上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民一（民）初字第18487号
原告王仕国。
委托代理人冯德清，上海众华律师事务所律师。
被告吴晓岚。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人刘卫，上海普盛律师事务所律师。
委托代理人王函，上海普盛律师事务所律师。
原告王仕国与被告吴晓岚、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平保上海公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年10月13日立案受理。本案依法由审判员阮广斌适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王仕国及其委托代理人冯德清，被告吴晓岚及平保上海公司的委托代理人王函到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王仕国诉称，2014年1月7日14时30分左右，原告驾驶牌号为沪CEXX**两轮摩托车行驶至本市闵行区雅清路雅怡路口处，适逢被告吴晓岚驾驶牌号为沪CNXX**小客车行驶至此，两车发生碰撞，原告在事故中受伤。本起事故公安机关认定被告吴晓岚负事故全部责任，沪CNXX**小客车在被告平保上海公司投保了交强险及商业第三者责任险，故原告的损失：医疗费105，431.99元（人民币，下同）、住院伙食补助费460元、误工费31，500元、营养费4，800元、护理费4，800元、鉴定费2，000元、残疾赔偿金175，404元、辅助器具费140元、衣物损失费300元、交通费500元、车损费1，500元、精神损害抚慰金10，000元、律师代理费10，000元由被告平保上海公司在交强险及商业第三者责任险限额内承担赔偿责任，超出部分由被告吴晓岚赔偿。
被告吴晓岚辩称，对事故的发生过程、责任认定及沪CNXX**小客车的保险情况无异议。对原告发生的医疗费均应由保险公司赔偿；律师代理费数额过高，愿酌情赔偿2，000元。对于其他项目及数额同意被告平保上海公司的意见。此外，其在原告治疗过程中垫付医疗费991元，并给付现金25，000元，要求在本案中一并处理。
被告平保上海公司辩称。对事故发生过程、责任认定及沪CNXX**小客车的保险情况无异议，对原告主张赔偿的医疗费其在医保范围内赔偿；住院伙食补助费、残疾辅助器具费及鉴定费无异议，营养费及护理费均按每日30元计算。交通费及衣物损失费均酌情赔偿200元。原告的损伤医院诊断结果与鉴定意见不一，故不认可鉴定意见，如构成伤残也因原告提供的劳动合同与误工证明上载明的工作期限出现矛盾，应按农村居民的标准计算，并按每月1，820元的标准计算误工费。如法院采纳鉴定意见则认可精神损害抚慰金10，000元，且鉴定费可在商业第三者责任险中赔偿。此外，其已在交强险医疗费限额内垫付医疗费10，000元。
本院经审理查明，原告所述事故发生过程及责任认定属实。原告经医院诊断为右股骨远端粉碎性骨折、右胫腓骨近端粉碎性骨折，共发生医疗费106，422元。治疗过程中原告另购置了140元的拐杖。原告的上述损伤经复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定，原告的上述损伤遗留右下肢功能障碍属XXX伤残；伤后可予以休息210日、营养90日、护理90日。遵医嘱择期行内固定拆除术；另予休息60日、营养30日、护理30日。因此产生鉴定费2，000元。
原告治疗中被告吴晓岚垫付医疗费991元，另给付原告现金25，000元。
原告于2012年10月起居住本市闵行区A一村XXX号XXX室，并在上海J工程有限公司工作。因本事故受伤休息期间，单位未发放工资。
沪CNXX**小客车于被告平保上海公司处投保了交强险及限额为50万元的商业第三者责任险，并附加不计免赔条款，本起事故发生于保险期间。
以上事实，由原告提供的道路交通事故认定书、医药费发票、病史、司法鉴定意见书、居住及工作证明、聘用合同、机动车交通事故责任强制保险单及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。
本院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。因此，承保沪CNXX**小客车交强险的被告平保上海公司应当在强制保险责任限额范围内向原告赔付。对超出交强险理赔范围的损失，因本事故该车辆驾驶员负事故全部责任，车辆又在被告平保上海公司投保了商业第三者责任险（有不计免赔条款）。故应由被告平保上海公司在商业险限额中赔偿。对于不属保险赔偿部分，应由侵权人被告吴晓岚赔偿。
关于被告平保上海公司所述原告的损伤在医院的诊断与鉴定意见不一致问题，经查阅原告治疗过程中医院形成的诊断报告单，鉴定意见书中载明的损伤均在医院诊断报告及出院小结中有明确的诊断意见，故被告平保上海公司的异议本院不予采信。复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定具有鉴定资质，鉴定人也具有鉴定资格，其根据鉴定程序对原告进行检查，根据原告治疗过程中形成的病史资料及检查结果，参照相应的规范所作出的鉴定意见具有证据效力，被告平保上海公司虽有异议，但不能提供足以推翻该鉴定意见的证据，因此该鉴定意见对本案相关事实具有证明力。本院不予启动重新鉴定程序。
对于原告损失的认定，医疗费106，422元系治疗损伤所致的实际损失，应计入赔偿范围；根据原告治疗的需要，其主张赔偿住院伙食补助费460元数额合理，本院予以支持。根据鉴定确定的时限及原告工作所在的行业平均收入，其主张按每月3，500元计算误工费符合实际，对此本院予以支持，但因原告二期手术尚未进行，是否产生误工费目前尚未确定，故本案认定一期治疗期间误工费24，500元，另根据治疗需要认定一期治疗期间的营养费3，600元、护理费3，600元；二期治疗期间的误工费、营养费及护理费可待实际发生后另行主张。原告在本市居住1年以上，并在本市有较稳定的收入，故可按城镇居民的标准确定残疾赔偿金，现其主张赔偿残疾赔偿金175，404元符合法律规定，本院予以支持。原告因本事故受伤致残，其精神必有损害，应给予必要抚慰，本院根据原告的损害后果、侵权人的过错等因素，认定精神损害抚慰金10，000元。根据原告的受伤情况及治疗需要，其购置拐杖应属合理，该部分计入残疾辅助器具费。原告的车辆损失已实际发生，保险公司经定损为1，500元，该款本院予以认定，另根据原告的受伤情况酌定衣物损失费200元。原告请求赔偿交通费500元数额合理，本院予以支持。鉴定费及律师代理费系原告通过诉讼解决本纠纷的实际支出，应计入赔偿范围，但律师代理费应在侵权人能预见的范围内作适当调整，据此本院酌定5，000元。
综上，原告因本事故损失为：医疗费106，422元、住院伙食补助费460元、误工费24，500元、营养费3，600元、护理费3，600元、残疾赔偿金175，404元、辅助器具费140元、物损费1，700元（含车辆损失及衣物损失费）、交通费500元、精神损害抚慰金10，000元、鉴定费2，000元、律师代理费5，000元。由被告平保上海公司在交强险中赔偿精神损害抚慰金10，000元及医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、辅助器具费、交通费、物损费、残疾赔偿金111，700元，合计121，700元，超出交强险限额的204，626元及鉴定费2，000元，合计206，626元由被告平保上海公司在商业第三者责任险中赔偿。故被告平保上海公司共应赔偿原告328，326元，扣除其已垫付的医疗费10，000元，还应赔偿31，8326元。律师代理费5，000元由被告吴晓岚赔偿，鉴于被告吴晓岚已垫付医疗费及给付现金25，991元，故实际由被告平保上海公司赔偿原告297，335元并返还被告吴晓岚20，991元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告王仕国297，335元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起10日内返还被告吴晓岚20，991元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计2，977.52元，由原告王仕国负担122.52元，被告吴晓岚负担2，855元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 阮广斌
二〇一五年一月十二日
书记员 张晓雯
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
……
三、《中华人民共和国保险法》
第十四条保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十四条道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。
道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。
五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
六、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。