湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘03刑终162号
原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）常沉毅，男，1957年1月15日出生，湖南省株洲市人，汉族，高中文化，个体经商户，住株洲市芦淞区。2012年6月16日，因犯骗取贷款罪被湖南省株洲市天元区人民法院判处罚金10万元。2014年11月23日因涉嫌犯合同诈骗罪被湘潭市公安局刑事拘留，同年12月5日被湘潭市公安局采取指定居所监视居住的强制措施，同月19日经湘潭市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人胡骅、李瑞，湖南三湘律师事务所律师。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人常沉毅犯合同诈骗罪一案，于二〇一六年三月十四日作出（2015）岳刑初字第294号刑事判决。宣判后，原审被告人常沉毅不服，向本院提出上诉。2016年5月10日本院受理该案后，于6月16日移送湖南省湘潭市人民检察院阅卷，该院在阅卷过程中建议本院延期审理。本院组成由审判员周孚林担任审判长，审判员易庆、代理审判员文赢参加的合议庭，于2016年11月1日公开开庭进行了审理。代理书记员林小平担任记录。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员何淋浪出庭履行职务。上诉人常沉毅及其辩护人胡骅、李瑞均到庭参加诉讼。审理期间，本院申请并经湖南省高级人民法院批准延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
原判认定：2012年11月29日，被告人常沉毅与株洲市某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）签订《“某某·希尔顿国际”物业认购协议书》，认购位于株洲市芦淞区沿江路2号的“某某·希尔顿国际”项目的6栋7、8、9层商品房，并从蒋某某处借款200万元用于支付购房定金。认购协议约定，对于6栋9层商品房，常沉毅应于2013年4月30日前支付首付房款及税费共计
11268861元并签署《商品房买卖合同》，否则视作自动放弃其所认购房产之权利，某某公司有权将物业另行出售、无需另行通知且不予退还定金。签订协议后，被告人常沉毅并未如期向某某公司支付房款并办理该房购房手续，但仍对外谎称其己购买“某某·希尔顿国际”6栋9层商品房并进行洗浴项目招租，且隐瞒其无力支付购房款项的事实。
2013年4月左右，被害人李某某等人经陈某某介绍与被告人常沉毅洽谈“某某·希尔顿国际”6栋9层洗浴项目承租事宜。被告人常沉毅通过带被害人去项目工地现场考察、与某某公司商谈管理对接等手段，逐步骗取了被害人李某某等人的信任，经过多次磋商，最终于2013年8月30日在株洲市国宾酒店，以被告人常沉毅为甲方、李某某为乙方签订了《关于株洲希尔顿酒店九楼整层出租合同协议》。随后，李某某即依约安排黎某某先后于2013年8月30日、9月13日将定金200万元、租金500万元汇入常沉毅的银行账户。被告人常沉毅收取该700万元后，全部用于归还个人债务及其他消费，并未将该笔资金用于与履行出租协议相关的任何事项。
2013年10月至2014年3月期间，被害人李某某等人一直催问租房的进场装修事宜，被告人常沉毅均以相关手续尚在办理为由一再拖延回避。至2014年6月20日，出租协议所注希尔顿酒店的开业时间已过，被害人李某某等人见常沉毅仍未交付租房，便与常沉毅进行面谈，并提出己方退出洗浴项目、常沉毅退还700万元租金的要求。常沉毅应允并写下承诺书，承诺其在2014年7月20日之前办妥购房等一切手续，否则同意李某某退出洗浴项目并在2014年8月底前将700万元分次退还。承诺期限过后，李某某等人又多次联系、催促常沉毅退款，常沉毅则以“资金没到位”为借口继续拖延，最后承诺至迟在2014年9月底之前退还全部钱款，但直至案发，被告人常沉毅仍未将700万元退还。
案发后，湘潭市公安局依法查封、冻结被告人常沉毅在株洲市某某房地产开发有限公司的购房定金200万元，在株洲市芦淞区三角叉51号3栋405室房产，以及湘AHK7**奥迪轿车、湘B5CD**奔驰轿车各一辆。
另查明：湘潭市公安局查封的长沙市恒盛世家11栋1701房的房产登记的所有权人和湘B8FS**东风雪铁龙轿车登记的所有权人均为被告人常沉毅之子常某某，且该房产已办理抵押登记。
上述事实，有书证、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解等证据予以证明。
原判认为：被告人常沉毅以非法占有为目的，在履行与李某某所签房屋租赁合同过程中，隐瞒其没有实际购买目标房屋的真相，明知自己不能履行合同义务，仍骗取李某某的合同款项用于归还其他债务，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，遂判决：一、被告人常沉毅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金一百万元；二、责令被告人常沉毅退赔李某某犯罪所得700万元。
宣判后，原审被告人常沉毅不服，其上诉及其辩护人辩护提出：（1）原审认定常沉毅资不抵债是错误的，其在外有大量的债权和投资；（2）常沉毅与某某公司签订的认购协议并未解除，某某公司发函称该协议一直有效；（3）侦查卷中常沉毅的短信记录也能反映出其并没有诈骗的主观故意，其与“肖总”运作希尔顿项目是真实的，且其和某某公司销售主管赵水英均告知被害人常沉毅只是认购物业的实情，并没有隐瞒和欺骗的行为；（4）常沉毅与某某公司之间还有大量债权债务没有结算清楚，在某某公司尚欠其债务的情况下，其未向某某公司付款是有正当原因的；（5）鉴定意见认定常沉毅欠某某公司1700余万元是错误的，其鉴定依据不足；（6）本案应当是民事纠纷，不构成刑事案件。
湖南省湘潭市人民检察院认为：（1）对于原审认定常沉毅隐瞒认购一事，虽然现有证据不能认定，但常沉毅在合同签订时，有隐瞒其无实际履约能力的行为，其在签约前负债累累、资金贫乏，没有实际履约能力，在合同磋商、签订过程中，通过虚构事实、隐瞒真相的手段骗取了被害人的信任并促使被害人基于对其履约能力的错误认识与之签订租赁协议，签约后又不履行合同义务，以及从其对所收租金的处置情况和事后拒不退还租金的行为来看，其具有利用合同非法占有租金的目的，案发至今，常沉毅仍以种种理由推脱拒不归还所收被害人的700万元租金。常沉毅以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；（2）建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2012年11月29日，上诉人（原审被告人）常沉毅与株洲市某某房地产开发有限公司签订《“某某·希尔顿国际”物业认购协议书》，认购位于株洲市芦淞区沿江路2号的“某某·希尔顿国际”项目的6栋7、8、9层商品房，并从蒋某某处借款200万元用于支付购房定金。认购协议约定，对于6栋9层商品房，常沉毅应于2013年4月30日前支付首付房款及税费共计11268861元并签署《商品房买卖合同》，否则视作自动放弃其所认购房产之权利，某某公司有权将物业另行出售、无需另行通知且不予退还定金。协议书约定的首付房款及税费支付时间过后，常沉毅一直未向某某公司支付房款并办理该房购房手续，但仍对外进行洗浴项目招租，且隐瞒其无力支付购房款项的事实。
2013年6月左右，被害人李某某等人经陈某某介绍与上诉人常沉毅洽谈“某某·希尔顿国际”6栋9层洗浴项目承租事宜。常沉毅隐瞒其无实际履约能力的真相，通过带被害人去项目工地现场考察、与某某公司商谈管理对接等手段，逐步骗取了被害人李某某等人的信任，经过多次磋商，最终于2013年8月30日在株洲市国宾酒店，以常沉毅为甲方、李某某为乙方签订了《关于株洲希尔顿酒店九楼整层出租合同协议》。随后，李某某即依约安排黎某某先后于2013年8月30日、9月13日分别通过中国光大银行湘潭支行和中国建设银行湘潭湖湘支行将定金200万元、租金500万元汇入常沉毅的银行账户。常沉毅收取该700万元后，全部用于归还个人债务及其他消费，并未将该笔资金用于与履行出租协议相关的任何事项。
2013年10月至2014年3月期间，被害人李某某等人一直催问租房的进场装修事宜，常沉毅均以相关手续尚在办理为由一再拖延回避。至2014年6月20日，出租协议所注希尔顿酒店的开业时间已过，被害人李某某等人见常沉毅仍未交付租房，便与常沉毅进行面谈，并提出己方退出洗浴项目、常沉毅退还700万元租金的要求。常沉毅应允并写下承诺书，承诺其在2014年7月20日之前办妥购房等一切手续，否则同意李某某退出洗浴项目并在2014年8月底前将700万元分次退还。承诺期限过后，李某某等人又多次联系、催促常沉毅退款，常沉毅则以“资金没到位”为借口继续拖延，最后承诺至迟在2014年9月底之前退还全部钱款，但直至案发，常沉毅仍未将700万元退还。
案发后，湘潭市公安局依法查封、冻结被告人常沉毅在株洲市某某房地产开发有限公司的购房定金200万元，在株洲市芦淞区三角叉51号3栋405室房产，以及湘AHK7**奥迪轿车、湘B5CD**奔驰轿车各一辆。
另查明：湘潭市公安局查封的长沙市恒盛世家11栋1701房的房产登记的所有权人和湘B8FS**东风雪铁龙轿车登记的所有权人均为被告人常沉毅之子常某某，且该房产已办理抵押登记。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证并经本院查证属实的书证、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解等证据予以证明。
在二审庭审期间，出庭检察员应辩护人的申请调取了《清算协议》和某某公司的支付凭证两份书证，并向法庭出示，拟证明某某公司与常沉毅之间的债权债务已进行清算并支付了相关款项。上诉人常沉毅质证认为，清算协议和付款属实，但付的是按揭款而不是给其的补偿款。其辩护人对该组证据无异议。结合《清算协议》的内容、某某公司的支付凭证和常沉毅签字的领据等本案其他证据来看，该组证据符合证据的基本要求，且能够达到其证明目的，本院予以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）常沉毅以非法占有为目的，在履行与被害人所签房屋租赁合同过程中，隐瞒其没有实际履约能力的真相，骗取李某某的合同款项用于归还个人其他债务，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人常沉毅及其辩护人提出“原审认定常沉毅资不抵债是错误的，其在外有大量的债权和投资”的上诉理由和辩护意见，经查，常沉毅所称的多个投资项目并无实际收益且因经营不善无法收回投资，其在外尚欠大量个人债务，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人常沉毅及其辩护人提出“常沉毅与某某公司签订的认购协议并未解除，某某公司发函称该协议一直有效；侦查卷中常沉毅的短信记录也能反映出其并没有诈骗的主观故意，其与“肖总”运作希尔顿项目是真实的，且其和某某公司销售主管赵水英均告知被害人常沉毅只是认购物业的实情，并未有隐瞒和欺骗的行为”的上诉理由和辩护意见，经查，无论常沉毅与某某公司签订的认购协议是否解除，常沉毅也因无实际支付能力而一直未能履行该协议约定的义务，而且其在收取租金后及时把房屋交付给被害人装修、经营是其履约义务，但是其违反诚实信用原则，未将700万元租金用于履行租赁协议或者购买相关物业，而是在极短的时间内将款项全部用于偿还其他个人债务和开支，导致其无法在约定时间内购买合同约定的物业并交付给被害人使用，款项无法追回，而且事实上其案发后也无力退赔。在租赁合同签定过程中，常沉毅向被害人隐瞒了其无实际履行认购协议和租赁协议能力的真相，其与“肖总”运作希尔顿项目也无确实充分的证据予以证实，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人常沉毅及其辩护人提出“常沉毅与某某公司之间还有大量债权债务没有结算清楚，在某某公司尚欠其债务的情况下，其未向某某公司付款是有正当原因的；鉴定意见认定常沉毅欠某某公司1700余万元是错误的，其鉴定依据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，结合鉴定意见、控辩双方均认可的《清算协议》和在案的书证、证人证言等其他证据可以证明常沉毅在2010年就与某某城建公司对于债权债务进行了清算，且至2011年4月份，其与某某公司之间已无债权债务纠纷，其声称对某某公司还有债权未实现的理由无充分证据证实，且其在几年时间内尤其是在被害人多次催促其退还租金时也未通过诉讼等途径向某某公司主张债权以履行租赁协议或退还被害人，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人常沉毅及其辩护人提出“本案应当是民事纠纷，不构成刑事案件”的上诉理由和辩护意见，经查，常沉毅在签定、履行租赁合同过程中实施了隐瞒其无实际履约能力的行为，且具有非法占有的主观故意，该行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应定性为合同诈骗犯罪，而非民事纠纷。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对湖南省湘潭市人民检察院提出的“建议二审驳回上诉，维持原判”的检察意见，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周孚林
审 判 员 易 庆
代理审判员 文 赢
二〇一七年二月十四日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。