广西壮族自治区阳朔县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳民初字第708号
原告广西金湖阳光投资有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区科园东五路2号1号厂房三层。
法定代表人帅劲，董事长。
委托代理人梁进新，广西百举鸣律师事务所律师。
被告南宁市上林县力奇装饰有限责任公司，住所地广西壮族自治区上林县大丰镇八寨路159号。
法定代表人李霁洋，董事长。
委托代理人覃家祥，广西金益律师事务所律师。
委托代理人李程程，广西金益律师事务所实习律师。
原告广西金湖阳光投资有限公司与被告南宁市上林县力奇装饰有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院于2014年7月2日受理后，依法组成由审判员刘庆忠担任审判长，审判员吕海林和人民陪审员万瑞佳参加的合议庭，于2014年11月18日公开开庭审理了本案。书记员王颜芳担任记录。原告的委托代理人梁进新、被告法定代表人李霁洋及其委托代理人覃家祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广西金湖阳光投资有限公司诉称，2013年10月21日，原告与被告签订《桂林阳朔大河背度假基地项目工程施工合同》，合同约定了各自的权利义务，被告向原告交付了履约金200000元。被告进场施工。2013年12月，原告发现被告向原告申报工程进度款时存在大量虚报成分，申报表也没有原告方在场负责人签字。由于双方对工程量、工程造价、工程质量等问题存在很大分歧，工程项目陷入停滞状态，造成原告严重损失。为解决矛盾，原告找被告协商，建议通过评估方式对工程造价进行评估结算，被告不予同意，无法达成和解协议。在协商和解无果的情况下，原告根据合同约定，向被告发出终止合同函。由于被告原因造成合同无法履行，被告应承担违约责任。为维护原告的合法权益，诉请法院判令被告支付原告违约金200000元；本案受理费、评估费由被告承担。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、组织机构代码证、营业执照，证明原告的诉讼主体资格；2、《桂林阳朔大河背度假基地项目工程施工合同》，证明原、被告签订了工程建筑施工合同及约定各自的权利义务；3、《阳朔漓江大河背岛公寓开发项目-
项目合作协议书》、《授权书》、《承包租赁合同》、《转让协议》，证明原告与第三方合作开发该项目事实；合作开发双方委托原告法人办理有关项目事宜；原告项目场地承包事宜；4、《关于处理“桂林阳朔大河背度假基地建设项目”遗留工程问题的函》，证明原告与被告存在分歧后，原告曾经要求被告尽快解决问题，被告有意拖延；5、原、被告双方对工程测量结果，证明双方对工程量及造价存在很大分歧，原告为213076元，被告为1099670元，被告申报虚假；6、工程造价鉴定报告书，证明通过法院委托鉴定机构评估涉诉工程造价实际为458337.1元，被告向原告申报工程款确实存在虚报情况，已构成违约。
被告南宁市上林县力奇装饰有限责任公司辩称，原告与被告签订合同时，原告公司尚未成立，存在欺诈嫌疑。被告按合同约定，交付履约金，按时进场施工，原告没有按约定支付工程款，被告有原、被告法人的短信证实，原告违约在先。被告申报工程进度款时，按原告的预算价格，结合工程进度量进行申报，不存在虚报问题。综上，被告没有违约，是原告违约不按工程进度支付工程款，致使工程停工，其责任应由原告负责。原告诉请无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告对其辩解在举证期限内提供证据：1、供销合同、收款收据、收条、宾馆家具购销合同，证明被告已根据原告预算实施工程的事实；2、短信记录，证明原告按合同施工，被告不按工程进度支付工程款，被告向原告催收，原告已违约；3、预算，证明原告提供给被告工程预算单价，被告按原告提供的资料制作预算；4、银行转账单，证明被告向原告支付保证金200000元。
经开庭质证，被告对原告提供的证据1、2、4、6、的真实性无异议，但对证据1、4、6的证明内容有异议，证据1原告注册资金有10000000元，工程款都没有支付被告，其营业执照有问题；证据4函中的“建议如下”的内容是欺骗的；证据6证明被告不存在虚报。对证据3的真实性无法核实，与本案无关。对证据5因原告已申请评估鉴定，该证据不能作为定案依据。
原告对被告提供了证据3、4的真实性、合法性、关联性无异议，但对证据4证明内容有异议，证据4原、被告双方有一个预算概算，双方约定以实际工程结算，被告的预算表，原告发现有虚报，原告不予认可被告预算表。对证据1、2的真实性、合法性、关联性有异议，认为证据1与本案无关，双方确实因工程结算存在分歧。
本院认为，原、被告双方对对方提供的证据的真实性均无异议，可以作为本案证据使用。原告提供的证据5，系双方单方计算所得，对方不予认可，不作为本案证据使用。被告提供的证据1系被告单方签订合同，原告不予认可，不作为本案证据使用。被告提供的证据2，原告不予认可，该证据结合本案审理情况再作出认定。
综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：
2013年10月21日，原告广西金湖阳光投资有限公司与被告南宁市上林县力奇装饰有限转让公司签订《桂林阳朔大河背度假基地项目工程建设施工合同》（第一期工程），合同约定：原告将位于桂林阳朔兴坪大河背村度假基地建设项目承包给被告建设，包工包料、包质量、包进度、包安全、包维修；项目首期建设工程内容为，2栋新公寓精装修，2栋原公寓外立面改造与内部精装修，1个休闲中心建设，配套基础道路、园林绿化及灯光建设，2栋新建公寓基础部分，以上建设项目规划设计、建设施工以设计图纸及现场定案签证为准；计划工期，旧公寓、休闲中心及前期配套道路、园林灯光进行改造装修、新公寓精装修及新建公寓基础部分（保证能正常对外营业），总工期要求3个月内完成（按有效工期计算）；基地公寓酒店客房星级标准，总体安排上，原有公寓改造客房按照3星级标准装修，新公寓客房按照4星级标准装修，具体双方根据实际情况沟通确定；质量标准，合格；工程总造价3000000元，以最精确设计预算及实际完成工程量、签证单为准；付款方式，2栋新公寓精装修，2栋原公寓改造与翻新装修、休闲中心及基础道路、绿化设施项目施工按月进度完成量并验收合格后，每月结算已完成工程量的80%工程款。剩余工程款全部建设并验收合格后1个月内，结算达到总工程量的97%工程款，剩余3%作质量保证金，质量保证金满12个月无质量问题10个工作日一次性退回；合同履约金，200000元，签约后被告缴纳给原告，返还时间为被告按合同条款总体竣工验收合格后15个工作日内一次性返还被告不计息；工程质量验收：1、工程以施工图纸、效果、作法说明、为质量评定验收标准。2、原、被告双方应及时办理掩蔽工程和中间的检查与验收手续。原告不按时参加隐蔽工程和中间验收，被告可自行验收，原告应予承认。3、工程竣工后，被告应通知原告验收，原告自接到验收通知两日内组织验收，并办理验收和移交手续；违约责任：1、由于原告原因导致延期开工或中途停工，应承担责任。原告不按合同的约定拨付工程款，被告有权停工。逾期超期30天以上，被告有掌权原告经营公寓的财务，在保证正常经营的前提下，用经营收益支付被告工程款，直到原告支付完毕，同时原告须按应付款额的5%支付滞纳赔偿金给被告。2、由于被告不按合同约定按时保量完工，每拖期一天，被告按每天1000元支付违约金给原告。3、被告应妥善保护被告原有的设备及陈设，如造成损失，应照价赔偿。4、未经原告同意，被告擅自拆改原建筑物结构或设备管线，由此发生的损失或事故由被告负责，被告向原告推荐使用不符合国家标准的装饰装修材料，造成空气污染超标的，应依法承担赔偿责任。5、未办理验收手续，原告提前使用或擅自动用，造成损失由原告负责。6、因一方原因，合同无法履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方的直接经济损失。双方还对合同其他条款进行约定。合同签订当日，被告将履约金200000元汇入原告法定代表人的账户。2013年10月25日，被告进场施工。2013年11月30日，因原告未按工程进度支付工程款给被告，被告停止施工。2014年3月1日，原告向被告发出《关于处理“桂林阳朔大河背度假基地建设项目”遗留工程问题的函》，以原、被告对工程进度及工程量的理解存在严重分歧，影响工程款支付及工程进度，致使项目陷入困境为由，终止合同，并建议双方对工程进行验收和结算。尔后，双方对工程结算价格不一致未能协商解决。2014年7月2日，原告以被告虚报工程量及造价已违约为由诉请本院，要求被告支付违约金200000元。在诉讼中，原告申请本院委托有关机构对被告所做工程进行鉴定评估价格，经原、被告双方同意，本院委托广西方中工程造价咨询有限公司进行评估，被告所建的工程造价为458337.1元，原告支付鉴定评估费12000元。
另查明，2013年11月16日，原告与广西东方国际航空旅行社集团有限公司（以下简称东方旅行社）签订《项目合作协议》，约定：原告与东方旅行社共同建设阳朔漓江大河背岛度假公寓项目，双方在东方旅行社在大河背村建设的基础上，原告投入3000000元负责在原已建好度假公寓（主要为东方旅行社现有2栋、绿洲小苑1号其大院等，以组团形成一个度假庄园）进行客房精装修及建设外立面艺术风格改造，并负责公寓的配套基础道路、园林景观、灯光、环保及相关经营服务设施（酒吧、咖啡、餐饮、休闲娱乐等）建设，以上公寓项目装修设计建设、功能布局、设计预算等由专业机构最终规划为准，双方签字确认即开工建设。第一期工程结束后，双方再根据实际情况再做第二期工程；东方旅行社在一号庄范围（含东方旅行社前期开荒费用）按3000000元计算，原告投入3000000元。双方收回成本后，经营利润双方按50%进行利润分配。双方还对合同其他条款进行约定。原告未与东方旅行社签订合作协议之前将合同中约定的工程建设发包给被告建设。
原告广西金湖阳光投资有限公司成立于2013年10月29日，企业法人为帅劲。
综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、原、被告签订的《桂林阳朔大河背度假基地项目工程建设施工合同》是否有效；二、原告诉请有无法律依据。
本院认为，关于原、被告签订合同效力问题。原告广西金湖阳光投资有限公司虽在公司未成立时及未与东方旅行社签订《项目合作协议》，取得桂林阳朔兴坪大河背村度假基地建设项目的情况下，以公司名义与被告南宁市上林县力奇装饰有限签订《桂林阳朔大河背度假基地项目工程建设施工合同》，将基地项目工程建设承包给被告施工。合同签订后，原、被告按合同履行了义务，东方旅行社也未阻止被告施工。因此，原、被告签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定及损害第三人的利益，合同合法有效，对双方当事人具有约束力。
关于原告诉请有无法律依据。原、被告签订合同后，被告按合同履行了交纳履约金及进场建设义务，原告未按合同约定，按进度支付工程款，有被告法人及原告法人互发的手机短信证实，原告对被告提供的短信提出异议，未提供证据予以否定，本院对被告提供的短信记录，予以认定。被告按合同约定在原告未支付工程款时，有权停工，因此，造成合同不能履行是由于原告的原因所致，并非被告原因所致。原告诉称，被告向原告申报工程进度时存在虚报工程量及工程款，提供了被告的申报预算表价格和鉴定评估报告，证实被告存在虚报事实。由于被告的虚报价格，致使合同不能履行，被告已违约，应承担违约责任。原告认为被告虚报工程价款，可采取合法途径解决纠纷。被告虚报工程价款，不是合同不能履行的原因。原告认为被告虚报工程款，被告已违约，应支付原告违约金2000000元，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条之规定，判决如下：
驳回原告广西金湖阳光投资有限公司的诉讼请求。
本案受理费4300元，鉴定评估费12000元，原告已预交，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费4300元（开户行：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 刘 庆 忠
审 判 员 吕 海 林
人民陪审员 万 瑞 佳
二〇一四年十二月四日
书 记 员 王颜芳（兼）