浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1964号
上诉人（原审被告）：董武，男，1978年3月7日出生，个体工商户，汉族，住象山县。
委托诉讼代理人：王宏伟，浙江同舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：象山顺久工程管理有限公司。住所地：象山县丹东街道汇兴路****号*楼。
法定代表人：吴光文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张路宁，浙江信大律师事务所律师。
上诉人董武因与被上诉人象山顺久工程管理有限公司（以下简称顺久公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2017年5月10日作出的（2017）浙0225民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人董武上诉请求：撤销一审判决，依法认定涉案房屋为违章建筑及房屋租赁合同无效，并合理分清责任，或者将本案发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.被上诉人不是涉案房屋及土地使用权的所有权人或使用权人，不享有涉案房屋的收益权，涉案房屋所属土地使用权为象山房地产开发有限公司所有，并已被宁波市鄞州区人民法院强制执行，被上诉人对涉案房屋不享有所有权及收益和处分的权利，无权对外出租。2.相关部门统一答复涉案房屋为违法建筑。3.一审认为上诉人负主要过错责任，完全错误。4.一审认为上诉人占有租赁房屋，根本没有查清事实原因。
被上诉人顺久公司在二审中答辩称：1.被上诉人合法占有本案所涉房屋及享有相应的收益权。2.在本案中，上诉人在占用该房屋期间为经营所需已经向工商等相关部门办理了相应的营业执照，且实际占有房屋至今仍未腾退。因此被上诉人认为上诉人应当按约交付租赁费用。
原审原告顺久公司向一审法院起诉请求：一、判决立即解除原审原告和原审被告于2016年5月6日签订的《房屋租赁合同》；二、原审被告立即对象山县丹西街道天安路168号A28、29号建筑房屋腾空；三、原审被告支付原审原告租金（含房屋占用费）及滞纳金暂计20000元（从2016年11月20日至实际腾退之日止），并按上述金额日1%支付滞纳金（一审庭审后改为按日万分之五）。
一审法院认定事实：2016年5月6日，原告与被告签订《房屋租赁预定书》1份，约定原告将象山县丹西街道天安路168号临时建筑店铺中的A幢28、29号房租赁给被告，租期为一年，租金为22.8万元，预付定金为10000元，合同应当在5月6日至5月16日签订。同日，原、被告签订《房屋租赁合同》1份，约定原告将象山县丹西街道天安路168号的临时建筑店铺A幢A28、A29号约124平方米出租给被告，租赁期限自2016年5月6日至2017年5月21日止，含15天免租期，租金每年22.8万元，支付方式为每半年付一次，签约时支付半年租金11.4万元，若被告逾期支付租金，则每天按应缴租金的10‰加收滞纳金，逾期一个月的有权将被告所租房屋拉闸停电强制方式使被告归还租赁房屋，由此造成的损失由被告承担等。其中第八条约定“终止合同：租赁期间，因不可抗力或政府行为导致合同无法履行时，双方互不承担责任。实际租金按入住日计算，多退少补。但政府部门或其他单位给予的补偿款按政府部门规定各自享有。因客观或第三方原因导致本合同不能继续履行，租赁费按实际天数计算。剩余租期的租金按一倍补偿给乙方（被告）；此外各方不得再行主张其他权利”等。合同签订后，被告于2016年6月1日办理了象山吴涛怪怪龙虾馆，经营期限为2017年1月4日止。10月20日，鄞州区人民法院对涉案的象山县丹西街道天安路168号土地使用权作出（2015）甬鄞执民字第3130－1号公告，该公告载明“((拟对已被本院查封的被告执行人象山房地产开发有限公司名下位于象山县丹西街道天安路168号的土地使用权进行评估拍卖。经查，上述土地上建有违章建筑且已出租、使用，因法律对违章建筑的租赁、使用权不予保护，故本院特此张贴公告，要求各承租、使用人于2016年11月30日前自行腾退完毕，逾期本院将进行强制腾退”等。被告收到该公告后，即于11月19日向原告及象山房地产开发有限公司、象山天城广场商业管理有限公司发出《告知函》，其中载明“1.确保承租人承租房屋受法律保护；2.重新签订租赁合同；3.你方的口头承诺写入合同；4.查看土地证、临时用房房产证等原件；5.承租人及时支付租赁费；6.承租房屋在鄞州区人民法院公告之日起，是否可以继续承租，请你方出书面明确；你方做到以上1、2、3、4四点，本人必须遵守第5点；因2016年10月20日象山县丹西街道天安路168号强制执行的司法拍卖行为导致本人的经营中断，本人为经营饭店对该房屋进行的装修支出及因经营终止导致本人遭受的经济损失理应由你方负责赔偿本人，敬请你方派人及时派员与本人联系，以协商确定损失金额及赔付事宜”等，原告收到该函后未与被告联系。11月20日，原告向被告发出《通知》，该通知载明“你承租的象山县丹西街道天安路168号A28到29号店铺，从2016年11月20日起要付房租费11.4万元，以防违约给你带来的不便，请尽快付清，为了保障租户经营安全，请汇款到法院账户，特此通知”，被告收到函后，未支付11月20日到期的下半年租金。12月15日，原告向被告发出《解除房屋租赁合同通知书》1份，其中载明“((现你在房屋租赁期内未按合同约定履行付款义务，且经多次催讨你拒不支付。现我公司再次通知解除上述《房屋租赁合同》。望你接到本通知后自行搬离，腾空房屋”，被告接到该通知后未予搬迁。12月17日，被告再次向原告发了《告知函》1份，其主要内容为鄞州区人民法院的（2015）甬鄞执民字第3130－1号公告要对涉案房屋的土地使用权拍卖，被告曾致函原告，但原告未能派人员协商，造成被告不能经营，对经营、装修等损失进行协商解决，并要求原告派人解决，协商确定损失后，被告自行搬迁等。原告收到此函后，并未与被告协商。
一审另查明，2014年12月1日，象山县人民政府作出《关于天安路原客运中心地块使用问题的协调会议纪要》[象政专办（2014）125号]，其载明“2.临时建筑使用期限为两年，如政府统一规划需要，临时建筑业主和股东应同意无条件拆除”。2015年4月5日，象山县丹西街道天安路168号地块的共有人宁波巨鹰房地产开发有限公司、李阿会、宁波矮柳置业有限公司向象山县市场监管局发《关于象山县城天安路168号地块情况说明》的申请报告，要求对该168号地块租赁的企业和经营户给予办理相关营业执照，该局行政许可科在报告上作批示同意临时用房作经营场所，经营户的经营期限不得超出临时用房规定使用期限两年（截止2017年1月14日）。
一审法院经审理认为：本案争议的焦点为原、被告之间签订的租赁合同的是否有效。本案中，原告将涉案的房屋用于出租，对此原告并未提供合法占有的依据，但对此被告无异议，故该院可认定原告合法占有涉案的房屋，由此作为合法占有者的原告可以将涉案的房屋用于出租等事项，即其在主体上适格，也系合同有效的必备条件。原、被告双方对租赁合同签订的内容无异议，应理解为双方表达的意思真实，此为合同有效的条件之一。作为出租的房屋是否属于合法建筑，此为租赁合同有效的条件，否则不能用于出租，否则导致合同无效。涉案的房屋系临时性建筑，且经过象山县人民政府专题会议确定，并由相关规划、消防、安全等行政机关许可，其建筑物可用于出租，故涉案的标的物即临时建筑不存在不能出租的事实。涉案的房屋土地使用权属于象山县房地产开发有限公司，该公司由于涉及债务而被鄞州区人民法院查封，查封仅是一种限制财产变动的手段，如果债务得到履行，查封也就得以解除。如果债务没有履行，只存在拍卖处分的情形。涉案的土地使用权被鄞州区人民法院执行中查封后启动拍卖程序，对涉案土地使用权上的建筑物处置同样有影响，但是该拍卖行为并不必然影响租赁合同的履行，即所谓的买卖不破租的原则，租赁合同对新的权利人有约束力。由此，被告以涉案土地将要拍卖处置而主张涉案的租赁合同无效，该院不予采信。原告已知会被告履行支付租金的义务，现被告并未按约定支付租金，故从此角度来说系被告违约，原告可以行使解除合同的权利。
鉴于涉案的临时建筑其有二年的期限性，超过该期限如不能得到政府部门的批准，其超过部分的租赁期限也无效。原、被告的租赁合同期限至2017年5月21日止，而根据象政专办（2014）125号的规定期限为二年，相关经营户的营业执照期限至2017年1月14日止，因此，原、被告之间的租赁期限也应至2017年1月14日止，这从被告审批的营业执照有效期至2017年1月4日止也得到印证，之后双方的租赁协议应属无效，但鉴于被告占有该临时建筑，应当支付相应的占用费，该院据此可参照租赁合同的租金情况予以计算，但是原、被告双方在约定租赁合同时并未考虑临时建筑的二年期限性，对此双方均有过错，但被告更应注意临时建筑的临时性，没有更多考虑投资风险性，故其应负主要过错责任。故此，从2016年11月20日至2017年1月14日的租金为：228000元/年(365天(54天＝33731.51元。因自2017年1月14日之后的合同无效性，现已超过该期限，故不存在解除合同之问题，被告现占有涉案的房屋没有相关依据，原告主张被告搬迁依法应予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条第一款之规定，判决如下：一、被告董武于本判决生效后十日内将象山县丹西街道天安路168号的临时建筑A28、A29号腾空交于原告象山顺久工程管理有限公司；二、被告董武支付原告象山顺久工程管理有限公司房屋租金33731.51元，并支付逾期付款的违约金（按日万分之五计，从2017年1月15日起至给付日止），款定于本判决生效后十日内付清。三、被告董武支付原告象山顺久工程管理有限公司房屋占有费（自2017年1月15日起，按年租金228000元的70%计算至腾空房屋日止），该款在腾空后五日内付清；四、驳回原告象山顺久工程管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费300元，减半收取150元，由被告董武承担。
本院二审期间，上诉人董武向本院提交如下证据：1.象山县规划局于2017年6月12日出具的象规信访答字第（2017）7号象山县规划局信访事项答复意见一份，证明涉案房屋是违法建筑并要求拆除，现该地块已建成的建筑被法院查封，现在暂缓拆除。2.象山县住房和城乡建设局于2017年6月12日出具的象建信复（2017）5号关于申请政府信息公开的回复一份，证明涉案房屋结构安全和消防安全未进行审查，涉案房屋是属于违章违法建筑。3.2016年5月16日中国农业银行现金缴款单一份，证明申请人的房租缴费时间是在2016年5月16日。
被上诉人顺久公司经质证认为，对证据1、2政府部门所出具的答复书的真实性、合法性、关联性均没有异议，但是本案所涉被鄞州法院查封的是土地并不是房屋。规划局答复书明确表述对2月16日抢建的建筑进行拆除处理，这部分已经处理完毕，不涉及本案中上诉人所涉房屋。上诉人的房屋属于缓拆房屋。对证据3的真实性没有异议，但对证明内容有异议。当时上诉人是在签订房屋租赁合同之后拿着房屋租赁合同和天安路168地块情况说明去办理相应的营业执照，在情况说明的第二页手写部分明确表明营业执照如何办理以及办到什么时候为准等内容。双方签订的租赁合同的第一条后半段明确约定，承租人对房屋的现状、周边环境的情况等作了详细的了解，因此不存在上诉人所说的存在误解或者其他情况下签订合同的情形。
本院经审查认为，因被上诉人对证据1、2没有异议，对该两份证据予以认定，但该两份证据均没有明确说明涉案建筑物属于违法建筑；对证据3的真实性予以认定。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，双方在二审中一致同意对于双方腾空涉案房屋的时间点确定为2017年5月20日，交接手续时间也确定为2017年5月20日。自2017年5月21日起，被上诉人有权接收涉案建筑物以及建筑物内的所有物品。双方于2017年6月28日办理了涉案房屋的钥匙交接手续。
本院认为：对于双方当事人签订的房屋租赁合同的效力问题，经审查，第一，被上诉人从象山县房地产开发有限公司通过以租赁费用冲抵建筑工程价款的方式取得涉案临时建筑的占有使用权，应认定被上诉人占有涉案房屋具有合法性，由此作为合法占有者的被上诉人将涉案的房屋出租给上诉人，双方当事人在主体上均系适格。第二，双方对租赁合同签订的内容无异议，应理解为双方对于涉案房屋的租赁关系意思表示真实。第三，作为合同标的物的涉案房屋系临时性建筑，且经过象山县人民政府专题会议确定，并由规划、消防、安全等相关行政机关许可，该建筑物可用于出租，故涉案的标的物具有合法性，不存在不能出租的情形。最后，涉案的房屋土地使用权将要被拍卖处置，并不必然导致涉案的租赁合同无效。据此，一审法院认定涉案房屋租赁合同合法有效并无不当。
在被上诉人已通知上诉人履行租金支付义务的情形下，上诉人仍未按约定支付租金，现被上诉人要求上诉人支付相应租金，理由正当，应予支持。但对于租金的具体金额，考虑到涉案的临时建筑具有二年的期限性，又没有得到相关部门的延期许可，在许可的营业期限范围内的租金应按约计算，对其超期部分的租赁行为应作无效处理，上诉人应当支付相应的占用使用费。因双方在签订租赁合同时并未考虑临时建筑的二年期限性，对此双方均有过错，而作为承租人的上诉人更应注意临时建筑的临时性，但其没有更多考虑投资风险性，一审认定上诉人对超期部分的占有使用费承担70%比例的主要过错责任并无不当。
因上诉人占有涉案房屋没有相关依据，被上诉人要求上诉人腾空涉案房屋的诉请，理由正当，依法应予支持。鉴于二审中双方已共同确认上诉人腾空房屋的时间点为2017年5月20日，并已于当日办理完毕交接手续，故双方对于一审判决的第一项内容已经履行完毕，无需对此再作处理。
综上，上诉人董武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费976元，由上诉人董武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 赵保法
代理审判员 郑 辉
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 潘芬芬