湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终1470号
上诉人（原审原告、反诉被告）：石小清，男，1972年9月3日出生，汉族，农民，住湖南省新邵县。
委托诉讼代理人：刘军，湖南天仁法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新邵县陈家坊镇观山村村民委员会，住所地湖南省新邵县陈家坊镇观山村。
法定代表人：石武庆，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：李玉贵，男，1954年3月21日出生，汉族，农民，住湖南省新邵县。
委托诉讼代理人：颜铜桥，男，1950年10月26日出生，汉族，教师，住邵阳市大祥区立新街。
上诉人石小清因与上诉人新邵县陈家坊镇观山村村民委员会（以下简称观山村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院（2015）新民初字第1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人石小清及其委托诉讼代理人刘军和上诉人观山村委的委托诉讼代理人李玉贵、颜铜桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石小清上诉请求：1.依法撤销原判决的第二项，改判驳回观山村委的反诉请求；2.改判由观山村委偿付石小清利息137643.50元；3.判决由观山村委偿付石小清材料涨价损失41262.80元；4.本案上诉费由观山村委承担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误。根据双方原协议，观山村委于2015年5月6日支付石小清5440元，之前的工程款双方已全部结清，而原审未经撤销原协议就径行判决由石小清返还观山村委12043.71元是错误的。观山村委于2016年11月28日举行了通车典礼，因此利息应从2016年11月29日开始计算，观山村委应偿付石小清利息损失137643.50元。因观山村委未能立项造成石小清推迟施工而造成的材料涨价损失41262.80元应由观山村委赔偿。
上诉人观山村委上诉请求：撤销原判的第一、二项，改判由观山村委支付石小清利息28293.36元，改判由石小清返还观山村委多支付的工程款37334.01元。事实和理由：2006年7月30日，双方所签订的《工程承包合同书》是观山村委全体村民与石小清真实意思的表示，合法有效。合同中的甲方是观山村，而不是观山村委会。观山村委所出具的《观山村筑路委员会承诺函》、《欠条》，侵害了观山村民的利益，应认定无效。按照双方合同中的约定，余款暂未收到村民的钱按信用社借款利息支付利息，政府拨款不支付利息。按照双方合同中的约定和司法鉴定结论，石小清的实际工程款为445646.99元，已付石小清的工程款为482981元，石小清应返还观山村委工程款37334.01元。
观山村委针对石小清的上诉理由和请求答辩称：石小清称工程款已全部结清其依据是违法的。其利息计算不可能从2006年11月29日算起，政府所拨的24万元是不计息的。石小清的材料涨价损失无事实依据，其诉请应予驳回。
石小清针对观山村委的上诉理由和请求答辩称：观山村委上诉称承诺函、欠条、协议书是无效的，与事实不符。根据观山村委的上诉状中所述，2006年7月30日召开了村民会议，成立了筑路委员会，目的就是解决修路事宜，是观山村委违反合同在先。观山村委上诉的理由不成立，应予驳回。
石小清向一审法院起诉请求：1.判令被告偿付原告工程款利息损失137643.5元，争取工程立项开支费用损失19000元，材料损失5000元及车费损失675元、物价上涨造成的损失28500元，以上共计190918.5元；2.本案诉讼费用由被告承担。
观山村委向一审法院反诉请求：依法判令反诉被告石小清返还工程款37334.01元；原告未按合同约定提供验收合格证，工程完工后须经交通局验收合格后才能付款及给付利息，应驳回原告的诉讼请求。本案反诉费用由反诉被告石小清承担。
一审法院经审理查明，2006年7月30日，原、被告签订观山村村道路面硬化《工程承包合同书》，双方就承包方式、工程范围、技术要求，施工时间、工程单价、付款方式、安全责任等方面达成协议，其中承包方式为采取包工包料、包机械、包附属物的全包工程，并由乙方全额垫资承包修建；工程范围：观山村主村道（从李学民屋边至壕塘公路止），另加村道至观山小学校址。全长2850m的道路硬化，水泥浇注厚度为0.2m，宽3.5m（允许误差正负0.028m），包沥青灌缝；施工时间：乙方必须在7月31日将路基铺装碾压到位，经交通局验收后第二天开始混凝土浇注，并在阳历2006年9月20日前完成全部工程；工程单价：混凝土浇注每立方米223元计价，包人工工资、机械、模具、水电等一切费用；付款方式：乙方在完成全部工程后，按实结算，将村里收的款付给乙方，余款由村里按信用社贷款利息支付利息，政府拨款到位准时付给乙方。被告观山村委并在村委之下成立了观山村筑路委员会这一临时机构，后因石小清发现观山村水泥硬化路工程未在新邵县交通局立项，导致原告停止施工。2006年8月10日，被告给原告出具《观山村筑路委员会承诺函》，其中第二条约定：“如因村未立项，造成对承包方的一切经济损失由观山村筑路委员会负责”，第四条约定：“硬化路经公路局验收合格后，观山村筑路委员会将承包款付给承包者，余额按信用社借款利息付给承包方（指观山村应付部分及上级拨款没有到位而未付给承包者部分，应按利息支付）”，前观山村村民委员会主任隆良进签名并加盖观山村村民委员会公章。后石小清继续施工，工程于2016年11月完工，被告观山村委于2006年11月28日并举行了通车典礼。从2006年7月18日起至2007年6月25日被告观山村委陆续支付了131600元（其中2007年1月27日领款545元为垫层工资，不计算在内），2007年6月25日经观山村筑路委员会核实：被告观山村委尚欠原告石小清工程款338792.29元，并由前观山村村民委员会主任隆良进出具欠条“村欠石小清硬化工程款叁拾叁万捌仟柒佰玖拾贰元贰角玖分（338792.29元），其中保矿、培边5440.4元在内（另交通局拨款贰拾肆万在内”，加盖观山村村民委员、会公章，观山村筑路委员会成员恒州、莫跃芳、汤冬生出具证明“所欠款数字经村建路委员会成员核实，以上欠款数真实、属实”。新邵县交通局分别于2007年12月28日拨款120000元、2009年1月22日拨款60000元、2010年10月1日拨款30000元、2011年2月22日拨款30000元，共计240000元由原告领取。剩余款项经原告方多年追讨，被告观山村委分批支付给原告石小清工程款计110836元（其中2007年6月9日领款450元为加工公路路牌工资，不计算在内），被告合计支付给原告工程款350836元。双方并于2015年5月6日签订了《2006年村道硬化工程尾欠款协议书》，内容为“经村支两委及理财小组成员集体研究决定，2015年5月6日止，村道硬化工程尾欠款伍仟肆佰肆拾元整（5440元），全部结清，关于利息问题只能由承包者本人通过法律途经解决，不得以任何借口阻碍村里的其他工程施工。”原告方有原告石小清及其父亲石固桥签名，被告方有现任村书记石上桥、观山村村委会主任石武庆及理财小组成员罗吉明、李校元、汤田生、石践楚等签名，原告遂起诉至本院。2016年1月9日，被告观山村委向本院提起反诉，要求原告依法返还多付的工程款37334.01元，2016年4月1日，被告观山村委提供了湖南天圣司法鉴定所出具的司法鉴定意见书。鉴定意见为，根据提供的资料及现场测量的道路长度、厚度计算出道路混凝土的工程量为：1998.42㎡，按照合同单位计算工程价款为445646.99元。
一审法院认为，本案系合同纠纷，原、被告签订观山村水泥硬化路《工程承包合同书》，系双方真实意思的表示，该合同为有效合同。根据该合同约定，工程由原告全额垫资承包修建，同时根据《工程承包合同书》及《观山村筑路委员会承诺函》的约定“硬化路经公路局验收合格后，观山村筑路委员会将承包款付给承包者，余额按信用社借款利息付给承包方（指观山村应付部分及上级拨款没有到位而未付给承包者部分，应按利息支付）”，原告于2006年11月将工程完工，被告观山村委会于2007年6月25日出具欠条，按照该合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题和解释》第六条第一款之规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”，因此对于原告要求返还利息的诉讼请求本院予以支持。2007年6月25日，被告向原告出具欠条，欠原告工程款338792.29元，按工程承包合同书及观山村筑路委员会承诺函的约定，利息按照信用社借款利息计算，因此利息的计算应从2007年6月26日起至借款本金还清为止，利息为106006.29元（利息计算见附表）。原告诉请要求被告从2006年12月1日起计算利息，因双方结算日期是2007年6月25日，不予支持。原告起诉要求赔付争取工程立项开支费用损失19000元，材料损失5000元及车费损失675元、物价上涨造成的损失28500元，因未能提供证据予以证明，不予支持。被告反诉要求原告返还多支付的工程款37334.01元，被告虽提供湖南天圣司法鉴定意见书，拟证明原告完成的工程量未达到原结算的工程量，该工程量经当时成立的观山村筑路委员会这一临时机构予以核实，并由被告观山村委出具欠条，应是双方当事人对该工程量认可的表现，故被告要求按天圣司法鉴定所鉴定的价款返还工程款的主张，不予支持。但根据2007年6月25日日被告出具的欠条，被告观山村委应欠原告338792.29元，2007年6月25日后实际支付工程款350836元，已多支付了12043.71元，对这一事实原告也表示认可。因此对被告观山村委的反诉请求予以部分支持。被告主张按工程承包合同书及观山村筑路委员会承诺函的约定，工程完工后须经交通局验收合格后才能付款及给付利息，现原告未出具交通局验收合格证，应驳回原告的诉讼请求，在本案中，原告虽未提供验收合格证，但被告观山村委已于2006年11月28日举行了通车典礼并实际使用该公路，应视为已验收合格，对被告的主张不予支持。据此，判决如下：一、被告新邵县陈家坊镇观山村村民委员会于本判决生效后5日内给付原告石小清利息106006.29元；二、原告石小清于本判决生效后5日内返还被告新邵县陈家坊镇观山村村民委员会12043.71元；三、驳回原告石小清的其他诉讼请求；四、驳回被告新邵县陈家坊镇观山村村民委员会的其他诉讼请求。
在二审中，上诉人观山村委围绕其上诉请求，依法提供了两组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审查，该两份证据均不属于新证据，二审不予采信。
二审查明的事实和对证据的采信与原判一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。上诉人观山村委将该村的主道路水泥硬化工程发包给无施工质效的上诉人石小清个人承包，违反了国家法律法规的禁止性规定。因此，双方于2006年7月30日所签订的《工程承包合同书》无效。该村道建成竣工后，虽未经有关部门验收，但观山村委已投入使用，且观山村委未提供该村道存在质量问题的相关证据。因此，该工程应视为合格工程。本案应按有效合同处理。2006年8月10日，观山村委给石小清所出具的《观山村筑路委员会承诺函》，系双方当事人对原合同的补充和变更，该两个合同上均盖有观山村民委员会的公章，石小清有理由相信《观山村筑路委员会承诺函》是观山村委代表全村村民真实意思的表示。因此，原审法院按照观山村委的承诺和双方的结算时间开始计息并无不当。双方已于2007年6月25日对工程造价进行结算，后观山村委又单方面委托司法造价鉴定，原审法院对该司法鉴定没有采信并无不妥。根据观山村委2007年6月25日所出具的欠条，观山村委尚欠石小清的工程款为338792.29元，但2007年6月25日后，石小清实领工程款为350836元，观山村委多支付石小清工程款12043.71元，石小清所多领的12043.71元应当返还给观山村委会。石小清上诉称，应当由观山村委支付材料涨价等损失，但石小清未提供证据证实，况且双方对造成材料涨价的损失由谁承担并无约定。综上，原判认定事实清楚，程序合法，实体处理并无不当。上诉人石小清、观山村委上诉的理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4284元，由石小清负担1924元，新邵县陈家坊镇观山村民委员会负担2360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭晓飞
审 判 员 李盛刚
审 判 员 莫佩华
二〇一六年十一月十八日
代理书记员 周 鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决或裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……