山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终2887号
上诉人（原审被告）：青岛自然枫装饰有限公司。
法定代表人：毕习建，总经理。
委托诉讼代理人：郭铁钧，山东中青律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王元举。
上诉人青岛自然枫装饰有限公司（以下简称自然枫装饰公司）因与被上诉人王元举装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初12414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
自然枫装饰公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判其支付王元举工程款247580.20元；2、上诉费由王元举承担。事实和理由：1、自然枫装饰公司将装修工程承包给王元举施工，王元举因资金、技术、人员等限制未按期完工，为向发包方交付工程，自然枫装饰公司无奈自己完成了未完工的工程。2、对于鉴定报告有争议的1、2、3部分，双方均认可是由自然枫装饰公司单独购买主材、单独完工，其利润应当由自然枫装饰公司享有。3、鉴定报告争议的第4项属于追加工程，王元举未能证明是其施工，自然不能享有利润。5、一审仅根据付款协议的第二条、断章取义的录音，判令王元举享有利润，显然错误。6、建设单位与自然枫装饰公司的合同中，是限制转包或分包的。7、王元举与自然枫装饰公司签订的补充协议，是通过胁迫手段取得，内容违法，极度不公平。
王元举答辩称，1、涉案工程实际是自然枫装饰公司资金紧张，王元举提交的短信记录和电话录音多次涉及。2、自然枫装饰公司对鉴定提出异议是为了拖延时间。3、自然枫装饰公司购买材料时垫付的钱实际是应当提前支付给王元举的钱。王元举请求二审法院维持原判。
王元举向一审法院提出诉讼请求：1.判令自然枫装饰公司支付工程款72万元，并支付自起诉之日的利息，2.由自然枫装饰公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2013年1月24日，发包人南海度假酒店（甲方）与承包人自然枫装饰公司（乙方），签订南海庄园客房装修工程施工合同一份，合同约定，第一条工程概况：工程名称为南海庄园客房装修工程、工程地点为烟台金山旅游度假区内；工程承包范围：南海庄园客房室内给排水、电气、暖通、吊顶、地板、室内墙面、强弱电、灯具、门、洁具、五金、监控等全部工作内容，具体工程范围详见《南海庄园客房室内精装修工程招标文件》；承包方式为采用包材料、包施工、包质量、包安全的承包方式。第二条工程造价及付款方式：工程总造价为538万元，一次性包死，不再调整；合同签订后，乙方在规定时间内进场并开始施工，甲方根据工程形象进度分次付款。第三条施工工期：本工程合同有效施工工期暂定为150日历天（工程工期自甲方通知乙方进场之日起计算），4月30日前完工，工程工期以甲方代表确定的工期为准；工程质量等级为合格；双方还就工程验收、违约责任等其他事项进行了约定。
涉案南海庄园客房为三层宾馆，在签订装修工程施工合同之前，自然枫装饰公司已经实际承包，并于2012年12月中旬将二层精装修工程发包给王元举进行施工。2013年1月16日，自然枫装饰公司作为发包方（甲方）、王元举作为承包方（乙方）正式签订了施工合同一份，合同约定，第一条工程概况，工程名称为金口宾馆精装修工程、工程地点为即墨市金口镇；承包施工内容为宾馆二层精装修，包工包料，详见附件《报价单》中跟二层相关的项目；工程总造价：暂定人民币140万元；工程期限：开工日期为2012年12月23日，竣工日期为2013年4月30日。第二条工程结算：按照甲、乙双方现场测量工程量为准，依附件《报价单》中的单价按实结算。经双方协商，《报价单》中的单价乙方让利5%，按95%进行结算，结算款不包含《报价单》中的管理费、利润两项，甲方要求施工《报价单》中没有的项目，由甲方签证结算。第三条工程款支付方式：总工程量完成30%时付总工程款的30%，总工程量完成60%时，付款至总工程款的60%，工程竣工验收合格后，一个月内办理工程结算付款至总工程款的95%，总工程款的5%在质保期满后，结清往来账目后，一个月内付清。第四条工程质量验收：工程竣工后，乙方应书面通知甲方验收，甲方自接到竣工验收通知后七日内组织验收，在竣工验收时，如验收不合格或存在质量问题，乙方应进行整改，验收标准执行国家相关规范标准。第五条工程保修：本工程质保期为一年，质保期自工程竣工验收合格之日算起，质保期内出现质量问题，乙方在接到甲方通知后48小时内派人到现场维修，否则甲方可另安排其他队伍进行维修，费用按实际发生费用的1.5倍从乙方质保金中扣除，因使用单位使用不当等其它非乙方施工质量造成的问题，不在保修范围以内。第六条附件：《报价单》与《水电报价明细表》。该两份附件系合同签订时，由自然枫装饰公司向王元举提供的。
2013年8月9日，王元举与自然枫装饰公司签订《金山度假村宾馆装修二楼付款协议》，约定：经总包单位自然枫装饰公司与分包施工队王元举共同协商，现就宾馆二层装修的付款达成如下协议：1、款项由两部分组成。第一部分，木工、水电安装、监控系统（整楼）、瓦工地面找平以按实结算的方式支付；2、第二部分，地毯、木门（含五金锁具）、踢脚木线条、墙砖、马赛克、卫生间洁具、衣橱家具、壁纸等主材，按照合同单价减去成本的方式算出利润，根据工程量算出合计利润的方式支付；3、截止到2013年8月8日前自然枫装饰已合计付款18万元，王元举代付瓷砖材料款1万元。8月20日前自然枫再付10万元，到项目完成宾馆投入使用后一个月内，自然枫再支付现金30万元。3、根据合同约定，按实结算出总工程款后，双方结清剩余款项。王元举签名确认的时间为8月16日，自然枫装饰公司法定代表人毕习建签名确认的时间为8月18日。双方一致认可，该份付款协议约定的“按照合同单价减去成本的方式算出利润，根据工程量算出合计利润的方式支付”指的是主材由自然枫装饰公司对外购买，购买材料的价格与双方签订书面合同的《报价单》中的价格相比得出一个价格差来，算出利润，再根据工程量算出总利润，这部分利润归王元举所有。
2013年9月中旬，王元举施工完毕，施工内容包括南海庄园客房的第二层，以及室内三层楼的所有监控、室外的两个监控。客房的第一层、第三层均由自然枫装饰公司组织人员具体施工。王元举还主张除报价单中由其施工的部分项目外，另外还施工了包括“监控摄像头增加”在内的十八项内容，累计工程款为94035.8元。合同外追加项目虽然无书面签证单，但有购买时的部分单据予以佐证，且与诉讼过程中双方所作陈述基本吻合。自然枫装饰公司不予认可，主张根据双方签订的合同约定，王元举另外施工的项目，需要有书面签证单。王元举主张，自然枫装饰公司对王元举施工的工程进行了验收，但未出具书面材料，自然枫装饰公司不予认可。此外，南海度假酒店已经实际使用了涉案南海庄园客房。
一审另查明，2013年1月份，自然枫装饰公司向王元举支付工程款现金3万元，下半年，自然枫装饰公司又陆续以银行转账的方式累计支付工程款23万元，以上共计26万元。
2014年1月15日，王元举提起诉前财产保全申请，一审法院作出（2014）黄民保字第49-1号民事裁定，截留自然枫装饰公司对南海度假酒店享有的债权72万元。
一审庭审中，王元举认可自然枫装饰公司指派自己的一些工人施工了部分工程，也购买了二楼的主要材料，但主张这些款项均是自然枫装饰公司为王元举代付的，并非王元举赶不上施工进度，而是因为自然枫装饰公司向王元举付款不及时，且资金紧张。
一审法院根据王元举的申请，于2014年10月16日依法委托山东大信工程造价咨询有限公司（以下简称大信公司）对南海庄园客房二楼精装修工程造价进行了鉴定。12月16日，大信公司出具司法鉴定报告书一份，鉴定结论：（一）鉴定范围内无争议部分：无争议部分工程总造价为597015.36元，其中自然枫装饰公司代付主材费为89435.16元，扣除自然枫装饰公司支付的材料款后，王元举应得工程款为507580.2元。（二）鉴定范围内有争议部分：1、合同内自然枫装饰公司独立施工且能够确定成本价的项目。该部分施工项目自然枫装饰公司主张为自然枫装饰公司独立施工，与王元举无关。王元举称其属于合同约定的二楼施工范围内，未让其直接参与是由于自然枫装饰公司不拨付工程款，使其资金短缺造成的，要求该部分工程利润应属于王元举所得。该部分施工内容包括：墙面粉刷石膏找平、地毯、酒水柜理石台面、淋浴隔断、镜子、地漏、门、墙顶面腻子乳胶漆、墙面壁纸、马赛克地面、防水乳胶漆、卫生间墙面瓷砖、走廊门厅地砖、二楼楼梯间所有施工项目。该部分工程造价共计658893.08元，成本合价为448050.45元，利润为210842.63元。2、合同内中央空调系统工程。自然枫装饰公司主张为自然枫装饰公司独立施工，与王元举无关。王元举称其属于合同约定的二楼施工范围内，未让其直接参与是由于自然枫装饰公司不拨付工程款，使其资金短缺造成的，要求该部分工程利润应属于王元举所得。根据金口宾馆公司与自然枫装饰公司签订的《金口宾馆1-3楼空调系统工程施工合同》及原自然枫装饰公司之间签订的施工合同，我方计算出二楼中央空调系统工程造价245479.32元，利润为28813.32元。3、合同内管井门项目。自然枫装饰公司主张为自然枫装饰公司独立施工，与王元举无关。王元举称其属于合同约定的二楼施工范围内，未让其直接参与是由于自然枫装饰公司不拨付工程款，使其资金短缺造成的，要求该部分工程利润应属于王元举所得。该项目合同金额为10077.6元。法庭提供材料中没有自然枫装饰公司施工管井门的成本价。我方根据推算出的平均利润率得出管井门工程利润为2381.6元。4、合同外追加项目。（1）、自然枫装饰公司认为合同外追加所有项目应该根据自然枫装饰公司与金口宾馆公司的结算单价进行结算，但自然枫装饰公司与金口宾馆公司的结算资料并没有经法院质证作为本案的证据资料。我方计算出合同外追加部分（不含阳台护栏、闭门器、活动家具）工程造价为79400.09元。（2）、阳台护栏、闭门器、活动家具自然枫装饰公司主张自然枫装饰公司独立施工，与王元举无关。王元举称其属于合同约定的二楼施工范围内，未让其直接参与是由于自然枫装饰公司不拨付工程款，使其资金短缺造成的，要求该部分工程利润应属于王元举所得。该部分工程利润为23063.27元。为此，王元举支出鉴定费22500元。
王元举对该份司法鉴定报告书的真实性无异议，对数额亦无异议；自然枫装饰公司对报告书真实性无异议，但认为报告书中所述有争议部分完全由自然枫装饰公司施工，利润应当由自然枫装饰公司享有。
王元举主张，自然枫装饰公司把应该支付给王元举的工程款，用在了购买下一批主材上，采购材料款是王元举与自然枫装饰公司共同出钱、共同购买，厂家负责施工，因此争议项的利润应归王元举。为证明其主张，王元举还提交了王元举与自然枫装饰公司法定代表人毕习建的录音资料及短信往来资料各一宗。录音部分内容如下：毕：这么说吧，我现在要是叫你光把水电和木工拿出去算这个钱，说起来我不仁义，我不能那么做，……。毕：还是这么说，你就把水电和那一块干好了它，最后剩下的这块利润我再给你就行了。这个事就这么着就行了，不用尽着叨叨了。王：……。这个是二楼的由你来付钱的，地毯、门这些的概数。有的单价我知道，有的不知道大概模量了一下。毕：那个你不用算，你就忽略了那一块，不用你拿钱，最后光算你的利润就行了。这不是有价格吗，价格多少钱你也不是不知道，到时候算总账的时候不就算给你利润了。……毕：你现在就是说，实事求是，你觉得我给你多少钱你能把它顺利干完了，一个月内我把你剩下的钱付清，就这么个情况。就干完活验收完后一个月内我给你付清了它，包括你的利润不是都有吗，包括追加，该追加了追加。毕：首先我不按合同来也有错在先，但是都干过甲方也干过乙方的人，若干事都可以体谅体谅。
经质证，自然枫装饰公司认为录音及短信往来证据不能证明自然枫装饰公司将本案争议的利润给予王元举，争议项内的工程都是自然枫装饰公司自己完工的。
一审法院认为，王元举与自然枫装饰公司签订的南海庄园客房装修工程施工合同，内容不违反法律的规定，系双方真实意思表示，真实有效，予以确认。自然枫装饰公司将其从南海度假酒店处承揽的南海庄园客房装修工程中的二层精装修工程发包给王元举进行施工，双方之间形成装饰装修合同关系。双方在涉案工程施工即将结束时，经协商达成合意，并签订了付款协议，该协议系双方的真实意思表示，内容亦不违反法律规定，予以确认。虽然王元举无证据证明自然枫装饰公司对王元举施工的工程进行了验收，但南海度假酒店已经实际使用了南海庄园客房，因此自然枫装饰公司仍应当按照约定向王元举支付工程款。
根据大信公司出具的司法鉴定报告书双方无争议部分工程总造价为597015.36元，其中自然枫装饰公司代付主材费为89435.16元，扣除自然枫装饰公司支付的材料款后，王元举应得工程款为507580.2元。鉴定范围内有争议部分包括四项：（1）合同内自然枫装饰公司独立施工且能够确定成本价的项目、（2）合同内中央空调系统工程、（3）合同内管井门项目、（4）合同外追加项目。其中第（1）项工程造价共计658893.08元，成本合价为448050.45元，利润为210842.63元；第（2）项工程造价245479.32元，利润为28813.32元；第（3）项合同金额为10077.6元，利润为2381.6元；第（4）项工程造价为79400.09元、利润为23063.27元。虽然双方明确约定自然枫装饰公司要求施工报价单中没有的项目，由自然枫装饰公司签证结算，但王元举主张除报价单中由其施工的部分项目外，另外还施工了包括“监控摄像头增加”在内的十八项内容。对此一审认为，合同外追加项目虽然无书面签证单，但王元举有购买时的部分单据予以佐证，且与诉讼过程中双方所作陈述基本吻合，故王元举亦有权主张第（4）项的工程造价与利润。第（1）、（2）、（3）项的工程造价合计914450元（658893.08元+245479.32元+10077.6元），再加上双方无争议部分工程总造价597015.36元，共计1511465.36元，这一数额与双方在施工合同中约定的工程总造价暂定140万元，相差不是很大。在自然枫装饰公司提供的证据不足以证明由其独立施工的情况下，一审认定王元举根据合同约定应当施工的工程项目总造价为1511465.36元，但该数额包括了自然枫装饰公司代付的主材款等款项。双方签订的付款协议约定，自然枫装饰公司应当向王元举支付的工程款包括两部分：第一部分，木工、水电安装、监控系统（整楼）、瓦工地面找平以按实结算的方式支付；第二部分，地毯、木门（含五金锁具）、踢脚木线条、墙砖、马赛克、卫生间洁具、衣橱家具、壁纸等主材，按照合同单价减去成本的方式算出利润，根据工程量算出合计利润的方式支付。同时王元举提交的录音证据，证明自然枫装饰公司的法定代表人毕习建同意将利润给王元举，且是自然枫装饰公司违约在先。因此，第（1）、（2）、（3）项的利润210842.63元、28813.32元、2381.6元，合计为242037.55元，加上王元举施工合同外追加项目的工程造价79400.09元以及利润23063.27元，共计344500.91元应当归王元举所得，再加上双方无争议部分工程王元举应得工程款507580.2元，共计852081.11元，即自然枫装饰公司应当向王元举支付的总工程款。扣除自然枫装饰公司已经支付的工程款26万元，自然枫装饰公司还应当给付王元举剩余工程款592081.11元，并支付自起诉之日起，即2014年1月27日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。另外，王元举预交的鉴定费22500元，亦应当由自然枫装饰公司负担。
一审法院判决：一、自然枫装饰公司于判决生效之日起10日内给付王元举剩余工程款592081.11元，并以592081.11元为基数支付自2014年1月27日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、自然枫装饰公司于判决生效之日起10日内给付王元举鉴定费22500元。三、驳回王元举的其他诉讼请求。案件受理费11000元，保全费4120元，合计15120元，由王元举负担1054元，自然枫装饰公司负担14066元。
经审理查明，对于鉴定报告确认的工程款和工程量，双方提出以下意见：1、无争议部分工程款507580.2元，双方均无异议。2、合同内自然枫装饰公司独立施工且能够确定成本价项目的利润210842.63元。自然枫装饰公司主张该部分是其独立施工，与王元举无关。王元举认可该部分项目是自然枫装饰公司独立施工，但称该部分工程利润应属于王元举所得。3、合同内中央空调系统工程的利润为28813.32元。自然枫装饰公司称是其施工完成，中央空调是一个整体，王元举仅承包二楼，不包含中央空调。王元举称中央空调属于合同约定的二楼施工范围内，该部分工程利润应属于王元举所得。4、合同内管井门项目的利润2381.6元。自然枫装饰公司称是其独立施工，与王元举无关。王元举称该部分虽为自然枫装饰公司施工，但属于合同约定的施工范围，该部分工程利润应归王元举所得。5、合同外追加部分（不含阳台护栏、闭门器、活动家具）工程造价79400.09元，双方在二审中均认可该部分工程为王元举施工。6、合同外追加部分（阳台护栏、闭门器、活动家具）利润23063.27元，自然枫公司称该部分属合同外工程，由自然枫公司施工，利润不应由王元举享有。王元举称该项目虽然是合同外的，但双方在签订合同时说明要追加，之所以没有追加，是因为自然枫装饰公司没有付款，该部分利润应当由王元举享有。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，王元举与自然枫装饰公司签订的《金山度假村宾馆装修二楼付款协议》是双方关于工程款的结算及支付达成的结算协议，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按约履行。本案中，双方争议的焦点问题是：鉴定报告书中双方有争议部分的工程款或利润如何认定。对于鉴定报告中双方有争议的部分，本院认为，1、合同内自然枫装饰公司独立施工且能够确定成本价项目的利润210842.63元，该部分项目虽由自然枫装饰公司施工，但与双方结算协议第2条约定的应当由王元举享有利润的项目相符，双方对此已作出明确约定，该部分利润应当由王元举享有。2、合同内中央空调系统工程利润28813.32元，烟台金山南海度假酒店有限公司与自然枫装饰公司签订的合同中包含中央空调项目，而王元举与自然枫装饰公司在合同中并未对中央空调的施工有过约定。涉案宾馆为三层，中央空调作为一个整体项目，在王元举仅承包了二层、中央空调实际由自然枫装饰公司施工的情况下，不能认定中央空调属于王元举合同内项目，且中央空调项目不在双方结算协议中约定的应当由王元举享有利润的范围之内，故，该中央空调系统工程利润28813.32元不应由王元举享有。3、合同内管井门项目利润2381.6元，该项目属于合同内项目，利润应当由王元举享有。4、合同外追加部分（不含阳台护栏、闭门器、活动家具）工程造价79400.09元，双方在二审中认可该部分工程为王元举施工，自然枫装饰公司应当向王元举支付该部分工程款。5、合同外追加部分（阳台护栏、闭门器、活动家具）利润23063.27元，该部分属合同外工程，实际由自然枫公司施工，且不在双方结算协议中约定的应当由王元举享有利润的范围之内，故，该23063.27元利润不应由王元举享有。综上分析，对于双方争议的部分，自然枫装饰公司应当支付王元举工程款共计292624.32元（210842.63元+2381.6元+79400.09元）。加上双方无争议的工程款507580.2元，扣除自然枫装饰公司已经支付的工程款26万元，自然枫装饰公司还应当给付王元举工程款540204.52元（292624.32元+507580.2元-26万元）。自然枫装饰公司未按时支付工程款，应当支付相应的利息。
综上所述，自然枫装饰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初12414号民事判决第二项；
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初12414号民事判决第三项；
三、变更青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初12414号民事判决第一项为：青岛自然枫装饰有限公司于本判决生效之日起10日内支付王元举工程款540204.52元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2014年1月27日至本判决生效之日的利息；
四、驳回王元举的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11000元、保全费4120元、二审案件受理费6468元，共计21588元，由青岛自然枫装饰有限公司负担16197元，由王元举负担5391元。
本判决为终审判决。
审判长 王化宿
审判员 徐 明
审判员 齐 新
二〇一七年十月十日
书记员 王 繁