福建省福安市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）闽0981行初33号
原告寿宁县创世纪房地产有限公司，住寿宁县鳌阳镇茗溪新区宁和花园3号楼203室，组织机构代码：350924100007081。
法定代表人江文彬，职务经理。
委托代理人黄乐、池建伟，福建名仕律师事务所律师。
被告寿宁县国土资源局，住寿宁县胜利街172号。
法定代表人叶建春，局长。
委托代理人张恒金，福建博知律师事务所律师。
原告寿宁县创世纪房地产有限公司（下称创世纪公司）不服被告寿宁县国土资源局（下称寿宁国土局）作出的行政征收行为，向本院提起行政诉讼，本院于2016年5月24日立案后，向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄乐、池建伟，被告的法定代表人叶建春及委托代理人张恒金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告创世纪公司诉称，原告自2009年经拍卖程序受得寿宁县鳌阳镇茗溪新区范围内1846.9平方米的国有土地，并于2011年获得各项行政许可开发建设“茗溪国际公寓”建设项目。2016年3月25日，寿宁县城市管理综合执法局作出寿城综罚字（2016）第33号《行政处罚决定书》，寿宁县住房和城乡规划建设局以2016年3月16日作出的寿建函（2016）14号《寿宁县住房和城乡规划建设局关于茗溪国际公寓项目部分规划指标复查结果的函》，认定茗溪国际公寓违法超计容建筑面积4742.72平方米，据此认定事实施以没收4742.72平方米、并处罚款796777元的行政处罚，同时告知“补交土地出让金和相关规费建设由相关职能部门按照闽政办（2007）190要求依法办理”。2016年4月20日，被告作出寿国土资函（2016）58号《关于催缴超容积率部分建筑土地出让金的通知》，称：“根据寿宁县住建局［关于寿宁县茗溪国际公寓项目擅自改变审批方案情况的认定意见］（寿建函（2016）23号），你公司实际计容建筑面积33913.17平方米，容积率18.36，超计容建筑面积6732.35平方米，寿宁县城市管理综合执法局（寿城综罚字（2016）第33号）已没收你公司的超计容率建筑4742.72平方米，还有超计容建筑面积1989.63平方米未处理到位，根据福建省人民政府办公厅转发福建省建设厅、福建省国土资源局关于加强开发项目容积率管理意见的通知（闽政办（2007）190号）文件精神，‘超容积率部分的建筑面积的土地出让金按该宗土地原楼面地价的3倍收取’”，并认定“茗溪国际公寓楼面地价为551.86元／平方米”，最终决定：“你公司应当补缴土地出让金：3293992元（551.86元／平方米×1989.63平方米×3倍=3293992元）”。原告收到前两份公文后，遂向寿宁县城市管理综合执法局了解情况，2016年4月22日，从寿宁县城市管理综合执法局处复印而得两份材料：1.寿宁县住房和城乡规划建设局于2016年3月16日作出的寿建函（2016）14号《寿宁县住房和城乡规划建设局关于茗溪国际公寓项目部分规划指标复查结果的函》；2.寿宁县住房和城乡规划建设局于2016年4月15日作出的《关于寿宁县茗溪国际公寓项目擅自改变审批方案情况的认定意见》寿建函（2016）23号。原告认为：第一、被告缺乏行政权力来源。被诉行政收费行为应属于2000年国家主席令第31号《中华人民共和国立法法》（已于2015修正）第八条第（六）项关于“对非国有财产的征收”，依该法第八条、第九条，应由法律、行政法规予以立法规定。但被告所根据的《福建省人民政府办公厅转发福建省建设厅、福建省国土资源局关于加强开发项目容积率管理意见的通知》闽政办（2007）190号，仅是规范性文件，故被诉行政行为应为无合法国家权力来源的违法行政征费行为。原告亦对该规范性文件提请司法审查。第二、被告的认定事实，其主要证据不足。被告既然知道寿宁县城市管理综合执法局已作出行政处罚，就应当知道该局“根据寿建函（2016）14号文认定全部超计容建筑面积为4742.72平方米”，还应当知道该局“没收了全部超计容建筑面积4742.72平方米”；然而，被告转而又使用了与寿建函（2016）14号文、寿城综罚字（2016）第33号处罚书相矛盾的寿建函（2016）23号文，来认定“还有1989.63平方米未处理到位”。被告在明知两类行政公文存在证据冲突的情况下，不是正当履行职责来排除行政公文证据之间的冲突，而是“按需择取”，避而不谈“全部超计容建筑面积已被没收”，相反，隐形地创造了另一个事实“被没收的只是部分超计容建筑面积”，从而得出“还有1989.63平方米未处理到位”的事实认定，该认定事实，应属主要证据不足。并且，既然“全部超计容建筑”已被没收，被没收部分的建筑物就马上转为国家所有，相应地，与此建筑物相关的物权也一并转移给国有，其中就包括了建筑物所有的国有土地使用权。被告向原告这一私权主体来索要由国家拥有使用权的土地的出让金，违反土地使用权的法律逻辑关系，此为其认定事实主要证据不足之二所在。另外，被告既然是以寿建函（2016）23号作出被诉行政行为，那么，被告就应当知道该文件中给予原告“拆除增加的两层”的改正机会，该“拆除两层”的行为都足以让“全部超计容建筑面积”面积事实大幅下降，也从而改变项目容积率事实。被告在明知“可以拆除”以及“超计容建筑面积和容积率将因拆除行为而改变”的情况下，仍以“未拆除”为处罚事实根据作出被诉行政行为，此为认定事实的主要证据不足之三所在。第三、被告剥夺原告的陈述申辩权，程序严重违法。被告未曾就被诉行为向原告进行告知并听取原告意见，违反了《福建省行政执法程序规定》第五条第二款关于“行政执法人员实施具体行政行为，应向相对人说明理由，听取相对人的意见”的程序规定。被告的其他违法情形，原告待看到被诉行政行为的案卷证据后，再行补充发表对被诉行政处罚的合法性异议意见。第四、请求本案启动重新认定的调查取证程序。鉴于被诉行政行为中同时采信存在证据冲突的寿建函（2016）14号文与寿建函（2016）23号文来认定事实，又鉴于被告的事实认定与寿宁县城市管理综合执法局的寿城综罚字（2016）第33号《行政处罚决定书》也存在着冲突，因此，本着实事求是的精神，原告请求法庭依法启动对茗溪国际公寓的重新测绘、重新采集数据从而重新作出认定的调查取证程序。据此，原告提起撤销之诉，鉴于，被告在庭审前已自行撤销了被诉行政行为，请求依法判决：确认被告作出寿国土资函（2016）58号《关于催缴超容积率部分建筑土地出让金的通知》的行政行为违法。
原告向本院提交的证据：
A1、寿国土资函（2016）58号《关于催缴超容积率部分建筑土地出让金的通知》，证明2016年4月20日被告对原告作出征收决定。
A2、寿城综罚字（2016）第33号《行政处罚决定书》，证明被告与寿宁县执法局先后作出的行政决定存在认定事实冲突。
A3、寿建函（2016）14号《寿宁县住房和城乡规划建设局关于茗溪国际公寓项目部分规划指标复查结果的函》，
A4、寿建函（2016）23号《关于寿宁县茗溪国际公寓项目擅自改变审批方案情况的认定意见》，
证据3-4证明1.寿宁县住房和城乡规划建设局的两份行政公文存在证据冲突；2.寿建函（2016）14号已明确“仅供参考”；3.两证据均不具备鉴定证据的形式要件。
A5、闽政办（2007）190号文件，证明请求审查的规范文件。
A6、寿建函（2016）51号关于寿宁县茗溪国际公寓项目擅自改变审批方案情况的认定意见，
证据2、3、4、6四份公文书证对同一个面积事实有三种的面积认定结果，证明被告催缴决定认定事实的主要证据不足。
被告寿宁国土局辩称，一、原告的建设行为违反了相关法律法规的规定，答辩人收取超容积率部分的建筑面积的土地出让金具有合法的依据。闽政办（2007）190号文，是有权部门依据法律法规的权限和程序作出的，是合法有效地，答辩人依该规范性文件的相关规定作出的行政行为，也是合法的，应受法律保护。二、答辩人根据寿建函（2016）14号《寿宁县住房和城乡规划建设局关于茗溪公寓项目部分规划指标初步复查结果的函》，在认定原告超计容面积上存在错误，本着有错必改的原则，答辩人已经撤销了被诉行政行为。
被告在法定举证期限内提交的证据：
1、法定代表人身份证明，
2、机构代码证，
证据1-2证明被告的基本情况及诉讼主体资格；
3、寿建函（2016）23号《关于寿宁县茗溪国际公寓项目擅自改变审批方案情况的认定意见及其附件》，证明原告建设的茗溪国际公寓超出计容建筑面积6732.35平方米；
4、寿城综罚字（2016）第33号行政处罚决定书，证明寿宁县城市管理综合执法局已对超计容建筑面积6732.35平方米中的4742.72平方米进行处罚；
5、寿国土资函（2016）68号《关于催缴超容积率部分建筑土地出让金的通知》及送达回证；
6、反馈函，证明原告对征收土地出让金提出异议；
7、闽政办（2007）190号通知，证明被告作出行政行为的依据。
经庭审质证，被告对原告提交的证据A1、A2的真实性、关联性无异议，合法性待审查；对证据A3、A4、A5三性无异议，但认为不能证明其待证目的；对证据A6的真实性无异议，关联性有异议，合法性待审查。原告对被告提交的证据，除证据B5中的询问笔录、证据B7中的告知书、送达照片的真实性有异议，其他证据无异议。
本院对上述证据综合认证如下：原告提交证据A1-A6，证据A1、A2系被诉行政行为，属审查对象，其余证据符合作为证据的三性，本院予以采信。被告提交的证据B1-B7，虽符合作为证据的三性，但因被告自行撤销了被诉行政行为，无法其被诉行政行为合法。
经审理查明，原告开发经营的位于寿宁县鳌阳镇茗溪新区的“茗溪国际公寓”建设项目，因在建设中存在超计容建设问题，2016年3月25日，寿宁县城市管理综合执法局对原告作出寿城综罚字（2016）第33号《行政处罚决定书》，认定：“根据寿宁县住房和城乡规划建设局关于茗溪国际公寓项目部分规划指标复查结果的函寿建函（2016）14号违法超计容建筑面积4742.72平方米（1层至29层超计容建筑面积3431.28平方米；屋面2层超计容建筑面积1311.44平方米）”，决定对原告处罚：1.没收超计容建筑面积4742.72平方米（1层至29层超计容建筑面积3431.28平方米；屋面2层超计容建筑面积1311.44平方米）；2.并处违法建筑超计容建筑面积4742.72平方米工程造价7967769.60元百分之十的罚款，合计796777元；3补交土地出让金和相关规费建议由相关职能部门按照闽政办（2007）190要求依法办理。2016年4月15日，寿宁县住房和城乡规划建设局出具一份《关于寿宁县茗溪国际公寓项目擅自改变审批方案情况的认定意见》（寿建函（2016）23号）认定：涉案项目“总计容建筑面积33913.17平方米，超出计容建筑面积6732.35平方米”。2016年4月20日，被告根据寿城综罚字（2016）第33号《行政处罚决定书》及（寿建函（2016）23号）文，作出寿国土资函（2016）58号《关于催缴超容积率部分建筑土地出让金的通知》，认定：“你公司（原告）实际计容建筑面积33913.17平方米，容积率18.36，超计容建筑面积6732.35平方米，寿宁县城市管理综合执法局（寿城综罚字（2016）第33号）已没收你公司的超计容率建筑4742.72平方米，还有超计容建筑面积1989.63平方米未处理到位，根据福建省人民政府办公厅转发福建省建设厅、福建省国土资源局关于加强开发项目容积率管理意见的通知（闽政办（2007）190号）文件精神，‘超容积率部分的建筑面积的土地出让金按该宗土地原楼面地价的3倍收取’，茗溪国际公寓楼面地价为551.86元／平方米，……你公司应当补缴土地出让金：3293992元（551.86元／平方米×1989.63平方米×3倍=3293992元）”。原告收到上述通知后不服，认为被告作出该行政行为存在违法，遂诉至本院请求予以撤销。在本案审理过程中，被告于2016年7月10日作出寿国土资（2016）196号《撤销寿国土资函（2016）58号催缴通知的决定书》，认为上述催缴通知在认定的“超容积率部分建筑面积有误”，撤销了上述催缴通知，该《撤销决定书》于2016年7月20日送达原告。
综上所述，本院认为，行政机关作出行政行为必须证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。在本案审理过程中，被告认为其作出的被诉催缴通知在认定的“超容积率部分建筑面积有误”，撤销了该被诉催缴通知，虽已改变了原行政行为，但原告请求确认原行政行为违法，该请求依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告寿宁县国土资源局作出寿国土资函（2016）58号《关于催缴超容积率部分建筑土地出让金的通知》的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 王耀楠
审 判 员 杨文英
人民陪审员 王丽芳
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 谢巧丹
附本案引用的主要法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。