河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终2626号
上诉人(原审被告):杨周伟，男，汉族，1974年12月17日出生，住郑州市惠济区。
委托诉讼代理人:李淑敏，郑州市中原区桐柏路法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告):陈天香，女，汉族，1973年10月3日出生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人:王金垒，河南良达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):李新旺，男，汉族，1966年9月20日出生，住郑州市。
委托诉讼代理人:赵一吕，河南豫上律师事务所律师。
上诉人杨周伟、陈天香因与被上诉人李新旺民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院(2016)豫0108民初3295号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨周伟的委托诉讼代理人李淑敏，上诉人陈天香及委托诉讼代理人王金垒，被上诉人李新旺及委托诉讼代理人赵一吕到庭接受询问。本案现已审理终结。
杨周伟上诉请求:1.依法撤销郑州市惠济区人民法院(2016)豫0108民初3295号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由李新旺承担。事实和理由:一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决明显错误。一审判决中认定李新旺原来与杨周伟不认识、证人黄某作证内容及杨周伟、陈天香未提供充分证据证明双方未约定利息等情况，以此来认定双方约定的月利率为1分5厘，该认定是错误的，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付借期利息的，人民法院不予支持。因此一审法院仅凭有利害关系的证人黄某的证言就判决认定双方约定的利息是1分5厘。一审判决本金100000元并自2015年12月1日按月利率1分5厘承担利息至付款之日止也是错误的，既然双方未约定利息，李新旺也只能要求从起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息，既然双方未约定利息，且杨周伟已经还款81000元，所以现在只欠本金19000元，因此一审判决支付本金100000元并按月利息1分5厘支付利息有误。
陈天香上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判陈天香不承担任何还款责任，或者发回重审；2.李新旺、杨周伟承担本案一审诉讼费及二审全部诉讼费用。事实和理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误。涉案借款应当属于杨周伟的个人之债，并非一审法院认定的夫妻共同之债。一、陈天香并不存在共同举债的合意。虽然该债务发生在陈天香与杨周伟的婚姻关系存续期间，但陈天香与杨周伟早已于2009年因感情不和而分局直至2016年4月份离婚，在分局期间，陈天香与杨周伟经济上相互独立，且债务发生在双方分局期间，陈天香并不知道杨周伟对外举债之事，因此双方共同举债的合意。二、陈天香与杨周伟没有共同举债的必要。涉诉债务发生在陈天香与杨周伟的分居期间，当时二人财务各自独立，陈天香工作稳定，由固定的收入，年薪十几万，工作收入足以支付日常开销，并无对外举债的必要。三、本案借款明显超出了日常生活所需的范畴。杨周伟在二人分居期间对外借款数额巨大，远超日常生活开支所需，且陈天香与杨周伟并未共同办厂经商或进行投资。针对该借款超过正常的日常生活开支的借款，李新旺作为出借人负有必要的注意义务，即是否经过了陈天香的同意，否则对陈天香不产生约束力。四、本案借款并未用于陈天香与杨周伟的家庭共同生活或经营所需。陈天香也并未分享该借款所带来的利益。杨周伟在二人分居期间的举债行为，从侧面也可以看出，该行为并非是为了夫妻共同生活，而是由杨周伟一人使用。五、杨周伟与案外人张敏自2010年在外非法同居，且二人育有一子，现已七岁。杨周伟的借款行为很大程度上是为了其在外与张敏同居时的日常花销。六、杨周伟对外债权债务高达几千万，明显超出了日常生活消费范围，且杨周伟将借款用于非法活动。
李新旺辩称，关于杨周伟上诉称每月支付李新旺1500元系本金，与事实不符，其辩称的理由极其不符合常理，中间人黄某的证言，与杨周伟每月支付1500元就是10万元的1.5%，即月利息1分5厘的事实，可以相互印证，足以认定。其上诉理由没有事实和法律依据，依法应不予支持。关于陈天香上诉部分，本案所涉及的债务系发生在其二人婚姻关系存续期间，在这期间二人的财产属于混同状态，其上诉的种种理由无非就是为了推脱逃避债务，并无事实和法律依据，依法应不予支持，一审审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，望二审法院依法驳回上诉，维持原判。
李新旺向一审法院起诉请求:1.请求判令杨周伟、陈天香立即偿还李新旺10万元借款及利息；2.本案诉讼费全部由杨周伟、陈天香承担。
一审法院认定事实:杨周伟、陈天香于1997年3月5日登记结婚，2016年4月13日登记离婚。2011年5月31日李新旺向杨周伟的中国工商银行开户银行卡(卡号:62×××64)汇款100000元，6月1日，杨周伟向李新旺出具借条一份，载明:“今借李新旺现金壹拾万元正。(100，000.-)。借款人:杨周伟2011年6月1日”。
一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。原告主张被告杨周伟向其借款100000元，并提供借条、汇款凭证，对该事实该院予以认定。关于本案争议债务是否为二被告夫妻共同债务的问题，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”该债务发生在杨周伟、陈天香婚姻关系存续期间，杨周伟以个人名义所负债务，现李新旺主张权利，应当按夫妻共同债务处理。关于杨周伟与李新旺是否约定利息及杨周伟自2011年6月至2015年11月每月还款1500元是还本金还是利息的问题，该院认为，综合考虑杨周伟每月还款1500元、李新旺原来与杨周伟不认识、证人黄某作证内容以及杨周伟、陈天香未提供充分证据证明双方未约定利息等情况，对李新旺主张与杨周伟约定月利率1分5厘及2015年11月之前杨周伟还款为利息的意见该院予以采纳。综上所述，杨周伟、陈天香应归还本金100000元，自2015年12月起按月利率1分5厘承担利息至付款之日止。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决:杨周伟、陈天香于该判决生效后十日内归还李新旺借款100000元，并以100000元为基数支付自2015年12月1日按月利率1分5厘承担利息至付款之日止。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由杨周伟、陈天香负担。
二审中，陈天香提交九份证据:证据一被上诉人杨周伟出具的证明一份，拟证明被上诉人杨周伟与上诉人陈天香十多年来感情不和，一直分居，陈天香在分居期间多次提出过离婚，杨周伟擅自对外借款之事并未告知陈天香，也未将借款用于家庭共同生活。陈天香离婚后才得知杨周伟擅自对外借款之事。再者，还证明了杨周伟自2009年至2016年一直是与案外人张敏在外租房居住。证据二被上诉人杨周伟的银行账单明细一份，拟证明被上诉人杨周伟在2011年5月31日收到两笔借款后(共计296000元)的次日，也就是2011年6月1日将借款全部取现。结合一审证据14杨周伟的情况说明，杨周伟是将借款借给了案外人杨宝立。事后得知杨宝立将借款用于赌博，输完了，至今未还。证据三证人杨宝立出具的证明一份，拟证明杨宝立于2011年6月1日向被上诉人杨周伟借现金30万元，拿到借款后杨宝立将借款用于赌博，至今未还。与证据1、2相印证。证据四上诉人与李新旺的录音两份，拟证明陈天香与李新旺并不相识，被上诉人李新旺在出借明显超出日常家庭生活所需的借款时未尽到必要的注意义务，并未告知上诉人陈天香，在之后的几年间也未曾告知过陈天香，陈天香对此涉案借款之事并不知情。证据五证人黄某的录音材料三份，拟证明证人黄某是知晓杨周伟自2011年开始在外从事资金周转吃高息的业务，自己也多次向杨周伟提供周转资金，也多次为杨周伟介绍出资人。黄某也知晓杨周伟向杨宝立出借款项高达上千万元，事后得知杨宝立将钱款用于赌博。也证明了黄某知晓杨周伟在外包养情妇，与案外人张敏在外非法同居多年，并育有一子，现已八岁。与证据1相印证。证据六证人杨某的录音材料一份拟证明杨周伟一直在从事资金走周吃高息的业务(高利贷)，并向杨宝立出借款项高达上千万，与证据1、2、5相印证。证据七上诉人陆续收到的诉状及传票，拟证明被上诉人杨周伟在分居期间擅自以个人名义对外大额举债，陈天香是在接到法院的传票之后才知杨周伟对外大额举债之事。与证据1、5、6相印证。证据八上诉人陈天香刑事自诉杨周伟重婚罪的证据材料清单一份，拟证明上诉人陈天香已于2017年3月31日向惠济区人民法院刑事自诉杨周伟重婚罪。惠济区人民法院已接收材料立案受理。证据九郑州市中级人民法院关于杨增立、杨周伟、陈天香判决一份，拟证明针对本案的情形，涉案债务应当属于杨周伟的个人之债，而非夫妻共同债务。同时也证明了判决中已认定陈天香与杨周伟多年来感情不和，杨周伟一直未在家中居住的事实，从侧面也印证了杨周伟举债之目的非为家庭共同生活。
李新旺质证认为，对第一份证据真实性不予认可，1.杨周伟本人没有到庭，真实性无法核实，2.杨周伟与陈天香原系夫妻关系，就是为了规避债务而进行的离婚和重婚所使用的手段。对第二份证据，对账单本身真实性没有异议，但是不能实现陈天香的证明目的，不能证明取钱做了什么。第三份证据，真实性不予认可，杨宝立未到庭，真实性无法核实。第四份证据，真实性认可，是庭下调解的录音，后来陈天香到我单位找我也说过。录音笔录不能证明陈天香想要证明的内容，夫妻之间一是财产混同，二是可以形成表见代理，而并不需要夫妻二人共同到场签字，也没有必要夫妻双方都去催要钱，跟夫妻双方的一方要也就等同于对双方都要。第五份证据，关于黄某的录音材料，因黄某本人未到庭，真实性无法核实，不符合最高院关于录音录像材料索要证明的条件，该证据与本案不具有关联性。第六份证据，证人杨某的录音材料，杨某未到庭，真实性无法核实，且与本案不具有关联性。第七份证据，该组证据与本案不具有关联性，与本案无关。第八组证据，均系陈天香的一面之词，真实性没有固定，无法核实，在本案中无法起到证据的作用。第九份证据，该判决中所描述的事实和本案不同，首先该判决中的涉案金额巨大，高达100多万，而本案是10万元，第二时间段也不同，相隔数年，第三上述判决中，陈天香所谓的证据对方没有持任何的否定意见，因此法院就将其提交的证据予以定案，最后，该判决的内容与本案存在诸多不同之处，与本案没有关联性。
杨周伟质证认为，我方对杨周伟是否存在重婚不清楚，但对其他证据没有异议，而且杨周伟对外举债2000多万是事实，惠济区法院已经立案很多起了，都是借给杨宝立的。这个钱确实跟陈天香没有关系，她不清楚这个事。
李新旺、杨周伟二审中未提交新证据。
本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致外，另查明，一、陈天香一审中提供26份证据，拟证明本案诉争款项并未用于夫妻共同生活。二、2011年5月31日杨周伟的卡上收到二笔款项，分别为一笔汇款100000元、一笔卡存196000元，2011年6月1日分二笔取出，共计285000元；杨宝立一审到庭，因没带身份证而未出庭；杨宝立出具证言称，“…我于2011年6月1日借杨周伟现金叁拾万元用于赌博输完了至今没还”；已经发生法律效力的(2016)豫01民终13609号民事判决本院认为中载明:“…根据陈天香之子的证言:杨周伟常年不在家且对家庭不负责任，陈天香所在社区、物业、陈天香同事等的证明，证明陈天香与杨周伟多年感情不和，杨周伟一直未在家居住等…以上种种情况可以表明，杨周伟向杨增立所借款，未用于杨周伟、陈天香夫妻共同生活”；三、2016年4月，陈天香、杨周伟离婚，2017年3月31日，陈天香向惠济区人民法院刑事自诉杨周伟重婚罪。
本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。关于本金和利息的问题，李新旺原来与杨周伟不认识，经黄某介绍产生10万元的借贷关系，黄某出庭作证证明杨周伟与李新旺之间口头约定利息为1分5厘，结合杨周伟自2011年6月至2015年11月每月还款1500元的客观事实，能够证明双方约定有月息1分5厘的利息，杨周伟每月还款1500元的性质为偿还利息；关于是否属于夫妻共同债务，结合陈天香一审举证、二审中提供的杨周伟2011年5月31日至6月1日银行明细，杨宝立证言，李新旺、黄某、杨某、陈天香音频证据，当事人陈述，(2016)豫01民终13609号生效民事判决等证据，形成证据链，能够证明杨周伟常年不在家且对家庭不负责任，陈天香与杨周伟多年感情不和，杨周伟一直未在家居住，杨周伟向李新旺所借款项，未用于杨周伟、陈天香夫妻共同生活等事实具有高度可能性，本院对此予以采信。
综上所述，杨周伟的上诉请求不能成立，应予驳回；陈天香的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一六十九条、第一百七十条第一款第(一)、(二)项规定，判决如下:
一、变更河南省郑州市惠济区人民法院(2016)豫0108民初3295号民事判决为:杨周伟于本判决生效后十日内归还李新旺借款100000元，并以100000元为基数支付自2015年12月1日按月利率1分5厘承担利息至付款之日止。
二、驳回杨周伟的上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4600元，由杨周伟负担2300元、李新旺负担2300元。
本判决为终审判决。
审判长 王胜利
审判员 秦 宇
审判员 邱 帅
二〇一七年六月二十六日
书记员 袁正明