湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第247号
上诉人（原审原告）刘高出。
委托代理人钟华，湘潭市雨湖区弘道法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）聚宝金昊农业高科有限公司。
法定代表人朱伟，该公司董事长。
委托代理人陈钊，湖南同升律师事务所律师。
上诉人刘高出因与上诉人聚宝金昊农业高科有限公司（以下简称金昊公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员韩小平担任审判长，审判员罗亮、任莉参加评议，代理书记员刘雨琴担任记录，于2014年8月22日公开开庭进行了审理。上诉人刘高出的委托代理人钟华，上诉人金昊公司
的委托代理人陈钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月27日，原告刘高出在退休后与被告金昊公司签订劳动合同，担任被告金昊公司粮食仓库保管人员，月工资为1500元。2012年6月5日，原告上班时间因驱赶麻雀在被告金昊公司场所内摔倒致头部受伤。原告受伤后，被送至湘潭市中心医院治疗，经该院诊断，原告刘高出为重型颅脑外伤，广泛性脑挫伤，蛛网膜下腔出血，左颞硬膜下/外出血，颅底骨折，其他复合伤。原告受伤后先后在湘潭市中心医院、湘乡市人民医院、湖南省马王堆医院住院治疗115天，共计花费医疗费142980.66元。住院期间一直由2人陪护。被告金昊公司至今为止已为原告支付了医疗费134170.14元、陪护费12170元，共计146340.14元。2013年4月12日，湘潭市惠景司法鉴定所根据原告委托，对其伤情作出[2013]监鉴字第0157号司法鉴定意见书，认为原告神志清，检查合作，对受伤经过述说不清，易发脾气，难以回答所提问题，思维逻辑欠佳，不能说清自己的具体住址及工作单位，左颞顶部见“⌒”型手术痕，四肢肢力为V级，出院诊断成立，其伤系纯性外力所致，高坠可以形成，参照GB/T16180—2006《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》国家标准d）1）、h）63）款规定，其损伤构成1个4级伤残，1个8级伤残，根据GA/T521—2004《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》国家标准4、9、3）款规定，结合出院时情况及医嘱，建议出院后（2012年9月18日）休息并配合门诊治疗10个月，费用10000元左右。2013年11月8日，湘潭市人力资源和社会保障局以原告刘高出工伤认定申请时间已超过一年，不符合《工伤保险条例》第七条第一、二款规定的受理条件，决定不予受理。由于原、被告双方对赔偿问题未达成一致意见，原告于2013年12月2日向法院提起诉讼，要求法院判令支持原告的诉讼请求。
原审法院另查明，根据湖南省人力资源和社会保障厅湘劳社政字[2004]20号文件规定，用人单位聘用离退休人员或已达到法定退休年龄人员因工作受到事故伤害时，不适用《工伤保险条例》和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》，其待遇可按双方约定或相应法律、法规解决。
原审法院认为，原告为被告方聘用的退休人员，虽无法获得工伤赔偿救济，但其作为提供劳务者，在工作期间受到损伤，依据有关法律规定和司法解释，有权要求雇主金昊公司予以赔偿。金昊公司作为劳动用人单位，有责任和义务保障职工的人身安全，有义务规范管理职工的日常工作行为。原告本人在工作中不尽安全注意义务，对自己的损伤亦应承担相应责任。结合本次事故的实际情况，应由被告对原告的损伤承担主要赔偿责任，原告本人承担次要责任。被告提出原告受伤是因其在工作时间，擅离岗位捕抓麻雀所致，应自行承担全部责任的答辩意见因无相关有效证据证实，不予采信。原告属企业退休人员，在受伤期间其固定收入退休金没有因受伤而减少，其要求赔偿误工损失的请求与相关司法解释相悖，另原告要求赔偿扶养费的请求，缺乏相关证据佐证，因此，对原告以上两项请求不予支持。原告诉求赔偿营养费、精神抚慰金虽然合法，但数额过高，法院将结合实际情况酌情核减。参照有关法律规定和司法解释及湖南省交通事故损害赔偿项目计算标准（2013—2014）对原告刘高出各项损失费用确认如下：医疗费152980.66元（住院治疗费142980.66元+后续治疗费
10000元）、伙食补助费3420元（应赔偿3450元：115天×30元/天，原告只要求赔偿3420元，予以准许）、护理费22724元（115天×98.8元/天×2）、鉴定费700元（根据鉴定机关收据确定）、伤残赔偿金311257.40元（21319元×20年×73%）、营养费5000元（根据其伤情酌情确定）、精神抚慰金30000元（根据当地生活水平和伤残程度酌情确定）、交通费和其他损失5139.80元（根据有关票据确定），以上费用合计531221.86元。根据责任大小，原告刘高出负次要责任，承担30%的损失，自行负担
159366.56元，被告金昊公司负主要责任，承担70%的损失，赔付原告371855.30元，除去被告先行垫付的146340.14元，还应赔付原告刘高出225515.16元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条第三款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第十条第一款（三）、（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、由被告聚宝金昊农业高科有限公司在本判决生效后15日内赔偿原告刘高出225515.16元。二、驳回原告刘高出其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2650元，由原告刘高出负担795元，被告聚宝金昊农业高科有限公司负担1855元。
宣判后，刘高出、金昊公司不服上述判决，均向本院提起上诉。刘高出上诉的主要事实和理由是：一、刘高出是在上班时间、上班地点，为了金昊公司的利益而受伤，故金昊公司应承担全部责任；二、刘高出在金昊公司上班，在未解除劳务合同之前，金昊公司发给刘高出的工资也是固定收入，从刘高出受伤到被解除劳务合同应发工资为1500元×12个月=18000元，实发7058元，实际减少收入10942元，应予支持；三、关于赡养费，刘高出提供了相应的证据，依法应予支持。请求二审法院依法改判。
上诉人金昊公司答辩称：刘高出的上诉理由不属实，其受伤与金昊公司的利益没关系，刘高出应当承担主要责任。刘高出的费用没有减少。一审没有支持刘高出的赡养费是公平合法的。
金昊公司上诉的主要事实和理由是：一、刘高出在工作时间内严重违反公司规章制度，擅自离岗到打米车间扑打国家二级保护动物麻雀玩耍，扑打过程中从车间隔层摔下，头部受伤。该事实有与刘高出一同扑打麻雀的几位同事予以证实。故金昊公司对刘高出所遭受的伤害没有任何过错，不应承担任何责任；二、刘高出住院治疗期间，金昊公司多次派人探视，刘高出能自由活动，治疗效果很好，一审的司法鉴定书鉴定结论与事实不符，四级伤残等级过高。金昊公司对此不予认可，如有必要，请求二审法院对刘高出的伤情进行重新鉴定。综上，金昊公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
上诉人刘高出答辩称：一审法院认定事实清楚，刘高出是在工作时间、工作地点为了公司的利益而受伤。金昊公司对鉴定结果不服，申请重新鉴定，超过了申请鉴定的期限。请求二审法院驳回金昊公司的上诉请求。
本院二审期间，上诉人刘高出提交了一份湘乡市公安局月山派出所出具的证明以及刘高出的兄弟姐妹的身份证和户口薄的复印件，拟证明刘高出应当对其母亲履行赡养义务。上诉人金昊公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议，该证据应当在提出诉讼请求的同时在一审提供。本院认证认为，该证据真实、合法，与如何计算刘高出的被扶养人生活费具有关联性，故本院对该证据予以采信。
上诉人金昊公司提交了对胡金兰和彭军梅的调查笔录各一份，拟证明本案事故发生的时间是午休时间，刘高出是去米车间的楼顶打麻雀，彭军梅证实刘高出戴了眼镜，还提醒了刘高出要注意安全。上诉人刘高出质证认为，根据证据规则的规定，证人应当出庭作证，对该证据的真实性、合法性提出异议，一审中刘高出提供了医院接受病人的时间是三点半到四点，且证人均是金昊公司的员工，与金昊公司存在利害关系，应当不予认定，且该证据不是二审期间的新证据。本院认证认为，该证据属于证人证言性质，证人未出庭接受当事人的质询，不符合证据规则的相关规定，且该证据不属于二审期间的新证据，本院不予采信。
本院二审查明，2013年5月21日，金昊公司向刘高出出具了《告知书》告知如下：“刘高出同志：…我公司在你受伤后按约向你支付了2012年6月至2013年4月工资8580元。…我公司正式通知你，在你收到本告知书的30日后我公司与你解除双方于2011年4月27日签订的劳动合同。”刘高出的母亲彭嫦娥现年81岁，城镇居民户口，无工资收入，其生活来源等费用由刘高出等五个子女共同负担。刘高出在本案中的损失为：医疗费
152980.66元、伙食补助费3420元、护理费22724元、鉴定费700元、伤残赔偿金311257.40元、营养费5000元、精神抚慰金30000元、交通费和其他损失共计5139.80元、误工费9420元（1500元／月×12个月-8580元）、被扶养人生活费10664.57元（14609元／年×5年÷5人×73%），以上费用合计551306.43元。原审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：
一、关于如何划分上诉人刘高出和上诉人金昊公司在本案中应当承担的责任大小问题。刘高出系金昊公司聘请的退休人员，为金昊公司提供劳务，由金昊公司按月向刘高出支付工资，虽然双方之间不构成劳动关系，但形成了雇佣关系。刘高出作为金昊公司粮食仓库的保管人员，上班时间驱赶麻雀的行为与其工作内容有关，属于工作范围内的行为，其在工作中受到伤害，金昊公司作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。刘高出作为完全民事行为能力人，在工作中未尽到安全注意义务，对自身的损害也应当承担一定的责任。原审认定金昊公司承担70%的责任、刘高出承担30%的责任恰当，本院予以确认。上诉人刘高出、金昊公司均认为自身无需承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。金昊公司应赔偿刘高出的损失数额为551306.43元×70%=385914.5元，减去其先行垫付的146340.14元，还应赔偿239574.36元。
二、关于上诉人刘高出误工费及被扶养人生活费的认定问题。1、误工费。从刘高出受伤到金昊公司与其解除劳动合同时至，金昊公司应向其支付工资1500元／月×12个月=18000元，但根据金昊公司向刘高出出具的《告知书》可知金昊公司实际仅支付刘高出工资8580元，少支付的部分属于刘高出受伤后减少的收入，应当作为刘高出的误工损失予以认定，故刘高出的误工费应为
18000元-8580元=9420元；2、被扶养人生活费。刘高出的母亲彭嫦娥现年81岁，没有收入，其生活来源等费用由刘高出等五个子女共同负担，故刘高出应当承担的被扶养人生活费为14609
元／年×5年÷5人×73%=10664.57元。
三、关于本案是否需要重新鉴定的问题。金昊公司在二审中提出刘高出有两处伤残依据不足、四级伤残等级过高，请求对刘高出的伤情进行重新鉴定，但不能提供证据证实原鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所列的情形，故对其重新鉴定的申请，本院不予准许。
综上所述，原判审判程序合法，但认定部分事实错误，处理不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第735号民事判决；
二、上诉人聚宝金昊农业高科有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人刘高出经济损失239574.36元；
三、驳回上诉人刘高出的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2650元，由上诉人刘高出负担650元，上诉人聚宝金昊农业高科有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 罗 亮
审 判 员 任 莉
二〇一四年九月十日
代理书记员 刘雨琴
附本案相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件如何适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十七条第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。