甘肃省张掖市甘州区人民法院民 事 判 决 书（2017）甘0702民初3400、3465号原告：张掖市丹霞商贸开发有限公司。地址：甘州区张掖国际商贸城1号楼一楼。统一社会信用代码：×××。法定代表人：郝忠林，系该公司董事长。委托代理人：朱磊，系甘肃金都律师事务所律师。委托代理人：陈文国，系甘肃金都律师事务所律师。被告：施宏，男，1960年6月11日出生，汉族，甘肃省张掖市人，自由职业。委托代理人：朱小龙，系甘州区东街街道法律服务所法律工作者。原告张掖市丹霞商贸开发有限公司（以下简称：”丹霞公司”）与被告施宏劳动争议纠纷一案，本院于2017年4月5日立案受理后，被告施宏在法定期限内提起了诉讼。本院依法将先起诉的丹霞公司列为原告、后起诉的施宏列为被告，对该两案适用简易程序公开开庭进行了审理。2017年5月10日，原告以”工伤认定程序违法并提起行政诉讼”为由，申请本案中止诉讼。本院于2017年6月7日作出（2017）甘0702民初3400号民事裁决书，裁定本案中止诉讼。2017年8月1日本案恢复诉讼。原告丹霞公司委托代理人朱磊、陈文国、被告施宏及其委托代理人朱小龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告丹霞公司向本院提出诉讼请求：1、请求驳回被告的请求工伤待遇申请；2、被告承担本案诉讼费。事实及理由：2015年3月22日施宏受伤，2015年4月13日向相关部门提出工伤认定申请，2016年6月27日作出了认定施宏属于工伤的张人社工伤认定[2016]3-102号《工伤认定决定书》。但作出该决定后未向我公司送达，导致我公司未及时行使权力，非法剥夺了我公司提出行政复议或诉讼的权利。后来张掖市人力资源和社会保障局违法适用了该决定，在我公司不知晓的情况下，违法委托鉴定机关作了《关于张鹏举等35名因工伤残职工劳动能力鉴定结论的通知》中的《初次鉴定结论书》张劳鉴[2016]26号，认定施宏属于伤残九级的鉴定结论。后甘州区劳动人事议仲裁委员会错误适用了上述张人社工伤认定字[2016]3-102号《工伤认定决定书》和《初次鉴定结论书》张劳鉴[2016]26号，作出了甘区劳人仲字[2017]第8号《裁决书》，错误裁决原告支付被告各项工伤待遇95622.64元。综上所述，甘区劳人仲裁字[2017]第8号《裁决书》，事实不清，违反法定程序，故提起诉讼。被告施宏未递交书面答辩状，在庭审中辩称：2015年3月22日，被告施宏在原告丹霞公司处上班期间，在切割水暖管件时，左手食指不慎被切割机皮带绞伤导致原告受伤，当日被送往嘉峪关中核404医院住院治疗。被告的伤势被医院诊断为：左食指中节离断伤。后经被告申请，张掖市人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条第一款规定，以张人社工伤认字（2015）3-102号工伤认定书认定被告为因工受伤。被告的伤势经张掖市劳动能力鉴定委员会鉴定做出张劳鉴（2016）26号文件，鉴定被告为九级伤残。被告因工受伤，原告应当承担赔偿责任。被告向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请后，该委在没有查清事实的情况下，作出甘区劳人裁字（2017）第8号裁决书。现被告对该裁决书不服，故提起诉讼，请求：一、除原被告之间的劳动关系，并判令原告支付被告以下工伤待遇：1、停工留薪期工资12117.51元；2、一次性工伤伤残补助金36352.53元；3、一次性工伤医疗补助金36352.53元；4、一次性伤残就业补助金36352.53元；5、请求被申请人支付未与申请人签订书面劳动合同的双倍工资44430.87元；6、解除劳动合同经济补偿金8078.34元；7、住院期间护理费1477元；8、住院伙食补助费（包括交通费）1130.96元；9、其他费用2000元（工资及鉴定医药费）。以上合计178292.27元；二、原告为被告缴纳劳动关系存续期间的社会保险费。本院经审理认定事实如下：2015年3月13日，被告到原告处上班，从事水暖管道焊接工作，双方建立劳动关系，并口头约定日工资为140元。2015年3月22日，被告在原告处切割水暖管件工作期间，不慎将左手食指绞伤导，当日被送往嘉峪关中核404医院住院治疗13天，被诊断为：左食指中节离断伤。张掖市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字（2016）3-102号《工伤认定决定书》，认定被告为因工受伤。2016年12月12日，张掖市劳动能力鉴定委员会作出《关于张鹏举等35名因工伤残职工劳动能力鉴定结论的通知》（张劳鉴[2016]26号），鉴定被告的伤残程度为九级伤残，伤残情况为左食指近节指骨以远缺失。被告交纳鉴定费300元。另查明，劳动关系存系期间，原告未给被告参加和交纳社会保险。2016年12月30日，被告作为申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告作为被申请人支付工伤待遇178292.27元，并要求被申请人缴纳劳动关系存续期间的社会保险费。2017年3月17日，区仲裁委作出甘区劳人裁字（2017）第8号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2015年6月23日解除。二、由被申请人支付给申请人停工留薪期工资9135元（140元/天×21.75天×3月）、一次性伤残补助金27405元（140元/天×21.75天×9月）、一次性工伤医疗补助金27405元（140元/天×21.75天×9月）、一次性伤残就业补助金27405元（140元/天×21.75天×9月）、解除劳动合同的经济补偿金1522.5元（140元/天×21.75天×0.5月）、拖欠的工资1400元、伙食补助费（包括当地交通费）1050.14元（4039元/月×2%×13天）、鉴定费300元。以上费用合计95622.64元，限被申请人于本裁决生效后十日内履行完毕。如果被申请人未按本裁决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、由被申请人为申请人办理劳动关系存续期间的社会保险缴费申报手续，具体缴费起止时间、缴费标准、缴费数额按社会保险经办机构核定的标准计算，其中单位缴纳部分由被申请人承担，个人缴纳部分由申请人承担。四、驳回申请人的其他仲裁请求。因原、被告对该裁决均不服，故分别提起诉讼。上述事实，有原、被告的当庭陈述及原告提交的甘区劳人裁字（2017）第8号裁决书复印件、门诊费发票复印件四张、交通费发票复印件等证据在卷佐证，足以认定。本院认为：关于原、被告劳动关系的解除及解除劳动合同经济补偿金的问题。原、被告之间存在劳动关系的事实双方均予以认可。因2015年3月22日被告受工伤后再未赴原告公司上班，原告遂主张自2015年3月22日双方即解除劳动关系。但原告作为用人单位未向被告出具劳动关系解除的证明，故双方的劳动关系应认定自2016年12月30日被告申请仲裁要求解除劳动关系时解除，被告在原告处的工作年限为一年九个月。又因原告未给被告缴纳社会保险费，故对被告要求解除劳动关系的请求本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项的规定，原告未依法为被告缴纳社会保险费，双方解除劳动关系后，原告应当向被告支付经济补偿金。因原、被告双方均认可被告日工资为140元，根据《劳动和社会保障部关于职工年平均工作时间和工资计算问题的通知》第二条的规定，月计薪天数为21.75天，故原告主张的解除劳动合同经济补偿金可依法认定为6090元（140元/天x21.75天x元/月x2个月）。关于原告主张的工资。因原、被告双方均认可被告在原告处工作十天，日工资为140元，且原告未给被告发放工资，故依据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定原告应当给你被告发放工资1400元。关于原告主张的工伤待遇问题因被告的伤害事故已经张掖市人力资源和社会保障局认定为因工负伤，工伤伤残程度也经张掖市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。原告虽对工伤认定的行政行为提出异议，但未能提供有效证据证实，故对原告认为工伤认定系违法行为的辩解理由本院不予采信。另外，《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《国务院工伤保险条例》第六十条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告作为用人单位不履行为被告参加工伤保险的法定义务，被告发生工伤后应享受的工伤保险待遇应当由原告公司支付。1、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条及《甘肃省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条的规定，依据被告受伤部位及伤残鉴定程度，对照《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》，对被告的停工留薪期应认定为3个月，其停工留薪期工资应认定为9135元（3月x21.75天x140元/天）2、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款的规定，由于原告未为被告参加工伤保险，故被告主张的一次性伤残补助金应由原告承担，依法认定为27405元（9月x140元/天x21.75元）。3、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款及《甘肃省实施办法》第十八条的规定，因原告未为被告参加工伤保险，且被告也已要求解除劳动关系，原告应当按照上述法律规定向申请人支付一次性工伤医疗补助金27405元（9月x140元/天x21.75元）和一次性伤残就业补助金27405元（9月x140元/天x21.75元）。4、住院伙食补助费（包括当地交通费）。根据《甘肃省实施办法》第十五条的规定，上述费用按照上年度全省职工月平均工资（4039元）为基数计算，以省内每天2%为标准，依法认定为1050.14元（4039元/月×2%×13天）。5、护理费、鉴定费和医药费。就护理费，因被告的该项请求缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。对于被告主张的鉴定费，根据《甘肃省实施办法》第十三的规定，由于原告未为被告参加工伤保险，故鉴定费应由原告承担。对于被告主张的医药费，被告虽提交了门诊收费票据，但因未能提交处方或诊断证明，无法证实上述费用与本案的关联性，故对被告的该项请求，本院不予支持。关于被告主张的未签订书面劳动合同的双倍工资。根据《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，原告应当与被告签订书面的劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与被告订立书面劳动合同的，则应当向被告每月支付二倍的工资。因被告在原告处工作10天即受伤，被告再未提供劳动，停工留薪期后原告也再未给被告发放过工资，原告主张的未签订劳动合同的双倍工资实际并不存在。故对被告的该项请求本院不予支持。关于原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间的护理费、伙食补助费、交通费的问题。首先，根据国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十七条的规定，被告因工受伤后，可以向用人单位主张并享受上述待遇。其次，《2015全国民事审判工作会议纪要》第十三条规定：”劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已经支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。”因第三人侵权造成被告人身损害，被告获得侵权赔偿后，仍有权获得工伤保险待遇。工伤保险待遇与第三人侵权赔偿采用补偿原则。在侵权赔偿诉讼中被告已经获取的护理费、交通费、住院伙食补助费应当在原告应承担的工伤保险责任中予以扣除。被告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资并不在该条应扣除的费用之内，原告应予承担。根据《工伤保险条例》的规定，按照被告伤残九级及月工资2590.92元的标准，依法认定被告主张的一次性伤残补助金23318.28元（2590.92元x9个月）、一次性工伤医疗补助金23318.28元（2590.92元x9个月）、一次性伤残就业补助金23318.28元（2590.92元x9个月）。原告主张的停工留薪期工资，根据原告的伤情，参照张掖市工伤职工停工留薪期分类目录表，被告的停工留薪期应认定为6个月，其主张的停工留薪期工资应认定为15545.52元（2590.92元/月x6个月）。关于被告要求原告补交社会保险费的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，原、被告建立劳动关系后，原告未为被告办理社会保险参保手续，违反了劳动法律法规的规定。故被告要求原告为其缴纳社会保险费的请求符合法律规定，本院予以支持，但具体缴费年限、缴费标准应按社会保险经办机构核定的标准计算。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十条、第七十二条、第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第八条、第八十三条、《工伤保险条例》第二条、第三十三条、三十七条、第六十二条、《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十三条、第十五条、第十八条、《甘肃省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条、《社会保险费征缴暂行条例》第七条、第十条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告张掖市丹霞商贸开发有限公司与被告施宏之间的劳动关系；二、原告张掖市丹霞商贸开发有限公司向被告施宏支付解除劳动合同的经济补偿金6090元、一次性伤残补助金27405元、一次性工伤医疗补助金27405元、一次性伤残就业补助金27405元、停工留薪期工资9135元、工资1400元、伙食补助费（包括当地交通费）1050.14元、鉴定费300元。以上共计100190.14元，限原告张掖市丹霞商贸开发有限公司于本判决生效后十五日内履行完毕；三、原告张掖市丹霞商贸开发有限公司为被告施宏办理双方劳动关系存续期间的社会保险缴费手续，并补缴社会保险费用，具体缴费时间、缴费标准、缴费数额按社会保险经办机构核定的标准计算，其中单位承担部分由被告承担、个人承担部分由原告承担。四、驳回被告施宏要求原告张掖市丹霞商贸开发有限公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资、医药费、护理费的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费合计10元，由原告张掖市丹霞商贸开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审判员  葛小芳二〇一七年八月九日书记员  任 娜