湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘03刑终396号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈月娥，女，1967年7月4日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，农民。2016年6月7日因涉嫌犯非法经营罪被湘乡市公安局刑事拘留，同年7月13日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
上诉人（原审被告人）陈其振，男，1965年5月6日出生于湖南省益阳市，汉族，小学文化，无业。2016年6月7日因涉嫌犯非法经营罪被湘乡市公安局刑事拘留，同年7月13日被依法逮捕。2016年8月24日经湘乡市人民检察院决定取保候审，2016年9月8日经湘乡市人民法院决定取保候审，2016年11月8日被依法收押。现羁押于湘乡市看守所。
原审被告人危和根，男，1965年10月8日出生于湖南省湘乡市，汉族，初中文化，农民。2016年6月7日因涉嫌犯非法经营罪被湘乡市公安局刑事拘留，同年7月13日被依法逮捕。2016年8月24日经湘乡市人民检察院决定取保候审，2016年9月8日经湘乡市人民法院决定取保候审。
湖南省湘潭市湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人陈月娥、陈其振、危和根非法经营罪一案，于二〇一六年十一月四日作出（2016）湘0381刑初198号刑事判决。原审被告人陈月娥、陈其振不服，提出上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年5月间，被告人陈月娥、陈其振与卞某某（在逃）等人经过事先商议，由被告人陈其振和被告人危和根联系，到本市梅桥镇横铺子街上开“湖南快乐十分”私彩。2016年5月29日，�告人陈月娥、陈其振与卞某某、卞AA、陈AA、练AA（均另案处理）一行从益阳市来到湘乡市梅桥镇横铺子村横铺子街上，与危和根会合后，由卞某某和陈月娥投资，租用吴AA家的门面，冒用湖南福彩的名义，合伙经营名为“湖南快乐十分”的地下私彩。卞某某雇用陈AA、练AA销售“湖南快乐十分”彩票，安排卞AA安装了非法销售彩票的设备并由卞AA指导陈AA、练AA进行具体的操作；陈月娥负责私彩店的每日结算，结算之后由陈AA通过手机微信的方式向卞某某汇报；被告人危和根负责维持秩序。从2016年5月29日晚开始销售，当日销售金额为16690元，亏损1327元；2016年5月30日销售私彩34235元，亏损3212元；2016年5月31日销售私彩102958元，盈利6391元；2016年6月1日销售私彩199500元，亏损19156元；2016年6月2日销售私彩327155元，盈利32851元；2016年6月3日销售私彩259387元，亏损18064元；2016年6月4�销售私彩314520元，盈利113298元；2016年6月6日销售私彩43540元，亏损758元。综上所述，从2016年5月29日至6月6日，被告人陈月娥、陈其振、危和根伙同他人共同销售地下私彩1298285元，非法获利110023元。2016年6月5日晚，卞某某与陈月娥、陈其振、危和根对上述非法所得进行了分赃，除卞某某收回投资本金1万元，收取所谓的公司管理费28800元，积分28888元，退回房东买注的款项4000元，支付陈AA、练AA工资2400元之后，被告人陈月娥和陈其振共分得17660元，被告人危和根及卞某某各分得17660元。
2016年6月6日，湘乡市公安局查处了该地下私彩，被告人陈月娥、陈其振、危和根在湘乡市银泰宾馆被抓获归案。案发后，被告人陈月娥退回了非法所得人民币17100元，被告人危和根退回了非法所得人民币15000元。
原审判决认定上述事实的证�有物证、书证、证人证言、电子数据、现场搜查笔录及照片、辨认笔录、被告人供述与辩解等。
原审判决认为，被告人陈月娥、陈其振、危和根以赢利为目的，未经有关行政主管部门批准，非法从事地下私彩的经营，情节严重，其行为构成非法经营罪，依法应受刑事处罚，公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人陈月娥在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人陈其振、危和根在共同犯罪中起次要作用，依法应当从轻处罚。被告人陈月娥、危和根的非法所得，依法应当予以没收。被告人陈月娥、陈其振、危和根归案后如实供述了犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；被告人陈月娥、陈其振、危和根退交了非法所得，可酌情从轻处罚。综观全案，对被告人危和根适用缓刑不致再�害社会，可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，遂判决：一、被告人陈月娥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；二被告人陈其振犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人危和根犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。二、追缴被告人陈月娥、陈其振非法所得一万七千六百六十元，被告人危和根非法所得人民币一万七千六百六十元，上缴国库。
上诉人陈月娥上诉提出：原审认定为主犯不当，没有全面考虑其在案件中所起的作用，量刑过重。
上诉人陈其振上诉提出：没有参与非法经营，原审量刑过重。
经审理查明：上诉人（原审被告人）陈月娥、陈其振系男女朋友关系。2016年5月间，上诉人陈其振向上诉人陈月娥提出一起搞“福彩快乐十分”私彩，上诉人陈月娥随即联系卞某某（另案处理），三人经过商量，并由上诉人陈其振联系原审被告人危和根到湘乡市梅桥镇租赁门面，经营“湖南快乐十分”私彩。2016年5月29日，上诉人陈月娥、陈其振与卞某某、卞AA、陈AA、练AA（均另案处理）一行从益阳市来到湘乡市梅桥镇横铺子村横铺子街上，与原审被告人危和根会合后，由卞某某和陈月娥投资，租用吴AA家的门面，冒用湖南福彩�名义，合伙经营名为“湖南快乐十分”的地下私彩。卞某某雇用陈AA、练AA销售“湖南快乐十分”彩票，安排卞AA安装了非法销售彩票的设备并由卞AA指导陈AA、练AA进行具体的操作，陈月娥负责私彩店的每日结算，结算之后由陈AA通过手机微信的方式向卞某某汇报，被告人危和根负责维持秩序。从2016年5月29日晚开始销售，当日销售金额为16690元，亏损1327元；2016年5月30日销售私彩34235元，亏损3212元；2016年5月31日销售私彩102958元，盈利6391元；2016年6月1日销售私彩199500元，亏损19156元；2016年6月2日销售私彩327155元，盈利32851元；2016年6月3日销售私彩259387元，亏损18064元；2016年6月4日销售私彩314520元，盈利113298元；2016年6月6日销售私彩43540元，亏损758元。综上所述，从2016年5月29日至6月6日，上诉人陈月娥、陈其振、原审被告人危和根伙同他人共同销售地下私彩1298285元，非法获利110023元。2016年6月5日晚，卞某某与上诉人陈月娥、陈其振、原审被告人危和根对上述非法所得进行了分赃，除卞某某收回投资本金1万元，收取所谓的公司管理费28800元，积分28888元，退回房东买注的款项4000元，支付陈AA、练AA工资2400元之后，上诉人陈月娥、陈其振共分得17660元，被告人危和根及卞某某各分得17660元。
2016年6月6日，湘乡市公安局查处了该地下私彩，上诉人陈月娥、陈其振、原审被告人危和根在湘乡市银泰宾馆被抓获归案。案发后，上诉人陈月娥退回了非法所得人民币17100元，原审被告人危和根退回了非法所得人民币15000元。
上述事实有经本院查证属实的下列证据证明：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书。证明本案的揭发经过。
2、湘乡市公安局搜查笔录及现场照片。证明公安机关于2016年6月6日查处了位于湘乡市梅桥镇横铺子街上的地下私彩店。
3、证人魏A的证言。证明湖南福彩没有“湖南快乐十分”的福彩种类，湘乡市梅桥镇的“湖南快乐十分”是冒用“湖南动物总动员”的地下私彩，系非法经营。
4、证人吴AA的证言。证明由危和根联系，陈月娥、陈其振等人租赁他家的门面开地下私彩店，每天都有几万元的收入，他买过19200元的彩票，但没有中一期。
5、证人孔AA的证言。证明陈月娥等人在梅桥镇经营地下私彩，后来被公安机关查获了。
6、证人吴CC的证言。证明他在梅桥镇横铺子街上的彩票店购买了“湖南快乐十分”的彩票3期，共30元。
7、证人谭AA的证言。证明他在梅桥镇�铺子街上的彩票店买过多次彩票，开始中了几期，后来就亏了，6月4日一天亏了18000元。
8、证人谭CC的证言。证明他在梅桥镇横铺子街上的彩票店买了约7000元的彩票。
9、证人肖AA的证言。证明她在梅桥镇横铺子街上的彩票店买了金额9000元的彩票。
10、证人龙AA的证言。证明他于2016年6月6日在梅桥镇横铺子街上的彩票店买了100元的彩票，后来该店被公安机关查获了。
11、证人肖AA的证言。证明由危和根牵线，一些益阳人在梅桥镇横铺子街上卖彩票，自己买了几期，损失11800元，很多买彩票的人都输了钱，有输上万元的，6月6日该店被查封了。
12、证人刘AA的证言。证明他在该彩票店购买了8000元的彩票，没有中过一次奖。
13、证人潘AA的证言。证明他在梅桥镇横铺子吴AA家门面的彩票店里购买了15000多元的彩票。
14、证人王A的证言。证明她在彩票店购买4000多元的彩票。
15、证人刘AA的证言。证明有人在梅桥镇横铺子街卖彩票的事实。
16、证人陈AA、练AA的证言。证明2016年5月20日左右卞某某要他们来湘乡帮忙卖彩票写单，他们于5月29日一起来到湘乡市梅桥镇，布置好场地之后于当晚开始接受投注，经营的彩票叫“湖南快乐十分”，设备是由卞AA安装调试的，陈AA写单、收钱，练AA公布每期的开奖结果，陈月娥负责结账收钱。
17、证人卞AA的证言。证明他于2016年5月29日跟卞某某、陈月娥、陈AA、练AA等人来到湘乡市梅桥镇，帮忙装了一个销售彩票的软件并负责调试，于当晚返回了益阳，之后，�AA通过手机微信把每天的经营情况告诉了自己。
18、湘乡市公安局民警查获了该私彩店的电脑、打印机，私彩销售人员陈AA的手机，电脑和手机的数据。证明该私彩店非法经营假冒彩票的金额和非法所得。
19、陈AA与卞某某的手机微信信息。证明该私彩店非法经营福彩的每日的非法所得情况，经陈月娥签字认可后由陈AA报告给卞某某。
20、陈AA与朋友的微信聊天记录。证明陈AA告诉朋友她与丈夫在湘乡市梅桥镇替别人销售私彩的事实。
21、陈AA手机一台，其手机里的微信软件、图片软件里有关于该彩票的网站后台地址、密码以及的经营额、损益的照片。证明梅桥镇横铺子街上吴AA家的彩票店为地下私彩的事实。
22、湖南省福利彩票发行中心《关于�乡市梅桥镇横铺村“湖南快乐十分”彩票销售性质认定函》。证明该彩票销售店属于非法私彩销售网点，其销售的彩票“湖南快乐十分”彩票系假冒“湖南快乐十分之动物总动员”彩种。
23、非法彩票样本和正规彩票样本。证明该私彩店经营的“湖南快乐十分”彩票为冒用“湖南动物总动员”福彩的事实。
24、辨认笔录。证明练AA、陈AA辨认出卞AA、卞某某，危和根辨认出卞某某。
25、湖南省非税收入一般缴款书。证明公安机关追缴被告人陈月娥、危和根、陈其振非法所得的事实。
26、湘乡市公安局出具的《到案经过》、《说明》。证明上诉人陈月娥、陈其根、原审被告人危和根及共同作案人陈AA、练AA、卞AA的归案情况。
27、上诉人陈月娥、�其振以及原审被告人危和根的供述。上诉人陈月娥、陈其振以及原审被告人危和根对犯罪事实供认不讳，与本案的其他证据相互印证。
28、户籍信息登记表。证明上诉人陈月娥、陈其振、原审被告人危和根的基本情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈月娥、陈其振、原审被告人危和根未经国家批准擅自发行、销售彩票，情节严重，其行为构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人陈月娥、陈其振起主要作用，均系主犯。原审被告人危和根起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。上诉人陈月娥、陈其振、原审被告人危和根如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人陈月娥、原审被告人危和根的非法所得，依法予以没收。上诉人陈月娥、陈其振、原审被告人危和根自动退还非法所得，酌情予以从轻处罚。关于�诉人陈月娥提出的“其不是主犯，原审量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人陈月娥通过主动联系同案犯并与其共谋等方式,积极参与共同犯罪，并作为非法经营的主要投资者负责日常结算，在犯罪过程中起主要作用，系主犯，对其量刑亦在法定量刑幅度内，且与其罪行相适应，该上诉理由与事实不符，理由不成立，本院不予支持。关于上诉人陈其振提出的“没有参与非法经营，原审量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人陈其振系本案犯意的提出者，并积极联系同案犯危和根租赁经营场地，获利后参与分赃，犯罪事实清楚，证据充分，对其量刑亦在法定量刑幅度内，且与其罪行相适应，该上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一�第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
(本页无正文)
审 判 长 李 晖
审 判 员 李柏文
代理审判员 夏文成
二〇一七年一月十六日
代理书记员 周芳理
附法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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