安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终4263号
上诉人（原审原告）：巢湖市巢城建筑工程有限公司，住所地巢湖市人民路497号。组织机构代码72331556-7。
法定代表人：刁节敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋竹，安徽正新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王亚男，男，1957年10月生，汉族，住安徽省巢湖市。
被上诉人（原审被告）：巢湖维斯嘉投资有限公司，住所地巢湖市庙岗乡居委会烟墩岗，统一社会信用代码913401816629046904。
法定代表人：李明杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：过俊峰，安徽祥峰律师事务所律师。
上诉人巢湖市巢城建筑工程有限公司（以下简称巢城公司）因与被上诉人巢湖维斯嘉投资有限公司（以下简称维斯嘉公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第01663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
巢城公司上诉请求：1、维持巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第01663号民事判决第一项前半部分，即维斯嘉公司于判决生效后六十日内给付巢城公司工程款4611761元；2、改判巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第01663号民事判决第一项后半部分为“并自2015年1月1日起按照月利息2%标准支付该款项利息至款项还清之日止”；3本案一、二审诉讼费用全部由维斯嘉公司承担。事实与理由：一审法院认为按月利率2‰标准从2015年1月1日起计算利息的要求过高，应予调整没有事实和法律依据。一、双方处理决议约定的利息标准是月利率“2%”，不是月利率“2‰”；二、2015年2月9日，巢城公司与维斯嘉公司就损失补偿和局部未完工程等问题，在巢湖市庙岗乡人民政府协调下，经双方充分协商，就工程损失补偿和未完工程处理达成了《庙岗农贸市场工程损失及4—5#楼局部未完工程处理决议》，该处理决议第二条明确约定：本决议对于欠付的工程款从2015年1月1日起按会议纪要约定的2%月利息计取，直至款项付清为止。该约定不仅是双方的真实意思表示，而且经过了当地人民政府的协调和见证，决议上不仅有双方的签字，还加盖了维斯嘉公司公章确认，维斯嘉公司依法应当按照此约定履行。一审法院判决按照中国人民银行确定的同期同类贷款利率计付利息，没有依据，也违反了法律规定。
维斯嘉公司辩称，备案合同是巢城公司与维斯嘉公司签订的，因挂靠经营合同无效。本案工程至今未竣工验收，按照相关法律规定，无效合同必须在竣工验收后才能参照有效合同支付工程款。一审判决支付利息，维斯嘉公司未上诉原因是不想再纠缠下去，从法律和事实上，维斯嘉公司都不应承担违约责任。
巢城公司向一审法院起诉请求：维斯嘉公司支付巢城公司工程竣工结算价款4611761元及利息1261176元，合计5872937元（利息暂计算到2015年6月1日止，逾期继续计算该款付清为止）。
一审法院认定事实：2012年5月21日，巢城公司与维斯嘉公司签订庙岗大市场项目施工总承包协议书，协议约定，维斯嘉公司将开发的巢湖市庙岗乡农贸市场工程交由巢城公司施工，同年6月26日，双方签订了格式文本合同。合同签订后，巢城公司安排王雪农负责施工事宜。施工期间，因工程款支付等双方发生争议，巢城公司于2014年7月8日向维斯嘉公司发出停工通知，并提出赔偿损失要求，其向维斯嘉公司提交了5651893.82元的赔偿损失汇总表。2015年1月22日，双方在所在地政府工作人员等在场的情况下，进行协商，形成会议记录，内容为：“一、巢湖维斯嘉投资有限公司项目负责人李明杰、高道宏，施工单位巢湖市巢城建筑工程有限公司项目负责人王雪农、金善兵等全部离开施工现场，集中精力进行工程对帐、结算，现场施工由巢湖维斯嘉投资有限公司另行派人组织施工、房产销售及现场管理。发包方与承建方共同指定王亚男为现场施工管理负责人；二、项目现场销售款必须全部进入监管账户，优先支付农民工工资，余款支付工程建设款，所有工程款支付必须经过巢湖市巢城建筑工程有限公司账户；三、巢湖维斯嘉投资有限公司组织施工的工程量，全部归巢湖市巢城建筑工程有限公司结算，工程决算在2015年1月15日结束；四、发包方与承建方工程结算以双方工程承包合同为准，若发包方因资金不到位，以实际发生额和时间，按百分之二计算利息（施工方要求的行管人员、机械闲置、外架违约赔偿等，与建设单位付款进度承担责任，双方各自责任按谁违约谁承担）”。双方法定代表人及王雪农、王亚男等在会议纪要上签名。2015年2月9日，双方形成庙岗农贸市场工程损失及4号、5号楼局部未完工程处理决议，内容为：“一、因建设单位欠付庙岗农贸市场1号至5号楼工程款，造成巢湖市巢城建筑工程有限公司承包人王雪农经济损失450万元，由巢湖维斯嘉投资有限公司对王雪农如实补偿450万元整，此款至2015年3月30日支付，逾期按2%月利息计取；二、本决议对于欠付的工程款从2015年1月1日起按会议纪要协定的2%月利息计取，直至款项付清为止，注：损失款及利息直接支付给受益人王雪农（不开税票）；三、4号楼及5号楼剩余工程量乙方同意由甲方自行组织材料、人工施工，乙方不得干扰（如乙方干扰延误施工按每天扣除2万元），甲方拖延的工期与乙方无关，但甲方不得因拖延工期，影响支付工程款，乙方负责及时整理资料，办理工程竣工验收及相关手续、剩余工程量中甲方提供的材料、人工价格以乙方在市场购买价作为工程款扣除”。该处理决议，由王雪农签名（诉讼期间，巢城公司公司加盖单位印章），维斯嘉公司施工工作人员丁某签名，并盖有维斯嘉公司印章。此前，2015年1月14日，安徽鑫房建筑工程投资咨询有限公司根据维斯嘉公司委托，按照设计图纸对合同所涉工程价款进行结算审核，审核价为23188705.45元，附属工程造价为1239491.93元，计24428197.00元。2015年1月20日，双方作出“庙岗乡农贸市场4-5楼工程补充说明”，该说明内容为“本次工程决算已按施工图纸全部计算，4#、5#楼工程未完成部分由施工单位组织人员施工，施工材料费及人工费由建设单位保证供给（建设单位提供的经济费用作为工程款扣除）。如工程损失结算不完毕和建设单位工程款不能保证，施工单位只能停工。等上述4#-5#工程达到竣工验收条件，4#-5#决算审计生效”
2015年2月12日，维斯嘉公司工作人员丁某在巢城公司5号楼工程移交单上签名，该移交单内容为“巢城建筑公司庙岗农贸市场5#工程房屋建设现全部移交给巢湖维斯嘉公司，移交工程后工程成品保护及财产由维斯嘉公司负责。（除张杰门扇未到位外）”。
2015年12月29日，根据维斯嘉公司申请，巢湖广晟会计师事务所对维斯嘉公司实际支付巢城公司的工程款进行鉴定，认定支付款项合计为人民币13750534.00元（含支付的保证金50万元），该鉴定意见书其他事项说明部分载明“（一）据被申请人反映‘巢城公司于2012年11月26日开据110万元，维斯嘉公司于2012年11月28日只汇90万元，还差20万元至今未付’(从申请人及被申请人提供资料及说明来看，通过银行汇款方式支付给巢湖市巢湖市巢城建筑工程有限公司的确是90万元)，因被申请人在2014年1月6日双方签字的对账单中未提及此事，且申请人与被申请人双方对该笔（20万元）价款是否支付有不同的说法。因此，上述鉴定结果中未考虑该反映事项。（二）申请人依据王雪农的《申请》将待付巢湖海润混凝土有限公司生产的商品砼款98.39万元也列入实际支付款中，因申请人未能提供实际已支付的相关凭证，上述鉴定结果中未考虑该项支付款”
2016年9月，安徽广信司法鉴定所根据维斯嘉公司申请，依据维斯嘉公司提交的巢城公司未完工程清单，对维斯嘉公司主张的未完工程量所涉及的工程造价进行鉴定，鉴定维斯嘉公司主张的未完工程量造价为1424735.27元，所涉工程项目具体包括：1、4#楼屋面SBS防水和找平层；2、5#楼屋面SBS防水和找平层；3、4#楼外墙漆（包括基层防水）喷砂；4、4#楼一层室内地坪（10cm混凝土）；5、4#楼室内水电（预埋管由乙方做）；6、5#楼一层8#-11#门面及二层水电（预埋管由乙方做）；7、5#楼室内扶手（不锈钢，图纸为型钢栏杆、木扶手）整栋；8、4#楼室内扶手（不锈钢，图纸为型钢栏杆、木扶手）整栋；9、1#-5#楼屋面检查口盖板；10、1#楼屋面构架铝合金百页；11、1#楼酒店部分水电（防火电线）；12、4#楼沉降缝；13、5#楼沉降缝；14、4#楼外脚手架（二次）；15、5#楼外脚手架（二次）；16、4#楼B-
C轴与D-
F轴尺寸各减少0.75M；17、4#楼二层卫生间地坪及内墙体全部取消；18、4#楼三层卫生间地坪及内墙体全部取消（其中D轴交③∽⑥轴有墙体）；19、4#楼整栋门窗，以及零工等所附清单中所含的全部工程内容等。（具体见判决书后所附该鉴定书的工程造价汇总表）。
另巢城公司就维斯嘉公司所欠工程款及保证金、要求给付约定的补偿金450万元等又另行向该院提起三起诉讼。在该院审理的巢城公司要求维斯嘉公司给付450万元损失补偿金案件中，维斯嘉公司对处理决定上维斯嘉公司印章提出异议，认为处理决议上印章不是维斯嘉公司所使用的印章，并申请对该印章进行鉴定，2017年1月，安徽惠民司法鉴定所出具鉴定结论，认为处理决定上维斯嘉公司印章与巢城公司、维斯嘉公司双方签订的建设工程施工合同及庙岗大市场项目施工总承包协议书上维斯嘉公司印章系同一枚印章，该院在审理该案中对维斯嘉公司上述异议主张未予支持。
一审法院认为，巢城公司、维斯嘉公司签订建筑施工合同后，巢城公司根据合同约定进行施工，施工完成绝大部分工程量时，双方为工程款支付等发生争议，后经协商，巢城公司退出施工，并将已完工程移交给维斯嘉公司，并约定了支付工程款的时间，剩余工程由维斯嘉公司自行施工，对维斯嘉公司已施工完成的工程，巢城公司应享有相应的工程款，维斯嘉公司应按照约定支付相应的工程款。关于合同工程价款，经安徽鑫房建筑工程投资咨询有限公司按照设计图纸对合同所涉工程价款进行结算审核，结算款项为24428197.38元（含附属工程造价为1239491.93元，维斯嘉公司称附属工程款项中应扣除190000元材料、人工等款项，因未能提供相应证据材料，本案中，不予支持），但该款项含有未完工程量的价款，应予扣除。
关于巢城公司实际完成工程量及价款问题，根据维斯嘉公司提交的巢城公司未完成的工程项目清单，鉴定部门作出的该部分价款为1424735.27元。但其中所涉的维斯嘉公司主张的5号楼未完工程项目与维斯嘉公司现场工作人员丁某签字的移交单上注明的未完工程量不一致（该移交单括注的内容为“除张杰门扇不到位外”），维斯嘉公司提供的证据，包含证人证言又不能形成证据优势，故维斯嘉公司该方面主张，本案中，证据不足，不予支持；鉴定报告中，1至5号楼屋面检查口盖板造价6437.40元，未完工程量应扣除5号楼部分价款，酌定按五分之一计算，即1287.00元；另所涉4号楼室内水电，维斯嘉公司未能提供该部分工程系其组织施工的证据材料，其主张证据不足，本案中以维斯嘉公司认可的144645.0元来确定；同样，维斯嘉公司主张的4号楼外墙漆（包括基层防水）喷砂款项，也因维斯嘉公司未提供系其组织施工的证据，故该部分款项94391.0元，本案中因证据不足，无法认定；此外，该报告所涉4号楼二次外脚手架费用，因该笔费用系巢城公司退出施工后，维斯嘉公司方为施工需要所支出，故不应纳入巢城公司的未完工程量中，维斯嘉公司本案中主张该费用作为巢城公司未完工程款扣除，依据不足；维斯嘉公司申请鉴定的其他项目与维斯嘉公司申请出庭的证人证言相一致，且巢城公司也未提出相反的证据，故应认定为巢城公司未完工程量，相应价款应从审计价款中扣除。关于巢城公司称未完工程系巢城公司的工程队所施工，巢城公司的工程队与巢城公司未解除合同关系，因此巢城公司虽退出施工，但由巢城公司工程队继续施工完成的工程量应作为巢城公司的工程量来结算的主张，该院认为，在巢城公司、维斯嘉公司经协议，巢城公司已退出施工的情况下，未完成的施工项目已不再属于巢城公司施工范围，巢城公司无从安排其所属施工队进行施工，故巢城公司该主张不成立。至于巢城公司称未完工程鉴定意见书所列的4号楼尺寸面积变更及取消事项在决算审计时已扣除的主张，其与决算审计按图纸审计的情节不符合，不予支持。综上，应扣除的未完工程的工程款为945653元[根据巢城公司申请项目作出鉴定的未完工程量价款1424735.00元-鉴定报告中所涉5号楼的申请鉴定的未完工程款267998元（含扣除的5号楼屋面检查口盖板款1287.00元）-4号楼外脚手架款项44370.00元-该院确定的所涉4号楼室内水电工程巢城公司认可未完工程款以外部分72323.00元（鉴定款项216967.75-维斯嘉公司认可的可扣除的144645.0元）-鉴定中的4号楼外墙漆（包括基层防水）喷砂部分款项94391.0元]。
关于巢湖广晟会计师事务所对维斯嘉公司实际支付巢城公司的工程款鉴定意见书中其他事项说明部分提到的巢城公司于2012年11月26日开据110万元，维斯嘉公司于2012年11月28日只汇90万元，还差20万元至今未付一节，因2014年1月6日双方签字的对账单中并未提及，同时巢城公司也未能提供其他足以证明该20万款未实际支付的证据材料，故巢城公司该主张不予支持；该鉴定意见书其他事项说明（二）提及的维斯嘉公司依据王雪农的申请待付巢湖海润混凝土有限公司生产的商品砼款98.39万元（实际款项为983861元）一节，该款债权人已向法院提起诉讼，法院因维斯嘉公司向债权人承诺负连带责任而判决由维斯嘉公司承担给付责任（判决书已发生法律效力），该款已经法院判决转由维斯嘉公司承担，故应作为维斯嘉公司支付款项；另该鉴定意见书将维斯嘉公司返还的50万保证金作为支付款项，因巢城公司另案向该院提起了返还保证金诉讼，故该50万元，本案中不作为工程支付款。由此，本案中认定的维斯嘉公司支付巢城公司方的工程款为14234395元（鉴定意见书确定的13750534.00元+983861元-500000元）。
综上所述，维斯嘉公司应欠巢城公司工程款为9248149元，（审计决算工程款24428197元-未完工程价款945653元-已付工程款14234395元）。本案中，巢城公司方诉请给付工程款4611761元，应予支持（巢城公司另行也在该院提起要求维斯嘉公司给付800万工程款的诉讼），但巢城公司主张按2015年2月9日，双方形成的庙岗农贸市场工程损失及4号、5号楼局部未完工程处理决议的约定，按月利率2‰月，从2015年1月1日起计算利息的要求过高，应予调整，考虑到巢城公司另案提起了要求维斯嘉公司方给付损失补偿金诉讼及巢城公司退出施工后工程尚未竣工验收等情况，该院确定为按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，自2015年4月1日起计算。根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、巢湖维斯嘉投资有限公司于判决生效后六十日内给付巢湖市巢城建筑工程有限公司工程款4611761元，并自2015年4月1日起按中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率支付该款项利息至款项付清之日止；二、驳回巢湖市巢城建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费52910元，财产保全费5000元，合计57910元，由维斯嘉公司承担52000元，由巢城公司承担5910元。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定、双方当事人无争议事实，本院予以确认。
本院认为，巢城公司主张按2015年2月9日双方形成的庙岗农贸市场工程损失及4号、5号楼局部未完工程处理决议的约定，按月利率20‰的标准从2015年1月1日起计算利息，因双方就工程进度款及未完工程量等发生争议致多起诉讼，一审法院结合巢城公司另案诉求维斯嘉公司给付损失补偿金及巢城公司退出施工后工程尚未竣工验收等情况，确定为按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息并无不当。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费52910元，财产保全费5000元，合计57910元，由巢湖维斯嘉投资有限公司负担52000元，由巢湖市巢城建筑工程有限公司负担5910元。二审案件受理费22111元，由巢湖市巢城建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 利
审判员 张 勇
审判员 董江宁
二〇一七年十一月十三日
书记员 张明武
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。