福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽03刑终374号
原公诉机关福建省仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴玉雨，男，1970年10月13日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住仙游县。曾因犯滥伐林木罪于2012年6月被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月4日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。
原审被告人赖金治，男，1971年11月25日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月16日被刑事拘留，同日变更为取保候审，2016年3月30日经仙游县人检察院决定被执行逮捕，同年6月23日变更为取保候审。
福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人吴玉雨、赖金治犯开设赌场罪一案，于2016年6月23日作出（2016）闽0322刑初234号刑事判决。原审被告人吴玉雨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年7月29日至7月30日，被告人赖金治伙同同案人洪金山、林协贺、吴武（均已判刑）及翁荣加、“阿飞”（均另案处理）等人在仙游县盖尾镇聚仙村石牌尼姑庵附近野外山上共同开设赌场，组织曾细妹等几十名赌客进行聚众赌博。其间，被告人吴玉雨受同案人洪金山雇佣负责搭建赌场及收取堂金等，同案人吴金湘被安排负责赌场的安全及安排相关人员望风等。同月29日，被告人吴玉雨共收取堂金0.8万元后交由同案人吴武保管（未分赃，已由吴武退缴）。同月30日，该赌场被查获后，现场收缴赌资36.213万元，其中含堂金25万元、无主赌资8.5万元及赌客赌资2.713万元（均已由警方作行政处罚决定收缴）。被告人赖金治于2015年12月16日向仙游县公安局投案。
一审另查明，警方现场扣押的还有作案工具木箱一只、麻将赌具一副、闽B×××××号小货车一部（均已被判决由扣押机关予以没收，依法处理）。被告人吴玉雨曾因犯滥伐林木罪于2012年6月被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。在审理期间，仙游县司法局受本院委托对被告人赖金治进行审前社会调查，评估意见为符合社区矫正条件；被告人赖金治的亲属主动代为缴纳罚金七万元。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的以下证据证实：
（一）物证、书证
1、扣押决定书、扣押物照片，证实警方现场扣押了作案工具木箱一只、麻将赌具一副、闽B×××××号小货车一部。
2、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书（回执）、账户查询结果，证实公安机关查询被告人吴玉雨、赖金治账户情况。
3、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、本院（2012）仙刑初字第368号刑事判决书，证实被告人吴玉雨、赖金治的主体身份及吴玉雨的犯罪前科情况。
4、拘留证、逮捕证、释放证明书、取保候审决定书、投案证明、到案经过，证实被告人赖金治系于2015年12月16日投案归案，被告人吴玉雨系于2015年12月4日被抓获归案及二被告人被采取强制措施的情况。
5、仙游县公安局行政处罚决定书及福建省行政罚款收据，证实林协恭、黄建平因参赌被行政处罚。
6、追缴物品清单及福建省行政罚款收据，证实被告人赖金治被仙游县公安局追缴违法所得三万元。
7、仙游县人民法院（2015）××刑初字第××号、（2015）××刑初字第××号刑事判决书，证实公安机关收缴赌资、同案人洪金山、吴金湘、吴武、林协贺被定罪判刑、作案工具被判决处理等情况。
8、福建省行政没收款收据、调查评估意见书，证实被告人赖金治预交罚金及对其进行审前调查评估的情况。
（二）证人证言
1、吴青龙述称，2014年7月30日，其到聚仙村山上赌博，抓牌的有4个人，认识其中的赖金治和一个绰号叫“阿肥福”的人，另一个经辨认是翁荣加，吴珍治也有参赌。看到吴玉雨收取堂金把它们都放进一个木箱子里。吴金湘在赌场参与管理，他和另外几个男子看场和放哨，防止别人闹事及警方查处。
2、吴珍治述称，其于2014年7月30日上午听吴青龙说聚仙村野外山上有一个赌场，一起去看。故有参赌，在场约有上百人参加赌博。当天被现场抓获的洪金山也是其中赌头之一；吴玉雨在赌场负责收堂钱，看管收堂钱的木厢（箱）；吴金湘也在赌场转来转去；“阿肥贺”也在赌场参赌。在赌场的还有赖金治、吴武及莆田的翁荣加，他们几个具体做什么不清楚。
3、林梅钦述称，2014年7月30日8时许，在莆田认识的一男子告诉其聚仙村山上有赌场，并载其和另两个女子前往赌博。赌博时，有上百号赌客。下注赌博时是被抓的那个男子洪金山做庄，由吴玉雨收取堂钱，集中放在一个上锁的小木厢（箱）（后侧有进钱口）内。“黑治”、“阿肥贺”也做庄，同时做庄的还有两个莆田人，其中一个叫“阿飞”。
4、林建成述称，2014年7月30日，其到聚仙村山上赌博，经观察有上百人在赌场，其中有一个胖胖的男子，比较矮，是开堂的人，具体叫什么不清楚。有人收堂金，具体收多少不清楚。据其所知有五个人轮流做庄，即“阿肥贺”、“黑治”、莆田两个男子“荣加”、“吓飞”和被现场抓获的洪金山。吴玉雨在赌场负责收堂金，并集中放在一个上锁的木厢（箱）（侧面有一进钱口）内。吴金湘在那里望风，走来走去。
5、曾细妹述称，2014年7月30日中午，其到盖尾赌场赌博，现场有人收堂金，但不认识收堂金及提供赌博工具的人。
6、张水仙述称，2014年7月30日12时许，其到聚仙村山上赌博，看到做庄的有“黑治”、“阿肥猪”、“永加”和“阿飞”（莆田人）。
7、赖元桥述称，2014年7月30日，吴玉雨打电话叫其到聚仙村山上一赌场参赌，遂前往。看到吴玉雨在收堂金、赖金治、林协贺及莆田翁荣加、“阿飞”他们四个人轮流做庄。吴金湘在赌场负责安全及安排相关人员站岗望风等事宜，吴青龙就是安排去站岗的。赌场的桌子、凳子及生活用品等由吴玉雨用一部闽B×××××工具车送到赌场的，赖元模在赌场做小吃。吴玉雨对该赌场具体情况、有几个人开、股份如何应该比较清楚。吴珍治、吴青龙、赖元模等人参赌。
8、赖元模述称，2014年7月28日晚，邻居吴玉雨到其家说他准备在聚仙村开一个赌场，叫其用车把一些炊具等拉到赌场，自己答应。次日自己就把东西拉到山上，到后吴玉雨安排其在那做小吃给赌博的人吃。第一天看到在赌场有二三十人，第二天看到有好几十人，其中认识的有：赖金治、林协贺及莆田翁荣加、“阿飞”四个人抓牌轮流做庄，自己也参与赌博。其时，吴玉雨负责按下注额的5%收取堂金等事宜，吴金湘负责赌场安全及安排赌场周围站岗望风人员等，赌场所用桌子、饮料等用具由吴玉雨用闽B×××××工具车送到赌场。吴珍治、吴青龙、林梅钦、赖元桥等人参赌。
9、温光忠述称，其接受洪金山妻子委托（律师费由吴武支付）后曾五次会见洪金山，第一次会见时洪金山表示他已经承认在聚仙山上的赌场是他开的，没有供出其他人，起诉阶段其会见洪金山，他表示要把吴武开设赌场的事说出去，过段时间吴武了解到洪金山已举报吴武开赌场的事。
10、林协恭述称，2014年7月29日上午，其弟林协贺告诉其，他们准备在盖尾镇聚仙村开个赌场，当天下午其到该赌场参赌，参赌的人还有吴青龙、吴珍治、赖元桥、吴金湘、洪金山、吴玉雨、赖金治、吴武、林协贺等人。次日林协贺不让其参赌，临时以每天100元的工资雇其在赌场看人望风，当天公安机关就来抓赌了。洪金山和林协贺是该赌场股东，林协贺说他是洪金山叫去参加股东的。
11、黄建平述称，2014年7月30日，赖元桥叫其到盖尾镇聚仙村山上的赌场看一下，二人同到该赌场，那里有几十人在赌博，其参赌，赢了钱就提前离开了，洪金山和赖元桥当时也有参赌，下午听说公安机关到该赌场抓赌。
（三）同案人供述和辩解
1、洪金山供述，经聚仙村一个中年男子介绍，其组织人员到聚仙村山上野外去开设赌场，在组织人员时有答应石苍赖金治、“吓肥猪”（“吓肥福”，经辨认为林协贺）及莆田翁荣加、“阿飞”给他们股份，具体股份给他们多少没有定，要看赌场盈利的情况。当时他们都表示同意，所以自己于2014年7月29日开始在聚仙村石牌后山上野外开赌场，他们四个都有到赌场做庄参赌。2014年7月29日第一天只有参赌人员20多人，收堂金0.8万多元，被吴武拿走。7月30日参赌人员有上百人，所收堂金用一个方木厢（箱）上锁装在里面，那天派出所到现场抓赌，当场查获堂金有25万元。吴玉雨负责在赌场收取堂金等，也有参赌，自己一天开300-500元工资给他，在赌场外围有分布两个点的望风人员，在赌场望风及负责赌场安全的是吴金湘。其安排“吓肥贺”负责招集相关人员及赌场一切事务安排。
2、吴金湘述称，2014年7月30日，妹夫吴玉雨叫其到盖尾镇聚仙村一个赌场负责赌场的安全及安排人员放风、放哨。吴玉雨用一部闽B×××××工具车将赌场所用的桌椅等东西运去赌场。其按吴玉雨吩咐安排几个人放哨，其自己负责赌场安全和放哨。在赌场抓牌的有石苍乡的“阿肥贺”（即林协贺）、赖金治及莆田的“阿飞”、“荣加”，他们四人轮流坐庄，吴玉雨则负责收取堂金。后来陆续来了很多赌客，最多的时候有上百人。到下午4点多，警方混进来抓赌，自己见状赶紧跑走回家了。吴玉雨是按押注的5%收取堂金。吴玉雨说到时候根据堂金的收取情况分红，一般不会低于三五百给本人。其看到堂金放在一个上锁的木箱里，估计警察去抓的那天收二十来万。经辨认，翁荣加为于2015年7月30日在赌场上轮流做庄的人之一。
其中关于赌场的组织者、股东问题，吴金湘于2014年8月8日第一次接受讯问时供述，听吴玉雨说该赌场是洪金山组织的；其于同日第二次接受讯问时供述，其听吴玉雨说赌场是他和洪金山一起组织，堂金由吴玉雨收取并分配，林协贺、赖金治、“阿飞”、“荣加”、吴玉雨都有股份；其于2015年5月5日在仙游县看守所供述，在聚仙村野外山上赌场是谁组织的不清楚，听旁边人说赌场是洪金山他们开的，哪几个人持有股份不清楚。
3、同案人林协贺（绰号“阿肥贺”）供述，2014年7月27日左右，洪金山告诉其，他这两天准备在聚仙村山上开设一个赌场，让其参股分红，赌场赚的多就多分一些，自己也过去帮忙拉一些赌徒去参赌，其答应此事后于2014年7月29日10时左右坐洪金山的小车到聚仙村山上的野外赌场内，赌场内已经有三十多人正在赌博，看到赌桌上有翁荣加、赖金治和另外两个男子四个人正在坐庄抓牌赌牌九，旁边的人跟着下注。期间，为了提高赌徒的参赌热情，洪金山自己参赌并开庄，自己也参与抓牌赌博。第二天即7月30日上午，其又到该赌场内并赌博，中午接到家里的电话就离开了。该赌场是洪金山开设的，他也负责登记参赌人数及发放参赌人员的车费补贴等，自己、翁荣加和赖金治三人负责召集赌徒参赌并维持赌场内秩序，如果没有赌徒开庄及抓牌的话大家就会亲自参与赌博并带动其他赌徒的参赌热情。但赌场刚开始两天自己还没有叫其他赌徒过去参赌就被抓了。吴金湘负责在赌场外围望风，为参赌人员指路等。翁荣加和赖金治占有股份。赌场也免费提供矿泉水、饮食等给参赌人员食用，这些开销是洪金山直接负责的。洪金山雇佣吴玉雨在赌场内收取每盘百分之五的堂金，每次收取的堂金吴玉雨都放进一个他自己拿在手中的木箱子里，赌场开设第一天即2014年7月29日收取堂金有7000-8000元左右，收取的堂金都是交给洪金山。7月30日具体收了多少堂金不知道。因为赌场是第二天统计结算分红的，但第二天还没结算就被抓了，所以自己实际上未拿到分红获利的钱。该赌场股东有洪金山、本人、翁荣加和赖金治四人，是否还有其他股东不清楚。
4、同案人吴武（系石苍乡田坑村民主任）述称，其和吴玉雨、林协贺（绰号“阿肥贺”）、赖金治、洪金山等人是朋友。2014年7月底的一天，吴玉雨找到本人，说准备组织人一起开设赌场，地点已看好，准备设在聚仙村一个尼姑庵附近的山上。听到这个提议后，认为做赌场赚钱快，便答应了。除了吴玉雨及其，赌场的股东还有林协贺、赖金治、洪金山，一共五人作为股东，一起做该赌场。没料到该赌场只做了两天就被警方抓了。经营赌场的经过是：2014年7月29日中午，赌场已开始有人进去参赌了，于是自己便去了那个尼姑庵附近的山上，看见有三四十人在那里聚赌牌九，赌具是麻将牌和骰子，下注的金额不限。开庄由各个赌徒轮流开，每局开庄金额不限定，一般是几万元左右，一局牌赌完，“我们”一般以这局牌开庄的金额为基数，从中抽取百分之五作为赌场的堂金。7月29日当天，“我们”总共从中抽取了8000元堂金，由吴玉雨去抽的，并交给本人保管（由于第二天出事，该款没来得及分给各个股东）。7月30日中午，自己再次到该赌场，见参与赌博的人员有五六十人，赌的还是牌九，赌得比较大，见吴玉雨抽的堂金大概有二十几万，当时看见警察，所有人都四下逃散。赌场股东负责提供赌具、饮食等，有时还通过电话联系的方式召集赌徒进赌场参赌。利润分配当时还没有细谈，初步约定是抽取到的堂金，由五个股东均分。赌场也仅经营两天就被警方端了。7月30日，“我们”在赌场内放置了一个铁盒子，抽取到的堂金就放在那个用锁头锁住的铁盒子内，后来警察到场抓赌时，当场被缴获。吴玉雨是最早提出要在盖尾开设赌场并由他去观察和确定开设赌场的地方的人，赌场正式经营时，吴玉雨在现场负责抽取堂金并将其交给本人保管，他还具体提供赌场的赌具、桌椅及一些吃喝等后勤保障等；林协贺是负责联系、召集赌徒参赌；赖金治和洪金山及本人一起实际参与赌博，增大赌场的赌博金额，搞起气氛，好让赌场能多收点堂金。自己在赌场参赌，并占有、保管堂金。“我们”是叫吴金湘在赌场帮忙，让他负责为赌场望风，遇到警察时，吴金湘要及时将情况反馈给“我们”。他也有在赌场内参赌。“阿飞”是莆田人，姓名不清，他有进赌场参赌。赖元模、赖元桥、曾细妹等人有参赌。
5、同案人翁荣加供述，2014年7月29日、7月30日，其和“黑森”到盖尾镇聚仙村一个山头赌博。第一天有三十多人参赌，第二天有四五十人参赌，“阿肥贺”和莆田人“阿飞”也在场做庄参赌。
（四）被告人供述和辩解
1、被告人吴玉雨在侦查期间供述，2014年7月29日前三四天，洪金山表示准备在盖尾镇聚仙村开个赌场，他以每天三百至五百元的工资（若盈利多酬金相应增加）雇其用闽B×××××小货车负责向赌场提供赌场用具并负责收取堂金，其不是股东。7月29日有赌客三十余人，其收取堂金0.8万元交给洪金山，后听说洪金山将这0.8万元堂金交给吴武，7月30日堂金未经清点已被公安机关现场查获，该赌场股东还有吴武、林协贺，吴金湘负责赌场安全及站岗，赖元模煮点心，参赌人员有林建成、吴清良、吴珍治、张细妹等人。
2、被告人赖金治在侦查期间供述，2014年7月28日，洪金山表示他将在仙游县盖尾镇山上开设一个赌场，叫其到赌场玩并分给其赌场两分股份，其答应了。同月29日，其和洪金山、吴金湘、林协贺、吴武、吴玉雨、翁荣加等人一起到盖尾镇聚仙村山上用麻将当赌具赌“牌九”，参赌的有二三十人，吴玉雨在收堂金，当天堂金未分红，同月30日，我们几个股东都到赌场，吴玉雨收堂金，后来公安机关抓赌时装堂金的木箱子被当场扣押，听说当天有二十多万元堂金，其在赌场上参加抓牌赌博中赢了三万元，这三万元在其手中。赌场上的具体分工是，林协贺负责召集赌客，吴金湘负责望风及安排其他人员看守赌场安全等，吴玉雨负责收取堂金及赌场上桌椅等后勤保障工作，其和翁荣加、洪金山、林协贺、吴武等人在赌桌上起头抓牌赌博。赌场的股东有洪金山、吴武、林协贺和其；其在庭审中供述吴玉雨不是赌场的股东。
（五）检查笔录、辨认笔录
1、检查笔录及查获现场照片，证实现场收缴堂金25万元，无主赌资8.5万元、赌客赌资2.713万元、麻将赌具一副。
2、辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明，证实洪金山辨认出赖金治、吴玉雨、翁荣加、林协贺即“阿肥福”；吴青龙辨认出赖金治、翁荣加是当天抓牌的男子，吴玉雨是收取堂金的男子；吴珍治辨认出林协贺即抓牌的“阿肥福”，吴金湘在赌场，吴玉雨是当天收取堂金的男子；林建成辨认出林协贺、赖金治、翁荣加是当天抓牌的人，吴金湘是望风的人，吴金雨是收取堂金的人；林梅钦辨认出林协贺、赖金治是抓牌的人，吴玉雨是收堂金的人；吴金湘辨认出翁荣加是当天轮流做庄的庄主之一。
原判认为，被告人赖金治伙同同案人洪金山等人以营利为目的开设赌场，抽头渔利共计25.8万元，其间，被告人吴玉雨受同案人洪金山雇佣负责搭建赌场及收取堂金等，二被告人的行为均构成开设赌场罪。系共同犯罪。在共同犯罪中，赖金治等人起主要作用，是主犯；吴玉雨不是赌场股东，而是受雇参与，起次要作用，是从犯，应予从轻处罚。被告人吴玉雨在前罪被判处有期徒刑以上刑罚刑满释放后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。鉴于本案抽头渔利的25.8万元已由警方收缴25万元及同案人吴武退缴0.8万元，且被告人吴玉雨能如实供述罪行，被告人赖金治能自首并主动缴纳罚金且符合社区矫正条件，故对被告人吴玉雨予以从轻处罚，对被告人赖金治予以从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十一条的规定，作出判决：一、被告人吴玉雨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人赖金治犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万元（已缴纳）。
上诉人吴玉雨上诉称：其系从犯，原判量刑偏重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人吴玉雨及原审被告人赖金治犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
本院认为，原审被告人赖金治伙同同案人洪金山等人以营利为目的开设赌场，抽头渔利共计25.8万元，其间，上诉人吴玉雨受同案人洪金山雇佣负责搭建赌场及收取堂金等，原审被告人赖金治与上诉人吴玉雨的行为均已构成开设赌场罪。系共同犯罪。原判在量刑时，对上诉人系从犯，如实供述罪行等从轻处罚的量刑情节已予以考虑，量刑并无不当。故上诉人提出其系从犯，原判量刑偏重，请求从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人吴玉雨的上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴丽培
代理审判员 王长生
代理审判员 胡国瑞
二〇一六年九月六日
书 记 员 陈亚琴
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。