江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终9号上诉人（原审被告）：张成志，男，1963年11月25日生，汉族，住南京市六合区。被上诉人（原审原告）：吴静，女，1965年1月27日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：林晨，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人张成志因与被上诉人吴静民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院作出的（2015）六民初字第1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张成志，被上诉人吴静及其委托诉讼代理人林晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张成志上诉请求：依法改判驳回吴静的全部诉讼请求或将本案发回重审，本案诉讼费用由吴静承担。事实和理由：1.借款合同作为实践性合同，需要交付才能生效。吴静将案涉款项汇至自己或其母亲的股票账户名下，并未实际交付给张成志，故案涉借款协议并未生效。2.吴静向国联证券账户仅投入150万元，且未实际向国信证券账户出资，故其总共出借金额仅为150万元，其中2013年10月14日的29万元并非出借本金、2014年9月25日的10万元以及宁波银行账户汇款的19.6万元均非借款，一审法院对此认定错误。3.张成志在2013年6月26日、2013年8月16日及2013年8月29日向吴静合计汇款30万元系保证金，应当予以扣减。4.张成志与吴静之间约定由吴静提供资金，张成志负责炒股，系合伙炒股的关系，并非借款关系，双方均知晓股票账户及密码，均可自行操作，吴静还享有强行平仓的权利，故双方对于炒股造成的损失应按照双方的过错程度以及公平原则承担相应责任。吴静答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.吴静与张成志就案涉借款签订多份借款协议及补充协议，吴静按照借款协议的约定向张成志实际控制的证券账户汇款，由张成志自主操作证券账户，按照借款协议约定，吴静仅收取固定利息，证券账户的盈亏均由张成志承担，该协议符合借贷法律关系的特征，并非合伙炒股或者委托理财关系。2.吴静与张成志之间本息计算均有吴静提供的借款合同、银行流水以及证券账户流水等证据予以证实，张成志对此提出异议，但未能提供任何有效证据予以反驳。3.张成志仅向吴静支付过10万元保证金，张成志于2013年6月26日、2013年8月16日及2013年8月29日向吴静合计汇款30万元系张成志按照借款协议约定支付的补仓款，其主张上述30万元系保证金缺乏事实依据。吴静向一审法院起诉请求：1.张成志归还借款本金2407950.53元，并支付利息（自2013年4月23日起至2015年10月28日止，以377万元本金为计算基数，按年利率24%计算，并扣除已付利息1084860元；自2015年10月29日起至实际还款之日止，以2407950.53元本金为计算基数，按年利率24%计算）2.张成志负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月23日，吴静（乙方）和张成志（甲方）签订借款协议一份，约定：乙方以高少清（系吴静母亲）名义在国联证券南京营业部开立证券账户，该账户与高少清的农业银行账户（账号：62×××75）绑定，乙方向约定账户存入1000000元，作为借款资金出借给甲方；借款期限自2013年4月23日起至2014年4月22日止；月息1.5%，每月22号支付利息；甲方将100000元存入约定账户作为借款保证金。合同有效期内，乙方授权甲方在约定账户内使用乙方借出的资金进行有价证券交易，甲方有权拥有乙方资金账户交易密码的权利。合同第六条中约定：“借款期限届满之日，无论盈亏，甲方须在届满之日前一天将股票全部兑现，同时乙方有权从约定账户内以现金方式取回借款本金及剩余借款利息，约定账户内超出乙方本息的剩余资产全部归属甲方所有。”合同第七条约定：“当账户内资产总额达到或低于1000000元时（以当日结算价计算），乙方有权将交易品种平仓。如果出现乙方强制平仓操作，甲方双方的合作并未到期，甲方有权决定是否继续使用借款资金，如甲方继续使用借款资金，则必须补足至1030000元或以上，并且在平仓后第二天14：00之前将差额补足，否则，乙方有权认定甲方不再继续使用借款资金；如甲方不继续使用借款资金，则本合同提前终止，利息按本合同截止日期结算，如出现账户资金不足以保证乙方本金和利息所得，甲方以现金补足。”合同第十一条中约定：“规定如第一条约定的资金账户内，资产总额超过1100000时，甲方有权从该账户提出超出部分，乙方对此认同并配合甲方办理转款业务；转入甲方指定银行账户，凭甲方书面签字通知为准。”协议签订当天，张成志向吴静支付保证金100000元。2013年6月7日，双方签订第二份借款协议，约定：借款金额提高至2000000元（含第一份借款协议的1000000元），保证金增加至200000元，当资金总额超过2200000元时，甲方有权从账户提取超出部分，资金总额低于2000000元时，乙方有权强行平仓，如甲方继续使用借款资金，则必须补足至2200000元或以上，其他内容同第一份借款协议。2014年6月4日，双方又签订补充说明一份，约定：第二份借款协议延续一年，吴静出资已增加至2150000元，利息按月利率2%计算，当约定账户资金低于2150000元时，吴静有权强行平仓。同日，张成志还向吴静出具借条一份，言明：国信（联）证券账户本金2150000元，尚有1380000元，差额770000元作为张成志的借款，当账户余额恢复至2150000元时借条无效。第一份借款协议签订后，高少清农业银行账户合计向国联证券账户转入2167500元，其中1867500元（包含2013年10月14日的29万元）系吴静存入银行账户后转入证券账户，另300000元（分别是2013年6月26日的120000元、8月16日的100000元、8月29日的80000元）系由张成志汇至银行账户，再由吴静转入证券账户。同时，吴静自该证券账户合计提取3838480元（不包括2015年3月20日的1211081.33元）至银行账户，又自该银行账户转账2970000元给张成志，其中2013年5月7日转账70000元、2013年5月9日转账100000元、2014年8月7日转账50000元、2014年9月25日转账100000元，前三笔款项均来源于证券账户，最后一笔系吴静汇入高少清银行账户，再从高少清银行账户转账至张成志账户。2014年9月22日，双方签订第三份借款协议，约定第二份借款协议延续两年，确认此借款协议吴静又出资1020000元，月息2%，当国信证券账户资金低于1020000元时，所有损失由张成志承担，高于1020000元，所有收益归张成志所有。2014年12月22日，双方签订第四份借款协议，约定第二份借款协议延续两年，确认此借款协议吴静出资1620000元（含第三份借款协议确认的1020000元），月息仍按2%计算，当国信证券账户资金低于1620000元时，所有损失由张成志承担，高于1620000元，所有收益归张成志所有。吴静的国信证券账户与其浦发银行南京分行账户绑定，吴静分别于2014年9月23日、9月24日、12月30日向国信证券账户转入792000元、200000元、377000元，同时于2014年10月13日、2014年12月22日、2014年12月3日、2015年3月5日、2015年3月17日自证券账户转出71400元、452400元、32400元、319.4元、1235.43元。吴静于2014年9月23日将国信证券账户清仓后交由张成志操作，当时该证券账户上尚有“歌华有线”、“安源煤业”、“华泰证券”、“江泉实业”、“百联股份”五只股票，该五只股票在当天和次日陆续被卖出，卖出价分别为71864元、47520元、46224元、157290元、32832.36元，合计355730.36元。2014年11月17日，吴静还从自己的宁波银行南京河西支行营业部账户转账196000元至张成志账户。2015年3月17日，国信证券账户股票转至德邦账户托管，同时于吴静将国信证券账户余额1235.43元转出至银行账户。2015年3月19日，国联证券账户进行清仓，清仓时余额为1211081.33元，吴静在扣除33238.33元后分别于2015年3月20日和2015年3月23日转入德邦证券账户187600元和990243元。股票转至德邦证券账户托管后继续由张成志进行操作。德邦证券账户与吴静的工商银行南京宁海路支行账户绑定，吴静从该账户共计提取利息269010元。2015年10月28日，因股票连续下跌，账户亏损严重，吴静强行平仓。次日，吴静将证券账户余额1362049.47元全部转出，至此双方交易终结。一审法院认为：民间借贷系公民间借款合同，由贷款人向借款人提供借款，借款人到期返还借款并支付利息。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，在委托合同法律关系中，受托人按照委托人的指示处理委托事务，所产生的行为后果应由委托人承担。个人合伙指两个以上的公民共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的民事行为。从吴静、张成志签订的借款协议内容来看，吴静将款项打入证券账户，张成志自主操作证券账户，不受吴静约束，吴静实际是将证券账户的控制权出借给张成志，证券账户的盈亏均由张成志自行承担，而吴静只收取固定利息，不承担账户亏损的风险，双方之间符合民间借贷法律关系的本质特征，不构成委托理财关系或合伙关系。证券账户清仓后，吴静将资金余额全部转出，张成志亦未要求继续使用账户，双方之间的借贷合同提前终止，张成志应当及时归还借款本金，并支付相应利息。张成志辩称证券账户出借期间吴静也在操作，因无证据证明，故一审法院不予采信。根据法律规定，公民间借贷自款项交付时生效，借款本金应按实际借出金额计算，预先扣除的利息不得计入本金。关于吴静的出资情况：1.国联账户出借资金情况。吴静实际向国联证券账户投入1867500元，该部分为吴静出借的本金，吴静预先扣除的利息不能计入借款本金。张成志辩称吴静于2013年10月14日存入的290000元系张成志的盈利款，对此张成志未提供证据证明，而银行交易明细反映该款系由吴静存入后转入证券账户，资金来源于吴静自有资金，并非从证券账户转出，因此不可能是盈利款，张成志的辩称缺乏依据，一审法院不予采纳。吴静主张其于2013年11月4日存入的100000元以及张成志分别于2013年6月26日、8月16日和8月29日存入的120000元、100000元和80000元均为借款本金，对照银行交易明细来看，第一笔款项系从证券账户转出后随即又转入，借款金额没有发生变动，故不能被认定为新的借款；关于后三笔款项，根据借款协议的约定，当账户余额不足时，张成志应及时补仓，对照证券账户交易明细来看，同期证券账户均有亏损，因此一审法院认定后三笔款项为张成志的补仓款，但补仓款是为填补账户亏损，不论是否补仓，吴静出借的本金数额均未发生变化，故该三笔款项亦不能重复计入本金。2.关于国信证券账户出借资金情况。签订第三份借款协议后，吴静实际向国信证券账户转入992000元，该部分为吴静的借款本金。吴静主张“歌华有线”、“安源煤业”、“华泰证券”、“江泉实业”、“百联股份”五只股票折价400000元出借给张成志，从交易时间来看，该五只股票是在国信证券账户交由张成志操作后卖出，相应款项亦由张成志支配，并未交付给吴静，且第四份借款协议也确认借款本金增加400000元，由此可见双方存在以股票折价400000元作为借款本金的约定，一审法院对吴静的该项主张予以认定。3.关于吴静分别于2013年5月7日、2013年5月9日、2014年8月7日、2014年9月25日转账给张成志的70000元、100000元、50000元和100000元，前三笔款项资金来源于证券账户，吴静将款项从证券账户转出至张成志账户，只是借款用途发生变化，并非新的借款，因此不能重复计算；最后一笔款项系由吴静转入高少清银行账户再转账给张成志，资金来源于吴静自有资金，并非证券账户，因此不可能是张成志的盈利款，吴静将该款转账给张成志，在无相反证据证明的情况下，一审法院认定该款系新的借款。4.关于吴静自宁波银行账户汇给张成志的19.6万元，虽然双方对该款没有书面约定，但是吴静已经履行了款项交付义务，张成志辩称该款并非借款未提供证据证明，故应按借贷关系处理。综上，吴静实际借出355.55万元，双方之间的借款协议合法有效，借款本金应以355.55万元计算。吴静于2014年12月22日自国信证券账户提取本金45.24万元，之后又于2014年12月30日转入37.7万元，这应视为吴静提前收回部分借款，然后重新出借，此时借款本金变更为348.01万元。2015年3月，国联证券账户清仓，吴静将清仓后的余额转至德邦证券，同时国信证券账户内的股票也托管至德邦证券，虽然吴静、张成志对此无书面协议，但是张成志在证券账户变更后仍继续从事股票交易，由此可见张成志同意变更证券账户，证券账户变更是双方协商一致的结果。再者，从双方的交易习惯来看，每一次借款金额发生变动双方均会签订新的借款协议重新确认借款金额，但2015年3月变更证券账户时双方并未重新签订协议，这表明双方仍同意按照原定的借款金额继续履行借款协议，因此变更证券账户造成的损失应由张成志承担，张成志仍应按原借款金额承担还款义务。扣除德邦证券账户清仓时的余额1362049.47元，张成志尚欠吴静借款本金2118050.53元。双方交易终止后，吴静应返还张成志保证金100000元，该款可在借款本金中抵扣，抵扣后张成志还应归还吴静借款本金2018050.53元。根据借款协议约定的利息标准，结合借款本金的变更情况，截止双方交易终结时张成志应支付利息1371102.23元，扣除吴静分别自国联证券账户、国信证券账户和德邦证券账户收取的利息818480元、104119.4元和269010元，以及证券账户变更时吴静自国联证券账户提取的33238.33元和自国信证券账户提取的1235.43元，张成志尚欠吴静利息145019.07元。清仓后的利息，根据协议约定，应按年利率24%计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条规定，作出判决：一、张成志于判决生效之日起十日内归还吴静借款本金2018050.53元，并支付利息（截止2015年10月28日尚欠利息145019.07元；自2015年10月29日起至借款还清之日止，按年利率24%计算）；二、驳回吴静超出部分的诉讼请求。一审案件受理费27547元，保全费5000元，合计32547元，由吴静负担3443元，张成志负担29105元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，高少清国联证券账户中，2013年6月26日转入12万元、2013年8月16日转入10万元、2013年8月29日转入8万元均来源于张成志银行账户转入至高少清农业银行账户后，由高少清农业银行账户转至国联证券账户，2013年11月4日10万元来源于同日高少清国联证券账户转出资金。二审中，吴静主张其共向张成志出借377万元借款本金，其中215万元借款本金系转入高少清国联证券账户，162万元转入吴静国信证券账户，具体分别如下：215万元款项组成：2013年4月24日转入78.95万元；2013年5月13日转入29.55万元；2013年5月31日转入99493元；2013年6月3日转入39.25万元、507元；2013年6月26日转入12万元；2013年8月16日转入10万元；2013年8月29日转入8万元；2013年10月14日转入29万元；2013年11月4日转入10万元。以上款项合计226.75万元，其中有215万元系借款本金，均通过高少清的中国农业银行62×××75转入高少清国联证券账户。162万元款项组成：2013年9月23日转入79.2万元，2013年9月24日转入20万元，以上款项系从吴静浦东发展银行62×××16账户转入吴静国信证券账户；以2013年9月22日国信证券账户中持有的歌华有线、安源煤业、华泰证券、江泉实业、百联股份五只股票市值折价40万元，2014年10月17日从吴静宁波银行南京分行6214180300000037512转账19.6万元至张成志中国农业银行62×××10账户。上述事实，有借款协议、补充说明、借条、欠条、中国农业银行对账单、浦东发展银行对账单、宁波银行南京分行对账单、中国工商银行对账单、个人业务凭证、收条、客户业务回单、股票业务对账单、收据、短信记录、当事人陈述等证据予以证明。本案二审争议焦点为：1.张成志与吴静之间就诉争款项是否成立借贷法律关系；2.若借贷法律关系成立，吴静向张成志出借本金数额以及张成志尚欠吴静的本息数额应如何认定。本院认为，关于张成志与吴静之间就诉争款项是否成立借贷法律关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，张成志与吴静就诉争款项签订借款协议，该协议中权利义务关系明确，即由吴静出借资金，张成志利用出借资金进行炒股，吴静每月仅收取固定利息，张成志自负股票盈亏，且从双方履行协议情况来看，吴静每月仅从证券账户提取固定利息，并按借款协议约定在有盈利时将盈利部分转账给张成志，双方并无共同承担风险的行为或约定。张成志抗辩称双方系委托理财关系或合伙关系，但借款协议中并无双方共担风险之意思表示，且张成志并未提供证据证明吴静实际使用该证券账户进行炒股，其抗辩缺乏事实依据，一审法院认定双方成立借贷法律关系并无不当，本院予以维持。关于吴静向张成志出借本金数额以及张成志尚欠吴静的本息数额应如何认定的问题。（一）关于出借本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，吴静实际向国联证券账户投入186.75万元，向国信证券转账99.2万元，以五只股票折价40万元，并于2014年10月17日通过宁波银行南京分行向张成志转账19.6万元，上述款项均能与双方签订的借款协议的时间及金额以及吴静确认的出借本金款项组成相应印证，本院予以确认。关于2014年9月25日吴静向张成志转账的10万元，该款项不在吴静确认的377万元借款本金的款项组成中，现吴静仅向人民法院主张该377万元，故对于2014年9月25日的10万元本院不予理涉，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。据此，本院认定截止2014年10月17日，吴静实际向张成志出借的本金数额为345.55万元。（二）关于张成志尚欠的本息数额。首先，吴静于2014年12月22日从国信证券账户提取45.24万元，又于2014年12月30日转入37.7万元，上述两笔款项的提取与吴静日常从证券账户提取利息的方式及约定的利息标准并不相符，故本院认定吴静在2014年12月22日提前收回借款本金45.24万元后又于2014年12月30日重新出借37.7万元。根据前述分析，截止2014年10月17日，吴静实际出借的本金数额为345.55万元，结合上述本金变动情况，截止2014年12月30日，吴静的实际出借本金数额为3380100元。其次，张成志抗辩2013年6月26日的12万元、8月16日的10万元及8月29日的8万元合计30万元系向吴静缴纳的保证金，应当与尚欠本金进行抵扣或返还，但就上述款项的性质其未能提供证据加以证明，且与双方借款协议中关于保证金的约定不符，上述款项进入吴静银行账户后又转存至国联证券账户用于张成志炒股，对于张成志要求将该30万元与尚欠本金数额相互抵扣的意见，本院不予支持。再次，根据双方借款协议中关于利息的约定以及本院认定的上述本金变动情况，截止2015年10月28日双方交易终结时，张成志应支付的利息为1361400.15元（详见附表1）。吴静从国联证券账户提取利息为968480元【3838480元-（2970000元-2014年9月25日100000元）】，从国信证券账户提取利息为104119.4元，从德邦证券账户提取利息为269010元，并结合证券账户变更时从国联证券账户提取的33238.33元及从国信证券账户提取的1235.43元，以上提取的利息数额合计为1376083.16元，已超出双方约定的利息数额，对于超出部分14683.01元（1376083.16元-1361400.15元）应当折抵借款本金。最后，2015年10月28日德邦证券账户清仓时余额为1362049.47元，再折抵张成志曾向吴静缴纳保证金10万元以及利息超出部分14683.01元，上述款项均应折抵本金。综合上述分析，截止2015年10月28日，张成志尚欠吴静借款本金1903367.52元（345.55万元-45.24万元+37.7万元-1362049.47元-10万元-14683.01元），并应继续支付利息（以1903367.52元为基数，自2015年10月29日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）。综上所述，张成志的上诉请部分成立，对其合理部分，本院依法予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零一条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市六合区人民法院（2015）六民初字第1423号民事判决；二、张成志于本判决生效之日起十日内归还吴静借款本金1903367.52元，并支付利息（以1918050.53元为本金，自2015年10月29日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；三、驳回吴静的其他诉讼请求。一审案件受理费27547元，财产保全费5000元，合计32547元，由吴静负担5087元，张成志负担27460元；二审案件受理费27547元，由吴静负担5087元，张成志负担22460元。本判决为终审判决。审 判 长  黄伟峰审 判 员  叶 存代理审判员  夏志阳二〇一七年五月二十五日书 记 员  朱亚芳附表一张成志应付利息计算表时间出借数额累计本金数额利息标准利息数额备注2013-4-247895007895000.187397.51国联证券账户2013-5-1329550010850000.189631.23国联证券账户2013-5-319949311844930.181752.40国联证券账户2013-6-339300715775000.18103466.71国联证券账户20×××00.18214583.42国联证券账户2014-6-418675000.24136301.922014-9-2379200026595000.240.00国信证券账户2014-9-2340000030595000.242011.73（国联证券5只股票折价40万元）2014-9-2420000032595000.2449294.36国信证券账户20×××00.24149959.23宁波银行转至张成志2014-12-2230031000.2415797.13吴静从国信证券账户转出45.24万元2014-12-3033801000.24671204.52吴静向国信证券账户转入37.7万元2015-10-281361400.15