浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉海刑初字第1218-1号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人侯某，个体工商户。因本案，2013年10月30日被刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕，2014年4月24日被取保候审，2015年2月12日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人褚国弟，浙江海翔律师事务所律师。
被告人朱某甲，农民。因本案，2013年11月1日被刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人徐建章，浙江国翱律师事务所律师。
被告人王某甲，个体工商户。因本案，2013年11月2日被刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕，2014年4月24日被取保候审，2015年2月12日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人沈浩丰，浙江虎良律师事务所律师。
被告人黄某，个体工商户。因本案，2013年10月31日被刑事拘留，同年11月25日被取保候审。
被告人夏某甲，农民。因本案，2013年6月25日被刑事拘留，同年7月24日被监视居住。2013年11月21日被刑事拘留，同年12月27日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人王利达，浙江潮乡律师事务所律师。
辩护人曹江燕。
被告人夏某乙，农民。因本案，2013年11月21日被刑事拘留，同年12月27日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人竺修远，浙江康恒律师事务所律师。
被告人李某甲，农民。因本案，2013年11月25日被刑事拘留，同年12月27日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人姚猛，浙江紫薇律师事务所律师。
被告人张某，个体工商户。因本案，2013年10月30日被刑事拘留，同年11月22日被取保候审。
辩护人汪正一，浙江紫薇律师事务所律师。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉（2014）1919号起诉书指控被告人侯某、王某甲、贾某、李某甲犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪，被告人朱某甲、黄某、张某犯销售有毒、有害食品罪，被告人夏某乙、夏某甲犯销售假药罪，于2014年11月12日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员杨红平及杨赛南出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人除辩护人曹江燕外均到庭参加诉讼。因被告人贾某临产，本院于2015年2月10日裁定对被告人贾某中止审理。经公诉机关建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人侯某、王某甲、贾某、李某甲明知是假药、有毒有害的食品，仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪、销售有毒、有害食品罪；被告人朱某甲、黄某、张某明知是有毒有害的食品，仍予以销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪；被告人夏某甲、夏某乙明知是假药，仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪。被告人侯某、王某甲、贾某、李某甲一人犯两罪，依法应数罪并罚。在共同犯罪中，被告人王某甲、贾某及被告人侯某、张某地位、作用基本相当，不足以区分主从犯。被告人侯某有立功情节，依法可以从轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人证言、搜查笔录、扣押物品清单及照片、调取证据清单、发货清单、物流运单、辨认笔录及照片、假药认定书、检测报告、户籍证明、抓获经过、立功证明等证据。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十八条之规定予以判处。
被告人侯某、朱某甲、王某甲、贾某、黄某、夏某甲、夏某乙、李某甲、张某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有意见，表示自愿认罪。
辩护人的主要辩护意见有：1、被告人侯某到案后协助公安机关抓获被告人朱某甲，有立功情节，依法可以从轻处罚。2、被告人朱某甲作为一个打工者，其没有经营决策权，应认定其为从犯。3、各被告人均系初犯、且庭审中能自愿认罪、社会危险性较小。请求法庭对各被告人从轻处罚。
经审理查明：
一、2012年至2013年10月，被告人侯某在经营海宁市硖石街道俞家桥87号“性保健品”店期间，分别从被告人王某甲处购进“强肾海狗”、“虫草王”、“鹿茸肾宝”、“特制五夜神生精片”、“德国黑金刚”、“天龙一号”等；从被告人黄某处购进“glodvigara800（红金伟哥）”等；从被告人夏某甲处购进“澳洲袋鼠精”等，并予以销售，销售金额29000余元。2013年11月1日，公安机关从被告人黄某以快递方式邮寄给被告人侯某的快递包裹中查扣“goldvigara800”、“阴茎增粗王”、“金鳄一夜情”共计9760粒。经浙江省食品药品检验研究院检测，上述被查扣的物品中均含有西地那非成分。
2012年4月至2013年10月，被告人张某在经营海宁市硖石街道赵家漾路85号“性保健品”店期间，将被告人侯某购进的部分“性保健品”放于该店内进行销售。2013年10月29日，公安机关在被告人张某经营的场所查扣“美国黑金”、“第八代蚁力神”、“华佗锁精丸”等。经浙江省食品药品检验研究院检测，从被告人张某处查扣的“美国黑金”、“第八代蚁力神”、“华佗锁精丸”、“天龙一号”、“功夫”、“vigour”共计394粒均含有西地那非成分。
二、2012年10月至2013年10月，被告人朱某甲在江西省樟树市中药城a2栋10号负责“性保健品”的经营。期间，被告人朱某甲向被告人侯某销售“德国黑蚂蚁”、“爱晚挺”、“五夜神”等“性保健品”共计金额3900余元。2013年11月1日，公安机关从被告人朱某甲的经营场所查扣的“爱晚挺”及各类药丸共计77627粒。经浙江省食品药品检验研究院检测，从被告人朱某甲处查扣的上述“性保健品”中均含有西地那非成分。
三、2012年12月至2013年6月，被告人夏某甲在重庆市经营“性保健品”。期间，被告人夏某甲向被告人侯某及鲁某、吴某等人销售“vigour800”、“vigour300”等”性保健品”共计金额40000余元。2013年6月24日，公安机关在被告人夏某甲处查扣“vigour800”、“vigour300”、“超级伟哥”等“性保健品”。经重庆市食品药品监督管理局渝中区分局认定，上述从被告人夏某甲处查扣的按假药论的“性保健品”共计19060粒。经重庆市食品药品检验所检测，上述“性保健品”均含有西地那非成分。
2013年9月至10月，被告人夏某乙以夏某甲的名义对外进行“性保健品”的销售。期间，被告人夏某乙向被告人黄某销售“goldvigara800”、“金鳄一夜情”等“性保健品”，共计金额2600余元。2013年11月21日，公安机关在被告人夏某乙的经营场所查扣“澳洲袋鼠精”、“老中医补肾丸”、“viagra”等。经浙江省食品药品检验研究所检测，上述“性保健品”共计25080粒被检测出含有西地那非成分。经嘉兴市食品药品监督管理局认定，“澳洲袋鼠精”、“老中医补肾丸”、“viagra”按假药论。
2012年6月至2013年10月，被告人黄某通过网络进行“性保健品”的销售。期间，被告人黄某向被告人侯某等人销售“goldvigara800”计金额8000余元。2013年10月底，被告人黄某以快递的方式邮寄给被告人侯某一快递包裹，公安机关于2013年11月1日从被告人侯某的该快递包裹中查扣“goldvigara800”、“阴茎增粗王”、“金鳄一夜情”共计9760粒。经浙江省食品药品检验研究院检测，上述被查扣的“性保健品”中均含有西地那非成分。
四、被告人王某甲在江苏省苏州市工业园区唯亭镇悬珠小区10幢305室经营“性保健品”。2012年至2013年10月期间，被告人王某甲从被告人李某甲等人处购进“德国黑金刚”、“蚁力神”、“伟哥二代”、“天龙一号”、“阴茎速勃王”、“vigour800（金色片剂）”、“vigour（白色片剂）”、“强肾海狗”、“速效金伟哥”、“本草神”、“德国黑蚂蚁生精片”、“艾力达”、“超力”、“虫草王”、“极品海狗”、“鹿茸肾宝”、“每天硬一点”、“特制威哥王”、“特制五夜神生精片”、“老中医补肾丸”、“金枪不倒”等“性保健品”并销售。2013年11月1日，公安机关从被告人王某甲的经营场所查扣“德国黑金刚”、“蚁力神”、“伟哥二代”、“天龙一号”、“阴茎速勃王”、“vigour800（金色片剂）”、“vigour800（白色片剂）”、“强肾海狗”、“速效金伟哥”、“本草神”、“德国黑蚂蚁生精片”、“艾力达”、“超力”、“虫草王”、“极品海狗”、“鹿茸肾宝”、“每天硬一点”、“特质威哥王”、“特制五夜神生精片”、“老中医补肾丸”、“金枪不倒”等“性保健品”。经浙江省食品药品检验研究所检测，上述“性保健品”共计22354粒检测出含有西地那非成分，其中“vigour800（金色片剂）”、“vigour800（白色片剂）”、“强肾海狗”、“速效金伟哥”、“本草神”、“德国黑蚂蚁生精片”、“艾力达”、“超力”、“虫草王”、“极品海狗”、“鹿茸肾宝”、“每天硬一点”、“特质威哥王”、“特制五夜神生精片”、“老中医补肾丸”、“金枪不倒”经嘉兴市食品药品监督管理局认定，按假药论。被告人王某甲销售给被告人侯某及何某、朱某乙、丁某、李某乙、高某甲、纪某、袁某甲、袁某乙、朱某丙、徐某甲、蒋某、郝某、奚某、沈某、高某乙、赵某、陈某、王某乙、徐某乙等人被检测出含西地那非成分的“性保健品”共计金额60000余元。
2012年上半年至2013年10月，被告人李某甲在湖北省武汉市通过网络经营“性保健品”。期间，被告人李某甲向被告人王某甲等人销售“德国黑金刚”、“阴茎速勃王”、“蚁力神”、“vigour800（金色剂片）”等“性保健品”共计金额4000余元。2013年11月25日，公安机关从被告人李某甲处查扣“德国黑金刚”、“蚁力神”共计80粒。
被告人侯某到案后协助公安机关将被告人朱某甲抓捕归案。
上述事实，由下列经公开举证、质证及本院确认的证据予以证实：
1.证人严某的证言，证实其在海宁市海狮路附近经营“保健品”店，2013年7月开始从被告人侯某处购进“德国黑蚂蚁”、“鹿茸肾宝”等各类“性保健品”。
2.证人简某甲、程某甲的证言，证实其于2013年10月31日开始在江西省樟树市中药城的一家店上班，店里楼上有很多药丸，店里的负责人是被告人朱某甲。
3.证人何某、朱某乙、丁某、李某乙、高某甲、纪某、袁某甲、袁某乙、朱某丙、徐某甲、蒋某、郝某、奚某、沈某、高某乙、赵某、陈某、王某乙、徐某乙的证言，证实其均从事“性保健品”的经营，“性保健品”都是从被告人王某甲、贾某处购进的情况。
4.证人刘某的证言，证实其是被告人夏某甲的妻子，其和夏某甲在重庆经营成人用品店。被告人夏某甲负责店里“性保健品”的购进和销售。
5.证人吴某、鲁某的证言，证实其分别在重庆和上海经营“性保健品”。被告人夏某甲系其主要进货渠道。
6.证人夏某丙的证言，证实其是被告人夏某乙的父亲，被告人夏某乙从事“性保健品”的经营活动的情况。
7.调取证据清单及清点记录，证实2013年11月1日，公安机关从佳吉快运公司海盐百步分公司调取了收货人为侯某的快递包裹及快递单。经清点，快递包裹中“阴茎增粗王”10盒、“金鳄一夜情”20盒、“goldvigara800”30盒，货物金额为2650元。
8.搜查笔录、扣押清单及照片，证实公安机关分别对江西省樟树市中药城a2栋10号、江苏省苏州市唯亭镇悬珠社区10幢305室、浙江省海宁市硖石街道环城饭店西侧“保健品”店进行搜查，从被告人朱某甲处查扣“爱晚挺”、“maxman”等共计70000余粒；从被告人王某甲、贾某处查扣“德国黑蚂蚁生精片”、“老中医补肾丸”、“强肾海狗”等共计20000余粒；从被告人夏某甲处查扣“vigour800”、“vigour300”、“超级伟哥”等共计19000余粒；从被告人夏某乙处查扣“澳洲袋鼠精”、“老中医补肾丸”、“viagra”等共计20000余粒；从被告人李某甲处查扣“德国黑金刚”、“蚁力神”共计80粒；从被告人张某处查扣“美国黑金”、“第八代蚁力神”、“华佗锁精丸”等共计300余粒及账本等物品的情况。
9.发货清单、物流运单，证实被告人夏某甲销售各类“性保健品”的种类及销售金额40000余元的情况。
10.销售清单，证实被告人王某甲、贾某销售各类“性保健品”的种类及销售金额60000余元的情况。
11.假药认定书、检测报告，证实经嘉兴市食品药品监督局认定，从被告人王某甲、贾某处查扣的“强肾海狗”、“本草神”、“金枪不倒”、“德国黑蚂蚁生精片”、“天下第一棒”、“vigour800（白色片剂）”、“vigour800（金色片剂）”、“艾力达”、“超力”、“虫草王”、“极品海狗”、“鹿茸肾宝”、“每天硬一点”、“特制威哥王”、“特制五夜神生精片”、“老中医补肾丸”、“硬三天”、“viagra”、“速效金伟哥”，从被告人夏某乙处查扣的“澳洲袋鼠精”、“鹿胎壮阳丸”、“老中医补肾丸”、“viagra（蓝金伟哥）”、“viagra（白金伟哥）”、“虎王中药片”按假药论，经重庆市食品药品监督管理局渝中区分局认定，从被告人夏某甲处查扣的“vigour300”、“vigour”、“vigour800”、“超级伟哥”按假药论；经浙江省食品药品检验研究院和重庆市食品药品检验研究所检测，上述按假药论的“性保健品”及从被告人侯某处查扣的“金鳄一夜情”、“goldvigara800”、“阴茎增粗王”、从被告人张某处查扣的“美国黑金”、“vigour”、“天龙一号”、“第八代蚁力神”、“功夫”、“华佗锁精丸”、从被告人朱某甲处查扣的“爱晚挺”、“manvigrx”、“maxman”、“黑色药丸”、“粉红色药片”，从被告人王某甲、贾某处查扣的“德国黑金刚”、“阴茎速勃王”、“蚁力神”、“伟哥二代”、“天龙一号”均检出西地那非成分。
12.辨认笔录及照片，证实证人严某辨认出被告人侯某就是销售给其“保健品”的人；证人程某乙、简某乙辨认出被告人朱某甲是其工作地方姓“朱”的负责人；证人何某、陈某、赵某、纪某、袁某甲、袁某乙、朱某丙辨认出被告人王某甲就是卖“性药”的男子；证人纪某辨认出贾某就是将“性药”卖给其的女子；被告人王某甲辨认出证人朱某丙是多次从其处购进含西地那非保健品人；证人夏某丙辨认出被告人夏某甲。
13.户籍证明，证实各被告人的身份情况。
14.立功证明，证实被告人侯某到案后协助公安机关将被告人朱某甲抓捕归案的情况。
15.抓获经过，分别证实各被告人的归案过程及身份情况。
16.各被告人的供述，证实各被告人到案后，曾就本案犯罪事实做过相关供述，且其供述与其他证据能相互印证。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人侯某、朱某甲、王某甲、黄某、夏某甲、夏某乙、李某甲、张某明知是假药而销售，其中被告人侯某销售假药29000余元（扣押9760粒）、被告人朱某甲销售假药3900余元（扣押77627粒）、被告人王某甲销售60000余元（扣押22354粒）、被告人黄某销售假药8000余元、被告人夏某甲销售假药40000余元（扣押19060粒）、被告人夏某乙销售假药2600余元（扣押25080粒）、被告人李某甲销售假药4000余元（扣押80粒），其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人侯某、王某甲、夏某甲、夏某乙、李某甲所犯销售假药罪罪名成立。
关于本案罪名的认定，本院经查认为，从各被告人处扣押的“性保健品”中，大部分“性保健品”因未标示批准文号、或者表示虚假、无效的批准文号，且明示药用疗效等，经浙江省食品药品检验研究院检测又检出西地那非成分，故依照《中华人民共和国药品管理法》的有关规定按假药论；有部分“性保健品”虽没有外包装、说明书，但这部分“性保健品”也均被检测出西地那非成分，且被告人销售该类“性保健品”时均明示购买人有壮阳等功能，并告知用量等，加上这部分散装的“性保健品”上没有批准文号，依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，也应按假药论。公诉机关指控被告人侯某、朱某甲、王某甲、黄某、李某甲、张某犯销售有毒、有害食品罪罪名不成立。
在共同犯罪中，被告人侯某是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；被告人张某是从犯，依法应从轻处罚。被告人王某甲与其同伙地位、作用基本相当，不区分主从犯。被告人朱某甲辩护人提出的“老板”并未到案，且被告人朱某甲在销售假药期间记录下家购买假药的种类、数量及联系快递发货，故辩护人所提被告人朱某甲属从犯的意见，不予采纳。被告人侯某有立功情节，依法可从轻处罚。归案后，各被告人均能如实供述自己的主要罪行，依法可从轻处罚。辩护人所提相关辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人侯某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月12日起至2016年2月16日止。已折抵先行羁押的177日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人朱某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月1日起至2015年2月28日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人王某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月12日起至2016年8月21日止。已折抵先行羁押的174日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人黄某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金一万六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、被告人夏某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金九万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月21日起至2015年6月20日止。已折抵先行羁押的30日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
六、被告人夏某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月21日起至2015年3月20日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
七、被告人李某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月25日起至2015年2月24日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
八、被告人张某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金四千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
九、禁止被告人黄某、张某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
十、扣押的各类假药予以没收，由海宁市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 帅 剑
人民陪审员 张 欢
人民陪审员 戴明洁
二〇一五年二月十二日
书 记 员 张 佳