广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贵民二终字第134号
上诉人（一审原告）陈麦焕。
委托代理人刘小平。
委托代理人谢艳波。
被上诉人（一审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司贵港中心支公司，住所地贵港市xx路xx小区。
负责人甘静生。
委托代理人林坤鹏。
上诉人陈麦焕因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司贵港中心支公司（以下简称太平洋保险公司）保险合同纠纷一案，不服广西桂平市人民法院（2014）浔民初字第1184号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月27日受理后，依法组成由审判员陈香妙担任审判长，审判员黄钰雄和代理审判员叶星球参加的合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年4月14日，原告陈麦焕为桂R×××××号车向被告投保了第三者责任保险，保险金额／责任限额为1000000元，机动车损失保险401600元，车上人员责任保险200000元，不计免赔率。保险期间自2012年4月14日起至2014年4月14日止。2013年2月12日9时15分，覃文勇持C1E类机动车驾驶证驾驶桂R×××××号小型越野客车，由桂平往平南方向行驶，至304线127公里加100米处，遇同向在前由杨金华驾驶无号牌轻便两轮摩托车（搭载杨木林）掉头的过程中，覃文勇发现后采取措施避让不及，致使两车发生碰撞，造成杨金华、杨木林受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。事故经桂平市公安局交通警察大队处理，作出浔公交认字（2013）第052号道路交通事故认定书，认定覃文勇、杨金华负本次事故的同等责任，杨木林不负本次事故责任。桂R×××××号车的登记所有人为原告陈麦焕。桂R×××××号车在被告保险公司投保有第三者商业保险，保险金额为100万元，不计免陪率，但未向被告保险公司投保交强险。
另查明，原告陈麦焕是在2012年2月初在中国人民财产保险股份有限公司投保交强险，交通事故发生时交强险已脱保失效。但其并没有在本案被告保险公司投保交强险。交通事故发生后，经（2013）浔民初字第2637号民事判决书作出判决，原告陈麦焕在机动车交通事故责任强制保险责任赔偿限额范围内赔偿经济损失32537.45元给杨木林；赔偿杨金华经济损失4438.05元。原告已全额支付共计36975.50元给杨木林与杨金华。同时，原告车辆维修费8506.84元；停车费340元；检测费110元；施救费750元；共计11152.98元，原告承担损失5576.49元。以上款项，原告陈麦焕要求被告保险公司理赔未果，遂诉至一审法院，请求：1、依法判令被告支付原告在交通事故责任强制保险责任赔偿限额范围内赔偿给第三人杨木林经济损失32537.45元；2、依法判令被告支付原告在交通事故责任强制保险责任赔偿限额范围内赔偿给第三人杨金华经济损失4438.05元；3、判令被告赔偿原告责任范围内的车辆受损财产损失5576.49元；4、依法判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认为，原告陈麦焕所有的桂R×××××号车在被告保险公司只投保有商业第三者责任保险，未投保有交强险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，由保险公司在肇事机动车投保的交强险保险限额内赔偿受害者的损失，不足部分由事故双方当事人按照各自的过错比例分担责任。并根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。交强险是国家法律规定机动车辆必须购买的保险，根据机动车商业保险条款的相关规定，原告陈麦焕是商业保险投保义务人在本案被告保险公司没有投保交强险，交强险赔偿限额之内的部分，应由原告陈麦焕自行承担。原告陈麦焕提出要求其投保商业第三者责任保险的本案被告保险公司按交强险理赔，没有法律依据，不予支持。原告要求被告赔偿原告责任范围内的车辆受损财产损失5576.49元，是原告投保商业第三者责任保险限额范围内的财产损失，有原告提供的神行车保系列产品《保险单（正本）、（电销专用）》的证据及被告保险公司签发确认的《机动车辆估损单》证据证实：原告陈麦焕所有的桂R×××××号车维修费总金额是8506.84元，另有施救费750元，两项共计：9256.84元。根据保险赔偿原则，当发生交通事故产生损失时，投保人如投保有交强险，则在交强险限额范围内先行赔付，如交强险先行赔付仍不足额，再根据事故责任比例在交强险限额之外由商业第三者责任险予以赔偿。原告陈麦焕没有投保交强险，责任在其本人，桂R×××××号车维修费、施救费两项共计：9256.84元，因本案是机动车与机动车之间发生的交通事故，按同等责任分责，由原告陈麦焕承担责任范围内车辆受损财产损失50%部分，是9256.84元扣除应当由交强险限额内赔偿的部分2000元，剩下7256.84元的50%是3648.42元，应由被告保险公司在商业第三者责任保险限额内赔偿给原告。停车费340元；检测费110元，属于免责条款不属保险赔偿的范围，不予支持。对原告要求被告保险公司在车辆受损财产损失50%部分赔偿给原告的诉讼请求，有《机动车辆估损单》及《维修费发票》证据证实，事实清楚，理由充分，应予支持。被告保险公司没有依约向原告理赔，已构成违约，应承担违约的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司贵港中心支公司应在桂R×××××号车投保的机动车交通事故第三者商业责任保险责任限额范围内赔偿3648.42元给原告陈麦焕；二、驳回原告陈麦焕的其他诉讼请求。本案案件受理费432元（原告已预交），由原告陈麦焕负担300元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司贵港中心支公司负担132元。被告负担的案件受理费在本案判决发生法律效力之日起十日内直接付给原告。
上诉人陈麦焕不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决适用法律错误，审理与判决分离，为违法、粗暴判决。本案为保险合同纠纷，争议焦点是保险合同的免责条款对被保险人是否有效，庭审也围绕“保险人是否就免责条款对投保人进行过充分提示和明确说明”而进行。但一审法院直接依据“上诉人没有在被上诉人处买交强险”，判决上诉人不得获赔，对免责条款是否有效无任何说理。《保险法》第十七条第二款规定，保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款对被保险人不产生效力。《最高人民法院研究室关于对<；；保险法>；；第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》明确规定：保险人除了主动提示外，还应当对免责条款的概念、内容及其法律后果等作出解释，使投保人明白免责条款的真实含义和法律后果。本案是电销产品。综观全案，没有任何证据显示被告在签订保险合同时就已经就免责条款对原告进行过提示和说明。被上诉人声称电销是通过电话告之，并称有电话录音，但两次开庭拒不出示其录音证据，根据“谁主张、谁举证”的举证规则，被上诉人应承担举证不能的法律后果。退一步讲，即使被上诉人电销录音能够证明已经明确告知免责条款的概念、内容即法律后果，但本案电销是被上诉人的保险业务员与电销人员完成的，通话人员不是上诉人，保险员知情，并不能证明保险员将此已经明确告知上诉人，告知也无效。更何况被告的保险业务员到目前，自己对本案所涉的商业险免责条款概念、内容及法律后果都一问三不知，不能向上诉人履行告知、说明义务。二、上诉人与被上诉人签订合同时，交强险已经脱保，上诉人不能获得交强险赔偿，过错在被上诉人。上诉人买商业三者险时，交强险已经脱保，被上诉人没有提醒、没有说明，发生事故后，不能获得交强险赔偿，过错在被上诉人。中国保险监督管理委员会《关于加强机动车交通事故责任强制保险管理的通知》第三条的规定，保险公司不得签发2006年7月1日以后起期的与交强险不衔接的商业三者险保单。中国保险监督管理委员会《关于进一步加强机动车交通事故责任强制保险及商业机动车保险管理工作的通知》第三条规定，各保险公司要制定解决方案，向相关投保人做好宣传解释工作，并且明确告知每个投保人该类商业三责险不能替代交强险，以及未按交强险条例规定投保交强险的后果。一审法院在认定上诉人维修车辆实际损失，维修费不计算其税钱也是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人特提起上诉，请求：1、请求撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人保险金42551.99元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人太平洋保险公司辩称，陈麦健跟上诉人是亲属关系，被上诉人已经履行告知义务。我国不是判例法国家，不适用上诉人引述的判例。关于电销录音的问题，该录音在上海总部，要法院去提取才可以，并且这个录音是加密的，需要专门的播放器才能播放。关于上诉人引述的保监会的两个通知，这两个通知是部门规章文件，法律效力低，而道路交通安全法规定在道路上行驶的机动车必须要购买交强险，而且上诉人也不是第一次购买交强险，文件也说明没有投保交强险的投保人要自行承担后果。上诉人在购买交强险和商业险时有自主选择保险公司的权利，上诉人的车辆的交强险不是在被上诉人处购买的，被上诉人没有办法查实上诉人在哪里购买保险，再说文件也不能替代法律赋予被上诉人的义务。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本相同，本院予以确认。本院另查明，上诉人陈麦焕与案外人陈麦健是姐弟关系，陈麦健是被上诉人太平洋保险公司的保险业务员。2012年4月14日，上诉人陈麦焕通过陈麦健拨打中国太平洋财产保险股份有限公司专用电话营销号码投保涉案商业第三者责任险，并经上诉人同意后，由陈麦健代上诉人陈麦焕在被上诉人太平洋保险公司处全程办理签字、交费等投保手续。
本院认为，关于涉案交通事故发生时桂R×××××号车交强险脱保的相关问题。根据上诉人在（2013）浔民初字第2637号案庭审时的辩称，桂R×××××号车曾在2012年2月初投保有交强险，根据交强险保险期限通常为一年制的规定，可推知该车的交强险大概于2013年2月初到期，而上诉人在被上诉人处投保商业第三者责任险的日期为2012年4月14日，即上诉人在被上诉人处投保商业第三者责任险时该交强险尚未脱保。上诉人在本院二审调查询问中否认其在一审曾辩称桂R×××××号车在2012年2月初投保交强险，但却未能提供相关证据证实其新的主张，故本院对其新的主张不予采信。退而言之，即使上诉人在投保涉案商业第三者责任险时该车的交强险已脱保，导致脱保的过错亦不在被上诉人，上诉人所引用的《关于加强机动车交通事故责任强制保险管理的通知》第三条规定也不能作为被上诉人承担交强险赔偿限额范围内的经济损失的法律依据。因此，上诉人诉称其购买商业第三者责任险时交强险已经脱保，并将因脱保不能获得交强险赔偿的过程归咎于被上诉人，与事实不符，本院不予采信。
关于被上诉人是否就商业第三者责任险的免责条款向上诉人履行了提示说明义务及该免责条款是否有效的问题。本院认为，从涉案保险合同的整个订立过程看，上诉人全程通过陈麦健代其办理电话投保咨询、签字、交保费等投保手续，陈麦健代上诉人投保涉案保险的行为事前已经上诉人授权同意，事后亦经上诉人追认，且上诉人与陈麦健是姐弟关系，具有高度信赖关系，应认定上诉人与陈麦健是事实上的委托合同法律关系。涉案保险合同自受托人陈麦健与电销坐席人员、被上诉人咨询、协商一致后成立。上诉人诉称本案电销是被上诉人的保险业务员陈麦健与电销人员完成的，通话人员不是上诉人，对免责条款不知情，即使保险业务员陈麦健知情，也不能证明其已将该免责条款明确告知上诉人。本院认为，因陈麦健实际上是上诉人的委托代理人，其投保行为的效力等同于上诉人本人。综合本案案情及日常生活经验，应认定被上诉人已就涉案保险合同第七条第（六）项的免责条款履行了提示和明确说明义务，理由如下：首先，为上诉人投保涉案保险的受托人同时也是被上诉人的保险业务员，根据被上诉人陈述，其岗位技能显然是知晓涉案保险的赔偿范围及免责条款内容的。其次，被上诉人已在提供给上诉人的《机动车第三者责任保险（电话营销专用）条款》第六条保险责任及第七条责任免除处，用加粗字体印刷作出提示，应已足以引起投保人的注意，且上述两个合同条款的内容是常人能够理解的，根据《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国保险法>；；若干问题的解释（二）》第十一条的规定，应认定被上诉人已履行了提示和明确说明义务。因此，上诉人主张涉案商业第三者责任险免责条款无效，进而诉请被上诉人在该险责任限额范围内赔偿交强险应赔偿份额的经济损失，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，实体处理恰当，应当维持；上诉人上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费773元（上诉人陈麦焕已预交864元），由上诉人陈麦焕负担。陈麦焕多预交的91元，由本院退还给陈麦焕本人。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈香妙
审 判 员 黄钰雄
代理审判员 叶星球
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 陆海美