湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5142号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市文三路20号。
法定代表人：吴飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜玮、李晏，湖北山河律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省建工集团有限责任公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市硚口区天行大厦二单元504室。
负责人：陈一龙，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：姜玮、李晏，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：扬州天工建筑劳务有限公司，住所地江苏省高邮市高邮镇武安东路8号。
法定代表人：陈益明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：霍春林，该公司职员。
委托诉讼代理人：郭强，湖北谦牧律师事务所律师。
上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工集团）、浙江省建工集团有限责任公司湖北分公司（以下简称浙江建工湖北分公司）因与被上诉人扬州天工建筑劳务有限公司（以下简称扬州天工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初6220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
浙江建工集团、浙江建工集团湖北分公司共同上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、五项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本诉部分认定事实不清，适用法律错误，请求贵院依法在查明事实的基础上予以改判。一审法院对夏威峰、定震的身份认定没有事实依据，夏威峰和定震不是本工程的实际负责人，也不是上诉人的委托代理人。《补充协议》、《协议书》应属于无效。一审判决上诉人退还保证金毫无事实和法律依据。二、一审法院对反诉部分认定事实不清，适用法律错误。1、《补充协议》、《协议书》应属于无效，即使有效，上诉人也有权依据《劳务分包合同》的约定要求被上诉人承担违约责任。2、一审法院对上诉人主张的脚手架使用费的诉讼请求理解错误。3、根据《劳务分包合同》的约定，被上诉人应当支付100万履约保证金。4、水电费、材料租用费、垃圾清运费、塔吊检测维修费、集装房租赁费、工程返修费、罚款等费用根据双方约定应当由被上诉人承担。
扬州天工公司辩称：《协议书》合法有效，双方应依此协议书结算。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
扬州天工公司向一审法院起诉请求：1、浙江建工湖北分公司、浙江建工集团支付扬州天工公司合同内工程价款1170182.8元；2、浙江建工湖北分公司、浙江建工集团返还保证金70万元元；3、浙江建工湖北分公司、浙江建工集团支付合同外工程价款662800元；4、浙江建工湖北分公司、浙江建工集团支付违约金（以欠款本金为基数，自2013年12月31日起至欠款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率三倍标准计算）；4、本案诉讼费用由浙江建工湖北分公司、浙江建工集团负担。
浙江建工集团湖北分公司向一审法院反诉请求：1、扬州天工公司支付浙江建工湖北分公司依照合同约定应扣缴的各项施工期间费用2137796元；2、扬州天工公司支付因合同违约而应当没收的合同保证金100万元；3、扬州天工公司支付工期延误违约金和因扬州天工公司未开具发票给浙江建工湖北分公司造成的税金损失合计6086043元；4、扬州天工公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实:坐落于武汉市江汉区王家墩商务区泛海世纪家园（城市广场）三期房屋建设工程，系浙江建工湖北分公司承包。2012年3月起，浙江建工湖北分公司将上述泛海世纪家园（城市广场）三期扩大劳务分包给扬州天工公司施工。施工过程中，浙江建工湖北分公司作为合同甲方和发包方，扬州天工公司作为合同乙方和承包方，于2012年6月30日签订《泛海世纪家园（城市广场三期）扩大劳务分包施工合同》（以下简称《劳务分包合同》），该合同约定：工程名称为泛海世纪家园（城市广场）三期扩大劳务分包工程；承包范围及内容：3、4、5#主体（地上地下），商铺主体（地上地下），部分车库地下室主体工程；本工程主体除钢筋原材料、砼材料（含泵送）、地材、防水以外的所有工作内容。包括但不限于施工图纸及设计变更的全部主体工程施工内容；本工程采用包工包料方式；甲方视需要，可对乙方承包范围及内容作出增减或调整，乙方无条件接受；乙方接甲方进场通知后7日内做好施工现场准备工作；合同工期：计划于2012年3月1日开工（具体开工时间以业主开工报告为准），至2012年12月15日竣工，共290个日历天；节点工期：本合同内工程各分部工程的范围、计划竣工时间如下：基础、地下室完成至±0.0000工程，计划竣工时间2012年5月30日，其范围包括所承包项目地下室内结构工程；主体结构至3层工程，计划竣工时间2012年6月30日，其范围包括所承包项目主体结构工程至3层封顶；……主体结构全部封顶工程，计划竣工时间2012年12月25日，其范围包括所承包项目楼栋全部封顶，承包内所有工程项目竣工；本合同内商铺工程各分部工程的范围、计划竣工时间如下：基础、地下室完成至±0.0000工程，计划竣工时间2012年5月30日，其范围包括所承包项目地下室内结构工程；主体结构至全部封顶工程，计划竣工时间2012年6月30日，其范围包括所承包项目楼栋全部封顶，承包内所有工程项目竣工；合同价款的确定方式：本工程采用包干总价的合同方式，以建筑面积单方造价355元/平方米包干，本合同总面积约75000平米；工程结算方式的确定：本工程为包干总价合同，工程造价不作调整；甲方负责向乙方提供住宿及用膳的临时房屋（乙方承担用水、用电费用），并进行有偿管理和服务，施工人员现场住房由甲方提供，乙方承担的押金于退场时是无息返还，外租房费用由乙方自行承担；本合同签订时，乙方向甲方支付100万元履约保证金，保证金按主要施工节点为四次进行返还，乙方未完成合同所有承包工程项目，乙方向甲方支付的履约保证金不予退还；乙方未按照合同约定的工期、质量等各项要求的情况下，保证金不予退还，保证返还均为原额返还，不计息；甲方向乙方支付工程款按时间节点及比例依次支付；由于乙方原因造成工期延误时，乙方须向甲方支付违约金，乙方每月初上报当月进度计划，甲方每月底检查乙方当月施工进度，如发生延误，每延误一天，扣除违约金1万元，此违约金从当期工程款中直接扣除，如最终总工期按时完成，之前所扣除的违约金返还，如最终总工期延误，前述扣除违约金不予返还，而且另外扣除总体工程进度违约金，为合同总价的百分之一每天。
浙江建工湖北分公司承包上述工程后，设立了“浙江建工集团有限责任公司泛海世纪家园（城市广场三期）施工总承包工程项目部”，其实际负责人为夏威峰、定震。上述合同签订当日，夏威峰以浙江建工湖北分公司委托代理人名义与扬州天工公司签订《补充协议》一份，该合同约定：1、该工程实际承包价为360元/平方米（不含税），针对合同显示355元/平方米，双方协事实上差额部分约38万元（最终以实际结算面积为准）待主体元月15日前封顶后10日内付清，如元月15日未能封顶，此款不予支付，甲方因素除外；2、在合同签订的款项按提供正式发票，经双方协商设为提供正式收据另加盖财务章，委托人签字；3、针对合同中付款条款现改为主体一次结构封顶20日内付总价的80％……，此付款条件需扬州天工公司按合同完成工程即元月15日前主体结构全部封顶；4、分包人完成主体一次结构后，垂直运输机械防护等，由承包人付费使用（收费标准双方另订补充协议），外脚手架由承包人负责协调，协调不成最长用到2013年12月31日。
扬州天工公司承包劳务工程后，按照合同约定完成了劳务施工。2012年12月29日前，其分包的主体一次结构扩大劳务工程封顶。2013年1月26日，夏威峰、定震以浙江建工湖北分公司委托代理人名义与扬州天工公司签订《协议书》，对工程完工时间、工程款结算、付款期限等事项进行了约定，其主要内容为：乙方分包的主体一次结构扩大劳务工程，已于2012年12月29日前顺利封顶，就有关双方结算，付款等相关事宜，特定如下协议：1、按照双方及代理人（夏威峰）与2012年8月30日和2012年6月30日所签订的两份协议有关条款的约定，乙方实际完成建筑面积尚等确认，本次结算按原合同75000平方米*360元每平方米结算即为2700万元，最终以国家计算规则算出的实际面积为准，多退少补，另退保证金70万元；2、双方约定除已付工程款外，于2013年2月5日前，甲方支付给乙方劳务费300万元，余款于2013年5月30日前支付不低于300万元，2013年12月31日前付清全款；3、相关垂直运输机械、防护等材料的转接以及其他条款均按2013年6月30日补充协议执行；4、如甲方不能按约定的条款支付劳务费，则承担中国人民银行公布的同比贷款利率的三倍支付给乙方作为违约金。夏威峰、定震在《协议书》落款处签名，并加盖了“浙江建工集团有限责任公司泛海世纪家园（城市广场三期）施工总承包工程项目部”的印章。
一审另查明，泛海世纪家园悦海园3号楼建筑面积11945平方米，4号楼建筑面积22060平方米，5号楼建筑面积22060平方米，悦海园商铺建筑面积6011平方米，悦海园地下室建筑面积13199平方米，建筑面积合计75279平方米。2013年4月18日，建设单位泛海城市广场开发投资公司组织单位、监理单位等对主体结构召开验收会议，同意本次结构验收。2013年12月，该建设工程办理了《工程竣工验收备案证明书》。
一审再查明，2012年4月12日、同年4月26日，扬州天工公司向夏威峰个人账户分别支付20万元、50万元保证金，合计70万元。2012年8月3日至2013年8月20日期间，浙江建工湖北分公司支付扬州天工公司工程价款合计2600万元。此后，扬州天工公司主张浙江建工湖北分公司拖欠部分工程款和保证金未付，向其主张权利未果，遂诉至一审法院。浙江建工湖北分公司在诉讼中提起反诉。
一审法院认为，浙江建工湖北分公司与扬州天工公司于2012年6月30日签订的《劳务分包合同》，系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同有效。同日，夏威峰以浙江建工湖北分公司委托代理人名义与扬州天工公司签订《补充协议》，对《劳务分包合同》的部分内容进行了变更。分包工程完工后，夏威峰、定震于2013年1月26日以浙江建工湖北分公司委托代理人名义与扬州天工公司签订《协议书》，对工程涉及的完工时间、工程价款结算、付款期限等事宜进行了确认和结算。上述《补充协议》、《协议书》是否有效，双方存在争议。一审法院认为，夏威峰、定震系浙江建工湖北分公司项目部的实际负责人，两人与扬州天工公司签订《协议书》时，在《协议书》上加盖了项目部的印章，浙江建工湖北分公司主张该《协议书》是定震受胁迫后订立，也未提供证据证明，故《协议书》应认定为浙江建工湖北分公司与扬州天工公司的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，属有效合同。《补充协议》虽未加盖公司和项目部的印章，但其真实性已经《协议书》予以确认，故《补充协议》具有法律约束力，其对工程单价、付款期限等事项作出的约定，是双方对《劳务分包合同》的变更，双方应据此确定权利和义务。浙江建工湖北分公司、浙江建工集团关于《补充协议》、《协议书》无效的抗辩理由不能成立，不予采纳。
双方《补充协议》约定，工程承包价为360元/平方米，与《劳务分包合同》约定承包价的差价为38万元，如主体于1月15日前封顶，差价于10日内付清，如元月15日未能封顶，此款不予支付。扬州天工公司进场施工后，已于2012年12月29日前完成主体工程封顶，双方在《协议书》中对此事实已予确认。《协议书》还确定，双方按实测面积计算工程价款后，浙江建工湖北分公司应于2013年12月31日前付清全款。经双方确认，扬州天工公司施工工程的建筑面积共计75279平方米，则工程总价款应确定为27100440元（75279平方米×360元/平方米），扣除已付工程价款2600万元后，浙江建工湖北分公司欠付工程价款为1100440元，其行为构成违约，应承担欠款清偿责任。《补充协议》约定，如劳务费不能按约支付，应按中国人民银行同期贷款利率的三倍支付利息作为扬州天工公司的违约损失，因浙江建工湖北分公司未依约支付工程价款，应以欠款1100440元为基数，自2014年1月1日起至欠款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的三倍支付利息承担违约金责任。扬州天工公司主张的工程欠款总额和违约金数额与事实不符，对于超出上述支持金额的部分，不予支持。
扬州天工公司提交了两次向夏威峰个人账户支付70万元保证金的银行付款凭证，夏威峰认可收到此款和将此款用于工程施工，且《协议书》中对保证金的偿还进行了约定，故扬州天工公司主张已付70万元保证金的事实成立，其要求浙江建工湖北分公司返还保证金的请求，具有事实和合同依据，一并支持。《协议书》对保证金迟延返还未约定违约金责任，扬州天工公司要求浙江建工湖北分公司支付逾期返还保证金的违约金，其请求没有合同依据，不予支持。关于扬州天工公司主张合同外工程价款662800元的诉讼请求，一审法院认为，扬州天工公司主张其在合同约定工程范围外存在其他工程施工的事实，但未能提供足够的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，其该项合同外工程价款支付请求没有事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。浙江建工湖北分公司是浙江建工集团设立的无法人资格的分公司，浙江建工集团应对浙江建工湖北分公司的以上债务承担连带清偿责任，扬州天工公司该项诉讼请求成立，予以支持。
关于浙江建工湖北分公司的反诉请求是否成立问题，一审法院认为，涉诉《协议书》已确认扬州天工公司分包的主体劳务工程于2012年12月29日前封顶完工，浙江建工湖北分公司提供的证据材料，不足以推翻双方确认的上述事实，且从合同履行情况看，合同约定了工程节点延误违约金和总工期延误违约金，但浙江建工湖北分公司在支付工程款时未将违约金从当期工程款中扣除，印证了其主张的违约事实不存立。故浙江建工湖北分公司以扬州天工公司存在工程延误，应承担违约金责任的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。如上所述，扬州天工公司已付70万元保证金事实成立，且《协议书》对保证金的返还协商一致，故浙江建工湖北分公司要求支付100万元保证金且予没收的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。双方合同约定，浙江建工湖北分公司负责向扬州天工公司提供住宿及用膳的临时房屋，相应水、电费用由扬州天工公司负担，而对于施工用水、电费并未约定由扬州天工公司负担，且浙江建工湖北分公司提供的证据材料，也不能区分出扬州天工公司应负担的生活用水、电费用的具体数额，故浙江建工湖北分公司主张水、电费651843.9元的请求，不予支持。关于垃圾清扫及外运费32500元的请求，浙江建工湖北分公司提交的《通知单》，收文单位除扬州天工公司外，还有瑞丰劳务，且未提供实际支付此费用的证据，该项请求不予支持。关于租用材料费用17902元的请求，从浙江建工湖北分公司提交的收据和出库通知单的内容看，未载明相关价款，部分通知单也没有签收人员签名，不能证明上述费用的客观真实性，该请求不予支持。关于外脚手架缩减费用1392668.3元的请求，按照双方《补充协议》约定，扬州天工公司完成主体一次结构后，垂直运输机械防护等，由浙江建工湖北分公司付费使用，外脚手架由浙江建工湖北分公司负责协调，协调不成最长用到2013年12月31日。扬州天工公司于2012年12月29日前已完成封顶，浙江建工湖北分公司主张的2013年5月17日以后的缩减期间的外脚手架费用，应由浙江建工湖北分公司协调和负担，其要求扬州天工公司负担与双方约定不符，其请求不应支持。关于4、5号楼塔吊拆除报检检测费12000元、5号楼塔吊故障维修费1400元的请求，从扬州天工公司提交相关证据材料看，两项费用均发生在扬州天工公司完成劳务分包施工后，且按照补充协议约定，浙江建工湖北分公司应承担该期间的垂直运输机械的费用，上述费用应由浙江建工湖北分公司负担。关于租赁高低床集装房费14232元的请求，双方合同约定，浙江建工湖北分公司负责提供施工人员现场住房，外租房费用由扬州天工公司负担。浙江建工湖北分公司向他人租赁高低床集装房费用共计14232元，但此房是否用于扬州天工公司的外租房，未提供证据证明，该项诉请不予支持。关于房屋部分维修返工费用5400元、处罚罚款4850元的请求，浙江建工湖北分公司提供的材料均系其单方制作，且扬州天工公司不予认可，其证明力不应认定，其诉请不予支持。关于未出具发票受到的损失请求，双方在《补充协议》中已将扬州天工公司提供正式发票义务变更为提供正式收据另加盖财务章，浙江建工湖北分公司主张未出具发票损失没有依据，其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、浙江省建工集团有限责任公司湖北分公司、浙江省建工集团有限责任公司支扬州天工建筑劳务有限公司工程价款1100440元；二、浙江省建工集团有限责任公司湖北分公司、浙江省建工集团有限责任公司支付扬州天工建筑劳务有限公司逾期支付工程价款的利息（以欠款1100440元为基数，自2014年1月1日起至欠款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的三倍标准计算）；三、浙江省建工集团有限责任公司湖北分公司、浙江省建工集团有限责任公司返还扬州天工建筑劳务有限公司保证金70万元；四、驳回扬州天工建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回浙江省建工集团有限责任公司湖北分公司的反诉请求。上述款项，于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费15303元，由扬州天工公司负担4416元，由浙江建工湖北分公司、浙江建工集团负担10887元（此款扬州天工公司胡月已预付，浙江建工湖北分公司、浙江建工集团应随同上述判决款项一并支付扬州天工公司）；一审反诉案件受理费27638元，由浙江建工湖北分公司负担（已付）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人扬州天工公司向本院提交《湖北省建设工程施工合同》一份，拟证明定震为诉争项目负责人。
经质证，浙江建工集团、浙江建工集团湖北分公司的意见为，真实性需核实，即使合同为真实的，也只能证明定震是作为与总承包方衔接的代表，也不能证明是与分包方联系的代表，且该合同中也明确了，作为项目代表需有明确授权。
本院认为，被上诉人扬州天工公司所提交的证据并非符合法律规定的二审新证据，加之上诉人对该证据不予认可，故本院依法不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，结合上诉人上诉请求和理由，本案的争议焦点为：一、夏威峰、定震是否为诉争项目的实际负责人，夏威峰作为代表以及夏威峰和定震作为代表与被上诉人扬州天工公司签订的《补充协议》、《协议书》是否有效。二、浙江建工集团湖北分公司的一审反诉请求是否应得以支持。
一、关于夏威峰、定震是否为诉争项目的实际负责人，夏威峰作为代表以及夏威峰和定震作为代表与被上诉人扬州天工公司签订的《补充协议》、《协议书》是否有效的问题。
浙江建工湖北分公司与扬州天工公司于2012年6月30日签订的《劳务分包合同》，系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同有效。在扬州天工公司所持有的该合同中，夏威峰作为委托代理人签名。其后，扬州天工公司依约进行了工程施工。《劳务分包合同》第11.1条约定，扬州天工公司应支付浙江建工集团100万元履约保证金，此前夏威峰个人账户收取了扬州天工公司70万元，在整个工程施工过程中以及本案诉讼过程中，浙江建工集团均未主张过该100万保证金。而在夏威峰、定震作为代理人所签订的，并加盖有“浙江建工集团有限责任公司泛海世纪家园（城市广场三期）施工总承包工程项目部”印章的《协议书》中明确约定退还保证金人民币70万元。以上事实相互映证，可以认定夏威峰应为诉争项目实际负责人。结合上诉人一审所提交的多张公文呈阅单、支出凭单上定震指示签字，及上诉人自认定震确为其公司高级管理人员的事实，可以认定，定震亦为诉争项目的负责人。
因此，夏威峰作为甲方委托代理人，与扬州天工公司签订的《补充协议》，夏威峰、定震作为甲方代理人，与扬州天工公司签订，并加盖项目部印章的《协议书》均应认定为合法有效。上诉人浙江建工集团、浙江建工集团湖北分公司所称的夏威峰、定震的身份认定没有事实依据，夏威峰和定震不是本工程的实际负责人，也不是上诉人的委托代理人的上诉理由与事实不符，上诉人浙江建工集团、浙江建工集团湖北分公司所称的《协议书》为定震受胁迫所签，亦缺乏证据支持，本院不予支持。
《劳务分包合同》、《补充协议》、《协议书》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按其履行各自义务。其中《补充协议》与《劳务分包合同》约定不一致之处，应视作双方对《劳务分包合同》进行了变更。《劳务分包合同》中虽约定扬州天工公司应支付100万保证金，但扬州天工公司实际仅支付了70万元，浙江建工集团、浙江建工集团湖北分公司并未提出异议，且以《协议书》中对退还该70万元保证金作出了约定，也应视作是双方一致认可对保证金数额进行了变更。现诉争项目已施工完毕且取得了《工程竣工验收备案证明》，浙江建工集团、浙江建工集团湖北分公司应依约向扬州天工公司支付工程款，并退还70万元保证金。
二、关于浙江建工集团湖北分公司的一审反诉请求是否应得以支持的问题。
关于上诉人所主张的扬州天工公司应承担工期延误的违约责任问题及罚没保证金的问题。双方《劳务分包合同》中约定若扬州天工公司当月存在施工进度延误，上诉人可从当期工程款中扣除违约金。但实际施工过程中，上诉人并未扣除违约金。另双方签订的在《协议书》中对结算、付款事宜的约定中，明确约定诉争工程已于2012年12月29日顺利封顶，故上诉人缺乏充分证据证明工期延误事实的存在，亦无理由罚没保证金。
关于上诉人所主张的脚手架使用费问题，其与双方约定的《补充协议》不符，且若存在该笔费用，在结算时也应于《协议书》中进行约定，因此该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人所主张的水电费、材料租用费、垃圾清运费、塔吊检测维修费、集装房租赁费、工程返修费、罚款等费用问题。上诉人缺乏充分证据证明此系列费用真实存在，且应由扬州天工公司承担，该请求亦缺乏合同依据，故本院不予支持。
综上所述，浙江建工集团、浙江建工集团湖北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38525元，由上诉人浙江建工集团、浙江建工集团湖北分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 更
审判员 李 瑜
审判员 胡丹丹
二〇一七年九月二十六日
书记员 肖 华