一
四川省盐亭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）盐刑初字第29号
公诉机关盐亭县人民检察院。
被告人张胜，男，汉族，高中文化。2013年7月9日因涉嫌犯集资诈骗罪被盐亭县公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押于盐亭县看守所。
辩护人杨展，四川蜀兴律师事务所律师。
盐亭县人民检察院以盐检刑诉字（2014）第28号起诉书指控被告人张胜犯贪污罪、非法吸收公众存款罪，于2014年4月4日向本院提起公诉，经本院审查立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，盐亭县人民检察院指派检察员陈学远出庭支持公诉，被告人张胜及其辩护人到庭参加了诉讼，现已审理终结。
盐亭县人民检察院指控：1，被告人张胜自2007年3月担任四川省有线广播电视网络股份有限公司盐亭分公司县城收视服务部副主任、主任以来，先后以公司需要资金周转、需采购机顶盒、公司给职工买社保需要资金周转等理由，以给付2分至2角5分不等的月息为诱饵，以在其出具给部份债权人的借条上加盖公司县城营业部收费专用章、制作虚假的公司欠其现金的欠条、将公司财产作抵押为手段，先后向他人或者通过他人介绍共计借款493.4万元，至案发被告人张胜未归还。
2、2011年11月28日，被告人张胜利用其担任四川省有线广播电视网络股份有限公司盐亭分公司县城营业部主任、负责收取有线电视入网费、收视费工作的职务之便，出具公司专用发票26664号，向四川豪绅房地产有限公司盐亭分公司收取红光东路蓝泊湾一期有线电视入网费29260.00元，至2013年7月9日被刑拘时均未交公司财务入账，被告人张胜供述已将该款用于支付他人借款及利息。
公诉机关认为被告人张胜违反金融管理法规，以高息非法吸收社会公众资金，数额巨大，其行为应以非法吸收公众存款罪予以处罚。被告人张胜利用职务之便收费29260.00元不交公司财务入账，其行为应以贪污罪追究刑事责任。公诉机关同时认定被告人张胜犯罪后自动投案并如实供述犯罪事实属自首。
被告人张胜对公诉机关指控认定的事实及定性不持异议，表示认罪，请求从轻处罚。其辩护人认为公诉机关指控被告人张胜贪污29260.00元的定性不能成立。其理由是被告人张胜在2013年4月已与公司结清账务，仅欠公司38万余元，其亲友为让张胜不受刑事处罚，主动筹款向公司交了30万元，剩余部份已通过扣除利息、减账等方式清结。即使事后发现还有29260.00元未结算，也只能属欠款而不是贪污，且被告人张胜根本无非法占有这29260.00元的故意。关于非法吸收公众存款的问题，如何认定数额，张胜在公司下达任务后，在还没收到费用的情况下按要求就要向公司交款，张胜只有靠向外借款来上交，而且该公司历来都有向外借款的问题，仅2004年以前就欠外债4000余万元，也就是说张胜向外借款是为完成工作任务，因此，如何认定张胜非法吸收公众存款数额是关键。建议法庭考虑被告人张胜有投案自首情节，对其从轻判处三年以下有期徒刑。
经审理查明：被告人张胜于1993年12月应征入伍，1997年11月22日退伍，1998年8月31日被安排到盐亭县广播电视局工作，属事业单位专业技术人员，工人性质。2004年7月，原盐亭县广播电视局执行县人民政府机构改革，精减事业单位工作人员的规定，被告人张胜被解除事业单位编制身份，聘用为原盐亭县广播电视网络有限责任公司国企员工。2013年3月18日，经过事业编制人员统招考试，被告人张胜又聘用为现文广新旅局专业技术人员，但仍留在网络公司工作至2013年6月中旬不假外出。同年7月9日被告人张胜到盐亭警方投案自首后被刑事拘留。
被告人张胜于2007年3月2日任网络公司县城有线收视服务部副主任，2011年3月7日任营业部主任，2012年2月2日改任营业部副主任（主持工作），2013年1月23日副主任的称谓统一规范称谓为副经理。
被告人张胜在负责县城营业部期间的工作职责主要是负责县城有线电视收视费、入户费的收取、用户维护、票据和现金管理。工作流程是：由被告人张胜统一在公司财务部票据管理人员处领取票据，营业大厅工作人员分别在被告人张胜处领取票据，使用后分别与被告人张胜进行票据和现金结算，再由被告人张胜与公司进行票据和现金结算，县城营业部无银行账户。
2010年12月20日盐亭县广播电视网络有限责任公司正式挂牌为四川省有线广播电视网络股份有限公司盐亭分公司。因原公司被整合，新公司暂无收费专用票据，盐亭分公司印制了收款收据，共一式三联，第二联为用户保存联无印章，缴费人有异议，被告人张胜即在原公安局外刻印章门市雕刻了一枚“四川省有线广电网络公司盐亭分公司县城营业厅收费专用章”，主要加盖于“盐亭县广播电视有限责任公司有线电视用户证”、“收视费催款通知”、“收视费收款收据用户保存联”等对外凭证上。
被告人张胜于2007年12月31日与前任营业部负责人杨某某交接结算，自2008年1月1日起全面负责县城营业部工作。营业部与公司的关系是，公司年初下达指导性计划，次年2月底按发票开具金额为准，发票开多少就上交多少，并要对等票据。截止2012年12月20日，经公司财务总监、公司董事长胡某某及相关财务人员与被告人张胜对县城营业部收入解缴情况进行结算，其基本情况是总计应收收入11367170.50元，已上缴10977545.00元，未缴业务款389625.50元。结算后，经公司领导与被告人张胜家属协商，被告人张胜亲友于2013年4月28日代张胜向公司交了下欠应交款300000.00元，财务总监黄某某在收款收据上签批“截止2013年4月28日，张胜已交清全部欠款”。
2013年8月13日经盐亭县公安局委托，四川兴瑞司法鉴定所对被告人张胜涉嫌集资诈骗进行了司法会计鉴定，同年8月16日经四川省广播电视网络股份有限公司盐亭分公司委托，绵阳正誉会计师事务所有限公司对被告人张胜任营业部负责人期间的财务情况进行了审计，其结果均为：
1、县城营业部2007年7月1日至2012年12月31日实现收视费、宣传费、安装费、改造费及其他收入累计金额12366535.00元（含未入账29260.00元），上解收入累计金额12311492.50元（注：通过对公司出纳处开具上解收入收据存根联核对，张胜与公司出纳开具收入完全吻合），未上解余额55042.50元（记账凭证与原始单据差额调整后余额）。
2、被告人张胜与公司个人往来、借款及利息结算情况。（1）从2007年1月1日至2013年4月30日，张胜个人欠公司往来款余额50.00元，挂账至今；（2）公司从2007年8月27日至2012年11月6日期间，在张胜个人处借款共6笔，合计65万元，至2012年11月6日，公司已全部归还张胜处借款，支付利息共计69906.00元，公司与张胜借款结平。
3、张胜与公司票据领取交回情况。（1）2007年4月19日至2011年9月23日，张胜领票共计38787份，存在有时领用和交回时未登记以及交回票据时未登票号等现象，不能准确反映此阶段张胜经办收费专用票据的领用、交回和结存情况。（2）2012年度，张胜领票共计14450份，交回票据共14248份（含作废票据276份，交回空白票据1193份），尚未交回票据202份。
2007年3月至2013年2月17日，被告人张胜在担任盐亭县广播电视网络公司及四川省有线广播电视网络有限责任公司盐亭分公司县城营业部负责人期间，先后以公司需要资金周转、数字电视整改、采购机顶盒、给职工买社保等为理由，以承诺付2分至2角5分的高额利息为手段，共向其亲友及亲友介绍的其他人员共23人借款905.807万元，其中被告人张胜以个人名义借款329.507万元，个人经手加盖四川省有线广电网络公司盐亭分公司县城营业厅收费专用章的借款564.30万元，个人经手加盖盐亭县广播电视网络有限责任公司印章的借款12万元。公诉机关向本院提起公诉的是其中的493.4万元，其中加盖四川省有线广电网络公司盐亭分公司县城营业厅收费专用章的借款金额为392.3万元，以被告人张胜个人名义未加盖印章的金额为101.1万元。
经盐亭县公安局及盐亭广电网络分公司分别委托四川兴瑞司法鉴定所及绵阳正誉会计师事务所有限责任公司对被告人张胜任职期间的财务进行审计和鉴定，被告人张胜所负责的县城营业厅从2007年7月1日起至2012年12月31日止，实现收视费等累计收入12366535.00元，含未入账的29260.00元，上解收入累计金额12311492.50元，未解余额55042.50元。未解的收入中的29260.00元，系2011年11月28日以公司专用收费票据号26664号，向四川豪绅房地产有限公司盐亭分公司收取的红光东路蓝泊湾一期有线电视入网费。
认定上述事实的主要证据：
1、网络公司的报案及公安机关的立案和立案情况、侦查情况说明；
2、被告人张胜的招录及任职文件、个人相关信息等；
3、原始记账凭证、借条、账户查询等原件及复印件；
4、结算清单、审计报告、签定意见原件及复印件；
5、出借人、知情人、相关负责人的证言、说明等；
6、被告人张胜的供述。
本院认为：被告人张胜以高利息为手段向社会不特定个人借款，其行为侵害了国家的金融管理秩序，具有社会危害性，已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控认定非法吸收公众存款金额493.4万元中，有392.3万元虽系以被告人张胜个人名义向他人借款，但在借条上加盖了四川省有线广电网络公司盐亭分公司县城营业厅收费专用章后，借款的性质即发生了重大变化，从个人借款性质转变为了公司借款行为，因此枚章印从查明的使用情况看，不仅是收费专用，而是用于了县城营业部的基本对外业务，出借人在被告人张胜在借条上加盖此印章后，当然认为是公司在借款而不是被告人张胜个人在借款。公诉机关在庭审举证中也未举出能证明将加盖了印章的借款性质转换为被告人张胜个人借款性质的证据，而出借人也绝不会同意公诉机关将公司借款性质转化为个人借款性质。鉴于此，本院认为无论是从法理的角度还是从已查明事实的角度，认定被告人张胜非法吸收公众存款的金额只能认定以被告人张胜个人名义所借的金额101.1万元。而不能无视已查明的借条上加盖县城营业部收费专用章的事实，将借款性质无依据地认定为被告人张胜个人借款性质。
被告人张胜在任职期间所经手的账务经审计确有55042.50元应上解公司而至今未上解，其中就含公诉机关指控为贪污性质的收取豪绅集团蓝泊湾入户费29260元。但本院认为，被告人张胜的此行为不符合贪污罪的法定构成要件。首先，没有证据证明被告人张胜主观上具有非法占有29260元入户费的故意。其次是客观方面被告人张胜也无利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有29260元入户费的行为，虽然此笔29260属已收应交，但在此期间公司的财务管理状况是存在问题的，特别是公司与被告人张胜所负责的营业部的应收应交行为更为混乱。公司与被告人张胜的结算和审计报告证明，被告人张胜在任职期间与公司应收应解存在多解少收和少解多收的情况，仅2011年应交2512740.00元，被告人张胜少交了461840.00元，公诉机关认定贪污的29260元正好发生在2011年11月28日。经审计查明公司与被告人张胜在票据的领取交接中确实存在领用和交回未登记、领用和交回未登记票号和至今仍有202份已领票据去向不明的情况。鉴于此，本院认为，被告人张胜收取入户费29260元未上解公司的行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪，公诉机关指控被告人张胜犯贪污罪不能成立。
鉴于被告人张胜有自动投案，如实供述自已的罪行的自首情节，本院决定对被告人张胜从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张胜犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000.00元（罚金在判决生效后一年内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2013年7月9日至2016年7月8日）
二、责令被告人张胜在判决生效后两年内退赔受害人现金人民币101.1万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接上诉于四川省绵阳市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉正本、副本各一份。
审 判 长 杜小林
审 判 员 甘永洪
人民陪审员 潘 烈
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 杨 霞
附带法律条文
《刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。