山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终4043号
上诉人（原审原告）：安小会，女，1968年6月17日出生，汉族，山西省霍州市村民，住太原市。
委托代理人：高海娟，山西平略律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王敏，女，1963年3月3日出生，汉族，住太原市。
委托代理人：芦艳栋，北京市一法（太原）律师事务所律师。
委托代理人：王祚嘉，北京市一法（太原）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：太原市滨江休闲俱乐部有限公司，住所地太原市尖草坪区解放北路269号。
法定代表人：李桂梅，总经理。
委托代理人：张子光，男，该公司副经理，住太原市小店区银河方舟小区3栋3单元1204号。
上诉人安小会、王敏因与被上诉人太原市滨江休闲俱乐部有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2016）晋0108民初1510号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人安小会的委托代理人高海娟，上诉人王敏的委托代理人芦艳栋、王祚嘉，被上诉人太原市滨江休闲俱乐部有限公司的委托代理人张子光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安小会上诉请求：1、请求二审法院撤销太原市尖草坪人民法院（2016）晋0108民初1510号民事判决书，查清事实，依法改判被上诉人一与被上诉人二对上诉人承担连带赔偿责任，被上诉人一退还500元押金或者将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审判决认定事实：”原告于2013年春季去被告太原市滨江休闲俱乐部有限公司处应聘，被告王敏接待了原告，并安排其在女浴从事搓背工作，原告日常工作由被告王敏管理，原告工资按件计发，从被告王敏处领取现金。二被告之间签订有承包合同，约定被告太原市滨江休闲俱乐部有限公司将各类专业浴种、搓背等服务项目承包给被告王敏......”从而认定”原告系被告王敏雇佣，从事王敏承包的搓背业务，其工作受王敏管理、监督、也从王敏处领取工资，具备雇佣关系属性，虽然二被告签订的《承包合同》中约定，乙方人员须服从甲方的管理，遵守甲方的各项规章制度，但该约定并不属雇佣关系中的管理含义，且原告向被告太原市滨江休闲俱乐部有限公司缴纳500元押金亦无法证明其双方之间存在劳务关系，不承担连带责任”,该认定与事实不符，是错误的，理由是：上诉人于2013年春季到被上诉人一太原市滨江休闲俱乐部有限公司（下称被上诉人一）应聘，即上诉人应聘的单位是被上诉人一，而非被上诉人二王敏，虽然上诉人是由王敏接待并安排工作，日常工作也由王敏管理，工资也是由王敏发放，但是，王敏也是受被上诉人一指派作为上诉人的上级领导而对其进行直接管理，现有的证据即可看出：首先，500元押金是被上诉人一从上诉人的工资中扣出的，且上诉人辞职需要经被上诉人一的领导签字确认，说明被上诉人一也是上诉人的用工主体。被上诉人一按照其内部规定通过财务分两次从上诉人的工资中扣除共计500元作为押金，规定上诉人辞职时经领导签字后方可全额退还，被上诉人一为上诉人出具收据，2015年12月31日被上诉人一的经理王年生签字同意退还500元押金，再次证明被上诉人一与上诉人之间存在用工关系，否则上诉人辞职不必经被上诉人一的经理签字确认，庭审中被上诉人一对押金收据认可，而一审判决却对被上诉人一的经理的签字只字不提。另外，该500元押金，被上诉人一至今没有退还上诉人；其次，从《承包合同》可知被上诉人二只提供技术服务，而经营资格，工作场所、安全生产条件均由被上诉人一提供。根据该《承包合同》第十条规定，王敏只提供技术服务。所以经营资格、场所、安全生产条件均由被上诉人一提供，即被上诉人一对上诉人从事工作中的人身安全负有法律责任。一审中上诉人提出被上诉人一应当承担未尽到安全保障、提供安全生产条件的义务的侵权责任，一审判决却称本案系提供劳务者受害纠纷，上诉人的该主张不属于本案法律关系。一审属于适用法律错误，根据最高人民法院关于《民事案件案由的规定》，”提供劳务者受害纠纷”属于侵权纠纷。且被上诉人一之所以有提供安全生产的义务，既是根据该《承包合同》的约定，也是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第2款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，本案中，上诉人工作的场所及相关安全生产条件均是被上诉人提供的，而上诉人在工作期间在浴区滑倒摔伤，被上诉人一理应承担连带赔偿责任；第三，被上诉人一直接从上诉人提供的劳务中获得利益。根据该《承包合同》第四条及第十一条规定，被上诉人一的财务于每月的五号和二十号进行核单结算后，被上诉人一提取服务费用的52%，王敏提取服务费用的48%，再由王敏将工资转交安小会等，即被上诉人一从上诉人提供的劳务中直接获得利益。综上，现有证据足以说明：被上诉人一在2013年春季录用上诉人之后，受被上诉人一的指派由王敏直接管理上诉人，但是被上诉人一对上诉人仍然有管理权力和责任，有从上诉人提供的劳务中直接获得利益的权利，同时被上诉人一仍然有提供安全生产条件保障上诉人人身安全的责任，因此，被上诉人一与上诉人仍然存在用工关系，故而被上诉人一应当与被上诉人二对上诉人在工作中受伤承担连带赔偿责任。因此，请求二审法院依法撤销一审法院的错误判决，在查清事实的基础上，依法改判被上诉人一应当与被上诉人二对上诉人承担连带赔偿责任，被上诉人一退还500元押金或者将本案发回重审。
王敏辩称，我方认可安小会雇佣关系，其他不认可。
太原市滨江休闲俱乐部有限公司辩称，和我方没有关系。
王敏上诉请求：事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。第一，被上诉人安小会是通过被上诉人太原市滨江休闲俱乐部有限公司应聘的，并且一审时安小会也出具了太原市滨江休闲俱乐部有限公司扣除其押金的收据。押金的保管方和退还流程都是需要公司的领导签字，财务才能进行退还。很显然，被上诉人和公司是一种劳务关系，甚至是一种劳动关系个，和上诉人无关。第二，被上诉人安小会是在浴区门厅因为地板湿滑而摔倒，并不是在其从事搓背劳务中摔倒的，显然是在上班时间，但并不是在提供劳务过程中。第三，上诉人最初来到公司也是通过应聘在公司从事浴区管理管理相关的工作，后在2014年5月1日才和太原市滨江休闲俱乐部有限公司签订了一份《承包协议》，从这份承包协议来看，上诉人在太原市滨江休闲俱乐部有限公司也是按月固定时间提成式的领取劳务费，然后通过上诉人发放给其他人员，且平时的工作时间、规章制度，全部是按照公司的要求，按照行业的习惯，洗浴中心这类业务，基本都是提成式的方式，显然这不是法律上的一种承包关系，而是内部承包，其实是一种劳务关系，而不是承包关系。法律中的承包经营是指企业与承包者间订立承包经营合同，将企业的经营管理权全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的行为。第四，被上诉人安小会是在2015年2月17日中午，发生的意外摔伤，上诉人还叮嘱被上诉人安小会要不休息几天，安小会说不用，当时正值过年放假，在放假过后，被上诉人还仍然继续提供劳务，并没有任何异常。第五、在认定公司和上诉人之间是承包关系、被上诉人安小会和上诉人是提供劳务关系的事实上，法院是仅凭一张2014年5月1日双方承包协议复印件和法院判决书，而被上诉人安小会是在2013年3月就应聘到公司上班，此时上诉人和太原市滨江休闲俱乐部有限公司之间并没有签订《承包协议》。这显然是不足的，因为复印件不能作为证据使用，判决书中所确认的事实，是在上诉人没有参与的情况下所下的判决，一审法院不应当将判决作为证据进行采纳。综上，上诉人根本不应该承担任何的赔偿责任，责任承担的主体应该是公司。二、被上诉人安小会根本不构成十级伤残。第一、被上诉人安小会是在2015年2月17日中午，发生的意外摔伤，但到了2016年1月19日才做的鉴定，间隔这么长时间，被上诉人的伤情是否是这次摔倒造成的，是否存在扩大伤情的情况，还是其他原因，值得商榷。第二、根据相关的国家鉴定标准，被上诉人的伤情也构不成十级伤残，鉴定结果不具有客观性和真实性。综上所述，上诉人和被上诉人安小会根本不存在雇佣关系一说，上诉人不应当承担任何赔偿责任。不论是从雇佣法律关系，还是侵权责任法中的经营场所安全保障义务来说，都应当是公司承担相关赔偿责任，一审法院存在认定事实不清、证据不足的情况，上诉人特依据《民事诉讼法》的相关法律的规定提出上诉，恳请二审法院能够认真调查，依法撤销一审法院的错误判决或发回重审，以维护上诉人的合法权益。
安小会辩称，一、被上诉人与上诉人及太原市滨江休闲俱乐部有限公司为雇佣关系，王敏与滨江公司应当对被上诉人承担连带赔偿责任。首先，2013年3月被上诉人去滨江公司应聘，上诉人接待了被上诉人，并安排其在女浴从事搓背工作，按照滨江公司的规定其财务分两次从被上诉人的工资中扣除押金：分别为100元和400元，共计500元，滨江公司为被上诉人出具押金收据，被上诉人辞职时押金全额退还，双方建立雇佣关系。2014年5月1日上诉人与滨江公司签订《承包合同》滨江公司将部分业务承包给上诉人，根据该合同规定，工作期间，被上诉人既要遵守滨江公司各项规章制度，又要接受上诉人安排的工作任务和直接管理。每十五日，滨江公司以提成方式提取服务费用的52%，上诉人提取服务费用的48%，再由上诉人向被上诉人发放劳务报酬。因此，被答辩人和滨江公司都从答辩人的劳务中直接获得收益，故上诉人及滨江公司均是被上诉人提供劳务的接受及获利者，因此，上诉人与滨江公司应当对被上诉人承担连带赔偿责任。其次，根据最高人民法院司法观点集成第二版民事卷①第421页说明部分关于雇员的职务行为认定写着：”五是认定雇员的职务行为，以”授权行为”作为基本的判断标志。在授权范围内所谓行为固然属于职务行为，即使超出授权范围，擅自行为或者违反禁止性规定，但行为本身表现为履行职务或者客观上与履行职务有内在联系，对受害人而言即属职务行为，雇主应承担责任”本案中被上诉人的上班时间、工作内容均受上诉人安排，因此，被上诉人在上班期间摔倒受伤，即应当由雇主上诉人承担责任。第三，答辩人此次受伤构成十级并不意味着不能继续工作，但是劳动能力受限。第四，2014年5月1日上诉人与滨江公司签订的《承包合同》的原件是上诉人向被上诉人提供的，一审时被上诉人将该合同作为证据五递交法庭，被上诉人受伤时间为2015年2月17日为该合同有效期间。综上，最高人民法院司法观点集成第二版民事卷①第420页陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案：裁判摘要：未经工商部门依法核准登记的个人从事生产经营，不具有个体工商户的法律地位，所雇请的劳动者与之形成雇佣关系，劳动者在受雇期间受伤，雇主应承担民事责任。最高人民法院审判业务意见（民一庭意见）：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人承包滨江公司的业务，但其并没有经营各种浴种及搓背业务（即公共浴室）的资格，仍然使用的是滨江公司的工商经营许可证及公共卫生许可证等资格证件，故上诉人与滨江公司应当对被上诉人承担连带赔偿责任。二、被上诉人因此次受伤经鉴定构成十级伤残。被上诉人在上班期间受伤，作为雇主上诉人及滨江公司本应当第一时间对被上诉人的身体进行检查治疗，并视伤情作伤残鉴定，但是上诉人及滨江公司均迟迟没有任何行动，尤其上诉人作为直接管理者本身有重大过错。无奈被上诉人只能自己去医院检查并自费进行伤残鉴定，被上诉人于2015年2月17日受伤，2016年1月12日申请伤残鉴定并未违反法律规定。一审时，上诉人经法庭合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，即放弃质证权利，应当由上诉人自行承担不利后果，而滨江公司当庭明确认可司法鉴定意见书，故上诉人二审提异议实为无理缠讼，增加各方当事人诉累，浪费司法资源。综上，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求，支持被上诉人的上诉请求，依法改判为上诉人与滨江公司承担连带赔偿责任。
太原市滨江休闲俱乐部有限公司辩称，搓背是承包给王敏的，她用谁不用谁承担多少我们不管，当时摔伤了以后并没有向公司反映，而是走了之后起诉我们才知道的，我们不清楚这个事情，是否是在公司受伤的有待于商榷。
安小会向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告支付原告医疗费500元、误工费1600元、交通费300元、残疾赔偿金51656元、精神抚慰金5000元、司法鉴定费1500元，共计60556元；2.请求判令被告太原市滨江休闲俱乐部有限公司退还原告押金500元；3.诉讼费由二被告承担。
一审法院审理查明，原告于2013年春季去被告太原市滨江休闲俱乐部有限公司处应聘，被告王敏接待了原告，并安排其在女浴从事搓背工作，原告日常工作由被告王敏管理，原告工资按计件发，从被告王敏处领取现金。二被告之间签订有承包合同，约定被告太原市滨江休闲俱乐部有限公司将各类专业浴种、搓背等服务项目承包给被告王敏。2015年2月17日中午，原告在工作期间滑倒摔伤，后至山西省霍州同德医院进行治疗，经诊断为：左桡骨远端裂纹骨折。2016年1月12日，原告委托太原市道路交通事故司法鉴定中心对其伤情进行伤残程度鉴定，2016年1月19日，太原市道路交通事故司法鉴定中心出具并交通事故司鉴中心[2016]伤鉴字第010020号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：安小会左桡骨的骨折损伤构成十级伤残。原告支出鉴定费1500元。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告安小会与被告王敏之间已经形成劳务关系，安小会在从事劳务活动中身体受到损害，被告王敏作为接受劳务一方，应当承担相应的赔偿责任。原告诉称，原告与二被告之间为雇佣关系，原告曾向被告太原市滨江休闲俱乐部有限公司缴纳押金500元，所以二被告应当对原告的损害承担连带赔偿责任，被告太原市滨江休闲俱乐部有限公司认为，其与被告王敏签订了《承包合同》，约定由被告王敏承包其各类专业浴种、搓背等业务，原告为被告王敏雇佣的员工，与其不存在雇佣关系，故其不应当承担赔偿责任，本院认为，原告系被告王敏雇佣，从事王敏承包的搓背业务，其工作受王敏管理、监督，也从王敏处领取工资，具备雇佣关系属性，虽然在二被告签订的《承包合同》中约定，乙方人员须服从甲方的管理，遵守甲方的各项规章制度，但该约定并不属雇佣关系中的管理含义，且原告向被告太原市滨江休闲俱乐部有限公司缴纳500元押金亦无法证明其双方之间存在劳务关系，故本院对被告太原滨江休闲俱乐部有限公司此抗辩意见予以采纳；关于原告诉称，被告王敏的承包业务在被告太原滨江休闲俱乐部有限公司的场所内进行，被告太原滨江休闲俱乐部有限公司应当尽到安全保障、提供安全生产条件的义务，故应当承担侵权责任的意见，本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，审查焦点应当为原、被告是否具有劳务关系，原告所诉理由为其他法律关系，故本院对此意见不予采纳；关于原告诉称，被告王敏没有经营浴种及搓背业务的资格，被告太原滨江休闲俱乐部有限公司作为发包人应当与被告王敏承担连带赔偿责任的意见，本院认为，被告王敏承包的业务为各类浴种及搓背业务，并无相关法律规定该业务须获得相关行政许可的强制性规定，故本院对此意见不予采纳。综上，原告要求被告太原滨江休闲俱乐部有限公司对原告的损害承担连带赔偿责任的诉讼请求，无事实与法律依据，故本院不予支持。原告要求被告王敏对其损害承担赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于赔偿数额部分：一、原告主张的医疗费，因其未向法庭提供医药费、住院费等收款凭证，不能证明其主张的金额，故对此诉讼请求不予支持；二、原告主张的误工费，因其未向法庭提供工资收入情况等证据，应按照2015年山西省城镇单位从业人员居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准36933元计算16天，故本院支持误工费为1600元；三、原告主张的残疾赔偿金，根据原告的实际居住地，按照2015年度城镇居民人均可支配收入25828元及原告的伤残等级计算为51656元，故本院支持残疾赔偿金51656元；四、原告主张的精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级计算，故本院支持5000元；五、原告主张的鉴定费，有鉴定机构出具的证明，故本院支持鉴定费1500元；六、原告主张的交通费，因其未提供相关证据，故本院不予支持。以上费用总计59756元。关于原告要求被告太原滨江休闲俱乐部有限公司退还其押金500元的诉讼请求，本院认为，该请求与本案不属同一法律关系，原告可另行起诉，故本院对此诉讼请求不予支持。本案被告王敏在本院依法送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票后，既未举证也未答辩及到庭应诉，应视为放弃自己的诉讼权利。综上所述，原告要求二被告赔偿其各项费用共计60556元的诉讼请求，根据本院认定的事实，对于被告王敏应当赔偿原告59756元的部分，本院予以支持，对原告的其他诉讼请求，本院不予支持。判决：一、被告王敏赔偿原告安小会误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计59756元；二、驳回原告安小会的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人、被上诉人在二审中的争议焦点是：1、招用安小会的主体。2、安小会是否构成十级伤残。1、安小会应聘由王敏接待并安排工作，王敏承包太原市滨江休闲俱乐部有限公司的各类专业浴种、搓背等服务项目。安小会应聘由王敏接待并安排工作，安小会的收入由王敏计件发放，故双方形成劳务关系。生效判决已确认安小会与太原市滨江休闲俱乐部有限公司之间未形成劳动合同关系。故原判判令安小会因工作期间受伤由王敏承担赔偿责任于法有据。至于王敏与太原市滨江休闲俱乐部有限公司的关系，应依据其承包合同处理，不属于本案审理范围。2、鉴于王敏出具证明证明安小会于2015年2月17日在太原市滨江休闲俱乐部有限公司期间受伤，且王敏并未举证推翻安小会提供的《司法鉴定意见书》，太原市滨江休闲俱乐部有限公司对该《司法鉴定意见书》也未提出异议，故原判对安小会的受伤事实的认定应予确认。
综上所述，安小会、王敏的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2562元，由上诉人安小会负担1326元，由上诉人王敏负担1326元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 吴云耀
二〇一七年十一月二日
代理书记员 张秀清