山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终1555号
上诉人（原审原告）：青岛国胜焊割设备有限公司，住所地山东省青岛市平度市南村镇华青路6号，统一社会信用代码91370283718006866Ｔ。
法定代表人：徐国尊，董事长。
委托诉讼代理人：李心悦，山东元冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广饶义泰化工有限公司，住所地山东省广饶县大王经济开发区，统一社会信用代码913705237884854956。
法定代表人：朱广田，经理。
被上诉人（原审被告）：朱广田，男，1972年7月2日出生，汉族，广饶义泰化工有限公司经理，住所地山东省广饶县。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：任建亭，广饶众鑫法律服务所法律工作者。
上诉人青岛国胜焊割设备有限公司（以下简称青岛国胜公司）因与被上诉人广饶义泰化工有限公司（以下简称广饶义泰公司）、朱广田买卖合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2017）鲁0523民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青岛国胜公司的委托诉讼代理人李心悦，被上诉人广饶义泰公司、朱广田的共同委托诉讼代理人任建亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青岛国胜公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项中两被上诉人赔偿上诉人损失9093.5元，依法改判两被上诉人赔偿上诉人损失104238.75元或发回重审；2、上诉费由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决根据广饶义泰公司单方申请的价格鉴定意见认定青岛国胜公司的利益损失属于适用法律错误，该鉴定意见书只是3月10日至4月10日期间丁苯胶的价格，不能作为本案认定因广饶义泰公司违约给青岛国胜公司造成的履行利益损失计算的依据。1、青岛国胜公司按约将货款全部支付给广饶义泰公司的法定代表人朱广田，并于2017年1月14日要求广饶义泰公司履行交付10.5吨丁苯胶，并给广饶义泰公司6天的合理期间，即1月20日履行交付义务。而广饶义泰公司未按时交付货物，仅在2月10日向青岛国胜公司交付525公斤丁苯胶，此时广饶义泰公司的行为已构成违约。根据青岛国胜公司的生产需求，若不能及时供应，公司将面临停产风险，为了避免停产继续扩大损失，上诉人及时采取止损措施，从青岛中联达国际贸易有限公司订购了相当数量的丁苯胶。2、青岛国胜公司从青岛中联达国际贸易有限公司订购丁苯胶的行为属于履行止损措施，由此产生的价格差额是青岛国胜公司因止损而支出的合理费用，应由广饶义泰公司、朱广田赔偿。二、青岛国胜公司采取止损措施后仍有权要求被上诉人履行合同或解除合同，并要求其赔偿损失。三、青岛国胜公司向青岛中联达国际贸易有限公司购买丁苯胶是市场合理价格，是真实交易。通过网络查询，丁苯胶在2017年2月份的价格均在24000元以上，青岛国胜公司从青岛中联达国际贸易有限公司购买的价格是24250元/吨，是市场正常价格。四、2017年3月30日是广饶义泰公司继续履行合同的时间点，不是广饶义泰公司原本应履行交货义务的时间。广饶义泰公司于2017年3月30日再次违约，青岛国胜公司仍有权要求其承担违约责任。综上，一审判决适用法律错误，请求二审查清事实，依法改判或发回重审。
广饶义泰公司、朱广田辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院查明事实后依法驳回其上诉。
青岛国胜公司向一审法院起诉请求：1、解除青岛国胜公司与广饶义泰公司订购10.5吨丁苯胶1502的买卖合同；2、广饶义泰公司、朱广田共同返还购货款137655元，并赔偿青岛国胜公司损失104238.75元；3、本案诉讼费及保全费由广饶义泰公司、朱广田承担。诉讼过程中，青岛国胜公司变更第一项诉讼请求为：解除青岛国胜公司与广饶义泰公司存在的9.975吨齐鲁石化丁苯胶1502买卖合同。
一审法院认定事实：2016年11月15日，青岛国胜公司自广饶义泰公司处订购10吨3Ｌ天然胶和10.5吨齐鲁石化丁苯胶1502，货款分别为133000元和144900元，共计货款为277900元，同日，青岛国胜公司委托其财务人员徐兆明通过银行转账方式将上述货款277900元转入朱广田账户，后广饶义泰公司依约履行了交付10吨3Ｌ天然胶的义务，其对10.5吨齐鲁石化丁苯胶1502未予交付。2017年1月14日，广饶义泰公司为青岛国胜公司出具证明一份，载明其于2016年11月15日收到青岛国胜公司订购10.5吨齐鲁石化丁苯胶1502货款144900元，定于2017年1月20日发货至青岛国胜公司处，朱广田在该证明中签字。2017年2月10日，广饶义泰公司向青岛国胜公司交付齐鲁石化丁苯胶1502共计525公斤，其于2017年3月3日又为青岛国胜公司出具证明一份，载明其于2016年11月15日收到青岛国胜公司订购10.5吨齐鲁石化丁苯胶1502货款144900元，已于2017年2月10日交货525公斤，剩余货物于2017年3月10日前交付1吨，3月31日前全部交付完毕，如不能交付朱广田自愿赔偿青岛国胜公司损失每天1000元，朱广田在该证明中签字。上述证明出具后，广饶义泰公司未按约定向青岛国胜公司交付剩余9.975吨齐鲁石化丁苯胶1502。
2017年2月14日，青岛国胜公司与案外人青岛中联达国际贸易有限公司签订工矿产品购销合同一份，约定青岛国胜公司向青岛中联达国际贸易有限公司分别购买中齐鲁石化1502丁苯胶8.05吨、印度1502丁苯胶2.1吨，单价分别为24250元、23600元，货款共计244772.5元，同年2月20日，青岛国胜公司通过银行转账方式将上述货款244772.5元支付给青岛中联达国际贸易有限公司。
庭审中，广饶义泰公司表示同意解除与青岛国胜公司存在的9.975吨齐鲁石化丁苯胶1502买卖合同。
庭审中，青岛国胜公司明确其主张的损失104238.75元的依据为：因广饶义泰公司未按约定于2017年1月20日向青岛国胜公司交付齐鲁石化丁苯胶1502，青岛国胜公司因生产急需于2017年2月14日从案外人青岛中联达国际贸易有限公司处订购了相当数量、相同规格的丁苯胶，所订购丁苯胶的价格为24250元／吨，其向广饶义泰公司订购的涉案丁苯胶的价格为13800元／吨，按照广饶义泰公司未交付涉案丁苯胶9.975吨计算，青岛国胜公司造成可得利益损失为104238.75元。广饶义泰公司、朱广田对此提出异议，认为青岛国胜公司以此差价主张可得利益损失没有事实和法律依据，青岛国胜公司主张的该损失数额过高，应予减少。
诉讼过程中，一审法院根据广饶义泰公司的申请委托山东众智价格评估股份有限公司对齐鲁石化丁苯胶1502在2017年3月10日至4月10日期间的价格变化情况进行了鉴定评估，2017年9月29日，该公司出具评估鉴定意见书一份，认定齐鲁石化丁苯胶1502价格变化情况为：2017年3月10日为19000元／吨，2017年3月13日为19000元／吨，2017年3月14日为18000元／吨，2017年3月31日为14000元／吨，2017年4月1日为14000元／吨，2017年4月3日为14000元／吨。青岛国胜公司为此支出评估费8000元。
一审法院认为，青岛国胜公司与广饶义泰公司之间存在3Ｌ天然胶和齐鲁石化丁苯胶1502买卖合同法律关系事实清楚，青岛国胜公司依约向广饶义泰公司支付了货款，广饶义泰公司仅向青岛国胜公司交付了所订购的10吨3Ｌ天然胶，其虽两次向青岛国胜公司出具证明对齐鲁石化丁苯胶1502的交付时间进行了约定，但其在交付了525公斤该丁苯胶后，未按照第二次证明中所约定的时间交付其余货物，已构成违约，青岛国胜公司主张解除与广饶义泰公司存在的9.975吨齐鲁石化丁苯胶1502买卖合同，且广饶义泰公司表示同意，该合同关系应予解除。根据双方约定，涉案齐鲁石化丁苯胶1502的价格为13800元／吨，广饶义泰公司未交付9.975吨该丁苯胶的货款为137655元，按照有关法律规定，该合同关系解除后，广饶义泰公司应返还青岛国胜公司该货款。涉案合同关系的解除系因广饶义泰公司违约所致，青岛国胜公司有权要求其赔偿相关损失，但青岛国胜公司主张以于2017年2月14日向案外人青岛中联达国际贸易有限公司购买的同种类丁苯胶的价格作为相关损失计算依据于法无据，按照有关法律规定并根据广饶义泰公司、朱广田与其关于违约损失的约定，应以未交付1吨齐鲁石化丁苯胶1502、该丁苯胶在2017年3月10日左右的价格及未交付8.975吨齐鲁石化丁苯胶1502、该丁苯胶在2017年3月31日左右的价格为依据，参照山东众智价格评估股份有限公司出具的评估鉴定意见书，青岛国胜公司产生的差价损失为6995元，其主张的损失应确认为该差价损失6995元的130%计款9093.5元。朱广田在出具的证明中表示自愿承担相关违约责任，其应与广饶义泰公司共同承担涉案货款返还、赔偿青岛国胜公司损失的责任。
综上，青岛国胜公司主张解除其与广饶义泰公司的9.975吨齐鲁石化丁苯胶1502买卖合同于法有据，应予支持，广饶义泰公司、朱广田应共同返还青岛国胜公司货款137655元、赔偿青岛国胜公司损失9093.5元。朱广田相关其不应承担责任的抗辩主张，依据不足，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、解除青岛国胜焊割设备有限公司与广饶义泰化工有限公司存在的9.975吨齐鲁石化丁苯胶1502买卖合同；二、广饶义泰化工有限公司、朱广田于判决生效后十日内共同返还青岛国胜焊割设备有限公司货款137655元、赔偿青岛国胜焊割设备有限公司损失9093.5元，以上共计146748.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4928元，减半收取计2464元，由青岛国胜焊割设备有限公司负担969元，由广饶义泰化工有限公司、朱广田负担1495元。保全费1870元、评估费8000元，由广饶义泰化工有限公司、朱广田共同负担。
二审中，上诉人青岛国胜公司向本院提交以下证据：
证据1、2017年上半年丁苯胶价格波动情况的网络查询单一份。证明：2017年2月14日，青岛国胜公司购买丁苯胶的价格属于市场合理价格。
证据2、2016年期间，青岛国胜公司向广饶义泰公司订购丁苯胶的交易明细（银行转账交易明细、青岛国胜公司计划外付款申请单、青岛国胜公司采购入库单）五份。证明：青岛国胜公司在2017年2月14日采取止损措施的紧迫性和合理性。
广饶义泰公司、朱广田质证认为，对证据1的真实性不能确定，且依据青岛国胜公司和广饶义泰公司确定的交货时间为2017年3月10日与2017年3月31日，该证据显示的是2月的价格，与本案无关联性。对证据2的真实性无异议，对关联性有异议。依据青岛国胜公司和广饶义泰公司的补充协议，确定广饶义泰公司的交货时间为2017年3月，在此之前青岛国胜公司依据其生产从别的进货渠道订购相关的货物，与广饶义泰公司无关，与本案也没有关联性。
本院认为，对青岛国胜公司提交的2份证据应综合全案予以分析认定。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，1、从全案证据看，2016年11月15日，青岛国胜公司从广饶义泰公司订购10.5吨齐鲁石化丁苯胶，但双方并未约定具体的交货时间。2017年1月14日，广饶义泰公司向青岛国胜公司出具《证明》，该《证明》明确了交货时间为2017年1月20日，但广饶义泰公司未按约定时间交付货物，其行为已构成违约。2、青岛国胜公司主张因生产需要其从青岛中联达国际贸易有限公司购买同规格的丁苯胶，符合客观实际，且青岛国胜公司提交了其与青岛中联达国际贸易有限公司签订的《工矿产品购销合同》及其支付货款的银行电子回单。广饶义泰公司虽然不予认可，但未能提交足以反驳的证据。3、广饶义泰公司于2017年3月3日出具的《证明》系其单方出具，不能证明双方就供货时间达成了新的合意，且该《证明》在青岛国胜公司另行采购丁苯胶之后出具，青岛国胜公司因另行采购的货价损失已实际产生;即使青岛国胜公司同意广饶义泰公司继续履行合同,也不能因此而免除广饶义泰公司之前的违约责任。因2017年3月3日的《证明》未约定免除广饶义泰公司2017年1月20日未按时供货的违约责任，故广饶义泰公司对青岛国胜公司另行采购丁苯胶产生的价格差损失应当承担赔偿责任。4、一审判决根据广饶义泰公司的主张以2017年3月10日至4月10日期间的价格差作为计算损失的标准，没有事实和法律依据，本院依法予以纠正。
青岛国胜公司因生产需要另行购买齐鲁石化1502丁苯胶8.05吨、印度1502丁苯胶2.1吨，单价分别为24250元、23600元，而其主张的价格损失为（24250元-13800元）×9.975吨＝104238.75元。因1.925吨（9.975吨-8.05吨）丁苯胶的实际购买单价为23600元，青岛国胜公司却主张该部分丁苯胶仍按24250元／吨计价没有事实和法律依据，本院不予支持。故青岛国胜公司另行购买丁苯胶实际支出的价格较之原价格的价格差为（24250元-13800元）×8.05吨+（9.975吨-8.05吨）×（23600元-13800元）＝102987.5元。
关于朱广田的责任问题。本案中，青岛国胜公司主张2017年2月14日因其另行采购丁苯胶造成的价格损失，而朱广田是在2017年3月3日出具《证明》自愿承担相应责任，青岛国胜公司的价格损失形成在前，朱广田的《证明》出具在后，因此朱广田不应对青岛国胜公司的该损失承担责任。但是根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”一审判决作出后，朱广田未在法定期限内提出上诉，则朱广田对一审判令其承担返还货款并赔偿9093.5元损失的判项无异议，且一审的该判项并未损害国家利益、社会公共利益、他人的合法权益，故二审对此不予干预。综上，朱广田的责任承担应以一审判项为限，不应对二审改判新增的价格损失承担责任。
综上所述，青岛国胜公司的上诉请求依法成立，应予以支持；一审判决认定事实错误,导致判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省广饶县人民法院（2017）鲁0523民初2200号民事判决第一项；
二、改判山东省广饶县人民法院（2017）鲁0523民初2200号民事判决第二项为：被上诉人广饶义泰化工有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人青岛国胜焊割设备有限公司货款137655元，并赔偿损失102987.5元；被上诉人朱广田对137655元货款承担共同还款责任,对102987.5元损失在9093.5元的范围内承担共同赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4928元，减半收取2464元，由上诉人青岛国胜焊割设备有限公司负担13元，由被上诉人广饶义泰化工有限公司负担2451元；保全费1870元，评估费8000元，均由被上诉人广饶义泰化工有限公司负担。二审案件受理费2567元，由上诉人青岛国胜焊割设备有限公司负担13元，由被上诉人广饶义泰化工有限公司负担2554元。
本判决为终审判决。
审判长 乔良艳
审判员 胡祥英
审判员 郭芳芳
二〇一八年二月二十三日
书记员 赵丹荑