山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋09刑终254号
抗诉机关原平市人民检察院。
原审被告人杜建强，男，1966年2月9日出生，汉族，大专文化，吕梁市离石市离石区人。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年10月11日被忻州市公安局刑事拘留，同年10月12日被依法取保候审。现住本村。
原审被告人杜明，男，1989年2月1日出生，汉族，大专文化，吕梁市离石市离石区人。住本村。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年10月11日被忻州市公安局刑事拘留，同年11月17日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。
原审被告人周宏旺，男，1987年11月28日出生，汉族，大专文化，山西省忻州市忻府区人。天津天士力制药公司太原办事处销售员，因涉嫌犯销售假药罪，于2015年9月19日被忻州市公安局刑事拘留，同年10月13日被依法取保候审。现住原平市。
原审被告人申秀峰，男，1979年6月13日出生，汉族，大专文化，山西省原平市人。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年9月21日被忻州市公安局依法取保候审。现住原平市。
原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人杜建强犯制造、销售假药罪，原审被告人杜明、周宏旺、申秀峰犯销售假药罪一案，于2016年7月7日作出(2016)晋0981刑初78号刑事判决。判后，原平市人民检察院提出上诉。忻州市人民检察院指派检察员王谊军、王小平出庭履行职务。原审被告人杜建强、杜明、周宏旺、申秀峰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人杜建强于1999年取得吕梁地区卫生局生产“牙痛舒胶囊”的批准文号，开始配置生产该药并销售。2000年4月5日，山西省药品监督管理局下达《关于开展全省异议制剂整顿工作的通知》（晋药管注【2000】48号），要求“由各地（市）卫生局核发的医院制剂批准文号至2001年6月30日一律废止，在此之前配置的制剂可以用至2001年12月31日。如继续使用原批准文号擅自配置制剂的，一律按假药查处。”2005年7月26日，山西省食品药品监督管理局下达《关于开展医疗机构制剂清理整顿和再评价的通知》(晋食药监注函【2005】243号)，要求“自2006年5月1日起，凡未取得省局合法的新批准文号的制剂，一律不得配制。”被告人杜建强在未取得新批准文号的前提下，仍私自在家中生产该药，并将成品药向�地进行销售。经忻州市食品药品监督管理局认定：“牙痛舒胶囊”按假药论处。
从2013年起，被告人杜明向被告人周宏旺介绍推销其父杜建强生产的“牙痛舒胶囊”。被告人周宏旺在明知杜明无法提供该药品相关合法手续的情况下，仍多次向其购进该药，并将该药销售至原平等地的药房。
从2013年起，被告人申秀峰在被告人周宏旺未提供“牙痛舒胶囊”相关审批手续的情况下，多次向其购买该药，并在自营的秀峰大药房内销售。2015年9月18日忻州市公安局在秀峰大药房内一并查获正在销售的“冬虫夏草阴茎强劲胶囊”、“伟哥双动力”、“美国金蚂蚁”、“虎虎生威”、“冬虫夏草”五种药品。经忻州市食品药品监督管理局认定：以上五种药品按假药论处。
据此原审法院认为，被告人杜建强�产、销售“牙痛舒”胶囊的行为构成生产、销售假药罪。被告人杜明、周宏旺、申秀峰销售“牙痛舒胶囊”等药品的行为均构成销售假药罪。杜建强辩护人称被告人杜建强有自首情节，经查，被告人杜建强虽主动承认自己生产、销售“牙痛舒胶囊”的事实，但其对于生产、销售“牙痛舒胶囊”的数量前后供述不一，不能认定为自首。对辩护人提出被告人涉嫌犯罪的时间应从刑法修正案八的实施，即2011年5月1日起开始计算的意见予以认可。被告人杜明辩护人称被告人杜明在本案中犯罪情节轻微，且系从犯，合议庭认为，本案虽多人犯罪，但应按各自的犯罪情节定罪量刑，对辩护人意见不予采纳。四被告人认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。综合被告人杜建强、周宏旺、申秀峰的犯罪情节，结合其所在社区矫正部门出具的调查评估意见，可适用缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条之规定，判决:被告人杜建强犯制造、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。被告人杜明犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万五千元。被告人周宏旺犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元。
被告人申秀峰销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。
抗诉机关原平市人民检察院以原审在对被告人杜建强、周宏旺、申秀峰宣告缓刑时未对三被告人宣告禁止令系适用法律错误为由提出抗诉。
经审理查明，被告人杜建强于1999年取得吕梁地区卫生局生产“牙痛舒胶囊”的批准文号，开始配置生产该药并销售。2000年4月5日，山西省药品监督管理局下达《关于开展全省异议制剂�顿工作的通知》（晋药管注【2000】48号），要求“由各地（市）卫生局核发的医院制剂批准文号至2001年6月30日一律废止，在此之前配置的制剂可以用至2001年12月31日。如继续使用原批准文号擅自配置制剂的，一律按假药查处。”2005年7月26日，山西省食品药品监督管理局下达《关于开展医疗机构制剂清理整顿和再评价的通知》(晋食药监注函【2005】243号)，要求“自2006年5月1日起，凡未取得省局合法的新批准文号的制剂，一律不得配制。”被告人杜建强在未取得新批准文号的前提下，仍私自在家中生产该药，并将成品药向多地进行销售。经忻州市食品药品监督管理局认定：“牙痛舒胶囊”按假药论处。
从2013年起，被告人杜明向被告人周宏旺介绍推销其父杜建强生产的“牙痛舒胶囊”。被告人周宏旺在明知杜明无法提供该药品相关合法手续的情况下，仍多次向其购进该药，并将该药销售至原平等地的药房。
从2013年起，被告人申秀峰在被告人周宏旺未提供“牙痛舒胶囊”相关审批手续的情况下，多次向其购买该药，并在自营的秀峰大药房内销售。2015年9月18日忻州市公安局在秀峰大药房内一并查获正在销售的“冬虫夏草阴茎强劲胶囊”、“伟哥双动力”、“美国金蚂蚁”、“虎虎生威”、“冬虫夏草”五种药品。经忻州市食品药品监督管理局认定：以上五种药品按假药论处。
认定上述事实的证据有：忻州市公安局查询明细、扣押清单、山西省药品监督管理局晋药管注[2000]48号关于开展全省医院制剂整顿工作的通知、山西省食品药品监督管理局晋食药监注函[2005]243号关于开展医疗机构制剂清理整顿和再评价的通知、忻州市食品药品监督管理局假药认定函、证人杨某询问笔录、证人兰某询问笔录、证人任某询问笔录、证人庞某询问笔录、证人屈某询问笔录、证人高某询问笔录及被告人杜建强、杜明、周宏旺、申秀峰的讯问笔录。以上证据均经一审当庭举证、质证，本院予以确认。
出庭检察员发表意见：支持原平市人民检察院的抗诉意见，应当对原审被告人杜建强、周宏旺、申秀峰宣告禁止令，建议二审法院依法改判。
本院认为，原审被告人杜建强生产、销售“牙痛舒”胶囊的行为构成生产、销售假药罪。被告人杜明、周宏旺、申秀峰销售“牙痛舒胶囊”等药品的行为均构成销售假药罪。原平市人民检察院所提抗诉理由，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对于犯销售假药罪并适用缓�的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。故原判未对被告人杜建强、周宏旺、申秀峰宣告禁止令系适用法律错误，应予纠正。原平市人民检察院的抗诉理由，予以支持。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
维持原平市人民法院(2016)晋0981刑初78号刑事判决的第二项判决，即：被告人杜明犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万五千元。
撤销原平市人民法院(2016)晋0981刑初78号刑事判决的第一、三、四项判决，即：被告�杜建强犯制造、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元；被告人周宏旺犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元；被告人申秀峰犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。
原审被告人杜建强犯制造、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元；原审被告人周宏旺犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元；原审被告人申秀峰犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。
禁止杜建强、周宏旺、申秀峰在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。（罚金已缴纳。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 �刘泳江
审 判 员 赵 耀
代理审判员 胡 正 斌
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 张 宇