河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
豫08民终字1749号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）焦作市诚德置业有限公司，（迎宾大道）。
法定代表人胡国忠，董事长。
委托代理人沈玉杰，河南星歌律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）焦作市鑫海惠民粮食种业有限公司。
法定代表人陈海琴，董事长。
委托代理人张海良，河南尚领律师事务所律师。
委托代理入陈新牛，该公司员工。
上诉人焦作市诚德置业有限公司（下称诚德置业公司）与上诉人焦作市鑫海惠民粮食种业有限公司（下称鑫海惠民公司）合同纠纷一案，武陟县人民法院于2015年11月2日作出（2015）武民二初字第00200号民事判决。诚德置业公司与鑫海惠民公司均不服，分别向本院提起上诉。本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭于2016年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人诚德置业公司法定代表人胡国忠、委托代理人沈玉杰与上诉人鑫海惠民公司法定代表人陈海琴、委托代理人张海良、陈新牛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月1日，作为合同乙方的陈新牛、陈海琴、被告鑫海惠民公司与作为甲方的胡国忠签订抵押担保协议，确认乙方累计欠甲方200万元债务，该债务以被告鑫海惠民公司账面所有资产提供抵押担保。2012年5月31日，作为合同甲方的原告诚德置业公司与作为乙方的被告鑫海惠民公司签订反担保抵押协议，约定乙方向射阳银行贷款100万元，因甲方为乙方该笔借款提供的连带责任保证，乙方以其公司资产为甲方的担保提供抵押反担保。之后因被告鑫海惠民公司欠胡国忠200万元款项，到期后偿还部分，下欠150万元无力偿还。2012年9月29日，作为合同甲方的被告鑫海惠民公司与作为乙方的胡国忠，作为丙方的原告诚德置业公司签订抵押资产处置协议。该协议第二条约定，1、甲方抵押资产（附有财产清单）折价400万元，全部归于丙方所有；2、本合同生效后并且抵押资产全部移交后，乙方免除陈新牛、陈海琴及鑫海惠民公司欠款150万；3、本合同生效后并且抵押资产全部移交后，甲方向射阳银行贷款100万元和利息自2012年12月起由丙方负责按期偿还，本金由丙方到期后予以偿还；4、本合同生效后并且抵押资产全部移交后，甲方以郭庆名义向建设信用社贷款70万元的利息自2012年12月起由丙方负责按期偿还，本金由丙方到期后予以偿还；5、本合同合法生效并且抵押资产全部移交满一年后，丙方再向甲方支付人民币80万元及一年利息96000元；6、甲方应于本协议生效后十日内将抵押资产全部移交丙方，逾期本协议第4、5款自行作废，抵押资产折价相应变更为250万元。该协议第三条约定：甲方保证对抵押资产拥有独立的、合法有效的所有权或处分权，如果抵押资产中的任何资产经司法确认为其他权利主体，并由此导致丙方无法充分行使对资产的权利，甲方有权解除本协议。2013年1月9日，原告与被告进行了资产交接，被告鑫海惠民公司制作了固定资产处置清单、机械设备清单，资产清点后，原告接收了仓库、大部分设备，被告尚有部分资产【缝包机2台（700元）、电焊机一台（690元）、保险柜1台（410元）、现代轿车1辆（100000元）、皮带输送机（15米）2台（46180元）、出仓机1台（35000元）、电脑1台（2500元）、传真机1台（1800元）、7.5KW风机3台（9000元）】未予交付。2013年6月，原告履行了抵押资产处置协议第4款，偿还被告以郭庆名义在建设信用社贷款70万元及利息46096.1元。2015年1月27日原、被告（甲、乙方）双方签订了协议书，对原抵押资产处置协议订立补充条款，该协议约定：1、乙方同意甲方将原协议第二条第5项应付款145744.25元支付给郭庆，同时乙方与郭庆的抵押合同解除，与乙方再无任何关系；2、乙方保证原双方签订的抵押财产处置协议除郭庆这一笔抵押纠纷外，与其它第三人与无任何纠纷，如再出现类似抵押、租赁等纠纷，与甲方无关，并自愿按照原处置协议金额的30%赔偿甲方损失；3、本补充协议与原“抵押财产处置协议”不一致的部分，以本协议为准，其他部分仍按原协议执行。原告已按照补充协议将145744.25元支付给郭庆。2015年2月6日，原告律师出具杂项费用清单，结算被告欠原告杂项费用共计14627元，被告法定代表人陈海琴予以认可。2015年2月27日，原告向被告出具抵押资产处置清算办法，被告不予认可。之后，原、被告就尚未交付的财产与抵押资产处置协议约定的80万应付款产生争议。
原审法院认为，根据双方签订的抵押担保协议，反担保抵押协议，可确认原、被告之间存在真实的债务关系。原、被告签订的抵押财产处置协议及补充协议，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按照合同约定，全面履行各自义务。2012年9月29日签订的抵押资产处置协议生效后10日内，被告未能将抵押资产移交给原告，原告之后替被告代偿建设信用社贷款及代偿郭庆欠款的行为，系其自愿行为，并不构成对原抵押资产处置协议的变更；原、被告于2015年1月27日签订的补充协议约定：其他条款按原协议执行，说明原、被告双方对原抵押财产处置协议包括第二条第六款再次进行了确认，故在该补充协议签订后十日内，被告未能将尚未交付的财产移交给原告，其行为有恶意违约之嫌，原告依法享有要求被告继续履行合同并按照协议约定承担违约责任的权利。原告主张被告赔偿的损失中，含有被告未交付财产的折价部分．根据法律规定，原物存在的应于交付，不能交付的予以折价赔偿。依照双方协议约定被告逾期交付，原告享有对抵押财产处置协议第二条第六款的权利，故原告请求被告返还代偿建设信用社贷款以及代偿郭庆欠款的主张符合有关法律规定，本院予以支持。原告请求赔偿因被告瑕疵抵押造成粮仓无法利用的损失531666.57元，因其与被告签订的补充协议已就所交付财产与郭庆之间的纠纷进行了约定，并已经履行完毕。原、被告在协议中并未就该纠纷产生损失予以约定，视为原告自行放弃该损失赔偿请求，故对原告的该诉请，本院不予支持。原告请求被告支付原告结算杂项款，与本案不属于同一法律关系，其可另行主张权利。被告反诉请求原告偿还本金及利息，因其多次违约行为导致丧失请求权的基础，故对其主张本院不予支持。
原审法院判决：一、被告焦作市鑫海惠民粮食种业有限公司于本判决生效后十曰内，返还原告焦作市诚德置业有限公司缝包机2台（700元）、电焊机一台（690元）、保险柜1台（410元）、现代轿车1辆（100000元）、皮带输送机（15米）2台（46180元）、出仓机1台（35000元）、电脑1台（2500元）、传真机1台（1800元）；7.5KW风机3台（9000元）；二、被告焦作市鑫海惠民粮食种业有限公司于本判决生效后十日内，返还原告焦作市诚德置业有限公司代偿建设信用社贷款本金70万元、利息46096.1元及代偿郭庆欠款145744.25元；三、驳回原告焦作市诚德置业有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）焦作市鑫海惠民粮食种业有险公司的反诉请求。
上诉人诚德置业公司提起上诉称，1、一审法院审理认定，被上诉人未按《抵押资产处置协议》移交的抵押资产帐面价值196280元，这一事实是正确的。但一审法院判决被上诉人继续交付是错误的。从上诉人一审的诉讼请求及事实理由来看，在双方协商的过程中，上诉人已就该部分未移交资产作出通知，要求不再移交。在一审中，上诉人通过诉讼的方式再次明确，就合同中未移交资产的部分内容要求解除，不再接收。那么一审法院应当根据上诉人的请求做出裁判，即判决被上诉人给付对应资产的价值，而不能脱离上诉人的请求作出裁判。2、因被上诉人交付的粮仓存在权利瑕疵，由此给上诉人造成损失，这一事实业经一审法院做出裁判。但一审法院认定上诉人已放弃该部分损失的请求缺乏依据。在被上诉人违约后，上诉人基于双方关系，长时间内给予被上诉人宽限期，希望能够继续履行，纠正其违约的后果，直到被上诉人迟迟未能解决，上诉人这才主张权利，提起诉讼。在这个过程，双方签订的补充协议只是解决了与案外人郭庆之间的纠纷，上诉人并未放弃权利。一审法院以上诉人没有在当时提出就视为放弃的认定显然是没有事实和法律依据的。3、从上诉人一审提交的杂项款结算清单不难看出，该清单中大部分款项均隶属于本案基础法律关系：其中电费是被上诉人未按合同约定移交，自己占用期间由上诉人代交的电费；利息是上诉人代被上诉人偿还银行贷款利息，而本案中的《抵押资产处置协议》正是双方一系列债权债务最终清理的结果。因此，该项费用与本案仍属同一法律关系，应当一并判决被上诉人支付。请求：1、撤销武陟县人民法院（2015）武民二初字第00200号民事判决书第一项，改判被上诉人支付上诉人欠款196280元。2、撤销武陟县人民法院（2015）武民二初字第00200号民事判决书第三项，改判被上诉人赔偿因未按约定履行《抵押资产处置协议》给上诉人造成的损失531666.57元；并由被上诉人支付上诉人结算杂项欠款14627元（不服一审判决，请求二审改判增加的金额为546293.57元）。
上诉人鑫海惠民公司上诉称，一、一审法院以“原被告于2015年1月27日签订的补充协议约定：其他条款按原协议执行。说明原被告双方对原抵押财产处置协议包括第二条第六款再次进行了确认，故在该补充协议签订后十日内，被告未能将尚未交付的财产移交给原告，其行为有恶意违约之嫌……”，一审法院这一认定，完全是法官的主观臆断。本协议签订的双方当事人对该条款签订的本意，均没有一审法官这一创造性的理解，主观的将《抵押财产处置协议》第二条第六项移交财产的起点由《处置协议》生效后十日内，变更为《补充协议》签订后十日内。2015年1月27日上诉人与被上诉人签订的“协议书”，对其第三条“本补充协议与原“抵押财产处置协议”不一致的部分，以本协议为准，其他部分仍按原协议执行”。协议签订双方（上诉人与被上诉人）对此条款，均没有理解为“补充协议签订后十曰内，上诉人应将未交付的财产移交给原告”。这一事实，从一审原告的起诉和举证中，足以判断。首先，一审原告不是以这一理由：向法院提起的诉讼（详见一审原告的诉状）；其次，依据一审原告的举证，其在2015年2月27日所打印的《抵押资产处置清算办法》中明确表态，承认现应付上诉人的总款项为400万元（包括《抵押财产处置协议》中第二条第四项、第五项款项）。被上诉人认为其损失较大，单方计算上诉人应退还其94384.5元，并要求上诉人在30天内给付，之后被上诉人提起诉讼。从被上诉人的行为上看，可以明确判断2015年1月27日上诉人与被上诉人签订的“协议书”，被上诉人并没有将移交财产期限变更为补充协议签订后十日内。一审法官超出协议签订双方当事人簦订协议的本意，创造性的理解，并以此认定上诉人违约，作出判决，显然是错误的。二、上诉人与被上诉人在合同履行中，实际已经废除了《抵押财产处置协议》第二条第六项的约定。上诉入已经全部向被上诉人移交了应移交的财产。双方签订《抵押财产处置协议》，该协议第四条第二项明确约定“本协议自各方签字盖章之日起生效。双方于2012年9月29日签字、盖章。如按该《抵押财产处置协议》第二条第六项的约定，上诉人应在2012年1O月9日前完成全部资产的移交，但实际双方确定的移交时间为2013年1月9日。如按《抵押财产处置协议》第二条第六项的约定，代偿信用社的70万元和另支付80万元及一年利息96000元自行作废，被上诉人在2012年IO月9日之后，就不应当再支付这两笔款项。但事实上被上诉人在此之后，一直确认《抵押财产处置协议》第二条第四项、第五项的效力。主要体现在：l、2013年起一直支付《抵押财产处置协议》第二条第四项约定的信用社贷款70万元及利息：2、2015年1月27日签订的协议书中承认《抵押财产处置协议》第二条第五项的效力，并由上诉人从此款中提取145744.25元给付郭庆：3、2015年2月27日所打印的《抵押资产处置清算办法》中明确表态，承认现应付上诉人的总款项为400万元包括《抵押财产处置协议》中第二条第四项、第五项款项。在2013年1月9日上诉人己将应移交的财产移交完毕。从被上诉人履行协议约定的后期义务（归还信用社贷款及利息和承认应付上诉人80万元及利息）可以推定这一事实。对于被上诉人提交的2013年1月9日《固定资产处置清单》认为上诉人没有移交全部应移交的财产，上诉人认为，被上诉人提交的《固定资产处置清单》是在双方签过字后，被上诉人单方擅自增加涂改内容（详见一审庭审笔录第11页），该证据依法不能作为定案依据，不能作为认为上诉人没有移交财产的证据。在2015年1月27日签订的协议书上，被上诉人确认了应支付申诉人80万元及利息的事实，并没有提出上诉人尚有部分财产尚未移交，亦可确认财产移交完毕的事实。三、上诉人在一审反诉请求应当予以支持。依据《抵押财产处置协议》第二条第五项的约定，被上诉人应在财产移交满一年支付上诉人80万元及一年利息96000元，从2013年1月9日到2015年8月31日本息合计1060909.59元。按照2015年1月27日签订的《协议书》第一条的约定，扣除被上诉人己支上诉人145744.25元，被上诉人应再支付上诉人915165.34元。请求：一、要求依法撤销武陟县人民法院（2015）武民二初字第00200号民事判决书第一项、第二项、第四项判决内容；二、判决焦作市诚德置业有限公司支付焦作市鑫海惠民粮食种业有限公司本息合计915165.34元（利息计算至2015年8月底），并支付自2015年9月1日至实际还款之日的利息。
针对上诉人诚德置业公司的上诉，鑫海惠民公司答辩称，请求驳回上诉人诚德置业的上诉请求，具体理由详见上诉状。
针对上诉人鑫海惠民公司的上诉，诚德置业公司答辩称，第一，就《抵押资产处置协议》第二条第6项的约定，诚德置业公司从未作出过放弃的意思表示。之所以在鑫海惠民公司违约后仍然履行了第二条第4项约定的义务，一方面是为了郭庆的征信着想；但更主要的原因是基于双方长期的关系给予对方的宽限。这从诚德置业一直催促对方交付剩余资产，直至最终发出《抵押资产处置清算办法》能够看出。在发出《抵押资产处置清算办法》时，诚德置业公司才因鑫海惠民公司拒绝交付剩余抵押资产而明确表示不再要资产改为以相应资产账面价值折抵，并且同时表示如果对方不接受诚德置业公司的让步，将继续主张权利。因此，诚德置业公司在宽限期内作出的对《抵押资产处置协议》第二条第4项义务的履行不能作为反推鑫海惠民公司已经按照协议约定全部交付抵押资产的依据。第二、在一审中，鑫海惠民公司开始称《固定资产处置清单》由我方单方持有，在庭审过程中又提交了了该清单。足以表明该清单，包括其中的符号均是双方认可的结果。至于在现状一栏打的“√”、“×”的含义，在移交清单中代表有无更符合社会生活实际，在资产抵账时是没有人去关注其新旧的。并且移交的抵押资产全部都是旧东西，为何符号却有“√”、“×”之分，因此，鑫海惠民公司称“√”、“×”号代表移交资产的新旧显然是不成立的。同时，一审庭审时，其法定代表人当庭承认现代轿车至今仍由陈海琴使用。第三、因鑫海惠民公司未按照《抵押资产处置协议》约定的时间移交全部抵押资产，并且在诚德置业公司一再宽限的前提下拒不交付，诚德置业公司按照《抵押资产处置协议》主张第二条第6项权利，既是依法主张已方的合同权利，亦使双方的对价趋于平衡，更符合公平合理原则。而诚德置业公司行使权利的结果就是使《抵押资产处置协议》第二条第4、5项内容作废，鑫海惠民公司的请求自然就失去了依据。故一审判决关于反诉部分的内容认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鑫海惠民公司上诉，维持原判。
本院归纳争议焦点为：1、鑫海惠民公司的上诉请求有无事实和法律依据；2、诚德置业公司的上诉请求有无事实和法律依据。
针对争议焦点，双方均未提供新证据。
针对争议焦点，上诉人诚德置业公司认为，本案争议的问题主要有四个，一是诚德置业公司该不该支付鑫海惠民公司80万元及利息，鑫海惠民公司该不该返还诚德置业代还的建设信用社贷款70万元及利息。这是一个问题的两个方面，均取决于《抵押资产处置协议》第二条第六项的效力。首先，鑫海惠民公司未按照《抵押资产处置协议》约定移交全部抵押资产。《资产处置清单》属于义务人鑫海惠民公司履行义务的证据，债务人不可能将已方履行义务的证据交由债权人保存而已方不予留存。所谓的涂改其中一部分是因为清单时对方称有，所以打上“√”，后来发现对方重复计算，后又打上“×”号，但该部分财产因有争议，故在诉讼中并未主张。另一部分是因交接时对方不开办公室门，导致有无无法确认，故当时留下空白，后打开门后发现没有才打上“×”号，不存在恶意涂改，且就未涂改部分，并非全部标注“√”。对方已承认轿车由陈海琴使用，但对方辩称这种使用系我方允许并无证据。故《抵押资产处置协议》第二条第六项的行使条件已经具备。其次，诚德置业有权主张《抵押资产处置协议》第二条第六项的权利，鑫海惠民主张该条已经废除实际上是把诚德置业的宽限一厢情愿地认定为放弃，具体理由详见答辩状。《抵押资产处置协议》第二条第六项权利行使的结果就是鑫海惠民返还诚德置业代还的建设信用社贷款70万元及利息，同时诚德置业不再向鑫海惠民支付80万元及利息。二是就未移交部分资产，因鑫海惠民公司长期拒绝履行，部分财产下落不明，诚德置业公司已明确要求折价赔偿。并且根据《合同法》第一百零七条，继续履行、赔偿损失均是承担违约责任的方式。在鑫海惠民公司违约后，守约方有权选择要求承担违约责任的方式。三是粮仓被郭庆以张贴公告、加门锁的方式妨碍诚德置业使用，虽系郭庆的行为直接造成，但究其因仍然是鑫海惠民公司将已抵押的资产移交给诚德置业公司，未按照《合同法》第一百五十条履行移交资产的权利瑕疵担保义务，鑫海惠民公司理应赔偿。四是杂项结算款所列的项目大部分与本案基础法律关系密切相关，包括鑫海惠民公司未及时移交房屋在占用期间发生的电费，鑫海惠民未按照合同约定向银行归还利息导致诚德置业公司垫付的利息等，该部分款项性质上仍属双方对违约责任的一个结算结果，故与本案仍属同一法律关系。双方签字认可后应当按照结算结果履行。
针对争议焦点，上诉人鑫海惠民公司认为，1、在一审中，我方已对《资产处置清单》提出异议，诚德置业公司多次对《资产处置清单》进行涂改变造，该清单不能作为证据使用。至于轿车是因为诚德置业公司委托委托协调土地关系，允许并交付我方使用，我方同意随时归还。2、双方实际上于2013年1月进行交接说明已经否定了《抵押资产处置协议》约定的资产交付时间。3、按照《抵押资产处置协议》约定的交付时间，鑫海惠民未能完成移交，诚德置业本可废除协议第二条第四、五项，但诚德置业仍然代偿了建设信用社贷款，在2015年1月27日签订《补充协议》时仍然承认应付鑫海惠民80万元，能够推定鑫海惠民公司已经完成了资产移交的义务。4、一审认定双方把抵押资产移交时间变更到签署《补充协议》后十日内没有事实和法律依据。5、根据《抵押资产处置协议》第二条第五项，诚德置业应当支付鑫海惠民80万元及利息。
本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。
本院认为，原、被告签订的《抵押财产处置协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按照合同约定，全面履行各自义务。在鑫海惠民公司持有的《资产处置清单》中，除了有变动的部分外，仍有打“×”的项目和空白的项目，足以表明该部分资产未能确认移交。鑫海惠民公司关于车辆系诚德置业公司允许其使用的说法亦无证据予以证明，能够确定鑫海惠民公司未能于2012年9月29日签订的《抵押财产处置协议》生效后10日内，将全部抵押资产移交给诚德置业公司。而移交全部抵押资产是鑫海惠民公司履行《抵押资产处置协议》应尽的义务，《资产移交清单》显示移交时间为2013年1月9日，证明鑫海惠民公司的违约事实。一审认定双方将资产移交的时间变更为签署《补充协议》之后十日内缺乏依据，但不影响对于鑫海惠民公司违约事实的认定。诚德置业公司有权主张《抵押资产处置协议》第二条第6项之权利，要求废止第二条第4、5项之约定内容。其后，双方从未就废止《抵押资产处置协议》第二条第6项约定达成一致意见。从抵押资产账面价值及其抵押价值来看，虽存在严重不对等，但因双方当事人亦均未主张纠正，故本院不予审查评析。基于公平和诚实信用原则，对诚德置业公司是否以行为放弃《抵押资产处置协议》第二条第六项之权利应全面严格审查。诚德置业公司虽履行了《抵押资产处置协议》第二条第4项义务，但在《抵押资产处置清算办法》第五条第（2）、（3）项仍然坚持表示，“如果甲方同意本清算结果。乙、丙方放弃协议第二条第六项权利”，“如甲方不同意本办法，乙、丙方保留仍根据协议提起诉讼权利”。从诚德置业公司之行为不能够得出其要求或同意废止《抵押资产处置协议》第二条第6项的意思表示。故对于诚德置业公司按照合同约定主张《抵押资产处置协议》第二条第6项权利，本院予以支持。对于鑫海惠民公司称已履行移交全部抵押资产、应当废止《抵押资产处置协议》第二条第6项约定的主张，因缺乏相应证据，本院不予采纳。其要求诚德置业按照《抵押资产处置协议》第二条第5项给付80万元及利息的请求，本院不予支持。导致诚德置业公司无法使用粮仓的原因系郭庆张贴公告及加锁的行为，该行为虽给诚德置业公司造成损失，但并无证据证明郭庆主张的是合法权利，即不足以认定鑫海惠民公司未尽到移交资产的权利瑕疵担保义务。故对于诚德置业公司要求鑫海惠民公司赔偿粮仓无法使用的损失的上诉请求，本院不予支持，诚德置业公司可另行主张权利。关于鑫海惠民公司尚未移交的资产，诚德置业公司作为守约方，有权选择要求违约方承担违约责任的方式，诚德置业公司明确要求折价赔偿损失的上诉请求并不违反法律规定，应予支持。关于双方结算的杂项款项，原审认定与本案不属于同一法律关系可另行主张权利并无不妥，本院对于诚德置业公司在本案主张鑫海惠民公司支付双方结算的杂项款项的上诉请求不予支持。
综上，上诉人诚德置业公司关于改判原审判决第一项的上诉请求，本院予以支持，其他上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持；上诉人鑫海惠民公司的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：
维持武陟县人民法院（2015）武民二初字第00200号民事判决书第二项、第三项、第四项及案件受理费部分；
二、变更武陟县人民法院（2015）武民二初字第00200号民事判决书第一项为：焦作市鑫海惠民粮食种业有限公司于本判决生效后十日内，赔偿因未移交部分资产给焦作市诚德置业有限公司造成的损失196280元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费22246元，由焦作市诚德置业有限公司负担9263元，由焦作市鑫海惠民粮食种业有限公司负担12983元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 凯
审 判 员 董翠果
代审判员 朱 海
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 王永乐