浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终129号
原公诉机关浙�省温州市瓯海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李阳阳，男，1987年8月1日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地定远县。因本案于2015年11月12日归案并被刑事拘留，于同年12月17日被取保候审，于2016年3月10日再次被取保候审，同年12月21日被逮捕。现羁押于瓯海区看守所。
辩护人韩惠婷，浙江诚鼎律师事务所律师。
原审被告人梅湘，男，1989年9月27日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地定远县。因本案于2015年11月16日自动投案并被刑事拘留，于同年12月17日被取保候审，于2016年3月10日再次被取保候审，同年12月21日被逮捕。现羁押于瓯海区看守所。
原审被告人范文鹏，男，1988年3月8日出生，汉族，中专文化，个体户，户籍地定远县。因本案于2015年11月12日被抓获并被刑事拘留，于同年12月4日被取保候审，于2016年3月9日�次被取保候审。现在家。
原审被告人王俊，女，1991年10月13日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地定远县。因本案于2015年11月12日被抓获并被刑事拘留，于同年12月4日被取保候审，于2016年3月9日再次被取保候审。现在家。
原审被告人刘欢，男，1989年12月4日出生，汉族，高中文化，个体户，户籍地定远县。因本案于2015年11月12日被抓获并被刑事拘留，于同年11月27日被取保候审，于2016年3月9日再次被取保候审。现在家。
原审被告人徐明洋，男，1994年3月21日出生，汉族，高中文化，个体户，户籍地新沂市。因本案于2015年12月2日自动投案并被取保候审，于2016年3月10日再次被取保候审。现在家。
原审被告人潘涛，男，1995年12月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地定远县。因本案于2015年11月26日归案并被刑事拘留，于同年12月4日被取保候审，于2016年3月10日再次被取保候审。现在家。
原审被告人李旭，男，1990年5月3日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地定远县。因本案于2015年11月12日归案并被刑事拘留，于同年12月4日被取保候审，于2016年3月9日再次被取保候审。现在家。
原审被告人张利伟，曾用名张毛毛，男，1990年9月26日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地新沂市。因本案于2015年12月1日自动投案并被取保候审，于2016年3月10日再次被取保候审。现在家。
原审被告人李康，男，1996年5月26日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地定远县。因本案于2015年11月30日被抓获并被刑事拘留，于同年12月4日被取保候审，于2016年3月10日再次被取保候审。现在家。
原审被告人杨帅，男，1993年8月18日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地定远县。因本案于2015年11月12日归案并被刑事拘留，于同年12月4日被取保候审，于2016年3月10日再次被取保候审。现在家。
原审被告人魏大宝，男，1995年10月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地定远县。因本案于2015年11月12日归案并被刑事拘留，于同年12月4日被取保候审，于2016年3月10日再次被取保候审。现在家。
原审被告人汤万娟，女，1992年7月27日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地定远县。因本案于2015年11月12日归案并被刑事拘留，于同年12月4日被取保候审，于2016年3月9日再次被取保候审。现在家。
原审被告人李海玲，女，1991年8月20日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地定远县。因本案于2015年12月1日自动投案并被取保候审，于2016年3月9日再次被取保候审。现在家。
原审被告人张文敏，女，1989年6月4日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地新沂市。因本案于2015年11月25日归案并被取保候审，于2016年3月10日再次被取保候审。现在家。
原审被告人赵良美，男，1988年10月7日出生，汉族，大专文化，务工，户籍地宜城市。因本案于2016年1月13日自动投案并被取保候审，于同年3月10日再次被取保候审。现在家。
原审被告人戚甜，曾用名戚甜甜，女，1990年5月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地新沂市。因本案于2016年1月14日自动投案并被取保候审，于同年3月10日再次被取保候审。现在家。
原审被告人裴诚诚，男，1997年3月1日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地定远县。因本案于2016年2月21日被抓获并被刑事拘留，于同年2月24日被取保候审，于同年3月10日再次被取保候审。现在家。
原审被告人张健，曾用名张建，男，1992年11月6日出生，汉族，大专文化，�工，户籍地新沂市。因本案于2016年1月14日自动投案并被取保候审，于同年3月9日再次被取保候审。现在家。
原审被告人葛帅，男，1996年11月8日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地定远县。因本案于2016年1月15日自动投案并被取保候审，于同年3月10日再次被取保候审。现在家。
原审被告人魏国，男，1992年4月4日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地新沂市。因本案于2016年2月19日自动投案并被取保候审，于同年3月10日再次被取保候审。现在家。
浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人李阳阳、梅湘、范文鹏、王俊、刘欢、徐明洋、潘涛、李旭、张利伟、李康、杨帅、魏大宝、汤万娟、李海玲、张文敏、赵良美、戚甜、裴诚诚、张健、葛帅、魏国犯诈骗罪一案，于二○一六年十二月二十一日作出（2016）�0304刑初958号刑事判决。原审被告人李阳阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员张义等人出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李阳阳、原审被告人梅湘及李阳阳的辩护人韩惠婷、证人李某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年8月份，支付宝（中国）网络技术有限公司（以下简称支付宝公司）针对餐饮商家开展“随机立减最高100元”活动，即用户在购买商品时使用支付宝付款可以享受随机立减最高人民币100元（以下币种均为人民币）的优惠，所减免金额由支付宝公司补贴给商家。根据内部程序设定，每日中午12时许通过支付宝付款可以享受满100元立减30元，每日下午18时许可以享受满200元立减100元。
金苹果水果大卖场多家门店均为支付宝手机客户端商家频道内的餐饮商家，并�加了该优惠活动。2015年8月3日，金苹果水果大卖场“大南门店”员工经试验后发现上述满减规律，遂在每日12时许、18时许采取虚构交易刷空单的方式套取支付宝公司发放的补贴，并将此事告知其他门店，金苹果水果大卖场“下吕浦一区店”、“民航路店”、“飞霞路店”、“下吕浦二区店”、“万源路店”、“龙某路店”等多家店铺的员工亦先后参与刷空单。因支付宝公司限定每位用户活动期间最多可享受2笔优惠（中午、下午可分别优惠1笔），金苹果水果大卖场员工组织大量社会人员在浙江省、江苏省、安徽省、上海市等地参与刷空单，共计套取支付宝公司补贴款达人民币263950余元。具体如下：
1.被告人李阳阳在温州市鹿城区五马街道莲花路美曦大厦02-1号（“大南门店”）、南汇街道温迪路下吕浦一区雄鹰组团3幢101号（“下吕浦一区店”）、滨江街�民航路92号（“民航路店”）经营三家金苹果水果大卖场。2015年8月3日至8月17日，被告人李阳阳分别通过店内员工即被告人徐明洋、潘涛、李旭、张利伟、李康、杨帅、魏大宝、汤万娟、李海玲等人，采取虚构交易的方式刷空单1670余次，套取支付宝公司的补贴款共计167000余元。
2.被告人梅湘在温州市鹿城区五马街道飞霞南路814号经营一家金苹果水果大卖场（“飞霞路店”）。2015年8月6日至17日，被告人梅湘分别通过被告人徐明洋、潘涛、李旭、张利伟、李海玲、张文敏等人，采取虚构交易的方式刷空单714余次，套取支付宝公司的补贴款共计71490余元。
通过被告人李阳阳、梅湘，其他被告人参与的刷单情况如下：
（1）被告人徐明洋组织被告人戚甜、张健等人采取虚构交易刷空单的方式套取支付宝公司的补贴款共计50000余元，其中伙同被告人戚甜套取补贴款15000余元，伙同被告人张健套取补贴款9000余元。
（2）被告人潘涛组织被告人裴诚诚等人采取虚构交易刷空单的方式套取支付宝公司的补贴款共计45000余元，其中伙同被告人裴诚诚套取补贴款15000余元。
（3）被告人李旭组织被告人赵良美等人采取虚构交易刷空单的方式套取支付宝公司的补贴款共计33000余元，其中伙同被告人赵良美套取补贴款30000余元。
（4）被告人张利伟组织他人采取虚构交易刷空单的方式套取支付宝公司的补贴款共计30000余元，其中伙同被告人魏国套取补贴款7200元。
（5）被告人李康组织被告人葛帅等人采取虚构交易刷空单的方式套取支付宝公司的补贴款共计20000余元，其中伙同被告人葛帅套取补贴款8000余元。
（6）被告人杨帅组织他人采取虚构交易刷空单的方式套取支付宝公司的补贴款共计18000余元。
（7）被告人魏大宝组织他人采取虚构交易刷空单的方式套取支付宝公司的补贴款共计17000余元。
（8）被告人汤万娟组织他人采取虚构交易刷空单的方式套取支付宝公司的补贴款共计10000余元。
（9）被告人李海玲组织他人采取虚构交易刷空单的方式套取支付宝公司的补贴款共计9000余元。
（10）被告人张文敏组织他人采取虚构交易刷空单的方式套取支付宝公司的补贴款共计6490元。
3.被告人范文鹏在温州市鹿城区南汇街道温迪路下吕浦二区秋明组团1幢101B室经营一家金苹果水果大卖场（“下吕浦二区店”）。2015年8月8日至8月17日，被告人范文鹏组织他人采取虚构交易的方式刷空单100余次，套取支付宝公司的补贴款共计10000余元，并使用其本人账户在被告人梅湘处刷空单套取支付宝补贴款100元。
4.被告人王俊在温州市鹿城区滨江街道万源路东山公寓1-2庄134号经营一家金苹果水果大卖场（“万源路店”）。2015年8月6日至8月17日，被告人王俊组织他人采取虚构交易的方式刷空单94次，套取支付宝公司的补贴款共计8460元，并使用其本人账户在被告人梅湘处刷空单套取支付宝补贴款100元。
5.被告人刘欢在温州市瓯海区梧田街道龙霞路396号经营一家金苹果水果大卖场（“龙某路店”）。2015年8月4日至8月17日，被告人刘欢组织他人采取虚构交易的方式刷空单70余次，套取支付宝公司的补贴款共计7000余元，并使用其本人账户在被告人梅湘处刷空单套取支付宝补贴款30元。
案发后，被告人梅湘、张利伟、李海玲、徐明洋、赵良美、张健、戚甜、葛帅、魏国先后主动向公安机关投案，其中被告人梅湘在首次讯问时未如实供述其犯罪事实，其余各被告人均作如实供述。
2016年1月，各被告人向支付宝公司退赔296060元，并取得支付宝公司的谅解。
原判以诈骗罪分别判处被告人李阳阳有期徒刑三年，并处罚金10000元；被告人梅湘有期徒刑二年，并处罚金7500元；被告人范文鹏有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金2000元；被告人王俊有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金2000元；被告人徐明洋、潘涛各有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金7000元；被告人李旭有期徒刑一年四个月，缓刑一年九个月，并处罚金6000元；被告人张利伟、赵良美各有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金5000元；被告人李康有期徒刑一年，缓刑一年四个月，并处罚金4000元；被告人杨帅、魏大宝各有期徒刑十一个月，缓刑一年三个月，并处罚金3000元；被告人裴诚诚有期徒刑十个月，缓刑一年一个月，并处罚金3000元；�告人戚甜有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金2000元；被告人刘欢、汤万娟各有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元；被告人李海玲拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金2000元；被告人张健拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金1500元；被告人张文敏拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金2000元；被告人葛帅拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金1000元；被告人魏国拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金1000元。
原审被告人李阳阳上诉称，其与叔叔李某1合伙经营水果店，涉案的支付宝账号一直作为店内收款交易的凭证张贴在收银台处，本人并非直接找人参与刷单，中途曾劝说员工亲友停止刷单未果，才收取少量的手续费用于补贴支付宝和商家合作的技术服务费，案发后认罪悔罪态度好，其家属积极赔偿支付宝公司的损失并取得对方谅解，原判量刑过重，要求改判�适用缓刑。
李阳阳的辩护人提出：（1）原判定性错误，导致适用法律错误。上诉人李阳阳伙同顾客骗取财物的行为应构成合同诈骗罪，其所经营的水果店作为口碑商户与口碑平台、支付宝分别形成服务合同关系，并在履行《口碑商户服务协议》的过程中虚构交易，骗取支付宝财物，顾客的虚假消费并不能直接导致支付宝公司产生错误认识而错误支付，支付宝系基于商家的虚构交易才错误支付，本案的犯罪实行行为应该是商家的虚构交易行为，由于该行为发生在合同履行过程中，应以合同诈骗罪来认定；（2）上诉人李阳阳在经营水果店的过程中无意发现支付宝的规则漏洞而虚构交易，也曾阻止过虚假消费的行为，虽骗取支付宝补贴达16余万元，但仅从中收取少量手续费，可见其主观恶性明显较小、非法获利较少、社会危害性较小，原判量刑过重，要求改判并适用缓刑。
温州市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人李阳阳、梅湘、范文鹏、王俊、刘欢、徐明洋、潘涛、李旭、张利伟、李康、杨帅、魏大宝、汤万娟、李海玲、张文敏、赵良美、戚甜、裴诚诚、张健、葛帅、魏国的供述，同案赵羿超、吴某、张某1、汪某、陈某1、刘阅书、穆某的供述，证人王某1、陈某2、蔡某1、柏某,4、邹某、梅某、张某2、戚某、黄某、范某1、王某2、李某2、颜某,4、韩某、池某、张某3、王某3、郑某、朱某1、王某4、范某2、李某3、李某4、王某5、王某6、朱某2、朱某3、刘某、邵某、何某、曹某、后某,蔡某2、吕某、张某4的证言，受案登记表、举报函、抓获经过说明、提取笔录、便签账单、对账单、辨认笔录、支付宝刷单数据及资金流动图、支付宝活动页面、口碑商户服务协议、支付宝商家服务协议、扣押决定书、扣押及发还清单、自愿退赔报告书、暂扣款票据、收条及谅解书、情况说明、身份证明材料等。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
二审期间，辩护人提供新东水果店（温州市民航路168号）工商营业执照、税务登记证及相关注销材料等，被告人李阳阳的叔叔李某1出庭作证，证明其与李阳阳共同经营金苹果水果大卖场的事实。
关于本案的定性问题。经查，李阳阳在担任其叔叔李某1所开的水果店店长期间，其名下的支付宝账号作为该店的交易收款账号，支付宝公司收取每笔交易流量的0.6%，之后相关店铺参与支付宝公司于2015年8月份开展的“顾客购买商品时使用支付宝付款可以享受随机立减最高100元”优惠活动�所减免的金额由支付宝公司以补贴的名义返还至李阳阳的支付宝账户内。经该店员工魏大宝测试后发现活动期间每日中午12时许通过支付宝付款可以享受满100元立减30元，每日下午18时许可以享受满200元立减100元，李阳阳分别通过店内员工及其亲友采取虚构交易的方式刷空单，骗取支付宝公司的补贴款，并从中收取远超支付宝公司服务费用收取标准的手续费，以此获利，与他人构成诈骗的共同犯罪。虽然作为支付宝公司的口碑商户，李阳阳实际经营的金苹果水果店违背相关协议中只能将支付宝服务用于真实交易收款的一般性规定，但是在除本次优惠活动之外的日常经营中并未违反合同约定，亦没有对市场经营活动造成损害，故辩护人提出本案应认定为合同诈骗的意见，于法不符，不予采纳。
本院认为，上诉人李阳阳、原审被告人梅湘、范文鹏、王俊、刘欢、徐明洋、潘涛、李旭、张利伟、李康、杨帅、魏大宝、汤万娟、李海玲、张文敏、赵良美、戚甜、裴诚诚、张健、葛帅、魏国以非法占有为目的，结伙虚构事实刷空单，骗取他人财物，其中李阳阳系数额巨大，梅湘、范文鹏、王俊、刘欢、徐明洋、潘涛、李旭、张利伟、李康、杨帅、魏大宝、汤万娟、李海玲、张文敏、赵良美、戚甜、裴诚诚、张健、葛帅、魏国均系数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判鉴于李阳阳、梅湘、范文鹏、王俊、刘欢、潘涛、李旭、李康、杨帅、魏大宝、汤万娟、张文敏、裴诚诚归案后能如实供述自己的罪行，徐明洋、张利伟、李海玲、赵良美、戚甜、张健、葛帅、魏国有自首情节，结合已退出赃款并获得被害人谅解等情节，已对各被告人予以不同程度地从轻处罚，并对范文鹏、王俊、刘欢、徐明洋、潘涛、李旭、张利伟、李康、杨�、魏大宝、汤万娟、李海玲、张文敏、赵良美、戚甜、裴诚诚、张健、葛帅、魏国适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。李阳阳及其辩护人要求改判并适用缓刑的意见，理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国智
审 判 员 周永富
代理审判员 陈小希
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 蒋 罕