云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1533号
上诉人（原审被告）：李彦，男，1972年12月5日生，汉族，住云南省。
委托诉讼代理人：浦凤仙，国浩律师（昆明）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：富滇银行股份有限公司昆明汇元支行（下称：汇元支行）。住所：昆明市环城西路***号****号。
主要负责人：唐永龄。
委托诉讼代理人：王坚，云南欣晨光律师事务所律师。
原审被告：云南昆鹰汽车工贸有限公司（下称：昆鹰公司）。住所：昆明经开区经开路*号科技创新园******室。
法定代表人：李彦。
原审被告：陆平，女，1973年3月30日生，汉族，住云南省。
委托诉讼代理人：浦凤仙，国浩律师（昆明）事务所律师。
原审被告：李泰，男，1968年4月7日生，汉族，住云南省宣威市。
委托诉讼代理人：浦凤仙，国浩律师（昆明）事务所律师。
原审被告：赵天术，女，1970年5月6日生，汉族，住云南省宣威市。
委托诉讼代理人：浦凤仙，国浩律师（昆明）事务所律师。
原审被告：云南裔惠泽融资担保有限公司（下称：裔惠泽公司）。住所：云南省昆明市经开区云大西路**号创业大厦*楼*****号。
法定代表人：青钰棋。
上诉人李彦因与被上诉人汇元支行及原审原告昆鹰公司、陆平、李泰、赵天术、裔惠泽公司金融借款合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李彦及委托诉讼代理人浦凤仙、被上诉人汇元支行主要负责人唐永龄及委托诉讼代理人王坚、原审被告昆鹰公司的法定代表人李彦及委托诉讼代理人浦凤仙、原审被告陆平、李泰、赵天术的委托诉讼代理人浦凤仙到庭参加诉讼。原审被告裔惠泽公司经本院依法送达传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
李彦上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判上诉人对原审被告昆鹰公司的债务不承担连带保证责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人对60万元保证金享有优先受偿权，上诉人得在60万元范围内免除保证责任；二、被上诉人对于60万元保证金依法负有妥善保管义务；三、原审被告裔惠泽公司为本案借款存入的60万元保证金与账户原有1000余万元资金混同后，600万元被法院划扣，1200万元由被上诉人转走冲抵债权，被上诉人未证明本案涉及的60万元保证金是何种情况，无权要求上诉人对60万元保证金范围内的债权承担责任；四、物的担保优先于保证担保，上诉人对60万元保证金以外的债权承担担保责任。
汇元支行辩称，被认可上诉人的上诉请求及理由，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告陆平、李泰、赵天术共同述称，同意上诉人的上诉意见。
原审被告裔惠泽公司未到庭，未发表意见。
汇元支行向一审法院起诉请求：一、由被告昆鹰公司返还原告偿还借款本金576352.73元；二、由被告昆鹰公司立即向原告支付依照《借款合同》约定罚息3833.72元，并支付自起诉之日（2015年2月9日）起至本息全部结清之日止的罚息；三、由被告李彦、被告陆平、被告李泰、被告赵天术、被告裔惠泽公司对上述债务承担连带保证责任；四、原告就被告裔惠泽公司提供的60万元保证金优先受偿；五、被告承担本案全部诉讼费、保全费、律师费、执行费等其他费用。
一审法院认定事实：被告李彦系被告昆鹰公司法定代表人。被告裔惠泽公司取得了融资性担保机构经营许可证，经营范围包括民营企业融资、合同履约担保、委托担保、企业贷款担保、投资咨询等。2013年8月15日，昆鹰公司作出股东会决议，同意向景星支行申请流动资金贷款300万元用于支付材料款，同意裔惠泽公司为贷款提供保证担保。2013年11月22日，被告昆鹰公司与原告签订了《人民币资金借款合同》，约定昆鹰公司向原告借款300万元用于向上游购买制作交通附属设施的相关原材料；借款期限1年，从2013年11月26日起至2014年11月26日；利息按浮动利率执行，贷款利率在合同期内根据中国人民银行相应档次基准利率上浮50%，按年调整；贷款利息自实际贷款转存到昆鹰公司账户之日起计算，按月结息，结息日固定为每月的第20日；借款到期或提前到期，昆鹰公司不能按时还清借款，原告有权自逾期之日起按按上述当期执行贷款利率的150%对借款计收罚息。罚息自借款逾期之日起计算到昆鹰公司清偿日止，按本合同约定的计息、结息方式计收。对不能按时支付的利息和罚息，依据本合同约定的结息方式，按上述罚息利率计收复利，直至清偿借款本息为止。到期利息在结息日支付，首次付息日为借款发放后的第一个结息日，最后一次还款时，利随本清。本金采取分次还本方式：①2014年9月26日，金额100万元；②2014年10月26日，金额100万元；③2014年11月26日，金额100万元。昆鹰公司同时出具《申明与保证》，保证贷款不挪作他用。2013年11月26日，原告向昆鹰公司发放了贷款300万元。同日，为确保昆鹰公司上述借款合同的履行，原告与裔惠泽公司签订《担保权利质押合同》，约定：裔惠泽公司自愿为主合同借款人提供质押担保，所担保的主债权为原告依据主合同发放的贷款，金额为本金300万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、原告垫付的有关费用以及原告实现债权和质权的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费等）；当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论原告对主合同项下债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），原告均有权直接要求裔惠泽公司在其担保范围内承担保证责任；质权的存续期间至被担保的债权诉讼时效届满之日后两年内；质物名称为担保保证金专户裔惠泽公司13×××21，质物编号20131122，金额60万元。同日，裔惠泽公司自135011010000618937账号转入13×××21账号60万元。聚兴支行出具《保证金存入证明书》，表示2013年11月22日裔惠泽公司保证金存入60万元手续已办理。裔惠泽公司作出股东会决议，同意为昆鹰公司向银行申请流动资金贷款300万元提供连带责任担保，宁德谦持法定代表人青钰棋公证委托书并与另二人以股东身份签署了决议，与原告签订了《担保保证合同》。约定：裔惠泽公司愿意为上述主合同所形成的债务提供连带责任保证，所担保的主债权为原告依据主合同发放的贷款，金额300万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和原告实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费等）；当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论原告对主合同项下债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），原告均有权直接要求裔惠泽公司在其保证范围内承担保证责任；保证期间自主合同生效时起至主合同项下全部债务履行期限届满之日后满两年止；裔惠泽公司将其在聚兴支行开设的保证金账户13×××21质押给原告。同日，李彦、陆平以保证人身份共同与原告签订《富滇银行对公业务个人保证合同》，李泰、赵天术以保证人身份共同与原告签订《富滇银行对公业务个人保证合同》，两份合同约定：保证人愿为原告对昆鹰公司享有的全部债权提供连带责任保证，所担保的主债权包括贷款本金300万元及依据主合同形成的利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、手续费和原告实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费等）；当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论原告对主合同项下债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），原告均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任；保证期间自主合同生效时起至主合同项下全部债务履行期限届满之日后满两年止。2014年9月19日，原告向昆鹰公司发出《富滇银行提前归还贷款通知书》，通知其于2014年9月26日前办理第一期贷款清偿手续。昆鹰公司于9月28日归还第一期借款本金100万元。2014年10月27日，昆鹰公司归还第二期借款本金100万元。2015年2月9日的贷款单户利息试算表明，被告昆鹰公司逾期本金余额576352.73元，利息3833.72元，本息合计580186.45元。2013年8月19日，国防支行与裔惠泽公司签订《信贷担保合作协议》及《信贷担保合作协议补充协议》，约定国防路支行对双方一致认可的客户提供授信业务，并由裔惠泽公司对该客户享有的全部债权提供担保；裔惠泽公司在国防支行开立保证金账户，户名：裔惠泽公司，开户行：聚兴支行，账号：13×××21。裔惠泽公司自愿将上述保证金账户质押于国防支行，自2013年8月19日至2014年8月19日止期间内为债务人办理各类授信业务而形成的，最高额不超过1亿5千万元整的实际债权提供最高额权利质押担保。2014年3月11日，国防支行与裔惠泽公司续签了2014年国防担保字第001号《信贷担保合作协议》及《信贷担保合作协议补充协议》，再次明确了裔惠泽公司开立保证金账户并按各项债权本金金额之和的20%存入保证金，该账户质押于国防支行作为对全部债权提供的担保，并被冻结；保证金账户信息除期限延至2015年3月11日外，其余内容同上。因裔惠泽公司涉及其他诉讼，2014年10月13日，昆明市中级人民法院因（2014）昆民四初字第205号民事判决书作出（2014）昆民执字第733号执行裁定书，裁定冻结、划拨裔惠泽公司、宁德谦在银行的存款5800043.62元及利息…。同年10月28日，该院向聚兴支行发出协助划拨存款通知书，划拨账号为13×××21的存款5265000元至昆明市中级人民法院账号。2014年10月29日昆明市盘龙区人民法院因（2014）盘法民三初字第325号民事判决书作出（2014）盘法执字第1193号执行裁定书，裁定冻结、划拨裔惠泽公司、宁德谦在银行的存款170万元及利息…。同年10月29日，该院向聚兴支行发出协助划拨存款通知书，划拨账号为13×××21的存款1699705元至昆明市盘龙区人民法院账号。2015年3月19日，昆明市中级人民法院向聚兴支行发出协助划拨存款通知书，依据（2014）昆民执字第386、411、733号执行裁定书划拨账号为13×××21的存款2305350.97元至昆明市中级人民法院账号。2014年12月16日，原告、聚兴支行等认为13×××21账户系用于归还担保逾期贷款的保证金专户而提出书面执行异议，昆明市中级人民法院作出（2014）昆民执字第733-1号执行裁定书，认为裔惠泽公司在聚兴支行开设名为“裔惠泽公司”的账户实际是由被执行人裔惠泽公司控制，账户内资金是裔惠泽公司所有，对裔惠泽公司在聚兴支行账户进行扣划于法有据。至于对账户有优先权的主张，可以另案诉讼解决。故裁定驳回异议人的异议申请。原告不服该执行异议裁定，于2015年6月23日向云南省昆明市中级人民法院提起执行异议之诉。云南省昆明市中级人民法院于2015年9月21日作出（2015）昆民四初字第432号民事判决书，判决原告享有对裔惠泽公司13×××21账户内60万元的质权；判决停止对该款的强制执行。该案三被告不服判决提起上诉。云南省高级人民法院于2015年12月18日作出（2015）云高民二终字第398号民事裁定，认为原告对所涉款项享有质权的主张并不享有排除强制执行的效力，可以另案起诉主张，并在执行过程中主张优先受偿即可实现权利，故裁定驳回原告的起诉。经查询，至2015年6月6日账号为13×××21的存款余额为0，交易明细记录2013年11月22日该账户存入60万元。2014年4月23日起，13×××21账户中的资金被逐步划入聚兴支行内部账户。除被云南省昆明市中级人民法院、昆明市盘龙区人民法院扣划的款项外，划入内部账户的其他资金被转入案外人账户。另，按照富滇银行股份有限公司内部权限划分，原告和聚兴支行作为二级支行，分别受一级支行即景星支行、国防支行管理。2015年2月6日，景星支行和云南欣晨光律师事务所订立《委托代理协议》，景星支行委托云南欣晨光律师事务所代理景星支行和昆鹰公司借款纠纷的一、二审诉讼及执行程序，景星支行支付了律师代理费11707元。一审法院认为，原告与被告昆鹰公司于2013年11月22日签订的《人民币资金借款合同》是双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效。原告发放了300万元贷款，被告昆鹰公司作为借款人应当按约偿付借款本息。2013年11月22日，被告李彦、被告陆平、被告李泰、被告赵天术、被告裔惠泽公司分别和原告订立担保合同，约定五被告为被告昆鹰公司向原告的300万借款本息等债务承担连带保证责任。上述合同是各方当事人真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。被告李彦、被告陆平、被告李泰、被告赵天术、被告裔惠泽公司是被告昆鹰公司的连带责任保证人。原告和被告裔惠泽公司又订立《担保权利质押合同》，约定裔惠泽公司为被告昆鹰公司借款合同项下债务提供60万元金钱质押担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。原告和被告裔惠泽公司订立了书面质押合同并对双方的权利义务进行了明确约定，60万元保证金转入被告裔惠泽公司开设在聚兴支行的保证金专户。被告裔惠泽公司和国防支行的《信贷担保合作协议》及《信贷担保合作协议补充协议》约定，该账户内资金用以不超过1.5亿元的最高额质押担保，账户质押给国防支行并被银行冻结，资金只用于对全部债权提供担保。由于该账户只用于保证金的退还和扣划抵款，不用于非保证金日常结算业务，符合金钱质押的特定化要求。该账户虽然开设于聚兴支行，但原告作为经办行通过聚兴支行取得对该保证金的控制权，第三人不能随意支配该笔保证金，符合质押金钱移交债权人占有的要求。原告和被告裔惠泽公司订立的《担保权利质押合同》生效，金钱质押成立，原告是该案60万元保证金的质权人。六被告认为60万元保证金已经由原告划转，主债务消灭，六被告不应承担责任。13×××21号保证金账户查询明细和聚兴支行内部账户明细显示，划转到聚兴支行内部账户的保证金，除被云南省昆明市中级人民法院和昆明市盘龙区人民法院扣划的9270055.97元外，其余保证金均退还给案外人，没有退还给原告或用于清偿被告昆鹰公司剩余贷款本息的记录。被告方认为原告已经划转60万元保证金，原告行使了质权，被告昆鹰公司剩余借款已经清偿的主张缺乏证据证明，一审法院不予采信。被告昆鹰公司的借款于2014年11月26日到期，被告昆鹰公司两次还款后，截止2014年10月27日剩余借款本金为100万元。云南省昆明市中级人民法院第一次扣划是2014年10月28日，盘龙区人民法院扣划是2014年10月29日。此时被告昆鹰公司的借款期限尚未届满，原告无权对保证金行使质权，同时聚兴支行也必须履行人民法院确定的协助扣划义务，被告裔惠泽公司认为原告保管保证金不善，导致被法院扣划的观点没有事实和法律依据，不能成立。被告昆鹰公司没有清偿全部借款，应当继续履行还款义务。对于原告请求被告昆鹰公司支付剩余借款本金576352.73元的诉讼请求予以支持。借款合同约定，昆鹰公司不能按时还清借款，原告有权自逾期之日起按按上述当期执行贷款利率的150%对借款计收罚息。罚息自借款逾期之日起开始计算，到昆鹰公司清偿日止。原告主张的罚息符合合同约定，对原告主张的截止2015年2月9日的罚息3833.72元予以支持，之后的罚息则应从2015年2月10日起计算。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。被告李彦、被告陆平、被告李泰、被告赵天术、被告裔惠泽公司均是被告昆鹰公司的连带责任保证人，保证期间均约定为保证期间自主合同生效时起至主合同项下全部债务履行期限届满之日后满两年止。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，五被告的保证期间为主债务履行期届满之日起两年。原告请求五被告承担连带保证责任没有超过保证期间。而原告和被告裔惠泽公司又设立了质押担保，该案存在保证和质押担保并存的情形。原告和被告李彦、被告陆平、被告李泰、被告赵天术、被告裔惠泽公司分别订立的担保合同中均约定，当债务人未按主合同约定履行债务时，无论原告对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、质押等担保方式），原告均有权直接要求在担保人的担保范围内承担担保责任。由于原告和五被告对物的担保和人的担保并存时如何实现担保物权作了特别约定，原告行使60万元保证金质权的同时要求五被告承担连带责任保证的请求成立，五被告认为原告应先实现质权的主张一审法院不予支持。原告主张的律师代理费基于景星支行和云南欣晨光律师事务所订立的代理协议产生，景星支行虽然和原告存在银行内部管理关系，但不足以证明景兴支行支付的律师代理费是原告实现债权的费用，原告的律师费请求缺乏充分事实依据，一审法院不予支持。判决：一、由被告云南昆鹰汽车工贸有限公司于判决生效后十日内偿还原告富滇银行股份有限公司昆明汇元支行借款本金576352.73元和截止至2015年2月9日的罚息3833.72元。二、由被告云南昆鹰汽车工贸有限公司于判决生效后十日内偿还原告富滇银行股份有限公司昆明汇元支行借款本金576352.73元自2015年2月10日起至借款本金还清之日止，按人民银行同期一年期贷款基准利率上浮50%计算的罚息。三、由被告李彦、被告陆平、被告李泰、被告赵天术、被告云南裔惠泽融资担保有限公司对上述借款本息承担连带保证责任。被告李彦、被告陆平、被告李泰、被告赵天术承担连带责任后有权向被告云南昆鹰汽车工贸有限公司追偿。四、如被告云南昆鹰汽车工贸有限公司不能清偿上述债务，原告富滇银行股份有限公司昆明汇元支行对被告云南裔惠泽融资担保有限公司在富滇银行股份有限公司聚兴支行，账号为：13×××21的账户中的600000元保证金享有优先受偿权。五、驳回原告富滇银行股份有限公司昆明汇元支行律师代理费的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院确认的案件事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”本案中，上诉人以及原审被告陆平、李泰、赵天术、裔惠泽公司分别为原审被告昆鹰公司的债务与被上诉人签订书面保证合同；上诉人所签订合同条款载明“甲方确认，当债务人未按照合同约定履行其债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包含但不限于保证、抵押、质押等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任”，结合合同条款对于保证范围的约定，上诉人不因存在保证金质押而在保证金金额范围内免除保证责任；另，在案证据并不能证明被上诉人已经针对本案债权行使了质权，故上诉人仍应依照合同约定承担连带保证责任。
综上所述，李彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9564元，由李彦负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾 音
审判员 付立红
审判员 江丽飞
二〇一七年八月八日
书记员 李 莹
李欣