广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终2979号上诉人（原审被告）:清远市神笔山旅游文化发展有限公司（原阳山神笔洞旅游度假区有限公司）。法定代表人：罗明干。委托代理人：朱国华，广东君直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:尹仁堂，男，汉族，住连山壮族瑶族自治县。委托代理人：李书远，广东劲龙律师事务所律师。上诉人清远市神笔山旅游文化发展有限公司因与被上诉人尹仁堂建设工程施工合同纠纷一案，不服阳山县人民法院（2015）清阳法民一初字第620号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：阳山神笔洞旅游度假区有限公司作为甲方与尹仁堂作为乙方于2009年3月16日签订《工程合同》，约定：尹仁堂以包工包料形式承建神笔洞门口坪、步级、道路等工程；浆砌石75#以上单价180元每立方、炸石单价40元每立方、开挖单价20元每立方、C250混凝土280元每立方、勾缝28元每立方；尹仁堂按国家法律法规的建设标准进行施工，否则甲方有权单方终止合同；工程量以实际验收为准，工程质量按相关法规验收；验收合格后半年内支付50%工程款，余款2年内付清等。尹仁堂在庭审中称，其记不清什么时候开始施工和完工。阳山神笔洞旅游度假区有限公司于2010年3月16日向尹仁堂出具《欠条》，内容为“公司2009年欠尹仁堂建设神笔洞门口水泥坪、步级、道路、护坡等工程共款人民币肆拾叁万元（￥430000元）整，此款应在2011年12月底前付清，否则余款按月息2%支付，但不得超过2013年12月底前应支付全部余下工程款及利息”。尹仁堂称清远市神笔山旅游文化发展有限公司立下欠条后至今未支付人民币43万元工程款及利息。另查明，清远市神笔山旅游文化发展有限公司在庭审中称，阳山神笔洞旅游度假区有限公司公司名称于2011年变更为清远市神笔山旅游文化发展有限公司，肖良发任公司法定代表人截至2013年3月1日。在原审法院作出的（2013）清阳法民一初字第68号一案中，清远市神笔山旅游文化发展有限公司出具的《欠条》确认尹仁堂与清远市神笔山旅游文化发展有限公司的建设工程施工合同纠纷所涉工程项目是漂流出口航道、水库护坡及上船码头工程等，这些工程于2011年9月30日完工。因双方对此已达成工程款支付的调解协议，原审法院已作出（2013）清阳法民一初字第68号民事调解书。清远市神笔山旅游文化发展有限公司于2015年10月20日提出司法鉴定申请，要求对阳山神笔洞旅游度假区有限公司与尹仁堂签订的《工程合同》中“尹仁堂”、“阳山神笔洞旅游度假区有限公司”的签章真伪和形成时间以及对《欠条》中“阳山神笔洞旅游度假区有限公司”的签章真伪和形成时间进行鉴定。双方选定广东南天司法鉴定所，该鉴定机构受理后并发出了司法鉴定缴费通知书，但清远市神笔山旅游文化发展有限公司未按期缴纳鉴定费，视为自动放弃司法鉴定申请，并承担相应法律后果。原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，争议的焦点：一是清远市神笔山旅游文化发展有限公司是否拖欠尹仁堂工程款人民币43万元；二是如何计算拖欠工程款人民币43万元的利息。关于清远市神笔山旅游文化发展有限公司是否拖欠尹仁堂工程款人民币43万元的问题。首先，阳山神笔洞旅游度假区有限公司的名称变更为清远市神笔山旅游文化发展有限公司的名称，阳山神笔洞旅游度假区有限公司对外所承担的权利义务（债权债务）依法应由清远市神笔山旅游文化发展有限公司享有或承担。其次，虽然尹仁堂与阳山神笔洞旅游度假区有限公司签订的《工程合同》是双方真实意思表示，但尹仁堂是未取得建筑工程相关资质的承包人，上述合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，属无效的协议。但阳山神笔洞旅游度假区有限公司向尹仁堂出具《欠条》确认了工程款及支付方式，说明尹仁堂所承建的工程已经阳山神笔洞旅游度假区有限公司确认验收，并且已实际使用。所以，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，尹仁堂要求清远市神笔山旅游文化发展有限公司支付工程款，理据充分，原审法院予以支持。清远市神笔山旅游文化发展有限公司对双方签订《工程合同》的时间及签章有异议，但其提出鉴定申请后又拒不缴纳鉴定费，应由其承担举证不能的责任。最后，阳山神笔洞旅游度假区有限公司出具的《欠条》确认了其尚未支付的工程款为人民币43万元，而清远市神笔山旅游文化发展有限公司也无证据证实其已经支付了该工程款。（2013）清阳法民一初字第68号一案中尹仁堂与清远市神笔山旅游文化发展有限公司之间建设工程施工合同纠纷所涉工程及工程款亦与本案无关，清远市神笔山旅游文化发展有限公司据（2013）清阳法民一初字第68号民事调解书，提出其已经支付了本案工程款人民币43万元，依据不足，原审法院不予采纳。清远市神笔山旅游文化发展有限公司认为《欠条》中“阳山神笔洞旅游度假区有限公司”是假，但其提出鉴定申请后又拒不缴纳鉴定费，亦应由其承担举证不能的责任。因此，尹仁堂要求清远市神笔山旅游文化发展有限公司支付工程款人民币43万元，理据充分，原审法院予以支持。关于如何计算工程款人民币43万元利息的问题。《欠条》中清远市神笔山旅游文化发展有限公司承诺2011年12月底前付清工程款人民币43万元，否则余款按月息2%计息，但不得超过2013年12月底前应支付全部余下工程款及利息。虽然双方对逾期支付工程款约定了月息2%，清远市神笔山旅游文化发展有限公司支付工程款利息起算之日应为2012年1月1日，但双方约定了利息总额不得超过“2013年12月底前应支付全部余下工程款及利息”。因此，原审法院认为清远市神笔山旅游文化发展有限公司按月息2%支付工程款利息只计算至2013年12月30日止，对于2014年1月1日之后清远市神笔山旅游文化发展有限公司仍未支付工程款需要支付利息的计算方式，双方并未明确。所以，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，清远市神笔山旅游文化发展有限公司支付工程款人民币43万元的利息为：自2012年1月1日起至2013年12月30日止按月息2%计算的利息；自2014年1月1日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。尹仁堂要求清远市神笔山旅游文化发展有限公司给付从2012年1月1日起至工程款人民币43万元付清之日止按月利率2%计算的利息，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：清远市神笔山旅游文化发展有限公司于判决生效之日起十日内支付尹仁堂工程款430000元，并支付相应的利息（自2012年1月1日起至2013年12月30日止月息2%计算的利息、自2014年1月1日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息）。案件受理费11970元，由尹仁堂负担1915元，清远市神笔山旅游文化发展有限公司负担10055元。宣判后，上诉人清远市神笔山旅游文化发展有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实和理由是：一、原审认定事实错误。被上诉人提交的2009年3月16日签订的工程合同，其内容是虚假的，该合同内容早在2007年1月3日上诉人与被上诉人签订的工程承包合同已有约定，并于2007年施工完毕。2009年签订的工程合同的施工内容是不存在的，该合同是被上诉人与上诉人的原法定代表人肖良发恶意串通所实施。原审依据该合同及欠条认定上诉人欠付43万元工程款，认定事实错误。二、本案案由是建设工程施工合同纠纷，被上诉人为支持其主张，提供了2009年3月16日签订的合同及2010年3月16日的欠条。鉴于本案是建设工程施工合同纠纷，法院有义务查明欠条形成的过程以及欠条内容对于工程量等基础事实。例如何时动工，何时竣工以及工程量如何认定，双方结算应以工程量以及合同约定单价进行确认。但原审对前述事实均未查清，被上诉人也没有向原审法院给予合理的说明和解释，不符合常理。被上诉人在原审中陈述按照合同约定的时间完工，但合同并无约定完工时间。唯一的合理解释是这个工程根本不存在。是被上诉人和上诉人原法定代表人肖良发恶意签订的，企图骗取上诉人的款项。三、本案涉嫌刑事犯罪，被上诉人与上诉人原法定代表人肖良发恶意串通骗取上诉人的款项。对于原法定代表人肖良发的犯罪事实，上诉人已经向阳山县公安机关提出立案侦查，公安机关也接受了立案。上诉人在原审中曾要求移送本案到公安机关，我方再次提出把本案被上诉人和原法定代表人肖良发移送公安机关且中止审理。被上诉人尹仁堂答辩称：原审法院对拖欠的43万元工程款认定的事实清楚，适用法律准确。一、（2013）清阳法民一初字第68号案所涉的工程与本案所涉的工程是不同的工程，该案确认的欠款与本案欠条确认的欠款是不同工程项目的欠款，且欠条承诺的最后付款期限是2013年12月底前，前案结案时，欠条的付款期限尚未届满，故未一并主张。另外，该调解案并未执行完毕，仍有15万元本金未付清。二、涉案工程与2007年1月3日签订的《工程承包合同》，时间、名称、价格、结算方式均不一样，工程范围与地点也明显不一样，上诉人认为两个工程是同一工程没有事实依据。三、上诉人没有任何证据证明答辩人与肖良发恶意串通。四、原审法院对利息部分理解有误，请求改判。五、关于工程完工时间、工程量等，上诉人已经在2010年出具欠条，说明工程已经完工，上诉人也明确拖欠工程款的数额，所以具体的工程量与本案并没有直接联系。如上诉人认为欠条的数额不真实，应由上诉人承担举证责任。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。经本院审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，上诉人清远市神笔山旅游文化发展有限公司二审中提交证据如下：1、2007年1月3日被上诉人与上诉人签订的《工程承包合同》，该合同承包内容是上诉人将千佛洞露天广场以及多个平台交由被上诉人负责施工。该合同内容已经包含了本案涉案合同里所提到的神笔洞门口水泥坪、步级、路面，拟证明本案涉案合同是上诉人原法定代表人肖良发和被上诉人恶意串通签订的虚假合同。2、（2013）清阳法民一初字第69号民事调解书、（2013）清阳法执字第58号退款通知书、肖良发出具的收条、神笔山工程总汇和验收单等、立案告知书，拟证明肖良发与刘仲汉恶意串通，通过虚假诉讼来骗取上诉人的所谓的工程款，公安机关已经予以立案侦查，应认定本案是肖良发和被上诉人恶意串通的实施的诈骗犯罪行为。被上诉人尹仁堂二审中提交证据如下：1、照片，拟证明本案所涉工程项目；2、照片，拟证明千佛洞露天广场已经完工。又查明，上诉人清远市神笔山旅游文化发展有限公司在二审期间向本院提交《鉴定申请书》，请求对案涉《工程合同》的字迹与公章形成时间是否一致和“阳山神笔洞旅游度假区有限公司”的印鉴真伪进行司法鉴定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人清远市神笔山旅游文化发展有限公司上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉《工程合同》及《欠条》的内容是否真实，被上诉人尹仁堂与案外人肖良发之间是否存在恶意串通；二、被上诉人尹仁堂依据《工程合同》及《欠条》主张工程款是否构成重复主张。关于案涉《工程合同》及《欠条》的内容是否真实，被上诉人尹仁堂与案外人肖良发之间是否存在恶意串通的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条规定：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”，上诉人清远市神笔山旅游文化发展有限公司对《工程合同》及《欠条》的真实性提出异议，并曾申请原审法院对《工程合同》及《欠条》的字迹和印章形成时间进行司法鉴定，原审法院依法委托司法鉴定机构并通知上诉人依时缴纳鉴定费。由于上诉人未依缴费通知按时缴纳鉴定费，致使司法鉴定程序终止，应由上诉人承担举证不能的法律后果，原审法院据此确认案涉《工程合同》及《欠条》的真实性，实体认定及程序均无不当。上诉人在原审已经启动司法鉴定程序并因上诉人拒绝交费而终止鉴定后，又在二审期间申请鉴定，理据不充分，本院对其鉴定申请不予准许。另外，上诉人清远市神笔山旅游文化发展有限公司主张被上诉人尹仁堂与案外人肖良发之间存在恶意串通，但并未举证证明，而案外人肖良发与刘仲汉之间的调解案与本案并无关联，不足以认定被上诉人尹仁堂与案外人肖良发之间存在恶意串通，本院对上诉人该主张不予采纳。关于被上诉人尹仁堂依据《工程合同》及《欠条》主张工程款是否构成重复主张的问题。上诉人清远市神笔山旅游文化发展有限公司认为，案涉《工程合同》与2007年1月3日签订的《工程承包合同》及（2013）清阳法民一初字第69号案中的工程存在重合。2007年1月3日签订的《工程承包合同》约定的工程范围为“千佛洞露天广场及洞内路面改修及多个平台硬化、步级工程”，（2013）清阳法民一初字第69号案中涉案的工程范围为“漂流出口船道工程、水库护坡工程、上船码头工程”，而本案《工程合同》的工程范围为“神笔洞门口坪、步级、道路等”，从前述约定的工程范围的表述看，三处工程范围属于不同的工程项目，而且本案《工程合同》的签订时间为2009年3月，应认定被上诉人尹仁堂依据《工程合同》及欠条主张工程款并不构成重复主张。综上，被上诉人尹仁堂提供了《工程合同》及《欠条》以证明其主张，上诉人清远市神笔山旅游文化发展有限公司虽持异议，但未能提供相反证据，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，原审法院确认被上诉人尹仁堂已完成《工程合同》约定的施工义务，并完成结算形成《欠条》，事实认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人清远市神笔山旅游文化发展有限公司未能提供充分证据证实其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11970元，由上诉人清远市神笔山旅游文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  何 燕审判员  郑家驹二〇一七年三月二十三日书记员  汤有金附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。