河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终4472号
上诉人（原审被告）：段钰萍,女,汉族。
委托诉讼代理人：张备战，河南一得律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张贯良，男，汉族。
委托诉讼代理人：史垚武，河南成昊律师事务所律师。
原审被告：陈甲斌，男，汉族。
上诉人段钰萍因与被上诉人张贯良、原审被告陈甲斌建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0391民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人段钰萍及其委托诉讼代理人张备战，被上诉人张贯良及其委托诉讼代理人史垚武到庭参加诉讼，原审被告陈甲斌经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
段钰萍上诉请求：一、撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人张贯良的一审诉求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人张贯良承担。事实与理由：一、一审认定的未付工程款金额错误。一审已查明被上诉人承包施工的外墙保温工程总造价为534912元，也查明了上诉人已支付被上诉人工程款金额为462400元（收款收据可证），因此应认定未支付工程款总额为71512元。二、被上诉人未施工部分的工程款项应从工程款总额中扣除。2014年8月10日上诉人将《太圣正泓国际》项目的外墙保温工程承包给被上诉人施工，可被上诉人并未按期完工，经多次催促也无济于事，至2016年底被上诉人仍未将工程做完，无奈上诉人只好另找他人将其中一部分工程做完。上诉人因此向他人支付工程款17700元，应从工程款总额中扣除。三、《决算单》中上诉人已付工程款数额计算错误，应以实际付款数额为准。首先，在外墙保温工程施工完毕前，被上诉人要求决算没有依据。依照双方签署的《外墙保温施工合同》第五条“施工及付款方式”第三款：“外墙涂料完工后付至工程总造价的80%。经建设单位验收合格后付至总造价的95%。其余5%作为质保金，一年后无质量问题返还剩余的5%。”的约定可知，被上诉人将外墙保温工程施工完毕后，上诉人向其支付工程总价的80%工程款项（经计算外墙保温工程80%的工程款数额应为427929元）即可，无须决算，而现实的情况是被上诉人至今未将工程做完。其次，在被上诉人将外墙工程施工完毕前不具备进行决算的基本条件。决算以完成施工且验收合格为前提，否则将无法计算实际工程价款的总额以及应付、欠付的工程款数额，也无法考量工程进度款支付的合理与否。本案中所谓的决算就出现了这样的问题，因为被上诉人未完成施工故无法计算外墙保温工程实际应付的总价款，因此也就无法计算应付、欠付的工程款数额，决算单上显示的工程总价款不是实际施工完毕后工程总价款、剩余金额不是应付、欠付金额，因为这一切的不确定都来源于被上诉人未完成合同施工项目所致。一审将剩余金额认定为欠付金额属事实认定不清，第三、决算单上已付工程款金额出现漏算现象。本案中上诉人向法庭出具的被上诉人的收款收据证实，上诉人至2016年7月21日已总计向被上诉人支付了462400元工程款项，而非决算单显示的413830元。462400元已付工程款金额按照《外墙保温施工合同》的约定早已超出外墙保温工程完工后应付给被上诉人80%工程款（427929元）的合同付款约定。第四、所谓的决算单是在被上诉人胁迫下出具，出现错误在所难免。被上诉人为了达到要求上诉人向其支付合同约定的全部工程款项的目的，曾多次通过电话、短信、甚至上门的方法对上诉人进行胁迫，2016年9月24日被上诉人纠集五、六个人将上诉人强制带到谷水速8酒店算账，因当时上诉人没有携带相关资料，后通知上诉人丈夫送来的材料不全，上诉人依照不全面资料计算已付工程数额，造成了决算单上显示的已付金额与实际付款金额存在不符的情况发生。在此恳请二审法院按照实际支付的金额对事实进行认定。四、一审认定《正泓国际》工程已于2016年年底实际入住视为竣工验收合格的认定缺乏依据。建设工程未通过竣工验收情况下发包人擅自使用的视为已经验收合格的规定，是对发包人违法使用未通过竣工验收的建设工程由其自行承担不利后果的否定性评价。本案中被上诉人既未将外墙保温工程做完、也未按照合同约定通过建设方的合格验收，上诉人作为发包方根本不存在所谓“擅自使用”的情况，而且建设方至2017年3月20日还在发函要求上诉人继续完成外墙保温施工并进行维修，因此一审有关以有人实际入住为由推定工程建设方已视为验收合格的认定，是与本案外墙保温工程至今没有通过竣工验收的基本事实相矛盾的。根据我国合同法二百七十九条之规定，建设工程竣工后未经验收或者验收不合格的不得交付使用。因此一审以有人实际居住来推定建设方已经验收合格也是没有法律根据的。五、一审判决上诉人向被上诉人支付工程款项违背合同约定。本案双方当事人在施工合同中约定剩余20%工程款项的支付需以“经建设单位验收合格后”为前提，被上诉人既然主张剩余工程款项的支付，就应当向法庭出示已具备付款条件的证据来支持自己的诉求，而上诉人提交的建设单位催促施工及维修函的内容证实，被上诉人施工的外墙保温工程至2017年3月仍未通过建设单位验收，因此，一审法院在双方合同约定的付款条件不成就的情况下，判决上诉人向被上诉人支付工程尾款违背本案的基本事实。六、一审程序违法，侵害上诉人合法权益。2017年1月17日上诉人接到一审法院的应诉手续，3月10日本案开庭审理，4月28日接到（2016）豫0391民初1107号民事裁定，该裁定驳回了被上诉人的起诉。2017年6月27日上诉人接到了一审法院执行局执行（2017）豫0391民初45号民事判决的执行通知书[（2017）豫0391执303号]、财产申报通知书等执行文书。上诉人以从未收到判决书为由对该执行提出异议，执行局让找一审审判该案的法官，因为该法官给被上诉人签署了《法律文书生效证明》，被上诉人已经立案执行。为了弄清原因上诉人向一审法院询问情况，一审法院于2017年6月27日向上诉人送达了一份（2017）豫0391民初45号民事判决书。现在该判决仍未生效，而一审执行局也不撤销案件，因执行采取的查封措施仍未解除。一个没有送达的判决就这样被赋予了法律效力并交付执行。另外在同一个案件中，一审法院一边给上诉人送达了驳回被上诉人起诉的裁定，同时又给被上诉人送达了上诉人败诉的判决并签发了法律文书生效证明，让其立案执行。综上所述，一审程序严重违法，认定事实不清，作出的判决既违背当事人的合同约定，又显失公平、公正，为此提出上诉，恳请二审法院依法改判并予以处理。
张贯良辩称：一、2016年9月21日的《决算单》就工程总造价、已付工程款金额、剩余未付工程款金额等作出详细记载不存在误算情形。二、《决算单》是对已完工工程的决算，不存在未施工工程部分。且双方在《决算单》中就工程量、工程单价等作出具体详细的描述，上诉人所说的决算单中存在未施工部分纯属无稽之谈！三、《决算单》是双方就已完工的工程量所进行的决算，涉及双方的实体权利义务，上诉人主张工程款计算有误，不是真实意思表示不符合真实情况，没有任何事实依据和法律依据。四、太圣正泓国际广场项目早已具备入住条件，并且早有业主入住，依据最高院司法解释及相关法律规定，实际入住之日视为竣工之日。五、一审程序合理合法，被上诉人起诉后，因主体不明确，一审法院驳回了上诉人的起诉，上诉人准备完毕相关材料后，再次向一审法院提起了诉讼，一审法院查明事实后，做出了本案的一审判决。综上，一审法院基于《决算单》、视为竣工验收合格的客观情况，并结合本案相关证据做出的判决合理合法、公平公正，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
陈甲斌未出庭应诉，也未提交书面答辩状。
张贯良向一审法院起诉请求：1、二被告清偿拖欠的工程款121082元,支付逾期付款给原告张贯良造成的损失(利息损失按照中国人民银行同期贷款利率,从2015年10月11日起,计算至实际还款之日止)；2、二被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实:2014年8月10日，陈甲斌、段钰萍（甲方）与张贯良（乙方）签订《外墙保温施工合同》一份，约定：甲方将位于洛阳高新区三山路正泓国际大厦外墙保温工程以包工不包料的形式分包给张贯良，工程施工面积暂定为25000㎡，工程造价50万元，保温施工单价20元/㎡，工作量以实际结算为准，付款方法为按工程进度付款，施工人员进工地十天以后按每人每天30元的标准付生活费。至主楼施工完毕后，付至总工程款的60%。外墙涂料完工后付至工程总造价的80%。经建设单位验收合格后付至总造价的95%。其余5%做为质保金，一年后无质量问题返还剩余的5%。合同签订后，张贯良入场施工。2014年9月12至2016年6月13日期间，陈甲斌向张贯良转账汇款共计411500元。2014年9月26日，张贯良出具收条一份，载明：今收到生活费（外墙保温）40000元；2014年10月1日，张贯良出具收条一份，载明：今收到中泓国际生活费10900元。2016年9月21日，段钰萍出具《太圣正泓国际广场外墙工程决算单》一份，载明：面积为26745.6㎡、单价20元，合计为534912元，扣除5%的工程质量保修金26745.6元，此款项待工程验收合格后，一年后无任何质量问题，再按合同约定返还张贯良。如果在保修期内出现任何维修问题，乙方在接到甲方通知后，不及时对该工程进行维修，甲方则有权进行支配质量保修金来对该工程的维修，将不予出据任何手续，张贯良不得有任何理由纠缠、不配合。截止2016年9月21日，段钰萍已付张贯良总工程款413830元，剩余款为94336.4元。2017年2月25日，河南太圣置业有限公司正泓国际项目部向陈甲斌施工队发出通知函一份，载明：你施工队承担的正泓国际外墙保温及涂料工程自2014年8月16日至今已两年多了，工程仍未施工完毕，剩余1#楼北墙商铺上面1米高*107米长，约110㎡保温及涂料未做，其它已做完工程还有问题需维修，请你施工队尽快进场施工及维修，如仍不进场施工及维修，造成整体交工验收迟后，所造成的损失，由你施工队负责并承担罚款责任。2017年3月20日，河南太圣置业有限公司正泓国际项目部向陈甲斌施工队发出通知函一份，载明：你施工队承揽的正泓国际外墙保温及涂料工程我公司已在2017年2月25日通知你队进场施工及维修，现仍未进场，已经造成我公司交工验收迟后，请速进场并对你施工队罚款1万元。2016年年底，太圣正泓国际广场已有多户房屋装修入住。
一审法院认为：原、被告签订《外墙保温施工合同》约定由原告张贯良承包涉案外墙保温工程进行施工，二被告作为发包人支付工程价款，双方属建设工程施工合同关系。二被告均在合同甲方处签字，被告段钰萍称被告陈甲斌是其雇佣的项目经理，但未提交证据证明，被告陈甲斌亦未到庭说明情况，故被告陈甲斌应为合同的签订方，需按合同的约定行使权利、承担义务。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。二被告作为自然人，将其承揽的工程发包给无建筑资质的原告张贯良施工，双方签订的《外墙保温施工合同》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原告张贯良按合同的约定，组织了工程施工，虽然原告张贯良未提交建设单位已验收合格的材料，但合同约定的三山路正泓国际大厦工程已于2016年年底实际入住，依法应以业主实际入住之日视为竣工之日，原告张贯良请求参照合同约定支付工程劳务价款的，应予支持。被告段钰萍于2016年9月21日核定工程款为534912元，已向原告张贯良支付413830元。被告段钰萍称2016年9月21日在进行决算时漏算了2014年9月26日的40000元现金收条，其实际已付款项应为462400元（411500元银行转账+50900元现金收条），因决算单上未注明当时结算所依据的凭证明细，且462400元扣除40000元为422400元，与其在决算单上核算的金额413830元仍有不符，故被告段钰萍提交的证据不足以证明其决算单存在漏算的情形，故对被告段钰萍的该项抗辩意见该院不予采纳。由于原告张贯良提交的证据不足以证明一年质保已到期，二被告应向原告张贯良支付至工程总造价的95%，除去已支付款项，二被告还应向原告张贯良支付94336.4元（534912元×95%-413830元），原告张贯良主张的超出部分，该院不予支持。关于原告张贯良主张的利息问题，结合本案实际情况，该院酌定按中国人民银行同期贷款基准利率，从2017年1月1日起计算至实际付款之日止。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告段钰萍、陈甲斌于该判决生效之日起十日内共同向原告张贯良支付工程款94336.4元及利息（以94336.4元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2017年1月1日起计算至实际付款之日止）；二、驳回原告张贯良的其他诉讼请求。案件受理费2922元，由原告张贯良负担564元，由被告段钰萍负担2358元。
二审中，段钰萍提供如下证据：1、河南太圣置业有限公司通知书及现场照片，拟证明涉案外墙保温工程至今尚未完成施工。2、段钰萍向被张贯良支付工程款明细表及付款凭证，拟证明段钰萍已向张贯良支付462400元工程款的事实。3、书证五份，拟证明因张贯良停止施工，段钰萍让他人继续施工并支出17700元劳务费的事实。4、一审法院相关送达材料及执行文书资料。拟证明一审程序违法。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为:段钰萍在《太圣正泓国际广场外墙工程决算单》上签名应视为其知晓并认可决算单的内容，该决算单明确记载欠付工程款的数额94336.4元。段钰萍主张因被胁迫才在决算单上签名，但并未在法定期间行使撤销权，且其提供的证据不能证明上述主张能够成立，故本院不予支持。段钰萍主张在与张贯良对账时漏算了4万元，决算单上记载段钰萍已付工程款的数额为413830元，与段钰萍主张漏算的款项合并计算为453830元，与段钰萍主张已付工程款462400元存在不符之处，故应以决算单上记载的413830元作为段钰萍已付工程款的数额。段钰萍认为本案所涉工程并未完工且未经验收，但其对于已完工的工程量并不清楚且未举证证明未完成工程量的具体数额。段钰萍、陈甲斌于2014年8月10日与张贯良签订《外墙保温施工合同》，约定工期为60天，以施工人员实际进场之日算起。从合同签订之日至2016年9月21日双方决算时已历经两年之久，段钰萍已签字认可未付工程款的数额，并且提供的证据证明不足以证明本案所涉工程存在质量问题及未验收系张贯良造成，故对于其上述主张，本院亦不予支持。关于本案程序。本案一审法院文书送达存在一定瑕疵，但张贯良现已撤回强制执行申请，一审法院作出（2017）豫0391执303号执行裁定书，裁定终止相关的执行措施，故本案一审程序瑕疵并未影响段钰萍的相关诉讼权利及一审判决结果。综上所述，段钰萍的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决结果正确，应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2158元，由上诉人段钰萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 刘丽娜
审判员 王 鹏
二〇一七年十月二十六日
书记员 黄思维