福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0582刑初1756号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人吴金平，男，1968年2月24日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省红安县。因犯诈骗罪，于2012年2月20日被江西省弋阳县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，2014年8月7日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月10日被抓获，次日被刑事拘留，同月23日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人蔡文明、郑燕燕，福建泉安律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2017]1694号起诉书指控被告人吴金平犯故意伤害罪、诈骗罪，于2017年6月15日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院受理后，于2017年7月3日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员许某出庭支持公诉。被告人吴金平及其辩护人蔡文明、郑燕燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：1.2016年7月1日，被告人吴金平与被害人彭某因琐事发生口角，同月3日，被告人吴金平纠集尹卫国（另案处理）等人至湖北省红安县城关镇红坪大道“城市便捷”酒店5012房间欲找被害人彭某出气，在该房间找到彭某后，尹某持刀将彭某砍伤。经法医鉴定：被害人彭某的损伤程度为轻伤二级。2.2017年3月3日10时许，被告人吴金平冒充国台办经济局局长张某，以需借款应急为由，骗取被害人范某现金人民币（币种下同）16万元。公诉机关提供的证据有物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等。公诉机关认为被告人吴金平的行为已经构成故意伤害罪、诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十六条的规定，对被告人吴金平定罪量刑。
被告人吴金平对指控的诈骗罪及相应的诈骗事实并无异议，但辩称其并无故意伤害彭某的意思和行为。
辩护人对指控的罪名及犯罪事实均无异议。
经审理查明：
（一）故意伤害部分
被告人吴金平于2016年7月1日因琐事与被害人彭某发生口角。同月3日，被告人吴金平以“帮其出气”及“搞”彭某为由，纠集尹卫国等人（另案处理）至湖北省红安县城关镇红坪大道城市便捷酒店5012房间。在该房间内找到彭某后，尹某持刀将彭某左手砍伤。经法医鉴定，彭某的损伤程度为轻伤二级。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.证人吴某1称，2016年7月1日晚上，吴金平与其一同到王家畈的赌博机店玩，后吴金平与“刀疤”发生口角。2016年7月3日下午，吴金平带尹某、秦某及一个个子较高的年轻人来找其，要其将“刀疤”约出来，并说“只要'刀疤'向其道歉，这件事就算了”，后其将“刀疤”、“陈子”约到城市便捷酒店5012房间，之后吴金平、尹某、秦某及一个个子较高的年轻人、一个胖一点的年轻人也到该房间，进来后，吴金平站在床头边，尹某坐在靠窗边的小沙发上，“刀疤”靠在床上。吴金平问“刀疤”“你是么裸意思？”，“刀疤”说“么事，么裸意思？”,“刀疤”说完这句话，尹某就起来从背后掏出东西（菜刀）朝“刀疤”砍，“刀疤”就用左手去挡，看到“刀疤”左手流血，“陈某”连忙将尹某拦着，其则将其他两个年轻人拦着，僵持了一会后，吴金平说“算了”，接着，吴金平等人就走了。
2.被害人彭某（外号“刀疤”）述称，其于2016年7月1日在王家畈的赌博机店内与吴金平发生口角，7月3日下午，吴金平打电话来说要把事情说清楚，其不予理会，后在吴某2的劝说下，与吴金平约定在城市便捷酒店5012房间见面，其与吴某2、“陈某”现到房间，其靠床头边，过十几分钟，吴金平、尹某、秦某和两个年轻人就敲门进来，尹某问“哪个？”，吴金平指向其，后尹某拿着一个用布包着的东西砍伤其左手，吴某2、“陈某”把尹某拦住，后吴金平等人就离开，临走时吴金平还说“是我要搞你的，有什么事过来找我”。
3.被告人吴金平在侦查阶段的供述和辩解（2016年7月5日、2017年3月11日）。
（1）2016年7月5日对其制作的讯问笔录中，其称系前来投案，并陈述如下：其于2016年7月1日在红安县王家畈的一家赌博机店内玩时与彭某（外号“刀疤”）发生口角，后于2016年7月3日中午在与尹某吃饭时向尹某抱怨被“刀疤”欺负，尹某问其想怎样，其称“我想搞他！”，尹某便称“要搞就搞咧！”。吃完饭后，其便要找吴某2把“刀疤”叫出来，期间接到“秦某”电话，就去找秦某，秦某就跟着其与尹某在街上转一个多小时，后其接到吴怀平电话说约定的地点在“红坪大道城市便捷酒店5012房间”。在去酒店房间的路上，秦某又叫了一个胖年轻人。到该便捷酒店5012房间后，秦某问说谁是“刀疤”，彭某靠在床上回答说“我就是，么的？”，之后尹某就从其身后绕到床边拿菜刀将“刀疤”的手砍伤，我就上去拦，后来就和尹某、秦某离开该房间。
（2）2017年3月11日对其制作的讯问笔录中，被告人吴金平某称，2016年7月1日晚，其在红安县王家畈社区内一家赌博机室内玩时与彭某发生口角，于是第二天把这个事情告诉尹某，并要尹某帮其出气，尹某答应后，在2017年7月3日晚上19时许，其与尹卫国到红坪大道城市便捷酒店的一个房间内找到彭某，后尹某用一把刀将彭某的手部砍伤。
4.同案人尹某述称，2016年7月3日其与吴金平一起做客吃饭时，吴金平向其抱怨说被“刀疤”拿刀子恐吓，要其帮忙出气，便让其下午一同去找“刀疤”，其开车载吴金平在路上找了“刀疤”很长时间，期间在菜市场附近遇见秦某和另外两个人，后吴金平与一个叫“陈某”的人联系上，便与其、秦某、另外两个年轻人一同到城市便捷酒店，在上电梯的时候，其问“哪个带莫斯冒？”，有个胖的年轻人就说带了一把刀子，其就把刀子拿手上，进房间后，看到刀疤半躺在床上，那个胖的年轻人就问“哪个是刀疤？”，这时“刀疤”一下站到床上说“我就是刀疤，么的呀？”，其当时站床边，怕“刀疤”动手，就用手上的刀朝“刀疤”身上砍了两下，吴某2和“陈某”两个人将其拦住并往外扯，后其与吴金平、秦某及另外两个胖年轻人就一同去吃晚饭。
5.武汉瑞祥中医骨科医院手术记录、出院小结、法医学人体损伤程度鉴定书、关于彭某人体损伤程度鉴定的补充意见，证实彭某的伤情经鉴定为轻伤二级。
6.红安县公安局城关派出所出具情况说明一份，证实案发后吴金平主动投案，并积极与彭某调解，但是未能达成一致，后公安机关决定对其刑事拘留，而吴金平一直未归案，故未被羁押，直到吴金平被抓获，才由福建泉州警方带回福建审讯。
7.刑事判决书、释放证明书，证实吴金平曾因犯诈骗罪被江西省弋阳县人民法院判处有期徒刑三年，罚金二万元，2014年8月7日刑满释放。
上述证据，均经法庭举证、质证，本院予以认定。
被告人吴金平关于其并无故意伤害彭某的意思和行为的辩解，经查：首先，从吴金平在讯问笔录中关于其在被彭某欺负后与尹某的对话“我说：'我想搞他！'，尹某说：'要搞就搞咧！'”及吴金平关于“我要尹某帮忙我出这口气”的陈述、尹某在讯问笔录中关于吴金平被彭某欺负后要其帮忙出气的陈述以及彭某在询问笔录中关于吴金平说“是我要搞你的，有什么事过来找我”的陈述，可以互相印证吴金平系在与彭某发生口角受气后纠集尹某等人来“搞”彭某，即吴金平主观上存在伤害之故意；其次，虽吴金平在讯问笔录中辩解系其拦住尹某，但是该陈述与尹某、彭某、吴某2关于系吴某2、“陈某”拦住尹某的陈述不一致，且无其他证据可以印证，故对吴金平该陈述不予采信，从结果上看，吴金平纠集尹某等人“搞”彭某且放任尹某砍伤彭某（致其轻伤二级）这一结果的发生，属共同犯罪，即吴金平客观上与他人共同实施了伤害彭某之行为。综上，对吴金平相关辩解，不予采信。
（二）诈骗部分
2017年3月3日10时许，被告人吴金平冒充国台办经济局局长张某，以需要借款应急为由，骗取晋江市灵源街道大布林社区的被害人范某现金人民币（币种下同）16万元。后被告人吴金平戴电动车安全帽、穿黑色皮衣到支行的网点柜面及ATM机取出部分赃款11万元。
案发后，公安机关冻结被害人范某汇入被告人使用的银行卡账户（户名郭某，账号62×××43）的被骗款项16万元中尚未被取走的5万元。2017年3月10日，被告人吴金平在湖北省红安县城关镇吉康宾馆被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.抓获破案经过，证实本案的破获及被告人的归案经过。
2.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片，证实案发后公安机关从被告人吴金平处扣押作案时穿戴的安全帽一顶、黑色皮衣一件及记录政商界人物信息和联系方式的笔记本三本。
3.中国工商银行电子银行回单，证实范春菊账户于2017年3月3日分四笔汇入郭某账户（账号：62×××43）共计16万元的事实。
4.被害人范某的陈述，证实他人冒充国台办经济局张某局长骗取其16万元的事实，该16万元系由其公司出纳通过范春菊的网上银行转入对方指定的郭某账户。
5.被告人吴金平的供述和辩解，证实其对公诉机关指控的诈骗事实及罪名均无异议。
6.监控视频截图，证实被告人吴金平于2017年3月3日到支行的网点柜面及ATM机取款的事实。
7.银行交易明细、银行开户身份信息、红安县公安局出具的工作说明，证实前述郭某账户于2017年3月3日收入16万元，后ATM及网点柜面取款共计11万元，余款5万元被公安机关冻结的事实。
上述证据，均经法庭举证、质证，被告人吴金平均无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人吴金平结伙故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；又以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，予以从重处罚；被告人吴金平归案后如实供述其诈骗事实，予以从轻处罚；其冒充国家机关工作人员进行诈骗，予以酌情从重处罚。被告人吴金平虽未直接实施伤害被害人彭某的行为，但本案系因其与彭某发生口角而纠集他人后对彭某实施伤害行为，故不宜区分主从犯，辩护人关于被告人吴金平并未直接实施伤害行为，应予从轻处罚的辩护意见，不予采纳。辩护人关于应考虑被告人所骗款项中尚有5万元被冻结的情节，予以从轻处罚的辩护意见，经查，因被害人被骗款项16万元中的5万元尚被公安机关冻结，应发还被害人范某，故对被告人予以酌情从轻处罚，对辩护人相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴金平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月10日起至2023年1月9日止。罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、暂被公安机关依法冻结的郭志宏账户（账号：62×××43）中的款项人民币5万元，由冻结机关依法发还给被害人范某；责令被告人吴金平继续退赔被害人范某经济损失人民币11万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈永哲
代理审判员 吴水龙
人民陪审员 陈聪敏
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 李汝乔
速 录 员 吴怡晖
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。