江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）赣04刑终211号原公诉机关九江市浔阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐ＸＸ，女，1963年2月19日出生于江西省九江市，汉族，高中文化，无业，户籍地九江市开发区，现租住九江市开发区。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2015年10月13日被刑事拘留，同日被取保候审；又因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪于2016年8月5日被刑事拘留，同年8月19日被执行逮捕。现羁押于九江市看守所。辩护人简武，江西柴桑律师事务所律师。辩护人杨帆，江西柴桑律师事务所实习律师。九江市浔阳区人民法院审理九江市浔阳区人民检察院指控原审被告人徐ＸＸ犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪一案，于2017年4月13日作出（2017）赣0403刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人徐ＸＸ不服，提出上诉。本院于2017年5月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员龚健出庭履行职务，上诉人徐ＸＸ及其辩护人简武、杨帆到庭参加了诉讼。2017年6月26日本案移送九江市人民检察院阅卷一个月。现已审理终结。原审判决查明，2015年10月12日下午，被告人徐ＸＸ在其位于九江市浔阳区慧龙花园小区C栋3单元202室的住所容留万某、范某、方某等人吸食毒品甲基苯丙胺（冰毒）。2016年7月30日，石某2来到被告人徐ＸＸ位于九江市开发区园艺小区C1栋1单元1904室的住处，向被告人徐ＸＸ购买了约3克甲基苯丙胺，付给被告人徐ＸＸ毒资300元。2016年8月4日，被告人徐ＸＸ在位于九江市开发区园艺小区C1栋1单元1904室的住处先后容留了黄某2、胡某1、曹某、石某1、胡某2、洪某1、黄某1、杨某1、张某1吸食了毒品甲基苯丙胺。期间石某1通过胡某2支付给徐ＸＸ100元吸毒费用。当晚21时40分许，公安民警在该住处将被告人徐ＸＸ和上述涉毒人员抓获，并在该房主卧的钱包内、床边木板上和手机盒内等多处查获被告人徐ＸＸ所有的疑似毒品共计29袋（疑似冰毒26袋，疑似麻果3袋），其中疑似冰毒共计80.19克、疑似麻果共重0.5克，均检出甲基苯丙胺成分。原审法院认为，被告人徐ＸＸ容留多人吸毒，并贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上，其行为分别构成容留他人吸毒罪和贩卖毒品罪。被告人徐ＸＸ归案后如实供述容留他人吸毒的犯罪事实，依法可从轻处罚；在被告人徐ＸＸ住处查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但考虑被告人徐ＸＸ吸食毒品的情节，在量刑时可酌情考虑；被告人徐ＸＸ犯有数罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条第二款、第六十七条第三款、第六十九条及《最高人民法院》第十二条第一款第（一）项之规定，判决被告人徐ＸＸ犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产40000元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产40000元、罚金4000元。上诉人徐ＸＸ上诉理由及其辩护人辩护意见提出，1、公安机关言辞证据取证不合法。对徐ＸＸ的讯问没有全程录音录像；2016年8月5日的供述笔录，是公安机关在徐ＸＸ处于毒瘾发作、血压畸高、意识不清的情况下审讯形成的，徐ＸＸ的所有供述应作为非法证据予以排除。证人石某2、石某1、胡某2的尿检呈阳性，证实公安机关是在三名证人体内有毒品，不能正确感知或正确表达的情况下进行的询问，应当予以排除。2、认定徐ＸＸ贩卖毒品的证据不足，查获毒品应以非法持有毒品罪定罪处罚。3、查获毒品中，位于次卧音响盒内的33.47克毒品是黄某2的，证人曹某、胡某1可证实被抓当日黄某2携带毒品到徐ＸＸ住处的事实。另外，对原审认定徐ＸＸ容留他人吸毒的事实及定罪无异议。徐ＸＸ的辩护人申请证人胡某1、杨某1出庭作证。其中证人胡某1当庭陈述被抓当日其是和黄某2一起到了徐ＸＸ家里，后来徐ＸＸ拿毒品到房间给其尝试，当时曹某也在场。证人杨某1当庭陈述与其在公安机关所作证言一致。九江市人民检察院出庭意见认为，上诉人徐ＸＸ及其辩护人提出的证据排除事项均不属于刑诉法规定的非法证据排除范围。胡某1的当庭陈述与其在公安机关的证言不一致，且其称徐ＸＸ让其试吃黄某2提供的毒品与徐ＸＸ自己供述是让曹某试吃毒品的说辞相矛盾，当庭陈述应不予采信，不能得出部分查获毒品系黄某2所有的事实。证人曹某、胡某1等人的证言可证实徐ＸＸ贩卖毒品的事实，在徐ＸＸ家中查获的毒品应认定为徐ＸＸ贩卖毒品的数量。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议驳回上诉，维持原判。二审审理查明，一、容留他人吸毒的事实2015年10月12日下午，上诉人徐ＸＸ在其位于九江市浔阳区慧龙花园小区C栋3单元202室的住所容留万某、范某、方某等人吸食毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）。该事实有吸毒人员万某、范某、方某的证言、辨认笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及清单、现场检测报告书、行政处罚决定书、现场勘查平面图及照片、情况说明、上诉人徐ＸＸ的供述、户籍证明及归案情况说明等证据予以证实，足以认定。二、容留他人吸毒、贩卖毒品的事实2016年7月30日，石某2来到上诉人徐ＸＸ位于九江市开发区园艺小区C1栋1单元1904室的住处，向徐ＸＸ购买了300元的甲基苯丙胺。2016年8月4日，上诉人徐ＸＸ在位于九江市开发区园艺小区C1栋1单元1904室的住处先后容留了黄某2、胡某1、曹某、石某1、胡某2、洪某1、黄某1、杨某1、张某1吸食了甲基苯丙胺。期间石某1通过胡某2支付给徐ＸＸ100元吸毒费用。当晚21时40分许，公安民警在该住处将上诉人徐ＸＸ及上述涉毒人员抓获，并在房间多处共查获甲基苯丙胺26袋，共重80.19克；甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）3袋，共重0.5克。上述事实，有下列证据予以证实：1、接受刑事案件登记表、立案决定书及归案情况说明，证实案发时间、地点、报案、立案及徐ＸＸ的归案情况。2、现场搜查笔录、照片、扣押决定书及扣押清单，证实2016年8月4日22时公安机关对徐ＸＸ租住的九江市开发区园艺小区C1栋2单元1904室进行搜查，侦查员在徐ＸＸ的带领下在进门左手边第二间房间（南侧主卧）阳台的电脑纸箱里棕色钱包中搜查出1小袋透明结晶状（形似冰糖）疑似冰毒物品，在该房间床边的木板上搜查出1小袋透明结晶状疑似冰毒物品及1小袋红色颗粒疑似麻果的物品；随后在进门右手边房间（北侧卧室）席梦思床垫上搜查出2小袋透明结晶状疑似冰毒物品；在进门左手边第一间房间（南侧次卧）梳妆台上OPPO手机盒中搜查出透明结晶状疑似冰毒物品，在床头柜上层抽屉中搜查出1小袋透明结晶状疑似冰毒物品，在梳妆台上的白盒内搜查出1袋透明结晶状疑似冰毒物品，在梳妆台旁边的黄色格子包中搜查出装有3袋透明结晶状疑似冰毒物品及1小袋红色颗粒疑似麻果物品的大嘴猴铁盒，在黄色格子包中搜查出装有12袋透明结晶状疑似冰毒物品的牙线棒盒子，又在黄色格子包中搜查出装有透明结晶状疑似冰毒物品的透明瓶子，在房间梳妆台上一“微森”音响盒中搜查出3袋透明结晶状疑似冰毒物品及1小袋红色颗粒疑似麻果的物品，公安机关依法对上述疑似毒品进行扣押。3、称重笔录、照片及清单，证实公安机关对扣缴的徐ＸＸ所有的29袋毒品进行称重，共重80.69克的情况。4、理化检验鉴定报告及提取笔录，证实从徐ＸＸ处扣缴的毒品经取样鉴定，均检出甲基苯丙胺成分的事实。5、通话记录，证实石某2155××××2267的电话号码与徐ＸＸ138××××3662的号码在2016年7月30日15时05分、15时20分、18时55分、20时10分有四次通话，主叫均为石某2，还证实7月28日16时02分、16时03分、22时27分、23时48分、7月22日13时32分、34分，16时25分两号码有过通话的事实。6、情况说明，证实徐ＸＸ供述其购买毒品的卖主“水某”无法查实的事实。7、证人黄某1的证言，证实2016年8月4日洪某1带其到了一个小区，好像是19楼的一个居民房屋，开门的是一个40多岁的女的。其进门后看到客厅里面坐了三、四个人在看电视，另外一个卧室里有三、四个人在那里吸食冰毒。其想走，洪某1说都是他朋友，并把其拉到另外一个房间。开始其和洪某1在房间里面聊天，过了一会儿，刚才开门那个女的送进来了一小袋冰毒和一个吸毒用的“水壶”，然后其就和洪某1在房里吸食冰毒。不久警察就来了。8、证人洪某1的证言，证实2016年8月4日，其约黄某1一起到了九江市开发区园艺小区一栋19楼的1904房间门口，“华某”开了门。其和黄某1进门后，发现有个房间内有人在吸食冰毒。其带黄某1进了主卧室，看到姓曹的女的在房间玩电脑，其就跟黄某1在房间聊天。过了一会，“华某”进了房间把一小包冰毒和一个“水壶”丢在了板凳上。其和黄某1在房间一边吸食冰毒，一边聊天。大概一个多小时后，民警来了，其还没来得及付钱给“华某”就被抓了。大概在几个月之前，是胡某1第一次带其到“华某”家里吸食冰毒，之后其一个人陆陆续续到“华某”家里吸了四、五次，冰毒和“水壶”都是“华某”给的，吸完后其会把一百元现金丢到桌子上，或是直接拿给“华某”。9、证人胡某2的证言，证实2016年8月4日晚上，石老板和其谈完生意后，让其一同到“华某”那里“坐一下”，意思就是去吸食冰毒，并说他已经联系好了。其开车和石老板到了开发区中航城旁边的小区门口时，石老板给了其一百元钱，告诉其等会把钱给“华某”。其上楼后看见两个女的和胡某1在客厅里，茶几上有吸食冰毒用的“水壶”和锡纸，还有一些别人没有吃完的“冰毒”。进门后其把一百元钱放在右手边房间里的桌子上，“华某”随后进了房间。其出去上完厕所回来看见石老板将冰毒往锡纸上倒，桌子上的一百元钱没有了。石老板用打火机从下面烤锡纸，其吸了两口冰毒就出去了。大概到了晚上9点多的样子，其又返回到了“华某”家，还没进门就被公安民警抓获了。“华某”其实就是卖冰毒，顺便给购买冰毒的人提供场地吸食，从中获取利润。其和石老板吸食的冰毒就是花100元向“华某”购买的，吸毒用的工具也是她提供的。10、证人石某1的证言，证实2016年8月4日晚上，其通过“华某”联系了胡某2到十里转盘的天海宾馆附近谈了石头生意。之后其提议去“华某”那里坐一下，意思就是去吸食冰毒。胡某2同意后开车带其一起到了“华某”家里，在门口的时候其拿给胡某2一百元钱，叫他到时候给“华某”，当时胡某2问其为什么不自己给，其说就让他给。上楼进门后胡某2进了左边的房间，其到了右边房间，胡某2当时把一百元钱放在左边房间的桌子上，“华某”就跟着胡某2进了左边房间，虽然其没有亲眼看见“华某”拿钱，但这钱肯定是被她拿走了，不然她不会给其冰毒。胡某2后来进了其在的房间，“华某”给了其一小包的冰毒，说是一个货，其实1克都不到。胡某2吸了两口冰毒后先离开谈生意去了。其也吸了，然后待在房间直到被民警抓获。大家去“华某”那里买毒品吸食好玩，“华某”就靠卖毒品赚钱。11、证人张某1的证言，证实2016年8月4日晚上9点左右，其接到杨某1的电话，让其跟他一起去九江市园艺小区喝蛇汤，其当时就答应了。杨某1开车在其家附近接到其后一起到了园艺小区“华某”家里，是一个电梯房的1904房间。“华某”家里有很多人，其进门后先到厨房装了一碗蛇汤喝，然后就和杨某1到房间里吸冰毒，是一个都昌人帮点的火，其和杨某1每人吸了几口，不久民警来了。被抓的人里其认识杨某1、胡某1、洪某1。其今年在“华某”家里吸食过两次冰毒，冰毒和吸毒工具都是“华某”提供的。12、证人杨某1证言，证实2016年8月4日晚上八点多钟，其接到张某1的电话后，与他在两亩地见了面。大约过了一刻钟，石某4打电话说他今天来了九江，叫其一起到“华某”家里吸毒，因为张某1之前和其在“华某”家吸过冰毒，也说要去。其开车带张某1一起到了“华某”位于开发区园艺新村C1栋2单元1904号家里，是三室两厅的结构。“华某”开的门，她当时在厨房做饭，客厅里还坐了一个人，其不认识。其和张某1直接进了靠卫生间的那个小房间里，平时也基本上在那一间房里吸毒。进去后，其看到石某4正在吸毒，桌上有塑料袋包装的冰毒，还有“水壶”、放了冰毒的锡纸板、打火机等工具。当时胡某1也在房里，看到其进来谈事，就出去了。其和石某4、张某1一起吸毒、聊天，一直到晚上大约十点多左右，警察就来了，并在其他房间一同抓了“华某”、曹某、胡某1、柯某、胡某2等十来个人。其之前多次在“华某”家里吸毒，吸毒的工具和毒品一般都是“华某”提供的，当天是石某4叫其去吸毒，所以应该是归石某4买的单，至于他买没买其不清楚。13、证人胡某1的证言，证实“大头哥”的一个朋友让其帮忙找个电话号码，其找到后就回电话给“大头哥”。通话时其对“大头哥”说这几天和老婆吵了架，心情不好。“大头哥”就约其晚上一起去“姐姐”家见个面，其答应了。2016年8月4日下午5点30分左右，其从单位下班后打的直接到了“姐姐”在园艺小区里的住宅，当时“姐姐”和曹某在房里。其在“姐姐”家里坐了很久，后来问“姐姐”有没有“口粮”吃？给其一点。“姐姐”说有，并拿了一点毒品给其，其就在小房间里面把毒品吸掉了，其还帮“姐姐”烫烧了一点毒品，她也吸了几口。后来“姐姐”去做饭了，其就在房子里面玩。过了约半个小时，“大头哥”来了，其又和“大头哥”一起吸了几口毒品。“大头哥”吸完就走了，其有些不舒服就没有走，坐在客厅里面玩。这段时间里其见有很多人陆续进来吸毒，都是几个人一群到几间小房间里吸。后来民警到了现场，和其一同被抓的还有张某2、洪某1、杨某1、胡某2、柯某、黄某2，这些人都是其在“姐姐”家里吸毒时认识的。大家吸食的是冰毒，毒品和吸毒工具都是“姐姐”提供的。其今年吸了十多次，每次都是在“姐姐”那里吸，毒品都是“姐姐”提供的。因为其和“姐姐”关系很好，“姐姐”就没有收其的钱。但别人在“姐姐”家里吸毒是收费的，具体如何收费其就不清楚了。“姐姐”家里的毒品都是冰毒和麻果，“姐姐”卖毒品，虽然具体卖给谁其不清楚，但是其认为她肯定有贩卖，不然她没钱来采购毒品。其今天约过黄某2一起去“姐姐”家，很多人找黄某2买毒品，黄某2就找“姐姐”买，估计黄某2在这中间赚一点差价。14、证人曹某的证言，证实其和徐ＸＸ（外号“华某”）是认识多年的朋友，两个人还在一起吸毒。大约三四天前的下午，徐ＸＸ生病了，她女儿不在家，就打电话叫其过去照顾她。徐ＸＸ租住在开发区园艺新村Cl栋2单元1904号，她身边一些吸毒的朋友会经常在她那里吸毒，她会在家里给这些人提供冰毒以及吸毒工具供他们玩，其和杨某1、胡某1就经常在她家里吸毒。其有时看到有人会丢一百块钱给徐ＸＸ，有些朋友则吸毒时不给钱，还有赊账的情况。其和徐ＸＸ很熟，不用给钱。徐ＸＸ平时把冰毒放的地方很随意，有十几包小塑料袋包装的冰毒搁在纸盒子里，放在她睡觉房间的桌子上。吸毒工具有时候是现场用矿泉水瓶、吸管制作，锡纸一般是搁在客厅的小桌子上的。2016年8月4日早上，其在徐ＸＸ家里起床后，看见杨某1来了。在客房桌子上，杨某1己经做好了吸毒用的“水壶”，并从徐ＸＸ那里拿来了冰毒。杨某1邀其一起吸了几口冰毒，之后他就离开了，其就到房里里玩游戏。到了晚上大约九、十点钟，警察过来了，其一起有十多个人被抓了。15、证人石某3的证言，证实2016年8月4日晚上，“二哥”开车把其带到九方旁边的一个小区里面，让其到1904房间找一个叫陈奇的男的，然后他就离开做事去了。其上到19楼的时候，看到民警在抓人，其就谎称是来隔壁房间找人，但民警核实情况后，把其一起带到了办案机关。16、证人石某2的证言，证实其一个老乡曾告诉其他丈母娘在九江市卖冰毒。7、8天之前的一个下午，其就从彭泽来到九江购买冰毒。大概五、六点钟左右，其在开发区园艺新村C栋2单元1904室找到了她，敲门后其说自己是彭某，是她女婿介绍过来买冰毒的，于是那个女的就让其进了门。进去后她讲冰毒一百元钱一克，其就付给她三百元钱，然后在客厅等。那个女的进了左边的一个房间，不久出来后给了其一个透明小袋子，说里面有三克冰毒。因为其跟对方不熟，就拿着冰毒马上离开了，当晚就返回了彭泽。这几天其一直在家吸毒，到了前天，买的冰毒都吸完了，于是昨天其一个人又坐车到了九江，准备到老乡的丈母娘家里再买点冰毒。其敲门后，是公安民警开的门，把其带到了办案单位。17、证人徐某1的证言，证实2016年8月4日晚上其到徐ＸＸ家里是为了还她100块钱，在等他人送钱的时候，其被民警抓获了。当天其并未吸毒，但在今年6月份的一天，其在这里吸过，当时房间里有好多人在吸食冰毒，冰毒都是向徐ＸＸ买来的，100块钱一小袋，估计有七、八分重，吸毒工具也是由徐ＸＸ提供的，那天其还向徐ＸＸ买了100块钱的冰毒带走了。18、证人李某的证言，证实其是经瑞昌一个叫“胖子”的出租车司机认识的黄某2，其跟黄某2说其叫“康某”，这是其之前的微信名，后来改为“气死一个是一个”。2016年8月份的一天，其用微信联系黄某2说要买十五个左右的冰毒，然后问多少钱？黄某2说每个110元，一共是1650元，后来经还价说好是1600元，黄某2就让其买包烟给他。其到园艺小区门口后问黄某2在哪里？他就从楼上下来了。其发现有人跟在黄某2后面，就躲了起来。最后黄某2被警察抓获了，其就逃走了。黄某2的冰毒应该是从“华某”那里买来，然后再卖给其，因为其之前听“胖子”说过黄某2自己是没有毒品的，是通过“华某”拿的货。其不认识“华某”，也没有去过她家，但听说有这么个人，知道她住在园艺小区里，但不知道具体房间。在黄某2被抓几个星期前，其还找过他在园艺小区那里买过200元的冰毒，黄某2也说是从“华某”那里帮其拿来的。19、证人黄某2的证言，证实其跟“华某”是2016年7月份通过胡某1认识的，她租住在九江九方旁边的园艺小区的一栋楼的1904。2016年8月4日下午2点多钟，其跟胡某1到了“华姐”园艺小区出租房，当时“红某”也在。其和胡某1进了进门靠右手边的房间，因两人都未携带毒品，胡某1就让“华某”拿冰毒出来吸食。“华某”就去左手边第一个房间内拿了一小包（约1克）冰毒过来，然后跟其和胡某1一起用“水壶”吸食。其吸了两口就到“华某”家左手边的第二间房间玩电脑去了，不久“红某”也进入那个房间吸毒。其玩了会电脑，又回去继续跟胡某1、“华某”、“红某”一起吸食冰毒。到了下午3点多钟的时候，其朋友“康某”发微信问其是否有冰毒？其回复说没有，但可以帮忙问下。过了段时间，“康某”又发微信问其冰毒的事，因为其最近在“华某”家里吸毒她都没有收钱，就想帮她的忙，便对“康某”说其朋友（指“华某”）那里有。“康某”问其价格，其说要130元每克，“康某”说贵了，并说要拿1500元的冰毒算便宜点，其跟“华某”经过协商，最后说好是每克110元。“康某”说他晚上大概7、8点钟到九方那里，让其到那里去等他。因为今年7月份的时候其是在园艺小区内从“华某”那拿了200元钱的冰毒给“康某”的，所以这次其仍让他到园艺小区来。晚上8点多钟，“康某”到园艺小区的小卖部附近发微信说他已经到了。当时“华某”正在厨房做饭，其说对方已经到了园艺小区，是叫他上来还是其送下去？“华某”就说让其送下去，并让其先把冰毒的钱付了，其就说等其把冰毒给对方，对方付了钱再拿钱上来给她。“华某”同意了，然后到她家左手边的第一间房内拿了三小塑料自封袋冰毒出来，并让其找卫生纸包下，因其没找到卫生纸，就在地上找了个吉品金圣的空烟盒，将三袋冰毒装好后放在牛仔裤腰边口袋里。其准备出门时看到“华某”家里有6、7个人在吸食冰毒，除“华某”和“红某”外，其他的都是男的。其下楼后在园艺小区的小卖部附近找到了“康某”，告诉他其没有从中赚钱，让他买包烟给其抽，“康某”就答应买一包吉品金圣，但是他一摸口袋说钱不够，其说算了，在往小区外面走时被公安干警抓了。在“华某”出租房内吸食冰毒的人基本上都是先在“华某”那里购买毒品，然后直接在她家吸食。“华某”的冰毒是卖100元钱一个，大概有1克重，麻果的价钱其就不清楚了。其在“华某”家吸毒有五、六次，都是跟胡某1去的，其没有付过钱，有时候胡某1会向“华某”赊账，有时候也会用微信发红包给“华某”。其每次到“华某”家吸毒时同时都会有4、5个人在那吸毒。其向“华某”买过两次冰毒，都是一个人去的，一次付了200元现金，一次是用微信发了200元红包给她。其也看到有其他人在“华某”那拿毒品，但其都不认识，具体拿多少其也不清楚。20、证人段某的证言，证实九江市开发区园艺小区C1栋1单元1904室房产的所有权人是其姐夫占盛华。2016年7月下旬，其将房子出租给了佟思怡（徐ＸＸ女儿），佟思怡说是与她母亲一起住，当时合同上落款日期是2016年8月1日。21、现场检测报告书，证实2016年8月5日，徐ＸＸ、黄某1、胡某2、洪某1、张某1、石某1、胡某1、曹某、杨某1、石某3、石某2、黄某2、柯某、徐某1的甲基安非他明检测结果呈阳性。22、辨认笔录7份，证实黄某1、石某2、胡某2、石某1、张某1、杨某1、洪某1均辨认出了徐ＸＸ。23、行政处罚决定书14份，证实黄某1、胡某2、洪某1、张某1、石某1、胡某1、曹某、杨某1、黄某2、徐ＸＸ、石某3、石某2、柯某、徐某1因吸食毒品被行政处罚的事实。24、上诉人徐ＸＸ的供述与辩解，证实2016年8月4日，曹某、胡某1、胡某2等6、7个人在其家里吸食毒品。他们吸食的冰毒都是其提供的，吸毒用的工具也是其家里现成的，他们来其家里吸毒其基本上没有收钱，但是他们有时候会发红包给其，金额有50元、100元不等。曹某住其家里，胡某1和“涛儿”到其家吃过午饭后，其就拿了“水壶”和一小袋冰毒出来吸食。其吸了两口以后胡某1和“涛儿”就继续吸，过了一会儿曹某也起来吸了两口，他们在其家一直呆到晚上。大概下午5、6点的样子，徐某1来其家说还100元钱，但是钱一直没有还，他一直坐那里看电视，他之前也在其家吸食过一次冰毒。吃饭时，石某1打电话告诉其说要跟胡某2，另外还有他一个朋友到其家里玩，其就说陌生人不要往其家里带，石某1也答应了。等了一会儿，石某1果然跟胡某2两个人来了，进门后胡某2就问其有没有冰毒吸，当时其说自己也要吃，不能就这么给他。胡某2说回头还其，还说等下他要出去。其就给了胡某2一点冰毒，家里的桌子上有“水壶”，胡某2和石某1就在其家进门右手边的房间内吸食冰毒。之前洪某1打电话说他要过来，其就同意了，在胡某2和石某1来了没多久，洪某1带了一个陌生男子过来，说是他朋友，来谈点事，然后他们直接进了左边第二个房间，当时曹某在房间阳台玩电脑。期间“杨老三”和“张某2”过来了，直接进了胡某2他们的房间。洪某1说对面房间好吵，把门关上了，并找其要冰毒，其说自己还要吃，他就说以后会还其。其就叫曹某把房间里黄色格子包里的铁盒递给其，其从里面拿了一小袋冰毒给了洪某1,房间里有“水壶”，他们就开始吸食。不久胡某2出去了，出去的时候跟其说钱在桌子上，但其进去后没在桌子上看到钱，只看到石某1在喂“杨老三”吸食冰毒。当天一起被抓获的还有柯某，他之前也在其家吸食过冰毒，在傍晚的时候，找其借了一克冰毒，但是没付钱。徐某1在今年5、6月份的时候来其家玩，其提供了冰毒给他吸，但没有收钱。在门口被抓的石某2大概在一个礼拜之前的一天傍晚，到其家找其拿了300块钱的冰毒，因为他和其女婿是一个地方的人，其就给了他4到5克的冰毒，但他没有在其家吸食。石某2之前给其发了微信，这次来也是想找其拿冰毒。其吸食的冰毒以及提供给胡某1他们吸食的冰毒，都是其在2、3天之前从九江一个叫“水某”的男子那里买来的，当时一共花3250元钱买了50克冰毒。过了一天，其又找“水某”买了20粒“麻果”，每粒55元，其当时付了1000元钱，还差他100元钱。其向“水某”购买毒品都是他送货上门的。民警在其家里搜出的冰毒除了梳妆台上纸盒子内的冰毒是“涛儿”的，其它的都是其的。26、户籍证明，证实徐ＸＸ出生于1963年2月19日及其他身份情况。认定上述事实的证据均经一、二审庭审举证、质证属实，来源合法有效，能相互印证，本院予以确认。控辩双方对原审认定上诉人徐ＸＸ容留他人吸毒的事实及构成容留他人吸毒罪无异议，就本案的争议焦点问题，本院综合评析如下：1、关于公安机关对言辞证据的取证是否合法的问题。本案查获甲基苯丙胺成分毒品80余克，根据当地实际掌握的量刑标准，不可能判处无期徒刑以上刑罚，公安机关未对徐ＸＸ的讯问全程录音录像，并不违背相关法律法规，不能据此认定公安机关的讯问违法。辩护人又提出，上诉人徐ＸＸ2016年8月5日的供述笔录，是公安机关在徐ＸＸ处于毒瘾发作、血压畸高、意识不清的情况下审讯形成的，对证人石某2、石某1、胡某2的询问，是在三名证人尿检呈阳性，体内有毒品的情况下进行的，应当作为非法证据予以排除。本院认为，辩护人及上诉人未提交线索或材料证实徐ＸＸ及三名证人在公安机关是在受到暴力、威胁、引诱等原因而违背意愿或不能正确感知、不能正确表达的情况下作出的不真实陈述，因而不属于非法证据的范围。相反，经当庭质证、查证，公安机关对上诉人的讯问、证人的询问程序合法，不能因为其有患病、吸毒等情形而否认公安机关取证的合法性及言辞证据内容本身的真实性，对证据的采信应结合全案证据分析认定。综上，上诉人徐ＸＸ及其辩护人认为本案言辞证据应作为非法证据予以排除的意见与事实、法律不符，本院不予采纳。2、关于上诉人徐ＸＸ是否构成贩卖毒品罪的问题。多名证人的证言均可证实在上诉人徐ＸＸ家中先向徐ＸＸ购买毒品，后吸食的事实。证人石某2的证言亦证实通过徐ＸＸ的女婿介绍向徐ＸＸ购买300元甲基苯丙胺的事实，且其证言与手机通话清单、上诉人徐ＸＸ的供述相印证，足以认定。综上，上诉人徐ＸＸ以牟利为目的向他人贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人及其辩护人认为原审认定上诉人犯贩卖毒品罪证据不足，应构成非法持有毒品罪的意见不能成立。3、关于查获毒品的归属问题。现场搜查笔录、扣押清单、称重笔录及视频资料等证据证实公安机关在上诉人徐ＸＸ在场的情况下对其住处进行了搜查，查获甲基苯丙胺26袋，共重80.19克，甲基苯丙胺片剂3袋，共重0.5克。其中在进门左手边第一间房的梳妆台上OPPO手机盒及白盒内各查获一袋甲基苯丙胺，分别重0.27克、7.68克；在梳妆台上“微森”音响盒内查获甲基苯丙胺三袋，分别重0.56克、4.82克、33.47克，甲基苯丙胺片剂一袋，重0.31克。对于毒品的归属，上诉人徐ＸＸ在公安机关做了相关供述，其中在2016年8月5日的供述中称：“8月4日黄某2下午来其家的时候说他要做生意了，然后给了其一袋大概有半张A4纸大小的透明塑料封口袋包装的冰毒，被其放在了梳妆台上的纸盒子内了。”在2016年12月2日的供述中徐ＸＸ称：“8月4日黄某2跟胡某1到其家后，把其叫到右手边的房间，说他身上有好的冰毒，就把他手上的一个塑料袋拿给其看，并从袋子里拿了一团冰毒给其。因当时胡某1在客厅玩手机，曹某在房间睡觉，其分辨不出来，就用手捏着这团冰毒到房间把曹某叫醒。曹某起来后到靠洗手间右边的房间先把冰毒搁在锡纸上，然后其把胡某1也叫了进来。曹某叫其先尝，其吃不出来，然后曹某自己尝了下，说这个“东西”可以，叫其多买点。黄某2说要80元一克，其当时就说要20克。黄某2从那个袋子里面拿了20克出来，是用其家里的电子秤称的，其分了两袋，每袋10克，后来被其放在了女儿房间的格子包内，其当时没有付钱。到了下午6点左右的样子，黄某2接完电话后说他要下去给别人送冰毒，等会儿就上来，就把刚才那一袋冰毒交给其保管。因为其在做饭，就把那袋冰毒放在了其女儿卧室的梳妆台上。”对徐ＸＸ的上述供述的真实性应结合全案证据分析认定，该供述与实际搜查、扣押毒品情况存在矛盾，实际情况是公安机关并未在进门左手边的卧室内梳妆台台面上查获毒品，而是在手机盒、音响盒内查获多袋毒品；其次，徐ＸＸ在12月2日的供述中称其将从黄某2处购买的20克甲基苯丙胺用电子称分成两袋，每袋10克，然后放在其女儿房间的格子包里，但公安机关在格子包内并未查获重量为约10克包装的毒品；再则，徐ＸＸ称其先是到洗手间右边的房间叫醒曹某试吃黄某2的毒品，后来把胡某1也叫了过来，这与胡某1当庭陈述当日是徐ＸＸ到其房间找其试吃毒品，曹某也在场的证言相互矛盾，且胡某1、曹某在公安机关并没有提到徐ＸＸ找他们试吃毒品的事实，胡某1的当庭陈述不属实，本院不予采信；最后，证人黄某2、李某、胡某1的证言可证实是黄某2帮李某向徐ＸＸ购买毒品，黄某2本人并没有毒品的事实。综上，上诉人徐ＸＸ及其辩护人就查获毒品中有33.47克甲基苯丙胺属黄某2的上诉理由与辩护意见与查明事实不符，所提交证据不足以对毒品归属产生合理怀疑，该意见不能成立。本院认为，上诉人徐ＸＸ提供场所容留多人吸食毒品；以牟利为目的向他人贩卖毒品，其行为分别构成容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪，应数罪并罚。上诉人徐ＸＸ归案后能坦白容留他人吸毒的罪行，依法可从轻处罚。上诉人徐ＸＸ贩卖毒品，在其住处查获的甲基苯丙胺80.19克，甲基苯丙胺片剂0.5克，应认定其贩毒数量，但其有吸毒情节，可酌情从轻处罚。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察机关建议维持原审判决的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条第二款、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院》第十二条第一款第（一）项；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘选奎审 判 员 魏 伟审 判 员 江薇薇二〇一七年八月二十五日法官助理 张 婧书 记 员 宋采纭