安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终5045号
上诉人（原审被告）：方兴余，女，1981年5月27日，汉族，户籍地安徽省合肥市瑶海区，租住安徽省合肥市长丰县，
委托诉讼代理人：陈艳，安徽高速律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张鹏，安徽高速律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：席绪云，男，1975年7月10日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区，
委托诉讼代理人：潘孝坤，安徽正申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：储香梅，安徽正申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪本力，男，1976年11月11日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区，
上诉人方兴余因与被上诉人席绪云、汪本力民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初8937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
方兴余上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判方兴余不承担责任；2、由席绪云、汪本力承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，借款合同是实践合同，自出借人实际履行借款交付义务始，出借人与借款人之间产生债权债务法律关系。而本案中席绪云仅仅提供了一张有汪本力名字的借条，而并没有提交其实际履行借款交付义务的相关证据，一审法院在汪本力未到庭，亦未确认有过款项的往来和实际交付的情况下做出还款判决，有违法律以事实为基础的基本原则。其次，席绪云一共起诉了汪本力四笔借款，分别为：2015年5月31日10万（现金）、2015年6月1日20万（转账）、2015年12月17日25万（转账），2015年12月21日10万（转账）。汪本力第一次起诉离婚是在2015年1月21日，一审判决不准离婚是在2015年2月15日，两人实际办理离婚手续是2016年3月。上述四笔借款均发生在两人离婚诉讼期间，且终止于两人实际办理离婚之前。在汪本力没有固定经济来源且没有任何担保的情况下，席绪云一再向汪本力借出巨额款项，且汪本力亦未明确该款项具体用途，案涉的10万亦未按照之前的交易习惯转账支付，结合席绪云与汪本力认识多年，关系密切的情况，方兴余有理由怀疑案涉借款系席绪云与汪本力恶意串通，系虚假诉讼。第三，即使上述债务确实存在，也不应认定为夫妻共同债务。2014年底方兴余与汪本力发生争吵并分居后方兴余曾电话向席绪云诉苦，席绪云对此已予以确认，且在汪本力2015年1月21日起诉离婚诉讼的庭审中双方确认因吵架多次闹到派出所，当时已是分居状态，席绪云与汪本力关系密切，应对汪本力和方兴余的婚姻状态明知。一审判决在席绪云已经承认接到方兴余电话告知的事实后，仍然不顾常理轻信其不知道分居情况的辩解，应属认定事实错误。第四，2015年2月15日法院判决不准离婚是因为考虑到方兴余与汪本力的孩子刚刚两岁，这种判决是法院处理婚姻家庭纠纷时为了照顾未成年人及妇女利益的一贯作风。但是双方感情破裂并分居的事实一直都没有改变，双方婚姻关系已经名存实亡，最终双方于2016年3月办理了离婚。汪本力2015年5月31日以个人名义所借债务明显不是用于夫妻共同生活，一审判决以该债务产生于双方婚姻关系存续期间为由判决方兴余承担还款责任，是过于机械及片面的理解了相关法律规定，从而造成了认定事实的错误。二、一审判决适用法律不当。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。《最高人民法院关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》中明确，如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。一审判决以案涉借款产生于双方婚姻关系存续期间为由判决方兴余承担还款责任，是错误的适用了相关法律规定，判断夫妻共同债务的原则应当是该笔借款是否用于夫妻共同生活，而并非夫妻关系是否存续。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》规定，夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》也规定，债权人主张夫妻一方所负债务为夫妻共同债务的，人民法院应当结合案件的具体情况，根据相关法律规定，结合当事人之间关系及其到庭情况、借贷金额、债权凭证、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及当事人陈述、证人证言等事实和因素，综合判断债务是否发生。要防止违反法律和司法解释规定，仅凭借条、借据等债权凭证就认定存在债务的简单做法。本案中，举债人汪本力一审未到庭，其无业、无固定收入、无财产，甚至连支付孩子抚养费都多番拖延，方兴余本身也没有稳定工作，租房子，靠打零工及母亲接济抚养2岁的女儿。席绪云与汪本力关系密切，对于上述状况是完全清楚的，其在汪本力与方兴余离婚前的半年内连续借给汪本力65万的巨额款项，显然于常理不符。
席绪云辩称，案涉借款发生在汪本力与方兴余夫妻关系存续期间，汪本力对收到案涉借款亦明确予以确认，且在借款当时汪本力与方兴余共同经营店铺、购买房屋，由此可以推定案涉借款用于其等家庭经营，方兴余应对案涉债务不是其与汪本力夫妻共同债务承担举证责任。方兴余主张案涉借款系汪本力与席绪云串通虚构，没有依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，是上诉人方兴余的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
汪本力辩称，案涉借款系其个人借款，方兴余不应承担共同还款责任。
席绪云向一审法院起诉请求：判令汪本力、方兴余共同偿还席绪云借款100000元及利息（自2016年10月1日起至付清之日止，按年利率18%计算）。
一审法院认定事实：2015年5月31日，汪本力向席绪云出具《借条》，言明：“今借到席绪云人民币壹拾万元整。月利息1分5厘，四个月一付。（现金已收）借款人：汪本力”。之后，席绪云在《借条》上注明利息已结到2016.9.30日。另查，方兴余与汪本力于2011年11月15日在合肥市肥西县民政局办理结婚登记手续，2016年3月9日办理离婚登记手续。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定,当事人有答辩、举证并对对方当事人提交的证据进行质证的权利,汪本力经该院合法传唤,无正当理由拒不出庭应诉,视为其放弃了答辩、举证和质证的权利，依法应承担相应的不利后果。合法的借贷关系受法律保护。依据席绪云提供的《借条》等，汪本力收到席绪云借款100000元，经多次催要，至今未能归还，汪本力的行为已构成违约，理应承担相应的违约责任，现席绪云要求汪本力偿还借款，并按约定利率支付利息之请求符合法律规定，依法应予支持。本案债务产生于汪本力与方兴余夫妻关系存续期间，方兴余未能提供证据证明该债务系个人债务或系分居期间所产生等不应认定为夫妻共同债务的情形存在，现席绪云主张系夫妻共同债务，符合法律规定，依法应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条；《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：汪本力、方兴余于判决生效之日起十日内归还席绪云借款100000元及利息（自2016年10月1日起至付清之日止，按月利率1.5%计算）。案件受理费2360元，由汪本力、方兴余负担。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据席绪云向一审法院提供的《借条》及汪本力二审的陈述，本院认定在席绪云与汪本力之间形成了民间借贷关系，且席绪云实际出借汪本力借款本金100000元。案涉借款发生在2015年5月31日，根据方兴余和汪本力二审的陈述，可以认定借款当时方兴余和汪本力处于分居状态，考虑汪本力、方兴余与席绪云之间的熟悉程度，席绪云对该分居状态应是明知的，汪本力亦明确案涉借款系其个人借款，未用于家庭共同经营或者家庭支出，席绪云亦未能提供充分证据证实案涉借款的具体用途，综合本案的客观事实，本院认定案涉借款不属于方兴余与汪本力夫妻共同债务，方兴余无须就案涉借款承担共同还款责任。上诉人方兴余的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初8937号民事判决；
二、汪本力于本判决生效之日起十日内偿还席绪云借款本金100000元及利息（以100000元为基数，自2016年10月1日起按照月利率1.5%计算至款清之日止）；
三、驳回席绪云的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2360元，由汪本力负担；本案二审案件受理费2300元，由席绪云负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一七年九月二十二日
书记员 刘付兴
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。