福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）思民再初字第3号
原审原告胡珍林，男，土家族，1973年2月9日出生，住湖南省张家界市永定区。
原审被告纽贝斯特（厦门）贸易有限公司，住所地厦门市湖里区金钟路7号1107单元（原办公地点为厦门市湖滨南路619号901-903室）。
法定代表人彭景寅，总经理。
委托代理人林志铭，福建凌一律师事务所律师。
原审原告胡珍林与原审被告纽贝斯特（厦门）贸易有限公司劳动争议一案，原审原告胡珍林于2008年12月31日向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，厦门市思明区劳动争议仲裁委于2009年1月4日作出厦劳仲案（2008）第945号裁决书，驳回胡珍林的仲裁请求。胡珍林不服该裁决，诉至本院。本院作出（2009）思民初字第1647号民事判决，驳回胡珍林诉讼请求。胡珍林不服该判决，提出上诉，厦门市中级人民法院作出（2009）厦民终字第1618号民事判决，驳回上诉，维持原判。胡珍林不服该民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院作出（2009）闽民申字第1008号民事裁定，指令厦门市中级人民法院再审。厦门市中级人民法院于2011年11月10日作出（2011）厦民再终字第16号民事裁定，裁定撤销（2009）厦民终字第1618号民事判决和（2009）思民初字第1647号民事判决，发回本院重审。本院重审后，于2012年11月29日作出（2012）思民初字第8430号民事判决。双方当事人均不服判决，分别向厦门市中级人民法院提起上诉。厦门市中级人民法院认为，本案应当适用审判监督程序进行审理，原审法院适用普通程序立案进行审理，违反了法定程序。遂于2013年6月7日作出（2013）厦民终字第1140号民事裁定，裁定撤销本院（2012）思民初字第8430号民事判决，发回本院重审。
本院立案后，再审案件由审判员王玮担任审判长，与审判员陈锦璇、陈育阳组成合议庭进行审理。2013年9月9日，本院依法公开开庭进行了审理，原审原告胡珍林、原审被告纽贝斯特（厦门）贸易有限公司委托代理人林志铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告胡珍林在再审期间诉称，原告于2007年10月应聘�被告处上班，并于11月1日开始正式上班，担任广西市场业务员。双方约定试用期两个月，试用工资2000元／月，效益工资按照销售额的2%提成，业务需要的开支、业务费、差旅费由被告报销。2008年1月起，原告由于职务调整负责被告的产品在江浙沪两省一市的市场销售。2008年5月后，原告的基本工资上升至2500元／月，其他待遇不变。虽然被告于2008年10月8日提出无故辞退原告，但于11月1日才发放9月份部分基本底薪1666元。因此，原告认为原告在被告处工作的截止时间应该是10月底止，被告未支付9、10月份的底薪834元及效益工资和差旅补贴。原告在被告处工作期间自2007年11月至2008年10月底止，10月份被告无故辞退原告，并且不按法定程序办理辞退手续，在职期间也不按法律规定签订书面劳动合同，至原告起诉时仍拖欠9月份和10月份基本底薪和效益工资及差旅补贴，严重侵犯了原告的权益。原、被告之间存在事实劳动关系，被告存在非法用工、侵害劳动者权利的行为，应当依法承担相应法律责任。故请求判令：1、确认原被告之间（2007年11月1日-2008年10月31日）存在事实劳动关系；2、判决被告支付未签订书面劳动合同的2008年2月至10月双倍工资之差额93669.30元；3、责令被告赔偿工资差额诉讼期间利息31145元；4、责令被告补交2008年1月至10月劳动与社会保障基金。
原审被告纽贝斯特（厦门）贸易有限公司辩称，原、被告之间不存在劳动合同关系或事实劳动关系，原告无确实证据证明双方存在事实劳动关系。原告在劳动争议仲裁案件中，其仲裁请求共计5万多元，其对该裁决不服起诉的金额也应该为5万多元。现原告变更诉讼请求，不符合法律规定。对于超出的诉讼请求，未经过劳动争议仲裁的前置程序，人民法院应当不予审理。
再审审理�明，原审原、被告之间未签订劳动合同。彭景寅系被告的法定代表人，林惠卿系被告员工。2007年12月至2008年9月6日间，彭景寅、林惠卿陆续通过622XXXXXXXXXXXX7652（户名彭景寅）和622XXXXXXXXXXXXX9043（户名林惠卿）向原告汇款，其中2008年1月10日至2008年8月16日，每月都有一笔较为固定的2000元或2500元转账至原告账户；2008年9月5日林惠卿汇款2600元，摘要为“8月工资／中秋过节费”，2008年9月6日汇款摘要为“报销费用”。上述林惠卿2008年9月5日汇款账户中，同一日还打出53笔款项给他人，包括梁某、贺某、余某某的工资／过节费，也包括陈某某、郭某某、张某某的工资，以及其他人的提成款、报销费用等。被告提供的2008年12月员工工资表载明，被告公司员工包括梁某、袁某某、林某某、许某某、陈某某、郭某某、张某某、甘某等12人。
另查明，号码为133××××9229手机的使用人为彭景寅。该手机于2008年5月7日至2008年10月18日期间向原告发出短信，内容包括“以后催货查货及货物丢失破损你就找这个人他是我们公司物流经理”，“经公司调查，客户都说你很忙，但是见不到人，所以公司决定维持原处理决定，你的工作费用与小袁、小林对账结算”、“是公司主动和你结算，但你的考勤与报销要与公司相关部门及时核实，省的日后产生异议，你来不来厦门都是一样的，我们公司对每个员工都是公平的”，“你和小姜和谭交接清楚，由他们通知公司你完成交接”。
再审还查明，原告对上述彭景寅、林惠卿向原告的汇款分别陈述为系被告每月支付的工资、提成款以及差旅费。自2007年12月至2008年9月共计支付基本工资、效益工资46115.21元（2008年2月至2008年9月共支付基本工资、效益工资39254.21元、差旅费26553.15元）；原告还陈述被告员工还包括梁某、贺某、余某某和甘某，分别负责其他地区的销售业务。
被告在原一审、二审、再审中，对上述彭景寅、林惠卿向原告的汇款分别解释为，是被告“员工与原告之间的往来款”，彭景寅、林惠卿与原告之间有“经济关系”，原告与被告“没有关系”、“彭景寅委托林惠卿向原告汇款”。在庭审中，被告陈述为，被告在2007年成立，当时原告打电话给被告，告诉被告要代理被告公司的产品。原告是湖南人，也做一些药材生意。根据原告帮助被告卖产品的情况，被告给原告一些提成。因为原告也卖药材，彭景寅也向原告购买了一些药材供家庭使用。对原告陈述的被告上述员工，被告表示“没听说过，不清楚”。上述号码为133××××9229手机的使用人虽是彭景寅，但短信内容不是彭景寅所发。
另，2008年12月31日，原告胡珍林向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告：1、支付九月份工资834元和八月、九月两个月的提成6067.65元；2、支付九月份差旅费2734元；3、支付2008年元月至9月没有签订劳动合同的双倍工资46435.11元；4、支付解除劳动关系的赔偿金3334元；5、支付没有缴纳社会保险的治疗费2813.46元。2009年1月4日，厦门市思明区劳动争议仲裁委作出厦劳仲案（2008）第945号裁决书，认为原、被告之间不存在劳动合同关系或事实劳动关系，驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。
本案再审审理期间，原审原告胡珍林于2014年7月5日向本院申请撤回责令被告补交2008年1月至10月劳动与社会保障基金的诉讼请求，本院予以照准。
上述事实有厦思劳仲案（2008）945号裁决书、短信内容、银行转账记录单、本院一审、二审、再审庭审笔录、调查笔录、询问笔录、（2009）思民初字第1647号民事判决、（2009）厦民终字第618号民事判决及当事人当庭陈述、当事人的撤回申请书为证。
关于原审原、被告之间是否存在事实劳动关系。根据再审当事人的诉辩意见及查明的事实，本院认为，1、从彭景寅、林惠卿的身份结合相关转账记录来看，可以确认彭景寅、林惠卿每月向原审原告支付2000元或2500元以及其他相关款项的事实。原审被告对上述汇款的原因陈述前后矛盾，虽然在审理中认可其与原审原告之间曾存在代理销售关系，提出该汇款包括原审被告给原审原告的提成以及彭景寅向原审原告购买药材的款项，但原审被告对该主张不能提供证据佐证，且该主张也与上述汇款中载明的“8月工资／过节费”、“报销费用”的内容以及原审被告也以同样的方式向其员工陈某某、郭某某、张某某支付过工资的事实存在矛盾，故原审被告上述抗辩缺乏事实依据，上述汇款可以认定系原审被告向原审原告支付的包括工资、提成、报销费用在内的相关款项。
从原审原、被告往来短信载明的内容分析，涉及业务的处理、原审被告决定维持对原告原处理决定、要求原审原告结算工资费用以及原审原告的考勤与报销要与公司相关部门及时核实等，该内容体现的是用人单位与员工之间就劳动关系解除后的善后问题，尽管彭景寅主张该短信不是其所发送，但彭景寅作为该手机号码的使用人，对通过该手机发送如此之多的短信却不能有合理解释，在没有其他相反证据佐证的情况下，可以认定上述短信是彭景寅向原审原告发出的短信。因此，原审原告主张自2007年11月1日至2008年10月31日原、被告之间存在事实劳动关系的主张可以成立。
关于原审原告月平均工资额的认定问题。本院认为，由于原审原、被告双方未签订劳动合同，原审被告又不能就原审原告的工资情况提供相关证据，故结合原审原告陈述及原审被告的转款记录，本院确认原审被告自2007年12月至2008年9月累计支付基本工资、效益工资46115.21元，原审原告平均月工资为4611.52元（46115.21÷10个月），至于差旅费（补贴），因不属按月支付的固定单项或专项收入，不宜纳入平均月工资的计算。原审被告应向原审原告支付未签订书面劳动合同的2008年2月至10月期间双倍工资之差额，原审原告该项诉求于法有据，但金额应按本院认定为准；即：4611.52X（9＋1）=46115.2元（含10月未发工资）
至于原审原告诉请原审被告赔偿双倍工资之差额在诉讼期间利息的请求，不符合劳动法的规定，本院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百八十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、确认原审原告胡珍林与原审被告纽贝斯特（厦门）贸易有限公司自2007年11月1日至2008年10月31日期间存在事实劳动关系；
二、原审被告纽贝斯特（厦门）贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原审原告胡珍林2008年2月至10月未签订劳动合同的双倍工资差额46115.2元（含10月未发工资）；
三、驳回原审原告胡珍林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，由原审被告纽贝斯特（厦门）贸易有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，�按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 王 玮
审 判 员 陈锦璇
审 判 员 陈育阳
二〇一四年七月十四日
代书记员 陈艺芸
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
第七十二条社会保险基金按保险类型确定资金来源，逐步实现社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。