河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀05民终411号
上诉人（原审原告）：张兵山，男，1951年9月19日出生，汉族，住邢台市邢台县。
委托诉讼代理人：王会强，河北凯华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邢台市顺欣物流有限公司，住所地邢台市开发区襄都北路21号。
法定代表人：姜照新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹亮，河北领航律师事务所律师。
上诉人张兵山因与上诉人邢台市顺欣物流有限公司（以下简称顺欣公司）财产损害赔偿纠纷一案，前由河北省邢台经济开发区人民法院作出（2016）冀0591民初884号民事判决，顺欣公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年12月16日作出（2016）冀05民终3727号民事裁定，发回河北省邢台经济开发区人民法院重审。该院于2017年12月24日作出（2017）冀0591民初975号民事判决，张兵山、顺欣公司均不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张兵山上诉请求：1、依法撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2017）冀0591民初975号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院关于我明确表示不再要求顺欣公司返还租金的认定错误。本案属于发回重审的案件，在上次一审庭审中，我增加诉请，要求顺欣公司就我因火灾后未能占用仓库的租金予以退还，二审法院也因一审法院未就我的该项诉请进行审查将案件发回重审。在本案此次一审再审期间，我只是为了将火灾造成的损失及时进行弥补，要求顺欣公司先行就火灾损失进行赔付。就多支付的租赁费用，我表示另行主张权利，并不是放弃了该项诉请。一审法院认定我明确表示放弃租赁费主张显然属于错误认定。2、一审法院认定系张威抽烟引发火灾，并要求张威承担事故责任比例，属于认定事实错误。一审法院认定的系张威抽烟引发的火灾属于演绎推理的结论，不符合民事诉讼法关于法律事实的认定。邢台市开发区公安消防大队作出的火灾事故认定书认定起火原因系吸烟所致，但并未明确具体系何人吸烟造成了火灾的发生。通过一审法院查明的案件事实，在事故发生前有不同的人在事故现场有抽烟行为，认定书并没有确定系何人的吸烟行为导致了火灾的发生。一审法院本院认为部分“另外经询问消防部门，烟头引发火灾需要长时间的引燃才可能起火……，故认定张威抽烟引发火灾，合乎事实”，该认定属于演绎推理，没有事实依据和证据，一审法院也没有关于消防部门进行答复的证据在卷佐证，一审法院认定该事实缺乏证据支持，也没有法律依据。即使认定属于他人的吸烟行为引发的火灾，也不能免除顺欣公司应承担的法律责任。张威属于顺欣公司的员工，其出现在事故现场也是在工作期间，系在履行职务行为的过程中，张威的抽烟行为系顺欣公司对员工管理的失职，不能否认张威系在工作期间的行为导致的事故发生。同样，在事故现场抽烟的另一司机的抽烟行为，也系顺欣公司疏于管理，顺欣公司对此有不可推卸的责任。无论认定是何人的抽烟行为导致的火灾的发生，均系发生在顺欣公司出租的场所，顺欣公司未能尽到安全管理义务，应依法对事故的发生承担法律责任。3、一审法院认定我对火灾的发生存在错误是错误的。我租用顺欣公司的仓库，其应提供基本的消防设备及设施，应当达到消防部门规定的要求并得到消防验收。顺欣公司未能配备消防设施和疏于安全管理是事故发生的直接原因。起火的部位也不是发生在我租赁的场所，在火灾发生并扩大后，即使我有最基本的消防设备，也不可能避免事故的发生。一审法院随意地认定我对事故的发生有过错，并要求顺欣公司承担20%的责任比例明显错误。我对此次事故的发生无过错，也不应当承担事故责任。综上所述，一审法院认定案件事实错误，适用法律错误，判决结果明显错误。请二审法院依法查明案件事实，公正判决，依法支持我的上诉请求。
顺欣公司辩称，一审法院关于张兵山明确表示不再要求我方返还租金是因为张兵山及其代理人在一审庭审中经一审法院再三询问后明确表示不再要求返还租金。故一审判决该认定是正确的。本案无论最终是否认定火灾引起人为张威，我公司都不应当对该火灾损失承担任何赔偿责任。我公司租赁了火灾场地，将其他门市分别租给其他经营户，签订分组协议时合同明确约定，各分租户承担自己租赁场所的火灾消防义务。如果张兵山主张我方应当承担场所安保义务，该责任应当由场所发包方即所有权人承担该责任。一审认定张兵山对火灾的发生存在过错，是有事实和法律依据的。火灾发生时其租赁场所有工作人员存在，作为租赁户，其本身也应当有消防安保义务。
顺欣公司上诉请求：1、依法撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2017）冀0591民初975号民事判决，依法改判驳回张兵山对我公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决采信张兵山提供的公估报告错误。该公估报告为非法证据，存在严重失实问题，据此认定本案损失没有事实和法律依据。首先，张兵山提供的公估报告是保险公估机关出具的，不能成为本案合法有效的证据。依据《保险公估机构监管规定》之规定，保险公估机构是指接受委托，专门从事保险标的或者保险事故评估、勘验、鉴定、估损理算等业务，并按约定收取报酬的机构，其所作出的公估报告只能针对保险标的或保险事故，而本案并不存在保险事务，保险公估机关无权为张兵山出具非保险事务的公估报告。其次，我公司提供证人证明张兵山被烧物品价值不足5万元，公估报告却鉴定20多万元，远远超过实际价值。该公估报告载明对现场无法清点和通过残骸确定数量的货物，通过联系货主确认张兵山提供的原始发货单、销货单系本次火灾受损货物单据，并根据货物数量、单个体积及残骸面积经过测算，确认受损货物可按残骸位置及面积放入库内。却没有联系货主确认清单及相关赔偿清单，无法证明张兵山提供的原始发货单、销货单系本次火灾受损货物单据；也没有残骸检验报告，无法经过测算确认受损货物数量及种类；仅仅通过确认受损货物可按残骸位置及面积放入库内，却没有确认残骸与拟认定受损物品火灾后的一致性。火灾现场在原审审理中还保存完好，专门机构完全可以依据自己的专业知识对比推断出被烧物品。所以，张兵山提供的公估报告严重失实，鉴定方法没有合理依据，鉴定程序更是不具有公正合理性，依法不能作为有效证据。原审认定在本案发还重审后，我公司并未申请重新鉴定是不符合法律规定的。原审庭审时，我公司对该公估报告提出异议，并声明原一审时已经向法院申请了重新鉴定，本次审判庭并没有向我公司阐明需要再次申请重新鉴定，程序严重违法。2、原审判决在相关职能部门没有认定火灾责任人的情况下，仅凭法官主观判断张伟为火灾责任人没有事实和法律依据，所采用的判断方面丝毫不具备法律逻辑和科学性。首先，邢台市XXX是本次火灾责任人认定的责任主体，其所作的事故认定书才是合法有效的责任人认定依据。张威的笔录是在邢台市XXX制作的，该大队没有据此认定张威是引起火灾的吸烟人，也即是说该笔录没有得到有效证实，所以火灾事故认定书没有认定火灾责任人，相关职能部门也没有追究张威相关责任。原审法院仅凭法官主观臆断认定张威是本次火灾责任人没有事实和法律依据。再次，原审判决认定另一名司机未太靠近沙发堆放处，而是边抽烟边绕起火点东侧的大车行走，起火点位于东北侧仓库与堆放沙发相接处，故推定该司机抽烟不可能引起火灾不符合事实。该司机绕到大车西侧时就十分接近起火点的沙发，也恰恰是该时候该司机扔掉了烟头，起火点就在大车西侧。最后，原审判决认定另一名司机在12点04分抽烟，距离起火的12点20分仅十几分钟，从火势看是起火后火势迅速扩大蔓延，抽烟不可能在如此短的时间内引发大火，故推定该司机不是引起火灾人，认定张威抽烟引发火灾不符合科学判断。现场录像中显示火势是起火后迅速扩大蔓延，证明起火点是易燃物，并不需要多长的引燃过程；起火的12点20分前，没有见丝毫引燃烟雾，证明引燃过程十分短暂。如果是张威三小时前扔的烟头，引燃中不可能没有丝毫烟雾，所以可以认定张威抽烟不可能引发本次火灾，另一名司机抽烟才可能引发本次火灾。3、原审判决责任划分比例严重违背公平原则，肆意往我公司套责任，没有相应事实和法律依据。首先，事发园区是我公司整体租赁，然后分租给各个独立经营者，我公司在与各个独立经营者签订的分租协议上都明确各个独立经营者独立分担消防安全等责任，我公司并不存在统一管理、统一安装消防设施的义务。如果法院认定园区需要统一安装消防设施，该责任也应该由园区业主负担，而不应该是分租的我方。其次，原审判决既然认定火灾责任人是张威，并且认定张威抽烟不是职务行为，我公司不应对张威应当承担的损失承担责任，那么张威作为直接责任人，应当对不服从管理抽烟行为引起的火灾承担绝大部分责任。原审认定张威20%的责任，显然没有任何法律依据。综上所述，原审没有查明本案基本事实，错误采纳证据，错误判断法律关系，错误适用法律规定，肆意偏袒一方，造成原审错误判决，一审应予纠正，改判驳回张兵山对我公司的诉讼请求。
张兵山辩称，原审对公估报告的认定是正确的，该报告书合法有效，能够认定张兵山损失的客观事实，能够作为定案的依据。关于火灾责任人的认定，我方认为无论是否确定责任人，顺欣公司均应当承担因履行合同义务所产生的债务责任。我方对责任比例的划分也明确提出了上诉请求，顺欣公司应依据租赁合同的约定，提供符合正常租赁的条件及场所，否则应当承担违约责任，该责任应当是100%的责任。退一步讲，即使认定该原因系第三方因素所致，顺欣公司应当在承担责任后另行依据法律规定或者约定处理解决。
张兵山向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿经济损失253960元；2、由被告承担评估鉴定费19200元；3、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年10月1日，张兵山与顺欣公司签订《房屋租赁合同》一份，顺欣公司将位于邢台市开发区襄都北路21号院内西南侧18号库房出租给张兵山使用，租赁期限1年，自2014年10月1日至2015年9月30月，每年租金25000元。合同签订后，张兵山利用租赁的库房经营物流运输行业。2016年3月26日9时35分至41分，顺欣公司员工张威与另一名员工在该公司场地内东北侧仓库东门从货车上装卸沙发堆放到仓库东门北侧靠仓库墙位置过程中，张威边搬沙发边抽烟，并将烟头扔在该处。该日12时03分一名重型半挂车开到从东北侧仓库东侧时，从该车上下来一名司机也在抽烟，并从该车东侧顺时针绕车一圈。12时16分重型半挂车上的货物开始从向东侧卸货，12时20分35秒东北侧仓库东门北侧堆放的沙发与西侧墙相邻处冒起浓烟并在几秒内出现明火且火势迅速扩大蔓延，并烧至张兵山租赁的西南侧仓库。此次火灾造成顺欣公司约300平方米库房烧毁，仓库内存放的杂物和货物等被烧毁，无人员伤亡。邢台市开发区公安消防大队于2016年4月25日作出开公消火认字（2016）第0001号火灾事故认定书，认定起火原因：起火部位位于顺欣公司东北侧杂物仓库东门外北侧毗邻外墙堆放的沙发处，起火原因为吸烟所致。顺欣公司员工张威在2016年3月29日接受邢台市开发区XXX询问时，表示其当天边卸货边将燃烧的烟头顺手扔到地上，中午12点多其扔烟头的地方就起火了。事故发生后，张兵山委托圣源祥保险公估有限公司对其租赁的18号仓库内因此次火灾造成的财产损失进行评估，评估单位于2016年4月6日派公估师进行现场勘查对现场可清点货物进行清点；对现场无法清点和通过残骸确定数量的货物，通过联系货主确认张兵山提供的原始发货单、销货单系本次火灾受损货物单据，并根据货物数量、单个体积及残骸面积经过测算，确认受损货物均可按残骸位置及面积放入库内。经评估，确认现场可清点物损失金额为51094元，现场无法清点物损失金额为195988元，残值价值3122元，合计损失金额为243960元。张兵山支付鉴定费19200元。张兵山曾在（2016）冀0591民初884号案件中当庭增加诉讼请求要求顺欣公司退还已交纳的租金，本案开庭时张兵山明确表示不再要求顺欣公司返还租金。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。顺欣公司经营物流园应当配备相应的消防设备，并规范其厂区管理和物品堆放。但顺欣公司并未在物流园配备消防设施，进而无法在起火时采用有效灭火设施和措施，导致起火后火势迅速蔓延扩大殃及张兵山租赁仓库，对此顺欣公司存在过错；顺欣公司未对其员工和园区进行规范管理，员工张威和其他进入园区人员抽烟而未进行制止，且将易燃物品堆放在仓库外，对此顺欣公司同样具有过错。如顺欣公司杜绝了在园区抽烟的行为，就不会引发火灾；如顺欣公司能够将易燃物品规范存放，同样可以起到很大限度防患火灾的作用；如顺欣公司园区配备了齐全有效的消防器材，就可以在起火时迅速扑灭，避免损失扩大。因顺欣公司上述过错，致使张兵山造成巨大损失，张兵山应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中张威抽烟的行为并非执行职务行为，顺欣公司不应对张威应当承担的损失承担责任。根据消防队的询问笔录，张威对其抽烟引起火灾的事实无异议，故张威应当在其责任范围内对张兵山的损失承担赔偿责任。本案中顺欣公司未配备消防设施，对园区管理不规范，将易燃物品室外堆放且与仓库相连，对员工管理不到位致使张威抽烟并在烟头未熄灭的情况下乱扔，导致火灾隐患无限扩大，发生了张威扔烟头引发火灾造成张兵山损害的结果。顺欣公司应当承担相对于张威更多的赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张兵山租赁顺欣公司仓库独立经营物流业务，应安装最基本的消防设施，在火灾发生时可以适当减少其损失，因此张兵山对本次事故造成的损失也应承担次要的民事赔偿责任。综合以上分析，本院酌定张兵山自行承担20%损失，顺欣公司对张兵山损失承担60%赔偿责任，张威对张兵山的损失承担20%责任。即顺欣公司赔偿张兵山146376元。张兵山在本案中明确不追加其他侵权人，故对于张威应当承担的损失，本案不予处理。关于是谁吸烟引起的火灾，因张威是在9时36分至9时31分在起火处抽烟，而另一名抽烟司机是在12时04分在起火处附近抽烟，后者并未太靠近沙发堆放处，而是边抽烟边绕起火点东侧的大车行走，消防部门认定的起火点位于东北侧仓库与堆放沙发相接处，故后者抽烟不可能引发火灾；另外经询问消防部门，烟头引发火灾需要长时间的引燃才可能起火，而后者在12时04分抽烟，距离起火的12时20分仅十几分钟，从火势来看是起火后火势迅速扩大蔓延，后者抽烟不可能在如此短的时间内引发大火，故认定张威抽烟引发火灾，合乎事实。关于张兵山主张的鉴定费19200元，属于查明损失支出的必要费用，也应按照责任比例由当事人承担，该费用已由张兵山支付，顺欣公司应当按照责任比例给付张兵山评估费11520元。张兵山主张损毁生活用品、办公用品等价值约10000元，但未提交证据予以证明，不予支持。张兵山在（2016）冀0591民初884号案件中当庭增加诉讼请求要求顺欣公司退还已交纳的租金，但本案开庭时张兵山明确表示不再要求顺欣公司返还租金，此属张兵山对自身权利的处分，合乎法律规定，该请求本案对此不再审理。综上所述，依照《中华人民和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第六项、第十九条、第二十六条第一款之规定，判决：一、被告邢台市顺欣物流有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张兵山因火灾事故造成的经济损失146376元；二、被告邢台市顺欣物流有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张兵山鉴定费11520元；三、驳回原告张兵山的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5397元，由原告张兵山负担2277元，由被告邢台市顺欣物流有限公司负担3120元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，张兵山租赁顺欣公司库房经营物流运输，其货物在租赁期间因库房发生火灾导致产生财产损失，本案存在违约责任和侵权责任竞合情形。因张兵山在原审庭审中主张要求顺欣公司作为侵权人应当向其承担侵权责任，并未依据租赁合同要求顺欣公司承担违约责任，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，本案的案由应确定为财产损害赔偿纠纷。张兵山在原审中放弃要求顺欣公司返还房租的诉请，并在二审庭审中不再主张原审对租金认定错误的上诉理由，该行为是当事人对自己诉讼权利的自由处分，本院对其该项上诉主张不再论述。
本案争议焦点有三个：1、一审判决认定张威抽烟引发本案火灾是否正确；2、一审采用张兵山提供的公估报告认定本案损失是否正确；3、一审对赔偿责任的划分比例是否正确。
关于火灾发生原因问题。邢台市开发区XXX作出的开公消火认字（2016）第0001号火灾事故认定书，认定起火原因：起火部位位于顺欣公司东北侧杂物仓库东门外北侧毗邻外墙堆放的沙发处，起火原因为吸烟所致。张兵山、顺欣公司对上述事故认定书均无异议，但对原审认定系张威吸烟引起火灾不予认可。张威在邢台市开发区公安消防大队对火灾原因调查时承认因自己吸烟引起本案火灾，顺欣公司提交的录像中仅能显示本案事发当天12时04分有一名司机在起火处附近抽烟、绕起火点东侧的大车行走，该名司机所在位置并未太靠近沙发堆放处，该录像并未显示该名司机在起火点处丢弃烟头，不能证实火灾是因该名司机吸烟引起。张兵山、顺欣公司没有提交其他有效反证，故原审法院依据火灾事故认定书、公安消防大队的询问笔录并结合生活常识认定张威的吸烟行为系引起本案火灾发生的原因并无不当。
关于公估报告应否采信问题。张兵山在火灾事故发生后委托圣源祥保险公估有限公司对其造成的货物损失进行了价值评估，该公司系有合法估价资质的鉴定机构。顺欣公司虽对该公司出具的评估报告不予认可，但其并未向原审法院提交足以反驳的证据，故原审法院依据圣源祥保险公估有限公司的价值评估报告确定张兵山的财产损失价值并无不当。本案系发回重审案件，顺欣公司在第一次一审中向原审法院申请了重新鉴定，原审法院对其申请未予准许。本案经发回重审后，顺欣公司虽对该公估报告提出异议，但其并未向原审法院申请重新鉴定，其认为原审法院没有向其阐明需要再次申请重新鉴定属于程序严重违法的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
关于赔偿责任比例问题。顺欣公司作为物流园区的经营者和租赁人，其应当向承租人提供消防设施齐备的房屋，并对其员工和物流园区进行规范管理。顺欣公司员工张威在工作期间将烟头丢弃在未规范放置的沙发处引发本案火灾，进而又因园区内没有相应的消防设备无法采取有效灭火措施，导致损失的进一步扩大，顺欣公司未能提供适租房屋和对员工、园区未能规范管理方面存在严重过错，这是造成张兵山货物受损的主要原因，原审确定顺欣公司对张兵山的损失承担60%的赔偿责任并无不当。张威疏于注意，将未熄灭的烟头丢弃在易燃物品堆积处导致火灾的发生，其应对张兵山的损失承担相应责任，原审酌定其承担20%的赔偿责任亦无不当。张兵山明知自己承租的库房没有配备消防设施仍继续租赁，又未安装必备的消防设施，放任了火灾隐患的发生，原审确定其自担20%的损失符合法律规定。张兵山、顺欣公司上诉认为原审确定的赔偿比例错误的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，张兵山、顺欣公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5397元，由上诉人张兵山、邢台市顺欣物流有限公司分别负担2698.5元。
本判决为终审判决。
审判长 杨月花
审判员 董建一
审判员 解宝成
二〇一八年三月二十一日
书记员 杜志乾