广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终563号
上诉人（原审原告）：广西融水广海房地产开发有限公司，组织机构代码：68212235-4，住所地：广西融水苗族自治县融水镇寿星北路广海新城小区。
法定代表人：陈玉盛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈广海，男，汉族，1983年5月28日出生，住广西融水苗族自治县，系该公司副总经理。
委托诉讼代理人：韦雅扬，广西宝洁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韦军，男，1972年1月27日出生，住广西融水苗族自治县。
被上诉人（原审被告）：曹晓珍，女，1972年6月19日出生，住广西融水苗族自治县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：梁广明，广西融水苗族自治县四荣法律服务所法律工作者。
上诉人广西融水广海房地产开发有限公司（以下简称广海房开公司）因与被上诉人韦军、曹晓珍商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2016）桂0225民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。上诉人广海房开公司的委托诉讼代理人韦雅扬，被上诉人韦军、曹晓珍的委托诉讼代理人梁广明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广海房开公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院适用法律错误，既而裁判错误。一审法院已经查明，上诉人与被上诉人订立了的《商品房买卖合同》。该合同约定被上诉人购买上诉人开发建设的房屋。附件四第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于(预)抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人”，也认为该合同合法有效，该合同第十一条也约定：房屋交接等最重大事项的通知，出卖人可通过融水电视台公布通知的方式进行。被上诉人作为借款人和抵押人，与中国农业银行股份有限公司融水苗族自治县支行签订了《个人购房担保借款合同》，上诉人作为保证人、被上诉人作为抵押人在该合同上签字盖章。该合同第十条10.3.1款“阶段性保证担保保证人为广海房开公司，阶段性保证人自合同签订之日起，至以下第（1）种情况完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任：即（1）借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人抵押权人的抵押登记手续”。也查明：2014年11月5日，上诉人与融水电视台签订广告发布业务合同，发布主要内容为：“通知广海新城4、8、10幢住户，请于2014年11月5日至11月15日期间到到广海新城售楼部领取房产证并到农行办理产权转移手续。逾期不来领取的业主，所造成的一切后果由该业主自行承担。”2015年1月13日，被上诉人才签领房屋所有权证；2016年2月6日，被上诉人与农行融水县支行签订了《抵押合同》，上诉人在诉状中称被上诉人已于2015年1月18日办理了正式抵押合同。根据以上查明的事实，上诉人作为阶段性保证人，其保证责任到《个人购房担保借款合同》约定的：借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人抵押权人的抵押登记手续，即房产所完成抵押登记之日。上诉人为解除担保责任，在房产部门发放由上诉人代被上诉人办理的房产证后，及时通过当地电视台通知包括被上诉人在内的领取个人的房产证，应至少至该通知届满之日即视为领取房产证之日，计算其办理将预抵押手续改为正式抵押手续的期限起点。买受人知晓其办理变更抵押手续义务，但为规避抵押责任，延长上诉人的保证责任，有可能故意延期领取房产证，甚至不领取房产证，那么，上诉人又如何保护自己的权利，因此，应该从合同约定的本意即“在领取房产证之日(以及通知领取房产证届满之日）起10日内，买受人应与按提揭银行办理……”理解适用合同处理双方争议，即以通知领取房产证届满之日计算被上诉人应当办理变更抵押手续的时间起点，而不是以其实际领取房屋所有权证之日计算其应当办理变更抵押手续的时间起点。上诉人通过电视台领取房产证的方式符合合同的约定，而且也不违反法律规定，应是合法有效的行为。对于人员众多的相对方，通过公告的方式则更为恰当，也更为易于保留证据，打电话，其可以说不接到或接到辩解不是上诉人主张的内容，张贴通知则也可说没有张贴或被上诉人即使张贴就马上被撕掉，看不见，以上这些情况，在之前上诉人与早期购房者的合同纠纷案件中也有反映，因此，一审法院认为上诉人未有举证已穷尽手段仍未能通知被上诉人的情况下，采取电视公告的方式，违反公平原则，对被上诉人不具有约束力，显然是错误的。
被上诉人韦军、曹晓珍辩称：抵押合同、抵押清单上的时间是银行办理完成时间，广海房开公司主张只要业主向银行提交材料就算完成变更手续，依据谁主张、谁举证的原则，广海房开公司没有证据证明业主向银行提交变更材料的时间是逾期时间。广海房开公司上诉状中房产权利证书、房产证、房屋所有权证不是同样的内容，我方没有违约的事实。
广海房开公司向一审法院起诉请求：韦军、曹晓珍向广海房开公司支付逾期办理抵押变更手续违约金2757元。
一审法院认定事实：2010年6月29日，广海房开公司与韦军签订了《商品房买卖合同》。该合同约定“买受人(韦军)以230944元的价格购买出卖人(广海房开公司)开发建设的‘广海新城’第10幢401号房屋。该合同第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。附件四的合同补充协议第一条第一款第(3）项主要内容：买受人向银行按揭贷款161000元。第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按据银行办理将于(预)抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人。”
2010年12月17日曹晓珍作为借款人和抵押人与中国农业银行股份有限公司融水苗族自治县支行(以下简称农行融水支行)作为贷款人和抵押权人签订了《个人购房担保借款合同》，广海房开公司作为保证人在合同上签字盖章。该合同第一部分通用条款第十条借款担保：其中10.3款：“阶段性保证+抵押”，10.3.1款：“借款人以本合同第三十二条项下所述房产作抵押的，由第三十一条约定保证人提供阶段性保证担保。阶段性保证担保的具体约定见本合同第三十五条。”第二部分特别条款第二十五条：借款金额为161000元。第三十二条抵押物清单的房屋位于融水县××××路广海新城第10幢4层401号，建筑面积为144.34平方米。”第三十一条（3)：“阶段性保证+抵押。”第三十五条：“阶段性保证人自贷款发放之日起，至以下第（1）种情况完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。即（1）借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续。”合同签订后，曹晓珍按约定偿还借款。2014年11月5日，广海房开公司与融水电视台签广告发布业务合同，发布主要内容为：“通知广海新城4、8、10幢住户，请于2014年11月5日至11月15日期间到广海新城售楼部领取房产证并到农行办理产权转移手续。逾期不来领取的业主，所造成的一切后果，由该业主自行承担。2015年1月13日韦军、曹晓珍到广海房开公司处签领房屋所有权证，同日广海房开公司向韦军、曹晓珍发出通知书，通知韦军、曹晓珍于2015年1月13日至1月23日期间十个工作日内携带相关材料到农行二楼签委托书和办理产权变更手续。2016年2月6日韦军、曹晓珍以其向广海房开公司购买的融水县××××路广海新城第10幢401号房屋的房产作为抵押物与农行融水支行签订《抵押合同》。广海房开公司在诉状中称韦军、曹晓珍已于2015年1月18日办理了正式抵押手续。另查明，2009年11月20日，广海房开公司作为乙方与农行作为甲方签订《一手住房贷款业务银企业合作协议》，协议第六条第6.5款：“乙方提供保证担保的，应按甲方向合作项目发放的个人住房贷款余额的百分之伍交纳保证金，并存入保证金专户（户名广西融水广海房地产开发有限公司，账号20×××53)。乙方以该保证金专户内的资金为乙方所担保的债务设定动产质押担保。
一审法院认为，双方当事人订立的《商品房买卖合同》，当事人意思表示真实，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。《商品房买卖合同》第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力，该合同附件四第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于(预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人。”该附件条款与主合同具有相同的法律效力，因此，该附件四亦合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方当事人应按照约定全面履行自己的义务，否则将承担相应的违约责任。
关于合同附件四第四条第三款约定的“房产证”是否包含“土地使用权证”问题。“房地产”是指房屋财产和土地财产的总称，具体指土地、附着于土地之上的建筑物及其地上定着物。通常说“房地产”包括土地和建筑物两大部分，也就是通常所说的“房产”和“地产”。我们日常生活所说的“房产证”是指房屋所有权证，“土地证”是指土地使用权证。从原、韦军、曹晓珍签订的《商品房买卖合同》附件四第四条第三款“买受人应与按揭银行办理将于(预）抵押改为正式抵押的手续”的内容看，这里的“抵押”，是指韦军、曹晓珍与银行签订“抵押合同”，而不是到房产部门办理“抵押登记”，这是两个不同的概念，韦军、曹晓珍持“房屋所有权证”到银行是可以办理抵押手续的，并不需要“土地使用权证”。因此，韦军、曹晓珍认为“房产证”包括“土地使用权证”的主张，理由不成立，该院依法不予采纳。
关于广海房开公司以电视公告形式通知韦军、曹晓珍领取房屋所有权证。该通知内容对韦军、曹晓珍是否具有约束力问题。在房屋买卖合同中，双方当事人并未就广海房开公司采用何种方式通知韦军、曹晓珍领取房产证和通知韦军、曹晓珍办理正式抵押手续作出相关约定，按交易习惯，广海房开公司应当采用韦军、曹晓珍容易收到的方式通知韦军、曹晓珍，如：直接电话通知、通过快件邮寄、在小区大门或者每幢楼楼梯口显眼的位置张贴通知等等，韦军、曹晓珍并不是下落不明或通过上述方式无法通知。电视频道较多，每个人不会固定看那个频道的节目，且广海房开公司在电视公告通知领证的时间只有几天，一般情况，韦军、曹晓珍很难看到广海房开公司公告通知的内容。庭审中，广海房开公司也未能举证其已穷尽手段仍未能通知韦军、曹晓珍的情况下采取电视公告通知方式。显然，广海房开公司采用电视公告通知韦军、曹晓珍领取房产证和办理正式抵押手续的方式，违反公平原则，因此，该电视公告通知方式对韦军、曹晓珍不具有约束力。本案应当以韦军、曹晓珍实际签领的日期为领取房产证的日期。而广海房开公司认为以电视公告期限届满的日期为韦军、曹晓珍领取房产证日期的主张，理由不成立，该院依法不予采纳。
关于韦军、曹晓珍是否在约定期限内办理正式抵押手续，是否应承担违约责任问题。韦军、曹晓珍于2015年1月13日到广海房开公司处签领房屋所有权证，按合同约定，韦军、曹晓珍应在2015年1月13日至22日期间办理正式抵押手续，广海房开公司在诉状中自认韦军、曹晓珍已于2015年1月18日办理了正式抵押手续，该日期是在双方合同约定期限内办理的正式抵押手续，以广海房开公司诉请违约截止日期看，韦军、曹晓珍并不违约，因此，广海房开公司主张韦军、曹晓珍违约，要求韦军、曹晓珍承担违约责任并支付违约金的理由不成立，该院依法不予支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：驳回广西融水广海房地产开发有限公司的诉讼请求。
二审期间，双方当事人均没有新证据提交。
本院综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方当事人签订的《商品房买卖合同》第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。该合同附件四第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人。”该附件条款与主合同具有相同的法律效力。因此莫明君应当在领取房产证之日起10日内，与按揭银行办理正式抵押的手续，其在本案起诉时仍未能办理正式抵押手续，应当承担违约责任。关于违约金具体数额的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者机构予以适当减少。”广海房开公司并没有提供证据证实因莫明君的违约对其造成较大的损失，本院认为以总房款为基数每日计算万分之二的违约金比例过高，不够公平合理，一审法院以贷款金额为基数每日计算万分之一的违约金数额并无不当，本院予以维持。。
上诉人广海房开公司认为应当以在融水电视台公布通知领取房产证的时间作为办理正式抵押手续的起算点，但双方并未在《商品房买卖合同》及其附件中约定领取房屋产权证的具体方式，按照交易习惯，广海房开公司应当采用对方更容易获得信息的方式（如电话、短信、快件邮寄、小区公告等）通知被上诉人领取房产证，在其未能穷尽正常方式通知被上诉人的情况下，广海房开公司不宜首先选用通过发布电视公告的方式通知莫明君领取房产证。广海房开公司认为双方已经在《商品房买卖合同》第十一条约定了可以通过在融水电视台公布通知领取房产证，但该条约定的是交付房屋的方式，并非领取房产证的约定，对其异议本院不予采纳。
综上所述，上诉人广西融水广海房开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广西融水广海房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丘洪兵
代理审判员 侯海丽
代理审判员 何慎十
appoint
二〇一七年五月二十四日
代书 记员 黄习家