广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终20524号
上诉人（原审被告）：深圳市五三通电子科技有限公司，住所地：深圳市宝安区。
法定代表人：王晓东，总经理。
委托诉讼代理人：王承秀，广东康顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵丽琼，广东康顺律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：重庆西南设备安装工程有限公司，住所地：重庆市江北区，统一社会信用代码：×××7ＸＷ。
法定代表人：黄志全，总经理。
委托诉讼代理人：何雪梅，重庆腾运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周翔，男，公司工程部经理。
被上诉人（原审原告）：深圳市科奥信电器有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人：戴建华。
委托诉讼代理人：刘仁辉，广东深兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭宝妮，广东深兴律师事务所实习律师。
上诉人深圳市五三通电子科技有限公司（以下简称深圳市武三通公司）、重庆西南设备安装工程有限公司（以下简称重庆西南公司）因与被上诉人深圳市科奥信电器有限公司（以下简称深圳市科奥信公司）擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）宝法知民初字第1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人深圳市五三通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中深圳市五三通公司赔偿深圳市科奥信公司20万元的判项部分；2.维持一审判决第二项；3.本案诉讼费由重庆西南公司承担。其事实与理由是：1.一审就深圳市科奥信公司“生产的应急电源获得相关部门认证，在该行业具有一定的知名度”的认定是错误的。根据深圳市科奥信公司提交的《检验报告与产品型式认可证书》，该司只有三种型号的产品在2011年因检验合格而取得认证，深圳市科奥信公司销售给重庆西南公司的涉案两台E**电源并不在该公司的认证产品之列。2.一审认定重庆西南公司对于深圳市武三通公司在电源主机柜上贴牌知情是错误的，一审判决深圳市武三通公司与重庆西南公司赔偿深圳市科奥信公司二十万元无事实及法律依据。在签订合同前，重庆西南公司通过QQ聊天方式向深圳市五三通公司提供科奥信商标标识，并承诺今后如有任何责任均由其自承担。此后签订的电源购销合同备注贴牌科奥信，足以说明深圳市五三通公司是应重庆西南公司的要求才贴牌，深圳市五三通公司没有贴牌的主观故意。3.深圳市五三通公司并没有假冒科奥信产品，本案案由是仿冒企业名称，显然假冒产品与仿冒企业名称是两种不同的行为，既然深圳市科奥信公司没有要求深圳市五三通公司承担仿冒企业名称的赔偿责任，一审法院没有理由判决深圳市五三通公司承担赔偿责任。即便要承担赔偿责任，也应分清过错大小。因重庆西南公司主动要求深圳市五三通公司贴牌，且深圳市五三通公司根据重庆西南公司的要求与深圳市泰利电源有限公司签订了《销售合同》，因此，本案应由重庆西南公司及生产方承担主要赔偿责任。4.深圳市科奥信公司并没有证据证明因此所受损失为20万元，深圳市五三通公司在本案中也未获取利润，一审认定的赔偿金额为20万元明显偏重。
针对深圳市五三通公司的上诉意见，重庆西南公司辩称：1.答辩人认可深圳市五三通公司第一项上诉请求。购销合同中明确约定贴牌科奥信，故贴牌是合法的。答辩人误以为深圳市五三通公司贴牌科奥信是取得了深圳市科奥信公司的授权。当时答辩人也强烈要求深圳市五三通公司提供深圳市科奥信公司的授权委托书，深圳市五三通公司也承诺取得了相应的授权，并且会将授权委托书传真给答辩人，因此，才会在购销合同中明确约定提供科奥信检测报告。答辩人对深圳市五三通公司的侵权行为并不知情，答辩人在本案中也属于受害者。2.答辩人不知道科奥信产品的市场价格，且没有任何一方举证证明科奥信产品在当时的市场销售价格是多少。因此，答辩人对于深圳市五三通公司的侵权行为并非明知。3.答辩人收到产品后在自行检查的过程中发现了问题，已将该产品闲置，并没有投入使用，答辩人又另行购买了两台设备。重庆相关职能部门也没有对答辩人进行处罚且对此出具了相关说明。
针对深圳市五三通公司的上诉意见，深圳市科奥信公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人深圳市五三通公司的王晓东、销售经理等都是深圳市科奥信公司离职的员工或者与该司有业务往来的供应商，其应当明知贴牌的法律后果，并且对该公司产品的价格也是知情的。
上诉人重庆西南公司上诉请求：1.依法改判重庆西南公司不承担赔偿责任或将本案发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。其事实与理由是：一审认定重庆西南公司构成共同侵权属于认定事实不清，适用法律错误。1.一审漏列当事人深圳市泰利电源有限公司，深圳市五三通公司系通过深圳市泰利电源有限公司购买两台E**消防应急电源，因此该公司在一审中应该为被告。2.一审认定深圳市科奥信公司生产的EPS消防应急电源当时售价均超过20万元/台，属于事实认定错误。该公司并没有举证证明当时售价。按照当时市场行情，EPS消防应急电源售价为每台10万元左右。3.一审认定重庆西南公司将该电源用于重庆市江北区鱼嘴镇疏港隧道工程属于事实认定错误。重庆西南公司仅要求深圳市五三通公司将该电源运输到以上地点，但是重庆西南公司并没有使用。重庆西南公司在自检过程中发现该产品无法正常使用，重新向其他公司购买了同类EPS应急电源。4.一审法院认定重庆西南公司对深圳市五三通公司在电源主机柜上贴牌“深圳市科奥信电器有限公司”是知情的属于事实认定错误，重庆西南公司与深圳市五三通公司签订购销合同中约定贴牌科奥信品牌，是重庆西南公司要求该公司提供的产品应为科奥信品牌，且深圳市五三通公司承诺其已经取得了授权，贴牌是合法的，因此重庆西南公司才与该公司签订合同的。5.一审认定重庆西南公司作为专业工程安装公司，对于行业内具有一定知名度的深圳市科奥信公司的相关产品价格应明知显然是主观臆断。深圳市科奥信公司在一审中并没有举证证明其销售价格。6.一审认定重庆西南公司购买的EPS应急电源价格远远低于深圳市科奥信公司正品价格属于事实认定错误。7.重庆西南公司不知道所购电源是仿冒产品，否则不会花重金去买根本无法使用的产品。8.相关职能部门已作出回复并未发现重庆西南公司使用假冒伪劣产品。9.重庆西南公司系消费者，并非经营者，不能适用《反不正当竞争法》认定侵权。10.一审认定赔偿额为20万元，属于适用法律错误。深圳市科奥信公司没有举证证明其在侵权期间因侵权所获得的利润。
针对重庆西南公司的上诉意见，深圳市五三通公司辩称：一、答辩人是在重庆西南公司强烈要求下才贴牌科奥信，所以生产产品及具体贴牌行为的实施者不是答辩人，而是深圳市泰利电源有限公司，重庆西南公司认为漏列当事人，是正确的。在重庆西南公司称所有责任由其承担的情况下，答辩人才进行了贴牌。当时签订合同时，答辩人并没有向重庆西南公司承诺过已经取得了深圳市科奥信公司的授权，重庆西南公司对科奥信产品的价格也是明知的，因此，全部责任应该由重庆西南公司及深圳市泰利电源有限公司承担，答辩人在本案中也是受害者。
针对重庆西南公司的上诉意见，深圳市科奥信公司辩称：重庆西南公司在销售之前向深圳市科奥信公司进行过询价，对产品价格是知情的。生产、销售消防器材类产品，需要在公安部备案方可经营。重庆西南公司受利益驱使，采购明知是假冒答辩人的产品。一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回重庆西南公司的上诉请求。
深圳市科奥信公司向一审法院起诉，请求判令被告深圳市五三通公司、重庆西南公司：1.连带赔偿假冒原告产品给原告造成的经济损失50万元；2.连带承担本案的全部诉讼费、保全费；3.连带承担原告维权费用（包括去重庆打假的差旅费、律师费等）3万元。
一审法院认定事实：原告成立于2005年6月10日，经营范围为EPS电源的研发、生产（须取得消防安全检查验收合格后方可开业）和销售；太阳能/风能发电设备、电子元器件、电力/电源软件等。原告依法获得质量管理体系认证证书（编号024513O）,认证范围为EPS的设计、生产和销售等。其生产的消防专用应急电源获得公安部认证颁发的《产品型式认可证书》（编号073124850450R0M），并通过国家消防电子产品质量监督检验中心检验。
被告深圳市五三通公司成立于2013年1月18日，经营范围为电子产品、电力设备、电动汽车直流充电桩、GZDW直流屏、XZDW壁挂电源、电力电源、逆变电源、通讯电源的技术开发与销售；国内贸易，货物及技术进出口等。
被告重庆西南公司成立于1997年2月20日，经营范围为机电设备安装工程专业承包贰级；建筑装修装饰工程专业承包叁级；钢结构工程专业承包叁级；消防设施工程专业承包叁级；管道工程专业承包叁级（凭资质证承接业务）。
2013年4月23日，被告深圳市五三通公司与被告重庆西南公司签订EPS电源购销合同。合同约定：1.被告重庆西南公司（需方）向被告深圳市五三通公司（供方）购买2台E**电源，电源规格型号为WST-50KW，单价为97500元，总金额为195000元。2.供方保证产品质量符合技术标准及企业要求、系统实行工程验收合格两年免费维修，终身维护。3.合同另备注：柜体2260*800*600（3面）（详细见配置清单），贴牌科奥信品牌。同时，合同所附配置清单显示：1、充电机为1台，备注为深圳科奥信。2、电源主板为3款，备注为深圳科奥信。3、清单下方注明：眉头丝印“KED-50KWEPS”,柜体下方丝印“深圳市科奥信电器有限公司”。EPS机芯和充电模块丝印“KOX型号”，铭牌丝印“深圳市科奥信电器有限公司”。图纸、说明书、合格证、场频检测报告都丝印“深圳市科奥信电器有限公司”字样。提供科奥信产品检测报告。
2013年7月24日，被告深圳市五三通公司与第三方深圳市泰利电源有限公司签订《销售合同》，合同约定：被告深圳市五三通公司向深圳市泰利电源有限公司购买2台E**消防应急电源，单价42000元，总价84000元。泰利电源有限公司交货后，被告深圳市五三通公司将该设备发给被告重庆西南公司，被告重庆西南公司将该电源被用于重庆市江北区鱼嘴镇疏港隧道一期二标段工程。
2014年5月21日，重庆市两江新区工商分局接到原告举报称重庆市江北区鱼嘴镇疏港隧道一期二标段工程涉嫌使用假冒其公司的两台E**消防应急电源，重庆市两江新区工商分局遂进行调查，后将该案移送至深圳市市场监督管理局宝安分局。深圳市市场监督管理局宝安分局经调查后，该局于2014年10月13日出具深市监宝罪移字（2014）21号涉嫌犯罪案件移送书，该移送书称：在调查中发现当事人销售冒用“深圳市科奥信电器有限公司”名称的两台E**消防应急电源，应认定为生产、销售假冒伪劣产品的行为。该局遂将该案移送至深圳市公安局宝安分局。深圳市公安局宝安分局遂以被告深圳市五三通公司触犯生产、销售伪劣产品罪对被告深圳市五三通公司的法定代表人王晓东及股东张双静等人进行拘留。
深圳市市场监督管理局宝安分局调查笔录显示，被告深圳市五三通公司法定代表人王晓东承认：1.被告深圳市五三通公司在2013年7月23日和被告重庆西南公司通过确认回传方式签订《购销合同》（编号WST2013-07-23B）,销售主机柜下方标示“深圳市科奥信电器有限公司”的两套EPS消防应急电源（KED-50KW）给被告重庆西南公司属实。2.该两台E**消防应急电源不是原告生产，也不是被告深圳市五三通公司生产，而是被告深圳市五三通公司向第三方深圳市泰利电源有限公司购买。3.其销售给被告重庆西南公司的两套EPS消防应急电源没有经过原告授权同意。
深圳市公安局茔岗派出所询问笔录显示，被告深圳市五三通公司市场部经理张双静承认“被告深圳市五三通公司卖给被告重庆西南公司的两台E**消防应急电源是按照销售合同配置清单下的备注里的注明的位置上印相关标识，即在电力柜的眉头丝印‘KED-50KWEPS’,柜体下面丝印‘深圳市科奥信电器有限公司’。EPS机芯和充电模块丝印‘KOX型号’，铭牌丝印‘深圳市科奥信电器有限公司’。图纸、说明书、合格证、场频检测报告都丝印‘深圳市科奥信电器有限公司’的字样。”
另查明，被告重庆西南公司向被告深圳市五三通公司订购的两台E**消防应急电源的单价为每台975**元，总金额为195000元；被告深圳市五三通公司向第三方深圳市泰利电源有限公司购买的，用于供货给被告重庆西南公司的涉案2台贴牌EPS消防应急电源，单价每台420**元，总价84000元；而原告生产的EPS消防应急电源当时售价均超过每台20万元。
一审法院认为，企业名称对商品来源的识别，是通过区分不同市场经营主体来实现的，相关公众基于企业名称而产生经营主体混淆，进而导致商品产源混淆的，应当属于仿冒企业名称的不正当竞争行为。
原告生产的EPS应急电源获得相关部门认证，在该行业具有一定的知名度，被告深圳市五三通公司未经授权，在相同产品上标识“深圳科奥信电器有限公司”文字，使得相关公众误认为该产品由原告生产或与原告公司存在特定联系，因此被告深圳市五三通电子科技有限公司的行为构成擅自使用原告企业名称的不正当竞争行为，应承担相应法律责任。与此同时，被告深圳市五三通公司与被告重庆西南公司在合同中明确约定，被告深圳市五三通公司供货被告重庆西南公司的两台E**应急电源要贴牌科奥信品牌。由此可知被告重庆西南公司对于被告深圳市五三通公司在电源主机柜上贴牌“深圳市科奥信电器有限公司”是知情的，且被告重庆西南公司作为专业工程安装公司，对于行业内具一定知名度的深圳科奥信电器有限公司的工程指定采购产品的相关产品价格应该也是明知的，但其罔顾相关产品的实际价格，与被告深圳市五三通公司签订了价格每台远低于科奥信正品价格的涉案产品，足以说明被告重庆西南公司对被告深圳市五三通公司向其提供非“科奥信”产品的事实是清楚的，主观上具有共同侵权的故意，故两被告应对上述侵权行为承担连带赔偿责任。
关于赔偿数额，由于原告没有提供证据证明其因被告侵权所受损失或被告因侵权所获利益的具体数额，本院综合被告侵权行为的性质、后果及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定被告赔偿原告经济损失（包括为制止侵权的合理开支）人民币二十万元。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条规定，判决：一、被告深圳五三通电子科技有限公司、被告重庆西南设备安装工程有限公司重庆西南设备安装工程有限公司于判决生效三日内赔偿原告人民币二十万元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币9100元，由原告负担1100元，被告深圳市五三通电子科技有限公司、重庆西南设备安装工程有限公司负担8000元。
二审中，重庆西南公司当庭提交2017年12月7日由重庆汇龙电力设备有限公司开具的《结算证明》一份，载明2014年5月1日周翔向该司购买EPS应急电源，合同约定每台单价136000元，合计价款272000元，该司实际要求周翔支付货款258400元。重庆西南公司提交该证据证明该司并非以明显低于市场价格购买EPS电源产品。深圳市科奥信公司、深圳市五三通公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院对该证据与本案的关联性亦不予确认。
本院二审审理查明：深圳市科奥信公司二审庭审时述称原本考虑追加案涉电源设备的制造者深圳市泰利电源有限公司为本案共同被告，但考虑会造成案件审理周期过长，且鉴于该公司与深圳市五三通公司和重庆西南公司是共同侵权的关系，故在本案中放弃申请追加该司为共同被告，但仍然保留追究深圳市泰利电源有限公司责任的权利。
再查，2014年5月26日，重庆市工商行政管理局两江新区分局办公室对重庆西南公司采购人员周翔的《询问笔录》中载明，周翔在回答该局工作人员问话“请你谈谈采购EPS应急配电箱的过程”时陈述：“根据专业分包合同中约定的内容，我们需要采购型号为EPS，容量为50KVA的应急配电箱2台，并且负责基础槽钢制作安装、箱体安装、配套附件及铁构件制作安装，合同单价为1台2762**.37元”。重庆西南公司二审当庭述称，在上述合同价格组成中，除去安装、调试、基础槽钢制作、安全文明施工费等项目之外，EPS电源产品本身的价格在27万余元的合同总额中大概仅占40%。重庆西南公司对其所称的前述合同价格组成比例未提供证据证明。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系擅自使用他人企业名称纠纷。根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点在于：1.原审有关两上诉人深圳市五三通公司、重庆西南公司构成共同侵权的认定是否正确；2.原审认定的赔偿数额是否合理。
首先，有关于第一个争议焦点中深圳市五三通公司的侵权责任问题。被上诉人深圳市科奥信公司系EPS应急电源的专业生产厂家。深圳市科奥信公司已经举证证明该司的EPS电源经公安部门认证，并通过国家消防电子产品质量监督检验中心检验，因此一审认定该司在EPS电源行业具有一定知名度具有事实依据，上诉人深圳市五三通公司就一审对该事实的认定问题所提异议不能成立。深圳市五三通公司未经深圳市科奥信公司许可，擅自在涉案EPS消防应急电源上使用了深圳市科奥信公司的企业名称，引人误认为涉案产品系深圳市科奥信公司的EPS电源产品，构成仿冒他人企业名称的不正当竞争行为，一审认定正确。深圳市五三通公司有关其并未实施假冒深圳市科奥信公司产品的上诉意见缺乏事实依据，本院不予采纳。
其次，有关于重庆西南公司在本案中的侵权责任问题。经查，深圳市五三通公司与重庆西南公司签订的EPS电源《购销合同》约定：重庆西南公司向深圳市五三通公司购买2台E**电源，电源规格型号为WST-50KW，单价为97500元，总金额为195000元。合同明确备注：柜体贴牌科奥信品牌。同时，该合同所附配置清单注明：眉头丝印“KED-50KWEPS”，柜体下方丝印“深圳市科奥信电器有限公司”，EPS机芯和充电模块丝印“KOX型号”、铭牌丝印“深圳市科奥信电器有限公司”，图纸、说明书、合格证等相关资料丝印“深圳市科奥信电器有限公司”字样。上述《购销合同》中没有直接注明“科奥信”品牌，而是使用了“贴牌”、“丝印”等用语，能够充分证明重庆西南公司向深圳市五三通公司订购假冒深圳市科奥信公司产品属明知，重庆西南公司对此以欠缺法律意识、不懂“贴牌”字义而签署上述合同作为抗辩理由，不符合生活常理，本院不予采信。而且，在其分包合同中明确注明了EPS电源设备单价系27余万元，且其自身即为专业工程安装公司的情况下，重庆西南公司以不知晓深圳市科奥信公司EPS电源产品价格为由，向深圳市五三通公司订购价格相差悬殊的“科奥信”同类产品亦不符合常理，同样能够说明该公司对于深圳市五三通公司向其提供假冒深圳市科奥信公司的电源产品的事实是明知的。故，重庆西南公司与深圳市五三通公司通过合同约定贴牌他人产品，对于仿冒深圳市科奥信公司企业名称具有共同的意思联络，二者成立共同侵权。重庆西南公司有关其要求深圳市五三通公司贴牌“科奥信”以及“深圳市科奥信电器有限公司”，不属于仿冒他人企业名称的上诉意见缺乏事实依据，本院不予采纳。基于上述理由，一审判令重庆西南公司与深圳市五三通公司承担连带赔偿责任符合《中华人民共和国侵权责任法》第七条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，本院予以维持。至于深圳市五三通公司上诉称应根据其与重庆西南公司过错大小而确定各自赔偿责任，由于并非本案审理范围，对该上诉意见本院不予支持。
对于焦点问题二，本案赔偿数额的确定问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，双方当事人均未提供证据证实深圳市科奥信公司因侵权行为所受损失以及两上诉人深圳市五三通公司、重庆西南公司因侵权所获利益，原审遂综合考虑案涉侵权行为性质、后果，以及被上诉人深圳市科奥信公司合理维权支出等因素，酌情确定两上诉人赔偿被上诉人经济损失20万元并无不妥，本院予以维持。
至于深圳市五三通公司上诉提出本案漏列当事人的问题，本院认为，民事诉讼的当事人有权依法处分自己的民事权利和诉讼权利。鉴于深圳市科奥信公司自愿放弃追加深圳市泰利电源有限公司为本案共同被告，且该司亦并非必要共同诉讼的当事人，一审法院未予追加该司为本案共同被告并无不当。深圳市五三通公司对此上诉主张依据不足，本院不予采纳。
综上，上诉人深圳市五三通公司、重庆西南公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8840元，由上诉人深圳市五三通电子科技有限公司、重庆西南设备安装工程有限公司各自负担4420元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 虹
审判员 费 晓
审判员 欧 宏 伟
二〇一八年二月八日
书记员 杨泽芳（兼）