广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梧民一重字第1号
原告曾飞铭，男，住所地：广西壮族自治区梧州市藤县。
被告藤县米兰房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区梧州市藤县。
被告刘芳平，女，住所地：广西壮族自治区梧州市藤县。
原告曾飞铭与被告藤县米兰房地产开发有限公司、刘芳平民间借贷纠纷一案，本院于2013年12月20日作出（2013）梧民一初字第10号民事判决，宣判后，原告曾飞铭、被告藤县米兰房地产开发有限公司不服，上诉到广西区高级人民法院，广西区高级人民法院于2014年4月16日作出（2014）桂民一终字第13号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）梧民一初字第10号民事判决，发回本院重审。本院于2014年5月6日重审受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月22日公开开庭审理了本案。原告曾飞铭的委托代理人黄志忠，被告藤县米兰房地产开发有限公司（以下简称米兰公司）的委托代理人徐新民到庭参加诉讼。被告刘芳平经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告曾飞铭诉称：2010年4月至7月，被告米兰公司开发藤县国贸大厦资金不足，由法定代表人刘芳平经手分三次向原告借款1230万元，借款后只偿还了230万元，尚欠1000万元未还。2010年12月1日，两被告与原告签订《协议书》，约定：米兰公司确认尚欠原告1000万元；保证在2010年12月31日前还清欠款，如不能按期还清欠款，则从2011年1月1日起按尚欠数额每月5%计付逾期还款违约金给原告；米兰公司提供其在建的藤县国贸大厦第一层北侧4-20、4-25号约100m2商铺和第二层东侧约6400m2商铺作为欠款抵押物；刘芳平自愿作为米兰公司的还款保证人，如米兰公司不能按期还清欠款，即由刘芳平以其个人财产代为偿还。当日，两被告还向原告出具《欠条》和抵押物红线图。后因米兰公司股东之间发生纠纷，米兰公司不能按期还款，刘芳平代付了2011年3月30日前的逾期还款违约金。原告多次要求两被告还款或依约处置抵押物，两被告均以米兰公司股东之间的纠纷未解决无力还款的理由予以拒绝。在中间人的协调下，被告才在《协议书》和欠条上签上“继续有效”的字样。《协议书》是原、被告的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，除抵押条款不能对抗第三人外，其余条款有效。被告不按期还款，应计付违约金。被告刘芳平作为还款保证人，应当负连带清偿责任。综上，请求法院判令被告米兰公司还款1000万元及逾期还款违约金1350万元（从2011年4月1日起按每月5%计至2013年6月30日）；被告刘芳平对上述款项负连带清偿责任。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：
1、《身份证》复印件一份，证明原告曾飞铭的身份；
2、2010年12月1日双方签订的《协议书》复印件一份，证明原、被告双方对以前的借款、还款结算后签订协议确认欠款、提供抵押物和保证人，约定还款期限和违约金及以前的借条、协议书不再作为债权债务关系的凭证；
3、2010年12月1日被告出具的《欠条》复印件一份，证明双方结算后，被告向原告出具的欠条；
4、抵押物红线图，证明原、被告设定了抵押物；
5、中天银桂司鉴字（2011）第96-2号《司法鉴定意见书》，证明鉴定意见书确认了被告欠款的事实。
6、广西农村信用社转账业务凭证八张、中国邮政储蓄银行转账凭证一张，总计转账1100万元，证明原告转给被告借款1100万元的事实。
被告米兰公司答辩称：一、真实借款本金数额不明。被答辩人曾飞铭主张出借1230万元给答辩人，应以银行付款凭证为据。曾飞铭在诉状中自认米兰公司已还款230万元和刘芳平已代米兰公司支付完毕了2011年3月30日前的所有逾期还款违约金，因曾飞铭没有举证证明双方有过违约金约定，所有还款均应作为归还本金。米兰公司提供的证据显示还款金额已累计超过800多万元。二、曾飞铭没有利息以外的损失，反而是预扣本金获利，其诉请的逾期付款违约金按月5%过高，应予调整为以真实借款数额为基数，按银行同期利率计息。三、保证人刘芳平应予免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，从《协议书》和欠条约定的还款时间看，保证期间与主债务还款期限完全相同，均为2010年12月31日，推迟至2011年3月30日，属于“没有约定”。该解释第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，曾飞铭未在到期的六个月内要求保证人刘芳平承担保证责任，已依法免除保证责任。四、《协议书》和《欠条》确认“继续有效”字样是米兰公司的行为。《协议书》和《欠条》上都是“米兰公司”一方盖章加签名，并在签名左面标注法人代表身份，而确认“继续有效”只有米兰公司，没有保证人的签名。综上所述，请求法院实事求是地确定真实借款数额，并按照银行同期利率计算利息；驳回原告的其他诉讼请求。
被告米兰公司为其辩解在举证期限内提供的证据有：
1、第一组还款：被告自2010年5月27日至2010年12月1日前直接向曾飞铭账户转账共计520万元、于2010年5月向曾飞铭指定的其亲属曾显翔账户转账偿还25万元，两项合计为545万元，这545万元是2011年签订协议书之前偿还曾飞铭的借款本金，应在1020万元中扣除这部分本金；
2、第二组还款：被告于2010年11月前转账给原告指定亲戚朋友账户114万元金额应属于偿还曾飞铭的借款本金114万元，即，（1）被告于2010年9月20日前向曾飞铭指定的其亲戚曾献生账户代偿借款金额为30万元；（2）被告于2010年10月14日前向曾飞铭指定的其亲戚曾运账户代偿借款金额为50万元；（3）被告于2010年10月20日前向曾飞铭指定的其亲戚曾立钊账户代偿借款金额为20万元；（4）被告于2010年8月29日前向曾飞铭指定的其亲戚曾飞雄账户代偿借款金额为10万元；（5）被告于2010年8月16日前向曾飞铭指定的其亲戚何柱贤账户代偿借款金额为4万元；
3、第三组还款：被告及刘仲杰和胡杜代被告自2011年1月4日至2011年1月31日直接向曾飞铭账户转账偿还共计984857元借款本金，应按法律规定的利率来分别计算还款本金和违约金的数额；
4、第四组还款：刘芳平代米兰公司所还违约金中依约应认定为已偿还本金705457元。被告于2013年1月25日直接向曾飞铭转账偿还137383元借款本金。
被告刘芳平答辩称：同意被告米兰公司的答辩意见。
经过开庭质证、辩证，被告刘芳平经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，应视为其放弃质证权利。
被告米兰公司对原告提供的证据经质证认为：对《协议书》的借款本金数额的真实性和合法性不予认可，《协议书》只能说明合同成立有效，但是还没有达到提供借款后生效的要件，1000万元不具有合法性；鉴定意见书也没有达到证明提供借款后生效的生效要件，不能证明签订合同时提供的是1000万元的借款本金；转账凭证中35万元和45万元，共80万元有异议，一张是注明往来款而不是借款，另一张是汇入与本公司不相关的账户，不应视为对我公司支付的借款。借款关系是成立的，但是我方对于借款本金有异议。
原告对被告米兰公司提供的还款证据经质证认为：对第一组证据是被告汇款给曾飞铭和曾显翔的账户545万元的证据，我方认可，证明被告还的是材料款、本息及违约金，并不是全部都是本金；部分转账凭证的注明，是包含有些款项的，如：（1）2010年6月4日，转账金额为25万元，转账后被告在凭证上签注：此单包括5月15日15万元与110万元的10万元利息；（2）2010年8月16日，转账金额为12万元，转账后被告在凭证上签注：其中2万元是120万元的；（3）2010年10月18日，转账金额10万元，转账凭证摘要栏：还10月2日顺延款；（4）2010年10月18日，转账金额为26万元，转账凭证栏：还5月20日、6月17日、7月16日借款。以上事实和证据说明：原告目前能提供的转账凭证是不齐全的，被告在转账凭证上先后4次签注的事实充分证明了确有原告在目前能提供的转账凭证之外还另外转过数百万元给被告的事实，原告不能完全提供被告借款的全部凭证，是由于2010年12月1日双方结算后签订的《协议书》约定“此日期前所立的借据及协议不再作为债权债务凭证”后已丢掉了部分转账凭证而已，举证责任不在于原告方。对第二组证据收款人不是曾飞铭，也没有委托，并不能证明还款给了曾飞铭，与本案无关。对第三组证据还款130万元不是借款本金，因为双方在协议书中先偿还违约金，是支付违约金，2013年3月20日被告在《协议书》、《欠条》上加注“继续有效”，说明是先付违约金。对第四组证据被告还欠1000万元借款，2011年3月15日，约定由刘芳平代还，但是没有汇款凭证，我方不予认可。
本院认为：原告提供的六份证据中，证据5与证据6确定的借款数额有出入，证据5不予作为本案的判案证据；其余证据可作为本案的判案证据。被告米兰公司提供的证据，原告只认可银行支付凭证的收款人为曾飞铭和曾显翔的款项属于被告的还款，截至2010年11月24日合计为544万元。本院予以认定。收款人为他人的转款凭证，原告否认是还款，被告米兰公司也没有另外提供证据予以证明，对于这些转款凭证，本案不作认定。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：
2010年12月1日，原告曾飞铭（甲方）与被告米兰公司（乙方）、被告刘芳平（丙方）签订一份《协议书》。该协议书约定：乙方因开发藤县国贸大厦资金不足曾先后共向甲方借款1230万元，原约定的借款期限已届满，乙方暂无法还清，达成协议如下：一、双方确认截至2010年12月1日止，乙方尚欠甲方1000万元整，此日期前乙方立具的借据、协议书不再作为债权债务凭证；二、乙方保证在2010年12月31日前将全部欠款1000万元还清给甲方，到期不还，乙方应从2011年1月1日起按尚欠款额每月5%向甲方支付逾期还款违约金，且最迟应在2011年3月30日前还清，违约金按当月一至五日前给付，分批还款时违约金应同时结清；三、乙方提供其正在建设的藤县国贸大厦第一层北侧4—20、4—25号约100m2商铺和第二层东侧约6400m2商铺作为欠款抵押物。如乙方不能在2011年3月30日前还清欠款，甲方有权处置抵押物并以处置所得抵偿欠款，处置抵押物所得不足部分，甲方有权继续向乙、丙两方追偿；四、丙方自愿作为乙方欠款的保证人，如乙方不能按期还款，即由丙方以其个人所有的财产代为偿还，甲方也有权直接向丙方追偿欠款；五、…；六、本协议自签订之时起生效。双方在签订《协议书》的同一天，被告米兰公司出具《欠条》一份给原告收持。该欠条载明：“今欠曾飞铭先生1000万元整。我们保证在2010年12月31日前将欠款全部还清给曾飞铭先生。如到期不能还请欠款，愿从2011年1月1日起按尚欠款额每月5%向曾飞铭、曾小金先生计付逾期还款违约金，且保证最迟在2011年3月30日前还清全部欠款。我们提供正在建设的藤县国贸大厦第一层北侧4-20号、4-25号约100m2商铺和第二层东侧约6400m2商铺作为欠款抵押物。如至2011年3月30日仍不能还清欠款，曾飞铭先生有权处置抵押物并以处置所得抵偿欠款。借款人：藤县米兰房地产开发有限公司法定代表人：刘芳平保证人：刘芳平”。签订《协议书》及《欠条》之后，被告米兰公司分别于2011年1月4日偿还50万元、2011年1月31日偿还50万元、2013年1月25日偿还30万元共计130万元款项给原告曾飞铭。2013年3月20日，被告刘芳平代表被告米兰公司在《协议书》右上方的空白处签上“此协议继续有效米兰公司法人代表：刘芳平”的字样并盖公司印章；在《欠条》左下方的空白处签上“此欠条继续有效米兰公司法人代表：刘芳平”的字样并盖公司印章。刘芳平则没有再以还款保证人的名义在《协议书》、《欠条》上另行签名。
另查明，2010年3月至6月期间，被告米兰公司因开发藤县国贸大厦资金不足，由法定代表人刘芳平经手向原告借款九笔分别为：2010年3月30日曾飞铭转款15万元、曾飞铭妻子黄晓华转款5万元、4月2日黄晓华转款35万元、4月27日曾飞铭转款100万元、5月5日曾飞铭转款300万元、5月12日曾飞铭转款200万元、5月20日曾飞铭转款200万元、6月17日曾飞铭转款200万元，除5月12日的收款人是刘芳平外，其余的收款人均是藤城三姐海鲜舫；4月3日黄晓华通过邮政储蓄银行转款45万元到账号60622205720071＊＊＊＊。上述九笔借款合计1100万元。从2010年5月5日起至2010年11月24日止，被告米兰公司先后分21次直接向原告账户转账偿还520万元和原告指定的其亲属曾显翔账户转账偿还25万元，合计共偿付了545万元给原告曾飞铭。
本院认为：根据双方诉辩及陈述意见，本案争议焦点为：《协议书》及《欠条》中所载明的1000万元欠款金额的构成即是否包含复利、被告米兰公司所还款项的本息问题及被告刘芳平应否承担保证责任的问题。关于原被告在《协议书》、《欠条》之前的借款还款问题，原告于2010年3月30日至6月7日先后九次借款1100万元给被告米兰公司，被告米兰公司对此没有异议，被告米兰公司在2010年5月5日至11月24日期间，通过银行转账直接向原告和原告指定的曾显翔账户还款21笔共计545万元，原告认可已经收到，因此本院对此借款还款予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款的规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”，因此，本院对合法部分的利息予以保护。根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：1、实现债权的有关费用；2、利息；3、主债务”的规定，由于被告每笔还款均不足以清偿本案全部债务，故本院对每笔还款在扣除相应的利息后，剩余部分抵充借款本金。结合本案原告的借款及被告的还款并按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，从被告每笔还款的还款日起计至《协议书》和《欠条》所确定的1000万元欠款结算日即2010年12月1日止，尚欠的借款本息为6715037.43元。该款应作为双方结算日的新的债务认定为本金。《协议书》和《欠条》之后，被告米兰公司又分三次偿还了130万元给原告，根据上述规定及计算方法，从2010年12月2日起暂计至2013年6月30日止，尚欠的借款本金为5960427.41元、利息为3376689.65元，被告米兰公司应予以偿还给原告。至于2013年6月30日以后的利息，应按本金5960427.41元为基数依法另计。关于被告刘芳平的连带保证责任问题，根据双方约定的保证方式，被告刘芳平对被告米兰公司的债务承担连带保证责任，但未约定保证期间，保证期间应为原合同约定的或者法律规定的期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，被告刘芳平在主合同履行期届满之日起六个月内承担保证责任，原告曾飞铭没有在保证期间内对债务人主张权利或提起诉讼，保证人刘芳平依法免除保证责任，故原告曾飞铭诉请刘芳平承担本案的还款保证责任于法不符，本院予以驳回。
综上所述，原告曾飞铭诉请被告米兰公司偿还借款本金及其逾期违约利息，对合法有据的部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，并经本院审判委员会2014年第24次会议讨论决定，判决如下：
一、被告藤县米兰房地产开发有限公司应偿还原告曾飞铭的借款本金5960427.41元及其逾期还款违约金3376689.65元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍从2010年12月2日起暂计至2013年6月30日止，以后依法另计）；
二、驳回原告曾飞铭要求被告刘芳平承担连带清偿责任的诉讼请求。
案件受理费159300元，由原告曾飞铭负担63720元，被告藤县米兰房地产开发有限公司负担95580元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十天内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状正本一份、副本四份，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满日七日内预交上诉费（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院，开户行：农行南宁市万象支行，账号：20-017301040003777）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判长 蒋学政
审判员 黄树东
审判员 萧 夏
二〇一四年十月三十一日
书记员 何安峰
附录法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《中华人民共和国担保法》
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条
民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。