江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终1317号
上诉人（原审被告）：昆山开发区大金盾物业管理有限公司,住所地昆山开发区新都银座3号楼401室。
法定代表人:杜军荣，该公司负责人。
委托诉讼代理人：凌锋，该公司员工。
委托诉讼代理人：孙杏弟，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：李忠男,男,1949年12月19日出生,汉族，住江苏省昆山市。
委托诉讼代理人：陈骄，江苏誉腾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭展超，江苏誉腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柯昆（昆山）自动化有限公司,住所地江苏省昆山市高新区元丰路232号。
法定代表人SERENASANSONETTI，该公司董事长。
委托诉讼代理人：万士伟，该公司员工。
上诉人昆山开发区大金盾物业管理有限公司（以下简称大金盾公司）因与被上诉人李忠男、柯昆（昆山）自动化有限公司（以下简称柯昆公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初13593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
大金盾公司上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判李忠男的赔偿费用由柯昆公司承担。事实和理由：一审法院在审理本案时片面强调雇主责任，忽略第三方侵权责任。一审法院既以大金盾公司与柯昆公司双方签订的服务外包合同书为判决依据，那么一审排除合同第十条第一款规定的大金盾公司排出的劳务人员依法享有人身安全权利和安全环境以及柯昆公司保证对使用劳务人员应尽的安全保障义务，有悖服务合同的真实意思。至于大金盾公司与李忠男劳动关系的约定并不能排出柯昆公司的侵权责任，况且整个侵权加害过程已经由三方以书面形式予以确认，李忠男在作业过程中没有过错，整个经过完全是柯昆公司员工违反操作规程，疏于观察造成的。
李忠男辩称：服从原审判决。
柯昆公司辩称：服从原审判决。
李忠男向一审法院起诉请求：1、判令柯昆公司、大金盾公司赔偿误工费2348.74元*12个月=28184.9元、护理费18000元、交通费5000元、医疗费853.7元、住院伙食补助费4150元、营养费6000元、残疾赔偿金101482.29元、残疾辅助器具费5000元、鉴定费2520元、精神损害抚慰金50000元，合计221190.89元；2、诉讼费用由柯昆公司、大金盾公司承担。
一审法院认定事实：李忠男出生于1949年12月11日，户籍所在地为江苏省昆山市。李忠男系大金盾公司的员工，双方签订的返聘人员劳务合同书载明合同有效期为12个月，从2014年4月1日至2015年3月31日，约定李忠男工作岗位为“在柯昆公司从事清洁工作”。
根据柯昆公司与大金盾公司签订的清洁服务外包合同约定，大金盾根据合同约定派遣清洁服务人员至柯昆公司处提供清洁服务；合同期限从2014年4月1日至2015年3月31日；派驻清洁服务人员人数为4名，负责办公室、厂区、车间、公共走道、洗手间和规定区域的清洁卫生工作；服务费为2500元/月·人；大金盾公司应与其清洁服务人员签订劳动合同，建立劳动合同关系，并依法支付相关薪酬，承担社保费用；如派遣清洁人员在派遣期间发生工伤时，柯昆公司有义务将其送往医院就职，并垫付费用，所垫付费用最终由大金盾公司负担，可从服务费中优先扣除；工伤医疗期间、患职业病康复期间，该清洁服务人员的工资、工伤补偿金等由大金盾公司承担，与柯昆公司无关；大金盾公司与清洁员工建立劳动关系后签订劳动合同，并交纳五项社会保险，承担清洁工伤的无限责任；双方还就其他事项进行了约定。
2015年3月11日13时许，李忠男在柯昆公司生产车间安全通道内对该安全通道进行清洁时，柯昆公司员工常海峰驾驶叉车往在作业区卸货后退回安全通道时轧伤李忠男左小腿、左脚。李忠男受伤后，柯昆公司当即将李忠男送往昆山长海医院入院诊疗，入院诊断为“左小腿、左足批复撕脱伤、左内踝骨折、左跗横关节脱位伴血管神经肌腱损伤、左足第三拓骨骨折”，于2015年3月11日、2015年3月20日、2015年4月1日、2015年4月28日进行了多项手术治疗，于2015年6月2日出院。李忠男住院期间共计支出医疗费89714.62元，该款由大金盾公司通过柯昆公司垫付。李忠男为本次治疗另外支出门诊医疗费542.3元，另有285.4元收条、收据无发票印证且具体用途不明。大金盾公司另为李忠男垫付12000元。
2016年7月28日，苏州同济司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定李忠男构成九级伤残一处、十级伤残一处，误工期为伤后十二个月，护理期为伤后一人护理五个月，营养期为四个月。本次鉴定费2520元，由李忠男支付。
李忠男事发前十四个月平均工资为2243.37元，其于受伤后从大金盾公司获得十二个月收入总计20578.64元。
庭审中，经一审法院释明，柯昆公司、大金盾公司同意在本案中一并处理清洁服务外包合同关系，李忠男对此不同意一并处理。
上述事实由上述事实有入院记录、出院记录、医疗费发票、用药清单、鉴定报告、鉴定费发票、工资单、银行流水、清洁服务外包合同及当事人陈述予以证实。
一审法院认为，本案争议焦点一为大金盾公司的责任。个人与单位之间形成劳务关系的，适用无过错责任原则，提供劳务人员有重大过失的，可以减轻单位的赔偿责任。本案中，李忠男在安全通道从事清洁工作，其对本起事故发生并无过错，大金盾公司作为雇主应当承担全部赔偿责任。
本案争议焦点二为柯昆公司的责任。本次事故发生时，柯昆公司员工常海峰驾驶叉车倒车时疏于观察，造成李忠男告受损，应当对本次事故发生承担全部责任。因常海峰的行为属职务行为，柯昆公司作为其用人单位应当对李忠男的损失承担赔偿责任。
本案争议焦点三为柯昆公司、大金盾公司之间的责任承担方式。因李忠男同时起诉了雇主即大金盾公司和侵权人即柯昆公司，根据上述事实认定及责任界定，大金盾公司、柯昆公司属不真正连带责任，根据上述责任认定，大金盾公司、柯昆公司均应向李忠男承担全部赔偿责任。
大金盾公司、柯昆公司属不真正连带责任，本应根据各自过错对李忠男承担相应赔偿责任，在内部再行分担，因双方已通过清洁服务外包合同对此进行了约定，一审法院据以确定责任的负担。李忠男虽然不同意在本案中一并处理大金盾公司、柯昆公司之间的清洁服务外包合同关系，因大金盾公司、柯昆公司均对李忠男负同一赔偿义务，所涉内部间责任承担与李忠男无涉，一审法院对李忠男的主张不予支持。大金盾公司、柯昆公司在清洁服务外包合同中约定“大金盾公司应与清洁服务人员建立劳动合同关系”、“大金盾公司承担清洁工工伤的无限责任”，由此可以认定，大金盾公司应当向柯昆公司派遣与其具有劳动关系的人员至柯昆公司提供清洁服务，同时应对该派遣人员的工伤承担全部赔偿责任。现大金盾公司派遣无劳动合同关系的李忠男至柯昆公司从事清洁工作已构成违约，其再行拒绝承担赔偿义务亦构成违约。大金盾公司关于未构成劳动合同关系而不适用合同约定归责的抗辩，与双方合同中的真实意思表示相悖，一审法院不予支持。
本案争议焦点四为李忠男的损失。李忠男的各项损失，一审法院认定如下：
1、医疗费。根据李忠男提供的医疗费发票、出院记录、用药清单等，一审法院确认该项损失为90256.92元，大金盾公司垫付89714.62元，李忠男实际支出542.3元。李忠男另行支付的285.4元，因其提供的收条、收据与其诊疗的关联性存疑，一审法院不予支持。
2、住院伙食补助费。李忠男因本次事故共计住院83天，按照50元/天，其住院伙食补助费为4150元。
3、营养费。根据鉴定意见，一审法院确定补充营养的期限为120天，按照50元/天计算为6000元。
4、护理费。根据鉴定意见，一审法院确定护理期限为150天，按照100元/天计算，护理费总计为15000元。
5、残疾赔偿金。根据李忠男户籍信息，应适用城镇标准计算其残疾赔偿金，根据其年龄计算14年，李忠男主张101482.29元未超过法律规定，一审法院予以确认。
6、精神损害抚慰金。李忠男因本次事故造成九级伤残一处，十级伤残一处，给其带来一定精神损害，故对精神损害抚慰金一审法院酌情支出10500元。
7、交通费。根据李忠男受伤及诊疗情况，一审法院酌情支持800元。
8、残疾辅助器具费。李忠男的该项主张无证据证明，考虑到其腿部、足部受伤后辅助出行的合理所需，一审法院参照一般拐杖用具的市场价格酌情支持300元。
9、误工费。李忠男伤前平均工资为2243.37元月，误工期应得工资为2243.37元/月*12个月=26920.44元。扣除其已获得的20578.64元，实际误工损失为6341.8元。
10、鉴定费。根据鉴定费票据，该项损失为2520元。
上述损失共计147636.39元，扣除大金盾公司另行垫付款12000元，李忠男实际损失为135636.39元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、昆山开发区大金盾物业管理有限公司、柯昆（昆山）自动化有限公司赔偿李忠男各项损失共计135636.39元。柯昆（昆山）自动化有限公司、昆山开发区大金盾物业管理有限公司其中一人债务清偿或执行后，其他债务人同等数额债务消灭。二、柯昆（昆山）自动化有限公司以履行第一项判决而向李忠男清偿或执行的，有权就其承担部分要求昆山开发区大金盾物业管理有限公司支付。案件受理费1506元，减半收取753元，由李忠男负担253元，昆山开发区大金盾物业管理有限公司负担500元。该款李忠男已预交，昆山开发区大金盾物业管理有限公司于本判决生效后十日内将其负担部分支付李忠男。
二审中，当事人未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为，李忠男与大金盾公司系劳务关系，李忠男在提供劳务过程中受伤，且李忠男对涉案事故发生没有过错，故大金盾公司应作为雇主承担全部赔偿责任。柯昆公司工作人员在执行职务过程中造成李忠男受伤，柯昆公司作为用人单位应对李忠男的损失承担赔偿责任。大金盾公司与柯昆公司属于不真正连带责任，均应向李忠男承担全部赔偿责任。至于大金盾公司与柯昆公司之间的责任分担问题，应根据双方之间的约定将进行分担。根据大金盾公司与柯昆公司签订的清洁服务外包合同书的约定，大金盾公司向柯昆公司派遣提供清洁服务的员工均应与大金盾公司建立劳动合同关系，但李忠男已超出退休年龄，其与大金盾公司之间仅系雇佣关系而非劳动合同关系，大金盾公司将李忠男派遣至柯昆公司提供清洁服务构成违约，故大金盾公司有关其与李忠男未构成劳动合同关系而不适用清洁服务外包合同有关工伤事故责任承担约定的主张缺乏依据，与合同真实意思表示相悖，本院对此不予采信。清洁服务外包合同约定由大金盾公司对派遣人员的工伤承担全部赔偿责任，该约定对本案纠纷中大金盾公司与柯昆公司之间内部责任分担具有约束力，就涉案事故的终局赔偿责任由大金盾公司承担，如柯昆公司履行了对李忠男的赔偿责任后，柯昆公司有权就其已赔偿款项要求大金盾公司予以偿还。
综上所述，大金盾公司的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1506元，由上诉人昆山开发区大金盾物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 斌
审判员 顾 平
审判员 杨 兵
二〇一七年三月二十日
书记员 韩泽滔