安徽省池州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖17刑终25号
原公诉机关青阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤贻华，男，1966年11月25日出生于安徽省铜陵市，汉族，初中文化，原任华青矿业公司法定代表人，住所地安徽省铜陵市井湖都市。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年3月25日被青阳县人民检察院决定取保候审，当日由铜陵市公安局郊区分局执行取保候审。
辩护人吴旺清，安徽吴旺清律师事务所律师。
辩护人胡瑾，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
青阳县人民法院审理青阳县人民检察院指控原审被告人汤贻华犯挪用公款罪一案，于2017年1月19日作出（2016）皖1723刑初131号刑事判决。宣判后，原审被告人汤贻华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，池州市人民检察院指派检察员邹国平、朱晨帆出庭履行职务，被告人汤贻华及其辩护人吴旺清、胡瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：皖投华威公司于2013年3月21日更名为皖投矿业公司，该公司系安徽省投资集团公司的全资子公司，系国有公司。2004年7月，皖投华威公司和富康公司在青阳县工商部门注册成立华青公司。2010年8月，富康公司将其持有华青公司48%的股份转让给华安公司。
2012年5月18日，皖投华威公司召开公司董事会，决定提名汤贻华（华安公司法定代表人）为华青公司法定代表人，由华青公司股东会任命。2012年5月22日，华青公司召开股东会，章某2根据皖投华威公司董事会决议，提名汤贻华担任华青公司的法定代表人，经股东会研究任命汤贻华为华青公司法定代表人。
2012年7月27日皖投华威公司与华安公司签订了《矿山承包经营合同》，合同约定由华安公司承包经营华青公司140万吨硫铁矿（根据中钢马矿院的技改可研报告）的开采、销售；华青矿业除上述140万吨以外的新增矿产资源及其他经营活动不包含在该合同内。承包期限自2012年1月1日起至2021年12月31日止，华安公司每年向皖投华威公司交纳承包费。
2013年7月22日华青公司取得安徽省国土资源厅下发的金矿开采许可证，开采方式为地下开采。2014年3月5日，汤贻华授权仇某（华青公司副总经理）以华青公司代表人的身份，与江西省分宜县万宜矿业有限公司（以下简称万宜公司）签订了《地表低品位矿（硫铁矿、金矿、石英石）施工承包合同》，由万宜公司开采华青公司地表低品位矿并向华青公司交纳承包费；承包期限自2014年3月5日至2021年12月31日。2014年3月6日，万宜公司依合同约定将第一笔承包费500万元汇入华青公司账户。汤贻华得知后，指使佘某（华青公司会计）将此500万元退回万宜公司，后万宜公司根据汤贻华要求将上述500万元汇入佘某个人账户（由汤贻华控制）。3月10日，万宜公司按照汤贻华的要求将华青公司第二笔承包费300万元直接汇入佘某个人账户。收到上述款项后，华青公司财务部出具了两份收据。汤贻华授意佘某将此800万元分别用于偿还华安公司债务、日常经营及个人开支。
2015年3月16日汤贻华经口头传唤到案。同年4月25日，青阳县人民检察院依法对汤贻华持有的人民币20万元予以扣押。
原判认定的上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有下列证据证明：
1.书证
（1）移送案件通知书。证明汤贻华涉嫌国家工作人员犯罪，青阳县公安局于2016年3月9日移送至青阳县检察院立案侦查。
（2）立案登记表。证明立案时间。
（3）青阳县人民检察院委托函、铜陵市郊区人民检察院对于对人大代表立案的报告、报请许可对汤贻华采取强制措施的委托函、铜陵市郊区人大常委会文件等。证明铜陵市郊区人大常委会许可青阳县人民检察院依法对汤贻华采取强制措施的事实。
（4）到案经过。证明：青阳县公安局立案后，电话传唤汤贻华到案，汤贻华到案后如实供述，青阳县人民检察院立案后，电话传唤汤贻华，汤贻华到案后如实供述。
（5）皖投矿业公司的相关资料。证明：皖投矿业公司性质系国有企业，注册资本5亿元，法定代表人章某2，经营范围系矿业及相关行业投资与管理，矿产品开发，基础设施、新能源及材料产业投资、管理、咨询服务。2013年2月21日皖投华威公司更名为皖投矿业公司。
（6）华青公司的相关资料。证明：①2004年6月22日，青阳县政府将硫铁矿的产权转让给皖投华威公司。②2004年7月8日，由皖投华威公司和富康公司共同投资注册成立华青公司，公司地点在青阳县硫铁矿，经营范围为硫铁矿开采、加工、销售。③2010年8月22日华青公司股东会决议，同意富康公司将其持有的48%的股权全部转让给华安公司（法定代表人汤贻华），8月25日富康公司与华安公司签订股权转让协议，9月16日工商部门予以登记。④2011年7月25日“安徽铜陵华安实业有限公司”更名为“安徽华安矿业集团有限公司”。
（7）华青公司关于汤贻华身份的相关资料。证明：①2009年9月10日汤贻华投资成立华安公司并成为法定代表人。②2010年8月26日，汤贻华被任命为华青公司总经理，法定代表人系华青公司董事长江瀚（皖投华威公司副总）。③2012年5月22日华青公司股东会决议:将章程中的第37条“董事长为公司法定代表人”修改为“法定代表人由股东会任命”;会议同时决定汤贻华任公司法定代表人。④2013年5月2日华青公司向青阳县工商部门提出变更法定代表人（由江瀚变更为汤贻华）的申请，2013年5月6日工商部门予以变更。
（8）华青公司董事会纪要。证明董事会上董事长张某同意汤贻华为总经理，汤贻华提名仇某为副总经理。
（9）华青公司股东会纪要。证明：2012年5月22日，华青公司股东会决定通过华青公司章程修正案，并决定汤贻华为公司法定代表人。
（10）华青公司章程修正案。证明：2012年5月22日，华青公司股东会将华青公司章程第十章第三十八条“董事长为公司法定代表人”修改为“法定代表人由股东会任命”。
（11）张某的会议记录本复印件。证明：2012年5月18日章某2（皖投华威公司的董事长）在皖投华威公司董事会议上说华青矿业要生产，我们交给别人承包，同意承包人任法定代表人。5月22日内部会议，章某2同意汤贻华任华青矿业法定代表人。
（12）华青公司的任职文件。证明：2012年5月22日，华青公司任命林杰、邱飞廷、张某为公司董事，张某（皖投公司）为董事长，江瀚、李强不再担任董事职务；并任命汤贻华为公司法定代表人。
（13）情况说明（皖投矿业公司出具）。证明：华青公司由皖投公司持股52%，华安公司持股48%。2012年汤贻华要求由华安公司对华青公司实行承包经营，由其本人担任华青公司法定代表人。2012年5月18日，经皖投公司董事会研究决定，同意汤贻华任华青公司法定代表人，并由华青公司股东会任命，所有权利义务按所签订的承包合同执行。
（14）皖投华威公司会议纪要。证明：2012年1月18日，皖投华威公司召开了办公会，其中之一内容是将华青公司交于华安公司进行长期托管，每年收取托管费。
（15）矿山承包经营合同。证明：皖投华威公司和华安公司于2012年7月27日签订了承包合同，内容是皖投公司同意将华青公司地下硫铁矿（开采储量140万吨）发包予华安公司开采。
（16）开采硫铁矿许可证。证明华青公司于2008年6月5日取得了五年的硫铁矿地下开采权的事实。
（17）开采黄金矿产批准书。证明华青公司于2012年8月1日取得中华人民共和国工业和信息化部批准开采金矿的事实。
（18）采矿许可证。证明华青公司于2013年7月22日取得开采硫铁矿和金矿许可证，开采方式为地下开采。
（19）华青公司营业执照复印件。证明华青公司营业范围系硫铁矿开采、加工、销售的事实。
（20）池州市林业局的批复文件、安徽省林业厅使用林地审核同意书。证明主管部门同意华青公司因新建金矿和硫铁矿生产项目临时使用青阳县新河镇乌龙村集体林地6.2667公顷的事实。
（21）征用山场协议。证明仇某代表华青矿业公司于2013年7月3日与新河镇乌龙村村委会签订了土地征用合同。
（22）青阳县矿业权设置联席会议审查意见表。证明2014年12月华青公司为增加开采矿种金矿，提请县政府联席会会议审查，并通过了共17个部门的审查。
（23）矿山采掘施工承包合同、授权委托书。证明：2014年3月5日，仇某经授权代表华青公司与万宜公司签订矿山采掘施工承包合同，承包的标的为华青公司将7线的北西端点与竖井连线的西部矿权范围内的地表低品位矿（铁矿、金矿、石英石）。承包单价：第一年的承包开采量基准为13万吨，无论不足或超过，均支付650万元保证金；第二年，承包开采量基准为15万吨，支付750万元保证金。
（24）万宜公司的企业登记资料。证明万宜公司经营范围系矿产品、金属材料、铁精粉、建筑材料等。
（25）华青公司出具的情况说明。证明：华青公司于2015年3月5日与万宜公司违规签订的承包合同是汤贻华授权仇某签订的，且未经华青公司另一股东（皖投矿业公司）同意。2014年3月6日、3月10日，万宜公司李秋儿汇款共计800万元至佘某账户，汤贻华又指使佘某出具华青公司财务收据，其实华青公司未做该笔款项的收入账。汤贻华个人支配该款，未经过华青公司集体研究决定。2015年3月5日至今汤贻华未归还华青公司800万元的款项。
（26）佘某出具的情况经过及检查。证明：2014年3月6日、10日万宜公司从李秋儿个人账户分别转出500万元、300万元至佘某账户。收到钱后，经过汤贻华的授权，华青公司出具两张收条给分宜公司（加盖华青公司财务专用章），后汤贻华授权佘某分多次将800万元转给华安公司及华安公司的债主。
（27）佘某与汤贻华之间的短信记录。内容为：2014年3月6日，佘某汇给华安公司200万元、刘懿暄100万元、蔡某100万元、吴某50万元、范某20万元；3月7日，佘某汇给方某10万元；3月10日汇给华安公司200万元，胡传芳100万元，黄某100万元，方某30万，杨守勤15万元。证明：汤贻华利用职务便利将万宜公司汇来的承包合同保证金人民币800万元打入佘某个人账户后又用于偿还华安公司债务。
（28）范某出具的情况说明及民生银行汇款凭证。证明汤贻华曾于2012年12月26日以用于华安公司经营运转为由向范某借款人民币200万元，2014年3月6日汤贻华还款20万元。
（29）华青公司收据复印件、李秋儿工商银行账户明细。明华青公司于2014年3月6日、3月10日分别收到分宜公司从李秋儿账户汇入的500万元、300万元。
（30）中国建设银行电汇凭证、中国工商银行业务凭证。证明李秋儿于2016年3月6日汇款500万元至华青公司，当日华青公司退款500万元给李秋儿；2014年3月6日，华青公司转账500万元至李秋儿账户。
（31）万宜农村信用社电汇凭证。证明2014年3月10日李秋儿汇款300万元至佘某（尾数8071）账户。
（32）佘某（尾数8071）银行流水明细。证明：2014年3月6日佘某账户收到500万元。当日，佘某账户分别转出200万元至华安公司账户、100万元至蔡某账户、100万元至刘懿暄账户、50万元至吴某账户、20万元至范某账户。2015年3月10日佘某账户收到300万元。当日，佘某账户分别转出100万元至黄某账户、30万元至方某账户、200万元至华安公司账户。
（33）单据报销封面、工商银行电子银行回单。证明华青公司2014年3月6日、3月10日共收到的800万元陆续转给他人均经过汤贻华的同意，电子银行回单共8张，与佘某（尾数8071）银行流水明细相互印证。
（34）华安公司出具的情况说明及记账凭证、网上转账电子回单。证明：2014年3月6日、3月10日华安公司分别收到佘某账户汇款200万元、200万元，共计400万元。3月7日华安公司支付北京清蓝投资公司款100万元、支付庐江福田矿业货款20万元、胡传勇运费20万、何云石灰款5万元、铜陵华诚会计事务所审计费2万元，共计支付147万元；2014年3月10日华安公司支付北京清蓝投资公司款200万元、支付祁门三宝选厂10万元、支付工人工资30万元、支付桐兴硫铁矿货款17.6万元、支付合肥福瑞化工材料款2万元，共计259.6万元。综上两天共汇出406.6万元。
(35)承诺书。证明：汤贻华承诺让分宜公司打款800万元至佘某账户并由华青公司出具两张收到800万元收据给分宜公司，完全是自己的行为，责任由自己承担。
（36）备忘录、股权质押协议。证明皖投矿业公司同意华安公司将华青公司48%股权转让给鹤柏年公司；华安公司与鹤柏年公司于2014年1月27日签订了股权质押协议的事实。
（37）股权转让协议及工商登记文件。证明：2014年4月17日华安公司将其持有的华青公司股权转让给安徽鑫昌矿业有限公司。4月18日青阳县国土资源局同意予以备案，并请工商局予以办理变更手续。4月21日，工商部门对华青公司法定代表人予以变更（法定代表人变更为阮某）。
（38）扣押决定书、扣押清单。证明青阳县检察院依法对汤贻华持有的人民币20万元予以扣押。
2.证人证言
（1）佘某的证言。证明：我是2011年3月由华安公司调至华青公司工作，至2015年3月止任会计职务。汤贻华把我派到华青公司任会计，由华青公司任命的。
2014年3月6日，仇某以委托代理人身份与万宜公司签订了一份施工承包合同。之后华青公司收取万宜公司的承包保证金800万元。其中，2014年3月6日，华青公司账户收到了万宜公司以李秋儿个人账户转款的500万元，汤贻华打电话给我让我安排公司出纳李某将这500万元退回，然后汤贻华以短信方式将我的个人银行账户信息发给对方，让其将500万元转到我的个人银行账户。钱款到账后，经过汤贻华授权，由我以华青公司名义出具一份收款收据。2014年3月10日，万宜公司以李秋儿的个人账户又向我的个人银行账户汇款了300万元承包保证金，汤贻华安排让我找出纳李某以华青公司名义出具收据并盖章。
我在担任华安公司会计的时候，汤贻华叫我以个人名义去开了个账户，账户里面的资金都是由汤贻华支配。资金使用都是汤贻华以电话或短信方式通知我付款。在收到万宜公司那500万元后，汤贻华让我分别转款200万元给华安公司、100万元给刘懿暄、100万元给蔡某、50万元给吴某、20万元给范某。收到万宜公司300万元后，汤贻华让我分别转给华安公司200万元，黄某100万元，方某30万元，每笔付款都由汤贻华在付款凭证上签批。
（2）李某（华青公司出纳）的证言。证明：2014年3月份华青公司账户收到有一笔500万元的款项，当时华青公司会计佘某让我把这笔款项退回去了。之后，华青公司出具两份收据，内容是收到万宜公司的交款500万、300万元，但是这笔300万元的钱款华青公司账户没有收到过。两笔一共800万元都没有入华青公司账。
（3）仇某（华青公司副总经理）的证言。证明：我是从2004年开始在汤贻华的华安公司工作的。2010年，汤贻华把我从华安公司调到华青公司担副总经理，一直到2014年4月份。华青公司的主要事务都是由汤贻华委托我来负责。
2014年3月5日，我受汤贻华委托代表华青公司与万宜矿业公司签订了一份地表低品位矿施工承包合同。我签合同的情况，皖投矿业公司不知情。签订施工承包合同后，华青公司收到万宜公司800万元。汤贻华使用万宜公司的800万元承包款，没有经过华青公司集体研究决定。在这之前华青公司也准备开采地表低品位矿，争取山场使用权，并得到了林业部门的批准。华青公司与万宜公司签订承包合同期间，华青公司与新河镇乌龙村签订了征地协议，征了71.64亩土地。2014年4月份，汤贻华将华安公司48%股份转让给鑫昌公司后，华安公司不再是华青公司股东，汤贻华也不再是华青公司法定代表人，导致这份合同最终没有履行。
（4）朱某（华青矿业副矿长）的证言。证明:华青公司与万宜公司签订地表低品位矿施工承包合同没有经过华青公司集体研究。后来万宜公司汇的800万元都没有进入华青公司账面，并且具体使用支配是没有经过华青公司集体研究决定的。
承包合同内的关于“新增矿产资源储量”是指除了140万吨正在开采的硫铁矿之外的但是在华青公司范围内的其他矿产，这些矿只是没有取得相关开采手续。地表低品位矿就是指金矿。与乌龙村签订征用山场协议，是为了金矿的开采做前期的准备。
（5）蔡某的证言。证明：2013年左右汤贻华向蔡某借过钱。汤贻华借钱主要是以华安公司担保，他说主要是用于偿还公司欠银行的贷款。2014年3月6日蔡某收到汤贻华归还的100万元，是通过佘某账户转账至蔡某银行账户的。
（6）吴某（铜陵安信小额贷款有限责任公司信贷部经理）的证言。证明：2014年3月6日汤贻华通过佘某账户转账50万元至吴某账户用于偿还借款。
（7）刘某1的证言。证明：汤贻华陆续向刘某1借款都是以个人的名义打借条的，他说借款主要是用于华安公司的生产经营。2014年3月6日汤贻华以佘某账户转账100万元还款，这笔还款是打到刘某1的女儿刘懿暄的账户上的。
（8）黄某的证言。证明：2014年3月10日，汤贻华以佘某账户转账100万元给黄某用于偿还个人借款。
（9）范某的证言。证明：2014年3月6日，其收到汤贻华还款20万元。
（10）方某（原华安公司职工）的证言。证明：2014年3月10日，方某收到汤贻华通过佘某账户转账支付华安公司拖欠的工资30万元。
（11）张某（现任皖投矿业公司的法定代表人）的证言。证明：2012年5月18日，皖投公司召开了董事会，同意汤贻华担任华青公司法定代表人。
皖投华威公司是华青公司的控股股东，华青公司的公司章程也明确规定华青公司的法定代表人由安徽皖投公司来提名，所以汤贻华担任华青公司的法定代表人必须要由皖投矿业公司召开董事会研究同意，然后再交由华青公司的股东会批准，并且在股东会上将公司章程中的条款“董事长担任法定代表人”修改为“法定代表人由股东会任命”。当时，皖投矿业公司同意汤贻华担任华青公司的法定代表人是考虑到华安公司承包华青公司140万吨硫铁矿开采的安全生产和经营需要。
皖投矿业公司与华安公司签订了承包协议，内容为皖投公司同意将华青公司140万吨硫铁矿项目的开采生产和销售交于华安公司承包。华安公司在皖投矿业公司不知情的情况下收取万宜公司承包保证金800万元且未入华青公司账户。
（12）章某2（原任皖投矿业公司董事长、法定代表人）的证言。证明：皖投华威公司是省投资集团公司的独资子公司，2013年经省投资集团公司同意，皖投华威公司改制为皖投矿业公司，改制后的皖投矿业公司也是国有公司。2004年左右当时的皖投华威公司在青阳县投资华青公司，当时我们公司持股95%，另一个股东富康公司持股5%。2007年，我公司股权变更为52%股份至今，富康公司持股48%。2010年左右富康公司将其持有的48%股份转让给华安公司。2014年华安公司又将其持有的股权转让给鑫昌公司。
2011年底，汤贻华向我们提出由华安公司承包华青公司的生产经营，皖投矿业公司研究并报省投资集团公司批准同意，华安公司承包华青公司的140万吨的硫铁矿开采经营权。在这个过程中，汤贻华向我和张某提出，为了便于开展生产经营活动，要求由他来担任华青公司的法定代表人，皖投华威公司董事会决定同意汤贻华担任公司的法定代表人，提交公司的股东会来任命。
2012年7月27日，皖投华威公司与华安公司签订了承包开采协议，华安公司只负责华青公司140万吨的硫铁生产经营权，华青公司其他矿产品的经营权没有承包给华安公司。
2014年，华安公司将华青公司股权转让给鑫昌公司后，我们接到池州市中级人民法院的应诉通知，才知道汤贻华擅自以华青公司名义与江西一家矿业公司签订了华安公司承包经营权范围以外的矿产品开采合同，并且收取了对方公司保证金800万元，这笔保证金没有入华青公司账。
（13）阮某（华安公司副总经理）的证言。证明：因汤贻华之前借了鹤柏年公司的几千万，到期无法偿还，我要求汤贻华将华安公司持有的华青公司48%的股权质押给我。2014年1月26日，皖投公司、鹤柏年公司、华安公司三方签订了一个备忘录。2014年4月17日，收回了华安公司48%的股权。
（14）刘某2（时任万宜公司法定代表人）的证言。证明：万宜公司与华青公司签订合同期间，华青公司没有提供虚假资料。华青公司金矿开采的有关手续由华青公司办理，当时的华青公司已经办理了相关手续，我也知道还有一些手续没有完备，但是我愿意去等。后来，汤贻华把其持有的股权转让，没有再继续担任华青公司的法定代表人了，如果汤贻华继续担任华青公司法定代表人，那我们的合同就应该能够继续履行。
3.被告人汤贻华的供述与辩解。证明：华安公司是民营性质的企业，注册资金实际都是汤贻华拿的，当时政策不允许个人设立公司，汤贻华就给了一点点股份给其弟弟汤金华。2010至2014年间，华安公司持有华青公司48%股份。2012年，华安公司与皖投华威公司签订了承包协议，由华安公司承包经营华青公司140万吨硫铁矿的开采加工及销售业务，期间汤贻华任华青公司法定代表人。2014年3月汤贻华在皖投矿业公司不知情的情况下以华青公司名义与万宜公司签订了华安公司承包范围之外的项目并收取了万宜公司800万元保证金，汤贻华让佘某将这800万通过银行分别转账给华安公司和一些华安公司欠款的债权人的账户。挪用华青公司800万元给华安公司使用，汤贻华和华安公司当时的总工方某和副总阮某说过，说是其个人在外面拆借来的。
针对被告人提出的辩解和辩护人提出的辩护意见，根据本案查明的事实和证据，该院评判意见如下：
关于辩护人提出被告人不符合挪用公款罪主体的辩护意见，经查，华青公司系国家出资企业中的国有控股公司，被告人汤贻华担任华青公司法定代表人事先经过国有公司董事会的讨论通过并提名，应认定汤贻华属国有公司委派到国有控股公司中从事公务的人员。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条的规定，“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”“国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员的身份认定。”被告人汤贻华应当被认定为国家工作人员，其同时担任华青公司另一股东华安公司的法定代表人，不影响其国家工作人员身份的认定。故对此辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出的万宜公司交纳的800万元承包保证金的性质不属于公款，及被告人行为没有危害性的辩护意见，经审理认为：华安公司在承包140万吨硫铁矿开采期间，有自主经营，独立掌控资金的权利。但是，万宜公司承包的地表低品位矿非华安公司承包经营范围，相关承包金也不属于华安公司自主掌控的范围。其次，800万元承包保证金自交付之日所有权依法已归华青公司享有，至于其基础法律关系的变更解除（承包合同解除返还保证金）不影响前述所有权转让的时间，而只能产生新的所有权转让行为。另外，华安公司虽为华青公司的股东，但华青公司自公司成立时起即具备独立的法人资格，其资产也独立于投资人。投资人在国有投资企业持有股份，依法不影响挪用数额的认定，但可在量刑时酌情考虑。据此，汤贻华挪用的万宜公司交纳的800万元履约保证金的性质属华青公司的公款。其挪用公款，直接侵害了公款的使用权，在一定程度上也侵犯了国家财产的管理制度，具有社会危害性，辩护人相关辩护意见不能成立，不应支持。
关于辩护人提出的被告人越权发包行为仅属民事关系，且经民事诉讼程序处理，不应受刑事追究的辩护意见，经审理认为：汤贻华作为华青公司的法定代表人，未经股东会同意将公司部分矿产发包于其他企业开采经营是否越权，非本案审理范围，在本案中不作评价。同一行为因构成犯罪，在承担民事责任后依法仍应承担刑事责任。
关于辩护人提出的华青公司股权转让等问题，非本案审理范围，在本案中不作审理。
一审法院认为：被告人汤贻华身为国家工作人员，利用管理国家出资企业的职务便利，挪用公款数额巨大不退还，其行为依法构成挪用公款罪，被告人汤贻华经电话通知主动到案，到案后如实供述其犯罪事实，可认定为自首，可从轻或减轻处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及悔罪表现，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、以被告人汤贻华犯挪用公款罪，判处其有期徒刑九年。二、责令被告人汤贻华于该判决生效后一个月内对挪用的钱款800万元退赔至华青矿业发展有限公司。
汤贻华上诉提出：一、上诉人的法定代表人是依照公司章程通过股东选举产生，并非基于批准、委派等行政行为产生，上诉人不符合挪用公款罪的主体要件；二、本案所涉800万元不是公款，是承包人有权支配的承包款项；三、华青公司与万宜公司签订的《地表低品位矿（硫铁矿、金矿、石英矿）施工承包合同》没有实际履行，没有侵害国有资产，没有社会危害性；四、皖投公司在公诉机关起诉前已经将52%的股权转让给安徽鑫昌矿业有限公司，起诉时华青公司中已没有国有股份，指控挪用公款罪的基础已不复存在。综上，请求二审法院依法改判上诉人无罪。辩护人提出与上诉理由基本一致的辩护意见。
辩护人二审期间向法庭提交下列证据：1、《关于青阳县华青矿业发展有限公司矿山地质环境恢复治理保证金缴存情况的说明》、安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民二初字第00345号民事判决书，证明：汤贻华（华安公司）承包经营期间缴存两笔“地质环境恢复保证金”计723、35万元，属于汤贻华（华安公司）所有，与该800万元保证金抵消后剩余款76、65万元；二、证人仇某、章某1、佘某证言，证明：现华青公司占有并出售了汤贻华（华安公司）价值至少300万元以上的硫铁矿和铅锌矿，可抵消余款76、65万元；三、安徽省高级人民法院（2016）皖民终800号民事调解书和青阳县华青矿业发展有限公司企业登记信息，证明：1、《民事调解书》确定的800万元保证金是由现华青公司返还万宜公司，并不是皖投公司返还万宜公司；2、2016年7月5日起，华青公司100%股权属于安徽鑫昌矿业有限公司，与皖投公司无关，国有资产未受到任何侵害。
经审理查明：上诉人汤贻华系经皖投华威公司董事会提名，并经华青公司股东会研究任命为华青公司法定代表人。在担任华青公司法定代表人期间，于2014年3月5日，授权仇某（华青公司副总经理）以华青公司代表人的身份，与万宜公司签订了《地表低品位矿（硫铁矿、金矿、石英石）施工承包合同》，指使华青公司会计佘某将收取的万宜公司缴纳的800万元保证金未入华青公司账户，而是用该款偿还华安公司债务、日常经营及个人开支。该款至一审宣判前未退还。
上述事实，有经一审庭审举证质证并在一审判决书中列明的相关证据予以证实，本院予以确认。对二审期间辩护人出示的证据，出庭检察人员质证认为与本案无关联性，本院认为：辩护人根据其提供的证据主张华安公司承包经营期间缴纳的相关费用可与该800万元予以抵消的意见无法律依据；上诉人汤贻华挪用该800万元保证金时，华青公司系国有控股公司，至于挪用后华青公司股权变动情况，不影响对其行为性质的认定，故对辩护人二审期间提交的证据本院均不予采纳。
对上诉及辩护意见，根据一、二审查明的事实和证据，结合有关法律规定，本院综合评判如下：
对上诉及辩护所提上诉人不符合挪用公款罪主体要件的意见，本院认为：华青公司系国有控股公司，上诉人汤贻华担任华青公司的法定代表人，从形式上看系由华青公司股东会研究任命，但华青公司章程明确规定华青公司的法定代表人由安徽皖投华威公司提名，再由华青公司股东会批准任命，证人张某、章某2证言，皖投矿业公司的情况说明等证据均证明汤贻华担任华青公司法定代表人系由皖投华威公司董事会决定并提名后，再提交华青公司股东会任命，皖投华威公司系国有公司，汤贻华担任华青公司法定代表人，实质上系国有公司提名、推荐，体现了国有公司的意志，故汤贻华属国有公司委派到国有控股公司中从事公务的人员，应认定为国家工作人员，汤贻华是否为皖投华威公司的员工，是否同时接受非国有股东的委托，均不影响其国家工作人员身份的认定。对此节上诉及辩护意见本院不予采纳。
对上诉及辩护所提万宜公司缴纳的800万元保证金不属于公开的意见，经查:华安公司与华威公司签订的《矿山承包经营合同》约定由华安公司承包经营华青公司140万吨硫铁矿的开采、销售；华青公司除上述140万吨以外的新增矿产资源及其他经营活动不包含在该合同内；而万宜公司系与华青公司签订《地表低品位矿（硫铁矿、金矿、石英石）施工承包合同》，并非与华华安公司签订，该合同约定交由万宜公司承包的是地表低品位矿，上诉人在侦查机关明确供述不属华安公司承包经营范围，并有相关证人证言和书证相印证；在收取该800万元保证金后，也是由华青公司出具收据，故万宜公司缴纳的800万元保证金属华青公司所有，并非华安公司承包经营期间可自由支配的资金，华青公司在收取该800万元保证金时系国有控股公司，故该800万元保证金属国有控股公司的公款，对此节上诉及辩护意见本院亦不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）汤贻华经国有公司提名并经国有控股公司股东会任命担任国有控股公司的法定代表人，系国有公司委派到国有控股公司中从事公务的人员，属国家工作人员，其利用职务之便挪用国有控股公司的公款数额巨大，且至一审宣判前未退还，其行为已构成挪用公款罪。上诉人的挪用行为侵犯了公款的使用权，侵犯了国家财经管理制度，具有较大的社会危害性，对上诉及辩护所提本案没有社会危害性等意见本院不予采纳；一审综合考虑上诉人挪用的公款未退还，上诉人具有自首情节，对其减轻处罚并判处有期徒刑九年，量刑并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
吴剑
审判长 吴 剑
审判员 徐学明
审判员 李郑传
二〇一七年四月二十七日
书记员 张金虎