湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂10刑终127号
原公诉机关湖北省荆州市荆州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）圣和平(曾用名盛和平)，男，1956年2月26日出生，汉族，出生地荆州市，中专文化，原系荆州市金轮摩托车有限公司总经理，住荆州市沙市区。因涉嫌犯挪用资金罪于1998年6月19日被刑事拘留，1998年7月20日由荆州市公安局决定取保候审，1999年4月22日被解除取保候审，次日决定监视居住。1999年4月30日以涉嫌犯贷款诈骗罪被依法逮捕。现已刑满释放。
湖北省荆州区人民法院审理湖北省荆州区人民检察院指控被告人圣和平犯贷款诈骗罪、职务侵占罪，被告人张某犯贷款诈骗罪一案，湖北省荆州区人民法院于2000年5月15日作出（2000）荆刑初字第023号刑事判决，宣判后，湖北省荆州区人民检察院提起抗诉，被告人圣和平提出上诉，本院受理后，于2000年12月26日作出（2000）荆刑终字第167号刑事裁定。被告人圣和平不服，提出申述。本院于2005年6月10日作出（2005）鄂荆中刑监字第40号驳回申诉通知书。湖北省高级人民法院于2012年7月31日作出（2012）鄂刑监一再终字第00006号刑事裁定。湖北省荆州区人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理本案，并与2016年十二月二十八日作出（2013）鄂荆州区刑初字第00001号刑事判决。被告人圣和平不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
一审认定，贷款诈骗
1996年11月15日，被告人圣和平私刻“荆沙市九鼎摩托车有限公司”财务印章、法人代表涂某1的私章，委托张某以“荆沙市九鼎摩托车有限公司”的名义，用六张承兑汇票（其中两张各500000元为重复无效抵押，实际承兑汇票抵押金额为583000元）作质押，被告人张某明知“荆沙市九鼎摩托车有限公司”尚未注册，且图章系伪造，仍虚构了贷前调查表，并填写了假质押清单与中国银行沙市支行签定了银行承兑契约（编号9601115－002），诈骗中国银行沙市支行贷款1200000元后汇入慈溪金轮摩托车销售有限公司，自称帮江西吉安九鼎摩托车有限公司还所欠货款。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1、证人李某、涂某1、万某、王某1、刘某1、刘某2、冯某的证言；2、有关以“荆沙九鼎公司”的名义在中国银行沙市支行办理贷款1200000元所填写的“人民币资金借款合同”、“银行承兑契约”、“有价证券抵押清单”等书证的复印件；3、对“涂某1”印某的刑事科学技术鉴定书；4、荆州会计事务所荆会师审字（1999）第130号会计鉴定书的有关鉴定意见书；5、同案人张某的供述；6、被告人圣和平的供述。
职务侵占
荆沙市大兴达摩托车商场与宁波金轮摩托车有限公司于1996年4月16日经协商双方签订合资合同，共同出资成立荆沙市金轮摩托车有限公司（后更名为荆州市金轮摩托车有限公司），经公司董事会决定选派陆某为董事长，汪某为副董事长，圣和平为董事兼总经理，王某2为董事兼副总经理。后经双方协商将荆沙市大兴达摩托车商场的出资股东变更为圣和平、邓某、汪某。
1996年8月24日，荆沙市金轮摩托车有限公司与江西吉安地区九鼎有限公司摩托车销售公司签订了一份购销合同，后双方在履行合同中出现纠纷。荆沙市金轮摩托车有限公司于1996年11月23日以购销合同货款纠纷为由向荆州市中级人民法院提起民事诉讼，争议标的额为1300000余元。江西吉安地区九鼎有限公司于1996年11月26日以购销合同纠纷为由向江西吉安地区人民法院提起诉讼。后双方为管辖权发生争议，分别由受理案件的法院层报最高人民法院来确定管辖权。被告人圣和平作为荆州市金轮摩托车有限公司总经理负责参与该诉讼并追收货款。
1997年4月18日，被告人圣和平以与江西九鼎摩托车公司诉讼的名义，在荆州市金轮摩托车有限公司财务以借支单借支律师费、保全费45227元。该借支按规定应记入圣的个人借支户（“129其他应收款――圣和平”户），但公司财务人员依圣之意图，以90号记账凭证，将此笔款项记入“122应收账款――江西九鼎”户，纳入费用开支，以增加应收款的方式冲账。1997年4月27日，被告人圣和平出具白条，以诉讼开支为由，指令荆州市金轮摩托车有限公司财务人员以117号记账凭证，冲减圣的个人借支户（“129其他应收款――圣和平”户）上的欠款金额93520.88元，将该欠款转记入“122应收账款——江西九鼎”户，纳入费用开支，以增加应收款的方式入账。1998年2月10日，被告人圣和平以带省高级法院、市中级法院办案人员到北京汇报工作为由，向荆州市金轮摩托车有限公司财务出具借支单。同年2月15日公司财务以现金支票支付圣现金100000元。该借支按规定应记入圣的个人借支户（“129其他应收款――圣和平”户），但公司财务人员依圣之意图，将此款以14号记账凭证记入“204应收账款――洪都”户，纳入费用开支，以增加应收款的方式冲账。
案发后，被告人圣和平已退赔违法所得并由公安机关返还给荆州市金轮摩托车有限公司。
一审查明，被告人圣和平于1998年6月18日被刑事拘留，1998年7月20日被公安机关决定取保候审，1999年4月30日被依法逮捕，原判决确定的起止刑期为1999年4月30日至2004年3月29日止，后被告人圣和平于2002年2月5日被假释，即假释考验期自2002年2月5日起至2004年3月29日。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1、证人王某2、余某、邓某、涂某2、汪某、罗某、陆某的证言；2、荆州会计师事务所荆会师审字[1999]第130号会计鉴定书;3、武汉东西湖会计师事务所东会师审字[1998]第26号审计报告；4、慈溪永敬会计师事务所有限公司的审计报告和会计鉴定书；5、荆州市中级人民法院出具的证明和诉讼费收据；6、借支单、相关会计凭证及出差开支报账凭证；7、身份证复印件；8、假释证明书；9、被告人圣和平的供述。
一审认为，公诉机关指控被告人圣和平犯贷款诈骗罪的事实不清，证据不足，被告人圣和平的行为不构成贷款诈骗罪。被告人圣和平利用职务之便，以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，指使公司财务人员违法记账调账，以达到侵占公司财产的目的，其行为已构成职务侵占罪。被告人圣和平能退赔违法所得，对其可酌情从轻处罚。经荆州区人民法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，判决如下：被告人圣和平犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年(刑期已执行)。
宣判后，原审被告人圣和平不服，上诉提出：圣和平不构成职务侵占罪。
经审理查明，一审认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于上诉人圣和平提出“圣和平不构成职务侵占罪”的上诉理由，经查，圣和平利用职务之便调整账目，将应记入个人借支户的相关款项记入其他应收账款中，将个人借支款纳入费用开支，尔后以增加应收款的方式冲账或入账，致使本属于自己的个人借支款项转为应向宁波锦纶摩托车有限公司收取。圣和平的上述行为符合职务侵占罪的构成要件，一审认定准确。故上诉人圣和平提出的该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）圣和平利用职务之便，以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，指使公司财务人员违法记账调账，以达到侵占公司财产的目的，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖力博
审判员 陈 静
审判员 曹 磊
二〇一七年七月二十五日
书记员 何家佳