辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终8968号
上诉人（原审原告）：辽宁华润万家生活超市有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：王松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林雨兰，女，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：马英骐，男，1965年10月14日出生，住址台湾省台北县。
委托诉讼代理人：曲迪、赵常艳，辽宁华建律师事务所律师。
上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司因与被上诉人马英骐劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司委托诉讼代理人林雨兰、被上诉人马英骐委托诉讼代理人赵常艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁华润万家生活超市有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判不支付被上诉人赔偿金、未休年休假工资、失业金损失，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：双方解除劳动关系的原因为被上诉人不胜任工作，符合劳动合同法第40条规定，且上诉人支付了经济补偿金；被上诉人为台籍人员，沈阳当地无法为其缴纳失业保险，上诉人不应承担失业金损失赔偿责任；被上诉人2015年6月入职上诉人公司，已经休了全部年假。
马英骐辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
辽宁华润万家生活超市有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决辽宁华润万家生活超市有限公司不向马英骐支付违法解除劳动合同赔偿金55,025元、带薪年假补偿26,705元、一次性失业金12,852元；2.案件受理费由马英骐承担。
一审法院经审理查明：2012年11月4日马英骐入职乐购超市有限公司工作，其称因华润万家有限公司收购乐购公司，其负责与华润万家有限公司采购职能工作合并事务。马英骐于2014年6月19日入职华润万家有限公司工作，双方签订了劳动合同，合同期限为2014年6月19日至2017年6月30日，后在合同期限内，马英骐被派往辽宁华润万家生活超市有限公司工作，双方签订了劳动合同书，约定合同期限为2015年4月1日至2017年9月30日，约定的岗位为商场经营服务工作，双方当事人双方同时签订了协议书，约定由辽宁华润万家生活超市有限公司承接马英骐在华润万家有限公司的工龄、相关福利待遇等，并约定双方签订劳动合同之日起，马英骐与华润万家有限公司在此之前签订的劳动合同失效。2016年5月25日辽宁华润万家生活超市有限公司向马英骐出具了解除劳动合同通知书，以马英骐被任命为公司商品部总监职务后公司经营业绩持续下滑，在总经理对马英骐多次培训沟通后工作表现仍没有改变导致公司业绩严重下滑为由，与马英骐解除劳动合同。马英骐在辽宁华润万家生活超市有限公司工作至2016年5月13日。辽宁华润万家生活超市有限公司给马英骐发放了经济补偿金68,601.82元。
另查，马英骐月工资64,537.25元，高于2015年沈阳市职工月平均工资的三倍。2015年马英骐没有休年休假。
马英骐离职后向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求辽宁华润万家生活超市有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金、带薪年休假补偿、失业金，该委员会于2017年2月7日制作了沈西劳人仲字（2016）264号仲裁裁决书，裁决辽宁华润万家生活超市有限公司给付马英骐违法解除劳动合同赔偿金、带薪年休假补偿及失业金，送达后辽宁华润万家生活超市有限公司不服，诉至一审法院。
一审法院认为，关于双方当事人之间解除劳动关系是否违法的问题，辽宁华润万家生活超市有限公司称其与马英骐解除劳动合同的依据为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项劳动者不能胜任工作，经培训或者调整岗位仍不能胜任工作，辽宁华润万家生活超市有限公司主张马英骐不能胜任工作，其对马英骐进行了培训，但其未能在法庭规定的期限内提交证据证明上述主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现辽宁华润万家生活超市有限公司无法对合法解除劳动合同的原因进行举证，故其应承担举证责任，系违法解除劳动合同，故应支付马英骐违法解除劳动合同的赔偿金。关于马英骐庭审中主张的要求继续履行劳动合同的问题，经查，马英骐在申请仲裁时即要求违法解除劳动合同的赔偿金，其收到仲裁裁决书后也没有针对仲裁结果起诉，视为其对仲裁结果的认可故一审法院对其主张不予支持。
关于马英骐在辽宁华润万家生活超市有限公司的工作年限问题，马英骐主张计算赔偿金时工龄从2012年11月4日计算至2016年5月13日，辽宁华润万家生活超市有限公司对马英骐主张不予认可，但其对其举证的马英骐在公司的年假情况表中记载“司龄4年”“加入合资公司日期2012年11月19日”无法做出合理说明，也未向法庭提供马英骐的职工档案或者职工履历表，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现辽宁华润万家生活超市有限公司未能就马英骐在其单位的工作年限举证，故其应承担举证责任，故一审法院对马英骐的主张予以采信，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。根据上述规定，一审法院确认马英骐赔偿金的工作年限为2012年11月4日计算至2016年5月13日。双方当事人双方对马英骐月工资均无异议，该工资数额高于2015年沈阳市职工月平均工资三倍，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，解除劳动合同赔偿金数额为55,052.18元（5,152.25元×3倍×4个月×2倍-68,601.82）结合庭审中双方当事人双方的诉请及主张，辽宁华润万家生活超市有限公司应给付马英骐违法解除劳动合同赔偿金55,025元。
关于辽宁华润万家生活超市有限公司主张的不应给付马英骐未休年休假工资的问题，根据《职工带薪年休假条例》第五条第一款的规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。现辽宁华润万家生活超市有限公司在庭审中自认在2015年马英骐未休年休假，故辽宁华润万家生活超市有限公司应给付马英骐2015年度未休年休假的工资。
根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据上述规定，马英骐2015年度年休假天数为5天，故马英骐主张2015年度3天年休假工资一审法院予以支持，辽宁华润万家生活超市有限公司应给付马英骐2015年度为休年休假工资17,803.38元（64,537.25元÷21.75天×3天×2倍）,超出的部分一审法院不予支持。
关于辽宁华润万家生活超市有限公司要求不支付马英骐一次性失业金的问题，根据《辽宁省失业保险条例》第十六条的规定，用人单位应当从失业人员失业之日起３日内为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起７日内报失业人员户口所在地失业保险经办机构备案。现辽宁华润万家生活超市有限公司与马英骐解除劳动合同系违法解除，且其没有举证证明其为马英骐办理了失业金领取手续，存在过错，故辽宁华润万家生活超市有限公司应对马英骐无法领取失业金承担责任。根据《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条的规定，结合马英骐在辽宁华润万家生活超市有限公司的工作年限，辽宁华润万家生活超市有限公司应给付马英骐失业金9639元（1530元×70%×9个月）,超出的部分一审法院不予支持。
一审法院判决：一、辽宁华润万家生活超市有限公司给付马英骐违法解除劳动合同赔偿金55,025元；二、辽宁华润万家生活超市有限公司给付马英骐2015年度未休年休假工资17,803.38元；三、辽宁华润万家生活超市有限公司给付马英骐失业金9639元；四、驳回辽宁华润万家生活超市有限公司其他诉讼请求。以上判决，由上述辽宁华润万家生活超市有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，减半收取5元，由辽宁华润万家生活超市有限公司承担。
二审期间上诉人向本院提供了被上诉人与上诉人公司总经理等人的往来邮件、2015年上诉人对被上诉人的年终绩效评估表、2015年11月培训课程为《变革管理》的培训签到表。被上诉人与上诉人公司总经理等人的往来邮件虽然有公司总经理对被上诉人日常工作不满意之处，但不足以证明被上诉人不胜任工作；2015年上诉人对被上诉人的年终绩效评估表载明被上诉人考评分数为76.81，等级为B，上诉人未提供其他证据佐证该等级为不胜任工作；培训课程签到表有包括被上诉人在内的多名管理人员签字，受训人员2015年年终绩效评估等级涵盖A+、A、B+、B、C等各等级，可见上诉人组织的培训并非针对被上诉人不胜任工作作出的培训。故上诉人提供的证据不足以证明其主张的被上诉人不胜任本职工作，经培训后仍然不胜任工作的事实。另，上诉人二审中自认在深圳地区给被上诉人缴纳了社会保险，但未给被上诉人办理失业金领取手续。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人是否违法解除被上诉人劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。如前所述，上诉人提供的证据不足以证明其主张的被上诉人不胜任本职工作，经培训后仍然不胜任工作的事实，应当承担举证不能的不利后果。一审判决认定上诉人违法解除被上诉人劳动合同，应当支付赔偿金并无不当，上诉人的该项上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人主张的不支付被上诉人2015年未休年休假工资。上诉人自认其2015年未安排被上诉人休年休假，亦未提供证据证明被上诉人存在不享受当年年休假的情形，应当支付被上诉人年休假工资报酬。上诉人的该项请求没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人主张的不支付被上诉人失业金损失。上诉人自认在深圳地区给被上诉人缴纳了社会保险，但未给被上诉人办理失业金领取手续。上诉人解除被上诉人劳动合同，被上诉人属于“非因本人意愿中断就业”，上诉人未按法律规定的程序为其办理失业金领取手续，应承担失业金损失的赔偿责任。
综上所述，上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 慧
审 判 员 刘风霞
代理审判员 白晓辉
二〇一七年十一月三日
书 记 员 滕 飞