浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1637号
上诉人（原审原告）：李开树。
上诉人（原审原告）：徐春萍。
上列两上诉人的委托代理人：吴建胜，浙江蓝汇律师事务所律师。
上列两上诉人的委托代理人：徐小温，浙江蓝汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州时代集团大地房地产开发有限公司，住所地：温州市鹿城区车站大道时代广场8楼。
法�代表人：季爱萍，董事长。
委托代理人：叶连友，浙江震瓯律师事务所律师。
委托代理人：杨介寿，浙江震瓯律师事务所律师。
上诉人李开树、徐春萍因与被上诉人温州时代集团大地房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，坐落于浙江省苍南县火车站前区B-6地块都市御园（推广名：时代·御园）系被告大地房开公司开发建设，该楼盘于2012年6月份左右对外宣传，7月4日取得商品房预售许可。同年7月23日，原告李开树、徐春萍（××）与被告大地房开公司（××）签订《商品房买卖合同》一份，约定由二原告购买都市御园6幢1403室（建筑面积161.91平方米）商品房一套，每平方�单价为14676.48元，总价为2376269元。合同第四条约定，在该商品房所在的建设区划内，出卖人建设物业服务用房957.19平方米，坐落7号楼、8号楼、9号楼、10号楼内，属于业主共有。该商品房所在小区非公摊的地下室和架空部分的产权属出卖人所有；地下室中的储藏室归出卖人所有。合同第九条约定，出卖人应当在2014年1月31日前将符合各项条件的商品房交付买受人使用。合同第十一条约定，经规划设计单位同意，规划行政主管部门批准的规划设计变更，导致下列情形（一般为影响买受人所购商品房质量或使用功能等）之一的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：（1）该商品房结构形成、户型、空间尺寸、朝向变化…买受人有权在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复，未按期作出书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。合同签订后，二原告依约支付了全部购房款。涉案楼盘于2014年2月28日竣工验收，二原告于6月13日办理了验房手续，并已入住。后二原告以该幢第一层非架空层为由找被告协商，并委托律师向被告发出律师函，双方未达成一致调解意见，故二原告诉至法院。
另查明：涉案楼盘的设计单位是温州市建筑设计研究院（后于2014年6月27日更名为温州设计集团有限公司），施工单位是温州市中城建设集团有限公司。2010年6月1日，设计单位出具涉案楼盘的施工图纸，其中含6#楼一层架空平面图（建施-03修），2011年5月，大地房开公司委托其对B-06地块1#、5#、8#楼进行套型优化设计。2012年4月25日，该设计单位出具《关于B-06地块建筑面积的情况说明》，载明：“根据房产测绘结果，优化后，B06地块地上实际总建筑面积减少了695㎡”，大地房�公司于同年5月3日向苍南县规划建设局提交一份《关于B-06地块6#楼面积调整的申请报告》，要求在B-06地块6#楼底层架空层位置，增加住宅建筑面积约480平方米、增加物业用房面积约115平方米。5月30日，苍南县住建局审批同意该设计变更申请，要求图纸另经审批。5月31日，设计单位依据变更审批表重新出具设计施工图纸（图号：建施修-03A），载明变更事项。
审理期间，二原告向原审法院提交了一份由设计单位于2010年5月14日出具的设计图（图号：建施修-03A），其上加盖有施工单位的竣工图章，竣工编制日期为2013年11月20日。被告大地房开公司向原审法院提交了另一份由设计单位于2012年5月31日出具的设计图（图号：建施修-03A），其上亦加盖有施工单位的竣工图章，竣工编制日期为2013年11月20日。经查，该二份竣工图纸均来源于苍南县城建房产档案室，被告大�房开公司于2015年3月12日出具一份《关于时代都市御园6#楼一层平面图设计更改的情况说明》，对设计变更情况予以说明，并要求向苍南县住建局补充移交变更后图纸（图号：建施修-03A）代替变更前图纸（图号：建施修-03A）。
还查明：御园小区部分购房业主于2014年4月向苍南县信访局反映涉案楼盘存在严重的质量问题、未按图建设等情况，苍南县住房和城乡规划建设局于2014年4月24日作出《关于李求冷信访事项的处理意见书》，针对部分业主提出的第6幢一楼原宣传为架空，现已被做成套房出售，存在严重欺诈消费者行为，强烈要求立即拆除问题，苍南县住建局答复如下：时代御园6号楼2010年报批的设计图纸底层是部分架空，2012年5月通过正式设计将6号楼底层变更为住宅，已按法定程序办理审批手续。
原告李开树、徐春萍于2015年1月14日向原审法院�诉，请求判令：1.撤销原、被告于2012年7月23日签订的《商品房买卖合同》；2.本案诉讼费用由被告承担。
原判认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二原告以被告存在虚假宣传为由主张撤销合同，经庭审查明，二原告所在的第6幢楼一层原规划设计为架空层，后在楼盘对外销售之前业经设计变更并经相关部门审批通过。现二原告没有提供充分证据证明被告在对外销售过程中宣传第6幢一层系架空层的情形，且无法证明合同约定的架空层即涉案房屋所在第6幢楼的一层架空，故二原告的上述主张，理由不足，不能成立。另根据法律规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的。结合本案，二原告支付了全部购房款并于2014年6月13日办理了验房手续，该合同业已履行。现二原告主张合同撤销，没有事实依据，不予支持。综上，原、被告于2012年7月23日签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。原告主张撤销权，没有事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第五十四条第二款的规定，判决：驳回原告李开树、徐春萍的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，�原告李开树、徐春萍负担。
一审宣判后，李开树、徐春萍不服，向本院提起上诉称，一、上诉人提交的证据足以证明被上诉人隐瞒房产主体结构变更的事实。1、从合同内容来看，双方签订的商品房预售合同第四条已经明确约定楼盘存在架空层，否则也不需要特别约定架空层权利的归属。2、商品房预售合同明确约定物业用房设在7、8、9、10号楼，而被上诉人交付的6号楼却设有物业用房，严重影响居住品质。若如被上诉人所说已经在预售前办理变更手续，不可能在合同中不进行变更。3、上诉人提交的购房时的沙盘照片、楼书等证据，能够证明被上诉人在宣传时6号楼存在架空层的事实。4、自纠纷发生之日止，苍南县城建房产档案室存档的竣工图显示6号楼存在架空层。虽然被上诉人表示竣工图已经进行变更，但是从被上诉人提交的证据11显示，直至诉讼过程�，所谓的设计变更图纸仍未移交至苍南住建局。5、被上诉人于2012年5月3日才向苍南县规划建设局提交6号楼面积调整的申请报告，最终审批的时间为2012年5月30日，也就是说，截止2012年5月30日，图纸还没有变更和报批。被上诉人楼盘宣传时间在开盘前一个多月，而那时变更手续尚未完成。而广告牌的制作、内容的申报、审批核实至少需要一个月的时间，所以当时的广告宣传，肯定是按照原先的内容，存在架空层。否则在时间上无法自圆其说。6、被上诉人自始至终未提供楼盘宣传资料、沙盘、模型等能够证明宣传时描述存在架空层的证据。7、6号楼的备案单价明显高于其他楼，价格中明显包含架空层的附加值。被上诉人所有出售的房屋均无架空层，所以结合架空层涉及变更的材料可以推定合同中约定的架空层就是6号楼。二、原审法院认为涉案合同已经履行，上诉人主张撤销合同，没有事实和法律依据，是错误的。1、上诉人主张撤销权是基于《合同法》的规定，被上诉人存在隐瞒影响房屋价格的重要信息致使上诉人陷入错误判断而与其签订商品房预售合同。上诉人与被上诉人签订合同时并不知晓主体结构变更的事实。因此，被上诉人未依据合同完整履行合同义务。2、办理验房手续并不代表上诉人已经认可了被上诉人已经完全履行合同义务。从被上诉人提交的证据10可以看出，当时验收时实际上只是一个交接手续，验收的内容都是屋内设施，并非主体结构和公共设施。3、被上诉人除了隐瞒主体结构变更的事实外，还存在物业用房的位置调换、地上停车场建设等问题，都与合同约定不符。三、当庭补充理由如下：在被上诉人一审提供的双方买卖合同的附件一中显示，房屋平面图没有显示一层，仅显示2-17层，可以推定合同签订时房�存在架空层。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人原审的诉讼请求或者发回重审。
被上诉人温州时代集团大地房地产开发有限公司答辩称，一、一审法院认定事实正确，本案不存在被上诉人隐瞒有关争议部分“架空层”变更信息的情形。1、双方商品房买卖合同中约定的架空层并非专指本案争议的6号楼架空层，而是指“所在小区非公摊”的架空部分。被上诉人在订立合同时未承诺6号楼涉诉部分为架空层。2、被上诉人在商品房销售之前已经在“商品房网上销售管理系统”对6号楼一楼102室物业用房的具体情况进行了公示说明，故上诉人在订立合同之前对6号楼存在物业用房的情况是明知的。同时，由于6号楼102室不是B-06地块配套的物业用房，所以被上诉人不需要在B-06地块的商品房买卖合同中对此进行告知。3、上诉人一审提交的证据不能证明�上诉人在宣传资料中宣称6号楼诉争部分存在架空层。将架空层改为物业用房和住宅的设计在开盘前已经依法审批，在开盘前的预售方案中也对此进行了公示，双方在签订商品房买卖合同时，双方已明知诉争部分不是架空层。上诉人称被上诉人自始至终未提交宣传资料、沙盘、模型等能够证明宣传时未描述存在架空层的证据，上诉人该观点不符合法律规定的举证责任分配规则。上诉人主张被上诉人存在合同欺诈，应由其对欺诈事实的存在承担举证责任。4、原苍南县城建房产档案室存档的竣工图有误，后已经更正。被上诉人提供的证据已经证明诉争部分已经设计变更且通过审批，至于该审批变更图纸何时移交与本案是否存在欺诈的审查无关。5、上诉人在上诉状中均提出推定6号楼存在架空层，“推定”仅是上诉人主观猜测的结果，不能代替事实，也不能作为认定事实�依据。6、上诉人交付的房屋现状符合变更后的设计，不存在建设过程中改变主体结构的情况。且该争议点属于合同履行争议，与合同订立时是否存在欺诈无关。二、一审判决关于“涉案合同已经履行，原告主张合同撤销，没有事实和法律依据”的认定及观点是正确的，上诉人的观点不能成立。1、诉争合同签订后至交房时，上诉人经“投诉-
答复-反馈意见-
接受履行”的过程，以自己的行为放弃了撤销权。上诉人代理人在庭审中的陈述均证实，交房后，上诉人通过要求调整、修整履行状况及通过发送律师函，明确表达了要求继续履行合同、要求被上诉人纠正履行状况至合同约定状态，要求承担违约责任等意思表示，故其已通过自己的行为放弃了撤销权。2、上诉人诉称的“存在物业用房的位置调换、地上停车场建设等问题”，不属于一审争议范围，且属履行之争，与撤销权争议无关。三、关于本案涉及的其他问题。1、上诉人起诉超过一年的除斥期间。2、根据上诉人的起诉内容及诉讼中的主张，本案争议性质实为履行之争而非效力之争，无论如何，不应产生撤销合同的法律后果。3、本案不具备因欺诈而撤销合同的构成要件。上诉人所购商品房位于第14层，第一层架空与否，与上诉人无关。本案的规划设计变更发生在诉争合同签订之前，显然对上诉人不构成影响。上诉人也没有证据证明第一层是否架空足以影响上诉人作出购买房屋与否的意思表示。综上所述，上诉人上诉无理，应予驳回。四、上诉人当庭补充的理由不属于本案一审的争议点，不属于二审审查范围。住建局已对业主投诉进行了答复，已经明确6号楼已经按照法定程序变更。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人未提供新的证据。被上诉人提供了如下证据：证据一，温州市房地产信息网公示的都是御园、都市御园二期、都市御园三期、都市御园商业一期、都市御园商业二期销售情况及商品房预售方案。证明涉案6号楼所属的都市御园三期商品房预售方案中明确公示“6幢一楼102室124.39平方（预留B-07地块物用管理用房）”，上诉人对前述情况在订立合同签已经明知；证据二，苍南县规划建设局（2009）17号文件，关于苍南县火车站前区B-06地块出让规划设计条件和要求，证明B-06和B-07两地块指标允许适当互相调剂，统筹考虑。经质证，上诉人认为被上诉人提供的证据不属于新证据，这些资料在一审诉讼之前就存在，且一审中上诉人已经提交了相关的商品房网上销售管理系统的信息。合同第三条明确约定建筑有地下一层地上十八层，现在其他楼都有地下一层，唯独6号楼没有地下室，该信息也说明6号楼原来是存在架空层的，只不过被上诉人通过关系将地下一层改为一层；证据二与本案不具有关联性。本院认为，被上诉人提供的证据形成于一审诉讼之前，且对本案处理结果没有实质性影响，不属于二审中新的证据，本院不予认定。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原审认定的事实予以确认。
本院认为，双方签订的《商品房买卖合同》中并未明确约定上诉人所购买的6号楼一层为架空层，上诉人提供的证据亦不能证明被上诉人在对外销售过程中承诺6号楼一层存在架空层，故本院对上诉人主张被上诉人在合同及宣传中明确6号楼一层为架空层的理由，不予采信。《中华人民共和国合同法》第五十五条第二款规定了撤销权消灭的事由之一为“具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的�为放弃撤销权”，上诉人于2014年6月13日接收了被上诉人交付的房屋，并于数日后向被上诉人发出律师函，要求被上诉人积极履行合同义务，恢复房产至竣工图原样。上诉人的行为可认定为其已经以自己的行为放弃撤销权。至于上诉人认为可以先要求被上诉人履行合同，但被上诉人履行的合同始终不能达到上诉人要求的状态，故上诉人可以要求撤销合同的主张，本院认为，当事人在履行合同抑或撤销合同中只能选择其一，而不能在履行合同的同时要求撤销合同。上诉人于庭审中亦明确表示本案系合同履行之争，而非合同效力之争，故上诉人要求撤销合同，于法无据。上诉人二审中提出的被上诉人“存在物业用房的位置调换、地上停车场建设等问题”，在一审中并未提出，且与本案二审争议的撤销权无关，本院不予审查。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人李开树、徐春萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张苗苗
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一五年六月二十四日
代书 记员 蔡瑞洁