江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8341号
上诉人（原审被告）：杭州悦讯广告有限公司，注册登记地在浙江省杭州市西湖区同人精华大厦2座521室，实际经营地在浙江省杭州市西湖区古墩路71号修正大厦。
法定代表人：徐元龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：单荣，江苏苏泓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭博文，江苏苏泓律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：金虹霞，女，1971年9月13日出生，汉族，户籍地在浙江省杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：吕婷，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：师兆熙，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京神之画广告有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区中山北路281号02幢11层。
法定代表人：王小波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张锋，江苏品维律师事务所律师。
上诉人杭州悦讯广告有限公司（以下简称悦讯公司）、金虹霞因与被上诉人南京神之画广告有限公司（以下简称神之画公司）广告合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初8070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人悦讯公司的委托诉讼代理人单荣、彭博文，上诉人金虹霞的委托诉讼代理人吕婷、师兆熙，被上诉人神之画公司的法定代表人王小波、委托诉讼代理人张锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
悦讯公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回神之画公司的诉讼请求，并由神之画公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足，查明事实与认定证据之间未一一对应。1.一审判决错误认定神之画公司依约履行60块广告媒体的发布义务。一审中，神之画公司仅提供照片证据其发布了55块广告牌，且照片显示部分广告牌未按合同约定发布在高速公路的沿线。2.一审判决错误认定神之画公司发布的广告业经悦讯公司验收合格。事实是神之画公司发布广告后从未按约以书面形式提请悦讯公司验收，且在一审中也未提交任何申请验收悦讯公司验收的书面证据。根据“谁主张、谁举证”原则，上述事实应由神之画公司承担举证责任，未提供相应证据的应当承担相应的法律后果。3.悦讯公司给付神之画公司部分款项及酒品并不代表悦讯公司默认对其已发布的广告验收合格。且神之画公司自认的款项及酒品金额8572424元与事实不符，截至2017年5月27日，悦讯公司已向神之画公司支付的款项及酒品合计为9368424元。二、一审判决悦讯公司承担违约责任无法律依据。如上所述，神之画公司未按约发布广告并书面申请悦讯公司验收，属于违约在先。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十七条的规定，悦讯公司作为后履行义务一方，在神之画公司履行在先义务不符合合同约定时,拒绝履行相应的付款义务并不构成违约。
神之画公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回悦讯公司的上诉，维持原判。事实和理由：1.神之画公司已经依约履行了广告发布义务并经验收合格。按照案涉广告发布合同的约定，悦讯公司应在合同生效后支付22.5万元现金及55万元皇台酒，画面安装并经验收合格后再支付22.5万元及余款50%的皇台酒，故广告发布与支付款项之间存在先后履行的顺序。一审中，神之画公司提供的证据不仅是所发布的55块广告牌的照片，悦讯公司一方面自称已经履行了900余万元的付款义务，一方面又主张神之画公司没有履行发布义务，属于自相矛盾。2.神之画公司是以口头方式申请悦讯公司验收，悦讯公司也已实际验收。3.对于悦讯公司主张已履行9368424元的付款义务，神之画公司对于超出8572424元的部分不予认可。
金虹霞辩称，对悦讯公司上诉请求以及事实理由不持异议。
金虹霞上诉请求：撤销一审判决第二项、发回重审或者依法改判驳回神之画公司对金虹霞的诉讼请求，并由神之画公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院审判程序违法，剥夺了金虹霞的答辩权利。一审判决内容与神之画公司起诉状中载明的诉讼请求内容不一致，神之画公司仅提出追加金虹霞为被告的申请，而起诉状中并未明确金虹霞对案涉债务承担连带清偿责任，该内容是在开庭当天临时增加的诉讼请求，已经超出举证期限，一审法院不应支持。一审法院对临时增加内容继续审理，剥夺了金虹霞的答辩权利，一审判决要求金虹霞对案涉债务承担连带清偿责任属于程序违法。二、一审判决金虹霞就案涉债务承担连带清偿责任系事实不清、法律适用错误。1.除前述原因外，金虹霞未收到神之画公司提交的起诉状及开庭传票，未出庭并非自身原因所致。即使依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百三十条的规定，金虹霞未出庭仅丧失在庭审过程中本应享有的权利，但不能当然地推定金虹霞存在《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第六十三条规定的情形。2.公司法人人格独立和股东有限责任是公司法关于有限责任公司的原则性规定，而对公司法人人格否定和股东连带责任则是例外性规定。悦讯公司作为一人公司，属于有限责任公司，股东责任形式亦应以有限责任为原则，以连带责任为例外。否认一人公司的法人人格应综合考量双方提交的证据，不能仅因金虹霞未出庭就作出有利于神之画公司的判决。就悦讯公司的法人人格否定，神之画公司并未提供相应的证据证明，一审法院对神之画公司起诉的该项主张并未进行审查显属不当。3.悦讯公司具有独立的经营场所，财务制度规范，财务收支明晰，与金虹霞之间并未财产混同。首先，在金虹霞担任悦讯公司股东期间，悦讯公司的经营场所独立。筹备之初，悦讯公司与ＸＸ、张海婴（以下简称出租人）签订了《杭州市房屋租赁合同》，出租人向悦讯公司提供杭州市西湖区同人精华大厦2座521室作为办公场所，悦讯公司以该合同办理了公司设立的工商登记手续，并在金虹霞持股期间一直在此持续经营。其次，悦讯公司的财务制度规范。根据杭州钱塘会计师事务所有限公司（以下简称钱塘会计事务所）出具的两份审计意见，悦讯公司财务报表在所有重大方面按照小企业会计准则的规定编制，公允反映了悦讯公司的财务状况以及经营成果和现金流。审计报告及附注记载了悦讯公司各年度资产负债、利润情况和各类账目，足以证明金虹霞个人的财产独立于悦讯公司的财产。第三，悦讯公司的财务收支明晰，并独立于金虹霞个人的财产。根据上述审计报告以及银行账户明细，悦讯公司的财务收支清晰，不存在与金虹霞个人财产混同的迹象，能够证明两者相互分离的事实。
神之画公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回金虹霞的上诉，维持原判。事实和理由：1.一审判决程序合法。按照民事诉讼法相关规定，原告有权在一审法庭辩论终结前申请追加被告。本案中，神之画公司系申请追加金虹霞为本案共同被告，并非金虹霞上诉所主张的变更或者增加诉讼请求，系金虹霞混淆了两者的概念。一审法院亦未剥夺金虹霞的答辩权利，在同意神之画公司的追加申请以后，向金虹霞邮寄送达了相关文书，但是被退回，之后又以公告方式进行了送达，并依法开庭，故金虹霞依法答辩的权利未被剥夺。2.金虹霞在二审中提供的证据并不属于新的证据，且不足以证明其财产独立于悦讯公司，反而证明金虹霞与悦讯公司财产存在混同。
悦讯公司辩称，对金虹霞上诉请求以及事实理由不持异议。
神之画公司向一审法院起诉请求：1.悦讯公司支付广告费3427576元；2.悦讯公司支付违约金1028272元；3.金虹霞对上述债务承担连带清偿责任；4.悦讯公司、金虹霞承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实，2015年8月27日，悦讯公司与神之画公司签订广告发布合同一份，约定：悦讯公司委托神之画公司发布广告事宜，发布媒体为江苏省高速公路户外广告发布（详见附件），发布内容为悦讯公司指定的宣传广告，合作期限为2015年9月1日起至2016年8月30日止；悦讯公司委托神之画公司在江苏省高速公路沿线发布擎天柱广告牌共60块，具体位置见附件，广告发布总价为1200万元；合同签订生效后，悦讯公司先支付神之画公司现金22.5万元定金及55万元的皇台酒，画面安装后经悦讯公司验收合格后再支付22.5万元及余款的50%皇台酒，第二次在广告发布后六个月内支付余款50%皇台酒；具体折抵酒类为皇台酒26年，单价为398元/瓶，共7255箱；验收时间为悦讯公司接到神之画公司的验收申请三个工作日内，否则视为验收合格；悦讯公司负责酒类产品的运输，至交付神之画公司指定地点的运输过程中的风险由悦讯公司承担，到货后经神之画公司清点确认收货，向悦讯公司出具收货收据，悦讯公司对于交付的酒品依法承担相关产品质量责任，神之画公司收货后由其自行负责妥善保管仓储，神之画公司收货后相应酒类产品毁损的风险由神之画公司承担；除非神之画公司违反本合同约定未能在约定的时间段及广告位上发布悦讯公司产品广告，否则神之画公司根据本合同收到的酒类产品在任何情况下均不可退还给悦讯公司；广告上刊后，神之画公司以书面形式提请悦讯公司进行验收，悦讯公司在收到神之画公司验收请求三个工作日之内完成验收工作，如未能完成，则视为验收合格；悦讯公司负责发布内容的画面及文字设计，悦讯公司应该在广告发布前两周，将所要发布的广告文件提交给神之画公司并经神之画公司书面确认；悦讯公司有权要求神之画公司准时完成广告发布，如悦讯公司未能在规定时间内提供广告内容，神之画公司有权推迟广告发布时间并不需要承担任何责任；神之画公司应该按合同约定按时完成广告发布，神之画公司有权要求悦讯公司按时支付费用和/或约定的同等价值的酒类产品；神之画公司应该按合同约定按时完成广告发布任务，负责对所发布的广告内容的维护；合同签订后双方应本着诚信的原则履行本合同，如违反本合同任何条款，则视为违约，违约方应向守约方赔偿合同总价款30%或实际产生的损失。在广告发布合同附件中，罗列了沪宁高速丹阳段等不同尺寸规模的广告发布媒体共计41块。
一审法院另查明，悦讯公司成立于2015年8月28日，为自然人独资的一人有限责任公司，注册资本50万元人民币，原股东、法定代表人为金虹霞。2016年9月21日，法定代表人、股东变更为徐元龙；同年11月28日，该公司变更为私营有限责任公司。
一审庭审中，神之画公司述称双方商谈发布广告媒体为41块，另19块为赠送，合同约定共计60块。合同签订后，神之画公司已按合同约定履行了全部60块广告媒体的广告发布义务，经悦讯公司验收合格后，其支付了第二期现金及酒品。因悦讯公司未按期给付剩余款项，神之画公司于2016年8月11日拍摄了部分按照悦讯公司要求发布的高速公路沿线的广告共计55块。另，神之画公司自认悦讯公司已支付现金及酒品共计8572424元。
一审法院认为，神之画公司与悦讯公司签订的广告发布合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应按约履行。神之画公司述称其已按合同约定履行了合同义务，所提交的照片已初步证明其已按悦讯公司的要求履行了广告发布合同义务。另，广告发布合同约定，画面安装后经悦讯公司验收合格后再支付22.5万元及余款的50%皇台酒，现悦讯公司已支付该款，其亦未提交证据证明神之画公司有相应的违约行为，故可认定神之画公司已经按约履行了广告发布合同义务。悦讯公司未按约给付广告费或折抵的皇台酒，构成违约，应承担相应违约责任。
关于悦讯公司应支付的广告费。广告发布合同约定，神之画公司按合同约定按时完成广告发布，有权要求悦讯公司按时支付费用和/或约定的同等价值的酒类产品，现神之画公司自认悦讯公司已支付现金及酒品共计8572424元，故其主张悦讯公司支付剩余广告费3427576元，具有事实和法律依据，应予以支持。
关于违约责任。广告发布合同约定，如违反本合同任何条款，违约方应向守约方赔偿合同总价款30%或实际产生的损失，现神之画公司主张悦讯公司支付剩余合同价款3427576元按30%计算的违约金1028272元，不违反法律规定及合同的约定，亦应予以支持。
关于金虹霞应承担的责任。公司法第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。悦讯公司原系一人公司，金虹霞原为该一人公司的股东，上述债务产生于其担任该一人公司股东期间，其亦未举证证明其在担任该一人公司股东期间，该一人公司财产独立于股东自己的财产，故金虹霞应对悦讯公司的上述债务承担连带责任。悦讯公司、金虹霞经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证等诉讼权利。
据此，依照合同法第六十条第一款、第一百一十四条，公司法第六十三条，民事诉讼法第一百四十四条规定，判决：一、悦讯公司于判决发生法律效力之日起十日内支付神之画公司广告费3427576元、违约金1028272元，合计4455848元；二、金虹霞对上述第一项判决确定的还款义务承担连带清偿责任。一审案件受理费42447元、公告费600元，合计43047元，由悦讯公司、金虹霞负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.悦讯公司提供的证据：（1）销售清单，拟证明一审法院2017年5月31日庭审以前，悦讯公司于2017年5月27日又交付王小波500箱皇台酒，连同此前支付的现金以及酒品，合计达到9368424元。神之画公司确认该节收到酒品的事实，但主张销售清单上非王小波本人的签名，所收酒品不同于此前交付的皇台公司生产的皇台酒，而是泸州酒厂生产的，神之画公司拟退货，但悦讯公司拒接电话。（2）悦讯公司银行账户自2015年10月14日至同年11月24日的流水明细，拟证明悦讯公司于2015年10月14日向神之画公司王小波支付广告费15万元，于11月18日向神之画公司王小波支付制作费1万元；神之画公司认可真实性。（3）悦讯公司库存皇台酒的照片、杭州瑞合酒业有限公司证明以及皇台酒业授权书，拟证明悦讯公司仍有能力交付皇台酒；神之画公司对真实性存疑。3.房屋租赁合同，拟证明悦讯公司目前的实际经营地；神之画公司对真实性有异议。（4）悦讯公司工商登记信息及备案章程，拟证明股东对悦讯公司出资的认缴时间为2049年8月30日，神之画公司对真实性未提出异议。金虹霞对上述证据不发表意见。2.金虹霞提供的证据：（1）房屋租赁合同，拟证明金虹霞筹备悦讯公司时与出租人签订租赁期限为一年的租赁合同，以租赁房屋为悦讯公司的注册登记地，悦讯公司有独立的经营场所；神之画公司认为该合同系为悦讯公司注册登记制作的虚假合同，悦讯公司从未在该地址经营。（2）悦讯公司2015年度、2016年度的审计报告，拟证明悦讯公司具有规范的财务制度；（2）悦讯公司银行账户2015年10月14日至2016年11月27日流水明细，拟证明悦讯公司与金虹霞的财产相互独立；神之画公司确认该两组证据的真实性，但认为证明目的不达。悦讯公司对上述证据无异议。3.神之画公司提供的证据：（1）案外人杭州乙提网络科技有限公司的企业信用信息表，拟证明该公司与悦讯公司在同一地址注册登记，悦讯公司现不在该地址经营。悦讯公司对该证据的真实性不予确认，金虹霞对该证据的真实性未予否认。（2）神之画公司法定代表人王小波的银行流水，拟证明悦讯公司分别于2015年8月31日、10月21日通过会计傅家镇支付22.5万元、7.5万元，另于同年10月14日直接从悦讯公司账户汇款15万元，表明其对神之画公司发布的广告已验收合格。悦讯公司、金虹霞认可该证据的真实性。本院认证意见，当事人就证据真实性确认无异议或者虽然存疑，但并未明确反驳且举证一方业已提供证据原件的情况下，本院对该部分证据的真实性予以确认。
对一审判决查明的事实，悦讯公司、金虹霞的异议已如上诉意见所载，神之画公司无异议，本院对双方当事人均无异议的部分依法予以确认。
本院经审理查明，金虹霞在成立悦讯公司时签字确认了悦讯公司的章程，其中载明以货币方式认缴出资50万元，占注册资本100%，将于2049年8月30日前到位。2016年9月21日股东徐元龙签字确认的悦讯公司章程，以及2016年11月28日股东徐元龙、林来洪签字确认的悦讯公司章程载明的出资到位时间均未发生变化。代表悦讯公司签订案涉广告发布合同的是金虹霞的丈夫徐国平，神之画公司、悦讯公司、金虹霞均确认徐国平实际经营悦讯公司。神之画公司、悦讯公司均确认无书面的验收申请。神之画公司主张系王小波陪同悦讯公司现场验收广告发布情况，悦讯公司主张其系按照神之画公司提供的地点核实广告发布情况。2017年5月27日，神之画公司收到悦讯公司交付的500箱皇台酒，迄今未退货。
悦讯公司2015年度审计报告显示对傅家镇存在其他应收款1031468.3元。2016年度审计报告显示对傅家镇存在其他应收款915005.8元。悦讯公司、金虹霞均确认傅家镇系悦讯公司出纳，因无发票，悦讯公司部分经营只能以傅家镇的名义先行支付。悦讯公司通过其公司账户向傅家镇借记卡（尾号为2270）发放过工资，此外还与该借记卡之间发生多笔“还款”“往来款”；另悦讯公司通过其公司账户向神之画公司王小波支付案涉部分广告费，向其他案外人客户支付预付款。经本院限期金虹霞提供傅家镇的个人身份证明以及前述借记卡的银行流水明细，金虹霞未能提供。
另查明，案涉广告发布合同第三条约定合作期限、付款时间及方式，其中第7款内容为，除非神之画公司违反本合同约定未能在约定的时间段及广告位上发布悦讯公司产品广告，否则神之画公司根据本合同收到的酒类产品在任何情况下不可退还给悦讯公司。2016年8月25日，神之画公司向一审法院提起本案诉讼，以悦讯公司为被告，诉讼请求为：“1.被告向原告交付2153箱皇台26年酒（单价398元/瓶，1592元/箱）作为广告费，如无法交付以上物品即由被告直接支付广告费3427576元；2.被告支付原告违约金1028272元；3.诉讼费用由被告承担。”2016年9月12日，一审法院向悦讯公司注册登记地邮寄送达起诉状等应诉手续，因原址查无此单位被退回。同年9月22日，一审法院向浙江省杭州市西湖区华星路96号9楼“杭州悦讯广告有限公司徐海平133××××0966”（以下简称922送达方式，一审法院确认“徐海平”系笔误，应为“徐国平”）邮寄送达相同的应诉手续，该邮件于同年9月23日由同事签收。2016年9月30日，悦讯公司提出管辖权异议申请，在该申请书中仍以注册登记地为其住所地。一审法院按922送达方式送达驳回管辖异议的民事裁定书，该邮件于同年10月12日被签收。悦讯公司就此提出上诉。2016年10月13日，神之画公司提出追加金虹霞为本案被告的申请。同年10月19日，一审法院向上述华星路的地址邮寄送达起诉状副本等相关应诉，并注明“必须本人签收”，因原址查无此人、无电话，该邮件被退回。2016年12月26日，本院就管辖异议上诉作出终审裁定，驳回悦讯公司的上诉，维持原裁定。2017年2月24日，一审法院向悦讯公司、金虹霞发布公告，告知本案转入普通程序，并送达起诉状副本、开庭传票及民事裁定书等。2017年4月1日，一审法院按922送达方式向悦讯公司邮寄送达的开庭传票等被拒收；同日，一审法院还向金虹霞的户籍地邮寄送达起诉状副本、开庭传票等应诉手续，因地址不详、收件人外出、无电话，该邮件被退回。2017年5月31日，一审法院依据公告的时间开庭，悦讯公司、金虹霞均未到庭参加诉讼。2017年6月6日，一审法院按悦讯公司注册登记地向负责人邮寄送达民事判决书、上诉须知，注明的移动电话同922送达方式，次日该邮件被本人签收。同年6月8日一审法院又以公告方式送达一审判决。2017年6月21日，悦讯公司提出上诉，同年8月14日，金虹霞提出上诉。
还查明，神之画公司在一审诉讼中提供与“浙江杭州徐国平133××××0966”的短信往来，悦讯公司对该证据的真实性予以确认。
本案二审的争议焦点在于：1.一审法院审判程序是否违反法律规定；2.神之画公司有无依约履行案涉广告发布义务；3.悦讯公司已履行给付义务的金额如何认定；4.悦讯公司与金虹霞是否存在人格混同；5.神之画公司请求悦讯公司继续履行支付义务的方式如何确定。
本院认为，1.一审法院审判程序程序并未严重违反程序法律规定。公司法第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，神之画公司在起诉以后又申请追加悦讯公司原一人股东金虹霞为被告，应当依据前述法律规定，明确其针对该被告的诉讼请求，神之画公司未能明确的，一审法院有权要求其补正，一审法院未要求补正，该程序处理确实存在瑕疵。鉴于神之画公司在书面起诉状中明确的诉讼请求，仅简单以“被告向原告”如何如何，并非限定“悦讯公司向原告”如何如何，在神之画公司申请追加金虹霞为被告的情况下，原起诉状中针对“被告”的诉讼请求，亦可针对金虹霞。故神之画公司在一审庭审中，将针对金虹霞的诉讼请求确定为承担连带清偿责任，系对其诉讼请求的进一步明确。金虹霞以神之画公司超过举证期限为由认为其提出的追加申请违反程序法律规定，该主张于法无据，本院不予采纳。徐国平时任悦讯公司的实际经营人，在其收到一审法院送达给悦讯公司的应诉材料之后，拒收了送达给金虹霞本人的应诉手续，但所送达的应诉材料名称通过邮件详情单即可得知，鉴于徐国平与金虹霞的夫妻关系，可以推定金虹霞本人已经知情神之画公司将其作为本案被告提出了权利主张。悦讯公司在正常行使管辖权异议，经历完该部分审查程序以后，即拒收一审法院送达的开庭传票，有违诉讼诚信。向金虹霞本人户籍地寄送的传票等被退回的原因之一系收件人外出，综合以上情形可以推定悦讯公司、金虹霞均知情本案即将公开开庭，在一审法院公告送达届满以后，悦讯公司、金虹霞无正当理由未到庭应诉，应视其放弃相应的举证、质证权利，故金虹霞上诉主张一审法院剥夺金虹霞的答辩权利，本案应当发回重审的意见，于法无据，本院不予采纳。
神之画公司业已实际履行案涉广告发布义务。案涉广告发布合同约定的发布数量为60块，但在附件中仅明确了相关高速公司沿线的41块广告位，就其余19块广告位，双方当事人可以补充协议或者以实际履行行为予以填补。虽然神之画公司未依据合同的约定书面申请悦讯公司进行验收，但悦讯公司并不否认对神之画公司发布的广告实地查验的事实。从其上诉主张的实际履行付款义务内容来看，已近验收合格后应履行部分的77%。而神之画公司与悦讯公司并非长期合作的业务伙伴，彼此之间并未基于长期的合作而形成的充分信任基础，如未经验收合格，悦讯公司既予提前履行给付义务，有违常理。
悦讯公司已履行给付义务的金额应当认定为9368424元。对神之画公司在一审诉讼中自认的8572424元，双方当事人并无异议。就悦讯公司在二审诉讼中提供的销售清单，王小波虽然否认其签名的真实性，但并未否认收到该500箱酒品的事实，故该节事实可予确认。因为在此之间，双方当事人已经实际履行了折价为8122424元的酒品，如果悦讯公司于一审诉讼期间交付的500箱酒品不同于此前，神之画公司完全可以拒绝收货，但其接收相关酒品入库，亦未提供证据证明该部分酒品与此前交付的不同，故本院对双方当事人争议的该节交付事实予以确认。
金虹霞不能证明悦讯公司的财产独立于自己的财产。根据悦讯公司章程，金虹霞认缴出资的时间为2049年8月30日前。再结合审计报告的内容，可以确认金虹霞在担任悦讯公司一人股东期间并未向悦讯公司认缴出资。因法律法规并不禁止股东可以借款用于公司经营，但公司法明确禁止以任何个人名义开立账户存储公司资产。审计报告显示悦讯公司大量其他应收款记在傅家镇名下，傅家镇个人的借记卡与悦讯公司之间存在大量款项往来。但悦讯公司、金虹霞对此的解释是，由于没有发票入账，悦讯公司部分经营只能以傅家镇的名义先行支付。但悦讯公司账户的流水明细显示该公司账户向神之画公司在内的多名客户支付了预付款，故本院对前述解释不予采信，金虹霞有责任证明计入对傅家镇名下的其他应收款独立于股东自己的财产，经本院要求其提供该借记卡的流水明细，金虹霞未能提供，应当承担对其不利的法律后果。
根据合同法第六十条、第一百零七条的规定，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方当事人对于悦讯公司应当给付的金额高达1200万元的广告发布费用，约定的现金履行方式仅为45万元，其余约定的系7255箱皇台酒该实物履行方式，且双方当事人就该实物履行方式也实际履行超半。再结合案涉合同第三条第7款的约定，神之画公司依约发布广告的，在任何情况下不得退还根据本合同收到的酒类产品。故在悦讯公司表明有能力交付实物的情况下，神之画公司请求按现金方式继续履行合同，欠缺事实依据。悦讯公司应当向神之画公司继续交付1653箱皇台26年酒（398元/瓶×4瓶＝1592元/箱），如不能交付则予相应折价赔偿。因神之画公司起诉请求的违约金系以未履行部分的金额为基数，故悦讯公司应当承担的相应的违约金为789472.8元。
综合以上，一审判决查明事实清楚，因悦讯公司在二审诉讼中提出的新事实，本院对悦讯公司该部分上诉请求予以采纳，并据实调整一审实体判决结果。悦讯公司其余上诉意见，以及金虹霞的上诉意见，欠缺事实及法律依据，本院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十二条第一款第二项规定，判决如下：
撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初8070号民事判决；
杭州悦讯广告有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内交付南京神之画广告有限公司1653箱皇台26年酒（398元/瓶×4瓶＝1592元/箱），如不能交付，应就不能交付部分折价赔偿；
杭州悦讯广告有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付南京神之画广告有限公司违约金789472.8元；
金虹霞对上述第二、三项判决确定义务承担连带责任；
驳回南京神之画广告有限公司对杭州悦讯广告有限公司、金虹霞其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42447元、公告费600元，二审案件受理费42447元，合计85494元，由神之画公司负担19715元，悦讯公司、金虹霞负担65779元。
本判决为终审判决。
审判长 陆正勤
审判员 董岩松
审判员 曹廷生
二〇一七年十二月十一日
书记员 胡 戎