新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终1665号
上诉人（原审被告）：王益冬，男，汉族，1991年8月28日出生，无固定职业，住伊宁市。
委托诉讼代理人：张倩，新疆怀泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘云飞，男，汉族，1993年6月22日出生，无固定职业，住重庆市永川区。
原审被告：刘磊，男，汉族，1981年4月23日出生，个体工商户，住伊宁市。
原审被告：霍尔果斯口岸公安消防大队，住所地霍尔果斯建设路6号天润大酒店斜对面。
法定代表人：徐向东，该消防大队大队长。
委托诉讼代理人：王华，新疆秉政律师事务所律师。
原审被告：伊宁边境经济合作区卓翰装饰设计中心，住所地伊宁市合作区江南春晓二期33号楼2单元2层202室
经营者：史焱，男，汉族，1987年1月3日出生，住伊宁市。
上诉人王益冬因与被上诉人刘云飞、原审被告刘磊、霍尔果斯口岸公安消防大队（以下简称消防大队）、伊宁边境经济合作区卓翰装饰设计中心（以下简称卓翰设计中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2015）伊民初字第3160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王益冬及委托诉讼代理人张倩，原审被告刘磊、消防大队的委托代理人王华、卓翰设计中心经营者史焱到庭参加诉讼，被上诉人刘云飞经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
王益冬的上诉请求：撤销一审判决后发回重审或改判驳回被上诉人对其的诉讼请求；被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：其和郭泽春、刘云飞三人均给实际承包人刘磊提供劳务，刘云飞受到伤害，应由刘磊承担责任；即便刘云飞与刘磊、卓翰设计中心均不属于劳动关系，作为郭泽春单方将刘云飞带到工地学徒，故应由郭泽春承担雇主责任，二审发回重审，追加郭泽春为本案被告。
刘云飞无答辩。
刘磊辩称：其找王益冬是干木工吊顶，劳务是王益冬提供，其供材料，劳务费为9900元。刘云飞其不认识，是王益冬和郭泽春找来的人；其承包时以卓翰设计中心的名义签订的合同。
消防大队辩称：其单位将工程发包给卓翰设计中心，签订了合同，其单位尽到了审查义务；上诉人的上诉事实及理由，均未就一审判决我单位不承担责任提出异议，故不做答辩。一审认定事实清楚，请求维持。
卓翰设计中心辩称：其只知道刘磊说要开发票，其公司给盖的章子。
刘云飞向一审法院起诉请求：1、王益冬、刘磊、消防大队、卓翰设计中心赔偿其各项损失共计263,248.2元（残疾赔偿金185,712元、鉴定费700元、医疗费17,709元、交通费2,708元、住院伙食补助费975元、误工费40,443.2元、护理费5,811元、营养费5,190元、精神损害抚慰金4,000元）；2、王益冬、刘磊、消防大队、卓翰设计中心支付其后续治疗费；3、本案涉诉费用由王益冬、刘磊、消防大队、卓翰设计中心承担。
一审法院认定事实：一、2014年初，刘磊以卓翰设计中心名义从消防大队处以包工包料的形式承揽了该大队消防演示厅装修工程，双方于同年4月18日签订了建筑工程装饰装修合同。刘磊又将该工程的劳务部分发包给了王益冬。王益冬雇佣刘云飞进行施工。
二、2014年2月20日18时许，刘云飞在该装修工程施工过程中不慎被崩起的铁钉戳伤左眼，遂至伊犁哈萨克自治州中医医院住院治疗23天，于2014年3月15日出院。刘云飞在住院期间进行了“左眼球裂伤缝合术”及“左眼PHACO+玻璃体切割+视网膜光凝+气液交换+硅油填充术”。出院医嘱“1、遵医嘱点药；2、全休3月；3、注意加强营养”。花费医疗费20,623.31元。2014年6月10日，刘云飞因“左眼玻璃体切割术后硅油眼”入住伊犁哈萨克自治州中医医院住院治疗6天，于2014年6月16日出院。刘云飞在住院期间进行了“左眼硅油取出+气液交换术”。医嘱“1、按时点眼药；2、全休2月；3、注意加强营养”。花费医疗费3,160.39元。2014年7月16日伊犁哈萨克自治州中医医院出具转院转诊审批表，将刘云飞转往中国人民解放军第四七四医院治疗。2014年8月4日，刘云飞因“左眼外伤，玻璃体切割术后，眼压增高约5月，硅油取出术后约2月”入住中国人民解放军第四七四医院，进行了“左眼球内容物剜除+义眼座植入术”，于2014年8月14日出院。出院医嘱“1、注意休息，避免外伤及重体力劳动；2、遵医嘱用药，全休3个月，注意眼部卫生，定时冲洗，择期定制义眼膜…”花费医疗费11,366.64元。刘云飞在此次受伤治疗过程中共计花费医疗费41,659.03元（其中34,000元是刘磊垫付）、铁路交通票据2,138元、出租车票据620元。2015年4月23日经新疆中业司法鉴定所（2015）临鉴字第0423号鉴定意见书鉴定为VII（7级）伤残。
三、2014年4月18日，刘磊与卓翰设计中心签订协议，该协议载明：“因乙方给霍尔果斯消防局装修需要开发票使用我公司资质，特协议如下：1、我公司不收取任何付费只负责提供资质；2、我公司不负责结账及付款；3、我公司不承担任何责任及义务…”。刘磊在该协议乙方处签名。事故发生后，刘磊将该工程发包给其他工程队进行施工，该工程现已竣工，消防大队共计支付刘磊工程款85,587.77元。
四、刘磊作为甲方与王益冬作为乙方签定“刘云飞眼伤一事说明情况”一份，内容为“伊犁州霍尔果斯消防局将装修工程双包给甲方刘磊，然后刘磊口头协议以9900元价格单包给王益冬于2014年2月18日开工。在2014年2月20日下午18点左右工人刘云飞在施工过程中被钢排钉弹伤左眼，晚上送往伊犁州中医医院眼科接受治疗。暂时医疗费用由刘磊垫付…待医疗结束后再由甲乙双方与刘云飞协商解决眼伤一事”。现刘云飞以主张赔偿为由诉至本院。
一审法院认为：提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，刘云飞作为完全民事行为能力人，在进行有一定危险的劳务活动时，理应高度注意自身安全。发生如此损害结果，其自身应当承担一定的责任，结合本案实际，认定其承担30%的过错责任比较适宜。刘云飞受雇于王益东，因在施工中发生安全事故受伤，王益东作为接受劳务一方应当承担赔偿责任，故王益冬应当承担70%的赔偿责任。刘磊为了承揽被告消防大队消防演示厅装修工程以卓翰设计中心名义签订合同并出具发票，实质上刘磊与卓翰设计中心已经形成了挂靠关系，双方虽然签订了免责协议，但并不能对抗对外承担赔偿责任。且卓翰设计中心与刘磊未尽安全管理义务，选任没有相应资质的王益东承揽该工程中的劳务部分，存在重大过错，故对刘云飞的各项损失应承担连带赔偿责任。刘云飞主张消防大队承担赔偿责任，因其未提供充分证据证明该大队存在过错，对其主张不予支持。
对刘云飞的各项损失认定如下：1、医疗费41,659.03元（第一次住院20,623.31元+第二次住院3,160.39元+第三次住院11,366.64元+其他医疗费6,508.69元）予以认定；2、住院伙食补助费认定为975元﹝（23天+6天+10天）×25元﹞；3、护理费，应当参照伊犁州人力资源和社会保障局发布的《2014年度伊犁州直部分行业部分工种（岗位）劳动力市场工资指导价位的通知》中确定的家政服务行业中等指导价位的每月2，200元的标准，认定为2,860元（2,200元÷30天×39天）；4、营养费认定为4,725元﹝（住院39天+全休3月+全休2月）×25元﹞；5、误工费，刘云飞误工天数为279天（住院39天+全休3月+全休2月+全休3月）。因刘云飞不能证实其最近三年的平均收入状况，误工费应当按照新疆维吾尔自治区2014年在岗职工平均工资计算，现刘云飞主张其误工费为40,443元，不违反法律规定，系其在法律规定的范围内对自己民事权利的处分行为，予以支持；6、残疾赔偿金，刘云飞左眼球缺失的伤残等级为VII（7）级，残疾赔偿金为185,712元（23,214元×40%×20年）；7、交通费，铁路交通票据2,138元于法有据，予以认定。出租车票据620元，因刘云飞未对该票据的时间、人数、地点进行说明，但确属应当发生的费用，故酌情认定200元较为适宜，故交通费认定为2,338元；8、鉴定费，对刘云飞左眼球缺失的伤残等级为VII（7）级予以认定，故对其所产生的伤残等级鉴定费700元予以支持；9、精神损害抚慰金，刘云飞虽存在一定过错，但其伤残等级为7级，已造成严重后果，故其主张精神损害抚慰金4,000元，予以支持。10、后续治疗费并未实际产生，可待实际产生后另行主张解决。上述费用合计为279,412元（不含精神损害抚慰金4,000元）。因刘磊已为刘云飞垫付了34,000元的医疗费，应当扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条第二款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，第六十四条第一款规定，判决：一、王益冬于判决生效之日起十日内赔偿刘云飞各项损失共计161,588.4元（279,412元×70%-34,000元）；二、王益冬于判决生效之日起十日内赔偿刘云飞精神损害抚慰金4,000元；三、伊宁边境经济合作区卓翰装饰设计中心、刘磊对王益冬承担的赔偿款项承担连带责任；四、驳回刘云飞的其他诉讼请求。
若王益冬、刘磊、伊宁边境经济合作区卓翰装饰设计中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5,248元（刘云飞已垫付），由刘云飞负担1,717元，王益冬负担3,531元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点是刘云飞因提供劳务而受害的赔偿责任应否由王益冬承担。
本案属于提供劳务者受害责任纠纷，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。王益冬从刘磊处承包消防大队建筑工程装饰装修的劳务部分后，雇请郭泽春、刘云飞一起进行施工，王益冬为雇主，刘云飞为雇员，双方系雇佣关系。王益冬未提供证据证实刘磊雇佣了其、郭泽春、刘云飞三人，故其上诉称不承担责任而由刘磊承担责任缺乏事实和法律依据。王益冬上诉称系郭泽春雇请刘云飞施工，但根据消防大队与刘磊以卓翰装饰设计中心签订的合同及刘磊对将劳务分包给王益冬的陈述，郭泽春、刘云飞均系王益冬的雇员；再则，王益冬在一审期间未提出郭泽春与刘云飞之间系雇主雇员关系，因此对王益冬上诉由郭泽春承担责任的理由，本院不予采信。王益冬作为雇主没有对其雇请的人员进行安全教育、未采取安全保护措施，未尽到安全管理及注意义务，应对刘云飞所受伤害承担主要的民事责任，结合本案案情，一审判决其承担70%的责任并无不当。一审根据本案的事实以及法律规定判决刘磊、卓翰装饰设计中心承担连带责任、消防大队不承担责任亦无不当。
综上，上诉人王益冬的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,612元，由上诉人王益冬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张春晓
审 判 员 杜 平
代理审判员 哈再拉
二〇一六年十月八日
书 记 员 程国辉