山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第2066号
上诉人（原审被告）山东金源电子科技集团有限公司。
法定代表人武汉儒，经理。
上诉人（原审被告）临沂市金源典当有限责任公司。
法定代表人武汉儒，经理。
二上诉人委托代理人马洪涛，山东上和（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李汝来，居民。
原审被告李向阳，居民。
上诉人山东金源电子科技集团有限公司、临沂市金源典当有限责任公司因民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第2995号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2003年1月份至2012年5月31日，被告李向阳任被告金源电子集团公司副总经理，同时兼任被告金源典当公司业务经理期间，于2012年11月2日向原告出具借据一张，载明：借据今借到李汝来人民币（大写）贰拾伍万元整，小写：250，000元。借款期限12个月，至2013年11月2日止，利息为年15%。上述借据同时载明：借款人保证按期归还本金和利息。本笔借款担保方式为连带责任保证方式，若借款人逾期不还或无力清偿时，担保人（单位）承担全部连带清偿责任，清偿内容包括：本金、利息、违约金以及实现债权的各项费用。担保期限为：自本笔借款到期之日起24个月内。若发生纠纷，借款人及担保人（单位）自愿接受依法强制执行。本借据复印件无效，转让或抵押本借据无效。被告李向阳分别在上述两份借据中借款人处签字予以确认。两份借据上并加盖有被告金源电子集团公司、金源典当公司的单位印章及法定代表人武汉儒个人私章。后被告李向阳从二被告公司离职。2013年6月17日，原告持上述借据诉至法院，要求三被告偿还借款200，000元及利息，并承担本案的诉讼、保全费用。
庭审中，被告金源电子集团公司、金源典当公司经对上述借据质证，主张借据不真实，因二被告公司从未给被告李向阳提供过担保，按照公司法规定，公司对外担保，应当召开股东会议，按照二被告公司内部规定，担保也是有审批程序的，二被告从未召开过为被告李向阳提供担保的会议。被告李向阳不需要这么多的资金，被告李向阳属于二被告公司的高管，收入可观，在二被告公司工作近10年，没有购买过大型商品。且借据中的两个公司公章与武汉儒的私章与公安局中的备案章有差异，我们认为借据中的公章是假的。结合原告向被告李向阳出具的借款对帐单，均不能显示被告李向阳借款的时间是2012年11月2日。说明该借据是借新还旧。按照法律规定，担保人是免责的。2011年11月2日的借据约定偿还时间是2013年11月2日，而原告起诉时间是2013年6月9日，原告起诉时，原告还没有到债务履行期，故请求法庭驳回原告该笔借款的诉求。
被告金源电子集团公司、金源典当公司为证明其主张，向法庭提交：1、二被告公司营业执照和机构代码各一份，证实二被告身份；2、2013年4月30日原告为被告李向阳出具的借款对帐单，载明：1、2007年11月1日借款15万元，年息15%2008年11月7日，支付本金15万元，付息22500元（本息已清）2、2008年11月1日借款20万元，年息15%2009年11月9日支付本金20万元，利息30000元（本息已清）3、2009年11月1日，借款20万元，年息15%2010年11月11日，支付本金20万元，利息37500元（本息已清）4、2010年11月2日借款25万元，年息15%2011年11月2日支付本金25万元，利息37500元2011年11月2日，借款25万元，年息15%2012年11月2日，支付本金25万元，利息37500元（本息已清）2012年11月2日，借款25万元，年息15%至2013年4月30日止，尚欠李汝来本金25万元，利息未付。证明原告与被告李向阳借贷合作7年多，原告已经从被告李向阳处领取了165000元，李向阳已经将利息付至2013年4月30日，对账的落款时间为2013年4月30日，与另外10个原告的对账单是同日，证明李向阳和10个原告始终在一起的。3、二被告公司单位任命书及组织结构图一份，证明被告李向阳分别是二被告公司的经理。且被告李向阳熟知典当业务流程，掌握二被告公司所有客户群，有与原告一起放高利贷的条件。4、2013年5月及2013年6月考勤表二份，证明被告李向阳离开二被告公司时间是2013年5月31日，该时间是被告李向阳知道二被告公司与政府签订征收营业楼协议的时间，也是大多数原告起诉的时间。5、二被告公司关于严格加强担保贷款管理的决定一份，证明二公司对外担保有严格的规定，本案中没有二被告公司的审批手续，不符合对外担保的程序。6、董事会决议一份，证明该证据是二被告公司对外担保的样本，如果是被告李向阳偷盖印章印章，也因违法无效。7、法律摘抄一份，证明恶意串通损害第三者利息的合同无效，没有股东决议的对外担保无效，担保期过得不再承担担保责任，以新贷偿还旧债，担保人不再承担民事责任。由于担保人超过担保期，被告不再申请重新鉴定。
原告质证意见如下：对证据1无异议；对证据2真实性无异议，证据3-8与本案无关联性。
另查明，被告金源电子集团公司、金源典当公司庭审中申请对原告提交的上述两份借据进行鉴定，要求鉴定借据打字时间、签字时间及盖章时间是否与落款时间一致，涉案借据是否与其他案件借据在某一段时间形成，同时申请鉴定印章真假，以此来证明：1、如果打印时间、签字时间在落款时间之后，说明借据是假的，担保合同不存在；2、如果盖章时间在落款时间之后，说明盖章与借据无关，被告公司免责，如果在落款时间之前，说明从合同先于主合同出现，担保合同不成立。二被告公司并提交第一类印章样本2份：1、申请人法人印章印模2个（现做的）；2、法定代表人印章印模2个（现做的），第二类同时期对比样本材料11份：1、2009年12月3日自备井报告一份；2、2009年4月8日财产保全申请书一张；3、2009年4月20日民事诉状一份；4、2009年5月6日报务承诺书一张；5、2009年11月9日法定代表人证明书一张；6、2010年7月17日授权委托书两张；7、2010年11月30日通知书一份；8、2011年5月24日、2011年1月1日、2011年12月6日、2011年10月24日诉讼材料5份；9、2012年7月23日、2012年3月5日、2012年8月6日诉讼材料4张；10、2012年3月6日诉讼材料4张；11、2012年7月18日收入证明及其他2张，第三类借据与对帐单复印件11张：1、胡希清借据2张；2、虞培广借据1张；3、胡发玉借据2张；4、孙继宗借据3张；5、高一建借据1张；6、胡发才借据1张；7、孟凡起借据1张；8、李汝来借据1张；9、刘刚借据1张；10、时艳芬借据1张；11、王秀兰借据1张。上述检材经原告质证，原告认为本案二被告公司公章使用的印迹油为非红色印泥油，现有技术无法鉴定出该两章印迹形成的时间，因此请求法院对二被告公司的此项鉴定要求不予同意。对于其他检材均为二被告公司自行制作，公章加盖时间无法确定，检材上载明的时间，原告不予认可。借据上打印字体，现有技术也不能鉴定形成时间。对于李向阳的签字时间，李向阳本人认可，二被告无权进行鉴定。二被告的鉴定申请系无理要求，请求法院不予准许。二被告公司对此主张非印油、印模与打印的字迹能否鉴定应由鉴定部门作出决定，检材中的盖章时间，是其材料落款时间，相关案件均在法院，时间可以落实。另外，本案的借据系原告提交证据，被告有权申请鉴定，包括李向阳书写的时间。
法院于2013年12月30日委托西南政法大学司法鉴定中心对二被告公司申请的事项进行鉴定，在鉴定过程中，二被告公司对借据上的印章与公司印章进行了比对，认可涉案印章的真实性，向法院提出申请，撤回对印章真假的鉴定。该中心于2014年1月7日向法院寄来工作联系函一份，称经鉴定人对送检材为初步审查，检材样本虽经过质证，但样本的真实性并未通过原、被告一致认可，本中心无法将样本用于鉴定中。请贵院进一步提交经过质证并认可真实性的样本以供鉴定，否则本案不具备受理鉴定的条件，本中心将予以退回。2014年4月21日，该中心将卷退回，并附退案说明一份，内容：经多次联系，贵院最终确认并告知本中心无法提供符合要求的样本。限于样本条件，本中心对本次鉴定委托不予受理，特作退案处理。
还查明，2013年6月5日，法院对被告李向阳作了调查笔录一份，被告李向阳在调查笔录中认可向原告借款属实，上述款项大部分是通过银行转帐支付的，借据上担保人签章也都是真实的，所借款项均没有偿还。原告经质证无异议。二被告公司经质证主张，李向阳系被告，本人应到庭参加诉讼，不应接受庭前调查，关于李向阳所说的借款，两被告公司无法确认。李向阳说炒股赔了，不属实，李向阳制作的交易单是虚假的。
再查明，被告金源电子集团公司的法定代表人武汉儒任董事长兼总经理，其妻杜兆丽任副总经理，公司的公章先期由公司职工王红保管，后由杜兆丽保管。对借据的形成过程，原告主张每年借款快到期时，原告都要找李向阳要钱，李向阳就把利息算算，有时把利息付上，有时不付，然后其加上本金再借给被告李向阳，李向阳在自己的办公室里打出借据，让原告看一下，然后李向阳就通知其公司人员拿着借据找杜兆丽盖好章，再将借据交给原告，同时收回上一年度的借据。二被告公司对此不予认可，主张所有盖章均应登记，且经由法定代表人同意，借据上的章应系李向阳偷盖。
原审法院认为，本案争议的焦点有二：一、原告与被告李向阳借款关系是否真实；二、被告公司担保是否成立且有效，应否承担责任。对于焦点一，根据被告李向阳为原告出具的借据、2013年4月30日双方借款对账单、法院于2013年6月5日对被告李向阳作的调查笔录等证据，以及结合法院庭审调查，能够认定：被告李向阳任被告金源电子集团公司副总经理，同时兼任被告金源典当公司业务经理期间，长期与原告有借贷关系，2012年11月2日借款25万元，年息15%。该借据加盖有被告金源电子集团公司、金源典当公司单位印章及法定代表人武汉儒个人私章。上述借款真实，且均未偿还。二被告公司一边主张被告李向阳不可能用这么多钱，双方系恶意串通，借款不真实，一边又主张借款系借新还旧，其不应承担责任，两者相互矛盾，不能自圆其说。二被告公司对于主张借款不真实，均系猜测，亦未能提交有关证据予以证实，理由不能成立。另外，从双方借款对帐单能够看出，每笔借款到期后，双方对本金、利息进行清结，然后再由被告李向阳继续使用，该种情形应属借款期限的延长，在性质上同另外借出一块资金，用于归还以前的借款的借新还旧有本质上的不同，二被告公司上述两项抗辩理由，均不能成立，法院不予采信。
二被告公司申请对借据的打字时间、签字时间及盖章时间是否与落款时间一致，涉案借据是否与其他案件借据在某一段时间形成进行鉴定，拟证明借据不真实，担保亦不成立。对于该问题，法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定时，因二被告公司所提交的检材均由其自行制作，原告不予认可，致使鉴定中心将委托退回，鉴定无法进行。对于借款的真实性，本案现有证据已经证实，只要借款实际发生，借贷关系就成立，既使没有借据，或借据有瘕疵，如二被告公司所言，打字时间、签字时间及盖章时间不一致，均不影响借款关系的成立，二被告公司拟通过鉴定，以此抗辩借款不真实，理由不能成立，法院不予采信。
对于焦点二，担保能否成立且生效，二被告公司应否承担责任问题。原告所举借据中在担保人处均加盖有二被告公司单位公章及法定代表人武汉儒个人私章，对于该印章，二被告公司先期主张印章是假的，并要求鉴定，但在鉴定中又放弃鉴定，认可了印章的真实性。对于借据上印章的形成过程，原告主张系被告李向阳出具借据后找二被告公司法定代表人武汉儒妻子杜兆丽加盖，二被告公司主张系被告李向阳偷盖，双方均未提交有关证据予以证实，该问题无从查证。但不管是出于何种原因加盖，二被告公司的公章系由专人保管，被告李向阳作为二被告公司的副总经理及业务经理，出具有二被告单位加盖公章担保的借据的行为，使原告有充足的理由相信上述加盖公章担保行为，就是二被告公司行为，且相信其债权能够得以实现，不受损失，担保成立。至于担保效力，根据《中华人民共和国公司法》第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东人、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条有关董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任之规定，本案中没有证据证明上述担保行为经过二被告公司董事会或股东会决议，担保行为无效，但过错不在于原告，原告对此亦不知情，二被告公司应对原告的上述债权损失承担连带赔偿责任。
综上所述，本案中双方借款关系真实，被告李向阳未按双方约定归还借款，应负有偿还本金及利息的责任。现被告李向阳离职，原告有理由相信其债权受到侵害，有权提前收回借款，二被告公司应对原告的上述债权损失承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条第一款、第一百三十四条第一款（七）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零八条、参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李向阳于判决发生法律效力之日起十日内偿付原告李汝来借款250，000元及利息（利率按双方约定年息15%计算，自2012年11月2日起至还清之日止）。二、被告山东金源电子科技集团有限公司、临沂市金源典当有限责任公司应对上述判决第一项承担连带赔偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，050元，保全费1820元，由被告李向阳、山东金源电子科技集团有限公司、临沂市金源典当有限责任公司负担。
上诉人山东金源电子科技集团有限公司、临沂市金源典当有限责任公司不服原审判决提出上诉称，原审判决在认定事实和适用法律方面均有错误，请求撤销原判并改判上诉人不承担责任。理由如下：一、原审判决不予受理上诉人的司法鉴定申请，程序错误，应予发回重审。本案争议的焦点之一是上诉人出具的担保是否其真实意思表示，对此，上诉人就印章真伪、形成时间等事项依法申请司法鉴定，诉讼程序中，上诉人放弃了印章真伪鉴定事项，但仍坚持其他项鉴定请求。对于所提鉴定申请，上诉人负有提供检材的义务。上诉人提交的其他案卷原始材料，具有不可更改性且经法院认证并归档，应作为有效检材予以采集。原审法院仅以被上诉人不予认可而未提交，同时也未通知上诉人另行提交而直接终止鉴定程序，程序不当。二、原审判决未能认定被上诉人的债权系“借新还旧”的事实。被上诉人所主张的2012年11月2日25万元借款，系在此前借款的基础上所形成，并非新发生的借款，未经过实际资金过付，双方之间就本息合并后重新出具借据，并消灭原债务的作法，有别于原有债务的协议延长，其法律实质属“借新还旧”。三、退一步讲，即便抛开担保印章加盖真实性及借新还旧的事实争议，即便将涉案债务视为延期，上诉人也不应承担担保责任。担保合同系债权人与保证人双方之间的合同关系，担保人仅对担保合同中约定的担保事项承担相应法律责任，并不受债务人与债权人间超出担保人意思表示之外的其他约定所拘束。本案中，涉案借据均载明“今借到人民币XXX元”并签署了“X年X月X日”，上诉人担保事项是被上诉人当时所出借的新增借款，而并非是对原有债务的追认。被上诉人并未履行借据中约定的出借义务，主债权尚未成立，担保责任无从谈起。在担保合同关系中，就新增借款或借款延期问题，作为合同相对人的债权人依法负有如实告知的缔约义务。在本案中，被上诉人未加以提示，以“今借到”虚构了债务性质，从而构成对上诉人的欺诈，上诉人有权撤销担保责任，并追究被上诉人由此给上诉人造成的损失。四、被上诉人与原审被告李向阳之间存在恶意串通，转嫁借贷风险至上诉人承担之嫌。综上，请求二审法院对原审判决予以纠正。
被上诉人李汝来答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。一、上诉人为被上诉人提供担保，是否经过董事会或股东会决议，不影响上诉人为被上诉人担保的效力。公司法第十六条并未明确公司违反规定对外担保导致担保合同无效，且该条款不是效力性强制性规定，李向阳不是被上诉人的公司股东和实际控制人，即使上诉人为被上诉人提供担保时没有经过董事会或股东会决议，上诉人担保仍有效合法。上诉人依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第4条“董事、经理违反《中华人民共和国公司》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者知道的外，债务人、担保应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的规定，主张上诉人为被上诉人提供担保无效。2005年修订公司法时废止原公司法第六十条规定，该司法解释的该条款自然废止没有法律效力。二、上诉人主张借据中在担保人处加盖的上诉人公章是由李向阳偷盖的不成立，也与事实不符。1、上诉人没有证据证实上诉人的公章是由李向阳偷盖的，上诉人与李向阳有共同偿还借款的利益关系，都属于本案的原审被告，上诉人与李向阳双方对公章是偷盖的任何陈述，都属于自证其说，没有证据予以证实，其陈述不具有法律上的证明效力。2、李向阳作为上诉人两公司的经理，经营管理两公司是其职权所在，加盖两公司公章属于正常的业务范围，不需要偷盖两公司公章。3、上诉人涉及诉讼的借款担保有10多起案件，并且每起案件都有好几年的借款担保，为10多个人5、6年期间的借据偷盖公章，从客观事实上也讲不通。4、10多位被上诉人在原审中均陈述每次借款时，在李向阳办公室打印借据，由其他工作人员盖章。5、上诉人两公司的公章均有公司法定代表人武汉儒的妻子杜兆丽专人管理，不可能偷盖，并且本案涉及多份借据。三、本案李向阳贷款到期时重新出具借据，收回原来借据，属于借款期限延长，上诉人主张属于以新贷偿还旧贷理由不成立。本案借款的形成过程为，李向阳借款到期时，双方结算下利息，有时把利息（或部分利息）付上，有时不付，然后加上本金结算一个数额，由李向阳根据结算的数额重新出具借据，收回原借据。双方对本金、利息在到期时进行清结，然后由李向阳继续使用，该情形属于借款期限的延长。四、上诉人在原审中申请对公司公章鉴定其具体形成时间属于无理要求，原审不予准许正确。上诉人在原审中认可借据中两公司公章的真实性，李向阳也认可该借据的真实性，只要借据是真实的，上诉人在担保人处加盖公章应当承担担保责任。五、被上诉人已在原审中提供所有的借款资金的转帐凭证，证实借款是真实的。
原审被告李向阳未到庭答辩。
二审查明，被上诉人李汝来于2013年4月30日为原审被告李向阳出具的借款对帐单一份，载明：1、2007年11月1日借款15万元，年息15%2008年11月7日，支付本金15万元，付息22500元（本息已清）2、2008年11月1日借款20万元，年息15%2009年11月9日支付本金20万元，利息30000元（本息已清）3、2009年11月1日，借款20万元，年息15%2010
年11月11日，支付本金20万元，利息37500元（本息已清）4、2010年11月2日借款25万元，年息15%2011年11月2日支付本金25万元，利息37500元2011年11月2日，借款25万元，年息15%2012年11月2日，支付本金25万元，利息37500元（本息已清）2012年11月2日，借款25万元，年息15%至2013年4月30日止，尚欠李汝来本金25万元，利息未付。其他事实认定同一审。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人山东金源电子科技集团有限公司、临沂市金源典当有限责任公司是否应对涉案债务承担连带责任。
本案中，原审被告李向阳于2012年11月2日向被上诉人李汝来借款25万元，有借据、对帐单及出借双方陈述予以证实，借款事实清楚，本院予以确认。上诉人山东金源电子科技集团有限公司、临沂市金源典当有限责任公司在借据担保人处分别加盖公司及法定代表人印章，二上诉人在原审中申请对加盖印章的真实性进行鉴定，因对加盖印章的真实性予以认可，后又撤回鉴定申请。关于二上诉人的其他项鉴定申请，因未提供有效检材，导致鉴定不能，鉴定中心将委托退回。正如原审所述，二上诉人委托事项对借款的真实性不产生实质影响，原审法院终止该鉴定程序并无不当。
关于二上诉人提供的担保是否有效，本案涉及的借据签订于2012年，故本案应适用2005年修订的公司法。该法第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款并未明确公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，另外，该条款不属于效力性强制性规定，且公司内部决议程序，不得约束第三人，因此，在2005年修订的公司法没有明确规定违反第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认，故本案二上诉人提供的担保有效。原审判决认定担保行为无效不当，应予纠正。
二上诉人应承担保证责任，对其担保的债务承担连带清偿责任。二上诉人承担保证责任后，有权向原审被告李向阳追偿。
关于上诉人主张被上诉人的债权系“借新还旧”，与事实不符。从借款对帐单显示，2012年11月2日借款虽不是新增借款，系对原有借款结算的基础上借款期限的延长，但经债务人、担保人签章予以确认，因此并不违反法律规定。上诉人主张被上诉人与原审被告李向阳之间存在恶意串通，未提交证据予以证实，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，应予纠正。二上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持（2013）临兰民初字第2995号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、变更（2013）临兰民初字第2995号民事判决第二项为：上诉人山东金源电子科技集团有限公司、临沂市金源典当有限责任公司对（2013）临兰民初字第2995号民事判决第一项承担连带清偿责任。
二审案件受理费5050元，由上诉人山东金源电子科技集团有限公司、上诉人临沂市金源典当有限责任公司均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛志龙
代理审判员 吴淑艳
代理审判员 王玉波
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 彭善浩