北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第08961号
上诉人（原审被告）张士来，男，1967年4月30日出生。
委托代理人庞国柱，男，1949年2月12日出生。
被上诉人（原审原告）胡荣彬，男，1957年10月20日出生。
委托代理人胡爽（胡荣彬之子），1988年7月14日出生。
原审被告孔祥君（曾用名孔祥军），男，1963年3月9日出生。
上诉人张士来因与被上诉人胡荣彬、原审被告孔祥君提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民初字第07604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张士来及其委托代理人庞国柱、被上诉人胡荣彬之委托代理人胡爽、原审被告孔祥君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年4月，胡荣彬起诉至原审法院称：2014年初，孔祥君从张士来处承揽其家中的农村民房建设工程，胡荣彬受雇于孔祥君在张士来民房建设工地提供劳务。2014年3月9日下午14时30分许，胡荣彬在施工过程中从脚手架上摔下受伤。胡荣彬受伤时从事的工作是孔祥君指派的，登高作业时胡荣彬没有任何过错，受伤完全是脚手架发生松动所造成的。就胡荣彬受伤造成的损失赔偿问题，双方未能达成一致意见，为维护胡荣彬的合法权益，故诉至法院，要求：1.孔祥君与张士来连带赔偿医疗费1547.53元、营养费2700元、护理费2100元、误工费19200元、交通费120元、残疾赔偿金40452元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3000.30元、衣物损失费100元、住院伙食补助费450元（庭审中，胡荣彬确认其住院期间已由孔祥君实际负担伙食费，胡荣彬因而当庭撤回关于住院伙食补助费的诉讼请求）；2.案件受理费由孔祥君与张士来负担。
孔祥君在原审法院辩称：对胡荣彬陈述的受伤经过和原因不认可，胡荣彬不是从脚手架上摔下来的，胡荣彬是从墙头上自己摔下来的，胡荣彬是在墙头上安装挂电线的直平时摔下来的，安装直平不在孔祥君的承包范围之内，胡荣彬受伤原因与孔祥君无关。胡荣彬受伤时所从事的工作内容并非由孔祥君指派，而是由张士来指派。孔祥君对于胡荣彬受伤一事没有过错。因此，孔祥君不同意胡荣彬的全部诉讼请求。
张士来在原审法院辩称：胡荣彬受伤时从事的工作内容不是张士来指派的，而是赵×让胡荣彬干的。赵×是张士来的姐夫。张士来家庭经济比较困难。胡荣彬是孔祥君的雇员，张士来作为定作人，仅按照定作人身份承担与其过错相应的民事责任，不应与孔祥君承担连带责任。张士来作为定作人对定作、选任没有过失，无需承担责任。此外，胡荣彬是否存在因自身原因导致损害发生的情形、是否需要承担责任由法院依法查明、酌定。
原审法院经审理查明：在2014年年初，张士来家要翻盖北正房和东西厢房，张士来以包清工的方式将北正房5间、东西厢房各3间，以北正房每间5000元、厢房每间3800元的价格发包给了孔祥君，但张士来与孔祥君之间就承包范围、施工标准、施工起止期限等细节没有签订书面协议。
孔祥君承揽上述民房施工后，组织包括胡荣彬在内的十余名工人到现场进行施工。胡荣彬作为瓦匠参与上述施工，劳务报酬标准为160元／天。与胡荣彬一起参与施工的工人还有赵×、朱×等人。在现场施工的工人由朱×负责带班，朱×除了负责带班外还作为瓦匠参与施工。赵×既是孔祥君雇佣的工人，也同时是张士来的姐夫。
2014年3月9日下午14时许，胡荣彬按照赵×的要求，在张士来家新建北正房后檐墙处安装直平，用于搭电线，在安装直平过程中，胡荣彬从新建北房后檐墙跌落至北房后檐墙北侧摔伤。胡荣彬摔伤时，新建北房后檐墙施工高度已经超过3米，新建北房后檐墙内侧搭建有脚手架，而新建北房后檐墙外侧没有搭建脚手架。
双方一致认可胡荣彬安装直平之前，孔祥君和张士来均未明确指示要求胡荣彬安装直平，且孔祥君当时不在场，张士来当时在场但并未表示反对。庭审中，就张士来对于胡荣彬摔伤一事是否负有指示过失一节，孔祥君提交了其与赵×之间的对话录音一份，录音当庭播放后，张士来对于录音之真实性没有异议，但仍然坚持其没有直接指示胡荣彬安装直平，并据此主张其对于胡荣彬摔伤一事没有过错。
胡荣彬受伤后，于2014年3月9日至2014年3月18日期间，在北京市顺义区医院住院治疗9天，胡荣彬的伤情诊断为盆骨骨折、右侧耻骨上下支骨折、右足距骨骨折等症。
胡荣彬住院以及出院复查期间的住院伙食费和大部分医疗费已经由孔祥君实际垫付，孔祥君实际垫付费用的票据由孔祥君实际掌握。在胡荣彬住院期间，孔祥君派人护理9天。2015年2月17日，胡荣彬复查治疗发生的门诊医疗费1547.53元由胡荣彬实际支付。此次复查治疗的交通费双方均认可合理数额为120元，除此之外胡荣彬出院及复查治疗的交通费用系由孔祥君实际支付。
2015年3月6日，就胡荣彬的伤残程度、误工期、护理期、营养期问题，北京市顺义区法医院司法鉴定所作出如下鉴定结论：1.被鉴定人胡荣彬身体所受损伤遗留部分功能障碍，构成十级伤残。2.被鉴定人胡荣彬盆骨部所受损伤误工期为120日、营养期为90日、护理期为30日。胡荣彬为此次鉴定支付鉴定费3000.30元。
孔祥君与张士来对于前述鉴定结论没有异议。胡荣彬的户籍为农业户口。
胡荣彬要求确认的误工费损失计算公式为160元／天×120天（鉴定结论确认的误工期限）；孔祥君与张士来对于胡荣彬误工费的计算标准均无异议，但孔祥君主张误工时间120天过长，其认可的合理误工时间为100天；张士来对于胡荣彬的误工期限不置可否。
胡荣彬要求确认护理费损失计算公式为100元／天×（30天（鉴定结论确认的护理期限）-9天（胡荣彬住院期间实际由孔祥君派人护理））；孔祥君与张士来对于胡荣彬前述护理费计算标准以及计算天数均无异议。
胡荣彬要求确认营养费计算公式为30元／天×90天（鉴定结论确认的营养期限）。庭审中，胡荣彬确认孔祥君与张士来在其受伤后均曾携带物品进行探望。
胡荣彬所穿衣物在摔伤过程中划破，庭审中，双方协商一致确认衣物损失费合理数额为50元。
原审法院经审理认为：本案的第一个争议焦点问题为胡荣彬因此次意外事故造成合理损失的项目及其具体数额。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，医疗费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、衣物损失费均属于胡荣彬因此意外事故造成合理损失的范围；对于胡荣彬的前述各项合理损失，法院根据胡荣彬的伤情及其提交的证据、双方当庭达成的一致意见、鉴定结论以及有关法律规定、司法解释、统计数据予以核算；对于胡荣彬部分诉讼请求数额过高的部分，法院酌情予以调整；应当指出，鉴于孔祥君为胡荣彬垫付的相关费用票据由其实际掌握，加之本案涉及多方之间的责任分担争议，对于孔祥君实际垫付的相关费用，法院在本案中无法直接予以处理，就孔祥君实际垫付相关费用的合理性及损失分担问题，宜另案解决；经过庭审质证，法院在本案中审核确认胡荣彬因此意外事故造成合理损失的项目及其具体数额如下：医疗费1547.53元、护理费2100元、营养费1800元、交通费120元、误工费19200元、残疾赔偿金40452元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费3000.30元、衣物损失费50元，以上合计为71269.83元。
本案的第二个争议焦点问题为应当对胡荣彬上述合理损失承担赔偿责任主体及其承担赔偿责任方式与比例的确定。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
本案中，张士来主张其并未直接指示胡荣彬在新建北正房后檐墙安装直平，并据此提出免除责任的抗辩意见，应当指出，直接向胡荣彬发出安装直平指示的虽然是赵×，但是，赵×系张士来之姐夫，并且事发当时张士来在场并未反对。在发生摔伤意外事故后，张士来主张胡荣彬在新建北房后檐墙上安装直平超出其意思表示范围，显然有违生活常识，法院实难采信。孔祥君的施工队现场带班人员是朱×，对此，张士来作为发包人理应知情，而直接向胡荣彬提出安装直平要求的却是张士来的亲属赵×，安装直平的目的是为了日后张士来在新建北房后檐墙上悬挂电线方便，基于上述事实，足以认定胡荣彬在新建北房后檐墙上安装直平实际上是在张士来指示和要求下进行的。事发当时，张士来在场，其对于新建北正房后檐墙内侧搭设有脚手架而外侧没有搭设脚手架且墙体施工已经达到一定高度的事实理应知情，在此情况下，张士来要求胡荣彬冒险操作，因而负有指示过失，其理应承担相应的赔偿责任。综上，对于张士来提出的免除赔偿责任的抗辩意见，法院不予采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
本案中，孔祥君承揽涉诉民房施工后，组织包括胡荣彬在内的工人参与施工，胡荣彬与孔祥君之间属于雇佣关系，双方并无争议。双方争议焦点在于胡荣彬在新建北房后檐墙上安装直平是否已经超出了从事雇佣活动的合理范围。应当指出，孔祥君与张士来就涉诉房屋的建筑标准、施工范围等详细细节并无书面约定，再者，直平安装于新建北正房后檐墙上用于搭设电线，属于北正房后檐墙的附属设施，在墙体施工过程中安装直平的安装方法简单，并不会明显增加施工量，并无充分证据证明在北正房后檐墙上安装直平被明确排除在合理施工范围内，故此，孔祥君主张胡荣彬在新建北正房后檐墙上安装直平已经超出从事雇佣活动范围一节，证据不足，法院不予采信。综上所述，孔祥君作为胡荣彬的雇主应当对胡荣彬因此次摔伤事件造成的合理损失承担相应的赔偿责任。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
本案中，胡荣彬系从事瓦匠职业二十余年，新建北正房后檐墙内侧设有脚手架外侧没有脚手架且墙体施工至一定高度，从北正房后檐墙墙体内侧往墙体外侧安装直平，显然具有相当的危险性，胡荣彬冒险操作是导致其摔伤的重要原因。无论是根据前述法律规定，还是基于基本的生活常识，胡荣彬均应对此次摔伤事件造成的合理损失自行承担相应的责任。
综上所述，胡荣彬、孔祥君、张士来对于胡荣彬摔伤造成的损害后果均应承担相应的责任，三方责任产生的基础法律关系有所不同，且胡荣彬摔伤一事系偶发的意外事件，胡荣彬要求孔祥君与张士来对其损失承担连带赔偿责任依据不足，法院不予采纳。对于胡荣彬前述合理损失，应由三方当事人按照各自的责任比例合理分担。法院根据现已查明的事实，酌定分担的比例分别为：胡荣彬自行承担损失的40%；孔祥君承担损失的30%；张士来承担损失的30%。
据此，原审法院于2015年5月作出判决：一、孔祥君赔偿胡荣彬医疗费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、衣物损失费合计二万一千三百八十元九角四分，于本判决生效之日起七日内执行。二、张士来赔偿胡荣彬医疗费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、衣物损失费合计二万一千三百八十元九角四分，于本判决生效之日起七日内执行。三、驳回胡荣彬的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，张士来不服，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决，发回重审。具体事实及理由为：张士来将建房工程发包给孔祥君，安装直平属承包工程范围，胡荣彬在安装直平过程中受伤，系受雇主孔祥君指派所致，张士来在整个施工过程中无具体指示行为；直平本应安装在墙高4.1米的位置，胡荣彬安装直平时墙高为3.6米，其将直平安装在3.6米以下，系违规操作，亦是其受伤的主要原因，应由其承担全部或主要责任。张士来无过错，胡荣彬受伤与张士来无关，原审判决张士来赔偿胡荣彬30%的损失，严重缺乏事实和法律依据。胡荣彬、孔祥君同意原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有各方当事人陈述、医疗费票据、诊断证明书、住院病历、司法鉴定意见书等证据在案佐证。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张及查明的事实，本案二审争议焦点为张士来是否需要对胡荣彬所受伤害承担责任及责任比例的划分。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同系定作人为获得工作成果，将工作交由拥有相应技能、生产设备或生产规模、信誉的承揽人独立完成，并支付相应报酬。承揽人乃独立经营者，不纳入他人的组织而受其监督，独立负担经营风险。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”据此，承揽合同包含一般承揽合同和建设施工合同，农民自建低层住宅即属于一般承揽合同，承揽人无取得相应资质的硬性要求，只需要掌握相应的技能即可为之。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，胡荣彬在安装直平过程中受伤，张士来对此是否需要承担责任，应视该行为是否受其指示而定。首先，张士来采用包清工的形式将涉诉房屋交由孔祥君施工建设，但对具体施工细节无书面约定，安装直平系为搭设电线所用，根据各方陈述的当地惯例，安装直平可在建房过程中为之，并不额外收取费用，亦可于建房后由房主自行安装，胡荣彬在施工过程中安装直平无相应证据证明非施工范畴，应认定该行为在承包工程范围内。其次，事发之时，北房后檐墙已经垒完，张士来姐夫赵×指示胡荣彬在接近房檐的位置安装直平，赵×称此系张士来之意思表示，张士来虽矢口否认，且称直平本应安装在墙高4.1米的位置，胡荣彬因违规操作将直平安装在墙高以下而致损害发生，但胡荣彬作为从业数十年的工匠，弃易而从难，在安全设施并不完备的情况下冒险作业，显然有悖人的正常心理，张士来所作解释有违常理，再观其时张士来在场但未表示反对。故此，原审法院认定胡荣彬安装直平系受张士来指示而为，并无不当。再次，按照“利益和风险一致、风险和责任一致”的原则，胡荣彬安装直平系为张士来之利益，安装直平之时，北房后檐墙外侧并未搭建脚手架，按照普通人的注意标准，应能预见风险之存在，张士来在此危险存在的情况下令胡荣彬危险作业，终致损害后果发生，张士来当为其指示行为承担相应的责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。通常雇员在从事雇佣活动中致己受损，由雇主承担责任，如雇员对所受伤害存在过错，亦应自担相应责任。本案中，孔祥君身为雇主，事发之时，其不在施工现场，虽委托雇员朱×负责带班，负安全施工督察之责，胡荣彬违规操作，朱×能及时制止而未为之，显为失职，孔祥君当为胡荣彬所受伤害承担相应责任。胡荣彬在北房后檐墙外侧并未搭建脚手架的情况下安装直平，危险是显而易见的，即使技艺精湛的匠人，亦难保证在安全措施不备的情况下免受伤害。其作为从业数十年的工匠，应有更强的安全意识，更应保持审慎态度规范作业，然其并未尽到应尽的注意义务，疏忽大意，违规操作，终至损害的发生。故，胡荣彬亦应在其过错范围内对其损失承担相应责任。
具体到责任比例的分配，定作人因指示过失而承担责任，雇主选任失当及监督失职致损亦应担责，责任人均系未尽相当注意，而为自己的过失承担责任，二者均为过错责任；如前所述，雇员对自身所受损害存在过错亦应担责。故此，定作人、雇主、雇员应在各自过错、原因力的范围内对所受损失承担相应的责任。原审法院根据查明的事实，酌定胡荣彬、孔祥君、张士来的责任比例是妥当的。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费828元，由胡荣彬负担358元（已交纳），由孔祥君与张士来分别负担235元，均于本判决生效之日起七日内交纳。二审案件受理费470元，由张士来负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴强兵
审 判 员 万丽丽
代理审判员 贾 旭
二〇一五年八月六日
书 记 员 仵 霞