安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终1464号上诉人(原审被告)：芜湖市宏金尚润置业有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区香苑电子商贸街6-501。法定代表人：晋超，该公司董事长。委托诉讼代理人：余琪，安徽仝人律师事务所律师。被上诉人（原审原告):芜湖新达园林绿化集团有限公司，住所地安徽省芜湖县六郎镇。法定代表人：晏继斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宏图，安徽申腾律师事务所律师。上诉人芜湖市宏金尚润置业有限公司（以下简称宏金置业公司）因与被上诉人芜湖新达园林绿化集团有限公司（以下简称新达园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2016）皖0202民初3244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的证据，合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宏金置业公司上诉请求：撤销一审判决并对新达园林公司应付工程款的认定。事实与理由：一、鉴定单位的鉴定报告存在多项结论明显依据不足之处。双方在一审中现场核对工作量时对现场部分苗木规格低于合同约定和设计要求均予确认，但鉴定报告对此类苗木价格仅是单方降低该类苗木的价格，未说明降低幅度的法定标准或市场调查结论等依据。对于本案中未成活的部分苗木，双方同意在造价中扣除，但鉴定报告对此未予扣减。多项植物种类（比如夏娟、大叶栀子、红花继木等）未达到合同和图纸设计要求的密度，鉴定报告中对此既未提及也未扣减。消防登高面的工程量计算有误，隐形消防车道已与现场园路和主路重合了，并未进行施工，不应计价。二、部分未经确认的工作量不应计价。鉴定报告对部分单列事项中没有签证的部分予以了明确列举，依据合同，双方结算必须要有现场监理工程师即建设单位代表签字确认方可作为结算依据。本案中工程联系单HJSR第（2015）-004、005号中补017项目、现场经济签证单001、003、005、006等均无签字、盖章，其上记载的工程量内容可以由新达园林公司任意填写，无法核实。一审认可该部分工程量，宏金置业公司无法接受。三、一审将本案绿化苗木、景观、亮化、给水灌溉系统工程四部分一并按照95%的比例支付进度款，有违双方合同约定。绿化苗木付款方式为综合验收合格交付使用且结算办理完成后付至结算款的50%，50%结算留作质保金（质保期两年），自竣工验收合格一年后一个月内无质量问题付结算款的45%，剩余5%结算款自综合验收合格二年后一个月内无质量问题无息一次性付清，死亡苗木的质保期按已更换的日期向后顺延。本案新达园林公司施工的苗木存在质量问题并且一审判决认定“对不符合苗木规格的给予降低工程价款处理”，故此，一审将绿化苗木工程按照95%的比例判决支付工程款，显然有违上述合同约定。新达园林公司答辩称：一、鉴定机构根据工程造价鉴定的基本规则，结合双方多次勘察施工现场的情况，在双方对有关争议事项确认并达成一致后出具鉴定报告。其中，对于不合格的苗木价格已作出降价处理，对降价幅度也已征得双方的同意；对未成活苗木，已对其价格予以扣减；对消防登高面，经现场查看并非与园路及主路重合。涉案工程早已于2015年即通过验收，宏金置业公司并未对前述相关事项提出异议。因此，鉴定报告基本符合事实。二、宏金置业公司主观故意拒绝在签订单上签字盖章。一审合议庭多次组织双方及鉴定机构到工程所在地现场查看，之后在双方均无异议的情况下作出鉴定，符合双方在招标文件及施工合同中约定的根据实际完成的工程量确认造价条款。鉴定机构对该部分工程量计算造价，符合客观事实及合同约定。三、涉案工程早已于2015年12月22日通过竣工验收，宏金置业公司并未按约对绿化苗木分项的工程款分阶段付至合同约定的比例（50%及95%），显已构成违约，一审判决要求宏金置业公司付至工程款的95%。符合双方合同约定。新达园林公司向一审法院起诉请求：1、变更施工合同第四条第三款关于“金色水岸小区一期绿化苗木工程付款方式”的约定内容，将付款方式变更为“单项工程施工结束经验收合格后支付已完工工程价款的70%，综合验收合格、交付使用且结算完成后付至结算款的95%，余款5%作为工程质保金在工程竣工验收合格一年后一个月内付清”（变更绿化工程的付款方式）；2、宏金置业公司立即支付工程款1932607.47元，并支付逾期付款利息49039元（自2015年12月22日起按银行贷款年利率4.35%暂计算至2016年7月22日止），本息合计1981646元；其后的利息继续要求给付至工程款付清之日止。一审法院认定事实：2014年4月11日，宏金置业公司对其开发的金色水岸景观、绿化、亮化施工工程招标，招标文件中付款方式为一标段景观、绿化、亮化工程施工完毕经甲方及监理公司验收合格后支付合同造价的70%，单项工程竣工验收合格且决算审计完成后付至已完合同造价的95%，余款5%作为工程保修金，两年期满（自建筑单体验收合格之次日起算）后无质量问题一次性无息付清。2015年6月10日，新达园林公司（乙方）与宏金置业公司（甲方）签订《金色水岸景观、绿化、亮化工程施工合同》，约定：1、工程名称为金色水岸小区绿化苗木、景观、亮化、给水灌溉系统工程；2、承包范围为绿化苗木种植（含草坪、土方平整，堆坡与造型），硬质景观施工（景观墙、景亭、构筑物、景观小品等），景观道路铺装（景观道路铺装以下的混凝土基础、沥青主道路及主下水另行分包），绿化区域内给水灌溉系统，景观亮化照明管线、灯具、配电箱等，以上项目按时按量完成并负责保养期内绿化植物的管养及景观、亮化灌溉系统工程质保期内的保养、保修等工作；3、承包方式为包工包料、包工期、包安全文明施工、包验收、包维保期内养护及更换等一切内容；4、工期，一期工程60个日历日（以开工报告为准），二期、三期开工日期甲方另行通知；5、工程结算方式及造价约定。本工程造价按施工图中园建分册、绿化分册、景观小品分册、亮化分册、灌溉系统分册图纸内容由施工单位承诺的最终投标报价一次性包干，乙方承诺按甲方提供的施工图纸在投标报价中若有漏报或漏算的，甲方视为乙方投标报价的优惠，不再另行计算，本工程一次性包干价为4485000元；6、工程变更的约定。应甲方要求现场变更的工程，须经现场监理工程师及甲方代表签字确认（须加盖公司公章）的工程联系单为准，结算方式按投标报价中相对应的综合单价作增减调整，若增减项目投标报价中没有相对应综合单价的，则甲、乙双方按市场价格协商确定综合单价；7、景观、亮化、给水灌溉系统付款方式：工程全部施工结束且验收合格后付已完工程价款的70%，综合验收合格，交付使用且结算办理完成后付至结算款的95%，5%结算款留作质保金（质保期一年），自竣工验收合格一年后一个月内无质量问题无息一次性付清；绿化苗木付款方式：工程全部施工结束且验收合格后付已完工程价款的30%，综合验收合格，交付使用且结算办理完成后付至结算款的50%，50%结算款留作质保金（质保期二年），自竣工验收合格一年后一个月内无质量问题付结算款的45%，剩余5%的结算款自综合验收合格二年后一个月内无质量问题无息一次性付清；死亡苗木的质保期已更换的日期向后顺延；8、双方责任。乙方应严格按照甲方确认的规格、数量、图纸或做法说明进行施工；9、保修和保养期。绿化植物保养期两年（自工程综合验收合格之日起计算）保养期内乙方应做到植物成活率100%、无病虫害；景观墙、景观亭、景观小品、构筑物、景观道路铺装、绿化区域给水灌溉系统、景观亮化照明管线、灯具、配电箱等工程质保期一年。合同签订后，新达园林公司于2015年10月开工，于2015年12月22日通过竣工验收，树木成活率为95%、草坪覆盖率为98%，工程质量评定及结论为合格，验收意见为同意验收。金色水岸一期工程于2016年1月交付使用。新达园林公司已收到工程款837102元。一审审理中，新达园林公司申请对施工工程的造价进行鉴定。一审法院通过本院委托安徽博华工程咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，该公司于2017年3月22日出具鉴定结论：1、金色水岸小区绿化苗木、景观、亮化、给水灌溉系统工程计算认定部分金额总计为1474508.40元（其中绿化苗木工程781975.51元，景观工程635268.16元，亮化工程139262.20元上述三项优惠至0.9365，合计为1457667.75元；给水灌溉工程19020.39元，优惠至0.8854为16840.65元；）；2、金色水岸小区单列事项，绿化苗木工程115523.31元、景观工程304328.51元、签章不全联系单及签证单汇总541408.90元（含苗木调换45476.86元），合计为961260.72元。新达园林公司支付鉴定费32400元。一审法院认为，新达园林公司与宏金置业公司签订的施工合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。新达园林公司施工的工程已竣工验收合格并交付使用，鉴定机构对涉案工程的造价进行了鉴定，且根据双方约定景观、亮化、给水灌溉工程一年质保期已经届满，宏金置业公司应当全额支付该部分工程款；绿化工程质保金50%（质保期二年），其中45%质保金无质量问题一年后支付，5%质保金无质量问题二年后支付，宏金置业公司未提交证据证明绿化苗木有质量问题，故该部分工程款应支付至95%。关于鉴定意见的采纳问题。宏金置业公司提出新达园林公司施工的苗木规格不符，鉴定机构充分考虑该因素，对不符合苗木规格的给予降低工程价款处理，该处理较为妥当；对于设计变更部分，双方约定现场变更的工程，须经现场监理工程师及甲方代表签字确认（须加盖公司公章）的工程联系单为准，新达园林公司的工程签证不完善，根据惯例施工方是按照建设方的要求进行施工，施工方擅自施工无疑增加自身成本，有悖常理，且宏金置业公司是新达园林公司施工工程的获益人，工程竣工后也予以了验收，依据公平原则，该部分工程款应予以计算；根据双方共同认可的招标文件约定在总价上予以优惠，一审法院参照鉴定意见对合同内造价均予以优惠。参照鉴定意见，认定涉案工程造价为：景观、亮化、给水灌溉工程的工程款为1523124.02元〔（635268.16＋139262.20＋304328.51）×0.9365＋（19020.39×0.8854）＋（541408.90－45476.86）〕；绿化工程的工程款为841685元【〔（781975.51＋115523.31）×0.9365＋45476.86〕×95%】。扣除新达园林公司已领取的工程款837102元，宏金置业公司应付工程款总额为1527707.02元（1523124.02＋841685－837102）。宏金置业公司逾期付款，新达园林公司主张其支付逾期付款利息，符合法律规定，逾期利息自出具鉴定报告之日即2017年3月22日起，按照银行同期贷款利率计算。对于新达园林公司要求变更绿化工程款给付时间，根据双方约定，现已具备给付工程款至95%的期限，新达园林公司的该诉讼请求已无实际意义，故对此不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：宏金置业公司于判决生效之日起十日内支付新达园林公司工程款1527707.02元，并支付自2017年3月22日起至实际给付之日的逾期利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；案件受理费减半收取11368元，由新达园林公司承担2093元，宏金置业公司承担9275元；鉴定费32400元，由宏金置业公司承担。二审中，当事人双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于部分植物规格未达到图纸要求，因双方当事人对植物扣减单价不能协商一致，鉴定机构遂根据政府每月发布的施工期核定价，再结合现场勘验情况核减了部分苗木价格，该种做法并无不当。宏金置业公司对此虽不认可，但并未具体指出鉴定报告核减不当之处且未提交相应证据予以反驳，故对其该项上诉意见不予采信。根据双方施工合同第八条第1款的约定，未活植物系工程质量问题，而非工程造价问题，故鉴定机构未将其纳入本次造价鉴定范围予以调减价格，并无不妥。宏金置业公司虽主张施工现场多项植物种类未达到合同和图纸设计要求的密度，但并未就此提供证据证明，故对其该项主张不予采信。消防登高面及隐形消防车道系新达园林公司根据宏金置业公司要求所施工，有相关工程联系单、设计图纸等资料相佐证，在双方当事人对施工范围无法达成一致意见的情况下，鉴定单位依据图纸资料计算该部分工程造价并无不妥。宏金置业公司虽对此不予认可，但并未提交反驳证据证明其主张，故对其该项上诉意见亦不予采信。二、宏金置业公司有义务对新达园林公司施工的合同外工程量予以签证确认，其在施工过程中怠于履行义务，造成施工范围及工程量无法准确界定，应自行承担不利后果。鉴定报告中补017项目系1-3#周边及5-6#楼周边道路基础工程造价，相关施工内容有宏金置业公司向新达园林公司发出的工程联系单HJSR第（2015）-004、005号为证，其上载明了要求新达园林公司施工1-3#、5-9#楼人行道等铺装面铺装工程及具体要求等内容。现鉴定机构结合现场勘察情况及设计图纸计算该部分工程造价，并无不妥。一审判决采信该项鉴定意见，亦无不当。现场经济签证单001系新达园林公司施工的11个双层井盖，经现场勘察，与设计图纸要求一致；现场经济签证单006系对1#楼东面围墙前增加珊瑚900株，经现场勘察，相应位置确有珊瑚若干株，与设计图纸要求基本吻合。因此，本院对上述两项签证单载明的内容予以确认。现场经济签证单003系增加的垃圾桶基础共计12个，双方在2017年2月28日现场勘察记录中已对该部分内容予以认可。现场经济签证单005系对大门入口多余土方外运产生运费1900元，有相关施工图片为证，且新达园林公司施工过程中确应宏金置业公司要求实施了土方的运输及平整工作，故本院对该项签证单载明的运费酌情予以采信。综上，宏金置业公司有关上述未经确认的工作量不应计价的上诉主张不能成立。三、招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招投标法实施条例第五十七条规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。本案中，招标文件规定的工程款付款方式对绿化苗木工程及其他分项工程未作区分，统一规定了单项工程竣工验收合格且决算审计完成后支付至已完合同造价的95%。新达园林公司与宏金置业公司所签施工合同有关绿化苗木工程50%的结算留作质保金的约定违反了招标投标法第四十六条、招投标法实施条例第五十七条的规定，应属无效条款，因而不能作为付款依据。涉案绿化苗木工程已竣工验收合格且经鉴定确定了总造价，故一审判决确认宏金置业公司对绿化苗木工程按照95%的比例支付工程款，符合招标文件的规定，于法有据。宏金置业公司的该项上诉意见不能成立。综上所述，宏金置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18549.36元，由芜湖市宏金尚润置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱训明审 判 员 杨东清审 判 员 李广磊二〇一七年八月二十三日法官助理 丁大慧书 记 员 王文苑附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。