广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第1596号
上诉人（原审被告）：文毓章，男，1967年3月1日出生，汉族，身份证住址四川省苍溪县。
委托诉讼代理人：袁文明，广东邦杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李云松，广东邦杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李玉明，男，1969年10月17日出生，汉族，身份证住址四川省苍溪县。
委托诉讼代理人：陈艳，广东雅商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄静，广东雅商律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：中山市南区艾玛家具厂。住所地：广东省中山市南区渡头村环村东路西侧（星铁棚厂房*号）。
主要负责人：刘联宏。
委托诉讼代理人：林岗涛，广东威格信律师事务所律师。
上诉人文毓章因与被上诉人李玉明、中山市南区艾玛家具厂（以下简称艾玛家具厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1798号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人文毓章上诉请求：1.撤销原审判决第一、三项；2.改判文毓章无需支付李玉明任何赔偿，李玉明的所有人身损害赔偿均由李玉明、艾玛家具厂承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，文毓章与艾玛家具厂不存在工程承揽关系，与李玉明不存在雇佣关系。2013年11月6日，艾玛家具厂负责人刘联宏找到文毓章、李玉明和王俊周三人，受刘联宏安排和指挥从事敲墙工作，并承揽建筑垃圾清运及场地清扫工作，工作完成后按实际完成工作量核算劳务费。2013年11月8日，李玉明因打坏玻璃离开艾玛家具厂，还被厂家要求赔偿。11月9日，李玉明又过来，文毓章并不知道他是过来继续打墙。文毓章与李玉明只是工友关系，不存在雇佣关系。艾玛家具厂与文毓章之间不存在工程发包承包关系，也没有签订合同或协议。2013年11月9日李玉明发生事故后，艾玛家具厂和刘联宏就找到文毓章，利用文毓章文化学历低、法律意识淡薄、孤身怕众等弱点，将文毓章关在艾玛家具厂，威逼和强迫文毓章签订了敲墙工程安全施工协议书，并强迫文毓章按下手印。另外，根据上述协议书，艾玛家具厂该项目实际承揽人为刘联宏，并非文毓章，一审法院认定文毓章为工程承揽人不符合事实。如果认定雇佣关系，李玉明的雇主也是刘联宏。二、一审法院认定事故责任有误，文毓章无须对李玉明的受伤承担任何责任。如前述，文毓章与李玉明、王俊周都受雇于艾玛家具厂，为艾玛家具厂提供劳务。文毓章与李玉明不存在雇佣关系，李玉明受伤其原因主要是自己没有尽到安全注意义务，责任在于其本人，因此其本人应承担不少于30%的责任。艾玛家具厂作为雇主，将敲墙工程交给没有资质的文毓章、李玉明与王俊周，应承担李玉明受伤的主要责任。文毓章既不是工程承包人，对李玉明受伤也没有任何过错，无须对李玉明的受伤承担任何赔偿责任。三、一审笔录没有文毓章签名，因记录内容有严重遗漏，文毓章愤而未签。综上，请求二审法院依法查明事实，改判支持文毓章的上诉请求。
二审调查询问过程中，上诉人文毓章上诉事实和理由补充如下：一、一审庭审中，艾玛家具厂称先找到王俊周，王俊周再找到李玉明和文毓章来做工程，若承担责任，文毓章认为应由王俊周承担。一审遗漏必要当事人。二、文毓章上诉申请法院依法调取南区渡头派出所的询问笔录，文毓章、李玉明和王俊周约定平分拆墙费用，不存在承包工程问题，三人共同为艾玛家具厂提供拆墙劳务。该笔录是本案查明事实的关键证据。经本院释明，文毓章坚持不变更其上诉请求。
被上诉人李玉明辩称，一、李玉明对一审结果不服，但是没有上诉，李玉明请求文毓章与艾玛家具厂共同承担连带责任。一审判决谁先履行免除另一方责任，对此李玉明不认同。二、关于文毓章提出安全施工协议书是无效的，其在一年内既没有申请撤销，一审也没有提出。导致李玉明在申请工伤认定时，无法做出工伤认定。根据该协议书，不存在其他承包人，其亲自签名按手印是应予以确认的。三、文毓章请求调取的渡头派出所的笔录非二审新证据，一审文毓章没有提出，一审中也没有提出追加其他当事人的请求，二审法院应予驳回。
被上诉人艾玛家具厂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。一、文毓章承包敲墙工程及聘请李玉明的事实有李玉明的陈述及劳动部门的调查，和协议书相互印证，李玉明就是文毓章雇请的。文毓章作为雇主应承担相应责任。二、关于李玉明所述承担连带责任，依照侵权责任法第三十一条，艾玛家具厂只在自己过错范围内承担责任。
被上诉人李玉明向一审法院起诉请求：文毓章、艾玛家具厂支付：1.残疾赔偿金241813.68元（按2013年城镇居民人均可支配收入30226.71元／年计算，30226.71元×40%×20＝241813.68元）；2.医药费100775.7元；3.误工费14266元（住院33天，休息2个月2周，4000元／月，3个月＋4000元／月×17／30＝14266元）；4.陪护费3531元（住院33天，107元／天×33天＝3531元）；5.住院伙食补助费1650元（住院33天，50元／天×33天＝1650元）；6.营养费8000元；7.精神损害赔偿20000元；8.伤残鉴定费用1500元；9.交通费1000元；以上各项合共392536.38元。一审庭审中，李玉明明确请求判令文毓章、艾玛家具厂承担连带责任。
一审法院认定事实：2013年11月6日，艾玛家具厂（甲方）与文毓章（乙方）达成协议，协议约定：甲方将办公楼的敲墙工程委托给乙方，按20元／平方米计算，乙方必须服从甲方的统一指挥、调配、指导及管理，遵守甲方现场的各项管理及规章，做到文明施工、安全施工；协议还约定了其他事项。文毓章于2013年11月6日在协议抬头乙方处签名，落款处没有签名，本案事故发生后，文毓章于2013年11月9日在协议落款处签名。艾玛家具厂与文毓章达成协议后，文毓章雇请李玉明一起做敲墙工作。2013年11月9日，李玉明在施工时敲打墙体下部，墙体上部坍塌下来压伤李玉明。事故发生后，李玉明被送往中山市中医院救治，救治过程中行颈椎后路单开门减压侧块螺钉内固定术等手术，治疗后李玉明于2013年12月12日出院，后李玉明又在中山市郭门照骨科医院治疗。李玉明因本次事故治疗共花费医疗费100775.7元，住院期间有一人陪护。出院时诊断为颈髓损伤并高位截瘫，医嘱：加强营养、休息一个月。李玉明于2014年1月13日复诊，医嘱为暂休两周。李玉明又于2014年1月20日复诊，医嘱为暂休两周。李玉明又于2014年3月18日复诊，医嘱为暂休两周。事故发生后，艾玛家具厂为李玉明支付医疗费合计35689元，并在春节期间给付李玉明1000元。后各方就本案事故责任及医疗费的负担协商未果，李玉明遂诉至一审法院，主张前述实体权利。
另查明：李玉明于2014年5月12日自行委托广东宏力法医临床司法鉴定所对伤残等级进行鉴定，该所作出鉴定意见为：李玉明颈髓损伤并高位截瘫构成七级伤残。艾玛家具厂对李玉明自行委托的鉴定意见不予认可，并向一审法院申请重新进行司法鉴定。一审法院依法委托广东岐江司法鉴定所进行鉴定，该所作出鉴定意见：李玉明因行颈椎后路单开门减压侧块螺钉内固定术，现内固定物存留，遗留颈部活动受限，构成九级伤残。艾玛家具厂又向一审法院申请对本次事故与李玉明颈髓损伤并高位截瘫是否存在因果关系进行鉴定。一审法院依法委托广东岐江司法鉴定所进行鉴定，该所作出鉴定意见：本次事故外伤与李玉明颈髓损伤并高位截瘫无直接因果关系。
一审庭审中，李玉明确认其提供的工作证明不具有真实性。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。文毓章雇请李玉明为艾玛家具厂进行敲墙工作，文毓章与艾玛家具厂之间存在承揽合同关系，文毓章与李玉明之间存在劳务合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。李玉明作为提供劳务者，其在敲墙即提供劳务过程中受到损害的，雇主文毓章应当承担赔偿责任，但同时，李玉明在敲墙体时没有尽到审慎注意义务，没有采取任何保护措施敲打墙体下部致使上部墙体坍塌将其压伤，李玉明存在一定的过错，也应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。艾玛家具厂作为敲墙工作的定作人，其明知文毓章作为个体对敲墙工程不具有相应的资质，而仍然将敲墙工程发包给文毓章，艾玛家具厂存在选任过错，其应当承担相应的赔偿责任。综合本案案情，一审法院确定，李玉明自行承担其损害10%的责任，文毓章承担90%的责任，艾玛家具厂对文毓章应负担部分承担30%责任。同时，文毓章承担的为雇主责任，艾玛家具厂承担的为选任过失的赔偿责任，双方没有共同的故意或共同的过失，不是共同侵权，因此双方在履行各自的赔偿义务时不负相互连带清偿责任，双方承担责任的总和为李玉明受到损失的90%，且双方各自履行赔偿义务后，相互之间没有追偿权。
关于李玉明在本次事故中受到的损失。1.残疾赔偿金，根据广东岐江司法鉴定所出具的鉴定意见，李玉明在本次事故中构成九级伤残，虽然本次事故外伤与李玉明颈髓损伤并高位截瘫无直接因果关系，但李玉明行颈椎后路单开门减压侧块螺钉内固定术系因本次事故造成，其身体内遗留固定物并活动受限亦是因本次事故造成，故一审法院酌定文毓章承担李玉明九级伤残赔偿金的50%的责任，按照2013年度中山市城镇居民人均可支配收入30226.71元／年计算为60453.42元（30226.71元／年×20%×20年×50%）。2.医疗费，李玉明因本次事故共花费医疗费100775.7元，有医疗发票予以证明，一审法院予以确认。3.误工费，李玉明住院33天，遵照医嘱休息合计75天，共计误工108天，按照中山市2013年度职工平均工资56401元／年计算108天为16689元（56401元／365天×108天），李玉明自愿主张14266元，符合法律规定，一审法院予以准许。4.陪护费，按100元／天计算，住院33天，陪护费为3300元（100元／天×33天）。5.住院伙食补助费，李玉明主张为1650元（50元／天×33天），符合法律规定，一审法院予以准许。6.营养费，对李玉明的受伤，医嘱需要加强营养，一审法院酌定为5000元。7.精神损害赔偿金，本次事故对李玉明造成了一定的精神损害，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元。8.伤残鉴定费，李玉明自行委托而花费的伤残鉴定费一审法院不予支持。8.交通费，李玉明没有提供相应票据，一审法院酌定为500元。以上损失合计195945.12元。
文毓章应承担李玉明损失90%的责任为176350.61元（195945.12元×90%），因艾玛家具厂已向李玉明支付36689元，故文毓章需再赔偿李玉明139661.61元。艾玛家具厂存在选任过错，其对文毓章应负担部分承担30%的赔偿责任为52905.18元（176350.61元×30%），艾玛家具厂已向李玉明支付36689元，应当再向李玉明赔偿16216.18元（52905.18元-36689元）。上述艾玛家具厂赔偿的是在文毓章应当赔偿的139661.61元范围内，如文毓章全部履行了139661.61元的赔偿义务，则免除艾玛家具厂的赔偿义务，如艾玛家具厂在16216.18元范围内履行了相应的赔偿义务，则免除文毓章相应数额的赔偿义务，即文毓章、艾玛家具厂赔偿李玉明的总数仍为139661.61元。
综上，李玉明诉求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、文毓章于一审判决发生法律效力之日起七日内向李玉明赔偿各项损失139661.61元；二、艾玛家具厂于一审判决发生法律效力之日起七日内向李玉明赔偿各项损失16216.18元；三、如文毓章履行第一项判决义务，则免除艾玛家具厂的第二项判决义务；如艾玛家具厂履行第二项判决义务，则免除文毓章的第一项判决义务中相应份额；四、驳回李玉明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7188元（李玉明已预交），由李玉明负担4631元，艾玛家具厂负担297元，文毓章负担2260元（文毓章、艾玛家具厂负担部分于判决生效之日起七日内分别迳付李玉明）；司法鉴定费合计3660元（艾玛家具厂已预交），由李玉明负担1220元，艾玛家具厂负担1220元，文毓章负担1220元（文毓章、李玉明负担部分于判决生效之日起七日内分别迳付艾玛家具厂）。
本院二审期间，上诉人文毓章、被上诉人李玉明、艾玛家具厂均没有提交新证据。
为证实文毓章受胁迫签订协议书事实，上诉人文毓章二审称中山市公安局南区分局渡头派出所于2013年11月9日和10日的笔录反映出王俊周陈述整个工程由三人平分费用的情况，以及反映文毓章受胁迫的事实，要求法院予以调查。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。现二审争议焦点在于本案各方当事人之间的关系以及事故责任负担。
首先，李玉明在艾玛家具厂办公楼敲墙工程施工过程中受伤，其主张受文毓章雇请到艾玛家具厂从事敲墙工作，即主张艾玛家具厂与文毓章之间为承揽合同关系，文毓章与李玉明之间为雇佣关系。为此，李玉明提交了敲墙工程安全施工协议书等证据拟证实该主张。艾玛家具厂也主张涉案工程由文毓章承包、李玉明由文毓章雇请，为此提交了中山市人力资源和社会保障局不予认定工伤决定书等证据拟证实其主张。敲墙工程安全施工协议书内容反映，艾玛家具厂将办公楼敲墙工程委托给文毓章进行施工，按20元／平方米计算工程款。中山市人力资源和社会保障局不予认定工伤决定书查明：文毓章承接了涉案工程，李玉明由文毓章雇请，受文毓章安排，固定时间和地点从事敲墙工作，报酬由文毓章发放。根据上述证据，结合李玉明、艾玛家具厂的陈述，本院认为，一审法院认定李玉明由文毓章雇请，文毓章与李玉明之间为雇佣关系，并无不妥，本院予以维持。文毓章虽称受艾玛家具厂胁迫故在敲墙工程安全施工协议书中签名，并在二审期间主张中山市公安局南区分局渡头派出所调取的2013年11月9日及11月10日的笔录可以证明其所称的事实。对此，本院经查认为，首先，文毓章未在签订合同之日起一年内要求撤销上述协议书。其次，从本案结合各方的陈述、上述敲墙工程安全施工协议书所明确记载的内容以及社保部门经查证认定的情况，足以证明文毓章承接涉案工程及雇请李玉明施工的事实。而文毓章所称王俊周在公安机关反映工程由三个人平分费用的笔录，亦是王俊周的单方陈述，不足以推翻上述所查证的文毓章承包工程和雇请李玉明的事实和证据。故本院不予采纳文毓章的主张。至于艾玛家具厂将涉案工程发包给文毓章施工，艾玛家具厂与文毓章之间为则构成工程承揽关系。
其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定以及第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，文毓章雇请的李玉明在敲墙施工过程中受伤，文毓章作为雇主应承担责任；但鉴于李玉明在未采取任何保护措施的情况下即进行敲墙施工，其未尽谨慎注意义务，导致了涉案事故伤害，李玉明对其自身事故伤害也应承担一定的责任。艾玛家具厂作为涉案工程的定作人，其明知文毓章不具备相应的施工资质，但仍将敲墙工程交由文毓章施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，艾玛家具厂存在选任过失，也应对李玉明本案事故伤害承担相应责任。在综合本案案情、各方当事人过错程度等因素的情况下，李玉明应对其自身事故伤害承担10%的责任，文毓章承担90%的责任，艾玛家具厂承担30%的责任。一审对该责任比例的认定基本正确，亦公平合理。但其中，一审将艾玛家具厂所承担30%的责任界定为文毓章应负担部分的30%范围不妥，本院纠正为李玉明本案受伤损失范围的30%。另一审判决将精神损害抚慰金一并按比例进行分摊的处理亦不妥，本院一并予以纠正。由于艾玛家具厂承担责任基于其作为定作人的选任过失，文毓章承担赔偿责任基于雇主责任，两人没有共同的故意或者共同的过失，不是共同侵权，艾玛家具厂、文毓章应各自独立承担相应的赔偿责任，并因其中一人的履行而使两人的债务归于消灭，艾玛家具厂、文毓章在承担其应负的赔偿责任后并不享有追偿权，其不能向另一人要求追偿。同时，对李玉明而言，只要艾玛家具厂和文毓章其中一方承担其赔偿责任后，另一方的该部分赔偿责任即可免除。
各方当事人未对一审法院核算的各项赔偿金额提出异议，本院可予确认。经核算，除精神损害抚慰金10000元外，李玉明在本案事故中所遭受的其他各项损失包括残疾赔偿金、医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、营养费、交通费损失共计185945.12元。文毓章承担90%的事故责任即177350.61元（185945.12元×90%＋10000元），艾玛家具厂已向李玉明支付36689元，故文毓章仍需向李玉明支付140661.61元（177350.61元-36689元）；艾玛家具厂承担30%的责任即65783.54元（185945.12元×30%＋10000元），扣减其已向李玉明支付的36689元后，艾玛家具厂仍应向李玉明支付29094.54元（65783.54元-36689元）。综上，一审法院判决文毓章向李玉明赔偿139661.61元、艾玛家具厂向李玉明赔偿16216.18元的计算有误，但鉴于李玉明对此未提起上诉，而一审判决文毓章向李玉明赔偿的金额和责任范围，亦无超出本院上述确定文毓章实质应向李玉明承担的赔偿数额和范围，即并无加重文毓章应承担的，故本院对此可予维持。
综上所述，上诉人文毓章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽对各方当事人责任负担的认定和赔偿数额计算方面部分有误，但鉴于被上诉人李玉明对此未有上诉，且一审的判决结果亦没有加重文毓章应承担的责任，故对于一审的判决结果，本院可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3093元（上诉人文毓章已预交），由上诉人文毓章负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何泳东
代理审判员 张群立
代理审判员 赖晓筠
二〇一六年九月九日
书 记 员 郑 蕙
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