山东省东营市东营区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0502刑初829号
公诉机关东营市东营区人民检察院。
被告人王鲁宁，男，汉族，1982年3月21日出生于山东省东营市，大学文化，北京中卫生物科技发展有限公司员工，住东营市东营区。2016年3月20日因涉嫌犯非法经营罪被东营市公安局东营分局刑事拘留，同年4月22日该局执行逮捕。
辩护人岳修诚，山东德衡（东营）律师事务所律师。
东营市东营区人民检察院以东区检公刑诉〔2016〕746号起诉书指控被告人王鲁宁犯非法经营罪，于2016年12月8日向本院提起公诉，本院同日立案，依法组成合议庭，于2017年1月22日、3月29日公开开庭进行了审理，东营市东营区人民检察院于2017年6月22日以东区检公刑变诉〔2017〕4号向本院提交变更起诉决定书，本院当日受理，并于2017年9月4日公开开庭审理了本案。东营市东营区人民检察院指派检察员李铮出庭支持公诉，被告人王鲁宁及其辩护人岳修诚到庭参加诉讼。期间延期审理二次，现已审理终结。
公诉机关指控：2012年至2015年期间，被告人王鲁宁在未取得药品经营许可证的情况下，从济南市庞某（另案处理）处多次购买流感、水痘、口服轮状、肺炎等各类疫苗，并非法销售给田某、黄某、巴某、许某、张某等人，共计价值539062元。
公诉机关认为，被告人王鲁宁违反国家药品管理规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品价值539062元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，并提供了相应证据。
被告人王鲁宁对指控的罪名无异议，提出他曾借给黄某3万余元，借给田某5万余元，赵某与庞某的交易明细中最后一笔给庞某的汇款，因为汇款后找不到庞某，没有收到疫苗。
辩护人对罪名无异议，但提出如下辩护意见：1.被告人非法经营数额应为销售金额444075元；2.被告人具有自首、认罪态度诚恳、初犯、偶犯等量刑情节；3.被告人犯罪性质不严重，没有给注射群体造成伤害。
经审理查明：2012年至2015年期间，被告人王鲁宁在未取得《药品经营许可证》的情况下，从济南市庞某处多次购买流感、水痘、口服轮状、肺炎等各类疫苗，并将未遵守疫苗运输、储存管理规范的所购疫苗分别以快递的形式，非法销售给田某、黄某、巴某、许某、张某等人。被告人王鲁宁从庞某处收购疫苗价值539062元。
上述事实，公诉机关提供了下列证据：
一、证人证言
1.证人赵某证实，王鲁宁是他表哥，听说在北京一个医药公司跑销售。2013年王鲁宁用他身份证办了一张银行卡，该卡由王鲁宁使用。
2.证人张某（利津县盐窝卫生院防疫科长）证实，因为从王鲁宁处购进疫苗比正常渠道便宜，他从王鲁宁处购买过乙肝、狂犬和流感三类疫苗提供给其亲戚朋友使用，没有牟利。他通过妻子魏红霞的账户转账三次给王鲁宁共计26800元的疫苗款。最后还剩一些用不完的疫苗让王鲁宁拿回去了，退给他2000多元。
3.证人巴某（垦利区第二人民医院预防保健科负责人）证实，自2014年下半年至2015年一二月份因疾控中心进水痘疫苗不够，他便从王鲁宁处购买过水痘减毒疫苗，他与王鲁宁之间系现金交易，每支疫苗85至87元，一共进了一百二三十支，没有记录并已全部接种，他销售疫苗费用未上交医院财务，除进价款剩余钱由科室人员平分。
4.证人许某（垦利区郝家镇中心卫生院记免科负责人）证实，他从王鲁宁处购买过14支口服轮状病毒疫苗提供给其亲戚朋友家孩子口服，每支大约70至80元，他没有牟利，没有账目。
5.证人庞某证实，她销售疫苗没有任何手续，在济南一院内租两间房子，作为仓库存放疫苗，她或者她女儿孙琪带着发货和收货信息到仓库，并把接货单复印件给陈鹏，陈鹏拉着药去物流。购买她疫苗的人有一个是东营的王鲁宁，王鲁宁的货都是发到鄂尔多斯、呼和浩特等地方，她通过兔兔快运发货，王鲁宁向她尾号为8172的农行卡转账。
6.证人黄某证实，他是北京中卫生物科技发展有限公司的业务员，负责鄂尔多斯和巴彦淖尔地区的疫苗销售。2013年王鲁宁对他说能搞到比公司便宜的疫苗，他没有见到王鲁宁购进疫苗的合法手续。他和王鲁宁交往就两件事，一是借过王鲁宁350**元钱，二是购买疫苗。通过辨认银行卡交易明细，他确认他和高某共向王鲁宁转账210730元，其中175730元是支付的疫苗款，35000元是他还王鲁宁的欠款。他汇款后，王鲁宁将疫苗装车发货，打电话告诉他具体信息，他接货后发给买家。
7.证人高某证实，她按照黄某的安排通过手机银行给王鲁宁汇过款。
8.证人田某证实，他是北京中卫生物科技发展有限公司的业务员，2012年底王鲁宁问他要不要比他们公司便宜的疫苗。大约在2013年3月，他开始采购王鲁宁处的疫苗。直到2014年10月结束业务往来，期间联系了15次左右，大约进了3500支疫苗。王鲁宁以保健品的名义用快递的方式给他发货，他给王鲁宁打款。他和王鲁宁的疫苗交易金额为196566元。王鲁宁曾经借给他6万元，后来他分几次还给了王鲁宁585**元，剩下1400多元在给王鲁宁回货款时一起还的。田某辨认了他和王鲁宁的打款账号及明细。
二、书证
1.相关银行卡历史明细、银行卡存款凭条及银行卡开户信息等证实，经王鲁宁辨认并确认，赵某银行账户给庞某账户转账539062元，其中最后一笔为2015年4月17日给庞某转账9400元。经王鲁宁和黄某辨认并签字确认，王鲁宁银行账户共收到高某、黄某的银行转账共计210730元。经王鲁宁和田某辨认并签字确认，王鲁宁银行账户共收到田某的银行转账和现存共计196566元和58511元。经王鲁宁辨认并确认，王鲁宁银行账户共收到魏红霞的银行转账26800元。
2.东营市东营区食品药品监督管理局出具的证明证实，王鲁宁作为个人不具有疫苗经营资格。
三、被告人供述与辩解
被告人王鲁宁供述，2012年底，他通过QQ认识了庞某，之后他和庞某开展疫苗生意。他没有经营疫苗的资质，他所在的公司也不知道他从庞某处购进疫苗。从庞某处进的疫苗没有冷链运输数据、出入库单和发票。有买家联系他购买疫苗，他通过表弟赵某东营银行的账户转款给庞某，庞某通过物流发货，货到后，他在物流贴上客户信息接着发走，他赚取中间劳务费。他给庞某打的款都是疫苗款。他将疫苗按照每支加价2至5元不等的价格卖给垦利胜坨卫生所的巴某、郝家卫生院的徐华杰（指许某）、利津盐窝卫生院的张某、内蒙古呼和浩特的田某和鄂尔多斯的黄某。和张某的疫苗交易，张某一般给他现金，通过银行给他农行账户打过2到3次，两万多元。垦利胜坨卫生所、郝家卫生院都是现金结账，许某购买了1万元的疫苗，巴某购买了2万元的疫苗。田某、黄某通过网上银行或ATM机把疫苗款打入他的农行账户，只要是内蒙古给他的汇款都是这二人给他的疫苗款，从呼和浩特打给他的是田某的，从鄂尔多斯打给他的是黄某的。他与黄某的经济交往分别是销售疫苗的款项以及2013年底公司开年会他借给黄某3万元现金，过半年多黄某还清了。被告人王鲁宁辨认其银行卡交易明细，确认黄某共计转账给他210730元疫苗款；确认田文俊转账或汇款给他222505元疫苗款，另有58511元系田某还给他的借款。确认张某利用魏红霞账户给他汇款26800元系疫苗款。
上述证据，经庭审举证、质证，证据间相互印证的部分，本院予以确认。
综合分析上述证据，关于犯罪数额问题，审理认为，一方面，非法经营罪侵犯的客体为市场秩序，无论涉案商品是否已经销售，违反国家规定，未经许可进入市场经营渠道，达到一定数额即已构成犯罪。本案中，被告人王鲁宁作为疫苗销售的中间环节，违反国家规定，无经营资质非法购进疫苗的行为已经扰乱了市场秩序，应当以被告人王鲁宁购进数额认定其非法经营数额。另一方面，被告人王鲁宁的经营方式是联系好买家后再与上线庞某交易，按照每支疫苗加价2至5元不等的价格卖给下线，其并没有疫苗库存，购进的疫苗已全部用于销售获利，即被告人王鲁宁的销售数额一定大于购进数额，辩护人关于“非法经营数额为销售金额444075元”的辩护观点与事实不符，本院不予采信。
经庭审举证、质证，本院认定如下量刑事实：被告人王鲁宁从庞某处收购疫苗价值539062元，其中，2015年4月17日汇款9400元后，因与庞某失联，王鲁宁未收到疫苗。2016年3月20日，侦查人员在东营市东营区天籁华都小区现场传唤被告人王鲁宁到案，经多次讯问，被告人王鲁宁如实供述了主要犯罪事实，庭审中，自愿认罪。侦查人员在张某处扣押涉案疫苗63支。
上述事实，除犯罪事实部分的证据外，另有抓获经过、扣押清单、户籍信息等证据证实，经庭审举证、质证，均合法有效，证据间相互印证，足以认定。
本院认为，被告人王鲁宁违反国家规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关提供的证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人王鲁宁给庞某的最后一笔9400元汇款后，因意志以外的原因未得逞，系未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人王鲁宁关于“最后一笔汇款未收到疫苗”的辩解成立，本院予以采纳。关于辩护人提出“被告人犯罪性质不严重，没有给注射群体造成伤害”的辩护观点，审理认为，王鲁宁非法购进疫苗并出售，运输和存储均不符合条件，上述行为对人民群众疫苗接种形成极大安全隐患，造成恶劣社会影响，应当依法定罪量刑，故该辩护观点不成立，本院不予采纳。被告人王鲁宁被现场传唤到案，且未在第一时间如实供述犯罪事实，不符合自首的构成要件。辩护人关于“自首”的辩护观点不成立，本院不予采纳，但被告人当庭自愿认罪，量刑时酌情从轻考虑。扣押于侦查机关的乙型肝炎疫苗依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王鲁宁犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月20日起至2021年3月19日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。
二、扣押于侦查机关的乙型肝炎疫苗63支由侦查机关予以没收，依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 闫晓辉
审 判 员 吕珊珊
人民陪审员 张翠芬
二〇一七年十一月六日
书 记 员 史媛媛