四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终347号
上诉人（原审被告）：漯河市多利多食品有限公司，住所地河南省漯河市郾城区107国道孟平铁路立交桥北400米处。
法定代表人：赵春香，总经理。
委托诉讼代理人：孙闯，河南博涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，董事长。
委托诉讼代理人：曹晋玲，四川力久律师事务所律师。
上诉人漯河市多利多食品有限公司（以下简称多利多公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，并于2017年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人多利多公司的委托诉讼代理人孙闯、被上诉人养元公司的委托诉讼代理人曹晋玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
多利多公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回养元公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由养元公司承担。主要事实和理由：1.多利多公司未实施使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为。将多利多公司生产的“佳核园”牌核桃乳（以下简称被诉产品）所使用的易拉罐、包装盒、手提袋的装潢与养元公司生产的“六个核桃”核桃乳（以下简称涉案产品）相比，二者存在以下不同之处：（1）易拉罐的装潢不同：易拉罐整体色调不同，罐身各类字体不同，罐身中间突出标注的图形、文字字体、颜色等均不同，注明的产品类型不同，广告用语完全不同，核桃图形、颜色完全不同，商标标注位置不同，规格标注不同，营养成分标注形式及内容完全不同。（2）包装盒的装潢不同：包装盒整体色调不同，盒身标注的各类文字的字体均不相同，包装盒中间突出标注的图形、文字字体及颜色等均不相同，标注的产品种类不同，广告用语完全不同，核桃图形、颜色完全不同，商标标注位置不同，形象代言人头像、签名、标注内容等均完全不同。（3）手提袋的装潢不同：手提袋整体色调不同，手提袋正面中间突出标注的图形、文字字体及颜色完全不同，核桃图形、颜色完全不同，商标标注位置不同，形象代言人头像、签名、标注内容等均完全不同。2.一审判决认定多利多公司承担巨额赔偿责任，属于事实认定不清。养元公司仅是在展销会上向多利多公司索要了标记有“核桃乳”的产品，该行为并不是真正意义上的购买行为，养元公司并未提供证据证明被诉产品已经投入市场大范围销售。同时，养元公司并未提交证据证明其受到任何损失，也无证据证明多利多公司因此获利，养元公司应承担举证不能的法律责任。因此，一审法院判决多利多公司承担巨额赔偿责任缺乏事实依据。
养元公司辩称：1.养元公司生产的涉案产品的装潢符合《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）意义上的特有装潢，应受法律保护。2.养元公司提供的证据，足以证明多利多公司生产、销售的被诉产品使用了与涉案产品相近似的装潢，构成不正当竞争。多利多公司所主张的被诉产品在易拉罐、包装盒、手提袋上所使用的装潢与涉案产品的不同之处，均是脱离产品的整体装潢、单就各装潢细节所列举的不同。从整体看，被诉产品一一对应地使用了与涉案产品相同的装潢要素，其相应的文字、图案、代言人等装潢要素的大小、位置及搭配关系，均与涉案产品高度近似，故二者的装潢整体上构成近似，多利多公司的行为构成不正当竞争。3.养元公司提供的公证书，不仅证明了多利多公司参与了全国春季糖酒会的有关情况，还涉及该公司对其生产规模、销售规模的陈述，多利多公司对被诉产品装潢的使用行为，构成不正当竞争，应承担相应的赔偿责任。一审判决基于事实认定情况，酌情确定本案的赔偿金额，并无不当。
养元公司向一审法院起诉请求：判决多利多公司立即停止使用与涉案产品近似的包装、装潢的不正当竞争行为；赔偿养元公司经济损失20万元、制止侵权行为的合理开支1万元。
一审法院认定事实：
一、关于涉案产品的包装、装潢情况
涉案产品系采用圆柱型金属易拉罐盛装的饮料产品，外包装为纸盒和手提袋。易拉罐的一侧为其主要视觉面，剩余部分印有产品的配料、营养成分、保质期、生产厂商等规格信息以及“感恩有您让孩子们享受到了阅读的乐趣”活动的说明文字及配图。在主要视觉面上，易拉罐的装潢有企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象等元素。其中，企业商标以及主要产品文字印制于背景图案之上，并位于易拉罐主要视觉面的上侧，背景图案的核心部分以及代言人形象位于易拉罐主要视觉面的下侧。具体而言：1.处于正中位置的“六个核桃”四个白色大字以从上至下的顺序醒目地印在蓝色带状图案上，带状图案左侧以从上至下的方式并用较小字体印有“经常用脑多喝六个核桃”字样，其中除“脑”字为红色外，其余文字均为蓝色；带状图案右侧以从上至下的方式印有“精品型核桃乳”，其中“核桃乳”为黄色较大字体，“精品型”为蓝色较小字体，字体更小的“植物蛋白饮料”文字位于“六个核桃”与“精品型”之间，与“精品型”并排位于“核桃乳”的上方，易拉罐底部横向印有“净含量：240毫升”文字。2.红底白字且整体呈椭圆形的“养元”图文商标位于装潢的左上角，即“经常用脑多喝六个核桃”文字的上方及带状图案的左侧。3.易拉罐的上部边缘横向印有一圈蓝色的带状图案，易拉罐主要视觉面的其余部分主要以乳白色为底色，较少部分以蓝色为底色，两者之间以不规则的波浪形线条作为界限，形成乳白色奶液在蓝色平面流淌漫延的视觉效果，带状图案左侧有一个正在流出奶液的核桃图案，带状图案正下方有一个核桃仁的图案。4.装潢的右下方使用了代言人鲁豫肩部以上的照片，代言人发型为偏分的顺直短发，面露微笑，身形微侧。
总体而言，印制在易拉罐主要视觉面的装潢选择以白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配核桃、奶液、代言人形象等图案，使得整体设计较为简洁、干净，直观地呈现出源于核桃的奶液漫延一地的效果，较为醒目地提示消费者产品的主要原料为核桃，以此与“六个核桃”的产品名称以及“核桃乳”的产品种类相呼应。
涉案产品采用长方体纸盒作为外包装。外包装的装潢有企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象等元素。具体而言，长方体纸盒的顶面是其主要视觉面，其以白色为底色，左上角印有红底白字且整体呈椭圆形的“养元”图文商标，其正中位置印有上述易拉罐向左倾斜的图案，易拉罐的下方为乳液向四周溅起的图案，在乳液外侧印有一条蓝色丝带的图案，呈现出蓝色丝带围绕乳液的视觉效果；长方体纸盒的正侧面以白色为底色，左上角印有上述“养元”图文商标，中部位置横向印有蓝色带状图案，带状图案之上横向印有“六个核桃”四个较大的白色字体，带状图案之下横向印有“经常用脑多喝六个核桃”较小字样，其中除“脑”字为红色外，其余文字均为蓝色；带状图案左下角以灰色较大字体印有“核桃乳”字样，带状图案右下角印有上述代言人形象。
涉案产品的手提袋以红、蓝两色为主色调，正面底色为红色，中部位置竖向印有蓝色带状图案，带状图案之上印有“六个核桃”四个较大的白字，左边竖向排列白色的“经常用脑多喝六个核桃”字样，其中“脑”字为黄色，并用黄色线条装饰；左上部有“养元”图文商标，下方有蓝色飘带，右下侧为形象代言人鲁豫。
二、关于涉案产品知名度的情况
（一）荣誉称号
2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会给养元公司颁发《2012中国广告长城奖广告主奖荣誉证书》，其上载明：“贵公司'养元六个核桃'品牌荣获2012年度'消费者信赖的知名品牌'称号”。
2013年4月，河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局给养元公司颁发《河北省名牌产品证书》，其上载明：“你单位生产的'植物蛋白饮料'获2012年河北省名牌产品，特发此证。有效期：至二〇一六年四月”。
（二）产销量情况
2014年12月12日，中国饮料工业协会出具《证明》，其上载明：“2013年，河北养元智汇饮品股份有限公司的'六个核桃'品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”。
2015年7月24日，中国饮料工业协会出具《证明》，其上载明：“2014年，河北养元智汇饮品股份有限公司的'六个核桃'植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。”
2015年5月18日、19日，衡水经济开发区国家税务局、地方税务局出具有关养元公司的《纳税证明》，其上载明：2012年的销售额（含税）为440245.51万元；2013年的销售额（含税）为870409.62万元；2014年的销售额（含税）为965889.3万元。
（三）宣传情况
2011年至2016年，养元公司在中央电视台的《新闻联播后标版》《焦点访谈》《加油向未来》等栏目上不定期投放涉案产品的宣传广告，合同总金额达到3.7亿元。
本案中，养元公司提供了“六个核桃”品牌产品的广告视频，其中出现了涉案产品的形象。
（四）受保护情况
2015年3月6日，宜春市袁州区工商行政管理局作出袁区工商公处字[2015]1号行政处罚决定书。根据该决定书的记载，养元公司举报淮滨县润顺饮品有限公司生产、销售的“至尊六个核桃露”产品仿冒“六个核桃”产品的包装、装潢。上述决定书认定被举报人生产、销售的“至尊六个核桃露”产品使用了与养元公司生产的“六个核桃”产品近似的包装、装潢，构成不正当竞争行为，并作出停止违法行为、罚没财物等处罚决定。
2015年11月13日，重庆市第二中级人民法院作出（2015）渝二中法民初字第00126号民事判决。养元公司在该案中主张，漯河市青松食品有限公司等三名被告在其生产、销售的“六个核桃花生露”产品上非法使用养元公司“六个核桃”产品的商标及特有包装、装潢，构成商标侵权及不正当竞争行为，故要求法院判令被告承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。上述判决认定被告的商标侵权及不正当竞争行为成立，并判令被告停止侵权、赔偿损失。2016年5月23日，重庆市高级人民法院作出（2016）渝高法民终字第84号民事判决，维持了重庆市第二中级人民法院作出的上述一审判决。
三、关于被诉产品及其生产、销售的情况
2016年3月18日，四川省成都市成都公证处（以下简称成都公证处）工作人员与养元公司的委托代理人白玉洁、任森一同来到作为成都春季糖酒会分会场之一的梨园祥*丽雅阁酒店（位于四川省成都市金牛区人民北路一段1号），在该酒店十六楼的16-6展厅门口张贴有“多利多食品欢迎您”字样的产品海报。进入展厅，展厅内部贴有“漯河市多利多食品有限公司欢迎您”字样，地上堆有分别标记了“核桃花生露”“核桃露”“高钙核桃”字样的数个包装盒及手提袋，货架上摆放有数罐标记有“核桃露”“核桃乳”字样的罐装产品。任森向负责展销的工作人员索要了标记有“核桃乳”“核桃露”“核桃花生露”的罐装产品各一瓶，以及多利多公司的宣传册一份、该公司总经理谢勇超的名片一张。成都公证处对展厅的内外情况进行拍照，并对上述产品、宣传册、名片进行拍照、封存。
成都公证处封存的被诉产品“核桃乳”系采用圆柱型金属易拉罐盛装的饮料产品，其上印制的制造商信息为“漯河市多利多食品有限公司”，产品外包装为纸盒和手提袋。
被诉产品的易拉罐一侧为其主要视觉面；位于主要视觉面左侧的区域印有企业商标、品名、配料、保质期、营养成分表等规格信息；位于主要视觉面右侧的区域采用了与主要视觉面大致相同的设计，唯一的区别在于没有产品介绍。在主要视觉上，易拉罐的装潢有产品文字、背景图案、代言人形象、产品介绍等元素。其中，主要产品文字印制于背景图案之上，并位于易拉罐主要视觉面的上侧，背景图案的核心部分以及代言人形象位于易拉罐主要视觉面的下侧。具体而言：1.处于中部的“核桃乳”三个白色大字以从上至下的顺序醒目地印在蓝色带状图案上，带状图案左侧以从上至下的方式并用较小字体印有“滴滴核桃香有益又健康”字样，除“香”字为红色文字外，其余文字均为蓝色；带状图案右侧以从上至下的方式印有“精品型低糖植物蛋白饮料”，均为灰色字体；背景图案右上方印有核桃乳饮品的产品介绍，易拉罐底部横向印有“净含量：240毫升”文字。2.“佳核园”文字商标位于主要视觉面左侧的规格信息正上方。3.易拉罐的上部边缘横向印有一圈蓝色的带状图案，带状图案内有白色带状线条；主要视觉面的其余部分主要以乳白色为底色，较少部分以蓝色为底色，两者之间以不规则的波浪形线条作为界限，形成乳白色奶液在蓝色平面流淌漫延的视觉效果，带状图案左下方有一个带有绿叶的核桃图案，以及一个被遮挡住大部分的核桃图案；两个核桃位于流淌的白色奶液之上。4.装潢的右下方使用了一名女性代言人半身照片，代言人发型为偏分的顺直短发，面露微笑，身形微侧。
总体而言，印制在易拉罐主要视觉面的装潢选择白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配核桃、奶液、代言人形象等图案，使得整体设计较为简洁、干净，较为醒目地提示消费者产品的主要原料为核桃，以此与“核桃乳”的产品名称以及“低糖植物蛋白饮料”的产品种类相呼应。
多利多公司的被诉产品采用长方体纸盒作为外包装。外包装的装潢有企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象等元素。具体而言，长方体纸盒的顶面是其主要视觉面，其以白色为底色，左上角印有“佳核园”文字商标，其底部偏左有两个核桃的图案，上部正中部分有“核桃乳”三个白色大字以从左至右的顺序醒目地印在蓝色带状图案上，底部从左至右印有“滴滴核桃香有益又健康”字样，底部右边为形象代言人的半身像；长方体纸盒的正侧面的图案、颜色、文字及整体布局与顶面基本相同。
被诉产品的手提袋以红、蓝两色为主色调，正面底色为红色，中部位置竖向印有蓝色带状图案，带状图案之上印有“核桃乳”三个较大的白字，左边竖向排列“滴滴核桃香有益又健康”字样，除“香”字为黄色外，其它字体均为白色，下方有蓝色飘带，右下侧为形象代言人半身像。
一审法院认为，本案的焦点问题为：1.涉案产品的包装、装潢是否属于知名商品特有的包装、装潢；2.多利多公司是否实施了生产、销售被诉产品的行为；3.涉案产品与被诉产品在装潢上是否构成相同或近似；3.多利多公司的民事责任。
一、关于涉案产品的包装、装潢是否属于知名商品特有的包装、装潢的问题
依照反不正当竞争法第五条第二项的规定，擅自使用知名商品特有的包装、装潢，或者使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。根据上述规定，商品的包装、装潢要获得反不正当竞争法的保护，必须具备产品知名，包装、装潢特有两个条件。
就产品知名而言，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的'知名商品'。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。
根据现有证据，养元公司于2012年、2013年分别获得了国家级、省级相关职能部门颁发的“名牌产品”等荣誉证书；同时，养元公司“六个核桃”核桃乳等产品的销售额在2013年、2014年达到了870409.62万元、965889.3万元，其销量分别位列植物蛋白饮料行业中的“前三位”及“第一位”；在宣传方面，养元公司从2011年至2016年连续在中央电视台的《新闻联播后标版》《焦点访谈》等栏目上投放包括涉案产品在内的产品广告，广告合同总金额达到3.7亿元。此外，养元公司还举示了2015年、2016年分别由工商行政部门、人民法院作出的行政处罚决定书、民事判决书，证明涉案产品的包装、装潢在宜春市、重庆市获得保护的情况。上述证据反映出，涉案产品无论是在宣传力度上，还是在产品销量上均处于行业领先地位，其获奖及受保护情况进一步佐证了该产品在行业内的知名度。一审法院认为，涉案产品应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。
就包装、装潢特有而言，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的'特有的名称、包装、装潢'”。现有证据显示，涉案产品的易拉罐、包装盒、手提袋的装潢在经过养元公司的长期使用后，能够起到区分商品来源的作用，属于法律意义上的特有装潢。至于包装，由于涉案产品所采用的圆柱形金属易拉罐、包装盒、手提袋是饮料领域内常见的盛装容器，其本身缺乏区别商品来源的显著特征，不构成法律意义上的特有包装。
综上，涉案产品的装潢属于反不正当竞争法第五条第二项规定的知名商品的特有装潢，应受法律保护。
二、关于多利多公司是否实施了生产、销售被诉产品的行为的问题
养元公司提交的公证书显示，被诉产品系在2016年3月成都春季糖酒会上，从多利多公司的展厅处获得，被诉产品之上注明制造商为多利多公司。在多利多公司未能举出相反证据的情况下，一审法院认定多利多公司实施了生产、销售被诉产品的行为。
根据多利多公司在宣传画册中对其公司规模、经营内容的记载，结合多利多公司到四川省成都市参加成都春季糖酒会的情况，一审法院认为上述证据能够一定程度上反映出多利多公司的生产规模。
综上，一审法院对多利多公司关于其未实施生产、销售被诉产品行为的主张不予支持。
三、关于涉案产品与被诉产品在装潢上是否构成相同或近似的问题
通过观察涉案产品与被诉产品易拉罐主要视觉面的装潢情况，可以发现二者均选择以企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象作为装潢的主要元素，并采用了相同的元素搭配方式。同时，二者均选择以白色为底色，蓝色为衬托，以相似的“核桃”“奶液流淌”的背景图案突显“核桃乳”的产品主题，便于消费者识别商品。由于上述情况的存在，使得涉案产品与被诉产品的装潢在整体风格乃至呈现的主题上是相同的。
二者的区别主要体现在产品名称、介绍文字、商标形状以及代言人的外部形象上。但是，有区别的文字在具体的摆放位置、摆放方式以及文字大小等方面是相近的，如“六个核桃”对应“核桃乳”“经常用脑多喝六个核桃”对应“滴滴核桃香有益又健康”等；代言人均为女性，且均为偏分的顺直短发，面露微笑，身形微侧。由此可见，被诉产品的装潢是在涉案产品之上进行了细节上的调整。
另外，被诉产品的包装盒和手提袋的装潢与涉案产品包装盒和手提袋装潢的主要颜色、图案、布局构成近似，整体风格一致。
综上，被诉产品与涉案产品的装潢在整体风格、表现主题上构成相同；二者在细节上的一些变化，并不会为装潢的整体形象带来显著的区别。由于装潢是起识别、美化商品的作用，故应从整体上加以观察，再结合相关公众隔离比对的原理，一审法院认为，被诉产品所使用的装潢，不可避免地会产生误导公众的效果，构成反不正当竞争法意义上的装潢近似。
四、关于多利多公司的民事责任问题
由于多利多公司在被诉产品上使用了与养元公司知名商品的特有装潢相近似的装潢，客观上会导致相关公众混淆商品来源，构成不正当竞争行为。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。根据上述规定，一审法院对养元公司关于多利多公司应停止侵害、赔偿损失的主张予以支持。
就赔偿金额而言，反不正当竞争法第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。根据上述规定，由于养元公司未能证明其实际损失以及多利多公司的侵权获益，故一审法院在综合考虑涉案产品的知名度、侵权行为的情节、养元公司为本案诉讼而聘请律师及委托公证等情节的基础上，酌情确定多利多公司承担包括维权合理开支在内的赔偿数额为10万元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条第一款，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、多利多公司从本判决生效之日起立即停止使用“六个核桃”核桃乳产品装潢的不正当竞争行为；二、多利多公司在本判决生效之日起十五日内，赔偿养元公司经济损失及合理开支共计10万元；三、驳回养元公司的其余诉讼请求。如多利多公司未按本判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4450元，由养元公司负担450元，多利多公司负担4000元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
本院对一审判决查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案二审诉讼涉及的主要争议问题是：1.多利多公司的行为是否构成不正当竞争？2.一审法院判决多利多公司承担赔偿责任是否恰当？
一、关于多利多公司的行为是否构成不正当竞争的问题
根据养元公司提供的证据，该公司生产的涉案产品经过多年广泛的营销、推广、宣传，销量逐年上升并位居同类产品前列，具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，属于反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。涉案产品所使用的易拉罐、包装盒、手提袋的装潢，经过养元公司的长期使用和宣传，已经具备了区别商品来源的显著特征，为相关公众广泛知悉，一审判决将其认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的知名商品特有的装潢，并无不当。
多利多公司上诉提出，该公司生产的被诉产品所使用的易拉罐、包装盒、手提袋的装潢与涉案产品并不相同或相似。对此，本院认为，多利多公司的经营范围为饮料生产、销售，其生产的被诉产品为植物蛋白饮料，与养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品类别相同，产品消费群体亦相同，其与养元公司是同行业竞争关系。将多利多公司生产的被诉产品在易拉罐、包装盒、手提袋上使用的装潢与涉案产品进行比对，虽然两者在生产商名称及地址、商标标识、商品名称、广告语的内容、核桃的形状等细节方面存在不同，但两者在装潢元素、构图布局、基本色调、颜色搭配、整体视觉效果上基本相同，足以造成混淆，容易使购买者将被诉产品误认为是养元公司生产的涉案产品，故上述细节上的差异并不能影响被诉产品的装潢整体上与涉案产品构成近似的事实。综上，一审判决认定多利多公司在被诉产品上使用了与养元公司知名商品的特有装潢相近似的装潢，客观上会导致相关公众混淆商品来源，其行为构成不正当竞争，并无不当。
多利多公司还提出，养元公司并未提供证据证明被诉产品已经投入市场销售的问题。对此，本院认为，养元公司在一审中已举证证明，多利多公司于2016年3月在成都春季糖酒会上对被诉产品进行了展示和推介；多利多公司在其自身印制的宣传画册中，对被诉产品进行了宣传展示，且该公司在其宣传画册中也对其公司规模、经营内容进行了介绍，故一审判决认定多利多公司实施了销售被诉产品的行为，并无不当。
二、关于一审法院判决多利多公司承担赔偿责任是否恰当的问题
由于多利多公司的被诉行为构成不正当竞争，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，该公司应承担包括停止侵害、赔偿损失等民事责任，故一审法院判决多利多公司向养元公司承担赔偿责任，并无不当。关于一审法院判决的赔偿金额是否恰当的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款关于“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”的规定，以及《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，一审法院在养元公司未能证明其因被侵权所遭受的实际损失及多利多公司因侵权所获得的利益的情况下，在综合考虑涉案产品的知名度、侵权行为的情节、养元公司为本案诉讼而聘请律师及委托公证等情节的基础上，酌情确定多利多公司承担包括维权合理开支在内的赔偿数额为10万元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，多利多公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人漯河市多利多食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 丽
审判员 陈 洪
审判员 韦丽婧
二〇一七年八月二日
书记员 赵文文