湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终582号
上诉人(原审被告)：歌山建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴灵西路107号，组织机构代码：704583218-6。
法定代表人：何向全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵刚，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：李勇，湖北诚智成律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：周佶，男，1981年10月22日出生，汉族，住浙江省临海市，
委托诉讼代理人：邓岳，湖北光程律师事务所律师。
上诉人歌山建设集团有限公司因与被上诉人周佶建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2016）鄂1181民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
歌山建设集团有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回周佶的诉讼请求。事实和理由：1、涉案司法鉴定所用鉴材未经上诉人质证，程序严重违法，其鉴定意见不具有证据效力。2、周佶前妻谢惠慧持有身份证、结婚证从上诉人处领取车辆的行为视为周佶的行为，车辆价款58.8万元理应从周佶应获取的工程款中予以扣减。3、上诉人代替周佶向四川省德利塑胶集团有限公司支付材料款160000元，但一审法院仅认定134000元，有悖客观事实，应予纠正。4、涉案工程甲方湖北屯仓管业公司一直怠于与上诉人办理结算，尚未能确定工程结算总价，即双方的结算条件并未成就，不应支付工程价款。
被上诉人周佶答辩称，同意原审判决。
周佶向一审法院起诉请求：1、判令歌山建设集团有限公司支付工程保证金400000元及利息；2、判令歌山建设集团有限公司支付工程价款2640866.09元、鉴定费72000元，并自2013年4月1日起按照银行同期贷款利率支付利息；3、由歌山建设集团有限公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：周佶（合同乙方）与歌山建设集团有限公司下设的湖北屯仓管业科技发展有限公司一期工程项目部（合同甲方）分别于2011年6月19日、8月5日、11月6日、2012年4月20日签订了《分项工程承包协议》三份和《市政道路路面混凝土浇筑分项工程承包协议》一份，约定甲方将湖北屯仓管业科技发展有限公司一期1-4厂房工程的混凝土地坪浇筑、金刚砂耐磨地坪分项工作、一期道路及管线工程、一期1-4车间水沟及电缆沟、一期市政工程路面混凝土浇筑、路沿石铺设分项工作发包给周佶施工，四份协议均约定工程余款于工程竣工验收后二或三个月内付清，其中2011年8月5日签订的《分项工程承包协议》约定的工程价款“以最终经建设方、审核方确定的工程决算总价下浮26%，余74%作为人工费、材料费全部归乙方。”之后周佶向歌山建设集团有限公司交纳了400000元的工程履约保证金，并约定保证金于工程完工并通过初验一次性退还。协议签订后周佶按约定进行了施工。2015年2月13日，涉案工程均通过竣工验收备案。期间，歌山建设集团有限公司及其项目经理赵刚陆续向周佶支付了工程款3607000元（包括赵刚代付的材料款134000元和项目部以奔驰车一辆抵付周佶的工程款588000元，不包括谢惠慧收到的奔驰车一辆）。
本案在审理过程中，依据周佶的申请，一审法院委托湖北三德会计师事务有限公司对周佶施工的湖北屯仓管业一期工程室外市政道路管网、电缆沟、设备基础等配套工程的造价进行鉴定，湖北三德会计师事务有限公司于2016年8月30日作出鄂三师鉴字（2016）02010号鉴证报告，鉴定结果：湖北屯仓管业室外市政道路管网、电缆沟、设备基础等配套工程的造价鉴定金额为6040866.09元。周佶因此花费鉴定费72000元。
另查明：周佶未取得建筑施工企业资质。
一审法院认为，周佶未取得建筑施工企业资质，歌山建设集团有限公司将其承包的湖北屯仓管业科技发展有限公司一期1-4厂房工程的混凝土地坪浇筑、金刚砂耐磨地坪分项工作、一期道路及管线工程、一期1-4车间水沟及电缆沟、一期市政工程路面混凝土浇筑、路沿石铺设分项工作发包给周佶施工，该行为违反了法律规定，双方签订的四份《分项工程承包协议》应属无效。由于周佶施工的建设工程已通过了竣工验收备案，工程质量合格，周佶请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。歌山建设集团有限公司认为鄂三师鉴字（2016）02010号鉴证报告所依据的资料未经质证，鉴定程序不合法。因鉴定过程中必须进行听证程序，而非质证程序。歌山建设集团有限公司作为工程发包方，其手中掌握有承包协议书、施工图纸、工程造价预算书、工程造价决算书、工程量签证单、工程联系单等进行鉴定所必须的资料，该公司在鉴定机构多次通知下一直未能提交资料，导致鉴定听证程序和现场勘察无法顺利进行，鉴定机构根据周佶提交的资料得出初步鉴定意见后，多次通知歌山建设集团有限公司核对工程量，该公司又拒不配合，责任在歌山建设集团有限公司，故该公司认为鉴定程序不合法的理由不充分，对其辩解意见不予采纳。周佶施工的工程经造价鉴定，总工程款金额为6040866.09元，歌山建设集团有限公司已支付工程款3607000元，至今下欠工程款2433866．09元。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应自双方约定的给付期限届满之日起即竣工验收后三个月的次日即2015年5月13日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。400000元的保证金应自工程通过竣工验收后一次性退还，歌山建设集团有限公司未按约定时间退还保证金，应当自竣工验收的次日即2015年2月14日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。涉案工程竣工验收完毕后，歌山建设集团有限公司未及时与周佶进行工程价款结算，周佶不得已向人民法院提起诉讼，并申请进行工程造价鉴定，鉴定费72000元属于诉讼实际支出费用，应由双方分担。遂判决：一、歌山建设集团有限公司于判决生效后十日内支付周佶保证金400000元，并自2015年2月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至判决确定的履行期限届满之日止；二、歌山建设集团有限公司于判决生效后十日内支付周佶下欠工程款2433866．09元，并自2015年5月13日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至判决确定的履行期限届满之日止；三、驳回周佶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，歌山建设集团有限公司向本院提交该公司项目经理赵刚于2014年1月、2014年5月、2016年6月通过其妻子应丽清账户向谢惠慧付款24万元的凭证三份。拟证明歌山建设集团有限公司接受周佶前妻谢惠慧的委托将车辆对外出卖后，将部分价款已经支付给谢惠慧。结合该公司在一审提交的谢惠慧出具的承诺书、转让协议、结婚证、身份证等证据，可以证明谢惠慧在与周佶婚姻关系存续期间向歌山建设集团有限公司领取奔驰车折抵工程款58.8万元的事实，谢惠慧的行为对周佶有约束力，58.8万元应从周佶应获取的工程款中予以扣减。
为核实上述事实，本院依职权向案外人谢惠慧进行了询问，形成了一份调查笔录。该笔录主要内容是周佶对谢惠慧从歌山建设集团有限公司领车抵款之事是知情的，抵款的奔驰车后来委托歌山建设集团有限公司对外销售，对外销售价款是46万元，歌山建设集团有限公司先后支付车辆变卖款24万元，余款22万元暂未支付。
经过质证，对于向谢惠慧的付款凭证，周佶认为其没有委托谢惠慧前往歌山建设集团有限公司领车抵款，谢惠慧的行为对周佶没有约束力。对于本院的调查笔录，周佶认为谢惠慧对双方离婚之事心存抱怨，与歌山建设集团有限公司项目经理赵刚恶意串通损害周佶合法权益，其证言不能作为定案依据。
对于上述有争议的证据，本院认为，结合歌山建设集团有限公司在一审提交的证据及本院的调查笔录，能够证明谢惠慧持周佶的身份证复印件、二人的结婚证并出具承诺书前往歌山建设集团有限公司领一辆奔驰车并以该车冲抵工程款58.8万元的事实，谢惠慧领车抵款及委托歌山建设集团有限公司对外变卖车辆、赵刚向谢惠慧打款等前后对应，证据可信度高，应予采信。至于周佶辩称谢惠慧与歌山建设集团有限公司恶意串通、损害其合法权益，对此周佶并未提交相反的证据予以证实，且谢惠慧陈述的周佶对其领车抵款的行为知情亦符合常理，本院对上述证据予以采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
另查明，2013年11月，周佶前妻谢惠慧持有周佶身份证（复印件）、二人结婚证（原件）等材料前往歌山建设集团有限公司领取工程款，但由于该公司资金紧张，于是提出采取车辆抵款的方式支付工程款，谢惠慧表示同意，并于2013年11月8日向歌山建设集团有限公司提交用款申请单（谢惠慧申请、歌山建设集团有限公司项目经理赵刚审批）、承诺书（谢惠慧出具），同意从歌山建设集团有限公司领取一台奔驰车折抵工程款58.8万元。但谢惠慧并未实际取走该车，而是委托歌山建设集团有限公司将该奔驰车以46万元的价格转让给了案外人谢志宏。2014年1月26日，歌山建设集团有限公司项目经理赵刚通过其妻子应丽萍的账户向谢惠慧汇款20万元，赵刚当天还向谢惠慧出具了26万元借条。2014年5月26日、2016年6月20日，赵刚通过银行转账的方式又向谢惠慧付款1万元、3万元，余款22万元暂未支付。2014年7月，谢惠慧与周佶协议离婚。
还查明，周佶在歌山建设集团有限公司承建的工地施工期间，曾拖欠四川省德利塑胶集团有限公司部分材料款，后该公司找到工地索要材料价款，歌山建设集团有限公司向四川省德利塑胶集团有限公司支付了材料款16万元，但周佶称其与四川省德利塑胶集团有限公司未对材料款进行结算，仅认可其中的13.4万元。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案中，一审法院依程序委托湖北三德会计师事务所对涉案工程价款进行了司法鉴定，虽歌山建设集团有限公司对部分鉴定程序提出了质疑，但一审法院在审理中通知了鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员在庭审中对歌山建设集团有限公司提出的疑问进行了解释和说明。歌山建设集团有限公司在庭审后亦未对上述鉴定意见申请重新鉴定，在无相反证据推翻上述鉴定意见的情况下，一审法院以湖北三德会计师事务所出具的鉴定意见作为认定本案事实的依据并无不当。对于谢惠慧从歌山建设集团有限公司领取奔驰车冲抵工程款58.8万元的行为对周佶有无约束力的问题，现有证据可以证实谢惠慧于2013年11月份从歌山建设集团有限公司领取一台奔驰车冲抵工程款58.8万元，虽谢惠慧提交的用款申请单、承诺书中并无周佶的签名，但谢惠慧领车时与周佶是夫妻关系，其持有本人身份证、周佶身份证（复印件）、两人结婚证（原件）等资料前往歌山建设集团有限公司领款，该公司有理由相信谢惠慧的行为能代表周佶。且经本院向谢惠慧调查核实时，谢惠慧明确表示周佶对其领车抵款之事知情，基于上述分析，谢惠慧前往歌山建设集团有限公司领车抵款的行为应视同周佶的行为，对周佶有约束力，58.8万元车款应从歌山建设集团有限公司拖欠周佶的工程款中予以扣除。但后来谢惠慧并未实际取走该车，而是委托歌山建设集团有限公司将该车以46万元的价格转让给案外人谢志宏，谢惠慧的该行为同样对周佶具有约束力。结合已经查明的事实可知，歌山建设集团有限公司仅向谢惠慧支付了46万元中的24万元，余款22万元暂未支付，现因谢惠慧与周佶已经离婚，周佶明确反对歌山建设集团有限公司将下欠款项继续支付给谢惠慧，且谢惠慧亦表示同意歌山建设集团有限公司将下欠22万元直接支付给周佶，故可判令歌山建设集团有限公司将上述22万元支付给周佶。对于应否扣减歌山建设集团有限公司代替周佶向四川省德利塑胶集团有限公司支付160000材料款的问题，结合已经查明的事实可知，四川省德利塑胶集团有限公司是涉案工程工地材料供应商，周佶拖欠该供应商材料款属实，但周佶与四川省德利塑胶集团有限公司并未对材料总价款进行最后结算，歌山建设集团有限公司在未与周佶协商一致的情况下自行向四川省德利塑胶集团有限公司支付材料款160000元的行为对周佶没有约束力，然周佶根据实际情况自认其中13.4万元属于自行处分其民事权利的行为，应予准许，一审法院根据周佶的自认从歌山建设集团有限公司拖欠周佶的工程款中扣减13.4万元是正确的。对于双方结算条件是否成就、歌山建设集团有限公司应否及时向周佶支付工程价款的问题，现有证据可以证实周佶负责施工的工程部分已经通过竣工验收且交付发包方湖北屯仓管业公司使用，无论是基于相关法律规定，还是基于双方合同约定，歌山建设集团有限公司均应及时向周佶支付工程款。歌山建设集团有限公司提出湖北屯仓管业公司怠于与其结算、故暂不能向周佶支付工程款，对此，本院认为，周佶负责施工的工程只是歌山建设集团有限公司承建工程的一部分，周佶施工的部分已经竣工验收合格且交付使用，湖北屯仓管业公司基于何种原因未能与歌山建设集团有限公司结算的原因与周佶无关，周佶在其承建的部分工程竣工验收交付使用后有权获取工程款。经过核算，周佶负责施工的工程总价款为6040866.09元，扣除歌山建设集团有限公司已经支付的3607000元，扣减谢惠慧领车抵款588000元，加上车辆转让余款22万元，下欠款项为2065866.09元，歌山建设集团有限公司应当及时向周佶付清，并按照合同约定的自竣工验收后三个月的次日即2015年5月13日支付利息。
综上所述，歌山建设集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省麻城市人民法院（2016）鄂1181民初213号民事判决第一项，即“歌山建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付周佶保证金400000元，并自2015年2月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至本判决确定的履行期限届满之日止”；
二、撤销湖北省麻城市人民法院（2016）鄂1181民初213号民事判决第三项，即“驳回周佶的其他诉讼请求”；
三、变更湖北省麻城市人民法院（2016）鄂1181民初213号民事判决第二项为：“歌山建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付周佶下欠工程款2065866.09元，并自2015年5月13日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至本判决确定的履行期限届满之日止”；
四、驳回周佶的其他诉讼请求。
一审案件受理费40341元，由周佶负担5341元，由歌山建设集团有限公司负担35000元。二审案件受理费40341元，由周佶负担5341元，由歌山建设集团有限公司负担35000元。鉴定费72000元，由周佶、歌山建设集团有限公司各负担36000元。
本判决为终审判决。
审判长 詹德先
审判员 刘小成
审判员 骆 骥
二〇一八年二月二十六日
书记员 吴慧娟