湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民监二再终字第00109号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：闵布俊，男，1948年5月12日出生，汉族，湖北省安陆市人，退休职工。户籍地为湖北省安陆市，现住湖北省安陆市。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：吴文英，女，1967年2月18日出生，汉族，湖北省安陆市人。户籍地为湖北省安陆市东城经济开发区，现住湖北省安陆市东城经济开发区。
委托代理人：魏新星，湖北浩法律师事务所律师。
再审申请人闵布俊因与被申请人吴文英合同纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2013）鄂孝感中民二终字第00112号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年11月13日作出（2014）鄂民申字第00892号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2016年1月26日公开开庭审理了本案。再审申请人闵布俊、被申请人吴文英及其委托代理人魏新星出庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
闵布俊于2013年1月25日向湖北省安陆市人民法院起诉称：2011年1月，被告吴文英与他人合伙承建郑家河水库西干渠渠道改造工程，因他人退出，被告提出与原告合伙，双方于2011年1月16日签订了一份《合伙合同》，2011年2月1日，双方又签订了一份《补充合同》。《合伙合同》约定，双方合伙承建郑家河水库西干渠渠道改造工程，双方分红各占50%。《补充合同》约定，贷款金额为100万元，工程由原告负责承建，其中30万元由原告偿还债务，40万元投入工程，30万元由被告使用，合同签订后双方均不得违约，违约者赔偿5万元违约金给对方。被告贷款到手后没有将贷款70万元交给原告，也没有将工程交给原告承建，故原告请求法院判决：一、被告应偿还安陆市信用合作联社所借全部贷款，归还原告房屋产权证，土地使用证；二、被告赔偿违反合同应付的违约金5万元；三、被告赔付安陆市信用合作联社起诉原告承担的一审受理费3800元，鉴定费4500元，二审受理费4600元；四、被告诉原告的款项由原告给付安陆市信用合作联社。
吴文英辩称：一、原告闵布俊的诉讼请求均不能成立，法院应予以驳回；二、房产证、土地使用证抵押在安陆市信用合作联社，被告无法返还；三、被告没有违约，违约者是闵布俊，《补充协议》有违约；四、本案之外的案件受理费、鉴定费是原告诉讼所用，与被告无关。
湖北省安陆市人民法院一审查明：2011年1月，被告吴文英与原告闵布俊合伙承建郑家河水库西干渠改造工程，2011年1月16日双方签订《合伙合同》，合同约定，用原告的门面房作抵押贷款150万元，其中40万元由原告使用并偿还债务，110万元投入承建的工程，工程交由原告负责实施，双方分红各占50%。2011年2月1日双方又签订了补充合同，合同约定，贷款金额修改为100万元，其中30万元由原告使用并偿还债务，40万元投入承建的工程，30万元由被告使用并偿还利息，双方各占50%的分红改为原告给付被告利润10万元。被告吴文英贷款到手后，付给原告255700元，工程没有交给原告承建。
湖北省安陆市人民法院一审认为：原、被告双方在平等自愿的基础上签订了合伙合同，该合同合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。依据合同约定，工程交由原告负责实施，由于被告贷款到手后仅付给原告255700元，工程也没有交给原告承建，被告存在违约行为，依据合同约定应承担违约金，对原告要求被告承担5万元违约金的诉讼请求依法予以支持。原告要求被告返还原告的房产证及土地使用证，因该证件已抵押贷款，法院已另案作出判决，并且判决已发生法律效力，本案不再另行判决。另外原告要求被告承担因安陆市信用合作联社起诉原告产生的诉讼费及鉴定费，因该费用依据相关规定应由原告承担，故对原告的上述诉讼请求依法不予支持。据此判决：一、被告吴文英支付原告闵布俊违约金5万元。上述款项应于本判决生效后五日内履行，逾期未履行的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告闵布俊的其他诉讼请求。案件受理费1572元，减半收取786元，由原告负担286元，被告负担500元。
吴文英不服，向湖北省孝感市中级人民法院提起上诉称：一、上诉人吴文英同被上诉人闵布俊于2011年1月16日签订的《合伙合同》和2011年2月1日签订的《补充合同》无效。上诉人吴文英及被上诉人闵布俊均没有从事水利工程建设施工的资质，也没有取得合法的经营许可，双方签订的有关建设郑家河水库西干渠渠道改造工程的《合伙合同》，既违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定“承包建筑工程的单位应持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，也违反了《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的”、第二款“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，故上诉人吴文英与被上诉人闵布俊于2011年1月16日签订的《合伙合同》和2011年2月1日签订的《补充合同》因其内容违法，依法应当认定为无效。
二、即使假设上诉人吴文英与被上诉人闵布俊于2011年1月16日签订的《合伙合同》和2011年2月1日签订的《补充合同》有效，一审判决上诉人吴文英向被上诉人闵布俊承担违约金5万元，也没有事实根据。上诉人吴文英与被上诉人闵布俊于2011年1月16日签订的《合伙合同》没有约定违约责任条款，于2011年2月1日签订的《补充合同》第二条约定“原第三条删除，修改为甲方（指闵布俊）给付乙方（指吴文英）利润10万元。此条经双方签字后，均不得反悔，甲方不论工程盈亏，此款均不得少乙方分文，甲方不论盈利多少，乙方不得以任何理由再追索分文，违约者除上述利润10万元必付外，另外赔偿违约金给对方5万元”的内容，明显仅约定了在被上诉人闵布俊没有履行向上诉人吴文英支付利润10万元的义务时，应向上诉人吴文英承担违约金5万元，并没有约定上诉人吴文英在违约情况下的违约责任。原审判决将该违约责任条款认定为合同签订后双方均不得反悔，违约者赔偿违约金5万元给对方，显然是将对被上诉人闵布俊单方适用的违约责任条款错误的认定为对上诉人吴文英和被上诉人闵布俊双方均适用的违约责任条款，故原审判决上诉人吴文英向被上诉人闵布俊支付违约金5万元，没有事实根据。
三、即使假设上诉人吴文英与被上诉人闵布俊于2011年1月16日签订的《合伙合同》和2011年2月1日签订的《补充合同》有效，也是被上诉人闵布俊违约，上诉人吴文英没有违约。1、上诉人吴文英与被上诉人闵布俊于2011年1月16日签订的《合伙合同》约定，被上诉人闵布俊将自有的门面房作为抵押在银行贷款，筹措建筑资金。孝感市中级人民法院（2012）鄂孝感中民二终字第00158号民事判决书查明，被上诉人闵布俊在明知其配偶胡隆芬不将其共有的门面房设定借款抵押的情况下，伪造胡隆芬的身份文件，设定虚假抵押，致使抵押担保合同无效，被上诉人闵布俊对造成上述抵押担保合同无效存在明显的缔约过失，该行为足以证明被上诉人闵布俊非善意履行《合伙合同》，构成违约；2、原审提供的证据证明上诉人吴文英已将工程交由被上诉人闵布俊施工，已履行了合同义务，此后被上诉人闵布俊擅自主动退出施工，是其自身原因导致，与上诉人无关。
综上，请求二审法院撤销一审判决，并改判驳回被上诉人闵布俊对上诉人吴文英的全部诉讼请求；二审上诉费用由被上诉人告闵布俊承担。
闵布俊答辩称：上诉人全面、严重的违约，应承担违约责任。理由是：上诉人既未按《合伙合同》和《补充合同》的约定，将其从安陆市农村信用合作联社贷款的100万元中的70万元交付给我，也未将其从孝感市水利局孝天水利工程公司承接到的郑家河水库西干渠渠道改造工程交我承建，构成违约，应承担相应的违约责任，故应驳回上诉人的上诉请求。
湖北省孝感市中级人民法院二审查明：一审查明的事实除认定“合同签订后双方均不得反悔，违约者赔偿违约金5万元给对方”不实外，其他事实属实。另查明，双方当事人在《补充合同》的第二条约定“删除原《合伙合同》第三条，修改为被上诉人闵布俊给付上诉人吴文英利润10万元，双方签订后不得反悔，被上诉人闵布俊不论工程盈亏，此款不得少分文，被上诉人闵布俊不论盈利多少，上诉人吴文英也不得以任何理由再追索分文，违约者，除上述利润10万元必付之外，另赔偿违约金5万元给对方”。上诉人吴文英和被上诉人闵布俊均没有承包建设水利工程的施工资质。
湖北省孝感市中级人民法院二审认为：上诉人吴文英与被上诉人闵布俊于2011年1月16日签订的《合伙合同》及2011年2月1日签订的《补充合同》，虽是双方当事人的真实意思表示，但合同约定内容是以个人名义承建水利建设工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的”，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，上诉人吴文英与被上诉人闵布俊约定，将上诉人吴文英个人从孝感市水利局孝天水利工程公司处承揽的郑家河水库西干渠渠道改造建设工程交付给被上诉人闵布俊承包建设的内容，因两当事人均不具备建设水利工程项目的资质而不具有承包主体资格，故《合伙合同》约定的内容违反了上述法律强制性规定，为无效民事行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，上诉人吴文英与被上诉人闵布俊于2011年1月16日签订的《合伙合同》和2011年2月1日签订的《补充合同》自始没有法律约束力，被上诉人闵布俊以上诉人吴文英未将其个人承揽的建设工程项目交付给被上诉人闵布俊承包建设的行为构成违约为由，要求上诉人吴文英承担违约赔偿责任的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。上诉人诉称因两当事人所签本案讼争《合伙合同》及《补充合同》因违反法律强制性规定而无效，上诉人不应承担违约责任的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。原审认定事实基本清楚，但适用法律错误，判决上诉人吴文英向被上诉人闵布俊支付违约金5万元，与法律规定不符，本院予以纠正。据此判决：一、撤销湖北省安陆市人民法院（2013）鄂安陆民初字第00516号民事判决第一项，改判为驳回被上诉人闵布俊要求上诉人吴文英向其支付5万元违约金的诉讼请求；二、维持湖北省安陆市人民法院（2013）鄂安陆民初字第00516号民事判决第二项。一审案件受理费1572元，减半收取786元，由被上诉人闵布俊负担；二审案件受理费1050元，由被上诉人闵布俊负担。
闵布俊不服，向本院申请再审。本院2014年11月13日作出（2014）鄂民申字第00892号民事裁定，提审本案。
闵布俊申请再审称：2011年1月16日，吴文英与闵布俊签订《合伙合同》。2011年2月1日，双方又签订了一份《补充合同》。《合伙合同》约定，双方合伙承建郑家河水库西干渠渠道改造工程，双方分红各占50%。《补充合同》约定，贷款金额为100万元，工程由闵布俊负责承建，其中30万元由闵布俊偿还债务，40万元投入工程，30万元由吴文英使用，合同签订后双方均不得违约，违约者赔偿5万元违约金给对方。吴文英贷款到手后没有将贷款70万元交给闵布俊，也没有将工程交给闵布俊承建。吴文英仅交付22万元给闵布俊，吴文英计算的利息为35700元，吴文英另案起诉闵布俊主张上述款项。闵布俊与吴文英签订的不是建筑施工合同，约定的是如何使用贷款和工程利润分配，是与工程承包、施工合同不相干的法律关系，关于分配贷款吴文英是违约的。故二审判决认定事实不清，适用法律错误，申请撤销二审判决，维持一审判决，并由被申请人承担一切诉讼费用。
吴文英答辩称：一、二审判决事实清楚，适用法律正确。二、闵布俊申请维持一审判决，一审判决是判令吴文英承担5万元违约金，闵布俊应围绕二审对5万元违约金为什么没有认定进行答辩。双方有100万元的贷款，共有三个人被银行以刑事案件起诉，吴文英另案起诉闵布俊偿还借款255700元，再审应该围绕原审判决是否有错误进行审理，而本案的二审判决正确。三、该工程是双方私下签订的合同，第二个合同是第一个合同的延伸，约定了承建工程，双方没有资质，所以二审法院认定合同无效是正确的。四、本案工程在吴文英贷款后最终没有完成，按照闵布俊的观点，双方是合伙关系，吴文英亏了70万元，那么按照双方的约定，闵布俊应该支付吴文英10万元利润，但原审也没有支持，因认定合同无效，所以不支持闵布俊主张的5万元违约金是正确的，吴文英也没有坚持闵布俊支付10万元利润。目前吴文英脑部有肿瘤，房子也要被执行，从情理的角度闵布俊也不应该提出再审，希望闵布俊理智处理本案纠纷。
双方当事人在本院再审中均未提交新的证据。
本院再审查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
本案争议的焦点为再审申请人闵布俊与被申请人吴文英于2011年1月16日签订的《合伙合同》及2011年2月1日签订的《补充合同》是否有效；吴文英是否应当承担5万元违约金的赔偿责任。
本院经审理认为，闵布俊与吴文英签订的《合伙合同》、《补充合同》系双方当事人的真实意思表示，应认定为有效合同；吴文英构成违约，应当承担5万元违约金的赔偿责任。具体理由分析如下：
首先，从合同性质来看，合同双方当事人均具有完全民事行为能力，双方基于合伙经营工程的目的约定闵布俊以门面抵押贷款出资、吴文英负责办理贷款并将其已承接的工程交给闵布俊具体实施，双方的意思表示真实，符合个人合伙的形式要件，故诉争合同的性质为个人合伙合同。其次，从合同内容来看，闵布俊以门面抵押贷款作为出资，吴文英负责办理贷款并将其已承接的工程交给闵布俊具体实施，双方还对贷款本金和利润的分配以及违约责任作出了相关约定。该合同是双方当事人在平等自愿的基础上达成的关于个人合伙的合意，合同内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，故诉争合同合法有效。再次，双方合伙的目的虽为承建工程，合同内容中亦有关于承建工程的约定，但诉争合同实际上约定的是为了承接工程而向银行贷款筹资以及对贷款和利润的分配等，该约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，且吴文英未将其已承接的工程交给闵布俊实施。虽然吴文英与闵布俊均没有承包建设水利工程的施工资质，而《中华人民共和国建筑法》有关于承包资质的规定，但本案不能排除闵布俊可以完善相关资质的可能性，其没有资质并不影响合伙合同的效力，且诉争合同并不直接涉及具体工程建设，故本案不能适用《中华人民共和国建筑法》，原审判决认为“因两当事人均不具备建设水利工程项目的资质而不具有承包主体资格，故《合伙合同》约定的内容违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，为无效民事行为”系适用法律错误，本院予以纠正。闵布俊与吴文英签订的《合伙合同》、《补充合同》应认定为有效合同。依据合同约定，吴文英向银行贷款100万元，并将工程交由闵布俊负责实施，但吴文英贷款到手后仅付给闵布俊255700元，工程也没有交给闵布俊承建，吴文英存在违约行为，依合同约定应承担违约责任，故对闵布俊要求吴文英承担5万元违约金的诉讼请求依法应当予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理错误。闵布俊的再审申请理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2013）鄂孝感中民二终字第00112号民事判决；
二、维持湖北省安陆市人民法院（2013）鄂安陆民初字第00516号民事判决。
一审案件受理费1572元，减半收取786元，由闵布俊负担314元，吴文英负担472元；二审案件受理费1050元，由闵布俊负担420元，吴文英负担630元。
本判决为终审判决。
审判长 张 乐 喜
审判员 孙 立 君
审判员 周 杏
二〇一六年五月十九日
书记员 朱红祥（兼）