广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）粤高法审监民再字第20号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广东晶通公路工程建设集团有限公司（原广东省公路工程建设集团有限公司），住所地广东省广州市。
法定代表人：彭蔚，董事长。
委托代理人：李琦、王志刚，均系北京锋锐律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑伟，住广东省化州市。
委托代理人：黄罗平，广东君厚律师事务所律师。
委托代理人：王丹，广东君厚律师事务所实习律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东强雄建设集团有限公司（原廉江市建安工程有限公司），住所地广东省廉江市。
法定代表人：李建强，董事长。
一审第三人：葛洲坝集团第二工程有限公司（原葛洲坝集团第七工程有限公司），住所地四川省成都市。
法定代表人：陈刚，总经理。
委托代理人：廖林、徐莉，均系该公司法律顾问。
一审第三人：广东省高速公路有限公司（原广东省高速公路公司），住所地广东省广州市。
法定代表人：罗应生，董事长。
委托代理人：杨小强，该公司员工。
再审申请人广东晶通公路工程建设集团有限公司（简称晶通公司）因与被申请人郑伟、广东强雄建设集团有限公司（原廉江市建安工程有限公司，简称廉江建安公司）、一审第三人葛洲坝集团第二工程有限公司（简称葛洲坝公司）、一审第三人广东省高速公路有限公司（简称广东高速公路公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2011）粤高法民二终字第36号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年3月20日作出（2012）民申字第274号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2007年2月2日，一审原告郑伟起诉至广东省湛江市中级人民法院称，1998年11月26日，晶通公司向廉江建安公司发出中标通知书，明确惠河高速公路小金口至平南段工程第十一标合同段已由廉江建安公司中标。1998年12月13日，郑伟作为实际施工人与廉江建安公司签订了《项目承包施工合同》，约定由郑伟负责该工程的具体施工。1998年12月21日，郑伟作为实际施工人以廉江建安公司的名义与晶通公司就该工程项目签订了《惠河高速公路小金口至平南段工程承包合同》。合同签订后，郑伟按照晶通公司招标文件的要求向其交纳了2221965元的履约保证金，并按照承包合同要求进行了施工。该公路已建成通车，质量评定为优良工程。但在该工程项目的结算上由于晶通公司的招标文件对部分工程未列明单价，其仅按暂定单价计付工程款，而暂定单价与实际单价存在极大差异，且对变更工程亦未全额给予计量，业主已确认的变更项目也未予计入，导致施工成本大幅增加，双方为此产生纠纷，最终结算无法进行。但在2003年11月20日，晶通公司与廉江建安公司在违背郑伟意愿和不知情的情况下强行进行了结算，极大地损害了郑伟的利益。为此，郑伟请求：1、确认廉江建安公司与晶通公司于1998年12月21日签订的公路工程承包合同和2003年11月20日签订的《惠河高速公路（一期）十一标结算表》（简称《十一标结算表》）所确认的结算价款无效；2、判令晶通公司向郑伟支付工程款14355860元及逾期利息；3、判令晶通公司向郑伟返还合同履约保证金2221965元。
廉江建安公司答辩称，1998年11月26日，晶通公司向廉江建安公司发出《中标通知书》。1998年12月21日，廉江建安公司与晶通公司签订《合同协议书》，约定由廉江建安公司对第十一合同段的工程进行施工。廉江建安公司于1998年12月13日与郑伟签订《项目承包施工合同》是廉江建安公司内部实行项目施工管理的一种手段，是实行项目承包责任制的措施，任命郑伟为廉江建安公司“惠河高速公路第十一标项目经理部”项目经理，由郑伟代表廉江建安公司对第十一合同段工程负责直接施工管理，并负直接相关责任。惠河高速公路于2001年11月11日建成通车。由于葛洲坝公司向惠州市中级人民法院起诉要求廉江建安公司支付工程款，加上晶通公司于2003年2月17日、6月15日两次下发通知限期廉江建安公司办理工程结算，否则将中期计量金额作为结算合同价，但是郑伟作为项目经理部经理，整个第十一合同段工程的所有施工资料全部由郑伟掌握，加上晶通公司通知限期的逼近，为尽快解决葛洲坝公司的问题，廉江建安公司在没有任何施工资料及完全被动的情况下，只能无奈地在晶通公司单方提供的《十一标结算表》及《对帐单》上签字盖章。故法院应对廉江建安公司与晶通公司的草率结算是否公正合法作出正确结论，如果郑伟能够提供第十一合同段工程的全部施工资料，则应该重新结算。
晶通公司答辩称，晶通公司与廉江建安公司存在合法的分包关系，双方依法签订了承包合同，承包价为44379300元。该合同段项目的结算工作于2003年11月20日完成，合同结算价为45147138元，所有款项截止2004年10月15日已全部结清，晶通公司与廉江建安公司的工程承包关系已经结束，双方没有争议。郑伟是廉江建安公司在本案工程项目的项目经理，是廉江建安公司的职员，晶通公司并不知道其与廉江建安公司之间是分包关系，而且晶通公司与廉江建安公司之间已经结算完毕，郑伟与廉江建安公司之间的承包关系与晶通公司无关，郑伟没有理由要求晶通公司支付工程款及利息。晶通公司收取的2221965元履约保证金是廉江建安公司而非郑伟交纳的履约保证金，而且晶通公司已将该履约保证金全额退还给廉江建安公司，故郑伟要求晶通公司退还履约保证金的请求也没有法律依据。综上，晶通公司在本案中不应承担任何民事责任，请求驳回郑伟的诉讼请求，并由郑伟承担本案的诉讼费用。
葛洲坝公司述称，葛洲坝公司是从郑伟取得承包惠河高速公路工程第十一标K69+420-K72+300段中的路基工程，郑伟与廉江建安公司是工程承包关系。廉江建安公司不是本案工程的实际施工人，廉江建安公司与晶通公司自行办理的结算不能说明双方已结算完毕。根据民事法律有关诚实信用原则，对于该工程中应结算、漏结算及多扣部分的项目，晶通公司还应据实办理结算。对于葛洲坝公司所完成合同范围内未结算、变更及索赔的部分，葛洲坝公司享有并保留主张相关权益的权利。
广东高速公路公司述称，本案中惠河高速公路的业主是广东河惠高速公路有限公司，广东高速公路公司只是广东河惠高速公路有限公司的一个股东。在惠河高速公路的建设初期，广东高速公路公司仅代表广东河惠高速公路有限公司与晶通公司签订总承包合同，由晶通公司作为项目的总承包人。广东河惠高速公路有限公司已经按照结算协议的要求与晶通公司进行了项目结算，结算价为812380129元，广东高速公路公司已经支付了整个项目的价款，总承包合同已履行完毕。本案的处理结果与广东河惠高速公路有限公司无关，更与广东高速公路公司无关。
湛江市中级人民法院一审期间，郑伟申请法院委托有关部门对该工程造价进行鉴定。一审法院委托广东正大建筑工程造价司法鉴定所（简称正大鉴定所）对涉案工程的造价进行鉴定。2009年4月20日，正大鉴定所作出广正大司法鉴定（2008）鉴字第1号《广东正大建筑工程造价司法鉴定所对惠河高速公路（一期）十一标工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：郑伟承建的惠河高速公路小金口至平南段工程（第十一合同段）的工程造价为55600666元。
湛江市中级人民法院一审认为，本案为建设工程合同纠纷。一、关于郑伟是否为该案工程实际施工人的问题。虽然形式上是廉江建安公司参与投标并与晶通公司签订工程承包合同，但根据廉江建安公司与郑伟于1998年12月13日签订的《项目承包施工合同》和郑伟在合同实际履行过程中支付履约保证金、组织人员、机械设备及筹集资金对涉案工程进行施工的事实，充分证明郑伟与廉江建安公司之间的关系为挂靠与被挂靠关系，郑伟是本案工程的实际施工人。廉江建安公司在庭审中亦认可郑伟挂靠其公司与晶通公司签订工程承包合同并由郑伟完成全部工程的事实。二、关于郑伟借用廉江建安公司名义与晶通公司签订的《合同协议书》是否有效的问题。因郑伟是不具有从事建筑活动主体资格的个人，其借用具备从事建筑活动资格的廉江建安公司的名义承揽建筑工程，违反了《中华人民共和国建筑法》关于建筑工程施工资质的禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，郑伟借用廉江建安公司名义与晶通公司于1998年12月21日签订的《合同协议书》系无效合同。三、关于该案所涉工程价款的问题。根据郑伟的申请，一审法院委托正大鉴定所对该案工程造价进行鉴定，该鉴定所的鉴定意见为：郑伟承建的惠河高速公路小金口至平南段工程（第十一合同段）的工程造价为55600666元。虽然晶通公司对上述鉴定意见有异议，但由于晶通公司没有足以反驳该鉴定结论的相反证据和理由，故此，该鉴定意见的证明力，一审法院予以认定。四、关于晶通公司已付工程款数额及已退回履约保证金数额的问题。根据晶通公司提供的2004年10月15日《工程款拨付对账单》及廉江建安公司于2003年12月4日和2004年10月15日出具的《收款收据》，应予认定晶通公司已支付工程款为46338456.78元（47138456.78元－800000元＝46338456.78元），并已退回履约保证金1030646.23元（800000元＋230646.23元=1030646.23元）。郑伟提出晶通公司尚欠履约保证金2221965元的主张，依据不足，一审法院不予采纳。五、关于晶通公司是否应向郑伟付清工程款及履约保证金的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”的规定，郑伟起诉请求晶通公司付清工程款及履约保证金，一审法院予以支持。根据上述鉴定意见，本案工程造价为55600666元，扣减已付工程款46338456.78元，晶通公司尚应支付郑伟工程款本金9262209.22元，并应从郑伟起诉之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息。郑伟向晶通公司交付履约保证金2218965元，扣减晶通公司已退回履约保证金1030646.23元，晶通公司尚应退回履约保证金1188318.77元给郑伟。至于郑伟提出晶通公司应支付其人员及设备闲置费、临时施工便道费、退还工程罚款、模板款等费用的主张，因依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，湛江市中级人民法院于2010年12月9日作出（2007）湛中法民三初字第4号民事判决：一、郑伟借用廉江建安公司的名义与晶通公司签订的《合同协议书》无效；二、晶通公司应于判决发生法律效力之日起10日内向郑伟支付工程款9262209.22元及其利息（利息从2007年2月2日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付至判决确定的付款之日止）。三、晶通公司应于判决发生法律效力之日起10日内向郑伟退还履约保证金1188318.77元及其利息（利息从2007年2月2日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付至判决确定的付款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回郑伟的其他诉讼请求。一审案件受理费92899元，由郑伟负担3万元，由晶通公司负担62899元；鉴定费40万元，由郑伟和晶通公司各负担20万元。
晶通公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定郑伟为实际施工人，并判决晶通公司与廉江建安公司之间《合同协议书》无效错误。郑伟与廉江建安公司之间是内部经营承包关系或者违法转包关系，而非挂靠关系。晶通公司与廉江建安公司之间的《合同协议书》是合法有效的。本案的实际施工人是葛洲坝公司而不是郑伟。二、晶通公司与廉江建安公司之间已就工程进行结算，签订了结算协议并已经履行完毕，廉江建安公司不得反悔，郑伟无权干涉，一审法院也无权否定。三、一审法院就晶通公司与廉江建安公司之间工程造价委托司法鉴定程序违法，所得出的鉴定结论无效。本案无需鉴定，鉴定机构依据没有原件、未经确认真实性及合法性的鉴定材料作出鉴定结论，违反诉讼程序，其鉴定结论是错误的，不能作为本案的定案依据。四、晶通公司已经向廉江建安公司全额返还履约保证金，无需再行支付。此外，郑伟起诉时并没有主张履约保证金的利息。一审法院超出原告诉讼请求作出判决，是违法的。晶通公司请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，驳回郑伟全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费、鉴定费全部由郑伟承担。
郑伟答辩称，一、郑伟借用廉江建安公司名义与晶通公司签订的工程承包合同违反法律法规强制性规定无效，一审法院认定郑伟为工程的实际施工人合法有据，理应维持。二、晶通公司与廉江建安公司签订的《十一标结算表》，无论是结算主体、结算程序，还是结算目的，均严重违反法律法规规定，应认定为无效。三、郑伟作为案涉工程实际施工人有权要求晶通公司结算支付工程款，一审法院以工程造价鉴定报告作为案涉工程结算的依据，合情、合理、合法。四、晶通公司作为案涉项目的总承包人，是本案的最大受益人，实际享用了实际施工人郑伟的全部施工成果，并已获得近两千万元的利润，理应按照鉴定报告结论向郑伟结算支付工程款。郑伟请求二审法院予以维持，驳回晶通公司的全部上诉请求。
葛洲坝公司称，一、廉江建安公司没有参与工程施工，其与晶通公司的结算行为无效。对于工程漏算部分项目，应当据实结算。二、葛洲坝公司是从郑伟处取得其中一段工程，对于合同范围内的变更、未结算、索赔部分，保留主张相关权益的权利。
广东高速公路公司称，惠河高速公司的业主是河惠公司，我方只是业主的股东。河惠公司已按结算协议的要求与晶通公司结算，本案的处理结果与河惠公司无关，与河惠公司的股东更无关。
廉江建安公司没有参加二审开庭，庭后提交了书面意见，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
本院二审认为，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但由于郑伟的诉讼请求中并未就有关履约保证金的返还部分提出计付利息的主张，因此，一审法院判决从郑伟起诉之日起以晶通公司未退履约保证金按中国人民银行规定的同期贷款利率计付利息不当，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，本院于2011年12月15日作出（2011）粤高法民二终字第36号民事判决：一、维持湛江市中级人民法院（2007）湛中法民三初字第4号民事判决第一项、第二项、第四项及一审案件受理费、鉴定费的负担部分；二、变更湛江市中级人民法院（2007）湛中法民三初字第4号民事判决第三项为：晶通公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向郑伟退还履约保证金1188318.77元。二审案件受理费92899元，由晶通公司负担83609.1元,郑伟负担9289.9元。
晶通公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审称，原审判决存在诸多认定事实错误、适用法律错误的问题，请求撤销原一、二审判决，驳回郑伟的全部诉讼请求，原一、二审受理费及鉴定费由郑伟负担。具体理由是：一、关于本案实际施工人的问题。本案郑伟系廉江建安公司职员，且将涉案工程违法转包给葛洲坝公司等其他施工队伍，依法不能认定郑伟为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十五条、第二十六条出现了实际施工人的概念，其立法初衷是为了解决建筑行业中拖欠农民工工资问题。郑伟不符合司法解释中规定的实际施工人的身份特征，也没有实际进行施工。二、关于郑伟与廉江建安公司关系以及晶通公司与廉江建安公司签订的《合同协议书》的效力问题。郑伟与廉江建安公司之间是建筑企业的内部承包关系，即郑伟系廉江建安公司的项目负责人，其在施工中的一切行为均代表廉江建安公司。晶通公司与廉江建安公司签订的《合同协议书》是双方的真实意思表示，完全符合《建筑法》及《合同法》的规定。即使廉江建安公司与郑伟之间的合同无效，也不会导致晶通公司与廉江建安公司之间的合同无效，这是合同相对性原理的最基本表现。三、关于晶通公司与廉江建安公司结算协议的效力问题。晶通公司与廉江建安公司签订的《合同协议书》合法有效，结算协议是在合同履行完毕后双方共同确认的情况下依据合同作出的，对于已履行完毕的结算协议，廉江建安公司不得反悔，郑伟作为案外人也无权干涉。四、关于涉案工程鉴定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条的规定，本案不应当进行工程造价鉴定，即便存在合同无效的情形，也是参照合同约定支付工程价款。本案首先是缺乏进行鉴定的法律依据，启动鉴定程序违法。其次是鉴定报告程序严重违法，鉴定依据虚假，本案鉴定报告根本不能作为证据使用。五、关于本案法律后果的问题。郑伟与廉江建安公司通过违法分包获取了巨额的违法利益，应由人民法院给予民事制裁，收缴其违法所得。但最终的结果不但没有收缴违法所得，进而通过判决攫取了更大的非法利益。
被申请人郑伟答辩称，原终审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，驳回晶通公司的全部再审诉求。
被申请人广东强雄建设集团有限公司未提交答辩意见。
一审第三人葛洲坝公司称，葛洲坝公司是工程的实际施工人，郑伟是廉江建安公司派驻现场的项目负责人，不应是本案当事人。如法院认为晶通公司在本案争议工程结算中存在漏结和少结的事实，则漏结和少结的工程款应判付给葛洲坝公司。
一审第三人广东高速公路公司称，其只是河惠公司的股东之一，河惠公司已按照合同约定履行了相关的合同义务，本案的处理结果与河惠公司不存在利害关系，更与河惠公司的股东无关。
本院再审查明，1998年8月，广东高速公路公司与晶通公司签订了《惠河高速公路小金口至平南段施工总承包合同》。1998年11月，廉江建安公司参加晶通公司对小金口至平南段工程第十一合同段工程项目的招标并中标。1998年12月13日，廉江建安公司与郑伟签订了《项目承包施工合同》。1998年12月21日，晶通公司与廉江建安公司签订了关于惠河高速公路小金口至平南段工程承包合同（第十一合同段）的《合同协议书》。2001年11月，工程竣工验收合格。2003年11月20日，晶通公司与廉江建安公司进行结算，签订了《惠河高速公路（一期）十一标结算表》，该结算表载明“结算合同价为45147138元”。
另查明，2003年3月10日，葛洲坝公司起诉至惠州市中级人民法院，请求判令：1、廉江建安公司清偿拖欠葛洲坝公司的双方已结算工程款1341901.99元及利息；2、廉江建安公司清偿拖欠葛洲坝公司的双方未结算工程款648247.02元及利息；3、晶通公司和广东高速公路公司承担连带清偿责任；4、全部诉讼费由被告承担。后葛洲坝公司与廉江建安公司达成和解协议。2003年12月15日，葛洲坝公司向惠州市中级人民法院申请撤诉。惠州市中级人民法院于2004年1月15日作出（2003）惠中法民一初字第32号民事裁定，准许葛洲坝公司撤诉。在该案2003年6月13日的庭审中，葛洲坝公司称其所作的工程是惠河高速第十一标段路段的路基工程；法庭询问廉江建安公司与郑伟的关系，廉江建安公司答“是我们公司项目经理，是我们公司的人员。这个工程是我司与第二被告（即晶通公司）签订的给郑伟自己去施工，但至于郑伟是否把工程转包给葛洲坝公司我们不清楚”。
本院再审认为，本案再审争议的焦点是晶通公司与廉江建安公司签订的《合同协议书》是否有效、晶通公司与廉江建安公司签订的《十一标结算表》能否作为涉案工程的结算依据及是否应以《司法鉴定意见书》作为认定工程价款的依据。
关于晶通公司与廉江建安公司签订的《合同协议书》是否有效的问题。原审认为郑伟与廉江建安公司之间是挂靠与被挂靠关系、郑伟是涉案工程的实际施工人。而廉江建安公司在本案一审答辩中称郑伟是公司项目经理，在（2003）惠中法民一初字第32号案庭审中也称郑伟是公司项目经理，并同意与葛洲坝公司就工程款进行庭外和解，因此，郑伟与廉江建安公司之间是挂靠关系还是内部承包关系，需进一步查清相关事实后作出认定，原审判决未查明相关事实，认定事实不清。
关于晶通公司与廉江建安公司签订的《十一标结算表》能否作为涉案工程结算依据的问题。涉案工程完工后，晶通公司与廉江建安公司于2003年11月20日进行结算，签订了《十一标结算表》，后双方又于2004年10月15日签订《惠河高速公路工程工程款拨付对账单》并于同日付清相关款项。2007年2月，郑伟提起本案诉讼，主张《合同协议书》及结算无效。本院再审法庭调查时，郑伟称工程完工后，其多次要求晶通公司结算，但晶通公司一直没有与其结算。一审庭审中，晶通公司问廉江建安公司，结算时为何不通知郑伟一起办理，廉江建安公司称当时晶通公司两次通知限期办理工程结算，但工程的所有资料由郑伟掌握，当时联系不上郑伟。一审庭审中，晶通公司问郑伟何时知道晶通公司与廉江建安公司签订结算表，郑伟称起诉前。《十一标结算表》是否是在廉江建安公司没有任何施工资料加以核对的情况下由晶通公司单方制作、郑伟是否参与了晶通公司与廉江建安公司之间的结算并接收了晶通公司拨付的工程款、郑伟是否在起诉前才知道晶通公司与廉江建安公司签订了《十一标结算表》，原审判决在认定郑伟与廉江建安公司之间是挂靠关系后，未查明上述相关事实即否定以《十一标结算表》作为涉案工程的结算依据，认定事实不清。
关于是否应以《司法鉴定意见书》作为认定工程价款依据的问题。该问题与前述问题，即晶通公司与廉江建安公司签订的《十一标结算表》能否作为涉案工程结算依据的问题密切相关，因此，需在查清相关事实，对《十一标结算表》能否作为涉案工程结算依据作出认定后，再对是否应以《司法鉴定意见书》作为认定工程价款的依据作出认定。
综上所述，原一审、二审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2011）粤高法民二终字第36号民事判决及湛江市中级人民法院（2007）湛中法民三初字第4号民事判决；
二、本案发回湛江市中级人民法院重审。
审 判 长 陈 好
审 判 员 罗 蕊
代理审判员 谭 甄
二〇一四年二月十二日
书 记 员 邵炜翎