山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终803号
上诉人（原审被告）：李明。
委托诉讼代理人：韩莉，山西民仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武文喜。
委托诉讼代理人：李勇，山西正麒阳律师事务所律师。
上诉人李明与被上诉人武文喜民间借贷纠纷一案，大同市城区人民法院作出（2016）晋0202民初244号民事判决，原审被告李明不服，向本院提出上诉。本院以（2016）晋02民终924号民事裁定将该案发回重审。大同市城区人民法院经重审后作出（2016）晋0202民初3237号民事判决，李明仍不服向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李明及其委托诉讼代理人韩莉、被上诉人武文喜及其委托诉讼代理人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李明上诉请求：撤销原判，该判驳回武文喜的诉讼请求。事实和理由：其虽于2007年给武文喜出具借条一份，但借贷关系并未实际发生，有王保军、刘玉鹏及其与武文喜的妻子陈桂英的分手协议为证，故应驳回武文喜的诉讼请求。
武文喜辩称，原判正确，应予维持。
一审法院认定事实：双方无争议的事实为：2007年5月27日，李明给武文喜出具借条一份，内容为“今借武文喜十万元，空口无凭以此为证”。对双方争议的该10万元是否为借款的问题，李明提供证人王保军书面证明、证人刘玉鹏的证词、陈桂英（陈贵英）与李明签订的协议书（签订时间2010年8月27日），证明因李明与武文喜妻子陈贵英有不正当关系，�武文喜发现后被迫打了10万元的借条，之后通过王保军调解以26000元了结。武文喜对李明提供的证据均不认可，称证人王保军没有出庭作证，不能证明待证事实；证人刘玉鹏与李明属于工作上的利害关系人，且关于10万元借条和如何解决都是听李明说的，不是参与者；协议书与该案无关，只能说明李明的私生活问题。原审法院认为，因证人王保军未出庭作证，其证言的真实性、合法性无法确认；证人刘玉鹏出庭陈述李明因和武文喜妻子发生不正当关系被武文喜索要十万元，后经人劝解说和要了26000元的事实是听李明说的，其并没有见到打10万元的借条和给付26000元的过程；李明与陈贵英于2010年签订的协议书只能证明李明与陈贵英有不正当关系，2010年就双方的不正当关系协议解决，不能证明10万元与该不正当关系有关。且李明从原一审至该次重审在答辩状中均称“已给�武文喜2万元作为补偿解决了此事……”，与证人王保军书面证明中称“将2万6千元现金交给武文喜”、证人刘玉鹏称“李明和证人借5000元，说和武文喜说好了给武文喜26000元……”的陈述不一致，故原审法院认为，李明的证据不足以证明借款未实际发生，故依据李明给武文喜出具的债权凭证即借条确认李明向武文喜借款10万元的事实存在。就李明抗辩的诉讼时效问题。因借条中未约定还款时间，武文喜可以随时主张权利，故武文喜的起诉未超诉讼时效期间。一审法院认为，李明向武文喜借款10万元的事实清楚，有借条证实，故予以确认。武文喜要求李明归还该借款的理由正当，应予以支持。综上所述，债务应当清偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，判决：李明于判决生效后十日内归还武文喜借款金100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金�义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由李明负担（于判决生效后十日内给付武文喜）。
本案二审期间，对原审认定的当事人无争议的事实，即2007年5月27日，李明给武文喜出具借条一份，内容为“今借武文喜十万元，空口无凭以此为证”，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，诉争双方对十万元借条的真实性均予以认可，但对该借条的形成原因是因个人借款所形成还是因解决其他纠纷所形成存在争议。武文喜主张是个人借款，李明对此予以否认，称该借条是因其与武文喜前妻陈贵英有不正当关系被当场发现后，被迫写下10万元借条且最后通过王保军调解以26000元了结，期间为偿还26000元的调解款曾向刘玉鹏借款5000元。为此，李明在本次二审中提供�本案原二审庭审笔录及发回重审后一审的庭审笔录，以证明前后两次庭审中李明代理人及李明本人关于借款的陈述前后矛盾，是随意编造的；而就其抗辩内容除在原审提供证人王保军、刘玉鹏书面证言及李明与陈贵英于2010年解除同居关系的协议等证据外，还在本次二审中申请王保军出庭作证。本院认为，首先，关于借条形成的原因，经查，其诉讼代理人在本院原二审庭审中陈述从2000年开始分四次陆续借款，而武文喜本人则在发回重审后的一审庭审中称李明因做生意需要于2006年年底、2007年4、5月先后借款5万、3万和2万元，最后出具了10万元的借条。武文喜及其诉讼代理人的说法确实前后不一。上诉人李明提供的证人刘玉鹏在原二审庭审和发回重审后的一审庭审中均出庭作证，两次证言稳定一致且与其书面证言内容相符；证人王保军虽未出庭作证，但其提供了书面证言，本院二审庭审后经调查询问，王保军表示确因病情不能出庭作证，但其本人参与了调解李明和武文喜之间纠纷的过程，具体以书面证言为准，上述两证人的证言相互印证，能够证明李明所抗辩的事实；此外，李明所提供的其与武文喜前妻陈贵英于2010年解除同居关系的协议表明，李明与陈贵英之间确实存在不正当关系，且在双方间解除同居关系时，证人刘玉鹏亦作为中间人之一见证了此事，该证据从侧面印证了李明关于借条形成原因陈述中的部分事实，即李明与陈贵英有不正当关系的内容。其次，从借条本身的外观和内容分析，该借条为长18厘米、宽9.5厘米的不规则五边形，除左、右侧为齐边和近似齐边外，其余四边均系手撕形成，尤其左下侧有明显手撕缺损；从内容看，除抬头部分的“借条”二字外，正文部分“今借武文喜拾万元”字样在第一行顶格书写，而�空口无凭以此为证”字样在第二行明显偏右位置，此表明借条左下的缺损在借条内容书写前即已形成，该行文字所处位置明显是为了避让借条左下缺损而靠右书写所形成，而借条右下借款人李明签字处附有一蓝墨水手印。从借条以上的外观和内容可知，借条所用的载体白纸条是临时手撕所形成，摁印用水为蓝墨水。对照本案双方当事人关于借条来历的诉辩内容综合分析，对于一笔涉及10万元巨额借款且双方均系普通的工薪人员来说，借条在外观上是极不规范且给人以事起仓促、临时形成的印象，在内容上借条中“空口无凭以此为证”的字样从通常意义上理解一般是针对某项特定的具体事项而言的，并非一般借款书证中的常用语，也不符合大额借条或者借款合同的一般书写习惯。因此，结合武文喜关于借款先后不一的陈述，该借条为借款凭证的主张不能令人信服，而李明本人抗辩及相关证人证言的内容具有高度可能性。第三、从借款的付款凭证和权利主张的时间看，武文喜并没有证据证明其已将借条所涉的款项交付给李明的证据；而且，借条载明的出借日期为2007年5月27日，按照武文喜本人的陈述，借款最早发生在2006年年底，而按照其诉讼代理人的陈述，借款更是早在2000年开始即已发生，但即令是按照借条日期，对于如此的巨额借款，武文喜在长达将近九年的期间从未向李明主张也明显不符合常理。《最高人民法院关于审理民间借贷那件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债券凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。第十六条第一、二款规定，原告�依据借据、收据、欠条等债券凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。综合本案双方当事人的陈述及全案证据，本院认定本案诉争借条系李明为解决其与武文喜前妻陈贵英不正当关系而向武文喜所出具。该借条所涉款项，已因王保军等人的调解已全部清偿完毕，本院对李明在一二审所提供的相关证据均予以采信。故武文喜基于借条主张上诉人李明偿还借款的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。上诉人郭孝的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。
综上所述，原审法院未能审慎核实双方当事人的诉辩内容及全案证据，认定双方当事人之间存在借款关系，在事实认定和法律适用上均有错误，故应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销大同市城区人民法院（2016）晋0202民初3237号民事判决；
二、驳回武文喜的诉讼请求。
一审、二审案件受理费各2300元，均由武文喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁明柱
审判员 李钧& # xB;
审判员 马 剑 峰
二〇一七年�二月十八日
书记员 杨 卿