浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙03行初5号
原告陈忠汇，男，1986年8月20日出生，汉族，住浙江省苍南县。
委托代理人董国女，北京楹庭律师事务所律师。
委托代理人张凤宾，北京楹庭律师事务所律师。
被告苍南县人民政府，住所地浙江省苍南县灵溪镇人民路555号。
法定代表人郑建忠，县长。
委托代理人陈锡文，苍南县人民政府工作人员。
委托代理人林礼涨，浙江正昌律师事务所律师。
原告陈忠汇诉被告苍南县人民政府房屋行政强制及行政赔偿一案，于2016年12月21日向本院提起行政诉讼。本院于2017年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月13日公开开庭审理了本案。原告陈忠汇的委托代理人董国女，被告苍南县人民政府的副县长叶信迪及其委托代理人陈锡文、林礼涨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈忠汇起诉称：原告房屋坐落于苍南县灵溪镇郭家车村249号房屋（地号793）南侧六间房屋西首第一间。2016年11月28日，被告苍南县人民政府派出机构苍南县县城新区工程建设指挥部在未与原告达成拆迁补偿安置协议，且未履行法定程序的情况下，强制拆除了上述房屋，导致原告财产重大损失，无家可归。请求确认被告苍南县人民政府上述强制拆除行为违法，恢复房屋原状，并承担本案诉讼费用。
原告陈忠汇在举证期限内向本院提供如下证据：
1.居民身份证，以证明原告的身份情况。
2.苍南县住房和城乡规划建设局苍住建处字（2016）1号行政处罚决定书；
3.温州市规划局温市规复〔2016〕4号行政复议决定书；
证据2-3，以证明涉案房屋不属于违法建筑。
4.浙江省高级人民法院（2016）浙行终1013号行政裁定书，
以证明苍南县房屋拆迁产权调查领导小组产权认定联席会议纪要不能作为认定违法建筑不予补偿的依据。
5.2017年2月16日录音材料，以证明苍南县交通局参与施工建设。
6.2017年2月18日录音材料、新闻报道；
7.2016年12月30日视频资料；
证据6-7，以证明被告实施了被诉强制拆除行为，证据7另证明因被告没有正视违法建筑处罚决定被撤销的事实，导致未达成协议。
8.2017年2月22日录音材料，以证明涉案房屋在1992年航拍时有影子。
9.视频材料，以证明被诉强制拆除现场情况。
10.房屋照片，以证明涉案房屋拆除前状况。
被告苍南县人民政府答辩称：一、涉案房屋属于应当拆除的违法建筑。被告提供的1992年航拍图显示，涉案房屋在此期间不存在，且未经审批建造，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，属于应当拆除的违法建筑。二、被诉房屋强制行为合法。被告曾多次与原告协商，要求其自行腾空并拆除涉案房屋，在原告逾期不拆除的情况下，被告于2016年11月28日强制拆除该房屋，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定。三、原告要求恢复原状的诉求依法不应支持。涉案房屋系违法建筑，本身不具有合法权益，原告基于此主张的赔偿请求，缺乏事实和法律依据。请求驳回原告陈忠汇的诉讼请求。
被告苍南县人民政府在举证期限内向本院提供如下证据、依据：
1.1992年苍南县灵溪镇航拍图，以证明涉案房屋在1992年航拍图中不存在。
2.苍南县房屋拆迁产权调查领导小组苍房认定[2015]2号产权认定联席会议纪要，以证明涉案房屋建于1992年航拍之后，且未办理相关审批手续。
3.法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、中共苍南县委苍委发〔2016〕160号《关于在全县开展“大拆大整”行动的实施方案的通知》。
被告苍南县人民政府当庭提供调查公示，以证明涉案房屋建于2000年以后，且苍南县灵溪镇郭家车村249号房屋南侧只有两间房屋，并非原告主张的六间。
经庭审质证，关于原告提供的证据，被告认为证据1、6、9、10的关联性、合法性、真实性无异议，证据2、3、4、7的真实性无异议，但不能证明其主张待证的事实，证据5与本案无关联，证据8的关联性、合法性、真实性均有异议。关于被告提供的证据，原告认为证据1的关联性、合法性、真实性有异议，证据2与本案无关联，不能作为认定违法建筑的依据，当庭提供的证据已超过法定举证期限。本院认为，原告提供的证据1、6、9、10，被告对其三性均无异议，本院予以采纳。原告提供的证据2、3、4、7，被告提供的证据2，对方当事人对其真实性均无异议，且与本案有关联，具有合法性，本院予以采纳。原告提供的证据5，与被诉强制拆除行为无关联，本院不作认定。原告提供的证据8，被告对其三性有异议，且该证据未明确涉案房屋1992年之前是否存在，故本院不作认定。被告提供的证据1，虽与原件核对无异，但在没有其他证据印证的情况下，无法证明涉案房屋在1992年航拍之前是否存在，鉴于该事实不影响本案的处理结果，本院不作认定。被告当庭提供的证据系在举证期限届满后提供，且无正当事由，本院不予接纳。
经审理查明，原告陈忠汇房屋坐落于苍南县灵溪镇郭家车村249号房屋南侧。2016年4月6日，苍南县住房和城乡规划建设局以上述房屋系违法建筑为由作出限期拆除决定，温州市规划局经复议认为事实不清，决定撤销该限期拆除决定，并认定：2001年涉案房屋所处位置已有简易房屋，后于2006年桑美台风之后未取得规划许可翻建而成。2016年11月28日，苍南县县城新区工程建设指挥部强制拆除上述房屋。原告陈忠汇不服，提起诉讼请求确认被告苍南县人民政府上述强制拆除行为违法，恢复房屋原状，并承担本案诉讼费用。
另查明，苍南县县城新区工程建设指挥部系被告苍南县人民政府设立的机构。
本院认为：《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告苍南县人民政府在涉案建筑限期拆除决定已被撤销，且未根据上述规定履行催告、听取当事人陈述申辩意见等法定程序下，直接实施强制拆除行为，程序违法。鉴于涉案房屋已实际拆除，被诉强制拆除行为已不具有可撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，应当确认违法。原告陈忠汇起诉请求确认被告强制拆除涉案房屋的行为违法，理由成立，本院予以支持。
原告陈忠汇以其提供的行政处罚决定书、复议决定书主张涉案建筑于1992年航拍前建造，虽然该行政处罚决定经复议，因事实不清被温州市规划局撤销，但该复议决定同时认定“2001年涉案房屋所处位置已有简易房屋，后于2006年桑美台风之后未取得规划许可翻建而成”，故仅凭上述证据尚不足以证明涉案房屋于1992年之前即已建造的事实。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条规定：“已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续。不改变土地用途并在规定的占地面积范围内重建的，应当简化手续，及时批准。”即便如复议决定所述，涉案房屋处于2001年已有简易房，后于2006年重建，但原告陈忠汇亦未提供证据证明已按照上述规定重新办理规划、用地审批手续，故其据此主张涉案房屋属于合法建筑，理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”被告苍南县人民政府拆除涉案房屋行为虽被确认违法，但原告没有证据证明涉案房屋系合法建筑，其以此要求被告恢复房屋原状，缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
一、确认被告苍南县人民政府于2016年11月28日强制拆除原告陈忠汇坐落于苍南县灵溪镇郭家车村249号房屋（地号793）南侧建筑的行政行为违法；
二、驳回原告陈忠汇的其他诉讼请求。
本案案件受理费50元，由被告苍南县人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 吴跃玲
审 判 员 章宝晓
人民陪审员 戴艾位
二〇一七年七月四日
书 记 员 李超超