江西省吉安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）赣08刑终75号
原公诉机关江西省吉安县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陶新云，男，1968年1月18日出生于江西省吉安县，汉族，无业，家住吉安县。系本案被害人。
原审被告人张月华，男，1986年6月18日出生于江西省吉安县，汉族，高中文化，务农，家住吉安县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年7月13日被吉安县公安局取保候审。现居家中。
委托代理人肖顺辉，江西文冠律师事务所律师。
江西省吉安县人民法院审理吉安县人民检察院指控原审被告人张月华犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人陶新云提起附带民事诉讼一案，于2017年2月7日作出（2016）赣0821刑初248号刑事附带民事判决。在法定期限内，检察机关未抗诉，原审被告人张月华未上诉，本案的刑事部分判决已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人陶新云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取原审附带民事诉讼原告人陶新云、原审被告人张月华及其委托代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年5月4日16时30分许，附带民事诉讼原告人陶新云就吉安县大冲乡生塘村农村电网改造的电杆栽在其姐姐陶某3家屋后之事，打电话责问该村支部书记即被告人张月华。同日18时许，被告人张月华到同村田龙自然村陶某1家中，与陶新云理论。期间，张月华用手拉扯陶新云衣服，陶新云挣脱后跑出陶某1家，张月华随之大步跟过去，陶新云在跑的过程中摔倒在地。
2016年5月5日，附带民事诉讼原告人陶新云持吉安县公安局北源派出所出具的委托书前往吉安浩然法医司法鉴定所作伤情鉴定，经拍片等检查，法医拟评定其损伤程度为轻微伤。陶新云不满意，认为其伤情达到了轻伤标准，不听法医解释，带走鉴定材料拒绝做鉴定。次日，陶新云又返回该所要求鉴定。吉安浩然法医司法鉴定所根据检验所见：法医学检查：（1）右胸部见一5×5cm瘀肿区，压痛明显；（2）右肩前见一4×3cm青紫瘀肿区，压痛明显；（3）右手大拇指鱼际处见一5×4cm青紫瘀肿区，压痛明显；（4）左膝前见一3×2表皮剥脱擦伤面，压痛明显；（5）左第一趾骨近节表面瘀肿明显，压痛明显，有骨擦感。阅吉安县中医院X光片示：左足第一趾骨近节骨折，以吉浩司鉴（2016）临鉴字第618号鉴定意见书评定陶新云的损伤程度为轻微伤。
2016年6月29日，陶新云持变造的吉安县司法局万福司法所委托书前往江西吉安司法鉴定中心作伤情鉴定。吉安司法鉴定中心根据检验所见：左足拇趾稍肿胀，自述左足第四趾疼痛，及阅吉安市中心人民医院2016年5月6日DR片、2016年6月6日DR片、2016年6月14日DR片、2016年7月1日MR片及DR片，阅井冈山大学附属医院2016年6月8日DR片、2016年6月24日MR片。认为被鉴定人陶新云外伤致左第一近节趾骨粉碎性骨折、左第四跖骨骨折属实，以（2016）重鉴字第23号鉴定意见书评定陶新云的损伤程度为轻伤二级。
2016年8月24日，办案民警带领陶新云前往江西神州司法鉴定中心再次重新鉴定损伤程度，评定为其在排除其他外伤病史情况下构成轻伤二级。上述事实有相关的证据证实。
针对公诉机关的指控和被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，原判就本案争议焦点作如下评判：
一、重新作出的二份轻伤二级法医鉴定意见结论能否作为本案定案证据。
庭审查明，陶新云20**年5月5日前往吉安浩然法医司法鉴定所作伤情鉴定时，并未发现其第四跖骨受伤。首先，从损伤表现来看，如果陶新云左足第四跖骨骨折是在2016年5月4日与被告人张月华发生打架造成的，那么在第四跖骨骨折处应该有疼痛、皮肤青紫、淤肿等骨折的外在表现，但在整个鉴定过程中，法医根据陶新云的陈述、现场检验所见和阅片，均未发现陶新云左足第四跖骨处有任何外伤现象，特别是在法医明确告知陶新云，根据检验所见和拍片确定，其损伤程度只能评定为轻微伤的情况下，陶新云只要求法医对其损伤程度评定为轻伤，并没有向法医反映和提及其左足第四跖骨处存在损伤、疼痛等被损伤的现象。其次，吉安县中医院2016年5月5日和吉安市中心人民医院2016年5月6日X线检查均未检查出陶新云左足第四跖骨有骨折，与法医检验结论一致，也能与其他材料相互印证，应该说，吉浩司鉴（2016）临鉴字第618号鉴定意见书之鉴定意见客观真实。再次，虽陶新云于2016年6月6日前往吉安市中心人民医院门诊并再次拍摄X光片检查，第一次发现左足第四跖骨骨折可疑后，多次继续在该院和井冈山大学附属医院拍片，确定陶新云外伤致左第一近节趾骨粉碎性骨折、左第四跖骨骨折属实，并于2016年6月29日持自己变造的一份吉安县司法局万福司法所委托书及一份修改了的就诊检查病历前往江西吉安司法鉴定中心作伤情鉴定，评定损伤结果为轻伤二级，同时于2016年8月24日，江西神州司法鉴定中心重新鉴定，认为陶新云的损伤在排除其他外伤病史情况下构成轻伤二级。但该二份鉴定结果所依据的检材并非案发时检验提取固定的，且吉安司法鉴定中心的鉴定委托程序违法，江西神州司法鉴定中心作出的鉴定意见特别提出了构成轻伤二级的限定条件是排除其他外伤史的情形，是不确定的鉴定意见。此外，根据吉安市中心医院影像科主任的证言证实陶新云的二处损伤，有可能是同一时间出现，但不排除一周内2次受伤造成，江西神州司法鉴定中心鉴定认为陶新云的损伤在排除其他外伤病史情况下构成轻伤二级。综合以上事实和相关分析，在公诉机关提供的相关证据不能对其他外伤史予以合理排除的情况下，陶新云轻伤二级的损伤存在多种可能性，吉安司法鉴定中心、江西神州司法鉴定中心作出轻伤二级的鉴定意见所依据的检材不具有唯一性、排他性和确定性，本院无法排除，且吉安司法鉴定中心作出的鉴定意见存在委托鉴定程序违法的事实，故轻伤二级的鉴定意见结论不能作为本案的定案证据。
二、附带民事诉讼原告人陶新云的身体损伤是否系被告人张月华造成。
被告人张月华在陶某1家只用手抓了陶新云的衣服而没有殴打陶新云，该事实不仅张月华有供述，还有证人陶某1的证言予以证实，可以认定。但在陶某1家外面，被告人张月华是否拉扯了陶新云并致摔跤受伤，被告人张月华一直否认，陶新云虽陈述自己的损伤系被告人张月华所为，但呈现一种不稳定的状态，前后说法不一，且没有其他证据印证。故认定被告人张月华伤害陶新云致轻伤二级的事实缺乏充分的证据证实，公诉机关指控陶新云的身体损伤系被告人张月华在追赶陶新云的过程中拉扯陶新云致摔倒造成轻伤二级的，事实不清，证据不足。
原判认为，认定构成犯罪必须事实清楚，证据确实充分，证据间的疑问得到合理排除，而公诉机关提供的证据不足以证实被告人张月华实施了故意伤害陶新云的行为，陶新云构成轻伤二级的关键性损伤左足第四跖骨骨折，是在距离本案发生一个月后拍片检查发现，该损伤与本案的关联性无法确定，不能作为本案定案依据。故公诉机关指控被告人张月华犯故意伤害罪事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。附带民事诉讼原告人陶新云基于公诉机关刑事犯罪的指控而提出的附带民事诉讼请求，因事实不清，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告人张月华无罪；二、驳回附带民事诉讼原告人陶新云的诉讼请求。
原审附带民事诉讼原告人陶新云上诉提出，请求追究原审被告人张月华故意伤害罪或寻衅滋事罪的刑事责任，判令赔偿其各项经济损失共计144247元。
原审被告人张月华及其委托代理人认为上诉人陶新云的请求无事实基础，与法律规定不符，应驳回上诉，维持原审判决。
经审理查明，原判认定的事实清楚，有经一审庭审质证、认证并查证属实的原审附带民事诉讼原告人陶新云的陈述，证人陶某1、张某、陶某2、刘某1、肖某、刘某2、李某、刘某3的证言，吉安市中心人民医院2016年5月6日、6月6日、6月14日、7月1日X线诊断报告单意见，7月1日MR检查报告单意见，井冈山大学附属医院2016年6月8日放射检查报告单意见，6月24日MR检查报告单意见，吉安浩然法医司法鉴定所于2016年5月6日出具的吉浩司鉴（2016）临鉴字第618号鉴定意见书，原审被告人张月华的供述与辩解，常住人口信息，抓获经过，前科情况说明等证据证实。上述证据已在原判中分别列述，确实，充分，足以认定，本院依法予以确认。
本院认为，原公诉机关提供的证据不足以证实原审被告人张月华实施了故意伤害陶新云的行为，上诉人陶新云左足第四跖骨骨折构成轻伤二级的损伤，是怎么造成的无法确定。故原公诉机关指控原审被告人张月华犯故意伤害罪事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。上诉人陶新云提出请求追究原审被告人张月华故意伤害罪或寻衅滋事罪的刑事责任，判令赔偿其各项经济损失共计144247元的意见，因指控的犯罪事实不清，证据不足，故不予支持。原审法院根据现有的证据情况，依照相关法律规定，宣告原审被告人张月华无罪，驳回附带民事诉讼原告人陶新云的诉讼请求正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘晓勇
代理审判员 胡文君
代理审判员 李 健
二〇一七年四月十三日
书 记 员 胡传义