福建省三明市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）闽04民终666号
上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。
法定代表人：耿君彩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张雨，男，1990年2月23日出生，汉族，住江苏省金湖县，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：翁扬阔，男，1969年1月24日出生，汉族，住福建省大田县。
委托诉讼代理人：郑桂英，福建岩城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大田县伟达汽车运输有限公司，住所地福建省大田县均溪镇竹西滩水坝二楼。
法定代表人：叶树东，该公司执行董事。
上诉人垫富宝投资有限公司(以下简称垫富宝公司)因与被上诉人翁扬阔、大田县伟达汽车运输有限公司(以下简称伟达公司)合同纠纷一案，不服大田县人民法院（2017）闽0425民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人张雨、被上诉人翁扬阔及其委托诉讼代理人郑桂英到庭参加诉讼。被上诉人伟达公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
垫富宝公司上诉请求：1.请求撤销一审判决,改判支持垫富宝公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由翁扬阔、伟达公司承担。事实和理由：一审法院判决错误。1.垫富宝公司在一审中提供的垫富宝公司与翁扬阔签订的《垫付卡领用合约》为翁扬阔本人签字，是其真实意思表达。一审法院也认定了合约合法有效，《垫付卡领用合约》第4条明确约定：乙方在垫付宝网站取得了会员资格并取得了信用额度，即领用了垫付宝（垫付卡)服务，乙方使用垫付宝账户内的信用额度进行消费，就对甲方付有偿还垫付款项的义务。垫富宝公司提供的证据足以证明垫富宝公司按照合同约定给予了翁扬阔额度，翁扬阔负有偿还垫付款项的义务。2.银联电子公司为中国人民银行备案并颁发许可的第三方支付公司，其功能及作用在支付环节等同于银行。且为第三方证据，法院在翁扬阔未提出异议的情况下，认为证据不足驳回垫富宝公司的诉求缺乏法律依据。况且，该证据的证明目的是翁扬阔交易的商户收到垫付的额度后向垫富宝公司申请提现时，额度可以转化为等额人民币的事实，而不是要证明垫富宝公司替翁扬阔垫付消费款的事实。在垫付宝系统中，商户收到垫付额度后不一定马上申请提现，在有的案件中，商户截止到起诉开庭之日仍未提现的，垫富宝公司就提供不了给商户转账的银联电子公司凭证或银行凭证，商户是否提现、何时提现均与翁扬阔无关，只要垫富宝公司通过划转翁扬阔垫付宝账户中的垫付宝额度到商户的垫付宝账户中，垫富宝公司对翁扬阔的垫付即已完成。3.一审法院依照伟达公司员工郑英红的询问笔录认定：”郑英红以翁扬阔使用的手机号码137××××6064为用户名，以翁扬阔的身份信息在垫付宝网站上注册会员，翁扬阔收到垫付宝网站发出的动态验证码后，翁扬阔将该动态验证码告诉伟达公司的法定代表人叶树东，并由其在垫付宝网站进行操作的事实”。郑英红的询问笔录只能证明，翁扬阔通过垫付宝网站使用其手机号137××××6064注册垫付宝账户过程中，郑英红有协助翁扬阔进行电脑操作的客观事实，这一客观事实不是一个法律行为，而仅仅是一个操作行为，因为很多会员对电脑操作不熟练，垫富宝公司员工代为操作电脑的行为是存在的，但是，如果翁扬阔不同意注册垫付宝会员，郑英红是不可能使用其手机号码137××××6064为翁扬阔注册会员的，因为在注册过程中该手机号码还会收到随机验证码，正确输入随机验证码注册流程才能走完，而该手机号码系由翁扬阔掌握使用，所以用手机号码137××××6064注册垫付宝会员系翁扬阔的真实意思表示，且用手机号码137××××6064注册好垫付宝账号后，翁扬阔继而签订了领用合约，进一步证明注册垫付宝会员，接受垫富宝公司的垫付服务是翁扬阔的真实意思表示。
翁扬阔辩称，1.一审判决驳回垫富宝公司的诉讼请求是正确的。但一审认定合约有效错误，垫富宝公司是在变相放贷，不具有贷款主体资格，合约无效，不受法律保护。2.翁扬阔除了被诱骗在事先打印好的合约上签字外，对于其余事情一概不知，注册会员、在网站上操作消费轮胎、要求垫付等这些都是伟达公司的相关人员所为，翁扬阔从未操作过且不知情，从郑英红的询问笔录中可以证明。3.垫富宝公司委托伟达公司郑英红在签订合约时，没有在场采取合理的形式对格式合同进行说明，对翁扬阔不利的条款没有釆取加粗加黑等形式予以提示或提醒，未告知如何在垫富宝注册会员、如何交易等，也未进行核实。因此，不利的条款对翁扬阔无效。
伟达公司未作答辩。
垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.翁扬阔向垫富宝公司支付垫付款35989.84元；2.翁扬阔支付违约金3598.96元；3.翁扬阔支付滞纳金17491.14元（从2015年6月23日起至2016年10月24日止，每日按欠款金额的0.1%计算）；4.伟达公司在最高额57079.94元的范围内对上述款项承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由翁扬阔、伟达公司共同承担。
一审法院认定事实:垫富宝公司以垫付宝网（登录网址××）开展”垫付宝”业务平台，作为支持垫付宝会员之间交易的支付工具。2014年6月30日，经垫富宝公司授权，伟业公司以手机号码187××××6136为注册号注册成为可发展垫付宝会员的垫付宝加盟商（公司类会员）。2015年1月16日，由郑英红于垫付宝网录入注册信息，以翁扬阔的手机号码137××××6064及其本人身份信息进行注册并经认证成为垫付宝会员，垫付卡卡号为80×××10。当日，垫富宝公司（甲方）与翁扬阔（乙方）、伟达公司签订一份《垫付宝领用合约》，该合约主要内容：1.乙方自愿在甲方指定网络平台－垫付宝网站注册成为会员，授权垫付宝网站按照乙方在网上的指令进行操作，乙方不可撤销地承诺完全遵守本合约、垫付宝网站的各项规则及网页提示。2.甲方及垫付宝网站为每一会员网上授予垫付宝账户，垫付宝账户是识别垫付宝会员身份的账户，垫付宝卡号是会员在垫付宝网站进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码。3.乙方知悉，垫付宝网站是甲方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项，并支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方。4.甲方根据乙方向垫付宝网站所提供的资料以及自身实际情况，向乙方授予一定的信用额度，该额度用于乙方到垫付宝会员处消费使用。乙方在垫付宝网站取得了会员资格并取得了信用额度，即领用了垫付宝（垫付卡）服务，乙方使用垫付宝账户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务。5.乙方已知悉且同意甲方可以就垫付宝网站上发布的各项协议、规则、细则、条款进行修改，自愿向甲方申领具有消费垫付功能的垫付宝账户。6.乙方承诺使用垫付宝卡号进行的一切操作及行为均为乙方本人亲自所为或本人授权所为（包括但不限于操作该垫付宝卡号对应的垫付宝账户，通过垫付宝网站以网络在线点击确认的方式认可《垫付宝服务协议》等各项协议、规则、细则、条款等），因此产生的一切后果均由乙方承担。7.乙方向甲方提供符合甲方要求的授信资料后，甲方将根据乙方的资信状况核定乙方的信用额度和还款期限，并视乙方的消费、还款情况及资信情况的变化调整其信用额度，在会员间进行商品或服务交易时，乙方使用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项并支付给垫付宝卖方会员，乙方按约定将垫付款定期归还甲方。8.乙方同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项。9.乙方同意按照垫付宝网站上列明的服务费收费标准，按时足额向甲方交纳服务费。10.乙方同意如乙方违约，甲方每扣留乙方提供的抵押物一次，乙方须向甲方交纳违约金10000元。11.乙方须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费等）。12.乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则。13.乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。14.乙方自愿承担在垫付宝网站上完成交易后的还款责任。垫付宝账户仅限乙方使用，不得转借、转让或出租。乙方妥善保管垫付宝账户和支付密码、动态支付密码，因保管不善、转借他人、密码泄漏或其他不谨慎、不良行为发生的冒用或信息盗用等损失，由乙方承担全部责任。15.本合约一式两份，在伟达公司签署，甲乙双方各执一份。同时，郑英红作为垫富宝公司授权的见证人在该合约上签字。同日，翁扬阔、伟达公司向垫富宝公司等出具一份《授权书（LS7）》，同意翁扬阔名下的银行借记卡（银行卡号62×××51）作为偿还上述合同款项的付款卡或接收付款的收款卡。同月20日，伟达公司向垫富宝公司出具二份《承诺函（LS4）》，承诺为翁扬阔与垫富宝公司签订的《垫付宝领用合约》项下的债务分别提供最高额保证（最高额度均为30000元），保证的主债权及保证范围为垫富宝公司代翁扬阔垫付款形成的一系列债权。同日，翁扬阔出具二份《承诺函（LS4-1）》，承诺以车辆作为翁扬阔与垫富宝公司签订的《垫付宝领用合约》项下债务的抵押车辆。签订上述合约后，垫富宝公司提供的垫付宝网截图信息显示：翁扬阔以手机号码137××××6064为注册号码于垫付宝网注册成为个人会员，帐单日为每月15日，还款日为每月23日，授信额度为36000元。
一审另查明，垫富宝公司与银联商务有限公司河北分公司签订《特约商户代付业务支付服务协议书》，约定由银联电子公司为垫富宝公司的交易资金提供结算服务。
一审法院认为，垫富宝公司与翁扬阔、伟达公司签订的《垫付宝领用合约》，翁扬阔向垫富宝公司出具的《授权书》，翁扬阔、伟达公司向垫富宝公司出具的《承诺函》，均系双方当事人的真实意思表示，且其内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。垫富宝公司主张于2015年5月25日通过银联电子公司以批量代付的方式向伟业公司绑定的郑新玉银行帐户支付垫付款70560元，其中为翁扬阔垫付的消费款为35280元（已扣除2%手续费720元），对此垫富宝公司有责任提供证据加以证明。在本案中，垫富宝公司仅提供其所运营垫付宝网的系统截图和银联电子公司出具的付款明细单，经本院释明举证责任后，仍未提供其为翁扬阔垫付款项的银行支付凭证等其他证据证明该垫付事实，应由垫富宝公司承担举证不能的法律后果。故垫富宝公司主张翁扬阔支付垫付款、违约金和滞纳金，合计57079.94元，并要求伟达公司承担保证责任的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。伟达公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为自动放弃其诉讼权利。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?http:?/??/?www.chinalawedu.com?/?sifakaoshi?/?ziliao?/?minshisusongfa?/?”\\\o”民事诉讼法”\\\t”_blank?)〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回垫富宝投资有限公司的诉讼请求。案件受理费1227元，公告费560元，合计1787元，由垫富宝投资有限公司负担。
二审中，垫富宝公司提交一份其客服人员电话回访录音，拟证明是翁扬阔本人申请的垫付宝业务，在录音中也提醒了账户及密码需要本人保管。
翁扬阔质证认为，对录音的真实性有异议，其没有接到过垫富宝公司的电话回访。
本院认证认为，因翁扬阔对该录音的真实性不认可，故对该录音的真实性不予确认。
对一审法院认定的事实，垫富宝公司对”2015年1月16日，由郑英红于垫付宝网录入注册信息，以翁扬阔的手机号码137××××6064及其本人身份信息进行注册并经认证成为垫付宝会员，垫付卡卡号为80×××10”有异议，认为所有的操作都应是由本人操作认证，并不是郑英红代理，即使是有他人代为操作也是经过本人授权后的操作。到庭当事人对一审认定的其他事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，伟达公司及其有关人员在办理垫富宝业务过程中，利用其他会员信息资料，虚构交易事实，多次以其他会员名义从垫富宝公司套取资金归自己使用，其行为涉嫌经济犯罪。且在同类案件诉讼过程中，陈庆平等人以伟达公司法定代表人叶树东、会计郑英红等人涉嫌诈骗向公安机关报案，大田县公安局已于2016年12月22日受理陈庆平被诈骗一案。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条”人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案应驳回垫富宝公司的起诉，将有关材料移送公安机关。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项、第一百四十四条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销大田县人民法院（2017）闽0425民初158号民事判决；
二、驳回垫富宝投资有限公司的起诉。
一审案件受理费1227元，退还垫富宝投资有限公司。垫富宝投资有限公司预交的二审案件受理费1227元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴朝生
审判员 修晓贞
审判员 阙 斌
二〇一八年五月三十日
书记员 舒乔弘
附：主要法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
(二)有明确的被告；
(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；
(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》
第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。
三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。