湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终1845号
上诉人（原审原告）：覃辉，女，1970年11月2日出生，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。
委托诉讼代理人：王杰，湖北夷水律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：恩施土家族苗族自治州中心医院，住所地：恩施市舞阳大道***号。
法定代表人：李拓，系该院院长。
委托诉讼代理人：吴远佳，湖北雄视律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：熊迪，湖北雄视律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。
上诉人覃辉为与被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院劳动争议纠纷一案，不服恩施市人民法院（2016）鄂2801民初3107号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人覃辉上诉请求：1、请求贵院依法撤销恩施市人民法院(2016)鄂2801民初字3107号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院“依据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，社会保险费用依法应由用人单位及时足额向社保经办机构缴纳，用人单位未缴纳的，应由劳动行政部门或税务机关责令用人单位缴纳，故社会保险费的缴纳问题不属于法院的直接手里范围”对上诉人的请求不予支持。根据最高人民法院《关于劳动争议案件解释（一）》第一条在界定劳动争议时在第一款中将“劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷”界定为劳动争议，且《劳动合同法》第十七条明确规定社会保险是劳动合同的必备条款。因此用人单位未向社保部门缴纳劳动者的社保费用，既违反了《社保征缴暂行条例》的规定，同时也侵犯了劳动者获得社会保障的合法权利和权益。用人单位的该行为构成征政违法和民事侵权的竞合。作为受害者的劳动者有权选择要求社保机构强制征缴的救济途径，也可以选择通过劳动仲裁和诉讼的方式获得救济。同时，根据《关于劳动争议案件解释（二）》第七条对社会保险问题是否属劳动争议案件，仅在第一款将“劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷”排除在劳动争议之外。而解释（二）第七条第一款与“劳动者要求用人单位补缴社会保险费”完全是不同性质的请求。因此，补缴社会保险费不属于解释（二）认定的不属劳动争议的6种情形之列，且符合解释（一）第一条规定的属于劳动争议的3种情形之一，故理应认定要求用人单位补缴社保费争议为劳动争议。因此，被上诉人在扣缴上诉人的社会保险费用后未向社保部门缴纳，现上诉人要求被上诉人补缴社会保险费用的诉讼请求在人民法院的受理范围内。
二、一审法院在审理中证据采信错误导致认定事实错误。上诉人为证明其每个月上15个夜班及在被上诉人处工作时间超过非全日制工作时间，而向一审法院提交夜班记录、杨春梅录音、杨陆军、明勇等人证言等一系列证据，各份证据已经形成完整的证据链，完全能够印证上诉人每个月上15个夜班的事实。但一审法院却以“夜班记录是原告自行填写以及，其中一本有撕毁有痕迹，法院无法核实其真实性；录音材料是在未告知杨春梅的时候录制，杨春梅未到庭接受询问，法院无法核实其真实性；五位证人未到庭接受询问，不符合证据规则，无法核实其真实性”等牵强理由而未采信。（一）关于夜班记录的真实性问题。既然是原告值夜班，那么值班记录就应当是原告自己填写，那么该夜班记录不可能由他人填写，且夜班记录中除原告值班夜班时签字外还有江为华、官俊伟等人值夜班后的签字。虽然夜班记录确有撕毁，但撕毁部分是还未填写的空白部分，所有夜班签字并未撕毁。被告亦承认原告每个月上15个夜班，并且被告并未提供其他证据证明该夜班记录是不真实的。同时，还有被告工作人员杨春梅的录音、明勇、杨陆军等人的证言佐证原告上夜班的事实。（二）关于杨春梅的录音是否合法，能否被法院采信的问题。根据
被上诉恩施土家族苗族自治州中心医院未予书面答辩，口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律恰当，应驳回上诉，维持原判。
覃辉一审诉讼请求：1、确认原、被告间为全日制劳动关系；2、被告为原告补缴劳动关系存续期间的社会保险；3、被告向原告支付法定节假日及每个星期日加班的加班工资；4、被告向原告支付9个半月的经济补偿金。
一审法院认定事实：原告于2003年3月到被告处从事配送药物工作，2007年9月1日被告向原告发出《解除劳动合同通知书》、《关于明确为非全日制就业劳动者的通知》，解除与原告签订的书面劳动合同，将原告明确为非全日制就业劳动者（即钟点工），原告在第二份通知书上签名。2015年3月31日被告将原告转交武汉锦益物业管理有限公司恩施分公司管理，原告与其签订了小时工聘用协议。2016年5月23日，原告向恩施自治州劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与被告间为全日制劳动关系，被告补缴劳动关系存续期间未缴的社会保险并支付九个半月的经济补偿金。该仲裁委员会于2016年7月13日作出恩施州劳人仲裁字[2016]第7号裁决，裁定被不予支持原告的请求事项。原告不服该裁决，于2016年7月28日向法院提起诉讼，请求判准前述请求。原审认为，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，原告欲证实其与被告实为全日制劳动关系，该举证责任在于原告。原告在庭审中提交的证据有原告身份证复印件一份、恩施州劳人仲裁字[2016]第7号裁决书一份、杨春梅录音一份、夜班记录二本、证人证言五份、工资单及银行流水、医嘱领药汇总领用单一份、保险缴费核定单一份，但身份证复印件只能证明原告的身份情况；原、被告间的劳动争议案件已进入诉讼程序，仲裁裁决未发生法律效力，该裁决只能证明原告提起诉讼经过了仲裁前置程序；夜班记录是原告自行制作，其中一本有撕毁痕迹，法院无法核实其真实性；录音材料是在未告知杨春梅的时候制作的，杨春梅未到庭接受询问，法院无法核实内容的真实性；五位证人未到庭接受询问，不符合证据规则，无法核实证言的真实性；而工资单和银行流水只能证明原告在被告处工作领取工资的情况，无法证实原告工作时间每天超过了4小时、每周超过了24小时；医嘱领药汇总领用单上只有药品名称、数量等基本情况，没有送货时间，也无法看出系谁送货；保险缴费核定单只有2014年9月18日缴纳的一份，只能看出2014年7月至2015年6月养老保险缴费情况，不能证明原告每日、每周工作时间情况。且原告在庭审中表示是被告药剂科主任吴承轩将送药的钱发给原告，2011年至2015年是从药剂科仓库库房工作人员杨春芳手上领取值夜班的费用，从中可知被告并没有安排原告从事上述工作，否则这些费用应是被告财务室直接发放到原告工资卡上，而非他人发放，原告诉称的“加班”、“值夜班”是原告与他人的自行约定，故，原、被告间仍系非全日制劳动关系，不成立全日制劳动关系。《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中原告就此提交的证据是两份自行制作的夜班记录，且记录本有撕毁痕迹，对此两份证据的真实性法院无法核实，故对原告要求被告给付加班工资19008元的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”故原、被告解除非全日制用工关系，被告无需支付经济补偿金，故对原告要求被告支付经济补偿金17575元的请求，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”原告在诉讼阶段增加诉求即被告支付未签订劳动合同的双倍工资11000元与本案具有不可分性，应在此次诉讼中一并审理。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。这说明非全日制用工签订书面劳动合同并不是强制性要求，可以口头约定，故对原告请求被告支付未签订劳动合同的双倍工资11000元的诉讼请求，不予支持。原告要求被告补缴补缴养老保险48792元，依据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，社会保险费用依法应由用人单位及时足额向社保经办机构缴纳，用人单位未予缴纳的，应由劳动保险行政部门或者税务机关责令用人单位缴纳，故社会保险费的缴纳问题不属于法院直接受案范围。故对原告该项主张，在本案中不予审查处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、第七十一条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告覃辉的诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由原告覃辉负担。
二审期间，上诉人覃辉向法院提交如下证据：朱思贵与被上诉人药剂科工作人员吴承轩的电话录音资料1份，证明：1、2007年至2011年，上诉人是由被上诉人财务科发的夜班补贴；2、上诉人上班并非私人雇请，而是被上诉人将一个人的奖金发到吴承轩手中，再由吴承轩发给上诉人，上诉人的工作时间与2007年一样，一直未变，工作内容也未改变。被上诉人对该证据不予认可。经审查，该证据不属于二审期间出现的新证据，不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、要求缴纳社会保险费是否为民事受案范围；二、双方之间劳动关系是全日制还是非全日制。
一、要求缴纳社会保险费是否为民事受案范围。上诉人要求被上诉人补缴劳动关系存续期间的社会保险费，根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳……”和第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”的规定，责令缴纳社会保险费的国家机关是劳动保障行政部门或者税务机关，涉及行政行为，故其要求缴纳社会保险费不是民事受案范围，该事项不能在本案中处理，上诉人认为一审不在本案中处理社会保险费问题错误的上诉理由不能成立，应不予支持。
二、双方之间劳动关系是全日制还是非全日制。2007年9月1日，上诉人与被上诉人解除劳动合同，因上诉人继续在被上诉人处上班，双方签订《关于明确非全日制就业劳动者的通知》，明确上诉人覃辉为非全日制酒业劳动者，覃辉在其上面签字确认，该通知系双方基于意思自治自愿达成的协议，应得到遵守。现上诉人认为双方之间系全日制劳动关系，但其提交的证据不足以证实其诉讼请求，应承担举证不能的责任，一审以证据不足驳回该诉讼请求正确。
覃辉二审向人民法院申请调取被上诉人2007年至2011年发放夜班补贴台账及其员工杨春梅2011年至2015年工资卡流水，因在一审卷内已有覃辉2007年至2014年的工资台账，杨春梅工资流水与本案无关，故对其申请予以驳回。综上，一审判决认定事实正确，适用法律恰当，上诉人覃辉的上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人覃辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 韩艳芳
审判员 覃恩洲
二〇一七年一月二十日
书记员 李 洁