云南省盐津县人民法院民 事 判 决 书(2015)盐民初字第1097号原告赵和成，男，生于1962年1月17日，汉族，云南省曲靖市人，个体户，住曲靖市麒麟区。委托代理人周晓英，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。被告云南九龙山园陵艺术有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区世纪城春城佳墅*幢*****号。法定代表人李永安，该公司总经理。委托代理人张学涛，公司员工，特别授权代理。被告云南安耀建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市世纪城望春苑*幢*单元***号。法定代表人马俊，该公司总经理。委托代理人罗丽，云南达意律师事务所律师，特别授权代理。原告赵和成诉被告云南九龙山园陵艺术有限公司（以下简称九龙公司）、云南安耀建筑工程有限公司（以下简称安耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月7日公开开庭进行了审理。原告赵和成及其委托代理人周晓英，被告安耀公司的委托代理人罗丽到庭参加诉讼。被告九龙公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵和成诉称：2013年5月22日，被告九龙公司与安耀公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告安耀公司负责承建被告九龙公司开发的乐熙商务酒店的土建、安装工程，按照其提供的图纸内容，包工包料给被告安耀公司负责进行施工。约定结算方式为：工程竣工后按实际发生的工程进行结算，并按云南省2003定额，材料价在风险内的按预算价格中的单价进行结算；合同总价款为15709819.83元；约定工程进度款支付方式为：合同签订后即被告安耀公司垫资进行施工，房屋主体建到地上三层，被告九龙公司按施工进度的工程量支付70%，此后根据工程进度，每月按工程量的70%支付工程进度款，工程竣工结算后5个工作日内支付至工程总价款的80%，验收合格后，支付至工程总价款的95%，剩余5%为质量保证金，一年保修期满后未出现质量问题，由被告九龙公司全部付清。合同签订后，被告安耀公司以内部承包方式承包给本公司项目经理赵和成自行组织施工，项目工程任务及内容以二被告签订的《建设工程施工合同》内容为准，并授权原告赵和成以被告安耀公司的名义处理与被告九龙公司就该工程相关的一切事宜和结算事宜等。原告赵和成随即按被告要求，组织机械设备、工人进场施工。因被告九龙公司原因致原告赵和成不能正常施工，窝工一个月。后原告赵和成在按被告九龙公司更改的《河床内基础桩、梁连接方案》施工设计图纸进行施工中，因洪灾致施工设备中的脚手架、钢筋笼、已支模板及现场材料、高压电源线毁损。原告重新准备材料、人员施工，但被告九龙公司后又更改原设计图纸，将地下室更改设计为停车场，原设计10层更改为6层，致原告停工近3个月，且原告实按原10层设计施工图纸配置材料，从而导致原告损失巨大。2014年4月25日、6月6日，被告九龙公司分别二次单方通知原告停止施工及退场至今。原告承建的乐熙商务酒店工程，因被告九龙公司未按合同约定向原告提交建设工程施工图纸，致原告无施工图纸逼迫停工。同时，被告九龙公司未按约定和进度及时支付工程进度款项。截止诉讼止，被告九龙公司仅先后支付工程款项合计490万元。由于被告九龙公司的违约行为，导致原告遭受重大经济损失。请求判决由二被告连带支付原告赵和成各项损失为4094201.44元[其中：1、工程款2195989.39元，并支付逾期工程款利息至付清时止合计150974.26元（即2014年5月8日起—2015年8月8日止，计15个月利息）；2、支付2013年7月4日，洪灾致桩基和材料损失费94351.15元,并以此计算支付自2014年5月8日起—2015年8月8日止，计15个月利息6486.64元,合计100837.79元；3、支付违约金1646400.00元(违约金按云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心作出《鉴定意见书》为应付工程总价款的0.6%，计算至2014年6月7日止）]。被告九龙公司未作答辩。被告安耀公司辩称：被告公司获得承建被告九龙公司发包乐熙商务酒店施工工程后，以公司内部承包方式于2014年发包给原告赵和成施工完成并签订施工合同属实。但被告九龙公司就已完成项目工程,一直未与被告安耀公司进行结算，安耀公司与原告赵和成之间系内部承包关系，其以乐熙商务酒店项目部名义委托昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》，实属原告赵和成的个人意思表示，被告公司也未参与鉴定过程，故其鉴定意见对被告公司无法律约束力。且违约金的计算鉴定意见，不属工程造价司法鉴定业务范围。同时，原告赵和成提交的鉴定资料也未经双方质证，鉴定程序明显违法。现已完成工程量总价款，应以双方共同委托法院指定的鉴定机构重新鉴定的结果为准，并由被告九龙公司向安耀公司结算支付后，再由安耀公司依据合同向原告赵和成结算支付。且原告赵和成在应获得工程总价款中，尚须按合同约定的2%向被告安耀公司支付管理费,并承担在施工中，曾致他人损害作出赔偿的费用。故原告赵和成不属本案合同的当事人，无权依据被告九龙公司与安耀公司之间的《建设工程施工合同书》所约定的事项主张权利,直接要求支付工程价款。其诉请主张支付工程价款逾期利息，也与被告安耀公司签定的《内部承包合同》中无此约定，被告安耀公司也并不存在违约。现本案系因工程结算未达成共识所致，请求依法作出判决。经审理查明：原告赵和成原工作单位为云南华祥建设工程有限责任，取得建筑施工管理工程师职称。2013年5月14日，被告安耀公司将其中标承建的被告九龙公司开发的乐熙商务酒店建设工程项目,以内部承包方式整体转包给原告赵和成负责组织施工完成,并签订《内部承包合同》,约定：工程项目施工任务及内容,以安耀公司与业主方（被告九龙公司）签订的《建设工程施工合同》的内容为准，工程建设费用仍以该合同约定执行,并以安耀公司工程项目部名义开立帐户,收取工程款，向被告安耀公司按所收工程款的2%交纳管理费。同时特别约定工程完工后，由原告赵和成负责提交竣工资料及结算资料，并配合安耀公司与业主方完成工程结算。同日，被告安耀公司再次与原告赵和成签订《骋用合同》，骋用原告赵和成作为被告安耀公司盐津乐熙商务酒店建设工程项目经理。同月16日，被告安耀公司再次出具授权委托书，授权由原告赵和成作为被告安耀公司代理人，并以安耀公司名义办理乐熙商务酒店工程相关结算事宜。2013年5月22日，被告安耀公司与被告九龙公司正式签订《建设工程施工合同》，承建被告九龙公司开发的位于盐井镇盐电线公路外侧乐熙商务酒店（设计共为10层，建筑面积为13077.51平方米）的土建、安装工程，按照其提供的图纸内容，包工包料给被告安耀公司负责施工，预（结）算造价为15709819.83元。约定结算方式为：工程竣工后按实际发生的工程量以云南省2003定额进行结算，材料价在风险内的按预算价格中的单价进行结算；约定工程进度款支付方式为：合同签订后即被告安耀公司垫资进行施工，房屋主体建到地上三层，被告九龙公司按施工进度的工程量支付70%，此后根据工程进度，每月按工程量的70%支付工程进度款，工程竣工结算后5个工作日内支付至工程总价款的80%。验收合格后，支付至工程总价款的95%，剩余5%为质量保证金，一年保修期满后未出现质量问题，由被告九龙公司全部付清。同时，合同中第33.3款约定：发包人违约应承担的责任为不按合同约定支付工程款，发包人应承担每天应付给承包人工程款总额0.6%的损失费，并以此类推至工程款付清及第39.3款约定：因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：（1）项：工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失及运至施工场地，用于施工的材料和待安装的设备损害，由发包人承担；（3）项：承包人机械设备损坏及停工损失由承包人承担。合同签订后，原告赵和成于同年5月24日，加盖云南安耀建筑工程有限公司盐津乐熙商务酒店项目部印章，出具委托书，委托陈某（无建筑施工相应资质）为施工现场负责人。2013年5月31日，被告安耀公司交付安耀公司盐津乐熙商务酒店项目部图章一枚给原告赵和成使用，明确只用于该项目的资料填写加盖图章，不能用于其他使用。由于被告九龙公司前期设计规划尚未落实到位,2013年6月20日，原告赵和成以被告安耀公司盐津乐熙商务酒店建设工程项目部名义组织工人、机械设备、材料正式进场投入施工。2013年7月4日，施工场地发生洪灾后，原告赵和成曾书面向被告九龙公司报告机械设备、材料受灾直接损失305724.00元，被告九龙公司认可该洪灾确实造成损失，但未对报告损失金额予以确认。恢复施工后，于2014年4月22日，原告赵和成按被告九龙公司提供变更后的施工图纸，已施工完毕共6层，框架结构、无墙体的主体工程。其间，被告九龙公司未按工程进度履行拨付款义务。2014年4月25日、6月6日，被告九龙公司以其公司资金紧张为由，二次函告通知被告安耀公司停止施工建设。同月25日，原告赵和成清场后即向被告九龙公司主张结算工程价款及洪灾、停工等损失未果，也未向被告九龙公司提交相应竣工结算报告书。2014年11月4日，原告赵和成以被告安耀公司盐津乐熙商务酒店项目部名义与被告九龙公司负责人徐海建共同就所建工程结算、工程损失赔偿问题达成共识，共同委托云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中进行审核鉴定。2015年1月18日，云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心作出《鉴定意见书》确认1、主体工程造价为6646421.39元；2、基础增量工程造价为449568.11元；3、司法鉴定其它费为1740751.15元（其中，甲方违约拖欠工程款违约金为1646400.00元、水灾致桩基工程和材料损失为94351.15元），合计8836740.65元。诉讼中，被告九龙公司以违约金不属该鉴定中心鉴定业务范围及鉴定中心未组织双方对所提供的鉴定资料的真实性予以质证确认为由，于2016年3月9日提出申请对涉案主体工程、基础增量工程、水灾损失重新鉴定。云南乾盛司法鉴定中心接受本院委托后，原告赵和成未按鉴定中心要求,将单位工程造价员带至鉴定中心对工程量进行核对,致云南乾盛司法鉴定中心于同年9月18日，作出鉴定意见：乐熙商务酒店建设工程主体工程造价为5180335.24元、基础增量工程造价为120557.02元。水灾损失因现场已无法查验，且双方未提交相关所需鉴定资料，致重新鉴定未果。被告九龙公司为此支付重新鉴定费用8万元。截止2014年6月25日，被告九龙公司按安耀公司出具的授权委托书，已直接向原告赵和成支付项目工程款490万元，但就原水灾损失金额未作出明确答复确认。上述事实，有原告赵和成提供的资质证书1份、营业执照、组织机构代码证、建设工程施工合同1份、内部承包合同1份、聘用合同1份、授权委托书2份、受灾情况报告、工程损失索赔意见书1份(回复意见)、云南昭通滇东北(乾诚)司法鉴定意见书1份、增量工程签认表、工程签证、电缆导线、钢材、混泥土等检验质量记录验收材料、施工图、检验报告、建筑安装工程预（结）算书1份、及证人陈某出庭证言和云南乾盛司法鉴定意见书1份、云南增值税普通发票1份、说明1份等在卷佐证，且经庭审质证，足以认定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，被告九龙公司作为建设工程发包人，因公司资金紧缺而致其改变原项目设计，从而导致不能按建设工程施工合同中约定的设计，继续履行合同，而终止与被告安耀公司之间的建设工程施工合同至今,已得到承包人（被告安耀公司）的认可，且发包人对已经完成的建设工程质量未提出异议，应视为被告九龙公司对工程质量合格的认可,其工程竣工日期,应为清场之日（2014年6日25日）。对此，被告九龙公司作为发包人应当按照合同约定，自工程竣工之日起,负有向承包人支付相应工程价款的约定义务。本院对此予以确认。针对本案中，各方当事人争议的焦点问题，本院评判如下：1、原告赵和成是否有权依据《建设工程施工合同》中所约定的相关权利事项主张权利？《建设工程施工合同》属二被告公司就项目施工工程所签订的施工合同，该合同合法有效,对二被告公司具有法律约束力。在本案中，原告赵和成具有建筑施工管理资质（工程师），但并不是承包人单位（被告安耀公司）的职工，而系以自然人身份与承包人（被告安耀公司）签定内部承包合同后，即与承包人之间形成内部承包施工合同关系（即转包关系）。同时，原告赵和成以公司项目部名义（负责人），按二被告公司之间签订的《建设工程施工合同》所约定设计的工程内容，实际组织施工，并依据承包人的授权委托就工程建筑、质量与发包人之间的付款、结算行为，属承包人（被告安耀公司）的代理行为，所产生的法律后果，应由承包人（被告安耀公司）负担。同理，在建设工程施工合同终止后，原告赵和成虽不是工程施工合同的当事人，但是作为实际施工人，已按《建设工程施工合同》中所约定的义务事项，全面履行了义务，故应享有的权利，也应依附于承包人与发包人之间签订的《建设工程施工合同》中所约定的权利、义务事项进行结算享有。原告赵和成基于发包人与承包人在终止施工合同后（清场）至今，共同长期消极对待工程价款结算，而主张由工程发包人承担支付工程价款（含基础增量工程、水灾致桩基工程和材料损失）的诉请，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形，本院予以支持。但原告赵和成以其自然人身份而整体转包该建设施工工程的行为，不能得到法律法规的确认，且在终止履行施工合同后，未按要求向发包人提交工程竣工结算书，致争议工程结算长期迟延处于待定状态。故其主张按合同约定承担支付工程价款违约金及应支付水灾损失利息的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。2、建设工程施工合同终止后，对已经完成的建设工程价款及违约金的计算，是否属原鉴定机构的鉴定范围和应否以云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定意见书的鉴定意见，进行结算工程价款的问题?本案中，云南乾盛司法鉴定中心接受重新鉴定委托后，曾按实际施工人（原告赵和成）要求，将“鉴定意见初稿”邮寄送达给原鉴定机构（云南昭通滇东北乾诚司法鉴中心）查阅，并要求原告赵和成及其公司的工程造价员对工程量进行核对。但原告赵和成及其公司未满足该鉴定机构要求，且庭审中，原鉴定机构（乾诚司法鉴定中心）人员经本院通知后，未出庭接受各方当事人就鉴定意见的质询和加以说明,致原鉴定机构作出的鉴定意见缺乏科学性和公正性，本院依法不予采信。对此，原告赵和成主张应按云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴中心的鉴定意见进行结算工程主体工程造价、基础增量工程造价及支付违约拖欠工程款违约金、水灾致桩基工程、材料损失利息的请求，缺乏相应证据支持，由此所产生的法律后果，应由原告赵和成负担。综合原告赵和成作为实际在履行施工合同中的施工人，因不可抗力的自然灾害，客观上确已造成损失，并在水灾发生后及时将损失书面向发包人报告，该损失已得到发包人（被告九龙公司）的认可，但发包人就对具体损失金额自水灾发生后至今，未采取积极方式核实作出答复，同时，因受灾场地时过境迁，已致重新鉴定不能。故应视为发包人对原告赵和成对报告损失金额计305724.00元的默认，不影响实际施工人（原告赵和成）以此在本案中主张该项权利，本院对此予以采信。据此，涉案争议的建设工程主体工程造价结算，本院以重新鉴定的意见结果（争议建设工程主体工程造价为5180335.24元、基础增量工程造价为120557.02元）为据进行结算,即原告赵和成已完成建设盐津乐熙商务酒店工程项目主体工程造价为5180335.24元、基础增量工程造价为120557.02元，水灾致桩基工程和材料损失305724.00元，合计5606616.26元，扣除已付工程款490万元，余款为706616.26元。故依据被告安耀公司出具给原告赵和成的授权委托书约定，被告九龙公司应直接负有向原告赵和成支付工程结算款的约定义务。同理，基于本案中原告赵和成以自然人身份与被告安耀公司之间的非法转包关系不受法律保护，故被告安耀公司对工程结算款的支付不承担连带责任。被告九龙公司经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,应视为自动放弃举证、质证，提出抗辩的权利，由此所产生的法律后果，应由被告九龙公司负担。被告安耀公司虽在本案无明显违约行为，但作为建设工程承包人，在终止施工合同后清场之日至今，消极对待工程价款的结算行为，确已损害了实际施工人的合法权益。其以原告赵和成基于内部承包关系，应在所获工程款中，按约定比例交纳管理费及原告赵和成不属本案合同的当事人，无权依据被告九龙公司与安耀公司之间的《建设工程施工合同书》所约定的事项主张权利,直接要求支付工程价款，并同时主张在施工中，曾致他人损害作出赔偿的费用，应由原告赵和成负担而提出的抗辩，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十八条、第一百四十四之规定，判决如下：一、由被告云南九龙山园陵艺术有限公司支付原告赵和成工程余款合计706616.26元，限于本判决生效后5日内付清；二、驳回原告赵和成的其它诉讼请求。案件受理费39550.00元，鉴定费80000.00元，财产保全费5000.00元,合计124550.00元，由被告云南九龙山园陵艺术有限公司负担86842.00元,原告赵和成负担37707.85元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审 判 长  彭 燕审 判 员  杨桂义人民陪审员  杨英强二〇一七年二月二十三日书 记 员  严忠兰附：本案引用的法律条文一、《中华人民共和合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。第二百八十五条因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。