鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终2007号
上诉人（原审原告）：高美丽，男，1966年10月1日出生，汉族，个体，住乌审旗嘎鲁图镇林荫路2栋29号。
被上诉人（原审被告）：敖特根巴雅尔，男，1969年12月10日出生，蒙古族，牧民，住乌审旗苏力德苏木。
上诉人高美丽因与被上诉人敖特根巴雅尔劳务合同纠纷一案，不服乌审旗人民法院（2016）内0626民初3829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高美丽，被上诉人敖特根巴雅尔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高美丽上诉请求：1、请求二审法院依法判决被上诉人偿还上诉人下欠推地费65073元下欠利息32189.5元，本息共计97262.5元；2、依法判决被上诉人偿还上诉人本息还清为止的利息，利率按2分/月计算；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2012年4月1日签订《平地合同》，平地合同约定”剩余平地工程款于2012年12月30日付清，否则按欠条总金额2.5分/月，三个月结算一次利息”，2012年4月25日完工，被上诉人并于当日向上诉人打下122000的工程欠条。按照先利息后本金的偿还原则，经计算最后被上诉人至今下欠本金65073元，下欠利息从2014年11月20日按2分/月计算至原审起诉之日共计32189.5元，本息合计97262.5元，原审认定偿还本金85168元与事实不符，也没有按照上诉人与被上诉人平地合同进行裁判。上诉人考虑被上诉人是牧民，因此上诉人不主张违约金，只是要回属于自己的劳务报酬。。
敖特根巴雅尔辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决，其不欠上诉人那么多钱，双方口头协议已免除违约金和利息，其每年都给上诉人还钱，实际欠上诉人一万六千多元。其去年给上诉人，上诉人不要。
高美丽向一审法院起诉请求：1、依法判令敖特根巴雅尔偿还其推地费12.2万元及产生的逾期利息16万元，共28．2万元。2、要求敖特根巴雅尔承担违约金5万元。后在诉讼过程中变更第一项为判令敖特根巴雅尔偿还推地费38132元，利息6.5万元。
一审法院认定事实：2012年4月1日，高美丽、敖特根巴雅尔签订《平地合同》一份，高美丽给敖特根巴雅尔在乌审旗沙尔利苏木推地465亩。2012年4月25日，双方进行了验收与结算，敖特根巴雅尔给高美丽打下欠条12.2万元。后敖特根巴雅尔陆续还款85168元，剩余欠款高美丽多次催要未果，故诉至法院要求依法判令敖特根巴雅尔偿还高美丽推地费12．2万元及产生的逾期利息16万元，共28．2万元，同时要求敖特根巴雅尔承担违约金5万元并承担诉讼过程中产生的所有费用。
另查明，高美丽、敖特根巴雅尔之间的平地合同于2012年4月1日签订，合同中约定还款期限为2012年12月30日。
一审法院认为，欠款应当偿还，根据查明事实，敖特根巴雅尔打下欠条后，陆续偿还高美丽推地款85168元，未偿还欠款为36832元，故对高美丽要求敖特根巴雅尔偿还推地费12．2万元的诉讼请求中的36832元予以支持；敖特根巴雅尔抗辩双方签订的平地合同已过诉讼时效，不应该计算利息和违约金的理由成立，故对高美丽要求敖特根巴雅尔偿还逾期利息16万元及违约金5万元的诉讼请求不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十五条的规定，判决：一、敖特根巴雅尔于本判决发生法律效力后十日内，给付高美丽欠款36832元。二、驳回高美丽其他诉讼请求。案件受理费3140元，由敖特根巴雅尔负担360元，由高美丽负担2780元。
二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，双方当事人对本案还款情况分别作了陈述。高美丽陈述，敖特根巴雅尔2012年12月份给了一头牛，折合11178元；2013年2月份给9000元。上述两笔钱的条据合起来是2万元（即2013年8月3日出具的收条）。2013年8月3日给现金4万元；2013年12月11日牛肉款抵了13728元；2014年11月20日给11440元牛肉。敖特根巴雅尔陈述，2012年12月份给了一头牛，折合11178元；2013年2月份给9000元现金，另还有2万元是上诉人妻子拿的，没打条子，时间不清楚。2013年8月3日2万元的条据是指给现金的条子。2013年8月3日给现金4万元；2013年12月11日牛肉款抵了13728元；2014年11月20日给11440元牛肉。结合上述陈述，经审查双方当事人提交的证据，2013年8月3日高美丽出具的收条中明确载明”今收到敖特根巴雅尔推地款6月20日付贰万元整”，高美丽的陈述与其出具的收条记载日期、数额明显不符。本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实除还款数额以外其他一致，本院予以确认。
二审查明，敖特根巴雅尔于2012年12月给高美丽一头牛，牛肉折合11178元，2013年2月份，敖特根巴雅尔给付高美丽9000元。2013年6月20日敖特根巴雅尔给付高美丽2万元。2013年8月3日敖特根巴雅尔给付高美丽4万元，2013年12月11日敖特根巴雅尔以牛肉款抵偿13728元，2014年12月20日以牛肉款抵偿11440元。
还查明，双方约定，开工期间先付人民币十万元整，剩余的工程款于2012年12月30日付清，如2012年12月30日不付清款项，按欠条日期以总金额的利息（二分五厘的利息）三个月结算一次利息，在加违约金，直至付清全部数额。
本院认为，本案的争议焦点为1.被上诉人欠上诉人的推地款数额为多少？2.上诉人主张的利息应否得到支持。关于第一个争议焦点，被上诉人在向上诉人出具欠条后，向上诉人通过给付现金、用牛肉款抵顶等方式共计向上诉人偿还105346元。对上述还款应认定为偿还本金或利息，本院分析如下：第一笔还款11178元偿还时间为2012年12月，此时推地款在履行期内，利息尚未产生，因此该笔还款应当抵充推地款；第二笔还款9000元偿还时间为2013年2月，按照合同约定，第一笔利息应于2013年3月1日结算，此时尚未届履行期，因此该笔还款应抵充推地款。第三笔还款为2013年6月20日给付高美丽2万元，第四笔还款为2013年8月3日偿还的4万元，该两笔还款由高美丽出具收条，两支收条中明确载明”今收到敖特根巴雅尔推地款”，该两支收条明确反映出偿还的为推地款，因此该两笔款应抵充本金。第五笔款以牛肉款抵偿13728元和第六笔款以牛肉款抵偿11440元，双方当事人未约定支付的是推地款或利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用;（二）利息；（三）主债务”。根据上述规定，第五、第六笔还款在本案应首先抵充利息。根据双方当事人的约定，未按期支付欠款，敖特根巴雅尔应按照欠条日期以总金额的利息（二分五厘的利息），三个月结算一次利息。高美丽在上诉状中明确请求以2分/月计算利息，未超出上述约定，本院亦按照2分/月计算利息予以抵偿（具体计算附后）。综上，敖特根巴雅尔的还款经抵充本金及利息后，其剩余未还推地款数额为39568元，高美丽在一审中请求敖特根巴雅尔支付推地款38132元，未超出上述数额，本院按照高美丽的诉讼请求38132元予以支持，其上诉要求敖特根巴雅尔偿还下欠工程款65073元，既超出一审诉讼请求，亦无法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，双方当事人约定利息三个月结算一次，由于敖特根巴雅尔未全部履行合同义务，因此高美丽可以主张未付部分利息，但敖特根巴雅尔在一审中提出时效抗辩，高美丽亦未提供证据证明其主张的利息时效中断，因此，对高美丽起诉之日前两年敖特根巴雅尔欠付推地款产生的利息应予支持，超出两年的部分，不予支持。高美丽于2016年12月2日起诉，自2014年12月2日起至2016年12月2日期间欠付的推地款39568元按照2分/月计算利息为16090元。高美丽上诉请求敖特根巴雅尔支付利息32189.5元，无法律依据，不予支持。其上诉另请求敖特根巴雅尔偿还本息还清为止的利息利率按2分/月计算，因该上诉请求超出一审诉讼请求范围，且敖特根巴雅尔不同意调解，本院不予审理，高美丽可另行起诉。对于违约金部分，高美丽未针对该项判决上诉，且其在上诉状明确表示放弃，其放弃权利不违反法律强制性规定，应予准许。
综上所述，高美丽的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审法院认定事实错误，适用法律错误，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销乌审旗人民法院（2016）内0626民初3829号民事判决；
二、敖特根巴雅尔于本判决生效之日起十日内给付高美丽欠款38132元及利息16090元。
三、驳回高美丽的其他诉讼请求。
一审案件受理费3140元，由高美丽负担2606元,敖特根巴雅尔负担534元；二审案件受理费2235.0元，由高美丽负担1856元，敖特根巴雅尔负担379元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 刚
审 判 员 张剑光
审 判 员 高宇柔
二〇一七年十二月八日
法官助理 杨 秀
书 记 员 尹 雪