浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第546号
上诉人（原审原告）：李某。
法定代理人：李跟成。
法定代理人：陈传亚。
委托代理人：马海峰，浙江紫薇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐建根。
委托代理人：徐小丹。
上诉人李某与徐建根健康权纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2015）嘉海袁民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人李某的法定代理人李跟成、委托代理人马海峰，上诉人徐建根及其委托代理人徐小丹到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理认定：李某随其父母住于海宁市袁花镇新袁路5号（原南街上18号），与徐建根开设的摩托车维修店相邻。2014年6月26日上午10时许，徐建根正在其维修店门口搭的棚里面给电瓶车维修测试机安装锁，李某父亲李跟成抱着李某在徐建根维修店棚外面玩耍，后李跟成把李某放在地上让其玩耍。徐建根站起身去拿东西时，电瓶车维修测试机突然动起来，后倒地转动，李某见状走近看，测试机的车把打到李某，致使其受伤。李某受伤后，在海宁市人民医院及上海交通大学医学院附属新华医院治疗，经医院诊断为右大腿股骨骨折，未住院。2014年7月25日，经接警，海宁市公安局袁花派出所组织双方调解未成。李某之伤经鉴定：构成十级伤残，营养期90日，护理期120日。徐建根已经支付李某3000元。
参照2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资统计公报，结合李某的诉讼请求，原审对李某的各项财产性损失确定为：医疗费4438.87元、营养费2700元、护理费11606.14元(35302元/年÷365天×120天)、残疾赔偿金32212元、交通费1700元、鉴定费1800元，合计54457.01元。
原审经审理认为：公民的健康权应受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。徐建根作为成年人且有多年修车经验，其在原审庭审中亦陈述以前修理电瓶车时也碰到过类似电瓶车突然转动起来的情况，其对于自己的修理行为所能引起的损害后果应当具有一定的认知能力和预见性，但在李某进入其工作场地玩耍时徐建根疏于管理，未尽到合理的安全保障义务，因此对李某的损害存在一定过错。李某为无民事行为能力人，其父母作为监护人对李某负有教育和安全照顾之责，且应当预见其在车辆维修场所玩耍有危险发生的可能性，但仍放任李某独自在徐建根店里玩耍，对李某损害的发生也有一定的过错。就李某诉请的各项损失，因李某系未成年人，缺乏劳动能力，无固定收入来源，且李某受伤后没有住院治疗，故李某请求的误工费和住院伙食补助费不予支持。鉴于李某监护人和徐建根对损害的发生均有过错，原审酌情认定由徐建根赔偿李某财产性损失的50%，即27228.50元。另李某因本起事故造成身体损伤，构成十级伤残，精神上受到了损害，理应给予精神损害抚慰金的赔偿。综合考虑本案双方的责任大小及李某的受伤程度、年龄等因素，就精神损害抚慰金，原审酌定由徐建根赔偿李某2500元。故徐建根赔偿李某各项损失合计为29728.50元，扣除其已经支付的3000元，徐建根尚需赔偿李某26728.50元。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、徐建根于判决生效之日起十日内赔偿李某26728.50元。二、驳回李某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费496元，减半收取248元，由李某负担137元，徐建根负担111元。
原审判决宣告后，李某与徐建根均不服，分别向本院提起上诉。
李某上诉称，一、原审对事实认定存在错误，导致对双方当事人承担的责任比例划分错误。第一，徐建根具有多年修车经验，其亦曾经遇到过类似本案电瓶车维修测试机忽然转动的情形，故其应充分注意到本案电瓶车维修测试机是一台不合格且存在潜在危险的设备。该设备存在无法预见的危险性，相较于其它正常设备更不具安全性，但徐建根明知这一情况却没有采取合理有效措施避免事故发生，对本案事故存在更大过错。第二，案发时电瓶车维修测试机离李某有两三米之远，该设备并非原地打转，而是离开原来的地方旋转起来才击中李某导致其受伤，因此李某对事故的发生不存在任何过错。这从李某受伤部位是右大腿也可以看出。第三，本案事故发生在一瞬间，极为短暂，当时李某距离设备有两三米，而其年龄只有1岁8个月，不可能在瞬间走完两三米的距离去观看倒地转动的电瓶车维修测试机，故证人关于该节事实的陈述与客观事实不符，原审采信证人证言错误。二、原审对残疾赔偿金和误工费的计算存在错误。本案一审庭审辩论终结之日为5月6日，而2015年2月27日浙江省统计局已发布《2014年浙江省国民经济和社会发展统计公报》，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条和第三十五条的规定，本案残疾赔偿金应依据一审庭审辩论终结时的上一年度即2014年度的统计数据计算，原审未按此计算存有错误。关于误工费，李某的父母因李某受伤治疗来回奔波，势必产生相应的误工损失，应予以支持。综上，请求撤销原判，改判按2014年统计数据计算残疾赔偿金，并对误工费予以支持后，由徐建根承担70%的赔偿责任。
徐建根答辩称：李跟成抱着李某过来玩，但其没有看到事发经过，其上诉所称不是事实。事发时有证人在场，原审时也出庭作证说明了情况，当时测试机倒在原地转动了约二十秒，李某走过来看而被打到，如果机器是刚倒地就打到小孩伤害会更加严重。测试机本身不存在危险性，因为伤者是小孩，伤情可能更严重一些。另外，李某的父母应该知道摩托车修理店不适合小孩玩耍，而且徐建根也多次提醒对方不要带小孩过来。其次，受伤的是小孩，不存在误工费损失。
徐建根上诉称：原审事实认定有误。徐建根曾多次提醒李某的法定代理人，摩托车修理店不适合孩子玩耍，要求对方尽到监护义务。原审采纳了证人证言，说明徐建根已尽到提示义务。由于李某的法定代理人置若罔闻，导致事故发生，徐建根已充分尽到提醒警示义务。综上，请求撤销原判，改判由徐建根对损失承担30%的赔偿责任。
李某答辩称：原审判决对事实认定存在疏漏，具体同上诉理由。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
二审中，徐建根申请对李某的伤残程度重新鉴定。对其申请，本院审查认为，徐建根对鉴定意见存有异议，应在原审中提出重新鉴定的申请，但其未提出申请，且经原审释明后认为不需重新鉴定，故原审按照李某提交的鉴定意见确定本案损失正确，对徐建根要求进行鉴定的申请不予准许。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。首先，徐建根作为摩托车修理店店主，其对店内进出人员的安全负有保障义务。据徐建根表示，之前其电瓶车维修测试机也曾突然启动，表明其维修机器存在安全隐患，徐建根对此安全隐患应为明知，故李某被突然启动后倒地转动的机器打伤，徐建根存在相应过失。事故发生时李某未满2周岁，李跟成作为李某的监护人，其对李某应尽到严密的照管义务。维修店内潜藏有较高风险，李跟成应当知道李某作为幼儿并不适合进入维修场所。另外，李跟成将李某带入维修场所内时，其对李某应予以全程照管与看护，但其将李某放置地面自由玩耍，脱离了其看管范围，故李跟成对事故发生存在疏忽大意的过失。根据案情，徐建根与李跟成的过失程度相当，原审确定双方各自承担50%责任正确，李某与徐建根的相关上诉理由均不能成立。
李某上诉要求依据2014年的统计数据计算残疾赔偿金，但其原审诉讼请求系按2013年统计数据计算，且在一审庭审辩论终结前未变更诉讼请求，故原审按照其诉请计算残疾赔偿金正确。
关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人李某为未成年人，无劳动能力，故不存在误工费损失，原审对误工费不予支持正确。
综上，李某及徐建根的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由李某负担400元，徐建根负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 谭 灿
审判员 杨海荣
审判员 王世好
二〇一五年七月十三日
书记员 邵 洁