中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申2013号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西省第八建筑工程公司第二工程处。住所地：陕西省西安市碑林区友谊路***号。
法定代表人：巩伟，该工程处总经理。
委托诉讼代理人：王长弘，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王清义，陕西方强律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国人民武装警察8673部队。住所地：山西省运城市夏县八一街***号。
法定代表人：高光清，该部队部队长。
委托诉讼代理人：张枝梅，山西衡霄律师事务所律师。
再审申请人陕西省第八建筑工程公司第二工程处（以下简称陕西八建公司）因与被申请人中国人民武装警察8673部队（以下简称武警8673部队）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2016）晋民终247号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
陕西八建公司申请再审称：一、本案双方签订的《餐厅工程承包合同》第五条约定“总承包价及工程造价一次性包定”和第十七条第3项约定“待武警8673部队审计工作组验收审计合格后，支付决算总造价95%的价款”依法应认定为无效条款，原一、二审判决认定该合同条款全部有效背离本案基本事实，缺乏证据证明。陕西八建公司取得的《中标通知书》确认其以固定单价而非固定总价中标，和2010年6月13日武警8673部队在开标现场宣布新的招投标方案（该中标固定单价并不包括工程税金、劳保统筹等所有外围费用）一起，应当作为双方通过招投标程序达成合意的合同实质性内容，依法应作为双方签订合同的基础，且不得背离该合同实质性内容。然而2010年6月20日，双方签订的《餐厅工程承包合同》第五条却约定了固定总承包价及工程造价一次性包定之内容，与《中标通知书》中以固定单价中标的事实不符，也与2010年6月13日武警8673部队宣布新的招投标方案不符，背离了双方已通过招投标程序达成合意的合同实质性内容，违反了法律强制性规定，应依法认定为无效。双方签订的承包合同第十七条第3项约定“工程进度款支付达到合同总价款的70%时，暂停拨款。待武警8673部队审计工作组验收审计合格后，支付决算总造价95%的价款”。该条款同样违反了上述我国《招标投标法》相关的强制性规定，应依法认定为无效。二、关于涉案工程造价，承包合同约定的建筑面积系施工图纸上标注面积，该标注面积明显错误，最终导致实际施工建筑面积与合同约定面积不符。为此，陕西八建公司依法提出申请并要求对实际施工建筑面积进行司法鉴定，亦属于本案应予查明的基本事实。但原一、二审判决拒绝通过司法鉴定确定涉案工程的实际面积，导致涉案工程造价无法按照本案基本事实给予确定，一、二审判决确定涉案工程造价为6466074.14元缺乏证据证明，也背离本案基本事实。三、关于工程欠款，武警8673部队没有按陕西八建公司要求的代付人员及数额进行代付，并给其中5人多支付5笔共计251970元。但一、二审判决均对该代付行为给予确认并认定涉案工程欠款为1211430元缺乏正当理由。四、原审判决程序违法，适用法律错误。1.对审理案件需要的主要证据，陕西八建公司因客观原因不能自行收集，曾书面申请人民法院调查收集，但原一、二审法院均未调查收集，由此导致一二审判决严重违反法定程序。陕西八建公司在一审庭审中提交《调取证据申请书》，请求人民法院责令武警8673部队提供或者依职权调取武警8673部队于2010年6月13日在夏县武警8673部队对包括涉案工程在内招标项目召开招投标会议现场制作的会议记录和录音及陕西八建提交的三份投标单位报价单，但一、二审判决却均未做任何处理，显然违反法定程序。本案中，为了完成主张实际施工面积与合同约定施工面积不一致的举证责任，陕西八建公司提出司法鉴定申请。但却被一、二审判决随意因武警8673部队的异议而剥夺权利。2.一审判决适用了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，但适用该条规定，系以争议双方签订的建设工程施工合同有效为前提。本案中，双方签订的承包合同第五条约定总承包价及工程造价一次性包定之条款为无效条款。故本案适用上述司法解释第二十二条之规定明显错误。一审判决还适用了《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）第1.5条规定，但是该示范文本系2013年发布，并不适用于争议双方于2010年6月20日签订的涉案合同；该示范文本并非法律法规，不具有任何强制约束力；该示范文本解释顺序应依签订合同前的招投标完全合法及招投标方案未发生实质性变更为前提，显然不适用本案，更不应以此作为认定承包合同条款全部有效的依据。五、一、二审判决均遗漏陕西八建公司的诉讼请求。涉及到任何建设施工工程款的支付，都存在工程税金和劳保统筹费用的承担。本案中，因陕西八建公司中标涉案工程系以固定单价中标，且该中标单价并不包含工程税金和劳保统筹等应有费用。因此，陕西八建公司要求按照涉案工程实际造价主张税金和劳保统筹等费用，并明确在原一、二审庭审中作为诉讼请求给予主张，其诉请主张的工程款中也包含了该两项费用。但一、二审判决根本没有对该诉讼请求做出任何处理，遗漏再审申请人的诉讼请求。陕西八建公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（五）项、第（六）项、第（十一）项之规定申请再审。
武警8673部队提交意见称，一、《餐厅工程承包合同》第五条、第十七条第3项的约定均合法有效。1.陕西八建公司关于合同第五条约定无效的观点不能成立。在本案工程《投标须知》中明确约定：“本工程采用总造价包干的形式一次包定”。陕西八建公司于2010年5月11日提交的《投标书》中清楚载明：“我公司的投标总报价为人民币（大写）陆佰贰拾捌万元整”（628万元）。在2010年6月12日的《报价书》中，陕西八建公司就本案工程的报价也为628万元。由此可见，陕西八建公司是总价投标。陕西八建公司认为现场单价开标与招标文件总价招标不一致，故合同无效的观点不能成立。因为陕西八建公司投标的总价628万元是根据图纸面积计算得出的，而当天开标的单价1435元/㎡报价又是根据总价除以图纸建筑面积2196.79㎡面积换算而来的。在双方签订的《餐厅工程承包合同》第五条中，清楚地约定了两个餐厅工程承包造价各3152393.65元，均是按工程图纸建筑面积2196.79㎡乘以上述中标的每平米造价1435元而得出的结果，故这里的总价投标和单价投标在实质上是没有区别的，承包合同第五条并未背离合同实质性内容。根据《中华人民共和国招标投标法实施细则》的规定，对招标结果有异议的，应根据程序投诉，但并不必然引起合同无效的结果。2.陕西八建公司认为合同第十七条第3项约定无效的唯一理由是该项约定在《投标须知》及投标要求中均未提到。这一理由与《合同法》第52条规定的合同无效的法定情形完全不符。且将《投标须知》中没有提到而在合同中做了约定的条款作为“再行订立背离合同实质性内容的其他协议或条款”，既与事实不符，又违背法律逻辑。二、陕西八建公司要求法院核定实际施工工程量的请求依法不应支持。双方2010年6月12日签订的《餐厅工程承包合同》第五条明确约定，该工程实行的是“总造价包干”且“一次包定”。陕西八建公司所谓实际施工面积与图纸面积不符的说法无据。且工程完工后已依约经武警安徽总队审计事务所出具《审计报告》，确认了工程造价。陕西八建公司提出通过鉴定面积重新确认工程造价的理由不能成立。三、关于欠付工程款，陕西八建公司认为多付了5笔。但该5笔款项的支付对象及支付数额均有再审申请人指定的负责人“金东”的签字确认，且该5笔款项在2012年1月16日支出后陕西八建公司并未提出异议，其否认代付事实的理由不能成立。四、原一、二审审理程序正当、适用法律正确。1.陕西八建公司申请调取招投标资料等事项程序错误，根据《招标投标法》第六十五条规定，陕西八建公司如对招标投标活动有异议的，应当依法向有关监管部门投诉。因此，原审法院不予调取是正确的。2.本案依法不应进行司法鉴定。陕西八建公司申请对工程量进行司法鉴定的申请，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定。3.原审判决适用法律正确。本案双方签订的《餐厅工程承包合同》合法有效，原审法院以《建设工程施工合同（示范文本）》为参考依据，完全正确。五、原一、二审判决均未遗漏陕西八建公司的诉讼请求。陕西八建公司在原审的诉讼请求中，并未明确列明关于工程税金和劳保统筹费用承担的诉讼请求。综上，陕西八建公司的申请再审理由均不能成立。
本院经审查认为：一、关于《餐厅工程承包合同》第五条、第十七条第3项条款的效力问题。陕西八建公司称该承包合同第五条约定“总承包价及工程造价一次性包定”和第十七条第3项约定“待武警8673部队审计工作组验收审计合格后，支付决算总造价95%的价款”应认定为无效条款，理由是上述两条款与武警8673部队宣布的新招投标方案及《中标通知书》不符。对此，武警8673部队提交的投标须知证明招标时告知采用总造价包干的方式，与《餐厅工程承包合同》第五条约定是一致的。陕西八建公司称武警8673部队现场宣布的新招投标方案与投标须知不符，但并未提交证据证明。且《餐厅工程承包合同》虽然约定的一次性包定价，但是同时显示该包定价的计算方法中一营、二营餐厅工程每平方米造价1435元，与陕西八建公司所提供的《中标通知书》约定的固定单价1435元/平方米也是一致的，不能认定《餐厅工程承包合同》在合同价款方面与招投标程序中的条件有实质性的改变。至于《餐厅工程承包合同》第十七条第3项约定的工程款支付的条件和方式，是双方当事人对合同履行具体事项的进一步补充约定，与招投标程序中的实质性条件并亦无冲突。《餐厅工程承包合同》是陕西八建公司中标后与武警8673部队自愿签订，系双方当事人真实意思表示，合同内容并不违背法律的效力性禁止性规定，应为合法有效。二审判决认定合同有效适用法律正确。陕西八建公司主张该合同第五条、第十七条第3项无效的理由不能成立。
二、二审法院未准许陕西八建公司司法鉴定及调取证据的申请是否程序违法。因《餐厅工程承包合同》合法有效，该合同约定两项工程总承包价为6304787.30元，工程造价一次性包定，除发包方下达设计变更外，建材、人工工资涨跌及国家、省定额调整等情况合同总价均不再作调整。陕西八建公司主张应对本案工程建筑面积进行司法鉴定，依鉴定后的实际面积乘以涉案合同约定的每平米单价1435元来确定本案工程总造价与合同约定不符。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，一、二审法院未准许陕西八建公司对建筑面积的鉴定申请适用法律正确。陕西八建公司申请法院调取招投标过程中的现场资料，但是陕西八建公司中标后已经与武警8673部队签订了正式的《餐厅工程承包合同》，能够作为认定案件事实的依据，对招投标过程中的资料并无调查必要。按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无异议或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”二审法院对陕西八建公司申请调取招投标过程的资料未予准许亦无不当。
三、关于二审判决认定工程欠款是否正确的问题。对于工程造价，《餐厅工程承包合同》约定两项工程一次性包定的总承包价为6304787.30元，双方认可增加工程量造价为161286.84元，共计6466074.14元。2012年10月8日武警8673部队提供工程结算书中载明的涉案工程总造价为6450237.14元，该结算书经陕西八建公司签章确认同意审计，经武警安徽总队审计事务所审计后确定涉案工程总造价为6466100元，二审法院依此作为本案工程总造价符合双方约定。关于已付款，对武警8673部队于2012年1月16日向部分民工代付的844670元，陕西八建公司称武警8673部队没有按陕西八建公司要求的代付人员及数额进行代付，给其中5人多支付5笔共计251970元。但是该5笔款项的支付对象及支付数额均有陕西八建公司指定的负责人“金东”的签字确认，该代付行为应视为得到陕西八建公司的认可，陕西八建公司认为多支付的251970元应予扣除的理由不成立。因此二审法院采取总造价减去已付款的方式认定涉案工程欠款为1211430元有事实依据，并无不当。
四、二审判决是否遗漏诉讼请求问题。陕西八建公司关于工程款项的请求为“判令武警8673部队支付所欠工程款3058502.14元，承担逾期付款利息（2011年5月24日至2015年2月28日为255629.01元）直至清偿之日，计3313531.15元”，并未将工程税金与劳保统筹费用作为单独的诉请提出。一、二审判决依据双方合同约定对工程造价数额进行了认定，并判决武警8673部队支付相应的工程欠款本息，对陕西八建公司不能成立的诉请部分予以驳回，该审理范围与陕西八建公司的诉请一致，陕西八建公司称一、二审判决遗漏对工程税金和劳保统筹费用的审理没有依据，不能成立。综上，陕西八建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（五）项、第（六）项、第（十一）项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回陕西省第八建筑工程公司第二工程处的再审申请。
审 判 长 方金刚
审 判 员 刘崇理
审 判 员 梅 芳
二〇一七年六月三十日
法官助理 高海娟
书 记 员 郭 凯