辽宁省鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽03刑终151号
原公诉机关鞍山市铁东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某志，男，1942年8月16日出生于河北省滦南县，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地吉林省四平市，住北京市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月27日被抓获，同月29日被监视居住于鞍山市铁东宾馆，同年10月21日被取保候审。
辩护人王光，吉林同信法大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某成，男，1949年2月5日出生于辽宁省鞍山市，汉族，初中文化，原系鞍钢某某某某开发公司经理，户籍所在地鞍山市铁东区，住鞍山市铁东区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月19日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于鞍山市第二看守所。
辩护人王秀学，辽宁安成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某军，男，1970年7月9日出生于北京市，汉族，高中文化，无业，住北京市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月11日被抓获，次日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于鞍山市第二看守所。
辩护人刘晓松，辽宁正方圆律师事务所律师。
鞍山市铁东区人民法院审理鞍山市铁东区人民检察院指控原审被告人赵某志、赵某成、赵某军犯诈骗罪一案，于2016年5月19日作出（2015）铁东刑初字第12号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某志、赵某成、赵某军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鞍山市人民检察院指派检察员金荣宇、董楠出庭履行职务。上诉人赵某志及其辩护人、上诉人赵某成及其辩护人、上诉人赵某军及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1988年11月，海城市人民政府应鞍山钢铁公司燃气厂高坨子管理室申请，将位于海城市高坨子镇高坨子村的面积为2608.5㎡的国有土地划拨给鞍山钢铁公司燃气厂高坨子管理室使用，该宗土地性质为工业用地。1996年4月25日，鞍山钢铁公司燃气厂更名为鞍山钢铁集团公司燃气厂。2001年8月2日，鞍山钢铁集团公司燃气厂因企业改制而注销，债权债务由鞍钢集团新钢铁有限公司承担。2005年11月17日，鞍钢集团新钢铁有限责任公司100%的股权以协议的方式转让给鞍钢新轧钢股份有限公司。2007年3月27日，鞍钢集团新钢铁有限责任公司注销。2006年9月25日，鞍钢新轧钢股份有限公司更名为鞍钢股份有限公司。
1992年11月，鞍钢附企某某技术开发公司（集体所有制）成立，赵某成被任命为经理。鞍钢附企某某技术开发公司于1993年更名为鞍钢某某某某开发公司，于1996年又更名为鞍钢实业发展总公司某某某某开发公司，该公司上级主管部门为鞍钢集团实业发展总公司（现更名为鞍钢实业集团有限公司）。鞍钢实业发展总公司某某某某开发公司于2001年8月21日被吊销营业执照，于2012年1月30日注销登记。赵某成于2003年10月退居二线，2004年退休。
1996年，高坨子管理室划归鞍钢实业发展总公司某某某某开发公司（以下简称某某某某开发公司）。1996年，某某某某开发公司与杨某柏合作在高坨子管理室所在的土地上修建度假村。某某某某开发公司投入钢材、水泥、沙子、砖等建筑材料，杨某柏投资人民币（以下币种均同）40万元。1998年，泰阳楼休闲娱乐村建成投入使用，杨某柏任经理并负责经营。2002年，泰阳楼休闲娱乐村停业。
被告人赵某志、赵某成、赵某军明知高坨子管理室所在的土地使用权和房屋所有权为鞍钢所有，仍预谋侵占高坨子管理室所在的土地使用权和房屋，并将其抵押变现。2003年3月28日，在鞍山市铁东区绿色智慧城一出租房内，赵某军受赵某志指使与赵某成签订了无偿转让土地使用权协议书，赵某成以鞍钢某某某某开发公司的名义将鞍钢集团所有的高坨子管理室所在的土地使用权无偿出让给鞍山市金丰弘源玉业有限公司（以下简称金丰弘源公司）。2003年3月28日，杨某柏在赵某成的劝说下与金丰弘源公司签订了一份无偿转让房屋协议。2003年5月20日，赵某成与赵某志签订协议书，约定由鞍钢某某某某开发公司提供高坨子管理室所在的土地和房屋，赵某志提供资金、技术和设备，共同合作开发玉石粉深加工项目。
2003年8月28日，金丰弘源公司成立，赵某志为法定代表人。2003年9月，赵某军通过伪造公章和相关手续的方式，将高坨子管理室所在的土地使用权变更到金丰弘源公司名下。同时赵某军从郭某处得到一本空白房产证，并在房产证上填写了房屋（房屋建筑面积为4050㎡）及土地的相关信息。2006年10月16日，赵某志与原某辉签订土地使用权及房屋买卖协议，将涉案房屋及土地使用权出售给原某辉。2007年，原某辉办理了土地使用权证和房屋所有权证，其中综合
楼建筑面积为1216.27㎡，库房建筑面积为463.4㎡。
经评估在2003年9月8日，涉案土地价值30.52万元，涉案房屋（能确定面积部分，面积为1679.67㎡）价值126.2931万元。
2014年3月26日9时许，鞍钢实业集团有限公司纪委书记刘某利到鞍山市公安局钢都分局报案。2014年6月27日10时许，公安人员在北京市朝阳区棕某某小区7号楼1502号将赵某志抓获。2014年9月11日，公安人员在长春市朝阳区繁荣路黄泥鸽子城饭店内将赵某军抓获。2014年9月19日16时30分许，公安人员电话通知赵某成到公安机关接受讯问。当日17时许，赵某成到公安机关接受调查。
被告人赵某志到案后退还出卖涉案土地使用权及房屋的所得款35万元。
原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人赵某成身为国家工作人员，利用其职务上的便利，与被告人赵某志、赵某军相互勾结，共同窃取公共财物，价值人民币156.8131万元，数额巨大，其行为均构成贪污罪。关于公诉机关指控三被告人的行为构成诈骗罪一节。经查，高坨子管理室划归给某某某某开发公司，赵某成系某某某某开发公司经理，对高坨子管理室所在的土地和房屋具有管理、使用的权力，其利用职务便利，与赵某志签订了一份无偿转让土地使用权的协议和合作协议，最后导致鞍钢的土地使用权转移到金丰弘源公司名下。2006年，赵某志、赵某军将鞍钢的土地使用权及房屋转让给他人。赵某成与赵某志、赵某军内外勾结，共同侵占鞍钢的土地使用权和房屋，三被告人的行为构成贪污罪。
关于公诉机关指控涉案房屋价值217.0112万元一节，原某辉的房屋所有权证及辽宁省村镇房屋丈测核实证明书等材料证明涉案的综合楼建筑面积为1216.27㎡，库房建筑面积为463.4㎡，证人原某辉、温某、郭某、张某鹏的证言证明涉案房产从2003年至原某辉办理房产证期间没有重建、重修，故依法可以认定涉案房产的面积共为1679.67㎡。经鞍山华信房地产评估有限公司评估，该部分房产价值为126.2931万元，故对公诉机关此节指控予以纠正。
关于被告人赵某军及其辩护人孟洪丽提出赵某军系现役军人的意见。经查，辩护人提供的士兵证和若干证明材料仅能证明赵某军于1987年10月入伍，侦查人员根据赵某军自报服役部队名称及军官证上的发证机关等信息调查后，均未查询到其入伍、立功、退伍等信息，其所持军官证系假证，且赵某军供述其于1993年左右已经离开部队，其档案因其自身原因已经丢失，故不能确认其现役军人身份，对该项意见不予采信。
关于被告人赵某军及其辩护人雷醒洲提出赵某军没有实施通过伪造公章和相关手续的方式，将涉案土地使用权变更为金丰弘源公司名下的行为。经查，证人郭某、付某东的证言与鞍山市公安局刑事科学技术研究所鉴定文书、协议书、资本运营土地资产处置审批表、证实材料等证据相互印证，证明赵某军为达到将涉案土地使用权转移到金丰弘源公司名下的目的，指使郭某私刻公章，并伪造了证明土地使用权归属的材料，故对该项意见不予采信。
关于辩护人孟洪丽、被告人赵某成及其辩护人房兴有提出鞍钢有关公司对涉案土地及房屋没有所有权，鞍钢以拍卖的方式放弃了燃气管道的所有权及有关管道的土地使用权，鞍钢集团实业发展总公司固定资产增减变动报告单、土地估价结果一览表上均没将涉案土地使用权及房屋所有权列入鞍钢资产范围的意见。经查，海城市国土资源局情况说明证明鞍钢燃气厂高坨子管理室于1970年经批准征用海城市高坨子镇土地2608.5平方米，1990年办理土地使用权证；2003年该宗土地登记为金丰弘源公司；2007年该宗土地转让给原某辉使用并办理了土地使用权证。除此之外无其他登记记录。故涉案土地的土地使用权于1990年至2003年应为鞍山钢铁公司燃气厂及其更名后的公司所有。
另查，被告人赵某成的供述、证人杨某柏、刘某利、于某洋的证言与鞍钢实业集团有限公司关于原高坨子度假村修建情况的说明等证据相互印证，证明1996年某某某某开发公司与杨某柏合作在高坨子管理室所在的土地上修建度假村。某某某某开发公司投入钢材、水泥、沙子、砖等建筑材料，杨某柏投资40万元，故杨某柏与鞍钢实业集团有限公司应为涉案房屋的共同所有权人。
再查，证人吴某祥的证言、被告人赵某成的供述与出售天然气管道说明、天然气管线拆除协议相互印证，证明鞍钢集团新钢铁有限公司于2001年将鞍山至王驼子天然气管线的拆除权通过拍卖方式转让给鞍钢实业燃气工程公司，其并没有转让高坨子管理室所在的土地使用权及房屋所有权，故鞍钢以拍卖的方式放弃了燃气管道的所有权及有关管道的土地使用权的意见没有事实依据。且鞍钢集团实业发展总公司固定资产增减变动报告单、土地估价结果一览表只能体现鞍钢集团实业发展总公司一定时间段的汇总的部分固定资产情况，并不能证明其没有涉案土地的使用权和房屋所有权，故对该项意见不予采纳。
关于辩护人孟洪丽、雷醒洲、王光提出赵某军、赵某志有真实的合作意愿和合作项目，主观上没有诈骗或者贪污故意的辩护意见。经查，被告人赵某成的供述与证人郭某、韩某存、付某东的证言相互印证，证明赵某志、赵某军明知高坨子管理室所在的土地系鞍钢燃气厂通过划拨方式取得的土地使用权。被告人赵某志、赵某军的供述证明其与赵某成之间在合作无法继续进行之后，才预谋擅自处理涉案的土地使用权及房屋所有权。证人郭某、付某东、陈某波的证言证明赵某志、赵某军没有合作意愿，而是想将涉案土地使用权及房屋变现。且赵某志、赵某军将土地使用权转移到金丰弘源公司后，没有与鞍钢相关人员或杨某柏就合作一事进行洽谈，而是私自将涉案房屋和土地使用权转让给原某辉并将非法所得据为己有，故依法可认定二被告人主观上具有非法占有涉案土地使用权及房屋所有权的故意，故对该项辩护意见不予采纳。对辩护人王光向法庭提交的发明专利申请公开说明书、若干玉制品照片、若干发票、若干证人自书材料等证据材料不予采纳。
关于辩护人孟洪丽、王光提出金丰弘源公司依法缴纳土地出让金，有偿取得土地使用权，其有权处分该土地使用权的辩护意见。经查，赵某志、赵某军为将涉案土地使用权转移到金丰弘源公司名下支付了4.4218万元的土地出让金，但海城市国土资源局系因赵某军提供了虚假的协议书及证明文件，对高坨子管理室所在的土地使用权的权利人产生了错误的认识而作出的出让土地决定，且金丰弘源公司仅支付了土地出让金，该笔钱款远远低于其获得该土地使用权应支付的价款，故对该项辩护意见不予采纳。
关于辩护人孟洪丽、雷醒洲、王光、房兴有提出涉案房屋系在报废燃气管道上修建的违章建筑，评估价值过高的辩护意见。经查，鞍钢股份有限公司能源动力总厂燃气厂证实，1989年鞍钢集团公司因需要铺设燃气管道，在高坨子镇征地6960㎡，同时鞍钢燃气厂因为修建高坨子管理站又征地2608.5㎡。1996年因管道报废，土地归还海城市土地局，高坨子管理站的土地未交回海城市土地局。1996年，海城市高坨镇镇政府与某某某某开发公司、杨某柏共同开发在高坨子管理室所在的土地上修建泰阳楼休闲娱乐村。某某某某开发公司投入钢材、水泥、沙子、砖等建筑材料，杨某柏投资40万元。涉案房产从2003年至2007年期间没有重建、重修，2007年10月10日，原某辉办理了房屋产权证。故将涉案房屋认定为违章建筑的意见缺乏事实依据和证据支持。房地产评估报告书是由鞍山华信房地产评估有限公司有房地产估价资格的估价师作出的，因房屋实物已不存在，其采用成本法计算估价对象的价值，其客观、合法，故该评估报告应做为本案的定案依据，对辩护人的该项辩护意见不予采纳。
关于辩护人孟洪丽、房兴有提出如果本案定性为贪污，则本案已过追诉时效的辩护意见。经查，被告人赵某成、赵某志、赵某军贪污公共财物，价值156.8131万元，数额巨大，对其均应在三年以上十年以下有期徒刑内量刑。其法定最高刑为十年，依法应经过十五年才过追诉时效，本案未过十五年追诉时效，故对该项辩护意见不予采纳。
关于辩护人雷醒洲提出赵某军不具有国家工作人员身份，其与赵某成、赵某志之间没有贪污的共谋，其行为不构成贪污罪的辩护意见。经查，被告人赵某成的供述与证人郭某、韩某存、付某东的证言相互印证，证明赵某志、赵某军明知高坨子管理室所在的土地系鞍钢燃气厂通过划拨的方式取得。被告人赵某志、赵某军的供述证明其与赵某成之间在合作无法继续进行之后，才预谋擅自处理涉案的土地使用权及房屋所有权，赵某军、赵某志与赵某成相互勾结，利用赵某成管理高坨子管理室的职务便利，共同窃取高坨子管理室所在的土地使用权和房屋，其应以贪污共犯论处，故对该项辩护意见不予采纳。
关于被告人赵某志提出其不知道涉案土地使用权属于鞍钢，赵某成用假公司名与其签合同，其系被骗的对象的辩解。经查，被告人赵某成的供述证明其明确告知赵某志、赵某军涉案土地使用权为鞍钢所有，赵某志在侦查机关的供述也承认其知道涉案土地所有权为鞍钢所有，且赵某成用已注销的公司名与其签合同并不影响其本身具有非法占有涉案土地使用权及房产的故意的成立，故对其该项辩解不予采信。
关于辩护人王光提出涉案房屋系杨某柏所有，不是公共财物，不应该成为贪污罪的客体的意见。经查，被告人赵某成的供述、证人杨某柏、刘某利、于某洋的证言与鞍钢实业集团有限公司关于原高坨子度假村修建情况的说明等证据相互印证，证明1996年，某某某某开发公司与杨某柏合作在高坨子管理室所在的土地上修建度假村。某某某某开发公司投入钢材、水泥、沙子、砖等建筑材料，杨某柏投资40万元，共同修建了泰阳楼休闲娱乐村，鞍钢应为该房屋的共同所有权人。其次，对于杨某柏参与建设而享有的房屋所有权部分，因该房屋建设在鞍钢拥有的土地使用权的土地上，且该房屋一直被鞍钢所管理和使用，其依法应整体认定为公共财物，故对该项辩护意见不予采纳。
关于辩护人房兴有、王秀学提出赵某成主观上没有非法占有公共财物的目的，其与赵某志合作的目的是为了企业的经营发展，现有证据不能证明赵某成与其他被告人之间具有共同的犯罪故意的辩护意见。经查，被告人赵某志、赵某军的供述证明二被告人与赵某成之间在合作无法继续进行之后，才预谋擅自处理涉案的土地使用权及房屋所有权，并将其变现。赵某成也承认他们想拿这处土地和房屋向银行抵押借款，合作开发玉石深加工项目。但是赵某志与赵某成签订的合作协议上明确约定某某某某开发公司出土地、房屋，赵某志出资金、技术、设备等。因此以土地与房屋抵押借款之后再合作一事与约定不符。且赵某成用已经注销的某某某某开发公司的名义与赵某志签订合作协议，其本身并无合作诚意，其却以合作的名义劝说杨某柏签订无偿转让房屋所有权协议，因此合作一事并不成立。
另查，证人杨某柏、付某东、郭某的证言相互印证，证明被告人赵某军、赵某志、赵某成等人具有将涉案的土地及房屋变现的目的。证人陈某波证实2004、2005年左右，赵某志让其找人打听用高坨子管理室所在的土地和房屋向银行抵押借款，陈某波先后与高坨子信用社、鞍山市商业银行长甸支行谈过抵押贷款一事，并按赵某志的要求做一些虚假流水账以满足银行贷款条件，后期因为公司资金流量达不到银行要求，没有贷款成功。
综上，三被告人的主观目的就是为了侵占高坨子管理室所在的土地使用权和房屋，进而抵押变现，具有侵占鞍钢土地使用权和房屋的共同故意，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。
关于辩护人王秀学提出赵某成本人没有实际占有公共财物，其行为不构成贪污罪的辩护意见。经查，虽现有证据不能证明被告人赵某成在本案中获取了实际利益，但其分赃数额不影响对其贪污罪认定，故对该项辩护意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人赵某志犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币100万元；被告人赵某成犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60万元；被告人赵某军犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60万元；依法责令被告人赵某志、赵某成、赵某军于本判决生效后十日内赔偿被害单位鞍钢股份有限公司人民币30.52万元，赔偿被害单位鞍钢实业集团有限公司人民币126.2931万元；依法没收被告人赵某志非法所得人民币35万元，上缴国库。
上诉人赵某志的上诉理由是，其行为不构成贪污罪。
其辩护人的辩护意见是，贪污犯罪侵害的客体是公共财产的所有权，杨某柏与鞍钢某某某某开发公司共有的房屋在2003年时不属于鞍钢实业集团公司所有或者其与杨某柏共有，鞍钢从未管理和使用，不是公共财产，也不应当按比例分割后认定为公共财物，评估鉴定所依据的房屋状况材料不具有客观真实性，评估结论不应采信；鞍山钢铁集团公司燃气厂被注销后，按照相关法律规定，承接债权债务不等于承接全部资产，尤其不能当然取得被注销单位的划拨土地使用权，本案在卷证据无法证明涉案土地使用权属于鞍钢集团公司或鞍钢股份有限公司在册土地资产，其不是涉案土地的使用权人，金丰弘源公司依照法定程序有偿取得土地使用权，未侵占他人财产，未损害鞍钢集团下属公司的合法权益；赵某成坚称其有权处置涉案土地和房产，且其劝说杨某柏无偿转让房屋，促成涉案房屋和土地使用权的转让，具有国家工作人员身份的人是贪污罪的正犯，不具有国家工作人员身份的人只能构成共犯，二者不能适用同一评判标准，定罪量刑应有差别，赵某志不起主要作用，未教唆赵某成犯罪，即使二人构成共同犯罪，赵某志也只能构成帮助犯，不应判处最重的刑罚；原判第四项和第五项判决内容属于对35万元的重复处理，计算涉案土地犯罪数额时应扣除缴纳土地出让金数额。
上诉人赵某成的上诉理由是，其行为不构成贪污罪。
其辩护人的辩护意见是，赵某成为解决下岗工人的工资和福利待遇问题，与赵某志、赵某军洽谈合作经营开发加工玉石粉事项，双方应履行各自的权利、义务，赵某志将土地变更到金丰弘源公司名下后又转让给原某辉，赵某成根本不知道，其没有占有公共财产的故意和目的，也没有将公共财产据为己有的行为，且为防止公共财物被他人占有，在签订无偿转让协议书时签了被工商部门注销的曾用单位名称，以便发现对方不按约履行，将按照协议存在欺诈行为协议无效，依法起诉索回被他人占有的公共财物土地和房屋，其不构成贪污罪；本案为普通的民事纠纷和合同纠纷案件；赵某成签订合作经营玉石粉加工协议所涉及的土地房产得到共有人杨某柏同意，土地使用权已经出让给吴某祥，鞍钢与土地再无关系，认定赵某成无偿出让鞍钢土地使用权错误，在赵某志将土地房产变更为金丰弘源公司名下及转让原某辉并私自占有转让费发生期间，赵某成因其他问题被鞍钢实业上级领导在单位未审计、未正式交接的情况下赶回家中，失去了对合作协议的监督权，导致公司财产的损失，其行为充其量是滥用职权行为，并非贪污罪。
上诉人赵某军的上诉理由是，是否构成犯罪法院认定，如构成犯罪，原判量刑重。
其辩护人的辩护意见是，付某东和郭某应为同案犯，二人证言与被告人存在利害关系，不应采信，赵某军对鞍钢土地能否转让和鞍钢某某某某开发公司是否为涉案土地转让主体不知情，尽管在土地转让过程中赵某军行为存在瑕疵，但其在其中没有起到主要和主导地位，其为从犯；赵某军如实供述自己的罪行，有坦白情节，量刑时应予考虑；属于杨某柏的房屋部分系其无偿转让给金丰弘源公司，涉案建筑物只有一半属于鞍钢的财产，涉案金额应为63.14655万元；扣押的35万元应该返还被害单位，不应没收；原某辉所支付的95万元应认定为赃款予以查清并扣押作为被害方土地和房屋补偿费，60万元在郭某和温某处，三上诉人对于被害单位的赔偿应该减少60万元；对赵某军判处的罚金过高；本案违法情节较轻，社会危害性明显不大，希望改判赵某军三年以下有期徒刑。
经审理查明，原判认定上诉人赵某志、赵某成、赵某军犯贪污罪的事实清楚，有证人刘某利、胡某艳、王某、周某、冯某芹、原某辉、温某、陈某波、张某鹏、杨某柏、吴某祥、于某洋、韩某存、石某光、李某、郭某、付某东证言、上诉人赵某志、赵某成、赵某军供述及辩解、鞍山市公安局关于调查赵某军身份的说明、鞍山市公安局扣押清单、鞍山华信土地评估有限公司土地估价报告书、鞍钢实业集团有限公司关于原高坨子度假村修建情况的说明、中华人民共和国土地使用证、鞍山华信房地产评估有限公司房地产评估报告书、鞍山市金丰弘源玉业有限公司房屋所有权证、原某辉房屋所有权证及辽宁省村镇房屋丈测核实证明书等材料、土地使用权及房屋买卖合同书、鞍山市公安局刑事科学技术研究所鉴定文书、协议书一、协议书二、协议书三、资本运营土地资产处置审批表一份、关于鞍钢燃气厂高坨子管理室土地使用权证实一份、照片12张、视频资料一份、存款单九张、申请书一份、鞍钢实业集团有限公司关于原鞍山钢铁公司燃气厂高坨管理室土地及房屋权属情况的说明、涉案土地及房屋的权属证明及相关材料、鞍钢天然气管道说明材料、辽宁省海城市人民法院行政判决书、中国人民解放军联勤第二分部政治部干部科证明材料、沈阳军区联勤部政治部保卫处情况说明、鞍山钢铁公司燃气厂土地登记申请材料、征地批复材料、金丰弘源玉业有限公司营业执照和组织机构代码、工商档案及注销手续、中华人民共和国国有土地使用权出让合同、鞍钢附企燃气技术开发公司相关资料、明细账、付款凭证等材料、海城市国土资源局情况说明、核准注销登记通知书、案件来源及抓获经过等证据予以证明。
上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化，依法予以确认。同时，上诉人赵某志、赵某成、赵某军及三名辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。
关于上诉人赵某志提出其行为不构成贪污罪的上诉理由，经查，上诉人赵某志、赵某军、赵某成的供述与证人郭某、韩某存、付某东的证言相互印证，证明赵某志、赵某军明知高坨子管理室所在的土地系鞍山钢铁公司燃气厂通过划拨方式取得，地上房屋为公共财物，赵某成无处置权，三上诉人之间却相互勾结，利用赵某成管理高坨子管理室的职务便利，共同窃取高坨子管理室所在的土地使用权和房屋，赵某志应以贪污共犯论处，故对其上诉理由不予采纳。
关于赵某志辩护人提出贪污犯罪侵害的客体是公共财产的所有权，杨某柏与鞍钢某某某某开发公司共有的房屋在2003年时不属于鞍钢实业集团公司所有或者其与杨某柏共有，鞍钢从未管理和使用，不是公共财产，也不应当按比例分割后认定为公共财物，评估鉴定所依据的房屋状况材料不具有客观真实性，评估结论不应采信的辩护意见，经查，上诉人赵某成的供述、证人杨某柏、刘某利、于某洋、张某鹏、郭某的证言与鞍钢实业集团有限公司关于原高坨子度假村修建情况的说明等证据相互印证，证明1996年鞍山钢铁集团公司燃气厂与杨某柏合作在高坨子管理室所在的土地上修建度假村，鞍山钢铁集团公司燃气厂投入钢材、水泥、沙子、砖等建筑材料，杨某柏投资40万元，故杨某柏与鞍钢某某某某开发公司应为涉案房屋的共同所有权人，对于杨某柏享有的房屋所有权部分，因该房屋建设在鞍钢拥有的土地使用权的土地上，且该房屋一直被鞍钢所管理和使用，其依法应整体认定为公共财物，涉案房产从2003年至2007年期间没有重建、重修，2007年10月10日，原某辉办理了房屋产权证，房地产评估报告书是由鞍山华信房地产评估有限公司有房地产估价资格的估价师作出的，因房屋实物已不存在，其采用成本法计算估价对象的价值，其客观、合法，故该评估报告应做为本案的定案依据，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。
关于赵某志辩护人提出鞍山钢铁集团公司燃气厂被注销后，按照相关法律规定，承接债权债务不等于承接全部资产，尤其不能当然取得被注销单位的划拨土地使用权，本案在卷证据无法证明涉案土地使用权属于鞍钢集团公司或鞍钢股份有限公司在册土地资产，其不是涉案土地的使用权人，金丰弘源公司依照法定程序有偿取得土地使用权，未侵占他人财产，未损害鞍钢集团下属公司的合法权益的辩护意见，经查，海城市国土资源局情况说明证明鞍钢燃气厂高坨子管理室于1970年经批准征用海城市高坨子镇土地2608.5平方米，1990年办理土地使用权证；2003年该宗土地登记为金丰弘源公司；2007年该宗土地转让给原某辉使用并办理了土地使用权证，除此之外无其他登记记录，故涉案土地的土地使用权于1990年至2003年应为鞍山钢铁公司燃气厂及其更名后的公司所有，海城市国土资源局系因赵某军提供了虚假的协议书及证明文件，对高坨子管理室所在的土地使用权权利人产生了错误的认识而作出的土地出让决定，该出让行为侵害了鞍钢的利益，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于赵某志辩护人提出赵某成坚称其有权处置涉案土地和房产，且其劝说杨某柏无偿转让房屋，促成涉案房屋和土地使用权的转让，具有国家工作人员身份的人是贪污罪的正犯，不具有国家工作人员身份的人只能构成共犯，二者不能适用同一评判标准，定罪量刑应有差别，赵某志不起主要作用，未教唆赵某成犯罪，即使二人构成共同犯罪，赵某志也只能构成帮助犯，不应判处最重的刑罚的辩护意见，经查，三上诉人构成贪污犯罪的共犯，在共同犯罪中，赵某志积极参与，起到了重要作用，得到了最大的利益，原判对其判处的刑罚与其罪行相适应，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。
关于赵某志辩护人提出原判第四项和第五项判决内容属于对35万元的重复处理的辩护意见，经查，该辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。
关于赵某志辩护人提出计算涉案土地犯罪数额时应扣除缴纳土地出让金数额的辩护意见，经查，该土地出让金系赵某志为实施犯罪行为而支付的犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。
关于上诉人赵某成提出其行为不构成贪污罪的上诉理由、其辩护人提出赵某成为解决下岗工人的工资和福利待遇问题，与赵某志、赵某军洽谈合作经营开发加工玉石粉事项，双方应履行各自的权利、义务，赵某志将土地变更到金丰弘源公司名下后又转让给原某辉，赵某成根本不知道，其没有占有公共财产的故意和目的，也没有将公共财产据为己有的行为，且为防止公共财物被他人占有，在签订无偿转让协议书时签了被工商部门注销的曾用单位名称，以便发现对方不按约履行，将按照协议存在欺诈行为协议无效，依法起诉索回被他人占有的公共财物土地和房屋，其不构成贪污罪及赵某成签订合作经营玉石粉加工协议所涉及的土地房产得到共有人杨某柏同意，土地使用权已经出让给吴某祥，鞍钢与土地再无关系，认定赵某成无偿出让鞍钢土地使用权错误，在赵某志将土地房产变更为金丰弘源公司名下及转让原某辉并私自占有转让费发生期间，赵某成因其他问题被鞍钢实业上级领导在单位未审计、未正式交接的情况下赶回家中，失去了对合作协议的监督权，导致公司财产的损失，其行为充其量是滥用职权行为，并非贪污罪的辩护意见，经查，上诉人赵某志、赵某军的供述证明二人与赵某成之间预谋擅自处理涉案的土地使用权及房屋所有权，且双方以土地与房屋抵押借款之后再合作一事与约定不符，赵某成用已经吊销的鞍钢某某某某开发公司的名义与赵某志签订合作协议，赵某志对该公司公章已不存在一事知情，赵某成又以合作的名义劝说杨某柏签订无偿转让房屋所有权协议，但三上诉人辩解存在真实合作关系无充分证据证明，证人杨某柏、付某东、郭某、陈某波的证言相互印证，证明上诉人赵某军、赵某志、赵某成等人具有将涉案的土地及房屋变现的目的，三上诉人的主观目的就是为了侵占高坨子管理室所在的土地使用权和房屋进而抵押变现，具有侵占鞍钢土地使用权和房屋的共同故意，其行为构成贪污罪，证人吴某祥的证言、上诉人赵某成的供述与出售天然气管道说明、天然气管线拆除协议相互印证，证明鞍钢集团新钢铁有限公司于2001年将鞍山至王驼子天然气管线的拆除权通过拍卖方式转让给鞍钢实业燃气工程公司，其并没有转让高坨子管理室所在的土地使用权及房屋所有权，故鞍钢以拍卖的方式放弃了燃气管道的所有权及有关管道的土地使用权的意见没有事实依据，赵某成无土地的处置权，赵某成分赃数额不影响对其贪污罪认定，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。
关于赵某成辩护人提出本案为普通的民事纠纷和合同纠纷案件的辩护意见，经查，该辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
关于上诉人赵某军提出是否构成犯罪法院认定，如构成犯罪，原判量刑重的上诉理由，经查，上诉人赵某志、赵某军、赵某成的供述与证人郭某、韩某存、付某东的证言相互印证，证明赵某志、赵某军明知高坨子管理室所在的土地系鞍山钢铁公司燃气厂通过划拨方式取得，地上房屋为公共财物，赵某成无处置权，三上诉人之间却相互勾结，利用赵某成管理高坨子管理室的职务便利，共同窃取高坨子管理室所在的土地使用权和房屋，赵某军应以贪污共犯论处，原判根据其在共同犯罪中所起的作用对其判处的刑罚适当，故对其上诉理由不予采纳。
关于赵某军辩护人提出付某东和郭某应为同案犯，二人证言与上诉人存在利害关系，不应采信，赵某军对鞍钢土地能否转让和鞍钢某某某某开发公司是否为涉案土地转让主体不知情，尽管在土地转让过程中赵某军行为存在瑕疵，但其在其中没有起到主要和主导地位，其为从犯、赵某军如实供述自己的罪行，有坦白情节，量刑时应予考虑、本案违法情节较轻，社会危害性明显不大，希望改判赵某军三年以下有期徒刑的辩护意见，经查，证人郭某、付某东的证言与鞍山市公安局刑事科学技术研究所鉴定文书、协议书、资本运营土地资产处置审批表、证实材料等证据相互印证，证明赵某军为达到将涉案土地使用权转移到金丰弘源公司名下的目的，指使郭某私刻公章，并伪造了证明土地使用权归属的材料，赵某军在共同犯罪中积极参与，其非从犯，其并未如实供述罪行，不构成坦白，原判根据其实施的犯罪行为对其判处的刑罚适当，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。
关于赵某军辩护人提出属于杨某柏的房屋部分系其无偿转让给金丰弘源公司，涉案建筑物只有一半属于鞍钢的财产，涉案金额应为63.14655万元的辩护意见，经查，证人杨某柏的证言证明其并非自愿无条件的转让其参与建设的房屋，而是被告知在合作、有收益等的情况下才转让该部分房屋，此后赵某志并没有进行合作事项，房屋被赵某志等占有，且该房屋建设在鞍钢拥有的土地使用权的土地上，且该房屋一直被鞍钢所管理和使用，其依法应整体认定为公共财物，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。
关于赵某军辩护人提出扣押的35万元应该返还被害单位，不应没收的辩护意见，经查，该辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。
关于赵某军辩护人提出原某辉所支付的95万元应认定为赃款予以查清并扣押作为被害方土地和房屋补偿费，60万元在郭某和温某处，三上诉人对于被害单位的赔偿应该减少60万元的辩护意见，经查，三上诉人应对其贪污行为给被害单位造成的损失予以赔偿，原判此项内容并无不当，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于赵某军辩护人提出对赵某军判处的罚金过高的辩护意见，经查，按照相关法律规定，对赵某军应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产，故原判判处的罚金刑适当，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人赵某成身为国家工作人员，利用其职务上的便利，与上诉人赵某志、赵某军相互勾结，共同窃取公共财物，价值人民币156.8131万元，数额巨大，其行为均构成贪污罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但判决第五项内容有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持鞍山市铁东区人民法院（2015）铁东刑初字第12号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
二、撤销鞍山市铁东区人民法院（2015）铁东刑初字第12号刑事判决第五项。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖晓艳
审 判 员 郭文伟
代理审判员 何建宇
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 左诗玉