湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终7880号
上诉人（原审被告）：湖南湘商商品交易中心有限公司，住所地湖南望城经济开发区普瑞大道南侧。
法定代表人：郭绍恒，董事长。
委托诉讼代理人：王葆莳，湖南芙蓉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔伟琴，湖南芙蓉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈志刚，男，1978年9月29日出生，汉族，住广东省乐昌市。
委托诉讼代理人：阳传泽，湖南通程律师事务所律师。
上诉人湖南湘商商品交易中心有限公司（以下简称湘商公司）与被上诉人陈志刚合同纠纷一案，因湘商公司不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0105民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案受理后公开开庭进行了审理。上诉人湘商公司的委托诉讼代理人王葆莳、崔伟琴与被上诉人陈志刚的委托诉讼代理人阳传泽均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘商公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回陈志刚对湘商公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由陈志刚承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、湘商公司已经履行《协议书》中约定的义务，陈志刚也认可收到协议书约定的全部款项，而非一审判决认定融诚公司并未完全履行该协议。2、一审法院认定“该协议并未约定陈志刚所有亏损均包括在8万元的补偿款中”与事实不符。湘商公司提交的《协议书》第二条约定陈志刚因在湘商公司平台上交易产生的所有损失均包括在协议约定的补偿款中，未主张的部分陈志刚自愿放弃。陈志刚忽视交易风险频繁操作，自身亦存在过错，应承担部分损失。二、一审判决事实认定前后矛盾。一审法院认定湘商公司和融城公司为同一法律主体，融城公司为湘商公司的代理人。同时，又认为融城公司和湘商公司为相互独立主体，融城公司和陈志刚签订的协议与湘商公司无关。三、案涉交易纠纷已经达成有效和解协议、其协议已经履行完毕，一审法院判决湘商公司再次承担责任，属严重干涉意思自治、违反合同法基本原则。
陈志刚辩称：1、一审判决认定事实清楚，陈志刚与湘商公司是一对一的交易关系，而非发生在陈志刚与会员单位之间。2、湘商公司未经批准进行期货交易，违反了国务院颁布的期货交易管理条例的相关规定。3、陈志刚与湘商公司之间的交易合同行为无效。湘商公司非和解协议的相对方，且和解协议签署后，湘商公司并非全部履行，而是在一审判决前才履行完毕。请求二审法院维持原判，驳回湘商公司的上诉请求。
陈志刚向一审法院起诉请求为：确认湘商公司与陈志刚交易行为无效，湘商公司返还陈志刚损失款503748元。
一审法院认定：湘商公司于2014年5月6日登记设立，经营范围为：文化艺术品互联网销售、文化艺术咨询服务、电子交易平台的服务与管理、贵金属制品批发、有色金属批发、化工产品批发、电子商务平台的开发建设等。湘商公司向湖南省发展和改革委员会申请建设湖南湘商大宗商品交易平台的立项，该委作出湘发改备案（2014）61号通知，准予该项目备案。湘商公司后投资建设了湘商大宗商品交易平台，在网络上开展“湘商油”、“湘商银”、“湘商铜”等交易。湘商公司采取会员制，通过加盟、合作等方式吸收会员单位，案外人湖南融诚贵金属有限公司（以下简称融诚公司）系湘商公司的会员单位。2015年4月21日，双方签订《综合类授权服务机构合作协议》，约定湘商公司授权融诚公司进行交易中心相关产品的市场推广和交易服务。融诚公司代理或协助湘商公司从事以下业务：代理湘商公司进行市场开发，协助交易商办理入市交易手续，代理湘商公司为交易商提供交易培训，代理湘商公司推介交易商品，为交易商提供信息服务，协助湘商公司对其所开发的交易商的交易行为进行风险控制，湘商公司书面委托的其他事项。2015年12月24日，融诚公司注销工商登记。陈志刚后通过融诚公司业务员在网络上开通湘商大宗商品交易平台交易账户（交易账号88×××39），绑定银行卡，并将资金转入户名为湘商公司的E商贸通结算账户，通过该账户在交易平台进行大宗商品买入和卖出。陈志刚在湘商公司交易平台上买入和卖出的交易产品有湘商油、湘商银等，主要为湘商油。交易商品价格由湘商公司通过交易系统实时报出，时时在波动。投资者根据交易平台客户端看到的价格下订单，选择时间买入或卖出。如果“行情”判断准确，投资者存在获利机会；否则就会亏损。交易商品的名称、规格、数量、价格、操作数据、报表等由湘商公司提供。2015年7月至8月期间，陈志刚通过湘商大宗商品交易平台买入和卖出“湘商油”、“湘商银”等，共计亏损553748元。陈志刚与湘商公司、融诚公司未进行过实物交易。2016年7月14日，中华人民共和国商务部作出《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》，答复内容为：“按照《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等规定，任何从事原油、成品油仓储、批发、销售的企业，包括在各种交易场所、交易平台内从事原油、成品油仓储、批发、销售的买卖双方，均须具备法律法规所规定的资质条件，取得商务部的经营许可。我部未收到过以下企业关于原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的申请，未向其核发过原油、成品油仓储、批发、销售经营批准证书。下列企业均不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质。交易市场提供交易平台，不直接从事原油、成品油仓储、批发、销售，须严格遵守国家有关法律和法规和《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、《国务院办公厅关于清理整顿各类市场交易所的实施意见》和《证监会发展改革委工业和信息化部商务部工商总局银监会关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》等规定”。湘商公司系该答复所公布的不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的企业。2015年12月，陈志刚与融诚公司签订《协议书》，约定：鉴于陈志刚系融诚公司的客户，在2015年期间由于在湘商公司的平台投资失利，融诚公司向陈志刚补偿8万元；双方一致认可并确认本协议签署后，融诚公司于合同签订当日支付5万元，余款第二天支付。意味着融诚公司在为陈志刚提供服务期间，融诚公司对陈志刚就此再无其他任何争议或纠纷。陈志刚完全放弃因本协议项下所涉事宜而向融诚公司追究包括提起仲裁、诉讼、向有关政府机关部门申诉的权利；陈志刚同意并认可在融诚公司支付协议约定的款项后，融诚公司便不再向陈志刚负有任何补偿或赔偿义务、责任；本协议的所有条款均是由双方共同协商议定，双方对协议处理结果完全满意，是双方的真实意思表示，对于本协议的签署，各方均不存在任何重大误解等情形，协议各方不得以任何理由对于本协议提出反悔或撤销。协议签订后，融诚公司向陈志刚支付了补偿款5万元后，未再支付余款3万元。2017年7月3日，湘商公司向陈志刚支付3万元。案件在审理过程中，湘商公司向一审法院申请追加融诚公司为该案当事人。
一审法院认为：案件双方的争议焦点为：一、诉争交易行为的性质问题，即诉争交易行为是否属于期货交易；二、诉争交易行为的效力问题；三、湘商公司是否应对陈志刚的损失承担赔偿责任。对此，一审法院评析如下：焦点一、期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货交易的重要特征包括标的物为标准合约，交易具有双向性，存在杠杆机制，交易方式集中化等。期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险（套期保值）。而在现货交易中，交易标的物为实物商品或以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。现货交易与期货交易的本质区别是交易目的的不同,现货交易的目的在于货物所有权的转移,期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险（套期保值）。该案中,湘商公司设立电子交易平台，客户只要通过湘商公司的审核，就可在上述网络交易平台开户，向其指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的预约金即可与湘商公司开展交易，因此，就单独客户而言，其与湘商公司是一对一的交易，但湘商公司是同时与众多客户开展买、卖行为，实际上构成了集中交易的结果，并实行预约金、风险提示、限仓、强行平仓等制度。再结合陈志刚账户报表，可以看出客户建仓时可以买入也可以卖空，在陈志刚与其所有交易中始终没有实物交割，均是通过与建仓相反的操作了结合同义务。上述事实证明涉案交易行为之目的并非转移油、银、铜的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。依据《期货交易管理条例》和国发[2011]38号和国办发[2012]37号文件的有关规定，涉案交易行为具备期货交易特征。湘商公司辩称其并非交易主体，真正的交易主体系陈志刚与融诚公司。一审法院认为，根据湘商公司与融诚签订的《合作协议》约定，融诚公司的主要合同义务是代理湘商公司进行市场开发等服务性事项，并非融诚公司直接作为交易商，且陈志刚的交易对账单中，也从未显示其交易方为融诚公司。因此所谓的会员单位实际仅是为了区分客户来源，交易双方应为陈志刚与湘商公司。故对于湘商公司的抗辩，一审法院不予采信；湘商公司申请追加融诚公司为案件当事人，因融诚公司已注销且与该案无法律上的关系，故一审法院不予准许；焦点二、关于涉案交易行为的效力问题。国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案中，湘商公司未经批准与陈志刚进行期货交易的行为已违反上述行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应属无效。焦点三、根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，陈志刚请求湘商公司返还其损失款的诉讼请求于法有据，应予支持。但陈志刚在投资过程中，未尽到合理审慎的注意义务，而在交易过程中并非以实物交易为目的，其理应知晓交易行为已涉嫌非法期货交易，但陈志刚仍频繁操作造成损失，其自身亦存在过错，应承担部分损失。故综合考虑双方的过错大小，一审法院酌定由湘商公司承担80%的责任，陈志刚自行承担20%的责任，因此，湘商公司应赔偿陈志刚损失442998元（553748元×80%），剩余损失由陈志刚自行承担。陈志刚虽然与融诚公司签订《协议书》，由融诚公司补偿陈志刚8万元，但融诚公司并未完全履行该协议，且该协议并未约定陈志刚所有亏损均包括在8万元的补偿款中，而湘商公司在本案中需承担的责任系因交易行为无效而需承担的赔偿责任，该责任未包括在协议书中融诚公司的补偿款中，因此，湘商公司仍需承担赔偿责任。但融诚公司已支付给陈志刚的5万元应予以抵扣，故湘商公司还需赔偿陈志刚损失362998元（442998元-50000元-30000元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、陈志刚在湘商公司大宗商品交易平台（交易账号88×××39）的交易行为无效；二、湘商公司自判决生效之日起五日内赔偿陈志刚损失362998元；二、驳回陈志刚的其他诉讼请求。案件受理费8981元，由陈志刚承担1796元，由湘商公司承担7185元。
本案二审期间，双方当事人均无新证据提交。二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的一致。
本院认为，根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：一、关于本案所涉交易行为的定性问题。二、湘商公司与陈志刚之间的关系应如何认定。三、本案所涉调解协议的效力是否及于湘商公司。
关于焦点一。现货交易是指买卖双方以实物交割为目的的商品交易方式，按交割时间不同，可分为即期现货交易和远期现货交易，即期现货交易为即时成交，而远期现货交易是买卖双方先通过签订合同达成交易契约，在未来某一确定时间再进行交割的交易方式；现货交易一般不受交易时间、地点、对象的限制，交易灵活方便，随机性强，可以在任何场所与对手交易。期货交易是一种集中交易标准化远期合约的交易形式，即交易双方在期货交易所通过买卖期货合约并根据合约规定的条款约定在未来某一特定时间和地点，以某一特定价格买卖某一特定数量和质量的商品的交易行为；期货交易的最终目的不是商品所有权的转移，而是通过买卖期货合约回避现货价格的风险。本案中，湘商公司的“湖南湘商大宗商品交易平台项目”经湖南省发展和改革委员会准予备案，湖南省商务厅及工商行政管理部门亦认可湘商公司具备开展大宗商品交易的资格。中华人民共和国商务部在2016年7月14日作出的《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》中称：交易市场仅提供交易平台，不直接从事原油、成品油仓储、批发、销售。湘商公司系该答复所公布的不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的企业，由此湘商公司仅提供交易平台，不能直接从事原油、成品油仓储、批发、销售。但该答复并未否认湘商公司具备开展大宗商品交易的资格。而从本案双方提交的现有证据来看，陈志刚提出与湘商公司之间系采用集中交易标准化远期合约的形式进行交易，其交易行为认定为期货交易或非法期货交易证据不足，本案所涉交易行为性质应认定为合同纠纷。
关于焦点二。根据湘商公司与融诚公司签订的《综合类授权服务机构合作协议》，湘商公司授权融诚公司进行交易中心相关产品的市场推广和交易服务，融诚公司代理或协助湘商公司从事市场开发等业务。因此，湘商公司与融诚公司应为委托法律关系，本案所涉交易行为的主体应为陈志刚与湘商公司，陈志刚与融诚公司在湘商公司交易平台进行交易所产生的法律后果应由陈志刚与湘商公司承担。
关于焦点三。陈志刚与融诚公司签订《协议书》，约定陈志刚因在湘商公司平台投资失利而由融诚公司向其补偿8万元；陈志刚完全放弃因本协议项下所涉事宜而向融诚公司追究包括提起仲裁、诉讼、向有关政府机关部门申诉的权利。该《协议书》签订后，融诚公司支付陈志刚5万元，因融诚公司未支付余款3万元，湘商公司向陈志刚支付了3万元。该协议系陈志刚与融诚公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且已履行完毕，应合法有效。如前所述，本案所涉交易行为的主体应为陈志刚与湘商公司，因此该《协议书》的效力应当及于湘商公司，且事实上在湘商公司履行了部分义务后，该协议书所确定的权利义务便全部履行完毕。陈志刚在本案一审中未就该协议存在重大误解或显失公平主张撤销，也未主张该协议无效，因此，陈志刚就本案所涉交易行为所产生的损失应当包含在上述协议约定的补偿款中。另陈志刚在投资过程中，未尽到合理审慎的注意义务，交易过程中也并非以实物交易为目的，频繁操作造成损失，其自身亦存在过错。陈志刚再行主张湘商公司返还损失款缺乏法律依据。
综上所述，湘商公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初1805号民事判决；
二、驳回陈志刚的诉讼请求。
本案一审受理费8981元，二审受理费8981元，共计17962元，由陈志刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 晴
审判员 王红兰
审判员 罗 希
二〇一七年十二月二十五日
书记员 杨 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法总则》
第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。