湖北省公安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂1022刑初166号
公诉机关公安县人民检察院。
被告人ＸＸ，男，1978年10月23日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地公安县，住广东省广州市黄埔区。2017年5月9日因涉嫌犯诈骗罪被浙江省温岭市公安局滨海派出所抓获，5月14日被刑事拘留，5月22日被逮捕。现羁押于公安县看守所。
辩护人曾晖，湖北利楚律师事务所律师。
公安县人民检察院以鄂公检刑诉［2017］145号起诉书指控被告人ＸＸ犯诈骗罪，于2017年7月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月24日公开开庭审理了本案。公安县人民检察院指派检察员李大海出庭支持公诉，被告人ＸＸ及其辩护人曾辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公安县人民检察院指控，2014年10月，被告人ＸＸ通过朋友认识被害人文某，2015年7月，ＸＸ对文某说起开肯德基加盟店的事，ＸＸ称其朋友徐某认识肯德基总部的领导，可以帮文某向肯德基总部领导打招呼。文某与ＸＸ商量到松滋市开设肯德基加盟店，为取得文某信任，ＸＸ将文某带到广州市肯德基总部参观，文某对ＸＸ能帮忙在松滋市开设加盟店深信不疑。2015年8月，ＸＸ告诉文某在外地开设加盟店要收取60万活动经费，文某于8月12日让其妻赵某转款3万元给ＸＸ作为活动经费，后ＸＸ找徐某帮忙，徐某明确告诉ＸＸ帮不了忙。2015年9月初，ＸＸ再次以加盟肯德基需活动经费为由找文某索要钱财，文某让其妻赵某分别于2015年9月25日、9月30日转款共计5万元给ＸＸ。2015年10月中旬，ＸＸ为躲避文某更换了手机号码。案发后，被告人ＸＸ的近亲属退还7万元给文某。
针对上述指控，公诉机关提交了受案登记表等书证；证人赵某、徐某的证言；被害人文某的陈述；视听资料；被告人ＸＸ的供述与辩解等证据予以证实。认为本案事实清楚，证据确实充分，被告人ＸＸ以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人ＸＸ辩称，被告人对公诉机关指控的罪名无异议，被告人确实以帮被害人文某在松滋市开设肯德基加盟店需要活动经费为由分三次找其索要8万元，第一次索要的3万元为文某办了事，不属于诈骗，后二次共计5万元属诈骗。
被告人ＸＸ的辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控的诈骗罪成立，被告人ＸＸ第一次向被害人文某索要的3万元已为完成被害人委托的事项支出，被告人主观上没有非法占有的目的，客观上没有虚构事实骗取被害人的钱财，只有在被告人明知被害人的委托事项无法完成后，仍以完成委托事项需要活动经费为由向被害人索要的5万元才属于诈骗，故被告人ＸＸ诈骗的数额应为5万元，被告人第一次索要的3万元不应计入诈骗数额；2.被害人文某的报案笔录记载的报案时间为2016年3月2日，而公安县公安局起诉意见书、发案经过、受案登记表均称被害人报案时间为2016年4月8日，证明公安机关的立案程序存疑；3.证人徐某接受被告人的吃请，害怕公安机关追究其责任，与本案有直接利害关系；4.被告人ＸＸ无犯罪前科，系初犯，其近亲属积极赔偿了被害人的全部损失并取得被害人谅解，建议对被告人适用缓刑。
经审理查明，2014年10月，被告人ＸＸ通过朋友认识被害人文某，2015年7月，ＸＸ对文某说起开肯德基加盟店的事，ＸＸ称其朋友徐某认识肯德基总部的领导，可以帮文某向肯德基总部领导打招呼。文某与ＸＸ商量到松滋市开设肯德基加盟店，后被害人文某应被告人ＸＸ邀请到广东省广州市参观，文某对ＸＸ能帮忙在松滋市开设加盟店深信不疑。2015年8月，ＸＸ告诉文某在外地开设加盟店要收取60万活动经费，文某于8月12日让其妻赵某转款3万元给ＸＸ作为活动经费，后ＸＸ找徐某帮忙，徐某明确告诉ＸＸ帮不了忙。2015年9月初，ＸＸ再次以加盟肯德基需活动经费为由找文某索要钱财，文某让其妻赵某分别于2015年9月25日、9月30日转款共计5万元给ＸＸ。2015年10月中旬，ＸＸ为躲避文某更换了手机号码。案发后，被告人ＸＸ的近亲属退还7万元给文某。
本院在审理过程中，被告人ＸＸ的近亲属于2017年7月21日向被害人文某退还1万元，被害人文某向本院出具了对被告人ＸＸ的刑事谅解书。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1.被告人ＸＸ的身份信息，证实被告人ＸＸ的身份；
2.百胜餐饮（广东）有限公司，证实该公司总部及下属物流部一直以来没有名为ＸＸ的员工，公司也未在ＸＸ的指引下准备到湖北省松滋市建肯德基加盟店的计划，该公司只负责广东地区肯德基加盟店的加盟事宜；
3.中国农业银行银行卡交易明细清单，证实被害人文某的妻子赵某从其银行卡（卡号为62×××75）中分别于2015年8月12日、9月25日、9月30日向被告人ＸＸ的银行卡（卡号为62×××77）中转款共计8万元；
4.证人赵某、徐某的证言，证实：a.被告人ＸＸ以加盟肯德基需活动经费为由分三次向被害人文某索要8万元；b.被告人ＸＸ曾因开设肯德基加盟店一事找证人徐某帮忙，但徐无能力帮忙而当场拒绝，徐也没有因此事接受和花费被告人ＸＸ的费用；
5.被害人文某的陈述，证实：a.被害人文某曾应被告人ＸＸ的邀请到广东省广州市参观；b.被告人ＸＸ以加盟肯德基需活动经费为由分三次向被害人文某索要8万元；c.被害人于2016年3月2日向公安机关报案；
6.中国农业银行客户凭条、收条、刑事谅解书，证实被告人ＸＸ的父亲黄某向被害人文某退还8万元，被害人文某于2017年7月21日向本院出具了对被告人ＸＸ的刑事谅解书；
7.被告人ＸＸ的供述与辩解及讯问视频，与被害人的陈述及证人证言基本吻合。
本院认为，被告人ＸＸ以非法占有为目的，在明知无法完成被害人委托事项的情况下，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人ＸＸ于2016年8月12日以开设肯德基加盟店需活动经费为由骗取被害人3万元，经本院查证，被害人文某与被告人ＸＸ属委托关系，被害人关于曾应被告人邀请到广东省广州市参观的陈述，证人徐某关于被告人曾请求其帮忙联系开设肯德基加盟店事宜的证言，均能证实被告人在明知无法完成被害人的委托事项前主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实骗取被害人钱财。虽然被告人没有完成被害人的委托事项，也没有按照诚实信用的原则与被害人结算费用，本案未能收集被告人是否为完成委托事项而支付费用及支付了多少费用的证据，故本院无法确定被告人尚余多少费用未返还给被害人，公诉机关上述指控因证据不足不能成立。被害人文某的报案笔录证实其于2016年3月2日向公安机关报案，公安机关的发案经过、立案登记表及起诉意见书记载的报案时间为2016年4月8日属表述错误。公安机关接到被害人报案后，依法应当迅速审查，经审查认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。本案中公安机关接到报案后于2016年4月11日立案不违反法律规定。本院对被害人关于公安机关立案程序存疑的辩解意见不予采纳。本案没有证据证明徐某与被告人有犯意联络，即使其接受被告人的吃请，也不会因此受到刑事追究，辩护人关于证人徐某为本案直接利害关系人的辩护意见不能成立。被告人归案后能如实供述其罪行，应认定为坦白，依法可以从轻处罚。被告人的近亲属退赔被害人损失并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。被告人诈骗数额巨大，应在有期徒刑三年以上十年以下判处刑罚，社会危害较大，不宜判处缓刑，辩护人关于对被告人适用缓刑的量刑建议本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款规定，判决如下：
被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（罚金自本判决书生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月9日起至2020年5月8日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杜展鸿
人民陪审员 雷秋元
人民陪审员 马新立
二〇一七年八月四日
书 记 员 黄 芮
速 录 员 杜小曼