河南省南召县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1321刑初字20号
公诉机关南召县人民检察院。
被告人方高云，男，1979年3月16日出生，汉族，小学肄业，农民，住河南省上蔡县。因犯盗窃罪，于2007年10月19日被无锡市惠山区人民法院判处拘役四个月，并处罚金1000元，于2007年11月17日刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年10月17日到南召县公安局投案，于同日被南召县公安局取保候审。于2017年1月20日经南召县人民法院批准逮捕，同日由南召县公安局执行逮捕。
辩护人张艳军，河南豫宛律师事务所律师。
辩护人陈翘楚，河南豫宛律师事务所实习律师。
南召县人民检察院以召检公诉刑诉（2017）第3号起诉书,指控被告人方高云诈骗罪，于2017年1月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南召县人民检察院指派检察员吴东帆出庭支持公诉，被告人方高云及其辩护人张艳军、陈翘楚到庭参加诉讼。现已审理终结。
南召县人民检察院指控：2016年3月，刘海山（已判决）、朱会春（已判决）、方高云通过电话先后两次骗取被害人李某共计15万元。刘海山又让同案犯朱会春在山西通过转账及取现、消费等方式将帐号上的12.8万余元取出，三人分肥。案发后，侦查机关将未能取走的21605.9元冻结。公诉机关认为，被告人方高云伙同他人通过电话通讯方式诈骗他人财物，其行为已构成诈骗罪，建议对其在有期徒刑二年至三年之间量刑，并处罚金。
被告人方高云的辩护人辩称：1、公诉机关认定的诈骗次数和数额错误，方高云对第二次利用采购气垫诈骗的78000元没有任何帮助，应按诈骗一次，诈骗数额72000元进行定罪量刑。2、方高云主观恶性较小，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；系自首，依法可以从轻或减轻处罚；积极退赃、退赔，取得受害人的谅解，可以减轻处罚；被告人家庭特别困难，被告人及其家属愿意积极缴纳罚金，应当从轻处罚。
经审理查明：2016年3月，刘海山（已判决）事先购买银行卡及手机卡意图诈骗。2016年3月25日，冒充南召县消防队张队长，以篮球场改建做路面硬化工程为诱饵，欺骗南召县城关镇居民李某，以消防队外出拉练需要帐篷、气垫为由让李某为其垫付资金代为购买，并给李某提供“供应商”电话号码。而后刘海让让被告人方高云假冒帐篷供应商高经理，在接到李某电话时，告诉李某帐篷厂商电话号码。之后刘海山又假冒北京的帐篷厂家，假意为李某供货，要求李某把货款汇至指定账号上，先后两次骗取李某共计15万元。刘海山又让同案犯朱会春（已判决）在山西通过转账及取现、消费等方式将帐号上的12.8万余元取出，三人分肥。案发后，侦查机关将未能取走的21605.9元冻结。
2016年10月17日，被告人方高云主动投案自首，本案审理过程中，被告人方高云与被害人李某分达成和解，由方高云亲属向李某退赔50000元，被害人对方高云表示谅解。
上述事实，有以下经过法庭质证的证据予以证实：
常住人口基本信息
证明：方高云的基本情况。
刑事判决书、刑满释放证明
证明：方高云有盗窃犯罪前科。
3、工商银行付款凭条
证明：2016年3月25日，褚某往“*朝鈜”帐号上汇款两次，第一次汇款5万元，第二次汇款2.8万元。共计7.8万元。
工商银行汇款凭证
证明：2016年3月25日，褚某给“代朝鈜”账户上汇款7.2万元。
工商银行北京万年花城支行出具的牡丹灵通卡账户明细清单
证明：代朝鈜账户2016年3月25日汇入7.2万元和7.8万元，于同日以取现及转账支出128394.1元，余款21605.9元，于同年3月28日被冻结。
照片
证明：朱会春取款当日行动轨迹。
通话清单
证明：李某与“张队长”、“马经理”、王某通话情况。
收条
证明：2016年10月17日方高云在公安机关主动退缴赃款5万元。
辨认人朱会春于2016年6月23日的辨认笔录
证明：朱会春辨认出方高云。
辨认人朱会春于2016年6月23日的辨认笔录
证明：朱会春辨认出刘海山。
11、证人褚某的证言
证明：褚某按照被害人李某的安排往“代朝鈜”的账户上打款两次，共计15万元。
12、证人王某的证言
证明：王某接到自称消防队张队长的电话，想让王某帮忙介绍搞硬化的建筑公司，王某就为其介绍了李某，把张队长的电话给了李某。李某与张队长取得联系。但晚上李某给王某打电话，告诉王某买帐篷、气垫的事，王某与消防队冯教导联系后发现消防队没有张队长这个人，发现李某受骗。
13、被害人李某的陈述
证明：李某经朋友王某介绍，与冒充消防队张队长的人联系，承揽消防队篮球场改造工程，张队长让李某报价后，让李某帮忙垫款购买帐篷，并向李某提供了做帐篷生意的“姓高的”人的电话，李某与“姓高的”联系，姓高的向其推荐“马经理”，李某与马经理联系后，支付7.2万元帐篷款，之后张队长又让李某帮其购买气垫，李某与马经理联系后，再次支付7.8万元的气垫款，马经理让李某第二天在南阳市火车站接货。之后李某与张队长、姓高的、马经理三人均联系不上，发现被骗。
14、同案犯朱会春的供述与辩解
证明：刘海山、方高云冒充消防队买帐篷从而实施诈骗，刘海山让朱会春负责把骗到手的钱款从银行取出来。朱会春来到山西省平陆县，从银行柜台及金店刷卡消费共计12.66万元。之后，按照朱会春与刘海山的约定比例，刘海山支付给朱会春2.8万元。
15、同案犯刘海山的供述与辩解
证明：刘海山、方高云、朱会春预谋诈骗，刘海山准备了银行卡和手机卡用于取钱和电话联系。刘海山扮演消防队的张队长和北京的厂家，方高云扮演高老板，以做路面硬化工程为诱饵，欺骗李某，让李某垫款购买帐篷、气垫，骗取李某15万元。三人分肥。
16、被告人方高云的供述与辩解
证明：刘海山冒充军人以购买帐篷之名进行诈骗，刘海山找到方高云，让方高云帮忙接电话，冒充高经理。又让朱会春帮忙取款。
谅解书、收条各一份
证明：方高云主动退赔被害人经济损失，取得了被害人的谅解。
针对本案控辩双方所争论的事实，本院结合相关事实和法律，评判如下：1、被告人方高云通过拨打电话向受害人虚构事实、隐瞒真相，为诈骗创造条件，方高云接打电话实施诈骗行为的效果处于延续状态，同案犯刘海山利用了先前的状态继续实施诈骗行为，事后又共同分赃。表面上虽然彼此各有分工，方高云没有直接参与第二次以供应气垫为名骗取受害人78000元的犯罪活动，但彼此是在同一团伙中，受同一领导，是一个共同体，存在共同犯罪的故意，并和他人相互配合共同实施诈骗行为，各行为人之间成立共同犯罪，方高云应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。故被告人的辩护人关于方高云对第二次利用采购气垫诈骗的78000元没有任何帮助，应按诈骗一次，诈骗数额72000元进行定罪量刑的辩护意见，本院不予采纳。2、方高云在其所参与的犯罪环节中起起次要作用的，可以认定为从犯。方高云在案发后主动投案，并如实供述其罪行，系自首；且已通过赔偿被害人经济损失的方式，取得了被害人的谅解，依法可对其从轻处罚，被告人辩护人该辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人方高云伙同他人通过电话通讯方式诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。方高云案发后主动投案，并如实供述其罪行，系自首；方高云在共同犯罪中其次要作用，系从犯，且已通过赔偿被害人经济损失的方式，取得了被害人的谅解，依法可对其从轻处罚。方高云有盗窃犯罪前科，可酌定对其从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定、第二十七条，判决如下：
被告人方高云犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月20日起至2019年1月19日止。罚金自判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳，将强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 郝磊
审 判 员 秦媛
代理审判员 景辉
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 崔栋