广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终5234号
上诉人（原审原告）：蔡权湛，男，1972年6月3日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：曾茜茜，广东凯行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺嘉发，广东凯行律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：广东永怡集团股份有限公司，住所地广东省中山市石岐区富丽路2号永欣阁1-3幢二层商场。
法定代表人：温少松。
委托诉讼代理人：梁慧信，广东登鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵琼，广东登鼎律师事务所律师。
上诉人蔡权湛因与上诉人广东永怡集团股份有限公司（以下简称永怡公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初8819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人蔡权湛上诉请求：撤销一审判决，支持蔡权湛的一审诉讼请求。事实和理由：一、永怡公司迟延交楼与迟延办证应当承担的违约责任显失公平，与合同约定其他违约责任不对等。按合同约定，在永怡公司逾期交房第91天起至实际交付之日止，永怡公司应按日向蔡权湛支付已交房价款万分之二的违约金，违约金的总额不超过总楼价的2%，合同�续履行；若因永怡公司责任导致逾期办证，蔡权湛不退房，永怡公司按已付房价款的1%向蔡权湛支付逾期办证违约金。但截止蔡权湛上诉之日，蔡权湛仍未取得产权证，永怡公司已经违约逾多年。如果按照合同约定，不论是违约一天还是十年，还是永久的违约下去，永怡公司只需承担已付房款2%及1%的违约金，对蔡权湛显然不公平，该违约责任亦无法督促永怡公司积极履行交付及办证义务。反观蔡权湛与永怡公司签订的《商品房买卖合同》第七条约定业主逾期付款的违约责任“逾期超过90日后，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金”，日万分之二的违约金年息为7%，远高于永怡公司逾期办证的封顶2%或1%违约责任。合同中的违约格式条款，一条减轻永怡公司的�任，一条加重蔡权湛的责任，使蔡权湛与永怡公司的合同地位严重不对等，违反了《消费者权益保护法》及《合同法》的公平原则，依法应予以调整。二、已付房款2%或1%的违约金不足以弥补任何损失，亦无法督促永怡公司积极履行交付及办证义务，且多年无法取得产权证明，蔡权湛的损失无法估计，应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条第二款的规定予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，当事人约定违约金过低，可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；当事人约定的违约金过高，可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。根据以上法律规定，约定的违约金以造成的损失为参考标准，过高或过低都可以请求减少或增加。一审庭审中，蔡权湛一再强调，从买房到起诉之日近七年之久实体权利未得到任何保障，而造成的损失却又桩桩可数，没有房屋可以使用、没有产权无法交易（开发商不允许更名买卖、无产权无法自主交易）、没有产权证无法入户（孩子由于没有产权证无法入户，导致入学困难、不能办理本地社保、医疗报销等）等等，在房价上涨的大趋势下，可得利益损失更是无法用金钱来具体确定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第�八条第二款规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。三、一审法院同案不同判。四、一审法院刻意忽略蔡权湛提交的证据，对蔡权湛提交的证据不予认定，程序违法。一审中，为证明蔡权湛未取得房屋及房产证的损失，蔡权湛提交了中山市房屋租赁管理所公示的中山市房屋租金参考价作为损失计算标准，并提交蔡权湛的贷款明细作为未取得房产证不能买卖并提前还贷减少贷款损失的实际损失计算标准，蔡权湛未取得房产权证，无法买卖房屋，不能提前终止还贷，其贷款利息一直在计算，该利息即为实际损失，合法合理，但一审法院忽略租金参考标准及利息的计算，直接以未提交证据证明损失为由，判决蔡权湛承担不利后果，缺乏事实依据。
永怡公司�称，双方签订的商品房预售合同是双方真实意思表示，并不违反法律的相关规定，一审对于逾期办证违约金的认定是正确的。另，业主对其主张的损失承担举证不能的责任是合理合法的。
上诉人永怡公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回蔡权湛逾期交楼违约金的诉讼请求。事实和理由：一审认定永怡公司逾期交楼事实不清，适用法律有误，应依法予以撤销。永怡公司已于2009年12月28日向蔡权湛寄发收楼通知书通知其收楼，蔡权湛已收到上述通知，并多次到案涉房屋进行查看，同时，案涉房屋已竣工验收合格，并且现在也可以办理产权证，因此，永怡公司已履行了合同约定的义务，按合同约定的方式将符合要求的房屋交付给蔡权湛。
蔡权湛辩称，一审对于事实认定有误。永怡公司提供的收楼通知书的送达记录上的签收人并非蔡权湛。事实上�蔡权湛从未收到永怡公司收楼的通知，永怡公司逾期交楼的事实是客观存在的。另，蔡权湛一直催促永怡公司交楼，但是因为案涉房屋一直存在大量的质量问题，永怡公司承诺待维修后再通知业主收楼，但直至蔡权湛提起本案诉讼，永怡公司仍未将案涉房屋进行维修并通知蔡权湛收楼。
蔡权湛于2016年5月4日向一审法院起诉请求：1.永怡公司向蔡权湛支付逾期交楼违约金（违约金参照中山市房屋租金参考价标准计算，从2010年4月1日起至房屋交付之日止，暂计至起诉之日为254728.8元）；2.永怡公司向蔡权湛支付逾期办证违约金（违约金以蔡权湛已付购房款2811955元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年11月28日起计至办妥房屋产权登记手续之日止，暂计至起诉之日为515525元）。
一审法院认定：关于永怡公司是否逾期交房的问题。根据案涉合�约定，永怡公司应在2009年12月31日前将符合法律规定及合同约定（该商品房经单体竣工验收合格）的商品房交付蔡权湛使用。但根据永怡公司提供的证据及庭审陈述可知，永怡公司虽于2009年12月28日向蔡权湛寄发收楼通知书通知蔡权湛收楼，但永怡公司至今未能出示案涉房产达到合同及法律约定的交付使用条件的相关证据，对于永怡公司主张案涉房屋已达到法律及合同约定的使用标准，一审法院不予采信。永怡公司至今未能将符合法律、合同约定的房屋交付蔡权湛使用，已构成逾期交房的违约行为，应承担相应的违约责任。
关于永怡公司逾期办证应否承担违约责任的问题。涉案房屋至今未能办理产权证书。涉案合同第十四条约定：永怡公司应当在商品房交付使用后730个工作日内，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。如因永怡公司的责任导致蔡权湛不能在规定的时间期限内取得房地产权属证书的，蔡权湛不退房，永怡公司按已付房价款的1%向蔡权湛支付违约金。一审法院认为，该条款中的“商品房交付使用”应当是指合同第八条约定的：永怡公司应当在2009年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列条件，并符合合同约定的商品房交付给蔡权湛。因此，永怡公司应于2010年1月1日起算730个工作日内，即2012年12月3日前将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。永怡公司抗辩称因相关办证部门政策变化导致办证迟延，非因其过失导致，不应由其承担逾期办证违约责任。对此，永怡公司没有向一审法院提交相关证据证明因何种政策变化导致办证迟延，亦没有证明表明相应政策变化对其办证产生的影响程度，且永怡公司在长达730个工作日的期限内仍未能按合同约定履行办证义务亦是极不合情理的。永怡公司未按合同约定期限将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。蔡权湛诉请判令永怡公司支付逾期办证违约金，理据充分，一审法院予以支持。
关于本案诉讼有无超过两年诉讼时效的问题。因永怡公司至今仍未履行将符合法律规定及合同约定的房屋交付蔡权湛使用的交房义务，也未履行将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案的办证义务，永怡公司的逾期交房、办证违约行为一直处于持续状态，本案诉讼时效的起算时间最迟应当在永怡公司履行交房义务、履行将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案的办证义务或合同解除之日。因此，本案并未超过法定两年诉讼时效。
关于逾期交房违约金及逾期办证违约金的计算标准问题。按合同约定，在永怡公司逾期交房第91天起至实际交付之日止，永怡公司应按日向蔡权湛支付已交房价款万分之二的违约金，违约金的总额不超过总楼价的2%，合同继续履行；若因永怡公司责任导致逾期办证，蔡权湛不退房，永怡公司按已付房价款的1%向蔡权湛支付逾期办证违约金。因此，永怡公司应向蔡权湛支付56239.1元（2811955元×2%）逾期交房违约金、28119.55元（2811955元×1%）逾期办证违约金。
对逾期交房违约金、逾期办证违约金，合同对上述违约金计付标准有约定的，依合同约定。蔡权湛以约定的违约金过低请求法院予以增加，应当举证证明其实际损失，但蔡权湛未向一审法院提供相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对其主张，一审法院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决：一、永怡公司于一审判决生效之日起七日内向蔡权湛支付逾期交房违约金56239.1元；二、永怡公司于一审判决生效之日起七日内向蔡权湛支付逾期办证违约金28119.55元；三、驳回蔡权湛其余的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行上述债务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11502元，减半收取为5751元（蔡权湛已预交），由蔡权湛负担5176元，永怡公司负担575元，该款永怡公司于一审判决生效之日起七日内迳行支付给蔡权湛。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蔡权湛向本院提交广东省高级人民�院（2016）粤民申7744－7762号民事裁定书，拟证明广东省高级人民法院已就永怡公司逾期办证违约责任进行认定，认为因永怡公司逾期办证的行为导致业主损失是属于数额难以确定的情形，并据此裁定指令再审。永怡公司确认该民事裁定书的真实性和合法性，但不确认关联性，认为我国没有实施判例法，因此与本案没有关联。永怡公司亦向本院提交建设工程规划条件核实批复书，拟证明案涉商品房已办理产权证书。蔡权湛的质证意见为：该证据仅是1－14栋商品房的单体规划验收，并非综合验收且与别墅无关，而蔡权湛购买的是别墅，故只确认真实性，不确认关联性。
本院经审理查明：2009年9月29日，永怡公司（出卖人）与蔡权湛（买受人）签订中山市商品房买卖合同，约定：买受人向出卖人购买坐落于中山市火炬开发区××路××区××月××号的商品房；总楼�为2811955元，买受人按银行按揭方式按期付款：2009年9月29日付现金1311955元，余款1500000元办理商业贷款；买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列方式处理：逾期在90日之内，在本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款的万分之贰的违约金。上述约定中，买受人逾期付款超过90日，除买受人提出继续履行合同并经出卖人书面同意外，均视为出卖人提出解除合同，出卖人已收买受人的定金不予退还，本合同的商�房由出卖人收回另行处理；出卖人应当在2009年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：4.该商品房经单体竣工验收合格；出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人无须向买受人支付违约金，合同继续履行；逾期超过90天（含90天），买受人同意不能行使解除合同的权利，但由第91天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之二的违约金，违约金的总额不超过总楼价的2%，合同继续履行；出卖人应当在商品房交付使用后730个工作日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限�取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。合同还约定了其他事项。
合同签订后，蔡权湛已按合同的约定向永怡公司支付了全部的购房款。2010年1月14日，双方签订的中山市商品房买卖合同在中山市房地产交易登记管理所进行了登记备案。永怡公司称其于2009年12月28日向蔡权湛寄发收楼通知书通知蔡权湛收楼，蔡权湛不予确认，永怡公司未能提交证据证明其已将收楼通知书送达蔡权湛。永怡公司至本判决作出前，亦未能向法院出示案涉商品房达到合同及法律约定的交付使用条件的相关证据，蔡权湛至今亦未办理案涉商品房的收楼手续。蔡权湛购买的上述商品房的商品房产权证书至今尚未办妥。
本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。永怡公司与蔡权湛签订的《中山市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当严格遵守。
关于永怡公司是否逾期交房的问题。案涉合同约定永怡公司应在2009年12月31日前将符合法律规定及合同约定（该商品房经单体竣工验收合格）的商品房交付蔡权湛使用。诉讼期间，永怡公司主张其于2009年12月28日已向蔡权湛寄发收楼通知书通知蔡权湛收楼，蔡权湛对此不予确认，永怡公司未能提供任何有效凭证证明其已向蔡权湛送达该收楼通知书，且至本判决作出前，永怡公司亦未能提供充分有效的证据证明案涉商品房已达到合同及法律约定的交付使用条件，为此，永怡公司应承担举证不能的不利后果，一审据此认定永怡公司至今未能将符合法律规定、合同约定的商品房交付蔡权湛使用，已构成逾期交房的违约行为，并无不妥，本院予以维持。
至于逾期�房的违约责任的问题。案涉合同约定，在永怡公司逾期交房第91天起至实际交付之日止，永怡公司应按日向蔡权湛支付已交房价款万分之二的违约金，违约金的总额不超过总楼价的2%。蔡权湛主张关于逾期交楼违约金的总额不超过总楼价的2%的约定显失公平，永怡公司至今未将符合合同约定及法律规定使用条件的商品房交付蔡权湛使用，已逾期交房长达七年多，合同约定的违约金已不足以弥补蔡权湛的损失，故请求逾期交楼违约金参照中山市房屋租金参考价标准计算。本院认为，案涉商品房买卖合同签订后，作为买受人的主要义务是按合同约定支付购房款，而作为出卖人的主要义务是按合同约定交付房屋。蔡权湛已按合同约定支付了全部购房款，但永怡公司至今没有向蔡权湛交付符合合同约定的房屋，显然永怡公司违反了合同的主要义务。经查，案涉合同约�如果买受人逾期付款则按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，对于逾期付款违约金的约定没有设定限额。显然案涉合同对逾期付款违约金的约定及逾期交房违约金的约定明显不对等。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据上述法律规定，违约金主要是补偿性质，但也可以兼具一定的惩罚性。如当事人约定的违约金过低，不足以弥补守约方损失的，或不足以促使违约方继续履行其义务的，经一方当事人（守约方）提出请求，法院可对双方约定的违约金予以调整。考虑到永怡公司逾期交房已逾七年之久，违约情节严重，且其至何时才能将符合法律规定、合同约定使用条件的房屋交付蔡权湛使用尚不能确定，如果按合同约定的“违约金的总额不超过总楼价的2%”计付逾期办证违约金，将不利于促使永怡公司积极履行交房的主要合同义务，且按上述标准计付逾期交房违约金亦不足以弥补蔡权湛的损失，故本院对蔡权湛请求上调违约金计付标准的主张予以支持。蔡权湛主张参照中山市房屋租金参考价标准（15元/㎡/月）计付逾期交房违约金，理据充分，本院予以支持，即永怡公司应自2010年4月1日起按3537.9元/月（15元/㎡/月×235.86㎡）的标准向蔡权湛支付逾期交房违约金直至商品房交付之日止。
关于逾期办证违约金的计算�准问题。永怡公司确认逾期办证的事实，故本院予以认定。双方争议的焦点是永怡公司的该逾期办证违约责任如何确定。如前所述，如当事人约定的违约金过低，不足以弥补守约方损失的，或不足以促使违约方继续履行其义务的，经一方当事人（守约方）提出请求，法院可对双方约定的违约金予以调整。双方当事人在涉案商品房买卖合同中约定，如因永怡公司的责任，致使蔡权湛不能在规定期限内取得房地产权属证书的，永怡公司按已付房价款的1%支付违约金。从现已查明的事实来看，永怡公司逾期办证已逾4年之久，则按此计算方法，永怡公司应承担的违约金数额与逾期时间长短无关。永怡公司迄今未将办理权属登记需由其提供的资料报给产权登记机关备案，致使蔡权湛未能取得房地产权属证书，不能完全享有涉案商品房的占有、使用、收益、处分权益，给蔡�湛造成一定的损失，该损失客观存在且数额难以确定。永怡公司至今亦尚不能明确其何时才能履行约定的递件义务，亦即蔡权湛何时才能取得涉案商品房的权属证书不能确定。在此情况下，若按双方约定的已付房价款的1%为标准计算违约金，而该标准约定的违约金数额是确定的，将不能更好地促使永怡公司履行义务，不利于蔡权湛实现其对涉案商品房所享有的完整权益。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利息的标准计算”的规定和合同对等原则，结合本案的实际情况，本院认为宜参照金融机构同期同类贷款利率的标准以已付购房款总额2811955元为基数来确定蔡权湛的实际损失数额。蔡权湛主张参照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利息的标准计算违约金，理据不足，本院不予采纳。永怡公司应自2012年12月4日起以2811955元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向蔡权湛计付逾期办证违约金，直至永怡公司持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案之日止。蔡权湛主张计算至房屋产权过户登记手续办妥之日止，理据不足，本院不予支持。
另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上所述，蔡权湛的上诉请求部分成立，本院予以支持；永怡公司的上诉，理据不足，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关�审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初13899号民事判决；
二、被上诉人广东永怡集团股份有限公司向上诉人蔡权湛支付从2010年4月1日起至案涉商品房交付之日止，按3537.9元/月的标准计算的逾期交房违约金；其中，从2010年4月1日起至本判决发生法律效力之日止的上述违约金款项，被上诉人广东永怡集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人蔡权湛支付；从本判决发生法律效力之次日起至案涉商品房交付之日止的上述违约金款项，被上诉人广东永怡集团股份有限公司于本判决发生法律效力之次日起每隔三个月向上诉人蔡权湛支付相应期间的违约金；
三、被上诉人广东永怡集团股份有限公司向上诉人蔡权湛支付从2012年12月4日起，至广东永怡集团股份有限公司持办理权属登记需由其提供的资料到产权登记机关备案之日止，以2811955元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期办证违约金；其中，从2012年12月4日起至本判决发生法律效力之日止的上述违约金款项，被上诉人广东永怡集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人蔡权湛支付；从本判决发生法律效力之次日起至广东永怡集团股份有限公司持办理权属登记需由其提供的资料到产权登记机关备案之日止的上述违约金款项，被上诉人广东永怡集团股份有限公司于本判决发生法律效力之次日起每隔三个月向上诉人蔡权湛支付相应期间的违约金；
四、驳回上诉人蔡权湛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11502元，减半收取5751元（蔡权湛已预交），由广东永怡集团股份有限公司负担；二审案件受理费12708元（蔡权湛已预交11502元，广东永怡集团股份有限公司已预交1206元），由广东永怡集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴合波
代理审判员 吴碧英
二〇一七年七月四日
书 记 员 孙翠红
郭燕婷