福建省连江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）连刑初字第309号
公诉机关：连江县人民检察院。
被告人：吴章钦，男，1975年2月20日出生，汉族，初中文化，驾驶员，住连江县。2013年1月10日因涉嫌犯非法经营罪被连江县公安局刑事拘留，2013年2月6日经连江县人民检察院决定不批准逮捕，次日由连江县公安局取保候审。2013年10月24日由本院决定逮捕，次日由连江县公安局执行逮捕，现羁押于连江县看守所。
辩护人翁京才，福建创元律师事务所律师。
连江县人民检察院以连检公刑诉（2013）278号起诉书指控被告人吴章钦犯非法经营罪，于2013年10月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。连江县人民检察院指派代理检察员夏正希出庭支持公诉，被告人吴章钦及其辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
连江县人民检察院指控，2011年1月份至2013年1月8日期间，被告人吴章钦在没有“成品油经营许可证”的情况下，利用其一部油罐车到中石化公司马尾“兴闽”油库购买成品油，后运输到连江县城关周边建筑工地或沙场销售给杨某某、陈某甲、孙某某、陈某乙、林某某、刘平江等人的挖掘机或铲车使用。被告人吴章钦从马尾“兴闽”油库购进柴油共计879.9256吨，购进金额合计人民币5983494.08元，销售后得款人民币6159479.20元，从中赢利人民币175985.12元。
以上事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实，认为被告人吴章钦以营利为目的，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，非法经营额达人民币6159479.20元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人吴章钦对指控事实无异议，并愿意由其家属代为退出违法所得。辩护人辩护意见：1、对起诉书指控被告人吴章钦犯非法经营罪没有异议，但几个证人的辨认笔录中见证人均为同一人，故怀疑见证人为侦查人员，辨认笔录不符合法律规定，不能作为定案证据。2、福州集源会计师事务所没有价格认定资格，也未说明价格价格鉴定所涉及的事实、鉴定过程和价格鉴定依据，对柴油油价在周期内调整所产生的误差计算没有详细说明，故其出具的专项审核报告书不能作为定案依据。3、杨某某与吴章钦之间系运输合同关系，故吴章钦为杨某某工地运输的柴油总价款不应计入吴章钦犯罪的总额中。4、被告人吴章钦是在民警发现小部分柴油后，将其传唤至派出所进行调查，其主动到案，应视为自动投案并认定为自首；吴章钦庭审中自愿认罪，悔罪态度好，也同意由其家属代为退出赃款。故请求法院对其从轻、减轻处罚。
经审理查明，2011年1月份至2013年1月8日期间，被告人吴章钦为牟取非法利益，未经国家有关主管部门批准许可的情况下，利用其一部油罐车到中石化福建分公司马尾“兴闽”油库购买O号柴油，后运输到连江县城关周边建筑工地或沙场销售给杨某某、陈某甲、孙某某、陈某乙、林某某、刘平江等人的工程机械使用。2013年1月10日中午，公安机关在敖江镇下山村安全检查中发现被告人吴章钦将非法经营的约0.6吨柴油存放在下山村“童心”幼儿园旁，后将柴油当场扣押。经审计，被告人吴章钦从马尾“兴闽”油库购进O号柴油共计879.9256吨，购进金额合计人民币5983494.08元，销售后得款人民币6159479.20元，从中赢利人民币175985.12元。
以上事实，公诉机关在庭审过程中提供如下证据：
1、证人杨某某证言及辨认笔录，证实被告人吴章钦是他堂姐的儿子，他平时主要在连江县从事建筑工程，大概2011年9月份的时候，他在连江县城关周边有多个建筑工地，里面的挖掘机、铲车、渣土车等工程机械均需要柴油。当时吴章钦知道后就到工地找他，说可以拿到柴油卖给他，每吨算“运费”200元，他就答应了，并交待工地管理人员跟吴章钦接洽。他的这些工地每个月用油量不等，少的约有7、8吨，多的约有25吨，平均每个月用油量约为16到17吨。按这样计算从2011年9月份开始至今扣除2012年春节一个月休息，有14个月，估计购买的柴油总量约220吨，他和吴章钦之间的柴油交易的油款和运费钱都已支付给吴章钦了。这些柴油就是吴章钦自己那部油罐车运送到工地来的。吴章钦有跟他说柴油是从马尾“兴闽”油库购买的。并辨认出被告人吴章钦。
2、证人刘某某证言，证实他在敖江镇岱云村口开沙场，其中一部铲车作业要用柴油，他都是向吴章钦购买柴油。吴章钦每次都是用一部小的油罐车将柴油运到他们工地直接将柴油输入铲车的油箱内，加好油后吴章钦会开一张“收款收据”给他，凭着这些收据一个月结算一次油钱付给吴章钦。一般情况吴章钦每个月到他的沙场加油7到8次，每次加的量约200公升，平均每个月到吴章钦处购买柴油约1400到1500公升左右，每公升按7元多人民币计算，按照市场价每段时间油价不同，每个月向吴章钦购买柴油约1万元左右。他是从2012年3月份向吴章钦购买柴油的，总量约达14000到15000公升，金额约达人民币10万元。他听吴章钦说柴油是从马尾运下来的。并辨认出被告人吴章钦。
3、证人林某某证言，证实他有4部挖掘机（120型）在连江县城关周边建筑工程挖土，该挖掘机用的柴油有时是从吴章钦处购买，有时到加油站加油。吴章钦是用一部小的油罐车将柴油运到他们工地直接将柴油输入挖掘机油箱内，吴章钦会开一张“收款收据”给他，他们凭着这些收据上的数据一个月结算一次并付钱给吴章钦。一般情况平均每月在吴章钦处购买柴油约1500公升左右，每公升按7元多人民币计算，按市场价格每段时间价格不同，如此计算，每个月向吴章钦购买柴油约在1万元人民币左右。他从2012年3月份向吴章钦购买柴油，到目前总量约达15000公升，金额约10万元。并辨认出被告人吴章钦。
4、证人孙某某证言，证实他有一部挖掘机在连江县东湖镇山岗建筑工程挖土，该挖掘机用的柴油都是从吴章钦处购买。吴章钦是用一部小的油罐车将柴油运送到他工地，直接将柴油输入挖掘机的油箱内，吴章钦会开具一张“收款收据”给他，凭着收据一个月结算一次油钱。他平均每个月用油2000公升左右，每公升7元多，按市场价每段时间油价不同，每个月向吴章钦购买约1万多元。他是从2012年6、7月份开始向吴章钦购买柴油的，购油总量约达14000公升，金额约达10万元。并辨认出被告人吴章钦。
5、证人陈某甲证言，证实他在连江城关周边做工程建筑挖土，有6到7部挖掘机所用的柴油都是从吴章钦处购买。吴章钦是用一部小的油罐车将柴油运到他们工地直接将柴油输入挖掘机油箱内。他从2012年7月份开始向吴章钦购买柴油，一般每个月吴章钦到他工地加油3到4次，每次约200公升，平均每个月在吴章钦处购买柴油约600到800公升。他共向吴章钦购买柴油总金额约达2万元。并辨认出被告人吴章钦。
6、证人陈某乙证言，证实他在连江县敖江镇官巷村开水泥砖厂，有一部挖掘机和一部叉车所使用的柴油部分是向吴章钦购买的。吴章钦是用一部小的油罐车将柴油运到厂对挖掘机、叉车输油。他从2012年11月份开始向吴章钦购油，一般每月加油2次，每次约500公升，平均每月到吴章钦处购油1000公升左右。至今共向他购油4到5次，每次500公升左右，合计购油2000多公升，按每升7元多计算，按市场价每阶段价格不同，共向吴章钦购油总金额达1.8万元。并辨认出被告人吴章钦。
7、证人陈某丙证言，证实他是一名油罐车驾驶员，自己有一部油罐车，挂靠在福州盛安达运输公司。他认识油罐车驾驶员，30多岁，1.7米，身材高大。他们因为经常到马尾“兴闽”油库装柴油认识。油罐车驾驶员的“油品出库单”中会出现他的车号，可能是在油库里购油时擅自报他的车号购油。因为0油罐车是小型的，核载量只有1.5吨，想一次性多买一些油时要借他的油罐车号，油库工作人员是按照核载量多少出售多少的柴油。在售油时没有去核查车辆，都是按驾驶员自报车号进行登记售油。并辨认出油罐车驾驶员是被告人吴章钦。
8、现场勘验检查笔录、现场照片，证实被告人吴章钦在连江县敖江镇下山村“童心”幼儿园后面临时搭盖棚，现场存放有半桶柴油。
9、连江县公安局扣押物品清单，证实公安机关从吴章钦处扣押的O号液体柴油共0.6吨。
10、销售收款收据、“收款收据”数据列表清单，证实被告人吴章钦将柴油贩卖给客户的部分销售记录。
11、福州集源会计师事务所专项审核报告、柴油发放统计报表、油品出库单，证实被告人吴章钦从中石化福建分公司马尾“兴闽”油库提取柴油共计879.9256吨，购进金额合计人民币5983494.08元，销售金额合计人民币6159479.20元，赢利金额合计人民币175985.12元。
12、连江县工商局证明，证实经查询，被告人吴章钦未办理市场主体登记。
13、机动车驾驶证、行驶证、道路运输证、油罐车装卸作业上岗证，证实被告人吴章钦准驾车型B1，驾驶的轻型罐式货车，所有人是福州盛安达危险品运输有限公司，可以从事危化品运输。
14、户籍证明、抓获过程，证实被告人吴章钦身份状况及到案过程。
15、被告人吴章钦在侦查阶段和审查起诉阶段的供述，供认了公诉机关指控的事实，其从中获利人民币175985.12元。
以上证据，经庭审举证、质证，客观真实，相互印证，能形成锁链，本院予以确认。针对被告人吴章钦辩护人提出的辩护意见。经查，1、福州集源会计师事务所是一家具有法定审计资质的机构，而不是价格鉴定机构，对本案所作的审核报告亦是在其业务经营范围由具备法定资格的会计人员作出的对被告人吴章钦涉案柴油总量、金额、销售金额、赢利情况的审计，而并非价格鉴定结论。故该审核报告程序合法，内容真实有据，依法可作为本案的定案依据。2、被告人吴章钦在侦查阶段和审查起诉阶段对出售柴油给杨某某的犯罪事实供认不讳，并且证人杨某某也明确证实其向吴章钦购买柴油，而不是委托吴章钦运输柴油，被告人吴章钦的供述与杨某某的证言能够相互印证，故被告人吴章钦出售给杨某某部分的柴油总价款不应剔除，应计入吴章钦犯罪的总额。3、被告人吴章钦是在公安机关现场查扣其非法经营的赃物即0.6吨柴油后，并将其抓获后才如实供认犯罪事实的，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条关于自首情形的规定，被告人吴章钦不符合自首的法定要件，依法不予认定自首。故辩护人以上辩护意见没有依据，本院均不予采纳。
本院认为，被告人吴章钦违反国家成品油市场管理规定，未经国家有关主管部门批准许可，非法经营柴油，销售金额达人民币6159479.20元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吴章钦到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。审理中，其积极退出违法所得，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴章钦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币180000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月25日起至2018年12月26日止）。
二、被告人吴章钦退出的违法所得人民币175985.12元，予以没收，上缴国库。
三、扣押在案的0.6吨柴油，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向福州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应交上诉状正副本各一份。
审 判 长 陈升阳
代理审判员 陈海云
人民陪审员 黄乐永
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 林 佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。