广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终507号
上诉人（原审被告人）马某鹏。因本案，于2014年6月19日被刑事拘留，2014年7月15日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人过某，广东某律师事务所律师。
辩护人钟某良，广东某律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理原审被告人马某鹏犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月7日对本案作出（2015）深福法刑初字第591号刑事判决。宣判后，原审被告人马某鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，讯问原审被告人马某鹏，听取辩护人的辩护意见，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年10月，王某2成立了深圳市某投资管理有限公司（以下简称某公司），为公司的法定代表人和实际控制人。马某鹏为公司总经理，协助王某2管理公司业务。2012年12月至2013年11月期间，某公司未经银监会等主管部门批准，设立“鹏某贷”网贷平台，发布车辆贷款等投资项目，通过印发宣传册、网络、微信等方式宣传贷款平台，以每月4%至5%利息吸引投资人在“鹏某贷”平台上注册投资。投资人在“鹏某贷”网贷平台上注册账户后，直接转账于王某2的个人账户或者通过向“鹏某贷”第三方支付平台充值，由第三方支付平台再转到王某2的个人银行账户。
根据某公司的“鹏某贷”网贷平台数据统计，某公司以上述方式非法吸收的资金约达人民币8.1亿元。
2014年6月19日，被告人马某鹏接民警电话后自行到公安机关接受调查。
上述事实，有公诉机关提交并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
(一)书证
1、深圳市某投资管理有限公司企业法人营业执照，证实被告人王某2系公司法定代表人。
2、深圳银监局办公室关于深圳某(一)书证
1、深圳市某投资管理有限公司企业法人营业执照，证实被告人王某2系公司法定代表人。
2、深圳银监局办公室关于深圳市某投资管理有限公司经营方式的复函，证实某公司未在银监会系统注册登记和领取金融许可证。
3、银行交易记录。
4、深圳市公安局福田分局电子证据检查取证工作记录、投资人列表，证实投资人线下充值642,778,295.8元，线上充值167,102,865.5元。
5、扣押决定书、检查笔录、扣押清单等。
6、到案经过。
（二）证人证言
1、证人董某（某公司员工）证言，公司以王某2、马某鹏为首，没有实体经营，通过印发宣传册、网络、微信等宣传拉拢投资人以及公司全员介绍亲戚、朋友在“鹏某贷”平台申请设立个人账户进行投资。王某2是老板，掌握“某”P2P业务的全部资金进出。马某鹏是公司总经理，负责公司内部运营管理，管理除市场部和客服部以外的所有部门。其在“某”投资了35万，其中34.5万元无法取回。
2、证人栗某某（某公司技术部员工）证言，证称2013年3、4月其高中同学王某2招聘其到某公司上班。王某2是公司老板，是实际控制人，马某鹏是总经理，全面负责公司经营。公司通过网络等推广宣传、全员介绍亲戚、朋友在公司“某”P2P平台申请设立个人账户投资公司，资金通过在线第三方网络支付、网银支付、个人转账支付至王某2个人账户。公司对外宣称由投资人竞投豪华车贷业务并收取每月高于4%收益。2013年9月，其投资25万元到王某2账户，王某2转回本金和收益26万元。2013年10、11月，其分别投资25万元、10万元，但未收回。2013年7月，王某2转账30万元给其购买房产。
3、证人温某1证言，证称2012年11月左右，王某2让其帮忙设立“某”平台。2013年2、3月份“某”业务平台正式经营，投资人竞标车贷业务收取高于4%/月收益。某公司以王某2、马某鹏为首，曾印发宣传册，全员介绍亲戚、朋友在公司业务平台上申请设立个人进行投资，投资资金通过在线第三方网络支付、网银支付、个人转账账户支付等付至王某2设立的个人账户，投资本金和收益也由王某2个人账户支付。公司市场部设立小额汽车贷款业务，没有多少经营额，完全是充门面。其累计投资6827000元，收回4994880元，损失本金1832120元。其之前同事集中转投资款给王某2，共损失1770380元。2013年3月14日，王某2转账给其50万元用于买房。
4、证人朱某（某公司技术人员）证言，证称公司有1200余个投资人账户，600个投资人，约1.3亿元未支付。公司以王某2、马某鹏为首。王某2掌握公司全部资金的进出，投资本金和收益亦由王某2个人账户支付。马某鹏是公司总经理，负责公司内部运营管理，管理除市场部和客服部以外的所有部门。
5、证人熊某（某公司财务主管）证言，证称公司以王某2、马某鹏为首，通过印发宣传册、网络、微信等宣传拉拢投资人以及公司全员介绍亲戚、朋友在公司“某”平台申请设立个人账户进行款项投资，资金通过第三方网络支付、网银支付、个人转账支付等方式支付至王某2个人账户，返回投资人的收益及资金亦由王某2个人账户支付，公司没有实体经营。2012年12月下旬，公司开始测试“某”业务平台，投资人竞标豪华车贷业务收取高于4%每月收益。从平台数据统计，公司有1200余个投资人账户，约600个投资人，约1.3亿元未支付，其个人投资有119万元没有收回。其印象中公司只做过七、八辆车的车贷业务，且金额不大，其和公司员工觉得公司这个车贷业务只是幌子。
6、证人黄某2花证言（某公司销售部员工），证称2013年1月1日“某”正式上线，因竞争激烈，5月将收益率提高至每月4%，11月3日无法正常提取款项。公司老板及实际控制人是王某2，马某鹏为总经理，全面负责公司经营。其有20余万元投资款未收回，另投资103万元到其朋友账户未收回。8月，王某2给其转账360万元购买房产，后因投资人李某投资款300多万元未收回，王某2让其将房子过户至李某父亲名下。
7、证人樊某证言，证称2013年4月，王某2转款50万元给其，作为让其到某公司工作的补偿；6月再转账50万元给其买房。
8、证人王某1证言，证称其在“某”线上投资约2万元未收回，线下投资约90万元未收回，后2013年8、9月份王某2主动提出借钱给其买房，共借给其130万元。王某2是其同学，其离职后为王某2打工。
9、证人常某证言，证称其线下投资81万元给王某2，取回56万元。2013年5月，王某2主动借给其60万元让其买房。其将该款用于投资了。
10、证人李某证言，证称其先后向某网贷平台投资约380万元，收益为每月4%以上。其取现15万余元，本金损失365万元。后黄海花将房子过户至其父亲名下弥补损失。
11、证人李某新证言，证称其儿子李某通过黄某2花在某网贷平台投资300多万元，听说老板跑了，投资的钱没有收回。后黄某2花将她名下一套房产过户至其名下作为补偿。
12、证人严某（某公司市场部经理）证言，证称2013年4月底公司设立市场部专门做小额汽车贷款，但实际市场部很少开展车贷业务，“某”平台上的车标都不是市场部的，王某2一直压制市场部放款，自称有业务去放款，市场部总共放贷不到50万元。公司老板是王某2，负责公司整体运作，他的指令通过总经理马某鹏实施传达。总经理马某鹏负责公司日常运营。公司设立“某”网贷平台在网络上吸收公众存款，公司在网上发布汽车抵押贷款标的，对外拉投资人投资，公司给4%以上每月利息。公司企业营销部负责对外宣传“某”平台，主要是对员工的亲戚、朋友宣传，在公司的网站上也有宣传高利息等，公司也印制过宣传册。其本人线上投资48000元，线下投资211260元，取现106840.4元，损失本金152419.6元。
13、证人刘某（某公司员工）证言，证称公司以王某2、马某鹏为首，公司设立“某”业务平台，投资人设立个人账户投资公司收4%每月的收益。投资资金通过在线第三方网络支付、网银支付、个人转账支付至王某2设立的个人账户。其在线上投资63万余元，收回58万余元。另直接转账246万元到王某2账户，王某2一共给其2469200元。
14、证人何某（鹏城城公司技术人员）证言，证称王某2是公司老板，掌握公司“某”业务的全部资金进出；马某鹏是公司总经理，负责公司内部运营管理，管理除公司市场部和客户部的所有部门。其在“某”平台投资50余万元，有387346元未取回；另在线下投资56万元，还有52万元未取回。
15、证人王某1（某公司信息安全部员工）证言，证称公司以王某2、马某鹏为首，曾印发宣传册，全员介绍亲戚、朋友在公司“某”公司平台申请设立账户投资，投资人收取4%以上每月收益，投资本金和收益由王某2个人账户支付。其线上投资256979.94元，取回194700元，损失本金62279.94元。
16、证人吴某1（某公司技术人员）证言，证称王某2是公司老板，掌握公司“某”业务的全部资金进出；马某鹏是公司总经理，负责公司内部运营管理，管理除公司市场部和客服部的所有部门。其在“某”平台通过第三方支付在线充值809497元，取回743204.92元，还有66292.08元未取回。同时，其在线下转款给王某25420000元，取回3853600元，还有786400元未取回。其共损失852692.08元。
（三）被害人陈述
被害人王某1娟、孙某、张某栋、骆某、朱某进、杨某、陈某、卓某1、张某、黄某1等人的陈述、报案材料，证实其等在“某”平台投资和亏损情况。
（四）被告人供述与辩解
马某鹏供称，某公司于2012年10月由王某2设立，股东就王某2一人，公司主要业务是在网络上吸收公众存款，就是所谓的P2P模式在网络上圈钱，公司主要是对外拉存款，至于拉到存款后具体做什么其等不清楚。公司老总是王某2，他负责公司的整体运作，钱由他掌握。其是公司总经理，公司内部人员的运营管理由其负责。某公司最先成立了一个“某”的网站，网站上一般都会放汽车抵押标的，一般都是名贵车投标，金额在100万元左右，有很多人来投标，投标成功后应返利4%-5%，公司每季度对投标人有额外奖励。网上的汽车标的业务王某2不让其参与，只是对其说别人将车抵押给他，但车贷业务实际在公司没有人做，就是给投资者展示一个标用来吸收投资者的钱。公司的市场部本应将吸收来的钱向外放贷或找相应的项目，但实际只是象征性的向外放了二十万元的车贷，并没有真正的业务。公司大约有600人左右投钱，至今交易有6亿，网站上查询还有1.2亿元款未向投资人支付。王某2用集来的钱买了宾利、宝马等车。其自己投资了290万元，除去利息，还有200万元左右实际损失。
某投资管理有限公司经营方式的复函，证实某公司未在银监会系统注册登记和领取金融许可证。
3、银行交易记录。
4、深圳市公安局福田分局电子证据检查取证工作记录、投资人列表，证实投资人线下充值642778295.8元，线上充值167102865.5元。
5、扣押决定书、检查笔录、扣押清单等。
6、到案经过。
（二）证人证言
1、证人董某（某公司员工）证言，公司以王某2、马某鹏为首，没有实体经营，通过印发宣传册、网络、微信等宣传拉拢投资人以及公司全员介绍亲戚、朋友在“鹏某贷”平台申请设立个人账户进行投资。王某2是老板，掌握“某”P2P业务的全部资金进出。马某鹏是公司总经理，负责公司内部运营管理，管理除市场部和客服部以外的所有部门。其在“某”投资了35万，其中34.5万元无法取回。
2、证人栗某某（某公司技术部员工）证言，证称2013年3、4月其高中同学王某2招聘其到某公司上班。王某2是公司老板，是实际控制人，马某鹏是总经理，全面负责公司经营。公司通过网络等推广宣传、全员介绍亲戚、朋友在公司“某”P2P平台申请设立个人账户投资公司，资金通过在线第三方网络支付、网银支付、个人转账支付至王某2个人账户。公司对外宣称由投资人竞投豪华车贷业务并收取每月高于4%收益。2013年9月，其投资25万元到王某2账户，王某2转回本金和收益26万元。2013年10、11月，其分别投资25万元、10万元，但未收回。2013年7月，王某2转账30万元给其购买房产。
3、证人温某1证言，证称2012年11月左右，王某2让其帮忙设立“某”平台。2013年2、3月份“某”业务平台正式经营，投资人竞标车贷业务收取高于4%/月收益。某公司以王某2、马某鹏为首，曾印发宣传册，全员介绍亲戚、朋友在公司业务平台上申请设立个人进行投资，投资资金通过在线第三方网络支付、网银支付、个人转账账户支付等付至王某2设立的个人账户，投资本金和收益也由王某2个人账户支付。公司市场部设立小额汽车贷款业务，没有多少经营额，完全是充门面。其累计投资6827000元，收回4994880元，损失本金1832120元。其之前同事集中转投资款给王某2，共损失1770380元。2013年3月14日，王某2转账给其50万元用于买房。
4、证人朱某（某公司技术人员）证言，证称公司有1200余个投资人账户，600个投资人，约1.3亿元未支付。公司以王某2、马某鹏为首。王某2掌握公司全部资金的进出，投资本金和收益亦由王某2个人账户支付。马某鹏是公司总经理，负责公司内部运营管理，管理除市场部和客服部以外的所有部门。
5、证人熊某（某公司财务主管）证言，证称公司以王某2、马某鹏为首，通过印发宣传册、网络、微信等宣传拉拢投资人以及公司全员介绍亲戚、朋友在公司“某”平台申请设立个人账户进行款项投资，资金通过第三方网络支付、网银支付、个人转账支付等方式支付至王某2个人账户，返回投资人的收益及资金亦由王某2个人账户支付，公司没有实体经营。2012年12月下旬，公司开始测试“某”业务平台，投资人竞标豪华车贷业务收取高于4%每月收益。从平台数据统计，公司有1200余个投资人账户，约600个投资人，约1.3亿元未支付，其个人投资有119万元没有收回。其印象中公司只做过七、八辆车的车贷业务，且金额不大，其和公司员工觉得公司这个车贷业务只是幌子。
6、证人黄某2花证言（某公司销售部员工），证称2013年1月1日“某”正式上线，因竞争激烈，5月将收益率提高至每月4%，11月3日无法正常提取款项。公司老板及实际控制人是王某2，马某鹏为总经理，全面负责公司经营。其有20余万元投资款未收回，另投资103万元到其朋友账户未收回。8月，王某2给其转账360万元购买房产，后因投资人李某投资款300多万元未收回，王某2让其将房子过户至李某父亲名下。
7、证人樊某证言，证称2013年4月，王某2转款50万元给其，作为让其到某公司工作的补偿；6月再转账50万元给其买房。
8、证人王某1证言，证称其在“某”线上投资约2万元未收回，线下投资约90万元未收回，后2013年8、9月份王某2主动提出借钱给其买房，共借给其130万元。王某2是其同学，其离职后为王某2打工。
9、证人常某证言，证称其线下投资81万元给王某2，取回56万元。2013年5月，王某2主动借给其60万元让其买房。其将该款用于投资了。
10、证人李某证言，证称其先后向某网贷平台投资约380万元，收益为每月4%以上。其取现15万余元，本金损失365万元。后黄海花将房子过户至其父亲名下弥补损失。
11、证人李某新证言，证称其儿子李某通过黄某2花在某网贷平台投资300多万元，听说老板跑了，投资的钱没有收回。后黄某2花将她名下一套房产过户至其名下作为补偿。
12、证人严某（某公司市场部经理）证言，证称2013年4月底公司设立市场部专门做小额汽车贷款，但实际市场部很少开展车贷业务，“某”平台上的车标都不是市场部的，王某2一直压制市场部放款，自称有业务去放款，市场部总共放贷不到50万元。公司老板是王某2，负责公司整体运作，他的指令通过总经理马某鹏实施传达。总经理马某鹏负责公司日常运营。公司设立“某”网贷平台在网络上吸收公众存款，公司在网上发布汽车抵押贷款标的，对外拉投资人投资，公司给4%以上每月利息。公司企业营销部负责对外宣传“某”平台，主要是对员工的亲戚、朋友宣传，在公司的网站上也有宣传高利息等，公司也印制过宣传册。其本人线上投资48000元，线下投资211260元，取现106840.4元，损失本金152419.6元。
13、证人刘某（某公司员工）证言，证称公司以王某2、马某鹏为首，公司设立“某”业务平台，投资人设立个人账户投资公司收4%每月的收益。投资资金通过在线第三方网络支付、网银支付、个人转账支付至王某2设立的个人账户。其在线上投资63万余元，收回58万余元。另直接转账246万元到王某2账户，王某2一共给其2469200元。
14、证人何某（鹏城城公司技术人员）证言，证称王某2是公司老板，掌握公司“某”业务的全部资金进出；马某鹏是公司总经理，负责公司内部运营管理，管理除公司市场部和客户部的所有部门。其在“某”平台投资50余万元，有387346元未取回；另在线下投资56万元，还有52万元未取回。
15、证人王某1（某公司信息安全部员工）证言，证称公司以王某2、马某鹏为首，曾印发宣传册，全员介绍亲戚、朋友在公司“某”公司平台申请设立账户投资，投资人收取4%以上每月收益，投资本金和收益由王某2个人账户支付。其线上投资256979.94元，取回194700元，损失本金62279.94元。
16、证人吴某1（某公司技术人员）证言，证称王某2是公司老板，掌握公司“某”业务的全部资金进出；马某鹏是公司总经理，负责公司内部运营管理，管理除公司市场部和客服部的所有部门。其在“某”平台通过第三方支付在线充值809497元，取回743204.92元，还有66292.08元未取回。同时，其在线下转款给王某25420000元，取回3853600元，还有786400元未取回。其共损失852692.08元。
（三）被害人陈述
被害人王某1娟、孙某、张某栋、骆某、朱某进、杨某、陈某、卓某1、张某、黄某1等人的陈述、报案材料，证实其等在“某”平台投资和亏损情况。
（四）被告人供述与辩解
马某鹏供称，某公司于2012年10月由王某2设立，股东就王某2一人，公司主要业务是在网络上吸收公众存款，就是所谓的P2P模式在网络上圈钱，公司主要是对外拉存款，至于拉到存款后具体做什么其等不清楚。公司老总是王某2，他负责公司的整体运作，钱由他掌握。其是公司总经理，公司内部人员的运营管理由其负责。某公司最先成立了一个“某”的网站，网站上一般都会放汽车抵押标的，一般都是名贵车投标，金额在100万元左右，有很多人来投标，投标成功后应返利4%-5%，公司每季度对投标人有额外奖励。网上的汽车标的业务王某2不让其参与，只是对其说别人将车抵押给他，但车贷业务实际在公司没有人做，就是给投资者展示一个标用来吸收投资者的钱。公司的市场部本应将吸收来的钱向外放贷或找相应的项目，但实际只是象征性的向外放了二十万元的车贷，并没有真正的业务。公司大约有600人左右投钱，至今交易有6亿，网站上查询还有1.2亿元款未向投资人支付。王某2用集来的钱买了宾利、宝马等车。其自己投资了290万元，除去利息，还有200万元左右实际损失。
原判认为，被告人马某鹏无视国家法律，作为某公司总经理，未经许可，利用“某”平台等变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法予以惩罚。被告人马某鹏的供述、涉案证人及被害人陈述等证实了某公司向社会公众以高额回报为利吸收公众存款的事实。被告人马某鹏作为公司总经理负责协助王某2进行公司业务管理，应对公司的非法集资行为承担法律责任。被告人接到民警电话后自行到公安机关接受调查，视为主动投案，归案后基本能如实供述相关犯罪事实，被告人马某鹏虽不认为其行为构成犯罪，但其对行为性质的辩解不影响其对犯罪事实能如实供述的认定，故其行为构成自首，依法可从轻处罚。考虑到被告人马某鹏对涉案非法集资的资金不具有支配及使用权，量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人马某鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人马某鹏上诉提出：其既无非法占有的主观故意，也无高息揽储的主观故意，其不构成非法吸收公众存款罪；其本人也是受害人；请求二审改判其无罪。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见基本一致。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某鹏无视国家法律，作为某公司总经理，未经许可，利用“某”平台等变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法予以惩罚。被告人马某鹏的供述、涉案证人及被害人陈述等证实了某公司向社会公众以高额回报为利吸收公众存款的事实。上诉人马某鹏自动投案且能如实供述其在某投资公司中所起作用，其对其行为性质的辩解不影响对其如实供述的认定，故其构成自首，依法可从轻处罚。考虑到上诉人马某鹏对涉案非法集资的资金不具有支配及使用权，量刑时酌情从轻处罚。
对于上诉人马某鹏的上诉意见及其辩护人的相关辩护意见，本院作如下评判：上诉人马某鹏的供述、涉案证人及被害人陈述等证实了某投资公司向社会公众以高额回报为利吸收公众资金的事实。2010年最高人民法院《关于审理非法集资形式案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。上诉人马某鹏虽然对涉案集资款不具有支配及使用权，但现有证据可以证实其主观上明知其公司存在向社会公众以高额回报为利吸收公众资金的事实仍担任公司总经理，为公司管理人员及运营，在客观上为公司实施非法吸收公众资金的行为起到了帮助的作用，其行为已构成非法吸收公众存款罪。基于以上认定，将上诉人马某鹏与某投资公司实际负责人王某2以是否对集资款具有非法占有的主观故意区别定罪并无不妥。上诉人本身是否受害人与其在公司中担任职务并对公司向社会公众非法吸收资金起到帮助作用的行为在认定其是否构成非法吸收公众存款罪的问题上并无关联。上诉人的上诉意见及其辩护人的相关辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 作 洲
审 判 员 邱 彩 丽
代理审判员 赵 靓
二〇一七年四月五日
书 记 员 慕锋（兼）