宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁04民终557号上诉人（原审被告）：宁夏泾河源清真牛肉有限公司。住所地：宁夏泾源县。法定代表人：马忠，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵刚，北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：范玉玺，宁夏纲伦律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：伍六十，男，1970年3月20日出生，回族，宁夏泾源县人，小学文化，农民，住宁夏泾源县。委托诉讼代理人：高飞，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：伍宝宝，男，1964年3月7日出生，回族，宁夏泾源县人，初中文化，农民，现住宁夏泾源县。上诉人宁夏泾河源清真牛肉有限公司因与被上诉人伍六十、伍宝宝买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2016）宁0424民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年8月3日受理后依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人宁夏泾河源清真牛肉有限公司的委托诉讼代理人赵刚、范玉玺，被上诉人伍六十及其委托诉讼代理人高飞、被上诉人伍宝宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁夏泾河源清真牛肉有限公司上诉请求:1.撤销泾源县人民法院（2016）宁0424民初1088号民事判决，改判驳回伍六十的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由伍六十、伍宝宝承担。事实与理由：一、一审程序违法。1.一审法院没有按照“先刑事后民事”的原则将该案移交公安机关处理，导致程序违法。根据第一次和本次诉讼调查的事实，可以充分说明伍六十虚假诉讼的本质。一审法院在已查明了相关案件事实后，仍未对本案移交公安机关处理，属于程序违法。2.本案缺少必要的诉讼主体，导致程序违法。本案中，欠据上签字分别为伍宝宝和马英，但一审法院没有追加马英作为诉讼主体参加到诉讼中，属于程序违法。二、本案系虚假诉讼。1.伍六十的陈述自相矛盾，伍六十第一次起诉认为的牛肉款总金额为245709元，而本次起诉的金额却为295709元。其解释第一次起诉金额是律师写错了，但在第一次诉讼庭审举证中坚称出售的牛肉款总金额为245709元，不是295709元。2.两名证人陈述运费分别为500元和800元，与伍六十第一次诉讼称运费200元矛盾。3.伍六十已经支付的3万元如何领取陈述不清，说明本案系虚假诉讼。4.从伍宝宝的举证可以证明本案系虚假诉讼。本次诉讼中，伍宝宝提供了记账单四份，以证明其帮助公司收购伍六十牛肉事宜，第二次诉讼中该四份记账单在伍六十手中，证明二人串通。5.一审法院没有查清伍六十与伍宝宝存在堂兄弟关系的事实。第一次诉讼和本次诉讼中，被上诉人伍六十和伍宝宝均承认双方有堂兄弟关系，这是其虚假诉讼的便利条件。6.一审法院没有查清伍宝宝与宁夏泾河源清真牛肉有限公司存在矛盾的事实。这是本案虚假诉讼的根源。7.宁夏泾河源清真牛肉有限公司在质证中也说明了依据该四份记账单数量数据乘以单价，无法得出匹配伍六十欠据的售牛款金额这一事实。三、一审法院没有全面审查马英出具的《证明》，导致查明事实不清。一审法院采信了依职权制作的调查笔录而没有采纳马英本人书写的《证明》不当。根据马英本人书写的《证明》，可以全面反映出本案欠据产生的来源。四、一审采信证据不当。五、一审法院不让代理人复印证据材料，导致一审程序违法。综上，请判如所请。伍六十辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.本案不存在宁夏泾河源清真牛肉有限公司所述的“先刑事后民事的”的审理问题。2.欠据上的签字人马英系宁夏泾河源清真牛肉有限公司公司的记账出纳人员，其签字行为是代表宁夏泾河源清真牛肉有限公司公司，应由宁夏泾河源清真牛肉有限公司公司承担责任。3.本案不存在虚假诉讼的情形。4.宁夏泾河源清真牛肉有限公司欠付伍六十牛肉款的事实存在。5.本案中宁夏泾河源清真牛肉有限公司于2015年1月给伍六十支付3万元，2015年7月1日支付2万元。6.原审起诉中，记账单始终由伍宝宝提供。7.一审庭审时，马英未到庭作证，该《证明》不能作为定案的证据依据。根据马英出具的证明及一审法院依职权调取的马英询问笔录，可以证明伍六十给宁夏泾河源清真牛肉有限公司供应牛肉的事实。伍宝宝辩称，宁夏泾河源清真牛肉有限公司主张的我先退股，后诈骗、虚假诉讼的情况不属实。我是2014年年底就出售牛肉的，我退股是2015年7月份的事情，而且还没有退完。这和出售牛肉没有任何关系。伍六十交过四车牛肉，一车拉了六七个牛的牛肉，每次都是半个牛的过称，过称完就写两个单子，单子我拿一份，另一份交给公司。汇总的条子公司每天都要上电脑。一审判决正确。伍六十向一审法院起诉请求：1.由宁夏泾河源清真牛肉有限公司、伍宝宝支付牛肉款245709元并支付自2015年7月4日起至2016年11月4日按月利率1%计算的利息39313元，之后利息计算至欠款付清之日；2.由宁夏泾河源清真牛肉有限公司、伍宝宝承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年12月至2015年1月，伍六十与时任泾河源牛肉公司厂长的伍宝宝达成口头协议，约定由伍六十向泾河源牛肉公司供应牛肉。后经伍宝宝经手，伍六十先后数次向泾河源牛肉公司供应牛肉若干。经双方结算，泾河源牛肉公司应向伍六十支付牛肉款295709元，后泾河源牛肉公司先后向伍六十支付5万元。2015年7月4日，泾河源牛肉公司财务人员马英向伍六十出具欠款金额为245709元的欠据一份，伍宝宝在该欠据上签字确认。一审法院认为，本案中，伍六十于2014年12月至2015年1月向泾河源牛肉公司供应牛肉且时任泾河源牛肉公司厂长的伍宝宝在欠据上签字确认的行为的行为属于职务行为，该行为产生的民事责任应由泾河源牛肉公司承担，故应认定伍六十与泾河源牛肉公司之间买卖合同关系成立，该合同关系应受法律保护。在伍六十已完全履行合同义务的情形下，泾河源牛肉公司应依约及时、足额向伍六十支付价款。泾河源牛肉公司未向伍六十支付全部价款的行为已构成违约，对此其应承担相应的违约责任。主张要求泾河源牛肉公司支付牛肉款的主张事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。对伍六十要求宁夏泾河源清真牛肉有限公司支付利息的主张，因双方未约定支付期限及利息，但考虑到宁夏泾河源清真牛肉有限公司违约给伍六十造成的损失客观存在，依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，应从伍六十主张之日起参照中国人民银行同期同档次贷款逾期罚息利率计算。泾河源牛肉公司提出本案系虚假诉讼的答辩意见，但其未提交足够证据加以证据，应当承担举证不能的不利后果，故不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、由宁夏泾河源清真牛肉有限公司于本判决生效后十日内向伍六十支付牛肉款245709元及利息（利息自2016年11月24日起至本判决确定履行之日止，参照中国人民银行同期同档次贷款逾期罚息利率计算）；二、驳回伍六十的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5620元，由伍六十负担654元，由宁夏泾河源清真牛肉有限公司负担4986元。二审中宁夏泾河源清真牛肉有限公司提交证据：证据一、接处警登记表1份、照片9张。证明：本案是因伍宝宝对退股不满，与伍六十合谋制造的虚假诉讼。证据二、手机视频资料1份。证明：马英在出具证明时，是真实合法有效的，该证明能够作为证据使用。伍六十质证认为，对证据一接处警登记表和照片的真实性无异议，但是该证据在二审中不能认定为新证据。因为宁夏泾河源清真牛肉有限公司在一审时完全可以提供该证据，但其没有提供，同时该证据不能达到宁夏泾河源清真牛肉有限公司所要证明的问题，从该证据中并不能反映出与伍六十有关。因此，该证据不能作为定案的依据使用。照片中不能反映出该证据具体拍摄的时间，而且该证据为复印件，也不存在伍宝宝和伍六十进行虚假诉讼的问题。对证据二视频资料的三性均有异议，该证据是否完整，是否剪辑无法确定，同时该证据的录制人员并不能看出是宁夏泾河源清真牛肉有限公司录制，也不属于新证据，因此该证据不符合证据的三性，不能作为定案的依据。伍宝宝质证认为，证据一的接处警登记表和照片真实，是我与公司发生矛盾后，将公司的车间门堵住，公司报警处理，但是与本案没有任何关系。证据二视频资料中说话的是马英，是谁录制的我不知道。马英陈述的属实，其自己出具的证明和法院调取的马英询问笔录都对。本院认为，该两组证据均属实，但均不能证明本案属虚假诉讼，亦不能证明本案涉嫌违法犯罪的事实及有关部门立案侦查的证据，故不能证明待证事实，对其证明效力不予确认。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《最高人民法院关于的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。本案中，伍六十向法庭提供其于2014年12月至2015年1月向宁夏泾河源清真牛肉有限公司供应牛肉，于2015年7月4日由该公司财务人员马英出具、厂长伍宝宝签字的欠据及该公司向其付款5万元的相关证据，因此，伍六十与宁夏泾河源清真牛肉有限公司之间形成买卖合同关系，该合同合法有效。伍六十已完成交售牛肉的义务，宁夏泾河源清真牛肉有限公司应依约及时、足额向伍六十支付牛肉价款。作为宁夏泾河源清真牛肉有限公司厂长的伍宝宝在欠据上签字确认的行为属于职务行为，不属个人行为，因此产生的民事责任应由宁夏泾河源清真牛肉有限公司承担，伍宝宝个人不承担责任。宁夏泾河源清真牛肉有限公司未向伍六十支付全部价款的行为已构成违约，对此其应承担相应的违约责任。据此，原审法院判决由宁夏泾河源清真牛肉有限公司向伍六十支付牛肉款245709元及利息并无不当。宁夏泾河源清真牛肉有限公司上诉称本案系虚假诉讼，但其未提交证据加以证实，应当承担举证不能的法律后果。因本案未涉及刑事案件，故不存在“先刑事后民事”一说。综上所述，宁夏泾河源清真牛肉有限公司上诉理由均不能成立，请求本院不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但判决主文笼统驳回伍六十其他诉讼请求有瑕疵，应判决伍宝宝不承担责任，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5620元，由宁夏泾河源清真牛肉有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨忠清审 判 员  李凤玲代理审判员  傅美源二〇一七年八月十八日书 记 员  吴海峰