湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终2184号
上诉人（原审原告）：周相华，男，1951年10月1日出生，汉族，经商，湖南省岳阳市岳阳楼区人，住岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：王助杰，岳阳市中诚法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：晏平凯，男，1964年8月15日出生，汉族，经商，湖南省临湘市人，住临湘市。
委托诉讼代理人：何海军，湖南君煌律师事务所律师。
上诉人周相华与上诉人晏平凯追偿权纠纷一案，双方均不服湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682号民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人周相华及其委托诉讼代理人何万炎，上诉人晏平凯及其委托诉讼代理人何海军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
周相华上诉请求：1、撤销一审判决一、二项，改判晏平凯除依法支付176000元垫付款外，依法还应当支付264000元。2、本案全部诉讼费用由晏平凯负担。事实和理由：1、一审认定事实基本清楚，但裁判分责时不当，显失公平公正。一审认定上诉人与晏平凯之间为承揽关系，上诉人作为定作人仅在存在过失时承担相应责任，本案中已查明事故发生的原因是承揽人雇佣的司机操作不当，上诉人无任何过错，不应承担责任。2、晏平凯雇请的工人仅具有挖掘从业特种资质，并不具备吊装业务从业资质，具有严重违法行为，应当对本案全部赔偿94万元承担连带赔偿责任。3、即使上诉人作为定作人未尽到安全注意义务，依法也仅能承担相应的责任，一审划定上诉人承担60%的责任明显不当。
晏平凯辩称，1、答辩人与上诉人系义务帮工关系，答辩人的挖掘机并不具备装吊假山石头的条件，因周相华一再要求才给其帮忙。现场亦由周相华指挥，故对本次事故的损失应全部由周相华负担；2、杨爱民的死亡与陈某的损失行为无任何因果关系，周相华作为承包人，未尽到保障施工人员人身安全的义务，具有重大过错；3、杨爱民与周相华之间为事实劳动关系，杨爱民意外身亡应认定为工伤，即使杨爱民的死亡也答辩人聘请的司机间存在侵权法律关系，也应当由杨爱民的亲属来主张权利，周相华无行使追偿权的法律依据。
晏平凯上诉请求：1、撤销一审判决并改判上诉人不承担赔偿责任；2、上诉费由周相华承担。事实和理由：1、一审法院认为陈某操作失当与受害人的死亡后果存在因果关系，从而判决上诉人作为陈某的雇主承担40%责任属认定事实错误。事故发生时，上诉人并未在现场，是周相华在现场进行指挥，陈某完全受其支配与控制，系因周相华的指挥失误才导致了事故发生。2、周相华作为死者杨爱明的雇主，未充分确保其雇员的人身安全，现场未搭建脚手架，也未配备安全带、安全头盔等安全保障措施，如果安全措施到位，则受害人完全可以避免死亡的后果。综上，周相华应对受害人死亡的后果承担全部责任。
周相华辩称，1、挖掘机系晏平凯所有并赖以谋生的生产工具且司机受其聘请根据其指令完成承揽假山石头吊装作业。2、杨爱民系为躲避司机在操作过程中导致石头滚落摔伤致死。3、挖掘机司机系直接侵权人，一审认定晏平凯应承担责任并无不当。4、一审认定其与晏平凯系承揽关系正确。5、晏平凯及其司机仅具有挖机业务资质，并不具有吊装业务的专业资质，属于违规操作，应对杨爱民的死亡承担全部赔偿责任。6、答辩人已代为垫付赔偿款，追偿权应得到法律支持。
周相华向一审法院诉讼请求：判令晏平凯立即支付其垫付给受雇人员杨爱民的人身损害赔偿款及其死亡赔偿金44万元，并承担本案的诉讼费。
一审法院查明的事实：周相华承包了临湘市羊楼司镇中州居委会牛角寨山庄的假山制作业务，应业主要求对已制作完工的假山改造加高。2016年8月30日，周相华聘请朱本荣、易荣志及杨爱民从事假山改造加高的劳务工作，并经业主方曾小每介绍，由晏平凯承接假山石头的卸装起吊业务。9月1日，晏平凯调派1台挖掘机对原制作的假山进行了部分拆除，并用挖掘机及钢绳将用于加高的石头进行吊装，当天因时间较晚且挖掘机功率不够，不能将大块石头吊装起来。次日上午，晏平凯调派1台大型挖掘机继续从事石块吊装业务。因吊装业务未完工，下午晏平凯委派聘请的挖掘机司机陈某继续吊装石块。当时受害人杨爱民在假山旁边作业，帮助捆绑石头，并待石头吊起放下后用碎石填塞石头间的缝隙，稳固假山石头。在顺利吊装完一块石头后，陈某吊装第二块石头（约高1.3米、宽0.5米、厚0.3米），时，因操作不稳，石头被吊起后在空中摇晃，直至从钢绳上滑落，杨爱民紧急情况下往后退避险，从上方位摔下至假山下面，受伤后被送往医院治疗，最终不治身亡。事发后，经业主黄永、周相华与受害人亲属协商，达成由周相华赔偿44万元、业主黄永赔偿50万元的协议，该协议经羊楼司镇人民调解委员会确认并制作《人民调解协议书》。另查明，1、晏平凯常年经营多台挖掘机承揽业务，并曾为周相华在羊楼司十三村公司提供过吊装石头服务，收取了周相华支付的报酬。2、事发前，双方均一致认为应使用布绳吊装石头，并去购买或借用布绳，但因未买到、借到布绳，晏平凯遂使用钢绳吊装石头。3、陈某于2014年5月取得挖掘机特种作业认证，受雇于晏平凯。4、杨爱民自1997年起至事发前，全家人一直租住在岳阳市区内从事修锁补鞋或其他劳作。5、杨爱民育有二子，长子杨威出生于2002年4月16日，2016年毕业于岳阳市第二中学；次子杨曾出生于2011年8月17日，2014年至2016年9月在岳阳市岳阳楼区金铭幼儿园读书。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、周相华与晏平凯基于本案事实形成的法律关系是承揽关系还是帮工关系；二、晏平凯对受害人杨爱民的损害是否应当承担赔偿责任；三、责任如何划分。关于焦点一，双方形成承揽关系。1、晏平凯系专业从事挖掘机经营业务的个体户，经双方商议，由晏平凯自带挖掘机设备、自带设备操作人员，完成周相华制定的石头吊装业务，直接向周相华交付工作成果，由周相华支付相应的报酬，符合承揽合同的构成要件。2、双方曾有过类似的业务往来，根据两人过往业务的交易习惯及市场行情，晏平凯按1600元/天向周相华收取报酬，且一般是完工后收取；事发时，晏平凯在完成周相华交付的业务过程中，即发生了安全事故，故未收收报酬，但不等同于双方没有报酬的交易。3、晏平凯常年经营挖掘机承接业务，其家庭主要收入来源亦依靠挖掘机承接业务，双方非亲非故，晏平凯使用数十万甚至上百万的机械设备为周相华帮工，即无事实依据亦显然不符合常理。
关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，原告选任施工工具以及指示人员操作规范的过程中存在相应的过失导致发生施工事故，应依法承担赔偿责任。基本已查明的事实，双方对杨爱民的损害均存在过错：首先，周相华作为假山制作业务的经营者，晏平凯作为专业挖掘机承接业务的经营者，双方均明知挖掘机的正常使用功能不包含石块的吊装，在选择承揽业务工具上均存在过错。第二，双方明知吊装石块时应使用布带捆扎，在寻找布带未果后，冒险使用钢绳吊装，大幅增加了石块掉落的风险，在完成承揽业务附属工具选择上均存在过错。第三，在完成承揽业务的实际操作中，周相华指挥其雇请的人员杨爱民在吊装作业下提供劳务，且未采取系安全带、戴头盔等安全措施；晏平凯雇请的挖掘机操作人员陈某明知吊装作业不允许站人，且该人员未采取任何安全措施，继续从事吊装作业；双方对损害结果的发生均存在过于自信的过失。第四，周相华作为现场指挥者，未对人身安全处于危险状态的杨爱民及时制止，陈某操作失当，与事故发生存在显著的因果关系，周相华存在指挥过失，晏平凯雇请的人员存在操作过失。对于杨爱民的损害，陈某属直接侵权人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，双方应均对杨爱民承担责任。
关于焦点三，杨爱民及其妻子、儿子虽系农村户口，但常年在城镇务工就学，相关经济损失赔偿标准可按城镇户口相关标准计算，被扶养人杨曾、谢成英在杨爱民死亡后回农村居住生活，生活费应按农村户口相应标准计算，其中谢成英的生活费可计算至其长子杨威成年。一审法院对受害人及其亲属的经济损失进行估算为940535.5元，故周相华及发包方黄永共计赔偿940000元在正常合理范围内，周相华已垫付及赔偿受害人损失440000元。综合考虑双方过错程度，一审法院酌情划定由周相华对已经赔偿给受害人的损失承担60%责任，晏平凯承担40%责任，即176000元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条、《最高人民法院关于<审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十条之规定，判决：一、晏平凯支付周相华垫付的人身损害赔偿款及死亡赔偿金176000元；二、驳回周相华的其他诉讼请求。本案诉讼费6600元，由周相华负担3960元，由晏平凯负担2640元。
本案二审期间，晏平凯申请证人晏某、陈某、余某、曾某出庭作证，拟证明其与周相华并非承揽关系，现场人员全部听从周相华的指挥、安排。本庭组织双方对证人证言进行质证。本院认证意见：四位证人对于晏平凯与周相华之间是否就起吊业务约定价格并不知情，故不能达到晏平凯主张的其系义务帮工行为的证明目的。
本院查明，1、岳阳市一人民医院出具的杨爱民《死亡医学证明（推断）书》载明杨爱民死亡原因系重型颅脑外伤后脑疝形成。2、施工现场未架设安全设备、施工人员未配带安全帽。3、周相平、黄永与杨爱民家属签订赔偿协议时，晏平凯未参与。4、周相华通过证人晏某知晓晏平凯的电话后，联系晏平凯前来进行吊装业务。5、现场施工由周相华负责。6、周相华不具有假山设计与施工资质。其余事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、周相华与晏平凯之间是承揽关系还是帮工关系？二、责任应如何划分?
关于焦点一，首先，本案中,晏平凯是为周相华承包的假山卸装起吊石头，按照周相华的要求支付工作成果；其次从事发当日晏平凯上午自己驾驶挖机，下午另行安排雇员陈某进行工作可知，在完成卸装起吊石头的过程中，周相华并不干预晏平凯的工作安排，晏平凯只需依据一定的挖机专业技术完成周相华要求的工作，并对工作成果负责，故综合以上两点应认定双方之间的关系为承揽关系。晏平凯虽在二审时申请四位证人出庭作证，但证人证言并不能证明双方为帮工关系，一审法院通过已有证据分析案件事实及相关法律规定认定双方之间为承揽关系并无不当，晏平凯关于其与周相华系帮工关系的主张不能成立。
关于焦点二，杨爱民系因躲避从挖机震落的碎石从假山摔下后脑受伤致死。周相华作为杨爱民的雇主及现场管理人，对施工现场的安全负有主要管理义务，对施工环境存在的安全隐患负有防范责任，其在现场未做好安全防护措施、未给雇员配发安全帽、安全绳、在挖机司机进行现场作业时，明知未用布绳固定石头可能存在危险的情况下未阻止挖机施工，对事故的发生负有主要责任。发包人黄永明知周相华无资质存在选任过错，应承担连带责任。挖机作业属大型机械作业，对驾驶员的专业技能、工作经验、必要的注意义务亦有较高的要求，陈某作为专业人员，对于用钢丝绳固定石头的危险意识应当明显高于一般人，而其放任未用布绳固定的石头进行操作应负次要责任，其受晏平凯雇请，该责任由晏平凯承担。而杨爱民作为完全民事行为能力人，站在假山上进行作业时应对该作业的危险性和自身的安全具有基本认知，其在没有任何安全防护措施的情况下仍进行作业，明显存在过错，故对其自身所受伤害应负一定的责任。综合已查明的事实及本案当事人的过错程度，本院认定事故责任由周相华承担50%、晏平凯承担30%，杨爱民承担20%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。从现有证据来看，三方签订的《人民调解协议书》系承包人周相华、发包人黄永及受害人杨爱民家属的真实意思表示，根据协议所确定的金额及本院认定的过错责任划分比例，周相华已支付的44万元并未超过其作为雇主应承担的金额范围，其关于追偿权的主张不能成立。
综上所述，周相华的上诉请求不能成立，本院不予支持；晏平凯的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682民初1888号民事判决；
二、驳回周相华的诉讼请求。
一审案件受理费6600元，二审案件受理费9080元，共计15680元由周相华负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立春
审判员 甘春汉
审判员 付 妮
二〇一七年十一月二十九日
书记员 荣晴瑶