贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）黔23行终5号
上诉人（原审原告）：尚崇祥，男，1978年9月3日出生，仡佬族，贵州省人，百勤（重庆）石油公司职工，中专文化，住贵州省兴仁县，
被上诉人（原审被告）：兴仁县回龙镇人民政府，住所地贵州省兴仁县回龙街上，组织机构代码00961079-6。
法定代表人陈洪志，镇长。
被上诉人兴仁县人民政府，住所地：贵州省兴仁县城关镇民主路，组织机构代码00961004-0。
法定代表人方先红，县长。
原审第三人尚礼云，男，1966年8月2日出生，仡佬族，贵州省人，高中文化，农民，住贵州省兴仁县，
上诉人尚崇祥因认为被上诉人兴仁县回龙镇人民政府（以下简称回龙镇政府）、兴仁县人民政府（兴仁县政府）不履行法定职责纠纷一案，不服兴义市人民法院作出的（2016）黔2301行初37号行政判决书，向本院提出上诉。
上诉人尚崇祥上诉请求：1、请求撤销兴义市人民法院（2016）黔2301行初37号行政判决书；2、请求对该案发回重审或者改判被上诉人履行调查处理第三人强占和破坏上诉人土地的法定职责；3、请求依法处以被上诉人兴仁县回龙镇法定代表人陈洪志三万元人民币的罚款，并拘留10日。事实与理由：1、原审庭审应只审查以下涉案事项并以此作为基础进行裁判：一是上诉人在申请行政复议前有无申请被上诉人回龙镇政府解决问题；二是审查被上诉人兴仁县人民政府有无证据证明其复议决定的程序合不合法，原审没有对以上法定的必审事项重点进行审查，应予以纠正。2、被上诉人兴仁县人民政府的行政复议决定程序违法。复议时，没有向回龙镇政府送达申请书副本，在庭审中，也没有将有关送达回执和程序合法的证据进行举示；当行为遭诉以后，被上诉人回龙镇政府的负责人将计就计，怠于履行法定职责，怂恿有关涉案人员制作回龙镇《群众来信来访登记册》、狮子村工作日志，并捏造证据，明显与被上诉人的行政复议决定相冲突。根据《行政诉讼法》第59条第一项第二款、第二项之规定，参照《民事诉讼法》第111条第一项第一款、第二项的规定，建议二审法院对被上诉人回龙镇政府的法人陈洪志罚款三万元上缴国库，并拘留十日。
被上诉人回龙镇政府、兴仁县政府未提交书面的答辩状。
尚崇祥向一审法院起诉请求：请求回龙镇政府、兴仁县政府履行调查处理第三人尚礼云强占原告尚崇祥土地的法定职责。
一审法院认定事实：2016年5月2日，第三人尚礼云在回龙镇狮子村小子冲二组扩建祖坟。原告尚崇祥认为第三人尚礼云侵占其承包土地，于2016年5月10日向兴仁县国土资源局回龙国土所（以下简称回龙国土所）反映第三人尚礼云违反中央《八项规定》，大操大办，强行占用其土地，请求相关部门进行解决。回龙国土所认为被占土地为2平方米左右，可以组织双方进行调解，由尚礼云弥补尚崇祥100元，原告尚崇祥称不是损失问题，而是尚礼云违反了《中央八项》规定应如何处理的问题，回龙国土所认为不属于自己职权范围。随后，原告尚崇祥向被告兴仁县政府申请行政复议，要求责令回龙镇政府履行调查处理第三人强占其土地的法定职责，同时提交了《申请书》一份，内容为：1、请求回龙镇政府撤销狮子村委批准二被申请人（尚礼云、尚礼坤）扩建祖坟的错误决定；2、责令二被申请人在10日内撤除祖坟主体之外的违法扩建，恢复原状。被告兴仁县政府于2016年6月27日受理该复议，6月29日向回龙镇政府送达了参加复议并提出行政复议答复通知书，6月30日向第三人尚礼云送达了参加复议通知书。2016年7月21日，兴仁县政府作出仁府行复决字【2016】9号行政复议决定书，驳回原告的申请，分别于2016年7月25日、7月26日、7月28日向回龙镇政府、尚崇祥、尚礼云送达该复议决定书。
一审认为，当事人认为行政机关未依法履行法定职责的，有权提起行政诉讼。根据《中华人民共和国土地管理法》第二十七条第二款和《土地权属争议调查处理办法》第五条的规定，土地权属争议调查处理权专属土地行政管理部门，但个人之间、个人与单位之间发生的土地争议案件，根据当事人的申请，乡级人民政府拥有受理和处理的职权。故被告回龙镇政府依当事人的申请才具有处理个人之间、个人与单位之间土地争议处理的法定职权。原告尚崇祥认为第三人尚礼云强占其土地，可以向土地行政主管部门请求调查和处理，也可以向回龙镇政府提出申请后由回龙镇政府对该案进行处理。原告虽然向兴仁县国土资源局回龙国土所反映，但主要是反映第三人违反党纪问题，不属于该国土部门的职责范围，故该国土所未作处理并无不当。原告尚崇祥要求被告回龙镇政府对该案进行调查处理应当以提出申请为前提，否则，回龙镇政府不具有调查处理的职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的”，本案不属于被告依职权主动履行法定义务的情形，而是依申请的行政行为，且由原告举证，原告尚崇祥未提供证据证明其向回龙镇政府提交了申请，也无正当理由未提供证据，故对原告要求被告回龙镇政府履行调查处理第三人强占土地的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第六条第一款第（九）项，第十三条第一款的规定，原告认为回龙镇政府未履行法定职责，可以向兴仁县政府申请复议，故被告兴仁县政府是复议机关，具有对回龙镇政府的行政行为进行复议的法定职权，主体适格。兴仁县政府受理原告的复议申请后，在法定期间内进行了审查、作出复议决定并送达各方当事人，程序适当。兴仁县政府审查后认为原告尚崇祥未提供证据证明曾经向被告回龙镇政府申请处理过，回龙镇政府在行政复议答复中也明确提出未收到原告提交处理案件的材料，故对复议申请予以驳回，因原告确实未提供证据证明向回龙镇政府提交了争议处理的申请，故被告兴仁县政府驳回原告尚崇祥的复议申请符合法律规定，复议结论正确。
综上，原告尚崇祥请求被告回龙镇政府、兴仁县政府履行法定职责的理由不成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款、第六十九条之规定，作出判决：驳回原告尚崇祥的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为,首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”的规定，本案中，上诉人尚崇祥提起诉讼请求回龙镇政府履行法定职责，因本案并不符合被上诉人回龙镇政府依职权主动履行法定职责的情形，因此，上诉人应当向人民法院举证证明其曾向被上诉人回龙镇政府提出过申请，因其未能举证，且被上诉人也予以否认，上诉人应承担举证不能的不利后果。其次，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。本案的土地权属是明确的，不存在土地所有权和使用权争议，本案因原审第三人在上诉人的土地上扩建祖坟引起，是民事侵权案件，调查处理土地民事侵权纠纷不属于人民政府的法定职责，因此，本案中，被上诉人回龙镇政府并无履行调查处理上诉人尚崇祥与原审第三人尚礼云土地侵权的法定职责。对于上诉人主张请求被上诉人履行法定职责，本院不予支持。再次，关于上诉人主张依法将被上诉人回龙镇政府的法定代表人陈洪志处以罚款和拘留的问题，因不属于本院审查范围，对其主张不予支持。
综上，上诉人申请被上诉人履行法定职责的理由不成立，依法应予以驳回，原审判决驳回其诉请并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本判决为终审判决。
审判长 陇忠平
审判员 王幼封
审判员 陈颜虹
二〇一七年四月十四日
书记员 张 培