河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终1337号
上诉人（原审原告）：尹立平，女，1961年11月1日生，满族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。
委托诉讼代理人：李好恩，河北泓鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：承德市伟业建设集团有限公司，住所地：承德市双桥区检察院对过天泽嘉园B座3单元1710室。
法定代表人：王宗光，董事长。
委托诉讼代理人：王晓春，河北山庄律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋国军，男，1966年12月14日生，汉族，该公司副经理，住承德市双桥区。
原审第三人：河间市浩源保温材料有限公司，住所地：河北省河间市高新庄。
法定代表人：高留安，经理。
上诉人尹立平因与上诉人承德市伟业建设集团有限公司（以下简称伟业公司）及原审第三人河间市浩源保温材料有限公司（以下简称浩源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2016）冀0828民初3947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人尹立平及其委托诉讼代理人李好恩，上诉人承德市伟业建设集团有限公司的委托诉讼代理人王晓春、宋国军到庭参加了诉讼。浩源公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尹立平上诉请求：依法改判，在一审判决基础上改判增加被上诉人应当给付工程款92532.08元及违约金25539.10元。事实和理由：一审判决对被上诉人代扣用杨树彬的外墙漆156000.00元予以支持是错误的，应该予以改判。代扣杨树彬的外墙漆款按13000平方米*12元/平方米计算依据并未得到上诉人的认可，按着施工时外墙漆的市场价格，充其量上诉人认可每平方米4元的价格，被上诉人认可的实际用漆面积为15866.98平方米，故依据实际情况，应按照每平方米4元*15866.98平方米=63467.92元扣款，实际扣款156000.00元，多扣92532.08元，此款自2013年2月1日至2016年12月1日的违约金25539.10元。
伟业公司上诉请求：撤销原审判决，依法予以改判。事实和理由：一、上诉人与承德鑫高保温材料有限公司被上诉人签订协议，在合同履行过程中，上诉人根据被上诉人实际签收的并为陈忠出具的收获清单或凭条以及合同约定的单价，在被上诉人工程款中代扣货款，并与陈忠进行结算。被上诉人剩余保温材料未向上诉人退货，也未通知上诉人陈忠的保温材料有退货，该笔货款上诉人与陈忠于2011年已经结清，如果被上诉人该笔退货确实存在，应向陈忠主张，不应由上诉人承担责任；二、一审判决已经认定被上诉人借用资质与上诉人签订的《施工合同》无效，无效合同关于违约金的约定也是无效的，一审按着约定的违约条款计算违约金违背法律规定；三、一审判决诉讼费分担不合理。
尹立平向一审法院起诉请求：请求判令被告伟业公司支付工程施工费547,945.30元，支付违约金174,397.63元，合计722,342.93元。
一审法院认定的事实：2010年8月25日，原告尹立平借用第三人浩源公司资质，并以该公司名义与被告伟业公司签订了《施工合同》，合同主要条款约定：“甲方承德市伟业建设集团有限公司，乙方河间浩源保温材料有限公司，工程名称围场县安泰花园小区2#楼外装修节能保温工程。承包方式：包工包料，由基层找平底子灰开始至饰面保温、喷涂面层达到竣工验收标准。承包单价：粘贴挤塑板保温墙面，聚苯颗粒保温填缝，高弹丙稀酸一底二涂面层，每平方米92.00元，防火隔离带300宽，每平方米92.00元。承包单价中含所有外墙空调座、阳台、飘窗、雨棚腰线涂料。外墙挑檐所有滴水槽内均设10*10塑料条。合同暂定价壹佰零壹万元。工程量计算方法：乙方施工完毕，按实际施工面积经实地测量后结算，扣除外墙门窗洞口所占的面积，门窗洞口侧壁展开计算。承包内容及工程范围：（1）外墙基层水泥砂浆打底找平。（2）外墙饰脚手架组织进场，搭设、拆除退场全部过程。（3）修补外墙所有孔洞及砌体周边砂浆工序。（4）粘贴挤塑板、挂网、打钉、防火隔离带保温，抹抗裂砂浆、面层打磨、刮耐水腻子、面层喷涂、门窗洞口的成品保护，外墙沉降缝安装（只负责安装不包括材料费）；雨水管的安装（只负责安装不负责材料费），清理施工垃圾运至指定地点全部过程。（5）施工范围：由二层石材以上部位到女儿墙压顶，雨蓬阳台、飘窗、腰线女儿墙的内侧保温、空调座、包括所有装饰面层，达到竣工验收标准。付款方式：乙方材料进场检验检测合格后工程施工到完成十层时，开始拨付三至八层工程款，计算方法按承包单价的50%付款。待基层粘贴挤塑板面全部完成，刮完抗裂砂浆，二次面层抗裂砂浆找平完，甲方再支付已完成部分工程量的50%，面层喷涂完成达到交付验收条件甲方支付工程总造价的80%，竣工验收后，双方办理结算手续一个月内支付到工程总造价的95%，剩余5%为质保金。工期：本工程自2010年8月15日开工，于2011年5月20月竣工。工程质量保修：工程保修期为三年，涂料耐用年限为五年，质保金5%，质保期以竣工验收报告日期为准，保修期满一次性无息退还乙方。材料供应办法：外装饰材料均由乙方自行采购，但各种材料必须是“国标”合标产品。材料采购前，在同样价格范围内，乙方应向甲方现场代表提供不少于三个材料品牌的实物样品，由乙方采购。乙方材料采购后，向甲方提供齐全各种材料检测报告，产品质量合格证书，乙方并负责承担节能检验费用。工程竣工后，由甲方在15日内组织验收，并向乙方出具验收意见，甲方收到乙方竣工验收报告后15日内不组织验收或验收后15日内未出具验收意见，视为验收合格。违约责任（3）、甲方不按照合同规定期限付款，甲方应承担违约责任，违约金每日按合同总价款的万分之二计算，同时乙方有权暂停工。”合同还对其它事项进行了约定，合同甲方处王文利签字，并加盖承德市伟业建设集团有限公司合同专用章，乙方处尹立平、倪建强签字，并加盖河间市浩源保温材料有限公司合同专用章。2011年4月19日，被告伟业公司与原告尹立平签订了补充协议一份，将原合同承包综合单价每平方米92.00元，调整到每平方米综合单价120.00元，其它合同条款一律执行原合同不变。2011年4月18日，甲方承德伟业建设集团有限公司，乙方承德鑫高保温材料有限公司、丙方倪永良（1#楼）、尹立平（2#楼）施工方，签订了《围场安泰花园小区1#、2#楼保温材料供货协议》，协议约定：“乙方提供B1级挤塑板（XPS），按国家标准验收及地方政府质量监督部门颁布的强制条文执行。暂定1700立方米（以实际验收数量结算为准），综合单价每立方米780.00元，开发票另加3.5%税金。交货方式：乙方将货物运至甲方指定的目的地，乙方负责办理货物运至甲方指定的目的地，包括运费和储存在内的一切事项，有关费用已包括在合同总价中，乙方交货时，甲方丙方共同验收数量，乙方送货时向甲方提供产品合格证及检测报告，材料不全时，不给予验收和付款。付款方式：本合同签字生效后，乙方向甲方交付5万元保证金，从乙方货款内扣除，甲方向乙方支付本合同总款的30%备料款，即40万元，乙方收到预付款后，立即开始供货，生产送检。第一期货款送货完后，无任何质量问题时，乙方提前七天内通知甲方第二次拨款，甲方再付50万元材料款，以此类推，待第三批送货为多退少补，付款时待乙方各项报告资料齐全，结算手续三方办理完毕，15天内支付剩余部分余款，待竣工验收合格后，包括消防验收、质量竣工验收程序完后，甲方质保金退回乙方。丙方负责对所有进场的保温材料质量抽样，检测并承担检测费用，对材质进场负责。”根据上述合同约定，原告尹立平组织人员进行施工，并于2012年年底竣工。在施工过程中，原告已经支取了工程款102万元，对此被告伟业公司承认直接支付给了原告尹立平工程款102万元。2011年12月1日，被告伟业公司在围场安泰花园小区工地负责人伊延久为原告尹立平出具了“安泰花园小区2#楼外墙保温工程量”清单，该清单记载保温工程量总计为16495.23平方米。被告伟业公司对于原告的上述工程量清单不予认可，认为封面有伊延久的签字，里面记载数量页面没有伊延久的签字，而且针对此问题出示了伊延久2012年9月25日书写的工程量变更单，该变更单记载，一层贴砖保温面积：694.87平方米，二至十九层保温面积15628.80平方米，注：原墙漆总面积不变。原告认为该变更单是被告公司单方提供，原告根本不知道有过变更，工程量变更应经过双方共同确认。因此，应以原告提供的由被告公司在工地负责人伊延久确认并书写的工程单为准。经庭审双方确认在工程总量中确有未做贴砖保温面积，一层贴砖保温面积694.87平方米，总工程量应为16495.23平方米。根据《施工合同》和《补充协议》的约定，一层贴砖保温面积694.87平方米，以每平方米92.00元计算，合款63928.04元。二至十九层保温面积为15800.36平方米，以每平方米120.00元计算，合款1,896,043.20元，两项合计总工程款应为1,959,971.24元。另外,原告为被告2#楼进行外墙剔凿,用工60个，每个工80.00元，计4800.00元；3#楼用保温颗粒款22500.00元、2#楼用抗裂砂浆13吨，合款8450.00元，被告予以认可；关于原告刮楼道款6687.00元，有原告提供的被告公司人员伊延久出具的3#楼楼道刮腻子面积清单，该清单记载了6层和3-5层刮腻子面积，被告伟业公司当庭予以认可，本院予以确认。以上几项工程款总额为2,002,408.24元。另查明，在施工过程中，被告已支付原告工程款102万元，对此原、被告均认可，并有原告的借支凭证和中国建设银行电子回单所证实。被告伟业公司用承德鑫高保温材料有限公司挤塑板款505,284.00元，根据伟业公司与承德鑫高保温材料有限公司和倪永良、尹立平三方签订的保温材料供货协议约定，应由伟业公司直接向供货方承德鑫高保温材料有限公司支付购料款，因此原告尹立平所支取的挤塑板应与伟业公司结算，在供货协议的实际履行过程也是按上述约定履行的，所以伟业公司给尹立平结算挤塑板时应以实际使用为准，退回部分应从支取合款中扣除，退回部分是52760.00元，尹立平实际使用挤塑板款应是452,524.00元。被告伟业公司代付宋春雨砂浆款142，500.00元、代付包爱杰砂浆款55345.00元、代付杨树彬油漆156,000.00元。原告尹立平虽然对被告提供的代付杨树彬油漆款数额以及杨树彬的证言不予认可，但不否认用的是杨树彬的漆，同时未能提供证据反驳被告的主张，因此应承担举证不能的法律后果，应认定被告提供的用漆数额。安装雨水排水管工程款32000.00元。关于被告主张因原告尹立平使用屋面挤塑板罚款8500.00元的问题和原告丢失配件480.00元的问题，因被告未提供有效的证据和合法的处罚依据，同时保温材料供货协议中明确由伟业公司和倪永良、尹立平共同对购入材料进行检质验收，因此对被告的该项主张不予确认。对于被告主张的检验费6000.00元，因被告伟业公司与尹立平签订的施工合同中第六条明确约定应由尹立平负责承担节能检验费用，因此该项费用被告伟业公司支付后，应由原告尹立平承担。综上，被告已支付原告工程款和其它材料款总计1,864,369.00元，冲减应付原告总工程款2,002,408.24元，被告实际尚欠原告工程款138,039.24元。还查明，原告所主张的违约金，根据施工合同约定，被告伟业公司（甲方）不按照合同规定期限付款，应承担违约责任，违约金按合同总价款的日万分之二计算。本案中原告主张按未支付工程款的日万分之二计算，不超过原合同双方的约定，也不违反法律规定，应予确认。其计算方法应该是尚欠工程款138,039.24元，减去应扣除的质保金100,120.41元，其余37918.83元，按合同约定自2012年年底竣工验收后一个月内应付而未支付，视为违约，自2013年2月1日至2016年12月1日违约金为10465.60元（46个月*30天*37918.83*万分之二）；质保金自2012年年底竣工验收计算期限，合同约定工程保修期为三年，涂料耐用年限五年，根据《建设工程质量管理条例》第四十条（二）、（四）项的规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为（二）层面防水工程，有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防渗面，为5年；（四）电气管线，给排水管道，设备安装和装修工程，为2年。本案中所涉及的工程为楼房外装修节能保温工程，约定的保修期三年，符合《建设工程质量管理条例》的规定，按着保修期三年计算，2016年1月初被告应返还原告质保金100,120.41元，被告未按时返还构成违约，违约金从2016年1月1日起计算至2016年12月22日为7048.48元(352天*100120.41元*万分之二),两项合计违约金应为17514.08元；再查明，本院对第三人浩源公司相关工作人员调查时，该公司相关工作人员认为，其未与被告伟业公司签订施工合同，亦未授权原告尹立平与被告签订合同，并否认在原告持有的合同文本上盖章和出具过授权委托书，但并未提出对涉及其公司公章真伪进行鉴定或追究原告相应法律责任。对此，原告尹立平也承认没有与浩源公司直接接触过，只是与倪建强联系洽谈的。被告伟业公司承认原告尹立平系实际施工人，且未与第三人浩源公司进行业务及财务结算往来，工程款的结算都是直接与尹立平进行的。
一审法院认为，原告尹立平借用他人资质与被告承德伟业公司签订合同予以施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同解释）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”因此，原告以第三人浩源公司名义与被告伟业公司于2010年8月25日所签订的《施工合同》无效；原告施工的工程已经验收并交付使用，根据施工合同解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，被告应参照合同约定价款支付工程款，其未及时履行该义务，应承担相应民事责任。被告认为与第三人浩源公司存在合同关系，而与原告不存在合同关系，但经本院依法追加浩源公司为第三人参加诉讼，并对其调查证实，该公司并非实际施工人，其亦不主张权利，且庭审中被告承认原告为实际施工人，因此原告为了维护自己的合法权益，以自己个人名义提起诉讼并无不当，对被告该项主张不予支持；被告未及时给付原告工程款，给原告造成一定经济损失，因此原告主张参照合同约定违约责任条款，计算违约金应予支持。综上，原告尹立平为被告伟业公司承建的围场县安泰花园小区2#楼外装修节能保温工程实际施工、被告拖欠原告部分工程款事实清楚，证据充分，原告合理诉请应予支持。对原告诉请中无证据证实部分，本院不予支持。判决：一、限于本判决生效后十日内，被告承德市伟业建设集团有限公司给付原告尹立平工程款138,039.24元，支付违约金17514.08元，合计155,553.32元;二、第三人河间市浩源保温材料有限公司不承担民事责任；三、驳回原告尹立平其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11175.34元由被告承德市伟业建设集团有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应证据予以佐证，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的应承担不利后果。上诉人尹立平主张墙漆应按4元每平方米计算，但未提供相应证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果；上诉人伟业公司主张“被上诉人向陈忠的退货款应当由被上诉人自担或由被上诉人向陈忠主张，不应从被上诉人支取款中扣除”，因上诉人伟业公司在2011年将货款与案外人陈忠结清，上诉人尹立平与陈忠均未将退货事宜通知上诉人伟业公司，如确实存在退货事宜，上诉人尹立平应与案外人陈忠进行结算，不应在上诉人尹立平从上诉人伟业公司已经支取的款项中予以扣除，故本院对上诉人伟业公司的该上诉主张依法予以支持；上诉人伟业公司主张原审法院认定违约金错误，但因上诉人伟业公司未及时支付工程款，给上诉人尹立平造成了经济损失，原审法院参照合同约定计算违约金并无不当，故本院对上诉人伟业公司该主张依法不予支持。
综上所述，上诉人尹立平的上诉理由不能成立，应予驳回；上诉人承德市伟业建设集团有限公司的部分上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2016）冀0828民初3947号民事判决。
二、上诉人承德市伟业建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人尹立平工程款85279.24元及违约金（违约金以85279.24元为基数，从2016年1月1日计算至2017年6月2日，按日万分之二计算）；
三、驳回上诉人尹立平其他诉讼请求。
一审案件受理费11175.34元，由上诉人尹立平负担9000.00元，由上诉人承德市伟业建设集团有限公司负担21175.34元；二审案件受理费22350.68元，由上诉人尹立平负担20000.00元，由上诉人承德市伟业建设集团有限公司负担2350.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张认众
审 判 员 李红梅
代理审判员 王立娟
二〇一七年六月二日
书 记 员 李云骐