黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终37号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地广东省中山市中山四路43号。
负责人：罗磊，经理。
委托诉讼代理人：张维帅，黑龙江银兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谷海春，男，1977年9月18日出生，汉族，个体户，住黑龙江省宾县。
委托诉讼代理人：尹贻红，宾县胜利法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：哈尔滨新安达物流有限公司，住所地黑龙江省宾县宾州镇宾西经济技术开发区。
法定代表人：廖艳国，总经理。
委托诉讼代理人：周晓琳，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲁志彬，男，1970年12月19日出生，汉族，司机，住黑龙江省宾县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称平安保险中山支公司）因与被上诉人谷海春、
哈尔滨新安达物流有限公司（以下简称新安达物流公司）、鲁志彬机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省宾县人民法院(2017)黑0125民初5820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人平安保险中山支公司委托诉讼代理人张维帅、被上诉人谷海春及其委托诉讼代理人尹贻红、新安达物流公司委托诉讼代理人周晓琳到庭参加诉讼，被上诉人鲁志彬经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安保险中山支公司上诉请求：1.撤销（2017）黑0125民初5820号民事判决第一项，并依法改判。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误。平安保险中山支公司向一审法院提供的机动车第三者商业险通用条款及新安达物流公司加盖公章的投保单均证明，其尽到了充分说明和解释义务，因此不应在商业险范围内承担赔偿责任，一审法院未认定该事实，进而导致适用法律错误。
谷海春辩称，一审判决认定平安保险中山支公司在第三者责任商业险范围内赔偿正确，法律适用正确。1、鲁志彬驾驶新安达物流公司所有的车辆在维修时，因鲁志彬上车操作失误未摘档位，使谷海春受伤。该车投保平安保险中山支公司第三者责任商业险，根据《机动车辆第三者责任保险条款》第三条规定，第三者是指因被保险机动车发生意外遭受人身伤亡或财产损失的人，本案事故属于“意外事故”范畴，应予赔偿；2、根据《中华人民共和国保险法》第十七条，保险合同采用格式条款的，保险人向投保人提供投保单应附格式条款，并说明合同内容，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应在投保单等保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并以书面或口头形式明确说明，否则不产生效力，本案平安保险中山支公司未明确提示或以书面、口头形式明确说明，平安保险中山支公司上诉于法无据。
新安达物流公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确。根据《最高人民法院研究室关于对<保险法>第十七条的“明确说明”应如何理解的问题的答复》，新安达物流公司工作人员投保时按照平安保险中山支公司要求，在平安保险中山支公司用“铅笔画圈标识”的《投保人说明》处加盖新安达物流公司公章并寄给平安保险中山支公司，稍后几天，才收到平安保险中山支公司邮寄的保险单。在投保前及投保时，平安保险中山支公司并未向投保人作出任何提示或书面及口头说明，上诉人提交《投保人说明》手写部分并非投保人所写，故平安保险中山支公司在本案中的免责条款对投保人无效。
。偿司755.69谷海春向一审法院起诉请求：1、平安保险中山支公司、新安达物流公司、鲁志彬赔偿其医疗费67936.10元、伙食补助费2200元、误工费34400元、护理费13511.09元、矫形器具费1800元、复印费39.50元、十级伤残赔偿金51472元、被扶养人生活费34897元、精神抚慰金5000元、营养费4500元、二次手术费6000元，共计221755.69元，要求平安保险中山支公司在保险限额范围内赔偿，不足部分由鲁志彬、新安达物流公司赔偿。
审一审法院认定事实：2017年4月24日，鲁志彬在谷海春经营的汽车修理部维修新安达物流公司所有的黑Ｌ×××××号车辆，因修理汽车时，需要司机配合打火松刹车，鲁志彬上车启动汽车，谷海春在车辆下维修汽车，因车辆档位没有摘掉，导致车辆齿轮转动将谷海春带伤，谷海春在民生医院及哈医大一院入院治疗，住院22天，支付医疗费67936元。诉讼中谷海春申请司法鉴定，该院委托黑龙江民强司法鉴定中心，鉴定结论为：十级伤残，误工期限为120天，住院期间2人/日护理，院外1人/日护理45日，需要营养45日，二次手术6000元。新安达物流公司所有黑Ｌ×××××号车辆在平安保险中山支公司投保交强险、商业险100万元限额，事故发生在保险期间内，鲁志彬系新安达物流公司司机。
一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第一款第（1）项规定：道路是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定。本案中，新安达物流公司所有的车辆是在谷海春所在的汽车修理部作业时发生事故，该事故的发生不是在上述法律规定的“道路”及“道路以外的地方”，故此事故不属于法律规定的道路交通事故，不能按照机动车交通事故责任纠纷处理。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。结合本案，新安达物流公司所有的车辆在修理过程中，公司司机鲁志彬上车操作失误未摘档位，将谷海春带伤，致其身体受到损害，存在过错，系职务行为，故新安达物流公司应当承担侵权责任，谷海春因此遭受的损失，新安达物流公司应当予以赔偿。谷海春作为有一定工作经验的修理工人，应当意识到车辆在启动过程中，有一定的危险性，但其还在车下作业修车，对损害的发生也有过错，可以减轻新安达物流公司的责任。该院根据双方在本次事故中的过错程度，酌定谷海春与新安达物流公司的责任比例为2：8。新安达物流公司所有的黑Ｌ×××××号车辆在平安保险中山支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业险，根据《机动车辆第三者责任保险条款》第三条规定：“本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人。”基于上述规定，本案中的事故已经确认不属于道路交通事故，属于第三者责任保险条款规定“意外事故”的范畴，故谷海春损失不应由平安保险中山支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿，应在第三者责任商业保险限额范围内按责任比例代替新安达物流公司进行赔偿。对于谷海春有关损失费用认定如下：1、关于医药费的问题。谷海春在民生医院、哈医大一院及济华综合医院支付核磁共振，共支出医疗费67936元，依据鉴定意见二次手术费6000元，合计73936元，该院予以支持；2、关于伙食补助费的问题，依据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十三条规定，参照当地国家机关一般工作人员出差补助标准，即100元/天×22天=2200元，该院予以支持；3、关于误工费的问题，因谷海春提供误工证明不具有真实性及合法性，故该院参照2016年黑龙江省全省居民服务业平均工资55411元/年标准计算，依据鉴定意见误工期限为120天，即（55411元/年÷365天×120天）=18217元，该院予以支持；4、关于护理费的问题，因谷海春未提供劳动工资证明，故该院参照2016年黑龙江省全省居民服务业平均工资55411元/年标准计算，该院参照鉴定结论住院期间2人/日护理，院外1人/日护理45日，即13511元（55411元/年÷365天×22天×2人+55411元/年÷365天×45天×1人），该院予以支持；5、关于伤残赔偿金的问题，依据谷海春伤残鉴定意见为十级伤残，谷海春为城镇居民，按照2016年黑龙江省城镇居民人均纯收入25736元/年标准计算，即（25736元/年×20年×0.1）=51472元；关于被扶养人生活费的问题。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。因谷英杰现年为17周岁一级智力伤残，长子谷英彬现年12周岁，故对谷海春的被抚养人生活费确定为23588.50元{（18145元/年×20年×10%÷2人）+（18145元/年×6年×10%÷2人）}，因被扶养人谷学林（63周岁）、张秀芬（61周岁）为农村居民且有三名子女，故对谷海春的被扶养人生活费确定为11308.50元（9424元/年×17年×10%÷3人+9424元/年×19年×10%÷3人），对其主张被扶养人生活费合计34897元，该院予以支持；6、关于营养费的问题。依照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，即2250.00元（50元/天×45天），该院予以支持；7、关于复印费的问题，依据谷海春实际发生及票据，该院支持39.50元；8、关于矫形器具的问题，因有医嘱，亦提供正规发票，该院支持1800元；9、关于精神抚慰金的问题，依据司法鉴定意见书，谷海春伤残等级为十级伤残，该院予以支持3000元。以上1-8项合计198322元。应由平安保险中山支公司在第三者责任商业险限额范围内赔偿80%为158658元。精神损害抚慰金3000元，依据《机动车辆第三者责任保险条款》的规定，不属于保险公司在第三者责任保险的赔偿范围，依法应由新安达物流公司承担。综上，谷海春的诉讼请求成立，关于合理部分予以支持。判决：一、平安保险中山支公司于判决生效后10日内赔付谷海春158658元；二、新安达物流公司于判决生效之日起七日内给付谷海春精神抚慰金3000元；三、驳回谷海春其他诉讼请求。
本院二审期间，新安达物流公司提交的加盖平安保险中山支公司骑缝印的《机动车综合商业保险单》（正本）、《机动车综合商业保险条款》（2014版）及《机动车综合商业保险免责事项说明书》等。拟证明新安达物流公司（位于哈尔滨）按照上级集团（2014年前位于广东，后搬至镇江市）的要求，统一在平安保险中山支公司投保，具体方式为通过异地邮寄材料的方式完成保险合同的签订，即平安保险中山支公司直接将投保单、《投保人声明》邮寄至新安达物流公司，新安达物流公司工作人员周明按照平安保险中山支公司的要求，在《投保人声明》上平安保险中山支公司“用铅笔划标识（圆圈）”的位置加盖公章并填写日期“2016年9月9日”后，将《投保人声明》邮寄回平安保险中山支公司。稍后几天，新安达物流公司又收到平安保险中山支公司加盖完整骑缝章的《机动车综合商业保险单》（正本）、《机动车综合商业保险条款》（2014版）及《机动车综合商业保险免责责任说明书》，完成车辆投保。在投保过程中该公司未看保险合同免责条款，更无任何保险公司的工作人员向投保人做任何合同条款的解释和说明。平安保险中山支公司对新安达物流公司的提交的上述证据不予认可，认为该证据不能证明是邮寄，不能证明新安达物流公司在投保时不知悉本案涉及的机动车商业保险免责条款内容。谷海春对新安达公司提交证据无异议。本院认为，新安达物流公司提交的《机动车综合商业保险单》（正本）、《机动车综合商业保险条款》（2014版）及《机动车综合商业保险免责事项说明书》真实、合法，与本案有关联，应予采信。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于平安保险中山支公司应否对谷海春在修车过程中发生的伤残在机动车辆第三者责任保险中赔偿问题。首先，《机动车综合商业保险条款》（2014版）第三条规定：“本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人。”据此，谷海春在车下维修车辆过程中，因新安达物流公司司机鲁志彬上车操作失误未摘档位，发生意外，将谷海春带伤，谷海春应为遭受伤害的第三者而得到赔偿。
其次，虽然平安保险中山支公司《机动车第三者责任保险条款》第二十四条第（三）项规定：“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成被保险机动车的任何损失和费用，保险人均不负责赔偿：被保险机动车有下列情形之一者……：3、在竞赛、测试期间，在营业性场所维修、保养、改装期间”。但《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
本案中，《机动车综合商业保险单》（正本）记载：收费确认时间：2016年9月9日16:40时，投保确认时间：2016年9月9日16:43时，打印时间：2016年9月12日10:59时。平安保险中山支公司在《机动车综合商业保险单》（正本）、《机动车综合商业保险条款》（2014版）及《机动车综合商业保险免责责任说明书》及《客户告知书》四份材料的页顶，骑缝加盖中国平安财产保险股份有限公司保单专用章，并在《机动车综合商业保险单》（正本）正面亦加盖中国平安财产保险股份有限公司保单专用章。从四份材料的页顶骑缝可以看出，上述四份材料是在2016年9月12日保险单打印完毕之后，一同邮寄的，平安保险中山支公司并未在新安达物流公司投保之前对免责条款履行提示说明义务。因此，该免责条款对投保人不发生法律效力，平安保险中山支公司依法应对谷海春在维修汽车过程中发生意外承担赔偿责任。
综上所述，平安保险中山支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4626元，由中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王英杰
审 判 员 徐 东
审 判 员 姜 艳
二〇一八年三月十六日
法官助理 战美娜
书 记 员 王安石