湖北省钟祥市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂钟祥民一初字第00152号
原告胡孔华。
委托代理人王爱萍，女，1967年5月9日出生，系原告胡孔华妻子，代理权限为特别授权代理。
委托代理人张峰，钟祥市法律援助中心律师。
被告湖北省钟祥市人民医院，住所地：钟祥市郢中中果园***号。
法定代表人龚超，院长。
委托代理人王威。代理权限为特别授权代理。
委托代理人魏益明，湖北王府律师事务所律师。
原告胡孔华与被告湖北省钟祥市人民医院（以下简称钟祥人民医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年9月22日受理后，原告胡孔华于2014年10月8日申请医疗过错参与度及伤残等级进行鉴定。医疗鉴定机构于2015年9月出具了鉴定意见，原告胡孔华又于2015年10月12日申请鉴定机构对其丧失劳动能力及关节置换次数进行补充鉴定。医疗鉴定机构于2015年12月对原告的申请作出了补充说明。本案依法由审判员邱迎锋独任审判，于2015年12月25日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人王爱萍、张峰，被告钟祥人民医院的委托代理人王威、魏益明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡孔华诉称，2013年6月29日，原告因交通事故受伤到被告处住院治疗，于2013年8月7日出院。2013年底，原告因身体疼痛难忍，遂到省级医院进行检查和治疗，经专家解释，原告在被告处治疗期间医院治疗存在明显的问题。听了专家的解释，原告认为被告存在两点明显的医疗过错，一是右腕骨折没有得到有效治疗，出院时伤情依然；二是右腿伤情漏诊，在原告住院期间，被告始终没有对原告右腿进行检查和治疗。在弄清楚伤情不能康复的原因后，原告找被告协商解决问题，因双方意见分歧大，未协商一致。原告认为被告的过错行为致使原告失去最佳的治疗时间，导致原告终身残疾，给原告身心带来无尽的痛苦和财产的巨大损失，故起诉请求法院判令被告赔偿原告损失25万元。根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告的赔偿请求变更为427405.02元，其中医疗费38428.54元、误工费33148元／年÷365天／年×873天＝79282.75元、护理费8621.83元、伤残赔偿金24852元／年×20年×10﹪＝49704元、后期治疗费50000元＋60000元×2＝170000元、法医鉴定费18473.57元、交通费及差旅费、住宿费9074.33元、住院补食补助费20元／天×41天＝820元、营养费3000元、精神抚慰金50000元。
原告胡孔华提供了下列证据：
A1、原告身份证、户口簿复印件各一份。证明原告的身份情况。
A2、原告的营业执照、食品流通许可证、土地证、房产证、社区证明各一份。证明原告在城镇进行商业经营和居住。
A3、北京明正司法鉴定中心京正（2015）临医鉴字第103号司法鉴定意见书及补充说明各一份。证明：1、医方有医疗过错，且过错跟原告的残疾有因果关系；2、原告的伤残程度为十级，赔偿指数为10%；3、原告还需进行膝内翻矫正术和膝关节置换术，费用分别为4万-5万和5万-6万，人工膝关节更换周期为15年左右。
A4、法医鉴定费发票和鉴定检查费发票。证明原告开支鉴定费及检查费。
A5、医疗费收据及证明，证明原告开支医疗费及在外购药开支38947.11元。
A6、（2014）钟祥民一初字第91号民事判决书一份，证明原告开支医疗费情况。
A7、住院病历、治疗情况、诊断证明。证明原告住院情况。
A8、交通费、住宿费条据，证明原告因此事故鉴定开支的交通费及住宿费情况。
被告钟祥人民医院辩称，原告的部分请求过高，有部分请求属重复计算，请求法院依法确定赔偿金额。原告主张的医疗费中对交通事故保险公司已赔偿的医疗费不能再计算，判决已支持了后期治疗费，原告主张出院后的治疗费用属重复计算；原告出院之后休息3个月，故只能计算3个月误工费，对计算标准无异议；护理费按照法律规定计算；对残疾赔偿金无异议，但根据鉴定意见，原告主张了残疾赔偿金就不能计算残疾的后期治疗费，根据鉴定结论要么计算十级伤残的费用，要么计算后期治疗费，并且鉴定意见对手术也是两个方案应选择一个处理，原告的膝内翻手术是70%的责任，膝关节置换手术，是50%的责任，原告同时计算了二个手术的费用，与鉴定意见不符合，具体责任的确定由法院根据鉴定报告予以计算；对鉴定费无异议；对交通费、差旅费应根据原告往来的次数及对应的票据，由法院酌情确认；对伙食补助费无异议；对营养费计算无异议，但不能按照3000元计算；关于精神抚慰金，如原告手术后不构成伤残的话，就不能支持此费用，如构成十级伤残，原告主张也过高；原告申请鉴定时，医院垫付鉴定费7000元，该费用应予以扣减。
被告钟祥人民医院提交了如下证据：
B1、协议书一份，证明被告方在鉴定中已支付7000元。
原、被告对证据的质证意见及本院的认证意见如下：
被告对原告提交的证据A1、A2、A3没有异议。对A4鉴定费发票及检查开支655元没有异议，但鉴定费中有7000元是被告支付的。对A5有异议，原告仅举证几百元的医疗费发票，与原告主张的医疗费差距很大。对A6判决书的真实性没有异议，对原告主张的38947.11元医疗费有异议，判决书中交强险医疗限额没有划分责任，应该扣除10000元，并且对保险公司已赔偿的医疗费不能再计算，该判决书已支持了后期治疗费，现在计算医疗费属重复计算。对A7没有异议。对A8有异议，认为交通费应该根据原告往来的次数及对应的票据计算。
原告对被告提交的证据B1没有异议。
对当事人没有异议的A1、A2、A3、A7、B1，本院予以采信。关于A4，被告对该证据的真实性没有异议，本院予以采信。关于A5、A6，被告对该证据的真实性没有异议，本院予以采信。关于A8，本院根据原告的治疗及鉴定需要予以酌情确认。
根据本院采信的证据，结合双方当事人的陈述，本院确认本案的事实如下：
经审理查明，2013年6月29日13时13分许，原告胡孔华驾驶鄂H×××××两轮摩托车后载胡洁、胡连泽，沿张东公路由北向南行至（兔子冲）路段，与对向石文静驾驶的鄂H×××××号小货车相撞，导致两车损坏，胡孔华、胡洁、胡连泽受伤的交通事故。胡连泽受伤未住院治疗，在被告钟祥人民医院花去治疗费483.80元，胡洁受伤后在钟祥人民医院住院1天，花去医疗费447.10元。原告胡孔华受伤后，被送到钟祥人民医院住院治疗41天，花去医疗费37437.15元；医生建议院外继续治疗，加强营养，休息三个月，定期复查。2014年5月10日，经钟祥正和法医司法鉴定所鉴定，原告胡孔华左下肢功能障碍，右下肢损伤致右胫腓骨上端骨折，目前遗留明显右膝关节功能障碍，右上肢损伤致右桡骨远端粉碎性骨折、右尺骨茎突撕脱性骨折，目前遗留明显右腕关节功能障碍，严重影响右上肢持物功能，故综合评定原告的伤残程度为伤残X（十）级，赔偿指数14%，左股骨骨折实行手术治疗，骨折愈合后行内固定物取出术，需后期治疗费10000元，护理期间为120日（含住院期间）。原告因交通事故赔偿于2014年6月5日向本院提起诉讼，本院于2014年8月20日作出（2014）鄂钟祥民一初字第00091号判决，判决认为，对机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）赔偿范围以外的原告的经济损失，因原告胡孔华在交通事故中承担主要责任，原告胡孔华自负70%的损失，本院依法判决中国人民财产保险股份有限公司钟祥支公司在交强险限额内赔偿原告胡孔华及胡洁、胡连泽损失96834.78元，在机动车交通事故第三者责任保险限额内赔偿原告胡孔华及胡洁、胡连泽损失12074.56元，驳回了原告胡孔华及胡洁、胡连泽的其他诉讼请求。原告自治疗出院后，因伤未痊愈，医生建议院外继续治疗，原告分别在钟祥人民医院、荆门市第一人民医院、广州军区武汉总医院检查开支医疗费1173.57元。
原告胡孔华以2013年6月29日发生的交通事故受伤到被告处住院治疗，其右腕骨折没有得到有效治疗，出院时伤情依然，医院对其右腿伤情漏诊，致使原告失去最佳的治疗时间，导致原告残疾，给原告带来痛苦和财产损失，故起诉至本院，请求法院判令被告赔偿原告损失25万元。在本案诉讼过程中，经过原告的申请，本院委托北京明正司法鉴定中心对原告治疗中的医疗过错参与度、伤残等级、继续治疗费用等进行司法鉴定。北京明正司法鉴定中心鉴定认为，一、关于医方的医疗行为是否存在过错。1、原告受伤后住院检查，医方诊断为右桡骨远端粉碎性骨折，右尺骨茎突撕脱性骨折，左股骨基底部及大转子粉碎性骨折，全身多处皮肤软组织损伤，原告在手术前签字表示拒绝行右尺桡骨手术；2、目前无资料提示原告住院期间及出院后存在二次损伤，结合入院时护理评估记载双下肢疼痛，与病程记录不相吻合，考虑住院查体不仔细，漏诊、漏治右胫腓骨近端骨折，存在过错；3、被鉴定人内固定术后侧位片显示内固定物位置欠佳，存在不足。二、过错及损害后果之间是否存在因果关系及其参与度。原告目前存在右腕关节畸形愈合，双下肢不等长（长约2.5cm）；其右腕关节畸形愈合、左股骨粗隆间骨折内固定术后均为其外伤及选择的治疗方案所致；双下肢不等长的原因为：①右膝内翻；②左股骨颈干角较对侧略增大。其中右膝内翻的产生原因为右胫腓骨近端骨折漏诊、漏治；左股骨颈干角较对侧略增大为股骨粗隆间骨折内固定术为避免髋内翻所致，目前结果在手术可接受范围内。鉴于被鉴定人在医院多次查房期间无主诉右下肢疼痛、不适，病情存在一定的隐匿性，医方的医疗过错与被鉴定人膝内翻治疗之间存在因果关系，建议大部分责任；医方的医疗过错与被鉴定人双下肢不等长之间存在因果关系，建议部分责任。北京明正司法鉴定中心于2015年9月6日出具鉴定意见，1、被告对原告诊疗行为存在过错，医方的医疗过错与原告膝内翻及其治疗之间存在因果关系，建议为大部分责任。医方的医疗过错与原告双下肢不等长之间存在因果关系，建议为部分责任；2、原告目前存在双下肢不等长，构成了十级伤残，如后续行手术治疗，则应在手术后根据实际情况再行评残；3、原告目前存在右膝内翻，双下肢不等长，目前最佳治疗方案为膝内翻矫正术，如关节局部症状明显严重影响生活质量，亦可行膝关节置换术。具体费用应以实际发生为准，如需结案，可参照相关收费标准，膝内翻矫正术4万-5万元，膝关节置换术5万-6万元。原告开支鉴定费17350元，根据原、被告达成的协议，该鉴定费用中，被告垫付了7000元。北京明正司法鉴定中心根据当事人的意见，于2015年11月23日对其鉴定意见作出了补充说明，1、膝内翻矫正即可部分恢复患肢长度，同时达到双下肢不等长的矫正；2、十级伤残的赔偿指数为10%；3、膝关节置换术后，人工膝关节使用寿命与材料、使用频次、体重等因素有关，一般更换周期为15年左右。根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告将其赔偿请求变更为427405.02元。本案在审理过程中，经本院主持调解，因双方当事人各持己见，致调解不能成立。
本院认为，医务人员在诊疗活动中，应当尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案原告因交通事故受伤在被告医院接受诊疗活动，鉴定机构鉴定认为被告考虑住院查体不仔细，漏诊、漏治右胫腓骨近端骨折，存在过错，医方的医疗过错与原告膝内翻治疗之间存在因果关系，建议大部分责任；医方的医疗过错与原告双下肢不等长之间存在因果关系，建议部分责任。故被告应当对原告膝内翻造成的损失承担相应的赔偿责任。关于原告的损失，1、医疗费，原告主张38428.54元，通过原告举证来看，该费用包括了本院（2014）鄂钟祥民一初字第00091号判决确定的费用，该费用已经处理，本案争议的系漏诊、漏治右胫腓骨近端骨折的损失，与已经发生的交通事故医疗费用无关，故原告此项主张不予支持，原告在法院判决之后开支的医疗费1173.57元，被告辩称交通事故判决已支持了后期治疗费，原告主张出院后的治疗费用属重复计算，该判决采信的鉴定意见确定的后续治疗费系原告左股骨行内固定物取出术费用，与本案没有关联性，对该辩解理由不予支持，对原告此费用予以支持；2、误工费，原告受伤后持续误工，应当计算其误工费用，但原告在交通事故损失赔偿案件中，已经计算该段时间的误工费用，在本案中不能重复计算，应计算自法院判决之后至原告经鉴定存在双下肢不等长，构成了十级伤残止，即自2013年11月8日至2015年9月5日，33148元／年÷365天／年×666天＝60483元；3、护理费8621.83元，原告主张的此项费用在交通事故判决中已经处理，故本案对该费用不予处理；4、残疾赔偿金24852元／年×20年×10﹪＝49704元；5、后期治疗费，本案鉴定意见指出，目前最佳治疗方案为膝内翻矫正术，可参照相关收费标准，膝内翻矫正术4-5万元，如关节局部症状明显严重影响生活质量，亦可行膝关节置换术，膝关节置换术5-6万元。故膝内翻矫正术及膝关节置换术系两项手术，择一而做，原告主张两项手术的费用，缺乏事实依据，本院不予支持，考虑人工膝关节使用寿命与材料、使用频次、体重等因素有关，一般更换周期为15年左右。结合原告的身体实际状况，本院倾向按后期治疗费6万元予以认定；被告辩称原告主张了残疾赔偿金就不能计算残疾的后期治疗费，该意见缺乏法律及事实依据，本院对该辩解理由不予支持；6、法医鉴定费，原告交纳鉴定费17350元，还为到鉴定机构去鉴定开支了交通费、住宿费共4898.5元，该费用中包括了原告支付其代理人的费用，不属于必要的开支，其中1727.5元应予剔除，故该项费用计20521元（包括被告垫付7000元）；7、交通费及差旅费，原告为治疗费开支了必要的交通费用，原告提交的证据中，有部分时间为2013年发生，在交通事故判决中已经考虑，本案予以剔除，根据原告提交的证据以及原告的实际需要，本院依法采信为1540元；8、住院伙食补助费及营养费，该费用在交通事故赔偿案件审理前已实际发生，并且判决已作相应的处理，对该费用不予支持；9、精神抚慰金，因原告右膝内翻的产生原因为被告在诊疗时对其右胫腓骨近端骨折漏诊、漏治，医方的医疗过错与其膝内翻治疗之间存在因果关系，且程度大部分责任，致使其双下肢不等长，影响其生活质量，给原告造成了精神损害，故被告应当予以精神抚慰，但原告主张过高，根据被告的过错程度、侵权行为及本地生活水平等，本院确定为5000元。关于被告责任的承担，因为被告的医疗过错与原告膝内翻及其治疗之间存在因果关系，承担大部分责任，故原告的医疗费1173.57元、误工费60483元、后续治疗费60000元、交通费及住宿费1540元、鉴定费20521元，合计143717.57元，由被告承担70%的赔偿责任，即100602元；原告目前存在双下肢不等长，构成了十级伤残，被告的医疗过错与原告双下肢不等长之间存在因果关系，承担部分责任，故对原告的残疾赔偿金49704元承担30%的赔偿责任，即14911元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第十五条第一款第（六）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告湖北省钟祥市人民医院赔偿原告胡孔华各项损失共计115513元（被告已经垫付7000元可以抵付）；
二、被告湖北省钟祥市人民医院赔偿原告胡孔华精神损害抚慰金5000元。
上列一、二、三项限本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延债务利息。
案件受理费7700元，减半收取3850元，由原告胡孔华负担1850元，被告湖北省钟祥市人民医院负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。
审判员 邱迎锋
二〇一六年五月十五日
书记员 杨玉华