贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔04民终799号上诉人（原审原告）：刘锦务，男，1955年10月1日出生，汉族，无业，住贵州省安顺经济技术开发区，委托诉讼代理人：柏正美，贵州虹湖律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人（原审被告）：贵州天晟置业投资有限公司，住所地：贵州省安顺经济技术开发区迎宾大道。法定代表人：杨燕妹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐燕珍，该公司职工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨霞，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人刘锦务、贵州天晟置业投资有限公司（以下简称“天晟投资公司”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2017)黔0402民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘锦务上诉请求：维持一审判决第一项，改判第二项为天晟投资公司支付刘锦务拖欠的工资15000元、未签订合同的二倍工资60000元及赔偿金15000元，共计90000元。事实及理由：1.刘锦务依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条主张赔偿金，一审判决认为“赔偿金请求应当向劳动行政部门申请，由劳动行政部分责令支付”系法律适用错误。2.天晟投资公司于2016年12月10日通知刘锦务不再到公司上班，刘锦务于2017年4月申请劳动仲裁，没有超过法律规定的时效期间，上诉人刘锦务的二倍工资主张应当得到支持。天晟投资公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法认定双方之间为劳务关系，本案诉讼费及产生的其他费用由刘锦务负担。事实及理由：1.劳动者与企业之间是否存在事实劳动关系，需依法进行确认。本案中，刘锦务未诉请确认其与天晟投资公司之间存在劳动关系，仅诉请按照劳动合同法相关规定进行赔偿，一审法院违反不告不理原则，认定双方之间存在事实劳动关系，并据此判决天晟投资公司向刘锦务支付经济补偿金15000元，违反法定程序，应当依法予以撤销。2.刘锦务以厨师技能向天晟投资公司提供有偿服务，但不参与公司任何经营管理活动，与公司不存在隶属关系，双方之间是劳务关系，而不是劳动关系。刘锦务向一审法院起诉请求：1.依法判决天晟投资公司支付其被拖欠的工资15000元（2016年12月10至2017年3月10日）、未签订劳动合同的二倍工资60000元、经济补偿金15000元、赔偿金15000元，共计105000元。2.依法判决天晟投资公司缴纳刘锦务2013年3月18日至2017年3月10日相关社会保险（基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）。3.诉讼费由天晟投资公司承担。一审判决认定的事实：2013年3月，刘锦务到天晟投资公司从事食堂厨师工作，双方未签订书面劳动合同。在刘锦务从事厨师工作期间，天晟投资公司每月支付其工资5000元。2016年10月，天晟投资公司以刘锦务所做饭菜不合口味为由与刘锦务解除劳动关系，并将工资金额支付给了刘锦务。在双方存在劳动关系期间，天晟投资公司未为刘锦务缴纳社会保险。刘锦务无固定工作单位，一直以为厨师身份为他人工作，其未享受养老保险待遇或退休金。一审法院认为：法律规定，用人单位与劳动者解除劳动合同应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本案中，天晟投资公司应当按刘锦务三个月工资的标准向刘锦务支付经济补偿15000元。关于刘锦务要求支付拖欠2016年12月10日至2017年3月10日工资的请求，工资是用人单位对员工的劳动所支付的报酬，刘锦务在2016年12月10日至2017年3月10日期间并未为天晟投资公司提供劳动，故天晟投资公司不应当向刘锦务支付此期间的工资；关于刘锦务要求天晟投资公司支付未签订劳动合同的二倍工资的请求，刘锦务于2013年3月18日与天晟投资公司建立劳动关系，其应当于2015年3月19日前主张权利，但其于2017年4月才向劳动仲裁部门申请仲裁，已超过法律规定的时效期间，该请求不予支持；关于刘锦务要求依照《劳动合同法》第八十五条规定支付赔偿金的请求，根据该规定，刘锦务应当向劳动行政部门提出申请，由劳动行政部门责令其支付，该请求不予支持；关于刘锦务要求天晟投资公司为其缴纳社会保险的请求，该请求不属人民法院民事案件的受理范围，不予审理。关于天晟投资公司认为其与刘锦务之间应为劳务关系的意见，根据相关法律规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理，本案中，刘锦务并未享受养老保险待遇或领取退休金，其与天晟投资公司的关系应为劳动关系，故天晟投资公司的该意见不予采纳。综上，刘锦务要求天晟投资公司支付经济补偿的请求予以支持，但其要求支付2016年12月10日至2017年3月10日的工资、未签订劳动合同的二倍工资、赔偿金的请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：1.贵州天晟置业投资有限公司于判决生效后五日内支付刘锦务经济补偿金人民币15000元；2.驳回刘锦务的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由贵州天晟置业投资有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：天晟投资公司提交了刘锦务2016年11月、12月的工资签领条及申请两份，拟证天晟投资公司分别在2016年12月13日、2017年2月28日向刘锦务各支付了5000元，共计10000元补偿金。刘锦务认为天晟投资公司超过法律规定期限举证，不予质证。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，……”之规定，天晟投资公司在二审中提交的上述证据形成于本案一审前，天晟投资公司在本案一审及二审举证期均未提交，属故意或重大过失逾期提交。且上述证据与本案的基本事实无关，本院依法不予采纳。刘锦务二审中未提交新的证据。二审确认一审认定的事实。本案的争议焦点归纳为：1.一审程序是否违反法律规定；2.双方之间是劳动关系还是劳务关系；3.刘锦务关于拖欠工资、未签订劳动合同的双倍工资、赔偿金的主张是否应支持。本院认为：关于一审程序是否违反法律规定问题。天晟投资公司依照《劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的纠纷”认为事实劳动关系需要经过程序进行确认，一审法院在审理刘锦务诉请支付拖欠工资、未签合同的双倍工资、经济补偿金或者赔偿金的劳动争议案件中审查了双方之间是否存在事实劳动关系的问题违反了不告不理原则。本院认为，《劳动争议调解仲裁法》第二条仅规定因确认劳动关系发生的纠纷属于《劳动争议调解仲裁法》调整的范畴，并未规定事实劳动关系必须经过单独程序进行确认。同时，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是劳动者诉请支付拖欠工资、未签合同的双倍工资、经济补偿金或者赔偿金的前提，刘锦务向天晟投资公司主张上述费用是基于双方之间存在事实劳动关系这个前提，双方之间是否存在事实劳动关系是本案的基本事实，故一审法院并未违反不告不理的原则，天晟投资公司的该上诉理由不成立。关于双方之间是劳动关系还是劳务关系的问题。天晟投资公司主张其与刘锦务之间为劳务关系有两点理由，一是刘锦务与天晟投资公司之间不具有隶属性，二是刘锦务已达法定退休年龄。本院认为，刘锦务系受天晟投资公司的安排进入公司工作，居住于公司安排的宿舍内，按月从公司领取工资，佩戴有公司统一制作的工作证，且公司通知刘锦务离职的《申请》上明确载明经公司的安排解除双方之间的劳动合同关系，已经可以充分体现刘锦务与天晟投资公司之间的劳动关系。同时依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”之规定，只有在劳动者符合达到法律退休年龄且已经依法享受养老保险待遇的情况下，符合劳动关系特征的用工才能被认定为劳务关系，本案中，刘锦务经查实并未依法享受养老保险待遇，故刘锦务与天晟投资公司之间仍为劳动关系，天晟投资公司的该上诉理由不成立。关于刘锦务被拖欠的工资、未签订劳动合同的双倍工资、赔偿金主张是否应支持的问题。刘锦务要求支付被拖欠的2016年12月10日至2017年3月10日期间的工资，因天晟投资公司于2016年12月10日告知刘锦务不再到公司工作，当天刘锦务向天晟投资公司结算并领取了之前的工资后离职，刘锦务以自己的行为对天晟投资公司的解除劳动合同行为进行了默认，那么2016年12月10日应视为双方终止劳动关系的时间。刘锦务要求天晟投资公司支付拖欠工资的时间为2016年12月10日至2017年3月10日，不在双方劳动关系存续期间，天晟投资公司不应支付该期间的劳动报酬，当然也就不存在拖欠工资的问题。关于刘锦务要求支付未签劳动合同（2015年12月10日至2016年12月10日）的二倍工资的主张，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付双倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，刘锦务于2013年3月18日到天晟投资公司工作，天晟投资公司一直未与其订立书面劳动合同，应视为双方于2014年3月18日订立了无固定期限劳动合同，刘锦务主张未签订劳动合同双倍工资的期间应为2013年4月19日至2014年3月18日，现刘锦务在二审中主张的期间为2015年12月10日至2016年12月10日，不符合法律规定，不予支持。关于刘锦务要求依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”的规定支付赔偿金的问题，因用人单位支付加付的赔偿金是以劳动合同法第八十五条的规定为依据，故刘锦务关于赔偿金主张能否获得支持应当依照劳动合同法第八十五条的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定支付赔偿金的情形为用人单位经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿等，逾期不支付的情形下才支付赔偿金。在本案中，劳动行政部分并未要求天晟投资公司限期支付刘锦务上述费用，故刘锦务要求赔偿金的主张不能成立。综上所述，上诉人刘锦务、贵州天晟置业投资有限公司的上诉理由均不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费10元，由上诉人贵州天晟置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 美 娟审判员 辜 贤 莉审判员 宋   颂二〇一七年十一月二十九日书记员 李倩（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。