福建省闽清县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）梅刑初字第106号
公诉机关福建省闽清县人民检察院。
被告人刘某，男，1981年12月13日出生于闽清县，汉族，农民，文化程度初中，住闽清县。2008年12月26日因犯赌博罪，被闽清县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2012年12月3日因涉嫌犯非法占用农用地罪被闽清县人民检察院批准逮捕，2014年4月14日被闽清县公安局执行逮捕，现羁押于闽清县看守所。
辩护人刘积灿，北京大成（福州）律师事务所律师。
福建省闽清县人民检察院以梅检林刑诉（2014）10003号起诉书指控被告人刘某犯非法占用农用地罪，于2014年7月10日向本院提起公诉，本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，闽清县人民检察院指派检察员尹全福出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人刘积灿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
福建省闽清县人民检察院指控：2011年7月至2012年9月间，被告人刘某伙同胡某某（另案处理）为了开采稀土矿，经事先商量，由胡某某出资后，被告刘某伙同刘某某、陈某某（均已判刑），刘某甲等人（另案处理）先后以人民币5000至10000元的价格，向闽清县坂东镇塘坂村的黄某某等人承包了坂东镇塘坂村“清弯头”山场。之后，被告人刘某伙同刘某某、陈某某、刘某甲等人在未经有关主管部门的审批下，擅自雇佣坂东鹿角村黄某乙的挖掘机到塘坂村清弯头山场（塘坂村2大班1、3、4、5小班）挖山取矿，并提炼出稀土15吨。经闽清县林业局林业案件鉴定工作小组鉴定和福建省国土资源厅鉴定，闽清县坂东镇塘坂村“清弯头”山场共被占用林地面积35.99亩，稀土矿资源破坏价值共计为人民币41.84万元。为支持以上指控，公诉机关向法庭提交：被告人刘某的供述、证人陈某甲等人的证言、闽清县公安局现场勘查记录及照片、辨认笔录、福建省国土资源厅、闽清县林业局林业案件鉴定工作小组的鉴定书、扣押物品清单及承包合同书、单据、闽清县林业局坂东林业站证明、国土和林业部门的通知书、闽清县公安局出具的被告人到案经过和户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人刘某伙同他人违反国家保护森林法律法规，非法占用林地35.99亩，数量较大，造成林地大量毁坏。且违反矿产资源法规定，无证采矿造成矿产资源破坏，价值41.84万元。被告人刘某的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法占用农用地罪追究其刑事责任。建议对被告人刘某在有期徒刑三年以上五年以下刑期幅度内量刑，提请本院依法判处。
被告人刘某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出以下辩护意见：一、公诉机关起诉书认定被告人等“提炼出稀土15吨”，该认定证据不足。二、非法占用林地的面积，应当根据有利于被告的原则，按完全毁坏植被的29.01亩的面积计算。三、福建省国土资源厅的二份《矿产资源破坏程度鉴定结论书》存在如下严重的问题，不应采纳为本案的证据：1.该二份鉴定结论意见书对矿产资源被破坏体积的计算方法与现场的客观现状不符，也与其所附的《对应地块图例》不符。2.该二份鉴定结论书均未对地表非矿体部分作出必要的表述，没有对地表非矿体的厚度进行测量的数据并合理地加以剔除。3.《补充鉴定》（祥见闽清县公安局刘某非法采矿案侦查卷宗第一卷第33页）中所出现的多个鉴定书文号。是何原因，令人不知所以然。足见鉴定人员极度不负责的态度。四、被告人刘某在归案后，已经如实地供述了自己的犯罪事实，在庭审中也向法庭表示了自己忏悔改过的态度，请法庭根据本案的情况，对被告人刘某给予从轻处理。
经审理查明：2011年7月至2012年9月间，被告人刘某伙同胡某某（另案处理）为了开采稀土矿，经事先商量，由胡某某出资后，被告人刘某伙同刘某某、陈某某（均已判刑），刘某甲等人（另案处理）先后以人民币5000至10000元的价格，向闽清县坂东镇塘坂村的黄某某等人承包了坂东镇塘坂村“清弯头”山场。之后，被告人刘某伙同刘某某、陈某某、刘某甲等人在未经有关主管部门的审批下，擅自雇佣坂东鹿角村黄某乙的挖掘机到塘坂村清弯头山场（塘坂村2大班1、3、4、5小班）挖山取矿。经闽清县林业案件鉴定工作小组鉴定和福建省国土资源厅鉴定，闽清县坂东镇塘坂村“清弯头”山场共被占用林地面积35.99亩，稀土矿资源破坏价值共计为人民币41.84万元。案发后，被告人于2014年4月14日被闽清县公安局执行逮捕，现羁押于闽清县看守所。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．证人证言：
（1）证人陈某甲、余某某证言，证明被告人刘某伙同陈某某等人在坂东镇塘坂村“清弯头”山场挖掘林地开采稀土矿的事实。
（2）证人黄某某的证言，证实了被告人刘某等人以10000元价格购下黄某某等人位于坂东镇塘坂村陈学忠厝后方“清弯头”山场林地使用权，并在山场挖掘林地开采稀土矿的情况。
2．现场勘查笔录、现场勘查示意图、现场照片16张，证明闽清县坂东镇塘坂村垾墘自然村“清弯头”山场被非法毁坏占用林地的位置等现场情况。
3．鉴定书2份，证明被告人刘某伙同他人在坂东镇塘坂村垾墘自然村非法占用农用地共计35.99亩的具体情况；鉴定结论书2份，证明被告人刘某伙同他人非法采矿造成稀土矿产资源破坏价值共计人民币41.84万元的具体情况。
4．国土局责令停止国土资源违法行为材料，证明2012年8月22日，闽清县国土资源局责令刘某等人停止无证开采行为的具体情况。
5．林业部门的通知书，证明被告人刘某等人非法占用林地被责令停止的具体情况。
6．坂东林业站证明，证明坂东镇塘坂村“清弯头”山场开采稀土矿为无证开采的情况。
7．矿山开支明细单等材料，证明被告人刘某等人经手矿山事项的各种票据凭证等情况。
8．合同1份，证明2012年4月25日刘甲、杨某某将好望角山庄以租金15000元押金5000元的价格租给刘某、刘某甲等人的情况。
9．辨认笔录，证实了被告人刘某等人在闽清县坂东镇塘坂村“清弯头”山场挖掘林地开采稀土的情况。
10．通话记录单，证明被告人刘某与陈某某、刘某某等人的通话记录情况。
11．闽清县公安局扣押物品、文件清单，证明被告人刘某等人为开采稀土矿进行联络的具体情况。
12．刑事判决书，证明同案犯陈某某、刘某某被判刑的具体情况。
13．到案经过，证明被告人刘某于2014年4月14日被闽清县公安局抓获的具体情况。
14．户籍证明，证明被告人刘某个人身份的基本情况。
15.同案犯陈某某、刘某某的供述，证明被告人刘某伙同陈某某等人在坂东镇塘坂村“清弯头”山场无证挖掘林地开采稀土矿的事实。
16.被告人刘某的供述，证明被告人刘某伙同他人在未办理林地审批手续及采矿许可证的情况下，擅自在坂东镇塘坂村“清弯头”山场开采稀土矿的事实。
以上证据具有合法性、客观性、关联性，各证据间能相互印证，形成一条完整的证据链，可以采信。
被告人刘某的辩护人提供释放证明1份，证明刘述于2014年6月被释放的情况，经质证，公诉机关无异议，对该份证据本院予以采信。
本院认为，被告人刘某伙同他人违反《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，在未办理林地审批手续的情况下，擅自在闽清县坂东镇塘坂村“清弯头”山场非法占用林地，改变被占用土地用途，毁坏林地面积35.99亩，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人刘某伙同他人违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，为牟利非法开采稀土矿破坏矿产资源价值人民币418400元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控的罪名成立。但案发后被告人刘某能如实供述自己的罪行，在庭审中亦表示自愿认罪，鉴于以上情节，对被告人可依法从轻处罚。被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人刘某分别触犯了非法采矿罪和非法占用农用地罪，完全符合想象竟合犯的特征。虽然被告人实施了采矿行为，但未达到情节特别严重，根据我国刑法第三百四十三条的规定即如果按非法采矿罪处罚应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；相反被告人非法占用农用地的行为，面积为35.99亩，数量较大，符合《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，即如果按非法占用农用地罪处罚，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的处罚。根据想象竟合犯择一重而处断的原则，本案应认定为非法占用农用地罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十五条第一款《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，判决如下：
被告人刘某犯非法占用农用地罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月14日起至2016年4月13日止。罚金应于判决生效后的第二日起三个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾友锵
人民陪审员 陈少春
人民陪审员 黄立兴
二〇一四年十月八日
书 记 员 江玉妹