四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川08民终615号
上诉人（原审被告）：四川广元先科房地产开发有限公司，住所地四川省广元市城区。
法定代表人：张翠虎，公司经理。
委托诉讼代理人：黄静，四川博誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何春元，男，汉族，1968年1月12日出生，住四川省广元市利州区宝轮镇。
原审第三人武春萍，女，汉族，1960年12月25日出生，住四川省广元市利州区宝轮镇。
上诉人四川广元先科房地产开发有限公司因与被上诉人何春元、原审第三人武春萍商品房销售合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初3428号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案受理后，于2017年7月12日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人四川广元先科房地产开发有限公司委托诉讼代理人黄静及被上诉人何春元到庭参加诉讼，第三人武春萍经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
四川广元先科房地产开发有限公司的上诉请求：撤销原判决书中第一项，驳回被上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由:上诉人不应当承担赔偿被上诉人装修损失50321元和评估费4000元。1、被上诉人对讼争房屋进行装修，基于信赖利益，上诉人相信被上诉人能交付出首付款并与其订立合同，但因被上诉人违背承诺，未在承诺履行期间履行支付首付款义务，其过错应当在被上诉人。2、被上诉人将房屋装修后一直在使用，虽未购买成功，但与第三人签订了租赁合同后使用至其不支付房租时，第三人才申请仲裁解除租赁关系，租赁合同明确了终止合同后装修费由其自行承担，从2010年6月被上诉人装修后一直使用长达6年时间，何来装修损失。
何春元答辩称，上诉人违反合同一房二卖；要求上诉人赔偿直接经济损失150万左右，造成6年无法正常经营，原唯一住房已变卖，利州区政府、政法委虽解决了我现在住的问题，但我不同意一审判决结果，只是因没有上诉费没有上诉；2010年本人与上诉人签订了买卖合同，后来反悔不认可合同，要求房屋涨价，才发生纠纷。
武春萍未到庭也未提供书面答辩状。
何春元向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告双倍购房款的差额15万元，装修费用38万元，营业损失费自2010年8月18日起至2016年5月18日，每天500元，共计103.5万元；2、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2010年6月17日，原告何春元欲购买为被告所有的位于广元市利州区宝轮镇清江路山水丽景×区××幢×-×-×号住宅、×-×-××号、×-×-××号营业房，原告向被告支付了5万元，被告向原告出具5万元收据一张，注明“交房款”字样，并加盖被告财务专用章。另原告确向案外人罗延刚借款10万元用于交房款，因被告欠罗延刚土地款，遂同意用所欠土地款中的10万元冲抵原告的购房款，由罗延刚向被告法定代表人出具10万元收条，原告向罗延刚出具10万元借条。
2010年7月1日，原告从被告处取得了为被告开发建设的位于广元市利州区宝轮镇清江路山水丽景×区××幢×-×-×号住宅、×-×-××号、×-×-××号营业房钥匙，其后原告对上述房屋装修成理发店，于同年8月8日正式营业。2010年8月18日，被告向原告发函，内容如下：“你未经我公司同意也未与我公司签订《商品房买卖合同》就大肆装修使用山水丽景×区××幢××号、××号营业房。我公司多次与你协商，但至今无任何结果。经我公司董事会研究决定：1、你在未与我公司签订《商品房买卖合同》就大肆装修使用山水丽景×区××幢××号、××号营业房的行为，已严重侵犯我公司资产所有权，并已造成我公司严重损失。2、请你在接到此函后2日内腾退出侵占营业房。我公司同时考虑到你装修该房所付出的精力和费用，为减少你的经济损失，可考虑你按现价租用此营业房，但你应于本月19日18时前到公司签订房屋租赁合同并办理租房手续。4、如你对以上两种方案仍然不理，我公司将采取强制手段，断其水电，清除你出场，所造成的后果由你自行负责。我公司并保留追究你的法律责任的权利。”原告得知购房不成后，将出具给案外人罗延刚的10万元借条予以收回，并未用以抵扣房款。被告下欠罗延刚的土地款也已陆续付清。
同年9月9日，原告何春元向被告出具承诺书，该承诺书载明：“本人何春元在先科房地产公司购买的山水丽景×区×幢××号、××号门面，单价每平方米7300元，大写柒仟叁佰元正。住房一套单价2488每平方米。门面面积每间59.59平方米，住房面积64.88平方米，门面和住房单价不含税金。我保证在2010年9月18日把门面和住房首付款付清，然后在银行办理按揭手续，如没有在18号之前付清首付款，或没有办好银行按揭手续，我本人无任何理由和条件搬出门面和住房，以后不再与先科公司有任何关系。”
2010年10月15日，被告与第三人签订上述营业房及住宅的购房合同，并办理了备案登记，但被告与第三人签订购房合同时，被告要求第三人必须将所购房屋交与原告租赁5年，才签订购房合同，第三人予以同意。10月20日，原告与第三人签订了房屋租赁合同，约定将上述营业房及住宅租赁给原告使用，租期5年，另合同第8.3条约定，“本合同解除或终止后，乙方（原告）对附着于租赁方的装修部分，甲方不给于乙方任何赔偿或补偿，由甲方处置。”原告交纳给被告的5万元中的2万元用于抵扣第三人租金，下余3万元用作交纳给第三人的保证金，其后该3万元亦抵扣了租金。
2011年1月22日，原告何春元及其儿子何恒到被告售房部办公室索要医药费，与被告法定代表人张翠虎发生纠纷并互殴，被在场人拉开后，原告何春元将被告法定代表人车辆挡风玻璃砸烂，广元市公安局利州分局宝轮派出所建议立治安案件查处。2011年2月12日，广元市公安局利州分局出具鉴定结论通知书一份，鉴定原告何春元属轻伤。2011年9月23日，原告与案外人任义东发生纠纷，报警至宝轮派出所，该所决定不予立案。2014年3月19日，原告何春元改变天然气使用性质，天然气公司要求原告何春元整改并停止供气，原告何春元将天然气公司营业大厅锁闭，致其不能营业，广元市公安局利州分局宝轮派出所建议立案查处。2014年5月7日，原告何春元不交纳租金，与第三人武春萍丈夫肖福海、其弟武铁成发生纠纷，原告何春元打伤武铁成，广元市公安局利州分局宝轮派出所建议立行政案件查处。
2013年4月18日，因原告未及时支付租金，第三人向广元仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付下欠租金并终止双方的租赁合同，该委于同年7月5日作出终止双方租赁合同的裁决。该裁决生效后，原告未及时腾退房屋。第三人于2014年7月7日又向广元仲裁委员会申请仲裁，要求原告及时腾退房屋并支付占用使用费，该委作出原告腾退房屋的裁决后，原告并未执行，第三人于该裁决生效后向人民法院申请强制执行，直至2016年5月腾退诉争房屋，期间原告何春元下欠第三人房租费共计276934.28元，水费547元，仲裁费7000元，对于房租费第三人明确表示放弃。
2014年1月20日原告向利州区政法委提出书面信函，要求该委为其解决与被告之间的纠纷、8月8日在与第三人因租赁合同纠纷仲裁期间，向仲裁委提出了书面意见、2015年10月12日，原告向宝轮镇政府发出书面信函，要求解决与被告之间的纠纷。
庭审中，原告提出对诉争房屋的装修价值进行评估，一审法院按照法定程序选定四川华雄资产评估事务所进行评估，该机构在原告不能提交书面鉴定材料的情况下，进场勘验后，作出评估结论为：“原值125802.00元；现值为50321.00元；”经组织双方当时质证，均对评估结论无异议，但原告主张按照评估结论中装修原值125802.00元进行赔偿。
对双方有争议的证据和事实：原告主张：①双方签订了购房合同，合同约定营业房的单价为6798元每平方米，住宅为2488元每平方米，另每平方米优惠200元，总价款为97万，首付47万元，同时还约定可在2011年6月1日前交清首付款，首付款付清后才将购房合同交给原告；②原告向被告支付了15万元购房款。通过原告的陈述可知，被告要待原告将首付款47万付清后才将购房合同交给原告，按照交易习惯以及法律规定，如被告同意与原告签订购房合同，理应将购房合同交付给原告并协助原告办理物权公示登记，故即便是当时双方签订了购房合同，但由于被告明确告知要待首付款47万付清后才将合同交给原告持有，该意思表示应视为被告要收取原告47万元首付款后，才同意与原告正式订立书面购房合同，故本案中原、被告之间的商品房销售合同关系尚未成立；对于原告主张的已付15万元房款，因其中5万元双方无争议，加之有被告出具的收据为证，本院予以认定；下余10万元，系原告欲用被告下欠案外人罗延刚的土地款冲抵购房款，由罗延刚向被告法定代表人出具10万元收条交给原告，原告向罗延刚出具10万元借条，但其后元被告并未同意用该10万冲抵原告的购房款，且被告将下欠罗延刚的土地款全数付清，原告亦将出具给罗延刚的10万元借条收回；上述事实有原、被告当庭陈述以及原告诉讼代理人对罗延刚的调查笔录为证。
对于原告提供到庭的《关于腾退房屋的函》，原告拟证明的内容为双方买卖合同成立，被告强行解除合同属违约行为，另被告实施了锁门、断水、断电等行为，造成原告不能正常营业。对于该份证据的真实性，因双方均无争议，本院对其真实性予以采信；从该函的内容来看，被告做出了其未与原告订立书面购房合同的表述，这与原告未持有书面购房合同的客观事实相吻合；至于原告拟证明被告实施锁门、断水、断电行为，造成原告不能正常营业之目的，该份证据尚不能达到此证明目的。
对于庭审中原告作出的“收到该《关于腾退房屋的函》后，原告立即向被告交纳下余32万元首付款，但被告拒收，要求营业房每平方米上涨1200元才卖给原告，后在宝轮镇人民政府调解下，被告同意每平方米上涨500元，原告不同意涨价，遂争执不下”这一陈述，因被告予以否认，原告亦无证据予以佐证，对该事实本院不予采信；原告提供陈蓉忠、罗延刚作为证人出具的书面证言到庭，拟证明原告按原价格向被告交房款，被告不收，原告曾找上述两证人向被告法定代表人张翠虎说情的事实；对原告提供的证人徐义、证人陈蓉忠、证人罗延刚的书面证言，因原告未在举证期限届满前向本院提出证人出庭作证申请，加之证人也未出庭陈述并签署保证书，故根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十七条、一百一十九条之规定，对原告提交的该两份书面证人证言不作为认定案件事实的依据。
被告提供《承诺书》到庭，拟证明双方约定的房屋单价及支付方式并不如原告所述，而应以承诺书中承诺的价格为准，另原告承诺如未在2010年9月18日前付清首付款则无任何理由和条件搬出门面和住房；原告质证称该承诺书系被告书写好之后，胁迫原告违背其真实意思照抄下来，并提供了证人徐义的书面证言，证明被告拿着事先写好的东西让原告照着抄写，应依法不予认定。对原告就《承诺书》作出的质证意见，本院依法不予采信，因原告出具该承诺书后，并未在法律规定的除斥期间内，申请撤销或变更该承诺书，另证人徐义的书面证言是否采信前文已经阐述，不再赘述，故该份承诺书应作为证据予以使用。
一审法院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案的争议焦点是：一、本案所涉及的法律关系性质如何认定；二、本案原告起诉是否超过诉讼时效；三、原告诉请的赔偿内容是否应当得到支持、或者应当支持多少。
焦点一、本案所涉及的法律关系性质如何认定。
原告起诉立案时案由是商品房销售合同纠纷，经向原告释明，原告请求以法院审查查明的法律关系确定案由，结合庭审查明的事实，探究被告未将合同交付给原告的本意，应视为被告尚未同意与原告订立商品房销售合同，故双方的商品房销售合同尚未成立。庭审已查明原告亦交付了部分房款，被告亦将钥匙交给了原告，应视为双方对诉争房产座落位置作了明确约定。从原告关于诉争房屋价款的陈述以及被告关于《承诺书》的举证意见，双方对诉争房屋价款及其支付方式均坚持自己的主张，应视为双方均认可对诉争房屋价款及其支付方式有约定，只不过有争议，尚未达成一致意见。综上，因上文已经阐述双方的商品房销售合同尚未成立，那么根据庭审查明的双方业已达成的协议，是否具备商品房销售合同的条件问题，根据《商品房买卖合同解释》第五条之规定“商品房的认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，即明确约定了房屋买卖的主要内容及出卖人已按约收取了购房款，故双方业已达成的上述协议并不具商品房买卖合同的两个主要条件；另法律并未明确规定预约合同订立的形式要件，虽然诉争标的系不动产，要求本约应当订立书面合同，但不动产预约合同是否应当具备书面形式并无明确要求，从双方业已达成的协议来看，应确认为预约合同；本案的案由确认为商品房预约合同纠纷更符合诉争法律关系的特征。
焦点二、本案原告起诉是否超过诉讼时效。
对于被告抗辩原告的诉讼请求已过诉讼时效的观点，鉴于原告自与被告发生纠纷以后，一直向有关部门表达诉求并且对诉争房屋占有使用至2016年5月18日。因此，被告的抗辩观点不予采信。
焦点三、原告诉请的赔偿内容是否应当得到支持、或者应当支持多少。
本案原告既然已经向被告出具了《承诺书》，就应当按照《承诺书》中承诺的房屋价款及时支付首付款并办理银行按揭手续；从《承诺书》中原告作出的“若没有在18号之前付清首付款，或没有办好银行按揭手续，我本人无任何理由和条件搬出门面和住房，以后不再与先科公司有任何关系”这一表述来看，原告赋予了被告解除双方预约合同关系的权利，原告违约则被告即享有解除双方的预约合同关系的权利；被告其后未与原告订立本约，将诉争房产售予第三人，并提供空白书面租赁合同要求第三人必须将诉争房产租赁给原告使用，以及原告与第三人签订了该份租赁合同并三方同意用购房款冲抵租金等行为，表明原告已同意就讼争房产与被告解除预约合同，与第三人建立租赁关系。
对双方解除预约合同关系后，原告的诉讼请求能否得到支持的问题：对于原告诉请第一项要求被告返还原告双倍购房款的差额15万元。原告基于商品房销售合同纠纷，主张被告双倍返还，因庭审查明双方尚不构成商品房销售合同关系，不产生双倍返还购房款的法律后果；其中5万元，双方明确约定为购房款，不是定金，故亦不适用定金双倍返还法则；加之其后三方同意用于冲抵应支付给第三人的租金，由被告直接在第三人应付购房款中予以了扣减，视为被告已经将该笔款项返还；对于下余10万元，因查明被告并未收取，故对原告的该项诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。对于原告诉请第二项要求被告赔偿装修损失125802元。被告要求第三人与原告签订由其提供的空白租赁合同，合同中虽对装修损失明确约定“甲方（本案第三人）不给于乙方（本案原告）任何赔偿或补偿，由甲方处置”，但该约定系原告与第三人就装修损失进行的约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，双方预约合同解除后，原告有权主张损害赔偿责任，原告取得诉争房产的钥匙后，对诉争房屋进行装修，基于信赖利益，相信被告会与其订立本约，但事后原被告双方就商品房买卖并未达成一致意见，双方均有一定责任，故对房屋装修损失，被告应当予以适度赔偿。本案审理过程中，对原告的的装修损失进行了评估，原告主张按照评估结论中装修原值125802.00元进行赔偿，鉴于原告本人未履行《承诺书》，其自身亦有过错，加之其占有使用诉争房屋至2016年5月18日，由被告按照装修现值即50321.00元进行赔偿较为合理。对于原告诉请第三项要求被告赔偿营业损失费103.5万元。原告自取得钥匙后，期间基于租赁合同关系占有使用诉争房屋至租赁关系解除之日即2013年7月5日，其后继续占有该房至2016年5月18日，期间每日营业收入是否为500元，期间是否有营业损失减少或受损的情况以及该情况是否由双方因预约合同纠纷导致的，庭审中原告所提供的证据均不能作为支撑原告该项主张的依据，应承担举证不力的后果，对该项诉请不予支持。
关于评估费4000元的承担问题。根据谁主张、谁负担的原则，原告申请评估装修价值而发生的依法应当由原告负担的费用，本应由原告直接向第三方评估机构缴纳，但由于原告申请缓交，截止本案庭审辩论终结之日，尚未向第三方评估机构缴纳，其后又作为诉讼请求之一主张由被告承担，鉴于该评估费用属于被告未与原告订立本约合同导致的间接损失，应由被告方予以赔偿，对原告的该项诉讼请求，依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、限被告四川广元先科房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向原告赔偿装修损失50321.00元、评估费4000.00元；二、驳回原告何春元其它诉讼请求。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人之间基于信赖利益，相信双方会订立房屋买卖合同，上诉人将诉争房产的钥匙交与被上诉人后，被上诉人对诉争房屋进行了装修，但事后双方就商品房买卖并未达成一致意见，双方均有一定责任，故对房屋装修损失，上诉人应当予以适当赔偿。上诉人认为没有订立房屋买卖合同的过错在被上诉人，且被上诉人将房屋装修后一直在使用该房屋故没有装修损失的上诉理由本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其请求不应得到支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1158元，由上诉人四川广元先科房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏茂中
审判员 吕 晶
审判员 徐小雁
二〇一七年七月二十五日
书记员 王汇锋