河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终165号
上诉人（原审被告）：常杰，男，1974年7月17日出生，汉族，住辛集市。
委托诉讼代理人：谢会周，河北新旭光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：韩福禄，男，1947年6月8日出生，汉族，住辛集市。
委托诉讼代理人：路懋乐，河北海洲律师事务所律师。
原审被告：程阔，男，1987年1月2日出生，汉族，住辛集市。
上诉人常杰因与被上诉人韩福禄、原审被告程阔借款纠纷一案，不服河北省辛集市人民法院（2015）辛民初字第02552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人常杰及其代理人谢会周、被上诉人代理人路懋乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常杰上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或者发还重审。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人在本案中未就抵押物诉请优先受偿，系其诉讼权利不正确。因为，依据抵押借款合同第十条第三款第九项约定，被上诉人就抵押物是否优先受偿是合同约定的实体权利，不是诉讼权利。被上诉人自认抵押物实际不存在，这表明被上诉人没有查清抵押物是否真实就与借款人签订抵押借款合同并发放借款，导致自己被骗，不能依照合同约定以拍卖、变卖抵押车辆方式收回借款，事实上放弃了抵押车辆对其该笔债权的担保。被上诉人起诉未主张优先权表明放弃了对抵押车辆债权的担保。因此依据担保法第二十八条规定，上诉人在被上诉人放弃抵押车辆价值范围内免除保证责任。
韩福禄辩称，抵押借款合同第十条第三款第九项约定是被上诉人的权利。依据借款合同第十八条约定，债务履行期满，放款人未受清偿，放款人有权要求担保人清偿，而不以处分抵押物为前提，是否实现抵押物之权利，应当由被上诉人选择。本案中的抵押物实际不存在，是被上诉人事后得知的。抵押物存在与否因依据借款合同第十八条约定，不影响上诉人承担保证责任。抵押权的放弃应当为积极的，不能推定。根据物权法第一百七十六条规定，与担保法第二十八条不一致的，应当适用物权法第一百七十六条，被上诉人有权请求上诉人承担保证责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
韩福禄向一审法院起诉请求：判令被告程阔、常杰立即偿还原告韩福禄借款10万元及利息，利息按月息2分6厘计算，自2015年4月8日起至本金付清之日止。
一审法院认定事实：2014年7月8日，原告韩福禄与被告程阔、常杰签订抵押借款合同一份，合同约定：放款人韩福禄，借款人程阔，担保人常杰；放款人同意向借款人发放贷款人民币壹拾万元整；借款期限为2014年7月8日起至2015年7月7日止；借款利率为月利率2.6%，从交付借款之日起计息，至本金结清之日止。借款期限内利息总额为31200元，预付1个月利息2600元，以后每月7日前交下月利息2600元，2015年1月7日交6个月服务费6600元；本金至还款期限时一次性归还，利随本清；程阔自愿以冀Ａ×××××欧曼牌重型自卸货车一辆作为抵押物；担保人对债务承担连带责任，债务履行期满放款人未受清偿，放款人有权要求担保人清偿，而不以处分抵押物为前提。当日，程阔在借据上签字捺印，借据上注明款已足额收到。原告称利息给付到了2015年4月7日。关于抵押车辆，原告自称被告名下并没有该车辆。被告常杰主张：原告未查证抵押物的真实性及作抵押登记，存在过错，担保人承担责任的部分不应超过债务人不能清偿的二分之一。对此，原告主张：即使是担保物不存在或者被确认无效，不影响保证人承担保证责任，原告不存在过错。关于利息，原告主张预付利息，而不是预扣利息，借据上已明确借款10万元；被告常杰主张拿了10万元，接着预付利息2600元，实际只拿到了97400元。
一审法院认为，原告在本案中未就抵押物诉请优先受偿，系原告的诉讼权利，不能以此来认定原告放弃物的担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条中规定：被担保的债权既物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。可以看出，有约定的从约定。本案合同中约定，要求担保人清偿不以处分抵押物为前提，故原告按照合同约定要求保证人与债务人清偿债务，并无不当。从本案证据来看，本案所涉民间借贷行为本身并不存在合同法第五十二条规定的合同无效情形，按照担保法第三十条的规定，在以下两种情形下保证人不承担民事责任，即主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，被告常杰就此未提供相关证据，故其关于不承担保证责任的要求，不予支持。关于利息问题，利息是使用借款本金后产生的法定孳息，借据上虽显示借款足额收到，但又约定预付一个月的利息，实质上是预先扣除了一个月利息，故应认定实际出借金额为97400元，利息应按年利率24%计算。原审依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：一、被告程阔在本判决生效之日起5日内偿还原告韩福禄借款本金97400元及利息（利息按年利率24%计算，自2015年4月8日起至上述借款本金付清之日止）；二、被告常杰对本判决第一项所述债务承担连带保证责任，承担保证责任后，可向被告程阔追偿；三、驳回原告韩福禄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告韩福禄负担60元，被告程阔、常杰共同负担2240元。
本院二审期间，查明事实除与原审一致外，本院查明，双方均认可涉案抵押合同的抵押物实际不存在。另查明，上诉人又称，本案原审被告程阔和案外人秦会兰涉嫌犯诈骗罪，因此应当将本案移送公安机关处理，对此，目前上诉人未提交公安机关立案决定等相关证据。以上，由双方当事人陈述为证。另外，双方均未提交新证据。原审已查清本案基本事实，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，对于被上诉人已实际向原审被告出借97400元，双方没有异议，本院予以确认。二审双方当事人争议焦点为：上诉人应否对本案债务承担连带保证责任。本案中，上诉人主张自己不应当承担连带保证责任，其理由是：被上诉人未对抵押物享有的优先权提起诉讼，视为已放弃该优先权，因此，上诉人在抵押车辆价值范围内免除保证责任。但是，经本院查明，双方当事人均称，在签订抵押借款合同时抵押物手续齐全，事后经查才得知涉案抵押物根本不存在。根据诚实信用原则，无论是作为债权人被上诉人，还是保证人上诉人，在签订抵押借款合同时，按一般常理双方均没有过错。因此，本案中，被上诉人起诉时未行使抵押物优先权，并无不当。另外，抵押借款合同第十八条中当事人有明确约定，被上诉人有权要求担保人清偿债务，而不以处分抵押物为前提。依据当事人约定优先原则，结合物权法第一百七十六条之规定，即使存在真实的抵押物，本案中也不能视为被上诉人已放弃了对抵押物的优先权。故本案上诉人以被上诉人未对抵押物行使优先权及在抵押车辆价值范围内免除保证责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人称程阔和案外人秦会兰涉嫌犯诈骗罪问题。由于上诉人未提交公安机关立案决定等相关证据，故对该主张本院不予采信。对此，上诉人可依法另行向公安机关举报。目前上诉人请求将本案移送公安机关处理，证据不足，本院不予支持。
综上所述，常杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由常杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘立红
审判员 郭学彦
审判员 陈 路
二〇一七年一月十九日
书记员 曹 旭