黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑02民初55号
原告：齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司。
法定代表人：谢全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张红秋，黑龙江永青律师事务所律师。
被告：齐齐哈尔天成房地产开发有限公司。
法定代表人：高金科，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩立新，黑龙江宇恒律师事务所律师。
原告齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司与被告齐齐哈尔天成房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司于2017年3月27日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员周虹担任审判长并主审本案，审判员李颖莉、审判员王红娜组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张红秋、被告齐齐哈尔天成房地产开发有限公司的委托诉讼代理人韩立新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司诉称：2013年10月10日，原、被告签订了一份协议书，根据协议规定，原告承建齐齐哈尔金湖湾首府，工程地点在劳动湖南扩同创中学南、工程面积约120000平方米，工程承包范围为土建、水暖、电气等。承包形式为包工包料，工程款给付方式为乙方垫付施工至甲方开盘，甲方项目开盘之日起，甲方按双方签订的协议，按乙方完成工程量的百分之八十拨付工程款，开盘后完成的工程量按每月25号支付乙方完成的工程量的百分之八十。
协议签订后，乙方按协议如期开工，甲方于2014年10月中旬开盘销售，但被告却没有按协议约定支付工程款，为此，双方对给付工程款及如何给付以及结算方式等于2016年5月9日签订了补充协议。根据补充协议之规定，被告应于签订补充协议时支付2千万现金，而被告没有支付，被告没有按期给付的工程款可以以房源抵工程款，抵房价格为6号楼、7号楼、9号楼每平方米5500元，其余按每平方米5000元。并签订了抵房的房源表，从协议签订及签订的房源表，被告也没有履行。且根据补充协议第六条之规定，违约责任的给付方式为被告应支付迟延给付工程款的损失金额的百分之三。
根据合同法第286条之规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”依法原告对所建工程享有优先受偿权。综上，请求法院依法判令：1、被告给付工程款189，999，000.00元；2、被告应支付逾期工程款的损失约10，000,000.00元。3、原告请求对该工程拍卖价款优先受偿。4、诉讼费由被告负担。
被告齐齐哈尔天成房地产开发有限公司辨称：原告确实为我公司施工，两个协议也确实属实，工程现在尚未完工，原告起诉之后，在2017年4月13日，原、被告在主管副市长主持之下签订了项目资金的拨付协议，与此同时在之前的协议中双方已经约定了以建设的房源作为担保来保障原告工程款的实现，我方一直同意原告出售相关房源并且取得的价款作为施工工程款，基于以上事实我们认为我方没有实质违约，在同意对方收取工程款的情况下，不应承担违约责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司为证实自己的主张提供如下证据：1、双方在2013年10月10日签订的建设工程施工协议书。基于在协议中约定工程名称、地点、承包形式、承包范围、结算范围、工期、付款方式，证明被告在开盘之日应当拨付工程款，在协议中第三条的第一款，被告确实在2014年10月中旬开盘销售，被告应该拨付工程款80%，而被告没有拨付。2、补充协议，由于被告没有拨付工程款，在2016年5月9日签订补充协议，主要证明被告没有拨付工程款和违约，在协议第二条证实总计工程造价是3.2亿，已完工程2.8亿，被告当时付款7600万，尚欠2.44亿没有给付，约定以房源抵工程款，并约定了工程款的房屋价格为6号、7号、9号楼房源价格每平米5500元，其余以每平米5000元抵工程款，在协议签订后，房源抵工程款事实没有落实，因为被告房屋没有销售许可证，不能办理网签手续，也没有开正式发票，无法销售，故被告事实以构成违约，工程款一直没有给付，房源表相当于被告给开的空头支票。
经质证被告对原告提供的证据的真实性没有异议，对两份协议都认可。但是房源是同意原告处理，只是客观原因被查封不能履行。
原告齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司提供证据3、证明按照双方签订的补充协议，被告给原告出具了一个房源表，该房源表共有房屋1号楼48套，2号楼5套，3号楼96套，4号楼1套，5号楼21套，6号楼25套，7号楼61套，8号楼117套,9号楼69套，10号楼132套，11号楼1套，12号楼2套。还有S1商服8套房源，S2商服11套，S3商服5套，总计房源602套，但是房源表是被告同意给原告，原告也可以销售。因为被告手续不全，原告无法销售，相当于补充协议和房源表没有落实，所以被告构成违约。4、2017年4月13日在原告起诉之后由市领导协调，具体落实被告抵债房屋的情况，写了一份金湖湾首府项目拨付协议，该协议进一步证实被告没有给付工程款，直到今天也没给。所有房屋手续都不全，房屋无法销售。证明被告没有进行工程项目的资金拨付，被告已经构成违约。
经质证被告对原告提供的证据的真实性没有异议，但是房产都被其他法院查封，正常的登记程序，不能办理网签交易的。
原告齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司提供证据5、施工进度表。证明原告已完工程85%，被告只拨付了工程款7000万，这7000万不在原告的诉讼之内，在拨付原告7000万之后应该给原告2.4亿多，现在没有给。6、原、被告签订了一份工程结算书，金湖湾首府工程的施工计划预结算书，证明原告工程量达到85%，现在被告欠原告244，103，897.17元。
经质证被告认为：工程量没有经过双方确认，85%只是一个约数，双方在4月13日确实约定乙方开展施工责任，按期交付使用，整个资金和结算，财务老总认为交给对方的房屋抵押算是被告拨付的工程款，但是被告交付的房屋没有达到符合约定的条件，被告承认，抵押房屋价值达到二亿三千九百六十多万。
被告为证实自己的主张提供如下证据：原告已经向法庭提交的2017年4月13日的协议也作为被告提交的证据，证实金湖湾首府项目拨付协议，被告在原告起诉之后就工程进度和施工款的拨付，在市政府主持之下做了一个调解协议，被告有诚意来解决工程款的问题，但是确实双方以房源变现落实对方工程款实际上是做不到的，因为房产土地被其他法院查封了。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对原告提供的证据双方签订的协议及补充协议双方无异议，本院予以确认。原告提供的房源表证实被告曾经同意用房源表的房屋抵顶过工程款，被告对此无异议，本院予以确认。原告提供的施工进度表及双方签订的工程结算书，金湖湾首府工程的施工计划预结算书，证明原告工程量达到85%，现在被告欠原告244，103，897.17元，对于该事实本院予以确认。
经审理查明，2013年10月10日，原、被告签订了一份建设施工协议书，主要内容为，原告承建齐齐哈尔金湖湾首府，工程地点在劳动湖南扩同创中学南、工程面积约120000平方米，工程承包范围为土建、水暖、电气等。承包形式为包工包料。协议工期：2013年10月15日—2014年11月30日（高层），2013年10月15日—2014年6月30日多层（商业用房）。如遇不可抗因素，工期顺延。付款方式：1、乙方垫款施工至甲方开盘，甲方项目开盘之日起，甲方按双方签订的协议，按乙方完成工程量的80%拨付工程款。2、开盘后完成的工程量按每月25日支付乙方完成的工程量的80%。3、本项目竣工验收合格后结算支付总工程量的90%，剩余10%尾款待工程进户前10日内支付5%，另外5%作为保修金，保修年限按国家规定执行拨付保修金。4、开盘前工程款由乙方垫资，甲方项目开盘后在乙方同意的前提下，乙方可用甲方开发的房源抵押材料款，乙方抵押的房源价格不能低于甲方的销售价格。本合同未尽事宜双方协议形成补充协议，与本协议等效。
协议签订后，原告按协议如期开工，被告于2014年10月中旬开盘销售，但被告却没有按协议约定支付工程款，为此，双方对给付工程款及如何给付以及结算方式等于2016年5月9日签订了补充协议。协议的主要内容为：甲、乙双方曾就“金湖湾首府”建设工程于2013年10月10日签订《协议书》文本，因甲方资金不到位，使“金湖湾首府”工程无法继续进行施工，为使工程顺利施工，能够及早竣工交付使用，经双方协商，同意就“金湖湾首府”工程所签《协议书》做如下《补充协议》双方共同遵守履行。一、结算方式：在原有施工合同预算价格的基础上，比照2010年的预算定额和造价信息价格，将原合同结算方式改为平米包干形式，平米包干中不含消防工程及电梯工程，平米包干价格暂定为：住宅：2248.57元/㎡，住宅面积合计：79163㎡，商服：3062.22元/㎡,商服面积合计：8254㎡，地库及人防：4469.05元/㎡，地库总面积：18477㎡，面积以竣工后施工的实际测量面积为准。二、拨款方式：本工程总造价约2.8亿（不含签证），现场签证约4000万元，签证以甲方指定施工代表及现场监理签字为准，总计工程造价3.2亿元。现甲方已付款7600万元，（包括现金及房产），还尚欠2.44亿余元款额未予给付。为使后续工程及时完成，尽快达到交工，甲方承诺先拨付2000万元现金，（合同签订后3日内拨到乙方账户），其余用“金湖湾首府”房源抵工程款（见房源表）。房源价格：6#楼7#楼9#楼：5500元/㎡，其余楼号的楼房按5000元/㎡，此协议签订后即落实房源，若甲方资金到位，可将房源抽回（限期一个月内），如果资金不到位房源归乙方自行出卖，对于乙方卖出的房屋，甲方负责办理相关手续。甲方抵给乙方的房源必须具备以下手续：1、每户有销售许可证；2、能办理网签及抵押登记手续；3、开具正式发票。甲方抵给乙方的房源，如不具备或缺少上述应具备的条款，在限期一个月内不能办理网签及抵押登记手续，乙方有权停工，直至甲方办完手续乙方方可开工，一切损失应甲方负责，并视甲方为违约，应支付违约金。其它：1、门窗工程原设计门为普通三防门，现为高级三防门，窗为塑窗，现改为铝塑铝；外墙为涂料，现改为真石漆，局部改为理石，最后结算时按实际找差。2、消防工程和电梯工程，由甲方分包，若因消防工程和电梯工程耽误工期，工期顺延。工期要求：开工日期：2016年6月5日，竣工日期：2016年10月31日。其他按原协议规定执行。违约责任：在改造合同过程中，双方出现违约，依据《中华人民共和国合同法》相关规定执行，由违约方支付因违约造成损失金额的3%。本协议未尽事宜，依照有关法律、法规解决，法律法规未作规定的，双方可以达成书面补充协议。本协议书的附件和补充协议均为本协议不可分割的组成部分，与双方当事人于2013年10与10日所签《齐齐哈尔金湖湾首府协议书》具有同等法律效力。
从补充协议上看，该工程总造价是3.2亿，已完工程2.8亿，被告当时付款7600万，尚欠2.44亿的工程款没有给付。根据补充协议之规定，被告应于签订补充协议时支付2千万现金，被告没有支付，被告没有按期给付的工程款可以以房源抵工程款，抵房价格为6号楼、7号楼、9号楼每平方米5500元，其余按每平方米5000元，并签订了抵房的房源表，但被告也没有履行。
本院在审理过程中，2017年4月13日，原、被告双方签订了金湖湾首府项目资金拨付协议，协议的主要内容为：甲方责任：按后续工程施工进度安排制定资金拨付计划，如资金不能按时拨付，以甲方现持有房源以顶账方式抵给乙方，并配合乙方办理相关网签手续（顶账价格以2016年5月9日双方所签的补充协议为准），其中于2013年-2016年给定乙方已出售的房源（后附房源明细表，附表4）甲方必须在2017年5月15日办理相关网签手续。但该协议仍未履行。
原告于2017年6月15日对工程作出了金湖湾首府（预）结算书，内容为：住宅79163㎡，单价2248.57元/㎡，金额178,003，546.91元；商服8254㎡，单价3062.22元/㎡，金额25,275，563.88元；地下车库及人防18774㎡，单价4469.05元/㎡，金额83,901,944.70元；合计工程总造价287,181,055.49元；已完工程造价（85%）：尚欠244,103，897.17元。被告在该结算书上签字、盖章予以确认。
另外，齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司于2017年3月29日向本院提出诉讼保全申请，申请对齐齐哈尔天成房地产开发有限公司金湖湾首府项目中房源予以查封，并已提供担保。本院于2017年3月29日下达了（2017）黑02民初55-1号民事裁定，对被申请人齐齐哈尔天成房地产开发有限公司金湖湾首府项目中房源予以查封。
以上事实有双方当事人提供的证据；原、被告的陈述等材料在卷佐证。
本院认为，2013年10月10日，齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司与齐齐哈尔天成房地产开发有限公司签订的关于齐齐哈尔金湖湾首府建设施工协议书及2016年5月9日签订的补充协议书均是双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规的禁止性规定，该协议合法有效，本院予以认定。
由于齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司已经按照协议约定进行了施工，并已完工程造价（85%）；被告尚欠原告工程款244,103，897.17元。对于原告已完工程量及欠款数额，被告已签字认可，故被告应给付原告欠款。由于原告主张被告给付工程款189，999，000.00元不超出被告欠款的数额，故原告的该项请求合理，本院予以支持。由于原告要求被告给付欠款的违约金损失约10，000,000.00元，没有提供该数额的计算依据及损失的依据，故本院无法支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故该工程欠款可从2016年5月9日双方签订补充协议的欠款时间起计算利息至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息较为合理。
关于原告请求对该工程拍卖价款优先受偿的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，又因该工程是平米包干，被告欠付原告的工程款为人工费、材料费，因此原告对所建工程享有优先受偿权的请求，符合法律规定，应予支持。
综上所述，齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司的诉讼请求合理的部分，本院应予支持。不合理的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国合同法》解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、被告齐齐哈尔天成房地产开发有限公司于本决生效之日起30日内给付拖欠原告齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司的工程款189，999，000.00元及利息（从2016年5月9日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）。
二、如被告齐齐哈尔天成房地产开发有限公司未按本判决第一项履行义务，原告齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司有权在本判决第一项确定的工程款范围内，对其承建的齐齐哈尔金湖湾首府的建设工程行使工程价款优先受偿权。
三、驳回原告齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1,041，795.00元；保全费5,000.00元，由齐齐哈尔天成房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审判长 周 虹
审判员 李颖莉
审判员 王红娜
二〇一七年七月六日
书记员 王宝亮