新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）奎民初字第995号
原告：苏喜亮。
委托代理人：王有政，新疆翰兴律师事务所律师。
被告：中央储备粮奎屯直属库。
法定代表人：郭建新，中央储备粮奎屯直属库主任。
委托代理人：罗新，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
被告：新疆博达人才开发有限公司奎屯分公司。
负责人：王保群，该分公司经理。
委托代理人：夏坤，该分公司职工。
原告苏喜亮与被告中央储备粮奎屯直属库（以下简称中储粮奎屯库）、被告新疆博达人才开发有限公司奎屯分公司（以下简称博达奎屯分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年11月12日立案受理后依法由审判员张长胜适用简易程序公开开庭进行了审理。原告苏喜亮及其委托代理人王有政，被告中储粮奎屯库的委托代理人罗新，被告博达奎屯分公司的委托代理人夏坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苏喜亮起诉称，2005年6月26日，原告经人介绍到被告中储粮奎屯库工作，主要负责为中储粮奎屯库装卸队食堂做饭。原告到工作岗位之后，单位除了安排原告为装卸队食堂做饭之外，夜间还要加班为装卸工烧洗澡用水、做夜班饭，工作期间，原告曾多次要求与被告中储粮奎屯库签订劳动合同，要求为原告缴纳社会保险费，被告中储粮奎屯库一直没有与原告签订劳动合同及缴纳社会保险费。在2005年7月至2013年11月30日，被告中储粮奎屯库没有给原告支付过加班工资。2013年11月底，中储粮奎屯库通知原告停工，并将单位的装卸队（包括食堂）整体承包给第三人经营，原告实际已经失去工作岗位，迄今没有在中储粮奎屯库工作，双方的劳动关系被中储粮奎屯库违法解除，且未依法给予原告经济补偿。原告认为，在中储粮奎屯库工作期间，劳动权利屡受侵害，2014年9月2日，原告向奎屯市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告不服该仲裁委员会作出的仲裁裁决，现依法向人民法院提起诉讼，诉讼请求如下：一、判令解除原告与被告中储粮奎屯库之间的劳动关系；二、判令被告中储粮奎屯库支付原告未签订书面劳动合同的二倍工资6600元、劳动关系存续期间加班工资319388.75元、违法解除劳动关系的经济赔偿金44200元，以上各项共计370188.75元；三、本案因诉讼产生的费用由被告中储粮奎屯库负担。
被告中储粮奎屯库答辩称，一、原告的诉讼突破了合同的相对性，因为原告苏喜亮是2010年3月通过被告博达奎屯分公司派遣到我单位从事食堂劳务承包工作的，其与中储粮奎屯库并无直接的合同关系。因此，原告诉讼要求中储粮奎屯库向其支付经济赔偿金的请求，显然是无理和不能成立的；二、中储粮奎屯库是接受博达奎屯分公司的劳务派遣接收原告并为其提供食堂承包岗位的。因此，原告为博达奎屯分公司提供劳务承包服务，系典型的劳务关系，而不是劳动关系。故，原告要求解除与中储粮奎屯库之间根本不存在的劳动关系是不能成立的。另外，原告在仲裁时没有要求中储粮奎屯库向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资6600元和经济赔偿金44200元，故原告此次诉讼提出上述二项诉讼请求，违反了劳动争议案件必须先经过劳动仲裁的前置程序；三、原告是兵团第七师123团的职工，在第七师社保局缴纳社保，2013年11月底，原告因不愿和他人结合而自动离开劳务派遣的岗位，我单位也告知了博达奎屯分公司，原告再未与我单位和博达奎屯分公司联系，原告离开后，是回到与其有劳动合同关系的原单位上班，还是去干自己想干的事，与我单位和博达奎屯分公司无关，更不存在我单位应向原告支付经济赔偿金的问题；四、原告在我单位从事劳务派遣工作期间，已领取了其应得的劳务报酬，且原告从事的也是正常的劳务承包工作，根本不存在原告所称的加班加点问题。综上，请求人民法院驳回原告对中储粮奎屯库的全部诉讼请求。
被告博达奎屯分公司答辩称，我公司与原告苏喜亮不存在劳动关系，因为我公司没有与原告签订过《派遣员工劳动合同》，我公司也没有为原告缴纳社会保险费。原告的劳务费之所以由我公司代发是因为我公司与中储粮奎屯库签订有代发承包费协议，至于为什么由我公司给原告代发劳务费，因为中储粮奎屯库装卸队食堂承包费是从装卸队的装卸费总额的18%中提取出来的，所以原告的劳务费与装卸队劳务费一并从我公司支付。综上，请求人民法院驳回原告对博达奎屯分公司的诉讼请求。
总结本案争议的焦点：一、原告是否由博达奎屯分公司派遣到中储粮奎屯库工作，原告与二被告之间是否存在事实上的劳动关系；二、原告主张的劳动关系存续期间加班工资319388.75元是否有事实及法律依据；三、原告在申请仲裁时没有提出未签订书面劳动合同的二倍工资的仲裁请求，在向本院提起诉讼时增加了该项诉讼请求，是否符合法律规定；四、原告将赔偿金的请求数额由申请仲裁时的32000元增加至44200元是否有法律依据。
经审理查明，原告苏喜亮于2005年6月26日到被告中储粮奎屯库装卸队食堂工作，主要负责为在食堂就餐的装卸工做饭，双方一直未签订书面的劳动合同。原告在中储粮奎屯库工作期间，中储粮奎屯库未给原告缴纳社会保险费，原告以兵团第七师123团个体户的名义，在第七师社会保险基金管理中心缴纳社会保险费。
2010年3月，中储粮奎屯库和博达奎屯分公司签订了《协议书》，由中储粮奎屯库将装卸队食堂承包费用按月与装卸工计件劳务费一起支付给博达奎屯分公司，再由博达奎屯分公司将劳务费支付给中储粮奎屯库装卸队和食堂派遣人员。但博达奎屯分公司并未与苏喜亮签订《派遣员工劳动合同》，苏喜亮在中储粮奎屯库装卸队食堂工作，属于中储粮奎屯库职工，其身份并未发生改变。被告博达奎屯分公司按时将工资打到原告的中国邮政储蓄银行卡（账号：608981001200866789）上。从2012年9月起，原告的工资增至每月2600元。2013年11月30日，因中储粮奎屯库将装卸队（含食堂）整体对外承包，被告中储粮奎屯库单方解除了与原告的劳动关系。
在向人民法院提起诉讼之前，苏喜亮于2014年9月12日已向奎屯市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，奎屯市劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月27日作出奎劳人仲字（2014）85号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认申请人苏喜亮与被申请人中储粮奎屯直属库劳动关系自2013年12月1日解除。二、被申请人中储粮奎屯直属库支付申请人苏喜亮经济赔偿金32000元。三、驳回申请人苏喜亮的其他仲裁请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，当事人对本裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。申请人苏喜亮不服奎屯市劳动人事争议仲裁委员会作出的奎劳人仲字（2014）85号《仲裁裁决书》，起诉至本院。
上述事实，有原告苏喜亮、被告中储粮奎屯库、被告博达奎屯分公司当庭陈述；奎屯市劳动人事争议仲裁委员会作出的奎劳人仲字（2014）85号《仲裁裁决书》及《签收证明书》；奎屯市劳动人事争议仲裁委员会开庭笔录；2008年装卸队向四川汶川地震灾区捐款名单；奎屯市人民法院（2014）奎民初字第809号案件法庭笔录；苏喜亮的仲裁申请书；第七师社会保险基金管理中心出具的《参保人员历年缴费情况表》；苏喜亮在中国邮政储蓄银行的活期存折（账号：608981001200866789）；中储粮奎屯库与博达奎屯分公司签订的《协议书》二份在卷佐证。
本院认为，原告苏喜亮原系兵团第七师123团职工，2005年6月26日原告到被告中储粮奎屯库装卸队食堂工作，现行的劳动合同法并未禁止劳动者与二个以上的用人单位建立劳动关系，即使原告与兵团第七师123团仍存在劳动关系，也并不影响原告与中储粮奎屯库之间建立劳动关系。中储粮奎屯库辩称原告是由博达奎屯分公司派遣到中储粮奎屯库承包装卸队食堂的，但中储粮奎屯库与博达奎屯分公司签订的《协议书》并不能证实原告属于博达奎屯分公司的派遣员工，博达奎屯分公司对此也不予认可，也没有证据证实原告工作的中储粮奎屯库装卸队食堂是由原告承包的，原告提供的奎屯市劳动人事争议仲裁委员会开庭笔录中证人马麦权、韦建军、谢献峰的证言及2008年装卸队向四川汶川地震灾区捐款名单可以证实原告与中储粮奎屯库之间存在着劳动关系，原告自入职以来，一直在中储粮奎屯库装卸队食堂负责做饭。
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动关系。符合《劳动合同法》第四十六条规定情形的，用人单位还应当向劳动者支付经济补偿。2013年11月底，因中储粮奎屯库将装卸队（含食堂）整体对外承包，其原先为原告提供的装卸队食堂工作人员的岗位已不存在，此后中储粮奎屯库与原告未履行任何劳动关系中双方的义务，原告与中储粮奎屯库之间的劳动关系实际于2013年11月30日已经解除。中储粮奎屯库既未提前三十日以书面形式通知苏喜亮本人，也未额外支付苏喜亮一个月工资，也未向苏喜亮支付一定数额的经济补偿，属于违反劳动合同法的规定与原告苏喜亮解除劳动关系。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，中储粮奎屯库未就原告在其装卸队食堂的工作年限出示证据，所以，原告的工作年限应从原告主张的2005年6月26日开始计算，一直计算至2013年11月30日双方的劳动关系解除。原告在劳动关系解除前十二个月的平均工资为2600元，应按此标准计算原告的赔偿金。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。奎屯市劳动人事争议仲裁委员会作出的中储粮奎屯库支付苏喜亮经济赔偿金32000元的裁决数额不当，本院依法予以变更，原告在中储粮奎屯库从2005年6月26日开始工作至2013年11月30日双方的劳动关系解除，根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，中储粮奎屯库应当依照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金，即被告中储粮奎屯库应向原告支付赔偿金44200元（2600元／月×8.5个月×2）。
根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。中储粮奎屯库虽与原告解除了劳动关系，但原告仍享有解决自己与被告中储粮奎屯库之间在劳动关系存续期间所发生争议的请求权。原告提出加班工资请求的时间在劳动关系解除后一年之内，符合《劳动争议调解仲裁法》的规定，其请求依法应予受理。原告关于加班工资的诉请虽不受仲裁时效的限制，但应受到诉讼时效的限制，其请求被告中储粮奎屯库给付加班工资的权利应按一般诉讼时效为二年的规定处理。原告于2014年9月12日向奎屯市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故对其2012年9月12日至2013年11月30日期间加班工资的合理部分，本院予以支持。原告要求被告中储粮奎屯库支付2005年6月26日至2012年9月11日加班工资的请求，因已超过诉讼时效，本院不予支持。从2012年9月12日至2013年11月30日，一共是445天，因原告在中储粮奎屯库装卸队食堂做饭，过年期间也坚守在工作岗位，没有休息日，上述445天原告均处于工作状态，经过计算这445天含双休日127天，法定节假日15天，被告中储粮奎屯库未向原告支付双休日加班工资、法定节假日加班工资，原告的日工资为月工资收入2600元除以月计薪天数21.75天等于119.54元。根据《劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。没有证据证实，原告在双休日期间、法定节假日期间，被告中储粮奎屯库向其支付了加班费，被告中储粮奎屯库安排原告在双休日工作又不能安排补休，安排原告在法定节假日工作，均未按法定标准足额支付原告加班工资，应依法补足差额部分。除去被告中储粮奎屯库按照正常工作日已经向原告支付的工资以外，原告的双休日加班工资经计算为15181.58元（119.54元／天×127天）；法定节假日加班工资经计算为3586.2元（119.54元／天×15天×2），以上二项加班工资合计18767.78元。原告长期在中储粮奎屯库装卸队食堂负责做饭，由于装卸工工作时间的不确定性，导致原告工作时间的不确定，可能有时存在晚上加班为装卸工做饭的情况。但劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，即对每天存在加班的事实应承担相应的举证责任，原告在奎屯市劳动人事争议仲裁委员会开庭时提供的证人证言，仅能证实原告一直在装卸队食堂负责做饭，节假日、双休日也不休息，但原告每天的工作时间没有明确的记录，原告是否每天晚上都存在加班的事实处于不确定状态，综上，因原告未能就每天存在加班的事实及每天的加班时间进行举证，对原告关于夜班加班工资的诉讼请求，本院不予支持。
原告请求判令二被告支付其未签订书面劳动合同的二倍工资6600元，该项诉讼请求属独立的劳动争议，没有经过劳动仲裁的前置程序，不能直接向人民法院提起诉讼，对该项诉讼请求不进行实行部分的审理，本院予以驳回，并不另行制作书面的民事裁定书。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十条第（三）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第二十条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条的规定，判决如下：
一、原告苏喜亮与被告中央储备粮奎屯直属库之间的劳动关系于2013年11月30日解除；
二、被告中央储备粮奎屯直属库于本判决生效后十日内支付原告苏喜亮双休日加班工资15181.58元、法定节假日加班工资3586.2元，以上二项共计18767.78元；
三、被告中央储备粮奎屯直属库于本判决生效后十日内支付原告苏喜亮违法解除劳动关系的赔偿金44200元；
四、驳回原告苏喜亮的其他诉讼请求。
本案案件受理费10元，由被告中央储备粮奎屯直属库负担，并同上述款项一并支付给原告苏喜亮。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。当事人上诉的，上诉期满后七日内未缴纳上诉费的，视为放弃上诉权。
审判员 张长胜
二〇一五年一月十四日
书记员 张 媛