中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民终377号上诉人（原审原告）：曾贵龙，男，1963年7月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：陈波，北京平商律师事务所律师。委托诉讼代理人：张可，贵州富迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳荣达房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区温泉南路怡泉居商住楼。法定代表人：文学强，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛光权，贵州贵川律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊明利，贵州贵川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泸州市佳乐建筑安装工程有限公司，住所地四川省泸州市佳乐广场佳乐大厦。管理人：泸州新天破产清算事务所有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区星月街18号3单元2号。法定代表人：张禁，该公司经理。上诉人曾贵龙因与被上诉人贵阳荣达房地产开发有限公司（以下简称荣达公司）、泸州市佳乐建筑安装工程有限公司（以下简称佳乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2015）黔高民初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曾贵龙上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判荣达公司、佳乐公司向其支付工程款163388555.90元及利息45968937.22元（按中国人民银行同期贷款利率，从工程竣工次日起计算至工程款实际付清之日止，暂计算至2016年8月10日）；2.一、二审诉讼费用由荣达公司、佳乐公司承担。主要事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，存在多处明显错误。1.一审判决认定曾贵龙施工范围不明确，与事实不符。首先，曾贵龙一审中提交了证实施工范围的签证单及证人证言，可以明确曾贵龙的施工范围为贵阳市乌当区温泉花园北区项目21-1、2、3单元、21-4、5单元、31-A、32-A、32-B栋。其次，一审判决一方面认定曾贵龙系案涉工程实际施工人，另一方面又认定施工范围不明确，明显自相矛盾，因为只要认定曾贵龙为实际施工人，必然可以认定具体的施工范围。最后，一审判决认定佳乐公司及重庆伟太建筑工程有限公司、许旭松、许家衡、关荣仿均为案涉工程实际施工人，缺乏证据证明。曾贵龙与佳乐公司系挂靠法律关系，佳乐公司仅是借用资质给曾贵龙，并未实际参与施工，对此，佳乐公司在其书面答辩状中也予以确认。重庆伟太建筑工程有限公司仅在31-B栋工程中参与实际施工，与案涉工程无关。许旭松、许家衡、关荣仿均系曾贵龙雇佣人员，并非案涉工程实际施工人。2.一审判决认定曾贵龙未提交签证单，与事实不符。一审中，曾贵龙已提交案涉工程签证单等证据材料，一审判决对此未予认可，未尽依法审查职责。3.一审判决认定荣达公司已支付佳乐公司工程款136738146.5元，认定错误。曾贵龙提交的《承诺书》载明，荣达公司承诺其因业务需要，通过曾贵龙的温泉花园北区项目部账户过账5886万元。荣达公司当庭对《承诺书》予以认可，并自认5886万元系过账款，一审判决对该重要事实未予认定。4.一审中，曾贵龙提交《佳乐公司贵阳温泉花园北区项目部花名册》，用以证明曾贵龙是项目部的负责人；荣达公司则提交《任职通知》，用以证明关荣仿是项目部的负责人。该两份证据内容明显矛盾，然而一审判决却同时予以采信。（二）一审多次严重违反法定程序。1.曾贵龙在一审中已经变更诉讼请求，且一审法院当庭予以同意，但在一审判决中却未予认可。2.曾贵龙一审中申请撤回对佳乐公司的起诉，一审法院当庭予以同意，但一审判决仍将佳乐公司列为被告，严重违反法定程序。3.一审中，曾贵龙就本案涉案工程造价提出书面司法鉴定申请，一审法院并未对曾贵龙的鉴定申请进行正面回复，而是径行判决，驳回曾贵龙的诉讼请求，严重损害曾贵龙的诉讼权利。4.荣达公司抗辩称涉案项目中的21栋1、2、3单元转换层以上系许旭松实际施工完成，曾贵龙遂当庭向法院申请将许旭松作为证人传唤出庭，荣达公司也向一审法院申请追加许旭松作为第三人，然而一审法院均予以拒绝，导致本案重要事实未予查清，严重损害曾贵龙的诉讼权利。5.一审判决将未经当事人质证的证据作为定案依据，严重违反法定程序。一审判决在事实认定部分，确认“2011年11月17日，荣达公司（发包人）与佳乐公司（承包人）再次签订《建设工程施工合同》……”的事实，曾贵龙、荣达公司及佳乐公司在一审中从未提交过该《建设工程施工合同》，一审法院亦未组织当事人对该证据进行质证。（三）一审判决适用法律错误。1.一审中，曾贵龙提供了大量的证据材料证明其诉讼请求，而一审法院却未对曾贵龙提交的证据材料进行认真的审查、分析。因本案标的额巨大且争议较大，一审法院应对双方所举示的证据进行全面、综合的判断，合法、合理地分配当事人双方的举证责任，引导当事人在各自应当承担的举证责任范围内进行举证，不能简单的以曾贵龙举证不足为由驳回诉讼请求。2.一审法院未充分履行法定职责，在庭审中未有效组织质证和辩论，对法庭需要审查的重要事实没有向诉讼参与人进行充分释明。荣达公司辩称，曾贵龙不是案涉工程的实际施工人，不具有原告主体资格，应裁定驳回其起诉。（一）与荣达公司签订建设工程施工合同的合同相对方是佳乐公司，不是曾贵龙。曾贵龙在合同上签字不能取代佳乐公司的合同主体地位。（二）曾贵龙对佳乐公司放弃31-B栋施工这一事实不知情说明其根本未参与施工。21栋1、2、3单元转换层以上由许旭松施工，31-A栋、32-A栋、32-B栋以及21栋4、5单元和21栋1、2、3单元转换层以下均系佳乐公司委派关荣仿进行施工，曾贵龙不是实际施工人。（三）荣达公司已付案涉工程款1.5亿余元,与佳乐公司及实际施工人许旭松结算完毕。因曾贵龙不是收款主体，故荣达公司与佳乐公司项目部是否发生过账与曾贵龙无关。（四）一审中曾贵龙提交的《内部经营承包合同责任书》，其中一张盖有项目部的印章，而另一张却未盖，与常理不符。而且，后来成立的项目部印章加盖在2009年5月31日的责任书上，明显虚假，与关荣仿的《承包经营合同》亦相矛盾，该责任书不应予以认定。（五）曾贵龙作为佳乐公司委托代理人在《贵阳市建筑安装工程劳动保险费用分期缴纳合同》上签字不符合签字的常规做法，既无签章位置，也没有与佳乐公司重复签章的必要，亦不应予以认定。（六）曾贵龙提交的《建筑工程结算书》系其自行编制，未经佳乐公司及荣达公司认可，不具有任何效力。（七）（2014）黔高民提字第14号民事判决及（2015）筑民一终字第829号民事判决确定曾贵龙属实际施工人，与事实不符，前述判决系曾贵龙通过恶意诉讼的方式制造出的证据。（八）曾贵龙一审提交的证据大多有伪造嫌疑。其持有的10万元管理费收据的缴纳主体是项目部，而案涉工程项目部由关荣仿负责，与曾贵龙无关。（九）曾贵龙未提供充足证据证实其施工资金的来源、具体的施工范围。二审法庭辩论终结后，佳乐公司提交书面答辩状称，（一）曾贵龙不是案涉工程的承包人，不是本案适格原告。案涉工程的承包人系由荣达公司选定，佳乐公司仅配合办理手续。曾贵龙在《建设工程施工合同》等协议上签字，只能证明其为委托代理人，而非实际施工人。（二）案涉工程的工程款均由荣达公司直接支付给实际施工人，佳乐公司并未收到任何款项。（三）佳乐公司并未实际施工，亦未收到曾贵龙所缴纳的管理费。曾贵龙向一审法院起诉请求：1.判令荣达公司、佳乐公司向其支付工程款163388555.90元；2.判令荣达公司、佳乐公司向其支付延期付款利息；3.判令荣达公司、佳乐公司支付全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年5月30日,荣达公司（发包方）与佳乐公司（承包方）签订《建筑工程施工合同》,约定：一、工程承包范围为温泉花园北区21栋、31-A栋、31-B栋、32-A栋、32-B栋；二、第一部分第五条约定合同价款为金额（大写）：暂定柒千万整（人民币），（最终以实际结算金额为准）；三、合同专用条款第三部分第六条第23.2款约定合同价款采用《2004贵州省建筑工程计价定额》、《2004贵州省建筑装饰装修工程计价定额》、《2004贵州省安装工程计价定额》（并同时采用相关配套文件执行）的取费顺序及费率标准按附表结算，下浮总金额的1%；四、工程价款的支付方式：约定由佳乐公司向荣达公司提交进度报表后，按工程量的80%支付进度款；曾贵龙在该《建设工程施工合同》的承包人一栏上签字。合同双方盖章确认，曾贵龙以佳乐公司“委托代理人”身份签字。2009年5月31日，荣达公司（发包方）与佳乐公司（承包方）签订《建筑工程施工合同补充协议》，对上述《建筑工程施工合同》的内容进行了补充、修改。合同双方盖章确认，曾贵龙以佳乐公司“委托代理人”身份签字。同日，曾贵龙向佳乐公司出具《内部经营承包合同责任书》，载明：由公司签约的贵阳市乌当区北衙路温泉花园北区21栋、31-A栋、31-B栋、32-A栋、32-B栋工程项目，现公司交付由我：曾贵龙（个人内部承包）具体组织施工，我已于2009年5月31日与公司签订了《内部承包协议》。根据该协议规定，我自愿承担本责任书所涉及的法律责任，并承诺：1.在本工程施工中，由我自主经营、独立核算、自负盈亏、税款自负。2.在本工程中一切违法行为，由我承担一切经济责任和刑事责任。3.我以个人或项目部的名义对外签订的劳务、材料等经济协议，一切经济责任和法律责任概由我个人承担。6.自愿接受公司的各项管理规定，履行施工合同中的各项义务，确保工程质量，杜绝各类事故发生，因质量或安全等事故引起的法律责任和经济责任，概由我承担。7.按国家有关规定，及时足额缴纳各种税费，如有违反，由我承担一切责任。8.按我与公司签订的《内部承包协议》规定，按时上交公司费用，如不能按期上交，我自愿接受并承担日息0.05%的滞纳金。佳乐公司在《内部经营承包合同责任书》左上方“佳乐公司”称谓处盖章。2009年6月1日，佳乐公司出具泸佳建司（2009）17号任职通知，《关于设立佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部暨任职的通知》，载明：根据生产业务开展需要，经公司董事会研究。同意设立“佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部”，并任命：关荣仿同志为佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部负责人；夏江同志为佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部技术负责人；胡烈惠同志为佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部财务负责人。2009年6月1日，佳乐公司（甲方、发包方）与关荣仿（乙方、承包方）签订《承包经营合同》，约定：经乙方申请，甲方将属下的佳乐公司贵阳温泉花园北区项目部发包给乙方承包经营。双方本着诚实信用，协商一致的原则，签订本合同。一、承包形式：个人承包。由承包人独立核算，自主经营，自负盈亏，税费自费。在经营过程中，承包人以个人的全部财产对公司承担无限责任；行政上隶属于发包方。二、承包期限：自2009年6月1日起至2010年5月31日止，共1年。三、乙方承包费及缴纳期限的确定：1.承包期间，乙方向甲方交纳承包经营管理费壹拾万元整（不含一切税费）；四、债权债务的处理：承包期间产生的债权债务由乙方享有和承担。五、双方的权利义务。(一)甲方的权利义务。1.应按承包合同的规定，监督乙方依法经营，照章纳税，履行合同，做好指导，协调，服务工作；2.对乙方经营管理不善，违法乱纪，严重违约，造成重大伤亡事故或工程质量责任，甲方会同有关部门核实后，可依法解除承包合同，追究相应责任；3.有权对乙方在生产经营，生产技术，安全防范，用工管理等方面进行监督指导；4.有权对乙方实施财务监督，督促纳税，施工质量监理和房屋维修服务跟踪检查的权利；5.对乙方违反甲方有关管理规定，有权给予一定的经济处罚；6.不得任意干涉乙方的自主经营权和分配自主权，不得平调或占有乙方的财产的资金；7.有义务按照合同的规定，保障乙方的各项合法权利；8.有义务向乙方提供良好的业务服务，协助乙方处理有关经营和管理工作。（二）乙方的权利义务。1.有权自主聘用各类人员，但需报甲方备案。其中除财务和技术负责人需经本人书面同意后，报甲方备案任用。必要时，根据需要乙方有权请求甲方对其主要管理人员行文；2.乙方按规定完善税费后，有权决定内部分配制度；3.乙方有权自主添置和处理自有的设备，不受甲方约束；4.有权要求甲方协助办理与工程项目相关的业务手续，参加工程招投标，参与业务洽谈以及协助解决经营或施工中的问题；5.严格执行国家的各项方针，政策和有关法律，法规，接受有关职能部门的监督和甲方的正常管理，做到依法经营，照章纳税；6.承认并严格执行甲方制定的《关于生产经营管理的若干规定》（暂行）等规定，建立健全分支机构的各项管理制度；7.严格履行工程承包合同，加强施工管理，保质，安全，文明，按期完成施工任务，就工程建设中造成的质量、安全等事故承担经济赔偿损失和民事补偿责任；8.依照相关规定，准确、真实、及时、向甲方及有关部门报送工程资料和财务、生产统计等各类报表；9.乙方自行负责办理招投标资料，工程预(决)算，整理技术档案等资料；10.工程竣工后应及时向甲方报送一套完整的竣工资料，对承包期内产生的债务及一切遗留问题承担责任；11.及时、足额完税和向甲方交纳承包费。延迟交纳承包费时，向甲方认交日0.05%的滞纳金。六、违约责任：双方应严格履行本合同和本合同派生的其他合同。遵守《关于生产经营管理若干规定》（暂行），否则即构成违约。违约方除就其违约给守约方造成损失承担赔偿责任外，还应向守约方支付壹拾万元的违约金。上述协议签订后，佳乐公司温泉花园北区项目部向佳乐公司账户转账10万元。电汇凭证注明用途为“管理费”，该缴款凭证由曾贵龙持有。曾贵龙履行了以下行为：1.曾贵龙作为佳乐公司委托代理人在《贵阳市建筑安装工程劳动保险费用分期缴纳合同》上签字，约定支付21-A、21-B栋的劳动保险费110.808万元。2.曾贵龙作为佳乐公司委托代理人在《贵阳市建筑安装工程劳动保险费用分期缴纳合同》上签字，约定支付31-A、32-A、32-B栋的劳动保险费111.80万元。3.以温泉花园北区项目部名义实际缴纳劳动保险费33万元。4.以温泉花园北区项目部名义向贵阳市乌当区建筑队伍管理站缴纳计生保证金1万元。2011年12月8日，荣达公司向佳乐公司发送《致佳乐公司告知函》，载明：贵司现施工的温泉花园北区项目基本处于停工状态，迫于此，为激励尽力减少损失，我司郑重致函告知：贵司于2009年5月30日与我司签订的建筑施工合同明确规定，承包工程包含21栋、31栋、32栋，工期400日历天。按合同约定，工程应在2010年7月5日竣工，而事实施工现状与合同约定相差过大。现31A栋、32（A、B）栋至今未完工，21栋三单元目前尚未完成基础工程，致使我方交房一再延迟，并因此承担巨额延期交房违约金和拆迁过渡费。且因不能按期交房，引发大量客户及拆迁户上访，对我司声誉造成严重影响。一、31A栋在质量、安全、进度上存在的严重问题……2.2010年8月，监理公司发现31A栋塔吊施工严重不符相关规定……3.2011年1月，众益监理公司对贵司工作态度提出多项意见，并请求甲方配合解决。而贵司仍我行我素，在施工管理上混乱错位，在配合监理上强势不从，在甲方安排上充耳不闻。在这种情况下，1月15日，众益公司在会议上提出退出监理工作，由甲方另邀监理单位监管……4.因贵司在质量、安全、管理上出现的多方问题，31A栋主体去年底已接近完工而验收却至今未完成……请贵司尽快拿出可行方案，加大力度，督促施工，尽快完成31A栋竣工验收工作。二、32AB栋竣工验收交房问题。按照合同约定，此两栋楼自去年就应完成竣工验收交房工作，然至今仍未竣工验收……因推迟交房，我司需承担大笔延期交房违约金及拆迁过渡费。贵司曾明确表态在11月完成竣工验收达到交房条件，而至今未完成。三、21-2栋施工问题。该栋楼同样涉及大量拆迁安置户和每月几十万拆迁过渡费……请贵司认真重视问题，加强管理，安排经验专业技术人员督促施工，确保完成年底工作任务。四、31-B栋建设处理意见。31-B地块建设用地土地手续已办理两年未动工，面临土地被收回或巨额罚款风险和该栋涉及大量拆迁安置户严重超期还房问题……在综合考虑贵司施工实力下，我方认为贵司难以承担重任，无法满足我方项目建设质量进度要求，决定收回该建设项目实施公开招投标，由具有资质实力的建筑公司承建。今特致函告知，请贵司针对以上问题作明确答复，对推进当前项目建设提出保证措施和确实可行方案。2012年2月23日，佳乐公司出具《关于的回复函》，载明：佳乐公司决定退出温泉花园31-B栋施工，交由荣达公司自行处理。2012年3月20日，《佳乐公司关于任命郑涛为项目负责人的通知》，载明：为理顺项目部管理关系，提高项目施工管理水平，保障贵阳市温泉花园北区21栋、31栋、32栋房屋土建施工工程项目的进度、质量、安全，促进项目顺利施工，早日竣工交付使用。维护公司在贵州的企业形象和良好声誉。根据公司经理办公会研究决定，任命郑涛担任佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部负责人，负责温泉花园北区21栋、31栋、32栋房屋的土建施工全面工作。2012年8月23日，荣达公司（甲方、发包方）与重庆伟太建筑工程有限公司（乙方、承包方）签订《建设工程施工合同》，约定将温泉花园北区31-B栋的土建和水电安装工程发包给乙方承建，工程价款为1957.5万元。2009年9月22日，《温泉花园悦景新城工程土建施工劳务分包合同》，佳乐公司温泉花园项目部（甲方、工程总包单位）与贵州建工欣欣园建筑劳务有限责任公司（乙方、劳务分包单位），本工程经甲、乙双方充分协调，甲方决定将温泉花园北区悦景新城第一期工程除7#楼外劳务分包给乙方施工。2011年11月17日，荣达公司（发包人）与佳乐公司（承包人）再次签订《建设工程施工合同》，约定：双方就本建设工程施工项目协商一致，订立本合同。一、工程概况。工程名称：温泉花园北区经济适用房21-2栋二、三单元。工程地点：贵阳市乌当区北衙路。工程内容：温泉花园北区21-2栋二、三单元设计施工图的土建和水、消防（不含智能化和电梯安装）。资金来源：自筹。二、工程承包范围。承包范围：设计施工图的土建和水、电工程、消防。三、合同工期。开工日期：以甲方书面通知为准。竣工日期：2013年6月30日前。合同工期总日历天数380天。四、质量标准。工程质量标准：达到国家施工验收标准。五：合同价款。金额：￥2983.89万元。十、合同生效。合同订立时间：2012年2月29日。2012年6月3日，佳乐公司（发包方）与许旭松（承包方）签订《内部承包经营合同》，载明：为加强企业生产管理，维护甲、乙双方的合法利益，遵循诚实信用的原则，遵循《合同法》及有关法律、法规和甲、乙方管理制度的规定，甲方将属下的佳乐公司乌当区温泉花园北区第21＃楼１、２、３单元标准层以上（实行内部承包的形式发包给乙方承包经营，并签订本合同）。一、承包形式：属公司内部承包，由承包人独立核算，自主经营，自负盈亏，税费自负。在经营过程中，承包人以个人的全部财产对公司承担无限责任，行政上隶属发包方。三、承包内容：1.温泉花园北区第21＃楼1、2、3单元，±0.00ｍ以上――结构与装饰工程、图纸内的土建、水电等全部内容。1.总工期：从2012年６月４日起至2013年２月４日竣工完成（总工期拾个月）。2.乙方浇筑完转换成层混凝土后，标准层每月完成主体结构四层楼，否则承担建设单位的相关损失。3.质量：所有工程质量达到国家验收标准。六、债权债务的处理：1.承包期间产生的债权债务由乙方享有和承担，承包期间满乙方因承包享有的债权，甲方代表主张的，甲方应为之追偿，费用由乙方承担，承包期满承包方尚有清偿债务需要清偿的，应当由乙方偿付，在债务未清偿前，甲方有权拒绝为其办理相关手续；因乙方的原因给甲方造成损失的，甲方不因任何法律事由，应对乙方有追偿权。2.原项目部的债权债务与重新成立的项目部无关，新承包人不承担原项目部遗留的债权债务及相关法律责任。2016年5月11日，许旭松向荣达公司出具《承诺书》，载明：1.本人许旭松承建的21栋工程款经双方结算为3713万元，大写：叁仟柒佰壹拾叁万元整，现已经通过住房抵偿的形式全部结清。2.虽工程款已经结清，但本人尚欠贵公司共计1513万元的建安发票和竣工资料，本人承诺在2016年10月份之前补齐，否则由此产生的纠纷和责任自负。另查明，2013年7月20日，佳乐公司温泉花园北区项目部单方制作了《建筑工程结算书》，载明案涉工程价款为163388555.90元。该结算书已邮寄送达至荣达公司。贵州省贵阳市中级人民法院于2015年6月8日作出（2015）筑民一终字第829号民事判决载明：“同年6月8日佳乐公司成立贵阳市温泉花园北区项目部，任命关荣仿为该项目负责人，该项目的实际承建人系曾贵龙”、“由于佳乐公司与荣达公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》委托代理人处有曾贵龙签字，从佳乐公司出具的授权委托书中可以看出，佳乐公司曾委派曾贵龙作为项目负责人，开立基本账户”。该判决已发生法律效力。贵州省高级人民法院于2014年11月25日作出的（2014）黔高民提字第14号民事判决载明：“结合佳乐公司与关荣仿签订的《承包经营合同》、曾贵龙与佳乐公司签订《内部经营承包合同责任书》以及佳乐公司任命关荣仿为北区项目部负责人的事实，可以证明在借款行为发生时，曾贵龙的身份只是贵阳温泉花园北区工程的实际施工人”。荣达公司与佳乐公司已对32-A栋、32-B栋进行了结算，32-B栋结算价格为40947907.47元，32-A两次结算价格分别为21299601.13元、13314765元，前述工程结算款共计75562273.6元，结算文件已报贵阳市乌当区住房与城乡建设局备案。佳乐公司与荣达公司至今未就争议工程进行工程款结算，亦未进行竣工结算备案登记。经荣达公司与佳乐公司核对，荣达公司已付佳乐公司工程款为136738146.5元，荣达公司所有工程款均未直接支付给曾贵龙。此外，2010年4月15日，荣达公司向佳乐公司温泉花园项目部出具《承诺书》，载明：我公司因开发工作的需要，需通过贵公司的账户过账转款。我公司承诺，若因此产生的税收由我公司承担。本案诉讼期间，经曾贵龙申请，该院依法对案涉项目价值163388555.90元的房产进行了财产保全。2016年1月11日，四川省泸州市中级人民法院裁定受理佳乐公司破产申请，指定泸州新天破产清算事务所有限公司为其破产管理人。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.曾贵龙的实际施工人身份是否应予认定；2.曾贵龙的实际施工范围如何认定；3.争议工程价款如何认定。首先，关于本案证明责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，曾贵龙系本案原告，应对其主张的其系实际施工人、施工范围、工程价款承担证明责任。（一）关于曾贵龙是否本案实际施工人的问题。实际施工人身份的判断，需结合各方签订的施工合同、挂靠协议，以及管理费缴纳凭据、施工资料、施工现场管理等情况综合认定。从案涉证据来看，曾贵龙证明其实际施工人身份的证据主要有以下几类：1.《建设工程施工合同》；2.《内部经营承包合同责任书》；3.账户开户、项目采购及工资发放等职责。根据前述证据，曾贵龙系案涉部分工程的实际施工人。理由如下：（1）曾贵龙的实际施工人身份已有生效判决认定。该院于2014年11月25日作出的（2014）黔高民提字第14号民事判决,以及贵州省贵阳市中级人民法院于2015年6月8日作出（2015）筑民一终字第829号民事判决，分别作出了“曾贵龙的身份只是贵阳温泉花园北区工程的实际施工人”、“该项目的实际承建人系曾贵龙”的认定，前述两份民事判决均已发生法律效力，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十五条第四项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，曾贵龙的实际施工人身份已有生效判决进行认定。（2）曾贵龙与佳乐公司签订有挂靠合同，并实际缴纳了管理费。本案中，荣达公司与佳乐公司签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议》等合同均有曾贵龙签字，同时，曾贵龙向佳乐公司出具的《内部经营承包合同责任书》载明了“独立核算、自负盈亏”、“按时上交公司费用”等内容，且该责任书也载明曾贵龙与佳乐公司之间签订有《内部承包经营协议》，该责任书有佳乐公司盖章确认。此外，从实际履行情况来看，曾贵龙已实际缴纳了十万元管理费。虽然缴款单上载明缴款人系温泉花园项目部，但实际施工人以项目部名义缴纳管理费亦符合常理，且缴款原始凭证至今由曾贵龙保存，可以证明该款系其缴纳。（3）曾贵龙实际履行了管理职责。案涉《建设工程施工合同》签订后，佳乐公司成立了贵阳市温泉花园北区项目部。从在案的《贵阳市建筑安装工程劳动保险费用分期缴纳合同》、《关于恢复银行账户的紧急要求》、《实物出入账》、《钢材购销合同》等证据可以看出，在《建设工程施工合同》签订后至2012年期间，曾贵龙以其个人名义或佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部名义在实际履行账户申办、工资发放等工作，实际履行了管理职责。（4）曾贵龙系项目采购、劳务分包的实施主体。从在案的《实物出入账》、《钢材购销合同》、《温泉花园悦景新城工程土建施工劳务分包合同》等证据可以看出，曾贵龙系案涉项目中一部分物资采购、劳务分包的实施主体，可以印证其实际施工人身份。（二）关于曾贵龙实际施工的范围如何认定的问题。本案中，曾贵龙虽系案涉一部分工程的实际施工人，曾贵龙诉称其作为实际施工人施工的范围为《建设工程施工合同》约定全部工程，即“温泉花园北区21栋、31-A栋、31-B栋、32-A栋、32-B栋”。但是，从荣达公司提交证据来看，本案所涉的“温泉花园北区21栋、31-A栋、31-B栋、32-A栋、32-B栋”实际上存在包括佳乐公司、重庆伟太建筑工程有限公司两家建筑企业，以及曾贵龙在内的多名实际施工人。在上述证据相互矛盾的情况下，根据行业惯例及常理，实际施工人作为借用施工企业资质、独立进行施工的一方，应当掌握施工过程中的设计、施工、采购等全部原始资料，在诉讼中亦应积极提供这些资料证明其主张。本案中，在指定举证期间及诉讼过程中，曾贵龙并未提交实际施工过程中的《工程签证单》等关键证据，对于其实际施工范围，仅有《建设工程施工合同》的约定、曾贵龙单方制作的《建筑工程结算书》、证人证言、部分履约行为等进行佐证，且曾贵龙的诉讼主张与其庭审陈述亦存在相矛盾之处。在案证据尚不足以认定曾贵龙实际施工的范围，曾贵龙并没有完成证明其实际施工范围的证明责任，应承担举证不能的不利后果。（三）关于曾贵龙实际施工的价款。因曾贵龙未提供充分证据证明其实际施工范围，导致本案无法进一步对其施工工程量、工程价款进行认定。其虽提交了《建筑工程结算书》，但该结算书系其单方制作，并无建设单位、监理单位参与或签章认可，不能作为认定工程价款的依据。其认为根据《建设工程施工合同》约定，荣达公司在收到前述《建筑工程结算书》后并未在28天内答复，依约应当视为认可该结算书。适用上述约定须以建筑企业或实际施工人向发包方送达结算书为前提，结算书发送主体需具备施工人身份。退一步说，即使曾贵龙诉请的实际施工范围成立，根据《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”，该结算书亦不能作为认定工程款依据。另，曾贵龙当庭提出对本案所涉工程造价进行司法鉴定，上已述及，因其并未举证证明其实际施工范围，故本案尚不具备进行工程造价司法鉴定的条件，对其该项申请不予支持。一审判决：驳回曾贵龙的诉讼请求。案件受理费858142.78元，由曾贵龙负担。本院审理查明，一审庭审笔录记载：“原告：我们对诉讼请求进行了变更，变化后明确了利息的具体金额和起算时间，同时我们撤回对佳乐公司的起诉。审：合议庭同意变更诉讼请求，但是佳乐公司应当出庭配合法庭调查。”二审中，曾贵龙称，其一审中已经撤回对佳乐公司的起诉，但在“当事人地位”部分，一审判决仍将佳乐公司列为被告，故其在上诉状中亦对应将佳乐公司列为被上诉人。在本院二审庭审后，曾贵龙于2017年9月12日向本院提交书面申请，再次请求撤回对佳乐公司的起诉。荣达公司于2017年11月21日向本院提交书面意见，同意曾贵龙撤回对佳乐公司的起诉。本院认为，曾贵龙在一、二审中均主张其与佳乐公司存在挂靠关系，其通过向佳乐公司缴纳管理费的方式借用佳乐公司施工资质承揽案涉工程。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中，《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议》载明的承包方均为佳乐公司，曾贵龙系以佳乐公司“委托代理人”身份签字，案涉建设工程施工合同主体应当认定为是荣达公司与佳乐公司。而在佳乐公司与曾贵龙之间，根据曾贵龙向佳乐公司出具的《内部经营承包合同责任书》载明，“我已于2009年5月31日与公司签订了《内部承包协议》”，虽然曾贵龙未提交该《内部承包协议》，但从《内部经营承包合同责任书》亦可看出双方对各自权利义务有比较明确的约定，曾贵龙与佳乐公司之间的内部权利义务关系应依据上述约定内容进行判定。曾贵龙并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。荣达公司不是本案的适格被告。曾贵龙一审撤回了对佳乐公司的起诉，二审又再次申请撤回对佳乐公司的起诉，该请求已经荣达公司同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，为减轻荣达公司诉累，本院对曾贵龙在本案中撤回对佳乐公司的起诉予以准许。至于曾贵龙与佳乐公司之间的内部关系，双方仍可另寻法律途径解决。但如上所述，因其不能突破合同相对性直接向发包人荣达公司主张权利，本案已不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、第三百三十八条规定，裁定如下：一、撤销贵州省高级人民法院（2015）黔高民初字第129号民事判决；二、准许曾贵龙撤回对泸州市佳乐建筑安装工程有限公司的起诉；三、驳回曾贵龙对贵阳荣达房地产开发有限公司的起诉。一审案件受理费858142.78元，退还（一审原告）曾贵龙；上诉人曾贵龙预交的二审案件受理费858142.78元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 丹审 判 员  王季君审 判 员  李晓云二〇一七年十一月二十九日法官助理  李 朋书 记 员  陈思妤