广东省仁化县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0224民初100号
原告：李祝南，男，1967年10月13日出生，汉族，住广东省仁化县。
委托诉讼代理人：洪丽霞，女，1957年4月27日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。由仁化县丹霞街道夏富村民委员会第三村小组推荐。
被告：仁化县丹霞街道夏富村民委员会第三村小组，住所地：仁化县丹霞街道夏富村。
负责人：李红端，该村小组组长。
委托诉讼代理人：杨丽珠,广东韶大律师事务所律师。
被告：李颂义，男，1950年11月2日出生，汉族，住广东省仁化县。
委托诉讼代理人：邓黎洪，仁化县公职律师事务所律师。
第三人：李书田，男，1962年7月15日出生，汉族，住广东省仁化县。
第三人：李春生（又名李春星），男，1974年4月25日出生，汉族，住广东省仁化县。
第三人：李颂仁，男，1948年5月2日出生，汉族，住广东省仁化县。
第三人：李桂星，男，1949年5月3日出生，汉族，住广东省仁化县。
第三人：李秉忠，男，1948年6月27日出生，汉族,住广东省仁化县。
第三人：李颂志，男，1956年7月5日出生，汉族，住广东省仁化县。
第三人：李惠全，男，1968年8月16日出生，汉族，住广东省仁化县。
第三人：李颂清，男，1957年2月23日出生，汉族，住广东省仁化县。
第三人：李秉愈，男，1941年8月5日出生，汉族，住广东省仁化县。
第三人：李书荣，男，1964年9月21日出生，汉族，住广东省仁化县。
第三人：李安诚（又名李安武），男，1965年10月28日出生，汉族，住广东省仁化县。
上述十位第三人的共同委托诉讼代理人：李书田，男，1962年7月15日出生，汉族，住广东省仁化县。
第三人：李家祥，男，1957年12月10日出生，汉族，住广东省仁化县。
第三人：李家古，男，1962年6月18日出生，汉族，住广东省仁化县。
第三人：李家明，男，成年，住广东省仁化县。
第三人：李汉兴，男，1934年9月9日出生，汉族，住广东省仁化县。
原告李祝南与被告仁化县丹霞街道夏富村民委员会第三村小组（以下简称村小组）、李颂义，第三人李书田、李春生、李颂仁、李桂星、李秉忠、李颂志、李惠全、李颂清、李秉愈、李书荣、李安诚、李家祥、李家古、李家明、李汉兴农村土地承包合同纠纷一案，本院于2017年2月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李祝南及其委托诉讼代理人洪丽霞，被告时任村小组组长李春福及其委托诉讼代理人杨丽珠，被告李颂义及其委托诉讼代理人邓黎洪，第三人李春生、李颂仁、李桂星、李秉忠、李颂志、李惠全、李颂清、李秉愈、李书荣、李安诚的共同委托诉讼代理人李书田到庭参加了诉讼，第三人李家祥、李家古、李家明、李汉兴经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李祝南向本院提出诉讼请求：一、判令被告于2010年5月6日调整“死古湾”、“蛇头地”耕地7.22亩的流转行为无效；二、归还“死古湾”、“蛇头地”7.22亩耕地的土地承包经营权给原告；三、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2001年在第二轮土地承包期，原告从村中几十户人家的农村集体土地承包经营权证书中，一分几厘的将夏富村第三村小组“死古湾”、“蛇头地”共14.43亩耕地的承包经营权转到原告名下。原告在村小组、村委会办理了承包耕地的相关手续，原村长李颂义看到此块耕地有利用价值，认为该处是丹霞山开发黄沙坑的必经之路，就要求与原告合伙种竹。2002年，丹霞山开发巴寨，李颂义认为该地无利用价值，就口头提出不合伙，并要求原告补偿其1000元竹头钱，原告当时写了欠条。自2003年起，14.43亩“死古湾”、“蛇头地”耕地一直由原告承包经营，加上父亲的田8.65亩，共计23.08亩，2003年至2010年原告种粮直补面积为23.08亩。2010年李颂义以他本人与原告均为承包人为由，提出对“死古湾”、“蛇头地”共计14.43亩耕地享有一半承包经营权。被告村小组在未经原告同意的情况下，将7.22亩土地承包经营权调整给李颂义，并于2010年5月6日在丹霞经管站办理土地流转经营手续。根据《农村土地承包法》规定，承包期内，发包方不得调整承包地。被告村小组未经原告同意擅自将原告承包的土地进行调整，侵害了原告的土地经营权。
被告村小组辩称：一、涉案14.43亩土地确实是原告李祝南承包的。李春福2007年至今一直任村小组组长，“死古湾”、“蛇头地”一共14.43亩土地是李祝南承包。《农户计税面积核定表》、《广东省农民负担监督卡》、《农业税收缴监督卡》中显示14.43亩都是在原告李祝南名下。2009年9月23日丹霞驻夏富工作组、街道综合办和村委干部多次调查、取证、协调后，提出处理意见：一、死古湾14.43亩由李祝南一人承包经营；二、村小组并未召开村小组会议，本案第三人将山坑田土地承包经营权转让给被告李颂义，村小组认为2010年3月31日召开会议并非村小组会议。首先驻村组长、综治办、司法所既然知道山坑田（死古湾）存在权属纠纷，就不应该组织第三人进行转让，其次，村小组认可原告李祝南享有14.43亩承包经营权，也不会组织与该土地毫无关系的双方转让该块土地承包经营权，再次，开会内容是“关于李颂义和李祝南山坑田（死古湾）权属纠纷协调会”，却要求村小组人员签字是否同意将死古湾自身土地承包经营权转给被告李颂义；三、村小组并未同意被告李颂义以转让方式取得涉案土地7.22亩，《土地使用权流转情况登记表》中李春福的签名和村小组的盖章是受上级组织压力所盖。被告村小组是知道2010年被告李颂义取得土地承包经营权是没有获得村小组和村民同意的，因此2010年5月6日被告李颂义拿着《土地使用权流转情况表》来要求盖章，村小组组长是拒绝盖章的，被告李颂义便拿着李月古的签字要求村长李春福盖章，该份盖章是村长李春福迫于上级压力所盖，并非其本人和村小组的真实意思表示。
被告李颂义辩称，2001年，答辩人同原告因合伙种竹而承包第三人的“死古湾”、“蛇头地”土地，即当时第三人是将土地转包给答辩人和原告共同承包经营，但土地的承包经营权主体还是第三人。2010年答辩人通过合法程序取得了涉案土地的承包经营权，原告主张其在2001年取得了涉案土地的承包经营权无事实和法律依据。一、《农村土地承包法》第37条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第11条等法律规定：“采取转让方式流转土地的，承包方和受让方应当签订书面合同，承包方应事先向发包方提出转让申请，并应经发包方同意。”，2001年答辩人和原告李祝南合伙种竹承包第三人的土地，作为原承包户的第三人并没有向村小组提出转让土地的申请，更不用说征得了作为发包方的村小组的同意，第三人也根本没有将涉案土地转让给答辩人和李祝南，只是暂时转包给答辩人和原告合伙种竹使用，作为土地所有权人的村小组也没有将土地调整给原告和答辩人，原告和答辩人只是取得土地承包经营权衍生出来的土地使用权，土地承包经营权主体还是第三人；二、原告主张其享有涉案土地承包经营权的主要依据，是其向法庭提供的证据《农户计税面积核定表》、《广东省农民负担监督卡》、《农业税收收缴监督手册》，答辩人认为原告的主张不能成立，上述“表、卡、手册”只是记载谁实际耕种土地、进行纳税的数据，并非权利证书，土地转让的法律形式不是以负担农业税义务的“表、卡、手册”为依据的，而是应符合上述法律规定。依据夏富村乃至整个或者其他地方农村土地流转的惯例，农户谁耕种土地就由谁上缴国家农业税或享受国家农田种粮补贴，为了方便管理，就将有上缴农业税义务的农户登记在上述“表、卡、手册”上，但并不能说明土地承包经营权发生了转移，夏富村委会出具的《关于土地流转的情况说明》证明了该事实。上述情形在法律适用上也有明确的规定，《广东省高级人民法院审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定：“土地承包期限内，承包方自行将承包地交由集体经济组织以外的第三人耕作，第三人以其长期耕作或缴纳农业税等为由主张取得土地承包经营权的，不予支持。”，故答辩人认为，上述“表、卡、手册”上虽有李祝南的名，但不能证明李祝南对涉案土地享有承包经营权。原告提出再审申请时，对原一、二审判决适用上述法律规定提出异议，认为原承包方将土地转让给李祝南是经村小组同意的，对此，答辩人认为，原告在此偷换了概念，原告将上述指导意见中规定的“转包”，偷换为“转让”，事实上，2001年原承包户确实是“自行”将其承包地转包给答辩人和原告耕作的，但本案没有任何证据证明原承包户将涉案土地转让给原告。2001年确实是因双方合伙种植竹子的需要而承包第三人的土地，答辩人进行了现金投资并付出劳动，农业税也是双方共同缴纳的，原告对该事实也承认，那么很显然，答辩人从2001年一开始就对涉案土地享有使用权，这是很明显的道理。双方共同承包、共同管理，怎么可能原承包户将土地转让给原告一个人？原告称其2001年从第三人手中取得涉案土地的承包经营权后，答辩人后来找原告合伙种竹，并称答辩人在2003年退了伙，答辩人认为，原告的诉称完全不符合事实，原告也没有任何证据证明其主张。首先，第三人一开始就非常明确将其土地转包给双方种竹，而不是转让给原告一个人，第三人作为土地权属人对此最有发言权，当年原告从外地回来，是答辩人带原告一起到各农户家中寻找闲置的荒地，没有答辩人出面，双方不可能承包到第三人的土地。其次，答辩人没有退伙，《欠条》中“李祝南欠李颂义竹头款1000元”的内容只能说明原告欠答辩人竹头款1000元，因为当时购买竹头款的2000元是答辩人支付的，按双方约定原告应承担一半即1000元，原告称没钱，答辩人后来要原告补写了这样一张《欠条》，《欠条》显然不能证明原告主张答辩人退伙的事实。对于现任村小组组长李春福的陈述，答辩人必须特别强调，李春福同李祝南是兄弟关系，李春福代表村小组，其之前一直认可答辩人同原告合伙种竹而承包第三人土地的事实，其从来没有认可第三人将土地转让给原告，故其在2010年6月代表村小组作为发包方在答辩人的《农户土地承包经营权证书》上盖章，以确认答辩人的承包经营权。但后来李春福改口称是迫于上级压力而盖章，并违心称涉案土地是转让给原告。答辩人认为，李春福后来改口的诉称不是事实，其为了帮助其弟弟李祝南打赢官司而作虚假陈述，当时原告瞒着答辩人擅自领取双方承包土地的农田补贴款，答辩人提出异议，双方因此发生纠纷，村集体和政府部门只是在双方之间进行调解，没有给任何人压力，因为土地转让给谁是原承包农户的权利，政府部门也无权干涉。原承包户（第三人）有一、二本承包证上划一条注明有“转祝南”字样，原告据此认定其享有涉案土地的承包经营权，答辩人认为其主张不能成立。当时，原告从外地打工回来，双方商定合伙种竹后需要土地，是答辩人亲自带原告到每家每户收集农户的承包证交到原告的手上，原告可能为了统计承包使用农户的田亩数，便在部分农户承包证注明“转祝南”的字样，“转祝南”字样是原告自己写的，没有经农户的同意，也不是转让土地的意思，目的只是为了统计田亩数和承包土地的地名，不存在农户将土地转让给李祝南的事实；三、答辩人在2010年取得了涉案土地的承包经营权。《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”，2010年5月，经村小组同意，答辩人同本案第三人签订了《土地使用权流转协议》，取得了《农户土地承包经营权证书》，村小组作为发包方在答辩人的经营权证书上签章确认答辩人的承包经营权。《土地使用权流转协议》是双方的真实意思表示，不存在《合同法》第52条规定的合同无效的情形，该土地流转协议是合法有效的。《合同法》第32条规定：“当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字时合同成立。”、《合同法》第8条第2款规定：“依法成立的合同，受法律保护。”，据此，答辩人认为，自2010年5月答辩人同第三人签订土地流转协议时，答辩人即取得了涉案的“死古湾”、“蛇头地”土地的承包经营权，答辩人的该承包经营权应受法律保护。
第三人李书田、李春生、李颂仁、李桂星、李秉忠、李颂志、李惠全、李颂清、李秉愈、李书荣、李安诚辩称，原告李祝南的诉讼请求没有事实依据和法律依据。2001年李颂义找到第三人，李颂义称其想同李祝南承包第三人位于“死古湾”、“蛇头地”的荒地合伙种植竹子，第三人同意后就将自己的《承包经营权证》交给李颂义和李祝南，以便他们计算承包第三人荒地的田亩数。当时第三人与李颂义、李祝南讲好了这些荒地只是暂时给他们承包使用，第三人这些土地并没有割断给他们，即这些土地的承包经营权还是归第三人所有，第三人随时可以要回这些土地。当时李颂义和李祝南两人是合伙种竹，故第三人这些土地是给他们两人共同承包使用的，不是给李祝南一个人承包的。按照第三人当地的习惯，谁耕种土地，计税面积就登记在谁的名下，并由耕种土地的人负责上缴农业税以及享受种粮补贴等等。2010年，李祝南和李颂义因为承包这些荒地的问题发生纠纷，在丹霞办、综治办、村小组等单位的调解下，第三人明确将“死古湾”、“蛇头地”荒地的承包经营权转让给李颂义，第三人同李颂义签订了土地使用权转让协议，并在村小组和镇政府等单位办理了相关的土地承包经营权的转让手续。故第三人确认，第三人原承包的“死古湾”、“蛇头地”荒地的承包经营权已经转让给了李颂义所有，李祝南提出异议没有任何依据，请法院驳回原告的诉讼请求。
第三人李家祥、李家古、李家明、李汉兴经本院依法传唤未到庭应诉，亦没有向本院提交书面答辩意见及证据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、对原告李祝南提交的证据：证据1农民负担监督卡、证据2农业税收缴纳卡、证据3农业税数据统计表，均由政府部门颁布或制作，本院对其真实性予以确认，至于承包的性质本院将结合本案事实及其他证据进行综合认定；证据4农户计税面积核定表，该表是计算税的农田面积，并非取得土地承包经营权的依据；证据5承包耕地登记表，对涉案承包地的流转方式本院将结合本案事实及其他证据进行综合认定；证据6《关于李祝南和李颂义土地经营权纠纷的解决建议》，该建议由仁化县农业局制作并加盖公章，本院对其真实性予以确认；证据7土地使用权流转情况登记表，根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，仁化县丹霞办无权对土地转让进行变更登记；证据8农户计税面积核定表、农民负担监督卡、农业税收缴税手册，与前述证据重复；证据9丹霞综治办的建议、夏富村委会核实李祝南种粮面积的通知，本院对其真实性予以确认，至于涉案承包地的流转性质本院将结合本案事实及其他证据进行综合认定；证据10时任村小组组长李春福的证明和夏富村委会的证明，本院将结合本案的事实及其他证据进行综合认定；证据11农村土地流转合同，本院确认李祝南将涉案土地转包给了他人；证据12夏富三组2010至2011年分红明细表，本院对其真实性予以确认；证据13李祝南历年种粮面积表和农业税统计表，本院对其真实性予以确认；证据14土地使用权流转情况登记表，与前述证据重复；证据15李春福反映开会和盖章情况，结合村小组提交的证据，本院予以采信；证据16李安德和李家明的证明，此为证人证言，李安德、李家明未出庭作证接受法庭及双方当事人的质询，故本院对该证据不予确认；证据17承包耕地登记表，与前述证据重复；证据18李颂义退出种竹的欠条，欠条中有李祝南的亲笔签名，本院对其真实性予以确认；证据19党支书写给村小组长的纸条，本院对其真实性予以确认；证据20李世其、李孚韶、李孚华、李志助的《土地经营权证》、证据21李世其、李孚韶、李孚华的《农业税收缴纳监督手册》，本院认为李世其、李孚华的《土地经营权证》，开庭时，原告承认证上的“转祝南”系原告所写，另该证据中李世其户的“三、土地使用权流转情况登记表（1）”中明确记载转出、转入情况，发包方签章处亦有村小组组长签名及公章。李志助户的“二、承包土地增减变动情况登记表（1）”中明确记载转出、转入情况，发包方签章处亦有村小组组长签名及公章。由此可见，该村小组对村民之间土地流转情况会在农户的承包证上予以备注并加盖公章确认；证据22《土地承包经营权证书》、证据23《农户计税核对表》、证据24李祝南的《广东省农民负担监督卡》、证据25《农业税收缴监督手册》、证据26第三村小组负责人李春福证明、证据27李祝南农业税统计表和种植粮食补贴统计表、证据28第三村小组2010年分红明细表、证据29第三村小组2011年分红明细表、证据30夏富村委会2012年证明、证据31夏富村委会证明、证据32丹霞办处理建议（2009年9月23日）、证据33李安德、李家明证明，与前述证据重复；证据34“会议记录”和签名单（2010年3月31日），本院对其真实性予以确认；证据35土地经营权证书，与前述证据重复；证据36丹霞办证明，根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，仁化县丹霞办无权对土地转让进行变更登记；证据37夏富村委会证明，该证明仅系证明计税面积；证据38李家古的《土地经营权证书》，李家古未出庭，无法核实该证中“转祝南”是何人所写，另该证中“三、土地使用权流转情况登记表”明确记载转出、转入情况，发包方签章处亦有村小组组长签名及公章；证据39李守灵的《土地经营权证书》，该证中“三、土地使用权流转情况登记表”明确记载转出、转入情况，发包方签章处亦有村小组组长签名及公章；证据40第三人民事答辩状（2016年11月16日），本院认为，涉案土地的性质应以土地承包经营权证书登记为准。
对被告村小组提交的证据：证据1字条，与原告提交的证据19重复；证据2会议记录，本院予以确认；证据3村民签名，本院将结合本院的事实及其他证据综合进行认定；证据4《土地承包经营权证书》，与原告提交的证据7重复；证据5开会盖章情况说明，与原告提交的证据15重复。
对被告李颂义提交的证据：证据1《土地经营权证书》，关于农户转让“死古湾”、“蛇头地”土地承包经营权的登记部分与原告提交的证据7认证一致；证据2《土地使用权流转协议》、证据3《土地承包经营证书》，该转让是李颂义与15位村民之间的法律关系，本案中本院不予评判；证据4公粮任务表，本院对其真实性予以确认；证据5关于土地流转的情况说明，本院对其真实性予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
原告李祝南与被告李颂义均是仁化县丹霞街道夏富村第三村小组村民。2001年，仁化县丹霞街道夏富村第三村小组几十户村民将其家位于“死古湾”、“蛇头地”的承包地共计14.43亩流转出来，其中部分村民（本院能查看到）的《土地承包经营权证书》中有注明“转祝南”。2001年至2002年，原告李祝南与被告李颂义在该14.43亩土地上合伙种植竹子，两人共同承担14.43亩土地农业税，2003年后，该14.43亩土地的农业税则由李祝南一人承担，直至农业税取消。之后国家对农田进行种粮补贴，2009年前的种粮补贴均由李祝南一人领取。2009年后李颂义提出异议，李颂义认为该14.43亩土地有一半的承包经营权属其所有，李祝南则认为14.43亩土地的承包经营权全部属其所有，双方随即产生纠纷。2010年4月27日，李颂义与15户村民签订了《土地使用权流转协议》，协议约定15户村民自愿将“死古湾”“蛇头地”土地共计6.59亩转让给李颂义，同年5月6日，李颂义到仁化县丹霞办事处办理了土地转让变更登记，村小组亦在《土地承包经营权证书》中盖章。李祝南要求有关部门协调解决未果，遂于2014年7月31日向本院提起民事诉讼，请求判令：一、被告村小组于2010年5月6日调整“死古湾”、“蛇头地”耕地7.22亩的流转行为无效；二、归还“死古湾”、“蛇头地”耕地7.22亩的土地承包经营权给原告。本院判决驳回原告李祝南的诉讼请求；原告不服提起上诉，广东省韶关市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判；原告李祝南不服向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院裁定指令广东省韶关市中级人民法院再审；广东省韶关市中级人民法院于2016年12月21日裁定撤销（2015）韶中法民一终字第536号民事判决书和广东省仁化县人民法院（2014）韶仁法民一初字第295号民事判决书，本案发回广东省仁化县人民法院重审。
本院认为，本案争议焦点是：2001年，第三人将其家位于“死古湾”、“蛇头地”的承包地共计14.43亩流转出来，该流转方式是转包，还是转让。转包是指承包方将部分或全部土地承包权（承租权）以一定期限转给他人从事农业生产经营，土地承包经营权权利主体未发生变更；转让是土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权部分或者全部转给他人从事农业生产经营，土地承包经营权权利主体发生变更。第三人流转出来的“死古湾”、“蛇头地”14.43亩土地，部分《土地承包经营证书》中注明“转祝南”，原告确认系其本人所写，庭审时，第三人对原告的备注行为不予认可。故该备注系原告个人行为。结合本院给现任村小组组长李红端做的调查笔录，其认为如果是转让，应在转入农户的田亩簿上的“土地使用权流转情况登记表”中注明地块名称、面积、转出、转入形式、对方姓名，并经过村小组、村委会盖章确认。时任村小组副组长李安德亦表示，2001年时第三村小组对土地承包经营权转让的习俗是：“如果是转让田地都要在转出农户的田亩簿上由村干部写明转出给谁，并在转入农户的田亩簿上由村干部写明由谁转入哪里的田地多少亩，并且在村小组里有一本总簿，总簿上也要注明谁转出谁转入的具体情况，假如只是村民自己在田亩簿上写转某某的，属于村民的个人行为，没有经过村小组的确认，不能视为是转让。时任夏富村委会主任李月古表示，夏富村对于村民之间的土地承包经营权的转让操作流程是：前提是双方必须是同一个生产队的农户，转出农户同意转出哪里的田多少亩，要在转出农户的田亩簿上注明转出哪里的田多少亩给谁，转入农户的田亩簿上也要注明由谁转入哪里的田多少亩，村小组出证明同意土地流转（写明地名、亩数），转出农户、转入农户、村小组三方要一起带上转出户和转入户的田亩簿到镇经营管理站办理相关手续，要镇经营管理站备案，并由镇经营管理站在转入农户田亩簿上的土地使用权流转情况登记表一栏注明由谁转入哪里的田多少亩，并盖章，村小组也要盖章确认。另结合原告提交的证据20李世其、李孚韶、李孚华、李志助的《土地经营权证》、证据21李世其、李孚韶、李孚华的《农业税收缴纳监督手册》，本院认为李世其、李孚华的《土地经营权证》，开庭时，原告承认证上的“转祝南”系原告所写，另该证据中李世其户的“三、土地使用权流转情况登记表（1）”中明确记载转出、转入情况，发包方签章处亦有村小组组长签名及公章。李志助户的“二、承包土地增减变动情况登记表（1）”中明确记载转出、转入情况，发包方签章处亦有村小组组长签名及公章。由此可见，村小组对村民之间土地流转情况会在农户的承包证上予以备注并加盖公章确认。由于李祝南没有与第三人签订土地流转协议，也未到村小组、乡（镇）政府和县政府农业行政主管部门办理相关手续，就字面上来看无法确认李祝南的自行备注行为是转让。按当地土地承包经营权流转习惯来看，李祝南自行在土地承包经营证书上备注的行为，也不能视为是转让。李祝南认为《农户计税面积核定表》即代表村小组对村民之间转让承包地进行的确认登记，但根据被告李颂义提交的证据4公粮任务显示，2002年时粮食任务登记表注明涉案土地的承包户主姓名是李祝南和李颂义二人，故单从《农户计税面积核定表》亦无法确认涉案土地是由李祝南一人承包的事实。由于农村土地是农民最基本的生产资料，是就业与生存的最基本保障，国家对土地经营权的转让持审慎态度，《中华人民共和国土地管理法》(1998年修订)第十四条第二款规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县人民政府农业行政主管部门批准。”，就本案而言，原审时原告在提交的上诉状中写明：“2001年村小组召开了村民会议，全体村民一致同意将第三村小组承包地‘死古湾’、‘蛇头地’转让给李祝南承包耕作。”，李春福在2014年11月4日开庭笔录中也确认村里开了会，但至今李祝南并没有证据证明该14.43亩土地经过村小组召开了村民会议并获得通过，及进行了报批并获得批准，所以从第三人手中流转出来的14.43亩土地，从法律上来看不符合转让方式的规定。那么，从李祝南经营管理多年的涉案土地，能否确认土地经营权是转让而来，参照《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条：“土地承包期限内，承包方自行将承包地交由集体经济组织以外的第三人耕作，第三人可根据合同的约定取得土地承包经营权衍生的承租权或承包权。第三人以其长期耕作或缴纳农业税等为由主张取得土地承包经营权的，不予支持。”，李祝南向本院提供了农民负担监督卡、农业税收缴纳卡、农业税数据统计表，这些证据确实表明李祝南承包了该14.43亩土地，但不能认定为“小调整”。李祝南提供的《农户计税面积核定表》能否作为“小调整”的依据，首先该表目的是用于农业税计收，其表述的调整后面积并没有“小调整”相关证据证实，其次，该表由村委会制作，村委会并非是土地发包方，其无权对土地进行调整，土地的发包方是村小组。结合本院给现任村小组组长李红端做的调查笔录，在第二轮土地承包时，村小组是按第一轮的延包，没有做调整，如果有“小调整”的话要召开村民大会。时任村小组副组长李安德亦表示，第二轮土地承包时是按第一轮的方案延包，没有做调整。本案目前所有证据均没有涉及村小组进行了土地“小调整”，仅是涉及14.43亩的土地由李祝南承包。从李祝南提供的其他证据来看，一是涉案土地由其缴纳农业税或领取种粮补贴，二是李颂义通过非法手段，由丹霞办相关部门的违法行为对涉案土地进行了非法变更登记，而这些证据均不足以证实原村民转让了涉案土地经营权。结合本院给现任村小组组长李红端及时任村小组副组长李安德做的调查笔录，按当地的习俗，代耕农户亦可负担缴纳农业税，只要是本小组的村民就可以领取分红。故李祝南缴纳农业税或领取种粮补贴、村小组分红的行为，本院无法确认李祝南系以转让方式取得涉案土地的承包经营权。2017年3月21日开庭笔录中，李春福虽然时任村小组组长表示对于涉案土地的流转，其认为是转让，但未有相关村小组的会议记录。另李春福在开庭笔录中亦表示对于2001年李祝南、李颂义与第三人之间就涉案土地协商一事并不清楚情况。可见李春福所述前后矛盾，其认为涉案土地流转属于转让是其个人认定。李春福担任村小组组长期间，李安德担任副组长，李安德表示，站在村小组的角度来说，在2001年时，第三人是将承包的14.43亩土地转包给李祝南和李颂义两个人。故本院无法确认涉案土地流转是经过第三村小组同意或追认的事实。由于第三人在2001年流转出来的土地是转包方式，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条第一款：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”也就是说土地承包经营权权利主体仍是各农户，李祝南主张有土地经营权可与各农户确认土地流转方式并办理相关的流转手续。综上，由于李祝南在2001年与第三人的土地流转方式是转包，故其诉求：一、被告村小组于2010年5月6日调整“死古湾”、“蛇头地”耕地7.22亩的流转行为无效；二、归还“死古湾”、“蛇头地”7.22亩耕地的土地承包经营权的证据不足、理由不充分，本院不予支持。第三人李家祥、李家古、李家明、李汉兴经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃陈述的权利，本院依法作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告李祝南的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告李祝南负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 林树鸿
审 判 员 许瑞琳
人民陪审员 杨穗杰
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 肖 锋