浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）湖民一初字第39号
原告浙江兴润建设有限公司，住所地浙江象山县丹峰路东河花园208号。
法定代表人沈才兴，董事长。
委托代理人舒文建，浙江银湖律师事务所律师。
被告长兴泰霖家用电器有限公司，住所地长兴县经济开发区。
法定代表人王育稔，执行董事。
委托代理人沈根健，浙江东方绿洲律师事务所律师。
原告浙江兴润建设有限公司（以下简称原告）与被告长兴泰霖家用电器有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2007年8月28日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭。并于2007年11月29日公开开庭审理了本案。原告浙江兴润建设有限公司委托代理人舒文建、被告长兴泰霖家用电器有限公司委托代理人沈根健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2005年10月12日，被告作为长兴科技园中的一单位向原告作出承诺：被告的厂房、办公楼工程由原告承建，工程造价在1000万元以上（以协议为准），工程结算按浙江省94定额，综合费率下浮10%，材料按2005年湖州市信息价等内容。至2006年5月18日，双方正式签订建设工程施工合同，约定：工程内容为全部工程项目即土建、装饰、强弱电安装、给排水安装、消防、道路、绿化、填土等；合同价款3000万元，采用可调价格，按浙江省94定额结算，费率按国家规定计取，工程计费按三类工程，材料按湖州市当月信息价计算，综合费率下浮10%等内容。被告出具承诺书后，原告即履行约定之义务，组织人员搭建临时设施、溏碴施工、大门及门卫建造、生活区场地硬化、组建管理人员及施工班组、原材料购买等工作。至2007年8月12日，由于被告未能提供原告施工条件，要求解除合同，并签订协议书一份。按该协议约定：被告同意支付给原告解除合同的违约金30万元；如被告偿付的违约金不足弥补原告前期及解除合同带来的所有损失时，原告有权以原签订的合同或协议按法律程序主张自己的权利等内容。现原告要求法院判令被告偿付由于解除合同所造成的经济损失4113417元和承担诉讼费用。
被告答辩称：一、原告与被告虽于2006年5月18日签订了建设工程施工合同，但因该合同的主要条款即第五条合同价款系原告事后添加，不属于双方当事人合意，因此，合同价款未约定，该合同未能成立。理由如下：双方订立的合同中，有原告公司中的二人书写，违反常情，合同中的3000万元价款也是原告方擅自添加，因在签订合同时，建设工程尚未形成施工图。原告提交的建设施工合同不真实，未向相关部门备案，被告除取得立项批准文书外，至今尚未取得其他相关证书，因建设工程施工合同未能成立，故原告主张因解除建设工程施工合同的可得利益损失缺乏事实与法律依据。二、原告要求被告偿付管理人员、施工人员工资损失以及解约损失缺乏事实依据。原告提交的管理人员、施工人员工资发放清单、协议书、协议终止书及收条缺乏真实性。原告采购原材料、租赁设备的行为不符合建筑业内的惯例以及建设部的相关规定。被告提交设计文件资料截止时间为2006年5月20日之前，取得施工图纸的截止时间应为2006年10月5日，而从原告提交的相关证据看，其解约的时间处于2006年5月15日至8月17日之间，可见，原告在被告取得施工图纸的截止届满前解除与其材料供应商、设备租赁商关系，由此造成的损失应由原告自行承担。三、如建设工程施工合同合法有效，原告也不能依协议再向被告主张可得利益损失。因为原告主张的损失在签订协议后才能确认损失的，原告才有权向被告主张。综上，被告认为，双方之间签订建设工程施工合同中的主要条款即合同价款未能约定，故该合同不能成立，原告主张解约损失和可得利益损失缺乏事实与法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，提供如下证据：
证据一、原告营业执照，证明原告的主体资格。
证据二、被告营业执照，证明被告的主体资格。
证据三、承诺书及协议书，证明1、原、被告之间存在建筑施工的法律关系；2、施工过程中的约定及被告承诺事项。
证据四、建设工程施工合同，证明该合同中约定由原告施工的内容包括被告全部工程的项目土建、装饰、消防等所有的工程，约定工程的承包范围，约定的合同价款3000万元。被告施工前的准备条件及原告已按照合同履行了相关的权利义务。
证据五、2007年8月1日双方签订协议书，证明由于被告的原因解除双方之间建筑工程施工合同及相关协议书，由于被告的违约，被告同意支付30万元违约金，同时约定如违约金不足弥补原告损失时，原告有权主张权利。按该协议书，被告虽然支付了违约金30万元，但对签订合同后及解除合同所带给原告的损失双方还未实际结算。
证据六、管理人员工资清册，证明不能开工造成的管理人员工资损失计149783元，因承诺书与被告等六单位签订，故该工资损失已为管理人员工资损失的六分之一，应由被告承担。
证据七、施工班组人员工资清册，证明不能开工造成的施工班组人员工资损失158188元。
证据八、供货协议、终止协议、收条，证明由于不能开工造成的原告所定购材料违约损失。具体损失是：1、（原告方）浙江兴润建设有限公司长兴分公司兴泰项目部与豆金娣签订的水泥供货协议，协议于2006年6月26日终止，造成原告损失196000元，六家分摊后被告应承担32667元。2、与长兴森鹰木材有限公司签订的木材购销合同，合同于2006年7月23日终止，造成原告损失306000元，分摊后被告应承担51000元。3、与湖州吴兴渔山钢管租赁站签订的租赁合同，于2006年8月17日终止，造成原告损失135000元，分摊后被告应承担22500元。4、原告与上海奔南建材经营部签订的钢材销售合同，该合同于06年8月16日终止，造成了原告损失50万元，分摊后被告应承担83333元。6、与上海宏兴木业有限公司签订的模板购销合同，该合同于06年5月19日终止，造成原告损失306000元，分摊后被告应承担51000元。7、与王卫华签订的红砖、黄砂等供货协议，该协议于2006年6月10日终止，造成原告损失225800元，分摊后被告应承担32667元。与沈树权签订的供货协议，该协议于2006年6月21日终止，造成原告损失46400元，分摊后被告应承担7733元。
证据九、资质证书，证明原告资质等级为房屋建筑工程施工总承包一级。
证据十、待工、待机损失清单，证明诉状中提及的1-9项损失项目。
针对原告提供的上述证据，被告发表如下质证意见：
证据一、证据二及证据九中的资质证书没有异议。
证据三承诺书的真实性无异议，对协议书本身的真实性由于本案被告没有参与，所以真实性无法确定，该协议书对本案被告不具有约束力，协议书中的林俊辉与被告没有关系。
证据四，对合同中约定的工程造价3000万元真实性有异议，由于兴泰科技园没有取得土地使用权，作为台商，为及时取得土地使用权，签订建筑工程施工合同，从而使合同中第一页上的开工日期与第二页上的合同书写笔迹与其他部分不一致。工程预算是依据工程施工图纸测算，在签订本合同时所涉及的施工图纸还未形成，由此说明工程造价是事后添加。没有工程造价的合同不能成立。
证据五协议书的真实性无异议，对原告要证明的部分事实有异议。1、违约金，由于被告的有关人员对原、被告之间是否具有建设工程承包、发包的法律关系有误解，到目前为止，原、被告之间不存在法律关系。2、对协议书第6条原告所作的解释内容有异议。在签订协议书时，按照原告现提供的损失清单的计算方式，其当时能够确定解除合同时的预期利益，在能够确定的情况下，原告没有主张，说明原告已放弃。
证据六中管理人员工资清单上的签名真实性有异议，请求法庭核实。与本案也不具有关联性，因双方所签订的建设工程施工合同尚未成立，建设工程施工图纸也未能取得，按建筑业的一般惯例是在建筑施工图纸取得后方进行工程预算编制、工程造价确定的情况下，才组织人力、安排材料，故以该部分施工人员的工资损失如是真实，也与本案无关。
证据七的质证意见与证据六的质证意见相同。
证据八，1、原告与豆金娣的供货合同、供货协议终止书、收条是否豆金娣本人签名的真实性无法确定，豆金娣的身份尚不清楚。与本案也不具有关联性，因原告与豆金娣签订供货协议、终止协议时，作为被告尚未取得建筑施工图纸，根据浙江省建设部1992年102号文件第二条的规定，施工方安排人员的最早时间是取得施工图纸后，正常情况下取得建筑施工图纸首先应该是建设工程发包方，然后进行有关工程造价的编制，再进行工程的发包，所以作为施工单位，包括水泥的原材料，其订购行为与被告建设工程无关。2、木材购销合同的质证意见与供货合同的质证意见相同，且长兴森鹰木业有限公司出具的收条不具有法律效力，单位与单位间的往来款应以正式发票为准。3、原告与长兴森鹰木业有限公司的木材购销合同、终止书、收条，原告与湖州吴兴渔业钢管租赁站的租赁合同、终止书、收条，原告与上海奔南建材经营部钢材销售合同、终止书、收条，原告与上海宏兴木业有限公司的合同、终止书、收条，原告与王卫华的供货协议、终止书、收条，原告与沈树权的供货协议、终止书、收条的质证意见与上述木材购销合同的质证意见相同。
证据十，表内反映损失的真实性、关联性有异议。
被告为支持其抗辩理由，提供如下证据：
建设工程设计合同，系被告与浙江高专建筑设计研究院有限公司签订的委托设计合同，从合同第3条证实，被告提交相关资料及文件的日期是在06年5月20日之前，作为设计方交付施工图纸后，设计单位在初步设计确定后3个月内交付施工图。如作为被告在建设工程施工合同合法有效的情况下，没有向原告交付图纸，导致原告无法施工时，原告才有理由与供应商解约，所以，原告在设计图纸未出来以前就与供应商解除合同，与本案没有关联。
原告质证认为：真实性无异议，对证明的内容有异议。原、被告之间的建设工程施工行为有悖于一般地常理，由于被告的催促原告才施工，被告对施工的内容根据承诺书及协议书全部提前。在建设工程施工合同中，先签订合同再施工，图纸陆续到位，在签订合同时被告并没有说图纸没有完成，只是承诺马上开工，这是客观存在的事实，应根据实际情况对待。第3页中反映被告要求建筑规模是22000平方米，包括土地上所有建设及装修，其资金远远超出3000万元，所以工程造价3000万元是合理的。
根据原、被告提供的证据，结合双方的质证意见。本院对上述证据作如下认定：原告提供的证据1-5，除证据3中的协议外，因被告对其真实性无异议，也符合有效证据的特性，本院予以确认。证据3中的协议书因被告方未签字，故对被告不具有约束力。被告提供的建设工程设计合同，因原告对其真实无异议，本院也予以确认。原告提供证据6、7，因被告对其真实性提出异议，但未提供相应的证据予以证实，且其在庭审中要求法院对该证据的真实性进行调查的口头申请，并非证据规则中规定属于法院调查核实的范围。因该证据与本案原告主张具有关联性，本院予以确认。原告提供的证据8，被告同样对其真实性、关联性提出异议，但也未提供相关证据予以证实，且该证据能够证实原告支付钢材经销商违约金83333×6元、支付黄砂、砖经销商违约金32667×6元、支付水泥经销商违约金149783×6元、支付碎石、石粉经销商违约金7733×6元、支付钢管、扣件经销商违约金22500×6元、支付模板、方木经销商违约金51000×6元的事实，故该证据与本案具有关联性，本院予以确认。
根据上述对证据认定，本院审理查明的事实如下：2005年10月12日，被告等六单位向原告出具书面承诺，载明：原告的厂房、办公楼工程由被告承建，工程造价在1000万元以上（以协议为准），约于2005年10月20日动工，工程结算按浙江省94定额，综合费率下浮10%，材料按2005年湖州市信息价等内容。2005年11月25日，原告与兴泰科技园中的其他四家单位签订的协议书，约定：任何一方违反协议即为违约，违约方应支付另一方违约金30万元整，同时应承担另一方的经济损失。被告出具承诺书后，原告即于2005年10月25日与豆金娣签订水泥供货协议、11月5日与沈树权签订碎石石粉供货协议、12月15日与上海奔南建材经营部签订钢材销售合同、12月16日与上海宏兴木业有限公司签订模板木材购销合同、12月30日与长兴森鹰木业有限公司签订木材购销合同、2006年1月10日与湖州吴兴渔山钢管租赁站签订钢管扣件租赁合同。
2006年5月18日，双方正式签订建设工程施工合同，约定：工程内容为全部工程项目即土建、装饰、强弱电安装、给排水安装、消防、道路、绿化、填土等；合同价款3000万元，采用可调价格，按浙江省94定额结算，费率按国家规定计取，工程计费按三类工程，材料按湖州市当月信息价计算，综合费率下浮10%；并约定被告履行的义务等内容。后因原、被告双方签订的建设工程施工合同未能按约履行，造成原告与供货商终止供货协议，从而支付钢材经销商违约金83333元、黄砂、砖经销商违约金32667元、水泥经销商违约金149783元、碎石、石粉经销商违约金7733元、钢管、扣件经销商违约金22500元、模板、方木经销商违约金51000元。被告于2005年12月开始前期施工，准备履行约定之义务，组织人员搭建临时设施、溏碴施工、大门及门卫建造、生活区场地硬化、组建管理人员及施工班组等工作。2007年8月12日，由于被告未能提供原告施工条件，双方协商同意解除合同，并签订协议书一份，约定：被告同意就原告已完成工程量，实际结算金额为577804元，扣除已支付的165000元，尚应实际支付40万元；被告同意支付给原告解除合同的违约金30万元；如被告偿付的违约金不足弥补原告前期及解除合同带来的所有损失时，原告有权按原签订的合同或协议按法律程序主张自己的权利等内容。之后，被告支付30万元违约金，因原告认为不足弥补其损失，即向本院提起诉讼，要求法院判令被告偿付由于解除合同所造成的经济损失4113417元并承担诉讼费用。
在诉讼中，双方争议焦点为：一、原、被告双方之间于2006年5月18日所签订的《建设工程施工合同》是否成立？二、原告要求被告赔偿经济损失是否有事实与法律依据？三、被告已支付给原告30万元违约金能否弥补原告的损失？
本院认为：一.原、被告双方之间于2006年5月18日所签订的《建设工程施工合同》已成立。因《中华人民共和国合同法》第32条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时成立”的规定。现原、被告双方于2006年5月18日就建设工程事宜，经协商一致，订立书面合同，并由双方法定代表人签字或盖章后各加盖了公章，符合合同成立的形式要件，故依法已成立。合同法第44条规定：“依法成立的合同自成立时生效”。就本案双方签订的合同内容来看，不存在合同法52条规定的无效情形，故该合同应认定为有效合同。现被告提出该合同中手写且笔迹不同部分（即合同价款暂定价叁仟万元部分）系原告单方所加，故应认为该合同不成立的观点不能成立。因为一、原告所提供的合同，被告虽提出异议，但无证据予以证明合同价款暂定价叁仟万元部分系事后原告单方所添加。二、建设工程施工合同除固定部分为格式条款外，其余均为手写，至于手写内容部分是谁所写，并不影响合同成立。三、原告方实际施工时间为2005年12月，被告提供的施工图纸已于设计合同签订之前向原告提供。其四，2005年10月12日被告承诺书及2005年11月25日原告与兴泰科技园中的其他四家单位签订的协议书内容与现原、被告双方签订正式的建设工程施工合同相印证，可以证实双方合同中暂定价的来源。
二、原告要求被告赔偿经济损失有事实与法律依据。建筑行为属于商业行为，原告承建被告的工程是以获取利润为目的，依合同中约定“按浙江省94定额结算，费率按国家规定计取，工程取费按三类工程取费”的规定，原告方虽以综合费率优惠10%，但仍存在12%的综合费率，即原告完成合同义务后得到的合同预期利润。现由于被告一方不履行合同，使双方在2007年8月12日签订的协议中约定解除合同，致使原告丧失了合同预期的利润，并造成由于停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失，造成原告实际损失及预期利益损失完全是由于被告不履行合同的违约行为造成。根据合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利润。”故原告主张合同预期利润损失有明确的法律依据。本案中，双方于2007年8月12日签订的协议书是基于被告无法履行与原告签订的建设工程施工合同的基础上双方所作的协商，故在协商解除的情形下，原告仍有权以被告方不履行合同作为赔偿损失的依据，即原告主张可得利益360万元（3000万元×12%）有事实和法律依据。根据合同法第284条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，原告方主张材料损失、机械损失等亦有明确的法律依据。但因原告主张的机械损失数额未提供相应证据予以证实，不应予以支持。原告主张的人工工资损失，因原告已主张可得利益，而可得利益中应包含该工程管理人员的人工工资，故该主张不予支持。本院对原告主张的支付钢材经销商违约金83333元、黄砂、砖经销商违约金32667元、水泥经销商违约金149783元、碎石、石粉经销商违约金7733元、钢管、扣件经销商违约金22500元、模板、方木经销商违约金51000元合计347016元，予以支持。
综上，原告与被告2005年10月12日签订的承诺书、2006年5月18日签订的建设工程施工合同和2007年8月12签订的解除《建设工程施工合同》协议书，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定有效。原告要求合同预期利润损失及实际已产生的赔偿案外人的损失，根据《中华人民共和国合同法》第113条向被告主张有明确的法律依据，予以支持。原告与被告就建设工程施工合同的解除达成协议，双方一致同意解除建设工程施工合同，除对已经履行的建设工程的结算及工程款的支付日期、违约金数额及其他相关事项作了约定外，该协议还就解除合同所造成的损失进行了约定，即“如乙方（被告）偿付的违约金不足弥补甲方（原告）前期及解除合同带来的所有损失时，甲方有权以原签订的合同或协议按法律程序主张自己的权利，有权向乙方所在地的人民法院提起诉讼”。被告根据解除建设工程施工合同协议的约定，支付了已履行部分的工程款和违约金。现原告根据双方当事人的约定及法律的规定提起诉讼，要求被告赔偿因相信合同能够履行而支出的必要费用。鉴于被告不能提供施工条件，致使该建设工程施工合同无法履行导致双方协议解除合同，原告要求被告赔偿因相信合同能够履行而支出必要费用的诉讼请求应当得到支持。被告因其不履行合同而造成原告为履行建设工程施工合同而造成的赔偿案外人实际损失347016元应予支持。原告要求被告赔偿履行该建设工程施工合同所产生的可得利益损失已得到支持，故其主张的人工工资损失，不应再得到支持。综上，被告应当赔偿原告为履行建设工程施工合同所造成的实际损失347016元、可得利益360万元。因被告依2007年8月12日的协议已支付原告违约金30万元，被告尚应赔偿原告损失3647016元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第一百一十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告长兴泰霖家用电器有限公司赔偿原告浙江兴润建设有限公司损失3647016元，限于本判决生效后十日内清偿；
二、驳回原告浙江兴润建设有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费39707元，财产保全费50000元，由原告浙江兴润建设有限公司承担6895元、由被告长兴泰霖家用电器有限公司承担37812元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 周 晓
审 判 员 周 勇
代理审判员 叶剑荣
二〇〇八年九月二十八日
书 记 员 谢敏飞