广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终10905号
上诉人（原审原告）：商子鉴，男，1985年2月7日出生，汉族，身份证住址北京市海淀区。
委托诉讼代理人：郭继军，广东华途律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑蓓莉，广东华途律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：香港大学深圳医院，住所地广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：何苏，广东深天成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖圣俊，广东深天成律师事务所律师。
上诉人商子鉴因与被上诉人香港大学深圳医院（以下简称港大医院）医疗损害责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2016)粤0304民初字第18330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人商子鉴上诉请求：1、撤销一审判决，判令被告赔偿原告误工费228900元、护理费2598.2元、医疗费23089.35元、住院伙食补助费1100元、营养费1100元、交通费1000元、鉴定费4500元。以上合计262287.55元。2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由为：2015年1月29日，商子鉴因腿部骨折到港大医院处求医，次日实施了左髌骨骨折切开复位内固定手术。此后双方就医疗过错给商子鉴造成的损害进行协商，但港大医院不承认自身有过错，分歧无法弥合，于是在2015年6月11日向深圳市医学会申请对原告医疗损害争议进行医疗损害技术鉴定。深圳市医学会经过一系列前期准备工作，于2016年3月22日组织专家组对此案进行医疗损害技术鉴定。此后原告与被告又进行了协商，但仍不能就赔偿事宜达成一致。由于港大医院的过错给商子鉴造成了二次伤害，应当依法赔偿原告误工费、入院伙食补助费、医疗费、营养费、交通费、鉴定费等损失。一审判决未对上诉人二次伤害造成的误工费、医疗费、交通费、护理费、赔偿比例等予以合理认定，存在认定事实错误及适用法律错误。
被上诉人港大医院答辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。二、关于上诉人在上诉状中提及在市二医院医嘱休息三个月的观点，在上诉人提交的材料中没有发现相关的证据，结合原审认定的事实，市二医院出具的休息时间是出院后三个月。三、上诉人主张误工费扣除单位实际发放工资的说法，被上诉人不予认可。本案是侵权损害赔偿纠纷，上诉人在休息期间用人单位已经发放了工资，不属于被上诉人再次赔偿的范畴。根据损失填平原则，请求二审法庭按照原审法院的认定予以支持。四、上诉人对于医疗费的观点，上诉人实际支出的医疗费金额，原审中已经查明并正确判决被上诉人承担，因此，上诉人主张由社保以及医疗保险赔偿的部分不应当重复诉求。五、对于上诉人主张的间接损失，缺乏法律依据，请求法庭予以驳回。六、关于护理费，在上诉人提交的医疗材料中，没有明确载明住院期间护理人员的姓名及身份，原审法院按照深圳市司法实践的标准来认定，符合法律规定。
上诉人（一审原告）商子鉴向一审法院起诉请求：1、被告赔偿误工费228900元、护理费2598.2元、医疗费23089.35元、住院伙食补助费1100元、营养费1100元、交通费1000元、鉴定费4500元；2、被告承担诉讼费用。
一审法院查明事实：2015年1月29日，原告因突发右腿外力，后左髌骨疼痛伴活动障碍在被告处就诊。同日，原告入住被告住院治疗，期间被告行左髌骨下极骨折切开复位内固定术。原告于2015年2月10日出院。原告花费共计7959.51元（其中医保统筹支付6931.79元，个人缴费1027.72元）。2015年3月10日，原告在被告处复诊，花费费用125.95元（均为医保统筹支付）。2015年3月23日至2015年4月2日期间，原告在深圳市第二人民医院住院治疗，住院10天，诊断为左髌骨骨折内固定术后再骨折。原告支付了14050.12元（其中医保统筹11999.16元，个人缴费2050.96元，其中平安人寿保险公司理赔了115.25元）。出院医嘱为休息3个月，加强营养，促进骨折愈合等。2015年4月28日，原告在深圳市第六人民医院就诊，诊断报告书显示为左膑骨骨折内固定术后改变。原告支付医疗费368.4元（医保统筹支付）2015年7月13日，原告在深圳市第二人民医院门诊复查治疗，花费148.95元（医保统筹支付）。
2015年6月11日，原告与被告委托深圳市医学会对被告在诊断过程中是否存在过错，原告是否存在损害后果及后果是什么、被告的过错医疗行为与原告损害后果是否有因果关系及过错参与度问题进行鉴定。该医学会于2016年3月22日作出技术鉴定书，鉴定结论为：1、原告在接受诊疗过程中存在活动后内固定失效、术后需要在外院再次继续手术过程损害后果。经外院治疗，目前原告左膝关节功能恢复良好。2、被告存在“对患者左髌骨骨折切开复位内固定术时髌骨下级预留克氏针的长度不够，致使其左侧髌骨下级骨折分离，内固定克氏针和钢丝松脱；也未见医方告知患者其术后需要辅助外固定的记录”的不足。其医疗不足在影响患者活动后内固定失效、术后需要在外院进行再次手术的过程损失后果的原因力为主要作用；3、被告上述医疗不足在患者上述过程损害后果的因果关系中参与度的比例约为60％—90％。4、医方上述的医疗不足在患者上述过程损害后果中应当承担主要责任。原告支付鉴定费4500元。
另查，原告与深圳航某公司签订了自2010年9月27日至2025年9月26日期间的劳动合同。深圳航某公司出具《收入证明》、《误工证明》。《收入证明》称原告月平均收入为32700元。《误工证明》称原告从2015年1月29日至2015年11月3日无法正常飞行，未向其发放飞行绩效工资。原告提交了盖有深圳航某公司人力资源部印章的2014年10月至2016年5月工资汇总表，显示2015年1月实发工资7211.01元、2月实发7252.12元、3月实发8076.3元、4月实发8030.28元、5月实发7608.84元、6月实发7460.37元、7月实发8919.56元、8月实发7082.23元、9月实发7589.93元、10月实发20024.73元。此外2014年10月至2014年12月期间月平均工资与《收入证明》显示的金额基本相符。
原审认为，关于被告是否存在过错、原告是否存在损害后果、过错与后果是否存在因果关系、过错参与度及伤残等级问题。上述问题双方已委托鉴定机构对此进行鉴定，且对该鉴定结论均无异议，予以采纳。关于原告损失的问题，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算。
1、关于医疗费问题。原告在被告处住院治疗系因为治疗其自身疾病的需要，故被告仅对其因治疗不足而导致原告在其他医院进行治疗的费用承担责任，此外，原告的医疗费支出扣除医保统筹及保险赔偿外，实际的医疗费损失仅为1935.71元。原告要求将所有上述费用均主张损失无法律依据，不予支持。2、护理费2598.2元。无医嘱显示原告需要护理，但被告仅对标准有异议，故根据生活常理，酌定护理费为1726元，对超过部分，不予支持。3、住院伙食补助费问题。原告第二次住院10天，故伙食补助费应为1000元。4、营养费1100元问题。原告住院10天，医嘱有加强营养需要，且原告的该项数额无明显不适合之处，故予以确认。5、交通费1000元问题。根据原告的就诊治疗情况，酌定交通费为400元。6、误工费问题。对此双方争议焦点在于一是原告第一次住院是否存在误工，二是误工截止时间是否应计算至原告所主张的11月份。关于第一争议焦点问题，原告第一次住院治疗是因治疗其自身的疾病而非被告医疗过错造成的，故原告第一次住院治疗期间不应向被告主张误工损失。关于第二争议焦点，第二次住院出院医嘱显示原告需休息3个月，故应截止至2015年7月。原告主张7月至11月份期间仍无法正常工作，为此其提交了工作单位出具的证明，但该证明未明确原告无法正常飞行与被告的医疗过错是否存在着因果关系，故仅凭用人单位出具的证明无法证明上述待证事实，故认定原告的误工时间为2015年3月至2015年6月。根据原告的月平均工资与实发工资的差额，原告的误工费为83208.41元（32700÷30×10－8076.3÷30×10＋32700×3－8030.28－7608.84－7460.37）。7、鉴定费问题。该费用属于因鉴定所支付的合理费用，予以支持。
以上损失共计93870.12元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，被告应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。根据原告自身的疾病情况、鉴定意见对被告诊断过程的评价分析，酌定过错参与度为75％，被告应承担相应的赔偿责任共计70402.59元。对原告超过该数额部分的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告香港大学深圳医院应在判决生效之日起十日内向原告商子鉴支付70402.59元；二、驳回原告商子鉴其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1811元（已由原告预交），由原告负担486元，由被告负担1325元。
本院审理过程中，双方当事人未提交新证据。
本院经审理查明，商子鉴提交的深圳市第二人民医院2015年7月出具的诊断书载明商子鉴应病休三个月至2015年10月13日。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对一审法院认定的住院伙食补助费、营养费、鉴定费并无异议，对相关判项，本院予以维持，对商子鉴提出上诉的责任比例、医疗费、误工费、护理费、交通费问题，本院分述如下：
一、关于责任比例问题。医疗行为具有复杂性、不确定的特点，这种复杂性与不确定性突出体现在医疗行为的对象即患者存在个体差异，由此导致的医疗后果并非完全能由医疗行为的实施者即医生所控制。根据这一特点，医疗事故责任实行过错责任原则，只要医生在实施诊疗行为过程中依照诊疗流程和诊疗规范操作，自身并无过错，即便诊疗效果不好，医生亦可免责，若医生存在过错，则由其所在的医院按照其过错比例替代医生向受害人承担赔偿责任。本案中，深圳市医学会在医疗事故鉴定结论中明确确认港大医院的医疗不足在患者损害后果的因果关系中参与度比例约为60%至90%，也就是说，港大医院存在医疗不足，这一不足与损害结果之间的原因力比例为60%-90%，一审法院据此酌定港大医院的责任比例为75%，依据充分，比例恰当，本院予以维持。商子鉴称本案应适用严格责任，属法律认识错误，本院不予采信。
二、关于误工费的认定问题。商子鉴因伤误工，港大医院应按过错比例赔偿其误工损失。根据商子鉴所在的用人单位深圳航某公司出具的证明，商子鉴在事故发生前的月平均工资为32700元，因伤误工后只发放了部分工资，这一系列的证据已形成证据链条，较为可信，一审法院据此认定误工费的计算标准，并无不妥，且港大医院亦未就此提起上诉，对相关认定，本院予以采信。但一审法院仅认定了2015年3月至6月间的误工损失，根据医嘱，2015年7月至2015年10月亦需病休误工，一审法院对此未予认定，存在错漏，少计算3个月的误工费63403.11元（32700×3-7082.23-7589.93-20024.73），该部分费用的75%即47552.33元需由港大医院负担，一审法院少计算该部分费用，本院予以纠正。商子鉴另主张其实际误工时间至2015年11月，但未提交有效的证据佐证，对其主张，本院不予采信。
三、关于医疗费、护理费、交通费的认定问题。护理费和交通费的金额，一审法院综合案件情况酌定，金额较为合理，本院予以维持。关于医疗费，依照《侵权责任法》的相关规定，人身损害赔偿按照“填补原则”处理，商子鉴因伤支出的医疗费，部分已由医保和商业保险处理完毕，商子鉴的该部分损失已得到填补，其再次主张赔偿，于法无据，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定港大医院应赔偿商子鉴人民币70402.59元，少计算了误工费47552.33元，港大医院总计应赔偿金额为人民币117954.92元。一审法院认定事实部分清楚，适用法律部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院(2016)粤0304民初字第18330号民事判决第二项；
二、变更深圳市福田区人民法院(2016)粤0304民初字第18330号民事判决第一项为：被上诉人香港大学深圳医院应在本判决生效之日起十日内向上诉人商子鉴支付赔偿款人民币117954.92元；
三、驳回上诉人商子鉴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1811元，由上诉人商子鉴负担386元，由被上诉人香港大学深圳医院负担1425元；二审案件受理费人民币1811元，由上诉人商子鉴负担386元，由被上诉人香港大学深圳医院负担1425元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐国林
代理审判员 ＸＸ峰
代理审判员 郑寒江
二〇一七年八月八日
书 记 员 胡旬子
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。