云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终717号
上诉人（原审原告）杨显宝，男，汉族，1970年5月21日生，麒麟区人，住麒麟区。
委托代理人李城宝，云南天志律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）王永华，男，汉族，1964年1月5日生，麒麟区人，住曲靖市。
委托代理人郑西、刘光玉，云南精茂律师事务所律师。特别授权。
上诉人杨显宝与被上诉人王永华房屋买卖合同纠纷一案，曲靖市麒麟区人民法院作出（2015）麒民初字第2997号民事判决，杨显宝不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日受理后，依法组成合议庭分别于2016年6月2日、9月5日公开开庭进行了审理，上诉人杨显宝及其委托代理人李城宝,被上诉人的委托代理人郑西、刘光玉，司法鉴定人张洪等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨显宝上诉请求撤销原判第四项，改判新房与购房款的差额作为损失赔偿48.5万元。上诉理由：1、本案除了利息、租金外，违约责任是新房价值的40%。实际损失应是签订合同之日与房屋现价款的差价60万元左右。由于一审判决终会上诉，上诉人一审居于减少双方损失的目的没有评估新房价值，现请二审委托评估新房价值。2、违约金是否过高应由当事人自行主张，争议房屋现价60万元，上诉人主张的损失没有超过30%。
被上诉人王永华答辩要求维持原判。
杨显宝向一审法院起诉请求：解除与王永华签订的房屋转让合同并由王永华退还已付购房款24万元和按银行同期贷款利率承担该款利息;由王永华承担违约金30万元(按新房价值的40%)。
一审法院经审理确认的法律事实是：原、被告于2009年12月30日签订了《房屋转让协议书》，双方协商约定：一、由被告将在建集资房地处文昌街延长线南边曲靖市一中在建房屋转让给原告，房屋建筑面积约100平方米，该房屋所有权随该房屋一并转交，该房屋的相关权益随该房转让。二、被告将集资的房屋集资权转让给原告，同时被告拥有的原曲靖一中一套约56平方米的已拆迁旧房，按曲靖一中的补偿办法，以拆除的旧房用新房同样面积1:1补偿，这种置换补偿的权益也一并转让给原告。按照原、被告双方协商一致的原则，原告支付给被告集资权转让费和已拆除的旧房置换补偿权益两项金额人民币18万元；另外原告还应付给被告先行垫付的首付款项2万元，共计人民币20万元。三、原告在双方签订协议之日付给被告18万元，在2014年4月15日前将未付的人民币2万元付给被告，被告在原告付清上述款项后提供原首付凭证、做好交接手续。四、被告违约责任：协议签订后，如果被告原因解除协议，被告退还原告所支付的所有费用，且向原告支付新房价值的百分之四十违约金，因该房屋所发生的房屋产权过户前的产权纠纷、置换权益纠纷和财务纠纷由被告承担全部责任。五、原告违约责任：如未按协议约定规定期限缴纳房款，逾期超过30天，以实际逾期天数、应缴纳房款额为基数，按建设银行同期贷款利率向被告支付违约金，协议继续履行，协议签订后，如果原告原因解除协议，原告应当向被告支付新房价值百分之四十的违约金。原、被告签订《房屋转让协议书》后，原告于2009年12月30日向被告支付了18万元转让款。于2010年4月15日向被告支付了2万元首付款，于2010年10月12日到曲靖一中财务处交付4万元房款，原告共支付款项24万元。现因原、被告双方无法再履行该房屋转让协议，原告诉至本院，提出前述诉讼请求。
原审法院审理认为：依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”原告与被告均应按合同与承诺履行，并承担相应的合同责任。原告如约履行了付款义务，被告未按约履行交房义务，已构成违约。现原告要求解除《房屋转让协议书》，由被告返还已支付的购房款24万元，被告同意，故原告要求解除协议并由被告返还原告已付款24万元的诉请，本院予以支持。本案《房屋转让协议书》中第四条对被告的违约责任作了约定“协议签订后，如果被告原因解除协议，被告退还原告所支付的所有费用，且向原告支付新房价值的百分之四十违约金。”，原、被告对“新房价值”不能达成一致意见，经法庭释明后，原告不申请对“新房价值”进行评估，原告要求被告支付违约金30万元的诉请无依据证实，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”结合合同的履行情况、被告给原告造成的实际损失及预期利益等综合因素，原告要求被告支付已付款24万元自2009年12月30日至起诉前按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失81650元及租金损失16000元的诉请，本院予以支持。因被告不能证实该争议房屋属法律、行政法规禁止转让的情形，且不能证实原告具有过错，故被告关于不能履行协议的原因是受到国家政策、法规的制约所致，并非其个人原因违约，对于合同的解除原告也有过错，应由原告自行承担利息损失的50%的辩解意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、解除原告杨显宝与被告王永华签订的《房屋转让协议书》；二、由被告王永华返还原告杨显宝购房款24万元；三、由被告王永华赔偿原告杨显宝损失自2009年12月30日至起诉前的利息损失81650元及自2013年2月1日至起诉前的租金损失16000元，共计97650元；四、驳回原告杨显宝的其他诉讼请求。上述二、三项于本判决生效后15日内履行完毕。案件受理费10176.5元（原告已预交），由被告王永华承担5389元，由原告杨显宝承担4787.5元。
二审中，上诉人杨显宝举出以下证据：第一组、认房（大套）协议、曲府华章广告宣传单、房地产买卖经纪合同两页、收条四张，用以证明：1、因被上诉人违约,房子在现在的市场价和我现在购新房已经支出的和将来要支出的费用；2、同一地段均价6000元这个事实；3、此房地产买卖经纪合同真实有效，可提供证据原件，房屋离曲靖一中50米以内位置，诉讼房屋也是离曲一中约50米。另外该房屋交易时间是2013年1月份，本案被上诉人是2013年1月8日违约，并向麒麟区法院诉讼。第二组、委托律师事务所的7500元发票二张、5000元的鉴定费发票一张，用以证明损失。
经质证，被上诉人对上诉人举出的证据提出如下质证意见：1、对第一组证据的真实性和合法性没异议，但与本案无关。上诉人提交的是文津苑的,与本案是不同小区和地块，没有可比性。2、对鉴定费发票的真实性没有异议；上诉人主张的律师费合同中没有约定，是新的诉讼请求，不应该支持。
本院认为：1、上诉人提交的律师事务所发票和鉴定费发票，因被上诉人对真实性无异议，本案予以采信。2、上诉人杨显宝举出的认房（大套）协议、曲府华章广告宣传单、房地产买卖经纪合同原件两页、收条原件四张，因被上诉人有异议，且与本案无关，本案不予采信。
二审中，经上诉人申请，双方当事人一致同意委托曲靖珠源司法鉴定中心对曲府华章小区1栋509号房屋价值进行司法评估，曲靖珠源司法鉴定中心作出的司法意见为：该房屋2014年8月的市场价值为643469元。
经被上诉人申请，鉴定人张洪出庭接受了当事人的质询。
经法庭质证，上诉人对鉴定意见无异议。
被上诉人对鉴定意见有异议，提出质证意见如下：1、鉴定意见适用法规不当。2、适用方法不当，也没有载明修正的依据。
本院认为，司法鉴定意见书程序合法应作为本案证据予以采信。
经二审审理查明：经上诉人杨显宝申请，双方当事人一致同意委托曲靖珠源司法鉴定中心对曲府华章小区1栋509号房屋价值进行司法评估，曲靖珠源司法鉴定中心作出对此的司法意见为：该房屋2014年8月的市场价值为643469元，上诉人支付鉴定费5000元。上诉人为本案诉讼支付律师费用7500元。其余的案件事实与一审判决认定的事实一致。
上述事实有经一审质证的证据和二审经质证的律师事务所发票二张和鉴定费发票一张，以及曲靖珠源司法鉴定中心出具的曲珠司鉴中心【2016】第135号《曲靖市麒麟区文昌街东延线“曲府华章”小区1栋509号房屋价值评估司法鉴定意见书》予以证实。
本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，被上诉人王永华主张《房屋转让协议书》无效，但其没有举出争议房屋属法律、行政法规禁止转让的情形，故该辩解理由不能成立，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”的规定，本案《房屋转让协议书》第四条明确约定：1、协议签订后，如果被上诉人王永华原因解除协议，被上诉人退还上诉人杨显宝所支付的所有费用，且向上诉人支付新房价值的百分之四十违约金；2、因该房屋所发生的房屋产权过户前的产权纠纷、置换权益纠纷和财务纠纷由被上诉人承担全部责任。一审依据杨显宝的请求判决解除合同，由王永华返还杨显宝24万元，并承担违约责任，并无不当。但判令王永华给付杨显宝利息、预期房屋租金与双方当事人的约定不符，一审对违约金的计算数额也未能反映出双方对此约定的真实意思表示，鉴于上诉人在履行合同过程中已经交付了全部房款，2014年被上诉人不履行协助办理过户等手续和交房义务的违约行为，导致上诉人的合同目的不能实现，被上诉人应承担违约责任。由于上诉人付款等待时间较长，造成的损失较大，违约金应按合同约定并以被上诉人起诉解除合同的2014年的新房价值的40%计算为宜，即643469元×40%=257387.6元。被上诉人王永华提出违约金过高的辩解理由不能成立，不予支持。
上诉人主张的鉴定费应由被上诉人负担的理由，符合《房屋转让协议书》第四条第2项的约定，应予支持。被上诉人的辩解不能成立，不予支持。上诉人主张的一二审律师费属于二审新增诉讼请求，被上诉人有异议，上诉人的该主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持麒麟区人民法院（2015）麒民初字第2997号民事判决第一、二项，即：一、解除原告杨显宝与被告王永华签订的《房屋转让协议书》；二、由被告王永华返还原告杨显宝购房款24万元。上述款项于本判决生效后15日内履行完毕。
二、撤销麒麟区人民法院（2015）麒民初字第2997号民事判决第三项，即：由被告王永华赔偿原告杨显宝损失自2009年12月30日至起诉前的利息损失81650元及自2013年2月1日至起诉前的租金损失16000元，共计97650元。
三、由被上诉人王永华于判决生效之日起十五日内支付上诉人杨显宝违约金人民币257387.6元。
四、驳回上诉人杨显宝的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币10176.5元（杨显宝已预交），由被上诉人王永华负担。
二审案件受理费人民币8575元（杨显宝已预交），由被上诉人王永华负担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 李桂兰
审判员 高体所
审判员 赵艳绘
二〇一六年十月八日
书记员 何雨洁