广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终21498号
上诉人（原审被告）：邝兆清，男，1969年8月6日出生，汉族，住湖南省蓝山县。
委托诉讼代理人：王太林，广东昂首律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张伟平，男，1966年7月7日出生，汉族，住广东省广州市从化区。
原审被告:广州市京凰环保科技有限公司，住所地：广东省广州市从化区街口街青云路四巷32号二楼。
法定代表人：刘大正。
上诉人邝兆清因与被上诉人张伟平、原审被告广州市京凰环保科技有限公司（以下简称京凰公司）股权转让纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初2703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邝兆清的委托诉讼代理人王太林、被上诉人张伟平、原审被告京凰公司的法定代表人刘大正到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
邝兆清上诉请求：1.撤销原审判决；2.本案原审、二审的全部诉讼费由张伟平承担。事实和理由：一、邝兆清认为原审法院认定事实错误，该协议应当认定无效。原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。张伟平与邝兆清及京凰公司签订的涉案《协议》依法成立并有效。邝兆清认为原审法院认定事实错误，该《协议》应当无效。（一）根据《中华人民共和国公司法》第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”。作为开设公司的投资者，张伟平与邝兆清应当了解并熟悉公司法的相关规定，明确知悉股权转让的必要条件，但是邝兆清与张伟平签订《协议》时既没有书面通知其他股东也没有获得过半数股东的同意，恶意损害了其他股东在同等条件下的优先购买权，损害第三人的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款的规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，合同无效。（二）《协议》约定：双方协商后同意原乙方所投15％的股份折成甲方京凰公司(鳌头厂)占29％的股份中给出14％股份给乙方。《协议》很明确约定甲方愿意以其京凰公司(鳌头厂)29％的股份的14％给乙方而并非是张伟平所称的京凰公司股份的14％，张伟平纯属混淆概念。试问，若双方约定转让的股份是指京凰公司，那为何在协议中要注明是鳌头厂呢?因各种不可抗力原因导致京凰公司(鳌头厂)最终未能成立，但不代表邝兆清应当向张伟平转让京凰公司14％的股份。（三）《协议》约定：如果甲方或者京凰公司另在其他地方设厂所产生的费用、工人工资、债券债务甲方与其公司不能要求乙方承担责任并无关，该约定也是无效的。《中华人民共和国公司法》第三条规定：有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，故该约定违反《中华人民共和国公司法》的规定。二、邝兆清认为原审法院认定事实错误，邝兆清不需要向张伟平返还280000元。邝兆清与张伟平约定在深深圳市光明新区投资合办建筑垃圾再生洗沙厂（以下简称洗沙厂），张伟平投资280000元，所占股份15％，后因种种原因未能办成洗沙厂。邝兆清认定该笔费用是张伟平对洗沙厂的投资款，后因投资失利造成亏损，该风险应当由张伟平自行承担而不应当转移到邝兆清身上。虽然邝兆清承诺同意张伟平所投的15％股份折成甲方在京凰公司(鳌头厂)的14％股份，但邝兆清从来没有承诺若该鳌头厂设立不成功即用其他方式偿还张伟平280000元，邝兆清与张伟平之间不存在任何债权债务关系。《协议》亦没有约定成功设立京凰公司(鳌头厂)的限期，更没有约定转让股权的限期，邝兆清的行为不构成违约。原审法院认为邝兆清违约的事实认定错误。另补充：股权转让没有支付对价且价格无约定，张伟平也没有实际付款。原审中，邝兆清提及《协议》是作为赠送给张伟平的股份，张伟平的280000元投资款用作开办洗沙厂，该280000元已经花费掉。在《协议》中，是邝兆清弥补张伟平在深圳投资的损失而赠送给张伟平。赠送股份有条件的，在鳌头镇设厂，后来没有办成厂，所以是付条件的。从《协议》的第三项可看出是在鳌头设厂，否则不承担损失，不存在股权转让的问题。张伟平作为股东需承担经营风险。同时根据京凰公司章程第十条，不管是赠送还是转让，均约定向股东以外的人转让时，需经股东过半数同意，股东应就其转让事项书面征求其他股东同意。因为股权转让是有条件，所以邝兆清也没有通知其他股东。原审法院对事实方面认定不清楚，将280000元作为股权转让的对价是不适当的。
张伟平辩称，邝兆清称的深圳设厂是欺骗张伟平。张伟平将款项划到账户后邝兆清一直拖延。最后邝兆清出于无奈，才签了《协议》。张伟平的280000元还在邝兆清手上，大家都知道这回事。邝兆清想赖账，是诈骗。鳌头厂办不成是因为邝兆清不想给股份张伟平，邝兆清以为这样就不用把280000元还给张伟平。
京凰公司述称，张伟平与邝兆清之间的关系与京凰公司没有关系。其合作是在2015年，但京凰公司是在2016年成立的。邝兆清利用职务之便，京凰公司不知其所为。
张伟平向原审法院起诉请求：一、解除张伟平与邝兆清、京凰公司于2017年5月17日签订的《协议》；二、邝兆清、京凰公司共同退还张伟平280000元；三、本案诉讼费、保全费由邝兆清、京凰公司承担。在原审庭审中，张伟平变更诉讼请求为：一、解除张伟平与邝兆清、京凰公司于2017年5月17日签订的《协议》；二、邝兆清退还张伟平280000元；三、本案诉讼费、保全费由邝兆清承担。
原审法院认定事实：2017年5月17日，张伟平（乙方）与邝兆清（甲方）签订《协议》，载明：2015年5月期间，甲乙双方等在深圳市光明新区投资合办建筑垃圾再生洗沙厂。乙方共投资280000元整，所占股份15%。当时甲方指定乙方将所投资款转入其亲弟邝舟清的中国邮政储蓄银行卡，之后乙方分多笔资金转入邝舟清账户。所有资金全权交给甲方办厂，因其种种原因等没能办成洗沙厂。后经双方协商，大家努力下在广州市从化区寻找到合作伙伴。双方协商后同意原乙方所投15%的股份折成甲方在京凰公司（鳌头厂）占29%的股份中给出14%股份给乙方，同在鳌头镇设厂。如果甲方或京凰公司另在其他地方设厂所产生的费用、工人、工资、债权债务甲方与其公司不能要求乙方承担责任并无关。该《协议》上有张伟平及邝兆清的签名并加盖了京凰公司的公章。
邝兆清与张伟平确认张伟平向邝兆清支付了280000元在深圳办厂的投资款。
张伟平与邝兆清、京凰公司均确认拟成立的鳌头厂未设立成功。
邝兆清与京凰公司、张伟平共同确认邝兆清占有京凰公司29%的股份。京凰公司为有限责任公司，邝兆清并未实际向张伟平转让任何股份。
2017年7月12日，张伟平向邝兆清、京凰公司发出《律师函》，内容为要求邝兆清、京凰公司尽快办理股权转让事宜，否则将解除合同并要求退还280000元款项等。
邝兆清与京凰公司在2017年9月4日的庭审中表示同意张伟平关于解除其与邝兆清、京凰公司在2017年5月17日签订的《协议》的诉讼请求。
原审法院认为，本案为股权转让纠纷，本案存在以下几个问题：
一、张伟平与邝兆清、京凰公司在2017年5月17日签订的《协议》的效力问题以及是否应予解除的问题。
京凰公司辩称涉案《协议》违反了公司法，应为无效。《中华人民共和国公司法》第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”，该条规定不属于导致合同无效的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。张伟平与邝兆清及京凰公司签订的涉案《协议》依法成立并有效。张伟平请求解除该《协议》，邝兆清与京凰公司均表示同意，对张伟平的该请求，原审法院予以支持。
二、关于《协议》中约定的“张伟平所投15%的股份折成邝兆清在京凰公司（鳌头厂）占29%的股份中给出14%股份给张伟平，同在鳌头镇设厂”的解释问题。
张伟平主张上述约定的意思是指邝兆清应向张伟平转让邝兆清在京凰公司的29%的股份中的14%，邝兆清认为上述约定的意思是鳌头的洗沙厂办成功后再由邝兆清占该厂29%的股份中转给张伟平14%。根据双方在《协议》中的约定及本案查明的事实，依据高度盖然性的原则，对于该约定的解释原审法院采纳张伟平的主张，邝兆清按照约定应向张伟平转让的是其在京凰公司持有的29%股份中的14%股份。
三、邝兆清是否应向张伟平退还280000元的款项。
由于张伟平与邝兆清约定将张伟平因与邝兆清合作在深圳市光明新区投资办厂的投资款280000元折成邝兆清在京凰公司的14%的股份，但邝兆清并未按照约定实际履行将其在京凰公司的14%的股份转让给张伟平，则邝兆清应承担违约责任，向张伟平退还280000元款项。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定，判决如下：一、张伟平与邝兆清、京凰公司在2017年5月17日签订的《协议》于2017年9月4日解除；二、邝兆清应从判决生效之日起十日内退还张伟平280000元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2750元、保全费1920元，由邝兆清负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。另查：《广州市京凰环保科技有限公司章程（设执行董事）》记载公司认缴注册资本30000000元，邝兆清出资数额8700000元。即邝兆清占京凰公司29%的股份。
本院认为，本案为股权转让纠纷。综合邝兆清的上诉及张伟平的答辩意见，本案的争议焦点为邝兆清是否应当退还28万元给张伟平。
首先，邝兆清认为其与张伟平签订《协议》时既没有书面通知其他股东也没有获得过半数股东的同意，恶意损害了其他股东在同等条件下的优先购买权，损害第三人的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款的规定，该合同无效。对此，本院认为，正如原审论述的违反《中华人民共和国公司法》第七十一条不导致合同无效。订立合同之后邝兆清可以征询其他股东意见。如按《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定无法履行，则邝兆清退还款项。即使如邝兆清所述该行为损害了其他股东在同等条件下的优先购买权，也应当由利益遭受损害的其他股东提出该异议。邝兆清作为转让方有通知其他股东的义务，其未履行通知义务却以损害其他股东购买权为由提出该转让无效，违反了诚实信用原则。故本院对邝兆清认为《协议》无效的理由不予采纳。
其次，关于邝兆清认为不是转让其在京凰公司的股份，而是转让鳌头厂的股份。合同约定的是京凰公司（鳌头厂），约定似乎有歧义，但本院查明邝兆清占京凰公司29%的股份，该股份的比例与《协议》中载明的“邝兆清在京凰公司（鳌头厂）占29%的股份……”相一致。另外《协议》中载明“……同在鳌头镇设厂”，证明前面所载的京凰公司（鳌头厂）指的是京凰公司，当时所谓的鳌头厂未成立且未签订协议，邝兆清的股份不存在，即能转让。综上，原审法院采信张伟平主张，《协议》约定邝兆清向张伟平转让的是邝兆清在京凰公司所占29%的股份中的14%并无不当。
最后，邝兆清认为280000元是张伟平对洗沙厂的投资款，后因投资失利造成亏损，该风险应当由张伟平自行承担而不应当转移到邝兆清身上。对此，本院认为，邝兆清开办洗沙厂的情况，张伟平将款项交付给邝兆清筹办不得而知，既然邝兆清愿将京凰公司股份转让给张伟平，证明原投资款不存在亏损，可转为京凰公司股份的对价。
综上所述，双方所签订的《协议》合法有效，邝兆清未能按照约定将股权转让给张伟平，导致合同目的不能实现，原审判决张伟平请求返还投资款正确。邝兆清上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由上诉人邝兆清负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢欣欣
审判员 田 绘
审判员 汤 瑞
二〇一七年十二月二十一日
书记员 钟晨曦
陈莹颖