江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终73号
上诉人（原审原告）：太仓基创仓储有限公司，住所地太仓市太仓港港口开发区（浮桥镇望江路99号）。
法定代表人：曹晓昕，董事长。
委托诉讼代理人：秦祝平，江苏新中远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王昊，江苏新中远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐彩琴（曾用名徐彩英），女，1970年8月7日生，汉族，住太仓市。
委托诉讼代理人：吴保华，江苏众谊律师事务所律师。
上诉人太仓基创仓储有限公司（简称基创公司）因与被上诉人徐彩琴经济补偿金纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2016）苏0585民初3951号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
基创公司上诉请求：被上诉人在上班期间经常早退，应当认定为不能胜任工作。上诉人在被上诉人早退的情况下，多次告知其下班时间为16点，并要求其不要早退的行为，应当认定为上诉人在被上诉人不能胜任工作的情况下为其进行了职业培训。请求依法改判上诉人在劳动合同到期后不与被上诉人续订劳动合同的行为合法，并不需要支付被上诉人赔偿金20800元。
徐彩琴答辩称：上诉人认为被上诉人经常早退情形，不是事实。上诉人未对被上诉人进行职业培训，亦未给被上诉人调整工作岗位，属于违法终止劳动合同。请求驳回上诉，维持原判。
基创公司向一审法院起诉请求：确认基创公司在劳动合同到期后不与徐彩琴续订劳动合同的行为系合法终止劳动合同关系，基创公司无需支付徐彩琴赔偿金20800元；本案诉讼费用由徐彩琴承担。
一审法院认定事实：2012年3月16日，徐彩琴进入基创公司从事仓管工作，双方连续订立了二次劳动合同，后一份劳动合同的期限为2014年3月16日至2016年3月15日。离职前，徐彩琴在基创公司监控室工作。
2016年2月18日，基创公司作出终止劳动合同通知书，该通知书载明：徐彩琴，我公司与你于2012年3月16日签订了劳动合同，合同终止日为2016年3月15日。在此期间双方建立了劳动关系。在劳动合同履行过程中，违犯公司劳动纪律，未按公司规定时间下班，给公司的管理带来困扰，经公司研究决定将你辞退，终止与你的劳动关系。请你接到本通知后三日内办理好交接工作，到公司相关部门办理离职手续。
2016年3月21日，太仓市劳动人事争议仲裁委员会受理了徐彩琴诉基创公司劳动争议一案，徐彩琴要求确认基创公司终止劳动合同的行为违法并支付赔偿金20800元。2016年5月9日，该委作出太劳人仲案字[2016]第215号仲裁裁决书，裁决基创公司支付徐彩琴违法终止劳动合同的赔偿金20800元。后基创公司不服仲裁裁决诉至一审法院。
基创公司为证明徐彩琴知晓其工作时间为12:30至15:50及徐彩琴存在早退情况向一审法院提供了2013年7月17日、2015年10月12日监控室工作时间表，值班记录及考勤打卡记录。其中，2013年7月17日、2015年10月12日监控室工作时间表显示时间段为8:00-9:00人员分别为杨国新、张某，9:00-11：30人员均为徐彩琴，11:30-12:30人员分别为姚灵龙、沈盈廷，12:30-15:50人员均为徐彩琴，15:50-17:00人员分别为杨国新、张某17:00-8：00人员为保安；值班记录及考勤打卡记录显示徐彩琴存在15:50前下班的情况。徐彩琴对监控室工作时间表的真实性、关联性均有异议，称徐彩琴实际上班时间为8:30，上述时间表非徐彩琴的上班时间表，系基创公司应付消防检查所定，并未实际执行；对值班记录、考勤打卡记录的真实性没有异议，但认为基创公司是确认其上、下班时间，并认可徐彩琴属于正常上、下班。
证人孙某出庭陈述:基创公司的仓库管理和业务由我负责，徐彩琴受我的管理；徐彩琴进来时是张萍负责招聘，在网上发布的招聘信息，要求是浮桥镇人员，我参与了徐彩琴的面试，当时说上班时间是早上8:30到下午5：00，中间休息半小时，工作地点是浮桥××××路99号，面试时徐彩琴问怎么上下班，我说公司没有班车，但是我和姚灵龙需要每天去基创公司在太仓市洋广场的办公室，所以让她搭我的车；徐彩琴入职初期是在太仓市洋广场打卡，2013年6月左右，我要求徐彩琴在浮桥××××路仓库打卡；我每天要去太仓市洋广场向老板汇报工作，姚灵龙是仓管同时负责仓库档案管理，一个月有半个月左右时间需要下午去太仓市洋广场办事，所以我们会在下午4:00-4:15从仓库出发去五洋，徐彩琴下班从仓库出发是我叫她一起走的；徐彩琴在职期间上班是一直搭我的车，2015年5月之前下班一直搭我的车，2015年5月之后不经常搭我的车，搭我车的话是在下午4点之后出发，不搭我的车徐彩琴下班打卡时间应该是下午4点；2015年5月后，公司是不给报销徐彩琴乘坐的公交车车费，但是徐彩琴找过我，我跟徐彩琴说你下午4点之后下班的公交车费我通过其他途径给报；我从来不看徐彩琴的考勤记录，有专人负责，以前是姚灵龙，现在是高某；后来我听说徐彩琴是3:30下班，2015年8月开会，我明确告知徐彩琴不可以在3:30下班，徐彩琴说要给总经理打电话，我说给她两天时间给总经理打电话，如果总经理通知我，徐彩琴可以3:30下班，如果总经理没有通知我，徐彩琴就按照4点下班，过了两天又开了会，我问徐彩琴有无给总经理打电话，她没有回答，我说我没有接到总经理的安排；知道徐彩琴3:30下班后，我还是给徐彩琴报销过公交车的费用；因为徐彩琴早退，我们告知徐彩琴合同到期后不再续签，2016年2月18日我给徐彩琴发了通知书。
证人高某出庭陈述：我是2014年7月到基创公司上班，我上班时间是8:30，徐彩琴是从太仓坐孙某经理的车过来上班，9:00徐彩琴接班，中午11:30至12:30休息，12:30徐彩琴去监控室上到15:50我去接班；徐彩琴上班一般坐孙某的车，如果孙总有事就坐公交车过来，下班的话有的时候坐孙某的车，如果不坐孙某的车，就让徐彩琴16:00下班，我送徐彩琴去公交车站坐车。徐彩琴不搭孙某车期间有时在15:30就走了，她15:30找我让我送她去公交车站，我也不好意思不送；基创公司开会说过徐彩琴是16:00下班；基创公司的规章制度我看过，在我电脑里，但没有张贴；我不清楚徐彩琴和基创公司是怎么洽谈徐彩琴的上下班时间的。
证人张某出庭陈述：我是2015年10月到基创公司上班，就徐彩琴16:00下班的事情，开过两次会，我不知道徐彩琴到基创公司上班时和基创公司是怎么商谈上下班时间的；在浮桥镇的工作地点，只有孙某和徐彩琴要回太仓；孙某16:00之后走才会带徐彩琴。
徐彩琴为证明考勤记录非徐彩琴上下班时间、徐彩琴上下班时间应包括从太仓到浮桥镇路途上的时间、徐彩琴上下班大部分服从孙某的安排向一审法院提供了姚灵龙、张萍的笔录。其中姚灵龙陈述：我原来是基创公司员工，2015年3月离开该公司；基创公司的办公室在太仓市上海路五洋广场，仓库在太仓市浮桥镇××号，因为我和徐彩琴上下班地点在太仓五洋广场，工作地点在太仓浮桥仓库，所以我和徐彩琴上班时间是从上午到达五洋广场1601办公室时间起算，下班时间以从浮桥到达太仓五洋广场时间为准，我和徐彩琴上下班时间一样；一开始我和徐彩琴的考勤都是在太仓五洋广场打卡，后来公司嫌麻烦就在浮桥镇仓库打卡，所以浮桥镇仓库的考勤打卡时间并非徐彩琴的上下班时间；基创公司对我和徐彩琴上下班的考勤并无确切规定，只要按照基创公司班车时间出发即可；该班车基本是孙某开的，如果他有事要早回太仓，他就会叫我和徐彩琴乘坐他开的班车早回太仓。张萍陈述：徐彩琴是我先面试，再由基创公司曹晓昕总经理面试后进入基创工作的；基创公司办公室在太仓市洋广场，仓库在太仓市浮桥镇××号，所以基创公司招用徐彩琴时就明确说过上午8:30到五洋广场办公室打卡，然后乘坐公司班车到浮桥仓库，下午从浮桥仓库乘坐公司班车回五洋广场办公室打卡，下班时间是17:00，当时明确告知徐彩琴太仓至浮桥镇路途时间都算上班时间，公司安排的班车基本都是孙某开的；徐彩琴的考勤并不规范，其考勤打卡时间只能服从公司安排的班车时间。
仲裁庭审中，徐彩琴明确：基创公司直接跟我说不续签劳动合同，基创公司是劳动合同终止不与徐彩琴续签劳动合同，徐彩琴要求基创公司支付未依法续订劳动合同的赔偿金，双方劳动关系的终止时间为2016年3月15日。
一审审理中，徐彩琴陈述：当时基创公司送达我终止劳动合同通知书时，说原因是合同到期、工资发到3月15日、该补偿的会补偿；基创公司3月14日通知我让我去领半个月工资。
一审另查明：徐彩琴劳动合同终止前12个月平均工资为2600元。
上述事实，有基创公司提供的劳动合同书、监控室工作时间表、值班记录、考勤卡记录、工资单、仲裁裁决书、送达回执、仲裁庭审笔录，徐彩琴提供的终止劳动合同通知书、离职员工物品交接清单、调查笔录，证人孙某、高某、张某的证言及原、徐彩琴的陈述等证据予以证明。
一审法院认为，要分析基创公司解除或终止与徐彩琴劳动合同的行为是否合法，首先需要明确基创公司与徐彩琴劳动合同的状态。本案中，虽基创公司向徐彩琴出具的终止劳动合同通知书中书写为辞退，但根据该通知书的具体内容以及基创公司、徐彩琴在仲裁庭审、本案庭审中的陈述可知，基创公司系认为徐彩琴存在早退行为而在2016年3月15日劳动合同到期后不再与徐彩琴续签劳动合同，徐彩琴亦称基创公司在向其送达终止劳动合同通知书时明确系因合同到期终止双方劳动关系、且工资支付至劳动合同到期日2016年3月15日，故一审法院认定基创公司、徐彩琴的劳动合同系因双方劳动合同到期基创公司不续签而终止。
关于基创公司终止与徐彩琴劳动合同的行为是否合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，劳动者连续订立两次固定期限劳动合同且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。另《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定的情形为“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。本案中，基创公司、徐彩琴已连续订立二次固定期限劳动合同，基创公司应当在劳动合同期满三十日前书面告知徐彩琴可以订立无固定期限劳动合同。关于基创公司认为徐彩琴属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定的情形，基创公司不与徐彩琴签订无固定期限劳动合同行为合法的意见。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定可以得出，用人单位若以劳动者存在第四十条第（二）项的情形不与劳动者签订无固定期限劳动合同，应同时具备三个条件：一是劳动者不能胜任工作；二是用人单位针对劳动者不能胜任工作进行培训或者调整到其他工作岗位；三是经过培训以后劳动者仍不能胜任原工作或仍然不能胜任新岗位的工作，上述三个条件缺一不可。即，即使用人单位认为劳动者不能胜任工作，也需要对劳动者进行职业培训，提高其职业技能，或者调换到能够胜任的工作岗位。本案中，基创公司认为徐彩琴从事监控室工作存在早退现象，经基创公司多次要求不准早退，仍早退，系基创公司不胜任工作经过培训后仍不能胜任工作。一审法院认为，在合同期内，基创公司并未针对其认为徐彩琴存在早退现象而依据相关法律法规或公司规章制度对徐彩琴作出处理；即使基创公司认为徐彩琴在工作中存在早退现象而不胜任工作，基创公司仍需要对徐彩琴进行职业培训或调整工作岗位，但基创公司陈述其在认为徐彩琴存在早退的情况下，仅口头要求其不准早退，并未对徐彩琴进行过职业培训或调整工作岗位，故徐彩琴的情形不满足《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定的条件，不适用该条文规定，基创公司应与徐彩琴续订劳动合同。现基创公司于2016年2月18日通知徐彩琴不再续签劳动合同、终止双方的劳动合同，应支付徐彩琴赔偿金。根据徐彩琴离职前的月平均工资及其在基创公司处的工作年限，基创公司应向徐彩琴支付违法终止劳动合同的赔偿金20800元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第十八条的规定，判决：一、确认基创公司终止与徐彩琴劳动合同的行为违法。二、基创公司于判决生效之日起7日内支付徐彩琴违法解除劳动合同赔偿金20800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由基创公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，根据上诉人向被上诉人出具的终止劳动合同通知书的内容及双方的陈述，应确认双方的劳动关系是因劳动合同到期后上诉人不续签而终止的。上诉人在终止劳动关系前已经与被上诉人连续订立二次固定期限劳动合同，本应当在第二次劳动合同期满后三十日前书面告知被上诉人可以订立无固定期限劳动合同。除非上诉人能举证证明被上诉人符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。上诉人所提供的证人证言无法证明被上诉人无法胜任且上诉人针对被上诉人无法胜任工作进行了培训或调整其工作岗位，亦无法证明被上诉人存在其他符合第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的事实行为。上诉人在与被上诉人订立二次劳动合同到期后，不但未告知可以与被上诉人订立无固定期限劳动合同，还违法终止了双方的劳动合同，应支付被上诉人违法终止劳动合同赔偿金。上诉人的上诉理由，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人太仓基创仓储有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一七年二月十三日
书记员 张 韵