甘肃省永靖县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘2923民初223号
原告临夏市第三建筑工程公司
住所地:临夏市枹罕乡
法定代表人：方国，系该公司经理。
统一社会信用代码：xxx
委托代理人：张丰业，
被告吴王西存，男，汉族，生于1962年8月3日，住永靖县。
委托代理人：李长福，系甘肃临夏临河律师事务所律师。
第三人：肖金中，男，汉族，生于1974年2月3日，住永靖县。
身份证号：×××
委托代理人：华德宝，系甘肃勇盛（永靖）律师事务所律师。
第三人：吴发荣，男，汉族，生于1966年1月2日，住永靖县。
身份证号:×××
委托代理人：张丰业，系甘肃张国彪律师事务所律师
原告临夏市第三建筑工程公司(以下简称临夏三建)诉被告吴王西存、第三人肖金中、吴发荣确认劳动关系纠纷一案，本院于2016年10月8日作出（2016）甘2923民初1020号民事判决书后，被告吴王西存提出上诉，临夏回族自治州中级人民法院于2016年12月13日作出裁定发还本院重审。本院于2017年6月12日重新组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其第三人吴发荣共同委托代理人张丰业，被告吴王西存及其委托代理人李长福，第三人肖金中及其委托代理人华德宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告临夏三建诉称，原告临夏三建承建的”段岭至王年沟道路硬化工程”项目，系从永靖县交通局处合法承包取得，原告具有相应建设资质。本工程的部分工程由本案第三人肖进中承揽，与原告形成承揽合同关系。肖进中招用本案被告吴王西存等人，为肖进中承揽的项目提供劳务，肖进中是该分项工程的实际施工人，与本案被告形成雇佣关系。首先，原被告之间不存在劳动关系。1、吴王西存与临夏三建之间缺乏建立劳动关系的合意。吴王西存受雇于实际施工人肖进中，并在肖进中承包的工地上干活，并非由临夏三建雇请，吴王西存的工资由肖进中发放，不受临夏三建的管理，也不存在人身隶属关系。2、用工主体责任并不等同于存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条规定只是考虑到很多实际施工人缺乏赔偿能力，但又得及时救济劳动者之需。司法实践中不宜对该条文扩大理解和解读。不能认为用工主体等同于用工单位责任，不能据此认定与劳动者之间存在劳动关系。其次，认定其与实际施工人的前手成立劳动关系并不符合劳动关系的本质特征和成立条件。因为劳动关系的本质特征是隶属性，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系。按照”劳社部[2005]12号通知”第一条（二）项的提法就是”用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的报酬劳动”。而在违法发包、非法分包、转包或挂靠的场合，劳动者是由实际施工人招用，服从实际施工人的管理，为实际施工人劳动，向实际施工人领取工资，与实际施工人的前一手并无丝毫瓜葛，认定其与实际施工人的前一手成立劳动关系并不符合劳动关系的本质特征和成立条件。第三，”劳社部[2005]12号通知”第四条并没有得到最高人民法院的支持。《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第五十九条明确规定：”建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。《2015最新全国民事审判工作会议纪要》62中也有明确规定。劳动关系的认定，事关劳动者合法权益的维护，也关系到用人单位责任的承担，综上所述，请求人民法院依法确认双方不存在劳动关系。
被告吴王西存辩称，原告与被告形成事实劳动关系，其劳动关系受法律保护。按照《中华人民共和国劳动法》第十六条规定”建立劳动关系应当签订劳动合同”。如果企业按规定应当订立书面劳动合同而未订立，劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的，当事人的劳动合同关系成立，这种情况就是事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于劳动关系有关事宜的通知》第一条规定，可以按下面三点来认定事实劳动关系：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原告与被告完全符合劳社部规定的情形。原告将承包的工程分包给肖进中，肖进中招用被告来上班，原告虽然没有与被告直接签订劳动合同，但不能改变原告与被告之间存在劳动关系的事实。根据劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。肖进中不具备用工主体资格，根据上述规定对肖进中招用的劳动者，应由具备用工主体资格的发包方，即原告承担用工主体责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人肖进中述称,第一、根据我国建筑法等相关法律的规定，建筑承包工程的安全责任应由承包方承担；第二、原告将自己承建的工程项目违法转包给不具有任何建设资质的第一承包人吴发荣，吴发荣又将上述工程违法转包给不具有任何建设资质和用工资质的第三人，其层层转包违法。第三、永靖县劳动仲裁委员会作出的永劳仲案字[2016]8号裁决原告与被告存在劳动关系是正确的。第三人及所有工人都服从原告的指挥和安排，为原告劳动和服务，从原告处取得报酬的完全符合劳动关系的法律特征；第四、原告起诉的法律依据不足。原告仅凭不具有任何法律效力的《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）及《2015最新全国民事审判工作会议纪要》，其对案件具有指导性，但不具有法律约束；第五、原告应当为职工购买工伤保险，缴纳保险费。原告未购买违犯有关法律规定。
第三人吴发荣述称，临夏三建诉吴王西存确认劳动关系纠纷一案，人民法院将本人追加为第三人，依据相关法律规定，发表如下意见：一、本人是临夏三建项目部经理，与临夏三建存在劳动关系；本人在涉案工程项目中的一切管理活动，是依照临夏三建的指示管理公司事务，是履行职责的行为，产生的后果均由临夏三建承受，本人作为公司员工，与本案正在进行的诉讼，没有任何法律上的利害关系，不是本案适格的诉讼主体，不能作为本案正当当事人；原告吴王西存的利益应向公司法人及实际施工管理人肖金中主张。二、本案为发还重审案，适用一审程序。即原告为临夏三建，被告为吴王西存，本人作为临夏三建的员工，被法院依职权追加为第三人，若以有独立请求权的第三人身份参与诉讼，地位相当于原告，则有独三并未向法院主张独立的诉讼请求；若以无独立请求权的第三人身份参与诉讼，则地位相当于被告，但同时本人为原告一方的员工，本诉中原告一方却未向本人主张任何权利，综上，说明本人不是适格的诉讼当事人。三、临夏三建承建的”段岭至王年沟道路硬化工程”项目，系从永靖县交通局处合法承包取得，临夏三建具有相应资质。本工程的部分分项工程由本案第三人肖金中承揽，与临夏三建形成承揽合同关系。肖金中雇佣本案被告吴王西存等人，为肖金中的项目提供劳务，肖金中是该分项工程的实际施工人，与被告形成雇佣关系。
经审理查明，2015年9月份，原告临夏三建承包永靖县交通局修建的”段岭至王年沟道路硬化工程”项目。其中部分工程由第三人肖进中分包承揽。第三人肖进中招用本案被告吴王西存等人在自己承包的工地打工。2016年10月18日14时左右，在工地上拉浆的五征三轮摩托车在下坡后退时，将被告撞伤。
上述事实，有原被告身份证复印件、企业营业执照、法定代表人身份证明、永靖县劳动仲裁委员会作出的永劳仲案字[2016]8号裁决书等证据，已经法庭质证并确认，足以认定。
本院认为，原告临夏三建承包的工程项目中的部分工程由第三人肖进中分包承揽。第三人肖进中招用本案被告吴王西存等人，在第三人肖进中承揽的项目提供劳务，肖进中是该分包工程的实际施工人，与本案被告吴王西存形成雇佣关系。被告吴王西存关于与原告临夏三建存在劳动关系的辩解意见，首先，存在劳动关系必须有法定的主体、客体以及权利义务，还要有双方建立劳动关系的合意。用人单位要为劳动者缴纳社会保险费、发放工资等，劳动者提供劳动并遵守单位内部的规章制度。在本案中，被告吴王西存受雇于实际施工人肖进中，并在肖进中承包的工地上提供劳务，其工资由肖进中发放，并受肖进中的直接管理。被告吴王西存并非受临夏三建的管理，也不存在人身隶属关系。其次，被告吴王西存依据劳动和社会保障部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，即”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。根据上述规定对肖进中招用的劳动者，应由发包方原告承担用工主体责任。但用工主体责任并不等同于存在劳动关系。故被告吴王西存关于自己与原告临夏三建存在劳动关系的辩解意见于法无据不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条之规定，判决如下：
被告吴王西存与原告临夏市第三建筑工程公司不存在劳动关系
案件受理费10元，由原告被告吴王西存负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状一式二份，上诉于临夏州回族自治州中级人民法院。
审 判 长 姬良宏
人民陪审员 窦红英
人民陪审员 叶得军
二〇一七年七月一日
书 记 员 张彦玲