广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）深中法刑一终字第984号
抗诉机关深圳市宝安区人民检察院。
原审被告人吴某某，男。
辩护人陈某，广东某某律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人吴某某犯故意伤害罪一案，于2011年10月8日作出（2011）深宝法刑初字第2559号刑事判决，判处原审被告人吴某某有期徒刑六年六个月。宣判后，深圳市宝安区人民检察院以原审判决认定事实明显错误，适用法律不当，量刑畸轻为由提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员高翔出庭履行职务，原审被告人吴某某及其辩护人陈某到庭参加了诉讼。
原审认定，被告人吴某某在宝安区观澜街道某某公司工作。2011年1月13日8时许，在该公司的早会上，吴某某与同事被害人赵某某发生口角，继而双方拉扯，拉扯中吴某某打了赵某某一拳，当场被线长张某等人劝开。经过张某调解，双方同意由吴某某请赵某某以及等候赵某某一起下班的同事张某锋、冯某某、张某鹏吃饭了结此事。但吴某某身上没带够钱，便表示回宿舍取钱，赵某某、张某锋、冯某某、张某鹏四人便同吴某某一起回宿舍。到了宿舍楼后，吴某某自己上楼向同事牛某某借了100元钱，赵某某、张某锋、冯某某、张某鹏在楼下等候。吴某某下楼后在旁边超市买了一把水果刀藏在身上。赵某某见到吴某某后问去哪里吃饭，吴某某说”去剖腹产”，赵某某听了很生气便搂住吴某某往某某公司北门草坪处走，张某锋、冯某某、张某鹏跟在后面。赵某某踢了吴某某一脚，吴某某就掏出水果刀朝赵某某的左胸部刺了一刀，赵某某立刻转身逃跑，吴某某拿刀追了约十几米，赵某某便倒在地上。吴某某跑到赵某某身边看了一下，这时张某锋、冯某某、张某鹏也跑过来，吴某某用刀逼退张某锋、冯某某、张某鹏，然后逃跑。后吴某某逃回宿舍收拾行李回了河南老家。2011年1月16日在其父亲的陪同下到当地公安机关投案。经鉴定，赵某某系被锐器刺中左胸，心脏破裂导致死亡。
关于本案的民事赔偿部分，经调解，被告人吴某某家属代为向二原告人赔偿经济损失人民币8万元，获得了二原告人的谅解，二原告人同意对被告人从轻或减轻处罚。已作出裁定准许二原告人撤回附带民事诉讼。
原审认定上述犯罪事实属实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人吴某某的供述，开会时其与赵某某争吵，赵某某揪住其衣领，其打赵某某一拳。代理组长和线长帮忙调解，赵某某说要么请吃饭，要么打其一顿，其选择请吃饭。其回宿舍取钱，赵某某和三个同事等。其怕对方打自己，在楼下小店买了一把水果刀。其表示在一个小饭店吃，赵某某不同意，把其拉到一开阔地，赵某某对其拳打脚踢，其靠在一个小土堆。还有人对其拳打脚踢，其掏出水果刀乱划，不知道划到哪里，知道有刺中了死者。其趁机跑回宿舍后回老家。后来到当地公安机关自首。赵某某打其，不肯定其他三人是否打其。不知道其行为是故意还是过失。
辨认出刀具是案发时使用的刺死被害人的刀具。
2、证人证言：
（1）证人张某锋的证言与辨认笔录，其是被害人的同事，在案发当时在现场，称与被害人下班后一般一起回家。案发当日到楼下与冯某某、张某鹏等人与被害人一起回家，从被害人嘴里得知与被告人发生纠纷的事情，并且被害人告诉自己去北门吃饭解决一下就可以，自己就与冯某某、张某鹏、被害人等人一起往北门走。自己与冯某某、张某鹏在路上问被害人的同事也就是被告人因为什么事情，被告人说没有什么事情就是闹着玩。之后被告人说没有带钱，就与被告人一起去拿钱。到了楼下被告人自己一个人上去。被害人说去哪里吃饭，被告人说去兴康门诊，被害人问做什么，被告人说去做剖腹产。被害人就很生气，之后将被告人带到草坪上，双手推了他一下，又踢了一脚。后看见被告人拿出一把刀，被害人就跑，被告人追，被害人跑了十几米倒在地上。冯某某想要抓住被告人，但是被告人拿着刀，冯某某就没敢动。辨认出被告人就是拿刀追被害人的男子。
（2）证人冯某某的证言与辨认笔录，其是赵某某的同事，称平时与张某锋、张某鹏、被害人一起下班。被害人说与被告人发生纠纷，要被告人请他吃饭了事。其三个人与被害人、被告人一起到被告人的宿舍，被告人自己上去取钱。其与被害人等人在楼下等。过了十多分钟被告人下楼，被害人问去哪里吃饭，被告人指着门诊说去那边，被害人问去门诊做什么，被告人说去做剖腹产。被害人就很生气，他们往空地走去，其与张某鹏、张某锋在后面2-3米的位置跟着。看到他们走到一堆碎石那边，被告人坐在了碎石块上。赵某某双手伸向被告人，被告人右手向被害人伸过去又缩回去。赵某某往侧面转腰，其看见他衣服渗血。被害人跑，被告人拿刀追。被害人跑了十几米倒地，其想去抓被告人，但他拿刀晃了几下，其不敢动。辨认出被告人就是拿刀追被害人的男子。
（3）证人张某鹏的证言与辨认笔录，其系被害人的同事，称平时都是与被害人一起下班。称案发时被害人说与被告人发生矛盾，对方打他一拳。张某和被害人、被告人谈了一会，大家一起往北小门走。被告人上楼，其与被害人等人在楼下等。被告人下楼后，被害人问去哪里吃饭，被告人就说去那边、剖腹产什么的。被害人生气了，就搭在被害人肩膀上往前走。之后到空地上，他们厮打，看见被告人有挥手的动作，之后被害人没跑几米就倒下了。称自己看见被告人手里有刀，就退了一下，被告人就跑了。辨认出被告人就是拿刀追被害人的男子。
（4）证人柳某某的证言与辨认笔录，其是目击证人，称在店门口看见一百多米有五个男子，一高一矮在前面，三个在后面。然后高个男子跑，矮个男子拿刀在后面追，高个男子跑了没多远，就倒在地上。矮个男子跑过去，站在高个男子旁边看了一下，后面三名男子也过来看高个男子。矮个男子往后来的三名男子身边凑近了一下，离拿刀男子近的男子就往后退了一下。拿刀男子小跑离开了。称由于时间太短对作案工具的照片无法辨认。
（5）证人张某的证言与辨认笔录，其是被害人和被告人公司的线长，证实了在案发之前因为工作问题发生口角，被害人抓住被告人的领子，其上去分开他们，被告人推了被害人胸部一下并对被害人腿上踹了一脚。两人经过自己的调解，开始被害人不接受道歉，吴某某把被害人叫到一边说话，被害人说和吴某某出去吃饭就没事了。辨认出被告人是与被害人发生矛盾的人。
（6）证人黄某的证言与辨认笔录，其不知道案发前谁过来买刀。辨认出作案工具的刀其店里面有销售。
（7）证人牛某某的证言与辨认笔录，证实了在案发时在宿舍，被告人向自己借过一百元，说请同事吃饭。辨认出被告人是借钱的人。
3、物证、书证：
（1）扣押清单；（2）作案工具和被告人的衣裤照片；（3）抓获经过；（4）身份信息；（5）情况说明。
4、鉴定结论：
（1）血源鉴定：经鉴定，被告人宿舍内的血迹与被害人的血样为同一个体所留；（2）指纹鉴定；（3）死亡鉴定，经鉴定，赵某某系被锐器刺中左胸，心脏破裂导致死亡。
5、现场勘查笔录及照片，证实案发现场的地理位置及状况。
原审认为，被告人吴某某无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人在父亲的陪同下主动到当地公安机关主动投案，能够如实供述自己的犯罪事实，可视为自首。结合被告人家属在经济条件十分困难的情况下，已代为赔偿被害人家属经济损失人民币8万元，获得了被害人的谅解，可对被告人减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人吴某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月。二、缴获的作案工具弹簧刀一把、手机一部依法予以没收。
深圳市宝安区人民检察院认为，原审判决认定事实明显错误，适用法律不当，量刑畸轻，理由如下：一、被告人吴某某不构成自首，不能据此对其减轻处罚。被告人吴某某主动投案后未能如实供述自己的罪行，不应当认定为自首。被告人吴某某否认自己有口头挑衅行为，并辩解其系遭到群殴后，被迫拿刀防卫，不小心划到被害人，其辩解与本案的证据以及查明的事实是相矛盾的。根据吴某某的供述，其主观上没有伤害的意图，客观上是其只是迫于无奈进行防卫，没有故意刺向被害人，对于案件的关键、主要事实和情节上并未如实供述，明显与事实不符，因此不构成自首。二、从本案的犯罪情节、性质、被告人的悔罪态度来看，本案减刑幅度不当、量刑畸轻。本案系被告人吴某某在事前纠纷已得到他人调停情况下，准备了凶器，主动对被害人进行口头挑衅，被害人的死亡也是由于被告人的行为直接导致，其犯罪性质恶劣，应判处无期徒刑或死刑。被告人吴某某因琐事纠纷就将被害人刺死，且在归案后违背客观事实为自己开脱，不具备良好的认罪态度。被害人为青壮年，其死亡对年迈双亲造成巨大的创伤，不论被告人是否具备法定的从轻或减轻情节，均应判处十年以上有期徒刑，一审判决量刑畸轻。
二审出庭检察员当发意见发下：本案系被告人吴某某在事情纠纷已得到调停的情况下，先准备凶器，并主动对被害人进行口头挑衅，在被害人轻微推打的情况下就拿出先准备的凶器，直刺被害人要害部位，致被害人死亡。其犯罪情节、性质较恶劣。虽然被告人案发后有自首的情节，并且被害方得到了一定的赔偿，但其供述存在避重就轻，违背事实为自己开脱的情况。一审判决对吴某某减轻处罚，但减轻幅度过大，应在减轻处罚幅度内的上线量刑，即应判处被告陈十年左右有期徒刑。
原审被告人吴某某在一审及二审中均表示认罪，承认公诉机关的指控。辩解称其开会时与被害人赵某某争吵，后来线长和代理组长调解，其同意请被害人和他朋友吃饭。其有点害怕，就到小店买了一把刀放在身上。被害人不同意到门口的饭店吃饭，把其带到草坪处，被害人先打其，随后被害人的三个朋友也上来对其拳打脚踢，其被迫拿出刀来乱挥，将被害人刺死亡了，但不想刺死被害人。
辩护人的辩护意见是，1、原审被告人吴某某有自首情节，且没有前科，依法可以减轻处罚；2、一审期间，被告人吴某某的家属通过借高利贷的方式赔偿了被害人家属人民币8万元，最终也得到了被害人家属的谅解。并书面向宝安法院写了谅解书，可作为量刑情节；3、关于认定原审被告人吴某某从宿舍楼借钱后下楼说了”剖腹产”的事情，这是根据张某锋、冯某某、张某鹏的证言确定的，但三人关于”去门诊做剖腹产”的细节不完全一致，即到底是手势还是语言的交流，有明显的矛盾。故三名证人证言不应当采纳。4、根据证人张某的证言，在线长的调解下，让被告人给被害人道歉，但是被害人不接受，不排除被告人有被打的可能性，所以被告人买刀防身是合情合理的。5、被告人借完钱下楼之后双方就吃饭的事情没有协商一致，被告人当时被被害人推着往空旷的地方走，边走边打，在这种情况下被告人拿出水果刀没有目标地刺向他人，虽然造成了被害人死亡的后果，也是因为被害人和其三个同伙穷追不舍，才导致本案的发生。但是被告人的行为是出于防卫，是防卫过当。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。二审认定本案事实的证据与一审一致。
针对抗诉机关及辩护人提出的本案争议焦点问题，结合在案证据综合评判如下：
1、关于原审被告人吴某某的行为是否有自首情节的问题。根据法律规定：”犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”最高人民法院的司法解释（法释（1998）8号）规定”如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人到案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”并且司法解释还规定”被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”本案中，根据《抓获经过》及被告人的供述及证人证言等证据证实，原审被告人吴某某在其父亲的陪同下主动到案后，虽然辩解其是在被害人首先对其进行殴打的情况下被迫拿出水果刀自卫，但其在一审及二审期间，对其用水果刀刺了被害人，并造成了被害人死亡的后果的这一主要犯罪事实一直供认不讳。由此可见，原审被告人吴某某的行为符合”自动投案”及”如实供述”两个法定构成自首的要件，依法应当认定其有自首情节而予以减轻处罚。一审认定原审被告人吴某某具有自首情节符合法律规定，对原审被告人吴某某减轻处罚的量刑适当，应予维持。抗诉机关关于原审被告人吴某某的此项抗诉意见不能成立，不予采纳。辩护人的此项意见成立，予以采纳。
2、关于本案能否构成防卫过当的问题。防卫过当的前提是进行正当防卫，本案是被害人与原审被告人因为工作问题发生口角，单位的线长和代理组长出面调停，达成和解方案，即由吴某某请吃饭。吴某某借钱后，首先下楼买了一把刀藏在身上，已对被害人产生了伤害的主观故意。遇到被害人后，被害人征询去哪里吃饭，三名证人均证实吴某某说”去剖腹产”，有口头挑衅被害人的情况，正是因为吴某某的这句话激怒了被害人，被害人将吴某某带到空旷处后推了一下，踢了一脚。现有证据能够证实在矛盾得到调解后，吴某某挑衅被害人，致使被害人对其殴打，但仅限于推一下和踢一脚，对吴某某并未造成明显的不法人身侵害，完全不需要其使用刀具来防卫。而且根据证人证言来看，三名证人均称没有打原审被告人，目击证人柳某某证实只看到原审被告人与被害人打斗。因此，相关辩护意见，不予采信。
3、关于本案原审被告人供述以及证人证言的采信问题。对于辩护人认为本案三名证人张某锋、冯某某、张某鹏的证言存在矛盾之处而不应采信的问题，经查，三名证人均系被告人与被害人的同事，且均系现场目击证人，三证人关于案件发生的起因、发展、调解、被告人持刀捅死被害人的过程描述相互吻合。辩护人认为三证人证言不完全一致，对于细节描述有出入，例如是说去兴康诊所做”剖腹产”，还是指着兴康诊所说去那里做”剖腹产”，或者是说去那边做”剖腹产”。不同的个体，因为所处环境、视角的不同，加上个体记忆角度和表达习惯的差异，对于同一事物的描述有所侧重或者偏差也是情理之中。判断证人证言是否可以采信，要分析其证言对于案件关键事实的证明力以及与其他证据是否相互印证，而并非证言间只要存在细微的差异就完全排除其证据效力。三名证人证言的内容是客观真实的，表现在虽然描述的重点和角度不同，但是对于”吴某某打了被害人一拳，经张某调解后吴某某同意请吃饭，吴某某上楼取钱，之后说去门诊那里做\'剖腹产\'，从而激怒了被害人，被害人先动手打了吴某某，吴某某便用刀刺中被害人胸部，并持刀追赶，但被害人倒下后，吴某某用刀逼退三名证人逃跑”整个案发过程的描述合情合理，且证实在空地上系被害人先打了吴某某，并没有因为与被害人关系好而偏袒被害人，证言真实。且上述三名证人证言与另外一名目击证人柳某某的证言可以相互印证，结合吴某某的部分供述，足以采信。相关辩护意见，本院不予采信。
本院认为，原审被告人吴某某无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人吴某某在其父亲的陪同下主动到当地公安机关自动投案，能够如实供述自己的犯罪事实，依法应认定为自首，可依法予以减轻处罚。结合被告人家属在经济条件十分困难的情况下，已代为赔偿被害人家属经济损失人民币8万元，获得了被害人家属的谅解，可作为对被告人从轻处罚的量刑情节予以考虑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回深圳市宝安区人民检察院的抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 正 茂
审判员 杨 爱 云
审判员 周 祖 文
二〇一一年十二月十五日
书记员 李磊（兼）