温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第1356号
上诉人（原审被告）：黄少敏。
委托代理人：杨文清。
被上诉人（原审原告）：何少燕。
委托代理人：应继伟。
原审被告：马利芬。
原审被告：薛建春。
上诉人黄少敏为与被上诉人何少燕、原审被告马利芬、薛建春民间借贷纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2013）温瑞商初字第717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月5日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员潘海津、陈学箭参加评议的合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：黄少敏、马利芬于2007年1月16日在瑞安市民政局登记结婚，于2013年3月25日登记离婚。2011年6月19日，何少燕通过案外人王彩龙向薛建春银行汇款10万元，让薛建春帮忙出借。2011年6月20日，薛建春向黄少敏出借18万元，黄少敏出具一份借条交薛建春收执，约定月利率3%，该18万元包含了何少燕交付给薛建春的10万元。2011年7月19日，黄少敏向何少燕借款90万元，约定借款期限为2011年7月19日至2012年2月19日止，薛建春为该笔借款提供连带责任保证。黄少敏、薛建春共同出具一份借款借据交何少燕收执，黄少敏在借款人一栏还签上“马利芬”名字并捺印。同日，何少燕通过中国工商银行向黄少敏汇款90万元。据何少燕和黄少敏一致陈述，按月利率3%已支付五个月的利息，又于2012年1月18日支付利息2500元。据黄少敏、薛建春一致陈述，黄少敏收到90万元后向薛建春汇款100万元，薛建春向案外人汇款100万元，由案外人向薛建春出具借条。2013年3月19日，薛建春在黄少敏出具给他的金额为18万元的借条背后记载：“此借条余下壹拾万元转还给何少燕”，并将借条交由何少燕收执。
何少燕于2013年3月19日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、黄少敏、马利芬偿还借款100万元以及利息（其中10万元从2011年6月20日起、90万元从2011年7月19日起，均按月利率2%计算至判决确定之日止）；2、薛建春对第一项诉讼请求承担连带偿还责任；3、本案的诉讼费用由黄少敏、马利芬、薛建春承担。原审庭审中，何少燕变更利息部分的诉讼请求，100万元的利息均从2011年12月19日开始计算至实际偿还之日止。黄少敏在原审第一次庭审时答辩称：朋友吴建荣（音）缺资，薛建春说他表姐何少燕可以出借，于是黄少敏就向何少燕借款90万元，以吴建荣的房产作抵押。黄少敏之前曾向薛建春借款18万元，将其中的10万元加上从何少燕处借来的90万元，合计100万元，出借给吴建荣。出借给吴建荣约定月利率5分，其中何少燕收取按月利率3%计算的利息，薛建春每个月分得7000元，黄少敏分得13000元。已向何少燕支付利息5个月，2013年1月18日又支付2500元。房产证以及房产抵押合同现均在何少燕处。黄少敏在2013年5月14日原审法院与其谈话时陈述：吴建荣每个月向黄少敏汇款利息50000元，黄少敏截留13000元，将37000元汇给薛建春，薛建春截留7000元，再将30000元汇给何少燕。第4个月仅汇30000元给薛建春，薛建春全部汇款给何少燕，第5个月吴建荣的支付也是不足数的，黄少敏和薛建春各半垫付部分，凑齐30000元汇给何少燕。欠薛建春的18万元均已经偿还，其中2011年6月底偿还8万元；另外10万元是在何少燕的90万元到黄少敏账户后，黄少敏把该10万元连同90万元合计100万元汇款给薛建春，由薛建春汇款给吴建荣，吴建荣向薛建春出具借条。所以该18万元已经偿还完毕，10万元从借款之日起至汇款给薛建春之日止按月利率3%计算的利息也已经支付。之后由吴建荣就100万元支付利息。黄少敏在原审第二次庭审时答辩称：黄少敏向薛建春汇款100万元中的10万元用于偿还欠薛建春借款18万元中的10万元，另外90万元是通过薛建春出借给李晓余。薛建春向李晓余汇款100万元，李晓余向薛建春出具借条。之前黄少敏说是出借给吴建荣，属于理解错误，实际是出借给李晓余。黄少敏与何少燕之间的借款并没有约定利息，向何少燕支付的款项应作为本金予以扣减。马利芬在原审中答辩称：涉案借款发生于分居期间，根本不知情，也没用于共同生活、经营，借条上的签名以及指印均不是马利芬的，对借款没有偿还责任。薛建春在原审中答辩称：何少燕将90万元借给黄少敏，叫薛建春为借款担保，借款已由吴建荣的房产证提供抵押。在这之前，2011年6月19日，何少燕曾向薛建春汇款10万元，让薛建春帮忙出借，第二天黄少敏向薛建春借款，薛建春连同这10万元共出借18万元，约定月利率3%，7月份黄少敏向薛建春支付一个月的利息并同时偿还了8万元。薛建春已将10万元的利息交给何少燕。当时薛建春曾向黄少敏提到该10万元实际上是何少燕的。在黄少敏收到何少燕的借款90万元后，向薛建春汇款100万元，叫薛建春借给李晓余，李晓余向薛建春出具借条。之后黄少敏就按100万元支付利息，黄少敏每月向薛建春汇款37000元，薛建春截留7000元当介绍费，将30000元汇款给何少燕（或何娟玲），后两个月的利息30000元是薛建春垫付支付给何少燕这方的。现将对黄少敏享有的10万元债权转让给何少燕。
原审法院审理认为：关于黄少敏向何少燕借款并由薛建春担保的90万元，双方对借款期限进行了约定，黄少敏现未按期偿还借款，应承担相应的法律责任。至于利息的约定及支付情况，何少燕主张月利率3%，黄少敏在第一次庭审中陈述到何少燕收取按月利率3%计算的利息，第二次庭审中则主张没有约定利息，根据“禁止反言”原则，对黄少敏的后者主张不予支持，认定借款约定月利率3%。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利息最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，超过部分不予保护。黄少敏按月利率3%支付利息，明显过高，调整月利率为2%，支付的利息超出上述保护范围的部分应作为本金予以扣减。何少燕与黄少敏一致陈述到利息已支付五个月，并于2012年1月18日支付2500元，则合计应为137500元，借款90万元从借款之日（2011年7月19日）至2012年1月18日止按月利率2%计算应为108000元，多出部分29500元应作为偿还本金予以扣减，故至2012年1月18日，黄少敏尚欠何少燕借款870500元，从2012年1月18日起按月利率2%支付利息。按照保证借款合同，薛建春对黄少敏的上述借款本息的偿还承担连带保证责任，在承担保证责任后，有权向黄少敏追偿。黄少敏辩称借款未约定利息且支付的款项应作为本金予以扣减，不予支持。黄少敏、薛建春辩称借款90万元由第三人的房产提供抵押，原审法院认为即使存在第三人的房产抵押，也不影响何少燕向借款人黄少敏及担保人薛建春主张权利，对上述辩解意见同样不予支持。关于何少燕主张的从薛建春处受让而来的对黄少敏享有的10万元债权，黄少敏抗辩欠薛建春的10万元债务已经偿还，即向薛建春汇款100万元中的10万元用于偿还此债务。原审法院认为，判断黄少敏是否已经偿还该10万元，取决于其向薛建春汇款的100万元性质的认定。黄少敏在第一次庭审中陈述到“将从薛建春处借得的18万元中的10万元，加上从何少燕处借得的90万元，合计100万元，出借给案外人”，从其之后的谈话及第二次庭审陈述中可以看出，该100万元的资金流向是黄少敏汇款给薛建春，再由薛建春汇款给案外人，该100万元包括10万元在内均是用于出借给案外人；而且，在薛建春提供证据9并说明其向何少燕每个月支付的30000元利息来源于黄少敏时，黄少敏予以承认，如果假设黄少敏已经偿还10万元，则每月只需通过薛建春向何少燕偿还借款90万元的利息，按月利率3%计算为27000元，与其陈述的每个月向薛建春汇款30000元的金额相互矛盾；相反，黄少敏向薛建春所借的10万元的月利率亦为3%，月利息3000元，其向薛建春汇款30000元应是用于支付上述90万元和10万元合计100万元的利息；综合以上因素，原审法院认为，黄少敏向薛建春汇款的100万元应是用于通过薛建春出借给他人的款项，并不是将其中10万元用于偿还其欠薛建春的债务，黄少敏仍对薛建春负有10万元的债务。虽然该10万元约定月利率3%过高，但据薛建春自认，该10万元在90万元借款发生之前黄少敏向其已支付一个月利息，在90万元借款发生后并入90万元又支付了利息三个月，故该10万元在借款之日起至债权转让之日止按利率最高保护标准计算的利息远大于薛建春实际收到的利息，故不存在超过的利息部分抵扣本金的情形。根据《中华人民共和国合同法》第79条、第80条的规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。薛建春在庭审中明确表示将该10万元的债权转让给何少燕，视为已通知债务人黄少敏，该债权转让成立，黄少敏理应向何少燕偿还借款10万元，该10万元原先约定的月利率3%同样适用于债务人和受让人，但超过相关法律保护限度，现何少燕主张月利率2%，符合法律规定，予以支持，黄少敏应从转让之日（2013年3月19日）起按月利率2%向何少燕支付利息。何少燕请求黄少敏自2011年12月19日支付利息，无法律依据，不予支持。关于马利芬的偿还责任，虽黄少敏和马利芬在2013年3月25日的离婚协议书上记载已分居两年，但夫妻之间的协议不能对抗第三人，上述借款100万元均发生于黄少敏和马利芬夫妻关系存续期间，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。涉案借款系发生在黄少敏、马利芬夫妻关系存续期间，应当按夫妻共同债务处理，马利芬承担共同偿还责任。马利芬以双方已分居且对借款不知情为由抗辩对借款不承担偿还责任，不予支持。综上，何少燕的诉讼请求，部分予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，于2013年6月17日判决：一、黄少敏、马利芬应于判决生效后十日内共同偿还何少燕借款970500元及利息（其中870500元从2012年1月18日起、10万元从2013年3月19日起，均按月利率2%计算至判决确定履行之日止）；二、薛建春对黄少敏的上述债务中借款870500元及相应利息承担连带责任保证；在承担保证责任后，有权向黄少敏追偿；三、驳回何少燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17220元，减半收取8610元，由何少燕负担50元；黄少敏、马利芬共同负担8560元，薛建春对其中8820元承担连带责任。
上诉人黄少敏不服原审法院
上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定债权转让成立系错误。1、2011年6月20日黄少敏向薛建春借款18万元，约定利息3分。2011年7月19日，黄少敏已分别向薛建春偿还借款本金及利息，共计185400元，故黄少敏与薛建春的债权债务已经消灭了，不存在薛建春对黄少敏享有的18万元债权中的10万元转让给何少燕的事实。2、二审黄少敏提供两份分别是10万元和85400元的转账凭证，以证明黄少敏偿还薛建春18万元债务。二、原判认定尚欠借款970500元属事实认定错误。1、借款本金为90万元，2011年7月19日黄少敏向何少燕借款金额为90万元，并向何少燕出具借款借据。2、原判认为本案为有息借款系错误，借款时未约定利息，已支付的款项应作为本金予以扣减。黄少敏在原审第一次庭审时陈述到利息的支付，主要是指案外人吴建荣对利息的支付，且陈述不明确。黄少敏已支付的152500元应从本金90万元中扣除，尚欠款为747500元。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人何少燕口头答辩称：一、从黄少敏出具给薛建春的债权凭证可见双方存在债权债务关系，薛建春将凭证以背书的形式转让给何少燕，是符合法定程序的。二、黄少敏在一审庭审中多处陈述到“薛建春的10万元以及从何少燕处借的90万元”一共100万元，且黄少敏也知晓这10万元是何少燕的，黄少敏再将这100万元汇给薛建春。三、一审中黄少敏承认每月3万元是利息支付，反向推导，本金就是100万元。四、本案借款本金100万元是明确的。一审中何少燕对诉求已作了修改，不存在否认利息支付的情况。黄少敏自己承认每月支付3万元利息，且根据民间借贷惯例，肯定是支付利息的。综上，请求二审法院维持原判。
原审被告薛建春口头陈述称：黄少敏向何少燕借款就是100万元，利息3分。薛建春借给黄少敏的18万元，也是利息3分，口头协议其中10万元就直接转给何少燕。关于利息，黄少敏支付了不到五个月，薛建春垫了55000元。薛建春的意见和一审时的答辩意见一致。
原审被告马利芬未作陈述。
在本院指定的二审举证期限内，上诉人黄少敏提交了以下证据：1、转账凭证2份，拟证明薛建春与黄少敏的债权债务已经消灭以及不存在薛建春对黄少敏享有的债权转让给何少燕的事实。何少燕认为：对证据真实性没有异议，关联性有异议。这是黄少敏和薛建春的往来关系，且他们存在多次指示汇款关系，该证据与本案没有关系。薛建春认为：黄少敏之所以分两次转账，就是因为后来的这10万元不是还款用的，而是出借给案外人的。本院认为，该证据的产生时间为2011年7月19日，且黄少敏在原审陈述时也提出过18万元已偿还的主张，因此该证据应在一审期间提交，不属于二审新的证据，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款的规定，本院不予采纳。而且该证据本身也不能证明其待证事实，因为根据黄少敏在一审期间的陈述可以认定这10万元系何少燕通过薛建春出借给黄少敏的事实。
二审期间，被上诉人何少燕提交了以下证据：1、存放于手机中的2012年10月29日的两段录音，拟证明黄少敏自认欠何少燕100万元且有3分利息约定。黄少敏认为：要求对录音的真实性进行鉴定。本院认为，根据本案已有的证据及当事人的陈述已可以认定该证据的待证事实，该证据的采信与否不影响本案定案，因此本院对该证据就不予采信，对黄少敏提出的鉴定申请也就没必要作出决定是否准许。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于薛建春对黄少敏享有的债权18万元中的10万元是否转让给何少燕的问题，根据黄少敏的一审陈述，黄少敏从何少燕处借到90万元后，加上原从薛建春处借到的18万元中的10万元，一共100万元，汇给薛建春，通过薛建春出借给案外人，虽然案外人是向薛建春出具借条，但每月利息5万元是汇给黄少敏的，因此相对于案外人的100万元的实际出借人是黄少敏，也就是说黄少敏汇给薛建春的100万元中的10万元是用于通过薛建春出借给案外人，并不是偿还向薛建春的18万元借款中的10万元，因此该10万元债权仍然存在。而据薛建春的陈述，该10万元系何少燕所汇，包含在黄少敏向薛建春出具的18万元借条中，现薛建春在借条中已明确将该10万元债权转给何少燕，并且在本案诉讼中也明确表示该债权的转让，因此可视为其履行了通知义务，该债权转让成立。综上可知，何少燕对黄少敏享有该10万元债权。黄少敏认为该10万元债权已消灭，不存在债权转让的上诉主张与事实不符，本院不予采纳。关于本案借款是否存在利息约定的问题，虽然借条上对利息未作明确约定，但从实际履行来看，在借款后每个月黄少敏均有等额支付3万元给何少燕，而且黄少敏在一审第一次庭审中也陈述到何少燕收取按月利率3%计算的利息，因此可认定双方对本案借款是有口头约定利息的，黄少敏认为已付的利息款是偿还本金的上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5088元，由上诉人黄少敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俏
审 判 员 潘海津
审 判 员 陈学箭
二〇一三年九月十六日
代书记员 胡淑丽