青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终1218号
上诉人（原审被告）：纳进顺，男，汉族，1968年6月2日出生，湟中县李家山镇纳家村村民，住该村
上诉人（原审被告）：王德来，男，汉族，1967年10月1日出生，住安徽省肥东县。现住西宁市城北区
上诉人（原审被告）：江苏沪武建设集团有限公司，组织机构代码：25299526-X，住所地：江苏省扬州市江都区
法定代表人：张玉松，总经理。
委托代理人:王婷，青海睿鸿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏沪武建设集团有限公司青海分公司，组织机构代码：56490893-8，住所地：青海省西宁市城西区
负责人：季亮，总经理。
委托代理人:王婷，青海睿鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：纳延虎，男，汉族，1967年10月7日出生，湟中县李家山镇纳家村村民，住该村
委托代理人：梁洪娟，青海泰宏律师事务所律师。
上诉人纳进顺、王德来、江苏沪武建设集团有限公司（以下简称江苏沪武公司）、江苏沪武建设集团有限公司青海分公司（以下简称江苏沪武公司青海分公司）因与被上诉人纳延虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青海省湟中县人民法院（2016）青0122民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人纳进顺、王德来、江苏沪武公司及江苏沪武公司青海分公司的委托代理人王婷，被上诉人纳延虎及其委托代理人梁洪娟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
纳进顺上诉请求：撤销原审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由纳延虎承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，纳进顺是混凝土涨模削平工作的实际承包人，王德来系抹灰工程承包人，混凝土涨模削平与抹灰工程是两个不同的项目，一审判决将两个混为一谈，认定纳进顺与王德来为共同承包人，属事实认定错误。纳进顺在大队书记的调解下，给付纳延虎医疗费47000元，但纳延虎只认可纳进顺给付了31000元医疗费，一审法院仅凭纳延虎的单方陈述认定纳进顺给付医疗费31000元，与事实不符。一审判决由纳进顺赔偿医疗费系重复给付，一审判决误工费过高，无事实和法律依据，判决精神损害赔偿金缺乏事实和法律依据。纳延虎系纳进顺雇佣的小工，双方之间形成雇佣关系。与其他三上诉人无任何关系，其他三上诉人不应承担赔偿责任。
王德来上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回纳延虎要求王德来承担赔偿责任的诉讼请求；一、二审诉讼费用由纳延虎承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，纳进顺是混凝土涨模削平工作的实际承包人，王德来系抹灰工程承包人，混凝土涨模削平与抹灰工程是两个不同的项目，一审判决将两个混为一谈，认定纳进顺与王德来为共同承包人，属事实认定错误。王德来、纳进顺经大队书记的调解，纳进顺给付纳延虎医疗费47000元是客观事实，一审法院仅认定纳进顺给付医疗费31000元，事实认定错误。一审判决误工费、精神损害赔偿金过高，应依法改判。
江苏沪武公司、江苏沪武公司青海分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回纳延虎要求江苏沪武公司、江苏沪武公司青海分公司承担连带赔偿责任的诉讼请求；一、二审诉讼费用由纳延虎承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，江苏沪武公司、江苏沪武公司青海分公司与纳延虎即无劳动关系亦无雇佣关系，一审判决江苏沪武公司、江苏沪武公司青海分公司对纳延虎的人身损害承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，应予以改判。
纳延虎答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。四上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
纳延虎向一审法院起诉请求：1、纳进顺、王德来、江苏沪武公司、江苏沪武公司青海分公司支付医药费、护理费、交通费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、误工费、精神抚慰金等共计158330.22元；2、纳进顺、王德来、江苏沪武公司、江苏沪武公司青海分公司承担连带赔偿责任；3、诉讼费用由纳进顺、王德来、江苏沪武公司、江苏沪武公司青海分公司承担。
一审法院查明，纳进顺系王德来之妻舅。2014年9月28日，江苏沪武公司青海分公司与青海大兴源房地产开发有限公司签订了施工协议，由江苏沪武公司青海分公司承包世纪丽都2号、3号、4号楼工程，江苏沪武公司青海分公司将抹灰工程分包给王德来。同年10月初纳延虎经同村村民纳进顺介绍到王德来承包的抹灰工程中工作，工资200元一天，实发130元一天。纳延虎的工资由纳进顺发放。2014年11月8日下午14时许，纳延虎在西宁市城西区西宁世纪丽都项目部工地地下室从事涨模敲砸削平工作时从3米多高处摔下后受伤，经西宁市第三人民医院诊断为：头部外伤、颜面部皮肤擦挫伤、右侧眉弓处皮肤裂伤、右侧颞骨岩部骨折、右侧颧弓骨折、右侧眼眶内外侧骨折、鼻骨骨折、左侧上颌窦前壁骨折、右侧上颌窦双侧师窦及双侧蝶窦积液。住院17天，共花去医疗费43942.21元，其中王德来、纳进顺承担了31000元医疗费。2015年纳延虎在西宁市城西区人民法院起诉，要求确认江苏沪武公司、江苏沪武公司青海分公司与其存在劳动关系，西宁市城西区人民法院审理后判决：纳延虎与江苏沪武公司、江苏沪武公司青海分公司之间不存在劳动关系。纳延虎不服判决，上诉至西宁市中级人民法院，二审法院驳回上诉，维持原判。2016年4月21日，纳延虎到青海科研司法鉴定所对自己的伤情进行伤残鉴定，经青海科研司法鉴定所鉴定，纳延虎的伤残等级为九级。
一审法院认为，江苏沪武公司青海分公司将抹灰工程分包给王德来、纳进顺，王德来、纳进顺雇佣纳延虎从事涨模削平工作的事实，江苏沪武公司和江苏沪武公司青海分公司均予认可，纳进顺和王德来辩解纳延虎系纳进顺雇佣，与王德来没有关系的辩解理由，纳进顺、王德来未提供证据证明纳进顺与江苏沪武公司青海分公司之间存在劳务分包关系，加之纳进顺系王德来的妻舅，双方有姻亲关系，对纳进顺、王德来的辩解理由不予采信。王德来分包了抹灰工程，纳进顺支付工资，王德来、纳进顺雇佣纳延虎在工程工地务工，造成纳延虎身体受伤，故王德来、纳进顺作为雇主，理应承担民事赔偿责任。纳进顺辩解给付纳延虎47000元的医疗费，虽有村干部的证言，但该证据系孤证，无法证明纳进顺给付纳延虎47000元医疗费的事实，不予采信。江苏沪武公司青海分公司将工程的部分劳务分包给没有施工资质且没有安全生产条件的王德来、纳进顺，故江苏沪武公司青海分公司作为发包人理应承担连带赔偿责任，由于江苏沪武公司青海分公司没有法人资格，故江苏沪武公司青海分公司与江苏沪武公司共同承担责任。依照司法解释的有关规定，纳延虎主张赔偿费用确定如下：医疗费为12942.21元、误工费为10924元(误工1年6个月，按2015年度农民工年纯收入7282.73元计算）、护理费为2197元（每天129.26元，住院17天）、伤残赔偿金为24788元（2014年农民年纯收入6196.39元×20年×20%）、纳延虎的住院伙食补助费为340元（20元×17天）、交通费为500元、营养费为510元、鉴定费为850元，至于纳延虎主张的精神抚慰金，因纳延虎面部损伤严重，酌情支持3000元，以上费用合计56051元。遂判决：一、王德来、纳进顺赔偿纳延虎医疗费12942.21元、误工费10924元、护理费2197元。伤残赔偿金24788元、交通费500元、住院伙食补助费340元、营养费510元、鉴定费850元、精神抚慰金3000元，合计56051元；二、江苏沪武公司、江苏沪武公司青海分公司共同承担连带赔偿责任。案件受理费3467元，由王德来、纳进顺承担。
纳进顺、王得来、江苏沪武公司、江苏沪武公司青海分公司除了对一审认定的纳进顺介绍纳延虎到王德来承包的抹灰工程中工作及纳延虎住院17天，共花费医疗费43942.21元的事实有异议外，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院认为对当事人无异议的事实应予确认。
本院二审期间王德来提交证据，证据一、劳务承包合同，证明王德来与江苏沪武公司青海分公司签订的劳务承包合同的承包范围为抹灰工程而不包括涨模削平工程；证据二、转账单三张，证明工程的项目负责人给王德来及纳进顺转账情况；证据三、工程结算及零工单，证明王德来干的是抹灰工程，纳进顺干的是涨模削平工程。
纳延虎质证对证据一、证据二、证据三的真实性均有异议。这三份证据均不是新证据，按证据规则不予采纳。纳进顺质证对证据一、证据二、证据三的真实性认可。江苏沪武公司、江苏沪武公司青海分公司质证对证据一的真实性认可，对证据二转账单中是不是孙国元的账号我公司不清楚，但其公司用孙国元的账号给纳进顺和王德来付钱的事实存在。对证据三认可。
本院认为，对证据一劳务承包合同已被生效的判决书确认，可作为有效证据使用。证据二、证据三，无其他证据予以印证，不能证实工程的项目负责人孙国元给王德来及纳进顺转账情况，亦不能证实王德来干的是抹灰工程，纳进顺干的是涨模削平工程这个事实，故不能作为有效证据使用。
本院认为，本案争议的焦点为：1、纳延虎与纳进顺、王德来是否存在劳务雇佣关系；2、对纳延虎的受伤谁应承担责任，承担什么责任；3、医疗费的数额及误工费及精神损害赔偿金的数额是否过高；4、纳进顺是否将47000元医疗费给付纳延虎？
关于纳延虎与纳进顺、王德来是否存在劳务雇佣关系的问题。（2015）西民一初字2156号民事判决书及（2016）青01民终214号生效的民事判决书认定，江苏沪武公司青海分公司将该工程部分抹灰工程的劳务分包给王德来，纳延虎于2014年10月经纳进顺介绍到王德来承包的抹灰工程中工作，工资由纳进顺发放。江苏沪武公司、江苏沪武公司青海分公司对王德来与江苏沪武公司青海分公司之间存在劳务分包关系及纳延虎在王德来承包的抹灰工程中提供劳务作业中受伤的事实认可。一审庭审中江苏沪武公司陈述江苏沪武公司青海分公司将抹灰、混凝土涨模工作承包给纳进顺、王德来。原审法院认定江苏沪武公司青海分公司将抹灰工程分包给纳进顺、王德来，纳进顺、王德来雇佣纳延虎从事涨模削平工作的事实并无不妥，纳进顺、王德来所持纳延虎系纳进顺雇佣的小工与王德来无雇佣关系的上诉理由无事实及法律依据，不予采信，予以驳回。
关于对纳延虎的受伤谁存在过错，谁应承担责任，承担什么责任的问题。本院认为，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定判决江苏沪武公司及江苏沪武公司青海分公司承担连带赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的适用过错责任。实际上《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的内容，故一审法院适用法律有误，应予纠正。江苏沪武公司、江苏沪武公司青海分公司明知纳进顺、王德来无相应资质，在不具备相应的安全生产条件的情况下，将工程承包给纳进顺、王德来，存在过错，应承担相应的赔偿责任。纳进顺、王德来在作业过程中，未提供相应的安全措施，对造成纳延虎受伤的后果存在过错，理应承担相应的赔偿责任。纳延虎在工作中对于其自身的安全应当尽到必要的注意义务，在从事工作之前亦应当检查必要的设备安全性能，纳延虎亦未尽到必要的安全注意义务，对造成其受伤的后果亦存在过错，理应承担相应的赔偿责任。结合本案案情，酌定江苏沪武公司、江苏沪武公司青海分公司承担20%的赔偿责任，纳进顺、王德来共同承担70%的赔偿责任，纳延虎承担10%的赔偿责任。原审判决王德来、纳进顺承担纳延虎的各项费用56051元及江苏沪武公司、江苏沪武公司青海分公司共同承担连带赔偿责任有误，应予纠正。江苏沪武公司、江苏沪武公司青海分公司的上诉理由部分成立，应予支持。
关于医疗费数额及误工费、精神损害赔偿金的认定问题，关于医疗费数额分为住院期间的费用及2015年2月22日、2016年1月12日、2016年3月29日复查费用，在二审庭审中，纳进顺对医疗费认可，放弃此项上诉请求。关于误工费，纳延虎虽未提交相关证据证明其误工损失数额，但损害结果势必会造成受害方无法通过工作取得劳动报酬，依据2015年青海省西宁地区人力资源市场工资指导价位农民工年纯收入7282.73元，误工时间从住院开始计算至定残日前一天，误工费为10924元，一审此节判决适当，应予维持。纳进顺、王德来的此节上诉理由不能成立，不予支持。关于精神抚慰金赔偿的数额法律没有明确规定，结合纳延虎伤情面部损害严重，构成九级伤残，故一审法院酌定支持3000元精神抚慰金，并无不当，应予维持。纳进顺、王德来的此节上诉理由不能成立，不予支持。纳进顺、王德来对护理费、误工费、营养费及住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费的数额均无异议，本院予以确认。综上，纳延虎的各项损失数额为：医疗费12942.21元、误工费10924元、护理费2197元、伤残赔偿金24788元、交通费500元、住院伙食补助费340元、营养费510元、鉴定费850元、精神抚慰金3000，共计56051元。
关于纳进顺、王德来主张将47000元医疗费给付纳延虎，一审法院仅凭纳延虎的单方陈述认定纳进顺给付纳延虎医疗费31000元与事实不符的上诉请求，纳进顺、王德来提交协议一份，纳延虎对协议不予认可，一审庭审中书写协议的纳进良出庭证实双方达成协议，但在协议中纳延虎未签字确认，纳延虎只认可纳进顺给付其医疗费31000元，亦无其他证据证实纳进顺将除31000元以外的16000元支付给纳延虎的事实，对于纳进顺、王德来此节上诉请求不能成立，应予驳回。
综上所述，纳延虎各项损失共计56051元，纳延虎自行承担10%即5602元，纳进顺、王得来共同承担70%即39238元，江苏沪武公司、江苏沪武公司青海分公司承担20%即11211元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青海省湟中县人民法院（2016）青0122民初1464号民事判决；
二、纳进顺、王德来于本判决送达后十日内向纳延虎共同支付39238元；江苏沪武建设集团有限公司、江苏沪武建设集团有限公司青海分公司于本判决送达后十日内向纳延虎支付11211元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3467元，纳进顺、王德来负担2427元、江苏沪武建设集团有限公司、江苏沪武建设集团有限公司青海分公司负担694元、纳延虎负担346元；二审案件受理费3467元，纳进顺、王德来负担2427元、江苏沪武建设集团有限公司、江苏沪武建设集团有限公司青海分公司负担694元、纳延虎负担346元（在执行过程中一并缴纳）。纳进顺预交的诉讼费2253.5元退还纳进顺、王德来预交的诉讼费2253.5元退还王德来、江苏沪武建设集团有限公司预交的诉讼费3120元退还江苏沪武建设集团有限公司、江苏沪武建设集团有限公司青海分公司预交的诉讼费3120元退还江苏沪武建设集团有限公司青海分公司。
本判决为终审判决。
审判长 纳 敏
审判员 王 鹏
审判员 张洁琼
二〇一六年十一月二十一日
书记员 古 超
附：审理本案适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；