浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终1424号
上诉人（原审被告）嵊州市人民政府。住所地嵊州市领带园区五路*号。
法定代表人陈玲芳，市长。
委托代理人赵红卫，嵊州市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人严洪祥，浙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴松茂，男，1952年8月27日出生，汉族，住嵊州市。
委托代理人何妙富，浙江坚定律师事务所律师。
吴松茂诉嵊州市人民政府（以下简称嵊州市政府）房屋行政征收一案，绍兴市中级人民法院于2016年11月9日作出（2016）浙06行初37号行政判决。嵊州市政府不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人嵊州市政府的副市长董友庆及委托代理人赵红卫、严洪祥,被上诉人吴松茂及委托代理人何妙富到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案涉及农村集体土地上房屋征收,双方当事人同意协调的期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告吴松茂持有嵊集建（92）字第1949号、嵊集建（92）字第1950号《集体土地建设用地使用证》等。2013年5月10日，嵊州市三江街道桥南村村民委员会提出《关于桥南村实施城中村改造的申请报告》，5月20日嵊州市城南新区管理委员会作出《关于城南新区（三江街道）合新等村（社区）要求实施城中村改造的请示》，并报被告嵊州市人民政府审批，被告于7月29日作出同意批复。2015年3月12日，被告作出嵊政（2015）15号《嵊州市城中村房屋征收补偿安置实施办法（试行）》（以下简称15号文件）及嵊政（2015）16号《嵊州市人民政府关于城中村改造房屋征收房票安置的实施办法（试行）》（以下简称16号文件）等规范性文件。3月20日，嵊州市三江街道办事处将城南新区城中村改造项目中房屋和地上建筑物的具体征迁事务工作委托给嵊州市城镇房屋拆迁有限公司承办。8月23日，嵊州市城南新区管委会（三江街道）发布《城南新区（三江街道）城中村改造第二期房屋征收一号公告》，9月7日发布《城南新区（三江街道）城中村改造第二期房屋征收二号公告》，先后明确征收范围、政策依据、评估机构、拆迁服务机构等事项。嵊州市城南新区管理委员会于2015年9月26日起就《嵊州市城南新区（三江街道）高家区块城中村改造待征收人口与房屋基本情况汇总表》公示五天；于2015年10月6日起就《高家区块城中村改造房屋征收补偿安置确权联审结果汇总表》公示五天，吴松茂妻子尹华珍户在册人口5人；于2015年12月3日公示《高家区块城中村改造房屋征收补偿安置结果汇总表》。2015年11月2日，嵊州市城南新区管理委员会发布《城南新区（三江街道）桥南社区高家区块城中村改造三号公告》，主要内容为：从2015年10月11日起，至2015年10月31日止（争先签约期），本区块内预签订房屋征收补偿安置协议书的签约率已超过90%。即日起，所有房屋征收补偿安置协议书生效。根据协议书条款，自本公告之日起一个月内（以30天计）为该区块搬迁腾空期限，请各被征收人积极配合。另查明，2015年10月29日、2015年12月11日，以嵊州市城南新区管理委员会、嵊州市城中村改造指挥部为鉴证单位，嵊州市城镇房屋拆迁有限公司为甲方、吴建峰为乙方，先后签订《城中村改造房屋征收补偿安置协议书》及补充协议。涉案房屋已被拆除。
原审法院认为，原告吴松茂系对被告房屋征收行为不服提起诉讼，则本案的争议焦点主要为被诉房屋征收行为合法性，安置补偿行为是否合法不属于本案审查范围。因原告在房屋征收中被计为在册人口，故被告房屋征收行为与其具有法律上利害关系，原审法院认可其原告主体资格。现分述如下：一、原告起诉被告征收行为具有事实根据。被告嵊州市人民政府于2013年7月29日所作嵊政办批〔2013〕176号批复中明确原则同意对合新、西湖、桥南、高南及仙湖社区实施城中村改造，并要求城南新区管委会（三江街道）组织实施。根据查明事实，被告“城中村”改造工作主要方式为签订房屋征收补偿安置协议后拆除房屋，故应认定具有房屋征收的目的。被告派出机构嵊州市城南新区管理委员会在此后“三公告、三公示”等过程中亦明确系实施城中村改造房屋征收。且房屋现已实际拆除，已产生房屋征收的实际结果。而书面征收决定并非认定征收行为存在的必要前提，被征收人是否自愿亦不影响征收行为的定性。本案中，事实上存在的房屋征收行为影响相对人权益，征收决定作出主体应认定为嵊州市人民政府。原告提起行政诉讼符合《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第十二条第一款第（十二）项规定，被告关于不属于人民法院行政诉讼受案范围的答辩意见缺乏事实及法律依据，原审法院不予采纳。二、关于被诉征收行为的合法性。根据查明的事实，涉案房屋为集体土地上的房屋和其他地上构筑物。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第四十二条第一款规定，为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有土地和单位、个人的房屋及其他不动产。因此，对集体土地及地上房屋等不动产的征收必须依照法定权限和程序进行。《中华人民共和国立法法》（以下简称立法法）第八条第（六）项亦规定：“下列事项只能制定法律：（六）对非国有财产的征收；……”鉴于我国法律并未对行政机关单独征收集体土地上房屋作出规定，本案被告并无单独征收集体土地上房屋的法定职权。由于集体土地上的房屋与土地密不可分，而根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条规定，国家征收土地的，必须依照法定程序批准，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。征地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费等。故对集体土地上房屋的征收和补偿行为应当作为集体土地征收过程中对地上附着物的征收和补偿行为的重要组成部分。被告嵊州市人民政府在完成涉案土地征收的各项审批手续前，即作出集体土地上房屋征收决定，于法无据。三、15号文件、16号文件的合法性。15号文件第二条规定，凡城市规划区内列入城中村改造计划且经过市政府批准区域内的城中村房屋及其附属物的征收、补偿、安置等事宜，适用本办法。被告在征收原告房屋时以该规范性文件为依据。原审法院认为，该规范性文件涉及对集体土地上房屋征收的内容缺乏上位法依据，对其合法性不予认可，具体理由在征收行为合法性部分已作阐述。16号文件涉及房屋安置补偿方式，与征收行为合法性审查无关，故不予审查。综上，被告对原告集体土地上的房屋进行征收缺乏职权依据，原告相应诉讼请求应当予以支持。鉴于征收行为已经实际实施，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决确认被告嵊州市人民政府所作桥南社区高家区块集体土地上房屋征收行为违法。
嵊州市政府上诉称：一、一审判决认定“原告起诉被告征收行为具有事实根据”系认定事实错误。上诉人在城中村改造项目中实施的行政行为虽在有关政策文件及“三公告”、“三公示”中出现了“房屋征收”字样，但究其内涵其并不是法律意义上的房屋征收行为。法律意义上的房屋征收是一种行政行为，是指政府为了公共利益需要，依照法律程序剥夺房屋及其他不动产所有权人的所有权及其使用权，同时丧失土地使用权并给予市场价值补偿的行政强制购买行为，该房屋征收行为事先无须经过被征收人同意，同时在房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，政府有权按照征收补偿方案作出补偿决定，有权申请人民法院强制执行。而上诉人在实施城中村改造项目中，事先经过城中村改造范围内的行政村村（居）民代表大会表决通过，随后，该村向所在街道提出申请经所在街道审查同意后，报嵊州市政府审批同意；且与村民的安置补偿协议明确约定，由自愿签订的本区块签约数必须达到本改造项目中被征收房屋总户数的90%以上并经公告后协议才生效。上诉人实施的城中村改造项目体现的是村民民主决定、自愿改造的原则，整个改造过程中没有强制征收、强制拆迁、强制购买的相关规定与行为。因此，上诉人在城中村改造项目中实施的行政行为与一审法院认定的“房屋征收”是两个不同的概念。一审法院未综合分析其实质内涵，仅凭“被告于庭审中自认城中村改造工作主要方式为签订房屋征收补偿安置协议后拆除房屋”、“三公告”、“三公示”等过程中明确系实施城中村改造房屋征收为由，定性为征收行为系认定事实错误。二、一审适用法律错误。由于一审法院错误认定了前述事实，因此，其由此而适用物权法第四十二条、立法法第八条以及土地管理法第四十五至第四十八条等法律规定均错误。三、一审法院对规范性文件的合法性审查错误。由于一审法院对事实作出了错误认定，同理对规范性文件的审查也系错误。请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
吴松茂在法定期限内未提交答辩状，在庭审中答辩称：一、征收决定是错误的。土地管理法第十二条规定依法改变土地用途应当依法办理土地变更手续，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十四条规定，不得擅自将农民土地更改为国有土地。上诉人在没有法律规定的情况下，擅自更改农民集体土地。涉案土地首先是农民集体土地，该土地经过国家审批，承包30年。上诉人仅仅召开了常务会议，没有按规定经过市人大讨论审批，所以房屋征收是违法的，违反国家法律底线。上诉人认为不是房屋征收，但公告和政府文件都显示是房屋征收。上诉人认为是城中村改造，这是逃避法律责任。二、上诉人征收行为违法，屡屡采用暴力拆迁，多人曾被关押、殴打。三、程序错误。国家规定公告期30天，但上诉人仅公告5天，也未告知法律救济途径等内容。四、房屋征收对村民生活造成严重影响，男女不公平对待，多户人家一并处理。五、适用法律错误。上诉人适用物权法第四十二条错误，该法条是针对土地征收作出的规定，但本案不是土地征收，是房屋征收。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审中，双方当事人围绕下列审理重点:（一）被上诉人吴松茂的起诉是否符合法定起诉条件；（二）上诉人嵊州市政府征收吴松茂房屋的行为是否具备事实和法律依据；（三）15号文件是否合法；（四）16号文件的合法性是否属于本案的审查范围，进行了质证、辩论。
二审庭审中，上诉人嵊州市政府向本院提交了下列证据材料：1、浙土字（330683）A[2016]-0003《浙江省建设用地审批意见书》、嵊州市2016年度计划第三批次建设项目用地情况汇总表、鹿山街道土地利用现状局部图、嵊州市国土资源局（甲方）与嵊州市城南新区（三江街道）高南社区居民委员会（乙方）签订的嵊征协字[2016]20号《征地补偿安置协议》；2、浙土字（330683）A[2016]-0002《浙江省建设用地审批意见书》、嵊州市2016年度计划第二批次建设项目用地情况汇总表、三江街道土地利用现状局部图、嵊州市国土资源局（甲方）与嵊州市城南新区（三江街道）桥南社区居民委员会（乙方）签订的嵊征协字[2016]9至18号《征地补偿安置协议》；3、浙土字（330683）A[2016]-0005《浙江省建设用地审批意见书》、嵊州市2016年度计划第八批次建设项目用地情况汇总表、三江街道土地利用现状局部图、鹿山街道土地利用现状局部图、嵊州市国土资源局（甲方）分别与嵊州市城南新区（三江街道）桥南社区居民委员会（乙方）签订的嵊征协字[2016]30号、29号《征地补偿安置协议》，与嵊州市城南新区（三江街道）高南社区居民委员会（乙方）签订的嵊征协字[2016]31号、22号、23号、24号、26号、28号《征地补偿安置协议》，与嵊州市城南新区（三江街道）西湖社区居民委员会（乙方）签订的嵊征协字[2016]25号、27号《征地补偿安置协议》，以上《征地补偿安置协议》的丙方均为嵊州市三江街道办事处。上述三组证据证明相关集体土地已经浙江省人民政府批准征收。被上诉人吴松茂质证认为，无法确定吴松茂的土地在审批范围内，且先征收后批准。本院经审查认为，被上诉人吴松茂对上述证据的真实性不持异议，本院予以确认。上述证据证明浙江省人民政府已于2016年批准征收涉案土地，本院对上述证据予以采信。
经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。另查明：浙江省人民政府先后于2016年4月25日、5月31日、9月6日作出浙土字（330683）A[2016]-0002、0003、0005《浙江省建设用地审批意见书》，同意嵊州市2016年度计划第二、第三、第八批次建设用地26.6644公顷、1.8199公顷、50.1575公顷，其中征收集体土地26.6644公顷、1.8199公顷和47.3928公顷，被上诉人涉案房屋所在的土地在上述批准征收范围内。
本院针对本案审理重点，结合相关事实和法律规定作如下分析、认定：
（一）吴松茂的起诉是否符合法定起诉条件。上诉人嵊州市政府于2013年7月29日批准同意对合新、西湖、桥南、高南及仙湖社区实施城中村改造，并在2015年10月29日、12月11日采取由其确定的城中村改造房屋征收实施单位嵊州市三江街道办事处委托的嵊州市城镇房屋拆迁有限公司与吴松茂所在的吴建峰户的签订《城中村改造房屋征收补偿安置协议书》的形式，将涉案房屋予以征收，故吴松茂与涉案房屋的征收行为具有法律上的利害关系，具有提起行政诉讼的原告主体资格。在订立上述协议前，涉案集体土地未经依法办理征地审批手续，故嵊州市政府以吴松茂所在户已签订补偿安置协议、领取补偿款为由，主张吴松茂与被诉征地行为没有法律上的利害关系、没有原告主体资格，不能成立，本院不予采纳。结合吴松茂的起诉状和一、二审陈述，其所指的征收行为是指上诉人没有按照土地管理法第四十六条的规定依照法定程序批准征收涉案土地，并由上诉人进行公告，或者按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定作出征收决定，即将其房屋予以征收。因此，吴松茂起诉指向的征收行为是清楚的。上诉人认为吴松茂提起诉讼的请求不明确，与事实不符，本院不予采纳。
（二）嵊州市政府对吴松茂房屋的征收行为是否具备事实和法律依据。本案涉及集体土地上房屋的征收，根据土地管理法第四十五条至四十七条的规定，集体土地征收应当依照法定程序报经国务院或省级人民政府批准后，才能由县级以上地方人民政府组织实施。本案中嵊州市政府在未经浙江省人民政府批准征收涉案集体土地之前，即以签订房屋征收补偿安置协议的形式直接征收涉案房屋，违反上述规定。鉴于事后涉案土地已经浙江省人民政府批准征收，且房屋征收系基于城中村改造的公共利益需要，一审法院判决确认上诉人征收被上诉人房屋的行为违法符合行政诉讼法第七十四条第一款第（一）项的规定。因吴松茂仅就嵊州市政府征收其房屋的行为要求确认违法，故一审判决确认嵊州市政府征收整个桥南社区高家区块集体土地上房屋的行为违法，存在不当。鉴于该判决主文中已包含了确认嵊州市政府对吴松茂涉案房屋进行征收的行为违法的内容，故本院二审不作改判，对上述存在问题予以指正。
（三）15号文件是否符合法律规定。行政诉讼法第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”15号文件第一部分为总则，内容包括文件制定依据、适用范围、各政府部门在城中村改造工作中的分工、职责以及相关程序、房屋征收原则，该文件是嵊州市政府进行相关范围城中村改造的实施依据，不具有可适用性,并非上诉人实施被诉征收行为的依据。第二部分“住宅的补偿与安置”和第三部分“非住宅性房屋的补偿与安置”，是对城中村改造范围内房屋征收补偿安置标准及具体可操作性的规定；第四部分为附则，内容包括城中村改造工作流程、相关信息公开程序、补偿安置协议生效条件、文件实施时间以及解释权的规定等。上述第二至第四部分亦与被诉征收行为的合法性无关，不属本案审查范围。故一审法院对15号文件的合法性一并进行审查不当，本院予以纠正。
（四）16号文件的合法性是否属于本案的审查范围。该文件内容包括房票安置的定义、适用对象、实施主体、程序、房源确定、房票期限、房票安置的政策优惠、房票的特性、结算等。房票安置属于对房屋进行征收后的补偿安置方式之一。因此，该文件并非据以作出被诉房屋征收行为的依据，故该文件的合法性亦非本案审查范围，一审法院不予审查，并无不当。
综上，本院认为，原审判决认定的基本事实清楚，实体处理正确，依法可予维持，其欠当之处，本院已予纠正。上诉人认为一审法院对15号文件的审查和确认不当的上诉理由，本院予以支持；其余上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人嵊州市人民政府负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一七年七月十七日
书 记 员 韦若莎