四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川05刑终107号
原公诉机关四川省泸州市龙马潭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宁忠林，男，1964年6月17日出生，汉族，小学文化，居民，住四川省宜宾市翠屏区。曾因犯诈骗罪，于2014年3月10日被刑事拘留，同年9月28日被宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金四千元。因本案于2015年4月29日被刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕，同年10月22日被取保候审；取保候审期间，因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月20日被刑事拘留，同年5月20日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
上诉人（原审被告人）刘祖真，男，1963年3月25日出生，汉族，小学文化，居民，住四川省宜宾市翠屏区。曾因犯诈骗罪，于2012年5月15日被自贡市自流井区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，于2014年5月20日刑满释放。因本案于2015年4月29日被刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
原审被告人林茂萍，男，1964年3月6日出生，汉族，初中文化，居民，住四川省宜宾市翠屏区。因本案于2015年4月29日被刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕，2015年10月22日被取保候审。取保候审期间，因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月15日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于屏山县看守所。
四川省泸州市龙马潭区人民法院审理四川省泸州市龙马潭区人民检察院以泸龙检诉刑诉[2015]208号起诉书指控被告人宁忠林、刘祖真、林茂萍犯诈骗罪一案，于2015年10月20日作出（2015）龙马刑初字第236号刑事判决。判决宣告后，四川省泸州市龙马潭区人民检察院以泸龙检诉诉刑抗[2015]1号刑事抗诉书认为原判认定事实和适用法律错误，量刑不当为由提出抗诉。本院以（2016）川05刑终56号刑事裁定书裁定撤销原判、发回重审。发回重审期间，四川省泸州市龙马潭区人民检察院发现被告人宁忠林有遗漏的罪行应当一并起诉和审理，以泸龙检诉刑追诉[2016]2号追加起诉决定书追加起诉。四川省泸州市龙马潭区人民法院审理后，于2017年3月7日作出（2016）川0504刑初300号刑事判决。判决宣告后，原审被告人刘祖真、宁忠林不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员张某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）宁忠林、刘祖真到庭参加诉讼，原审被告人林茂萍对原判无异议，未参加庭审。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：被告人刘祖真、林茂萍、宁忠林事先共谋进行诈骗活动，之后三被告人来到泸州。2015年4月12日10时许，被告人刘祖真、宁忠林来到泸州市龙马潭区附近，二被告人见被害人刘某1路过此地，被告人刘祖真便上前与刘某1搭讪问路，称自己有一块玉石别人要出高价购买。被告人宁忠林见二人搭上话后，遂假扮路人亦上前搭讪，称自己朋友可以帮忙鉴定玉石，并邀刘某1一起找其朋友鉴定。之后，宁忠林和刘某1持玉石来到泸州市龙马潭区政府门口找到正在此地等候的被告人林茂萍，林茂萍鉴定玉石后确认为“真品”，并表示愿出150万购买。之后，被告人宁忠林和刘某1返回泸州市龙马潭区找到在此地等候的被告人刘祖真，刘祖真表示愿意以11.8万元的价格将玉石卖掉。此时，被告人宁忠林怂恿刘某1与自己共同出钱买下玉石，再转卖给被告人林茂萍从中牟利。刘某1信以为真，从银行取款后将4.8万元交给被告人刘祖真，被告人宁忠林以自己没有取到钱要向林茂萍借钱为由，骗刘某1前往泸州市龙马潭区政府找林茂萍拿钱。随后，被告人刘祖真、宁忠林趁机逃离现场，并将骗取的4.8万元和被告人林茂萍予以瓜分。后被害人刘某1于当日向公安机关报案。同年4月28日,被告人林茂萍、宁忠林在重庆市永川区被公安机关抓获归案。同年4月29日,被告人刘祖真在湖南省长沙市被公安机关抓获归案。案发后被告人林茂萍、宁忠林、刘祖真的家属代替三被告人分别与被害人刘某1达成了和解并作出退赔，被害人刘某1对三名被告人的行为表示谅解。同时查明，被害人刘某1生于1948年12月6日，被诈骗时已年满六十周岁，系老年人。
2016年1月12日，被告人宁忠林、王某（另案处理）、李某（另案处理）经事先共谋，乘坐梁某驾驶的川Ｑ×××××号汽车到宜宾市南溪区进行诈骗活动。当日，被告人宁忠林、李某在宜宾市见被害人刘某2路过此地，被告人李某便上前与刘某2搭讪问路，称自己有一对罗汉玉佛要找专家鉴定。被告人宁忠林见二人搭上话后，遂假扮路人亦上前搭讪，称自己的战友可以帮忙鉴定玉石，并邀刘某2一起找其战友鉴定。之后，被告人宁忠林和刘某2持玉佛来到宜宾市南溪区长江国际小区门口找到正在此地等候的王某，王某鉴定玉佛后认为是“真品”，并表示愿意以六、七十万元的价格收购。之后，被告人宁忠林和刘某2又找到李某，李某表示愿意以12.8万元的价格将玉佛卖掉。此时，被告人宁忠林怂恿刘某2与自己共同出钱买下玉佛，再转卖给王某从中牟利。刘某2信以为真，从银行取得一万五千元交予李某，宁忠林以要取钱为由，骗刘某2先行前往宜宾市南溪区长江国际小区门口找王某拿钱。随后，李某、宁忠林趁机逃离现场，并将骗取的1.5万元和王某予以瓜分。2016年4月19日，被告人宁忠林在宜宾市翠屏区被公安机关抓获。案发后，被告人宁忠林退赔了诈骗所得，并获得了刘某2的谅解。同时查明，被害人刘某2生于1947年11月10日，被诈骗时已年满六十周岁，系老年人。
原判另查明，被告人刘祖真曾因犯诈骗罪，于2012年5月15日被自贡市自流井区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，于2014年5月20日刑满释放。被告人林茂萍因本案于2015年4月29日被刑事拘留，2015年10月22日被取保候审，共被羁押177日。被告人宁忠林因犯诈骗罪，于2014年9月28日被宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金4000元。缓刑考验期自2014年9月28日起至2015年9月27日止，宁忠林实施第一笔诈骗时，处于前罪缓刑考验期内；被告人宁忠林因第一笔诈骗事实，于2015年4月29日被刑事拘留，同年10月22日被取保候审，共羁押177日。因第二笔诈骗事实，于2016年4月20日刑事拘留。
原判认定上述事实的证据有，物证照片，受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、情况说明、银行取款凭证、当场盘问笔录、抓获经过、被告人的前科说明及户籍证明、被害人户籍信息、（2012）自流刑初字第131号刑事判决书、（2014）翠屏刑初字第588号刑事判决书、代收条、收条、谅解书、扣押决定书、扣押清单、发还清单、通话记录、监控截图，证人钟某、梁某的证言，证人王某、李某的证言及辨认笔录，被害人刘某1、刘某2的陈述及辨认笔录，被告人宁忠林、刘祖真、林茂萍的供述及林茂萍、宁忠林的辨认笔录，视频资料等。
原判认为，被告人宁忠林、刘祖真、林茂萍以非法占有为目的，骗取被害人刘某1财物4.8万元，另被告人宁忠林以非法占有为目的，骗取被害人刘某2财物1.5万元，三被告人的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于三被告人诈骗刘某1的涉案金额，现有证据之间相互矛盾，以从有利于被告人的原则，采信三被告人的当庭陈述的金额即4.8万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，被告人宁忠林两笔诈骗事实犯罪金额共计6.3万元，系诈骗数额巨大，且系诈骗老年人，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑量刑，并酌情从严惩处。被告人刘祖真、林茂萍对刘某1的诈骗金额接近数额巨大，且被害人被诈骗时已年满六十周岁，系老年人，故被告人刘祖真、林茂萍依法应当认定诈骗犯罪具有其他严重情节，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑量刑。被告人宁忠林、刘祖真、林茂萍被抓获后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。三名被告人对被害人进行赔偿并获得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人刘祖真在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人宁忠林在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依法数罪并罚。被告人宁忠林在对刘某2实施诈骗时，刘某2已年满六十周岁，系老年人，应酌情对被告人宁忠林从严处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人宁忠林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元；撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2014）翠屏刑初字第588号刑事判决书中对被告人宁忠林犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金四千元中的缓刑部分，进行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金一万四千元。二、被告人刘祖真犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元；三、被告人林茂萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。
上诉人宁忠林的意见是：其参与诈骗刘某1、刘某2的涉案金额不应当累加计算，其应属于诈骗数额较大；其积极退赃、获得了被害人的谅解，原判量刑过重，对其刑期计算有误，请求从轻改判。
上诉人刘祖真的意见是：其参与诈骗的金额为4.8万元，原判认定其为诈骗“数额巨大”错误；原判违反上诉不加刑原则，对其加重刑罚错误。请求从轻改判。
原审被告人林茂萍对原判未提出异议。
四川省泸州市人民检察院的意见是：1、原判认定三被告人犯诈骗罪事实清楚、证据确实充分，定性准确；2、原判认定被告人刘祖真、林茂萍诈骗金额为4.8万元，且被害人为年满六十周岁的老年人，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所规定应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”的情形，被告人宁忠林诈骗金额为6.3万元，依法均应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内进行处罚；被告人宁忠林在缓刑考验期间犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依法数罪并罚。原判综合考虑了各被告人的量刑情节、认罪悔罪态度，量刑适当；3、对于宁忠林因前罪被羁押的时间应当在其刑期中予以折抵。综上，建议二审法院依法判处。
经二审审理明的事实和采纳的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人刘祖真、宁忠林、原审被告人林茂萍以非法占有为目的，骗取被害人刘某1财物4.8万元；宁忠林以非法占有为目的，骗取被害人刘某2财物1.5万元的行为均已构成诈骗罪，依法均应当追究刑事责任。上诉人宁忠林、刘祖真、原审被告人林茂萍在诈骗被害人刘某1财物的共同犯罪中，均积极参与实施，可不划分主从；三被告人到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；三被告人对被害人进行赔偿并获得被害人谅解，可酌情从轻处罚。上诉人刘祖真在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。
上诉人宁忠林两笔诈骗犯罪金额共计6.3万元，系诈骗数额巨大，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑量刑。其在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依法数罪并罚。原判综合考虑其犯罪情节、认罪态度，对其判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万四千元，量刑适当。关于上诉人宁忠林认为原判对刑期计算错误的问题，原审法院已通过裁定予以补正。上诉人宁忠林的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
一审期间，公诉机关当庭追加了“被害人系老年人”这一新的犯罪事实，在庭审中也宣读和出示了相关证据，并当庭进行了质证，该事实可以确认。上诉人刘祖真、原审被告人林茂萍诈骗金额为4.8万元，且被害人为年满六十周岁的老年人，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所规定应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”的情形，对刘祖真、林茂萍均应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判在量刑时综合考虑上诉人刘祖真的坦白、积极赔偿、累犯等量刑情节，量刑适当。上诉人刘祖真认为原判加重其刑罚不当的理由于法无据，本院不予支持。四川省泸州市人民检察院关于原判认定基本事实清楚，定性准确、量刑适当的意见正确，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 程怀武
审判员 李旭东
审判员 李瑞亮
二〇一七年十月二十三日
书记员 田 夏