山东省青岛市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁02行终850号上诉人（原审原告）青岛天地缘网吧。负责人肖芹兰，投资人。委托代理人侯方星。上诉人（原审被告）青岛市崂山区文化市场行政执法局。法定代表人武建，局长。委托代理人王思成，山东琴岛律师事务所律师。青岛天地缘网吧诉青岛市崂山区文化市场行政执法局文化行政处罚一案，青岛天地缘网吧和青岛市崂山区文化市场行政执法局均不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212行初9号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭审理了本案，上诉人青岛天地缘网吧委托代理人侯方星，上诉人青岛市崂山区文化市场行政执法局出庭负责人该局政委赵海青、委托代理人王思成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2014年3月6日10时30分，被告的执法人员到达原告网吧经营场所进行例行检查。被告的执法人员在现场发现在17号机上网的消费者涉嫌为未成年人，其携带身份证证号为******6。被告执法人员现场拍照并制作了《网吧违规接纳未成年人进入情况登记表》，下达调查询问通知书，并制作了现场检查勘验笔录，原告的工作人员赵国强在笔录上签字。2014年3月13日9时52分，被告对原告的经营负责人侯方星进行了调查、询问，并制作笔录。在该笔录中被告要求侯方星对现场情况予以说明，侯方星在该笔录中称：“我场所正在经营中。第一，通过了解，核实现场情况和调阅现场录像，我们对网管也进行了核实，一是我们网管按规定对张相龙通过公安一卡通系统进行刷卡核实，现场通过一卡通电脑身份证验证对照，与当事人相似，（后经文化执法人员查实，此人真实姓名是王荣）。现场情况是王荣携带两个身份证，其中一个（张相龙）身份证通过公安一卡通系统进行刷卡，王荣是在这种情况下进去的。”2014年3月11日，被告到青岛市公安局崂山分局中韩边防派出所调取了王荣的“常住人口基本信息”，证明王荣的出生日期为1996年8月18日。被告又到青岛大学东校区调取了王荣的在读证明，证明王荣系青岛大学在读学生。2014年5月5日，被告执法人员在青岛大学东校区西院办公室514房间对王荣进行了询问，其中王荣的老师在场。王荣在接受调查时陈述：“我是在2014年3月6日上午大约10点钟左右进入天地缘网吧上网的。我当时是借我室友的身份证，网管当时问我身份证是不是我的，我说是我的，他就让我上网了。我当时也带着我的身份证，因为不够18岁不能进入网吧上网，所以就借用室友的身份证。在你们进入网吧检查询问我的身份证和年龄时，我才把我的身份证拿出来让你们查看的，当时就是这种情况。我的室友叫张相龙，他的身份证号是”。2014年5月6日，被告作出集体讨论笔录。根据执法人员查明的事实，认定原告接纳1名未成年人进入网吧。经集体表决，一致同意给原告吊销网络文化经营许可证的行政处罚。2014年5月12日，被告向原告下达了《行政处罚事先告知书》，认为原告网吧接纳一名未成年人进入营业场所，其行为违反了《国务院互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条第一款、第三十条第一款第二项以及青岛市《互联网上网服务营业场所管理行政处罚事项自由裁量标准》“接纳未成年人进入营业场所的，一次接纳1名以上（含1名）未成年人的吊销《网络文化经营许可证》的规定，拟对原告给予吊销《网络文化经营许可证》的行政处罚，同时告知了原告的权利。2014年5月13日，原告向被告提出听证申请。2014年5月28日、2014年7月7日，被告召开行政处罚听证会。2014年7月7日听证主持人出具《行政处罚听证报告》，认为被告对原告拟作出的吊销《网络文化经营许可证》的行政处罚，事实清楚，证据充分，适用法律得当。2015年3月11日，被告再次形成集体讨论笔录，通过集体表决认定原告接纳1名未成年人进入网吧的事实成立，决议给予原告吊销《网络文化经营许可证》的行政处罚。2015年3月13日，被告作出002号处罚决定书。同日，被告通过EMS快递向原告邮寄送达该处罚决定书。2015年3月14日原告签收。该处罚决定内容为：2014年3月6日10时30分，被告执法人员对青岛天地缘网吧进行检查，发现该网吧17号电脑上网的消费者系未成年人。经执法人员调查询问并对未成年人年龄信息进行核实，该名未成年人系青岛大学商学院学生。该网吧存在接纳一名未成年人进入营业场所的行为，违反了《国务院互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《条例》）第二十一条第一款之规定。根据《条例》第三十条第（二）项之规定，按照《青岛市人民政府关于治理整顿互联网上网服务场所的通告》（青政发【2013】15号、青政发【2014】19号。以下简称《通告》）规定，决定给予青岛天地缘网吧吊销网络文化经营许可证的行政处罚。另查明，被告曾于2014年7月30日作出（青崂）文罚字[2014]第006号行政处罚决定书。原告不服该行政处罚决定，于2014年8月20日诉至法院。青岛中院作出472号判决，认为被告于2014年5月6日作出的集体讨论决议先于听证会的召开，在未听取原告陈述、申辩的情形下即作出吊销原告《网络文化经营许可证》的行政处罚决定，违反法定程序，判决撤销了[2014]第006号行政处罚决定书，判令被告于判决生效后60日内重新作出具体行政行为。被告不服472号判决，申请再审。青岛中院以（2015）青行监字第28号行政裁定书驳回了青岛市崂山区文化市场行政执法局的再审申请。原审法院认为，该院于2015年4月22日送达起诉状后,被告于2015年4月30日即提交了答辩状和证据,并不违反法定期限,不能视为没有证据。该案争议的焦点问题为：1.被告于2015年3月13日作出002号处罚决定书程序是否违法？2.002号《处罚决定》认定的事实是否正确？3.002号处罚决定书吊销原告的《网络文化经营许可证》的处罚是否合法、合理。第一，关于被告作出的002号处罚决定书是否程序违法的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、第三十八条和第四十二条、第四十三条之规定，在作出行政处罚决定之前，当事人有权进行陈述和申辩，且在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。如当事人要求听证，应当组织听证。听证结束后，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的，行政机关的负责人应当集体讨论作出决定。本案中，被告于2014年5月12日向原告下达了《行政处罚事先告知书》，同时告知了原告的权利。原告亦向被告提出听证申请，被告分别于2014年5月28日、2014年7月7日召开听证会，原告的委托代理人在听证会中陈述了自己的意见，提出了对行政处罚的异议。被告作出的[2014]第006号行政处罚决定书被依法撤销后，被告又于2015年3月13日召开了集体会议进行讨论，并作出吊销原告《网络文化经营许可证》的处罚决定。原告提出被告作出的[2014]第006号行政处罚决定书被依法撤销后，不能再以同一事实和理由作出同样的行政处罚。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制”。青岛中院作出472号判决撤销[2014]第006号行政处罚决定书的主要理由即是被告违反法定程序，因此被告在已经举行过听证会、保障原告的陈述和申辩的权利后，于2015年3月13日召开了集体会议进行讨论，已经弥补和纠正了原程序上存在的错误。被告于2015年3月13日作出的002号决定书程序合法。第二，关于002号处罚决定书认定的事实是否正确，即原告的营业场所是否于2014年3月6日接纳了一名未成年人的问题。被告在2014年3月6日执法当日作出的《现场检查（勘验）笔录》、《网吧违规接纳未成年人进入情况登记表》都记录了未成年人王荣（1996年8月18日出生）在原告网吧内上网，原告的工作人员赵国强在上述两份证据上均签字和捺印，并认可“情况属实”。在对王荣的调查笔录中，王荣也陈述了借用室友张相龙的身份证进入网吧上网的事实。原告的代理人侯方星于2014年3月13日接受被告调查时称“现场情况是王荣携带两个身份证，其中一个（张相龙）身份证通过公安一卡通系统进行刷卡，王荣是在这种情况下进去的”。上述事实可以证明原告的营业场所确实接纳了一名未成年人。关于原告提出在对未成年人王荣进行调查时，应当有未成年人王荣的监护人在场的问题。王荣尽管未满18周岁，但是其可以从事与其行为能力相符的民事行为。王荣作为证人，陈述其上网经过符合其行为能力，被告对王荣作出的调查笔录合法有效。关于原告提出对当事人身份证的调查和核实系公安机关的职权，被告超越职权查验身份证的行为无效。本案中，被告在进行执法活动中发现17号机的上网人员涉嫌未成年人，随即进行调查。在调查活动中，当事人王荣出示了自己的身份证系配合被告的执法行为，被告的行为并无不当。第三，关于002号处罚决定书吊销原告的《网络文化经营许可证》的处罚是否合法、合理的问题。根据国务院《条例》第二十一条规定：互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所。第三十条第一款第（二）项规定：互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》：……（二）接纳未成年人进入营业场所的……。文化部于2010年3月19日下发的《关于加大对网吧接纳未成年人违法行为处罚力度的通知》规定：一、对一次接纳3名以上（含3名）未成年人以及在规定的营业时间以外接纳未成年人，或由于接纳未成年人引发重大恶性时间的网吧，依法吊销《网络文化经营许可证》。二、对一次接纳2名以下未成年人的网吧，依法责令停业整顿30日，一年内2次接纳2名以下未成年人的网吧，依法吊销《网络文化许可证》。三、对连续3次（含3次）未按规定核对登记上网消费者有效身份证件的网吧，依法责令停产停业整顿30日。2014年3月1日，山东省文化厅下发了《山东省文化厅行政处罚自由裁量基准》（鲁文教[2014]2号），自2014年3月1日起实施，有效期至2019年2月28日。该文件对“互联网上网服务营业场所经营单位接纳未成年人进入营业场所”认定“接纳2名以下未成年人”为“违法程度一般”，处罚裁量标准“责令停业整顿，并处1万元罚款”；认定“接纳3名以上未成年人”为“违法程度严重”，处罚裁量标准为“吊销《网络文化经营许可证》”。本案中，原告的经营场所接纳一名未成年人的事实成立，但是按照文化部于2010年3月19日下发的《关于加大对网吧接纳未成年人违法行为处罚力度的通知》和山东省文化厅于2014年3月1日下发《山东省文化厅行政处罚裁量基准》的规定，被告对原告作出吊销《网络文化经营许可证》的处罚过重，明显不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定：行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对数额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。根据《山东省文化厅行政处罚裁量基准》认定的“接纳2名以下未成年人”为“违法程度一般”，处罚裁量标准“责令停业整顿，并处1万元罚款”的处罚基准，法院认为原告接纳1名未成年人进入其营业场所的事实，对原告处以“责令停业整顿，并处1万元罚款”更为适宜。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款，参照《山东省文化厅行政处罚裁量基准》（鲁文教[2014]2号），判决：一、变更被告青岛市崂山区文化市场行政执法局于2015年3月13日作出（青崂）文罚字[2015]第002号《行政处罚决定书》的处罚内容：决定责令青岛天地缘网吧停业整顿30日，并处1万元罚款；二、驳回原告青岛天地缘网吧的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告青岛市崂山区文化市场行政执法局负担。上诉人青岛天地缘网吧(以下简称“网吧”)上诉称：市中院发回重审后，一审法院长达23个月不判决，严重超出审判期限。网吧于2017年4月1日依法向青岛市崂山区人民检察院申请行政案件法律监督，青崂山检控申控民受[2017]1号，检察院受理后依法向一审法院下达了行政监督案件法律文书后，一审法院还是置之不理。网吧在求助法律无果之下，依法逐级上访到中央纪委、国家信访局、最高人民法院。一审法院在十九大召开前于2017年10月9日作出了(2016)鲁0212行初9号行政判决。一、一审法院没有对青岛市崂山区文化市场行政执法局（以下简称“执法局”）的所有违法事实进行判决确认，没有按照《行政诉讼法》第一条规定，依法保护网吧的合法权益。执法局不遵守法定程序，严重违反法定程序、其行政行为严重违法。上诉人于2015年4月2日提出行政诉讼，法院于2015年4月22日立案，网吧于2015年6月5日收到《答辩状》和《青岛市崂山区市文化市场行政执法局证据目录》，从立案之日起到上诉人收到《答辩状》等法律文书，时间已长达44天，事实证明，执法局没有在法定时间内提交答辩状，提供证据和所依据的规范性文件，已严重违法，其已经败诉。青岛市中级人民法院（2014）青行终字第472号行政判决书生效之日起，执法局以权抗法、与法抗争，拒不执行已生效的行政判决书，于2015年3月13日强行作出的（青崂）文罚字[2015]第002号行政处罚决定书与2014年7月30日作出的（青崂）文罚字[2014]第006号行政处罚决定书是完全相同的处罚决定。执法局严重违法剥夺了上诉人陈述、申辩的权利。执法局在（2014）青行终字第472号行政判决书生效之日起至2015年3月13日直接通过邮政快递送达作出《处罚决定书》前，没有依据《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十八条、第四十一条、第四十二条依法向网吧告知给予行政处罚的事实、理由和依据，没有依法听取当事人的陈述、申辩，剥夺了网吧要求举行听证的权利。执法局严重违法查验居民身份证，没有依法移交公安机关查清违法事实，严重违法取证、捏造违法事实、捏造证据，隐藏现场重要证据。所有证据都是违法取得，证据没有证明效力，其行政行为严重违法。执法局现场没有对张相龙身份证信息这一重要证据依法取证。一审法院违法调取执法局在作出具体行政行为时未收集的这一重要证据，证明网吧接纳一名未成年人是错误的。执法局2014年3月6日违法对涉嫌大学生王荣现场制作的《调查询问笔录》与2014年5月5日执法人员在青岛大学制作的事后补充笔录内容自相矛盾，严重违背、扭曲现场事实情况。执法局对王荣现场制作的《调查询问笔录》在2014年7月7日听证会后，执法局知道了自己的行政行为违法，已违法隐藏了此证据。现场能够证明网吧没有违法事实的证据，执法局都没有依法取证，其行政行为严重违法。执法局严重违法捏造当事人《调查询问笔录》内容，严重侵犯剥夺了网吧陈述、申辩的合法权利。执法局对主要负责人制作的《调查询问笔录》，套用固定的模板模式，执法人员自问自答，根本不是授权代理人侯方星的主张意愿，没有当事人签字确认，严重违反了《最高法证据规定》第十条第一款第四项的规定，《调查询问笔录》无效，不能作为定案依据。2014年3月6日网吧网管对上网顾客提供的身份证进行了合理审查，上网顾客提供的身份证是成年人而不是未成年人。身份证信息也通过了青岛市公安局一卡通身份证信息系统验证，系统显示上网顾客是成年人而不是未成年人。双方当事人提供的公安局一卡通上网历史记录证据也证明了网吧接纳的上网顾客是成年人而不是未成年人这一事实。执法局2014年3月6日现场取证没有第一时间依法通知公安机关、当事人、涉嫌违法大学生的法定监护人到现场，现场对违法大学生检查时没有依法出示执法证件，调查笔录中没有签字，没有记载上述人员未到现场原因。执法局没有法定依据，滥用行政裁量权，法外设有特权，其行政行为严重违法。执法局以1名涉嫌违法大学生为由，在没有合法有效证据证明网吧接纳未成年人这一违法事实下，强行于2015年3月13日第二次作出的（青崂）文罚字[2015]第002号行政处罚决定书严重违法。两次做出吊销上诉人《网络文化经营许可证》的行政处罚决定书严重违法。《处罚决定书》与国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》的立法目的、法律原则相悖，违反了公平正义的基本原则，严重侵犯了上诉人的合法权利和利益，与《文化部关于加大对网吧接纳未成人违法行为处罚力度的通知》、上级主管部门《山东省文化厅行政处罚裁量基准》相抵触。执法局执法人员使用的执法证件都是主管部门山东省文化厅颁发的，却拒不依法执行《山东省文化厅行政处罚自由裁量权基准》的通知要求。执法局违法滥用自由裁量权吊销《网络文化经营许可证》的行政行为严重违反了《山东省行政程序规定》第五十九条规定：行政执法不得滥用行政裁量权。其行政行为严重违法。执法局拒不执行已生效的（2014）青行终字第472号行政判决书，还要凭主观判断、捏造违法事实强行处罚，就是不遵守法定程序，就是以权抗法、与法抗争违法行政。二、执法局集体讨论的内容以权抗法，向市中院宣战，启动再审程序和抗诉程序，笔录内容如下：武建说：“作出的处罚合理，并不存在行政处罚程序颠倒问题，是属于中院的错误理解。我们应尊重中院的二审判决，应维持原行政处罚决定。同时应启动中院再审程序以及向市检察院递交抗诉申请。”招立群说：“我局严格按照法定程序来办理，不存在违反法定程序，维持我局作出的行政处罚决定，启动中院再审程序及抗诉程序。”韩克林说：“中院的判决有误，应坚持我们的行政处罚决定，启动中院再审程序及抗诉程序。”肖炳海说：“本案是中院的错误理解，应予以纠正。本案并不存在程序颠倒问题，符合法定规定，建议维持我局的原行政处罚决定以及启动再审和抗诉程序。”由此可见，执法局在没有依法举行听证会的情况下，进行集体讨论的内容没有按照《行政处罚法》第四十三条规定进行研究，作出决定，而研究的内容是市中院判决书不合法，一致同意启动中院再审程序及抗诉程序。执法局启动再审程序和抗诉程序，属于自己的内部事务。执法局应当依法举行听证会听取当事人的事实、理由和证据，进行复核、采纳。执法局根本没有依法纠正自己错误的行政行为，严重违法。三、一审判决书中没有对未采纳的证据说明理由，认定网吧接纳一名未成年人上网是错误的，应当依法全部撤销。四、一审法院认定“本院认为，本院于2015年4月22日送达起诉状后，被告于2015年4月30日即向本院提交了答辩状和证据，并不违反法定期限，不能视为没有证据。”这一事实的认定错误。一审法院在庭审质证中拒不提供这一关键重要证据，请求当庭确认侯方星亲自签字的送达回执这一重要证据。五、自2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条规定：最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。《最高人民法院关于审理行政案件适用法律法规问题的座谈会纪要》关于新旧法律规范的适用规则：适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的，应当适用新法规定。六、提供作出《处罚决定书》所依据的规范性文件应当由执法局提供而不是一审法院提供。执法局于2015年3月13日作出的（青崂）文罚字[2015]第002号行政处罚决定书中，执法局严重超出法定期限提供的答辩状、提供的证据和所依据的规范性文件中，都没有提供或者依据《山东省文化厅行政处罚裁量基准》文件依法行政。由此可见，行政处罚决定书没有法定依据，滥用行政裁量权。综上，请求：1、依法撤销山东省青岛市崂山区人民法院2017年9月28日作出的(2016)鲁0212行初9号行政判决；2、依法判决确认青岛市崂山区文化市场行政执法局2015年3月13日作出的（青崂）文罚字[2015]第002号行政处罚决定具体行政行为违法；3、依法判决确认青岛市崂山区文化市场行政执法局2015年3月13日作出的（青崂）文罚字[2015]第002号行政处罚决定具体行政行为无效；4、依法判决青岛市崂山区文化市场行政执法局承担赔偿责任；5、本案一审、二审诉讼费用共计150元由执法局承担。上诉人青岛市崂山区文化市场行政执法局针对上诉人青岛天地缘网吧的上诉意见，答辩称：1、根据《互联网上网服务营业场所管理条例》以及其他相关法律法规的规定，执法局按照法定程序对青岛天地缘网吧在2014年3月6日接纳一名未成年人的违法行为进行行政处罚的行政行为事实清楚、程序合法、证据确凿。2网吧违规接纳未成年人进入情况登记表》、《户籍证明》、《在校就读信息》、现场照片等证据明确记载：“2014年3月6日10时30分，青岛市崂山区文化市场行政执法局执法人员对青岛天地缘网吧进行检查，执法人员出示执法证件，表明身份，依法检查。经查，该场所现场正在经营中，该场所涉嫌存在以下违规经营行为：（1）接纳一名未成年人进入场所上网消费。（2）未按规定核对登记上网消费者的有效身份证件。执法人员现场制作了《现场检查笔录》，并对涉嫌的一名未成年人进行了身份登记并拍照、录像取证。该场所负责人赵国强现场予以签名确认。同时，向该网吧下达了《调查询问通知书》。青岛市崂山区文化市场行政执法局执法人员到青岛市崂山区公安分局中韩边防派出所调取了王荣的户籍证明。”大量的证据充分证明青岛天地缘网吧2014年3月6日接纳一名未成年人进入该网吧这一事实。3、关于青岛天地缘网吧所称人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为的问题。青岛市中级人民法院（2014）青行终字第472号行政判决书以违反法定程序为由，判决撤销再审申请人的处罚决定和一审法院的行政判决。对此，《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十四条第二款明确规定：人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”该项规定的限制。4、关于法律适用的问题。同样是接纳一名未成年人进入网吧上网，在青岛市中级人民法院2014青行终字第196号行政判决书中的本院认为部分阐述：“《互联网上网服务营业场所管理条例》对于情节严重的具体认定标准并未做出具体规定，在行政执法过程中文化市场执法部门应根据实际情况认定违法行为是否构成情节严重，在青岛市人民政府已经下发《关于治理整顿互联网上网服务场所的通告》，加大对接纳未成年人进入上网服务营业场所违法行为的打击力度的情况下，上诉人依然做出接纳未成年人进入网吧的违法行为，应属情节严重，被上诉人给予吊销《网络文化经营许可证》的行政处罚并无不当。”该生效判决对青岛市人民政府已经下发《关于治理整顿互联网上网服务场所的通告》的效力进行了确认。综上，涉案行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处罚措施符合《互联网上网服务营业场所管理条例》第30条的规定，应当予以维持。上诉人青岛市崂山区文化市场行政执法局上诉称：青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212行初9号行政判决书对事实和程序的认定正确，但适用处罚标准明显错误。青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212行初9号行政判决书参照山东省文化厅《山东省文化厅行政处罚裁量基准》的规定，但判决书对上诉人所适用的处罚标准《青岛市人民政府关于治理整顿互联网上网服务场所的通告》以及《关于调整行政处罚事项自由裁量标准的通知》只字未提，青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212行初9号行政判决书院不适用青岛市政府已经出台的相关规定，而参照山东省文化厅《山东省文化厅行政处罚裁量基准》并未给予合理的解释，该判决适用处罚标准明显错误。上述处罚标准是根据青岛市网吧市场的实际情况，落实市委、市政府的工作要点，经市各大局部门共同研究，经市法制办审议通过，制定实施的规范性文件。作为计划单列市、副省级城市，青岛市政府制定的规范性文件，从效力层级方面以及在处理本行政区域的具体行政管理事项方面均应当优先于山东省文化厅《山东省文化厅行政处罚自由裁量权基准》进行适用。（青崂）文罚字[2015]第002号《行政处罚决定书》行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处罚措施符合《互联网上网服务营业场所管理条例》第30条的规定，应当予以维持。综上，一审判决适用处罚标准错误，故提出上诉，请求:1、撤销青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212行初9号行政判决书；2、维持（青崂）文罚字[2015]第002号《行政处罚决定书》；3、一、二审的诉讼费用由网吧承担。上诉人青岛天地缘网吧针对上诉人青岛市崂山区文化市场行政执法局的上诉意见，答辩称：青岛市人民政府青政发（2013）15号文件，这个文件已经详细的规定了发现了有违法事实要依法吊销，而并没有说明怎么来处罚，中华人民共和国的法律是行政处罚法、行政诉讼法，是依据这两部法律，行政处罚决定不能依据青岛市政府的文件来作出处罚，政府的文件也详细地明确了依法行政处罚，执法局没有依据哪一部法律。执法局提出的青岛市文化执法局的裁量权，这个裁量权没有任何法律依据，青岛市文化市场监督管理局是一个二级法人事业单位，没有权力制定自由裁量权，详细的在行政处罚法和山东省行政程序规定都对制定行政裁量权作出了详细的解释。行政诉讼法也详细的规定了要依据这个处罚。行政处罚法第3条第二款规定“没有法定依据……行政处罚是无效的。”其他意见同青岛天地缘网吧的上诉状。上诉人青岛天地缘网吧在原审中提交的证据如下：1、原告记载的上网历史记录，证明2014年3月6日7时30分至17时青岛市公安局一卡通上网历史记录中17号机消费者是张相龙，居民身份证号码为。该上网记录证明被告现场检查取证不全面、不真实。2、（青崂）文罚字[2015]第002号行政处罚决定书，证明被告行政处罚决定书与答辩状适用法律法规自相矛盾，证明被告适用法律法规错误，处罚决定书无效。3、（2014）青行终字第472号行政判决书，证明被告严重违法，严重违反法定程序的事实。4、（2015）青行监字第28号行政裁定书，证明被告严重违法，严重违反法定程序的事实。5、青岛市文化市场行政执法局行政处罚程序流程，证明被告严重违法，严重违反法定程序的事实。6、网吧工作人员查验身份证工作制度，证明原告网吧工作人员已依法履行了职责。7、EMS邮政快递（邮单号：1042991483611），证明被告严重违法，严重违反法定程序的事实。8、最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见，证明人民法院是依法审案而不是以会议纪要审案。9、最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要，证明人民法院依法审案而不是合议纪要审案。10、中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定，证明被告以权代法，违法行政，严重违法，严重违反法定程序的事实。原告当庭提交如下法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国居民身份证法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、山东省人民政府令第238号《山东省行政程序规定》、《文化部关于加大对网吧接纳未成年人违法行政处罚力度的通知》、《山东省文化厅行政处罚裁量基准》。上诉人青岛市崂山区文化市场行政执法局在原审中提交的证据如下：1、网吧违规接纳未成年进入情况登记表。2、公安常住人口基本信息及在读证明。3、现场检查（勘验）笔录及现场照片。4、调查询问笔录两份。5、《行政处罚事先告知书》及送达回证。6、被告于2014年5月6日作出的集体讨论记录。7、听证申请书、行政处罚听证通知书、延期申请书、告知书、抗辩书及答复。8、听证笔录两份。9、行政处罚听证报告。10、被告于2015年3月11日作出的集体讨论记录。11、行政处罚决定书1份、特快专递单2份。12、山东省青岛市中级人民法院（2014）青行终字第472号行政判决书、青岛市崂山区人民法院（2014）崂行初字第38号行政判决书各一份。证据1-12证明被告依法对涉案网吧进行行政处罚，程序合法，事实清楚，证据充分，适用法律正确。13、《关于设立区文化市场行政执法局的通知》（青崂编[2011]1号），证明被告的主要职责。被告作出行政行为的法律依据为：《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条、第二十三条，《青岛市人民政府关于治理整顿互联网上网服务场所的通告》（青政发[2013]15号通告）第二条、《青岛市人民政府关于治理整顿互联网上网服务场所的通告》（青政发[2014]19号通告）第二条，关于调整《互联网上网服务营业场所管理条例》行政处罚事项自由裁量标准的通知，《关于印发的通知》（青文执字[2013]20号），青岛市第十五届人民政府常务会议纪要，《未成年人保护法》，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。双方当事人在原审中提交的证据已经庭审质证，并已随案移送本院。双方提交的证据均符合证据规定，且与本案待证事实相关联，本院均予以采纳，并同意原审法院查明的案件事实。本院认为：一、关于上诉人青岛天地缘网吧二审中增加提出的“请求依法判决青岛市崂山区文化市场行政执法局承担赔偿责任”这一上诉请求，庭审中已经释明，该项请求并非其一审诉讼请求，故该项请求超出本案审理范围，本院不予审查。二、关于上诉人青岛天地缘网吧提出的原审法院严重超出审判期限的问题。经审查，本案发回重审之后，原审法院于2016年1月12日立案，于2016年7月7日中止审理，后于2016年9月7日、10月18日、2017年3月27日开庭审理，于2017年9月28日审理结案。原审法院审限超期，本院依法予以指正。三、关于上诉人青岛天地缘网吧所提上诉人青岛市崂山区文化市场行政执法局一审程序中未在法定期限提交答辩状和证据应视为没有证据、原审法院程序违法的主张，经审查，原审法院最初于2015年4月22日立案，于4月23日向青岛市崂山区文化市场行政执法局送达起诉状副本，青岛市崂山区文化市场行政执法局答辩状显示时间为2015年4月30日，该院于2015年6月5日向上诉人青岛天地缘网吧送达青岛市崂山区文化市场行政执法局答辩状和证据。因此原审法院向青岛天地缘网吧送达答辩状的时间存在一定超期，但并未因此影响其实体权益，本院对原审法院的该作法依法予以指正，但上诉人青岛天地缘网吧据此认为上诉人青岛市崂山区文化市场行政执法局一审程序中未在法定期限提交答辩状和证据应视为没有证据的主张不能成立，本院不予支持。四、关于上诉人青岛市崂山区文化市场行政执法局作出（青崂）文罚字[2015]第002号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚的问题。上诉人青岛市崂山区文化市场行政执法局在执法活动中发现未成年人王荣持成年人张相龙身份证件进入青岛天地缘网吧上网，青岛天地缘网吧上网接纳一名未成年人上网的事实清楚、证据充分，原审法院对该事实认定清楚，本院依法予以确认。上诉人青岛天地缘网吧对该事实方面提出的上诉主张于法无据，不予支持。五、关于上诉人青岛市崂山区文化市场行政执法局作出（青崂）文罚字[2015]第002号《行政处罚决定书》所作处罚是否合理的问题。《国务院互联网上网服务营业场所管理条例》、文化部于2010年3月19日下发的《关于加大对网吧接纳未成年人违法行为处罚力度的通知》、山东省文化厅2014年3月1日下发的鲁文教[2014]2号《山东省文化厅行政处罚裁量基准》等有关规定,对于接纳未成年人的网吧应根据违法情节轻重作出处罚作出了明确规定，上诉人青岛市崂山区文化市场行政执法局对于青岛天地缘网吧接纳一名未成年人上网的情形作出吊销其网络文化经营许可证的处罚明显过重，应予纠正。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。本案中，青岛市崂山区文化市场行政执法局此前作出的（青崂）文罚字[2014]第006号行政处罚决定已经被本院（2014）青行终字第472号生效判决依法撤销，并责令其重新作出行政行为。但该局作出本案争议的（青崂）文罚字[2015]第002号《行政处罚决定书》之前，仅在2015年3月11日召开一次集体会议，且会议内容为：参会人员均表示其所作行政处罚决定正确、维持该局作出的行政处罚决定、中院理解错误、启动中院再审程序和抗诉程序。随后于2015年3月13日作出本案争议行政处罚决定。本院认为，在全面推进依法治国、依法行政的今天，上诉人青岛市崂山区文化市场行政执法局在作出本案争议行政处罚决定过程中，召开的这次集体会议讨论内容显属不当，本院予以指正。但是鉴于本案争讼时间较长，从诉讼经济和提高效率的角度来说，原审法院直接作出变更判决的作法应予肯定。原审法院参照山东省文化厅的裁量基准，经过酌定，判决变更（青崂）文罚字[2015]第002号《行政处罚决定书》的处罚内容:决定责令青岛天地缘网吧停业整顿30日、并处1万元罚款的作法，已经充分考虑了本案的实际情况。综上，原审法院判决结果并无不当，依法可予维持。两上诉人的上诉主张均不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计人民币一百元，由上诉人青岛市崂山区文化市场行政执法局负担。本判决为终审判决。审判长  蒋金龙审判员  林 桦审判员  刘力铭二〇一七年十二月十八日书记员  王 崧书记员  刘 佳