河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫07刑终135号
原公诉机关河南省辉县市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王纪贤，男，1963年4月20日出生，汉族，高中文化，农民，住辉县。因涉嫌盗窃犯罪，2015年1月21日被辉县市公安局刑事拘留，同年2月17日被辉县市公安局逮捕。
辩护人李铁根、郭乃川，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭连生，男，1952年7月22日出生，汉族，初中文化，工人，户籍地辉县，现住辉县。因涉嫌盗窃犯罪，2015年1月21日被辉县市公安局刑事拘留，同年2月17日被辉县市公安局逮捕。
辩护人管治隆，河南正安律师事务所律师。
辩护人陈玲玲，河南普建律师事务所律师。
河南省辉县市人民检察院指控原审被告人王纪贤、郭连生犯盗窃罪一案，辉县市人民法院于2016年4月8日作出（2015）辉刑初字第324号刑事判决。宣判后，原审被告人王纪贤、郭连生均不服，分别提出上诉。新乡市中级人民法院于2016年7月10日作出（2016）豫07刑终175号刑事裁定，撤销原判，发回重审。辉县市人民法院重新审理后，于2017年2月22日作出（2016）豫0782刑初202号刑事判决，宣判后，原审被告人王纪贤、郭连生仍不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月10日公开开庭审理了本案，新乡市人民检察院指派检察员熊文丽、冯秀勤出庭履行职务，原审被告人王纪贤及其辩护人李铁根、郭乃川，原审被告人郭连生及其辩护人管治隆、陈玲玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年8月至2014年11月，被告人王纪贤负责向国网河南省电力公司新乡供电公司孟庄供电所缴纳李铺线电费，李铺线供电电表安装在孟庄供电所下属的李固变电站控制室内，该电表用户名为辉县市宇昊塑业有限公司。2014年7月份至2014年10月10日,被告人王纪贤与李固变电站的门卫郭连生商量后，由被告人郭连生在李固变电站内晚上将李铺线所用电表的C相线拔掉，第二天清早再将C项线接通，使该电表不能正常计量供电量，窃取李铺线所供用电量。经邯郸市电力工程司法鉴定中心鉴定，国网河南省电力公司新乡供电公司下属管理的李固变电站向辉县市常村镇王村铺村供电专线李铺线在2014年7月份至2014年10月失窃电量为1793480KWH，电费损失为836784元。
该事实有以下证据予以证实：物证：电表一块；国网河南省电力公司新乡供电公司出具的报案材料、说明以及郭连生工作简介、变电站门卫工作管理制度，辉县市宇昊塑业有限公司表号为010003628895的电表2013年与2014年6月份至10月份同期电费对比表、C相电流曲线表明细、电费、电量计算说明，辉县市公安局刑侦大队出具的抓获经过，部分用电企业提供的电费收据，鲲鹏运维站提供的李固变电站2014年5至12月份的电量平衡报表、值班日志，新乡市供电公司出具的证明，新乡供电公司纪委处理张某2的材料，新乡供电公司提供的电价表、李铺线减容、报停表及说明等相关书证；郭连生指认现场笔录、现场图及照片；现场监控视频光盘；邯郸电力工程司法鉴定中心[2015]电鉴字9号技术鉴定意见书证实被盗窃电量价值836784元，新乡市质量技术监督检验测试中心检定结果通知书证实电能表C相电流断开的情况下，电能表不合格；证人张某1、王某1、范某1、范某2、陈某、侯某、胡某、窦某、王某2、崔某、刘某、朱某、田某1、翟某1、翟某2、赵某、周某、岳某、郭某、田某2、张某2、高某、田某3等人证言；被害单位国网河南省电力公司新乡供电公司代表孙峰的陈述；被告人王纪贤于2015年1月21日、22日在侦查机关所作供述，被告人郭连生的供述与辩解。
依照以上事实和证据，辉县市人民法院认定：被告人王纪贤犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元；被告人郭连生犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；被告人王纪贤、郭连生于判决生效后五日内退赔被害单位国网河南省电力公司新乡供电公司经济损失八十三万六千七百八十四元。
上诉人王纪贤的上诉理由为：原判认定其构成盗窃罪事实不清、证据不足，适用法律不当，其没有实施盗窃行为，也没有指使郭连生实施盗窃行为。
其辩护人认为：本案认定王纪贤构成盗窃罪罪名错误，应以职务侵占罪定罪处罚；认定数额的依据错误。
上诉人郭连生的上诉理由为：原判认定其系主犯，事实错误；其系初犯，认罪态度好，应从轻处罚；本案犯罪所得均由王纪贤一人所得，量刑畸重。
其辩护人管治隆、陈玲玲的辩护意见为：郭连生涉嫌职务侵占罪且为从犯，而非盗窃罪，更不能认定其为盗窃罪的主犯；认定郭连生与王纪贤之间共同预谋、主观目的为盗窃、系本案主犯的证据不足；被害单位新乡市供电局具有重大过错。
出庭检察员的意见为：本案事实清楚，证据确实充分；一审判决认定盗窃罪数额有误，应以58天失窃电量1169659.61kWh,损失为545731.15元作为犯罪数额，建议法院依法判决。
经本院二审审理所查明的事实与一审所认定的事实基本一致。另查明，上诉人王纪贤与郭连生共同盗窃电量，国网河南省电力公司新乡供电公司下属管理的李固变电站向辉县市常村镇王村铺村供电专线李铺线在2014年7月份至2014年10月期间中的58天失窃电量为1169659.61kWh,损失为545731.15元。经二审查明的证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。
针对上诉人王纪贤、郭连生的上诉理由及各辩护人的辩护意见，综合评述如下：
关于上诉人王纪贤上诉认为原判认定其构成盗窃罪事实不清、证据不足，适用法律不当，其没有实施盗窃行为，也没有指使郭连生实施盗窃行为的理由和其辩护人的辩护意见，以及上诉人郭连生的辩护人认为原判认定郭连生与王纪贤之间共同预谋、主观目的为盗窃证据不足的辩护意见，经查，上诉人王纪贤分别于2015年1月21日、1月22日在侦查阶段所作有罪供述均证实其让郭连生帮忙使电表走慢，侦查机关对王纪贤第一份供述的讯问时间为2015年1月21日的11时20分至14时30分，而侦查机关对郭连生的第一份供述的讯问时间为2015年1月21日14时50分至17时10分，能够排除侦查机关对郭连生进行讯问后对王纪贤进行诱供的可能性，故王纪贤所作有罪供述客观真实，足以采信，同时王纪贤对其侦查阶段以及庭审翻供均不能做出合理解释，依法不能采信。此外，王纪贤在侦查阶段所作有罪供述与上诉人郭连生的多次供述及张某2的证言，关于王纪贤曾多次请郭连生吃饭、洗澡，以及王纪贤曾给张某2送过钱让其帮忙查看不平衡率等诸多细节上均能相互吻合，进而证实王纪贤与郭连生共同预谋以郭连生拔掉电表C相线的方法达到盗窃电量的目的。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王纪贤的辩护人及郭连生的辩护人认为二被告人行为应构成职务侵占罪的意见，经查，本案中实施盗窃电量的方式是通过郭连生夜间拔掉C相线以达到使电表变慢，郭连生本人仅是该李固变电站的门卫，而新乡供电公司所出具的变电站门卫工作管理制度证明郭连生仅负责看门和打扫卫生，无权动用电表，故郭连生事实犯罪过程中并不存在利用职务上的便利，不符合职务侵占罪的构成要件。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郭连生上诉认为原判认定其系主犯事实错误的理由和其辩护人认为郭连生应系从犯的意见，经查，本案中，上诉人郭连生系实施盗窃电量的直接实施者，且其在相当长的时间段内多次拔掉线头，虽无证据证明事后进行了分赃或获利，但其作用不可或缺且较为积极，应与王纪贤构成共同主犯。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于出庭检察员认为一审判决认定盗窃罪数额有误，应以58天失窃电量1169659.61kWh,损失为545731.15元作为犯罪数额的意见，经查，上诉人郭连生供述称其不是每天都拔线头，而是隔三差五地拔掉C相线，新乡供电公司所提供的书证证实从2014年7月5日至10月10日期间总天数为98天中仅有58天存在C相失压情况，并提供了相应的电脑数据采集记录，因此一审判决依据邯郸电力工程司法鉴定中心的鉴定意见，即2014年7月5日至10月10日时间段内根据前六个月用电的平均电量和平均电价认定的犯罪数额并不客观，而相关鉴定机构根据委托方所提供的数据计算出58天失窃电量为1169659.61kWh,损失为545731.15元的数据更为客观、真实。故出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人郭连生上诉认为原判量刑畸重的理由，经查，原判根据郭连生所参与盗窃犯罪的事实、犯罪数额，并综合考虑郭连生在共同犯罪的地位、作用及到案后认罪态度等情节，对其量刑时已在法定刑幅度内充分考虑，并无不当。故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王纪贤、郭连生以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人王纪贤、郭连生均起主要作用，均系主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。原判定性准确，审判程序合法，但部分事实认定错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持河南省辉县市人民法院（2016）豫0782刑初202号刑事判决中的第二项，即被告人郭连生犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。
二、撤销河南省辉县市人民法院（2016）豫0782刑初202号刑事判决中的第一、三项，即被告人王纪贤犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元；被告人王纪贤、郭连生于判决生效后五日内退赔被害单位国网河南省电力公司新乡供电公司经济损失八十三万六千七百八十四元。
三、上诉人王纪贤犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年1月21日起至2025年7月20日止。罚金限判决生效后五日内缴纳。）
四、上诉人王纪贤、郭连生于判决生效后五日内退赔被害单位国网河南省电力公司新乡供电公司经济损失545731.15元。
本判决为终审判决。
审判长 孟德广
审判员 张培峰
审判员 王忠生
二〇一七年七月二十四日
书记员 尚 静