江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第1657号
上诉人（原审被告）邳州市金地农化有限公司，住所地邳州市碾庄镇岱八路地下道北侧。
法定代表人单士华，该公司总经理。
委托代理人耿圣莉。
委托代理人褚衍海。
被上诉人（原审原告）李强。
委托代理人耿梅。
委托代理人孙景山。
被上诉人（原审被告）褚夫兴。
委托代理人王乐仪。
上诉人邳州市金地农化有限公司（以下简称金地公司）因与被上诉人李强、褚夫兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邳州市人民法院（2013）邳碾民初字第0086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人邳州市金地农化有限公司的委托代理人耿圣莉、褚衍海，被上诉人李强的委托代理人耿梅、孙景山，被上诉人褚夫兴及其委托代理人王乐仪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，金地公司因厂房漏雨找到褚夫兴让安排人员维修，承诺每天支付报酬600元。褚夫兴遂联系到陈松山、王万明及李强，约定每人每天150元。2012年8月20日，上述四人到金地公司，在公司基建负责人安排下开始修缮厂房，陈松山和李强在房顶换钢瓦，王万明和褚夫兴在下面递瓦。当日上午11时许，李强在房顶换钢瓦时，不慎从房顶滑落致全身多处受伤。李强先后在邳州市中医院、徐州医学院附属医院等处救治，共住院36天，支出医疗费137251.92元。褚夫兴已经支付医疗费5000元，金地公司已经支付18000元。李强系农村居民。
原审法院认为，本案的争议焦点是李强和褚夫兴、金地公司之间形成何种法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条对雇佣关系做了如下界定：“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。判断雇佣关系是否存在，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。本案金地公司为维修厂房，找到褚夫兴让其安排人员施工，褚夫兴遂找到其他三名施工人员，褚夫兴参与劳动，四人同工同酬，李强和褚夫兴之间不存在隶属和人身依附关系，可以排除李强和褚夫兴之间为雇佣关系，综合考虑各施工人员在本次施工中的作用来看，褚夫兴应为本次施工的召集人。关于金地公司辩称其和褚夫兴之间形成承揽合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同的特征为：承揽以完成一定的工作成果为目的；承揽的标的是特定的工作成果；承揽人在完成工作中具有独立性，定作人只有在不影响承揽人工作的前提下，才能对承揽人的工作情况进行指示、监督和检查；承揽人自行承担风险独立完成工作。本案金地公司为修缮厂房，找到褚夫兴让其联系其他人员，按天支付报酬，并安排施工人员施工，金地公司和褚夫兴之间并未形成承揽合同关系。综上，李强接受金地公司安排为其修缮厂房，金地公司按天支付报酬，李强和金地公司形成雇佣关系，金地公司应对李强的人身损害承担相应的赔偿责任。参照江苏省2012年度农村居民人身损害赔偿标准，李强主张的各项损失应确定为：1、医疗费137251.92元；2、住院伙食补助费（18元／天×36天）648元；3、营养费（10元／天×36天）360元；4、护理费（33.43元／天×36天）1203.48元；5、误工费（33.43元／天×156天）5215.08元；6、交通费500元；以上各项合计145178.48元。扣除已经支付的18000元，金地公司还应赔偿127178.48元。遂判决：一、被告邳州市金地农化有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李强各项损失共计127178.48元。二、驳回原告李强的其他诉讼请求。
上诉人金地公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定上诉人让褚夫兴联系其他人员并安排施工人员施工是认定事实错误，无证据证明上诉人与被上诉人李强之间是雇佣关系，也无证据证明被上诉人褚夫兴在本案中的召集人地位。理由：1、上诉人提供的2006年以来的合同和结算单可以证明被上诉人褚夫兴与上诉人之间一直以来存在承揽关系，其在当地以施工队的名义不但承揽上诉人的业务，还承揽其他单位的业务；2、上诉人给被上诉人李强的代理人出具的证明只能说明此次维修的计价方式是按天数结算不是按人数结算，此次维修工程因施工面积小而复杂，不好计算面积，故双方协商按天数包干，一审法院据此认定上诉人有让褚夫兴联系人干活的意思表示，证据不足，应结合褚夫兴之前的用工性质综合判定双方的法律关系。另外，本案证据存在多处矛盾和瑕疵之处，不能证明褚夫兴是召集人，也不能证明是上诉人安排人员施工的事实。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人李强答辩称：上诉人所述不是事实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人褚夫兴答辩称：上诉人的上诉理由不成立。上诉人与被上诉人褚夫兴之间不存在承揽关系，上诉人当日安排褚夫兴召集多少人、干多少天有明确指示，其陈述只安排按天结算不符合逻辑；被上诉人褚夫兴系召集人，不负责现场指挥，即使褚夫兴有干活的安排行为，也不存在任何过错，褚夫兴在此之前与上诉人发生的业务关系，不能推断出在本案中的法律关系；上诉人以合同已起草好只是没签字为由不承担责任的理由不成立；一审中的证人证言合法有效，程序合法，除个别证人因客观原因未能出庭外，其余证人均是到庭接受质证的，对证人的调查笔录也经上诉人质证认可的，上诉人并未提出异议或提供相反的证据推翻法庭的调查笔录。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：上诉人与被上诉人李强之间是否存在雇佣关系，应否对李强人身损害承担赔偿责任。
在二审期间，上诉人提交了以下证据：1、2013年9月21日对王万明的电话录音；2、上诉人的委托代理人褚衍海与被上诉人的委托代理人孙景山的录音资料；3、徐州仕祥木业有限公司的调查笔录。证明：1、王万明与褚夫兴之间存在雇佣关系，其与褚夫兴结算工钱而非与上诉人结算；2、二被上诉人恶意串通；3、褚夫兴带工在多家公司从事承揽业务，是清包工，与发包方按天结算，人员的安排及劳务费用的支付与发包方无关。
被上诉人李强质证认为：王万明的电话录音并不能证明褚夫兴是包工头或者雇主，因为在录音中上诉人问谁是包工头时，王万明说不知道，这与一审表述完全一致。录音内容也能反映褚夫兴与其他三人共同为上诉人提供劳务。录音中王万明也明确说明是陈松山而非褚夫兴安排施工时两个人在上面两个人在下面。上诉人的代理人有误导王万明的情形。对于上诉人的委托代理人褚衍海与被上诉人的委托代理人孙景山的录音资料，我们未听到原始录音，即使是上诉人所述，也是经过恶意剪辑的，李强是受害人，不管褚夫兴是包工头还是召集人，李强都应得到赔偿，一审法官让李强的代理人做李强的调解工作，但是没有调解成功。徐州仕祥木业有限公司的调查笔录与本案无关，不能说明褚夫兴在本案中系包工头。
被上诉人褚夫兴质证认为：王万明的电话录音程序违法，内容有重大疑点，被录音者也未出庭对录音的书面材料质证。录音内容充分反映褚夫兴与被召集人同工同酬，且录音中显示王万明并不知道褚夫兴是否为包工头，说明褚夫兴是召集人而不是包工头。上诉人的委托代理人褚衍海与被上诉人的委托代理人孙景山的录音资料没有相关证据佐证，其来源的合法性和录音的书面材料的完整性值得怀疑，该证据不能证明上诉人的证明观点。徐州仕祥木业有限公司的调查笔录与本案无关，不予质证。
二审查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人金地公司主张与被上诉人李强之间不存在雇佣关系，而与被上诉人褚夫兴之间存在承揽关系，但是无书面合同等直接证据予以证实。综合本案其他证据来看，首先，在施工前，被上诉人褚夫兴具有召集行为，其召集李强等其他三人共同到上诉人指定的工作地点，利用上诉人提供的条件，从事上诉人指定的工作，在现场施工时，上诉人单位也有人在场安排，李强等四人与上诉人之间存在一定的从属关系；其次，双方约定的结算方式系按天定期结算，而非劳动成果验收合格后一次性结算或者按施工节点进行结算，由此可以推定出上诉人对于报酬的支付更倾向于是针对劳务本身而非针对劳动成果的交付；再次，上诉人主张其与被上诉人褚夫兴之间系承揽关系，但是双方对于具体的承揽期限、违约责任等重要内容均无明确约定，而被上诉人褚夫兴作为召集人，与另外三人松散的结合起来共同为上诉人提供劳务，同工同酬，他们之间不具有管理与被管理的关系，被上诉人褚夫兴也未从其召集行为中获利；最后，上诉人在二审中提供的王万明的电话录音也能够证明，被上诉人李强在房顶施工并非由被上诉人褚夫兴安排。虽然上诉人在一审中提供了其与褚夫兴签订的其他合同，在二审中提供了徐州仕祥木业有限公司的相关调查笔录，但是并不能以此证明上诉人与被上诉人褚夫兴在本案中系承揽关系。因此，上诉人与被上诉人李强之间存在劳务合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。据此规定，李强系在为金地公司提供劳务的过程中受到伤害，应适用过错责任的归责原则。由于金地公司所找的施工人员非专业技术人员，且未提供安全防护措施，导致事故发生，且是事故发生的主要原因，应承担事故的主要责任。李强明知自己不具备施工资质仍冒险作业，且在施工中未尽安全注意义务，是事故发生的次要原因，应承担事故的次要责任。两相比较，金地公司应承担事故责任的70%，李强应承担事故责任的30%。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、将邳州市人民法院（2013）邳碾民初字第0086号民事判决内容第一项“邳州市金地农化有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李强各项损失共计127178.48元”变更为“邳州市金地农化有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李强各项损失共计83624.93元（145178.48元×70%-18000元=83624.93元）”。
二、维持邳州市人民法院（2013）邳碾民初字第0086号民事判决内容第二项，即“驳回李强的其他诉讼请求”。
一审案件受理费1050元，减半收取525元（被上诉人李强预交），二审案件受理费1035元（上诉人邳州市金地农化有限公司预交），合计1560元，由上诉人邳州市金地农化有限公司负担1092元，由被上诉人李强负担468元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 建
代理审判员 史善军
代理审判员 李 琳
二〇一三年十二月二日
书 记 员 张 蔚