广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤01刑终152号原公诉机关广东省广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘国强，男，1992年4月27日出生，汉族，文化程度中专，户籍地在福建省莆田市涵江区，现�广州市荔湾区。因本案于2017年5月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押于广州市第一看守所。辩护人陈伟杰，广东劲戈律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李燕，女，1997年2月22日出生，汉族，文化程度初中，户籍地在重庆市潼南区，现住广州市荔湾区。因本案于2017年5月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押于广州市第一看守所。辩护人莫军强，广东劲戈律师事务所律师。广东省广州市荔湾区人民法院审理广东省广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人刘国强、李燕犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2017年11月16日作出（2017）粤0103刑初1063号刑事判决。原审被告人刘国强、李燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料、上诉及辩护意见，提讯上诉�刘国强、李燕，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年3月14日，被告人刘国强通过微信和买家邓某（另案处理）约定出售一条活体泰加巨蜥。当天下午，被告人刘国强伙同被告人李燕驾车来到广州市荔湾区花鸟鱼虫市场附近和邓某以2100元的价格进行交易。经鉴定，被告人刘国强、李燕和邓某进行交易的泰加巨蜥为红某领蜥，被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ。2017年5月24日19时许，被告人刘国强伙同李燕驾驶车牌号码为闽Ｂ×××××小轿车去到广州市荔湾区花地大道喜鹊路靠近金海马家居博览中心路段时，被民警当场抓获，并在该轿车内查获活体蟒蛇32条、活体蜥蜴8条（经鉴定，其中缅甸蟒12条、球蟒20条、绿鬣蜥2条、豹变色龙6条，均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ�缅甸蟒属于国家一级重点保护的珍贵、濒危野生动物）及作案工具手机4部、快递单1批。后民警在被告人刘国强、李燕租住的位于广州市荔湾区龙某中路转江北路保利紫林香苑5B栋203房内查获活体蟒蛇887条和活体蜥蜴214条(经鉴定，其中球蟒809条、缅甸蟒78条、圆鼻巨蜥51条、阿根廷黑白泰加1条、尼罗河巨蜥81条、平原巨蜥81条，均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ；缅甸蟒和圆鼻巨蜥属于国家一级重点保护的珍贵、濒危野生动物)及快递单1批。原判认定上述事实，有公安机关制作的现场勘查笔录及照片、抓获经过、检查笔录、扣押笔录、扣押清单、鉴定意见、黄某松、梁某等证人证言、被告人刘国强和李燕的微信聊天记录等电子数据、被告人刘国强、李燕的供述和辩解、被告人的身份材料等证据予以佐证。原审法院认为，被告人刘�强、李燕非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，应依法予以惩处。“珍贵、濒危野生动物”包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。根据物种鉴定报告，本案缴获的野生动物均被列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录二，其中缅甸蟒、圆鼻巨蜥属于国家一级重点保护的珍贵、濒危野生动物。有证人邓某的证言、被告人李燕的供述共同证实被告人刘国强于2017年3月14日有出售活体泰加巨蜥的行为。故被告人刘国强及其辩护人认为涉案动物为人工繁殖物种，同时也没有出售过，本案不构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，且属于犯罪未遂的辩解，原审法院�予采纳。原公诉机关指控被告人刘国强、李燕犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，原审法院予以支持。被告人刘国强、李燕被缴获的野生动物尚未销售，酌情予以从轻处罚。对于两被告人的作用地位，经查，被告人刘国强负责联系买家以及进货工作，对整个销售活动负责，故其在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李燕是受被告人刘国强的安排照顾涉案动物，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人李燕归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法予以从轻处罚，辩护人上述方面的辩护意见有理，原审法院予以采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院》第一条、第二条、第三条、第十条之规定，判决如下：一、被告人刘国强犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元。二、被告人李燕犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二万元。三、缴获的野生动物，予以没收；缴获的作案工具手机、快递单等，予以没收。上诉人刘国强及其辩护人提出的上诉意见是：1.刘国强出售的人工繁殖的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二的物种不属于刑法三百四十一条规定的“野生动物”，这部分行为不构成出售珍贵、濒危野生动物罪。2.刘国强交给邓某的蜥蜴与扣押的蜥蜴并非同一品种，不属于被保护的野生动物，寄出的快递单并未明确载明�售动物种类。3.真正的货主是“小北”，刘国强不是货主，只是帮“小北”照看宠物，作用小，系从犯。4.车上查获的涉案动物均未出售，应认定为犯罪未遂；刘国强居住地方查获的涉案动物处于饲养状态，未着手出售，应认定为犯罪预备。5.刘国强对涉案动物一直悉心照料，且没有对这些动物的生存和种群繁衍造成实质性损害，社会危害性很小，不能认定犯罪情节特别严重。6.刘国强无犯罪前科，愿意认罪，是初犯偶犯，宜酌情予以从轻处罚。综上，请对刘国强从轻处罚。除此之外，上诉人刘国强还提出，一审判决采信《华南野生动物物种鉴定中心鉴定报告》认定涉案缅甸蟒和圆鼻巨蜥属于国家一级重点保护动物适用法律错误，鉴定报告对物种保护级别的鉴定依据早已不再适用。另外鉴定报告并未对全部物种进行分子生物学鉴定，可靠性不足，请求委托有资质的鉴�机构依据新法律法规重新鉴定。上诉人李燕及其辩护人提出的上诉意见是：1.李燕年龄小，社会阅历浅，法制观念淡薄，过分依赖刘国强，没有分辨刘国强的行为是否违法就帮助其打理动物，是一时糊涂才走上犯罪道路。2.李燕没有出资，没有帮刘国强管账，只是听从刘国强的安排，也没有要求分成。3.在共同犯罪中，李燕仅起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。4.车上查获的涉案动物是刘国强的，查获时并未交易，应认定为犯罪未遂；居住地方查获的涉案动物也是刘国强组织的，这部分动物与李燕无关，处于待售状态，属于犯罪预备。5.涉案动物为人工驯养繁殖，查获时基本是活体，李燕对涉案动物精心饲养，对种群保护没有造成实质性危害，也未造成大量死亡的后果，不宜认定犯罪情节特别严重。6.李燕认罪态度好，有坦白情节，无犯罪前科，是初犯偶犯，依法应予以从轻处罚。综上，请求对李燕量刑三年以下或者给予其适用缓刑。本院经审理查明，原判认定上诉人刘国强、李燕无视国家法律，非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，数量较大，事实清楚，所采信的证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人刘国强、李燕非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，所涉动物达到情节特别严重的数量标准，其行为已触犯刑律，构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，应依法予以惩处。关于上诉人刘国强提出的鉴定报告不应采信的上诉意见，经查，华南野生动物物种鉴定中心及其鉴定人员具有法定资质，不存在应当回避的情形，鉴定程序合法，意见明确，依法应予采信，刘国强申请重新鉴定，缺乏法律依据，本院不予支持。关于刘国强和李燕提出的涉案动物为人工驯养繁殖物种的上诉意见，经查，华南野生动物物种鉴定中心出具的鉴定报告结论中仅列明涉案动物的物种，并未注明为野生动物或驯养繁殖物种，且依据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种，故该项上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于刘国强和李燕提出的被扣押的涉案动物未实际出售，构成犯罪未遂、犯罪预备的上诉意见，经查，被扣押的涉案动物虽未实际出售，但刘国强和李燕曾以2100元的价格将被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二的红某领蜥非法出售给邓某，综合全案情况，可以认定本案构成全案既遂，其该项上诉意见不成立，本院不予支持。原审法院考虑被扣押的涉案动物未实际出售的情况，已酌情从轻处罚，本院二审不再重复考量。关于刘国强提出的其不是真正货主、不是主犯的上诉意见，经查，刘国强并未提供可供核实的线索，刘国强负责联系买家以及进货工作，对整个销售活动负责，原审法院认定其在共同犯罪中起主要作用、是主犯，并无不当，其该项意见本院不予采纳。关于李燕提出的其系从犯、认罪态度好等上诉意见，原审法院在量刑时已予考虑，本院二审不再重复考量。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，罪名和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款�（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁阳开审判员  茹艳飞审判员  谢国雄二〇一八年三月七日书记员  胡 涛