黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终18号
上诉人（原审被告）黑龙江省鑫福田建筑工程有限公司，住所地青冈县青冈镇人民街。
法定代表人毕建彬，该公司董事长。
委托代理人王宏兵，黑龙江金昊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）黑龙江省惠福房地产开发有限公司，住所地青冈县青冈镇新建街49-6号。
法定代表人毕广超，该公司董事长。
委托代理人徐智，黑龙江擎雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙德江，男，汉族，1957年2月5日出生。
被上诉人（原审原告）张晓良，男，汉族，1968年11月20日出生。
被上诉人（原审原告）卫蕾，女，汉族，1985年9月3日出生。
被上诉人（原审原告）李彦辉，男，汉族，1975年7月23日出生。
四名被上诉人共同委托代理人赵洪艳，黑龙江鸿旭律师事务所律师。
上诉人黑龙江省鑫福田建筑工程有限公司（以下简称鑫福田建筑公司）、黑龙江省惠福房地产开发有限公司（以下简称惠福开发公司）与被上诉人孙德江、张晓良、李彦辉、卫蕾第三人撤销之诉纠纷一案，绥化市中级人民法院于2015年8月25日作出（2015）绥中法民一民初字第27号民事判决。鑫福田建筑公司、惠福开发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鑫福田建筑公司委托代理人王宏兵、惠福开发公司委托代理人徐智、孙德江、张晓良、李彦辉及孙德江、张晓良、李彦辉、卫蕾共同委托代理人赵洪艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年9月21日，孙德江等四人及案外人毕建彬、韩立新签订了合伙开发兰西县祥和丽苑小区房地产开发合同，合同约定了各自的投资比例、投资计划、风险承担、利润分配等。因孙德江等四人不具备开发资质，孙德江、张晓良代表其他合伙人于2010年9月26日与青冈县建兴房地产开发有限公司（以下简称建兴公司，后更名为惠福开发公司）签订了挂靠协议，协议约定孙德江、张晓良等人挂靠建兴公司，开发兰西县祥和丽苑小区，由建兴公司出具开发资质及开发所需相关手续，建兴公司不参与该项目的决策和管理，孙德江等四人负责开发项目的资金投入。2012年4月9日，该项目公开进行招标，鑫福田建筑公司中标。2012年4月10日，鑫福田建筑公司与惠福开发公司签订建设工程施工合同，合同签订后该工程开工建设，孙德江等四人先后为该工程投资四千余万元，并按建设工程施工合同的约定陆续向兰西县祥和丽苑项目拨付工程款。2013年5月，该工程完工。2014年4月15日，该工程施工单位鑫福田建筑公司以惠福开发公司拖欠其工程款为由诉至绥化市中级人民法院，请求判令惠福开发公司给付工程款及利息、违约金26649646元。庭审中，鑫福田建筑公司与惠福开发公司达成了调解协议，由惠福开发公司于2014年6月20日之前，给付鑫福田建筑公司工程款及利息26649646元，并于2014年6月4日作出（2014）绥中法民一民初字第25号民事调解书。嗣后，鑫福田建筑公司向绥化市中级人民法院申请执行（2014）绥中法民一民初字第25号民事调解书给付内容。此间，孙德江等四人于2014年9月25日向绥化市中级人民法院提出执行异议，认为该工程是孙德江等四人挂靠惠福开发公司投资建设，惠福开发公司不是兰西县祥和丽苑开发项目的实际投资人，（2014）绥中法民一民初字第25号民事调解书侵害了孙德江等四人的合法权益。2014年9月22日，孙德江等四人针对（2014）绥中法民一民初字第25号民事调解书调解内容，向黑龙江省高级人民法院提出再审申请。2014年12月15日，孙德江等四人撤回再审申请。与此同时以（2014）绥中法民一民初字第25号民事调解书内容虚假，上访于黑龙江省高级人民法院，请求黑龙江省高级人民法院以第三人撤销之诉撤销（2014）绥中法民一民初字第25号民事调解书。2015年2月3日黑龙江省高级人民法院将孙德江等四人诉求以（2015）黑高立交字第1号函告绥化市中级人民法院，并附有孙德江等四人起诉材料。2015年2月27日绥化市中级人民法院以第三人撤销之诉立案受理了本案。
孙德江、张晓良、李彦辉、卫蕾向原审法院提起诉讼，请求判令：撤销（2014）绥中法民一民初字第25号民事调解书。主要理由：孙德江等四人系兰西县祥和丽苑小区的实际开发人，为开发兰西县祥和丽苑小区项目与惠福开发公司签订挂靠协议，以惠福开发公司名义进行开发建设。2012年4月6日孙德江等四人以惠福开发公司前身建兴公司的名义进行招投标，鑫福田建筑公司中标。工程开工后，孙德江等四人按工程进度拨付了工程款。以上事实可以证明孙德江等四人是祥和丽苑小区的实际开发人。惠福开发公司与鑫福田建筑公司利用其法定代表人是父子关系的有利条件，为获取非法利益签订虚假施工合同、协议、欠据进行虚假诉讼，并恶意达成偿还并不存在欠款协议，进行了调解，其行为侵犯了孙德江等四人的合法权益。
鑫福田建筑公司辩称：孙德江等四人的诉讼请求无事实法律依据，应予以驳回。主要理由：1.孙德江等四人已于2014年9月22日申请再审，黑龙江省高级人民法院于2015年3月20日送达准予撤诉裁定，在黑龙江省高级人民法院没有准予撤诉之前，孙德江等四人就同一案件于2015年2月27日又向绥化市中级人民法院提起第三人撤销之诉，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的一案不得两诉的规定，也违反了最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（以下简称民诉法解释）第三百零三条第二款的规定。孙德江等四人提出执行异议已被驳回后，其依据《民事诉讼法》第二百二十七条选择了再审程序，依据民诉法解释第三百零三条第二款的规定申请再审，提起第三人撤销之诉的人民法院不应受理。从孙德江等四人主张时间来看，同样应驳回其诉讼请求。孙德江等四人于2014年7月25日之前已经知道权益被侵害，依据《民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，应在六个月内主张权利，2015年2月27日主张权利已超过法律规定的期限。2.卫蕾不具备原告的主体资格。3.惠福开发公司和鑫福田建筑公司是兰西县祥和丽苑小区项目的承包、发包方，双方因该工程款拖欠问题进行调解合法，（2014）绥中法民一民初字第25号民事调解没有侵害孙德江等四人的权益。4.生效的法律文书已经确定惠福开发公司出借资质的事实不存在。5.中标通知书及建设工程施工合同无效。6.孙德江等四人与张晓军、欧阳宏飞、郭正龙、周雨萌、黑龙江龙泉房地产开发有限公司恶意串通，拖延执行，法院应对上述人员进行必要的诚信审查。
惠福开发公司辩称：1.惠福开发公司同意鑫福田建筑公司的答辩意见。2.孙德江等四人所称挂靠不是事实。3.孙德江等四人对惠福开发公司为开发单位，鑫福田建筑公司为施工单位是明知的，惠福开发公司与鑫福田建筑公司不存在虚假诉讼。4.（2014）绥中法民一民初字第25号民事调解书没有违法，孙德江等四人无权主张撤销。
原审判决认为，本案争议的焦点是：一、孙德江等四人提起第三人撤销之诉主体是否适格；二、本案能否适用《民事诉讼法》第五十六条的规定；三、起诉是否超过法定期限。
根据孙德江等四人的诉讼请求，本案为第三人撤销之诉，《民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分内容或全部内容错误，损害其民事权益的，可以知道或应当知道民事权利受到损害之日起6个月内向作出该判决裁定调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理诉讼请求成立的应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的驳回诉讼请求”。依据法律规定，原告提起第三人撤销之诉必须是与被诉请撤销的案件的诉讼标的有独立请求权，或者虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系。本案中，孙德江等四人属于挂靠惠福开发公司合伙开发兰西县祥和丽苑小区，孙德江等四人与惠福房地产公司在挂靠协议中约定了兰西县祥和丽苑小区开发建设的资金由原告负责，惠福开发公司只负责出具开发资质及办理开发建设的相关手续。庭审中惠福开发公司申请证人王建华出庭作证，也证实了孙德江等四人为兰西县祥和丽苑小区建设项目实际投资人，其在该开发项目中投资四千余万元，惠福开发公司在庭审中对此也予以认可。根据以上事实可以证实（2014）绥中法民一民初字第25号民事调解书损害了孙德江等四人合法权益，孙德江等四人对兰西县祥和丽苑建设项目享有实际权利，是具有独立请求权的第三人。
关于原告起诉是否超过法定期限问题。因鑫福田建筑公司诉惠福开发公司拖欠工程款一案中，孙德江等四人并不知情，亦未参加诉讼，其是在兰西县祥和丽苑小区房屋被执行过程中方知其权利受到侵害的，孙德江等四人遂于2014年9月22日向黑龙江省高级人民法院上访并提出再审申请，而后又于2014年12月15日申请撤回再审，2015年2月3日黑龙江省高级人民法院将孙德江等四人的起诉材料转至绥化市中级人民法院，绥化市中级人民法院于2015年2月27日以第三人撤销之诉受理本案。据此，孙德江等四人一直在向法院主张自己的诉权，故其起诉未超过法律规定期限。另外，惠福开发公司辩称孙德江等四人举示的挂靠协议虚假，但其未提供证据加以证实，故惠福开发公司的抗辩主张不应支持。
综上，孙德江等四人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，且（2014）绥中法民一民初字第25号民事调解书损害其合法权益，在法律规定期限内提起第三人撤销之诉符合法律规定，故孙德江等四人诉讼请求有理，应予支持。判决：撤销绥化市中级人民法院（2014）绥中法民一民初字第25号民事调解书。一审案件受理费175048元由鑫福田建筑公司和惠福开发公司共同承担。
鑫福田建筑公司和惠福开发公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：撤销一审判决，驳回孙德江等四人的诉讼请求，并由孙德江等四人承担诉讼费用。理由：1.原审认定事实有误。案涉房屋由惠福开发公司开发，不存在孙德江等四人挂靠惠福开发公司，并以其名义建设的事实。原审法院（2014）绥中法执异字第22号裁定，已确定孙德江等四人所称挂靠事实不成立，原审判决与生效裁定认定事实相反。2.惠福开发公司申请对孙德江等四人提供的挂靠协议进行鉴定，原审法院不启动鉴定，程序违法。3.个人合伙开发房地产，没有资质进行挂靠是法律明确禁止，原审判决认定个人挂靠合法有效错误，鑫福田建筑公司在没有中标、签订施工合同前就开始施工，违反强制性规定，原审判决将无效的中标通知书及施工合同认定合法有效错误。4.原审判决违反法律规定，维护孙德江等四人非法利益。孙德江等四人对惠福开发公司投资，惠福开发公司并不否认，这属其内部问题，应当诉讼惠福开发公司，无权以第三人身份对抗调解书。原审认定孙德江等挂靠合法，对建设项目享有实际权利，具有独立请求权的第三人属认定错误。即使具备主体资格，但已过诉讼时效。原审法院于2014年7月25日作出（2014）绥中法执异字第13号执行裁定，执行听证时，孙德江等四人全部在场，在裁定作出前，其已经知道权益受到损害，本案是2015年2月27日立案，已经超过6个月的除斥期间。孙德江等四人没有举证证明原调解书部分或全部错误，仅认定调解书损害其合法权益，原审判决撤销调解书缺乏法律规定的要件。5.黑龙江省高级人民法院立案一庭下发的（2015）黑高立交字第1号函，违法指令下级法院受理案件。立案一庭印章应在内部使用，无权下发公函，没有了解不予受理是正确的情况，违法指令受理案件，导致本案一审两诉。本案二审开庭审理时，鑫福田建筑公司和惠福开发公司提交补充上诉状，并说明其庭审意见以补充上诉状为准。补充理由如下：孙德江等四人以案外人身份提出执行异议被驳回后，又提出第三人撤销之诉，依据民诉法解释第三百零三条第二款规定，一审法院应驳回，但其违法受理作出实体判决，违反法律规定。依据民诉法解释第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院裁定撤销原裁判，驳回起诉。”
孙德江、张晓良、李彦辉、卫蕾辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回鑫福田建筑公司、惠福开发公司上诉请求。主要理由：1.祥和丽苑小区以惠福开发公司名义开发建设，孙德江等四人与惠福开发公司存在挂靠关系，有相应证据证实。2.原审法院不存在故意不启动鉴定的问题。惠福开发公司没有按照法院规定及承诺的时间提供鉴定检材，是其放弃权利。3.原审判决认定孙德江等四人与惠福开发公司存在挂靠关系正确，（2014）绥中法执字异第22号裁定并没有确定挂靠不成立，二者并不矛盾。4.孙德江等四人是祥和丽苑小区的实际投资人，主体资格适格，惠福开发公司违反挂靠协议约定，违法处理实际投资人的资产，侵犯了孙德江等四人的权利，有权行使撤销权；孙德江等四人知道其权利被侵害之日起，在法定期限内向一审法院提起诉讼未予立案，与孙德江等四人无关，故一审判决认定未超过诉讼时效正确；一审判决撤销鑫福田建筑公司与惠福开发公司调解书正确，二公司法定代表人是父子关系，恶意串通、伪造合同、欠据，损害孙德江等四人权利，二公司于2010年6月15日签订的合同工程名称、合同金额、立项批准文号虚假，加盖公章为2012年惠福开发公司更名后的公章，且未招标备案，应属无效合同；二公司在虚假合同基础上，签订还款协议，出具19035466元欠据，本案所涉工程总造价为26987467.21元，已拨付工程款34314535.70元，孙德江等四人已多拨付工程款几十万元。5.2014年7月，孙德江等四人提起诉讼，因一审法院不立案，也不下发不予立案裁定，导致孙德江等四人多次上访，2015年，黑龙江省高级人民法院通知孙德江等四人到中级法院交纳诉讼费用。孙德江等四人于2014年10月提起执行异议，申请撤销之诉主张在先，提起执行异议在后，不符合民诉法解释第三百零三条第二款规定情形。
为查明孙德江等四人是否曾向绥化市中级人民法院提起第三人撤销之诉，依据《民事诉讼法》第六十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”、民诉法解释第九十六条：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：……（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行”规定，本院依职权调查收集证据。绥化市中级人民法院立案庭于2016年2月22日出具情况说明，说明的主要内容：2014年7、8月份左右，孙德江等人提起第三人撤销之诉，要求撤销绥化市中级人民法院（2014）绥中法民一初字第25号民事调解书，经审查未予立案。
鑫福田建筑公司、惠福开发公司质证意见：该书面材料不是证据，属于合议庭合议范围，法院组织质证违反法律规定。当事人对自己陈述需要有证据证明，没有提供证据证实，应承担不利后果。如果当事人不能取得证据可以申请法院依职权调取，但范围有限。依据民诉法解释第九十四条规定，本案不存在当事人申请问题，二审法院依职权调取证据也是有明确规定的。无论何种理由得到情况说明，只能证明违法调查。人民法院调取收集证据，应由两人以上收集，调查人、被调查人、记录人签名按印或盖章，该材料只有绥化市中级人民法院立案庭的印章，违反法律规定，不符合证据形式。
孙德江等四人质证意见：对情况说明真实性无异议，可证实孙德江等四人依照法律规定提起了撤销之诉。
本院认证认为：孙德江等四人是否曾向绥化市中级人民法院提起撤销之诉，属程序性事项，为审理本案需要的证据，应由人民法院调查收集。原审法院立案审查部门出具的情况说明，真实性应予确认。情况说明的主要内容与孙德江等四人所述立案过程基本一致。故本院确认该事实，对情况说明予以采信。
本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
另查明，孙德江等四人在绥化市中级人民法院于2014年7月7日作出（2014）绥中法执字第60号执行裁定后，于2014年7、8月间提起第三人撤销之诉，绥化市中级人民法院经审查未予立案。
还查明，鑫福田建筑公司在绥化市中级人民法院（2014）绥中法民一民初字第25号案件中作为原告，举示其与惠福开发公司于2010年6月15日签订的建设工程施工合同一份。合同约定施工工程为兰西县祥和丽苑小区A区3、4、5、6、7号楼，B区8、G1号楼，工程价款为73399353元。
本案中，孙德江等四人在一审举示的证据四，即惠福开发公司与鑫福田建筑公司于2012年4月10日签订建设工程施工合同，施工工程为兰西县祥和丽苑二期G1号楼，工程价款26987467.21元；证据五，即黑龙江龙泉房地产开发有限公司与鑫福田建筑公司于2010年7月3日签订建设工程施工合同，施工工程为兰西县祥和丽苑小区1至6号楼，工程价款24332809.39元。
本院认为，本案争议焦点为一审法院受理本案是否存在程序违法、（2014）绥中法民一民初字第25号民事调解书是否应予撤销问题。
关于一审法院受理本案是否存在程序违法的问题。绥化市中级人民法院于2014年7月7日作出（2014）绥中法民一民初字第25号民事调解书后，孙德江等四人享有提起第三人撤销之诉和案外人申请再审两种权利救济途径。孙德江等四人于2014年7、8月间提起第三人撤销之诉，符合《民事诉讼法》第五十六条规定的起诉条件。原审法院不予受理，未能充分保障当事人的诉讼权利。本院立案一庭将孙德江等四人的起诉材料转绥化市中级人民法院立案，并不违反法律规定。依据民诉法解释第一百二十六条之规定，立案日期应从一审法院收到起诉状次日起算，原审判决认定2015年2月27日为起诉之日有误。故孙德江等四人起诉未超出法定六个月的起诉期限。孙德江等四人提起第三人撤销之诉在先，系对两种权利救济途径的明确选定，依据民诉法解释第三百零三条第一款的规定，法院应对第三人撤销之诉进行审理。上诉人引用民诉法解释第三百零三条第二款规定，与孙德江等四人已选定第三人撤销之诉的事实不符，其主张原审法院适用法律有误不成立。孙德江等四人在原审法院对其起诉未予受理后，又于2014年9月22日向本院申请再审，但在法院审查其申请再审事由是否成立前，孙德江等四人撤回了再审申请，再审程序并未真正启动。故本案亦不存在一案两诉问题。孙德江等四人作为涉案工程实际开发人，对诉讼标的具有独立请求权，对惠福开发公司与鑫福田建筑公司的诉讼并不知情，属不能归责于本人的事由未参加诉讼，在知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起诉讼，一审法院依法受理本案，程序合法。上诉人请求驳回孙德江等四人的起诉，与法无据，本院不予支持。
关于原审判决对证据认定是否有误的问题。从各方举示证据来看，孙德江等四人举示了建设施工合同、挂靠协议、投资款收据、拨款票据等证据，惠福开发公司申请对挂靠协议所盖公章进行鉴定，但在一审法院限定期限内未提供鉴定样本，也未申请延长期限，一审法院对挂靠协议未进行鉴定，并无不当。惠福开发公司认可收到投资款，但否认投资款收据与本案存在关联性，对此否认无合理解释，也未举示相关证据。鑫福田建筑公司举示的变更开发单位申请等证据虽真实，但与备案合同约定内容并不矛盾，不能达到推翻备案合同真实性的证明目的，不能否定孙德江等四人为涉案工程实际开发人。孙德江等四人举示的两份合同已备案，其证明效力高于另案举示的未备案合同的效力，原审采信备案合同正确。而备案合同是否有效，不影响当事人提起撤销之诉的权利，不属于本案审理范围，原审判决对合同效力未予认定，并无不当。故原审法院对各方当事人举示证据认定正确。
关于绥化市中级人民法院作出的（2014）绥中法民一民初字第25号民事调解书是否应予撤销的问题。本案采信的两份备案合同，工程内容与另案合同约定的工程存在重合，同一工程不同合同所体现的开发主体不同、约定的工程价款不同，可证实民事调解书确定工程款数额的依据及基本事实认定有误。孙德江等四人请求撤销调解书，程序合法、证据充分。依据民诉法解释第三百条第一款（二）规定：“对第三人撤销或部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分。”原审判决认定（2014）绥中法民一民初字第25号民事调解书损害孙德江等四人合法权利，予以撤销正确。故鑫福田建筑公司、惠福开发公司上诉主张原审法院撤销民事调解书缺乏法律规定要件的理由不成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律基本正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175048元，由黑龙江省鑫福田建筑工程有限公司、黑龙江省惠福房地产开发有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李维东
审 判 员 常 丽
代理审判员 李艳梅
二〇一六年三月十七日
书 记 员 孙 佳