四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终1004号
上诉人（原审被告）：邓能金，男，1966年6月12日生，汉族，住四川省泸州市泸县。
委托诉讼代理人：邓基田，四川理光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佘燕明，男，1972年3月4日生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。
委托诉讼代理人：宣明、刘锋，四川五月花律师事务所律师。
原审第三人：泸州永安实业有限公司，住所地四川省泸州沱二桥。
法定代表人：蒋德荣，公司经理。
原审第三人：宋小兵，男，1984年8月19日生，汉族，住四川省泸州市泸县。
原审第三人：陈守忠，男，1967年8月25日生，汉族，住四川省泸州市泸县。
上诉人邓能金因与被上诉人佘燕明，原审第三人泸州永安实业有限公司（以下简称永安公司）、陈守忠、宋小兵合伙协议纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2016）川0521民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了听证。上诉人邓能金及其委托诉讼代理人邓基田，被上诉人佘燕明的委托诉讼代理人宣明、刘锋，原审第三人永安公司的法定代表人蒋德荣、原审第三人宋小兵到庭参加听证。本案现已审理终结。
上诉人邓能金上诉请求：撤销原审判决，改判驳回佘燕明的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足：《合作协议书》和《协议书》的内容不属于上诉人与被上诉人签订的《协议》内容，《合作协议书》中“甲方承诺该地块地面附着物搬迁拆除在2014年11月份以前完成，以便保证开发建设在11月底动工”系永安公司对邓能金和卢国兵的承诺、系永安公司的义务，不是上诉人邓能金的义务，上诉人不存在违约行为、合同外的第三人佘燕明无权按该条款解除《协议》，即使永安公司未按约定时间动工、也仅给上诉人和被上诉人等造成损失，不具备解除合同的条件；被上诉人的投资有风险，合伙事宜有大量开支（工资、设计图纸等），这些费用应由投资人共同承担，一审法院判令解除协议后、全部返还投资款并支付利息，对上诉人极不公平，如解除合同、上诉人仅同意退还95万元的投资款；二、原判适用《合同法》第九十四条第四款之规定、认为合同目的不能实现故法定解除属适用法律错误，投资的目的是希望取得收益，现在项目工程的各项手续齐全、开工建设不存在任何阻碍，项目的收益是预期可以得到的、不存在不能实现合同目的的情况，上诉人无过错，不应解除合同。
被上诉人佘燕明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。
原审第三人永安公司、宋小兵辩称，同意上诉人的上诉意见。
原审第三人陈守忠未予以答辩。
被上诉人佘燕明向一审法院起诉请求：1、解除其与邓能金2014年7月6日签订的《协议》，2、邓能金退还转让款100万元并支付违约金36万元（暂计算至2016年1月5日，实际计算至清偿完毕止）。庭审中，佘燕明将诉讼请求第2项变更为邓能金按合同约定支付合同金额10%的违约金并从出资时按月息2%赔偿损失。
一审法院认定事实：2014年6月22日，永安公司（甲方）与邓能金及案外人卢国兵（乙方）就泸县云龙镇街村12.12亩商住用地合作开发销售事宜签订《合作协议书》，主要约定甲方拥有位于泸县云龙镇街村商住用地12.12亩土地使用权，按180万元/亩定价，计2180万元；甲方自愿转让该地块土地使用权50%给乙方，甲乙双方按各自股权比例共同投资开发该地块，风险和利润按照股权各50%承担和享有；本协议签订之日起，乙方在6月底向甲方支付现金柒佰玖拾万元，剩余转让款叁佰万元在7月15日全部付清。特别约定：甲方承诺该地块地面附着物搬迁拆除在2014年11月份以前完成，以便保证开发建设在11月底动工。《合作协议书》签订后，邓能金与案外人卢国兵之间又签订《协议书》，约定从永安公司受让的泸县云龙镇街村12.12亩商住用地50%的土地使用权由案外人卢国兵占17.5%，由邓能金占32.5%。
2014年7月6日，邓能金（甲方）与佘燕明、陈守忠、宋小兵（乙方）签订《协议》，主要约定：邓能金将前述合同（在《协议》中表述为附件1、附件2合同）持有的股权中的15%转让给乙方，其中佘燕明投资5%，陈守忠、宋小兵投资10%，乙方需于2014年7月10日前将合作股权款资金交于甲方，若乙方中某人未按时将属于自己支付款项交于甲方，则视作乙方中此人违约，由此人承担违约责任，与乙方其他人无关；甲方股权转让后实际投入主合同（附件2）中股本比例减为17.5%；若甲方签订之主合同（即附件1、附件2合约）不能生效或不能正常履行，则甲方需即时退回乙方合作资金，属甲方违约，由甲方承担违约责任，且甲方需支付乙方资金利息，按月息2%计算，计息时间由乙方交款日起至还款日止；双方特别约定：本协议违约金按乙方总投入资金10%计，即叁拾贰点柒万元整（小写：327000元整）甲乙双方其中任何一个人违约，违约方该责任人需支付守约方违约金；为确保本协议顺利进行，保障双方合法权益，方便管理，本协议乙方不参与主合同（附件1、附件2合同）中的决策，但主合同需财务公开透明，甲乙双方依法享有法律规定的其他合作经营权益。协议签订后，佘燕明向邓能金支付投资款后，邓能金于2014年7月15日出具收条载明：今收到佘燕明投资款云龙镇项目证号泸县国土用2014第3829号开发款项，现金壹佰万元正，小写（1000000.00）。
另查明，永安公司于2014年5月21日取得位于泸县云龙镇街村一宗土地的使用权，证号为泸县国用2014第3829号。该土地开发建设项目方案在2015年至2016年期间经泸县城乡规划委员会多次讨论后于2016年3月31日经泸县环保局、消防大队、水务局、绿化所、房管股、云龙镇政府汇审并由泸县住房和城乡规划建设局对外公示，泸县住房和城乡规划建设局将根据反映情况进行综合分析，再对方案进行报批，若无反映，则在公示期满后按规定程序办理。截止2016年4月2日，涉案土地上除四周围墙和位于土地内的彩钢棚外其余的构筑物已拆除。
庭审中，佘燕明的代理人称佘燕明包含投资款和借款在内共计支付了150万元给邓能金，邓能金就投资款仅出具了100万元的收条，有9万元未出具收条。
以上事实，有双方当事人身份信息、《合作协议书》、《协议书》、《协议》、转款凭证、土地使用权证、会议纪要、汇审表及公示、照片以及当事人陈述在案佐证，并经庭审查实，足以证明。
一审法院认为，本案所涉的《合作协议书》、《协议书》、《协议》均系协议双方真实意思，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，依法应认定合法有效。双方当事人均应按协议约定履行各自义务。针对佘燕明的诉讼请求和本案争议焦点，一审法院作如下评析：
一、《协议》是否应当解除。
虽然佘燕明与陈守忠、宋小兵系作为乙方与邓能金签订的《协议》，但从协议内容中关于违约责任主体的表述以及庭审中陈守忠、宋小兵关于“二人与佘燕明间的关系”的陈述，一审法院认为从形式上佘燕明与陈守忠、宋小兵是共同作为乙方，但实质上佘燕明与陈守忠、宋小兵系独立的，各自与邓能金就股权转让签订的协议，系三人在同一文本上签订的可分的协议。故佘燕明主张解除协议无需征得陈守忠、宋小兵同意，不影响陈守忠、宋小兵与邓能金之间的约定。
佘燕明与邓能金签订的《协议》是否应当解除，因双方没有约定解除的条件，故应审查是否符合法定解除的条件。双方就该《协议》是否解除的争议归结于对《协议》第二条“不能生效或不能正常履行”以及《合作协议书》特别约定“甲方承诺该地块地面附着物搬迁拆除在2014年11月份以前完成，以便保证开发建设在11月底动工。”的理解。双方当事人对合同条款的理解发生争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则确定条款的真实意思。对此，一审法院认为《协议》约定将《合作协议书》、《协议书》作为附件1、附件2，故《合作协议书》、《协议书》的内容也视为《协议》的合同内容。从《合作协议书》特别约定的文字内容理解，双方在签订该协议时，已经确定了动工时间为2014年11月底，否则不会对附着物的拆除时间进行限制性约定。而庭审查明，该宗土地在2014年11月底未动工进行建设且至今仍未动工进行建设。虽然邓能金及永安公司在此期间积极完善相关土地开工建设的手续，但至今没有取得相关建设许可。由此，一审法院认定该宗土地至今未开工建设属于《协议》不能正常履行的情形。一审法院对邓能金辩称《协议》可以继续履行的辩解意见不予采纳。佘燕明投资的目的是希望取得收益，而《协议》以及《合作协议书》不能正常履行持续近两年，已致使佘燕明的目的不能实现，故佘燕明要求解除《协议》的请求符合合同法关于合同法定解除的情形，一审法院予以支持。
二、佘燕明投资款的金额及邓能金是否应返还该款。
双方对佘燕明出资款金额发生争议，佘燕明庭审中诉称出资109万元，邓能金辩称佘燕明出资100万。对此一审法院认为佘燕明与邓能金之间除本案投资款外还有借款等经济往来，且佘燕明庭审中出示的银行交易记录（2014年7月2日）反映的转款时间早于双方签订协议的时间，从常理上分析双方没有达成协议前佘燕明不会先行支付投资款项。故不能单从双方银行交易记录来认定佘燕明的出资金额。庭审中邓能金称其就借款50万元和投资款100万元分别向佘燕明出具了收条，该陈述内容反映的金额与佘燕明代理人陈述佘燕明向邓能金支付的款项总金额一致。佘燕明代理人对该陈述没有持反对意见且佘燕明违反一审法院要求未将借款收条的原件和投资款收条的原件向一审法院提交，故从佘燕明首次向一审法院递交的诉状载明的诉讼请求和佘燕明代理人在庭审中的陈述分析，结合邓能金出具的投资款收条，应当认定佘燕明仅支付投资款100万元。根据佘燕明与邓能金签订的《协议》约定，合同不能正常履行，邓能金就应当返还佘燕明100万元投资款。故佘燕明要求邓能金返还100万元投资款的主张，一审法院予以支持。
三、邓能金是否应承担违约责任，如何承担违约责任。
根据《协议》约定，因佘燕明不参与合作事宜的决策，故《协议》不能正常履行应当认定邓能金构成违约，邓能金因此应承担违约责任。佘燕明既主张赔偿该投资款的利息损失，又主张违约金，邓能金认为不应当支付利息和违约金。对此一审法院认为违约金与赔偿损失均是承担违约责任的方式，追究违约方违约责任应当以足以弥补守约方损失为限，二者不应当同时成立。根据《协议》约定从佘燕明支付投资款之日（2014年7月15日）起按月利率2%计算利息足以弥补佘燕明损失，故对佘燕明要求邓能金赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持，对佘燕明要求邓能金支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。
根据合同相对性原则，永安公司、陈守忠、宋小兵不是《协议》的当事人，故对佘燕明要求返还投资款以及赔偿损失的诉讼请求不承担责任。关于邓能金辩称佘燕明还欠投资款9万元应承担违约责任的辩解意见，一审法院认为邓能金未提出反诉，故对该意见本案中不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、解除佘燕明与邓能金于2014年7月6日签订的《协议》；二、邓能金限期于本判决发生法律效力之日起10日内返还佘燕明投资款100万元；并从2014年7月15日起按月利率2%支付利息至付清之日止；三、驳回佘燕明的其他诉讼请求。案件受理费17040元，由邓能金负担。
本院二审期间，上诉人邓能金提交了以下证据：泸县住房和城乡规划建设局2016年6月21日颁发的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》（原件），该局2016年8月9日颁发的《建筑工程施工许可证》（复印件）；2016年8月25日《（地基验槽）会议记录》、《地基验槽记录》、《泸县建设工程基坑（槽）验收条件审查表》以及工程现场照片两张，以上证据拟证明上诉人邓能金和被上诉人佘燕明之间的《协议》不是不能正常开发，现在已经在施工建设了，合同目的能实现。被上诉人佘燕明质证认为，仅认可上诉人提交有原件的证据的真实性，但不认可其证明目的，对其余证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；同时认为以上证据恰好证明上诉人未在约定的期限内开发动工、已违约的事实。原审第三人永安公司、宋小兵质证对以上证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院认为，对上诉人提交有原件的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》真实性予以认可，但该证仅能证明用地项目和建设工程于2016年6月21日通过规划，不能达到上诉人的证明目的；对其余证据、因系复印件，照片无拍摄日期，且被上诉人佘燕明不予认可其真实性，本院不予采信。二审中，就涉案项目的动工日期，上诉人邓能金和原审第三人永安公司认为系2016年6月，被上诉人佘燕明认为系2016年6月之后；二审审理查明的其他事实与一审审理查明的一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩，本案双方当事人的争议焦点主要在于：《协议》应否解除？如解除合同，应否退还投资款并支付利息？
就《协议》应否解除：1、《协议》明确将《合作协议书》和《协议书》作为附件，附件《合作协议书》和《协议书》应当属于《协议》的一部分。2、按《协议》第二条“若甲方签订之主合同（即附件1、附件2合约）不能生效或不能正常履行，则甲方需即时退回乙方合作资金，属甲方违约，由甲方承担违约责任，且甲方需支付乙方资金利息，按月息2%计算，计息时间由乙方交款日起至还款日止”，该条款明确约定了《合作协议书》和《协议书》不能生效或不能正常履行即需退还合作资金并承担违约责任、支付利息，实质上系约定了解除合同的条件，按《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，当解除合同的条件成就即《合作协议书》和《协议书》不能生效或不能正常履行时，被上诉人佘燕明有权解除合同。3、《合作协议书》和《协议书》是否属于不能生效或不能正常履行？按《合作协议书》第七条特别约定“……3、甲方承诺该地块地面附着物搬迁拆除在2014年11月份以前完成，以便保证开发建设在11月底动工。……”，根据审理查明的事实，直至本案二审诉讼期间方开始施工，未能按《合作协议书》约定的合同履行期限正常履行，约定解除的条件已经成就，被上诉人佘燕明起诉要求解除《协议》应当予以支持，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条法定解除合同条款有瑕疵，本院予以纠正。
应否退还投资款并支付利息：按《协议》第二条之约定，合同不能正常履行即应退还合作资金并承担违约责任、支付利息，一审法院判令退还合作资金100万元并按月利率2%计息既符合约定、也对佘燕明的违约金和利息主张作了符合法律规定的调整，并无不当。上诉人邓能金主张应扣除支出5万元、不支付利息，无事实和法律依据、不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵、但裁判结果正确，故对上诉人邓能金的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由邓能金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张朝云
审 判 员 卓 波
代理审判员 李 霞
二〇一六年十月十九日
书 记 员 袁雪梅