广东省佛山市三水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛三法刑初字第14号
公诉机关佛山市三水区人民检察院。
被告人汤某，男，32岁。2002年8月16日因犯寻衅滋事罪被原三水市人民法院判处有期徒刑八个月，2002年9月22日刑满释放。因本案于2014年6月12日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。
辩护人李三新、汤楠，广东正大联合律师事务所律师。
佛山市三水区人民检察院以佛三检刑诉（2014）562号起诉书指控被告人汤某犯贩卖毒品罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市三水区人民检察院指派代理检察员林青出庭支持公诉，被告人汤某及辩护人李三新、汤楠到庭参加诉讼。现已审理终结。
佛山市三水区人民检察院指控，2014年4月份，被告人汤某出资人民币2万元伙同“阿狗”（另案处理）购买了毒品用于贩卖，并且购买了封口机、粉碎机、磨盅等用于分装毒品的工具，上述物品均被存放于被告人汤某位于佛山市三水区西南街道＊＊路＊＊号＊＊的住处。2014年6月12日1时许，民警在佛山市三水区西南街道＊＊路＊＊商务酒店门前抓获被告人汤某，在其随身携带的挂包和上述住处内缴获大量毒品和涉毒工具。经鉴定，缴获的部分毒品净重1846.02克，检出氯胺酮成分；部分毒品净重116.03克，检出MDMA成分；部分毒品净重40.68克，检出咖啡因成分；部分毒品净重38克，检出硝甲西泮成分。据此，公诉机关以被告人汤某犯贩卖毒品罪，提请本院依法判处。
被告人汤某对起诉书指控的犯罪事实没有意见，但辩称公安人员从他家里搜出的毒品是他买来用于自己吸食的，而非用于贩卖。被告人汤某的辩护人认为，公诉机关指控被告人汤某构成贩卖毒品罪证据不足，理由是：（1）证人郭某说其用电话联系汤某购毒，但通话记录证实二人于案发当天没有电话联络；郭某说其向汤某买了100元毒品用于吸食，但其当场的尿液检查呈阴性。（2）汤某自身是吸毒人员，将大量的毒品存放于家中不等于欲将毒品用于贩卖。（3）扣押的工具并非是用于分装毒品的专用工具。（4）被告人汤某之前有稳定的收入，并非“以贩养吸”。综上，本案现有证据只能证明被告人汤某非法持有毒品的事实，故对被告人汤某应以非法持有毒品罪定罪，并充分考虑其有吸食毒品的情节对其予以从轻处罚。另，被告人汤某及其辩护人均提出，侦查机关于2014年6月13日1点10分-40分期间对被告人汤某所作的讯问笔录，提讯证有涂改痕迹，涉嫌伪造；且汤某在笔录中的签字时间为6月12日，存在对汤某进行刑讯逼供和诱供可能，故该份笔录不能作为定案依据。
经审理查明，2014年6月11日20时许，被告人汤某经与吸毒人员郭某电话联系，伙同“阿狗”（另案处理）驾驶一辆粤ERC＊**飞度牌小汽车去到佛山市三水区西南街道广海大道中和耀华路交汇处的大榕树附近搭载郭某，后将一小包净重2.94克的毒品“K粉”交给郭某。同年6月12日凌晨1时许，被告人汤某驾车去至三水区西南街道＊＊路＊＊商务酒店门前时被公安人员抓获，并从其随身携带的挂包及位于佛山市三水区西南街道＊＊路＊＊号＊＊的住处内缴获大量毒品和封口机、粉碎机、磨盅等涉毒工具。经鉴定，缴获的部分毒品净重1846.02克（含从郭某处缴获的2.94克毒品），检出氯胺酮成分；部分毒品净重116.03克，检出MDMA成分；部分毒品净重40.68克，检出咖啡因成分；部分毒品净重38克，检出硝甲西泮成分。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人郭某的证言及辨认笔录，主要内容：2014年6月11日20时49分，她通过电话联系被告人汤某叫汤某卖100元“K粉”给她，并约好在＊＊超市门前交易。随后，她坐摩托车去到约定地点，见汤某驾驶一辆黄色的本田飞度小汽车过来，她就上车坐到小汽车后排，叫汤某送她到十五区＊＊粥店前，去到后她递给汤某100元，汤某交给她一小包透明袋装的“K粉”，她刚下车一会儿即被警察抓获。她共六次向汤某购买毒品“K粉”，每次50元或100元，0.5克或1克。平时她除向汤某要“K粉”时会打电话外，也会打电话与他聊天。证人郭某辨认出被告人汤某。
2、证人黄某某的证言，主要内容：她于2013年底与被告人汤某一起居住在佛山市三水区西南街道＊＊路＊＊号＊＊的住处，之前她在屋内搞卫生时发现房间衣柜处有一袋白色粉末，她就问汤某，汤某说是用于自己吸食的，她平时偶尔也见汤某吸食“K粉”。
3、证人邓某某的证言，主要内容：他和汤某是三个月前认识的普通朋友，听说汤某向别人贩卖过毒品，但具体情况他不知道，他没有向汤某买过毒品。
4、搜查笔录、现场勘验检查工作记录、扣押清单及照片，主要内容：2014年6月12日凌晨1时许，被告人汤某驾车至三水区西南街道＊＊路＊＊商务酒店门前时被公安人员抓获，公安人员对其随身携带的挂包及位于佛山市三水区西南街道＊＊路＊＊号＊＊的住处进行搜查，缴获大量毒品和封口机、粉碎机、磨盅等涉毒工具，并在现场提取了指印；公安人员对上述毒品、涉毒工具及汽车、汽车钥匙进行了扣押。
5、刑事化验检验报告书，主要内容：缴获的部分毒品净重1846.02克，检出氯胺酮成分；部分毒品净重116.03克，检出MDMA成分；部分毒品净重40.68克，检出咖啡因成分；部分毒品净重38克，检出硝甲西泮成分。
6、手印鉴定书，主要内容：从被告人汤某住处西北面房间内电脑台中层的灰色胶袋上提取的一枚指纹，经检验与被告人汤某左手中指捺印指印为同一人所遗留。
7、抓获经过，主要内容：2014年6月12日凌晨1时许，被告人汤某驾车至三水区西南街道＊＊路＊＊商务酒店门前时被公安人员抓获。
8、户籍资料、前科材料，证明被告人汤某的身份情况及前科情况，与前列一致。
9、通话清单，证明2014年6月11日20时49分、21时4分，被告人汤某与郭某之间有两次手机联系。
10、尿液检测拍照，证明被告人汤某提供的尿液样本经检测呈阳性。
11、车辆信息，证明被告人汤某驾驶的粤ERC＊**飞度小汽车所有权人为汤某。
12、银行账户流水，证明被告人汤某持有的中国建设银行等银行账户在2014年1-12月的交易流水。
13、被告人汤某的供述与辩解及辨认笔录，主要内容：2014年4月份，被告人汤某出资人民币2万元伙同“阿狗”到清远购买了约一条半毒品“K粉”（一条一公斤）放在自己住处用于吸食。一起被公安机关扣押的“摇头丸”、“five仔”是两年前买来的，还一并被扣押了封口机、粉碎机、磨盅、电子秤等物品。汤某以前在网吧工作，2013年初没有工作后一直都是使用之前的积蓄。2014年6月11日20时许，汤某接到郭某电话，要他到西南街道商业城附近用车载她去＊＊路＊＊粥店附近打麻将，于是“阿狗”开着汤某的粤ERC＊**飞度小汽车载着汤某去到佛山市三水区西南街道广海大道中和＊＊路交汇处的大榕树附近，郭某上车后问汤某有没有“K粉”，汤某就从随身带的黑色挎包内拿出一小包“K粉”给郭某，郭某说要给汤某100元钱，汤某说大家关系那么熟就不用给了，后来郭某就下车了。汤某辨认出被缴获的毒品及封口机、粉碎机、磨盅等涉毒工具。
对公诉机关在起诉书中指控“被告人汤某出资人民币2万元伙同‘阿狗’购买了毒品用于贩卖”，经查，其一，被告人汤某除了2014年6月13日1点10分-40分期间在三水区看守所接受讯问的笔录中交代“这些毒品我打算自己玩，并打算以后找到客人之后再卖给人来赚钱”外，再未交代涉案毒品系用于贩卖，仅有被告人供述而无其他证据印证，依法不能认定涉案毒品系用于贩卖的事实；上述笔录，被告人汤某签名时间为2014年6月12日，与审讯时间不一致，且提讯证记录时间有修改痕迹，公诉机关又未提供录音录像资料印证，虽不能充分证实该份笔录系伪造和在审讯中存在刑讯逼供或诱供可能，但基于上述笔录存在程序瑕疵，并从有利于被告人的原则考虑，该份笔录不能作为定案依据。其二，证人郭某陈述其被抓获时被缴获的一小包毒品“K粉”系以人民币100元向被告人汤某购买，与被告人汤某供述其只是基于熟人关系送给了郭某一小包毒品“K粉”的说法不能完全吻合，现有证据难以证实被告人汤某购买毒品后向郭某进行贩卖的事实。其三，本案除前述被告人汤某的供述及证人郭某的陈述外，无其他直接证据证实被告人汤某以贩卖为目的购买毒品的事实，公诉机关根据从被告人汤某住处查获的封口机、粉碎机、磨盅等涉毒工具及其他理由所作出的上述认定，依据不足。综上，公诉机关的上述指控意见，本院不予采纳。被告人汤某辩称其被缴获的毒品系用于自己吸食，而非用于贩卖，经查，本案现有证据虽不能证实其被缴获的毒品系全部用于自己吸食，但也无直接证据证实上述毒品系用于贩卖，应作有利于被告人的认定，故对被告人汤某的辩解，本院予以采纳。被告人汤某的辩护人认为公诉机关指控被告人汤某贩卖毒品证据不足的意见，本院予以采纳，但辩护人认为“证人郭某说其用电话联系汤某购毒，但通话记录证实二人于案发当天没有电话联络”，与查明的事实不符，本院不予采纳。对被告人汤某及其辩护人提出侦查机关于2014年6月13日1点10分-40分期间对被告人汤某所作的讯问笔录不能作为定案依据的意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人汤某无视国家法律，非法持有氯胺酮1843.08克，MDMA116.03克，咖啡因40.68克，硝甲西泮38克，其中，持有氯胺酮、MDMA毒品数量大，其行为已构成了非法持有毒品罪，依法应判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。公诉机关所控被告人汤某犯贩卖毒品罪，证据不足，本院不予采纳。被告人汤某及其辩护人对指控罪名提出的意见，本院予以采纳。被告人汤某曾因犯罪被判刑，本院酌情对其予以从重处罚。被告人汤某归案后能如实供述其非法持有毒品的犯罪事实，本院依法对其予以从轻处罚。本院根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人汤某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币90000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月12日起至2023年6月11日止。罚金在本判决生效之日起30日内缴纳。）
二、随案移送的封口机二台、粉碎机一台、磨盅一套、汤匙二只、容器三个、酒精灯一个、漏箕三只、瓶盖四十六个、小瓶子十六个、钳子二支、微型电子秤一台、密封袋四十三个，予以没收销毁；粤ERC＊**飞度小汽车一辆、汽车钥匙一条，发还给被告人汤某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 戴 天
人民陪审员 黄 健
人民陪审员 何永权
二〇一五年三月十三日
书 记 员 叶素贤