山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终165号
上诉人（原审被告）滨州北海开发投资有限公司，住所地：滨州市北海新区。
法定代表人郭丽，该公司董事长。
委托代理人高明桢、张志刚，山东志城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张立军，居民。
委托代理人颜秉涛、高迪，山东民颂律师事务所律师。
原审被告滨州市银信担保有限公司，住所地：山东省滨州市北海新区北新大道一号。
法定代表人陈民先，该公司经理。
原审被告李佃鹏，居民。
上诉人滨州北海开发投资有限公司因民间借贷纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2015）沾商初字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告张立军与案外人孙晓平系夫妻关系。2012年4月12日，案外人孙晓平通过银行（卡号62×××39）将700000元存入滨州市银信担保有限公司指定账户（卡号62×××49）。2012年4月13日，被告滨州市银信担保有限公司与原告张立军签订《资金拆借协议书》，约定滨州市银信担保有限公司向原告借款700000元，月利率为23‰，两月付息。被告滨州市银信担保有限公司自2012年6月13日至2013年10月18日分九次每次以32200元向原告支付利息共计289800元。另查明，被告滨州市银信担保有限公司成立于2004年4月8日，原系由股东吉登乾出资600万元、刘晓芬出资400万元成立；同年4月22日，注册资金变更为5000万元（吉登乾出资3000万元、刘晓芬出资2000万元）。2010年1月26日，被告滨州市银信担保有限公司股东变更为赵振营、黄璜、秦勇、陈芳；2010年5月21日，股东变更为张璐瑶、陈志祯、支平瑞、李佃鹏、李春英；2011年2月16日，被告滨州市银信担保有限公司增资6999万元，注册资本由5000万元变更为11999万元，其中新增加股东被告滨州北海开发投资有限公司出资3609万元、原股东陈志祯增资553万元、支平瑞增资553万元、李春英增资553万元、被告李佃鹏增资553万元、张璐瑶增资1178万元，上述增资款在2011年2月10日转到滨州市银信担保有限公司账户后，次日转出。
上述事实有中国工商银行网上电子回单、《资金拆借协议书》、收据、工商登记材料、进账单、银行询证函、企业单位活期存款账户明细表、当事人陈述在案证实。
原审认为，原告张立军与被告滨州市银信担保有限公司之间的《资金拆借协议书》合法有效。原告张立军通过其妻子孙晓平已将出借款700000元汇入滨州市银信担保有限公司账户，即履行其出借款项的义务，滨州市银信担保有限公司未及时归还本金及相应利息，构成违约。原告请求滨州市银信担保有限公司偿还借款本金及利息，本院予以支持。滨州市银信担保有限公司辩称其已归还的289800元系本金，根据双方《资金拆解协议书》约定并结合其还款规律，涉案借款每两月的利息：700000×23‰×2=32200元，故本院认定289800元（32200×9）系归还的利息。双方约定月利率23‰折合年利率27.6%超过年利率24%，超出部分不受法律保护。但滨州市银信担保有限公司已经支付的借款期限内利息289800元，未损害国家、社会公共利益或他人合法权益，法院不予干预，至于2013年10月18日后的利息，确定按年利率24%计算。涉案借款为不定期借款，原告可随时主张被告滨州市银信担保有限公司还款，滨州市银信担保有限公司以原告的诉求已经超过诉讼时效的抗辩主张，本院不予支持。关于被告滨州北海开发投资有限公司、李佃鹏是否承担抽逃出资责任的问题，依据《中华人民共和国公司法》第三十六条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。本案中被告滨州北海开发投资有限公司、李佃鹏作为被告滨州市银信担保有限公司的股东，在2011年2月10日出资后次日即将出资款转出，原告提供的滨州市银信担保有限公司活期存款账户明细表足以使其对涉案股东抽逃出资的行为产生合理怀疑，而被告滨州北海开发投资有限公司、李佃鹏没有证据证实该资金流动系公司正常业务往来，也没有提供证据证实其后补足了认缴出资，故被告滨州北海开发投资有限公司、李佃鹏作为滨州市银信担保有限公司的股东应在抽逃出资的范围内对被告滨州市银信担保有限公司的债务承担补充赔偿责任。对被告滨州北海开发投资有限公司的各项抗辩主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第三十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告滨州市银信担保有限公司于本判决生效后十日内偿还原告张立军本金700000元及利息（利息自2013年10月19日起按年利率24%计算至本判决确定的履行之日止）；二、被告滨州北海开发投资有限公司、李佃鹏在700000元本息范围内对滨州市银信担保有限公司的上述债务承担补充赔偿责任；三、驳回原告张立军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10961元、保全费5000元由被告滨州市银信担保有限公司、滨州北海开发投资有限公司、李佃鹏负担。
宣判后，上诉人滨州北海开发投资有限公司不服上诉称：一审法院认定事实、适用法律错误，导致错误的判决，理由如下：一审法院认定上诉人抽逃出资证据不足，举证责任分配错误。1、被上诉人提供的滨州市银信担保有限公司活期存款账户明细表所反映的资金于2011年2月11日的变动情况，仅是一个资金流向，并不能反映资金的用途，资金流向何处以及资金流动的支配者。根据《公司法司法解释》（三）第十二条之规定，只有抽逃出资的主体是股东时，股东才承担相应责任，即只有资金在上诉人的支配下转回到自己账户时，才能认定资金的转回是上诉人的行为。而事实情况是在上诉人的注册资金到账后，资金的控制权已由上诉人转移到滨州市银信担保有限公司，由滨州市银信担保有限公司行使对出资的支配权，之后在滨州市银信担保有限公司运营过程中，上诉人也没有参与公司经营，被上诉人无证据证明是上诉人将资金转出，或转回上诉人的账户。所以一审法院认定上诉人在2011年2月10日出资后次日即将出资款转出（一审判决书第7页第四行）是错误的。2、上诉人将出资交付滨州市银信担保有限公司后，如何使用，什么时间使用是滨州市银信担保有限公司的事情，上诉人不可能知道，也无法举证。《公司法司法解释》（三）第二十条规定，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案上诉人提供的验资报告已充分证明上诉人已履行了出资义务。所以一审法院将资金流动系公司正常业务往来的举证责任分配给上诉人是错误的。根据《公司法司法解释》（三）第十四条规定，公司债权人要求公司股东承担责任是以公司“不能清偿债务”为前提，责任范围是公司“不能清偿债务的部分”。本案中，滨州市银信担保有限公司还在正常经营，还有房产、债权等资产，被申请人并没有证据证明滨州市银信担保有限公司不能清偿债务，也无证据证明滨州市银信担保有限公司不能清偿债务的范围。也就是说，在对滨州市银信担保有限公司强制执行之前，滨州市银信担保有限公司是否能清偿债务及不能清偿债务的范围等因素是处于不确定的状态，司法判决不能对不确定的事项做出推导并以此设定民事义务主体。在诉讼程序上应首先对债务人滨州市银信担保有限公司强制执行，在确定银行公司不能清偿债务的数额后，如果股东确实存在出资不实的情况，再起诉股东要求其承担相应责任，才符合本司法解释的立法本意。总上，无论在实体上还是在诉讼程序上，被上诉人在本案中诉求上诉人承担补充赔偿责任无事实和法律依据，请二审法院依法改判并驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张立军答辩称，一、关于上诉人是否抽逃出资问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持。其中该法条第一款规定“将出资款项转入公司账户验资后又转出”应认定股东抽逃出资。本案中，答辩人申请法院调取的原审被告滨州市银信担保有限公司活期存款账户明细表足以证实包括上诉人和原审被告李佃鹏在内公司股东，在公司增资时，其于2011年2月10日出资后次日即将出资款转出，结合上诉人没有证据证实该资金流动系公司正常业务往来，也没有证据证实其后补足了认缴出资，原审法院认定上诉人构成抽逃出资，事实清楚，证据充分。上诉人主张其提交的验资报告已证实上诉人履行了出资义务，然我方申请法院调取的滨州市银信担保有限公司临时账户资金往来明细表，显示其存在出资转入后又转出的事实，故上诉人的举证责任到此并没有完成，其应进一步举证证明其转出的资金用于公司正常经营或其他与公司经营有关的经营活动。上诉人如不能举证该资金流动系公司正常经营以反证其并非抽逃资金的主张，就应当承担举证不能的法律后果。关于上诉人的责任承担问题。《中华人民共和国公司法》三十六条、最高院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予以支持。”本案中，上诉人作为滨州市银信担保有限公司的股东，由于在公司增资时存在抽逃出资的违法行为，答辩人要求上诉人在抽逃出资范围内对滨州市银信担保有限公司的债务承担补充赔偿责任，符合上述法律规定，原审据此判决上诉人承担补充赔偿责任并无不当。上诉人作为抽逃资金的股东承担的是补充赔偿责任，该责任不应作狭义的理解以公司“不能清偿债务”为前提或责任范围，也与滨州市银信担保有限公司是否正常经营或有无偿还能力无关，更无须在诉讼程序上首先对滨州市银信担保有限公司采取强制执行后再起诉要求抽逃资金的股东承担相应责任。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，滨州北海开发投资有限公司作为滨州市银信担保有限公司的股东，在2011年2月16日滨州市银信担保有限公司增加注册资本时，滨州北海开发投资有限公司应出资3609万元，而此出资款在2011年2月10日转到滨州市银信担保有限公司账户后次日转出，滨州北海开发投资有限公司没有证据证实该资金流动系公司正常业务往来，因此一审法院判决其在抽逃出资的范围内对被告滨州市银信担保有限公司的债务承担补充赔偿责任，并无不当。上诉人滨州北海开发投资有限公司上诉称一审法院认定上诉人抽逃出资证据不足，举证责任分配错误，理由及证据不充分；其上诉称滨州市银信担保有限公司还在正常经营，被上诉人没有证据证明滨州市银信担保有限公司不能清偿债务，也无证据证明滨州市银信担保有限公司不能清偿债务的范围，上诉人承担补充赔偿责任无事实和法律依据，理由也不充分，本院不予支持。一审判决上诉人滨州北海开发投资有限公司承担补充赔偿责任正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10961元，由上诉人滨州北海开发投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔诗君
审 判 员 王正真
代理审判员 张 珊
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 张真真