山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋09刑终329号
抗诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李旭峰，男，汉族，1971年12月15日生，农民，初中文化，山西省忻州市忻府区人，住本村。
原审被告人卢宇斌，男，1990年6月19日出生，汉族，初中文化，忻府区人，无业。该因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月6日被忻府区公安局刑事拘留，同月14日被逮捕，现羁押于忻府区看守所。2016年9月5日被忻府区人民法院取保候审。
辩护人张玉梅，山西元昌律师事务所律师。
辩护人杨雪，山西元昌律师事务所律师。
忻府区人民法院审理忻府区人民检察院指控原审被告人卢宇斌犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人李旭峰提起附带民事诉讼一案，于2016年7月25日作出（2016）晋0902刑初102号刑事附带民事判决。判后，忻府区人民检察院提起抗诉，附带民事诉讼原告人李旭峰提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员王小平、王谊军出庭履行职务。原审附带民事诉讼原告人李旭峰、原审被告人卢宇斌及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年1月16日上午，被告人卢宇斌到本村被害人李旭峰的饼子铺取其父亲的工钱时，二人发生争执、撕扯，争斗过程中李旭峰右脚右跟根骨骨折。经忻府区公安司法鉴定中心鉴定，李旭峰所受损伤构成轻伤，经忻州市公安司法鉴定中心重新鉴定，李旭峰的损伤评定为轻伤二级。
伤后附带民事诉讼原告人李旭峰至忻州市人民医院就诊，诊断为右跟根骨骨折，经手术治疗住院19天，住院花费医疗费29576.08元，花费门诊医疗费892元。
认定上述事实的证据有，
（2）书证：
1、户籍资料，证实被告人的身份情况。
（2）诊断建议书，证实被害人医疗诊断结果。
（2）案发照片、被告人伤情照片，证实案发时被告人被被害人及其妻子揪扯状态以及被告人被抓伤伤痕外部特征。
（2）李旭峰住院医疗费收据及花费明细、X线检查单复制件，证实被害人李旭峰的诊疗事实。
（2）证人李某1就诊资料，证实证人李某1曾患脑出血（李某1系李旭峰之父）。
（2）被告人卢宇斌之母赵某提供到公安机关证明三份，该三份署名卢某2、贾某、赵某的证明载明李旭峰在追赶卢宇斌过程中摔倒在台阶下。
（2）报案材料及陈述：（1）、李旭峰报案材料及陈述，证实内容与当庭诉称基本一致；（2）、卢宇斌报案材料及陈述，证实内容与当庭陈述基本一致；
（2）鉴定意见，证实李旭峰伤情。
（2）、证人证言：
1、毛某琴证人证言，毛某琴系李旭峰之妻，证实事发当日其夫李旭峰给被告人卢宇斌父母打电话让来取盖房欠款，后卢宇斌来取，因李旭峰要抵扣卢宇斌家在饼子铺的月饼钱双方发生争执，卢宇斌将饼盘踢翻，并踢在李旭峰腿脚部位，李旭峰吆喝脚断了，毛某琴上去将卢宇斌拉住，其夫拐着腿一起拉住卢宇斌。
2、证人姜某1证言，2013年2月6日笔录证实其当时其在李旭峰的饼子铺工作，李旭峰叫来同村卢宇斌结算工钱发生争吵，卢宇斌将饼子踢翻在地，毛某琴、李旭峰、卢宇斌三人揪扯在一起，后又揪扯着出了铺子到了街上，没有看到卢宇斌在饼子铺踢李旭峰；2015年12月17日笔录证实当时其在李旭峰的饼子铺工作，李旭峰叫来同村卢宇斌结算工钱发生争吵，卢宇斌将饼子踢翻在地，两人揪扯在一起，揪扯过程中李旭峰摔倒在饼子铺门口，后又揪扯着出了铺子到了街上。
3、证人刘某证言，2013年2月16日笔录证实其当时在李旭峰的饼子铺工作，当时一直在翻饼子，对李旭峰与卢宇斌之间发生的事不清楚；2015年12月17日笔录证实其当时在李旭峰的饼子铺工作，李旭峰叫来同村卢宇斌结算工钱，期间听到李旭峰吆喝“你咋把饼子给我踢翻了”，其扭头看到地下撒了饼子，李旭峰和卢宇斌就争吵揪扯起来，又听到李旭峰吆喝“不要让他走了，我脚断了”，然后毛某琴上来拽住卢宇斌，三人揪扯着出了门外。
（2）证人李某1证言，其系李旭峰之父，证实事发当日其子李旭峰与卢宇斌因取钱发生争执，卢宇斌将饼架踢翻，其子喊“脚不对了，拉住别让他跑了”，其儿媳毛某琴跟着卢宇斌跑出去，其与李旭峰也出去，卢宇斌捡了块砖头被毛某琴抱住，其子李旭峰也上去揪扯住卢宇斌，没有看到其子脚部如何受伤。
（2）证人卢某1证言，证实2013年1月16日其在家门口听到李旭峰饼子铺争吵，过去看到李旭峰躺在饼子铺头道门与二道门间地上，李旭峰妻子拽着那后生，李旭峰爬出门口拽住那个后生，三人一直拽着直到派出所干警赶到。
（2）证人卢某2证言，证实卢宇斌系其堂弟，事发当日其去李旭峰处买饼子，看到李旭峰追卢宇斌踩空摔倒，李旭峰的妻子拦住卢宇斌，李旭峰和他妻子拉住卢宇斌不让走，卢某2拉不开就用手机拍了照片。
（2）证人赵某证言，其系卢宇斌之母，证实事发当日其听人说其子被李旭峰夫妻打了，就赶过去，看到卢某2在，其上前问询，警察来了李旭峰说脚扭了。
（三）、被告人供述和辩解，供述其去李旭峰饼子铺取李欠下的盖房工钱，去后李旭峰又要抵顶300元已经扣过的月饼钱，两人因此争执，李旭峰老婆抢走已经给了的工钱，李旭峰打其一拳，夫妻二人拽住卢宇斌，卢使劲往门外走，李旭峰先被拽的跌倒，其与李旭峰之妻也被绊倒，二人又拽住卢宇斌，李旭峰说“我脚也歪伤了”，李旭峰和他妻子又把卢宇斌拽住，李旭峰妻子朝卢宇斌脸上打了两拳，将其脖子抓伤。
民事部分附带民事诉讼原告人李旭峰提交忻州市人民医院住院收费票据、门诊票据、交通费票据，证实其伤后诊疗过程中的费用。
据此原审法院认为，公诉机关指控被告人卢宇斌实施故意伤害行为致被害人李旭峰轻伤后果，支持该指控事实的直接证据只有被害人报案材料与其妻子毛某琴陈述，其妻子为本案利害关系人，其证言效力受限，间接证据证人证言均不能直接证实卢宇斌实施过踢伤李旭峰脚跟骨的行为，因此，公诉机关指控被告人卢宇斌犯故意伤害罪的直接证据不足，间接证据无法排除合理怀疑，认定被告人卢宇斌构成犯罪的证据达不到确实、充分的证明标准，不能得出系卢宇斌实施本案犯罪的唯一结论，认定被告人卢宇斌犯故意伤害罪的事实不清、证据不足，公诉机关指控被告人卢宇斌所犯罪名不能成立。被告人及辩护人关于认定被告人卢宇斌构成故意伤害罪证据不足，应当判决无罪的辩护意见，于法有据，予以采纳。附带民事诉讼原告人李旭峰与被告人卢宇斌因琐事发生纠纷，进而相互撕扯，李旭峰在该过程中受伤，卢宇斌的行为存在一定过错，应承担相应的民事赔偿责任。原告人诉请的合理部分根据提交法庭的有效证据予以认定，其提交的新型农村合作医疗报销票据、交通费票据不属规范认定票据，不予采信，考虑一定的交通费支出属客观实际，予以酌情考虑；误工费及护理费均按照2015年山西省城镇农、林、牧、渔业从业人员在岗职工平均工资标准计算，附带民事诉讼原告人的具体损失依法确认如下：医疗费30468.08元，误工日期参照误工日期参考公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则计算，计算140日，误工费为34230元÷365日×140日=13129.3元，护理费以1人护理计算，为34230元÷365日×19日×1人=1781.8元，营养费计算为19日×10元=190元，伙食补助费计算为19日×60元=1140元，交通费酌情支持500元，其经济损失共计47209.18元。以上损失被告人卢宇斌承担50%赔偿责任。综上，经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第三项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十一条、第一百五十五条、第一百六十条之规定，判决被告人卢宇斌无罪；被告人卢宇斌赔偿附带民事诉讼原告人李旭峰医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费共计23604.59元。
忻府区人民检察院以被告人卢宇斌致李旭峰右脚受伤，有被害人卢宇斌陈述、证人毛某琴等人的证言，其他证人与前述证实内容并无矛盾，被告人卢宇斌的行为构成故意伤害罪，一审判决认定事实、采用证据错误、适用法律不当为由提出抗诉。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李旭峰以其所受伤害由被告人造成，应当依照侵权责任法的规定承担法律责任，一审判决要求上诉人承担50%的民事责任，判决不当，应当由被告人承担全部附带民事责任为由提出上诉。
二审查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对忻府区人民检察院所提抗诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
忻府区人民检察院所提被告人卢宇斌的行为构成故意伤害罪的抗诉理由，经查，被告人卢宇斌与附带民事诉讼原告人李旭峰因琐事发生纠纷，进而相互撕扯、斗欧，李旭峰在该过程中受伤，经忻州市公安司法鉴定中心鉴定，李旭峰的损伤评定为轻伤二级，原审被告人卢宇斌的行为构成故意伤害罪，抗诉机关所提抗诉理由成立，本院予以支持。
针对上诉人李旭峰所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
附带民事诉讼原告人李旭峰与被告人卢宇斌因琐事发生纠纷，进而相互撕扯，李旭峰在该过程中受伤，卢宇斌的行为存在一定过错，应承担相应的民事赔偿责任。忻府区人民法院根据双方的过错责任，判决要求上诉人承担50%的民事责任并无不当，其所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人卢宇斌与上诉人李旭峰因琐事发生纠纷，进而相互撕扯、斗欧，并致李旭峰受伤，经忻州市公安司法鉴定中心鉴定，李旭峰的损伤评定为轻伤二级，原审被告人卢宇斌的行为构成故意伤害罪。因原审被告人卢宇斌的犯罪情节轻微，故不需要判处刑罚。附带民事诉讼原告人李旭峰与被告人卢宇斌因琐事发生纠纷，进而相互撕扯，李旭峰在该过程中受伤，卢宇斌的行为存在一定过错，应承担相应的民事赔偿责任。原判认定事实清楚、审判程序合法、附带民事部分判决适当，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第一项、第二项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十七条之规定，判决如下：
一、维持忻府区人民法院（2016）晋0902刑初102号刑事附带民事判决的第（二）项判决，即：被告人卢宇斌赔偿附带民事诉讼原告人李旭峰医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费共计23604.59元。
（2）撤销忻府区人民法院（2016）晋0902刑初102号刑事附带民事判决的第（一）项判决，即：被告人卢宇斌无罪。
（2）原审被告人卢宇斌犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 亮
审 判 员 徐 飞
代理审判员 胡正斌
二〇一六年一月六日
书 记 员 张 宇