山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终135号
上诉人（原审原告）杨剑。
委托代理人景尚鸿，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人刘云华。
上诉人（原审被告）刘永军。
委托代理人何昭鹏，山东诚功律师事务所律师。
委托代理人张卫宁，山东诚功律师事务所律师。
上诉人杨剑与上诉人刘永军承包合作合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北商初字第427号民事判决，向本院提出上诉。本院2016年1月6日受理后，依法由审判员王琳担任审判长，代理审判员徐晓主审与代理审判员徐慧，共同组成合议庭公开开庭审理了本案。杨剑的委托代理人景尚鸿、刘云华，刘永军及委托代理人何昭鹏、张卫宁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
杨剑在一审中诉称，杨剑、刘永军于2012年3月14日签订了《承包合作协议合同》，约定刘永军承包经营杨剑所有的青岛金广汇食品经营部。合同约定了承包经营期间，每年承包费30000元，刘永军负责交纳所辖业务范围内的各项费用。杨剑向刘永军提供保温车、职工宿舍一处及其他物品，如有损失，照价赔偿。同时，合同约定刘永军如出现延误和拖欠摊位费的情形时，杨剑有权解除合同，并由刘永军支付违约金。自2012年9月起，刘永军拖欠摊位费，出现违约，杨剑按照合同约定，向刘永军发出解除合同通知书，并代刘永军缴纳了摊位费。后杨剑向青岛市市北区人民法院起诉刘永军要求解除合同，青岛市市北区人民法院（2012）北民二商初字第631号民事判决书判令解除双方之间的合同，刘永军须支付违约金100000元。另外，由于刘永军拖欠杨剑的承包费，杨剑代刘永军交纳的摊位费，以及刘永军在被判令合同解除后拒不腾退摊位给杨剑造成了经济损失，杨剑提供给刘永军使用的物品被损坏应予赔偿等，杨剑一并提起诉讼，请求依法判令刘永军支付：1、2013年3月15日至2013年9月26日期间的承包费30000元；2、杨剑代为交纳的2012年9月28日至2014年9月26日期间的摊位费45000元；3、因不腾让摊位给杨剑造成的经济损失150000元；4、赔偿杨剑店内物品折价9000元；5、本案的诉讼费由刘永军承担。
诉讼中，杨剑将其诉讼请求变更为：判令刘永军支付：1、2012年9月28日起至2013年2月16日止的承包费11095元；2、杨剑代为缴纳的2012年9月28日起至2013年2月16日止的摊位费16644元；3、因不腾让摊位自（2012）北民二商初字第631号民事判决书判决之日2013年2月16日起至杨剑2013年9月26日向青岛抚顺路蔬菜副食品批发市场股份有限公司交纳摊位费止给杨剑造成的七个多月经济损失，暂记350000元；4、赔偿杨剑店内物品折价9000元；5、赔偿杨剑代存于刘永军处的龙华肠头555件，黑珍猪肋排40箱，两项货物的折价款167170元；本案的诉讼费由刘永军承担。
刘永军在一审中辩称，杨剑的五项诉讼请求，没有事实依据和法律依据，属于恶意诉讼，且有违一事不再理原则，依法均应当驳回。一、对于承包费的问题。杨剑起诉承包费的事实基础已不存在，该诉请没有事实依据和法律依据，不应得到支持。1、《承包合作协议合同》虽然约定了前两年的承包金为6万元，但由于该合同是双务合同，应当把支付承包金的条款放在整个合同中去考量，是双方在正常各自履行合同的其他义务这一前提下才符合支付承包金的条件，不能单单把这一条款隔离于整个合同之外。而实际上，自2012年4月份开始因杨剑未提供相关合同约定的设备、条件等，该合同实际上一直处于未全部履行的状态，后来又因货款纠纷、解约纠纷，杨剑先后两次起诉到法院，更使得双方的合作关系高度紧张，根本无法实现合同目的，本合同完全没有按照签订合同时双方预想的情况发展，有些甚至是事与愿违，因此，在实际情况与合同当初约定有重大出入的情况下，实际上原合同约定的支付承包金的条件不能成就。2、法院判决合同解除后，刘永军虽未搬离抚顺路的经营场所，但实际上合同已解除，杨剑并未再履行合同的法定义务，此后并非正常履约和正常承包合作经营状态，原约定支付承包金的事实基础已不存在。况且依照第一项观点，解约后的实际情况也不再符合支付承包金的条件。二、对于摊位费不应支持。根据（2012）北民二商初字第631号民事判决书查明的事实：杨剑于2012年10月17日向法院起诉解约，而在2012年10月26日抢先缴纳了摊位费，这种缴费行为实际上是一种恶意行为，系其为恶意解约案件增加某种证据“筹码”。而此案审理时是将“刘永军未缴纳摊位费”作为一种违约事项来认定的，法院之所以在解约案中未单独列明该费用，是由于法院判决支付给杨剑的10万元违约金中实际上已经涵盖了杨剑有关摊位费这一经济损失，故法院才没有再判刘永军支付摊位费，虽未注明，但实际上已经作出了处理。因此，此起诉事项有违一事不再理的原则，同时，也会使得杨剑获取超额的不当利益，即会出现一种通过打官司挣钱的“奇怪现象”，如果法院支持这种恶意诉讼的不当请求，无疑会助长这种“为获不当利益而恶意诉讼”的不正之风，有失司法公正。该观点同时适用于杨剑的其他三项诉讼请求。三、对于所谓经济损失350000元更不应支持。杨剑在2012年631号案起诉状中明确主张过所谓的“24万元未履行部分期限合同标的额”。在该案中主张的43万元诉讼标的已涵盖所谓的经济损失，且在本案一开始又起诉了15万元的经济损失，更在2013年11月22日第一次开庭时当庭追加为35万元的经济损失。这充分表明：没有任何证据证明该经济损失的存在，实际上亦不存在，同时亦与631号案的诉讼标的及判令违约金的情况相冲突。即使假设存在经济损失的话，也已被631号案件所涵盖。同时，该项经济损失的主张亦第一项承包费的主张相矛盾。故杨剑再次起诉所谓的经济损失，于法无据，有驳常理，有违一事不再理原则，显属恶意诉讼。四、店内物品损失的诉讼请求，无事实和法律依据毫无根据，无任何证据支持，实际上亦不存在。五、对于增加的索要代存货的诉讼请求，完全是颠倒是非、混淆黑白，原本是刘永军起诉杨剑索要代存货，2013年11月22日，杨剑当庭变更诉讼请求，竟向刘永军索要代存货，毫无事实和法律依据，显属恶意诉讼和滥用诉权，依法应当驳回该增加的诉讼请求。
刘永军在一审中反诉称，在杨剑起诉解约的（2012）北民二商初字第631号民事案件中，刘永军曾提出杨剑存在违约情景并给刘永军造成损失的意见，但该判决并未处理。之后刘永军在对该案进行申诉时，法院作出了（2013）北民申字第2号民事裁定书，该裁定书载明“申诉人可另行起诉”。2013年10月21日刘永军曾作为原告提起诉讼，追究经济损失责任，案号为（2013）北民初字第3260号（因部分证据丢失而撤诉）。刘永军认为，本案属于承包合同纠纷，且与本诉具有直接的关联，系同一法律关系。故为查明案件事实，界定责任主体，节约法律资源，维护当事人的合法权益，特依据民事诉讼法的相关规定，提起反诉，请求依法判令驳回杨剑的诉讼请求；依法判令杨剑支付违约金100000元及赔偿经济损失36370元；本案的诉讼费由杨剑承担。
杨剑在一审反诉中辩称，杨剑与刘永军合作当中并不存在违约行为，刘永军要求杨剑支付违约金没有事实依据的，赔偿经济损失更无从谈起。杨剑与刘永军合作过程中已经按照合同约定履行了自己的义务，不存在违约行为。
诉讼中，刘永军对杨剑提交的2012年3月16日“抚顺路批发部”交接单以及签有2012年3月16日“代存货明细表”之上“刘永军”签名的真实性有异议，申请进行司法鉴定。原审法院依法委托青岛联科司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2014年2月14日出具青岛联科司法鉴定所[2014]文鉴字第14号司法鉴定意见书，其结论为：2012年3月16日“抚顺路批发部”交接单以及签有2012年3月16日“代存货明细表”之上“刘永军”签名系刘永军所签。刘永军对该鉴定结论提出异议，申请重新作出鉴定，并申请增加鉴定签名及落款日期的形成时间。原审法院告知刘永军其申请重新鉴定的理由，不符合法律规定，依法不予准许。其申请增加鉴定的内容，经委托机构与刘永军申请委托的西南政法大学沟通，未能就刘永军的申请事项完成鉴定委托，刘永军对此无异议。杨剑对鉴定结论均无异议。
杨剑主张2013年2月16日至2013年9月26日间，由于刘永军占用青岛抚顺路蔬菜副食品批发市场B55号摊位造成其七个多月经济损失350000元，并申请对其间的经营损失进行司法评估。依法委托青岛中天华资产评估有限公司进行评估，该公司于2014年4月14日向出具退案说明，以“由于无法获知类似摊位的经营情况和利润情况，不能客观合理的得出经营损失”为由，将委托退回。杨剑对此认为，此期间的损失，应当有相应的计算方法。刘永军对此认为，退案说明杨剑主张的损失无事实依据，主张损失的理由不成立。
刘永军申请到山东华食佳食品有限公司、山东华宫速冻食品有限公司及青岛德塞利食品冷藏有限公司调取相关证据，本院至位于城阳区的山东华食佳食品有限公司、山东华宫速冻食品有限公司调取证据，因该公司股东及人员结构发生变更，现该公司无法提供相应的资料，其工作人员发生变更也不能就刘永军申请调查的问题作出说明，至位于原青岛小村庄的青岛德塞利食品冷藏有限公司调取证据，现该冷库已停止经营，工作人员对相应资料不能提供，工作人员也未能就杨剑主张的问题作出详细说明。杨剑、刘永军对此均无异议。
原审查明事实，杨剑系个体业主，经营字号为青岛市市北区金广汇食品经营部。该经营部坐落于青岛市抚顺路批发市场B55号，系由杨剑向青岛市抚顺路蔬菜副食品批发市场租赁经营，合同每年签订一次，年租金4.5万元，租金一次性付清。2012年3月14日，杨剑作为甲方与刘永军作为乙方签订《承包合作协议合同》，该合同甲方由杨剑之母刘云华以杨剑之名代为签订。双方约定刘永军承包经营杨剑经营的青岛金广汇食品经营部，并约定如下事项：1、承包期限2012年3月15日至2017年3月14日，合作期限为5年，为了使青岛金广汇食品经营部的业务能较好地发展，在承包结束前30天，乙方必须制定出详细的对甲方经营部所属业务的收购和方案，同时甲方可根据乙方的经营业绩，经营状况可有权决定是否将经营部转让或承包给乙方；2、承包业务范围：青岛金广汇食品经营部在青岛市抚顺路批发市场B55号销售门市一处，抚顺路冷库（20平方米），小村庄冷库（117平方米）及青岛市管辖区内所有的业务经营活动；3、在承包合作期限内，乙方负责甲方所管辖业务经营范围内的各种费用（摊位费、抚顺路冷库、小村庄冷库、水、电、车辆、车辆如出现事故均由乙方负责承担）等等和工人工资，不得延误和拖欠缴纳，如有此现象发生，甲方有权终止承包合作；在承包合作期前两年须向甲方支付6万元的人民币作为承包金，后三年酌情另议，每年分四次在季末给予甲方；甲方库存的货物自签订合同之日起，由乙方负责按照甲方提供进货价格为依据进行核算交接，超出乙方注入资金（100万元）的货款部分，由甲方每日收取，并签字确认；甲方向乙方提供保温车、职工宿舍一处（26平方米车库）具体物品明细见此合同附件清单，如有损坏按照物品价值赔付；本承包合作协议合同签订之条款，经双方确认后如有一方违约，违约方需承担违约金人民币10万元整。协议签订后，杨剑将摊位及营业执照、税务登记证、食品流通许可证交给刘永军使用。杨剑提交的2012年3月16日由双方签订货款汇总表之上记载：刘永军应付杨剑摊位费、冷库费等45290.78元、货款1162890.5元、货款7407元，总计1215588.28元，刘永军已付杨剑货款20万元，尚欠1015588.28元。代存龙华肠头555件﹦150000元、二胡肠头40件（355）、老孙肠头30件（355）。杨剑提交的2012年3月16日由双方签订的《代存货物明细表》之上记载：大肠头（孙洪海、二胡）70件、单价294、金额20580元，黑珍猪40箱，龙华大肠头555箱、单价270、金额149850元。2012年3月16日双方签订的《抚顺路批发部》物品交接清单之上记载:冷藏车1部、办公桌1张、电子称1台、验钞机1台、铁车两辆（大、小各一）、小叉车一台（小村庄）、冷柜一个、饮水机1个、电话1部、水鞋、棉被1宗。
双方清点货物及设施后，杨剑于2012年3月16日向刘永军交付小村庄冷库、抚顺路批发市场B55号销售门市一处及相应货物。抚顺路批发市场B55号系杨剑向青岛市抚顺路副食品批发市场租赁的摊位，该租赁合同每年签订一次，并一次性交纳租赁费。后双方在合同履行过程中发生争议，杨剑就刘永军所欠货款于2012年4月5日起诉刘永军要求其偿还，经主持调解，（2012）北民二商初字第237号民事调解书确认：刘永军给付杨剑货款101.5万元，其中于2012年4月26日给付35.4万元，于2012年4月29日给付24.6万元，于2012年7月26日给付41.5万元。因刘永军未如期交纳摊位费，杨剑在2013年6月26日向抚顺路批发市场交纳2012年9月28日至2013年9月28日摊位费45000元后，于2012年10月15日向本院起诉刘永军要求解除合同、刘永军支付违约金10万元，并腾让依该合同占用的位于青岛市抚顺路批发市场B55号摊位。原审法院审理后，于2013年2月16日出具青岛市市北区人民法院（2012）北民二商初字第631号民事判决书判令：解除杨剑与刘永军于2012年3月14日签订的承包合作协议合同；刘永军于本判决生效之日起十日内给付杨剑违约金10万元；刘永军于本判决生效之日起一个月内将青岛市抚顺路蔬菜副食品批发市场B55号摊位腾让给杨剑；该判决生效后，杨剑已经通过执行程序于2013年10月实现其权益。合同解除后，双方因相关费用的承担、货物返还及赔偿损失等事宜协商未果，致使杨剑诉至原审法院。本案中，杨剑主张刘永军支付拖欠的承包费、杨剑代刘永军交纳的摊位费、刘永军在被判令合同解除后未及时腾退摊位给杨剑造成的经济损失、杨剑提供给刘永军使用的物品被损坏赔偿金及赔偿杨剑代存于刘永军处的龙华肠头555件，黑珍猪肋排40箱。刘永军对杨剑请求的事项不予认可并提起反诉，请求判令对方支付违约金100000元及赔偿经济损失36370元。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨剑、刘永军2012年3月14日签订《承包合作协议合同》后，双方均应按照合同约定履行合同义务。杨剑按照合同约定向刘永军履行交付冷库、摊位、货物等义务，刘永军接手后，一直正常经营，但其并未按照约定交纳摊位费及承包费。刘永军辩称，杨剑履行合同存在瑕疵，属于违约。与原审法院（2012）北民二商初字第631号民事判决书认定的事实及本案查明的事实不符，其辩解理由不能成立。原审法院（2012）北民二商初字第237号民事调解书、（2012）北民二商初字第631号民事判决书中的调解、判决事项均未涉及本案杨剑主张的摊位费、租赁费，故刘永军主张杨剑在本案中诉请的承包费、摊位费属于重复起诉，违反一事不再理原则，缺乏事实依据，不应予以支持。我国法律规定的违约金制度，其基本性质是补偿性为主、惩罚性为辅，考虑到原审法院（2012）北民二商初字第631号民事判决书，已经依据双方合同中的约定判令刘永军支付100000元的违约金，该数额足以弥补合同解除前杨剑的损失，故杨剑在本案中请求判令刘永军向其支付2012年9月28日至2013年2月16日之间的承包费11095元、摊位费16644元，原审法院不再予以支持。
原审法院（2012）北民二商初字第631号民事判决书向刘永军送达后，该判决已经发生法律效力，刘永军应当按照判决事项履行义务。杨剑请求判令刘永军赔偿自（2012）北民二商初字第631号民事判决书判决之日起至杨剑向青岛抚顺路蔬菜副食品批发市场交纳摊位费之日止摊位损失350000元，其依据是2011年2月3日至4月9日及2010年1月19日至2010年4月3日期间的市场销售金额及利润数额。原审法院认为，商品经营盈亏受多方面的因素制约，并非只要进行经营都能获得相应的利润。故杨剑简单地按照前期两个阶段的盈利状况推定本案所涉期间内损失，没有法律依据，不应予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。鉴于双方争议的相关摊位返还事宜，原审法院已经审理且作出的判决已发生法律效力，杨剑可以依法通过其他程序实现其合法权益。故刘永军关于杨剑该项诉讼请求，违反一事不再理原则的抗辩理由成立，原审法院予以采纳。
杨剑请求判令刘永军赔偿其店内未返还物品折价9000元，刘永军对此不予认可，杨剑未提交其主张物品折价9000元的相关证据，亦未申请对其主张的物品价格进行评估、鉴定，致使原审法院不能对其主张的物品价格作出认定，应依法承担举证不能的法律后果。
杨剑、刘永军双方在签订的《承包合作协议合同》中，确认了承包业务范围系青岛金广汇食品经营部在青岛市抚顺路批发市场B55号销售门市一处，抚顺路冷库（20平方米），小村庄冷库（117平方米）。2013年3月16日形成的“代存货物明细表”，刘永军曾作为证据在原审法院（2012）北民二商初字第631号一案中提交并经过双方质证，但在本案中刘永军对该证据不予认可。经原审法院委托鉴定后，确认2013年3月16日形成的“代存货物明细表”及“抚顺路批发部移交货品明细表”之上的签名为刘永军所写。2013年3月16日双方交接后，抚顺路冷库及小村庄冷库均由刘永军接管。刘永军主张同时期，杨剑在位于青岛市城阳区的山东华食佳食品有限公司、山东华宫速冻食品有限公司存在冷库，在杨剑不予认可的情况下，刘永军并无证据证实将货物代存在上述两个冷库内，应依法承担举证不能的法律后果。刘永军的货物来源于双方达成协议后向杨剑购买，杨剑主张的40箱黑珍猪肋排来源于向诸城帝生食品有限公司购买，该公司出具的出库单及说明情况的证明中，证实了40箱黑珍猪肋排进货价格为17280元的事实。2012年3月16日由双方签订的《代存货物明细表》之上记载的黑珍猪40箱，龙华大肠头555箱、单价270、金额149850元。以上合计金额167130元。结合“代存货物明细表”中所列“大肠头（孙洪海、二胡）数量70箱及单价294元、金额20580元”的事实、庭审中杨剑对货物进货渠道及货物名称、规格、单价及70箱大肠头去向的陈述，应当认定双方完成交接后，合同中约定抚顺路冷库、小村庄冷库均由刘永军管理控制，“代存货物明细表”所列货物，均系杨剑向刘永军交付冷库后，将其所有但未能及时出售的货物以及已经出售给他人尚未提的货物，代存于刘永军接手后冷库内的事实。杨剑据此请求判令刘永军赔偿其代存于刘永军处的龙华肠头555件，黑珍猪肋排40箱，符合法律规定。两项货物的折价款杨剑计算有误，其金额应为167130元。刘永军若不能返还杨剑代存于其处的龙华肠头555件，黑珍猪肋排40箱，应当赔偿杨剑货物价款167130元。
杨剑、刘永军之间所涉承包合作合同纠纷，原审法院（2012）北民二商初字第631号民事判决书已经确认刘永军违约，并判令刘永军向杨剑支付违约金100000元。本案中刘永军提起反诉，请求判令驳回杨剑的诉讼请求、判令杨剑支付违约金100000元及赔偿经济损失36370元。其依据的理由是杨剑未按照合同提供保温车、职工宿舍。而由双方签名的“抚顺路批发部移交货品明细表”已经列明杨剑已向刘永军交付冷藏车一部，且该车的营运2010年12月21日已到期，双方交接时该车已不能从事正常的货物运输，杨剑提交的证据抚顺路批发市场的通知也进一步证实了杨剑已将该车向刘永军交付。故刘永军在反诉中请求判令刘永军承担其营运损失，没有事实和法律依据。关于职工宿舍，双方在合同第三条第六项已明确约定职工宿舍为26平方米的车库。依据杨剑、刘永军提交的证据及当庭陈述，可以认定杨剑已将该职工宿舍向刘永军交付。故刘永军在反诉中主张刘永军违约，并请求判令杨剑支付违约金100000元及赔偿经济损失36370元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条、第二百五十三条的规定，判决：一、刘永军于判决生效之日起10日内，向杨剑返还代存的龙华肠头555件、黑珍猪肋排40箱。若不能返还货物，应当赔偿原告货物价款167130元。二、驳回杨剑的其他诉讼请求；三、驳回刘永军的反诉请求。如果刘永军未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9140元，保全费1820元，合计10960元。由杨剑承担4498元，刘永军承担5462元。宣判后，双方均不服上诉至本院。
上诉人杨剑上诉称，一审判决适用法律错误。一、根据合同法规定，刘永军违约除应承担违约金外，还应承担损失赔偿，即承担摊位费、承包费的损失。二、双方承包合同解除后，刘永军拒不腾退摊位，应赔偿杨剑不能正常经营而损失的合理利润。请求：1、刘永军支付2012年9月28日至2013年2月16日期间的摊位费及承包费27739元，刘永军因不腾退摊位造成的损失150000元，刘永军赔偿杨剑店内物品折价9000元。2、上诉费由刘永军承担。
上诉人刘永军上诉称，一审判决认定事实不清。一、杨剑曾经在刘永军处代存货若干，但不久由杨剑母亲刘云华带人及派人拉走。1、一审认定刘永军仍欠代存“龙华肠头555件、黑珍猪肋排40箱”不合理。在双方货款纠纷调解案、解除合同违约案中，杨剑均未提及贷存过代存货的问题。说明该代存货问题早已解决，不存在代存货的争议。2、一审认定代存黑珍猪40箱及价值为17280元的事实错误。双方认可的《汇总表》中代存货部分仅有“龙华肠头、二胡肠头、老孙肠头”，并无黑珍猪40箱。一审判决以诸城帝生食品公司出具的出库单及情况说明，来认定40箱黑珍猪价格为17280元的事实错误。二、一审判决认定杨剑不构成违约和法律定性是错误的。杨剑未依约交付职工宿舍和保温车构成违约，应承担违约金责任。三、刘永军要求杨剑支付经济损失36370元，有事实和法律依据。因杨剑未及时提供职工宿舍，导致刘永军造成租房损失，同时也由于杨剑违约导致运费增加。请求：1、撤销原审判决第一项，驳回杨剑的上诉请求。2、撤销原审判决第三项，改判杨剑向刘永军支付违约金10000元及经济损失36370元。三、一、二审诉讼费由杨剑承担。
二审中，上诉人刘永军提交证据一，2012年3月16日刘永军书写的《欠条》一份，证明该《欠条》证明刘云华在2016年1月14日二审开庭当庭所讲“刘永军没有书写欠条”的说法是虚假的。同时，该卷宗仅有一张70万的《欠条》，而没有其他欠条，也说明当时刘永军实际上只欠对方815588.28元，而非欠1015588.28元，最终达成101.5万的调解协议，是因为刘永军当时没有找到刘云华2012年3月23日所打的20万的《收条》。杨剑、刘云华质证称，对该证据的真实性无异议，该欠条只是刘永军欠杨剑货款中的一部分，该案已经达成了101.5万的调解协议，与本案无关。
本院认为，对该欠条真实性予以确认，但该欠条亦在他案中解决，与本案无关，不予确认。
证据二，青岛德塞利食品冷藏公司工作人员方修德出具的《证明》一份，证明有一次装货时，刘永军、刘云华都在场，证明刘云华将所代存的货拉走了的事实。杨剑、刘云华质证称，对该证据的真实性有异议，方修德没有到庭，是否是本人签字无法确认。
本院认为，杨剑对该证据的真实性，不予确认。方修德出具该证明应到庭接受询问。因此，本院对该证据不予采信。
证据三，青岛德塞利食品冷藏公司冷库负责人林庆坤的《情况说明》一份。证明刘永军和方修德因为装车问题吵过架，而且该次吵架时，刘永军已经在冷库好长时间了。印证了该次装货并非是在盘点货物，而是对外出货，即刘云华将代存货拉走。杨剑质证称，对该证据的真实性有异议，林庆坤没有到庭，是否是本人签字无法确认，该说明的内容与本案无关。刘云华和刘永军一起到库里去盘点刘云华的货，刘永军的确在冷库与别人争吵过。
本院认为，杨剑对该证据的真实性，不予确认。林庆坤出具该证明应到庭接受询问。因此，本院对该证据不予采信。
证据四，方修德《证明》一份。证明方修德目睹刘永军和刘云华吵架之前，在冷库见过刘永军，吵架时并非第一次见刘永军。
杨剑证称，对该证据的真实性有异议，方修德本人没有到庭，所谓的出货时间不明确，对方没有提供出库单、收条。
本院认为，杨剑对该证据的真实性，不予确认，方修德出具该证明应到庭接受询问。因此，本院对该证据不予采信。
证据五，视频一组，共五段视频，录制于2016年1月20日，地点华阳路66号、68号居民小区及周边环境。证明刘云华与刘永军系邻居关系，涉案车库现状，目前有人居住。证人殷某所住楼房距离涉案车库有200多米，且并不能直接看到该车库。无法确定证人居住在华阳路×号×号楼×单元×。涉案车库已于几年前出售给一个养鱼的，作为车库的邻居，该夫妇并没有见到过刘永军进入该车库。杨剑质证称，认可与刘永军是邻居，涉案车库的现状与二年前无关，证人殷某与刘云华、刘永军居住在同一小区内，散步、遛狗都能看到涉案车库，殷某确实住在×户，因为在该视频之前刘永军多次到殷某家骚扰，所以这一次殷某没有开门，而是拨打110报警。养鱼的是刘云华的儿子和其同学合伙做的，刘云华没有卖房子，车库也没有卖。
本院认为，上诉人提交的视频只是说明了涉案车库的现状，并不能证明其与被上诉人发生纠纷时刘永军并未使用过涉案的车库，及该车库始终未交付给刘永军的事实。故本院对该组证据，不予采信。
证据六，刘永军的代理人到小村庄德赛利食品冷藏有限公司，与冷库管理人员方修德谈话的光盘和录像。证明刘永军将临时冷藏的货品拉走。杨剑质证称，1、对刘永军提交的新证据真实性有异议，证人既不愿意出庭作证，也无证人证言，对该视频的真实性有异议，不具备证据效力。2、从事实上讲，第三人刘云华在讲冷库交给刘永军时，两人确实曾经到过冷库，但只是盘点货物进行交接。
本院认为，杨剑对该证据的真实性，不予确认。方修德出具该证明应到庭接受询问。因此，本院对该证据不予采信。
杨剑提交证据一、青岛市市北区人民法院送达回证一份，证明（2012）北民二初字第631号民事判决书于2013年3月12日上午10时送达刘永军，刘永军签收。此后，刘永军直到2013年9月26日才交出摊位，而在此期间，该摊位的租赁费都是由杨剑向市场交付的，刘永军应向杨剑支付该期间的摊位费用及承包费。刘永军质证称，对该证据的真实性无异议，但不能证明对方的证明事项，租赁费、摊位费都已经解决了，不存在争议，且所谓的摊位费在该案中实际是法院立案后对方抢先缴纳的费用。
本院认为，刘永军对该证据真实性，予以确认。但该证据并不能证明涉案摊位费由杨剑缴纳的事实，故本院对该证据，不予采信。
证据二，上诉人杨剑申请证人殷某出庭，殷某证言，其是刘云华邻居，看到刘永军住在刘云华的车库。杨剑质证称，证人证言属实，该证人证言能够佐证杨剑已经按照合同约定将车库交付给刘永军使用，不存在违约行为。刘永军质证称，对证人证言的真实性有异议，理由如下：1、既然不知道刘永军住在什么地方，说明和刘永军不熟悉，又怎么知道是刘永军呢？证人是对方申请的，不排除合理怀疑，对方将有关信息告诉证人，我方认为证人做了不实陈述。2、一审时证人证言是打印件，证人内容和行间距都是一样，我们认为不是证人本人书写的，我们认为是对方打印好后让证人签字，所以不能包括证人证言的内容客观公正。
证据三，杨剑提交刘云华的华阳路×号×号楼×单元×户房产证及车库购买合同，证明涉案车库现在仍属于刘云华所有。刘永军质证称，对真实性不认可，因为系复印件，无法确认，且该证据里没有所谓的车库购买合同，只有宏业房地产出具的收据，据刘永军了解，此车库已经转让给第三人殷某，在宏业房地产公司有相关转让手续的备案，加之对方无法提供相关的原件，刘永军认为对方无法证明其证明的主张成立，而且对于车库转让的事实，刘永军正在调查，宏业房地产明确不予配合。房产证与本案无关。
本院认为，该证据是复印件且刘永军并未认可，因此，对该证据不予采信。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，杨剑与刘永军签订的承包合同成立，合法有效。杨剑与刘永军签订的合同亦经有效判决确认解除，并判令刘永军承担违约责任。在该生效判决中，杨剑是基于刘永军未按照合同内容缴纳各种费用而提起诉讼，其中包括刘永军未按时缴纳的摊位费、承包费。该生效判决虽未明确杨剑取得承包费、摊位费，但其获得的违约金已带有补偿性，弥补了该部分损失。因此，本院对杨剑请求刘永军支付摊位费、承包费的主张，不予支持。刘永军没有执行已经生效的判决腾让摊位，给杨剑造成经济损失，按照法律规定，杨剑应通过支付迟延履行金的方式弥补。因此，本院对杨剑请求刘永军支付不腾让摊位造成合理经济损失的主张，不予支持。杨剑请求刘永军赔偿其店内未返还物品价值9000元，应提交证据以证明未返还物品的价值。因杨剑不能举证证明未返还物品的价值。故其应承担不利的法律后果。
在刘永军签名确认的《代存明细表》中，记载了其代存黑珍猪、龙华大肠头的事实。刘永军主张代存货物亦由杨剑指示的人、和刘云华带人拉走，应提交该批货物已被杨剑、刘云华拉走的证据。杨剑、刘云华虽然在与刘永军争议的其他诉讼案件中，没有向刘永军主张过代存货的问题，但并不能证明杨剑、刘云华已将所存货物取走的事实。杨剑已主张代存的黑珍猪价格为17280元，若刘永军不认可该价格应举证否定杨剑的主张，因刘永军没有提交证据证明其主张的黑珍猪价格。故本院对黑珍猪、龙华大肠头未被杨剑、刘云华取走，及杨剑主张的黑珍猪的价格，予以确认。刘永军虽然主张没有接收冷藏车，但在刘永军、刘云华签名确认的交接单中，明确注明了有“冷藏车壹部”的内容。若刘永军未接收冷藏车，其应提交要求刘云华、杨剑交付冷藏车的证据。否则，刘永军应承担不利的法律后果。刘永军与刘云华签订的承包协议中，并未约定刘云华交付车库的具体时间，且刘永军的行为已被生效判决认定为违约，并刘永军请求杨剑支付36370元也没有证据证明。因此，本院对刘永军主张杨剑违约，及请求杨剑、刘云华赔偿的主张，不予支持。
综上，上诉人杨剑、刘永军上诉理由均证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5301元，由上诉人杨剑承担。二审案件受理费5825元，由上诉人刘永军承担
本判决为终审判决。
审 判 长 王琳
代理审判员 徐晓
代理审判员 徐慧
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 张恬