浙江省丽水市莲都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1102刑初244号
公诉机关丽水市莲都区人民检察院。
被告人吴爱民，男，1969年3月4日出生于浙江省青田县，汉族，小学文化，农民，住浙江省青田�。因本案，于2016年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
指定辩护人刘文湛，丽水市莲都区法律援助中心律师。
丽水市莲都区人民检察院以丽莲检刑诉（2017）238号起诉书指控被告人吴爱民犯诈骗罪，于2017年5月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院指派代理检察员胡某出庭支持公诉，被告人吴爱民及其指定辩护人刘文湛到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年7月1日，被告人吴爱民虚构其持有“杭州闲林”尾矿库51%股份和“浙江漓渚铁矿集团有限公司”尾矿库51%股份的事实，与被害人黄某签订“股份合作协议”。后被告人吴爱民谎称谈生意要给“王某3”、“朱某”等人送礼，先后多次从被害人黄某处共骗走人民币75万�。
上述事实有户籍证明、被告人供述、被害人陈述、证人证言及书证等予以证实。被告人吴爱民的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。提请依法判处。
被告人吴爱民辩解：对起诉书指控的75万元的数额没有异议，但是我并没有虚构事实，我给被害人看过备忘录，她知道我没有持有51%的尾矿库的股份的，被害人转给我的这75万元，她是为了履行她与我签订的转让天台公司的股权的这份协议的。
被告人吴爱民的指定辩护人的辩护意见：1、对被告人吴爱民构成诈骗罪的定性无异议，但起诉书指控的部分事实不事实，被害人的这75万元是支付给被告人吴爱民天台公司的股权转让款；2、被告人吴爱民虽然虚构了事实，但其未骗到钱，是犯罪未遂；3、被告人吴爱民归案后一直如实供述，并自愿认罪，且无�罪前科。建议对被告人吴爱民减轻处罚。
经审理查明：2015年4月份，被害人黄某（1949年1月9日出生）经人介绍与被告人吴爱民认识后，两人签订了一份股份转让协议，双方协议：吴爱民将其天台承瑞资源综合利用有限公司名下股份转让给黄某百分之十五，黄某须投入资金伍佰万元整。协议上还注明：资金到吴爱民帐号后此转让协议生效。被害人黄某向被告人吴爱民打了部分股份转让款后，表示不愿意继续投资。于是，2015年7月1日，被告人吴爱民虚构其持有“杭州闲林”尾矿库51%股份和“浙江漓渚铁矿集团有限公司”尾矿库51%股份的事实，与被害人黄某又签订了一份股份合作协议。后被告人吴爱民谎称谈生意要给“王某3”、“朱某”等人送礼，先后多次从被害人黄某处共骗走人民币75万元。
2016年8月27日，被告人吴爱民在G60沪昆高速上海方向窑上（浙赣）主线收费站下行方向被当场抓获。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1、户籍证明，证明被告人吴爱民身份情况的事实；2、被告人吴爱民的供述与辩解，证明（1）2015年3月29日其向陈某借过一笔20万的钱，后来得知这20万是陈某向黄某借来再借给其的，所以约过了个把月时间，陈某把黄某带到其天台承瑞资源综合利用有限公司，看到公司的生产情况，也比较放心，其告诉他们公司需要和人合作，现在需要大笔资金周转，黄某当时说自己愿意投资，于是其和黄某就签署了一份股份转让协议，内容是：其把天台承瑞资源综合利用有限公司名下股份转让给黄某15%，黄某需投入500万元。签好协议后，黄某陆续打给其100多万，其就把150万借条写给她了，但黄某后续投资没到位，其就向黄某讨要天台股份转让协议，她就是不肯拿出来；（2）过了段时间，其跟黄某提起了有关杭州闲林尾矿库和浙江漓渚铁矿集团有限公司尾矿库的事情，其告诉黄某说这两个尾矿库其都拿来做，需要投资400万，问其有没有意向投，黄某说只要有好的项目她愿意投资，还叫其把协议写好，于是其就在宾馆里写好了第二份协议——股份合作协议。第二份协议之后黄某打给其100来万，其中25万打到周成松的卡上，是其以和北京一家公司谈合作、收购，需要送礼给朱某和王某3的名义要来的，其实其根本没把钱送给王某3，朱某更是不存在的；（3）2015年6月24日，其和浙江施绿环境工程有限公司签订了一份合作备忘录，双方有意向，对杭州市余杭区闲林镇里项村闲林埠钼铁矿姆岑垅尾矿库中的尾矿进行综合资源化利用，因为没有资金，其一分钱也没有投入，合作备忘录到2015年12月31日自行终止。浙江漓渚铁矿集团有限公司的候总和�部长、邵厂长都到其的公司来过好几次，他提出和其合作，其提出要控股，对方叫其拿出具体的方案，只是谈过意向，没有签署相关的协议；（4）2015年7月1日之后打给其75万，其中往周成松卡上打了25万，不是一次性打的，另外还有50万，也不是一次性打的，有20多万其付银行利息和电费了，剩下的其拿去还个人债务了；（5）其外面的债务，合计有3000多万元等的事实；3、被害人黄某的陈述，证明（1）2015年3月其通过陈某介绍认识了吴爱民，因为陈某在2015年3月29日向其借过一笔20万的现金，陈某告诉其这个钱其实是吴爱民借去的，过了十来天陈某带其到吴爱民天台的厂里去拿钱，吴爱民当天没有提到还钱这个事情，先是带其到厂里生产情况看了一下，之后带其一人去厂里的仓库看了一大堆袋装和散装黑色的沙子，当时吴爱民就告诉其这是钼，很值钱的，里面有银之类成分，并说这堆钼卖出去价值四五百万，还说现在价格很低卖掉不合算，因为其也不懂，听吴爱民这么一说，看看他厂里都在生产的，又有这么多的钼，其就相信他了，当天晚上吴爱民在其住的宾馆里跟其说，叫其借给他150万，解决他厂里的资金困难，当时吴爱民两夫妻写过一份协议给其，内容是叫其投资150万，给其他公司10%的股份，之后其就告诉吴爱民钱回去再打给他，第二天下午其就和陈某回丽水，其回丽水分三四笔打给吴爱民共计160万，其中多出来的10万是吴爱民说有人向他讨钱其另外借给吴爱民的，后吴爱民叫其继续投500万，约定和第一次的协议合并给其15%股份，协议是在4月底左右签订的，其先后又打给吴爱民100多万元，之后其就已经不敢再借给吴爱民钱了；（2）2015年7月1日，吴爱民到丽水跟其讲他手上有两家矿，一家是杭州的，一家是绍兴的，他说杭州和绍兴两个项目都很好，还告诉他在这两家矿都已经分别持有51%的股份，口头上叫其投资150万，给其40%的股份，也正是因为吴爱民告诉其这个情况，其才愿意继续投资，他还说两个尾矿库操作的好，有一个多亿的利润，其一听就相信他了，还以来真的可以赚不少钱，两人因此也签了一份股份合作协议。8月份时，吴爱民跟其说两家公司准备和北京的一家企业合作，说如果合作成功的话，公司发展会更好，到时公司的资产会更值钱，但是需要一笔资金开支，后来有两个自称北京国有企业派来谈合作的朱某、王某3分别用吴爱民的手机打电话给其过，其又信以为真，后来他就称合作需要开支陆续向其要钱，从2015年9月份开始一直到现在，吴爱民都在以各种理由叫其继续打钱给他，包括需要跑关系送礼，就在前几天还说自己在北京叫其汇钱给他买机票，其在2015年7月1日以后又打给他100多万，吴爱民还在微信上发给其相关的汇票单，并叫其把卡号发给他，说钱马上打过来等的事实；4、证人沈某的证言，证明浙江漓铁集团公司创建于1959年11月，是纯国有企业，公司不存在股份制经营的情况，公司成立至今共有四处尾矿库，是由公司下属的选矿厂负责管理的，集团公司相关部门监管的，其中三处已闭库，目前仅兰亭尾矿库在使用，兰亭尾矿库区已使用44年，现在库区有专人值班看管，尾矿库根本不存在股份制的情况，其通过公司劳动人事处处长章某，她反馈说公司没有吴爱民这个人，吴爱民不是该公司的员工，与该公司没有联系，其查看了甲方署名吴爱民，乙方署名黄某的股份合作协议，发现协议中单位的名称有误，该公司在2002年3月就更名为浙江漓铁集团有限公司，该尾矿库是不存在任何股份制形式，所以其觉得协议陈述�事实是虚构的，除了该公司还有一家叫绍兴矿冶厂，已经于2002年初关闭了，该厂位于漓渚镇的事实；5、证人施某的证言，证明其之前不认识吴爱民，是该公司一个股东介绍过来的，当时主要是考虑吴爱民在天台做资源综合利用项目的，有处理尾矿库的能力和技术，后来，吴爱民和他老婆一起到该公司，谈及有意向与其公司合作处理杭州市余杭区闲林镇里项村闲林埠钼铁矿姆岑垅尾矿库中的尾矿的项目，并拟了一份合作备忘录，但自从2015年6月24日双方签订这份合作备忘录后，其和吴爱民就没有进行进一步的合作了，吴爱民也没有做任何筹备工作，只是事后一个多月，其曾经打过吴爱民一个电话，其问他合作的事情准备的怎么样，吴爱民回复其说没有任何进展，之后其和吴爱民就没有任何联系了，其查看了甲方署名吴爱民，乙方署名黄某的股份合作协议，该协议里�及到吴爱民本人持有杭州闲林尾矿库51%股份的情况，这个情况肯定是虚构的，杭州闲林尾矿库里项村这个项目是杭州市政府综合治理项目，该公司是受闲林街道委托负责处理，尾矿库本身是属于国有资产，根本不存在股份的问题，所以吴爱民说自己持有杭州闲林尾矿库51%股份肯定是不实的事实；6、证人王某1的证言，证明吴爱民占有天台承瑞公司51%的股份，承瑞公司自2012年成立后一直没有正常运转，2015年开始无法支付工人工资等的事实；7、证人王某2的证言，证明2015年4月28日签订的黄某借给吴爱民150万的借条，是其签的，借条是吴爱民写的，这笔钱是黄某先后打进来的钱并在一起的，整笔是没有这么大数额的，股份转让协议是在丽水一个茶座签署的，签协议时黄某说可以的，签字回去后黄某又说不想投了，2015年8月10日黄某与其对过帐的事实；8、证人吴某的证言，证明2015年12月14日上午，黄某说要借钱急用，其就凑了22万元交给黄某，其印象中黄某就是在中国银行将22万元汇出去的事实；9、合作备忘录，证明由被告人吴爱民提供，内容大致为：甲方浙江施绿环境工程有限公司，乙方天台承瑞资源综合利用有限公司，其中第二条第三款内容为：“合资公司甲乙双方共同确认，甲方以杭州市余杭区闲林镇里项村闲林埠钼铁矿姆岑垅尾矿库中的尾矿资源约400万吨作价3000万人民币，乙方先支付60%价款的尾矿资源给甲方，甲方将剩余40%价款的尾矿资源进行入股和合作，乙方以现金形式入股。”第四条：“合作备忘录有效期除非双方书面确认终止合作，合作备忘录自签署之日起至2015年12月31日止。”的事实；10、接受证据清单，证明公安机关接受被害人黄某提供的股份转让协议、股份合作协议、借条、手机短信照片等证据，接受证人吴某提供的存折复印件一份的事实；11、借条，证明借款人为吴爱民、王某2，时间为2015年4月28日，内容为：今借到黄某人民币150万元，天台承瑞资源综合利用有限公司吴爱民名下股份10%作抵押，借款四个月到期归还，10%股份转让给黄某工商登记（月利息5%），见证人为陈某的事实；12、股份转让协议，证明协议内容为甲方吴爱民，乙方黄某，此份协议内容主要是：吴爱民将天台公司名下的股份转让给黄某15%，黄某需投入资金500万元的事实；13、股份合作协议，证明协议甲方吴爱民，乙方黄某，内容为：兹有吴爱民持有杭州闲林尾矿库51%股份和浙江漓渚铁矿集团有限公司的尾矿库51%股份，达成协议吴爱民占60%，黄某占40%，合作或收购成功后，按比例分红，除开支费用外。签订时间为2015年7月1日的事实；14、手机短信、承兑汇票照片，证明被告人吴爱民与被害人短信联系的内容，其中吴爱民多次发短信告诉被害人其和朱某谈事情等内容，以及吴爱民发给被害人两份电子承兑汇票的内容的事实；15、股权质押协议、股权出质设立登记通知书，证明被告人吴爱民以天台承瑞公司51%股份作为质押担保，向袁一统借款400万元以及2015年11月6日，天台承瑞公司吴爱民的288万元（万股）出质给袁一统的事实；16、存折，证明证人吴某的女儿林某的尾号6906的中国银行帐户于2015年12月14日提现7万元人民币的事实；17、证明，证明浙江漓铁集团有限公司属国有企业，非股份制企业，公司的尾矿不存在股份管理的情况，吴爱民与该公司无任何关系的事实；18、营业执照、公司章程，证明吴爱民为天台承瑞资源综合利用有限公司法定代表人，出资占注册资本的60%的事实；19、尾矿砂综合开发利用项目合作协议等材料，证明由天台县鑫远矿业有限公司（甲方）与天台承瑞资源综合利用有限公司（乙方）签订，内容为甲方委托乙方对甲方经选厂生产排放的尾矿库做综合处理等情况的事实；20、银行交易凭证，证明公安民警根据转账记录、凭条等明细，汇总出《黄某提供的付款凭证汇总》一张，并予以了说明，以及黄某转帐给吴爱民的具体情况；21、抓获经过，证明公安机关于2016年8月27日在G60沪昆高速上海方向窑上（浙赣）主线收费站下行方向将被告人吴爱民抓获归案的事实；22、航班记录，证明被告人吴爱民仅在2013年10月至2014年9月期间有飞往北京的航班记录的事实；23、情况说明，证明被告人吴爱民的手机备忘录中的语音内容的事实。
上述证据来源及形式合法，内容客观真实，证据间能相互印证，与本案相关联，本院予以确认作为认定本案事实的依据。
本院认为：被告人吴爱民以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。根据被告人的供述、证人沈某、施某的证言及证明等书证，证明被告人吴爱民与被害人签订股份合作协议时其个人并没有也不可能持有两个尾矿库的51%的股份，但根据在案书证股份合作协议所载明的内容，被告人吴爱民虚构了其本人持有两个尾矿库的51%的股份，故对被告人吴爱民提出的其没有虚构事实的辩解意见，本院不予采纳。根据被害人陈述，其是基于2015年7月1日与被告人吴爱民签订的股份合作协议后，才会继续将钱打给被告人吴爱民，被害人的陈述能与证人王某2的证言及被告人吴爱民的供述相印证，故对被告人吴爱民及其指定辩护人提出的起诉书指控的75万元是被害人支付的天�公司股权转让款及指定辩护人提出被告人吴爱民系诈骗未遂的辩解、辩护意见，本院均不予采纳。被告人吴爱民的指定辩护人提出被告人吴爱民归案后一直如实供述，并自愿认罪，且系犯罪未遂，建议对其减轻处罚的意见，与事实不符，本院不予采纳。综合被告人的犯罪情节、犯罪对象及无犯罪前科等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第五十二条的规定，判决如下：
一、被告人吴爱民犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币二十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月27日起至2028年11月26止）；
二、被告人吴爱民的违法所得人民币七十五万元，退还给被害人黄某。
上述款项限本判决生效后三日内�纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴威丽
人民陪审员 占 芬
人民陪审员 王碧华
二〇一七年六月九日
书 记 员 何一芳
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