山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋04刑终字第132号
原公诉机关长子县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郜作伟，男，汉族，初中文化，长子县交通局工作。2012年9月21日因涉嫌故意伤害罪被长子县公安局取保候审。20l3年7月l日被长子县人民检察院决定取保候审。同年9月30日由长子县人民法院决定取保候审。同年12月26日因犯故意伤害罪被长子县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。现已服刑期满。
长子县人民法院审理长子县人民检察院指控原审被告人郜作伟犯故意伤害罪一案，于2013年l2月26日作出（2013）长刑初字第ll4号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人郜作伟于20l5年9月2日提出申诉。同年10月27日，长子县人民法院作出（2015）长刑监字第1号再审决定书，决定对本案进行再审。2016年2月4日，长子县人民法院作出（2015）长刑再初字第2号刑事裁定。判后，原审被告人郜作伟不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，201l年8月3l日21时20分许，李某、张某，常某等人在长子县旧集贸市场附近陈某、卢某二人经营的“同九快餐”饭店内喝酒。喝酒中间张某与李某发生矛盾。张某与郜作伟、李某一起走出饭店。在饭店门口南侧，李某、郜作伟二人与张某互相打了几下。后张某跑进该饭店厨房，拿饭店的菜刀将郜作伟砍伤，李某拉架时也被张砍伤。期间郜作伟将张某所持菜刀抢过来朝张某乱砍了几下，致张某受伤。当日，张某入住长子县人民医院治疗，诊断为头面部裂伤，双上肢裂伤，左三头肌不全断裂。经长子县公安局司法鉴定中心鉴定，张某之左上肢损伤评定为轻伤，头皮损伤，右上肢损伤评定为轻微伤。经长治市人民医院人身伤害司法鉴定中心司法鉴定，张某综合评定其损伤未构成伤残。
另查明，被害人张某与被告人郜作伟及李某，就民事赔偿自愿达成和解协议，自行和解，并取得被害人谅解。
原审认定上述事实的证据有:
1、书证受案登记表，证明案件来源。
2、证人陈某询问笔录，证明2011年8月31日22点多，郜作伟和胖胖打架了，胖胖从其厨房拿了一把菜刀，其看见郜作伟拿着菜刀，胖胖拿着斧头，两个人相互乱打。
3、证人胡某询问笔录，证明2011年8月31日22点多，胖胖和郜作伟打架了，后来胖胖拿着菜刀在其的车上砍了几下，后把刀扔在了垃圾堆附近。
4、证人申某的询问笔录，证明2011年8月31日22点多，胖胖和郜作伟打架了，后来胖胖拿着菜刀在其的车上砍了几下，后把刀扔在了垃圾堆附近。
5、证人常某的询问笔录，证明2011年8月31日22点多，其看见胖胖和郜作伟打架，其劝不住就走了，后其就不知道了。
6、证人张某1的询问笔录，证明2011年8月31日22点多，其看见有人打架，一男子冲到同九快餐饭店拿了刀，后其就不知道了。
7，证人连某的询问笔录，证明其出来后听外面人说有两人在打架。都拿有刀相互砍多方，听说其中一人叫郜伟。
8，证人赵某的询问笔录，证明其与李某等人在同九快餐饭店吃饭，郜作伟带着女儿去了饭店，其就带着郜作伟的女儿出来遛街，返回看见郜作伟，李某受伤。
9、证人李某的询问笔录，证明2011年8月31日22点多，其在同九快餐饭店喝酒，朋友郜作伟过来坐在其旁，不一会儿，郜作伟与胖胖的男子就吵着出来了，在门外就和这个胖胖的男子推搡了起来，后来各自走了，刚走了几步其听见后面有人叫了一声，看见郜作伟身上流血了，看见这个胖胖手里拿着东西在砍郜作伟，想从他手里夺过来，但是也被他砍伤了，后其两个就去医院了。
10、被告人郜作伟的讯问笔录，证明2011年8月31日22时其开车带女儿去长子集贸市场的同九快餐饭店，这时张某非要跟其喝酒，其不想喝，他说咱俩个身板差不多，出去练练，就硬拉其出去，一个拳头就打在了其的眼上，后饭店老板就把其们分开了，其与李某一起走到其车旁时，突然感觉被什么东西砍了一下，其回头看见是张某，这时又砍在了其的脖子上，他又要砍其时其用手赶紧拦着，结果左右手、胳膊都被砍伤了。其把刀抢在了手里向他挥了几下又被他抢了过去，其就赶紧往车上跑，刚打开车门就砍在了其的车上。后李某拉其去医院也被张某砍了一刀。
11，书证户籍证明，证明被告人的身份信息。
12、丹朱派出所情况说明，证明本案菜刀与张某案菜刀系同一菜刀，已移交。
13、证人芦某的询问笔录，证明2011年8月31日22
点多，其和陈某、常某，李某陶剪和薛某在其经营的同九快餐喝酒，胖胖也进来了，陈某就陪胖胖去了另一桌子上，郜作伟过来和胖胖打了个招呼就坐在李某旁边，说了一会儿话就进里屋了，不一会儿郜作伟与胖胖的男子就吵着出来，其在门外看见郜作伟和这个胖胖的男子打了起来，看见部作伟和胖胖身上流血了，其就打了120电话。后发现饭店的菜刀上面都是血，凳子已经坏了。
14，被害人张某的讯问笔录，证明2011年8月31日其去了同九快餐饭店，看见有几个人在喝酒，其中一个戴眼镜，瘦瘦的，留个光头，其称呼这个光头兄弟，这个光头不让其称呼他兄弟就吵了几句，饭店老板看情况不对就叫其去里屋了，约二十分钟郜伟和这个眼镜哥进来什么话都没说就拿刀砍其，当时还有两个人和他们一起在其身上乱打，其到了饭店外也顺手拿了个斧子还手打他们，后来就被人拉开了，同时“120”也来了就送其到了医院。
15、提取笔录，证明依法提起涉案物品菜刀一把。
16、情况说明一份，证明未提起斧子，因为不是涉案物证。
17、照片三张，证明郜作伟受伤。
18、长子县公安司法鉴定中心鉴定书，证明张某左上肢损伤评定其为轻伤；头皮、右上肢损伤评定为轻微伤。
19，长治市人民医院司法鉴定意见书，证明张某综合评定其损伤未构成伤残。
20、和解协议一份，证明被害人张某与被告人郜作伟及李某达成和解协议，并赔偿经济损失25000元。
21，谅解书，证明被害人对被告人的行为表示谅解。
原审认为，被告人郜作伟因琐事与他人发生争吵，期间持菜刀伤害他人，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人在庭审中能如实供述犯罪事实，并与被害人达成和解协议，确有悔罪表现，可从轻处罚。被告人的行为不符合其正在遭受不法侵害而采取的制止行为，不符合正当防卫的构成要件。其辩护人提出的被害人有过错的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款，第三款之规定判决:被告人郜作伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
原审被告人郜作伟申请再审的理由是:原判决适用法律错误、其行为属于正当防卫，依法应免予刑事处罚。
再审中原审被告人郜作伟对用刀砍伤被害人张某的事实予以认可。但其辩称发生案件的起因是被害人提出要强行与其喝酒，被遭拒绝后，便在言语上刺激自己，其离开饭店后，被害人从饭店拿上菜刀砍在了其的脖子上，其赶紧抢夺张某手中的菜刀，抢夺过程中其手、胳膊砍伤，随后其才夺下菜刀将被害人砍伤，其遭受不法侵害属正当防卫，超过必要限度应免除处罚。其辩护人提出的辩护意见是:对原审被告人郜作伟构成故意伤害罪的定性没有异议，但认为郜的行为存在正当防卫或防卫过当，当时被害人张某己经醉酒，行为不受控制，张用刀砍郜颈部致郜受伤，郜为制止不法行为，夺刀是唯一的途径，没有选择的余地。互抢刀的过程中，郜乱抡将张致伤，不是互殴行为。
再审中公诉机关认为原审被告人郜作伟与被害人张某对于互殴是默许的，郜将刀夺下后，张已经中止了伤害行为，郜还要拿刀砍张，属于伤害他人，不属于正当防卫。
原再审查明，2011年8月31日21时20分许，张某、李某、常某等人在长子县旧集贸市场附近陈某，卢某二人经营的“同九快餐”饭店内喝酒，在喝酒中张某与李某发生口角，陈、卢二人见状，便将张某叫到饭店里侧的房间内喝酒。此时原审被告人郜作伟也来到了该饭店,与张某及陈、卢二人坐在了一起，因喝酒张某又与郜发生口角，张、郜二人便一同走出饭店，李某也跟着走出了饭店，在饭店门口的南侧，郜作伟、李某与张某厮打在一起，被陈、卢二人发现后将双方拉开。随后郜、李二人朝饭店的北侧走去，张某则跑进该饭店拿一菜刀出来追赶郜，持刀将郜颈部砍伤。郜、李二人便抢夺张手中的菜刀，期间郜的右上肢、左手又被刀砍伤，李的左手也被刀砍伤。郜将菜刀夺下后，便朝张某乱抡乱砍，致张某左上肢、头皮及右上肢损伤。后接报的公安干警赶到现场，将作案工具菜刀提取。当日郜作伟，李某及张某均入住医院治疗，张某被诊断为头面部裂伤，双上肢裂伤、左三头肌不全断裂。经长子县公安局司法鉴定中心鉴定，张某之左上肢损伤评定为轻伤，头皮损伤、右上肢损伤评定为轻微伤。经长治市人民医院人身损害司法鉴定中心司法鉴定，张某综合评定其损伤未构成伤残。
另查明，另案处理的张某致伤郜作伟、李某伤害一案，经鉴定郜作伟颈部、右上肢、左手损伤均评定为轻伤;左拇指活动功能障碍属九级伤残，左拇指第一指骨第一节骨折属十级伤残，大多角骨骨折属十级伤残。李某右手损伤评定为轻伤，属十级伤残。本院于2013年11月29日作出（2013）长刑初字第36号刑事判决，判决被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年三个月缓刑三年。张某现在缓刑服刑期限内。
两案在诉讼过程中，被害人均提起了附带民事诉讼，双方就民事赔偿自行和解，达成了调解协议，并相互予以谅解，均申请撤回附带民事诉讼，本院已裁定准许撤回起诉。
原再审认为，从本案查明的事实看，原审被告人郜作伟与被害人张某在饭店内因喝酒发生争执后，便一起到在饭店门外，相互较劲发生厮打，在被他人拉开互殴停止后，张即跑进饭店拿菜刀追赶正在离开的郜，持刀将郜颈部砍伤。此时郜的确遭受到不法侵害，随即郜为防止张持刀继续对其伤害，便抢夺张手中的菜刀。若在抢夺刀过程中造成了张的损害，郜的行为则属于正当防卫或防卫过当。事实是郜将菜刀抢夺后，在张已失去持刀对郜继续伤害的情况下，郜则持夺来的菜刀对张乱抡乱砍，此时郜对张已具有伤害的故意，并造成张多处受伤。原审被告人郜作伟的行为不符合正当防卫的构成要件，应以故意伤害罪定罪处罚。原审在对原审被告人郜作伟量刑时，己充分考虑到郜的认罪态度，悔罪表现和双方己就附带民事部分自行和解，达成了调解协议并相互谅解以及被害人张某首先持刀追砍原审被告人具有过错等从轻量刑情节，对原审被告人的量刑也是适当的。依照《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定裁定:维持本院（2013）长刑初字第114号刑事判决。
判后，原审被告人郜作伟不服上诉称，一、本案系张某酒后持刀追赶直砍上诉人，伤及左右手及胳膊，侵害了上诉人的生命健康，在此情况下，上诉人才夺刀乱抡致其受伤，应属正当防卫。二、上诉人已同受害人达成和解，民事部分已得到处理。故原再审裁定认定上诉人行为性质、适用法律错误。请求撤销原再审裁定，改判上诉人免予刑事处罚。
经审理，本院查明事实与原审判决、原再审裁定认定事实相同，据以定案的证据均经本院核实无误。
本院认为，上诉人（原审被告人）郜作伟持刀伤害他人，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人郜作伟对指控事实供认不讳，与在案的其他证据相互印证，能证明其构成本罪。上诉人郜作伟因琐事与被害人张某互殴，被害人持刀将其砍伤，此系遭受了不法侵害，但其将被害人刀抢下，又持刀乱砍致被害人受伤，则不属其合法权益正遭受紧迫的、严重的被侵害威胁，不构成正当防卫。上诉人郜作伟案发后，与被害人张某自愿达成和解并取得谅解，对此原审在量刑时己予考量，并综合其犯罪情节，行为表现依法判处。故此，原再审裁定认定事实清楚，定罪量刑适当。上诉人郜作伟所提的上诉理由，据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持长子县人民法院（2015）长刑再初字第2号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘冠晋
审判员 马艳飞
审判员 姬国强
二〇一六年四月十九日
书记员 魏 炜