浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0282民初13442号原告：丁宝元，男，1952年9月15日出生，汉族，住绍兴市越城区，原告：丁小龙，男，1976年7月29日出生，汉族，住绍兴市越城区，两原告共同委托诉讼代理人：金国海，绍兴市。被告：应登治，男，1964年6月14日出生，汉族，住慈溪市，被告：马兴刚，男，1963年6月28日出生，汉族，住绍兴市越城区，两被告共同委托诉讼代理人：叶建荣，浙江煜华律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：林鑫，浙江煜华律师事务所律师。原告丁宝元、丁小龙为与被告应登治、马兴刚装饰装修合同纠纷一案，于2016年12月23日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员陈幸科适用简易程序进行审理。审理过程中，原告丁宝元、丁小龙于2016年12月26日向本院申请财产保全，请求在265万元范围内查封被告应登治、马兴刚名下的房地产及登记于被告马兴刚名下的汽车，本院于2017年1月3日裁定予以准许，并采取了相应的保全措施。本院于2017年1月18日对本案公开开庭进行审理。两原告的共同委托诉讼代理人金国海、被告应登治的委托诉讼代理人叶建荣到庭参加诉讼，被告马兴刚经本院合法传唤未到庭参加诉讼（此时被告马兴刚尚未委托诉讼代理人）。2017年3月6日，因案情复杂，本院将本案转为普通程序，并依法组成合议庭进行审理。审理中，依据被告应登治的申请，本院依法委托浙江国信工程管理咨询有限公司对涉案慈溪市御龙公寓1#、2#、3#、4#楼石材幕墙工程造价进行鉴定，但因被告应登治未在规定期限内缴纳鉴定费用，致使该案件被鉴定机构退回。后本院于2017年8月4日对本案第二次公开开庭进行了审理，两原告共同委托诉讼代理人金国海、被告应登治的委托诉讼代理人叶建荣、被告马兴刚到庭参加诉讼。依据被告马兴刚的申请，本院委托宁波世明建设项目管理有限公司（以下简称世明公司）对涉案工程造价进行鉴定，世明公司于2017年12月25日出具了工程造价咨询报告书。本院于2018年1月24日对本案第三次公开开庭进行了审理。两原告的共同委托诉讼代理人金国海、两被告的共同委托诉讼代理人林鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁宝元、丁小龙向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同支付原告石材幕墙工程余款1113452元及该款自2016年8月29日起至判决确定履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.判令两被告立即归还原告工程保证金1500000元及该款自2013年8月15日起至判决确定履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（算至2016年12月15日计32万元）。事实和理由：2013年7月29日，原、被告经协商一致签订《工程合同》一份，约定：两被告将位于慈溪市“御龙公寓”建设工程中的1－4#石材幕墙约计25200m2一次性包定价13150000元转包给原告施工（不包括添附工程），另对施工日期和付款方式等作出了约定。嗣后，两原告按约施工，并已将工作成果交付给被告，且经业主单位验收合格。工程款除陆续支付部分外，到2015年10月15日，两被告单方结算尚应支付两原告包括工程保证金在内的工程余款1873115元，两原告对该结算不同意。两被告之后又支付了工程款80000元。庭审中，两原告关于诉讼请求1中工程款1113452元的组成补充陈述称：涉案工程款11974800元，扣除当时双方口头约定的6%的管理费（挂靠费、土建管理费、土建配套费之和）718488元，计算所得工程款为11256312元；加上添加工程款380000元以及租赁费、承兑汇票60000元，工程款合计11696312元；扣除两被告出具结算单前支付的10532860元和出具结算单后支付的80000元（共支付10612860元），余款为1083452元，再加上两原告垫付的检测费30000元，即为1113452元。原告丁宝元、丁小龙为证明己方的诉请成立，向本院提供如下证据：A1.《工程合同》一份，拟证明：（1）原、被告双方在2013年7月29日签订了御龙公寓1-4号石材幕墙转包合同；（2）不包括添加工程，涉案工程的工程总造价为13150000元；（3）保证金应在合同签订后七天内退还；（4）工程保修金在工程完成后一年内付清的事实；A2.御龙公寓工程结算清单一份，拟证明两原告总的工程款包括添加工程以及租赁费、承兑手续费，共计11696312元（该价款已经扣除了挂靠费、土建管理费、土建配套费718488元）；案涉工程于2015年8月29日竣工验收，质保期限至2016年8月29日的事实；A3.保证金收条一份，拟证明：（1）两被告向原告收取了保证金1500000元；（2）保证金至今尚未归还的事实。被告应登治辩称：第一，原、被告签订的工程合同，因两原告未取得建筑施工企业资质而无效；第二，两原告未按图施工，存在诸多质量问题，故该工程实际为不合格工程，两原告主张工程款不能成立，同时被告应登治也保留因质量问题向两原告提起相关诉讼的权利；第三，参照《工程合同》第三条、第四条约定，涉案工程实际约定的系固定单价，金额为521.8元（13150000元÷25200平方米），且双方就挂靠费、土建管理费、土建配套费约定的比例为12.6%；第四，两原告实际施工的面积仅18000平方米左右，应当据实计算工程款；第五，被告应登治已经返还原告保证金1500000元，并支付工程款9112860元。综上，请求法院依法判决。被告马兴刚辩称：第一，案涉工程的保证金由两原告直接支付给房产公司，并由被告应登治出具了收条。该保证金应当由被告应登治支付。第二，2015年10月15日的结算单是由原、被告四人共同结算，但因为两原告实际施工面积未达合同约定的面积，故现被告马兴刚对该结算也不予认可。综上，请求法院依法判决。被告应登治、马兴刚为证明其辩称主张成立，向本院提供如下证据：B1.应付款清单一份，拟证明两被告已付款金额为10612860元，其中包括应返还的保证金1500000元的事实；B2.对账单、证明各一份，拟证明两被告需要向两原告收取各类税管费合计比例为12.6%的事实；B3.工程图纸一组、世明公司出具的工程造价咨询报告书一份，拟证明涉案工程造价为10623833元的事实。本院组织双方当事人进行举证、质证，对双方无异议的证据，本院予以确认，并在卷予以佐证。以下为本案的无争议事实，本院予以确认。2013年7月29日，原告丁宝元、丁小龙与被告马兴刚、应登治签订了一份《工程合同》。该合同约定：两被告将慈溪御龙公寓项目1#2#3#4#楼石材幕墙装饰工程发包给两原告施工。工程地点位于慈溪市。工程项目内容为御龙公寓1#2#3#4#石材幕墙（按图合计25200平方米）。本工程一次性包定价为壹仟叁佰壹拾伍万元整（13150000元）。如甲方（即两被告）按25200平方米不扣面积异形石材不另算，甲方扣面积异形石材另算。价格内容包括：钢材、石材、人工、运费、挂靠费、土建管理费2%、土建配合费15元/平方米。工程价格按照脚手架施工，如在合同施工期内脚手架拆除采用吊篮施工应增加相关费用：钢龙骨安（装）增加10元/平方米；石材安装增加20元/平方米；吊篮租赁费及移位费用由甲方承担并延期一个月施工时间。工程合同签订后7天内进场，工程自2013年7月23日至2014年4月23日完工（土建主体结构封顶验收合格后5个月完工）。付款方式为1.合同签订后七天内甲方退还乙方保证金1750000元（壹佰柒拾伍万元整），并在合同签订一个月内付总工程量的10%，付款金额为1315000元；2.乙方材料进场并由监理验收合格后一个月内付总工程量的10%，付款金额为1315000元；3.乙方主龙骨安装完成一个月内付总工程量的10%，付款金额为1315000元（每栋楼单体完成主龙骨按每栋总工程量的10%逐个付款）；4.乙方付龙骨安装完成一个月内付总工程量的10%，付款金额1315000元（每栋楼单体完成付龙骨按每栋总工程量的10%逐个付款）；5.石材安装完成到总工程量的50%付总工程量的20%，付款金额2630000元；6.石材安装完成验收合格之日起一个月内付到总工程量的80%，计10520000元；7.工程完成结算后七天内付到总工程量的95%（签证单金额付清），余款5%的维修保证金一年付清。装饰工程质量保修一年，人为损坏的由乙方进行维修，产生费用由甲方承担。工程验收由乙方发出工程验收通知，双方人员到施工现场，按设计图纸和有关标准对工程进行验收，验收后，双方负责人应在验收单上签名认可，如乙方发出工程验收通知后10天内未进行验收，即视为验收合格同时视为竣工验收日期。合同签订后，两原告进行了施工。2013年8月14日，被告应登治收取了丁宝元交纳的1500000元保证金，并于2014年1月15日就上述款项出具了收条一份。2015年10月15日，原、被告曾就讼争工程进行过结算。但因两原告对挂靠费、土建管理费、土建配合费的比例及工程款由被告应登治负责清偿的约定有异议，而未在结算单中签字。该由两被告签字的结算单载明：“经甲乙双方友好协商结御龙公寓工程款如下：按合同工程款13150000元扣除面积：2260平方米×520元/平方米=1175200元结款：13150000元-1175200元=11974800元工程保修金11974800元×5%=598740元挂靠费、土建管理费、土建配套费：11376060元×12.6%=1433383元除掉保修金外应结款（税后）：11974800元-598740元-1433383元=9942677元签单1.增加面积：24393元签单2.增加面积：14796元签单3.补工程款45999元签单4.补工程款签单5、补工程款签单6、空调洞：5000元签单7.阳台返工：3500元签单8.阳台盖板挡水缝填水泥：5000元签单11.阳台吊底板填发泡：15000元签单12.阳台吊底补三角：11441元签单13.增加面积10159元签单14.增加面积77967元防火隔离：30000元铝板：30000元合同补异型费106745元小计380000元退工程保证金1500000元铺脚手片、吊篮租赁费10000元承兑手续费50000元合计11882677元已实际领工程款金额：10532860元除掉保修金外实际工程款结款除税后应付：1349817元工程保修金：598740元-（598740元×12.6%）=523298元”，以上内容均为电子打印。在该结算单签字行，另起一行，单独有打印内容“检测费：30000元”。该结算单中还另有如下手写内容：“该工程款由应登治负责付”，“保修竣工日期2015年8月29日至16年8月29日”。现两被告已向两原告支付了10612860元。本案争议的事实在于，案涉工程的工程结算价如何认定？两原告认为，在挂靠费、土建管理费、土建配套费确定为结算价6%的基础上，依照结算单确定的相应金额确定案涉工程的造价，并提供了结算单一份予以证明。两被告对该结算单的真实性无异议，但两被告认为，应当依照司法鉴定确定涉案工程造价，并提供了鉴定报告予以证明。经质证，两原告对该鉴定报告的三性均有异议，两被告对该鉴定报告无异议。本院经审查认为，涉案工程的造价应当依照结算单、鉴定报告综合予以认定。具体认定如下：1.两原告认为固定价合同不应予以鉴定，但涉案工程合同范围内的工程并未按图施工，工程量有所减少，被告马兴刚据此提出工程造价的鉴定并无不当。被告马兴刚虽未在举证期限内提出司法鉴定，但经过鉴定后的鉴定结果与本案的基本事实有关，本院应予采纳。根据原、被告的结算经过，双方在计算减少部分工程造价时，依照合同总价除以合同约定面积得出单价（520元/平方米），鉴定机构也是遵从该方式，得出了521.83元/平方米的单价，具有合理性。鉴定机构根据测得的实际面积乘以该单价确定固定价范围内的工程造价，亦无不当。综上，鉴定机构出具的鉴定意见系具备鉴定资质的专业人员通过科学的方式，在相应依据的基础上得出，具有真实性、合法性且与本案具有关联性，故本院确认固定价范围内的工程造价为10568519元。2.固定价范围外施工内容的造价。鉴定报告的内容并未包含变更联系单部分。两被告签署的结算单中，在固定价范围外，还有增加的价款，该部分工程量属于实际发生工程，但由于原、被告均未提供签证单等材料，无法进行鉴定，该部分价款可按照两被告签字认可的价款计入工程造价。异形石材的增加费，已经由鉴定机构作出，故该部分造价以鉴定结论为准。经计算，该部分造价为338569元。3.挂靠费、土建管理费、土建配套费的比例认定。两原告自认该部分的比例为结算价的6%，两被告辩称为12.6%，并提供了证据B2予以证明，但经本院审查，该证据与本案无关联性，故对其证明力本院不予确认。挂靠费、土建管理费、土建配套费的比例本院依照两原告自认的比例予以确定。两被告辩称应为12.6%，但缺乏相应依据，本院不予采信。综合以上3点，涉案工程的工程造价可确定为10252662.72元。4.其他费用。检测费30000元，两原告并无证据证明其已经支付，且两被告有异议，故本院对原告主张的该笔费用，不予确认。承兑手续费50000元，根据结算单的记载，两被告系同意支付的款项，根据证据及当事人的陈述，两被告支付工程款时支付了大量的承兑汇票，由于承兑汇票具有一定的兑付期限，提前取现也需支付贴现费用，故该50000元计入工程价，也具有合理性，故本院确认案涉工程的最终结算价为10302662.72元。本院认为，两原告为自然人，并无承建案涉工程的建设工程施工资质，故原、被之间订立的《工程合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，而属无效。根据案涉工程的小区已经交付业主使用，原、被告之间也曾进行过结算的事实，可以判定案涉工程已经竣工验收合格，该时间点依据结算单中的记载为2015年8月29日。被告应登治辩称该工程未按图施工，为不合格工程，但无相关证据予以证明，故对该辩称意见，本院不予采信。案涉工程已经竣工验收合格，两被告应当支付工程款。关于保证金、工程款的履行顺序，在款项的履行过程中，各方当事人并未就款项的性质予以明确。结算单中虽记载“退工程保证金”，但结合结算单中的计算金额、上下文意，“退工程保证金”应如两原告陈述的属于笔误，应当为“应退保证金”，且结算单中将之前领取的款项全部定义为工程款，故本院确认工程款的支付先于保证金的返还。现两原告领取的款项总金额为10612860元，而两原告可领取的工程款为10302662.72元，故工程款部分两被告已经清偿，两原告现诉请要求两被告支付工程款并支付自2016年8月29日起的利息，欠缺事实和法律依据，本院不予支持。两被告多支付的310197.28元可用于保证金的返还，故两被告尚需返还两原告保证金1189802.72元。因涉案合同无效，故两原告随时有权主张要求两被告予以返还，但应当给予其适当的履行准备期限。现两原告并未向法院提供证据证明其曾在起诉之前向两被告催讨过该款项，故本院确认该笔款项两原告的催讨时间为本案立案之日，酌定两被告的还款准备时间为15日，即两被告应于2017年1月7日前返还上述欠付保证金。原告主张的保证金利息可以上述欠付保证金为基数、自2017年1月8日起计算。利率可以参照中国人民银行同期同档次贷款基准利率予以确定。被告马兴刚辩称保证金应当由被告应登治一人返还，但该笔保证金系因案涉工程收取，且两被告共同将案涉工程发包给两原告，故两被告应就保证金的返还承担共同还款责任，故被告马兴刚的该辩称意见欠缺事实和法律依据，本院对此不予采信。两被告同时辩称保证金已经返还的辩称意见，与本院查明的事实不符，本院亦不予采信。综上，对于两原告要求两被告返还保证金的诉请，在本院核定的金额、利息范围内予以支持，超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告应登治、马兴刚于本判决生效之日起七日内返还原告丁宝元、丁小龙保证金1189802.72元，并支付自2017年1月8日起至判决确定的履行日止、按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；二、驳回原告丁宝元、丁小龙的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×履行期间）。案件受理费30268元，由原告丁宝元、丁小龙负担16647.40元，被告应登治、马兴刚负担13620.60元，于本判决生效之日起七日内交纳本院；财产保全申请费5000元，由原告丁宝元、丁小龙负担2750元，被告应登治、马兴刚负担2250元，因两原告已预交，故两被告将应负担的财产保全申请费于本判决生效之日起七日内直接交付给两原告；案件鉴定费86000元，由原告丁宝元、丁小龙负担47300元、被告应登治、马兴刚负担38700元，因被告马兴刚已预交，故两原告将应负担的鉴定费于本判决生效之日起七日内直接交付给被告马兴刚。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  唐志伟审 判 员  陈幸科人民陪审员  周惠祥二〇一八年一月二十九日代书 记员  马美娟?附1：本判决适用的法条《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。附2：执行法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十八条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。?*ArabicDash?-14-??*ArabicDash?-13-?