四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终1226号
上诉人（一审被告）：广元市福森建设有限公司，住所地：四川广元市利州区南京路。
委托诉讼代理人：罗成剑，四川联衡律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：袁定山，男，藏族，生于1968年2月3日。
委托诉讼代理人：徐世富，绵阳市涪城区丰谷法律服务所法律工作者。
广元市福森建设有限公司（以下简称福森建设公司）因与袁定山买卖合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第1541号民事判决书，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人福森建设公司的委托诉讼代理人罗成剑，被上诉人袁定山的委托诉讼代理人徐世富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福森建设公司上诉请求：驳回被上诉人的诉讼请求。其主要理由是：一、一审判决认定事实错误。本案应当围绕双方签订的《和解协议》进行审理。根据协议约定，上诉人多次向被上诉人发函，协商鉴定事宜，但因为被上诉人的原因没能进行鉴定。所以视为被上诉人放弃进行鉴定的权利，又因为原一审针对鉴定已作出无法鉴定的结论。这一结论双方当事人及法院均予以认可，没提出任何异议，所以法院应采纳原一审的结论，进而驳回被上诉人的诉讼请求。对于绵维司（2015）文鉴字第38号《司法鉴定意见书》的鉴定结论，上诉人已提出异议，除前述理由外，更重要的是送检的两组比对材料均为原一审中被上诉人所提供且上诉人否认的样本，而原一审上诉人提供了大量的比对样本均未用作鉴定比对材料，以这样的比对材料作出的鉴定结论，明显是不公平、不客观的。二、一审程序严重违法。1.被上诉人袁定山原代理人周贤斌未取得律师资格证，却以律师身份来代理案件，其代理行为无效；2.本案在上诉期内即被一审法院予以强制执行，其强制执行违法。如该案重审，一审法院则不宜再审理本案，应由其他法院审理。
袁定山辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
袁定山一审请求：1.福森建设公司给付货款366700.00元及违约金300000.00元，合计666700.00元；2.本案诉讼费由福森建设公司承担。庭审中，袁定山新增以下诉讼请求：由福森建设公司承担鉴定费用6000元。
一审法院认定：2013年6月4日，袁定山诉至该院，以福森建设公司于2011年1月17日与其签订了《材料购销合同》，接收了其提供的模板和木方，但仅支付了部分货款为由，要求福森建设公司支付货款366700元，并承担违约金60000元。福森建设公司以不认识袁定山，未与袁定山签订合同，也未授权任何人与袁定山签订合同，材料购销合同上的吴中海、雷钦财不是其公司管理人员，而是案涉工程项目具体劳务承包合同的承包方，该木材系二人购买，且不是福森建设公司的意思表示等为由请求驳回袁定山的全部诉讼请求。该院在审理过程中，袁定山提交了材料购销合同以证明其与福森建设公司存在买卖合同关系，以及双方约定的价格、违约金等。福森建设公司质证认为该合同上袁定山的签名不符，不是袁定山的真实意思表示；合同上的印章只用于资料编译，不用于签订合同；吴中海与雷钦财没有授权委托，不得代表福森建设公司对外签订合同；对合同上加盖的印章以及雷钦财的签名的真实性不予认可，并申请鉴定；对于吴中海的签名，据吴中海称其是在被胁迫的情况下签的，对其真实性不申请鉴定。袁定山还提交收条二份，用于证明袁定山在2011年1月22日、1月27日向袁定山供货，收货人是吴中海，共计供货金额466700元。福森建设公司质证称对收条的真实性不予认可，系吴中海和雷钦财的个人行为，要求对雷钦财签名的真实性进行鉴定。袁定山提交的植物检疫证书、木材运输证，用于证明其所供货物得到植物检疫和运输许可，并于2011年1月21日运输。福森建设公司质证认为该证明与本案无关。袁定山提交的青川七一中学二期工程施工进度安排，用于证明青川中学是由福森建设公司承担施工的，以及福森建设公司在施工过程中对外代表公司所使用的印章是广元市福森建设有限公司青川县七一高中二期工程项目部资料专用章。福森建设公司对该证据的真实性不予认可。对于借记卡账户明细查询，袁定山用于证明其已收取福森建设公司支付的货款10万元，福森建设公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。
福森建设公司提交的证据以及证明目的如下:关于启用福森建设有限公司工程项目部资料专用章的文件，用于证明被广元市福森建设有限公司青川县七一高中二期工程项目部资料专用章仅用于资料盖章；法人代表授权委托书，用于证明福森建设公司授权张成林为案涉项目的管理人，并未委托其他人参与管理；青川县七一高中建设项目劳务承包合同，用于证明吴中海、雷钦财是劳务承包方主体，并非是公司授权委托代理人，也不是公司管理人员；吴中海和雷钦财在福森建设公司处领取劳务费的票据若干、补偿协议，用于证明其与吴中海、雷钦财系劳务承包关系；关于补偿协议，证明吴中海作为劳务承包方，发生事故后作出了补偿协议；领条，用于证明2011年8月25日打款的5万元，袁定山是吴中海的代领人；收款收据，用于证明袁定山为吴中海、雷钦财代付租赁费、施工组织设计报审表等盖有项目资料专用章的资料，用以证明资料专用章仅用于编译资料。袁定山对上述证据质证认为对该证据的真实性无异议，但与本案无关联性。此外，福森建设公司还提交领条一张，证明福森建设公司的材料接收员是刘万银，袁定山质证认为不排除有其他人员代收材料的情况。福森建设公司提交的委托书，用于证明吴中海是受江油市嘉兴建设开发有限公司的委托与福森建设公司签订青川县七一中学二期工程施工合同，其权限是全权处理合同履约过程中的一切事宜以及资金结算收发，期限是合同签订之日起至合同履行完毕止。吴中海不是福森建设公司的管理人员，也不是福森建设公司的授权委托人，福森建设公司也未委托吴中海处理过任何事宜。袁定山质证称与本案无关联性，不能达到福森建设公司的证明目的。福森建设公司申请证人袁代蓉、杨兵出庭作证，欲证明吴中海不是福森建设公司工作人员，袁定山认为该证言不能证明吴中海是代表福森建设公司还是其个人行为，且杨兵的证言也可证明吴中海在施工过程中使用了大量模板和木方。
在该案审理中，涪城区人民法院依法委托了四川光明司法鉴定所对材料购销合同上加盖的资料专用章以及吴中海、雷钦财的签名真实性进行鉴定。针对资料专用章，该所出具书面说明称因检材印文较模糊，特征反映不清晰，不具备鉴定条件，不能开展相关鉴定。福森建设公司另行要求委托鉴定机构进行鉴定，涪城区人民法院未予准许。对于吴中海、雷钦财签名的真实性，涪城区人民法院认为因福森建设公司认可吴中海签名的真实性，故无需对雷钦财签名的真实性进行鉴定。
涪城区人民法院于2014年4月1日作出（2013）涪民初字第3882号民事判决认为材料购销合同对福森建设公司具备约束力，扣除已付款100000元后，福森建设公司应于该判决生效后十五日内向袁定山支付剩余货款366700元以及违约金60000元，共计426700元。福森建设公司不服该判决，依法向本法院提起上诉，本院予以立案受理。后袁定山、福森建设公司达成《和解协议》一份，载明：“一、上诉人（福森建设公司）自愿撤回上诉，被上诉人（袁定山）自愿撤回起诉；二、撤回上诉及起诉后，由上诉人垫付费用，双方共同在15个工作日内委托鉴定机构对《材料购销合同》上加盖的上诉人资料专用章真伪进行鉴定。如果经鉴定加盖的章确系上诉人的资料专用章，由上诉人在被上诉人领取鉴定报告后10个工作日内承担支付被上诉人全部货款及违约金60000元的义务并承担鉴定费，如逾期支付，则按原购销合同的约定承担违约总和承担违约责任；如果经鉴定加盖的不是上诉人的资料专用章，被上诉人不得因该购销合同再向上诉人主张任何权利，并如数向上诉人支付垫付的鉴定费。因上诉人的原因未在15个工作日内委托鉴定机构并向其交纳鉴定费用，则视为上诉人认可该印章的真实性，该15个工作日以上诉人领取裁定书之日起算；三、如果因为印鉴不清导致鉴定机构无法进行鉴定，视为加盖的不是上诉人的资料专用章，由被上诉人承担相应责任；四、如果经鉴定加盖的不是上诉人的资料专用章，上诉人保留向相关责任人追究相应刑事责任的权利；五、本协议由双方签字盖章后生效，一式两份，双方各执一份，具有同等效力”。该协议尾部以打印体载明日期为2014年8月2日。袁定山在该协议上签字，福森建设公司在该协议上加盖印章，但均未另行注明日期。袁定山的委托代理人周贤斌于2014年8月8日在该协议上签字，福森建设公司的委托代理人张华于2014年8月12日在该协议上签字。
2014年8月8日，本院作出（2014）绵民终字第816号民事裁定书，裁定撤销（2013）涪民初字第3882号民事判决；准许上诉人广元市福森建设有限公司撤回上诉；准许被上诉人袁定山撤回起诉。该院于2014年8月8日向袁定山送达了该民事裁定书，于同日向张华送达了合议庭成员通知、民事裁定书（是否系撤诉的民事裁定书不明），在相应的送达回证的备注处载明：“该文书于2014年6月12日下午3：20分收到，福森公司。收件人：向**（字迹不清）”。
2014年8月18日、8月25日，福森建设公司分别向袁定山发出通知，称和解协议已于2014年8月12日生效，该协议约定自我司收到绵阳市中级人民法院（2014）绵民终字第816号民事裁定书之日起15个工作日内，你与我司共同委托鉴定机构办理该协议约定的相关鉴定事宜。我司已于2014年8月12日收到上述裁定，本通知发出之前你从未与我司联系。为了及时全面履行协议，我司特委托四川天称律师事务所陈凡勇律师办理本次鉴定事宜。为此我司现通知你：请收到本通知后与我开发中心代理律师联系，商谈委托鉴定事宜。2014年12月11日，袁定山的委托代理人杨仲先、周贤斌向福森建设公司发出律师函，以福森建设公司未在15个工作日内委托鉴定机构鉴定并向其交纳鉴定费用为由，要求福森建设公司支付货款36万元及违约金6万元。
事实上，袁定山、福森建设公司均未分别或共同委托鉴定机构对《材料购销合同》上加盖的印章真伪进行鉴定。为此，袁定山遂再次诉至一审人民法院，请求判如所请。
在本案审理过程中，袁定山、福森建设公司共同申请对载明日期为2011年1月17日的《材料购销合同》原件上加盖的名为“广元市福森建设有限公司青川县七一高中二期工程项目部资料专用章”印章与2011年5月12日《青川中学二期工程宿舍楼施工进度安排表》原件、菜票原件上加盖的“广元市福森建设有限公司青川县七一高中二期工程项目部资料专用章”印章是否系同一印章盖印形成进行鉴定。袁定山、福森建设公司共同确认以下资料作为检材：1.2011年1月17日的《材料购销合同》原件一份；2.菜票原件一份；3.2011年5月12日《川中学二期工程宿舍楼施工进度安排》原件一份。
此外，袁定山还申请对载明日期为2011年1月17日的《材料购销合同》原件一份上甲方代表签字处“雷钦财”的签名与2011年3月21日、同年4月12日领款单上“雷钦财”的签名、2011年4月10日领条上“雷钦财”的签名是否系同一人书写以及载明日期为2011年1月17日的《材料购销合同》原件一份上甲方代表签字处“吴中海”的签名与2011年1月22日、同年1月28日领款单二张上“吴中海”的签名、2011年3月21日领款单上“吴中海”的签名、2011年4月10日领条上“吴中海”的签名是否系同一人书写进行鉴定，并以2011年1月22日、1月28日、3月21日、4月12日领款单原件四张、领条原件一张作为检材。福森建设公司则认为无需对笔迹进行鉴定，且不认可上述检材。
2015年10月15日，经袁定山、福森建设公司共同选定，一审人民法院依法委托绵阳维益司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2015年12月8日作出绵维司【2015】文鉴字第38号文书司法鉴定意见书，其鉴定意见如下：检材上甲方代表签字栏可疑签名字迹“雷钦财”与样本1、2、4、5上雷钦财签名字迹不是同一人所写；可疑签名字迹“吴中海”与样本1、2、3、4上吴中海签名字迹是同一人所写；“广元市福森建设有限公司青川县七一高中二期工程项目部资料专用章”可疑印文与样本6、7（即《青川中学二期工程宿舍楼施工进度安排》、《菜票》）上的“广元市福森有限公司青川县七一高中二期工程项目部资料专用章”印文是同一枚印章盖印形成。该项鉴定产生费用6000元（其中，印章鉴定费用1941.75元，笔迹鉴定费用1941.75元），已由袁定山支付。袁定山、福森建设公司均于2015年12月21日领取了该鉴定意见书。
庭审中，袁定山对该鉴定结论予以认可，福森建设公司则称在此次鉴定中遗漏了以下检材：“临时用电施工方案二份，脚手架搭设方案一份，防护方案一份，人工挖孔桩施工方案一份，模板工程施工方案一份，原一审时以福森建设公司持有的印章加盖的印文一页”。但福森建设公司却不愿意将上述材料提交给绵阳维益司法鉴定所作进一步的补充鉴定，而是以原一审时相关鉴定机构认为案涉《材料购销合同》上的印章无法鉴定为由主张绵阳维益司法鉴定所的鉴定意见不成立，并要求重新选择鉴定机构鉴定。袁定山对此不予认可，一审法院亦未予准许福森建设公司的该项请求。
再查明：福森建设公司至今未按照约定向袁定山支付案涉货款及违约金。
此外，关于袁定山所主张的违约金30万元，一审法院向福森建设公司释明，明确其可以就该违约金计算标准过高为由请求予以降低，但其仅表示不应当向袁定山承担任何货款和违约金，不请求降低该违约金的计算标准。
上述事实，有当事人的陈述、材料购销合同、青川七一中学二期工程施工进度安排、收条、领条、菜票、和解协议、（2013）涪民初字第3882号民事判决书、（2014）绵民终字第816号民事裁定书等证据经庭审质证，在卷佐证。
一审法院认为：袁定山、福森建设公司签订的《和解协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效，该院对此予以确认。该协议签订后，双方应当于福森建设公司撤回上诉，袁定山撤回起诉后的十五个工作日内共同委托鉴定机构对《材料购销合同》上加盖的资料专用章与福森建设公司所使用的资料专用章是否相符进行鉴定以确认袁定山、福森建设公司各自的权利义务。从查明的事实可知，袁定山于2015年8月8日领取了绵阳市中级人民法院的准许福森建设公司撤回上诉、袁定山撤回起诉的民事裁定书，福森建设公司则自认于8月12日领取了该民事裁定书。即双方最迟应当于2014年9月2日前共同向鉴定机构提交鉴定申请。然而，袁定山、福森建设公司在此期间均未提交鉴定申请。因此，该协议事实上未得到履行。
本案审理过程中，袁定山、福森建设公司均同意由该院依法委托相关鉴定机构对该印章进行鉴定，还同意以该鉴定结论为依据继续按原《和解协议》约定履行各自的义务。因此，该院组织袁定山、福森建设公司对相关检材进行确认后，委托了双方共同选定的绵阳维益司法鉴定所对案涉资料专用章和雷钦财、吴中海的签名进行鉴定。该所出具的鉴定结论认定了《材料购销合同》上加盖的“广元市福森建设有限公司青川县七一高中二期工程项目部资料专用章”与《青川中学二期工程宿舍楼施工进度安排》、《菜票》上加盖的印文是同一枚印章盖印形成。该鉴定程序符合法律规定，其结论应为有效，该院采信其为定案依据。福森建设公司以遗漏检材为由对该鉴定结论不予认可，却拒绝向绵阳维益司法鉴定所补充提交检材作再次鉴定，因此，其该项抗辩意见不成立，该院不予采纳。福森建设公司另以原一审相关鉴定机构无法对该印章作出鉴定为由对上述鉴定结论提出质疑的意见亦不成立。其以此为由要求另选机构进行鉴定，于法无据，该院不予采纳。故对其该项申请，该院不予同意。
据此，福森建设公司应当按照约定在其领取鉴定报告后10个工作日内承担支付袁定山全部货款及违约金6万元的义务，并承担鉴定费。福森建设公司于2015年12月21日领取了该鉴定意见书，其应当于2016年1月5日前向袁定山支付下欠货款及违约金6万元而未予支付。因此，其除应当向袁定山支付下欠货款外，还应当按原《材料购销合同》约定承担违约金。该合同约定“（甲方）2011年4月底付清所有材料款，未付清材料款则向乙方（袁定山）支付总金额3%的违约金，违约金按每天计算为准”。袁定山据此主张由福森建设公司承担违约金30万元。经向福森建设公司释明，其不主张降低该违约金的计算标准。故袁定山主张由福森建设公司支付货款366700元、违约金30万元的诉讼请求成立，予以支持。依照袁定山、福森建设公司之约定，袁定山主张由福森建设公司支付此次印章鉴定的费用1941.75元的诉讼请求成立，予以支持。至于笔迹鉴定，因福森建设公司在原一审中已明确认可吴中海的签名属实，已无鉴定之必要。至于雷钦财的签名，经鉴定与袁定山提供的检材并非同一人所书写。故该部分鉴定费用应当由袁定山自行承担，其该项主张不成立，依法予以驳回。为此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第一百零七条、第一百一十四条一款之规定，判决：一、福森建设公司于本判决生效后十日内向袁定山支付货款366700元、违约金300000元、鉴定费1941.75元，合计人民币668641.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回袁定山的其他诉讼请求。本案收取案件受理费10468元，由福森建设公司承担。
本案二审中，双方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.本案双方所达成的和解协议并不是对案涉纠纷处理的实质性结果，而仅是纠纷处理的过程性约定。且该协议中也未约定双方未能促成自行协商鉴定机构进行鉴定的结果，则视为袁定山放弃鉴定的权利。而是约定因上诉人的原因未在15个工作日内委托鉴定机构并向其交纳鉴定费用，则视为上诉人认可该印章的真实性。在本案的本次审理中，双方经一审法院主持已共同选定鉴定机构。故和解协议是否履行并不表示袁定山已经放弃进行鉴定的权利；2.本案双方虽然曾就案涉材料购销合同上加盖的资料专用章以及吴中海、雷钦财的签名真实性在另案中通过涪城区人民法院依法委托了四川光明司法鉴定所进行鉴定，且该鉴定所称因检材印文较模糊，特征反映不清晰，不具备鉴定条件，不能开展相关鉴定为由被退回，但四川光明司法鉴定所表示不具备鉴定条件，仅是其一家鉴定所的意见，并不是具有权威性的终局性结论。本案此次一审法院就资料专用章以及吴中海、雷钦财签名的真实性再次送检是经袁定山、福森建设公司共同选定，一审法院依法委托的绵阳维益司法鉴定中心进行。绵阳维益司法鉴定中心并未对此表示不具备鉴定条件。福森建设公司对绵阳维益司法鉴定中心所作出的绵维司（2015）文鉴字第38号《司法鉴定意见书》表示异议，但异议的理由主要是针对鉴定所依据的比对材料不客观，在一审法院要求其针对自己的异议补充检材进一步鉴定时，福森建设公司不同意补充鉴定，并要求重新委托鉴定机构重新鉴定。对此，福森建设公司在未提出该鉴定程序不合法或绵阳维益司法鉴定中心不具备相应的鉴定资质的理由和依据的情况下，一审法院不准予福森建设公司重新委托鉴定机构重新鉴定的要求，并无不当。此外，福森建设公司对本案一审法院所送公章比对材料：2011年5月12日《青川中学二期工程宿舍楼施工进度安排》和菜票上加盖印章的真实性表示认可，仅对签名真实性鉴定的检材不予认可，故就公章鉴定的比对材料并不存在不客观的情形。本案二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：根据二审双方诉辩理由，本案的争议焦点有两点：一、案涉绵维司（2015）文鉴字第38号《司法鉴定意见书》应否采信；二、本案一审审理程序是否严重违法。现分述如下：
一、关于案涉绵维司（2015）文鉴字第38号《司法鉴定意见书》应否采信的问题。首先，该鉴定系双方共同选定鉴定机构，人民法院依法委托绵阳维益司法鉴定中心所作出的结论。福森建设公司对该鉴定程序的合法性并未提出异议；其次，福森建设公司对本案一审法院所送公章比对材料的真实性均予以认可，绵阳维益司法鉴定中心据此比对材料所作出的公章比对鉴定结论具有客观性。福森建设公司对此虽表示异议，异议的理由主要是针对鉴定所依据的比对材料不客观，但一方面该理由与其比对材料的质证意见相矛盾，另一方面其又拒绝补充比对材料进行补充鉴定。故一审法院采信案涉绵维司（2015）文鉴字第38号《司法鉴定意见书》的结论并认定福森建设公司是案涉《材料购销合同》的相对方并无不当。上诉人福森建设公司于此的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。
二、关于本案一审审理程序是否严重违法的问题。首先，袁定山一审代理人周贤斌尽管存在本案一审审理时冒用律师名义进行诉讼代理的事实，但二审期间经本院向袁定山对此进行释明后，袁定山表示认可周贤斌在本案一审审理时作为其代理人的一切诉讼行为并自愿承担相应法律后果。对此，本院认为，周贤斌虽然不能以律师身份作为袁定山的委托诉讼代理人，但并不表示其不能以公民身份作为袁定山的委托诉讼代理人，在袁定山对其非以律师身份作为代理人的诉讼行为予以追认的情况下，周贤斌的诉讼行为所造成的相应法律后果承担人是袁定山，而不是福森建设公司。周贤斌的诉讼行为并不影响福森建设公司的实体权利。且本案一审审理时，周贤斌并向一审法院提交了其自制的律师资格证，一审法院从程序上已尽到审查的义务。一审法院对此并不存在严重程序违法的情形；其次，本案在上诉期内即被一审法院予以强制执行，其强制执行的行为与本案一审案件的审理程序并无关联。此时，一审审理程序已经结束，执行程序与审理程序并不是同一程序。上诉人福森建设公司对此有异议，可另行主张权利。本案一审审理程序对此并无严重程序违法。上诉人福森建设公司于此的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10468元，由上诉人广元市福森建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李华峰
审 判 员 李 维
代理审判员 余 光
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 赵卓乔