贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终93号上诉人（一审原告）：陈晨，男，1955年11月21日出生，汉族，凯里供电局退休职工，住贵州省凯里市。上诉人（一审被告）：黔东南州恒丰房地产有限责任公司，住所地凯里市民族商贸街移动营业厅四楼。法定代表人：方加民，黔东南州恒丰房地产有限责任公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：张斌，贵州兄弟律师事务所执业律师。委托诉讼代理人（特别授权）：何冠尧，贵州兄弟律师事务所执业律师。上诉人陈晨与上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司（以下简称恒丰房产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2016）黔2601民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日受理后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈晨上诉请求：撤销一审判决，依法按照合同约定承担违约责任。事实和理由：一审法院的判决违反法律规定和合同约定。上诉人认为，一审法院查明的事实是客观的，认定双方签订的《商品房买卖合同》有效也于法有据，但认定被上诉人承担违约金过高没有事实和法律依据。根据相关规定，对违约金有约定的按约定，无约定的按法定，双方约定日万分之一的违约金并未超过目前的规定，应当按照约定支付违约金。上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司上诉请求：依法撤销凯里市人民法院作出的（2016）黔2601民初1931号，并依法改判减少或者免除上诉人的违约金。事实和理由：（一）一审法院未认定合同违约金高于实际损失的30%，是认定事实错误。上诉人请求依法减少逾期提供办证手续的违约金合理合法，但一审法院未认定违约金过分高于实际损失的事实。根据法律和司法解释的规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。违约金超过损失30%的，一般可认定为过分高于造成的损失。本案中被上诉人主张的违约金为日万分之一，计算到2015年暂未取得房屋所有权证并不会对被上诉人造成损失，既不影响房屋出租，也不影响房屋转让，更不影响房屋的使用，不产生任何损失。双方约定的违约金远远超过了实际损失的30%，上诉人提出减少逾期办证违约金的请求符合法律规定。（二）一审法院未适用情势变更原则，是适用法律错误。因凯里市政府错误作出的内部文件导致上诉人不能完成房屋初始登记，不能归责于上诉人和被上诉人任何一方，双方均无过错，完全符合合同法规定的情势变更要件，应当适用情势变更原则判决。在签订合同前，上诉人完全不可能预见到凯里市政府会作出建设单位办理房屋初始登记要以施工单位完税为前提的规定，将施工单位未完税的法律责任转嫁给上诉人承担，不合理、不合法、不公平，任何房开企业也不可能预见到这样的规定。凯里市政府的文件规定没有公示，也没有送达给上诉人，因此无法预见，不可避免，且不能克服。完全符合情势变更的要件。一审未适用该原则变更合同约定的违约金，实属错误。上诉人陈晨向一审法院起诉请求：判令被告支付逾期办房产证违约金67978.5元（计算方式：合同承诺交证时间2013年12月31日至2016年6月12日共计894天×760386×0.0001）。一审法院认定事实：2013年7月31日，以原告陈晨为买受人、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司为出卖人就商品房买卖事宜签订《商品房买卖合同》。合同主要约定：“原告购买被告开发位于凯里市仰阿莎广场东侧金泉国际新城小区第18幢9层91号房屋一套，房屋建筑面积169.83平方米，总价款765933元。被告承诺在2013年12月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。约定日期起30日以后，被告仍不能交付办理商品房转移登记有关文书，原告不退房的，被告自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之一的违约金”。合同签订后，原告根据房屋实际面积将购房款760386元支付给被告，被告向原告出具了《销售不动产统一发票》。被告已将位于凯里市仰阿莎广场东侧金泉国际新城小区第18幢9层91号房屋交付给原告。涉案房屋至今未取得商品房所有权初始登记。同时查明，2010年12月1日，凯里市人民政府印发《市人民政府关于加强基础设施建设使用建材增值税征管工作的通知》（凯府发（2010）48号），黔东南州温州商会对该文件即征收“砂石税”提出异议。2016年7月21日，黔东南州人民政府法制办公室作出了黔东南府法异审（2016）1号文件对凯里市人民政府作出的凯府发（2010）48号文件予以废止即取消“砂石税”，凯里市国税局向凯里市房产局发出函要求停止征收“砂石税”并清退。一审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》是双方在自愿、平等基础上的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。根据双方所签合同第二十二条“出卖人承诺于2013年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人”的约定，被告应按时提交相关办理商品房转移登记材料，为原告办理《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》。在约定的期限内，被告未按约定取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，必然使原告不能在预期的时间对房屋及时享有物权并及时行使处分权，原告的利益受损是不争的事实，被告应依约承担违约责任。被告辩称合同关于办证违约金约定过高，且凯里市政府的内部规定导致未能办理商品房所有权初始登记属于情势变更，自己并无过错，故法院应免除被告的逾期办证违约责任或减少违约金。本案中，原告与被告签订《商品房买卖合同》之时，已存在市政府征收“砂石税”的文件，不属于不能预见，也不是合同成立以后发生的客观情况。而对该文件是否违法侵害被告的权益，如何维权或通过什么途径维权，是被告在经营中自己应当协调处理的事务，不能把在房地产开发中应当由被告自己处理的事务及应当承担的责任转嫁给原告承担，故不适用情势变更的原则，对被告的该抗辩意见法院不予支持。对被告要求对违约金进行调整的问题，法院作如下分析。因原告未就未及时取得房产证造成的损失进行举证，结合本案实际情况，首先，如果原告买房是为了投资，结合近几年凯里商品房买卖行情下滑的现实，不一定给原告带来预期收益；其次，如果原告是进行房屋出租等投资，房产证办理与否并不影响房屋的出租价值。故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，综合本案原告未提供证据证明实际损失，本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则认定本案原告与被告双方在《商品房买卖合同》中对违约金的约定即“买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付房价款万分之一的违约金”过高，法院依法酌情予以调整为按日向买受人支付房价款万分之零点五支付违约金。按照合同约定，违约金应自2014年1月1日起算，本案被告应向原告支付逾期办证违约金为2014年1月1日起至2016年6月12日的违约金33989元（760386元×0.00005×894天）。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告陈晨自2014年1月1日起至2016年6月12日止的逾期办证违约金33989元；二、驳回原告陈晨的其他诉讼请求。二审期间，当事人在法定举证期内均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1、一审法院认定支持支付逾期提供办证手续违约金并予以调整是否错误；2、本案是否应适用情势变更原则。1、关于一审法院认定支持支付逾期提供办证手续违约金并予以调整是否错误的问题。经审理认为，对于恒丰房产公司提出迟延办证没有损失不应当承担赔偿责任的问题，首先，一审法院在恒丰房产公司以违约金过高为由提出调整请求后，对违约金已经从合同约定的日万分之一调整为日万分之零点五。因此，恒丰房产公司提出一审法院未认定合同约定的违约金高于实际损失的30%，是认定事实错误的意见，与一审判决结果不符，不能成立，本院不予支持。其次，本案房屋虽已交付陈晨占有使用，但因恒丰房产公司未履行合同约定提供办证手续的义务，陈晨仍没有法律上的所有权，不能向世人表明其拥有所占房屋的所有权，也就不能对房屋行使法律上最根本的处分权利。由于经登记才产生物权变动的效力，登记的迟延毫无疑问会影响受让人权利的实现。为了保证受让人权利早日实现，法律上才有必要将协助受让人办理产权过户登记手续规定为一种法律义务。现恒丰房产公司未履行合同约定提供办证手续的义务，理应承担违约责任，不仅符合合同约定，也符合法律规定。故恒丰房产公司提出迟延办证没有损失不应当承担赔偿责任的理由不充分，也不符合合同约定和法律规定，本院不予支持。对于陈晨提出双方约定的迟延办证违约金不违反当前的规定，一审法院进行调整不当的问题，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，认定违约金过高，并综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素对违约金酌情进行了调整，二审中，上诉人陈晨并未提供证据证明其因恒丰房产公司的违约行为遭受的损失高于一审法院调整后的违约金，故对其提出一审法院调整违约金不当的主张不予支持。2、关于本案是否应适用情势变更原则的问题。经审理认为，根据《最高人民法院关适用若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，首先，本案中涉及到的“砂石税”问题，在合同订立之前凯里市政府就已经发布相关文件并征收“砂石税”，并不是在合同订立之后发生的当事人无法预见的客观情况。其次，是否应当缴纳或者由谁缴纳“砂石税”按照权利义务对等的原则，是开发商、建筑工程施工企业与税务机关之间的权利义务关系问题，无论是由建筑施工企业，还是由房开商主张“砂石税”是否应缴纳或由谁缴纳，都与《商品房买卖合同》中的买受人无关，而是应由建筑施工企业或房开商进行处理的事务问题。不能将在房地产开发过程中的应由建筑施工企业或房开商完成的事务处理责任义务转嫁由买受人承担，从而免除房开商在合同中未履行提供办证手续应支付违约金的约定义务，而损害受让人因守约而享有获得对方支付违约金的权利。因此，恒丰房产公司提出本案应适用情势变更原则的意见，因与客观事实不符，理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人陈晨、黔东南州恒丰房地产有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300.00元，由上诉人陈晨承担650.00元，上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司承担650.00元。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 杨再幸审判员 田 嫄二〇一七年二月十四日书记员 杨海萍