福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终544号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余国斌，男，1996年5月1日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，无业，住安溪县。曾因无证饮酒驾驶机动车，于2016年4月14日被安溪县公安局警告、行政拘留七日。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月11日被抓获，同年5月12日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。
上诉人（原审被告人）余海华，男，1997年10月20日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月11日被抓获，同年5月12日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。
辩护人余建州，北京中银（泉州）律师事务所律师。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人余国斌、余海华犯诈骗罪一案，于2017年3月14日作出（2016）闽0583刑初1650号刑事判决。被告人余国斌、余海华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人余国斌、余海华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年2月间，被告人余国斌召集被告人余海华一起进行“六合彩”诈骗，并承诺每月给付被告人余海华工资人民币1500元，若赚得多就多给点。同年2月26日，被告人余国斌、余海华到被告人余国斌租赁的位于南安市美林街道皇家滨城3栋601室的出租房内，利用被告人余国斌事先准备好的手机、手机卡和银行卡，通过互联网、拨打电话向他人发布虚假的“六合彩”中奖码的方式骗取他人钱财。同年5月11日，南安市公安局在该出租房门外抓获被告人余国斌，并扣押作案工具金色苹果6S手机1部、诺基亚手机1部、白色联想手机1部及记录诈骗信息的中楷本1本；后在对该出租房内的被告人余海华实施抓捕过程中，被告人余海华拒绝开门，并在室内销毁作案工具及将写有六合彩客户电话号码的笔记本用打火机点燃后扔进马桶，后将未完全烧毁的笔记本和诈骗用的手机等作案工具扔下楼，而后从租房的客厅阳台爬至401室内，后在401室内被抓获。同日，南安市公安局扣押被告人余海华作案工具苹果6PLUS手机1部及未完全烧毁的白色笔记本1本。在实施诈骗期间，被告人余国斌、余海华专门用于诈骗汇款的银行卡4张某入人民币32788元，其中户名为娄某的中国工商银行卡（卡号为62×××83）共汇入诈骗款人民币1200元（该款由被告人余国斌持该银行卡于2016年3月14日、2016年4月7日分两次从取款机取出）、户名为陈某的中国邮政储蓄银行卡（卡号为62×××49）共汇入诈骗款人民币22896元（其中被告人余国斌持该银行卡于2016年4月26日从取款机取出人民币1500元）、户名为陈某的中国农业银行卡（卡号为62×××72）共汇入诈骗款人民币5698元（其中被告人余国斌持该银行卡于2016年3月14日、4月7日、4月24日、5月7日分五次从取款机共取出人民币3200元）、户名王某的中国建设银行卡（卡号为62×××76）共汇入诈骗款人民币2994元（其中被告人余国斌持该银行卡于2016年3月4日从取款机取出人民币1300元）。
原判认定上述事实的证据有证人郭某1、谢某的证言，辨认笔录及照片，现场平面图，电子证物检查工作记录，银行ATM机取款监控视频及截图，银行卡交易明细、银联账单、个人账户活期交易明细导出表，取款机编号对应情况说明，手机通话清单电子表格，被扣押的手机中的照片，记录诈骗信息的中楷本，不动产租赁合同，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，户籍证明，抓获经过，行政处罚决定书等、被告人余国斌、余海华的供述等。
原判认为，被告人余国斌、余海华以非法占有为目的，通过互联网、拨打电话等电信技术手段发布虚假信息，骗取不特定多人财物计人民币32788元，其行为均已构成诈骗罪，属数额巨大。本案系通过电信技术手段向不特定多数人实施诈骗，对被告人余国斌、余海华可酌情从重处罚。被告人余国斌、余海华当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。在共同犯罪中，被告人余海华作用相对较小，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人余国斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币8000元。二、被告人余海华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7000元。三、责令被告人余国斌、余海华共同退出违法所得赃款人民币32788元，予以没收，上缴国库。已扣押的作案工具手机4部，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人余国斌诉称：其被抓获时，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》尚未出台，不应对其适用该解释量刑，而应以行为时和被抓获时的法律量刑，原判量刑过重。
上诉人余海华诉称：其系受雇于余国斌的从犯，仅负责接听咨询电话，领取固定报酬，没有提成，未起任何主导作用，即使其不参与诈骗也可照样进行，请求二审法院查清事实依法改判。其辩护人还提出，本案用于汇入诈骗款项的银行卡系从网上租用，不能把卡内的32788元认定为本案的犯罪数额，而应仅认定余国斌取出的7200元为犯罪数额；且本案应根据从旧兼从轻原则，对提出公诉时尚未出台的司法解释不予适用。
经审理查明，原审判决认定2016年2月26日至5月11日间，上诉人余国斌召集上诉人余海华，在上诉人余国斌租赁的南安美林一出租房内，利用上诉人余国斌事先准备好的手机、手机卡和银行卡，通过互联网、拨打电话向他人发布虚假的“六合彩”中奖码的方式骗取他人钱财，期间汇入专门用于诈骗汇款的4张银行卡共计人民币32788元的犯罪事实清楚，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并经查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
关于上诉人余国斌及余海华的辩护人提出的本案应根据从旧兼从轻原则，不应适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》量刑标准的诉、辩意见。经查，从旧兼从轻原则适用于刑法条文的溯及力，而司法解释是具体执行法律条文的解释，适用从新原则。故原判对本案适用审理阶段出台的司法解释的数额标准来量刑是正确的，上诉人及辩护人提出的该节诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人余海华及其辩护人提出的其系从犯的诉、辩意见。经查，上诉人余国斌、余海华在侦查阶段均多次稳定供述二人经预谋实施诈骗，上诉人余海华专门负责更新用于诈骗的六合彩网站的特码资料和用户中奖信息，并留下联系电话，专门负责接听拨打该电话的客户、做六合彩推广和推荐特码工作并记录资料，二人关于前述内容的供述可相互印证，共同证实了上诉人余海华虽经上诉人余国斌召集实施诈骗活动，但在具体行骗环节中作用积极，且上诉人余海华还抗拒抓捕并企图销毁作案工具及资料，主观恶性较大。上诉人余海华及其辩护人提出的此节诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于余海华的辩护人提出的本案用于汇入诈骗款项的银行卡系从网上租用，不应把卡内的32788元认定为本案犯罪数额的辩护意见。经查，公安机关提取的户名为娄某的中国工商银行卡等4张银行卡的交易明细、银联账单、个人账户活期交易明细导出表等共同证实二上诉人实施诈骗期间汇入款项为32788元人民币，且上诉人余国斌、余海华自归案后至庭审对该犯罪事实均供认不讳，并能互相印证，故余海华的辩护人提出的该节辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人余国斌、余海华以非法占有为目的，通过互联网、拨打电话等电信技术手段发布虚假信息，骗取不特定多人财物计人民币32788元，其行为均已构成诈骗罪，属数额巨大。原判已根据二上诉人系通过电信技术手段向不特定多数人实施多次诈骗、当庭自愿认罪，上诉人余海华在共同犯罪中作用相对较小等法定或酌情的从重、从轻情节综合评判并分别予以量刑，二上诉人及辩护人提出的诉、辩意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 陈志煌
代理审判员 陈 琳
二〇一七年六月十五日
异
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条诈骗公私财物，数额较大的，或者多次诈骗、入户诈骗、携带凶器诈骗、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》
二、依法严惩电信网络诈骗犯罪
（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(149016,0)?)》第一条(?javascript:SLC(149016,1)?)的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
PAGE