湖北省罗田县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂1123民初1537号
原告陈翔
委托代理人潘新国，湖北楚邦律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告王国文
委托代理人丁世英，湖北巴源律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告杨金林
委托代理人童高峰，罗田县凤山法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被告陈松
委托代理人丁文进，河铺法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被告潘天文
委托代理人王念文，湖北巴源律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原告陈翔诉被告王国文、杨金林、陈松、潘天文提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年4月15日作出（2015）鄂罗田凤民一初字第00167号民事判决，因被告陈松不服，向黄冈市中级人民法院提出上诉，黄冈市中级人民法院于2016年4月28日作出（2015）鄂黄冈中民一终字第00988号民事裁定，以事实不清，程序违法，将该案发回本院重审。本院依法另行组成由审判员赵国营担任审判长，与审判员方虎林、彭萍参加的合议庭，于2016年12月12日公开开庭进行了审理。原告陈翔及其委托代理人潘新国、被告王国文的委托代理人丁世英、被告杨金林及其委托代理人童高峰、被告陈松的委托代理人丁文进、被告潘天文及其委托代理人王念文到庭参加诉讼。庭审中，原告申请撤回对被告王国文的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告陈翔向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院期间伙食补助、交通费、残疾赔偿金、抚养费、赡养费、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费等各项损失169128元；2.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年7月3日，被告陈松安排原告和徐浩去被告潘天文在建的住房内植钢筋头，原告在二楼楼梯口附近作业时，从楼顶掉落一根木方将原告砸伤，原告当即被送医院住院治疗，事后查明，被告潘天文将楼房承包给被告杨金林承建，被告杨金林将植钢筋头的工程承包给被告陈松，将木工承包给王国文，被告王国文等四人在四楼作业时掉落的木方将原告砸伤，原告住院41天，用去医药费4万余元，经鉴定构成伤残九级。
被告杨金林辩称：1.原告所诉事实不客观。原告在被告潘天文在建房屋植钢筋头并非受被告杨金林雇请，而是受被告陈松的安排，陈松与被告杨金林也不是承包关系，故原告诉状所称“被告杨金林将植钢筋头的工程承包给被告陈松”没有依据。2.被告杨金林与原告之间没有形成劳务关系。原告已自认与被告陈松形成劳务关系，被告陈松已自认原告是受其指派到到该工地工作，原告与被告陈松之间形成劳务关系。3.原告已从保险公司获得7万元的赔偿，依法应抵偿其赔偿数额。综上，被告杨金林不承担任何责任。
被告陈松辩称：原告到被告潘天文家做事是我安排是事实，但他受伤是四楼木工掉下的木头砸伤，应由木工负责，他受伤与本人无关，故不承担责任。
被告潘天文辩称：第一，被告潘天文不是接受劳务者，原告陈翔为何到被告潘天文家务工，潘天文并不知情。事故发生后，被告才认识原告。第二，被告已将其楼房建设工程承包给了杨金林，承包方式是包工不包料，且约定安全责任由杨金林承担。第三，为了避免安全事故发生造成损失，被告潘天文依照合同支付了三千元的保险费给杨金林，由杨金林到保险公司投保，且杨金林已到太保公司投保了施工人员团体责任险。事故发生后，保险公司已经对本案原告的损失赔偿了七万元，本案被告潘天文垫付了四千元的费用给本案原告，没有收条，要求原告返还。综上，本案被告潘天文不应承担民事赔偿责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1原告陈翔提交的证据二，因证人未到庭接受质询，本院不予采信。证据五中请教授发生的治疗费系医疗机构确定的医疗行为，有正式发票，本院予以采信；证据六中交通费票据形式上不合法，本院不予采信，但交通费系实际支出，本院酌情核定；2.被告杨金林提交的证据一、二虽存在瑕疵，但经庭审时各当事人自认，该笔录能客观反映各方当事人在本案中的法律关系，反映了本案基本事实，本院予以采信；3.被告潘天文提交的证据客观真实，本院予以采信。
根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：被告陈松经他人介绍在未与其他被告约定的情况下指派原告和工人徐浩到被告潘天文在建的住房内植钢筋头，原告陈翔的报酬按天计付，由被告陈松给付。2014年7月3日上午，原告陈翔在二楼楼梯口附近作业时，从楼上掉落一根木方将其砸伤，原告被当即被送医院住院治疗，原告先后住院41天，用去医药费4万余元，其伤情经鉴定构成伤残九级、误工为伤后90天、护理期限为伤后60日、营养期限为伤后60日。还查明：该建筑系被告潘天文自建住房，被告潘天文将该房以包工不包料的形式承包给被告杨金林，并出资3000元由杨金林在中国太平洋人寿保险股份有限公司购买了建筑工程团体意外伤害保险，在诉讼过程中，原告陈翔已获得保险赔款7万元。在原告住院期间，被告潘天文为期垫付医药费4000元。
原告陈松的各项损失，经本院核定如下：
1.医疗费：47414元；2.护理费：护理费为(60天×70元/天)=4200元；3.误工损失：本院参照2014年度建筑行业工资标准计算误工损失，其误工损失确定为9540（106元/天×90天）元；4.营养费：为1200（60天×20元/天）元；5.交通费：原告刘礼军主张500元，根据其伤情、住院天数等，本院予以认定；6.鉴定费：2000元；7.精神抚慰金：原告请求10000元过高，本院确定为4000元；8.残疾赔偿金：91624元（22906元/年×20年×20%）；9.住院伙食补助2050元（41天×50元/天）。1至9项合计162528元。
本院认为：本案涉及到提供劳务者受害责任纠纷和生命权，健康权法律关系竟合问题，原告只能选择一个法律关系向本院提起法律诉讼，庭审中经法官释明，原告选择提供劳务者受害责任纠纷法律关系向本院提起诉讼。法律规定，雇佣关系是指雇工在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示的生产经营活动和其他劳务活动，由雇主按约定给付劳动报酬的权利义务关系。本案原告陈翔从事植钢筋头的工作是被告陈松安排指示的，工资由陈松按日发放，原告陈翔与被告陈松在本案中符合雇佣关系特征，他们之间形成了劳务关系。被告杨金林和被告潘天文与原告陈翔之间不符合雇佣关系特征，没有形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告陈翔接受陈松雇佣，在雇佣活动中遭受人身损害，被告陈松作为雇主应承担赔偿责任。原告陈翔在楼上有人作业时不佩戴安全帽，且未尽到安全义务，致头部损伤，自己有重大过错，其与雇主间，根据双方各自的过错承担相应的责任，本院酌情确定由被告陈松承担80%的赔偿责任。被告杨金林、潘天文在本案中没有过错，不承担赔偿责任。原告陈翔作为雇员从保险公司处获得保险赔偿款即保险金的依据是合同，即建筑施工人员团体意外伤害保险合同，雇员作为受益人，在提供劳务过程中遭遇意外伤害的，即有权按照合同取得保险金。其作为雇员在劳务过程中因劳务自己受到损害的，还可以获得侵权赔偿。其依据是《中华人民共和国侵权责任法》三十五条的规定。其获得两种赔偿的依据不同。其同时获得多项赔偿法律也没有禁止性规定。故被告杨金林请求用保险理赔款抵偿侵权赔偿款没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）第一条、第十条之规定，判决如下：
一、陈松赔偿陈翔营医疗费、护理费、误工损失、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、住院期间伙食补助共（158528×80%）=126822.4元，赔偿陈翔精神抚慰金4000元，合计130822.4元。限本判决发生法律效力后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、陈翔返还潘天文垫付款4000元。
三、驳回陈翔的其他诉讼请求。
案件受理费1145元，由陈松负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。
审判长 赵国营
审判员 方虎林
审判员 彭 萍
二〇一六年十二月十三日
书记员 徐永华