江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1153号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人冒宇，江苏敏政律师事务所律师。
委托代理人丁霞娟，江苏敏政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告宗式如之妻）管同美。
被上诉人宗秀梅（原审原告宗式如之女）。
被上诉人宗秀平（原审原告宗式如之女）。
被上诉人宗秀珍（原审原告宗式如之女）。
被上诉人宗秀银（原审原告宗式如之女）。
上列五位被上诉人共同委托代理人时久华。
被上诉人（原审被告）顾鑫鑫。
委托代理人高大军，江苏奔月律师事务所律师。
原审被告薛家平。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通中支公司）因与被上诉人管同美、宗秀梅、宗秀平、宗秀珍、宗秀银（××）、顾鑫鑫，原审被告薛家平机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋新民初字第1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2015年2月15日18时左右，顾鑫鑫驾驶苏F×××××号小型普通客车，沿如皋市如城街道大寿星路由南向北行至城西新村路段，小型普通客车的前右部与由东向西斜过道路由宗式如驾驶人力三轮车左前部碰撞，致宗式如受伤，两车受损。事故发生后，经如皋市公安局交通巡逻警察大队（以下简称如皋交警大队）认定，顾鑫鑫承担该事故主要责任，宗式如承担该事故次要责任。顾鑫鑫驾驶的苏F×××××号车辆行驶证登记所有人为薛家平，该车辆在平安保险南通中支公司投保交强险和商业三者险（限额10万元，未保不计免赔）。
事故发生后，宗式如即被送往如皋市人民医院治疗，被诊断为：1、重型颅脑外伤，原发性脑干伤；2、广泛脑挫裂伤；3、右侧顶叶挫裂伤伴血肿；4、外伤性蛛网膜下腔出血；5、颅底骨折；6、右侧颧弓骨折；7、右侧眼眶内、外、下侧壁骨折；8、右侧上额窦前壁外侧壁骨折；9、左侧3-7肋骨骨折，右侧3-8肋骨前缘骨折；10、××；11、额面部广泛皮肤挫裂伤；12、下唇粘膜挫裂伤；13、高血压。住院78天，支出医疗费137594.8元。事故发生后，顾鑫鑫向宗式如垫付5000元，平安保险南通中支公司向宗式如垫付1万元。
2015年8月22日，宗式如通过如皋市必胜交通事故咨询服务部委托南通市海安县人民医院司法鉴定所对其伤残等事项进行司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定人宗式如因交通事故受伤，处于“植物状态”和“8肋以上骨折”，其伤残程度为一级和九级。根据伤情，伤后至鉴定之日止需二人护理，并加强营养；其为完全护理依赖，按二人终生护理计算；营养期限为一年。
2015年11月25日，宗式如向原审法院起诉，请求判令平安保险南通中支公司、顾鑫鑫、薛家平赔偿其因交通事故造成的损失合计784427.03元，并承担诉讼费。平安保险南通中支公司辩称，对事故发生的事实及责任认定无异议。对宗式如的损失其公司在交强险范围内予以赔偿，超出交强险责任限额范围的部分，其公司根据商业险合同的约定，要求扣除15%的免赔率。超出商业险责任限额范围的部分，由宗式如与其他当事人按责承担赔偿责任。顾鑫鑫辩称，车主对不计免赔不知晓。薛家平未予答辩。
原审认为，公民享有生命健康权。公民由于过错侵害他人造成损失的应负相应的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。受害人遭受人身损害，赔偿义务人应赔偿受害人因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等。受害人因伤致残的，赔偿义务人对残疾赔偿金也应当予以赔偿。受害人遭受精神损害的，赔偿义务人还应当赔偿精神损害抚慰金。本案中顾鑫鑫驾驶的客车与宗式如驾驶的人力三轮车碰撞发生事故是事实，如皋交警大队对该事故所作出的责任认定客观、合法，予以确认。平安保险南通中支公司辩称顾鑫鑫驾驶的车辆未投保不计免赔，根据保险合同约定应扣除15%的免赔率，因该条款系免责条款，平安保险南通中支公司未能提供充分有效的证据证实其已就该免责条款向投保人履行了提示及解释说明的义务，故该免责条款无效，对平安保险南通中支公司该项辩解不予采纳。对于宗式如因该交通事故所造成的损失，应当先由平安保险南通中支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险责任限额范围的部分，由承保商业三者险的平安保险南通中支公司予以赔偿，仍有不足的，由顾鑫鑫承担80%的赔偿责任。
对于宗式如因该起事故造成的损失，依法认定如下：
1、医疗费，宗式如主张137608.43元。宗式如提供的医疗费票据中，票号为10394037（金额12.6元）、票号为10394036（金额1元）没有门诊病历等证据予以佐证，对其与本起事故的关联性难以确认，故不予支持。故确认宗式如该项损失为137594.8元。
2、营养费，宗式如主张按照10元/天的标准计算365天计3650元，符合法律规定，予以确认。
3、住院伙食补助费，宗式如主张按照18元/天的标准计算78天计1404元，符合法律规定，予以确认。
4、护理费，宗式如主张按照100元/天的标准，伤后至鉴定之日192天二人护理，定残之日后二人护理5年，合计403400元。关于计算标准，宗式如未能提供证据证实其主张，参照当地同级别护理人员平均工资标准90元/天计算。关于护理期限，伤后至鉴定之日192天二人护理符合其伤情所需，予以支持；鉴定之日后需二人终审护理，结合宗式如实际情况，暂先确认鉴定之日后护理期限一年，一年期限届满后，宗式如可另行主张。故确认宗式如该项损失为100260元。
5、残疾赔偿金，宗式如主张175164元。根据宗式如的伤情，确认其该项损失为157991.6元（34346元/年×0.92×5年）。
6、精神损害抚慰金，宗式如主张50000元。结合双方在本起交通事故中的过错程度及责任大小，确认宗式如该项损失为36800元。
7、交通费，宗式如主张2000元，但未能提供相应票据予以佐证。考虑到事故发生后宗式如确有交通费用的发生，故酌情确认其该项损失为1000元。
8、财产损失，宗式如主张1200元，但未能提供相应证据予以证实。平安保险南通中支公司认可300元，原审法院无异议。
综上，原审认定宗式如因本起交通事故造成的各项损失合计439000.4元。其中属于平安保险南通中支公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内应赔偿的损失为医疗费、住院伙食补助费、营养费计1万元；在死亡伤残赔偿限额范围内的损失为残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费等计11万元；在财产损失赔偿限额范围内的损失为300元。超过交强险责任限额范围部分的损失为318700.4元，由顾鑫鑫承担80%的赔偿责任为254960.32元，由承包商业三者险的平安保险南通中支公司在商业三者险责任限额范围内赔偿宗式如10万元，由顾鑫鑫赔偿宗式如154960.32元，扣除其已经给付的5000元，顾鑫鑫尚须赔偿宗式如149960.32元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，原审判决：一、平安保险南通中支公司赔偿宗式如因本起交通事故造成的损失计220300元。二、顾鑫鑫赔偿宗式如因本起交通事故造成的损失计149960.32元。以上两项均于判决生效后10日内履行。三、驳回宗式如的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2210元，由宗式如负担900元，由平安保险南通中支公司负担800元，由顾鑫鑫负担510元。
宣判后，平安保险南通中支公司不服，向本院提起上诉称，其公司就商业三者险要求按照保险条款第十三条和第二十条第一款规定，扣除15%的免赔率。其公司在保险合同订立时，已向薛家平送达《电话营销专用机动车辆保险条款》，且向其详细介绍了条款的内容，对上述免责条款已以足以引起其注意的黑色加粗字体进行提示，由其在投保单上签字确认，可以充分证明其在投保时已明确知道免责条款的相关内容，履行了符合法律规定的提示和说明义务，免责条款已对其产生效力。一审法院以其公司未提供充分有效的证据证实就免责条款向投保人履行提示及解释说明义务为由认定免责条款无效，明显与事实不符。请求撤销原判，查明事实，依法改判。
被上诉人管同美等人辩称，不同意保险公司的上诉意见。并变更和增加原审诉讼请求。
被上诉人顾鑫鑫辩称，免赔率是免责条款，也是格式条款，平安保险南通中支公司没有履行明确提示说明义务，故该公司应该承担相应责任。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，案涉《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》第一章商业三者险保险条款第十三条规定，根据驾驶人在事故中所负事故责任比例，本保险实行相应的事故责任免赔率：在交通事故中，保险车辆驾驶人负主要责任的，事故责任免赔率15%。第二十条规定，本保险按以下方法计算赔偿金额：当被保险人应负赔偿金额高于赔偿限额时：赔款=赔偿限额×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率）。薛家平向平安保险南通中支公司投保时，其在投保单的投保人声明栏的投保人处签名。投保人声明栏的有关内容为：投保人声明：本人确认已收到《电话营销专用机动车辆保险条款》，且贵公司已向本人详细介绍了条款的内容，特别黑体字部分的条款内容和手写或打印版的特别约定内容做了明确说明，本人已完全理解，并同意投保。
还查明，2016年2月9日，宗式如死亡。2016年2月11日，如皋市公安局出具尸体检验报告，载明死亡原因为：根据尸表检验，结合病历资料分析，宗式如符合交通事故致颅脑外伤后遗症并发褥疮、感染等并发症死亡。
2016年5月13日，宗式如的继承人管同美等人向本院出具要求参加诉讼的申请，同时请求增加、变更诉讼请求为：残疾赔偿金变更为死亡赔偿金185865（37173元/年×5年），增加医疗费28256.54元、丧葬费30891.5元、交通费3000元，处理事故人员误工费1785元（3人×7天×85元/天）。二审中，管同美等人与顾鑫鑫于2016年6月24日先行就原审判决第一项以外的部分自愿达成如下调解协议：一、对原审判决的交强险和商业三者险部分，因平安保险南通中支公司上诉，该部分由二审法院依法判决。因宗式如已经死亡，管同美等人二审中增加和变更了诉讼请求（医疗费增加28256.54元，残疾赔偿金变更为死亡赔偿金185865元，增加丧葬费30891.5元、交通费3000元、处理事故人员误工费1785元等），就其所有的诉讼请求包括上述变更和增加的部分，除了上述由二审法院判决的部分以外，顾鑫鑫应赔偿管同美等人因本起交通事故造成的损失共计208000元（包括二审增加和变更的诉讼请求部分），扣除其已经支付的5000元，还应支付203000元，由顾鑫鑫于2016年6月24日转账给宗秀梅。管同美等人与顾鑫鑫就此交通事故赔偿（除上述平安保险南通中支公司上诉部分以外）再无任何纠葛；二、薛家平不承担赔偿责任；三、一、二审案件受理费，法院确定由顾鑫鑫负担的部分，管同美等人自愿放弃，不再要求顾鑫鑫支付；四、该协议经管同美等人和顾鑫鑫签名后即生效。
本院认为，二审中本案的争议焦点是：平安保险南通中支公司要求在商业三者险赔偿部分扣除15%的事故责任免赔率是否应该支持？案涉三者险条款第十三条关于事故免赔率的规定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，该条款为免除保险人责任的条款，保险人应当依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定进行提示，并明确说明，但是案涉投保单投保人声明的内容不符合上述司法解释第十一条第二款“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”的规定，不能认定平安保险南通中支公司已经履行了明确说明义务，因此该条款不产生效力。原审未扣减事故责任免赔率并无不当。
二审中，管同美等人与顾鑫鑫先行就其他赔偿部分达成调解协议，并已生效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条规定，原审判决第二项应视为撤销。
综上，平安保险南通中支公司的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。因宗式如死亡，原审判决第一项权利人应变更为其近亲属。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、变更如皋市人民法院（2015）皋新民初字第1621号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司赔偿管同美、宗秀梅、宗秀平、宗秀珍、宗秀银因本起交通事故造成的损失计220300元；
二、维持如皋市人民法院（2015）皋新民初字第1621号民事判决第三项，即驳回宗式如的其他诉讼请求。
一审案件受理费2210元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担800元，其余由管同美、宗秀梅、宗秀平、宗秀珍、宗秀银负担（其中510元原审法院确定由顾鑫鑫负担，依照管同美、宗秀梅、宗秀平、宗秀珍、宗秀银与顾鑫鑫之间的调解协议，此款由管同美、宗秀梅、宗秀平、宗秀珍、宗秀银负担）。二审案件受理费4420元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一六年七月四日
书 记 员 任蕴涵