新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）塔民一终字第218号
上诉人（原审被告）：湖南神农德天种业有限公司。住所地：湖南省常德市武陵区东郊乡新坡社区2组农资大市场*栋*楼。
法定代表人：朱诚，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：王天顺，新疆双信（沙湾）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马进雁，男，1985年3月23日出生。
委托代理人（特别授权）：王忠安，新疆鼎智律师事务所律师（乌苏市法律援助中心指派）。
原审被告：李建民，男，1965年4月5日出生。
原审被告：乌苏市信乐宝农资有限责任公司。住所地：乌苏市友好南路***号。
法定代表人：陈振宇，该公司经理。
委托代理人（特别授权）：叶萍，新疆西北律师事务所律
师。
原审被告：乌苏市利农农资有限责任公司。住所地：乌苏市友好南路***号。
法定代表人：郑明泽，该公司经理。
委托代理人：田生平，新疆新科律师事务所律师。
上诉人湖南神农德天种业有限公司（以下简称神农德天种业公司）因产品责任纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2013）乌民一初字第1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人神农德天种业公司的委托代理人王天顺、被上诉人马进雁的委托代理人王忠安、原审被告李建民、原审被告乌苏市信乐宝农资有限责任公司（以下简称信乐宝农资公司）的法定代表人陈振宇及委托代理人叶萍、原审被告乌苏市利农农资有限责任公司（以下简称利农农资公司）的法定代表人郑明泽及委托代理人田生平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年年初，原告从被告李建民处购进“湘杂棉15号”棉种50公斤，种植50亩，事后发现出苗不齐，缺苗严重，遂进行二次补种，并根据出苗情况随水滴灌农药，防治枯黄萎病。同年7月，原告种植的棉花大面积发生黄萎病，经鉴定，原告种植的“湘杂棉15号”棉种系高感黄萎病所致，品种抗黄萎病能力差系主要原因，给原告造成经济损失29087元，原告支出鉴定费1000元（按20元∕亩收取）。另查明，被告李建民销售的“湘杂棉15号”棉种系被告信乐宝农资公司提供，被告信乐宝农资公司系从被告神农德天种业公司购买。被告李建民系借用被告利农农资公司的资质经营。被告神农德天种业公司与被告信乐宝农资公司签订《棉种销售合同》时承诺，农户种植“湘杂棉15号”棉种后，如与观摩棉田不一致，农户向被告信乐宝农资公司索赔，则由被告神农德天种业公司赔偿。“湘杂棉15号”棉种未经新疆维吾尔自治区农作物品种审定委员会审定即在新疆发布广告、经营和推广。该棉种在宣传单上宣称属于高抗枯萎，耐黄萎病，苗、蕾期枯萎病发病株率及发病指数均低于5%，花铃期黄萎病发病株率及发病指数都很低，而原告种植的“湘杂棉15号”经鉴定黄萎病发病率为85%，黄萎病病指为53.9，受损农户达240余户。2013年，乌苏地区种植的棉花受气候影响，普遍存在减产。同年，被告神农德天种业公司向乌苏市种子管理站申明：“湘杂棉15号”若因质量问题，概由其公司负责。乌苏市种子管理站曾宣传“湘杂棉15号”棉种有风险，农户购买应谨慎。庭审后，原审法院责令被告神农德天种业公司提供种子生产许可证和经营许可证，但该公司拒不提供。
原审认为，种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失。本案中，被告神农德天种业公司在“湘杂棉15号”的宣传单上称，“湘杂棉15号”棉种属于高抗枯萎，耐黄萎病，苗、蕾期枯萎病发病株率及发病指数均低于5%，花铃期黄萎病发病株率及发病指数都很低，而原告种植该棉种后，经鉴定黄萎病发病率为85%，黄萎病病指为53.9，与其宣传不符，故被告神农德天种业公司未向原告在内的农户提供真实信息，存在引人误解的虚假宣传，造成种植农户对“湘杂棉15号”棉种作出了错误的认知判断，致使种植的棉花大面积发生黄萎病，与种子不抗黄萎病存在密切关系，造成重大损失。该后果的发生与被告神农德天种业公司的虚假宣传有着密切的联系，且被告神农德天种业公司向被告信乐宝农资公司及乌苏市种子管理站申明，“湘杂棉15号”若因质量问题，概由其公司负责，且拒不提供种子生产许可证和经营许可证，故被告神农德天种业公司应对原告的损失承担民事赔偿责任。鉴于“湘杂棉15号”棉种除抗病能力差的因素外，还受气候、土壤、栽培技术等多种因素影响，应减轻被告神农德天种业公司的责任，酌定原告承担30%的责任，被告神农德天种业公司承担70%的责任。对于被告辩称原告提供的司法鉴定意见书太片面、缺乏公正性，因未提供证据证实，不予支持。被告李建民、被告信乐宝农资公司明知“湘杂棉15号”棉种未经新疆维吾尔自治区农作物品种审定委员会审定，即在新疆引种，存在过错，免责条件不成立，应对原告的损失承担连带清偿责任。被告李建民经营的利农农资公司建民经销部系借用被告利农农资公司的资质，在经营过程中，被告利农农资公司未尽到管理职责，致使被告李建民乘机销售存在虚假宣传的棉种，被告利农农资公司的免责条件亦不成立，也应对原告的损失承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款、《中华人民共和国种子法》第十六条、第十七条第一款、第三十七条、第四十一条第一款、《中华人民共和国广告法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告湖南神农德天种业有限公司应当于判决生效后十日内赔偿原告马进雁经济损失21060.9元{（棉花减产损失29087元﹢鉴定费1000元）×70%}；二、被告李建民、被告乌苏市信乐宝农资有限责任公司、被告乌苏市利农农资有限责任公司对被告湖南神农德天种业有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告马进雁的其他诉讼请求。案件受理费408元，减半收取204元，由被告湖南神农德天种业有限公司负担。
神农德天种业公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清。被上诉人在起诉时陈述因缺苗严重，进行了二次补种，从其他经销商处领取了其他品种的种子，在这种情况下，将所有责任指向上诉人是不合适的。二、一审对证据的认定有失公正。作为本案主要证据的鉴定结论不够客观，给予认定违法。一是鉴定机构在检验过程中，只是听被上诉人自述种植了“湘杂棉15号”、减产造成了损失等，自始至终没有以科学、专业的方法确定“湘杂棉15号”或者被上诉人二次补种品种所占比例；二是对所有农户的种植面积也只是调查统计，既没有具体的统计数据，也没有合理的测量；三是一审中上诉人的代理人已当庭询问鉴定人员，证实鉴定人员没有对“湘杂棉15号”棉株所占比例进行测算，那么得出的鉴定意见就没有依据；四是鉴定人员在出庭接受询问时提出种子仅仅是其中的一个原因，天气、土壤、连茬种植等也是重要的发病原因，既然这么多因素存在，就应当区分各种因素所占的比例；五是鉴定意见中对损失的确定未扣除成本。三、上诉人在种子包装上已明示“湘杂棉15号”不适合在黄萎病高发区种植，被上诉人明知自己所在的地区是多年植棉区，应是高感病区，却购种种植，过错非常明显，故对损失应当承担主要责任。四、本案系财产类侵权案件，如果说被上诉人的损失与上诉人之间有因果关系，那么对于种子质量原因及补种的其他品种的部分证据均是不足的。综上，请求撤销原判第一、二项，改判上诉人不承担责任。
被上诉人马进雁答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正。二、本案证据认定准确。新疆农林牧司法鉴定中心所出具的司法鉴定意见书客观公正，委托程序合法，且鉴定人员出庭接受了质询。一审中上诉人并没有提出重新鉴定，属于放弃了权利。上诉人没有证据证实鉴定存在任何问题，仅凭主观推断不能作为证据。三、上诉人虽然在种子的包装上已明示“湘杂棉15号”不适合在黄萎病高发区种植，却还在本地区销售。上诉人也明知“湘杂棉15号”棉种未经新疆维吾尔自治区农作物品种审定委员会审定，却仍在本地区广泛推广和宣传，存在严重过错。四、关于因果关系的问题司法鉴定意见书上阐明的很明确，种子本身存在的问题是造成损失的主要原因，所以，一审判决上诉人仅承担70%的责任，并没有全部承担，与事实及鉴定意见相符合。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告信乐宝农资公司答辩称，对上诉人的上诉事实和理由均认可。另，信乐宝农资公司代销的“湘杂棉15号”棉种是由神农德天种业公司提供，特许信乐宝农资公司代理经销，并许可增设若干销售点。对因种子质量问题受到的损失，根据双方签订的棉种销售合同的约定，最终应由生产者即上诉人承担赔偿责任，信乐宝农资公司不承担赔偿责任。种子质量纠纷属于侵权纠纷，侵权行为成立的必要前提是当事人有过错，本案赔偿主体应当是有过错的种子生产者，信乐宝农资公司对于损害后果的发生没有过错，不应承担赔偿责任。综上，请求撤销一审判决，改判信乐宝农资公司不承担责任。
原审被告李建民持与信乐宝农资公司相同的答辩意见进行了答辩。
原审被告利农农资公司答辩称，一、农户二次补种系正当合法行为，一审对司法鉴定意见书予以认定完全合法，神农德天种业公司认为鉴定意见不客观缺乏证据证实。一是农户二次补种是为了防止损失扩大；二是纠纷发生后，神农德天种业公司作为涉案种子的利害关系人完全有时间积极参与鉴定，包括向鉴定机构反映二次补种比例、面积，但该公司却不闻不问，采取消极态度，在上诉时提出二次补种比例、面积等问题，在本案鉴定现场证据已经灭失的情况下，已经无任何实际意义；三是黄萎病发病的多因一果问题，一审判决农户承担了30%的责任，已经充分予以考虑；四是神农德天种业公司认为鉴定意见不客观，未能提供证据证实。二、神农德天种业公司违反规定跨区销售未经审定的种子，过错明显，一审判决其承担赔偿责任完全正确。三、一审判决利农农资公司承担连带责任的依据不足。利农农资公司与李建民系挂靠关系。现行法律没有对挂靠关系的主体间确定相互承担连带责任的规定，目前仅有建筑、交通事故案件司法解释中有被挂靠单位承担连带责任的规定，利农农资公司既没有收取管理费，也没有从涉案种子的销售中获得任何利益，对本案种子销售引发的纠纷无过错，根据权利义务相一致的原则，也不应承担连带责任。因为本案一审中保全了神农德天种业公司的财产，利农农资公司考虑再三没有提出上诉。综上，请求驳回上诉。
在二审中原审被告李建民提供了赛力木江和胡发兵于2014年2月8日、4月10日出具的《证明》各一份，用于证实当地当年购买“湘杂棉15号”棉种的农户也有没有造成减产的，生长正常。从而说明被上诉人减产的主要原因不是种子，而是气候、土壤等多种因素。被上诉人质证认为：证人没有出庭，真实性有异议，另也不属于新证据的范围。本院认为，因证人没有出庭接受质证，真实性无法认定，故不能作为定案依据。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、新疆农林牧司法鉴定中心的鉴定结论能否作为定案依据（即鉴定程序是否合法、种植面积、二次补种、发病原因及减产损失的确定是否适当）？2、原审责任划分是否适当？
根据双方当事人争议的法律关系的性质，本案案由应确定为产品责任纠纷，原审确定为财产损害赔偿纠纷不当，应予纠正。
关于焦点一：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，本案中，被上诉人委托新疆农林牧司法鉴定中心所作的鉴定意见中，种植棉花的亩数有被上诉人所在乌苏市皇宫镇沙枣林村村民委员会出具、乌苏市皇宫镇农村合作经济经营管理站加盖印章的《证明》佐证，根据鉴定意见的补充说明，在鉴定时并未将二次补种的棉花计入损失范围，而且计算损失的方法也是适当的。上诉人神农德天种业公司虽有异议，但并没有提供足以反驳的证据，且本案已无重新鉴定的可能，故对上诉人神农德天种业公司认为新疆农林牧司法鉴定中心所作的鉴定结论不能作为定案依据的意见，不予采纳。
关于焦点二：根据《中华人民共和国种子法》第十六条“…通过省级审定的主要农作物品种和主要林木良种由省、自治区、直辖市人民政府农业、林业行政主管部门公告，可在本行政区域内适宜的生态区域推广；相邻省、自治区、直辖市属于同一生态区的地域，经所在省、自治区、直辖市人民政府农业、林业行政主管部门同意后可以引种”及第十七条“应当审定的农作物品种未经审定通过的，不得发布广告，不得经营、推广”的规定，本案中，上诉人神农德天种业公司在未经新疆维吾尔自治区农作物品种审定委员会审定的情况下，在乌苏市以发布广告等方式经营、推广“湘杂棉15号”棉花品种，违反了上述规定。且所宣传该品种高抗枯萎、耐黄萎病，苗、蕾期枯萎病发病株率及发病指数均低于5%的内容与鉴定结论不符，存在引人误解的虚假宣传。又不提供种子生产许可证和经营许可证。对给上诉人造成的损失存在直接因果关系，应当承担主要赔偿责任。考虑到被上诉人的损失还受气候、土壤、栽培技术等多种因素影响，故原审确定由上诉人神农德天种业公司承担70%的责任是适当的。据此，上诉人神农德天种业公司关于其不应当承担赔偿责任的理由，不予采纳。
原审确定原审被告李建民、信乐宝农资公司、利农农资公司在本案中的免责事由不能成立，进而均承担责任的方式并无明显不当，应予确认。
综上所述，上诉人神农德天种业公司的上诉理由不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费327元、投递费100元，合计427元，由上诉人湖南神农德天种业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 任德惠
审判员 潘 宏
审判员 殷 萍
二〇一四年七月八日
书记员 刘 静