四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终308号
上诉人（原审被告）：四川天盈实业有限责任公司，住所地四川省遂宁市船山区保升乡金家沟物流园玫瑰大道。
法定代表人：胡铭超，董事长。
委托诉讼代理人：许明荣，四川斗城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地河南省振林区龙山路西段。
法定代表人：李强，董事长。
委托诉讼代理人：范兵远，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。
上诉人四川天盈实业有限责任公司（以下简称天盈公司）因与被上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2014）遂中民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天盈公司的委托诉讼代理人许明荣、被上诉人红旗渠公司的委托诉讼代理人范兵远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天盈公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回红旗渠公司的该两项诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、鉴定费用等由红旗渠公司承担。事实和理由：1.一审法院依据错误的鉴定意见对工程款作出认定。双方争议的已挖边坡土方量128750.60m3系金梅片区基础设施场平工程一、二标段所挖，鉴定机构将该争议的边坡土方量计入金梅片区基础设施场平工程一、二标段的工程价款审计后，又自相矛盾地计入本案红旗渠公司的已挖土方量中。双方对预留金问题已协商达成一致意见，但鉴定机构对错误的预留金未进行修正，导致工程价款鉴定金额偏高。一审法院未经天盈公司同意，将其对已挖土方量进行鉴定的请求，更改为对剩余土方量进行鉴定；2.一审法院认定天盈公司承担100万元预期利润损失的违约赔偿责任缺乏明确依据。双方合同终止系因政府规划变更所致，天盈公司不存在违约行为。双方合同没有全部履行，红旗渠公司未实际投入资金、人工、机械、材料等费用。即使要考虑红旗渠公司的预期利润损失，按照住房城乡建设部、财政部《关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》（建标〔2013〕44号）中预期利润的计算应该控制在未完成造价的5%-7%之间的规定，红旗渠公司的预期利润损失也最多只有64万余元。
红旗渠公司辩称，1.根据双方合同约定，争议的边坡土方量属于红旗渠公司的施工范围，天盈公司未举证证明争议的边坡土方量系由其他公司挖掘。争议的边坡土方量重复纳入工程价款审计，系天盈公司自身把关不严造成，不能成为在本案中不计算该部分工程款的理由。同时，在红旗渠公司的工程投标报价中预留金为30万元，双方亦未对预留金问题达成过一致意见，鉴定机构的鉴定意见正确；2.一审法院通过实地调查核实，导致120天的工期拖延3年半的原因在于天盈公司未完成征地手续、引发当地村民阻挠施工，天盈公司的违约行为显而易见。《关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》中预期利润的计算方式只能作为参考，根据国家税务总局的相关规定，建筑行业的利润是明确的，一审法院支持的预期利润损失也是比较低的。综上，天盈公司的上诉请求应予驳回。
红旗渠公司向一审法院起诉请求：1.天盈公司向其支付工程款2775606.57元；2.天盈公司赔偿其直接损失3946872.26元（保证金利息1292184元、工程款利息2174248.26元、停工期间的设备、人力、管理费损失480440元、二次施工修便道费用120840元）；3.天盈公司赔偿其预期利润损失2749743.72元；4.诉讼费用由天盈公司承担。
一审法院认定事实：2008年11月11日，天盈公司（前身为遂宁市金家物流投资股份有限公司，2009年2月13日更名为天盈公司）对位于四川省遂宁市船山区保升乡金家沟物流园的机械挖运核心区场地平整土石方工程（二标段）公开招标。2008年12月15日，红旗渠公司（前身为河南红旗渠建设集团有限公司，2013年6月17日更名为红旗渠公司）中标。2009年1月4日，天盈公司与红旗渠公司签订《机械挖运核心区场地平整土石方工程（二标段）合同协议书》，约定天盈公司将机械挖运核心区场地平整土石方工程（二标段）发包给红旗渠公司建设，签约合同价为22893280.51元，合同工期为120天。合同专用条款约定，施工许可证等手续由天盈公司在合同签订7日内办理，不影响红旗渠公司施工；合同价款采用固定总价方式确定，工程总方量为1853837m3；履约保证金为800万元，无工程预付款；工程款支付方式为工程竣工验收合格后14日内退还履约保证金，工程竣工验收合格两个月后14日内支付合同总价款的20%，审计结束后14日内支付审计结算总造价的20%，余款待审计结束后2年内付清（审计结束后的未付工程款按银行同期贷款利率计算利息）；如果发包方违约支付工程款，按银行同期贷款利率承担工程款利息，如果承包方延误工期，按每天1000元承担违约金。
合同签订后，红旗渠公司向天盈公司交付履约保证金650万元，天盈公司未提出异议。2009年2月17日，红旗渠公司收到开工令进场施工。之后，因天盈公司未完善征地手续，引发当地村民阻挠施工等原因导致工程数次停工，至2012年7月工程仍未完工。施工期间，天盈公司分4次向红旗渠公司退还履约保证金650万元并支付工程款819万元。2012年7月19日，天盈公司书面通知红旗渠公司停工并以政府规划变更为由要求终止合同。2012年12月，天盈公司向红旗渠公司发函，要求办理工程结算。2013年1月，红旗渠公司出具工程结算书，天盈公司对工程结算金额不予认可。庭审中，双方当事人均认可《机械挖运核心区场地平整土石方工程（二标段）合同协议书》已于2012年12月解除。
施工期间，双方当事人对已挖土方量进行了4次测绘，其中最后一次测绘时间是2011年9月17日，已挖土方量合计为563924.90m3。2012年5月，红旗渠公司自行委托中国建材地勘中心四川总队设计院对其已挖土方量进行测绘，已挖土方量为总方量1853837m3-剩余土方量1176068.90m3=677768.10m3。
由于双方当事人对已挖土方量及工程价款存在争议，红旗渠公司在审理过程中申请对机械挖运核心区场地平整土石方工程（二标段）的剩余土方量进行司法鉴定。在一审法院的主持下，双方当事人选择四川中衡安信工程管理有限责任公司作为鉴定机构，对剩余土方量及争议边坡土方量由谁所挖进行鉴定。四川中衡安信工程管理有限责任公司向一审法院明确表示，其不能鉴定争议边坡土方量由谁所挖。一审法院遂要求鉴定机构对机械挖运核心区场地平整土石方工程（二标段）争议边坡土方量的工程价款及已挖土方量的工程总价进行鉴定。因四川中衡安信工程管理有限责任公司不具备测绘资质，双方当事人同意由四川中衡安信工程管理有限责任公司委托遂宁市维益测绘信息技术咨询有限公司测绘剩余土方量。2015年11月24日，遂宁市维益测绘信息技术咨询有限公司出具《核心区场地平整土石方工程（二标段）剩余方量计算说明》，载明剩余挖土方量为1161161.50m3。2016年1月14日，四川中衡安信工程管理有限责任公司出具zhaxg02j〔2016〕001号《司法鉴定意见书》，载明“根据遂宁市维益测绘信息技术咨询有限公司出具的《核心区场地平整土石方工程（二标段）剩余方量计算说明》，计算该标段的已挖土方量为692675.50m3，其中已挖土方量128750.60m3有争议。鉴定结论意见为：鉴定书的金额为10378749.25元。（一）本工程最终可确定的金额为8691632.70元。（二）无法确定项目的争议金额为1687116.55元。1.测绘剩余土方量128750.60m3争议，争议涉及金额1530751.75元（其中，规费取下线金额31865.78元，安全文明费取评分为暂按合格金额31865.78元）；2.安全文明施工费争议，按合格计取金额为156364.80元，按无评分表计取金额为0.00元。3.下浮的争议，根据招标文件规定投标控制价以补充形式发出，查阅提供资料，双方均未出具投标控制价。具体下浮的金额，投标控制价确定后，才能准确核算出”。一审法院组织双方当事人对《司法鉴定意见书》进行质证。红旗渠公司提交《安全文明施工评分表》，载明其取评分为优秀，但红旗渠公司同意按照合格标准计算安全文明施工费。由于天盈公司对鉴定意见提出异议，四川中衡安信工程管理有限责任公司出具《回复》驳斥其异议，未对鉴定意见作调整。
一审法院认为，《机械挖运核心区场地平整土石方工程（二标段）合同协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。合同约定工期为120天，红旗渠公司自2009年2月17日起进场施工，后因天盈公司未完善征地手续等原因导致工程一直未能完工。2012年7月19日，天盈公司以政府规划变更为由通知红旗渠公司停工并终止合同。故合同未能履行、工期延误的责任在于天盈公司，其应当承担违约责任。双方当事人均认可《机械挖运核心区场地平整土石方工程（二标段）合同协议书》已于2012年12月解除，故合同已经解除。
在2012年7月19日天盈公司通知红旗渠公司停工前，双方当事人对已挖土方量进行了4次测绘，其中最后一次测绘时间是2011年9月17日，确认已挖土方量合计为563924.90m3。但是，天盈公司未提交证据证明2011年9月17日至2012年7月19日期间红旗渠公司停止施工，且红旗渠公司于2012年5月委托第三方单位测绘得出的数据，较2011年9月17日的测绘数据增加已挖土方量为677768.10m3-563924.90m3=113843.20m3。红旗渠公司自行委托第三方单位测绘得出的数据虽然未经天盈公司认可不能作为定案依据，但是能够证明红旗渠公司在2011年9月17日至2012年7月19日期间仍在继续施工，其已挖土方量应当超过563924.90m3。天盈公司虽抗辩红旗渠公司已挖土方量为563924.90m3，争议的已挖土方量128750.60m3系金梅片区基础设施场平工程一、二标段所挖，但其提交的证据不能证明该128750.60m3系金梅片区基础设施场平工程一、二标段所挖，故一审法院对其辩解意见不予采纳。四川中衡安信工程管理有限责任公司出具的《司法鉴定意见书》系一审法院依照法定程序委托第三方机构作出，应当作为证据采信，一审法院确认红旗渠公司已挖土方量为692675.50m3。红旗渠公司提交的《安全文明施工评分表》载明其取评分为优秀，安全文明施工费156364.80元不应扣除，故一审法院确认工程款为10222384.40元。天盈公司已付819万元工程款，尚欠2032384.40元工程款未付。
红旗渠公司主张其产生直接损失3946872.26元，包括保证金利息1292184元、工程款利息2174248.26元、停工期间的设备、人力、管理费损失480440元、二次施工修便道费用120840元。其中，对于保证金利息，因双方合同约定履约保证金不计息，一审法院对该笔费用不予支持；对于工程款利息，双方合同约定工程竣工验收合格后14日内退还履约保证金，工程竣工验收合格两个月后14日内支付合同总价款的20％，审计结束后14日内支付审计结算总造价的20％，余款待审计结束后2年内付清（审计结束后的未付工程款按银行同期贷款利率计算利息）。而实际上，双方合同未履行完毕，工程也未竣工验收，且合同履行期间，天盈公司已退还全部履约保证金650万元并支付工程款819万元，故该笔费用超出双方合同约定，一审法院对超出双方约定部分的工程款利息不予支持，但欠付工程款2032384.40元应当按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息。因双方未进行结算，故按照相关法律规定，利息起算时间为红旗渠公司起诉之日即2013年12月13日；对于停工期间的设备、人力、管理费损失，因无法核实红旗渠公司所提交证据的真实性，一审法院不予支持；对于二次施工修便道费用，由于已经包含在鉴定机构所作的工程价款之内，不应再重复计算，一审法院对该笔费用亦不予支持。
天盈公司主张其产生预期利润损失2749743.72元。从审理查明事实可知，导致工程工期延长的原因在于天盈公司未完善征地手续引发当地村民阻挠施工，且合同履行过程中，天盈公司又以政府规划变更为由要求终止合同。即天盈公司存在违约行为，导致合同未能完全履行，并致使红旗渠公司的利益受损。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，一审法院对红旗渠公司请求天盈公司赔偿其预期利润损失的主张予以支持，但红旗渠公司主张的预期利润损失过高，酌情调整为100万元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、天盈公司于判决生效之日起十五日内支付红旗渠公司工程款2032384.40元及资金利息（从2013年12月13日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至付清之日止）；二、天盈公司于判决生效之日起十五日内支付红旗渠公司预期利润损失100万元；三、驳回红旗渠公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
天盈公司对一审法院认定“因天盈公司未完善征地手续，引发当地村民阻挠施工等原因导致工程数次停工，至2012年7月工程仍未完工”的事实提出异议。本院经审查，一审法院认定该事实系依据其依法采信的四川省人民政府《关于遂宁市2010年第一批城市建设用地的批复》（川府土〔2010〕729号）、四川省遂宁市船山区西宁派出所的报警记录、一审法院对当地村民的询问笔录以及红旗渠公司提供的工程变更方案审批表、申请、报告等证据作出，且天盈公司在二审庭审中也陈述施工期间确有当地村民阻挠施工的情况，并明确表示不清楚施工许可证等手续办理完毕的时间。故天盈公司并未就其异议提供相应的反驳证据，本院对一审法院认定的该事实依法予以确认。双方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
根据一、二审当事人的庭审陈述和经审查确认的证据，本院另认定如下事实：红旗渠公司的投标文件《工程项目投标总价表》载明，招标人的工程预留金为30万元。天盈公司向红旗渠公司发出的《中标通知书》载明，招标人的工程预留金为300万元。
施工期间，双方当事人于2009年5月22日第一次测绘已挖土方量为208074.40m3。2009年12月17日，红旗渠公司就该已挖土方量向天盈公司申请工程款拨付时，在其报送的《工程款支付申请表》中明确记载“说明：①本工程量与我施工单位实测数据有差距。②本工程量只作为本次拨款依据，不作为工程竣工结算依据”。红旗渠公司陈述，天盈公司在施工期间委托广元市向纬测绘咨询有限责任公司对已挖土方量所作的4次测绘，仅是作为天盈公司拨付工程款之用，并非表明红旗渠公司认可以上述测绘结果作为双方的工程款结算依据。
一审鉴定过程中，双方当事人对四川中衡安信工程管理有限责任公司、遂宁市维益测绘信息技术咨询有限公司分别用于鉴定、测绘使用的机械挖运核心区场地平整土石方工程二标段坐标均无异议。
还查明，2010年11月7日，四川省人民政府《关于遂宁市2010年第一批城市建设用地的批复》（川府土〔2010〕729号）载明，“同意将遂宁开发区广德街道办事处大板桥村3、4社，文星桥社区1、2组集体农用地20.6453公顷转为建设用地，同时将农用地转用土地及上述集体的建设用地5.4541公顷，合计集体土地26.0994公顷征收为国家所有，作为遂宁市2010年第一批城市建设用地”。
四川省遂宁市船山区西宁派出所于2012年3月2日、2012年3月11日的报警记录分别载明“大板桥村4社村民因征地手续问题对该村土地上的拉土车辆进行阻挠，不允许其施工”、“大板桥村4社村民因青岗社区施工地段未得到物流园政府的补偿，对施工工人进行阻拦”。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人应当对其主张或者反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据并加以证明，否则应当承担对其主张不利的法律后果。天盈公司诉称，双方争议的已挖边坡土方量128750.60m3系金梅片区基础设施场平工程一、二标段所挖，相应地工程款不应当计入红旗渠公司的工程款中。就本案查明事实看，第一，自2011年9月17日双方最后一次测绘确认红旗渠公司已挖土方量为563924.90m3至2012年7月19日天盈公司通知红旗渠公司停工前，天盈公司并未提供证据证明红旗渠公司在该期间内没有继续进行施工。相反地，四川省遂宁市船山区西宁派出所在2012年3月2日、2012年3月11日的两份报警记录却可以印证红旗渠公司在该期间内有继续施工的事实，即红旗渠公司的已挖土方量应当超过563924.90m3；第二，红旗渠公司在2009年12月17日向天盈公司申请支付工程款时，就已经明确表示双方在施工期间对已挖土方量所作的测绘仅仅用于工程款拨付而非对已挖土方量的确认。这表明双方当事人实际上并没有就4次测绘已挖土方量563924.90m3达成一致意见，即该方量不能作为确认红旗渠公司工程款的结算依据；第三，遂宁市维益测绘信息技术咨询有限公司的《核心区场地平整土石方工程（二标段）剩余方量计算说明》、四川中衡安信工程管理有限责任公司的《司法鉴定意见书》均是依据双方当事人无异议的机械挖运核心区场地平整土石方工程二标段坐标图作出。即经司法鉴定，争议的已挖土方量128750.60m3属于红旗渠公司的施工范围。对于天盈公司提供的一审法院未予采信的2011年12月14日天盈公司发出的《通知》和《投影图》、《金梅片区一、二标段已挖土石方竣工工程总量》、《金梅片区基础设施场平工程一、二标段合同协议书》、金梅片区基础设施场平工程一、二标段《审计报告》等证据，本院经审查认为，上述证据或者系天盈公司单方制作，或者根据证据内容不能够直接证明争议的已挖边坡土方量128750.60m3系金梅片区基础设施场平工程一、二标段所挖并已计入金梅片区基础设施场平工程一、二标段的工程价款审计中。因此，一审法院以天盈公司举证不能，认定争议的已挖边坡土方量128750.60m3不是金梅片区基础设施场平工程一、二标段所挖并将该争议的已挖边坡土方量计入红旗渠公司的工程款正确，本院予以确认。
至于天盈公司诉称鉴定机构对错误的预留金未进行修正以及鉴定方法错误的问题。本院认为，第一，虽然红旗渠公司投标时所列的预留金与天盈公司《中标通知书》中载明的预留金金额不一致，但天盈公司已经确认红旗渠公司中标，且双方签订的《机械挖运核心区场地平整土石方工程（二标段）合同协议书》未对投标报价工程量清单进行变更，该投标报价工程量清单作为双方合同的一部分具有法律效力。天盈公司诉称其与红旗渠公司曾经口头协议修正工程单价，并无证据佐证，红旗渠公司也予否认，本院对此不予确认。同时，在鉴定机构对工程进行司法鉴定时，双方当事人也均未提交其他工程量清单作为鉴定资料使用，故鉴定机构以经过双方当事人质证的投标报价工程量清单为依据作出的鉴定意见并无不妥；第二，自2009年2月17日红旗渠公司收到开工令进场施工，到红旗渠公司于2013年12月13日提起本案诉讼，直至鉴定机构接受一审法院委托开展司法鉴定工作，已历时几年时间。天盈公司要求直接对红旗渠公司的已挖土方量进行司法鉴定，在实践中根本无法做到，其要求明显违背生活常识。鉴定机构在已挖土方量无法直接测定的情况下，采用测定剩余土方量来倒推计算已挖土方量的计算方法客观、科学并符合实际情况。因此，本院对天盈公司的上诉理由不予采纳，对其申请重新进行工程司法鉴定亦不予准许。
一审法院已经确认红旗渠公司已挖土方量为692675.50m3，并认定安全文明施工费156364.80元不应在工程款中予以扣除，但在具体计算工程款时又将安全文明施工费在工程价款10378749.25元中进行了扣除，确有不当之处。但是，鉴于红旗渠公司对此并未提起上诉，本院对一审法院认定的工程款为10222384.40元以及欠付工程款为2032384.40元予以维持。
关于天盈公司应否赔偿红旗渠公司预期利润损失的问题。就本案查明事实看，《机械挖运核心区场地平整土石方工程（二标段）合同协议书》约定工程工期为120天，天盈公司应当在合同签订7日内即2008年11月18日前办理完毕施工许可证等手续，不得影响红旗渠公司施工。2009年2月17日，红旗渠公司收到开工令进场施工，按照合同约定的120天工期，工程应当于2009年6月竣工。但是，四川省人民政府于2010年11月7日才作出《关于遂宁市2010年第一批城市建设用地的批复》（川府土〔2010〕729号），同意将工程所在地征收为国家所有，作为城市建设用地。由于征地手续的不完善，引发当地村民阻挠施工以及天盈公司未提供施工条件等原因，导致工程数次停工，至2012年7月天盈公司以政府规划变更为由要求终止合同时仍未竣工。因此，一审法院认定工期延误、合同无法继续履行的责任在于天盈公司正确，本院对天盈公司主张合同无法继续履行系因政府规划变更所致，其不存在违约行为的上诉理由不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，天盈公司应当赔偿红旗渠公司的间接损失即预期利润损失。因双方的签约合同价为22893280.51元，一审法院结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及建设工程领域普遍利润等因素，酌情确定该预期利润损失为100万元并无不当，本院予以维持。
综上所述，天盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52621元，由四川天盈实业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨鲁静
审 判 员 李海昕
代理审判员 刘燕萍
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 于宜平