福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽06刑终350号
原公诉机关福建省云霄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蓝志钦，男，1988年9月15日出生于福建省上杭县，畲族，高中文化，无业，户籍地福建省龙岩市上杭县，现住福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月22日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1990年6月5日出生于河南省新蔡县，汉族，高文化，经商，户籍地河南省新蔡县，现住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月23日被取保候审，于2017年4月28日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。
辩护人钟水明，福建秋生律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵玉茂，男，1985年10月22日出生于山东省泗水县，汉族，初中文化，务工，户籍地山东省济宁市泗水县，现住福建省厦门市湖里区。曾因犯协助组织卖淫罪于2013年9月3日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；2013年11月4日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月25日被监视居住，于2017年4月28日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。
原审被告人金细根，男，1984年2月12日出生于江西省宜春市，汉族，大专文化，经商，户籍地江西省宜春市，现住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月11日被取保候审。现在家。
原审被告人张文武，男，1984年10月27日出生四川省遂宁市，汉族，高中文化，务工，户籍地四川省遂宁市射洪县，现住福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月22日被取保候审。
福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控原审被告人蓝志钦、金细根、方某、赵玉茂、张文武犯诈骗罪，原审被告人ＸＸ犯诈骗罪、强奸罪一案，因被告人方某不到案，于2016年10月17日作出（2016）闽0622刑初124号刑事裁定对被告人方某犯诈骗罪部分中止审理；于2017年4月28日作出（2016）闽0622刑初124号刑事判决。原审被告人蓝志钦、ＸＸ、赵玉茂不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗事实
（一）2015年6月，被告人蓝志钦为还被告人金细根欠款，与金细根商量用伪造的证件将车抵押借款后再将车盗回，从而骗取他人钱财。金细根同意后，将厦门利施融资有限公司所有的闽Ｄ×××××宝马轿车交给蓝志钦用于行骗。被告人ＸＸ、赵玉茂在明知上述骗钱伎俩情况下，受金细根的安排，分别与蓝志钦再配了一把车钥匙、多安装了一个车定位装置，以便该车抵押后可将车子盗回。同月14日，蓝志钦经被告人方某（另案处理）介绍，到云霄县的大山海景旅游度假山庄用伪造的车辆证件将上述车辆抵押向被害人刘某1取得借款24万元，用其中的18万元归还金细根欠款。同月21日凌晨，被告人张文武在明知蓝志钦以车抵押骗钱情况下，受金细根的指使，安排人员伙同ＸＸ通过上述定位装置找到车辆，并使用先前配的钥匙将停放在云霄县大山顶村海景旅游度假山庄停车场的闽Ｄ×××××宝马轿车盗回。刘某1发现该车不见后，向公安机关报案。
另查明，被告人金细根退赔了被害人刘某120.8万元、预交罚金4万元，被告人蓝志钦退赔刘某13.2万元，被告人张文武、赵玉茂预交罚金1万元。
再查明，被告人金细根于2015年12月17日、25日分别带领被告人赵玉茂、张文武向公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：被害人刘某1的陈述，证人刘某2、刘某3、郭某2、郑某、李某的证言，公安机关出具的五被告人的户籍证明、查获经过、到案经过和扣押清单、发还清单、现场勘验、检查笔录及照片，银行卡交易明细清单，融资租赁合同、销售合同、闽Ｅ×××××机动车行驶证、机动车登记证、车辆交接单、厦门鑫和程工贸有限公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证，被害人刘某1提供的闽Ｄ×××××宝马轿车辆登记信息表、行驶证、汽车购买协议书、买卖合同、借款合同，蓝志钦向金细根的借款合同，厦门市思明区人民法院（2013）思刑初字第975号刑事判决书、人员信息表，云霄县人民法院的收据以及被告人蓝志钦、金细根、ＸＸ、张文武、赵玉茂和同案人方某的供述与辩解等。
（二）2015年7月，被告人蓝志钦伙同他人共谋用伪造的证件以租车抵押借款后将车盗回的手段，从而骗取他人钱财。同年7月21日，蓝志钦经蓝某介绍，到漳州市芗城区钱隆首府后门的东奥汽贸有限公司，用伪造的车辆转让协议将张某1所有的一辆闽Ａ×××××雷某萨斯轿车抵押向被害人郭某1借款11.92万元。同年9月3日，陈隆灿与ＸＸ使用备用车钥匙将停放在东奥汽贸有限公司门口上述车辆开走。郭某1发现该车不见后，向公安机关报案。
原判认定上述事实的依据有：被害人郭某1的陈述和辨认笔录，同案人ＸＸ、证人蓝某、张某1的证言，户籍证明、接受证据材料清单、债权转让车辆转（质）押协议书、委托书、车辆转让协议书、借条、机动车行驶证复印件、车辆转（质）抵押协议书、身份证复印件、公司租赁个人车辆协议书，郭某1的银行卡转账明细、闽Ａ×××××雷某萨斯车的照片、漳州市价格认证中心出具的价格鉴定意见书，现场勘验、检查笔录、照片以及被告人蓝志钦的供述与辩解等。
二、强奸事实
2015年2月3日凌晨，被告人ＸＸ与被害人林某1真在厦门市思明区会展南二路452号“厦门御鹭缘商贸有限公司”喝啤酒。期间，ＸＸ趁林某1真不备，将“催情药”倒入林某1真的酒杯中，企图与其发生性关系。林某1真喝后出现头晕等状况，要求离开，ＸＸ未加阻拦。嗣后，林某1真因急性酒精中毒住院治疗。
案发后，被告人ＸＸ经通知于2015年2月3日23时许自动到厦门市公安局何厝派出所接受调查。
另查明，被告人ＸＸ因犯强奸罪于2015年2月4日被刑事拘留，于同月11日被取保候审。
原判认定上述事实的依据有：被害人林某2的陈述、证人蒙某的证言，公安机关出具的户籍证明、到案经过和提取笔录、扣押清单、接受证据清单、视图截屏及被告人ＸＸ因犯强奸罪的拘留证、取保候审决定书、厦门市第一看守所释放证明书，厦门市公安局物证鉴定所出具的厦公鉴（2015）1056号检验意见书以及被告人ＸＸ的供述和辩解等。
原判认为，被告人蓝志钦、金细根、ＸＸ、赵玉茂、张文武等人以非法占有为目的，共同骗取他人现金24万元；蓝志钦还伙同他人骗取他人现金11.92万元，五被告人的行为构成诈骗罪，均属数额巨大，属共同犯罪。被告人ＸＸ违背妇女意愿，以下药的手段，欲使妇女神志不清，与其发生性关系，其行为构成强奸罪；应予数罪并罚。赵玉茂曾因故意犯罪被判有期徒刑，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。ＸＸ在强奸犯罪过程中，自动放弃犯罪，是犯罪中止，依法对其犯强奸罪部分应当减轻处罚。在共同犯罪中，蓝志钦、金细根起主要作用，是主犯；ＸＸ、赵玉茂、张文武起次要作用，是从犯，对其应从轻处罚。案发后，金细根、ＸＸ、赵玉茂、张文武能自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚。归案后，蓝志钦能如实供认自己的犯罪事实，并在法庭上自愿认罪，依法可从轻处罚。金细根带领赵玉茂、张文武到公安机关投案，具有立功表现，依法可从轻处罚。金细根、蓝志钦能积极退赔刘某1的经济损失；在法庭审理中，金细根、ＸＸ、赵玉茂、张文武认罪、认罚，五被告人均可酌情从轻处罚。根据金细根、张文武的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，依法可以宣告缓刑。金细根、张文武必须依法接受社区矫正。遂依法判决：一、被告人蓝志钦犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人金细根犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。三、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；犯强奸罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人赵玉茂犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。五、被告人张文武犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。六、被告人金细根预交退赔款人民币28000元，发还被害人刘某1。七、责令被告人蓝志钦退缴违法所得人民币119200元，发还被害人郭某1。
上诉人蓝志钦上诉提出：1.因其检举、揭发所有同案人，为本案侦破提供了重要线索，追回大部分损失，应认定有立功表现，可以减轻处罚。2.第一起的宝马车抵押借款是受金细根指使的，因其欠他钱很多没还。3.方某分得的4.5万元赃款没退还，不应由其承担责任。4.第二起的雷某萨斯车是陈隆灿从厦门开到漳州东奥汽贸公司，银行卡也非其本人控制。5.恳请二审查清事实，依法改判。
上诉人ＸＸ上诉提出：其不知道蓝志钦伪造登记证、行驶证；配钥匙其也不知内情，且没有收取金细根和蓝志钦的金钱，其无罪。其辩护人辩护提出：ＸＸ未阻止被害人离开，主动放弃强奸犯罪，且未造成被害人不可恢复的伤害，主观恶性和社会危害性小，又有自首，依法可从宽，免予刑事处罚。原审认定的ＸＸ犯诈骗罪的证据不足。
上诉人赵玉茂上诉提出：1.蓝志钦勾结他人办理假证件骗取钱财其不知情。2.多加装一个定位是公司领导安排的正常工作，其没有犯罪动机、没有参与犯罪过程、没有犯罪所得，无心参与本案，主动配合调查，其不构成犯罪。
经审理查明，原判认定上诉人蓝志钦、赵玉茂和原审被告人金细根、张文武犯诈骗罪以及上诉人ＸＸ犯诈骗罪、强奸罪的事实清楚，证据确实、充分；二审审理查明的事实和证据与一审相同；原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
本院认为，上诉人蓝志钦、ＸＸ、赵玉茂和原审被告人金细根、张文武等人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同骗取他人现金人民币24万元；上诉人蓝志钦还伙同别人骗取他人现金人民币11.92万元，其五人的行为均构成诈骗罪，均属数额巨大，属共同犯罪。被告人ＸＸ违背妇女意愿，以下药的手段，欲使妇女神志不清而与之发生性关系，其行为又构成强奸罪；应予数罪并罚。上诉人赵玉茂曾因故意犯罪被判有期徒刑，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人ＸＸ在强奸犯罪过程中，自动放弃犯罪，是犯罪中止，依法对其犯强奸罪部分予以减轻处罚。在共同诈骗犯罪中，蓝志钦、金细根起主要作用，是主犯；ＸＸ、赵玉茂、张文武起次要作用，是从犯，可以从轻处罚。案发后，金细根、ＸＸ、赵玉茂、张文武能自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚。归案后，蓝志钦能如实供认自己的犯罪事实，并在法庭上自愿认罪，依法可从轻处罚。金细根带赵玉茂、张文武到公安机关投案，具有立功表现，依法可从轻处罚。金细根、蓝志钦能积极退赔刘某1的经济损失，可酌情从轻处罚。上诉人蓝志钦上诉称其检举、揭发所有同案人，为本案侦破提供重要线索，追回大部分损失等，系属其对共同犯罪事实的如实供述，不属立功表现，原判已予客观认定；上诉所提宝马车抵押借款是受金细根指使、雷某萨斯车是他人从厦门开到漳州东奥汽贸公司、银行卡非其本人控制等意见，没有其他证据印证，且该节不影响对其参与共同诈骗犯罪、是主犯等事实的认定，不影响对其定罪量刑；上诉还认为方某分得的赃款未退还不应由其承担责任，因本案系共同犯罪，犯罪参与人共同实施了非法占有、处置被害人的财产，应依法共同承担退赔被害人损失的责任；原审根据查明的事实和情节，依法对蓝志钦从轻处罚，量刑并无不当，故上诉人蓝志钦上诉要求二审改判的理由缺乏事实和法律依据，不能成立。上诉人ＸＸ、赵玉茂上诉均提出他们没有诈骗主观故意，不构成犯罪及上诉人ＸＸ的辩护人认为认定其诈骗犯罪证据不足的意见，经查，二上诉人在侦查阶段均有相关供述在案，并有同案人蓝志钦、金细根等人的供述予以印证，且二上诉人在一审法庭审理过程中亦自愿认罪，并获得一审酌情从轻处罚，现其不能合理说明翻供原因，其辩解不予采信，故该上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人ＸＸ的辩护人就ＸＸ犯强奸罪的情节和量刑所提辩护意见，经查，ＸＸ具有自首情节、强奸行为是犯罪中止，原判已予以认定，并依法对其减轻处罚，量刑并无不当，本院不予重复评判，故辩护提出对该罪免予刑事处罚的意见不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，适用法律正确；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十四条、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 祥
审 判 员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一七年九月三十日
书 记 员 谢少玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女，处三年以上十年以下有期徒刑。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。