广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂09民终164号
上诉人（一审原告、被告）：广西北流市悦兴陶瓷有限公司。住所地广西北流市民安工业园区。
法定代表人：罗绍华，董事长。
委托诉讼代理人：李开勇，广西鸿州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林玉井，广西鸿州律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告、原告）：李贤绍，男，汉族，1964年12月2日出生，住广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：凌旭东，北流市法律事务中心法律服务工作者。
上诉人广西北流市悦兴陶瓷有限公司（以下简称悦兴公司）因与被上诉人李贤绍劳动争议纠纷一案，不服北流市人民法院（2016）桂0981民初1253号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人悦兴公司上诉请求：1、撤销北流市人民法院（2016）桂0981民初1253号民事判决；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人支付用工期间未订立书面劳动合同工资，属于认定事实错误。上诉人是一家规模较大的企业，设立有完善的行政管理系统及建全的人事管理部门，对进入公司的员工均签订有劳动合同，上诉人亦与被上诉人李贤绍签订有劳动合同。后因被上诉人严重违反公司规章制度，给上诉人造成巨大损失，上诉人将其辞退。被上诉人与他人（黄建明）相互勾结盗取已订立的劳动合同，以达到其向上诉人索取财物的目的。对被上诉人与他人盗取劳动合同事件，上诉人已向公安机关报案并受理。二、一审法院依据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，认定绩效、出勤部分属于工资组成部分，属于适用法律错误。被上诉人未提供足够证据，一审法院就认定其工资为每月24740元，属于认定事实错误。工资总额应由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补赔、加班加点工资、特殊情况下支付的工资组成，而非由绩效、出勤工资组成。被上诉人工资高达24740元，根据法律规定，一审法院在被上诉人未提供个人所得税完税证明的情况下，就草率认定被上诉人在上诉人工作期间每月工资24740元，属认定事实错误。
被上诉人李贤绍答辩称：一审法院判决上诉人支付未与被上诉人李贤绍签订书面劳动合同二倍工资事实清楚，证据充分，二审应予维持。
上诉人悦兴公司向一审法院提起诉讼请求：悦兴公司无需向李贤绍支付：1、终止劳动关系的经济补偿金3000元；2、未与李贤绍签订书面劳动合同的双倍工资19793元。
被上诉人李贤绍向一审法院提起诉讼请求：1、撤销北劳人仲案（2016）第67号仲裁裁决书；2、悦兴公司支付终止劳动关系的经济补偿金25000元；3、悦兴公司支付未与其签订书面劳动合同的双倍工资164924元（25000元/月×6个月+25000元÷21.25天×13天）。
一审法院认定事实：李贤绍于2015年5月26日到悦兴公司处工作，担任生产厂长职务，悦兴公司没有与李贤绍签订书面劳动合同。李贤绍报酬由固定基本工资、绩效工资、出勤工资组成，悦兴公司没有为李贤绍购买社会保险。2016年2月12日，悦兴公司制作《辞退通知书》，主要写明：李贤绍生产管理能力不符合公司的要求，给公司造成了严重的不良影响，决定解聘李贤绍现任的职务，终止与李贤绍的劳动关系，请接到通知后，于2016年2月20日到公司相关部门办理离职手续，本通知自2016年2月12日起生效。李贤绍接到《辞退通知书》后，于2016年2月14日办理了离职手续，离职表注明“老板辞退”。李贤绍于2016年2月20日离开悦兴公司。因对解除劳动合同的待遇存在争议，李贤绍向北流市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、悦兴公司支付李贤绍自2015年5月至2016年2月不签订劳动合同8个月的双倍工资共20万元；2、悦兴公司支付辞退李贤绍自2015年5月至2016年2月的经济补偿金2.5万元。经审查后，北流市劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案字﹝2016﹞第67号仲裁裁决书（以下简称67号仲裁裁决）。67号仲裁裁决认为，李贤绍与悦兴公司形成事实劳动关系期间，双方是否签订了书面劳动合同，根据《辞退通知书》中阐述终止与李贤绍的劳动关系，没有载明解除与李贤绍劳动合同的书面材料，认定悦兴公司没有与李贤绍签订书面劳动合同。悦兴公司称李贤绍的劳动合同被李贤绍盗走，不予采纳。李贤绍的工资报酬是实行出勤工资和绩效部分组成，每月的绩效是不确定的，悦兴公司也没有提供足够的证据予以证明，确认李贤绍的工资为每月3000元。根据《中华人民共和国劳动法》及相关法律规定，裁决：1、悦兴公司支付终止劳动关系的经济补偿金3000元给李贤绍；2、悦兴公司支付未与李贤绍签订书面劳动合同的双倍工资19793元（3000元×6个月＋3000元÷21.75天×13天）给李贤绍。李贤绍、悦兴公司均不服67号仲裁裁决，均向法院提起诉讼。
另查明，悦兴公司为依法成立领取了营业执照的企业法人。李贤绍提供的悦兴公司2015年12月工资表记载李绍贤应发工资为2.5万元，实发工资24740元；2016年2月14日辞职人员工资表记载李绍贤领取了工资24740元。
一审法院认为，李贤绍与悦兴公司虽然没有签订书面劳动合同，但双方对事实上存在劳动关系没有异议，依法认定李贤绍与悦兴公司存在劳动合同关系。
悦兴公司称李贤绍在公司工作期间存在过失，但没有证据加以证实，因此，辞退李贤绍不符合《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定；同时，悦兴公司亦没有证据证明李贤绍存在不能胜任本职工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形，辞退李贤绍亦不符合《中华人民共和国劳动法》第四十条规定，悦兴公司辞退李贤绍属于违法解除双方之间事实上的劳动合同。综上理由，李贤绍主张悦兴公司支付经济补偿金的诉讼请求，不符合《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，依法不予支持；67号仲裁裁决认定悦兴公司应支付李贤绍经济补偿金不当，本院不予采纳。悦兴公司主张不应支付李贤绍经济补偿金的诉讼请求，理由成立，依法予以支持。
悦兴公司聘用李贤绍工作，主张其已与李贤绍签订劳动合同，但劳动合同被李贤绍盗走，李贤绍对此予以否认，目前没有充分证据证实悦兴公司的该主张，因此，依法认定悦兴公司未与李贤绍签订书面劳动合同。李贤绍自2015年5月26日进入悦兴公司工作，2016年2月12日被辞退，工作不满一年。悦兴公司应自用工之日起一个月内（2015年6月25日前）与李贤绍签订书面劳动合同而未签订，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，悦兴公司应当向李贤绍每月支付二倍的工资。
李贤绍的每月工资及悦兴公司应支付李贤绍工资的差额。《关于工资总额组成的规定》第四条规定，绩效、出勤部分属于工资组成部分，综合悦兴公司、李贤绍提供的本案工资表，本院依法认定李贤绍在悦兴公司工作期间每月领取的工资总额为24740元，67号仲裁裁决认定李贤绍每月工资为3000元不当，本院不予采纳。悦兴公司已向李贤绍支付用工期间的每月工资，因此，悦兴公司尚应向李贤绍支付自用工超出一个月起的每月二倍工资差额的一倍工资，即应支付李贤绍自2015年6月26日起至2016年2月12日止的一倍工资，计为：24740元/月×7个月＋24740元/月÷21.75天×13天=187967.13元。李贤绍主张悦兴公司应支付二倍工资164924元（25000元×6个月+25000元÷21.25天×13天）计算不当，但其主张的工资数额没有超出本院计算的上述工资总额，本院对李贤绍主张的此诉讼请求，依法予以支持。悦兴公司主张不应向李贤绍支付二倍工资的诉讼请求，理由不成立，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十六条、第八十二条规定，判决如下：一、悦兴公司向李贤绍支付用工期间未订立书面劳动合同的工资187967.13元；二、驳回李贤绍的其他诉讼请求；三、驳回悦兴公司的其他诉讼请求。案件受理费20元由悦兴公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明本案基本事实属实，本院依法予以确认。
另查明，2016年4月25日，上诉人悦兴公司以该公司员工黄建明、李贤绍的劳动合同被盗为由向北流市公安局报案，北流市公安局于当日受理立案，目前该案尚未有侦查结论。
本院认为，被上诉人李贤绍于2015年5月26日到上诉人悦兴公司处工作，直至上诉人悦兴公司于2016年2月12日作出《辞退通知书》止，双方存在事实上的劳动关系。
关于双方当事人是否签订有书面劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”和第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，上诉人悦兴公司上诉主张被上诉人李贤绍与原公司总经理黄建明相互勾结盗取已与被上诉人李贤绍签订的劳动合同，因目前公安机关尚未作出侦查结论，且上诉人悦兴公司亦未能提供充分证据证明已与被上诉人李贤绍签订书面劳动合同的事实，本院对其该项上诉主张不予支持，认定上诉人悦兴公司未与被上诉人李贤绍签订书面劳动合同，依法应向被上诉人李贤绍每月支付二倍工资。
关于一审法院认定被上诉人李贤绍每月工资收入为24740元，适用法律是否错误的问题。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”的规定，此规定并未将上述六项工资明确分类为绩效和出勤部分的工资，一审法院认定绩效和出勤部分属于工资组成部分明显不当，应予纠正。但上诉人悦兴公司对其主张被上诉人李贤绍每月领取的工资为3000元未能提供充分证据证明，同时也未能提供与发放工资相关的工资表、工资卡、财务帐目等证据佐证，故上诉人悦兴公司应承担举证不能的法律后果。一审法院根据本案查明的事实认定被上诉人李贤绍每月工资收入为24740元并无不当，应予维持。本案中，被上诉人李贤绍向一审法院提起诉讼请求判令上诉人悦兴公司支付其二倍工资164924元并没有超出法律规定的范围，是其对自己权益的处分，亦是其真实意思表示，应予支持。一审法院在当事人未变更诉讼请求的情况下超出当事人诉求范围，判决上诉人悦兴公司向被上诉人李贤绍支付未订立书面劳动合同的工资187967.13元不当，依法予以纠正。一审法院在审理案件中适用《中华人民共和国劳动法》属适用法律错误，应予纠正。
综上所述，上诉人悦兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持北流市人民法院（2016）桂0981民初1253号民事判决书第二、三项及诉讼费部分。
二、变更北流市人民法院（2016）桂0981民初1253号民事判决书第一项为：上诉人广西北流市悦兴陶瓷有限公司向被上诉人李贤绍支付未签订书面劳动合同二倍工资164924元。
本案二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人广西北流市悦兴陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 梅
审判员 李 伟
审判员 黄炳才
二〇一七年四月十二日
书记员 苏 宇