.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省高级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）青民终7号上诉人（原审被告）：青海省宏星建设工程有限公司，统一社会信用代码×××，住所地青海省海南州共和县恰卜恰镇环城东路309号。法定代表人：胡星旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑远光，男，汉族，1962年6月4日出生，公民身份号码×××，该公司员工，住青海省德令哈市格尔木东路6号。上诉人（原审被告、反诉原告）：胡峰，男，汉族，1965年6月14日出生，公民身份号码×××，无固定职业，住青海省德令哈市。被上诉人（原审原告、反诉被告）:德令哈市兰海房地产开发有限公司，统一社会信用代码×××，住所地青海省德令哈市长江路东（海西商业广场）。法定代表人:朱鸿俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡一溶、史志强，甘肃韬合律师事务所律师。原审被告：祁青春，男，汉族，1980年5月4日出生，公民身份号码×××，住青海省西宁市。原审被告：滕亚洋，男，汉族，1991年1月22日出生，公民身份号码×××，住四川省南部县。上诉人青海省宏星建设工程有限公司（以下简称宏星公司）、上诉人胡峰因与被上诉人德令哈市兰海房地产开发有限公司（以下简称兰海公司），原审被告祁青春、原审被告滕亚洋建设工程施工合同纠纷一案，不服海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2017）青28民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宏星公司的委托诉讼代理人郑远光、上诉人胡峰，被上诉人兰海公司的委托诉讼代理人蔡一溶、史志强到庭参加诉讼，原审被告祁青春、滕亚洋经本院传票传唤未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。宏星公司上诉请求：撤销一审判决第四项判令宏星公司承担责任部分或将本案发回重审。事实和理由：一审法院判决宏星公司承担连带赔偿责任,缺乏事实及法律依据,理应纠正。宏星公司虽然与兰海公司签订了《建设工程施工合同》，但从合同的洽商到签订，都是由兰海公司与案涉工程实际施工人胡峰单方联络确定，兰海公司在整个工程施工过程中，从未告知过宏星公司涉及该工程的相关重大事宜（包括工期、变更签证、设计变更等），亦未向宏星公司支付过分文工程款。且兰海公司主张的300万元损失，仅是其依据合同计算，并未提交相应损失的证据予以证明。兰海公司针对宏星公司的上诉请求答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宏星公司称其并未参与双方之间《建设工程施工合同》的签订，对工程款的支付情况也不知情，与事实不符。首先，宏星公司一审中没有提供任何证据证明其所称的相关事实；其次，一审中宏星公司认可其向实际施工人借用资质的事实，并且向税务机关申请开具了1千多万元的税票，这些事实可以证明宏星公司对案涉施工合同的签订是知情的并且履行了合同的相关义务；再次，宏星公司出借资质给无施工资质的胡峰等人，对施工即具有管理义务，因其疏于管理，应对工程迟延交付给兰海公司造成的损失承担连带赔偿责任。胡峰上诉请求：撤销一审判决一、二、三、四、六项，支持胡峰一审反诉请求。事实和理由：案涉工程并未按图纸施工，由住宅变更为宾馆，兰海公司也未按合同约定支付工程款，增加工程量总额为5670633.6元，兰海公司应予支付。兰海公司针对胡峰的上诉请求答辩称：一、胡峰的反诉请求不能成立。1.胡峰称案涉工程D座改宾馆时，水电工程已施工完毕，重新改造给其增加1742000元费用的说法不能成立。事实是胡峰所说的2012年7月，D座工程还处于土建框架施工阶段，还未进入内外墙施工，水电工程是不可能进行的，况且在后来的施工过程中一直使用原来的消防系统，根本没有增加改造费用，其单方提出的1742000元没有任何依据；2.胡峰诉称涉案工程E座施工完后又改为宾馆，增加1700000元的说法不能成立。首先，胡峰没有指明增加部分是哪方面的费用；其次，如果其所指还是增加的消防费用，那么事实上2012年7月E座工程还在地下室土建施工，不可能进行水电暖安装，况且在后来的施工过程中一直使用原来的消防系统，根本没有增加任何费用。3.胡峰诉称E座改宾馆电梯土建增加费用132000元，其他增加1235000元的说法不能成立。关于在施工过程中涉及到工程量的增减，双方口头约定按每平方米1320元结算，变更增减的工程量及工程款双方在施工过程中已经实时解决，胡峰提出的工程量及费用的增加没有工程签证和其他证据证明。4.胡峰诉称地下室增加费用623313.6元和E座1-25轴线增加费用210000元的说法不能成立，地下室工程量没有变化，没有增加费用，E座每层增加30厘米的事实不存在。二、胡峰等人借用资质和兰海公司签订建设工程施工合同，自2011年7月25日开工直至今日，没有组织工程的竣工验收，没有向兰海公司交付案涉D、E座工程，也没有交付任何相关工程资料，致使兰海公司付出24836191.69元的情况下没有得到任何回报，给兰海公司造成巨大的经济损失，一审法院结合建设工程施工合同纠纷的特点和本案合同履行的实际状况作出判决，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2017年4月24日，兰海公司以宏星公司、胡峰、祁青春、滕亚洋为被告向一审法院提起诉讼，请求判令：1.解除兰海公司与宏星公司签订的《建设工程施工合同》；2.宏星公司、胡峰、祁青春、滕亚洋向兰海公司交付已完成的工程；3.宏星公司、胡峰、祁青春、滕亚洋向兰海公司交付所有的施工资料，即符合工程管理及国家要求的施工构件及材料的检验、检测及验收资料，施工管理资料，施工技术资料，施工测量记录，施工物质资料，施工记录等；4.宏星公司、胡峰、祁青春、滕亚洋返还超付工程款2851168元；5.宏星公司、胡峰、祁青春、滕亚洋连带赔偿因延迟交付工程给兰海公司造成的损失3000000元(自2016年6月1日至2017年4月1日，两栋楼每天按10000元计算)；6.宏星公司、胡峰、祁青春、滕亚洋维修存在质量问题的已完成工程。诉讼期间，胡峰提起反诉，请求判令兰海公司支付工程款5670633.6元。一审法院认定事实：2010年8月5日，兰海公司(甲方)与宏星公司(乙方)签订《建设工程施工合同》一份，又于2011年8月8日签订《青海省德令哈市海西商业广场D/E座建设工程施工协议书》，并实际按该协议履行,该协议约定：”一、工程概况：......4.工程内容：德令哈市海西商业广场D/E座基础工程、地下室、地上七层建筑。5.工程造价：1933.35万元人民币整。二、工程承包范围及承包方式：1.承包范围：设计施工图内容：土建工程、水、暖、电安装工程，以及甲乙双方确认的一二层分割，一二层层高增加三十公分的内容，见设计变更；并满足甲方交房标准的相关要求。E座南北向两个单元4-7住宅的厨房、卫生间地面及墙面1.2米粘贴瓷砖，卫生间座便、洗脸盆，厨房洗菜盆；室内涂料刷白。其他以本地毛坯房验收标准。2.本工程未经甲方同意不得非法分包，严禁转包，一经查实乙方须向甲方支付违约金，违约金为分包或转包工程造价的1%，且甲方有权终止合同，乙方无条件退场，并承担由此造成的一切经济损失。3.凡甲方另行分包的工程，乙方必须根据工程情况提前15天向甲方提出进场要求以及完成时间，否则由此影响工程，概由乙方负责。三、合同工期开竣工日期：D座2011年7月25日开工，竣工日期2012年9月31日。E座2011年8月15日开工，竣工日期2012年11月15日。四、工程质量各分项及竣工工程质量以验收合格为准。......六、合同计价方式：1.工程包干价1320元每平方米，地下室800元每平方米。2.开工前和施工期间发布的政策性、指导性文件及造价站发布的各种材料信息价格均不执行。3.配合费用：如乙方分项工程价格高于市场价，甲方单独分包的工程无配合费。4.工程相关的其他费用：（1）工程施工用水、电由乙方安装总表；水费和电费由乙方自行缴付；......七、材料供应1.材料由乙方自行采购，但材料品牌及价格由甲方代表及监理代表认质认价后才能进场。......八、工程款支付：1.甲方支付乙方工程款按照每平米1100元人民币执行。其余220元以在建D/E座房屋抵工程款（房屋价格以合同签订日甲方预售价为准）；2.乙方垫资施工，甲方按施工进度支付给乙方工程款；3.D座基础工程验收合格后，甲方给乙方支付基础施工工程款肆拾万元。4.D座二层商业裙房施工完毕并验收合格后，甲方给乙方支付工程款陆拾万元；四层施工完毕并验收合格后，甲方给乙方支付工程款伍拾万元。5.主体工程施工完毕并验收合格后，甲方给乙方支付工程款50万元。6.E座地下室，工程验收合格后，甲方给乙方支付基础及地下室施工工程款壹百贰拾万元。7.E座二层商业裙房施工完毕并验收合格后，甲方给乙方支付工程款壹百伍拾万元。E座四层施工完毕并验收合格后，甲方给乙方支付工程款壹百万元。8.E座主体工程封顶并验收合格后，甲方给乙方支付工程款壹百叁拾万元。甲方应按合同约定一周内支付给乙方工程进度款。9.工程尾款和质保金不计利息。10.结算工程价款时，乙方应附上完整合格的建安发票。11.招标代理费由甲方支付。其他招标费用由乙方支付。12.本项目工程款已抵工程款房屋同比例支付。13.其余工程按每月完成工程量报表支付70%工程款。项目竣工验收合格后将D/E座交付甲方。乙方工程款支付至85%；提交完整的资料和相关合格证明后一月内支付至95%。14.如不能按双方约定的时间完工及交付甲方使用，每天每栋楼按5000元/天扣工程款。如遇自然灾害及不可抗力因素，施工工期双方另行协商确认。九、工程决算1.结算依据的内容：（1）本协议及主合同;（2）施工图会审纪要、施工图、竣工图、现场核定工程量依据；2.不得进入结算内容（1）不符合合同约定的现场签证；（2）未按照工程设计图纸施工技术规范以及施工方方案要求施工内容；（3）超出设计图纸范围和因一方原因造成返工的工程量；（4）未使用三方共同认可的材料进行施工的内容。十、质量保修金1.本工程质量保修金为工程总造价的抵工程款房屋两套。2.质量保修金的返还：工程竣工验收后，按国家规定期满后十五日内支付。所留保修金不足以赔偿该项目质量问题所造成的损失时，发包方将保留继续追溯的权利。十一、其他1.施工现场已达到三通一平，乙方已认可现场施工条件，施工中所有技术措施费、抢工措施费、安全措施费、各种保险费、降效及其他费用均包含在总价中。......”甲方处加盖德令哈市兰海房地产开发有限公司印章；乙方处加盖青海省宏星建设工程有限公司印章，法人代表由祁青春签字，委托人由胡峰签字。合同签订后，胡峰、祁青春等人即组织人员及设备进场施工。还查明，2014年7月18日，胡峰向腾阳出具委托书载明：”今有兰海房地产开发有限公司开发的海西商业广场DE座工地，因胡峰有事暂时来不了工地现场，现委托腾洋权权负责工地的全面工作”，胡峰与滕亚洋应为委托人与被委托人；胡峰、祁青春当庭均认可双方系合作关系及腾阳即为滕亚洋的事实；2015年10月24日祁青春、滕亚洋出具《保证书》载明：”今天收到顶帐房子用来支付D、E座所欠民工工资、材料款以及所有费用，以后D、E座发生上述纠纷与兰海房地产开发有限公司无关。D、E座出现的漏雨、水、门窗质量，墙体裂缝隐蔽工程质量问题抓紧返工满足验收及图纸要求，验收完做决算。”宏星公司向兰海公司出具发票，金额共计16209459.5元，其中发票号码00118402金额2960779.5元、发票号码00160436金额3000000元的两张发票系假发票。另查明，2017年7月6日，胡峰向一审法院提交鉴定申请：1.对兰海公司开发的海西商业广场D、E座工程（合同以外）及E座地下室增加、变更部分做司法鉴定；2.对D、E座原设计的住宅工程，后改为宾馆工程确定造价的鉴定。一审法院于2017年7月27日依法委托青海省规划设计研究院司法鉴定所对上述请求进行鉴定。2017年9月21日,该所作出青规划司法鉴定所2017青规划所第010号终止鉴定告知书载明：”......现场勘验中发现鉴定资料不齐全。......截止今日，我单位未收到贵院转交申请方提供的鉴定资料，当事人亦未预缴纳鉴定费......我鉴定所决定终止此次鉴定工作。......”。再查明，兰海公司开发的海西商业广场D、E座工程，在施工过程中胡峰、祁青春、滕亚洋收到以28套房抵工程款6014515元，其中27套房屋均有”海西商业广场房屋认购书”，胡峰、祁青春、滕亚洋等人均在各自认购书上签字确认，杨金颖认购房屋虽无房屋认购书，但胡峰对此当庭予以认可；兰海公司垫付水泥款273000元、石膏制品180000元、电费53087.69元、收到本田车一辆价值190000元及胡峰当庭认可2016年5月17日张小俊施工工程量中的364344元，以上共计1060431.69元；兰海公司支付工程款17761245元，转账凭证、财务凭证及支票存根中有胡峰、祁青春、滕亚洋的签字。综上，兰海公司开发的海西商业广场D、E座工程，总计向胡峰、祁青春、滕亚洋付款24836191.69元。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案中，宏星公司当庭认可向胡峰、祁青春出借资质，胡峰、祁青春挂靠宏星公司，其二人作为实际施工人对海西商业广场D、E座工程进行施工。宏星公司与兰海公司签订的《建设工程施工合同》及《青海省德令哈市海西商业广场D/E座建设工程施工协议书》应为无效。本诉方面1.兰海公司与宏星公司签订的《建设工程施工合同》及《青海省德令哈市海西商业广场D/E座建设工程施工协议书》的性质及效力问题一审法院认为，如前所述，双方签订的《建设工程施工合同》及《青海省德令哈市海西商业广场D/E座建设工程施工协议书》为无效合同，故不存在解除事由。2.海西商业广场D、E座工程项目是否应当交付兰海公司的问题一审法院认为，海西商业广场D、E座工程项目是兰海公司投资开发，胡峰、祁青春以实际施工人的身份对案涉工程进行施工，并非案涉土地的合法使用权人，亦非海西商业广场D、E座的合法所有权人，其二人作为实际施工人，负有交付工程的义务，故胡峰、祁青春应向兰海公司交付海西商业广场D、E座工程。3.案涉工程的所有施工资料是否应当交付兰海公司的问题一审法院认为，工程施工资料是工程建设及竣工验收的必备条件，也是对工程进行检查、维护、管理、使用、改建和扩建的原始依据。本案中，胡峰当庭认可所有施工资料均在其资料员李霞手中，故胡峰、祁青春应当将技术档案验收资料、施工资料和阶段性的验收资料交付兰海公司。4.宏星公司、胡峰、祁青春、滕亚洋是否应当返还超付工程款2851168元的问题一审法院认为，兰海公司与宏星公司签订的《青海省德令哈市海西商业广场D/E座建设工程施工协议书》约定，合同总价款为包干价19333500元，在案涉工程施工期间，兰海公司向胡峰、祁青春、腾亚洋陆续支付材料款、工人工资、工程款等共计24836191.69元，实际超付5502691.69元，兰海公司只主张2851168元，超出2651523.69元，其未主张，一审法院不予审理。超付工程款应为不当得利返还请求权，应由取得该不当利益的当事人予以返还。本案中，24836191.69元款项系直接支付给胡峰、祁青春，并未向宏星公司支付，故胡峰、祁青春应承担超付工程款2851168元的返还义务。5.宏星公司、胡峰、祁青春、滕亚洋是否应当向兰海公司赔偿损失3000000元的问题一审法院认为，对于合同无效有过错的一方当事人，应当赔偿对方因该合同无效而受到的损失，该损失包括履行合同费用及合理的间接损失。本案中，海西商业广场D、E座工程项目于2011年7月25日开工，应于2012年9月31日完工，但案涉工程长达七年未交付，给兰海公司造成巨大经济损失，兰海公司参照合同约定：”......14.如不能按双方约定的时间完工及交付甲方使用，每天每栋楼按5000元/天扣工程款......”两栋楼每天按10000元计算损失，自2016年6月1日至2017年4月1日共计3000000元，综合本案实际情况，应予支持。宏星公司违法出借资质给胡峰、祁青春,使其二人挂靠宏星公司并与兰海公司签订《青海省德令哈市海西商业广场D/E座建设工程施工协议书》且在收到工程款后，由宏星公司向兰海公司出具发票；胡峰、祁青春作为自然人违法承建该项目存在一定的安全隐患及风险。根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第五十四条：”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，挂靠人胡峰、祁青春与被挂靠人宏星公司作为共同诉讼人，对其违法行为造成的损失后果应当承担责任；滕亚洋作为胡峰的被委托人，其在委托权限范围内以委托人名义实施的行为，所产生的法律后果应由委托人承担。6.宏星公司、胡峰、祁青春、滕亚洋是否应当对存在质量问题工程进行维修的问题一审法院认为，2015年10月24日祁青春、滕亚洋出具《保证书》一份，认可案涉工程存在”D、E座出现的漏雨、水、门窗质量，墙体裂缝隐蔽工程质量问题”，但兰海公司未提供存在质量问题的具体工程及数量清单予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，兰海公司应当承担举证不能的法律后果，故对兰海公司要求宏星公司、胡峰、祁青春、滕亚洋对存在质量问题工程进行维修的诉求，不予支持。反诉方面兰海公司是否应当支付胡峰工程款5670633.6元的问题一审法院认为，胡峰反诉，要求兰海公司支付工程款5670633.6元，仅提交了《青海省德令哈市海西商业广场D/E座建设工程施工协议书》及其本人书写的《工程变更增加说明》，无法证实兰海公司拖欠其工程款5670633.6元的事实，经一审法院当庭释明后，其于2017年7月6日提交鉴定申请，要求对海西商业广场D、E座工程（合同以外）、E座地下室增加、变更部分及D、E座原设计的住宅工程，后改为宾馆工程确定造价进行鉴定，一审法院依法委托青海省规划设计研究院司法鉴定所对上述请求进行鉴定，后因胡峰未提供鉴定资料，亦未预缴纳鉴定费，该所终止了鉴定工作，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：”对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，胡峰应当承担举证不能的法律后果，故对胡峰要求兰海公司支付工程款5670633.6元反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、胡峰、祁青春于本判决生效后三十日内向兰海公司交付海西商业广场D、E座工程；二、胡峰、祁青春于本判决生效后十日内向兰海公司交付技术档案验收资料、施工资料和阶段性验收资料；三、胡峰、祁青春于本判决生效后十日内向兰海公司返还超付工程款2851168元；四、宏星公司、胡峰、祁青春于本判决生效后十日内向兰海公司共同赔偿损失3000000元；五、驳回兰海公司的其他诉讼请求；六、驳回胡峰的反诉请求。本诉案件受理费52758元，由宏星公司、胡峰、祁青春承担；反诉案件受理费51494元，减半收取25747元，由胡峰承担。二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，二审庭审中，胡峰称因工程进行变更，其所掌握的现有资料无法完成竣工验收，表示可以将现有资料交付兰海公司，兰海公司亦同意接收胡峰所掌握的现有资料，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩主张及已查明的事实对本案争议焦点分析认定如下：一、关于胡峰应否向兰海公司交付海西商业广场D、E座工程的问题本院认为，海西商业广场D、E座工程项目是兰海公司投资开发，胡峰、祁青春作为案涉工程的实际施工人，既非案涉土地的合法使用权人，亦非海西商业广场D、E座工程的合法所有权人，其二人负有交付工程的义务，胡峰以兰海公司未付清工程款为由，拒绝交付案涉工程，无法律依据，本院不予支持。二、关于胡峰应否向兰海公司返还超付工程款2851168元及兰海公司应否支付胡峰增加工程量工程款5670633.6元的问题（一）应付工程款的确认本院认为，兰海公司与宏星公司签订的《青海省德令哈市海西商业广场D/E座建设工程施工协议书》约定工程造价19333500元整，即当事人约定采用固定价结算工程款。胡峰对采用固定价结算工程款并无异议，但认为应以合同约定的工程单价1320元每平方米乘以15300平方米计算，即工程总价款为20196000元。因双方在合同中明确约定”建筑面积约15300平方米（实际面积以施工图及规划确认的面积为准）”，故15300平方米仅为估算面积，不应以此估算面积作为结算工程价款的依据，对胡峰以此计算方式主张工程款，本院不予支持。胡峰主张兰海公司支付增加工程量款项5670633.6元，因其仅提交本人书写的《工程变更增加说明》，并未举证经双方确认的工程联系单、工程变更单、签证单等证据予以证明工程量增加及相应价款，且经一审法院释明后，胡峰虽提出对海西商业广场D、E座工程（合同以外）、E座地下室增加、变更部分及D、E座原设计的住宅工程，后改为宾馆工程造价进行鉴定的申请，法院亦依法委托青海省规划设计研究院司法鉴定所对胡峰申请的事项进行鉴定，但因胡峰未提供鉴定资料，亦未预缴纳鉴定费，该所终止鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：”对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，胡峰无证据证明工程量增加及相应对价，应当承担举证不能的法律后果，对胡峰要求兰海公司支付增加工程量款项5670633.6元的诉求，本院不予支持，案涉工程应付工程款为19333500元。（二）已付工程款的确认本院认为，1.胡峰对一审法院查明的兰海公司垫付水泥款273000元、石膏制品180000元、电费53087.69元、收到本田车一辆价值190000元及2016年5月17日张小俊施工工程量中的364344元的事实予以认可，本院予以确认。胡峰对收到收到车辆的事实不持异议，但认为不应以车抵付工程款，因2014年4月28日，胡峰对此出具收条一份，载明”今收到兰海公司海西商业广场DE座工程款计壹拾玖万元整，注：（腾老板顶车一部）”，故该款应作为已付工程款予以认定。关于2016年5月17日张小俊施工工程量中的364344元，一审中胡峰当庭予以认可，二审中询问胡峰对一审法院查明的事实有无异议时，其对该部分事实无异议，法庭调查时又对该部分不予认可且对其辩解无证据予以证明，根据”禁反言”的规定，对胡峰的辩解本院不予采信。上述款项合计1060431.69元。2.胡峰、祁青春收到以28套房屋抵付工程款6014515元。其中26套房屋均有经胡峰、祁青春、滕亚洋签字确认的《海西商业广场房屋认购书》，C座1单元702室房屋有经腾云签字确认的《海西商业广场房屋认购书》，虽胡峰仅对有其本人签字的予以认可，对其他人的签字均不予认可，但胡峰与祁青春系合伙关系，故祁青春在房屋认购书上的签字确认系代表合伙体，对外具有法律效力，应作为兰海公司的已付款。滕亚洋受胡峰委托负责工地的全面工作，代理人以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生法律效力，故滕亚洋的签字应视为胡峰对房屋的签字认购。抵给马恩富的C座1单元702室认购方处由腾云签字确认，胡峰认可腾云系其工地工长，且认可以房抵付工程款的包含马恩富，故该套房亦应作为已付工程款予以认定。杨金颖认购房屋虽无房屋认购书，但胡峰对此认可，应予确认。3.有转账凭证、财务凭证及支票存根证明的已付工程款为17761245元。综上，兰海公司的已付工程款应确认为24836191.69元。案涉工程应付工程款为19333500元，已付工程款为24836191.69元，超付5502691.69元，因兰海公司仅主张2851168元，超出部分未主张，本院不予审理。超付工程款应为不当得利返还请求权，应由取得该不当利益的当事人予以返还。本案中，24836191.69元款项系直接支付给胡峰、祁青春，故应由胡峰、祁青春承担超付工程款2851168元的返还义务，一审此节认定正确，应予维持。三、关于胡峰、宏星公司应否共同赔偿兰海公司损失300万元的问题本院认为，胡峰、祁青春作为没有资质的实际施工人借用宏星公司资质承揽工程，其二人与兰海公司签订的《建设工程施工合同》及《青海省德令哈市海西商业广场D/E座建设工程施工协议书》无效。对于合同无效有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，该损失包括信赖利益的损失（即无过错的一方信赖合同有效，在订立和履行合同中支出的合理费用）和期待利益的损失（即当事人通过合同履行所获得的利益，主要包括履行利益及利润收入）。案涉工程于2011年7月25日开工，至2016年4月27日，胡峰出具《德令哈市兰海房地产开发有限公司商业广场DE座交工协议》一份，载明”由青海宏星承建德令哈市兰海房地产开发有限公司海西商业广场DE座工程于2016年5月30日交付给建设单位使用，交付后按原施工合同执行，工程竣工验收、消防验收后一个月内给建设单位交付施工资料及建设局备案，并做相应的决算。”即胡峰承诺于2016年5月30日将案涉工程交付给兰海公司，而时至今日胡峰、祁青春仍未将案涉工程及施工资料交付给兰海公司，因此给兰海公司造成的损失客观存在，对兰海公司的信赖利益损失和期待利益损失应予赔偿。兰海公司参照合同约定：”如不能按双方约定的时间完工及交付甲方使用，每天每栋楼按5000元/天扣工程款......”两栋楼每天按10000元计算损失，自2016年6月1日至2017年4月1日（起诉时）共计3000000元，综合本案实际情况，该计算方式较为合理，应予支持，胡峰、祁青春应承担赔偿责任。宏星公司出借资质给没有资质的实际施工人个人，所应承担的法律责任包括：1.在实际施工人承揽的工程发生质量问题，造成损失时，应承担连带赔偿责任；2.收缴其已经取得的非法所得、罚款、降低资质等级、吊销资质证书、停业整顿等相应的行政处罚。故宏星公司并不对实际施工人迟延交工及交付施工资料给兰海公司造成的损失承担赔偿责任，一审此节认定有误，应予纠正。综上所述，胡峰、祁青春作为案涉工程的实际施工人，既非案涉土地的合法使用权人，亦非海西商业广场D、E座工程的合法所有权人，其二人负有交付工程及施工资料的义务。案涉工程应付工程款为19333500元，已付工程款为24836191.69元，对兰海公司主张的超付工程款2851168元，胡峰、祁青春应予返还。胡峰、祁青春逾期交付案涉工程及施工资料给兰海公司造成损失应予赔偿，兰海公司主张的300万元合理，应予支持。宏星公司出借资质给胡峰、祁青春，对于其二人迟延交付工程及施工资料给兰海公司造成的损失不负赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2017）青28民初20号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项，即：”一、被告（反诉原告）胡峰、被告祁青春于本判决生效后三十日内向原告（反诉被告）德令哈市兰海房地产开发有限公司交付海西商业广场D、E座工程”；”二、被告（反诉原告）胡峰、被告祁青春于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）德令哈市兰海房地产开发有限公司交付技术档案验收资料、施工资料和阶段性验收资料”；”三、被告（反诉原告）胡峰、被告祁青春于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）德令哈市兰海房地产开发有限公司返还超付工程款2851168元”；”五、驳回原告德令哈市兰海房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；”六、驳回被告（反诉原告）胡峰的反诉请求”；二、变更海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2017）青28民初20号民事判决第四项为：被告（反诉原告）胡峰、被告祁青春于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）德令哈市兰海房地产开发有限公司共同赔偿损失3000000元。一审案件受理费52758元由胡峰、祁青春负担；二审案件受理费52758元，由胡峰、祁青春负担。本判决为终审判决。审判长商海英审判员张满成审判员李云二O一八年三月二十一日书记员何梦莎