杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）杭西刑初字第449号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人陈某，因本案于2011年8月4日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人阮海蕾，浙江泽大律师事务所律师。
被告人周某，上海埃康软件科技有限公司股东、法定代表人、杭州埃康软件科技有限公司股东、法定代表人。因本案于2011年11月30日被取保候审。2012年7月24日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人邓师群，浙ＸＸ浙律师事务所律师。
杭州市西湖区人民检察院以杭西检刑诉（2011）836号起诉书指控被告人陈某犯伪造金融票证、挪用资金、抽逃出资、诈骗罪，被告人周某犯抽逃出资罪，于2012年5月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员裘少波出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人阮海蕾，被告人周某及其辩护人邓师群均到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，（一）伪造金融票证：2007年1月—2007年10月，被告人陈某在上海埃康软件科技有限公司杭州分公司从事会计兼销售员工作期间工作期间，为做平公司账目、虚构公司已缴纳税款以及自己销售业绩的需要，先后采用电脑合成软件，伪造了“农业银行一户通委托收款凭证”、“农业银行联行来账凭证”、“农业银行网上支付结算专用凭证”12张，共计人民币147819.37元。
（二）挪用资金：2006年10月，被告人陈某使用其个人借得的款项用于支付上海埃康软件科技有限公司杭州分公司的货款及费用合计四笔，共计人民币18043.13元。
2007年4月，被告人陈某利用担任上海埃康软件科技有限公司杭州分公司会计、销售、采购的职务便利，以支付公司传真卡货款为名，虚构支出，采用伪造的“网上银行转账凭证”，将公司的58650元货款私自挪作他用。
（三）抽逃出资：2007年，被告人陈某、周某经商议，决定注册成立注册资金为人民币101万元的杭州埃康软件科技有限公司，但因缺少资金，而委托杭州康欣财务咨询有限公司出资办理验资、工商登记等事宜；2007年11月13日，杭州康欣财务咨询有限公司将其筹集的人民币101万元，以被告人陈某、周某和王某、徐某的名义存入杭州埃康软件科技有限公司在农业银行的验资账户，其中被告人陈某、周某各出资40.4万元，各占股份的40%。三日后，验资完毕，杭州埃康软件科技有限公司注册成立，该公司银行基本账户内的人民币101万元注册资金全部被抽逃用于归还杭州康欣财务咨询有限公司。至案发时，杭州埃康软件科技有限公司亦无补足其注册资金。
（四）诈骗：被告人陈某在从事上海埃康软件科技有限公司杭州分公司销售业务过程中与客户单位的被害人段某相识，后陈某虚构自己已离异的事实，与段某发展成为男女朋友关系，在取得被害人段某信任后，于2009年7月至2010年11月，虚构事实，骗取被害人段某及其朋友傅东明的人民币55万元。2009年9月，被告人陈某与被害人刘某因双方儿子系同学而结识，后陈某虚构自己已离异的事实，与刘某发展成为男女朋友关系，在取得被害人信任后，于2010年12月至2011年4月，虚构买房等事实，分四次骗取被害人刘某的人民币19万元。
以上，被告人陈某的行为分别构成伪造金融票证罪、挪用资金罪、抽逃出资罪、诈骗罪；被告人周某的行为构成抽逃出资罪。对此指控，公诉机关当庭宣读和出示了书证、被害人陈述、证人证言及被告人的供述等证据。公诉机关还认为，被告人陈某一人犯数罪，应予数罪并罚。
被告人陈某对起诉书指控的伪造金融票证、抽逃出资两项罪名无异议。被告人陈某辩称，起诉书指控其犯挪用资金罪的事实不清，其归还了28000元应予扣除；其没有骗取被害人段某及刘某的钱，只是向他们借，至于虚构借款理由是为了能够借到钱，虚构自己已离异是为了疏远与被害人的关系、让他们内疚，并非为了骗取钱财，故其行为不构成诈骗罪。其辩护人提出起诉书对被告人陈某挪用资金犯罪数额的指控证据不足；被告人陈某向段某、刘某借款的行为不符合诈骗罪的构成要件，借款后的行为表现不符合诈骗罪的行为特征，因此其行为属于民间借贷行为，不构成诈骗罪，建议法庭查明后对被告人作出公正判决。
被告人周某辩称，起诉书指控其抽逃出资罪不能成立，其没有参与到抽逃出资的策划、操作中，其仅仅是签了字，其他行为其不知情。其辩护人提出，被告人周某未参与实施抽逃出资的行为，抽逃出资须是数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为，而本案不具有后果严重及其他严重情节；被告人周某不存在与被告人陈某合谋抽逃出资的问题，只是违反了公司法的相关规定未履行出资义务，但尚不构成犯罪。建议法庭查明后作出公正的判决。
经审理查明，一、诈骗
1、被告人陈某在从事上海埃康软件科技有限公司杭州分公司销售业务过程中与客户单位的被害人段某相识，后陈某虚构自己已离异的事实，与段某发展成为男女朋友关系，在取得被害人段某信任后，于2009年7月至2010年11月，虚构事实，骗取被害人段某及其朋友傅东明的人民币55万元。具体如下：
（1）2009年7月16日，被告人陈某以其急需用钱且半年内能归还为由，向段某借款人民币10万元，用于归还债务、购买汽车及个人消费。
（2）2010年2月10日，被告人陈某以高利贷借款需要归还为由，并虚构其有还款能力的事实，向段某借款人民币20万元，用于归还债务及个人消费。
（3）2010年11月18日，被告人陈某虚构其新成立的杭州艾睿科技实业有限公司有275万元货款到账的事实，并提供伪造的苏宁电器的付款确认书，另还提供伪造的房产证做抵押，通过段某向傅东明借款人民币35万元，其中10万元被扣除用于归还2009年7月16日的借款，余款人民币25万元被其用于归还债务及个人消费。
2、2009年9月，被告人陈某与被害人刘某因双方儿子系同学而结识，后陈某虚构自己已离异的事实，与刘某发展成为男女朋友关系，在取得被害人信任后，于2010年12月至2011年4月，虚构买房等事实，分四次骗取被害人刘某的人民币19万元。具体如下：
（1）2010年12月16日，被告人陈某虚构其要买房的事实，向刘某骗取人民币5万元，用于归还债务。
（2）2011年3月14日，被告人陈某虚构其要买房的事实，向刘某骗取人民币3万元，用于归还债务。
（3）2011年4月18日，19日，被告人陈某虚构卖房退订金、虚构有外贸单子要发货的事实，分两次向刘某骗取人民币3万元和8万元，用于归还债务。
以上，被告人陈某诈骗数额共计人民币74万元。上述赃款均未归还。
上述事实有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：1、被害人段某、刘某的陈述，分别证实被告人陈某以已离婚的身份与其交往的过程中，虚构有项目、买房以及有还款能力、使用房产证做抵押等手段向其借款的时间、地点、金额等相关事实。2、证人朱某（被告人陈某的丈夫），证实被告人陈某在2010年11月的时候分两次向其的农行卡打了13万元，用于归还二年前借其父亲和哥哥的借款。3、证人应某（被告人陈某的母亲）的证言，证实杭州市余杭区余杭镇中园花苑2幢3单元301室是其名下房产，房产证一直由应保管，不知道陈某用该处房产抵押借款的情况。另证实2010年、2011年4月左右陈某分两次交给其人民币15万，该款是陈某用于归还向其和其老公借的20多万元；2009年7月，陈某给她爸买过一辆吉利远景轿车，车牌号浙A×××××。4、调取证据清单、房屋所有权证、关于房屋所有权辨别证明，证实公安机关从傅东明处调取了房屋所有权证一本（余房权证余失字第××号），所有权证显示的内容为余杭区余杭镇中园花苑2幢3单元301室，所有权人应某。该所有权证经余杭区余杭房地产管理所辨别系伪造。5、借条、银行转账记录，证实被告人陈某向刘某借款的时间、金额及利率的约定、转账等事实。6、借款协议，证实2010年2月8日，段某向傅东明借款人民币20万元，由杭州埃康软件科技有限公司担保，约定年利率7.2%，到2011年2月9日还款。2010年11月17日，陈某向傅东明借款35万元，由段某提供担保，并由陈某提供的位于余杭区余杭镇中园花苑2幢3单元301室的房产做抵押，房产证原件由傅东明保管，至2011年2月16日到期，约定年利率12%的事实。7、传真系统付款确认书（取自被害人段某处），证实被告人陈某为顺利从被害人段某处借到款，虚构苏宁电器股份有限公司与其签订传真系统付款确认文件的事实。8、银行交易记录，证实被告人陈某从二被害人处骗取的款项用于转账、购买吉利汽车、提取现金和消费的情况。9、扣押物品清单，证实公安机关从陈某处扣押了移动硬盘两只、笔记本电脑Q25一台、广发银行信用卡三张、光大银行、平安银行、宁波银行、中国工商银行、交通银行、招商银行卡各一张，Blackerry手机一只、诺基亚手机一只、人民币5900元；从陈某父亲陈荣壮处扣押IBM联想X61笔记本电脑一台；从杭州康欣财务咨询有限公司扣押人民币11000元。10、户籍证明，证实被告人陈某、周某的身份情况。11、抓获经过，证实2010年7月29日，被告人周某以杭州埃康软件科技有限公司股东身份控告该公司法定代表人陈某在负责经营公司期间，侵占公司财产，挪用公司资金。公安机关经立案侦查，于2011年8月4日将被告人陈某抓获归案，后公安机关侦查过程中发现杭州埃康软件科技有限公司成立时嫌疑抽逃出资，故于2011年8月30日对抽逃出资立案侦查，并于2011年11月29日电话传唤被告人周某到案的相关情况。12、被告人陈某的供述和辩解。与上述证据证明的事实基本一致。上述证据，本院予以确认。
二、伪造金融票证
2007年1月—2007年7月，被告人陈某在上海埃康软件科技有限公司杭州分公司从事会计工作期间，为做平公司账目，虚构公司已缴纳税款的需要，采用电脑合成软件伪造了“农业银行一户通委托收款凭证”6张，共计人民币42199.37元。
2007年3月—2007年10月，被告人陈某在上海埃康软件科技有限公司杭州分公司从事会计兼销售员工作期间，为虚构自己的销售业绩，使用电脑合成软件伪造了“农业银行联行来账凭证”4张，共计人民币77160元，伪造了“农业银行网上支付结算专用凭证”2张，共计人民币28460元，并将上述伪造的金融凭证用于公司财务记账。
上述事实，被告人陈某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人周某的证言，付款凭证、农业银行“一户通”同城特别委托收款凭证、收款凭证、农业银行联行来账凭证、网上支付结算专用凭证、农行城西支行确认资料、上海埃康杭州分公司农行账户交易明细等证据予以证实，足以认定。
三、抽逃出资
2007年，被告人陈某、周某经商议，决定注册成立注册资金为人民币101万元的杭州埃康软件科技有限公司，但因缺少资金，而委托杭州康欣财务咨询有限公司出资办理验资、工商登记等事宜；2007年11月13日，杭州康欣财务咨询有限公司将其筹集的人民币101万元，以被告人陈某、周某以及王某、徐某的名义存入杭州埃康软件科技有限公司在农业银行的验资账户，其中被告人陈某、周某各出资40.4万元，各占股份的40%。三日后，验资完毕，杭州埃康软件科技有限公司注册成立，该公司银行基本账户内的人民币101万元注册资金全部被抽逃用于归还杭州康欣财务咨询有限公司。至案发时，杭州埃康软件科技有限公司亦无补足其注册资金。
案发后，杭州康欣财务咨询有限公司将其向杭州埃康软件科技有限公司收取的代办验资费人民币11000元退至杭州市公安局西湖区分局。
上述事实有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：
1、证人王某（杭州埃康软件科技有限公司业务员、出纳）的证言，证实2007年11月被告人陈某提出成立杭州埃康软件科技有限公司，让其找中介公司帮忙注册，经其介绍人陈某与中介毛某甲谈好费用，在验资当天，四个股东陈某、周某、王某、徐某均到农行十五家园支行签字，以现金方式缴入银行，陈某、周某各40.4万，王某、徐某各10.1万，钱都是中介出的。几天后毛某甲把杭州软件科技有限公司的营业执照、组织机构代码证、公章、法人章、财务专用章等手续交给公司法人代表陈某。公司注册完毕后，毛某甲把101万注册资金转走了。其和徐某是挂名股东。2、证人徐某（原上海埃康软件科技有限公司软件开发工程师），证实其是杭州埃康软件有限公司是的挂名股东，其没有出资，也没有参与分红，杭州埃康公司是陈某负责管理公司，杭州埃康公司销售使用上海埃康的同一款软件等相关情况。3、证人毛某甲（注册公司的中介人员）的证言，证实2007年11月13日其在杭州康欣财务咨询有限公司工作，陈某与其联系，其接受了杭州埃康软件科技有限公司股东周某、陈某、王某、徐某4人的委托到杭州市工商局办理企业法人营业执照等事项。并证实由于该公司缺少注册资金，由其出借给4个股东注册资金101万元，验资后就被其抽走，其从中拿了1.1万的好处费等相关期节。4、证人毛某乙（杭州康欣财务咨询有限公司）的证言，证实其公司在2007年11月帮杭州埃康软件科技有限公司办理过验资的项目，具体是毛某甲负责的，对方是一个女同志来联系的，其出借的100万元验资款办好后就抽走的，收取了1.2万左右的代办费。5、公司设立登记申请书、委托代理人证明、验资报告、公司章程、营业执照，证实杭州埃康软件科技有限公司向工商局申请登记的时间、四名股东陈某、周某、王某、徐某各自的出资比例及经验资后，向工商局取得了营业执照的事实。6、企业法人年检报告、变更登记申请，证实杭州埃康软件科技有限公司参加了2007年度、2008年度年检以及变更注册地点的情况。7、农行账户交易记录，证实杭州埃康软件科技有限公司2007年11月13日转账收入101000元、101000元、404000元、404000元，2007年11月16日分21笔转出1010000元，收款人系毛静。8、农行账户交易明细、取款凭条，证实毛某甲农行账户在2007年11月13日在农行杭州十五家园支行转账取款1010000元。9、现金缴款单，证实2007年11月13日被告人陈某、周某在农行十五家园支行各缴入杭州埃康软件科技有限公司投资款404000元，王某、徐某各缴入投资款101000元。10、农行账户交易记录，证实2007年11月16日毛静艳账户分21次转账存入人民币1010000元。11、销售合同、电脑截屏、说明材料，证实被告人陈某的杭州埃康公司在销售上海埃康公司的传真软件及传真卡。12、被告人陈某的供述，证实在2007年11月左右，其向周某提出成立一家新的公司来销售上海埃康软件的业务，后其经王某介绍找中介公司帮忙出资和注册了杭州埃康软件科技有限公司，注册资金是101万，验资时公司的股东周某、王某、徐某与其四人均在工商资料、银行凭证上签名，公司成立后注册资金即被中介公司抽走，公司的四个股东都没有真实出资过，事后也没有补过注册资本。并证实因其与周某当时是男女朋友关系，杭州埃康销售上海埃康的软件不需要支付费用等相关情况。13、被告人周某的供述，证实2007年10月中旬陈某向其建议一起注册成立一家专做上海埃康软件科技有限公司产品的销售公司，由陈某去筹备成立新公司的事宜，到2007年11月14日陈某电话告诉其公司已经基本办妥了，让其去银行签字，其到农行十五家园支行后知道注册的公司叫杭州埃康软件科技有限公司，注册资金是101万，陈某任法人代表，占40%股份，其占40%股份，徐某和王某各占10%股份，其四人在银行的股东出资交款单上签名，实际出资的钱是中介公司以我们的名义打入银行的公司验资账户上的相关事实。上述证据，本院予以确认。
关于公诉机关指控被告人陈某挪用资金犯罪一节事实，经查，到案证据证实，被告人陈某在上海埃康软件科技有限公司杭州分公司从事会计、销售、采购的工作期间，在2006年8月至2007年3月，被告人陈某个人账户用于支付公司货款等合计人民币18043.13元；在2007年4月被告人陈某将公司的人民币58650元货款私自挪用；另经庭审查明，2007年4月29日被告人陈某为虚报销售业绩以“民航快递、现金收入”的名目归还公司人民币28000元。民航快递有限责任公司证实该公司未曾与上海埃康软件科技有限公司发生业务往来，亦无证据支持该还款行为系不真实的记载。综上，被告人陈某先前支付公司的货款应从其后续的挪用款中扣除，加之其在挪用的当月归还的数额，被告人陈某挪用资金期限超过三个月未还的金额为人民币12606.87元，故指控被告人陈某挪用资金犯罪，数额较大，证据不足，本院不予确认。对被告人陈某提出的相关辩解及辩护人的相应辩护意见，本院予以采纳。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人陈某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；被告人陈某伪造银行结算凭证，其行为构成伪造金融票证罪；被告人陈某、周某在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大，其行为均构成抽逃出资罪。公诉机关对被告人陈某、周某的上述指控成立。但公诉机关指控被告人陈某构成挪用资金罪，属事实不清，证据不足，本院不予认定。对被告人陈某及辩护人提出的相应意见，本院予以采纳。被告人陈某一人犯数罪，予以数罪并罚。
对被告人陈某及其辩护人提出的被告人陈某不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，从主观方面看，被告人陈某在自己债台高筑、无还款能力的情况下，仍通过借款形式骗取款项用于个人挥霍和还债，主观上具有非法占有的目的；从客观行为上看，被告人陈某虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识而自愿交付财物，符合诈骗罪的构成要件，而非民间借贷行为，故上述意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
对被告人周某及辩护人提出的周某的行为不构成抽逃出资罪的辩解及辩护人意见，经查，由被告人陈某提出并与被告人周某商议成立杭州埃康软件科技有限公司，有二被告人的供述可以证实在公司注册成立时，被告人周某作为公司股东其在没有实际出资的情况下，仍在公司章程、股东出资交款单上签名并协助办理相关公司注册手续，事后亦未补过注册资本，其主观上对抽逃出资是明知的，客观上在公司成立后又抽逃其出资，其行为符合抽逃出资罪的特征。被告人及其辩护人的辩解及辩护意见与查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。被告人周某拒不认罪，不符合缓刑的适用条件，对辩护人提出适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第一款、第一百七十七条第一款第（二）项、第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元；犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币70000元（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月4日起至2022年4月3日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人周某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币30000元（刑期自2012年7月24日起至2013年1月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、尚未追回的诈骗赃款人民币74万元，责令被告人陈某退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨承芙
人民陪审员 王伟刚
人民陪审员 茅荣伟
二〇一二年七月二十四日
书 记 员 钱 波