上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第1280号
上诉人（原审原告）李向荣。
被上诉人（原审被告）陶华。
委托代理人张黔林，上海大邦律师事务所律师。
原审第三人山东正洋律师事务所。
负责人兰庆洲。
上诉人李向荣因债权人代位权纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第1283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李向荣，被上诉人陶华及其委托代理人张黔林，原审第三人山东正洋律师事务所（以下简称“正洋所”）的负责人兰庆洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，李向荣原系康达青岛律师事务所（以下简称“康达所”）的合伙人及执业律师。2007年9月4日，康达所作为代理人与陶华签订《委托代理合同》，合同约定，康达所接受陶华的委托指派李向荣完成代理事项，代理事项为陶华与王某离婚一案，代理阶段为该案以及为分割王某隐藏的财产需另行诉讼的一审、二审、执行。代理费用：如果案件审理结果为准予离婚，且陶华分得的财产数额超过陶华与王某于2005年8月15日订立的《离婚协议书》中的财产数额，则陶华向康达所对超过数额的部分按30%的比例支付风险代理费；风险代理费在调解书或判决书规定的款项执行到位后3日内予以支付。康达所在上述《委托代理合同》上加盖了印章，但李向荣未能按照康达所的规定办理受案登记手续，康达所并不知晓上述委托代理合同。为此，李向荣作为陶华离婚案件的委托代理人，代为起草了民事诉状并参加了法庭审理。2007年12月，李向荣向康达所递交辞职申请。同月20日，康达所合伙人决议，同意李向荣辞职，并办理调离手续。又，经山东省曲阜市人民法院（以下简称“曲阜法院”）主持调解，陶华与王某就离婚及子女抚养、财产分割等达成协议，曲阜法院于2008年5月27日出具了（2007）曲民初字第1728号《民事调解书》。在此之后，李向荣曾直接向陶华催讨风险代理费，并违规收取陶华代理费人民币（以下币种均为人民币）1万元。由于陶华未能给付其余的风险代理费，李向荣向康达所提出由康达所向陶华提起诉讼，康达所则认为代理费的数额无法确定、李向荣主张的风险代理费的数额不尽合理而未同意李向荣的要求。另，陶华向青岛市律师协会对李向荣风险代理等行为予以投诉，青岛市律师协会于2013年5月18日出具了《听证权利告知书》。又查明，康达所经山东省司法厅的批准，于2010年12月更名为正洋所。根据李向荣提供的证据材料，陶华与案外人王某确曾于2005年8月15日签订了《离婚协议书》。李向荣认为，其为陶华未能支付风险代理费事宜多次与康达所协商，要求康达所向陶华催讨风险代理费，但康达所予以拒绝；虽然由于工作上的疏忽，上述代理案件当时没有在康达所内部予以登记，但客观上上述委托代理合同系康达所与陶华所签订，而康达所至今未能与其结算上述风险代理费，又故意不向陶华催讨风险代理费，怠于行使其债权，其作为康达所的债权人有权向陶华行使代位权，故诉至法院，要求陶华根据上述《委托代理合同》的约定及曲阜法院《民事调解书》确认陶华应获得财产的数额支付律师风险代理费164.6万元（陶华离婚财产超额部分600万元＊风险代理的提成比例30%＊律所的税前提成比例92%-已收款1万元）。
原审法院经审理后认为，债权人依照合同法相关的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。李向荣辞职时并未与康达所就陶华风险代理费的相关结算事宜予以协商，且李向荣未能按照康达所的规定办理受案登记手续，康达所并不知晓上述《委托代理合同》，事后李向荣擅自违规直接向陶华收取的代理费1万元也没有缴付康达所，至今李向荣与康达所没有对上述风险代理费进行结算。在李向荣向康达所提出由康达所向陶华提起诉讼的要求后，康达所针对李向荣主张的风险代理费的计算方式及合理性等提出异议，未能同意李向荣的要求，并非怠于行使其债权的行为。根据我国律师法的相关规定，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。李向荣在明知《山东省律师服务收费管理实施办法》规定律师代理离婚案件不能风险代理的情况下，仍然与陶华签订上述《委托代理合同》，约定风险代理费，且在法院审理过程中也没有提供证据证明当时向陶华予以释明并告知政府指导价，同时李向荣也未能按照康达所的规定办理受案登记手续，规避了康达所对上述《委托代理合同》的审核，故李向荣作为具有专业知识的律师，在其与陶华拟定的上述委托代理合同，对于离婚案件采用了风险代理的收费方法，显然违背了具有强制效力的政府指导价的计费方式，陶华及正洋所对此的抗辩意见，法院予以采纳。综上所述，李向荣提起代位权诉讼，不符合法律的相关规定，法院不予支持。据此，判决：驳回李向荣的诉讼请求。
原审判决后，上诉人李向荣不服，向本院提起上诉称，根据《委托代理合同》的第3条内容、陶华与前夫《离婚协议书》的约定内容以及曲阜法院《民事调解书》（已经执行到位）的内容，陶华负有按约支付180万元律师费的义务，该债权及数额合法有效且已到期。正洋所当庭承认经上诉人要求而不愿向债务人陶华提起诉讼，属怠于行使到期债务并致上诉人债权（80%的律师费提成）不能实现。故上诉人主张的代位权具备法定条件。又，国家发改委与司法部联合发布的《律师服务收费管理办法》只是部门规章而不是法律、行政法规，不能成为认定讼争风险代理条款无效的法定依据，且青岛市律师协会对于陶华投诉所作的《听证权利告知书》中也认定，离婚案件中涉及财产的，可以风险代理。因陶华的离婚案件所涉金额不低于2，000万元，至少应当收取律师费71万元，且按规定，所涉案情复杂、疑难的，可以在政府指导价的十倍之内收费，故合同约定的收费数额180万元也未超出上述规范性文件的规定。现上诉请求撤销原判并改判陶华支付律师风险代理费164.6万元。
被上诉人陶华答辩称，律师在离婚案件中约定风险代理是违法的，正洋所对于讼争代理费也是持有异议的，上诉人主张的代权权并不成立，本人坚持在原审中的抗辩意见。况且，上诉人在代理本人离婚案件中工作有限，还存在各种违规违法行为。本人也是在非常无奈的情况下才签了离婚调解协议，上诉人并未参与（上诉人此前明确告知本人不再代理离婚案了），且比照《离婚协议书》的约定内容，本人离婚后分得的财产实际上是少了（企业股权被迫放弃等）。故要求驳回上诉、维持原判。
原审第三人正洋所述称，坚持本所在原审中的答辩意见。讼争代理合同未经本所登记备案及审核，上诉人主张的代理费不尽合理（计算财产差额时未考虑股权等相关因素），讼争代理费的金额无法确定，且代理律师还与客户发生这么大的争执，责任主要在于上诉人，而不在于本所。故服从法院判决。
本院经审理查明，原审法院依据本案证据所认定的法律事实无误，本院予以确认。
本院认为，债权人依法提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。又，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，陶华就其离婚诉讼案委托律师代理事宜与执业律师李向荣达成合意，原康达所在《委托代理合同》上加盖有公章，故陶华与原康达所之间的委托代理合同成立。在此基础上，基于讼争各方的举证结果及诉辩理由，原审经综合审查判断后认定李向荣主张的债权人代位权之诉请，不符合法定的构成要件，并据此判决不支持李向荣的索费诉请，经核，合法有据，并无不当，本院认可原审阐述理由。上诉人李向荣上诉坚持主张讼争的风险代理条款合法有效。对此，根据我国律师法第二十五条和国家发改委与司法部联合发布的《律师服务收费管理办法》第十一条的明确规定，以及《山东省律师服务收费管理实施办法》和《山东省律师服务收费标准》的进一步具体规定，律师代理离婚案件不可以实行风险代理，且即使在办理涉及财产关系的民事案件时可以实行风险代理的，代理人亦须告知委托人政府指导价及与委托人达成相应合意后才能实行风险代理和相应收费。而李向荣作为陶华的代理律师在曲阜法院所代理的案件即为离婚案件，讼争《委托代理合同》中约定收取的风险代理费明确是以该案审理结果为准予离婚作为先决条件，加之，根据本案现有的事实及证据，也无法证明陶华在签订讼争《委托代理合同》时被明确告知过及释明过政府指导价的含义和律师服务收费的相关规定（包括离婚案件不实行风险代理的规定），故李向荣的该项主张于法无据，本院不予采信。李向荣还上诉提出正洋所怠于行使到期债权致其损失，本案中，李向荣作为执业律师未按原康达所规定受案在先，在转所时也未向原康达所如实申报过该项委托业务，在陶华离婚诉讼案结束后亦未在合理期限内向原康达所如实报告该笔委托业务的进程、结果及应收代理费金额，之后更是私收委托人钱款而不提供发票，即便至本案二审期间，所涉代理费的应收金额也未得到委托人陶华的最终确认，正洋所对于该笔代理费计费方式的合法性、合理性也明确提出了异议而未获李向荣合规、有据的解释和说明，故李向荣的该项主张，显然缺乏事实及法律依据，本院对此不予采信。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决并无不当，本院应予维持。李向荣的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币19，614元，由上诉人李向荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红卫
代理审判员 刘 佳
代理审判员 曹俊华
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 冯则煜
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《中华人民共和国律师法》
第二十五条律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入帐。
《中华人民共和国价格法》
第三条……
政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。
……
《律师服务收费管理办法》
第四条律师服务收费实行政府指导价和市场调节价。
第五条律师事务所依法提供下列法律服务实行政府指导价：
（一）代理民事诉讼案件；
……
第十一条办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：
（一）婚姻、继承案件；
……