浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙11刑终219号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘丽娟，女，1973年2月3日出生于浙江省丽水市，汉族，初中文化，系丽水市”丽娟烟花爆竹经营部”经营者，住丽水市莲都区。曾因非法经营于2015年10月20日被丽水市莲都区人民检察院决定不起诉。因本案于2016年6月24日被取保候审，于2017年6月24日又被取保候审，于2017年8月25日经丽水市莲都区人民法院决定逮捕（未执行）。
辩护人王伟斌，浙江博翔律师事务所律师。
原审被告人郭兰，女，1979年12月11日出生于湖南省浏阳市，汉族，高中文化，农民，住湖南省浏阳市。因本案于2017年3月6日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕，同年8月25日被取保候审。
辩护人吴昊，浙江晟耀律师事务所律师。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人潘丽娟犯非法买卖、运输、存储爆炸物罪，原审被告人郭兰犯非法买卖爆炸物罪一案，于2017年8月25日作出（2017）浙1102刑初394号刑事判决。原公诉机关丽水市莲都区人民检察院提出抗诉。原审被告人潘丽娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员刘某1出庭支持抗诉。上诉人潘丽娟及辩护人王伟斌，原审被告人郭兰及辩护人吴昊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年3月5日，被告人潘丽娟经工商个体登记（注册号：331100620000140），以”丽水市丽娟烟花爆竹经营部”的名称，在丽水市商贸物流城4幢1号从事”烟花类（C、D）、爆竹类（C）”的零售经营。2016年2月5日，刘某2（男，1993年5月2日出生于湖南省浏阳市，身份证号码，汉族，高中文化，居民，住湖南省浏阳市大瑶镇天和社区连心片新阳小区158号，已殁。）向他人租用大瑶花炮市场21号店面后，开设南大烟花经营店，经营厂家直销的”晨光花”、”飞毛腿”、”照明弹”等各类烟花小产品，并在店面的广告上，留下号码为138××××2870的手机作为联系业务使用。同时，刘某2雇佣自己的嫂子即被告人郭兰为其在经营店上帮助收货、原材料的发放等事务。
2016年3月初，被告人潘丽娟经湖南省浏阳市荣琳花炮制造有限公司的杨某介绍，通过用微信联系了使用138××××2870手机的经营者，商讨购买”鱼某”类烟花爆竹的事宜，双方经微信协商达成了买卖烟花爆竹类货物的品牌、数量、单价等内容。随后，被告人郭兰负责帮助联系生产企业主李某（另案处理），并从其处以人民币2.5元一个的价格订购了一批”金山角鱼某王”，再以人民币3.8元一个销售给被告人潘丽娟。同月3日，被告人潘丽娟通过银行转账等方式，将货款支付到被告人郭兰的账户内后，同时以人民币2000元的运费作为报酬，并以电话联系雇佣了孙某（从事烟花爆竹运输业务，另案处理）驾驶赣Ｃ×××××号货车前往大瑶镇帮助附带运输。孙某接受带货业务到达浏阳市大瑶镇，通过与被告人郭兰的联系，待被告人郭兰等人员（三男两女）将货物”礼花”装好后，即从浏阳市大瑶镇往浙江省丽水市方向运输。至次日凌晨，孙某将被告人潘丽娟所购买的56箱计4480个”金山角鱼某王”、20箱计32000个”战神小鱼某”运输至浙江省丽龙高速莲都服务区后，由被告人潘丽娟与王某1（另案处理）一起用浙Ｋ×××××号小汽车，将上述货物分两次转运至丽水市水阁商贸物流城15幢10号仓库内存放并予以销售。同年6月23日，被告人潘丽娟在丽水市区桃源山庄大门口，以人民币10元一个的价格将15个”金山角鱼某王”卖给蓝某2、周某、何某1（均已判刑），双方在交易时被公安机关当场查获。公安机关随即从被告人潘丽娟的浙Ｋ×××××号汽车上当场查获173个”金山角鱼某王”，又从被告人潘丽娟租用的丽水市水阁商贸物流城15幢10号仓库内查获4240个”金山角鱼某王”。另有52个”金山角鱼某王”，已由被告人潘丽娟销售给张某1、倪某、蓝某1等人，非法获利共计人民币520元。
经过对被告人潘丽娟被查扣的”金山角鱼某王”，随机开启27箱（开箱比例48.21%），选取了55枚”金山角鱼某王”送有关部门进行鉴定。经国家民用爆破器材质量监督检验中心、南京理工大学化学材料测试中心鉴定，被告人潘丽娟用于销售的”金山角鱼某王”，送检的55枚”金山角鱼某王”中有29枚内装药成分含高氯酸钾、铝粉和硫磺，为烟火药，装药量为50克以上，属于爆炸装置，占送检”金山角鱼某王”的比例52.72%。
另查明，2015年10月20日，被告人潘丽娟因非法经营不合格的烟花爆竹行为，被丽水市莲都区人民检察院决定不起诉。2016年6月23日14时许，被告人潘丽娟在丽水市区桃源山庄小区门口非法买卖爆炸物时，被丽水市公安局治安支队民警抓获并口头传唤归案，并扣押”VIVO牌X6D”手机一部、农业银行尾号为4413号的银行卡一张、赃款人民币150元。2017年3月6日16时许，被告人郭兰在湖南省浏阳市公安局人口与出入境大厅，被湖南省浏阳市公安局刑侦大队民警抓获归案。同年8月1日，被告人郭兰通过家属退缴了非法获利共计人民币5824元。同月7日，被告人潘丽娟上缴非法所得共计人民币520元。
原判认为，被告人潘丽娟、郭兰在经营烟花爆竹的活动过程中，为了达到牟利的目的，违反国家有关烟花爆竹经营管理法律、法规的规定，在未经有关主管部门许可的情况下，非法买卖属爆炸装置的烟花爆竹类物品，其行为均已构成非法买卖爆炸物罪。但公诉机关认定被告人潘丽娟同时构成非法运输、存储爆炸物罪的指控，不予采纳。被告人潘丽娟曾因犯非法经营罪被检察机关决定不起诉，具有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人潘丽娟、郭兰归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人潘丽娟、郭兰主动或通过家属上缴违法所得，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人潘丽娟、郭兰买卖的属爆炸装置的”金山角鱼某王”，大部分被公安机关查扣，未入市场而造成社会危害，可酌情从轻处罚。被告人郭兰在帮助刘某2经营烟花爆竹中，从事非法买卖属爆炸装置的”金山角鱼某王”，其起到帮助联系、收取货款等积极的作用，且刘某2已殁而不能归案，本案不宜区分主、从犯。据此判决如下：一、被告人潘丽娟犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年三个月；二、被告人郭兰犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；三、被告人潘丽娟的违法所得人民币五百二十元，被告人郭兰的违法所得人民币五千八百二十四元，予以追缴，上交国库；被告人潘丽娟被公安机关查扣的赃款人民币一百五十元、手机一部及爆炸物等物品，予以没收，由查扣机关直接上交国库或处理。
丽水市莲都区人民检察院的抗诉理由和丽水市人民检察院的支持抗诉意见为：1.原判事实认定错误，采信证据不当。（1）在案证据能够相互印证证实涉案”金山角鱼某王”系被告人郭兰销售给被告人潘丽娟。原判认定郭兰受雇于刘某2帮助销售烟花爆竹证据不足，且在起诉书未指控刘某2涉嫌犯罪的情况下直接认定刘某2有罪，违反了刑事诉讼的基本原则。（2）原判认定鉴定意见结论有误。送国家民用爆破器材质量监督检验中心、南京理工大学化学材料测试中心44枚”金山角鱼某王”，其中解剖26枚，装药成分含高氯酸钾、铝粉和硫磺，共有14枚装药量为50克以上，属于爆炸装置；2.原判适用法律错误。潘丽娟对涉案爆炸装置实施了买卖、运输、储存行为，应当认定构成非法买卖、运输、储存爆炸物罪；3.原判量刑不当。潘丽娟、郭兰的行为具有严重的社会危害性。原判对潘丽娟、郭兰量刑畸轻。郭兰不具有坦白情节；4.潘丽娟在二审期间具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。潘丽娟其他上诉理由不成立。综上，建议二审依法改判。
被告人潘丽娟的上诉理由为：1.其曾因涉嫌非法经营被检察机关决定不起诉，不能作为犯罪前科从重处罚；2.其二审期间具有立功表现。其家庭困难，有四个子女要照顾，认罪悔罪。原判量刑过重，请求二审从轻、减轻处罚并适用缓刑。
辩护人的辩护意见为：1.潘丽娟仅有买卖不符合标准的烟花爆竹的主观故意，且大部分”鱼某”没有流入市场，没有造成危害后果，潘丽娟的主观恶意较小；2.原判定罪准确，抗诉机关的抗诉理由不足；3.潘丽娟二审期间具有立功表现，归案后如实供述自己的罪行，又是单亲妈妈，家庭困难，有四个子女要照顾。原判量刑过重，请求二审减轻处罚并适用缓刑。
原审被告人郭兰的辩解意见为：其是受刘某2雇佣向潘丽娟销售”金山角鱼某王”。主观上不知道销售”鱼某”是违法的。其认罪悔罪，请求二审维持原判。
辩护人的辩护意见为：1.抗诉机关认为郭兰具有相当程度的主观恶性并无在案证据予以证实，属于主观推定，依法不能成立；2.原判认定的证据已充分证实郭兰系受刘某2雇佣销售”鱼某”，且该事实的认定对郭兰量刑并未起到实质性影响；3.郭兰买卖”鱼某”的行为未造成现实的社会危害后果，不属于情节严重；4.原判对郭兰的量刑已体现了罪责刑相适应的刑法原则。综上，请求二审维持原判。
经审理查明，2015年3月5日，被告人潘丽娟经工商个体登记，以”丽水市丽娟烟花爆竹经营部”的名称，在丽水市商贸物流城4幢1号从事”烟花类（C、D）、爆竹类（C）”的零售经营。2016年3月左右，被告人潘丽娟通过微信联系湖南省浏阳市的被告人郭兰，双方经商讨并达成买卖”鱼某”的相关事宜。后被告人郭兰联系生产企业主李某，并从其处以人民币2.5元一个的价格订购了一批”金山角鱼某王”，再以人民币3.8元一个销售给被告人潘丽娟。2016年3月3日，被告人潘丽娟通过银行转账等方式将货款支付给被告人郭兰，后雇佣孙某驾驶赣Ｃ×××××号货车前往湖南省浏阳市大瑶镇将购买的56箱共计4480个”金山角鱼某王”运至丽龙高速莲都服务区，潘丽娟与王某1一起用浙Ｋ×××××号小汽车将上述”鱼某”转运至丽水市水阁商贸物流城15幢10号仓库非法储存待售。
2016年6月23日，被告人潘丽娟在丽水市莲都区桃源山庄大门口，以每个10元人民币的价格将15个”金山角鱼某王”卖给蓝某2、周某、何某1，双方在交易时被公安机关当场查获，并扣押”VIVO牌X6D”手机1部、农业银行尾号为4413号的银行卡1张、赃款人民币150元。公安机关从潘丽娟的浙Ｋ×××××号汽车上当场查获173个”金山角鱼某王”，从潘丽娟租用的丽水市水阁商贸物流城15幢10号仓库内当场查获4240个”金山角鱼某王”。另有52个”金山角鱼某王”已由被告人潘丽娟销售给张某1、倪某、蓝某1等人，非法获利共计人民币520元。
通过对56箱”金山角鱼某王”随机开箱，抽样送有关部门进行鉴定。送国家民用爆破器材质量监督检验中心、南京理工大学化学材料测试中心共44枚，解剖26枚，装药成分含高氯酸钾、铝粉和硫磺，其中有14枚装药量为50克以上，属于爆炸装置；送丽水市公安司法鉴定中心共15枚，其中有9枚属于爆炸装置。
另查明，2017年8月1日，被告人郭兰通过家属向丽水市莲都区人民法院退缴了非法获利共计人民币5824元。同月7日，被告人潘丽娟向丽水市莲都区人民法院上缴非法所得共计人民币520元。
再查明，被告人潘丽娟在二审期间规劝他人投案自首。
上述事实，有一审判决书中列明的被告人潘丽娟、郭兰的供述，证人蓝某2、周某、何某1、李某、孙某、王某1、张某1、倪某、蓝某1、张某2、阙某、何某2、朱某、叶某1、符某、潘某、王某2、徐某1、吴某1、叶某2、吴某2、项某、蔡某、王某3、徐某2、吴某3、林某、吴某4、吴某5、蓝某3、叶某3的证言，国家民用爆破器材质量监督检验中心技术鉴定报告，丽水市公安司法鉴定中心爆炸装置鉴定书，辨认笔录，现场指认笔录，搜查笔录、照片，抽样送检光盘，调取证据清单、银行交易记录、视频监控，视听资料说明书，扣押决定书及照片，个体工商户情况，行车轨迹信息，微信聊天记录、电子数据说明书，微信线索核查结果，危险物品出入库登记表，不起诉决定书，抓获经过，（2017）浙1102刑初76号刑事判决书，行政处罚决定书，缴费发票、户籍证明等，以及检察员二审提供的到案经过说明、丽水市公安局莲都分局立案决定书、拘留证、询问笔录、讯问笔录、通话详单、相关照片、视频等证据予以证实。上述证据经庭审举证、质证，本院经审查予以确认。另，郭兰的现实表现证明及潘丽娟辩护人二审庭审中提交的潘丽娟残疾证、户口簿、出生医学证明等材料，与本案犯罪事实不具有关联性。
关于抗诉、上诉理由及辩解、辩护意见，经查：1.被告人潘丽娟、郭兰的供述，证人李某、孙某的证言，银行交易记录等证据，证实涉案”金山角鱼某王”的买卖商议、联系生产企业主、收取货款、联系装运等事宜均是郭兰，故应认定郭兰将涉案”金山角鱼某王”卖给潘丽娟。郭兰的一审辩护人提供的房屋租赁合同、南大烟花经营店照片、公安讯问笔录及书面证明等不足以证明郭兰系受雇于刘某2帮助销售”金山角鱼某王”。郭兰及辩护人据此提出的辩解、辩护意见，本院不予采纳。且原公诉机关也未指控刘某2涉及本案。抗诉机关对原判认定该部分事实提出的理由，本院予以采纳；2.国家民用爆破器材质量监督检验中心技术鉴定报告、丽水市公安司法鉴定中心爆炸装置鉴定书、危险物品出入库登记表等证据证实，原判对送有关部门进行鉴定的”金山鱼某王”相关数量认定有误，本院予以纠正。原公诉机关指控也存在差错，本院予以指出；3.潘丽娟从郭兰处购买”金山角鱼某王”，并指使孙某从浏阳市运到丽水市，后储存于丽水市水阁商贸物流城15幢10号仓库。潘丽娟分别实施了买卖、运输、储存的行为，应当以非法买卖、运输、储存爆炸物罪定罪。抗诉机关对罪名提出的理由，本院予以采纳。但原公诉机关将该罪名中”储存”表述为”存储”不当，应予指出；4.被告人潘丽娟、郭兰的供述，证人李某、孙某、王某1、蓝某1等人的证言等证据，证实潘丽娟、郭兰系具有多年从事烟花爆竹的经营者，主观上应当明知买卖”鱼某”是违法的，也知道大多数购买者买去主要是用于炸鱼。潘丽娟、郭兰具有犯罪的主观故意；5.潘丽娟曾因非法经营被检察机关决定不起诉，不能认定为犯罪前科，但量刑时可以酌情从重处罚；6.郭兰虽辩解其是受刘某2雇佣销售”金山角鱼某王”，但对其向潘丽娟销售”金山角鱼某王”的主要事实并不否认，庭审中亦认罪悔罪。原判认定郭兰归案后如实供述自己的主要犯罪事实并无不当；7.潘丽娟在二审期间规劝他人投案自首，经查证属实，具有立功表现。
本院认为，被告人潘丽娟违反爆炸物管理的有关规定，非法买卖、运输、储存爆炸物，其行为已构成非法买卖、运输、储存爆炸物罪。被告人郭兰违反爆炸物管理的有关规定，非法买卖爆炸物，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。被告人潘丽娟曾因非法经营被检察机关决定不起诉，酌情从重处罚。被告人潘丽娟归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人郭兰归案后如实供述自己的主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人潘丽娟、郭兰在一审审理期间上缴违法所得，酌情从轻处罚。涉案的大部分”金山角鱼某王”已被公安机关查扣，未流入社会，酌情从轻处罚。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分。原判对部分事实及被告人潘丽娟的罪名认定有误，本院予以纠正。抗诉机关的部分抗诉理由成立，建议改判的意见，本院予以采纳。被告人潘丽娟在二审期间具有立功表现，可以从轻处罚。根据本案事实，并综合被告人潘丽娟、郭兰的相关量刑情节，可以从轻处罚，但不宜适用缓刑。被告人潘丽娟及辩护人请求对潘丽娟适用缓刑的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。被告人郭兰及辩护人请求维持原判的辩解、辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（五）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102刑初394号刑事判决第一、二项，维持判决的其余部分；
二、被告人潘丽娟犯非法买卖、运输、储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年；
三、被告人郭兰犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 单欣欣
审 判 员 李秀勤
二〇一七年十二月四日
代书记员 王振浩
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