广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤03刑终2315号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某强，男。现已取保候审。辩护人秦某军，北京市XX（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟某伟，男。现已取保候审。辩护人周某岩，广东XX律师事务所律师。原审被告人曾某纲，男。现已取保候审。深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉（2014）2721号起诉书指控被告人王某强、曾某纲、钟某伟、赵某、闭某玲、戈某华犯非法经营罪，于2015年1月7日向深圳市福田区人民法院提起公诉。公诉机关在宣告判决前撤回对被告人戈某华的起诉。深圳市福田区人民法院于2015年7月20日作出（2015）深福法刑初字第155号刑事判决书。宣判后，深圳市福田区人民检察院提出抗诉，被告人王某强、钟某伟提出上诉。本院受理后，深圳市人民检察院决定撤回抗诉，本院于2015年11月19日作出（2015）深中法刑二终字第764号刑事裁定书，裁定撤销深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第155号刑事判决书，将本案发回该院重新审判。深圳市福田区人民法院于2015年12月22日重新立案后，依法组成合议庭，于2016年1月27日、5月19日两次公开开庭进行了审理。深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉。被告人王某强、被告人曾某纲、被告人钟某伟及其辩护人周某岩，赵某、闭某玲均到庭参加两次庭审，被告人钟某伟的辩护人胡湘辉到庭参加了第二次庭审。公诉机关在诉讼过程中撤回对被告人赵某、闭某玲的起诉。本案经深圳市福田区人民法院重新审理，并于2016年9月1日作出（2015）深福法刑重字第27号刑事判决。宣判后，上诉人王某强、曾某纲不服原审判决，以不构成犯罪为由，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，并于2017年4月20日对本案公开开庭审理。深圳市人民检察院指派检察员出庭履行职务，上诉人王某强及其辩护人秦某军，上诉人钟某伟及其辩护人周某岩，原审被告人曾某纲到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原判认定：2013年10月31日，被告人王某强、曾某纲在深圳市注册成立深圳市美某吉科技有限公司（以下简称“美某吉公司”），住所地位于深圳市福田区，经营范围为电子通讯产品的研发与销售、国内贸易等，法定代表人为陈某。被告人王某强、曾某纲为美某吉公司的实际管理者、经营者，其中王某强占公司66%的股份，曾某纲占公司34%的股份。美某吉公司在未取得无线电发射设备、无线电通讯设备的研制、生产及销售许可，也未取得公安部门授权的情况下，生产、销售“公安警用电子基站”（又称“警用电子围栏”）设备及主要零部件。2014年2月，被告人戈某华入职美某吉公司，负责调试、检测公司生产、组装的“公安警用电子基站”设备。2013年9月25日，被告人钟某伟在深圳市注册成立深圳市忠某源信息技术有限公司（以下简称“忠某源公司”），住所地位于深圳市宝安区西乡街道，经营范围为通讯信息技术的研发、通讯设备及其硬件软件的开发、国内贸易（不含专营、专控、专卖商品）。被告人钟某伟为忠某源公司的实际经营者，占公司50%的股份。2014年2月，被告人钟某伟接到山东省济南某讯信息技术有限公司（以下简称“某讯公司”）的订单后，在明知美某吉公司、忠某源公司未取得相关产品生产、销售资质的情况下，以忠某源公司的名义向美某吉公司订购80台“公安警用电子基站”设备（采购价每台人民币15000元，美某吉公司每台获利约3000元），再转卖给某讯公司（销售价每台19000元）。截至2014年3月20日，被告人钟某伟已从美某吉公司提货并销售给某讯公司29台“公安警用电子基站”设备，进货价为人民币435000元，销售金额为人民币551000元，某讯公司已付货款476000元，忠某源公司实际已获利41000元。2014年3月20日上午，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区美某吉公司内抓获被告人王某强、曾某纲、戈某华及被告人钟某伟，当场查获“公安警用电子基站”设备23台及用于生产组装“公安警用电子基站”的设备一批。随后，公安民警在该楼深圳市某眼科技有限公司（以下简称“某眼公司”）内抓获闭某玲，当场查获用于网络销售的电脑等物一批。2014年4月22日9时许，赵某在北京市向公安机关自动投案。2014年4月15日，深圳市无线电监测站复函深圳市公安局福田分局，认为涉案“公安警用电子基站”具有“伪基站”的相关功能，包括强行向不特定用户手机发送短信息等功能。2014年11月7日，深圳市无线电监测站复函深圳市公安局福田分局天安派出所，认为涉案“公安警用电子基站”系未取得电信设备进网许可证和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有搜取手机用户信息的功能，但不具备强行向不特定用户手机发送短信息功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。2016年3月10日，深圳市无线电管理局复函深圳市公安局福田分局天安派出所，认为虽然销售无线电发射设备不是行政许可事项，但根据《中华人民共和国无线电管理条例》第三十条的规定、《广东省无线电管理条例》第三十三条的规定、《深圳市经济特区无线电管理条例》第三十一条的规定，销售的无线电发射设备需获得国家无线电发射设备型号核准，销售未经型号核准的无线电发射设备属违法行为。原判据以认定上述事实的证据有：1、物证查获的涉案物品：在美某吉公司查获的“公安警用电子基站”设备二十箱、“公安警用电子基站”设备三台、电脑主机一台、产品手册十二本、联想笔记本电脑七台、DELL笔记本一台、测试配套设备一组；在某眼公司查获的笔记本电脑一台、电脑主机一台、营业执照（副本）一份、组织机构代码一份、税务登记证一份；在深圳市某鹏科技有限公司查获的通讯主板一批。2、书证：（1）被告人的身份材料，证实了被告人的身份；搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押笔录、扣押决定书，证实2014年3月20日公安机关对深圳市福田区车公庙安华工业区9栋A座608室美某吉公司和612房某眼公司进行搜查，扣押了一批物品、营业执照（副本）一份、组织机构代码一份、税务登记证一份。（2）协助冻结财产通知书，证实已冻结深圳市美某吉科技有限公司在中国工商银行深圳分行（账号4000022109200539938）的存款，已冻结被告人王某强在中国农业银行（账号6228480128042230572）的存款，已冻结被告人曾某纲在招商银行深圳分行（开户名：钟某斌，账号：6214836554960951）的存款，已冻结深圳市忠某源信息技术有限公司在中国建设银行深圳分行（账号44201012800052508161）的存款。（3）深南电路有限公司出具的说明，证实该公司2013年10月至今向美某吉公司销售普通通讯电路板3000片。（4）被告人王某强、钟某伟、美某吉公司、忠某源公司、赵某、钟某斌（实际使用人为曾某纲）的相关银行账户户主信息、交易记录、对手账户信息等。（5）美某吉公司、忠某源公司、某眼公司的工商登记资料，证实上述公司的基本情况。（6）某迅公司提供的济南市公安局技术侦查支队出具的《授权书》、济南市公安局与某迅公司签订的《合作协议》、某迅公司营业执照、山东某科通信科技发展有限公司营业执照、上述两家公司的《合作协议》（均为复印件），证实济南市公安局授权某迅公司研发、生产制式移动终端通讯信息采集、分析、无线信号发射机传输、监控产品、无线数据传输产品；某讯公司与某科公司合作开展前台站点合作等事宜。（7）济南市公安局技术侦察支队出具的《回复函》，证实2012年济南市公安局与某讯公司等企业成立济南市公安局技侦装备研发基地，共同研发“MCS系统”，并授权某讯公司进行主动式通信数据采集设备研制工作。该系统的前台通信数据采集设备研制安装由某讯公司负责，根据系统的设计，前台设备无短信发送的需求，实际使用中也不支持短信发送。（8）深圳市公安局福田分局出具的情况说明，证明经逐级书面上报请示公安部，公安部口头回复称国家安全部已不再受理涉案设备是否属于专用间谍器材的鉴定。（9）北京市公安局朝阳分局建外派出所出具的工作记录，证明2014年4月22日9时，赵某去该所投案。3．证人证言（1）深圳市公安局天安派出所民警徐某、万某书写的查缉犯罪嫌疑人亲笔证词，证实2014年3月20日早上10时许，在福田区发现了一涉嫌加工生产伪基站设备的工厂，抓获被告人王某强、曾某纲、钟某伟、戈某华，在某眼公司内抓获闭某玲。（2）证人戈某华的证言，其称，美某吉公司的实际负责人曾某纲，是其在深圳市某海通讯股份有限公司的上司，2014年2月份叫其过去帮忙搞产品的软件测试，到时会给其股份。该公司主要生产、销售的产品是警用电子围栏，这是警察专用设备，公安部门用这些设备捕获手机的SIM号码，主要是用来办案、抓捕嫌疑人用的。其主要负责测试公司生产好的准备销售的电子围栏，共测试了二十多台警用电子围栏主机，之前卖给钟某伟的29台警用电子围栏不是其测试的。曾某纲有个合伙人叫王某强，负责软件的支持和技术。其不清楚公司有无生产警用电子围栏设备的资质，也没有问过，只听王某强和曾抓刚说这些设备要卖给公安部门。其认为公司的产品不属于基站，因为基站可以用来发信息打电话。其辨认出生产警用电子围栏的地点及被公安机关查获的电子围栏产品；辨认出被告人钟某伟、王某强、曾某纲、闭某玲；辨认出其公司员工陈某、曾连某及某眼公司员工曾某玲。（3）证人赵某的证言，其称，2013年其认识了美某吉公司的王某强，王某强要其代销他们公司的产品，并告诉其生产资质还在申请中。其是物流管理及计算机专业的，对通讯技术没有了解，其听王某强提起过资质的问题，但其没有什么概念。其在当年11月深圳市成立了某眼公司，招了一个叫闭某玲的员工，让闭某玲在淘宝注册了一个网店，专门销售美某吉公司的产品，具体如何推销其不清楚。其公司只是销售美某吉公司的“开发板”，主要是面向学校的通信实验室的。其公司一共有三十多笔交易，总销售额为20余万元。在其公司查获的“公安警用基站产品手册”是王某强给其的，其负责印刷。其在网上销售功能板、功放，这些配件可以用于制作多种通讯设备，淘宝上很多商家都有销售这种配件；其公司淘宝店销售“开发板”没有对产品进行广告宣称及功能介绍，行业人士只要看到就知道其公司卖的是什么产品，淘宝网店上只有产品正反面两张照片，现在其淘宝网店已无法登录了；淘宝销售记录上的金额是不准确的，实际交易金额没有那么多。其辨认出其公司销售的开发板、功放及整套产品的交易记录；辨认出其公司通过淘宝转款给美某吉公司的记录，以及销售款转到其个人账户的记录；辨认出从其公司查获的和美某吉公司一起制作的公安警用基站产品手册。（4）证人闭某玲的证言，其称，某眼公司唯一的业务就是通过淘宝网店销售伪基站半成品，其负责销售，老板赵某负责进货，货源来自其公司隔壁的美某吉公司。其公司的淘宝网店本身没有对其公司销售的“学习板”就是伪基站“通讯主板”进行说明，也没有广告界面，但行业内部都知道就是伪基站的“通讯主板”。其公司通过售卖伪基站半成品共产生了人民币290800元的营业额，其拿了该营业额百分之二的提成，也就是人民币5816元。客户用支付宝或者现金转账的方式付款，收到钱后给客户发货，再以现金或支付宝转账的方式付款给美某吉公司，老板是曾某纲，用的支付宝账号名称为“钟某斌”。美某吉公司生产、同时也自己销售“伪基站”成品、半成品。其和赵某会加一些跟行业有关系的QQ群，在QQ群中向客户介绍其公司的产品。其不清楚伪基站是什么东西，在网上聊天时听客户提到伪基站的字眼，其就向客户宣称其销售的产品是伪基站半成品，客户需要什么产品其就提供什么产品，其不清楚这些产品的用途。其工作了两个月之后赵某讲过销售伪基站是非法的。其不清楚从其公司查获的“公安警用基站产品手册”的内容。其辨认出被告人曾某纲、王某强；辨认出美某吉公司员工戈某华、陈某、曾连某及其公司员工曾某玲；辨认出其本人转给曾某纲、赵某的支付宝转账明细、网店的交易记录、跟客户的QQ聊天记录、民警从其使用的电脑上提取的材料；辨认出美某吉公司生产的伪基站和其公司销售的伪基站的三样配件。（5）证人曾连某的证言，称其2014年3月6日左右在美某吉公司工作，其哥哥曾某纲是老板，陈某跟其一样是做装配的，王某强和戈某华负责做产品的调试。其刚上班不到一个月，平时都是陈某教其怎么把配件装成成品机，这个产品其只知道叫“微功率”，至于具体是做什么的不知道，装配后，王某强和戈某华把机器连到笔记本电脑上，并连接上在窗台的一个东西进行测试信号的强弱。曾某纲经常出去外面跑，在公司的时候就用电脑做一些东西，有时候会画一些看上去像是线路板的线路图之类的东西。其辨认出闭某玲、王某强、曾某纲；辨认出其公司员工戈某华、陈某和某眼公司员工曾某玲。（6）证人陈某的证言（美某吉公司员工），其称，2013年10月底入职美某吉公司，负责帮公司装配设备和在华强北采购一些电缆线。公司经营的警用电子围栏外形是一个铝质的箱子，里面有电脑主板、电源、数字版、3G无线路由器等设备，箱子上有信号发射天线等接口，这种警用电子围栏通电后开机，把SIM卡插入里面的3G无线路由器后，可以将信号覆盖范围内的手机用户的IMEI码和号码信息无线传输至后台的FIP服务器，也可以在这个基站上接电脑显示屏直接显示。该电子围栏价格大约是一万余元一台，钟某伟订货后，通过物流发送到山东济南，除被现场查获的二十多台，还销售出去三十多台。公司的财务由曾某纲和王某强自己做，其只见过钟某伟这个客户，有一个叫闭某玲跟赵总的有时会到公司来，他们的办公室就在其公司旁边的612室，这两个人不是其公司的人，其二人和曾某纲、王某强联系，应该是销售公司产品的人。因为其公司产品有特殊性，所以没有做过宣传，那些产品说明书都是曾某纲和王某强去印刷的，其公司没有生产、销售警用电子围栏产品的资格。其辨认出被告人曾某纲、王某强、钟某伟、闭某玲及美某吉公司员工戈某华、曾连某。（7）证人曾某玲的证言（某眼公司员工），其称，赵某是其以前在北京上班的百川兴志科技有限公司的股东，2014年到深圳找工作在网上投简历的时候看到赵某在网上的招聘信息，3月18日到公司上班。赵某跟其说公司叫深圳市某眼科技有限公司，是销售类的公司，自己并不生产产品，只是销售其他公司的产品，主要销售的产品是给公安用的警用系统。赵某让其负责公司商务，之前公司就赵某和闭某玲两个人。赵某曾带其去隔壁608室美某吉公司，说那是向其公司供货的工厂，如果以后要发货就直接找美某吉公司的曾工。其辨认出闭某玲、赵某、王某强、曾某纲；辨认出其公司的公安警用基站产品手册。（8）证人刘某强的证言（深圳市深南电路有限公司员工），其称是深圳市深南电路有限公司的客户经理。2013年10月份美某吉公司的曾某纲打电话给其说希望由其公司代为加工普通通讯电路板，设计图由美某吉公司提供，整个过程中没有向其公司说明该电路板的具体用途，2013年10月份至2014年3月28日接收了美某吉公司的订单2份，成交电路板3000片，共分三次送至对方公司，共收取对方公司货款人民币94311元。其辨认出被告人曾某纲提供的线路板加工图、加工合同等。（9）证人巫某的证言（深圳市某鹏科技有限公司员工），其称是深圳市某鹏科技有限公司的员工，其公司主要是对客户送来的电路板进行贴片。2014年春节前一天，美某吉公司在春节前送了800片的光板及相关元器件来，元宵节前后其公司完工后通知对方过来取货，三月初对方又送了1000片光板及元件给其公司贴片，三月中旬对方取走了392片，剩下的还在其公司。其辨认出被告人曾某纲、王某强；辨认出涉案的电路板。（10）证人韩谋祥的证言（某迅公司法定代表人），其称：其公司向忠某源公司购买过警用电子围栏产品。2013年2月份，济南市公安局牵头几家单位（包括其公司）进行MCS制式移动通讯数据采集及信令解析系统规模建设。其公司建设的系统大部分通过移动公司的流动站加载实现，在市郊则需通过电子围栏进行补充，于是找其大学同学钟某伟于2013年10月份送了一台电子围栏过来测试，经测试符合要求，市公安局就让其公司向钟某伟订了80台该类型的电子围栏，每台19000元，货到付款，钟某伟第一批发了29台电子围栏，第二批21台电子围栏没有交付。购买的围栏产品都用于MCS项目，济南市公安局有授权。4．被告人的供述与辩解（1）被告人王某强的供述与辩解其在第一、二份笔录中供述称，其是公司的总经理，负责业务拓展和产品开发，曾某纲主要负责采购设备配件及产品技术方面，戈某华负责产品的测试调试。公司成立以来只卖了两次共29台警用电子围栏产品给钟某伟（钟某伟订购了80台），以每台1.5万元卖出去的，这两笔款都已经结清了；2014年3月20日准备再出货21台给钟某伟。29台警用电子围栏钟某伟又卖给了某讯公司，陈某和钟某伟还去了一趟某讯公司维修设备。其公司生产的警用电子围栏能在一定范围内自动获取GSM网络手机用户的相关信息，包括手机的IMSI、IMEI号码，但没有国家相关部门批准或备案，没有申请产品专利。其公司还向旁边612房间的某眼公司赵某出售过配件，但是没有成品，之前都是一个叫闭某玲的女子过来拿配件的，然后跟曾某纲结算。在第三份笔录中供述称，其公司实际上的经营业务是研发生产警用电子围栏、销售成品设备以及电子围栏所用的主板、功放器和双工器。生产制造出一套成品设备需要通讯主板、功放、双工器、电源、3G路由器等部件，制作一片通讯主板需要一片电路板；其公司主要是将电路板组成通讯主板（专用于电子围栏），其余配件都是从别的公司购买。其公司成立以来共进了四千片电路板，分别从深南电路有限公司进了三千片，从广州志赛有限公司进了一千片。其中一千多片电路板制成了主板，以每片1400元的价格卖给了王总，卖了100多万元，转进了其在农业银行的账户里（后其称是现金支付交易），其给了曾某纲的个人账户大约20万元，其余的钱一部分用于购买原材料，剩下多少钱其不清楚；一千多片电路板在公司还没有使用，具体数量记不清楚；600片左右电路板在巫某位于南山西丽的贴片厂贴片；约200多片卖给了赵某的某眼公司，单价1400元每片，同时也卖了功放、双工器给赵某；河南一家公司、上沙一个厂家各买了100片，现金交易，每片1400元；100多片其已经装在整机设备上了。另还报废了一部分。其辨认出被告人曾某纲、钟某伟；辨认出其公司员工戈某华、陈某、曾连某；辨认出公安机关从其使用的电脑中提取的资料、和某眼公司设计的公安警用基站产品手册。审查起诉阶段和补充侦查阶段，王某强表示认罪。并供述称，其在案发前知道生产警用电子围栏需要获得公安部门批准，钟某伟将设备卖给了济南市公安局。警用电子围栏设备不是伪基站设备，只具备伪基站的部分功能，不能发送信息，而且要连接互联网才能使用。案发当天在美某吉公司查获的23台设备是半成品，还未调试。（2）被告人曾某纲供述2013年10月份其和王某强一起注册了美某吉公司。其公司生产的是警用电子围栏，该产品有以下几点功能：1．获取区域内手机的IMSI、IMEI号码及手机用户所处位置；2．可有效保证白名单人员的手机正常通信，有效阻隔黑名单人员的手机通讯；3．采集特定区域所有携带手机用户的号码；4．监控特殊号码，对一些特定号码出现，后台软件立即告警；5．可对特定人员发送短信；6．结合视频出现人员，可以获取到该人员身上所携带的手机号码。根据客户的需求，可以对警用电子围栏进行设置，客户需要哪一项功能就将电子围栏设置好再卖，或者直接卖给客户机器，客户可以用相应的软件对电子围栏设置功能。其负责采购配件、组装配件，王某强负责技术相关问题、开发电子围栏的相关应用软件；戈某华2014年2月15日进入公司，负责测试机子是否正常；陈某2013年10月份进入公司，负责组装采购回来的配件，组装警用电子围栏；曾连某2014年3月6日进入公司，也负责组装。赵某的某眼公司在网上淘宝店所卖的警用电子围栏部件，是从其公司采购的，至今一共采购了8万元左右（后来称约20万元），付款有时转账有时现金，账款转到其朋友钟某斌的招商银行账户（钟某斌是其朋友，借给其使用），收现金的话会告诉王某强，但不会记账，后来赵某想代理其公司警用电子围栏成品，就制作了公安警用基站产品手册；钟某伟向其公司采购80台警用电子围栏，每台15000元，实际已经销售了37万元的设备给钟某伟的忠某源公司，20多台；一套设备的成本是12000元左右，人工、房租等成本没有算在内。其公司还销售了主板，每片1400元左右，金额约100万元，账款走的是王某强私人账号，另还有约1000片主板是王某强帮别人做的，还没有收益。警用电子围栏的构成部件，主要是铝盒金机箱、信号板两块、主板一块、功放一块、功分器两个、电源板一块、双功器一个。设备中使用的电路板是由深南电路公司和广州杰赛公司代生产，其中深南电路公司生产了3000片，广州杰赛公司生产了1000片，共4000片电路板；其公司最大的供应商是郑某军，采购金额四五十多万元，其次还有友尚华南、深南电路、广州杰赛等公司。其辨认出被告人钟某伟、王某强、闭某玲；辨认出公安警用基站产品手册及电子围栏产品、公安机关从其使用的电脑中提取的资料、钟某伟的转账款记录；辨认出其公司员工戈某华、陈某、曾连某及某眼公司员工曾某玲。审查起诉和补充侦查阶段，曾某纲表示认罪，并供述美某吉公司生产、销售警用电子围栏设备没有获得相关部门批准许可，其在公司成立的时候就知道生产这种设备需要获得主管部门批准；其公司的产品不具备发信息的功能，通信是单向的；钟某伟从其公司购买电子围栏的事情是王某强联系的，听说用于山东公安的系统建设。（3）被告人钟某伟的供述与辩解2013年下半年，张某杰向其提供了一台警用电子围栏并介绍了使用方式，其拿到济南市某讯公司做演示，结果该款产品的性能达到了他们的要求：捕捉150米范围内的手机IMEI码及手机卡串号，当目标以60公里时速通过时也能捕获到信息。某讯公司称他们是为济南市公安局采购的，并展示了济南市公安局的授权书，某讯公司是公安部特种设备研发基地。为了方便做这笔业务，其于2013年9月份注册了一家名叫深圳市忠某源信息技术有限公司的公司，公司就其一个人，公司的经营范围是通讯信息技术的研发、通讯设备及其硬件软件的开发、国内贸易、经营进出口业务。2013年10月份，某讯公司给其发了一份购买80台警用电子围栏的要约，其通过张某杰认识了美某吉公司的王某强。2014年2月份，其向美某吉公司订了80台电子围栏，每台人民币15000元，卖给某讯公司每台19000元；2月份提了15台发给某讯公司，3月初提了14台发给某讯公司，2014年3月20日去美某吉公司准备提21台时被警察抓获。其辨认出被告人王某强、曾某纲；辨认出美某吉公司员工戈某华、陈某、曾连某。审查起诉阶段，钟某伟称其是在被公安机关抓获后才知道销售警用电子围栏设备是要有资质的，注册忠某源公司不是为了专门做这一单生意。5．鉴定意见（1）深圳市无线电监测站出具的《市无线电检测站关于公安局福田分局对涉案“伪基站”设备进行鉴定的复函》（2014）8号：经鉴定，深圳市公安局福田分局天安派出所送来的涉案设备两套具有“伪基站”的相关功能。（2）深圳市无线电监测站出具的《市无线电检测站关于公安局福田分局对涉案“伪基站”设备进行鉴定的复函》（2014）39号：经鉴定，1．涉案设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备；2．具有搜取手机用户信息的功能，但不具备强行向不特定用户手机发送短信息功能；3．使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。6．勘验、检查等笔录现场勘验检查笔录：深圳市公安局福田分局刑警大队四中队于2014年03月20日10时15分至12时00分对案发现场进行勘验、检查时形成的现场勘查笔录、现场图和现场照片。原判认为，美某吉公司、忠某源公司无视国家法律，违反国家规定，经营法律、行政法规规定的专营、专卖或者限制买卖物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。被告人王某强、曾某纲系美某吉公司的实际经营者，被告人钟某伟系忠某源公司的实际经营者，其三人应作为直接负责的主管人员承担相应的刑事责任，其三人的行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。一、关于涉案“公安警用电子基站”的定性。根据2014年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》，“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。根据深圳市无线电监测站2014年11月7日出具的复函，涉案“公安警用电子基站”除了不具备强行向不特定用户手机发送短信息的功能，其余性能完全符合上述司法解释关于“伪基站”的定义。在上述司法解释中，关于“强行向不特定用户手机发送短信”的描述只是对“伪基站”所具备的一般功能的列举，而非对“伪基站”必要属性的概括，只要是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号的，应当认定为属于上述司法解释定义的“伪基站”。且根据被告人曾某纲在侦查阶段的供述，美某吉公司生产的电子围栏可以根据客户的需求进行功能设置，从而实现对特定人员发送短信等功能。故涉案“公安警用电子基站”应认定为“伪基站”。二、关于是否构成单位犯罪的问题。被告人王某强、曾某纲、钟某伟分别以美某吉公司、忠某源公司的名义非法经营，美某吉公司除了生产、销售涉案“公安警用电子基站”产品之外，还对外销售通讯主板、双工器、功放器等电子部件；忠某源公司成立时间早于美某吉公司，且被告人钟某伟辩称其并非为了非法经营而成立忠某源公司。涉案非法经营应认定为单位犯罪，对被告人王某强、曾某纲、钟某伟作为直接负责的主管人员追究刑事责任。三、关于本案属于非法经营“情节严重”还是“情节特别严重”的问题。被告人王某强、曾某纲在侦查阶段曾供述称美某吉公司对外销售了1000余片通讯主板，销售金额约为100万元，但被告人王某强在庭审中翻供，则被告人曾某纲的相关供述没有其他证据佐证，且该通讯主板是否属于“伪基站”的核心部件或是否属于法律规定的专营专卖物品或其他限制买卖的物品，并无充分的证据予以证实，故该部分销售数额不应计入美某吉公司的非法经营数额。对于现场查获的23台“公安警用电子基站”，被告人王某强辩称是尚未安装软件、无法运行的半成品，而深圳市无线电监测站出具的两份鉴定复函对涉案“公安警用电子基站”的部分功能确实作出了前后矛盾的鉴定结论，可以印证被告人王某强关于第二次鉴定是通过其进行模拟操作才得出结论的辩解。按照有利于被告人的原则，本院采信被告人王某强的辩解，认定现场查获的23台“公安警用电子基站”系尚未生产完毕的半成品，量刑时综合予以考虑。根据2014年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》，单位非法生产、销售“伪基站”设备10套以上，或者非法经营数额15万元以上，或者违法所得数额5万元以上，应以非法经营罪追究刑事责任；数量、数额达到追刑标准的5倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。美某吉公司已非法生产、销售“伪基站”29台，销售金额为435000元；忠某源公司已非法销售“伪基站”29台，销售金额551000元（实际已获利41000元），均应认定为非法经营“情节严重”。被告人王某强、曾某纲、钟某伟虽然对其销售的“公安警用电子基站”的定性有所辩解，但基本能如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。美某吉公司、忠某源公司非法经营时间不到六个月，成品又全部卖给了公安机关，没有流入社会，危害不大，本院对被告人王某强、曾某纲、钟某伟量刑时酌情予以考虑。公诉机关在宣告判决前已经撤回对赵某、闭某玲的起诉，本院另行裁定。根据被告人王某强、曾某纲、钟某伟的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王某强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币10万元；二、被告人曾某纲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币10万元；三、被告人钟某伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8万元；四、冻结在案的深圳市美某吉科技有限公司的违法所得87000元、深圳市忠某源信息技术有限公司的违法所得41000元，依法予以没收，上缴国库；扣押的赃物“公安警用电子基站”和电脑依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人王某强提出上诉称，王某强无罪，应予行政处罚，请法庭撤销对其的刑事处罚。1、电子围栏不是伪基站。美某吉公司与某讯公司合作的设备正式名称当以某讯公司命名为准，名称是电子围栏，而不是“公安警用电子基站”，“警用电子基站”这个名称来自于一个用户手册。用户手册是赵云为了在他老家尝试推销电子围栏这个概念而印制。除了设备名称易产生“联想”，加上不实的鉴定，误导公诉人产生错误的判断，把电子围栏与伪基站关联起来。电子围栏是公安设备，不是卖给电信运营商的，不是服务于消费者。它不必也不可能取得电信进网许可，它只能是取得公安部门许可。它可以取得公安技侦设备型号核准。但许可与型号核准只能是由某讯来完成的工作，美某吉只是代工厂家，电子围栏只是济南MCS系统的一部分，不能独立工作，不可能由美某吉来取得许可与型号核准。或者类比苹果与富士康，入网许可与型号核准是苹果的责任，而不是富士康。无论美某吉有无相关产品资源，电子围栏最终会由某讯公司取得许可和无线电型号核准。而伪基站不可能得到任何许可。“电子围栏未取得许可和无线电型号核准的非法无线电设备”，这样的结论是不符合事实的。公共移动通信频率资源是国家所有。公安部门与电信运营商是平行对等部门。通信频率资源运营商占用是合法的，公安部门占用同样是合法的。“电子围栏非法占用公共移动通信频率”的判定不符合事实，在合法占用通信频率，与移动通信运营商协调工作，通过网络优化调整，不会出现阻断公共移动通信网络信号的情况。试想如果大面积出现阻断，某讯就不会采用这种方法。这与伪基站不管不顾不与运营商沟通强行非法设站乱发短信相比是截然不同的情况。“电子围栏阻断公共移动通信号”的说法不符合事实。以上事实可以看出电子转栏作为无线电设备其性质完全与伪基站不同。众所周知，伪基站是用来发短信的。正因为私人用伪基站发送来未受监管的短信才引起政府高度重视。对于伪基站来说，短信功能不是可有可无，而是伪基站的关键特征。不能发短信，伪基站就没有市场，伪基站就不会大量出现，不能发短信就不成为伪基站。电子围栏不能发短信。某讯公司并未要求短信功能，美某吉按某讯要求去做。说电子围栏可以发短信那只是一个猜测，从某讯公司的情况说明及深圳无委的鉴定都可以说明这一点。电子围栏不能发短信是铁的事实！以上分析表明判决书第24项不符合事实。总结以上分析，电子围栏的目的是服务于政府，伪基站服务于私人或非法组织，电子围栏得到公安部门许可，伪基站无任何许可，电子围栏不能发短信，伪基站能发短信，电子围栏合法使用频率，伪基站强占频率，电子围栏对网络无影响，伪基站对网络有大范围干扰。是不是伪基站不是仅技术上功能方面来判断，而是从作用，目的，服务对象，对社会的影响等多方面来区分。电子围栏按济南公安及某讯公司的要求定制，服务于国家安保刑侦，不是危害社会的。电子围栏不是伪基站。2、美某吉不是以非法经营为目的而设立公司。3、忠某源公司是主犯、美某吉不是主犯是从犯。钟某伟在联系美某吉之前早已从别处获得设备并中标。美某吉只是一个替补。无论是涉案金额，参与时间长短，投入力度、利润，所起的作用等各方面，钟信源都多过美某吉。在整个事件中，忠某源公司一直在积极组织策划实施，而不是单纯的销售。美某吉公司听命于忠某源公司，是被领导，被组织者，不是主犯是从犯。4、某讯公司通过钟信源公司找到了美某吉公司。某讯公司是设计单位，对产品负责，某讯是产品责任主体，负责办理许可及型号核准。本案代工性质无疑。5、某讯公司代表了政府/公安，美某吉公司与某讯公司合作没有犯罪故意。本案美某吉公司是初犯、偶犯，且产品没有流入社会，情节显著轻微。6、美某吉公司在创业创新中，无意识触碰法律红线，违反的是《无线电管理条例》等行政法规，应受行政处罚。但美某吉公司无主观恶意、无社会危害，情节轻微是本案的关键特征。根据有利被告原则，疑罪从无原则，主客观一致原则，于情于理都不宜施以刑罚。此外，对上诉人罚金10万元数额过高。其辩护人提出了大致相同的辩护意见。宣判后，原审被告人钟某伟提出上诉称，其不构成犯罪。理由如下：1、某讯公司找忠某源公司是定制产品，“电子围栏不是“伪基站”。2、自己不清楚经营“电子围栏”需要什么资质，不是知法犯法。3、济南市公安局通过某讯公司主动找到自己，自己是受国家公安机关委托办事，不构成犯罪。检察机关发表出庭意见：请法院依法裁判。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，关于本案涉案“公安警用电子基站”的定性问题，原审判决认定其属于“伪基站”并无不当，本院认同原审判决观点，理由详见原审判决，不再赘述。美某吉公司非法生产、销售涉案“公安警用电子基站”，忠某源公司非法买卖、销售涉案“公安警用电子基站”，均构成非法经营罪，属于单位犯罪，原审被告人王某强、曾某纲作为美某吉公司直接负责的主管人员、钟某伟作为忠某源公司的直接负责的主管人员依法亦应当对此承担刑事责任。原审判决根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害性等诸多因素，依照相关法律规定，对原审各被告人定罪并科以刑罚并无不当。上诉人王某强、上诉人钟某伟关于其二人无罪的上诉意见，依法均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。上诉人王某强、上诉人钟某伟的上诉理由依法均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王 作 洲审 判 员 邱 彩 丽代理审判员 赵   靓二〇一七年七月二十一日本件与原本核对无异书 记 员 慕锋（兼）