福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终2331号上诉人（原审原告）:蔡有松，男，1959年4月4日出生，汉族，居民，住福建省莆田市城厢区，委托诉讼代理人：林建明，郑文雷，莆田市荔城区中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王伟章，男，1971年7月19日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区，委托诉讼代理人沈建彪、胡金貌，福建宽冉律师事务所执业律师。原审第三人：林燕英，女，1962年5月15日出生，汉族，农民，住福建省仙游县，原审第三人：张良凤，男，1982年6月27日出生，汉族，农民，住福建省仙游县，原审第三人：莆田市豪盛工贸有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区笏石镇西田村莆秀路2号，统一社会信用代码91350305M00011G94K。法定代表人：王伟章，总经理。上诉人蔡有松因与被上诉人王伟章、原审第三人林燕英、张良凤、莆田市豪盛工贸有限公司（以下简称豪盛公司）合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡有松上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持蔡有松的一审诉讼请求；2.依法将本案王伟章涉嫌职务侵占及自管自盗事实移送公安机关侦查；3.裁定中止本案的审理，将本案移送公安机关。事实和理由：一、1.一审程序违法；2.一审认定王伟章没有职务侵占及欺诈错误；3.蔡有松事实驳回错误，本案不同两种法律关系和法律事实没有分别定性；4.无视蔡有松一审诉讼请求事项进行查明；5.无视将一审第三人一审提出王伟章涉嫌非法占有公私财物要求移送公安机关侦查的事实；6.适用法律不当将蔡有松举证责任分配导致分配违法规定。二、1.王伟章已构成名为欺诈投资，实为职务侵占及主管权势自管自盗侵占公私财物的事实。2.王伟章任总经理，利用职务上的便利，侵占公司财物，并低价转让公司设备。三、一审法院适用法律错误。根据蔡有松提供的证据，可以认定王伟章利用职务之便侵占公司财物的事实。四、本案应依法移送公安机关处理。王伟章答辩称：蔡有松主张其与王伟章、林燕英签订的合作办厂协议书存在欺诈不能成立。理由如下：1.蔡有松与王伟章、张良凤签订合作办厂协议书，后因张良凤自身债务纠纷，张良凤以林燕英的名义再与王伟章、蔡有松签订内容完全一样的协议书，其后三方签署公司章程，向工商部门申请登记豪盛公司，此后三人以豪盛公司的名义开展经营活动，所以三方间签订的协议书并不存在欺诈的情形，蔡有松的主张不能成立。2.三人合作成立公司，王伟章没有义务返还投资款，根据公司法的相关规定，公司成立后，股东若要退股应当进行清算，对经营过程中的债权债务一并结算，按比例享有利润总分配。蔡有松以欺诈的理由要求退还出资款与法律相违背，不能成立。综上所述，一审认定事实清楚，蔡有松主张缺乏依据，请求驳回上诉，维持原判。林燕英、张良凤、豪盛公司未陈述意见。蔡有松向一审法院请求：１.撤销蔡有松、王伟章和林燕英于2015年6月29日签订的《合作办厂协议书》、并判令王伟章返还蔡有松依《合作办厂协议书》而支付的出资款及其他费用共计30118０元，且自2015年6月30日起至还清之日止，按同期银行利率的两倍给付利息；２.本案的诉讼费用由王伟章承担。一审法院认定事实：2015年6月29日，蔡有松、王伟章、张良凤签订《合作办厂协议书》一份，约定：三方合作，由王伟章、蔡有松各出资166700元，张良凤以其正在生产使用的机器设备及半成品鞋材折价166700元出资，三方均占有股份三分之一；其中，王伟章任法定代表人，负责企业的生产、销售和认识管理负全责，蔡有松负责企业资金运筹、资金收入和付出的总监督，张良凤负责鞋材采购、产品设计和日常生产管理；以2015年6月30日为界限，之前的债权债务协议人各自负担，各不产生连带责任，也不被生效的法律文书所制约；之后所发生的债权债务，企业生产的盈利和亏损以各自的股份比例负担或享受。……。同日，三方以张良凤对外负有债务为由，协商以林燕英、王伟章、蔡有松为名创建公司并申领工商营业执照并签署内容与上述协议书内容一致的《合作办厂协议书》。其后，三方以林燕英等人为名，向工商部门登记豪盛公司。豪盛公司成立之后，由蔡有松、张良凤、王伟章共同经营。其后，各方因经营发生纠纷，致讼。案经审理，因双方各持己见致一审法院调解不能。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，蔡有松与张良凤、王伟章签订了《合作办厂协议书》后，三方又商定以“林燕英”为名再次签订内容相同的《合作办厂协议书》，现蔡有松以欺诈为由，提起诉讼，但未能提供充分的证据证明其系受欺诈而签订不是出于其真实意思表示的协议，应当承担举证不能的法律后果，对其主张本院不予支持。其以受欺诈为由诉讼请求撤销“林燕英”、王伟章、蔡有松间于2015年6月29日签订的合同，一审法院不予支持。其诉讼请求王伟章返还蔡有松依据《合作办厂协议书》而支付的出资款、其他费用及上述款项的利息，因本案为撤销权之诉，并非给付之诉，其第一项主张未成立，故其基于撤销《合作办厂协议书》而要求的返还出资款、其他费用及利息，缺乏法律依据，一审法院不予支持。其主张返还出资款及借款，与本案不同属一个法律关系，其可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条规定，判决：驳回蔡有松的诉讼请求。案件受理费5818元，由蔡有松负担。本院二审期间，蔡有松向本院提交如下证据：1.蔡有松向王伟章发出函，用于证明蔡有松有向二次催告函进行清算，但王伟章无视清算。2.王伟章领取公司史密斯鞋计616双、空军鞋计380双，共计996双，用于证明王伟章将公司鞋款卖完没有入账公司，构成职务侵占行为。王伟章质证认为：一、1.对第一组证据的的催告函和快递单的真实性没有异议，对证明对象有异议，认为催告清算函中蔡有松确认公司合法成立，合作办厂协议书有效，进一步说明三方签订的合作办厂协议书不存在欺诈的情形，也不存在王伟章隐瞒相关情况而与蔡有松签订协议的情形。2.催告函中要求王伟章返还金额缺乏法律依据。3.豪盛公司也向蔡有松、林燕英发出了复函，要求其进行清算，但至今未清算。二、对单号尾数为204、205、206的送货单的真实性有异议，该三张单据没有王伟章的签字，对其他送货单的真实性、证明对象及关联性均有异议，认为该份证据不能证实王伟章涉嫌职务侵占，送货单是工厂生产完鞋子入库到公司仓库的入库单，是为了与工厂车间员工进行工资结算的依据。并不是王伟章将单据所载鞋子据为己有的依据。单据所涉鞋子一部分是由蔡有松、王伟章及张良凤向案外人林国雄借款10万元的抵押，共计3500双，其中空军鞋1000双，史密斯2500双，其他是送到林国雄指定的仓库作为抵押，王伟章并没有据为己有。本院经审查认为，蔡有松提供催告清算函可以证实蔡有松要求王伟章进行清算的事实，反而可以证实蔡有松主张的欺诈不能成立。第二组证据不能证实王伟章涉嫌职务侵占的事实，且与本案蔡有松主张的因被欺诈投资办厂的事实没有关联，对该组证据不予采信。王伟章向本院提交复函一份及《借款协议》复印件各一份，用于证实：1.王伟章于2017年6月28日向蔡有松、林燕英发出复函一份，但造成二人拒收，后王伟章用手机采信的方式发送给蔡有松、林燕英。2.2015年8月19日蔡有松、王伟章、张良凤向案外人林国雄借款10万元，用3500双鞋子作抵押的事实。蔡有松质证认为，王伟章提供的借款协议没有原件，不能证实有抵押的事实,蔡有松没有收到复函，复函中以15万元处分机械设备也损害了其他股东的利益，涉嫌职务犯罪。本院经审查认为，王伟章提供复函虽能提供原件核对，真实性可以确认，但不能证实蔡有松、林燕英有收到该复函，《借款协议》没有提交原价核对，真实性无法确认，该两份证据与本案审查的合作协议效力没有关联，均不予采信。经审理查明：对一审认定的事实，蔡有松对“豪盛公司成立之后，由蔡有松、张良凤、王伟章共同经营”有异议，认为公司成立三四个月后，蔡有松很快就排挤出豪盛公司，几户没有参与公司经营，公司主要由王伟章经营；蔡有松对一审认定的其他事实没有异议；蔡有松认为一审法院遗漏查明：1.2015年6月29日三方签订协议之后，蔡有松按约交了16万多元后，张良凤和王伟章才告知蔡有松张良凤对外有欠有债务的事实，在此情况下蔡有松被逼与王伟章、林燕英再签订内容一样的协议书；2.2015年10月30日王伟章未经其他股东同意，擅自把豪盛公司名下价值约50万元的设备以15万元低价出让给王福盛，该款至今仍在王伟章手中。王伟章对一审认定的事实没有异议。对一审认定事实中到庭双方当事人均无异议的部分，本院予以确认。本院认为，本案应为合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案蔡有松主张王伟章以欺诈手段骗取蔡有松签订《合作办厂协议书》，但提供的证据不能证明其受欺诈、不是出于其真实意思表示而签订协议书的事实，应当承担举证不能的不利后果，故其请求撤销与王伟章、林燕英签订《合作办厂协议书》不能成立，其基于撤销协议书而要求返还因《合作办厂协议书》而支付的出资款、其他费用及上述款项的利息，同样缺乏事实和法律依据，应不予支持。第二审人民法院审理的范围不应当超出当事人的一审诉讼请求，蔡有松认为王伟章涉嫌职务侵占犯罪，不是本案审查的范围，其可以直接向公安机关请求立案。综上所述，蔡有松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5818元，由蔡有松负担。本判决为终审判决。审判长  王鹏程审判员  林美双审判员  李 忠二〇一七年九月三十日书记员  黄慧萍附注：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。