湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂12民终346号上诉人（原审被告、申请执行人）：桂五绪，女，1971年2月19日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：柳晓丽，湖北旗开律师事务所律师。委托诉讼代理人：余平，咸安区马桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、执行案外人)：程诚,男,1970年7月10日出生,汉族,住湖北省咸宁市咸安区永安大道*********号。被上诉人（原审原告、执行案外人）：余宏军，男，1970年4月9日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区向阳湖镇铁铺村*组。二被上诉人委托诉讼代理人徐勇，湖北秋泽律师事务所律师。第三人（原审被告、被执行人）：刘明春，男，1969年9月5日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。上诉人桂五绪因与被上诉人程诚、余宏军及第三人刘明春案外人执行异议之诉一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。桂五绪向本院提起上诉请求：撤销原审判决，指令原审法院继续审理。事实与理由：1.两被上诉人与刘明春之间不存在合伙关系，也不能证明两人已向刘明春支付50万元合伙出资。因上诉人非（2015）鄂咸安民初字第00756号民事判决的当事人，无法得知该判决的具体证据，该案存在事实认定和证据不足的问题。2.即使合伙关系成立，也不能认定429003.20元为两被上诉人所有。第一，即使两被上诉人共计出资50万元，刘明春未依约出资，这也属于合伙人之间的关系，刘明春依约承担违约责任，该违约责任并没有优先于上诉人的权利；第二，即使（2015）鄂咸安民初字第00756号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，根据该判决，429003.20元为工程成本，该成本包括人员工资、材料款等，并非两被上诉人的财产，且该判决已判令刘明春返还两被上诉人投资款50万元，而本案中又作出429003.20元归被上诉人所有的认定，不能让人理解；第三，即使合伙关系成立，合伙财产为535402.11元，该财产应在两被上诉人与刘明春之间按各自合伙份额分配，则刘明春应分得267701.06元。至于合伙债务，应当由两被上诉人与刘明春三人对外承担连带责任。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审予以纠正。程诚、余宏军答辩称，上诉人桂五绪与刘明春之间属于个人债务，本案所争议的是两答辩人与刘明春之间的合伙关系，系因上诉人桂五绪将两答辩人合伙期间产生的利润以及财产予以查封而提起执行异议之诉，原审判决根据合伙关系和基本事实对合伙财产进行分配，于法有据。上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。程诚、余宏军向原审法院起诉请求：1、请求依法撤销咸安区人民法院(2015)鄂咸安民初字第518-1号民事裁定书和协助执行通知书中有关查封、冻结原告在咸宁市绿洲园林工程有限公司的工程款的执行措施，并解除查封冻结措施；2、依法确认咸宁绿洲园林工程有限公司的工程款属二原告所有，并予以分配。原审认定事实：（1）二原告与被告刘明春合伙承揽的华彬金桂湖（湖北）绿色农业科技园喷灌管道安装工程的总投资款为429003.20元；结算后的工程总价款为535402.11元；（2）二原告出资合伙款50万元，二原告各出资25万元，被告刘明春未出资；（3）合伙利润161898.91元，被告刘明春应得合伙利润80949.46元，剔除其提前支取的50000元，被告刘明春在与二原告的合伙工程中实际应得款为30949.46元，其余款项为二原告在合伙时的出资款和合伙工程应分得的利润。原审认为，依据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第54条、第55条的规定，因被告刘明春未按《合伙协议书》约定投资50万元，合伙关系终止时，合伙的投资款依法应当退还给二原告，被告刘明春在与二原告的合伙工程中依法只享有30949.46元利润的权利，其余款项为二原告享有。故二原告提起的执行异议之诉的理由部分成立，部分不成立。综上所述，二原告请求依法撤销原审（2015）鄂咸安民初字第518-1号民事裁定书和协助执行通知书、解除该裁定的查封、冻结措施并依法确认被告刘明春与二原告合伙承揽的华彬金桂湖（湖北）绿色农业科技园喷灌管道安装工程的工程款归二原告所有的诉讼请求的理由部分成立，部分不成立。原审作出的（2015）鄂咸安民初字第518-1号民事裁定书是根据该案的原告、本案的被告桂五绪的保全申请作出的，依法无需进行实质性审查，实际上，被告刘明春在（2015）鄂咸安民初字第518-1号民事裁定书冻结的款项中享有应得款30949.46元，其余的款项属于二原告的合伙出资和应得利润。因此，原审作出（2015）鄂咸安民初字第518-1号民事裁定书不宜撤销，对被告刘明春的30949.46元应得款的冻结仍然有效，超出30949.46元部分的冻结在本判决生效后自动失效。二原告对原审作出的（2016）鄂1202执异6号执行裁定书提出的案外人执行异议之诉的部分理由成立，对二原告要求确认其在与被告刘明春合伙承揽的华彬金桂湖(湖北)绿色农业科技园喷灌管道安装工程中的全部工程款535402.11元中除被告刘明春享有的应得款30949.46元外,其余工程款为二原告的合伙出资和应得利润归二原告享有的诉讼请求,原审依法予以支持。被告桂五绪辩称（2015）鄂咸安民初字第518-1号民事裁定书查封冻结的财产属于二原告与被告刘明春的共同财产，而非二原告的个人财产，（2016）鄂1202执异6号执行裁定书认定事实清楚，应当维持，对二原告的起诉应予以驳回的抗辩请求，与本案审理查明的事实不符，除前述被告刘明春应得的合伙利润30949.46元外，其余抗辩请求，原审依法不予支持。为了维护公民、法人和其他组织在民事活动中的诚实信用原则，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第三十二条、第六十五条第一款、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第54条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、第二款之规定，缺席判决：一、确认二原告与被告刘明春在华彬金桂湖（湖北）绿色农业科技园喷灌管道安装工程中应得的工程总价款人民币535402.11元中，被告刘明春享有30949.46元，二原告共同享有504452.65元；对二原告享有的504452.65元，在被告桂五绪申请执行的案件中不得执行该执行标的。二、原审作出的（2016）鄂1202执异6号执行异议裁定书于本判决生效时自动失效。案件受理费100元，由被告刘明春承担。经二审审理后查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第00756号民事判决书（以下简称00756号判决书）中，确认了程诚、余宏军与刘明春之间的合伙关系、合伙投资项目、合伙投资款及盈余分配金额，该判决已发生法律效力。因此，华彬金桂湖（湖北）绿色农业科技园喷灌管道安装工程所应结算的工程款属于刘明春与程诚、余宏军合伙期间的工程结算款，根据000756号民事判决书，刘明春对该工程结算款享有的应得款为30949.46元，其余工程款项为程诚、余宏军的合伙投资款和应得合伙利润。桂五绪与刘明春之间系民间借贷关系，其请求人民法院查封冻结的财产须为刘明春个人所有的财产。桂五绪在查封冻结华彬金桂湖（湖北）绿色农业科技园喷灌管道安装工程的工程结算款时，只能针对刘明春所应分配的工程款项进行查封冻结。综上，上诉人桂五绪的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人桂五绪负担。本判决为终审判决。审判长  王洪斌审判员  王凯群审判员  侯欣芳二〇一七年六月二十六日书记员  吴佳灵