山东省烟台市芝罘区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）芝行初字第12号
原告烟台兴达货运有限责任公司，住所地烟台市芝罘区幸福南路10号。
法定代表人于勤禄，经理。
委托代理人曹洪涛，该公司法律顾问。
被告烟台市芝罘区人力资源和社会保障局，住所地烟台市芝罘区华茂街30号。
法定代表人王春海，局长。
委托代理人付运强，该局工作人员。
委托代理人刘作荣，山东信力源律师事务所律师。
第三人张同兴，无固定职业。
委托代理人曲以军，蓬莱海滨法律服务所法律工作者。
原告烟台兴达货运有限责任公司不服被告烟台市芝罘区人力资源和社会保障局于2010年10月26日作出的烟芝人社工伤认字（2010）第108号《关于张同兴工伤认定的决定》，于2013年3月27日向本院提起行政诉讼，本院于同月29日立案受理后，因张同兴与本案被诉具体行政行为具有法律上的利害关系，本院遂依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人曹洪涛与被告的委托代理人刘作荣、第三人张同兴及委托代理人曲以军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2010年10月26日被告作出烟芝人社工伤认字（2010）第108号《关于张同兴工伤认定的决定》，认定第三人所受伤害属于工伤。
被告在法定期间内向本院提供了据以作出烟芝人社工伤认字（2010）第108号《关于张同兴工伤认定的决定》的证据和依据：
1、工伤认定申请表，证明被告受理工伤认定申请符合法律规定；
2、张同兴身份证，证明第三人身份；
3、私营公司迁入登记情况，证明第三人张同兴工作单位即原告的工商注册情况；
4、门诊及住院病历，证明张同兴受伤治疗情况；
5、烟芝人社工伤认字（2010）第108号关于张同兴工伤认定的决定及送达证明；
6、山东邮政速递物流烟台分公司查询证明。
证据5－6证明相应文书已经送达。第一次未送达，原因是原告地址变化了，我局按照变化之前原来的地址送达，所以未送达到。第二次按照原告变化后的地址送达，送达到了。
7、王某证明材料，证明张同兴的受伤经过，能够证明第三人为原告送货受伤；
8、车辆行驶证，证明第三人开的车辆所有人是原告。
9、张同兴调查笔录，证明第三人为原告开车送货过程中发生事故，第三人与原告有劳动关系。
10、最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复，按照此答复，张同兴与原告之间存在劳动关系被告应该予以认定是工伤。
11、（2010）6号限期举证通知书及送达证明；（笔录中无证据材料中有）
12、兴达货运公司提交证据目录；
13、兴达货运公司提交情况说明；
14、王某证明材料；
15、卫某证明材料；
16、挂靠协议；
证据11－16，证明原告提供的证据不能充分证明第三人与原告不存在劳动关系，原告提供的书面证据不一致，所以我局在认定工伤期间对原告提供的证据不予采信。
17、烟台市芝罘区人民法院（2012）芝行初字第97号行政裁定书；
18、烟芝政复决字（2010）第3号行政复议决定书；
证据17－18，证明行政复议决定书认定原告收到了被告送达的认定工伤决定书并且原告未在法定期间内提起行政复议。
原告诉称，其于2012年5月10日，接到芝罘区劳动人事争议仲裁委员会为第三人诉我公司工伤待遇案的传票及申请书。原告于2012年6月15日开庭方知第三人依据被告2010年10月16日下达烟芝人社工伤认字（2010）第108号工伤认定及2011年10月14日下达烟人社劳鉴字（2011）第01－0248号劳动能力鉴定结论书向原告主张权利。原告从未收到以上两份文书，开庭后原告查询被告送达记录，发现被告邮寄送达地址非原告住所地，工伤认定决定签收签名“于新涛”为冒名，而且作出决定5个月后送达。劳动能力鉴定结论书签收人为“于波”查无此人。原告从未收到此工伤认定决定，对上述决定无法提起行政复议和行政诉讼，严重侵犯了原告的合法权利，违反了行政程序法规。按照法律法规，未送达即未生效，原告向被告反映上述情况，要求被告重新送达，被告不理。而且被告认定工伤证据不足，认定劳动关系错误。第三人未在原告处领取工资，原告与第三人不存在劳动关系。为此原告于2012年9月诉至法院，诉请如上。经法院审理后告知应先行政复议，原告于2012年12月24日撤诉，次日申请复议于芝罘区人民政府，芝罘区人民政府于2013年3月23日作出复议决定，驳回原告的复议申请。综上，请求撤销烟芝人社工伤认字（2010）第108号《关于张同兴工伤认定的决定》
原告为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据和依据：
1、证人卫某证言
2、证人王某证言
证据1－2证明原告与第三人无劳动关系，第三人是王某给卫某找的替班司机；
3、烟台兴达货运有限责任公司用户挂靠协议；
4、车辆登记证；
5、贷款还款凭据；
证据3－5，证明鲁f×××××号货车实际车主是卫某，原告与卫某之间有挂靠协议，卫某支付车辆价款，并在购车时办理了贷款，至2009年才还贷完毕。车辆运行期间卫某控制车辆，并以自己的名义联系业务。
6、医疗费单据，证明卫某在第三人受伤后赶到福建为其垫付了医疗费，以此证实第三人为卫某雇工。
被告辩称，1、我局已按规定送达工伤认定决定书。原告原经营地址为芝罘区幸福南路10号，第三人工伤认定期间，我局向原告邮寄送达了限期举证通知书，原告签收该文书，并按期举证。2010年10月26日我局作出烟芝人社工伤认字（2010）第108号《关于张同兴工伤认定决定》后，我局到芝罘区幸福南路10号原告经营地送达决定书时，原告搬家了。2011年3月经第三人多番查找，查到原告搬至芝罘区化工路与红旗路交叉口齐丰物流园内。我局于2011年3月8日再次将该决定书邮寄送达给原告，2011年3月9日由“于××”签收。因第三人伤残待遇一案，芝罘区劳动仲裁于2012年5月向原告邮寄送达了开庭通知，邮寄地址为芝罘区化工路南信丰物流园内，原告收到了该邮件，并到芝罘区仲裁应诉，上述地址中的“信丰物流园”应为“齐丰物流园”的误写，化工路南只有“齐丰物流园”，无“信丰物流园”。原告为此案向芝罘区人民政府提出行政复议，芝罘区人民政府烟芝政复决字（2013）第3号《行政复议决定书》认定我局于2011年3月8日通过特快专递将烟芝人社工伤认字（2010）第108号工伤认定书邮寄送达原告为有效送达。
2、原告未在法定期限内提出行政复议或诉讼，放弃复议诉讼权利。我局于2011年3月8日将烟芝人社工伤认字（2010）第108号《关于张同兴工伤认定的决定》送达原告，并告知其如不服可在60日内提出行政复议，原告未在规定时限内提出行政复议，芝罘区人民政府也已以此为由驳回原告的行政复议申请，且原告未在90日内提出行政诉讼，说明原告放弃行使行政复议，行政诉讼权利。3、第三人所受伤害应予认定工伤。第三人于2009年12月14日以其为原告送货时因维修车辆被水箱砸伤右手为由向我局提出工伤申请。经审查，第三人驾驶车辆鲁f×××××号的公安部门机动车行驶证登记所有人为原告，第三人作为原告的车辆的驾驶员，为该公司送货，同时取得劳动报酬，应与原告之间构成事实劳动关系。第三人在送货途中因维修车辆受伤，符合认定工伤条件，应予认定工伤。原告向我局举证时，未否认第三人送货受伤的事实，否认该车非其所有，陈述其与私人车主之有口头挂靠协议，同时又提供书面车辆挂靠协议，前后矛盾，且与机动车行驶证登记不符，否认与第三人构成劳动关系，理由不充分。因此原告举证材料我局不予支持。综上，我局认定第三人与原告之间劳动关系成立，其因工作原因受到事故伤害事实清楚，符合《工伤保险条例》认定工伤的有关规定，应予认定工伤。请求依法维持我局作出的烟芝人社工伤认字（2010）第108号《关于张同兴工伤认定的决定》。
第三人述称，请求依法维持被告作出的烟芝人社工伤认字（2010）第108号《关于张同兴工伤认定决定》。
经审理查明，2009年11月9日，第三人驾驶鲁f×××××号车至厦门送货，在修车时被水箱砸伤右手。经中国人民解放军第一七四医院、福建省漳州市龙文同泰医院治疗，诊断为：1、右手中指环指挤压伤；2、右中环指远节粉碎性骨折术后；3、右环指末节血供障碍；4、右中环指末节截指术术后。第三人于2009年12月14日填写《工伤认定申请表》向被告提出工伤认定申请。被告于2010年10月26日作出烟芝人社工伤认字（2010）第108号《关于张同兴工伤认定的决定》，于2010年12月15日通过特快专递的形式邮寄给原告，后邮件因原址查无此人被退回。2011年3月8日被告再次通过特快专递的形式将烟芝人社伤认字（2010）第108号《关于张同兴工伤认定的决定》送达给原告。原告不服，于2012年10月8日向本院提起诉讼，2012年12月24日撤回起诉。2012年12月25日原告向烟台市芝罘区人民政府申请行政复议，芝罘区人民政府于2013年3月23日决定驳回原告的复议申请。
另，第三人诉原告工伤待遇一案已由烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会受理，因需等待本案判决现已中止审理。
本院认为，结合原、被告提供的证据及庭审查明的事实本案的争议焦点应为：一、张同兴与原告之间是否存在劳动关系；二、被告作出的烟芝人社工伤认字（2010）108号《关于张同兴工伤认定的决定》是否送达给原告；三、原告提起的行政复议是否超过法定申请期限。
针对争议焦点一：张同兴与原告之间是否存在劳动关系。
个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，挂靠单位在法律关系上成为了该车的车主和营运主体，车辆所雇司机付出的劳动对象是挂靠单位。且挂靠单位同意他人的车辆挂靠在自己名下，即应当承担由此带来的法律责任。车辆实际所有人往往是公民个人，不具备用人单位的主体资格。而被挂靠企业则一般是具备独立法人资格的用人单位。车辆实际所有人是以挂靠企业的名义从事营运业务，其为营运业务而聘用驾驶员的行为应视为挂靠企业聘用的工作人员。
本案中第三人驾驶车辆鲁f×××××号的公安部门机动车行驶证登记所有人为原告，而原告与卫某之间签订了挂靠协议，第三人作为卫某雇佣的车辆驾驶员，虽然只是短期临时性质，但实际上系卫某为营运业务而聘用的驾驶员，其本质上与一般工作人员并无区别。车辆实际所有人是以挂靠企业名义从事营运业务，其为营运业务而聘用驾驶员的行为应视为挂靠企业聘用的工作人员。
依据《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定工伤问题的答复》中，明确指出个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位名义经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系。在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。
《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。
第三人作为原告车辆驾驶员，为原告送货，同时取得劳动报酬，应与原告之间构成事实劳动关系。结合庭审笔录及原、被告提供的证据可以证实第三人系在运货途中因维修车辆受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，应予认定工伤。故，原告主张其与第三人之间不存在劳动关系不应认定工伤的主张，无事实及法律依据，本院不予采信。
针对争议焦点二：依据《工伤认定办法》第二十二条规定，社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。
被告于2010年12月15日通过特快专递的形式将烟芝人社工伤认字（2010）第108号《关于张同兴工伤认定的决定》邮寄给原告，因原告地址变更该邮件被退回。被告又于2011年3月8日通过特快专递的形式将烟芝人社工伤认字（2010）第108号《关于张同兴工伤认定的决定》再次送达给原告，地址为化工路与红旗路交叉口齐丰物流园内。被告提供的送达烟芝人社工伤认字（2010）第108号《关于张同兴工伤认定的决定》的特快专递和烟台市邮政局营业分局北大街支局妥投回单上（证据5）显示“贵单位于2011年3月8日寄给烟台兴达货运有限责任公司的特快专递，邮件号码ej209150039cs，已于2011年月日由于新涛签收。”山东邮政速递物流烟台分公司查询证明（证据6）显示“2011年3月9日妥投本人收。”妥投是指现代邮递业务中的常用术语，意思是已经妥善投递，即所邮寄的物品已经妥善投递到收件人地址信箱或其代理人，常在ems快递状态中可以看到。已妥投就是邮件或者快递已经送到指定地址。以上证据可以形成完整的证据链证实原告已于2011年3月9日收到被告作出的烟芝人社伤认字（2010）第108号《关于张同兴工伤认定的决定》。原告主张其未收到该工伤认定无事实及法律依据，本院不予采信。
《行政诉讼法》五十四第二款规定，具体行政行为“违反法定程序的”，应当撤销或部分撤销并可以判决被告重新作出具体行政行为。但并非所有的程序违法都应认定为违反法定程序而撤销。除了违反法定程序，程序违法还包括程序瑕疵，而程序瑕疵不应当作为行政行为撤销的依据。本案中，虽然被告未在法定期限内送达工伤认定决定，但并不影响当事人对诉讼权利的主张，如以此作为撤销工伤认定决定的依据，不利于保护劳动者的合法权益，故对原告的主张本院不予采信。
针对争议焦点三：原告提起的行政复议是否超过法定申请期限。
《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请，但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。
本案中，被告提供的证据可以证实原告已于2011年3月9日收到被告作出的烟芝人社伤认字（2010）第108号《关于张同兴工伤认定的决定》。依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条第一款第（三）项规定，“载明具体行政行为的法律文书邮寄送达的，自受送达人在邮件签收单上签收之日起计算；没有邮件签收单的，自受送达人在送达回执上签名之日起计算。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条第（六）项规定，“被申请人能够证明公民、法人或者其他组织知道具体行政行为的，自证据材料证明其知道具体行政行为之日起计算。”因期间开始的时和日不计算在期间内，故原告的申请复议期限应自2011年3月10日开始计算60日，而原告于2012年12月25日向烟台市芝罘区人民政府申请行政复议已经超过法定的复议期限。
另，原告在诉请中称其于2012年6月15日到芝罘区劳动人事争议仲裁委员会开庭时方知被告作出的工伤认定。依据《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款规定，原告认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。故原告也应于2012年9月13日前提出行政复议申请。但原告并未在法律规定的期限内提起行政复议申请，而是于2012年10月8日向本院提起行政诉讼，依据修订前的《工伤保险条例》第五十三条第（一）项规定，“申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。”原告应先行政复议后再向本院提起行政诉讼，虽然原告撤诉后又向烟台市芝罘区人民政府申请行政复议，但其已经超过法定的复议期限，故原告的主张无事实及法律依据，本院不予采信。
综上所述，被告作出的烟芝人社工伤认字（2010）第108号《关于张同兴工伤认定的决定》事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项，判决如下：
维持被告于2010年10月26日作出的烟芝人社工伤认字（2010）第108号《关于张同兴工伤认定的决定》
案件受理费50元，由原告烟台兴达货运有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 姜义斌
审 判 员 刘文胜
人民陪审员 鹿新梅
二〇一三年十二月五日
书 记 员 侯 文