广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂13刑终93号
原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦宏翔，男，1993年3月4日出生，广西壮族自治区来宾市兴宾区人，壮族，初中文化，无业，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月23日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕，2016年6月1日被取保候审，同年8月29日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
辩护人梁佳丽，广西万益律师事务所律师。
原审被告人鄢宏斌，曾用名鄢宏宾，男，1983年3月5日出生，广西壮族自治区来宾市兴宾区人，壮族，初中文化，无业，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月3日被刑事拘留，同月16日被取保候审，2016年8月29日被逮捕，2016年12月29日被取保候审。
原审被告人兰某，男，1977年11月4日出生，广西壮族自治区来宾市兴宾区人，壮族，初中文化，无业，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年6月18日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审，2016年8月29日被逮捕，2016年12月29日被取保候审。
原审被告人何建海，男，1993年10月2日出生，广西壮族自治区来宾市兴宾区人，壮族，初中文化，无业，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年6月18日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审，2016年8月29日被逮捕，2016年12月29日被取保候审。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院提起公诉的被告人韦宏翔、鄢宏斌、兰某、何建海犯开设赌场罪一案，于二〇一六年十二月二十七日作出（2016）桂1302刑初273号刑事判决。宣判后，检察机关不抗诉。韦宏翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月20日依法公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员罗江平出庭履行职务，上诉人韦宏翔及其辩护人梁佳丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
被告人韦宏翔，自2014年3月份开始参与网络“六合彩”赌博和网络赌球，后其在“皇冠”等赌博网站上开设赌博账号，发展了兰某、施某某、石某某、鄢宏斌等多人为其下线，发放赌博账号给下线在赌博网站上参与赌博，其专门开设了建行（卡号：6217003380004345952，户名：韦宏翔）、农行（卡号：6228485028194637175，户名：韦宏翔）、农行（卡号：6228480858577215370，户名：甘某）等账户与上下线进行赌资结算交易，通过坐庄吃单或收取“水费”的方式获利，涉案金额达2900多万元，非法获利30万元。案发后，公安机关依法扣押涉案农行账户（卡号：6228480858577215370，户名：甘某）内的赌资50150.13元，韦宏翔的亲属在审查起诉阶段替其退出违法所得30万元。
被告人鄢宏斌，从2015年2月份起作为韦宏翔的下线在赌博网站上参与“六合彩”网络赌博，并发展下线韦某、马某某，发放赌博账号给下线在赌博网站上参与赌博，利用农行卡（卡号：6228455020024484411）与上下线进行赌资结算交易，通过坐庄吃单或收取“水费”等方式获利，涉案金额达160万余元，非法获利18万元，已花去3万元。归案后，鄢宏斌主动配合公安机关上缴违法所得15万元，鄢宏斌家属亦代其主动退出违法所得3万元。
被告人兰先，自2014年9月份起在“皇冠”等赌博网站参与“六合彩”赌博和赌球，发展何建海、韦苑林为下线，并发放赌博账号给下线在赌博网站上参与网络赌博，并利用农行卡（卡号6228455020024569518、622849502009572612）及信用社卡（卡号6229920500132686010）与上下线进行赌资交易结算，通过坐庄吃单或收取“水费”回扣等方式牟利，涉案金额达70多万元，非法获利10万元，已花去2万元。归案后，兰先主动配合公安机关上缴违法所得8万元，兰先家属亦代其主动退出违法所得2万元。
被告人何建海，自2014年6月起参与网络赌博，同年9月其成为兰先的下线并使用兰先给其的赌博账号在“皇冠”赌博网站上参与网络赌博，后其发展了韦某1为下线，通过发放赌博账号给韦某1在赌博网站上参与赌博，并利用农行卡（卡号6228485021513554718）、建设卡（卡号6217003380003463327）、信用社（卡号6229920500157307575）进行赌资结算交易，通过坐庄吃单或收取“水费”回扣等方式牟利，涉案金额58万余元，非法获利8万元。归案后，何建海主动配合公安机关上缴违法所得8万元。
原判认定上述事实的证据有被告人韦宏翔、鄢宏斌、兰先、何建海的供述，证人韦某1、陆某1、江某、韦某2、韦某、谭某、马某某、施某某、石某某的陈述，鉴定意见，书证行政处罚决定书、搜查笔录、扣押清单、发还清单、户籍证明、抓获经过、银行流水账单、赌博记账单、公安机关暂扣款收据、检察机关暂扣款收据、罚没款收据、辨认笔录、电子证据检查工作记录、刑事裁定书、协助扣划存款通知书等。
原判认为，被告人韦宏翔、鄢宏斌、兰先、何建海以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。被告人韦宏翔、鄢宏斌、兰先、何建海在开设赌场过程中赌资数额均高于30万元，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人韦宏翔、鄢宏斌、兰先、何建海归案后，均能如实供述其犯罪事实，且主动退出违法所得，当庭自愿认罪，可从轻处罚。鉴于被告人鄢宏斌、兰先、何建海判决前主动缴纳全部罚金，悔罪表现较好，符合缓刑条件，决定对其从轻处罚并宣告缓刑。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第七十六条的规定，判决：一、被告人韦宏翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币300000元。二、被告人鄢宏斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。三、被告人兰先犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币40000元。四、被告人何建海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。五、被告人韦宏翔退出违法所得300000元，被告人鄢宏斌退出违法所得180000元，被告人兰先退出违法所得100000元，被告人何建海退出违法所得80000元，予以没收并上缴国库。六、已扣押被告人韦宏翔使用的农行账户（卡号：6228480858577215370，户名：甘某）内的赌资50150.13元，予以没收并上缴国库。
上诉人韦宏翔提出原判认定其涉案金额为2900万元错误，且其已主动退出违法所得30万元，认罪悔罪，原判对其量刑过重，请求本院从轻处罚。
辩护人梁佳丽提出如下辩护意见：1、一审法院认定事实错误。上诉人韦宏翔的涉案金额应为记账单上的180万元而非银行流水账单中的2900万元。2、上诉人韦宏翔已退出违法所得30万元，涉案被扣押的50150.13元应计为已缴纳的罚金。3、上诉人认罪态度好，有悔罪表现，原判对韦宏翔的量刑相对同案人的量刑而言偏重。综上，请求本院依法改判，对上诉人韦宏翔从轻处罚。
广西壮族自治区来宾市人民检察院认为：一审判决认定上诉人韦宏翔犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人韦宏翔的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与一审的相同,证明本案事实的证据来源合法、有效,并经一审庭审举证、质证属实,应予以确认。本院认为，上诉人韦宏翔、原审被告人鄢宏斌、兰先、何建海以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，构成开设赌场罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。关于上诉人韦宏翔及其辩护人提出其涉案金额不足2900万元，而应认定为180万元的辩解及辩护意见。经查，有书证银行账户流水清单与韦宏翔在侦查起诉阶段的供述相互印证，其四张银行卡除了125000元购车款及少量的个人刷卡消费、取现外，其他的交易都是进行赌资结算的交易。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，上诉人不能说明合法来源的，认定为赌资。故上诉人韦宏翔及其辩护人的该项辩解及辩护意见与事实不符，不予采纳。上诉人韦宏翔在侦查阶段亦供述户名为甘某的银行卡是其专门用来进行赌资结算转账的，账户余额均为赌资，故辩护人称从该账户没收的50150.13元应计为罚金数的辩护意见于法无据，不予采纳。上诉人韦宏翔、原审被告人鄢宏斌、兰先、何建海归案后，均能如实供述其犯罪事实，且主动退出违法所得，当庭自愿认罪，可从轻处罚。本案原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,适用法律正确,审判程序合法。广西壮族自治区来宾市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 洪玉婷
审判员 韦启统
审判员 李红恩
二〇一七年六月二十七日
书记员 兰朝晖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。