江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第00559号
上诉人（原审原告）张坚。
委托代理人叶榕。
委托代理人汤标，江苏擎天柱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢生生。
委托代理人刘增发。
被上诉人（原审被告）胡芳芳。
委托代理人朱敏，江苏江业律师事务所律师。
委托代理人滕天宇，江苏江业律师事务所律师。
上诉人张坚因与被上诉人谢生生、胡芳芳民间借贷纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2014）扬江民初字第0178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人张坚的委托代理人叶榕、汤标，被上诉人谢生生的委托代理人刘增发，被上诉人胡芳芳及其委托代理人朱敏、滕天宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：谢生生、胡芳芳系夫妻关系。坐落在扬州市江都区龙川北路广源世纪花园13幢301室及13幢5车库系两人的夫妻共同财产，所有权人为谢生生，共有权人为胡芳芳。2012年12月谢生生经扬州市高仕抵押贷款咨询服务有限公司（以下简称高仕公司）的人员介绍，向张坚借款。同年12月18日谢生生携带身份证、补办的户口本和胡芳芳的身份证、房产证、土地使用权证等与一女子到高仕公司与张坚签订了抵押借款合同书，合同约定：债权人、抵押权人张坚，债务人、抵押人谢生生、胡芳芳；借款金额为60万元，借款期限为12个月，自2012年12月19日起至2013年12月18日止；以双方实际交接资金的日期为计息起始日，借款期限内的本金月利率12.5‰（即一年年利率15%），一年利息为9万元，利息每三个月支付一次，第一次还息日期为2013年3月20日，依次为2013年6月20日、2013年9月20日、2013年12月18日，借款期外的逾期月利率按银行同期同类贷款利息四倍计算至实际清偿之日止；如借款人在借款到期时不能清偿本金，承担自到期之日起每日本金按万分之六计算违约金，如不能按约定的期限清偿利息，承担自利息应付之日每日按利息额的千分之六计算违约金；张坚通过诉讼途径追究谢生生、胡芳芳违约责任的，谢生生、胡芳芳应赔偿张坚为实现债权支付的相关费用，包括但不限于诉讼费、律师费、公告费等；谢生生、胡芳芳自愿以其合法的扬州市江都区龙川北路广源世纪花园13幢301室及13幢5车库的房屋进行抵押，抵押担保范围为借款本金、利息、逾期利息、违约金、诉讼费、律师费、公告费等内容。谢生生在该合同中签名和捺印，该合同同时有“胡芳芳”签名和捺印。次日谢生生、一女子和张坚到江都区房屋管理部门办理了抵押物登记的他项权，将谢生生、胡芳芳所有的房屋抵押给张坚。2013年12月21日，张坚通过农业银行汇款40万元、招商银行汇款15万元给谢生生，同时取款5万元现金交付给谢生生，谢生生出具了收条给原告。借款后谢生生偿还利息至2013年9月20日，余款本息未能按约还款，故张坚诉至法院，张坚为此支付律师费20162元。
一审期间，一审法院根据胡芳芳的申请，委托南京师范大学司法鉴定中心就2012年12月18日抵押借款合同书和在房屋管理部门办理抵押物登记他项权档案中的2012年12月19日江都市房地产抵押合同、表格、抵押借款合同书中“胡芳芳”的签名和指纹进行鉴定。2014年10月15日该鉴定中心出具了鉴定意见书，鉴定意见：1、合同编号为“扬州市2012年高仕字第120003号”的《抵押借款合同书》中末页“胡芳芳”签名字迹与提供的字迹样本不是同一人书写。2、合同编号为“扬州市2012年高仕字第120003号”的《抵押借款合同书》中末页“胡芳芳”签名字迹上加盖的指纹与提供的指纹样本不是同一人捺印形成。3、档案号为“24.4.018-132426”的《江都区房产档案》第006页中甲方（签章）处“胡芳芳”签名字迹与提供的字迹样本不是同一人书写。4、档案号为“24.4.018-132426”的《江都区房产档案》第008页中甲方（签章）处“胡芳芳”签名字迹与提供的字迹样本不是同一人书写。5、档案号为“24.4.018-132426”的《江都区房产档案》第013页中“胡芳芳”签名字迹与提供的字迹样本不是同一人书写。
一审法院认为：根据民法通则的规定，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案中，谢生生欠张坚借款60万元，有抵押借款合同书、谢生生出具的收条、银行业务回单、当事人的陈述为证，故一审法院认定谢生生欠张坚借款60万元。谢生生辩解其仅收取借款54万元，其余6万元已被预留利息的意见，因无证据证明，一审法院不予采信。谢生生作为借款人应当按约偿还借款，现拖延不还，于法相悖，本院对张坚要求谢生生偿还借款60万元的诉讼请求予以支持。关于张坚按照合同约定要求谢生生承担自2013年9月21日至2013年12月18日、年利率15%计算借款期限内的利息和自2013年12月19日至判决确定给付之日、按银行同期同类贷款利率四倍计算逾期还款的利息以及律师费20162元请求，不违反法律强制性规定，一审法院亦予以支持。因张坚已主张按银行同期同类贷款利率四倍计算逾期还款的利息，张坚再主张借款到期之日起每日本金按万分之六的违约金，不符合法律规定，一审法院不予支持。
关于张坚主张根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（二）第二十四条的规定，要求认定谢生生的借款系谢生生、胡芳芳的夫妻共同债务的请求，一审法院认为张坚的此项请求不能成立，理由如下：第一，所谓夫妻共同债务是指夫妻双方因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定扶养义务所负债务。本案中虽然张坚提供了抵押借款合同书和他项权证、身份证、户口本、房产证、土地使用权证等证据，意在证明谢生生、胡芳芳向其借款的事实。但根据南京师范大学司法鉴定中心的鉴定意见，证明了上述抵押借款合同书以及办理他项权证相关书面材料中“胡芳芳”的签名、捺印不是胡芳芳的签名和指纹，这与谢生生、胡芳芳陈述的上述材料不是胡芳芳本人签名、捺印相一致，亦证明了胡芳芳并未与谢生生共同向张坚借款的事实；第二，谢生生找一女子冒名顶替胡芳芳，与张坚借款和办理抵押物的他项权登记，说明了谢生生向胡芳芳故意隐瞒了借款事实。如果胡芳芳同意谢生生为家庭、夫妻共同生活所需抵押房屋而借款，则谢生生没有必要通过补办户口本、身份证、找一女子冒名顶替胡芳芳等手段获得借款；第三，谢生生、胡芳芳的陈述以及南京师范大学司法鉴定中心的鉴定意见，证明了胡芳芳未与谢生生共同向张坚借款，也未同意将夫妻共有的房屋抵押给张坚，同时证明了胡芳芳与谢生生没有共同举债的合意，胡芳芳亦未分享此借款所带来的利益；第四，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（二）第二十四条规定“债权人就婚姻存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”，此条规定的是“夫妻一方以个人名义所负债务”，也就是出借人与夫或妻一方发生借款关系，且出具的借据形式上亦是以夫或妻一方以个人名义所出具，法律将此债务推定为夫妻共同债务，符合日常家事代理的基本法理；而本案中的抵押借款合同书和办理抵押物的他项权登记材料等证据中签有谢生生、胡芳芳的姓名，且张坚主观上亦是要求与谢生生夫妻发生借款关系，只是客观上由于张坚在签订抵押借款合同书等证据时未尽到严格审核谢生生及另一女子身份情况的义务，并过分相信高仕公司的审核，以及谢生生弄虚作假的行为导致上述证据中谢生生签名、捺印属实，胡芳芳的签名、捺印不真实，在此情况下不应将上述证据理解为形式上系谢生生以个人名义所负债务，谢生生的行为也不符合日常家事代理制度，所以本案的事实与此条款规定的情形有所区别，此条款并不适用于本案。故一审法院认为本案中谢生生所负债务不是夫妻共同债务，应为谢生生的个人债务。
关于张坚要求对谢生生、胡芳芳所有的坐落于扬州市江都区龙川北路广源世纪花园13幢301室及13幢5车库房屋拍卖、变卖所得价款在其主张的债权范围内优先受偿的请求，一审法院认为张坚的此项请求不符合法律规定。因为张坚主张优先受偿的前提是应对上述房屋享有合法有效的抵押权，但本案中由于张坚和谢生生、胡芳芳签订的抵押借款合同书、办理抵押物登记的他项权材料中“胡芳芳”的签名、捺印不是胡芳芳本人的签名和指纹，他项权登记不具有真实性，谢生生以夫妻共有财产设定抵押，未经共有人胡芳芳同意，根据担保法司法解释的相关规定，抵押无效。故张坚对谢生生、胡芳芳所有的房屋不享有合法有效的抵押权。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十条、第一百零八条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十四条的规定，判决：一、谢生生于本判决生效之日起10日内向张坚偿还借款60万元；二、谢生生于本判决生效之日起10日内向张坚支付借款期限内的利息（计算方法：本金60万元，期限自2013年9月21日至2013年12月18日，按照年利率15%计算）；三、谢生生于本判决生效之日起10日内向张坚支付逾期还款的利息（计算方法：本金60万元，期限自2013年12月19日至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；四、谢生生于本判决生效之日起10日内给付张坚律师费20162元；五、驳回张坚的其他诉讼请求。
宣判后，张坚不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定谢生生找一女子冒名顶替胡芳芳，隐瞒了借款事实，胡芳芳和谢生生没有共同举债的合意，属于认定事实错误。本案借款抵押行为发生在被上诉人夫妻关系存续期间，且被上诉人胡芳芳并没有证明该借款未用于夫妻共同生活，一审认定涉案债务为被上诉人谢生生的个人债务没有法律依据。2、涉案房产经房屋管理部门依法办理登记，一审法院驳回上诉人要求对涉案房产在债权范围内优先受偿的诉讼请求没有事实和法律依据。3、在上诉人对鉴定意见存在异议的情况下，一审法院依据不合法的鉴定意见书的结论，作出对上诉人不利的事实认定，违反民事诉讼证据规则。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或在查清事实后依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人谢生生、胡芳芳答辩称：1、一审判决认定上诉人所主张的债务不属于夫妻共同债务认定事实清楚，适用法律正确。借款抵押合同和抵押登记合同中已经明确记载借款的用途是资金周转，谢生生和胡芳芳没有以家庭的名义共同经营任何经济实体，该借款用途不是用于家庭共同生活。2、一审法院给予查明的事实已经确认房屋抵押合同为无效合同，上诉人可以通过对谢生生个人财产的执行实现其主张，抵押合同中不存在善意取得的问题。3、一审法院采纳鉴定意见书程序合法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人张坚及被上诉人谢生生、胡芳芳在二审期间均未提交新证据。
经审理查明，一审法院已查明的事实基本无误，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1、一审法院程序是否不当；2、涉案借款是否是夫妻共同债务；3、上诉人张坚是否享有涉案房屋的抵押权。
本院认为：
一、一审法院程序并无不当
上诉人张坚上诉称一审判决采纳南京师范大学司法鉴定中心的鉴定意见书，违反民事诉讼证据规则，本院认为上诉人并无有效证据证明该鉴定意见书签名字迹及指纹样本的采集程序不当，且鉴定人业已出庭接受质询，并就鉴定程序中对检材的要求和采集作出了合理解释。故一审法院在本案审理中认定鉴定意见书的真实性并不存在程序违法事由，本院对张坚该部分上诉理由不予支持。
二、涉案借款系被上诉人谢生生、胡芳芳的夫妻共同债务
依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。由此可见，只要债权债务发生在夫妻关系存续期间，就应推定所涉债务为夫妻共有债务。只有夫妻一方能够证明债权人与另一方明确约定为个人债务，或者能够证明夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，且债权人知道该约定，夫妻一方对外所负的债务才能认定为夫妻一方的个人债务。本案中胡芳芳虽辩称其对于本案借款并不知情，谢生生也未将该借款用于家庭生活，但该借款发生于谢生生、胡芳芳婚姻关系存续期间，即便借款合同上胡芳芳的签名非其本人所为，因胡芳芳未提交证据证明其和谢生生约定财产归各自所有，且张坚明知胡芳芳和谢生生的财产约定各自所有的，胡芳芳应当承担不利后果，涉案借款应为谢生生、胡芳芳的夫妻共同债务，胡芳芳应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担清偿责任。故本院对张坚主张涉案债务为夫妻共同债务的上诉理由予以支持。
三、上诉人张坚依法享有涉案房屋的抵押权
2012年12月18日，张坚与谢生生、胡芳芳签订了抵押借款合同书。合同约定谢生生、胡芳芳自愿以位于扬州市江都区龙川北路广源世纪花园13幢301室及13幢5车库的房地产进行抵押，并依法在登记机关办理抵押权登记。该抵押物系谢生生和胡芳芳共同共有。胡芳芳辩称其对于谢生生将该抵押物进行抵押并办理了登记并不知情。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第八十九条的规定，共同共有人对共同财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。对于是否善意的判断标准，《物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记。当事人善意取得其他物权的，参照该款规定。本案中抵押物的共有权人谢生生在与张坚签订借款抵押合同以及办理抵押登记时，提供了谢生生和胡芳芳的身份证、户口簿、结婚证，抵押房产的房产证、土地证，张坚作为抵押权人尽到了适当的审查注意义务，有理由相信谢生生有权抵押该房产。合同签订后张坚依约履行了出借义务，且在设立该房产抵押时依法进行了抵押权登记，即使谢生生对该房产的抵押实施了无权处分的行为，但该抵押权符合善意取得的要件，张坚依法善意取得该房产的抵押权。
综上，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第八十九条，《中华人民共和国物权法法》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持扬州市江都区人民法院（2014）扬江民初字第0178号民事判决的第一项、第二项、第三项、第四项；
二、撤销扬州市江都区人民法院（2014）扬江民初字第0178号民事判决的第五项和诉讼费负担部分；
三、胡芳芳对扬州市江都区人民法院（2014）扬江民初字第0178号民事判决的第一、第二、第三、第四项承担连带清偿责任；
四、如谢生生、胡芳芳不履行本判决第一、三项确定的给付义务，张坚有权就谢生生、胡芳芳设定抵押的坐落于扬州市江都区龙川北路广源世纪花园13幢301室及13幢5车库的房屋以拍卖、变卖的价款在上述债权范围内优先受偿；
五、驳回张坚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10230元，鉴定费8160元，二审案件受理费10230元，合计28620元，由谢生生、胡芳芳共同负担（一、二审案件受理费共计20460元张坚已预交，由谢生生、胡芳芳于履行本判决确定的给付义务时直接交付给张坚）。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴子平
代理审判员 李 虹
代理审判员 陈晓珺
二〇一五年五月二十日
书 记 员 徐 梅