浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）湖安梅民初字第185号
原告：何日红。
委托代理人：吴乃贤。
被告：安吉中鸣丝织厂。
负责人：魏一鸣。
委托代理人：冯康年。
原告何日红与被告安吉中鸣丝织厂（以下简称中鸣厂）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年11月23日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员高峰独任审判，分别于2011年4月13日、6月21日两次公开开庭审理，本院于2011年7月22日以原告不具备本案适格主体为由，作出驳回原告起诉之裁定，原告不服该裁定向湖州市中级人民法院提出上诉，经二审审理后认为原告系实际施工人具有本案的主体资格，于2011年9月28日作出让本院继续审理本案的裁定。本案重新受理后，将本案转为普通程序，依法组成合议庭于2011年12月8日公开开庭进行了审理。原告何日红的委托代理人吴乃贤，被告中鸣厂的委托代理人冯康年到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原告何日红起诉称：2006年12月，原告承接被告零星工程施工。2007年10月工程竣工。2008年3月，原告向被告提交工程决算书，由原告承接的零星工程合计工程款272674元，但被告未予结算付款。2009年12月，被告出具确认单，称零星工程确认为200000元，余款在5月份结清。从原告承接工程至今，被告仅支付原告工程款161800元，尚欠工程款38200元。由于原告多次催讨无着，故诉至法院，请求判令：被告支付原告工程款38200元及欠款利息。
被告中鸣厂答辩称：1.原告诉称原告在2006年12月承接被告零星工程，与事实不符。原告实际与被告并不相识。被告按照正规手续委托了浙江大东吴集团建设有限公司（以下简称大东吴公司）建造1号厂房，原告何日红实际上系大东吴公司的员工。2.原告诉称2008年3月份向被告提交工程决算书，所谓零星工程款272674元，与事实也不相符，当时，原告何日红系代表大东吴公司提交的是1号厂房工程决算书且该工程款为848212元。3.2009年12月沈建琨出具的工程款为200000元零星工程确认单，被告对此并不知情，也从未委托沈建琨出具该单据；4.被告认为支付原告161800元工程款，是支付1号厂房之工程款而非零星工程，其中包括部分材料款和部分民工工资款。综上，原告要求被告支付38200元工程款缺乏事实和法律依据，所谓零星工程当时认为是大东吴公司承建的且已经支付，故请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张向本院提供证据如下：
1.工程决算书一份。
2.由沈建琨出具的收条一份。
证据1-2，用以证明被告收到原告的零星工程决算书，该工程的工程款为272674元的事实。
3.由沈建琨出具的确认材料一份，用以证明被告确认零星工程款为200000元，并承诺在5月份付清余款的事实。
4.被告中鸣厂与大东吴公司就1号厂房所签的合同一份，以证明沈建琨是被告中鸣厂的委托代理人也是上述工程项目的合同经办人的事实。
5.加盖被告基建科的书证材料一份（关于工程款及质量问题的材料---
本院注），用以证明原告、被告双方就1号厂房工程和零星工程进行多次协商，在此过程中本案的零星工程部分付款情况为于2009年7月支付30000元，于2009年12月8日支付40000元的事实，从而印证了原告所提交的由沈建琨出具的零星工程确认单是基于双方协商的情况下所形成的，沈建琨的个人签名即代表了被告，对被告具有约束力。
6.加盖被告基建科的书证材料一份（关于工伤事故的材料---本院注）。
7.人民调解协议一份，
证据6-7，用以证明本案零星工程结算的协商过程的事实。
经质证，被告对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，认为被告收到的是1号厂房的决算资料，但未收到零星工程的决算资料；被告对证据2的三性均有异议，但对沈建琨签名的真实性予以认可；被告对证据3的证据三性有异议，认为无法确认其真实性，即使确实系沈建琨的签字确认也不能代表被告中鸣厂且其作为浙江七幸实业有限公司的员工，其签字确认的资料无本案无关；被告对证据4的真实性无异议，但认为与原告所欲证明的事实没有关联性，沈建琨确实在该工程项目中工作过但仅工作了一段时间；被告对证据5、6、7均认为因系复印件不能作证据使用。
被告为反驳原告之主张向本院提供证据如下：
8.庭审笔录一份，用以证明因大东吴公司擅自将被告1号厂房工程分包给原告何日红施工，原告何日红为1号厂房工地负责人的事实，另表示该分包开始时被告对此并不知情。
9.收条一份，用以证明2009年12月8日原告一次性收取了零星工程款40000元的事实。
10.解聘通知一份，用以证明2008年8月1日起，被告中鸣厂已解除与沈建琨之间聘用关系的事实。
11.劳动合同一份，用以证明2008年8月10日起沈建琨已进入浙江七幸实业有限公司工作的事实。
12.建筑工程决算书一份，用以证明被告1号厂房工程，大东吴公司认为该工程决算价为848212元，但被告对此价格是有异议的，该决算价作为待审价至今仍在仲裁审理中的事实。
13.资产评估报告附发票一份，用以证明宿舍、厕所、配电房三个建筑物价值为40380元（评估的基准点2009年12月8日）的事实。
经质证，原告对证据8的真实性无异议，同时认为原告何日红实际承包1号厂房工程与后来承接零星工程有一定关联性；对证据9无异议；对证据11、12形式上的真实性无异议，但认为无法确认其实际情况真实与否，原告对沈建琨职务的变动情况不知情，其一直是以1号厂房工程负责人的身份与原告接触，故本案工程款问题无关联性；对证据12的真实性无异议，但认为无关联性；对证据13的真实性和合法性不作评价，认为该项报告是资产评估报告而非造价鉴定且委托也是被告的单方委托；原告提交的证据中对涉及到评估范围的工程已确认为200000元，不存在重新作价认定，故与本案没有关联性。
14.2011年5月18日，根据原告何日红的申请，本院委托浙江法会司法鉴定所对2009年12月8日《零星工程确认书》中“沈建琨”签名与2008年3月22日《工程汇总表资料接收单》中“沈建琨”签名是否同一人进行鉴定。2011年6月1日，该鉴定中心出具“浙法司（2011）文鉴字第61号”《鉴定书》。鉴定结论为上述两份材料签名是同一人书写。本院在庭审中出示该证据，原告对此无异议，被告质证认为，鉴定书对文书的名称的陈述不符合客观事实，对该文书定性为零星工程确认书不真实，应为浙江七幸实业工程联系单且沈建琨已于2008年7月31日从被告处离职，其不能代表被告中鸣厂也没有得到被告的授权，故对证据三性均有异议。
经审理本院对本案证据认定如下：
因双方对相对方所举证据1、2、4、8、9、10、11、12、13的真实性无异议，上述证据的真实性，本院予以认定。原告举证证据1-2欲证明沈建琨收取了1号厂房工程决算书时也同时收到零星工程决算书的待证事实，而被告对此否认并举证据12予以反驳，对此，本院认为证据2中并未明确提及零星工程的决算书且证据12中汇总资料名称与证据2相对应，故本院采信被告之反驳意见；被告对证据3的证据三性均提出了异议，为此，经原告申请，本院委托浙江法会司法鉴定所对证据2与证据3中“沈建琨”是否为同一人签名进行鉴定，该所出具鉴定书即证据14，鉴定结论为系同一人签名，原告对鉴定结论无异议，至于被告关于证据14中对证据3名称的定性问题的异议，对此本院认为，被告该异议非对证据14所提之异议而系对证据3的异议，鉴于此，本院对证据14的三性予以认定，鉴于证据2中沈建琨签名的真实性业已确定，同时对证据3的真实性也予以认定。证据5、6、7，因原告未提供原件且被告不予认可其真实性，故对上述证据的证明力，本院不予认定。证据13，系被告单方委托的资产评估，委托评估的标的物范围与原告主张的范围不一致，对该报告结论，本院不予采信。原、被告双方对于相对方所举其他证据关联性和证明对象的异议，本院将结合本案其他事实作综合认定，在说理部分详细阐述。
据此，本院认定以下事实：
2006年12月8日，承包人大东吴公司与发包人被告中鸣厂为建设1号厂房土建和钢结构工程（不包括水电安装），签订建设工程施工合同一份，时任被告中鸣厂职工的沈建琨在该合同法定代表人栏签名，在此后实际施工过程中，原告何日红作为实际施工人在1号工程施工。原告何日红另外还以个人名义建设了除主体工程之外的零星工程。2008年3月22日，原告向沈建琨送达1号厂房工程待审核决算书，其向原告出具收条一份。2008年7月28日被告中鸣厂出具解聘通知，2008年8月10日，沈建琨与浙江七幸实业有限公司服装厂签订劳动合同一份，2009年12月8日沈建琨向原告出具零星工程确认材料，其确认零星工程款为200000元，余款定于五月份结清。
根据双方在庭审中一致陈述，另查明，被告至今给付原告工程款为161800元，其中包括2009年12月8日支付的40000元。2009年底被告接收原告所建零星工程的事实。至于上述支付款项的性质和所涉工程合同性质，双方存有争议，原告主张基于双方的建设工程施工合同关系，被告所支付款项为零星工程款，而被告主张基于转让合同关系以零星工程为名支付40000元转让款，其余为1号厂房工程款。关于支付款项的性质和本案所涉工程合同性质，本院在说理部分予以分析；
本院认为，在本案，有必要对下列问题分析评判：
一、关于原告何日红以其建造的构置物交付被告取得相应对价的行为性质的界定。
原告认为其建造构置物系基于双方的建设工程施工合同关系，原告系承包人，其取得的对价为工程款，而被告则认为原告建造的构置物为临时建筑本应拆除，后基于其他因素便以零星工程为名转让而得。对此，本院认为，原告建造的构置物时并未取得该承载该些构置物土地的所有权或使用权，其完工后的构置物其也不具备完全的处分权，故不存在转让之说。该承载之土地使用系被告中鸣厂厂区内，该使用权为被告持有，原告在被告的土地上付诸劳动并以其劳动成果要求被告给付报酬，符合建设工程施工合同关系的法律特征，即便其建造构置物时未取得被告明确的认可，但此后被告中鸣厂还是同意接受该构置物并同意给付价款的行为，仍可视为被告中鸣厂对原告承揽行为的追认，至于对价具体数额为双方争辩焦点，本院在下文具体分析。
二、关于原告何日红承建零星工程的行为效力评价。
审查合同是否成立是判断其效力的前提，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条之规定，原、被告双方就建设工程施工合同关系应订立书面合同，但反观本案的口头合同关系显然不符合建设工程合同的合同形式要件。对于没有采取书面形式订立的口头建设工程合同的效力，应当根据《中华人民共和合同法》第三十六条之规定予以确定，即当事人未采用书面形式但已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。否则由于不符合法律规定的合同形式要件，一般应认定为合同不成立。鉴于原告完成零星工程后交付被告实际使用的情形，故应确定双方的合同关系成立。关于该合同的效力问题，本院认为，原告何日红作为自然人承建零星工程的情形属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级”之情形，该口头建设工程施工合同关系应属无效。
三、关于沈建琨对确认零星工程款之行为性质的界定。
原告认为沈建琨为1号厂房工程的合同经办人，且对其是否实际离开中鸣厂情形不知情，沈建琨的确认零星工程款行为应约束被告中鸣厂，而被告则认为，沈建琨之行为未有被告授权且其已离职，其行为不能代表被告中鸣厂。对此本院认为，沈建琨就1号厂房工程（与零星工程相对应的主体工程）作为被告中鸣厂负责人的代表与大东吴公司订立合同，其在该合同法定代表人栏中签名，且实际参与工程项目工作。从法律意义上讲，沈建琨是被告中鸣厂负责人的代表，是负责人的职权在1号厂房工程项目上的延伸，但本案所涉及的零星工程独立于主体工程，未经授权不能推定沈建琨在零星工程项目中也同样具有与1号厂房工程中的代表权，且沈建琨在出具确认单时业已离职，故沈建琨不具有零星工程项目结算的代表权。虽然原告主张沈建琨离职为其并不知情，但原告作为1号工程的实际施工人员，在其参与实际施工过程中应与沈建琨有多次接触，沈建琨并非被告中鸣厂的负责人而是1号厂房的代表人之身份情况为原告所能知悉的范围，故沈建琨确认结算零星工程款的行为也不构成表见代表，该工程款确认材料的拘束力不应及于被告中鸣厂。
综上，虽然本案的零星工程合同关系无效，但工程的建设成果已交付被告使用，原告作为零星工程的承包人仍有权主张工程款。被告已支付部分款项为双方所不争，因此确定零星工程总价款是判断被告是否还有剩余款项未付的前提。由此可见，零星工程总价款是原告诉请成立的要件事实，原告对此负有举证责任，但原告未提供有效证据予以证明，故其应承担举证不能的法律后果，对于原告要求被告支付原告工程款38200元及欠款利息诉请，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
驳回原告何日红的诉讼请求
本案案件受理费760元，由原告何日红负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 高 峰
代理审判员 卞子彦
人民陪审员 杨学贵
二〇一一年十二月二十日
书 记 员 赵宁吉