北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）二中行终字第879号
上诉人（一审原告）佟哲清，女，1933年4月19日出生。
委托代理人林刚，北京市德鸿律师事务所律师。
委托代理人于利利（佟哲清之女），1959年6月1日出生。
被上诉人（一审被告）北京市西城区城市管理综合行政执法监察局，住所地北京市西城区官园胡同8号。
法定代表人魏建明，男，大队长。
委托代理人桂斌，男，北京市西城区城市管理综合行政执法监察局干部。
委托代理人高川，男，北京市西城区城市管理综合行政执法监察局干部。
一审第三人北京市西城区房屋土地经营管理中心什刹海管理所，住所地北京市西城区鼓楼西大街***号。
法定代表人白森，男，所长。
委托代理人王津，男，北京市西城区房屋土地经营管理中心什刹海管理所职工。
委托代理人朱淑萍，女，北京市西城区房屋土地经营管理中心什刹海管理所职工。
佟哲清因诉北京市西城区城市管理综合行政执法监察局（以下简称西城城管执法局）限期拆除决定一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2013）西行初字第398号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月14日公开开庭审理了本案，佟哲清的委托代理人于利利和林刚、西城城管执法局的委托代理人桂斌和高川、北京市西城区房屋土地经营管理中心什刹海管理所（以下简称什刹海房管所）的委托代理人王津、朱淑萍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2012年12月5日，西城城管执法局对什刹海房管所、佟哲清作出京西城管罚字（2010）020022号（重）《责令限期拆除决定书》（以下简称被诉限期拆除决定），主要内容为：
2010年12月31日9时15分，西城城管执法局什刹海一分队执法人员依法对群众举报的北京市西城区德胜门大街某号（以下简称德内某号）院内中排北房东数第一间、第二间位置搭建的建筑物进行检查，遂予以立案调查。经查，该建筑物一层长6.00米、宽3.50米、面积为21.00平方米，第二层长6.00米、宽3.50米、面积为21.00平方米，两层总建筑面积42.00平方米。其中南侧有一个树凹槽，长1.50米、宽1.20米、面积1.80平方米，两层总建筑面积3.60平方米，该建筑物实际建筑总面积为38.40平方米，结构为砖混结构，由什刹海房管所和相对人佟哲清女儿于利利协议搭建，现场检查时该建筑物用于佟哲清及其家人居住。经北京市规划委员会查档复函证明，该建筑物未取得建设工程规划许可证，属违法建设。以上事实有《现场检查笔录》、证据照片、规划复函、《房屋翻建、修缮改造协议书》、《询问笔录》等材料为证。
上述搭建违法建设的行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款“北京市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。规划许可证件包括选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和相应的临时规划许可证”的规定，影响了城乡规划管理秩序，属于违法建设行为。依据《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款规定：城镇建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证许可内容进行建设的，由规划行政主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处该建设工程总造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程总造价百分之十以下的罚款……及第二款规定：规划行政主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，市或者区、县人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。并根据本案事实、性质、情节、社会危害程度，本行政机关作出如下决定：限相对人什刹海房管所和佟哲清及其共居人于2012年12月8日24时整前腾空并拆除上述违法建设。逾期不拆除的，本行政机关将申请西城区人民政府批准依法予以强制拆除。
佟哲清不服上述具体行政行为，向一审法院起诉称，西城城管执法局于2012年12月5日作出被诉限期拆除决定，认定佟哲清居住使用的德内某号院内中排北房东数第一间、第二间为违法建设。佟哲清认为，被诉限期拆除决定侵犯了其合法权益。1、西城城管执法局事实认定错误，涉案房屋建成于上世纪70年代，是北京外交人员服务局为解决于凤仪（佟哲清的丈夫）及其家人的住房问题兴建，佟哲清及家人一直居住在此。北京外交人员服务局是德内某号院的合法产权人，佟哲清对涉案房屋享有合法的居住权。2、2007年，于凤仪作为涉案房屋的合法使用人与什刹海房管所签订了《房屋翻修、修缮改造协议书》。该协议书是为了确保什刹海房管所在修缮过程中得到房屋使用人的配合并同时保证施工不会破坏房屋的基本情况。佟哲清认为，该次房屋修缮是为了解决流水问题，是什刹海房管所依据相关文件并取得德内某号院的产权人同意而进行的。因此，西城城管执法局认定为协议搭建是错误的。3、《北京市城乡规划条例》于2009年10月1日才正式实施，而涉诉房屋的兴建和修缮行为均发生于该法实施之前，所以西城城管执法局所作的被诉限期拆除决定存在适用法律错误。综上，请求法院撤销西城城管执法局作出的被诉限期拆除决定。
西城城管执法局辩称：1、依据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发（2002）17号）、《北京市禁止违法建设若干规定》，西城城管执法局具有查处违法建设行为的法定职责。2、2012年12月31日，西城城管执法局根据群众举报对德内某号院中排北房东数第一间、第二间位置上搭建的建筑物进行立案调查。经查，该建筑物一层长6.00米、宽3.50米、面积为21.00平方米，第二层长6.00米、宽3.50米、面积为21.00平方米，两层总建筑面积42.00平方米。其中南侧有一个树凹槽，长1.50米、宽1.20米、面积1.80平方米，两层总建筑面积3.60平方米，该建筑物实际建筑总面积为38.40平方米，结构为砖混结构，由什刹海房管所和佟哲清女儿于利利协议搭建，现场检查时该建筑物用于佟哲清及其家人居住。经北京市规划委员会查档复函证明，该建筑物未取得建设工程规划许可证，属违法建设。以上事实有《现场检查笔录》、证据照片、规划复函、《房屋翻建、修缮改造协议书》、《询问笔录》等材料为证。3、依据《关于对行政处罚法第29条执行问题的复函》，西城城管执法局根据《北京市城乡规划条例》、《北京市禁止违法建设若干规定》的规定，对德内某号院内的违法建设进行查处，在按照法定程序予以立案调查、先后进行了现场检查、现场勘验、证据提取、依法询问等工作后作出本案被诉限期拆除决定。综上，西城城管执法局作出的被诉限期拆除决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确，请求法院维持被诉限期拆除决定，驳回佟哲清的诉讼请求。
什刹海房管所述称，1、该所与佟哲清诉西城城管执法局限期拆除决定一案无关，西城城管执法局将什刹海房管所列为被诉限期拆除决定的相对人没有事实依据和法律依据。2、什刹海房管所没有给佟哲清出资和施工。2007年12月28日，什刹海房管所与于凤仪、于利利签订了一份房屋翻建、修缮改造协议书，该协议书并未得到履行。2008年1月31日，什刹海房管所与于利利、马连仲签订了一份赔偿协议书。2008年10月9日、2009年12月26日，什刹海房管所两次给北京市外交人员服务局发函，表示什刹海房管所未给佟哲清翻建二层行为出资和施工。2010年1月8日，北京市外交人员服务局就佟哲清翻建二层一事作出情况说明，证明之前什刹海房管所的发函交涉情况。什刹海房管所认为，其只是对西城区刘海胡同某号管辖范围内的房屋进行了整体翻建，未对德内某号院内涉案房屋进行出资和施工，西城城管执法局将什刹海房管所列为相对人是错误的，请求法院依法撤销西城城管执法局将什刹海房管所列为相对人的决定。
2014年4月17日，一审法院作出（2013）西行初字第398号行政判决认为：
根据原《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城乡规划法》、原《北京市城市规划条例》、《北京市城乡规划条例》，并参照《北京市人民政府办公厅关于本市查处违法建设职责分工调整有关事宜的通知》（京政办函（2004）47号）及《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号，自2011年4月1日起实施）的规定，原北京市西城区城市管理监察大队、西城城管执法局作为本行政区域内城市管理综合执法部门，对未经批准的违法建设行为具有查处的法定职权。
关于什刹海房管所认为其与本案被诉限期拆除决定中违法建设的搭建行为无关的主张，一审法院认为，根据本案审理查明的事实，什刹海房管所对刘海胡同某号院进行整体改造时，改造施工因房屋及院落的自然情况涉及到德内某号院内的涉案房屋的墙体及屋顶流水问题。为解决这一问题，什刹海房管所与佟哲清的女儿于利利签订了《房屋翻建、修缮改造协议书》并加盖了什刹海房管所工程组的公章。施工完成后，德内某号院内中排涉案房屋与刘海胡同某两户房屋共用墙体，屋顶部分均为连体共用。因此，什刹海房管所提交的证据不足以证明其与本案被诉限期拆除决定中违法建设的搭建行为无关，什刹海房管所的主张法院不予支持。
关于佟哲清认为德内某号院内涉案房屋的建房行为发生在《北京市城乡规划条例》颁布施行前，而查处行为发生在上述法规颁布实施后，西城城管执法局作出的被诉限期拆除决定属于适用法律错误的主张，一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。本案中，在新、旧法均认为德内某号院内涉案房屋的建房行为属于违法行为的情况下，应当选择适用对保护佟哲清的合法权益更为有利的法律进行处理。新、旧城市规划法规均规定了“限期拆除”的行政处理方式，西城城管执法局结合本案的相关事实，作出责令什刹海房管所、佟哲清及其共居人限期腾空并拆除上述违法建设的决定，不存在违法之处。佟哲清关于西城城管执法局适用法律错误的主张，法院不予支持。
关于佟哲清认为西城城管执法局在被诉限期拆除决定中认定事实错误的主张，一审法院认为，根据原《北京市城市规划条例》第三十二条以及新颁布施行的《北京市城乡规划条例》第二十三条的规定，不论新法还是旧法，其对建设房屋的行为均实行规划许可制度，未取得建设工程规划许可证或未按建设工程规划许可证进行建设的，属于违法建设行为。本案中，根据西城城管执法局的调查核实，佟哲清及其家人以及什刹海房管所搭建房屋的行为并未取得规划行政主管部门所核发的建设工程规划许可证。佟哲清虽主张德内某号院内涉案房屋一层为该院落的产权人北京市外交人员服务局于70年代初为解决于凤仪及其家人居住问题所建，2007年底，什刹海房管所对刘海胡同某号院内辖区房屋进行改造时为解决屋顶流水问题一并对涉案房屋进行了加高和修缮，但是上述部门均无许可建房的法定职权，并不能由此推定德内某号院内用于佟哲清及家人居住的涉案房屋为合法房屋。因此，西城城管执法局认定佟哲清及其家人居住的德内某号院内的涉案房屋属于违法建设，该定性准确，法院予以支持。
综上，佟哲清诉请撤销被诉限期拆除决定，理由不成立，法院不予支持。一审法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六第（四）项的规定，判决驳回佟哲清的诉讼请求。
佟哲清不服一审判决，上诉认为，第一，一审法院认定事实错误，房屋修缮工作是政府统一进行的，有相关文件为依据，也有相关授权，并免办建设审批手续。第二，一审法院适用法律错误，应适用原《北京市城市规划条例》，依旧法只有严重影响城市规划的违法建筑，才可以限期拆除。第三、一审法院只因没有基本建设审批手续就认定是违法建筑，违反公平原则和信赖利益保护原则。第四、被诉限期拆除决定程序违法，没有依复议决定书内说明的在30日内作出决定。
西城城管执法局同意一审判决，请求予以维持。
什刹海房管所不同意一审判决，认为其不应作为被诉限期拆除决定的行政相对人，也不应作为第三人参加诉讼。
在一审诉讼期间，西城城管执法局在法定举证期限内提交并在庭审中出示了如下证据：
1、《立案审批表》、谈话通知书及送达回证、权利义务告知书及送达回证，证明西城城管执法局依法履行了相关的程序规定。
2、现场检查笔录、现场勘验笔录、平面示意图、现场照片、（2011）什一字第012号《关于申请规划部门出具规划许可的函》及复函、现场检查笔录（复查）及照片、什刹海房管所出具的情况说明、北京外交人员服务局情况说明、西政法复（2013）05号《行政复议决定书》，本组证据材料证明西城城管执法局确定的事实是经过调查取证，是真实的。
在一审诉讼期间，佟哲清在法定举证期限内提交并在庭审中出示了如下证据：
1、什刹海房管所函，证明什刹海房管所给北京外交人员服务局发函，要求对德内某号院部分房屋及院墙进行改造，说明佟哲清对德内某号院内的涉案房屋并未进行搭建。
2、证明，证明北京外交人员服务局给什刹海房管所的复函，同意什刹海房管所对德内某号院进行翻建的要求，说明该翻建行为是什刹海房管所所为，不是佟哲清的搭建行为。
3、《房屋翻建、修缮改造协议书》，证明目的与证据材料1、2一致，另外，这不是一份民事合同，不能以民事合同对待。这份协议是无效的，不能以这份协议书认定为协议搭建，只说明对政府修缮行为的支持。
4、什刹海房管所工程组出具的材料，证明什刹海房管所是响应北京市政府的号召，对房屋进行修缮，改造流水问题，是符合规定的。
5、《关于落实2008年奥运会前旧城内历史风貌保护区整治工作的指导意见》。
6、北京市住建委网站网页打印件《关于落实2008年奥运会前旧城内历史风貌保护区整治工作的指导意见》。
7、《北京旧城房屋修缮与保护技术导则》。
上述证据材料5-7证明涉案房屋的保护整治行为是政府行政行为，而不是什刹海房管所与佟哲清及家人的协议搭建行为，本次改造标准按照《北京旧城房屋修缮与保护技术导则》执行并且对房屋进行修缮、翻建的，不再办理基本建设审批手续。
8、照片两张，证明涉案房屋的整治符合规定，是为了解决房屋流水问题。
9、马连仲的证人证言，证明刘海胡同某院的翻建也是解决流水问题。
10、北京市人大常委会网站网页：关于“规范物业管理，营造良好生活环境”议案办理暨《物业管理条例》执行、情况审议意见落实的报告，该报告证明是对涉案房屋的修缮、翻建是政府行为，不是协议搭建行为。
11、京西城管罚（2010）020022号《责令限期拆除决定书》、西政法复（2011）42号《行政复议决定书》，证明西城城管执法局没有在法定期限内重新作出具体行政行为。
12、于凤仪死亡证明，说明1997年6月25日于凤仪已经病故，其签订的协议书无效。
在一审诉讼期间，什刹海房管所在法定举证期限内提交并在庭审中出示了如下证据：
1、《房屋翻建、修缮改造协议书》，证明虽然协议中涉及到德内某号院内部分房屋的修缮，但是与部分居民并未就具体施工达成协议，因此修缮工作没有进行。
2、2008年1月31日，什刹海房管所与于利利、马连仲签订了一份赔偿协议，证明当时的赔偿情况。
3、2008年10月9日，什刹海房管所向北京市外交人员服务局所作的情况说明。
4、2009年12月26日，什刹海房管所向北京市外交人员服务局所作的情况说明。
证据材料3、4均证明对德内某号院内佟哲清翻建二层一事，什刹海房管所并未出资和施工，该行为是个人行为。
5、北京市外交人员服务局的情况说明，证明经过产权单位的查证，翻建二层行为是佟哲清家人的个人行为。
6、西城区刘海胡同某号院房屋所有权证，证明非辖区内房屋，什刹海房管所是不会进行出资翻建的。
经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：西城城管执法局提供的证据1、2，与本案被诉行为合法性审查具有关联性，真实、合法，法院予以确认。佟哲清提交的证据材料1-4、8、9、12与本案被诉行为具有关联性，且形式真实、不违反法定形式，能够说明德内某号院内涉案房屋搭建的背景情况，法院予以采信。佟哲清提交的其他证据材料与本案被诉具体行政行为不具有关联性，法院不予认可。什刹海房管所提交的证据材料1-5与本案被诉行为具有关联性，且形式真实、不违反法定形式，能够说明德内某号院内涉案房屋搭建的背景情况，法院予以采信。什刹海房管所提交的其他证据材料与本案被诉具体行政行为不具有关联性，法院不予认可。
一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，故予以确认。
本院根据合法有效的证据以及当事人的有关陈述，查明如下事实：
2010年12月31日9时15分，西城城管执法局什刹海一分队执法人员依法对群众举报的德内某号院内中排北房东数第一间、第二间位置搭建的建筑物进行检查，遂予以立案调查。经查，该建筑物一层长6.00米、宽3.50米、面积为21.00平方米，第二层长6.00米、宽3.50米、面积为21.00平方米，两层总建筑面积42.00平方米。其中南侧有一个树凹槽，长1.50米、宽1.20米、面积1.80平方米，两层总建筑面积3.60平方米，该建筑物实际建筑总面积为38.40平方米，结构为砖混结构。现场检查时该建筑物用于佟哲清及其家人居住。
2011年3月10日，原北京市西城区城市管理监察大队向北京市规划委员会出具申请函，要求查询上述房屋是否取得建设工程规划许可证。2011年3月14日，北京市规划委员会出具了查档复函，确认上述房屋未依法取得建设工程规划许可证。之后，原北京市西城区城市管理监察大队向佟哲清送达了《谈话通知书》并在现场张贴。2011年3月17日，原北京市西城区城市管理监察大队向佟哲清送达了《权利义务告知书》并由佟哲清的女儿于利利签收。2011年3月29日，原北京市西城区城市管理监察大队作出京西城管罚（2010）020022号《责令限期拆除决定书》。2011年4月6日，原北京市西城区城市管理监察大队什刹海一分队执法人员对德内某号院内涉案房屋进行复查并拍照留证，佟哲清搭建的违法建设未自行拆除。2011年5月26日，佟哲清向北京市西城区人民政府提起行政复议。2011年8月25日，北京市西城区人民政府作出西政法复（2011）42号《行政复议决定书》，决定撤销京西城管罚（2010）020022号《责令限期拆除决定书》。2012年12月5日，原北京市西城区城市管理监察大队作出本案被诉限期拆除决定。佟哲清不服向北京市西城区人民政府申请行政复议。北京市西城区人民政府于2013年4月26日作出西政法复（2013）05号《行政复议决定书》，维持了被诉限期拆除决定。佟哲清不服该被诉限期拆除决定，向一审法院提起行政诉讼。
另查，2013年7月，原北京市西城区城市管理监察大队更名为西城城管执法局。
再查，2007年12月28日，甲方什刹海房管所与乙方于凤仪签订《房屋翻建、修缮改造协议书》，该协议书加盖什刹海房管所工程组的公章。于凤仪于1997年6月25日已经病故，该协议中乙方签字人为于利利（佟哲清之女）。
本院认为：根据原《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城乡规划法》、原《北京市城市规划条例》、《北京市城乡规划条例》，并参照《北京市人民政府办公厅关于本市查处违法建设职责分工调整有关事宜的通知》（京政办函（2004）47号）及《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号，自2011年4月1日起实施）的规定，原北京市西城区城市管理监察大队、西城城管执法局作为本行政区域内城市管理综合执法部门，对未经批准的违法建设行为具有查处的法定职权。
关于什刹海房管所认为其不应作为被诉限期拆除决定的行政相对人，也不应作为第三人参加诉讼的主张，本院认为，根据本案审理查明的事实，什刹海房管所对刘海胡同某号院进行整体改造时，改造施工因房屋及院落的自然情况涉及到德内某号院内的涉案房屋的墙体及屋顶流水问题。为解决这一问题，什刹海房管所与佟哲清的女儿于利利签订了《房屋翻建、修缮改造协议书》并加盖了什刹海房管所工程组的公章。施工完成后，德内某号院内中排涉案房屋与刘海胡同某两户的房屋共用墙体，屋顶部分均为连体共用。因此，什刹海房管所提交的证据不足以证明其与本案被诉限期拆除决定中违法建设的搭建行为无关，一审法院追加什刹海房管所为第三人参加诉讼并无不当，什刹海房管所的诉讼主张，本院不予支持。
关于佟哲清认为德内某号院内涉案房屋的建房行为发生在《北京市城乡规划条例》颁布施行前，而查处行为发生在上述法规颁布实施后，西城城管执法局作出的被诉限期拆除决定属于适用法律错误的主张，本院认为，根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。本案中，在新、旧法均认为德内某号院内涉案房屋的建房行为属于违法行为的情况下，应当选择适用对保护佟哲清的合法权益更为有利的法律进行处理。新、旧城市规划法规均规定了“限期拆除”的行政处理方式，西城城管执法局结合本案的相关事实，作出责令什刹海房管所、佟哲清及其共居人限期腾空并拆除上述违法建设的决定，不存在违法之处。佟哲清关于西城城管执法局适用法律错误的主张，本院不予支持。
关于佟哲清认为其房屋可以免办审批手续，并不是违章建筑的上诉主张，本院认为，根据原《北京市城市规划条例》第三十二条以及新颁布施行的《北京市城乡规划条例》第二十三条的规定，不论新法还是旧法，其对建设房屋的行为均实行规划许可制度，未取得建设工程规划许可证或未按建设工程规划许可证进行建设的，属于违法建设行为。本案中，根据西城城管执法局的调查核实，佟哲清及其家人以及什刹海房管所搭建房屋的行为并未取得规划行政主管部门所核发的建设工程规划许可证。虽然于凤仪（于利利）与什刹海房管所签订了《房屋翻建、修缮改造协议书》，但什刹海房管所并不具备许可建房的法定职权，不能由此推定德内某号院内用于佟哲清及家人居住的涉案房屋为合法房屋。因此，西城城管执法局认定佟哲清及其家人居住的德内某号院内的涉案房屋属于违法建设，该定性准确，本院予以支持。
综上，佟哲清的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六第（四）项的规定，判决驳回佟哲清的诉讼请求是正确的，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一、二审案件受理费各50元，均由佟哲清负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐宁
代理审判员 杨波
代理审判员 王琪
二〇一四年十二月二日
书 记 员 高欢