浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2009）台临商初字第1570号
原告：叶某某。
委托代理人：马某。
被告：临海市天下××网信息技术有限公司，住所地：
临海市城关镇××商城××楼。
法定代表人：朱某某。
委托代理人：陈甲。
委托代理人：李某。
被告：蒋某某。
原告叶某某为与被告临海市天下××网信息技术有限公
司（以下简称临海××网公司）、蒋某某为合同纠纷一案。原
告叶某某于2009年6月5日向本院起诉，本院于同日受理后，依
法适用简易程序。因案情复杂，本院依法组成合议庭，分别于
2009年7月6日、8月17日、12月9日公开开庭进行了审理。原告
叶某某的委托代理人马某、被告蒋某某均到庭参加诉讼，被告
临海××网公司的委托代理人陈甲参加第一、二次的庭审，被
告临海××网公司的委托代理人李某参加第三次的庭审。本案
现已审理终结。
原告叶某某起诉称：2008年1月8日，原告与蒋某某签订
一份《合作经营协议书》，协议约定了双方合作共同经营临海
××网公司的具体事项，并在《合作经营协议书》第八条约定了该协议生效条件即自订立并报经工商行政管理机关批准之日
起生效并开始营业。由于蒋某某到2008年1月10日还未将该协
议报工商行政管某某门批准，故原告与蒋某某约定，将投资款
先以被告临海××网公司名义借款，待协议上报工商行政管某
某门批准再转为投资款。同日，原告将5万元以借款名义汇入
被告临海××网公司的银行账户。2008年3月11日，原告继续
借给被告临海××网公司2万元。由于被告一直未履行《合作
经营协议书》第八条规定，原告多次催办无果，要求被告归还
7万元借款，但被告一直拒还。被告临海××网公司系被告蒋
某某一人有限责任某司，故被告蒋某某应对债务承担连带偿还
责任。原告现向法院提起诉讼，请求依法判决：1、被告临海
××网公司偿还原告借款7万元，并从起诉日起按照银行同期
贷款利率支付原告借款利息至借款归还之日止，被告蒋某某对
上述借款及利息承担连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。
本案在审理过程中，原告变更诉讼请求为：判令被告临海××
网公司返还投资款7万元；诉讼费由被告负担。
被告临海××网公司答辩称：被告临海××网公司与原
告没有借款事实和法律关系。原告汇入被告临海××网公司借
款7万元，是原告的投资款。理由是：依据2008年1月8日签订
的“合作经营协议书”第一条约定，原告出资认购临海××网
公司49%的股份，并在2008年1月10日和3月10日汇入临海××
网公司账户7万元，系原告履行“合作经营协议书”所约定的
义务。由于原告没有完全依约履行，导致被告蒋某某没有办理
相应的工商登记等手续。实际上，原告投入了资金，并指派王某某参与共同经营，负责临海××网公司的财务，已履行了合
同，因此，原告与被告蒋某某之间存在合作经营关系。这两年
，临海××网公司的经营出现亏空，原告应当共同承担，不存
在退还投资款的事实。关于“合作经营协议书”第八条的内容
是在网上下载的格式合同，当时没有删除，该条内容没有表明
哪个工商行政部门审批，故对双方没有法律约束力。法律、法
规也没有规定“合作经营协议书”经工商部门批准生效，未经
批准并不影响“合作经营协议书”的效力。因此，请求法院驳
回原告变更后的诉讼请求。
被告蒋某某答辩称：我同意被告临海××网公司的答辩
意见外，补充如下：2008年1月8日，从我与原告叶某某签订“
合作经营协议书”至收到法院传票时，一年多来，原告指派王
某某担任某司财务监督工作，多次组织公司员工开会。2009年
年初，原告又多次与我协商公司软件设备的投资事宜，参与了
被告临海××网公司的经营。公司根本不存在向原告叶某某借
款，故请求法院驳回原告借款的诉讼请求。原告变更后的诉讼
请求也与我无关。
原告为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据并由被告
质证如下：
1、台州市商业银行现金解款单2份，拟证明原告于2008
年1月10日、3月11日分别将5万元、2万元以借款形式汇入被告
临海××网公司账户的事实。
2、合作经营协议书1份，拟证明原告与被告蒋某某签订
的“合作经营协议书”没有生效，也没有实际履行。3、2009年1月23日公司的基本情况1份，拟证明被告临海
××网公司主体资格适格以及该公司为被告蒋某某一人有限责
任某司。
4、2009年11月26日公司的基本情况与变更登记情况各1
份，拟证明被告临海××网公司已由被告蒋某某一人有限责任
某司变更为有限责任某司，投资人由蒋某某变更为蒋某某与朱
某某，其中朱某某所占的投资比例为51%，法定代表人变更为
朱某某的事实。
被告临海××网公司对上述证据质证认为：对证据1、2
、3、4的真实性没有异议，对待证事实有异议。原告汇入我公
司7万元是实，两张解款单的内容是原告写上，实为原告的投
资款。如果被告临海××网公司向原告借款，应出具借条或者
借据给原告。根据《合同法》的规定，合同从签订之日起生效
。双方在“合作经营协议书”上签字并捺指印，意思表示真实
，且原告已汇入我公司7万元投资款，并派来王某某负责公司
的财务，参加共同经营，合同已实际履行，故“合作经营协议
书”已经生效，不存在返还投资款。
被告蒋某某质证后，同意被告临海××网公司的质证意
见。
被告临海××网公司为支持其抗辩主张，向本院提供以
下证据并由原告质证如下：
1、2009年6月22日下午2时20分的录音光盘1张及录音笔
录（录音对象为王某某与蒋某某的电话通话内容）1份，拟证
明王某某受原告叶某某指派到被告临海××网公司从事财务管理工作，原告与被告临海××网公司是按2008年1月8日签订的
“合作经营协议书”履行的事实。
2、领付款收据15张，拟证明王某某受原告叶某某指派，
到被告临海××网公司从事财务管理工作，付款均由王某某签
字，双方都按“合作经营协议书”内容履行的事实。
3、被告临海××网公司考勤表1份，拟证明2008年3月份
到2009年5月份为止，王某某都在被告临海××网公司上班的
事实。
4、临海××网公司2008年审计报告1份，拟证明临海×
×网公司在经营期间亏空，经审计亏空21733.75元。
5、2009年资产负债表1份，拟证明临海××网公司在200
9年期间经营亏空19035.71元。
6、2009年2月16日、2009年9月27日增值税发票各1张，
拟证明临海××网公司在2009年期间经营亏空的事实。
7、收条2份，其中2008年2月1日的收条，拟证明临海×
×网公司支付2008年2月1日至2009年1月31日房租费8000元，
；2009年2月1日的收条，拟证明被告临海××网公司支付2009
年2月1日至2010年1月31日房租费12000元的事实。
8、2008年工资表1份2张，拟证明被告临海××网公司支
付被告蒋某某2008年1-12月份工资15859.80元，支付谢某1-
12月份工资7200元的事实。
9、2009年工资表1份2张，拟证明被告临海××网公司支
付被告蒋某某2009年1-
10月份工资12797元，支付谢某2009年1-10月份工资6000元的事实。
10、证人陈某的证言。
证人陈某指证：原告叶某某与被告蒋某某存在合伙关系
。蒋某某办公司时，我就在该公司上班。2007年，具体几月份
已记不清了，叶某某是总工会的老师，当时总工会的网站在我
们这里做，叶某某开始以投资的性质和我们公司合作，具体合
作的内容我不大清楚。叶某某自己没来上班，派王某某来公司
管账，至今年4月份离开等事实。
原告对上述证据质证认为：对证据1的“三性”均有异议
。证据1不能证明此录音资料中所说的话就是王某某所讲，且
王某某未出庭作证，不具有证据的证明效力。对证据2、3的真
实性没有异议，对关联性有异议，只能证明王某某与被告临海
××网公司及被告蒋某某之间存在劳动关系，不能证明原告与
被告蒋某某之间有合作关系。对证据4的“三性”均有异议，
证据4只证明被告临海××网公司可能出现的经营状况，不能
证明与原告存在关联性。证据5不能证明被告临海××网公司
的待证事实，与原告诉称的事实不具有关联性。证据6、7、8
、9系企业的经营成本，与原告诉称返还投资款不具有关联性
。对证据10的真实性、关某某有异议。
被告蒋某某对上述证据质证认为无异议。
根据原、被告的举证、质证意见，本院认证如下：
一、对原告叶某某提供证据的认定：
证据1、2、3、4经两被告质证后，对真实性没有异议，
对原告汇入被告临海××网公司账户7万元的事实也没有异议，对待证事实有异议。本院认为，原告在庭审中变更诉讼请求
为被告临海××网公司返还投资款7万元，系原告基于“合作
经营协议书”汇入被告临海××网公司账户的投资款。证据1
、2、3、4与原告的待证事实相符，故本院对证据1、2、3、4
的真实性予以确认。
二、对被告临海××网公司提供证据的认定：
1、原告对证据1的“三性”均有异议。本院认为，王某
某没有出庭，无法确定证据1所录制内容系王某某陈述，不能
证明被告所要待证的事实，故本院对证据1的证明力不予确认
。
2、原告对证据2真实性没有异议，对关联性有异议。本
院认为，王某某在被告临海××网公司的领付款收据上签字是
实，但不能证明王某某是受原告叶某某的指派到被告临海××
网公司从事财务管理工作，故对证据2的证明力本院不予确认
。
3、证据3能证明王某某在被告临海××网公司上班，但
不能证明王某某是受原告指派到临海××网公司工作，故本院
对证据3的证明力不予确认。
4、证据4、5、6、7、8是关于被告临海××网公司的经
营状况，不能证明原告叶某某参与临海××网公司的经营，与
本案也缺乏关联性，对其证明力本院不予确认。
10、证据10系证人陈某的证言。该证词不能证明王某某
是受原告叶某某指派到临海××网公司上班，也无法证明原告
叶某某参与被告临海××网公司的经营及与被告蒋某某存在合作关系的事实，本院对证据10的证明力不予确认。
本院经审理，认定事实如下：
被告蒋某某于2007年2月8日成立被告临海××网公司，
注册资金为10万元，公司类型为一人有限责任某司。2008年1
月8日，被告蒋某某与原告签订一份“合作经营协议书”，约
定：双方共同经营临海××网公司，出资额、出资方式为原告
以现金方式出资12.08万元，其中2008年1月10日前支付第一笔
款项8万元，2008年2月15日前支付4.08万元。原告以现金方式
出资12.08万元，被告蒋某某将转让其名下的临海××网公司4
9%的股份。第八条还约定：“本合同自订立并报经工商行政管
理机关批准之日起生效并营业。”协议签订后，原告于2008年
1月10日以借款方式汇入被告临海××网公司账户2万元，同年
3月11日以借资方式汇入被告临海××网公司账户5万元，两笔
共计7万元。嗣后，被告蒋某某未按约报请工商行政管理机关
批准。原告经催办未果，现向本院提起诉讼，请求依法判令：
1、被告临海××网公司偿还原告借款7万元，并从起诉日起按
照银行同期贷款利率支付原告借款利息至借款归还之日止，被
告蒋某某对上述借款及利息承担连带责任；2、本案诉讼费由
被告承担。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求为：判令被
告临海××网公司返还投资款7万元；诉讼费由被告负担。在
庭审中，原告要求被告蒋某某承担共同偿还责任。
另查明，2009年9月4日，被告蒋某某将其拥有临海××
网公司股权中的51%股份转让给朱某某，投资人变更为朱某某
和被告蒋某某，企业类型变更为私营有限责任某司，法定代表人为朱某某。
本院认为：本案的争执焦点在于原告叶某某与被告蒋某
某之间签订的“合作经营协议书”有无生效，原告与被告蒋某
某之间合作经营临海××网公司关系是否成立。本案中，被告
蒋某某未按“合作经营协议书”约定将其拥有临海××网公司
股权中的49%股份转让给原告并到工商行政管理机关办理登记
手续。在审理过程中，被告蒋某某又将其拥有临海××网公司
的部分股权转让给他人，且办理了工商登记的变更手续。从临
海××网公司的工商登记档案看，无法确定原告是临海××网
公司的投资人。根据“合作经营协议书”第八条约定：“本合
同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并营业。”
该条款属附生效条件的约定。由于被告蒋某某未按合同约定到
工商行政管某某门批准原告为临海××网公司的投资人，导致
该“合作经营协议书”约定的生效条件未成就，因此，原告与
被告蒋某某之间签订的“合作经营协议书”没有生效。被告蒋
某某称其与原告之间存在合作关系，缺乏事实依据，故原告与
被告蒋某某之间的合作经营临海××网公司关系不成立。原告
基于“合作经营协议书”将7万元汇入被告临海××网公司账
户，被告临海××网公司应予返还。被告临海××网公司、被
告蒋某某关于原告汇入被告临海××网公司7万元是原告的投
资款，被告临海××网公司与原告之间没有借款事实的抗辩理
由成立，本院予以采纳。对被告临海××网公司关于“合作经
营协议书”第八条内容是网上下载的合同，对双方没有法律约
束力等抗辩意见不成立，本院不予采信。被告蒋某某关于临海××网公司没有向原告叶某某借款，原告变更后的诉讼请求也
与其无关等抗辩理由成立，本院予以采信。原告变更后的诉讼
请求于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国
民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决如下：
一、被告临海市天下××网信息技术有限公司于判决发
生法律效力之日起十日内返还原告叶某某投资款7万元。
二、驳回原告叶某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，
加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1550元，由被告临海市天下××网信息技术
有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省台州市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先缴纳上
诉案件受理费1550元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院
确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。
款汇：浙江省台州市财政局，开户银行：中国农业银行台州市
经济开发区支行，账号：90×××35，执收单位代码：0
2001）。
如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在
判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 孙晓风
审 判 员 祝匡华
审 判 员 陈 莉
二〇一〇年一月五日
代理书记员 邱 圣