四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川刑终274号
原公诉机关四川省资阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李涛，男，1970年3月27日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，无业，住四川省乐至县。2015年3月13日因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于乐至县看守所。
辩护人孙剑，四川扬雄律师事务所律师。
指定辩护人徐宇勤，北京盈科（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜学军，男，1985年8月15日出生于四川省乐至县，汉族，小学文化，无业，住四川省乐至县。2015年3月13日因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于乐至县看守所。
指定辩护人曾云雁，四川川达律师事务所律师。
四川省资阳市中级人民法院审理四川省资阳市人民检察院指控原审被告人李涛、姜学军犯贩卖、制造毒品罪一案，于2016年2月23日作出（2015）资刑初字第42号刑事判决。原审被告人李涛、姜学军不服，提出上诉。本院于2016年5月25日受理后，依法组成合议庭审理本案。经合议庭评议并作出决定。本案现已审理终结。
四川省资阳市中级人民法院判决认定：2014年11月，被告人李涛、姜学军共谋后，由姜学军出资10000元，李涛负责购买原材料和提供技术，合伙制造毒品并贩卖，所得利润除去姜学军的本钱后平分。2015年3月12日，公安机关在李涛位于乐至县天池镇荣华街7号3栋6楼的家中查获甲基苯丙胺晶体5袋共计95.17克；液体836.91克、137.53克、29.82克、3255.84克，甲基苯丙胺含量分别为18.01%、28.4%、31.47%、2.1%；甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）3.22克。
2014年12月和2015年1月，被告人李涛、姜学军在李涛家中以12000元、8000元的价格分别向沙某某贩卖冰毒150克、100克。2015年3月11日，李涛、姜学军在眉山市洪雅县沙某某朋友家，以9000元的价格向沙某某贩卖冰毒100克。
2015年1月中旬和2015年3月初，被告人姜学军在被告人李涛处各拿得100克冰毒，分别以8000元的价格在姜学军家中将200克冰毒贩卖给李某某等人。
2014年12月至2015年3月期间，被告人姜学军在乐至县天池镇红星路一线天居民楼楼下老地方凉粉店外、农经路农业银行外、东门洁亮修车厂、川鄂东路佳味羊肉汤对面等处向杨某某、黄某某、宁某某、龚某某等人零包贩卖1300余元的冰毒。
原判以经过庭审质证的书证、物证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证明上述事实。原判认为，被告人李涛、姜学军共同制造毒品甲基苯丙胺95.17克、含甲基苯丙胺液体4260.1克，贩卖毒品甲基苯丙胺共计550余克，其行为均已构成贩卖、制造毒品罪，且系共同犯罪。李涛如实供述贩卖、制造毒品的事实，姜学军如实供述贩卖毒品的事实，依法予以从轻处罚。原判认定被告人李涛犯贩卖、制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人姜学军犯贩卖、制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对涉案毒品、制毒原料、工具及扣押的被告人李涛毒资人民币二万元、被告人姜学军毒资人民币三千元，予以没收。
上诉人李涛上诉提出：3255.84克甲基苯丙胺含量为2.1%的液体应认定为废液、废料，原判将其认定为制造毒品的数量是错误的；其余查获的液体中甲基苯丙胺含量分别为18.01%、28.4%、31.47%，纯度明显低于正常纯度；其本人吸毒，归案后如实供述犯罪事实，原判量刑畸重，请求改判。其辩护人提出：查获的95.17克毒品疑似物没有毒品定性和含量鉴定，不应认定为毒品；从李涛家里查获的3255.84克液体的甲基苯丙胺含量仅为2.1%，应认定为废液、废料，原判将其认定为李涛制造的毒品，认定事实错误；其余查获的液体中甲基苯丙胺含量分别为18.01%、28.4%、31.47%，纯度明显低于正常纯度，原判量刑时未考虑毒品的含量低；原判认定李涛与姜学军系共同犯罪，没有区分主从犯，本案中李涛没有高于姜学军的量刑情节，对李涛的量刑不应高于姜学军的无期徒刑，且李涛归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较姜学军好，对李涛应在有期徒刑以下量刑。
上诉人姜学军上诉提出：其没有投资10000元与李涛共同制造冰毒，不构成制造毒品罪；前两次向沙某某贩卖毒品不知情，只参与2015年3月11日那次贩毒；所贩卖的冰毒都是李涛的，所卖得的钱全部给了李涛，其只起介绍作用。其辩护人提出：原判认定姜学军出资10000元与李涛共同制造毒品并平分收益的事实不清，证据不足，姜学军不构成制造毒品罪；姜学军在贩卖毒品犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；姜学军系初犯，归案后如实供述，认罪、悔罪态度较好，协助警方抓获杨某某和黄某某，构成立功；原判量刑过重，建议从轻处罚。
经审理查明：
一、制造毒品的事实
2014年11月，上诉人（原审被告人）李涛、姜学军共谋，由李涛负责购买原材料和提供技术，姜学军出资10000元合伙制造毒品并贩卖，所得利润除去姜学军的本钱后平分。同月28日，姜学军将10000元交给李涛。同年12月，李涛购买了用于制造毒品的冰油、甲苯、酒精、试纸等原材料及工具，采用加热、过滤、结晶等方法在其位于乐至县天池镇荣华街7号3栋6楼的家中制造毒品。2015年3月12日，公安机关在李涛的家中查获甲基苯丙胺晶体5袋共计95.17克；液体836.91克、137.53克、29.82克、3255.84克，甲基苯丙胺含量分别为18.01%、28.4%、31.47%、2.1%；甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）3.22克。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1．受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实案件的来源及被告人姜学军、李涛归案的情况。
2．户籍资料，证实被告人李涛、姜学军的身份情况。
3．现场勘验、搜查、扣押笔录及照片，证实：
（1）2015年3月12日侦查人员对李涛人身及其位于乐至县天池镇荣华街7号3栋6楼的住处进行了现场勘验和搜查。该住处为三室两厅。在李涛身上搜出手机两部，现金、钥匙一串，车钥匙一把；在房屋客厅内查获白色塑料桶内疑似酒精液体及水桶、盆子、过滤漏斗、抽瓶；在李涛卧室电脑桌旁地上发现一个电加热器上有一瓷盆内装有褐色液体；在房间阳台上电视柜旁边有一把皮椅子，皮椅子下面放有瓷盆以及漏斗，皮椅子上放有一个白色透明的塑料箱子，箱子上放有滤纸；皮椅子旁边靠墙有一把木凳子，木凳子上放有一个装有褐色液体的瓷盆，瓷盆边上有一个装有褐色液体的烧杯，皮椅旁边地上发现有装盛毒品的瓷盆和烧杯；在房间阳台的衣柜内的一件衣服里发现20000元现金；在电脑桌上显示屏前面发现一个铁盒，铁盒内装有一小袋疑似冰毒物及麻古疑似物共33颗；电脑桌音箱上面发现一小袋内装有半颗红色麻古疑似物以及两盒PH试纸，在电脑桌上显示屏背面发现两个烧杯；在电脑桌电脑主机上放有一个盒子，盒子内发现一台电子称及大量白色透明塑封袋，电脑桌下面有一个矿泉水瓶制作的冰壶。在床头柜第一层抽屉内发现一把车钥匙，第二层抽屉内发现一个盒子内装有四袋冰毒疑似物；在卧室床尾靠墙边发现一口袋内装有白色塑料桶，塑料桶内装有褐色液体。整个搜查过程李涛在场，并进行同步录音录像，照片29张。对疑似麻古33颗及半颗、疑似冰毒5袋、褐色液体三盆、白色液体三桶、褐色液体一桶、过滤瓶一个、烧杯三只、电子称一台、PH试纸两盒、过滤漏斗一只、人民币20000元、轿车一辆、车钥匙两把、手机两部进行了扣押。被告人李涛、姜学军对制毒现场进行了指认。
（2）2015年3月12日侦查人员对姜学军的住房、人身、车辆及其他相关地点进行了搜查。对姜学军持有的长安奔奔小型汽车一台、车钥匙一把，人民币3000元，手机一部，中国农业银行卡一张进行了扣押。
4．称量记录、取样笔录及照片，证实：
（1）2015年3月12日侦查人员对从李涛位于乐至县天池镇荣华街7号3栋6楼的家中查获的褐色液体可疑物进行称量。三盆褐色液体分别净重836.91克、137.53克、29.82克，一桶液体净重3255.84克，侦查人员分别取样备检。拍摄照片12张。
（2）2015年3月12日侦查人员对从李涛位于乐至县天池镇荣华街7号3栋6楼的家中查获的疑似麻古33颗及半颗进行称量，净重共计3.22克，侦查人员分别取样备检；对查获的疑似冰毒5袋进行称量，分别为5.74克、15.45克、49.85克、11.69克、12.44克，净重共计95.17克，侦查人员分别取样备检。拍摄照片55张。
5．送检材料、四川华西法医学鉴定中心毒物分析鉴定报告、资阳市公安局物证鉴定所理化鉴定书、鉴定意见通知书，证实经鉴定，从836.91克、137.53克、29.82克、3255.84克液体中均检出甲基苯丙胺，甲基苯丙胺的含量分别为18.01%、28.4%、31.47%、2.1%；疑似冰毒95.17克对每袋抽样并均检出甲基苯丙胺；疑似麻古33颗及半颗中检出甲基苯丙胺、咖啡因。乐至县公安局将鉴定意见告知了李涛、姜学军。
6．尿液检测报告，证实李涛、姜学军尿液检测呈冰毒阳性。
7．通讯记录，证实被告人姜学军与被告人李涛于2014年11月至2015年3月有大量通话及短信往来。
8．黄某某邮政储蓄卡交易记录，证实黄某某账号为邮政储蓄银行卡于2014年11月28日连续取款3次，每次3000元。
9．被告人李涛的供述及辨认笔录，供称2014年10月他喊姜学军拿10000元合伙做点冰毒卖，他负责技术和原料，姜学军同意了。过了几天在武装部旁边的邮政银行外面，姜学军给了他10000元，他说制造出毒品后先将本钱给姜学军，剩下的利润对半分。后他开始联系购买制毒原料和工具。2014年12月27号左右，胖子打电话让他晚上到乐至帅乡广场转盘等七哥，他和七哥将300升冰油、甲苯八九公斤、酒精20斤左右、丙酮10斤左右、滤纸3张、PH试纸3盒等制毒材料搬下车，他将材料搬回家。他于2015年1月开始做冰毒，共生产了12个多的冰毒成品，共600多克冰毒。3月初，他和姜学军算账，姜学军应该分22500元，但外面有欠账，实际得到现金只有一万多元，他分得现金也是一万多元，剩下的冰毒和还没用的冰油都归他。李涛辨认出姜学军。
10．被告人姜学军的供述及辨认笔录，供称2014年11月底李涛提出其出技术，喊他出钱，二人合伙制造冰毒，贩卖的钱把本钱扣出后再对半分。过了半个月，他用妻子黄某某的邮政银行卡在乐至县武装部邮政银行ATM机上分3次取出了9000元，他将10000元拿给了李涛。购买制造冰毒的原材料和工具都是李涛负责，12月底李涛说做了10个冰毒出来，他们把这10个冰毒都卖了。李涛制造冰毒是在其家里，他看见过制毒的工具。通过几次贩卖冰毒，加上前期投资的本钱，他分了26000元现金，李涛朋友欠的6250元钱也算上（没有收到），他共分了32000余元。姜学军辨认出李涛。
二、贩卖毒品的事实
（一）2014年12月和2015年1月，上诉人（原审被告人）李涛、姜学军在李涛位于乐至县天池镇荣华街7号3栋6楼的家中以12000元、8000元的价格分别向沙某某贩卖冰毒150克、100克。2015年3月11日，李涛、姜学军在眉山市洪雅县沙某某的朋友家，以9000元的价格向沙某某贩卖冰毒100克。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1．通话记录，证实姜学军手机2014年10月1日至3月12日的通话情况，其与沙某某手机于2014年12月、2015年1月、2月、3月均有通话；被告人李涛手机与沙某某电话于2015年3月11日有互发短信记录。
2．被告人姜学军手机支付宝记录、收缴清单，证实姜学军支付宝记录2015年2月9日20时57分，沙某某向其转账2300元；2015年3月12日13时31分沙某某向其转账3000元。乐至县公安局对姜学军支付宝中沙某某转给其3000元毒资进行了收缴。
3．被告人李涛手机短信照片，证实2015年3月11日19:37:09向“闺女”发短信“四五一个”；“闺女”于同日20:37:02回复“好”、22:33:39回复“你们要到了的时候打个电话，我在外面”；李涛手机22:37:06发短信“出发了”。
4．证人沙某某的证言及辨认笔录，证实她电话号码是，姜学军只知道她叫陈某某。她在洪雅贩卖的冰毒是在乐至县找姜学军和李涛购买的。2014年10月，她问姜学军有东西没有，姜学军叫她过来拿，四千块钱一个，她说拿三个。她到了乐至县广场，姜学军开车来接，到姜学军朋友家里拿的冰毒。2015年1月，她到乐至，跟姜学军到李涛家里，以8000元的价格购买了两个冰毒。2015年3月初，她联系姜学军送冰毒，姜学军说要4500元一个。晚上她在高速路出口等，姜学军和李涛开车过来，她上车后李涛把两个东西给她，是用一个透明的塑料口袋装的。在朋友家她给了6000元给李涛，剩下的3000元李涛叫她付到姜学军的支付宝上。沙某某辨认出李涛、姜学军。
5．被告人李涛的供述及辨认笔录，供称他向“闺女”贩卖了7个冰毒，共350克。2014年11月左右，“闺女”打电话说过来拿3个（150克冰毒），当天晚上他叫姜学军到帅乡广场将“闺女”接到家里。“闺女”买了3个冰毒，4000元一个，给了12000元。2015年1月20号左右，“闺女”联系来乐至，他叫姜学军去接到家里。“闺女”买了2个冰毒，给了8000元。2015年3月11日19时许，“闺女”联系要2个冰毒，叫他们送到洪雅。他和姜学军当晚22时许到洪雅，“闺女”在下高速公路口子上把他们带到市区一家公寓酒店的房间里，4500元一个，他将两个冰毒给“闺女”后，闺女只给了6000元，他喊“闺女”将剩余的钱转到姜学军的支付宝上。第二天“闺女”打电话说钱转到姜学军的支付宝里面了。李涛辨认出“闺女”是沙某某。
6．被告人姜学军的供述及辨认笔录，证实2014年12月中旬的一天23时许，李涛喊他去帅乡广场把陈某某接到李涛家，陈某某买了3个冰毒，共12000元。2015年1月20多号，李涛通知他去商业街把陈某某接到李涛家，陈某某买了2个冰毒，给了8000元，钱是李涛收的。2015年3月11日19时许，李涛打电话说陈某某要2个冰毒，喊他一起送过去，22时许，陈某某在高速公路口子上接到他们，去了陈某某在市区开好的房间，陈某某购买2个冰毒，4500元一个，陈某某只给了6000元现金，说等回乐至后再转给他们。第二天中午陈某某就把剩下的钱转到他支付宝账户里面了。姜学军辨认出沙某某是陈某某。
（二）2015年1月中旬和2015年3月初，李某某电话联系上诉人（原审被告人）姜学军购买冰毒，姜学军在上诉人（原审被告人）李涛处各拿得100克冰毒，分别以8000元的价格在姜学军家中将200克冰毒贩卖给李某某等人。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1．通话记录，证实姜学军手机2014年10月1日至3月12日的通话情况，其与李某某手机于2015年1月、2月、3月均有通话。
2．证人李某某的证言，证实其绰号李六儿，手机号。2015年春节前，陈勇叫他电话联系姜学军购买冰毒，他和陈勇开车到乐至县姜学军家，陈勇拿了8000元给姜学军，姜学军拿了2袋冰毒大概100克给陈勇。2015年3月，姜学军问他要不要冰毒，他在资阳租了辆车到乐至，去姜学军家买了8000元共100克冰毒，冰毒是用卫生纸分两个包的。李某某辨认出姜学军。
3．被告人李涛的供述，供称他贩卖给李六儿4个冰毒，共200克。2015年1月，姜学军打电话说资阳李六儿要2个冰毒（100克），他叫姜学军到他家拿冰毒后，姜学军将卖冰毒的8000元拿给了他。2015年3月八九日，姜学军电话联系说李六儿要2个冰毒，他还是叫姜学军来拿，等了一个多小时姜学军就将8000元给他送家里来了。
4．被告人姜学军的供述，供称2015年1月中旬，李六儿电话说要2个冰毒，他喊其到乐至家里拿，他到李涛家拿了2个冰毒等李六儿来拿。23时许，他把2个冰毒给李六儿，李六儿给了8000元。2015年3月八九日，李六儿打电话买冰毒，他告知李涛李六儿买冰毒的事情，李六儿24时许到乐至他家，给他8000元，他给了2个冰毒。这16000元他转交给李涛了。姜学军辨认出李某某就是李六儿。
（三）2014年12月至2015年3月期间，被告人姜学军在乐至县天池镇红星路一线天居民楼楼下老地方凉粉店外、农经路农业银行外、东门洁亮修车厂、川鄂东路佳味羊肉汤对面等处向杨某某、黄某某、宁某某、龚某某等人零包贩卖1300余元的冰毒。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1．通话记录，证实姜学军1834990****、1838142****手机2014年10月1日至3月12日的通话情况，其与杨某某、黄某某、宁某某、龚某某手机在2014年12月至2015年3月期间有通话记录。
2．证人杨某某、黄某某、宁某某、龚某某的证言及辨认笔录，证实2014年12月至2015年3月期间，他们分别打电话向姜学军购买100元或200元零包冰毒的事实。证人杨某某、黄某某、宁某某、龚某某均辨认出姜学军。
3．被告人姜学军的供述及辨认笔录，供认2014年12月至2015年3月期间，分别向杨某某、黄某某、宁某某、龚某某等人贩卖100元或200元零包冰毒的事实。供述的交易时间、地点、金额等与证人证言能相互印证。被告人姜学军辨认出证人杨某某、黄某某、宁某某、龚某某。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）李涛、姜学军共同制造并贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）的行为均已构成贩卖、制造毒品罪，且系共同犯罪。李涛、姜学军贩卖毒品甲基苯丙胺500余克，案发后查获毒品甲基苯丙胺95.17克、含甲基苯丙胺液体4260.1克，涉案毒品数量大，应依法惩处。李涛如实供述贩卖、制造毒品的事实，姜学军如实供述贩卖毒品的事实，可从轻处罚。在李涛家中查获的95.17克疑似冰毒的含量鉴定因取样程序不符合相关规定而未予采信，但所作定性鉴定符合法律规定，应予采信。对李涛的辩护人提出95.17克毒品疑似物不应认定为毒品的辩护意见不予采纳。姜学军出资10000元，李涛提供技术，二人共同制造毒品贩卖并平分利润的事实，有李涛的供述证实，且与姜学军在侦查阶段的供述能相互印证，足以认定。姜学军及其辩护人提出原判认定姜学军出资10000元与李涛共同制造毒品并平分收益的事实不清，证据不足，姜学军不构成制造毒品罪的上诉理由和辩护意见不能成立。姜学军三次向沙某某贩卖毒品的事实，有证人沙某某的证言及同案犯李涛的供述证实，姜学军亦曾供认，足以认定。姜学军提出前两次向沙某某贩卖毒品不知情，只参与2015年3月11日那次贩毒的上诉理由与查明的事实不符，不能成立。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”的规定，原判将在李涛家查获的甲基苯丙胺含量为2.1%的3255.84克液体认定为制造毒品的数量并无不当。李涛及其辩护人提出该3255.84克液体系废液、废料，其余查获的液体中甲基苯丙胺含量低，纯度明显低于正常纯度的上诉理由和辩护意见不能成立。李涛与姜学军共谋后，由姜学军出资，李涛提供技术共同制造毒品并贩卖牟利，二人的行为均积极、主动，所处地位相当，不划分主从犯。鉴于本案系李涛提出犯意，购买原材料并具体实施制造毒品的行为，其在本案中所起作用重于姜学军，在量刑时应予区别。对姜学军的辩护人提出姜学军在贩卖毒品犯罪中起次要、辅助作用，系从犯的辩护意见，以及李涛的辩护人提出对李涛的量刑应不高于姜学军的辩护意见均不予采纳。姜学军虽协助抓获杨某某、黄某某等购买毒品的证人，因其并非犯罪嫌疑人，不符合立功构成要件，故对姜学军的辩护人提出姜学军构成立功的辩护意见不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以贩卖、制造毒品罪判处被告人李涛死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 舒 虹
审 判 员 黄天昆
代理审判员 刘睿丹
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 骆 证
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。