广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1052号
上诉人（原审被告）：茂名市茂南区科技和经济促进局。
法定代表人：车世衡，该局局长。
委托诉讼代理人：杨木欣，广东华创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周家才，男。
委托诉讼代理人：李雪娇，广东诚挚（广州）律师事务所律师。
原审被告：茂名市茂南区农业局。
法定代表人：肖国亮，该局局长。
原审被告：茂名市茂南区人民政府。
法定代表人：李相，茂名市茂南区人民政府区长。
原审第三人：茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司。
法定代表人：柯国新。
上诉人茂名市茂南区科技和经济促进局（以下简称茂南科经局）因与被上诉人周家才、原审被告茂名市茂南区农业局（以下简称茂南农业局）、茂名市茂南区人民政府（以下简称茂南政府）及原审第三人茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司（以下简称茂南二建）建设工程合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民三初字第899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
茂南科经局上诉请求：1.请求撤销茂名市茂南区人民法院(2014)茂南法民三初字第899号民事判决书的第一项关于由上诉人承担付清工程款2539900.48元及支付利息给被上诉人的判决；2.由被上诉人承担本案的全部诉讼费用和案涉鉴定费用。
事实和理由：一、原审判决认定原审原告为案涉工程的实际施工人、具有本案诉讼主体资格，属于认定事实错误：案涉证据《茂南区企业局A、B楼工程承发包合同》有第三人盖章和法定代表人签名和原审原告周家才签名，这证明第三人是项目工程的唯一承包人，同时证明周家才是作为项目工程负责人参与签名。案涉证据茂南乡镇企业局出具的《协议书》、茂南乡镇企业局原局长陈秀禄出具的《证明》关于“茂南二建施工队周家才”、《关于茂南区乡镇企业局大院房产证办理的跟踪委托》等只能证明周家才是案涉工程项目的负责人，其签名行为是作为承包人（本案第三人）的代理人身份。因此，案涉工程的承包人是第三人，原审原告周家才是工程项目负责人，同时也是第三人办理有关工程项目事务的表见代理人（法律依据是《中华人民共和国合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。）根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，原审原告在办理案涉工程有关事务所产生的责任均由第三人承担，也就是说，原审原告作为案涉工程项目负责人无权以自己个人名义向发包人主张诉讼权利。另外，退一步来说，如果原审原告属于案涉工程的实际施工人，根据合同相对性，应先向第三人主张权利，再由第三人向案涉工程发包人主张权利。
二、原审判决认定茂南乡镇企业局与第三人1994年10月28日签订的《茂南区企业局A、B楼工程承发包合同》为无效合同，属于适用法律错误：该合同成立于1994年,有工程发包方茂南乡镇企业局和第三人盖章、法定代表人签名以及作为工程项目负责人“茂南二建施工队周家才”签名，不属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同”的情形，退一万步来说，即使属于前述情形，也应按当时的法律规定来认定合同的法律效力，因此，该合同没有违反当时的法律规定，也没有违反现行的效力性强制性规定，是合法有效的合同，法律根据：最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）的第一条规定，合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。
三、原审判决认定原审原告的起诉没有超过诉讼时效，属于适用法律错误：原审判决认为在工程合同无效的情况下现行法律和司法解释没有规定实际施工人主张权利的诉讼时效起算点，这一认定是错误的，相反，无论是否有合同约定（无论合同是否有效），下述法律对应付工程款的时间进行了明确的规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，定作人对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付。根据上述规定，结合案涉工程已经1997年1月18日和1997年7月18日分别提交竣工结算文件和己实际交付使用，因此，应付工程款时间为1997年7月18日。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。因此，上述应付工程款时间是权利被侵害之日，是诉讼时效期间起算点。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，因此，原审原告的2014年11月8日的起诉已经远远超过诉讼时效期间。
四、原审判决关于由上诉人独立承担案涉民事责任的认定，违反公平原则和有关规定，缺乏法律依据：根据在案证据可知：案涉工程的发包人不是上诉人，上诉人也不是案涉工程的受益人，案涉工程的发包人、受益人是茂南乡镇企业局，而该局的设立和撤销是原审被告茂名市茂南区人民政府，该局撤销后人、财、物合并入茂名市茂南区农业局，后根据文件茂名市茂南区农业局中有关乡镇企业的行政职能被撤销，上诉人行政职能中增加了有关乡镇企业的行政职能，上诉人没有接收过案涉工程的发包人的任何人、财、物。由于案涉工程的发包人茂南乡镇企业局合并后的法人是茂名市茂南区农业局，上诉人不是茂南乡镇企业局合并后的法人，只是理论上增加了有关乡镇企业的行政职能，根据《中华人民共和国合同法》第九十条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务，因此，茂名市茂南区农业局作为案涉工程发包人合并后的法人，对案涉责任有承担义务。另外，参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十四条的规定，企业法人未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人，因此，案涉工程发包人的设立和撤销人茂名市茂南区人民政府，对案涉责任有相连义务。基于上述理由，根据《中华人民共和国民法通则》第四条有关民事活动应当遵循公平原则的规定，由上诉人承担案涉民事责任显失公平。
五、原审判决由上诉人负担案涉鉴定费用和全部案件受理费的认定，违反有关法律规定：本案中原审原告已经提交有关证据证实案涉工程价款，在其他诉讼参与人没有对工程价款提出异议的情况下，主动申请工程造价鉴定，该费用应由申请人负担，因为鉴定费用不属于诉讼费用不应根据胜诉或败诉来确定负担者。本案一审案件受理费是根据原审原告的诉讼请求标的额计算出来，由于其一审只是部分胜诉，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审原告应当承担部分受理费。
周家才辩称：一、原审法院认定事实清楚，被上诉人为本案工程的实际施工人，具备本案诉讼主体资格。原审法院根据被上诉人提供的《合同》、《协议书》、《关于茂南区乡镇企业局大院（集资建房）房产证办理跟踪委托》等证据形成的证据链，结合周家才在工程建设中各种参与行为，认定周家才为涉案工程的实际施工人，这一事实认定清楚。上诉人认为被上诉人只是涉案工程的项目负责人，没有事实依据。被上诉人因缺乏建设资质借茂南二建之名承包本案工程，从签订工程承包协议到整个工程施工，再到工程竣工结算，被上诉人全程参与其中，每个过程都是被上诉人亲自亲为，茂南二建只是名义上的承包人，实际中没有参与任何工程建设。茂南乡镇企业局更是曾就部分工程进度款支付问题直接与被上诉人签订协议。另一方面，从本案诉讼时起，就已经追加茂南二建作为诉讼参与人，但其既不主张权利，也不参与开庭，对本案不做任何回应。如果本案与茂南二建存在相关利益，按正常逻辑其不可能如此不作为。正因本案与被上诉人有重大利益关联，被上诉人不向发包人追讨，该利益将受到无期限的损害，因此被上诉人才提起本案诉讼程序。正因为被上诉人为本案实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，被上诉人可以作为诉讼主体向相关权利人主张权利，并且原审诉讼中也追加了茂南二建参与诉讼。无论实体还是程序上，原审法院并无不当。
二、原审法院《茂南区企业局A、B楼工程承发包合同》为无效合同，适用法律正确。如前所述，被上诉人借用茂南二建资质承包本案工程，属于没有争议的事实。茂南二建盖章和法定代表人的签字，只是构成了承发包合同的形式要件。实际上被上诉人既不是茂南二建员工也不是被聘请人员，被上诉人在该承包合同上签字，更加认证被上诉人是本案工程的实际施工人。无论按照当时《建筑市场管理规定》还是现行的《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，转包行为或出借资质都是违法的，是被禁止的。因此，原审法院认定本案承发包合同无效法律适用正确。
三、原审法院认定原审原告起诉没有超过诉讼时效，并无不当。原审法院认为“在案涉工程合同无效后，一方当事人请求另一方当事人支付工程款的，诉讼时效期间应从合同被确认无效之日起计算”并无不当。因合同无效产生的财产返还请求权，诉讼时效期间应从合同被确认无效时起计算。鉴于双方当事人不享有确认合同无效的法定权利，合同只有在被法定裁判机关确认为无效之后，才产生不当得利的财产返还请求权及该请求权的诉讼时效问题。《民法通则》中有关诉讼时效的一般规定不适用合同无效情形。因此，原审法院认为“在合同被确认无效时当事人方知道或应当知道可依据不当得利请求权向另一方主张工程价款，故诉讼时效期间应当从合同被确认无效之日起计算，周家才起诉显然没有超过诉讼时效”，法律适用正确。
四、原审判决由上诉人承担本案民事责任，并无不当。原审法院根据原乡镇企业局的行政职能现由上诉人继续履行的事实，认定由上诉人对本案尚欠工程款及利息承担清偿责任，并无不当。上诉人以未接收过原发包人乡镇企业局的人财物作为不承担本案债务的抗辩理由不能成立。假设本案涉及的不是债务而是债权，难道上诉人会以此为理由放弃主张利益吗？虽然乡镇企业局撤销后被划入原审被告茂南区农业局，但随后又经改革，现在划入上诉人行政管理职能范畴，上诉人仅以“不是合并后的法人”抗辩，而没有相应的证据佐证原发包单位债权债务如何处置，上诉人作为独立的机关法人，应当对本案独立承担民事责任。
五、原审判决由上诉人承担案涉鉴定费用和全部案件受理费用，并无不当。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。被上诉人按照法律规定在合理期限内主动申请鉴定符合法律规定。没有法律规定申请人申请鉴定非要在其他诉讼参与人提出异议情况下才可以提出。并且被上诉人的鉴定行为是为了诉讼更好的进行，其鉴定结果对本案审理有重大影响，因此，被上诉人申请鉴定并无不妥。鉴定行为是当事人的一种举证行为，在诉讼过程中先由举证方垫付费用，待案件审结后裁定由败诉方承担，这符合《诉讼费用交纳办法》中“谁败诉，谁承担”的一般原则。同样，上诉人作为败诉方，案件受理费全部由上诉人承担也是符合法律规定的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正当。上诉人上诉理由没有事实和法律依据。请求法院驳回上诉人上诉请求。
原审被告茂南政府、茂南农业局及原审第三人茂南二建不到庭参加诉讼，也不作答辩。
周家才向一审法院起诉请求：一、判令茂南农业局、茂南政府、茂南科经局共同付清尚欠的工程款3249537.14元及利息3608031.89元（按中国人民银行同期同类贷款利率自1997年1月1日起暂计至2014年11月8日止，2014年11月9日后的利息按前述标准计至付清工程款时止）给周家才；二、判令案件受理费由茂南农业局、茂南政府、茂南科经局共同承担。
一审法院认定事实：1994年10月28日，茂南乡镇企业局（发包方，甲方）与茂南二建（承包方，乙方）签订《合同》，约定由茂南二建承建茂南乡镇企业局大院A、B楼工程，合同主要内容为：一、合同工期。工期自1994年11月1日开工，1995年10月30日竣工，为360个日历天。在履约过程中，根据变更设计所影响的工期和甲方责任、不可抗力所延误的工期等因素，经甲乙双方签字认可后，进行调整，从而确定最后竣工日期，乙方应按此竣工日期竣工；二、工程总造价暂定预算为1170万元；三、承包方式为乙方包工包料，按三类企业标准收费。工程竣工后按实结算，工程造价以双方审后送建行审定的造价为准；四、工程价款的支付和结算。价款必须划（汇）入乙方的开户银行，账号23×××14，否则由此所造成的一切后果由甲方负责，乙方不得将工程款转入第三方账户或挪作他用。工程结算方面，乙方应在全部工程竣工验收合格后三十天内提出竣工结算，送甲方和经办银行审核，甲方应在接到结算之日起三十天内提出意见，逾期视为同意，由经办银行划账，结算尾数。双方对竣工结算确认后三十天内，应进行退补结算；五、承（分）包单位承包后不得分包，如确实无技术力量，需要对工程分包的，须经建设主管部门审批，未经审批不得分包；六、工程交工验收。工程交工验收应以施工图纸及说明书、图纸会审记录、有关变更增减的书面文件、国家颁发的施工及验收规范和质量检验合格标准为依据。工程在竣工前，由施工单位组织先行工程质量预检，预检合格后三天，由乙方通知甲方组织有关单位进行验收，验收工作在工程竣工后十天（单项工程七天）内进行，并应按期验收完毕，工程质量及工程内容符合要求的，双方在《竣工工程验收证明书》上签章，同时乙方将全部有效的技术档案资料向甲方档案部门移交……工程（单项工程）未经验收，甲方提前使用或擅自使用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任；七、违约责任。甲方逾期拨付工程款，从超过三十天次日起，按拖欠数额，按照银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付款违约金。《合同》甲方签名盖章一栏有茂南乡镇企业局原局长陈秀禄的签名及盖有该局公章，乙方签名盖章一栏除盖有茂南二建公章及时任法定代表人邓德诚私章外，另有“周家才”的签名字样。1996年3月29日，茂南乡镇企业局发出《茂南区企业局大院A楼十层修改通知》，对工程部分项目进行修改。
1997年1月18日，茂南二建对A栋楼编制了《建筑工程预决算书》，造价为8972447.21元，决算书主管一栏有周家才的签名字样；1998年7月18日，茂南二建分别就B栋楼工程水电与土建编制《工程预、结算书》各一份，造价合计4565999.56元，结算书现场代表一栏有周家才的签名字样。被告方否认已就工程款进行过结算，但均确认A、B栋楼已交付使用。
另查明，茂南乡镇企业局作为甲方曾于1996年5月8日与周家才作为乙方签订《协议书》一份，协议主要约定根据建楼前的口头协定，如因甲方无法按期支付楼房进度款或建好未能按合同付足，可以将楼房按集资户的同等条件转给乙方抵建楼房款，具体如下：一、甲方将A栋九楼二套房面积为266.22㎡，现按1000元／㎡计，金额为266220元和B栋九楼五套房，面积为562.65㎡，现按1000元／㎡计，金额为562650元，按造价计卖给乙方，待结算后多还少补；二、甲方将A栋九东头一楼面积为224.8㎡按3500元／㎡，金额为786800元，A栋东头二楼面积为269.76㎡，现按1000元／㎡计，金额为269760元，按工程造价计卖给乙方，待结算后多还少补；三、甲方将B栋一楼面积为515㎡按1200元／㎡计，金额为618000元，卖给乙方。B栋二楼四套（东头一套已卖）面积为446.16㎡，现按1000元／㎡计，金额为446160元，按工程造价计卖给乙方，待结算后多还少补；四、甲方将东北角空地的实用面积和B栋一楼北面（除6米）的空地按468000元的价格卖给乙方；五、以上A、B栋各层楼房和空地甲方协助乙方搞房产证和土地使用证，但一切费用由乙方负责；六、以上四项合计金额为3417590元作为甲方付给乙方建楼进度款。《协议书》甲方一栏除有茂南乡镇企业局公章外，另有时任局长陈秀禄的签名及“经五位局长集体研究的”字样。周家才称上述《协议书》第一、二、三项条款已经履行完毕，前述约定用于抵对工程进度款的房产亦已由其转卖给他人，第四项约定的土地已交付其使用，但尚未办理产权变更登记手续，起诉状所称收取的10288909.63元包含了该协议约定的3417590元在内。此外，茂南乡镇企业局原局长陈秀禄于2016年6月23日出具《证明》一份，称《合同》是其本人代表茂南乡镇企业局与周家才代表茂南二建签字确认的，并加盖各自公章，合同签订后，该工程由茂南二建施工队周家才按承发包工程合同条款带资兴建，并由茂南乡镇企业局按期直接向茂南二建施工队周家才支付楼房进度款，在该工程项目实施后，该工程项目实际承包人为茂南二建施工队周家才，因此工程款是由茂南乡镇企业局直接向茂南二建施工队周家才支付。此外，在周家才提供的一份函件《关于茂南区乡镇企业局大院（集资建房）房产证办理的跟踪委托》中，共有49户大院住户签名确认：茂南乡镇企业局自1996年建成至今尚未办理完房产权属相关手续，本大院住户于2013年集资办理房产证款项，由吕绍国到有关部门办理，时隔三年，未得到政府相关部门的回复，现大院所有住户要求实际承建人周家才配合办理有关办证事宜以及要求吕绍国在1个月内及时办理完房产证。茂南政府、茂南农业局、茂南科经局对上述证据的真实性均无异议，但对其关联性有异议，认为无法证明周家才是实际施工人。
又查明，2015年3月25日，茂名市茂南区机构编制委员会办公室出具《关于原茂南区乡镇企业管理局行政管理职能划转的说明》，函称：根据查阅自2001年以来历次机构改革的文件，原区乡镇企业局的行政职能划转情况为，第一次是根据《关于印发〈茂名市茂南区区级党政机构改革方案实施意见〉和〈茂名市茂南区党政群机关人员分流实施办法〉的通知》（茂南机编[2002］2号）“撤销乡镇企业管理局，原乡镇企业管理局转为经济实体（乡镇企业有限公司）……原乡镇企业管理局的行政职能划入农业局，现有人员符合竞争上岗条件的，可以参加农业局的竞争上岗，竞争未能上岗的人员转入经济实体”的精神，原区乡镇企业局的行政职能于2002年划入区农业局；第二次是根据《关于印发〈茂名市茂南区中小企业局职能配置、内设机构和人员编制方案〉的通知》（茂南机编[2004］2号）的精神，原区乡镇企业局的行政职能已于2007年划入区中小企业局，也即是划入区经济贸易局（区中小企业局为区经济贸易局的内设机构）；第三次是根据《印发茂名市茂南区经济和信息化局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（茂南机编[2010］66号）的精神，原区乡镇企业局的行政职能于2010年划入区经济和信息化局；第四次是根据《印发茂名市茂南区科技和经济促进局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》（茂南机编[2012］124号）“划入原区经济和信息化局除酒类专卖许可执法外的职责”的精神，原区乡镇企业局的行政职能目前划入了区科技和经济促进局。双方均未举证证明上述文件所称“乡镇企业有限公司”或“乡镇企业有限责任公司”是否登记成立以及茂南乡镇企业局被撤销后财产的去向、债权债务如何处理。经一审法院依职权向茂名市工商行政管理局、茂名市茂南区工商行政管理局调查取证，并无“乡镇企业有限公司”或“乡镇企业有限责任公司”的登记成立资料。
茂南二建原名茂名市茂南第二建筑工程公司，原属集体所有制的内资企业法人，1999年8月11日经茂名市茂南区人民政府体制改革办公室作出《关于茂名市茂南第二建筑工程公司改制方案的批复》，批复同意原公司改制为有限责任公司并变更为现名，新公司承接原茂名市茂南第二建筑工程公司的人员及所有资产、债权及债务，撤销原茂名市茂南第二建筑工程公司。后茂南二建改制成功并登记成立为现名，原法定代表人由邓德诚变更为柯国新。
后双方就工程款支付问题无法协商一致致成纠纷，周家才遂于2014年11月18日诉至一审法院，请求判如前诉。在审理过程中，周家才于2014年12月29日向一审法院申请工程造价鉴定，请求依法委托司法鉴定机构对《茂南区企业局A、B楼工程承发包合同》中A、B栋楼房工程项目的工程造价进行鉴定。一审法院审查后予以准许并依法委托茂名市德信工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2016年4月21日作出德信司鉴[2016］建证字第001号《工程造价司法鉴定书》，鉴定确认A、B栋商住楼均已全部完成，工程造价为12828810.11元。双方当事人对该鉴定结论均无异议。
一审法院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议焦点为：一、周家才是否案涉工程的实际施工人，其是否有权以其名义提起诉讼追讨工程款；二、周家才的起诉是否超过诉讼时效；三、如何认定本案尚欠工程款以及利息起算时间；四、茂南乡镇企业局被撤销后，应由谁对本案尚欠工程款承担清偿责任。
一、关于周家才是否案涉工程的实际施工人，其是否有权以其名义提起诉讼追讨工程款的问题。周家才自述其以茂南二建的名义与茂南乡镇企业局签订《茂南区企业局A、B楼工程承发包合同》，作为实际施工人承建案涉工程。茂南政府、茂南农业局、茂南科经局对此不予认可，认为案涉工程的承建方系茂南二建，在案证据不足以认定周家才是实际施工人。一审法院认为，周家才持有《茂南区企业局A、B楼工程承发包合同》、茂南乡镇企业局出具的《协议书》、茂南乡镇企业局原局长陈秀禄出具的《证明》、《关于茂南区乡镇企业局大院（集资建房）房产证办理的跟踪委托》等证据的原件，《茂南区企业局A、B楼工程承发包合同》上乙方一栏除有茂南二建盖章及法人邓德诚签章外，还有周家才的签名字样，结合审阅《协议书》的内容，茂南乡镇企业局、茂南二建显然对于周家才借用茂南二建名义签订《茂南区企业局A、B楼工程承发包合同》并承建案涉工程的行为是知情的，其在工程建设过程中，茂南乡镇企业局曾就部分工程进度款的支付问题直接与周家才签订协议，以部分在建工程房屋抵作工程款给周家才，上述事实亦有茂南乡镇企业局原局长陈秀禄出具的《证明》佐证。虽然茂南二建经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提供答辩状或有关证据，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，周家才所举证据足以形成完整的证据链，证明其借用茂南二建的名义与茂南乡镇企业局签订《茂南区企业局A、B楼工程承发包合同》，并作为实际施工人承建案涉工程的事实。茂南政府、茂南农业局、茂南科经局未能提供足够证据否定周家才所举证据，其反驳主张依据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，《茂南区企业局A、B楼工程承发包合同》应认定为无效。但根据前述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”与第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，周家才作为实际施工人，在合同无效的情形下，其依然有权以其名义提起诉讼向发包方即茂南乡镇企业局主张权利。茂南政府、茂南农业局、茂南科经局关于周家才无权以其名义主张权利的抗辩，于法无据，不予支持。
二、关于周家才的起诉是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定“诉讼时效期间应当自知道或应当知道权利被侵害之日起算”。因案涉工程合同无效，故该争议焦点实质是无效合同情形下所涉请求权的诉讼时效问题。现行法律以及司法解释均无对该无效合同情形下实际施工人主张权利的诉讼时效起算点的明确规定。一审法院认为，在案涉工程合同无效后，一方当事人请求另一方当事人支付工程款的，诉讼时效期间应从合同被确认无效之日起计算，理由是：根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在建设工程合同无效情形下，实际施工人的履行行为已固化于建设工程中，无法予以返还，实际施工人请求发包人支付工程款实际上是对发包人没有法律和合同上的依据，取得实际施工人劳动成果的补偿，该项权利实质上应属于不当得利返还请求权。合同无效的，自始无效，其中所约定的履行期限等条款均一并归于无效，合同被确认无效时当事人方知道或者应当知道可依据不当得利请求权向另一方主张工程价款，故诉讼时效期间应当从合同被确认无效之日起计算，周家才的起诉显然没有超过诉讼时效。三被告关于周家才的起诉已经超过诉讼时效的抗辩不能成立。
三、关于如何认定本案尚欠工程款以及利息起算时间的问题。茂名市德信工程造价咨询有限公司经本院依法委托作出德信司鉴[2016］建证字第001号《工程造价司法鉴定书》，鉴定案涉工程造价为12828810.11元，该鉴定书具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的内容，其形式要件合法，且原、被告对鉴定结论均无异议，本院依法予以采信。周家才自认已经收取工程款10288909.63元，三被告对其收取金额提出异议，但未能举证否定其自认金额与实际金额不符，应承担举证不能责任，对周家才的自认本院予以确认。因此，本案尚欠工程款应为2539900.48元（12828810.11元-10288909.63元）。如前所述，案涉工程合同自始无效，双方当事人关于工程结算的约定无效，被告方亦否认曾与周家才进行结算，而且，周家才既未能举证证明双方当事人在本案起诉前已就案涉工程进行了结算，也未能举证证明起诉前就案涉尚欠工程款向三被告主张过权利，故周家才请求自1997年1月1日起计付利息，没有依据。原、被告双方对于案涉工程已实际交付使用的事实不持异议，被告方欠付工程款确是事实，因此，可自周家才催告付款之日即起诉之日2014年11月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付尚欠工程款2539900.48元占用期间的利息至付清款日止。
四、关于茂南乡镇企业局被撤销后，应由谁对本案尚欠工程款承担清偿责任的问题。案涉工程的发包方茂南乡镇企业局系机关法人，因机构改革于2002年被撤销。机关法人被撤销的，法人资格终止，其民事责任应由继续履行其职能的机关法人承担。虽然根据《关于印发〈茂名市茂南区区级党政机构改革方案实施意见〉和〈茂名市茂南区党政群机关人员分流实施办法〉的通知》（茂南机编[2002］2号）中载明：“撤销乡镇企业管理局，原乡镇企业管理局转为经济实体（乡镇企业有限公司）……原乡镇企业管理局的行政职能划入农业局，现有人员符合竞争上岗条件的，可以参加农业局的竞争上岗，竞争未能上岗的人员转入经济实体。”但原、被告双方并未举证证明上述文件所称“乡镇企业有限公司”已登记成立及承接了茂南乡镇企业局的人员及财产，亦未举证证明该局财产的去向、债权债务如何处置，且经本院向工商部门调查并无“乡镇企业有限公司”的登记成立资料。因此，基于多次机构改革后，茂南乡镇企业局的行政职能现由茂南科经局继续履行的事实，应由茂南科经局对本案尚欠工程款2539900.48元及利息（利息自起诉之日2014年11月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款日止）承担清偿责任。茂南科经局关于其无需承担责任的抗辩于法无据，不予支持。茂南科经局系独立的机关法人，独立承担民事责任，周家才请求茂南政府、茂南农业局承担共同清偿责任，没有依据，不予支持。
综上所述，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十条第一款、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，判决：一、被告茂名市茂南区科技和经济促进局应于本判决生效之日起十五日内付清尚欠工程款2539900.48元及支付利息（利息以2539900.48元为基数，自起诉之日2014年11月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款日止）给原告周家才；二、驳回原告周家才的其他诉讼请求。案件受理费59803元、鉴定费130200元，合计190003元（原告已预交），由被告茂名市茂南区科技和经济促进局负担。被告负担的受理费，限其于本判决生效之日起十五日内迳行支付给原告，本院不再另行退收。
二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明：本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，一审法院于2014年11月18日收到周家才的《民事起诉状》，但一审法院却认定2014年11月8日为周家才起诉之日，并以此为起算时间计算工程款利息。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、周家才作为本案原告的诉讼主体是否适格。二、周家才的起诉是否超过了诉讼时效。三、一审判决上诉人茂南科经局独立承担工程款的支付义务是否正确。四、一审判决对鉴定费及案件受理费的分担是否恰当。
关于周家才作为本案原告的诉讼主体是否适格的问题。
周家才是《茂南区企业局A、B楼工程承发包合同》的签约代表，亦是以物抵债《协议书》的权利人，更是涉案楼盘住户要求配合办证权属证书的实际承建人。周家才是涉案工程实际施工人的事实还有茂南乡镇企业局原局长陈秀禄出具的证明予以证实，虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（五）项规定了：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”不出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，但该证人证言并非孤证，结合本案的《茂南区企业局A、B楼工程承发包合同》、《协议书》及《关于茂南区乡镇企业局大院（集资建房）房产证办理的跟踪委托》等证据，本院认为周家才是涉案工程的实际施工具有高度可能性，一审法院认定周家才是涉案工程的实际施工人正确，本院予以维持。《茂南区企业局A、B楼工程承发包合同》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项关于：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的强制性规定而无效，又根据该司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，合同虽然无效，但涉案工程经竣工验收合格，周家才在本案中请求发包方支付工程款项符合法律的规定，周家才作为本案原告的诉讼主体适格。
关于周家才的起诉是否超过了诉讼时效的问题。
首先，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条对诉讼时效的表述为：“诉讼时效期间应当自知道或应当知道权利被侵害之日起算。”由此可知，法律规定的诉讼时效的起算点并非茂南科经局所主张的应付款时间。其次，根据周家才与原茂南区乡镇企业局签订的以物抵债《协议书》可知，双方就工程款项的支付是存在协商的过程的。再次，双方对本案的工程价款一直没有结算，在此情况下周家才不可能知道其权利被侵害的真实数额。最后，参照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款的规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”本案中，原茂南区乡镇企业局的行政职能继任者一直处于变更状态，在义务人不明的情况下周家才也无从主张权利。综上，一审认定周家才未过诉讼时效正确，本院予以维持。
三、关于一审判决上诉人茂南科经局独立承担工程款的支付义务是否正确的问题。
根据《关于印发〈茂名市茂南区区级党政机构改革方案实施意见〉和〈茂名市茂南区党政群机关人员分流实施办法〉的通知》（茂南机编[2002］2号）、《关于印发〈茂名市茂南区中小企业局职能配置、内设机构和人员编制方案〉的通知》（茂南机编[2004］2号）、《印发茂名市茂南区经济和信息化局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（茂南机编[2010］66号）、《印发茂名市茂南区科技和经济促进局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》（茂南机编[2012］124号）等文件可知，原区乡镇企业局的行政职能目前划入了茂南科经局，又根据《中华人民共和国民法总则》第九十八条关于：“机关法人被撤销的，法人终止，其民事权利义务由继任的机关法人享有和承担；没有继任的机关法人的，由作出撤销决定的机关法人享有和承担。”原茂南区乡镇企业局的行政职能划入了茂南科经局，茂南科经局作为原茂南区乡镇企业局继任的机关法人，当然要对本案的债务承担民事责任。
四、关于一审判决对鉴定费及案件受理费的分担是否恰当的问题。
1.鉴定费。《诉讼费交纳办法》第十二条虽然规定鉴定费用由人民法院根据谁主张谁负担的原则决定由当事人直接支付给有关机构和单位，但该交付为预交性质，并非规定鉴定费的最终承担原则，一审依据案件实际情况及胜败诉比例判决茂南科经局承担本案的鉴定费用并无不当，本院予以维持。
2.诉讼费。茂南科经局作为案件当事人，如果败诉，应根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，负担诉讼费用。上诉人主张不负担案件受理费没有法律依据，本院不予支持。
另外，一审法院于2014年11月18日收到周家才的《民事起诉状》，但一审法院却认定2014年11月8日为周家才起诉之日，并以此为起算时间计算工程款利息明显不当。但一审宣判后，当事人没有就该问题提起上诉，视为服判。而且该判决没有违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院不予审查，因此一审判决依法也可以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27119.20元，由上诉人茂名市茂南区科技和经济促进局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞健军
审 判 员 曾维海
代理审判员 曾玉金
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 李松霞
书 记 员 区成秀