福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终738号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭兴华，男，1985年8月2日出生于贵州省毕节市大方县，汉族，小学文化，无固定职业，家住大方县。因涉嫌犯抢劫罪于2016年8月30日向贵州省大方县公安局投案，同年9月4日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人彭兴华犯故意杀人罪及原审附带民事诉讼原告人唐某提起的附带民事诉讼一案，于2017年4月18日作出（2017）闽0582刑初371号刑事附带民事判决。在法定期限内，附带民事判决部分没有上诉，已发生法律效力。原审被告人彭兴华对刑事判决部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人彭兴华，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年8月29日凌晨，被告人彭兴华将被害人唐某带至晋江市罗裳江宅基督教堂前荒地上，随后二人因感情纠纷引发争吵。争吵中，被告人彭兴华趁被害人唐某不备，先后两次用石头砸被害人唐某头部四五下，致被害人唐某头部流血摔倒在地。之后被告人彭兴华又用手掐住被害人唐某的脖子，直至被害人唐某不再发声才放手。随后，被告人彭兴华将被害人唐某扔在附近的小坑里，用脚踢被害人唐某的头部，并用手试探被害人唐某的鼻息，被害人唐某遂屏住呼吸，被告人彭兴华便用草盖住被害人唐某，随后携带被害人唐某的挎包（内有1部价值人民币1767元的”vivo”牌X6D型手机、现金人民币160元及被害人唐某的身份证等物）离开现场。经查，被害人唐某头面部损伤，致头面部疤痕总长10.2厘米；左颈部、左前臂及右中指损伤。经法医鉴定，被害人唐某头面部的损伤程度达轻伤二级，左颈部、左前臂及右中指的损伤程度均达轻微伤。2016年8月30日，被告人彭兴华向贵州省大方县公安局投案。
另查明，被害人唐某系农村居民，且无固定职业，其受伤后入住晋江市医院接受治疗，住院19天，共花费医疗费8645.2元。
原判据以认定上述事实的证据有：
1.被害人唐某的陈述、辨认笔录及照片，证实其与彭兴华有过一段婚外恋情。2016年8月29日凌晨零时许，其与彭兴华准备回宾馆休息，行至晋江市，其坐下休息，彭兴华突然从其身后用砖头拍了其头部几下，其站起来试图打开包拿手机，彭兴华就把其包拿过去挎在他脖子上。彭兴华说他这么喜欢其，让其跟他回贵州，如果不，就死在这里。彭兴华还拍照片发微信给他哥哥看，并打电话给他哥哥，他哥哥让他将其送去医院，但彭兴华说如果送其去医院他会坐牢，他是不会送其去医院的。后来其试图站起来走了三、四步，便倒在草丛里了。彭兴华就过来摸其鼻子，他说其流了这么多血反正也活不了了，就开始掐其脖子、捂其嘴巴，其的叫声由强变弱，直到没有声音他才放手，彭兴华便将其抱起来丢在一个坑里，又用脚踢其头部三四下。其没出声，彭兴华又用手试其鼻息，其就憋住气。这时他可能确定其死了，就用树枝把其盖住。当时其意识还清醒，有听到彭兴华在旁边走来走去的声音，后来其就迷糊了，到了天快亮时，其醒了就边走边爬到了马路边，一名男子帮其报警，后其被警察送到医院救治。
2.证人彭某的证言，证实2016年8月29日凌晨零时许，其接到弟弟彭兴华的电话说他把唐某打伤了，其以为他在骗其，就把电话挂了。过了十分钟左右，彭兴华给其发了一段视频，其看见唐某头部受伤且流了很多血。其就赶紧打电话给彭兴华，让他送唐某去医院，并让唐某接电话。彭兴华就把电话开了免提让唐某听，其问唐某有事吗，唐某说没事，就是有点冷，其说必须马上送医院，彭兴华说好的，就挂了电话。其并证实彭兴华还在电话里叫其照顾好他的女儿。
3.受案登记表、破案经过、投案证明、工作说明，综合证实案件的侦破经过及被告人彭兴华于2016年8月30日到贵州省大方县公安局投案的事实。
4.现场勘验笔录、照片、平面图，证实公安机关接到报警后对案发现场进行勘验，中心现场位于晋江市罗裳社区基督教会江宅堂北侧空地上，在距罗山街道基督教会江宅堂北墙58米、东墙40米处有一处被压倒的草丛，范围3.8米Χ2.2米；在距罗山街道基督教会江宅堂北墙90米、东墙40米处有一块木板，在木板上有一处血迹，拍照后用棉签擦拭提取；在基督教会江宅堂北墙91.2米、东墙39.1米处有一块带血的大砖块，在砖块表面发现一根毛发，拍照后实物提取；在基督教会江宅堂北墙94.2米、东墙39.8米处有一只右脚拖鞋，拖鞋表面沾有血迹，拍照后实物提取；在基督教会江宅堂北墙92米、东墙39.1米处有一只左脚拖鞋，拍照后实物提取；在基督教会江宅堂北墙92.2米、东墙38.1米处一块五边形石块，拍照后实物提取；在基督教会江宅堂北墙91.4米、东墙37.6米处有一块小砖块，在小砖块表面有一根毛发，拍照后实物提取。
5.扣押决定书、发还清单，证实案发后，公安机关从被告人彭兴华处扣押到被害人唐某的1部”vivo”牌X6D型手机及身份证。案发后，公安机关已将上述手机及身份证发还给被害人唐某。
6.疾病诊断书、检查报告单，综合证实被害人唐某被殴打致头面部损伤，头面部疤痕总长10.2厘米；左颈部、左前臂及右中指损伤。经法医鉴定，被害人唐某头面部的损伤程度达轻伤二级，左颈部、左前臂及右中指的损伤程度均达轻微伤。
7.价格鉴定结论书，证实公安机关送检的”vivo”牌X6D型手机价值人民币1767元。
8.户籍证明，证实被告人彭兴华的基本身份情况。
9.被告人彭兴华的供述、辨认笔录及照片综合证实，2016年6月份，其与唐某相识后发展为恋人关系，当时唐某称她已离婚。2016年8月28日晚，其与唐某准备回晋江市群鑫宾馆，途经的垃圾堆旁边时，其与唐某聊起她经常和别的男人聊天一事，其一时生气，就捡起一块砖头，趁唐某不注意从她头上打了两下。当时唐某也要捡石头，但被其按住。其就又捡了一块砖头从唐某的侧面打了几下，其看到她头部流血了，就没继续打。其打电话给四哥彭某，彭某叫其赶紧送唐某去医院，但其没理会。唐某让其把电话给她，其不给她打，两人就说要死一起死。其又生气了，就用左手掐住唐某的脖子，唐某很难受，用手拍打其，其就放开。其越想越难受，就用脚踢了唐某的头部一下，她就晕了，其将她抱到一个草堆里，用手摸了她的胸部看有没有心跳，还用手探她的鼻孔看有没有呼吸。因其以为唐某已经死了，所以在离开现场时用草将她盖起来。拿走手机和身份证是因为怕别人发现唐某的身份，拿走钱是因为当时其身上也没什么钱了，刚好可以拿去买车票。后其因认为自己在福建晋江打死人了，所以就到大方县公安局投案。
10、附带民事诉讼原告人唐某提交的疾病证明书、病历材料、法医学人体损伤程度鉴定书、医疗费票据及清单，户籍信息等证据证实被害人唐某的身份情况及其受伤后入住医院花费医疗费情况。
原判认为，被告人彭兴华之行为已构成故意杀人罪。其系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；其有自首情节，可从轻或减轻处罚。附带民事诉讼原告人唐某诉请判令被告人彭兴华赔偿其因本案侵权所造成的经济损失，合法、有据，但应在法律规定的范围内予以确定。其经济损失经依法确定为15558.2元。据此，原审法院依法判决：一、被告人彭兴华犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。二、被告人彭兴华应在本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人唐某经济损失人民币15558.2元。
上诉人彭兴华诉称：其系被骗，又系在醉酒下才行凶，并未想打死被害人；其同意赔偿，又有自首情节。原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明：原审判决认定上诉人彭兴华犯故意杀人罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，可作定案依据，本院予以确认。上诉人彭兴华诉称其系被骗，又系在醉酒下才行凶，并未想打死被害人与本院查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人彭兴华因情感纠纷，对被害人采取持砖块击打头部、用手掐脖子等足以致人死亡的暴力手段，其行为已构成故意杀人罪。上诉人彭兴华先是趁被害人唐某不备，两次用石头砸被害人唐某头部四、五下，致被害人唐某头部流血摔倒在地。之后又用手掐住被害人唐某的脖子，直至被害人唐某不再发声才放手，并用手试探被害人唐某的鼻息。其主观上具有非法剥夺被害人生命的故意，客观上实施了足以致人死亡的暴力手段，其行为应定故意杀人罪。上诉人彭兴华已着手实施犯罪，但由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；其在案发后主动向公安机关投案，并能如实供述其主要犯罪事实，具有自首情节，可从轻或减轻处罚。
原判综合本案的事实、情节、造成的实际危害结果及上诉人彭兴华归案后的认罪、悔罪表现，已对上诉人彭兴华减轻处罚。上诉人彭兴华诉称原判量刑过重，请求再从轻处罚的理由不能成立，不予采纳。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条第二款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈俊鸿
审 判 员 黄仲谋
代理审判员 吴飞普
二〇一七年七月十日
书 记 员 黄 霖