湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终1622号上诉人（原审被告）：湖南省涟源市交通建设工程公司，住所地涟源市人民路85号。法定代表人：黄纯，系该公司总经理。委托诉讼代理人：阳娟秀，湖南振瀚律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：王旭东，男，1975年5月11日出生，汉族，农民，住娄底市娄星区。委托诉讼代理人：李志国，湖南常邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李力生，男，1945年7月29日出生，汉族，居民，住涟源市。第三人（原审第三人）：李文丰（被上诉人李力生之子），男，1976年2月13日出生，男，汉族，干部，住涟源。上诉人湖南省涟源市交通建设工程公司（以下简称涟源交通建设公司）、王旭东因与被上诉人李力生、第三人李文丰合同纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2016）湘1382民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人涟源交通建设公司上诉请求：一、请求撤销（2016）湘1382民初1841号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人李力生不是本案适格的主体。（1）被上诉人李力生不是合同相对方，也不是整段工程的唯一实际施工人。本案讼争工程的合同签订方是李文丰，被上诉人李力生称其委托李文丰去签订合同，但委托关系未在李文丰所签合同上体现，无法确定两者之间存在委托关系，且合同明确注明不接受除李文丰之外的任何其他合作实体。另外，参与实际施工的人还有肖克文、黄志春、李文丰，因该合同违法无效，所以被上诉人李力生不能主张其他实际施工人所享有的权利。（2）被上诉人李力生与李文丰、肖克文、黄志春之间的内部转让协议对外无效。在工程量没有进行统计及工程价款没有进行结算之前，无法确定各自享有的份额，更无法将其不确定的权利收益转让，当涉及转让行为不仅限于权利转让，还包括义务转让时，其转让行为应征得施工合同相对方的同意，即本案上诉人王旭东的同意。另外，李文丰与李力生之间无转让行为，也没有证据证明进行了权利义务的转让，李力生无权主张李文丰所享有的权利。2、上诉人涟源交通建设公司不是本案适格的当事人。（1）本案讼争合同无效。王旭东与李文丰签订了涉案劳务合同，是以劳务合同为名行建设工程施工合同之实，且都存在违法分包情形，都属无效合同。（2）上诉人涟源交通建设公司不是本案讼争工程的实际承包人或实际施工人，未享有相关权利，亦不应承担相应义务。该段工程的具体施工及所有工程都由上诉人王旭东实际实施与控制，对此，被上诉人不仅知情，且在一审中也陈述是为王旭东工作，故被上诉人应向王旭东主张权利，而非向上诉人公司主张。3、一审法院对本案基本事实认定错误，且未正确适用法律，判决结果错误。（1）应付给李力生的工程款已全部付清。被上诉人李力生已完成的部分工程量没有证据支持。故一审法院认定被上诉人李力生实际完成的劳务工程款为3077316.79元是错误的。另外，被上诉人李力生已领取了超出一审认定的2753784元。王旭东与李力生之间虽未结算，但每一期的工程款均已在签证时付清，且只有超签证支付而不存在欠付情形。（2）一审法院判令由上诉人涟源交通建设公司承担材料损失56万元没有事实和法律依据。李力生立案前提交鉴定材料没有经过相对方的确认，没有正式发票，不足以证明其真实性，不足以证明其添置的具体材料及数量，且不能证明其购买的这些材料全部用于讼争工程，更无法排除这些材料已经作为材料款计算在工程价款中。另外，即便李力生客观上存放一些材料在涉案工地的事实，也是李力生对其财产行使自由处分权，上诉人没有占有李力生的任何财产，也没有授意任何人占有李力生的财产。故一审判决由上诉人承担56万元赔偿责任缺乏事实和法律依据。（3）一审法院判令由上诉人涟源交通建设公司支付废旧钢筋处理款3万元没有事实及法律依据。王旭东与李力生签订的关于钢筋场搬迁的协议并没有就钢筋场的处理作出明确约定，也没有针对废旧钢筋处理款作出明确分配，且废旧钢筋是否得款280504元无法确定，李力生是否可以参与分配、分配多少更无法确定，即使分配也应当由王旭东支付。4、上诉人不应当承担共同支付涉案款项的义务。上诉人与第三人王旭东之间是建筑工程资质的借用关系，并非挂靠关系。即便是挂靠关系，在诉讼主体资格上，可以作为共同诉讼人，但并不是承担共同支付义务。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人王旭东上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉。事实和理由：1、被上诉人不是本案适格的诉讼主体。（1）原审认定第三人李文丰已将债权转让给了被上诉人没有事实依据。李文丰在一审中提交的书面陈述意见中称“8月2日写了委托书按我签订的合同全面组织施工，劳力管理和收方结账一切债权债务都由我父亲李力生所为”。说明第三人李文丰并未转让债权，而仅是委托被上诉人履行合同。原审认定该债权转让日期是2013年10月28日，在原一、二审时，被上诉人及第三人从未提及2013年10月28日转让债权之事。（2）原审认定被上诉人起诉、第三人应诉即为债权转让的通知。被上诉人起诉时，上诉人尚未接到法庭的应诉通知，其当然不具备诉讼主体资格。2、原审认定事实错误。（1）原审对被上诉人已完成工程量的认定，缺乏证据支持。被上诉人提供的与项目部结算的七次结算单，是对工程量最具法律效力的结算，其金额共计2646269.83元。同时，原判决对那吞桥项目中被上诉人完成的残方酌情增加77187元，也没有依据。（2）原判决对上诉人已付款金额认定错误。上诉人在一审中提交了相关单据，原审法院在没有证据佐证的情况下，将部分金额予以剔除是错误的。对于上诉人垫付的材料款，承包合同明确约定应由承包人承担，上诉人向法院提供的收据复印件能够与原件核对，应予采信。且被上诉人在提交证据时，也将该材料款的租赁合同及清单列为证明其损失的证据。原审判决认定该租金未列入损失是错误的。3、原审判决适用法律错误。（1）原审判决认定上诉人有保管被上诉人财产的附随义务。涉案承包合同系无效合同，不存在附随义务，他人是否进场与材料的保管并无直接关联，被上诉人既然主张财产被抢，就应向侵权人主张侵权责任，而以合同附随义务为由向上诉人主张权利，于法无据。（2）原审判决由上诉人支付钢筋场废旧钢筋处理价款30000元，依据是双方在“协调意见”中有关“废旧钢筋由双方共同处理”的约定。上诉人认为，“共同处理”并不表示共同享有处理款，结合该“协调意见”的其他内容，应认定双方是对整个钢筋场的问题“根据实际情况双方协调解决。”综上，请求二审法院依法公正判决。李力生、李文丰针对涟源交通建设公司、王旭东的上诉请求辩称，1、李力生的诉讼主体资格适当，涟源交通建设公司主体适格。2、被上诉人总计完成工程款3428380元，在一审判决认定已完工工程款为3077316元的基础上，还应补被上诉人已完成的工程款351064.48元。3、对添置财产和设备的价值认定为1675416元，娄底市星罡司法鉴定中心鉴定为1057689元。被上诉人为建设钢筋场添置材料32852.5元，德保二号桥停工损失45185元，因上诉人违约造成被上诉人及第三人损失93282元。4、根据项目部材料供销保管员王永全签发的单据上显示材料数据由264983元，按二分之一计算，上诉人可得132427元，且项目部经理兼会计在出售钢筋结算表上签发1/2的比例核实了2012年6月12日废钢铁8.56吨，计币11128元的事实。5、李文丰实际完成的劳务工程款为3077316.79元，相差342600元，对价值432753元还异议，只认可支付工程款2321031元。6、上诉人对那吞桥等工程的上诉理由没有依据。7、上诉人应依法偿还其拖欠被上诉人的工程款、材料设备损耗、违约损失等共计工程欠款1930201元。8、上诉人应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付拖欠工程款利息988799元。以上合计上诉人共应偿还被上诉人2919000元。综上，请求二审法院依法支持被上诉人请求。王旭东针对涟源交通建设公司的上诉请求辩称，由涟源交通建设公司承担材料损失没有事实和法律依据。涟源交通建设公司针对王旭东的上诉请求辩称，与上诉人意见一致，请求法院依法判决。李力生向一审法院起诉请求：1、由被告涟源交通建设公司给付余欠工程价款950891元中的650000元；2、对原告因废弃钢筋场所受损失的107090.48元，由被告赔偿40000元；3、对原告为建设钢筋场所垫付的32852.6元，由被告赔偿20000元；4、对原告的停工损失45180元，由被告赔偿20000元；5、对原告价值1675416元的机械设备、材料损失，由被告赔偿700000元；6、对原告代付的32852元运费、押金及应属原告的废钢处理款140252元，由被告返还30000元；7、对原告因被告违约解除合同所受误工损失，由被告赔偿40000元；8、由被告自转包之日开始按每日万分之三的标准对本金150万元计息给原告至清偿之日止，并承担本案诉讼费用。在重审过程中，原告李力生增加诉讼请求，请求判令被告涟源交通建设公司支付原告工程款的拖欠利息131200元，并要求第三人王旭东与被告涟源交通建设公司共同承担偿还责任。一审法院认定事实：第三人王旭东以被告涟源交通建设公司名义从中冶交通工程技术有限公司处分包得广西百靖高速公路第十五标的工程的施工任务后，组织李力生、肖克文、黄志春等人施工。李力生、肖克文、黄志春合伙组织人员对该标段内德保互通1#桥、德保互通2#桥、那吞桥等三座桥梁及包括15标一工区的钢筋场等附属工程进行施工，并于2011年6月4日、6月29日、8月5日、9月28日、11月11日对肖克文的施工队完成的工程量进行了确认，于2012年1月13日对黄志春施工队完成的工程量进行了确认。2011年8月到10月期间，因德保互通2#桥施工场地与周边存在工农矛盾，原告李力生、案外人肖克文未正常施工。为租赁钢管、扣件到工地上使用，第三人王旭东以被告涟源交通建设公司项目部的名义与他人签订了多份租赁协议，并交纳了部分租赁押金，原告方也交纳押金16000元。2012年2月23日，因原告李力生生病，由其儿子李文丰与被告涟源交通建设公司的百靖高速公路项目部签订《建设工程施工劳务分包合同》(桥梁施工)，约定以包干综合单价的方式将被告涟源交通建设公司承建的百靖高速15标一工区桥梁工程项目的德保互通1#桥、德保互通2#桥、那吞桥的下部构造、现浇箱梁上部构造的施工劳务分包给李文丰。除钢筋、砼、钢绞线、支座钢板、波纹管等材料费用由被告负担外，完成上述工程的劳务、材料、设备、管理、……临时设施与临时工程、设备进退场等费用，电力线路由被告负责送到桥位，由第三人李文丰接入并负责维护。被告涟源交通建设公司百靖高速公路项目部与第三人李文丰就主要的工程项目工程量及工程单价进行了具体确定，并制作了工程量清单表。合同签订后，由原告李力生继续组织人员施工，并为工程添置了设备、材料。2012年4月，黄志春、肖克文分别与李文丰、李力生签订退股协议，将合伙份额转给李文丰、李力生。2012年8月11日，因修建德保收费站，需占用第三人李文丰及原告桥梁队员工所居住的钢筋场，被告的百靖高速公路项目部与原告李力生就钢筋场的搬迁达成如下一致意见：1、对原建设钢筋场的亏损，由双方按实际情况协商解决；2、钢筋场的搬迁、拆除费用由被告项目部承担；3、钢筋场的废品钢筋由双方共同处理。后由被告项目部的人员处理了废旧钢材，得价款28504元。因施工断断续续，原告李力生与被告项目部的关系不断恶化。2012年9月，在李文丰、李力生未将设备、材料清理退场的情况下，被告项目部将已部分完工的那吞桥施工项目转给他人。2013年1月3日，1月28日，被告就李力生的施工队已完成的工程进行了两次确认。2013年2月10日，因被告长期拖延施工，延误工期，中冶交通工程技术有限公司解除了与被告的合同，将已完成的工程做残方验收。通过验收，确定被告涟源交通建设公司完成的德保互通1#桥工程量款为2587752.25元、德保互通2#桥工程量款为469994.48元、那吞桥工程量款3136093.39元、EKO+358涵洞工程量款为87652元、AKO+142涵洞工程量款为323316元。在原告方施工期间，肖克文从广东运来的价值17600元的材料、设备，原告方添置了价值208470元的吊车一台外，还添置了1290496元的模板、木材、木方、水泵、扣件等施工设备和材料。李文丰及原告李力生因与被告涟源交通建设公司就工程结算，及设备、材料的补偿不能达成一致意见，双方遂发生争议。2013年8月14日，原告李力生委托娄底市星罡司法鉴定所对原告李力生、李文丰在被告处完成的工程量、停工损失、设备材料损失进行鉴定。同年9月30日，经该司法鉴定中心鉴定，原告李力生、李文丰在被告处完成的工程总价款为3431391元、添置的设备材料按65%折旧后价值为1057689元、2011年8-10月停工误工损失104563元、建设钢筋场添置材料费32853元。2013年10月28日，李文丰将在被告处承建工程的投资、收益及债权债务均转让给原告李力生。李力生于2013年12月23日向一审法院起诉。在本案审理过程中，一审法院依据原告及第三人王旭东的申请，裁定查封了第三人王旭东提供的案外人谢汉新名下的位于娄星区××、房产权证号为娄房权证字第××号的522房，及房产权证号为娄房权证字第××号532、5××、5××等房产。因肖克文、黄志春与原告李力生系合伙关系，故上述合同亦适用于肖克文、黄志春等人已完成的部分。另查明，原告方在2011年施工期间，还按照被告项目部的要求完成了工程外的其他劳务，并代被告支付了一些款项，两项合计16852元。原告方完成的工程劳务价值3077316.79元，被告的项目部支付了工程价款2753784元。二、对原、被告及第三人存在争议的事实，做如下认定：1、对第三人李文丰完成的工程量款的认定。原告方认为其与第三人李文丰组织的劳务队共同完成的劳务工程款为365××78.3元（包括质保金396159元），而被告及第三人王旭东认为原告方只完成了2646269.83元。对双方有争议的1008008.47元，因根据施工图纸、工程数量表、签字单等材料，德保互通1#桥、EKO+358涵洞、AKO+142涵洞及其他项目中遗漏、少计的工程价款330139.46元，能够确认；德保互通2#桥的遗漏工程项目缺乏工程数量表的确认，除23720.5元（包括2011年9月28日少计的13225.5元、2012年1月13日少计的10495元）有签证单佐证外，其余少计的工程价款，缺乏证据证实，无法认定；在重审中，原告李力生向法庭补交的拟证明应补充认定计日工价款39562.6元的计日工申请单，因原告提交的是复印件，且在规定的期限内无法提供原件核对，被告亦不认可，故对该事实不予认可；而那吞桥并非原告一个施工队完成，原告也未提交其完成遗漏工程的证明，后被告以约定价格的半价验收原告残方工程有失公允，故对原告主张的遗漏项目，不予认可，对被告验收的残方工程，酌情按约定单价的60%核算工程价款，增加认定工程价款77187元。综上，认定原告完成工程的价款为3077316.79元。2、对原告方添置财产价值的认定。原告方主张其添置的财产价值为1675416元，而被告及第三人王旭东认为原告添置财产的凭证不规范，不能认定。虽然原告添置材料的票据不规范，但其为完成工程，添置设备、材料符合常理，且其添置价值208470元的吊车有车辆的转让协议及车辆在现场的照片佐证；从广东运来做入伙金的价值17600元的材料、设备有原告方合伙人的合伙协议、退伙协议佐证；后来添置的1290496元的材料、设备有供货单位的证明及发货单相佐证；结合娄底星罡司法鉴定中心对材料、设备的价值鉴定意见，应确认原告为完成工程添置了价值1675416元的材料、设备；第三人李文丰停止施工时，该材料、设备的折后价值为1057689元。3、原告李力生为建设钢筋场添置财产价值的认定。原告认为其为钢筋场购置了32852.5元的材料，被告及第三人王旭东认为原告添置材料的票据不规范，不能认定。虽然原告提交的票据不规范，但票据上均有黄春球的签字，且结合娄底星罡司法鉴定中心对材料价值的鉴定意见，认定原告为建设钢筋场垫付了材料款32852.5元。4、对第三人李文丰的停工损失认定。原告方认为其因被告的原因遭受停工损失45180元、误工损失88215元，被告方认为原告的所谓损失均系原告陈述，缺乏依据，不应认定。原告的停工、误工损失均系原告陈述，缺乏相应的证据证明，不予认定。5、对原告方因钢筋场废弃损失的认定。原告方认为因钢筋场提前废弃，其受到损失107095.48元，被告方认为该钢筋场的建设本身就是原告的义务，该损失不应认定。按照《建设工程施工劳务分包合同》，钢筋场的建设属于桥梁施工的附属设施，应由李文丰负责；至于该钢筋场提前废弃，其价值未充分利用而存在损失，因原告并未提供损失的具体依据，故不予认定。6、废旧钢筋处理的价款及原告垫付款项的认定。原告认为被告经手处理了共有的废旧钢筋得款280504元，其还垫付了押金等款项32852元，被告认为原告的上述事实缺乏依据。被告处理废钢得款280504元，有被告方员工的签字确认，应当予以认定；原告支付押金等款项32852元，因根据原告提供的支付凭证，支付时间均在与被告方签订合同之前，双方在签订合同时也未对该款进行约定，故不应认定是原告方垫付。7、对第三人王旭东支付工程价款的认定。原告方只认可收到工程价款2512606元，被告及第三人王旭东认为支付了3029980元。对双方有争议的517374元，应当认定2411178元。理由为：因王华容施工队与原告并非一个施工队，被告方支付给王华容施工队的补偿款16159元，不应计算；被告支付给桥涵队5月、6月的工程进度款29598元，因没有重复结算，应予认定。因在原告的工程项目中没有土石方工程的记录，被告也未提交证据证明支付给龙胜谷的租金，及支付给陈植土、刘日喜的运费系应由原告负担的相关证据，不应认定。因被告于2011年12月支付模板、木方及租金款项时，只有原告一家施工队在被告工地的桥梁施工，而上述模板、木方及租赁的建材用于桥梁施工，当时因被告并未与原告签订合同，故不存在告知原告或要原告签字确认，且该款项属于合同约定由原告承担的费用，故对被告支付给伍艳华的80000元、庞兆生的70000元、献县京广建材租赁站的租金30000元，应予认定。因碗扣的租赁合同是被告与他人签订，押金是可以退回的费用，且押金的收据在被告处，故被告于3月3日支付给献县京广建材租赁站的碗扣押金20000元，不应认定。因被告于6月12日支付庞兆生、刘忠的木方、模板款时，已与原告方签订了合同，故被告购置材料应经原告方认可，现被告不能提供其购买木方、模板已征得了原告方的认可，也不能证明将购置的材料交给了原告，故对被告在6月12日支付庞兆生80000元、刘忠40000元，不予采信。被告于6月12日支付的泵车费12000元，结合原告的施工情况，该费用与原告前后使用泵车的费用相当，故予以采信。被告于6月13日代原告支付的泵车费13800元，因在同一天即有两笔13800元的泵车费，其中一笔有原告的领款凭证，另一笔没有，故只应认定其中的一笔，对没有原告领款凭证的13800元应予剔除。对被告付王建新的33140元工资结算单（包括5月25日的11400元、9月10日的20690元、9月19日的1050元），及9月19日付刘岐瑞13863元的工资结算单，因没有王建新、刘岐瑞领取工资的凭证，且原告实际已支付该款，故不予采信。因被告于8月16日支付给原告的10000元，虽然注明了是民工工资，但并未注明是领取电工肖昌奇的工资，故不能证明与被告在2012年8月17日支付电工肖昌奇的10000元重复，故两笔款项均应采信。被告于8月15日支付给谭桂桥的2000元泵送费，没有原告的领据，不能证明该费用已发生，不予采信。2012年9月16日，原告虽然在被告处领取了钢筋场搬迁费6000元，但依据原、被告的协议，钢筋场搬迁费应由被告负担，故该6000元不应抵扣。被告于9月30日支付给原告的医疗费318元，因系被告员工致伤原告所开支，不应抵扣。被告于11月29日代付的9580元，虽然没有原告的领据，但被告已直接支付给了原告的施工队民工，故应予采信。因在原告与被告结算的德保1#桥的工程项目中没有安装波纹管的工程项目，表示原告并未就波纹管的安装工程项目与被告进行结算，所发生的工程施工费用21930元不应由原告承担，故不予采信。8、对第三人王旭东垫付款项的认定。第三人王旭东在重审中，提出在一诉讼案中所支付的130000元，应由第三人李文丰承担，并在工程价款中扣减，并提供了民事判决书等三份证据佐证；原告及第三人李文丰认为，该款所购材料由第三人王旭东购买，且并未列入原告的材料损失，故应由第三人王旭东承担。第三人王旭东所提交的证据系复印件，缺乏原件核对，原告及第三人也不予认可，且从原告提供的证据分析，该款所购材料并未进入原告的材料损失内，故该130000元不应列为第三人王旭东支付李文丰的款项。一审法院认为，根据查明的事实，将原、被告双方当事人法律适用争议的焦点归纳为：1、原告是否具有诉讼主体资格。原告及第三人李文丰认为，原告受让的是权利，无论合同是否有效，原告均有诉讼主体资格；被告及第三人王旭东认为，签订合同的是李文丰，原告不是适格的诉讼主体。第三人李文丰是与被告签订合同的相对方，对完成约定范围的工程价款由受偿的权利，对因该合同收到的损失有要求赔偿的权利，其将权利转让给其他人属于权利的让与，无需征得被告或第三人王旭东的同意；第三人李文丰转让权利后，有通知债务人的义务，但向法院起诉、应诉也属于通知的一种方式，且第三人在庭审中已多次确认转让的事实。所以，原告李力生虽然不是与被告签订建筑工程承包合同的相对方，但其从李文丰处受让权利后，有向被告及第三人王旭东主张的权利，是本案适格的当事人。2、无效合同的权利能否转让。原告方认为，合同无效，在合同双方仍然会产生权利义务，是权利即可以转让；被告方认为，合同具有相对性，权利义务只在特定的相对方产生，不能转让。合同具有相对性，合同权利义务的概括转让必须征得对方的同意，但本案第三人转让的只是权利，即工程价款的追索权和财产损失的索赔权，而上述权利是能够转让的，所以，本案第三人李文丰与原告之间的转让是合法的。3、被告是否有保管第三人李文丰施工材料、设备的附随义务。原告方认为，被告强制解除合同后，有代为保管其施工设备、材料的义务；被告及第三人王旭东认为该合同是无效合同，其没有为原告保管财产的义务。依据法律规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，虽然被告与第三人李文丰签订的合同无效，但因合同已经实际履行，在合同双方发生矛盾后，在原告的施工设备、材料等均留在施工现场的情况下，被告应当与对方办理结算手续和工程交接手续后，才能允许他人进场施工。被告及第三人王旭东在未与第三人李文丰办理交接手续的情况下，单方面终止合同将工程转包给他人，且第三人王旭东还部分使用了第三人李文丰留在施工现场的设备、材料；该不交接即单方转包工程的行为产生了保管第三人李文丰设备、材料的附随义务。现该工程项目已完工，而被告未向一审法院提交原告留在工地上的设备、材料被其妥善保管的相关证据，故应当认定原告在该工地的材料、设备已灭失，被告及第三人王旭东应当承担财产灭失的赔偿责任。第三人李文丰明知被告已将工程转由他人承建，不积极采取有效的措施管理自己的财产，对财产灭失也存在一定的责任，故应当相应减轻被告及王旭东的赔偿责任。4、被告及第三人王旭东应否承担给付工程款和赔偿损失的责任。原告方认为其是与被告签订合同，而第三人王旭东是实际的施工人，相应的责任均应由被告及第三人王旭东共同承担；被告认为该工程系第三人王旭东借用其公司名义承建的工程，实际施工人是第三人王旭东，应由王旭东承担责任；第三人王旭东认可其是实际施工人。虽然第三人王旭东是该工程的实际施工人，但其是以被告涟源建设交通公司名义与中冶交通工程技术有限公司及第三人李文丰签订合同，第三人李文丰所完成的工程项目也属于以被告承建的工程范围，故第三人李文丰有理由相信是与被告涟源建设交通公司签订合同。现因第三人李文丰与被告所签订的合同无效，而对该无效合同的形成，被告涟源建设交通公司及第三人王旭东、李文丰均有过错，对合同无效后的法律后果均应承担责任。因第三人李文丰没有施工资质，其与被告所签订的《建设工程施工劳务分包合同》系无效合同。第三人李文丰将向被告追索工程价款和索赔的权利转让给原告，并非是将合同约定的权利义务进行转让，而是对合同无效后相应的追偿权利的转让。因合同系无效合同，故该追偿权的转让并不受合同条款的约束和限制，原告李力生依法有权享受这一权利。无效合同自始无效，但原告方的施工队已实际付出劳务，故应根据实际付出的劳务和完成工程情况，参照双方的约定，按实际情况折价补偿。名义上是第三人王旭东以被告涟源建设交通公司名义承建工程，实际上第三人王旭东是工程的实际施工人，两者之间所形成的实际是挂靠与被挂靠的关系。第三人王旭东作为实际施工人和具体行为人，理应承担给付责任；被告涟源建设交通公司作为被挂靠公司，对外也应当承担给付责任；被告与第三人王旭东基于挂靠关系，对内系按双方的约定承担责任，但对外应当共同承担责任。第三人李文丰实际完成的劳务工程价款为3077316.79元，扣除第三人王旭东以被告名义支付的价款2753784元，被告及第三人王旭东还需支付工程价款323532.79元。虽然被告与第三人李文丰所签合同无效，但第三人李文丰实际已经投入施工，并提供了价值300多万元的劳务，被告及第三人王旭东在未办理交接手续的情况下，将工程转由他人施工，且擅自使用第三人李文丰留在工地的机械设备，该行为产生了保管第三人李文丰财产的后续义务。现第三人无法返还上述财产，应认定系第三人王旭东和被告保管不善所造成；相应的损失应由被告及第三人王旭东赔偿，但考虑到第三人李文丰也疏于管理，对财产的灭失也有一定的责任，故根据原、被告及第三人的过错程度，酌情由被告赔偿原告560000元。因在钢筋场搬迁协议里，原、被告有“废旧钢筋由双方共同处理”的约定，故原告对被告及第三人王旭东处理废旧钢筋所得的款项280504元，有要求分配的权利；现原告要求分得30000元，符合情理，予以支持。原告李力生提出的其他诉讼请求，证据不足、缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十二条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、由被告涟源市交通建设工程公司及第三人王旭东在本判决生效之日起五天内共同支付原告工程款323532.79元、赔偿材料损失560000元，偿付废旧钢筋处理款30000元，共计支付913532.79元；二、驳回原告李力生的其他诉讼请求。本案受理费18300元、财产保全申请费5000元，合计23300元，由原告李力生负担9320元，由被告涟源市交通建设工程公司及第三人王旭东共同负担13980元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，被上诉人李力生为证明其主张向本院提交了班组证明1份，拟证明2012年5月开始其没有大批量购进材料，及施工的情况和施工材料的数量。上诉人王旭东经质证认为，该证据不属于二审程序中新证据，内容明显与事实不符，对其真实性不予认可。上诉人涟源交通建设公司经质证认为，对该证据的真实性、关联性均有异议，不能达到被上诉人的证明目的。本院经审查，上诉人提交的该证据不属于二审程序中的新证据，综合本案其他证据予以认定。二审另查明，被上诉人的设备、材料损失金额为377325.65元，本院确认原审查明的其他案件事实。本院认为，本案二审中涉及以下争议焦点：1、被上诉人李力生是否具备本案诉讼主体资格。上诉人主张签订合同的是李文丰，且其债权并未转让，李力生不是适格的诉讼主体。被上诉人李力生及第三人李文丰辩称，权利的转让无需征得上诉人同意，且李文丰转让权利后通知了债务人。本院认为，李力生受让债权后，通过直接向法院提起诉讼方式向上诉人主张权利，可视为其通知债权转让的一种方式。据此，李力生虽不是涉案建筑工程承包合同的相对方，但其从李文丰处受让权利后，有向上诉人主张的权利。关于上诉人提出无效合同的权利不能转让的问题，虽涉案合同无效，但涉案工程价款的追索权和财产损失的索赔权的转让不违反法律规定，也不损害第三方的权利，故一审法院认定被上诉人李力生作为本案适格的主体并无不当。2、上诉人涟源交通建设公司是否是本案适格的诉讼主体，并应否承担对涉案款项的清偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，上诉人王旭东与涟源交通建设公司系挂靠关系，故涟源交通建设公司主张其不属于本案适格诉讼主体于法无据，本院不予支持。且因涟源交通建设公司在本案中存在出借施工资质的行为，对涉案工程违法转包、分包的行为存在过错，故一审法院判决其对王旭东应付被上诉人的涉案款项承担连带清偿责任并无不当。3、关于被上诉人已完成工程量如何认定及工程款如何计算的问题。上诉人提出一审判决对被上诉人已完成的工程量的认定缺乏证据支持。经查，2013年8月14日，被上诉人李力生委托娄底市星罡司法鉴定所对涉案工程已完工的工程量进行了鉴定。李力生在一审起诉时对其主张提出了该鉴定意见，其举证责任已经完成，涟源交通建设公司、王旭东对此提出异议，应当由其提出重新鉴定的申请，而涟源交通建设公司、王旭东并未在一审中申请重新鉴定，亦未向一审法院申请鉴定机构出庭说明情况，应视为其对该举证权利的放弃，故一审法院以该鉴定意见作为认定涉案工程款的依据并无不当，且上诉人在二审中亦未提出足以推翻该鉴定意见的证据，上诉人对此应当承担举证不能的不利后果，故对上诉人的此一主张，本院不予支持。4、关于一审判决对上诉人已付工程款数额认定是否正确的问题。上诉人主张一审判决对其已付工程款将部分金额剔除错误。经查，李力生只认可收到上诉人工程款2512606元，上诉人主张支付了3029980元，对双方有争议的517374元，一审法院对上诉人已付工程价款不合理的项目及金额予以剔除。本院认为，一审判决对此认定事实清楚、述理充分，依法予以支持，上诉人的该主张理据不足，本院不予支持。5、关于被上诉人的材料、设备的损失如何认定的问题。在被上诉人施工过程中，上诉人将涉案工程转由其他施工队施工，因双方未办理交接手续，故一审法院认定上诉人负有对被上诉方设备、材料保管的相应合同附随义务并无不妥。但被上诉人李力生主张设备、材料的损失，除需要证明其添置材料、设备的价值外，还负有证明其添置的材料、设备存放在施工现场的举证责任。经查，被上诉人对施工期间添置的设备、材料价值委托娄底市星罡司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定机构根据被上诉人提供的施工期间添置设备、材料的原始购置单据与财产明细账，计算出被上诉人材料、设备价值1675216元，并根据被上诉人设备、材料购置的时间与被上诉人的介绍使用情况，按65%计算出材料与设备等损失价值为1057689元。本院认为，该鉴定意见只能证明被上诉人在施工期间购置材料、设备的价值，不能证明这些设备、材料全部用于涉案工程，以及被上诉人离开涉案工地时仍留在了施工现场。经查，对价值208470元的吊车一台，被上诉人在一审中提供了车辆转让协议及车辆在施工现场的照片佐证；钢管、十字扣、活动扣、接头扣、顶托、钢模板价值257100元，被上诉人在一审中提供了相关的凭证，以及施工现场照片佐证，且属于不易损耗，可重复利用的材料；对空压机、切割机、大锯木机、断铁机、弯曲机、弯箍纲、电焊机、拉丝纲、卷扬机、20KW的发电机组、红玉环压风机价值共计47331元，虽被上诉人对上述设备仅提供了相关购物凭证，未提供留在施工现场的相关证据，但上述设备属于建筑施工中常用的设备，且体积、重量较大，结合被上诉人在一审中提供上诉人另行组织施工队进入施工现场的照片分析，被上诉人在此种情况下不容易将上述设备当即带离施工现场，故留在施工现场的可能性大；肖克文从广东运来做入伙金的价值17600元的材料、设备，被上诉人在一审中提供了合伙协议、退伙协议进行佐证；对杉木方、模板上诉人虽提供了现场照片、供货单位的证明及货单相佐证，但被上诉人提供的现场照片不能反映具体数量，且属于损耗性材料，故酌情认定为50000元。综上，本院认定上述设备、材料价值共计580501元，根据被上诉人添置设备、材料的时间及涉案工程的完工工程量，综合被上诉人没有提供证据证明事后及时经由公安机关报警或向国家有权机关举报等途径对此主张权利，其对此应当承担相应责任的实际，据此，参照鉴定机构按65%标准计算上诉人对此应承担的损失金额为377325.65元。被上诉人主张的其他设备、材料因其没有提供证据证明其离开施工场地时留在施工现场，且根据被上诉人已完成的工程量，也不能排除其主张的其余材料已经使用或损耗，并已计算在工程价款中，故被上诉人主张其余材料、设备的损失依据不足，本院不予支持。关于上诉人主张的不应承担对设备、材料损失的责任没有事实和法律依据，其该主张不能成立。6、关于废旧钢筋处理价款如何分配的问题。上诉人主张一审判决由上诉人支付被上诉人废旧钢筋处理款30000元没有事实依据。经查，2012年8月11日，被上诉人李力生与涉案工程项目部签订《关于钢筋场搬迁有关问题的协调意见》，其中第二条约定：钢筋场搬迁及拆除费用，由一工区项目部负责。第四条约定：钢筋场搬迁拆除的门、窗、线、树、砖由桥梁队自行处理，成品钢筋双方负责转至其他施工场地（费用由项目部负责），废品钢筋由双方共同处理。故一审法院认定被上诉人对上诉人处理废旧钢筋所得价款280504元，有要求分配的权利，并判决被上诉人分得30000元并无不当。另关于被上诉人主张在一审认定已完成工程款的基础上还应由上诉人另行补充计算工程款及其其他款项的问题，因被上诉人未在上诉期限内提起上诉，故本院对其该部分上诉主张不予审理。综上所述，上诉人湖南省涟源市交通建设工程公司、王旭东的上诉请求部分成立，对其理由成立的部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省涟源市人民法院（2016）湘1382民初1841号民事判决；二、由上诉人湖南省涟源市交通建设工程公司、王旭东在本判决生效之日起十日内共同支付被上诉人李力生工程款323532.79元、赔偿材料损失377325.65元，偿付废旧钢筋处理款30000元，共计支付730858.44元；三、驳回李力生的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元、财产保全申请费5000元，二审案件受理费25870元，合计49170元，由上诉人湖南省涟源市交通建设工程公司、王旭东负担34670元，由被上诉人李力生负担14500元。本判决为终审判决。审 判 长  王芝芝代理审判员  俞永清代理审判员  周雯静二〇一七年十月三十日代理书记员  刘 勇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。