陕西省西安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕01行终36号
上诉人（原审被告）西安市国土资源局，住所地西安市凤城八路109号1号楼。
法定代表人田党生，该局局长。
委托代理人景龙辉，该局沣东新城分局工作人员。
委托代理人郭毅新，陕西洪振律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西省公路局路政执法总队，住所地西安市友谊西路352号。
法定代表人陈拴会，该总队总队长。
委托代理人王成斌，该总队宝鸡路政执法支队西宝路政总队队长。
委托代理人穆东，陕西永嘉信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张强，男，汉族，1972年12月9日出生，住西安市长安区。
委托代理人张敏，陕西旺园律师事务所律师。
委托代理人李小艳，陕西旺园律师事务所律师。
上诉人西安市国土资源局（以下简称市国土局）、陕西省公路局路政执法总队（以下简称路政总队）与被上诉人张强因确认行政行为违法一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月6日，张强与牛角村××组村民张海军签订了农村土地承包流转合同书，承包了张海军在牛角村××组的承包土地四亩，期限为十五年。张强在该承包土地上修建砖墙搭建大棚，在大棚中种植了树苗。2015年3月14日，市国土局沣东新城分局第四国土资源所以张强未经批准擅自在耕地上建围墙的行为，违反《中华人民共和国土地管理法》及相关法规的规定，对张强发出《责令停止土地违法行为通知书》[市国土沣东监字（2015）第197号]。2015年3月9日，路政总队以张强在西宝高速公路高架桥下红线控制区域搭建围墙和房屋，违反《中华人民共和国公路法》及相关法规的规定，对张强作出《陕西省公路路政违法行为通知书》[阿房宫罚（2015）008号]。2015年3月30日，市国土局和路政总队将张强在承包他人土地上修建的围墙及搭建的大棚实施了拆除行为。之后，张强找市国土局沣东新城分局要求赔偿未果，以市国土局为被告向原审法院提起行政诉讼。审理中，市国土局辩称路政总队根据《陕西省公路路政违法行为通知书》等相关法律规定，依法对涉案建筑物进行了强制拆除，其并未实施拆除行为。审理查明实施拆除现场有路政总队执法人员在场参与。原审法院于2016年5月9日作出（2015）长安行初字第00458-1号行政裁定书，驳回张强的起诉。2016年5月31日，张强另行提起诉讼。
上述事实，有庭审中双方的陈述和双方提交的有效证据佐证。
原审法院认为，张强在承包他人土地上修建的围墙及搭建的大棚在2015年3月30日被拆除属客观事实，原审法院经审理作出的（2015）长安行初字第00458-1号行政裁定书，确认了上述拆除行为系市国土局和路政总队共同实施。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六第四款“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告”的规定，市国土局和路政总队是本案共同被告。审理中市国土局和路政总队均辩称否认其实施了拆除行为，但均无证据排除其未参与拆除行为。所以，市国土局和路政总队对此节的辩称不能成立。虽市国土局和路政总队均称张强修建围墙及搭建大棚的行为违法，但均未对此行为作出行政处罚决定书，拆除前也未按实施行政强制行为的法定程序送达催告书和发出公告等。综上，市国土局和路政总队实施的行政强制拆除行为不符合《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第三十五条、第四十四条等相关法律规定，应确认市国土局和路政总队实施拆除张强修建的围墙及搭建的大棚的行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认被告市国土局和路政总队共同实施拆除原告修建的围墙及搭建的大棚的行政行为违法。案件受理费50元，原告已预交，由两被告各负担25元。
宣判后，市国土局不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人并未对被上诉人的大棚实施过拆除行为。2015年3月14日，上诉人向被上诉人下发了市国土沣东监字（2015）第197号《责令停止土地违法行为通知》，通知下发之后，上诉人了解到路政总队已经依据路政相关法规，向被上诉人下发了阿房宫罚（2015）008号《陕西省公路路政违法行为通知书》，责令被上诉人限期5日内自行拆除违建，逾期视为放弃权利，将依法作出处理。上诉人得知相关情况后，鉴于路政总队已经作出了处罚决定，本着一事不二罚的原则，即停止了对被上诉人的相关处罚程序，此后再未对被上诉人作出过其他处理。上诉人认为，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第27条的规定，被上诉人应当对该拆除行为是否为上诉人实施承担举证责任，原审认定上诉人无证据证明未参与拆除行为，适用法律错误。综上，请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。
路政总队针对市国土局的上诉答辩称，路政总队没有实施拆除行为，至于市国土局是否实施拆除行为，路政总队不清楚。
路政总队上诉称，一、上诉人并未对被上诉人修建的围墙及大棚实施拆除行为，原审以（2015）长安行初字第00458-1号行政裁定书为依据，在上诉人未出庭的情况下迳行认定上诉人实施了拆除行为，事实认定错误。二、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定的举证责任的前提需要被上诉人提供证据证明上诉人作出了行政行为，上诉人才对作出的行政行为负有举证责任。因此，证明上诉人与市国土局共同实施拆除行为的举证责任依法应由被上诉人承担。原审适用法律错误。三、上诉人并未参与被上诉人诉市国土局的案件，而原审法院以该案件的裁判结果为依据确定上诉人实施了拆除行为，程序严重违法。综上，请求依法撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；一、二审上诉费用由被上诉人承担。
市国土局针对路政总队的上诉答辩称，没有意见。
张强辩称，原审认定事实清楚，适用法律恰当，责任确定合理，审判程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据张强提供的证据可以确认以下事实：第一、市国土局、路政总队依照职权对张强涉案建筑正在进行查处；第二、张强涉案建筑被拆除属客观事实；第三、张强涉案建筑被拆除之日，市国土局、路政总队均在拆除现场；第四、已经生效的（2015）长安行初字第00458-1号行政裁定书，确认了市国土局和路政总队对张强涉案建筑进行拆除，市国土局作为该案被告，对该裁定未提起上诉；第五、市国土局在（2015）长安行初字第00458号行政案件中陈述，路政大队对张强涉案房屋进行拆除。故张强已举证证明涉案建筑被拆除与两行政机关有密切联系，其已经完成初步举证责任，再要求张强举证证明是两个行政机关共同实施拆除行为，还是市国土局或路政总队单独实施拆除行为，已经超出了张强举证能力范围，市国土局、路政总队完全有能力证明此次拆迁行为是谁实施，故原审法院将举证责任进一步分配给市国土局、路政总队并无不当。但两行政机关不仅未提供充分证据排除自己参与实施拆除张强涉案建筑，而且市国土局在另一行政案件中指认路政总队对张强涉案建筑实施拆除，却在本案中又陈述不清楚是谁拆除张强涉案建筑，其对前后不一致的陈述未做任何合理解释；在拆除现场的路政总队陈述不清楚是谁拆除张强涉案建筑，亦不符合常理，市国土局、路政总队应承担举证不利的后果，故应认定市国土局、路政总队共同实施了拆除张强涉案建筑的行为。市国土局、路政总队未对张强涉案建筑作出拆除的行政处罚决定，亦未按照法定程序对张强涉案建筑进行拆除，不符合法律规定，应确认市国土局、路政总队实施拆除张强涉案建筑的行政行为违法。原审判决结果并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人西安市国土资源局、陕西省公路局路政执法总队各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 王 峰
审判员 张 静
审判员 赵 兆
二〇一七年七月十三日
书记员 黄艳玉