北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终1585号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人郝运璐，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）河南农商果业技术服务有限公司，住所地河南省郑州市管城区南曹乡安徐庄32号楼3单元9号。
法定代表人周向华，执行董事。
原审第三人河南省荥阳市河阴石榴开发有限公司，住所地河南省荥阳市高村乡刘沟村。
法定代表人刘学超，总经理。
委托代理人张永升，北京国谦律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6569号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年4月23日，上诉人商标评审委员会的委托代理人郝运璐、原审第三人河南省荥阳市河阴石榴开发有限公司（简称河阴石榴开发公司）的委托代理人张永升到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第11780339号“河阴红如意”商标（简称争议商标，见本判决附件），由河阴石榴开发公司于2012年11月21日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2014年4月28日核准注册，核定使用在第31类“树木；小麦；植物；籽苗；活动物；新鲜水果；石榴；新鲜蔬菜；植物种子；酿酒麦芽”商品上，专用期限至2024年4月27日。
2015年12月15日，河南农商果业技术服务有限公司（简称河南农商果业公司）针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由为：在争议商标注册申请日前，河南农商果业公司的“红如意软籽石榴”品牌产品已在国内具有了较高知名度，争议商标构成对河南农商果业公司使用在先并有一定影响力商标品牌的恶意抢注，严重侵犯了该公司的合法在先权益。河南农商果业公司与河阴石榴开发公司属相同或关联行业，争议商标的申请注册违反了2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十五条的规定。争议商标的注册申请，违反了诚实信用原则，属不正当竞争行为，极易造成相关公众的误认，造成不良的社会影响。综上，依据2013年商标法第七条、第十条第一款第（八）项、第十五条第二款、第三十二条、第四十四条的规定，请求对争议商标予以无效宣告。
河南农商果业公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：该公司新品种权信息及所获荣誉；相关报道及节目截图；该公司的宣传情况等。
河阴石榴开发公司答辩的主要理由是：争议商标“河阴红如意”与河南农商果业公司的“红如意石榴”无任何关联，且河阴石榴开发公司在河南农商果业公司之前就已注册“河阴”商标，通过使用已具有一定的影响力。河阴石榴开发公司请求对争议商标予以维持。
2016年10月28日，商标评审委员会作出商评字[2016]第91026号《关于第11780339号“河阴红如意”商标无效宣告请求裁定书》（简称第91026号裁定），该裁定认定：争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），相关程序问题仍适用2013年商标法。商标法中的诚实信用原则属于总则性条款，其宗旨已体现在商标法的其他条款中，因此，商标评审委员会将适用商标法的具体条款进行审理。河南农商果业公司提交的证据不足以证明在争议商标申请注册前，其“红如意”商标已在树木等商品上使用并已具有一定知名度，故争议商标未违反2001年商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面影响的标志。河南农商果业公司所述理由不属于该条款所指情形，且本案争议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此争议商标不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项所指情形。争议商标的申请未构成2001年商标法第十五条所指情形。河南农商果业公司称争议商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的主张证据不足，商标评审委员会不予支持。依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
河南农商果业公司不服第91026号裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，河阴石榴开发公司向法院提交了国家林业局植物新品种保护办公室关于品种权转让登记的公告网页截图、第3210900号“河阴”商标注册信息、河南省工商行政管理局《关于公布2012年河南省著名商标名单的通知》、国家质量监督检验检疫总局科技司《关于批准对河阴石榴实施地理标志产品保护的公告》网页截图以及关于河南省荥阳市被授予“中国石榴之乡”称号的网页新闻截图。
北京知识产权法院认为：本案实体问题应适用2001年商标》，程序问题应适用2013年商标法。
河南农商果业公司在评审阶段请求依据2013年商标法第七条、第十条第一款第（八）项、第十五条第二款、第三十二条、第四十四条的规定，对争议商标予以无效宣告。河南农商果业公司在评审阶段提交的《注册商标无效宣告申请书》第6页中写道：“争议商标构成对申请人使用在先并有一定影响力商标品牌的恶意抢注，严重侵犯了申请人的合法在先权，必将给申请人带来无法估量的各方损失。”其在随后的一定篇幅中也多次提到在先植物新品种权。此外，2016年7月12日河南农商果业公司在评审阶段提交的质证意见第三页（正文第二页）第四行明确指出：“被申请人申请注册争议商标的行为明显违反《商标法》第三十二条‘不得侵犯他人在先权’的禁止性规定，是不应当获准注册的。”根据河南农商果业公司的上述意思表示，可以合理断定该公司在评审阶段的请求是2013年商标法第三十二条的完整内容，即同时以“在先权利”和“已经使用并有一定影响的商标”请求商标评审委员会予以评审。2013年商标法第三十二条与2001年商标法第三十一条对应，第91026号裁定仅对2001年商标法第三十一条的“不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”进行评审，而未对河南农商果业公司请求的植物新品种权作为在先权利是否受到侵害一节进行评审，属于遗漏当事人的评审请求，违反了2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第五十四条对于商标评审程序的规定。综上，第91026号裁定中的部分认定违反法定程序，依法应予撤销，商标评审委员会应对遗漏的河南农商果业公司的评审请求重新评审并作出裁定。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第91026号裁定；二、商标评审委员会重新作出无效宣告裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由是：“红如意石榴”已获得植物新品种权证书，该植物的新品种名称已作为一种通用名称进行使用，不应再适用商标法的在先权利予以保护。第91026号裁定虽然与原审判决在适用法律上存在分歧，但结论一致，不影响本案的实体结论，故本案应当维持第91026号裁定。
河南农商果业公司和河阴石榴开发公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第91026号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：《中华人民共和国立法法》（简称立法法）第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。
2014年商标法实施条例第五十四条规定：“商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。”
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在争议商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。争议商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响争议商标的注册。”该司法解释所指的商标法系2013年商标法，2013年商标法第三十二条与2001年商标法第三十一条的规定完全相同。因此，在适用2001年商标法第三十一条时，亦应按照上述司法解释的规定予以处理。
《中华人民共和国植物新品种保护条例》第二条规定：“本条例所称植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。”第六条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人（以下称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外。”
对于当事人在评审申请中明确主张的在先权利，若商标法已有特别规定的，应当按照商标法的特别规定予以保护；若商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该规定给予保护。本案中，河南农商果业公司在《注册商标无效宣告申请书》的“事实与理由”部分明确表述，争议商标是河阴石榴开发公司对河南农商果业公司植物新品种在先权的抢注，河南农商果业公司对“红如意软籽石榴”享有植物新品种权，并依据包括2013年商标法第三十二条在内的法律条款对争议商标提出无效宣告请求。河南农商果业公司在评审阶段的质证意见中亦明确表述，该公司已在无效宣告申请阶段，表明且以证据证明了其合法在先的植物新品种权。在河南农商果业公司已明确其所主张的在先权利为植物新品种权并明确援引商标法具体条款的情况下，商标评审委员会应当对争议商标是否违反2001年商标法第三十一条，构成损害他人现有在先权利或者构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形同时予以审查。商标评审委员会在第91026号裁定中未对争议商标是否构成2001年商标法第三十一条所指损害他人现有在先权利的情形即是否侵害河南农商果业公司的在先植物新品种权予以审查，属于漏审，第91026号裁定应予撤销。在商标评审委员会并未对此进行审查的情况下，为避免当事人的审级利益损失，本院对争议商标是否构成损害他人现有在先权利的情形不予评述。原审法院对此认定正确，本院予以支持。商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年四月二十四日
书记员 刘 茜