广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤刑终1333号
原公诉机关广东省茂名市人民检察院。
上诉人（原审被告人）严亚实，男，1979年8月18日出生，汉族，小学文化，住广东省茂名市电白区。2013年1月8日因犯贩卖毒品罪被原茂名市茂港区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，2013年7月11日刑满释放。因本案于2016年3月1日被拘留，同月10日被逮捕，现押于茂名市第一看守所。
辩护人许幸，广东海法律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）李建光，男，1975年7月19日出生，汉族，小学文化，住广东省茂名市电白区。因本案于2015年12月24日被拘留，2016年1月29日被逮捕，现押于茂名市第一看守所。
辩护人关建明，广东海法律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省茂名市中级人民法院审理广东省茂名市人民检察院指控原审被告人严亚实犯贩卖毒品罪，李建光犯贩卖、制造毒品罪一案，于2017年6月12日作出（2016）粤09刑初58号刑事判决。宣判后，原审被告人严亚实、李建光均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年12月22日9时许，杨某（另案处理）带着底粉、麦芽酚及色素到被告人李建光位于广东省茂名市电白区羊角镇来龙村委会公山村6号的家中搅拌欲制“麻果粉”，后杨某将搅拌好的“麻果粉”留在了李建光的家中而自己先行离开。李建光同意杨某在其家中搅拌上述原料，回报是杨某制造出“麻果”后可以免费提供给李建光吸食。
2015年12月下旬，被告人李建光以贩卖毒品为目的，向被告人严亚实订购了1千克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。2015年12月24日11时许，严亚实依约带着用纸箱装着的1千克毒品甲基苯丙胺到李建光位于广东省茂名市电白区羊角镇来龙村委会公山村6号的家中欲与李建光进行毒品交易。严亚实从该纸箱中取出一片毒品甲基苯丙胺与李建光进行吸食。13时许，李建光听到大院门口有敲门声，其前去查看时在家门外被公安机关抓获。而严亚实在听到敲门声后便把该装有毒品甲基苯丙胺的纸箱拿到李建光家的客厅木门后藏好，后其在李建光家中被公安机关抓获。抓获两人后，公安机关在李建光家中搜查出白色晶体一包、搅拌机一台等物品。经鉴定，送检白色晶体1大包检见毒品甲基苯丙胺成分，净重1001.7克，含量72.2%；红色粉末1锅检见咖啡因成分，净重1406克；白色粉末1小包、白色微粒1小包某见常见毒品成分。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、勘验检查笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人严亚实明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予刑罚。被告人李建光以贩卖为目的非法收买大量的毒品，并在明知杨某制造毒品的情况下而为其提供制毒场所，应以贩卖、制造毒品罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人严亚实、李建光的犯罪事实清楚，证据确实充分，应予支持。被告人严亚实曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。根据两名被告人的犯罪事实、性质和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第五十七条、第五十九条第一款、第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决如下：
一、被告人严亚实犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。并处没收财产人民币十三万元。
二、被告人李建光犯贩卖、制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元。
三、对公安机关缴获的毒品甲基苯丙胺共重1001.7克，红色粉末咖啡因共重1406克予以没收，由公安机关依法予以处理。
上诉人严亚实及其辩护人提：1.李建光的供述属于孤证，不足以作为定案的根据。证人杨某的证言属于传来证据，也不足采信。2.原判认定的部分事实不清，证据不足。本案当场查获的毒品，不能排除李建光持有或是杨某所存放的合理怀疑。3.认定严亚实构成贩卖毒品罪缺乏必要的客观证据。4.本案应以窝藏毒品罪对严亚实进行定罪量刑。请求认定严亚实不构成贩卖毒品罪，以窝藏毒品罪改判其三年以上十年以下有期徒刑。
上诉人李建光及其辩护人提出：1.本案的制造毒品部分，应当属于犯罪未遂。2.本案的贩卖毒品部分，李建光贩卖的数量应为200克，一审判决不予认定，显属认定事实错误。3.一审判决单纯以涉案毒品数量的大小决定量刑起点，适用法律依据不当，量刑畸重。4.李建光是吸毒者，且认罪态度好。综上，请求二审法院从轻判处。
经审理查明，2015年12月22日9时许，杨某等人（另案处理）去到上诉人李建光位于广东省茂名市电白区羊角镇来龙村委会公山村6号的家中，制造毒品咖啡因，并允诺制出毒品后免费让李建光吸食一部分，李建光遂同意杨某等人在其家中制造毒品。之后杨某等人将制造的毒品咖啡因粉末留在李建光的家中。
2015年12月下旬，李建光向上诉人严亚实联系购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）约1000克。2015年12月24日11时许，严亚实携带1000克毒品甲基苯丙胺，来到李建光家中进行毒品交易。当天13时许，公安人员在李建光家中现场查获毒品甲基苯丙胺1001.7克（含量72.2%）、毒品咖啡因粉末1406克、搅拌机1台等，并抓获严亚实、李建光。
认定上述事实的证据有：
1.《受案登记表》、《立案决定书》、《指定管辖决定书》证实：2015年12月24日，高新分局民警发现李建光有非法持有毒品的嫌疑，随后在其家抓获李建光和严亚实，并在其家缴获疑似毒品一批，于同日对李建光以非法持有毒品罪立案侦查。同年12月28日，茂名市公安局将该案指定高新分局办理。于2016年2月24日对严亚实窝藏毒品罪立案侦查。
2.《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押笔录》、《扣押物品决定书》、《扣押清单》、《检查笔录》证实：（1）经出示搜查证，公安机关于2015年12月24日对犯罪嫌疑人李建光位于电白区羊角镇来龙村委公山村6号的家进行搜查，在大院南侧平房客厅木门后地面纸箱内发现一包白色晶体，在南侧平房西边客房内发现一包白色粉末、一包白色微粒、一台白色搅拌机，在西侧杂物房柜子顶部发现一个金属电饭锅胆．锅胆上有一个金属筛网，电饭锅内有红色粉末。并扣押了以上物品（李建光拒绝签字）及两台手机（17817177477、183××××7313李建光签字）。（2）对严亚实进行人身检查，没有发现涉案物品。扣押了一台手机(159××××1566)。
3.《现场勘验笔录》、现场图证实：在木门背后地面放有一个纸箱，纸箱内有一包白色晶体；茶几上有一包白色粉末、一小包白色微粒及一个搅拌机；在杂物房内有个金属锅，锅内装有一锅红色粉末及一个金属筛网和两个勺子。
4.（茂）公（司）鉴（化）字【2015】802号《化验检验报告》证实：送检的1号（白色晶体1大包）检材检见毒品甲基苯丙胺成分，净重1001.7克，含量72.2%;3号（红色粉末1锅）检材检见咖啡因成分，净重1406克；2（白色粉末1小包）、4（白色微粒1小包）号检材未检见常见毒品成分。（注：在李建光家扣缴的毒品）
5.（茂）公（司）鉴(DNA)字【2015】567号、（茂）公（司）鉴(DNA)字【2016】07029号《法庭科学DNA鉴定意见书》证实：①201556707（大勺子勺把上附着物）号检材的STR分型与201556709（李建光）、201556710（严亚实）号检材的STR分型均不同，来自1名未知名男性个体；②201556701（白色晶状体封装袋）、201556704（金属锅外侧附着物）、201556706（金属筛网握把附着物）号检材检见混合STR分型；③201556702（白色粉末状物封装袋）、201556703（搅拌机开关及电源插头附着物）、201556705（白色微粒状物封装袋）、201556708（小勺子勺把上附着物）号检材未检见有效的STR分型。此外，201556707号（大勺子勺把上附着物）检材18个基因座的STR分型与A201607029001（杨某的血样）号检材的STR分型相同，似然比率为2.9×1024。
6.（茂）公（司）鉴（痕）字【2016】11号《痕迹检验鉴定报告》、《办案说明》证实：送检的透明包装袋（注：是本案在现场扣押的装有一公斤毒品冰毒的包装袋）未显出手印。
7.《抓获经过》、《破案经过》证实：抓获严亚实、李建光的过程及破获本案的情况。
8.《现场检测报告书》证实：李建光甲基安非他明尿液检测呈阳性；严亚实吗啡尿液检测阳性、甲基安非他明检测呈阳性；
9.《办案说明》证实：（1）无法找到李劲全、“阿丽”、“陂三”和严亚实供述的“恒仔”等人。（2）无法找到李建光供述的苏某、“陈某”（即“阿剂”）。（3）经我队对扣押的号码为159××××1566、17817177477、183××××7313的手机进行检查，没有发现与本案有关的信息记录。经我队向相关部门调取，得知短信内容无法查询。（4）由于现场人员较多，环境复杂，侦查人员在将现场勘查完毕并对涉案物品拍照后先将涉案物品带回办案场所，在办案场所内，侦查人员对现场查获的白色晶体一包、红色粉末一锅、白色粉末一包和白色微粒一包用电子秤进行了称量，并对称量结果出具扣押物品清单，但由于要加紧办理手续送市局技术部门进行检验，在时间紧、工作量大的情况下，侦查人员遗漏制作现场称量笔录，但扣押物品清单上显示的数值是称量结果的客观反映。（5）《关于李建光、严亚实讯问视频显示时间有误的说明》：我对在抓获两人后，对两人的第一次讯问使用了执法记录仪进行了录音录像，但由于执法记录仪校正的时间有误，所以在视频播放时显示的时间并非现场录音录像的时间。李建光第一次讯问视频里显示的时间2015年12月21日20时42分至21时45分应为2015年12月24日14时50分至16时10分，对应李建光的第一份讯问笔录；严亚实第一次讯问视频里显示的时间2015年12月21日22时09分至22时32分应为2015年12月24日16时02分至16时54分，对应严亚实第一份询问笔录。（6）通话记录。李建光17817177477、183××××7313、严亚实159××××1566。证实严亚实2015年12月22日至24日的行踪：茂名－东莞－深圳－汕尾－揭阳－茂名。李建光与严亚实在22日严亚实出发前两人有通话，严亚实在揭阳时与李建光有通话，严亚实回到茂名后与李建光有通话。
10.体检资料、《入所体检表》证实：李建光、严亚实体表无明显异常。
11.李建光及严亚实两人的银行账户信息及交易明细证实：两人没有银行交易记录。
12.李建光、严亚实及杨某（另案处理）的讯问视频证实公安机关依法审讯三人的情况。
13.户籍资料证实李建光、严亚实的身份情况。
14.《犯罪嫌疑人违法犯罪记录查询登记表》、《行政处罚决定书》、《强制隔离戒毒决定书》、《刑事判决书》证实：严亚实2015年12月24日因吸毒被执行行政拘留并被强制戒毒两年；严亚实因犯贩卖毒品罪于2013年1月8日被茂港区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元，于2013年7月11日刑满释放。李建光1994年5月20日因犯敲诈勒索罪判处有期徒刑一年；李建光多次因吸毒被强制戒毒。
15.证人杨某的证言：我是2015年底到李建光家中制造毒品的，具体日期我不记得了，我制造的是“麻果”（甲基苯丙胺片剂，红色片状的）。当时我是自己到李建光位于电白区羊角镇的家中，我带了咖啡因做的底粉、色素、香料和一个金属筛网去，搅拌机是问李建光拿来用的。到了李建光家我就开始制造毒品，大约制造了半日后，我搅拌出了一些红色的粉末，用一个金属锅装着，剩下的工序就是将那些红色的粉末压成片状了。我知道公安机关在李建光家中抓了李建光，当时我离开李建光家了，出到茂名市区到处逛。制毒过程中就只有我自己制造，李建光没有参与。我在李建光家中制造毒品时不知道有一包白色晶体状的“冰毒”。
公安机关在李建光家中查获了一包约1公斤的甲基苯丙胺应该是李建光叫严亚实送过去的，那是李建光被公安机关抓获的前两三天，我听李建光说过他叫严亚实带一公斤甲基苯丙胺给他，说严亚实是去惠州拿的，不过没说到价钱。听到李建光说过是给现金的，没有卡转账什么的，具体他们怎么交易的详细情况我不清楚。我只知道是李建光向严亚实购买的。杨某辨认出李建光、严亚实。
16.证人李某的证言：我是严亚实的大嫂。2015年12月24日严亚实被抓获时在其身上找出的一万五千元是我给严亚实帮我到茂南区河西的批发市场那里进点银饰和水晶的，当时我想到那里进点货，严亚实刚好说他也去茂名市区顺便帮我拿货回来。后来我听说严亚实被抓了，所以我到公安机关领回了15000元。我不知道他去茂名市区做什么。严亚实平时有到外面帮人家做一下装水电，卖下荔枝等小工，其他就不知道了。
17.上诉人李建光的供述：公安机关在我家搜出的一锅红色粉末、一包白色粉末、一包白色微粒、一个金属筛网和一台白色搅拌机是2015年12月22日9时杨某和一个30多岁的胖子（高州分界人，叫李劲全）还有一个30多岁叫“阿丽”的女子拿来我家的，他们把材料带来我家就开始做了，我看见他们用麦芽酚、底粉和色素用那台白色搅拌机搅拌，杨某说想做一些毒品麻果粉，我说不要在我家里做，杨某说很快的，搅拌一下做好就拿走，之后我没说什么，看了一会羊角派出所叫我去验毒，我就出去了，期间杨某打电话给我，说那些材料已经搅拌好放在我家了，他去湛江再拿点东西回来搅拌毒品，到了12月23日我回到家，他们已经不在家，那些材料我没有动过，（杨某在你家制毒你有什么好处？）杨某说做出来之后免费给一些我吸食。杨某在制造毒品的过程中我没有参与，我只是看看，没有帮忙也没有阻止．我不知道杨某为什么在我家制毒，可能是住在我家，在这里做方便吧。我听杨某说过制毒材料他是从电白博贺镇买回来的。
李建光辨认出10号男子就是2015年12月24日在其家与其一起被抓获的严亚实；李建光签认照片中的搅拌机、红色粉末、金属筛网、白色粉末、白色晶体等是从其家中搜出的；签认其尿检冰毒呈阳性；签认其位于羊角镇来龙公山村6号的家及杨某、严亚实到其家吸毒的房间。
18.上诉人严亚实否认贩卖毒品甲基苯丙胺给李建光的事实。严亚实辨认出6号男子就是李建光；签认照片中的搅拌机、红色粉末、金属筛网、白色粉末、白色晶体等是从李建光家中搜出的；签认其尿检吗啡呈阳性，冰毒呈阳性；签认李建光的家及其在李建光家吸毒的房间。
对于上诉人严亚实及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查：1.证人杨某的证言可与公安人员在李建光家中查获的毒品甲基苯丙胺1001.7克等证据相互印证，足以认定。严亚实、李建光的供述与杨某的证言、在李建光家中现场查获的毒品等证据存在矛盾，且不符常理，均不足采信。2.严亚实向李建光贩卖毒品甲基苯丙胺1001.7克的事实，有搜查笔录、扣押清单、现场勘查笔录、鉴定意见和证人杨某的证言证实，并能相互印证，足以认定。故严亚实的行为已构成贩卖毒品罪。3.严亚实贩卖毒品数量大，且系累犯和毒品再犯，应从重处罚，原判对其量刑适当。
对于上诉人李建光及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查：1.本案中，李建光等人已经制造出咖啡因粉末等粗制毒品，应以制造毒品的既遂论处。2.李建光在明知的情况下允许杨某在其家中制造毒品咖啡因的事实，有搜查笔录、扣押清单、现场勘查笔录、鉴定意见、李建光的供述和杨某的证言证实，并能相互印证，足以认定。根据李建光制造毒品的事实，公安人员在其家中查获的毒品甲基苯丙胺1001.7克可以认定为其用于进一步加工制造毒品的原料，计入其制造毒品的数量。3.李建光制造毒品甲基苯丙胺1001.7克、咖啡因1406克，数量大，应从重处罚。原判对其量刑适当。4.李建光否认自己向严亚实购买毒品甲基苯丙胺1001.7克的主要犯罪事实，认罪态度一般，不足以对其从轻处罚。
本院认为，上诉人严亚实贩卖毒品甲基苯丙胺1001.7克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。严亚实曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。
关于李建光的定罪，李建光供称，上述毒品甲基苯丙胺1001.7克是其要求购买20克，严亚实带到其家中，毒品咖啡因粉末1406克是杨某在其家中制造的。严亚实供称，上述毒品甲基苯丙胺1001.7克是李建光放在家中，叫他去吸食的，公安人员来敲门时，他帮忙窝藏上述毒品。杨某的证言证实，其听李建光说，上述毒品甲基苯丙胺1001.7克是李建光叫严亚实带给他的，上述毒品咖啡因粉末1406克是其在李建光家中制造的。综上，杨某的证言可与公安人员在李建光家中查获的毒品甲基苯丙胺1001.7克等证据相互印证，足以认定。严亚实、李建光的供述与杨某的证言、在李建光家中现场查获的毒品等证据存在矛盾，且不符常理，故不足采信。综上，严亚实、李建光的供述均不足采信，而杨某的证言也只能证实李建光购买毒品甲基苯丙胺，不能证明李建光贩卖毒品甲基苯丙胺，故认定李建光贩卖毒品的证据不足。上诉人李建光伙同其他同案人制造毒品甲基苯丙胺1001.7克、咖啡因1406克，数量大，其行为已构成制造毒品罪。原判认定事实清楚，量刑准确，审判程序合法，但对李建光定罪不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十七条、第五十九条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市中级人民法院（2016）粤09刑初58号刑事判决第一、三项对被告人严亚实的定罪量刑，对缴获毒品处理以及第二项中对被告人李建光的量刑部分。
二、撤销广东省茂名市中级人民法院（2016）粤09刑初58号刑事判决第二项中对被告人李建光的定罪部分。
三、上诉人李建光犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元。
审 判 长 林俞先
审 判 员 王一民
审 判 员 吴海涛
二〇一七年十一月十日
法官助理 陈 渊
书 记 员 黄昭健
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第二款第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量达到大的。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓刑执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。