杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第378号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人刘某，农民。2014年12月9日，因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局处行政拘留十二日（未执行）。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人徐向明，浙江顺达律师事务所律师。
被告人沈某，公司职员。2014年12月9日，因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局处行政拘留十二日（未执行）。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人姚金海，浙江九重天律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉（2015）179号起诉书、杭余检未检刑变诉（2015）3号变更起诉决定书指控被告人刘某、沈某犯贩卖毒品罪，分别于2015年3月16日、2015年7月13日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员毛爱萍出庭支持公诉。被告人刘某及其辩护人徐向明、被告人沈某及其辩护人姚金海到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
2014年11月13日晚，被告人刘某、沈某经约定到杭州市余杭区良渚街道七贤桥村北山公墓路口，以毒品互换的方式交易毒品。期间，被告人刘某将持有的甲基苯丙胺（冰毒）3.3445克与被告人沈某持有的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1.91克进行交换，后被巡逻民警当场查获。民警在被告人刘某处查获甲基苯丙胺以及甲基苯丙胺片剂共计3.9195克，在被告人沈某处查获甲基苯丙胺以及甲基苯丙胺片剂共计7.2189克。
据以指控的证据有户籍证明等书证；被告人的供述和辩解；毒品检验报告；检查笔录等。
公诉机关认为，被告人刘某、沈某的行为均已构成贩卖毒品罪，且情节严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定惩处。
被告人刘某对公诉机关指控的事实无异议，唯辩称其和沈某互换毒品仅用于自己吸食，其没有贩卖毒品。
被告人刘某的辩护人提出，公诉机关指控被告人刘某贩卖毒品情节严重的证据不足，且被告人刘某系初犯、偶犯，请求对被告人刘某从轻处罚。
被告人沈某对公诉机关指控的事实无异议，唯辩称其贩卖毒品的数量应为1.91克，从其身上查获的毒品系用于自己吸食，不应计入贩卖毒品数量。
被告人沈某的辩护人同意被告人沈某的辩解，并提出，1）被告人沈某贩卖毒品行为不属于情节严重；2）被告人沈某如实供述自己的罪行，在庭审中自愿认罪，可以酌情予以从轻处罚；3）被告人沈某为了自己吸食而与被告人刘某互换毒品，且互换毒品数量较少，主观恶性和社会危害性均较小，可以酌情予以从轻处罚。
经审理查明：
2014年11月13日晚，被告人刘某、沈某经约定到杭州市余杭区良渚街道七贤桥村北山公墓路口，以毒品互换的方式交易毒品。其中，被告人刘某将甲基苯丙胺（冰毒）3.3445克交给被告人沈某，被告人沈某将甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1.91克交给被告人刘某后，正在数其余甲基苯丙胺片剂以交给被告人刘某时被巡逻民警查获。民警从被告人刘某处查获甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计3.9195克，从被告人沈某处查获甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计7.2189克。
另查明，被告人刘某、沈某归案后检举揭发他人犯罪，未能查证属实。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、检查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、情况说明，证实2014年11月13日22时55分至23时15分，侦查人员在杭州市余杭区良渚街道七贤桥村北山公墓路口对被告人刘某、沈某的人身及其二人所乘坐的浙E×××××号轿车进行检查，从沈某钱包内查获2包可疑晶体，裤子左边口袋内查获1包可疑晶体、1包红色可疑药丸，背包中查获1包红色可疑药丸；从刘某上衣口袋内查获2包可疑晶体、1包红色可疑药丸、9粒散装可疑药丸，从裤子左边口袋内查获1小瓶红色可疑晶体，并将查获的物品予以扣押的事实；
2、现场检测报告书及照片，证实2014年11月13日，经检测，被告人刘某、沈某的甲基安非他明尿检结果均呈阳性的事实；
3、检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单，证实从被告人刘某处查获的1包红色可疑药丸、9粒散装可疑药丸净重共计1.91克，其他可疑晶体净重共计2.0095克，均检出甲基苯丙胺；从被告人沈某处查获的1包可疑晶体（大颗粒状，裤子左边口袋内查获）净重3.3445克，其他可疑晶体及可疑药丸净重共计3.8744克，均检出甲基苯丙胺；上述毒品已依法上交的事实；
4、情况说明三份，证实2014年11月13日23时许，民警抓获有吸毒嫌疑的被告人刘某、沈某后，从被告人刘某、沈某身上搜出数包疑似冰毒，后经审查，被告人沈某如实交代了其贩卖毒品给刘某，并向刘某购买毒品；被告人刘某、沈某归案后检举揭发他人犯罪，未能查证属实等事实；
5、抓获、破案经过，证实被告人刘某、沈某均系被抓获归案的事实；
6、户籍证明、人口信息、行政处罚决定书，证实被告人刘某、沈某的身份及前科情况；
7、被告人沈某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2014年11月10日左右，其电话联系“小王”（经辨认为被告人刘某，平时是卖毒品的）购买冰毒，刘某称没有，其遂让刘某帮忙弄一点；同年11月12日，刘某告诉其有冰毒了，200元1克，给其留10克，其同意，但当日其没有向刘某买冰毒，而是到杭州市教工路上的奥克伍德酒店1517房间和“刚刚”一起吸毒；同年11月13日，“胖子”到酒店房间，拿出一袋冰毒和一袋麻古与其和“刚刚”等人一起吸食，当时其用电话和微信联系刘某，称回安吉时向刘某买冰毒，刘某称只有4克左右冰毒，还问其有没有麻古，其看“胖子”有很多麻古，就告诉刘某有麻古，之后其以每粒30元的价格向“胖子”买了约50粒麻古，准备用麻古与刘某换冰毒；同年11月13日晚，其带着一袋麻古（约50粒）和其等人没有吸完的2小包冰毒开车回安吉，途中其开车到与刘某约定的路口，刘某上车坐在副驾驶室，交给其装在塑料袋里的一颗大的冰毒（约4克，价值800元左右），其将这颗冰毒装在左边裤子口袋里，其准备给刘某价值800元左右的20多粒麻古交换，其倒了十几粒麻古在刘某手上，由刘某自己装袋，后其准备用袋子装好麻古再给刘某，其刚在一个袋子里装了7粒麻古，就被民警发现，其将大袋子里没有倒出来的22粒麻古藏在背包里，装有7粒麻古的袋子装在口袋里，刘某也将毒品藏起来，但都被民警搜出等事实；
8、被告人刘某的供述和辩解、辨认笔录及照片、微信聊天记录，证实“阿飞”（经辨认为被告人沈某）通过电话和微信联系其购买冰毒，其回复称有一颗像钻石一样大的重约4.2克的冰毒，要800元，并问沈某有没有麻古，其想和沈某交换，沈某说有的，其二人约定在余杭区良渚街道七贤桥北山公墓路口见面；2014年11月13日22时许，其和沈某在约定地点见面后，其坐在沈某驾驶的轿车的副驾驶室位置，交给沈某一颗冰毒，之后沈某交给其1个小袋子和10粒麻古，其将麻古装到袋子里后将袋子放进衣服口袋里，随后沈某又倒了10粒麻古在其手上，但掉了1粒，其二人在找掉的麻古时被民警查获；沈某交给其的20粒麻古价值600元等事实；在庭审中又辩称其和沈某互换毒品只是用于自己吸食等。
证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人刘某辩称其和沈某互换毒品仅用于自己吸食，其没有贩卖毒品；被告人刘某的辩护人提出公诉机关指控被告人刘某贩卖毒品情节严重的证据不足；被告人沈某辩称其贩卖毒品的数量应为1.91克，从其身上查获的毒品系用于自己吸食，不应计入贩卖毒品数量；被告人沈某的辩护人同意被告人沈某的辩解，并提出被告人沈某与被告人刘某互换毒品只是用于自己吸食，经查，1）在案的证据证实被告人刘某与被告人沈某约定以互换毒品的方式交易毒品并实施，属于贩卖毒品；2）根据相关法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，本案中，被告人刘某、沈某关于从其二人身上查获的毒品系用于个人吸食的辩解无证据证实，依法应一并计入贩卖毒品的数量，即被告人刘某贩卖毒品数量为7.264克，被告人沈某贩卖毒品数量为9.1289克，综上，上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人刘某、沈某明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘某、沈某的辩护人关于被告人刘某、沈某贩卖毒品行为不属于情节严重的辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人沈某的辩护人提出被告人沈某主观恶性和社会危害性均较小的辩护意见与被告人沈某明知是毒品仍进行贩卖的事实不符，本院不予采纳。被告人沈某如实供述自己的罪行，在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人沈某的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月14日起至2017年11月13日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人沈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月14日起至2017年11月13日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 浩
人民陪审员 张玉洁
人民陪审员 郑秋娇
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 沈国峰