广东省揭阳市榕城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤5202刑初426号
公诉机关揭阳市榕城区人民检察院。
被告人王某，男，1981年9月20日出生，汉族，河南省邓州市人，初中文化，住河南省邓州市。因本案于2016年12月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现押于揭阳市看守所。
辩护人江俩强、谢茂鑫，广东谨信律师事务所律师、实习律师。
被告人林某某，男，1958年8月20日出生，汉族，揭阳市揭东区人，高中文化，住揭阳市揭东区。因本案于2016年12月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕，2017年1月24日被取保候审。
被告人洪某某，男，1973年5月10日出生，汉族，揭阳市榕城区人，专科文化，住揭阳市榕城区。因本案于2016年12月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，2017年1月13日被取保候审。
揭阳市榕城区人民检察院以揭榕检公诉刑诉[2017]370号起诉书指控被告人王某、林某某、洪某某犯销售假药罪，于2017年7月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市榕城区人民检察院指派检察员王伟潮出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人江俩强、谢茂鑫、被告人林某某、洪某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
揭阳市榕城区人民检察院指控：2016年4月份，被告人王某来到揭阳市榕城区东兴街道办事处马牙安福街商住楼北座租赁205号出租屋用于居住及存放“藏肾王补肾丸”等药品，然后先后将“藏肾王补肾丸”带至揭阳市产业园区磐东办事处乔南村被告人林某某经营的“林某某诊所”（具有医疗机构执业许可证）和榕城区梅云办事处梅云中路何厝路段被告人洪某某经营的“锦康药店”进行销售牟利。2016年12月10日，王某在其出租屋内被民警抓获归案，现场扣押到“藏肾王补肾丸”52大盒（每盒10小盒）、“川羚百喘利康胶囊”96瓶、手机2部、林某某诊所名片1张及宣传单一批。2016年12月8日，林某某在其经营的诊所内被民警抓获归案，现场扣押到“藏肾王补肾丸”247小盒及监控视频光盘1张，至案发，林某某销售“藏肾王补肾丸”共获利人民币265元。2016年12月8日，洪某某在其经营的药店内被民警抓获归案，现场扣押到“藏肾王补肾丸”34小盒，至案发，洪某某销售“藏肾王补肾丸”共获利人民币12元。另外，民警从陈某处扣押到分别从林某某、洪某某处购买的“藏肾王补肾丸”12小盒及宣传单1张。经DNA鉴定，从205号出租屋卫生间提取的牙刷、宣传单堆上的灰色挎包拉链上擦拭物、宣传单堆上的黑色挎包拉链上擦拭物的基因分型与王某的血痕的基因分型相同。经精神病鉴定，王某具有完全刑事责任能力。经揭阳市食品药品监督管理局认定，查扣的“藏肾王补肾丸”、“川羚百喘利康胶囊”均属必须批准而未批准生产，或者必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处。
上述指控事实，公诉机关当庭出示了证人证言，现场勘验笔录，检查笔录，提取笔录，扣押物品清单，现场监控视频及视频截图，法庭科学DNA鉴定意见书，检验报告，手机通话清单，抓获经过证实材料，被告人王某、林某某、洪某某的身份证实材料等证据证实。
揭阳市榕城区人民检察院指控认为，被告人王某、林某某、洪某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，均已构成销售假药罪。建议本院对被告人王某在有期徒刑一年六个月以上二年六个月以下量刑，对被告人林某某、洪某某在有期徒刑一年六个月以下量刑。提请本院依法判处。
被告人王某辩解称其没有在205号出租屋居住过，也没有销售过假药；其辩护人辩护称：1.公诉机关指控被告人王某销售假药的事实不清，证据不足；2.若被告人王某构成销售假药罪，则被告人王某在本案中销售假药数量较少，系初犯，且王某是残疾人，考虑家庭原因，请求给被告人王某做出人性化判决。
被告人林某某、洪某某对公诉机关的指控没有异议。
经审理查明：2016年4月份，被告人王某向黄某租赁位于揭阳市榕城区东兴街道办事处玉浦村马牙开发北205号出租屋，用于居住及存放“藏肾王补肾丸”等药品。随后，王某先后将“藏肾王补肾丸”带至揭阳市产业园区磐东办事处乔南村被告人林某某经营的“林某某诊所”和揭阳市榕城区梅云街道办事处何厝村被告人洪某某经营的“锦康药店”进行销售牟利。2016年11月3日晚，公安机关接群众举报后，于2016年12月8日在“锦康药店”将洪某某抓获归案，现场扣押到“藏肾王补肾丸”34小盒，至案发，洪某某销售“藏肾王补肾丸”共获利人民币12元；同时，公安机关在“林某某诊所”将林某某抓获归案，现场扣押到“藏肾王补肾丸”247小盒及监控视频光盘1张，至案发，林某某销售“藏肾王补肾丸”共获利人民币265元。2016年12月10日，民警在王某居住的205号出租屋将王某抓获归案，现场扣押到“藏肾王补肾丸”52大盒（每盒10小盒）、“川羚百喘利康胶囊”96瓶、手机2部、林某某诊所名片1张及宣传单一批。另外，民警从陈某处扣押到其分别向林某某、洪某某购买的“藏肾王补肾丸”12小盒及宣传单1张。经揭阳市食品药品监督管理局认定，上述查扣的“藏肾王补肾丸”、“川羚百喘利康胶囊”均属必须批准而未批准生产，或者必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人陈某的证言。陈证实2016年10月底，他经过梅云中路时看到有人在发传单，宣传介绍“藏肾王补肾丸”、“川羚百喘利康胶囊”二样药品，于是他按传单上的地址找到位于梅云中路何厝路段“锦康药店”，在该店内他以人民币48元的价钱购买了4小盒“藏肾王补肾丸”，但服用过1小盒后感觉不对劲，后他按照传单上印制的总经销商地址找到磐东“林某某诊所”，在该店内他以人民币150元的价钱购买了10小盒“藏肾王补肾丸”，服用1小盒后同样感觉不对劲，他怀疑是假药，就带着宣传单到公安机关报案。经陈某辨认，被告人林某某就是“林某某诊所”的老板；被告人洪某某就是“锦康药店”的老板。
2.接受证据材料清单。证实陈某于2016年11月3日向公安机关提交“藏肾王补肾丸”12小盒，“藏肾王补肾丸”、“川羚百喘利康胶囊”宣传单各1张。
3.证人黄某的证言。黄证实2016年4月份，他将位于揭阳市马牙安福街商住楼北座205号套房出租给一名外省男子王某，第一次租期是从2016年4月10日至2016年9月9日，租金1750元，第二次是从2016年9月10日至2017年2月9日，租金也是1750元。他将房产出租给王某时与王某没有签订协议，只出具收取租金的收据给王某。黄还证实王某开始联系他租房时使用的电话是157××××9433，租房时他问王某租房做什么，王某说租来住宿，但具体王某是做什么的他不清楚。黄某还从多张不同男子照片中辨认出向其租房的王某。
4.《转让房屋协议书》、《见证书》及收据2单。证实黄某于2007年9月4日向他人购买到揭阳市马牙安福街商住楼北座204-205号套房，并将205号套房出租给王某，收取租金共人民币3500元。
5.检查笔录、提取笔录、扣押物品清单。证实2016年12月8日15时30分，揭阳市公安局榕城分局民警对揭阳市产业园区磐东街道办事处乔南村林某某经营的“林某某诊所”进行检查，现场提到扣押到“藏肾王补肾丸”247小盒、“海狗红丸”23小盒、“十全大补丸”12盒、“加拿大D9”35盒、“七鞭回春乐胶囊”1盒、“黄金肾宝”42盒；2016年12月8日15时32分，揭阳市公安局榕城分局民警对揭阳市榕城区梅云街道办事处何厝村洪某某经营的“锦康药店”进行检查，现场提到扣押到“藏肾王补肾丸”34小盒。
6.现场勘验笔录。经勘验，现场位于揭阳市榕城区东兴街道办事处玉浦村马牙开发北205号套房。套房大客厅电视柜上有1套剃须刀。北侧小客厅门后发现1黑色塑料袋，塑料袋内有6盒（60小盒）“藏肾王补肾丸”，小客厅北侧放有46盒“藏肾王补肾丸”；小客厅北侧还放有96盒“川羚百喘利康胶囊”；小客厅南侧地面放置9捆“藏肾王补肾丸”、“川羚百喘利康胶囊”的宣传单，宣传单上有灰色挎包和黑色挎包各1个。主房床铺上有2个枕头。套房厕所内靠墙的洗手台上发现1只牙刷。
7.提取笔录、扣押清单。公安机关在205号套房内向王某提取扣押到“藏肾王补肾丸”52盒、“川羚百喘利康胶囊”96盒、“林某某诊所”名片1张、手机2部、承租205号套房的收据2张及宣传单一批。
8.现场方位示意图及现场照片。现场照片经被告人王某辨认，确认无误。
9.现场监控视频及视频截图。证实王某在案发期间进出“林某某诊所”的情况。
10.揭公（司）鉴（DNA）字[2016]12089号法庭科学DNA鉴定意见书。结论为：①205号套房厕所内提取的牙刷、套房提取的灰色挎包拉链上擦拭物、黑色挎包拉链上擦拭物检材的STR分型与王某1的血痕检材的STR分型相同；②套房内提取的剃须刀刀片上擦拭物、套房内提取的2条枕巾中部可疑斑迹检材未检见有效的STR分型。
11.精神病司法鉴定意见书。经汕头市第四人民医院法医精神病司法鉴定所于2017年3月23日作出鉴定，结论为：①王某作案时不存在符合《中国精神障碍分类与诊断标准（第三版）》的任何精神障碍；②王某对本案有完全刑事责任能力；③王某目前有诉讼能力。
12.手机通话清单。证实王某所使用的号码为138××××6823、的手机在案发期间与林某某所使用的号码为138××××9583的手机和洪某某所使用的号码为889×××6的电话多次进行通话情况。
13.医疗机构执业许可证、药品经营许可证、营业执照。证实“林某某诊所”具有医疗机构执业许可资格，“锦康药店”具有药品经营许可资格。
14.广东省药品检验所检验报告。经检验，结论为：①向陈某提取的“藏肾王补肾丸”检出“西地那非”，含量为1.1%；②向洪某某提取的“藏肾王补肾丸”检出“西地那非”，含量为0.9%；③向王某提取的“藏肾王补肾丸”和向林某某提取的“藏肾王补肾丸”检出“西地那非”，含量均为1.2%。
15.西藏自治区食品药品稽查局复函、北京市通州区食品药品监督管理局复函、揭阳市榕城区食品药品监督管理局复函、揭阳市榕城区食品药品监督管理局认定意见。经揭阳市榕城区食品药品监督管理局认定，查扣的“藏肾王补肾丸”、“川羚百喘利康胶囊”均属必须批准而未经批准生产，或者必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处。
16.抓获经过证实材料。揭阳市公安局榕城分局治安管理大队证实，2016年12月8日下午，该大队民警根据线索联合揭阳市食品药品监督管理局对“锦康药店”、“林某某诊所”进行检查，现场抓获涉嫌销售假药的洪某某、林某某；2016年12月10日晚上，该大队民警根据线索在揭阳市区将王某抓获。
17.被告人洪某某的供述。洪供述其于2008年开始在揭阳市榕城区梅云街道办事处何厝村经营“锦康药店”，主要销售药品和补品，他的联系电话为135××××8879和889×××6。2016年9月中旬的一天，一名外省男子（联系电话138××××6823）拿了4盒（每盒10小盒）“藏肾王补肾丸”到他经营的店里，叫他帮忙销售这些补肾药，当时男子说每盒卖给他人民币100元，并叫他以每盒人民币120元卖出，货款等销售完后再结算，他听后觉得有利可赚，就答应该外省男子将“藏肾王补肾丸”放在他店里销售。之后他以每小盒人民币12元的价钱销售了6小盒，共获利人民币12元。2016年12月8日15时许，揭阳市药监部门及公安机关到他的“锦康药店”检查时，从他的店内查扣到剩下的“藏肾王补肾丸”34小盒。经洪某某辨认，被告人王某就是到他店里销售“藏肾王补肾丸”的外省男子。
18.被告人林某某的供述。林供述其于1990年开始在揭阳市产业园区磐东办事处乔南村经营“林某某诊所”，主要销售补肾和壮阳药品，他的联系电话为138××××9583。2016年12月8日15时许，揭阳市食品药品监督管理局联合榕城区公安分局到他的“林某某诊所”检查时，从他的诊所内查扣到“藏肾王补肾丸”247小盒、“海狗红丸”23小盒、“十全大补丸”12盒、“加拿大D9”35盒、“七鞭回春乐胶囊”1盒、“黄金肾宝”42盒。林还供述其销售的补肾和壮阳药品是一名河南籍男子“王某2”推销给他的，“王某2”的联系电话为138××××6823，“王某2”推销壮阳药品后都会不定时到他的诊所，看壮阳药品的销售情况，当销售完后就补货到他的诊所，卖完后以现金结算货款，平时他都是将壮阳药品卖给附近的一些老年人；对“藏肾王补肾丸”他是以每盒人民币100元的价钱进货，以人民币150元的价钱卖出，他先后共销售“藏肾王补肾丸”53小盒，每小盒获利5元，其他药品有些有卖出，有些还没有卖出，至被抓获时他共从“王某2”进货人民币3000元，共获利340元。经洪某某辨认，被告人王某就是到他店里推销壮阳药品的“王某2”。
19.被告人王某的供述。王在侦查机关供述其居住在揭阳市榕城区东兴办事处玉浦村一出租屋，从事踩三轮车、摆地摊工作，电话号码为138××××6823和157××××9433。2016年12月10日21时许，他在玉浦村一老乡的出租屋里面时，民警到现场检查，随后将他带到派出所审查。他没有销售“藏肾王”药品，也不认识揭阳市榕城区梅云街道办事处何厝村的“锦康药店”和揭阳市蓝城区磐东办事处乔南村的“林某某诊所”，没有推销药品给“锦康药店”和“林某某诊所”，至于他手机中为何有“锦康药店”、“林某某诊所”的电话，他不清楚。揭阳市榕城区东兴街道办事处玉浦村马牙开发北205号出租屋是他的朋友ＸＸ居住的，他身上的钥匙是ＸＸ配给他的，公安机关在里面查扣的药品也是ＸＸ的，药品都是北京康乐药业公司和西藏昌都利民公司通过物流公司邮寄过来的。
20.被告人王某、林某某、洪某某的身份证实材料。
被告人王某辩解称其没有在205号出租屋居住过，也没有销售过假药；其辩护人辩护称公诉机关指控被告人王某销售假药的事实不清，证据不足。经查，⑴证人黄某证实其于2016年4月份将205号套房出租给王某，并对王某进行了指认；公安机关在对205号套房进行检查时，向王某提取扣押到向黄某承租205号套房时黄某出具的收据2张，向王某提取的手机号码为157××××9433与黄某陈述的王某向其承租205号套房时所使用的手机号码157××××9433相一致，王某也随身携带205号套房的钥匙；从205号套房内提取的牙刷、灰色挎包拉链上擦拭物、黑色挎包拉链上擦拭物的STR分型经鉴定与王某1的血痕STR分型相同，上述证据能相互印证，足以认定205号出租屋是王某向黄某承租后居住使用，公安机关从205号出租屋查扣的药品应认定系王某所存放。⑵虽然被告人王某辩解其没有销售过假药，但被告人林某某、洪某某先后供述公安机关所查扣的“藏肾王补肾丸”是王某向他们销售的，并均对王某进行了指认；林某某、洪某某还供述王某向他们推销假药时使用的手机号码为138××××6823，这与公安机关向王某扣押到的手机号码138××××6823相一致，手机通话清单也显示王某所持有的号码为138××××6823的手机在案发期间与林某某、洪某某所持有的号码为138××××9583的手机和号码为889×××6的电话多次进行通话；上述证据之间能相互印证，且与现场监控视频相吻合，形成完整的证据链条，足以认定王某向林某某、洪某某销售假药的事实。故被告人王某及其辩护人提出上述辩解、辩护意见，与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人王某、林某某、洪某某无视国家法律，销售假药，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人王某、林某某、洪某某所犯罪名成立，本院予以支持。被告人林某某、洪某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人王某的辩护人辩护称若被告人王某构成销售假药罪，则被告人王某在本案中销售假药数量较少，系初犯，且王某是残疾人，考虑家庭原因，请求给被告人王某做出人性化判决，经查，理由成立，予以采纳。公诉机关建议本院对被告人王某在有期徒刑一年六个月以上二年六个月以下以下量刑，对被告人林某某、洪某某在有期徒刑一年六个月以下量刑，符合法律规定，本院予以采纳。综合考虑三被告人的犯罪情节和对社会危害程度及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人王某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月10日起至2018年6月9日止）。
二、被告人林某某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
三、被告人洪某某犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄少文
代理审判员 刘少丰
人民陪审员 吴扬宇
二〇一七年九月十八日
代书 记员 陈晓川
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。