江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民终265号上诉人（原审被告）洪利超，女，1985年9月8日出生，汉族，九江县人，系九江县马回岭镇小学教师，住该校。（系洪化银侄女）委托代理人汤恒学，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘昌璐，男，1956年1月20日出生，汉族，九江县人，住江西省九江县。委托代理人许塘枝，女，1957年5月26日生，汉族，住江西省九江市九江县。系刘昌璐之妻。原审被告洪化银，男，1971年10月25日出生，汉族，九江县人，住江西省九江县。原审被告张志英，女，1979年1月11日出生，汉族，九江县人，住江西省九江县。（系洪化银配偶）上诉人洪利超因与被上诉人刘昌璐、原审被告洪化银、原审被告张志英民间借贷纠纷一案，不服江西省九江县人民法院（2015）九民二初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人洪利超及其委托代理人汤恒学，被上诉人刘昌璐的委托代理人许塘枝，原审被告张志英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，洪化银、张志英因购买大货车资金不足，于2014年元月28日向刘昌璐借款10万元，约定借款期限为一年，利息按月支付每月3500元，并由洪利超签字担保，出具欠条一张，刘昌璐即通过工商银行转帐至洪化银77000元，给付现金23000元洪化银，洪化银借款后按月支付了6个月利息给刘昌璐，以后未按约定支付利息，经刘昌璐多次催讨，洪化银、张志英借故拖欠，以亏损为由没有按约偿还本息，为此刘昌璐起诉来院，请求判令洪化银、张志英立即偿还本金及利息（后期利息按人民银行同期贷款利率4倍计算直至付清之日止），并承担本案的一切诉讼费用。原审法院认为，洪化银、张志英向刘昌璐借款有欠条为证，并约定了还款期限及利息，到期后仍未偿还本息，显属违约，洪利超在债务人不履行义务时应承担保证责任，刘昌璐请求洪化银、张志英偿还本息、洪利超承担连带责任，依法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、由洪化银、张志英于本判决生效后十日内归还刘昌璐借款计人民币10万元及利息（利息自2014年8月1日开始按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至履行期限届满之日止）。二、洪利超对上述债务承担连带责任，承担连带责任后有权向洪化银、张志英追偿。本案诉讼费2567元、减半收取1284元，由洪化银、张志英负担。洪利超不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决，发回重审，或查明事实后改判。本案诉讼费用由被上诉人承担。其理由：1、原审法院违反法定程序缺席判决。洪化银、张志英未收到原审法院的开庭传票。2、原审法院认定基本事实不清。借据上是10万元，但刘昌璐只有77000元的转款凭证，两者相差23000元，原审法院在未要求当事人到庭、亦无其他证据佐证的情况下，便认定借款本金为10万元，缺乏证据支持。3、洪利超在借据上签字时，借据上无关于利息的约定，现借据上多出“每月付利息叁仟伍佰元”的字样，而从字迹上看，明显不是同一个人、在同一时间一气呵成所写，即本案关于借款利息的约定不清。4、借款合同约定借款用途为购车，但刘昌璐在诉状中称借款人购买“六合彩”。原审法院对借款利息、借款用途、担保条款效力及担保范围等基本事实不作任何认定，属认定事实不清。刘昌璐妻子许塘枝辩称，债务人欠债还钱，现刘昌璐住在医院等钱治病。张志英称，借条上的字是我签的，但我不知道到底借了多少钱，也不知道约定了借款利息。洪利超称其在担保人一栏签字时，借条上尚无“每月付利息叁仟伍佰元”的字样，故其不应对借款利息承担担保责任。在二审审理过程中，洪利超向本院提出《笔迹鉴定申请书》，申请本院委托鉴定机构对本案借条上“每月付利息叁仟伍佰元”的字迹进行鉴定，以查明：1、“每月付利息叁仟伍佰元”是否系出具该《借条》的人所写；2、“每月付利息叁仟伍佰元”与该《借条》中的其他字迹是否同时于2014年1月28日写。针对洪利超的申请，本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”。原审人民法院已向洪利超送达了《举证通知书》及开庭传票，洪利超未在举证期限内向原审人民法院提出鉴定申请，也未出庭应诉，故本院认为洪利超现在向本院申请鉴定已过举证期限，本院不予准许。二审中，洪利超向本院提交案外人王开义向洪化银出具的两万元借条一张及《证明》一张，以证明本案10万元借款系洪化银和王开义共同向刘昌璐所借，借款当日王开义从洪化银处拿走2万元。对洪利超提供的上述证据，刘昌璐的妻子许塘枝认为与本案无关。张志英对上述证据予以认可。本院认为，本案审理的是刘昌璐与张志英、洪化银之间的民间借贷关系，所依据的主要证据是张志英、洪化银向刘昌璐出具的《借条》，而洪利超向本院提供的是案外人王开义向洪化银出具的借条，证明王开义向洪化银借款2万元的事实，本院认为这与本案属两个不同的法律关系，当事人可另行主张权利。二审中，张志英向本院提交了洪化银通过银行向刘昌璐付款的凭证，证明：洪化银于2014年3月5日向刘昌璐付款3500元，2014年4月1日向刘昌璐付款3500元，2014年5月4日向刘昌璐付款3500元，2014年5月31日向刘昌璐付款3500元，2014年8月11日向刘昌璐付款7000元，2014年9月28日向刘昌璐付款5600元。以上洪化银共计向刘昌璐付款2.66万元。刘昌璐的妻子许塘枝、洪利超对张志英提交的证据无异议。本院另查明，刘昌璐在原审起诉状中还有另一项诉讼请求，即：请求依法判令洪利超承担连带还款责任。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，洪化银、张志英向刘昌璐出具了10万元的借条，刘昌璐向法院主张权利时，向法院提交了7.7万元的转账凭证，并称另2.3万元是现金给付，本院认为，2.3万元系小额资金，现金给付符合常理，故本院认为洪化银、张志英与刘昌璐之间的借贷关系成立。关于双方是否约定了月息3.5%的利率问题，二审中，张志英向本院提交了洪化银向刘昌璐付款的凭证，根据洪化银与刘昌璐之间的交易金额及交易习惯，结合本案的借条，本院认为，“每月付利息叁仟伍佰元”的约定是双方的真实意思表示，且已部分履行。但是月息3.5%的利率高于我国法律的规定，故本院予以调整为月息2%（计算方法见附表）。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没用约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，故洪利超称不应对借款利息承担担保责任的抗辩本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没用约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，因洪利超息超未在借条上写明担保方式，依据上述法律规定，洪利超对洪化银、张志英的债务应承担连带清偿责任。综上，因二审期间出现新证据，本院查明事实后予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省九江县人民法院（2015）九民二初字第130号民事判决第一项，即：一、由被告洪化银、张志英于本判决生效后十日内归还原告刘昌璐借款计人民币10万元及利息（利息自2014年8月1日开始按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至履行期限届满之日止）；二、维持江西省九江县人民法院（2015）九民二初字第130号民事判决第二项，即：被告洪利超对上述债务承担连带责任，承担连带责任后有权向被告洪化银、张志英追偿。三、原审被告洪化银、张志英应于本判决生效后十日内归还被上诉人刘昌璐借款本金88886元及利息（利息自2014年9月28日起按月息2%计算利息直至本息付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1284元，二审案件受理费2661元，共计3945元，由洪化银、张志英、洪利超共同承担。本判决为终审判决。审 判 长  单伶俐审 判 员  周 君代理审判员  毛江东二〇一六年四月二十二日书 记 员  洪 严