辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第99号
上诉人（原审原告）：陈宝忠。
委托代理人：苗荣丽（系上诉人妻子）。
委托代理人：包运东，系辽宁××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连市友谊医院。
法定代表人：张忠鲁，系该院院长。
委托代理人：郭仁利，系辽宁××律师事务所律师。
原审原告陈宝忠与原审被告大连市友谊医院医疗损害责任纠纷一案，大连市中山区人民法院于2013年11月15日作出（2013）中审民初字第30号民事判决，陈宝忠不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈宝忠的委托代理人苗荣丽、包运东、被上诉人大连市友谊医院的委托代理人郭仁利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈宝忠一审诉称：2005年5月16日，原告到被告处入院，经被告诊断为椎间盘突出症，被告未经充分告知患者及家属详细病情，并给予手术治疗，术前被告准备工作不足，业务水平欠缺，术中操作严重失误，导致术后原告双下肢痛温觉消失，大小便失禁、性功能丧失等后果，与被告协商无果，被告强令原告出院。故诉至法院，请求1、（截至2011年7月16日）被告赔偿已经发生的医疗费39425元，误工费67200元，护理费19350元（129天×150元每天），住院伙食费6450元（129天×50元每天），营养费11450元（229天×50元每天），交通费2000元，残疾赔偿金385546元（参照4级伤残），精神抚慰金7万元（参照4级伤残），合计601421元。2、申请进行司法鉴定，待鉴定结论明确后，再调整相关的诉讼请求。
被告大连市友谊医院一审辩称：本案长达8年时间，经过数次不同程序的诉讼，本案就诊时间是2005年5月，原告起诉时间为2005年9月。前后经过三次不同的司法鉴定，在2010年3月30日经过大连市医学会鉴定得出结论为不属于医疗事故，而本案在医疗行为发生时，侵权责任法还没有施行，当时适用的法律是医疗事故处理条例，但是原告陈述的事实经过医疗鉴定得出结论不构成医疗事故，因此被告不承担责任。
一审法院审理查明：2005年9月2日，大连市友谊医院出具陈宝忠的出院小结，记载：陈宝忠于2005年5月16日入院，2005年9月2日出院，入院诊断为腰椎间盘突出症，出院好转。其中“入院时情况及诊治经过”为：“患者因腰痛2年，加重，伴右下肢疼痛10天为主诉入院。入院时查体，腰5右侧椎旁压痛，放散至右足，右胫前肌四级拇长伸肌四级，伸趾四级，小腿三头肌四级。右小腿外侧、足背外侧、皮肤感觉减弱，右跟腱反射减弱，右直腿抬高试验阳性，MRI及SCT检查显示L5S1间盘脱出，经吴汝舟教授同意手术治疗，经术前准备，于2005年5月31日在连硬外麻醉下行L5S1间盘摘除、cage植入融合术。术后康复治疗，症状缓解，近日出院”。
在本案原一审审理过程中，原告申请进行以下鉴定：1、原告的神经原性损害是否由被告的医疗行为造成；2、被告的医疗行为是否存在过错，请重点就原告提出的相关问题予以回答；3、被告如存在过错，其过错行为与原告神经原性损害的关联性；4、原告是否需要进行二次手术及二次手术费用。本院委托北京大学司法鉴定室进行以上鉴定。2006年6月19日，原告陈宝忠作出《鉴定意见书》：“我同意到北京大学司法鉴定室鉴定，兹以此鉴定为准。”2006年8月23日，北京大学司法鉴定室作出（2006）北司鉴医字第0630号鉴定书，鉴定结论为：在大连市友谊医院对被鉴定人陈宝忠的诊疗过程中，病历书写欠规范，可能存在手术范围超过手术同意书告知的范围的情形，但此主要为医疗程序违规的行为，与被鉴定人神经原性损害不应存在必然的因果关系，考虑其神经原性损害是由于脱出的间盘组织压迫相应神经根（S1）所造成的可能性大。
另，在本案原一审审理过程中经原告申请，本院委托大连春柳法医司法鉴定所对原告所称术后损害进行鉴定。2007年1月25日，原告陈宝忠签字确认：“本人同意到春柳司法鉴定所进行鉴定。”2007年5月11日，大连春柳法医司法鉴定所作出大春鉴（2007）第225号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告大小便失禁不予认定；2、原告术后存在感觉障碍范围明显扩大，程度加重，为腰间盘脱出术后常见并发症，且目前大部分已恢复；3、原告术后有马尾性神经损害，为腰椎术后常见并发症，目前已基本恢复；4、术中切除部分L4椎板及棘突并未违犯医疗原则，但是术前交代不够清楚，术后记录不够详细。
在此次审理中，原告陈宝忠申请对本案中被告是否存在过错以及原告所称术后损害进行重新鉴定，具体理由如下：1、本案从诉讼之后病人损害后果持续性加重，应当适用侵权责任法规定，是否是医疗事故并不是患方认定的。2、我们查询北京市司法鉴定网和辽宁省司法鉴定网，也电话咨询了北京和辽宁的司法鉴定管理处等部门，已经明确北京大学司法鉴定室及大连春柳司法鉴定所不具备法医资格，没有经过司法部门的认定，不符合关于司法鉴定的规定。3、前几次进行的鉴定程序违法，根据辽宁省高院、大连市中院的相关规定，选定鉴定机构应当抽签确定，同时鉴定机构应当公开召开听证会，听取双方当事人充分陈述，本案原告在此之前从未接到鉴定机构鉴定人员直接检查、问询，没有参与司法鉴定听证会，现有的鉴定是相关不合法的鉴定机构根据医院不真实的病历作出书面评定，是暗箱操作的产物，侵犯了原告的权益。4、鉴定结论明显依据不足。5、被告医院病历部分材料不能作为鉴定材料使用，在鉴定中应当予以排除。
对于原告申请重新鉴定，被告大连市友谊医院认为：原告申请重新鉴定的理由没有证据支持，只是主观认为的。我国在2008年后才对司法鉴定有明确的规定，在此之前无论听证会还是抽签摇号均没有统一规定，现在本案经历的三次鉴定都是依照法律由法院委托选定鉴定机构，我方认为该三个机构均是有资质的鉴定机构，做出的鉴定结论均是合法有效的，到目前没有任何证据可以推翻上述三个鉴定报告的结论，因此本案应当依照三个鉴定报告的结论来定案。
一审法院认为：《民法通则》规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”即一般侵权责任的构成要件有四个：一是侵权行为；二是损害结果；三是侵权行为与损害结果之间的因果关系；四是行为人的过错。本案中，根据大春鉴（2007）第225号司法鉴定意见书（原告所称术后损害或不予认定，或为术后常见并发症现已恢复），以及（2006）北司鉴医字第0630号鉴定书（被告大连市友谊医院主要为医疗程序违规的行为，与被鉴定人神经原性损害不应存在必然的因果关系）的结论，原告要求被告大连市友谊医院承担侵权责任不符合侵权责任的构成要件，一审法院不予支持。
关于原告称本案应适用《侵权责任法》一节，《中华人民共和国侵权责任法司法解释》规定：“侵权责任法实施以前起诉的一审侵权责任纠纷案件，除司法解释另有规定的以外，应当适用当时的法律即民法通则的相关规定；民法通则没有规定的，可以适用侵权责任法的有关规定确定责任。”本案中原告于2005年9月22日起诉到本院，为侵权责任法（2010年7月1日施行）实施以前，因此应适用民法通则的相关规定。
关于原告称案涉大春鉴（2007）第225号司法鉴定意见书以及（2006）北司鉴医字第0630号鉴定书鉴定程序不合法、鉴定结论依据不足，应予重新鉴定一节，因原一审选定鉴定机构均经过原告的书面同意，鉴定材料亦由原告提供，故对于原告的该节意见，本院不予采信。关于原告称北京大学司法鉴定室及大连春柳司法鉴定所现在不具备法医资格一节，因原告无法提供相应证据证明该两所司法鉴定室在鉴定时不具备相应资质，故对于原告的该节意见，一审法院不予采信。关于其他原告称需重新鉴定的原因，因原告未提供相应证据证明其主张，一审法院不予采信。
据此，一审法院经审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告陈宝忠的诉讼请求。诉讼费18640元（案件受理费9890元，鉴定费8750元），由原告陈宝忠负担。
陈宝忠上诉的请求及理由：上诉人陈宝忠请求撤销大连市中山区人民法院（2013）中审民初字第30号民事判决，重新委托进行司法鉴定，改判支持上诉人的原审诉请。其上诉理由是：一是原审判决以两个鉴定结论为依据是错误的。（2006）北司鉴医字第0630号鉴定书中所用的“不应存在”是猜测用语，此鉴定结论没有证据价值；大春鉴（2007）第225号司法鉴定意见书违背事实真相，鉴定结论难以使人信服；二是上述两个鉴定机构没有鉴定资质，申请重新鉴定；三是被上诉人严重侵犯上诉人的知情权，原审判决未作出处理；四是本案适用法律错误，本案上诉人在被上诉人处医疗后损害后果一直加重至今。
被上诉人大连市友谊医院二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。理由：一是上诉人请求重新进行司法鉴定没有法律依据，上诉人的病情在原一审审理中经过三家权威鉴定机构进行鉴定，得出的结论一致认为“原告诉称的损害后果与被告的诊疗行为不存在因果关系、被告的医疗诊疗行为无过错”，上诉人无法定理由否定已经生效的鉴定意见，也未提出证据证明符合重新鉴定的情形，故上诉人请求重新进行司法鉴定没有法律依据；二是原审适用法律正确，上诉人起诉被上诉人是在2005年9月19日，在此时间发生上诉人诉称的损害后果应适用《医疗事故处理条例》的规定办理。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：2010年3月30日，大连市医学会经一审法院委托做出了大连医鉴（2010）014号医疗事故技术鉴定书，鉴定分析意见包括，院方存在不足，但与患者目前神经症状不存在因果关系，根据鉴定会现场查体及患者提供的客观检查资料，患者目前神经损伤症状较术前加重，为手术并发症，故不构成医疗事故。二审诉讼期间上诉人陈宝忠向本院提交书面鉴定申请，请求对案涉损害进行重新鉴定，理由为：一是患者损害后果在加重，应适用《侵权责任法》；二是鉴定机构不具有鉴定资质；三是鉴定程序违法，未抽签确定鉴定机构，未召开听证会；四是鉴定结论明显依据不足，上诉人后期又提供若干病例资料，相关鉴定机构在缺乏这些证据的情况下，无法做出公正的鉴定结论；五是病例材料虚假，鉴定中未予分析说明；六是（2006）北司鉴医字第0630号鉴定书中所用的“不应存在”是猜测用语，此鉴定结论没有证据价值；七是院方侵犯患者的知情权。被上诉人在二审庭审中表示，不同意上诉人的重新鉴定申请，上诉请求进行重新鉴定没有法律依据。鉴定机构的资质问题不能仅凭上诉人的主观认为，法院不可能委托无相关资质的机构进行鉴定；上诉人在鉴定结论送达及法院组织质证的过程中没有提出程序异议，未要求鉴定机构进行答疑或请求补充鉴定。另在二审庭审过程中，法庭指定上诉人一周期限内提供鉴定机构无鉴定资质及鉴定程序不合法的相关证据，上诉人陈宝忠未能提供。
本院认为：本案系医疗损害责任纠纷，过错侵权责任应当符合侵权行为的构成要件，现本案主要争议是被上诉人是否存在与上诉人主张损害后果存在因果关系的医疗过错，医疗过错及其参与度和因果关系的确定，应当通过司法鉴定程序确定。关于上诉人提出的重新进行司法鉴定申请，本院经审查认为，本案一审期间就案涉诊疗行为是否存在医疗过错已经做出两次司法鉴定意见，现上诉人不能提供鉴定机构不具有鉴定资质及鉴定程序违法的相关证据，本院无法推翻案涉两份司法鉴定结论；上诉人所述的大化医院、大连医科大学附属一院、锦州医学院、大连新华医院、大连中心医院等主张身体损害持续加重的相关资料，上诉人在二审庭审中认可已在2010年大连市医学会所进行的医疗事故技术鉴定中提供，仅有右踝、指甲外伤的就诊资料没有提供，因上诉人具有配合相关鉴定机构提供鉴定资料的义务，未提供或未充分提供应自行承担相应后果；上诉人所称病历虚假及侵犯知情权问题，鉴定机构在鉴定意见中分别陈述为：病历书写欠规范、术前交待不够清楚、术后记录不够详细，不存在鉴定中不予说明问题；（2006）北司鉴医字第0630号鉴定书中所用的“不应存在”词语是否属于猜测用语，需要根据该词语的上下文语境进行判断，其上下文为：“……但此主要为医疗程序违规的行为，与被鉴定人神经原性损害不应存在必然的因果关系，考虑其神经原性损害是由于脱出的间盘组织压迫相应神经根（S1）所造成的可能性大”，对相关联系进行了高度盖然性的论述，该词语的使用不足以引起歧义；（2006）北司鉴医字第0630号鉴定书及大春鉴（2007）第225号司法鉴定意见书作出后，上诉人未申请鉴定机构的鉴定人出庭接受质询，上诉人亦无充分证据证明原审所依据的鉴定结论符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所列应予重新鉴定的四种情形之一，综上，上诉人的重新鉴定申请不符合法律规定，本院无法支持。
关于上诉人认为大春鉴（2007）第225号司法鉴定意见书违背事实真相，鉴定结论难以使人信服的上诉理由，因该鉴定结论是具有相关鉴定资质的机构作出，鉴定程序合法，没有不应采信鉴定结论的合法理由，故上诉人的此项上诉理由本院不予支持；关于上诉人认为被上诉人严重侵犯上诉人的知情权，原审判决未作处理的上诉理由，因本案是医疗过错损害赔偿纠纷，根据（2006）北司鉴医字第0630号鉴定书及大春鉴（2007）第225号司法鉴定意见书的鉴定结论，均不能证明案涉损害与医院的诊疗行为具有因果关系，且根据大连市医学会的大医鉴（2010）14号医疗事故技术鉴定书，亦确定该病例不属于医疗事故，上诉人要求被上诉人承担侵权责任不符合侵权责任的构成要件，故上诉人的原审诉请无法得到支持，本院对此项上诉理由亦无法支持；关于上诉人认为本案适用法律错误，主张上诉人在被上诉人处医疗后的损害后果一直持续加重至今的上诉理由，因上诉人的原审诉请是根据2005年当时的医疗行为所造成的损害而提起，根据上诉人的原审诉请内容，案涉损害后果的发生是在2005年起诉时即已经发生，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发（2010）23号）的规定，侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定，故本案适用民法通则的相关规定处理正确，上诉人的此项上诉理由本院不予支持。但一审法院引用《中华人民共和国侵权责任法司法解释》的相关规定，系引用错误，本院一并纠正为引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》的第一条关于法律适用时间效力的规定。
综上，原判认定事实清楚，判决结果正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9890元（上诉人陈宝忠申请免交），免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄春盛
审 判 员 毛国强
代理审判员 王 虹
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 郑 爽