河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫08刑终273号
抗诉机关焦作市马村区人民检察院。
原审被告人董斌，男，1995年9月6日出生，汉族，中专毕业，焦作蓝图网络科技有限公司经理，住焦作市马村区。因涉嫌诈骗于2016年9月9日被刑事拘留；同年10月8日被焦作市公安局马村分局取保候审。2017年3月2日经一审法院决定逮捕，同日被执行逮捕。
辩护人邹蔚，河南书平律师事务所律师。
原审被告人齐亮亮，男，1995年8月13日出生，汉族，中专毕业，焦作蓝图网络科技有限公司业务员，住焦作市马村区户（户籍所在地：焦作市马村区）。因涉嫌诈骗于2016年9月9日被焦作市公安局马村分局取保候审。2017年5月10日经一审法院决定逮捕，同日被执行逮捕。
辩护人孙玮、刘占齐，河南东君律师事务所律师.
原审被告人夏冬生，男，1995年12月20日出生，汉族，中专毕业，焦作蓝图网络科技有限公司业务员，住焦作市马村区。因涉嫌诈骗于2016年9月9日被焦作市公安局马村分局取保候审。
指定辩护人商顺立，河南正乾坤律师事务所律师。
原审被告人侯博文，男，1995年10月15日出生，汉族，中专毕业，焦作蓝图网络科技有限公司业务员，住焦作市山阳区。因涉嫌诈骗于2016年9月9日被焦作市公安局马村分局取保候审。
指定辩护人梁美萍，河南力诚律师事务所律师。
马村区人民法院审理马村区人民检察院指控原审被告人董斌、齐亮亮、夏冬生、侯博文犯诈骗罪一案，于2017年5月20日作出（2017）豫0804刑初15号刑事判决。宣判后，马村区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院指派检察员武龙飞、李璐出庭履行职务，四原审被告人及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年3月3日，被告人董斌在焦作市马村区注册焦作蓝图网络科技有限公司（以下简称蓝图公司）。该公司注册后，董斌招聘被告人齐亮亮、夏冬生、侯博文等多人为业务员，董斌从网上购买较高等级的QQ号配发给业务员，培训业务员学习聊天用的“话术”，让业务员以女性身份用QQ、微信等聊天工具在社交平台加被害人为好友，谎称自己开网店非常挣钱并以蓝图公司能提供货源、管代发为诱饵，以淘宝网店加盟、情侣网店链接、网店推广等名义诈骗多名被害人钱款。
一、2016年5月至6月，被告人董斌用QQ加被害人吴某1为好友，以网店加盟、情侣链接等名义诈骗吴某15240元。
上述事实有1、被害人吴某1的陈述;2、账单截图证；3、被告人董斌的供述和辩解等证据证实。
二、2016年3月至8月，被告人董斌招聘他人为蓝图公司业务员。业务员引诱被害人产生加盟意图，董斌充当蓝图公司的“客服”、“技术指导”，共同诈骗被害人高某500元，被害人王某3880元，被害人祁某1880元，被害人邓某5648元，被害人吴某21480元，被害人郭某5780元，被害人谢某1480元，被害人李某1300元，被害人冯某2960元，被害人徐某2280元，被害人曹某800元；董斌、齐亮亮共同诈骗被害人李某28880元。
上述事实有1、被害人高某的陈述；2、转账记录截图；2、被害人王某、祁某、邓某、吴某2、郭某、谢某、李某1、冯某、徐某、曹某、李某2的陈述；2、网店服务合作协议书、支付宝转账截图、手机屏幕截图、聊天记录截图及银行卡转账明细表、转账清单；3、被告人董斌、齐亮亮的供述和辩解等证据证实：
三、2016年3月至5月，被告人齐亮亮在蓝图公司做业务员期间，采取上述方式，与董斌共同诈骗被害人袁某3680元，被害人周某3300元，被害人吝贵峰5460元。共诈骗12440元。
上述事实有1、被害人袁某、周某、吝贵峰的陈述；2、转账记录截图；3、被告人董斌、齐亮亮的供述和辩解等证据证实。
四、2016年4月至6月，被告人夏冬生在蓝图公司做业务员、采取上述方式，与董斌共同诈骗被害人陈某9360元，被害人吴某3980元，被害人苏某3760元。共诈骗14100元。
上述事实有1、被害人陈某、吴某3、苏某的陈述；2、转账截图、照片；3、被告人董斌、夏冬生的供述和辩解等证据证实。
五、2016年3月至5月，被告人侯博文在蓝图公司做业务员期间，采取上述方式，与董斌共同诈骗被害人李某35160元。
上述事实有1、被害人李某3的陈述；2、转账明细；3、被告人董斌、侯博文的供述和辩解等证据证实。
综上，被告人董斌诈骗金额为72808元，齐亮亮诈骗金额为21320元，夏冬生诈骗金额为14100元，侯博文诈骗金额为5160元。案发后，董斌退赃50000元，齐亮亮退赃15000元，侯博文退赃9000元，夏冬生退赃8200元。
证实本案事实的其他证据还有：1、户籍证明；2、工商登记材料证明；3、扣押物品清单；4、四被告人退赃情况。5、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获证明、投案自首证明、发破案经过证明；6、电子数据；7、其他情况说明等证据证实。
根据上述事实和证据，一审法院认为，被告人董斌、齐亮亮、夏冬生、侯博文以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法诈骗他人财物，其中董斌诈骗数额巨大，齐亮亮、夏冬生、侯博文诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，董斌在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；齐亮亮、夏冬生、侯博文在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。董斌犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。齐亮亮、夏冬生、侯博文到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。四被告人退赃的情节，量刑时予以从轻考虑。董斌及辩护人认为董斌有立功情节的意见，证据不足，不予采信；辩护人认为被害人损失数额72808元全部认定成董斌的诈骗金额明显不适当，应予减少的意见，与所查证的事实不符，不予采信。结合被告人夏冬生、侯博文的犯罪情节、悔罪表现、及司法局调查评估意见，可适用缓刑。本案被告人违法所得的财物，应当予以追缴或者责令退赔；被害人的合法财产，予以返还；作案工具予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1、被告人董斌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。2、被告人齐亮亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金18000元。3、被告人夏冬生犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金15000元。4、被告人侯博文犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。5、作案工具电脑2台、涉案显示器5台、蓝图公司公章3枚予以没收；被告人的退赃款依法处理。
马村人民检察院的抗诉意见是，该判决认定事实错误。理由是：原判认定齐亮亮、夏冬生、侯博文的诈骗数额系各被告人具体参与实施诈骗的金额。本案系多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。齐亮亮的犯罪数额为72808元，夏冬生的犯罪数额为41928元，侯博文的犯罪数额为39100元，对三人应以诈骗数额巨大定罪量刑。
焦作市人民检察院出庭检察员出庭意见与抗诉意见相同。
原审被告人董斌对抗诉书没有辩解意见。辩护人辩称，一审已经判决董斌承担了全部责任，认可原判。
原审被告人齐亮亮对抗诉书没有辩解意见。辩护人辩称，1、一审法院是完全按照公诉机关起诉的要求而判，符合不告不理的原则。从起诉书量刑建议来看，原判量刑正确，符合公诉机关的指控。2、齐亮亮犯罪时间为2016年3月至5月期间，不适用二高一部关于关于办理电信网络刑事案件适用法律的意见。3、齐亮亮系独立完成诈骗行为，对其他人无从控制和指挥，不应对其他人的犯罪行为承担责任。本案证据事实的导向，也说明了齐亮亮对自己参与行为负责。4、齐亮亮系从犯，认罪态度好，积极退赃并缴纳罚金，社区矫正报告证明其符合缓刑情况。建议对齐亮亮适用缓刑。
原审被告人夏冬生辩解只骗了14100元。指定辩护人辩称，其主观恶性不深，具有坦白、从犯、退赃、情节、悔罪诚恳，希望减轻处罚。
原审被告人侯博文辩解，我没有诈骗39000元，是5000多元。指定辩护人辩称，原判认定事实正确，适用法律和判决并无不当，检察机关抗诉不能成立。理由有三：1、抗诉书的数额超出起诉书指控的数额。2、不适用二高一部关于办理电信网络刑事案件适用法律的意见。抗诉的事实和理由不能成立。
经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审相同。
二审审理中，出庭检察员还宣读了讯问董斌、齐亮亮、侯博文的讯问笔录，申请了证人赵某出庭，以证实被告人在QQ群交流如何实施诈骗。但辩护人认为，在基本瘫痪的QQ群状态，没有交流如何诈骗，其行为是各自独立完成的，证明指向不明确。
本院认为，该案原判确认的事实与起诉书指控一致，而法院主要是根据起诉书指控的内容来审理和判决，原判依据公诉事实作出的判决，表明公诉请求已经得到支持。法院不能径直作出超出起诉书指控范围的判决，否则有碍被告人辩护权的行使，有违程序公正。马村区人民检察院的抗诉理由和焦作市市人民检察院的出庭意见，均缺乏法律依据，不予支持。原判在起诉书范围内，根据四原审被告人犯罪的事实、性质、情节所作出的刑事判决，不属判决错误。原判对被告人的定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。被告人董斌、齐亮亮揭发他人犯罪线索，查证无果，故二被告人及其辩护人认为有立功情节，无法认定。辩护人的其他辩护理由，经查无事实或法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张国胜
审判员 王石柱
审判员 武 芳
二〇一七年九月二十九日
书记员 李 森