3元，比2004年12月份《遂昌县梧桐至金矿公路
路面改造工程甲工决算》中少了近40万元，是鉴定机构人为篡
改的结果，只要实地测量，就会真相大白。2、鉴定结论的材
料补差为221609元，比金矿××和王××确认的453600元少23
万多元，也是鉴定机构人为篡改得来。该鉴定报告结论违法，
不能作为定案依据。庭审中，王××将对鉴定结论的异议明确
为：（1）鉴定机构经济建设咨询公司不具有司法鉴定资质。
（2）鉴定报告第12项干砌片石挡土墙按照投标文件应为1635.
86m3，而鉴定报告为407.94m3，金额相差6万多元；第13项浆
砌片石挡土墙按照投标文件应为1090.58m3，鉴定报告为0m3，
金额相差9万多元；第15项级配沙某（碎石）纵横坡调整，按
照投标文件为5.2km，金额为82160元，而鉴定报告中为4.76km
，金额为0元，二者相差8万多元；第17项水泥砼路面层，按照投标文件应为28019m3，金额为1380776元，而鉴定报告为2360
8m3，金额为1296458.24元，二者相差8万多元；第26项钢筋混
凝土盖板涵，按照投标文件应为96m，金额为21986元，而鉴定
报告为0m，金额0元，二者相差2万多元；第9项15#片石砼边沟
墙，按照投标文件应为608.4m3，而鉴定报告为424.01m3，金
额为53001.25元，二者相差2万多元。如按照鉴定结论记载的
工程量，案涉工程是不可能通过竣工验收的。（3）鉴定报告
材料补差计算表反映水泥的投标信息价为290元／吨，施某期
的平均信息价为440元／吨，水泥的总用量为2607.17吨，而实
际上，水泥投标报价为260元／吨，施某期间的平均信息价为4
90元／吨（遂昌县工程造价信息中心2003年12月公布的《遂昌
县建材市场价格信息》），水泥总用量为2921.39吨。可见，
鉴定报告严重失实，不能采信。请求二审法院撤销原审判决，
改判支持王××的一审诉讼请求。
金矿××在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人
在本院庭审中口头辩称：双方约定的工程造价并非是固定价，
而应以有关审计决算部门审核的价格为最终决算依据，工程量
清单中的工程量是预计工程量，应以监理工程师确认的实际工
程量为准。本案实际施某中发生重大变更，导致合同内工程量
减少，有竣工文件、变更联系单、项目部施某总结等证据证实
，2004年12月10日，监理工程师办公室给金矿××的便函中明
确，2004年12月9日签署的《遂昌县梧桐至金矿公路路面改造
工程甲工决算》及《梧桐至金矿路面改造工程乙同外工程丙》
不能作为结算依据，相关的联系单和图表是后面补签的材料，实际并不存在，是为了向上一级部门争取资金的参考资料。原
审法院依法委托的鉴定机构所作的鉴定报告，是对客观事实的
科学认定和评价，鉴定中，鉴定机构多次通知王××到场，但
王××拒绝参加。王××虽对鉴定结论提出异议，但没有证据
予以佐证，且其也未申请重新鉴定，鉴定结论应予采信。本案
涉及的材料补差是鉴定机构根据实际的工程量按照材料配比计
算出来的，数额是正确的，由于金矿××和王××就材料补差
没有约定，故不应补给王××。请求二审法院驳回王××的上
诉。
交通局在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人在
本院庭审中表示同意金矿××的答辩意见。
公司在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人在本
院庭审中表示不了解实际情况，不发表意见。
金矿××上诉称：《遂昌县梧桐至金矿公路路面改造工
程戊文件》第11.7条约定，材料由承包人自行采办，价格由投
标人自行了解，并考虑以后的浮动率，建设单位对材料在施某
期间的价格浮动概不负责。王××在《投标书》中也写明，其
愿意按照招标文件要求承担施某工作，双方签订《合同协议书
》也将投标书和附件作为合同协议书的组成部分，故王××主
张材料补差款没有合同依据。2、浙江省交通厅浙交（2003）4
71号《关于某某、水泥结算价格调整的指导性意见》以及丽水
市交通局丽交（2004）232号《关于某某、水泥结算价格调整
的补充指导性意见》均不具有法律效力，且上述文件只供参考
，市场因素导致建材价格也不属于“业主风险”，因此上述文件并不适用于本案，鉴定报告也认为材料补差款“具体补差比
例由业主和施某算法协商后再定”。原审法院判决金矿××、
交通局支付王××的工程款包括材料补差款是错误的，金矿×
×、交通局已付清全部工程款，相反多付110937.89元，王×
×应予返还，请求二审法院撤销原审判决，改判王××返还多
付的工程款110937.89元。
王××在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人在
本院庭审中口头辩称，鉴于金矿××没有提起反诉，根据民事
诉讼法的规定，金矿××无权要求返还工程预付款。原审法院
判决由金矿××、交通局支付王××材料补差是有依据的，虽
然合同约定建设单位不承担施某期间材料价格上涨的风险，但
施某期间水泥、钢筋涨价达100%左右，超出了合同签订时双方
可预见的范围，根据情势变更原则和公平原则，应由金矿××
、交通局对王××予以补偿。虽然浙江省交通厅和丽水市交通
局的相关文件不属于规章，但在不违反上位的法律、行政法规
、规章的情况下，应参照。金矿××也以实际行动，即向上级
机关请示等表明其是愿意给王××作出补偿的。
交通局在本院庭审中表示同意金矿××的上诉理由和请
求。
公司在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人在本
院庭审中表示不了解实际情况，不发表意见。
二审期间，王××提出，2004年7月18日，其与金矿××
签署的《遂昌县梧桐至金矿公路路面改造工程甲工决算
》及《梧桐至金矿路面改造工程乙同外工程丙决算报告》是三方当事人真实意思表示，不是为了向上级部门争取水泥补差的
资金。此后，王××从未收到金矿××要求其核对工程量的有
关函件。鉴定结论明显偏低，是不真实的。2004年11月17日关
于某约保证金的相关记载上，王××的签名是伪造。金矿××
、交通局、公司对原判决事实均无异议。
本院经审理，对原审判决认定“2004年7月18日，为向上
级主管部门争取水泥涨价补差的资金，金矿××、工程监理办
公室和华诚公司梧桐至金矿公路路面改造工程丙部签字形成《
遂昌县梧桐至金矿公路路面改造工程甲工决算》和《梧桐至金
矿路面改造工程乙同外工程丙》二份资料”的事实不予确认，
对原审判决认定的其他事实予以确认。同时增加认定事实如下
：金矿××发布的招标文件第49.4条记载，在缺陷责任期满并
发给缺陷责任终止证书后的14天内，由监理工程师核证后将保
留金退还给承包人。2003年9月28日，华诚公司向金矿××发
出的投标书记载，华诚公司将遵照招标文件的要求承担本合同
工程的实施、完成及缺陷修复工作，投标书附件记载履约担保
金额为合同价的10%现金，缺陷责任期为12个月，保留金为合
同总价的5%。2003年10月18日，金矿××、华诚公司签订的合
同协议书记载，投标书及其附件是协议书的组成部分。王××
向原审法院提交了记载时间为2004年7月18日，金矿××、工
程监理办公室和华诚公司梧桐至金矿公路路面改造工程丙部签
字形成《遂昌县梧桐至金矿公路路面改造工程甲工决算》和《
梧桐至金矿路面改造工程乙同外工程丙》二份资料，记载合同
内项目结算造价为1817338元，合同外增加项目结算造价为204797.55元，在该二份材料所附计量决算报表传递单上工程监理
办公室签署意见：终期结算符合文件规定，同意传递，业主签
署意见为“同意”，时间为2004年12月19日。金矿××向原审
法院提交了一套计量决算报表，记载时间为2004年7月18日，
金额为1525555.52元（由1852148元划去写成），所附计量决
算报表传递单，有“王××”签字字样、华诚公司梧桐至金矿
公路路面改造工程丙部、工程监理办公室盖章，监理办公室签
署意见为：按合同文件的规定，支付核实后工程款1525555.85
元，时间为2004年8月10日。庭审中，王××回答法庭询问时
对存在二份金额某某的竣工决算资料表示无异议。2004年1月1
5日，华诚公司梧桐至金矿公路路面改造工程丙部发函给金矿
××，要求就水泥差价60余乙给予补差。2004年12月29日，金
矿××向遂昌县人民政府发出《关于要求补贴水泥价差的请示
》称：案涉工程开始施某后，由于水泥等建材价格大幅上扬，
造成工程造价增加，金矿××已投入资金50多万元，施某单位
根据省里的有关规定，提出补贴水泥差价的要求，该部分水泥
款请求县政府根据省里的有关某准给予补贴。此后，遂昌县人
民政府审批的材料差价补贴10万元到位。二审庭审中，金矿×
×陈述向遂昌县人民政府争取的材料补差款用于本案工程。截
至2004年12月19日，金矿××共支付王××工程款165万元。2
005年2月3日，金矿××支付王××工程款28.9万元。
本院认为，本案二审争议焦点为：金矿××、交通局应
给付王××的工程价款数额的认定及是否存在拖欠工程款和未
返还履约保证金的情形，如存在的话，相应的利息应如何计算。依据现行法律，结合案件相关事实，本院分析如下：1、关
于金矿××、交通局应给付王××的工程价款数额的认定问题
。（1）关于应按照王××提交的《遂昌县梧桐至金矿公路路
面改造工程甲工决算》及《梧桐至金矿路面改造工程乙同外工
程丙决算报告》的记载认定应付工程款还是应依据原审法院委
托司法鉴定机构作出的鉴定结论数额认定应付工程款的问题。
本院认为，由于王××和金矿××分别向原审法院提交了二份
记载金额某某的决算资料，且均加盖有华诚公司项目部公章、
监理办公室公章，均有王××签字字样，虽王××对金矿××
提交的决算资料上其的签字认为是伪造的，但未依法提出司法
鉴定的申请，依据现有证据，无法区分哪一份决算书是王××
、金矿××的真实意思表示，故原审依法委托具有司法鉴定资
质的鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定是正确的，且通过司法
鉴定确定案涉工程造价并不会造成对王××合法权益的损害，
因此，王××要求按照其提交的《遂昌县梧桐至金矿公路路面
改造工程甲工决算》及《梧桐至金矿路面改造工程乙同外工程
丙决算报告》认定本案工程造价无事实依据，依法不予采信。
王××针对司法鉴定机构的资质提出了异议，经审查，经济建
设咨询公司是丽水市中级人民法院依法确定的司法鉴定机构，
具有鉴定资格，王××针对鉴定机构的资质所提的异议不能成
立。针对王××对司法鉴定报告所提的六项具体异议，经济建
设咨询公司答复认为，干砌片石挡土墙、水泥砼面层、15#片
石砼边沟的数量是经过现场核实，业主、工程监理办公室、原
审法院司法鉴定处的工作人员均到场，王××经原审法院通知后未到场，鉴定报告对上述工程量均附有详细的计算公式。浆
砌片石挡土墙经现场核实未施某，根据2004年1月8日的联系单
，级配水泥（碎石）纵横坡调整已取消，经现场核查，案涉工
程共有6道计43m的涵洞均为水泥管涵洞，没有施某钢筋混凝土
盖板涵。鉴定报告计算的材料补差为221609元，是根据浙江省
交通厅（2003）471号文件和丽水市交通局（2004）232号文件
规定的材料涨幅10%以外业主承担70%进行补差（具体补差比例
由业主和施某单位双方协商），材料价格投标信息价按2003年
9月（浙江省交通厅工程定额','2018-09-28
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