西安市新城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2008）新刑初字第5号
公诉机关西安市新城区人民检察院。
被告人刘家坤，男。2006年6月12日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年7月26日被取保候审。2007年8月9日再次因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年8月17日以涉嫌犯挪用资金罪被依法逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
辩护人何理、杨平，陕西圣迪律师事务所律师。
西安市新城区人民检察院以新检刑诉字（2007）第17号起诉书指控被告人刘家坤犯挪用资金罪，于2007年12月12日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。西安市新城区人民检察院指派代检察员张雨齐出庭支持公诉。被告人刘家坤及辩护人何理、杨平到庭参加诉讼。现已审理终结。
西安市新城区人民检察院指控：被告人刘家坤在任陕西华夏图书发行中心业务员期间，于2003年12月私自委托其女友罗某某帮忙在中信实业银行西安东大街支行办理陕西华夏图书发行中心一般存款账户开户手续，并向罗某某提供了全部开户资料。账户开立后，为方便提现，刘家坤又于2004年9月以刘鹏的名义在该行申请了个人借记卡。2004年11月，刘家坤以陕西华夏图书发行中心业务员身份向云南思茅新华书店及其下属普洱教材部和墨江教材部发售价值共计人民币282713.6元的教辅书籍，后刘家坤电话通知云南思茅新华书店经理唐某某将该笔书款汇至其私自开立的中信实业银行西安东大街支行陕西华夏图书发行中心账户上。云南思茅新华书店于2004年11月23日至29日分三次将书款282713.6元汇至该账户。刘家坤随后委托罗某某自2004年11月26日至2005年1月14日以转账支票方式将该款中的282679.86元（账户上余33.74元）转至刘鹏名义的借记卡上。后刘家坤从借记卡上全部提现，赃款归个人使用。案发后，追回赃款人民币18万元在案。为了证实指控的犯罪，公诉机关当庭出示并宣读了相关证据。据此认为，被告人刘家坤的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪，提起公诉，请求依法惩处。
被告人刘家坤对起诉书指控的犯罪事实无异议，庭审中，亦不作辩解；辩护人辩称：1、起诉书指控被告人刘家坤系华夏图书发行中心的工作人员证据不足，刘家坤与陕西华夏图书发行中心只是合作关系；2、被告人刘家坤主观上没有挪用单位资金的目的，其行为不构成犯罪。
经审理查明：
被告人刘家坤在任陕西华夏图书发行中心业务员期间，于2003年12月私自委托其女友罗某某帮忙在中信实业银行西安东大街支行办理陕西华夏图书发行中心一般存款账户开户手续，并向罗某某提供了全部开户资料。账户开立后，为方便提现，刘家坤又于2004年9月以刘鹏的名义在该行申请了个人借记卡。2004年11月，被告人刘家坤以陕西华夏图书发行中心业务员身份向云南思茅新华书店及其下属普洱教材部和墨江教材部发售价值共计人民币282713.6元的教辅书籍，后刘家坤电话通知云南思茅新华书店经理唐某某将该笔书款汇至其私自开立的中信实业银行西安东大街支行陕西华夏图书发行中心账户上。云南思茅新华书店于2004年11月23日至29日分三次将书款282713.6元汇至该账户。刘家坤随后委托罗某某自2004年11月26日至2005年1月14日以转账支票方式将该款中的282679.86元（账户上余33.74元）转至刘鹏名义的借记卡上。后刘家坤从借记卡上全部提现，赃款归个人使用。案发后，追回赃款人民币18万元扣押在西安市新城区人民检察院；在本院审理期间，被告人刘家坤家属退赔赃款人民币102713.6元在案。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、陕西华夏图书发行中心的报案材料证明了其中心业务员刘家坤挪用公司资金28万余元的情况。
2、陕西省图书评论学会的文件及决定、情况说明和陕西省图书评论学会原副会长李天增的证言以及陕西华夏图书发行中心的营业执照、陕西华夏图书发行中心的负责人杨某某、项琳的证言均从不同角度证明了陕西华夏图书发行中心是经陕西省图书评论学会批准的单位，虽该中心营业执照显示是全民所有制，但上级主管单位陕西省图书评论学会并未实际出资；该中心注册资金系杨某某、项林自行筹集。
3、陕西华夏图书发行中心的证明材料和工资发放表及证人唐某某、刁某某、黄某某等人的证言均证明了被告人刘家坤又名刘鹏，系该中心的业务员，并一直在该中心领取工资，对其的工资发放至2005年9月。
4、证人罗某某的证言证明了被告人刘家坤于2003年12月期间交给她陕西华夏图书发行中心的开户资料及印章等材料，并让其帮忙在中信实业银行西安东大街支行办理陕西华夏图书发行中心的开户手续；后刘家坤又在该行办理了个人借记卡；2004年期间，刘家坤又让其帮忙将在该银行陕西华夏图书发行中心账户上的款项以支票转入刘家坤自己的借记卡上；并证明了2005年1月刘家坤又让其帮忙注销陕西华夏图书发行中心在中信实业银行西安东大街支行的账户。
5、证人杨某某的证言证明了陕西华夏图书发行中心从未授权及委托刘家坤在中信实业银行西安东大街支行办理过开户手续以及并未给刘家坤提供过用于开户的资料和印章等材料；并证明了2005年春季，该中心发现云南的书款未支付，在打电话询问及调查后才发现该笔书款是汇到了刘家坤在中信银行私自设立的账户上，并已被刘家坤提现。
6、证人项某某的证言证明了陕西华夏图书发行中心为了业务需要，经常给业务员提供中心的营业执照复印件，但该中心并未授权或委托刘家坤在中信实业银行西安东大街支行开立过账户；并证明了该中心有业务提成，但关于住房及车辆补贴只是设想，并未具体实施。
7、证人唐某某的证言证明了云南思茅新华书店与陕西华夏图书发行中心存在业务往来。2002年后采取了由华夏图书发行中心邮寄发票后，该书店经银行汇款的方式结算，双方不存在回扣问题。2004年11月期间，刘家坤电话通知说华夏中心账号变更，让将2004年书款汇至中信实业银行西安东大街支行的账户上。2005年春，陕西华夏图书发行中心打电话询问2004年书款一事，其称书款早已汇出，并向陕西华夏图书发行中心提供了汇款凭证。
8、陕西华夏图书发行中心发往云南思茅新华书店图书清单及增值税发票、邮寄发票回执证明了陕西省华夏图书发行中心于2004年11月向云南思茅新华书店发售了价值为282713.6元的书籍。
9、云南思茅新华书店汇款凭证及中信实业银行西安东大街支行协助查询通知书证明了云南思茅新华书店分三次向刘家坤在中信实业银行西安东大街支行私自开设的陕西华夏图书发行中心账户上汇款人民币282713.6元，后刘家坤以陕西华夏图书发行中心支付其劳务费为名将该款转至刘家坤私人借记卡上。
10、陕西华夏图书发行中心的财务账目证明了该笔282713.6元的书款一直挂在该中心应收账目上。
11、陕西华夏图书发行中心证明材料证明了该中心的印章由专人统一管理，经总经理批准后方可使用，中心的相关证照存放于财务室文件柜中，钥匙挂于柜上，方便业务员使有。公司从未委托刘家坤在中信实业银行西安东大街支行开设过账户。
12、西安市公安局物证鉴定书及西安市人民检察院司法鉴定中心检验鉴定书均证明了被告人刘家坤在中信实业银行西安东大街支行所预留的陕西华夏图书发行中心财务专用章、法人私章、该中心公章印鉴与陕西华夏图书发行中心的财务专用章、法人私章、华夏中心公章的印鉴不一致。
13、陕西华夏图书发行中心关于提成的情况说明及被告人刘家坤领取提成承诺书证明了陕西华夏图书发行中心每年分春秋两季提成，刘家坤的业务提成领取至2004年春。2004年秋季由于云南的货款未收回，加之2005年刘家坤所作的业务亏损等原因，按照该中心的规定，未给刘家坤提成。
14、证人蒋旭辉的证言证明了其于2005年接手云南的业务，后由于一直亏损，公司未进行提成。
15、被告人刘家坤与陕西华夏图书发行中心的对账单证明了陕西华夏图书发行中心并未欠被告人刘家坤的提成款的情况。
16、公安机关的抓获经过证明了公安机关抓获被告人刘家坤的情况。
17、公安机关的扣押单及检察机关的暂存款收据证明了从被告人刘家坤处扣押案款18万元及其银行卡等物。
18、被告人刘家坤的供认笔录在卷，且与上述证据相互印证。
本院认为，被告人刘家坤身为陕西华夏图书发行中心业务人员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，且数额巨大，并超过三个月未归还，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪。西安市新城区人民检察院指控被告人所犯罪名成立，依法应予惩处。庭审中，辩护人辩称之理由，经查，被告人刘家坤系陕西华夏图书发行中心业务人员的事实已被本案的陕西华夏图书发行中心的证明材料及职工工资发放表、证人唐庆、刁红利、黄娟、满婷等人的证言等证据所证实，故其辩护人关于此节的辩称缺乏事实依据，理由不能成立；另查，被告人刘家坤未经其单位授权的情况下私设账户，并将云南思茅等地汇给陕西华夏图书发行中心的书款私自转至个人账户，并将该款挪用归个人使用，故辩护人关于被告人刘家坤主观上不具有挪用单位资金的主观故意的辩称亦缺乏事实及法律依据，理由亦不能成立。据此，其辩护意见均不予采纳。唯被告人刘家坤犯罪后能积极退赔所挪用的全部赃款，且在庭审中能自愿认罪，确有悔罪表现，故可酌情从轻处罚，并依法适用缓刑。根据被告人刘家坤的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘家坤犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
二、扣押在西安市新城区人民检察院的赃款人民币十八万元及在案被告人刘家坤家属退赔的赃款人民币十万二千七百一十三元六角依法发还被害单位陕西华夏图书发行中心。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 焦继军
代理审判员 孙宝霞
代理审判员 刘康奇
二〇〇八年四月二十四日
书 记 员 李 晖
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