中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高民终字第2260号
上诉人（原审原告）道康宁公司（DOWCORNINGCORPORATION），住所地美利坚合众国密歇根州米兰德市西萨尔兹堡路2200号。
法定代表人卡里•A.莱维特，授权代表。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人江锋涛，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐苗，该委员会审查员。
原审第三人焦运安，男，1974年12月6日出生。
上诉人道康宁公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第3870号行政判决，向本院提出上诉。本院2013年11月11日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人道康宁公司的委托代理人王华到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院传票传唤，书面表示不参加庭审。原审第三人焦运安经本院依法送达传票，未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第3883027号“DOWCORNING及图”商标（简称被异议商标）由焦运安于2004年1月12日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，经初步审定并公告，指定使用在第19类石料粘合剂、油膏等商品上�在被异议商标申请注册之前，道康宁公司已在多个商品类别上申请注册了一系列“道康宁”或“DOWCORNING”商标（统称引证商标），如于2000年11月获准核定使用在第1类化学制剂（非医用或兽用）商品上的第147606号“道康宁及图”商标等。被异议商标与道康宁公司在先使用的“DOWCORNING”商标在文字构成上完全相同。在第19类商品上，道康宁公司并未在先申请注册“道康宁”或“DOWCORNING”商标。2010年9月1日，商标局就道康宁公司针对被异议商标在法定异议期内提出的异议申请，作出（2010）商标异字第18264号裁定（简称第18264号裁定），被异议商标予以核准注册。道康宁公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。2012年4月24日，商标评审委员会作出商评字（2012）第16958号关于第3883027号“DOWCORNING及图”商标异议复审裁定（简称第16958号裁定），被异议商�予以核准注册。道康宁公司不服第16958号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用于第19类石料粘合剂等商品，从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道等因素考虑，引证商标核定使用于第1类和第17类上的商品与之均不具有类似性。因此，被异议商标指定使用的上述商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品。被异议商标的申请注册不违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的有关规定。道康宁公司主张被异议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款的规定，但是其提交的证据中，部分证据缺少有效时间标志，或者待证事实的形成时间晚于2004年1月12日，不能证明引证商标在被异议商标申请注册之前的知名度情况；部分证据形成于域外，不能证明引证商标在中国大陆地区的实际使用情况；部分为�康宁公司自制的宣传材料，不能证明这些材料确已投入市场进行宣传，故不予采信。道康宁公司在案证据中虽有部分材料可以证明引证商标已经形成一定知名度，但仅凭上述证据，不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前已经成为驰名商标。因此，商标评审委员会关于被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款规定的认定正确。道康宁公司主张被异议商标的注册已构成对其在先商号权益的损害，但是在案证据尚不足以证明道康宁公司曾将“道康宁”作为字号在先使用在与油膏等商品或相关的生产、经营领域内并且形成一定知名度，因此，被异议商标在油膏等其余复审商品上的注册并未构成对他人商标的抢先注册，不违反《商标法》第三十一条之规定。道康宁公司主张被异议商标的注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的主张缺乏事实依据，�予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第16958号裁定。
道康宁公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第16958号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，裁定被异议商标在全部指定商品上不予注册。其上诉理由是：引证商标核定使用于第1类和第17类上的商品与被异议商标指定使用在第19类上的商品构成类似商品，被异议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。被异议商标与上诉人商号完全相同，其指定使用的全部商品项目均与上诉人及其中国关联公司实际经营的业务范围在销售渠道、功能用途等方面具有相同或相似之处。被异议商标在全部指定商品上的注册均侵犯了道康宁公司的在先商号权，违反了《商标法》第三十一条的有关规定，应不予核准注册。被异议商标的注册是对道康宁公司已注册驰名商标的恶意复制和摹仿，构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。
商标评审委员会、焦运安服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标系第3883027号“DOWCORNING及图”商标（见下图），由焦运安于2004年1月12日向商标局提出注册申请，经初步审定并公告，指定使用在第19类石料粘合剂、修路用粘合材料、发光铺筑材料、发光铺路材料、玻璃用建筑材料（不包括卫生设备）、墙用非金属衬料（建筑）、非金属屋顶覆盖物、非金属建筑结构、筑路或铺路材料、油膏等商品上。
被异议商标
在被异议商标申请注册之前，道康宁公司已在多个商品类别上申请注册了一系列“道康宁”或“DOWCORNING”商标（统称引证商标），如于1982年8月获准核定使用在第1类硅烷、硅化学品等商品的第161627号、使用在第17类含�的树脂和塑料（半成品）等商品上的“DOWCORNING”商标；于2000年11月获准核定使用在第1类化学制剂（非医用或兽用）商品上的第147606号“道康宁及图”商标；2001年1月获准核定使用在第17类树胶、古塔胶等商品上的第1504845号“道康宁及图”商标等等。
经查，被异议商标与道康宁公司在先使用的“DOWCORNING”商标在文字构成上完全相同。在第19类商品上，道康宁公司未在先申请注册“道康宁”或“DOWCORNING”商标。
2010年9月1日，商标局就道康宁公司针对被异议商标在法定异议期内提出的异议申请，作出第18264号裁定，对被异议商标予以核准注册。
道康宁公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由为：道康宁公司是世界硅化学品、硅胶及胶类科技领域最大的生产商，其“DOWCORNING”商标源于公司名称，而“道康宁”则是对应的中文商标和商号，经过多年的宣传使用，现已具有极高的知名度。道康宁公司在中国多个商品类别上在先注册有多件“道康宁”和“DOWCORNING”商标，如第1476086号商标等。被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，不仅是对道康宁公司商标的抄袭，而且侵犯了道康宁公司的知名商标权和商号权。被异议商标如获核准注册，将间接鼓励其他侵权行为，并对社会市场秩序产生不良影响。基于以上理由，道康宁公司请求认定其“道康宁”和“DOWCORNING”商标为驰名商标，并依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条和第四十一条第一款的规定，不予核准被异议商标的注册申请。
道康宁公司并向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、道康宁公司在中国大陆、香港、台湾地区取得的商标注册证；2、道康宁公司与其中国代理商签订的代理协议�3、《全美最知名品牌》对道康宁公司及其“DOWCORNING”商品的介绍；4、关于道康宁公司及道康宁相关产品的介绍，如中文宣传册、产品指导书、照片等；5、道康宁公司2003-2006年财政简报；6、道康宁公司的中国分公司及关联公司的年度会计报表；7、道康宁公司2000-2002年销往中国的部分货物发票；8、道康宁公司于2001年协办的“世界贸易组织研究会成立十周年座谈会”、“加入WTO与企业战略高级经理人员研讨会”相关介绍和信息及媒体报道信息摘要；9、道康宁公司对道康宁品牌、产品进行广告宣传、新闻报道等材料；10、道康宁公司在中国分公司的营业执照、批准证书等；11、道康宁公司对道康宁产品进行实际应用的资料，如道康宁密封胶应用个案，相关产品应用于深圳某广场的建设、测试报告和该广场铝合金玻璃墙大样图；部分机构、企业发出的关于使用道康宁公�产品的通知；12、参与报道道康宁公司和德国某公司在张家港投资建设的硅氧烷工厂和气相二氧化硅工厂一期工程正式投产的媒体名单列表及部分新闻报道；13、道康宁公司所获奖项的证书，等等。
焦运安在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2012年4月24日，商标评审委员会作出第16958号裁定。该裁定认定：《商标法》第十条第一款第（八）项是对公共利益和公共秩序的维护，不适用于对特定民事主体权益的保护。被异议商标指定商品与第1476086号“道康宁及图”等商标核定商品均不类似，被异议商标并未违反《商标法》第二十八条之规定。
鉴于“道康宁”、“DOWCORNING”为无含义单词，独创性较强，因此由不同作者独立创作而如此高度近似的偶然性极低，故可推定焦运安申请注册被异议商标的行为具有恶意。焦运安应知晓“DOWCORNING”为他人在先使用并有一定影�的商标和商号，但仍以抄袭、复制的方式在石料粘合剂、修路用粘合材料商品上申请注册被异议商标，其行为构成对他人商标的抢先注册，并且损害了道康宁公司的在先商号权，故在上述二项商品上，被异议商标违反了《商标法》第三十一条之规定。但本案证据尚不足以证明道康宁公司曾将“DOWCORNING”作为商标或商号在先使用在与油膏等商品或相关的生产、经营领域内并且形成一定知名度，因此，被异议商标在油膏等其余复审商品上并未构成对他人商标的抢先注册，亦未损害道康宁公司的在先商号权。
在案证据中虽有部分材料可以证明引证商标已经形成一定知名度，但鉴于本案中在被异议商标申请注册之前三年期间，关于道康宁公司、引证商标及其产品的营业收入、利润及税收、广告宣传、市场占有率、所获荣誉等证据尚不充足，在此情况下，难以认定引证商�在被异议商标申请注册之前已经成为《商标法》第十四条所指的驰名商标。被异议商标的申请注册并未构成《商标法》第十三条第二款所指复制、摹仿他人已在中国注册的驰名商标之情形。道康宁公司另主张，被异议商标违反了《商标法》第四十一条第一款的规定，但缺少充分证据予以证明，亦不予支持。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在石料粘合剂、修路用粘合材料商品上不予核准注册，在油膏等其余复审商品上予以核准注册。
道康宁公司不服第16958号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在一审开庭审理过程中，道康宁公司主张，引证商标核定使用于第1类和第17类上的商品与被异议商标指定使用在第19类上的商品构�类似商品。道康宁公司亦主张，在第16958号裁定基于《商标法》第三十一条所作之评述中，其对于其中支持了道康宁公司的评述部分不持异议。
另查明，道康宁（上海）有限公司的经营范围为“研究、开发、生产有机硅胶粘剂、乳液助剂和其他有机硅产品，销售自产产品，并提供技术服务（涉及许可经营的凭许可证经营）”；香港道康宁中国有限公司上海代表处的业务范围为“从事有关硅酮及特殊化学原料和医疗产品的业务联络”。道康宁公司在2004年1月12日之前便已将“道康宁”、“DOWCORNING”作为商标和商号在中国进行宣传和使用。
以上事实有第16958号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、商标异议复审申请书、当事人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
鉴于在商标评审委员会作出的第16959裁定中已裁定被异议商标在“石料粘合剂、修路用粘合材料”两项商品上不予核准注册，故本案道康宁公司系针对被异议商标指定使用在“发光铺筑材料、发光铺路材料、玻璃用建筑材料（不包括卫生设备）、墙用非金属衬料（建筑）、非金属屋顶覆盖物、非金属建筑结构、筑路或铺路材料、油膏等商品”商品上提起诉讼。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。被异议商标指定使用在第19类“发光铺筑材料、发光铺路材料、玻璃用建筑材料（不包括卫生设备）、墙用非金属衬料（建筑）、非金属屋顶�盖物、非金属建筑结构、筑路或铺路材料、油膏等商品”商品上，从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道等因素考虑，与引证商标核定使用在第1类和第17类上的商品存在一定的区别，不构成类似商品。道康宁公司关于被异议商标的申请注册违反《商标法》第二十八条规定的上诉主张，本院不予支持。
根据《商标法》第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
道康宁公司提交的证据尚不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前已经成为驰名商标。因此，道康宁公司关于被异议商标的申请注册违反《商标法》第十三条第二款规定的上诉主张，本院不予支持。
根据《商标法》第三十一条的规定，申�商标注册不得损害他人现有的在先权利。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。而《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条亦规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。因此，符合条件的字号属于受法律保护的民事权益，是《商标法》第三十一条中所称的“在先权利”。
根据道康宁公司提交的证据，道康宁（上海）有限公司的经营范围为“研究、开发、生产有机硅胶粘剂、乳液助剂和其他有机硅产品，销售自产产品，并提供技术服务（涉及许可经营的凭许可证经营）”；香港道康宁中�有限公司上海代表处的业务范围为“从事有关硅酮及特殊化学原料和医疗产品的业务联络”。道康宁公司在2004年1月12日之前便已将“道康宁”、“DOWCORNING”作为商标和商号在中国进行宣传和使用。道康宁公司作为全球最大的硅胶生产商，在国际上和我国境内均具有较高的知名度，其硅胶产品被广泛应用于建筑行业。而被异议商标核准注册的“发光铺筑材料、发光铺路材料、玻璃用建筑材料（不包括卫生设备）、墙用非金属衬料、非金属屋顶覆盖物、非金属建筑结构、筑路或铺路材料、油膏”几项商品，均属于非金属建筑材料类商品，道康宁公司生产的有机硅胶粘剂等产品与上述商品联系密切，具有相同或相近的消费群体。鉴于“道康宁”、“DOWCORNING”为无含义单词，独创性较强，由不同作者独立创作如此高度近似的偶然性极低，故可推定焦运安申请注册被异议商标的行为具有恶意。因此，被异议商标指定使用在“墙用非金属衬料、非金属屋顶覆盖物、非金属建筑结构、筑路或铺路材料、油膏”商品上违反了《商标法》第三十一条的规定，不应核准注册。
综上所述，商标评审委员会作出的第16958号裁定认定事实不清，应予撤销。道康宁公司的部分上诉理由有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2012）一中知初字第3870号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2012）第16958号《关于第3883027号“DOWCORNING及图”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和�国家工商行政管理总局商标评审委员会就道康宁公司针对第3883027号“DOWCORNING及图”商标提出的异议复审请求重新作出裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决书生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年四月三十日
书 记 员 孙鑫鑫