云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终87号
上诉人（原审原告，反诉被告）云县凝鑫紫胶产业发展有限公司。住所地：云南省云县忙怀乡邦六村。
法定代表人周达海，系该公司总经理。
委托代理人马军，高耀清，云南潘克律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原告被告，反诉原告）楚雄德尔思紫胶有限公司。住所地：云南省楚雄州牟定县共和镇新甸村委会大新村。
法定代表人和国荣，系该公司董事长。
委托代理人马勇，云南滇中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云县凝鑫紫胶产业发展有限公司（以下简称凝鑫公司）因与上诉人楚雄德尔思紫胶有限公司（以下简称德尔思公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2015）楚中民二初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日受理后，依法组成合议庭于2016年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人凝鑫公司的委托代理人高耀清，上诉人德尔思公司的委托代理人马勇到庭参加诉讼。本案因案情复杂，依法延长审限三个月，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2014年10月8日，凝鑫公司与德尔思公司自愿签订《颗粒紫胶订购合同》，约定凝鑫公司分别于2014年10月15日前、10月25日前、11月10日前、11月20日前各供紫胶15吨给德尔思公司，单价每吨37元，德尔思公司10月份付款1200000元，余款1020000元收货后于2014年11月30日付清。凝鑫公司负责运输并支付运费，任何一方违约，需向守约方支付总价款10%的违约金。双方并约定所供紫胶中的“热乙醇不溶物”小于4.5%。合同签订后，凝鑫公司于2014年10月15日供货9945.75公斤（该批紫胶已使用），10月22日供货9957公斤（未扣减5.7%的“热乙醇不溶物”），11月1日供货14871.85公斤（未扣减5.2%的“热乙醇不溶物”），11月11日供货9978.75公斤。2014年10月13日，德尔思公司支付货款100万元。在合同履行过程中，双方因所供货物中的“热乙醇不溶物”的含量问题产生争议。德尔思公司于2014年11月19日向凝鑫公司发出“说明”，认为10月15日及22日收到的两批紫胶存在质量问题，要求终止合同并退货，次日，凝鑫公司向德尔思公司发出“工作联系函”，认为所供紫胶已经德尔思公司验收，不存在质量问题，要求继续履行合同。2014年12月11日，云南山海律师事务所接受凝鑫公司的委托向德尔思公司发出“律师函”，认为合同并未出现终止事由，德尔思公司的行为已构成违约，要求德尔思公司收函后10日内与委托人就争议问题进行协商处理。双方就争议问题并未协商达成一致意见。原审法院向云南省产品质量监督检验研究院调查了解，该院相关人员答复称：紫胶系复杂的混合物，“热乙醇不溶物”的含量会影响紫胶及提炼物的品质，如初级紫胶中“热乙醇不溶物”超标，可能导致紫胶成品中“热乙醇不溶物”的含量超标。原审庭审中，法院提出对存在争议的紫胶进行封存，凝鑫公司认为无法确认德尔思公司所保管货物为其提供的货物，明确表示不到现场确认。原审庭审后，法院到现场查看，德尔思公司对争议货物进行了指认，原审法院告知德尔思公司妥善保管货物。
凝鑫公司一审的诉讼请求为：1、判令德尔思公司支付欠款647601.49元和违约金222000元；2、判令德尔思公司继续履行合同；3、由德尔思公司承担本案诉讼费。
德尔思公司一审的反诉请求为：1、判决解除双方签订的《颗粒紫胶订购合同》；2、判决德尔思公司返还凝鑫公司不合格紫胶25吨，并由凝鑫公司返还德尔思公司货款261850元；3、判决凝鑫公司赔偿经济损失550500元；4、判决凝鑫公司承担违约金222000元；5、由凝鑫公司承担诉讼费。
原审法院审理认为，凝鑫公司与德尔思公司自愿签订《颗粒紫胶订购合同》，该合同合法有效，双方均应按约定履行义务。双方在合同履行过程中因紫胶中“热乙醇不溶物”的含量问题产生争议，根据合同约定，凝鑫公司所供紫胶中“热乙醇不溶物”应小于4.5%，而实际所供紫胶存在“热乙醇不溶物”不符合合同约定的问题。经原审法院向云南省产品质量监督检验研究院调查了解，该院相关人员答复称：紫胶系复杂的混合物，“热乙醇不溶物”的含量会影响紫胶及提炼物的品质，如初级紫胶中“热乙醇不溶物”超标，可能导致紫胶成品中“热乙醇不溶物”的含量超标。故可确定凝鑫公司未完全按照合同约定的标准供货，且“热乙醇不溶物”不符合合同约定的紫胶可能会对德尔思公司的产品质量造成不利影响，凝鑫公司的行为已违约。结合双方合同约定的履行期限已届满的事实，德尔思公司要求解除合同的反诉请求成立，应予支持，同时，扣除已使用及符合合同约定的紫胶货款外，凝鑫公司应将多收取的货款返还德尔思公司，德尔思公司也应将其保管的剩余紫胶返还凝鑫公司。因德尔思公司未能举证证明凝鑫公司提供不合格紫胶给其造成了经济损失，对其要求赔偿经济损失的反诉请求，不予支持。因德尔思公司也未完全按合同约定履行付款义务，故对双方当事人主张的违约金均不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除凝鑫公司与德尔思公司签订的《颗粒紫胶订购合同》；二、由凝鑫公司返还德尔思公司货款262793.5元（已付货款1000000元－9945.75kg×37元－9978.75kg×37元）；三、德尔思公司返还凝鑫公司不符合合同约定的紫胶24828.85千克（由凝鑫公司自行拉运）；四、驳回凝鑫公司的诉讼请求；五、驳回德尔思公司的其他反诉请求。案件受理费12496元由凝鑫公司承担；反诉费7055元由德尔思公司承担3000元、由凝鑫公司承担4055元。
原审宣判后，凝鑫公司和德尔思公司均不服，向本院提起上诉。凝鑫公司的上诉请求为：1、撤销原判，依法改判支持其原审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由德尔思公司负担。其主要上诉理由为：1、一审时双方提交的《原料验收单》经双方签字确认，德尔思公司在接收前四批货物时并未对质量提出异议；2、凝鑫公司出售的紫胶已超过半年，故无法证实德尔思公司封存的紫胶是凝鑫公司所供的货，返还货物根本无法实现；3、双方合同履行过程中，已对超标的紫胶价格进行了扣除，紫胶中的“热乙醇不溶物”含量超标，不影响双方合同的实际履行。
针对凝鑫公司的上诉，德尔思公司答辩认为，凝鑫公司的上诉无事实与法律依据，应予驳回。其主要答辩理由为：1、鉴于紫胶的特殊性，德尔思公司签字收货时无法完成紫胶的验收，紫胶的验收必须有一定的期限，故不能以签字收货就视为验收；2、凝鑫公司交付的紫胶的“热乙醇不溶物”含量超过合同约定的标准，已构成违约。
德尔思公司的上诉请求为：其主要上诉理由为：1、撤销原判第五项，改判由凝鑫公司赔偿德尔思公司经济损失550500元及违约金222000元；2、本案一、二审全部诉讼费由凝鑫公司负担。其主要上诉理由为：1、原判遗漏因凝鑫公司向德尔思公司出售质量不合格的紫胶，导致德尔思公司被客户退货造成的重大损失，德尔思公司一审已提交客户退货的证据，原审法院未予认定有误；2、原判认定了凝鑫公司出售紫胶不合格构成违约的事实，却未支持德尔思公司主张的违约金，属于事实认定错误。
针对德尔思公司的上诉，凝鑫公司答辩认为，德尔思公司的上诉无事实与法律依据，应予驳回。其主要答辩理由为：1、对于凝鑫公司提供的紫胶，德尔思公司已验收完毕，且超标的部分也在价款中作了相应扣除，凝鑫公司不存在违约情形；2、德尔思公司无证据证实其被客户退货的相应损失，故不应支持其主张。
庭审中，凝鑫公司对于云南省产品质量监督检验研究院相关人员给原审法院的答复有异议，认为不具备客观性和证明力，对其余事实无异议；德尔思公司对原审认定的事实均无异议，但主张原判遗漏了凝鑫公司出售的紫胶质量不合格导致德尔思公司被客户退货的事实。对于各方当事人均无异议的事实，本院予以确认，对于双方当事人有异议的事实，本院于后进行评述。另外，双方当事人均认可原判认定的“单价每吨37元”为笔误，应为“单价每千克37元”，二审对此予以纠正。
二审中，凝鑫公司提交一组新证据：《说明》一份及《QQ聊天截图》七份，欲证明双方交货及验收流程。德尔思公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可。本院认为，凝鑫公司提交该证据为证实其向德尔思公司的交货流程，即凝鑫公司向德尔思公司供货时一并交付《原料验收单》，该单据上仅书写紫胶数量，待德尔思公司收货检验后，将“热乙醇不溶物”含量等详细数据添加，再通过邮件传送给凝鑫公司，尽管德尔思公司不认可其陈述，但德尔思公司提交的其持有并加盖公章的《原料验收单》上，亦书写了“热乙醇不溶物”含量等详细数据，且认可凝鑫公司向其交货时所提交的《原料验收单》上只有紫胶数量，现双方争议在于凝鑫公司持有的《原料验收单》上的“热乙醇不溶物”含量等具体数据如何书写，在凝鑫公司自认供货时提交的《原料验收单》上并未书写上述数据的情况下，该争议并不影响本案的处理，故凝鑫公司提交的上述证据与本案不具关联性，不予采信。
二审中，德尔思公司无新证据提交。
二审中，凝鑫公司申请专家辅助人马李一出庭，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十二条“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出的意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担”、第一百二十三条“人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动”等规定予以准许，对紫胶中的热乙醇不溶物”含量超标是否会影响紫胶及其运用紫胶生产的成品质量的问题，马李一陈述如紫胶中的“热乙醇不溶物”含量在5%至6%之间，不会影响最终生产出的产品质量。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：凝鑫公司与德尔思公司在履行《颗粒紫胶订购合同》过程中何方违约？本案应如何处理？
根据一、二审查明的事实，围绕各方当事人的诉辩主张，本院对当事人的争议焦点综合评述如下：
一、凝鑫公司与德尔思公司履行《颗粒紫胶订购合同》过程中何方违约的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百五十八条第二款“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”的规定，本案中，凝鑫公司与德尔思公司签订的《颗粒紫胶订购合同》中紫胶质量作出明确约定，即“热乙醇不溶物：小于4.5%”，凝鑫公司于10月22日、11月1日向德尔思公司所供两批紫胶的热乙醇不溶物分别为5.7%和5.2%，均超过合同约定的4.5%，凝鑫公司亦认可这一事实，因此，凝鑫公司未按合同约定标准供货的行为，已构成违约，应承担相应的违约责任。对于凝鑫公司抗辩德尔思公司在加盖其公章的《原料验收单》上书写热乙醇不溶物超标的行为，可视为其对紫胶质量认可的主张，本院认为，首先，从凝鑫公司庭审的陈述及其二审提交的证据来看，其主张向德尔思公司供货时，一并交付的《原料验收单》上只记载了数量，而未记载热乙醇不溶物等指标，是德尔思公司收货并检验后，才在该验收单上书写每项指标的具体情况，德尔思公司亦陈述热乙醇不溶物等指标的具体情况是其收货检验后才书写的，由此可见，德尔思公司收货时，并不知晓凝鑫公司所供紫胶的热乙醇不溶物超标的事实，且热乙醇不溶物是否超标，也不能通过肉眼从货物外观上进行判断，而是必须通过专业检验，因此，不能认定德尔思公司收货的行为是对紫胶质量的认可；其次，双方合同未约定检验期，德尔思公司于2014年10月22日及11月1日收货后，于2014年11月19日就向凝鑫公司主张货物质量不符合合同约定，因此，凝鑫公司及时对货物进行了检验，其验货时间并未超过法律规定的两年检验期。综上，凝鑫公司关于德尔思公司在《原料验收单》上书页热乙醇不溶物超标并同意扣减价款的行为，即视为对紫胶质量的认可的抗辩，无事实与法律依据，本院不予支持，凝鑫公司交付货物不符合合同约定，构成违约。同时，德尔思公司未按合同约定向凝鑫公司支付预付款120万元，而仅支付了100万元，且亦未在合同约定期限内付清余款，构成违约。综上，对于凝鑫公司与德尔思公司均主张对方承担违约金22000元，无事实与法律依据，均不予支持。
二、关于双方签订的《颗粒紫胶订购合同》能否解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，本案中，从一审向云南省产品质量监督检验研究院的相关人员的调查笔录来看，凝鑫公司交付的紫胶不符合合同约定，其紫胶中的热乙醇不溶物超标，导致以该紫胶为原料生产出的成品的质量受损，凝鑫公司的这一违约行为使得德尔思公司不能实现因签订合同所欲实现的合同目的，故该合同达到解除条件，应予以解除。此外，德尔思公司主张，其使用凝鑫公司所供紫胶生产出的产品遭到客户退货并产生相应经济损失，但德尔思公司只提交了《货运单》、《货运发票》、《进销存明细分类账》来证实退货，上述证据均只是其单方证据，凝鑫公司并不认可，故不能直接证实被退货的事实，同时，德尔思公司亦未提交证据证实其所生产的退货产品使用了凝鑫公司所供紫胶，因此，德尔思公司主张的550500元损失无相应证据予以证实，不予支持。
三、关于双方签订的《颗粒紫胶订购合同》能否继续履行的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，本案中，尽管双方合同中约定的供货总量为60吨，但凝鑫公司供货时，并未按合同约定的每次15吨来履行，德尔思公司对供货数量未提出异议，且已收货检验，故可以看出，双方以实际履行行为变更了合同约定的供货数量，加之合同约定的最后一批紫胶的供货时间2014年11月11日已过，该合同已不存在继续履行的问题，因此，凝鑫公司关于要求德尔思公司继续履行合同的主张，无事实与法律依据，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持，但原审判决未明确履行义务时限不妥，本院二审予以明确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、原审判决第二项，即由云县凝鑫紫胶产业发展有限公司返还楚雄德尔思紫胶有限公司货款262793.5元（已付货款1000000元－9945.75kg×37元－9978.75kg×37元）、及第三项，即德尔思公司返还云县凝鑫紫胶产业发展有限公司不符合合同约定的紫胶24828.85千克（由云县凝鑫紫胶产业发展有限公司自行拉运）限定于判决生效后20日内履行。
一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费19551元，由云县凝鑫紫胶产业发展有限公司承担9868元，楚雄德尔思紫胶有限公司承担9683元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如云县凝鑫紫胶产业发展有限公司不按本判决确定的履行期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 王 超
代理审判员 任容庆
代理审判员 邵钿茗
二〇一六年七月一日
书 记 员 尹 倩
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