广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂民提字第72号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：梁立宝，男，1986年9月28日出生，壮族，住广西××××号。
委托代理人：梁洪秋，男，1966年5月18日出生，壮族，住广西××××号。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：广西南宁勤建建筑劳务分包有限公司，住所地：南宁市××路××都市××房。
法定代表人：黄琛，总经理。
申诉人梁立宝因与被申诉人广西南宁勤建建筑劳务分包有限公司（简称勤建公司）劳动争议纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2010）南市民一终字第2050号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院于2012年9月4日作出桂检民抗（2012）49号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员步翠锁出庭。梁立宝及其委托代理人梁洪秋到庭参加诉讼。勤建公司经本院公告送达未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2009年6月5日，一审原告勤建公司起诉至南宁市兴宁区人民法院称，其承接了湖南省第六工程公司承建的上东国际R1栋8-9单元栏杆施工，并将部分施工任务分包给包工头梁立保，被告梁立宝是包工头雇请的工人，负责打杂、运送管材等工作，其全部工资、生活费等均由包工头梁立保支付，直接接受包工头的指挥、监督、管理和支配，勤建公司与梁立宝没有任何法律关系。梁立宝受伤事故发生后，勤建公司出于人道主义立场，已经代为垫付医疗费、伙食费等，对梁立宝提出的不切实际的巨额赔偿，勤建公司与湖南六建均不能接受，请求：1、确认勤建公司与梁立宝之间不存在劳动关系。2、勤建公司不应向梁立宝支付工资差额3915元、工资2610元。3、本案全部诉讼费用由梁立宝承担。
一审被告梁立宝辩称，梁立保是勤建公司的焊工，而不是承接分包工程的包工头，其是经梁立保介绍到勤建公司工作的，与勤建公司存在事实劳动关系。2008年6月27日下午，勤建公司在安全网已经拆除的情况下，仍然强令工人施工，导致梁立宝被钢管弹出，从3楼坠至地面。在治疗过程，由于治疗费用增多，勤建公司拒付治疗费并要求梁立宝强制出院，现是为了逃避责任才将梁立宝诉至法院，要求法院确认双方不存在劳动关系。同时，勤建公司还应向梁立宝支付未签订劳动合同的每月两倍工资差额至签订劳动合同之日止，计算公式为60元每天×21.7天=1305元每月。并支付拖欠梁立宝2008年4-6月份的工资5280元。计算公式为60元每天×88天。
南宁市兴宁区人民法院一审查明，勤建公司承接湖南省第六工程公司承建的南宁市上东国际R1栋8-9单元栏杆施工后，将部分施工任务承包给梁立保，由梁立保组织人员进行施工，经梁立保招用，梁立宝到前述施工地点提供劳务。勤建公司与被告梁立宝及梁立保相互之间均未签订有劳动合同等相关合同。2008年6月27日，梁立宝在施工过程中从三楼坠落，被送至南宁市三0三医院救治。就梁立保负责的施工部分的生活费、工程费、人工费等款项，勤建公司与梁立保进行结算，与包括梁立宝在内的梁立保招用的其他劳务人员无直接款项结算、支领来往。2008年8月24日，《南国早报》对梁立宝摔伤住院治疗等相关情况进行了报道。2008年10月26日，湖南省第六工程公司南宁市上东国际R1楼项目经理部向梁立宝出具《工作函》，内容如下：“梁立宝同志于2008年6月27日14：00时，在上东国际R1楼8-9单元三楼栏杆施工处，由于工作不慎跌下，项目部及时送往三０三医院检查治疗，经过四个月的治疗现已达到出院条件，并可向劳动部门提出劳动能力鉴定，如拒不出院接受劳动能力鉴定，我方将停止你方享受住院费用。”2008年11月3日，因补偿问题未能达成一致意见，勤建公司、梁立宝及湖南省第六工程公司南宁市上东国际R1楼项目经理部向南宁市建设局建管处致《工作函》，表示通过仲裁及法律程序进行处理。后梁立宝向南宁市劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求：一、确认梁立宝与勤建公司存在事实劳动关系；二、责令勤建公司支付2008年3月至6月不签订劳动合同双倍工资7200元；三、支付2008年5月至6月工资2700元；四、支付拖欠工资赔偿金2430元。2009年5月6日，南宁市劳动争议仲裁委员会作出南劳仲裁字（2009）70号《仲裁裁决书》，裁决：确认梁立宝与勤建公司之间自2008年3月起存在事实劳动关系；勤建公司应支付梁立宝未签订书面劳动合同双倍工资差额部分3915元、2008年5月至6月工资2610元；驳回梁立宝其他申诉请求。勤建公司还提交录音视听资料光盘一张，录音对话双方为梁立宝与陈维东（原告方自认陈维东为勤建公司项目经理）。录音中梁立宝本人认可其系由梁立保带到事发地点工作。另查明，勤建公司经营范围包括：钢筋作业分包劳务分包壹级，混凝土作业分包，木工作业分包壹级，砌筑作业分包贰级。
南宁市兴宁区人民法院一审认为，一、关于双方是否存在劳动关系的问题。勤建公司提供的录音中梁立宝已认可其系由梁立保带到事发地点工作的事实，该录音未涉及其他第三人的隐私、商业秘密，是双方围绕事故发生后如何解决问题的对话，为有效证据。而且从《南国早报》的相关报道也可以知道梁立宝系由梁立保招用的事实，故确认梁立宝经梁立保招用至南宁市上东国际R1栋从事8-9单元栏杆施工工作的事实。根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号文件】第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据该规定，勤建公司承接湖南省第六工程公司承建的南宁市上东国际R1栋8-9单元栏杆的劳务施工工程后，若将该劳务工程分包，应选择具备用工主体资格的分包承包人，现勤建公司选择的梁立保并不具备用工主体资格，勤建公司作为发包人在选择分包承包人时没有尽到自己的注意义务而将工程发包给没有相应资质、不具备用工主体资格的人作为承包人的梁立保，梁立保为完成承包工作而招用的劳动者应视为发包人的员工，故勤建公司与梁立宝之间存在劳动关系，在此基础上，勤建公司作为发包人承担用工主体责任。二、关于工资数额的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。原劳动部颁发的《工资支付暂行规定》【劳部发（1994）489号】第六条第二款规定：“用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”中华人民共和国劳动和社会保障部《建设农民工工资支付管理暂行办法》【劳社部发（2004）22号】第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。勤建公司应对梁立宝在其施工现场工作期间的起始时间、工资标准及发放情况承担举证责任，虽然勤建公司提交的《借款单》显示其向梁立保进行了有关南宁市上东国际R1栋8-9单元栏杆施工人员的工资费用结算和支付，但该行为违反了前述规定，仍应承担向梁立宝支付工资的义务；同时，因勤建公司未能举证证实梁立宝的工资标准，故对梁立宝主张其工资标准为60元／天、自2008年3月起在勤建公司处工作及2008年4月至6月工资未领的意见予以支持。由于双方未签订书面的劳动合同，根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》【劳社部发（2008）3号】的相关规定，在本案中梁立宝的月工资应按21.75天／月×60元／天=1305元／月的标准计算。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，勤建公司应支付梁立宝2008年4月、5月、6月的双倍工资。至于勤建公司与梁立宝之间的民事权利义务，勤建公司可另案起诉解决。南宁市兴宁区人民法院于2009年8月20日作出（2009）兴民一初字第766号民事判决：一、确认勤建公司与梁立宝自2008年3月起存在劳动关系；二、勤建公司应支付梁立宝未签订书面劳动合同双倍工资差额部分3915元（2008年4月、5月、6月）；三、勤建公司支付梁立宝2008年5月、6月工资共计2610元。案件受理费10元，由勤建公司负担。
勤建公司不服一审判决，向南宁市中级人民法院上诉称，勤建公司与梁立宝之间不是劳动关系，梁立宝是包工头梁立保雇请的工人，与勤建公司没有任何关系。请求：1、撤销南宁市兴宁区人民法院（2009）兴民一初字第766号民事判决。2、改判勤建公司与梁立宝之间不存在劳动关系。3、改判勤建公司不应向梁立宝支付工资差额3915元、工资2610元。4、案件全部诉讼费用由梁立宝负担。
被上诉人梁立宝答辩称，原审确凿，事实清楚，请求驳回勤建公司的上诉请求。
南宁市中级人民法院二审确认一审查明的案件事实。
南宁市中级人民法院二审认为，关于勤建公司与梁立宝之间是否存在劳动关系的问题。1、勤建公司将部分施工任务分包给梁立保，与梁立保之间是工程承包关系。2、梁立宝是梁立保雇请的，到梁立保处领取劳动报酬，双方虽然没有签订任何雇佣合同，但已形成事实上的雇佣关系。3、勤建公司与梁立宝未签订劳动用工合同，没有长期、固定的工作关系，梁立宝不受勤建公司各项劳动规章制度和相关的劳动纪律的管理，没有从勤建公司处领取劳动报酬，双方仅产生了临时的劳务关系。因梁立宝与勤建公司之间不存在劳动关系，故梁立宝请求支付2008年5月、6月的工资、拖欠工资的赔偿金以及未签订劳动合同的双倍工资差额依法无据，不予支持。依据中华人民共和国劳动和社会保障部2005年5月15日颁发的《关于确认劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第四条的规定，梁立宝可另行要求赔偿。南宁市中级人民法院于2010年3月31日作出（2009）南市民一终字第2050号民事判决：一、撤销南宁市兴宁区人民法院（2009）兴民一初字第766号民事判决；二、勤建公司与梁立宝之间不存在劳动关系；三、勤建公司无需向梁立宝支付2008年5月、6月的工资、拖欠工资的赔偿金以及未签订书面劳动合同的双倍工资差额。一审案件受理费10元，由梁立宝负担。二审案件受理费10元，由梁立宝负担。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第四条、《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》【劳办法（1995）309号】、《关于如何确定临时工用工主体的复函》【劳办发（1994）109号】、劳动和社会保障部、建设部、全国总工会《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》【劳社部发（2005）9号】第二条第二款的规定，梁立宝与勤建公司之间存在着因临时用工而成立的事实劳动关系。
本院再审过程中申诉人梁立宝称除同意检察院的抗诉意见外，补充：如果不确认梁立宝与勤建公司之间存在事实劳动关系，梁立宝将无法申请工伤鉴定。
勤建公司未答辩。
本院再审确认一、二审查明的事实。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、勤建公司与梁立宝之间是否存在劳动关系。二、如存在劳动关系，勤建公司应否向梁立宝支付双倍工资差额及2008年4至6月的工资。
本院再审认为，一、关于梁立宝与勤建公司之间是否存在劳动关系的问题。综合勤建公司提交的梁立保的《借款单》、与梁立宝谈话的录音资料以及《南国早报》的报道，本院对梁立宝由梁立保雇请到现场施工的事实予以确认。根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号文件】第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，勤建公司作为发包人在选择分包承包人时应选择有用工主体资格的单位，在没有尽到自己的注意义务，将工程发包给没有相应资质、不具备用工主体资格的梁立保的情况下，应对由梁立保雇请来的工人承担用工主体责任，故本院确认勤建公司与梁立宝之间存在事实劳动关系。
二、关于勤建公司应否向梁立宝支付2008年4至6月的工资及双倍工资差额的问题。因勤建公司和梁立宝未能举证证实梁立宝的工资标准，本院参照《南宁市建设工程造价信息》2008年3月南宁市建设工程劳动力市场参考价格表中南宁市建筑、装饰普工的日平均工资标准50元计算梁立宝的工资，同时根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》【劳社部发（2008）3号】的相关规定，确定梁立宝的月工资数额为21.75天／月×50元／天=1087.5元／月。梁立宝主张2008年4至6月份的工资未领，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，勤建公司应对工资发放情况承担举证责任，因勤建公司未能举出相应的证据，本院对梁立宝要求勤建公司支付2008年4至6月工资的请求予以支持。一审判决在本院认为部分支持梁立宝三个月的工资请求，判决主文却仅判决勤建公司支付梁立宝5月、6月两个月的工资不当，本院予以纠正。梁立宝2008年3月开始在勤建公司处工作，勤建公司未与其签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，勤建公司应向梁立宝支付4至6月三个月1087.5元／月的双倍工资差额。梁立宝请求支付双倍工资差额至补签劳动合同之日止，因梁立宝工作三个月就摔伤，没有为勤建公司继续提供劳务，且摔伤后可以通过其他途径获得救济，故对其支付双倍工资差额直至补签劳动合同之日止的请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南宁市中级人民法院（2009）南市民一终字第2050号民事判决；
二、维持南宁市兴宁区人民法院（2009）兴民一初字第766号民事判决的第一项；
三、变更南宁市兴宁区人民法院（2009）兴民一初字第766号民事判决的第二项为：广西南宁勤建建筑劳务分包有限公司应支付梁立宝未签订书面劳动合同双倍工资差额3262.5元（2008年4月、5月、6月）；
四、变更南宁市兴宁区人民法院（2009）兴民一初字第766号民事判决的第三项为：广西南宁勤建建筑劳务分包有限公司应支付梁立宝2008年4月、5月、6月工资共计3262.5元。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由广西南宁勤建建筑劳务分包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 坚
代理审判员 万晓敏
代理审判员 陈 丹
二〇一三年十月十八日
书 记 员 李 延