江苏省太仓市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0585刑初321号
公诉机关江苏省太仓市人民检察院。
被告人李英伟，男，1969年1月24日出生，汉族，小学文化，无业，住广西壮族自治区玉林市北流市。2016年10月13日因涉嫌假冒注册商标被太仓市公安局刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于太仓市看守所。
辩护人叶伟，江苏周瑞昌律师事务所律师。
江苏省太仓市人民检察院以太检诉刑诉〔2017〕348号起诉书指控被告人李英伟犯假冒注册商标罪，于2017年4月11日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年6月29日公开开庭审理了本案。江苏省太仓市人民检察院指派检察员唐欣宇出庭支持公诉，被告人李英伟及其辩护人叶伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省太仓市人民检察院指控：2016年1月至10月期间，被告人李英伟在未经广州宝洁有限公司许可的情况下，私自购进洗发露原料进行加工并灌装、贴标、包装，生产假冒的海飞丝洗发露共计4502箱并进行销售，非法经营数额共计人民币1013402元。公诉机关为证明上述指控，举证了相关证据，据此认为，被告人李英伟未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人李英伟如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据本案犯罪事实和情节，公诉机关建议判处被告人李英伟有期徒刑四年至五年，并处罚金。
庭审中，被告人李英伟对被指控的犯罪事实、本案定性及证据均未提出异议和辩解，当庭自愿认罪。
其辩护人主要提出以下辩护意见：1、起诉书第一节中认定的1700箱犯罪事实证据不充分，未有直接证据证明是从被告人李英伟处购买，公安机关查获的假冒海飞丝洗发露经过多次多人流转，梅某1是否只从被告人李英伟处购买洗发露无法确认，驾驶员用来调包的货物是否由梅某1提供也无法仅凭口供予以确认。2、起诉书第二节中认定的1200箱犯罪事实证据不充分，公安机关查扣的2016年9月期间的假冒海飞丝洗发露数量为3426瓶，在未查扣到其他海飞丝洗发露的情况下，不能直接认定上述货物交易的事实，也无法确认货物的真伪。3、本案中，查扣的海飞丝洗发露为假货的鉴定意见系被侵权的宝洁公司出具，其证明效力值得商榷，结论真实性也无法确认，货物真假的鉴定意见应当由独立的第三方机构出具。4、被告人家庭情况较为困难，同时自身患有疾病，希望法庭酌情考虑从轻处罚。
经审理查明：2016年1月至10月期间，被告人李英伟在未经宝洁公司许可的情况下，私自组织人员购进洗发露原料进行灌装、贴标、包装，生产假冒的海飞丝洗发露共计4502箱并进行销售，非法经营数额共计人民币1013402元，具体分述如下：
1.2016年1月至5月期间，被告人李英伟多次采用上述方法生产并销售给梅某1（另案处理）200ml、400ml的假冒海飞丝洗发露1700箱（其中200ml的24瓶装、400ml的12瓶装），非法经营数额人民币170000元。
2.2016年9月期间，被告人李英伟采用上述方法生产并销售给梅某1700ml的假冒海飞丝洗发露1200箱（12瓶装），非法经营数额人民币361200元。
3.2016年10月期间，被告人李英伟采用上述方法生产并销售给梅某1700ml的假冒海飞丝洗发露1602箱（12瓶装），非法经营数额人民币482202元（尚未收到货款）。
案发后，公安机关从上海市嘉定区嘉唐公路2290号仓库调取了700ml的海飞丝洗发露1602箱（12瓶装），从阚某处调取了700ml海飞丝洗发露3426瓶，从刘某2处调取400ml假冒海飞丝洗发露388瓶，从汤某处调取400ml假冒海飞丝洗发露183箱（12瓶装）、200ml假冒海飞丝洗发露2箱（24瓶装）。上述调取的洗发露经广州宝洁有限公司鉴定，均非宝洁公司产品，属于侵犯宝洁公司注册商标专用权的产品。被告人李英伟到案后如实供述了犯罪事实。
上述事实，有公诉人举证，并经法庭质证的下列证据证实：
1、未到庭证人梅某1的证言及辨认笔录：证明2016年1月，陈德雨找到其，问其能不能搞到假冒的海飞丝洗发水。其就联系了广东的李英伟，从他那里以130元1箱的价格陆续购买了2000多箱假冒的海飞丝洗发水，以150元1箱的价格卖给了陈德雨。做到5月份的时候，这个生意就停下来了。2000多箱，130元1箱也就30万元左右，有时候李英伟过来找其，其就会给他现金，现金给过一两次，给过一两万元开销用，其他钱是在2016年1月到5月期间分好几次转账的，每次转四、五万元，多的话七、八万元，具体多少不记得了，是从其农行卡转到他的农行卡上，其记得是一张尾号615的农行卡转的。陈德雨给了其30多万元现金，中间其赚了五、六万元的样子。
9月份的时候刘某1找到其，问有没有生意一起做。其跟他讲能搞到高仿的海飞丝洗发水，他有没有渠道卖出去，他讲可以的。其就从李英伟那里以320元1箱的价格买了1200箱750ml规格的假冒海飞丝洗发水，然后刘某1卖了出去，打给其45万元钱。这些卖出后，其跟刘某1讲，李英伟那还有1600箱，刘某1同意继续联系销路。其就让李英伟发货过来，放在上海仓库里，这1600箱还没有卖出去。其告诉刘某1是高仿的假货，刘某1应该知道是假的。
其给李英伟寄过2次防伪二维码标签，这些标签都是陈德雨提供给其的。2000多箱200毫升和400毫升的洗发水用的防伪标签不全是其提供的，其提供了一部分，有一部分是李英伟自己想办法贴的。每箱价格是130元，运费都是其出的，剩下的钱其再打给李英伟，如果扣掉运费的话大概在115元一箱。700毫升的洗发水价格是320元一箱，扣掉运费大概是300元一箱。前面200毫升和400毫升的2000多箱其付了李英伟20多万元，后面1200箱其分3次付了他30多万元。从其和李英伟的银行交易明细看，2016年9月6日一笔5万元，2016年9月15日一笔19万元，9月28日一笔121500元是付给他1200箱的货款。之前的其分不清了，反正付了他20多万元，1602箱的货款还没付。经辨认，其辨认出7号照片是被告人李英伟。
2、未到庭证人刘某1的证言及辨认笔录：证明2016年9月初，梅某1联系其说，他公司进了一批海飞丝洗发水，提供商保证是正品行货，让其帮忙销出去，其按每箱380元支付给梅某1。其去大润发超市看过，每瓶售价四十多块，会员价最便宜37块。其联系了阚某，以470元1箱的价格卖给他1200箱。之后梅某1又发给其1600箱海飞丝，放在上海市嘉塘公路2290号仓库。经辨认，其辨认出10号照片为梅某1。
3、未到庭证人阚某的证言：证明其在如皋经营德盛商贸公司，2016年8月份从在太仓做宝洁物流的陈队长那里认识了刘某1。2016年9月份从刘某1那进了1200箱的700ml装海飞丝洗发水，价格是472元1箱，总共付给他566400元。刘某1说是从大卖场里倒出来的真货。其以475元的价格卖到如皋各小型超市和杂货铺去了。
4、未到庭证人田某证言：证明其和阚某是夫妻关系，其和他一起经营德盛化妆品商行。2016年9月其们商行进了1200箱海飞丝洗发水，当时阚某在国外旅游，打其电话说有一批货要进来。后来货车驾驶员就把货送来了。后来阚某给其发了个账号，让其往这个账号里汇洗发水的货款。然后其用曹某的账户给这个王玉香的账户汇了20万元。后来阚德梅到其店里用曹某账户给王玉香账户汇款20万元，后续的货款是其用朱友宏的账户汇过去的，汇了多少记不得了。
5、未到庭证人陈某的证言及辨认笔录：证明其受宝洁公司的委托调查内部伪造洗化用品事件。根据线索，10月9日发现梅先祥有一批假的海飞丝洗发水放在上海闵行区虹梅南路3476号16号库一个叫金龙物流的仓库内。10月11号，发现梅某1前来拉货，拉到了嘉定区一个仓库内，10月13号，太仓市民警前来查抄，其们做了配合。这期间，其们拍摄了几十张照片和三段视频。经辨认，其指认出10号照片是梅某1。
6、证人陈某提供的视频录像、照片证实当时调查取证的情况。
7、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片：证实民警对上海市嘉定区嘉唐公路2290号仓库进行了搜查，扣押1602箱假冒海飞丝洗发露。
8、扣押决定书、扣押清单、提取笔录及照片：民警扣押了梅某1的苹果6手机，并提取了其与李英伟的微信聊天记录，证实二人共谋造假及李英伟发货给梅某1的过程。
9、扣押笔录、清单、提取笔录及照片：证实民警扣押了刘某1的三星手机并对内容进行提取，后发还了刘某1。
10、扣押笔录、清单、发还清单：证实公安机关扣押被告人李英伟苹果6手机1部、中国农业银行卡一张，后发还李英伟。
11、调取证据清单：证实公安机关从阚某处调取阚某自己从小超市追回的700毫升假冒海飞丝洗发露3426瓶。
12、调取证据通知书、调取证据清单：证实公安机关从刘某2处调取400ml假冒海飞丝洗发露388瓶，从汤某处调取400ml假冒海飞丝洗发露183箱、200ml假冒海飞丝洗发露2箱。
13、被告人李英伟户籍资料：证实被告人李英伟犯罪时已达到法定的刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
14、发破案经过、到案经过：证实2016年10月13日晚上20时，公安机关在广西省北流市新城市花园小区紫香阁18C号房将被告人李英伟抓获。
15、转账记录列表及银行交易明细查询：证实2016年9月13日曹某（阚某妹夫）账户分2次转给王某（刘某1妻子）账户40万元，2016年9月20日朱有宏（阚某外甥女）账户转给王某账户166400元。2016年9月15日王某账户转给梅某120万元，2016年9月28日王某账户转给梅某1254900元。
2015年11月16日至2016年9月28日梅某1共转给李英伟共计人民币2005300元。其中2016年9月份转账三笔，一笔5万、一笔19万、一笔12.15万元。
16、崔某、付明等人盗窃案案卷材料：证实2016年4月至6月期间崔某、付明等人用从陈德雨处购买的假的海飞丝洗发露，多次在运输途中调换正品的海飞丝洗发露达1100余箱。
17、广州宝洁有限公司出具的鉴定报告：证实公安机关扣押和调取的700毫升、400毫升、200毫升的海飞丝洗发露均非宝洁公司产品，属于侵犯宝洁公司注册商标专用权的产品。
18、被告人李英伟的供述：证实其这边生产的假海飞丝主要卖给梅某2的，每次梅某2需要假的海飞丝洗发水的时候，就会把洗发水的代码及数量发给其，这个代码代表洗发水的型号种类等等，其收到这个洗发水的代码和数量之后就会转发给张汉根，张汉根有一个完整的制造假洗发水产业链，他有一个瓶子厂、一个标签厂、一个洗发水加工厂。张汉根根据代码和数量生产瓶子和标签，再在瓶子上贴好标签。其让张汉根把这些瓶子发到洗发水加工厂，其是跟这个加工厂的一个姓李的老乡联系的，他跟其是一个镇的，其是向这个加工厂进的洗发水原料水，然后再出加工费让这个洗发水加工厂加工的，等瓶子发过去以后，加工厂就将生产好的洗发水灌装到瓶子里。
2016年1到5月，其找汕头的个人加工厂联系生产了1700多箱400ml假的海飞丝洗发水，以100多元的价格卖给了上海的梅某2，其贴防伪二维码标签的是110元1箱，梅某2自己贴防伪二维码标签的是100元1箱，梅某2一共付给了其17万元左右。做到5月份的时候，梅某2讲客户出事了，被抓了，生意就停下来了。9月份的时候梅某2联系其能不能做700ml的海飞丝洗发水，其联系下来可以的，就找加工厂去做，谈好价格是260元左右一箱，第一批梅某1就跟其定了1200箱，其按照上面的流程做好后就给他发货了，梅某1付了其40多万元。到10月份梅某2说还要2000箱，其说这边钱不够只能做1600箱给他，他同意了，其按照上面的流程做好后发给了他，当时多做了2箱，发给了他1602箱。这批货的钱他还没付。从梅某2付给其钱的清单上看，2016年9月6日一笔5万元是付给其之前的欠款，2016年9月15日一笔19万元和2016年9月28日一笔121500元都是梅某2付给其的9月份那批假的海飞丝的货款。之前的货款时间长了分不清了，反正1至5月份他付了其17万元左右的的样子。
上述证据来源合法，经当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于辩护人提出的起诉书中第一节、第二节犯罪事实证据不充分的辩护意见，从公诉机关举证的证据看，被告人李英伟在多份供述中称2016年1月至5月期间销售给梅某11700多箱海飞丝洗发露，在2016年9月期间销售给梅某11200箱海飞丝洗发露，在庭审中其对公诉机关起诉的事实亦予以认可。梅某1系李英伟生产的假冒海飞丝洗发露的直接买家，在梅某1的多份证言中其陈述2016年1月至5月期间从李英伟处购入假冒的海飞丝洗发露2000多箱，在2016年9月期间购入假冒的海飞丝洗发露1200箱。梅某1关于双方交易的假货数量的陈述多于被告人李英伟，公诉机关根据有利被告人的原则，已就低认定被告人李英伟的犯罪数额。下游参与调包或销售的付明、付亮、崔某、刘某1、阚某等人的证言以及涉案人员之间的银行转账记录也能够基本佐证被告人李英伟和证人梅某1的陈述，故本院对公诉机关起诉的假货数量予以采纳。
关于辩护人提出的鉴定意见不应当由宝洁公司出具的辩护意见，宝洁公司作为海飞丝洗发露的品牌持有人及合法生产商，熟知海飞丝洗发露的制作工艺、制作流程以及防伪标识等环节，与其他的第三方鉴定机构相比，其对于海飞丝洗发露真伪的鉴定更具有优势，在无相关证据证明鉴定程序违法或鉴定意见造假的情况下，本院对其鉴定意见予以采信，对辩护人的答辩意见不予采纳。
本院认为：被告人李英伟未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。太仓市人民检察院指控被告人李英伟犯假冒注册商标罪事实清楚，证据确实，指控罪名成立，应予支持。被告人李英伟到案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人李英伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月13日起至2020年10月12日止。罚金在本判决生效后三个月内交付本院，上缴国库。）
二、太仓市公安局扣押的涉案的假冒海飞丝洗发露均予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林 森
代理审判员 胡兴瑞
人民陪审员 张 屹
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 浦 静
附:本判决适用法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。