广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终3028号
上诉人（原审被告）：广西宜州市桂星焊材有限责任公司，住所地广西壮族自治区宜州市庆远镇园村，组织机构代码：20091630-4
法定代表人：陆宝富，董事长。
委托诉讼代理人：蒙正权，广西正权律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦人方，广西正权律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：柳州市盛丰置业有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市红光路68号柳岸金邸B座7-3室。统一社会信用代码：914502005615884494
法定代表人：韦丽群，董事长。
委托诉讼代理人：江庆，广西君行律师事务所律师。
原审被告：陆宝富，男，1961年7月7日出生，壮族，住广西壮族自治区宜州市。
委托诉讼代理人：蒙正权，广西正权律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄艳葵，广西正权律师事务所律师。
原审被告：韦友杰，男，1965年12月29日出生，壮族，住广西壮族自治区宜州市，
委托诉讼代理人：唐海涛，广西琳州律师所事务所律师。
原审被告：韦远丰，男，1958年4月2日出生，壮族，住广西壮族自治区柳江县。
委托诉讼代理人：江庆，广西君行律师事务所律师。
上诉人广西宜州市桂星焊材有限责任公司（以下简称桂星公司）因与被上诉人柳州市盛丰置业有限公司（以下简称盛丰公司）、原审被告陆宝富、韦友杰、韦远丰合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2015）南民一初字第1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭,于2016年11月18日公开开庭进行审理，上诉人桂星公司的的法定代表人陆宝富、委托诉讼代理人蒙正权、韦人方，被上诉人盛丰公司的法定代表人韦丽群、委托诉讼代理人江庆，原审被告陆宝富及其委托诉讼代理人蒙正权、黄艳葵，原审被告韦友杰的委托诉讼代理人唐海涛及原审被告韦远丰的委托诉讼代理人江庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桂星公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并驳回盛丰公司诉讼请求。事实和理由：一、一审认定桂星公司违约并判决桂星公司承担违约责任是错误的。一审认定桂星公司违约，所依据的理由有两点：一是桂星公司和盛丰公司2012年5月12日签订的《房地产合作开发内部协议》（以下简称《内部协议》），约定桂星公司要在协议签订之日起6个月内取得《建设工程施工许可证》，否则违约，违约方按投资总额的两倍支付违约金并赔偿守约方因此遭受的一切损失；二是桂星公司在协议签订后至今四年时间未能取得《建设工程施工许可证》，构成违约。一审根据盛丰公司的诉讼请求，判决桂星公司承担违约责任，违约金截止2016年8月4日高达18461339.16元。桂星公司认为，一审认定桂星公司违约并判决桂星公司承担违约责任是错误的。（一）一审虽然把《内部协议》作为判决依据，但认定该协议内容时，却故意回避和有意遗漏有利于桂星公司且桂星公司一直强调的免责条款。《内部协议》第五条第1项规定：“甲方（即桂星公司）负责办理本项目前期土地出让、规划审批等相关手续，自本协议签订之日起1个月内，双方共同组建项目工程部，由甲方负责必须在6个月内取得本项目的《建设工程施工许可证》，不是甲方原因和不可抗力除外。并保证本项目等各项规划指标和本协议第一条的内容一致。”协议虽然规定桂星公司要在6个月内取得《建设工程施工许可证》，但同时规定“不是甲方原因和不可抗力除外”，而一审对协议内容的认定则故意回避这一除外条款，仅认定双方所约定的6个月，最后又简单以桂星公司超过6个月未能取得《建设工程施工许可证》为由，认定桂星公司违约，这显然是错误的。（二）根据《内部协议》所约定的除外条款，桂星公司一审提供了大量的证据，证明《建设工程施工许可证》至今未能办理是政府的原因，并证明桂星公司没有违约，没有责任。桂星公司用于合作的27亩土地位于宜州市××村社区，因黔桂铁路建设该地块被分割。为此，在《内部协议》签订前，桂星公司就已给宜州市政府打报告，要求置换土地，调整规划，并得到市国土局、住建局和市政府同意；《内部协议》签订时，因土地置换尚未完成，而且面临土地征收、拆迁补偿、规划审批等问题尚未解决，故协议规定这些问题由桂星公司负责；内部协议签订后，桂星公司即加强与宜州市土地储备中心、市国土局沟通联系，先后签订了《国有土地使用权交换协议》和《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，并取得了新的土地使用权证。因当时政府用于置换的土地还有375.81平方米未能征收，故政府不批准开发，并要求桂星公司出具承诺书，保证不开发的情况下，才给桂星公司颁发新的土地证。桂星公司多次与市国土局联系，要求尽快解决上述375.81平方米土地的征收问题，只因涉地农户要求过高，漫天要价，致使市国土局至今未能解决这一问题，从而导致了上述土地无法开发，桂星公司无法取得《建设工程施工许可证》。上述事实，桂星公司提供了大量证据证实。其中，宜州市政府2014年8月8日《办公会议纪要》、宜州市国土局2015年8月28日《证明》，证实了宜州市政府用于置换的土地至今还有375.81平方米未能征收，同时还证实桂星公司多次催促其解决上述土地征收问题。一审法院到该局调查时，该局出具的《证明》亦证实了前述问题。此外，桂星公司提供的宜州市住建局住建[2010]117号文件、[2011]92号文件和桂星公司2013年2月28日给宜州市国土局出具的《承诺书》及该局《证明》，证实了375.81平方米土地征收前不能办证、不能开发的事实。这些事实、证据及其他相关证据都已在一审的法庭上举证、质证和调查，都能证明《建设工程施工许可证》至今未能取得是政府的原因，不是桂星公司的原因，但一审判决对此没有任何表述。由于《建设工程施工许可证》至今未能取得不是桂星公司的原因，故根据《内部协议》上述约定，桂星公司不构成违约，没有责任。二、关于诉讼时效问题。《内部协议》约定桂星公司从协议签订之日起6个月内要取得《建设工程施工许可证》，否则违约。而《内部协议》签订的时间是2012年5月12日，那就是同年11月12日之前要取得《建设工程施工许可证》，逾期则视为违约。从违约之日起盛丰公司应在两年内即2014年11月12日前主张违约金权利，但盛丰公司在两年内从未主张该权利，直到2015年7月21日其才向一审法院起诉，要求桂星公司支付违约金1341万余元，而此时其对违约金权利的主张早已超过诉讼时效期间。一审法院以桂星公司法定代表人陆宝富在2014年1月27日写收到韦远丰办理相关手续费用27万元的收条为据，认为盛丰公司一直在履行自己的支付义务，且盛丰公司起诉的时间是2015年7月21日，故认定盛丰公司的起诉没有超过诉讼时效期间。桂星公司认为，一审法院用盛丰公司2014年1月27日仍履行义务来说明其未超过诉讼时效期间是错误的。本案因盛丰公司在两年内未主张违约金权利而超过诉讼时效期间，而盛丰公司履行支付义务并不等于其主张违约金权利，不可能造成诉讼时效期间中断，一审得出诉讼时效期间未超过的结论是错误的。三、关于违约金数额问题。一审判决桂星公司从收到盛丰公司21035000元投资款(其中2012年11月12日20585000元；2014年1月27日270000元；2014年4月26日180000元)之日起至取得《建设工程施工许可证》之日止，按银行利息的4倍向盛丰公司支付违约金。根据这一判决，截止2016年8月4日，桂星公司应支付的违约金高达18461339.16元。如果因政府的原因，桂星公司此后3年、5年或者10年才取得《建设工程施工许可证》，那违约金将更高，甚至有可能超过本金(即投资款)数额的数倍。对此，桂星公司认为，假如桂星公司违约，假如未超过诉讼时效，一审对违约金数额的计算和判决也是错误的。第一，不符合《内部协议》的约定。根据《内部协议》，如果桂星公司违约，违约金按盛丰公司投资总额的双倍计算。双方对违约金约定的是一次性计算，而一审则判决按取得施工许可证时间的长短和银行利息的4倍计算，故该判决与协议约定不符。另外，协议虽有双倍的约定，因该约定明显过高，违背了公平原则，故违约金应按双倍下调，一审对违约金数颔的判决缺乏合同依据和法律依据。第二，判决桂星公司支付巨额违约金违背了违约金的补偿性原则。在我国，违约金和赔偿金不能同时并用，在有损失的情况下，违约金对损失所起的是补偿作用。本案盛丰公司称其损失，并据此要求桂星公司支付违约金。但盛丰公司进行的是项目投资，其投资所取得的是项目股份，尽管《建设工程施工许可证》尚未取得，但盛丰公司并未因此丧失股份，故不存在其所说的损失，假如有损失，那顶多也是正常的银行利息。而一审则判决桂星公司支付高达1846万余元的违约金给盛丰公司(仅计算到上诉为止)，远远超过了盛丰公司的所谓损失，达到了其实际投资数额(21035000元)的87.76%。如果再往下计算，则违约金数额将超过本金数额数倍，这对桂星公司来说是极不公平的。
当庭补充上诉理由：一、一审判决对盛丰公司违约的事实未予认定。《内部协议》明确约定盛丰公司在2012年6月6日前不仅要支付2000万元投资款，而且还要支付报建费500万元作为项目启动资金，但这500万元项目启动资金盛丰公司至今分文未付，严重违约。从时间上来看，盛丰公司要履行的支付义务在前（即2012年6月6日前要支付5O0万元项目启动资金），桂星公司要履行的办证义务在后(即2012年11月12日前要取得施工许可证)，在盛丰公司未履行支付义务和严重违约的情况下，其无权要求桂星公司履行办证义务，桂星公司因有抗辩权而不履行或者迟延履行办证义务的行为，依法不构成违约。二、盛丰公司主张桂星公司没有在签订协议后1个月内组建项目工程部属违约的理由不成立。根据约定，项目工程部的组建是双方的共同义务，故不存在桂星公司违约的问题；且该项目工程部早已组建，盛丰公司也委派人员作为项目工程部经理，后因土地未能完成征用，项目部才被迫停止运作。三、盛丰公司主张桂星公司在签订协议时隐瞒用于合作的土地存在征收、拆迁、抵押和置换及纠纷等情况，签订协议后对项目进展情况不履行告知义务，且擅自用合作开发的土地抵押贷款4000万元，擅自给宜州市国土局出具承诺书保证不开发，挪用其2000万元投资款没有事实依据。桂星公司在签订协议时和签订协议前后，都如实告知盛丰公司关于土地征用、拆迁、抵押和置换等情况，所以在协议第二条第1项、第四条第3项、第五条第1项、第2项都有反映。在项目进展中一直与盛丰公司联系和沟通，土地征用和出具承诺书等问题，也同样告知了盛丰公司并取得其认可和同意。抵押贷款在双方签订协议前就已存在，因贷款到期未能偿还故协议签订后的抵押只是续押续贷。盛丰公司投资土地开发已取得项目股份，故该投资款如何使用，并不影响其股份。综上，盛丰公司罗列的上述问题没有事实依据，其关于桂星公司存在过错的理由不成立。
盛丰公司辩称，一、桂星公司的违约行为是多方面和持续性的，一审判决认定其存在违约行为，并判决其承担相应的违约责任正确。（一）桂星公司没有申请办理《建设工程施工许可证》，至今仍未取得。1.桂星公司称其在一审期间向宜州市住建局打了报告要求办理《建设工程施工许可证》完全不是事实，没有证据证明其主张。2.桂星公司在《内部协议》第三条第1项承诺已取得本项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》，其只要按规定再提交《建设工程施工许可证申领表》和证明文件，就可以顺利取得项目的《建设工程施工许可证》，但桂星公司一直没有向发证机关提交《建设工程施工许可证申领表》，到二审仍没有去报建，所以桂星公司的违约行为是毋庸质疑的。3.桂星公司上诉称一审判决没有认定桂星公司积极履行合同的情况不是事实。一审判决并非完全没有认定，只是因为履行合同情况与桂星公司是否构成违约、是否应当承担违约责任，没有直接的必然的联系。桂星公司确实履行了部分合同内容，但都不是合同主要条款，主要包含签订勘察、设计、施工协议，但桂星公司也承认其主要工作《建设工程施工许可证》未办好，而且项目已有资金也被盛丰公司挪用，在此情况下，不能办理《建设工程施工许可证》就是桂星公司的责任。桂星公司想将不能办证的责任推给政府是错误的，因为18000多平米的土地仅差300多平米征地未完成就影响项目的开发，没有任何法律依据，而且双方签订《内部协议》时桂星公司出示的土地证和桂星公司2013年新领的土地证的权属都是完整清晰的，都看不出有300多平米没有征收的情况。（二）桂星公司没有在协议签订1个月内组建项目工程部。《内部协议》第五条第1项规定：甲方（桂星公司）自本协议签订之日起1个月以内，双方共同组建项目工程部。桂星公司没有按约组建项目工程部，构成违约。（三）桂星公司存在多种违约行为。《内部协议》第五条规定的5项主要义务，桂星公司都存在违约行为，包括：未能办好土地出让等手续及工作；未能确保项目用地完整、真实、合法、有效，产权明晰和无界址纠纷或法律纠纷；未能理顺及处理好与政府、相关部门、相关人员及周边的关系，排除项目周边单位或居民的干扰；未能承担本项目及项目用地在本协议签订之前的一切法律责任以及由此产生的一切经济责任。桂星公司在签订协议时隐瞒用于合作的土地存在征收、拆迁、抵押和置换及纠纷等情况，盛丰公司直到起诉前半年左右才知道桂星公司置换土地的事情。如果知道该项目还需要置换土地才能开发，还需要重新办理《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》才能申领《建设工程施工许可证》，那盛丰公司不可能与桂星公司合作，也不可能支付两千多万元给其长期无偿使用。签订协议后，桂星公司对项目进展情况不履行告知义务，盛丰公司至今无法知晓自己投入的2000万元投资款被用于何处。桂星公司擅自用合作开发的土地抵押贷款4000万元并挪作他用，擅自给宜州市国土局出具承诺书保证不开发。二、盛丰公司已经切实履行自己的义务，不存在违约不履行支付500万元报建费用的问题。《内部协议》第三条约定：2012年6月6日之前由乙方（盛丰公司）支付2000万元给甲方法定代表人以私人借款方式支取土地款，再支付报建费用500万元整项目启动资金。从上述约定的“再”字可以得知2000万元的支付和500万元的支付不是同时进行，2000万元是有期限的，支付的方式是明确的，而500万元是没有期限的，其支付方式也不固定。在协议履行过程中也确实如此，实际上盛丰公司已经支付了103.5万元，该103.5万元都是在桂星公司办理报建过程中通知盛丰公司支付，盛丰公司得到通知后立即就支付了，从没有耽搁过，即便是现在，如果桂星公司说得出还要缴纳哪一笔报建费用，盛丰公司随时可以支付。桂星公司主张盛丰公司没有支付500万元违约，与基本事实不符。三、关于诉讼时效。1.按照规定，桂星公司认为盛丰公司的起诉超过诉讼时效期间，应由其承担举证责任，但桂星公司无法举证，甚至没有说出任何理由，故无法认定。2.诉讼时效期间从受害人知道或应当知道自己合法权益受到损害时开始起算。由于桂星公司隐瞒土地置换等情况以及4000万元贷款的去向，也不承认其存在违约行为，所以盛丰公司无法知道自己的权益受到损害，桂星公司主张诉讼时效期间从2012年11月12日开始计算，没有事实依据。盛丰公司按协议签订支付2000万元之后，还陆续支付了103.5万元，而每一笔款的支付都是桂星公司在履行合同、做报建准备工作时通知盛丰公司缴纳的，也就是说虽然《建设工程施工许可证》没有领到，但是桂星公司为了办理《建设工程施工许可证》所做的工作、所履行的合同义务一直在持续，直至2014年1月时桂星公司还在收取盛丰公司的报建费用，2014年4月桂星公司还在给盛丰公司打收到报建费用的收条，说明合同一直还在履行，所以诉讼时效期间根本没有开始起算。3.由于桂星公司的违约行为是多方面和持续性的，其违约行为都应当承担违约责任。因此，盛丰公司要求从2012年11月12日起计算违约金，并不意味着2012年11月12日就是诉讼时效期间的起算时间。盛丰公司起诉没有超过诉讼时效期间。四、违约金的计算。1.按照《内部协议》约定，一方违约是要承担投资总额双倍的违约金，投资总额是71140000元，即盛丰公司有权主张1.42亿的违约金，但盛丰公司仅以出资款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算违约金，所以桂星公司认为违约金过高的理由不能成立。2.桂星公司认为违约金过高，至于违约金多少才合适并没有向法庭主张。3.违约金是否过高还要有相应证据来证实，银行同期同类贷款利率的4倍是最高人民法院关于审理民间借贷案件的利率的保护范围，盛丰公司是为了参加房地产开发才愿意拿出3500万元与桂星公司合作，因此按银行利息的4倍计算违约金并不高，到目前为止桂星公司也没有提交任何证据来证明违约金过高。
陆宝富述称，一、本案是合同纠纷，陆宝富不是合同当事人，一审法院驳回盛丰公司要求陆宝富承担连带责任的主张于法有据，请二审法院予以维持。二、桂星公司是否违约。双方签订的协议明确约定桂星公司负责在6个月内取得《建设工程施工许可证》，同时也约定了不是甲方原因和不可抗力的除外，这是双方特别约定的免责条款，桂星公司和陆宝富在一审中都提出本案应当适用合同中约定的免责条款，且提供了大量的证据来证明桂星公司所进行的各种努力，目前《建设工程施工许可证》没有办下来并不是桂星公司的原因所导致，但是一审法院对此完全视而不见，这不管是从程序还是实体上来说都是不公正的。首先从程序上来说，法院必须查明该事实并且对双方的观点进行回应，即使法院不采信桂星公司的观点也应当在判决书中说明，但是一审判决法院对该免责条款是否适用的问题完全没有提及，所以一审也未查明导致目前施工许可证无法办理是否因为桂星公司的原因。本案除了存在约定的免责事由外还存在法定的免责事由，协议约定盛丰公司2012年6月6日前支付2000万元土地款、500万元报建费用作为项目启动资金在前，桂星公司在协议签订6个月内取得《建设工程施工许可证》在后，所以桂星公司享有《中华人民共和国合同法》六十七条规定的先履行抗辩权，不构成违约。关于诉讼时效和违约金数额同意桂星公司的答辩意见。
韦友杰述称，一、韦友杰不是本案合同权利义务的相对人，所以不应当承担本案赔偿责任，请二审法院维持对韦友杰的原审判决。二、认同桂星公司对原审判决存在的程序错误和实体认定错误的上诉意见。
韦远丰述称，同意盛丰公司的答辩意见。
盛丰公司向一审法院起诉请求：1.判令桂星公司支付给盛丰公司违约金13412888元（违约金计算以盛丰公司出资款为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算，其中20585000元自2012年11月12日起计算，270000元自2014年1月27日起计算，180000元自2014年4月26日起计算，计算至取得《建设项目施工许可证》止)；2.陆宝富对上述款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：柳州市汇利丰房地产开发有限公司（以下简称汇利丰公司）于2015年12月18日变更为盛丰公司。盛丰公司的法定代表人于2016年1月4日由韦远丰变更为韦丽群。2012年5月12日，桂星公司作为甲方与汇利丰公司作为乙方签订《房地产合作开发内部协议》，合作开发宜州市××村区“桂星园南区”项目。协议书约定：甲方（陆宝富占25%，韦友杰占25%）以项目用地作为出资，负责项目前期的土地出让、规划审批等相关手续，自协议签订之日起1个月以内，双方共同组建项目工程部，在6个月内取得本项目的《建设工程施工许可证》，保证本项目的各项规划指标与本协议第一条的内容一致;乙方在签订本协议后，由乙方支付人民币20000000元土地款给甲方法定代表人以私人借款方式支取土地款，再支付5000000元项目起动资金，然后建设工程过程中逐步支付费用约达到土地的总价一半（约35000000元）作为该项目运作资金，即占有合作项目的50%股份比例;如因任何一方原因不能履行或者违约的，则对方有权要求违约方继续履行，并且由违约方支付投资总额的双倍赔偿违约金，并赔偿因此造成的一切损失(包括但不限于诉讼费、律师费实际损失等)。陆宝富、韦友杰均在甲方处签名并加盖桂星公司的公章，韦远丰作为乙方的法定代表人签名并加盖汇利丰公司的公章。协议签订后，陆宝富于2012年6月6日写一收到汇利丰公司项目款20000000元的收条;2012年8月6日韦友杰写一收到韦远丰300000元办理规划等开支费用的收条;2012年9月25日冯创成写一收到宜州市桂星园三期设计定金285000元的收条;2014年4月26日韦友杰写一收条，载明于2012年12月25日收到韦远丰交来桂星园三期工程办理费用180000元;2014年1月27日陆宝富写一收到韦远丰办理相关手续费用270000元的收条;以上款项盛丰公司共计支出21035000元。
柳州市汇利丰房地产开发有限公司于2015年7月21日起诉桂星公司，要求：l.判令桂星公司履行盛丰公司与桂星公司于2012年5月12日签订的《内部协议》，立即办理项目《建设施工许可证》等工程开工手续。2.桂星公司支付给盛丰公司违约金13412888元（违约金计算以盛丰公司出资款为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算，其中20585000元自2012年11月12日起计算，270000元自2014年1月27日起计算，180000元自2014年4月26日起计算，计算至取得项目《建设工程施工许可证》止)。后因柳州市汇利丰房地产开发有限公司变更为柳州市盛丰置业有限公司，故本案原告为盛丰公司。在本案审理过程中，该院依法追加陆宝富、韦友杰、韦远丰作为本案被告参加诉讼，盛丰公司于2016年1月12日变更诉讼请求，要求撤回第一项诉讼请求，增加一项诉讼请求，即诉讼请求变更为：1.判令桂星公司支付给盛丰公司违约金13412888元（违约金计算以盛丰公司出资款为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算，其中20585000元自2012年11月12日起计算，270000元自2014年1月27日起计算，180000元自2014年4月26日起计算，计算至取得《建设项目施工许可证》止)；2.判令陆宝富对上述款项承担连带清偿责任。双方当事人均认可本案争议土地尚未取得《建设项目施工许可证》，对于盛丰公司已支出的21035000元，桂星公司、陆宝富予以认可，但认为支付给设计院的285000元是盛丰公司自已支付的。另查明，2015年8月26日，宜州市国土资源局写一证明，内容为广西宜州市桂星焊材有限责任公司于2015年3月31日用本案争议土地办理土地使用权抵押登记，贷款金额为20000000元，抵押权人为广西宜州农村合作银行;2016年4月20日宜州市国土资源局写一情况说明至该院，内容为本案争议土地至今有两户的土地未能征收。又查明，2012年8月19日桂星公司与广西大学设计研究院签订宜州市桂星园三期的建设工程设计合同，合同第五条约定设计费定金为285000元。
一审法院认为，盛丰公司与桂星公司于2012年5月12日签订的《内部协议》系当事人的真实意思表示，合法有效，该院予以确认。当事人应按照合同的约定全面履行自已的义务，如果不履行合同义务，应按照合同约定或法律规定承担相应的法律责任。本案中，双方当事人在合同中约定了桂星公司应在签订协议6个月内取得《建设工程施工许可证》，但时至开庭前已经四年的时间桂星公司仍无法取得该证，而盛丰公司签订合同的目的是为了项目的开发和投入的资金获得更大的利益，故桂星公司应按照合同的约定承担相应的违约责任。双方当事人对于盛丰公司已投入21035000元予以认可，但桂星公司认为支付给设计院的285000元是盛丰公司自已支付的，对此该院认为桂星园三期的设计合同是桂星公司与设计院签订的，该费用属于项目的投资费用，桂星公司的抗辩不能成立，该院不予以采信。根据合同约定“违约方支付本协议投资总金额的双倍赔偿违约金给守约方”，盛丰公司主张“违约金计算以盛丰公司出资款为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算，其中20585000元自2012年11月12日起计算，270000元自2014年1月27日起计算，180000元自2014年4月26日起计算，计算至取得《建设项目施工许可证》止”并未超出法律规定的范围，予以支持。桂星公司认为盛丰公司主张四倍的贷款利率过高，该院认为，违约金的约定是当事人根据合同的内容约定的，桂星公司在签订合同时就应知道履行合同存在的难度，亦应知道不履行合同所应承担的违约责任，其自愿签订，则应承担相应的违约后果。陆宝富、韦友杰、韦远丰并不是本案合同的权利义务相对人，不应承担本案的法律责任，盛丰公司主张陆宝富承担本案债务的连带责任，无法律依据，予以驳回。关于桂星公司辩称的诉讼时效问题，该院认为，桂星公司的法定代表人陆宝富在2014年1月27日写收到韦远丰办理相关手续费用270000元的收条，说明盛丰公司一直在履行自已的支付义务，而盛丰公司于2015年7月21日起诉，并未超过法律规定的诉讼时效的范围，桂星公司的此项辩解，该院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、桂星公司赔偿盛丰公司违约金（违约金的计算，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算，其中20585000元自2012年11月12日起计算，270000元自2014年1月27日起计算，180000元自2014年4月26日起计算，计算至取得《建设项目施工许可证》止）；二、驳回盛丰公司的其他诉讼请求。案件受理费102277元，保全费5000元，共计107277元（盛丰公司已预交），由桂星公司负担。
本院二审期间，桂星公司围绕上诉请求依法提交证据：1.《关于请求准许办理建设工程施工许可证等房地产开发手续的报告》；2.《宜州市住房和城乡建设局关于广西宜州市桂星焊材有限责任公司开发地块办理施工许可证的答复》；证据1和2共同证明《建设工程施工许可证》至今未能办理是政府征地未完成，是政府原因，而不是桂星公司原因，根据合同约定，桂星公司不构成违约。3.《关于请求给予我公司桂星园二期用地修建性详细规划作部分调整的报告》；4.《桂星公司呈送有关单位报告明细表》；5.林洪的《居民身份证》，证据3-5共同证明政府用于置换的土地还有三百多平方米尚未完成征收；桂星公司打报告，要求撇开未征收部分，准许其对已征收部分进行规划和开发；盛丰公司委派的项目经理韦桂鹏将该《报告》交给宜州市住建局。6.《建设工程设计合同》；7.《建设工程勘察合同》；8.《建设工程施工合同》，证据6-8共同证明桂星公司履约情况，签订了这3份合同，交了勘察费（设计费盛丰公司交），完成了工程的设计和勘察，同时砌了围墙，但因土地未征收完成，工程无法继续。盛丰公司、陆宝富、韦友杰、韦远丰二审均未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对桂星公司二审提交的证据，本院认定如下：证据1、2可以证实桂星公司于2016年9月25日向宜州市住房和城乡建设局申请办理《建设工程施工许可证》，该土地的征地工作尚未完成，但不能实现桂星公司没有违约的证明目的，本院不予认定。证据3-5因没有宜州市住房和城乡建设局的签收，故不能证实其已向宜州市住房和城乡建设局递交上述报告，本院不予认定。证据6-8证明桂星公司签订了设计、勘察、施工协议，本院予以认定。
桂星公司、陆宝富、韦友杰认为一审遗漏以下事实：1.《内部协议》约定了“不是甲方原因和不可抗力除外”免责条款；2.因政府原因导致土地征收未完成进而影响《建设工程施工许可证》的办理；3.《内部协议》约定盛丰公司应于2012年6月6日前支付2000万元投资款和500万元项目启动资金；4.盛丰公司至今未支付500万元项目启动资金；5.盛丰公司至2015年7月21日起诉前从未向桂星公司主张违约金；6.桂星公司积极履行合同，与宜州市政府相关部门联系，取得了土地置换的相关批文，签订了土地交换协议和合同变更协议，取得了土地证，又签订了施工协议、设计协议等，在征地遇到困难时，桂星公司又多次找政府相关部门要求解决该问题，并多次向政府相关部门申请办理施工许可证。盛丰公司、韦远丰对一审查明事实没有异议。
对桂星公司、陆宝富、韦友杰提出一审判决遗漏事实，本院认定如下：1.《内部协议》第五条第1项约定：甲方（即桂星公司）负责办理本项目前期土地出让、规划审批等相关手续，自本协议签订之日起1个月以内，双方共同组建项目工程部，由甲方负责必须在6个月内取得本项目的《建设工程施工许可证》，不是甲方原因和不可抗力除外。并保证本项目等各项规划指标和本协议第一条的内容一致。2.关于乙方（即盛丰公司）应当支付的款项数额、期限以及其实际支付的报建费用，一审判决已作认定，桂星公司所提异议不成立。3.因桂星公司一审并未提供其签订的勘察、施工、设计协议，故一审未作出认定正确；但一审没有认定土地置换和盛丰公司取得新的土地证等事实确属遗漏，本院在二审查明部分予以补充认定。4.盛丰公司和桂星公司是否违约是本案争议焦点，本院将在下文作出认定。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审查明，2010年7月20日，桂星公司给宜州市人民政府《关于请求对规划路占用地给予置换的报告》，申请土地置换。宜州市人民政府于2011年10月28日作出《宜州市人民政府关于广西宜州市桂星焊材有限责任公司置换土地的批复》，同意给予该公司位于原铁路南、北二宗土地进行同等面积国有储备土地置换。2013年2月28日，桂星公司向宜州市国土资源局出具《承诺书》，说明由于在置换后已规划的新地块西南角有一面积为375.81平方米尚未征得的农民土地，因此承诺：在该宗面积为375.81平方米土地未征得前决不进行开发。2013年3月1日，桂星公司取得新的土地使用权证，证号为：宜国用（2013）第0199号，面积为18242.85平方米，土地用途为住宅用地。
2012年5月12日，桂星公司与汇利丰公司（后变更为盛丰公司）签订《内部协议》时出示的土地使用权证证号为：宜国用（2010）第0568号，面积为18242.85平方米，土地用途为住宅。
《内部协议》第三条第1项约定：甲方（桂星公司）取得本项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》，且取得项目用地面积18242.21平方米（27.3643亩）；经双方协商，同意按206万元／亩计算出资投入，即土地总金额为×206万元／亩＝71147180元的总价作为出资投入，占50%股份。第三条第2项约定：乙方（盛丰公司）在签订本协议后，2012年6月6日前支付2000万元给甲方法定代表人以私人借款方式支取土地款，再支付报建费用500万元整项目启动资金，然后建设工程过程中逐步支付费用达到总价一半（约3500万元含2000万元土地款在内）作为该项目运作资金，即占有合作项目的50%股份比例。第五条约定：1.甲方（桂星公司）负责办理本项目前期的土地出让、规划审批等相关手续。自本协议签订之日起1个月内，双方共同组建项目工程部，由于甲方负责必须在6个月内取得本项目的《建设工程施工许可证》，不是甲方原因和不可抗力除外，并保证本项目的各项规划指标与协议第一条的内容一致。2.甲方负责项目前期的征收、拆迁、安置、办好土地出让等手续及工作，承担土地出让金等相关费用。3.甲方确保项目用地完整、真实、合法、有效，享有项目用地的所有权及使用权，项目产权明晰，无界址纠纷或法律纠纷，查封等任何权利限制。4.甲方负责理顺及处理好与政府、相关部门、相关人员及周边的关系；并应负责同施工现场周边关系的协调、排除项目周边单位或居民对项目正常开发建设工作的干扰，确保项目开发建设工作的顺利进行。5.甲方负责承担本项目及项目用地在本协议签订之前的一切法律责任，以及因此产生的一切经济责任。第六条约定：1.在签订本协议后，由乙方（盛丰公司）支付2000万元土地款，再支付报建费用500万元整项目启动资金，然后建设工程过程中逐步支付费用达到土地的总价一半（约3500万元含2000万元土地款在内）作为该项目运作资金，即占有合作项目的50%股份比例，后继建设过程中资金不到位因此产生的一切经济责任。
《内部协议》签订后，桂星公司与广西大学于2012年8月19日签订《建设工程设计合同》，工程名称：宜州市桂星园三期；与广西土木勘察检测治理有限公司于2013年12月6日签订《建设工程勘察合同》，工程名称：宜州市桂星园二期用地；与广西华南建设集团有限公司于2014年2月17日签订《建设工程施工合同》，工程名称：宜州市桂星园三期基础土石方工程及地下室土石方工程开挖。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、桂星公司和盛丰公司是否违约；二、本案的违约金应当如何计算；三、盛丰公司主张桂星公司承担给付违约金的主张是否超过诉讼时效？
关于焦点一，桂星公司和盛丰公司是否违约的问题
首先，桂星公司是否违约。诚实信用是合同双方当事人行使权利和履行义务应当遵循的基本原则。《内部协议》约定双方合作开发的项目是位于宜州市庆远镇××区××“××南区”项目，桂星公司已取得该项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》，桂星公司二审确认其在与盛丰公司签订《内部协议》时提供的是宜国用（2010）第0568号土地使用权证，而协议全文没有关于该项目土地还需置换才能开发的内容，故对于盛丰公司关于其不知道土地置换的答辩意见，本院予以采信。桂星公司二审主张其在签订《内部协议》前后均已告知盛丰公司项目开发的土地需要置换，在项目进展中一直与盛丰公司联系和沟通，土地征用和出具承诺书等问题，也同样告知了盛丰公司并取得其认可和同意，但桂星公司一、二审均不能提供相应证据证实其主张，本院不予采信。桂星公司在没有征得盛丰公司同意的情况下，擅自将合作开发的土地进行置换，并向相关部门出具不开发土地的承诺书，导致项目至今不能开发，其行为属严重违约行为。桂星公司和盛丰公司对于桂星公司没有在协议签订之日起6个月内取得《建设工程施工许可证》的事实均无异议，桂星公司上诉称不能按期取得《建设工程施工许可证》不是桂星公司的原因而是政府原因，但如前分析，土地置换未经合同相对方盛丰公司的同意，桂星公司擅自将合作开发的土地进行置换，导致置换后的土地无法按期取得《建设工程施工许可证》，其责任在于桂星公司，故桂星公司主张其没有违约的理由不能成立，本院不予采纳。此外，关于盛丰公司主张桂星公司没有在签订协议后1个月内组建项目工程部属违约的问题，根据协议约定，项目工程部的组建是双方的共同义务，故不能认定桂星公司违约，桂星公司这一上诉理由成立，本院予以采纳。
其次，盛丰公司是否违约。桂星公司上诉称盛丰公司没有在2012年6月6日前支付报建费500万元构成违约，但是从《内部协议》第三条第2项约定“乙方（盛丰公司）在签订本协议后，2012年6月6日前支付2000万元给甲方法定代表人以私人借款方式支取土地款，再支付报建费用500万元整项目启动资金”看，盛丰公司2012年6月6日之前应当支付的是2000万元土地款，而没有约定报建费用500万元的具体支付时间和支付方式。根据一审查明的事实，盛丰公司已按照桂星公司的要求陆续支付了各项报建费用130.5万元，没有违反约定。因此，桂星公司关于盛丰公司未履行报建费500万元的支付义务严重违约的主张没有事实依据，桂星公司关于其具有抗辩权而可以不履行办理《建设工程施工许可证》义务的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，本案的违约金应当如何计算的问题
盛丰公司与桂星公司签订的《内部协议》合法有效，受法律保护。当事人应按照合同的约定全面履行自已的义务，如果不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应按照合同约定或法律规定承担相应的法律责任。桂星公司严重违反合同约定，应按照合同约定承担相应的违约责任。《内部协议》约定“违约方支付本协议投资总金额的双倍赔偿违约金给守约方”，盛丰公司主张“违约金计算以盛丰公司出资款为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算，其中20585000元自2012年11月12日起计算，270000元自2014年1月27日起计算，180000元自2014年4月26日起计算，计算至取得《建设项目施工许可证》止”并未超出法律规定的范围，一审予以支持正确，本院予以维持。桂星公司上诉认为盛丰公司按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算违约金过高，应按正常的银行利息计算，但桂星公司未能对其主张提供事实依据和法律依据，本院不予采纳。
关于焦点三，盛丰公司主张桂星公司承担给付违约金的主张是否超过诉讼时效的问题
根据二审查明的事实，桂星公司在协议签订前后一直没有如实告知盛丰公司关于双方开发土地的征用、置换、抵押等情况并擅自出具不开发土地的承诺书，且桂星公司在协议签订后直至2014年1月27日仍陆续收取盛丰公司的报建费用，故盛丰公司关于其不知道其权益被侵害的主张成立。一审认定盛丰公司于2015年7月21日起诉并未超过诉讼时效期间并无不当，本院亦予认定。
综上所述，桂星公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费107277元（广西宜州市桂星焊材有限责任公司已预交），由广西宜州市桂星焊材有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃琪蓉
审 判 员 朱文泉
代理审判员 陈小斌
二〇一七年一月二十三日
代书 记员 邓炜歆