黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终1220号上诉人（原审原告）：唐国华，女，1952年3月21日出生，汉族，住所地：黑龙江省牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人:赵凤武(系唐国华之夫)，男，1948年10月26日出生，汉族，住所地：黑龙江省牡丹江市爱民区。被上诉人（原审被告）：尹玉敏，女，1965年7月25日出生，汉族，住所地：黑龙江省牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：刘洋（系尹玉敏之子），男，1988年4月21日出生，汉族，住所地：黑龙江省牡丹江市西安区。被上诉人（原审被告）：刘永德，男，1959年12月13日出生，汉族，住所地：黑龙江省牡丹江市西安区。上诉人唐国华因与被上诉人尹玉敏、刘永德委托理财合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2016）黑1005民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐国华及其委托诉讼代理人赵凤武、被上诉人尹玉敏及其委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。被上诉人刘永德经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。唐国华上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，查明本案事实，依法做出公正判决。事实和理由：一审法院在重审本案过程中，歪曲隐瞒重要事实，违反证据采信规则，适用法律双重标准，违背事实和法律枉法裁判，显失公平。一、利用对外委托司法鉴定程序达到枉法裁判目的。本案第一次笔迹鉴定时的检材是被上诉人提供给上诉人的复印件，鉴定结论“检材上的唐国华署名不是唐国华的名字”。开庭质证时，被上诉人承认检材复印件与原件完全一样。判决书中却称，“因鉴定检材是复印件，在检材真实性不能保证的情况下，其鉴定结论必然存疑”，对当事人关于检材可信的陈述视而不见，充耳不闻。被上诉人对鉴定结论并未提出异议也无充分证据推翻鉴定结论，却申请重新鉴定。对被上诉人不符合重新鉴定法定条件的申请，法院照样支持，并在双方当事人未对送检材料进行质证的情况下，单方面委托北京进行第二次鉴定。第二次鉴定送检的是与第一次鉴定同样的复印件，法院为什么对鉴定结论不存疑，这不是双重标准是什么？更为严重的是，委托鉴定时把样本掺在检材中比对，得出了检材与样本签名为同一人书写的错误假鉴定结论。鉴定人不敢出庭接受质询，法院对鉴定人无正当理由拒不出庭接受质证的假鉴定结论照样采信作为主要定案根据（该判决已被上级法院二审时撤销），重审判决为何隐瞒这一重要事实？二、被上诉人在2016年4月再次申请鉴定，（通知中说是3日）不知什么意思。原审判决被撤销后，重审主审人为支持被上诉人主张将再次假鉴定结论作为证据，又主动单方面指定上海进行第三次鉴定，谎称两次书面通知上诉人到法院随机抽选鉴定机构，上诉人却拒收通知。在上诉人毫不知情的前提下，法院于2016年11月指定上海进行鉴定。为误导鉴定人并与鉴定人串通，对检材原件进行圈画，增加了没有任何意义的鉴定项目（检材5上的日期是否是唐国华所写？）。鉴定过程中主要环节违反笔迹鉴定规范，不遵守“签名鉴定规程”，在不符合出具“倾向性结论”条件的情况下，出具了不确定性的鉴定意见“倾向认为检材上需检的五处‘唐国华’签名是唐国华所写”（倾向性结论只能供侦查部门作为线索参考，不能作定案根据及证据使用）。因为是或然性的、模棱两可的鉴定结论，鉴定人同样不敢出庭接受质询，法官也不愿叫鉴定人和专家辅助人出庭对专业性问题进行质证。上诉人于2017年5月4日收到鉴定意见书（法院5月3日用快递邮给上诉人），一审法院却在之前的4月5日冒充上诉人向鉴定机构索要“补充说明”。5月4日之前，上诉人既不知道第三次鉴定也不知在何时何地进行鉴定，既不知鉴定意见什么结论，也没进行质证，何来申请鉴定机构补充说明。可见一审法院是在故意弄虚作假，出发点是基于有了补充说明，鉴定人不出庭也可以采信其鉴定意见的企图。三、法官与鉴定人串通，两次以上诉人名义向鉴定人索要“补充说明”和“再次补充说明”，目的是为采信鉴定人无正当理由拒不出庭接受质询的错误鉴定意见，作为定案的主要根据。在5月4日向上诉人送达鉴定意见书同时，还送达6月7日开庭通知，并通知在开庭15日前向法院提交鉴定人和专家辅助人出庭申请，并向法院预交鉴定人出庭费14000元，逾期视为放弃上述权利，事实上是在向上诉人发出不需要鉴定人、专家辅助人出庭质证便可以采信上海鉴定意见的信号。但出乎法官意料之外，上诉人在开庭前15天就开始向法院预交出庭费14000元和鉴定人、专家辅助人出庭申请。然而法官出尔反尔，避见上诉人，拒接上诉人电话，拒收14000元鉴定人出庭垫付款，却称上诉人不按“法院通知方式支付鉴定人出庭费用，导致鉴定人不能出庭”。在7月6日开庭时，上诉人再次带14000元现金，当庭要求交鉴定人出庭费，并要求专家辅助人出庭就专业性问题和鉴定意见是否正确进行质证，法官依旧拒绝收取。同时，法官串通鉴定人，由鉴定机构给法院出具了“情况说明”，解释出庭费项目和数额，可以把鉴定人误工费2000元直接汇给“司法部司法鉴定研究所”的工行上海分行联合大厦支行账号鉴定人周某收，差旅费12000元汇给另一账号的石泉路支行蒋某收。这一作法明显违背最高人民法院和司法部联合通知中由法院代为收取鉴定人出庭费的明文规定（法院代收才能与鉴定人结算实报实销，多退少补）。如果当事人违法直接与鉴定人经济往来，容易产生纠纷，如何实报实销多退少补？造成经济损失如何处理？西安区法院与鉴定人都无权改变最高人民法院和司法部的“联合通知”。把出庭费分两笔直接汇给上海鉴定人和另一人，这是鉴定机构寄给法院的“情况说明”，不是法院通知上诉人合法支付出庭费的方式。因此，不是上诉人导致鉴定人不能出庭，而是法官以言代法、以权压法，使得鉴定人不需要出庭。由于办案法官违反程序，不能公正审理此案，上诉人多次申请其回避，提出复议，法官却拒不答复结果。四、由于鉴定人不出庭，上诉人只能从法院委托鉴定和受托机构等程序方面向法院提出17个问题，法官不回答，却把上诉人向法官提出的问题归纳出18个问题，在上诉人不知道的情况下又全部寄给鉴定人，由鉴定人逐条替法官回答。鉴定人的答复中除“不知道”、“不知情”，就是“相信法院对送检材料进行了质证”、“去问法院”……，也同样歪曲事实，坚持错误，答非所问，推卸责任，已充分反映出第三次委托鉴定程序不合法。判决书却歪曲事实称，“鉴定机构对原告提问且属于其回答的问题已作出回答”，“对于应由法院回答的部分”已作出释明（纯属无中生有）。既然法院对应当回答的问题已经作出释明，为什么还要寄给鉴定机构要求作出补充说明呢？除此之外还谎称“对鉴定书进行了质证，故对鉴定意见书，本院应予采纳”。“应予采纳”不等于确认并采纳。鉴定人拒不出庭，没有专家辅助人对专门性问题和鉴定结论是否正确进行质证，依法是不准许采信的。尤其是对无排他性的、唯一性、模棱两可的鉴定结论，法律规定坚决不可以采信作为定案的根据。五、在法院不采信第一次合法正确的鉴定意见并采信第二次非法的假的错误鉴定意见之后，上诉人多次要求重新鉴定和补充鉴定，都被法院拒绝。上诉人认为，如果双方已经“清账”，就应当将所有署名唐国华的收条以及被上诉人书写的清单都提供鉴定，看哪些是上诉人写的，哪些不是上诉人而是被上诉人写的，查明事实，就会真相大白。重审判决“在审理过程中本院已书面通知原告可以申请对15张收条及1张清单申请重新鉴定，而原告拒收本院送达的通知书，对此原告应负举证不能的法律后果”，把上诉人的要求变成了法院的要求，恶意颠倒黑白。六、本案的一些是非界限已被主审法官弄的很不清楚。在审理过程中，上诉人承认有5张收条内容签名日期是自己的。而判决书则根据“清单”出现10年以后（2012.03.2）被上诉人自己写的另一张清单说其给上诉人152042.39元，便认定本案15张收条和1张清单都是真的，都是上诉人所写，错误地认定“被告的抗辩理由成立”。判决书还奇怪地写道，“唐国华有民事责任能力”，“委托人应当对受托人实施的民事法律行为承担民事责任”。被上诉人5年来从不到庭，有无民事责任能力？其代理人的行为是否是被上诉人的真实意思表示？被上诉人以帮助炒股为名骗取上诉人十多万元巨款的犯罪行为应当承担什么责任？综上所述，重审判决一系列假话，没有证据证明其不假。判决结果歪曲事实，根本违反证据审核认定规则和司法鉴定相关“规范”和“通则”，实属故意枉法裁判，已涉嫌犯罪。被上诉人尹玉敏、刘永德共同辩称，第一次鉴定，是上诉人私自拿复印件鉴定的。第二次鉴定，把所有的原件都给一审法院了。上诉人上诉到中院，对第二次鉴定有异议，中院将本案发回重审，又抽取上海鉴定中心。一审判决正确，认定事实清楚，适用法律准确。本案是委托理财合同纠纷，委托的后果应由上诉人承担。鉴定依据充分，北京和上海两家鉴定结构鉴定结论一致，充分说明上诉人已经收到款项。唐国华向一审法院起诉请求：被告立即返还原告120000元，给付利息49248元,负担案件受理费。一审法院认定事实：原告与被告尹玉敏因经营服装生意而相识，1999年9月13日，原告交给被告尹玉敏100000元存入其在中银牡丹江营业部的证券账号A3********,0041149XXX中，2000年4月14日，原告交给被告尹玉敏60000元，买入深发展A3000股，每股成交价为19.67元，成交额为59452.58元，同年6月9日，原告交给被告尹玉敏14000元，买入证券名称为700001股票2591股，每股成交价为5.5元，成交额为14250.50元，双方并未签订委托理财等相关协议。现被告手中持有的署名为原告的，时间分别为2000年6月16日至2001年7月13日的15张收条和1份清单，原告共计收152042.39元，用此证明双方的账目已经结清。而原告否认这一事实，为此原告于2012年8月13日，持上述收条中的2000年6月16日、同年7月13日、同年12月14日、2001年2月19日、同年2月22日的收条及同年7月13日的清单（均为复印件）委托牡丹江博爱医院司法鉴定所对该组材料中原告签名的真伪进行鉴定，该所做出牡博司鉴[2012]文鉴字第0019号鉴定意见书，结论为上述检材中的“唐国华”的姓名不是原告本人所写。本案在审理过程中，被告申请对2000年6月16日、同年7月13日、同年12月14日、2001年2月19日、同年2月22日的收条及同年7月13日的清单重新鉴定，并提供了检材原件。因双方未能协商选择鉴定机构，按照法定程序采取随机选择的方式，选定北京市法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，该所出具法大[2014]物鉴字第39号鉴定意见书，结论为上述检材中的签字是原告本人所签。其中经过鉴定的2001年7月13日的清单体现内容为：原告在被告尹玉敏股票中的股票全部清帐，署名清帐人为唐国华。但该鉴定机构在本案在原审第二审程序审理中，未出庭作证和接受质询。另查，在本次审理的最后一次庭审中原告自认2001年2月22日收5000元、2000年10月11日收17000元、2001年2月9日收4000元、2001年7月12日收20000元、2000年8月29日收5000元的收条中的签字是其本人所签。在以前开庭审中,只承认过2001年2月22日收5000元的收条上唐国华的签名系唐国华本人书写。在本案本次审理过程中,即2016年3月24日被告提出重新鉴定申请,理由是:原博爱老年医院出具的鉴定书程序违法，鉴定人员接受出庭质询时已说明，使用的是复印件进行的鉴定，鉴定人员没有看到原始文件，故被告坚持以原审的理由申请再次鉴定。在中级法院审理期间，法大的鉴定人员经过中院办案人员通知其没有出庭接受质询，虽如此，被告将该证据仍作为证据使用，为保证本案的真实性，被告申请第三次鉴定,鉴定要求与原审要求一致。原告以第三次鉴定理由不充分,不同意再次鉴定,本院以一次庭审中通知,两次书面通知,要求原告在本院指定的时间内到本院主管鉴定事务部门抽选鉴定机构,并告知原告可以对被告提供的全部收据及清单进行鉴定,原告均拒绝或拒收通知。本院按当事人未协商成鉴定机构,指定位于上海的司法鉴定技术研究所司法鉴定中心进行鉴定,本院提供原告在原审卷宗中提供的样本,并将原审及本次开庭笔录及审理卷宗内其他法律文书中的唐国华签名等作为样本,该中心作出司鉴中心[2016]技鉴字第1748号鉴定意见书,结论为依据现有样本,倾向认为需检5处“唐国华“签名是唐国华书写,检材需检的2001年7月13日日期字迹是唐国华书写。一审法院认为，委托理财合同要求委托人与受托人签订书面的委托理财协议，原告未能提供相关的委托理财协议,却先后将174000元交由被告尹玉敏存入其在中银牡丹江营业部的证券账号A378223756,0041149XXX中进行炒股，原告认可被告为其购买的股票有深发展A及XD邯郸钢及一支邯郸钢铁配股（原告提供的资金变动请况表中体现买入的是证券名称为700001的股票）。炒股自身是一种理财方式，原告做为一名具有完全民事行为能力的自然人有能力自己建立账户、自己操盘，原告却选择将资金交由被告尹玉敏进行炒股。故虽原告与被告尹玉敏未签订相关的委托协议，但原告与被告尹玉敏之间的关系符合民间委托理财合同的构成要件，被告尹玉敏实际上是为原告理财的事实存在,已形成事实委托关系，应认定本案为委托理财合同纠纷。委托人应对受托人实施的民事法律行为承担民事责任，在原告为被告出具结算清单后可以证明，双方委托关系已终结并结算完毕。原告提供的牡丹江博爱医院司法鉴定所牡博司鉴[2012]文鉴字第0019号鉴定意见书，系其诉前单方持2000年6月16日至2001年7月13日的15张收条和1份清单复印件中的2000年6月16日、同年7月13日、同年12月14日、2001年2月19日、同年2月22日的收条及同年7月13日的清单向鉴定机构申请的鉴定，因鉴定检材是复印件，在检材真实性不能保证的情况下其鉴定结论的必然存疑。在诉讼中被告针对原告诉前单方鉴定的2000年6月16日、同年7月13日、同年12月14日、2001年2月19日、同年2月22日的收条及同年7月13日的清单申请重新鉴定，并提供了原件。鉴定机构做出法大[2014]物鉴字第39号鉴定意见书，虽鉴定结论为被告申请的鉴定检材中“唐国华”的签名与样本中的“唐国华”签名是同一人书写。但该鉴定机构鉴定人无正当理由未出庭作证和接受质询,导致鉴定意见不能被采用。现被告重新提出鉴定申请,该鉴定系经被告申请并提供了鉴定检材的原件，本院委托具有鉴定资质鉴定机构做出的鉴定结论，该鉴定无论从鉴定程序还是鉴定检材的要求上均符合法定要求。鉴定检材中的清单体现：2001年7月13日原告在被告尹玉敏股票中的股票全部清帐，署名清帐人为原告唐国华，此清单可以证明在被告尹玉敏账户中的股票已经没有属于原告的股票资金，双方账目已经清结，结合被告提供的收条应认定被告的抗辩理由成立。被告因鉴定而支出的鉴定费用应当由败诉方负担。原告自述其分别交付被告尹玉敏100000元、60000元、14000元，共计174000元炒股，后收回60000元，按原告的计算方法，被告还应返还114000元，而原告认为被告尚欠其120000元，对此数其是如何计算出来的没有明确,对于主张利息亦无相应的证据和依据。原告认为被告持有的15张收条及1张清单是虚假的，在审理过程中本院已书面通知原告可以申请对15张收条及1张清单申请重新进行鉴定，而原告拒收本院送达的通知书，对此原告应负举证不能的法律后果。即原告不能提供证据证明其曾为被告出具的15张收条及1张清单是虚假的，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条一款、第七十五条、第七十六条、第七十八条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条的规定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回唐国华的诉讼请求。案件受理费3658元，尹玉敏、刘永德因申请重新鉴定而支出的鉴定费15000元，由唐国华负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据法庭调查及本院对一审证据的认证意见，二审采纳一审法院认定的证据，并认定一审法院查明的事实。本院认为，本案的争议焦点为，【2016】技鉴字第1748号鉴定意见书能否作为本案证据并予以采信。本案中，被上诉人举示的收条及清单系据以定案的关键证据。虽然上诉人于诉前自行委托牡丹江博爱医院司法鉴定所对该关键证据进行了鉴定，但所用检材及样本系上诉人单方提供，未与被上诉人协商，且检材及样本一、二均为复印件，因笔迹鉴定的特殊性，复印件无法体现书写者的笔力和连贯度，鉴定机构在未与原件进行比对的情况下出具的鉴定意见，因鉴定程序存在严重瑕疵，该鉴定意见的真实性、合法性均有欠缺，不应作为人民法院据以定案的直接证据。为查清事实，被上诉人对上诉人单方委托鉴定机构作出的鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，人民法院应予准许。经审查，一审法院依法通知上诉人与被上诉人共同协商选定鉴定机构、提供检材及协商确定样本，亦发通知询问上诉人是否要求鉴定人员出庭接受质询，程序并无不当。上诉人无正当理由不接收法院送达的通知，导致其未及时参加有关鉴定程序，应当自行承担后果。一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行笔迹鉴定的程序合法，因其所用检材及样本均系原件，与全部依托复印件作出的牡博司鉴【2012】文鉴字第0019号鉴定意见书相比，原件的法律效力应大于复印件，所得鉴定意见符合民事诉讼证据的真实性、关联性、合法性要求，上诉人没有足以反驳的相反证据和理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，应当对此承担举证不能的法律后果，【2016】技鉴字第1748号鉴定意见书应当作为本案证据并予以采信。根据【2016】技鉴字第1748号鉴定意见书，被上诉人举示的“清单”中，“清帐人：唐国华”中“唐国华”字迹系上诉人书写。“清单”载明“我唐国华在尹玉敏股票中的股票全部清帐”，可以证明上诉人与被上诉人之间关于股票的债权债务关系已经消灭，上诉人要求被上诉人返还相关款项及利息的诉讼请求无事实和法律依据，依法不应予以支持。关于上诉人上诉指出的一审法院在上诉人未收到鉴定意见时即以上诉人名义要求鉴定机构出具补充说明的问题，确系一审法院工作失误，将上诉人对本案此前委托北京法大法庭科学技术鉴定所作出的法大[2014]物鉴字第39号鉴定意见书的疑问代入【2016】技鉴字第1748号鉴定意见书，但亦为查清案件事实，对鉴定意见的客观性并无影响。关于预交鉴定人出庭费用的问题，一审法院要求上诉人直接向鉴定机构提供的账户汇款，不符合最高人民法院、司法部《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》规定，虽然一审法院向上诉人作出了直接汇款的解释，程序上亦属不当。一审法院在办理本案过程中，程序上存在多处瑕疵，虽未影响实体裁判，本院仍予以纠正。综上所述，唐国华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3685元，由上诉人唐国华负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 欢审 判 员  柳冬梅审 判 员  张继凯二〇一七年十二月十五日法官助理  马 驰书 记 员  韩江亓