广东省四会市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1284民初4号
原告四会市迳口镇上观村坭塘经济合作社。住所地，四会市径口镇。
负责人李国华。
被告李镜全，男，汉族，住四会市径口镇。公民身份号码：×××1852。
原告四会市迳口镇上观村坭塘经济合作社（以下简称坭塘经济合作社）与被告李镜全土地承包经营权纠纷一案，本院于2015年7月13日作出（2015）肇四法江民初字第47号民事判决，被告不服上诉，肇庆市中级人民法院经审理后，于2015年11月19日裁定撤销原判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告坭塘经济合作社的负责人李国华，被告李镜全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告是原告的社员。本村村民何其帆（已故）户于1984年以户为单位承包了坐落于四会市迳口镇上观村委坭塘村旱窝（土名）约12亩的林地。何其帆的5个女儿已全部外嫁，全家没有户口在坭塘村，依法该林地的使用权应由原告收回。但自何其帆去世后，被告一直占用该林地至现在，没有向原告交过任何租金。原告曾于2013年5月23日依法通过村民会议决议，决定将此地收回集体。但被告却拒绝归还。被告于1993年以每年250元的价格向原告承包了坐落于四会市迳口镇上观村委坭塘村旱窝（土名）约5亩的旱地，承包期限为10年。该承包地应在2002年底到期，但到期后被告没有将该地的土地使用权交回原告，一直占用至今。被告现在以上两地上种有桉树、仁面树、杂树等。另外，被告李镜全在没有合法手续的情况下，一直占用属于原告所有的约1亩的水塘一个。为了发展集体经济，原告分别于2013年5月23日、2014年6月16日召开村民会议，会议依法作出决议：将权属系本村、没有任何合同而被村民占用的全部土地收回集体，再由集体统一发包或出租。并于2013年11月13日召开村民会议，会议依法制定了《2013-2014年坭塘村的工作计划》，计划将本村收回的土地统一以公开投标的形式出租，以发展村的公益事业。为解决以上土地使用权归还给原告的问题，原告的法定代表人及村干部曾多次找被告协商，但被告却拒绝归还。请求判令：1.被告立即将坐落在四会市迳口镇上观村委坭塘村旱窝（土名）约12亩的林地、约5亩的旱地、约1亩的水塘使用权归还给原告，被告须在2014年12月31日前自行处理该地上附着物及青苗；2．本案的诉讼费由被告承担。
原告递交证据：1.森林、林木、林地状况登记表；证明原告拥有涉案林地的所有权及用益物权的事实。2.开会通知、村民会议决议、村年度工作计划；证明原告依法定程序作出村民会议决议及年度工作计划，决定收回被村民非法占用的土地的事实。3.关于收回村民占用集体没发包土地的合同书；证明9个原占用村集体土地的村民在村民会议决议收回非法占用土地后，已与原告签订合同交回非法占用土地的事实。4.调解申请书；证明原告因被告非法占用集体土地，经村民会议决议收回非法占用土地后仍不交回，原告请求三服务工作组调解的事实。5.关于坭塘村土地纠纷的调处情况说明；证明原告因被告非法占用集体土地，经村民会议决议收回非法占用土地后仍不交回，原告请求镇综治信访维稳中心调解，中心调解不成的事实。6.收据；证明被告补交西亚鱼塘、旱窝旱地早期承包款的事实。7.情况说明；证明原告的会计对收据中的笔误作出说明，说明《收据》所收之款并非预交款，而是早期承包款的事实。8.四会市迳口镇上观村民委员会的证明。
被告答辩称：一、关于12亩林地何其帆的自留山，李鉴庭是何其帆的丈夫，他在1996年把林地租给我，当时叫我们开荒，黄书记同意我开发，迳口镇林业也批准，我已经开荒了4.54亩，林业站也看过了，没有问题。林地是李鉴庭转移给我耕作的。我觉得关于林地，原告应该与李鉴庭协商，不应该与我协商。二、关于5亩旱地，我是在1993年投标，但是口头协议可以耕13年。我年年都有交租，提交的证据可以证明，但是原告没有帮我写好年份，交租就是说多除少补。13年的期限过后也就没有投标，我也就一直交租。我认为现在可以投标，旱地具体大概只有3亩，现在我正在种植桉树。如果原告认为低，我可以增加租金。三、关于1亩鱼塘，当时没有人告诉我不能挖掘，我村很多人也有这种情况，不止我一个是这样的。水塘这是属于我的自留地。
被告递交证据：1.开发经济报告书；证明是允许我们开荒种地。2.集体（个人）林木采伐许可证（发证机关：四会县迳口林业管理站）、1996年3月15日收据；证明自留山是有证的，这是发包问题，种植是个人所有。3.总账科目明细分类账。4.1998年12月30日收款250元承包费、1999年12月30日收款250元承包费。证明我向原告交了大约5亩旱地的地租。5.李天林在2000年至2001年两年收取被告承包款旱地500元。证明我向原告交了两年的旱地地租。6.原村长李树养在2002年收取被告旱地承包费250元。证明我向原告交了大约5亩旱地的地租。7.2014年2月3日李国华收取西亚旱地1500元的承包费、2012年7月31日李国华收取被告旱地5000元的承包费。
经审理查明，被告是四会市迳口镇上观村委会坭塘村村民。原告在四会市迳口镇上观村委会坭塘村大云顶（土名）处有林地173亩，其中位于旱窝（土名）约12亩林地原为原告村民何其帆一户所承包，后何其帆去世，其女儿已全部外嫁且户口全部迁出。从被告递交的材料反映，1996年3月14日李鉴庭（双方确认是何其帆的丈夫）同意被告开发其中的4亩多林地，并盖有原告的印章；次日，迳口林业部门向被告颁发了集体（个人）林木采伐许可证。此后，被告一直占用前述中4.5亩林地，双方确认现种植是芒果树、龙眼树、黑榄树、桉树等，至今未归还给原告。1993年，被告以250元／年的价格承包座落于四会市迳口镇上观村坭塘村旱窝（土名）约5亩旱地，原告称承包期为10年，被告则认为是13年；承包期届满后，被告至今没有归还给原告，双方确认现种植是桉树。对于1亩鱼塘，被告认为是属于其自留地，而原告则否认。迳口镇综治信访维稳中心出具的《关于坭塘村土地纠纷的调处情况说明》反映原告要求被告归还现耕作的村集体土地，经调解未果。四会市迳口镇上观村民委员会的证明载明“我上观坭塘村户主何其帆的家公、家婆已故，其五个女儿已婚、户口已迁出本村，其丈夫李鉴庭户口不在本村”，该证明原、被告质证后没有异议，并确认何其帆已去世，现4.5亩林地上没有何其帆的林木。
本院认为：双方争议的焦点是被告是否取得上述林地、旱地、水塘使用权的承包经营权，故将本案案由定性为土地承包经营权纠纷。对于林地返还问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条的规定，我国的农村土地承包经营权分为家庭承包和以其他方式承包两种类型。以家庭承包方式实行农村土地承包经营，主要目的在于为农村集体经济组织的每一位成员提供基本的生活保障。该法第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，其本质是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营，这种形式的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。又因家庭承包经营权的取得是以权为基础，当该农户名下的成员死亡或丧失集体成员资格，该土地承包经营权归于消灭。故被告占用的4.5亩林地应归还给原告，被告认为该土地的返还问题原告应与李鉴庭协商，不应与被告协商的辩解意见，本院不予采纳。
对于旱地返还问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人随时履行，但应当给对方必要的准备时间。”1993年，被告承包位于旱窝（土名）5亩旱地，承包期无论是10年或13年，现均已到期。承包期届满后，双方没有另行签订合同，视为不定期承包，故原告该主张，本院予以支持。
对于水塘返还问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，但原告没有提供相关的证据证明其对争议的水塘享有使用权，应承担举证不能的不利后果。故1亩的水塘被告应归还给原告。
综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第五十八条、第六十条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
被告李镜全自本判决书生效之日起三十日内自行清理位于四会市迳口镇上观村委会坭塘村旱窝4.5亩林地、约5亩旱地及1亩的水塘的地上附着物并将前述土地归还给原告四会市迳口镇上观村坭塘经济合作社。
本案受理费收取100元由被告李镜全负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 邱 毅
审 判 员 廖雪梅
人民陪审员 廖文燕
二〇一六年四月五日
书 记 员 何倩仪