云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云03民终421号
上诉人（原审被告）：骆前生，男，汉族，1966年8月14日生，初中文化，农民，四川省人，住四川省资中县，现住云南省师宗县。
委托代理人：李冲红，师宗县五龙乡法律服务所法律工作者。（一般授权）
被上诉人（原审原告）：傅良君，又名付良君，男，汉族，1969年12月21日生，小学文化，个体户，浙江省嵊州市人，住浙江省嵊州市，现住云南省师宗县。
委托代理人：冯永孝，云南规源律师事务所律师。（特别授权）
原审第三人：云南昱丰建筑工程有限公司。
法定代表人：陶慧彪，董事长。（未到庭）
委托代理人：唐彦青，又名唐彦波，1988年3月8日生，中专文化，系云南昱丰建筑工程有限公司职工，住师宗县。（特别授权）
原审第三人：唐成光，男，汉族，1972年8月16日生，高中文化，个体户，师宗县人，住师宗县。（未到庭）
委托代理人：唐雄付，男，汉族，1980年2月8日生，师宗县人，住师宗县。（特别授权）
上诉人骆前生因与被上诉人傅良君、原审第三人云南昱丰建筑工程有限公司、唐成光建设工程施工合同纠纷一案，不服师宗县人民法院(2016)云0323民初1527号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月17日公开开庭进行了审理，上诉人骆前生及其委托代理人李冲红、被上诉人傅良君及其委托代理人冯永孝、原审第三人云南昱丰建筑工程有限公司的委托代理人唐彦青、原审第三人唐成光的委托代理人唐雄付到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
骆前生上诉请求：一审判决认定事实不清，判决不当。2013年12月24日被上诉人傅良君与我签订了《建筑工程泥工分包合同》，将其从唐成光处转包来的师宗县高良乡便料新村房建工程的泥工部分分包给我，一共47户。47户的砖墙是我组织人砌的，第一层砌墙完工后，抿刷和清光部分我找尤俊杰、阮学军承包来做，尤俊杰、阮学军进入工地后，被上诉人傅良君就不履行与我签订的合同，直接把工程款付给尤俊杰、阮学军，导致我对工程质量无法管理。其中有27户出现质量问题是因为傅良君的违约行为导致，返工费应由傅良君承担。请求二审撤销一审判决发回重审。
傅良君未提交书面答辩意见。
一审法院认定事实：2013年12月，师宗县高良乡人民政府将2012年度易地扶贫搬迁项目便料新寨工程发包给第三人云南昱丰建筑工程有限公司承建，第三人云南昱丰建筑工程有限公司将该工程转包给第三人唐成光承建，第三人唐成光又将该工程再转包给原告傅良君承建，原告傅良君承包后又将便料新寨工程的泥工部分（砖砌体、内外粉刷、屋面震动、青光）分包给被告骆前生施工，并于2013年12月24日签订了《建筑工程泥工分包合同》（以下简称合同）。《合同》第一条约定：“甲方承建唐成光工程部分，现将泥工部分发包给乙方。分包工程从正负圈梁以内至屋面断水含女儿墙在内，一整幢泥工全部完工（包括卫生间门、包括泥工工程全部完工）”。《合同》第二条约定：“收方面积以投影面积计算”。《合同》第三条约定：“价款实行光工，每平方米165元（包括劳动保护保障费、安全费、全部费用在内）。”《合同》第六条约定：“工程质量，以总发包方（房主）工程质量要求为准（1）主体墙体要垂直平整（包括墙夹柱）不得超过半公分，若出现柱子、板面、梁有空和露筋情况，甲方在（房主）的要求下有权扣除乙方部分工程款。（3）地砖、内墙砖、外墙墙面要平整，要对缝，若有空由乙方自行承担”。《合同》第九条约定：“以上工程发包方有（做工）质量要求权力，不合格由乙方负责”。《合同》又约定：“以上协议经双方当事人签字后生效，均对双方具有约束力”。《合同》签订后，被告组织人力进入工地实际施工，并按时竣工。验收前，29户房主发现门边墙体开裂并用施工垃圾填充及地面青光层、楼梯青光层、粉刷的墙面开裂。后向师宗县高良乡人民政府反映，师宗县高良乡人民政府要求云南昱丰建筑工程有限公司返工，云南昱丰建筑工程有限公司、唐成光、傅良君要求被告骆前生返工。但骆前生拒绝返工。2015年8月16日，云南昱丰建筑工程有限公司便与贺宗华签订《建筑工程返工合同》，约定：29户安居房不合格工程由贺宗华施工，每户返工工时费为4800元，材料由云南昱丰建筑工程有限公司提供。工程造价为139200元。合同还对工期、房屋质量保证期等事项进行了约定。贺宗华按合同约定完工后，云南昱丰建筑工程有限公司支付了贺宗华工时费139200元，云南昱丰建筑工程有限公司支付了材料款39960元。第三人云南昱丰建筑工程有限公司与唐成光结算时将返工的工时费139200元、材料费39960元扣减。第三人唐成光与原告结算时将返工的工时费139200元、材料费39960元扣减。现原告诉至法院，请求人民法院依法判决被告支付原告因被告分包的工程质量不合格造成的返工的损失139200元及返工的材料款39960元，案件受理费由被告方承担。
另查明，2016年9月2日，本案被告骆前生以傅良君、云南昱丰建筑工程有限公司、唐成光、师宗县高良乡人民政府建设工程施工合同为被告向是师宗县人民法院起诉要求支付工程款，师宗法院作出（2016）云0323民初1165号民事判决书：由傅良君于本判决生效后十日内向原告骆前生支付下欠工程款174485元，被告云南昱丰建筑工程有限公司、唐成光对该款项承担连带责任。判决书确定的款项中未扣除返工工时费139200元及材料款39960元。所建房屋经验收交建房户使用。
一审法院认为：本案第三人云南昱丰建筑工程有限公司将工程转包给第三人唐成光，唐成光又转包给原告傅良君，傅良君又分包给被告骆前生。因唐成光、傅良君，骆前生均无建筑施工企业资质，其转包行为违反法律规定，系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定：因该工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案第三人云南昱丰建筑工程有限公司将工程转包给没有建筑施工企业资质的唐成光，唐成光又转包给傅良君均有过错，各自应承担相应的责任，庭审中原告放弃对第三人的赔偿责任属当事人意思自治，其行为不违反法律规定，但放弃的部份应由其自行承担。被告是实际施工人，对该工程不合格造成的损失应承担主要责任。被告提出的返工需经过有资质的部门认可，因被告有义务返工而拒绝返工，其主张本院不予支持。对原告主张的返工费用，被告虽有异议，但未能提交证据予以反驳，异议不能成立。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、由被告骆前生于本判决生效后十日内向原告傅良君支付返工费及材料费107496元[（139200+39960）x60%]；二、驳回原告傅良君的其他诉讼请求。案件受理费3883元，减半收取1941.5元，由被告骆前生承担1164元，其余由原告傅良君承担。
经二审开庭审理，上诉人骆前生申请证人董某应、代某、柏老柱出庭作证。三位证人证实的主要内容是，在骆前生承包的师宗县高良乡2012年度易地扶贫搬迁项目便料新寨工程中从事砌墙、粉墙工作。其余审理查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人骆前生主要上诉请求是，其从唐成光处转包来的泥工部分一共47户是自己组织人砌墙、粉墙的，因被上诉人傅良君直接把工程款付给尤俊杰、阮学军，导致其对工程质量无法管理，由此造成的返工费应由傅良君承担。根据查明的事实，骆前生与傅良君于2016年6月2日对骆前生承包的47户泥工工程已经作了结算，共计1085700元，已付911215元，下差174485元定于2016年6月3日全部付清。而从事该47户泥工工程的相关人员是骆前生安排的，骆前生作为该分包工程的承包人，应当对工程质量负责。因此，上诉人骆前生提出，应由傅良君承担47户泥工工程返工费的意见，与法律规定不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3883元，由上诉人骆前生负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵俊栋
审判员 李强明
审判员 雷仙莲
二〇一七年六月一日
书记员 贾琼丽