江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终字第541号
上诉人（原审被告）汤忠科，男，1954年l2月4日出生，汉族，吉安市新十县人，住樟树市。
上诉人（原审被告）廖爱萍，女，1955年9月11日出生，汉族，住址同上，系汤忠科之妻，
上诉人（原审被告）江西赣中氯碱制造有限公司，住所地樟树市清江大道168号门楼里，组织机构代码70577591-4。
法定代表人汤忠科，该公司经理，即本案上诉人。
上诉人(原审被告)江西枭龙化工有限公司，住所地樟树市门楼里，组织机构代码66976739-3。
法定代表人汤明，该公司经理。
上诉人(原审被告)汤明，男，1981年5月10出生，汉族，住樟树市，系汤忠科与廖爱萍之子。
上诉人(原审被告)袁敏，女，1982年11月2日出生，汉族，住址同上，汤明之妻。
以上六上诉人共同委托代理人邹江平，江西新青年律师事务所律师，一般代理。
上诉人(原审被告)江西鸿远制药有限公司，住所地樟树市张家山医药工业园，组织机构代码66475045-3。
法定代表人于祥，该公司经理。
委托代理人黄新生，江西药都律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）刘美华，女，1976年2月23日出生，汉族，宜丰县人，住宜丰县，
委托代理人任忠，男，1969年7月13日出生，汉族，宜丰县人，住址同上，系刘美华丈夫，特别授权。
委托代理人陈志忠，江西崇文律师事务所律师，一般代理。
原审被告王益明，男，1961年2月2日出生，汉族，江西鸿远制药有限公司原法定代表人，住樟树市，
上诉人汤忠科、廖爱萍、江西赣中氯碱制造有限公司(以下简称赣中氯碱公司)、江西枭龙化工有限公司（以下简称枭龙公司）、袁敏、汤明、江西鸿远制药有限公司(原江西鸿远医药原料有限公司，以下简称鸿远制药公司)为与被上诉人刘美华、原审被告王益明民间借贷纠纷一案，不服宜丰县人民法院(2015)宜民一初字第396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员龚文阁担任审判长，审判员周传华、审判员龙琴参加的合议庭进行了审理，书记员卢建艳担任记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，刘美华及其丈夫任忠与汤忠科、廖爱华2012年起即有资金往来关系。2013年4月17日，刘美华(为甲方)与汤忠科、廖爱华(为乙方)、赣中氯碱公司(为丙方)、江西鸿远医药原料有限公司(为丁方)、枭龙公司(为戊方)、汤明(为巳方)签订一份借款合同。合同约定：“汤忠科、廖爱华向刘美华借款500万元，期限为60日，到期日2013年6月16日，借款利息为月息3.5分，每月17日支付该月的利息。”合同约定违约责任为“按未还的借款及利息总额，以每日干分之一向甲方支付违约金”。丙、丁、戊、巳四方为该借款提供连带责任担保。在借款人末按期归还借款业务时，担保方将无条件的同意以所有财产代替借款方归还借款。合同还约定了担保范围和二年的担保期。合同订立后，刘美华将500万元汇入汤忠科指定的账户。借款人汤忠科、廖爱萍和担保人赣中氯碱公司、江西鸿远医药原料有限公司、枭龙公司、汤明再出具借条一份给刘美华。借条注明了借款期、月息、归还时间、担保期，借条的约定与合同一致。同日，袁敏再出具一份书面保证书给刘美华，保证书言明“自愿对汤忠科、廖爱萍所借刘美华500万元承担全额偿还及连带保证责任，保证期为二年”。
汤忠科、廖爱华借款后，按约定支付了借款期内的利息。借款到期后，末按合同约定归还本金，只是不定期归还了部分利息和本金。经刘美华催促，2014年3月6日汤忠科、赣中氯碱公司向刘美华出具承诺书，承诺借刘美华的500万元在2014年4月15日前还款200万元，余额在2014年6月30日归还。此后刘美华一直派人到汤忠科等人所在地督促汤忠科、廖爱华还款，同时也向保证人督促要求履行担保责任。各担保人未提出异议。2014年12月31日袁敏用手机短信回复刘美华“我还是保证：我们账上一到钱我一定先还你们公司的。我能做到的一定会做好，大家都不要把事态弄尴尬。”2015年，汤忠科、廖爱华在处置赣中氯碱公司老厂房资产得款后，仍未还刘美华借款。刘美华因此诉至法院，并提出财产保全的要求。
江西鸿远医药原料有限公司20l4年7月2日变更为江西鸿远制药有限公司，20l5年8月法定代表人由王益明变更为王祥。
庭审中，核对汤忠科、廖爱萍支付刘美华利息和归还刘美华借款本金如下：借款期内按每月17.5万元支付了2013年5月、6月的利息。借款到期后，从20l3年7月17日起至2014年7月3日支付247.5万元。其中160万元汤忠科、廖爱萍认可为付利息，其余部分为支付本金。另汤忠科、廖爱萍要求江西凯利化工欠赣中氯碱公司货款380330.88元、欠江西枭龙化工有限公司货款46000元，予以冲抵欠款。
刘美华对上述支付的款项金额无异议，但对付款的为利息还是为本金提出异议，只确认l5万元为归还的本金，且只同意将欠赣中氯碱公司一笔货款160020元予以冲抵。
原审法院认为：本案是因2013年4月17日签订的借款合同所形成的民间借贷关系和保证合同关系引起的纠纷，系独立的民事行为，与刘美华与原审各被告之间其他的资金往来行为无关联。
刘美华与汤忠科等所签订借款合同及其保证合同，合法有效。但合同约定的利息超过现行法律规定的上限，结算时应依照相关法律规定予以调整。汤忠科、廖爱华到期末按约定归还本息，汤忠科、廖爱华违约。
关于己支付款项及利息是否应该退回的问题。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率超过年利率36％的，超过部分的约定无效。对己支付的利息超过年利率36％的部分，借款人要求返还的应予以支持。结算时应该依次将多余的付息冲抵归还本金。
关于己还款是为还利息还是还本金的问题。双方对作为利息的支付和作为还本金的支付没有争议的部分，予以确认。根据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释二》第二十一条规定：债务人当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。对双方有争议的部分，依照该规定调整。
刘美华同意欠赣中氯碱公司货款160020元予以冲抵，予以准许。
综上，核定汤忠科、廖爱华已归还的本金和利息分段计算如下：(一)从20l3年6月l7日至2014年4月16日止已支付利息阶段(已支付利息含逾期利率，按年利率36％以月结算，超过年利率36％部分冲抵作为归还本金。详细结算见附表)，汤忠科、廖爱华支付利息外，尚欠刘美华本金4499169元。(二)从2014年4月17日至2015年10月22日立案之日止(按年利率24％计算逾期利息，按实际借款日计算一年六个月另六日)，欠本金4499169元，欠利息636563元(此期间利息l171583元-已支付375000元-货款冲抵160020元)。
关于保证人的担保责任问题。赣中氯碱公司、鸿远制药公司(江西鸿远医药原料有限公司)、枭龙公司、汤明、袁敏为上述借款提供的连带责任担保，约定为两年期。债权人在2015年6月l6日以前(借款合同约定借款到期日为2013年6月16日)即应该对担保人主张权利。本案的保证人与债务人同居一城市，互为关联。其中汤明、袁敏与借款人系直系亲属，汤忠科与汤明系担保公司的法定代表人。债权人在追偿债权的过程中，一直有向保证人主张担保责任的意思表示。2014年袁敏向债权人有明确的承担担保责任的短信答复。最高人民法院2003年9月8日对云南省高院的(2003)民二他字第25号《关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》，债权人在保证期间向连带保证人主张权利的具体形式，除“提起诉讼”还包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺等情形。提起诉讼并非唯一主张权利的形式。因此赣中氯碱公司、鸿远制药公司、枭龙公司、
汤明以保证期限内债权人未向保证人主张权利为由拒绝承担保证责任，不予支持。
王益明系借款保证人江西鸿远制药有限公司(江西鸿远医药原料有限公司)的法定代表人，在刘美华与汤忠科、廖爱华签订的借款合同中，没有对自然人王益明有合同的约定，因此自然人王益明在本案中不是适格的当事人。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条、《中华人民共和围担保法》第十二条、第十八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、汤忠科、廖爱华偿还刘美华借款本金4499169元，并按年利率24％标准从2015年10月23日起至判决履行日止支付利息；二、汤忠科、廖爱华偿还刘美华2015年10月23日前所欠借款利息636563元；三、江西赣中氯碱制造有限公司、江西鸿远制药有限公司、江西枭龙化工有限公司、汤明、袁敏对上述一、二项判项负担连带清偿责任；四、驳回刘美华其他诉讼请求。以上一、二、三项在判决生效之日十日内履行完毕。案件受理费46800元(已缴交30000元，余16800元经批准缓交)、财产保全费5000元，由汤忠科、廖爱华、江西赣中氯碱制造有限公司、江西枭龙化工有限公司、袁敏、汤明、江西鸿远制药有限公司共同负担。
上诉人汤忠科、廖爱华、赣中氯碱公司、枭龙公司、袁敏、汤明不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、汤忠科、廖爱华从2013年10月1日起至2015年3月1日分七次归还借款本金1301331元，共12次支付利息195万元，原审法院按3分利息计算应属错误，应该均按2分计算；二、赣中氯碱公司、枭龙公司、袁敏、汤明在借条上作为保证人签名，保质期为二年，《担保法》第三十一条明确规定，保质期限不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，刘美华未在保证期限内要求保证人承担保证责任，保证人的保证责任应予免除，况且刘美华没有有效证据证实保证期间向担保人主张过权利。请求撤销原判，改判汤忠科、廖爱华归回借款本金3197869元，利息781132元，并改判赣中氯碱公司、枭龙公司、袁敏、汤明不承担连带保证责任。
上诉人鸿远制药公司上诉认为：一、原审将诉讼时效与保证期间混同，违背担保法司法解释第31条规定原则，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，即使债权人在保证期间向保证人主动催收或提示债权，也不发生保证期间中断、中止、延长的法律后果，刘美华提起诉讼显然超过了保证期间；二、原审根据吴炎如、卢贻平的证言和袁敏回复刘美华的短信，认定刘美华在保证期间向鸿远制药公司主张过权利没有事实依据，证人证言属自我证据且证言之间有矛盾，无可信度，而袁敏回复刘美华的短信也只能证明刘美华向袁敏主张过权利，不能推及到鸿远制药公司；三、原审认定“本案的保证人与债务人同居一城市，互为关联”，系强行关联。请求撤销原判中鸿远制药公司承担连带清偿责任判项，改判鸿远制药公司不承担连带保证责任。
二审中，上诉人汤忠科、廖爱华、赣中氯碱公司、枭龙公司、袁敏、汤明向本院提交了三份书证：一、氯碱公司的入职文件一份，二、氯碱公司工资单二份。证明袁敏系赣中氯碱公司的会计，其回复刘美华短信的行为是职务行为，不是个人行为，意思是代表公司表态会还款。
对于上诉人的上述证据，刘美华质证认为：对真实性没有异议，不影响袁敏是担保人的事实，回复短信是袁敏的个人行为，且上诉人举证之证明目的承认了袁敏回复了刘美华的短信。
鸿远制药公司在二审中未提交新的证据。
被上诉人刘美华在二审中向本院提交了如下证据：一、提供刘美华给汤忠科、汤明、袁敏的短信内容，用以证实2014年12月9日、12月31日刘美华分别给上诉人汤忠科、汤明、袁敏发了称呼不一样但短信内容一致的催款通知，而且刘美华与汤忠科有短信互动，证明同日刘美华在樟树并向汤忠科、汤明、袁敏主张了催收；二、2014年12月29日与刘美华同去樟树催账的王建涛在鸿远制药公司所拍王益明的浙Ｊ×××××小车的照片（手机拍摄），用以证明刘美华等到了王益明公司要求王益明履行担保责任。
对刘美华的举证，上诉人汤忠科、廖爱华、赣中氯碱公司、枭龙公司、袁敏、汤明质证认为：1、对提供的短信截图的三性均有异议，短信属于电子数据，可以人为的修改，如果短信自始至终一直保留，而刘美华仅仅提供的时间截点，不可信，且如刘美华所说她到了樟树，见了上诉人，就没必要发短信。庭审中，汤忠科、廖爱华、赣中氯碱公司、枭龙公司、袁敏、汤明陈述刘美华曾带人到樟树催款，住在汤忠科家中，其中2014年12月9日刘美华等5人住在汤忠科家里几天。鸿远制药公司对汤忠科、廖爱华、赣中氯碱公司、枭龙公司、袁敏、汤明的陈述没有异议。
上诉人鸿远制药公司对刘美华提交的照片发表质证意见认为：该照片所显示的小车不能确定是不是王益明或王益民所在公司的车辆，且照片拍摄模糊，照片拍摄时间不能确定是2014年12月29日；王建涛不是本案的当事人，王建涛与王益明素不相识，即使王建涛拍摄属实，也不能证明刘美华向王益明主张过权利。对该证据三性均有异议。庭审后，本院召集刘美华的代理人任忠、鸿远制药公司委托代理人黄新生、照片拍摄人王建涛到鸿远制药公司王建涛指认的拍摄地点进行了比对性勘验，黄新生确认刘美华庭审时提交的王建涛所拍照片系在鸿远制药公司院内拍摄。
二审中，被上诉人刘美华申请原审出具了书证的证人出庭作证，各上诉人以证人一审参加了旁听为由不同意证人出庭。
本院对上述证据综合认证如下：一、对上诉人汤忠科、廖爱华、赣中氯碱公司、枭龙公司、袁敏、汤明提交的三份书证，刘美华对其真实性没有异议，本院予以确认，确认袁敏系赣中氯碱公司的会计，并根据其举证目的，认定袁敏用手机短信回复了刘美华催款短信的事实。二、对刘美华的两份证据，虽然各上诉人对证据三性均有异议，但汤忠科、廖爱华、赣中氯碱公司、枭龙公司、袁敏、汤明的陈述和举证中认可刘美华2014年12月9日带人住在汤忠科家里催款及袁敏回复刘美华短信的事实，结合证人原审时提交的证人书证、随刘美华同去的王建涛在鸿远制药公司拍的浙Ｊ×××××小车的照片分析，刘美华在2104年12月带人在樟树催款的事实成立，其在樟树期间寻找借款人、担保人催款，见不到人的发短信催收更符合情理。刘美华在原审及二审提交的证据已形成较完整的证据链，可以证实其2104年12月向汤忠科、廖爱华、赣中氯碱公司、袁敏、汤明（枭龙公司法人代表）、鸿远制药公司主张还款权利的事实，本院对刘美华所举证据及其证明目的予以采信。
本院二审查明，对原审法院认定是事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是借款利息的计算标准和担保人是否承担担保责任。上诉人汤忠科、廖爱华、赣中氯碱公司、枭龙公司、袁敏、汤明上诉提出的原审法院按3分利息计算属错误，应该均按2分计算的上诉理由与法律规定不符，原审法院对还款中本息的计算严格依照了最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本院对原审法院计算结果予以认定；关于各担保人是否应承担担保责任的问题，本案刘美华起诉时已过保证合同约定的保证期间，但现有证据能够证实刘美华一行五人在2014年12月非止一次在樟树催款，且住在债务人汤忠科家中，汤忠科系赣中氯碱公司的法人代表，刘美华向汤忠科催款行为，可视为向赣中氯碱公司主张了权利，而证人证言、短信记录、鸿远制药公司院内的照片可以证实刘美华等人向袁敏、汤明、鸿远制药公司及汤明任法人代表的枭龙公司主张了权利，因此，在合同约定的保证期间内，刘美华向债务人及各担保人主张了权利，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，本案债权人刘美华在合同约定的保证期间向各保证人主张了权利，因此不属于担保法规定的保证人免除保证责任的情形；各上诉人提出的上诉理由均无证据支持，其提出的原审违背担保法司法解释第31条规定的保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果的主张，因刘美华主张权利在保证期间内，本案不存在保证期间中断、中止、延长的情形，上诉人的主张不符合事实与情理，本院均不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费46800元、财产保全费5000元，二审案件受理费元，由汤忠科、廖爱华、江西赣中氯碱制造有限公司、江两枭龙化工有限公司、袁敏、汤明、江西鸿远制药有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚文阁
审判员 周传华
审判员 龙 琴
二〇一六年八月十日
书记员 卢建艳