云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云03民终555号
上诉人（原审被告）：余鸭南，男，汉族，1971年7月25日生，麒麟区人，农民，住麒麟区。
上诉人（原审原告）：冯成惠，男，汉族，1969年10月2日生，麒麟区人，建筑工人，住麒麟区。
被上诉人（原审被告）：余云春，男，汉族，1972年8月28日生，麒麟区人，农民，住麒麟区。
上诉人冯成惠、余鸭南因与被上诉人余云春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2015）麒民初字第2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余鸭南上诉请求：请求撤销一审判决，改判由被上诉人余云春承担全部赔偿责任。事实和理由：一、一审认定被上诉人冯成惠受伤不是因被上诉人余云春找来的挖机回填土方将墙体挤倒造成的，认定事实错误。（一）、一审认定仅有证人蒋某1的陈述，证实被上诉人冯成惠受伤是因被上诉人余云春找来的挖机回填土方将墙体挤倒造成的，无相关依据加以印证。这一认定明显与庭审举证及判决书中列举的证据相矛盾。一审中，被上诉人冯成惠所举证据4，共包含有证人蒋某1、丁某、陈某三人的证人证言，且三证人的证言都证实了“挖机是在抓土回填”这一事实。该证据4并不是只是证人蒋某1一人的证言。其证言并不是孤证，（二）、被上诉人冯成惠所举证人证言的证明力明显高于被上诉人余云春所举证人证言的证明力。一审中，被上诉人冯成惠所举证据，证人蒋某1、证人丁某、证人陈某三人的证人证言：从证人的身份上看，三人均是与被上诉人冯成惠一起打工的人员，没有利害关系：从证明的内容上看，三人当时均在施工现场，均陈述了挖机是在抓土回填，证明内容相互印证。而被上诉人余云春所举证据，证人曹某、证人史某的证人证言：从证人的身份上看，证人曹某是被上诉人余云春的现场管理人员，证人史某是被上诉人余云春的挖机驾驶员，证人史某且与被上诉人余云春属亲属关系，证人曹某、证人史某均与被诉人余云春有重大利害关系；从证明的内容上看，证人曹某、证人史某均没有亲眼看到墙体倒塌，证人曹某陈述墙是自然倒塌的也只是一种猜测。因此，被上诉人冯成惠所举证人证言的证明力明显高于被上诉人余云春所举证人证言的证明力。
冯成惠上诉请求：一、依法撤销麒麟区人民法院（2015）麒民初字第2916号民事判决；二、依法改判由被上诉人余云春与原审被告余鸭南连带承担对我的赔偿责任。事实和理由：一审法院未将被上诉人余云春列为共同赔偿义务人属认定事实错误。（一）被上诉人余云春作为发包人将工程发包给没有相应资质及安全生产条件的余鸭南，依法应承担连带赔偿责任。作为发包人的余云春在将工程承包给余鸭南时，应当对其具有的资质及安全生产条件进行审查判断。但在本案中，一审法院仅以余云春承包给余鸭南的工程系水沟工程，不需要相应资质为由就武断地认为余云春不符合承担连带赔偿责任的主体。（二）被上诉人余云春对事故的发生具有过错。在一审庭审中，证人蒋某2证实，在余鸭南承包水沟工程进行施工过程中，被上诉人余云春也同时安排他人使用挖机进行土方回填，正是由于挖机作业造成了水沟墙体倒塌致我受伤。一审法院认为该证人证言无其它证据印证而未采信。但是，由被上诉人余鸭南申请的证人曹某、史某证实了他们于事发当天在现场进行挖机作业。就是说在水沟施工过程中，被上诉人余云春又安排第三方对墙外进行回填土，最终导致墙体倒塌致我受伤。因被上诉人余云春未尽到安全注意责任，依法应承担相应的赔偿责任。综上，被上诉人余云春对事故的发生具有过错责任，依法应当与余鸭南承担连带赔偿责任。
被上诉人余云春未作答辩。
冯成惠向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令二被告连带赔偿原告各项经济损失共计l99624.5元，其中：住院伙食补助费2800元、护理费2800元、误工费44330.5元、伤残赔偿金l45794元、后续治疗费2000元、鉴定费1900元；本案诉讼费由二被告承担。庭审中，原告补充说明原告受伤后，被告余鸭南垫付医疗费30483.54元在本案中一并处理。
一审法院认定事实：被告余云春将其房屋水沟工程承包给被告余鸭南施工，原告系被告余鸭南雇佣做工人员。2015年3月10日下午16：O0左右，被告余鸭南雇佣原告到该工地做工，原告在粉排水沟过程中，排水沟墙倒塌造成原告受伤。原告受伤先后被送往曲靖市第一人民医院住院31天及麒麟区医院住院4天，其伤情经医院诊断为：l、外伤性回肠肠系膜重度撕裂并部分回肠缺血、肠坏死；2、外伤性回肠肠系膜重度撕裂并活动性出血；3、腹部闭合性损伤急性腹膜炎；4、外伤性腹膜后挫伤并巨大血肿形成；5、第2—3腰椎右侧横突骨折；6、全身多处复合伤；7、双肺下叶片状肺不张。原告在曲靖市第一人民医院住院医疗费50408.11元(新农合报销27793.71元、被告余鸭南垫付22614.40元)；麒麟区医院住院医疗费1333.24元(新农合报销640.2元，余鸭南垫付693.04元)、被告余鸭南垫付曲靖市第一人民医院门诊费ll04.09元，购药6072元。除新农合报销外，被告余鸭南共计垫付医疗费30483.54元。原告的伤情经曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定：l、冯成惠回肠坏死部分切除术后2评定为八级伤残；2、冯成惠后期医疗费用约需人民币2000元，原告支付伤残评定费660元、后期医疗费评估费360元、损失工作日评定费360元、打字、复印、照相费160元、专家评估费400元，共计l940元。
一审法院认为，公民的身体健康受法律保护。被告余鸭南雇佣原告到其工地做工，双方形成个人之间的劳务关系。原告在提供劳务过程中受到人身损害，被告余鸭南未尽到安全施工的保障义务，对原告的损害应承担民事赔偿责任；原告对其损害无过错，不承担责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案被告余云春将水沟工程承包给被告余鸭南，不需相应建筑资质，不符合承担连带赔偿责任的上述条件，故原告要求被告余云春承担连带赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。被告余鸭南辩解原告受伤是因被告余云春找来的挖机回填土方将墙体抓倒造成，应由余云春承担赔偿责任，仅有证人蒋某1的陈述，无相关依据加以印证，其辩解理由不成立，本院不予采信。原告主张的医疗费30483．54元(被告余鸭南已垫付)、后续治疗费2000元、住院伙食补助费2800元、护理费2800元，残疾赔偿金l45794元、鉴定费1540元，符合法律规定，本院予以确认；主张的误工费44330.5元过高，按2014年建筑业在岗职工工资计算，从受伤之日计算到定残之日前一天为98天即l5515.68元(57788元÷365天×98天)。主张的损失工作日评定费360元，本院不予支持。依照《中国人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、被告余鸭南于判决生效后十五日内赔偿原告冯成惠残疾赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费等200933.22元，扣除被告余鸭南垫付的医疗费30483.54元，实际赔偿l70449.68元。二、驳回原告冯成惠的其他诉讼请求。案件受理费100元，免收。
二审中，当事人没有提供新证据。经二审审理查明的本案事实，除证人蒋某2、丁某、陈某等三人证实，在余鸭南承包水沟工程进行施工过程中，被上诉人余云春也同时安排他人使用挖机对砌好不久的水沟边进行土方回填外，其余事实与一审认定一致。
本院认为，一审庭审中证人蒋某2、丁某、陈某三人均证实，在余鸭南承包水沟工程进行施工过程中，被上诉人余云春也同时安排他人用挖掘机在刚砌好不久的水沟边进行土方回填。为此，上诉人余鸭南、被上诉人余云春对上诉人冯成惠造成此次受伤均有过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定“二人以上没有共同故意或共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”。一审法院认为仅有证人蒋某2的陈述，无相关证据予以印证的认为与证人丁某、陈某证实的本案事实不一致，且判决被上诉人余云春不担责显属不当，本院依法应予以纠正。鉴于被上诉人余云春安排他人用挖掘机回填土方亦是造成墙体垮塌的诸多原因之一，故被上诉人余云春对上诉人冯成惠的受伤造成的各项损失应承担20％的赔偿责任。其余80％的赔偿责任由上诉人余鸭南承担。
综上所述，上诉人冯成惠、余鸭南关于被上诉人余云春应该承担民事责任的上诉理由部分成立，应予支持。其它上诉理由因无相关证据予以证实而不能成立。一审判决认定事实部分不清，应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持麒麟区人民法院（2015）麒民初字第2916号民事判决
第二项即：“二、驳回原告冯成惠的其他诉讼请求。”
二、撤销麒麟区人民法院（2015）麒民初字第2916号民事判决第一项即：“被告余鸭南于判决生效后十五日内赔偿原告冯成惠残疾赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费等200933.22元，扣除被告余鸭南垫付的医疗费30483.54元，实际赔偿l70449.68元。”
三、被上诉人余鸭南于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人冯成惠残疾赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费等200933.22元的80％即160746.58元；扣除被告余鸭南垫付的医疗费30483.54元，实际赔偿l30263.00元。”
四、被上诉人余云春于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人冯成惠残疾赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费等200933.22元的20％即40186.64元；
一、二审案件受理费各100.00元，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 李强明
审判员 迟少杰
审判员 赵俊栋
二〇一七年七月四日
书记员 贾琼丽