湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终108号
上诉人(一审被告):刘林，男，1976年9月17日出生，汉族，住松滋市。
委托代理人:万学勤，男，1962年10月12日出生，汉族，住武汉市武昌区。
被上诉人(一审原告):黄昌梅，系受害人胡开荣妻子，1962年7月7日出生，汉族，住松滋市。
被上诉人(一审原告):胡平平，系受害人胡开荣女儿，1985年5月24日出生，汉族，住松滋市。
被上诉人(一审原告):胡兵兵，系受害人胡开荣儿子，1991年1月23日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上述三被上诉人的共同委托代理人:宋小川，湖北金捷律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）:湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司。住所地石首市绣林街道办事处笔架山路***号。
法定代表人：郑兴国，该公司总经理。
委托代理人：鲁军，男，1976年6月1日出生，汉族，该公司副总经理，住石首市。
委托代理人：刘红平，男，1973年9月18日出生，汉族，该公司法律顾问，住石首市。
上诉人刘林因与被上诉人黄昌梅、胡平平、胡兵兵、湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石首市人民法院（2016）鄂1081民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭审理了本案。上诉人刘林及其委托代理人万学勤，被上诉人黄昌梅、胡兵兵、胡平平的委托代理人宋小川，被上诉人湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司的委托代理人鲁军、刘红平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘林上诉请求：1、判决由湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司赔偿被上诉人黄昌梅、胡平平、胡兵兵的全部损失。2、驳回被上诉人要求上诉人承担连带赔偿责任的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人刘林与湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司间不是承揽关系。上诉人刘林及胡开荣等人组成的临时施工小组的工作完全由湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司姚锡荣、肖文文等人负责、现场管理、监督。2016年7月12日《工程施工临时用工安全协议书》亦表明刘林等人的工作系临时用工。施工场所、地段、工时、所需原材料、安全生产等均由湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司负责。刘林施工队的劳动报酬由湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司支付。2016年8月的施工，刘林与湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司所签合同为2016年7月12日所签的《工程施工临时用工安全协议书》，而非沿用2015年4月11日签订的《广电网络线路架设工程施工协议》，因为该协议双方已于2016年2月履行终止。综上，湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司才是雇主，上诉人刘林等人均系劳务提供者，刘林与胡开荣之间系工友关系，而非雇佣关系。2、既然湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司系雇主，那么原审认定刘林应承担雇主责任则于法无据。劳务提供者胡开荣死亡的全部损失应由湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司全部赔偿，而非与上诉人刘林连带赔偿。至于连带责任的内部责任比例划分则再无划分必要。
被上诉人湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司辩称：上诉人刘林当庭变更答辩人为被上诉人，已经超过上诉期，当庭变更是否符合法律规定，由二审法院认定。1、刘林与答辩人之间是承揽关系，刘林交付的是工作成果，答辩人按照工作量向刘林结算。2、刘林与受害人是雇佣关系。综上，请求维持原判。
被上诉人黄昌梅、胡平平、胡兵兵辩称：1、上诉人刘林与被上诉人湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司之间系承揽关系，刘林与湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司之间签订有《广电网络线路架设工程施工协议》，对该协议的真实性各方均无异议。湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司应当将有限网络线路发包给具有相应资质的企业承建，但没有这样操作，依法应当承担选任错误的责任。2、被上诉人亲属死亡后，经石首市有关部门调解，确认其应获得赔偿为60万元。由于湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司与刘林之间的责任比例未经法院审理，无法划分，刘林与湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司应各自承担多少钱无法明确，经协商后，决定先由刘林向湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司借资60万元，前期支付受害人亲属55万元，剩余5万元，待法院判决后再支付，这5万元现暂时还在湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司处。刘林在受害人停放在石首市殡仪馆期间及火化的费用，系刘林自愿在法定赔偿外另行支付，不应冲减其赔偿金额。即一审认定刘林垫付60万元有误，被上诉人黄昌梅、胡平平、胡兵兵还有5万元未领取。
一审原告黄昌梅、胡兵兵、胡平平向一审法院诉请：刘林和湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司连带赔偿黄昌梅、胡兵兵、胡平平各项损失共计624680元；刘林和湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司负担本案诉讼费用。
一审认定:2015年4月11日，湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司（甲方）和刘林（乙方）签订了一份《广电网络线路架设工程施工协议》，约定由湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司聘请刘林进行石首各乡镇有线电视网络线路钢绞线拆除、新架设及光（电）缆附挂，施工费用（交通、住宿、生活等费用）采用包干的方式，按附挂光（电）缆1300元/公里、架设钢绞线1200元/公里的标准计算，协议对其他事项一并进行了约定。2016年7月12日，双方又签订了一份《工程施工临时用工安全协议书》，对施工中的安全管理规定、作业要求等事项一并做了约定。
刘林签订上述施工协议后，即组织人员进行线路架设等。2016年8月，因工作需要，刘林联系受害人胡开荣，请其到石首进行有线电视网络线路的架设，8月19日，在石首市×××镇架设线缆的过程中，受害人胡开荣攀爬到电线杆上离地3-4米时，电线杆断裂，受害人胡开荣坠地后被电线杆砸中受伤，经送往石首市人民医院治疗，因医治无效同日死亡。用去医疗费2518.71元。事故发生后，刘林支付给黄昌梅、胡兵兵、胡平平5万元用于丧葬费用等，又另行给付55万元，共给付黄昌梅、胡兵兵、胡平平60万元。
另认定:黄昌梅、胡兵兵、胡平平分别系受害人胡开荣的妻子、儿子和女儿。刘林个人不具备有线广播电视管线工程施工资质。
经审查黄昌梅、胡兵兵、胡平平的诉讼请求赔偿项目，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，黄昌梅、胡兵兵、胡平平所受损失如下：1、医疗费2518.71元；
2、死亡赔偿金541020元。27051元/年×20年=541020元；3、丧葬费23660元。47320元/年÷2=23660元；4、交通费3386元；5、精神损害抚慰金30000元。结合本地生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为30000元。上述各项损失合计600584.71元。
一审认为:本案的争议焦点是受害人胡开荣与刘林、湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司之间的法律关系。黄昌梅、胡兵兵、胡平平和湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司认为刘林承包了湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司线路架设工程，胡开荣受雇于刘林；刘林认为其与胡开荣均受雇于湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”的规定，认定雇主身份，应从三个方面进行核实：1、雇员是由谁选任的；2、雇员接受谁的管理；3、谁向雇员支付劳动报酬。本案中，刘林与湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司签订施工协议后，即组织人员进行网络线路的架设、拆除等。胡开荣是经刘林联系后，按照刘林的要求到石首进行网络线路架设的，证人蔡某亦是如此，二人均是接受刘林的管理；在此次架设线路工作中虽然没有约定明确报酬，但刘林认可按照往常的惯例，大约是每人每天200元，报酬由刘林支付。综上可以认定，刘林与湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司形成承揽关系，胡开荣与刘林之间形成雇佣关系，刘林是雇主，胡开荣为雇员。
关于本案黄昌梅、胡兵兵、胡平平损失责任的承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”和第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，胡开荣在从事有线电视网络线路架设工作中因线杆断裂而坠地受伤死亡，刘林作为雇主应当对胡开荣的损失承担赔偿责任，湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司明知刘林个人不具备有线广播电视管线工程施工资质仍将工程发包，应与刘林承担连带赔偿责任。
关于刘林和湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司承担连带赔偿责任的内部责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”如前所述，湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司与刘林之间为承揽关系，湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司为定作人，刘林为承揽人。纵观本次事故的成因，是湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司将有线网络线路架设工程发包给不具有相应资质的刘林，刘林雇佣胡开荣进行架设作业，线杆断裂造成胡开荣受伤死亡。湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司作为企业法人，应当具有较高的风险防范意识，其将有线网络线路发包给有相应资质的企业承建，既符合法律法规的要求，在事实上也是可行的，其可以从源头上控制风险，基于其存在选任、违法发包的过错，酌定其责任比例为30%，即600584.71元×30%=180175.41元。刘林明知自己无资质仍承揽网络线路架设工程，作为雇主未能为雇员提供安全的作业环境导致事故发生，酌定其责任比例为70%，即600584.71元×70%=420409.30元。因刘林已实际垫付60万元，湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司和刘林仍应连带赔偿黄昌梅、胡兵兵、胡平平584.71元。本次事故是线杆断裂造成，胡开荣不存在操作不当等过错，自身不应承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条的规定，判决：
一、湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司赔偿黄昌梅、胡兵兵、胡平平180175.41元，刘林赔偿黄昌梅、胡兵兵、胡平平420409.30元，湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司与刘林互负连带赔偿责任，扣减刘林已经垫付的60万元，湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司与刘林仍应连带赔偿黄昌梅、胡兵兵、胡平平584.71元；二、驳回黄昌梅、胡兵兵、胡平平的其他诉讼请求。上述赔偿义务须于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3623元适用简易程序减半收取1811.5元，由刘林负担1268.05元，湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司负担543.45元。
二审期间，上诉人刘林向本院提交了开户行为中国银行股份有限公司松滋支行，账户名称为刘林的卡号62×××51自2015年11月17日至2016年3月27日的交易明细单复印件一份，拟证明刘林与湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司2015年4月11日签订的《广电网络线路架设工程施工协议》已经结算清楚，协议已履行完毕，协议在本案事故发生时已经失效。
被上诉人湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司质证认为：首先，该证据不属于二审新证据。其次，该证据是复印件，没有原件核对，对关联性有异议。且上诉人刘林的证明目的与协议内容无关，恰好证明湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司与刘林是按照工程量结算。
被上诉人黄昌梅、胡平平、胡兵兵的质证意见与被上诉人湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司的一致。
本院认为，上诉人刘林提交的上述证据不能证明刘林与湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司2015年4月11日签订的《广电网络线路架设工程施工协议》已经结算清楚，协议已履行完毕，该证据达不到其证明目的，对该证据不予采信。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、一审认定刘林与湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司系承揽关系、受害人胡开荣与刘林之间系雇佣关系是否适当。2、一审判决刘林承担70%赔偿责任，湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司承担30%责任并互负连带责任是否适当。
关于一审认定刘林与湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司系承揽关系、受害人胡开荣与刘林之间系雇佣关系是否适当的问题。
关于一审认定刘林与湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司系承揽关系是否适当的问题。被上诉人湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司向一审提交了刘林与湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司2015年4月11日签订的《广电网络线路架设工程施工协议》，2016年7月12日签订的《工程施工临时用工安全协议书》，施工工程量结算单，且上诉人刘林对上述证据的真实性均无异议，上述证据能够相互印证，证明刘林与湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司系承揽关系。上诉人刘林主张与湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司之间非承揽关系，仅向本院提交了开户行为中国银行股份有限公司松滋支行，账户名称为刘林的卡号62×××51自2015年11月17日至2016年3月27日的交易明细单复印件一份，但上述证据并不能证明上诉人刘林与湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司之间非承揽关系，应由其承担举证不能的法律后果。另外，上诉人刘林主张刘林与湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司2015年4月11日签订的《广电网络线路架设工程施工协议》已失效，但上述协议并未约定合同终止的时间。且本案事故发生时，受害人胡开荣是在石首从事网络线路架设工作，且上诉人刘林提交的证据并不能证明上述协议已失效，应由其承担举证不能的法律后果。由此，一审认定上诉人刘林与被上诉人湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司系承揽关系并无不当，可予以维持。
关于一审认定受害人胡开荣与刘林之间系雇佣关系是否适当的问题。首先，被上诉人黄昌梅、胡平平、胡兵兵主张受害人胡开荣与刘林之间系雇佣关系。因受害人胡开荣系刘林联系后，按照刘林的要求到石首进行网络线路架设，受害人胡开荣工作的安排和工资的发放都是由上诉人刘林负责。其次，刘林也当庭认可是其联系受害人胡开荣来石首做事的，报酬没有提前约定，但按照惯例，大概是200元每天，受害人胡开荣的工资也是由上诉人刘林支付。再次，上诉人刘林向一审提交的证人蔡某的证词也证明其工作受上诉人刘林安排，由上诉人刘林按天给蔡某工钱。上述证据能够相互印证证明受害人胡开荣与刘林之间系雇佣关系。上诉人刘林主张与受害人胡开荣之间系工友关系，但并未提供证据证明其主张，应由其承担举证不能的法律后果。由此，一审认定受害人胡开荣与刘林之间系雇佣关系并无不当，可予以维持。
关于一审判决刘林承担70%赔偿责任，湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司承担30%责任并互负连带责任是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定:“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”本案中上诉人刘林作为受害人胡开荣的雇主，明知自己无相应的资质仍承揽网络线路架设工程，其作为雇主未能为雇员提供安全的作业环境导致事故发生，其应承担赔偿责任。一审根据上诉人刘林的过错酌定其承担70%的责任并无不当。被上诉人湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司作为定作人，将工程发包给不具备资质的刘林，存在选任过失，对受害人胡开荣的死亡也应承担相应的赔偿责任。一审根据本案的客观情况、湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司过错程度，酌定湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司承担30%的赔偿责任并无不当。因上诉人刘林为承揽人，湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司为定作人，湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司存在选任错误，故一审判决上诉人刘林与湖北省广播电视信息网络股份有限公司石首支公司互相承担连带赔偿责任并无不当，可予以维持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人刘林的上诉理由均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3623元，由上诉人刘林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈红芳
审 判 员 欧阳庆
代理审判员 潘川川
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 陈雅丽