湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民一终字第00216号
上诉人（原审原告）：荆门市青少年活动中心，住所地荆门市东宝区象山大道***号。
法定代表人：曾祥龙，该活动中心主任。
委托代理人：代云松，湖北法之星律师事务所律师。
委托代理人：张鸣天，湖北法之星律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：荆门市荆天人力资源服务有限公司，住所地荆门市东宝区金虾路107号。
法定代表人：左湘珍，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：陈先美，无业。
委托代理人：陈杰，湖北同进律师事务所律师。
上诉人荆门市青少年活动中心（以下简称青少年中心）、上诉人荆门市荆天人力资源服务有限公司（以下简称荆天公司）因与被上诉人陈先美劳动合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝民一初字第00174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭审理了本案，上诉人青少年中心的委托代理人代云松、张鸣天，上诉人荆天公司的法定代表人左湘珍，被上诉人陈先美及其委托代理人陈杰，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告青少年中心诉称，荆天公司是因荆门市荆劳人力资源有限公司（以下简称荆劳公司）解散而为陈先美代缴社会保险，完全是履行陈先美与荆劳公司未履行完毕的劳动合同，荆天公司未与陈先美签订劳动合同。青少年中心与陈先美的用工关系是到期自然终止，并非违法退回，荆天公司未违法解除与陈先美的劳动合同，青少年中心及荆天公司均不应向陈先美支付赔偿金。请求法院判令：青少年中心不向陈先美支付赔偿金54270元。
原审法院查明，陈先美于1999年9月应聘到原荆门市职教中心附属幼儿园食堂从事厨师工作，2001年原荆门市职教中心附属幼儿园整体移交至青少年中心，陈先美继续在原岗位工作。2008年1月8日，陈先美与青少年中心签订劳动合同，期限为2008年1月8日至2008年6月30日，青少年中心为陈先美缴纳了养老保险费。2008年9月1日，青少年中心根据市教育主管部门的要求，将食堂厨师等临时用工岗位以劳务派遣方式用工，并与荆门市乐远人力资源有限公司签订一年期的《劳务派遣协议书》，2009年9月1日，双方续签一年期《劳务派遣协议书》。2008年9月25日，荆门市乐远人力资源有限公司与陈先美签订《劳动合同书》，期限为2008年9月1日至2010年8月31日，派遣陈先美到青少年中心食堂厨工岗位工作，并为陈先美缴纳了2008年10月至2010年8月的养老、医疗、工伤、生育保险费和2010年1月至2010年8月的失业保险费。2010年9月6日，青少年中心与荆劳公司签订《劳务派遣协议书》，期限为2010年9月1日至2012年8月31日。2012年10月18日，双方续签《劳务派遣协议书》，期限为2012年9月1日至2014年8月31日。2010年9月6日，荆劳公司与陈先美签订《劳动合同书》，期限为2010年9月1日至2012年8月31日，合同到期后，双方续签《劳动合同书》，期限为2012年9月1日至2014年8月31日，派遣陈先美到青少年中心食堂从事厨师岗位工作。
2014年6月，荆劳公司决定提前解散，青少年中心与荆劳公司的劳务派遣协议终止，陈先美与荆劳公司的劳动关系终止。2014年7月1日，青少年中心与荆天公司签订为期两年的《劳务派遣协议书》，荆天公司未与陈先美签订劳动合同，但其为陈先美发放了2014年7、8月的工资，并缴纳了社会保险。2014年8月陈先美生病，需请假治疗。2014年9月1日，青少年中心开具辞工介绍信，内容为，荆劳公司：陈先美同志，由于身体原因，已于2014年9月1日，从我单位离职，有关手续已交接完毕，请贵公司为其办理相关离职手续。同时，青少年中心通知荆天公司为陈先美办理离职手续。荆天公司于同日出具了终止（解除）劳动合同证明书，内容为，陈先美：因身体原因，依据劳动合同的规定，劳动合同于2014年9月1日终止（解除）。请按国家和省有关规定到劳动部门办理失业登记、求职登记、社会保险关系的转移等手续。陈先美在此证明书存根上签名。陈先美工作期间的月平均工资为1809元。
原审法院认为，陈先美与荆劳公司签订了劳动合同，双方的劳动关系于2014年6月因荆劳公司的申请解散而终止。2014年7月起，陈先美虽未与荆天公司签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系，在此期间，青少年中心与陈先美一直因劳务派遣而存在用工关系。2014年9月1日，青少年中心因陈先美身体原因将其退回荆天公司，属于非法解除用工关系，荆天公司根据青少年中心的要求与陈先美解除劳动关系，青少年中心和荆天公司应承担连带赔偿责任。
关于陈先美的劳动关系和用工关系的认定问题。1999年9月至2008年6月30日，陈先美与青少年中心存在劳动关系。2008年9月至2010年8月，陈先美与荆门市乐远人力资源有限公司存在劳动关系，青少年中心为用工单位。2010年9月至2014年6月，陈先美与荆劳公司存在劳动关系，青少年中心为用工单位。2014年7月至2014年9月1日，陈先美与荆天公司存在劳动关系，青少年中心为用工单位。对于青少年中心诉称2014年7、8月陈先美与荆劳公司存在劳动关系，荆天公司为代荆劳公司履行劳动合同的剩余时间，根据《劳务派遣暂行规定》第十六条规定，劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。故陈先美虽然与荆劳公司签订的劳动合同期限至2014年8月31日止，但因荆劳公司2014年6月决定解散，故双方的劳动关系应于2014年6月终止。荆天公司从2014年7月起为陈先美发放工资并缴纳社会保险，且其与青少年中心的劳务派遣协议书中明确约定劳务派遣协议的时间为2014年7月1日至2016年6月30日，派遣员工的劳动合同期限按有关规定签订二年，后来荆天公司按照青少年中心的要求为陈先美出具了终止（解除）劳动合同证明书，由此可以认定陈先美与荆天公司在2014年7月至2014年9月1日存在劳动关系，并被荆天公司派遣至青少年中心工作。
关于青少年中心和荆天公司是否存在违法解除用工关系和劳动关系的问题。《劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。青少年中心诉称因与陈先美用工合同期满而终止劳动关系，本案中青少年中心与荆劳公司的劳务派遣协议于2014年6月因荆劳公司申请解散而终止时，陈先美与荆劳公司的劳动关系同时终止，但青少年中心当时并未与陈先美终止用工关系。2014年9月1日，青少年中心实际是因陈先美身体原因与其终止用工关系，并要求荆天公司与陈先美终止（解除）劳动合同，故原审法院认为，青少年中心将陈先美退回荆天公司的行为，不符合《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款规定的法定可退回情形，荆天公司与陈先美解除劳动合同的行为亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条或第四十条规定的可以解除劳动合同的情形，属违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。
关于陈先美的赔偿金数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位提出解除、终止劳动合同的，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。本案中陈先美从1999年9月起工作岗位一直是青少年中心，用人单位从青少年中心变为荆门市乐远人力资源有限公司、荆劳公司、荆天公司，属于非因本人原因变更用人单位，故其赔偿金应为54270元（1809元／月×15月×2）。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、驳回荆门市青少年活动中心的诉讼请求；二、荆门市青少年活动中心、荆门市荆天人力资源服务有限公司连带支付陈先美赔偿金54270元。案件受理费10元，由荆门市青少年活动中心、荆门市荆天人力资源服务有限公司负担。
宣判后，青少年中心不服，向本院提起上诉称，1、青少年中心与荆天公司于2014年7月签订的《劳务派遣合同》中派遣员工不包括陈先美，荆天公司代发陈先美两个月的工资与代缴社保费用是在主管部门协调下承继荆劳公司的义务，青少年中心与陈先美未建立新的用工关系，陈先美与荆天公司之间也未建立劳动关系，青少年中心与陈先美之间基于2012年9月1日的《劳务派遣协议》形成的用工关系及用工期限并未发生改变。2、根据其与荆劳公司签订的《劳务派遣协议》及荆劳公司与陈先美签订的劳动合同，青少年中心与陈先美的用工关系至2014年8月31日届满，因此，青少年中心在其与陈先美之间的用工期限届满时将陈先美退回符合法律规定，且青少年中心将陈先美退回时，陈先美并不具有《劳动合同法》第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同情形，青少年中心没有违法解除用工关系，不应支付陈先美经济赔偿金。3、青少年中心于二审庭审中补充认为，其与陈先美是在2001年建立的劳动关系，陈先美没有举证证明其在2001年与荆门市职教中心附属幼儿园解除劳动关系时是否获得过赔偿金，因此，即使其应当支付经济赔偿金，年限也应从2001年开始计算。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。
荆天公司上诉称，其与陈先美未签订劳动合同，不存在劳动关系，荆天公司仅系受青少年中心委托，为陈先美代发两个月的工资和代缴两个月的社保，不应承担连带赔偿责任。
陈先美答辩称，1、2014年6月荆劳公司解散后，用人单位主体即不存在了，陈先美仍在青少年中心工作，不存在用工期限届满的问题。2、荆天公司基于与青少年中心签订的《劳务派遣协议》为陈先美发放了两个月的工资和社保，荆天公司与青少年中心之间是劳动关系。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。原审查明事实均有相关证据予以佐证，本院对原审查明事实予以确认。
根据各方当事人的诉辩请求和理由，本案二审的争议焦点为：1、青少年中心、陈先美与荆天公司三者之间法律关系如何定性。2、青少年中心和荆天公司是否应支付陈先美违法解除劳动合同的经济赔偿金；若应支付，该经济赔偿金起算年限应如何认定。
关于青少年中心、陈先美与荆天公司之间形成何种法律关系，三方当事人争点主要在于2014年6月荆劳公司决定提前解散后，对陈先美继续在青少年中心原岗位工作，荆天公司为陈先美代发、代缴了2014年7、8两月工资及社保费用的行为如何认定。本院认为，《劳务派遣暂行规定》第十六条规定，劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。据此规定，2014年6月荆劳公司决定提前解散后，荆劳公司与陈先美之间的劳动合同即终止，青少年中心与陈先美之间的用工关系也随之终止。然青少年中心此时未将陈先美退回荆劳公司或荆劳公司清算组，而是继续留用陈先美在原工作岗位工作，并于2014年7月1日与荆天公司签订《劳务派遣协议书》，将陈先美2014年7月、8月两个月的劳动报酬及社会保险费支付给荆天公司，荆天公司据此为陈先美发放、缴纳该两个月的工资及社保费用。从上述事实来看，2014年7月至8月期间，陈先美在青少年中心工作，受青少年中心管理指挥，青少年中心与荆天公司成立劳务派遣用工关系，其依据陈先美的工作及考勤情况将陈先美的劳动报酬、社会保险费支付给荆天公司，再由荆天公司为陈先美发放工资、缴纳社会保险费，符合劳务派遣法律关系的特征，三方形成劳务派遣关系，荆天公司为派遣单位，与陈先美成立劳动关系，青少年中心为用工单位。且荆天公司于2014年9月1日为陈先美出具终止（解除）劳动合同证明书，其上载明“我单位（荆天公司）与你（陈先美）签订的劳动合同于2014年9月1日终止（解除）”，亦从反面映证荆天公司认可其与陈先美之间存在劳动关系。荆天公司上诉认为其仅系受青少年中心委托为陈先美代发工资、其与陈先美不存在劳动关系的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于青少年中心与荆天公司是否应支付陈先美违法解除劳动关系赔偿金，青少年中心上诉称其将陈先美退回系因其与荆劳公司之间的劳务派遣协议期满终止，然青少年中心与荆劳公司之间的劳务派遣协议已于2014年6月随着荆劳公司决定提前解散而终止，青少年中心认为其仍在履行该协议的主张不能成立，本院不予支持。根据《劳务派遣暂行规定》第十二条的规定，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的法定情形为：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。青少年中心将陈先美退回不符合上述规定，应认定为违法退回。其后，荆天公司根据青少年中心出具的辞工介绍信及指示，向陈先美出具解除劳动关系证明书，与陈先美解除劳动关系，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，故荆天公司单方解除与陈先美之间的劳动关系属于违法解除，应当向陈先美支付违法解除劳动合同赔偿金。青少年中心基于其前述违法退回陈先美行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”之规定，应当与荆天公司承担连带赔偿责任。
关于违法解除劳动关系赔偿金起算年限，青少年中心上诉认为，陈先美未举证证明2001年荆门市职教中心附属幼儿园整体移交青少年中心时，荆门市职教中心附属幼儿园未向陈先美支付经济补偿金，故计算本案赔偿金时，陈先美从1999年9月至2001年期间工作年限不应计算。然，根据举证证明责任分配原则，荆门市职教中心附属幼儿园已向陈先美支付经济补偿金之相关事实的举证证明责任在于主张该事实成立的青少年中心一方，陈先美对其未获得经济补偿金之否定性事实主张不承担举证责任，青少年中心该项上诉理由没有事实及法律依据，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人荆门市青少年活动中心、荆门市荆天人力资源服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宏琼
代理审判员 张宙飞
代理审判员 李 瑞
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 周 立