青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）青民终186号上诉人(原审原告):王永成，男，汉族。委托诉讼代理人：王树平，上海市汇业（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海春天药用资源科技股份有限公司（原青海贤成矿业股份有限公司），住所地青海省西宁经济技术开发区。法定代表人：张雪峰，董事长。委托诉讼代理人：喇海翔，青海树人律师事务所律师。上诉人王永成因与被上诉人青海春天药用资源科技股份有限公司(以下简称春天药用公司)证券虚假陈述责任纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院(2017)青01民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王永成的委托诉讼代理人王树平及被上诉人春天药用公司的委托诉讼代理人喇海翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王永成上诉请求：1、撤销西宁中院（2017）青01民初187号民事判决；2.依法改判被上诉人赔偿上诉人的经济损失41495.86元；3、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.原审判决中关于投资差额损失的计算方法认定不明确：①根据《若干规定》第三十一条和三十二条规定，投资差额损失的计算总公式应为：投资差额损失=（买入平均价-卖出平均价）×揭露日至基准日期间卖出的可索赔股票的数量+（买入平均价-基准价）×基准日之后卖出或仍持有的可索赔股票的数量。②本案投资差额损失的计算：至2013年2月26日，上诉人持有春天股票28660股，买入平均价=128298／28660=4.4765527元（约等于4.48元），2013年4月1日为基准日，自2013年2月26日至基准日2013年4月1日期间，每个交易日的收盘价的平均价格为3.05元，根据上述公式计算出的投资差额损失40885元=（买入均价4.48-基准价3.05）×基准日之后仍持有的可索赔股票数量28660股，综合佣金、印花税及利息损失，损失额应为41495.86元。③一审判决中并未明确投资差额损失的计算方法。一审判决仅表述”根据委托平安证券股份有限公司计算的结果，综合考虑佣金损失、印花税损失、活期利息、指数差额损失等因素在内，计算王永成的投资差额损失为4049元”，并未明确4049元的损失是如何计算得出。退一步讲，按照一审判决中认定的揭露日、基准日，按照上述公式，上诉人的投资差额损失也应该为11869元=（买入价4.63-基准价3.75）×13260股，并非一审法院计算出的4049元。2.一审判决关于虚假陈述揭露日的认定存在事实认定错误：①对《行政处罚决定书》中的八项虚假陈述行为不能分别认定，针对这八项违规行为，中国证监会做出了一个处罚决定。②一审判决中认定的揭露日发布的公告并未揭露被上诉人的虚假陈述行为。根据《若干规定》第二十条第二款”虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日”的规定及最高人民法院副院长在全国民商事审判工作会议上的讲话精神，在确定揭露日时尤其应当考虑该日期是否是首次揭露了虚假陈述部分或全部内容。一审法院以发布《关于接受青海监管局调查的公告》之日为揭露日，但该公告中只是简单陈述了”我公司可能存在违反证券法律法规现象”，该陈述，投资者并不能确定其违反证券法律法规现象的行为是虚假陈述行为。并且，在该公告发布之后的2012年8月31日，春天药用公司发布的工作报告中因未披露划转45000万元非经营性资金的关联交易和相关担保事项，被中国证监会在同一个处罚决定书中作出处罚，因此，不能确定2012年6月27日为本案披露日。③认定2013年2月26日，即发布《关于对臧静涛采取认定为不适当人选措施的决定》之日为虚假陈述的揭露日符合法律规定。该决定中春天药用公司首次披露了虚假陈述的全部内容，因此该日应确定为本案虚假陈述的披露日。3.一审判决上诉人债权应受《重整计划》约束的事实认定错误。根据《若干规定》第六条规定，有关行政机关的行政处罚决定书或者人民法院的刑事裁判文书是构成该侵权行为最重要的构成要件，也就是说，2014年3月29日，被上诉人公告《关于收到中国证监会〈行政处罚决定书〉的公告》之日，该侵权行为的构成要件才完全具备。根据《破产法》第四十四条”人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”本案中，西宁中院于2013年6月18日受理重整申请。根据上述规定，能够作为破产债权进行申报的条件必须是该债权产生于重整受理日之前，即2013年6月18日之前。但上诉人侵权之债形成于被上诉人公布之日，即2014年3月29日，故被上诉人不能用《重整计划》确定的清偿比例来对抗在破产重整受理后新产生的债权。综上，认为被上诉人侵害了上诉人的知情权，应对上诉人的上述经济损失承担赔偿责任。春天药用公司辩称：1.本案中，原审法院认定的证券信息虚假陈述日期正确。根据证监会下发的编号为〔2014〕27号的《行政处罚决定书》确认原贤成矿业（答辩人未更名前的公司名称，下称答辩人）在《2009年半年度报告》未披露相关担保事项，相继在《2009年年度报告》、《2010年半年度报告》、《2010年年度报告》、《2011年半年度报告》、《2011年年度报告》、《2012年半年度报告》亦未公布期间相关担保及银行财产被法院冻结、非经营性关联交易等事项，违反《中华人民共和国证券法》（下称”《证券法》”）的有关规定，其行为应认定为证券信息虚假陈述。答辩人《2009年半年度报告》发布日期为2009年7月29日应认定为本案虚假陈述实施日。2.本案中，2012年6月27日为本案中虚假陈述揭露日。根据证监会处罚的内容，原贤成矿业公司于2012年6月27日发布《关于接受青海监管局调查的公告》，向投资者披露贤成矿业公司可能存在违反证券法律法规的事实，最后该虚假陈述也被证监会正式处罚，因此，原贤成矿业公司发布接受调查公告日即2012年6月27日，该日期应当为本案中的虚假陈述揭露日。3.根据原审法院依职权调查的相关事实，本案中基准日确定的时间应为2012年7月19日。本案中，原贤成矿业公司虚假陈述被揭露后，自2012年6月28日至2012年7月19日该公司股票的累积成交量达到其可流通部分的100%，同时，在此期间并无通过大宗交易协议转让的股票。依据《若干规定》第三十三条的规定，2012年7月19日应被确定为本案虚假陈述基准日。4.本案中对于上诉人请求的损失赔偿，应当认定为普通债权，其债权请求权产生于贤成矿业破产重整裁定之前，应当按照裁定中的规定依法适用。本案中，2013年12月20日贤成矿业的重整计划由西宁市中级人民法院裁定批准。根据《企业破产法》第九十二条之规定，本案中的侵权之债应当按照重整计划约束。5.本案中，原审法院依职权委托专业证券机构测算损失，应当予以认定。针对调查数据被公开的情况，原审法院依职权调取的数据已经向上诉人公开，且要求上诉人自行核算，原审法院依职权调取的数据和要求平安证券的计算，符合上诉人的损失。我们认为原审法院对于该程序的处理符合法律规定。综上，上诉人上诉请求于法无据，请求驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求。王永成向一审法院起诉请求：1.判令被告春天药用公司赔偿证券投资损失41495.86元；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原贤成矿业公司系发行A股的上市公司，于2001年5月8日在上海证券交易所挂牌上市，公司股票代码为600381，股票简称”贤成矿业”。2012年6月27日，原贤成矿业公司发布《关于接受青海监管局调查的公告》，证监会就公司可能存在违反证券法律法规现象展开调查；2013年2月25日发布《收到青海证监局的公告》，认定公司违反《上市公司信息披露管理办法》相关规定；2014年3月28日，原贤成矿业公司发布《关于收到中国证券监督管理委员会的公告》，公告了中国证监会认定的公司存在的八项违法事实，及中国证监会作出的处罚决定。公告确定原贤成矿业公司存在的违法事实为：1.公司2009年半年度报告未披露三项贤成矿业及下属子公司为合计共4500万元的借款提供担保事项；2.公司2009年年度报告未披露三项贤成矿业及下属子公司为合计共4500万元的借款提供担保事项；3.公司2010年半年度报告未披露三项贤成矿业及下属子公司为合计共4500万元的借款提供担保事项；4.公司2010年年度报告未披露一项贤成矿业为下属子公司1500万元的借款提供担保事项；5.公司2011年半年度报告未披露六项贤成矿业及下属子公司为合计共18400万元的借款提供担保事项；6.公司2011年年度报告未披露六项贤成矿业及下属子公司为合计共18400万元的借款提供担保事项；7.公司未及时披露24147万元银行存款被法院冻结事项；8.公司2012年半年度报告未披露向实际控制人黄贤优控制的广州华胜、广州集有、源旺达等三家机构划转45000万元非经营性资金的关联交易和贤成矿业及下属子公司为合计共13400万元的借款提供担保事项。2013年12月20日，经该院裁定批准其重整计划。王永成系二级市场的普通投资者，于2011年5月31日起至2012年2月28日期间，共买入贤成矿业公司股票7700股，每股成交价格在7.75元至8.68元之间，2011年8月24日，其增股100股。至2012年6月26日，王永成持有贤成矿业公司股票13260股，直至2012年7月19日王永成持续持有该股票。再查明，2015年6月4日，青海贤成矿业股份有限公司发布公告，公司变更名称为”青海春天药用资源科技股份有限公司”。一审法院将本案的争议焦点确定：1.本案虚假陈述实施日、揭露日、基准日应如何确定？2.王永成主张的损失应否受《重整计划》的约束?3.春天药用公司应否承担原贤成矿业公司的虚假陈述行为造成的证券投资损失、王永成主张的损失能否支持?一、关于虚假陈述实施日、揭露日、基准日应如何确定的问题。一审法院认为，中国证券监督管理委员会下发的编号为〔2014〕27号《行政处罚决定书》确认原贤成矿业公司存在八项违反《中华人民共和国证券法》规定的违法事实，其行为应认定为证券信息虚假陈述。根据证监会处罚的内容，原贤成矿业公司最早进行虚假陈述行为体现在2009年半年度报告中，原贤成矿业公司《2009年半年度报告》发布日期为2009年7月29日，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二十条规定：”本规定所指虚假陈述实施日是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日。虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。”故2009年7月29日应认定为本案虚假陈述实施日。原贤成矿业公司于2012年6月27日发布《关于接受青海监管局调查的公告》，向投资者披露贤成矿业公司可能存在违反证券法律法规的事实，证监会根据《证券法》的有关规定对其行为展开调查，这是贤成矿业公司相关虚假陈述首次被公开揭露，公司发布公告后股价即大幅下滑，且此后的几个交易日股价持续走低，足以证明公告对市场产生了影响，最后该虚假陈述也被证监会正式处罚，因此，原贤成矿业公司发布接受调查公告日即2012年6月27日，符合揭露日认定的四个要素，应当确定2012年6月27日为本案的虚假陈述揭露日。原贤成矿业公司虚假陈述被揭露后，自2012年6月28日至2012年7月19日该公司股票的累积成交量达到其可流通部分的100%，同时，在此期间并无通过大宗交易协议转让的股票。依据《若干规定》第三十三条的规定，2012年7月19日应被确定为本案虚假陈述基准日，也就是说虚假陈述基准日并不以投资人最后交易时间作为确定的因素，至于王永成主张《行政处罚决定书》所表述的一至八项违法事实对其有不同程度的影响，因《行政处罚决定书》所表述的一至八项违法事实系整体，不易进行分割确认对投资人的权益影响，且王永成提出该主张并无法律依据，因此不予采信。二、关于王永成主张的损失应否受《重整计划》约束的问题。一审法院认为，因原贤成矿业公司应承担的是证券侵权民事责任，属于侵权之债，即破产财产清偿顺位中的普通债权，该债权所基于的侵权损害行为及事实发生于原贤成矿业公司破产重整前，根据《企业破产法》第九十二条：”经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。......”之规定，王永成的债权应当受重整计划约束，重整计划第七条第（三）项”普通债权”规定，”按照有关法律规定，于贤成矿业重整程序中不能享有优先受偿权或行使优先受偿权无法就特定财产获得任何清偿的债权列为普通债权。经管理人审查、西宁中院裁定确认......，为最大限度保障小额债权人利益，对普通债权各家债权人本金5000元以下（含5000元）部分，按照100%比例予以全额清偿；各家债权人本金超过5000元部分，按照3%的比例予以清偿；免除贤成矿业普通债权剩余未获清偿本金、全部利息及其他债权。”王永成作为原贤成矿业公司的股东（持股人），无论其持有股份数额的多寡，均应受《重整计划》的约束。三、关于春天药用公司应否承担原贤成矿业公司的虚假陈述行为造成的证券投资损失的问题。庭审时，该院当庭出示该院从上海证券交易所及中国证券登记结算有限责任公司上海分公司调取的王永成证券账户交易数据及损失赔偿计算表，由双方进行质证。一审法院认为，因上述证券账户交易数据系该院为查明案件事实，向相关证券经营机构所做的调查，在王永成无证据推翻该交易数据的情况下，该院予以采信；损失赔偿计算表系该院针对专业性较强的问题，为了确保损失计算结果的准确性、科学性，并减少当事人的诉讼成本，向相关证券经营机构所做的咨询性调查，不属鉴定结论，因此王永成要求该计算表的形成应具备鉴定结论的法定条件，无事实及法律依据，不予采纳。根据该院从上海证券交易所及中国证券登记结算有限责任公司上海分公司调取的王永成证券账户交易数据，王永成自2011年5月31日起至2012年2月28日期间，共买入贤成矿业公司股票7700股，每股成交价格在7.75元至8.68元之间，2011年8月24日，其增股100股，2012年5月14日，根据原贤成矿业公司《关于2011年度资本公积金转增股本的实施公告》，资本公积金转增股本，每10股转增7股，王永成增收5560股。至2012年6月26日，王永成持有贤成矿业公司股票13260股，直至2012年7月19日王永成持续持有该股票。王永成在本案虚假陈述实施日及以后，至揭露日之前买入贤成矿业公司股票，并因本案虚假陈述基准日前持续持有而产生损失，根据《若干规定》第十八条规定，应当认定贤成矿业公司虚假陈述与王永成的投资损失之间存在因果关系。根据委托平安证券股份有限公司计算的结果，综合考虑佣金损失、印花税损失、活期利息、指数差额损失等因素在内，春天药用公司应向王永成赔偿的损失数额计算为4049元。综上，该院认为，《若干规定》第十七条规定，证券市场虚假陈述，是信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。本案中，原贤成矿业公司在2009年至2012年经营期间，存在未披露借款担保、非营业性关联交易、银行财产被法院冻结等重大违法行为，并受到了证监会的行政处罚。原贤成矿业公司证券虚假陈述是对信息披露义务的违反，损害了投资人获取真实准确的公开信息的权利，并进而损害了其财产权益，上述未披露或虚假记载的行为属于可能对上市公司股票交易价格产生较大影响信息的重大遗漏或虚假记载，王永成在本案虚假陈述实施日及以后，至揭露日之前买入原贤成矿业公司股票，并因揭露日之后卖出而产生亏损，原贤成矿业公司的证券虚假陈述侵权行为与损害结果存在因果关系，王永成的诉讼请求部分成立，应予支持。春天药用公司所持赔偿损失应受原贤成矿业公司《重整计划》约定的理由成立，应予采纳。综上，该院依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十九条，《中华人民共和国企业破产法》第九十二条、第九十四条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条第一款、第十八条、第二十条第一款、第二十一条、第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：被告青海春天药用资源科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王永成投资差额损失4049元。案件受理费837元，由原告王永成负担753元，被告青海春天药用资源科技股份有限公司负担84元。本院二审期间，对一审查明的事实，上诉人除对认定的持有股份不认可外，对其他事实不持异议。被上诉人对一审查明的事实不持异议。对当事人无异议的事实，本院二审予以确认。对当事人二审争议的事实，结合当事人的诉辩意见，本院对本案存在的争议焦点分析如下：一、关于投资差额损失数额的认定问题。双方当事人对于虚假陈述事实不持异议，亦认可一审认定的虚假陈述实施日，仅对投资差额损失数额产生歧义。对于投资差额损失数额的计算，依据《若干规定》第三十一条”投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算”和第三十二条”投资人在基准日卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差乘以投资人所持证券数量计算”的规定，投资差额损失的计算总公式应为：投资差额损失=（买入平均价-卖出平均价）×投资人所持证券数量+（买入平均价-基准价）×投资人在基准日卖出或者仍持有证券的数量。本案中，基准日及之前上诉人并未卖出股票，故本案上诉人投资差额损失应为：（买入平均价-基准价）×投资人所持证券数量。对于上述公式中买入平均价、基准价及持有证券数量的确定，根据《若干规定》第十八条关于虚假陈述与损害结果之间存在因果关系情形的规定，”买入平均价”为投资人在虚假陈述实施日至揭露日期间买入的股票成本除以该期间股票购买数量所得出的平均价格；”基准价”为虚假陈述揭露日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格；而”投资人所持证券数量”，是指在基准日卖出或者仍持有证券的数量。据此，计算投资差额损失数额，必须确定”虚假陈述实施日”、”虚假陈述揭露日”及”基准日”，并以此时间段计算出”买入平均价”、”基准价”和”持有证券数量”。一审认定虚假陈述实施日为2009年7月31日，对此，双方均无异议，本院予以确认。对于”虚假陈述揭露日”，一审认定为2012年6月27日，而上诉人则主张虚假陈述揭露日应为2013年2月26日。对此，本院认为，《若干规定》第二十条第二款规定”虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日”。本案中，原贤成矿业公司于2012年6月27日发布《关于接受青海监管局调查的公告》，其上载明”我公司于2012年6月26日收到中国证券监督管理委员会青海监管局《调查通知书》，就我公司可能存在违反证券法律法规现象，根据《中华人民共和国证券法》的有关规定对我公司展开调查。我公司接受调查和给予积极地配合，同时密切关注调查结果并将及时按相关规定予以公开披露”，该公告中虽未披露具体的虚假陈述内容，但此公告内容已足以引起投资人的关注，并在客观上对市场产生了影响，且据此调查行为原贤成矿业公司也已于2014年2月24日被中国证监会正式作出行政处罚决定，及至2013年2月25日原贤成矿业公司发布《关于对臧静涛采取认定为不适当人选措施的决定》，系原贤成矿业公司依规对调查结果予以进一步公开披露的行为，《若干规定》第二十条中所规定的虚假陈述揭露日其核心在于虚假陈述首次被公开揭露，对市场产生了影响及该违法行为被中国证监会认定等因素，对其是否揭露了全部违法事实并未作强制性规定，一审将2012年6月27日原贤成矿业公司首次发布《关于接受青海监管局调查的公告》日认定为虚假陈述揭露日符合法律规定。上诉人以2012年6月27日原贤成矿业公司发布的《关于接受青海监管局调查的公告》中仅揭露了部分违法事实为由否认该日为”虚假陈述揭露日”于法无据，其关于应认定2013年2月26日为虚假陈述揭露日的请求不能成立。据此，上诉人以2013年2月26日为虚假陈述揭露日为基础计算出的”买入平均价””基准价”和”持有证券数量”均不符本案事实，故其在此基础上计算出的41495.86元投资差额损失数额不能得到支持。本案”虚假陈述实施日”为2009年7月31日、”虚假陈述揭露日”为2012年6月27日，自2012年6月28日至2012年7月19日该公司股票的累积成交量达到其可流通部分的100%，故”基准日”应界定为2012年7月19日，一审法院对该三个时间节点的界定正确，但其以此计算出的投资差额损失数额4049元，因其计算公式不明，无法确认其合理性。依据《若干规定》第三十二条关于投资差额损失的规定，本案中上诉人的实际损失的具体计算公式如下：投资差额损失=（买入平均价-基准价）×投资人所持证券数量。买入平均价=虚假陈述实施日至揭露日期间买入的股票成本（61373元）÷该期间持有股票数量（13260股）=4.63元；基准价=虚假陈述揭露日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格，即3.75元；投资人所持证券数量=13260股；投资差额损失=（4.63元-3.75元）×13260股=11668.8元。根据原告提交的损失计算表格，虚假陈述实施日至揭露日期间产生佣金损失172.75元；利息损失，以投资差额损失11668.8元为基数，按银行同期活期存款利率0.5%计算415天（2011年5月31日（买入日）至2012年7月19日（基准日）），共计67.26元。综上，上诉人的实际损失应为：投资差额损失11668.8元+佣金损失172.75元+利息损失67.26元=11908.81元。二、关于上诉人王永成主张的实际损失应否受《重整计划》约束的问题。本院认为，青海省西宁市中级人民法院2013年6月18日受理原贤成矿业公司的重整申请，本案中上诉人所主张的证券虚假陈述实施日系在2009年7月31日，2012年6月27日原贤成矿业公司即发布《关于接受青海监管局调查的公告》予以揭露，此时上诉人的债权即已形成。2013年12月20日，青海省西宁市中级人民法院裁定批准重整计划。根据《企业破产法》第九十二条”经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力......”之规定，一审法院确认王永成的债权应当受重整计划约束，符合法律规定，应予维持。本案中上诉人王永成的债权为普通债权，数额为11908.81元，依据《重整计划》中”对普通债权各家债权人本金5000元以下（含5000元）部分，按照100%比例予以全额清偿；各家债权人本金超过5000元部分，按照3%的比例予以清偿”的规定，上诉人王永成实际应获得的清偿数额为5000元+（11908.81元-5000元）×3%=5207.26元。综上所述，王永成的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下:一、变更青海省西宁市中级人民法院(2017)青01民初187号民事判决为”青海春天药用资源科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王永成投资差额损失5207.26元；二、驳回上诉人王永成的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费837元，王永成负担732元，青海春天药用资源科技股份有限公司负担105元；二审案件受理费837元，王永成负担732元，青海春天药用资源科技股份有限公司负担105元。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 张顺成审判员 陈玉静二〇一七年十一月三十日书记员 温继红