重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝03民终1218号上诉人（原审被告）：重庆乐村森林公园管理有限公司，住所地重庆市南川区水江镇乐村林场洞坝子管理站通灵庙。法定代表人：王冀川，系该公司经理。委托诉讼代理人：邓嵬丽，重庆华升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈晓彬，男，1973年2月22日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：王秀梅，重庆祥永律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉禹婧，重庆祥永律师事务所实习律师。原审第三人：百年建设集团有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区洪都大道118号。法定代表人：陈建兵，该公司总经理。上诉人重庆乐村森林公园管理有限公司（以下简称重庆乐村公司）因与被上诉人陈晓彬及原审第三人百年建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院(2016)渝0119民初7599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。重庆乐村公司上诉请求：请求依法撤销重庆市南川区人民法院(2016)渝0119民初7599号民事判决，依法发回重审或改判驳回陈晓彬的起诉并由其负担本案一、二审案件受理费。事实和理由：陈晓彬不是本案的适格原告，一审法院判决我公司向陈晓彬直接支付工程款错误。1.我公司与百年建设集团有限公司分别于2016年4月1日、2016年9月18日签订的《重庆市南川区水江镇乐村至武隆铁矿乡公路改造提升工程K7+000至K14+924施工合同》、《关于解除的协议书》,合同相对方均是我公司和百年建设集团有限公司，陈晓彬不是合同相对方。2.陈晓彬履行的是百年建设集团有限公司案涉工程项目负责人的职务，不是本案的实际施工人。3.案涉工程扣除质保金后的应付工程款应由我公司直接支付给百年建设集团有限公司，但百年建设集团有限公司应另案起诉，不宜在本案中解决。陈晓彬二审辩称：重庆乐村公司上诉事实和理由不成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，建设施工合同可以突破合同相对性，我可以向重庆乐村公司提起本案诉讼。2.我挂靠百年建设集团有限公司承包案涉工程，不是百年建设集团有限公司的项目负责人，是案涉项目的实际施工人。3.工程质保金是结算工程款中的一部分，我作为案涉工程的实际施工人，在百年建设集团有限公司同意的情况下，工程质保金应由我收取。原审第三人百年建设集团有限公司未作陈述。陈晓彬向一审法院起诉请求：1、判决重庆乐村公司立即支付拖欠我的工程款371642元及利息（利息从2016年10月1日按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清工程款为止）；2、诉讼费由重庆乐村公司承担。审理中，陈晓彬增加诉讼请求，要求重庆乐村公司支付因本案诉讼产生的律师费18000元。一审法院认定事实：2016年3月25日，百年建设集团有限公司向陈晓彬出具《介绍信》及《法人授权委托书》，其中载明介绍以及委托陈晓彬作为百年建设集团有限公司的代理人以该公司名义参加南川区水江镇乐村至武隆铁矿乡公路改造提升工程投标、签订合同等有关事宜。后陈晓彬持上述《介绍信》及《法人授权委托书》于2016年4月1日代表百年建设集团有限公司与重庆乐村公司签订《重庆市南川区水江镇乐村至武隆铁矿乡公路改造提升工程（K7+000至K14+924）施工合同》，该合同中，重庆乐村公司为甲方，百年建设集团有限公司为乙方，该合同约定：“工程名称为重庆市南川区水江镇乐村至武隆铁矿乡公路改造提升工程，工程地点为重庆市南川区水江镇乐村，工作内容为重庆市南川区乐村至武隆铁矿乡公路K7+000至K14+924路基上浇筑路肩、铺筑水稳层、泥青砼”，还约定了质保期为一年。2016年9月18日，重庆乐村公司（甲方）与百年建设集团有限公司（乙方）签订《关于解除的协议书》，该协议书中载明：“由乙方承建的重庆市南川区水江镇乐村至武隆铁矿乡公路改造提升工程因工程款未及时支付、农民阻工、雨季频发等因素，导致该工程无法按进度要求完工。重庆市南川区交委提出经甲乙双方协商同意将该工程后续施工部分由南川区交委收回并交南川区易博公路建设有限公司负责承建，鉴于此，原甲乙双方签订的施工合同将中止，由此给乙方造成经济损失，双方经协商对合同解除事宜达成如下协议：1、甲方支付乙方已完工程结算及相关费用共计1150000元，包含前期6900m商砼路肩人工费294489元，不包含前期6900m商砼路肩材料费，前期商砼路肩材料费由甲方负责承担；2、工程款支付方式，由重庆市南川区交委于2016年9月30日前直接向乙方指定账户支付路肩工程结算款778358元，余款371642元由甲方于2016年9月30日前支付乙方指定账户，该工程结算留存的质保金40966元由甲方按质保条款到期向南川区交委或易博公司收取。乙方待路肩结算款到账后，同意解除施工合同，并立即支付民工工资及材料款，确保不能因该工程已结算部分因未付民工工资而导致该工程后续工程施工出现阻工现象；3、……；4、乙方授权指定账户为：户名，陈晓彬，开户行重庆农村商业银行涪陵支行，账号6215281037978156”。该协议签订时甲方落款处有重庆乐村公司盖章及代表王冀川盖章，但乙方处仅有代表陈晓彬签名，百年建设集团有限公司并未盖章。在该案一审第一次庭审中，陈晓彬当庭提交该份解除协议时，百年建设集团有限公司未盖章，但在一审第二次庭审中，陈晓彬当庭提交该份解除协议时，百年建设集团有限公司在乙方处加盖了公司印章。审理中，重庆乐村公司提出陈晓彬并非本案的适格主体，请求法院驳回陈晓彬的起诉，而陈晓彬当庭陈述其挂靠于百年建设集团有限公司（未签订书面挂靠合同），上述工程施工合同签订后其也是实际施工人。在一审的第二次庭审中陈晓彬为了证明其具有诉讼主体资格，补充提交由百年建设集团有限公司就陈晓彬诉重庆乐村公司建设工程施工合同纠纷一案出具的《情况说明书》一份，其内容为：“我公司于2016年4月1日与重庆乐村公司签订《重庆市南川区水江镇乐村至武隆铁矿乡公路改造提升工程（K7+000至K14+924）施工合同》后，该工程修建实际发生的材料费、人工费等费用由涪陵区龙潭镇德胜村5组村民陈晓彬（身份证号码512301197302224795）支付，我公司未结算支付陈晓彬工程费用。鉴于陈晓彬为该工程的实际施工人，因该工程无法继续施工解除合同后的‘已完工程结算款和对外债权债务及税金等’均由陈晓彬享有和承担。已完工程结算及相关费用共计115万元（详见《关于解除协议书》），其中81.704万元由重庆市南川区交委委托南川区易博公路建设有限公司直接支付材料款和民工工资（已完税），下差工程结算款33.296万元由重庆乐村公司直接支付我司指定账户（百年建设集团有限公司在渝负责人账户，户名吕垚，开户行中国建设银行重庆海棠溪支行，账号6214993761820120）待我公司扣除该工程预计应缴纳的税金2.46万元后（税率按7.39%计算，工程款以实际到账金额为准计算税费，不包括诉讼费和逾期利息），将剩余工程款由我司负责及时与陈晓彬本人结算。据此，陈晓彬与重庆乐村公司建设工程施工合同纠纷一案，我公司将该案享有的相关权益转与陈晓彬，由陈晓彬直接诉请贵院，要求重庆乐村公司支付已完工程结算款33.296万元及逾期未支付工程款33.296万元的利息和实际发生的诉讼费等支出”。该说明落款处“百年建设集团有限公司”加盖了公章，落款时间为“2017年1月18日”。庭审中，陈晓彬陈述，在重庆乐村公司与百年建设集团有限公司签订的关于解除《重庆市南川区水江镇乐村至武隆铁矿乡公路改造提升工程施工合同》的协议书中虽约定质保金40966元由重庆乐村公司按质保条款向南川区交委或易博公司收取，但由于陈晓彬与重庆市南川区易博公路工程有限责任公司签订《施工班（组）责任书》，该公司只认可由陈晓彬领取质保金，陈晓彬当庭提交了该份责任书，该责任书中约定：“重庆市南川区水江镇乐村至武隆铁矿乡公路路面油化工程，现由重庆市南川区易博公路工程有限责任公司（下称责任单位）和公司施工班组陈晓彬（下称责任人）就沿重庆市南川区水江镇乐村至武隆铁矿乡公路路面油化工程共同达成并签订责任书，工程质量保证金为5%，质保期为2年，工期为2016年6月5日至2016年9月10日，该责任书还约定了其他事项。”陈晓彬还陈述重庆市南川区易博公路工程有限责任公司已向其支付工程款的金额是776188元（其中直接支付746210元，易博公司代陈晓彬支付对外债务29978元）。审理中，陈晓彬表示其主张金额为371642元，但若重庆乐村公司同意质保金40966元由陈晓彬领取，陈晓彬也同意扣除质保金，由重庆乐村公司支付330676元。重庆乐村公司虽不认可陈晓彬是实际施工人，坚持认为百年建设集团有限公司是相对人，但其也表示若法院认为陈晓彬是适格主体，同意扣除质保金40966元，扣除后应支付的款项为330676元，对于工程质保金40966元同意由陈晓彬领取。一审法院认为：百年建设集团有限公司与重庆乐村公司签订《重庆市南川区水江镇乐村至武隆铁矿乡公路改造提升工程（K7+000至K14+924）施工合同》后，陈晓彬对该工程进行了实际施工，施工过程中，百年建设集团有限公司与重庆乐村公司因故又签订了《关于解除的协议书》，该协议书也经双方确认，应视为是双方真实的意思表示，对双方均具有约束力，陈晓彬在该解除协议书中签名的行为，可视为其对该解除协议书的认可。虽然重庆乐村公司辩称陈晓彬的诉讼主体不适格，但根据百年建设集团有限公司出具的《情况说明书》载明：“陈晓彬系该工程的实际施工人，该工程修建实际发生的材料费、人工费等费用由陈晓彬支付，我公司愿意将该案享有的相关权益转与陈晓彬，由陈晓彬直接起诉”。同时，百年建设集团有限公司在其书面答辩状中也主张重庆乐村森林公司应严格按照协议书中的约定履行协议，同时扣除质保金后，应支付陈晓彬剩余工程款项330676元。因此，陈晓彬以其名义起诉重庆乐村公司并无不当，主体适格。对于重庆乐村公司应向陈晓彬支付工程结算款的金额,虽然双方约定支付371642元，并约定工程结算留存的质保金40966元由重庆乐村公司按质保条款到期向南川区交委或易博公司收取，但关于质保金约定的支付方式及质保金的金额未经南川区交委或易博公司确认，结合陈晓彬出示的《施工班（组）责任书》，双方关于工程质保金当庭陈述的处理意见以及第三人百年建设集团有限公司提交的答辩意见，重庆乐村公司应向陈晓彬支付工程款330676元。对于陈晓彬主张的资金占用利息，重庆乐村公司逾期付款的行为已构成违约，陈晓彬主张逾期付款利息，符合法律规定，其主张的利息计算标准及起付时间也符合法律规定。故，重庆乐村公司应以工程结算款330676元为基数从2016年10月1日起至付清上述款项时止按照中国人民银行同期贷款利率向陈晓彬支付利息。关于陈晓彬主张的律师费18000元，由于双方并未对律师费作出约定，陈晓彬在主张该费用缺乏法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、由重庆乐村公司于判决生效后十五日内向陈晓彬支付工程结算款330676元；重庆乐村公司以上述款项为基数从2016年10月1日起至付清款项时止按中国人民银行同期贷款利率向陈晓彬支付资金利息；二、驳回陈晓彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6880元，减半收取3440元（陈晓彬已预交），由重庆乐村公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《重庆市南川区水江镇乐村至武隆铁矿乡公路改造提升工程（K7+000至K14+924）施工合同》是没有资质的陈晓彬借用百年建设集团有限公司的资质并以其名义同重庆乐村公司签订，违反了法律规定，系无效合同。陈晓彬以挂靠方式违法承包案涉工程，系案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，案涉工程实际施工人陈晓彬可向案涉工程发包方重庆乐村公司直接主张权利并要求其在欠付工程款范围内承担责任，一审法院据此认定陈晓彬为本案适格原告，并无不当。重庆乐村公司主张陈晓彬履行百年建设集团有限公司的项目负责人职责不是实际施工人，同本院审理查明事实不符，不予支持。根据《关于解除的协议书》，实际施工人陈晓彬已代表百年建设集团有限公司同重庆乐村公司对案涉工程进行了结算，双方确认重庆乐村公司应支付包括质保金40966元在内的工程款371642元。重庆乐村公司在一审中认可案涉工程质保金由陈晓彬直接领取，一审法院据此判决重庆乐村公司将扣除质保金后尚欠的工程款项330676元支付给陈晓彬，并无不当。综上，重庆乐村森林公园管理有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6880元，由上诉人重庆乐村森林公园管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄镝鸣审 判 员  王 利代理审判员  张东一二〇一七年八月二十四日书 记 员  刘哲琦