辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锦民二终字第00809号
上诉人（原审被告）石波，男，1971年2月24日生，汉族，干部，现住辽宁省北镇市。
委托代理人刘国东，北镇市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）史宝良，男，1951年1月15日生，满族，退休干部，现住辽宁省北镇市。
委托代理人赵银钰，男，1964年6月4日出生，满族，北镇市沟帮子法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）马国志，男，1946年8月10日生，汉族，退休干部，现住辽宁省北镇市。
委托代理人张生才，北镇市青堆子法律服务所法律工作者。
上诉人石波、史宝良因与被上诉人马国志共有物分割纠纷一案，不服北镇市人民法院（2013）北中民初字第01441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人石波的委托代理人刘国东、上诉人史宝良及委托代理人赵银钰，被上诉人马国志及委托代理人张生才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，原告马国志与被告史宝良，过去是同事。原告原来在窟窿台镇政府任林业站长，被告史宝良任该镇财政所长。被告石波当时为该镇政府一名普通干部，史宝良与他系翁婿关系。2001年9月，窟窿台镇政府对沈屯、二台子、六台子、高家堡的边沟及林地对外发包，因此原告马国志与被告史宝良合伙承包这块林地，为使二人不受影响，便由石波以其名义与窟窿台镇政府签订了《承包林地协议书》。窟窿台镇政府将边沟两侧（西至沈屯村边界，东至六台子村清河）和高家窝卜地段两侧（西至东青路，东至北六南北道）承包给乙方植树造林。承包期为20年（2002年1月1日至2022年1月1日），总面积70亩，承包金每亩40元，计56000元，由被告史宝良给付。2002年初植树时窟窿台中学响应政府号召去原、被告承包的地带义务挖树坑，原告也雇人在较硬的地方挖树坑。原告花了30000元购买26000棵树苗，被告也出资购买了一些树苗，被告称共植树40000棵。当时原告还为施肥、打药等出资12000元。被告石波也参与管理。庭审中，原告称共投资160000元，被告史宝良称投资320000元（但均无证据）。第二次庭审前两天原告经与马秀军、石万信实地测查，现原、被告承包林带，共有树16988棵。1月21日原、被告双方对树的棵数进行测查，原告统计的数目为13762棵，被告统计（去掉卢小东块，开荒地有争议的地块）为10290棵。
原审认为，原告所述与被告史宝良合伙承包林地，并以石波名义与镇政府签订承包协议，有买苗、挖坑、施肥、打药，双方商谈此事及看护等不同阶段和事项的证实。证据充分，与实际情况基本相符，应予认定。被告石波不但出面签订了协议，而且也实际参与了共同管理和劳动，因此，应认定，原告与二被告三人为合伙关系，三人所承包的林地为合伙的共同财产。合伙的共同财产应以各自出资的比例和劳动贡献大小酌情确定分配的份额。被告史宝良出资较多，贡献较大，应适当多分，以分40%为宜，原告和被告石波出资和贡献少些，应适当少分，以分30%为宜。树的株数，应以被告最后统计的10290棵的最低数为基数，如果多了或少了，双方应按比例增加或缩减。原、被告砍伐树木，必须按承包协议的约定和法律规定许可的范围内进行。故根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，第三十二条的规定，判决如下：一、原告马国志与被告史宝良石波承包的林带，现共有树木10290棵，归原告马国志30%，3087棵，归被告史宝良40%，4116棵，归被告石波30%，3087棵；二、如树的棵数多了，或少了，原、被告亦按30%，40%，30%的比例增加或减少；三、三方如若砍伐，必须根据承包协议和法律规定，经有关部门批准办理；
上诉人（原审被告）石波、史宝良的上诉请求：一、要求二审法院撤销错误的原审判决，发回重审或依法改判，二、上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院认定事实明显错误。其理由为1、仅凭几份所谓的具有偏袒性和虚假性的证人证言不能证明合伙关系的成立。2、北镇市人民政府经核准已将本案争议的林木和所占用的土地登记在上诉人石波名下，石波已取得了林权证和土地承包经营权证，足以认定林木所有权和林地使用权归上诉人石波所有。另外林权证和土地承包经营权的颁发属于行政审批的范围，即使法院的司法审查权欲审查行政审批权的合法性，也属于行政诉讼案件，民庭亦无权审查，本案属于司法审查权超越行政审批权，超越了审理范围，显属不当，应予纠正。3、原审法院认定林地为合伙的共同财产，明显不当，众所周知，法律规定土地只能由国家和集体所有，怎能成为个人的共同财产。4、原审法院认定林地为合伙共同财产，而判决的结果却是分割了林木，认定的事实和判决的结论相互矛盾。原审法院认定了原告和被告史宝良均无证据证明投资，没有投资法院又凭什么认定合伙关系存在。综上，原审法院对事实认定错误必然导致判决结果错误，另外法院判决只能对先前的行为作出裁断，原审判决的第二、三项对假设的事项均作出裁断，岂不荒唐。二、程序违法。1、原审法院擅自更改了原告起诉状中的诉讼请求。2、按照法律规定，林权发生争议应由政府先行处理，对处理不服的才可起诉。综上，要求依法撤销错误的原审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人马国志辩称，原窟窿台镇下令对国和高家窝棚的林地对外承包造林，我和史宝良承包了这两块林地，共栽植33000多棵杨树，史宝良的姑爷石波担名签了合同，事后我写了一份私人协议，但当时我和史宝良关系密切，怕伤感情，没拿出来，后经人提醒，几次找史宝良协商，写协议和分开管理等办法，史宝良均以托词未能解决，后于2011年史宝良间伐五千余棵树木卖掉，卖树钱归他个人所得，无奈我在北镇市法院提起诉讼。一、北镇法院判决正确、合理合法，要求维持原判。二、我和史宝良栽植了三万多棵树木，去掉自然死亡，剩下的不足二万棵，我起诉写18000，但起诉状上有笔误，后来我发现了，改过来了。三、被上诉人与史宝良合伙承包造林买树苗、栽植树木，施肥除草打药整枝管理，有充分的证据，也有多人出庭作证，这都是铁的事实，不容否认。四、因我和史宝良属领导干部，为避嫌让石波担个名签了合同，这是他们现在钻空子的地方，但大量的证据证明，我和史宝良是合伙人，石波只是被借个名，他实际是史宝良的帮忙人，因为他们是姑爷子和老丈人的关系，法律讲以事实为依据，而不能只看一张合同书。五、北镇法院判决是根据各自的投资投劳等确定的，是符合实际情况的，我虽分的少点，但我认可。
经审理查明，2001年9月，原窟窿台镇政府对沈屯、二台子、六台子、高家堡的边沟及林地对外发包，上诉人石波承办了该林地，于2001年9月10日与窟窿台镇政府签订了“承包林地协议书”，承办期限为20年，自2002年1月1日起至2022年1月1日止。辽宁省北镇市公证处对该协议书予以公证。协议签订后，2003年1月1日，对应的四块林地所在村向上诉人石波发放了农村土地承办经营权证，2005年1月25日、2008年6月19日，北宁市人民政府向石波发放了四块林地的“林权证”。“林权证”中载明的面积、地点、承包年限与2001年的承包协议相同。
本院所认定的上述事实，有承包林地协议书、农村土地承办经营权证、林权证及当事人陈述等证据材料在案为凭。这些材料已经庭审质证和本院的审查，可以采信。
本院认为，林地承包权是物权中的用益物权，用益物权中的土地承包经营权取得应依据土地承包权经营权合同，并由政府向承包人发放使用权证，确认承包经营权。上诉人石波已就本案诉争的林地与所有人签订了承包协议，政府也就该林地向被上诉人石波发放了使用权证，故本案诉争的四块林地承包人应是上诉人石波。上诉人石波上诉理由成立。原判认定被上诉人马国志、上诉人史宝良合伙承包林地，以石波名义与镇政府签订承包协议，认定马国志、史宝良、石波为合伙关系，所承包的林地为共同财产的事实有误，适用法律不当。原审原告马国志诉请要求分割合伙杨树，无事实与法律依据，对林地的确权，亦不属法院审理范围，本院对原审原告马国志的诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北镇市人民法院（2012）北中民初字第01441号判决。
二、驳回原审原告马国志诉讼请求。
一、二审案件受理费共计人民币4100元，由被上诉人马国志负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵济伟
审判员 孙敏立
审判员 赵 波
二〇一四年二月十日
书记员 李锦峰