湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0903民初562号原告臧某，男，汉族，益阳市人。委托代理人丁某某，女，汉族，益阳市人，系原告之母。代理权限为特别授权。被告胡某，男，汉族，安化县人。被告李某某，男，汉族，益阳市人。被告喻某某，男，汉族，安化县人。被告李某某、喻某某共同委托代理人刘某某，湖南银城律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告臧某（以下简称原告）与被告胡某、李某某、喻某某（以下简称三被告）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月11日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人丁某某，被告胡某、李某某、喻某某及被告李某某、喻某某的委托代理人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2014年11月8日与被告胡某共同承包湖南省衡南第五建设工程有限公司承建的益阳市棚改大丰安置基地工程，原告共投入资金20.18万元，后因在施工过程中发生争议，三被告要求原告退出该工程，经协商，原告同意退出，并与三被告签订了一份退出承包建筑工程协议书，协议约定被告胡某应在签订协议后十日内退还原告投资款10万元，余款10.18万元在二十日内全部付清，否则按每天300元计算违约金。协议签订后，被告胡某仅退还原告10万元，余款10.18万元至今未付清。故诉请人民法院判令被告胡某退还原告合伙承包建筑大丰棚改安置地工程款10.18万元及违约金10万元，被告李某某、喻某某作为担保人承担连带责任。被告胡某辩称，被告胡某最初和原告合伙承包益阳市棚改大丰安置基地工程，原告退伙后，被告胡某已退给原告11.2万元，现在该工程处于亏损状态，原告在违约金方面要求过高，希望法院依法合理判决。被告李某某、喻某某辩称，1、益阳市棚改大丰安置基地工程项目的承包人和负责人是邓某某，原告、被告胡某只能与邓某某签订转包合同，且根据相关司法解释的规定，原告、被告胡某不具备建筑施工企业资质，因此原告、被告胡某于2014年11月8日与被告李某某、喻某某及案外人樊某某签订的《建筑工程清包合同》是无效合同，由此后来签订的《退出承包建筑工程协议书》亦是无效的；2、《退出承包建筑工程协议书》约定被告胡某应在签订协议之日起二十日内即2015年1月29日前付清全部款项，根据相关法律规定保证期限截止至2015年7月29日，因此，被告李某某、喻某某的担保已超过法定的保证期间，应免除被告李某某、喻某某的保证责任。3、原告主张违约金按每天300元计算标准过高。综上，请求法院依法驳回原告对被告李某某、喻某某的诉讼请求。经审理查明，原告与被告胡某各投资20.18万元用于合伙承包益阳市棚改大丰安置基地（二期工程）3#、4#、5#、6#、7#栋，并于2014年11月8日与湖南省衡南第五建设工程有限公司益阳市大丰安置基地项目部签订了《建筑工程清包合同》，合同对工程概况、承包范围等进行了明确约定，被告李某某、喻某某及案外人樊某某作为项目部代表在合同上签字。2015年1月9日，原告（甲方）与被告胡某（乙方）签订一份《退出承包建筑工程协议书》，协议约定：1、甲方在工程中投入的资金、设备、车费等共计20.18万元，通过甲乙双方总包方衡南第五建筑有限公司的协商，乙方在签字之日起10天内一次性付清10万元给甲方、签字之日起20天内付清余款，甲方出具收条给乙方；2、如乙方没有按约定的时间、数量付给甲方20.18万元，按每一天付300元的违约金；3、2015年1月4日以前施工过程中产生的钢管、扣子、民工工资、模板、竹板及壹万元生活费（借陈某）等一切材料费用，以交清给乙方，由乙方负责；4、上述款项由总包方20天内担保付清（李某某），没有付清按上述乙方的违约责任办理收取违约金。被告李某某、喻某某作为总包方（担保方）在该协议书上签字。协议签订后，被告胡某于2015年2月13日支付给原告2.2万元，其中除架子工工资1万元外，实际退还原告合伙投资款1.2万元；于2015年6月24日退还原告合伙投资款10万元，现仍余8.98万元未退给原告。在诉讼中，原告当庭将违约金明确为以10.18万元为本金从2015年1月9日起至2016年3月21日止（共计450天）按300元每天计算为13.5万元，但原告只主张10万元违约金。以上事实，有原告提供的《建筑工程清包合同》、《退出承包建筑工程协议书》、欠条，被告胡某提供的两张领款单以及当事人的当庭陈述等证据为证，足以认定。本院认为，原告与被告胡某于2015年1月9日签订的《退出承包建筑工程协议书》系双方真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定全面履行各自义务。协议约定被告胡某应在签字之日起10天内一次性付清10万元、签字之日起20天内付清余款给原告，如未按约定的时间、数量付给原告20.18万元，按每一天付300元的违约金，现被告胡某仅分别于2015年2月13日、2015年6月24日退还原告合伙投资款1.2万元、10万元，仍余8.98万元未退给原告，已构成违约，三被告辩称原告主张的违约金标准过高，本院认为，在原告未提供实际损失证据的情况下，原告主张300元每天的违约金过分高于被告胡某未按约退还合伙投资款造成的损失，且被告胡某已退还原告合伙投资款11.2万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，本院确认违约金按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，即分别为以10万元为本金从2015年1月20日起计算至2015年2月12日止为1431.1元；以8.8万元为本金从2015年2月13日起计算至2015年6月23日止为7118.2元；以10.18万元为本金从2015年1月30日起计算至2015年6月23日止为9121.3元；以8.98万元为本金从2015年6月24日起计算至2016年3月21日止为15984.4元，共计33655元。因此，被告胡某应退还原告合伙投资款8.98万元并支付原告违约金33655元。关于被告李某某、喻某某应否承担保证责任的问题。被告李某某、喻某某辩称其担保已超过法定的保证期间，应免除被告李某某、喻某某的保证责任。本院认为，《退出承包建筑工程协议书》约定总包方20天内担保付清款项，被告李某某、喻某某作为总包方（担保方）在该协议书上签字，被告李某某、喻某某与原告之间的保证合同成立，因被告李某某、喻某某并未与原告及被告胡某明确约定如何承担保证责任，应属对保证方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，被告李某某、喻某某的保证责任应视为连带责任保证。虽《退出承包建筑工程协议书》约定总包方20天内担保付清款项，但根据第三十二条第一款之规定，视为没有约定保证期间，原告有权自主债务履行期届满之日（即2015年1月30日）起六个月内要求被告李某某、喻某某承担保证责任。现被告李某某、喻某某的保证期间已经届满，因此，对原告要求被告李某某、喻某某承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条和第三十二条第一款之规定，判决如下：一、被告胡某自本判决生效之日起七日内退还原告臧某合伙投资款89800元并支付原告臧某违约金33655元，共计123455元；二、驳回原告臧某对被告李某某、喻某某的诉讼请求；三、驳回原告臧某的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4330元，财产保全费1529元，共计5859元，由原告臧某负担2285元，被告胡某负担3574元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。审 判 长  陈留永审 判 员  王 姣人民陪审员  夏克军二〇一六年七月二十六日代理书记员  黄 晨附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第三十二条第一款保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。