贵州省印江土家族苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）印民初字第618号
原告（反诉被告）冉某某，男。
委托代理人周宣芳，滕峰律师事务所律师。
被告（反诉原告）罗某某（又名罗某），男。
委托代理人王茂，贵州献才律师事务所律师。
委托代理人黄前德，贵州献才律师事务所律师。
原告（反诉被告）冉某某与被告（反诉原告）罗某某承揽合同纠纷一案，本院于2014年7月2日受理，依法组成合议庭于2014年8月21日公开开庭进行了审理。原告冉某某及其委托代理人周宣芳、被告罗某某及其委托代理人王茂、黄前德均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告冉某某诉称：2012年11月我在被告承包的松桃自治县工业园区二标段做土石方开挖工程。2013年6月5日我与被告结算，被告应支付我工程款120000元，当时被告说没有钱，就书写了欠条一张，并对款项的支付期限及利息进行了约定。事后被告没有按照约定支付给我工程款，现该工程早已完工，我多次向其催要未果，故特向人民法院起诉，请求人民法院依法判令被告支付我工程款人民币120000元，并承担违约利息人民币18000元，共计人民币138000元。
原告冉某某在举证期限内提交的证据有：
1、原告的身份证复印件一份：拟证明原告的自然情况；
2、借条原件一份：拟证明被告欠原告工程款120000元的事实，并约定该欠款分两期支付的情况及对违约支付的约定；
3、证人席某证言：拟证明被告向原告书写欠款的事实及挖掘机的租赁情况。
被告罗某某辩称：我与原告签订的开挖合同真实有效，双方应履行相应义务，原告中途私自退场，给我带来了相应的经济损失，我要求原告赔偿我相关的损失。关于我向原告写下120000元欠款的情况，2013年6月5日原告在印江县城找到我，要求对其工程量进行结算，原告当时说做了8万立方米的工程，总价款按照我们双方合同约定应为400000元，事前我已支付了280000元，考虑到还要对所做的工程总量进行决算，出于信任，我就书写了欠条一张，欠款金额为120000元，并对付款方式及利息进行了约定。2013年底我与贵州铜仁鑫安爆破有限公司松桃项目部（以下简称松桃项目部）结算，得知原告工程量为5万立方米，原告私自退场后，公司为了赶工程进度，就将余下工程交于挖掘机机主黄某某完成，由于原告在退场前并未向黄某某支付挖掘机、铲车租金，松桃项目部就在我的工程款中扣除了相应的租金并支付给了黄某某。综上所述，恳请法院依法判决驳回原告的全部诉讼请求；判令原告返还从被告处多领取的工程款30000元及挖掘机、铲车租金45000元，并支付同期银行贷款利息；诉讼费由原告承担。
被告罗某某在举证期限内提交的证据有：
1、被告身份证复印件一份：拟证明被告的自然情况；
2、施工合同复印件一份：拟证明被告与松桃项目部签订合法施工合同；
3、松桃华森集团场平分布图复印件一份，拟证明总场平工作量为8.83万立方米；
4、开挖合同复印件一份：拟证明原、被告签订合法有效的合同；
5、场平工程总决算稿与领款单六份复印件一组：拟证明场平工程总量和被告领款情况；
6、黄某某收条复印件一份：拟证明黄某某在被告处领取了3.23万立方米的工程款209950元；
7、松桃项目部证明原件一份：拟证明施工总量为8.83万立方米，原告中途退场，通过决算，原告所做工程总量为5万立方米。2013年2月7日，原告在公司处领取工程款140000元，其中有34200元是租挖掘机的款项，但原告未支付给挖掘机主黄某某，事后在罗某某的工程款中扣除34200元支付给黄某某的情况；
8、证人于某某的证言：拟证明原告中途退场，余下工程由黄某某负责完工，并领取了相应工程款的事实；
9、证人黄某某的证言：拟证明黄某某又名黄小某，原告与证人黄某某在工程前期系雇佣关系，原告中途退场后由证人黄某某完成剩余工程，完工后领取了相应的工程款，前期工程与后期工程完全由原告及证人黄某某完成的事实。
经审理，原告提供的第1份、被告提供的第1、2、4份证据，经庭审举证、质证，原、被告双方均无异议，来源合法，内容客观真实，本院应当依法予以认定。关于原告提供的第2份证据，2013年6月5日原、被告双方就原告完成工程量进行结算时，经双方共同协商一致，被告当面书写欠条一张给原告，是双方当事人的真实意思表示，且被告在庭审中对该证据的真实性没有异议，但被告辩称该证据存在重大误解及欺诈行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条有下列情形之一的，撤销权消失：（一）“具有撤销权的当事人自知道或者应到知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；”的规定，被告未在规定的期限内行使撤销权，在事后也未对该证据提出任何异议，且双方确定的工程量是原、被告在达成一致意见后确定的，该证据具有合法性、真实性、关联性，且能相互印证，能够作为认定本案事实的依据，本院予以认定。原告提供的第3份证据，结合案件的实际情况，且与原、被告陈述答辩相互印证，也能够作为认定本案事实的依据，本院予以认定。被告提供的第3份证据，被告未向法庭提交该证据的原件予以核实，也未提交其他相应证据予以佐证，且与原告在质证中不予认可，对该证据本院不予认定。被告提供的第5组证据中的领款人为罗彪、涂小刚的领条复印件二份、收款人为罗彪、石磊的复印件收条二份和场平工程总决算稿，被告未向法庭提交该五份证据的原件予以核实，且根据原、被告陈述和答辩，与本案没有关联性，不能作为本案定案依据，本院不予认可；收款人为冉某某的领条复印件一份，虽然被告未向法庭提交该证据的原件予以核实，但原告在质证中当庭予以认可，且与原、被告陈述答辩相互印证，本院予以认可。被告提供的第6份证据，被告未向法庭提交该证据的原件予以核实，该证据是黄某某与松桃项目部的经济往来，且原告不予认可，对该证据的证明目的本院不予认可。被告提供的第7份证据，通过原、被告的陈述、答辩，发包公司并未对松桃自治县蓼皋镇工业园区凤董第二标段工程的总量进行决算，原告所完成工程量只是松桃项目部与黄某某、被告罗某某私下的一种推算，结合本案事实情况，该证据关于对工程总量、原告完成的工程量的证明目的，理由不充分，本院不予认可，该证据关于对被告代为支付挖掘机租金情况及原告中途退场的事实，与原、被告的陈述相互印证，对该证据的证明目的，本院予以认可。被告提供的第8份证据，原告完成的工程量为5万立方米是松桃项目部与黄某某、被告罗某某通过施工时间进行推算得出，且原告并未在场参与核算，事后也未追认，该证据的证明目的不能作为定案依据，本院不予认可。被告提供的第9份证据，该证据中关于原告租用挖机、被告代为支付挖机租金情况及原告中途退场的事实，与原、被告的陈述答辩相互印证，对该证据的证明目的，本院予以认可。
结合本案的事实和证据，本案争议的焦点是：1、被告是否应支付原告工程款欠款人民币120000元及利息人民币18000元，共计人民币138000元。2、原告是否应返还被告主张多支付的工程款人民币30000元，是否应返还被告支付挖机、铲车租金人民币45000元。
根据上述采信的证据和原告、被告的陈述答辩，本院可以认定以下事实：2012年9月21日，被告与松桃项目部签订施工合同，松桃项目部将松桃县蓼皋镇工业园区凤董第二标段（位于松桃县工业园区）的开挖工程发包给被告罗某某，2012年10月30日，被告将该工程的开挖、装车工程转包给原告，并签订开挖合同，双方约定原告只进行土石方开挖装车，工程价款按实际测量方量为准进行计算，每立方米单价为4.5元；铲车由原告负责，每立方米单价为0.5元。付款方式双方约定由被告每月按工程进度的80%支付给原告，工程竣工后，被告验收合格后付清原告80%，其尾款20%从工程结束之日起一个月内付清，如果被告不按合同支付给原告工程款，原告有权停工，并赔偿原告相关经济损失。
合同签订后，原告按照合同约定进行土石方开挖装车，2012年11月中旬，原告因与松桃项目部发生纠纷，便私自中途退场。因工程需要，松桃项目部与黄某某及被告协商，将余下工程交由黄某某开挖完成。工程完工后，经松桃项目部、罗某某及黄某某共同估算，黄某某工程量为3.23万立方米，单价为6.5元每立方米，黄某某从松桃项目部领取工程款209950元。原告在退场前已在被告处领取工程款140000元，2013年2月7日，经被告罗某某同意原告冉某某在松桃项目部再次领取工程款140000元，共计280000元。
2013年6月5日，原告在印江县城找到被告，要求其对原告完成的工程量进行结算，经双方协商一致，确定原告完成工程量为8万立方米，计价400000元。因原告已在被告处领取工程款280000元，被告向原告书写了欠条一张：“今欠冉某某工程款壹拾贰万元（120000）元。经双方共同协商一致，决定在2013年7月15日之前付给冉某某陆万元工程款，如逾期不付，按银行利息的5倍付给冉某某。其余的陆万元等甲方付下来后再付给冉某某。”。2014年1月30日，松桃项目部在征得被告同意后，在其工程款中扣除了原告租用黄某某挖掘机的租金34200元，并将此款项支付给了黄某某。
本院认为：原、被告于2012年10月30日签订的《开挖合同》是双方在平等协商的基础上订立的，系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方应按合同约定履行其义务。关于原、被告双方签订的开挖合同的定性问题，原告冉某某以建设工程合同纠纷为案由起诉，本院认为不妥。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款，以完成特定不动产的工程建设为主要内容的合同，原告冉某某所承包的工程为土石方开挖中的开挖装车工作，以开挖的工程量为双方结算的依据，原告冉某某在土石方开挖工程中是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受被告罗某某的指挥管理，对完成工作有独立性，本案应属于承揽合同纠纷范畴。
关于原告冉某某起诉要求被告支付工程欠款人民币120000元的诉讼请求，原、被告双方于2013年6月5日对原告冉某某所完成的工程量达成了一致意见，被告罗某某当面书写了欠条一张，并对欠款的支付期限及利息进行了约定，根据《中华人民共和共合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，原告冉某某与被告罗某某的权利义务关系明确，事实清楚，证据确凿，原告冉某某起诉要求被告支付工程欠款人民币120000元的诉讼请求，本院予以支持。
关于原告冉某某要求被告罗某某支付违约利息问题，原告冉某某在庭审中明确表示，只要求被告罗某某支付本金人民币120000元，放弃对利息部分的要求，是对其实体权利的处分，且不违反法律的规定，本院应予准许。
关于被告罗某某反诉原告冉某某要求原告返还多领取的工程款人民币30000元的诉讼请求问题，经查实，松桃华森集团即工程发包方尚未对松桃自治县蓼皋镇工业园区凤董第二标段土石方开挖工程的工程总量进行决算，且原告冉某某的土石方开挖（仅限开挖装车）工程量在原告退场后原、被告双方及松桃项目部并未对其工程量进行实地测量，只是由松桃项目部、黄某某、被告罗某某通过工程的完成时间推测得出原告完成的工程量为5万立方米，之后将余下工程交与黄某某完成，现该工程已经完工，已无法实地测量核实原告冉某某的工程量。2013年6月5日原、被告双方在印江就原告冉某某完成的工程量进行结算，经双方协商一致，原告冉某某完成土石方开挖（仅限开挖装车）工程为8万立方米，且被告罗某某向原告书写欠条一张，故被告冉某某反诉原告冉某某要求原告返还多领取的工程款人民币30000元的诉讼请求，本院不予支持。
关于被告罗某某反诉原告冉某某要求原告返还其代为支付挖掘机、铲车的租金人民币45000元的诉讼请求问题，该反诉请求与本诉不具有牵连关系，并不是反对本诉原告的诉讼请求，而是另外的法律关系，该反诉请求本院不予支持。鉴于原告冉某某在庭审中明确表示，如经查实被告确实代其支付了挖掘机、铲车租金，原告自愿在工程款中扣除相应的款项，原告的明示视为对被告代付行为的追认，本院予以扣除。经查明，原告冉某某欠黄某某的挖掘机租金人民币34200元，已经由松桃项目部从被告罗某某的工程款中扣除后支付给黄某某，因此该笔款项可以从原告的工程款中予以扣除。关于铲车租金人民币10800元问题，原、被告双方的证据和证人黄某某的当庭证词均未提到此款项，此款项不得从原告的工程款中予以扣除。
关于被告罗某某当庭要求增加原告冉某某因其私自退场，给被告造成经济损失，应承担相应的经济赔偿责任的反诉请求，根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”的规定，被告罗某某可以另案起诉。为此依照《中华人民和国合同法》第八条、第五十五条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第三十四条第三款之规定，判决如下：
一、被告罗某某于判决书生效后十日内给付原告冉某某工程款人民币85800元；
二、驳回被告罗某某的反诉请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费人民币3060元，由原告冉某某负担人民币1060，被告罗某某负担人民币2000元；反诉案件受理费人民币838元，由被告罗某某负担人民币838元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。
审 判 长 万胜法
审 判 员 王 钱
人民陪审员 任廷光
二〇一四年九月一日
代理书记员 董国情