浙江省湖州市南浔区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0503民初3849号原告：浙江中屹建设集团有限公司，住所地湖州市创业大道111号1幢。法定代表人：凌泉根，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩建明，男，该公司职员。委托诉讼代理人：俞新江，湖州市菰城法律服务所法律工作者。被告：湖州国恒置业有限公司，住所地湖州市南浔区旧馆镇同德路41号。法定代表人：朱玉林。原告浙江中屹建设集团有限公司（以下简称中屹公司）与被告湖州国恒置业有限公司（以下简称国恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月22日立案后，依法适用简易程序。经原告申请，本院对被告的财产采取保全措施。本案于2017年10月12日第一次公开开庭进行了审理，原告中屹公司的委托诉讼代理人韩建明、俞新江到庭参加诉讼，被告国恒公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。因案件争议较大，本案于2017年11月14日转为普通程序，并于2017年12月19日第二次公开开庭进行审理。原告中屹公司的委托诉讼代理人韩建明、俞新江到庭参加诉讼，被告国恒公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告中屹公司向本院提出诉讼请求：1.被告国恒公司支付原告工程款16138913.94元（不包括3%的工�保修款）；2.被告向原告支付逾期付款违约金（其中计算到2017年8月12日为4792997.16元，2017年8月13日起至判决确定付款之日按所欠工程款每日万分之八计算）；3.原告的建设工程价款就国恒·锦锈苑1#、2#、3#、4#楼折价或者拍卖的价款优先受偿；4.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年1月4日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告为被告承建坐落于旧馆镇塘南村镇兴路西侧、同德路南侧的国恒·锦绣苑1#、2#、3#、4#楼，合同价款为33690030元；开工日期为2013年12月15日，竣工日期为2015年6月17日；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，工期相应顺延等；合同还约定了工程预付款、进度款等工程款的支付时间，违约责任等。2014年1月16日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同补充协�》，约定：1#、2#、3#、4#楼及地下，建筑面积共约21664㎡（其中两幢多层约7100㎡，两幢小高层约为11934㎡，地下室约为2630㎡），土建、安装（不包括桩基工程）；本工程多层每平方米暂按1600元计算，小高层每平方米暂按1800元计算；由被告提供材料：钢材、商品混凝土按决算单价的98%退款，同时对工程进度款的支付等事项也予以明确。合同签订后，原告进行了建设施工，然而被告没有按协议支付工程进度款，直到2014年8月，被告仅支付50万元的工程进度款，致使原告施工不能正常进行。2014年10月29日，原、被告双方经协商，又达成了一份《补充协议》，补充协议载明：原告承接该建设工程后，依照《建设工程施工合同补充协议》的约定进行施工。被告因资金周转出现困难等原因，未依照双方《建设工程施工合同补充协议》的约定全部履行支付工程进度款及返还部�履约保证金义务，导致原告于2014年8月停止施工至今，因此双方达成补充协议，双方将《建设工程施工合同补充协议》第七条的约定条款全部废止并新确认的工程进度款支付方式为：1、被告支付原告工程款的时间、办法和方式如下：（1）本协议生效后，原告重新开工前，被告支付工程款人民币100万元；（2）原告重新开工后15天内，且多层2层面施工完成、小高层4层面施工完成的，被告支付工程款人民币100万元；（3）重新开工后2个月内且多层4层面施工完成、小高层7层面施工完成的，支付工程款人民币200万元；（4）剩余工程款的支付，商品房开始实际销售后，被告应将商品房销售所得价款的50%用于支付本协议约定应支付给原告的工程款。多层：二层结构平面完成付暂定总价的25%；主体结顶付暂定总价的15%；外墙粉刷基本完成付暂定总价的10%；内墙和�坪完成付暂定总价的10%；按原补充协议的承包人履约完工付暂定总价的20%；工程结算审计结束后付至审计结算总价的97%，余款3%为工程保修款，竣工之日起满一年支付70%的工程保修款，余30%工程保修款竣工之日起满二年全部付清。小高层：二层结构平面完成后付暂定总价的25%；五层结构平面完成后付暂定总价的10%；主体结顶付暂定总价的10%；内外粉刷完成一半付暂定总价的10%；内外粉刷、地坪基本完成付暂定总价的10%；按原补充协议的承包人履约完工付暂定总价的15%；工程结算审计结束后支付至审计结算总价的97%，余款3%为工程保修款，竣工之日起满一年支付70%工程保修款，余30%工程保修款竣工之日起满二年全部付清。2、上述约定作为支付工程进度款的计算依据，双方同时特别约定：如被告实际销售的商�房所得价款的50%在付款节点不足以支付原告应得款项的，不足部分由被告2个月内补足。如被告2个月内未能补足应支付的工程款，则被告应向原告承担逾期付款违约金（按未付款项每日万分之五计算），但在一个月内原告不得停工。3、被告应在收到原告工程决算书和相关审计资料之日起20天内委托审计机构审计，如超过该期限不送审的，则视为被告同意原告送审的工程决算书为本工程项目的最终决算，并以该工程决算总价依照本协议约定支付工程款。4、本建设工程决算审计完毕后，如被告实际房屋销售所得价款的50%仍不足以支付原告应得工程价款总价97%的，则被告应在审计结束之日起90天内，将应支付给原告的工程款一次性付清，该期间被告不承担工程款利息。如超过90天支付的，则逾期付款违约金按未付款项每日万分之八计算。到付款节点时超过2个月，如被告不能按本协议的约定支付工程款，则被告自愿用本工程的商铺来抵付工程款（商铺的单价按销售单价的85%计算），相关手续被告必须无条件协助办理。如原告有客户要求购买住宅，则原告也可拿住宅房抵工程款（住宅房的单价按销售单价的85%计算）。被告不得以任何方式、任何理由不出具抵房的相关手续，否则视被告违约。被告一次性向原告支付违约金和赔偿金共计人民币80万元，该80万元违约和赔偿金包括但不限于本条所述被告原因产生的一切违约事实。被告于2014年11月支付了工程款100万元和赔偿金50万元，原告随即恢复开工。至2015年1月，已完成1#和2#楼结顶，3#楼主体结顶，4#楼主体也2016年春节前结顶。但被告除了支付150万元工程款（包括8月份的50万元）和50万元赔偿金外，严重拖欠工程进度款，连承诺的另外30万元赔偿金也未支付。2015年1月29日�原告向被告发送了《联系函》，告知被告此时应支付工程进度款16185460元，同时要求被告务必在春节前切实履行工程款的支付义务，并提出保留对被告违约责任的追究。2015年2月，被告仅支付84万元（含赔偿金30万元和工程进度款54万元），严重影响原告正常施工。到2016年10月前，除有关消防电缆未接通外，其余工程已经完工，如果被告能够支付所欠工程进度款，只需再施工约一星期即可竣工。2016年10月10日，原告向被告送达了工程的决算书，决算总价为38900340元，但被告一直未提交审计部门审计。按照补充协议，应视被告同意原告送审的工程决算书为本工程项目的最终决算，并以该工程决算书总价扣除应退还给被告提供的材料款7343476.14元（按结算单价的98%计算），依照补充协议约定支付工程款，即被告共应支付原告工程款31556863.86元，再暂扣3%的工程保修款，�告应支付原告的工程款为30610157.94元。直至2017年1月，被告仅支付原告工程款14471244元，余款16138913.94元原告多次向被告催讨未果，以致该工程至今尚未竣工。被告国恒公司未作答辩，也未向本院提交证据。原告中屹公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1.建设工程施工合同1份，用以证明原告为被告承建国恒锦绣苑1#、2#、3#、4#楼，约定合同价款、开工日期、竣工日期及工程预付款、进度款等工程款的支付时间、违约责任等事实。2.开工报告1份，用以证明原告承建的工程开工时间的事实。3.《建设工程施工合同补充协议》1份，用以证明原告承建的是国恒·锦绣苑1#、2#、3#、4#楼及地下，总建筑面积共约21664㎡，同时详细约定了被告供材料返还方式、工程进度款支付的时间、方式以及违约责任等事实。4.补充协议1份，用以证明原告是按协议施工的，被告因违约拖欠工程进度款向原告应承担违约金和赔偿金80万元；原、被告约定恢复开工的条件、调整工程进度款支付的时间、拖欠工程款应承担的违约责任、工程款最终结算方式等事实。5.联系函1份，用以证明原告按合同施工并完成相应的工作，被告严重拖欠工程进度款的事实。6.工程验收记录、分户检验记录表共65页，用以证明原告施工的建筑物质量合格并与证据7结合，证明相应节点被告严重拖欠工程款等事实。7.结算书及送达回证各1份，用以证明原告已于2016年10月10日将结算书交给了被告等事实。8.工程进度款、赔偿款清单各1份，用以证明被告未能按约支付工程进度款，以及被告支付每笔工程款和赔偿款的时间和金额。9.违约金计算方式1份，用以证明被告欠原告违约金的计算方式。10.承诺书1份，用以证明费晓初为被告的职工，曾参加过旧馆镇政府的协调会的事实。11.笔录1份，浙江宏大工程监理有限公司工作人员来我院陈述：国恒·锦绣苑分户验收已经完成，竣工验收没完成。湖州国恒置业有限公司在国恒·锦绣苑工地边上设了一个项目部，费晓初经常出现在这个办公室里面，旧馆镇政府组织过一次协调会也是费晓初参加的，协调会的时间是在分户验收之前。被告国恒公司未到庭，视为放弃质证的权利。本院经审查认为，原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以认定。证据8、9为原告单方面出具，被告已经支付的款项为原告自认部分，本院予以认定，关于违约金的计算由本院核算。证据10、11能相互印证，且符合有效证据的要件，本院予以认定。根据当事人的陈述，结合上述有效证据，本院认定本案事实如下：2014年1月3日，原告中屹公司与被告国恒公司签订《建设工程施工合同》一份，2014年1月16日，原、被告签订《建设工程合同补充协议书》一份，两份合同约定，工程名称为国恒·锦�苑，承包范围及承包方式包括1#、2#、3#、4#楼及地下，建筑面积共约21664㎡（其中两幢多层约7100㎡，两幢小高层约为11934㎡，地下室约为2630㎡），土建、安装（不包括桩基工程），另合同对原、被告权利、义务、付款方式、违约责任等具体事宜均作了相关约定。2014年10月29日，原、被告又签订《补充协议书》1份，该补充协议废除原《建设工程合同补充协议书》中关于付款方式、违约责任的约定，重新确认付款方式为多层：二层结构平面完成付暂定总价的25%；主体结顶付暂定总价的15%；外墙粉刷基本完成付暂定总价的10%；内墙和地坪完成付暂定总价的10%；按原补充协议的承包人履约完工付暂定总价的20%；工程结算审计结束后付至审计结算总价的97%，余款3%为工程保修款，竣工之日起满一年支付70%的工程保修款，余30%工程保修款竣工之�起满二年全部付清。小高层：二层结构平面完成后付暂定总价的25%；五层结构平面完成后付暂定总价的10%；主体结顶付暂定总价的10%；内外粉刷完成一半付暂定总价的10%；内外粉刷、地坪基本完成付暂定总价的10%；按原补充协议的承包人履约完工付暂定总价的15%；工程结算审计结束后支付至审计结算总价的97%，余款3%为工程保修款，竣工之日起满一年支付70%工程保修款，余30%工程保修款竣工之日起满二年全部付清。上述约定作为支付工程进度款的计算依据，双方同时特别约定：如被告实际销售的商品房所得价款的50%在付款节点不足以支付原告应得款项的，不足部分由被告2个月内补足。如被告2个月内未能补足应支付的工程款，则被告应向原告承担逾期付款违约金（按未付款项每日万分之五计算），但在一个月内原告不得停工。第3条约定被告应在收到原告工程决算书和相关审计资料之日起20天内委托审计机构审计，如超过该期限不送审的，则视为被告同意原告送审的工程决算书为本工程项目的最终决算，并以该工程决算总价依照本协议约定支付工程款。本建设工程决算审计完毕后，如被告实际房屋销售所得价款的50%仍不足以支付原告应得工程价款总价97%的，则被告应在审计结束之日起90天内，将应支付给原告的工程款一次性付清，该期间被告不承担工程款利息。如超过90天支付的，则逾期付款违约金按未付款项每日万分之八计算。第5条约定到付款节点时超过2个月，如被告不能按本协议的约定支付工程款，则被告自愿用本工程的商铺来抵付工程款（商铺的单价按销售单价的85%计算），相关手续被告必须无条件协助办理。截止到本协议签订之日，被告一次性向原告支付违约金和�偿金共计80万元。2014年农历年底前，原告完成了1#、2#、3#、4#的结顶，经浙江宏大工程监理公司检验，结论为合格。2015年1月29日，原告向被告发送《联系函》，被告共结欠原告工程款161854760元，被告工作人员费晓初在联系函上签字。2016年10月10日，原告向被告送达了工程决算书，决算总价为38900340元，2016年10月10日，费晓初签收了《结算书》，并在送达回证上签字，但被告一直未提交审计部门审计。按照该工程决算书总价扣除应退还给被告提供的材料款7343476.14元，依照补充协议约定支付工程款，再暂扣3%的工程保修款，即被告共应支付原告工程款31556863.86元，被告应支付原告的工程款为30610157.94元。直至2017年1月，被告仅支付原告工程款14471244元，余款16138913.94元原告多次向被告催讨未果，故纠纷成讼。本院认为，原、被告之间�建设工程施工合同关系合法有效，应受法律保护，双方关于合同价款的支付方式的约定是其真实意思表示。2016年10月10日，费晓初签收了《结算书》，并在送达回证上签字，虽未显示费晓初为被告的工作人员，但费晓初经常出现在项目部，并代表国恒公司参加旧馆镇政府的协调会，原告由理由相信费晓初可以代表公司接受联系函和结算书，其签收《结算书》的行为本院认为具有法律效力。根据《补充协议书》的约定，被告应在收到原告工程决算书和相关审计资料之日起20天内委托审计机构审计，如超过该期限不送审的，则视为被告同意原告送审的工程决算书为本工程项目的最终决算，并以该工程决算总价依照本协议约定支付工程款。扣除3%的工程保修款及前期已支付款项，被告应于2017年1月30日支付余款16138913.94元。关于违约金，原、被告约定的违约金金额过高，�被告前期已经支付过违约金给原告，本院根据被告欠款总额及过错程度，酌定被告支付原告违约金为欠款总额的30%，即4841674.17元。另根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，故原告对未出售的1#、2#、3#、4#楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告湖州国恒置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江中屹建设集团有限公司工程款16138913.94元并支付违约金4841674.17元，合计20980588.11元。二、原告浙江中屹建设集团有限公司就国恒·锦绣苑未出售的1#、2#、3#、4#楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。三、驳回原告浙江中屹建设集团有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费146703元，保全费5000元，合计诉讼费151703元，由被告湖州国恒置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江�湖州市中级人民法院。审 判 长  倪佳丽人民陪审员  沈萍萍人民陪审员  郑永铭二〇一八年一月三十一日书 记 员  金凯琳