贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终419号
上诉人（原审被告）：罗振农，男，住广西壮族自治区马山县。
委托代理人:刘之航，系贵州鼎尊律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：普定普盛煤矿。住所地:贵州省普定县鸡场坡乡果骂村。统一社会信用代码：91520000789780445F。
法定代表人：韦振群，系煤矿的合伙人。
委托代理人：程云虹，女，系普定普盛煤矿工作人员，住安顺市西秀区。代理权限：一般授权代理。
上诉人罗振农因与被上诉人普定普盛煤矿劳动争议纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2017）黔0422民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人罗振农上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判：（一）被上诉人普定普盛煤矿支付上诉人罗振农一次性伤残补助金126000元、停薪留职期工资36000元、医疗费10242.46元、住院伙食补助费620元、鉴定费320元、交通费464.5元，共计人民币173646.96元；（二）被上诉人自2015年11月1日起按月支付上诉人伤残津贴人民币4500元至上诉人达到退休年龄并办理退休手续之日止。（今后若伤残津贴低于本地最低工资标准的，以最低工资标准计发）；（三）被上诉人自2015年11月1日起以上诉人伤残津贴4500元为基数为上诉人缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人的本人工资应为6000元/月，原审判决以4500元/月来计算上诉人的一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、伤残津贴和社会保险费基数系适用法律错误。原审法院以“虽然被告（即上诉人罗振农）于2012年7月份的工资为6000元，但是工资中存在加班费和奖金的可能，并且被告仅工作1个月，未提供具体的月平均工资”为由，以被上诉人的主张4500元/月认定上诉人的本人工资为4500元/月，一审法院对于上诉人本人工资的认定系适用法律错误。首先，上诉人在被上诉人处上班领取了2012年7月份的工资为6000元/月，被上诉人在一审庭审中亦认可了此事实。其次，上诉人领取该月6000元的工资里是否包含加班费和奖金应由被上诉人举证证明，劳动者工资的构成、支付情况，用人单位负有举证责任。即便该6000元的工资包含有加班费和奖金，但依照法律规定，加班费和奖金亦属于劳动者的应得工资。1990年《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部门组成：（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；（6）特殊情况下支付的工资。”《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”从这些规定中可以看出加班费和奖金也是劳动者本人工资的组成部分。最后，根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条的规定：“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算。”上诉人在被上诉人处虽只工作了1个月，且只领取了一个月的工资，但依照该规定应按照实际工作月数的平均工资计算。原审法院认为上诉人未提供具体的月平均工资系适用法律错误。综上，请求二审法院依法进行改判。
原审原告普定普盛煤矿向一审法院提出诉讼请求：1、请求普定县人民法院依法撤销普定县劳动人事争议仲裁委员会普县劳人仲裁字【2016】第15号仲裁裁决书，2、请求判令原告与被告解除劳动关系，3、请求判令原告不承担被告因患职业病而产生的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费173646.96元，4、请求判令原告不承担被告办理退休手续之前每月支付被告伤残津贴4500元及缴纳养老保险费和基本医疗保险费，5、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实如下：2012年6月2日，原、被告签订《劳动合同》，被告到原告煤矿从事井下采煤工作，同年7月2日，被告在工作期间，被液压支柱倾倒砸伤，原告管理人员随即将被告送往贵航三0二医院治疗，诊断为：1、颜面部外伤，2、胸部外伤，3、左上颌前壁粉粹性骨折，4双上××，5疑似尘肺。2012年10月25日，被告到贵阳市第五人民医院进行职业健康体检，体检结果为疑似尘肺，同年11月22日，被告进入贵阳市第五人民医院住院治疗至2013年1月23日，共住院62天，贵阳市第五人民医院作出《职业病诊断证明书》诊断结论为：被告患煤工尘肺二期。2014年9月4日，被告的患煤工尘肺二期经普定县人力资源和社会保险局认定为工伤，2015年10月27日，其伤经安顺市劳动能力鉴定委员评定为四级伤残。2016年6月3日，被告向普定县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，普定县劳动人事争议仲裁委员会以普县劳人仲裁字【2016】第15号仲裁裁决书裁决：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金人民币126000元、停薪留职期工资人民币36000元、医疗费10242.46元、住院伙食补助费620元、鉴定费320元、交通费464.5元，共计人民币173646.96元；二、被申请人自2015年11月1日起按月支付申请人伤残津贴人民币4500元至申请人达到退休年龄并办理退休手续之日止。（今后若伤残津贴低于本地最低工资标准的，以最低工资标准计）；三、被申请人自2015年11月起至申请人退休之日止以伤残津贴为基数为申请人缴纳基本养老保险和基本医疗保险费（双方按社会保险经办机构测算标准承担相应费用）；四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对该裁决不服，2017年1月9日向本院起诉。
一审法院认为，原告普定普盛煤矿与被告罗振农所签订的劳动合同，是双方当事人的真实意思表示，本院予以确认双方已建立劳动关系。原告主张被告所患的煤工尘肺二期是在入职前患上的，其煤矿不应承担赔偿责任，因原告未提供证据证实被告到其煤矿上班前已患煤工尘肺病，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对原告该主张不予采信，并且普定县人力资源和社会保障局于2014年9月4日作出工伤认定，原告收到《认定工伤认定书》后，既未提出行政复议，也未提起行政诉讼，应视为原告对该事实的认可；原告主张被告申请工伤认定的时间超过了法定期限，原告不应承担赔偿，被告确诊患煤工尘肺二级的时间是2013年1月10日，工伤认定申请记录被告申请时间是2013年11月5日，并且《认定工伤决定书》认定“2014年7月16日受理罗振农补证后的工伤认定申请”，该证据证实被告申请工伤认定是在2014年7月之前，即使被告申请工伤认定时间超过1年，根据法律规定被告可通过其他方式进行救济，获得赔偿，故原告的主张理由不充分，本院不予采信；原告主张被告的月平均工资为4500元，虽然被告于2012年7月份的工资为6000元，但是该工资中存在加班费和奖金的可能，并且被告仅工作1个月，未提供具体的月平均工资，而且原告是按被告工资总额2000元缴纳工伤保险，同时《工伤保险条例》所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，参照2016年贵州在岗职工年平均工资43786元，本院确认被告月平均工资为4500元。
被告在工作期间受伤，其伤残经安顺市劳动能力鉴定委员会评定为四级伤残后，并由普定县劳动人事争议仲裁委员会以普县劳人仲裁字【2016】第15号仲裁裁决书裁决：原告普定普盛煤矿支付被告一次性伤残补助金126000元，原、被告方在庭审中对伤残等级无异议，按被告月平均工资4500元计算，故被告的伤残补助金为94500元（4500元/月×21个月）；对于被告停工留薪期工资为36000元，参照黔人社厅（2010）68号《关于印发贵州省工伤保险停工留薪期分类目录试行的通知》的规定，被告停工留薪期为180日，按被告的月平均工资4500元来计算，被告的停工留薪期工资为27000元（4500元/月÷30天×180天）；对于仲裁裁定被告住院期间的医疗费10242.46元、住院伙食费620元、鉴定费320元、交通费464.5，被告提供了相关证据证明，原告对该项裁决表示没有意见，本院予以支持；对于仲裁裁决原告按月支付被告伤残津贴4500元，因被告月平均工资4500元，其伤残为四级伤残，伤残津贴为本人工资的75%即3375元（4500元/月X75%），根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇”的规定，原告应从2015年11月1日起按月支付被告伤残津贴3375元至被告达到退休年龄并办理退休手续之日止（今后若伤残津贴低于本地最低工资标准的，以最低工资标准计发）；对于原告应否以伤残津贴为基数为被告缴纳2015年11月至被告退休之日止期间的基本养老保险费和基本医疗保险费，被告因患职业病被评定为伤残四级，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇”：（一）从工伤保险基金伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准，由工伤保险基金补足差额。（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工伤致残被鉴定为一至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费的规定，原告应以被告伤残津贴为基数为被告缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费，并从被告劳动能力鉴定作出的次月缴纳即自2015年11月起缴纳至被告退休之日止。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条及《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条的的规定，判决如下：一、原告普定普盛煤矿支付被告罗振农一次性伤残补助金94500元、停工留薪期工资27000元、医疗费10242.46元、住院伙食补助费620元、鉴定费320元、交通费464.5元，共计133146.96元。二、原告普定普盛煤矿自2015年11月1日起按月支付被告罗振农伤残津贴3375元至被告达到退休年龄并办理退休手续之日止（今后若伤残津贴低于本地最低工资标准的，以最低工资标准计发）。三、原告普定普盛煤矿自2015年11月1日以被告罗振农伤残津贴3375元为基数为被告罗振农缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费（双方按社会保险经办机构测算标准承担相应费用）。四、驳回原告普定普盛煤矿其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告普定普盛煤矿承担。
二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。
本院查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为上诉人罗振农的月工资实际为多少。根据《工伤保险条例》第十条、第六十四条的规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为用人单位直接支付本单位全部职工的劳动报酬总额乘以单位缴费费率。因此，只要工伤职工在发生工伤事故前的实际平均工资与用人单位向社保部门申报的缴费工资额不一致，且其工资额在法定的缴费工资幅度范围内的，其在发生事故后未能足额享受的工伤保险待遇部分，都应当由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用，即支付职工工伤待遇差额部分的费用。《贵州省工伤保险条例》第二十四条的规定：“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算。”，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”本案中，上诉人罗振农在被上诉人普定普盛煤矿处虽只工作了1个月，只领取了一个月的工资6000元，被上诉人在一审庭审时也认可发放了一个月的工资6000元给上诉人,则上诉人的本人工资应按照实际工作月数的平均工资计算，即为6000元/月。另外一审法院认为上诉人该6000元工资中可能存在加班费和奖金，并没有相关证据予以证明，且即使包含了加班费和奖金，依据上述法律规定，亦属于本人工资的组成部分。故一审法院认定上诉人月平均工资为4500元，与事实和法律规定不符，本院依法确认上诉人月平均工资为6000元/月。以此为基数，分别计算，则被告的一次性伤残补助金为126000元（6000元/月×21个月）；停工留薪期工资为36000元（6000元/月÷30天×180天）；上诉人伤残等级为四级伤残，则伤残津贴为本人工资的75%即4500元（6000元/月×75%）；《工伤保险条例》第三十五条第二款规定，职工因工伤致残被鉴定为一至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费，则被上诉人应以上诉人伤残津贴4500元为基数为被告缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费，并从被告劳动能力鉴定作出的次月缴纳即自2015年11月1日起缴纳至被告退休之日止。对于一审判决支持的医疗费10242.46元、住院伙食费620元、鉴定费320元、交通费464.5，均有相关证据予以佐证，符合法律规定，上诉人对此亦没有异议，本院予以确认。综上，上诉人罗振农的上诉理由成立，一审适用法律错误，二审依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省普定县人民法院（2017）黔0422民初75号民事判决；
二、被上诉人普定普盛煤矿支付上诉人罗振农一次性伤残补助金126000元、停工留薪期工资36000元、医疗费10242.46元、住院伙食补助费620元、鉴定费320元、交通费464.5元，共计173646.96元。
三、被上诉人普定普盛煤矿自2015年11月1日起按月支付上诉人罗振农伤残津贴4500元至被告达到退休年龄并办理退休手续之日止（今后若伤残津贴低于本地最低工资标准的，以最低工资标准计发）。
四、原告普定普盛煤矿自2015年11月1日以上诉人罗振农伤残津贴4500元为基数为上诉人罗振农缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费（双方按社会保险经办机构测算标准承担相应费用）。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
一审案件受理费维持，二审案件受理费10元，由被上诉人普定普盛煤矿承担。
本判决为终审判决。
审判长 阮 素 芬
审判员 刘 熹
审判员 李 德 江
二〇一七年六月十六日
书记员 陈琪琪（代）
当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。