广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第534号
上诉人（原审被告）：博罗县红中实业发展有限公司。
被上诉人（原审原告）：卓伟群，女，
被上诉人（原审原告）：卓伟兰，女，
上诉人博罗县红中实业发展有限公司因商品房销售合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2014）惠博法民一初字第370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年8月15日，卓伟群、卓伟兰一审诉称，：2011年10月29日，原告与被告签订《广东省商品房买卖合同》（合同编号：20116554）。购买位于博罗县罗阳镇浪头村塘背岭组位于门边片（土名）地段富力现代广场A2栋第6层02房。套内建筑面积119.11平方米，单价每平方米6449.37元，房款总金额657191元，已支付197191元给被告，余额办理了按揭贷款手续。在原告购买该地块房屋时，被告的宣传效果图显示A1栋和A2栋前面规划为只建设本地产商的不超过四层的幼儿园或会所，视野开阔，无遮无挡，居住环境超值。这无疑为被告开发的该房屋楼盘价格远远高于周边楼盘价格提供了强力支撑。但是在原告购买之后，发现该地块并非为被告所有，而是为同是房地产开发商的永安居所有，并将建设高楼（具体楼层未定），被告无法控制该地块开发权，被告此行为，已构成欺诈。这严重影响了原告的居住环境，该地块房屋严重贬值。之后，A1栋和A2栋的众多购买者向政府有关部门投诉。2012年12月28日，《县政府工作会议纪要》第74期作出决议，确认被告宣传方案中的A1栋和A2栋前面地块不属于被告所有。被告书面作出承诺，补偿因此虚假宣传给购买房屋者造成的损失，承诺补偿面积约120平方米购买者30年车位使用权。后因种种原因，购房人未能接受。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。因此，为了维护原告的合法权益，请求法院判令被告补偿原告违约金90000元（按照35年车位使用权每月250元的静态价值）。请求：1、请求判令被告支付违约金90000元。2、本案诉讼费用由被告承担。
博罗县红中实业发展有限公司一审答辩称，1、答辩人在销售商品房时已对不确定性作出了说明，不存在虚假宣传，更不存在欺诈。答辩人不存在虚假宣传的情况，原告以虚假宣传追究我方，是不没有依据的。3、被答辩人缺乏相应的合同及法律的依据，支付违约金，该请求不符合我国法律的。4、该规划的变更中的各项的经济指标没有降低，反而有小幅增加，变更后的方案比原方案更加有益被答辩人。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年10月29日，原告与被告签订《广东省商品房买卖合同》（合同编号：20116554）。约定：“1、买受人购买的商品房为预售商品房，预售许可证号为博预许字第2011069号。2、该商品房为本合同第一条规定项目中的浪头村塘背岭给组位于门边片（土名）地段富力现代广场A26层02房……，建筑面积119.11平方米，套内建筑面积101.9平方米…。3、计价方式与价款。该商品房属预售，按套内建筑面积计算，每平方米6449.37元，总金额657191元。4、买受人按附件五的方式付款，认购定金20000元已于签订合同之前付清。第一期于2011年10月29日前按成交价30%缴付177191元；买受人须于2011年11月29日前，前往出卖人指定的银行或律师事务所签署《购房抵押借款合同》或《楼宇按揭合同》，……成交价余款总额为460000元。5、该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的，买受人可要求终止买卖合同。出卖人应在买受人提出终止合同申请的30日内退回已付的购房款及利息……。”等条款。合同签订后，原告支付了197191元给被告，余额460000元通过按揭贷款方式支付。
另查明，被告在销售A1、A2栋楼房时的宣传效果图将A1、A2栋前面规划为幼儿园。但A1、A2栋前面规划为幼儿园的地块并非被告所有，目前A1、A2栋前面已无法兴建为幼儿园。2012年11月21日，被告作出《关于富力现代广场A1A2栋收楼奖励方案的函》，该奖励方案仅限于购房合同约定于2012年10月30日收楼的业主，且须于2012年12月15日前，交齐房款或者完成按揭手续已经放款，并已与天力物业惠州分公司签订《车位使用协议书》。奖励为按面积大小奖励车位使用年限（车位使用权不含车位管理费，交付时间2015年12月15日），原告的奖励方案为30年车位使用权，被告认为静态价值为90000元（按每月250元租金计算）。并声明，逾期未按规定办妥手续，视作主动放弃奖励方案。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原、被告于2011年10月29日签订《广东省商品房买卖合同》没有违反法律禁止性规定，签订时是双方真实意思表示，符合法律规定，依法应认定合法有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”被告对富力现代广场的宣传平面效果图是将A1、A2前面规划为幼儿园，但A1、A2栋前面规划为幼儿园的地块并非被告所有，目前A1、A2栋前面已无法兴建为幼儿园。被告的平面效果图，显示的是小区平面布局，具体明确，这对双方预售合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，应视为要约。尽管该平面效果图未附属在双方签订的《广东省商品房买卖合同》中，但亦视为合同的内容之一，对双方当事人均产生约束力。被告将不是自己使用的土地“规划”为幼儿园，目前A1、A2栋前面已不能成为幼儿园，被告的行为明显属虚假宣传，属于违约行为，依法应承担违约责任。对于本案如何计算违约金，因原、被告对此没有约定，参照原、被告在调解时以赠送车位使用及物业管理费的年限，本院认为以现该房屋每月物业管理费约为178.67元（以每平方米1.5元计算），被告赔偿15年物业管理费共32161元给原告为宜。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：被告博罗县红中实业发展有限公司于本判决发生法律效力后5日内支付原告卓伟群、卓伟兰违约金32161元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1025元，由原、被告各自负担512.5元。
当事人二审的意见
博罗县红中实业发展有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求；2、被上诉人承担本案的一、二审的诉讼费用。
事实与理由：一、上诉人对远期规划用地的宣传并不构成虚假宣传。首先，博罗县规划委员会确实存在对该用地的规划，上诉人对远期规划用地的宣传并不是凭空捏造的，而是有法定的主管部门（即博罗县住房和规划建设局）的规划作为依据的；而且，众所周知，按我国法律规定，建设用地的规划程序要早于建设用地的出让程序，也就是国家说先确定用地的规划才确定用地的权属，从这个意义上说，上诉人对远期规划用地的宣传也是具各合法性与合理性的。其次，在原规划平面图中己明确将该用地标明为远期规划用地，原有的各项经济指标也并不包含该远期用地；在被上诉人一审所提供的证据户型图的右下角，上诉人明确声明：“本户型仅供参考，非交楼标准，实际结构、尺寸及面积可能会有局部不同，一切图文信息以政府批文及法律文件为准，最终解释权归发展商”，该声明表明上诉人对富力现代广场的规划的说明和允诺并不具体确定，因此该户型图中右下角的项目总平面小图不能被视为合同内容，富力现代广场拟变更规划就不构成上诉人的违约行为。上诉人所印制的户型图中也标注了所有规划应以政府的最终审批为准，这些都表明政府及上诉人在标示该用地时表明了该用地的取得及规划还存在一定的不确定性，上诉人对此并不存在虚假宣传。再次，根据有关政府文件，上诉人对远期规划用地的宣传并不符合“虚假宣传”定义，不应当被认定为“虚假宣传”。国家工商总局在《关于对《反不正当竞争法》第五条第（四）项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理问题的答复》［工商公字（2007）220号］指出：“经营者在商品上对商品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、主要成份和含量、生产日期、有效期限、保质期等与商品质量相关的内容作虚假表示的，误导公众，扰乱市场竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第五条第（四）项的规定，构成虚假表示行为，工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》第二十一条的规定予以处罚。”从该批复我们可以看出，判断“虚假宣传”的标准，在于经营者有没有对与商品质量相关的内容作虚假表示，从以上的分析看，上诉人对远期用地规划的宣传根本不影响被上诉人所购买的商品房的建筑质量及环境质量，而拟进行的规划变更不仅没有损害商品房环境质量，反而优化了被上诉人的居住环境。因此，上诉人对远期规划用地的宣传根本就与A1、A2栋商品房的质量无关，根据上述《批复》，上诉人对远期规划用地的宣传绝不能被认定为“虚假宣传”。最后，《商品房买卖合同》第一条关于项目建设的依据，十分清楚的表明该住宅所在土地的面积、年限等信息，上诉人并没有将远期规划用地纳入其中，对于规划平面图的内容应当结合双方签订的《商品房买卖合同》有关的国有土地使用权证的内容去理解，如前所述，有关宣传没有造成被上诉人的损失，反而使被上诉人获益，在上诉人全面履行合同义务、没有违约行为的情况下，上诉人无需支付违约金。二、关于幼儿园位置所涉及的规划变更，商品房买卖合同并未约定在规划变更的情况下上诉人应当支付违约金，同时，本案也不符合支付法定违约金的条件，因此，被上诉人关于规划变更的违约金诉请应当予以驳回。被上诉人关于规划变更的违约金诉请不符合法定违约金及约定违约金的前提条件。违约金分为法定违约金和约定违约金。对违约方处以法定违约金，应严格限制在法律所规定的适用范围内。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，若要对商品房出卖人处以法定违约金，只能适用于商品房出卖人“一房二卖”或未取得预售许可证而售房等五种情况，而建设项目规划变更并不在此五种情况之列。我国《合同法》第一百一四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据这一规定，除了法定违约金外，一方当事人可以根据合同的约定向另一方当事人主张违约金，但事实上，《商品房买卖合同》中并不存在关于建设项目规划变更时上诉人应当向被上诉人支付违约金的约定。由于缺乏相应的违约金约定，而本案中亦不存在可对上诉人适用法定违约金的情形，因此，被上诉人关于规划变更的违约金的诉请当然不应获得支持。三、上诉人对远期规划用地的宣传及项目规划拟进行的变更并没有造成被上诉损失，相反，规划变更方案的许多经济指标反而更加优化，在被上诉不因规划变更存在损失甚而因此受益的情况下，法院绝不应当支持被上诉人的诉讼请求。对比一下规划调整前后的各项经济指标可知，规划总用地面积和绿地面积都有小幅增加，容积率与绿地率都没有改变；建筑密度则从40%降低为24%，极大地改善了项目的环境质量；住宅建筑面积从249576m2减至223709m2，减少了25867m2，说明住宅的总户数减少，降低了项目小区内住户资源的使用压力。至于总户数的增加是由办公面积增加而导致的，但是办公区与住宅小区是彼此隔离的，办公户数及办公面积的增加丝毫不影响住宅小区的环境质量。从上面各项指标的对比，再结合原方案中紧邻于A1和A2栋的东南方高层住宅楼己被调整到了远离Al和A2栋的东北方位置的事实，项目规划的变更不但没有降低Al、A2栋的环境质量与居住质量，反而提高了这两个质量，因此富力现代广场的总平面规划的变更其实是让A1和A2栋获益而不是受损，A1和A2栋业主以项目规划变更为由向上诉人主张违约金是极不合理的。四、一审法院以物管费来衡量规划变更给被上诉人造成的“损失”，毫无事实依据及法律依据，其用物管费作为参考依据而判令上诉人向被上诉人支付违约金，属于明显的错判，二审法院应当纠正该错判。如上所述，本案的上诉人与被上诉人并没有约定发生规划变更情况下的违约金，也没有约定若规划变更造成被上诉人损失，该损失应当如何计算，一审法院用物管费来衡量规划变更给被上诉人造成的“损失”，是毫无事实依据及法律依据的。因为：其一，物管费是物业服务企业收取的服务报酬，一审法院用第三人的服务报酬作为解决本案当事人纠纷的参考依据，这本身就是非常荒谬的；当然，如果在征得双方当事人同意的条件下进行调解，物管费可以作为调解的一种方式，但是上诉人与被上诉人并未同意采取这种方式，一审在此情况下作出这种判决，明显是生拉硬拽、于理不通；其二，我国法律并没有关于在商品房出卖人进行项目规划变更情况下应参考物管费作出判决的规定，一审法院的这种判决是明显于法无据的。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，根据我国法律规定及本案事实，上诉人无需向被上诉人支付违约金。
卓伟群、卓伟兰在法定期限内未提交答辩状，二审庭审中提交答辩状称：原告购买该地块房屋时，被告的宣传效果图显示A1栋和A2栋前面规划为只建设本地产商的不超过四层的幼儿园或会所，视野开阔，无遮无挡，居住环境超值。这无疑为被告开发的该房屋楼盘价格远远高于周边楼盘价格提供了强力支撑。但是在原告购买之后，发现该地块并非被告所有，而是为同是房地产开发商的永安居所有，并将建设高楼（具体楼层未定），被告无法控制该地块开发权，被告此行为，已构成欺诈。严重影响了原告的居住环境，该地块房屋严重贬值。而上诉人居然说“反而优化了被上诉人的居住环境”，由此也可见这个世界上怎么会出现有如此颠倒黑白乱说话的销售商。上诉人宣传广告的平面效果图，显示的是小区的平面布局，具体而明确，这对双方预售合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应视为要约，对双方当事人均产生约束力。上诉人将不是自己使用的土地“规划”为幼儿园，目前A1、A2栋前面已经不可能成为幼儿园。因此，上诉人的行为明显属于虚假宣传，属于捏造不存在的事实欺诈购房客户，属于违约行为，依法应当承担违约责任。另外，被告当时承诺A1栋和A2栋一楼有停车场地，结果A1栋和A2栋一楼却改为入户大厅，根本没有停车场地。再者，被告宣传广告称涉案房屋是每平方米1500元的装修标准。但涉案房屋存在漏水、地板隆起、墙壁天面部分隆起，装修材料质量差劣等问题，该房子的装修标准按照市值最多每平方米600元。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。综上，不管上诉人如何辩解，都无法推脱其制作虚假宣传，从而提高其房屋价值，误导购房人购买房屋的事实。被上诉人认为其行为存在虚假宣传和欺诈，严重侵害和影响了被上诉人的利益，恳请维护弱势消费者的正当权益，惩治无良开发销售商。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房买卖合同纠纷案件。原审判决后，仅博罗县红中实业发展有限公司提起上诉，因此，本院二审仅对博罗县红中实业发展有限公司的上诉进行审理。
根据当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人所交付房屋是否存在与合同约定不符；二、原审判决参照物业管理费的标准计算上诉人应承担的违约金数额及年限是否恰当。
关于上诉人所交付房屋是否存在与合同约定不符的问题。本案的事实表明，上诉人在向被上诉人销售A1、A2栋楼房时的宣传效果图将A1、A2栋前面用地规划为幼儿园，该宣传对双方售楼合同的订立及房屋价格的确实有重大影响，应视为要约，但A1、A2栋前面规划为幼儿园的地块并非上诉人所有，也未建成为幼儿园，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，上诉人依法应承担违约责任。原审认定上诉人违约，应承担违约责任，并无不当，本院予以维持。上诉人上诉主张其不存在虚假宣传，以及因规划变更，其不应承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于原审判决参照物业管理费的标准计算上诉人应承担的违约金年限及数额是否恰当的问题。因双方当事人对上诉人未能按其宣传效果图所称的在A1、A2栋前面用地上兴建幼儿园，上诉人应如何承担违约责任作出约定，因此，原审法院根据本案的实际，参照双方在调解时以赠送车位使用及物业管理费的年限，确定以现该房屋每月物业管理费约为178.67元（以每平方米1.5元计算），计算出上诉人赔偿15年物业管理费共32161元（178.67元×12个月×15年）给被上诉人，并无不当，本院予以支持。上诉人认为合同未约定在规划变更的情况下上诉人应当支付违约金，也不符合支付法定违约金的条件，也未造成被上诉人损失，原审判决参照物业管理费的标准确定其应承担的违约金年限及数额错误的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理并无不当，可以予以维持。上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2050元，由上诉人博罗县红中实业发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年六月十日
书记员 黄美静
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。