山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1160号
上诉人（原审原告）:邹平县天罡釉料有限公司，住所地邹平县黛溪街道办事处北范村。
法定代表人:刘洪芝，该公司经理。
委托代理人:孙汉德，邹平敬达律师事务所律师。
委托代理人:郭瑞，邹平敬达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:孙兆宾。
委托代理人:韩昊，山东齐嘉律师事务所律师。
上诉人邹平县天罡釉料有限公司（以下简称天罡釉料公司）因与被上诉人孙兆宾工伤保险待遇纠纷一案，不服邹平县人民法院(2016)鲁1626民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日受理后，依法组成合议庭,不开庭审理了本案，现已审理终结。
天罡釉料公司上诉请求：二审法院查清事实后依法改判。事实和理由：一、医疗费属于一次性消费费用，不能向用人单位重复主张。一审中根据被上诉人提供的赔偿协议可知：侵权人刘昌雷支付被上诉人赔偿款87820元，虽然赔偿项目中只包含了抚慰金和交通费两项费用没有指明包括医疗费及其他费用，但明显是规避法律。事实是双方达成的是一次性终局赔偿协议，即协议达成之后被上诉人已没有再向侵权人主张赔偿的权利，上诉人认为87820元的赔偿款已包含了被上诉人所支付的医疗费16109.72元，应当将支付的医疗费扣除。二、关于被上诉人月工资数额确定应当参照所在单位同工种的工资数额的80%计算。因被上诉人刚干满一个月还未成为固定的合同制工人，对其工资还未制定具体的月工资标准，并且被上诉人也没有领取一次工资，上诉人确实无法提供其工资收入。上诉人月工资标准为干满一个月成为固定合同工后，再根据具体的岗位和技术等情形确定工资。被上诉人将劳务市场其他劳务工人每日工资，累计30天折算成月工资，不是上诉人公司月工资的计算方式。上诉人的工人正常上班期间月工资平均收入3500元再乘以80%，是被上诉人的第一个月工资收入2800元。对于一次性伤残补助金、停工留薪期待遇月工资计算标准也应按照2800元计算。按照劳务市场临时性劳务工按日计算工资的形式，代替固定的合同制工人月工资，显失公平。
孙兆宾辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审判决正确，适用法律正确。
一审法院认定的事实：2013年11月25日，孙兆宾到天罡釉料公司从事电焊工作，双方未签订劳动合同。天罡釉料公司未为孙兆宾参加工伤保险。孙兆宾主张其月工资为5400元。2013年12月25日14时许，在天罡釉料公司厂内，孙兆宾与刘昌雷焊接大梁时因焊缝问题，双方发生争执，随后刘昌雷用焊帽将孙兆宾右眼打伤。孙兆宾曾先后至邹平县人民医院、滨州沪滨爱尔眼科医院住院治疗29天，共计支付医疗费16109.72元。经诊断孙兆宾伤情为外伤性前房出血(右)、眼球挫伤(右)、外伤性瞳孔扩大(右)。2015年2月6日，经邹平县人力资源和社会保障局认定，孙兆宾此次所受伤害为工伤。2015年4月7日，经滨州市劳动鉴定委员会鉴定，孙兆宾劳动功能障碍程度为七级，无生活自理障碍。2015年7月23日，经山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，被告孙兆宾劳动功能障碍程度为七级，无生活自理障碍。后因工伤保险待遇支付问题形成纠纷，孙兆宾于2015年8月向邹平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决与天罡釉料公司解除劳动关系；要求天罡釉料公司支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、复印费、鉴定费，共计305366.23元。2015年11月22日，邹平县劳动人事争议仲裁委员会作出邹劳人仲案字［2015］第261号仲裁裁决书，裁决天罡釉料公司支付孙兆宾医疗费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、住院伙食补助费、鉴定费共计284312.83元；驳回孙兆宾其他仲裁请求。天罡釉料公司对该裁决不服，于2016年2月1日向法院提起诉讼，请求依法判决不支付孙兆宾医疗费、停工留薪期待遇。2015年6月25日，孙兆宾与刘昌雷达成协议，约定刘昌雷赔偿孙兆宾精神损害抚慰金、交通费两项共计87820元，该款已支付。
一审法院认为，孙兆宾系天罡釉料公司职工，双方之间存在事实劳动关系，孙兆宾在工作中受伤，被认定为工伤，事实清楚，证据充分，孙兆宾主张工伤保险待遇，符合法律规定，应予支持。因天罡釉料公司未为孙兆宾参加工伤保险，故孙兆宾享受的工伤保险待遇应由天罡釉料公司支付。孙兆宾因治疗工伤支出的医疗费16109.72元应由天罡釉料公司赔偿。本案争议焦点为孙兆宾的工资数额确定问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。依据上述规定，天罡釉料公司作为用人单位，应承担其支付孙兆宾的工资数额的举证责任，而天罡釉料公司却未在本案中提交证据证实孙兆宾的工资数额，应承担举证不能法律责任，故对于孙兆宾提出的其月工资为5400元的主张本院予以采信。孙兆宾自受伤后未再到天罡釉料公司工作，且在提起仲裁时亦要求解除其与天罡釉料公司之间的劳动关系，双方之间事实劳动关系解除。经鉴定，孙兆宾劳动功能障碍程度为七级，依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，并参照《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”之规定，天罡釉料公司应支付孙兆宾13个月本人工资的一次性伤残补助金70200元(5400元×13个月)及以滨州地区上年度职工月平均工资4012.67元为基数的13个月一次性工伤医疗补助金52164.71元(4012.67元×13个月)、20个月一次性伤残就业补助金80253.40元(4012.67元×20个月)。孙兆宾主张其停工留薪期为12个月，符合法定范围，予以支持，其停工留薪期待遇为64800元(5400元×12个月)。孙兆宾共计住院29天，其住院伙食补助费每天按15元计算，共计435元。孙兆宾要求天罡釉料公司支付护理费、鉴定费、复印费证据不足，不予支持。孙兆宾与刘昌雷达成的协议中约定赔偿事项为精神损害抚慰金及交通费两项，并未包括医疗费、误工费等费用，故对于天罡釉料公司主张的其不再支付孙兆宾医疗费的主张，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、解除邹平县天罡釉料有限公司与孙兆宾之间的劳动关系；二、邹平县天罡釉料有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告孙兆宾医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇，共计283962.83元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由邹平县天罡釉料有限公司负担。
二审中，诉讼双方均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孙兆宾与案外人刘昌雷达成赔偿协议约定，刘昌雷赔偿孙兆宾精神抚慰金、交通费两项共计87820.00元，孙兆宾不再追究刘昌雷的民事责任和刑事责任。孙兆宾对于赔偿款87820.00元的构成陈述为，“精神损害抚慰金为100000元，交通费为1000元，双方调解至87820元。”天罡釉料对于5400元的工资陈述为“出事后，孙兆宾家属找到公司要求结算工资，公司以预知的方式支付给孙兆宾5400元。”本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有二：一是孙兆宾取得的赔付款是否包含医疗费16109.72元，是否存在重复赔偿问题，应否扣除16109.72元；二是孙兆宾的月工资收入的计算标准问题。
一、关于用人单位应否支付医疗费的问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第八条第三款之规定：职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付医疗费的除外。上述法条可见，医疗费用基于同一伤害仅产生一次，且侵权赔偿与工伤保险待遇的中的医疗费均为实际金额为准，医疗费系不可兼得的赔偿项目。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付医疗费或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。因此在存在第三人侵权的工伤案件中，未缴纳工伤保险费用因而承担工伤保险待遇支付义务的用人单位，在向劳动者支付医疗费后亦应享有向侵权第三人追偿医疗费的权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定，对刑事附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受物质损失规定的限制。因此对于犯罪行为造成人身损害赔偿案件中，医疗费、交通费属于法定赔偿项目，而精神抚慰金并非法定赔偿项目。孙兆宾在和解协议中明确声明放弃应由刘昌雷赔偿除交通费外的包括医疗费在内其他物质损失，虽不违反法律规定，但其放弃其他法定的赔偿项目的行为，将会导致用人单位向劳动者支付医疗费后无法再向第三人追偿。因此，孙兆宾与侵权人协商放弃医疗费的后果及于其在本案所要求天罡釉料公司承担工伤保险待遇医疗费的主张。天罡釉料公司对于不予赔偿医疗费的上诉请求，于法有据，本院予以支持。天罡釉料公司应支付孙兆宾的工伤保险待遇为：283962.83元-16109.72元=267853.11元。
二、关于孙兆宾工资标准的问题。天罡釉料公司认可在孙兆宾亲属要求其结算工资时，曾向其亲属预支5400元，但其否认月工资为5400元。根据《中华人民劳动合同合法》第十八条规定，劳动合同对劳动报酬约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。天罡釉料公司主张孙兆宾尚未成为固定合同制工人，尚未制定月工资标准，因此按照同岗工资的80%确定工资标准，但是其既未提交劳动合同证实约定试用期及工资报酬的事实，亦未提交同种工作岗位的月工资收入的证据，仅是自述为该公司同种岗位的月工资收入为3500元，结合天罡釉料公司确实在孙兆宾受伤后，应孙兆宾亲属支付工资待遇的请求，向孙兆宾亲属支付了5400元。在双方对此5400元的款项存有争议，而天罡釉料公司对5400元款项亦未作出明确说明的情形下，一审法院支持孙兆宾关于月工资为5400元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。天罡釉料关于月工资收入的主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，天罡釉料公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第八条第三款、《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下:
一、维持邹平县人民法院（2016）鲁1626民初516号民事判决第一项；
二、变更邹平县人民法院（2016）鲁1626民初516号民事判决第二项为：邹平县天罡釉料有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙兆宾住院伙食补助费435元、一次性伤残补助金70200元、一次性工伤医疗补助金52164.71元、一次性伤残就业补助金80253.40元、停工留薪期待遇64800元，共计267853.11元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人孙兆宾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 王 婷