北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初2413号
原告中山市强人集团有限公司，住所地广东省中山市东凤镇和泰工业区。
法定代表人杜竞忠，董事长。
委托代理人余国飞，北京市中淇律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王珊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人西安银桥乳业（集团）有限公司，住所地陕西省西安市高新区高科广场A幢9层01号。
法定代表人刘华国，董事长。
委托代理人刘晓飞，北京市国联律师事务所律师。
委托代理人徐少华，北京市国联律师事务所律师。
原告中山市强人集团有限公司（简称中山强人公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年3月22日作出的商评字[2016]第27092号关于第7651394号“优养”商标（简称争议商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年5月12日受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月10日公开开庭审理了本案。原告中山强人公司的委托代理人余国飞、被告商标评审委员会的委托代理人王珊、第三人西安银桥乳业（集团）有限公司（简称西安银桥乳业公司）的委托代理人刘晓飞、徐少华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对西安银桥生物科技有限责任公司就第7651394号“优养”商标提出的无效宣告请求而作出的。该裁定认为：根据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，相关程序问题适用修改后的商标法，实体问题适用修改前的商标法。
鉴于西安银桥乳业公司依据的《反不正当竞争法》相关规定已体现于《商标法》有关条款的规定之中，根据当事人的复审理由及请求，本案焦点问题有以下几个方面：
一、争议商标的注册是否违反修改前《商标法》第二十八条的规定。争议商标指定使用的“果汁饮料(饮料)；花生牛奶(软饮料)；柠檬水；蔬菜汁(饮料)；果茶(不含酒精)；植物饮料；豆类饮料；无酒精水果混合饮料”商品与第5844931号“优养”商标（简称引证商标）核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品属于类似商品。争议商标由纯中文“优养”构成，与引证商标在文字构成等方面相近，并存使用在类似商品上,相关公众在隔离状态下施以一般注意力，易对商品来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。争议商标指定使用的“啤酒”商品与引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品。
二、修改前《商标法》第三十二条所保护的一般为未注册商标，保护的“在先权利”一般指除商标权以外的其他权利。具体到本案中，引证商标为已注册商标，且申请人未明确争议商标的申请注册侵犯其除商标权以外的何种在先权利，故争议商标的注册未违反修改前《商标法》第三十二条的规定。综上，西安银桥生物科技有限责任公司无效宣告理由部分成立。
依照修改前《商标法》第二十八条、修改后的《商标法》第四十五条第一款、第二款、第四十六条、修改后的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第六十八条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在“果汁饮料(饮料)；花生牛奶(软饮料)；柠檬水；蔬菜汁(饮料)；果茶(不含酒精)；植物饮料；豆类饮料；无酒精水果混合饮料”商品上予以无效宣告，在“啤酒”商品上予以维持。
原告中山强人公司诉称，被诉裁定事实认定错误。争议商标核定使用的商品为第32类，涉及的商品群组为3201、3202。引证商标核定使用的商品为第29类，涉及的商品群组为2906、2907、2910。自原告2009年8月27日申请注册争议商标起，至2011年1月14日争议商标被核准注册之日止，在该期间内，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）据以执行的是其制定的第九版《类似商品和服务区分表》。根据该版区分表，争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品并不属于类似商品。被诉裁定适用法律错误。被诉裁定适用修改前《商标法》第二十八条的规定，该条针对的是对申请注册的商标驳回注册申请的规定，而不是针对已注册的商标。即使争议商标不符合商标法的规定，也应由商标局驳回原告的申请，被告不享有这种权力。被诉裁定援引的《商标法》第四十五条、第四十六条等条款，系修改后《商标法》的内容，与被诉裁定中所援引的《商标评审规则》第五十七条第三款的规定相矛盾，违反了法不溯及既往的原则。争议商标系由原告独创，且经原告长期使用已具有特定含义，形成了稳定的市场，该商标已与原告建立起稳定的对应关系，与引证商标共存于市场，不会在相关公众中造成误认。请求法院撤销被诉裁定，并责令其重新作出裁定，恢复争议商标在全部核定商品上的专用权。
被告商标评审委员会辩称，坚持被诉裁定的认定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人西安银桥乳业公司述称，争议商标与引证商标构成类似商品上的相同商标。依据《类似商品和服务区分表》，争议商标与引证商标已构成类似商品上的相同商标。且争议商标申请日期为2009年8月27日，引证商标的申请日期为2007年1月15日，引证商标的申请日期明显早于争议商标的申请日期，因此，引证商标享有无可辩驳的在先权利。争议商标与引证商标构成类似商品上的相同商标，因此，二者在商品功能、用途、所用原料、销售渠道、销售对象等方面具有一定的共性，争议商标的存在，已经造成相关公众的混淆和误认。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
争议商标系第7651394号“优养”商标（商标图样附后），由中山强人公司于2009年8月27日向商标局提出注册申请，核定使用在第32类：“啤酒；果汁饮料(饮料)；花生牛奶(软饮料)；柠檬水；蔬菜汁(饮料)；果茶(不含酒精)；植物饮料；豆类饮料；无酒精水果混合饮料”商品上。争议商标专用期限自2011年1月14日起至2021年1月13日止。
引证商标系第5844931号“优养”商标（商标图样附后），由西安银桥生物科技有限责任公司于2007年1月15日向商标局提出注册申请，核定使用在第29类：“奶油（奶制品）；奶酪；牛奶；奶粉（奶制品）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；乳清；牛奶制品；酸奶；蛋粉；果冻”商品上。引证商标专用期限自2009年7月14日起至2019年7月13日止。
2015年6月30日，西安银桥生物科技有限责任公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，请求商标评审委员会宣告争议商标无效，理由为争议商标的注册使用违反《商标法》第十条、第三十条、第三十二条、第四十四条、第四十五条的规定。
商标评审程序中，西安银桥生物科技有限责任公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：引证商标的销售合同、发票及销售货物清单等；引证商标所做的广告宣传、第三人所获荣誉。
中山强人公司向商标评审委员会提交了如下主要证据材料：原告的产品实物照片及图片；原告商标的产品宣传合同及宣传费用发票；原告商标的产品销售发票；原告商标的初审公告页；第三人引证商标的初审公告页；第九版《类似商品和服务区分表》2907商品群组的相关注释。
诉讼过程中，商标评审委员会将原告、第三人在复审程序中所提交的证据材料作为其作出被诉裁定的证据向本院提交。
原告中山强人公司提交了以下主要证据材料：被诉裁定复印件及被告邮寄被诉裁定的挂号信信封复印件；争议商标商标查询页打印件，用以证明争议商标及其核定使用的商品类别于2011年1月14日注册公告，原告依法享有争议商标的专用权；第三人引证商标的查询页打印件，用以证明引证商标核定使用的商品类别；第九版《类似商品和服务区分表》第172页复印件，用以证明争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品不属于类似商品；争议商标产品的图片复印件，用以证明原告合法使用争议商标的事实；广告合同及产品包装物采购发票复印件，用以证明原告投入巨资对争议商标的品牌进行广告宣传，以及投资采购产品包装物的情况；产品销售发票复印件，用以证明原告销售争议商标产品的情况。
西安银桥生物科技有限责任公司于2015年8月25日名称变更为西安银桥乳业公司。
以上事实，有被诉裁定、争议商标和引证商标的商标档案、当事人在评审程序及诉讼程序中提交的证据、当事人在本案中的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为如下几点：一、修改前的《商标法》及修改后的《商标法》在本案中的适用问题；二、争议商标与引证商标是否构成注册在相同或类似商品上的近似商标。
关于争议焦点之一，最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。”虽然商标评审委员会系于《商标法》修改决定后受理西安银桥生物科技有限责任公司的无效宣告申请，与前述司法解释的规定情形不同，但鉴于争议商标的核准注册发生于《商标法》修改之前，被诉裁定作出于《商标法》修改之后，根据《中华人民共和国立法法》第九十条所规定的法不溯及既往原则，本院认为，对本案实体问题的审理应适用修改前的《商标法》，对本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》。
关于争议焦点之二，修改前的《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
根据前述法律规定，要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、争议商标核定使用商品与引证商标核定使用商品构成相同或类似商品。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。争议商标与引证商标均为“优养”文字，二者在整体识别上近似。争议商标与引证商标在呼叫、外观等方面相近，因此，争议商标与引证商标构成近似商标。
商品类似，是指商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成相关公众的混淆。在判断商品是否构成类似时，应以相关公众对商品的一般认识进行综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品类似的参考。本案中，争议商标核定使用在第32类“啤酒；果汁饮料(饮料)；花生牛奶(软饮料)；柠檬水；蔬菜汁(饮料)；果茶(不含酒精)；植物饮料；豆类饮料；无酒精水果混合饮料”商品上。引证商标核定使用在第29类“奶油（奶制品）；奶酪；牛奶；奶粉（奶制品）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；乳清；牛奶制品；酸奶；蛋粉；果冻”商品上。争议商标核定使用的“果汁饮料(饮料)；花生牛奶(软饮料)；柠檬水；蔬菜汁(饮料)；果茶(不含酒精)；植物饮料；豆类饮料；无酒精水果混合饮料”商品与引证商标核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品在功能、用途、销售渠道和消费对象方面相同，容易造成相关公众的混淆，构成商品类似。《类似商品与服务区分表》在判断商品是否类似过程中，起到参考作用，而非决定作用，不同版本的区分表中关于商品群组的规定，仅是反映了一定时期在一般意义上对商品是否类似的划分，在商品是否类似的判断上亦不具有决定作用。故此，本院认为，原告中山强人公司关于被告商标评审委员会适用哪一版本的区分表更符合其诉讼利益的主张，不符合法律规定，本院不予支持。
综上，争议商标与引证商标构成修改前《商标法》第二十八条所述情形。原告中山强人公司虽主张争议商标经过长期使用产生一定知名度，但并未提交充分证据加以证明，更无法体现争议商标与引证商标已足以区分商品来源，不致引起混淆误认后果，故此，本院对其主张不予支持。
对本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》。关于对申请商标无效宣告应如何处理，其内容体现在修改后的《商标法》第四十五条第一款中，该款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”而修改后《商标法》第三十条的内容已经反映在修改前《商标法》第二十八条的规定当中，原告诉称商标评审委员会适用修改后《商标法》第四十五条第一款的规定系法律适用错误，本院不予支持。
综上所述，原告中山市强人集团有限公司的诉讼主张缺乏事实与法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告中山市强人集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告中山市强人集团有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员 刘敬文
人民陪审员 李黎东
二〇一六年八月十八日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶
附件：
争议商标
引证商标