河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终514号
上诉人（原审原告）：天津宇昊建设工程集团有限公司。
法定代表人李亚专。
委托代理人石翠林、江家鸿，河北国器律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：怀来县百和房地产开发有限公司。
法定代表人张艳琦。
委托代理人贾佳、李志刚，河北思洋律师事务所律师。
上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）因与被上诉人怀来县百和房地产开发有限公司（以下简称百和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服怀来县人民法院（2015）怀商初字第240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宇昊公司委托代理人石翠林、江家鸿，被上诉人百和公司委托代理人贾佳、李志刚，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宇昊公司诉称，2012年6月29日，百和公司与宇昊公司签订《建设工程施工合同》，由宇昊公司承包百和公司开发的“水畔熙园1-7﹟住宅楼”项目工程。《水畔熙园住宅楼施工保障条款》中第一章第十一条履约担保书及合同履约保函条款中第二款约定的“发标方和中标方合同约定工程验收后30日内履约保证金无息全额返还给中标方”，现因双方的合同已经解除，要求百和公司返还履约保证金200万元及相应的利息。
百和公司辩称，一、我公司不应返还200万元履约保证金。理由：1、张家口市中级人民法院（2014）张商初字第27号民事裁定书已明确“建设工程履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补给发包人造成的经济损失，而采取的一种风险防控措施。其主要作用是保证工程承包人完全履行合同，即保证按合同约定的质量、标准和工期条款履行合同。如果承包人按合同约定履行完自己的义务，则发包人必须全额返还承包人；如果承包人未按合同约定的质量、标准、工期等履行自己的义务，将丧失收回部分或全部履约保证金的权利，以弥补给发包人造成的经济损失。发包人退还给承包人履约保证金的前提是工程按期竣工验收合格。即便是在合同未履行完毕，双方均同意提前解除但未能就退还履约保证金达成一致意见的情况下，也应首先查明并认定承包人是否存在违约行为的基础上，才能决定发包人是否退还承包人的履约保证金。”2、宇昊公司有违约行为，履约保证金的作用是防控合同违约风险，弥补违约方给对方造成的经济损失。由于宇昊公司未按《建设工程施工合同》施工，致6﹟、7﹟楼完工部分存在质量问题。3、合同明确约定，宇昊公司应按时向工人支付工资。由于其未按时支付工资，导致大批工人上访，我公司替宇昊公司垫付了全部工人工资3882040元。二、宇昊公司无权要求支付利息。首先，合同约定返还履约保证金不包括利息，只包括本金；其次，造成履约保证金不能返还的原因是宇昊公司造成的，利息损失应由宇昊公司承担。宇昊公司要求支付履约保证金的请求已经张家口市中院作出不应返还的裁决，且宇昊公司具有多处违约行为，请法院驳回宇昊公司的诉讼请求。
一审法院审理查明，2011年12月，百和公司发出“水畔熙园”住宅楼邀请招标文件。2012年3月6日，宇昊公司向百和公司交纳了200万元履约保证金。2012年6月29日，双方签订了《建设工程施工合同》，合同价款为3750万元。在实际施工过程中，百和公司曾为宇昊公司垫付工人工资3882040元。后因工程款给付、工程质量问题双方发生纠纷，宇昊公司向张家口仲裁委员会提出仲裁申请。2014年12月17日，张家口仲裁委员会作出张仲（2013）民裁字第34号裁决书，裁决百和公司给付宇昊公司工程款、延期支付工程款利息、停工损失、看守人员工资，共计7431744.59元。百和公司不服裁决，向张家口市中级人民法院提出撤销申请。2015年3月26日，张家口市中级人民法院作出（2015）张裁撤字第1号民事裁定书，裁定驳回了百和公司的撤销申请。张仲（2013）民裁字第34号裁决书对200万元的履约保证金未进行裁决，百和公司也未返还。后宇昊公司向本院起诉，要求百和公司返还200万元保证金及利息。
另查明，2013年11月18日，张家口仲裁委员会委托张家口科技事务司法鉴定中心对案件涉及的6#、7#楼进行质量鉴定。2014年7月15日，张家口科技事务司法鉴定中心作出《张科司建【2014】鉴字第036号司法鉴定意见书》。鉴定结论，6#、7#楼剪力墙混凝土保护层厚度、抽检钢筋间距、部分楼板厚度不符合设计要求，并存在外观质量缺陷，应进行处理，修复工程费为1329914.32元。2014年10月17日，张家口科技事务司法鉴定中心作出《关于对张科司建【2014】鉴字第036号司法鉴定意见书补充说明》，确定最后的修复费用为519805元。2015年6月24日，张家口科技事务司法鉴定中心作出《关于撤销张科司建【2014】鉴字第036号司法鉴定部分意见的决定》，决定撤销张科司建【2014】鉴字第036号司法鉴定意见第6项及补充说明。2015年7月20日，张家口市司法局司法鉴定管理处又对撤销意见作出说明，撤销只对修复费用的鉴定结论予以撤销。
一审法院认为，百和公司、宇昊公司双方签订的《建设工程施工合同》，双方均应当按照约定，全面履行合同。宇昊公司向百和公司交纳200万元履约保证金的事实，双方均无异议。履约保证金是宇昊公司作为承包方，为全面履行合同而向百和公司即发包方提供的一种保证。无论是工程质量、工程外观不符合设计要求，还是未按合同支付工资造成工人上访，均属违约。即使双方均同意解除合同，并且裁决已对修复费用予以确定，也不能免除宇昊公司对已履行合同部分的履约保证责任。在就返还履约保证金未达成一致意见的情况下，双方应按照《建设工程施工合同》23条第23.2项“履约担保的有效期，是从提供履约担保之日起至工程竣工验收后28日止”的约定执行。故在宇昊公司未能提供证据，证明其完成的6、7#楼工程已经验收合格的情况下，其仍应当承担履约保证责任。综上，宇昊公司要求百和公司退还履约保证金及给付利息的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决，驳回宇昊公司的诉讼请求。案件受理费24716元，由天津宇昊建设工程集团有限公司承担。
天津宇昊建设工程集团有限公司上诉称，一、原审人民法院对事实认定错误，上诉人与被上诉人约定“发标方和中标方合同约定工程验收后30日内履约保证金无息全额返还给中标方”，现由于双方的合同已经解除，有关“工程验收后30日内履约保证金”的条款已经灭失，故上诉人要求被上诉人履行返还履约保证金的条件已经成就，而原审法院未查清事实，机械地认为履约保证金必须为承包方全面履行合同后向发包方提供的保证，现原审法院已经认定双方解除合同的事实，既然合同已经解除，双方就合同约定中未履行的部分就应该互为返还，故被上诉人应立即返还上诉人200万元的履约保证金，而原审法院忽略这一基本事实，从而做出了错误的判决。二、原审人民法院适用法律错误。
综上，原审法院作出的判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，以维护上诉人的合法权益。
怀来县百和房地产开发有限公司答辩称，1、一审对履约保证金的性质已经做出了明确的认定，即是宇昊公司作为承包方为全面履行合同而向百和公司即发包方提供的一种保证，能否退还要看承包人是否有违约行为。2、张家口巿中级人民法院（2014）张商初字第27号民事裁定书对此问题也给予明示，即首先要查清承包人是否存在违约，确定违约责任，才能决定是否退还履约保证金。因此，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。
二审法院查明事实与一审法院查明事实相同，对一审法院查明的事实二审法院予以确认。
本院认为，宇昊公司承建百和公司水畔熙园工程向百和公司交纳200万元履约保证金，约定，工程验收后30日内履约保证金无息全额返给中标方。双方在履行合同过程中，因工程款给付及其它问题双方终止了施工合同，但对履约保证金双方多次协商始终未予解决。履约保证金是宇昊公司作为承包方，为全面履行合同而向百和公司提供的一种保证。在实际施工过程中因工程款给付、工程质量问题双方发生纠纷，2014年12月17日，张家口仲裁委员会作出张仲（2013）民裁字第34号裁决，百和公司给付宇昊公司工程款、延期支付工程款利息、停工损失、看守人员工资共计7431744.59元并解除双方的建筑工程施工合同。百和公司认为，2014年7月15日，张家口科技事务司法鉴定中心作出《张科司建【2014】鉴字第036号司法鉴定意见书》。鉴定结论，6#、7#楼剪力墙混凝土保护层厚度、抽检钢筋间距、部分楼板厚度不符合设计要求，并存在外观质量缺陷等质量问题。我院（2015）张执异字第103号执行裁定书，已对宇昊公司要求百和公司给付工程款中，扣除5％质量保证金为620880.28元，可解决该质量问题。现双方合同已解除，工程款已确认，债务纠纷已经处理，应根据合同约定，工程验收后30日内履约保证金无息全额返给中标方。为此，宇昊公司无须再为履行合同进行保证，该履约保证金百和公司应予退还宇昊公司。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销怀来县人民法院（2015）怀商初字第240号民事判决。
二、怀来县百和房地产开发有限公司在本判决书生效后的十日内给付天津宇昊建设工程集团有限公司履约保证金200万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24716元，由怀来县百和房地产开发有限公司负担。二审案件受理费24716元，由怀来县百和房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 悦
代理审判员 牛 洁
代理审判员 姜建龙
二〇一六年五月六日
书 记 员 梁秀峰