贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终627号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市宝迪斯照明有限公司，住所地广东省中山市古镇镇同益工业园乐临街16号东方金鼎大厦6楼之一卡。
法定代表人：林润彩，公司执行董事。
委托诉讼代理人：王明，贵州泽富律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖天赐，贵州泽富律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）贵州铜仁榕信投资发展有限公司，住所地贵州省铜仁市花果山北路31号。
法定代表人：黄信增，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵文静，女，1981年1月10日出生，汉族，北京市平谷区人，贵州铜仁榕信投资发展有限公司法务经理，现住碧江区，特别授权。
上诉人中山市宝迪斯照明有限公司（以下简称宝迪斯公司）为与被上诉人贵州铜仁榕信投资发展有限公司（以下简称榕信公司）买卖合同纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院（2015）碧民商初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
宝迪斯公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、榕信公司没有提供证据证明部分灯具存在质量问题，且榕信公司拒绝验收并已投入使用，一审认定在榕信公司明确具体整改方案后由上诉人负责维修责任，缺乏证据。二、本案不应使用定金罚则，一审判决适用法律错误。榕信公司要求继续履行合同，本案不存在合同目的不能实现的问题。本案中，除23层、24层、25层因被上诉人原因无法安装外，其余灯具均已安装完毕。且被上诉人已投入使用，其合同目的已实现。被上诉人未能提供证据证明上诉人存在无故毁约或根本性违约。一审认定上诉人宝迪斯公司严重违约，应承担违约责任，缺乏证据证明。三、一审法院采信证据错误。鉴定人上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对榕信公司申请鉴定事项没有鉴定资质。本案灯具系按榕信公司的定作要求进行生产，经榕信公司现场校对后进行安装。榕信公司拒绝验收并已使用10个月后才申请鉴定。榕信公司要求继续履行合同，本案也不具备鉴定条件。该《司法鉴定意见书》不合法、不客观真实，与本案没有关联，不能作为定案根据。
榕信公司一审提出的诉讼请求：请求：1、判令被告双倍返还定金844000元；2、判令被告返还灯具工程款1364364元；3、判令被告对局部有质量问题的灯具承担维修、修补责任；4、判令被告赔偿原告经济损失650000元；5、判令被告承担本案全部诉讼费用。
宝迪斯公司一审提出反诉请求：1、判令榕信公司支付迪斯公司剩余货款105500元、质保金105500元、违约金538050元，共计人民币749050元。并从2015年10月16日起按照2110元/天向宝迪斯公司支付违约金至款项付清时止；2、本案反诉费由榕信公司承担。
一审法院认定：2014年9月30日及2014年11月5日，榕信公司与宝迪斯公司双方就原告所经营的铜仁市花果山维景酒店装饰灯具订购（含安装）事宜，先后签订了两套《灯具安装供货工程合同》、《产品订货单》（贵州铜仁市花果山酒店灯饰选型清单）、《铜仁花果山维景酒店审核意见》和《产品深化图》。约定由被告向原告提供选定的灯具及安装服务，原告以包干价支付对价。明确《产品订货单》、《铜仁花果山维景酒店灯饰设计审核意见》、《酒店与宝迪斯签订的所有灯具经杨工审核确认签字为准》均作为合同附件。合同总计对价为211万元，榕信公司从2014年10月至2015年1月共计分五次支付了定金及货款合计1686000元给宝迪斯公司。其中包含两次合同涉及的定金共计422000元，其中涉及第一次签订的合同定金为334000元，涉及第二次签订的合同定金为88000元。
协议签订后，榕信公司与宝迪斯公司双方在履行上述合同过程中产生纠纷。榕信公司提出宝迪斯公司没有及时完成安装工作，大量灯具与双方合同约定的榕信公司要求的规格、质量、尺寸、型号等不相符合，要求宝迪斯公司及时进行更换和整改。而宝迪斯公司则提出榕信公司没有按照合同约定及时支付货款，同时提出榕信公司经营的铜仁市花果山维景酒店没有装修完毕，达不到灯具安装条件，导致其不能全部安装完成。
2015年1月16日，经双方协商后又签订了一份《补充协议》，约定因榕信公司未按原合同约定条款付款及提供安装条件，对前述两套合同中余下的货款付款问题进行协商，协商后变更为：补充协议签订后两日内，榕信公司再分别支付前述两套合同货款金额（第一套合同货款为1670000元，第二套合同货款为440000元）的10%，合计211000元，灯具安装完成后榕信公司再支付至两套合同总金额的95%，余款5%在质保期满后两个工作日内付清。宝迪斯公司承诺在收到上述款项后两个工作日内全部发货，否则因此影响榕信公司开业则由宝迪斯公司承担赔偿责任，但因运输过程导致的相关灯具配件损坏、缺损导致部分灯具无法正常安装而宝迪斯公司已放假无法生产补齐的情形除外。对于安装条件约定如果余下灯具全部货到工地后，榕信公司在2015年1月31日前还有部分灯具不具备安装条件或者只能提供部分灯具安装条件的，除酒店第二十五层外具备安装条件的需全部安装到位……等内容。《补充协议》签订当天，榕信公司按约向宝迪斯公司支付了10%的货款共211000元。至此榕信公司共计向宝迪斯公司支付了货款1897000元。
2015年1月29日，榕信公司经营的铜仁市花果山维景酒店对外营业。
2015年1月31日，宝迪斯公司工作人员通过手机短信向榕信公司人员提出，维景酒店第二十三层、第二十四层、第二十五层未能达到安装条件，同时要求榕信公司对已经安装灯具进行验收；2015年2月1日，宝迪斯公司还向榕信公司主张其经营的维景酒店仍有很多天花及客房装修没有完成，导致宝迪斯公司不能安装相应灯具，要求榕信公司支付价款至总金额的95%。
2015年5月4日，榕信公司向宝迪斯公司发出律师函，提出宝迪斯公司提供及安装的灯具很大一部分不符合合同约定，构成违约，要求宝迪斯公司进行赔偿并进行整改。之后双方协调无果。2015年7月2日，榕信公司就上述争议诉至本院提出前列诉讼请求。诉讼中，宝迪斯公司以双方在合同履行过程中，因榕信公司未按合同约定及时付款及提供相应的安装条件为由向本院提出前列反诉请求。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。本案中，从双方签订的合同内容来看，榕信公司所负的主要合同义务为支付合同价款，而宝迪斯公司所负的主要合同义务则为按照合同约定提供并安装相应的装饰灯具，双方的权利义务符合承揽合同的法律特征，双方应成立承揽合同法律关系。
本案中，双方于2014年9月30日及2014年11月5日两次签订的《灯具安装供货工程合同》、《产品订货单》（贵州铜仁市花果山维景酒店灯饰选型清单）、《铜仁花果山酒店灯饰设计审核意见》和《产品深化图》均系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，对双方具有约束力，双方均应当按照合同全面履行各自的义务。宝迪斯公司诉讼中提出合同约定尺寸以现场实际尺寸为准，故其产品及安装均不存在违约情形，本院认为结合双方签订的《灯具安装供货工程合同》、《产品订货单》（贵州铜仁市花果山酒店灯饰选型清单）、《铜仁花果山酒店灯饰设计审核意见》和《产品深化图》，宝迪斯公司的抗辩理由系断章取义，与上述合同及附件反映出的本意并不一致。诉讼中，经本院委托的上海华碧监测技术有限公司司法鉴定所组织双方抽样检测，认定其抽样的26个案涉灯具均不符合双方的合同约定。存在与合同及附件要求的质量、尺寸、款型、安装位置不一致的情形，而宝迪斯公司又不能提交有关榕信公司对其已安装的灯具的尺寸、质量、款型、安装位置进行核对和确认的依据，故宝迪斯公司已经构成严重违约，依法应当承担相应的违约责任。
双方因履行合同过程中产生纠纷后，经协商再次协商后于2015年1月6日签订了《补充协议》，重新对付款时间、金额、发送货物及安装条件等事项再次进行了约定，榕信公司于《补充协议》签订当日即向宝迪斯公司支付了约定的两套合同总款10%的货款211000元，同时，基于宝迪斯公司严重违约情形，榕信公司拒绝支付货款至合同总金额的95%，属于一方当事人依法行使合同中的抗辩权，故榕信公司不构成违约。因此，宝迪斯公司提出的反诉理由不能成立，其反诉请求本院不予支持。
从双方两次签订的《灯具安装供货工程合同》第七条中约定的宝迪斯公司违约责任内容看，虽然使用的是“订金”一词，但明确要求为“双倍”返还规则，故该“订金”应当理解为“定金”。因宝迪斯公司已构成严重违约，故榕信公司主张适用定金罚则即双倍返还定金844000元，本院予以支持。基于榕信公司明确表示要求继续履行合同，而宝迪斯公司反诉中也未主张解除合同，故支付对价属于榕信公司的合同义务，因此，双倍返还的定金中的422000元仍应继续按照对价冲抵货款（实际已包含在榕信公司已支付的货款1897000元中），也就是说折抵货款后，本案中只需实际返还422000元（罚金）即可。如前所述，因双方均主张继续履行合同，则支付合同对价属于榕信公司的合同义务，故榕信公司主张返还灯具工程款1364364元，于法无据，本院不予支持。对于榕信公司要求宝迪斯公司对局部有质量问题的灯具承担维修、修补责任是合同赋予榕信公司的权利，但基于案件中该诉讼请求并不明确，故本院不予支持。双方在继续履行合同过程中，应本着诚实信用、互惠互利的原则继续磋商，明确具体整改方案后再由宝迪斯公司实施维修、修补责任。
关于榕信公司请求判令宝迪斯公司赔偿其经济损失650000元的问题。结合本案庭审情况及双方签订的《补充协议》：对于安装条件约定为如果余下灯具全部货到工地后，榕信公司在2015年1月31日前还有部分灯具不具备安装条件或者只能提供部分灯具安装条件，除酒店第二十五层外具备安装条件的需全部安装到位……等内容来看，榕信公司经营的铜仁市花果山维景酒店对外营业的时间为2015年1月29日，在2015年1月31日之前。同时，榕信公司提供维景酒店的营业收入凭证（2015年6月25日）及缴税付款凭证，从时间上看，上述凭证所反映出的时间段与榕信公司主张的时间段存在较长间隔，不排除其营业收入存在一定差异，且营业收入与损失并非同一概念。榕信公司以此证明因后续的灯具更换或维修所导致的预期营运经济损失为650000元的请求，本院认为证据不充分，对该项请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第六十六条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十五条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）中山市宝迪斯照明有限公司返还原告（反诉被告）贵州铜仁榕信投资发展有限公司定金罚金422000元；二、驳回原告（反诉被告）贵州铜仁榕信投资发展有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（本诉被告）中山市宝迪斯照明有限公司的全部反诉请求；本诉诉讼费用14833元（已由贵州铜仁榕信投资发展有限公司预交）、反诉诉讼费用5645元（已由中山市宝迪斯照明有限公司预交）、鉴定费67600元（已由贵州铜仁榕信投资发展有限公司预交），共计88078元。由贵州铜仁榕信投资发展有限公司承担11018元，由中山市宝迪斯照明有限公司承担77060元。上述有履行义务的款项限判决书生效后十日内履行完毕。
对一审已查明事实本院予以确认。
本院另查明，2014年9月30日，双方签订《灯具安装供货工程合同》，约定产品验收标准按双方约定的质量要求、技术标准、包装标准和国家有关的产品技术质量规范以及甲方（榕信公司）签字确认的样板及乙方（宝迪斯公司）现场复核出具的双方签字确认深化图为验收标准。总价款167万元。合同签订后2个工作日内，榕信公司支付给宝迪斯公司20%定金，发货前付合同总额的80%,灯具安装完毕后经甲方验收合格并在5个工作日支付至合同金额的95%，余下5%待质保期为验收合格签字之日起满12个月后一次性无息付清；甲方未付清全部货款之前，乙方对甲方未付款部分的货物享有所有权。关于违约责任，双方约定：1、甲方无故毁约，除乙方收到的定金不退还外，还需按《产品订货单》所列的货款金额赔偿乙方损失。2、甲方未按合同规定时间和支付付款，除交货日期顺延外，另应向乙方偿付交货违约金，违约金每日按总合同金额的0.1%计算违约金；逾期付款超过7天，双方未达成相关逾期支付协议，则有权解除合同，甲方须按实际逾期天数向乙方支付违约金。3、乙方无故毁约，除双倍返还甲方支付的订金外，还需按《产品订货单》所列的货款金额赔偿甲方损失。4、乙方不能按期交货，应向甲方赔付总合同金额并承担因乙方违约造成的一切经济损失。乙方逾期交货，按逾期交货部分货款计算，向甲方偿付逾期交货违约金，逾期交货每日按总合同金额的0.5%计算违约金。5、产品错发到货地点或接货人的，乙方除应负责运交到合同规定的到货地点或接货人外，还应承担甲方因此多支付的一切实际费用和逾期交货的违约金。
2014年11月5日，双方又签订一份《灯具安装供货工程合同》，约定作为9月30日签订的合同的补充合同。该份合同约定货物总价款44万元，其他内容没有变更。
对产品提出异议的时间和办法，双方约定：甲方在验收中，如果发现产品的品种、型号、规格、花色和质量不合规定，及时向乙方提出异议；乙方应及时整改直至达到验收合格，由此，产生的费用由乙方负责；乙方安装完成申请验收，但不超过甲方开业时间。
双方确认的灯饰选型清单中的型号有：MT90082、90077、90021、90120、90007、90060、90092、90028、90056、90017、90018、90026。宝迪斯提交的检验报告中灯具型号为MB90019、ML90019、MT90052、MX90015/12等，没有提交双方约定型号的相关检验报告。
2015年1月8日榕信公司就部分灯具的款式、材质，光源、尺寸，型号，设计及安装位置等问题提出整改意见，宝迪斯盖章回复认可并同意整改。1月14榕信公司告知宝迪斯公司尚未整改到位，并认可由于榕信公司项目进度原因导致部分灯具达不到安装条件的事实。宝迪斯公司回函不认可材质质量问题，称其只配合榕信公司的要求，并要收取成本费用。2015年5月4日，榕信公司就灯具质量问题向宝迪斯公司发出律师函。宝迪斯公司回函称其系按合同生产灯具，部分灯具配件缺少系榕信公司保管问题，发货及安装时完好的。
一审中，榕信公司没有提交证明宝迪斯公司有逾期交货违约行为，也没有证据证明其主张的损失与宝迪斯公司存在因果关系。对不符合合同约定的产品，榕信公司没有要求退货或更换、维修，也没有自行更换、维修造成损失的相关证据。
本院认为，本案双方当事人签订的《灯具安装供货工程合同》及《补充协议》，并就具体产品的名称、造型、材质、规格、数量协商签订了《产品订货单》、《铜仁花果山维景酒店灯饰设计审核意见》、《酒店与宝迪斯签订的所有灯具经杨工审核确认签字为准》，均作为合同附件。上述合同系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方应当按照合同约定履行各自的义务。双方约定《产品订货单》中所注明的灯具尺寸以现场实际尺寸为准，灯具不锈钢材质以双方签字之样品实物为准。合同同时约定以签字确认的《深化图》为验收标准。双方签订的合同具有承揽合同的特点。关于合同解除权的约定，只有在榕信公司逾期付款超过7天，且双方未达成逾期付款协议，宝迪斯公司才有权解除合同，并未约定榕信公司享有解除权，与承揽合同中定作人享有任意解除权的特点不符。榕信公司支付价款的目的是取得对方生产灯具的所有权。还对售后服务进行了约定。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。合同法第一百七十四条的规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。本案所涉上述合同兼有承揽合同和买卖合同的特点。因此，本案法律适用参照适用买卖合同的相关规定。本案争议焦点：一是榕信公司主张宝迪斯公司交付的灯具质量不符合约定，是否应当支持；二是交付的灯具数量是否符合合同约定；三是本案是否应当双倍返还定金。《中华人民共和国合同法第一百五十八条规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。本案所涉灯具由宝迪斯公司负责安装，双方约定安装完成后申请验收，验收不合格，由宝迪斯公司负责整改。根据《补充协议》约定，2015年1月31日前具备安装条件的全部安装到位。2015年2月1日，宝迪斯公司短信通知榕信公司负责人验收，榕信公司未组织验收。但榕信公司在2015年1月14日已书面向宝迪斯公司提出了质量异议，宝迪斯公司并未进行整改。一审法院经榕信公司申请委托鉴定机构进行鉴定，根据鉴定意见，宝迪斯公司支付的灯具经抽检不符合合同约定。宝迪斯公司对该鉴定意见没有申请重新鉴定。榕信公司主张灯具质量不符合约定未超过检验期间，因此，宝迪斯公司提出榕信公司已使用产品达10个月，一审采信鉴定意见作为认定事实根据错误的上诉理由不能成立。合同法第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百四十八条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。本案所涉合同对灯具质量不符合合同约定没有约定违约责任，只是约定由宝迪斯公司负责整改。宝迪斯公司对榕信公司提出的质量问题同意整改，但未进行整改。榕信公司一审已请求宝迪斯公司承担修复、修补责任，一审以榕信公司诉讼请求不明确，驳回其诉请，认定事实不当。本案所涉标的物不是一个，而是多个不同种类的标的物。双方可能对某一标的物是否存在质量问题有争议，但2015年1月8日榕信公司就部分灯具的款式、材质，光源、尺寸，型号，设计及安装位置等问题提出整改意见，宝迪斯公司已盖章确认。对榕信公司就质量问题发出的律师函，宝迪斯公司并未与榕信公司进行确认，仅以正常误差、系对方使用损坏或保管原因遗失等理由予以否认。经查，除未安装部分外，已安装登记不存在保管问题，如属使用过程中的问题尚在质保期内，宝迪斯公司所持该理由不成立。同时，经鉴定有26件灯具存在质量问题。对上述存在质量问题的部分灯具，榕信公司已提交证据证明，宝迪斯公司应当承担修理、更换责任。故对该项诉请应当支持。由于榕信公司不能提供安装条件，宝迪斯公司并未逾期交货，也没有影响榕信公司正常开业。榕信公司所主张的经济损失与宝迪斯公司交付灯具存在质量违约行为没有因果关系，一审不予支持正确。榕信公司并未向宝迪斯公司主张退货或减价，其要求退还货款1364364元的请求没有法律依据，一审对其返还货款的请求不予支持正确。合同法第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案中，双方虽约定了定金条款，但宝迪斯公司已交付灯具，榕信公司已接收并实际使用。不存在不履行债务的情形，只是履行不符合约定。榕信公司主张双倍返还定金，于法不合。一审判决榕信公司給付的定金抵作货款，同时判决返还定金，适用法律错误。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。宝迪斯公司在质量保证期间对榕信公司提出的质量问题未予及时解决，宝迪斯公司并未向榕信公司单独支付质保金，其主张的质保金即为剩余货款，由于宝迪斯公司拒不解决质量问题，榕信公司拒绝支付剩余货款不构成违约。宝迪斯公司要求支付剩余货款、质保金及违约金的请求，一审对其反诉请求不予支持正确。
综上所述，宝迪斯公司部分上诉请求成立，予以支持。一审判决适用法律错误，二审应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持铜仁市碧江区人民法院（2015）碧民商初字第45号民事判决第三项；
二、撤销铜仁市碧江区人民法院（2015）碧民商初字第45号民事判决第一项、第二项；
三、由中山市宝迪斯照明有限公司负责对榕信公司在检验期间已提出质量异议的灯具承担维修、修理责任。
四、驳回贵州铜仁榕信投资发展有限公司其他诉讼请求。
一审本诉受理费14833元、反诉受理费5645元、鉴定费67600元，二审15339元，共计103417元，由中山市宝迪斯照明有限公司负担88584元，贵州铜仁榕信投资发展有限公司负担14833元。
本判决为终审判决。
审判长 张 全
审判员 吴爱民
审判员 吴晓慧
二〇一六年九月二十八日
书记员 李正雷