广东省肇庆市鼎湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇鼎法民一初字第15号
原告：余某某，男，汉族，住高要市小湘镇。
委托代理人：周某某，广东七星律师事务所律师。
被告：某某建筑集团有限公司。住所地茂名市。
法定代表人：张某某。
委托代理人：杨某某，男，汉族，广东省肇庆市端州区。
被告：某某建筑集团有限公司肇庆分公司。住所地：肇庆市。
负责人：杨某某。
原告余某某诉被告某某建筑集团有限公司（以下简称“某某建筑公司”）、某某建筑集团有限公司肇庆分公司（以下简称“某某建筑肇庆分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本案受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人周某某，被告某某建筑肇庆分公司负责人、某某建筑集团有限公司委托代理人杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年5月28日，原告与被告某某建筑肇庆分公司签订《桩基础工程施工合同》，被告某某建筑肇庆分公司将位于肇庆市鼎湖新城63区某某湖某某名庭”的桩基础工程发包给原告施工，工程完结，后经双方结算工程总造价为4500000元，扣除被告某某建筑肇庆分公司代缴建筑营业税及附加税143756.05元，不含税造价为4356243.95元，按约定下浮1%，上缴管理费1.5%，另扣除现场管理费50000元，原告实收工程款为4197991.31元。被告某某建筑肇庆分公司应从试压合格的2010年10月8日起三个半月内即2011年1月23日前支付工程款的65%，即2728694.35元，八个月内付清全部工程款，被告某某建筑肇庆分公司实际支付了2856500元，尚欠441491.31元。本来双方约定按每月10%计付逾期付款违约金，基于友好合作，原告按每日0.15%的标准计算赔偿金。计算如下：2011年1月23日前应付未付工程款228694.35元，计算2011年1月24日至同年1月27日的逾期赔偿金1372.17元（228694.35元＊4日＊0.15%）。2011年6月9日前应付未付工程款1469296.96元，其中2011年6月10日至同年10月10日逾期支付200000元逾期赔偿金36900元（200000元＊123日＊0.15%）；2011年6月10日至同年10月31日逾期支付200000元逾期赔偿金43200元（200000元＊124日＊0.15%）；2011年6月10日至2012年1月20日逾期支付250000元逾期赔偿金67125元（250000元＊179日＊0.15%）；2011年6月10日至2012年9月20日逾期支付150000元逾期赔偿金95175元（150000元＊423日＊0.15%）；2011年6月10日至2013年2月5日逾期支付100000元逾期赔偿金840000元（100000元＊423日＊0.15%）；2011年6月10日至2013年8月31日逾期支付441491.31元逾期赔偿金538398.65元（441491.31元＊813日＊0.15%）；共866170.82元。被告某某建筑肇庆分公司是被告某某建筑公司的分公司，被告某某建筑肇庆分公司对外负的民事责任应由被告某某建筑公司承担，综上所述，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告某某建筑公司向原告支付工程款441491.31元；2、被告某某建筑公司支付原告逾期付款赔偿金866170.82元；3、本案诉讼费由被告某某建筑公司承担。
原告提供证据如下：
1、原告身份证，证明原告的主体资格；
2、被告企业机读档案登记资料复印件，证明两被告的主体资格；
3、《桩基础工程施工合同》，证明原告和被告工程发包、结算、违约责任；
4、《委托书》，证明被告某某建筑肇庆分公司承认原告工程完工并经验收合格，同意原告直接参与建设单位的结算。
5、《鼎湖某某名庭桩基础结算审核报告》，证明经有资质的鉴定人员审核工程总造价。
6、《某某名庭桩基础结算确认补充协议》，证明原告与被告某某建筑肇庆分公司及建设单位确认桩基础工程造价4500000元。
7、《鼎湖某某名庭余某某桩基础施工队收付款情况表》，证明被告支付工程款的时间和金额。
被告某某建筑公司、某某建筑肇庆分公司共同辩称：原告应当向房地产开发商肇庆市嘉信源房地产发展有限公司追付工程款，理由如下：原告与肇庆市嘉信源房地产发展有限公司老板袁树根是亲戚关系，原告与被告某某建筑肇庆分公司签订的《桩基础工程施工合同》时就另约定，工程款由原告与开发商结算，合同约定付款实际是名义签订，没有实际履行。原、被告就工程款问题与开发商协商，各方当事人有诚意协商解决。经核实尚欠原告的工程款为192100元。原告请求支付逾期付款赔偿金866170.82元没有法理依据，合同约定每月10%支付赔偿款违反法律规定，现原告主张每日0.15%计付也违反法律原则，绝对不合理。综上所述，被告没有拖欠原告工程款，原告的诉讼请求是错误的，恳请法院以事实为依据，作出公正、合理的判决。
被告某某建筑公司、某某建筑肇庆分公司共同提供证据如下：
1、委托书，证明基础工程款的支付是原告对开发商；
2、工程款收付清单，证明原、被告收支工程对数依据；
3、委托书，证明原告第一次收取工程款就直接与开发商单列支付；
4、收据，证明，开发商以被告的名义支付原告第一次工程款；
5、工程款拨款单，证明原告收取对数清单后取款情况；
6、收款收据，证明被告每次收取开发商的款项都是单列桩基础款。
7、关于妥善处理余某某桩队被拖欠工程款的意见函，证明被告立场，催促开发商支付工程款。
8、某某名庭桩基础工程结算协议，证明开发商已着手解决桩基础工程款。
9、桩基础工程结算明细表，证明原告未领工程款数额。
经审理查明：被告某某建筑肇庆分公司是被告某某建筑公司不具法人资格的分公司。
2010年5月28日，原告与被告某某建筑肇庆分公司的签订《桩基础工程施工合同》，被告某某建筑肇庆分公司作为甲方，原告作为乙方，双方约定：由乙方以包工包料的方式承包鼎湖某某名庭桩基础工程，其中合同的第二条第1点和第2点载明：工程预算总造价约4000000元；结算方法，按实际完成工程量。根据双方现场签定数量确定。乙方实收工程款按建设单位确认的桩基础工程款下浮1%，扣除50000元作为甲方的现场管理服务费，上缴甲方公司管理费1.5%，各种税费、规费按最新规定执行，由甲公司代扣代缴。合同的第五条第1点、第2点载明：甲方对乙方的付款按以下条款进行：1、乙方完成全部桩基础经质检部门检测试压合格后105天（三个半月）内，甲方付给乙方桩基础工程总结算款的65%；如工程提前在105天内完成地下室顶盖板，甲方收到建设单位款项后五天内即付乙方工程款的65%。2、剩余35%工程款从试压合格后次日计起八个月内由甲方一次性付清给乙方。如乙方向建设单位申请工程款或得到提前支付时，甲方必须确认并应把乙方申请的款额如数支付给乙方。合同的第八条第（三）项载明：甲方不按期支付工程款，从逾期次日起，按照延期付款额每月百分之十向乙方支付逾期付款违约金。合同签订后，原告进场施工，同年10月8日工程完成，并验收合格。被告某某建筑肇庆分公司支付原告桩基础工程如下：2010年12月24日，支付2500000元；2011年1月28日，支付356500元；2011年10月11日，支付200000元；2011年11月1日，支付200000元；2012年1月21日，支付250000元；2012年9月21日，支付150000元；2013年2月6日，支付100000元；2013年8月14日，支付50000元；2013年11月18日，支付50000元；共计3856500元。
2011年10月10日，建设单位肇庆市嘉信源房地产发展有限公司与被告某某建筑公司签订《某某名庭桩基础结算确认补充协议》，确认某某名庭桩基础最终结算造价为4500000元。原、被告对工程总造价无异议。
本院认为：被告某某建筑公司设立被告某某建筑肇庆分公司，该分公司不具有法人资格，其民事责任由被告某某建筑公司承担。原告与被告某某建筑肇庆分公司的签订《桩基础工程施工合同》，原告是合同的实际施工人，承包某某名庭桩基础工程，并已竣工，经验收合格交付使用。由于原告没有建设工程的资质，因此原告与被告某某建筑肇庆分公司的签订《桩基础工程施工合同》为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原、被告可按双方约定的工程结算条款进行工程结算。本案原、被告确认的工程总价款为4500000元。根据《桩基础工程施工合同》的第二条第2点：结算方法，按实际完成工程量。根据双方现场签定数量确定。乙方实收工程款按建设单位确认的桩基础工程款下浮1%，扣除50000元作为甲方的现场管理服务费，上缴甲方公司管理费1.5%，各种税费、规费按最新规定执行，由甲公司代扣代缴的约定，本案原告应收未收的工程款具体计算如下：原、被告确认的工程总价款为4500000元，工程款下浮1%为45000元（4500000元＊0.1%），现场管理服务费50000元，上缴管理费1.5%为67500元（4500000元＊1.5%），各种税费288900元（包括营业税3.36%、提围防护费0.13%、印花税0.03%、企业所得税2.5%、个人所得税0.4%共6.42%＊4500000元），共451400元；原告已收取工程款为3856500元；应收未收的工程款为192100元（4500000元-451400元-3856500元）。又根据上述合同第五条第1点、第2点和第八条第（三）项：甲方对乙方的付款按以下条款进行：1、乙方完成全部桩基础经质检部门检测试压合格后105天（三个半月）内，甲方付给乙方桩基础工程总结算款的65%；如工程提前在105天内完成地下室顶盖板，甲方收到建设单位款项后五天内即付乙方工程款的65%。2、剩余35%工程款从试压合格后次日计起八个月内由甲方一次性付清给乙方。如乙方向建设单位申请工程款或得到提前支付时，甲方必须确认并应把乙方申请的款额如数支付给乙方。甲方不按期支付工程款，从逾期次日起，按照延期付款额每月百分之十向乙方支付逾期付款违约金的约定，被告没有依时向原告支付工程款已构成违约，应承担违约责任，但合同约定按照延期付款额每月百分之十向乙方支付逾期付款违约金，以及原告主张调整为每天0.15%计付逾期付款违约金，均明显过高，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本院对此予以适当调整，本院确定违约金以应付未付工程款，从2011年1月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计付至2014年2月28日止。本案被告应承担违约赔偿金具体计算如下：2010年10月8日工程完工并经验收合格后105天即2011年1月24日计至2011年1月27日逾期支付的工程款131590【（4500000元-451400元）＊65%-2500000元】，年利率为5.85%，计算4天，计得利息85.53元；2010年10月8日工程完工并经验收合格后8个月内即2011年6月10日计至2014年2月28日逾期支付的工程款1192100元（4500000元-451400元-2500000元-356500元），其中2011年6月10日至同年10月10日逾期支付200000元计得利息4505.28元（年利率为6.4%，计算28天；年利率6.65%，计95天）；2011年6月10日至同年10月31日逾期支付200000元计得利息5281.12元（年利率为6.4%，计算28天；年利率6.65%，计116天）；2011年6月10日至2012年1月20日逾期支付250000元计得利息10342.01元（年利率为6.4%，计算28天；年利率6.65%，计197天）；2011年6月10日至2012年9月20日逾期支付150000元计得利息12778.55元（年利率为6.4%，计算56天；年利率6.65%，计337天；年利率6.15%，计76天）；2011年6月10日至2013年2月5日逾期支付100000元计得利息10876.53元（年利率为6.4%，计算56天；年利率6.65%，计337天；年利率6.15%，计214天）；2011年6月10日至2013年8月11日逾期支付50000元计得利息7035.56元（年利率为6.4%，计算56天；年利率6.65%，计337天；年利率6.15%，计401天）；2011年6月10日至2013年11月17日逾期支付50000元计得利息7872.64元（年利率为6.4%，计算56天；年利率6.65%，计337天；年利率6.15%，计499天）；2011年6月10日至2014年2月28日逾期支付192100元计得利息33626.83元（年利率为6.4%，计算56天；年利率6.65%，计337天；年利率6.15%，计602天）；以上共计利息金额为92404.05元，按1.3倍计算，计得逾期付款赔偿金为120125.3元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
限被告某某建筑公司在本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告余某某工程款192100元。
限被告某某建筑公司在本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告余某某逾期付款赔偿金120125.3元（计算至2014年2月28日止）。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费16569元，由原告负担12613元，被告某某建筑公司负担3956元，上述费用原告已预交，本院不作收退，由被告在支付上述款项时，迳行支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 李 某
审 判 员 杨 某
人民陪审员 温某思
二〇一四年五月六日
书 记 员 陈某红