云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云25刑终215号
原公诉机关云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张新云，男，生于1990年11月28日，壮族，中专文化，系河口县交警大队协管员，云南省河口县人，住河口瑶族自治县。因涉嫌犯破坏交通设施罪于2016年3月22日被刑事拘留，同年4月15日被取保候审。因涉嫌犯滥用职权罪和受贿罪于2016年10月12日被取保候审。现押于云南省金平县看守所。
金平苗族瑶族傣族自治县人民法院审理金平苗族瑶族傣族自治县人民检察院指控原审被告人张新云滥用职权、受贿罪一案，于2017年5月26日作出（2016）云2530刑初133号刑事判决。原审被告人张新云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
金平苗族瑶族傣族自治县人民法院一审认定：被告人张新云于2014年7月被河口县公安局交警大队聘用为交通协管员，自2015年9月21日起，河口县公安局交警大队指派张新云到蒙河高速公路南屏服务区反走私综合治理联合查缉点参与河口县政府打私办组织牵头的联合查缉走私活动，在联合查缉工作中，张新云为谋取利益，未履行查缉走私活动的职责，于2015年9月至10月三次伙同同班执勤人员李某1、张某1等人私自放行运输走私冻品等货物的车辆，致使大量未经检验检疫的走私食品进入国内市场，造成重大食品安全隐患，直接威胁人民群众生命健康安全，并严重影响了国家对打击走私活动的执法公信力，造成了恶劣的影响。
2015年9月至2015年10月，被告人张新云在蒙河高速公路南屏服务区反走私联合查缉点执勤期间，与同组值班人员三次收受贿赂，在收受贿赂款后放行运输冻品的走私车辆。其中被告人张新云个人分得人民币6.3万元。案发后，被告人张新云退缴了6.3万元赃款。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、指定管辖决定书，证实本案于2016年10月8日由红河州人民检察院指定金平县人民检察院管辖。
2、立案决定书、移送案件通知书，证实本案系河口县公安局于2016年3月17日立案侦查，2016年10月11日移送金平县人民检察院。
3、到案经过，证实被告人张新云经传唤后于2016年10月12日到河口县人民检察院办案工作区接受调查，同日对被告人张新云采取取保候审强制措施。
4、聘用证明、河口县公安局交警大队新招聘协管员基础信息表、工资发放证明、工资查询明细和工资发放表，证实被告人张新云于2014年7月7日被招录到河口县公安局交警大队秩序管理中队担任交通协管员，其工资于2014年8月开始由河口县公安局交警大队自筹发放至2016年3月。
5、河口县公安局出具的情况说明，证实为积极配合省、州、县关于边境地区综合整治及反走私工作，应县打私办的要求，河口县公安局安排交警大队协管员沐春、蒋某、张某2、沈铁楠、雷某、刘某、白某、张某3、唐某、叶某、张某1、张新云、余某、陈某等人于2015年9月至2016年3月间多次到南屏打击走私检查点配合参与联合检查工作。
6、交警大队南屏服务区执勤人员排班表，证实被告人张新云于2015年10月至2016年2月安排到南屏服务区值班。
7、红河州反走私综合治理专项联合行动工作方案，证实红河州人民政府决定从2015年4月1日起开展反走私综合治理专项联合行动，重点打击农产品、疫区牛肉、冷冻动物制品、毒品、武器弹药、违禁宣传品、濒危野生动植物、固体废弃物等走私物品；组成军警民联合武装巡查组，对重点地区、重点领域展开24小时联合巡查，在走私区域交通要道设立联合检查站，实行24小时监控，在走私敏感地段和主要交通要道设立查缉点，防止走私货物和物品漂移。
8、红河州打私专报，证实2015年9月21日，省政府打私办和州政府打私办到河口开展反走私综合治理督导工作，督导组决定在蒙河高速公路南屏服务站设立缉私检查点，并从河口县公安局抽调民警7人（交警2人）、交警支队蒙河大队民警3人、坝洒农场干部5人、河口县打私办5人、省公路投资公司红河管理处2人组成联合工作组，分班分组在南屏服务站开展武装查缉，封堵走私货物。
9、关于河口反走私联合查缉点设立及工作情况说明，证实2015年9月19日，红河州政府打击走私综合治理领导小组召开紧急会议，部署红河州边境地区开展严厉打击走私犯罪和破坏高速公路犯罪的专项整治行动。2015年9月21日，经河口地区专项整治行动协调会研究决定，由河口县政府打私办牵头组织河口海关、公安、边防大队、州交警支队蒙河高速公路管理大队、锁河高速公路运政管理大队、省公路投资公司红河管理处等职能部门和河口坝洒农场共同组成在南屏服务区设立查点，对走私活动开展24小时查缉工作。其主要职责是对进入蒙河高速公路并通过南屏服务站的载货车辆进行逐一检查，预防走私车辆通过高速公路进入内地，对查获的走私物品移交县打私办统一处理，对通过高速公路运输走私物品车辆进行检查，遏制走私犯罪活动。
10、扣押决定书、扣押财物清单、中国农业银行业务凭证、资金往来结算票据，证实2016年10月25日，被告人张新云持有的涉案款人民币3.65万元被金平县人民检察院扣押，2016年4月10日，张新云之父张加全持有的人民币2.65万元被河口县公安局扣押，2016年12月13日已移交金平县人民检察院。
11、河口县人民政府关于重申禁止偶蹄动物及其产品入境的通告、农业部关于从毗邻国家进口动物及动物产品检疫问题的通知、禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其产品一览表，证实国家禁止从越南以任何形式进口偶蹄类动物的肉类。
12、2015年全国反走私综合治理工作要点、全国打私办、省政府打私工作领导小组关于联合开展打击走私五大战役行动的通知，证实2015年全国反走私综合治理工作将打击肉类冻品走私列为重点，要求各省市充分发挥海关、公安等部门职能优势，有效整合资源，要求云南省打私办要重点加强河口中越边境地区防控治理，完善24小时武装联合值守机制，强化一线封堵，看住守牢重点地段，组织公安、交通、海关等部门加大对粮食、冻品等走私货物转运的查缉力度，严密监控重点转运通道，组织开展重点线路二线拦截，切断走私链条。
13、关于查获冷冻制品的情况说明，证实2015年7月15日，个旧市公安局鸡街派出所查获运输走私冷冻制品车辆16辆近400吨，该批冻品为河口运输到个旧鸡街，再发往各地。2015年8月31日，蒙自市公安局草坝镇派出所查获运输走私冷冻制品车辆25辆约576吨，该批冻品为河口运输到蒙自市草坝镇，再转运发往各地。
14、食品药品监管总局、海关总署、公安部关于打击走私冷冻肉品维护食品安全的通告、红河州食品药品监督管理局、云南省食品药品监督管理局转发《关于打击走私冷冻肉品维护食品安全的通告》（2015年7月），证实我国严厉打击冻品肉类走私，防止未经检验检疫的冷冻品肉类通过走私渠道进入我国市场，危害公众健康，防范疫病传入危害我国畜牧安全，严禁不合格肉品流向餐桌。
15、红河州食品药品监督管理局关于近年来走私冻品查处情况的报告、2015年以来红河州工商系统流通领域反走私专项治理工作情况，证实2015年收缴、销毁走私冻品1506吨，2016年1至3月查获走私食品103.62吨。
16、辩认笔录及照片，证实被告人张新云辩认出跟其一起值勤时私自放行走私货物的车辆，并非法收受走私人员人民币后参与分钱的梁某、李某1、陆某。
17、证人苏某的证言，证实他在民政局工作，后到打私办工作。2015年9月到南屏服务区查缉点执勤，他是带班领导，当天执勤的有坝洒的梁某主任和一名年轻人、两个交警协警、有一个姓张、县大队的周某教导员和一个兵，森林公安的两个。当晚放行了16辆走私车。下班后周某喊他们去帝王KTV唱歌时看见坝洒农场的那名年轻人拿了一个黑色塑料袋给周某，但他们没有分钱给他。
18、证人李某1的证言，证实他是坝洒农场临时工。他被坝洒农场安排到蒙河高速公路南屏服务区反走私联合查缉点查堵走私车辆，在查缉走私车过程中收钱后私自放行走私车辆。2015年9月26日晚，值班人员有苏某、叶某、张新云、梁某、森林公安的一个老民警、边防的一个营长和一个兵，当晚看见苏某和营长私放10多辆走私车。后苏某就跟大家说可以联系车来放，大家一起分钱。第二天晚上，联系放车的人打电话叫他去帝王KTV门口拿钱，钱有4万元，给营长2万元，叶某和张新云分1万元，剩下1万元支付KTV包房费，剩下的他装着。2015年10月1日晚9点值班人员有李某1、杨某1、张某4、张某1、张新云、李某2、梁某等人。当晚有两辆车冲卡被堵下，后张新云接到苏某的电话，说冲卡的车辆是他朋友的，后面还有10多辆车要过，等车过完一起给钱。后来就放行了18辆走私车，钱是分两次给的，张新云拿钱后去执勤点的猎豹车上。梁某跟大家商量后帮一个人过了5辆拉冻品的车，后拿了5万元钱回来和之前张新云收的钱一起放在猎豹车上。凌晨7点左右大家开始分钱。第二天中午，张新云打电话叫他去红河谷那里，张新云拿了1.2万元给他，说是昨晚过的车没有付完的钱，他代李某2和梁某每人领了4000元，这次值班总的放行了47辆走私冻品车，收到24万元左右，除杨某1和边防小兵外，在执勤点上每人分3万余元，第二天张新云又分了4000元，总的分得3.4万元。2015年10月4日，陆某、张某1、张新云、李某2、梁某、李某1等人在南屏查缉点执勤，带班领导是陆某，钟某找梁某商量私放走私车辆，梁某帮钟某放了8辆走私冻品车，车过完后，钟某拿了6万元钱给梁某，梁某说拿到越野车上放着，过了一会儿梁某又拿了1万元放到越野车上。快下班时，除了陆某和边防的小兵没有分，其余7人每人分得2.3万元。
19、证人叶某的证言，证实他是交警大队协管员，2015年9月20几号，他被河口县公安局交警大队抽调到南屏服务区查缉点执勤，执勤人员先把车拦停，然后通过开箱检查的方式对车辆进行检查。如果有人事先跟执勤人员联系放行运输走私货物的车辆，并按一定标准给钱，执勤人员就不检查车辆，直接放行。当晚李某1在帝王KTV四楼包房拿了1万元给他，他分5000元给张新云。
20、证人张某1的证言，证实他是交警大队协管员，2015年10月1日21时至第二天9时，他和杨某1、张新云、梁某、李某1、张某4、李某2、吴某1和一个小兵9人在南屏服务区执勤，10月2日凌晨1时许，有2辆走私货物的车辆冲卡，后又陆续过了20多辆运输走私货物的车，这些车绝大部分是运输冷冻品的，他没有拦。凌晨四五点时，运输走私货物的车辆走完了，他和李某1、张新云、李某2、吴某1在一辆越野车上李某1拿了3万元给他，晚上10点左右，张新云在河口小学隔壁的一家KTV包间里拿了4000元给他，并说这是后面老板拿来的。2015年10月4日21时至次日9时，陆某联系了10多辆暗号为火龙果的走私冻品车放行，还放行了10多辆暗号为香蕉的走私车辆，10月5日凌晨三四点，运输走私货物的车辆过完后，他和李某1、张新云、李某2、吴某1在卡点的越野车上分钱。
21、证人梁某的证言，证实他是坝洒农场综治办副主任，2015年9月，他被抽调到蒙河高速公路南屏服务区反走私联合查缉点执勤，在此期间，因为有人给值班人员送钱就放行了走私货物的车辆，一辆都没有查获。放行的都是运输走私冷冻品的车。2015年10月1日，参与值班的人有杨某1、李某1、李某2、吴某1、张新云、张某1、一个士官和一个兵9人。执勤时，张新云、张某1和李某1跟其说私放走私车辆收点钱来大家一起分，且已跟带班领导杨某1说好了。2015年10月4日21时至次日9时，陆某联系了40多辆自称是火龙果的走私冻品车，这些车当天都没有分到钱。当晚他帮钟某过了8辆冻品车，钟某拿了6万元，王正武拿了1万元给他，他把7万元放在执勤点的越野车上，天要亮时李某1在休息室拿了2万多元还是3万多元给他。
22、证人李某2的证言，证实他是收费站员工，2015年10月1日晚至2日，他与梁某、李某1、张新云、张某1、张某4、吴某1在南屏卡点值班时商议私放走私车分钱，后他分得3万元。下班后，在红河谷酒店从张新云处分得4000元。2015年10月4日21时至5日9时，李某2在与吴某1、陆某、梁某、李某1、张新云、张某1、张某4等人值班时商议私放走私车辆后分钱，后李某1在一辆越野车上分给他2.3万元。
23、证人吴某1的证言，证实他是新街收费站内保二班班长，2015年10月1日值班时，他参与李某2、张新云等人放行走私车辆并在卡点的越野车上分得钱。2015年10月4日21时至次日9时，他和李某2、张某1、张新云、梁某、李某1和边防的两个在南屏查缉点执勤，张新云拿了几千元给他，说是10月1日执勤时没有分完的钱，他没有数就装在手提袋里。这次执勤人员放行了20多辆运输走私冻品的车，第二天天要亮时，他和李某2、张某1、张新云、李某1在执勤点丰田越野车上分钱，他没有数就装在手提袋里。当天放行的走私货物的车辆运输的全是冻品，大多数冻品车的暗号是火龙果、香蕉，还有一些车辆执勤人员通过对车牌号的方式放行，我们分钱的标准是平分。他在南屏服务区总的分得5.7万元。
24、证人陆某的证言，证实2015年10月的一天，他和梁某、李某1、张某1、李某2等人一起执勤，当晚12点左右，李德清和他联系说有30多辆走私车要过卡点，他跟梁某、张某1说，只要驾驶员说运输的是火龙果就不要拦车。第二天中午，李德清在河口北山广场旁的路边拿了一个土灰色的手提袋给他，袋子里装有5万元，让他拿给梁某，他打电话叫杨和光拿1万元给张某1，剩余的钱拿给梁某。
25、证人杨和光的证言，证实2015年10月的一天，在河口县北山广场旁，他受陆某的委托，将1万元现金拿给一个交警协警，另一个装钱的袋子拿给梁某。
26、证人钟某的证言，证实2015年10月份左右的一天晚上12点左右，一个叫阿光的男子找他和王师说他有几辆走私物品的大货车让帮忙联系过车，他和王师与坝洒农场的一个老倌谈好过查缉点一辆车是1.5万元。之后，阿光用纸条写了2辆车牌号给王师，还拿了3.2万元给王师，王师又在阿光写车牌号的纸条上写了2辆车牌号，把4辆车牌号的纸条拿给坝洒农场的老倌。4辆车过后，他交给坝洒农场老倌6万元，王师给他2000元的好处费。
27、被告人张新云的供述，证实2015年9月，河口县在南屏服务区设立了一个查缉点，由公安、边防、坝洒农场、高速公路管理处等单位抽调人员到南屏服务区执勤点联合执法。南屏服务区反走私联合查缉点的工作职责是查缉所有通过途经检查点的大货车，查缉走私货物。他执勤的三个夜班放行了走私货物的车辆并分得了钱。2015年10月1日至2日，他和张某1、李某1、梁某、李某2等人共同商量私放走私车辆收钱，当晚一共放了50多辆走私车，后他和李某1、李某2等人一起在卡点的越野车上每人分得3万元。第二天下班后，一个小伙子拿了昨晚过车的2.5万元给他，自己拿了5000元后分给李某2、张某1、李某1、梁某各4000元。2015年10月4日21时至次日9时，他和陆某、张某1、李某2、李某1、梁某等人在南屏卡点执勤，张某1和梁某跟执勤人员说只要驾驶员说是火龙果，让这些车通过，这些车都是陆某联系的。凌晨1点左右，只要驾驶员把头伸出来喊一声火龙果，执勤人员就把车放过去，期间，还放了其他走私货物的车辆，总的有10多辆，车放行后，他和李某1、张某1、李某2及其他同事到执勤点车上分钱，每人分到2.3万元左右。
上述证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
金平县人民法院一审认为，被告人张新云作为负有查缉走私活动职责的工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，伙同同组值班人员收受他人财物并私分占有，数额较大，其行为已构成受贿罪；为谋取私利，滥用职权，致使国家和人民利益遭受重大损失，并造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人张新云犯受贿罪、滥用职权罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人张新云一人犯二罪，依法应当数罪并罚。被告人张新云经通知后主动到案，在未被采取强制措施之前如实供述自己的犯罪事实，系自首，且积极退缴全部赃款，依法予以从轻处罚。辩护人提出被告人张新云有自首情节并已退缴全部赃款，无犯罪前科的辩护意见与客观事实和相关法律规定相符，本院予以采纳。其余辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于<办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题>的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人张新云犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期一年六个月，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。二、被告人张新云退缴到金平县人民检察院的赃款共计人民币6.3万元，予以没收，上缴国库。
宣判后，张新云不服，以“一审判决认定事实错误，上诉人没有伙同，也没有能力去伙同他人；上诉人张新云本身没有查缉走私活动的职责和执法权、处罚权，张新云的行为不符合滥用职权罪的犯罪构成要件,不构成滥用职权罪；上诉人有自首情节，积极退缴赃款，且其家庭成员不论是在经济上还是在精神上都特别需要上诉人张新云的照顾”等为理由，提出上诉，认为上诉人犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，请求二审本着惩罚与教育相结合的原则，撤销原判并依法判处缓刑。
本院二审查明的事实与金平苗族瑶族傣族自治县人民法院一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人张新云受单位安排参与联合查缉走私活动，其身份属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的公务人员，依法应视为国家机关工作人员。张新云作为负有查缉走私活动职责的工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪；为谋取私利，滥用职权，多次私放走私车辆，致使国家和人民利益遭受重大损失，并造成恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪。依法应予数罪并罚。一审判决对上诉人张新云有自首情节并已退缴全部赃款，无犯罪前科等法定从轻、酌定从轻情节已予以了充分考虑，并对其予以从轻处罚。上诉人张新云的上诉理由，与本院查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙利波
审判员 王玉顺
审判员 何 江
二〇一七年八月三日
书记员 李春桃