安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终2070号
上诉人（原审被告）：王威，男，1977年10月20日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市泗县，
被上诉人（原审原告）：刘素侠，女，1968年4月9日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市泗县，
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司,住所地安徽省宿州市浍水东路277号,统一社会信用代码913413007139239057（1-1）。
主要负责人：尹瑞雪，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：王凯，安徽大泽律师事务所律师。
原审被告：张玉连，女，1978年9月11日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市泗县，
上诉人王威因与被上诉人刘素侠、中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司（下称人保财险宿州公司）、原审被告张玉连机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2016）皖1324民初3240号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，因本案没有新的事实、理由及证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王威上诉请求：撤销原判，依法改判（不服金额2076.65元），并由刘素侠、人保财险宿州公司负担二审诉讼费用。事实和理由：案涉皖Ｌ×××××号小型普通客车在人保财险宿州公司处投保了交强险及不计免赔率的商业险，当时办理保险的人员仅要求王威签字缴费，没有提醒仔细阅读免责条款、说明非医保属于免赔事项，并承诺将来发生任何事故，均由保险公司承担。人保财险宿州公司存在欺骗行为，免责条款不发生法律效力。人保财险宿州公司单方委托鉴定机构对非医保用药鉴定，且非医保用药是职工医疗保险中不予保险的范围，交通事故并不存在非医保用药的问题。非医保用药鉴定不合法，不能作为定案依据。
人保财险宿州公司辩称：人保财险宿州公司与王威、张玉连之间是保险合同关系，应按保险合同约定处理。王威、张玉连认可保险合同中的签字，说明人保财险宿州公司已尽到告知说明义务。非医保鉴定系由一审法院委托作出，并非人保财险宿州公司单方委托作出，鉴定程序合法。一审采信鉴定意见作出判决正确，应予维持。
刘素侠辩称：一审判决正确，应予维持。
刘素侠向一审法院起诉请求：1、判决王威、张玉连、人保财险宿州公司赔偿刘素侠医疗费、住院伙食补助费、部分营养费、部分误工费、部分护理费、交通费等各项费用（见赔偿清单）合计26832.16元；2、二次医疗费、伤残赔偿金、余下的误工费、护理费、营养费等费用待伤残及“三期”评定后另行起诉；3、本案诉讼费由王威、张玉连、人保财险宿州公司负担。
一审法院认定事实：2015年9月30日8时55分，由徐在军驾驶一辆两轮电动车沿泗县黑塔镇河西村水泥路由南向北行驶，行驶至与××××路交叉路口左转弯时，与沿泗县黑塔镇环镇路由西向东行驶，王威驾驶的一辆皖Ｌ×××××号小型普通客车相撞，造成车辆损坏，徐在军及两轮电动车乘车人刘素侠受伤的交通事故。经泗县公安局交通管理大队认定徐在军与王威负事故同等责任，刘素侠不负事故责任。事故发生后，刘素侠被送往泗县人民医院治疗17天，支付医疗费23645.62元。刘素侠的伤情经诊断为：1、L2椎体压缩性骨折；2、L1棘突骨折。出院医嘱：1、术后1个月下床活动；2、3个月内避免弯腰负重活动；3、加强腰背部功能锻炼；4、术后1年取内固定；5、休息4个月；6、骨科门诊随访。本案在审理过程中，人保财险宿州公司申请对刘素侠非医保用药进行鉴定，经安徽天正司法鉴定中心司法鉴定，结论为刘素侠非医保费用3461.08元。肇事车辆登记车主为张玉连,在人保财险宿州公司处投保了交强险及500000元不计免赔第三者责任险。经一审法院（2016）皖1324民初3239号民事判决书判决人保财险宿州公司已在交强险限额内赔偿徐在军115000元，在商业第三者险限额内赔偿徐在军35712.90元。
一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点为：1、刘素侠的医疗费应否扣除非医保用药；2、刘素侠的各项诉求是否符合法律规定。
一、刘素侠的医疗费应否扣除非医保用药。商业三者险合同约定超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的，由受害方提供药品及费用清单，人保财险宿州公司对不属于赔偿范围的费用承担举证责任。本案中，人保财险宿州公司提供安徽天正司法中心鉴定意见，非医保用药为3461.08元。故人保财险宿州公司辩解应扣除非医保用药的理由予以采信。
二、刘素侠的各项请求是否符合法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，双方负同等责任的，对非机动车驾驶人也有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，机动车一方承担60%的赔偿责任。本案中刘素侠的损失为：1、医疗费23645.62元；2、营养费510元（30元/天×17天）；3、住院期间伙食补助费510元（30元/天×17天）；4、误工费11666.92元（85.16元/天×结合医嘱酌定137天）；5、护理费5368.34元（114.22元/天×结合医嘱酌定47天）；6、交通费300元，合计42000.88元。
刘素侠的损失，扣除交强险伤残赔偿项下5000元预留份额，由人保财险宿州公司在商业三者险责任限额内赔付，按其所负事故责任赔偿比例赔偿刘素侠23123.88元[（42000.88元-非医保用药3461.08元）×机动车事故责任赔偿比例60%]。上述赔偿数额未超出商业三者险责任限额，人保财险宿州公司共计应赔偿刘素侠23123.88元。因本案无证据证明车辆所有人张玉连存在过错，故张玉连不应承担赔偿责任。王威应赔偿刘素侠非医保用药为2076.65元（3461.08元×机动车事故责任赔偿比例60%）。因王威已垫付医疗费700元，应予以扣除，故王威仍应赔偿刘素侠1376.65元。一审依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、人保财险宿州公司于判决生效后十日内赔偿刘素侠各项损失23123.88元；二、王威于判决生效后十日内赔偿刘素侠各项损失1376.65元。一审案件诉讼费240元，由刘素侠负担10元，由王威负担230元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：人保财险宿州公司提供的机动车第三者责任保险条款第二十七条第二款载明：保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。刘素侠一审提供的机动车交通事故责任强制保险单、电话营销专用机动车辆保险单中无案涉车辆投保人、被保险人的签名。安徽天正司法鉴定中心皖天正司鉴[2016]法临鉴字第2102号法医临床司法鉴定意见书系由一审法院委托作出。刘素侠提供的赔偿清单明确本次不主张人保财险宿州公司在交强险责任限额内承担赔偿责任。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：案涉安徽天正司法鉴定中心皖天正司鉴[2016]法临鉴字第2102号法医临床司法鉴定意见书能否作为本案证据采信，人保财险宿州公司应否承担非医保费用的保险责任。
案涉安徽天正司法鉴定中心皖天正司鉴[2016]法临鉴字第2102号法医临床司法鉴定意见书系一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定依据材料客观真实，一审予以采信并无不当。王威上诉提出该鉴定意见不应采信的理由不能成立。
人保财险宿州公司提供的机动车第三者责任保险条款第二十七条第二款约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，该约定属于免除人保财险宿州公司对超出国家基本医疗保险标准的医疗费用赔偿责任的条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，人保财险宿州公司在本案诉讼中仅提供保险条款、鉴定报告，不能提供已以书面或者口头形式向投保人作出明确说明的证据，且本案中刘素侠提供的商业三者险的保险单为电话营销专用机动车辆保险单，无投保人张玉连的签字，同时，王威上诉提出人保财险宿州公司的保险经办人不仅未对王威、张玉连履行明确说明义务，反而存在欺诈性宣传情形。故人保财险宿州公司提供的机动车第三者责任保险条款第二十七条第二款约定不产生效力，不能作为免除人保财险宿州公司在商业三者险责任限额内承担非医保用药费用的依据。王威上诉提出人保财险宿州公司提供的免责条款不产生效力的意见，于法有据，能够成立。
综上所述，王威的上诉请求成立，应予支持；一审判决未查明人保财险宿州公司是否就免责条款履行明确说明义务，属认定事实不清，并致适用法律及所作判决错误，应予纠正。刘素侠的损失为：1、医疗费23645.62元；2、营养费510元；3、住院期间伙食补助费510元；4、误工费11666.92元；4、护理费5368.34元；5、交通费300元，合计42000.88元。刘素侠未主张人保财险宿州公司在另案预留交强险伤残责任限额5000元范围内赔偿，一审判决人保财险宿州公司在交强险责任限额内承担赔偿责任超出刘素侠的主张范围，应予纠正。刘素侠主张的损失数额未超出商业险保险责任限额，由人保财险宿州公司按事故责任比例及保险合同约定在商业三者责任险责任限额内向刘素侠直接赔偿25200.53元（42000.88元×60%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款、第十三条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2016）皖1324民初3240号民事判决；
二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司于本判决生效后十日内一次性赔偿被上诉人刘素侠医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费合计25200.53元；
三、驳回被上诉人刘素侠的其他诉讼请求及对上诉人王威、原审被告张玉连的诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费480元减半收取240元，由被上诉人刘素侠负担40元，上诉人王威负担200元。二审案件受理费50元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 许劲松
审 判 员 张虹良
二〇一七年十月十三日
法官助理 朱珊珊
书 记 员 陈明明
附本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》
第九条保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
第十三条保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。
投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。