安徽省天长市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）天刑初字第00245号
公诉机关天长市人民检察院。
被告人戴海如，男，1977年4月5日出生于湖北省浠水县，汉族，湖北七彩塑胶有限公司的业务员，住湖北省××××号。2012年7月24日，被告人戴海如因盗窃被刑事拘留，同年9月28日，因犯盗窃罪被武汉市汉南区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元，同年9月29日释放。因本案于2013年3月2日被天长市公安局刑事拘留，同年4月7日经天长市人民检察院批准逮捕，次日由天长市公安局执行。现羁押于天长市看守所。
辩护人贺国兵，湖北功竟元律师事务所律师。
辩护人鲁朝阳，湖北功竟元律师事务所律师。
被告人刘某，男，1968年1月13日出生安徽省天长市，汉族，安徽省众兴塑业有限公司武汉分厂保管主任，住天长市铜城镇××队××号。因本案于2013年2月8日被天长市公安局取保候审。同年10月8日被天长市人民法院决定逮捕，同年10月10日由天长市公安局执行。同年10月25日被天长市人民法院决定取保候审。
辩护人陈俊梅，安徽天道律师事务所律师。
被告人周某甲，男，1970年11月7日出生于安徽省天长市，汉族，安徽省众兴塑业有限公司武汉分厂厂长，住天长市××庙社区××河队××号。因本案于2013年2月7日被天长市公安局刑事拘留，同年3月8日被天长市公安局取保候审。同年10月8日被天长市人民法院决定取保候审。
辩护人单亚萍，安徽天申律师事务所律师。
被告人杨某甲，男，1969年6月16日出生于安徽省天长市，汉族，安徽众兴塑业有限公司武汉分厂职工，住天长市××庙社区藕××队××号。因本案于2013年2月7日被天长市公安局刑事拘留，同年3月8日被天长市公安局取保候审。同年10月8日被天长市人民法院决定取保候审。
被告人纪某，男，1990年1月24日出生于安徽省天长市，汉族，安徽众兴塑业有限公司武汉分厂职工，住天长市大通镇坝田村××队××号。因本案于2013年3月14日被天长市公安局刑事拘留，同年4月12日被天长市公安局取保候审。同年10月9日被天长市人民法院决定取保候审。
辩护人周明明，安徽天申律师事务所律师。
天长市人民检察院以天检刑诉（2013）223号起诉书指控被告人戴海如、刘某、周某甲、杨某甲、纪某犯职务侵占罪，于2013年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月5日公开开庭审理了本案。天长市人民检察院检察员费允勤、被告人戴海如、刘某、周某甲、杨某甲、纪某、辩护人贺国兵、鲁朝阳、陈俊梅、单亚萍、周明明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2011年以来，被告人周某甲、杨某甲、刘某、纪某利用担任安徽众兴塑业有限公司武汉分厂员工的职务之便，同武汉分厂业务单位湖北七彩塑胶有限公司的业务员被告人戴海如相互配合，时分时合，多次将安徽众兴塑业有限公司武汉分厂的废塑料盗出变卖，所得赃款被共同瓜分。此外，被告人刘某还利用职务便利，非法处置安徽众兴塑业有限公司武汉分厂的废铁，所得赃款被其非法占为已有。具体事实如下：
一、2011年，被告人戴海如、周某甲、刘某先后4次变卖武汉分厂的废塑料11.17吨。经鉴定，以上物品价值44680元。
二、2011年9月，戴海如从武汉分厂借2吨白色ABS废塑料，价值1.9万元。后戴海如将该废塑料变卖，还给被告人周某甲1.7万元。周某甲收到该1.7万元后，未交分厂财务入帐，非法占为已有。
三、2011年，被告人戴海如、杨某甲共同或伙同被告人纪某先后8次变卖武汉分厂黑色ABS废塑料1.625吨、灰色PS废塑料8.125吨。经鉴定，以上物品价值64187.5元。其中，被告人纪某参与作案7次，涉案价值55187.5元。
四、2011年，被告人戴海如、刘某共同或伙同被告人纪某先后14次变卖武汉分厂黑色ABS废塑料5吨、PS废塑料9.25吨。经鉴定，以上物品价值10.3万元。其中被告人纪某参与1次，涉案价值16625元。
五、2011年10月，被告人刘某在武汉分厂销售废铁的过程中，与收购废铁的李某乙通谋，同意李某乙用“冲磅”的方式减轻2吨废铁的重量。经鉴定，以上物品价值5400元。
综上，被告人戴海如参与作案26起，涉案价值211867.5元；被告人刘某参与作案19起，涉案价值153080元；被告人周某甲参与作案5起，涉案价值61680元；被告人杨某甲参与作案8起，涉案价值64187.5元；被告人纪某参与作案8起，涉案价值71812.5元。
2012年3月1日，被告人戴海如主动到武汉市公安局汉阳区分局江博街派出所投案。2013年2月7日，被告人杨某甲接侦查机关通知后主动到天长市公安局刑事侦查大队刑警一中队接受讯问。2013年3月22日，被告人纪某主动到天长市公安局刑事侦查大队刑警一中队投案。
案发后，被告人刘某、周某甲、杨某甲、纪某退出全部赃款，发还被害单位。
上述事实，被告人戴海如、刘某、周某甲、杨某甲、纪某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人杨某乙、李某甲、周某乙、周某丙、陈某、李某乙的证言、天长市价格认证中心天价证鉴（2013）050号、090号价格鉴定意见、合同、安徽众兴塑业有限公司证明、安徽众兴塑业有限公司文件、接受刑事案件登记表、天长市公安局刑事侦查大队关于被告人周某甲、杨某甲、刘某、纪某到案经过的情况说明、武汉市公安局汉阳区分局江博街派出所关于被告人戴海如归案经过的情况说明、天长市公安局刑事侦查大队情况说明、扣押、发还清单、湖北省武汉市汉南区人民法院（2012）鄂汉南刑初字第00068号刑事判决书、武汉市蔡甸区看守所证明、被告人戴海如、刘某、周某甲、杨某甲、纪某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人刘某、周某甲、杨某甲、纪某伙同被告人戴海如多次利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其中被告人戴海如数额巨大，被告人刘某、周某甲、杨某甲、纪某数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。被告人戴海如在缓刑考验期限内发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。案发后，被告人戴海如、纪某主动投案，如实供述犯罪事实，是自首；被告人杨某甲接侦查机关电话通知后主动到案接受调查，应当视为自动投案，其如实供述犯罪事实，是自首。对被告人戴海如可以减轻处罚，对被告人纪某、杨某甲可以从轻处罚。被告人刘某、周某甲如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人刘某、周某甲、杨某甲、纪某积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人刘某、周某甲、杨某甲、纪某确有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，均可以适用缓刑。
对被告人戴海如的辩护人提出公诉机关认定数额证据不足的辩护意见，经查，该事实有被告人戴海如、刘某、周某甲、杨某甲、纪某的供述、证人李某甲、周某乙、周某丙、陈某、李某乙的证言及相关书证佐证，足以认定公诉机关指控的事实属实。对其认为被告人戴海如有立功情节的辩护意见，经查，被告人戴海如检举他人犯罪因无相关证据证实，侦查机关未予立案。属未经查证属实情形，故不能认定为有立功表现。
对被告人刘某、周某甲、纪某的辩护人提出的被告人刘某、周某甲、纪某属从犯的辩护意见，经查，本案各被告人在实施犯罪时相互配合，时分时合，多次将安徽众兴塑业有限公司武汉分厂的废塑料盗出变卖，所得赃款被共同瓜分，各被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，故对辩护人该辩护意见，本院不予采信。
据此，经本院审判委员会讨论决定，对被告人戴海如，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定；对被告人刘某、周某甲，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定；对被告人杨某甲，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定；对被告人纪某，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市汉南区人民法院（2012）鄂汉南刑初字第00068号刑事判决书中对被告人戴海如宣告缓刑的部分。
二、被告人戴海如犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；与前罪盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元并罚，决定执行有期徒刑四年零三个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月2日起至2017年3月26日止。罚金已缴纳）。
三、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零八个月，宣告缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人周某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零四个月，宣告缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
五、被告人杨某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零二个月，宣告缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
六、被告人纪某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零一个月，宣告缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 王拥军
审 判 员 徐美琴
人民陪审员 郭学生
二〇一三年十一月二十九日
书 记 员 王晓琳
附：本案所适用的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。