江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终8175号
上诉人（一审被告）：董玉红，女，满族，1984年5月10日生，住黑龙江省望奎县。
委托诉讼代理人：吴极，上海峰京律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨松林，上海峰京律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：昆山千灯盛世家园置业有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇汉昆路东北侧文笔路东南侧，组织机构代码55027160-6。
法定代表人：张国强,该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨洋，该公司法务。
上诉人董玉红因与被上诉人昆山千灯盛世家园置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初1154号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人董玉红不服一审法院判决上诉请求：请求撤销一审法院判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、根据双方签订的商品房购销合同第八条约定，被上诉人应当在2013年12月31日将合同约定商品房交付上诉人使用。但被上诉人在约定时间并未交付房屋。同时，根据个人委托贷款借款合同的约定被上诉人承担的是附期限的担保责任。即办理房产抵押后，不再承担担保责任。现被上诉人未按时交付房屋，也未办理房屋抵押登记，更未为上诉人办理房产证，被上诉人因是违约在先。2、一审判决上诉人支付被上诉人总房价的10%作为违约金，未考虑双方在本次交易中所处的地位，违约金过高。违反了民法通则以及合同法中的公平原则。3、被上诉人在一审中也并未出示其代偿金额的具体计算方式。因此，其计算至多也应按照中国人民银行同期贷款利率进行计算。
被上诉人昆山千灯盛世家园置业有限公司表示服从一审法院判决。
一审原告昆山千灯盛世家园置业有限公司的起诉请求：请求法院判决解除原告与被告之间签订的合同编号为2013001928的《昆山市商品房购销合同》，被告立即到昆山市建设局解除《昆山市商品房购销合同》的备案登记；被告向原告支付违约金74240.1元，被告向原告支付清偿贷款所支付的本金、利息、罚息等费用合计717983.05元，本案诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明：2013年1月17日原告与被告签订了合同编号为2013001928的《昆山市商品房购销合同》，合同约定被告购买原告开发的位于昆山市××灯镇××路东北××灯××花园××单元××房，建筑面积116.63平方米，总价款为742401元，付款方式见补充协议第二、三条。被告如未按照合同规定的时间付款，逾期超过60日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告按累计应付款的5%向原告支付违约金。被告愿意继续履行合同的，经原告同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限第二日起按实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之五的违约金。原、被告双方在合同补充协议中约定付款方式为贷款，被告于2012年10月3日付款30000元，于2013年1月17日付款52401元，于2013年3月31日付款660000元（贷款）。若被告的贷款合同中须由原告作为被告的保证人提供担保的，被告承诺如因其未按照贷款合同的约定偿还贷款本息、罚息及其他相关费用，致使贷款银行要求原告承担担保责任的（包括但不限于因被告连续二个月或累计达到二个月未能按时还款，导致原告银行存款被扣划等），则被告应于收到原告书面通知后10日内向原告偿还被扣划款项并承担相当于被扣划款项10%的违约金。否则，原告有权单方面解除合同，被告需承担合同总金额10%的违约金。因上述原因导致合同解除的，原告有权在扣除以下费用后，将被告已支付房款的剩余款项无息返还被告，如被告已付房款不足以弥补原告损失的，则被告仍需向原告承担以下赔偿责任：因被告原因，原告承担保证责任的金额；原告为实现债权所发生的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、通讯费、住宿费等；被告承担的违约金；其他因被告原因造成原告的损失。主合同第一页所列产权人顺序排列第一的为联系人（有特别约定除外），原告所有信函均发送至联系人及联系地址，上述信函以挂号信形式寄出即视同被告已经收到该书面信函。如被告联系地址有误或未及时拿回信函导致的任何后果由被告自行承担。被告若变更联系人及联系地址，须书面告知原告并得到原告同意后生效。双方同意，一切合意均应经双方签署后生效，任何口头或通讯或电话内容均不构成本合同的有效组成部分。但双方同意出卖人于《昆山日报》上刊登的声明为有效的书面通知形式。合同签订后，被告按约定向原告交付了第一、二笔购房款，共计82401元。
2013年6月4日，被告董玉红以借款人的身份与作为委托人的建滔天然气化工（重庆）有限公司、受托人的上海银行股份有限公司苏州分行签订个人委托贷款借款合同，约定上海银行股份有限公司苏州分行接受建滔天然气化工（重庆）有限公司的委托向被告发放委托贷款660000元，贷款利率以中国人民银行当期公布的与本合同约定的借款期限为同期同档次的基准年利率确定为6.55%。贷款期限为240个月。罚息计算方法为按照违约金额，依照本合同执行的贷款利率水平上浮50%计收；复利按照违约金及天数计收。贷款用途为购买商品房。被告授权贷款人将贷款资金直接划入原告在该行开设的帐户。被告采用按月等额本息的方式归还上述贷款。被告董玉红在上海银行股份有限公司苏州分行处开设账户作为贷款还款帐户。贷款期间，被告连续三个月或累计六个月未按合同约定履行还款义务的，委托人要求被告提前归还全部未偿债务的，贷款人有权根据委托人的书面通知，要求被告提前偿还全部个人委托贷款本息和其他应付款项。上海银行股份有限公司苏州分行（甲方）与原告(乙方)签订委托贷款合作协议，在该协议中约定原告对主合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、甲方实现债权的费用和乙方所有其他应付费用承担连带保证责任，甲方收到记载正式抵押登记信息的房屋他项权证书之日起乙方的担保责任免除。
上海银行股份有限公司苏州分行向原告支付了660000元贷款后，被告未按时偿还贷款。2014年5月12日建滔天然气化工（重庆）有限公司向原告及被告董玉红发送函件称，由于被告累计4个月逾期还款，拖欠贷款本金及利息共计19514元，经催要被告仍未偿还，因此该公司宣布双方签署的《委托贷款合同》贷款本金全部到期，要求原告按照合同约定承担保证责任，于2014年5月15日前向该公司清偿贷款本金及相应利息、罚息、复利款项。被告提供的贷款还款记录证明被告自2014年2月19日后未再归还贷款。2015年7月8日原告向上海银行股份有限公司苏州分行归还被告贷款本金、利息、罚息共计717983.05元。原告于2015年8月19日向被告董玉红发送追款函，要求其在收到该函之日起十日内向原告支付代偿购房款、利息、复利、罚息等共计717983.05元，代偿违约金71798.31元。如被告未按上述要求履行相应义务，原告将解除与被告签订的《昆山市商品房购销合同》，并要求被告承担购房款总额10%的违约金及赔偿原告的其他损失。2016年3月16日，本院向被告公告送达应诉材料及开庭传票,2016年5月15日视为送达。
以上事实，由原告提供的《昆山市商品房购销合同》、《个人委托贷款借款合同》、《上海银行股份有限公司委托贷款合作协议》、催收函、还款凭证、贷款销户证明、追款函及邮寄凭证以及当事人在庭审中的陈述等证据予以证明。
一审法院认为：原告与被告签订的《昆山市商品房购销合同》以及原告、被告以及建滔天然气化工（重庆）有限公司、上海银行股份有限公司苏州分行签订的《个人委托贷款借款合同》、原告与上海银行股份有限公司苏州分行签订的《合作协议》，均系合同各方的真实意思表示，且并不违反国家法律、法规等禁止性规定，应当认定真实有效，各方均应恪守履行。被告实际连续3个月以上逾期还款，导致建滔天然气化工（重庆）有限公司依据《个人委托贷款借款合同》宣布贷款本金全部提前到期，要求原告履行保证责任。原告按约履行保证责任，代被告董玉红偿还贷款本金、利息、复利及罚息等共计717983.05元。现原告要求被告董玉红返还原告代为清偿的贷款本金、利息、复利以及罚息等合计717983.05元的诉讼请求，予以支持。
经原告催告后，被告董玉红仍未及时归还原告代偿的上述款项。被告辩称根据双方签订的合同补充协议约定双方同意一切合意均应经双方签署后生效，任何口头或通讯或电话内容均不构成本合同的有效组成部分，但双方同意出卖人于昆山日报上刊登的声明为有效的书面通知形式。一审法院认为原告对于被告支付代偿金额的催收函并非双方合意文书，且原被告的合同补充协议约定主合同第一页所列产权人顺序排列第一的为联系人（有特别约定除外），原告所有信函均发送至联系人及联系地址，上述信函以挂号信形式寄出即视同被告已经收到该书面信函，本案中原告以EMS快递形式寄出该催收函。并且被告在2016年6月17日参加第一次庭审至今仍未表示要求继续履行合同。因此原告根据合同约定要求解除与被告签订的《昆山市商品房购销合同》并要求被告协助办理《昆山市商品房购销合同》的注销备案手续的诉讼请求，合法有据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。合同解除后，被告已经支付原告的购房款应予以返还。故原告应将被告已付购房款742401元返还被告。合同解除的责任在于被告，故被告应当按照合同约定的标准支付原告违约金共计74240.1元。被告辩称原告未按合同约定交房，原告当庭举证通过EMS邮寄交房通知书，被告虽辩称没有收到交房通知书，但是当庭明确表示不提出反诉。被告辩称未办理抵押登记，因抵押登记系在房屋登记至被告名下后才可办理，一审法院认为当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，被告未继续还贷导致贷款委托人要求原告履行保证责任，原告未为被告办理房产登记和抵押登记不违反法律规定，因此未办理抵押登记的责任在于被告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决如下：
一、原告昆山千灯盛世家园置业有限公司与被告董玉红于2013年1月17日签订的合同编号为2013001928的《昆山市商品房购销合同》于2016年5月15日解除。
二、被告董玉红于本判决生效之日起十日内协助原告昆山千灯盛世家园置业有限公司办理合同编号为2013001928的《昆山市商品房购销合同》的注销备案登记手续。
三、原告昆山千灯盛世家园置业有限公司返还被告董玉红购房款742401元。
四、被告董玉红支付原告昆山千灯盛世家园置业有限公司代偿贷款本金、利息、复利及罚息等共计717983.05元。
五、被告董玉红支付原告昆山千灯盛世家园置业有限公司违约金74240.1元。
以上三、四、五项折抵后，被告董玉红于本判决生效之日起十日内支付原告昆山千灯盛世家园置业有限公司49822.15元。
（如采用转账方式，请汇入原告指定账户或者昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山营业部，账号32×××60。）
如果未按照本判决确定的履行期间履行上述给付金钱义务，应担依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如果义务方未按本判决指定的期间履行债务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决确定的履行期间的最后一日其二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
案件受理费11722元，公告费300元，合计12022元，由被告董玉红负担。该款原告已经预交，不再退还，被告于本判决生效之日起十日内支付原告。
二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，根据《个人委托贷款借款合同》的约定，昆山千灯盛世家园置业有限公司对主合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金以及上海银行股份有限公司苏州分行实现债权的费用和昆山千灯盛世家园置业有限公司所有其他应付费用承担连带保证责任。上海银行股份有限公司苏州分行收到记载正式抵押登记信息的房屋他项权证书之日起，昆山千灯盛世家园置业有限公司的担保责任免除。该合同签订后，上海银行股份有限公司苏州分行向昆山千灯盛世家园置业有限公司支付了66万元贷款。但由于董玉红未按时偿还贷款，昆山千灯盛世家园置业有限公司向上海银行股份有限公司苏州分行归还了董玉红的贷款本金、利息、罚息。该公司并于2015年8月19日向董玉红发出追款函，要求其支付代偿购房款等损失。根据《个人委托贷款借款合同》的约定，由于董玉红未能按时归还贷款，构成违约，其理应按照《个人委托贷款借款合同》的约定，承担相应的违约责任。诉讼中，昆山千灯盛世家园置业有限公司提供了其贷款还款记录凭证，原审法院据此判决董玉红支付昆山千灯盛世家园置业有限公司代偿贷款本金、利息、复利、罚息等损失7117983.05元。并无不当。至于董玉红另承担的10%的违约金是基于董玉红与昆山千灯盛世家园置业有限公司之间签订的商品房购销合同的约定，因此，昆山千灯盛世家园置业有限公司。要求董玉红承担总房价的10%的违约责任符合双方的约定，具有合同依据。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。上诉人董玉红上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11722元，由上诉人董玉红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
审 判 员 陈斌
代理审判员 柳璐
二〇一七年六月十五日
书 记 员 许炯