山东省日照市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）日行终字第59号
上诉人（原审原告）李乃强。
委托代理人李彬。
被上诉人（原审被告）五莲县住房和城乡规划建设局，
住所地五莲县人民路**号。
法定代表人李伟华，局长。
委托代理人李伟。
上诉人李乃强因与被上诉人五莲县住房和城乡规划建设局（以下简称五莲住建局）城建行政强制一案，不服五莲县人民法院（2015）莲行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：涉案房屋坐落于五莲县洪凝街道和子沟居委（以下简称和子沟居），李乃强通过买受取得。2014年11月8日，五莲县洪凝街道办事处以李乃强房屋为违法建筑为由，申请五莲住建局启动执法程序，立案查处。五莲住建局于2014年11月8日对李乃强涉嫌违法情况进行立案调查。经查，涉案房屋未取得建设工程规划许可证，李乃强现用于居住。五莲住建局对李乃强的违法行为调查终结后，于2014年11月18日向李乃强送达拟行政处罚权利告知书，李乃强于2014年11月19日向五莲住建局提出听证申请，五莲住建局于2014年12月1日组织了听证。2014年12月4日，五莲住建局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十四条的规定，作出莲住建限拆字（2014）第1001号“限自收到本决定书之日起3日内自行拆除违法建筑物（房屋）的行政处罚”的责令限期拆除处罚决定，并送达李乃强。李乃强不服该具体行政行为，于2014年12月16日向日照市人民政府提出行政复议。2015年2月2日，日照市人民政府作出行政复议决定，维持五莲住建局莲住建限拆字（2014）第1001号责令限期拆除处罚决定。李乃强于2015年2月15日向原审法院递交起诉材料，原审法院于2015年2月26日立案审理。
原审另查明，李乃强并非和子沟居集体经济组织成员。五莲住建局在对涉案房屋违法情况进行调查的过程中，五莲县规划管理处就涉案房屋涉嫌违法建筑向五莲住建局出具意见“1、经查档案，当事人李乃强对其涉嫌违法建筑房屋（2层小康楼及附房），至今未取得建设工程规划许可证；2、根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条，对该违法建筑属于无法补办建设工程规划许可证（无法采取改正措施消除影响）范围”。
原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。五莲住建局作为负责五莲县城乡规划的主管部门，具有对辖区内城市规划管理等领域行使行政处罚权的法定职责。李乃强通过买受取得涉案房屋，对该房屋实际占有、使用，五莲住建局对违法建筑进行查处，将李乃强作为被处罚主体，并无不当。
五莲住建局主张李乃强起诉超过诉讼时效，经查李乃强不服五莲住建局处罚决定，向日照市人民政府提出行政复议，日照市人民政府于2015年2月2日作出行政复议决定，李乃强于2012年2月15日向原审法院递交起诉材料，未超过15日的起诉期间，故对五莲住建局的该项抗辩主张，不予支持。
李乃强虽主张其房屋已办理建设工程规划许可证，但在原审审理过程中并未提供相关证据予以证实。李乃强主张其曾为办理建设工程规划许可证缴纳过400元费用，但该400元系五莲县洪凝街道和子沟居民委员会为办理选址意见书、乡村房屋所有权证而向李乃强代收的工本费，后因李乃强与建设方发生纠纷，上述证件未实际办理。另经查询五莲县规划管理处，涉案房屋至今未取得建设工程规划许可证。故李乃强主张五莲住建局的行政处罚决定所依据的事实不清、证据不足的理由不成立，原审法院不予采纳。
五莲住建局提供的申请书、行政处罚立案呈批表、调查取证通知、询问笔录、现场勘验笔录、照片、案件调查终结报告呈批表、拟行政处罚权利告知书及送达回证、听证会通知书、送达回证、听证会公告、听证笔录、听证报告、行政处罚决定呈批表，能够证明五莲住建局受理本案后依法进行了调查，在处罚前依法告知了当事人的违法事实、拟进行的处罚及当事人的陈述申辩权。在李乃强申请听证后，五莲住建局亦组织了听证会，在组织听证后才作出行政处罚决定，并送达李乃强，应当认定对李乃强的行政处罚程序合法。李乃强认为行政处罚程序违法的理由不能成立，其主张亦不予采纳。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”，判断一个违法行为是否处于一个继续状态，关键是看该违法行为所产生的社会危害是否处于继续状态。本案，虽然违法建设行为发生在2008年前，但该房屋直至行政机关作出行政处罚决定前仍未拆除，应当认定其违法行为处于继续状态，该行为给社会造成的直接损害并未消除。因此，对本案所涉的违法行为的追究时效应当从拆除房屋的次日开始计算。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证进行建设，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，鉴于李乃强违法建设行为处于继续状态，按照具体行政行为的性质适用新法的实体规定并无不当。本案李乃强被行政处罚的建筑位于城市规划区内，对于上述建设行为，五莲县规划管理处证明属于无法补办建设工程规划许可证的范围，其严重影响城市规划的行为无法通过其他补救措施予以改正。五莲住建局适用上述法律规定作出限期拆除的行政处罚决定，适用法律正确。综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第一款（四）项之规定，原审判决驳回李乃强的诉讼请求。案件受理费50元，由李乃强负担。
上诉人李乃强上诉称：一、原审认定事实不清、证据不足。上诉人涉案房屋有规划证，相关单位人员也未否认。一审未进行全面有效的调查，片面采信被上诉人提供的证据，显属认定事实不清、证据不足。二、原审适用法律错误。1、新修订的《行政处罚法》没有原审判决适用的第二十九条第二款的规定，原审认为“判断一个违法行为是否处于一个继续状态，关键是看该违法行为所产生的社会危害是否处于继续状态”错误。2、原审适用《城乡规划法》第32条、40条错误，该法于2008年才颁布实施，本案不能适用，且该法仅适用于建设单位，上诉人是购买房屋的个人，不是受处罚主体。3、原审适用住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知第14条的规定错误，该意见的规定均指向“建设者”，不得处罚购买人。三、原审程序违法。1、一审审理期间，上诉人申请法院调取证据，原审法院未依法履行调查职责。2、原审应将该案移交异地法院或提交日照中级人民法院指定其他法院审理。综上，请求撤销原审判决，依法改判，并判令被上诉人承担行政侵权责任并赔偿一切经济损失，承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人五莲住建局辩称：一、原审认定事实清楚。上诉人虽主张涉案房屋有规划许可证，但一直未提交，而被上诉人提交五莲县规划管理处的证明可以证实涉案房屋一直未取得建设工程规划许可证，故原审认定涉案房屋属违法建筑事实清楚、证据确凿。二、原审适用法律正确。1、《行政处罚法》第29条确有第2款的规定。未取得建设工程规划许可证的建设行为违法，始终未办理建设工程规划许可证的建成房屋属于违法建筑，处于违法继续状态，不会因时间延长合法化。2、涉案房屋虽建于2008年之前，但其违法状态一直持续到《城乡规划法》实施之后，故被上诉人依据《城乡规划法》第64条的规定，作出涉案行政处罚正确。3、《城乡规划法》和住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》均未规定对于违法建筑只能处罚建设者，上诉人通过购买的方式取得涉案房屋并占有、使用，被上诉人将上诉人作为被处罚主体并不违反法律规定。三、原审程序合法。五莲县规划管理处作为建设规划许可的管理部门，已经提供涉案房屋未办理建设工程规划许可证的证明，即使上诉人向原审法院提交了调查取证的申请，法院也无调查必要。原审法院审理本案未违反级别管辖的规定。四、上诉人二审增加了要求“被上诉人承担行政侵权责任并赔偿一切经济损失”的诉讼请求，应不予支持。综上请求驳回上诉，维持原判。
原审审理过程中，被上诉人提交五莲县人民政府《关于对县建委重新界定五莲县城规划区的请示的批复》（莲政发（1998）2号）和《日照市人民政府关于五莲县城市总体规划（2011－2030）的批复》，用以证实涉案房屋位于五莲县城市规划区内。
二审审理过程中，上诉人提交：证据1、2015年4月16日五莲县国土资源局向和子沟居居民张西宝送达的政府信息公开申请登记回执【（2015）第002号】及答复意见。证据2、2014年11月17日五莲县国土资源局向和子沟居居民张桂春答复土地征收信息的答复意见，证明和子沟居被征收拆迁的土地面积为215.745亩。证据3、山东省人民政府关于五莲县2014年建设用地的批复1、2、6、7批次，证明和子沟居的土地性质为集体所有。上述三份证据可以证明和子沟居的土地性质为集体所有，上诉人的涉案小康楼建设在集体土地上。证据4、和子沟居其他居民的《宅基地证》、《乡村建设规划许可证》、《村镇选址意见书》、《乡村房屋所有权证》，证实与涉案房屋同样的其他小康楼已办理乡村建设规划许可证。证据5、被上诉人在原审中提交的小康楼售楼协议书，其内容“甲方和子沟居委会乙方于庆顺……购楼户的建房许可证与土地使用证由甲方负责办理，所需费用由甲方负责（此待遇只适用购楼户，作为宅基地建楼户不予享受）……”，证明2000年和子沟居尚有宅基地；上诉人向于庆顺交纳购楼款的凭证及五莲县洪凝街道和子沟居委会于2014年11月17日出具的证明：“兹证明李乃强购我居规划于庆顺二层叠层。2004年我居代收其房屋规划造址意见书及乡村房屋所有权工本费400元。后因房屋建设方于庆顺与李乃强经济纠纷，未达成一致，故未办理上述房屋证件。证据6、洪凝街道办事处关于张继新信访事项的答复意见，其中注明“2007年和子沟居规划了小康楼宅基地，最后一排卖给了外村人于庆顺”，也就是本案涉案小康楼的承建方。证明和子沟居在2007年还规划了宅基地。证据7、洪凝街道给和子沟居郑怀堂出具的宅基地建房意见，证明2008年的和子沟居尚能规划宅基地。上述证据5、6、7，证明和子沟居在2004年、2007年、2008年还规划过宅基地，和子沟居不属于城市规划区。证据8、五莲县人民政府房屋征收决定（莲政发﹤2014﹥15号）证明涉案房屋在征收范围内。证据9、被上诉人（房屋征收部门）出具的房屋征收调查结果的公告，证明上诉人的房屋已被认定合法，已进入征收程序。证据10、房屋征收补偿协议样本，其上面写有“被征收人（乙方）：李乃强”，证明上诉人的房屋已纳入征收范围，属合法建筑。证据11、五莲县洪凝街道和子沟居民委员会出具的签订房屋征收补偿协议通知单。证据12、被征收人选择房产评估公司的通知单。证据13、上诉人房屋大门口墙上的拆迁协号D-14。上述证据8、9、10、11、12、13证明上诉人的房屋已被被上诉人认定为合法建筑，已进入房屋征收程序。证据14、和子沟居房屋照片且位于涉案房屋的四周。证据15、和子沟居民房的卫星照片。证据14、15证明上诉人的房屋符合和子沟居的村庄规划，不存在“无法采取改正措施消除影响”的问题。证据16、洪凝街道办事处关于中国网的答复，证明涉案房屋建设于集体土地上，因房屋征收双方未签订协议，洪凝街道办事处申请“违法建筑”行政处罚。证据17、被上诉人原审中提供的证据6-A、B、C和证据11，证明和子沟居的民房应办理《乡村房屋所有权证》、《乡村建设规划许可证》。
被上诉人对上述证据的质证意见：对于证据1、2、3，因1999年合子沟居土地性质已由集体转为国有，省政府的批复仅是落实相关的手续并非土地性质在2014年才转为国有，原审时被上诉人提交五莲县人民政府的文件及规划范围图，证实根据《城市规划法》第32条的规定，涉案房屋在城市规划区范围内，但未取得建设规划许可，属于违法建筑。对于证据4的真实性有异议，且与本案无关联性。证据5、6、7的真实性有异议，不能证明涉案房屋不在城市规划范围内，且洪凝街道办事处并不是土地管理部门也不是建设规划部门，其作出的答复不具有任何法律效力。证据8在原审时上诉人并未提交。证据9系对征收范围内的房屋作出的调查登记，包括没有办理审批手续的违法建筑，故不能证明涉案房屋是合法建筑，之后洪凝街道办事处申请对被上诉人违法建筑进行查处，在该过程中上诉人也认可其房屋没有办理相关的手续。房屋的合法性应以审批手续为准，不以公告为准。证据10只是样本，没有征收部门的签名，没有法律效力。证据11是五莲县洪凝街道和子沟居民委员会制作的，不是征收部门作出的，不能证明涉案房屋是合法建筑。这些通知及协议样本都是在涉案房屋未作出调查之前下发的，在经过调查之后查明涉案房屋属于违法建筑，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，违法建筑不予补偿，故涉案房屋不在补偿范围内。证据12、13在证据目录中有，但是在证据材料中没见到。证据14、15不能证明涉案房屋属于合法建筑。对证据16的真实性有异议，没有洪凝街道办事处的盖章，洪凝街道并不是土地管理部门，无权对土地性质作出认定，答复即便真实，也没有法律效力。证据17是上诉人的错误认识，根据《城市规划法》和《城乡规划法》的规定，在城市规划区内都要办理建设工程规划许可证，而不是办理乡村规划许可证。
本院认为，上诉人二审提供的证据应当在一审提供，上诉人一审未提供且无正当理由，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条的规定，本院不予采纳。
根据当事人一审提供的证据及当事人陈述，本院二审查明：2002年10月14日，五莲县洪凝街道和子沟居委会与于庆顺签订小康楼售楼协议，约定：工程发包方和子沟居委会作为甲方，工程承建方于庆顺作为已方，就和子沟村黄海路以北小康楼售楼一事达成协议：“……2、购楼户的建房许可证与土地使用证由甲方负责办理，所需费用由甲方负责（此待遇只适用购楼户，作为宅基地建楼户不予享受）。3、乙方所售楼房，甲方按上述价格顶交乙方工程款……”。2003年9月14日至2004年，李乃强向于庆顺交纳购房款购买涉案房屋。2004年5月23日，李乃强向五莲县洪凝街道和子沟居民委员会交纳办理房屋所有权证款400元。2014年2月22日，被上诉人作出《关于公布洪凝街道和子沟居城中村改造（二期）工程建设房屋征收调查结果的公告》，载明：“根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，房屋征收部门委托洪凝街道办事处对和子沟居城中村改造（二期）项目范围内的拟征收房屋进行了调查，现将调查结果予以公告。被征收人如对本公告公布的调查结果有异议，可在公告发布后15日内，向洪凝街道办事处提出，逾期不提出异议，将视为认可公布结果，本公告中的房屋权属人、房屋间数等将作为补偿安置的依据”，该公告附件“被征收房屋基本情况调查登记表”第7页上记载“李乃强房屋结构小康楼认定正房间数2”。2014年4月16日，五莲县洪凝街道和子沟居民委员会发布通知“李乃强同志：五莲县人民政府已于2014年4月16日作出了《关于征收洪凝街道和子沟居城中村改造（二期）工程建设涉及房屋的决定》（莲政发（2014）15号），并在片区发布了征收公告，确定了协议签订时间及腾空验收时间。现将协议签订时间、地点等相关事项书面通知您，内容如下：一、协议签订时间：2014年4月17日至2014年4月21日，每天工作时间为上午8时至下午18时；二、房屋腾空时间：2014年4月22日至2014年5月6日；三、签订协议地点：和子沟居民委员会；…”。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，涉案李乃强的房屋位于和子沟居，属于五莲县城市规划区，该房屋是否构成违法建筑，应当依据《中华人民共和国城市规划法》的规定予以确定。依据《中华人民共和国城市规划法》和2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，被上诉人作为五莲县城乡规划主管部门，具有对本区域内违法建筑认定和处理的法定职权。根据上述法律及住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的规定，违法建筑的被处罚人不仅限于违法建筑的建设者，亦应包括违法建筑的所有人或使用人，被上诉人以上诉人为行政处罚或行政强制的相对人并无不当。关于违法建筑的追诉时效，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”，全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效问题的意见》（法工办发（2012）号）也对此作出明确的答复，对于上诉人涉案房屋的认定和处理，未过追诉时效。
上诉人涉案房屋建于2003年，由五莲县洪凝街道和子沟居民委员会建设后转让与于庆顺，后为上诉人购买。上诉人虽主张该房屋已办理规划许可证和房屋权属证书，但未能提供充分证据予以证明。该房屋建设时，《中华人民共和国城市规划法》已经实施，根据该法第三十二条、第四十条的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施。建设单位或者个人应当先经城市规划行政主管部门核准，取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，才能申请办理开工手续；未办理建设工程规划许可手续的，应当由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者予以没收。被上诉人依据上述规定认定是否构成违法建筑正确，但是作出违法建筑认定时既应全面审核被上诉人作出认定时取得的证据，又应结合涉案房屋历史形成原因、本居其他同样房屋建设许可和确权情况、规划实施情况等相关事实与证据，基于充分、确凿的证据作出正确的认定，被上诉人作出涉案违法建筑认定，主要证据不足。
对于认定为违法建筑的处理，根据法不溯及既往和有利于保护行政相对人合法权益的法律适用原则，应当依据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条的规定认定违法建筑，并适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出处理。但即使涉案房屋被认定为违法建筑，被上诉人作出限期拆除的行政强制措施亦不能满足行政行为合法性与合理性审查的要求。首先，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建筑工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。被上诉人依据该规定作出决定时应当兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应被尽可能限制在最小的范围之内。因此，被上诉人应当优先考量上诉人的房屋能否采取改正措施而非采取更为严厉的措施。对于能否改正的评判，应当依据该房屋建设时及以后相对合理的时间内该区域规划情况等因素合理确定，而不能依据该区域房屋被征收或规划变更事实予以评判。被上诉人对于不能采取改正措施须作出限期拆除的强制措施没有作出合理说明，依据并不充分。其次，涉案房屋的形成，存在第三人、和子沟居委会等其他个人、社会组织的过错，基于信赖保护原则，不宜简单对上诉人的房屋予以无偿拆除，应当根据违法建筑形成过程中各方面的责任大小，确定适当比例，给予当事人合理的行政补偿。被上诉人在没有对上诉人作出合理补偿的情况下采取责令限期拆除的措施不当。第三，被上诉人对上诉人作出《责令限期拆除处罚决定书》之前，存在将上诉人的房屋纳入房屋征收调查结果公告以及和子沟居委会通知上诉人签订房屋征收补偿协议的事实，在上诉人未签订房屋征收补偿协议的情况下，被上诉人作出《责令限期拆除处罚决定书》，明显不当。
综上，被上诉人作出《责令限期拆除处罚决定书》依据的主要证据不足，适用法律错误，且明显不当，应当予以撤销。原审认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予改判。上诉人上诉请求撤销原审判决理由成立，本院予以支持，但请求判令被上诉人承担行政侵权责任并赔偿上诉人经济损失，属于二审增加的诉讼请求，本院不予审理。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（二）项、第五十四条（二）项的规定，判决如下：
一、撤销五莲县人民法院（2015）莲行初字第10号行政判决；
二、撤销被上诉人五莲县住房和城乡规划建设局于2014年12月4日作出的莲住建限拆字（2014）第1001号《责令限期拆除处罚决定书》。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人五莲县住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚 华
审判员 刘玉玉
审判员 高月玉
二〇一五年十二月二十五日
书记员 李 娜