江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终3134号
上诉人（原审原告）：常州凯乐特种织物有限公司，住所地常州市新北区宏图路26号。
法定代表人：MichaelJungmann，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄霞，江苏泽晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邹波，男，1981年8月1日生，汉族，住常州市新北区。
委托诉讼代理人：王飞，江苏中吴律师事务所律师。
上诉人常州凯乐特种织物有限公司（以下简称凯乐公司）因与被上诉人邹波竞业限制纠纷一案,不服江苏省常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初2574号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
凯乐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判邹波按年工资总额的三倍承担违约金208489.8元并返还已支付的竞业禁止补偿报酬88524元。事实与理由：凯乐公司于邹波在职期间，严格按照《劳动合同》及《保密及非竞争条款制度》约定每月随工资按时发放保密费及竞业禁止补偿费。邹波于在职期间拿着凯乐公司支付的工资和保密费、竞业禁止补偿费，干着吃里扒外损害公司利益的行为，做着身在曹营心在汉的一批批凯乐公司客户的业务，邹波应按照《保密及非竞争条款制度》第9条的约定承担违约金并返还竞业禁止补偿报酬。邹波从未向法院提出赔偿过高，只是一味抵赖没有于在职期间连续5次从事与凯乐公司的客户经营往来业务，一审法院没有法律依据可以酌情考虑只要赔偿邹波全年工资的30%给凯乐公司。
邹波辩称：1、双方未订立《保密及非竞争条款制度》，邹波对该协议只是知晓，关于补偿并未达成一致，该协议对双方没有约束力。2、邹波并未收到凯乐公司支付的竞业禁止补偿费用。3、邹波没有违反竞业禁止义务的行为。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
凯乐公司向一审法院起诉请求：1、邹波按工资总额三倍向凯乐公司支付违约金213723.6元；2、邹波向凯乐公司支付违约金100万元，并没收其违法经营所得；3、邹波返还凯乐公司已经支付的竞业限制补偿报酬88524元；4、邹波按照约定继续履行竞业限制义务；5、本案诉讼费由邹波承担。
一审法院认定事实：邹波系凯乐公司员工。双方自2009年1月4日起签订劳动合同，最近一份劳动合同期限自2012年1月1日起至2014年12月31日止，邹波系在凯乐公司从事外贸业务员工作，主要负责处理客户订单（如与客户沟通、拟定合同、与客户就合同进行确认、安排生产发货）。2014年9月10日，邹波以书面形式向凯乐公司提出辞职申请，经凯乐公司同意，邹波于2014年9月30日正式办理离职手续，双方劳动合同解除。凯乐公司以银行转账方式支付邹波工资，但未向邹波提供工资清单。邹波离职前12个月的收入总额为69496.6元。劳动关系存续期间，凯乐公司曾要求邹波分别于2008年12月31日、2009年11月27日、2011年11月14日三次签署《保密及非竞争条款制度》。根据凯乐公司提供的上述协议记载内容，双方约定：邹波在劳动合同期限内对其接触的商业信息和资料承担保密义务，未经凯乐公司同意，邹波不得将资料泄露、不得从事与雇主构成竞争的兼职活动；邹波在劳动合同生效期间不得兼职从事与本公司有竞争业务的工作；在劳动合同终止后二年内，邹波需承担竞业禁止业务；对于保密费及竞业禁止补偿，包含在凯乐公司每月支付给邹波的工资中；如邹波违反约定，除按一年工资总额的三倍承担违约金外，还需返还公司支付的所有竞业禁止报酬；如邹波在劳动合同终止后二年内违反约定，应支付违约金100万元。双方劳动合同解除后，凯乐公司未向邹波支付过竞业限制补偿。邹波对此抗辩称虽上述三份协议均由其本人在最后一面纸张上签名，但之前书页仅有打印部分，手写填空部分均为空白，为此邹波提供了自行保存的合同复印件予以佐证。
另查明，根据凯乐公司提供的本公司信息管理系统之打印资料显示，邹波名下用户之邮件信息中含有其以凯乐公司名义与FlagCity公司、Singsite公司、法国DBC公司等几家公司发生业务往来并要求后者打款至邹波配偶马倩倩账户的相关记载。凯乐公司称上述义务均由邹波以其公司名义完成，供货系邹波自行从第三方获取，收款经上述公司向邹波指定账户打款完毕。邹波对此不予认可。凯乐公司对于上述业务的具体货物来源及交付情况，对方公司付款情况均未在举证期限内提供证据佐证。
一审法院认为：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。同时，因竞业禁止条款实际限制了劳动者劳动关系解除终止后的劳动权、自由择业权，故用人单位必须支付相应对价即如期足额支付相应补偿金，方才符合权利义务对等的法律精神。本案中，凯乐公司选择竞业限制之法律关系诉来法院，主张邹波在职期间及离职后违反竞业限制之规定而提出本方诉讼请求。对此，该院认为，首先，就双方的《保密及非竞争条款制度》签订情况看，邹波辩称签署上述书件时手写部分空白并提供了本方保留的合同复印件。由此，凯乐公司作为用人单位有义务进一步还原双方签署的协议所约定内容，并进一步证明邹波对于协议内容，特别违约条款中手写部分明知，现凯乐公司并未就此完成证明责任，双方协议约定内容并不明确。据此凯乐公司要求邹波就《保密及非竞争条款制度》，特别是手写部分承担责任，法律事实依据不充分。其次，凯乐公司作为用人单位，必须建立严格的工资发放制度，对于工资支付的数额、名目、周期、领取者姓名等应当有完备的保存档案备查，现凯乐公司主张约定的竞业禁止补偿包含在每月发放的工资中，并未有证据予以佐证。按凯乐公司的说法，竞业限制补偿金包含在每月工资中发放，而凯乐公司又无证据证明其对劳动者进行明确告知，该行为的结果是变相减少了劳动者收入，排除了劳动者的合法权益，此种做法不能得到法律的认同。另外，在邹波离职后，凯乐公司亦未支付相应补偿。据此，对于离职后的竞业禁止义务及凯乐公司因此提起的相关诉讼请求均无法律事实依据，该院对此不予支持。但考虑到双方劳动关系存续期间，邹波作为员工应当负有勤勉工作，忠诚于用人单位的义务。根据邹波在职期间的用户及邮箱信息显示，其在职期间确有违反管理规定，擅自利用客户信息并不当指示打款账户的行为，客观上影响了凯乐公司的正常经营，邹波对此应当承担相应的违约责任。结合双方的劳动合同约定及邹波的过错，按邹波工作期间年收入的30%计算违约责任较为公平合理，为此该院确定邹波应当向凯乐公司支付违约金20848.8元（69496.6*30%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，作出判决：一、邹波于该判决生效之日起十日内支付凯乐公司违约金20848.8元；二、驳回凯乐公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由凯乐公司负担。
本案二审期间，邹波围绕答辩理由提交签署时间为2008年12月31日的《保密及非竞争条款制度》原件，末页有凯乐公司印章及邹波签字，第7、8条需填写处为空白，证明双方并未达成合意签订《保密及非竞争条款制度》。凯乐公司质证认为：该证据是双方协商后本要正式签订的文本，邹波提出需要阅看，凯乐公司就交给邹波，后双方经协商签订了正式文本1份，即凯乐公司提交的《保密及非竞争条款制度》原件，先前交由邹波的没有收回；即便第7、8条需填写处为空白，凯乐公司仍有权依据《保密及非竞争条款制度》第9条的约定要求邹波承担按一年工资总额的三倍计算的违约金并返还凯乐公司支付的所有竞业禁止补偿报酬。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：凯乐公司是否有权要求邹波承担违反在职期间竞业禁止义务的违约责任，应从以下两个方面进行分析。
一方面，凯乐公司依据2008年12月31日《保密及非竞争条款制度》第9条的约定要求邹波承担一年工资总额三倍的违约金，并返还已支付的竞业禁止补偿报酬，首先应审查《保密及非竞争条款制度》是否系双方一致意思表示。现邹波提供第7、8条需填写处为空白的协议原件主张双方并未对保密费、竞业禁止补偿报酬等达成合意，凯乐公司认可该原件系由凯乐公司交由邹波阅看，但并未对提交劳动者阅看的协议已加盖公司印章的原因作出合理解释，该做法也与用人单位与劳动者协商签订协议的一般流程不符，本院据此认定，双方并未对《保密及非竞争条款制度》第7、8条约定的违约金、保密费、竞业禁止补偿报酬达成合意。又，《保密及非竞争条款制度》中除第8条约定凯乐公司向劳动者支付保密费及竞业禁止补偿报酬外，其他条款均约定了劳动者应向凯乐公司承担的保密及竞业禁止义务或违反前述义务的违约责任，即该协议仅约定了劳动者的义务，而未明确劳动者享有的经济补偿，因缺乏报酬这一必备条款，且无证据证明凯乐公司已实际向邹波发放保密费及竞业禁止补偿报酬而邹波对其金额明知而不持异议，《保密及非竞争条款制度》不成立，对凯乐公司、邹波均无约束力，凯乐公司无权据其要求邹波承担一年工资总额三倍的违约金，并返还已支付的竞业禁止补偿报酬。
另一方面，邹波作为凯乐公司外贸工作人员，在职期间确有违反管理规定擅自利用客户信息并不当指示打款账户的行为。邹波作为知悉凯乐公司商业秘密的劳动者，利用商业秘密损害了凯乐公司竞争利益，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第3条规定的诚实信用原则及《中华人民共和国合同法》第43条规定的保密义务，应当承担损害赔偿责任。凯乐公司主张按照邹波利用凯乐公司商业秘密与凯乐公司客户订立的订单金额计算损失，无法律依据，一审法院综合劳动者在用人单位工作年限、劳动者的职务及收入情况、劳动者主观过错、行业平均利润等因素，根据公平原则加以衡量，确定邹波赔偿金额为其工作期间年收入的30%，并无不当。
综上，凯乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由凯乐公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨迪
代理审判员 潘军
代理审判员 钱锦
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 吴洋