辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民再第89号
原告大连中银房地产开发有限公司，住所地大连市中山区华乐街澳景园2号（半地下公建）。
法定代表人滕永凯，董事长。
委托诉讼代理人闫世娟，辽宁阳光律师事务所律师。
被告大连煤气管道工程有限公司，住所地大连市甘井子区山东路17号。
法定代表人刘万勇，经理。
委托诉讼代理人乔洪文，辽宁洪域律师事务所律师。
被告大连市城乡建设委员会，住所地大连市西岗区人民广场1号。
法定代表人张亚东，主任。
委托诉讼代理人刘颖，辽宁华夏律师事务所律师。
委托诉讼代理人孙雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。
大连中银房地产开发有限公司（以下简称中银公司）诉大连煤气管道工程有限公司（以下简称管道公司）、大连市城乡建设委员会（以下简称大连建委）买卖合同纠纷一案，本院于2004年2月12日作出（2003）大民合初字第235号民事判决，管道公司不服，上诉至辽宁省高级人民法院。该院于2004年6月29日作出（2004）辽民二合终字第114号民事裁定，将该案发回重审。本院重审后于2005年9月27日作出（2004）大民合初重字第286号民事判决，煤气公司及大连建委不服，上诉至辽宁省高级人民法院。该院于2006年8月16日作出（2006）辽民二终字第106号民事调解书。后经该院审判委员会讨论决定，于2011年6月28日作出（2011）辽立二民监字第15号民事裁定，对该案进行再审。该院再审后，于2012年6月6日作出（2011）辽审二民申字第38号民事裁定，撤销该院（2006）辽民二终字第106号民事调解书和本院（2004）大民合初重字第286号民事判决，将该案发回本院重审。本院重审后，于2013年8月14日作出（2012）大审民初字第5号民事判决，中银公司不服，上诉至辽宁省高级人民法院。该院于2016年10月20作出（2014）辽审四民再终字第5号民事裁定，将该案发回重审。本院于2017年7月25日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中银公司的委托代理人闫世娟，被告管道公司的委托诉讼代理人乔洪文，大连建委的委托诉讼代理人刘颖、孙雪峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中银公司诉称，1.判令解除2000年11月13日原告中银公司与被告管道公司签订的燃气炉订货协议；2。判令被告管道公司向原告返还货款787，000元及利息（利息从2003年7月28日开始按银行同期贷款利率计算至给付之日止）并赔偿损失3，531，693元。被告大连建委对上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费及鉴定费由二被告承担。主要的理由：2000年11月13日，原告与大连煤气公司管道工程处签订壁挂式燃气炉订货协议书，约定由大连煤气公司管道工程处向原告供应壁挂式燃气炉206台，总货款为1，311，700元，付款方式为合同签订后预付60%货款即787，000元，安装后再付30%，其余10%经调试双方验收合格后付清。合同签订后原告即向大连煤气公司管道工程处付款787，000元。安装后，该批燃气炉因大连煤气公司管道工程处未进行气源适配性检测、没有办理销售许可证，被大连市城市管理综合执法局查处责令立即停止使用，致使不能实现合同目的。根据《合同法》第九十四条之规定，原告有权解除案涉协议。
为避免损失扩大，原告将案涉炉具拆除，改为集中供热，诉讼中法院委托的大连市光华工程造价咨询事务所有限公司对”以壁挂炉式供热系统工程造价，对拆除壁挂炉的散热片、管道造价，对采用集中供热系统额外增加的工程造价”进行司法鉴定。鉴定结果为：鉴定工程项目工程总造价4，941，393元，其中包括原壁挂炉式供热系统的过程造价为3，369，923元，（含220台壁挂式燃气炉造价1，409，700元），对拆除壁挂炉的散热片、管件的工程造价为600，454元，对采用集中供热系统额外增加的工程造价为971，016元。所以，扣减220台壁挂炉造价后的鉴定数额为3，531，693元，为司法鉴定认定的原告损失。
本案合同解除时由于大连煤气公司管道工程处的过错造成的，按照《合同法》第九十七条之规定，大连煤气公司管道工程处应向原告返还已付货款787，000元及利息并赔偿原审司法鉴定认定损失3，531，693元。
因被告大连市煤气公司管道工程有限公司是由大连煤气公司管道工程处改制而来，承接了原管道工程处的债权债务，故大连市煤气公司管道工程有限公司是本案民事责任承担主体。
又因被告大连市城乡建设委员会是原管道工程处的主管部门、出售单位。从被告提供的资产评估报告可以看出，本案债务纠纷没有体现在评估报告中，在改制时本案债务纠纷被遗漏，故出售方应当对此承担连带赔偿责任。
被告管道公司辩称，一、本院再审判决认定燃气炉订货协议合法有效是正确的。原告与管道公司签订的《燃气炉订货协议》以及管道公司与沈阳科讯公司签订的《订货协议》均不违反法律的强制性和禁止性规定，且早已履行完毕，应认定有效。管道公司所供应原告的壁挂炉不存在质量问题，原告安装使用两年，只是因如原告在第一次起诉状中陈述的理由运行成本过高要求解除合同，对于原告的这一理由不应得到支持。对于原告提及的赔偿损失的意见，因为原告自行拆除了供暖系统，所产生的损失由其自行承担。
被告大连建委辩称，不同意原告的诉讼请求。一、从程序上而言，本案的建委不应该成为本案的被告，建委是2004年8月被追加为被告，根据《民诉法》的相关规定，并不排斥申请追加被告，但对于已经审理中的案件而言，追加被告前提是基于同一事实、同一法律关系，有其他案外人对案件结果负有相应的民事责任，才能追加同一审理。本案中，建委作为政府的代表和出售方，与第一被告不是平等的主体之间的关系，与原告也没有任何关系，本案的改制是另一法律关系，与买卖合同纠纷不是相同的法律关系，不应合并审理。二、根据合同相对性原则，原告与第一被告之间的合同有效并已实际履行，合同的根本目的已经实现，不具备法定解除合同的要件。该笔债务是否产生，到目前为止尚未确定，因此原告主张损失没有依据，完全同意本院再审认定的事实。三、原告要求解除合同不成立。解除合同或者是有约定条件成就或者是有法定条件，通过原告的陈述，其选的是法定条件成立即合同的目的不能实现，其主张合同目的不能实现的理由是受到了行政处罚，但是本案中的相关行政函件均不能构成原告所述的不能使用案涉燃气具的结果，所以原告主张解除合同的理由不成立，对其诉请不应予以支持。
原告变更诉讼请求所依据的证据与原诉讼期间向本院提交的证据一致；被告所持的证据与原诉讼期间提及的证据一致。
本院经重审查明，2000年10月17日、2000年10月23日，原告中银公司、被告管道公司（改制前为大连市煤气公司管道工程处）和沈阳科迅中央空调有限公司（以下简称”科迅公司”）的相关负责人分别在大连市煤气公司管道工程处会议室和总经理办公室举行壁挂式燃气炉技术听证会，主要就科迅公司代理销售的意大利亚贝乐公司生产的壁挂式燃气炉进行产品说明。中银公司在听证会上表示，产品很优秀，但该产品刚进入中国市场，不敢茫然采用，煤气公司是这方面的专业公司，与煤气公司签定合同才可以采用煤气采暖。2000年11月13日，原告中银公司与被告管道公司签订《壁挂式燃气炉订货协议书》，该协议书约定，由被告管道公司向原告供应壁挂式燃气炉，此物质量要求为必须按亚贝尔公司样本供应意大利原装产品，并附带有关进口文件证明。供货时间为合同签订付款之日起，两个月到货东海明珠城。数量为206台，总计价款为1，311，700元。付款方式为合同签订后预付60%货款787，000元，安装后再付30%（394，000元），其余10%（130，700元）产品正常运行一年后付清。双方对违约责任的约定是双方协商，按经济合同法。同时合同还对保修、验收标准等进行了约定。2000年11月29日，被告管道公司与科迅公司签订《壁挂式燃气炉订货协议书》，协议的内容与管道公司和中银公司签订的协议内容完全一致，包括燃气炉型号、数量、供货时间及总价款和付款方式均相同。
协议签订后，原告中银公司于2000年11月24日向管道公司支付价款787，000元，被告管道公司于2000年12月4日将787，000元支付给科迅公司。被告管道公司于2001年3月12日向中银公司交付208台燃气壁挂锅炉及烟囱，科迅公司于2001年4月9日向原告中银公司交付24台壁挂锅炉，总计发生货款1，448，400元，其中220台已安装。除已支付的787，000元外，剩余货款661，400元中银公司未再向管道公司付款，管道公司亦未向科迅公司付款。2002年10月17日，原告中银公司向科迅公司发出《协商书》，主要内容为：”我公司购买贵公司壁挂式燃气锅炉所欠余款，因目前我公司资金非常紧张，希望用我公司开发的位于大连市中山区华乐街东海明珠城的房屋来偿还，请贵公司考虑”。2003年5月14日，科迅公司向原告中银公司发出《关于”协商书”的复函》，主要内容为：”贵公司所发的协商书我公司已收到，经公司领导研究，原则上同意贵公司所发出的协商书，同意以位于大连市中山区华乐街东海明珠城的房屋来偿还所欠我公司的余款，请贵公司在5月20日前给予确切答复，我方将派员前往”。
另查，科迅公司在工商登记的经营范围为”中央空调设计制造、销售及售后服务；智能型热水机、壁挂式采暖热水器设计、加工、制造、销售及维修服务”，营业期限自1998年10月16日至2008年10月16日。2001年5月8日，沈阳市城市燃气管理办公室向科迅公司颁发《燃气器具生产经销企业定点销售许可证》。
再查，原告中银公司于2003年5月9日向本院提起诉讼，诉请被告管道公司和科迅公司共同赔偿合同无效的损失4，318，693元。2003年5月30日大连市城市管理综合执法局向被告管道公司发出违章通知书，因其销售的壁挂式燃气炉没有办理销售许可证，责令其立即停止违法行为。之后在本院诉讼过程中，原告中银公司自行拆除了已安装的220台壁挂式燃气炉并重新安装集中供热系统。在本院（2003）大民合初字第235号案件审理过程中，依据原告中银公司的申请，委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对壁挂炉式供热系统工程造价、对拆除壁挂炉的散热片、管件造价、对采用集中供热系统额外增加的工程造价进行司法鉴定，鉴定结果为该项目工程总造价4，941，393元，其中包括原壁挂炉式工程系统造价3，369，923元（其中220台壁挂式燃气炉造价1，409，700元），对拆除壁挂炉的散热片、管件的工程造价为600，454元。
又查，科迅公司于2003年6月向大连市西岗区人民法院起诉，要求被告管道公司依据《壁挂式燃气炉订货协议》约定，向其支付剩余货款661，400元。大连市西岗区人民法院于2003年8月4日作出（2003）西民合初字第910号民事判决，判令被告管道公司向科迅公司支付上述款项。被告管道公司上诉后，本院于2003年10月16日作出（2003）大民合终字第896号民事判决，维持大连市西岗区人民法院一审判决。该案所涉《壁挂式燃气炉订货协议》即本案查明的被告管道公司与科迅公司所签订的《壁挂式燃气炉订货协议》，二者属同一事实。
又查，大连市煤气公司管道工程处是大连煤气公司下属的具有独立法人资格的国有企业。2003年9月5日，由被告大连建委为出售方,由刘万勇、徐涛、刘斌、朱斌、张延武五人为受让方，签订产权出售协议书，将管道工程处产权出售事宜达成协议，经资产评估和审计并经大连市财政局国资办核准，双方通过协议方式以该企业净资产余额为1，687，400元的价格，由被告大连建委将该企业出售给刘万勇等五位自然人。刘万勇等五人按照公司法的要求，于2004年4月8日经工商行政管理部门核准，注册成立了管道公司。按照管道工程处改制过程中的有关请求、批复和刘万通等五人出资协议书中的规定，原企业的债权、债务由改制后的有限责任公司承继。但该企业改制时，即2002年9月30日，也就是资产评估报告和审计报告的截止日期内，没有涉及此笔债权债务。
本院认为，本案的争议焦点为：1、中银公司主张解除合同的依据是否充分；2、中银公司更换供热系统产生的损失是否属于合理损失；3、大连建委是否应承担企业改制责任。
关于第一项争议的焦点，本院认为，（一）、合同解除适用有效成立的合同，且必须具备一定的条件，合同解除的条件有约定从约定，没有约定依照法律规定。本案中，原告中银公司与被告管道公司间订立的《燃气炉订货协议》，其上没有约定合同解除的条件，故原告中银公司诉请解除合同的条件为是否具备法定解除的情形。（二）、原告再审重审阶段变更诉讼请求，以”该批燃气炉因大连煤气公司管道工程处未进行气源适配性检测、没有办理销售许可证，被大连市城市管理综合执法局查处责令立即停止使用，致使不能实现合同目的”为由主张解除合同，首先，原告中银公司购买案涉燃气设备后，被告管道公司已按约履行了交付义务，案涉燃气设备已经实际使用两个采暖季，即合同中交付商品的内容已经实际履行完毕。原告中银公司对欠付款项，曾与科迅公司直接进行商谈并欲用其开发的楼房予以抵顶；其次，诉讼期间即2003年5月30日大连市城市管理综合执法局向被告管道公司发出违章通知书，因其销售的壁挂式燃气炉没有办理销售许可证，责令其立即停止违法行为。该违章通知书是针对被告管道公司违反行政规范予以的处罚，对案涉已实际使用的燃气设备，无据认定受到相关部门予以停止使用或拆除的处理决定；案涉燃气设备已使用两个采暖期，产品没有出现质量或不具有使用条件的情形，且案涉《燃气炉订货协议》上未约定气源适配性检测的能否办理作为解除合同的生效条件，故原告中银公司诉称因被告管道公司违约而不能实现合同目的事实无证据佐证，其请求根据《中华人民共和国合同法》第九十四条解除合同的理由依法不成立。
第二，关于原告中银公司更换供热系统产生的损失是否属于合理损失。原告中银公司作为项目的开发者，采用何种供热系统是其自行选择的结果，属于经营风险。中银公司是否采用该燃气炉是其公司的决策，是其自身意志的体现，非因产品质量存在问题导致的损失而是由于决策带来的经营风险应当由其自行承担。案涉壁挂式燃气炉虽未在大连地区进行气源适配性检测，但其已经实际使用2个采暖季，直至其于2003年5月9日向本院提起诉讼均未提出产品质量问题，其亦没有提供证据证明相关行政执法部门责令其拆除案涉燃气炉。在此情况下，中银公司将案涉燃气炉全部拆除并重新安装集中供热系统所产生的费用与本案无因果关系。
第三，关于大连建委是否应承担企业改制责任。本案是买卖合同纠纷，与企业改制是两个完全不同的法律关系，不应当合并审理。最高人民法院《关于人民法院审理在企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第十条”人民法院审理国有企业改制案件，对企业出售中，卖方隐瞒或遗漏原企业债务的，应当由卖方对所隐瞒或遗漏的债务，向原企业的债权人承担责任”的规定，适用于企业破产和改制案件，并不适用于本案的买卖合同纠纷案件，且本案被告管道公司在由原管道工程处进行改制时，本案尚在审理过程中，案涉纠纷属于债权抑或债务尚没有确定。因此，大连建委是否承担企业改制责任，不应在本案中进行审理。
被告管道公司在原告变更诉请前提出的反诉请求，在本次诉讼时未予主张，且其反诉请求不必然需在本案必须合并审理，故被告管道公司的反诉请求可另案告诉。
综上，中银公司的诉讼请求，没有合法依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决如下：
驳回原告大连中银房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费35，010元，鉴定费45，000元，合计80，010元，由原告大连中银房地产开发有限公司承担；反诉费11，624元不予收取。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长孙利颖
审判员唐庆福
审判员祝贺
二○一七年十二月六日
书记员浦丽娜
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形