山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋01刑终553号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟卫杰，男，1994年9月26日出生于山西省祁县，汉族，初中文化，山西省格莱维特水吧服务员，住祁县。身份证号：。2016年5月6日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年6月8日经太原市小店区人民检察院决定不批准逮捕，当日被太原市公安局小店分局决定取保候审。2017年5月22日经太原市小店区人民法院决定逮捕，当日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人吕子超。
原审被告人周永常，男，1995年3月26日出生于山西省静乐县，汉族，小学文化，山西省格莱维特水吧员工，住静乐县。身份证号：。2016年5月6日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年6月8日经太原市小店区人民检察院决定不批准逮捕，当日被太原市公安局小店分局决定取保候审。2017年5月22日经太原市小店区人民法院决定逮捕，当日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
原审被告人王秀花，女，1992年4月25日出生于山西省晋中市，汉族，小学文化，山西省格莱维特水吧收银员，住晋中市。2016年5月6日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年6月8日经太原市小店区人民检察院决定不批准逮捕，当日被太原市公安局小店分局决定取保候审。2017年5月22日经太原市小店区人民法院决定逮捕，当日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人吕月东，男，1986年8月28日出生于山西省应县，汉族，大专文化，无业，住应县。2016年5月6日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年6月8日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，当日被太原市公安局小店分局执行逮捕。2017年7月5日因一审判处刑期已到被太原市小店区人民法院取保候审。
原审被告人周红，女，1987年9月8日出生于山西省汾西县，汉族，大专文化，无业，住汾西县。2016年5月6日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年6月8日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，当日被太原市公安局小店分局执行逮捕。2017年6月5日因一审判处刑期已到被太原市小店区人民法院取保候审。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人周永常、王秀花、吕月东、周红、翟卫杰犯诈骗罪一案，于2017年5月24日作出(2017)晋0105刑初158号刑事判决。原审被告人翟卫杰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员侯立明出庭履行职务，上诉人翟卫杰及其辩护人吕子超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年9月至2016年5月，冯建、梁伟（均刑拘在逃）租用太原市小店区体育南路168号整栋楼房的一层、二层（建筑面积约200平方米）无证经营”格莱维特水吧”。期间，同王瑞鑫、晁帅（该二人均另案处理）、被告人吕月东约定抽成比例，由王瑞鑫、吕月东、晁帅招揽各自的酒托女，并各自雇佣键盘手（未查获）以女子身份联络社会人员约见酒托女，再由酒托女将联络到的被害人以”约见网友”的名义约至该格莱维特水吧，引诱被害人进行不当消费。经查，被酒托女带来的被害人在酒托女的引导下按照消费菜单的金额点酒水消费，而实际提供的饮品均为勾兑而成的与消费菜单所注明的酒水品质不相符的饮品，即以次充好谋取非法利益。被告人周永常、王秀花、翟永杰系水吧工作人员，周永常负责店内日常管理，王秀花负责店内财务，翟卫杰为服务人员。
2016年5月5日公安机关现场查获格莱维特水吧。被告人吕月东雇佣的酒托女周红，将被害人梁某带入店内进行消费，诈骗梁某消费人民币18600元；晁帅雇佣的酒托女和艳将被害人马某带入店内进行消费，诈骗马某消费人民币330元。
上述事实，被告人周永常、王秀花、吕月东、周红、翟卫杰在开庭审理过程中亦无异议，且有到案经过（2P1-2）、报案材料（2P120、127等）、被害人的陈述笔录（2P114-118、121-125等）、证人证言（2P149-170）、辨认笔录（3P15-38、5P40-64）、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表（2P114-123）、情况说明（4P23-26）、谅解书（4P27）、扣押物品清单（5P67）、租房合同（4P21-22）、银行协助查询（5P69-73）、行政处罚材料（5P76-80）、上网追逃表（5P84-85）、被告人周永常（2P35-46、4P17-19、5P20-23）、翟卫杰（2P47-57）、王秀花（2P58-71、4P9-10、5P8-16）、吕月东（2P13-22、3P11-12、5P32-33）、周红（2P103-111、5P4-7）的供述及其身份证明（2P125-133）等证据证实，足以认定。
原审法院认为,被告人周永常、王秀花、吕月东、周红、翟卫杰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财，其中被告人周永常、翟卫杰、王秀花骗取他人钱财价值人民币18930元，被告人吕月东、周红骗取他人钱财价值18600元，均数额较大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人周红赔偿被害人损失并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人吕月东的辩护人提出的辩护意见中的合理部分，予以采纳。被告人周永常、王秀花、吕月东、周红、翟卫杰均当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据各被告人在共同犯罪中的地位和作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人周永常犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元。二、被告人王秀花犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月。并处罚金三千元。三、被告人吕月东犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元。四、被告人周红犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金三千元。五、被告人翟卫杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。六、责令各被告人退赔被害人经济损失。一审宣判后，原审被告人翟卫杰提出上诉。
上诉人翟卫杰的上诉意见是：上诉人对诈骗罪无异议，但一审法院量刑畸重。上诉人犯罪情节轻微，无胁迫、强制或诱骗消费者消费情形，也未从犯罪中获取利益，社会危害性较小，当庭自愿认罪，恳请二审法院给上诉人从轻或减轻处罚。上诉人翟卫杰辩护人的辩护意见与上诉理由相同。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
另查明，本院二审期间，上诉人翟卫杰取得被害人梁某的谅解。太原市人民检察院于2017年9月11日出具并检刑三羁审建〔2017〕27号对被告人变更强制措施（予以释放）建议书，认为不需要继续羁押被告人翟卫杰，建议对被告人翟卫杰予以释放（变更强制措施）。
证实上述事实的证据有：
被害人梁某于2017年7月24日出具的谅解书，证实其对上诉人翟卫杰的行为表示谅解，希望人民法院对翟卫杰从轻处罚。
以上证据，经当庭举证、质证，予以认定。
本院认为，上诉人翟卫杰伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。其中上诉人翟卫杰、原审被告人周永常、王秀花犯罪数额为18930元，原审被告人吕月东、周红犯罪数额为18600元。上诉人翟卫杰、原审被告人周永常、王秀花、吕月东、周红均当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人周红赔偿被害人损失并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人翟卫杰取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人翟卫杰在共同犯罪中所起作用相对较小，可以酌情从轻处罚。关于上诉人翟卫杰称”一审法院量刑畸重”的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审法院在量刑时已充分考虑到上诉人翟卫杰具有自愿认罪、所起作用相对较小等犯罪情节，对其予以从轻处罚。原审法院在法定刑幅度内量刑并非畸重。故该上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于二审期间被害人出具谅解书对上诉人翟卫杰的行为表示谅解、太原市人民检察院出具建议书，对其量刑显重，应予纠正。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院(2017)晋0105刑初158号刑事判决书第一、二、三、四、六项，即”一、被告人周永常犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元。二、被告人王秀花犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月。并处罚金三千元。三、被告人吕月东犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元。四、被告人周红犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金三千元。六、责令各被告人退赔被害人经济损失。”
二、撤销太原市小店区人民法院(2017)晋0105刑初158号刑事判决书中第五项，即”五、被告人翟卫杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。”
三、上诉人翟卫杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月22日起至2017年10月17日止，2016年5月6日至2016年6月8日的羁押期间已折抵；罚金在判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 裴宪武
审判员 邢如灏
审判员 郭 强
二〇一七年九月十四日
书记员 贺亚芳