山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终1614号上诉人（原审被告）：南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。法定代表人：胡斌，董事长。委托诉讼代理人：丁舜斌，男，1953年11月19日出生，汉族，该公司法律顾问，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：周家魁，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱振林，男，1981年3月3日出生，汉族，住山东省聊城市。委托诉讼代理人：刘志林，住山东省聊城市东昌府区。被上诉人（原审被告）：聊城鲁盛房地产开发有限公司，住所地聊城市东昌府区花园北路66号。法定代表人：陈德强，董事长。原审第三人：山东聊城德利建筑安装有限公司，住所地聊城市开发区广平乡政府院内。法定代表人：施得立，经理。上诉人南通五建控股集团有限公司（以下简称五建集团）因与被上诉人朱振林、被上诉人聊城鲁盛�地产开发有限公司（以下简称鲁盛公司）、原审第三人山东聊城德利建筑安装有限公司（以下简称德利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人五建集团的委托诉讼代理人丁舜斌、周家魁，被上诉人朱振林及其委托诉讼代理人刘志林到庭参加诉讼；被上诉人鲁盛公司、原审第三人德利公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五建集团上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、改判由被上诉人鲁盛公司向朱振林支付工程款305200元；3、变更一审判决第三项为：驳回朱振林对上诉人五建集团的诉讼请求；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.1�2010年8月1日《鲁化小区住宅楼工程施工合同》、2010年7月26日《建筑安装工程承包合同》是杜峰私刻、违法使用上诉人印章签订的，属无效合同，杜峰的行为不能代表上诉人，上诉人不是合同主体。1.2、鲁化小区11、12、13号住宅楼工程中标通知书是2010年9月13日发出，而《鲁化小区职工住宅楼工程施工合同》却早在一个月前就签订了，被上诉人朱振林的《建筑安装工程承包合同》却又比施工合同还早5天签订，这些都说明合同的签订是非正常情况，杜峰早就瞒着上诉人私刻公章签订合同。杜峰与发包人鲁盛公司在招标前就进行串通，商定了合同的价格及内容，该工程的招投标无效、合同无效。1.3、鲁盛公司提供的施工许可证载明，鲁化小区11、12、13号住宅楼建筑规模30057.6平方米，按此计算，折合每平米合同单价为913.6元，而当时聊城定额报价每平米应在1338元左右，价格每平米比定额低424元，而在同一施工区域施工的南通中厦、山东龙豪的中标价为每平米1279元。企业经营的目的是盈利，连成本都不能达到的合同，企业是不会签订的。2.1、案涉工程不包含在2010年8月1日《鲁化小区职工住宅楼工程施工合同》中，系被上诉人鲁盛公司在总包合同之外直接指定分包给朱振林的，价款也是由鲁盛公司确认工程量后交上诉人代付的。2.2、从被上诉人朱振林与第三人德利公司的合作模式看，合同中水电暖工程被单独列出，并单独确定了价格，水电暖工程也不包含在总包合同中。朱振林与德利公司在庭审中均陈述，德利公司仅是代付款，朱振林与德利公司并不产生合同上的权利义务关系，何时付款，付多少款，均是按照鲁盛公司的指示。3、一审判决并未查清上诉人退场前朱振林的施工量。上诉人退场后剩余工程量与鲁盛公司及德利公司发包�被上诉人朱振林的价格不相符，原审二审及一审中，朱振林、鲁盛公司及德利公司均认为工程量核实不清及价格不实。因此，一审法院用原合同价款减去已付款减去剩余工程款来计算朱振林在上诉人退场前的工程量及工程款，导致价款与工程量不符，显属错误。4、上诉人及聊城分公司并未收到履约保证金。2010年7月29日收据公章系杜峰伪造的，收据上经办人尹秀红是杜峰私下雇佣的，聊城分公司并没有聘请。上诉人未收到该款，保证金未进入上诉人公司账户，杜峰的行为不能代表上诉人及聊城分公司，因此，保证金与上诉人无关。5、朱振林及鲁盛公司并未提交证据证明鲁化小区工程竣工并通过验收。二、一审判决适用法律错误。1、上诉人不应承担支付水电暖工程款责任。2012年4月19日及2013年1月24日两份补充协议及（2012）聊民初字第6号调解书中调解协议签订时，杜�的犯罪行为还没被司法判决，上诉人是在不明真相被蒙骗、朱振林采用闹事等手段及鲁盛公司施压的情况下被迫签订的，不是上诉人真实意思表示。6号调解书违反自愿原则，调解协议内容违反法律。2、2013年1月24日《补充协议》签订后及上诉人退场后，被上诉人朱振林的施工更加不应由上诉人承担付款责任。3、鲁盛公司应承担直接付款责任。案涉工程不包含在2010年8月1日《鲁化小区职工住宅楼工程施工合同》中，系鲁盛公司在总包合同之外直接指定分包给朱振林的，朱振林是鲁盛公司直接联系并确定的水电暖的施工人，合同价格是鲁盛公司确认的，付款是鲁盛公司在直接确认朱振林的工作量后，通过上诉人向朱振林支付工程款的，上诉人已将鲁盛公司转付的工程款支付给了朱振林。4、一审法院以上诉人未提交证据证明鲁盛公司欠付工程款为由，未判决鲁盛公司承担付款责任，适用法律错误。《建筑安装工程承包合同》并不包含在总合同中，因此，鲁盛公司与上诉人是否结算、是否欠付工程款与本案无关。该合同是鲁盛公司指定分包的，工程款是其核实后委托上诉人代付的，应付朱振林多少工程款应由鲁盛公司核实并付款，上诉人已将鲁盛公司的款项全额转交给朱振林。对于朱振林主张的部分，实际是鲁盛公司的欠款，鲁盛公司应承担付款责任。5、履约保证金不应由上诉人承担。《建筑安装工程承包合同》中明确约定朱振林须将保证金缴至聊城分公司账户上，从账户上并未显示有此笔汇款。三、一审判决违反法定程序。被上诉人朱振林于2016年9月9日向法院递交了《变更诉讼请求申请书》，其依据的事实与理由及适用的法律依据发生了变化。朱振林变更后的诉讼请求不应得到法院支持，且与原诉讼请求依据的事实与理由相矛盾，原审法院应判决驳回朱振林变更后的诉讼请求，但原审法院却按朱振林的诉讼请求进行判决，原审法院违反法定程序。被上诉人朱振林辩称：一、1、上诉人是适格的合同主体。2010年7月，南通五建建设工程有限公司聊城分公司（以下简称聊城分公司）与朱振林签订了《建筑安装工程承包合同》，将11号楼水电暖安装工程分包给朱振林施工，特别是2012年春五建集团撤换杜峰后，于2012年4月19日再次与朱振林签订了《建筑安装工程承包合同补充协议》，补充协议对工程工期、合同价款、付款方式等进行了明确或变更，是对承包合同的吸收、发展、补充和完善，五建集团对补充合同是认可的。朱振林依照《建筑安装工程承包合同》及补充协议完成水电暖安装工程，并以此向其主张工程款，是合理合法的，五建集团是适格的主体。五建集团在涉及聊城分公司的�讼中，一再以杜峰伪造印章为由推脱责任，已生效的（2014）聊民一终字第138号民事判决书明确认定，如东县法院（2013）东刑初字第242号判决书仅认定杜峰伪造了五建公司的相关印章，而并未伪造聊城分公司的印章，其不是合同主体的抗辩理由不能成立。2、南建集团代付工程款的主张不能成为其拒绝向朱振林支付工程款的理由。双方签订的《建筑安装工程承办合同》及补充协议均未约定代付事宜，南通五建主张为鲁盛公司代付工程款，朱振林毫不知情。如果五建集团能够证明其为鲁盛公司代付工程款，根据合同相对性原则，其向朱振林支付后再向鲁盛公司求偿，但这不能成为其向朱振林拒付工程款的理由。3、一审判决认定五建集团欠付工程款305200元并无不当。2013年2月聊城分公司擅自撤离现场，没有结算工程量是聊城分公司多次违约、逃避法律责任造成的，未核�施工量的责任完全应由其承担，这不能成为免除其合同义务的理由。五建公司与鲁盛公司约定工程价款为一次性闭口价2746万元，鲁盛公司已支付聊城分公司价款2623.75087万元。根据双方合同约定，鲁盛公司是按工程进度付款的，这充分证明聊城分公司撤离时，包括水电暖工程在内的各项工程已完成95.54％（2623.75087除以2746），以此计算聊城分公司欠付朱振林的工程（进度）款应为：合同约定价款1973510乘以95.54％减去聊城分公司已付1176950等于708541.45元。朱振林主动把剩余工程款去除而诉求305200元，远低于工程进度款，朱振林的主张减轻并非增加了聊城分公司的合同义务。据此，一审判决支持朱振林的该项诉求并无不当。如果按五建集团不结算就可以不支付工程款的主张，则形成违约方获益，守约方遭损的颠覆性结果。这违反了民法通则第4条规定的公平、等价有偿和诚�信用的民法基本原则。二、五建集团拒付保证金的上诉理由不能成立。《建筑安装工程承包合同》及保证金收据上均加盖有聊城分公司印章，这充分证明收取保证金是聊城分公司的生产经营活动，五建集团应予返还。至于五建集团收取保证金后是否如公司账户，是其内部管理问题，根本不能成为其拒绝偿还保证金的理由。三、一审判决不存在违反法定程序的问题。诉讼中，朱振林虽然提出变更诉讼请求，要求五建集团支付工程（进度）款708541.45元，但由于朱振林未就增加的诉求部分补交案件受理费，依法应认定朱振林放弃了变更。一审判决按照朱振林的原诉讼请求判决并无不当，不存在违反法定程序的问题。被上诉人鲁盛公司未到庭未答辩。原审第三人德利公司未到庭未述称。朱振林向一审法院起诉请求：一、被告五建公司返还原告保证金10万元；二、被告五建公司、聊城鲁盛公司支付工程款335200元，诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2010年8月1日，鲁盛公司与南通五建建设工程有限公司（简称五建公司）签订了《鲁化小区职工住宅楼工程施工合同》，约定将鲁化小区11#、12#、13#楼的建设工程发包给五建公司承建。合同约定：工程总造价为2746万元，开工日期为2010年8月1日，施工期限为14个月。承包方式为包工包料，价格一次性包死。合同签订后，五建公司将该工程交给其下属的聊城分公司进行施工，项目负责人为杜锋。聊城分公司与原告及宋安祥签订《建筑安装工程承包合同》，将11号楼的水电暖安装工程分包朱振林，将12、13号楼的水电暖安装交给宋安祥施工，承包方式为：包工包料。承包范围为工程安装图纸范围内所有水电暖施工项目；合同工期为14个月，�价为137元/平方米，与朱振林签订的合同工程量为12730平方米，价款为174.4万元；与宋安祥签订的合同工程量为18000平方米，价款为246.6万元。合同签订后，原告即开始施工，并于2010年7月29日向聊城分公司支付履约保证金10万元。施工过程中，鲁盛公司与五建公司发生纠纷，鲁盛公司于2012年2月24日将五建公司起诉至聊城市中级人民法院。经过调解，双方达成和解协议，聊城市中级人民法院于2012年4月1日出具了（2012）聊民一初字第6号民事调解书，协议约定五建公司在不设置任何先决条件下继续履行合同，2012年4月10日前正常开工，人员机具进场，2012年11月30日前工程全部竣工验收合格等内容，同时约定五建公司违反施工义务，均视为五建公司要求解除合同/协议的意思表示，调解协议及原《施工合同》解除。该民事调解书生效后，五建公司未按约定履�施工义务，鲁盛公司于2012年12月19日向聊城市中级人民法院申请执行。2013年3月11日，聊城市中级人民法院作出了要求五建公司履行义务的执行通知。2012年4月19日，聊城分公司又分别与原告朱振林及宋安祥签订《建筑安装工程承包合同补充协议》，双方对工程工期、合同价款、付款方式等进行了变更：2012年10月5日前，消检、电检结束，但土建建设未完成除外或顺延工期，2012年11月15日前竣工验收，但土建建设未完成除外或顺延工期，单价由原合同每平方米137元调整为每平方米155元，朱振林所签合同价款变更为1973150元，宋安祥所签合同价款变更为279万元。2013年1月24日，聊城分公司再与原告签订《补偿协议》，双方约定在鲁盛公司向聊城分公司账户转入人工费1个工作日内向原告支付人工费338000元。截止到2013年1月24日，聊城分公司已向原告支付工程款1176950元（含人工费338000元）。2013年2月，聊城分公司停止施工并撤离施工现场，聊城分公司未与鲁盛公司进行工程交接，也未就聊城分公司未完工的工程量（含原告未完工的工程量）进行核算。2013年5月16日，鲁盛公司与德利公司签订《施工合同》，鲁盛公司将鲁化小区11#、12#、13#楼的建设工程的剩余工程（含水电暖安装剩余工程）发包给德利公司承建，德利公司让原告继续将其中剩余的11#楼的水电暖安装工程进行施工。在鲁盛公司与德利公司签订的《施工合同》中，经双方约定剩余的11#、12#、13#楼的水电暖安装工程价款为116万元（其中宋安祥施工的12#、13#楼的水电暖安装工程价款为609000元，原告施工的11#楼的水电暖安装工程价款为461000元，另9万元为质保金，每楼3万元），原告已按照德利公司的要求将剩余工程施工完毕，德利公司已将461000元支付给原�。鲁化小区11#、12#、13#楼的建设工程已全部完工且已竣工并通过验收，于2013年12月底投入使用。原告明确表示不向德利公司主张权利。被告五建集团原名为南通五建建设工程有限公司，于2016年6月27日变更为现在的名称。一审法院认为，聊城分公司作为承包人与原告签订《建筑安装工程承包合同》、《补偿协议》，将11#楼的水电暖安装工程分包给原告施工，因原告不具备相应的施工资质，合同及协议应为无效合同。同理，原告从第三人德利公司分包11#楼水电暖安装剩余工程的行为也应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程经竣工验收合格，�据上述规定,可以参照原告与聊城分公司约定的合同价款1973150元作为本案水电暖安装部分的价款。聊城分公司撤离涉案工地时未与原告及鲁盛公司结算工程量,鲁盛公司将剩余工程再次发包,其与德利公司约定的工程价款491000(含质保金3万元)可以认定为剩余工程量价款，原告已施工工程量价款为合同价款减剩余工程量价款,扣除五建集团已付的工程款1176950元，五建集团还应向原告支付工程款305200元（1973150元-1176950元-491000元）。原告与聊城分公司签订的合同无效，因合同取得的财产应予返还，故五建集团应返还原告履约保证金10万元。法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，原告朱振林未提交证据证明鲁盛公司是否欠付五建集团工程款，要求鲁盛公司承担责任无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告南通五建控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告朱振林保证金10万元；二、被告南通五建控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱振林工程款305200元；三、驳回原告朱振林对被告聊城鲁盛房地产开发有限公司的诉讼请求；四、驳回原告朱振林的其他诉讼请求。案件受理费10049元，由原告朱振林承担2671元，被告南通五建控股集团有限公司承担7378元。上诉人五建集团二审提交证据：代扣电费等费用明细表复印件一页，拟证明五建集团被鲁盛公司扣电费156857元，本案中也应扣除相关电费。重审法院没有做任何调查，所以应扣多少电费，税款和其他费用应扣多少也�明确，导致事实不清。被上诉人朱振林对该证据不认可，认为明细表是上诉人自己制作的，属当事人陈述范畴，与本案没有关联性，不能证明其主张的事实。被上诉人鲁盛公司、原审第三人德利公司未出庭未质证。上述证据为复印件，被上诉人朱振林不认可，且无其他证据予以印证，故本院不予认定。本院认为，关于五建集团应否返还朱振林保证金10万元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。聊城分公司将其承包的工程分包给没有资质的朱振林,违反上述规定，双方签认的合同无效。合同无效，五建集团因合同取得的财产应予返还。2012年4月1日山东省聊城市中级人民法院作出的（2012）聊民一初字第6号民事调解书已生效，该调解书中调解协议的第二条载明“五建公司确认杜峰、周建设、陆清平在本协议书订立之前所签署合同书、协议书、申请书、承诺书、确认书、票证、收据以及其他与承包工程有关的书面材料具有代表五建公司的法律效力”，故五建集团主张，2010年7月29日保证金收据中公章系杜峰伪造的，保证金没有进入公司账户，不应偿还保证金10万元，本院不予支持。综上，五建集团应返还朱振林保证金10万元，一审判决第一项正确，予以维持。关于五建集团及鲁盛公司应否支付朱振林工程款305200元的问题。聊城分公司与朱振林签订的合同及协议和德利公司与朱振林签订的合同，两合同的签订主体不同、时间不同、确定价款方式不同、背景不同、材料价格差异、双方意思表示也不同，一审法院用前合同约定的合同总价款减去后合同约定的工程款再减去聊城分公司已支付朱振林的工程款，确定为南通集团支付朱振林为聊城分公司所施工工程的价款，没有法律依据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。朱振林不能证明五建集团是否欠其工程款，其要求五建集团支付工程款305200元的主张，本院不予支持。一审判决第二项错误，予以撤销。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。朱振林未提交证据证明发包人鲁盛公司是否欠五建集团工程款，其要求鲁盛公司�担责任，无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决第三项正确，予以维持。关于朱振林变更诉讼请求的问题。朱振林变更诉讼请求只是增加了工程款的数额，并没有改变当事人之间的法律关系，不违反法定程序。综上所述，五建集团的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初1220号民事判决第一、三、四项；二、撤销聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初1220号民事判决第二项。一审案件受理费10049元，由朱振林负担7749元，由南通五建控股集团有限公司负担2300元。二审案件受理费6999元，由朱振林负担4699元，由南通五建控股集团有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长  刘丽珍审判员  管玲玲审判员  牛祺忠二〇一七年八月三十一日书记员  薛海鹏