湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终1134号
原公诉机关湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某，男，1991年2月2日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地武汉东湖新技术开发区，住武汉东湖新技术开发区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月2日被抓获，次日因吸食毒品被武汉市公安局洪山区分局行政拘留十五日，同月l0日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于武汉市第四看守所。
湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院审理湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院指控原审被告人唐某犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月10日作出（2017）鄂0192刑初226号刑事判决。原审被告人唐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年11月2日17时50分许，徐某通过手机向被告人唐某139××××2992手机打电话，要求购买人民币300元的毒品“麻果”，并约定交易时间和地点。同日19时许，徐某与被告人唐某通话告知已到约定地点，后被告人唐某窜至武汉东湖新技术开发区花山镇花城家园桂园小区12栋楼下，从徐某处收取人民币300元的毒资并将用透明塑料袋装着的“麻果”6颗及用塑料软管装着的“冰毒”一小包卖给徐某欲离去时，被布控的民警当场抓获。民警从被告人唐某处查获“麻果”30颗及毒资人民币300元；从徐某处查扣“麻果”6颗及“冰毒”一小包。
当日，在武汉市公安局洪山区分局卓刀泉街派出所，公安民警在见证人的见证下和被告人唐某在场的情况下，对上述查获的毒品进行称重。经称量，从被告人唐某身上查扣的30颗“麻果”净重2.81克；从徐某处查扣的6颗“麻果”净重0.55克，一小包“冰毒”净重0.13克，共计3.49克。经取样鉴定，上述被查扣的毒品均为甲基苯丙胺。
另查明，经公安机关2016年11月2日检测，被告人唐某的尿检报告甲基苯丙胺呈阳性，证明被告人唐某吸食过毒品。
还查明，本案系公安机关采取控制下交付毒品的方式侦破。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、武汉市公安局洪山区分局卓刀泉街派出所出具的抓获、破案经过和同步录音录像、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书及武汉市公安局东湖新技术开发区分局花山派出所出具的属地说明等材料。证明：2016年11月2日14时42分，徐某向武汉市公安局洪山分局卓刀泉派出所举报有人贩卖毒品。在其交代和配合下，公安机关实施控制下交付，于当日19时许在东湖新技术开发区花山镇花城家园桂园小区12栋楼下，将毒品交易完毕的徐某和被告人唐某抓获，并现场从被告人唐某处查扣“麻果”30颗及毒资人民币300元；从徐某身上查扣购买的“麻果”6颗及“冰毒”1小袋。同日，公安机关立案侦查。武汉东湖新技术开发区花山镇花城家园桂园小区属花山派出所辖区，武汉市公安局指定该案由武汉市公安局洪山区分局管辖。
2、呈请控制下交付报告书。证实：经批准，武汉市公安局洪山区分局卓刀泉派出所于2016年11月2日决定对唐某的贩毒行为实施控制下交付。
3、证人徐某（购毒人）的证言：2016年11月2日下午2、3点钟的样子，我向警察举报有人贩卖毒品。当天下午17时许，我和警察在花山街碰面后，我当着警察的面给唐某打电话，说找他买人民币300元的“东西”，唐某在电话中同意了。我问唐某在什么地方，他说在花山街桂园小区，我就说我等一下过去找他，唐某同意了。我拿出了三百元钱，警察将这三百元钱拍照后给我了，这三张钱的编号分别是：P1S6732625、Z60Q794849、JF44696162。我拿着这三百元钱，带着警察来到花山街桂园小区。到了之后，我就给唐某打电话说我到了，唐某就让我到桂园小区12栋的楼下。过了一会儿，唐某从12栋下来了，我先给了他人民币300元，唐某接过钱后给了我六颗“麻果”和一袋“冰”，我和唐某交易完成后准备走开时，警察就冲上来将我和唐某抓获了。
我是用我的手机拨打唐某的电话，唐某的电话号码是139××××2992。我和唐某通话时间是17时52分。我在电话中说找唐某买“东西”，就是买“麻果”，他也知道是买“麻果”的意思。没有谈价格，我在电话里说找他买人民币300元的“东西”，他也知道是我找他买“麻果”的意思。我和唐某之前认识，我知道他在卖“麻果”，我看到他卖“麻果”给别人有三四次。唐某给我的六颗“麻果”都是红色的圆形小片剂，用一个小的透明塑料袋装着；一袋“冰”是用一根塑料软管装着，当场被警察查获了。我今天就是带着警察和唐某见了一面。查看6颗“麻果”和一袋“冰”后，确认就是唐某卖给我的毒品。
4、证人刘某的证言：因为时间太长，我记不清楚了。当时抓获了两个人，从被告人唐某身上搜出了二三十颗“麻果”，从购毒人身上搜出了五六颗“麻果”和1小袋“冰毒”，具体多少我忘记了。我记得“冰毒”好像是用一个小透明塑料袋包装的。
5、证人廖某（办案民警）的证言：被告人唐某是我所办理的一起贩卖毒品案件的被告人。对被告人唐某、购毒人徐某的搜查、涉案毒品的提取、扣押、称重、取样都是在我所办案区进行的。从被告人唐某身上查获了“麻果”30颗及毒资人民币300元，从购毒人徐某身上查获了“麻果”6颗及“冰毒”1小管。从徐某身上查获的“冰毒”是用一根小透明塑料软管装着的，长约3-4厘米，直径不到1厘米。为了便于称重，我将该透明塑料软管剪开，将“冰毒”倒进了一个小透明塑料袋内进行的称重，净重0.13克。称重毒品的整个过程被告人唐某都在场，我们有拍照片和录音录像。
证人何某（办案民警）2017年8月10日的出庭作证证言与上述证人廖某的证言一致。
6、证人田某（见证人）的证言：被告人唐某是卓刀泉街派出所办理的一起贩卖毒品案件的被告人，我是该案的见证人。公安机关在该所办案区对毒品“麻果”和“冰毒”进行称重时，我是见证人，被告人唐某在当场，现场有拍照和摄像。“冰毒”是用一个塑料软管包装的，长约3厘米左右，直径0.5厘米左右。当时被告人唐某拒绝在“冰毒”的称重材料上签字。
7、扣押决定书、扣押、接收证据笔录、提取、扣押笔录、扣押物品清单、文件清单和毒品“麻果”、毒资照片及公安机关出具的办案说明。
（1）2016年11月2日22时30分至22时35分，武汉市公安局洪山区分局卓刀泉街派出所民警在该所办案区在见证人的见证下和被告人唐某在场的情况下，对徐某持有用塑料袋装的疑似毒品“冰毒”一小袋予以提取、扣押。该提取、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书有徐某及见证人的签名捺印予以确认。被告人唐某以该“冰毒”不是本人贩卖为由拒绝签字。
（2）2016年11月2日22时42分至22时44分，武汉市公安局洪山区分局卓刀泉街派出所民警在该所办案区在见证人的见证下和被告人唐某在场的情况下，对徐某身上查获的疑似毒品“麻果”的红色片剂6颗予以提取扣押。该提取、扣押、接受证据笔录、清单、扣押决定书有徐某及见证人的签名捺印予以确认。
（3）2016年11月2日23时05分至23时08分，武汉市公安局洪山区分局卓刀泉街派出所民警在该所办案区在见证人的见证下和被告人唐某在场的情况下，对被告人唐某身上查获的疑似毒品“麻果”的红色片剂30颗予以提取、扣押。提取、扣押、接受证据笔录、清单、扣押决定书有被告人唐某及见证人的签名捺印予以确认。
（4）2016年11月2日，武汉市公安局洪山区分局卓刀泉街派出所在见证人的见证下和被告人唐某在场的情况下，对被告人唐某身上搜出的毒资人民币300元（编号分别为：JF44696162、Z60Q794849、P1S6732625）予以扣押（有视频），并于同日将该人民币300元发还给了徐某。该扣押、接受证据笔录、扣押物品清单、扣押决定书有被告人唐某及见证人的签名捺印予以确认。
8、毒品称重笔录、取样笔录、称量照片及同步录音录像、公安机关出具的办案说明。
（1）2016年11月2日22时37分至22时55分，武汉市公安局洪山区分局卓刀泉街派出所民警在该所讯问室在见证人的见证下和被告人唐某在场的情况下，使用TP-A500电子天平对被告人唐某贩卖给徐某的疑似毒品进行称重，红色片剂6颗，净重0.55克；疑似晶体“冰毒”一小袋，净重0.13克。
同日22时45分至23时03分，该所民警又在该所讯问室和见证人田某的见证下和被告人唐某在场的情况下，对从徐某处提取、扣押的疑似毒品“冰毒”一袋取样0.13克；疑似毒品“麻果”的红色片剂状取样3颗，重0.28克。
（2）2016年11月2日23时15分至23时20分，武汉市公安局洪山区分局卓刀泉派出所民警在该所讯问室在见证人的见证下和被告人唐某在场的情况下，使用TP-A500电子天平对从被告人唐某处提取、扣押的疑似毒品“麻果”进行称重，红色片剂物“麻果”30颗，净重为2.81克。
同日23时22分至23时26分，该所民警在该所讯问室在见证人的见证下和被告人唐某在场的情况下，对被告人唐某处提取、扣押的疑似毒品“麻果”的红色片剂状物30颗中取样3颗，重0.30克。
上述称量、取样过程中，被告人唐某对所涉毒品进行了辩认并在场由公安民警记录、拍照、摄像。被告人唐某以该“冰毒”不是其贩卖为由拒绝在一小袋“冰毒”的称重、取样笔录上签字，其他称重、取样笔录上均签名捺印予以确认。
2017年7月21日，被告人唐某在武汉市第四看守所在“冰毒”照片及“冰毒”称重照片上签名捺印予以确认。
9、武汉市计量测试检定（研究）所出具的检定证书。证明：证书编号为质字第1162735号，型号/规格TP-A500，出厂编号16352，检定依据JJG1036-2008电子天平检定规程，检定结论III级电子天平合格，检验日期为2016年7月19日，有效期至2017年7月18日。
10、武汉市公安毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字（2016）第JD2647号毒品检验鉴定书及鉴定意见通知书。
经鉴定，武汉市公安局洪山区分局卓刀泉街派出所2016年11月10日送检的编号为1、2、3检材中均检出毒品甲基苯丙胺成分。公安机关于2016年12月12日将该鉴定意见告知了被告人唐某，被告人唐某签名捺印予以确认。
11、现场检测报告书及尿检照片、视频。
经武汉市公安局洪山区分局卓刀泉街派出所现场采取胶体金层析法检测，被告人唐某的尿检结果甲基苯丙胺呈阳性，证明其吸食过毒品。被告人唐某对该检测结论无异议，并签名按手印予以确认。
12、辨认笔录及照片。购毒人徐某在武汉市公安局洪山区分局卓刀泉街派出所对公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片仔细辨认，指认出其中5号照片中的男子（被告人唐某）就是2016年11月2日19时许在花山镇桂园小区12栋楼下贩卖毒品的人。辨认人徐某签字捺印予以确认。
13、行政处罚决定书。
（1）武汉市公安局洪山区分局于2016年11月3日作出的行政处罚决定书、行政拘留记录详细信息及查询违法犯罪记录情况说明。证明被告人唐某因吸食毒品，于2016年11月3日被武汉市公安局洪山区分局处以行政拘留十五日的处罚，2016年11月10日出所。
（2）武汉市公安局化学工业区分局于2012年11月12日出具的化公（吉）行决字（2012）第168号行政处罚决定书。证明被告人唐某曾因吸食毒品于2012年11月12日被武汉市公安局化学工业区分局行政拘留十日。
14、被告人唐某的身份信息材料。证实被告人唐某系成年男性，犯罪时系完全刑事责任能力人。
15、被告人唐某的供述及视频。
我的电话号码是139××××2992。2016年11月2日晚上6点钟左右，徐某打电话给我，说要三百元钱的“麻果”，我就让他到花城家园桂园小区12栋楼下见面。过了20分钟左右，我们在花城家园桂园小区12栋楼下单元门见面后，我把用透明小塑料袋装着的6颗“麻果”递给了徐某，徐某就把钱递给了我。因为我以前认识徐某，我接过钱没有多看，警察把我抓住并从我身上搜出钱后我才知道是三百元钱。交易完毕以后，我回头走了几米，警察就冲过来在武汉东湖高新区花山镇花城家园桂园小区12栋楼下把我抓住了。警察抓住我的时候，从我身上搜出来了一袋30颗“麻果”和三百几十元钱。警察从徐某身上搜出来的一小塑料袋“油”不是我卖给徐某的，我只卖了6颗“麻果”给他。警察抓我的时候出示了警官证，说了他们是警察。警察告诉了我他们随身携带了执法仪，是全程录音录像的。我和徐某认识大约有两年时间了。我手机里面没有存徐某的联系方式，但是他一打电话来我听声音就知道是他。我以前没有卖过“麻果”给别人，这一次是因为我和徐某相互认识，徐某找我帮朋友要几颗，大家都是朋友，所以我才卖给他的。我卖给徐某的6颗“麻果”和我身上带的30颗“麻果”是我11月2日凌晨从“猴子”那里买的，40元一颗，“麻果”是红色的，跟小药片差不多。我不知道“猴子”的真实姓名，只知道他外号叫“猴子”，他是青山区白玉山一带的人，我没有他的联系电话。我今天凌晨在我们小区遇见“猴子”，我就找他买了37颗“麻果”。我找“猴子”买来的37颗“麻果”中，有6颗“麻果”我今天晚上六点左右卖给徐某了，有1颗“麻果”我当天下午三四点钟在小区对面的土坡上用吸“麻果”用的壶吸食了，剩下的30颗连同塑料袋一起我带在身上，警察抓住我以后被警察搜走了。卖“麻果”给徐某得来的三百元钱我揣在上衣口袋里，警察抓住我之后把这三百元钱搜走了。我偶尔吸一下毒品。
公安机关查获我身上的30颗“麻果”是从我上衣左边的内口袋里面搜出来的。我只卖了6颗“麻果”给徐某，得了300元，这一袋“冰”我不知道从哪里来的。
2016年11月2日晚，徐某给了我300元，我给了他6颗“麻果”和1小塑料管“冰毒”，6颗“麻果”是卖给徐某的，“冰毒”是随着“麻果”送给他的，不是专门卖的冰毒，是对方买“麻果”我附带送给他的“冰毒”。
庭审中，被告人唐某对贩卖给徐某6颗毒品“麻果”和1小塑料管“冰毒”的犯罪事实予以供认，并对起诉书指控的其贩卖毒品的数量无异议，表示自愿认罪。
原审认为，被告人唐某违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品甲基苯丙胺3.49克。被告人唐某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人唐某的犯罪事实和该案系控制下交付而侦破等情节及当庭自愿认罪的认罪态度，结合公诉机关当庭发表的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条的规定，认定被告人唐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；涉案违禁品甲基苯丙胺3.49克予以没收。
上诉人唐某的上诉理由：原审量刑过重。
经审理查明，2016年11月2日17时50分许，徐某打电话向上诉人唐某要求购买人民币300元的毒品“麻果”，并约定了交易时间和地点。同日19时许，徐某电话告知上诉人唐某其已到达约定地点，上诉人唐某随后到达武汉东湖新技术开发区花山镇花城家园桂园小区12栋楼下，以人民币300元的价格将疑似毒品的透明塑料袋装红色片剂6颗、塑料软管装白色晶体1小包卖给徐某欲离去时，被布控的民警当场抓获。公安民警从上诉人唐某处查获疑似毒品的透明塑料袋装红色片剂30颗及毒资人民币300元；从徐某处查获上述红色片剂6颗、白色晶体1小包。经称量，从徐某处查获的红色片剂6颗净重0.55克、白色晶体1小包净重0.13克；从上诉人唐某身上查获的红色片剂30颗净重2.81克。经取样鉴定，从上述红色片剂和白色晶体中提取的样品中均检出毒品甲基苯丙胺成份。
经公安机关现场检测，上诉人唐某的尿液检测结果呈甲基苯丙胺呈阳性。
证明上述事实的证据，经一审庭审举证、质证，二审查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人唐某违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍予以贩卖甲基苯丙胺0.68克，其行为已构成贩卖毒品罪。根据有关法律规定，公安机关从其身上查获的毒品甲基苯丙胺2.81克应当计算其贩卖的数量。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审鉴于上诉人唐某当庭自愿认罪及该案是在公安机关控制下交付等情节，对其在法定刑幅度内量刑并无不当。上诉人唐某诉称原审量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑雄文
审判员 吴 艳
审判员 杨 毅
二〇一七年十月十三日
书记员 陈 晖