福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽08刑终345号
原公诉机关长汀县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹大昌（别名斌斌），男，1985年7月14日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，电工，户籍所在地和住址为福建省长汀县。因涉嫌非法买卖制毒物品罪于2015年4月24日被长汀县公安局刑事拘留，同年5月15日经长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人谢金旺，福建正廉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐燕彬（别名徐太阳），男，1970年2月5日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，驾驶员，户籍所在地和住址为福建省长汀县。因涉嫌非法买卖制毒物品罪于2015年4月8日被长汀县公安局刑事拘留(4月3日被抓获)，同年5月15日由长汀县公安局决定并执行取保候审，同年7月15日经长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审。2017年8月3日经长汀县人民法院批准并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人林得彬，福建天采律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱宁东，男，1990年2月1日出生于福建省宁德市，汉族，初中文化，驾驶员，户籍所在地和住址为福建省宁德市蕉城区。因涉嫌非法买卖制毒物品罪于2014年10月22日被长汀县公安局刑事拘留(10月21日被抓获)，同年11月28日由长汀县公安局决定并执行取保候审，2015年7月15日经长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审。2017年8月3日经长汀县人民法院批准并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人罗德昌，福建力涵律师事务所律师。
长汀县人民法院审理长汀县人民检察院指控原审被告人曹大昌、徐燕彬、朱宁东犯非法买卖制毒物品罪一案，于2017年8月3日作出（2016）闽0821刑初6号刑事判决。宣判后，原审被告人曹大昌、徐燕彬、朱宁东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，阅读辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年8月至2014年10月间，被告人曹大昌为谋取非法利益，纠集被告人徐燕彬、朱宁东或伙同他人，非法买卖制毒物品麻黄碱作案2起，共计710.08公斤。被告人徐燕彬、朱宁东参与作案1起，非法买卖制毒物品麻黄碱99.68公斤。具体是：
一、2013年8月，杨某和罗某生（均已判刑）等人商议在云南省华某县合伙生产麻黄碱，销售到缅甸用于制造毒品小麻。杨某安排卢某协助生产，罗某生安排曹某1（已判刑）协助生产、负责后勤和对外联系工作，普靖翔（已判刑）接送原料、设备及生产好的麻黄碱，郭某（已判刑）负责寻找厂房。郭瑞通过孙正海租下华宁县宁州街道办事处老孔寨村红土坡处场地并建盖房子作为生产麻黄碱的厂房。8月至9月间，普靖翔多次从玉溪市、华宁县接原料后送至华宁县老孔寨厂房进行生产，被告人曹大昌受杨某雇请伙同曹某2（已判刑）、卢某、曹大源、曹某3（另案处理）等人在该厂房负责麻黄碱生产工作。在老孔寨厂房生产几天后，因厂房附近的龙潭水出现异味，杨某等人害怕生产麻黄碱的行为暴露，便安排普靖翔等人将生产设备及原料搬至龙树山庄养猪场内继续生产。至2013年9月30日，共生产出600余公斤麻黄碱，经曹某1称重包装后，由普靖翔运至大矣戈恒村郭瑞老家的柴房存放。当日，罗某生、普靖翔将其中300余公斤麻黄碱运至昆明螺蛳湾交给任某、邓某，由任某、邓某将麻黄碱重新分装，盖上苹果掩饰后托运至南伞。10月14日，罗某生、普靖翔再次将剩余的310.4公斤麻黄碱运至昆明欲交给任某、邓某时，在两面寺收费站被云南省玉溪市公安局民警查获。经云南省公安厅公安司法鉴定中心鉴定：查获的310.4公斤淡紫色晶体为盐酸麻黄碱，麻黄碱含量为66.32%。
2013年10月15日和11月12日，云南省玉溪市公安局民警将罗土金生等人存放于华宁县宁州街道办事处茂地村委会小寨子村伍李华家烤房、华某县环城北路印刷厂对面仓库内用于生产麻黄碱的设备和原料查获。其中：8桶铁皮装的甲苯，毛重1583.2千克；295瓶塑料瓶装的盐酸，毛重914.5千克；294瓶2500毫升装的盐酸。
2013年10月15日，被告人曹大昌因涉嫌非法买卖制毒物品被云南省玉溪市公安局禁毒支队刑拘上网追逃。
认定上述事实，有经庭审举证并质证的下列证据证实：
1、玉溪市公安局出具的《立案决定书》，证明玉溪市公安局于2013年10月14日对该起犯罪事实立案侦查的情况。
2、玉溪市公安局制作的《称量记录》、《提取毒品可疑物检材记录》、《毒品移交清单》各一份，证明2013年10月15日15时，玉溪市公安局民警依法对从普靖翔驾驶的云Ｆ×××××号微型车内查获的11箱制毒物品可疑物进行称量，经称重，11箱制毒物品可疑物净重310.4千克，后移交玉溪市公安局禁毒支队，并依法提取11份检材的事实。
3、云南省华宁县人民法院（2014）华刑初字第57号《刑事判决书》，证明共同作案人罗某生、杨某、曹某1、曹某2、郭某、普靖翔等人因本起犯罪已被追究刑事责任的事实。
4、共同作案人普靖翔的供述和辩解，证明2013年9月，其按照罗某生的安排从物流公司接送原料到老孔寨厂房，为生产的工人送饭，并和罗某生一起将生产好的麻黄碱拉到其外公家柴房，两人一起包装，并分别于2013年9月30日送了10箱、10月14日送了11箱到昆明交给接货的人。
5、共同作案人杨某的供述和辩解，证明其与罗某生共投资生产过两次麻黄碱。第一次是2012年农历11月左右，在华某一个废弃的养猪场里。第二次是2013年9月开始生产，后因水源被污染，其和罗某生、郭某、钱某4人在罗某生家里商量处理水污染的事，后把厂房搬到2012年生产麻黄碱的地方进行生产。2013年参与生产麻黄碱的有曹大昌、曹大源、卢某、曹某3、曹某1、还有个不知道名字的人（曹某2）共6人。普靖翔负责原料的运送及生产出麻黄碱后的运输。9月30日，罗某生和普靖翔送了10箱麻黄碱到昆明。这次共生产了600公斤左右的麻黄碱，这次其介绍了卢某参与，罗某生安排了曹某1参与。
6、共同作案人曹某2的供述和辩解，证明其是曹大昌介绍到华某进行麻黄碱生产的，一起生产的人有其、曹大昌、曹某3、曹大源、曹某1、卢某6人，还有普靖翔负责拉来原料及将生产好的麻黄碱拉走。曹大昌是我们的负责人，主要把制作麻黄素的那些液体和化学物品按比例配，配好以后，其和曹大源、曹某3、卢某就按照曹大昌的吩咐开始制作麻黄碱了。曹某1主要是负责帮我们做饭。
7、共同作案人卢某的供述和辩解，证明其是杨某介绍到华某进行麻黄碱生产的，一起生产的人有其、曹大昌、曹大源、曹某1，还有两个人其不知叫什么名字，技术是曹大昌负责，曹某1负责我们的生活，并指挥我们把生产好的麻黄碱搬到外面的车上，还有一个本地人“阿某1”（普靖翔）负责拉来原料及将生产好的麻黄碱拉走。
8、共同作案人曹某1的供述和辩解，证明罗某生是其哥哥，其在罗某生的安排下，两次参与生产麻黄碱。其主要是负责协助技师生产，同时帮助运送生产设备、原料进厂房。2012年这次生产了230公斤左右的麻黄碱，由钱某负责运走；2013年这次参与生产的人有“夜壶”（曹大昌）、“壮古”（卢某）、曹大源、曹某2及一个不知道名字的人（曹某3）。共生产了610公斤左右的麻黄碱，生产出的麻黄碱由其称量包装后由“小东”普靖翔拉走。生产麻黄碱的厂房建在华某一个偏僻的山上，其只知道是其哥罗某生和杨某投资生产的，还有谁是老板其不知道，生产出的麻黄碱由杨某卖在缅甸老街。生产技术上的事由“夜壶”负责，厂房需要什么原料都是“夜壶”告诉其，其再告诉“小东”。2013年这次生产前，“小东”还载其和“夜壶”先去看过2012年生产时的设备，“夜壶”看过后说都还可以用。其是罗某生叫来帮忙管理的，卢某是杨某叫来的，其他技术人员不知是谁叫来的。
9、被告人曹大昌的供认：2013年7、8月份，杨某邀我帮他做事，说带我一起赚点钱，我就答应了。2013年8、9月份，杨某让我身份证号码报给他，由他帮我在厦门订好机票，并让我自己到厦门。在厦门机场，碰到了一起去的卢某、曹某3、曹大源、曹某1，我们五个人一起坐班机前往云南，到云南后，碰到了曹某2，我才知他也到云南来了。二三天后，杨某送我们六个人及本地的一些工人一起到华某的一个山上即做毒品的地方，在制造毒品的场地，我主要是协助曹某1和另一个涂坊人（称“老头”，身份待查）做事，投放制毒原料、递铁桶、帮忙抬塑料桶、搅拌、倒废水等。我到制毒窝点三四天后，才知道我们是在做麻黄碱。大约做了四五天，因把那个地方的水源弄脏了，怕被人发现，于是我们换了一个地方，在一个猪舍，继续做了二三天，共做出了约二十编织袋的麻黄碱。尔后，一个云南本地人开车载我、曹某3、曹大源、曹某2、“老头”、曹某1到昆明，由杨某订好返程的机票后，我们几个人到厦门后就各自分开回家了。当时杨某说等麻黄碱卖掉后，再给大家分钱，没有讲具体分钱的数额。在云南做麻黄碱的老板我知道的有杨某和罗某生两个人。
10、华宁县公安局制作的《现场提取检材照片》二十张、云南省公安司法鉴定中心出具的《理化检验报告》二份，证明：①华宁县公安局民警依法在案发现场制毒窝点提取20个检材的概况；②2013年10月14日，民警依法在普靖翔驾驶的车上查获的11箱（共计310.4公斤）淡紫色晶体进行取样1至11号，经送检均检出麻黄碱成分，其麻黄碱含量为66.32%的事实；③华宁县公安局民警依法在案发现场制毒窝点提取的20个检材经送检,检验结果如下：1、2、3、5、7号的检材中均检出麻黄碱成分；17、18号的检材中均未检出麻黄碱成分；6、15、16的检材中均检出甲胺基苯丙酮成分；4、11号的检材中检出溴代苯丙酮成分；8、10号的检材中检出乙酸乙酯成分；9号的检材是甲苯；12号的检材中检出甲胺成分；13号的液体是盐酸；14号的检材是硼氢化钾；19、20号的检材中均检出甲基苯甲酰胺成分。
11、玉溪市公安局制作的《辨认笔录》，证明：①共同作案人杨某分别指认：被告人曹大昌及曹大源、曹某2、曹某3、卢某即是在华某县养猪厂生产麻黄碱的技术员、曹某1是罗某生叫来在生产中帮忙的、罗某生是其的合伙人、普靖翔即是负责拉进原料及运走生产出的麻黄碱的“小东”等；②共同作案人曹某2分别指认：被告人曹大昌即是在生产厂房里主要负责生产配方的人、曹某1是在厂房里负责煮饭的人、曹大源、曹某3、卢某是在厂房里生产的人、普靖翔即是华某的“小东”，“小东”负责拉进原料及运走生产出的麻黄碱；③共同作案人普靖翔分别指认被告人曹大昌及曹某1、卢某、曹某3、曹某2、曹大源共六个人在罗某生的制毒加工厂里干活，是厂里的技师；④共同作案人曹某1指认罗某生即是指使其到华某参与生产麻黄碱的人、普靖翔即是负责运输生产麻黄碱化学材料的“小东”、被告人曹大昌即是本次生产麻黄碱的技师“夜壶”、分别指认曹某3、曹大源、卢某、曹某2是本次生产麻黄碱的技师、杨某是负责销售麻黄碱的人、叶某即是“浪头”；⑤共同作案人卢某分别指认：曹某2、曹大源、曹某3是在厂房里生产的人、曹某1是负责后勤的人、普靖翔即是负责把制造好的麻黄碱拉出厂房的“小东”、杨某是叫其来生产麻黄碱的人、被告人曹大昌即是本次生产麻黄碱过程中的总负责人“夜壶”。
二、2014年10月间，被告人曹大昌与毒贩阿某2（身份待查）商定将存放于福建省永安市的麻黄碱（又名麻黄素）运回长汀县南山镇销售后，以支付报酬为由，口头约定请被告人徐燕彬、朱宁东前往永安市帮其“开车”。2014年10月14日下午，被告人曹大昌乘坐阿某2朋友（身份待查）的小车从龙岩返回长汀县南山镇。途经连城县时，由阿某2朋友购得三部手机及手机卡交给被告人曹大昌用于犯罪时单线联系。当晚22时许，被告人曹大昌先后找到被告人徐燕彬、朱宁东，将借到的闽Ｆ×××××号面包车及二部手机和手机卡交给二被告人，嘱咐手机只能用于单线联系，同时，将4000余元现金交给被告人徐燕彬作为路上的费用。尔后，由被告人徐燕彬驾驶面包车载被告人朱宁东，阿某2朋友驾驶小车载被告人曹大昌先后从南山镇前往永安市。到达永安市境内后，被告人曹大昌即安排被告人徐燕彬、朱宁东入住永安莘口高速出口前面的公路港酒店等候。10月19日，被告人曹大昌接到阿某2安排交货的电话，即告知被告人徐燕彬当晚准备开车返汀，后因故未交货。20日23时许，被告人徐燕彬接到被告人曹大昌的电话通知后，即与被告人朱宁东一起驾驶面包车从公路港酒店至被告人曹大昌指定的高速路附近地点，接上被告人曹大昌，并让被告人朱宁东在原地等待。尔后，由被告人徐燕彬驾驶闽Ｆ×××××号面包车与被告人曹大昌一起前往阿某2朋友指定一偏僻的公路边上，把车灯关掉，再由被告人曹大昌指使他人将4袋麻黄碱搬上被告人徐燕彬所驾驶的面包车上。麻黄碱搬好后，被告人曹大昌驾驶小轿车护送被告人徐燕彬所驾驶的面包车至高速路附近，再将所驾驶的小轿车交由被告人朱宁东驾驶。同时，被告人曹大昌下车后，指使被告人徐燕彬和朱宁东两个人先后各开一部车先回长汀。期间，因被告人徐燕彬觉得麻黄碱的异味太重，即与被告人朱宁东换车。尔后，由被告人徐燕彬驾驶轿车在前面探路，被告人朱宁东驾驶装有麻黄碱的面包车在后面尾随，二名被告人一前一后驾驶小车，从永安北高速往长汀县南山镇塘背村方向行驶。21日凌晨4时，被告人朱宁东所驾驶闽Ｆ×××××号面包车途经时，被在该路段设卡检查的长汀县公安局南山派出所民警人赃并获。经称重，4袋麻黄碱净重共计99.68公斤，并分别提取检材1至4号。经龙岩市公安局物证鉴定所鉴定：送检的四份检材均检出麻黄素成分。经龙岩市公安局物证鉴定所鉴定：检材1至4号麻黄碱含量分别为59.3％、58.2％、59.1％、52.5％。
2015年4月3日，被告人徐燕彬在厦门被厦门北铁路派出所执勤民警抓获；2015年4月24日下午，被告人曹大昌潜回家中时，被长汀县公安局南山派出所民警抓获。
认定上述事实，有经庭审举证并质证的下列证据证实：
1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《破案经过》、《抓获经过》、厦门铁路公安处厦门北车站公安派出所出具的《到案经过》，证明案件的由来、立案侦破过程以及被告人曹大昌、徐燕彬、朱宁东的到案情况。
2、长汀县公安局出具的《扣押决定书》、《扣押物品、文件清单》、《称量过程》及照片，证明长汀县公安局依法扣押2014年10月21日被告人朱宁东所驾驶的闽Ｆ×××××号长安牌面包车一辆及车上所运载的4袋塑料编织袋装的白色晶体（分别编号为1－4号）、SOJA牌手机一部，并依法对4袋塑料编织袋装的白色晶体进行称重，经称重净重分别为24.86千克、24.98千克、24.9千克、24.94千克，共计净重99.68千克的事实。
3、长汀县公安局提取的《朱宁东手机号码131××××5048的通话记录》一份及制作的朱宁东被扣手机的照片三张，证明了被告人朱宁东在2014年10月13日至21日的通话情况及被扣手机的概况。
4、永安市公路港商务酒店提供的住宿单据一份，证明2014年10月14日至19日，徐燕彬入住该酒店218房；2014年10月20日，徐燕彬入住该酒店317房的情况。
5、长汀县公安局提取的全国机动车驾驶人信息查询表一份，证明被告人朱宁东于2011年2月28日取得准驾车型为C1的资格。
6、证人钟某出具的《收条》，证明2015年11月17日，钟某在长汀县公安局领回长安牌闽Ｆ×××××号面包车一辆的事实。
7、证人钟某的证言：我有一部长安牌面包车，车牌号为闽Ｆ×××××，是我自己购买的。曹大昌是我儿子上官昌业的同年，过年过节都会来我家作客。2014年10月份，我的这部面包车有借给邻居、朋友载饲料及化肥，曹大昌也有向我借过，当时他跟我说借去载瓷砖，我就说面包车在坪里放了，车钥匙在客厅的桌上放了，你自己去拿，他就将车开走了。
8、被告人曹大昌的供述和辩解。被告人曹大昌归案后，前期未如实供述自己的犯罪事实。第三次接受讯问时开始供认：2014年9月份的一天，我在龙岩欢唱KTV认识了一个叫“阿某2”的三明人。他跟我说，他手上有一批麻黄素，问我有无销路。我说有。他说一公斤1300元的价格卖给我，我答应了他。2014年10月初，我回到长汀后，找到徐燕彬，问他有没空，有空的话帮我到三明永安那里开车。徐燕彬答应了。准备去三明永安的前一天傍晚，我到徐燕彬家里，拿了一个新手机及新卡给他，手机上面有我的号码及朱宁东的号码，并说这个手机只能我们几个人联系用。然后我和徐燕彬、朱宁东三个人开了一辆车，阿某2的小弟开了一辆车一起从长汀南山出发去了三明永安。到了三明永安辛口下了高速，然后我和阿某2的小弟两个人先下了车，我叫徐燕彬和朱宁东去前面一点的酒店先住下来，等我的电话。当时阿某2还在龙岩，还没有去三明永安。我跟阿某2的小弟去三明玩了，徐燕彬和朱宁东两个人在酒店里住了三、四天。后面阿某2到了三明永安，那天晚上的12点多，我打电话给徐燕彬，叫他们把车子开出来，我会在辛口高速出口那里等他。然后我在那里没有等多久，徐燕彬和朱宁东两个人开面包车出来了，然后我叫朱宁东在辛口高速出口路边等我们，我和徐燕彬每个人开了辆车往前面开了一段路，在公路边上遇到了阿某2小弟开的车，我就叫徐燕彬把面包车停下来并把车灯关掉，然后我和阿某2的小弟两个人把阿某2小弟车上载来的麻黄素搬到徐燕彬开的面包车上，当时搬了四袋编织袋装的麻黄素，大概有100公斤。装好之后，我们又倒回辛口高速出口那里，然后我把我开的轿车给朱宁东开，并叫徐燕彬和朱宁东两个人先回长汀，把面包车开回我家里。后面我接到徐燕彬的电话说，朱宁东开的面包车被警察拦下来了。我就叫徐燕彬快点离开，电话里面不要讲那么多并把手机关掉。徐燕彬当时也没有多说什么，就把手机挂了。
给徐燕彬和朱宁东两个人每人一个新手机是因为新手机不会被跟踪（被警察监听）。把手机给徐燕彬和朱宁东的时候，有交待他们，我们三个人的新手机里面都有存另外两个人的手机号码，手机只能用于我们三个人之间的联系，不能与外面其他人联系。手机是我自己去连城朋口一手机店里买的，我买来的时候，就把号码存在手机里了。我在案发前一个多月，在厦门租了一辆银白色东南牌的轿车。徐燕彬开的面包车是我以载磁砖的名义向上官昌业的母亲借的，车牌号我记不清楚了。去三明时，我给了徐燕彬几千元，用于过路费、加油及住宿、吃饭。具体工资多少没有跟徐燕彬和朱宁东讲，只说一天几百元是有的。徐燕彬和朱宁东不清楚车上载的是什么物品，我只叫他们把车子开回南山就行了。
9、被告人徐燕彬的供述和辩解。2014年10月13、14日，我朋友曹大昌到我家找我，叫我去永安帮他开几天车，因为他的妹夫太年轻开车没有那么熟练，我就同意了。当天晚上下半夜3、4点钟，我、曹大昌、曹大昌的妹夫和一个二十多岁的男子一起开了一部东南牌小汽车去永安市。我开了几个小时，快天亮时我们从高速路莘口收费站下高速，不到十公里的一个高架桥下，曹大昌和那个男子下车了。在他们下车的地点停放了一部面包车，我就开东南牌小汽车，曹大昌的妹夫就开那部面包车，我们一起开车去了永安市高速路出口一家叫公路港的酒店住宿。曹大昌的妹夫没有身份证，就用我的身份证开了一个房间（208还是218），我们在酒店住了五、六天，到了10月21日下半夜0点左右，曹大昌叫我们把两部车开去那天他们下车的地点，我和曹大昌的妹夫把车开到高架桥过去的地点的时候已经是凌晨1点左右了，我开面包车到了以后，曹大昌叫我把车灯关了，他们就打开面包车后门，往车内搬了几袋物品上车，我没有下车，等他们把东西搬上车关门以后，曹大昌叫我开走，我开了一段距离，车内有种刺激性气味，我闻了会头晕，我就打电话给曹大昌的妹夫，叫他开面包车，我开东南牌小汽车，我们开车上了高速路，我开小汽车在前面开路，曹大昌的妹夫在后面走，相差四、五分钟的路程，看有没有警察检查，有警察检查要电话联系。我和曹大昌的妹夫通了好多电话，具体几次我记不到了。我们开车从连城朋口下的高速路，一直开到，大约是凌晨3点多钟了，我们在长窠头村的一个戏台边路段，有警察在拦车检查，他们检查了我的车，没有问题，就放行了。后来曹大昌妹夫开的面包车开过来了，警察就去检查他的车了。因为我们俩的车快到家了，就开得比较近，等我看到有警察的时候已经来不及通知曹大昌妹夫了。之后我打电话给曹大昌说他妹夫的车被拦了，曹大昌告诉我面包车载的是麻黄素，叫我赶紧去躲一下。
曹大昌是叫我帮忙开车，具体没说干什么。我没有参股曹大昌的非法买卖制毒物品。曹大昌跟我说，他给我的手机不能与曹大昌及他妹夫之外的人联系，就是用于我们几个人单线联系用的。
10、被告人朱宁东的供述和辩解。被告人朱宁东归案后，前期未如实供述自己的犯罪事实。第三次接受讯问时开始供认：2014年10月13日下午，在南山镇塘背村的一条小路上，曹大昌给我一部红色手机，叫我将他家门口路上的一辆面包车开到永安北，将车子停在公路港酒店。第二天早上我就去将这辆面包车开走了。当天下午我就将车子开往永安，快到永安北时，有一个男子（徐燕彬）拔打曹大昌给我的那部手机，问我到哪里了，叫我在永安北下高速后就到公路港酒店，我说好。我下高速后就将车子停在公路港酒店外面，那个打手机给我的男子在酒店外面等我了（第五次接受讯问时供认：我之前说谎了，我是坐徐燕彬的车去永安的，当时车上就我们二个人，我不知道面包车为何会出现在永安），我到后他去开了房间，带我到二楼不知是21几的房间，我就跟他住在这个房间。我们在那住了四、五天，20日晚上大约十二点钟，那个带我一起进酒店的男子就叫我开车到永安北往三明方向高速下一站，我就去打开面包车门将车钥匙插进电源锁那里了，那个带我一起进酒店的男子叫我去开另一辆小车，并将小车钥匙给我了，我就去开小车了。我在启动小车时那个带我一起进酒店的男子也在启动面包车，我开着小车到永安北往三明方向高速下一站（是莘口），我下了高速在前面大约100米就有一座高架桥，高架桥前面有一叉路口，我不知道往哪边开，我就在高架桥下面停了一下，然后我就随便往一条路上开了，开了不一会儿，到前面一个村庄叫什么岩的，我就在那边等后面的面包车。后来过了大约一个小时，那个带我一起进小店住的男子打手机给我叫我按原路开回高架桥，我就开回高架桥下，那个带我一起进酒店住的男子开了面包车已经在高架桥下等我了，我到了后，那个带我一起进酒店住的男子叫我换一下车，叫我开面包车走，他自己开小车，并叫我往朋口方向开。在高速路上，他打电话叫我开到塘背村，当我到中复村往塘背村那条路上时被公安局的人查获了。
被查获的四袋麻黄素我不知道是谁放在面包车上的。我上面包车发现这些东西后，那个带我一起进酒店的男子已经开小车走了，我就打电话问他是什么东西，他说是做油漆的，我也就没问那么多了。被派出所的人查获后，我才听说是麻黄素，打开塑料袋后，我看到袋子里装的东西全是白色晶体物。
是曹大昌叫我将面包车开去永安后再开回来，没跟我说开车到永安做什么，也没有说载什么东西。曹大昌就拿了一部手机给我，并说到了永安会有人打这部手机跟我联系。到了永安后，是徐燕彬叫我开回去的。从永安回长汀的一路上，徐燕彬跟我有通过二、三次电话，都是叫我怎么走的。
11、长汀县公安局制作、出具的《取样笔录》、《取样照片》、《财物入库清单》、《物证调用登记表》，龙岩市公安局刑事科学技术研究所出具的岩公刑技鉴（理化）字［2014］238号《理化检验报告》一份、龙岩市公安局物证鉴定所出具的岩公鉴［2017］406号《鉴定书》，证明：（1）2014年11月17日，经龙岩市公安局刑事科学技术研究所鉴定：在被告人朱宁东驾驶的闽Ｆ×××××号车上运载的4袋白色晶体分别提取的检材1至4号，均检出麻黄素成分；（2）2017年6月23日，长汀县公安局依法在被告人朱宁东驾驶的闽Ｆ×××××号车上扣押到的4袋白色晶体分别提取检材1至4号并送检。2017年7月27日，经龙岩市公安局物证鉴定所鉴定：在被告人朱宁东驾驶的闽Ｆ×××××号车上运载的4袋白色晶体分别提取的检材1至4号，麻黄素含量分别为59.3％、58.2％、59.1％、52.5％。
12、长汀县公安局制作的指认笔录、指认现场照片、辨认笔录，证明：（1）2014年10月21日，被告人朱宁东指认运载麻黄素的车辆及车上运载的4袋麻黄素、指认麻黄素称重的经过；（2）2014年10月22日，被告人朱宁东指认被告人曹大昌即是叫其开面包车到永安的其舅子、被告人徐燕彬即是叫其在永安开面包车回来的人；（3）2015年8月28日，被告人徐燕彬、朱宁东带公安民警从三明莘口下高速之后往左边公路走了一段路时，分别指认公路边是其两人换车的地点，并分别指认公路港酒店是其两人入住的酒店。
13、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证明被告人曹大昌于2013年10月15日因涉嫌非法买卖制毒物品被云南省玉溪市公安局禁毒支队刑拘上网追逃。被告人徐燕彬、朱宁东在本案前无违法犯罪记录的情况。
14、长汀县公安局出具的《户籍证明》、《拘留证》、《逮捕证》、《取保候审决定书》，证明三被告人的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。
原判认为，被告人曹大昌违反国家规定，为牟取非法利益，伙同他人生产、买卖麻黄碱共计710.08千克的行为，发生在刑法修正案（九）施行之前，应当根据“从旧兼从轻”原则，适用修正前刑法第三百五十条的规定以非法买卖制毒物品罪追究其刑事责任。被告人徐燕彬、朱宁东明知他人非法买卖制毒物品，仍然受雇参与并实施了运输99.68千克麻黄碱的帮助行为，应当以非法买卖制毒物品罪的共犯追究其刑事责任。三被告人犯非法买卖制毒物品罪，且属“数量大”，依法均应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人曹大昌明知自己被通缉，系在逃人员，仍又实施非法买卖制毒物品的犯罪行为，酌情从重处罚。被告人曹大昌所参与第一起犯罪中的310.4千克麻黄碱、三被告人所实施的第二起犯罪中的99.68千克麻黄碱，均因意志以外的原因未能得逞，应以犯罪未遂论处，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人徐燕彬、朱宁东受纠集而参与犯罪，且在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人曹大昌、徐燕彬当庭自愿认罪，且部分麻黄碱被及时查获未流入社会，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：
一、被告人曹大昌犯非法买卖制毒物品罪（部分未遂），判处有期徒刑七年三个月；并处罚金人民币十万元。
二、被告人朱宁东犯非法买卖制毒物品罪（未遂），判处有期徒刑三年；并处罚金人民币三万元。
三、被告人徐燕彬犯非法买卖制毒物品罪（未遂），判处有期徒刑三年；并处罚金人民币二万五千元。
四、查扣在案的九十九点六八千克麻黄碱，予以没收，判决生效后由暂扣机关长汀县公安局依法处置。作案工具SOJA牌手机一部，予以没收，随案存查（暂扣于长汀县公安局）。
上诉人曹大昌的上诉理由，1、起诉指控被告人曹大昌参与的第二起作案，关键证据检材造假，移交、取样、封装、送检程序违法，先后作出的四次鉴定意见均不能作为定案依据。2、起诉指控被告人曹大昌参与的第一起作案未客观认定事实。3、一审法院适用法律错误。生产、运输制毒物品行为在刑法修正案（九）之前是属于买卖的预备行为，并非未遂。
4、一审法院量刑不当，明显偏重。请求二审法院让上诉人得到公正合法合理判决。
辩护人的辩护意见与上诉人曹大昌的上诉理由相同。
上诉人徐燕彬的上诉理由，一、一审判决对上诉人是否有犯罪故意、第二次鉴定物是否本案查扣物、是否属于犯罪预备等事实认定不清。1、上诉人并不明知自己参与买卖制毒物品犯罪。2、无确凿证据证明本案第二次鉴定的麻黄碱为案发时查扣的物品。3、本案依法应认定为犯罪预备。二、一审判决对上诉人量刑过重。上诉人主观上并不明知是犯罪，依法不应追究刑事责任。即使要追究刑事责任，但由于上诉人有从犯、预备(或未遂)犯之法定从轻或减轻处罚情节，又有本案麻黄碱尚未流入社会，未造成更大危害;麻黄碱纯度相对不高;上诉人系初犯，能如实供述，适用缓刑不致再危害社会等酌定从轻量刑情节。故一审判处上诉人三年实刑，实属量刑过重。恳请二审法院能改判并适用缓刑。
辩护人的辩护意见，一、原审判决认定上诉人徐燕彬构成非法买卖制毒物品罪，主观故意的证据不足，依法不能认定。二、即使上诉人徐燕彬构成犯罪，但原审判决量刑时并未充分考虑其具有多个法定和酌定减轻或从轻处罚的情节，导致量刑过重。上诉人徐燕彬无犯罪前科，有悔罪表现，取保候审期间能遵守规定，随传随到，对其适用缓刑不致再危害社会。恳请二审法院能充分考虑。
上诉人朱宁东的上诉理由，一、一审判决认定非法买卖制毒物品麻黄碱的数量为99.68千克，属于事实认定错误。一审法院直接以查获的麻黄碱数量计算本案非法买卖麻黄碱的数量错误。二、一审法院判决量刑过重。应根据上诉人具有的法定或酌定量刑情节，对上诉人进行减轻处罚。1、上诉人系初犯、偶犯，平时一贯表现良好，无违法违纪行为及前科，取保期间认真遵守取保规定，随传随到积极配合公安机关查清案件事实，并当庭自愿认罪。2、上诉人系受同案犯曹大昌的雇请参与运输麻黄碱，在共同犯罪起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。3、上诉人帮忙运输的麻黄碱被公安机关查获，未流入社会，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。4、上诉人家中尚有二个年幼的孩子需要抚养，作为家里唯一的经济支柱。事发到现在前后己经四年，上诉人深刻反思，愿意对自己的行为承担责任。综上，原审法院认定上诉人非法买卖麻黄碱的数量错误，请求二审法院查明案件事实后重新认定，并根据上诉人具有的法定、酌定从轻、减轻情节，依法减轻对上诉人的处罚，并对上诉人适用缓刑，给上诉人一个改过自新、重新做人的机会。
辩护人的辩护意见，一、犯罪事实方面,对一审法院认定被告人朱宁东非法买卖制毒物品罪的犯罪事实和定性无异议。二、量刑方面，一审法院判处上诉人有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，量刑过重，应根据上诉人具有的法定或酌定量刑情节，对上诉人进行减轻处罚。综上,原审法院量刑过重，请求二审法院依法改判减轻对上诉人的处罚，并对上诉人适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人曹大昌违反国家规定，为牟取非法利益，伙同他人生产、买卖麻黄碱共计710.08千克。上诉人徐燕彬、朱宁东受雇参与并实施了运输99.68千克麻黄碱的行为事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。
针对各上诉人的辩解及其各辩护人的辩护意见，综合分析如下：
（一）对于上诉人曹大昌、徐燕彬及其辩护人提出第二起扣押物品程序违法、鉴定物是否本案查扣物等诉辩意见，经查，公安机关扣押涉案物品经过程序合法。该次提取检材有上诉人徐燕彬、朱宁东及见证人肖某1在场，涉案的4袋物品有上诉人朱宁东的指认及确认的称重过程照片，并有侦查机关制作的相关书证等证据能相互印证，可以认定岩公鉴［2017］406号《鉴定书》中的检材是从案发时所扣的物品中提取。鉴定书系合法的鉴定机构、具有鉴定资质的鉴定人员依法定的鉴定程序作出，该鉴定书依法可以作为认定本案事实的证据，对鉴定结论应予采纳。因而，该诉辩意见不能成立，不予采纳。
（二）对于上诉人及其辩护人提出上诉人曹大昌在第一起犯罪中系受雇于杨某的临时生产工人，起辅助作用，属从犯的诉辩意见。经查，1、同案人杨某、曹某2、卢某的供述，证实曹大昌是本起生产麻黄碱的技师，负责麻黄碱的生产。2、上诉人曹大昌的供述与上述证据能相互印证，证实其积极参与，系在共同犯罪中起主要作用，是主犯。因而，上诉人曹大昌及其辩护人的此项诉辩意见，与所查事实不符，不予采纳。
（三）对于上诉人曹大昌、徐燕彬及其辩护人提出第二起犯罪属于犯罪预备的诉辩意见。经查，三上诉人已取得99.68公斤的麻黄碱，已着手实施买卖麻黄碱的行为，由于意志以外的原因未得逞，而非为买卖制毒物品的预备行为，其行为属于非法买卖制毒物品未遂。因而，上诉人曹大昌、徐燕彬及其辩护人的此项诉辩意见，不予采纳。
（四）对于上诉人徐燕彬提出不明知自己参与买卖制毒物品犯罪的上诉理由及辩护提出上诉人徐燕彬构成非法买卖制毒物品罪，主观故意的证据不足的辩护意见。经查，1、上诉人曹大昌的供述，证实其邀集徐燕彬和朱宁东去永安开车，一天给几百元，分别给两人专用手机联系。其叫人把麻黄素搬到徐燕彬开的面包车上，当时搬了四袋编织袋装的麻黄素，大概有100公斤。2、上诉人徐燕彬、朱宁东身为客运或货运司机，在上诉人曹大昌邀集去永安帮忙“开车”的情况下，在永安酒店住宿7天后，采用晚上23时许在路边关灯后装货的隐蔽方式交接物品，明显违背合法物品习惯交接方式。3、通讯工具，采用一人一机专用手机，不符合常理。4、上诉人徐燕彬的供述，其开载货车，车内有种刺激性气味，觉得不舒服，闻了会头晕，就叫朱宁东开载货车，其就前面开车预警，朱宁东后面开载货车的方式运输。综上，从上诉人徐燕彬所参与实施的行为、作案地点、作案时间等客观行为，结合相关司法解释对毒品犯罪“主观明知”的理解，可以认定上诉人徐燕彬主观上应当知道曹大昌所实施的是非法买卖制毒物品的行为，还为其运输提供便利，应以非法买卖制毒物品罪的共犯论处。因此，此点诉辩意见不能成立，不予采纳。
（五）对于上诉人朱宁东提出一审判决认定非法买卖制毒物品麻黄碱的数量为99.68千克，属于事实认定错误的上诉理由。根据相关法律规定，对该类犯罪案件，无论纯度高低，均应将查证属实的数量认定为犯罪数量。因此，此点上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为,上诉人曹大昌违反国家规定，为牟取非法利益，伙同他人生产、买卖麻黄碱共计710.08千克；上诉人徐燕彬、朱宁东明知他人非法买卖制毒物品，仍然受雇参与并实施了运输麻黄碱共计99.68千克，三上诉人的行为均已构成非法买卖制毒物品罪，且属数量大。上诉人曹大昌明知自己被通缉，系在逃人员，又实施非法买卖制毒物品的犯罪行为，依法酌情从重处罚。上诉人曹大昌所参与第一起犯罪中的310.4千克麻黄碱、三上诉人所实施的第二起犯罪中的99.68千克麻黄碱，均因意志以外的原因未能得逞，应以犯罪未遂论处，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人徐燕彬、朱宁东受上诉人曹大昌邀集而参与犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，并根据上诉人曹大昌、徐燕彬、朱宁东的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度和归案后的认罪态度及徐燕彬、朱宁东系从犯等情节所作出的判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人徐燕彬、朱宁东及辩护人提出对两上诉人适用缓刑的意见，理由不充分，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 英
审 判 员 张武平
审 判 员 苏素芬
二〇一七年十一月七日
法官助理 黄金水
书 记 员 张嘉玲