广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂04刑终18号
抗诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶志远，绰号“阿鸡”，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年9月8日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。
辩护人覃小勇，广西昌义律师事务所律师。
原审被告人林毅，绰号“六弟”，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年8月15日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。
辩护人胡永波，广西昌义律师事务所律师。
广西壮族自治区岑溪市人民法院审理广西壮族自治区岑溪市人民检察院起诉指控原审被告人林毅、叶志远犯寻衅滋事罪一案，于二○一五年十二月二十一日作出（2015）岑刑初字第282号刑事判决。叶志远不服，提出上诉。广西壮族自治区岑溪市人民检察院亦于二〇一五年十二月三十一日以岑检公诉刑抗（2016）1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月26日依法公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员陈宇航出庭支持抗诉。上诉人叶志远、原审被告人林毅和辩护人覃小勇、胡永波均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年7月15日凌晨，被告人林毅、叶志远跟随陈某锋（在逃）等人到本市岑城镇育才路“聚缘美食坊”夜宵档吃夜宵时，陈某锋发现之前与其有矛盾纠纷的邱某也在“聚缘美食坊”夜宵档，即走到邱某后面用手箍住邱的脖子将邱摔倒在地，并喊要打邱之类的话。林毅、叶志远等人听到陈某锋的叫喊后，即围上来对邱某实施殴打，林毅用开山刀砍斩，叶志远用椅子打砸。经鉴定，邱某的损伤程度构成轻伤一级。原判还认定，被告人林毅、叶志远分别于2015年8月15日、同年9月8日主动向岑溪市公安局刑侦大队投案。叶志远在侦查阶段向公安机关检举揭发他人在岑溪市商贸城金宝地网吧附近贩卖毒品的犯罪行为，并经查证属实。
原判认定以上事实，有书证受案登记表、户籍证明、到案经过说明、住院材料、证明，被害人陈述，证人证言，辨认笔录，二被告人供述和辩解等证据予以证实。
原判根据上述事实和证据，认为被告人林毅、叶志远在公共场所，借故生非，随意殴打他人，破坏社会秩序，致一人轻伤一级，情节恶劣，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项的规定，构成寻衅滋事罪，依法应在“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的幅度内量刑。二被告人主观上具有借故生非、随意殴打他人的犯罪故意，客观上又共同实施了殴打他人的犯罪行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，林毅起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；叶志远起辅助作用，是从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。叶志远归案后向公安机关检举揭发他人的贩卖毒品犯罪行为，并经查证属实，属有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。二被告人持凶器伤害他人，酌情从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十八条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项之规定，以犯寻衅滋事罪，分别判处被告人林毅、叶志远各有期徒刑二年五个月和一年三个月。
广西壮族自治区岑溪市人民检察院于2015年12月31日以岑检公诉刑抗（2016）1号刑事抗诉书提出抗诉，认为有新的证据证明一审判决认定事实错误，导致定罪错误、量刑明显不当，希望二审法院依法判决。广西壮族自治区梧州市人民检察院于2016年1月25日以梧检支刑抗（2016）2号支持刑事抗诉意见书提出支持抗诉意见，认为一审判决后，鉴定机关又对被害人的伤情综合评定为重伤二级，因证据发生变化，导致一审判决对被害人的伤情认定为轻伤的事实存在错误，定性错误，适用法律不当，对原审被告人的量刑畸轻。希望二审法院依法纠正。
原审被告人叶志远上诉提出其有自首和立功情节，且是从犯，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人持相同意见。
原审被告人林毅辩称其有自首情节，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人持相同意见。
经审理查明，二审查明的事实和与一审查明的事实相同。
二审采信的证据如下：
1.受案登记表，证实于2015年7月15日4时许，岑溪市公安局城中派出所接110转警称，在甘冲社区有人被打伤，已送市人民医院，后经查实于同日3时许在岑溪市岑城镇育才路“聚缘美食坊”夜宵档处有人打架并砍伤一人，伤者叫邱某。
2.被害人邱某陈述于2015年7月15日凌晨，其和“睡狮八”等十一人在育才路“聚缘美食坊”夜宵档，3时许，陈某锋和“阿鸡”（叶志远）开一辆宝马车和一辆三菱越野车来到“聚缘美食坊”夜宵档，陈某锋坐下来和与其在一起的“睡狮八”聊天。过一会儿，陈某锋走到其身边，突然用手箍住其的脖子将其摔倒在地，并说“就是佢，做死佢（杀死他）”。接着，陈某锋用拳头打其头部，“阿鸡”见状便拿起一把椅子朝其头部砸过来，从三菱越野车上下来的几个拿着刀的年轻人走过来把其围住并用刀砍其。被砍了几刀后其爬起来往公路边跑，但是跑了几步，被追上来的人又砍了几刀，其跌落在地上，又有几个人用刀砍其手，陈某锋和“阿鸡”等人见状开车跑了。并反映因陈某锋怀疑2009年被人砍伤一事，是事前其通风报信的结果，故而被陈某锋寻仇。
3.鉴定意见，证实被害人邱某目前的损伤程度构成轻伤一级。
4.证人唐某证实于2015年7月15日凌晨，在育才路“聚缘美食坊”夜宵档，“大哥二”走到“一休”后面用手勒住“一休”的脖子，并喊“今天不是你死就是我死。”接着将“一休”摔出一边，“六弟”在身上拿出刀冲过去砍“一休”，“一休”被砍后跑到公路边又跑回头，后“一休”在吃夜宵的桌子旁边被“六弟”等人砍倒在地上。之后其和“大哥二”、“阿鸡”等人开车往岑中方向逃跑。“大哥二”、“阿鸡”的名字分别叫陈某锋、叶志远。
5.证人钟某证实于2015年7月15日凌晨，其和邱某等十一人在“聚缘美食坊”夜宵档吃夜宵时，陈某锋走到邱某后面，用手勒住邱某的脖子，并喊“做佢（打他）”，“阿鸡”马上走到邱某身边打邱某，陈某锋将邱某摔倒在地上。这时有几个年轻人拿刀砍邱某，邱立即往路边跑，路边又有几个年轻人拿刀跟上来砍，邱某被砍倒在地上，那帮人砍了一会儿，陈某锋等人便开车逃走。
6.证人黄某证实于2015年7月15日凌晨，其和邱某等人在“聚缘美食坊”夜宵档吃夜宵时，陈某锋走到邱某身后，用手扣住邱某的脖子将邱某按倒在地，并喊人打邱某，接着与陈某锋一起来的人朝邱某冲过去，其中有人拿着刀砍邱某，其和钟某等人劝架，但是那帮人继续打砍邱某，打了一两分钟陈某锋等人开车走了。
7.证人叶某甲证实于2015年7月15日3时左右，其和钟某等人在“聚缘美食坊”夜宵档吃夜宵时，陈某锋走到“一休”后面用双手箍住“一休”脖子并喊“就是佢（他）”，这时，在“聚缘美食坊”前面的七八个男子从三菱越野车上拿出开山刀和双管猎枪来，其中三四个男子拿开山刀过去围住“一休”并将“一休”砍倒在地上，另外三四个拿双管猎枪的男子站在外围一圈不让别人来帮“一休”。砍了一分多钟陈某锋等人开车走了。
8.证人廖某甲证实于2015年7月15日3时左右，其和黄某等人在“聚缘美食坊”夜宵档吃夜宵时，“大哥二”站在“一休”后面拿起凳子打“一休”，跟“大哥二”来的男子也拿起凳子打“一休”。这时，开始有三四个人拿刀冲过来砍“一休”，后来又来了几个拿刀的，总共有十几个人砍“一休”，“一休”被砍了十几下，那帮人开车逃走了。当时“大哥二”和“阿鸡”先将“一休”打倒在地上后，那十多个年轻人才拿刀砍“一休”的。
9.证人叶某乙证实于2015年7月15日3时30分许，有十人左右的一帮人来到其经营“聚缘美食坊”夜宵档吃夜宵，过几分钟其在厨房炒菜时，突然听到外面传来打砸东西的声音，其从厨房的窗口望出去，看见有一帮人混打在一起，其中有人砸凳子，一个手中拿着一把刀的男子用刀斩一个躺在地上的男子一分钟左右那帮人开车走了。
10.证人廖某乙证实于2015年7月15日凌晨，其和廖某丙、钟某等人在“聚缘美食坊”夜宵档吃夜宵时，“大哥二”走到“一休”后面箍住“一休”的脖子，对“睡狮八”说“就是这个人害死我的，我要做了佢”，然后将“一休”摔倒在地上，和“大哥二”一起过来的人马上拿起一张凳子打“一休”。其当时跑到隔壁的夜宵摊，后看到有一个人拿着刀离开，“一休”倒在地上。
11.证人廖某丙证实于2015年7月15日凌晨，其和廖某乙、钟某等十几人在“聚缘美食坊”夜宵档吃夜宵时，看见坐在其对面的男子被另外一个男子勒住脖子打，接着几个男子拿胶凳打被打的男子，被殴打的男子跑出一边，又被另一帮人追着殴打了一会儿，后打人的那些男子便驾车离开。
12.证人程某证实于2015年7月15日凌晨，其和陈某、邱某等人在市区育才路的一间夜宵店吃夜宵时，陈某锋突然用手勒住邱某的脖子，并说“就是佢几年前害我的，我今晚要报仇”，并叫那帮人打邱某，其过去想推开陈某锋，这时有人拿凳去打邱某，接着有一帮人拿着刀冲上来砍邱某，其和其朋友上前劝架，邱某挣脱之后跑了几步跌倒在夜宵摊的树根边，陈某锋带着一帮人猛砍邱某，那帮人砍了一阵之后，陈某锋带着那帮人迅速离开现场。
13.证人梁某证实于2015年7月15日凌晨，其和钟某等人在“聚缘美食坊”夜宵档吃夜宵时，“大哥二”走到“一休”后面用手勒住“一休”的脖子，并喊了一声“做佢（打他）”，这时有四五个人冲过来打“一休”，接着外面三菱车和小车上的人拿开山刀冲过来打“一休”，“大哥二”将“一休”摔倒在地上，这时又有几个年轻人拿着刀砍“一休”，“一休”往路边跑，路边又有几个年轻人拿刀追上来将“一休”砍倒在地上，那帮人继续在“一休”的身上砍了一会儿便开车离开现场。当时，“大哥二”和“阿鸡”先将“一休”打倒在地上，接着十几个年轻人拿刀上来砍“一休”。
14.证人陈某证实于2015年7月15日凌晨，其和程某等人在“聚缘美食坊”夜宵档吃夜宵时，“大哥二”走到邱某后面用手箍住邱某的脖子，并喊了一声“做佢（打他）”，“大哥二”将邱某摔倒在地上，这时“阿鸡”拿起一张凳子打邱某，公路边有几个人拿刀过来打邱某。这时其几个人走上去劝架，但是“大哥二”继续打邱某，后面有几个年轻人拿刀砍邱某，邱某往路边跑，这时路边又有几个年轻人拿刀上来将邱某砍倒在地上，并在邱某身上砍了一会儿后，那些人便开车逃离现场。
15.证人苏某证实于2015年7月15日凌晨，其和程某、钟某等十一人在“聚缘美食坊”夜宵档吃夜宵。后来，“大哥二”和一个男子来到其吃夜宵的地方，“大哥二”先与程某聊了几句，之后，其不知什么原因“大哥二”和“一休”打了起来，接着又有几个拿着刀的人跑过去砍“一休”，后来“一休”被砍倒在路边。
16.证人李某证实于2015年7月15日凌晨3时左右，其在“聚缘美食坊”夜宵档干活时，看见六七个男子正在围住一个男子进行殴打并用刀砍。
17.证人叶某丙证实于2015年7月15日凌晨3时左右，其在“聚缘美食坊”夜宵档厨房门口看见有2名拿着刀和3名拿着胶凳的男子追着一名男子进行殴打，追打到“聚缘美食坊”夜宵招牌的位置该男子倒在地上，一名男子又用刀砍了几刀该男子的脚。之后那帮人便驾车离开。
18.户籍证明，证明原审被告人林毅、叶志远的身份情况如前所述。
19.住院材料，反映邱某受伤后先后在岑溪市人民医院及广西中医大学第一附属医院住院治疗情况。
20.到案经过说明，反映原审被告人林毅、叶志远分别于2015年8月15日、同年9月8日主动到岑溪市公安局刑侦大队投案。
21.证明，反映原审被告人叶志远在侦查阶段向公安机关检举揭发他人在岑溪市商贸城金宝地网吧附近贩卖毒品的犯罪行为，并经查证属实。
22.辨认笔录，反映林毅从一组照片中辨认出被其砍伤的男子是邱某；证人唐某从一组照片中辨认出将邱某砍伤的男子是林毅；邱某分别从二组照片中辨认出用刀将其砍伤男子是陈某锋、叶志远等人；证人陈某从二组照片中辨认出将邱某砍伤是男子是陈某锋、叶志远等人；证人廖某乙、叶某甲分别从一组照片中辨认出将邱某摔倒在地上的男子是陈某锋；证人叶某甲从一组照片中辨认出阻拦钟某劝架的男子是叶志远；钟某分别从二组照片中辨认出将邱某打倒在地上的男子是陈某锋、叶志远。
23.现场辨认笔录，反映林毅指认出案发现场位于岑溪市岑城镇育才路“聚缘美食坊”夜宵档，其丢弃作案工具的地点是岑城镇樟木大桥河堤。证人唐某辨认出案发现场是岑城镇育才路“聚缘美食坊”夜宵档。
24.原审被告人林毅供述于2015年7月15时3时许，其乘坐“老湿九”的三菱越野车到育才路一夜宵摊，看见“一休”等人在夜宵摊里吃夜宵，其拿砍刀朝“一休”冲过去，“一休”见状想跑，其便往“一休”身上砍几刀，“一休”往夜宵摊门口逃跑，其又追上去用刀砍了几刀，“一休”跑到夜宵摊对出的那棵木根旁边倒在地上，其又上去用刀砍了六七刀，后驾车离开。
25.原审被告人叶志远供述于2015年7月15日凌晨，其和陈某锋、唐某去到岑溪市区育才路“聚缘美食坊”夜宵档，和“八哥”等人一起吃夜宵时，其看见“六弟”手拿一把刀与几个年轻人冲向“一休”，“一休”刚站起来被“六弟”砍了几刀，那几个年轻人拿凳子打“一休”，“一休”身上流血，往路边跑。
上述证据，业经一审、二审庭审示证、质证，查证属实，本院依法予以采信。
本院认为，原审被告人林毅、叶志远在公共场所，借故生非，随意殴打他人，破坏社会秩序，致一人轻伤，属情节恶劣，其行为均已触犯刑律，构成寻衅滋事罪，依法应在“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的幅度内量刑。在共同犯罪中，林毅持刀砍伤被害人并致被害人轻伤，是起主要作用的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；叶志远持椅子参与打砸，是起辅助作用的从犯，依法从轻或减轻处罚。叶志远归案后向公安机关检举揭发他人的贩卖毒品犯罪行为，并经查证属实，属有立功表现，依法从轻处罚。二原审被告人持凶器伤害他人，酌情从重处罚。原判认定上述情节均有事实和法律依据，本院依法予以确认。
对抗诉机关提出一审判决后，有新的证据证实一审判决对被害人的伤情认定为轻伤的事实存在错误，导致定性错误，适用法律不当，对原审被告人的量刑畸轻的抗诉意见，经审查，根据人体损伤修复原理和司法鉴定实践，神经损伤导致肢体功能受限伤残评定时机应在伤后半年或一年以上，第二份鉴定距受伤时仅间隔5个月，此时肢体功能尚未完全达到稳定状态，鉴定时机不当，故抗诉机关所提交的据以提出抗诉理由的第二份鉴定报告存在重大瑕疵，对该鉴定意见本院不予采信；另一方面，一审法院根据公诉机关指控的事实和提供的业经示证、质证、查证属实的证据，对原审被告人定罪处罚，一审法院所作出的判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，并无不当。故对抗诉机关的抗诉意见，本院不予采纳。
对林毅、叶志远及其辩护人提出二原审被告人有自首情节的辩解和辩护意见，经查，林毅、叶志远虽然在案发后主动向公安机关投案，其行为值得肯定，但林毅只是供述了自己的主要犯罪事实，没有如实供述其他同案人的共同犯罪事实；叶志远没有如实供述自己的犯罪事实。二原审被告人的行为均不符合自首的法定条件，依法不构成自首。故对上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。
对叶志远及其辩护人提出其有立功情节，属从犯，原判量刑过重的辩解和辩护意见，本院认为，原判根据叶志远的犯罪性质、犯罪情节、犯罪手段和对社会危害程度并结合其悔罪表现，在法定刑幅内判处其有期徒刑一年三个月，并无不当。对该辩解和辩护意见，本院亦不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予以维持。上诉人叶志远的上诉理由不成立，出庭履行职务的检察人员的意见不正确，本院均不予采纳。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会2016年第4次会议讨论决定，裁定如下：
驳回上诉和抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟康安
审 判 员 李 勉
代理审判员 曾 佳
二〇一六年三月十日
书 记 员 庾兰艳
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……