广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2508号
上诉人（原审第三人）：珠海市汇龙酒店管理有限公司，住所地：广东省珠海市拱北水湾路100号商铺。
法定代表人：龙海权，总经理。
委托代理人：练庆平，广东融聚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邝宇权，男，1975年4月1日出生，汉族，住广东省台山市。
委托代理人：梁森，广东维克胜律师事务所律师。
原审原告：广东省珠海市拱北宾馆清算组，住所地：广东省珠海市吉大景山路东大商业中心**楼。
负责人：王先东，清算组组长。
委托代理人：陈晓宇，广东德赛律师事务所律师。
上诉人珠海市汇龙酒店管理有限公司（以下简称汇龙酒店）因与被上诉人邝宇权、原审原告广东省珠海市拱北宾馆清算组（以下简称拱宾清算组）劳动争议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2001年12月28日，广东省珠海市拱北宾馆（以下简称拱北宾馆）与龙海权签订《客房租赁合同书》，约定拱北宾馆将主楼62间客房、主楼首层大堂、海景别墅18幢共36间客房、兰天别墅16幢共96间客房、风景别墅34幢共38间客房租给龙海权使用，租赁期限由2002年1月7日至2007年12月31日，拱北宾馆向龙海权提供包括租赁范围内的保安工作服务，但保安人员的工资及福利和其它费用由拱北宾馆负责百分之五十，保安人员由双方共同管理。拱北宾馆承担保安员的工资在租金中扣除。2005年8月2日，广东省珠海市中级人民法院受理了拱北宾馆破产还债案，并成立了广东省珠海市拱北宾馆破产清算组（即本案拱宾清算组）。2007年2月5日珠海市中级人民法院向拱宾清算组发出《通知》，同意拱宾清算组接管拱北宾馆后继续维持拱北宾馆的经营活动。
2006年9月21日，珠海市汇龙酒店管理有限公司注册成立，龙海权系该司法定代表人。2007年12月31日，拱北宾馆与龙海权签订的《客房租赁合同书》期满，其后双方未再续签书面合同，龙海权继续租赁拱北宾馆。2008年8月26日，拱宾清算组发出《关于委托购买拱北宾馆保安人员社会保险的函》，载明“珠海市拱北宾馆客务部（龙海权）：根据你部的申请，清算组委托你部负责拱北宾馆的保安工作，保安人员的配置和聘用由你部自主决定；关于保安人员的工资，清算组只承担原有的费用金额，其他部分（包括任何增加的费用）由你部承担。现关于为保安人员购买社保的问题，回复如下：清算组负责处理与保安人员的劳动关系，并委托你部通过珠海市汇龙酒店管理有限公司为保安人员购买社会保险，个人负责的社保费部分由你部在保安人员的工资代扣代缴，公司负责的部分由清算组承担。”汇龙酒店成立后，对原拱北宾馆的员工进行劳动管理，包括邝宇权等员工的考勤、工资发放、参加社会保险等。
邝宇权于2003年3月1日入职拱北宾馆任客房部保安员。汇龙酒店从2008年9月起至2015年9月为邝宇权参加社会保险，之前邝宇权未有参保记录。汇龙酒店认可与邝宇权签订过劳动合同，但未提供合同文本。2015年10月6日，邝宇权离开汇龙酒店，离职前12个月平均工资为2400元／月。2015年10月16日，邝宇权申请劳动仲裁，主张2003年3月1日入职汇龙酒店，任保安员，2015年10月6日汇龙酒店口头通知不用来上班，遭汇龙酒店辞退，要求汇龙酒店支付经济补偿金28800元。珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字（2015）1096号《仲裁裁决书》，裁决由拱宾清算组于裁决书生效之日起3日内向邝宇权支付解除劳动关系经济补偿金28800元。
原审法院认为，邝宇权入职的单位是拱北宾馆，在汇龙酒店成立后，与汇龙酒店建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”邝宇权在拱北宾馆的工作年限合并计入汇龙酒店的工作年限。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十七条第三款规定“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。……”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（四）项规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。拱宾清算组主张邝宇权是汇龙酒店的员工，不属于拱宾清算组的员工，拱宾清算组不应承担支付邝宇权经济补偿金的义务，理据充分，原审法院予以支持。拱宾清算组于2008年8月26日向龙海权发出《关于委托购买拱北宾馆保安人员社会保险的函》，载明清算组负责处理与保安人员的劳动关系，并委托通过珠海市汇龙酒店管理有限公司为保安人员购买社会保险，但拱宾清算组不能聘请员工与清算无关的经营活动，拱宾清算组向龙海权或汇龙酒店作出的承诺，不能认定与邝宇权建立劳动关系的依据。至于邝宇权在汇龙酒店离职的原因，邝宇权主张被汇龙酒店口头辞退，而汇龙酒店主张邝宇权主动辞职，但没有举证。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条规定“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为
用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”因此，汇龙酒店应向邝宇权支付解除劳动合同经济补偿金。由于汇龙酒店没有举证邝宇权的原用人单位拱北宾馆已支付经济补偿，汇龙酒店作为新用人单位与邝宇权解除劳动合同应将原用人单位的工作年限合并计算支付经济补偿。邝宇权的工作年限为12年零8个月，其可获经济补偿金为31200元（2400元／月×13个月），但其只请求28800元，则视为放弃部分民事权利，应予准许。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，判决如下：一、汇龙酒店于判决生效之日起三日内向邝宇权支付解除劳动关系经济补偿金28800元；二、拱宾清算组不需向邝宇权支付解除劳动关系经济补偿金28800元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由汇龙酒店负担，于判决生效之日起7日内原审法院交纳。
原审判决后，汇龙酒店不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第一项，依法改判。事实和理由：一、邝宇权没有和汇龙酒店协商，是邝宇权自己主动离职的，汇龙公司见邝宇权离职，就及时结算工资给邝宇权，如果不是主动离职是不可能结算工资给邝宇权。虽然没有证据证明邝宇权离职，但从这些情况可以反映，邝宇权是主动离职的，不应当认定是协商一致解除劳动合同，汇龙酒店无须支付经济补偿金。二、经济补偿金数额和计算年限错误。拱宾清算组在原审中已经明确说，邝宇权在广东省珠海市拱北宾馆破产前的经济补偿金已经由拱宾清算组核实并认定了，已经计算出来，总共4千多元。邝宇权的经济补偿金没有发放，是因为广东省珠海市拱北宾馆在破产后基本都没有发放经济补偿金和工资，在广东省珠海市拱北宾馆清算完毕后，工资和经济补偿金已经在拱宾清算组认定，都可以发放，那邝宇权就会重复拿这部分经济补偿金。汇龙酒店在2006年9月21日才成立，对成立之前没有和邝宇权形成劳动合同关系，对成立之前的邝宇权的工作年限的经济补偿金不应承担，在公司成立之后才应承担相应的责任。
邝宇权答辩称，原审判决查明事实清楚，法律适用正确，请求二审依法驳回汇龙酒店的请求。
拱宾清算组答辩称，原审判决尊重了我方的意见，但是事实上，因为我方破产导致劳动者的债权经公示而被确定4860元。邝宇权在我方宣告破产前的经济补偿金应由我方负担，但是该款项未支付到。
在二审审理过程中，拱宾清算组提交了《拱北宾馆职工补偿表》，拟证明邝宇权自2003年3月入职至2005年7月拱北宾馆宣告破产这段期间，拱北宾馆按每月工资1420元／月的标准计算邝宇权的经济补偿金为4260元，加上邝宇权的押金（合同按金）600元，共计4860元，拱宾清算组对上述债权进行了公示确认。
邝宇权对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，即使该证据是真实的，根据相关规定，只有原用人单位已向劳动者支付了经济补偿金的情况下，新用人单位才无需支付经济补偿金，但是因其未给付，所以广东省珠海市拱北宾馆破产前的经济补偿金应由新用人单位给付。
汇龙酒店对该证据无异议。
本院认为，上述证据是拱北清算组提供的，与本案有关，本院予以采纳。
二审经审理查明，广东省珠海市中级人民法院于2004年7月受理了债权人珠海市横琴兴利贸易有限公司申请广东省珠海市拱北宾馆破产还债一案，并于2005年8月1日依法宣告广东省珠海市拱北宾馆破产还债，于2005年8月2日指定广东德赛律师事务所的何绍军、黄琦，珠海市劳动保障局的陈大宾、珠海市外经贸局的邓泽萍，珠海市工商局的李三华组成清算组。
原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于邝宇权如何离职，汇龙酒店是否应当支付经济补偿金的问题，邝宇权主张被汇龙酒店口头辞退，而汇龙酒店主张邝宇权主动辞职，但双方均没有证据证明，汇龙酒店上诉称如果不是邝宇权主动辞职，其便不会结算工资，不管邝宇权离职是何原因，汇龙酒店都应向邝宇权结算工资，不能以结算工资的行为来认定离职的原因。因此，原审法院视为汇龙酒店提出
且经双方协商一致解除劳动合同合理，邝宇权应获得经济补偿金。
二、关于各方与邝宇权的关系以及邝宇权的经济补偿金的承担主体和数额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第四项的规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。广东省珠海市拱北宾馆于2005年8月1日被宣告破产，邝宇权与广东省珠海市拱北宾馆的劳动关系自此时终止。拱宾清算组明确认可其应当向邝宇权支付自2003年3月起工作3年的经济补偿金4260元，该部分债权已进行了公示确认，邝宇权该部分经济补偿金可在破产案中得到清偿。该部分经济补偿金目前没有实际支付，是因为拱宾目前没有财产支付，考虑到该笔经济补偿金已进入破产程序，应在破产案中予以处理。广东省珠海市拱北宾馆宣告破产后至2006年9月20日期间，邝宇权实际上是由龙海权在负责管理，故本院认定此阶段邝宇权与龙海权之间成立劳务关系，该阶段不适用劳动关系中有关支付经济补偿金的规定。2006年9月21日之后，汇龙酒店成立，邝宇权实际上是由汇龙酒店负责管理，此时汇龙酒店与邝宇权成立了劳动关系，故经济补偿金应计算为2006年9月21日至2015年10月6日止，即9年零1个月，经济补偿金应为22800元（2400元／月×9.5个月）。
综上所述，原审判决查明事实基本清楚，但部分处理不妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第四项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初460号民事判决第二项；
二、变更广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初460号民事判决第一项为：珠海市汇龙酒店管理有限公司于本判决生效之日起三日内向邝宇权支付解除劳动关系经济补偿金22800元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理按一审判决负担。二审案件受理费10元，由珠海市汇龙酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 陈园园