山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋10刑终125号
原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）亢一X，男，1980年12月25日生。2016年1月26日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年2月5日被取保候审。2016年12月22日尧都区人民法院决定逮捕，2017年1月3日被执行逮捕，现羁押在临汾市尧都区看守所。
辩护人亢二X，男，汉族，1954年6月20日出生，住址襄汾县上庄巷*号供销社家属院*排*号，系上诉人亢一X之父亲。
原审被告人肖春江，男，1973年12月22日生。2015年12月17日因涉嫌犯挪用公款罪到尧都区人民检察院投案自首，2016年1月25日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。
临汾市尧都区人民法院审理临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人肖春江、亢一X犯挪用公款罪一案，于二〇一六年十二月二十一日作出（2016）晋1002刑初318号刑事判决。判后原审被告人亢一X不服，以一审判决事实不清、证据不足为由提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年5月4日至2015年11月13日，被告人肖春江、亢一X先后8次挪用山西压缩天然气集团临汾有限公司资金1820万元至亢一X建行个人账户进行炒股。2015年6月8日至11月4日亢一X分11次从个人账户归还该公司1612.21万元；2015年11月13日肖春江从其个人账户归还该公司55万元，案发前共归还1667.21万元，尚有152.79万元未归还。
采信的证据：
1、被告人肖春江讯问笔录证实：2015年5月4日至2015年11月13日，肖春江与亢一X先后8次挪用山西压缩天然气集团临汾有限公司资金1820万元至亢一X建行个人账户6227000351080121452进行炒股，具体为：2015年5月4日，从单位账户向亢一X建行个人账户两次分别转款300万元、700万元，6月19日转款200万元，6月23日分两次转款100万元、200万元，7月6日转款100万元，10月8日转款150万元，10月23日转款70万元；归还情况为：2015年6月8日亢一X从其个人账户向公司账户分两次转款1000万元，6月26日，亢一X向单位账户转款350万元，8月10日亢一X向单位账户转款20万元，8月11日亢一X向单位账户转款10万元，8月18日亢一X向单位账户转款20万元，10月13日亢一X向单位账户转款30万元，10月19日亢一X转款19万元，10月20日亢一X从个人账户分两次转款共81.01万元，11月4日亢一X向单位账户转款82.2万元，11月13日肖春江从其个人账户向单位账户转款55万元。目前还有152.79万元没有归还。由于二人都是财务科的，该挪用行为只有他们二人知道。
2、被告人亢一X讯问笔录证实：2015年5月4日至2015年11月13日，被告人肖春江先后8次向亢一X建行个人账户6227000351080121452转款共计1820万元进行炒股。2015年6月8日，亢一X从其个人账户向公司太原兴业银行账户两次转款共1000万元，6月26日，亢一X向单位账户转款350万元，8月10日亢一X向单位账户转款20万元，8月11日亢一X向单位账户转款10万元，8月18日亢一X向单位账户转款20万元，10月13日亢一X向单位账户转款30万元，10月19日亢一X转款19万元，10月20日亢一X从个人账户分两次转款共81.01万元，11月4日肖春江从亢一X账户向单位账户转款82.2万元。填写转账凭证或手机银行转账时，户名都是“山西压缩天然气集团临汾有限公司”。知道肖春江用的公款后，因为股票赔钱了想把钱再挣回来而没有阻止他。
3、山西省国新能源发展集团有限公司证明、山西省工商行政管理局出具的企业信息查询单、山西省国新能源发展集团有限公司及山西压缩天然气集团有限公司、山西省压缩天然气集团临汾有限公司营业执照、山西压缩天然气集团临汾有限公司章程均可证实：山西压缩天燃气集团临汾有限公司于2010年11月5日由山西压缩天然气集团有限公司与山西煤炭运销集团临汾有限公司出资组建，2015年8月5日，山西煤炭运销集团临汾有限公司将股权无偿划转至山西省国新能源发展集团有限公司。山西压缩天然气集团有限公司系其他有限责任公司，山西省国新能源发展集团有限公司系国有独资有限责任公司，山西压缩天然气集团临汾有限公司系国有控股有限责任公司。
4、山西压缩天然气集团临汾有限公司《关于部门经理及各加气站副站长聘任的通知》及证明材料、内部调动通知单、山西压缩天然气集团有限公司调动介绍信证实：肖春江、亢一X分别于2011年7月2日、2014年6月17日经山西压缩天然气集团有限公司调动至山西压缩天然气集团临汾有限公司2013年5月29日经山西压缩天然气集团临汾有限公司决定聘任肖春江为财务部经理，2014年5月12日亢一X调动至财务部工作。
5、交通银行、中信银行业务凭证、客户回单，兴业银行太原分行交易往来信息查询，中国建设银行个人汇款凭证及亢一X、肖春江个人账户明细，山西省尧都农村商业银行业务凭证，中国银河证券股份有限公司临汾解放东路证券营业部信用资金流水明细。
6、临汾市尧都区人民检察院反贪污贿赂局出具的肖春江到案经过证实：被告人肖春江于2015年12月17日主动到该院投案并如实供述。
7、被告人肖春江、亢一X户籍信息。
原判认为，关于被告人肖春江的辩护人提出被告人肖春江不具备国家工作人员身份的辩护意见。经查，山西省国新能源发展集团有限公司证明、山西省工商行政管理局出具的企业信息查询单、山西省国新能源发展集团有限公司及山西压缩天然气集团有限公司、山西省压缩天然气集团临汾有限公司营业执照、山西压缩天然气集团临汾有限公司章程等证据可证实，山西压缩天然气集团临汾有限公司系国有控股有限责任公司。且根据相关调动及聘任证明可证实，被告人肖春江财务部经理一职系由山西压缩天然气集团临汾有限公司决定并聘任的，其并非经国家机关、国有公司及企业事业单位提名、推荐、任命，在国有控股公司中从事公务的人员，根据最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》之规定，被告人肖春江不属于国家工作人员，不具有挪用公款罪的主体要件，故辩护人此节辩护意见于法有据，原审予以采纳。
关于其提出挪用数额应当按照尚未归还的数额认定的辩护意见，经查，被告人肖春江多次挪用公司资金，除2015年5月4日转账、6月8日归还的1000万元，及11月13日肖春江从其个人账户转款55万以外，其余均符合以后次挪用资金归还前次挪用资金之情况，参照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次的，数额应以案发时未还的实际数额认定，故自2015年6月26日至10月20日间二被告人挪用的资金数额宜认定为152.79万元，总挪用金额应为1207.79万元，辩护人此节辩护意见于法有据，原审予以部分支持。
关于被告人肖春江的辩护人提出被告人肖春江能主动投案并能如实供述，其自首情节经查属实，原审予以确认。
关于被告人亢一X及其辩护人称其不明知其使用的款项为公款，亢一X不是挪用人及使用人，不构成犯罪的辩护意见。经查，被告人肖春江、亢一X讯问笔录、相关书证均可证实被告人肖春江利用职务便利，将本单位款项先后8次打至被告人亢一X个人账户由亢一X炒股使用，期间亢一X本人先后多次向公司账户归还部分资金，其在银行转账或使用手机银行等方式转账时，账户户名均明确体现为“山西压缩天然气集团临汾有限公司”；被告人亢一X讯问笔录亦证实，其因股票操作亏损，在明知是单位资金情况下仍然继续使用挪用资金进行炒股，以上情形足以证实其对所使用款项的性质，显然属于明知状态。被告人亢一X不仅对使用款项来源完全知情，并且不断参与肖春江挪用资金的使用及归还活动，其主观上存在挪用故意，客观上存在挪用资金的行为，其行为已构成挪用资金的共犯，被告人及辩护人的辩护意见与事实不符，原审未予采纳。
原审认为，被告人肖春江、亢一X利用职务上的便利，挪用资金1207.79万元进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪，公诉机关指控罪名及数额有误，本院予以纠正。被告人肖春江案发后能主动到办案机关投案，当庭能如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人亢一X在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。二被告人案发前归还大部分本息，可以从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决一、被告人肖春江犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月。二、被告人亢一X犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月。三、责令被告人肖春江、亢一X退赔山西压缩天然气集团临汾有限公司一百五十二万零七千九百元。
上诉人亢一X及辩护人意见：上诉人主观上不明知其使用的款项为公款，亢一X不是挪用人及使用人，不构成共同犯罪，请求二审改判亢一X无罪。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认并不再赘述。
对于上诉人亢一X的上诉理由，经查，上诉理由与原审的辩解意思一致，原判已对该辩解作了充分论述，原判论点正确，论据充分，应予以支持，本院对此予以确认并不再赘述。故对上诉人亢一X的上诉理由不予支持。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对上诉人的亢一X上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭占元
审 判 员 李绍颂
代理审判员 李 芳
二〇一七年三月十五日
书 记 员 李 鑫