河南省焦作市山阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0811刑初84号
公诉机关焦作市山阳区人民检察院。
被告人郑胜利，男，1969年8月3日出生于河南省沁阳市，汉族，初中毕业，系沁阳市太行贸易有限公司副经理，住河南省沁阳市。因吸毒于2012年9月14日至2012年9月29日被焦作市公安局山阳分局行政拘留15日。2014年10月8日因犯行贿罪被河南省济源市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。缓刑考验期自2014年10月19日起至2015年10月18日止。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年6月24日被焦作市公安局监视居住，因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月4日被焦作市公安局刑事拘留，于2015年6月11日经焦作市山阳区人民检察院批准逮捕，2015年6月11日由焦作市公安局执行逮捕。
辩护人陈大伟，焦作法律援助中心指派河南大启律师事务所律师。
焦作市山阳区人民检察院以焦山检公诉刑诉[2016]23号起诉书指控被告人郑胜利犯诈骗罪，于2016年2月26日向本院提起公诉，本院于同日决定立案受理，并依法组成合议庭，分别于2016年5月11日、2016年11月28日公开开庭审理了本案。焦作市山阳区人民检察院指派检察员薛艳红、代理检察员张艳岩出庭支持公诉，被告人郑胜利及其辩护人陈大伟，被害人刘某3到庭参加诉讼。期间，焦作市山阳区人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
焦作市山阳区人民检察院指控：
2012年2月份至8月份，被告人郑胜利在明知其背负巨额债务，没有偿还能力的情况下，以其经营的沁阳市太行贸易有限公司办理银行承兑汇票需要交纳保证金及购买煤炭存煤为理由，以高息为诱饵，骗取被害人刘某3多次向其指定的银行账户转账汇款共计1513万元，后将该钱款用于偿还债务、煤场经营及个人购车。
公诉机关为证实其指控提交了户籍证明、发破案经过、抓获证明、刑事判决书、借条、银行交易明细等书证、物证，证人任某1、姬某、郑某、王某1、马某等人的证言，被害人刘某3的陈述，被告人郑胜利的供述和辩解，鉴定意见等证据证实。并认为被告人郑胜利以非法占有为目的，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人郑胜利在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条，应当撤销缓刑，数罪并罚。应当依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人郑胜利辩称，其没有诈骗刘某31513万元，没有用高息来诱惑刘某3；起诉书指控其没有偿还能力，有巨额债务，其不承认。
被告人郑胜利的辩护人辩称，郑胜利的行为不构成诈骗罪。对郑胜利的行为应当以非法吸收公众存款罪处罚。如果以诈骗罪对郑胜利定罪，被害人的巨额款项将无法追偿。
经审理查明：
2012年2月份至8月份，被告人郑胜利在明知其背负巨额债务，没有偿还能力的情况下，以其经营的沁阳市太行贸易有限公司办理银行承兑汇票需要交纳保证金及购买煤炭存煤为理由，以高息为诱饵，骗取被害人刘某3多次向其指定的银行账户转账汇款共计1513万元，后将该钱款用于偿还债务、煤场经营及个人购车。
另查明，被告人郑胜利因犯行贿罪于2012年7月5日被济源市公安局刑事拘留，同年7月11日由济源市人民检察院取保候审，期间被羁押7天。
上述事实，有下列经过当庭举证、质证的证据予以证实：
（一）被害人刘某3陈述，证实被告人郑胜利以做煤炭生意和办理承兑汇票交保证金为由向被害人刘某3借款1400余万元，并欠刘某3煤款205万元，承诺给刘某3支付2分或3分的利息，共计给刘某3出具2590余万元的借据。郑胜利无力偿还刘某3钱后，曾和刘某3达成股权转让协议，欲将焦作市启达置业的百分之二十股份转让给刘某3，但未实际转让。被害人向被告人郑胜利提供的账户打款的具体情况，之所以向多人账户打款是因为郑胜利称其和任某1都是银行黑名单，在银行不能有账户，有银行转账凭证的有1209万元。从2012年8月底联系不上郑胜利。
（二）证人证言
1、证人任某1的证言，证实被告人郑胜利和任某1合作经营煤场时郑胜利没有资金，欠账较多，办理银行承兑汇票业务时郑胜利未缴纳过银行承兑汇票的保证金，郑胜利有吸毒史。在广发银行办理承兑汇票是任某1办理的，郑胜利没有出资，被告人郑胜利向任某1转款380万元的去向。郑胜利与任某1经济往来的情况，郑胜利在任某1处有借款的情况，郑胜利与任某1经营太行公司的情况及太行公司办理承兑汇票的情况，郑胜利向刘某3借款的事任某1不知情，所借款项没有用于办理承兑汇票。郑胜利用奥迪车置换的奔驰车已被任某1抵押给郑州的人。
2、证人赵某1的证言，证实被告人郑胜利向赵某1借款的事实。
3、证人姬某的证言，证实沁阳太行贸易有限公司在广发银行贷款的情况及郑胜利没有参与办理承兑的事实。
4、证人王某2的证言，证实沁阳太行贸易有限公司在广发银行贷款的情况及郑胜利没有参与办理承兑的事实。
5、证人屈某的证言，证实太行公司经营管理的情况及印章管理使用情况，太行公司是郑胜利和任某1共同经营，郑胜利拿过公司的章，说是公司验证用章，具体是否验证不清楚。
6、证人任某2的证言，证实2012年太行贸易有限公司二十里铺煤场的业务不多，郑胜利投资，2012年2月28日郑胜利向其银行卡转入的10万元按照郑胜利安排用于博爱二十里铺煤场购煤及支付运费。
7、证人卫某的证言，证实刘某3找郑胜利要账要钱后让卫某出具证明转让启达置业公司股份的过程及郑胜利、任某1让卫某将启达公司股份转让给李某的事实。
8、证人王某3的证言，证实王某3多次陪刘某3找郑胜利要钱的事实，郑胜利曾承诺刘某3变更股东后失去联系。
9、证人马某的证言，证实被告人郑胜利将从被害人刘某3借来的钱用于偿还债务。郑胜利在欧陆担保公司借款及还款的事实。
10、证人郜某1的证言，证实郑胜利借郜某1钱后还款30万，至今仍欠10万欠款的事实。被告人做煤炭生意亏损，其日常生活奢靡，于2012年初曾借郜某140万元后还款30万，至今仍欠款的事实。
11、证人郭某1的证言，证实郑胜利使用郭某1银行卡转账30万元并取现拿走的事实。
12、证人王某1的证言，证实2012年3月14日，刘某3给王某1转款330万元，这其中郑胜利以发煤为由让王某1转给张拥军300万，郑胜利以现金方式提走30万；2012年3月20日刘某3给王某1转款217万元，这其中郑胜利以购煤为由让王某1转给张拥军80万，郑胜利以现金方式拿走80万，剩下57万用于支付王某1欠款。
13、证人王某4的证言，证实被告人郑胜利为了摆排场、争面子，虚构煤场购煤、存煤、缴纳银行抵押物，骗取刘某3向郑胜利持有使用的郑某银行卡转款50万元，并将其中的30万元支付给王某4，用于补齐从王某4处用奥迪车置换奔驰车的差价，另外20万元全部提取现金，被告人郑胜利不能说明合法用途。
14、证人孟某的证言，系太行公司会计，证实郑胜利在2012年向公司投资及取款的情况。
15、证人李某的证言，证实根据现有的单据，被告人郑胜利于2012年2月至7月向山王庄煤场进煤41350多吨，往博爱煤场拉39000多吨，被抢1万多吨煤和部分原始单据，实际进煤应有五万多吨。进的煤基本没有卖。
16、证人张某的证言，证实张某往山王庄煤场送煤大概24万，郑胜利结了不到7万元的帐，后联系不到郑胜利，任某1将剩余钱给了张某。
17、证人原某1的证言，证实证人通过被害人介绍自2012年3月24日至2012年6月16日向太行公司的山王庄煤场和二十里铺煤场送煤矸石9392.9吨，大概100多万，货款全部是刘某3和其爱人支付，现在已结清。
18、证人徐某的证言，证实2012年6月证人让其朋友白丽娟和刘庆志向太行公司送煤矸石，货款由刘某3通过徐某支付了大约40万。还欠白丽娟13万未付。
19、证人郜某2的证言，证实2010年3月郑胜利租赁证人煤场，煤场作价50万元，至今仍欠十几万未支付且郑胜利平时生活很奢侈。
20、证人王某5的证言，证实郑胜利在王某5煤场拉煤及借钱未还的事实。
21、证人郭某2的证言，证实2012年郑胜利从郭某2处借走8万转账到刘某3账上，后郑胜利躲避不还钱，郭某2和郜某2等人去郑胜利煤场拉煤矸石的事实。
22、证人王某6的证言，证实郑胜利挥霍的事实。
23、证人赵某2的证言，证实郑胜利2012年欠赵某220万元钱至今未还的事实。
24、证人原某2的证言，证实沁阳太行公司向伊旗致富煤矿汇款200万的事实。
25、证人刘某1的证言，证实沁阳太行公司向伊旗致富煤矿汇款200万支付煤款的事实。
26、证人王某7的证言，证实郑胜利向其转账6万元，是胡思莹用郑胜利的钱。
27、证人刘某2的证言，证实郑胜利使用刘某2身份证办理银行卡并使用的事实。并听说郑胜利赌博
28、证人陈某的证言，证实郑胜利向陈某借款的事实及任某1替郑胜利还款的事实。
（三）书证
1、被告人郑胜利身份证明，证实被告人郑胜利已达到刑事责任年龄。
2、刑事判决书、执行回执，证实被告人郑胜利前科情况。
3、焦作市公安局证明，证实郑胜利因吸毒于2012年被行政拘留。
4、发破案经过、抓获证明，证实本案案发的情况及郑胜利两次被抓获到案的情况。
5、在逃人员登记撤销表，证实被告人郑胜利被公安机关上网追逃的事实。
6、被害人刘某3提供的借据十六张及银行汇款凭证，证实被告人郑胜利给刘某3出具的借据金额为2590.3万元，经查证有银行交易明细的有1589.8万元。
7、被告人郑胜利给任某1、陈某出具的借条，证实郑胜利在任某1处欠款情况。
8、沁阳市太行贸易公司账户明细，证实沁阳市太行贸易公司经营期间账户资金情况。
9、沁阳市太行贸易有限公司工商登记材料，证实该公司注册及股东变更的情况。
10、焦作市启达置业公司工商登记资料，证实焦作市启达置业公司工商登记情况。
11、广发银行郑州淮河路支行提供的沁阳市太行贸易有限公司借款相关资料、银行资金流水及郑州市中级法院判决书、裁定书、协助执行通知书、查封财产清单、质押监管协议，证实沁阳市太行贸易有限公司在该行借款的情况，期间通过太行公司账户向广发银行交纳保证金的事实及郑胜利向刘某3借款期间在银行办理的承兑汇票太行公司已有煤炭被银行质押监管。
12、情况说明、郑胜利及任某1个人信用报告，证实该二人有多笔到期款项未偿还。
13、情况说明、收款收据、银行凭证，证实沁阳宏晋煤炭公司和太行贸易公司供销煤炭的情况。
14、王某1提供的郑胜利打的借条，证实被告人郑胜利借王某120万的事实。
（四）鉴定意见
1、世纪联合会计师事务所出具的司法鉴定意见书，证实沁阳太行公司在2012年2月、3月、4月、8月份是负债亏损的事实。
2、焦作市公安局刑事科学研究所（焦）公（刑）鉴（文检）字（2014）26号鉴定文书，证实被害人刘某3提供的16份借据上的印章和“沁阳市太行贸易有限公司财务专用章”印文与样本印文是同一枚印章盖印形成。
本院认为，被告人郑胜利以非法占有为目的，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人郑胜利在缓刑考验期限内，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人郑胜利及其辩护人的辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第七十七条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人郑胜利犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币500000元。与前罪有期徒刑一年数罪并罚，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币500000元。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年5月4日起至2029年10月27日止）。
二、责令被告人郑胜利退赔被害人刘秀荣经济损失人民币共计1513万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 勇
审 判 员 罗蒙楠
人民陪审员 王亚嫱
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 王中艳