湖南省怀化市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘12行终119号
上诉人（原审原告）龚宗和，男，1952年9月12日出生，汉族，住湖南省麻阳苗族自治县。
委托代理人邹沪龙，男，1949年10月20日出生，汉族，住湖南省洪江市。
被上诉人（原审被告）麻阳苗族自治县国土资源局，住所地湖南省麻阳苗族自治县富州南路128号。
法定代表人向初林，局长。
委托代理人滕云，男，麻阳苗族自治县国土资源局法规股股长。
委托代理人任凌，麻阳苗族自治县人民政府法制办公室副主任。
上诉人龚宗和因与被上诉人麻阳苗族自治县国土资源局不履行法定职责一案，不服湖南省麻阳苗族自治县人民法院于2016年8月15日作出的（2016）湘1226行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告祖父龚超品解放前在麻阳县锦和镇有部分房屋和宅基地。龚超品与其妻生育三子，龚本纪、龚本律、龚本常。原告庭审中陈述原告父亲龚本纪所分得的房屋于1989年至1990年间已被拆除。原告之父龚本纪（2003年已亡故）与其妻子（1975年已亡故）生育龚宗正、龚宗和、龚再英、龚文英四子女。1968年、1969年、1970年原告、原告胞兄龚宗正及原告父亲分别落户到本县××××村生活。龚宗和、龚宗正分别于七十年代、八十年代参加工作。1987年至1990年期间被告麻阳苗族自治县国土资源局对麻阳苗族自治县锦和镇的城乡个人宅基地进行了个人建房用地清理登记及建档发证，原告的堂兄龚宗玉、龚宗耀的个人宅基地分别被清理登记及建档发证（龚宗耀于1983年重新修建砖木结构房屋，集体土地建设用地使用证于1990年1月25日填发，证号为麻集建（90）字第2893号）。2012年，因锦和镇农贸市场开发的土地征收补偿问题引发原告龚宗和兄弟之间的宅基地纠纷，原告于2015年1月23日到被告麻阳苗族自治县国土资源局信访，同年2月2日该局派员组织调解未果，同年3月9日被告出具了“信访答复意见书”，原告拒绝签字，并于2015年5月4日向法院提起了本案的行政诉讼，诉被告麻阳苗族自治县县国土资源局在1989年个人建房用地清理期间，没有给原告的父亲龚本纪的宅基地依法履行登记及建档发证的法定职责。在庭审中，原告陈述从1986年年底起，多次与其父亲一起向当时的锦和镇政府及当时的锦和镇国土所负责人刘安俊反映。国家土地管理局于1989年11月18日颁发了《国家土地管理局土地登记规则》以及1996年2月1日施行了修改后的《国家土地管理局土地登记规则》，原告直至本案诉讼过程中，没有提供证据证实其按照《国家土地管理局土地登记规则》的规定向被告提交过申请土地登记的书面申请，同时也没证据证实被告曾收到原告的土地登记书面申请。
另查明，2012年，麻阳锦林房地产开发有限责任公司在锦和镇对锦和市场进行重新改造，2012年9月4日，原告胞兄龚宗正与该公司就龚宗正为甲方的72平方米空地达成拆迁征地协议书，原告龚宗和与其胞兄龚宗正就麻阳苗族自治县锦和镇老宅基地72平方米左右，与麻阳锦林房地产开发有限公司于2013年12月6日签订一份锦调字（2013）054号人民调解协议书，原告收到开发公司其中的部分补偿款人民币20万元。
原审判决认为，本案原告诉被告麻阳苗族自治县国土资源局的是被告在1989年个人建房用地清理期间，没有给原告的父亲龚本纪的宅基地依法履行登记及建档发证的法定职责，并请求判定被告履行法定职责，重新作出具体行政作为，同时判令被告采取相应的补救措施，对原告的合法财产的灭失参照补偿。但当时原告父亲龚本纪，如果认为自己是有需要登记建档发证的土地，应按《土地登记规则》提出书面申请。若国土登记部门不作为，作为当时行政行为利害关系的公民，也应通过行政诉讼解决。原告在本案整个诉讼过程中均未能提供证据证实其曾按照《土地登记规则》的规定已向被告麻阳苗族自治县国土资源局提出了土地登记的书面申请。龚本纪于2003年故亡后，作为龚本纪儿子的原告也是2015年5月4日才提起的被告不履行法定职责的行政诉讼。根据《土地登记规则》第三条规定，国有土地使用者、集体土地所有者、集体土地建设用地使用者和土地他项权利者，必须依照本规则规定，申请土地登记及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八规定。在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出书面申请的证据。故对于原告请求判定被告履行法定职责，重新作出具体行政作为，同时判令被告采取相应的补救措施，对原告的合法财产的灭失参照补偿的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、第六十九条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告龚宗和的诉讼请求。案件受理费50元，由原告龚宗和负担。
一审宣判后，龚宗和向本院提出上诉称，一、原审判决主要事实不清。上诉人提供的两份证据证实了上诉人父亲龚本纪的房屋是被上诉人的党堂兄龚宗跃拆除的，其行为是侵权行为，而被上诉人给龚宗跃、龚宗玉个人建房用地的清理登记是违法的。上诉人自1986年以来多次向被上诉人下设的锦和镇国土所反映龚宗跃、龚宗玉强占其宅基地的行为，一直到1995年也未得到纠正。被上诉人不依法行政，不主动履职的事实存在。1987年至1990年期间，被上诉人给龚宗跃、龚宗玉个人建房用地清理登记并建档发证程序违法、发证违法。土地登记审批表从笔迹上看是一个人填写的，且没有加盖公章，程序违法。上诉人曾申请法院调取龚本纪于1946年分家析产分得的宅基地总面积的档案资料及龚宗跃、龚宗玉档案中应有的资料《土地权属界线认定书》，然法院宣读的调取证据中没有该两份证据，上诉人有理由认为是被上诉人故意未提交或者私下销毁该两份证据。麻阳锦林房地产公司于2012年9月4日与上诉人胞兄龚宗正签订的征收协议书，上诉人不知情。2013年12月6日，上诉人与龚宗正在《人民调解协议书》上签字后相约到邮政储蓄银行汇款，上诉人向龚宗正借款20万元，龚宗正同意由开发商汇款20万元给上诉人，原审判决认定上诉人收到麻阳锦林房地产公司补偿款20万元错误。二、被上诉人没有证据证明其依法主动履行了法定职责，上诉人提供的证据是成立的。被上诉人没有提供其在1987年至1990年期间对麻阳县辖区全部土地进行初始普遍登记的规范性文件，而本案的规范性文件是原国家土地管理局于1989年11月18日发布的《土地登记规则》，被上诉人提供的二组证据不能证明其其依法主动履行了法定职责。对此，被上诉人应当承担举证责任，举证不能就承担败诉的结果，故上诉人提交的19份证据是成立的，应当依法确认。三、原审法院没有对被上诉人作出的行政行为的合法性进行审查。被上诉人于1989年对麻阳县锦和镇个人建房地籍调查时，应当依照《土地登记规则》主动履行法定职责。由于被上诉人没有证据证明其将龚宗跃、龚宗玉土地登记申请的审核结果进行公告，致使上诉人不能知道权利受到侵害，且1950年6月30日，原中央人民政府施行《中华人民共和国土地改革法》后，被上诉人没有依法给居住在麻阳县锦和乡、镇的住户颁发《土改房产所有证》，被上诉人没有按《土地登记规则》主动向上诉人之父龚本纪履行法定职责。四、关于被上诉人侵权责任相当因果关系的认定。上诉人因继承取得宅基地使用权面积为195.8㎡。被上诉人从1987年开始对麻阳县锦和镇个人建房用地进行清理登记，当时，上诉人之父龚本纪的祖业宅基地属乡镇国有土地，是依法享有国有土地使用权的登记对象，然被上诉人没有通知龚本纪云签订出让合同，没有将龚本纪纳入可登记的对象，上诉人不履行法定职责与上诉人宅基地财产灭失存在因果关系，根据侵权责任法的规定，上诉人有权请求被上诉人承担侵权责任。请求：1、判决确认被上诉人违反法定土地登记程序行为违法；2、判决确认被上诉人不履行法定职责的行政行为；3、判决被上诉人因侵权造成上诉人宅基地财产损失，参照龚宗正的补偿办法：6000元/㎡×195.8㎡=1184800元。
被上诉人麻阳苗族自治县国土资源局辩称，一、上诉人的诉求没有事实和法律依据。上诉人之父在世时虽三兄弟分配了祖屋房产，但分配内容没有文字记载依据。分配后几经变迁，老房屋早已不存在了，房产又未经人民政府登记确权，且上诉人诉求所提证据不足，无法确定其父亲分配得到的部分房产。1990年，麻阳县人民政府对全县集体土地清查进行初始登记时，只有龚宗跃、龚宗玉的房屋存在，而没有上诉人所称的祖屋。上诉人祖屋灭失已30多年，在这30多年内，上诉人之父健在时一直没有向房产、国土等部门提出房屋所有权和宅基地使用权登记申请，同时也没有对龚宗跃、龚宗玉的建房行为提出异议，根据我国继承法的规定，房屋作为遗产可以继承，但是房屋不存在，单独的宅基地不属于遗产范围，是不能继承的，更何况“祖屋”宅基地使用权没有登记在上诉人之父名下，故上诉人的主张缺乏事实和法律依据。二、被上诉人已经履行了法定职责。上诉人于2015年元月向被上诉人信访，请求撤销其堂兄弟的土地证，并归还其祖父的部分土地使用权。被上诉人经调查核实，并组织多次调解，依据信访条例作出了答复意见书。迄今为止，被上诉人没有收到上诉人任何的宅基地登记申请，况且其已不是该宗地所属的集体经济组织成员，按现有的土地法律政策，上诉人无权享受农村宅基地。三、原审判决认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，应予维持。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人龚宗和与被上诉人麻阳苗族自治县国土资源局没有提交新的证据。
双方当事人一审提交并经庭审质证的证据，已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。
经审理查明，上诉人龚宗和在原审中的诉求是：1、判定被告履行法定职责，重新作出具体行政行为；2、判令被告采取相应的补救措施，对原告合法财产的灭失，可参照胞兄龚宗正的补偿办法予以补偿。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查”。上诉人龚宗和原审中的诉求是：1、判定被告履行法定职责，重新作出具体行政行为；2、判令被告采取相应的补救措施，对原告合法财产的灭失，可参照胞兄龚宗正的补偿办法予以补偿，故本院应当对上诉人龚宗和原审所诉的上述行政行为进行全面审查，对超出此范围以外的诉求，不属于本案审理的范围，本院不予审查。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。本案中，上诉人龚宗和原审中起诉被上诉人麻阳苗族自治县国土资源局在1989年个人建房用地清理期间，没有给其父亲龚本纪的宅基地依法履行登记及建档发证的法定职责，根据1989年11月18日发布施行的《土地登记规则》和现在正在施行的《土地登记办法》，都规定对宅基地的建档发证应由土地相关权利人向土地所在地县级以上人民政府土地管理部门提出土地登记申请，由土地管理部门对申请进行审核，对于符合土地登记要求的予以注册登记。可见对土地登记申请的审核不是土地管理部门应当依职权主动履行的法定职责，必须依据申请人的土地登记申请而行使，故上诉人龚宗和应当提供其或者其父亲龚本纪向被上诉人麻阳苗族自治县国土资源局提出土地登记申请的证据。鉴于上诉人龚宗和既未能提供其或者其父亲龚本纪向被上诉人麻阳苗族自治县国土资源局提出土地登记申请的证据，也未能提供其所称的“房屋”权属的凭证，上诉人龚宗和诉求被上诉人麻阳苗族自治县国土资源局依法履行登记及建档发证的法定职责并采取补救措施没有事实依据，原审判决驳回上诉人龚宗和的诉讼请求正确。
综上所述，上诉人龚宗和的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人龚宗和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹卫红
审 判 员 何志良
代理审判员 李容容
二〇一六年十二月二日
代理书记员 肖丽红
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；