湖南省长沙市开福区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0105民初字第2319号
原告湖南奥达建材有限公司，住所地长沙市岳麓区望城坡街道梅溪湖片区迎春路与西二环交汇处达美苑7栋2803房。
法定代表人李立新，该公司董事长。
委托代理人龚兴旺，湖南湘鼎律师事务所律师。
被告湖南书景建设有限公司，住所地长沙市望城区丁字镇书堂山村农技站一楼。
法定代表人包锡军。
委托代理人杨立新，该公司员工。
委托代理人刘文霞，湖南君卓律师事务所律师。
被告长沙柏强房地产开发有限公司，住所地长沙市望城区丁字湾街道工业园。
法定代表人于书敏。
委托代理人朱万友，湖南道宽律师事务所律师。
第三人湖南拓宇混凝土有限公司，住所地长沙市望城区乌山创业富民工业园。
法定代表人代建华。
委托代理人刘玉，湖南湘鼎律师事务所律师。
第三人余迎，男，汉族，1971年5月16日出生，住长沙市开福区。
第三人胡杰宏，男，汉族，1963年1月8日出生，住所地长沙市望城区。
原告湖南奥达建材有限公司（以下简称“奥达公司”）诉被告湖南书景建设有限公司（以下简称“书景公司”）、长沙柏强房地产开发有限公司（以下简称“柏强公司”）、第三人湖南拓宇混凝土有限公司（以下简称“拓宇公司”）、余迎、胡杰宏买卖合同纠纷一案，长沙市望城区人民法院于2016年9月6日立案受理，因被告余迎提出管辖异议，长沙市望城区人民法院于2016年12月26日裁定将本案移送本院审理。本院受理后，依法组成合议庭，诉讼过程中，原告奥达公司申请撤回对被告余迎、胡杰宏的起诉，本院依法予以准许，本案于2017年6月15日第一次公开开庭进行审理，原告奥达公司的委托代理人龚兴旺，被告书景公司的委托代理人刘文霞，被告柏强公司的委托代理人朱万友，第三人拓宇公司的委托代理人刘玉到庭参加了诉讼。第一次开庭后，因发现余迎、胡杰宏与本案存在利害关系，原告奥达公司又申请追加余迎、胡杰宏为本案第三人，本院依法予以准许。本案于2017年8月11日公开第二次开庭审理，原告奥达公司的委托代理人龚兴旺，被告书景公司的委托代理人刘文霞，被告柏强公司的委托代理人朱万友，第三人拓宇公司的委托代理人刘玉到庭参加了诉讼，第三人余迎、胡杰宏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告奥达公司提出以下诉讼请求：1、判令被告湖南书景建设有限公司支付原告全部货款5227386.59元及以522万元为基数按月息二分标准计算的违约金。（从2016年5月24日计算）；2、判令被告长沙柏强房地产开发有限公司承担500万元的付款责任；3、判令第三人余迎承担一标工程货款2407241.9元连带责任；4、判令第三人胡杰宏承担二标货款2820144.69元连带责任；5、判令被告承担本案诉讼费用。2015年1月1日，被告书景公司与第三人拓宇公司签订了《预拌混凝土销售合同（一标）》、《预拌混凝土销售合同（二标）》，被告余迎是一标项目的负责人，被告胡杰宏是二标项目的负责人。合同签订后，第三人拓宇公司送混凝土给被告书景公司。2015年8月，第三人拓宇公司与被告书景公司开始对账，经多次对账确定一标项目至2016年1月31日止欠第三人拓宇公司混凝土款2407241.90元，二标项目至2016年4月底欠第三人拓宇公司混凝土款2820144.69元。2016年5月22日，被告书景公司与被告柏强公司共同出具了承诺函，被告书景公司与第三人拓宇公司签订了《预拌混凝土销售合同》，确定一标项目至2016年5月19日止欠第三人拓宇公司2407241.90元，二标项目欠第三人拓宇公司2820144.69元，被告柏强公司承诺上述款项于2016年7月9日代被告书景公司支付原告500万元。2016年5月24日，被告书景公司与第三人拓宇公司签订了《补充协议》，约定如未按时付款，应付款项则按日息千分之一计算利息。2016年8月26日，第三人拓宇公司与原告签订了债权转让合同，并于2016年9月5日通知了被告书景公司已经将债权转让给原告。后双方经协商未果，因此原告诉至人民法院，请求判令被告支付货款并赔偿违约金。
被告书景公司辩称，对合同真实性不予认可，没有其公章确认。一、柏强创业园尚未进行竣工验收，更为进行竣工验收备案及财务对审，原告要求支付所有货款5227386.59元无事实和法律依据。本案中原告与被告尚未就混凝土的方量、金额进行财物对审或其他有效方式进行确认。根据《预拌混凝土销售合同》第八条约定，仓库1-4号栋、综合楼均在竣工验收合格后，被告配合完善相关资料备案且财务对审后三个月内才能支付剩余的15%款项。二、被告要求原告支付月息二分违约金无事实及法律依据。《预拌混凝土销售合同》第八条货款结算及支付中第3款明确约定利息应按银行贷款利率计算，合同中也并未约定其他违约金条款。
被告柏强公司辩称，其认为原告起诉其从主体上其不是适格被告，其将工程发包给被告书景公司，其出具的承诺函也是对拓宇公司出具。其也没有收到任何债权转让的书面材料。
第三人拓宇公司述称，其与被告书景公司签订混凝土销售合同，合同签订后其按约定供货，并与被告书景公司多次进行对账，双方对应支付的混凝土款项进行了确认。而后其与原告签订债权转让合同，并邮寄债权转让通知给被告书景公司及被告柏强公司，债权已经合法转让。由原告奥达公司向被告书景公司及被告柏强公司主张权利合理合法。
第三人余迎、胡杰宏无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
经审理查明，2015年1月1日，被告书景公司柏强创业园项目部（一标）（甲方）与第三人拓宇公司（乙方）就柏强创业园项目签订《预拌混凝土销售合同》（一标），合同约定：甲方向乙方购买混凝土，工程名称为柏强创业园，建设单位为乐都房产柏强创业园，施工单位为湖南书景建设有限公司，销售价格为56m以下汽车泵21元/m3，车载泵15元/m3，每月5日前结算上月1日至当月31日止的混凝土数量。若甲方未能在约定期限内完成结算手续，则结算数量以甲方在施工现场签收的《商品混凝土发货单》的供应量为准，并作乙方收款收据。仓库1-4号栋主体封顶验收合格后十五个工作日内支付乙方已完成工程量的60%。仓库1-4号栋外架落地后十五个工作日内支付乙方工程总量的85%。仓库1-4号栋竣工验收合格后，乙方配合完善相关资料备案财务对审后三个月内支付剩余的15%款项。综合楼主体施工至8层后十五个工作日内支付乙方已完成工程量的40%。主体封顶验收合格后十五个工作日内支付乙方已完成工程量的60%，外架落地后十五个工作日内支付乙方已完成工程量的85%，竣工验收合格后，乙方配合完善相关资料备案，财物对审后三个月内支付剩余的15%款项。以上单栋验收合格为付款依据，主体付款时效缓冲期为一个月，整体竣工付款时效缓冲期为三个月。（所有缓冲期均到期后，甲方按所欠金额支付利息给乙方，利息按银行贷款利率计算）贷款利息支付时长为期三个月（利率为月利息0.8%）。合同甲方签章为被告书景公司柏强创业园项目部专用章，并有第三人余迎签名，合同乙方签章为第三人拓宇公司合同专用章，并有李立新签名。合同附件明确甲方授权第三人余迎为项目负责人，权限为：行使甲方与签订、履行本合同相关的全部权利，包括结算、指定合同结算人、混凝土报料员、混凝土签收员等。
2015年1月1日，被告书景公司柏强创业园项目部（二标）与第三人拓宇公司（乙方）就柏强创业园项目签订签订了《预拌混凝土销售合同》（二标），合同约定：甲方向乙方购买混凝土，工程名称为柏强创业园，建设单位为乐都房产柏强创业园，施工单位为湖南书景建设有限公司，销售价格为56m以下汽车泵21元/m3，车载泵15元/m3，每月5日前结算上月1日至当月31日止的混凝土数量。若甲方未能在约定期限内完成结算手续，则结算数量以甲方在施工现场签收的《商品混凝土发货单》的供应量为准，并作乙方收款收据。仓库1-4号栋主体封顶验收合格后十五个工作日内支付乙方已完成工程量的60%。仓库1-4号栋外架落地后十五个工作日内支付乙方工程总量的85%。仓库1-4号栋竣工验收合格后，乙方配合完成相关资料备案财务对审后三个月内支付剩余的15%款项。综合楼主体施工至8层后十五个工作日内支付乙方已完成工程量的40%，主体封顶验收合格后十五个工作日内支付乙方已完成工程量的60%，外架落地后十五个工作日内支付乙方已完成工程量的85%，竣工验收合格后，乙方配合完善相关资料备案，财物对审后三个月内支付剩余的15%款项。以上单栋验收合格为付款依据，主体付款时效缓冲期为一个月，整体竣工付款时效缓冲期为三个月。（所有缓冲期均到期后，甲方按所欠金额支付利息给乙方，利息按银行贷款利率计算）贷款利息支付时长为期三个月（利率为月利息0.8%）。合同甲方签章为被告书景公司柏强创业园项目部专用章，并有第三人胡杰宏签名，合同乙方签章为第三人拓宇公司合同专用章，并有李立新签名。
上述合同签订后，第三人拓宇公司依据合同向被告书景公司供应混凝土，从2015年4月起，第三人拓宇公司与被告书景公司就柏强创业园一标项目逐月对账，截止至2016年3月，一标项目被告书景公司尚欠第三人拓宇公司货款2407241.9元，对账单上均有第三人余迎签字并加盖被告书景公司柏强创业园项目章。从2015年7月起，第三人拓宇公司与被告书景公司就柏强创业园二标项目逐月对账，截止至2016年4月，二标项目被告书景公司尚欠第三人拓宇公司货款2820144.69元，对账单上均有第三人胡杰宏签字并加盖被告书景公司柏强创业园项目章。
2016年5月24日，被告书景公司（甲方）、第三人拓宇公司（乙方）、被告柏强公司（丙方）三方签订《承诺函》，内容为：甲方与乙方签订了《预拌混凝土销售合同》，包含湖南书景建设有限公司柏强创业园项目部（一标），湖南书景建设有限公司柏强创业园项目部（二标），甲方与乙方确认：至2016年5月19日止，一标甲方欠乙方贰佰肆拾万柒仟贰佰肆拾壹元玖角，二标甲方欠乙方贰佰捌拾贰万零壹佰肆拾肆元陆角玖分。丙方承诺上述款项，丙方于2016年7月9日代甲方湖南书景建设有限公司支付给乙方伍佰万元。甲方一标项目经理第三人余迎、甲方二标项目经理第三人胡杰宏签字，并加盖被告书景公司柏强创业园项目部公章。
2016年5月24日，被告书景公司柏强创业园项目部（一标）（甲方）与第三人拓宇公司（乙方）签订《补充协议》，内容为：1、硂款P6加价部分按10元/m3计算。2、预拌混凝土销售合同第八条备注中约定支付货款利息时间为自应当支付全部货款之日起延长3个月，但应当支付利息，利息作为货物的价款部分，该利息按月息0.8%计算。如甲方未按约定支付应付货款及利息，乙方承诺三个月期限届满之后可延长15天，并在此期间不会向法院提起申诉。如果甲方仍未在双方约定的3个月零15天的期限内向乙方按合同约定支付应付货款及利息，乙方有权向合同中约定的长沙市开福区人民法院提起诉讼。并且甲方还应向乙方支付尚未付清的所欠全部货款总金额日千分之一的违约金。双方由此发生纠纷所产生的诉讼费、鉴定费、律师费、事务费等费用由败诉方承担。同时，被告书景公司柏强创业园项目部（二标）（甲方）与第三人拓宇公司（乙方）也签订了内容相同的《补充协议》，该二份《补充协议》均加盖被告书景公司柏强创业园项目部公章。上述《承诺函》及《补充协议》签订后，被告书景公司及被告柏强公司均未履行付款义务。目前，柏强创业园项目仓库及房屋已办理预售登记。
其后第三人拓宇公司（甲方）与原告奥达公司（乙方）签订《债权转让协议》，内容为：1、甲方将2015年元月湖南书景建设有限公司柏强创业园项目（一标）和尚仁集团湖南拓宇混凝土有限公司签订的预拌混凝土销售合同的债权全部转让给乙方。2、甲方将2015年元月湖南书景建设有限公司柏强创业园项目（二标）和尚仁集团湖南拓宇混凝土有限公司签订的预拌混凝土销售合同的债权全部转让给乙方。3、甲方将承诺函上的债权全部转让给乙方。4、甲方将2016年5月24日补充协议上的债权转让给乙方。5、本次债权转让后，湖南书景建设有限公司的付款直接付到乙方或乙方指定人名下。6、经双方结算，甲乙双方权利义务履行完毕。2016年8月26日，原告奥达公司将该《债权转让协议》分别邮寄给被告书景公司和被告柏强公司。
在本案诉讼过程中，被告书景公司不认可其与拓宇公司之间的《预拌混凝土销售合同》（一标）和《预拌混凝土销售合同》（二标）的真实性，并申请对合同上的被告书景公司柏强项目园的项目章进行鉴定，并提交了项目章及被告书景公司与其他公司签订《钢材买卖合同》作为鉴定样本，在该《钢材买卖合同》中代表被告书景公司签订合同的人亦为第三人胡杰宏。因原告奥达公司认可被告书景公司提交用于鉴定的项目章与《预拌混凝土销售合同》上所盖的项目章不一致，为节约诉讼资源，本院决定鉴定不再提交鉴定机构。
以上事实，有《预拌混凝土销售合同》（一标）、《预拌混凝土销售合同》（二标）、送货单、对账单、《承诺函》、债权转让协议、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为，一、关于被告书景公司及被告柏强公司是否应当承担付款责任的问题，根据已查明的事实可知，案涉《预拌混凝土销售合同》（一标）系第三人余迎以被告书景公司柏强创业园项目部（一标）名义与第三人拓宇公司签订，《预拌混凝土销售合同》（二标）系第三人胡杰宏以被告书景公司柏强创业园项目部（二标）名义与第三人拓宇公司签订，二份合同均加盖“湖南书景建设有限公司柏强创业园项目部专用章”，虽然原告奥达公司认可合同上加盖的项目章与被告书景公司提交的项目章不一致，但被告书景公司系本案诉争的工程项目柏强创业园项目对外公示的承建方，事实上也成立了项目部并实际使用了项目部印章，原告奥达公司提供的送货单、对账单、承诺函等证据证明涉案混凝土已经送到项目工地用于工程建设、并进行了对账和结算，同时，被告柏强公司作为项目的建设单位亦与第三人余迎、胡杰宏、拓宇公司对一标、二标项目货款进行对账并签订《承诺函》，说明第三人余迎、胡杰宏对外一直作为柏强创业园项目的实际负责人行使签订合同等权利，被告书景公司作为项目的承建方，对该工程是否存在分包及相关材料的采购应当知晓，但其未举证证明该工程存在分包给他人施工的情况，亦未举证证明该项目工程未使用第三人拓宇公司的混凝土而是使用了其他单位的混凝土，故其应承担举证不能的法律后果。综上，纵观第三人余迎、胡杰宏的案涉项目实际负责人的身份、涉案合同的签订方式、合同约定内容以及混凝土实际已用于项目工地建设的事实等情况，足以制造出被告书景公司委托第三人余迎、胡杰宏签订案涉合同、进行对账的表象，第三人拓宇公司有理由相信第三人余迎、胡杰宏具有代理权，第三人余迎、胡杰宏的上述行为构成表见代理。又因涉案项目部不具有企业法人资格，对外不能独立承担民事责任，故应由被告书景公司承担相应的付款责任。第三人余迎、胡杰宏的行为为代理行为，应由被代理方第三人书景公司承担相应的法律后果，第三人余迎、胡杰宏不承担责任。
二、货款金额的确认问题，本案所涉合同货款金额，已经被告书景公司与第三人拓宇公司逐月对账后确认，柏强创业园项目部（一标），被告书景公司欠第三人拓宇公司2407241.9元；柏强创业园项目部（二标），被告书景公司欠第三人拓宇公司2820144.69元。后又经被告书景公司、第三人拓宇公司、被告柏强公司三方在签订《承诺函》时再一次确认，柏强创业园项目部（一标），被告书景公司欠第三人拓宇公司2407241.9元；柏强创业园项目部（二标），被告书景公司欠第三人拓宇公司2820144.69元，被告柏强公司承诺代被告书景公司支付给第三人拓宇公司5000000元。前后两次对账一标、二标项目所欠货款数额均可以吻合，本院对此予以认可，故被告书景公司一标、二标项目所欠货款总额为5227386.59元，被告柏强公司代被告书景公司承担5000000元的付款责任。
三、第三人拓宇公司将其与被告书景公司于2015年1月就柏强创业园项目（一标、二标）签订的预拌混凝土销售合同、承诺函及补充协议上的权利义务全部转让给原告奥达公司，按照合同规定以及相关当事人的约定，原告奥达公司取代出让人拓宇公司而成为被告书景公司和被告柏强公司新的债权人，故原告奥达公司可以直接请求被告书景公司、柏强公司按合同约定向其承担付款责任，故对原告奥达公司诉请被告书景公司支付全部货款本金5227386.59元及要求被告柏强房公司承担5000000元的代付款责任的诉讼请求，本院予以支持。按被告书景公司、第三人拓宇公司、被告柏强公司三方所签订的《承诺函》，本案的付款责任应为被告书景公司承担，而被告柏强公司不是本案的直接责任主体，在本案中承担的付款责任为代付责任，如被告柏强公司的代付条件已不成就或未实际履行完代付责任，其相应责任仍由被告书景公司承担。
四、关于付款时间及违约金的认定问题，就付款时间，被告书景公司与第三人拓宇公司签订的《预拌混凝土销售合同》（一标、二标）中约定了按工程进度付款和全部货款的付款时间为工程竣工验收合格后，财务对审后三个月内。现原、被告双方均未提交工程竣工验收具体时间的相关证据，无法确定项目具体竣工时间，故无法按《预拌混凝土销售合同》的约定来确定付款时间，被告书景公司一标、二标项目部虽于2015年5月24日与第三人拓宇公司签订了补充协议，就付款时间和违约责任又进行了约定，但约定的付款时间为“应当支付全部货款之日”，内容亦不明确，本案中，第三人拓宇公司、被告书景公司、柏强公司三方于2015年5月24日签订《承诺函》，对涉案合同的货款进行了结算确认，本院认为，卖方已经按合同约定履行全部供货义务，买方对货款结算确认无异议后，即应按结算金额承担付款义务，故本院以双方对账确认日期即2015年5月24日为付款日期。被告书景公司未按约定时间付款，应承担相应的违约责任。根据被告书景公司与第三人拓宇公司签订的《补充协议》约定，若被告书景公司未在约定时间内付款，则按尚未付清的所欠全部货款总金额千分之一支付违约金，后第三人拓宇公司已将《预拌混凝土销售合同》（一标、二标）、承诺函及补充协议上的权利义务转让给原告奥达公司，现原告奥达公司主张以5220000元为基数，按月息二分的标准支付货款，不违反法律规定及被告书景工公司与第三人拓宇公司之间的合同约定，本院予以认可。故被告书景公司应以5220000元为基数，按月息二分的标准，从2016年5月25日起至实际支付完毕之日止，向原告奥达公司支付逾期付款违约金。
五、第三人余迎、胡杰宏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不举证、不质证的法律后果。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：
一、被告湖南书景建设有限公司在本判决生效之日起十日内向原告湖南奥达建材有限公司支付货款5227386.59元，其中5000000元由被告长沙柏强房地产开发有限公司代被告湖南书景建设有限公司支付；
二、被告湖南书景建设有限公司在本判决生效之日起十日内向原告湖南奥达建材有限公司支付违约金（违约金以5220000元为基数，按月息二分的标准支付，从2016年5月25日起计算至实际偿还之日止）；
三、驳回原告湖南奥达建材有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费48392元,保全费5000元（由长沙市望城区人民法院收取），共计53392元，由被告湖南书景建设有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 周 元
人民陪审员 彭 斌
人民陪审员 李荣干
二〇一七年十月二十日
代理书记员 唐潇俊