甘肃省徽县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘1227刑初69号
公诉机关徽县人民检察院。
被告人马某1，男，汉族，1987年4月10日出生，初中文化程度，农民，户籍所在地甘肃省陇南市徽县，住甘肃省陇南市徽县，因涉嫌非法持有枪支罪，于2017年4月3日被徽县公安局依法刑事拘留，经徽县人民检察院批准，于2017年4月18日被徽县公安局逮捕。现羁押于徽县看守所。2012年3月11日因涉嫌故意伤害，被徽县公安局行政拘留五日。
辩护人韩某，陇南星河律师事务所律师。
徽县人民检察院以徽检公诉刑诉[2017]62号起诉书指控被告人马某22犯非法制造枪支罪，于2017年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徽县人民检察院检察员陈某出庭支持公诉，被告人马某22到庭参加诉讼。现已审理终结。
徽县人民检察院指控：2014年，被告人马某22建设养殖场，刘某营的中盛彩钢瓦场为马某1养殖场搭建了价值5400元的彩钢瓦板房，工程完结后马某1先付给刘某13400元工程款。因板房漏水马某22让刘某维修，刘某一直未予维修，马某1便将剩余的2000元未付，刘某多次向马某22索要2000元工程款未果，双方因此发生矛盾。
2016年9月，刘某和朋友刘军在银杏树镇马庄村金沟社沟口再次向马某22索要工程款，双方发生争执并引起撕打，马某22挨打后，在成县店村镇店村村民张某经营的”阳光小住”旅社养病数日。
2016年10月（具体时间不详），马某22从网络上购买了一个枪支瞄准镜，从徽县现城五金店购买了一支射钉枪、一盒射钉弹，利用自家废弃的土枪枪管、钢筋枪托、从轴承上卸下来的钢珠，自行组装制造了射钉枪一支。该枪以射钉枪为基础加装钢管、枪托、瞄准镜，利用射钉弹为动力，发射钢珠。枪支制造好后马某22将枪支藏匿在自己位于银杏树镇马庄村的养殖场内。
2017年4月1日下午刘某给马某22打电话索要2000元的欠款，马某22告知刘某他现手头紧张，没钱还账。当天晚上刘某和朋友马德孝等人到银杏”宏杰乐坊”吃饭，饭后当晚10许，刘委再次电话向马某22索要欠款，马某22让刘某到养殖场商讨解决欠款事宜。后刘某让朋友马德孝骑上摩托陪自己前往马某22养殖场，到养殖场后马某22不在养殖场，刘某电话询问后马某22告知他在金沟口一废弃砖厂等候刘某，于是刘某和马德孝骑摩托车来到金沟口废弃砖厂，到后马某22已在砖厂等候。马德孝将摩托车停好后未将摩托大灯熄灭，灯光直照着马某1，马德孝和刘某1走到马某1身旁，马某1开口问刘某1”去年打我的那个小伙咋没来”，刘某1说”咋了，我朋友回老家了，不在”，马某1说”没来你还想要钱吗？”话刚说完，马某1转身从身旁一废弃挖机旁拿起一支改装的射钉枪，抬手向刘某1右腿一枪，致刘某1双腿贯穿伤。刘某1被击伤后双手抱住腿倒在地上，马某1转身携带枪支逃离现场，在逃跑时，马某1将作案枪支扔在砖厂一草丛中，后逃回其养殖场睡觉。刘某1被马德孝等人连夜送往徽县人民医院治疗，后转至天水市第一人民医院治疗。
2017年4月5日经甘肃省公安司法鉴定中心对马某1改制的枪支进行鉴定，（甘）公（刑）鉴（痕迹）[2017]140号鉴定意见书为送检枪支系射钉枪改制枪支，以射钉弹火药燃烧为动力发射弹丸，认定为枪支，具有致伤力。
2017年6月12日经甘肃省徽县公安司法鉴定中心对刘某1人体损伤程度进行鉴定，（徽）公鉴（上检）字[2017]037号鉴定意见鉴定刘某1损伤程度属于轻伤二级。
认定上述事实的证据如下：
1.书证：报案记录、受案登记表、立案决定书、拘留证、批捕决定书、逮捕证、羁押前体检材料、抓获经过、调取证据通知书、刘某1住院材料、”阳光小住”旅社住宿登记表、行政处罚决定书、马某1家庭困难证明；2.证人证言：证人马某2222、王某1、王某2、马某223、吴某、赵某、张某证言；3.被害人刘某1的陈述；4.被告人马某1的供述与辩解；5.鉴定意见：甘肃省公安司法鉴定中心（甘）公（刑）鉴（痕迹）[2017]140号鉴定意见书、甘肃省徽县公安司法鉴定中心对（徽）公鉴（上检）字[2017]037号鉴定意见书；6.现场勘验笔录及现场指认照片等；7.视听资料、电子数据：指认现场视频光盘。
被告人马某1违反国家有关枪支管理法律、法规，未经批准许可，私自制造枪支，无视他人健康，故意伤害他人身体，致使被害人刘某1轻伤的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条和二百三十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法制造枪支罪、故意伤害罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人马某1对起诉书指控的罪名和事实没有异议，请求从轻处理。
被告人马某1的辩护人辩称：一、本案公诉机关指控被告人马某1涉嫌非法制造枪支罪，提供证据为（甘）公（刑）鉴（痕检）[2017]140号枪支鉴定书，该鉴定存在瑕疵，应当作为非法证据排除。《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2001]68号），第四条规定：对枪支、弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并应由不同的鉴定人员分别进行。复核人应当按照鉴定操作流程的全过程进行复核，防止发生错误鉴定。鉴定完成后，应当制作《枪支、弹药鉴定书》。《枪支、弹药鉴定书》中的鉴定结论应当准确、简明，同时应当标明鉴定人的身份并附有本人签名，加盖鉴定单位印章。《枪支、弹药鉴定书》应附检材、样本照片等附件。而本案作为被告人马某1涉嫌制造枪支罪的证据材料（甘）公（刑）鉴（痕检）[2017]140号枪支鉴定书且只有鉴定人签字，无复核人员复核。辩护人认为证据材料应当依法作出，不正当的鉴定程序无法确定犯罪事实的客观真实性，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释规定：鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案根据：（五）鉴定程序违反规定的，（七）鉴定文书缺少签名、盖章的。该鉴定文书不符合法律规定，对于有瑕疵的证据，应当作出有利被告人的判决。二、马某1制造枪支的犯罪行为并无相应证据证明，如果法院认定枪支鉴定文书符合法律规定，那么马某1应当构成非法持有枪支罪。三、被告人马某1具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。马某1在被公安机关立案之前，第一次询问当中就如实供述自己的罪刑，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首,本案对被告人马某1尚未进行讯问，也未采取强制措施，而是用打电话的形式传唤犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人到案后即如实交代了自己的犯罪行为，应当认定为自首。四、本案的被告人刘某1对本起案件的发生存在一定的过错。本案的起因是受害人刘某1在与马某1的债权债务纠纷中，多次不理智的恐吓，以及殴打逼迫的情况下，导致马某1不理智的冲动行为，伤害了刘某1，辩护人认为对伤害马某1时间的引起，被刘某1有一定过错，对矛盾的激化负有责任，如果刘某1当时能够心平气和以正常途径索要债务，而不是采取一些过激的言语及行为，相信这起伤害案是不会发生。五、本案是因民间债务矛盾引起，被告人马某1系初犯，偶犯，犯罪行为主观恶性和社会危害性较小。六、被告人真诚悔过，原意赔偿受害人刘某1所受伤害的经济损失。刘某1并未向马某1的家属提出赔偿请求，现在也未提起刑事附带民事诉讼，未取得刘某1的谅解，其原因在于刘某1对赔偿请求的放弃，并非归于马某1的责任，因此希望法庭比照该意见对马某1从轻处罚，以达到罪刑相适应的刑罚原则。七、被告人马某1如实供述自已的犯罪行为，属于酌定从轻处罚情节。八、被告人马某1当庭自愿认罪，认罪态度较好，请求法院酌定从轻处罚。
经审理查明:2014年，被告人马某1建设养殖场，刘某2营的中盛彩钢瓦场为马某1养殖场搭建了价值5400元的彩钢瓦板房，工程完结后马某1先付给刘某13400元工程款。因板房漏水马某1让刘某1维修，刘某1一直未予维修，马某1便将剩余的2000元未付，刘某1多次向马某1索要2000元工程款未果，双方因此发生矛盾。
2016年9月，刘某1和朋友刘军在银杏树镇马庄村金沟社沟口再次向马某1索要工程款，双方发生争执并引起撕打，马某1挨打后，在成县店村镇店村村民张某经营的”阳光小住”旅社养病数日。
2016年10月（具体时间不详），马某1从网络上购买了一个枪支瞄准镜，从徽县现城五金店购买了一支射钉枪、一盒射钉弹，利用自家废弃的土枪枪管、钢筋枪托、从轴承上卸下来的钢珠，自行组装制造了射钉枪一支。该枪以射钉枪为基础加装钢管、枪托、瞄准镜，利用射钉弹为动力，发射钢珠。枪支制造好后马某1将枪支藏匿在自己位于银杏树镇马庄村的养殖场内。
2017年4月1日下午刘某1给马某1打电话索要2000元的欠款，马某1告知刘某1他现手头紧张，没钱还账。当天晚上刘某1和朋友马德孝等人到银杏”宏杰乐坊”吃饭，饭后当晚10许，刘委再次电话向马某1索要欠款，马某1让刘某1到养殖场商讨解决欠款事宜。后刘某1让朋友马德孝骑上摩托陪自己前往马某1养殖场，到养殖场后马某1不在养殖场，刘某1电话询问后马某1告知他在金沟口一废弃砖厂等候刘某1，于是刘某1和马德孝骑摩托车来到金沟口废弃砖厂，到后马某1已在砖厂等候。马德孝将摩托车停好后未将摩托大灯熄灭，灯光直照着马某1，马德孝和刘某1走到马某1身旁，马某1开口问刘某1”去年打我的那个小伙咋没来”，刘某1说”咋了，我朋友回老家了，不在”，马某1说”没来你还想要钱吗？”话刚说完，马某1转身从身旁一废弃挖机旁拿起一支改装的射钉枪，抬手向刘某1右腿一枪，致刘某1双腿贯穿伤。刘某1被击伤后双手抱住腿倒在地上，马某1转身携带枪支逃离现场，在逃跑时，马某1将作案枪支扔在砖厂一草丛中，后逃回其养殖场睡觉。刘某1被马德孝等人连夜送往徽县人民医院治疗，后转至天水市第一人民医院治疗。
被告人马某1在接到公安机关的电话通知后，能及时到公安机关如实供述自己的作案事实，到案后能如实配合办案机关依法侦查取证，如实坦白犯罪事实，具有自首情节。
2017年4月5日经甘肃省公安司法鉴定中心对马某1改制的枪支进行鉴定，（甘）公（刑）鉴（痕迹）[2017]140号鉴定意见书为送检枪支系射钉枪改制枪支，以射钉弹火药燃烧为动力发射弹丸，认定为枪支，具有致伤力。
2017年6月12日经甘肃省徽县公安司法鉴定中心对刘某1人体损伤程度进行鉴定，（徽）公鉴（上检）字[2017]037号鉴定意见鉴定刘某1损伤程度属于轻伤二级。
被害人刘某2多次通知其可以提起附带民事诉讼，但直到开庭前未提交刑事附带民事诉状，为了不影响刑事案件的审理，刘某1可在刑事案件审理完毕后自行提起民事诉讼。
证实上述事实的证据有：1.书证：报案记录、受案登记表、立案决定书、拘留证、批捕决定书、逮捕证、羁押前体检材料、抓获经过、调取证据通知书、刘某1伤情照片、户籍证明、刘某1住院材料、”阳光小住”旅社住宿登记表、行政处罚决定书、马某1家庭困难证明，书证证实案件来源和对被告人马某1所采取的强制措施，被告人马某1的户籍所在地为徽县银杏树镇马庄村金沟社，刘某1住院材料证实刘某1曾住院治疗，行政处罚决定书证实马某1因涉嫌伤害被行政拘留五日，抓获经过证实马某1在被传唤后，及时到案，坦白作案事实，具有自首情节；2.证人证言：证人马某2222、王某1、王某2、马某223、吴某、赵某、张某证言，证实被告人马某1伤害刘某1的事实和过程，张某证言证实马某1曾因伤在”阳光小住”旅社住宿；3.被害人刘某1的陈述,证实马某1持枪伤害的事实和经过；4.被告人马某1的供述与辩解，和其它证据能相互印证；5.鉴定意见：甘肃省公安司法鉴定中心（甘）公（刑）鉴（痕迹）[2017]140号鉴定意见书：送检枪支系射钉枪改制枪支，以射钉弹火药燃烧为动力发射弹丸，认定为枪支，具有致伤力。甘肃省徽县公安司法鉴定中心对（徽）公鉴（上检）字[2017]037号鉴定意见书：刘某1损伤程度属于轻伤二级；6.现场勘验笔录及现场指认照片等，证实案发现场的地理位置及环境，指认丢弃枪支现场；7.视听资料、电子数据：指认现场视频光盘，证实执法过程的公正性和合法性。
上述证据均由控方提供，均经当庭质证，来源合法，内容真实，具有证据效力，依法予以确认，作为定案依据。
本院认为：被告人马某1违反国家有关枪支管理法律、法规，未经批准许可，私自制造枪支，无视他人健康，故意伤害他人身体，致使被害人刘某1轻伤的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条和二百三十四条之规定，构成非法制造枪支罪、故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人马某1当庭认罪，对犯罪事实供认不讳，被告人马某1在案发被传唤后，及时到案，如实坦白作案事实，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。辩护人辩护理由部分予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款第一项、二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款之规定，判决如下：
被告人马某1犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月3日起至2019年4月2日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省陇南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王东文
审判员 范欣峰
审判员 荣德秀
二〇一七年九月三十日
书记员 李盼盼