山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1332号
上诉人（原审被告）：王国田。
委托代理人：李晓玲，山东平和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄惠云。
委托代理人：韩波，山东楠松律师事务所律师。
上诉人王国田因与被上诉人黄惠云不当得利纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2103）芝民社一初字第741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王国田委托代理人李晓玲，被上诉人黄惠云委托代理人韩波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告黄惠云在原审诉称，我与被告原系夫妻关系，于1999年4月离婚，双方的婚生子王树谦于2012年10月12日病逝，被告在处理其后事时，将我存放在王树谦处的、我名下的烟台银行的存折拿走，并于2012年12月13日将内存的存款300000元全部取出，后又以被告自己的名义存入该支行。被告的行为侵犯了我的财产所有权。故具状请求被告返还存款368450元。
原审被告王国田辩称，该张存折虽然在原告名下，但一直由原告与我的婚生子王树谦实际使用、支取，存折内的款项是王树谦临死前委托我进行保管，且王树谦死前已对此款项进行了分配，我只是遗嘱执行人，是这笔款项的保管者。现原告主张我予以返还没有法律和事实依据，应依法驳回原告的诉请。
原审法院审理查明，原告与被告原系夫妻关系，1971年6月5日婚生一子王树谦。1999年4月，原告与被告离婚。2012年10月11日，其子王树谦去世。户名为原告黄惠云的烟台银行股份有限公司福山路支行的活期存折于2009年12月10日开户，存取款活动频繁。截至2012年10月10日前，该存折内有存款96804.27元。2012年10月10日，本案的证人唐某受王树谦的委托向该存折又存入了49000元和350000元。2012年10月12日，证人唐某持原告的身份证从该存折中提取了49000元，以王树谦之女王欣悦的名义存入烟台银行；2012年12月13日，唐某再次持原告的身份证从该存折中提取了100000元和368450元，其中100000元一直由证人唐某管理至今，368450元以被告的名义存入了烟台银行股份有限公司福山路支行。2013年6月17日，原告具状至原审法院，请求被告返还原告存款300000元。庭审中，原告将诉讼请求变更为请求被告返还存款368450元。
原告与被告对下列问题未能质证一致：
（一）本次诉讼是否黄惠云本人的真实意思表示。
被告主张，本次诉讼不是黄惠云本人真实意思表示。
原告予以否认，并于2013年8月12日向法院提交了沈阳市第一公证处的（2013）沈一证民字第5856号公证书，该公证书载明：兹委托韩波为我的代理人，在我与王国田纠纷一案中，作为我的委托代理人向烟台市芝罘区人民法院提起诉讼，并以我的名义办理以下事项：代为起诉；代为承认、变更、放弃诉讼请求；提起上诉、申诉；申请执行；代签、代收法律文书。在上述授权范围内签署的有关文件我均予承认。受托人在上述案件中以我名义已采取的法律行为、签署的法律文书我也均予以认可。受托人无转委托权。委托期限：上述事项办完为止。证明本次诉讼是原告黄惠云本人的真实意思表示。被告对该公证书没有异议。
（二）原告主张，该存折是其实名存折，折内的存款属于其所有，因为其在2010年1月份得病后，于同年10月份离开烟台到沈阳由其弟弟进行照顾，离开烟台前其将所有存折都放在其子王树谦处，由王树谦保管，第一代身份证也留在王树谦处，其都是通过电话委托王树谦取钱治病和存入报销后的款项。
被告主张，因原告的劳动保险等手续在辽宁葫芦岛，原告于2010年7、8月份离开烟台到沈阳生活后，再未回过烟台。存折中的款项应属于王树谦所有，是王树谦的财产，而王树谦死前已对此款项进行了分配，其只是这笔款项的保管者。被告提供了两名证人出庭作证：
1、证人常某出庭作证称：他父亲和被告是战友，他和被告认识20多年，与原告也认识。在王树谦于2012年10月11日去世前几天，他到毓璜顶医院去看望王树谦，亲眼看见王树谦交给被告一个存折，告诉被告进行保管，上面款项的分配大体意思是100000元给原告看病或应急用，其余款项给他两个孩子上大学用，这些钱没说给被告。当时还有唐某在场。
2、证人唐某出庭作证称：他和原、被告是关系比较密切的朋友，和王树谦的关系也非常好。王树谦住院后的2012年9月中旬左右，王树谦让他到王树谦家将一个包拿过来交给王树谦，两天后王树谦让他保管这个包，在他发现包内有几张卡和存单后，他让王树谦将这些东西交给被告。在他与被告交接时，双方没有清点包里的东西，也没有把存折拿出来看看里面有多少，当时也没有其他人在场。把包交给被告后、在王树谦去世前2012年10月10日早上7点多钟，他又到医院时，王树谦又单独告诉他，让他去被告处把存折拿过来，将他所有的钱、包括王欣悦90000元压岁钱全部都存到户名为原告的存折上，具体在哪个银行提了多少钱记不清了，提钱的户名也想不起来了，他把所有的钱都存到原告名下的存折上。另外，王树谦多次和他说过，房子两个孩子一人一套，钱给原告留100000元，在原告有病或急需时给她，但没有说明这个钱具体由谁保管，剩下的钱两个孩子平分。王树谦去世后，他将存折交给了被告，被告告诉他折内49000元是王欣悦的钱，所以他从存折内又取出49000元办在王欣悦名下。因为原告身份证要过期了，经与被告商量又从存折内取出100000元存在他的名下，余下的款项取出存在被告名下，取钱手续也是他去办理的。
原审法院要求证人唐某和被告提供在2012年10月10日向存折内存入款项49000元及350000元的来源或相关线索（如开户行、开户名称、账号等），被告和证人唐某均表示无法提供。
原审法院认为，储蓄存款是指个人所有的存入在中国境内储蓄机构的人民币或外币存款。我国于2000年4月1日起施行的《个人存款账户实名制规定》第六条规定：个人在金融机构开立个人存款账户时，应当出示本人身份证件，使用实名。代理他人在金融机构开立个人存款账户的，代理人应当出示被代理人和代理人的身份证件。本案所争议的于2009年12月10日在烟台银行股份有限公司福山路支行开户的活期存折，其户名为本案原告，现被告以存折尽管是以原告的名义开户、但折内的存款系其子王树谦的财产的抗辩理由，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，被告在法院限期内仅提供了两位证人证言，未能提供其他相关的证据，且从被告提供的两位证人证言来看，该两位证人的证言不一致，前后矛盾，不能自圆其说，特别是证人唐某陈述其是受王树谦的委托，将其所有的存款取出后又于2012年10月10日存入了户名为原告的存折内，当天所涉及的存款为49000元及350000元，款项数额巨大，上述相关款项的取、存等情况均是由唐某一手办理，其在出庭作证时称“具体在哪个银行提了多少钱记不清了，提钱的户名也想不起来了”与常理不符，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，故被告的抗辩理由，法院不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第七十一条“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”之规定，原告于2009年12月10日在烟台银行股份有限公司福山路支行开户的活期存折应属于原告所有，其存款内的款项亦应属于原告所有。2012年12月13日将从原告存折中提取了368450元存入被告名下的事实清楚，被告应负返还之责。现原告主张被告返还368450元的请求理由正当，于法有据，法院依法予以支持。被告的抗辩理由没有事实和法律依据，法院依法不予采信。综上所述，原审判决于2014年7月25日判决：限被告王国田于判决生效之日起10日内返还原告黄惠云3684**元。如果被告王国田未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6827元，由被告王国田负担。限被告于本判决生效之日起10日内向原审法院交纳。
宣判后，上诉人王国田不服原审判决，向本院提起上诉称，
一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定：“被上诉人2009年12月10日在烟台银行股份有限公司福山路支行开户的活期存折内的款项属于被上诉人所有”，系错误认定。被上诉人起诉要求上诉人返还从被上诉人名下存折上领取的款项时，根本不清楚涉案存折中的数额，立案时起诉返还金额为300000元，后于庭审过程中，上诉人出示了存折，被上诉人才将诉讼请求变更为368450元。按王树谦遗愿，实际存折中总金额为468450元。显然差额较大，与常理相悖；2、被上诉人主张存折内的款项为其所有，缺乏证据支持。被上诉人自认“其于2010年1月得病，2010年10月离开烟台到沈阳生活，此后再未回过烟台，离开前其所有的存折都放在其子王树谦处”，但被上诉人从未举证证明其放在王树谦处的存折具体有几张、存折上的存款余额等具体情况，原审认定事实缺乏证据支持。3、被上诉人主张存折内的款项是其通过电话委托王树谦取钱治病和存入报销后的款项，与事实不符且缺乏证据支持。2010年10月被上诉人离开烟台后，其名下的涉案存折存取款频繁，被上诉人主张都是通过电话委托王树谦取钱治病和存入报销后的款项。事实上，被上诉人因脑溢血住院所用药基本为进口药而无法通过医保报销，大部分需自费，医保只能报销几万元，不可能给其报销46万多元，原审均未查证。4、涉案存折上的款项应认定为王树谦所有。涉案存折名虽是被上诉人所有，但存折内的款项此案中并不能认定为被上诉人所有。事实上，王树谦一直是使用其母亲名下存款账户进行存取款。王树谦病重时，2012年10月10日其委托本案证人唐某将自己的钱存入涉案存折中，存入数额分别为35万元、12264.97元、2100元、49000元、7300元，既有一年期定期存单、又有从王馨悦（王树谦之女）名下的烟台银行账户中取出的现金、还有王树谦生病期间收取的部分现金礼钱等等。所以这次存钱也只是暂存于该账户上，而被上诉人已于2010年10月离开烟台，定期显然不可能是被上诉人所存，只能是王树谦将自己的钱存进银行。5、上诉人系王树谦的遗嘱执行人。王树谦病逝前，因考虑其母重病在身，无法执行其遗嘱，因而将涉案存折交由上诉人保管，并当着众人留有口头遗嘱。存折中的款项给被上诉人留10万元看病或应急用，其余款项给他的两个孩子上大学用。上诉人实际保管期间，因考虑涉案存折所用的为被上诉人的一代身份证，而此身份证即将到期，因此为方便存取款，上诉人才委托唐某将存折中的钱全部取出，并分别存入不同的账户。其中，10万元由唐某保管，方便被上诉人生病或应急用款使用；49000元又存回了王馨悦名下的账户中；其余368450元存入了上诉人名下的烟台银行存折中。上诉人将368450元存入自己名下的账户中，并非不当得利侵占被上诉人的财产，上诉人仍是在继续执行王树谦的遗嘱，保管用于两个孩子上大学的费用。涉诉的368450元系王树谦的遗产，且分配明确，与被上诉人无关。6、原审法院认为“两个证人的证言不一致、前后矛盾，不能自圆其说”系错误认定。两位证人为无利害关系人出庭证实“涉案款项为所有权人分配给其子女的，而不是被上诉人的”符合法律法规的规定，应依法予以采纳。
二、原审法院在举证责任分配方面出现重大问题，将不可能完成的举证责任分配给上诉人及证人，显失公平。原审法院“要求证人唐某和上诉人提供在2012年10月10日向存折内存入款项49000元和350000元的来源或相关线索”系不合乎法律规定，亦是当事人无法自行完成的，上诉人自己无法去银行查询其他人的存款或者调取相关监控录像。上诉人在原审中依法向法院申请调取以上关键证据，原审法院在判决中只字未提，亦未下任何裁定，程序不合法。本案焦点是此款项的真实来源，而一审法院并未查明款项的实际来源，亦未要求主张所有权的被上诉人提供任何证据证明。
三、本案并非不当得利纠纷，被上诉人以不当得利纠纷提起诉讼，不符合法律规定，应依法予以驳回。根据法律规定，构成不当得利的，取得不当利益的一方应将所获利益返还于受损失的一方，上诉人并未因此获得利益，不存在返还之说。上诉人取出并保管的款项并非被上诉人所有，被上诉人起诉没有事实依据。
综上，该笔款项应为王树谦所有，上诉人只是按照王树谦的遗愿保管存折并将款项分配给王树谦的两个子女，并非不当得利。请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人黄惠云辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，上诉人提交如下证据：1、户名为王馨悦的烟台银行存折一份，证明2012年10月10日本案证人唐某受王树谦的委托从其女王馨悦的存折中提取了49000元现金，并于当天存入了被上诉人黄惠云在烟台银行存折内，以此说明黄惠云存折下的款项并非被上诉人个人财产。2012年10月12日唐某将该笔存款又从黄惠云的存折中取出存入了王馨悦的卡中，原审中双方争议的2012年10月10日被上诉人存折中的几笔存款是否是被上诉人所有，被上诉人在一审中并没有提供证据，上诉人提供证据证明这几笔存款均是王树谦个人的存款与被上诉人没有关系。2、上诉人向原审法院邮寄送达申请调查取证的EMS单据，证明在原审诉讼中上诉人曾针对被上诉人存折中2012年10月10日的几笔交易款项来源，向原审法院申请调查取证，原审法院在收到上诉人的调查取证申请后未示明，也没有准许，同时没有将该调查取证申请附卷，程序严重违法。经质证，被上诉人对王馨悦2010年4月19日开户的烟台银行存折真实性没有异议，对上诉人证明的问题有异议，主张该证据在被上诉人原审起诉前就已存在，不属于二审的新证据，该证据载明的内容与本案诉争事实无关，证明不了上诉人证明的问题。对EMS快递回执的真实性有异议，主张没有加盖收寄公章，不能证明邮政部门已经收到了该快递邮件，更不能证明该快递邮件已经发送到了原审法院，附在快递单后面的两张附页均没有加盖邮政部门的公章，因此被上诉人对该证据的真实性以及证明的问题均有异议。上诉人主张烟台市邮政局表示因该证据涉及诉讼，需司法机关调查取证。故上诉人申请法院向烟台市邮政局调取EMS快递单号为1050380732001邮件的送达情况。上诉人主张原审中申请法院调取：1、2009年12月10日在烟台银行福山路支行开户，户名为黄惠云0000630594001存折内发生全部存款存入经办人及存款时的监控录像。2、若调取的证据显示，2012年10月10日转入黄惠云名下烟台银行存折内的35万元定期存单户名为黄惠云，则申请法院调取该定期存单存入、支取经办人及存取款时的监控录像。本院审理期间，上诉人针对上述两项申请法院调查取证。
本院查明的其他案件事实与原审查明的事实一致。
本院认为，我国《个人存款账户实名制规定》第六条规定：个人在金融机构开立个人存款账户时，应当出示本人身份证件，使用实名。代理他人在金融机构开立个人存款账户的，代理人应当出示被代理人和代理人的身份证件。本案中，2009年12月10日在烟台银行股份有限公司福山路支行开户的活期存折，户名为被上诉人，事实清楚，本院予以确认。现双方争议的焦点问题是该存折内的存款是被上诉人所有还是其子王树谦所有。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人主张户名为被上诉人的上述存折内的存款系其子王树谦所有，应承担举证责任。上诉人在原审审理期间申请两名证人出庭作证，该两位证人的证言并不一致，仅凭证人证言不足以采信上诉人的主张。上诉人申请法院调取诉争存折内发生的全部存款存入经办人及存款时的监控录像，对此，本院认为在没有其他直接证据佐证的情况下，仅凭存款时的监控录像不能证实户名为被上诉人存折内的存款归其子王树谦所有，故上诉人该申请不符合证据规则的有关规定，本院依法不予准许。上诉人上诉主张被上诉人于2009年12月10日在烟台银行股份有限公司福山路支行开户的活期存折内的款项归其子王树谦所有，证据不足，本院不予支持。原判正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6827元，由上诉人王国田负担。
本判决为终审判决。
审判长 门 伟
审判员 栾建伟
审判员 徐怀育
二〇一五年二月二日
书记员 李燕平