辽宁省高级人民法院执 行 裁 定 书（2015）辽执三复字第9号申请复议人（申请执行人）:郑某某，男，1963年9月26日出生，汉族，住某某市某某区某某街*号楼*单元*号。委托代理人：杜某某，辽宁必达律师事务所律师。被执行人:福建某某工程有限公司。住所地：福建省某某市某某区*号楼*室。法定代表人：林某某，该公司经理。被执行人：陈某某，男，汉族，1973年3月24日出生，住福建省*号*号楼*梯*室。被执行人：唐某某，男，汉族，1964年9月25日出生，住福建省某某市某某区某某街道。被执行人：田某某，男，汉族，1968年4月22日出生，住福建省某某市某某区某某街道。第三人：某某市某某有限公司。住所地：福建省某某路*号。法定代表人：陈某某，该公司董事长。委托代理人：吴某某，福建壶兰律师事务所律师。委托代理人：黄某某，福建壶兰律师事务所律师。申请复议人郑某某因申请执行福建某某工程有限公司（以下简称某某公司）、陈某某、唐某某、田某某借款合同纠纷一案，不服抚顺市中级人民法院（以下简称抚顺中院）（2015）抚中执异字第8号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。郑某某与某某公司、陈某某、唐某某、田某某借款合同纠纷一案，因被执行人未履行生效判决确定的义务，申请执行人向抚顺中院申请执行。抚顺中院经审查查明，2013年11月11日，抚顺中院作出（2013）抚中民二初字第64号民事判决书，判令：某某公司给付郑某某借款本金共计3000万元及利息；陈某某、唐某某、田某某对上述款项承担连带责任。2014年9月10日，抚顺中院作出（2014）抚中执一字第40号执行裁定，裁定提取某某公司在某某公司2700万元。2015年4月8日，抚顺中院作出（2014）抚中执一字第40号协助冻结存款通知书，分别冻结某某公司在中国邮政储蓄银行莆田分行涵江支行、兴业银行莆田涵江支行、莆田农村商业银行股份有限公司涵江支行、招商银行莆田分行涵江支行的存款600万元、850万元、110万元和600万元。另查明，2013年12月3日，莆田市涵江区人民政府常务会议确定：原则同意某某公司提出的解决方案及三方协议有关内容，即某某公司在涵涉及的3个BT项目工程所有权利、义务责任概括转让给符合原招标文件规定的投标人资格要求的某某公司，由其继续履行原合同有关该工程的相关约定。请某某公司根据会议精神尽快签订三方协议，并做好后续的监督管理工作，确保项目顺利推进。2013年12月9日，某某公司、某某公司与某某公司签订《协议书》，三方协议将某某公司承建某某公司的3个BT项目概括转让给某某公司，由某某公司投资建设。2015年4月10日，莆田市涵江区人民政府向抚顺中院出具一份公函，确认某某公司、某某公司与某某公司于2013年12月9日签订的《协议书》真实有效。抚顺中院认为，申请执行人提供的某某公司出具的《承诺书》系单方承诺，并未得到莆田市涵江区人民政府、某某公司的确认，《承诺书》上也没有具体时间。本案涉及的3个BT项目工程尚未竣工，也未进行工程结算，不属于在某某公司尚未支取的收入。（2014）抚中执一字第40号执行裁定，适用法律不当，应予以撤销。据此，2015年5月25日，抚顺中院作出（2015）抚中执异字第8号执行裁定书，裁定撤销了（2014）抚中执一字第40号执行裁定书。申请执行人郑某某不服上述异议裁定向本院申请复议，请求1、依法撤销（2015）抚中执异字第8号执行裁定书；2、裁定继续执行被执行人某某公司在某某公司拥有的到期债权。主要理由如下：1、异议审查认定事实不清，适用法律不当，送达程序违法。复议申请人在诉讼阶段已通过原审法院进行了财产保全，2013年11月25日向利害关系人某某公司发出协助执行通知，并依法留置送达。被执行人某某公司为逃避债务，于2013年12月9日（送达协助执行通知后），与招标单位某某公司，串通某某公司，签订工程转让协议并以此证明某某公司在某某公司没有到期债权。异议审查期间，复议申请人向合议庭提交了《中标通知书》、《被执行人的还款承诺》、《（2013）抚中民二初执字第64－1号民事裁定书、协助执行通知书》等证据，证明申请执行人申请执行到期债权的正确性、合法性，但合议庭却以这些证据属于事实审理证据，而非形式审查证据未予采信。执行听证前没有依法直接向涉案的另外4名被执行人送达传票，而是委托异议人（利害关系人）送达，送达程序违法。2、剥夺申请复议人在异议审查期间提出的申请调查取证权利，程序违法。异议审查听证后，申请人律师依法向合议庭提出调查取证申请并出具了书面代理意见，但是合议庭却没有引起重视，对此申请人认为合议庭审理程序违法。经本院审查，对抚顺中院查明的（2013）抚中民二初字第64号民事判决确定的内容，以及（2014）抚中执一字第40号裁定、协助冻结存款通知书的内容予以确认。对莆田市涵江区人民政府常务会议确定的内容，某某公司、某某公司与某某公司签订的《协议书》，以及莆田市涵江区人民政府向抚顺中院出具的公函，均不属于异议、复议审查的内容，本院未予审查。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百四十三条第一款规定“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。”第二款规定“人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。”同时，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称执行规定）第36、37条，对提取被执行人的收入作出了具体规定。而对如何执行被执行人的到期债权，执行规定第61－69条作出了详细规定。可见，提取被执行人收入与执行被执行人到期债权在如何认定和具体执行措施运用上，有明显的区别。“收入”应具有经常性、连续性、稳定性等特征，是被执行人的依法所得或依法应得，第三人负有单向、确定的给付义务，不存在争议，如工资、资金、依法继承或受赠的财产等。而“到期债权”是基于合同、侵权等基础法律关系产生的，债权人一般负有对待的给付义务，双方的权利义务关系较为复杂，发生争议后人民法院不能未经诉讼确认而强制执行。本案中，被执行人某某公司与某某公司之间是基于建筑工程施工合同形成的债权债务关系，无论某某、某某公司、某某公司三方转让协议是否真实有效，某某公司在某某公司的预期权利都不具有“尚未支取的收入”特征。并且，申请执行人郑某某在复议申请的请求事项中，也明确提出请求“裁定继续执行被执行人某某公司在某某公司拥有的到期债权”。足见，无论从法律关系上，还是从申请执行人的选择上，对第三人某某公司的执行都符合执行到期债权的特征，而不应是提取收入。（2014）抚中执一字第40号裁定，适用民诉法第二百四十三条、执行规定第36条，作出“提取被执行人某某公司在某某公司2700万元”的裁定，属于适用法律不当，应予以撤销。申请复议人如认为被执行人某某公司对第三人某某公司拥有到期债权，可依照执行规定第61条向人民法院提出申请，或者依法提起代位权诉讼。关于申请复议人主张的执行听证期间提交了相关证据，证明申请执行到期债权的正确性、合法性的复议理由。因当事人之间是否存在到期债权不属于异议、复议审查范围，本院不予支持。关于申请复议人主张的执行听证送达程序违法问题。因执行听证并非异议审查的必经程序，况且异议审查听证期间复议申请人也未对听证送达程序提出异议，还对听证笔录进行了核对签字确认，而在复议中提出异议听证送达程序违法，本院不予支持。关于申请复议人主张的异议审查剥夺申请人调查取证权利，程序违法问题。因申请复议人申请调取的证据，目的是为证明某某公司、某某公司、某某公司三方工程转让协议的真伪，不属于异议、复议审查范围，本院不予支持。关于异议裁定中，抚顺中院对莆田市涵江区人民政府常务会议确定的内容，某某公司、某某公司与某某公司签订的《协议书》，以及莆田市涵江区人民政府向抚顺中院出具的公函，不应审查而审查问题。抚顺中院在异议审查中不应对以上内容审查而进行了审查，属于认定事实瑕疵，应予以纠正。根据《最高人民法院关于适的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”（2015）抚中执异字第8号执行裁定，属于认定事实有瑕疵，应予以纠正后，维持异议裁定内容。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于适的解释》第三百三十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条、第十二条、第二十三条的规定，裁定如下：驳回申请复议人的复议申请，维持抚顺市中级人民法院（2015）抚中执异字第8号执行裁定。本裁定送达后即发生法律效力。审 判 长  赵子军审 判 员  王兴奎助理审判员  张 华二〇一五年十二月九日书 记 员  刘 倩