江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民二终字第147号
上诉人（原审被告）：肖平，男，住江西省樟树市。
上诉人（原审被告）：东莞市金本电器科技有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：邹宝根，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：黄军，男，住江西省樟树市。
以上三上诉人共同委托代理人：万军，广东莞彰律师事务所律师。
以上三上诉人共同委托代理人：廖兴洪，广东莞彰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：徐斌，男，住江西省樟树市。
被上诉人（原审原告）：李华琦，男，住江西省井冈山市。
以上二被上诉人共同委托代理人：邹江平，江西新青年律师事务所律师。
上诉人肖平、东莞市金本电器科技有限公司（以下简称金本公司）、黄军为与被上诉人徐斌、李华琦借款合同纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2014）樟民二初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成由审判员帅晓东担任审判长、审判员巢澍望、代理审判员谢琤参加的合议庭，书记员管林健担任记录，于2015年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人肖平、金本公司、黄军的委托代理人万军，被上诉人徐斌及徐斌、李华琦的委托代理人邹江平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年6月1日至2013年4月10日，徐斌、李华琦通过徐斌的银行账户62220815080＊＊＊＊＊＊＊＊累计向肖平的银行账户62220815080＊＊＊＊＊＊＊＊转账570.40万元。2014年5月10日，在江西省吉安市吉安宾馆，肖平与徐斌、李华琦算账并确认截止2013年7月26日仍欠徐斌、李华琦150万元，为此肖平向徐斌、李华琦出具了一张收条，收条载明“收到李华琦、徐斌人民币（现金）壹佰伍拾万元”，收条落款时间为“2013年7月26日”。同时，肖平又与徐斌、李华琦签订了一份借款合同，约定：肖平向徐斌、李华琦借款150万元，借款期限为2013年7月26日至2014年5月10日；如到期不能归还，肖平应按日5‰向徐斌、李华琦支付违约金；保证人提供担保的，为连带责任保证担保。金本公司作为保证人在借款合同上加盖了公章，黄军作为保证人在借款合同上签署了自己的名字。后肖平、金本公司、黄军未向徐斌、李华琦偿还借款，亦未支付违约金。徐斌、李华琦遂诉至法院请求判令肖平、金本公司、黄军连带偿付借款本金150万元及10.50万元违约金，并承担诉讼费。
原审法院审理认为：将“2012年6月1日至2013年4月10日徐斌、李华琦向肖平转账570.40万元”，“2014年5月10日肖平出具收条”，“2014年5月10日肖平与徐斌、李华琦签订借款合同”三者联系来看，肖平出具收条、签订借款合同的行为是对肖平前期向徐斌、李华琦借款并偿还了部分款项的确认，即肖平认可尚有150万元未偿还。在此情况下，认定肖平收到了借款合同中的150万元并无不当。肖平以借款期限、借款合同签订时间、收条的落款时间相互矛盾，收条上有“现金”字样，收条没有注明收款原因、性质、用途，不能明确反映任何法律关系为由，主张借款合同未履行、未收到150万元借款、不欠徐斌、李华琦的钱。该主张建立在对“转账570.40万元”，“出具收条”，“签订借款合同”三者片面理解基础上，不能成立。尽管合同、收条有不规范的地方，但肖平以此为由否认收到徐斌、李华琦的150万元借款，进而认为借款合同未履行不能令人信服。同时鉴于肖平未能提供有效证据，并对其获得徐斌、李华琦570.40万元款项及出具150万元收条作出合理解释，该院对肖平主张借款合同未履行、未收到150万元借款、不欠徐斌、李华琦的钱的辩称理由不予采信。借款合同系肖平自愿签订，不违反法律规定，该借款合同合法、有效，其中的条款对肖平具有法律约束力，故肖平应当按期向徐斌、李华琦偿还150万元借款。现肖平逾期未还款，应当承担支付违约金的责任。徐斌、李华琦依据借款合同要求肖平支付违约金10.50万元不违反法律规定，予以支持。金本公司、黄军自愿在借款合同上作为连带责任保证人签字、盖章，依法应对肖平的借款承担连带清偿责任。金本公司、黄军在承担连带清偿责任后，有权向肖平追偿。金本公司提出公章鉴定申请的理由不足，不予准许。庭审中，徐斌、李华琦增加诉讼请求，但未就增加部分缴纳案件受理费，故对诉讼请求增加部分不予处理。因此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限肖平在判决生效后3日内向徐斌、李华琦偿付150万元借款及10.50万元违约金；二、金本公司、黄军对上述款项承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19245元，诉讼保全费5000元，合计24245元，由肖平、金本公司、黄军承担。
上诉人肖平、金本公司、黄军不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决仅凭“借款合同合法、有效”认定“肖平应当向徐斌、李华琦偿还150万元借款”错误。1.原审判决并未认定或指明借款合同是否得以履行的凭证或证据。2.借款合同没有约定溯及力条款，借款合同不能成立生效。3.鉴于借款合同的履行不能，所以徐斌、李华琦并未履行合同的支付义务。二、徐斌、李华琦虽举证收条，但收条并不能证明其与肖平之间存在借贷法律关系，原审判决未将此收条作为认定肖平收到借款的证据。1.收条没有注明收款的原因和理由，此收条不能作为借款法律关系的证据，当然也不能凭此收条来判断徐斌、李华琦与肖平之间借贷法律关系的存在。2.此收条的落款日期是“2013年7月26日”，而原审判决错误认定“2014年5月10日肖平出具收条”。对此认定错误的原因，无法理解。3.此收条注明收到的是现金，与借款合同约定的转账支付的出借方式不符。4.肖平与徐斌、李华琦素来互有资金往来，肖平出具收条的原因是因徐斌、李华琦归还其借款而立。三、原审判决认定“2012年6月1日至2013年4月10日徐斌、李华琦向肖平转账570.40万元”错误，向肖平转账的是徐斌。原审判决是认定事实错误。鉴于上述事实和理由，原审判决认定肖平向徐斌、李华琦借款150万元错误，其判决没有充足的事实依据，也没有合法的法理分析。四、金本公司董事会、股东会未作出决议向肖平的借款提供担保，原审判决认定金本公司为肖平的借款提供担保错误。退一步说，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉的若干问题的解释》第七条的规定，金本公司也只是应为补充清偿责任，责任范围不应超过主债务不能清偿的二分之一。五、金本公司向原审法院提出公章鉴定申请，原审法院以“提出公章鉴定申请的理由不足”不予准许错误。综上，请求撤销原判，驳回徐斌、李华琦的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由徐斌、李华琦承担。
被上诉人徐斌、李华琦答辩称：一、肖平、金本公司、黄军否认肖平尚欠徐斌、李华琦150万元的借款是错误的。徐斌、李华琦与肖平系朋友关系，肖平因生意周转所需借款。2012年6月1日至2013年4月10日期间，通过徐斌的账户累计向肖平的账户转汇570.40万元。至2014年5月10日，徐斌、李华琦与肖平经过算账确认肖平尚欠徐斌、李华琦150万元。故此，徐斌、李华琦与肖平签订了借款合同，同时由肖平出具收条。可见，肖平尚欠徐斌、李华琦150万元借款事实是非常清楚的。二、肖平、金本公司、黄军称收条不能证明肖平与徐斌、李华琦之间存在借贷关系是错误的。肖平与徐斌、李华琦除了借贷关系并无其他业务关系，不存在其他原因的资金往来。2014年5月10日的借款合同就是对双方借款关系的确定。肖平出具150万元的收条就证实借款合同已经实际生效履行。三、金本公司董事会、股东会未作出对肖平担保的决议并不影响担保条款的效力。金本公司不能以此为由对抗善意第三人。四、公章鉴定问题。金本公司仅仅是提出申请，没有提供相关证据，其目的是拖延诉讼时间，原审法院不予准许合法有效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐斌、李华琦在二审庭审中提供以下新证据：肖平于2012年12月19日出具的借条一份，用以证明肖平与徐斌之间以往的借贷关系。
对被上诉人徐斌、李华琦的上述证据，上诉人肖平、金本公司、黄军经质证认为：这是肖平与徐斌个人的借贷关系，与金本公司、黄军无关。
上诉人肖平、金本公司、黄军在本案二审期间均没有提供新的证据。
综上，本院对被上诉人徐斌、李华琦提供的上述证据认证如下：对借条的真实性、合法性、关联性，上诉人肖平、金本公司、黄军未提出异议，故对被上诉人徐斌、李华琦提供的肖平于2012年12月19日出具的借条予以确认，并作为认定徐斌、李华琦与肖平之间以往就存在借贷关系的依据。
本院二审查明：自2012年6月1日至2013年4月10日期间，徐斌、李华琦通过徐斌的银行账户累计向肖平的银行账户转账570.40万元。2012年12月19日，肖平向徐斌出具一张借条，该借条写明：“今借到徐斌人民币贰佰柒拾万元整，借期叁拾天，到期日为2013年1月18日，借款人肖平，2012年12月19日。”2014年5月10日，徐斌、李华琦与肖平在江西省吉安市吉安宾馆，双方经过结算确认肖平尚欠徐斌、李华琦借款本息150万元，借贷双方为此签订一份借款合同，约定：借款金额150万元整；借款用途为商业周转；借款期限按天计算，自2013年7月26日（注：由2013年5月10日修改为2013年7月26日）至2014年5月10日（借款人收到借款之日作为计算借款期限的起始日）；借款发放方式为出借人以银行转账方式付款；利率为到期借款不能归还的，借款人应支付给出借人按本金、按逾期天数，按每天5‰计收违约金；还款方式为借款本金、利息到期一次还清；借款人有保证人提供担保的，为连带责任保证，保证担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的所有费用等；本合同自签订之日起生效，本合同一式二份，出借人、借款人各执一份，每份合同效力相同。该合同还就违约责任、争议的解决方式等作了明确约定。出借人徐斌、李华琦与借款人肖平均在该合同上签字。该合同签订时间为2014年5月10日，签订地点为江西省吉安市吉安宾馆。在签订借款合同的同时，肖平向徐斌、李华琦出具一张收条，该收条写明：“今收到李华琦、徐斌人民币（现金）壹佰伍拾万元整，收款人肖平。”但收条的落款时间为“2013年7月26日”。嗣后，徐斌找到金本公司，金本公司、黄军在该借款合同担保人处盖章和签字。
本院认为：本案的争议焦点是：（一）本案借款合同是否成立、生效；（二）金本公司、黄军是否应承担连带保证责任。
（一）关于本案借款合同是否成立、生效的问题
1.关于肖平出具收条的时间和该收条能否认定为借款凭证的问题。2014年5月10日，徐斌、李华琦与肖平在江西省吉安市吉安宾馆签订一份借款合同，约定肖平向徐斌、李华琦借款150万元，借款期限为2013年7月26日至2014年5月10日，其中借款期限的起始日由2013年5月10日修改成2013年7月26日。肖平出具收条的内容是收到徐斌、李华琦现金150万元，收条中的给付人和金额与借款合同中的出借人和借款金额相一致，收条所用纸张为吉安宾馆的专用信笺，收条的落款时间为2013年7月26日，此落款时间与借款合同约定的借款期限起始日亦相一致。肖平辩称“收条”为徐斌、李华琦归还其借款而出具，但肖平并没有提供证据证实，反而徐斌、李华琦在二审庭审中提供肖平于2012年12月19日出具的借条，可以证实肖平作为借款人与徐斌、李华琦之间以往就存在借贷关系。综合借款合同、收条、借条以及2012年6月1日至2013年4月10日期间徐斌、李华琦通过徐斌的银行账户累计向肖平的银行账户转款570.40万元这四组证据综合分析，在肖平不能提供证据证实徐斌、李华琦亦曾向其借款以及肖平不能提供证据证实其在签订本案借款合同前向徐斌、李华琦的借款已全部归还的情况下，可以认定肖平向徐斌、李华琦出具的收条，虽然落款时间为2013年7月26日，实际是肖平在签订本案借款合同时即2014年5月10日出具的，且该收条可以认定为肖平向徐斌、李华琦出具的借款凭证。因此，肖平关于收条是为徐斌、李华琦归还其借款而出具的上诉主张与事实不符，不能成立，本院不予采信。
2.关于借款合同是否成立并生效的问题。2014年5月10日，徐斌、李华琦与肖平签订借款合同，该合同约定的借款期限届满日为2014年5月10日，即借贷当事人双方在借款期限届满之日签订借款合同。对此，肖平、金本公司、黄军上诉提出，该合同的签订日为合同约定的借款期限届满之日，合同在客观上不能履行，且徐斌、李华琦在借款期限内并未实际支付借款，故该合同不能成立、生效。如上所述，肖平出具的收条，虽然落款时间为2013年7月26日，但实际出具的时间是在签订借款合同时出具的，即2014年5月10日。根据本案借贷当事人双方提供的证据综合判断得出，在借款合同签订日前，肖平与徐斌、李华琦之间存在借贷关系，且肖平也尚未全部归还徐斌、李华琦的借款。正是基于此，肖平与徐斌、李华琦借贷当事人双方于2014年5月10日在江西省吉安市吉安宾馆通过对以往借款的结算确认，肖平尚欠徐斌、李华琦借款本息150万元，为此，借贷当事人双方重新签订借款合同，并由肖平向徐斌、李华琦出具收到现金150万元的收条，该行为与“以新贷偿还旧贷”的实质相同，显然构成“以新贷偿还旧贷”的民事借贷行为，即徐斌、李华琦在肖平旧的借款尚未清偿的情况下，双方通过结算确认并重新签订借款合同和出具收条，以新借的款项偿还旧的借款。借贷当事人双方“以新贷偿还旧贷”的目的是明显的。当事人签订民事合同具有复杂的动机、目的和作用，本案借贷当事人双方正是通过更换借款凭证（签订借款合同和出具收条）这种“以新贷偿还旧贷”的形式而形成新的借贷关系。《中华人民共和国合同法》［以下简称《合同法》］第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。……”从上述规定可以看出，合同成立和合同生效是两个不同的概念。合同成立是一个法律事实的判断问题，关系到合同的存在与否；合同生效是指已经成立的合同根据法律规定在当事人之间产生一定的法律后果，它是一个法律评价问题，关系到合同能否取得法律认可的效力。合同成立主要体现当事人的意志，体现合同自由原则；合同生效则体现国家的价值判断，反映了国家对合同关系的干预。徐斌、李华琦与肖平于2014年5月10日签订的借款合同是借贷当事人双方的真实意思表示，且合同内容并未违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，该合同自借贷当事人双方签字时已依法成立。《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”这一规定显示，自然人之间的借款合同，借贷当事人双方达成一致并不是合同生效的充分条件，需要待出借人借出款后合同才能生效。如上所述，本案借贷当事人双方是通过更换借款凭证这种“以新贷偿还旧贷”的形式而形成新的借贷关系。因此，这种借贷当事人双方之间形成的新的借贷关系，即自借贷当事人双方在借款合同上签字和借款人肖平向出借人徐斌、李华琦出具收条时即已完成，也就是说，本案所涉借款合同除保证担保条款外，自借贷当事人双方在该借款合同上签字和借款人肖平向出借人徐斌、李华琦出具收条时即依法成立并已生效。
因此，本案借款合同除保证担保条款外，其余条款均系借贷当事人双方的真实意思表示，且借贷当事人双方在主观上存在“以新贷偿还旧贷”的共同意思表示，合同内容并未违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，也不损害社会公共利益，应认定合法有效。原审判决肖平偿还徐斌、李华琦借款150万元并支付违约金10.50万元并无不当，本院应予维持。肖平、金本公司、黄军关于借款合同签订日为合同约定的借款期限届满之日，合同在客观上不能履行，且出借人徐斌、李华琦在借款期限内并未实际支付借款，该借款合同不能成立、生效的上诉主张，于法无据，不能成立，本院不予支持。
（二）关于金本公司是否应承担连带保证责任的问题
1.关于本案借款合同上所盖的“东莞市金本电器科技有限公司”及“东莞市金本电器科技有限公司业务专用章”的真实性问题。金本公司虽在一审诉讼期间提出对公章鉴定的申请未得到一审法院的准许，但其在二审庭审中明确表示不申请对公章进行鉴定，这充分表明金本公司已认可借款合同上所盖其公司公章的真实性。
2.关于金本公司董事会、股东会未作出决议同意为肖平的借款提供担保是否有效的问题。《中华人民共和国公司法》［以下简称《公司法》］第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。因此，《公司法》第十六条的规定并非效力性强制性规定。在《公司法》没有明确规定公司违反《公司法》第十六条对外提供担保无效的情形下，公司对外提供担保并不能因公司违反《公司法》第十六条的规定而否认其效力。
3.关于金本公司、黄军是否应承担连带保证责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》［以下简称《担保法解释》］第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”根据本案查明的事实，金本公司和黄军所为担保的借款系借贷当事人双方协议“以新贷偿还旧贷”，导致保证人金本公司和黄军法定免责的情形，金本公司和黄军不应承担保证责任。具体理由从以下二个方面分析：
（1）根据本案查明的事实，徐斌、李华琦与肖平签订的借款合同所涉及的150万元借款系“以新贷偿还旧贷”，即主合同为“以新贷偿还旧贷”。金本公司和黄军作为保证人，所提供保证的借款系“以新贷偿还旧贷”，根据《担保法解释》第三十九条的规定，“以新贷偿还旧贷”中的保证人，承担保证责任的前提是其明确知道或者应当知道主合同系“以新贷偿还旧贷”，否则就构成《中华人民共和国担保法》第三十条第（一）项规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；”综观本案的证据，本案借款合同中无“以新贷偿还旧贷”的明确记载，借款合同中约定的借款用途为商业周转，借款的发放方式为以银行转账方式付款，且借贷当事人双方签订借款合同时，金本公司和黄军并不在场，徐斌、李华琦亦未有证据证明曾以其他方式将其与肖平之间“以新贷偿还旧贷”的事实告知了金本公司和黄军。故金本公司和黄军对本案所涉借款系“以新贷偿还旧贷”并不知情。根据合同的相对性原则，徐斌、李华琦与肖平的借款关系仅发生在借贷当事人双方之间，在合同当事人不对外披露的情况下，第三人从外部实难察知借款关系的存在，对借贷当事人双方的“以新贷偿还旧贷”的行为更难知情，故作为保证人的金本公司和黄军不知道徐斌、李华琦与肖平之间的本案所涉借款系“以新贷偿还旧贷”，主观上难谓存在过错。
（2）根据《担保法解释》第三十九条第二款“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”之规定，“新贷”与“旧贷”均系同一个保证人担保时，则不论保证人是否知道或者应当知道，保证人均应承担“新贷”的保证责任。根据本案查明的事实，徐斌、李华琦与肖平之间以往的借款（即“旧贷”）并无保证人，作为保证人的金本公司和黄军亦仅为本案借款合同约定的借款（即“新贷”）提供保证。故金本公司和黄军并非徐斌、李华琦与肖平之间的“新贷”与“旧贷”的同一保证人。
因此，徐斌、李华琦在金本公司、黄军作为保证人在本案借款合同担保人处盖章、签字时，并未告知金本公司和黄军关于肖平“以新贷偿还旧贷”的事实，徐斌、李华琦亦没有证据证明金本公司和黄军系在知道或者应当知道肖平“以新贷偿还旧贷”的情形下自愿提供保证，且金本公司和黄军亦并非徐斌、李华琦与肖平之间的“新贷”和“旧贷”的同一保证人，根据《担保法解释》第三十九条的规定，金本公司和黄军应免于承担连带保证责任。
综上，本院认为，上诉人肖平的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。上诉人金本公司、黄军关于不承担连带保证责任的上诉请求，于法有据，本院予以支持。原审判决认定事实部分清楚，适用法律部分正确，本院予以部分维持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十五条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持江西省樟树市人民法院（2014）樟民二初字第230号民事判决第一项；
二、撤销江西省樟树市人民法院（2014）樟民二初字第230号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人徐斌、李华琦对上诉人东莞市金本电器科技有限公司、黄军的诉讼请求。
如果上诉人肖平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19245元，财产保全费5000元，二审案件受理费19245元，合计43490元，由上诉人肖平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 帅晓东
审 判 员 巢澍望
代理审判员 谢 琤
二〇一五年九月二日
书 记 员 管林健