四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民再365号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：陶李，男，1980年9月13日出生，汉族，四川省苍溪县号。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：敬上可，男，1977年5月30日出生，汉族，四川省苍溪县号。
委托诉讼代理人：向军，四川首力律师事务所律师。
一审第三人：敬光怀，男，1949年7月12日出生，汉族，四川省苍溪县号。
委托诉讼代理人：敬上可（系敬光怀之子），男，1977年5月30日出生，汉族，四川省苍溪县号。
再审申请人陶李因与被申请人敬上可、一审第三人敬光怀房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2016）川08民终116号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年4月13日作出（2017）川民申846号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人陶李，被申请人暨一审第三人敬光怀的委托诉讼代理人敬上可、被申请人敬上可的委托诉讼代理人向军，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陶李申请再审称,涉诉房屋是违法建筑，不能办理过户手续，不能实现合同目的，陶李未按约定及时付款，是行使不安抗辩权；解除合同、收回房屋均是敬上可实施而非房屋实际所有人敬光怀所作；生效的苍溪县人民法院（2014）苍溪民初字第2080号民事判决已认定2014年5月17日的10万元是购房款，原判将该笔10万元混淆成同月26日发短信，27日转的10万元；陶李发短信称10万元是定金仅是表示履约诚意，不是真实的定金意思表示。请求撤销二审判决的第二、三项及案件受理费分担，改判维持一审判决，一、二审及再审案件受理费由敬上可、敬光怀承担。
敬上可、敬光怀辩称，2014年敬上可与陶李双方签订合同时，陶李知晓土地使用权性质、规划用途及房屋的合法属性；敬上可对房屋有处分权，且系合同相对人；陶李发短信自愿追加10万元定金，敬上可也认可，故该10万元为定金；陶李不按约定支付购房款，后又无力支付，其行为表明不愿意履行合同，陶李的行为构成根本违约，敬上可解除合同的行为合法。请求维持二审判决。
陶李向一审法院起诉请求：依法解除陶李与敬上可签订的《房屋买卖合同》，判决敬上可返还购房款16万元及陶李安装的入户铁门，承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年2月2日，陶李为乙方（买方）、敬上可为甲方（卖方）、敬光怀作为卖方关联人，书立《房屋买卖合同》两份，由陶李购买敬光怀位于苍溪县陵江镇武当社区第二小组玄武路拆迁安置区4号地块所建房屋三楼一号和四楼一号房屋两套。两份合同除房屋楼层、房号不同外，其余内容一样，均约定：“第一条甲方用地依据及房屋座落位置：甲方以划拨方式取得位于苍溪县陵江镇武当社区第二小组玄武路拆迁安置区4号地块的国有土地使用权……第二条乙方所购房屋的面积：乙方向甲方购买的住宅房建筑面积共约130㎡，共壹套，位于4号地块……第三条价格与费用：经双方商定，该房屋按建筑面积计算，房屋总金额为人民币叁拾柒万元（37万元）……第四条付款时间约定：签定本合同时，乙方即一次性支付甲方人民币叁万元作为购房预付款（定金），房屋竣工甲方交房时乙方再向甲方支付贰拾陆万元（2014.5.1前支付），余款捌万元在房地产权属登记机关办完权属登记之日当天付清。（若乙方不按期支付或放弃购买定金不退）。第五条乙方逾期付款的违约责任：乙方不按本合同第三条、第四条之规定按时付款，甲方有权终止本合同并收回房屋另行处理，乙方已付房款不退……第十三条关于分户产权登记及相关费用的约定双方约定，甲方移交房屋后36个月内为乙方提供有效手续办理取得房地产权属证书，如因甲方原因造成乙方不能办理产权证书的，乙方有权拒付房屋尾款，同时不影响乙方对该房屋的使用权和产权，甲方需按小产权房2100元每平方米计价该房屋，无息退还乙方支付的多余购房款（未取得建设用地使用权批准手续）……”陶李、敬上可分别作为买卖双方在合同上签字捺印，敬光怀未签字。合同签订后，陶李按约向敬上可支付两套房屋定金共计6万元。房屋竣工后，敬上可将两套房屋交付陶李，陶李接收房屋并分别安装了进户防盗门。此后敬上可多次通过短信的方式催收房款。2014年5月17日，陶李通过转账的方式向敬上可支付房款10万元，其余款项未支付。2014年7月6日敬上可向陶李发出书面解除合同通知书，但陶李称并未收到。后陶李、敬上可对合同的效力及履行产生争议，陶李于2014年9月10日向法院起诉要求确认该《房屋买卖合同》无效、返还陶李购房款16万元。2014年10月16日，苍溪县人民法院判决驳回陶李的诉讼请求。同月23日，敬上可将陶李所购房的防盗门撬开，强行搬出陶李存放其中的物品。
同时查明，敬光怀系苍溪县陵江镇玄武广场拆迁安置户，2014年9月2日敬光怀取得了涉诉房屋的产权证书，实际建筑面积130平方米，楼高6层。2014年9月25日陶李诉请确认涉诉《房屋买卖合同》无效一案的一审庭审中，敬光怀认可敬上可向陶李出卖房屋的行为，且现在仍然予以同意。本案一审中，陶李、敬上可均表示不愿意继续履行合同，且敬上可到一审庭审为止未缴纳土地使用权出让金。诉讼中，陶李自愿以书面形式将“返还陶李安装的入户铁门”一项诉讼请求撤回。
一审法院判决：一、解除陶李与敬上可签订的两份《房屋买卖合同》；二、敬上可在本判决发生法律效力后10日内返还陶李购房款16万元。案件受理费3500元，减半收取1750元，由敬上可负担。
敬上可不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决的第二项，改判不予返还陶李已交房款16万元。
二审法院认定事实：敬光怀系敬上可之父。2014年2月2日，陶李（乙方）与敬上可（甲方）签订《房屋买卖合同》约定：“第一条土地使用性质为'划拨土地'，土地面积为120平方米，建筑层数暂定6层；第四条签订本合同时，陶李一次性支付3万元作为购房预付款（定金），交付房屋时支付26万元（2014年5月1日前支付），余款8万元在房地产权登记机关办理完权属登记手续之日当天内付清。（若乙方不按期支付或放弃购买，定金不退）第五条乙方不按本合同第三条、第四条之规定按时付款，甲方有权终止本合同并收回房屋另行处理；乙方已付房款不退。若因特殊原因逾期付款，经甲方同意，可按欠款余额的1%每天向乙方计收违约利息。第六条交付期限，甲方于2012年12月31日前将房屋按本合同约定和装饰标准交付乙方使用。第七条甲方逾期交付之责任，甲方未按第六条约定按时交房，乙方有权退房，且有权按已交房款的1%每天向甲方计收违约利息。第十三条关于分户产权登记及相关费用的约定双方约定，甲方移交房屋后36个月内为乙方提供有效手续办理取得房地产权属证书，如因甲方原因造成乙方不能办理产权证书的，乙方有权拒付房屋尾款，同时不影响乙方对该房屋的使用权和产权，甲方需按小产权房2100元每平方米计价该房屋，无息退还乙方支付的多余购房款……”。同日，双方签订《补充协议》约定，甲方交付房屋为毛坯房，陶李在该《补充协议》中亲笔书立条款“过户名字在过户时确定，乙方可以在未办理产权证期间出售，性质为代甲方出售，不承担转卖税费。”
陶李交付定金6万元后，其即收到敬上可移交的涉诉房屋现房两套，陶李自行安装了入户防盗门并一直实际使用至2014年10月30日敬上可撬锁之时。因陶李未按约定支付后期房款，经敬上可短信催促，陶李于2014年5月26日短信回复称“卡号发我，我一会去给你转。转的钱也算定金不退。2套房子我都要，你把短信留着就是……”。敬上可短信回复告知了陶李卡号，并明确要求其余的最迟缓至下月30号。次日，陶李向敬上可转款10万元。在双方短信往来中，陶李提出，经其查询，敬上可所建房屋存在超规划（超层）建设，难以办证，要求敬上可先将房屋预售登记或登记至陶李名下后，其才支付剩余房款，该事实也与陶李在庭审中陈述一致。
另查明，涉诉房屋土地划拨使用权人为敬光怀。2014年6月，敬光怀等四人向苍溪县建设局书面申请补办超建房屋面积规划。后经苍溪县城乡规划和住房保障局、人防办及县政府相关职能部门、领导批示，补办了相关规划。在2014年9月陶李诉请确认涉诉《房屋买卖合同》无效一案的庭审笔录中，陶李陈述：敬上可与其在电话中对转款10万元作为定金进行过约定,其当时购买这两套房屋是想作为投资。二审中，陶李亦认可其购买该两套房屋是准备用于买卖投资，也找到了交易对象，但由于该房屋超规划导致交易未达成，并陈述其不愿再购买该两套房屋。
二审法院查明的其余事实与一审一致。
二审法院认为，本案争议焦点是违约责任应如何认定。双方所签《房屋买卖合同》第十三条中，对涉诉房屋产权证的办理期限以及不能办理产权证过户手续的后果均作了明确约定，足以证实陶李对其所购房屋的土地性质、产权证的办理预期是清楚的。陶李自认其交付首批定金后即实际占有涉诉房屋，且占有该房屋的真实目的是用于二次交易。但其在实际占有房屋后，未按照约定支付后期房款，后虽经双方协商，敬上可对支付后期房款的期限予以展期，但至陶李提出确认涉诉合同无效的诉讼时止，陶李仍欠付敬上可房款58万元（总价款74万元）。交易未果后，其要求出卖方先办理预售登记或产权变更登记作为继续履行合同的前提，明显与合同约定不符，也与其签订合同时双方真实意思表示不一致。在其已实际占有并使用所购房屋的情形下，陶李诉请解除双方所签《房屋买卖合同》，既不符《中华人民共和国合同法》所规定的法定解除情形，也与《房屋买卖合同中》第七条对敬上可享有解除权的约定情形不符。故应当认定，陶李既具有拒绝继续履行合同的主观意思表示，其实际履行合同的行为也不符合双方合同约定，已构成违约。在给予陶李支付房款宽限期之后，陶李仍拒绝履行，敬上可根据合同约定收回房屋的行为，并无过错。
对已付房款16万元，双方对首批定金6万元并无异议。对后支付的10万元，陶李自己主张该款性质为定金，并认可与敬上可对该款性质进行过协商，故应当认定后支付的10万元亦是定金。陶李明确表示不愿购买涉诉房屋，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定及双方《房屋买卖合同》第四条约定，其交付的定金不应返还。但依照《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，对超过定金标准的1.2万元房款应当予以返还（16万元-74万元×20%）。
二审法院判决：一、维持苍溪县人民法院（2015）苍溪民初字第2485号民事判决第一项，即解除敬上可与陶李签订的两份《房屋买卖合同》；二、撤销苍溪县人民法院（2015）苍溪民初字第2485号民事判决第二项，即敬上可返还陶李购房款16万元；三、敬上可返还陶李房款1.2万元。一审案件受理费1750元，二审案件受理费3500元，共计5250元，由陶李负担。
本院再审查明，2014年5月16日，陶李短信回复敬上可称：“卡号发我，我一会去给你转。转的钱也算定金不退。2套房子我都要，你把短信留着就是……”。次日，陶李通过转账的方式向敬上可付款10万元。再审查明的其余事实与二审一致。
本院再审认为，关于涉诉房屋是否属于违法建筑，陶李迟延付款是否是行使不安抗辩权的问题，双方当事人所签《房屋买卖合同》第十三条约定：“……如因甲方原因造成乙方不能办理产权证书的，乙方有权拒付房屋尾款，同时不影响乙方对该房屋的使用权和产权，甲方需按小产权房2100元每平方米计价该房屋，无息退还乙方支付的多余购房款（未取得建设用地使用权批准手续）”，该条内容对涉诉房屋产权证的办理期限以及不能办理产权证过户手续的后果均作了明确约定，证明陶李清楚其所购房屋的土地性质、产权证的办理预期情况。同时，涉诉房屋在2014年9月2日即取得了产权证书，因而已属于合法建筑，而陶李于同月10日向苍溪县人民法院起诉主张确认涉诉《房屋买卖合同》无效、要求敬上可返还陶李购房款16万元，2014年10月16日苍溪县人民法院判决驳回其诉讼请求后，陶李仍不支付购房款，陶李的行为构成违约，其迟延付款不属于行使不安抗辩权，对陶李的相关再审理由，本院不予支持。
关于敬上可是否有权处分涉诉房屋的问题，本院认为，在2014年9月10日陶李向苍溪县人民法院起诉主张确认涉诉《房屋买卖合同》无效、要求敬上可返还陶李购房款16万元的诉讼中，敬光怀即已追认了敬上可的售房行为，故敬上可有权处分涉诉房屋，对陶李的相关再审理由，本院不予支持。
关于案涉10万元是否属于定金的问题，本院认为，陶李于2014年5月16日向敬上可发短信称：“卡号发我，我一会去给你转。转的钱也算定金不退”，敬上可遂将银行卡号通过短信发送给陶李，陶李在原主张确认涉诉《房屋买卖合同》无效、要求敬上可返还陶李购房款16万元一案的庭审时亦陈述敬上可与其在电话中对转款10万元作为定金进行过约定。以上事实表明，陶李与敬上可之间虽无一般意义上的协商行为，但陶李在与敬上可短信往来中已明确主张该款性质为定金，敬上可以按陶李要求发送银行卡号的行为方式表示认可，故应当认定双方当事人就定金问题进行了协商并达成了协议。陶李现辩称短信中说是定金仅表示履约诚意等，不是真实的定金意思表示的再审理由不能成立，其所称原判将该笔10万元混淆成同月26日发短信次日转的10万元的理由没有证据证明，亦不能采信。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，原生效的苍溪县人民法院（2014）苍溪民初字第2080号民事判决虽已将2014年5月17日的10万元认定为购房款，但根据敬上可所举证据及陶李在原审诉讼中的自认，足以推翻该生效判决中的相关认定，故应当认定2014年5月17日陶李支付的10万元属于定金。
综上所述，本院认为，二审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持四川省广元市中级人民法院（2016）川08民终116号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 任冀川
审判员 卢 忠
审判员 何映江
二〇一七年九月五日
书记员 杨 爽