安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01045号
上诉人（原审原告）：安徽忠旺装饰有限责任公司。
法定代表人：邹正文，董事长。
委托代理人：刘强，安徽协利律师事务所律师。
委托代理人：董冬，安徽协利律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：合肥市同创建设工程有限公司。
法定代表人：杜庆寿，董事长。
委托代理人：毕家军，安徽皖和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥高新城创建设投资有限公司。
法定代表人：丁增长，董事长。
委托代理人：黄亚美，安徽睿正律师事务所律师。
委托代理人：杨洋，安徽睿正律师事务所实习律师。
上诉人安徽忠旺装饰有限责任公司（以下简称忠旺装饰公司）、上诉人合肥市同创建设工程有限公司（以下简称同创建设公司）因与被上诉人合肥高新城创建设投资有限公司（以下简称高新城创公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2013）合高新民一初字第01157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
经审理查明：高新城创公司系南岗社区（永和家园）1#、2#楼工程的建设单位，同创建设公司为施工单位。该工程于2011年12月5日经竣工验收合格并交付使用，同创建设公司未将该工程转包。2011年3月22日，同创建设公司永和家园项目部（甲方）与忠旺装饰公司（乙方）签订一份《塑钢门窗制作安装合同》，其中约定，1、甲方将承建的南岗社区1#、2#楼塑钢门窗制作安装工程交乙方施工，工期6个月；2、承包方式为包工包料；3、塑钢门窗单价为288元／平方米，含塑钢门窗制作、运输、安装门窗综合单价，含人工、机械、材料费、管理费、售后服务费。根据甲方提供的门窗图纸，按洞口尺寸计算工程量面积，工程总价=合同窗型单价×结算工程量＋经济签证及设计变更；4、工程保修期为一年，自工程竣工验收合格之日起算；5、付款方式为，工程竣工验收合格后一个月内支付总工程款的95%，如未付清，剩余工程款需按每日千分之三的利息承担；余款5%在保修期满后一个月内付清。合同签订后，忠旺装饰公司依约完成施工并交付使用，同创建设公司先后向忠旺装饰公司支付工程款674000元。工程决算期间，双方因工程量等事宜存在争议，未能共同确认决算款项，忠旺装饰公司遂诉至法院，请求判令：1、同创建设公司支付工程款664280.96元及利息233255.43元（按照银行同期贷款利率的四倍，自2011年12月5日暂计至2013年5月10日，款清息止）；2、高新城创公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。
另查明，高新城创公司系南岗社区（永和家园）1#、2#楼工程的建设单位，该工程于2011年12月5日经竣工验收合格并交付使用，同创建设公司未将该工程进行转包。
诉讼中，根据忠旺装饰公司的申请，原审法院委托合肥市金美工程项目技术咨询有限公司（以下简称金美公司）对南岗社区1#、2#楼塑钢门窗工程的造价进行鉴定。金美公司于2013年9月6日出具金美审字（2013）028号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：涉案工程造价为1007285元，屋顶楼罩增加窗、纱门窗（尺寸均为现场实测）增项造价为98185元，总造价1105470元。当事各方对鉴定结论均未提出异议。忠旺装饰公司向金美公司支付鉴定费17950元。
原审法院经审理后认为：忠旺装饰公司与同创建设公司永和家园项目部签订的合同，当事人意思表示真实，内容亦不违反国家法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。同创建设公司永和家园项目部由同创建设公司设立，为同创建设公司的内设机构，不能独立对外承担民事责任，其行为的法律后果应由同创建设公司承担。即使同创建设公司辩称“涉案合同系其员工私刻印章订立”属实，也应视为职务行为，因此产生的法律后果应由同创建设公司承担。
按照双方合同约定，同创建设公司应于“保修期满后一个月内”，即2013年1月5日前付清全部工程款，但其未履行该义务，应当承担向忠旺装饰公司支付剩余工程款431470元（1105470元－674000元）并赔偿逾期付款利息损失的民事责任。
关于责任承担主体。本案中，忠旺装饰公司作为案涉工程塑钢门窗项目的承包方，其与同创建设公司签订的《塑钢门窗制作安装合同》非严格意义上的建设工程施工合同，应界定为一般承揽合同。忠旺装饰公司并不属于工程实际施工人范畴，同创建设公司亦否认涉案工程存在转包行为，按照合同相对性原理，应由同创建设公司与忠旺装饰公司进行结算并支付工程款。进而，忠旺装饰公司诉请发包方高新城创公司支付工程款，缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥市同创建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向安徽忠旺装饰有限责任公司支付工程款431470元及逾期利息（以431470元为基数，自2013年1月6日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至判决确定的履行期限届满之日）；二、驳回安徽忠旺装饰有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费12775元，由忠旺装饰公司负担6636元，同创建设公司负担6139元；保全费5000元，同创建设公司负担；鉴定费17950元，由同创建设公司负担。
上诉人忠旺装饰公司上诉称：同创建设公司实际支付忠旺装饰公司工程款557000元，尚欠工程款548470元。忠旺装饰公司认可于2011年9月1日借支的五万元、2011年8月30日借支的七千元以及2012年1月11日借支的五十万元（共计557000元），其余借支单的签字人不是忠旺装饰公司人员，2011年7月7日借支单签名也存在造假，不能作为忠旺装饰公司领取的工程款。此外2011年4月28日的十万元收条，同创建设公司的现场管理人何某于2013年9月14日出具证明，证实忠旺装饰公司并未收到上述款项；同创建设公司、忠旺装饰公司的项目部在签订合同明确约定了违约金，一方违约，有约定应从约定。双方合同约定未付清工程款按每月千分之三的利息承担违约责任。同创建设公司在支付拖欠工程款之外，自工程竣工验收次日起计算至款项付清时止。请求改判撤销原审判决第一项，改判同创建设公司、高新城创公司支付工程款548470元，并承担利息233255.43元。
同创建设公司答辩称，同创建设公司累计向工程实际施工人束某支付工程款729000元；利息问题，同创建设公司自始至终不知道双方之间存在工程承包合同关系，即使双方存在合同关系，也应当自起诉之日起计算日期。
同创建设公司上诉称，一、原审法院认定同创建设公司与忠旺装饰公司有发包和承包合同关系，属于认定事实错误，同创建设公司不是适格的诉讼主体。二、原审法院认定忠旺装饰公司除完成范围内的项目工程价款1007285元外，还完成了合同外的增加项目工程价款98184.57元无事实依据。三、原审法院认定上诉人向束某支付的工程款价款674000元认定事实错误，上诉人实际累计向束某支付的工程款应是729000元。四、原审法院判决同创建设公司支付忠旺装饰公司逾期利息及分担原审保全费、鉴定费适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回忠旺装饰公司的诉讼请求。
忠旺装饰公司答辩称，双方之间签订了施工合同并完成了合同项下的工程，承包关系事实清楚；忠旺装饰公司实际收到款项为557000元；工程于2011年12月5日竣工验收，有竣工验收报告为准，根据合同明确约定违约金的计算标准，忠旺装饰公司要求按照四倍计算利息，符合法律规定。
高新城创公司未提交书面答辩意见。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案承揽合同的主体问题，同创建设公司主张合同主体为同创建设公司与束某、忠旺装饰公司则主张合同主体为忠旺装饰公司与同创建设公司。结合双方证据来看，本案中忠旺装饰公司提供了永和家园项目部与同创建设公司永和家园项目部签订的合同用于证明其主张，同创建设公司虽主张合同系虚假的，但认可系其现场管理人员何某签名的真实性，即使何某存在私刻公章行为，其行为亦构成表见代理，法律后果应由同创建设公司承担。另一方面，忠旺装饰公司在原审中申请证人束某出庭作证，束某明确表示其系忠旺装饰公司工作人员，并未与同创建设公司之间存在合同关系，合同主体应为忠旺装饰公司与同创建设公司。据此，原审法院确认忠旺装饰公司与同创建设公司之间形成承揽合同关系合法有据，同创建设公司关于其并非本案适格主体的主张不能成立，本院不予支持。
关于忠旺装饰公司的工程款问题，双方争议的焦点在于屋顶楼罩增加窗、塑钢纱门窗的工程款98184.57元问题。本院认为，经鉴定机构确定该项工程实际存在，工程款为98184.57元，结合双方合同的约定以上增项部分属于合同之外的项目，在同创建设公司提供的2011年9月1日的借支单中反映，同创建设公司亦曾向忠旺装饰公司支付过门窗纱窗款项。同创建设公司现主张该工程系第三方承接，但经本院询问，未明确说明实际承接方，亦无其他证据证明其主张，故原审确认该增项工程由忠旺装饰公司承接施工，同创建设公司应支付工程款并无不当，本院予以维持。
关于同创建设公司已付工程款的数额问题，双方争议的款项为2011年11月1日刘勇刚领取的5万元、2011年7月19日、8月30日由刘中华领取的两笔款项共1.5万元、2011年4月28日束某出具收条的10万元。对于刘勇刚领取的标注为“来云门窗”五万元款项问题，因同创建设公司无法提供证据证明该款项与本案的关联性，本院不予认可。刘中华代束某领取的1#、2#楼生活费1.5万元，忠旺装饰公司虽予以否认，但未提供证据予以反驳，故对于该款本院予以确认。关于2011年4月28日10万元收条问题，对于该条据的真实性双方并无异议，但忠旺装饰公司表示该收条出具后同创公司并未支付款项，并提供一份何某书写的说明表示该款并未支付。原审庭审中，同创建设公司申请证人何某出庭作证，何某称该款项已经支付。本院认为，对于何某的陈述先后不一，相互矛盾，本院不予采信。忠旺装饰公司主张同窗建设公司并未支付该笔10万元款项的主张与收条内容相悖，本院不予支持。
根据合同约定，按照双方合同约定，同创建设公司应于工程竣工验收合格后一个月内付至工程款的95%，如未付清，剩余工程款需按每日千分之三的利息承担，其余5%在保修期满后一个月内付清。即2012年1月5日前付至工程款的95%即1050196.5元，余额5%即55273.5元于2013年1月5日付清。同创建设公司未按约履行该义务，同创建设公司应自2012年1月6日起对于到期工程款376196.5元（1050196.5元-674000元）支付逾期利息，利息标准双方约定为日千分之三，因约定利息过高，忠旺装饰公司诉讼主张按照银行同期贷款利率四倍计息符合法律规定，应予准许，故该376196.5元应当自2012年1月6日起按照银行同期贷款利率四倍计息至本院确定的履行期限止。对于剩余款项55273.5元，应自2013年1月6日起计息，因双方对于计息标准并未约定，应当按照银行同期贷款利率计算至本院确定的履行期限止。
另原审判决中将“合肥高新城创建设投资有限公司”的名称书写为“合肥高新城创建投资有限公司”，存在笔误，本院予以纠正。
综上，原审认定事实基本清楚，唯逾期付款违约金计算不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2013）合高新民一初字第01157号民事判决；
二、合肥市同创建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向安徽忠旺装饰有限责任公司支付工程款431470元及逾期利息（其中以376196.5元为基数，自2012年1月6日起按照银行同期贷款利率四倍计息至本院确定的履行期限止；以55273.5元为基数，自2013年1月6日起按照银行同期贷款利率计算至本院确定的履行期限止）；
三、驳回安徽忠旺装饰有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱的给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费12775元，由安徽忠旺装饰有限责任公司负担5357元，合肥市同创建设工程有限公司负担7418元；保全费5000元、鉴定费17950元合肥市同创建设工程有限公司负担；二审案件受理费14611元，由安徽忠旺装饰有限责任公司负担2407元，合肥市同创建设工程有限公司负担12204元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 王 莉
代理审判员 方玮韡
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 于成冲
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；