陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）西刑二终字第00057号
原公诉机关陕西省西安市雁塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，西安市公安局新城分局胡家庙派出所警察。2012年5月10日因涉嫌犯徇私枉法罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人王磊、黄兴超，陕西洪振律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）齐成武，曾用名齐大伟，系西安市公安局新城分局胡家庙派出所控制特情。2012年8月24日因本案被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局新城分局刑事拘留，同年9月28日因涉嫌犯徇私枉法罪被依法逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人关明，陕西东瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某甲，系西安市公安局新城分局胡家庙派出所控制特情。2012年10月17日因涉嫌犯徇私枉法罪被西安市雁塔区人民检察院决定取保候审，同年12月17日被西安市雁塔区人民法院决定逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人胡祺，陕西菲尔律师事务所律师。
原审被告人杨某甲，无业。2012年10月17日因涉嫌犯徇私枉法罪被西安市雁塔区人民检察院决定取保候审。
西安市雁塔区人民法院审理雁塔区人民检察院指控被告人ＸＸ、齐成武、刘某甲、杨某甲犯徇私枉法罪一案，于2012年12月21日作出（2012）雁刑初字第00019号刑事判决。被告人ＸＸ、齐成武、刘某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月7日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员张艳娟出庭履行职务，上诉人ＸＸ及其辩护人王磊、黄兴超、上诉人齐成武及其辩护人关明、上诉人刘某甲及其辩护人胡祺、原审被告人杨某甲到庭参加诉讼。本院审理期间，西安市人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
原审判决认定：2010年11月，被告人齐成武、刘某甲经西安市公安局新城分局批准被发展为该局胡家庙派出所特情人员，受被告人ＸＸ领导。同年年底，经被告人ＸＸ同意，齐成武找来被告人杨某甲以及杜某、党某协助办案。2011年2月，齐成武认为在“冬季行动”中“没有挣到钱”，遂召集刘某甲、杜某、杨某甲寻找贩毒线索，并许诺抓住人后作罚款处理，给大家发“工资”。杨某甲遂向齐成武反映，可通过吸毒人员“小罗”“钓”出毒贩，但需将缴获毒品“奖励”给“小罗”，被告人ＸＸ表示同意。2011年2月23日9时许，“小罗”以购买毒品为由联系贩毒人员陈辉并约定交易地点，ＸＸ带领该所民警刘某丙以及齐成武、刘某甲、杨某甲、杜某、党某、“小罗”，在西安市雁塔区沙乎沱村一小旅店内将陈辉抓获，当场缴获毒品海洛因若干克，后陈辉配合ＸＸ等人将其毒品上线李某乙及吸毒人员段海军抓获。经审讯，陈辉、李某乙如实供述了贩卖毒品的犯罪事实。当日，齐成武提议将该案按治安案件处理罚款放人，ＸＸ表示同意。为将刑事案件变为治安案件，ＸＸ对所收缴的毒品未当场称重、及时送检，致使陈辉贩卖毒品数量至今无法查清。后齐成武按照ＸＸ指示，让刘某甲、杨某甲向陈辉、李某乙家属索要罚款20万元。当日晚，ＸＸ在未给“小罗”制作讯问笔录的情况下，便将“小罗”放走，并从查获的毒品中拿出一部分奖励给“小罗”。次日，ＸＸ催促齐成武尽快索要罚款，齐成武遂让其余人员采取殴打手段逼迫陈辉、李某乙二人向家属打电话要钱。李某乙称仅能缴纳2万元罚款，经ＸＸ同意后，杨某甲、刘某甲押解李某乙从银行取出2万元交给ＸＸ。ＸＸ给李某乙出具暂扣1万元的扣押物品清单，又取出1500元交给李某乙作为路费，将其余8500元占为己有，后在未履行任何审批手续的情况下，将李某乙释放。陈辉之父陈某甲接到电话赶到西安，通过他人认识了张某甲，委托张某甲办理陈辉“罚款”事宜。张某甲找到齐成武，齐成武按照ＸＸ指示向陈某甲索要20万元，最终商定为13万元，齐成武让张某甲将其中1万元以“罚款”名义交到胡家庙派出所。2011年2月25日，张某甲向ＸＸ缴纳1万元罚款后，ＸＸ给陈辉出具了暂扣1万元的扣押物品清单，在未履行任何审批手续的情况下将陈辉释放。齐成武向ＸＸ谎称陈某甲仅给其8万元，其中1万元用于缴纳罚款，自己和ＸＸ各拿2万元，其余3万给杨某甲、杜某等人分，ＸＸ表示同意。齐成武遂将2万元交给ＸＸ，分给杜某6000元、杨某甲4500元、刘某甲和党某各4000元，其余钱款据为己有。事后，ＸＸ向胡家庙派出所内勤杨某乙谎称，仅收陈、李二人各1万元罚款，并将2万元交给杨某乙。2011年5月13日，陈辉又因贩卖毒品被西安市公安局雁塔分局抓获，其父陈某甲找到胡家庙派出所反映情况。ＸＸ遂伪造案件审批手续，并交给齐成武3万元，催促其将全部赃款退还给陈某甲。同年6月公安新城分局纪委调查此案，ＸＸ仍称仅收陈辉、李某乙共2万元罚款，公安新城分局纪委遂从该所内勤处将2万元暂扣。2012年4月李某乙被抓获归案，供述向ＸＸ交纳2万元罚款的事实，ＸＸ迫于压力将隐匿的另外1万元交给杨某乙，公安新城分局纪委亦将该款暂扣。2012年5月9日，西安市雁塔区人民检察院依法传讯ＸＸ，同年8月1日将刘某甲抓获，杨某甲于同年8月23日投案，后协助侦查机关于次日将被告人齐成武抓获。赃款3万元暂扣在西安市雁塔区人民检察院。上述事实，有刑事特情登记表、刑侦民警职责、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及领条、提取笔录、西安市公安局新城分局监察科出具的证明、西安市公安局新城分局胡家庙派出所出具的证明、呈请立案报告书、取保候审报告书、接受刑事案件登记表、扣押清单、户籍证明、证人杜某、党某、张某甲、陈某甲、张某乙、刘某乙、陈某乙、杨某乙、李某甲、王某、刘某丙、白某、任某、邓某的证言、罪犯陈辉、李某乙、李某丙的供述及被告人ＸＸ、齐成武、刘某甲、杨某甲的供述等证据证明，证据确实充分，足以定案。据此，原审法院认为，被告人ＸＸ作为司法工作人员，伙同被告人齐成武、刘某甲、杨某甲徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，四名被告人属共同犯罪，情节严重，应当以徇私枉法罪追究四名被告人的刑事责任。被告人刘某甲、杨某甲在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯，应当减轻处罚。被告人杨某甲在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，应认定为自首，可从轻处罚。被告人杨某甲在归案后协助公安机关抓捕同案犯，应认定为立功，可从轻处罚。被告人齐成武、刘某甲在归案后如实供述自己的全部犯罪行为，认罪态度较好，可从轻处罚，被告人杨某甲具备监管条件，可适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以被告人ＸＸ犯徇私枉法罪，判处有期徒刑八年；被告人齐成武犯徇私枉法罪，判处有期徒刑七年；被告人刘某甲犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年；被告人杨某甲犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年；涉案赃款三万元依法予以没收，由暂扣单位上缴国库。
上诉人ＸＸ上诉称，1、一审判决认定事实不清，当场查获的海洛因到底是多少没有足够证据证实，一审判决认定他收受齐成武2万元只有齐成武供述证明，证据不足；一审判决认定他让齐成武指使刘某甲、杨某甲向陈辉家属要二十万元只有齐成武供述证明，证据不足；2、一审判决认定其犯徇私枉法罪定性错误；3、新城分局胡家庙派出所在冬季行动以来对民警下达了抓捕及罚款数量的任务，他为了完成任务而走上犯法道路，故一审判决对其量刑有重；其辩护人辩称，1、一审判决认定当场查获的海洛因若干克缺乏证据支持；一审判决认定ＸＸ同意将缴获的海洛因奖励给小罗、收受齐成武2万元、交还齐成武3万元等情节只有齐成武供述证明，证据不足；一审判决认定ＸＸ指示齐成武让刘某甲、杨某甲向陈辉家属要二十万元证据不足；2、胡家庙派出所下达罚款任务的执法环境于本案的形成有直接的因果关系，ＸＸ所犯之罪是多种原因造成的，综合本案案情，ＸＸ的犯罪行为并不属于情节严重，请求对其公正判处。
上诉人齐成武上诉称，1、他是一名特情人员，没有执法权，不能构成徇私枉法罪；2、他没有因不发工资而提议将本案变成治安案件，没有向李某乙要钱，陈某甲交的13万元中他告知ＸＸ后扣了所欠的奖励和工资4万元，给其他人发完工资后剩余的钱是ＸＸ让他保管作为2012年的奖金，一审判决认定事实不清，请求对其从轻处罚；其辩护人辩称，齐成武的行为已构成徇私枉法罪，但不属于情节严重；齐成武在犯罪中起次要作用，系从犯，一审判决对其量刑有重，请求从轻判处。
上诉人刘某甲上诉称，他在本案中属于胁从犯，他认罪态度好，一审对其量刑有重。其辩护人辩称，刘某甲系胁从犯，犯罪情节轻微，一审判决对其量刑有重，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2010年11月，上诉人齐成武、刘某甲经西安市公安局新城分局批准被发展为该局胡家庙派出所特情人员，受上诉人ＸＸ领导。同年年底，经ＸＸ同意，由齐成武找来原审被告人杨某甲以及杜某、党某协助办案。2011年2月，上诉人齐成武提议寻找贩毒线索，抓住贩毒人员后作罚款处理，所得罚款可以给大家分成。后原审被告人杨某甲向齐成武反映，他可通过吸毒人员“小罗”“钓”出毒贩，但需将缴获的毒品“奖励”给“小罗”，上诉人齐成武遂说服上诉人ＸＸ同意该提议。2011年2月23日，“小罗”以购买毒品为由联系到贩毒人员陈辉，上诉人ＸＸ、齐成武、刘某甲、原审被告人杨某甲及杜某、党某等人在西安市雁塔区沙乎沱村一小旅店内将贩毒人员陈辉抓获，当场缴获毒品海洛因近30克，后陈辉配合上诉人ＸＸ等人又将其毒品上线李某乙等人抓获。经审讯，陈辉、李某乙如实供述了贩卖毒品的犯罪事实。当日，上诉人齐成武提议将该案按治安案件处理罚款放人，上诉人ＸＸ表示同意。上诉人齐成武遂让上诉人刘某甲、原审被告人杨某甲向犯罪嫌疑人陈辉、李某乙的家属索要罚款，杨、刘二人对陈辉、李某乙进行威胁、殴打，逼迫二人缴纳罚款。当日晚，在原审被告人杨某甲的要求和上诉人齐成武的劝说下，上诉人ＸＸ将“小罗”放走，并将查获的大部分毒品作为奖励给了“小罗”。次日，李某乙同意缴纳2万元罚款，原审被告人杨某甲、上诉人刘某甲押解李某乙从银行取出2万元交给上诉人ＸＸ。ＸＸ随即给李某乙出具暂扣1万元的扣押物品清单，又将1500元退给李某乙作为路费，将其余8500元占为己有，并将贩毒嫌疑人李某乙释放。此后，另一贩毒嫌疑人陈辉之父陈某甲通过张某甲找到上诉人齐成武，齐成武和张某甲、陈某甲商定交纳罚款13万元。2011年2月25日，张某甲向上诉人ＸＸ缴纳1万元的罚款后，ＸＸ给贩毒嫌疑人陈辉出具了暂扣1万元的扣押物品清单，并将陈辉释放。后上诉人齐成武私自留下5万元并向ＸＸ谎称陈某甲仅给其交纳现金8万元，其中1万元用于缴纳罚款，剩余的7万元，由上诉人齐成武分给杜某6000元、杨某甲4500元、刘某甲和党某各4000元，其余罚款齐成武、ＸＸ不等分得。案发后，齐成武等人退缴15万元。2012年4月李某乙被抓获归案，上诉人ＸＸ将隐匿的1万元罚款上交。上述事实，有破案经过、西安市公安局新城分局胡家庙派出所、监察科出具的证明、扣押物品清单、户籍证明、辨认笔录、西安市中级人民法院（2013）西刑一初字第00066号刑事判决、证人杜某、党某、罪犯陈辉、李某乙、惠某、证人张某甲、陈某甲、张某乙、李某丙、刘某乙、陈某乙、杨某乙、白某、邓某的证言及上诉人ＸＸ、齐成武、刘某甲、原审被告人杨某甲的供述等经本院及原审法院查证属实的证据证实，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人ＸＸ身为司法工作人员，伙同身为特情人员的上诉人齐成武、刘某甲及原审被告人杨某甲在办理案件的过程中徇私枉法，对明知有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为已构成徇私枉法罪，上诉人ＸＸ、齐成武在犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人刘某甲、原审被告人杨某甲在犯罪中起次要作用，系从犯，均依法应予惩处。对上诉人ＸＸ及其辩护人所提原审判决认定事实不清，当场查获的海洛因的重量不清，原审判决认定上诉人ＸＸ犯徇私枉法罪定性错误的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人ＸＸ等人在当场抓获贩毒人员的过程中虽然对查获的海洛因没有称重，但根据证人党某、杜某的证言、罪犯陈辉的供述能够证实陈辉贩毒案发时从陈辉处查获近30克的海洛因，此节上诉人齐成武、刘某甲、原审被告人杨某甲亦有过供述，且能和上述证言相互印证，足以认定，罪犯陈辉贩卖海洛因近30克，依法应予追究陈辉的刑事责任，上诉人ＸＸ出于私利故意包庇不使陈辉受到刑事追诉，其行为完全符合徇私枉法罪的构成要件，应以徇私枉法罪对其定罪处罚，故其该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；对上诉人ＸＸ及其辩护人提出胡家庙派出所下达罚款任务的执法环境于本案的形成有直接的因果关系，上诉人ＸＸ所犯之罪是多种原因造成的上诉理由和辩护意见，经查，西安市公安局新城分局胡家庙派出所虽然存在罚款任务，但上诉人ＸＸ作为一名人民警察，应当知道贩卖近30克毒品已经触犯刑律，应当依法追究其刑事责任，因此罚款不能作为警察执法犯法的理由，故其该上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳；对上诉人齐成武上诉提出他是一名特情人员，没有执法权，不能构成徇私枉法罪的上诉理由，经查，上诉人齐成武虽然属于新城分局注册的特情人员，但其在上诉人ＸＸ的领导和指挥下参与了抓获毒贩整个案件的全部过程，实际上已经代表公安机关行使了执法权，其和身为警察的ＸＸ相互勾结，出于同样的目的，共同实施了徇私枉法的行为，属于共同犯罪，依法应以徇私枉法的共犯追究其刑事责任，故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳；对上诉人齐成武的辩护人提出齐成武在犯罪中起次要作用，系从犯的辩护意见，经查，上诉人齐成武在本案中积极策划、实施犯罪，并向贩毒嫌疑人的家属索要钱财，主持分赃，且大部赃款归其所有，在犯罪中起主要作用，系主犯，故其辩护意见不能成立，本院不予采纳；对上诉人ＸＸ、齐成武的辩护人所提二人的犯罪行为不属于情节严重，一审对其量刑有重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人ＸＸ、齐成武所放罪犯陈辉、李某乙已因该次贩卖毒品的行为被本院以贩卖毒品罪判处无期徒刑，其徇私枉法的犯罪行为造成了严重的危害后果和社会影响，依法应认定为情节严重，应在五年以上，十年以下的范围内量刑，原审判决根据二上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，分别对其二人所处刑罚在法律规定的幅度以内，量刑并无不当，故其该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；对上诉人刘某甲及其辩护人所提刘某甲在本案中属于胁从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘某甲作为特情，受ＸＸ领导，在ＸＸ等人的徇私枉法犯罪中均是主动参与，没有证据证明他是在别人暴力强制或者精神威胁下被迫参与犯罪活动，故其该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；对上诉人刘某甲及其辩护人所提一审判决对其量刑有重的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决在量刑时已经综合考虑了上诉人刘某甲系从犯、坦白等情节对其减轻处罚，判处有期徒刑三年符合法律规定且并无不妥，故其关于一审判决对其量刑有重的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郝 卫
审 判 员 戚利宾
代理审判员 康 妹
二〇一三年七月二日
书 记 员 何 培
汪珍