广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1445号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司。住所地：肇庆市。
主要负责人：黄文仁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何伟，北京德恒（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁伟林，北京德恒（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莫祥镇，男，1984年2月16日出生，汉族，住封开县。
委托诉讼代理人：陈汉东，男，住罗定市。由封开县X社区居民委员会推荐。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司（以下简称人保肇庆公司）因与被上诉人莫祥镇财产损失保险合同纠纷一案，不服封开县人民法院(2016)粤1225民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭进行了审理，现已审理终结。
人保肇庆公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回莫祥镇的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由莫祥镇负担。（一）一审认定事实不清。莫祥镇在一审提交的《林权证》《林地林木转让合同》是复印件，开庭时未提交原件核对，人保肇庆公司对上述两份证据的三性均不予认可。一审判决故意避开《林权证》《林地林木转让合同》和《承包合同》没有原件之事实，故意避开保险利益的合法性问题。一审判决在没有任何证据佐证的情况下，推断“按树所种植的地方是人烟稀少的高山地区，冬天晚上的气温通常比一般地区低3-5度左右。”的事实属主观臆断。一审判决对保险公估缺乏认识。公估时间长短并非决定报告效力的条件，也没有任何规定要求公估报告应该何时出具才算合理。而且，莫祥镇收到公估报告后并没有申请重鉴。一审判决以十分牵强的理由否定公估报告的效力。（二）一审判决适用法律错误。一审认为莫祥镇在事故发生时已取得涉案林木保险利益错误，认为保险合同生效后即发生了低温霜冻天气发生了保险事故，保险责任成立，将合同成立生效与保险利益的取得混为一谈，不符合保险法第四十八条规定，于法无据。依据保险法第五十五第规定，即使保险成立，根据保险损失补偿原则，也只能按实际损失计算赔偿。本案的公估报告是莫祥镇与保险公司共同委托公估机构出具的，该公估公司具有法定的资质，应当作为裁判依据。依公估报告评估，在保险责任成立的前提下，人保肇庆公司承担的赔偿金额为879343.40元×（1-10%）＝791409.40元。
莫祥镇辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法
律正确、实体处理恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
莫祥镇向一审法院起诉请求：１、人保肇庆公司在林木综合保险赔偿范围内赔偿损失1507920元给莫祥镇；2、本案诉讼费用由人保肇庆公司负担。
一审认定的事实：一、1.莫祥镇提交的《居民身份证》证明其诉讼主体资格，予以采信；2.莫祥提交的《林权证》《承包合同》《保险单》《保险条款》《特别约定清单》《气象实况证明》《照片》《现场查勘记录表》，该组证据与人保肇庆公司提供的证据证明涉案1036亩桉树投保情况、受损程度的事实方面相互印证，虽然莫祥镇在庭审时未出示证据原件，但对于其提供的证据的证明力，予以采信。《气象实况证明》所证明的气象情况是指被监测地区的当日的常温，但桉树所种植的地方是在人烟稀少的高山地区，冬天晚上的气温通常会比一般地区低3～5度左右，所以，就算气象站气温监测到气温0度以上，但山区气温也可能会在0度以下，两者存在一定的较大的温差，具有特殊性。《气象实况证明》所附灾害材料关于受灾林木损失情况的陈述，因出具该证明的广东省封开县气象局并非有合法资质的评估机构，对莫祥镇受灾林木的损失不具备估损的资质，且该机构前后分别为本案出具了三份气象实况证明，对有关涉案林木损失的估损陈述在损失程度估损上前后矛盾，因此，对于莫祥镇提供的《气象实况证明》拟证明其遭受的具体损失的事实，不予采信；3.莫祥镇提交的《发票》证实莫祥镇交付保险金16576元的事实。人保肇庆公司承认收取了该费用，予以采信；4.莫祥镇提交的《收据》证实莫祥镇已支出承包款和保险标的（桉树）的成本的事实，因莫祥镇未能提供《收据》原件以及收据收取费用的银行转账记录，也未对此证据的真实性提供相应的辅助证据予以证实，不予采信；二、人保肇庆公司提交的证据：1.《投保单、林权证、登记表》，对其真实性、合法性、关联性予以确认；2.《佛山市兴禅保险公估有限公司公估报告》，该报告存在公估范围超出公估事项（公估事项为：1现场查勘；2损因鉴定；3损失鉴定；4估损；5理算。但公估报告却对桉树死亡时间予以推测，推测桉树死亡于2016年1月24日或更前时间）、引用证明材料不准确（引用气象证明时，没有考虑气象监测地与按树种植地两者间所存在的温差情况）、公估时间过长（复勘于2016年5月6日但出具报告却在2016年12月10日）、公估报告未能送达给莫祥镇，（在一审第一次开庭时报告还未送达给莫祥镇）以致莫祥镇失去申请重鉴机会，公估的结论与一审法院所认定的事实不符，故对该公估结论不予采纳。3.《辞海》《汉语词典》对“长期”的释义；对其证明力予以认可。4．封气【2016】第04、05号气象实况证明。对其真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。气象站的监测结果只是针对一般地区，其结果并不代表高海拔山区的气温，高海拔山区的实际气温会比一般地区要低，两者存在着较大的温差。5.《95518接报案登记表》，对其真实性、合法性、关联性予以认可。
一审法院认为，本案争议的焦点是莫祥镇对涉案的桉树是否具有保险利益、保险责任是否成立以及损失如何计算的问题。
对于莫祥镇对涉案的桉树是否具有保险利益的问题。莫祥镇于2013年12月10日通过第三人杨俊杰的转让取得了本案的（2016）第180091号林权证的1036亩桉树的所有权，并于2015年1月25日为该1036亩桉树与人保肇庆公司购买保险，人保肇庆公司在审查莫祥镇送查的资料后，认为符合承保的条件，收取了莫祥镇的保险费用，出具了《投保单据》给莫祥镇，双方签订了《林木综合保险条款》，约定保险合同于2016年1月26日零时起生效，此时双方构成了保险合同关系。按照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国保险法》第十二条的规定，莫祥镇对其所投保的1036亩桉树具有法律上的保险利益。人保肇庆公司辩称莫祥镇对1036亩桉树的保险并不具有保险利益，理据不足，不予采纳。
二、对于保险责任是否成立问题。《投保单》《林木综合保险》是双方在合法自愿的基础上签订，该合同并没有违反国家强制性的法律规定，也没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故合同合法有效。因双方所签订的保险合同已于2016年1月26日零时起生效，双方已构成了法律上的保险合同关系，但保险合同生效后即发生了低温霜冻天气，发生了保险事故，且保险事故发生在保险期间内，其保险事故原因也属于《林木综合保险》第四条第一款第（五）项所列明“冻灾”，属于约定理赔的保险范围内。按照《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条规定，人保肇庆公司的保险责任已经成立。人保肇庆公司辩称莫祥镇没有保险法规定的保险利益，莫祥镇索赔没有法律依据的抗辩，不予采纳。
三、对于莫祥镇的损失如何计算问题。由于本案的合同已经生效，莫祥镇、人保肇庆公司双方已经构成了法律上的保险合同关系，双方应按所签订的《投保单》《林木综合保险条款》的规定履行自己的权利与义务。事故发生后，莫祥镇虽然没有按规定向人保肇庆公司提供书面的索赔申请，但从莫祥镇向人保肇庆公司客服报案及多次与人保肇庆公司协商赔偿事宜等一系行为，间接证实了莫祥镇向人保肇庆公司提出了索赔申请的事实，人保肇庆公司也对莫祥镇的赔偿事宜进行过协商处理，聘请了佛山市兴禅保险公估有限公司对莫祥镇受灾的桉树进行了公估。但由于公估机构未能在合理期限内出具公估报告给莫祥镇，直至本案在第一次庭审时都未出具公估报告给莫祥镇，以致双方在庭审中对公估结论存在重大分歧，但因评估现场早已被清理，不可能对发案现场作重新鉴定，致使莫祥镇失去了申请重鉴的机会，且公估结论有失公允，与一审法院审理后所认定的事实也有重大出入，存在瑕疵，一审法院决定对该公估结论不予认可。在公估结论不予认可、不予采纳的情况下，只能按照双方所签订《投保单》《林木综合保险条款》第二十二条第一款第（一）项约定，进行计算损失。损失的计算方式为：赔偿金额=每亩保险金额×损失面积×损失程度×不同树龄每亩最高赔偿比例-
免赔额，经计算莫祥镇的损失为：2000元/亩×1036亩×98%×75%-10%=1370628元。一审判决如下：人保肇庆公司在判决生效后五天内支付赔偿款1370628元给莫祥镇。
二审中，人保肇庆公司提供保险索赔提交的资料指引（回执联）、佛山市兴禅保险公估有限公司要求莫祥镇补充提交索赔资料函件、快递单及签收记录、佛山市兴禅保险公估有限公司关于桉树树龄分析补充意见、佛山市兴禅保险公估有限公司传真文件，拟证实莫祥镇没有按照佛山市兴禅保险公估有限公司于2016年8月5日的发函要求提交相关的资料，导致公估报告出具时间受阻。佛山市兴禅保险公估有限公司出具公估报告后及时寄送给莫祥镇，以及莫祥镇处理过多宗林业保险索赔事宜，熟悉佛山市兴禅保险公估有限公司的工作流程的事实。
莫祥镇对佛山市兴禅保险公估有限公司在二审提供的证据的质证意见：该证据不属于一审庭审结束后二审程序中新发现的证据，对证据三性不予认可。
二审法庭调查，人保肇庆公司申请出庭作证的佛山市兴禅保险公估有限公司的公估人李浩彬、梁颖聪，作证证实人保肇庆公司在二审提供的证据的内容属实，与实际情况相符。
本院对人保肇庆公司在二审提供的证据的真实性予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，佛山市兴禅保险公估有限公司出具的公估报告评估涉案林木损失金额为879343.40元。
本院认为，本案是财产损失保险合同纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。
虽然莫祥镇在一审提交的证据《林权证》《林地林木转让合同》《承包合同》是复印件，但《林权证》记载的林地土地使用权人、森林或林木所有权（使用权）权利人杨俊杰在一审庭审中明确确认该林地土地使用权、森林或林木所有权（使用权）已在2013年转让给莫祥镇。故一审判决认定莫祥镇对涉案林地、森林或林木享有合法的使用权、所有权和经营权，已取得涉案林木保险利益正确，本院予以支持。人保肇庆公司上诉认为没有证据证实莫祥镇对涉案林地林木享有合法的使用权、所有权和经营权的主张与一审查明的事实不符，对其该主张本院不予采纳，予以驳回。
经审查，人保肇庆公司和莫祥镇共同委托佛山市兴禅保险公估有限公司作出的公估报告，公估公司及主办公估人具有法定的资质，公估报告不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。人保肇庆公司和莫祥镇在收到公估报告后也没有提出重新评估的申请，公估报告具有法律效力。一审判决以公估机构未能在合理期限内出具公估报告为由，否定公估报告的效力无事实和法律依据。本院确认佛山市兴禅保险公估有限公司出具的公估报告的证据证明力。
《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案《林木综合保险保险单》中特别约定每次免赔10亩或损失的10%的约定，属于免责条款。人保肇庆公司对该免责条款既没有以黑体字等醒目字体予以提示，也没有提供证据证明已经就免责条款对投保人履行了明确说明义务。故《林木综合保险保险单》每次免赔10亩或损失的10%的免赔的约定，对投保人莫祥镇不具有法律上的约束力。因此，人保肇庆公司在一审答辩、二审上诉以及在二审提出的调解方案认为应在公估报告评估损失金额879343.40元中扣除10%的免赔率后，实际只需要赔偿791409.06元的主张理据不足，本院不予采纳。本院确定莫祥镇在本案的保险损失为公估报告评估确定的879343.40元。
综上所述，人保肇庆公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销封开县人民法院(2016)粤1225民初809号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司应在本判决发生法律效力后五日内支付赔偿款879343.40元给莫祥镇；
三、驳回莫祥镇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决书的决定执行。二审案件受理费18371元，由中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司负担12593，莫祥镇负担5778元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李升文
审 判 员 梁新敏
代理审判员 赵晓云
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 陈智君