汕头市潮阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0513刑初44号
公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
被告人邓某，男，于贵州省开阳县，身份证号码×××4410，汉族，小学文化，做工，住开阳县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月19日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，同年12月26日被取保候审，2016年3月15日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉（2016）35号起诉书指控被告人邓某犯非法经营罪，于2016年2月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派代理检察员吴先刚出庭支持公诉，被告人邓某到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民检察院指控，2012年9月初的一天晚上，被告人邓某向一外号“老三”的男子（身份不明）购买假烟丝分别存放在潮阳区和平镇五和村三片溪边程某的老厝和五和半港许某的老厝中，准备销售给他人从中牟利。2012年10月12日，公安机关在程某的老厝中查获到假烟丝242包（价值266587.2元），并在许某的老厝中查获到假烟丝204包（价值224726.4元），二处查获的假烟丝合计价值491313.6元。2014年12月19日，被告人邓某到公安机关投案。
检察机关对指控的事实向法庭宣读出示了证人程某、翁某、许某的证言，涉案人程和海、刘应飞、吴钟国的证言，被告人邓某原在公安机关的供述，接受刑事案件登记表，抓获经过，检查笔录，扣押物品、文件清单，广东省烟草专卖局粤烟计（2012）23号文件，卷烟估值表，刑事相片和居民身份证复印件等证据。
检察机关认为被告人邓某的行为构成非法经营罪，情节特别严重，有自首情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定判处。
被告人邓某对被指控的事实作了供认。
经审理查明，2012年9月初的一天晚上，被告人邓某向一外号“老三”的男子（身份不明）购买烟丝分别存放在潮阳区和平镇五和村三片溪边程某的老厝和五和半港许某的老厝中，准备销售给他人从中牟利。2012年10月12日，公安机关在程某的老厝中查获到烟丝242包（价值266587.2元），并在许某的老厝中查获到烟丝204包（价值224726.4元），二处查获的烟丝合计价值491313.6元。2014年12月19日，被告人邓某主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：
1、证人程某的证言，证明2012年9月上旬的一天，程和海要求他将位于和平镇××三片溪边的一老厝租给其作为存放塑料废品，并说租期一年，每月租金200元，后经讨价还价，他以每月租金300元租给程和海，当时程和海拿了一年租金3600元给他。至2012年10月12日中午，公安机关在他的老厝查获假烟丝。
2、证人翁某的证言，证明潮阳区和平镇五和半港南四十直巷3号的老厝是他的父母的，该间老厝是他家的祖业，老厝的钥匙放在他母亲许某那里。
3、证人许某的证言，证明2012年9月初，程和海到她家说要借她位于和平镇××和××号的老厝说要存放塑料，她便同意并将老厝的钥匙拿给程和海。
4、涉案人程和海的证言，证明2012年9月份，邓某找他帮忙在和平镇××和村××一个地方作为堆放塑料的仓库，他便向同村人程某以每月300元的价格租用位于和平镇五和村三片溪边的老厝，并以每月500元租金的价格转租给邓某，收取了两个月的租金1000元。过了一阵子，邓某又让他帮忙找一处地方作为塑料仓库，他向同村人许某借用位于和平镇五和半港南四十直巷3号的老厝，他又以每月租金500元的价格租给邓某，并收取两个月租金1000元。邓某两次到他家找他帮忙租借老厝作为塑料仓库时吴钟国、程清桂等人均在他家喝茶。2012年10月12日，公安机关在他转租给邓某的老厝中查获一批涉假烟丝，他才知道邓某存放的不是塑料，而是假烟丝。事后他通过电话159××××0009联系邓某（号码136××××0704或150××××0967）让其过来投案自首面对这件事。邓某说其在贵州，过几天再过来。邓某还说刘应飞也是和其一起合股，刘应飞负责在贵州发假烟丝给他们。后他还打电话给刘应飞（号码138××××5498）让其帮忙找邓某下来面对这件事，但刘应飞说找不到邓某。在2012年11月5日，他决定到公安机关投案自首，但因听朋友说起是吴钟国向公安机关等有关部门举报并带他们到潮阳区××和××南查获他转租给邓某的两间老厝，所以向公安机关交代他将两间老厝租给邓某是吴钟国介绍邓某、刘应飞两人到他家要他帮忙租借老厝用于塑料生意，并交代吴钟国、刘应飞与邓某合伙经营涉假烟丝的事实。
5、涉案人刘应飞的证言，证明2012年2月份，他和妻子吴金妹到和平镇打工，知道老乡邓某在和平做假烟生意。有一天，他联系邓某和程和海一起吃饭时说他想在和平镇××一个房子居住。后程和海在半港南找到一楼房并以每月300元的价格租给他居住。因为他在五和居住时与邓某有联系，所以他知道程和海找房子给邓某存放烟丝的事情。2012年10月份的一天，邓某打电话给他说其向程和海租的在和平存放烟丝的仓库被公安机关查获，问他有否跟程和海联系。他说没有。邓某还说现在生意难做，跟程和海租借的老厝租金又贵，程和海还向其收取每件（包）烟丝10元的存放费，而现在仓库又被公安机关查获。他说如果程和海找他联系再告诉邓某。但之后邓某再没有使用该手机。隔一阵子，程和海打电话让他帮忙找邓某出来面对这件事，但他不知道邓某跑到哪里。
6、涉案人吴钟国的证言，证明他之前认识从贵州来打工的刘应飞和邓某。2012年年初，邓某介绍程和海到他经营的薄膜袋包装店购买薄膜包装袋，他认识程和海。2012年11月26日，公安机关到他家传唤他到胪岗派出所接受调查，他才知道公安机关在潮阳区和平镇××一老厝进行执法检查，现场查获涉假烟丝一批，因他涉嫌与邓某、刘应飞合伙向程和海租用该老厝，并在老厝中存放涉假烟丝，所以才被传唤调查。2012年12月份，他听说程和海被取保候审，便找其给他一个说法。2012年12月13日，他和吴钟平、吴汉耿等约程和海到和平五和半港廖钦湖开办的印花厂将这件事当面给他说清楚，当时程和海向他承认其在公安机关交代问题时确实冤枉他，其是因为他向公安机关举报其老厝存放假烟丝导致两间老厝被查获，所以要连累他被公安机关处理，程和海保证帮他澄清该事情，还亲笔书写一张书面材料，内容是说明他没有与邓某合伙经营假烟丝。
7、被告人邓某原在公安机关的供述，证明2012年8月份，他认识一个叫“老三”的同乡人，知道其手头有200多件假烟丝要出售，他说他不懂行情，“老三”说先找个地方存起来，找到买家就可以赚几万块。2012年9月初，他找到村干部程和海，利用其关系找到两处老厝，分别以每间每月500元的租金向程和海租借。后他找到“老三”联系其将400多包涉假烟丝存放在该两处老厝中，并交给“老三”3万元货款。之后他将假烟丝存放在老厝中准备寻找买家后出售。至2012年10月12日，程和海打电话给他说原来他向其租借的老厝是用来存放假烟丝的，目前已被公安机关查获。
8、“接受刑事案件登记表”、“抓获经过”和“检查笔录”，证明2012年10月12日上午11时许，汕头市公安局潮阳分局经济犯罪侦查大队配合和平派出所、潮阳烟草专卖局等有关部门到潮阳区和平镇五和村三片溪边一老厝执法检查时，现场在该老厝查获涉假烟丝一大批，现场无任何涉案人员。经公安机关多次动员，“20121012”和平五和非法经营案在逃犯罪嫌疑人邓某摄于法律威严于2014年12月19日到该队投案自首。
9、扣押物品、文件清单，证明公安机关扣押邓某的烟丝共446包。
10、汕头市潮阳区烟草专卖局卷烟估值表和广东省烟草专卖局粤烟计（2012）23号“广东省烟草专卖局关于发布2012年度我省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知”，证明涉案烟丝按2296.32元／50公斤（不含增值税）计算；被查扣的烟丝价值491313.6元。
11、刑事相片，证明被查获的存放烟丝的现场和被查扣的烟丝的情况。
12、“居民身份证”复印件，证明被告人邓某于1981年10月15日出生，身份证号码××。
上述证据，均经当庭质证核实，对能够相互印证部分，本院予以确认，作为定案的依据。
本院认为，被告人邓某无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为已构成非法经营罪。情节特别严重。鉴于被告人邓某案后主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，且能积极预交罚金，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法予以减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第九条之规定，判决如下：
被告人邓某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭汉隆
审 判 员 钟泽珍
人民陪审员 郑剑虹
二〇一六年四月十八日
书 记 员 郑溦汾
附：相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。