湖北省武汉市武昌区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂0106行初63号
原告武汉星星集团有限责任公司，住所地武汉市武昌区姚家岭特1号。
法定代表人王胜祥，董事长。
委托代理人耿盼，湖北今天律师事务所律师。
被告武汉市武昌区城市管理执法局，住所地武汉市武昌区荆南街14号。
法定代表人刘重武，局长。
委托代理人李博，湖北中和信律师事务所律师。
委托代理人唐勋光，该局工作人员。
原告武汉星星集团有限责任公司（以下简称“星星公司”）不服被告武汉市武昌区城市管理执法局（以下简称“区城管局”）强制拆除决定，于2016年3月10日向本院提起行政诉讼。本院于2016年3月14日受理后，于同日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，于2016年5月25日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人耿盼和被告的委托代理人李博、唐勋光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告区城管局于2015年9月29日对原告作出（昌城管执）强拆决字[2015]第中南0427号《强制拆除决定书》，主要内容如下：原告于2015年5月12日在武昌区姚家岭村城中村改造H5工地施工未取得建设工程规划许可证进行建设，违法建设工程建筑面积13575平方米，框架剪刀墙结构。经过立案调查，取得了现场笔示、现场堪验笔录、调查笔录、证物照片等证据，证实当事人擅自搭建行为违法，已限期责令自行拆除，但其逾期未拆。依据《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条的规定，决定强制拆除原告在武昌区姚家岭村城中村改造H5工地违法建设的建筑物及其附属物。履行方式和时间：自2015年10月30日之后由被告组织执法人员依法强制拆除，费用由原告承担，拒不承担将申请人民法院强制执行。
原告诉称，2015年9月29日，被告以原告未取得建设建设工程规划许可证在武昌区姚家岭村城中村履行H5地块进行建设为由，作出被诉《强制拆除决定书》，决定拆除原告在上述地块上所有建筑物及附属物。原告认为，被告对原告的建设行为能否采取改正措施消除影响的事实未予以考量与认定，属于遗漏重要事实，认定事实错误。原告的建设行为并未对规划造成严重影响，应当适用《武汉市城市规划条例》第六十条、第六十一条的规定责令改正，被告适用《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条的规定属于适用法律法规错误。被告于2015年5月12日作出违法建设限期拆除决定书，告知原告“如不服本决定，可在收到本决定之日起60日内向本级人民政府或上一级主管部门申请行政复议，也可在6个月内直接向人民法院起诉”，而被告却在2015年9月29日作出了被诉强制拆除决定，原告可依法提起诉讼的期限尚未届满，被告即作出被诉拆除决定属程序违法。请求依法判决撤销（昌城管执）强拆决字[2015]第中南0427号强制拆除决定书。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一、《关于集中清理处置171个重点工程工作专班审议武昌区项目的会议纪要》；
证据二、《关于审查湖北福星惠誉金桥置业有限公司红桥村K1地块等项目规划方案的会议纪要》；
证据三、《武汉市建设工程施工图设计文件审查受理通知书》；证据四、《关于姚家岭城中村H5地块1-7号楼及地下室项目施工图审查情况的说明》。
上述证据共同证明1、原告虽未取得建设工程规划许可证，但原告已将建设工程的总平面图、建筑设计的平面、立面等施工图纸，交城乡规划主管部门审查，并已经取得该部门对建设规划设计方案的审查意见。2、原告建设工程的施工图设计方案已委托第三方机构进行合格性审查。3、原告建设工程是否对规划造成影响以及能否采取改正措施消除对规划的影响，该节事实，被告并未查明。
被告辩称，姚家岭H5还建地块由原告竞标摘牌取得该项目的开发建设权，该工程项目未取得建设工程规划许可证。2015年4月21日，被告对涉案工程项目进行现场检查、调查及勘验，于2015年4月21日对原告作出《违法通知书》、于2015年4月24日作出《责令停止建设决定书》、于2015年5月12日作出《违法建设限期拆除决定书》、于2015年8月26日作出《强制拆除事先告知书》、于2015年9月29日作出《强制拆除决定书》。被告依法向原告星星集团下达《强制拆除决定》的行政行为，事实清楚、证据充分、程序合法。且被告工作人员在调查工作中多次督促、催促原告办理规划许可，而至今天达一年之久，原告仍未取得规划许可。现在来看，原告已无获得规划许可的可能性。《城乡规划法》第六十四条规定“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”，此条款系针对已取得建设规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的情况（即对规划实施有影响），本案中原告未取得规划许可证，不适用上述法律规定。原告认为应当适用城乡规划条例第六十条、六十一条的规定，理由是原告对规划产生的并非重大影响，且是可消除的影响。而原告未取得规划许可即大面积建设已经对武汉市的规划产生重大影响，由此产生许多的行政诉讼，被告适用《武汉市控制和查处违法建设办法》的相关规定对其作出强制拆除决定合理合法。请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告在法定期限内向本院提交了以下证据及依据：
证据一：1、现场检查笔录；2、现场勘验笔录；3、调查笔录，拟证明本案的执法程序，执法人员对该涉案事实进行了详细的调查，经过现场检查、调查以及勘验等执法程序。
证据二：1、武昌区发改委的核准批复；2、《建设项目选址意见书》；3、《建设用地规划许可证》；4、《情况说明》，拟证明被告对涉案项目的背景情况了解清楚，并已经充分考虑了原告星星公司涉案项目工程属于民生重点工程，执法人员多次督促原告去办理建设规划许可证，但是执法人员长达数月的执法程序中原告依旧未能取得建设规划许可证。
证据三：1、违法通知书；2、责令停止建设决定书；3、违法建设限期拆除决定书；4、《强制拆除决定事先催告书》；5、《强制拆除决定书》；6、送达回证，拟证明被告依照法律规定向原告下达法律文书，行政程序合法。
依据：《中华人民共和国城乡规划法》、《武汉市控制和查处违法建设办法》
经庭审质证，本院认为，双方当事人提交的证据均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》关于证据的有关要求，且各方当事人对对方提交的证据的真实性均不持异议，本院依法予以采信。
经审理查明，原告通过竞标取得武昌区姚家岭村城中村改造还建H5项目的开发建设权，2012年1月5日武汉市武昌区发展和改革委员会作出《武昌区发改委关于姚家岭村“城中村”综合改造还建项目的核准批复》（武昌发改建字[2012]1号），2013年12月30日该建设项目取得《建设项目选址意见书》和《建设项目用地规划许可证》，2014年7月该项目工程开始施工，至2015年4月21日已经建设1.3万余平方米。
2015年4月21日被告认为原告在武昌区姚家岭村城中村改造还建H5工地建设工程涉嫌违法建设，遂于当日派员到现场进行检查、调查及勘验，认定原告所建工程未取得建设工程规划许可证，属于违法建设，面积13575平方米。被告于2015年4月21日对原告作出《违法通知书》、2015年4月24日作出《责令停止建设决定书》、2015年5月12日作出《违法建设限期拆除决定书》、2015年8月26日作出《强制拆除事先告知书》、2015年9月29日作出《强制拆除决定书》，并分别于当日送达。原告不服强制拆除决定书，向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条的规定，被告区城管局具有对未取得建设工程规划许可证建房的建筑物、构筑物或者其他设施依法调查处理的职责。本案争议的焦点问题为：一、原告未取得建设工程规划许可证进行建设的行为是否属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形；二、被诉强制拆除决定程序是否合法。
一、原告未取得建设工程规划许可证进行建设的行为是否属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”的情形。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。该法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。《武汉市城乡规划条例》第六十条规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市综合管理主管部门按照下列规定予以处理：（一）责令停止建设，拒不停止建设的，依法查封施工现场；（二）尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，责令限期改正；对按期改正的处建设工程造价百分之五的罚款，对逾期不改正的处建设工程造价百分之十的罚款；（三）无法采取改正措施消除对规划实施影响的，责令限期拆除，逾期不拆除的，依法强制拆除。不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十的罚款；（四）未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设或者临时建（构）筑物超过批准期限不拆除的，责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍的罚款。该条例第六十一条规定，本条例第六十条所称尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形是指：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，采取局部拆除等整改措施能够使建设工程符合规划管理技术规定的；（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程规划设计方案审查文件，且建设内容符合或者采取局部拆除等整改措施能够符合审查文件要求的。本案中，原告未取得建设工程施工许可证即开工建设，自2014年7月开工至2015年4月违法建设面积达13575平方米，截止本案开庭时原告仍未取得建设工程规划许可证，其提交的证据亦不能证明其已取得得城乡规划主管部门的建设工程规划设计方案审查文件，不属于《武汉市城乡规划条例》第六十条、第六十一条规定的“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，被告认定该工程属于违法建设，按照《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条“城市管理执法部门对发现的未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物或者其他设施，应当责令当事人立即停止违法行为，同时下达限期拆除决定书，责令当事人在规定期限内自行拆除。需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，城市管理执法部门可以依法强制拆除。作出强制拆除决定前，应当事先书面催告当事人履行限期拆除决定。无法拆除的，依法没收实物，可以并处罚款”的规定作出被诉强制拆除决定正确。
二、被诉强制拆除决定程序是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”是行政机关强制执行一般规定的例外，只有在“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的”的情况下行政机关才能依法进行强制拆除，本案被告在限期拆除决定的行政诉讼期限尚未届满前作出被诉强制拆除决定，程序存在瑕疵，但因原告未取得建设工程施工许可证的事实客观存在，涉案工程属于违法建设，应当依法予以拆除，该瑕疵对原告违法行为的处理结果不产生影响，对原告的权利也没有产生实质性的影响，原告因此主张被诉强制拆除决定应予以撤销的理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四第一款第（二）项的规定，判决如下：
确认被告于2015年9月29日作出的（昌城管执）强拆决字[2015]第中南0427号强制拆除决定书违法。
本案案件受理费50元，由被告武汉市武昌区城市管理执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 杨冠华
人民陪审员 徐绪秋
人民陪审员 谢 莎
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 潘若溪