四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川07民终431号上诉人（原审被告）：陕西巨辉建设集团有限公司，住所地：陕西省榆林市高新区。法定代表人：王照，公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：李民洪，四川陈理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜成云，男，1970年12月18日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。委托诉讼代理人（特别授权）：任仲军，四川蜀华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴江宁，男，1976年4月9日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。委托诉讼代理人（特别授权）：白洋安，四川弘风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘晓春，女，1982年10月8日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。委托诉讼代理人（特别授权）：白洋安，四川弘风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田俊川，男，1986年3月10日出生，汉族，住四川省大英县回马镇。委托诉讼代理人（特别授权）：白洋安，四川弘风律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：绵阳市涪城区交通运输局，住所地：四川省绵阳市涪城区滨河南路。法定代表人：李洪明，绵阳市涪城区交通运输局局长。委托诉讼代理人（特别授权）：段俊强，四川科通律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：王博雅，四川科通律师事务所律师。上诉人陕西巨辉建设集团有限公司因与被上诉人杜成云、戴江宁、刘晓春、田俊川、绵阳市涪城区交通运输局申请执行人执行异议之诉一案，不服绵阳高新技术产业开发区人民法院（2016）川0792民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭于2017年2月28日进行了审理。上诉人陕西巨辉建设集团有限公司之委托诉讼代理人李民洪、被上诉人杜成云及其委托诉讼代理人任仲军、被上诉人戴江宁之委托诉讼代理人白洋安、被上诉人绵阳市涪城区交通运输局之委托诉讼代理人王博雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审查现有证据，足以认定如下事实：2013年3月28日，陕西巨辉建设工程有限责任公司经核准变更登记为陕西巨辉建设集团有限公司。2012年9月28日，经依法招投标陕西巨辉建设工程有限责任公司与绵阳市涪城区交通运输局签订《建设工程施工承包合同》约定承建“杨（家）关（帝）大道建设工程”、签约合同价格46552296元。2012年12月11日，戴江宁与陕西巨辉建设工程有限责任公司四川分公司签订《内部项目管理责任和经济承包协议书》约定戴江宁承建案涉工程且承包方式“包工包料、管理责任包干、风险包干，经济自负盈亏”、承包造价暂按合同价款待结算确定最终承包造价、公司按照工程造价1.5%计提施工管理费用且预留6%工程进度款项作为工程税金待戴江宁提交完税凭证后再行退还、项目业主拨付工程款项必须转入公司指定账户、如果发生拖欠民工工资行为公司有权优先代扣代付所涉工资、如需公司代为办理竣工结算相关费用应由戴江宁承担，陕西巨辉建设工程有限责任公司加盖公司印章。2014年12月8日，戴江宁向陕西巨辉建设工程有限责任公司及其分公司出具《委托（付款）书》载明“贵公司在拨付该项目工程款时将应拨付给我的工程款300万元直接拨付给杜成云”。2015年12月15日案涉工程通过工程造价结算审计，审定金额42823704.94元，绵阳市涪城区交通运输局尚欠付工程款3823704.94元。2016年3月8日，杜成云向绵阳高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令戴江宁、刘晓春、田俊川偿还借款350万元并支付利息，2016年3月14日申请进行财产保全，2016年3月17日该院办理保全过程中向绵阳市涪城区交通运输局发出《协助执行通知书》载明“一、暂停支付以戴江宁为实际施工人、挂靠陕西巨辉建设工程有限责任公司、陕西巨辉建设工程有限责任公司四川分公司承建的杨关大道建设工程应领取的工程款3823704.94元。二、暂停支付时间：2016年3月17日至2019年3月16日”。2016年5月4日，绵阳高新技术产业开发区人民法院作出（2016）川0792民初字366号民事判决，判令戴江宁及刘晓春偿还杜成云借款350万元并支付利息、田俊川承担连带责任，2016年6月12日该院根据杜成云申请作出(2016)川0792执449号执行裁定书载明“冻结或扣划被执行人戴江宁、刘晓春、田俊川银行存款5887400元；若银行存款不足，则查封、扣押其不足部分相应价值的财产，并依法评估、拍卖”，同时向绵阳市涪城区交通运输局发出（2016）川0792执449号《履行到期债务通知书》明确将案涉款项转至该院账户，2016年6月13日发出《协助执行通知书》再次通知绵阳市涪城区交通运输局转账事项。2016年7月7日，陕西巨辉建设集团有限公司书面提出异议请求解除案涉款项冻结，2016年7月22日绵阳高新技术产业开发区人民法院作出（2016）川0792执异字第10号《执行裁定书》裁定“中止对绵阳市涪城区交通运输局欠付杨（家）关（帝）大道建设工程款的执行”，杜成云不服裁定于2016年7月29日向绵阳高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令继续执行（2016）川0792执449号《履行到期债务通知书》并强制执行标的。另查明：1.本案一审庭审过程中，戴江宁陈述其与陕西巨辉建设集团有限公司系挂靠关系且为实际施工人、公司已于拨付工程款中扣除管理费后转账支付其指定账户、施工管理费业已全部扣除、剩余工程款3823704.94元扣缴税费30万元之后均为其所有，陕西巨辉建设集团有限公司陈述案涉工程系戴江宁几人合伙承包。2.本案二审庭审过程中，双方当事人均对陕西巨辉建设集团有限公司签订《建设工程施工承包合同》、戴江宁系案涉工程实际施工人不持异议。3.戴江宁、陕西巨辉建设集团有限公司双方未就案涉工程进行结算。以上事实，有建设工程施工承包合同、内部项目管理责任和经济承包协议书及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为：案件争议焦点是被告巨辉集团公司是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。根据查明事实，被告巨辉集团公司对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。理由如下：其一、被告戴江宁与原巨辉建设公司四川分公司签订《内部项目管理责任和经济承包协议书》属实。被告巨辉集团公司陈述其公司未成立四川分公司，只成立了成都分公司，虽该协议书落款为原巨辉建设公司四川分公司，但加盖了原巨辉建设公司印章，可以认定该协议书系原巨辉建设公司与戴江宁签订。根据协议书约定：由戴江宁作为乙方“以包工包料、管理责任包干、经济包干和风险包干的方式承包施工招标工程清单所列全部内容工程”，结合被告戴江宁陈述“其与原巨辉建设公司是挂靠关系”的意见，可以明确，该杨关大道建设工程无论是由原巨辉建设公司转包给了戴江宁，还是由戴江宁借用原巨辉建设公司资质挂靠承建，戴江宁均为实际施工人。被告巨辉集团公司辩称谭玉燕系普通员工无公司授权签字，但从被告巨辉集团公司与第三人涪城区交通局的杨关大道建设工程合同的履行情况来看，结合被告戴江宁陈述的“巨辉集团公司在收取了第三人涪城区交通局给付的工程款在扣除管理费后又全部转给了被告戴江宁指定的账户”内容，可以看出，被告戴江宁作为实际施工人独立施工、自负盈亏是被告巨辉集团公司认可，且第三人涪城区交通局也无任何异议。故被告戴江宁对杨关大道建设工程款拥有实际权利。被告戴江宁系被执行人，对原告杜成云负有债务已经生效判决确认并在强制执行过程中，戴江宁应当偿还杜成云的债务，其要求继续强制执行《履行到期债务通知书》，合法有据。其二、根据（2016）川0792民初366号民事判决，戴江宁应向杜成云偿还借款350万元及利息，判决生效后，该案已立案执行。戴江宁作为承建杨（家）关（帝）大道建设工程的实际施工人，巨辉集团公司应向戴江宁支付工程款，涪城区交通局应向巨辉集团公司支付工程款。在执行杜成云与戴江宁、刘晓春、田俊川民间借贷纠纷一案前，经杜成云申请，冻结了涪城区交通局欠付巨辉集团公司的工程款。在向涪城区交通局发出履行到期债务通知书时，巨辉集团公司提出了执行异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可以要求发包人在其欠付承包人的工程款范围内，对承包人欠付实际施工人的工程款承担责任。发包人涪城区交通局对其欠付承包人巨辉集团公司的工程款无异议，巨辉集团公司与实际施工人戴江宁之间明确约定“甲方（原巨辉建设公司）按工程造价的1.5%计提施工管理费”，且结合被告戴江宁陈述“巨辉集团公司已扣除全部施工管理费”的意见，戴江宁对巨辉集团公司享有到期债权的事实及金额均是明确的。被告巨辉集团公司所称“巨辉集团公司称与戴江宁并未结算，巨辉集团公司是否下欠戴江宁工程款及欠款的具体金额，现无法确定”，但其未提交任何需要结算的依据，亦未提交其为戴江宁垫付费用的依据，故对其该辩称意见不予采信。被告戴江宁与被告巨辉集团公司之间不存在发包关系，亦不存在工程审计和工程价款结算，仅存在施工管理费给付关系。经工程造价结算审计，杨关大道剩余工程款3823704.94元除按照合同约定和法律规定应交纳的税费外，应为被告戴江宁所有。法院通知涪城区交通局履行到期债务，强制执行该工程款并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，被告即案外人巨辉集团公司应就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，被告巨辉集团公司未提供任何证据证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条规定，遂判决：继续执行（2016）川0792执499号《履行到期债务通知书》。宣判后，原审被告陕西巨辉建设集团有限公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人享有足以排除强制执行民事权益，执行措施确有不当。故请求撤销原判、依法改判。被上诉人杜成云、戴江宁、刘晓春、田俊川均答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回上诉、维持原判。被上诉人绵阳市涪城区交通运输局答辩称：愿意配合法院工作，查明案件事实。本院认为：根据当事人诉辩理由，本案争议焦点为一审法院采取划款行为是否适当。本案二审庭审过程中，双方当事人均对陕西巨辉建设集团有限公司签订《建设工程施工承包合同》、戴江宁系案涉工程实际施工人不持异议，故不能排除戴江宁享有案涉工程全部或者部分合法权益，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十八条“人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行”之规定，一审法院根据杜成云保全申请向绵阳市涪城区交通运输局发出《协助执行通知书》明确暂停支付案涉款项并无不当，陕西巨辉建设集团有限公司请求解除保全措施之主张本院不予支持。2016年5月4日绵阳高新技术产业开发区人民法院作出（2016）川0792民初366号民事判决，判令戴江宁及刘晓春偿还杜成云借款350万元并支付利息、田俊川承担连带责任，2016年6月12日该院根据杜成云申请作出(2016)川0792执449号执行裁定书载明“冻结或扣划被执行人戴江宁、刘晓春、田俊川银行存款5887400元；若银行存款不足，则查封、扣押其不足部分相应价值的财产，并依法评估、拍卖”，同时向绵阳市涪城区交通运输局发出（2016）川0792执449号《履行到期债务通知书》明确将暂停支付款项3823704.94元转至该院账户，2016年6月13日发出《协助执行通知书》再次通知绵阳市涪城区交通运输局转账事项，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第68条“在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行”之规定，案涉划款行为确有不当，加之戴江宁、陕西巨辉建设集团有限公司双方未就案涉工程进行结算，不能排除陕西巨辉建设集团有限公司享有案涉工程全部或者部分合法权益，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，杜成云请求继续执行（2016）川0792执449号《履行到期债务通知书》并强制执行标的并无事实法律依据，本院不予支持但可待戴江宁、陕西巨辉建设集团有限公司结算后再行依法主张权益。故上诉人上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，陕西巨辉建设集团有限公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，案经本院审判委员会讨论，判决如下：一、撤销绵阳高新技术产业开发区人民法院（2016）川0792民初909号民事判决；二、驳回杜成云诉讼请求。本案一审案件受理费100元，由杜成云负担；二审案件受理费100元，由杜成云负担。本判决为终审判决。审判长 张 兵审判员 于红霞审判员 肖玉生二〇一七年六月二十七日书记员 毛玉红