广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终7870号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司广州城南支行，住所地：广州市海珠区昌岗中路211-213号信和广场。
负责人：叶智坚，职务行长。
委托诉讼代理人：何涛，中国农业银行股份有限公司广东省分行营业部法律顾问。
委托诉讼代理人：王力力，中国农业银行股份有限公司广州城南支行员工。
被上诉人（原审被告）：广州市通博贸易有限公司，住所地：广州市海珠区海联路6、8号409房。
法定代表人：刘健。
被上诉人（原审被告）：刘健，男，1975年9月11日出生，汉族，住广州市越秀区。
被上诉人（原审被告）：黎连珍，女，1979年5月6日出生，汉族，住广东省大埔县。
上诉人中国农业银行股份有限公司广州城南支行（以下简称农业银行广州城南支行）因与被上诉人广州市通博贸易有限公司（以下简称通博公司）、刘健、黎连珍金融借款合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初2804号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人农业银行广州城南支行上诉请求：1、改判一审判决项一为：通博公司在判决生效之日起10日内向农业银行广州城南支行清还贷款本金4884893.46元、利息13322707、96元及从2014年12月16日起至本息实际清偿之日止按合同约定计算方式计算罚息、复利。2、一审判决判项二、判项三合并改判为：刘健、黎连珍对判项一所确定的债务承担连带清偿责任。3、撤销一审判决判项四。4、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一．一审法院认定通博公司犯骗取贷款罪与事实不符。一审判决认为《借款合同》、《保证合同》因案外人广东创富融资担保有限公司(下称“创富公司”)以及通博公司、刘健均已构成骗取贷款罪而依法无效(一审判决书第7页第7、8行)。事实上仅有(2013)穗越法刑初字第609号、(2014)穗中法刑二终字第47O号刑事文书认定被上诉人二犯骗取贷款罪；(2013)穗越法刑初字第443号、(2014)穗中法刑二终字第424号刑事文书认定创富公司犯骗取贷款罪。通博公司并未被司法机关认定为骗取贷款罪，一审法院认定事实不清。二．一审法院认定《借款合同》、《保证合同》无效属于适用法律错误。首先，本案不属于《合同法》第五十二条规定的五种合同无效情形中的任一种情形；“合同法》及其他法律条文也未规定可依据合同当事人构成犯罪从而认定合同无效。一审法院认定合同无效于法无据。其次，上诉人认为本案中的《借款合同》、《保证合同》应属于可撤销合同，现上诉人起诉要求被上诉人履行合同义务应视为上诉人放弃撤销权，合同有效，理由如下：骗取贷款罪与金融借款合同的效力问题是两个不同的法律问题，骗取贷款罪的犯罪构成和相应的惩罚措施由刑事法律加以规定，而对合同效力进行评断的标准则应是民事法律规范，不能因当事人嗣后被追究骗取贷款罪即当然否定其此前实施的相关民事法律行为之效力。本案中，刘健和黎连珍分别为通博公司的法定代表人及股东，通博公司、黎连珍显然应知晓刘健骗取贷款的情况，因此可以认定通博公司、刘健、黎连珍与上诉人签订《借款合同》、《保证合同》时构成欺诈，根据《合同法》第五十四条第二款的规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”《担保法司法解释》第四十一条的规定“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任”本案合同应认定为可撤销合同。现我行作为受欺诈方并不主张撤销权，而是主张对方继续履行合同，合同应视为有效。既然《借款合同》、《保证合同》有效，则被上诉人一应根据《借款合同》约定履行偿还贷款本息(含罚息、复利)的义务，刘健、黎连珍应根据《保证合同》约定履行连带清偿责任。
被上诉人刘健、通博公司答辩称：第一、本案已经被广州市越秀区法院、广州市中级人民法院的判决书认定为骗取贷款的刑事经济犯罪案件。判决书上也写了通博公司是创富公司骗取涉案银行贷款的事实已为生效的刑事判决文书认定，因此本案不是民事的纠纷案件。上诉人的起诉不属于人民法院民事案件的受理范围应依法驳回。第二、根据最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第五条的规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产，而使其受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。因此，本案上诉人的损失应该先通过刑事追赃的程序解决。第三、本案所涉及的贷款全部由创富公司一手策划和经办，被上诉人也是被创富公司利用为骗取银行贷款的工具，也是受害人，全部涉案的贷款都由创富公司控制，并转走挪用，应依法由司法机关通过刑事追赃程序向创富公司追缴或责令退赔。第四、在本案的刑事诉讼中的过程中，无论是在侦查阶段、审查阶段、起诉的阶段、法院审理的阶段，上诉人并没有进行刑事的追赃，根据最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定第五条的规定，只有经过追缴或者退赔等不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另提起民事诉讼的，人民法院才可以受理，由于上诉人并没有进行刑事追赃的程序，所以上诉人要求被上诉人等承担民事责任缺乏事实和法律的依据。因此应该驳回上诉人的上诉请求。第五、原审判决既然认定上诉人与被上诉人签订的流动资金贷款合同和保证合同是无效的合同，则被上诉人是没有过错的。依法不需要还款和承担损失赔偿的责任。第六、本案所涉及的是赃款不是合法的贷款，由于借款合同无效，所以判决书中要求被上诉人按原贷款合同支付利息包括罚息复利，没有事实和法律的依据。第七、上诉人在涉案贷款没有依法尽到贷款前审查和贷款后跟进的责任。导致贷款的流失，上诉人也应当承担相应的过错责任。
被上诉人黎连珍未出庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
上诉人农业银行广州城南支行向原审法院诉讼请求：1、通博公司偿还贷款本金4884893.46元及截至2014年12月15日的利息、罚息、复利共1322707.96元，及至上述贷款完全清偿之日止的全部利息、罚息、逾期利息、复利；2、刘健、黎连珍对通博公司的上述债务承担连带保证责任；3、通博公司、刘健、黎连珍承担本案全部诉讼费用。
原审法院查明事实：2011年3月17日，农业银行广州城南支行与通博公司签订了编号44010120110002263的《流动资金借款合同》。该合同约定，农业银行广州城南支行向通博公司发放贷款600万元，借款期限一年，借款用于日常经营，借款采用浮动利率，按提款日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上上浮0.1%，浮动利率调整以三个月为一周期；借款按月结息，结算日为每月的20日；借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在约定的借款利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息，直至本息清偿为止，借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利，借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利，借款到期之日后按合同约定的逾期罚息利率计收复利；等。同日，通博公司出具分期还款计划表示，借款600万元在贷款发放之后第10个月还50万元，贷款发放后第11个月还50万元，贷款到期日还500万元。
同日，农业银行广州城南支行（债权人）与刘健、黎连珍及案外人广东创富担保有限公司（保证人）共同签订了编号44100120110015110的《保证合同》。该合同约定，为确保债权人与通博公司签订的流动资金借款合同44010120110002263的履行，保证人愿为债权人按主合同与债务人形成的债权提供保证担保；被担保的主债权种类为流动资金贷款，本金数额600万元，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证，本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年；等。
上述合同签订当天，农业银行广州城南支行向通博公司发放了贷款600万元。
广东创富融资担保有限公司原名广东创富担保有限公司，后变更为现名（以下简称创富公司）。根据工商管理部门出具的企业注册基本资料记载，刘健、黎连珍均为通博公司的股东。
因创富公司涉嫌骗取贷款一案，广州市公安局经济犯罪侦查支队于2012年3月16日向通博公司出具《案件受理告知书》，确认已受理调查。2014年5月28日，广州市越秀区人民法院对单位创富公司及冯某某等骗取贷款罪一案作出（2013）穗越法刑初字第443号刑事判决，认定，自2007年开始，创富公司在同案人陈奕标的指使和主导下，利用创富公司有为企业、个人向银行融资贷款提供保证担保资格的便利条件，伙同广州鲁益乐器箱包有限公司等63家和个人（小企业主），由创富公司作为借款保证人，以上述企业、个人的名义向中国工商银行、中国银行、中国农业银行、广发银行（原名广东发展银行）、交通银行、国家开发银行6家银行申请贷款，夸大或虚报用款数额，虚构借款用途，隐瞒全部或大部分借款资金实际交由创富公司使用，上述企业、个人向创富公司收取“资金增值收益”或“投资入股收益”的真相，骗得上述银行发放的贷款，上述企业、个人从银行贷款所得资金，以“资金增值服务”或“投资入股”的名义全部或部分投入到创富公司所控制的关联公司，由创富公司操纵、使用并负责偿还贷款本金及利息……该案判决，一、创富公司犯骗取贷款罪，判处罚金人民币三千五百万元；……七、继续追缴创富公司违法所得，发还本案被拖欠贷款的银行。广州市中级人民法院于2014年9月10日作出（2014）穗中法刑二终字第424号刑事裁定书，维持上述判决。本案当事人双方曾共同确认在上述刑事判决认定的被骗取贷款中包含本案的贷款。
另查，2014年4月21日，广州市越秀区人民法院对刘健犯骗取贷款罪一案作出（2013）穗越法刑初字第609号刑事判决，认定，2011年3月，刘健经营的通博公司伙同创富公司（另案处理）经合谋后，由创富公司作为借款保证人，隐瞒部分借款资金实际交由创富公司使用，通博公司收取“资金增值收益”的真相，谎报贷款用途，向农行城南支行申请借款600万元。农行城南支行审批该申请后，于2011年3月17日与通博公司、创富公司签订600万元的借款合同（借款期限为1年）和保证合同。通博公司随后将该笔贷款中的310万元交由创富公司通过其控制的广州卓珍珍贸易有限公司“资金增值服务”为名实际使用，由创富公司实际偿还贷款本金和利息，通博公司以310万元为基数向创富公司收取年息不低于12%的“资金增值收益”（该收益包含应付还银行的贷款利息）。刘健作为通博公司的法定代表人，代表通博公司参与实施上述行为。判决认定，刘健及通博公司在与创富公司协商时已经知道贷款资金将由创富公司使用，仍然在贷款过程中向银行谎称贷款用于通博公司经营周转，与创富公司共同采用欺骗手段获取银行贷款，其行为已经扰乱了国家金融管理秩序，危及国家金融安全情节严重，构成骗取贷款罪，判处罚金六万二千元。广州市中级人民法院于2014年8月22日以（2014）穗中法刑二终字第470号刑事裁定书裁定维持原判。
2012年2月1日，通博公司向农业银行广州城南支行偿还了借款本金50万元，另外农业银行广州城南支行还于2012年3月2日扣取创富公司留在农业银行广州城南支行处的担保金60万元。截至2014年12月15日，通博公司尚欠涉案合同项下的贷款本金4884893.46元及利息、罚息、复利共1322707.96元没有偿还。截至本案审理阶段，农业银行广州城南支行在创富公司的刑事追缴中没有获得退还款项。
本案审理过程中，农业银行广州城南支行曾申请追加创富公司作为被告参加诉讼。另外，根据农业银行广州城南支行的申请，原审法院依法采取了保全措施，查封了通博公司、刘健、黎连珍的财产。
原审法院认为，农业银行广州城南支行与通博公司签订的编号44010120110002263的《流动资金借款合同》以及农业银行广州城南支行与刘健、黎连珍、案外人创富公司签订的《保证合同》，因创富公司以及通博公司、刘健均已构成骗取贷款罪而依法无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，农业银行广州城南支行向通博公司发放了贷款600万元，通博公司应将该贷款尚欠的本息返还给农业银行广州城南支行（利息按合同约定的利率标准计算）。刘健虽然是与农业银行广州城南支行签订了保证合同，但其作为通博公司的法定代表人，在取得涉案贷款过程中构成犯罪，因此，对农业银行广州城南支行所遭受的损失，其应与债务人即通博公司承担连带赔偿责任。黎连珍作为贷款的保证人，虽然保证合同无效，但其作为公司股东，存在过错，因此，黎连珍依法应对主债务人通博公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。最后，由于创富公司在涉案贷款过程中的行为已经构成刑事犯罪，且生效判决已经裁决对其追缴违法所得、发还贷款银行，因此，农业银行广州城南支行以民事纠纷为由申请追加创富公司作为本案被告，法律依据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第四十一条之规定，判决如下：
一、广州市通博贸易有限公司在判决生效之日起10日内向中国农业银行股份有限公司广州城南支行返还贷款本金4884893.46元、利息1322707.96元，并从2014年12月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮0.1%再上浮50%计算利息给农业银行股份有限公司广州城南支行；
二、刘健对判决第一项所确定的债务承担连带赔偿责任；
三、黎连珍对广州市通博贸易有限公司不能清偿本判决第一项所确定债务部分的三分之一承担赔偿责任；
四、驳回中国农业银行股份有限公司广州城南支行的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费55300元（其中，受理费50300元，诉讼保全费5000元），由广州市通博贸易有限公司、刘健共同负担，黎连珍对其中的诉讼费18433元承担连带责任。
本院经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点在于上诉人与被上诉人通博公司、刘健、黎连珍、案外人广东创富融资担保有限公司签订的涉案《流动资金借款合同》、《保证合同》是否合法、有效。对此争议，根据查明的事实，首先，涉案《流动资金借款合同》、《保证合同》已经履行。尽管作为上述合同的担保人刘健、广东创富融资担保有限公司因涉嫌犯罪而被追究刑事责任，但生效文书并未认定上诉人与刘健或广东创富融资担保有限公司串通，或上诉人明知刘健和广东创富融资担保有限公司签订《流动资金借款合同》、《保证合同》的行为目的。上诉人作为善意相对方，向借款人提供贷款的意思表示真实，涉案《流动资金借款合同》、《保证合同》并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，《流动资金借款合同》、《保证合同》应属合法、有效，对当事人均具有法律约束力，通博公司、刘健、黎连珍应当依法向上诉人履行债务。原审判决认定《流动资金借款合同》、《保证合同》无效不当，本院予以纠正。上诉人主张《流动资金借款合同》、《保证合同》合法有效，被上诉人通博公司应根据合同约定履行偿还贷款本息的义务，被上诉人刘健、黎连珍应根据合同约定履行连带清偿责任的理由成立，本院予以采纳。
另外，被上诉人刘健虽然提交了上诉状，但未缴纳上诉费用，视为撤回上诉。
综上所述，上诉人中国农业银行股份有限公司广州城南支行的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持，原审法院查明事实清楚,但适用法律部分有误，本院依法对原审判决错误部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百一十三条，判决如下:
一、撤销广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初2804号民事判决第三、四项;
二、变更广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初2804号民事判决第一项为：广州市通博贸易有限公司在本判决生效之日起10日内向中国农业银行股份有限公司广州城南支行返还贷款本金4884893.46元、利息1322707.96元，并从2014年12月16日起至本息清偿之日止按合同约定计算方式计算的罚息、复利给中国农业银行股份有限公司广州城南支行，罚息不得计收复利；
三、变更广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初2804号民事判决第二项为：刘健、黎连珍对本判决第二项所确定的债务承担连带清偿责任；
四、驳回中国农业银行股份有限公司广州城南支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费55300元（其中，受理费50300元，诉讼保全费5000元），二审案件受理费31867元，由广州市通博贸易有限公司、刘健、黎连珍共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 萍
审判员 汪 婷
审判员 王泳涌
二〇一七年九月八日
书记员 戴瑜霞