江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）镇民初字第31号
原告江苏华飞建设集团有限公司，住所地镇江市新区丁卯南纬二路。
法定代表人金波，该公司总经理。
委托代理人严明生，江苏石湖律师事务所律师。
被告镇江煌祥五金电子有限公司，住所地镇江经济技术开发区银河路20号。
法定代表人曹明，该公司董事长。
委托代理人赵春林，江苏朱方律师事务所律师。
委托代理人张玺娟，江苏朱方律师事务所律师。
原告江苏华飞建设集团有限公司（以下简称华飞建设集团）与被告镇江煌祥五金电子有限公司（以下简称煌祥五金电子）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月7日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月20日公开开庭进行了审理。原告华飞建设集团委托代理人严明生，被告煌祥五金电子委托代理人赵春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华飞建设集团诉称：2012年3月6日，原、被告双方签订建设工程施工合同一份，约定原告承包被告厂房建设。原告垫资施工，被告未付工程款。现请求判决被告：一、给付工程款11399457.52元（实际损失）；二、承担停工损失484779.80元；三、赔偿损失5638863元。
被告煌祥五金电子辩称：双方协议是无效协议。原告施工的现状和我们交付给原告的工程施工图纸在结构上有重大的差距。因此，该工程存在结构上的质量问题。原告的施工工程是未完工工程，根据建筑法规，对施工的工程应当分段分项由质检部门出具分段分项的工程验收手续，但是原告提供不出任何检验合格的手续。基于这两项理由，被告不应当支付任何工程款。被告已经支付了工程款2695000元，实际施工人周青及江苏华飞建设集团有限公司镇江新区分公司（以下简称华飞新区分公司）分别以借款名义收取了500万元和150万元。被告与华飞新区分公司之间的往来近壹仟万元，根本不存在拖欠工程款问题。
原告华飞建设集团为证明其主张，举证如下：
证据一、原告企业法人营业执照。证明原告的主体资格适格。
证据二、建设工程施工合同和补充施工协议各一份。证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系，由原告承建被告3#厂房。
证据三、第一次工地例会会议纪要。与会人员第一排魏林霞，指令魏林霞为建设方代表，证明魏林霞系被告公司员工。
证据四、工程联系单三份，分别是2012年6月3日、2012年7月21日（附件：停工损失计算单）和2012年8月4日。证明原告多次向被告主张工程款，要求被告支付工程款，被告违约。
证据五、签证资料四份。其中：2012年5月3日图纸会审设计变更洽商记录一份，2011年10月、2011年10月、2011年11月江苏文博建筑设计有限公司变更通知三份，证明实际施工过程中就有些工程项目进行了设计变更。
证据六、涉案工程施工图纸66张，其中结施图29张，建施图15张，给排水图10张，电气图11张，消防图1张。证明原告完成的工程量。
被告煌祥五金电子对于证据六的质证意见为：现场构造物与图纸有出入，构造物的面积比图纸小。实际面积测算约18000多平方米。对于2012年7月21日（附件：停工损失计算单），认为明细是原告自己编制的，不认可，工程联系单没有我们工作人员签字或盖章也不认可。
被告煌祥五金电子在本院规定期间内未作书面答辩，也未提交证据。在本院庭审期间，举证如下：
2011年11月9日周青（案外人）作为借款人，担保人为华飞新区分公司，周青出具的借条500万元；2012年6月20日的收据269.5万元；2012年7月21日的由华飞新区分公司作为借款人，担保人为朱文虎和周青的借条，载明的数额是150万元。
证明269.5万元中240万元是工程款，29.5万元是赔偿所谓的损失。650万元是以借款的名义支付给原告实际施工人和华飞新区分公司，其中400万元是为原告付给扬州工程的保证金，可以冲抵工程款。
原告华飞建设集团质证认为：关于2011年11月9日的借款，一是被告没有提供借条的原件，二是即使提供了原件，也属于周青向被告借款与本案无关。关于2012年6月20日的收据，华飞新区分公司是出具了269.5万元的收据给被告，但是被告并未支付此款，收据上面载明的是现金转账，被告要提供转账凭证。关于2012年7月21日的借款，这是华飞新区分公司与被告的借贷关系，不可冲抵工程款，同时被告也要提供150万元的支付凭证。这三笔款项原告不认可。
经审理查明：2012年3月6日（原告诉称载明的时间，合同仅提供专用条款未显示时间），华飞新区分公司与被告签订建设工程施工合同一份，对工程进度款支付、竣工验收及结算等做出约定。
2012年6月22日，华飞新区分公司与被告签订被告三号厂房补充施工协议，该协议约定：一、合同总价款以贰万壹仟柒佰平方米计算，计壹仟柒佰捌十万元整。二、该工程每平方米单价为820元，如甲方违约未按期付款造成乙方无法施工或甲方无合法建设手续导致合同无效，则每平方米单价按国家建筑金额标准计算，工程完工后按实际面积结算。三、水电工程另行计价，水电总价为壹佰万元整。四、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础结束付总工程款的10%，框架至3层付总工程款的15%，主体封顶预付总工程款的15%，竣工验收付总工程款的10%，在验收结束本年内付总工程款的25%，余款2013年底付清。五、图纸中钢梁部分，墙瓷砖、吊顶、外出水等项目不在施工范围。六、违约责任：本合同签订后双方不得违约，如有一方违约按合同总价每日2‰赔偿另一方作为违约金，并承担一切责任。七、甲方负责办理一切合法建设手续，如因手续没有或不完善造成有关行政部门查处无法施工或导致合同无效，甲方应按合同总价每日2‰赔偿乙方经济损失。
2012年7月21日，加盖施工单位华飞新区分公司和监理单位公章的工程联系单载明2012年6月20日至7月20日因资金不到位停工。被告3号厂房项目部出具的结算单载明损失为484779.795元。
被告煌祥五金电子未支付本案工程款项。
至本院法庭辩论结束前，涉案工程的土地使用权证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证未能提交。
本院审理期间，原告认可其下属新区分公司签订的施工合同及补充协议，而且也认可实际由其下属新区分公司履行。
根据原告华飞建设集团的申请，本院依照司法鉴定规定的程序，依法委托江苏友诚工程咨询有限公司对被告3号厂房（现状）造价进行鉴定，鉴定意见为：截止现场勘查日，上述3号厂房仅完成主体工程，造价为11399457.52元，其中：土建工程11260118.75元，水电工程139338.77元。分项明细：1．土建小计：人工费805573.54元、材料费6017374.66元、机械费246567.67元、管理费294597.26元、利润126268.73元、措施项目2990777.44元、规费366830.48元、税金412128.97元，合计11260118.75元；2．水电小计：人工费57969.59元、材料费31645.66元、机械费8020.59元、管理费22607.47元、利润8115.61元、措施项目2503.70元、规费3376.10元、税金5100.05元，合计139338.77元。
原告华飞建设集团认可该鉴定意见，并支付鉴定费75000元。
被告煌祥五金电子对该报告持有异议。认为该报告超过了征求意见稿的数字。现状进行评估实际是按照合法的工程满打满算的。对利润、税金、管理费、规费我们一律不认可。另外，报告里面有的价格解释不清楚。比如，分项当中最后一项铁件制作单价高达2.1万元，还有30-35项里面钢筋综合单价高达9000多元一吨，既算了材料费又算了人工费，重复计算，人工费和措施费是重复计算。鉴定情况说明第一项没有竣工资料没有质量验收。第二项里面原有图纸和现状存在较大差异，说明结构有问题。实际图纸多少平米，现状多少平米没有标出来，无法测算。初稿明确原告没有送检水电，现场无法勘察，正式稿里面的水电不认可。
原告华飞建设集团具有土木工程建筑、市政道路、桥梁工程的勘察、设计、施工等资质。被告煌祥五金电子为从事生产各种五金电子、节电设备的有限责任公司。
上述事实有原告华飞建设集团提供的建设工程施工合同、补充施工协议、工程联系单以及司法鉴定意见等证据予以证实。
本案的争议焦点为：（一）施工合同及补充协议的效力；（二）原告华飞建设集团主张的实际损失能否得到支持；（三）原告华飞建设集团主张的停工损失以及补充协议约定的损失能否支持。
针对争议焦点一，本院认为：原告华飞建设集团与被告煌祥五金电子签订的《建设工程施工合同》及《补充施工协议》无效。理由是：涉案工程至法庭辩论终结前，原、被告双方均未能提供涉案工程的土地使用权证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，该《建设工程施工合同》及《补充施工协议》，违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定应属无效。
针对争议焦点二，本院认为：涉案工程施工合同无效的原因系该建筑工程没有办理“三证”所致，故原告不得依据该合同主张涉案工程的工程款。由于合同无效的后果系财产的返还和赔偿损失，原告的材料和人工已经物化到该建筑工程之中，已无法返还，故只能对其物化的部分费用以及因合同无效造成的损失，依据过错责任原则进行分担责任。因此，原告华飞建设集团以工程款的数额主张赔偿损失的请求合理部分应当予以支持。根据江苏友诚工程咨询有限公司对3号厂房（现状）造价的鉴定意见及分项明细，本院确定除管理费、利润、规费、税金等间接费用外，其余分项产生的费用为原告实际支出的费用，该费用总和为10160432.85元。本案协议虽属无效，但双方在约定“甲方负责办理一切合法建设手续，如因手续没有或不完善造成有关行政部门查处无法施工或导致合同无效，甲方应按合同总价每日2‰赔偿乙方经济损失”时，对于因不能办理合法施工手续的后果由被告承担，被告对不能办理合法施工手续存在过错，本院确认原告实际支出的10160432.85元由被告承担。
至于被告举证2012年6月20日原告出具给被告的收据载明的269.5万元冲抵工程款的问题，原告认为其并未实际收到该笔款项，对该意见不予认可。被告在本院指定的期间内，也未能就该收据载明款项的付款凭证举证予以证实，该冲抵工程款的意见本院不予支持。至于被告煌祥五金电子提出的2011年11月9日和2012年7月21日借款冲抵工程款问题，原告对此不予认可，且上述两笔借款，涉及案外人，本院不予支持。
针对争议焦点三，本院认为：1．关于停工损失问题，原告华飞建设集团在本案中举证加盖华飞新区分公司和监理单位公章的工程联系单证明2012年6月20日至7月20日因资金不到位停工，停工损失为484779.795元。被告认为该联系单仅为原告和监理单位制作并加盖公章，被告未加盖公章也无具体负责人员签字确认，停工损失明细也为原告制作，对此不予认可。本院认为，停工应属事实，在停工期间，原告确存钢模租赁等实际支出，对该部分损失被告应当支付，考虑人工费用已经在江苏友诚工程咨询有限公司的鉴定意见中涉及，同时参考钢模租赁等市场行情，本院酌定该停工损失为25万元。2．关于补充协议约定的损失问题，补充协议约定如有一方违约按合同总价每日2‰赔偿另一方作为违约金，并承担一切责任；或如因手续没有或不完善造成有关行政部门查处无法施工或导致合同无效，应按合同总价每日2‰赔偿乙方经济损失。该损失实际上是违约一方应当承担的违约责任。本案合同无效后，对双方当事人不再具有约束力，原告依据合同的约定，要求被告承担因违约造成的损失，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。
综上，原告华飞建设集团主张被告支付工程款（实际损失）及停工损失的请求成立，本院予以支持，上述实际损失及停工损失合计10410462.85元，由被告负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告镇江煌祥五金电子有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏华飞建设集团有限公司工程实际损失及停工损失10410462.85元。
二、驳回原告江苏华飞建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费126939元，鉴定费75000元，合计201939元，由原告江苏华飞建设集团有限公司负担82794.99元，被告镇江煌祥五金电子有限公司负担119144.01元（该款原告江苏华飞建设集团有限公司已预付，被告镇江煌祥五金电子有限公司在履行给付义务时一并支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本二份，上诉于江苏省高级人民法院，同时应根据《诉讼费用交纳办法》向江苏省高级人民法院预交相应的上诉案件受理费。（详见上诉须知）
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审 判 长 李守斌
代理审判员 朱云云
人民陪审员 王有志
二〇一四年十二月八日
书 记 员 蔡文慧
附：上诉须知