新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵六民一终字第144号
上诉人（原审被告）新疆鹏达建筑安装工程有限责任公司，住所地鄯善县。
法定代表人许从章，该公司总经理。
委托代理人张世忠，新疆立业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程红民，男，汉族，1970年10月12日出生，个体工商户，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）赵中林，男，汉族，1969年3月25日出生，无固定职业，户籍地四川省渠县，住五家渠市102团。
原审被告新疆元吉房地产开发有限公司，住所地昌吉市。
法定代表人钟以志，该公司经理。
委托代理人汤有根，该公司副经理。
原审被告杨代学，男，汉族，1966年8月7日出生，无固定职业，住昌吉市。
原审第三人黄东红，女，汉族，1965年5月25日出生，个体工商户，住五家渠市102团。
上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司（以下简称鹏达公司）因与被上诉人程红民、被上诉人赵中林、原审被告新疆元吉房地产开发有限公司（以下简称元吉公司）、原审被告杨代学、原审第三人黄东红买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2014）五垦法民一初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鹏达公司的委托代理人张世忠，被上诉人程红民，原审被告元吉公司的委托代理人汤有根到庭参加诉讼。被上诉人赵中林、原审被告杨代学、原审第三人黄东红经本院传唤无正当理由未到庭。本案现已依法缺席审理终结。
原审法院查明，2012年4月19日，鹏达公司与元吉公司五家渠分公司签订了建设工程施工合同，由鹏达公司承建农六师102团中心农贸市场1号至10号商铺及1号至8号住宅楼。计划开工日期为2012年4月19日，竣工日期为2012年11月15日。合同签订后，由鹏达公司项目经理余斌负责该工程。鹏达公司又将该工程4号和8号楼转包给赵中林由其实际施工。2012年5月15日，程红民与赵中林签订《建筑木模板购销合同》，约定程红民给赵中林在102团中心农贸市场的工地供应木模板，付款方式为自供货之日起二个半月内付清，并约定了违约责任。
另查，赵中林、杨代学系合伙关系。第三人黄东红与程红民相识，程红民在赵中林、杨代学施工期间给工地供应价值130149元的木料，赵中林已支付第三人黄东红80000元木料款，尚欠第三人黄东红50149元木料款。2012年11月1日，杨代学、赵中林共同给程红民及第三人黄东红出具欠条一份，载明：“八号、四号住宅楼，木模板（大板）122220元、木料50149元，总款172369元。已还29000元，尚欠143369元。”
以上事实有下列证据证实：程红民提交的欠条、建筑木模板购销合同、邵某的证明，鹏达公司提交的建设工程施工合同及中标通知书，第三人黄东红提交的收据。
原审法院认为，程红民与赵中林之间的买卖合同，对双方有约束力。杨代学与赵中林在农六师102团中心农贸市场4号和8号楼施工中是合伙关系，其在2012年11月1日出具的欠条上签名，应与赵中林共同向程红民支付拖欠的木模板（大板）款。对于赵中林、杨代学辩称：“欠条中包含欠黄东红的木料款50149元，为了方便他们向公司要钱，自己将程红民与黄东红两个人的欠条子打到了一起”，黄东红辩称：“杨代学将自己的50149元欠条和程红民的条子打到一起”。审理中已查明程红民与赵中林签订买卖合同，明确约定程红民向赵中林供应木模板（大板），黄东红向赵中林供应木料。黄东红共向赵中林供应价值130149元的木料，赵中林2012年已支付80000元，当时尚欠50149元木料款。两组证据可相互印证形成证据锁链，故对杨代学辩称“程红民所持欠条中包含两部分欠款，即黄东红的木料款50149元及程红民的大板款122220元”的意见予以采纳。赵中林已付29000元，应偿还欠款93220元（122220元-29000元）并承担利息6991.5元（93220元×6%÷12月×15月）。本案中赵中林实际承建了农六师102团中心农贸市场4号及8号住宅楼，是该工程的实际承建人。对赵中林所述“其履行的是职务行为、不承担责任”的辩称，赵中林没有提供证据证实，不予采信。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案赵中林没有建筑资质，鹏达公司给赵中林借用资质承建了农六师102团中心农贸市场4号及8号住宅楼工程，该行为违反了法律禁止性规定，应当由鹏达公司及实际承建人赵中林对外承担连带责任，故对程红民要求鹏达公司、赵中林共同支付货款及利息，予以支持。鹏达公司的辩称于法无据，不予采纳。本案中元吉公司通过招投标等手续，将其开发的农六师102团中心农贸市场1号至10号商铺及1号至8号住宅楼发包给有相关建筑资质的鹏达公司施工，涉案工程发包没有违反相关禁止性法规，在程红民与赵中林的买卖合同纠纷中，元吉公司无过错行为、也无约定义务，不承担民事责任。故对程红民要求元吉公司承担民事责任的诉求不予支持。对于程红民要求的住宿费、复印费、调档费，因票据不能证明和本案有关联，不予支持。该院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于﹤适用中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十三条之规定判决：一、赵中林、杨代学于本判决生效后十日内共同支付程红民木模板款93220元，利息6991.5元，共计100211.5元；二、新疆鹏达建筑工程有限责任公司承担本案连带责任；三、驳回程红民其他诉讼请求。本案受理费3901元，邮寄送达费177.6元，合计4078.6元，程红民负担1802.3元，赵中林、杨代学负担2276.3元。
一审宣判后，鹏达公司不服向本院提起上诉称，1.上诉人将4号、8号住宅楼转包给赵中林由其实际施工，赵中林应为实际施工人，一审法院认定其为实际承建人，属认定事实不清；上诉人只是将4号、8号住宅楼转包给赵中林由其实际施工，并未将建筑资质借给赵中林，一审法院认定上诉人将建筑资质借给赵中林属认定事实错误，且与已查明的转包事实相矛盾。2.依据合同相对性，涉案买卖合同的主体不是上诉人，上诉人不应承担责任；承担连带责任应由法律规定或当事人约定，一审法院判决上诉人承担连带责任于法无据；一审依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款判决上诉人承担连带责任属适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担本案民事责任。
被上诉人程红民辩称，一审认定事实、适用法律及判决结果正确，请求二审法院予以维持。
原审被告元吉公司辩称，其开发的涉案工程经招投标承包给上诉人后，并未授权赵中林、杨代学在外边采购材料，因此涉案材料款和我公司无关，我公司不承担责任，应由赵中林、杨代学个人承担。
二审中，上诉人向本院提交案外人新疆德美房地产开发有限公司与案外人钟明林签订的《农六师102团棚户区履行项目合作开发协议》及关于解除《农六师102团棚户区改造项目合作开发协议》的协议各一份，用以证明2013年12月7日前本案工程系新疆德美房地产开发有限公司承建，欠程红民的材料款也是发生在2013年12月7日元吉公司接手之前，故欠程红民的材料款应由钟明林个人承担。元吉公司对上述证据无异议，程红民对上述证据的真实性、关联性、合法性均不认可。经审查，因上述两份证据并不能证实上诉人的观点且与《建设工程施工合同》不符，故本院对该证据不予确认。
经审理，本院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点是鹏达公司是否对赵中林、杨代学拖欠程红民的材料款及利息承担连带责任。从本案双方当事人出示的证据及查明的事实来看，本案工程的发包人为元吉公司，承包人为鹏达公司，虽然鹏达公司的中标通知书中项目经理为余斌，但在元吉公司、鹏达公司及赵中林、杨代学签订的补充协议中乙方（鹏达公司）项目负责人为赵中林、杨代学，且有赵中林、杨代学本人签字，该补充协议虽为复印件，但结合赵中林、杨代学给被上诉人程红民出具的欠条及本院查明的事实，可以确认赵中林、杨代学为本案工程的实际施工人。从工程管理方式及管理费的交付情况来看，赵中林、杨代学不具有施工资质，其借用鹏达公司的资质进行施工，双方实际形成了挂靠和被挂靠的关系，属违法经营行为。挂靠双方在经营过程中，拖欠程红民的材料款，致使程红民的合法债权不能实现，侵犯了其合法权益，对此挂靠人赵中林、杨代学和被挂靠人鹏达公司具有共同过错，应承担连带责任。上诉人认为其不应当承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2304元，邮寄费532.8元，公告费260元，合计3096.8元，由上诉人鹏达公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 慕新伟
审判员 赵玉斌
审判员 蔡咏梅
二〇一五年一月二十三日
书记员 鲁 娟