山东省金乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金刑初字第104号
公诉机关金乡县人民检察院。
被告人周未来，农民。2013年12月26日因涉嫌犯非法经营罪被金乡县公安局刑事拘留，经金乡县人民检察院批准，2014年1月20日由金乡县公安局执行逮捕，2014年1月26日变更为取保候审，同年11月28日被金乡县人民检察院重新取保候审。2015年4月27经本院院长决定对其逮捕，2016年7月15日由金乡县公安局执行逮捕。现羁押于金乡县看守所。
辩护人郭鲁涛，山东郭鲁涛律师事务所律师。
辩护人庄英翠，山东郭鲁涛律师事务所律师。
金乡县人民检察院以金检公诉刑诉（2015）93号起诉书指控被告人褚洋洋、周未来、葛孝文犯非法经营罪，于2015年4月23日向本院提起公诉，本院审查后于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。案件审理期间，因被告人周未来脱逃，本院依法裁定对被告人周未来个人中止审理。2016年7月15日裁定对周未来恢复审理。金乡县人民检察院指派检察员李茜出庭支持公诉，被告人周未来及其辩护人郭鲁涛、庄英翠到庭参加诉讼。现已审理终结。
金乡县人民检察院指控：2012年至2013年期间，被告人周未来在未经烟草专卖行政部门许可的情况下，多次从金乡县各烟草经销处收购卷烟，通过被告人葛孝文驾驶的金乡至徐州的客车（苏C×××××）托运给在江苏省徐州市的被告人褚洋洋，褚洋洋将货款通过银行转帐的方式支付给周未来，两人交易金额共计600余万元，后褚洋洋将从周未来处购买的卷烟销售。被告人葛孝文明知周未来和褚洋洋进行卷烟交易而多次帮助运输。2013年12月25日14时许，周未来托运给褚洋洋的144条中华（硬）卷烟，在葛孝文驾驶的客车上被金乡县烟草专卖局在金乡县化雨镇苏河桥东查获，价值57600元。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人褚洋洋、周未来、葛孝文的供述及辩解，证人胡某、王某乙等人的证言，辩认笔录，物证、书证等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人周未来等人违反国家规定，未经许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人周未来对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议，当庭表示自愿认罪。
其辩护人认为公诉机关指控周未来未经烟草专卖行政部门许可，从事经营卷烟的行为与事实不符，指控周未来系无证经营，证据不足。被告人周未来是持有合法烟草专卖零售许可证的超范围和超地域经营的情形，不宜按非法经营罪处罚。金乡县烟草专卖局没有通知周未来其烟草专卖零售许可证被注销，周未来主观上一直认为自己是有证经营，不具有非法经营的故意，不构成非法经营罪。被告人周未来存在以下量刑情节：1、被告人周未来是在接受金乡县烟草专卖局询问涉嫌无证运输烟草专卖品的违法行为时主动、如实供述了自己非法经营卷烟的违法行为，属于罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行，符合自首的情形，应依法对其从轻、减轻处罚。公安机关出具的证明称周未来具有脱逃情节没有证据证实。2、周未来在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，应依法对其减轻处罚。周未来到案后，揭发同案犯共同犯罪事实，可酌情对其从轻处罚。3、周未来当庭自愿悔罪，且系初犯、偶犯。建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，2012年至2013年期间，被告人周未来在未经烟草专卖行政部门许可的情况下，多次从金乡县各烟草经销处收购卷烟，通过被告人葛孝文驾驶的金乡至徐州的客车（苏C×××××）托运给在江苏省徐州市的被告人褚洋洋，褚洋洋将货款通过银行转帐的方式支付给周未来，两人交易金额共计600余万元，后褚洋洋将从周未来处购买的卷烟销售。
另查明，被告人周未来自2010年12月9日取得烟草专卖零售许可证，有效期至2013年12月31日。2011年12月31日，周未来由于租赁的经营场所到期停止经营烟草卷烟零售业务，停止营业后，周未来未按照《烟草专卖许可证管理办法》《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》要求提出变更或歇业申请，金乡县烟草专卖局根据上述规定于2012年10月9日依法注销了周未来的烟草专卖零售许可证。
还查明，2013年12月26日被告人周未来因涉嫌犯非法经营罪被金乡县公安局刑事拘留，2014年1月20日由金乡县公安局执行逮捕，2014年1月26日变更为取保候审，共计羁押32天。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：
1、书证
（1）被告人周未来的户籍证明，证实被告人周未来符合法定的负刑事责任的年龄。
（2）金乡县公安局治安警察大队出具的抓获经过，证实2013年12月25日14时左右，在山东省济宁市金乡县化雨乡苏河桥东200米左右烟草稽查人员在金乡至徐州的公共汽车上当场查获中华（硬）卷烟144条，价值57600元，后调查此卷烟系被告人周未来所非法购买。后烟草稽查人员在金乡县公园西门工商银行将取货款的被告人周未来抓获并移交至金乡县公安局。
（3）移送报告及金乡县烟草专卖局案件移送函，证实2013年12月25日14时，金乡县烟草专卖局执法人员在公安部门配合下在金乡县化雨镇苏河桥路东金乡开往徐州的客车上查获中华（硬）144条，案值57600元，并对上述卷烟先行登记保存。2013年12月25日金乡县烟草专卖局将该案移送至金乡县公安局。
（4）金乡县公安局扣押决定书、扣押物品、文件清单、发还清单，证实2013年12月26日金乡县公安局治安警察大队办案民警依法扣押了周未来的24800元现金及11张银行卡，2014年1月30日将周未来尾号分别为7805、1171、0059、5607、7604共5张银行卡发还给周未来。
（5）金乡县烟草专卖局出具的证明，证实2011年12月31日，周未来由于租赁的经营场所到期停止经营烟草卷烟零售业务后，并未按照《烟草专卖许可证管理办法》《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》要求提出变更或歇业申请，金乡县烟草专卖局于2012年10月9日依法注销了周未来的烟草专卖零售许可证。
（6）山东省烟草质量监督检测站检验报告、山东省烟草专卖局鲁烟计[2013]9号文件《山东省烟草声专卖局关于出具涉案烟草专卖品2013年度价格证明的通知》，证实被扣押的周未来的144条硬中华香烟系真品卷烟，该烟的零售价格为400元/条。
（7）金乡县烟草专卖局出具的证明，证实2013年12月25日金乡县烟草专卖局联合公安部门查获的涉案卷烟144条来源于有权经营卷烟的卷烟零售户李某乙、张某甲等人名下。
（8）金乡县烟草专卖局先行保存登记保存通知书、检查（勘验）笔录等相关书证一宗，证实金乡县烟草专卖局于2013年12月25日在车牌为苏C×××××的客车查获卷烟144条，抽样取证及相关处理的情况。
（9）照片3张，证实系2013年12月25日在化雨镇苏河桥路东查获的卷烟及2013年12月25日晚在金乡县公安局办案区拍摄的周未来及查获的卷烟的照片。
（10）银行往来明细一宗，证实自2012年12月5日至2013年1月28日期间史某的银行账号尾号为0743与周未来的银行账号尾号8445之间55次交易、2013年1月29日至2013年7月16日期间李某丙的银行账号尾号为5689与周未来的银行账号尾号为8445的转账73次、2013年7月18日至2013年12月25日期间杨某甲的银行账号尾号4047与周未来银行账号尾号0721的转账122次，以上共计6005460元。
2、证人证言
（1）证人张某乙的证言，证实2013年12月25日14时左右，烟草稽查人员在金乡县淳集苏河桥东200米处查获其开的从徐州到金乡的长途客车（苏C×××××）上的卷烟。客车上的中华卷烟是一个三十多岁的人在九星花园门口装的货。托运人说到丰县有接货的，这个托运人是第二次托运货物。
（2）证人陈某乙的证言，证实张某乙从2013年10月或者11月份开始在徐州至金乡的公共汽车（苏C×××××）上跟车，负责卖票。张某乙跟车的时候有人让捎带货物。张某乙不认识周未来和褚洋洋，车上没有烟草准运证。
（3）证人胡某的证言，证实被告人周未来从其门市部买了5、6条硬中华烟，其以398元的价格卖给他的，周未来开着一辆银灰色的小面包车去买的烟。
（4）证人王某乙、李某乙、李某丁、代某、渠某、岳某的证言，证实被告人周未来驾驶一辆银灰色的小面包车到其经营的门市部收购过硬中华香烟的事实。
（5）证人扈某的证言，证实其曾把自己的卡号为62×××81的银行卡借给过李某戊，其本人没有与金乡这边的人有生意往来的事实。
（6）证人李某戊的证言，证实褚洋洋在他岳父那里开着超市，听说褚洋洋倒卖香烟的事实。
（7）证人李某己的证言，证实2013年4月份左右，其曾将银行卡（62×××04）借与褚洋洋，一直用到2014年1月左右，并曾帮褚洋洋转过十次左右，有汇入的也有汇出的，每次两三万元。
（8）证人史某的证言，证实其是褚洋洋的对象，禇洋洋在自己的超市里卖烟，原来没有办烟草专卖证，2013年6月26日用其名字办的证。主要从山东购进硬中华烟。
（9）证人李某丙的证言，证实其于2013年1月份左右将自己的工商银行卡（62×××89）借给褚洋洋过使用。
3、被告人及同案犯的供述
（1）被告人周未来的供述，证实2012年底其通过一个金乡去徐州跑客车的姓葛的司机认识了江苏的小杨（褚洋洋），小杨让其在金乡收购硬中华、利群等香烟。其多次在金乡收购香烟，通过金乡去徐州的客车发给小杨，小杨打电话确认后先将钱打到其尾号为0721的卡上，后其又转到尾号为5170、3290的卡上。2013年12月25日其发给小杨144条硬中华香烟时，被金乡县烟草专卖局联合公安部门在金乡县苏河桥东金乡至徐州的客车上查获，该烟是其在金乡县经济园及各乡镇的门市部以390-405元的价格收购的，以每条407元的价格卖给小杨，小杨往其尾号为0721的账户上打了5万多元货款。发完货后其去公园西门的工商银行取了钱。其烟草专卖零售许可证在2012年4月份被注销了，其没有烟草专卖品准运证。
其和小杨之间的汇款都是购烟款。姓葛的司机知道运送的都是卷烟，这中间都是姓葛的司机给其联系的。每次交易都是其驾驶银白色的面包车（鲁H×××××）在九星花园附近或者莱河桥附近、车站等地将购买的香烟通过金乡至徐州的公共汽车托运给小杨，小杨将货款打到银行卡上。自2012年12月5日至2013年1月28日期间小杨用史某的尾号为0743的银行账号与其尾号为8445的银行账号交易55次、2013年1月29日至2013年7月16日期间小杨用李某丙的尾号为5689银行账号与其尾号为8445银行账号转账73次、2013年7月18日至2013年12月25日期间小杨用杨某甲的尾号为4047银行账号与其尾号为0721银行账号转账122次，以上共计6005460元，均是小杨转给其的烟款。
（2）同案犯褚洋洋的供述，证实其在徐州义安矿开了一家超市，因超市里中华烟卖的比较好，而在徐州烟草公司订不到，就想去外省弄点中华烟卖。2012年1月份其来金乡看卷烟市场，从金乡车站附近的门市部的老板处得知周未来经常去门市部收购卷烟，其给他们要了周未来的电话，和他联系并商定了收购卷烟的价格。其只要硬中华卷烟，从周未来处买的中华烟一般是每条385元左右，价格上下浮动是两元左右。被查获的那天是144条。
其从2012年2月初开始倒卖卷烟的。当时没有烟草专卖证，其知道这是违法行为是非法经营。每次周未来把烟放到车上，然后给其打电话，其通过工商银行的网上银行把钱打到周未来卡里,然后周未来通过金乡至徐州的客车给其发货。其和周未来是两三天交易一次，每次发货的数量在50条左右，最多的时候大概有100多条。每次托运烟都是通过一辆（金乡至徐州）公共汽车。有时其开一辆车牌号是苏C×××××的白面包车去接烟。运费其出，根据箱子的大小运费在15元至25元不等。每次大概转账两、三万元钱。
其都是借用的杨某甲、李某丙、史某、扈某、李某己等人的银行卡和周未来交易。自2012年12月5日至2013年1月28日期间其用史某的银行账号尾号为0743与周未来的银行账号尾号8445之间55次交易、2013年1月29日至2013年7月16日期间用李某丙的银行账号尾号为5689与周未来的银行账号尾号为8445的转账73次、2013年7月18日至2013年12月25日期间用杨某甲的银行账号尾号4047与周未来银行账号尾号0721的转账122次，以上共计6005460元，都是其转给周未来的烟款。以上转账主要是购买硬中华卷烟，其中大概有两次是用来购买利群卷烟。2013年12月25日，其两次用杨某甲的银行卡尾号为4047转账给周未来银行卡尾号为0721共计58520元是被查获的114条硬中华卷烟的烟款，每条以385元的价格交易的。
葛孝文一开始不知道托运的是香烟,后来知道了,应该是周未来告诉的他。
（3）同案犯葛孝文的供述，证实其自2012年至今开徐州至金乡的车牌号是苏C×××××客车，车上就其一个司机。2013年十二月二十几号下午其开车走到金乡县文峰路九星花园东边十字路口，周未来开着辆银灰色的面包车拉了两箱卷烟放到其客车上说要托运到徐州，走到莱河桥东被烟草专卖局查获了，并给其客车上开了扣押单。
其在2012年六、七月份认识了周未来，大概是在2013年3月份知道周未来托运卷烟的事情。周未来一开始托运卷烟的时候都是用装奶的小箱子装烟（能装20条左右），有时候也用大箱子（能装四五十条左右），每隔两三天发一次货，有时候五六天发一次。周未来有时在文峰路九星花园附近托运，有时在莱河桥附近托运，都是自己开着辆银白色面包车托运香烟。当时江苏接货的有三个人，其中有一个叫小杨的，经常骑着一辆电动三轮车在徐州市鼓楼区平山路平山寺附近接货。其车上没有烟草准运证，不知道无烟草准运证运输卷烟是违法的。车上就其一个司机，跟车的人还有张某乙、陈某丙、陈某丙的姐姐，谁跟车谁就收托运费。
4、辨认笔录
辨认笔录，证实经证人李某乙、王某乙、李某丁、闫某、胡某、代某、孙某、岳某辨认，被告人周未来系到其店内购买成条卷烟的人；经周未来辨认，葛孝文是介绍其认识小杨的司机。
上述事实清楚，证据充分，足以认定。
关于被告人周未来的辩护人提出周未来系自首的辩护观点。经查，金乡县烟草专卖局稽查人员在工商银行查获周未来的卷烟时已经根据线索掌握其从事非法经营烟草的行为，不符合自首关于形迹可疑而被盘查主动交待的情形；其次，被告人周未来是被烟草专卖局稽查人员移送至金乡县公安局，不具有主动投案的情形。被告人周未来的行为不符合自首的构成特征。辩护人提出的上述辩护观点与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人周未来系从犯的辩护观点。经查，根据周未来、褚洋洋在侦查机关的供述，二人系经过共同商议之后，由周未来从金乡收购香烟销售给褚洋洋，二人在共同犯罪过程中存在不同分工，均起主要作用，应当认定为主犯。辩护人提出的该辩护观点与审理查明的事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出被告人周未来并不知道其烟草许可证已经被注销，且其烟草零售许可证的原件并未被收回，周未来系有证经营，其行为不构成非法经营罪的辩护观点。经查，金乡县烟草专卖局出具的证明，证实2011年12月31日，周未来由于租赁的经营场所到期停止经营烟草卷烟零售业务后并未按照《烟草专卖许可证管理办法》《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》要求提出变更或歇业申请，金乡县烟草专卖局于2012年10月9日依法注销了周未来的烟草专卖零售许可证。被告人周未来在在烟草专卖许可证已经被注销的情况下仍进行非法销售烟草的行为，该行为构成非法经营罪。辩护人提出的上述辩护观点与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人周未来伙同他人违反国家规定，未经许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同故意犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪过程中，被告人周未来起主要作用，系主犯。被告人周未来当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。其辩护人提出的对其从轻处罚的相关辩护意见予以采纳。综上，根据被告人周未来的犯罪情节、性质、认罪态度及在共同犯罪中所起作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人周未来犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月15日起至2021年6月12日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
二、随案移送至本院的涉案赃款24800元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 马瑞平
代理审判员 王璐璐
人民陪审员 江 伟
二〇一六年九月十二日
书 记 员 陈佩佩