河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终6443号
上诉人（原审原告）河南新兴煤炭实业有限公司。住所地：新密市。
法定代表人李功洲，系该公司董事长。
委托代理人刘新涛，河南群达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）屈军卫，男，出生于1978年3月8日，汉族。
委托代理人张涛、郭永娟，大沧海律师事务所郑州分所律师。
上诉人河南新兴煤炭实业有限公司（以下简称新兴煤炭公司）与被上诉人屈军卫劳动争议纠纷一案，双方均不服新密市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，屈军卫于2015年12月31日向新密市人民法院提起诉讼；新兴煤炭公司于2016年1月4日向新密市人民法院提起诉讼；新密市人民法院受理后，依法组成合议庭公开开庭合并进行了审理，并于2016年4月18日作出（2016）豫0183民初17号民事判决，新兴煤炭公司不服原判，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：屈军卫于2011年2月份前往新兴煤炭公司处工作，先后在新兴煤炭公司单位采煤队、调度室工作，双方于2013年4月1日签订三年固定期限劳动合同，期限自2013年4月1日至2016年3月31日止。后屈军卫以新兴煤炭公司为被申请人向新密市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求解除双方的劳动关系；要求被申请人支付拖欠工资10400元；要求被申请人支付申请人未签订劳动合同的双倍工资36682元；要求被申请人支付经济补偿金14000元；要求被申请人支付欠缴的社会保险金、住房公积金33718元。2015年12月16日新密市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字（2015）92号仲裁裁决书，裁决新兴煤炭公司向屈军卫支付解除劳动合同经济补偿金13743.2元；申请人其他仲裁请求不予支持。现屈军卫和新兴煤炭公司均对仲裁裁决不服，均向本院提起诉讼，屈军卫请求依法解除与新兴煤炭公司的劳动关系；判令新兴煤炭公司支付屈军卫工资49500元；判令新兴煤炭公司支付屈军卫经济补偿金18000元；判令新兴煤炭公司支付屈军卫赔偿金36000元；判令新兴煤炭公司支付欠缴的社会保险金、住房公积金33718元（计算至2015年10月份，之后继续计算）；本案诉讼费用由新兴煤炭公司承担。新兴煤炭公司要求法院判决不向屈军卫支付解除劳动合同经济补偿金13743.2元。
原审法院认为：屈军卫与新兴煤炭公司签订有书面劳动合同，屈军卫应按照法律规定享有得到劳动报酬及社会保险的权利。新兴煤炭公司主张屈军卫于2015年春节放假后无故矿工满15天，严重违反新兴煤炭公司单位工作纪律，已于2015年4月22日被新兴煤炭公司除名、解除劳动合同的主张，对此屈军卫不予认可，屈军卫认为2015年春节放假时矿方告知因煤矿技改要求包括屈军卫在内的工人在家待岗，等候通知，而新兴煤炭公司提供的有关放假的文件及对屈军卫违反考勤制度的通知系新兴煤炭公司单方制作，且新兴煤炭公司没有按照程序将其解除合同的通知送达屈军卫，其提起的证据不足以证明屈军卫严重违反考勤纪律，且新兴煤炭公司单位于2015年1月份在岗人数为303人，2015年春节放假后于3月份的实际上班人数为86人，2015年4月、5月份的上班人数均为65人，2015年6月份的上班人数为62人，庭审中新兴煤炭公司认可自2015年春节后至今新兴煤炭公司没有正常生产，故新兴煤炭公司主张的因屈军卫长期矿工已于2015年4月22日被新兴煤炭公司除名解除劳动合同的主张，因证据不足，本院不予支持。屈军卫于2015年10月30日因新兴煤炭公司拒绝为屈军卫缴纳社会保险而申请要求解除与被告的劳动关系，且双方对此不能达成一致，故屈军卫要求解除与新兴煤炭公司劳动关系的主张应予以支持，双方解除劳动合同的时间应为屈军卫申请解除的时间，即2015年10月30日。庭审中查明，屈军卫的工资核算方式为按上班天数核算，按月发放，虽屈军卫自2015年2月份起至2015年10月份没有到新兴煤炭公司单位实际上班，但国家实行最低工资保障制度，因双方的劳动关系并未实际解除，新兴煤炭公司应按法律规定向屈军卫支付最低生活保障工资，根据河南省人民政府公布的最低工资标准，被告应按1400元／月的标准向屈军卫支付2015年2月至2015年6月份的工资，按1600／月的标准向屈军卫支付2015年7月至10月份的工资。因新兴煤炭公司未依法为屈军卫缴纳社会保险费，屈军卫申请解除劳动合同，新兴煤炭公司应按照法律规定向屈军卫支付经济补偿，屈军卫从2011年2月至2015年10月在新兴煤炭公司单位工作满四年，新兴煤炭公司应按屈军卫2015年10月份之前12个月的平均工资1942.08元／月向原告支付四个月的经济补偿（原告2014年11月份的工资为2935.66元、2014年12月份的工资为3469.66元、2015年1月份的工资为3499.66元，2015年2月至2015年6月的工资为1400元／月，2015年7月至2015年10月的工资为1600元／月），为7768.32元。根据屈军卫、新兴煤炭公司所订立的劳动合同及我国劳动法的相关规定，新兴煤炭公司在双方劳动关系解除前应当为屈军卫缴纳社会保险费用。屈军卫主张的住房公积金，因双方所订立的劳动合同对此没有约定，且住房公积金的缴纳不属于企业职工必须缴纳的社保保险范畴，故该主张该院不予支持。虽新兴煤炭公司出示2015年4月22日对屈军卫的除名通知，但该院并未认定双方的劳动合同于2015年4月22日予以解除，故屈军卫主张的赔偿金因无法律依据，该院依不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第七十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、解除屈军卫与河南新兴煤炭实业有限公司的劳动关系；二、河南新兴煤炭实业有限公司于判决生效后十日内向屈军卫支付工资13400元；三、河南新兴煤炭实业有限公司于判决生效后十日内向屈军卫支付经济补偿7768.32元；四、河南新兴煤炭实业有限公司于判决生效后十日内按照社保部门要求补足屈军卫从2015年6元份至2015年10月份的基本养老保险金；五、驳回屈军卫的其他诉讼请求；六、驳回河南新兴煤炭实业有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由河南新兴煤炭实业有限公司负担。
上诉人新兴煤炭公司上诉称：1、2015年2月后，被上诉人没有上班，没有参加考勤的事实是双方认可的。屈军卫没有任何有效的到公司询问、要求上班的证据，其属于旷工是确实无疑的。2、被上诉人旷工，我公司没有把解除劳动合同证明书合法送达的阶段，按照国家法规应属于“两不理”阶段，不能计算为工龄。3、退一步说，被上诉人旷工，我公司没有合法送达解除劳动合同证明书阶段，国家只有支付最低生活费的规定，不应支付最低工资。4、关于社会保险问题，不属于人民法院的主管范围，一审法院应作出不予受理的裁定，不应判决。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法发回重审或改判。
被上诉人屈军卫答辩称：1、上诉人所主张的《河南新兴煤炭实业有限公司考勤制度》、《河南新兴煤炭实业有限公司工资核算办法（试行）》等规章制度没有经过工会或者职工代表大会等民主程序制度，没有依法向被上诉人进行公示，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，上述规章制度不应当作为审理本案的依据，且上诉人在一审法庭调查期间，已当庭承认《关于处理屈军卫违反考勤制度的通知》并未依法送达给被上诉人，并未产生劳动关系解除的法律后果，更不存在上诉人所谓的“两不理阶段”的概念。2、被上诉人在职期间，上诉人始终未依法为其足额、及时缴纳社会保险，根据相关法律的规定，被上诉人有权随时与上诉人解除劳动关系，并有权主张经济补偿金。3、一审法庭调查阶段，上诉人已当庭认可自2015年春节过后，因亏损严重，一直未正常生产。由此造成被上诉人停工、停产的，依法应当按照最低工资标准支付相应补偿。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。
本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实同原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，屈军卫与新兴煤炭公司签订有书面劳动合同、建立有劳动关系，双方当事人依照所签合同依法享有相应的权利与承担相应的义务。对于新兴煤炭公司上诉称屈军卫于2015年春节放假后无故矿工、被除名及解除劳动合同的主张，一审、二审中皆未能提交证据证明该事实，屈军卫又不予认可，根据证据规则的规定，本院不予采信。另外，新兴煤炭公司自认自2015年春节过后，企业因亏损严重，一直未正常生产，且本案双方当事人皆认可自2015年2月份至同年10月份，屈军卫没有在新兴煤炭公司正常上班，因双方的劳动关系并未实际解除，根据＜关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见＞第五十八条之规定，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准…的规定，应向屈军卫支付相应的生活费，所以应将原审法院认定的最低工资变更为生活费更为合适。
综上，本院依照＜关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见＞第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新密市人民法院（2016）豫0183民
初17号民事判决第一、三、四、五、六项。
二、变更河南省新密市人民法院（2016）豫0183民
初17号民事判决第二项为上诉人河南新兴煤炭实业有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人屈军卫支付生活费13400元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人河南新兴煤炭实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 常爱萍
审判员 黄智勇
审判员 付大文
二〇一六年六月二十八日
书记员 王长春