新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新29民终1186号
上诉人（原审被告、反诉原告）新疆阿克苏金洲房地产开发有限责任公司。住所地：阿克苏市新城区中原路**号。
法定代表人：陈玉林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙涛，新疆建盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）阿克苏地区博大彩钢有限责任公司。住所地：阿克苏市迎宾路职业技术学院内。
法定代表人：周作明，该公司经理。
委托诉讼代理人：费小波，新疆白水河律师事务所律师。
上诉人新疆阿克苏金洲房地产开发有限责任公司（以下简称金洲房产）因与被上诉人阿克苏地区博大彩钢有限责任公司（以下简称博大彩钢）加工合同纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2015）新2901第148号民事判决，向我院提出上诉。本院于2017年8月10日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金洲房产公司委托诉讼代理人孙涛、被上诉人博大彩钢委托诉讼代理人费小波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金洲房产上诉请求：撤销原审判决第二、三、六项，依法改判，支持上诉人的上诉请求。事实和理由：一、被上诉人在本诉中仅主张了633394元的应付款，而原审法院判决应付货款791738.50元，超出了被上诉人的诉讼主张，且应付货款791738.50元的数额来源无事实依据；二、原审判决上诉人承担迟延付款利息103084.35元没有事实依据；三、原审法院未支持上诉人的反诉请求错误的。上诉人反诉不仅对被上诉人要求支付的货款63394元不同意支付，而且对已付的货款353861元，因被上诉人在供货中严重违约且通过现场实测，被上诉人已提供的钢构梁内有大量异物，严重影响到建筑结构安全及建筑使用安全，故上诉人提出的反诉请求合法有据；四、原审不予支持上诉人要求被上诉人返还定金20万元的反诉请求错误。被上诉人在合同履行中，多次违约，更为严重的是在钢管中夹杂废旧钢板虚增重量，原审法院却不认定被上诉人的违约行为，单方追究上诉人的违约行为判定20万元的定金不予返还。请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。
博大彩钢答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
博大彩钢向一审法院提出诉讼请求：一、继续履行定作合同，支付定作款和材料款1702563.60元，接受已加工定做的构件和原材料，赔偿经济损失105615.36元，并承担本案诉讼费。
金洲房产向一审法院提出反诉请求：请求依法解除双方签订的《工业品买卖合同》和补充协议；原告（反诉被告）退还已支付的A14半栋钢构款353861元；返还定金200000元；退还已接受的钢构，责令原告（反诉被告）拆除、取回已供货的钢构。
原审法院经审理查明：2013年6月21日，被告（反诉原告）金洲房产（甲方）与原告（反诉被告）博大彩钢（乙方）签订《工业品买卖合同》和《补充协议》，合同约定内容与双方陈述一致。双方均一致同意将2012年7月25日金洲房产向博大彩钢支付定金200000元，转移至2013年6月21日签订合同中的履约定金。博大彩钢在2013年6月21日至2013年8月21日期间，交付金洲房产7次货物，价值445452.5元；金洲房产于2013年9月8日，支付货款356362元，（余20%的货款89090.5元按照约定应当在一年后支付）。2013年6月26日和2013年8月21日，金洲房产对图纸进行了二次变更，其中2013年6月26日的一次变更内容变化较大：0－11#图纸变更为
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长度由77m变更为69.3m，钢结构只加工Ｊ轴到Ｎ轴，Ｊ轴共12根柱，平台高度为4m，楼梯只做3个，系杆只Ｊ轴11根，水平支撑、拉条、套管、隅撑都不加工，地脚螺栓为Ｍ27，孔为30，Ｊ轴柱截面为340×250×6×8，共12根，柱的板厚均为6.8，主梁板厚为6.1，次梁板厚为6.8，Ｊ、Ｋ轴做Ｃ型钢，共3道，有窗户，高度为1.4m，做窗柱，屋面Ｃ型钢为200×70×20×2.5，墙面Ｃ型钢为160×60×20×2.5，有楼梯的边梁截面改为300，共2根，楼梯位置间距为2.4米，其余构件按照去年加工的8#房加工。2013年8月21日至2013年9月11日，金洲房产对图纸进行了三次变更；博大彩钢分别在2013年8月27日供货243600元、2013年9月8日供货272400元、2013年9月9日供货84084元、2013年9月11日供货102564元，合计702648元，金洲房产未支付货款，以上2013年度被告（反诉原告）总计未付货款价值为791738.50元。期间，金洲房产与博大彩钢曾就博大彩钢职工在加工的钢管内添加废旧檩条达成协议，由博大公司给付金洲房产20万元的赔偿款，金洲房产确认该行为对工程主体质量无关联。2013年9月17日，2013年11月5日，金洲房产向博大彩钢发出《解除合同通知书》，认为博大彩钢在合同履行中存在迟延交付、在桁架梁支撑钢管中夹杂废钢板为由，要求解除合同及补充协议，将不再支付工程保修金及现在的货款，并请求博大彩钢承担违约金、相关配套资金的利息和占用费。2013年11月9日，2013年11月23日，博大彩钢向金洲房产回复：如解除合同由金洲房产将合同所涉及加工的成品、半成品、定制原材料全部买走；承担购买原材料所造成的直接和间接损失，支付货款、承担违约责任，赔偿损失。双方产生争议，原告（反诉被告）遂诉至本院。
原审法院认为，本案系加工承揽合同纠纷，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；博大彩钢在履行主合同和补充合同中，均出现过迟延交付的情形，其迟延交付是因为金洲房产多次变更设计造成，非博大彩钢自身原因，博大彩钢有合理顺延交付货物的正当理由，应当认定已履行合同义务；金洲房产在合同履行中未按合同约定及时支付定作报酬，且在签订补充合同后未支付任何一批货物的加工报酬，其行为已违反合同约定的分期付款方式，应当承担违约的民事责任；对于博大彩钢在钢管内增添废旧钢条，其行为违反诚实信用原则，但因双方就此事件已经协议妥善解决，对此行为的法律后果已经得到明确解决，且不影响金洲房产主体钢架的承重和质量，与本案无关联性。综合案件事实，对博大彩钢请求金洲房产支付定作款791738.5元的诉讼请求予以支持；因金洲房产违约，金洲房产向博大彩钢交纳的200000元履约定金，博大彩钢主张不予返还，也不予以折抵定作报酬的的意见本院予以采纳；对金洲房产请求返还200000元定金的反诉请求不予支持。依据合同法规定，定作人可以随时解除承揽合同，本案中金洲房产2013年11月5日向博大彩钢发出《解除合同通知书》后，双方对此再未达成继续履行合同的意思表示，博大彩钢也再未向金洲房产提供钢材，故双方于2013年6月21日签订的《工业品买卖合同》及2013年8月21日签订的《补充协议》予以解除，对博大彩钢要求继续履行合同及补充协议的诉讼请求因无法律依据，不予支持，对金洲房产此项请求予以支持；对金洲房产请求返还已支付货款、责令拆除、取回已交付材料的诉讼请求，因无法律依据不予支持。鉴于双方合同现已解除，金洲房产应向博大彩钢支付已收取货物的全部钢材款。因博大彩钢制作的钢材中夹杂废旧钢板，经双方协商扣除200000元，该200000元应从定做款中予以扣除；对原告（反诉被告）已加工好、被告（反诉原告）未付款、未拉运的材料，因原告（反诉被告）无证据证明其诉讼请求依据，损失未经评估机构评定，且本院确认双方已经解除合同，故对原告（反诉被告）此项诉讼请求不予以处理，由原告（反诉被告）另行起诉；对原告（反诉被告）称专为被告（反诉原告）购买的材料的损失，亦应由原告（反诉被告）另行起诉，本案中不予以处理；原告（反诉被告）要求金洲房产赔偿经济损失105615.36元，因被告（反诉原告）逾期未付款，应承担逾期利息损失，对原告（反诉被告）此项请求予以支持，被告（反诉原告）应当按照人民银行同期贷款基本利率6%年息支付迟延付款的利息；对原告（反诉被告）主张的保管费2万元，因原告（反诉被告）未提交相关证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、解除博大彩钢与金洲房产于2013年6月21日签订的《工业品买卖合同》及2013年8月21日签订的《补充协议》；二、金洲房产向博大彩钢支付定作款591738.5元（定作款791738.50元减去博大彩钢应支付金洲房产添加废旧钢板款200000元）；三、金洲房产向博大彩钢支付迟延付款利息103084.35元；五、驳回博大彩钢其他诉讼请求；六、驳回金洲房产其他诉讼请求。案件受理费10537元，由博大彩钢负担6488元，金洲房产负担4049元；反诉费9339元由金洲房产公司负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。根据本案当事人的上诉理由及答辩意见，二审的争议焦点为：一、原审法院是否超诉讼请求判决，原审认定的791738.5元货款是否超出了被上诉人金洲房产的诉讼请求；二、合同履行中，谁违约谁应承担违约责任。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年6月21日，金洲房产（甲方）与博大彩钢（乙方）签订一份《工业品买卖合同》，合同约定：甲方从乙方处定作A14半栋、C38、Ｃ39、Ｃ40、Ｃ41共计5栋钢材，其中Ｈ型钢每吨6000元，Ｃ型钢每吨4900元，桁架梁每吨7400元，数量均按设计图纸及变更图纸计算，总金额以甲方要求栋数为准；协议签订之日30日内按设计图纸将整栋生产成品运达施工现场，60日内将计划内第一批次5栋材料全部送达施工现场，或根据施工进度在20日内完成整栋材料的加工及运达甲方施工现场；此单位元材料生产厂家八钢产，该单价含主梁及其他材料、加工费、运费、含税金；承揽性质为包材料、包加工、包运输，严格按照甲方所提供的图纸生产加工；质量要求技术标准按ＧＢ50205－2001及相关规定加工制作，质量等级为合格；出卖人最质量负责的条件和期限为在甲方的施工现场验收；合理损耗及计算方法按双方约定的执行；标的物所有权自付清全部货款时起转移；交货地点在甲方施工现场；运输方式及到达站港和费用由乙方负责；按GB50205-2001有关内容进行验收，以设计图纸及袁小林签字为准；定金200000元续前合同内定金，货到施工现场按过磅重量支付至该批材料的80%款项，20%款项安装完成满一年支付，以此类推；乙方未按甲方指定的材料及变更要求制作，超出甲方规格型号重量，由乙方承担；违约责任为乙方逾期提供材料成品、给甲方造成的直接与间接经济损失、材质不符合设计要求和焊接存在质量问题；产品质量要求为乙方提供自检合格报告承受货到甲方施工现场，满足当地施工质量与验收规范的要求，经现场抽检或委托检验不合格，乙方免费更换或重新制作、加固直到合格为止，并承担其委托复检送样的材料费及检测费用，乙方送达甲方工地构件按照不上或制作错误，乙方在最短的时间内无偿更换或及时修改，以免耽误甲方工期（在接到电话通知7日内）；乙方未按甲方设计要求加工制作，甲方有权拒绝收货，乙方并承担由此而造成的误工损失；本合同每5栋为一批次，第二批次执行执行本合同内容，遇涨则涨，遇跌则跌。双方均一致同意将2012年7月25日金洲房产向博大彩钢支付定金200000元，转移至2013年6月21日签订合同中的履约定金。
合同签订后，2013年6月26日、8月21日金洲房产对图纸进行了变更并提交了变更图纸；2013年6月21日至8月21日，博大彩钢向金洲房产供货7次，价值44542.5元；金洲房产于2013年9月8日，支付货款356362元。期间，双方为供货与付款问题，多次互发律师函，督促对方履行合同。2013年8月21日，争议双方签订补充协议一份，对2013年6月21日签订的买卖合同作如下补充约定：一、供货时间：截止今日，已供货物的数量、质量、单价无异议，自2013年8月21日起每10天给甲方（金洲房产）（同时发货前甲方用提前两日以书面形式通知）。甲方在乙方厂内过磅、提货、验收。乙方负责运输到甲方工地，卸车费由甲方负责。若甲方由异议必须在两日内以书面形式通知乙方，否则视为无异议。二、质量问题：必须满足《钢结构焊接制作规范》，变更的除外。三、付款方式：每栋完整的货物送达工地后四日内结算并支付80%的款项，以此类推，若因付款不及时，加工时间顺延。四、所有的货物送达现场，数量以厂内过磅为准(误差按规定，总重在50吨以内，每次误差在50公斤以内为正常，若超出50公斤应及时与对方联系并双方确认为准，否则无效)，必须附数量、规格、型号分类出厂清单，须盖章有效。五、如因供货时间延误，造成的直接经济损失和间接损失由乙方承担。如因付款原因或图纸不详等原因造成延误由甲方承担。
2013年8月21日至2013年9月11日，金洲房产对图纸进行了三次变更；博大彩钢于2013年8月27日、8月28日提供C41栋主次钢15.16吨、14.34吨、25.44吨，货物价值243600元；博大彩钢于2013年9月8日提供C40栋主次钢22吨、连接板和垫板13.08吨；2013年9月9日，提供C40栋梁和系杆10.32吨，以上合计45.4吨，货物价值272400元；2013年9月9日，博大彩钢向金洲房产提供C39、C41栋C型钢17.16吨，货物价值84084元；2013年9月11日，博大彩钢向金洲房产提供C41栋椼架梁13.86吨，货物价值102564元，以上货物价值合计702648元，金洲房产未支付货款，以上2013年度金洲房产总计未付货款价值为791738.50元。
2013年9月13日，金洲房产在博大彩钢所提供的货物中，发现钢管中添加废旧钢材增加重量，经案外第三人协调双方于2013年9月22日，签署了一份《关于金洲公司添加钢条一事处理意见》，约定对博大公司给金洲公司加工钢结构过程中，在系杆内添加钢条事件做如下处理：1、在园区管委会袁志成主任调解下，按照陈玉林总经理要求，在整个工地总重量中扣除约35吨左右，最终决定折合人民币20万元，在最后决算中从保留款中扣除，作为博大公司金洲公司的赔偿，以后再不提任何异议；2、由于后续几栋的材料已按金洲公司的要求进回来了，所以合同继续履行；3、博大公司保证以后再不出现类似情况发生。
本院认为：一、关于原审法院是否超诉讼请求判决，原审认定的791738.5元货款是否超出了被上诉人博大彩钢诉讼请求的问题。上诉人金洲房产与被上诉人博大彩钢经自愿协商，于2013年6月21日、2013年8月21日签订了《工业品买卖合同》和《补充协议》，该两份合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，本院依法确认其合法性，合同签订后双方理应全面履行。合同履行中，被上诉人博大彩钢2013年累计向上诉人金洲房产交付加工完毕的钢构，上诉人金洲房产总计未付货款价值为791738.50元。对该事实争议双方均无异议。因2013年9月后，争议双方均未再履行合同，原审法院根据合同实际履行情况，判令解除合同，争议双方对该判项均未提出异议。被上诉人博大彩钢在本次诉讼中主张上诉人金洲房产支付定作款和材料款1702563.60元，其中已提货未付款为633394元，该款项系未付货款791738.50的80%（被上诉人博大彩钢按双方合同主张80%，剩余20%在一年后支付），未提货付款及订购原材料款此次诉讼中未予涉及，被上诉人博大彩钢主张的已提货未付款为633394元，原审法院确认上诉人金洲房产支付已提货未付款为货款的总额，超出原审原告博大彩钢的诉讼请求，上诉人金洲房产关于原审法院超诉讼请求判决的主张合法有据，本院依法采纳。原审法院法院对未货款的认定超出被上诉人博大彩钢的诉讼请求，依法应予纠正。
二、合同履行中，谁违约谁应承担违约责任的问题。1、关于违约责任的认定。合同履行中，双方产生争议，后双方达成2013年8月21日的补充协议，双方均认可以该协议的履行情况作为最终界定履约情况的标准。协议签订后，被上诉人博大彩钢分别于2013年8月27日、8月28日提供C41栋主次钢；于2013年9月8日提供C40栋主次钢、连接板和垫板；于2013年9月9日，提供C39、C41栋C型钢、C40栋梁和系杆；于2013年9月11日，提供了C41椼架梁。双方补充协议约定付款方式为”每栋完整的货物送达工地后四日内结算并支付80%的款项，以此类推，若因付款不及时，加工时间顺延”，被上诉人博大彩钢虽交付了加工完毕的钢构，但其在诉讼中无证据证实其按合同约定交付了合同约定的整栋钢构，且根据供货情况，已交付的C39、C40、C41的钢构是否已整栋提供不明，Ｃ38货物并未提供，供货时间也不符合双方补充协议中约定的”自2013年8月21日起每10天发货一栋”,故本院依法认定被上诉人博大彩钢在合同中存在不完全履行的违约行为，应依法承担相应的违约责任。上诉人金洲房产在补充协议签订后，无证据证实其按约履行了提货前两日前履行了书面通知义务，且在补充协议签订后收到钢构至今，一直未履行付款义务，其亦存在不完全履行的违约行为，依法应承担相应的违约责任。2、关于上诉人金洲房产是否应支付被上诉人博大彩钢支付的货款，要求博大彩钢拆除、收回已提供的钢构，并退回已支付的货款353861元问题的认定。上诉人金洲房产对被上诉人博大彩钢已交付A14钢构，应付货款445452元，已付货款353861元无异议。上诉人金洲房产认为2013年9月13日发生添加钢条一事，严重影响到建筑结构安全及建筑使用安全，事件发生后，争议双方已于同年9月22日签署了《关于金洲公司添加钢条一事处理意见》，约定”在整个工地总重量中扣除约35吨左右，最终决定折合人民币20万元，在最后决算中从保留款中扣除，作为博大公司对金洲公司的赔偿，以后再不提任何异议”，故本院认为双方就该事件已处理完毕，上诉人金洲房产以此作为拒付货款及博大彩钢严重违约依据不足。原审法院对其要求拆除、收回已提供的钢构，并退回已支付的货款353861元的请求不予支持，并认定其支付已提货未付货款的款项合法有据，本院依法予以确认。上诉人金洲房产该上诉请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。3、关于定金20万元是否应予返还的问题。争议双方均认可将2012年合同中的定金200000元转为2013年合同的定金，该定金系双方履约保证金。根据上述违约责任的分析和认定，争议双方在合同履行中，均有不完全履行合同的情形，上诉人金洲房产应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，承担定金罚则确定的责任。4、上诉人金洲房产是否应承担迟延付款利息的问题。根据法律明确规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款，但二者不能并用。故原审法院对定金和违约金并用，认定上诉人金洲房产承担迟延付款利息违反法律规定，上诉人金洲房产关于不承担迟延付款利息的请求，合法有据，本院依法予以支持。
综上，金洲房产的上诉请求的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十五条、第一百一十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持阿克苏市人民法院（2015）阿市民初字第148号民事判决第一项；
二、变更阿克苏市人民法院（2015）阿市民初字第148号民事判决第二项为新疆阿克苏金洲房地产开发有限责任公司支付阿克苏地区博大彩钢有限责任公司定作款433394元（633394元-200000元添加废旧钢板款）；
三、被上诉人阿克苏地区博大彩钢有限责任公司返还上诉人新疆阿克苏金洲房地产开发有限责任公司定金124338元【200000元-（791739元＋353861元-200000元）÷1145600元×200000元】；
四、撤销阿克苏市人民法院（2015）阿市民初字第148号民事判决第五、六项；
五、驳回被上诉人阿克苏地区博大彩钢有限责任公司其他诉讼请求；
六、驳回上诉人新疆阿克苏金洲房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。
上述具有给付内容的款项折抵后，上诉人新疆阿克苏金洲房地产开发有限责任公司于本判决生效后三日内，给付被上诉人阿克苏地区博大彩钢有限责任公司309056元。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，当事人申请执行的期间为二年，从履行期间的最后一日起计算。
二审案件受理费10748.23元，一审本诉案件受理费10537元，一审反诉案件受理费9339，以上合计30624.23元，由上诉人新疆阿克苏金洲房地产开发有限责任公司负担5234.33元，被上诉人阿克苏地区博大彩钢有限责任公司负担25389.90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范红霞
审 判 员 陈 艳
代理审判员 张 振
二〇一七年十月二十八日
书 记 员 马 妮