福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第216号
上诉人（原审原告）三明市荣天机械制造有限公司。
法定代表人王清贵，经理。
委托代理人李水莲，福建万天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省三明市华厦建设工程有限公司。
法定代表人吴永捷，经理。
委托代理人王先群，三明市梅列区法律服务中心法律工作者。
上诉人三明市荣天机械制造有限公司（以下简称荣天公司）因与被上诉人福建省三明市华厦建设工程有限公司（以下简称华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服梅列区人民法院（2013）梅民初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荣天公司的委托代理人李水莲、被上诉人华厦公司的委托代理人王先群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年5月，荣天公司与华厦公司签订一份《建设工程施工合同》。双方约定荣天公司将公司五层厂房（小五金加工车间）工程项目（包括水电、装修、排水外墙及地面贴瓷砖在内按图纸内所有的土建工程）以全包干价的形式交由华厦公司承揽建设，合同总造价2520000元，后工程基础部分经设计变更增加造价185009元，施工合同还对工程的其他问题进行了约定。施工过程中，工程出现质量问题多次被质监部门要求整改，华厦公司在对存在质量的工程项目进行了整改，但尚未全部完成整改，尚有部分项目未整改完毕，经鉴定工程量为21870元。因工程施工存在质量问题，导致工期延误，华夏公司仅完成1701941元工程量后未继续进行施工，现施工人员已退场。华厦公司在出现问题后也未能采取积极的补救措施和与荣天公司及时沟通协调解决相关问题，导致工程停工多时，已构成合同违约。另查明，荣天公司已向华厦公司支付工程款910000元。
关于华厦公司施工时是否存在质量问题，是否应当就此承担违约责任的问题。原审法院认为，根据荣天公司提供的告知单、通知单、检测报告，可以证明华厦公司施工过程中多处项目存在质量问题，根据闽方成司法鉴定中心（2013）评鉴（工程）字09号鉴定意见书的鉴定意见，未修复项目的鉴定工程量为21870元，说明尚有部分质量问题尚未完全修复，华厦公司应对施工中存在的质量问题向荣天公司承担违约责任。
关于华厦公司应如何承担违约责任的问题。关于工程质量问题的返修，华厦公司已经对存在质量问题的项目进行了加固处理，经鉴定，剩余返修费用为21870元，该费用系华厦公司施工质量问题造成，应由华厦公司承担，因华厦公司施工质量问题导致工程逾期完工，华厦公司应按照合同约定承担支付逾期竣工违约金的责任，但双方在合同中约定每日2000元的违约金过高，原审法院依法调整至每日1000元。关于违约金计算的时间，原审法院认为，荣天公司主张2011年5月开工，但未提供相应的证据予以证明，华厦公司主张开工许可证确定的2011年11月29日开工，并提供开工许可证证明其主张，但根据荣天公司提供的工程款支付证书、告知单、通知单、检测报告等材料，可以证明涉案工程在2011年11月29日前已开工建设，2011年11月29日前已发生工程款支付、工程质量检测等事实，根据本案证据，能够证明涉案工程至少于2011年10月24日三明市三元区建设工程质量监督站检查前已经开工，因此在荣天公司没有提供证据证明涉案工程早于2011年10月24日前开工的情况下，开工时间确定为2011年10月24日。合同约定的工期为“合同签订之日起七日内开工、合同签订之日起一百五十日内完工”，说明涉案工程应在开工后最多一百五十日内施工完毕，因合同上并无确切的签订合同时间，因此从工程开工一百五十日后（五个月）即合同约定的施工期限届满之日起计算违约金较为妥当，计算违约金的起始时间确定为2012年3月24日。关于续建工程损失，因该工程尚未续建完毕，对实际续建费用尚无法确定，本案中不予处理，荣天公司关于有权少付工程款的主张，缺乏法律依据，不予支持。
综上所述，原审法院认为，荣天公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，华夏公司当庭表示同意，予以准许。华厦公司承接荣天公司五层厂房工程，因工程施工存在质量问题，导致工程无法按期完工，华夏公司应承担相应的违约责任。因华厦公司已完成工程量大于荣天公司已支付的工程款数额，荣天公司要求华厦公司返还工程进度款460000元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。荣天公司要求华厦公司赔偿续建工程损失200000元的诉讼请求，因工程尚未施工完毕，在本案中不予支持，可由荣天公司在工程施工完毕后另行主张。荣天公司要求华夏公司赔偿返修费用400000元的诉讼请求，在诉讼过程中，荣天公司要求按照鉴定结论确定的21870元进行赔偿，对于荣天公司的该项诉讼请求，予以部分支持。荣天公司要求华夏公司支付工程逾期竣工违约金的诉讼请求，因双方在合同中约定的逾期竣工违约金过高，依法予以调整，对于荣天公司的该项诉讼请求，予以部分支持。荣天公司要求华夏公司赔偿逾期竣工损失287000元的诉讼请求，因荣天公司未就该部分损失提供证据，且荣天公司已按合同约定提出逾期竣工违约金的请求，逾期竣工违约金也是双方合同约定的对逾期竣工造成损失的一种赔偿方式，对于荣天公司该项请求，不予支持。荣天公司要求华夏公司提供已有施工资料和与施工有关的其他材料的诉讼请求，因荣天公司未举证证明其主张施工资料和其他材料的具体内容，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、解除三明市荣天机械制造有限公司与福建省三明市华厦建设工程有限公司2011年5月签订的《建设工程施工合同》。二、福建省三明市华厦建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向三明市荣天机械制造有限公司赔偿工程返修费用21870元。三、福建省三明市华厦建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向三明市荣天机械制造有限公司支付工程逾期竣工违约金（该违约金按每日1000元的标准从2012年3月24日起计算至判决生效之日止）。四、驳回三明市荣天机械制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21783元，由三明市荣天机械制造有限公司负担15203元，由福建省三明市华厦建设工程有限公司负担6580元。
判决后，荣天公司、华夏公司均不服，向本院提起上诉（针对华夏公司之上诉本院已另行裁定按自动撤回上诉处理）。上诉人荣天公司上诉称：1、一审法院认定本案工程的开工时间认定为2011年10月24日系主观臆断，与客观事实严重不符，应予以纠正。一审法院在判决书中认定“根据本案证据，能够证明涉案工程至少于2011年10月24日三明市三元区建设工程质量监督站检查前已经开工，因此，在原告没有提供证据证明涉案工程早于2011年10月24日前开工的情况，开工时间确定为2011年10月24日。”在一审诉讼期间，上诉人向法院提供了《建设工程施工合同》、《授权委托书》、《建设工程委托监理合同》以及三元区建设工程质量监督站检查工程施工质量意见书等材料。《建设工程施工合同》签订于2011年5月，未具体精确到日。《授权委托书》载明华夏公司曾于2011年5月5日出具授权书委托朱小平作为承建方的代理人与上诉人签订合同等相关事宜。《建设工程委托监理合同》签订的时间为2011年4月22日。根据上述各证据证明的事项不难看出，本案签订合同的时间应该在2011年5月份完成的，虽然签订合同没有具体到哪一日，但可以推定为2011年5月份的最后一日。一审法院依据2011年10月24日三元区建设工程质量监督站对华夏公司建设工程质量存在问题的检查时间作为推定涉案工程开工时间为2011年10月24日的主要依据，与事实严重不符。2、一审法院擅自降低合同违约金计算标准，违反了《中华人民共和国合同法》的相关规定，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金标准进行适当调整的条件是：（1）约定的违约金“过分高于”实际造成的损失；（2）必须是当事人向法院申请。从涉案工程所签订合同内容看，本案工程的工程款约定为252万元包干价，对于建设单位投资252万元资金，逾期完工要求每日支付2000元即每月支付6万元违约金，本案约定的违约金根本不存以法律规定的“过分高于”情况。另一方面，华夏公司在诉讼过程中也没有对该约定的违约金是否过高申请法院要求变更。基于上述理由，一审法院擅自利用自由裁量权强制降低违约金计算标准，是违反法律的有关规定的。3、一审法院认定“后工程基础部分经设计变更增加造价185009元”不是事实。4、一审法院应当支持上诉人提出的因工程质量存在问题而要求减少支付相应工程款的诉讼请求。在庭审过程中，上诉人荣天公司自愿放弃上诉状第3点、第4点上诉请求及理由。综上，请求判令：1、依法撤销（2013）梅民初字第157号民事判决第二、三、四项判决；2、上诉人不承担本案第一、二审诉讼费用。
被上诉人华厦公司答辩称：1、开工时间应当是2011年11月29日。根据建筑法方面相关法律、法规的规定，工程的开工时间必须以施工许可证确定的时间为准，而不是其他的材料可以证明。本案中监理公司出具的施工许可证的时间是2011年11月29日，因此，开工时间应当是2011年11月29日，而不是2011年10月24日。2、依据双方合同中的约定，如果遇到下雨时，应当将雨天时间天数扣除，不能计算在逾期天数内。因此，应当扣除雨天天数计算误工天数且每天支付1000元的标准明显偏高。3、荣天公司找借口单方面强行不让华夏公司进行工程施工，导致之后的工程无法继续完成，因此工期延误的时间是荣天公司造成的，不应该计算违约金。
经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，二审期间本案争议的焦点为：开工时间的认定问题及违约金的计算问题。
关于开工时间的认定问题。上诉人荣天公司在庭审中主张应该以福州金原建筑设计有限公司出具的《设计变更通知单》为准，开工的时间至少在2011年5月25日之前。被上诉人华夏公司认为开工时间以监理公司的开工许可证上的时间为准，应为2011年11月29日。本院认为，福州金原建筑设计有限公司出具的《设计变更通知单》不能证明施工方进场开始施工的事实，原审法院不予采信并无不当。三明市三元区建设工程质量监督站检查发现施工问题，时间为2011年10月24日，早于监理公司的开工许可证上的时间2011年11月29日，证明涉案工程至少于2011年10月24日三明市三元区建设工程质量监督站检查前已经开工。故原审法院认定开工时间为2011年10月24日并无不当，本院予以支持。
关于违约金计算问题。上诉人荣天公司认为，一审法院擅自降低合同违约金计算标准，违反了《中华人民共和国合同法》的相关规定，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金标准进行适当调整的条件是约定的违约金“过分高于”实际造成的损失及必须是当事人向法院申请。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款的有关规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据荣天公司与华夏公司签订的建设工程施工合同协议书，合同价款为包干价252万元，福建方成司法鉴定中心出具的闽方成司鉴中心（2013）评鉴（工程）字09号鉴定意见书载明，华夏公司已完成的工程价款为1516932元，合同约定总价款中未完成的工程价款为1003068元。双方关于违约金为每日2000元的约定属于“过分高于造成的损失”的情形。另，本院认为，通过抗辩的方式，请求人民法院调整违约金的，应当予以支持。华夏公司在一审期间提出不存在工期延误的事实，其不应承担违约责任的抗辩，应认定包含了对违约金过高的抗辩。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款的有关规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原审法院将违约金标准调整至每日1000元，符合法律规定，本院予以支持。在华夏公司对涉案工程的工程量经鉴定确认完成后，荣天公司可以对涉案工程自主处置，华夏公司不应再承担违约责任，故违约金的计算应该截止到鉴定完成之日，即2013年5月24日。
综上，本院认为，福州金原建筑设计有限公司出具的《设计变更通知单》不能证明施工方进场开始施工的事实，故原审法院不予采信并无不当，本院予以支持。三明市三元区建设工程质量监督站检查时间为2011年10月24日，早于监理公司的开工许可证上的时间2011年11月29日，证明涉案工程至少于2011年10月24日三明市三元区建设工程质量监督站检查前已经开工。原审法院认定开工时间为2011年10月24日并无不当，本院予以支持。荣天公司与华夏公司签订的建设工程施工合同协议书关于违约金为每日2000元的约定属于“过分高于造成的损失”的情形。华夏公司在一审期间提出不存在工期延误的事实，其不应承担违约责任的抗辩，包含了对违约金过高的抗辩。原审法院将违约金标准调整至每日1000元，符合法律规定，本院予以支持。在华夏公司对涉案工程的工程量经鉴定确认完成后，荣天公司可以对涉案工程自主处置，华夏公司不应再承担违约责任，故违约金的计算应该截止到鉴定完成之日，即2013年5月24日。在庭审过程中，上诉人荣天公司自愿放弃上诉状第3点、第4点上诉请求系其在法律允许的范围内对自己的民事实体权利和程序权利所作处分，予以准许，不再另行裁定。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：
一、维持福建省梅列区人民法院（2013）梅民初字第157号民事判决第一项，即解除三明市荣天机械制造有限公司与福建省三明市华厦建设工程有限公司2011年5月签订的《建设工程施工合同》；
二、维持福建省梅列区人民法院（2013）梅民初字第157号民事判决第二项，即福建省三明市华厦建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向三明市荣天机械制造有限公司赔偿工程返修费用21870元；
三、变更福建省梅列区人民法院（2013）梅民初字第157号民事判决第三项“福建省三明市华厦建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向三明市荣天机械制造有限公司支付工程逾期竣工违约金（该违约金按每日1000元的标准从2012年3月24日起计算至判决生效之日止）”为“福建省三明市华厦建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向三明市荣天机械制造有限公司支付工程逾期竣工违约金（该违约金按每日1000元的标准从2012年3月24日起计算至2013年5月24日止）”；
四、维持福建省梅列区人民法院（2013）梅民初字第157号民事判决第四项，即驳回三明市荣天机械制造有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费6234元，由上诉人三明市荣天机械制造有限公司负担。一审案件受理费的负担按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢学斌
审 判 员 林广伦
代理审判员 贲丹丹
二〇一四年七月一日
书 记 员 钟 茜
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。