北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第04016号
上诉人（原审被告）北京隆泽园大酒店管理有限公司，住所地北京市房山区良乡拱辰北大街33号北京隆泽园宾馆101室。
法定代表人王正银，董事长。
委托代理人宋新强，北京市门头沟区王平镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）马启元，男，1975年8月17日出生。
委托代理人袁玉柱，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
委托代理人杲杨，北京市北斗鼎铭（南京）律师事务所实习律师。
上诉人北京隆泽园大酒店管理有限公司（以下简称隆泽园公司）因与被上诉人马启元合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2013）房民初字第08931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日受理后，依法组成由法官罗珊担任审判长，法官杨光、孙兆晖参加的合议庭于2014年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人北京隆泽园大酒店管理有限公司的委托代理人宋新强，被上诉人马启元的委托代理人袁玉柱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马启元在一审中起诉称：2010年8月31日，马启元同隆泽园公司签订《协议书》，约定双方共同出资对位于北京市房山区良乡拱辰北大街33号北京隆泽园宾馆内的游泳池进行改造、经营，投资预算共计800万元，其中600万元由隆泽园公司出资，其余200万元由马启元出资。隆泽园公司负责游泳池改造工程，工程款支出由双方共同签字确认可计入投资费用，隆泽园公司负责游泳池改造及投入使用后的日常经营管理，马启元对隆泽园公司的经营管理进行监管。每月月初对上个月的经营收益的账目进行签字确认，双方按季结算一次，利润按双方签字确认的投资比例进行分配；如马启元未能在预算的时间内出资，则按马启元实际出资确定利润分配比例，双方还对合作期限等内容进行了约定。该协议书，由隆泽园公司签章，冯正宏作为隆泽园公司的承包人身份亦在协议书上签字。
协议书签订后，马启元先后分五次向隆泽园公司支付投资款共计2081497元，履行了付款义务。隆泽园公司负责将游泳池改造成洗浴中心并进行经营，款项支出及收入未依约接受马启元监管，擅自停止洗浴中心营业，导致马启元的合同目的无法实现。依据法律规定，马启元有权解除合同，隆泽园公司应退还马启元投资款并赔偿利息损失，利息自马启元付款之日起按银行贷款利率计算至实际给付之日止。解除合同的理由为：一、马启元、隆泽园公司合作项目未能在预算的时间内投入使用；二、马启元、隆泽园公司合作项目未能在投资预算额度内投入使用，马启元依据合同约定主张解除合同、返还出资，应予支持；三、隆泽园公司负责改造、经营合作项目，但款项支出及收入未依约接受马启元监管，导致马启元通过投资获得收益的合同目的无法实现；四、隆泽园公司擅自将合作投资项目对外发包（或出租给他人经营），导致马启元的合同目的无法实现。因隆泽园公司的原因导致合同解除，合作项目如有损失，则损失应由隆泽园公司承担。合同解除造成马启元损失的，隆泽园公司应赔偿马启元。马启元无论是依法定理由还是约定理由解除合同，均会遭受利息损失。故请求法院判令解除马启元、隆泽园公司之间签订的协议书，判令隆泽园公司退还马启元投资款2081497元，并判令隆泽园公司给付投资款的利息，其中2013年5月16日以前的利息为284853元，起诉之后的利息以2081497元为基数，按照银行同期贷款利率标准给付马启元至判决确认的给付期限届满之日止的利息。
隆泽园公司在一审中答辩称：一、马启元所述与事实不符，马启元所称款项支出及收入未依约接受马启元监管，擅自停止洗浴中心营业与事实不符，不是隆泽园公司未依约接受监管，而是马启元消极、懈怠履行监管职责。洗浴中心停止营业缘于水灾和连续亏损，不是擅自停业。二、马启元解除合同并返还投资款和利息的诉求不符合合同约定和法律规定，首先隆泽园公司不存在违约行为，其次马启元合同目的不能实现不是隆泽园公司违约行为所致，而是洗浴中心项目的现实环境和盈利模式所致，投资有风险，并非必然盈利。综上，隆泽园公司认为，双方签订的协议书是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，属于有效合同，应当继续履行。请求法院驳回马启元的全部诉讼请求。
查明：2010年8月31日，马启元与隆泽园公司签订协议书，甲方为隆泽园公司签章，甲方酒店承包人冯正宏签名，乙方马启元签名。协议就双方共同投资隆泽园公司游泳池改造经营项目一事，自愿达成如下协议：一、项目地址：甲乙双方共同投资项目隆泽园公司游泳池位于该宾馆内。二、双方投资方式：1、甲乙双方现初步预算游泳池改造至实际启用投资为人民币捌佰万元整。其中甲方出资陆佰万元，通过银行贷款方式解决，乙方出资贰佰万元，出资方式为现金。2、甲方负责游泳池的工程改造及工程款支出，工程款支出以甲乙双方共同签字确认为准，可以计入该项目的投资费用。3、因甲方资金是通过银行贷款方式解决，银行需对该贷款进行项目监管逐步发放贷款资金，因此甲方的投资以该项目建成后实际投资数额为准。项目建成后，甲乙双方签字确认各方的实际投资数额，重新以各方实际投资确定利润分配比例。三、游泳池管理方式：甲方负责游泳池的改造及投入使用后的日常经营管理，项目的经营收益在隆泽园公司中设立独立的账目，实行独立核算。乙方对甲方的经营管理进行监管，每月月初对上个月游泳池项目的经营收益的账目进行签字确认。四、双方利润分配：甲乙双方每个季度结算一次，结算以每个季度双方签字确认的每月对账单为准。其中甲方分得利润75%，乙方分得利润的25%。五、违约责任：如甲方未能使隆泽园公司游泳池在项目预算的时间及投资预算额度内投入使用，则甲方需退还乙方投资的贰佰万元人民币。如乙方在项目预算的时间内不能按期投入资金，则按其实际投入的资金确定其利润分配的比例。六、双方合作期限自2010年8月1日至2015年7月30日。该协议附件中含冯正宏与隆泽园公司的承包经营合同复印件。
2010年9月26日，马启元向隆泽园公司交纳现金10万元，2010年11月7日交纳集资款101560元，2010年12月7日交纳现金100万元，2011年2月21日以洗浴家具及窗帘款方式交纳股金661937元，2011年4月8日以入股金及家具款的方式交纳股金218000元。以上共计2081497元。2010年3月25日隆泽园公司取得房山区公安局下发的特种行业许可证，经营项目包含洗浴，2011年11月23日，隆泽园公司取得房山区公安消防支队下发的消防安全检查合格证，2012年6月18日，隆泽园公司办理并取得卫生许可证。2011年1月隆泽园公司将洗浴中心建成并开业，因漏水又停业，直到2011年5月重新开业。洗浴中心建成后，隆泽园公司未对财务账簿进行规范管理，不能提供表明工程总投入的完整财务凭据，隆泽园公司与马启元电话中口头对账称总投入为一千三百万至一千四百万，具体金额不明，隆泽园公司亦未就投资总额及投资比例与马启元协商确认。在洗浴中心经营期间，由隆泽园公司自行经营管理，马启元未参与经营，亦未对盈亏状况进行对账确认。2012年6月20日，隆泽园公司以连续亏损为由将洗浴中心转租给案外人李军非，约定每年租金为120万元，至此，案外人接手经营洗浴中心。
上述事实，有马启元提供的《协议书》、《承包经营合同》、出资款交纳凭据、录音资料，隆泽园公司提供的与案外人的转租合同、特种行业许可证、卫生许可证、消防安全许可证复印件及当事人陈述、庭审笔录在案佐证。
一审法院判决认定：马启元、隆泽园公司签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。在合同履行过程中，双方约定了项目投资预算，马启元依约交纳了出资款。在项目建成后，隆泽园公司明显地超出了双方协议约定的投资预算，且未取得马启元同意。隆泽园公司负责对合作项目的建造、经营，未能对所建项目投入额提供规范的财务凭据，致使双方无法确认总投资额以及各自的投资比例；在经营过程中，隆泽园公司亦未建立规范的财务账簿，马启元亦未主动参与经营进行监督，现合作项目经隆泽园公司决定转租给案外人经营。双方履行合同需要以明确投资比例为前提，鉴于隆泽园公司在履行合同期间，对投资预算作出重大变化未征求马启元意见，建成后无规范财务凭据导致双方无法确定投资比例，双方的合同目的已经不能达成，且合作项目目前在隆泽园公司支配管理之下，故该院对马启元要求解除合同、返还投资款的诉讼请求予以支持。至于马启元要求隆泽园公司给付投资款利息的诉讼请求，因在合同履行过程中，马启元亦未主动参与合作项目进行监督，对合同无法履行亦负有一定责任，故对此诉讼请求不予支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条之规定判决：一、解除马启元与北京隆泽园大酒店管理有限公司于二○一○年八月三十一日签订的关于游泳池改造经营项目的协议书。二、北京隆泽园大酒店管理有限公司于判决生效后十日内返还马启元投资款二百零八万一千四百九十七元。三、驳回马启元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
隆泽园公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院判决认为：”鉴于隆泽园公司在履行合同期间，对投资预算作出重大变化未征求马启元意见，建成后无规范财务凭据导致双方无法确定投资比例，双方的合同目的已经不能达成”是对本案事实认定错误。
首先，双方对投资预算约定不明。虽然双方在《协议书》第二条第一款中约定”游泳池改造至实际启用初步预算投资为人民币捌佰万元整”，但在该条第三款中又约定”甲方的投资以该项目建成后实际投资数额为准。项目建成后，甲乙双方签字确认各方的实际投资数额，重新以各方实际投资确定利润分配比例”。显然，800万元只是一个”初步预算”，至于项目建成后实际投资数额是多少是不确定的，对此双方有预料，这完全符合双方的真实想法和客观事实。在当时的情况下，如果将此项费用完全固定下来显然是不现实的。所以，《协议书》第五条违约责任中的”投资预算额度”，事实上是没有明确的。
其次，双方没有通过结算对”投资预算额度”进行确认。按照《协议书》的约定，双方应当在工程改造结束后对”投资预算额度”进行结算，按照隆泽园公司的初步预算，投资额在1300万元至1400万元之间，而这一数额也不应当是最终可以确定的，还需要得到马启元的确认，依据《协议书》第二条第二款的约定，只有”甲乙双方共同签字确认才可以计入该项目的投资费用”，因此，在1300万元至1400万元之间又有多少可以计入该项目，在没有结算之前是不确定的。
其三，工程款结算清单足以确定双方的投资比例，不影响合同目的的实现。根据合同约定，在隆泽园公司给出工程款结算清单的情况下，马启元有权利对每一项支出进行核对，并有权利根据自己的判断决定是否签字确认。能不能进行结算的主动权在马启元，换句话说，上诉人提供结算清单后，如果被上诉人迟迟不签字确认，该项结算便永远没有结果，这也是隆泽园公司反诉要求马启元对工程造价进行结算的原因，只要隆泽园公司没有阻止马启元行使该项权利即不违约，退一步讲，即便是暂时没有办理结算，也不影响马启元合同目的的实现。
据上述事实，1300万元至1400万元的投资额不是隆泽园公司要求马启元必须接受的数额，被上诉人可以依据合同约定否认其中自认为”不合理”的投资，隆泽园公司无需”取得马启元同意”，在隆泽园公司提供工程款结算清单的情况下，投资比例在客观上是可以确定的，正如一审判决认定马启元”未主动参与合作项目进行监督，对合同无法履行亦负有一定责任”。因此，一审判决认定事实错误并导致认定事实之间相互矛盾。
二、《协议书》主体并非隆泽园公司，马启元和冯正宏之间形成的是合伙性质的法律关系，一审法院以合同纠纷判决隆泽园公司返还马启元投资款适用法律错误。
第一，从《协议书》签订主体来看，是隆泽园公司承包人冯正宏，并非隆泽园公司，该协议书尾部双方签字处只有冯正宏的签名，没有隆泽园公司的盖章。从一审庭审双方当事人的陈述可以看出，马启元投资是为了和冯正宏合资做事情，需要酒店确认，而酒店盖章就是隆泽园公司对于冯正宏承包人身份的确认，不是作为合同甲方出现。而且，从协议内容及庭审笔录可以看出，涉案款项120多万元打入的是冯正宏的个人账户，并未进入隆泽园公司基本账户和一般账户中，这表明隆泽园公司对此不知情，至于五张收据上有隆泽园公司的印章，是冯正宏为了表达诚意。另外，从协议履行可以看出是双方共同投资，是双方个人之间的合作行为，并非企业和个人之间的行为。没有证据表明冯正宏是隆泽园公司的法定代表人或代理人，其仅仅是承包人，虽然冯正宏是隆泽园公司股东，但并不必然代表隆泽园公司，游泳池改造仅是冯正宏的个人行为。
第二，马启元和冯正宏之间形成了合伙性质的法律关系。马启元是基于冯正宏和隆泽园公司存在承包关系并独立经营和承担债务的前提下，特意将冯正宏列为甲方酒店承包人并签订了本协议。协议签订后，关于游泳池改造经营项目的投资和经营管理实为马启元和冯正宏，隆泽园公司仅为游泳池改造经营项目的载体；从《协议书》约定内容及实际履行来看，马启元和冯正宏各自提供资金、技术（管理）和实物（窗帘及家具），并约定了利润分配比例和合伙事务的执行，在客观上已经形成了合伙性质的法律关系，虽未成立新的合伙企业，但双方间的合伙事务均以隆泽园公司的名义对外发生经营行为，综合案件实际情况，本案所涉纠纷应参照适用《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）的有关规定以合伙纠纷进行判定。
第三，一审法院适用法律错误。根据《合伙企业法》第二十一条的规定，依法应由合伙人统一管理和使用，未经清算，不得要求分割。本案在游泳池改造项目未经清算的情况下，马启元径直要求隆泽园公司返还其投资款无事实和法律依据。
三、一审法院审理程序严重违法。本案马启元于2013年5月16日向北京市房山区人民法院提起诉讼，依据法律规定，案件应当在2013年5月23日之前立案，案件适用简易程序经过三次庭审（依次为2013年7月26日、2013年8月29日和2013年9月10日）。第一次开庭，隆泽园公司和冯正宏提起反诉，法庭决定对反诉进行审查，并确定了第二次开庭时间；在第二次庭审中，双方对证据进行了举证和质证，隆泽园公司和冯正宏撤回了反诉，法庭调查结束；在第三次庭审中，当事人进行了辩论和最后陈述，法庭要求各方提交书面调解申请，但一审法院却以调解为由，迟迟不予判决，直至2014年1月27日才送达判决（判决作出的时间是2014年1月21日），一审法院在第三次开庭后长达4个月才作出判决，违反了民事诉讼法的相关规定，审理程序严重违法。
综上，隆泽园公司请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审，并由马启元承担本案一、二审诉讼费。
马启元同意一审判决，其针对隆泽园公司的上诉理由答辩称：一、一审判决认定合作项目投资明显超出投资预算额度并无不当。第一，根据《协议书》第五条约定，双方对于合作项目投资预算额度是有约定的；第二，《协议书》第二条第1款约定，合作项目初步投资预算额度为800万元，但之后未有新的预算，隆泽园公司亦没有证据证明存在新的预算；第三，《协议书》第二条第1款约定，隆泽园公司通过向银行申请贷款的方式出资600万元，因银行实际审核发放的贷款数额可能会低于600万元并且有可能会分批陆续发放资金，故此《协议书》第二条第3款才约定，隆泽园公司的投资数额以项目建成后的实际投资数额为准。但，因银行发放贷款的额度只可能会少于600万元而决不会超过申请数额600万元，故双方投资预算额度应在800万元范围内。依据隆泽园公司的陈述，合作项目投资额度达1300万元至1400万元，过分高于800万元的投资预算，一审法院认定隆泽园公司明显超出投资预算且未征得马启元同意，并无不当。
二、一审认定隆泽园公司未对财务账簿进行规范管理，不能提供表明工程总投入的完整财务凭据，并无不当。根据《协议书》第三条之约定，合作项目的改造及经营管理均由隆泽园公司负责，但须接受马启元的监管，以保障马启元获得收益的权利。可见，监管对于马启元来讲是一项权利，而非义务。2013年8月29日庭审中，隆泽园公司在回答法庭关于合作项目支出情况时仍不能说出实际支出数额、亏损抑或盈利数额，且亦明确表示部分支出并无发票或收据，可见其账目混乱之至。马启元提供的证据四，电话录音（一）可以证明，2013年4月21日马启元仍在要求隆泽园公司提供合作项目的财务资料，隆泽园公司直至一审法庭辩论时仍不能提供相对完整的财务资料。
三、隆泽园公司主张马启元同冯正宏形成合伙关系与事实不符，亦缺乏法律依据。隆泽园公司作为甲方同马启元签订了《协议书》并以隆泽园公司的名义向马启元出具了收到投资款的相关收据，很显然系隆泽园公司与马启元之间形成了合同关系。冯正宏作为隆泽园公司的内部承包人，只是代表隆泽园公司履行合同，显然不能视为冯正宏同马启元存在合同关系甚至是合伙性质的法律关系。
四、一审程序并无不当。一审庭审后，当事人双方均表示同意调解并出具了调解申请，一审法院未将调解期间计入审限并无不当。
五、合作项目未能在预算的时间内投入使用，马启元依《协议书》第五条之约定主张解除合同、返还投资款，亦应支持。第一，根据《协议书》第五条约定，双方对于合作项目何时投入使用（开业）应该是有约定的，只是没有通过书面的形式体现在《协议书》中；第二，2013年8月29日庭审中，隆泽园公司在回答法庭提问时确认马启元、隆泽园公司约定开业时间为2011年1月，隆泽园公司对于马启元提供的证据四电话录音（一）不持异议，该证据应作为认定事实的依据，该证据可以证明马启元、隆泽园公司约定开业时间为2011年1月；第三，隆泽园公司提供的证据《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的签发日期为2011年11月，证明2011年11月该证签发之时合作项目尚未投入使用（即开业），且隆泽园公司提供的证据《卫生许可证》的签发日期为2012年6月，证明合作项目在该证签发之前尚不具备投入使用（即开业）的条件，亦印证合作项目于2011年11月尚未投入使用。
六、隆泽园公司擅自将合作投资项目对外发包（或出租给他人经营），导致马启元的合同目的无法实现，马启元依《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项主张解除合同、返还投资款，理由亦很充分。依据《协议书》可以看出，隆泽园公司同马启元的合同目的为：双方共同投资，然后按出资比例分享利润（包括承担亏损）。隆泽园公司将合作项目擅自对外发包或出租，收取固定承包费或租金，这显然不符合双方既定的合同目的，且未征得马启元同意擅自决定对外发包或出租，亦属严重违约行为。
七、签订协议书时，马启元对冯正宏是隆泽园公司承包人的身份是明知的，无须隆泽园公司盖章确认，法律规定合同自盖章签字之日生效，隆泽园公司也在协议上盖章，至于是首部还是尾部法律并无规定，只要盖章合同就成立；隆泽园公司称其在收据上盖章只是冯正宏为了表示诚意与事实不符。
综上，请求二审法院驳回隆泽园公司的上诉请求，维持原判。
本院认为：冯正宏作为隆泽园公司的承包人，在其经营管理期间，就酒店游泳池改造项目与马启元签订了《协议书》。根据《协议书》记载内容，隆泽园公司作为甲方在《协议书》上盖章，冯正宏作为甲方酒店承包人签字确认，表明冯正宏代表隆泽园公司对外开展经营活动，故应当认定《协议书》系马启元与隆泽园公司签订的。对于隆泽园公司主张其并非《协议书》签订主体，《协议书》的签订和履行是冯正宏的个人行为，马启元与冯正宏之间系合伙法律关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于隆泽园公司提出马启元给付的投资款并未进入隆泽园公司账户，隆泽园公司对此并不知情的上诉主张，由于隆泽园公司并未提供证据证明其与承包人冯正宏之间就承包经营期间的款项入账问题进行明确约定，且在马启元提交的投资款收据上有隆泽园公司的盖章，故应当认定收取马启元投资款的主体是隆泽园公司而非冯正宏个人，对于隆泽园公司的该项上诉理由，本院不予支持。
《协议书》对项目投资预算额进行了明确约定，马启元依约出资2081497元，而隆泽园公司主张的实际投资额明显超出《协议书》约定的投资预算额度，且未取得马启元同意；在项目建成后，隆泽园公司未能提供规范的财务凭据作为证据证明其投资的具体数额，致使双方无法确认项目总投资额以及各自投资比例；在经营过程中，隆泽园公司亦未依约设立规范的财务账簿，且在未经马启元同意的情况下，擅自将项目转租他人经营。故一审法院认定双方的合同目的已经不能达成，解除双方签订的《协议书》，并判令隆泽园公司返还马启元投资款2081497元，并无不当。
一审法院于2013年8月22日立案受理本案，2013年9月10日双方向一审法院提交了经双方签字确认的调解申请书，申请90日的时间进行调解，故本案所适用的有关审理期限的限制应当合理放宽，一审法院于2014年1月21日作出判决，并未违反相关规定，故对于隆泽园公司提出的一审法院程序违法的上诉主张，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费12865元，由马启元负担1549元（已交纳），由北京隆泽园大酒店管理有限公司负担11316元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。保全费5000元，由马启元负担600元（已交纳），由北京隆泽园大酒店管理有限公司负担4400元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费23452元，由北京隆泽园大酒店管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 珊
代理审判员 杨 光
代理审判员 孙兆晖
二〇一四年五月十五日
书 记 员 王 璇