浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第805号
上诉人（原审被告）盛某。
委托代理人（一般授权代理）张银华。
被上诉人（原审原告）张某甲。
委托代理人（一般授权代理）郑云容。
上诉人盛某因离婚纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第1181号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年7月24日受理后，依法组成合议庭，于2009年8月7日、2009年9月1日公开开庭对本案进行了审理。上诉人盛某及其委托代理人张银华、被上诉人张某甲及其委托代理人郑云容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，××××年××月××日，原、被告在绍兴县原柯桥镇人民政府登记结婚，原、被告婚初夫妻感情较好，2006年2月起，因原告与他人关系暧昧，致夫妻间发生争执，原告曾于2006年8月、2007年6月、2008年4月先后三次向原审法院提起离婚诉讼，均被原审法院驳回，但夫妻关系仍未得到改善。原、被告于××××年××月生育一子，名张某乙，现在绍兴县柯桥小学双梅校区上四年级，与被告共同生活。现在被告处有被告婚前财产：25英寸长虹彩电一台、容声冰箱一台、小天鹅洗衣机一台、木制沙发一套、仿皮转角沙发一套、圆台面一张、方凳十二条、八仙桌一张、长凳四条、西餐桌一套、油烟机一台、煤气灶一台、煤气瓶二只；现在被告处有夫妻共同财产1.5匹挂式空调一台；现在原告处有夫妻共同积蓄13，000元、在被告处有夫妻共同积蓄107，000元。
原审法院认为，原、被告婚姻关系合法有效。双方在婚后不久因原告与他人关系暧昧，致夫妻发生矛盾长期分居，虽经原审法院三次判决不准许原告的离婚请求，但夫妻关系仍未得到改善，经原审法院调解和好无效，应视为夫妻感情已彻底破裂，现原告要求离婚，符合法律规定，予以准许。被告辩称夫妻感情尚未破裂不符事实，不予采纳。关于离婚后婚生儿子的抚养问题，原审法院认为儿子现与被告共同生活，由被告继续抚养有利于儿子的健康成长，原告应当负担儿子必要的生活费和教育费的一部分，并定期给付；抚养费数额，根据原告的负担能力和当地的生活水平等因素酌情确定。原、被告离婚后的各方婚前财产应归各方所有；原、被告离婚后的夫妻共同财产，根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则进行处理。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，判决：一、准许原告张某甲与被告盛某离婚；二、原、被告婚生儿子张某乙由被告负责抚养教育，原告应每年支付儿子抚养费4，000元，自2008年1月1日起至儿子独立生活时止，款于当年的6月30日前付清，其中2008年度应支付的抚养费4，000元，原告应于本判决生效后十日内付清；三、现在被告处的被告婚前财产：25英寸长虹彩电一台、容声冰箱一台、小天鹅洗衣机一台、木制沙发一套、仿皮转角沙发一套、圆台面一张、方凳十二条、八仙桌一张、长凳四条、西餐桌一套、油烟机一台、煤气灶一台、煤气瓶二只，以及夫妻共同财产1.5匹挂式空调一台归被告所有；四、现在原告处的夫妻共同积蓄13，000元以及在被告处的夫妻共同积蓄107，000元，合计120，000元归双方各半所有，被告应支付给原告47，000元，款于本判决生效后十日内履行完毕。一审案件受理费300元，依法减半收取150元，由原告负担。
上诉人盛某不服一审判决，提出上诉称：第一、原审判决准许双方当事人离婚是不正确的。1、上诉人和被上诉人感情没有破裂，虽然被上诉人与他人关系暧昧，但上诉人考虑到共同建立一个家庭不容易，特别是为了婚生子的健康成长，上诉人愿意与被上诉人重归于好，共同维系这个家庭，把儿子抚养长大。2、上诉人与被上诉人没有分居。原审庭审中，上诉人申请证人陈某出庭作证。该证人身份特殊，系被上诉人之母，其证实双方当事人并未分居。该证人证言人民法院应该采信。3、上诉人在婚姻中无任何过错。上诉人勤俭持家，照顾长辈与儿子，并在轻纺城工作，所作所为深得长辈与邻里的称赞，被上诉人现提出离婚，包括上诉人在内的亲戚、邻居都无法理解。第二、原审判决认定张某乙的抚养费每年4，000元明显过低。被上诉人虽无固定工作，但其以炒房炒股为业，收入丰厚，故要求其支付每年10，000元的抚养费。第三、原审判决认定上诉人应支付给被上诉人47，000元是错误的。该款发生在婚姻关系存续期间，上诉人领取后已用于支付借款利息、生活开支及相关医疗费用，且该款现并未由上诉人实际掌握，故原审法院对上诉人目前并未掌握的财产进行处理，并要求上诉人予以返还是错误的。第四、原审判决对夫妻共同债务120，000元未作处理是错误的。双方当事人在数次庭审中均明确认可有共同债务120，000元，依照法律规定，双方各应承担60，000元，原审判决应对该节事实予以确认。第五、上诉人有新的证据证明被上诉人独自占有了88，000元的购房款，该款理应作为夫妻共同财产处理。第六、上诉人从2008年1月份起为儿子张某乙投保了平安鸿利两全保险，现已缴纳二期保费，共计4，464元，该款应由被上诉人承担一半。综上，请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人原审诉讼请求。
被上诉人张某甲答辩称：1、原审判决准许上诉人与被上诉人离婚是正确的，被上诉人自2006年2月起开始向原审法院起诉要求离婚，共提起了四次诉讼，双方之间的感情确已破裂。2、被上诉人自2006年2月起就一直在外租房居住，双方确已分居，证人陈某系被上诉人之母，且其在前两次诉讼庭审中均参与旁听，不符合证人资格。3、原审判决被上诉人支付儿子抚养费4，000元是合理的，因被上诉人无任何固定收入。4、原审法院对夫妻共同积蓄的处理是正确的，被上诉人提供的证据证实其交付给上诉人10，7000元。5、在双方债务未确定的情况下，原审判决未对共同债务予以处理是正确的。6、被上诉人同意将位于绍兴县柯桥街道中梅村的二间三楼住房作为夫妻共同财产分割。现有44，000元入股享有承租权的一营业房，同意按现有价格分割。7、关于儿子保险费问题，被上诉人并不知悉，如确存在保险费用，被上诉人亦愿意承担。但其后被上诉人认为，以上费用已包括在2008年1月份起应支付的抚养费之内。
上诉人盛某在二审中提供证据如下：1、中国平安人寿保险股份有限公司人身保险合同首页一份及两份保险费发票，要求证明上诉人于2008年1月11日开始为儿子投保，并已支付两期保险费共计4464元的事实。2、2005年3月5日案外人胡金贵与被上诉人签订的营业房转让协议书一份，要求证明房号为中国轻纺城农副产品交易区3区2楼2165号营业房的转让费为88，000元，应作为夫妻共同财产分割的事实。3、合伙出资购营业房协议一份，要求证明被上诉人与他人合伙购买房号为2365号营业房，被上诉人出资53，000元，应作为夫妻共同财产的事实。4、收据一份，要求证明上诉人为儿子缴纳游泳费480元的事实。被上诉人质证认为：对于人身保险合同、保险费及游泳费用的真实性无异议，根据原审法院判决，被上诉人从2008年1月1日起支付儿子抚养费4000元，以上费用已包括在抚养费之内。对于营业房转让协议书的真实性无异议，但当时被上诉人系与他人合伙转入营业房，其实际出资44，000元，且该营业房与合伙出资购营业房协议中的营业房是同一的，系因一合伙人退出后，将其份额转让给了潘炎林，同时当时评估价格为106，000元。本院依职权调取了绍兴县农副产品批发市场营业用房租赁协议书两份，由双方当事人进行质证。上诉人质证认为：对证据真实性无异议，2165号营业房的承租权系被上诉人从胡金贵处转入，但2165号营业房协议书载明承租人为潘炎林，两者不一致，同时2325号营业房协议书签订时间为2008年5月28日，根据合伙出资购营业房协议，被上诉人与潘炎林购入营业房租赁权时间为2006年2月，时间不一致，故不能证明被上诉人只有一间营业房的主张。被上诉人质证认为：对证据真实性无异议。2165号营业房协议书的内容证实该营业房租赁权实际为潘炎林和被上诉人共同所有。被上诉人不享有2325号营业房的承租权。本院认证认为，上述证据的真实性均可予以认定，同时，结合本院调取证据和双方当事人的陈述，应认定证据2、3指向标的物为同一，即2165号营业房。
被上诉人张某甲在二审中未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据本案现有证据，因被上诉人与他人关系暧昧致使双方夫妻感情不和而分居二年以上，依法应认定夫妻感情确已完全破裂，且被上诉人坚持要求离婚，本院予以准许。上诉人主张双方没有分居，夫妻感情没有破裂，但其提供的证据不足以证明其主张，且与查明的本案事实不符，故本院不予采信。对婚生子张某乙抚养费的认定，综合考虑子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平，原审判决被上诉人每年支付儿子抚养费4000元并无不当，应予维持。上诉人主张其将收到的炒房款107，000元用于支付借款利息、生活开支及相关医疗费用，但未提供证据证明其主张，故对该上诉意见本院不予采纳。上诉人主张现有夫妻双方共同债务120，000元，但被上诉人在原审中提出异议，且双方对该债务是否归还各执一词，故在本案中不予处理，可由债权人另行主张权利。上诉人在二审中提出对被上诉人购入营业房承租权的款项以夫妻共同财产进行分割的请求，因调解不成，且牵涉案外人利益，依照我国司法解释相关规定，在本案中不作处理，上诉人可依法另行解决。至于上诉人自2008年1月起为婚生子投保缴纳的二期保费4，464元，因原审法院判决被上诉人自2008年1月1日起支付儿子每年抚养费4，000元，该款项已包括张某乙的相关生活等费用，故对上诉人主张被上诉人应承担一半保险费用的上诉意见本院不予采纳。据此，上诉人的上诉请求依据和理由并不充分，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按原判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费用300元，由上诉人盛某负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 王安洁
二〇〇九年十月二十日
书记员 吴银萍