广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂06刑终124号
原公诉机关防城港市港口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈国胜，男，1971年12月12日出生，籍贯：广西防城港市，汉族，小学文化，无业，户籍地广西防城港市港口区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年7月23日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
上诉人（原审被告人）吴家乐，男，1985年1月10日出生，籍贯：广西防城港市港口区，汉族，初中文化，原金瑞福公司的司机，户籍地广西防城港市港口区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年8月6日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
辩护人周士棋、寿文海，广西海狮律师事务所律师。
原审被告人麦诗君，男，1983年2月14日出生，籍贯：广东省湛江市廉江市，汉族，大专文化，无业，户籍地广东省湛江市廉江市。因涉嫌犯盗窃罪于2016年7月29日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，同年10月14日因病被取保候审。2017年7月18日被防城港市港口区人民法院取保候审。
原审被告人李远乐（曾用名李二仔），男，1998年1月10日出生，籍贯：广西钦州市钦南区，汉族，高中文化，原广西金川有色金属有限公司保安，户籍地广西钦州市钦南区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年7月16日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
原审被告人黄日彪（绰号“老黄六”），男，1975年2月10日出生，籍贯：广西防城港市港口区，汉族，初中文化，个体户，户籍地广西防城港市港口区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年7月27日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
防城港市港口区人民法院审理防城港市港口区人民检察院指控原审被告人陈国胜、麦诗君、吴家乐、凌伟、李远乐犯盗窃罪，黄日彪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年8月21日作出（2017）桂0602刑初34号刑事判决。原审被告人陈国胜、吴家乐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人陈国胜、吴家乐，审阅检察机关及听取吴家乐的辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年6月，被告人陈国胜找到金川公司前保安人员被告人麦诗君商量，让麦诗君帮忙联系金川公司保安放行货车，并承诺给麦诗君好处费，麦诗君表示同意。之后，麦诗君找到金川公司保安凌伟，让凌伟帮忙放行一辆货车，并承诺给凌伟好处，凌伟表示同意。2016年7月12日，凌伟告诉麦诗君当晚可以放行那货车，麦诗君知道后立即告知陈国胜。陈国胜知道后立即电话联系在金川公司内金瑞福公司的货车司机吴家乐，告诉吴家乐当晚帮忙开货车从金川公司偷运一车“吹炼渣”出来。然后,陈国胜再告知麦诗君放行货车的信息，由麦诗君再将货车信息告知凌伟，再由凌伟告诉当晚当班保安被告人李远乐。次日凌晨4时许，陈国胜进入到金川公司找到吴家乐，由吴家乐负责驾驶金瑞福公司的桂Ｐ×××××货车作业，陈国胜上到吴家乐驾驶的货车并坐到副驾驶位指挥吴家乐到金川公司内一个化工厂的堆场。陈国胜另指挥一辆铲车将“吹炼渣”装上桂Ｐ×××××货车，同时陈国胜将该货车的车牌换成桂Ｂ×××××。装好“吹炼渣”后，陈国胜坐副驾驶位让吴家乐驾驶该货车行驶至金川公司西大门出门，西门门岗当班保安李远乐假装上车检查，就将该大货车放行出金川公司。出金川公司后，陈国胜让吴家乐驾驶该货车从金川公司西门开到企沙镇坳顶村附近一条偏僻小路，然后将车上装载的约40吨吹炼渣卸货在路边空地上。卸完货后，吴家乐于4时50分左右驾车从西门返回厂区内。此时陈国胜已经联系好黄日彪帮忙销赃，黄日彪雇请庞某驾驶桂Ｐ×××××货车过来装货，货车未装完，在现场遗留了5.44吨“吹炼渣”。然后，陈国胜指使庞某驾驶该大货车来到防城区城东村百纳组黄某3家附近再将“吹炼渣”卸载，再换成黄某1驾驶的桂Ｎ×××××货车来装“吹炼渣”。随后黄日彪和陈国胜乘坐黄某1驾驶的桂Ｎ×××××货车从防城港市防城区开到佛山市南海区现通物流中心。在物流中心经过过磅，桂Ｎ×××××货车上装载的“吹炼渣”共34.205吨。黄日彪将“吹炼渣”以每吨6200元的价格卖给宁某，宁某再以338101.62元成交卖何某堂。上述被盗39.645吨铜“吹炼渣”经中国检验认证集团检测，含铜量为29.89%。经防城港市价格认证中心鉴定，该被盗铜“吹炼渣”39.645吨价值423012元。经计算，黄日彪转卖的34.205吨铜“吹炼渣”价值364967元。
另查明，2017年4月25日被告人黄日彪向防城港市港口区人民法院退赃1万元。
上述事实，原判采纳下列证据予以证实：受案登记表、到案说明、被告人陈国胜、麦诗君、吴家乐、李远乐、黄日彪的户籍证明、扣押清单、发还清单、办案说明、情况说明、通话清单、调取证据清单、现通物流中心120吨公正电子地磅称重单、肇庆市飞南金属有限公司南海分公司的原始登记单、结算单、检验报告、称重记录单、网上银行电子回单、横峰县南方金属有限公司结算单、中国农业银行交易明细单、冶炼厂吹炼渣接收记录、金川项目部岗位报岗记录表、保安员劳动合同、金川西门出口监控视频、冶炼产品明细、金川项目部岗位职责、物流车辆检查标准、银行流水、农行个人账户冻结业务凭证、中国银行付款通知单、证人叶某1、王某2、黄某1、陈某1、苏某1、苏某2、黄某2、盖凤东、张某1、庞某、黄某3、张某2、陈某2、何某、宁某、陈某3、孔某、叶某2、吴某、杨某1、黄某4、杨某2、黄某5、周某、宋某、王某3、徐某、刘某的证言、被害人王某1的陈述、被告人陈国胜第四次讯问笔录、被告人麦诗君、吴家乐、凌伟、李远乐、黄日彪的供述及辩解、测试报告、价格认定结论书、现场勘验笔录、陈国胜、黄日彪、吴家乐辨认现场笔录、辨认笔录、金川公司西门出口监控视频、杨某1银行交易视频，证明杨某1在农行防城港新城支行自助服务区进行操作的情况、佛山现通物流园监控视频。
原判认为，被告人陈国胜、麦诗君、吴家乐、李远乐共同以非法占有为目的，采取秘密手段窃取金川公司的铜矿渣39.645吨，价值423012元，数额特别巨大，四被告人的行为已经构成盗窃罪。被告人黄日彪明知他人盗窃所得的物品而代为转移、代为销售34.205吨，数额364967元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同盗窃犯罪中，陈国胜策划、指挥他人实施犯罪，并积极实施盗窃，其行为起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、或者组织、指挥的全部犯罪处罚；而吴家乐在陈国胜的指使下积极实施盗窃，其驾驶单位的货车将金川公司的铜“吹炼渣”盗窃出金川公司，其行为也起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、或者组织、指挥的全部犯罪处罚；麦诗君则负责联系金川公司保安凌伟为盗窃铜矿渣的货车放行，起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻或免除处罚；李远乐作为金川公司保安，在他人指使下协助放行偷运矿渣的车辆，使犯罪得逞，起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻或免除处罚。麦诗君、吴家乐、李远乐到案后，如实供述其犯罪事实，是坦白，且当庭认罪，认罪悔罪态度较好，可以从轻处罚。黄日彪主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，当庭认罪，是自首，可以从轻或减轻处罚。黄日彪积极协助公安机关调查，主动退赃，可以酌情从轻处罚。决定对麦诗君、李远乐、黄日彪减轻处罚，对吴家乐从轻处罚。根据麦诗君、李远乐的犯罪性质、情节以及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区没有重大不良影响，决定对麦诗君、李远乐宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三一十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第一款之规定，判决：被告人陈国胜犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；被告人吴家乐犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元；被告人麦诗君犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人李远乐犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人黄日彪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；扣押在案的被告人麦诗君的违法所得8300元，扣押在案的宁某的违法所得10万元，冻结在案的被告人吴家乐违法所得30463.96元，被告人黄日彪退至本院的违法所得1万元，依法返还给被害人广西金川有色金属有限公司；扣押在案的一台VIVOY2**手机返还给被告人李远乐，一台Ｊ×××××金红色直板手机返还给被告人陈国胜，一台VIVOX**手机、一台诺基亚黑色直板手机返还给吴家乐，一台苹果四手机、一台苹果4S手机返还给麦诗君、一台中兴手机、一台诺基亚手机、一台苹果手机返还给凌伟；责令被告人陈国胜、麦诗君、吴家乐、李远乐、黄日彪共同退赔被害人广西金川有色金属有限公司274248.04元。
上诉人陈国胜上诉称，其是麦诗君叫去帮请铲车的，没有参与盗窃。
上诉人吴家乐上诉称，其不是主犯，没有参与合谋、策划盗窃，是受陈国胜指使去拉运铜吹炼渣，案发后积极配合公安机关调查，认罪悔罪，一审量刑过重。其辩护人提出：1、一审定性不当，吴家乐应构成职务侵占罪；2、一审认定盗窃数量39.645吨不准确，以追回的5.44吨铜吹炼渣抽样检测的铜含量作为价值认定全部赃物的价值与事实不符。
防城港市人民检察院认为原判认定被告人陈国胜、麦诗君、吴家乐、李远乐犯盗窃罪、被告人黄日彪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，陈国胜、吴家乐的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陈国胜、吴家乐犯盗窃罪、原审被告人麦诗君、李远乐犯盗窃罪、黄日彪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审法院庭审举证、质证，可以作为定案的依据。二审审理期间，上诉人陈国胜、吴家乐及其辩护人、检察员均未提交新的证据，本院对原判所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈国胜、吴家乐与原审被告人麦诗君、李远乐以非法占有为目的，盗窃金川公司的铜“吹炼渣”39.645吨，价值人民币423012元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审被告人黄日彪明知是他人盗窃所得而予以转移、代为销售铜“吹炼渣”34.205吨，价值人民币364967元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审定罪准确。关于陈国胜上诉提出是麦诗君叫去帮请铲车的，没有参与盗窃的问题。经查，同案人麦诗君、吴家乐、黄日彪均供认陈国胜组织实施盗窃金川公司“吹炼渣”并销赃的事实，且有证人叶某1、苏某2、陈某2、黄某3、黄某1、孔某、宁某、杨某1的证言、辨认笔录等证据予以佐证，陈国胜该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。关于吴家乐上诉提出其不是主犯，没有参与合谋、策划盗窃的问题。经查，吴家乐在侦查阶段多次供述陈国胜事前找其商量从金川公司偷“吹炼渣”出来卖，答应每车给其2万元，吴家乐应允后在盗窃过程中负责驾车将“吹炼渣”从金川公司厂区运到厂区外，积极参与实施具体的盗窃行为，起主要作用，是主犯，对吴家乐的该上诉理由，本院不予采纳。关于吴家乐的辩护人提出吴家乐构成职务侵占罪的辩护意见。经查，吴家乐并非金川公司的职工，而本案盗窃的对象是金川公司的财物，故吴家乐不符合职务侵占罪的犯罪主体要件，另原判已对该问题进行充分论理阐述，本院予以认同，不再赘述。关于吴家乐的辩护人提出一审认定盗窃数量39.645吨不准确，以追回的5.44吨铜吹炼渣抽样检测的铜含量作为价值认定全部赃物的价值与事实不符的辩护意见。经查，本案被盗“吹炼渣”的数量由公安机关对现场遗留在金川公司附近卸货点的“吹炼渣”进行称重，重量为5.44吨，以及黄日彪转售到广东的“吹炼渣”重量累计得出，但因该转售部分几经转手无法追回，只能以黄日彪拉运到广东卖给宁某的第一手过磅重量为准，即广东现通物流中心电子地磅过磅净重34.205吨，合计为39.645吨。本案测试报告对涉案“吹炼渣”含铜量送检材料抽样检查符合法律规定，检测程序合法，基于此所作出的价格认定结论客观真实，可以采信作为定罪量刑的依据。对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
在共同盗窃犯罪中，陈国胜、吴家乐起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；麦诗君、李远乐起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。吴家乐、麦诗君、李远乐到案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。黄日彪自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后黄日彪主动退赃，可以酌情从轻处罚。原判综合上述情节对麦诗君、李远乐减轻处罚并适用缓刑，对黄日彪减轻处罚，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元，对吴家乐从轻处罚在法定量刑幅度内判处有期徒刑十年，并处罚金六万元，对陈国胜判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元的量刑适当，对扣押在案财物的处理依法有据，应予维持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈国胜、吴家乐及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖家胜
审判员 牙政远
审判员 李振生
二〇一七年十二月二十日
书记员 朱 斌