浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0303刑初1148号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人林益巧，男，1968年7月18日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地：浙江省温州经济技术开发区。因涉嫌非法经营于2015年5月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月25日被取保候审。
指定辩护人叶赛丹，浙江东瓯律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉（2016）1204号起诉书指控被告人林益巧犯非法经营罪，于2016年9月5日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员周晶心出庭支持公诉。被告人林益巧及其辩护人叶赛丹到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：2015年4月至2015年5月25日，被告人林益巧在温州市龙湾区永中街道文康路2弄2—3号开设店面，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易等方式套现再转账给信用卡持卡人，情节严重，累计套现人民币3497967元。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人林益巧的行为已构成非法经营罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，予以判处。
被告人林益巧对公诉机关的指控的金额有异议，其辩解其POS机交易中有三十余万系其妻子有真实交易的交易款、有十九万系其弟弟有真实交易的交易款，可能是2015年5月25日当日刷卡的。其辩护人提出：1、2015年5月25日的POS机交易凭证中无证人证言的印证的金额应不予认定；2、本案的获利金额少；3、本案犯罪情节轻，未造成损害后果；4、林益巧有自首情节；5、林益巧认罪态度好。请求法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2015年4月至同年5月25日，被告人林益巧使用朋友的身份办理商户名名称为“仁庆装饰建材”、“齐格超市”、“爱美佳电器”、“祥裕家电”、“秋格家电”、“强山门窗经营部”等POS机，在温州市龙湾区永中街道文康路2弄2—3号开设店面，在没有真实交易的情况下，为信用卡持卡人陈建龙、王某1、王某2、张某1、方某1、姜某1、王某3、姜某2、徐某、王某4、孙某、季某1、陈某、姜某3、季某2、王某5、李某、何某2、王某6、张某2、朱某1、姜某4、何某1、姜某5、王某7、朱某2、邹某、王某8、方某2、林某2、项某、张某3、郑某提供非法套现服务，并收取套现额0.6%左右的手续费，同时其为取得套现资金用于周转，通过上述POS机从亲友王德金、何某1等人的信用卡上非法套现。经查，2015年4月至同年5月25日，林益巧使用POS机非法套现共计人民币3007967元，获利人民币10000余元。
同月25日，被告人林益巧被公安机关抓获归案。在本院审理过程中，林益巧退出违法所得人民币10000元。
上述事实，有缴款凭证及公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人林益巧的供述，供认2015年5月25日，其在温州经济技术开发区沙城街道七五岗亭附近被公安机关查到身上有30多捆信用卡和6本小票，6本小票都是当天刷出来的套现结算单；其原在龙湾区永中街道文康路3号开担保公司，后在二三个月前开始做信用卡套现，其用他人身份证办理了6台P**机放在店内，POS机的商户名分别为“仁庆装饰建材”、“齐格超市”、“爱美佳电器”、“祥裕家电”、“秋格家电”、“强山门窗经营部”；其在没有真实交易的情况下为他人提供非法套现服务，收取套现额0.5%至0.6%不等的手续费；陈建龙、王某1等人共计54笔刷卡记录总金额为1851904元均是在其处刷卡套现；查获的6本小票中有三十余万系其妻子孔某2有真实交易的货款、十六七万是其弟弟林某1的应收款的事实。
2、证人陈建龙、王某1、王某2、张某1、方某1、姜某1、王某3、姜某2、徐某、王某4、孙某、季某1、陈某、姜某3、季某2、王某5、李某、何某2、王某6、张某2、朱某1、姜某4、何某1、姜某5、王某7、朱某2、邹某、王某8、方某2、林某2、项某、张某3、郑某等人的证言，证明上述人员在没有真实交易的情况下在林益巧处刷卡套现，并被收取手续费及林益巧的店铺内无商品摆放的事实。
3、证人张某4、张某5、孔某1的证言，证明上述人员在没有真实交易的情况下在林益巧处刷卡套现，并被收取手续费的事实。
4、证人孔某2的证言，证明林益巧系其丈夫；2015年4月25日，其收了客户的现金后为了冲账在林益巧处用自己及孔某3的信用卡分别刷卡19790元、46510元，其客户有三十余万货款在林益巧处刷卡收取的事实。
5、证人孔某3的证言，证明孔某2系其姐姐，其尾号为6186的民生信用卡交由孔某2使用的事实。
6、证人林某1的证言，证明至林益巧被抓前，其都有将客户带至林益巧处，通过pos机刷卡收取了十几万元货款的事实。
7、检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证明公安机关对被告人林益巧进行人身检查以及对位于温州市龙湾区永中街道文康路2弄2-3的住所进行搜查，并扣押POS机交易凭证6本、银行卡13张及各银行信用卡73张、账本1本、身份证6张、存折12份、POS机终端2台的事实。
8、2015年5月25日POS机交易凭证、POS机终端信息及流水、信用卡刷卡记录，证明涉案POS机的刷卡情况。
9、情况说明，证明被告人林益巧当天被查获的POS机小票金额为1761074元，其中三笔与证人取证印证的金额1851904元重复。
10、抓获经过，证明被告人林益巧系被动到案的情况。
11、身份证明，证明被告人林益巧的身份情况。
被告人林益巧辩称2015年5月25日的POS机交易中可能有30余万系其妻子孔某2有真实交易的交易款、有19万系其弟弟林某1有真实交易的交易款；其辩护人关于2015年5月25日的POS机交易凭证中无证人证言的印证的金额应不予认定的意见。经查认为，证人孔某2、林某1的证言证实确有货款约40余万元通过林益巧刷卡收取，与被告人林益巧的辩解能够印证，现有证据不能排除上述货款系2015年5月25日收取的可能性，故依照存疑时利益归于被告人的原则，对被告人林益巧的上述辩解予以采信，对该49万元在犯罪金额中予以扣除。2015年5月25日POS机交易的1271074元系林益巧使用POS机进行非法套现的事实，有被告人林益巧的供述、当日POS机交易凭证及证人何某1、张某2、方某2、张某4、张某5、孔某1的证言予以证实，证人陈建龙等人的证言亦可证实被告人林益巧的店铺无实际经营，故对辩护人的上述意见，本院不予采信。
辩护人还提出被告人林益巧有自首情节的意见。经查认为，被告人林益巧被公安机关查获时身上带有大量信用卡及POS机交易凭证，公安机关有合理的依据怀疑被告人涉嫌犯罪，被告人林益巧因而供述其非法经营的犯罪事实的，不能认定为自首，相应辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人林益巧违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易的方式，向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林益巧归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。鉴于被告人林益巧能积极退赃，故予从轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人林益巧犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
二、随案移送的作案工具POS机终端2台，予以没收，上缴国库；被告人林益巧退出的违法所得人民币10000元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡洁茜
助理审判员 林 宁
人民陪审员 张惠俏
二〇一六年十二月二日
代书 记员 孔丹丹
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
……
第六十七条【自首与坦白】……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。