山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终1456号上诉人（原审原告）：张学良，男，1988年10月24日出生，汉族，农民，现住山东省沂源县。委托诉讼代理人：马友锋，沂源鲁源法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：山东鲁山置业有限公司，住所地：山东省沂源县南鲁山镇政府院内。组织机构代码：66135129-7。法定代表人：尚绪军，经理。委托诉讼代理人：毕玉林，山东隆祥律师事务所律师。上诉人张学良因与上诉人山东鲁山置业有限公司（以下简称鲁山置业）商品房销售合同纠纷一案，不服沂源县人民法院（2016）鲁0323民初2541号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年5月31日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张学良及其委托诉讼代理人马友锋，上诉人鲁山置业的委托诉讼代理人毕玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张学良上诉请求：依法对（2016）鲁0323民初2541号民事判决予以改判。事实和理由：一审法院认定事实错误，原审法院未按照合同约定进行认定，其调整违约金只是主观认定，与法律规定不符。上诉人在一审的诉讼请求事实清楚，证据充分，应当得到全部支持。鲁山置业辩称，一审判决除认定本公司应承担自2016年6月1日至2016年10月18日期间的违约责任，事实不清，证据不足以外，其他判决事项事实清楚，证据充分，张学良的上诉请求及事实和理由证据不足，应当驳回。鲁山置业上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回张学良的一审诉讼请求。一、二审诉讼费由张学良负担。事实和理由：一审法院判决上诉人承担违约责任事实不清，证据不足。双方于2015年签订的《商品房买卖合同》约定2016年5月31日前交付房屋，上诉人于2016年5月初已电话通知全体业主交房，自2016年6月份，部分业主开始领取钥匙，截止张学良起诉，共有39户业主领取钥匙并完成交房，该事实足以证明，上诉人在履行涉案房屋买卖合同过程中，没有违约，张学良至2016年10月8日前未领取房屋钥匙与上诉人无关，上诉人不应承担违约责任。张学良辩称，鲁山置业上诉请求和理由，事实不清，证据不足，所阐述的理由与事实不符。张学良向一审法院起诉请求：一、被告支付违约金29394元（5月31日至10月18日按日万分之五计算）；二、诉讼费由被告负担。事实与理由：2015年7月11日原告与被告签订了商品房买卖合同，约定交房时间为2016年5月31日。到交房时间时，被告未按期交房，根据合同约定被告应支付原告违约金29394元（5月31日至10月18日按总房款日万分之五计算）。一审法院认定事实：2015年7月11日，原告张学良与被告鲁山置业签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买被告位于沂源县城天津路北、枣庄路西侧的鲁源锦绣园小区9号楼2单元502号房屋一套，总价款为427642元，并约定于2016年5月31日前交房。同时约定，逾期交房不超过90日，自约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的银行同期活期存款利率向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之二的违约金。2016年5月31日前，原告已将房款427642元（其中，首付款157642元，按揭贷款270000元）支付给被告。同时查明，该房屋涉及的工程经建设单位组织设计、施工、监理单位组成的验收组共同检查，认为满足设计要求，符合国家规范及标准要求。被告于2016年5月初电话通知业主交付领取钥匙，部分业主领取了钥匙完成了交房。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。被告鲁山置业未按照合同约定的期限按时交房，应当按照合同约定支付原告一定数额的违约金。违约金的数额应相当于因违约所造成的损失，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，被告鲁山置业虽未完全符合交房条件，但该房屋所涉工程主体已基本完成，履行了大部分合同义务，且原告未提交证据证明其实际损失，故对被告辩称的约定违约金过高应予适当减少的辩解，予以支持，违约金的计算应以已交付房价款为基数，自2016年6月1日至2016年10月18日，按年利率4.9%（五年以上住房商业贷款同期银行贷款利率）计算较为公平。对被告没有违约行为应驳回原告诉讼请求的辩解，因证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告山东鲁山置业有限公司于判决生效后十日内支付原告张学良违约金8090元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费535元，减半收取计268元，由被告山东鲁山置业有限公司负担。本院二审中，双方当事人围绕上诉请求，上诉人鲁山置业提交9号楼业户领取钥匙签到表，证实案涉房屋已于2017年4月22日由张学良妻子领取了钥匙。张学良质证认为，不是其本人签字。经审查，在签订案涉合同时，张学良妻子贺晓洁在买受人处签字按手印，故在张学良未提交有效证据证实鲁山置业提交的领取钥匙明细表上签名的贺晓洁不是真实的情况下，对该领取钥匙签到表上贺晓洁签名的真实性予以认定。对双方当事人争议的事实，二审认定与一审法院认定一致，予以确认。本院认为，二审期间，双方当事人争议的主要问题即焦点问题为，上诉人鲁山置业是否存在逾期交房的违约事实及违约责任的承担问题。首先，上诉人鲁山置业作为案涉《商品房买卖合同》的出卖方，其在案涉合同中明确约定和承诺其应在2016年5月31日前，将验收合格的商品房交付给案涉合同的买受人即上诉人张学良；同时约定，因不可抗力的原因造成延期交房的时间为3个月。但是，依据一、二审查明事实，案涉《商品房买卖合同》所约定的商品房，于2016年6月10日进行竣工验收，即竣工验收时间已经晚于双方当事人在案涉合同约定的交房时间；且双方当事人在案涉合同中约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件及《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，并签署房屋交接单；而上诉人鲁山置业并未提交有效证据证实其已按照上述合同约定的房屋交接方式书面通知上诉人张学良交付案涉房屋并办理交接手续；因此，上诉人鲁山置业存在逾期交房的违约事实，其应当承担违约责任。上诉人鲁山置业主张其多次电话通知上诉人张学良交付房屋的理由，与上述查明事实及合同约定不符，其主张不存在逾期交房及不承担违约责任的理由，于法无据，对其此项上诉主张，不予支持。其次，在上诉人鲁山置业存在逾期交房违约事实的情况下，上诉人张学良主张的上诉人鲁山置业承担违约金的期限及数额是否能得到全部支持。对此，因上诉人张学良主张计算违约金的期限为2016年6月1日至同年10月18日，而上诉人鲁山置业未提交有效证据证实其在该期限之内已将案涉商品房交付给上诉人张学良，或者已按照合同约定的交付方式书面通知上诉人张学良交接房屋及由于上诉人张学良自身原因导致房屋未予交接；因此，上诉人张学良主张上诉人鲁山置业承担违约金的期限应得到确认和支持。关于上诉人张学良主张按照案涉合同约定按日支付已交房价款万分之五计算违约金数额的问题，在上诉人鲁山置业提出该约定的违约金过高并要求调减的情况下，应当对上诉人鲁山置业的该调减请求是否符合我国《合同法》第一百一十四条规定进行审理，本案中，依据案涉合同约定的商品房竣工验收日期、电话通知其他买受人交付房屋及签署的交接单、鲁山置业违约程度和对上诉人张学良造成的实际损失等情形，双方在案涉合同中约定的违约金日万分之五过高，符合我国《合同法》第一百一十四条规定可以适当调减，因此，原审据此将违约金标准调减为以已交房价款为基数，按五年以上住房商业贷款同期银行贷款利率4.9%计算，符合本案案情和法律规定。上诉人张学良主张按其诉求及合同约定违约金标准计算违约金数额的上诉理由不成立，对此，不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费535元，由上诉人张学良负担485元，由上诉人山东鲁山置业有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  戴永成审判员  侯 康审判员  杨继生二〇一七年七月七日书记员  刘 瑜