北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终2711号
上诉人（原审原告、反诉被告）:森特士兴集团股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区BDA国际企业大道20号。
法定代表人:刘爱森，总经理。
委托诉讼代理人：何玉海，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：董少华，男，该公司职员。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆新安特钢有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县大丰镇工业园区6院1-3栋。
法定代表人：何杰，董事长。
委托诉讼代理人：李新成，新疆星河律师事务所律师。
上诉人森特士兴集团股份有限公司（以下简称森特士兴公司）因与上诉人新疆新安特钢有限公司（以下简称新安特钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2014)大民初字第3721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”之规定，本合议庭进行了阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理本案,径行作出判决。本案现已审理终结。
森特士兴公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判驳回新安特钢公司要求森特士兴公司支付鉴定费和维修费的反诉请求，并支持森特士兴公司要求新安特钢公司支付逾期付款违约金1521630元的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由新安特钢公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，涉案工程并不存在质量问题；2、即使涉案工程存在质量问题，但由于新安特钢公司所述质量问题不属于主体结构和基础工程问题，且涉案工程保修期早已届至，森特士兴公司也不应承担修复责任；3、新安特钢公司逾期付款，应向森特士兴公司支付逾期付款违约金，一审法院简单地以工程存在质量问题为由，认定新安特钢公司不支付逾期付款违约金无任何依据。
针对森特士兴公司的上诉，新安特钢公司辩称，1、关于工程质量问题，一审法院已经进行过勘验，由森特士兴公司承担的钢结构涂层不符合国家质量标准。根据北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第27条的规定，施工合同约定的工程质量标准与国家强制标准不一致，合同约定的质量标准低于国家强制标准无效，高于国家强制标准有效。一审法院组织勘验，涂层质量低于国家最低强制标准。北京市建筑工程研究院出具的《北京建研院司鉴中心[2015]建鉴字41号》报告鉴定意见第1条、第2条作出明确鉴定意见，认为其不符合国家质量标准，并有详细说明。2、森特士兴公司提出工程竣工验收合格，新安特钢公司不认可。按照《建筑法》的规定，竣工验收有严格规范要求，即便森特士兴公司在2012年12月预交了竣工验收资料，也没有双方关于质量验收合格的签字资料。森特士兴公司提交的工程符合国家质量标准的书证，是森特士兴公司与新世纪钢结构公司另外签订合同书，与本案无关。涉案工程合同是新安特钢公司和森特士兴公司签订的，但在实际施工中，森特士兴公司没有提供施工材料和施工设备，实际施工人是福建的一家公司。涉案工程合同不符合《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，存在双方借用资质，违反招投标法的问题，基于此，新安特钢公司认为涉案工程合同无效。按照《北京市高院关于审理建设工程施工合同若干问题指导意见》第3条规定，森特士兴公司要求新安特钢公司支付工程款的利息，不符合上述规定。
新安特钢公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并改判森特士兴公司承担赔偿新安特钢公司因钢结构漆面涂层质量不合格所产生的全部维修费用12182038.74元；2、撤销一审判决第三项，并改判由森特士兴公司承担本案鉴定费702031元；3、本案一审、二审诉讼费用，均由森特士兴公司负担。事实与理由：1、森特士兴公司未按《设计图纸》及《钢结构厂房加工制作安装合同》履行义务，采用安装的钢结构材料涂层不合格，最终导致工程主体结构受损。一审法院未对这一重要事实进行审查，便认定“新安特钢公司在工程未经竣工验收的情况下，擅自使用涉案工程，客观上加重了质量问题，增加了维修的难度”，判决新安特钢公司承担过错赔偿责任，无事实依据和法律依据；2、一审法院在认定森特士兴公司所用防腐涂料涂层厚度不符合相关规范的情况下，判决新安特钢公司承担工程质量不合格所造成的损失的修复责任，违反《民法通则》等相关法律对过错责任原则的规定；3、新安特钢公司虽然存在工程未经验收而擅自使用涉案工程的情况，但新安特钢公司系为避免后续配套工程造成更大损失而为之；4、一审法院判决新安特钢公司承担修复费用不符合相关法律规定。
针对新安特钢公司的上诉，森特士兴公司辩称，涉案工程已于2012年交付使用，按照合同规定，新安特钢公司在收到森特士兴公司验收资料后20日内进行验收。按照合同约定，涉案工程已经视为验收通过。通过森特士兴公司调阅的涉案工程的全部资料，可以认定涉案工程完全合格，涂层厚度达到国家标准。虽然新安特钢公司否认鉴定报告所称的生产车间是森特士兴公司生产，根据材料可以确定，生产车间只有一处T字形部分。森特士兴公司与新安特钢公司的工程价款有6000多万，新安特钢公司和新世纪钢结构公司工程价款200多万，以200多万工程款对5000多平米的厂房进行施工，显然不合理。工程已经交付新安特钢公司使用，他们的生产车间高温高热，在这种情况下，油漆厚度会发生变化，三年后做出的油漆厚度的鉴定不符合事实。钢结构的涂装工程不属于主体部分工程。
森特士兴公司向一审法院起诉请求：1.新安特钢公司给付森特士兴公司工程款10407722.83元，并按照合同约定支付延期付款违约金1521630元；2.本案诉讼费由新安特钢公司承担。
新安特钢公司向一审法院反诉请求：1.森特士兴公司继续履行《钢结构加工制造安装合同》约定完成的全部工程项目；2.森特士兴公司承担迟延交工的违约损失2385000元；3.森特士兴公司协助新安特钢公司完成对诉争工程的竣工验收，并交付全部竣工验收材料；4.森特士兴公司清除遗留现场未使用的建筑用钢72.1吨，并从工程款中予以扣除689997元；5.本案诉讼费用由森特士兴公司承担。后，新安特钢公司将反诉诉讼请求变更为：1、森特士兴公司赔偿新安特钢公司因漆面涂层质量不合格所产生的修复费用12182038.74元；2、森特士兴公司赔偿新安特钢公司本案鉴定费用702031元（工程质量鉴定费530000元，修复费用鉴定费172031元）；3、森特士兴公司协助新安特钢公司完成对诉争工程的竣工验收，并交付全部竣工验收材料；4、本案诉讼费用由森特士兴公司承担。
一审法院认定事实：2012年2月29日，新安特钢公司与森特士兴公司签订《新安特钢有限公司1#轧钢车间、2#废钢及铸钢车间、3#制氧车间钢结构工程加工制作安装合同》。该《新安特钢有限公司1#轧钢车间、2#废钢及铸钢车间、3#制氧车间钢结构工程加工制作安装合同》约定森特士兴公司为新安特钢公司上述车间的钢结构工程进行加工制作和安装。一审审理过程中，双方当事人对工程价款达成一致，双方确认工程总价款为57364816元，新安特钢公司尚欠森特士兴公司工程款10148516元。
本案在一审诉讼中，经新安特钢公司申请，一审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对涉案工程钢结构金属构件漆面涂层厚度是否符合规定和屋面漏水原因、防水是否合格进行鉴定。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心于2015年7月13日出具《司法鉴定意见书》。该《司法鉴定意见书》载明：1、该工程钢构件普遍存在返锈现象，所测构件防腐涂料涂层厚度不符合相关标准规范的规定。2、该工程2号厂房外墙与后建厂房房屋面交接部位局部存在渗漏水痕迹，不符合相关标准规范的规定。3.该部位渗漏水原因为：（1）2号厂房屋面与后建厂房屋面排水交汇点无排水落差；（2）后建厂房屋面后安装的钢板排水坡向不正确；（3）2号厂房外墙与后建厂房屋面交接部分相关缝隙局部未密封处理。双方当事人未就该《司法鉴定意见书》提出书面异议，新安特钢公司对该《司法鉴定意见书》予以认可。森特士兴公司认为，鉴定时间是2015年7月份，鉴定时涉案工程已经使用多年，而且新安特钢公司生产钢铁类产品，自然环境等对房屋产生了影响。根据国家建委和国家检验总局验收规范，钢结构涂装工程为独立工程。根据双方的合同，合同未约定工程范围包括涂装工程，其责任应由新安特钢公司承担。森特士兴公司作为钢结构分包单位，新安特钢公司将土建和水电工程分包给第三方，且该工程已经交付使用多年，并办理了相应的产权文件，所以森特士兴公司认为工程质量是合格的。虽然鉴定存在漏水问题，但是漏水原因是新安特钢公司的设计存在问题。新安特钢公司在安装相关设备时，对工程进行了改动，导致出现漏水现象。漏水原因与森特士兴公司无关。新安特钢公司为此次鉴定支付了鉴定费50万元。
经新安特钢公司申请，一审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对上述质量问题进行修复的施工方案进行鉴定。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心于2016年3月1日出具《司法鉴定意见书》。该《司法鉴定意见书》载明了建议的修复方案。新安特钢公司认可该《司法鉴定意见书》。森特士兴公司认为该《司法鉴定意见书》出具的方案只是一个建议方案，该方案根本无法施行。新安特钢公司为此次鉴定支付了鉴定费3万元。
经新安特钢公司申请，一审法院委托北京建基业工程管理有限公司对上述修复工程作造价鉴定。北京建基业工程管理有限公司于2016年6月30日出具《工程造价鉴定意见书》。该《工程造价鉴定意见书》中修复造价意见如下：鉴定工程造价为12182038.74元，其中争议项造价为30900.47元。该争议项为上述漏水项的修复造价。该《工程造价鉴定意见书》中鉴定说明中载明：我机构考虑到钢结构厂房内已建设安装电炉、炼钢等生产设备，企业处于满负荷生产状况，故我机构按照现场分段搭设满堂脚手架并采取保护措施的方法，按照定额中的现场喷射除锈子目及防腐涂膜相应定额计价。新安特钢公司对该《工程造价鉴定意见书》予以认可。森特士兴公司提出书面异议。北京建基业工程管理有限公司进行了书面答复。森特士兴公司认为：1、对工程质量鉴定和造价鉴定一直持反对意见，该工程已经竣工并交付使用，质保期已过。新安特钢公司在使用多年之后，仅以钢结构涂层存在问题进行鉴定，不符合最高人民法院审理关于建设工程合同的规定。2、涉案工程在做造价时，该鉴定机构没有到现场进行勘察，只是机械地根据新安特钢公司提供的图纸计算了进行修复的费用，未考虑涉案工程的图纸前后有反复。新安特钢公司开始委托的图纸设计单位前后不符，该图纸不能作为鉴定的图纸。并且在做造价和修复鉴定时，未考虑钢结构生产的特殊性，其修复方式是硼砂除锈，其根本无法实行。所以，森特士兴公司认为鉴定是在不符合可实施情况下做出的。在新安特钢公司已经使用多年做出的鉴定，不能客观反映涉案工程在竣工时的实际情况，鉴定报告和森特士兴公司无关。由此产生的责任应该由新安特钢公司自行承担。新安特钢公司为此次鉴定共支付鉴定费172031元。
一审庭审中，森特士兴公司认为2012年11月向新安特钢公司交付了涉案工程项目，并且已竣工验收。新安特钢公司认可在2013年年底开始使用涉案工程项目，但不认可竣工验收。
一审法院认为，新安特钢公司与森特士兴公司签订的《新安特钢有限公司1#轧钢车间、2#废钢及铸钢车间、3#制氧车间钢结构工程加工制作安装合同》，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应据实履行。森特士兴公司以承揽合同纠纷提起本案诉讼，一审法院经审查认为，本案应为建设工程施工合同纠纷，对此双方没有异议。当事人双方在案件审理过程中，对工程价款达成一致，确认新安特钢公司欠森特士兴公司工程款10148516元，一审法院对此予以确认。
关于涉案工程是否竣工验收。一审法院认为，虽然森特士兴公司向新安特钢公司交付了工程报验单及竣工资料清单，但不应视为已经对涉案工程进行了竣工验收。但新安特钢公司在未竣工验收的情况，已实际使用了涉案工程，故应视为新安特钢公司对涉案工程已实际竣工验收。
关于涉案工程的质量问题，经新安特钢公司申请，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心依法出具《司法鉴定意见书》。确认本案工程存在一定的质量问题，并在此基础上出具了建议修复方案。该《司法鉴定意见书》不违反相关法律规定，合法有效，一审法院予以采信。森特士兴公司辩称质量问题与其无关，且涉案工程已过质保期，所涉及的问题也并非地基基础工程和主体结构，漏水系因新安特钢公司拆改造成的，不应进行鉴定等意见。一审法院对此认为，本案的工程为钢结构，钢结构的油漆属于主体结构部分，且森特士兴公司未提交证据证明漏水与其施工无关，故森特士兴公司的上述意见不予采信。由于涉案工程经鉴定存在质量问题，故森特士兴公司应当就工程质量问题履行修复的义务，现新安特钢公司要求森特士兴公司支付修复款，一审法院对此不持异议。但新安特钢公司在未竣工验收的情况下，擅自使用涉案工程，客观上加重了质量问题，增加了维修的难度，且《造价鉴定意见书》中载明了是按照涉案工程已建设安装电炉、炼钢等生产设备，企业处于满负荷生产状况下做出的造价鉴定，故新安特钢公司亦存在过错。综上，按照工程造价鉴定意见书载明的造价费用，一审法院酌定森特士兴公司承担50%的修复费用，共计6091019.37元。
对森特士兴公司要求新安特钢公司支付延期付款违约金的诉讼请求，因工程质量确实存在问题，且森特士兴公司未予修复，故一审法院对此不予支持。
关于新安特钢公司主张的鉴定费用，根据双方的责任，一审法院酌定森特士兴公司承担50%，总计351015.5元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，于2016年11月判决：一、新疆新安特钢有限公司于判决生效后十日内支付森特士兴集团股份有限公司工程款一千零一十四万八千五百一十六元；二、森特士兴集团股份有限公司于判决生效后十日内给付新疆新安特钢有限公司维修费六百零九万一千零一十九元三角七分；三、森特士兴集团股份有限公司于判决生效后十日内给付新疆新安特钢有限公司鉴定费三十五万一千零一十五元五角；四、驳回森特士兴集团股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回新疆新安特钢有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
双方当事人对一审法院“经审理查明”事实均无异议，但森特士兴公司认为一审法院漏列了部分事实。本院经审查认为，森特士兴公司所主张的漏列事实并非本案争议的主要事实，故对森特士兴公司的上述异议，本院不予采纳。一审法院经审理查明有《新安特钢有限公司1#轧钢车间、2#废钢及铸钢车间、3#制氧车间钢结构工程加工制作安装合同》、《司法鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书》等证据在案佐证，本院予以确认。
本院二审经审理查明事实同一审法院认定的事实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、涉案工程是否已经竣工验收；2、双方签订的《新安特钢有限公司1#轧钢车间、2#废钢及铸钢车间、3#制氧车间钢结构工程加工制作安装合同》是否有效；3、双方争议的钢结构油漆涂装工程是否属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的主体结构工程；4、森特士兴公司在一审提交的检测鉴定报告[昌天建（检）字第2013JD00105号]生产车间的施工单位是否为森特士兴公司；5、森特士兴公司施工完成的钢结构涂层是否合格。
关于涉案工程是否已经竣工验收一节。依据本院查明的事实，涉案工程未办理竣工验收手续。但是，万鹏作为新安特钢公司副总经理，于2012年12月1日对森特士兴公司提交的工程报验单及竣工资料清单予以签收。依据《新安特钢有限公司1#轧钢车间、2#废钢及铸钢车间、3#制氧车间钢结构工程加工制作安装合同》第七条第四款“新安特钢公司收到森特士兴公司提供的完工资料后15日内不组织验收，或验收后15日内不提出书面修改意见，视为森特士兴公司的工程竣工验收已通过”之约定，可以视为新安特钢公司对涉案工程已实际竣工验收。
关于双方签订的《新安特钢有限公司1#轧钢车间、2#废钢及铸钢车间、3#制氧车间钢结构工程加工制作安装合同》是否有效一节。根据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。本案中，双方签订的《新安特钢有限公司1#轧钢车间、2#废钢及铸钢车间、3#制氧车间钢结构工程加工制作安装合同》，所涉工程属于大型厂房公共设施，应依照上述法律规定进行建设施工及招投标。双方签订的施工合同未进行招投标，故该合同因违法法律的强制性规定，属于无效合同。但是，本案新安特公司已对涉案工程进行了实际竣工验收，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，判决新安特钢公司向森特士兴公司支付工程款并无不当，本院予以维持。
关于双方争议的钢结构油漆涂装工程是否属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的主体结构工程一节。依据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）之规定，在钢结构主体工程中，涂装工程属于主体结构。一审法院将钢结构油漆涂装工程认定为钢结构的主体工程，于法有据，本院予以维持。
关于森特士兴公司在一审提交的检测鉴定报告[昌天建（检）字第2013JD00105号]生产车间的施工单位是否为森特士兴公司一节。依据新安特钢公司提交的其与新疆新世纪钢结构有限公司签订的合同、报价表、检测鉴定报告和付款记录等证据，足以认定[昌天建（检）字第2013JD00105号]检测鉴定报告中所鉴定的工程系由新疆新世纪钢结构有限公司进行施工。森特士兴公司关于新疆新世纪公司只是完成了新安特钢厂房的库房部分，其他部分由森特士兴公司进行施工的主张，因未提供充足的证据予以证明，本院不予采信。
关于森特士兴公司施工完成的钢结构涂层是否合格一节。根据本院查明的事实可以认定，森特士兴公司提交的[昌天建（检）字第2013JD00105号]鉴定报告并非森特士兴公司的施工工程，故对森特士兴公司请求依据该鉴定报告认定钢结构涂层合格的主张，本院不予采信。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作出的《北京建研院司鉴中心[2015]建鉴字第41号》司法鉴定意见书载明：该工程钢构件普遍存在返锈现象，所测构件防腐涂料涂层厚度不符合相关标准规范的规定。故一审法院认定森特士兴施工完成的钢结构涂层存在质量问题并无不当，本院予以维持。由于涉案工程存在质量问题，且森特士兴公司未予修复，故一审法院对森特士兴公司要求新安特钢公司支付延期付款违约金的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。一审法院综合考虑新安特钢公司客观上加重了质量问题，增加了维修难度的情况，酌定森特士兴公司承担50%的修复费用，亦无不当，本院亦予以支持。
关于鉴定费用的承担一节。虽然森特士兴公司施工的涉案工程质量存在质量问题，但新安特钢公司对于质量问题亦存在一定的过错。一审法院依据双方的过错程度，酌定双方各承担50%的鉴定费，并无不当，本院予以维持。
综上所述，森特士兴集团股份有限公司与新疆新安特钢有限公司的上诉请求，均不能成立，本院均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费124440元，由森特士兴集团股份有限公司负担67546元（已交纳）；由新疆新安特钢有限公司负担56894元（已交纳49552元，余款于本判决生效七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾国增
审 判 员 王艳芳
代理审判员 高 磊
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 宋 佳