宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沙刑再初字第1号
原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。
原审被告人鲁军，男，汉族，宁夏中卫市人，中专文化，个体户，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。2013年5月2日因涉嫌故意伤害被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局取保候，2013年9月16日本院依法决定取保候审，同年10月29日因犯审故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，现在缓刑考验期。
原审被告人温建喜，男，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。2006年5月15日因犯抢劫罪被原宁夏回族自治区中卫市城区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千元，2009年7月11日刑满释放。2013年5月2日因涉嫌故意伤害被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局取保候审，同年9月16日本院依法决定取保候审。2013年10月28日本院决定逮捕，同年10月29日宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局执行逮捕。2013年10月29日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑十个月，现在吴忠监狱服刑。
原审被告人李文渊，男，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，城镇居民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。2013年3月29日因涉嫌故意伤害被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，2013年5月4日被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局取保候审，2013年9月11日本院依法决定取保候审。2013年10月29日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月。2014年7月3日本院决定逮捕，同年7月4日宁夏回族自治区中卫市沙坡头区公安分局执行逮捕。现羁押于中卫市看守所。
宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院以卫沙检刑诉（2013）第250号起诉书指控被告人鲁军、温建喜、李文渊犯故意伤害罪，于2013年9月10日向本院提起公诉，本院于2013年10月29日做出（2013）沙刑初字第268号刑事判决。该判决发生法律效力后，宁夏回族自治区中卫市人民检察院向宁夏回族自治区中卫市中级人民法院提起抗诉。宁夏回族自治区中卫市中级人民法院于2014年4月23日做出（2014）卫刑提字第1号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院于2014年5月4日受理。2014年6月4日，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院以卫沙检刑补诉（2014）1号补充起诉决定书对原审被告人李文渊另一起故意伤害案补充起诉。本院依法另行组成合议庭，于2014年6月18日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指派检察员秦婷出庭支持公诉。原审被告人李文渊到庭参加了诉讼。因宁夏回族自治区中卫市中级人民法院再审决定书及宁夏回族自治区中卫市人民检察院抗诉书只针对原审被告人李文渊，故原审被告人鲁军、温建喜未出庭参加诉讼。现已审理终结。
原审审理查明，2013年2月24日22时许，被告人鲁军因怀疑被害人吴某某在手机微信上勾引其妻任某某，便找来被告人温建喜、李文渊商量欲殴打被害人吴某某，被告人温建喜、李文渊表示同意。2013年2月25日凌晨6时许，被告人鲁军通过手机微信将被害人吴某某约至中卫市沙坡头区幸福里小区西门口，被告人温建喜、李文渊用木棒、扫帚，被告人鲁军用脚对被害人吴某某进行殴打，致被害人吴某某肋骨骨折，右侧气胸和肝挫伤。经法医鉴定：吴某某的损伤程度为轻伤。
2013年5月2日14时许，被告人鲁军、温建喜主动到中卫市公安局沙坡头区分局投案自首。
被告人温建喜于2006年5月15日因犯抢劫罪被原宁夏回族自治区中卫市城区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千元，2009年7月11日刑满释放。
2013年4月17日，被告人鲁军、温建喜、李文渊与被害人吴某某达成赔偿协议，由三被告人共同赔偿被害人吴某某各项经济损失120000元，并已履行。同日被害人吴某某出具谅解书，对三被告人的行为表示谅解，建议不再追究三被告人的刑事及其他民事责任。
原审认为，被告人鲁军、温建喜、李文渊故意伤害他人身体，致一人轻伤，三被告人的行为均已触犯刑律，构成故意伤害罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人李文渊系累犯，经审查，公诉机关的该项指控无法律依据，其不构成累犯，故对公诉机关的该项指控不予采纳。被告人鲁军、温建喜犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人温建喜曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人李文渊归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人鲁军、温建喜、李文渊积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关提出对三被告人判处六个月至一年六个月有期徒刑的量刑建议适当，予以采纳。根据中卫市司法局对被告人鲁军、李文渊的社会调查报告，结合被告人鲁军、李文渊的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪、悔罪表现，对被告人鲁军、李文渊可以适用缓刑，依法实行社区矫正。被告人温建喜提出对其判处缓刑的量刑意见，经审查，被告人温建喜虽然有自首情节，认罪、悔罪，给被害人进行了赔偿并取得了被害人的谅解，但系累犯，根据法律规定不适用缓刑，故对被告人温建喜的辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十四条、第七十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人鲁军犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；二、被告人温建喜犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月（刑期自2013年10月29日起至2014年8月28日止）；三、被告人李文渊犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
再审中宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院补充起诉指控，2009年9月5日凌晨0时许，被告人李文渊在中卫市文昌镇东园小广场附近，因琐事与李某发生争吵并厮打。后李文渊到卫谢路口一烧烤摊找来一把小铁锹，又纠集万宁等人返回东园小广场找到李某后，李文渊持铁锹朝李某的头部、胳膊、后背等处殴打致李某受伤。经法医鉴定：李某的损伤程度为轻伤。
公诉机关指控认为，原审被告人李文渊伙同原审被告人鲁军、温建喜故意伤害他人身体，另外原审被告人李文渊单独作案一起故意伤害他人身体，李文渊二次伤害他人身体，致二人轻伤，应从重处罚。建议对原审被告人李文渊判处一年至二年有期徒刑。建议对原审被告人鲁军、温建喜维持原判刑罚。同时提出撤回原审时对李文渊累犯的指控。并提供书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等证据支持公诉。
再审中原审被告人李文渊辩解称，其在缓刑考验期间没有新的犯罪行为，司法所组织义务植树、帮助敬老院干活，其均积极参加，请求法庭对其从轻处罚。
经再审查明：2009年9月5日凌晨0时许，原审被告人李文渊在中卫市鼓楼东街“世纪网吧”门口，因琐事与李某发生争吵并厮打。后李文渊到卫谢路口一烧烤摊找来一把小铁锹，又纠集万宁等人返回东园小广场找到李某后，李文渊持铁锹朝李某的头部、胳膊、后背等处殴打致李某头皮裂创。经法医鉴定：李某的损伤程度为轻伤。
2013年2月24日22时许，原审被告人鲁军因怀疑被害人吴某某与其妻任某某有暧昧“关系”，便找来原审被告人温建喜、李文渊商量欲殴打被害人吴某某，原审被告人温建喜、李文渊表示同意。2013年2月25日凌晨6时许，原审被告人鲁军通过手机微信将被害人吴某某约至中卫市沙坡头区幸福里小区西门口，原审被告人温建喜、李文渊用木棒、扫帚，原审被告人鲁军用脚对被害人吴某某进行殴打，致被害人吴某某肋骨骨折，右侧气胸和肝挫伤。经法医鉴定：吴某某的损伤程度为轻伤。
2013年5月2日14时许，原审被告人鲁军、温建喜主动到中卫市公安局沙坡头区分局投案自首。
原审被告人温建喜于2006年5月15日因犯抢劫罪被原中卫市城区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千元，2009年7月11日刑满释放。
原审被告人李文渊因吸毒于2009年2月12日被中卫市沙坡头区公安分局行政拘留十五日，于2009年7月23日因盗窃被中卫市沙坡头区公安分局行政拘留十日，于2010年2月5日因盗窃被中卫市沙坡头区公安分局行政拘留十五日，于2013年1月12日因伤害他人被中卫市沙坡头区公安分局行政拘留三日。
2009年12月4日，原审被告人李文渊与被害人李某达成赔偿协议，由原审被告人李文渊赔偿被害人李某各项经济损失3500元，并已履行。同日被害人李某对原审被告人李文渊的行为表示谅解，建议不再追究原审被告人李文渊的刑事及其他民事责任。
2013年4月17日，原审被告人鲁军、温建喜、李文渊与被害人吴某某达成赔偿协议，由三原审被告人共同赔偿被害人吴某某各项经济损失120000元，并已履行。同日被害人吴某某出具谅解书，对三原审被告人的行为表示谅解，建议不再追究三原审被告人的刑事及其他民事责任。
上述事实，有经法庭当庭举证、质证的下列证据予以证明：
（一）书证
1.常住人口详细信息3份，证明原审被告人鲁军、温建喜、李文渊已达到追究刑事责任年龄的事实；
2.受案登记表2份，证明（1）2009年9月5日，李某报案称：2009年9月5日0时许，其在中卫市鼓楼东街“东园小广场”被李文渊用铁锹将其头部砍伤的事实；（2）2013年3月3日，吴某某报案称：2013年2月25日，其在中卫市幸福里小区西门口被二名陌生男子殴打致伤的事实；
3.案件来源1份，证明2013年3月3日，吴某某报案称：2013年2月25日6时许，其在中卫市幸福里小区西门口被二名陌生男子殴打致伤。接到报案后，中卫市公安局滨河派出所民警出警调查核实并开展侦查工作的事实；
4.抓获经过1份，证明李文渊于2013年3月28日20时被公安民警抓获归案。2013年5月2日，原审被告人鲁军、温建喜投案自首的事实；
5.原宁夏回族自治区中卫市城区人民法院（2006）卫城刑初字第81号刑事判决书、释放证明书，证明原审被告人温建喜于2006年5月15日因犯抢劫罪被原中卫市城区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金1000元，2009年7月11日刑满释放的事实；
6.中卫市人民政府劳动教养管理委员会卫劳决字（2010）第01号劳动教养决定书，证明被告人李文渊于2010年2月12日因盗窃被中卫市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养一年六个月的事实；
7.行政处罚决定书4份，证明原审被告人李文渊于2009年2月12日因吸毒被中卫市沙坡头区公安分局行政拘留十五日，于2009年7月23日因盗窃被中卫市沙坡头区公安分局行政拘留十日，于2010年2月5日因盗窃被中卫市沙坡头区公安分局行政拘留十五日，于2013年1月12日因伤害他人被中卫市沙坡头区公安分局行政拘留三日的事实；
8.赔偿协议、谅解书、领条各1份，证明原审被告人鲁军、温建喜、李文渊赔偿被害人吴某某120000元，吴某某对三原审被告人表示谅解的事实；
9.调解协议书1份，证明2009年12月4日，原审被告人李文渊赔偿被害人李某3500元，李某表示放弃追究李文渊的刑事责任的事实。
（二）证人证言
1.证人任某某的证言，证明2013年2月24日晚上，因为鲁军的手机没电，鲁军将我的手机拿走，至2月25日凌晨5时许，鲁军都没有回家，我的手机微信昵称叫“某某某”的事实；
2.证人吴某甲的证言，证明2009年9月5日0时许，我下班和訾某步行回家，李文渊骑电动车把我的腿蹭了一下，李某骂李文渊，为此双方发生争吵、厮打。后来李某走到中卫市鼓楼东街“东园小广场”中间时，我看见李文渊和李某又继续打架的事实；
3.证人訾某的证言，证明李文渊在中卫市鼓楼东街“东园小广场”中间手拿木棒样子的东西朝李某头上击打，将李某打得坐在地上的事实；
4.证人梁某某的证言，证明2009年9月5日0时许，我在中卫市鼓楼东街卫谢路口摆摊卖烧烤时，一个穿白色横条纹短袖体恤的小伙子把我烧烤摊上铲煤用的小铁锹拿走了，过了约20分钟，那个小伙子骑一辆电动车带着一个女孩将铁锹还给我，我看到铁锹头瘪了的事实。
（三）被害人陈述
1.被害人吴某某的陈述，证明2013年2月24日，我用手机微信加了一个“某某某”的人，后约好去日月宾馆喝酒。次日早晨我到了后被两个男子殴打，一个男子用笤帚朝我的身上、头部打了五六下，另一个男子用木棒朝我的左腿和右腿各打了一棒，将我打倒在地后，他们两个分别用木棒和笤帚朝我的身上乱打，还用脚朝我的身上乱踏，我的胸部右侧第六根肋骨骨折，肺部气胸，肝脏损伤的事实；
2.被害人李某的陈述，证明2009年9月4日晚上11时许，我与朋友朱某某回家步行至中卫市鼓楼东街“世纪网吧”门口时，看到李文渊骑电动车将我认识的一女孩的腿蹭伤，我因此和李文渊发生争吵并厮打。后来我走到中卫市鼓楼东街“东园小广场”中间时，李文渊持铁锹向我头部、胳膊、肩膀、右手、后背砍打，将我上述部位打伤的事实。
（四）被告人供述
1.原审被告人鲁军的供述，证明2013年2月24日晚上，我拿我妻子任某某的手机，看见有人加任某某的手机微信，那个人给任某某发了一条信息，我很生气，遂叫来李文渊、温建喜打这个人，并准备了两根木棒。2月25日早晨，我通过发微信和那个男的约好在日月宾馆见面，那个男的到了后温建喜和李文渊将他从幸福里小区抓住，李文渊用木棒朝那个小伙子的腿上打了一下，身上打了几下，我朝那个小伙子身上打了四五下。2013年5月2日我到中卫市公安局滨河派出所投案自首的事实；
2.原审被告人温建喜的供述，证明2013年2月24日晚上，鲁军说有人勾引他老婆，让我和李文渊帮忙一起打那个人，并准备了两根木棒。2月25日早晨6点多，我们到达约好的地点日月宾馆附近，我和李文渊下车去抓那个小伙子，那个小伙子就跑了。我从幸福里小区西门追进去将那个小伙子抓住，用路边的一把笤帚朝那个小伙子的脸上打了两笤帚，后李文渊从南门追进来，我们将这个小伙子拉到西门口，李文渊用木棒朝那个小伙子的腿上打了一棒，身上打了四五棒，鲁军朝那个小伙子身上踢了四五脚，我又用木棒朝那个小伙子的身上打了四五棒。2013年5月2日我到中卫市公安局滨河派出所投案自首的事实；
3.原审被告人李文渊的供述，证明：（1）2013年2月25日凌晨1点多，鲁军叫我和温建喜去打一个人，我和温建喜都同意了。到了凌晨5点多，我和鲁军、温建喜到了日月宾馆附近，后温建喜将那个小伙子从幸福里小区抓住后拉到幸福里小区西门口，我和温建喜用木棒、鲁军用脚对那个男子身上殴打的事实；（2）2009年9月5日0时许，我骑电动自行车去接我女朋友吴某乙，到中卫市鼓楼东街“世纪网吧”门口，我与李某发生争吵、厮打，后在中卫市鼓楼东街东园小广场中间，我拿小铁锹朝李某头部、胳膊等处击打，李某被打得捂住头坐在地上，我看到铁锹头弯了的事实。
（五）鉴定意见
1.宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局卫沙公伤鉴字（2009）157号刑事科学技术鉴定书1份，证明被害人李某所受外伤客观存在，系外力作用形成，致头皮裂创形成，其损伤程度为轻伤的事实；
2.宁夏回族自治区中卫市公安局物证鉴定所（卫沙）公（伤）鉴（法）字（2013）040号法医学人体损伤程度鉴定书1份，证明被害人吴某某所受外伤系客观存在，系外力作用形成，属钝器伤，致肋骨骨折、右侧气胸和肝挫伤，其损伤程度为轻伤的事实。
上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，三原审被告人对上述证据均无异议，对其证明效力予以确认。
本院认为，原审被告人鲁军、温建喜、李文渊故意伤害他人身体，致一人轻伤；原审被告人李文渊另外作案一起，故意伤害他人身体，致一人轻伤，三原审被告人的行为均已触犯刑律，构成故意伤害罪。公诉机关的指控成立，应予以支持。公诉机关在再审中撤回对原审被告人李文渊系累犯的指控，经审查符合相关法律的规定本院予以准许。原审被告人鲁军、温建喜犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人温建喜曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人鲁军、温建喜积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审对原审被告人鲁军、温建喜定罪准确、适用法律正确、量刑适当。原审被告人李文渊二次归案后均如实供述自己的罪行，并积极赔偿二被害人的经济损失，取得二被害人的谅解，依法可以从轻处罚。但经再审查明，李文渊二次伤害他人身体，共致二人轻伤，因对李文渊量刑的案件事实和证据发生了变化，结合中卫市司法局对原审被告人李文渊的社会调查报告及原审被告人李文渊的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，对原审被告人李文渊不宜适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十四条、第七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）沙刑初字第268号刑事判决书第一项、第二项，即被告人鲁军犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；被告人温建喜犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月（刑期自2013年10月29日起至2014年8月28日止）；
二、撤销本院（2013）沙刑初字第268号刑事判决书第三项即被告人李文渊犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月；
三、原审被告人李文渊犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。
［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月4日起至2015年9月27日止。（判决执行以前于2013年3月29日至2013年5月4日羁押37日，折抵刑期37日）］。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区中卫市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 宋玉梅
审判员 张永康
审判员 李 龙
二〇一四年六月二十六日
书记员 张 楠
本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十三条第一款人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十五条开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。
第三百八十六条除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；