山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第963号
上诉人（原审原告）青岛万博联讯投资有限公司。
法定代表人孙玉萍，董事长。
委托代理人沈涌，山东雅博律师事务所律师。
委托代理人陈青，山东雅博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司青岛市分公司。
法定代表人杨庆友，总经理。
委托代理人王鹏飞，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人李文艳，山东德衡律师事务所律师。
上诉人青岛万博联讯投资有限公司（以下简称万博公司）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司青岛市分公司（以下简称联通青岛分公司）经营合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第82093号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月31日立案受理。本院受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员温燕担任本案主审，与代理审判员王晋共同组成合议庭进行了审理。上诉人万博公司的委托代理人沈涌、陈青，被上诉人联通青岛分公司的委托代理人王鹏飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
万博公司在一审中诉称：2005年11月10日，万博公司与联通青岛分公司签订协议书，约定万博公司负责投资TOP颐和国际写字楼中用户端语音和宽带面板、超五类及四芯电话线，帮助联通青岛分公司发展TOP颐和国际写字楼中的电信业务，联通青岛分公司根据受理数量给予一定数量的代理费用返还，万博公司酬金通过与甲方收入分成获得。根据合同约定，若一方违约，违约方需向对方支付违约金，违约金按照联通青岛分公司应支付给万博公司的代维费总金额五倍计算，协议有效期为五年，双方因履行协议发生的争议，如协商不成，提交当地人民法院诉讼解决。本协议签订后，万博公司全面履行了合同义务，但联通青岛分公司未按合同约定向万博公司支付相应费用。为维护万博公司的合法权益，特诉请法院要求：1、判令联通青岛分公司向万博公司支付欠付费用2246400元及至判决生效之日的利息；2、判令联通青岛分公司向万博公司支付逾期利息270129.6元；3、本案诉讼费用由联通青岛分公司承担。
联通青岛分公司在一审中答辩称：1、本案的合同于2010年11月到期后双方并未对合同进行续签，也没有合意继续履行合同，万博公司所主张的费用是在合同到期后所产生的费用，其诉请缺乏事实依据，应当予以驳回。2、本案约定费用是依据万博公司开通的电话端口、ADSL、IP端口，三类电信业务的数量以及每月使用费的数额来计算的，因此万博公司应举证证明其已经办理的电信数量及每月发生的使用费数额，否则诉请不应当获得支持。
原审法院经审理查明的事实：2005年11月10日，青岛万博联讯科技有限公司与中国网通（集团）有限公司青岛市分公司签订《TOP颐和国际代理发展合作协议书》，协议约定青岛万博联讯科技有限公司负责投资TOP颐和国际写字楼中用户端语音和宽带面板、超五类线及四芯电话线；青岛万博联讯科技有限公司帮助联通青岛分公司发展TOP颐和国际写字楼中的电信业务，联通青岛分公司根据受理数量给予一定数量的代理费用返还；青岛万博联讯科技有限公司通过与联通青岛分公司收入分成获得，所有用于分成的收入应是该楼宇内所有客户产生的一次性费用和通信费用；青岛万博联讯科技有限公司负责其服务区域内的装、移机和线路维护；在合同期内，联通青岛分公司每月提供大楼装机情况，按时支付青岛万博联讯科技有限公司酬金；为保证合同连续性和服务质量不断的提高，本协议5年续签一次，到期后应重新签订。合同到期后，万博公司与联通青岛分公司双方未再续签合同。
另查明青岛万博联讯科技有限公司于2012年1月9日变更企业名称为青岛万博联讯投资有限公司。
再查明，万博公司曾于2013年以经营合同纠纷起诉过联通青岛分公司，主张联通青岛分公司支付给万博公司就TOP颐和国际项目自2005年11月至2010年11月期间的代维费。山东省青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第20689号民事判决书判决联通青岛分公司支付万博公司欠费1685028元及相应的利息损失。万博公司此次起诉主张自2010年12月至2013年12月的代维费及利息。
原审法院认为，青岛万博联讯科技有限公司与联通青岛分公司的签订协议书，系双方真实意思表示，合法有效。青岛万博联讯科技有限公司于2012年1月9日变更企业名称为青岛万博联讯投资有限公司，据此万博公司提起本案诉讼主体适格。结合万博公司与联通青岛分公司诉辩意见，本案的焦点问题是万博公司与联通青岛分公司之间的合同到期后双方并未签订新的合同，万博公司主张合同到期后继续履行合同义务所产生的代维费，联通青岛分公司是否有义务继续支付该费用。原审庭审中，双方均认可2005年11月10日签订《TOP颐和国际代理发展合作协议书》已到期，到期后未续签新的合同，据此联通青岛分公司已无书面合同约定其有继续向万博公司付款的义务。
原审庭审中万博公司提出合同期满后万博公司一直继续履行合同义务，其与联通青岛分公司之间已经形成了事实合同关系，联通青岛分公司继续使用产权和使用权归万博公司所有线路，即使双方之间没有书面合同，联通青岛分公司也应该向万博公司支付合同约定的相关费用。联通青岛分公司认为万博公司与联通青岛分公司之间不构成事实合同关系，万博公司主张全部通信线路由其拥有所有权的说法缺乏合同依据。万博公司以事实合同为由要求联通青岛分公司继续支付代理费用没有事实和法律依据。对此原审法院认为，事实合同成立的要件是：一方当事人履行了主要义务，对方予以接受，但是双方并未签订书面合同。按照双方之前合同约定，青岛万博联讯科技有限公司获得利益和报酬的条件是：“帮助联通青岛分公司发展TOP颐和国际写字楼中的电信业务，联通青岛分公司根据受理数量给予一定数量的代理费用返还；万博公司酬金通过与联通青岛分公司收入分成获得，所有用于分成的收入应是该楼宇内所有客户产生的一次性费用和通信费用；青岛万博联讯科技有限公司负责其服务区域内的装、移机和线路维护。”本案在庭审过程中，联通青岛分公司并不认可合同到期后万博公司仍然在继续履行原合同的主要义务，即发展电信业务和提供服务区域内的装、移机和线路维护。万博公司也未能举证证明合同到期后其仍在履行上述主要义务。万博公司仅以联通青岛分公司仍在使用设备为由认为双方构成事实合同关系证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回青岛万博联讯投资有限公司的诉讼请求。案件受理费26932元，由青岛万博联讯投资有限公司负担。
宣判后，万博公司不服，向本院提起上诉。
上诉人万博公司上诉称：一、上诉人主张对于线管线路的所有权有事实的依据。根据双方签订的协议书约定，上诉人负责投资本案涉案小区中用户端语音和宽带面板，超五类及四芯电话线。上述线路均是由上诉人投资架设的，在双方合同没有明确约定所有权的情况下，上述线路的所有权应当归上诉人所有，一审法院认定事实不清。二、双方协议到期后存在事实履行的情况。虽然双方没有续签合同，但被上诉人一直使用上诉人投资的线路，理应向上诉人支付相应的线路使用费，这是双方事实合同履行的主要的权利义务，一审法院认定有误，适用法律不当。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：一、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人联通青岛分公司答辩称：一、上诉人主张合同到期后的代办费用缺乏合同依据。上诉人在一审中主张的是2010年11月合同到期之后的所谓代办费用，但本案合同到期后上诉人与被上诉人再未签订任何书面合同，并且上诉人也未继续依约履行发展电信用户、装机移机和代维的合同义务，故双方在合同到期后并不存在书面合同或事实合同关系，上诉人所主张的到期后的费用无合同依据。二、上诉人主张合同到期后的代办费用缺乏证据证明。本案合同约定，支付代办费用需以上诉人履行装机、移机和代维义务为前提和对价，并根据上诉人每月发展电信用户的数量、每月产生的固话、宽带、ADSL使用费用，按照一定比例计算代办费用数额。上诉人一方面没有举证证明其在合同到期后仍然履行发展电信用户、装机、移机和代维义务，即不存在合同到期后仍有权获得代办费用的基础，另一方面也没有举证证明其发展的固话、宽带、ADSL数量和每月所产生的市话费用、长话费用、宽带使用费等计算基数，故其诉讼请求及其数额缺乏证据证明，不应予以支持。三、上诉人在上诉状中提到的上诉理由并不成立，甚至与其一审的主张相互矛盾。1、上诉人所谓由其对通信设施享有所有权的说法无合同依据，也与法律不符。首先，合同第3.4条仅涉及线路无法满足用户需求时的增线部分的所有权，双方并未约定全部通信设施的所有权归上诉人所有。其次，根据物权法第73条的规定，建筑区划内的其他公共场所、公用设施属于业主共有，本案所涉用户端设备和宽带面板是颐和国际写字楼内的公用电信设施，该公用设施依法由全体业主享有建筑物区分所有权，基于物权法定原则，上诉人与被上诉人无权以约定方式改变他人所有权的归属。因此，上诉人有关其享有所有权的主张不能成立。2、上诉人以被上诉人实际使用通信线路为由主张合同约定的代办费用不符合合同约定。根据本案合同约定，代办费用是指上诉人发展电信用户，提供装机、移机和代维服务所获得的报酬，应根据发展电信业务数量，不同种类电信业务所产生的费用进行计算，因此代办费用的性质不是线路使用费用，不是基于对线路的使用而获得，而是以上诉人履行上述合同义务为前提，上诉人以被上诉人实际使用通信线路为由主张合同约定的代办费用，没有任何合同依据。上诉人无法证明其在合同到期后履行了发展电信用户、提供装机移机和代维义务，便以被上诉人实际使用线路为由主张代办费，意图混淆法院对代办费和线路使用费用的理解。3、上诉人在上诉理由中称“被上诉人实际使用通信线路，故应向上诉人支付线路使用费”，实际上将双方之间的法律争议从电信合同纠纷变成占有使用费用纠纷，在法律关系上与一审诉求不同，改变了一审的基础和理由，与一审应属两个诉讼，不应以二审方式提出。四、上诉人在二审庭审中提出的《协议书》不能作为本案审理的依据，也无法证明其诉讼主张。1、该协议书是在上诉人向青岛市市南区人民法院起诉要求支付合同期限内代办费用一案，案号：2013南商初字第20689号（以下简称南20689号案），在法院主持下形成的调解协议，是双方在诉讼中基于和解目的而做出的让步或协商。根据最高院民事诉讼证据规则第六十七条的规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，因此该证据的有关内容不能作为对上诉人有利的证据。2、因该调解协议在签订后未实际履行，青岛市市南区人民法院便不再继续进行调解，而是径直作出判决书，对协议书有关的事项进行了司法判定，故该协议书已被生效判决所取代，不能再作为审理案件的依据。3、该协议书是针对合同到期前代办费用、产权回购问题的调解意见，并不涉及合同到期后的代办费用问题，因此该协议书与本案无关联性，不能用来证明上诉人的诉讼请求。4、根据上诉人在二审庭审中的陈述，其在一审中就已经掌握该协议书，故该协议书不属于二审程序中的“新的证据”，不能被二审法院采纳。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人万博公司提交如下证据：
证据一、2013年8月8日其与联通青岛分公司签订的协议书一份，证明：TOP颐和国际项目内上诉人投资的通信设施产权通过协议确认为上诉人所有。本协议的第二项证明双方在原协议终止之日签署新的协议，并且联通青岛分公司也认可以双方约定的标准和合作的期限支付应当支付的代办费用，在协议中，联通青岛分公司没有认为需要万博公司装、移机、发展新用户作为该份协议生效的条件，该份协议是双方真实意思的表示。被上诉人联通青岛分公司质证称，对该份协议的真实性无异议，但认为该份证据不属于法定的新证据，上诉人在一审期间已作为证据提交。该份证据是在南20689号案诉讼过程中，双方经法院调解达成的，协议条款系双方在调解过程中的让步和自认，不应作为定案依据。且约定若该协议得以履行，上诉人则撤诉，但后双方并未履行，青岛市市南区人民法院直接作出判决书取代了该份协议，因此该协议不产生法律效力，即便依据该协议，合同期满也未签订新协议，对于合同期满后的费用未作约定。证据二、2012年11月1日被上诉人工作人员俞颖龙通过电子邮件发送给上诉人工作人员李育涵的《万博联讯TOP颐和国际项目佣金欠款问题解决方案（拟）》一份，证明：在该解决方案中包含业务量及佣金，以及投资回购条款，可以证明被上诉人在合同有效期届满后，拟向上诉人支付相关费用。被上诉人对该份证据的真实性无异议，但对证明事项有异议，该解决方案是针对合同到期之前的费用欠付的解决方案，并不针对合同到期后。第三条投资回购与本案的代办费用无关，且该方案名称为“拟”，并不是双方经过确认的共同意思表示，对被上诉人不产生法律效力。因被上诉人对上述两份证据的真实性无异议，本院对上述两份证据的真实性予以确认。
二审经审理查明，双方对协议中中国网通（集团）有限公司青岛市分公司系本案被上诉人中国联合网络通信有限公司青岛市分公司均无异议。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本案庭后上诉人万博公司提交代理意见如下：一、上诉人拥有TOP颐和国际写字楼线路（含电话线路、ADSL和IP宽带）和设备的所有权，被上诉人的抗辩理由断章取义，不能成立。南20689号案已经生效的民事判决确认被上诉人工作人员俞颖龙通过电子邮件发送给上诉人工作人员李育涵的《万博联讯TOP颐和国际项目佣金欠款问题解决方案（拟）》以及《TOP颐和国际代理发展合作协议书》1.2、3.4、12.4条的约定，楼内线路均是由万博公司投资架设，产权也归万博公司所有。二、《TOP颐和国际代理发展合作协议书》约定万博公司的主要义务是装、移机和线路维护，合同期满后，万博公司继续为联通青岛分公司提供TOP颐和国际中的线路维护，联通青岛分公司对此并未提出异议，予以接受，双方之间均默认继续履行合同，形成事实合同关系，联通青岛分公司应履行付款义务。三、万博公司本案主张的代办费用是线路使用过程中形成的通信费用，并不包含工料费。协议附件中双方约定了代办费用的组成和具体计算方式，代办费用确实包括一次性费用和通信费用，但在协议期满后，被上诉人未向上诉人提供装机数据和用户通信时长等信息，上诉人仅能根据原有数据对原有线路进行维护，以保证楼内用户的正常使用。本次起诉金额系结合《万博联讯TOP颐和国际项目佣金欠款问题解决方案（拟）》及合同到期时上诉人掌握的装机数量2600部计算的。四、本案诉讼请求中的逾期利息自2010年12月开始计算，截至2013年12月，按照同期银行贷款利率的四倍计算，数额应是831168元，但上诉人仅主张270129.6元。
本案庭审后经调解未果。
本院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题是：上诉人要求被上诉人向其支付费用2246400元及逾期利息应否支持。
万博公司在本案一审起诉状中要求联通青岛分公司支付费用2246400元是依据双方之间于2005年11月10日签订的协议书，要求的是根据受理数量给予一定数量的代理费用返还，系双方协议约定的代办费用。在二审过程中，上诉人的上诉理由中却主张该费用系基于联通青岛分公司对其投资线路的使用费。后又主张对线路继续进行维护，履行了协议约定的主要义务，联通青岛分公司未提异议，双方构成事实合同关系，联通青岛分公司应向万博公司支付代办费用，即线路使用过程中形成的通信费用。本院认为，双方《TOP颐和国际代理发展合作协议书》明确约定了代办费用的支付条件为：帮助联通青岛分公司发展TOP颐和国际写字楼中的电信业务，联通青岛分公司根据受理数量给予一定数量的代理费用返还；万博公司的酬金通过与联通青岛分公司收入分成获得，所有用于分成的收入应是该楼宇内所有客户产生的一次性费用和通信费用；青岛万博联讯科技有限公司负责其服务区域内的装、移机和线路维护。在本案中，双方协议约定的有效期届满，双方未续签合同，上诉人认可并未履行新的装机、移机义务，虽主张其继续履行了线路维护的合同义务，但未提交任何有效证据予以证明，联通青岛分公司对此也不予认可，不能证明双方之间构成事实合同关系。综上，上诉人在协议期满后未与被上诉人续签新的协议，也未履行协议约定的装机、移机、线路维护义务，因此，上诉人依据双方之前签订的《TOP颐和国际代理发展合作协议书》要求被上诉人向其支付代办费用，本院在本案中不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费473元，由上诉人青岛万博联讯投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一四年十二月八日
书 记 员 彭晓凤
书 记 员 赵晓华