浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终1189号
上诉人（原审被告）：江山市须江中心卫生院。住所地：浙江省江山市市心街42号。
法定代表人：管寿明，系该院院长。
委托诉讼代理人：赵丽华，浙江天卫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王雪勇，女，1974年1月8日出生，汉族，住浙江省江山市市区，系该卫生院副院长。
被上诉人（原审原告）：毛宛钰，女，1996年4月18日出生，汉族，学生，户籍所在地江山市市区，现住浙江省江山市市区。
委托诉讼代理人：周小芬，女，1971年11月14日出生，汉族，居民，住江山市市区，系被上诉人母亲。
委托诉讼代理人：毛春海，男，1968年3月1日出生，汉族，住浙江省江山市市区。系被上诉人父亲。
上诉人江山市须江中心卫生院（以下简称”须江卫生院”）因与被上诉人毛宛钰医疗损害赔偿纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2015）衢江民初字第1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
须江卫生院上诉请求：撤销原判，依法改判驳回一审诉讼请求；并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。毛宛钰2007年8月23日因”上下牙不齐要求矫正”到须江卫生院门诊就诊，王淑梅医生接诊，患方选择矫正方案并签字确认。经正畸形后于2010年9月在须江卫生院由王淑梅医生拆除矫治器，改戴保持器。2011年8月23日王淑梅口腔诊所补记门诊记录。2011年8月19日患者到杭州口腔医院就诊，诊断”双侧髁突改变原因待查”。9月10日患者在南京明基医院就诊，诊断”颞下颌关节紊乱病”，10月20日上海交通大学医学院附属第九医院诊断”骨性Ⅱ类，安氏Ⅱ类，颞下颌关节紊乱病”。2012年2月4日始患者在杭州口腔医院行正畸治疗。以上经过有病例资料记载为凭，浙江省医学会和华东政法大学司法鉴定中心均据此材料查清了医疗事实，并据此作出鉴定。二、一审法院未采信有效鉴定证据。（一）2012年6月18日江山市医疗纠纷人民调解委员会委托衢州天恒司法鉴定所对毛宛钰进行伤残等级评定，结论为八级伤残。上诉人未参与该次鉴定，违反程序的鉴定结论不合法。该伤残鉴定距今已5年有余，当时毛宛钰才14岁，身体尚处于发育过程中，经过这么久时间病情必然会发生重大变化，一审法院依据5年前的伤残鉴定结论作为裁判依据，有失客观公平。而且，一审法院明知存在4年前即2014年8月6日委托华东政法大学司法鉴定中心作出十级伤残的情况下，仍然违法采用5年前的鉴定结论不合理。（二）2013年1月一审法院委托浙江省医学会进行鉴定，该鉴定程序合法，系双方共同参与听证。该鉴定机构根据其专业知识在鉴定过程中认为，现有的病历资料足以进行专业评判，依法认定为次要责任。（三）2014年8月6日一审法院委托华东政法大学司法鉴定中心，该鉴定也是双方共同参与听证，而被上诉人也从未对鉴定病历证据的完整性、真实性提出任何异议。故该鉴定结论客观公正。该鉴定机构根据其专业知识在鉴定过程中认为，现有的病历材料足以进行专业评判，依法认定过错责任程度20%～30%，且根据当时存在的症状评定为十级伤残。上述鉴定证据证明上诉人过错责任程度20%～30%，被上诉人十级伤残。三、程序违法。（一）一审法院违法委托浙江大学司法鉴定中心鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，本案不存在其中任何一种情形，之前已经三次司法鉴定，事实已经查清，一审重新委托鉴定违反法律规定。（二）函告内容依据不足。浙江大学司法鉴定中心回函称”双方对……除了第一天和最后补充记录，三年中矫正过程没有诊疗记录的事实无异议。综上所述，医院的整个医疗行为事实不清，本中心无法对委托事项作出准确、客观的评价鉴定意见，根据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）之规定，本中心决定不受理此案，送鉴的材料全部退回。”该理由不能成立。本案是一起口腔诊疗案件，治疗过程系多次的修复行为，诊疗行为基本一致，诊疗原则在首诊中已经明确，损害后果在第三方诊疗机构病历中体现，现有证据可以作出鉴定。四、即使需要重新鉴定，在浙江大学司法鉴定中心无能力进行鉴定的情况下，也应该委托有鉴定能力的机构重新鉴定。否则，未查清事实的后果是一审法院的责任而非上诉人的责任。五、法律适用错误。《侵权责任法》第六条明确规定医疗损害责任的基本归责原则是过错责任原则，《侵权责任法》第五十五条和第六十二条的未尽告知义务和违反保密义务的医疗伦理损害责任适用过错推定原则。本案不应适用过错推定原则。一审中，法院已委托浙江省医学会和华东政法大学司法鉴定中心进行了鉴定，上诉人已尽举证责任。六、一审法院认定损失错误。1、关于医疗费。一审认定医疗费24333.24元错误，合理医疗费应为23266.34元，该费用系自身疾病的医疗费用，应由被上诉人自行承担。2、关于交通费。法院酌情确定的3万元交通费不合理，没有任何证据支持更没有合理说明，即使存在合理交通费用，也因自身疾病治疗而产生应自行承担。3、关于陪护费。被上诉人未提供护理人员的护理开支凭证，也无家属应陪护而产生的误工损失，也就是说没有任何误工费实际发生，一审以损害上诉人的利益为代价，系额外赠与被上诉人获得非法利益。4、关于住宿费。该项费用系自身疾病治疗而产生应自行承担。5、关于鉴定费。一审认定的鉴定费的承担不合理，应该由被上诉人承担。6、关于补课费。系被上诉人学业所需，并非上诉人造成的损失。7、关于残疾赔偿金。一审法院采用5年前的伤残鉴定结论进行裁判，而不根据现状重新作出鉴定，属于对事实认定不清，特别是医疗损害后果未查明的情况下作出裁判，不符合法律规定。8、关于精神损害抚慰金。被上诉人不构成八级伤残，目前不存在精神抚慰金。9、关于律师费。一审法院根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》精神，确认上诉人承担律师费不合理。上诉人不存在该《意见》中”当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”的情形。
毛宛钰二审辩称：一、一审认定基本事实清楚。被上诉人2007年8月23日在上诉人处开始长达三年多、计几十次的矫正，上诉人仅书写第一天初诊病历一页，此后未再书写病历资料，隐匿了矫正结束的牙模。病历的记录是动态的，是诊疗过程的体现，无病例则无法查清在上诉人处正畸采取了什么具体措施和细节，如何导致被上诉人侵害后果的发生等事实。上诉人于2011年8月23日补写2010年9月最后一天的病历，根据《医疗事故处理条例》第八条及《病历书写规范》第十四条关于”门（急）诊病历记录应当有接诊医师在患者就诊时及时完成”之规定，上诉人事后补写病历的行为和所写病历不合法，真实性亦无从考查。故上诉人上诉理由毫无事实，无证据佐证。上诉人作为病历制作人，不及时完整书写病历，致诊疗过程不能查清，应负相应的法律后果。原审认定事实清楚，定性正确。侵害行为是在上诉人处矫正过程中实施，在外院诊疗之前损害后果已经发生，外院诊疗是对损害后果的治疗，并不能反映上诉人处的矫正过程。由于没有原始病历记载，整个医疗行为事实不清，浙江省医学会和华东政法司法鉴定据外院病历根本无法查清上诉人的医疗事实，必然无法做出鉴定意见。
二、省医学会鉴定意见和华政司法鉴定中心鉴定书是在鉴定材料不真实、不完整、不合法的情形下作出，结论无客观事实支撑，不具有科学性客观性，依法不能作为本案判决依据。1、省医学会鉴定意见，内容存在断章取义，捏造事实，鉴定结论不成立。被上诉人自起诉开始到两次鉴定均提出上诉人病历严重缺失，及质疑补记病历不合法。一审中，被上诉人申请鉴定人出庭接受质询，要求参与鉴定意见签名的专家出庭，但事实上来的却是医学会工作人员，且其不具有相应口腔正畸专业资质。因出庭人根本不符合民事诉讼法规定出庭鉴定人的要求，对此被上诉人表示了对出庭人身份和资质的强烈不认可。根据民事诉讼法规定，当事人对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，故省医学会的鉴定意见依法无效。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，省医学会根本没有司法鉴定资质，其接受司法鉴定是违法的。2、华东政法大学鉴定中心（下称华政鉴定中心），鉴定听证会现场，被上诉人指出上诉人的重大过错，上诉人医生王淑梅一句话都没有答辩，背后瞒着被上诉人交虚假材料。鉴定意见内容照抄省医学会意见，罔顾初诊病历记载，及王淑梅医生在庭审中自认被上诉人正畸前健康、牙齿咬合正常的事实，虚构”被鉴定人原有较严重的先天性牙齿咬合不正常”等虚假事实，其鉴定人经出庭质证，连一句病历都读不来，表现不出其应有的专业素质；且，华政鉴定中心存在未依法与委托人签订司法鉴定协议书，并存在伪造鉴定协议书、伪造鉴定材料、伪造听证会记录等违法行为正处于行政复议和行政诉讼中。因华政鉴定中心受理鉴定程序存在严重违法和审查鉴定材料不严格，以虚假事实作为鉴定主要依据，其鉴定意见不具有公正性和客观性，依法不得作为本案的定案依据。
三、一审法院的程序合法。省医学会鉴定和华政中心鉴定结论是在鉴定材料不真实不完整不合法的情形下做出的，鉴定结论明显依据不足，故一审法院依法启动重新鉴定，程序合法。本案委托浙大司法鉴定中心，该中心经严格审查鉴定材料，对鉴定材料完整性上作出了最为客观的评价。上诉人辩称简单记载系口腔医疗行业惯例，并称治疗过程系多次的修复行为，诊疗行为基本一致。而事实上上诉人整个正畸过程均无只字记录，且矫正行为不可能都一致，必定有阶段性的变化，即使完全相同的修复行为也体现了量变的积累，也应客观记载。浙大司法鉴定中心就本案双方对除了第一天和最后一天有补充记录、三年中间过程没有诊疗记录，上诉人整个医疗行为事实不清，无法对委托事项作出准确客观评价和鉴定意见。因浙大鉴定中心已认定上诉人的鉴定材料不完整，不足以完成医损鉴定的事项，依据《司法鉴定程序通则》规定，鉴定材料不完整不充分的材料不得受理，放到全国任何一家鉴定机构亦然。因上诉人提供的鉴定材料存在不完整导致鉴定程序无法继续，依法应当承担相应法律后果。
四、一审法院采信的伤残等级鉴定依据合法合理正确。衢州天恒司法鉴定所（下称天恒所）的伤残等级鉴定系医患共同由医调委委托，鉴定程序合法，并且，天恒所鉴定人出庭接受质询，用直观图像等作了详尽讲解，天恒所的专业方面，上诉人也未提出异议。天恒所鉴定人专业性和认真负责的态度，与华政鉴定人形成天壤之别。被上诉人2012年8月在天恒所鉴定时是16岁，身体其他部位处于发育中，因上诉人损害了颞下颌关节，下颌骨永远停止了发育，且骨头磨损，下颌骨升支的长度比正畸前还短，导致毁容；上诉人的错误正畸操作，破坏了原来健康良好的咬合关系，不好的咬合会继续加重关节的伤害，所以需要牙齿咬合的调整治疗，关节无法治疗，损害已不可逆，专家说经过多年病情会发生变化，不继续恶化已是最好的结果；2017年6月上海九院关节复查磁共振结果显示，从原来2011年的双侧不可复性关节盘前移，病情加重为盘内旋、偏颌。故，伤残鉴定最关键的是关节损害，及造成的毁容，张口度只是关节损害的症状之一。天恒所与华政鉴定中心的伤残鉴定，两次鉴定张口度都同为两指，但华政的仅只是对张口度的鉴定，使用的是《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，而天恒所的鉴定，不仅有对张口度的鉴定，主要针对双侧颞下颌关节损害，对咀嚼肌萎缩等功能性均涉及，因此更科学更全面客观，参照浙高法[2004]264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》。鉴于被上诉人严重的损害后果，一审法院经综合认证采信天恒所8级伤残的鉴定结论是客观正确的。
五、一审适用法律正确。本案中，上诉人制作的病历是记载患者病情及医疗机构诊疗措施的原始记录，是医务人员通过问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动获得有关资料，并进行归纳、分析、整理形成医疗活动记录的行为。因此，卫生部颁布的《病历书写基本规范》要求病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。本案中，上诉人对矫正中的三年诊疗过程完全没有记录，导致对医生在诊疗过程中的诊疗措施、方式是否得当、被上诉人出现颞下颌关节紊乱病时是否采取恰当措施过程的事实无法查清，上诉人病历资料不完整，导致上诉人是否存在诊疗过错、过错与被上诉人损害后果是否存在因果关系不能通过鉴定查清，因此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条第一项规定推定上诉人有过错并判决其承担责任。一审法院不是依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条和第六十二条规定，这是上诉人故意歪曲。因此，一审法院适用法律是正确的。
六、一审认定赔偿数目正确合理。上诉人在多项赔偿项目中认为是被上诉人自身疾病治疗应自行承担的说法错误。所有的专家都说是上诉人的过错直接造成的医源性损害，人为致残，系严重医疗事故，所有的每一分损失，都应由上诉人赔偿。被上诉人当时11岁，正畸前是健康的。现有的损害后果都是上诉人过错直接造成，之后外院的治疗是对损害后果进行治疗，其中关节无法治疗，但调整咬合可以减轻对关节的继续损害。一审法院认定的赔偿数目合理，况且被上诉人部分票据缺失遗失的有近6000元，这些费用有其他证据相互佐证，都是事实发生，以及第一次起诉的律师费和专家辅助人费用23000元，一审法院没有支持。1、交通费：4万多交通费支持了3万，原因是有些趟自驾车一审法院认定为奢侈消费。被上诉人方没有奢侈消费的意愿和行为，为了少落下课程，自驾车是不得已的选择，且综合看费用更省。2、陪护费：被上诉人共就诊53次，43次就诊时都未满18岁。3、精神损害：被上诉人是个孩子，健康容貌被人为致残，因颌骨重度畸形的容貌损害与常见的容貌损害不同，伤残鉴定标准无法套用，没有评上伤残等级而得不到赔偿。但容貌损害是事实，它对被上诉人的自信心打击无法衡量，对她将来的就业、婚姻带来不可估量的影响。4、律师费：因上诉人没有书写病历，医疗事实不清，造成多次无谓的鉴定，造成被上诉人浪费各种费用，并且，上诉人存在向华政鉴定中心交虚假鉴定陈述材料的行为，加重被上诉人诉累，拖长诉讼期限，浪费司法资源，这些明显不当的行为，符合《最高人民法院关于进一步案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》精神，一审法院适用法律正确，支持律师费合理。
本医疗纠纷自2011年8月医调委调解至今，长达7年多，本是事实清楚，简单明了的案件，却因省医学会和华政鉴定中心的违法鉴定，变得如此复杂。上诉人的重大过错造成了我们整个家庭的灾难。一审判决赔偿比实际少，但被上诉人考虑案件拖得周期长，这种量化的赔偿，无论如何也赔偿不了孩子的健康和容貌，所以赔偿数目不是最重要的。一审法院对上诉人的过错责任作了公正认定，因此，被上诉人认可一审法院的判决。上诉人的本次上诉，实际上是想再次加重被上诉人的诉累！恳请驳回上诉，维持原判。
毛宛钰向一审法院起诉请求：1、判令被告因医疗损害原告经济损失351581.90元；2、被告赔偿原告精神损害抚慰金80000元。
一审法院认定事实：2007年8月23日，原告因上下牙不齐，到被告单位就诊。经被告所属医生王淑梅检查，病历记载检查结果为：”上66、下88中性，右上2方向、左上3方向间隙不足，约Ⅱ°拥挤，下牙合约Ⅰ°拥挤，上中线略左偏约1㎜，Ⅰ类面型，XY示，上88下88牙胚存在，牙牙合覆盖基本正常。”遂给出矫正方案A、B，原告选择A，即：因患者侧孔不是太实，拔除左上5及右上5，排齐上下牙列，左上6，右上6，左下6，右下6达完全适中，咬合也可。上述内容有病历记载。后被告即按A方案拔除了原告左上5、右上5两颗牙齿。之后经过上牙合10个月、下牙合7个月”矫正器”矫正，出现上牙弓变小，与下牙弓不匹配。为此，在矫正一年多一点后，被告医生对原告实行了下颌后移的”下颌重力后牵引”（该结论为上海九院及鉴定部门认定），后又进行上下牙齿矫正，至2010年9月拆除”矫正器”，改用”保持器”固定。在此期间的整个矫正、诊疗过程均无病历记载。2011年8月23日，被告补记病历为”拆除矫正器后露牙合约0.5㎜，后牙完全远中关系。”2011年后，原告因下颌厚缩，关节弹响等症状，先后在南京明基医院、杭州口腔医院、上海市第九人民医院、北京大学口腔医院就诊，诊断结论为：因正畸或下颌重力牵引治疗后，出现面型改变、关节盘移位，为颞下颌关节紊乱症。2012年6月18日，江山市医疗纠纷人民调解委员会委托衢州天恒司法鉴定所对原告进行伤残等级评定，结论为八级伤残。2013年1月，原告向本院起诉，要求被告赔偿损失。诉讼过程中，经本院委托，浙江省医学会对医疗行为有无过错、过错与患者损害后果之间是否存在因果关系作出鉴定意见，结论为：1、江山市须江中心卫生院在对患者毛宛钰的诊疗过程中存在医疗过错；医疗过错与患者损害后果之间存在因果关系，医方承担次要责任；2、无法认定医生王淑梅口腔诊所是否存在过错关系。后因被告对原告的伤残等级、原告对被告的过错存在争议，2014年8月6日，本院委托华东政法大学司法鉴定中心再次进行鉴定。2014年8月19日，华政司法鉴定中心作出鉴定意见书认为：”引起颞下颌关节紊乱病（TMD）可能的因素有：精神因素、咬合因素、免疫因素、先天结构异常、关节负担过重、应激状态、情感异常、解剖因素和其他因素等，该关节终其一生都在发生结构和形态学方面的改建，在矫正过程中也会出现各种各样具体情况，每个人不同的个体之间也都存在着差异，医生根据医疗常规及自己的经验对此作出判断进行治疗，同样的方案，同样的治疗，有的病人治愈，有的病人却出现了损伤，病人及家属主要是看结果，结果好什么问题都没有，结果不好就会有许多问题，至于颞下颌关节紊乱病在矫正过程中能否早发现，如能早发现是否可预防或通过治疗减轻、治愈问题，此病的病因尚未清楚，且一生都在发生结构和形态学方面的改建，目前中、外口腔医学专家有各种结果，有待于进一步研究证实。主要还是被鉴定人原有较严重的先天性牙咬合不正常。据此，医院的过错责任酌情为20-30%。据此认定：江山市须江中心卫生院在对被鉴定人毛宛钰的诊疗过程中存在一定过错，与被鉴定人目前存在的症状之间因果关系难以排除，医院过错责任酌情为20-30%；无法认定王淑梅口腔诊所存在过错；被鉴定人目前存在的症状，评定十级伤残”。2014年11月19日，原告以病情仍在治疗中，且需要进一步补充证据为由，向本院申请撤回起诉。本院于同日裁定准许撤诉。2015年11月16日，原告再次以被告在诊疗过程中存在全部过错为由向本院起诉被告，要求被告赔偿各项损失。并以被告病历缺失、应退鉴而未退、鉴定事实不符、证据不足、程序不当、医方违反诊疗规范为由，要求对被告的过错及伤残等级重新鉴定。本院委托浙江大学司法鉴定中心鉴定，2017年5月31日，浙大司法鉴定中心认为：”双方对……除了第一天和最后有补充记录、三年中间矫正过程没有诊疗记录的事实无异议。综上所述，医院的整个医疗行为事实不清，本中心无法对委托事项作出准确、客观的评价和鉴定意见，根据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）之规定，本中心决定不受理此案，送鉴的鉴定材料全部退回。”据此，退回全部送鉴材料。
诉讼过程中，原、被告对以下事实有争议，一审法院予以查实认定：
一、原告的”颞下颌关节紊乱病”与被告的诊疗行为是否有因果关系，被告是否承担全部过错责任。
原告认为，鉴于法院委托的鉴定因无诊疗记录而不能进入到鉴定程序，因此，可以证明原告不仅没有过错，被告还应承担100%的过错责任。
被告认为，被告是不同意法院委托浙江大学司法鉴定中心鉴定的，因此，不对该中心的回函进行回应。原委托鉴定的两家鉴定机构都是权威机构，其作出的鉴定结果可以说明被告的证据是充分的。上海华政根据存在先天性因素、治疗手段不到位的客观情况所作出的被告只有20-30%过错结论，我们认可存在治疗手段不足的情形，但认为根据客观参与度仅有20%。原告认为被告应承担100%的过错责任是其单方的意愿，并非客观结论。
一审法院认为，根据我国司法部令132号《司法鉴定程序通则》第十三条规定：”委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。”第十六条第（二）项规定：”鉴定材料不充分、不完整或者取得方式不合法的”，司法鉴定机构不得受理。具体到案件中，鉴定材料即为证据。根据举证责任的分配规则，应为谁主张谁举证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：”因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案中，原、被告之间的过错责任虽原有浙江医学会及华东政法大学司法鉴定中心的鉴定结论，但由于原《司法鉴定程序通则》（试行）对鉴定受理应提交的鉴定材料也有同样的要求，而现被告仅能提供初始检查病历及矫正方案，对矫正中的诊疗过程没有记录，对医生在诊疗过程中的诊疗措施、诊疗方式是否得当、原告出现颞下颌关节紊乱病时是否采取恰当的防止措施均不能证明，应视为举证不能。浙江医学会及华东政法大学司法鉴定中心在没有病历记录佐证及原告无临床表现的情况下认定被告的过错在20-30%缺乏事实根据，其结论不具有科学性、客观性。浙江医学会及华东政法大学司法鉴定中心对本案医疗过错的鉴定受理违反了《司法鉴定程序通则》（试行）的规定，鉴于法律、法规、行政规章的适用统一性原则，法院对其鉴定意见不予采信。由于被告对其诊疗行为违反医疗常规，未对诊疗过程进行病历记载，且无证明其没有或减轻过错的证据，因此，应认定其对原告的诊疗行为存在过错。由于原告的颞下颌关节紊乱病是在被告处进行牙齿矫正过程中出现，而被告又不能证明该结果与诊疗行为无因果关系，故应认定其过错与原告的损害结果存在因果关系，应承担全部过错责任。
二、原告的伤残等级是八级还是十级。
原告认为，衢州天恒司法鉴定所对其关于伤残等级的鉴定客观、具体，更具科学性。华东政法大学司法鉴定中心对原告的张口度与天恒所的检查结果一致，但其照抄衢州医学会的鉴定结论，其得出的结论不具有科学性。法院应认定该结论正确。
被告认为，华东政法大学司法鉴定中是因原告委托鉴定的，是双方认可的鉴定机构，且根据时间的推移，如现在鉴定可能十级伤残都构不成。因此，原告的伤残等级是客观的，是不容置疑的，华政的结论是合法有效的，原告的伤残等级只能是十级。
法院对原两份鉴定意见书关于伤残等级鉴定的分析评定意见予以部分摘抄如下：衢州天恒司法鉴定所鉴定意见书在分析说明中表述：”近期复查双侧颞颌关节CT示：张口位时两侧髁状突位于前结节下方，但闭口位时髁状突位于前结节后下方，不能恢复到正常功能位，关节间隙增宽。法医临床检验见不能进硬食，咀嚼肌肌力减退、萎缩、张口受限，牙咬合时可及下颌牙移位，参照浙高法〔2004〕264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第1.3.5条规定，比照2.8.14条，评定为八级伤残。”华政大学司法鉴定中心鉴定意见书则表述为：”结合鉴定人检验见其张口稍大时，下颌关节处疼痛，张口度本人手指二指，属轻度张口受限，牙咬合时可及下颌移位，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.10.2.J之规定，评定十级伤残。”
一审法院认为，从上述两份鉴定意见书的表述可以看出，天恒鉴定所除对张口度进行认定外，还对原告肌力状况及其功能损害情况进行检查鉴定。而华政鉴定中心仅就张口度进行评定。因此，在两个鉴定机构对原告的张口度认定一致的情况下，天恒鉴定所的鉴定意见更为全面、客观、科学，更何况华政鉴定中心适用的标准为《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》。据此，法院对原告的意见予以采信，即原告构成八级伤残。
三、原告合理费用。
原告在庭审中出示了医疗费票据、交通费票据、住宿费票据、鉴定费票据一组，证明诉讼请求中主张的医疗费、交通费、住宿费、鉴定费的合理性。
被告经质证认为，医疗费数额为23266.34元，其余没有依据，不予认可；关于交通费，2396元没有票据，我方认可的合理交通费为24926.88元；我方认可的住宿费为3432元，有一部分没有病历印证，挂号费、检查费的内容无法反映与本案的关联性，后续矫正是对自身的治疗，与被告无关；对于误工费25761.30元，我方认为误工费的产生是要求原告因本案误工实际产生的经济损失，据我方了解，原告的两位监护人都是国家公务人员，在休息日就诊不会对两位监护人产生经济损失，我方请原告提供证据证明的确需要我方承担的误工费。如是陪护费，原告已满18周岁，其诊疗行为是不需陪护的；关于鉴定费，我方在浙江省医学会鉴定费4000元，原告主张的鉴定费以及我方的鉴定费总额为11912元，我方仅应承担20%的责任；关于补课费，不应计入损失，关于照片费按照比例分担，我方承担20%；关于残疾赔偿金，我方认为因最后一次华政鉴定中心鉴定原告构成十级伤残，故原告合理残疾赔偿金为80786元；关于精神损害抚慰金8万元，我方认为我方在该次医疗损害中责任较轻，经过两次省级及以上的鉴定结果我方均为20%至30%责任，且鉴定结论为十级伤残；原告到我院治疗，双方之间属于医疗服务合同关系，仅是医疗违约，并非侵权，故不适用最高院人身损害赔偿解释规定，我方认为不应支持原告精神损害抚慰金，
一审法院认为，原告在进行正畸过程中发生颞下颌关节紊乱症，经医院诊断，应定期随访。故在病症发生后，其牙开合可能影响咬合的情况下，原告到医院复诊符合医嘱，矫正是对原矫正产生的不良后果的修正，因此，其产生的费用为合理损失，但其医疗费用中有1693元的医药费无票据，故应剔除，合理的医疗费用为24333.24元；对于交通费用，因原告有部分是自驾到上海、杭州发生的加油费和过路费，该部分费用中在正常公共交通工具所需费用外的为奢侈费用，应由本人承担，故法院对其交通费酌情确定为30000元；对于陪护费，因原告从发病至检查、诊疗过程中均为学生，虽后期满18周岁，但其在就学中，并未有自己的生活来源，就诊过程中涉及到决定诊疗方案、措施及支付医疗费用，因此，家长陪护属人之常情，因此，以家长一人陪护为合理，法院据此确定陪护天数为104天，非住院期间陪护费为80元/天，故陪护费为8320元；原告有依据的住宿费用为5866元，因被告未提出反对意见，故对该费用的合理性予以认定；对与鉴定费，因法院采纳了衢州天恒司法鉴定所的鉴定意见，且对华东政法大学司法鉴定中心的鉴定结论未予采信，故原告支付的该两项鉴定费为7700元及华政鉴定机构出庭接受质询的4000元费用为合理损失，同理，被告支付的伤残鉴定费由被告自行承担；对于原告自行委托北京云智科鉴咨询服务中心作出的法医学书证审查意见书及专家辅助人出庭所花的费用，因属自行举证所花的费用，且上述意见书及专家辅助人的意见未被本院采信，故该费用不属合理损失；对原告在寒假期间所花的补课费用，因其长时间的就诊可能会对学习产生影响，但也因人而异，因此，法院酌情确定为合理范围为800元；其为举证所花费的照片费用为其举证费用，不属法律规定的赔偿范围，故该费用不作合理损失计；原告的残疾赔偿金损失为283422元（47237元/年×20年×30%）；对于律师费问题，因本案的诉讼涉及专业程度较高，当事人委托具有医疗纠纷法律常识的律师参加诉讼，有利于保护其合法权益，因此，根据最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流，优化司法资源配置的若干意见》精神，律师费为合理费用，原告主张律师费30000元为合理；本案中原告的伤残等级为八级，故根据本地区实际情况确定精神损害抚慰金为15000元。
综上，一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；医疗机构或者医务人员违反法律、行政法规、规章及其他诊疗规范的规定，应推定医疗机构有过错。病历是记载患者病情及医疗机构诊疗措施的原始记录，是医务人员通过问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动获得有关资料，并进行归纳、分析、整理形成医疗活动记录的行为。因此，我国卫生部颁布的病历书写基本规范要求病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。本案中，被告对矫正中的诊疗过程没有记录，导致对医生在诊疗过程中的诊疗措施、方式是否得当、原告出现颞下颌关节紊乱病时是否采取恰当的防止措施的事实无法查清，其行为违反了我国卫生部颁布的病历书写基本规范，应推定被告有过错。根据我国民法通则的有关规定，对原告的损害后果应当承担赔偿责任。原告合理的诉讼请求法院应予支持。2017年9月27日，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条第一项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，作出判决：一、被告江山市须江中心卫生院赔偿原告毛宛钰医疗费、陪护费、交通费、住宿费、鉴定费、补课费、残疾赔偿金、律师费、精神损害抚慰金共计409441.24元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9092元，由原告负担1392元，由被告负担7700元。
二审中，当事人双方均未向本院提供能够颠覆一审事实认定、符合证据规则二审中新的证据要求的证据材料。
经审理，本院对原审认定的案件事实予以确认。
本院认为，鉴定意见是民事诉讼证据的一种，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对于被上诉人伤残结果的存在，当事人双方并无异议；关键是伤残程度和因果关系。至于伤残程度，原审法院经过法庭质证程序，衢州天恒司法鉴定所的伤残等级评定更为全面、客观、科学，故依法采信查证属实的衢州天恒司法鉴定所的伤残等级评定，符合民事诉讼证明标准及认证规则。上诉人认为应以鉴定意见时间先后作为证据认证规则于法无据。至于被上诉人”颞下颌关节紊乱病”与诊疗行为的因果关系问题，正畸非属对一般疾病的治疗，没有查证属实的证据表明被上诉人口腔正畸前存在健康问题；上诉人的诊疗行为违反医疗常规，诊疗过程病历记载阙如，浙江省医学会及华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见因不合《司法鉴定程序通则》对鉴定材料的要求而作出，相应的鉴定意见不能成为上诉人作为医疗机构排除其医疗行为与损害结果之间的因果关系的有效证据，故被上诉人八级伤残系上诉人医源性行为所致乃民事诉讼高度盖然的结论，符合事实、逻辑、常理和法律。至于2017年5月31日浙大司法鉴定中心认为：”双方对……除了第一天和最后有补充记录、三年中间矫正过程没有诊疗记录的事实无异议。综上所述，医院的整个医疗行为事实不清，本中心无法对委托事项作出准确、客观的评价和鉴定意见，根据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）之规定，本中心决定不受理此案，送鉴的鉴定材料全部退回。”的鉴定事宜，原审法院的行为无悖《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（二）项之精神。上诉人欲否定该鉴定程序性判断意见，要求重新鉴定没有常理和事实基础，本院依法不予准许其二审中重新鉴定之申请。至于归责之实体法依据，原审判决援引和适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条第一项之规定，并无不当。关于赔偿项目，因被上诉人方第一次选择矫正与最终长期治疗后的伤残损害结果没有因果关系，上诉人医源性行为致被上诉人伤残，相应的医疗费仍属于被上诉人损失范围；其他赔偿项目的确定亦符合人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判的原则，因案情历时久，被上诉人感受上认为赔偿不充分，但表示接受一审判决结果，系尊重司法和法律之素养外显。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7442元，由上诉人江山市须江中心卫生院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑日知
审 判 员 郑尹秋
二〇一七年十二月七日
法官助理 胡芬芬
书 记 员 黄徐燕