江西省鄱阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣1128民初667号
原告高长发，男，1960年12月28日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。
委托代理人高福兴，男，1966年11月8日出生，汉族，江西省鄱阳县，系原告高长发弟弟。
委托代理人张福建、王海平，江西求正沃德律师事务所律师。
被告高德雪，男，1969年12月8日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。
委托代理人徐文龙，浙江定阳律师事务所律师。
被告朱小兵，男，1971年6月4日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。
委托代理人袁春华，江西鄱都律师事务所律师。
原告高长发诉被告高德雪、朱小兵提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告高长发的委托代理人高福兴、张福建、王海平，被告高德雪的委托代理人徐文龙，被告朱小兵及其委托代理人袁春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高长发诉称，原告是一名石匠师傅，受被告高德雪雇佣为被告朱小兵盖房。2015年10月13日，原告在两米多的高台作业，突然被被告高德雪拉动水管绊倒，从高空摔至地面，导致原告头部严重受伤，被送至鄱阳县人民医院抢救，住院治疗37天。被诊断为左额颞顶部急性硬膜下血肿，左侧额颞叶脑挫裂伤，右侧颞骨折，右侧多发性肋骨骨折，双肺挫伤，右侧锁骨骨折，颅骨缺损等。其伤情经江西上饶司法鉴定中心、江西求实司法鉴定中心鉴定为四级伤残、误工期为210天、护理期为90天、营养期为90天。原告是被告高德雪雇佣的，为被告朱小兵盖新房，双方是合法的雇佣关系。原告在从事劳务过程中受伤，被告高德雪作为雇主理应承担赔偿责任。被告朱小兵作为业主，其将房屋建设交给没有任何建筑施工资质的被告高德雪承包，具有选任过错，其也应承担赔偿责任。原告受伤后，经鄱阳县莲湖乡表恩村民委员会调解两被告支付3.5万元。原告为维护自身合法权益，根据民事诉讼法的相关规定，特向法院提起诉讼，请求判令两被告赔偿：1、医药费65679.72元；2、伤残赔偿金11139元/年×20年×70%=155946元；3、误工费180元/天×210天=37800元；4、护理费77.71元/天×90天=6993.90元；5、营养费30元/天×90天=2700元；6、住院伙食补助费100元/天×37天=3700元；7、交通费3000元；8、后续治疗费50000元；9、司法医学鉴定费200+20+480=700元；10、鉴定费1900元；11、精神抚慰金35000元，合计人民币363419.62元（含两被告已支付35000元），本案诉讼费用由被告二人承担。
原告高长发为支持自己的主张，向法庭提供以下证据：
第一组：原告的身份证明，证明原告诉讼主体资格。
第二组：1、民医院入院记录4页；2、鄱阳县人民医院手术记录单；3、鄱阳县人民医院CT检查报告单2页；4、鄱阳县人民医院出院证明书和疾病诊断证明书1份；5、鄱阳县人民医院出院记录1份；6、鄱阳县人民医院收费票据9张；7鄱阳县人民医院用药清单7张；上述证据均证明原告受伤严重，经诊断为左额颞顶部急性硬膜下血肿、左侧额颞叶脑挫裂伤、右侧颞骨折、右侧多发性肋骨骨折、双肺挫伤、右侧锁骨骨折、颅骨缺损等，住院治疗37天，花费65209.72元。
第三组：1、南昌大学第一附属医院出具的（第201601131*号）人身伤害司法医学鉴定专家咨询意见书；2、司法医学鉴定费票据一张、南大一附院门诊收费发票两张；3、江西上饶司法鉴定中心出具的赣饶鉴（2016）临鉴定第71号《司法鉴定意见书》；4、鉴定费发票一张；上述证据均证明原告的伤情经鉴定为四级伤残，误工期为210天，护理期为90天，后续治疗费为50000元。
第四组：交通费票据，证明原告为治疗花费的交通费。
第五组：《协议书》一份，证明原告系被告高德雪雇佣为被告朱小兵盖房，原告与被告高德雪是雇佣关系，被告高德雪和被告朱小兵是承揽合同关系。两被告已向原告支付35000元医疗费，此款原告已在赔偿请求中扣减。
第六组：证人吴某证言，证明原告是被告高德雪雇佣的，为被告朱小兵盖新房，原告在正常劳务过程中被被告拉水管绊倒从高空摔至地面的事实。
以上证据，当庭质证意见如下：
被告高德雪对原告第一组证据没有异议；对第二组证据1、2、3、4、5号没有异议，对6、7号医药费发票真实性没有异议，但是否需要用什么药物不清楚，故要求文正审核鉴定，经重新鉴定后对鉴定意见没有异议；对第三组证据中1、2号不能作为本案的定案依据，对3号也有异议，故要求重新鉴定，经重新鉴定后要求鉴定人出庭质证，经鉴定人出庭质证解答后，对原告肌力评为四级仍有异议，对三期的评定也有异议；对第四组证据应根据实际情况酌定；对第五组证据的合法性不持异议，对其证明的目的有异议，被告高德雪与被告朱小兵不属于承揽关系，也是雇佣关系；对第六组证据证人证言不能作为定案依据，证人是原告的亲家母，证人远离现场，证人说水管绕在脚手架上，而事前证人是没看到，只是事后看到，高德雪拉水管是证人想象的，因为事先没看到，事后看到水管绕在脚手架上是想象的。
被告朱小兵对原告提供的证据没有异议，因本案与其无关。
被告高德雪辩称，一、高德雪不是本案的适格被告。本案中朱小兵建房，不是由高德雪对此楼房承包承建。理由：1、2015年10月13日是农历九月初一，就是原告不慎摔伤的日子。2、开始建房前高德雪和朱小兵之间就说好，高德雪主持建房一天工钱180元，高德雪介绍的大工一天工钱180元，介绍的小工一天工钱120元。3、现在朱小兵的房子已经建好，高德雪陆续收到朱小兵人民币25000元，高德雪已经将其转交给其他员工工钱，现在朱小兵尚欠高德雪夫妻工钱-8720元（25000元-13770元-12330元-7620元）。从这些事实可清楚说明，朱小兵建房由高德雪主持，高德雪本身也是提供劳务者，在从事主持工作时除自己夫妻工资外，未获得其他任何经济利益，反而被提供劳务人朱小兵尚欠工钱8720元，所以高德雪不是本案的适格被告。证人徐某、朱某的证言不能作为定案的依据。理由：1、徐某与朱小兵有经济利益关系，朱某与朱小兵是亲戚。2、徐某、朱某证言不属实，朱小兵建房没有请架马酒，开工前吃过饭属实，但两个证人均不在场。3、吃饭时朱小兵根本没有说过包工不包料按100元/平方米计算的话，因为当地习惯，吃饭桌上不说这方面的话。另外2015年10月19日在乡综治办主持下，三方自愿所签协议书中清楚的写明，朱小兵建楼房，雇请石匠师傅高德雪主持，三方自愿所签的协议书所确定的事实，证明效力应当大于朱小兵所谓的口头协议。故此朱小兵建楼房，雇请高德雪负责掌握或处理，高德雪介绍高长发帮忙做朱小兵的房子，雇主是朱小兵，高德雪是雇工，所以高德雪不是本案的适格被告。二、原告应承担相应的过错责任。主要表现在：1、原告做工时所用的脚手架是原告自己所搭，材料房东朱小兵提供；2、原告系成年人且长期从事泥工工作，对工作的危险应有一定的预料，但原告对从事本案工作中的危险没有进行预防，也没有采取相应的保护措施；3、原告从事的泥工工作系其自行独立完成，不需他人监工，也不需要他人指导，此时更需要原告自身加强注意。但事发时，原告却不慎自已从不高的脚手架摔下，没有任何预防动作，也没有任何减少损失的其他行为，对损失的扩大负有不可推卸的责任；4、本案发生的时间是2015年10月13日，而10月12日晚上原告村里演戏，原告看戏看的很晚没有休息好，也是导致其不慎摔下的原因之一。证人吴某证言不能作为定案依据，理由：1、证人是原告的亲家母；2、证人远离事发现场，事发前没有看到水管绕在原告所站的脚手架的脚上，是原告摔下后才看到水管绕在脚手架的架上，凭空想象得出是高德雪拉动水管带动脚手架，导致原告摔下。另外2015年10月19日在乡综治办主持下，三方自愿所签的协议书中清楚写明：高长发是不慎跌下。三方自愿所签的协议书所确定的事实证明效力应当大于证人吴某的证言。三、原告应承担举证不能的法律后果。四、在具体诉讼请求方面。1、医疗费按实际需要凭发票确定；2、对第二次司法鉴定意见书仍有异议，要求重新鉴定，没有支持请求。现根据民诉法78条之规定，要求鉴定人出庭作证，对原告肌力评为四级，误工期210天仍有异议；3、后续治疗费应待实际发行后另行起诉，误工费180元/天，护理费77.71元/天，营养费30元/天，伤残赔偿金11139元/年标准过高；4、住院伙食补助费100元/天标准过高，交通费3000元原告需要举证，鉴定费应由原告自己承担。五、2015年10月19日所签协议书合法有效。
被告高德雪为支持自己的主张，向法庭提供以下证据：
1、视频资料一份，证明高长发现在的现状，对定伤残四级有异议。
2、《协议书》复印件一份，证明高德雪不是适格被告，因为高德雪也是雇工，是朱小兵雇请高德雪主持。
3、高德雪介绍来的人（张某某、高某某、余某某、朱某某）做朱小兵房子做工天数记录（与原件核对无异的复印件），证明高德雪不是本案的适格被告，仅仅是一个做工的员工，是个主持人。被告高德雪一共从被告朱小兵处领取25000元钱，且将该已转交给其他做工的人。4、江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书。证明高德雪对该鉴定意见书仍有异议，要求再次鉴定，其理由：事发时间是2015年10月13日，当天住院出院时间是2015年11月19日，第二次入院是2016年3月11日，出院时间是2016年3月25日，鉴定书的鉴定日期是2016年5月13日，即出院不到2个月就进行了鉴定，要求重新鉴定。
5、江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告高长发所用医疗费与治疗摔伤是否关联。
以上证据，当庭质证如下：
原告高长发对被告高德雪提供的1号证据三性均有异议，是偷着录像，且从中无法看出人形是高长发很模糊，不能作为证据使用；对2号证据证明目的有异议，原告高长发与被告高德雪是雇佣关系；对3号证据的三性均有异议，该证据不能证明高德雪是给朱小兵打工，且高长发的工钱是高德雪付的；对4号证据，首先是高德雪依法申请重新鉴定的，贵院也是按照合法程序对外委托，符合法律程序，符合最高院关于证据规定，现在又要再次鉴定，没有新理由，请求法庭不允许高德雪再次申请鉴定的请求。对5号证据无异议。
被告朱小兵对被告高德雪提供的1号证据没有异议，对2号证据证明目的有异议，该协议是为了解决拿钱救人，不能证明我的房子没有包给高德雪建，如果说是主持，我家有人主持。对3号证据不能作为证据使用，怎么记账，付给谁多少钱，我都不清楚，对4、5号证据没有异议。
被告朱小兵辩称，本案法律关系，本案就是提供劳务引起的法律关系，原告在提供劳务过程中受伤的责任承担问题。对原告陈述的法律关系予以认可，对被告高德雪提到的法律关系不予认可。原告高长发提到是被告高德雪雇请的，工资也是其发的，原告提供证人也提到原告是高德雪雇请的，房子是朱小兵承包给高德雪承建，原告高德雪是雇主与雇员跟朱小兵没有任何关系，高德雪与朱小兵是定作承揽关系。高德雪提到的政府调解协议上的主持与承包的区别，因为乡政府工作人员不是专业人士，不能作为定案依据，而当事人现在起诉到法院，可见其效力存在问题，且从农村习惯，建房都是承包一个人，否则不存在专门请人来主持，从高德雪出示的记账凭证来看，高德雪与朱小兵是承包关系，如果不是还要高德雪发什么工钱。根据侵权责任法，雇工去做事过程中受害，雇主应承担责任，雇员有过错的应承担相应的责任。另外高德雪拉动水管导致原告受伤，高德雪没有证据证实脚手架，是我们提供的，而作为承包者所有工具都由其提供。朱小兵将房子发包，跟原告没有任何关系，不认可原告提到的选任过错，因为本案原告为高德雪不当操作导致受伤，与朱小兵选任没有任何关系，朱小兵与高德雪是定作与承揽关系，依据法律规定，定作人对承揽施工过程中的受害是不承担责任，除非定作人的指示导致伤害的发生才承担责任。原告受伤的过程与朱小兵没有任何关系，且朱小兵没有任何过错，请求法院驳回原告对朱小兵的起诉。
为证实上述事实，被告朱小兵向法庭提供如下证据：
1、朱某、朱某某1、徐某书面证词，证明朱小兵的房子是包工不包料给高德雪承建，朱小兵与高德雪是承揽关系。
2、证人徐某、朱某出高德雪出庭作证，证明朱小兵的房子以平方米100元包给高德雪承建、包工不包料。
以上证据，当庭质证如下：
原告对被告朱小兵提供的1、2号证人证言均没有异议，充分说明两被告之间是承揽关系，不是雇佣关系。
被告高德雪对被告朱小兵提供的1、2号证据没有异议，证人证言不能作为定案依据。朱某是朱小兵的叔叔，徐某与朱小兵存在利害关系。从事实上讲，朱某、徐某是否在场存在异议，而且相互之间证言不符。
经审理查明，被告朱小兵在本村建楼房，以口头协议100元/平方米包工不包料的形式包给无资质的被告高德雪施工。被告高德雪请泥工原告高长发以每天180元的工资来做工。2015年10月13日，原告高长发在两米多高的脚手架作业时，突然摔至地面，导致头部严重受伤。原告受伤后，被告高德雪将原告送往鄱阳县人民医院救治，至2015年11月19日共入院治疗37天，经医院诊断为：左额颞顶部急性硬膜下血肿，左侧额颞叶脑挫裂伤，右侧颞骨折，右侧多发性肋骨骨折，双肺挫伤，右侧锁骨骨折，颅骨缺损等。其伤情经江西上饶司法鉴定中心、江西求实司法鉴定中心鉴定为四级伤残、误工期为210天、护理期为90天、营养期为90天。事发后，经当事人所在乡政府综治办调解，被告高德雪支付原告医疗费20000元，被告朱小兵支付原告医疗费15000元。之后，原告认为乡综治办解决的协议不合理，侵害了原告的合法权益，为维护自身合法权益，根据民事诉讼法的相关规定，特向法院提诉讼，请求判如所请。
另查明，原告高长发为农业家庭户口。在审理过程中，被告高德雪对原告高长发在江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书仍有异议，要求再次重新鉴定，因没有新证据、新理由，本院已向被告高德雪释明相关法律规定，被告高德雪表示放弃。被告高德雪申请原告所用医疗费与治疗摔伤是否关联，经江西神州司法鉴定中心鉴定，原告在鄱阳县人民医院所用治疗费63628.89元与治疗摔伤有关联、734.90元无关联、鉴定费700元无关联。2016年1月6日至2016年1月7日发生的医疗费615.93元与治疗摔伤无关联。
以上事实，有原、被告提供的证据及原、被告当庭陈述予以证实，足以认定。
本院认为，一、关于本案的法律关系和赔偿责任。被告高德雪雇佣原告高长发为其做工，并支付劳务报酬，两者属劳务关系。原告高长发在提供劳务过程中发生人身损害事故，接受劳务的一方应当承担赔偿责任，故被告高德雪对原告高长发在劳务过程中受伤造成的经济损失，应当承担一定的赔偿责任。在审理过程中，被告高德雪认为自己是替被告朱小兵做工（主持），原告高长发受伤与其无因果关系，被告高德雪此主张没有证据证明，本院不予采信。被告高德雪对原告高长发在治疗中所用医疗费与治疗摔伤是否关联，此主张符合法律规定，本院予以支持。被告高德雪对原告高长发伤残四级鉴定提出异议，再次要求重新鉴定，因没有新理由，本院不予支持。原告高长发在劳务过程中注意自身安全不够，也应承担相应责任。在审理过程中，主张自己的摔伤与被告高德雪拉动水管绊倒脚手架有因果关系，此主张没有充分证据证实，本院不予采信。被告朱小兵将自己的楼房工程承包给被告高德雪，对被告高德雪施工资质审查不严，应承担选任过错责任。二、关于本案的赔偿范围。第一、原告高长发提出赔偿医疗费65679.72元，在2015年10月13日至2015年11月19日在鄱阳县人民医院发生的治疗费用63628.89元证实，本院予以支持，发生其他的治疗费用，本院不予支持。第二、原告提出的伤残赔偿金155946元、护理费6993.90元、营养费2700元、鉴定费1900元、后续治疗费50000元，均符合法律规定及本案实际，本院予以支持。第三、原告提出误工费37800元，不符合法律规定，根据鉴定，应按143元/天×210天=30030元计算。第四、原告提出住院伙食补助费3700元，原告诉求过高应按其住院37天×30元/天=1110元。第五、原告提出交通费3000元，只向法庭提供发票300元，根据本案实际，本院酌定交通费为1500元。第六、原告提出精神抚慰金35000元，不符合本案实际，本院酌定精神抚慰金为21000元。第七、原告提出司法医学鉴定费700元，经鉴定与治疗摔伤无关联，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告高长发因受伤医疗费63628.89元、伤残赔偿金155946元、护理费6993.90元、营养费2700元、鉴定费1900元、后续治疗费50000元、误工费30030元、住院伙食补助费1110元、交通费1500元、精神抚慰金21000元，合计人民币334808.79元。由被告高德雪赔偿167404元（含已支付的20000元，还需支付147404元），由被告朱小兵赔偿66961元（含已支付的15000元，还需支付51961元）。
二、驳回原告高长发其他诉讼请求。
以上款项限判决书生效之日起三十日内履行完毕，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5779元，由原告高长发负担1734元，由被告高德雪负担2889元，由被告朱小兵负担1156元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 员 张建辉
审 判 员 占柏根
人民陪审员 汤文钊
二〇一七年一月十九日
代书 记员 胡 渊