广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终3307号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈永光，男，1976年6月14日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：林慧婷，女，1978年7月24日出生，汉族，住广东省中山市。
上列两上诉人共同委托诉讼代理人：罗礼东，广东南鹏展法律师事务所律师。
上列两上诉人共同委托诉讼代理人：黄伟林，广东南鹏展法律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山居嘉宝铝门窗有限公司,住所地广东省中山市小榄镇永宁广业路6号1幢第1卡。
法定代表人：麦仲华，该公司总经理。
上诉人陈永光、林慧婷因与被上诉人中山居嘉宝铝门窗有限公司（以�简称居嘉宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民一初字第1936号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈永光、林慧婷上诉请求：撤销一审判决的第三项，并依法改判被上诉人居嘉宝公司向上诉人支付违约金30785.77元。事实与理由：一、在被上诉人未提供充分的证据证实竣工时间的情况下，一审判决采信被上诉人关于竣工时间的主张，属于认定事实不清；二、在上诉双方对工程竣工时间存在争议的情形下，一审法院应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，以工程验收之日确定为涉案工程的竣工之日。一审法院以上诉人“主张工程在2015年1月12日完工缺乏证据支持”为由，驳回上诉人的反诉请求，一审法院的判决�适用法律错误；三、签订的工程协议书中明确约定，被上诉人必须在2014年9月27日前完工并将符合工程质量的合格工程交付上诉人使用。但被上诉人未在该约定日期前完工，被上诉人的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。
居嘉宝公司辩称，上诉人以被上诉人迟延交付工程，要求被上诉人支付违约金的上诉，一审法院已查明事实，依法驳回了上诉人的反诉请求（即一审判决第三项）。一审法院该判项事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、被上诉人与上诉人签订合同后，依时组织施工，在约定交付日之前已全部完成该工程并交付上诉人使用，期间上诉人三次更改图纸，其他施工方打烂已完工装好的玻璃，也由被上诉人进行更换，但被上诉人也依期完工并交付使用。至于验收时间，是在被上诉人多次催促之后上诉人才签立的，验收签立的时间不能认定是竣工交付时间。二、从上诉人第二次支付工程款的时间（2014年4月20日）来看，被上诉人是完全按进度施工，否则上诉人也不会支付进度款。
居嘉宝公司向一审法院起诉请求：判令陈永光、林慧婷立即清还工程款28190.32元及延期付款违约金（从2015年1月13日起至清还之日止，以每日千分之三计付）。一审庭审中，陈永光、林慧婷反诉请求：居嘉宝公司支付违约金30785.77元（按工程总价款30%计算）。
一审法院认定事实：中山市居嘉宝铝业有限公司系经登记成立的有限责任公司，经营范围包括铝窗设计、安装，其于2013年4月9日变更企业名称为中山居嘉宝铝门窗有限公司（即本案居嘉宝公司）。2012年12月，林慧婷代表其及陈永光与居嘉宝公司签订中山市居嘉宝铝业有限公司工程合同，订明居嘉宝公司为陈永光、林慧婷承接位于中山市××幢陈生住宅铝合金门窗工程，工程款不含税价暂定为102619.23元，工程款分期支付，余款于门窗安装完毕组织验收合格后即时付清，延期按月的每日千分之三计付违约金。上述工程合同后附价格明细表，列明工程项目、规格、单价等事项，由双方签字确认。合同签订后，居嘉宝公司进场施工。2014年9月10日，居嘉宝公司与林慧婷签订工程协议书，协议主要订明上述工程必须在2014年9月27日前完工并交付使用，保证质量，否则按每日3000元罚款。陈永光、林慧婷已向居嘉宝公司支付工程款90000元，居嘉宝公司以陈永光、林慧婷尚欠工程款未予支付为由于2015年11月9日向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利。
陈永光、林慧婷主张其于2012年12月11日支付定金30000元，于2014年4月12日支付工程款60000元，共支付90%工程款，居嘉宝公司应在2个月即2014年6月12日前的合理期限内完成工程，故居嘉宝公司拖延工期应从2014年6月13日起至完工之日即2015年1月12日止，共7个月。
根据居嘉宝公司提交的图纸反映，陈永光、林慧婷在2014年8月13日、14日及同年9月17日仍三次对施工图纸进行修改。
居嘉宝公司制作工程结算单，结算单列明工程名称、规格、数量、单价等事项，结算金额余款为28190.32元。庭审中，除对以下项目提出异议外，陈永光、林慧婷对其他工程项目及金额予以确认：1.倒数第8、9项K140系列幕墙棚顶（氟白，5+5透明夹胶钢化玻璃/单面LOW-
E玻璃），单价是1960元，不是2040元；施工图的阳光房使用的玻璃是氟白色的，但不符合上述要求。2.倒数第4、5项868B系列平开窗（氟白，5+12A+5中空钢化玻璃，840元）也是类似情况，施工图注明使用5毫米透明钢化玻璃，但并没有透明钢化玻璃报价，居嘉宝公司说好单价是450元的，氟�的加100元，是550元。3.倒数第2、3项868B系列固定窗（5mm透明钢化，840元），居嘉宝公司没有固定窗的报价，居嘉宝公司说好单价是400元，氟白的加100元，是500元，施工图未按上述要求施工。4.更换推拉门玻璃（1594.32元）不是两块，是一块。针对陈永光、林慧婷的上述意见，居嘉宝公司认为：透明夹胶钢化玻璃，备注中的“单面LOW-E”是防紫外线的意思，居嘉宝公司装的就是这种玻璃，只是陈永光、林慧婷不明白；关于平开窗，是后来变更了，用了中空玻璃；关于推拉门玻璃，是其他人施工时打烂了，共更换了两块。经双方协商，居嘉宝公司与陈永光、林慧婷同意按2000元计算上述第1项单价，按600元计算上述第2单价，按500元计算上述第3项单价。上述三项的结算价分别为27980元、7626元、470元，合共36076元，与工程结算单上的39992.48元相差3916.48元。
另查：居嘉宝公司制作工程竣工验收单并由陈永光签字确认，验收单上载明验收日期为2015年1月12日。居嘉宝公司主张工程于2014年9月25日交付后将结算单交陈永光、林慧婷，陈永光、林慧婷以核对为由一直拖延，后来才在2015年1月12日签订该验收单。居嘉宝公司对此提交有送货单，以证明玻璃送货至现场的时间。经查，送货单载明收货日期为2014年9月24日。
一审法院认为，居嘉宝公司为陈永光、林慧婷的住宅进行铝合金门窗施工并将工程交付使用，陈永光、林慧婷未能依约支付工程款已构成违约，陈永光、林慧婷负有向居嘉宝公司支付工程款的法律责任。居嘉宝公司制作的工程结算单，陈永光、林慧婷对部分项目单价持有异议，经双方在一审庭审中协商，双方同意争议项目的结算价款为36076元，与居嘉宝公司主张的相差3916.48元，应予扣减。此外，推拉门玻璃的更换，居嘉�公司主张为两块，陈永光、林慧婷主张为一块，该事实主张应由居嘉宝公司举证证明，现居嘉宝公司未能对此举证，应承担不利的法律后果，一审法院采信陈永光、林慧婷主张，确定该工程价款为797.16元（1594.32元÷2）。据此，陈永光、林慧婷应予支付的工程款为23476.68元(28190.32元－3916.48元-797.16元）。因合同约定的违约金已过分高于居嘉宝公司实际遭受的损失，故一审法院根据陈永光、林慧婷的请求结合实际情况，予以调整以每日万分之五计算。陈永光、林慧婷有关居嘉宝公司迟延施工的诉讼意见，一审法院认为，首先，工程完工在前，验收在后，故工程竣工验收单只是双方对工程验收时间的反映，并不能证明工程实际完工的时间，陈永光、林慧婷主张工程在2015年1月12日完工缺乏证据支持；其次，玻璃安装为铝合金门窗的最后工序，而玻璃本身为易碎物品，不可�长时间安放、保存，居嘉宝公司提交的送货单可反映玻璃送货至现场的时间为2014年9月24日，居嘉宝公司有关玻璃送货后即在几天内组织安装并完成施工的事实主张符合常理，应予采信。陈永光、林慧婷主张居嘉宝公司逾期施工，请求其支付违约金并承担案件受理费的请求缺乏事实和法律依据，一审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、陈永光、林慧婷于一审判决发生法律效力之日起三日内向居嘉宝公司支付工程款23476.68元并赔偿迟延付款利息损失（从2015年1月13日起计至清偿之日止，按每日万分之五计算）；二、驳回居嘉宝公司的其他诉讼请求；三、驳回陈永光、林慧婷的反诉请求。本诉案件受理费减半收取为252元，反诉�件受理费减半收取为285元，两款合共537元，由陈永光、林慧婷负担（本诉费用由居嘉宝公司预交，一审法院不作收退，陈永光、林慧婷于上述付款期限内一并迳付给居嘉宝公司）。
本院二审期间，各方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实，本院予以确认。
另查明，一审庭审时，居嘉宝公司对于与林慧婷约定的逾期完工按日3000元/天计算违约金，居嘉宝公司认为不需要调整。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。因当事人并未对原判决第一、二项提出上诉，本院予以维持。
关于本案铝合金门窗施工合同的竣工日期如何认定的问题。首先，居嘉宝公司提交的送货单是其单方出具的，没有业主陈永光或林慧婷的签名，在陈永光、林慧婷否认的情况下，不能作为认定事实的依据。其次，即使该送货单是真实的，送货单上载明的时间亦不能等同于竣工时间，居嘉宝公司仍应对其竣工时间负有举证责任。再次，居嘉宝公司主张在送货单载明的2014年9月24日的几天内已组装并完成交付业主使用的陈述与其陈述的于2014年9月25日将工程交付的主张相矛盾，亦不符合常理。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣�日期。”本案中，在居嘉宝公司对竣工时间不能进一步举证的情况下，本案建设工程应以双方签字（章）确认的工程竣工验收单上载明的验收日期即2015年1月12日作为实际竣工时间，一审法院认定的竣工时间有误，本院予以纠正。
关于违约金如何计算，本案在合同履行过程中居嘉宝公司与林慧婷达成的工程协议书约定2014年9月27日前完工并交付使用，逾期按每日3000元罚款，该协议是双方真实意思表示，内容无违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。根据前述认定，本案的实际竣工时间为2015年1月12日，居嘉宝公司已构成违约，居嘉宝公司依约应向陈永光、林慧婷按3000元/天支付违约金，而陈永光、林慧婷主张要求居嘉宝公司支付30785.77元违约金并未超过双方约定的违约金数额，居嘉宝公司在诉讼中亦主张违约金不需要调整，双方当�人的上述主张均是其对自身民事权利的处分，本院予以照准，则陈永光、林慧婷的要求居嘉宝支付违约金30785.77元的上诉主张，本院予以支持。
综上，陈永光、林慧婷的上诉部分理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民一初字第1936号民事判决第一、二项；
二、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民一初字第1936号民事判决第三项；
三、中山居嘉宝铝门窗有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向陈永光、林慧婷支付违约金30785.77元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费减半收取为252元，由陈永光、林慧婷负担252元（本诉费用中山居嘉宝铝门窗有限公司已预交，陈永光、林慧婷自本判决生效后三日内迳付给中山居嘉宝铝门窗有限公司），反诉案件受理费减半收取为285元，由中山居嘉宝铝门窗有限公司负担252元（反诉费用陈永光、林慧婷已预交，中山居嘉宝铝门窗有限公司自本判决生效后三日内迳付给陈永光、林慧婷）。二审案件受理费570元（上诉人陈永光、林慧婷已预交），由被上诉人中山居嘉宝铝门窗有限公司负担（被上诉人中山居嘉宝铝门窗有限公司自本判决生效后三日内向本院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
代理审判员 赵伟光
代理审判员 卢俊廷
二〇一七年二月十七日
书 记 员 钱绮丽
黄燕红