黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民初146号原告：周凤军，男，1967年2月14日出生，汉族，住所地黑龙江省林口县。委托诉讼代理人：司荣涛，黑龙江国盛律师事务所律师。被告：牡丹江爱民区融通小额贷款股份有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。法定代表人：马国锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛玉龙，女，该公司工作人员。第三人：黑龙江海宇房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。法定代表人：张宝海，该公司总经理。原告周凤军与被告牡丹江爱民区融通小额贷款股份有限公司（以下简称融通公司）、第三人黑龙江海宇房地产开发有限公司（以下简称海宇公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2016年11月9日立案后，依法适用普通程序，于2016年12月16日公开开庭进行了审理。原告周凤军及其委托代理人司荣涛、被告牡丹江爱民区融通小额贷款股份有限公司的委托代理人薛玉龙到庭参加诉讼，第三人黑龙江海宇房地产开发有限公司经法院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周凤军向本院提出诉讼请求：1.请求撤销（2016）黑10执异142号执行裁定书，立即停止对位于林口县海宇小区4号楼015门市房屋的强制执行，并解除查封扣押；2.要求确认林口县海宇小区4号楼015门市房所有权为原告所有；3.要求被告承担诉讼费用。事实和理由：1.2012年7月15日，第三人将林口县海宇小区015号门市房以抵付工程款形式转让给工程承包人刘瑞生（上述事实通过林口县经侦大队刘瑞生案件卷宗中，海宇小区刘瑞生承包工程款付款明细的内容可以证实）。7月15日，因刘瑞生欠王文利租金、人工费、借款及利息等共55万元，故刘瑞生将015号门市房抵押于王文利处，期限两个月。后原告找刘瑞生要河沙款，因其无力偿还，经双方协商，刘瑞生将015号门市房作价85万元抵顶给原告，原告支付55万元用于抽回抵押在王文利处的门市房，剩余30万元折抵河沙款。2012年10月16日，在第三人海宇公司处，原告与第三人签订定购协议书，当时在场有刘瑞生、王文利。协议签订后，原告一直占有、使用该房屋至今，且该协议已被林口县法院（2015）林民初字第716号民事判决确认为合法有效。故该房屋系原告购买，原告与第三人黑龙江海宇房地产开发有限公司达成购买协议后一直占有、使用，且该协议已被法院依法确认有效，该房屋应为原告所有。2.被告对该房屋不具有优先受偿权。原告于2015年12月15日通过牡丹江市中级法院发布的拍卖公告得知，自己购买的房屋被查封并将被拍卖。原告认为该房屋自2012年7月15日抵顶给刘瑞生后就不属于第三人的财产，被告与第三人之间虽然签订了借款合同及抵押合同，在合同中约定了对该房屋的抵押条款，但第三人将该房屋抵押给被告的日期是2013年1月9日，第三人处分该房屋属无权处分，且该抵押没有办理抵押登记，按照《担保法》规定，该抵押不发生对抗原告的效力，不能享有优先受偿权。综上，原告对诉争房屋享有所有权，被告不具有优先受偿权，故请求法院立即停止对诉争房屋执行，依法解除对该房屋的查封，确认房屋所有权人为原告。被告融通公司辩称，被告已经对诉争房屋办理了预告登记，出现问题我方也不知情。关于原告所称2012年的债务纠纷，被告不知情，2013年1月8日被告已经办理房屋预告登记，被告方无责任，房屋所有权属于被告，不同意原告的诉讼请求。第三人海宇公司未到庭发表答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告证据一，（2016）黑10执异142号执行裁定书。证明：原告因本案争议的标的向牡丹江市中级人民法院执行局提出案外人执行异议申请，牡丹江市中级人民法院于2016年10月18日向原告下达了执行裁定书，驳回了原告的异议请求，原告对该裁定不服，因此向法院提起案外人执行异议之诉。证据二，海宇小区刘瑞生承包工程付款明细（该证据调取自林口县公安局经济犯罪侦察大队刘瑞生刑事案件卷宗）。证明:2012年7月15日，第三人海宇公司将海宇小区4号楼015号门市以抵顶工程款的方式拨付给了工程承包人刘瑞生，自拨付之日起，该门市的所有权已经转移到刘瑞生名下。法院查封门市房的时间是2014年4月28日，当时第三人早已不是该门市的产权所有人，被告针对该门市的查封应属无效。预告登记时间是2013年1月9日，第三人已经不是房屋所有权人，针对该门市房的查封属于无效。证据三，（2015）林民初字第716号民事判决书、海宇小区订购协议和购房收据各一份。证明：该判决书确认原告与第三人于2012年10月16日签订的关于海宇小区4号楼015号门市房的定购协议合法有效，第三人依法返还门市房订购协议书以及房屋交款收据。第三人因将门市房订购协议书以及房屋交款收据丢失，于本判决后向原告补开了房款收据以及在门市房订购协议书的复印件上予以了盖章确认。证据四，林口县人民法院于2015年12月15日对案外人刘瑞生及2015年12月18日对案外人王文利所作的询问笔录两份以及2012年10月16日刘瑞生出具的同意周凤军抽回抵押在王明伟【（2015）林民初字第716号民事判决中查明事实部分认定王文利曾用名王明伟】处的海宇小区房屋声明一份。证明：通过两份询问笔录和声明的内容来看，2012年7月15日，第三人海宇公司将海宇小区4号楼015号门市以抵顶工程款的方式拨付给了工程承包方刘瑞生，当时刘瑞生将该门市抵押给王文利，定购协议开在王文利名下，后因刘瑞生欠原告沙子款30万元，原告另拿出55万元付给王文利抽回该门市房，最终刘瑞生将该门市房作价85万元卖给原告，原告与刘瑞生、王文利一同到海宇售楼处将该门市房订购协议的购房人由王文利变更为原告，原告自此取得了该门市房的所有权。证据五，海宇小区4号楼015室门市房二层阁工程承包合同书以及收据一份。证明：2013年3月17日，原告将015号门市房的二层阁工程承包给案外人舒唤波，约定价格31485元，工程结束后，原告最终付款32000元。证据六，热费结算票据三张，电力销售发票一张，水费发票一张。证明：原告在2014年—2016年期间缴纳了该门市房所有的供热费及相关的水费、电费，能够证实原告对该房屋进行了实际的占有和使用。证据七，证人高连彬、刘广军证人证言，证明：2013年8月12日原告从第三人处领取门市房钥匙，第三人正式向原告交付房屋，原告雇佣高连彬为其搬家，该房屋最初作为库房使用，从这时开始，原告对房屋进行实际占有和控制，房屋所有权归原告所有。被告证据一，房屋预告登记证明一份，购房合同一份，证明：被告已经取得诉争房屋所有权。证据二，借款合同书一份，证明：被告借款给第三人，第三人将房屋抵押给被告并进行了预告登记，在预告登记后，房屋不能被别人侵占。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告周凤军提供的证据二、结合证据三、证据四可以证实案外人刘瑞生是海宇小区1号、4号、6号楼的实际施工人，海宇公司将诉争房屋以抵顶工程款的方式拨付给了工程承包人刘瑞生，原告经刘瑞生及案外人王文利同意并给付、折抵购房款后，与第三人签订购房协议的事实，该事实已经（2015）林民初字第716号民事判决予以确认，被告对上述证据不认可，但未提出有效的证据予以反驳，故对上述证据予以采信。2.原告证据五、结合证据六、证据七，可以证明原告于2013年8月12日，从第三人海宇公司处领取诉争房屋钥匙对诉争房屋进行占有使用至今的事实，故对上述证据予以采信。3.被告证据一，证据二可以证明被告与第三人签订了借款合同，第三人于2012年11月9日向被告借款300万元，借款期限6个月，为保证借款合同的履行，第三人与被告单位的职工蔡琳琳于2013年1月8日，签订了购买海宇小区4号楼1层015号商品房买卖合同，并于当日办理了权利人为蔡琳琳的房屋预告登记，对上述事实予以确认。根据当事人当庭陈述、举证、质证、法庭调查以及合议庭对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：第三人海宇公司因拖欠案外人刘瑞生工程款，将林口县海宇小区4号楼015号门市作价1497600元抵顶给实际施工人刘瑞生。因刘瑞生拖欠案外人王文利使用费和农民工工资等50万元，故刘瑞生将015号门市抵押给王文利。原告向刘瑞生索要河沙款30万元时，刘瑞生表示无力偿还。经协商，原告与刘瑞生、王文利达成协议，刘瑞生将015号门市房作价85万元抵顶给原告，原告支付55万元给王文利，将该房屋取回，剩余30万元折抵刘瑞生拖欠的河沙款。2012年10月16日，原告与案外人刘瑞生、王文利至第三人海宇公司处，由第三人按照刘瑞生要求，重新给原告开具015号门市房定购协议书，购买人为原告，价格为1497600元，购房款由案外人刘瑞生工程款抵顶。上述事实经林口县人民法院（2015）林民初字第716号民事判决确认，该判决已发生法律效力。另查明，被告融通公司与第三人海宇公司于2012年11月签订了编号为牡融通借字第201275号借款合同，约定第三人向被告借款300万元，借款期限自2012年11月9日至2013年5月8日，借款利率按照合同签订日总借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮300%，直至借款到期日。第三人于2012年11月9日向被告借款300万元。为保证借款合同的履行，第三人与被告单位的职工蔡琳琳于2013年1月8日签订了购买海宇小区4号楼1层015号房屋的商品房买卖合同，并于当日办理了权利人为蔡琳琳的房屋预告登记。因海宇公司到期不能偿还借款，被告融通公司起诉至牡丹江市中级人民法院，本院于2014年4月28日作出（2014）牡商初字第53-1号民事裁定，查封了海宇公司所有的包括诉争房屋在内的预告登记权利人为蔡琳琳的25户房屋。2014年7月8日，本院作出（2014）牡商初字第53号民事调解，双方当事人达成如下协议：海宇公司于2014年7月9日前向融通公司偿还借款本金750万元及至2014年7月8日的利息80万元，之后利息按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍继续计算至本金付清时止。该调解书生效后，海宇公司未按期履行给付义务，融通公司于2014年8月21日向本院申请执行。经申请执行人申请，本院对查封的海宇公司所有的位于海宇小区预告登记在蔡琳琳名下的14户房屋委托评估拍卖，其中包括本案诉争的4号楼015号门市房。原告周凤军作为案外人向本院提出书面异议，本院于2016年10月18日作出（2016）黑10执异142号执行裁定，驳回案外人周凤军的异议请求。该裁定送达后，周凤军以融通公司为被告，海宇公司为第三人向本院提起了案外人执行异议之诉。再查明，2015年10月28日，原告周凤军因与被告海宇公司合同纠纷一案，诉至林口县人民法院，请求依法解除双方于2014年9月18日签订的置换协议，确认双方于2016年10月16日签订的定购协议合法有效，并由海宇公司返还定购协议书及交款收据。林口县人民法院于2015年12月25日作出（2015）林民初字第716号民事判决，判令依法解除周凤军与海宇公司2014年9月18日签订的置换协议；确认周凤军与海宇公司签订的关于海宇小区4号楼015号门市房定购协议即2012年10月16日《海宇小区定购协议》合法有效；海宇公司在判决生效之日起十日内向周凤军返还关于海宇小区4号楼015号门市房定购协议书即2012年10月16日《海宇小区定购协议》书及该房屋交款收据。该民事判决已发生法律效力。因海宇公司将门市房订购协议书以及房屋交款收据丢失，故为周凤军补开了房款收据以及在诉争房屋订购协议书复印件上盖章予以确认。又查明，2013年8月12日原告周凤军从第三人海宇公司处领取了诉争房屋钥匙，原告对诉争房屋实际占有、使用至今。本院认为，关于周凤军主张对诉争房屋享有物权，人民法院应停止执行的问题。本案中，第三人海宇公司将本案诉争的林口县海宇小区4号楼015号门市房抵顶给实际施工人刘瑞生，以抵付拖欠刘瑞生的工程款。刘瑞生将诉争房屋抵押给案外人王文利后，原告周凤军与刘瑞生、王文利达成协议，刘瑞生将诉争房屋作价85万元抵顶给周凤军，周凤军支付55万元给王文利，剩余30万元折抵刘瑞生拖欠周凤军的河沙款。2012年10月16日，原告周凤军与案外人刘瑞生、王文利至第三人海宇公司处，由第三人按照刘瑞生要求，重新给周凤军开具购买人为原告的定购协议书，购房款由案外人刘瑞生工程款抵顶。通过签订该协议，周凤军取得诉争房屋，刘瑞生对第三人享有的工程款债权1497600元，王文利对刘瑞生享有的使用费、人工费等债权55万元，周凤军对刘瑞生享有的河沙款债权30万元均得以履行，故该定购协议的性质是以房抵债协议。2013年8月12日，原告周凤军从第三人海宇公司处领取了诉争房屋钥匙，对诉争房屋进行实际占有、使用至今。本院于2014年4月28日查封了诉争房屋。原告对诉争房屋的实际占有在人民法院采取强制执行措施之前，且原告与第三人于2012年10月16日签订的定购协议书已经人民法院生效判决确认为合法有效，故原告周凤军作为以房抵债权利人对诉争房屋进行了实际占有，具有准物权的性质，其应优先于普通债权。物权的权能包括占有权、使用权、收益权及处分权，占有属于物权的权能之一，占有权是物权的核心，只有占有物，才能使用物，从物上取得收益，以及对物作出处分。原告周凤军已经从第三人海宇公司处取得房屋钥匙，合法占有使用诉争房屋至今，已经享有对房屋的占有权，该占有权应当受到法律保护。关于被告融通公司对诉争房屋是否享有物权的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”据此，当事人之间签订了民间借贷合同之后又签订了商品房买卖合同，当借款人不能清偿债务时，需将商品房所有权转让给出借人的，签订买卖合同的真实目的是为民间借贷合同提供担保，而非真正实现买卖目的，双方之间所形成的是让与担保。关于物权变动效力，应当依据物权法定和物权公示原则，不宜承认让与担保等非典型担保的物权效力，即让与担保仅为债权担保方式，不具有对抗第三人的效力。本案中，被告融通公司与第三人海宇公司签订了借款合同，为保证借款合同的履行，第三人与被告单位的职工蔡琳琳于2013年1月8日签订了购买诉争房屋的商品房买卖合同，并办理房屋预告登记。双方签订买卖合同的真实意思是为民间借贷合同设定担保，而非通过支付对价获得房屋所有权。被告融通公司虽然在原告周凤军实际占有诉争房屋之前办理了预告登记，但因该商品房买卖合同是为民间借贷合同提供的担保，本质上仍属于债权，不具有排他性，不具有对抗第三人的效力。被告虽然办理了物权变更手续，但不产生物权变动效力。故被告融通公司对本案诉争房屋办理的预告登记，不享有对抗第三人的担保物权等优先受偿权。原告周凤军对诉争房屋享有准物权，其提出停止执行诉争房屋的理由成立，本院依法予以支持。关于原告周凤军提出确认诉争房屋为其所有的问题。因诉争房屋仍登记在海宇公司名下，且被人民法院依法查封，其应另行主张权利，要求开发商协助办理过户手续。故其该项主张，本院无法支持。综上所述，原告周凤军停止执行诉争房屋的诉讼请求成立，予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院的解释》第三百一十二条规定，判决如下：一、不得执行林口县海宇小区4号楼015号房屋；二、驳回原告周凤军其他诉讼请求。案件受理费12300元，由被告牡丹江爱民区融通小额贷款股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。本院（2016）黑10执异142号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审判长 杜 敏审判员 李仲斌审判员 钱大龙二〇一七年二月三日书记员 文秀成