江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏01刑终364号
抗诉机关南京市秦淮区人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔智勇，男，1951年6月14日出生于江苏省南京市，汉族，大学文化，系南京鑫世达经贸有限公司负责人，住南京市秦淮区，户籍地南京市玄武区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年6月26日被刑事拘留，2015年8月1日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。
辩护人谢友清、王治，江苏苏韬律师事务所律师。
原审被告单位南京鑫世达经贸有限公司，住所地南京市秦淮区龙蟠中路233号报业大厦1505室，法定代表人方胜远。
诉讼代表人马春平，南京鑫世达经贸有限公司员工，住南京市白下区。
辩护人肖洁，江苏锦创律师事务所律师。
原审被告人胡原洪，男，1945年11月6日出生于江苏省南京市，汉族，中专文化，系南京同仁堂药业有限公司退休员工，住南京市秦淮区，户籍地南京市。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年6月29日被取保候审。
辩护人丁浩，江苏天哲律师事务所律师。
原审被告人胡筱妹，女，1959年5月15日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，系南京市同仁堂药业有限公司退休员工，住南京市秦淮区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年6月29日被刑事拘留，2015年7月31日被取保候审。
辩护人曹静，江苏天哲律师事务所律师。
南京市秦淮人民法院审理南京市秦淮区人民检察院指控原审被告单位南京鑫世达经贸有限公司、原审被告人崔智勇、胡原洪、胡筱妹犯生产、销售假药罪一案，于2017年4月12日作出（2016）苏0104刑初76号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原公诉机关南京市秦淮区人民检察院提出抗诉，南京市人民检察院支持抗诉。原审被告人崔智勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员杨旦出庭履行职务，上诉人崔智勇及其辩护人谢友清、王治，原审被告单位南京鑫世达经贸有限公司诉讼代表人马春平、辩护人肖洁，原审被告人胡原洪及其辩护人丁浩，原审被告人胡筱妹及其辩护人曹静均到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2010年以来，被告单位南京鑫世达经贸有限公司负责人被告人崔智勇，为牟取公司利益，明知南京鑫世达经贸有限公司未取得《药品经营许可证》，被告人胡原洪未取得《药品生产许可证》，仍决定以南京鑫世达经贸有限公司名义与香港鸿运公司刘楚武签订售货确认书，接受委托生产药品“安宫牛黄丸”的订单，并指使被告人胡原洪进行生产。后被告人胡原洪组织人员，以配料、混合、制作药丸、封蜡、压字等方式，在本市江宁区五号路8号附近的南京军区机关医院制剂室按照港方提供的配方生产“安宫牛黄丸”，被告单位南京鑫世达经贸有限公司通过物流快递方式运往深圳。期间，被告单位南京鑫世达经贸有限公司提供生产经营场所租赁资质、生产配方、制作说明、资金及销售渠道等便利条件，协助被告人胡原洪组织生产，被告人胡原洪提供邮寄、预付运费等方式协助被告单位南京鑫世达经贸有限公司进行销售。2011年5月至案发，被告单位南京鑫世达经贸有限公司以现金支付、银行转账等方式向被告人胡原洪提供非法经营资金人民币100余万元。2013年年底以来，被告人胡筱妹明知被告人胡原洪未取得《药品生产许可证》，仍接受被告人胡原洪的安排，负责接单、管理货款、加工药丸及发货等非法经营工作，期间，接受被告单位南京鑫世达经贸有限公司非法经营资金人民币10余万元。案发后，公安机关从上述制剂室查获被告人胡原洪、胡筱妹等人生产的成品“安宫牛黄丸”5411粒。经南京市食品药品监督管理局认定，上述“安宫牛黄丸”未获得国家药品监督管理部门批准生产，应按假药论处。
2015年6月25日，被告人崔智勇被公安机关抓获归案，次日，被告人胡原洪、胡筱妹经电话传唤到案，后均如实供述上述犯罪事实。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的被告人崔智勇、胡原洪、胡筱妹的供述和辩解，证人吴某1、刘某、钱某、李某等人的证言，南京市食品药品监督管理局出具的关于崔智勇等生产销售的安宫牛黄丸定性情况的（宁）食药监稽函，搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、物证照片，电子证据检查笔录，企业登记查询资料及股东会决议、南京市秦淮区市场监督管理局证明，胡筱妹工行卡账户明细及付款申请单，现金日记账、胡原庆收款明细，租赁合同、设备租赁收据，同仁堂药业有限公司药品生产许可证、药品GMP证书、药品注册证、营业执照及药品生产及销售的相关书证，抓获经过、户籍资料等证据予以证实。
原审法院认为，被告单位南京鑫世达经贸有限公司、被告人胡原洪未取得药品经营许可证，非法经营药品，非法经营数额在五十万元以上，情节特别严重，被告人胡筱妹未取得药品经营许可证，非法经营药品，非法经营数额在十万元以上，情节严重，其行为均构成非法经营罪且系共同犯罪；被告人崔智勇作为被告单位直接负责的主管人员，非法经营数额在五十万元以上，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。关于本案的定性，涉案安宫牛黄丸系由香港鸿运公司刘楚武提供的配方生产，被告单位与三被告人亦主观认定该药品系在境外销售。南京市食品药品监督管理局出具的关于崔智勇等生产销售的安宫牛黄丸定性情况的（宁）食药监稽函〔2015〕117号说明，仅证明涉案产品未经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号，按假药论处。目前尚无证据证明涉案安宫牛黄丸有危害社会的结果，更符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定“未取得经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪处罚”的情形，应以非法经营罪定罪处罚。被告人胡原洪有自首情节，依法可以减轻处罚；被告人胡筱妹有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人崔智勇归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人胡原洪、胡筱妹的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑确实不致再危害社会，故决定对被告人胡原洪、胡筱妹宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决被告单位南京鑫世达经贸有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币二十万元；被告人崔智勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十万元；被告人胡原洪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币十万元；被告人胡筱妹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币六万元；扣押在案的药品，予以没收。
南京市秦淮区人民检察院抗诉认为，1.一审判决认定被告单位及各被告人构成非法经营罪属定性错误、适用法律不当，应认定构成生产、销售假药罪。2.一审判决基于定性错误，对被告单位和各被告人的量刑均属于量刑畸轻，量刑不当。3.一审判决判处被告人胡原洪、胡筱妹缓刑，但未宣告禁止令，违反了有关司法解释的规定，属于适用法律错误。
南京市人民检察院支持南京市秦淮区人民检察院抗诉意见。二审庭审中，出庭检察员出示了广东省东莞市中级人民法院刑事判决书，证明2017年3月，被告人吴某2等人被判决犯生产、销售假药罪。
上诉人崔智勇上诉提出，1.其服从一审法院非法经营罪的罪名认定。2.一审判决认定的非法经营数额过高，应对每一笔往来资金进行核实，且其有自首情节，量刑过重。希望二审改判。
崔智勇的辩护人辩护提出，1.一审判决认定罪名正确，崔智勇的行为构成非法经营罪，而非生产、销售假药罪。南京鑫世达经贸有限公司仅是中间方，并不参与生产。崔智勇并未为胡原洪生产安宫牛黄丸提供生产场所租赁资质、资金扶持等方面的帮助。现有证据不能充分证明崔智勇构成销售假药罪。无证据证实涉案药品在国内销售，且涉案安宫牛黄丸交付的为半成品，须经鸿运公司有关人员予以包装后方可销售，鸿运公司后续的行为不应由崔智勇负责。2.崔智勇具有自首情节，一审法院量刑过重。建议二审法院驳回抗诉。为证明其主张，辩护人出示了以下证据：1.通过互联网搜索的香港在售的鸿运牌安宫牛黄丸材料，证明生产成分可以是人工牛黄，并非一定需要天然牛黄。2.收货确认书传真件复印件，证明产品在2010年10月运到香港。
原审被告单位南京鑫世达经贸有限公司服从一审法院的判决。辩护人辩护提出，无证据证明香港提供的配方是错误的配方，亦无证据证实南京鑫世达经贸有限公司提供了生产场所和生产设备，崔智勇、胡原洪认为药品仅在境外销售，且本案中犯罪数额认定过高，罚金刑量刑过重。建议二审法院改判。
原审被告人胡原洪服从一审法院的判决。胡原洪的辩护人辩护提出，1.一审法院定罪、量刑符合法律规定，建议二审法院维持。2.检察机关抗诉意见均不成立，胡原洪按照香港方提供的配方生产药丸，且无证据证实药丸在国内销售，胡原洪的行为不构成生产、销售假药罪。
原审被告人胡筱妹服从一审法院的判决。胡筱妹的辩护人辩护提出，1.一审法院定罪、量刑符合法律规定，建议二审法院维持。2.检察机关抗诉意见均不成立，其等按照香港提供的配方生产药丸，且无证据证实药丸在国内销售，其等的行为不构成生产、销售假药罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人崔智勇，原审被告单位南京鑫世达经贸有限公司，原审被告人胡原洪、胡筱妹在无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的情况下，生产、销售“安宫牛黄丸”的客观事实清楚，证据确实、充分。本院对原审判决认定的事实和质证、认证的证据予以确认。
本院认为，原审被告单位南京鑫世达经贸有限公司，原审被告人胡原洪、胡筱妹伙同他人生产、销售假药，其行为均构成生产、销售假药罪，其中原审被告单位南京鑫世达经贸有限公司、原审被告人胡原洪生产、销售金额五十万元以上，属情节特别严重；上诉人（原审被告人）崔智勇作为原审被告单位直接负责的主管人员，应当以生产、销售假药罪追究刑事责任。原审被告单位南京鑫世达经贸有限公司、原审被告人胡原洪、胡筱妹与他人共同故意犯罪，系共同犯罪。原审被告单位南京鑫世达经贸有限公司、原审被告人胡原洪、胡筱妹在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；原审被告人胡原洪、胡筱妹犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；上诉人崔智勇如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。根据上诉人、原审被告单位及各原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对上诉人、原审被告单位以及原审被告人胡原洪减轻处罚，对原审被告人胡筱妹从轻处罚，并对胡原洪、胡筱妹宣告缓刑。
关于抗诉意见、上诉理由、原审被告人的意见以及相关辩护意见，本院综合评判如下：
关于本案行为定性的有关抗、辨意见，经审查认为，原审被告单位、原审被告人客观上属于未经许可生产、销售药品，但其生产、销售的药品已经南京市食品药品监督管理局予以认定，认定意见为“按假药论处”，故原审被告单位、原审被告人的行为同时触犯了非法经营罪和生产、销售假药罪，依法应依照处罚较重的规定定罪处罚。综合本案的犯罪数额，生产、销售假药罪处罚较重，故本案的行为定性应认定为生产、销售假药罪。出庭检察员出示的有关证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，应予采信；辩护人提交的有关证据并不能证明其不构成生产、销售假药罪的主张，本院不予采信。故有关抗诉意见成立，本院予以采纳；有关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于本案犯罪数额认定的有关上诉理由、辩护意见，经查，一审法院结合南京鑫世达经贸有限公司现金日记账、账户往来明细，上诉人崔智勇、原审被告人胡原洪、胡筱妹的供述以及证人刘某等人的证言，按照有利于被告人的原则综合认定各单位、行为人的犯罪数额，并无不当。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于崔智勇自首情节认定的有关上诉理由、辩护意见，经查，在案受案登记表、抓获经过以及东莞市公安局凤某分局出具的情况说明相互印证，证实公安机关根据前期侦查工作已经掌握了上诉人崔智勇涉嫌犯罪的相关线索，并据此开展侦查工作，抓获了崔智勇。崔智勇并非自动投案，不符合自首认定的条件。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于量刑是否适当的有关抗、辨意见，经查，虽原审法院对涉案行为定性有误，但综合本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对原审被告单位、原审被告人、上诉人的主刑、财产刑以及缓刑的适用均符合法律的规定，应予维持。同时，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，……对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动”的规定，对于胡原洪、胡筱妹均应宣告禁止令。故抗诉机关有关禁止令适用的抗诉意见成立，本院予以采纳；有关原判主刑、财产刑以及缓刑应予维持的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律确有错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第六条、第七条、第十一条、第十四条之规定，判决如下：
一、撤销南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104刑初76号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）崔智勇犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月26日起至2020年6月25日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起一个月内缴纳。）
原审被告单位南京鑫世达经贸有限公司犯生产、销售假药罪，判处罚金人民币二十万元。
（罚金于本判决发生法律效力的第二日起一个月内缴纳。）
原审被告人胡原洪犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起一个月内缴纳。）
原审被告人胡筱妹犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起一个月内缴纳。）
三、禁止原审被告人胡原洪、胡筱妹在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
四、扣押在案的药品，予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞琼
审判员 汪 波
审判员 刘天虹
二〇一八年一月二十九日
书记员 孟鑫鑫