湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘04刑再5号
原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。
再审申请人（一审被告人、二审上诉人）曹姿，女。
二审上诉人（一审被告人）方磊，男。
二审上诉人（一审被告人）张翠凤，女。
二审上诉人（一审被告人）曹振兴，男。
一审被告人尹雪花，女。
湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控一审被告人方磊、曹姿、尹雪花、张翠凤、曹振兴犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年8月15日作出（2016）湘0408刑初74号刑事判决。宣判后，一审被告人方磊、曹姿、张翠凤、曹振兴不服，向本院提出上诉。本院于2016年11月23日作出（2016）湘04刑终322号刑事判决。再审申请人曹姿仍不服，向本院申请再审。本院于2017年6月7日作出（2017）湘04刑申4号再审决定，本案由本院另行组成合议庭进行再审。再审立案后，本院依法另行组成合议庭，经阅卷审查，讯问再审申请人，审理了本案。现已审理终结。
一审法院认定：广西国源农业科技发展股份有限公司(以下简称国源公司)前身系广西启元影视文化传媒股份有限公司。该公司于2012年12月变更为广西国源农业科技发展股份有限公司，法定代表人杨贺清(在逃)，公司股东杨贺清、卢业军、程辉友，注册资本1000万元，杨贺清占股55%，卢业军占股30%，程辉友占股15%。公司经营范围是，农作物、原生中草药种植、销售；农业、旅游业投资及咨询等。2013年6月3日，国源公司在衡阳注册成立广西国源农业科技发展股份有限公司衡阳分公司(以下简称衡阳分公司)，负责人钱新桥(已判刑)，经营范围为农作物、原生中草药种植、销售；对农业、旅游业的投资及咨询服务等。同年11月，国源公司法定代表人由杨贺清变更为钱新桥。衡阳分公司招聘中层管理人员及业务员以国源公司名义在未经国家相关部门批准情况下，以国源公司经营需资金为名，通过发放传单、上门走访、召开宣传会等方式向社会虚假宣传，以高息为诱饵，采用借款形式向衡阳地区约461名被害人非法吸收资金计人民币约2631.7万元。各被告人具体事实如下：
1、被告人方磊于2013年5月起担任衡阳分公司第一业务部部长，2013年9月至2014年2月期间，任衡阳分公司总监，管理衡阳分公司第一、二、三业务部，其在衡阳分公司任职期间以国源公司名义向社会公众非法吸收资金计人民币约763.4万元。方磊与其管理的业务人员将吸收的资金按一定比例提成外，其余款项均上交衡阳分公司。方磊在衡阳分公司工作期间的工资和提成共计人民币8.67万元，案发后已退还赃款8.75万元。
2、被告人曹姿于2013年6月10日至2014年4月10日期间任衡阳分公司第三业务部部长以国源公司名义，采用借款形式向社会公众非法吸收资金计人民币约338万元。曹姿与其管理的业务人员将吸收的资金按一定比例提成外，其余款项均上交衡阳分公司。曹姿在衡阳分公司工作期间的工资和提成共计人民币12.89万元，案发后已退还赃款8.02万元。
3、被告人尹雪花于2013年7月至2014年4月期间任衡阳分公司第二业务部业务员，2014年5月至2014年7月期间任衡阳分公司第二业务部经理。其在担任衡阳分公司第二业务部业务员、经理期间以国源公司名义，采用借款形式向社会公众非法吸收资金计人民币约256.4万元。尹雪花将吸收的资金按一定比例提成外，其余款项均上交衡阳分公司。被告人尹雪花在衡阳分公司工作期间的工资和提成计人民币10.945万元，案发后未退赃。
4、被告人张翠凤于2013年9月至2014年4月期间任衡阳分公司第三业务部业务员兼衡阳分公司主持人，2014年4月至7月任衡阳分公司第一业务部部长兼衡阳分公司讲师。其在任衡阳分公司业务员、第一业务部部长期间以国源公司名义，采用借款形式向社会公众吸收资金计人民币约250万元。张翠凤将吸收的资金按一定比例提成外，其余款项均上交衡阳分公司。被告人张翠凤在衡阳分公司工作期间的工资和提成计人民币11.26万元，案发后已退还赃款10万元。
5、被告人曹振兴于2013年6月至2014年2月期间任衡阳分公司第一业务部业务员，2014年3月至2014年6月任衡阳分公司第一业务部经理。其在担任衡阳分公司第一业务部业务员、经理期间以国源公司名义，采用借款形式向社会公众非法吸收资金计人民币约181万元。被告人曹振兴将吸收的资金按一定比例提成外，其余款项均上交衡阳分公司。曹振兴在衡阳分公司工作期间的工资和提成计人民币8.58万元，案发后已退还赃款5.71万元。
另查明，2015年5月6日上午9时许，被告人曹姿到衡阳市公安局蒸湘分局经侦大队投案。
一审法院认为：广西国源农业科技发展股份有限公司衡阳分公司违反国家金融管理法律规定，未经批准，以高息为诱饵，向社会公开宣传吸收公众资金2631.7万元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪；本案是单位犯罪，被告人方磊、曹姿、尹雪花、张翠凤、曹振兴是广西国源农业科技发展股份有限公司衡阳分公司直接负责的主管人员或其他直接责任人员，鉴于公诉机关经本院建议后仍以自然人犯罪起诉，因被告人方磊非法吸收公众资金763.4万元，数额巨大，扰乱金融秩序，被告人曹姿、尹雪花、张翠凤、曹振兴非法吸收公众资金分别为338万元、256.4万元、250万元与181万元，扰乱金融秩序，故对被告人方磊、曹姿、尹雪花、张翠凤、曹振兴分别按其各自参与的非法吸收公众存款数额，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。被告人曹姿主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，是自首，依法可以从轻处罚。被告人方磊、尹雪花、张翠凤、曹振兴归案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人方磊、曹姿、张翠凤、曹振兴在案发后各自退还了违法所得，可以酌情从轻处罚。对被告人方磊依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第三十条、第三十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第(一)项、第三款，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十三条，对被告人曹姿依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第三十条、第三十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第(一)项、第三款，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十三条，对被告人尹雪花、张翠凤、曹振兴依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第三十条、第三十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款(一)项、第三款，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十三条之规定，判决：一、被告人方磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；二、被告人曹姿犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金四万元；三、被告人尹雪花犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金四万元；四、被告人张翠凤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元；五、被告人曹振兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元；六、公安机关扣押在案的赃款赃物返还各集资参与人；七、继续追缴被告人方磊、曹姿、尹雪花、张翠凤、曹振兴的违法所得，返还各集资参与人。
本院二审查明：衡阳分公司至上而下的层级为负责人、总经理、总监、业务部部长、业务经理、业务员。公司总经理均由国源公司指派，衡阳分公司前期的总经理为李俊（在逃，基本情况不详）。衡阳分公司业务部部长以上均可按其职务管辖的人员和部门吸纳的资金总数以一定比例进行提成。上诉人方磊于2013年5月起担任衡阳分公司第一业务部部长，2013年9月至2014年2月期间任衡阳分公司总监兼第一业务部部长，管理衡阳分公司第一、二、三业务部。方磊在任总监期间，公司付给了其总监工资，但未按总监职务将第二、三业务部的提成付给方磊，故方磊任职期间均系按第一业务部部长职务提成，其工资和提成共计人民币8.67万元。本案二审期间，上诉人方磊、曹振兴向本院提交了一审法院出具的暂扣款收据，金额分别为4.5万元、2万元。二上诉人均书面表示，自愿将上述款项作为本案的罚没退赃款项缴纳。上诉人方磊、张翠凤亲属于二审期间自愿为其向本院缴纳罚没退赃款项5千元、4.26万元，共计人民币4.76万元。
原判认定本案的其他事实清楚，证据确实、充分，本院二审予以确认。
本院二审认为：广西国源农业科技发展股份有限公司衡阳分公司违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，通过向社会公开宣传，以高利率等手段吸收公众存款2631.7万元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。上诉人方磊、曹姿、张翠凤、曹振兴，一审被告人尹雪花分别是衡阳分公司总监、业务部部长、业务经理，五人均直接实施了吸收公众存款的行为，并从吸纳的存款中提成，方磊、曹姿、张翠凤还管理各自部门员工非法吸收的存款并按职务抽取提成，故上诉人及一审被告人均系本案直接责任人员，已构成非法吸收公众存款罪。上诉人方磊按公司安排实施、参与非法吸收公众存款763.4万元，犯罪数额巨大；上诉人曹姿、张翠凤、曹振兴和一审被告人尹雪花按公司安排分别实施、参与非法吸收公众存款338万元、250万元、181万元和256.4万元。根据查明的事实，曹姿、张翠凤、曹振兴、尹雪花均为衡阳分公司低层管理人员，受国源公司、衡阳分公司管理安排，提成数额相对同案犯何志回等人较小，方磊亦受国源公司、衡阳分公司管理安排，在衡阳分公司经营后期虽为公司总监，但未实际行使总监职权，按总监职务提成，提成数额相对同案犯何志回等人较小，故四上诉人和原审被告人就其各自负责、参与的犯罪数额部分与公司负责人、上层管理人员等同案犯构成共同犯罪，且在共同犯罪中的作用均相对较小，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第一条2项之规定和刑法的谦抑性原则，可以划分各一审被告人为从犯。一审未认定五人为从犯，不够准确。对上诉人张翠凤、曹姿、曹振兴及辩护人提出的关于他们是本案从犯的辩解、辩护意见，本院二审予以采纳。上诉人曹姿有自首情节，可依法从轻处罚。上诉人方磊、张翠凤、曹振兴，原审被告人尹雪花到案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，可依法从轻处罚。上诉人方磊、曹姿、张翠凤、曹振兴在案发后主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。方磊在二审期间能主动履行罚金刑，可酌情从轻处罚。曹振兴在二审期间自愿将交纳在一审法院的暂扣款2万元作为本案的退赃款项缴纳，可酌情从轻处罚。对上诉人曹振兴及辩护人关于二审期间有退赃情节，请求从宽处罚的辩解、辩护意见，本院予以采纳。张翠凤在二审期间主动退缴赃款，缴纳罚没款项计4.26万元，可酌情从轻处罚。方磊提出，没有吸收公众存款达763.4万元，其虽担任总监，但未按公司总监制度对第二、三业务部吸收的资金提成，起到的只是上传下达作用，故应只对第一业务部吸收的220万元负责，经查，方磊在衡阳分公司经营后期担任总监，公司虽未按总监制度将第二、三业务部的提成支付方磊，其在共同犯罪中的作用相对其他总监较小，但方磊对第二、三业务部吸收的存款仍行使了部分管理职权，并领取了总监工资，故其应对二、三业务部吸收的存款承担相应的刑事责任，故对方磊的上述辩解意见，本院二审不予采纳。曹姿及其辩护人提出，一审认定的非法吸收资金338万元非曹姿招揽，不应是个人犯罪数额，犯罪数额应减除衡阳分公司支付的利息和财物及一审认定的事实，证据不足。经查，曹姿及其辩护人的上述辩解、辩护意见均与查明的事实不符，且于法无据，本院不予采纳。综上，一审认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但未能准确认定五一审被告人是从犯，应予纠正。上诉人方磊是从犯，已退缴全部赃款，并能积极履行罚金刑，有悔罪表现，可依法在一审量刑基础上对其减轻处罚。上诉人张翠凤、曹振兴是从犯，在二审期间能主动退缴全部或大部分赃款，履行罚金刑，有悔罪表现，可依法在一审量刑基础上对二上诉人从轻处罚。一审虽未能准确认定一审被告人尹雪花、上诉人曹姿系从犯，但二人到案后尚未退赃、退赔或仍有较大部分赃款未退缴，且一审已对其从轻处罚，量刑并无不当，故应维持原判对尹雪花、曹姿的定罪量刑。据依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第三十条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款(一)项、第三款及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第一条2项之规定，判决：
一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408刑初74号刑事判决中对上诉人方磊、张翠凤、曹振兴的定罪和原审被告人尹雪花、上诉人曹姿的定罪量刑及返还赃款、赃物，追缴原审被告人尹雪花，上诉人曹姿、曹振兴违法所得部分的判决；
二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408刑初74号刑事判决中对上诉人方磊、张翠凤、曹振兴的量刑及追缴上诉人方磊、张翠凤违法所得部分的判决；
三、上诉人方磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月31日起至2018年2月6日止）
四、上诉人张翠凤犯非法吸收公众存款罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月31日起至2017年1月18日止）
五、上诉人曹振兴犯非法吸收公众存款罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月31日起至2017年1月25日止）
六、将上诉人曹振兴自愿退赃在一审法院的暂扣款项二万元和上诉人张翠凤在二审退赃的一万二千六百元，以上共计人民币三万二千六百元，依法返还给本案集资参与人。
再审申请人曹姿申诉称，（一）二审量刑不当，再审申请人系从犯，有自首情节，应按罪行相适应原则对其判决。（二）法院对再审申请人量刑应考虑以下情节：1、再审申请人系初犯，法院审理期间，再审申请人将要缴纳的罚金全部给了辩护律师，而律师未上缴法院，以致影响了公正判决；2、再审申请人刚流产，身体不适，家里有两名幼儿需要抚养，如被收监，将造成家庭瘫痪。请求法院从人道主义出发改判其缓刑。
本院再审查明，再审申请人曹姿2010年10月20日结婚后，于2013年1月19日生一子，2016年5月11日生一女，2017年4月27日做人流术。曹姿非法吸收公众存款案发后，于2015年5月7日在衡阳市蒸湘公安分局缴纳暂扣款8.02万元，于2016年11月3日在衡阳市蒸湘区人民法院缴纳暂扣款2万元，于2017年7月6日在本院退缴违法所得2.87万元、罚金4万元。
再审查明的其他案件事实与原二审查明的案件事实一致，再审对原二审查明的案件事实予以确认。
本院再审认为，再审申请人曹姿担任在广西国源农业科技发展股份有限公司衡阳分公司第三业务部部长期间，按公司安排实施、参与非法吸收公众存款338万元，从中提成12.89万元，曹姿的行为已构成非法吸收公众存款罪。曹姿作为从犯，有自首情节，愿将在衡阳市蒸湘公安分局缴纳的暂扣款8.02万元和在衡阳市蒸湘区人民法院缴纳的暂扣款2万元作为退缴赃款，再审期间又将剩余赃款全部退缴和缴纳全部罚金，宜依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，第二百二十五条第一款（二）项，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款(一)项、第三款及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第一条2项之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院（2016）湘04刑终322号刑事判决第一项中对上诉人方磊、张翠凤、曹振兴的定罪、原审被告人尹雪花的定罪量刑、上诉人曹姿的定罪及返还赃款、赃物，追缴原审被告人尹雪花，上诉人曹姿、曹振兴违法所得部分的判决和该判决第二、三、四、五、六项；
二、撤销本院（2016）湘04刑终322号刑事判决第一项中对曹姿的量刑部分判决和湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408刑初74号刑事判决中对曹姿的量刑部分判决；
三、再审申请人曹姿犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金四万元（已缴纳）；
四、将再审申请人曹姿自愿退缴在一审法院的违法所得暂扣款二万元和在本院再审期间退缴的违法所得二万八千七百元，依法返还给本案集资参与人。
本判决为终审判决。
审判长 贺要生
审判员 陈 慧
审判员 谷芝兰
二〇一七年七月二十一日
书记员 王易薇
校对责任人：贺要生 打印责任人：王易薇
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审理，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百二十五条第一款（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第二款(一)项、第三款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第一条2项
单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。