湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终1336号
原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）任某某，女，汉族，高中文化程度，无职业，住本市江岸区。2016年2月27日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年3月24日被取保候审,2017年9月18日经武汉市硚口区人民法院决定逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
湖北省武汉市硚口区人民法院审理湖北省武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人任某某犯非法经营罪一案，于2017年9月18日作出（2017）鄂0104刑初188号刑事判决。原审被告人任某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员陈菲、姚岚出庭履行职务。上诉人（原审被告人）任某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人任某某与王某2（在逃）原系夫妻关系。两人于1987年2月登记结婚，2000年1月协议离婚，2005年8月复婚，2006年3月再次协议离婚，2011年10月再次复婚，2014年10月第三次协议离婚。
被告人任某某与王某2于2005年9月21日成立武汉市硚口区利路米床上用品经营部，住所地位于武汉市硚口区汉正街大新片顺天泰3号楼B-20号，经营者为王某2，营业期限至2009年8月19日，该经营部于2008年5月20日注销。2008年10月16日，被告人任某某在上述同一住所地成立武汉市硚口区路易莎床上用品经营部，营业期限至2012年9月7日，该经营部于2015年1月28日注销。2013年6月25日，王某2再次向工商部门申请成立武汉市硚口区利路米床上经营部。
在经营过程中，被告人任某某先后以其个人名义、经营部的名义向银行申请POS机。为保证资金周转，王某2先后向亲戚王某1、同学朱某借用信用卡，虚构交易在POS机上刷卡套现，自2010年1月至2013年7月，共计套取现金人民币192.4万余元，并有共计人民币127497.98元未还款。后王某1、朱某发现借用的信用卡有大量现金未归还，遂找到王某2要求返还，并同王某2达成还款协议。在被告人任某某与王某2无法还款的情况下自行还款并向人民法院提出诉讼。人民法院经过审理认为涉嫌犯罪，王某1、朱某遂向公安机关报案。经公安机关侦查，于2016年2月27日将被告人任某某抓获归案。
原审认定上述事实，有破案经过、书证结婚、离婚登记申请书、营业执照、个体工商登记信息、税务登记表、租赁合同、证明材料、兴业银行武汉分行特约商户入网审批表、华厦银行商户信息调查表、POS机商户交易明细、银行对账单、存款回单、还款协议、情况说明、民事诉状、庭审笔录、民事裁定书、证人王某1、朱某的证言、被告人任某某的供述等证据证实。
原审认为，被告人任某某伙同他人违反国家关于信用卡的规定，使用POS机虚构交易刷卡套现，数额达人民币192.4万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。且其犯罪行为造成他人的实际损失，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定，认定被告人任某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人任某某退还人民币127497.98元，发还王某1人民币81497.98元；朱某人民币46000元。
上诉人任某某的上诉理由：原审认定的事实不符，其行为不构成犯罪。
武汉市人民检察院的意见认为，原审认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人任某某与王某2（在逃）原系夫妻关系。两人于1987年2月登记结婚，2000年1月协议离婚，2005年8月复婚，2006年3月再次协议离婚，2011年10月再次复婚，2014年10月第三次协议离婚。
2005年9月21日，上诉人任某某与王某2成立武汉市硚口区利路米床上用品经营部，住所地位于武汉市硚口区汉正街大新片顺天泰3号楼B-20号，经营者为王某2，营业期限至2009年8月19日，该经营部于2008年5月20日注销。2008年10月16日，上诉人任某某在上述同一住所地成立武汉市硚口区路易莎床上用品经营部，营业期限至2012年9月7日，该经营部于2015年1月28日注销。2013年6月25日，王某2再次向工商部门申请成立武汉市硚口区利路米床上用品经营部。
在经营过程中，上诉人任某某先后以其个人名义、经营部的名义向银行申请POS机。因需要资金周转，王某2先后向亲戚王某1、同学朱某借用信用卡，虚构交易在POS机上刷卡套现，自2010年1月至2013年7月，共计套取现金人民币192.4万余元，并有共计人民币127497.98元未还款。后王某1、朱某发现借用的信用卡有大量现金未归还，遂找到王某2要求返还，并同王某2达成还款协议。在上诉人任某某与王某2无法还款的情况下自行还款，并向人民法院提出诉讼。人民法院经过审理认为涉嫌犯罪，王某1、朱某遂向公安机关报案。经公安机关立案侦查，2016年2月27日将上诉人任某某抓获归案。
认定上述事实，有下列证据证实：
1、公安机关出具的破案经过，证实本案的来源及上诉人任某某被抓获归案的事实。
2、书证结婚、离婚登记申请书，证实上诉人任某某与王某2的婚姻状况及离婚时财产处理情况。
3、书证营业执照、个体工商登记信息、税务登记表等，证实上诉人任某某与王某2在本市硚口区汉正街大新片顺天泰3号楼B-20号，先后成立并经营床上用品的利路米床上用品经营部和路易莎床上用品经营部的事实。
4、书证租赁合同、证明材料，证实上诉人任某某与王某2租赁武汉市晴川桥床上用品有限责任公司（现名武汉市彩虹桥妈咪爱家纺有限公司）B-20号门面经营床上用品的事实。
5、书证兴业银行武汉分行特约商户入网审批表等、华厦银行商户信息调查表等、情况说明，证实上诉人任某某以自己和武汉市硚口区路易莎床上用品经营部的名义办理POS机的事实。
6、书证POS机商户交易明细、银行对账单，证实王某1、朱某名下的信用卡在上诉人任某某办理的POS机上交易的事实及数额。
7、书证银行对账单、存款回单、还款协议、情况说明、民事诉状、庭审笔录、民事裁定书，证实王某1、朱某发现有共计人民币127497.98元未还款后，与王某2签订还款协议，在上诉人任某某及王某2无力还款后自行还款，后向人民法院提起诉讼，人民法院通过审理认为涉嫌犯罪裁定驳回王某1、朱某的诉讼请求的事实。
8、证人王某1的证言，证实其与王某2是亲戚关系，床上用品经营部是任某某夫妻两人经营的，2008年其把中信银行的信用卡交给王某2、任某某使用，自己另外的几张信用卡是他们需要资金周转时，临时让其去经营部以刷卡套现的方式将钱从他们的账户中提取后，给他们用于资金周转。每次去刷卡，任某某基本都在场，有一次王某2在外地进货，任某某叫其到店里刷卡，是任某某操作的。2013年发现有大量现金未还款后，向王某2交涉达成还款协议，在任某某与王某2不能还款后自行还款，后向人民法院起诉，人民法院认为涉嫌犯罪驳回诉讼请求，后向公安机关报案的事实。
9、证人朱某的证言，证实其与王某2是初中同学，2010年初，王某2叫其到他的经营部去吃饭，王某2提出借5万元钱给他用于资金周转，其告诉王某2没有这么多现金，他就提出将信用卡借给他套现，由他负责还款，当时任某某在场。最先是王某2需要现金就让其到店里刷卡，后来其把两张信用卡交给了王某2，一直到2013年2月其收到银行的催款电话。经营部是王某2和任某某两人经营的，任某某还帮着王某2劝其将卡借给王某2使用。
10、上诉人任某某在公安机关的供述及辩解。
上述证据均经一审、二审庭审举证、质证，其来源合法、有效，内容客观真实且相互印证，本院予以确认。
关于上诉人任某某诉称原审认定的事实不符，其行为不构成犯罪的上诉理由。经查，上诉人任某某归案后供述：“2006年我和王某2离婚后还是在一起生活，2006年至2009年在外面共同租房居住，2009年至2013年共同在武汉市东西湖区汀香水榭6栋3单元101室共同居住。POS机是王某2以我的名义去办的，我与王某2离婚后店子的经营权属王某2，我参与经营，他付给我生活费，他拿我的身份证去办理正常经营手续，我就没有反对。我知道王某1有一张信用卡从2008年开始就借给王某2使用，王某1其他的信用卡都是他自己在路易莎店刷卡套现，朱某的信用卡也是他本人在路易莎店里刷卡，钱进到路易莎店对应账户后，朱某将套出来的钱借给王某2使用”；证人王某1、朱某的证言，亦证实上诉人任某某与王某2共同经营床上用品经营部；另外，上诉人任某某的前夫王某2在民事案件庭审笔录中对离婚后还与上诉人任某某一起生活的事实不持异议，并陈述其找王某1借信用卡用于店铺的经营、进货、消费，上诉人任某某对此后来也是知道的。结合上述证据及本案的其他书证材料，可以证实上诉人任某某与王某2第二次离婚期间，于2008年10月在王某2原先经营的地点成立武汉市硚口区路易莎床上用品经营部，上诉人任某某为经营人，与王某2共同经营。在此期间，王某2因资金周转需要向王某1、朱某借用信用卡，在任某某以个人及经营部名义办理的POS机上虚构交易刷卡套现直至2013年7月，上诉人任某某对此是明知的。原审认定上诉人任某某伙同王某2使用王某1、朱某的信用卡刷卡套现的事实清楚，证据确实、充分，根据法律规定上诉人任某某2010年1月后的行为符合非法经营罪的构成要件，原审定罪准确。故上诉人任某某的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人任某某伙同他人违反国家关于信用卡的规定，使用POS机虚构交易刷卡套现，数额达人民币192.4万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。上诉人任某某的上诉理由，本院不予采纳。武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐正武
审判员 吴 艳
审判员 杨 毅
二〇一八年一月九日
书记员 王 静