湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第571号
上诉人（原审被告）代小凤。
被上诉人（原审原告）谢启华。
上诉人代小凤因与被上诉人谢启华合伙协议纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2014）永民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人代小凤、被上诉人谢启华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：（一）2011年12月16日，永兴县鲤鱼塘镇彼坑村彼坑、扶椅两组与代小凤签订《彼坑、扶椅两组水泥公路硬化承包合同》，约定彼坑村彼坑、扶椅两组将彼坑、扶椅两组通组公路以包工包料的方式承包给代小凤。2012年2月13日，代小凤与谢启华为彼坑村水泥公路硬化工程签订《合股协议》，约定水泥硬化路面技术由谢启华完成，代小凤以14.5元／平方米的价格将水泥硬化路面承包给谢启华施工，代小凤负责材料等费用，谢启华负责设备吊运费、工人生活费用，公路上开资以后，利益两人平分。2012年7月，彼坑村彼坑、扶椅两组通组公路经验收合格。2012年8月14日，谢启华与代小凤在资兴市七里镇柏树村唐九平处进行合伙结算，经结算代小凤应支付谢启华95，356.5元，代小凤遂向谢启华出具一份欠条，载明“今欠到谢启华千冲乡扶椅组公路硬化工程款计人民币95，356.5元（工资55，365元，公路局到款优先付出，其余部分等收到后按比例付）”。2012年12月3日，代小凤从永兴县鲤鱼塘镇彼坑村民委员会处领取了永兴县公路局下拨公路补助资金90，000元。2012年12月31日，代小凤支付谢启华60，000元。2013年2月3日，代小凤支付谢启华3000元。之后，谢启华向代小凤追讨余款未果，故诉至法院，请求判令代小凤给付谢启华分红款55，356元及利息4000元。在一审庭审过程中，谢启华同意按《合股协议》约定承担949元代小凤为追讨工程款而支出的费用，放弃要求代小凤支付4000元利息的诉讼请求，亦同意待代小凤收回扶椅组欠付的803元后再行分配。
原审另查明：彼坑、扶椅两组水泥公路硬化工程款有两部分组成，彼坑村民委员会负责支付配套资金（一半工程款），彼坑组、扶椅组负责支付各通组公路另一半工程款。2013年2月3日，彼坑村民委员会向代小凤支付了全部工程款，彼坑组组长曹堂胜、颜南贵负责征集的37，895元工程款全部支付给代小凤，扶椅组应支付代小凤工程款187，983元，扶椅组组长何子祥已支付代小凤工程款185，630元（包含何子祥垫付的工程款54，180元），扣除扶椅组为代小凤垫付的电费500元、租房费用750元、柴火费用300元，扶椅组实际欠付代小凤803元。
原审法院认为，本案的争议焦点是代小凤是否应支付给谢启华剩余盈利分红款。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。谢启华、代小凤双方为共同利益，于2012年2月13日签订《合股协议》，对双方在合伙事务中技术提供方、材料提供方、盈余分配等事项进行了约定，符合个人合伙的成立要件。谢启华作为合伙协议一方，有获得盈余分配的权利。2012年8月14日，双方经合伙结算，确定代小凤应支付谢启华95，356.5元，之后代小凤支付了谢启华63，000元。截至谢启华起诉之日，代小凤已从永兴县鲤鱼塘镇彼坑村民委员会及彼坑、扶椅两组收回大部分工程款，仅扶椅组欠付803元，在谢启华向代小凤追讨剩余盈利分红款时，代小凤无正当理由未予支付，其行为实属不当，代小凤应支付谢启华剩余盈利分红款。在一审庭审过程中，谢启华同意按《合股协议》约定承担949元代小凤为追讨工程款而支出的费用，此款应从欠款中扣除。谢启华亦同意放弃要求代小凤支付4000元利息的诉讼请求，系其真实意思表示，应予准许。至于扶椅组欠付的803元，谢启华同意待代小凤收回后再行分配，应予准许。因此，代小凤尚应给付谢启华盈利分红款31，407.5元（95，356.5元-63，000元-949元）。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告代小凤于本判决生效后三十日内给付原告谢启华盈利分红款31，407.5元；二、驳回原告谢启华的其他诉讼请求。案件受理费1284元，减半收取642元，由原告谢启华负担302元，被告代小凤负担340元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。”
上诉人代小凤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院审理程序违法。原审法院没有通知上诉人参加第二次开庭，导致上诉人没有对原审法院调取的证据发表意见，程序违法。二、原审判决认定证据存在错误。（一）原审不认定上诉人提交的证据3彼坑村扶椅组组长何子祥的书面证明，而采信何子祥的出庭作证证言，属于认定证据错误。书面证明证实扶椅组应付给上诉人工程款187，983元，2013年1月5日前，扶椅组尚欠上诉人工程款54，983元，上诉人在2012年7月20日后就没有领取过扶椅组的工程款，显然何子祥的出庭证言不能推翻其本人书写的证明。（二）由于上诉人没有参加原审法院组织的第二次庭审，因此，上诉人没有对原审法院调取的十五份领条及朱许国的调查笔录发表质证意见，故该证据不能作为本案认定事实的证据。（三）本案不存在何子祥多付工程款18，147元的事实，也不存在扶椅组为上诉人垫付柴火300元、房租500元的事实。三、原审判决认定事实错误。（一）原审认定扶椅组欠上诉人工程款803元错误，扶椅组实际上欠上诉人49，803元。（二）原审认定上诉人应付被上诉人分红款31，407.5元错误。被上诉人私自出售水泥料一车获利450元、从扶椅组领取工程款1350元、上诉人多支付被上诉人工资1776元，上诉人几笔款项应当从分红款中予以扣除。（三）颜堂中应付上诉人门口水泥硬化工程款1900元，曹猛群应付上诉人门口水泥硬化工程款849元，上诉人尚未收回。四、根据合伙人风险共担的原则，上诉人欠被上诉人的款项待上诉人收到工程款后再支付，现因大量工程款还没有收回，故依双方约定上诉人目前不需支付被上诉人剩余工程款。请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人谢启华辩称：一、双方之间的账目在2012年8月14日已经核算清楚。二、上诉人不能以在外打工为由而不参加一审开庭，上诉人不参加开庭的责任应当由其自行承担。三、被上诉人不清楚扶椅组是否还欠上诉人工程款。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
二审审理过程中，上诉人代小凤为证实其上诉主张，提交下列证据：1、火车票两张，拟证明原审法院组织第二次开庭期间，上诉人在广州打工；2、彼坑村彼坑组出具的证明，拟证明谢启华于2012年6月14日在彼坑组领水泥路线4000元；3、永兴县鲤鱼塘镇彼坑村民委员会的证明，拟证明该村委会还欠3600元工程款。另代小凤认为其在2012年3月28日没有领到彼坑村扶椅组支付的52，600元工程款，故提交一份笔迹鉴定申请书，申请对“由代小凤于2012年3月28日出具给彼坑村扶椅组的金额分别为30，000元和22，600元的两张领取工程款的领条”上的笔迹进行鉴定。
被上诉人谢启华质证认为：对证据1的真实性不清楚，对证明方向有异议，原审法院送达了第二次开庭的传票给上诉人；对证据2的真实性不予认可；证据3与本案无关。
本院认证认为：证据1不能达到上诉人的所证目的，不予采信，证据2、3与本案的实体处理无关，不予采信。对代小凤提出的鉴定申请是否准许，本院将在“本院认为”部分予以阐述。
本院二审查明：2011年12月16日，永兴县鲤鱼塘镇彼坑村彼坑、扶椅两组与代小凤签订《彼坑、扶椅两组水泥公路硬化承包合同》，约定彼坑村彼坑、扶椅两组将彼坑、扶椅两组通组公路以包工包料的方式承包给代小凤。2012年2月13日，代小凤与谢启华为彼坑村水泥公路硬化工程签订《合股协议》，约定水泥硬化路面技术由谢启华完成，代小凤以14.5元／平方米的价格将水泥硬化路面承包给谢启华施工，代小凤负责材料等费用，谢启华负责设备吊运费、工人生活费用，公路上开资以后，利益两人平分。2012年7月，彼坑村彼坑、扶椅两组通组公路经验收合格。2012年8月14日，谢启华与代小凤在资兴市七里镇柏树村唐九平处进行合伙结算，经结算代小凤应支付谢启华95，356.5元，代小凤遂向谢启华出具一份欠条，载明“今欠到谢启华千冲乡扶椅组公路硬化工程款计人民币95，356.5元（工资55，365元，公路局到款优先付出，其余部分等收到后按比例付，如收到不付清，按双倍付出）”。2012年12月3日，代小凤从永兴县鲤鱼塘镇彼坑村民委员会处领取了永兴县公路局下拨公路补助资金90，000元。2012年12月31日，代小凤支付谢启华60，000元。2013年2月3日，代小凤支付谢启华3000元。之后，谢启华向代小凤追讨余款未果，故诉至法院，请求判令代小凤给付谢启华分红款55，356元及利息4000元。在一审庭审过程中，谢启华同意按《合股协议》约定承担949元代小凤为追讨工程款而支出的费用，放弃要求代小凤支付4000元利息的诉讼请求。
另查明：原审法院于2014年6月11日根据代小凤提供的送达地址，向代小凤邮寄送达第二次开庭传票（开庭时间为2014年6月19日15时），邮件追踪单显示2014年6月13日投递并签收。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一是原审法院审理程序是否违法；二是上诉人代小凤是否应支付给被上诉人谢启华31，407.5元。
一、关于原审法院审理程序是否违法。原审法院于2014年6月11日根据代小凤提供的送达地址，向代小凤邮寄送达了第二次开庭传票，且邮件追踪单显示2014年6月13日投递并签收。上诉人代小凤未参加原审法院组织的第二次开庭，系其自身放弃诉讼权利的行为，故上诉人代小凤上诉认为原审法院审理程序违法的理由不能成立。
二、关于上诉人代小凤是否应支付给被上诉人谢启华31，407.5元。首先，2012年8月14日，谢启华与代小凤经合伙结算，并由代小凤出具欠条给谢启华，确定代小凤应支付给谢启华工程款95，356.5元，之后代小凤陆续支付63，000元，尚欠32，356.5元未付。上诉人代小凤上诉认为在双方结算的基础上还应扣除被上诉人谢启华私自出售水泥料获得的450元、被上诉人谢启华于2012年7月19日从彼坑村扶椅组领取的工程款1350元、上诉人多计算给被上诉人的工资1766元等费用，但对上诉人代小凤提出的上述主张，被上诉人谢启华均不予认可，且上诉人代小凤也未提交充分的证据予以证实，故对代小凤的该项主张不予支持，双方之间的结算应以代小凤向谢启华出具的欠条为准。被上诉人谢启华在一审中表示自愿承担代小凤为追讨工程款而支出的费用949元，原审法院对此予以准许符合法律规定，故上诉人代小凤应支付31，407.5元给被上诉人谢启华。其次，关于代小凤上诉提出“因彼坑村委会、彼坑村扶椅组及颜堂中等人还有工程款未付，其欠谢启华的款项应待上述工程款收到后再支付”的问题。本案中与彼坑村彼坑、扶椅两组签订承包合同的是代小凤，代小凤与谢启华之间仅是内部合伙关系，可见负责领取工程款的人应是代小凤，如果还存在代小凤没有收到部分工程款的情形，也是由其自身怠于行使追讨权利而造成的，那么，由此带来的不利后果也应由代小凤承担，故上诉人代小凤的该项上诉理由不能成立。至于彼坑村委会、彼坑村扶椅组及颜堂中等人是否还欠付代小凤工程款的问题，不属本案的审理范围，本案不作处理，代小凤可另行主张权利，故代小凤在本案中提出要求对“由代小凤于2012年3月28日出具给彼坑村扶椅组的金额分别为30，000元和22，600元的两张领取工程款的领条”的笔迹进行鉴定的申请，本院不予准许。
综上，原审判决认定部分事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人代小凤的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费585元，由上诉人代小凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳昆兰
代理审判员 谷 敏
代理审判员 李 程
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 周 建 程
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。