江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终1523号
上诉人（原审原告）姚凤侠。
上诉人（原审原告）段伟军。
两上诉人共同的委托代理人王永桥，江苏鸿国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淮安路启建设工程有限公司，住所地淮安市加州城B区2号楼8室。
负责人骈啸宇，该公司总经理。
委托代理人张欧，淮安市清浦区和平法律服务所法律工作者。
上诉人姚凤侠、段伟军与被上诉人淮安路启建设工程有限公司（以下简称路启公司）确认劳动关系纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2016年3月15日作出（2015）河民初字第2479号民事判决。姚凤侠、段伟军不服该判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月17日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月14日公开开庭审理了本案。上诉人姚凤侠、段伟军及其共同的委托代理人王永桥，被上诉人路启公司的委托代理人张欧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姚凤侠、段伟军一审诉称：原告亲属段金虎自2015那年6月被被告招聘为职工，从事高速公路养护工组。2015年7月31日，段金虎在宿淮盐高速公路上进行养护作业时发生交通事故，致段金虎死亡。该起事故经盐城市公安局交通警察支队事故处理大队道路交通事故认定书认定，段金虎无责任。2015年8月，原告到淮安市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认段金虎与被告存在劳动关系，仲裁委以证据不足为由不予受理。依据相关法律规定现起诉至法院：1、请求依法确认原告亲属段金虎与被告之间存在劳动关系；2、本案的诉讼费用由被告承担。
被告路启公司一审辩称：发生事故是事实，但原告的亲人与被告之间不存在劳动关系：首先，路启公司承建江苏高速公路养护公司盐淮高速3标段桥梁扶手油漆工程后，将该工程发包给胡某，胡某以个人名义承建、以个人名义招用原告亲人，并且劳动报酬由原告的亲人与胡某商定、工作由胡某进行安排，不受路启公司规章制度的约束，原告亲属与路启公司之间不存在管理与被管理的隶属关系，即不存在劳动关系。
原审查明：2015年，被告路启公司（乙方）与江苏高速公路工程养护有限公司（甲方）签订工程劳务合作合同一份，约定将2015年盐徐高速公路（淮盐段）桥梁扶手油漆工程中盐徐高速淮安区部分、盐城全线承包给路启公司施工，工程工期为2015年5月25日至2015年8月30日。2015年7月31日，胡某组织原告亲属段金虎等人在宿淮盐高速公路上进行桥梁扶手油漆工程养护作业时，案外人李联华驾驶沪B×××××号重型普通货车与胡某驾驶的苏H×××××号轻型普通货车发生碰撞，导致段金虎在内的四人死亡，胡某等四人受伤。2015年8月6日，盐城市公安局交通警察支队事故处理大队作出道路交通事故认定书，认定李联华负事故主要责任，胡某负事故次要责任，段金虎等人无责任。2015年8月25日，原告姚凤侠向淮安市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认段金虎与被告路启公司之间存在劳动关系。同日，该委员会以初始证据不足为由，对该仲裁申请不予受理。2015年9月14日，原告提起本案诉讼。
另查明，原告姚凤侠与段金虎系夫妻关系，原告段伟军系段金虎与姚凤侠儿子。
庭审中，原告为证明段金虎与被告之间存在劳动关系，还提供以下证据：1、盐城市公安局交通警察支队询问笔录一份，证明路启公司实际负责人戚永林自认段金虎系其单位职工；2、机动车信息查询结果单，证明事故车辆系路启公司所有，胡某系施工现场的负责人；3、交通事故暂存款专用缴款书，证明被告作为赔偿义务主体已缴纳了12万元赔偿款，说明被告认可其与段金虎等人之间存在劳动关系。被告质证称：1、询问笔录确系戚永林所签，但笔录内容与真实情况不符；2、对机动车信息查询结果真实性无异议，该车辆虽登记在路启公司名下，但系无偿给胡某使用，车辆保险由胡某个人缴纳；3、缴款书真实性无异议，但仅系路启公司配合交警部门缴纳的保证金，而非路启公司应承担相应赔偿责任。
被告路启公司为证明段金虎与其不存在劳动关系，提交以下证据：1、收条一份，证明段金虎系胡某雇佣，并由胡某按150元/天向其支付工钱；2、证人陈某、丁某证言各一份，证明包括段金虎在内均系胡某雇佣，报酬等也是同胡某商谈并由胡某支付，段金虎等人在工作中并不知道被告的存在，且明知该工程系胡某从其他公司分包过来的；3、车辆保险单一份，证明车辆保险系胡某缴纳；4、证人胡某证言，证明涉案工程系胡某实际施工，段金虎等人均受雇于胡某。原告质证称：1、收条真实性无异议，系原告所写，但收条是交通事故发生之后胡某代表被告支付剩余工资，不能证明胡某转包了路启公司的工程，也不能证明由胡某个人发放工资的事实；2、对证人证言三性有异议，证人应当出庭接收原、被告质证，两份证人证言不能作为证据使用；3、对保单的真实性、合法性无异议，但只能证明胡某是代缴保险费用，车辆实际所有人仍是被告；4、对胡某的证人证言有异议，胡某与被告单位负责人系亲戚关系，证人证言效力低下，且无其他证据予以佐证，无法证实被告主张。
原审认为：我国劳动合同法及劳动法均规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。因此，在一般情况下，认定当事人之间是否具有劳动关系，应以是否有劳动合同为标准。但对虽未订立书面劳动合同，符合劳动关系建立实质要件的事实劳动关系中发生的纠纷也作为劳动争议案件来处理。
本案中，原、被告均陈述段金虎与被告路启公司之间没有签订劳动合同，故双方之间没有形成劳动合同关系，那么段金虎与被告路启公司之间是否具备事实劳动关系即为本案双方争议焦点。
事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。依据劳动和社会保障部2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定双方存在事实劳动关系可参照以下凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费记录；2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工报名表等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者证明。其中如果需要提供第1、3、4项的有关凭证，由用人单位提供。
本案中，段金虎与被告路启公司之间不符合构成事实劳动关系的相关条件。首先，劳动关系具有相对的稳定性。本案中，被告路启公司承包了江苏高速公路工程养护公司的施工工程，将其中部分项目分包给胡某进行施工，胡某又临时召集包括段金虎在内的施工人员进行施工。所有人员均是为了完成此次工程项目而临时组合，工程结束后自动解散，故上述人员与路启公司之间不具备长期稳定的关系。其次，从证人证言可以证实，施工人员的组织、工作的安排均由胡某进行实施。而段金虎并不受被告路启公司的支配和管理，也不受被告路启公司相关制度的约束，并不受被告路启公司的劳动管理，与被告路启公司之间不具有人身依附性。第三，从劳动报酬的发放来看，相应参加施工的工人证实，所有人员的工资均与胡某商谈约定按150元/日发放，且最终的结算与发放也是由胡某进行，而非被告路启公司发放。原告姚凤侠于2015年8月17日亦从胡某处领取了段金虎的工资4000元。
综上分析，段金虎与被告路启公司之间没有明显的从属关系，亦不受被告路启公司的支配和管理，双方不存在劳动关系，故原告的诉讼请求不能得到支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告姚凤侠、段伟军的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告姚凤侠、段伟军负担。
姚绍花、陈跃、李恒彩上诉称：1、一审判决认定路启公司将涉案工程承包给胡某，死者为胡某雇佣人员无事实依据。从发包人与被上诉人签订的施工合同及其他文件中可以确定，被上诉人应严格执行劳动法及相关劳动用工制度的规定，无权转包、分包工程，必须对其现场施工人员在施工过程中发生的一切人身伤残、死亡意外事故承担一切费用。胡某只是现场负责人，且是被上诉人的职工，发行的是职务行为，其行为后果应当由被上诉人承担。没有证据证实胡某从被上诉人处转包工程。上诉人已经做出死者与被上诉人之间存在初步劳动关系的证据，被上诉人的应举证证明双方之间不存在劳动关系的事实，即被上诉人应当提供职工花名册、考勤记录、社保交费记录、招工记录等证据，但被上诉人并未能提供此类证据；2、一审判决适用法律错误。一审判决适用人社部《通知》第二条，却忽略了第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”一审判决既然认定被上诉人将工程转包给胡某，胡某作为个人不具备用工主体资格，理所当然应该适用此法条，由具备用工主体资格的被上诉人承担用工主体责任。请求二审撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
路启公司答辩称，上诉人与被上诉人不具备事实上的劳动关系。理由：1.死者系胡某所雇用，死者在高速公路从事油漆工程只是由胡某临时召集，不存在长期稳定的关系，在从事雇佣过程中，生活、住宿以及吃饭，均由胡某安排，劳动报酬及支付标准，仍然由胡某与其洽谈，由上诉人向胡某出具收条。支付劳务工资的性质是按天计算，每天150元，与被上诉人之间不存在管理与被管理的隶属关系，所以，死者与被上诉人之间不存在事实上的劳动关系；2.上诉人在上诉状中阐述的相关法律规定，只是针对建筑工地，矿山等企业，将工程承包给无资质的自然人进行承建，在此期间如果雇员造成人身伤害的，才能适用用工主体责任的规定。
本案争议焦点是段金虎与路启公司之间是否存在事实劳动关系。
本院认为：判定用人单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系的依据是两点。第一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；第二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可参照工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;考勤记录等。从本案查明的事实看，涉案工程由路启公司承包后，将其中涮油漆工程分包给胡某，胡某雇佣段金虎等人施工，工资标准由胡某确定并支付。段金虎在提供劳务期间并未受路启公司劳动规章制度的管理和约束，在路启公司处没有招工登记记录及考勤登记记录，也没有工资支付凭证及领取记录，故双方未形成事实劳动关系。
原劳动保障部劳部发[2005]第12号《通知》第四条只是规定承担用工主体责任，并没有明确发包方与劳动者之间存在事实劳动关系。劳动关系和承担用工主体责任是两个不同的概念，承担用工主体责任不等同于劳动关系的确认。理由是：建筑施工企业与个人承包经营者之间只是承包、分包关系，劳动者是由个人承包经营者雇佣的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或者雇佣关系的合意，建筑施工企业也不承担劳动者的管理及工资发放，则该建筑施工企业与劳动者之间不存在劳动关系。《通知》第四条的规定是对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，是基于对用人单位将风险转嫁的救济措施，仅仅是规定法律责任的条款，即规定的是一种法律后果的承担，并不是界定劳动关系是否构成的法律条款，不能据此确认劳动者与发包方之间劳动关系的存在，上诉人认为发包方承担了用工主体责任即说明双方之间形成劳动关系的观点系对《通知》的错误理解。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。两上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，应由上诉人姚凤侠、段伟军负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 许玉虎
审判员 蒋同宝
审判员 孙 洁
二〇一六年七月二十一日
书记员 刘 青