湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4865号
上诉人（原审原告）：武汉市硚口区鑫汉中副食经营部，住所地：武汉市硚口区江山如画3栋4单元A9号。
实际经营者：姜道斌，男，1978年5月7日出生，汉族，住武汉市硚口区江山如画*栋*单元**号，公民身份号码：4201231978********。
被上诉人（原审被告）：湖北锐意锦程贸易有限公司，住所地：洪山区井岗村夏家村景虹花园15栋3单元3层303室。
法定代表人：熊锦，系公司总经理。
被上诉人（原审被告）：熊锦，男，1987年1月14日出生，汉族，住武汉市洪山区，
被上诉人（原审被告）：张勇，男，1987年5月14日出生，汉族，住武汉市武昌区，
被上诉人（原审被告）：舒路，男，1987年12月18日出生，汉族，住武汉市江夏区，
以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：敖酂，湖北山河律师事务所律师。
上诉人武汉市硚口区鑫汉中副食经营部（以下简称鑫汉中）因与被上诉人湖北锐意锦程贸易有限公司（以下简称锐意锦程公司）、熊锦、张勇、舒路产品销售者责任纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
鑫汉中上诉请求：请求人民法院依法改判锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路向鑫汉中退还货款339500元；请求人民法院依法判令锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路承担本案的全部诉讼费用（含保全费、鉴定费）。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。此案是特殊的侵权案件。那么产品销售者（被上诉人锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路）只要有售假行为就应当赔偿，适用严格责任的归则原则，这与销售者的主观认识没有关系，这是产品销售者的法定义务。虽然销售票据中显示的购买者为个体工商户，但实际上所有的行为是由自然人进行的，而且受害人实际上也是姜道斌个人。一审法院认为上诉人鑫汉中不是消费者，不适用《消费者权益保护法》是错误的。因为“消费者”是一个相对的概念，本案应当适用“文义解释”中的“扩大解释”的方法才能达到客观公证的结果。二、一审法院举证责任分配错误。本案的案由为产品销售者责任纠纷，产品销售者的举证义务就应当多于消费者。根据《最高院民诉证据规定》第七条，“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担”。本案中，由被上诉人锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路来举证证明其出售给上诉人鑫汉中的酒不是假酒是非常容易和便利的，此案是特殊的侵权案件，但是一审法院却以买卖合同来定性（认为货款两讫），要求“谁主张、谁举证”，并没有平衡双方当事人举证能力的强弱，要求上诉人鑫汉中对购买的前几批酒是全都是假酒进行举证是非常不公平的。三、一审法院对有利于上诉人鑫汉中的证据没有认可。1、在一审法院开庭时法庭明确要求被上诉人锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路提供原始进货发票后，被上诉人锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路也始终没有提供，而且一审法院对当事人的“自认”行为竟然没有认可，是上诉人鑫汉中无法理解的。根据《民诉解释》第九十二条规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”被上诉人熊锦在公安机关2015年2月11日的讯问笔录中对承认了第一个事实“虚假出资”，在2015年2月12日的讯问笔录中承认了另外一个事实，“经鉴定也确实是假酒”不采信的理由却没有进行任何阐述。2、在庭审中，上诉人鑫汉中曾提出，被上诉人锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路给上诉人鑫汉中的《酒类流通随附清单》上的备案后要么是同一组数字，要么是空白。请求被上诉人锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路予以说明。上诉人鑫汉中也无法解释，但在判决中却没有提到过这个对被上诉人锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路非常有利的证据如何认定。3、上诉人鑫汉中向法庭提交了五组证据，已经形成了完整的证据锁链，而且被上诉人锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路也不能自圆其说，因此，本案可以根据既有证据来证明被上诉人锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路向上诉人鑫汉中销售了假冒的700件12年白云边和80件15年白云边的事实。四、一审法院审理本案程序违法。1、本案立案日期为2016年4月12日，但是该判决作出之日为2017年4月5日，严重违反了法律的规定的审限。2、审理中，上诉人鑫汉中向一审法院提交了一份《调查取证申请》，请求法院向白云边酒厂调查了解与本案的相关信息。但一审法院没有裁定是否准许，也违反了法律的规定。五、一审法院适用法律错误，一审法院审理此案仅依据了《民事诉讼法》第一百四十二条的规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定定案是错误的。因为从判决书的全文来看，本案完全是从买卖合同的法律关系来定性的。一审法院没有将产品销售者责任中权的特殊性与本案结合起来，最终导致了本案裁判严重错误。
被上诉人锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路共同辩称：一、一审法院认定基本事实正确，上诉人鑫汉中并不是消费者权益保护法中的消费者，而是经营者。二、一审法院举证责任分配正确，由于上诉人鑫汉中是经营者而非消费者，那么就不能采用举证责任倒置而应当适用“谁主张、谁举证”的原则来分配举证责任。三、被公安机关查扣的酒并没有进行司法鉴定，也没有被公安机关和检察机关认定为假酒。一审法院对上诉人鑫汉中提出的询问笔录、酒类流通随附清单等证据已经做出了认定。四、一审法院程序合法。五、一审法院适用法律正确，由于本案上诉人鑫汉中不是消费者，一审法院适用民事诉讼法和民事诉讼证据规则是正确的。请二审法院驳回上诉人鑫汉中的上诉请求。
鑫汉中向一审法院起诉请求：1、锐意锦程公司、熊锦、舒路、张勇向鑫汉中返还货款339500元。2、锐意锦程公司、熊锦、舒路、张勇共同向鑫汉中支付赔偿金1018500元。
一审法院认定事实：鑫汉中为个体工商户，经营者为金东芳，实际经营者为姜道斌。2015年2月1日至2月10日期间，从熊锦、张勇、舒路处购买42度白云边12年酒450件，42度白云边15年酒50件，价款共计264500元。鑫汉中通过现金和转账方式向熊锦、张勇、舒路支付款项，货款两讫。熊锦、张勇、舒路同属锐意锦程公司员工。在此期间，同为经营副食品批发零售生意的姜道斌表弟高震也从熊锦、张勇、舒路处多次购入白云边酒。2015年2月10日下午，高震报警称自己从一个叫张屹的人手中成批购买了白云边酒，认为其为假酒，遂报警。警方查获张屹、张勇、舒路三人当天送获的100件12年白云边酒和80件15年白云2边酒，并暂扣了高震店内的白云边酒存货（8件12年白云边、30件15年白云边），后经警方讯问，张屹承认自己真实姓名为熊锦，与张勇、舒路一起经营锐意锦程公司。2015年2月11日，经武汉市公安局硚口分局六角亭派出所委托，湖北白云边酒业股份有限公司对上述查获和暂扣的108件12年白云边酒和110件15年白云边酒共计1308瓶进行真伪鉴定，认定该批酒系假冒白云边公司的产品。本案鑫汉中曾以同一案件事实以买卖合同纠纷为案由将锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路起诉至江岸区人民法院，该院驳回了鑫汉中的诉讼请求。
一审法院认为：本案系产品销售者责任纠纷，鑫汉中认为锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路作为产品销售者，向自己出售假冒伪劣产品，并要求退一赔三。其请求权基础在于鑫汉中认为自己是消费者身份，及鑫汉中认为锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路有出售假冒伪劣产品的侵权行为。法院对此认定如下：关于鑫汉中的主体性质，本案鑫汉中，系专门从事副食、烟酒等批发、零售的企业，其向锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路购买涉案产品的行为，显属经营行为，而并非消费行为，故其要求锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路退一赔三的主张于法无据。关于锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路是否有出售假冒伪劣产品的侵权行为这一问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，就现有证据而言，只能够证明警方查获、暂扣的108件12年白云边酒和110件15年白云边酒共计1308瓶系假酒，并无证据证明本案系争的，锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路此前卖给鑫汉中的42度白云边12年酒450件，42度白云边15年酒50件系假酒。因此，鑫汉中应当承担举证不能的责任。对于鑫汉中的这一主张，法院不予支持。为此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回武汉市硚口区鑫汉中副食经营部的全部诉讼请求。案件受理费8511元由鑫汉中自行承担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”之规定，上诉人鑫汉中系从事副食、烟酒等批发、零售的企业，不具有消费者的性质，上诉人鑫汉中向被上诉人锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路购买涉案商品的行为，并不是基于生活消费所需，而属于经营行为。故，上诉人鑫汉中请求按照消费者身份适用相关法律规定的主张，本院依法不予支持。由于上诉人鑫汉中与被上诉人锐意锦程公司、熊锦、张勇、舒路之间系经营者之间因商品经营产生的纠纷，故不适用举证责任倒置的规则，一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定分配举证责任并无不当。本案中，上诉人鑫汉中提供的证据仅能证明警方查扣的108件12年白云边酒和110件15年白云边酒系经湖北白云边酒业股份有限公司出具《鉴定证明书》认定为假冒白云边酒，但上述《鉴定证明书》并未最终被公安机关和检察机关、审判机关所采信。上诉人鑫汉中也未就其主张的返还货款339500元所对应的白云边酒现状及现存白云边酒是否系假冒白云边酒提供相应证据证明，上诉人鑫汉中应当承担举证不能的责任，上诉人鑫汉中的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人武汉市硚口区鑫汉中副食经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8511元，由上诉人武汉市硚口区鑫汉中副食经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 张海鹏
审判员 白 瑞
二〇一七年十月十日
书记员 陈晓玲