山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终8855号上诉人（原审被告，反诉原告）：宗绪玉。委托诉讼代理人：窦晓丽，山东诺远律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：吕守良。委托诉讼代理人：杨振斋，山东永智律师事务所律师。上诉人宗绪玉因与被上诉人吕守良合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初6385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宗绪玉及其委托诉讼代理人窦晓丽，被上诉人吕守良之委托诉讼代理人杨振斋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宗绪玉不服原审判决，向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、双方之间不是承揽合同关系，而是劳务合同关系。上诉人没有主动权，是按照被上诉人要求进行施工，不符合承揽合同的特征。二、施工过程中所有材料均是被上诉人自己购买提供，所有材料的质量标准均由被上诉人自己把握。三、地面出现质量问题是被上诉人购买水泥有质量问题。被上诉人无证据证明上诉人在施工过程中存在问题，即使起灰也与上诉人无关。原审法院依据平度市价格认证中心结论作出判决错误。综上，请求二审法院查清事实，判如所请。吕守良答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。吕守良向原审法院提出诉讼请求：1、宗绪玉对承揽吕守良的硬化地面进行返工维修，以保证吕守良正常使用；2、本案诉讼费用由宗绪玉承担。事实与理由：2014年宗绪玉承揽为吕守良硬化地面，地面干了后，根本无法正常使用，地面脱皮脱沙。吕守良多次找宗绪玉协商处理，要求其返工维修，以达到吕守良正常使用目的，但宗绪玉以种种理由推脱。庭审中，吕守良将诉讼请求变更为：要求宗绪玉赔偿吕守良维修费用共计52889元。宗绪玉答辩并反诉称，吕守良诉称的水泥地面确实存在起灰、起沙问题，但是不同意维修，其是按吕守良的指示进行施工的，不应该承担责任。第一，吕守良起诉宗绪玉没有法律依据，主体错误，吕守良没有证据证明其损失是宗绪玉造成的，无因果关系，不应由宗绪玉赔偿，第二，吕守良的无理之诉给其造成了诉累，吕守良应赔偿宗绪玉代理费、误工费共计3000元，宗绪玉提出反诉，要求吕守良赔偿宗绪玉损失3000元。针对宗绪玉的反诉，吕守良辩称，本案宗绪玉作为专业从事地面工程人员，承揽了吕守良的工作，应当依法向吕守良交付合格的工作成果，且宗绪玉在第一次开庭时明确承认水泥不凝结，致使地面起沙、起灰，吕守良无法正常使用，宗绪玉要求赔偿代理费、误工费无任何事实和法律依据，应当驳回。原审判决查明的事实：2014年，通过朋友联系，宗绪玉承揽吕守良在本村村东一个储粮仓库的土建工程，具体工程项目包括四周砌墙、抹灰、车间地面硬化等。经宗绪玉推荐，吕守良从张大境处分几批购进水泥约80吨，用于仓库四面砌墙、抹墙和地面硬化，宗绪玉施工后，其所硬化地面出现大面积起灰，起沙现象。庭审中，双方均认可“抹墙的水泥没有出现起灰、起沙现象，就是地面都出现大面积起灰、起沙现象，90%以上都有这个问题”。吕守良向原审法院提交了落款为“平度市旧店镇东店子村村民委员会”的书面证明一份，载明“兹证明我村村民吕守良由宗绪玉硬化的位于我村东的车间地面起灰起沙，无法正常使用，非常明显”。本案审理过程中，吕守良申请对其所诉返工维修车间地面所需费用进行评估，经原审法院委托，平度市价格认证中心于2017年1月4日作出如下鉴定结论：委托标的在价格鉴定基准日的价值为人民币伍万贰仟捌佰捌拾玖元整（￥52889元），吕守良花评估费1500元。庭审中，吕守良称其主张的系承揽合同法律关系。原审法院认为，宗绪玉与吕守良之间成立的承揽合同系双方当事人的真实意思表示，双方应诚信善意履行。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。本案中，宗绪玉作为涉案工程（含地面硬化等）之承揽人，应向定作人即吕守良交付达到质量要求、符合使用条件的工作成果，但宗绪玉自认其为吕守良硬化的地面存在大面积起灰、起沙问题，结合吕守良对于涉案仓库的使用目的—储存粮食，宗绪玉所交付工程无法满足吕守良的正常使用要求，其未完全履行工程质量保证义务，应承担违约责任。宗绪玉辩称吕守良损失并非其造成，但未提交直接证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，再者，《合同法》原则上适用无过错责任原则，在违约事由出现之时，原则上不问过错，应先填补守约方损失，因此对赔偿维修费用之诉请予以支持。维修费合理数额，原审法院按照平度市价格认证中心鉴定结论予以确定。宗绪玉未按规定期限交纳反诉费用，对其反诉请求不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决宗绪玉于判决生效后十日内支付给吕守良维修所需费用52889元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1122元，由宗绪玉负担；评估费1500元，由吕守良负担。二审经审理查明，被上诉人吕守良在原审起诉时，将涉案水泥出卖方张大境以及水泥生产厂家淄博鲁中水泥有限公司一并作为被告起诉，后于2016年11月1日撤回对张大境和淄博鲁中水泥有限公司的起诉。就车间地面起灰起沙的原因，吕守良申请法院委托鉴定，原审法院委托后，2016年10月9日青岛建德建筑工程司法鉴定中心出具退案情况说明，称目前尚无适用于该案委托鉴定事项的相关国家或行业标准。另查明，张大境曾经作为原告起诉吕守良索要水泥款，原审（2016）鲁0283民初5376号案查明经宗绪玉介绍，吕守良购买张大境水泥……吕守良曾经拨打平度市政服务热线，反映购买张大境水泥，使用后存在质量问题。（2016）鲁0283民初5376号案经过一、二审判决支持吕守良应向张大境支付水泥款。再查明，二审庭审中，关于车间地面起灰原因上诉人称“是多方面原因，我也说不清楚，我只是干活的，被上诉人让我怎么干我就怎么干”。被上诉人称“应该是多方面的原因，一方面是材料，另一方面是工艺，也可能是当时季节冷了”。其他事实与原审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点问题：一是本案案由的确定；二是上诉人施工的车间地面起灰起沙责任如何分担。关于焦点问题一，双方法律关系的性质，即案由的确定。上诉人与被上诉人是同一个乡镇不同村庄的农民，就本案所涉车间地面施工并无签订书面合同约定双方之间的权利义务，对于上诉人在施工过程中是独立自主完成工作还是完全按照被上诉人要求完成工作双方各执一词，但都无提交相应证据。原审法院仅凭吕守良口头陈述即认定双方之间就是《合同法》所规定的承揽合同法律关系证据不足，上诉人主张双方之间系劳务合同纠纷亦未提交有效证据，本院确定本案案由为合同纠纷（二级案由）。关于焦点问题二，车间地面起灰起沙责任承担问题。上诉人施工的车间地面存在起灰起沙问题双方均无异议。对于起灰起沙原因双方均称是多方原因，原审法院委托有关机构鉴定，也因无相应国家或行业标准无法鉴定。根据（2016）鲁0283民初5376号案查明事实，被上诉人吕守良经上诉人宗绪玉介绍购买张大境水泥，但水泥是被上诉人吕守良出资购买并提供给宗绪玉施工所用，被上诉人无证据证明上诉人强制其购买或者在其决定购买水泥过程中上诉人起了决定性作用。现车间地面存在起灰起沙问题原因未明，无法判断是否全部是施工原因或原材料原因，故双方应合法合理分担车间地面返修损失。鉴于上诉人毕竟是施工方，并考虑被上诉人为购买原材料付出成本等因素，本院认为上诉人宗绪玉应承担返修费用的60%，即上诉人宗绪玉应向被上诉人吕守良赔偿损失52889×60%=31733.4元。上诉人宗绪玉有关不应承担任何赔偿责任的上诉理由本院不予支持，但其有关案由的认定以及上诉人不应承担全部责任的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院判令由上诉人宗绪玉承担全部损失利益平衡失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初6385号民事判决；二、上诉人宗绪玉于本判决生效之日起十日内向被上诉人吕守良支付赔偿款31733.4元；三、驳回被上诉人吕守良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1122元，由上诉人宗绪玉负担673.2元，由被上诉人吕守良负担448.8元。一审鉴定费用1500元，由吕守良负担。二审案件受理费1523元，由上诉人宗绪玉负担913.8元，由被上诉人吕守良负担609.2元。本判决为终审判决。审判长  张亚梅审判员  盛新国审判员  温 燕二〇一七年十月三十日书记员  王润之书记员  隋欣孜