广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）茂南法刑初字第367号
公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
被告人吴某，装修工人。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年11月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月13日被取保候审。
辩护人黄伟冠、郭扬来，均系广东文业律师事务所律师。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检诉刑诉（2015）342号起诉书指控被告人吴某犯信用卡诈骗罪，于2015年8月6日向本院提起公诉。本院于同月7日立案，并组成合议庭，依法适用简易程序公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派代理检察员蔡林辉出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人郭扬来到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市茂南区人民检察院起诉指控，2011年11月，被告人吴某向中国工商银行申领一张信用额度为2000元的牡丹贷记卡，卡号为：42×××44。吴某领取卡后，于2012年11月向中国工商银行对上述牡丹贷记卡申请人民币8万元的临时信用额度，用于办理消费分期还款业务。吴某自2013年1月23日开始违约透支，2014年4月2日后再无任何还款记录，截止2014年10月23日止，透支本金为：39390.09元，透支利息为：6379.40元，滞纳金为：5499.38元。中国工商银行茂名分行工作人员多次催收，但其仍未还款，已超过三个月。吴某归案后，其家属已将全部款息还清。
公诉机关认为，被告人吴某无视国法，以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，经发卡银行多次催收后仍不归还，超过三个月，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人吴某对公诉机关之指控无异议。
被告人吴某的辩护人辩称：一、被告人系初犯、偶犯，主观恶性不深，归案后认罪态度较好。二、被告人归案后，其亲属已将其所欠的全部透支款本息返还给被害单位，取得被害单位的谅解，依法可以免予刑事处罚。
经审理查明：2011年11月，被告人吴某向中国工商银行茂名市分行（以下简称工行茂名分行）申领一张信用额度为2000元的牡丹贷记卡，卡号为：42×××44。吴某领取卡后，于2012年11月向工行茂名分行对上述牡丹贷记卡申请人民币8万元的临时信用额度，用于办理消费分期还款业务。根据吴某与工行茂名分行的约定，吴某对其透支的款项可以分为24期进行偿还。吴某自2013年1月23日开始违约透支，工行茂名分行对其已到还款期的透支款项按期次多次进行催收，但吴某自2014年4月2日后再无任何还款记录。截至2014年10月23日止，吴某透支本金为：39390.09元，透支利息为：6379.40元，滞纳金为：5499.38元。2014年11月1日，吴某被公安机关抓获归案后，其家属于2014年11月3日按照吴某与工行茂名分行签订的分期还款相关约定还清了全部透支款本金和息费，取得了工行茂名分行的谅解。
另查明，2014年4月30日，工行茂名分行向吴某发出催收信息，向吴某催收透支款27431.16元，2014年7月29日又进行了催收（未写明催收金额），2014年9月26日最后一次向吴某催收透支款项48008.46元。上述犯罪事实有受案登记表，立案决定书，抓获经过，破案报告书，工行茂名分行的报案材料，吴某的信用卡账户流水账单，催收记录，吴某申办信用卡的相关资料，还款证明和凭证，吴某的户籍查询资料，嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，被害单位代表柯珂的陈述，被告人吴某的供述等经庭审举证和质证的证据证实，本院予以确认。
关于公诉机关认定被告人吴某信用卡诈骗犯罪数额为39390.09元之指控意见，经查，信用卡分期付款，是指持卡人使用信用卡进行大额消费时，由银行向商户一次性支付持卡人所购商品（或服务）的消费资金，然后让持卡人分期向银行还款的过程。银行会根据持卡人申请，通过账务处理将已透支的本金一次性扣除，之后根据分期期数，逐步计入透支本金，持卡人只要按照每月入账金额进行偿还。在本案中，吴某向被害单位工行茂名分行申领信用卡时，工行茂名分行同意为其办理了分期付款业务，且吴某依约缴纳了高额的分期付款手续费，那么工行茂名分行就应当遵守约定赋予持卡人享有分期履行还款义务的权利。但当出现吴某逾期还款超过规定时间的情况下，工行茂名分行要么针对到期分期消费金额进行催收，要么向吴某提出取消分期付款业务的主张，将分期付款本金一并计入透支数额并全额进行催收。但在本案中，工行茂名分行并没有选择后一种方式，而是继续针对到期分期消费金额进行催收。在此情况下，由于工行茂名分行在催收时未涉及未到期分期消费金额部分，无法推定吴某主观上具有非法占有的目的，因此不能将未到期的分期消费金额认定在恶意透支数额范围内。同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”但本案中，工行茂名分行于2014年4月30日向吴某催收透支款27431.16元后，又于2014年7月29日进行催收但未明确催收数额，最后一次于2014年9月26日才对透支款48008.46元进行催收。因此，在工行茂名分行报案时，工行茂名分行只是对吴某27431.16元的透支款进行过两次以上的催收，对于其余透支款项没有经过两次催收，依法不能认定为吴某恶意透支的数额。据此，吴某信用卡诈骗犯罪的数额应认定为27431.16元。公诉机关上述指控意见认定事实错误，应予纠正。
本院认为，被告人吴某无视国家法律，使用信用卡恶意透支人民币27431.16元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控吴某犯信用卡诈骗罪的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，但指控吴某信用卡诈骗犯罪的数额认定事实错误，应予纠正。吴某归案后能够坦白供述罪行，还清了全部透支款项的本息，取得被害单位的谅解，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。根据吴某的犯罪情节和悔罪表现，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所在社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。被告人吴某的辩护人就量刑情况提出的意见，经查属实，予以采纳，但提出对吴某免予刑事处罚的建议与吴某应承担的罪责不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第五款之规定，判决如下：
被告人吴某犯信用卡诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期间，从判决确定之日起计算。已交纳罚金三千元，剩余罚金一万七千元限于判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李志强
人民陪审员 杨 靖
人民陪审员 陈 槐
二〇一五年九月九日
书 记 员 龚衍芬
附有关法律和司法解释条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。