辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民再114号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳苏宁云商销售有限公司。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：毕海江。
被申请人（一审被告）：沈阳苏宁云商销售有限公司兴华北街店。
再审申请人沈阳苏宁云商销售有限公司（以下简称苏宁公司）因与被申请人毕海江、沈阳苏宁云商销售有限公司兴华北街店（以下简称苏宁兴华北街店）侵权责任纠纷一案，不服本院（2016）辽01民终10056号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2017年7月24日作出（2016）辽民申2008号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人苏宁公司及被申请人苏宁兴华北街店的共同委托诉讼代理人陈帅到庭参加诉讼。毕海江经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。本案现已审理终结。
苏宁公司申请再审称，请求：1、撤销一、二审判决；2、改判驳回毕海江要求苏宁公司承担赔偿责任的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由毕海江承担。理由：1、毕海江贪图低价，未能尽到合理的注意义务，违反正常交易流程与金博私下交易，其对于损失的发生具有重大过错,应对其自身过错承担相应的责任；2、金博的行为不构成表见代理，苏宁公司并非合同相对人，不应承担损失赔偿责任；3、金博的用人单位是北京外企市场营销顾问有限公司，用工单位是夏普商贸（中国）有限公司，其作为厂家促销员，工作地点在苏宁公司卖场内。苏宁公司通过签订协议的方式明确要求厂家促销员严禁场外交易，并有督导员负责巡视，苏宁公司已尽到善良管理人的义务；4、毕海江要求苏宁公司赔偿的损失不存在或者数额未确定，不符合起诉条件，不应得到支持。刑事判决已经判令金博退赔毕海江10390元，该案正在执行阶段。金博虽在服刑，但其并非没有或者一直没有赔偿能力；5、二审判决苏宁公司直接向毕海江赔偿，毕海江另行收到金博赃款时，负有如数退回苏宁公司的义务，届时苏宁公司还要再起诉毕海江返还相应款项，增加了苏宁公司的诉累。
苏宁兴华北街店辩称，同意苏宁公司的再审请求。
毕海江经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
毕海江向一审法院起诉请求：判令苏宁兴华北街店赔偿其购买家用电器款人民币10390元；诉讼费用由苏宁兴华北街店承担。一审法院认定事实：毕海江于2015年1月在苏宁兴华北街店购买夏普彩电一台、三菱空调一台。苏宁兴华北街店促销员金博以店面有优惠活动为诱饵，促使毕海江将货款10390元交付给金博。此后，毕海江催促金博送货，但没有接到货物，直至2015年3月19日，金博因涉嫌诈骗罪被刑事拘留。2015年12月4日，一审法院（2015）沈铁西刑初字第00791号刑事判决书依法判决金博犯诈骗罪、职务侵占罪，数罪并罚判处有期徒刑十年，并处罚金10万元，同时，责令金博退赔被害人即毕海江赃款人民币10390元，该刑事判决已经发生法律效力。另查明，毕海江至今未就刑事判决书中的退赔款项申请执行。一审法院判决：一、沈阳苏宁云商销售有限公司在沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西刑初字第00791号刑事判决书判决责令金博退赔毕海江赃款10390元的范围内，就毕海江在申请执行上述退赔赃款后仍无法受偿的部分，向毕海江承担赔偿责任；二、驳回毕海江的其他诉讼请求。如沈阳苏宁云商销售有限公司未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60元，减半收取30元，由沈阳苏宁云商销售有限公司承担。
苏宁公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回毕海江的全部诉讼请求。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院二审认为，本案的争议焦点是：苏宁公司是否应当对金博的行为承担责任，苏宁公司主张其已尽到善良管理人义务，毕海江自身有过错，应在其自身过错范围内承担责任。作为大型的购物卖场，苏宁公司应当保障消费者的人身、财产权利不受损害，保证交易双方互利互惠、交易行为安全可靠。本案中由于苏宁公司在日常的监督管理工作中存在疏漏，给了对外代表其公司履行职务行为的员工金博实施犯罪行为以可乘之机，致使金博私自收受毕海江的购物款，并占为己有，给毕海江造成了经济损失，原审法院认定苏宁公司承担赔偿责任，并无不当。但作为消费者与之构成合同关系的是苏宁公司，并非金博本人，金博犯罪行为本质上属苏宁公司自身管理不善所致，消费者无义务为经营者自身的经营风险承担任何损失，故苏宁公司应当直接向消费者毕海江赔偿，毕海江得到赔偿后，其另行收到金博的返赃款时，负有如数退回苏宁公司的义务。综上，苏宁公司的上诉请求不能成立，应以驳回。原审判决存在难以履行的可能性，应予更正。本院二审判决：一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初3809号民事判决第二项；二、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初3809号民事判决第一项为“沈阳苏宁云商销售有限公司于判决生效之日起7日内赔偿毕海江货款10390元；三、驳回毕海江的其他诉讼请求；四、驳回沈阳苏宁云商销售有限公司的上诉请求。一审案件受理费30元，二审案件受理费60元，均由沈阳苏宁云商销售有限公司负担。
本院再审期间，苏宁公司提供2014年12月18日--
2014年1月8日苏宁兴华北街店销售记录，证明毕海江所说的收银台不能收银的情况是虚假的。毕海江对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为该证据即使是真实的也不能证明所有在此期间在苏宁兴华北街店消费的顾客都能在收银台正常刷卡消费。本院认为，因该证据系苏宁公司自己制作，毕海江对该证据的真实性有异议，同时该证据亦不能证明在此期间在苏宁兴华北街店所有消费的顾客均能在收银台刷卡消费的事实，故对该份证据不予采信。
本院再审查明的事实与一、二审判决查明的事实一致。
再查明，金博的用人单位是北京外企市场营销顾问有限公司，用工单位是夏普商贸（中国）有限公司。
本院再审认为，本案争议焦点为：苏宁公司应否向毕海江承担赔偿责任。金博作为夏普公司的厂家促销员，被派驻到苏宁兴华北街店负责夏普电视的促销工作。苏宁兴华北街店应对进驻苏宁兴华北街店的外来公司的促销员进行必要的监督、管理。苏宁兴华北街店自身管理不善，是造成毕海江经济损失的重要原因，因苏宁兴华北街店在主观上存在过错，故应当承担相应的赔偿责任。而苏宁兴华北街店系苏宁公司的分公司，不具有法人资格，故其损害赔偿责任应由苏宁公司承担。因沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西刑初字第00791号刑事判决书中责令金博退赔毕海江赃款人民币10390元，确认了毕海江的实际损失即为10390元。但毕海江至今仍未对该判决责令退赔的货款申请强制执行，无法确认金博有无被执行能力，故毕海江应当先行对责令退赔的赃款申请执行，经执行程序后在实际损失无法受偿的范围内，由苏宁公司承担补充赔偿责任。关于苏宁公司主张毕海江系贪图低价，未能尽到合理的注意义务，违反正常交易流程与金博私下交易，对于损失的发生具有重大过错的问题，本院认为，金博在苏宁兴华北街店内从事销售工作，以苏宁公司名义对外销售电器产品，毕海江作为一名普通的消费者，系基于对苏宁兴华北街店的信赖支付了货款，其已尽到合理的注意义务。关于苏宁公司主张苏宁兴华北街店通过签订协议的方式明确要求厂家促销员严禁场外交易，并有督导员负责巡视，其已尽到善良管理人义务的问题，本院认为，苏宁公司未提供证据证明苏宁兴华北街店通过签订协议的方式要求厂家促销员严禁场外交易这一事实已向毕海江告知，对于设督导员负责巡视一节，基于金博诈骗犯罪的受害人人数众多（均已另案处理）这一事实，亦可以认定苏宁兴华北街店在日常的监督管理工作中存在严重疏漏，苏宁兴华北街店并未尽到注意和防范义务，故对苏宁公司该项主张，本院不予支持。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016)辽01民终10056号民事判决；
二、维持沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初3809号民事判决。
一审案件受理费60元，减半收取30元，二审案件受理费60元，共计90元，均由沈阳苏宁云商销售有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 波
审判员 韩 鹏
审判员 安一凌
二〇一七年十二月十一日
书记员 徐向同
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。