湖南省浏阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浏民重字第00002号
原告＊＊＊＊有限公司，住所地湖南省长沙市天心区。
法定代表人罗欣，总经理。
委托代理人陈娟，女，1981年1月30日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区武陵镇善池路67号，系原告公司员工。
被告肖某某，男，1963年出生，汉族，农民，住湖南省株洲县仙井乡高泉村。
委托代理人何学知，男，1953年9月13日出生，汉族，农民，住湖南省株洲县渌口镇向阳南路**号***室。
第三人肖某，男，1974年出生，汉族，农民，住湖南省株洲县仙井乡高泉村。
原告＊＊＊＊有限公司诉被告肖某某劳动争议纠纷一案，本院于2014年6月24日作出（2014）浏民初字第01012号民事判决。肖某某不服判决，提起上诉，长沙市中级人民法院以原审判决程序违法为由，于2014年10月17日作出（2014）长中民四终字第04346号民事裁定，裁定撤销本院（2014）浏民初字第01012号民事判决并发回本院重审。重审诉讼过程中，因肖某与本案存在利害关系，本院依法追加其作为第三人参与诉讼。2015年3月30日，本院依法另行组成由审判员彭红辉担任审判长，审判员李德，人民陪审员张和启参加的合议庭，公开开庭进行了审理。书记员康娜萍担任法庭记录。原告＊＊＊＊有限公司的委托代理人陈娟，被告肖某某及其委托代理人何学知到庭参加诉讼，第三人肖某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告＊＊＊＊有限公司诉称：2013年5月，原告因公司拆解业务繁忙，人手短缺，遂将部分拆解业务外包给案外人肖某并口头约定：由肖某自行组织人员完成拆解任务，价格150元／吨，可根据市场行情调整。每月按完成任务量结算，报酬由肖某统一领取，再由肖某支付给其请来的工人。被告系肖某雇佣的工人，与原告没有直接关系。本案被告肖某某经肖某介绍自2013年5月起开始在原告公司从事拆解业务，但不受公司规章制度的约束，也不参与公司考勤，绩效考核等，原、被告之间不存在管理隶属性和人身依附性，故原告与被告之间不构成劳动关系，浏阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决双方成立劳动关系系认定事实错误，原告不服，请求法院判决确认原、被告劳动关系不成立。
被告肖某某辩称：原告所述不属实，原告与肖某没有签订承包拆解合同，双方不是承揽关系，被告经肖某介绍来原告公司从事拆解业务，接受原告安排的任务和考勤，虽未签订书面劳动合同，但构成事实上的劳动关系，浏阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决正确合法，故请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人肖某在本院对其进行调查时述称：1、第三人与被告肖某某之间不存在劳动关系。2、第三人与原告公司财务人员章强很熟，在章强请求第三人帮忙找人去原告处务工的情况下，第三人才介绍的肖某某去原告公司处务工，第三人自己都只做了三天就回家了。肖某某的工资虽然是原告公司章强发给第三人，第三人再发给肖某某，但这仅仅是因为肖某某是第三人介绍过去的，便由第三人将工资转交而已，第三人在肖某某的务工所得报酬中，并未获利，因此第三人并未承包原告公司业务。3、肖某某的务工内容及方式均由原告公司安排，第三人根本不在现场，也不安排肖某某做事，假如第三人承包原告公司业务，请人务工，必然会签订承包协议。
经审理查明：原告为具备独立用工资格的有限公司，其经营范围为：报废汽车回收、拆解；旧机电设备调剂、废旧金属回收、金属材料销售。2013年5月，原告公司正值拆解业务高峰期，人手短缺，遂与案外人肖某口头约定：由肖某自行组织人员从事原告公司报废汽车拆解业务，价格150元／吨，可根据市场行情调整。公司每月按完成的任务量直接与肖某进行结算。约定后，肖某先后自行组织了十余名老乡前来原告公司做事。被告肖某某系2013年5月经肖某介绍来公司，具体从事运送氧气和除渣等场地清扫工作。双方未签订劳动合同。2013年6月26日，被告在搬卸氧气瓶过程中不慎受伤，伤后即未再来原告公司务工。双方因受伤损失由谁承担的问题发生争议，2013年9月6日，被告作为申请方向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原被告之间存在事实劳动关系。2013年11月30日，浏阳市劳动人事争议仲裁委员会作出浏劳人仲裁字（2014）第4号仲裁裁决书，裁决：“申请人肖某某与被申请方＊＊＊＊有限公司劳动关系成立”。原告＊＊＊＊有限公司于2014年3月14日收到该仲裁裁决书后不服，在法定期限内向本院提起诉讼。
另查明，被告肖某某等经肖某自行组织的务工人员不纳入原告公司日常考勤和绩效考核范围，不适用公司的《规章制度汇编》，报酬由肖某发放，其中负责氧割工作的按200元／天计算，负责剪铁、搬运、清扫等辅助工作的按150元／天计算，按月结算工资。2013年6月，原告按肖某及其组织人员完成的任务量支付给肖某劳动报酬共计27125元，7月份支付40600元，其中氧割工人系按150元／吨的标准计算，场地清扫等辅助人员按200元／天计算，食宿全包。另，原告公司员工中从事氧割工作的按85-90元／吨计算，从事场地清扫等辅助工作的按110元／天计算，伙食费自负。
上述事实，有各方当事人陈述，浏劳人仲裁字（2014）第5号仲裁裁决书及送达证明，证人章强、胡立安、张兵的证言、考勤记录、原告公司6月、7月（永安）工资表、《＊＊＊＊有限公司规章制度汇编》等证据证实，经庭审质证核实，足以认定。
本院认为，原、被告未订立劳动合同，虽然双方符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，且被告从事的工作亦为原告公司的业务组成部分，但因原告公司依法制定的劳动规章制度不适用于被告，被告不纳入原告公司日常考勤和绩效考核范围，劳动报酬亦由第三人肖某按其自定标准发放，该标准既不同于原告公司员工也不同于原告与第三人肖某约定的报酬标准，故原、被告之间不具备劳动关系成立的法定要素，双方劳动关系不成立。因此对原告要求确认劳动关系不成立的诉讼请求，本院予以支持。尽管如此，劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，原告将部分报废汽车拆解业务外包给肖某，由肖某自行组织人员从事原告公司报废汽车拆解业务，原告与肖某之间关于整体报酬的结算以任务量为据，因此，原告与肖某之间属业务发、承包关系，由于原告作为报废汽车回收公司系特种行业企业，上述通知规定可以在原告与第三人肖某所雇用的人员即被告之间适用，因此，原告与被告之间虽然不成立劳动关系，但原告应当对被告承担用工主体责任。被告肖某某辩称双方劳动关系成立且原告超出法定诉讼期限起诉的意见与事实不符，本院均不予采纳。第三人肖某述称其并未承包原告公司业务，本院认为，首先，发、承包关系并不以签订书面合同为必要要件；其次，在无书面合同的情况下，应当依当事人的实际行为认定双方之间的法律关系，根据已查明的事实，原告与肖某之间涉及肖某某等务工人员报酬以任务量的结算方式和肖某某的报酬实际按天数计算的方式截然不同，且肖某某等务工人员的报酬系由肖某经手发放，因此，应当确定在被告肖某某等人在原告公司务工过程中，原告与肖某之间成立业务发、承包关系。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条，参照劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，判决如下：
＊＊＊＊有限公司与肖某某劳动关系不成立。
本案受理费10元，减半收取5元，由肖某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 彭红辉
审 判 员 李 德
人民陪审员 张和启
二〇一五年四月十七日
书 记 员 康娜萍
附参考法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
3、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。