安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖05刑终68号
原公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏敬康，男，1991年10月5日出生于安徽省当涂县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地马鞍山市雨山区，现租住安庆市迎江区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月15日被马鞍山市公安局刑事拘留，2017年7月20日经马鞍山市人民检察院批准，于次日被马鞍山市公安局逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
上诉人（原审被告人）潘俊，男，1980年1月30日出生于安徽省当涂县，汉族，大专文化，案发前系马鞍山市德源商贸责任有限公司法定代表人，户籍所在地马鞍山市花山区，经常居住地马鞍山市雨山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月22日被马鞍山市公安局取保候审，9月22日被马鞍山市花山区人民检察院取保候审，同年12月19日经马鞍山市花山区人民法院决定逮捕，当日由马鞍山市公安局执行逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人林志清，安徽长城律师事务所律师。
辩护人孙翔，安徽长城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苏骏，男，1986年5月9日出生于安徽省当涂县，汉族，中专文化，无业，居住地当涂县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月31日被马鞍山市公安局取保候审，9月22日被马鞍山市花山区人民检察院取保候审，同年11月2日被马鞍山市花山区人民法院取保候审。
辩护人崔俊，安徽夏商周律师事务所律师。
辩护人陶祖斌，安徽夏商周律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）阎晓峰，男，1994年4月19日出生于安徽省马鞍山市，汉族，中专文化，无业，居住地马鞍山市雨山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月18日被马鞍山市公安局取保候审，9月22日被马鞍山市花山区人民检察院取保候审，同年11月3日被马鞍山市花山区人民法院取保候审。
马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告人夏敬康、潘俊、苏骏、阎晓峰犯非法经营罪一案，于2017年12月25日作出（2017）皖0503刑初396号刑事判决，原审被告人夏敬康、潘俊、苏骏、阎晓峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月28日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员韩淼越出庭履行职务，上诉人夏敬康、潘俊、苏骏、阎晓峰以及潘俊辩护人孙翔、苏骏辩护人崔俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、2015年5月25日至2017年6月14日期间，被告人夏敬康利用本人、朱腊梅、储某的居民身份证先后在“瑞银信”、“乐某”、“拉卡拉”、“海科融通”、“现代金控”、“点佰趣”等6家第三方支付平台公司办理POS机，并申请办理及变更97个虚构商户，在其位于本市雨山区八一大院的烟�店和租住的安庆市迎江区人民路A幢1单元402室以及合肥市、江苏省南京市、苏州市等多地宾馆内，违反国家规定，通过网银转账、虚构交易的方式为谈某、张某4、徐某等多人养某、套现，并按照金额的1%至1.5%收取手续费牟利。其中，在2015年5月25日至2016年10月31日、2017年1月1日至2017年6月14日期间，被告人夏敬康利用POS机为持卡人养某、套现的总金额约4976万元。
二、2015年7月9日至2017年8月21日期间，被告人潘俊利用本人和张某5的居民身份证先后在“乐某”、“瑞银信”、“现代金控”等3家第三方支付平台公司办理POS机，并申请办理及变更60个虚构商户，在本市花山区湖东一村3栋106室等处，违反国家规定，通过网银转账、虚构交易的方式为本人及张某2、钱某等多人养某、套现。其中，在2015年7月9日至2016年10月31日、2017年1月1日至2017年8月21日期间，被�人潘俊利用POS机为持卡人养某、套现的总金额约3689.4万元。
三、2014年9月5日至2017年6月4日期间，被告人苏骏利用本人和吴某、刘某2的居民身份证先后在“乐某”、“现代金控”、“瑞银信”等3家第三方支付平台公司办理POS机，并申请办理及变更32个虚构商户，在当涂县华俊副食商行等处，违反国家规定，通过网银转账、虚构交易的方式为本人及王某、张某3等多人养某、套现。其中，在2014年9月5日至2016年10月31日、2017年1月1日至2017年6月4日期间，被告人苏骏利用POS机为持卡人养某、套现的总金额约1486.9万元。
四、2016年11月1日至2016年12月31日期间，被告人潘俊提供资金和其租赁的花山区湖东一村22栋103室为作案场所，由夏敬康、潘俊、苏骏三人提供POS机及虚构商户，阎晓峰每日根据夏敬康、苏骏的需要负责资金的转账汇款，由夏敬康、苏骏具体操�POS机，违反国家规定，通过网银转账、虚构交易的方式，共同利用POS机为信用卡持卡人养某、套现，总金额约1598.1万元。
2017年6月14日，被告人夏敬康被安庆市公安局迎江分局抓获归案；2017年8月22日、8月31日，被告人潘俊、苏骏经市公安局经侦支队民警电话通知到案接受调查；2017年9月18日，被告人阎晓峰主动到市公安局经侦支队投案。四被告人到案后，均如实交代了犯罪事实。
原判依据户籍证明、受案登记表、到案经过、POS机申请资料等书证，扣押的POS机、信用卡等物证，证人王甜、刘某1、张某1、储某、刘某2、高某、胡某、徐某、谈某、石某、张某2、端胜、张某3等人的证言，乐某等支付公司电子数据，被告人夏敬康、潘俊、苏骏、阎晓峰的供述等证据认定上述事实。
原判认为：被告人夏敬康、潘俊、苏骏、阎晓峰违反国家规定，�用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式为信用卡持卡人刷卡套现，情节特别严重，其中夏敬康单独刷卡、套现4976万元，潘俊单独刷卡套现3689.4万元，苏骏单独刷卡套现1486.9万元；被告人夏敬康、潘俊、苏骏、阎晓峰共同刷卡套现1598.1万元，其行为均构成非法经营罪。被告人夏敬康、潘俊、苏骏、阎晓峰系共同犯罪，被告人夏敬康、潘俊、苏骏在共同犯罪中，起主要作用，是主犯；被告人阎晓峰明知他人刷卡套现，仍帮助管理资金，在共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人夏敬康归案后，交代了其与潘俊、苏骏、阎晓峰共同犯罪的事实，应属如实供述，是坦白，不属立功表现,但因其供述使公安机关对潘俊和苏骏案件的侦破起到了一定的作用，在量刑时酌情予以考虑。对于夏敬康检举揭发其他犯罪的情况，因公安机关尚未查证属实，不能认定为立功。被告人潘俊、苏骏、阎晓峰能主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。根据被告人阎晓峰的犯罪情节、悔罪表现，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，作出判决下：一、被告人夏敬康犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人潘俊犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。三、被告人苏骏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。四、被告人阎晓峰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年�并处罚金人民币二万元。五、由公安机关扣押的POS机十台、银行卡468张、HP牌笔记本电脑一台、联想牌笔记本电脑一台、刷卡器二个、银行U盾五个、K－TOUC牌黑色手机一部、大显牌红色手机一部、华为牌麦芒手机四部、苹果SE手机一部、乐视金色手机二部、华为黑色手机一部、计算器一个，予以没收。
夏敬康上诉提出：1、本案共同犯罪中出资人未到案，其不应认定为主犯；2、其检举揭发他人犯罪，应认定为立功，依法可以从轻处罚。
潘俊上诉提出：1、原判认定其为共同犯罪中的出资人错误；2、原判认定的非法经营数额中有他人用自己POS机刷卡的。其辩护人发表的辩护意见为：一、原判认定潘俊犯罪情节特别严重事实不清，证据不足，理由是：1、原判认定的犯罪金额中有养某的金额，养某不构成非法经营；2、原判认定的犯罪金额中有用借记卡取现的，使用借记卡不构成非法经营；3、原判认定的犯罪金额中有为自己、亲友养某套现的，不构成非法经营；4、原判认定的犯罪金额中包含信用卡可以取现的额度，可以取现额度不构成非法经营。二、本案没有造成信用卡逾期不还的情况，未给金融机构造成经济损失，社会危害性不大。三、非法经营数额500万元为情节特别严重是2009年的标准，据此作出的量刑违背罪责刑相适应原则。
苏骏上诉提出：1、原判认定事实错误，共同犯罪中没有提供POS机，认定的非法经营数额不对；2、共同犯罪中出资人未到案，认定其为主犯错误；3、上诉人检举揭发他人犯罪，有立功情节。其辩护人发表的辩护意见为：1、一审认定苏骏非法经营数额事实不清，在共同犯罪中苏骏没有提供POS机；2、一审认定苏骏在共同犯罪中系主犯事实不清，证据不足；3、一审认定苏骏非法经营数额中包括为他人养某以及用自己、亲友信用卡套现的部分；4、一审认定非法经营数额累计计算，构成情节特别严重适用法律错误，量刑不当。
阎晓峰上诉提出其是受聘上班人员，不构成共同犯罪，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人夏敬康、潘俊、苏骏、阎晓峰犯非法经营罪的犯罪事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审期间，上诉人及其辩护人未提供影响案件事实认定的新证据，本院对一审判决认定的主要事实和证据予以确认。
对夏敬康、潘俊、苏骏提出本案中有实际出资人未到案，其不应认定为主犯的上诉理由。经审理认为，实际出资人有无到案不影响本案事实的认定，原判根据查明的事实、情节认为三上诉人为共同犯罪中主犯并无不当。故此上诉理由不能成立，不予采纳。
对潘俊提出有他人使用自己POS机刷卡套现，应从其非法经营数额中剔除的上诉理由。经审查认为，潘俊作为POS机实际控制人和管理人，明知他人使用其管理的POS机刷卡套现，仍提供POS机构成犯罪，对其控制下的POS机使用期间刷卡套现数额承当法律责任。故此上诉理由不能成立，不予采纳。
对潘俊提出其不是共同犯罪中实际出资人以及苏某提出其在共同犯罪中没有提供POS机的上诉理由。经查，潘俊是否为共同犯罪中实际出资人以及苏某在共同犯罪中有无提供POS机，均不影响对上诉人的定罪量刑。
对潘俊、苏骏辩护人提出原判认定上诉人犯非法经营罪情节特别严重事实不清，证据不足的辩护意见。本院综合评判如下：1、原判未区分养某与套现并无不当，养某是指为他人管理信用卡，用自有资金代为偿还他人透支款后再套现，使持卡人的信用度不受损害，并从中收取一定手续费，本质还是使用虚假交易的方式套现。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，违反国家关于金融业务特许经营的法律规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式为信用卡持卡人刷卡套现，构成非法经营；2、用自己、亲友信用卡套现，本质也是一种虚构交易，为持卡人套现，根据上述法律规定，亦构成非法经营；3、根据全国人民代表大会常务委员会《关于＜中华人民共和国刑法＞有关信用卡规定的解释》规定，借记卡属于信用卡一种，使用销售点终端机具（POS机）取现违反国家关于金融业务特许经营的法律规定，同样构成非法经营；4、原判根据销售点终端机具（POS机）流量累计计算非法经营数额正确。故此辩护意见不能成立，不予采纳�
对阎晓峰提出其不构成共同犯罪的上诉理由，经查某、潘俊、苏骏的证言均证实，阎晓峰对夏敬康、潘俊、苏骏使用信用卡套现是明知的，并提供帮助，构成非法经营罪共犯。故此上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人夏敬康、潘俊、苏骏、阎晓峰违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式为信用卡持卡人刷卡套现，其中夏敬康单独刷卡、套现4976万元，潘俊单独刷卡套现3689.4万元，苏骏单独刷卡套现1486.9万元；被告人夏敬康、潘俊、苏骏、阎晓峰共同刷卡套现1598.1万元，其行为均构成非法经营罪。且属情节特别严重。在夏敬康、潘俊、苏骏、阎晓峰共同犯罪中，夏敬康、潘俊、苏骏起主要作用，是主犯；阎晓峰起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。夏敬康归案后，交代了其与潘俊、苏骏、阎晓峰共同犯罪的事实，应属如实供述，是坦白，不属立功表现,但因其供述使公安机关对潘俊和苏骏案件的侦破起到了一定的作用，在量刑时酌情予以考虑。对夏敬康、苏某上诉提出其检举揭发他人涉嫌犯罪的线索，因提供的线索不具体，公安机关未能查证属实，不构成立功，故此上诉理由不予采纳。潘俊、苏骏、阎晓峰能主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。原判根据上诉人夏敬康、潘俊、苏骏、阎晓峰参与非法经营的数额，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，认定为情节特别严重正确，据此作出的量刑并无不当。对潘俊、苏骏辩护人提出本案量刑违反罪责刑相适应原则的辩护意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程�合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 叶 毅
审判员 杨先祥
审判员 朱静平
二〇一八年三月十二日
书记员 刘思淇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；