云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1849号
上诉人（原审被告，反诉原告）：云南景升建筑工程有限公司。
住所：云南省昆明市北市区万宏路裕康花园**幢*号。
统一社会信用代码：91530000738076343Q。
法定代表人：李浩荣，董事长。
委托诉讼代理人：师莹，云南乐孚律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：云南银桥装饰工程有限公司。
住所：云南省昆明市官渡区佴家湾***号*幢*单元***号。
组织机构代码证：05220127-7。
法定代表人：赵绍梅，总经理。
上诉人云南景升建筑工程有限公司（以下简称：景升公司）因与被上诉人云南银桥装饰工程有限公司（以下简称：银桥公司）诉承揽合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初字第1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，上诉人景升公司与被上诉人银桥公司申请给予其2个月的调解期限。本案现已审理终结。
上诉人景升公司的上诉请求：撤销原判第一、三项，维持原判第二项，依法改判支持其一审中的全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费。其主要上诉理由：1、本案中，建设方出具的《情况说明》中已明确：“待我公司与总包方景升公司的结算工程完毕后，我公司会积极协调景升公司完成分项工程尾款的（包括阳台栏杆制安工程尾款）结算和支付”，现建设方至今未向上诉人批拨诉争的工程尾款，故根据双方签订的《广福城四期阳台栏杆工程承包合同》第三项第2条约定的“付款办法：工程质量经甲方、监理、业主及相关部门验收，达到质量验收标准后，按建设方支付给甲方批拨款比例到位后分配给乙方，”内容，上诉人对被上诉人现没有支付工程款的义务，故上诉人不应支付剩余款项355238.77元。2、建设方出具《情况说明》中还明确：“……由于银桥公司未按照其与景升公司的合同约定按时完成栏杆的制安工程，影响了工期。”按照建设方的通知，工程竣工验收时间为2014年11月1日，在建设方、监理方的协调下，同意被上诉人于2014年11月20日完工，但被上诉人仍未按承诺完工，而是拖延至2014年12月8日才完工，给上诉人及建设方造成巨大的经济损失，依据双方签订的《广福城四期阳台栏杆工程承包合同》第四项和第九项，被上诉人应承担工期延期罚款的违约金。3、被上诉人完工后，未对因栏杆安装对墙面造成的损坏恢复原状，故被上诉人应承担垫付费用的利息。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。
被上诉人银桥公司答辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
原告（反诉被告）银桥公司向一审法院起诉请求：1、判令景升公司支付银桥公司工程款407400.8元；2、判令景升公司支付银桥公司自2014年12月15日起至实际支付工程款之日止按银行同期贷款利率计算的利息；3、本案诉讼费由景升公司承担。
被告（反诉原告）景升公司向一审法院提起反诉并请求：1、判令银桥公司支付景升公司建安税13508.18元和管理费7525.45元；2、判令银桥公司支付景升公司逾期罚款180000元；3、判令银桥公司支付景升公司违约金63813.62元；4、判令银桥公司返还景升公司垫付的工程款49770元以及自2015年2月14日起至上述款项实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；5、本案反诉的受理费由银桥公司承担。
一审院认定事实如下：2014年1月16日，银桥公司（乙方）与景升公司（甲方）签订《广福城﹒四期阳台栏杆工程承包合同》（以下简称：《承包合同》），约定景升公司将广福城﹒四期A7、A8地块阳台栏杆制作与安装工程分包给银桥公司，承包方式为包工包料，合同价款以建设方结算审定价为准。乙方须向甲方缴纳阳台栏杆工程20元/米的施工配合费；施工配合费以建设方下发的通知（2013第016-2号）认定单为准计算（该通知内容为：全费用综合单价不含配合费为260元/米，全费用综合单价含配套费为280元/米）。同时，乙方须向甲方缴纳工程所在地及甲方所在地的所有相关税费及行政收费。付款方式为：工程质量经甲方、监理、业主及相关部门验收，达到质量验收标准后，按建设方支付给甲方批拨款比例到位后分配给乙方，建设方拨款到甲方账上7个工作日内扣除乙方须向甲方缴纳的税金、配合费等相关费用后拨付给乙方。工期以项目部工期进度要求为准，延期一天罚款10000元，延期二天以此类推；在施工过程中如遇人力不可抗拒因素工期顺延。工程自交工验收之日起2年内免费维修，2年保修期满后不出任何质量事故退还建设方对阳台栏杆工程要求比例保修金。乙方应做到工完场清、文明施工，在分项工程施工成品后，乙方必须做好成品保护工作。若一方违约，应赔偿对方造成的所有损失，同时由违约方承担合同总造价5%的违约金。代表景升公司签订上述合同的为赵学文。
2015年11月6日，银桥公司、景升公司、监理方及建设方对银桥公司的施工工程进行测量确认，并出具广福城A7地块住宅阳台栏杆数据表。
2014年1月24日，景升公司向银桥公司的法定代表人赵绍梅支付款项108680元。赵绍梅在景升公司的工资结算表上签字确认，该表载明实付金额为108680.04元。
2014年7月21日，雷仕军在景升公司出具的工资结算表上签字，该表载明：1-5栋生活阳台栏杆建设方批拨400000元，扣除建安税14360元（400000*3.59）、管理费8000元（400000*2%）、2014年1月20日已付款108680.04元，实付268959.96元。
2014年11月13日，银桥公司向云南集成广福房地产开发有限公司、云南世博建设监理有限责任公司、景升公司出具承诺书，载明：银桥公司做出以下承诺：1、由景升公司暂付银桥公司工程款35万元作为栏杆玻璃及施工人员工资费等，银桥公司领到35万元转账支票次日起进行安装A7地块阳台栏杆玻璃等一切工作，并保证在7个工作日内完成银桥公司承担施工所有工作，达到验收标准并且一次性验收合格。2、银桥公司承诺在2014年11月20日之前完成广福城·四期A7地块所有栋号的阳台栏杆及玻璃制作安装，并打扫好卫生达到验收标准，验收合格后由景升公司支付后期15万元的工程款。若未按期完成或验收质量不合格，与景升公司无任何关系，由银桥公司自愿承担所有产生的一切损失费用。
2014年11月13日，银桥公司向景升公司借款35万元，借款单上载明的借款理由是栏杆款。2014年12月9日，景升公司出具银行凭证，载明银桥装饰广福项栏款50万元，扣除银桥装饰广福项栏款35万元、税金17950元、管理费10000元，于2014年12月9日转账银桥装饰广福项栏款122050元。2014年12月9日，景升公司向银桥公司支付122050元。
2014年12月8日，银桥公司出具承诺书，载明：广福城A7地块（1-5栋）的护栏现已安装完毕，卫生已清扫，因公司急需用款。现公司承诺在以后验收过程中，如有达不到质量和验收的要求，公司及时配合整改直到验收合格。此外，上述内容的下方有以下手写内容：1、栏杆已安装完毕，质量已基本达到验收标准，同意按上次承诺书的约定支付余款。落款处签名为谷云峰，时间为2014年12月8日。2、请点包单位考虑按顾经理意见及承诺书约定处理。落款处签名为李海勇，时间为2014年12月8日。3、按建设方、监理方的意见，支付后期15万元余款。落款处签名为赵学文，时间为2014年12月8日。庭审中，景升公司、银桥公司认可李海勇系云南世博建设监理有限公司的代表，赵学文系景升公司的代表。景升公司认为谷云峰系业主代表。
昆明金工匠建筑劳务有限公司（甲方）与易同明（乙方）签订《建筑工程劳务承包协议》，约定甲方将广福城·四期A7、A8地块工程的外墙砖工种分包给乙方完成。赵学文作为甲方代表签订该份协议。2015年2月7日，景升公司出具的工资结算表上载明2栋贴好面砖时未安装栏杆框，损坏砂灰墙面和面砖成品，造成修补，金额10080元；因栏杆安装人员家人住院，补砂灰面积包干价1500元，备注为已扣银桥装饰。实付金额为208874.75元，易同明在该份结算表上签字。2015年2月12日，景升公司出具金额为208870元的现金支票。
2013年7月20日，景升公司（甲方）与董文才（乙方）签订《建筑工程劳务承包协议》，约定甲方将广福城·四期A7、A8地块工程的外墙砖工种分包给乙方完成。2015年2月7日，景升公司出具的工资结算表上载明：2014年9月11日-9月13日修补5栋安装栏杆损坏挡水线梯步（技工）费用450元；5栋贴面砖时未安栏杆安装后补砂灰二次补贴砖费用14920元；3栋阳台贴好砖未安装栏杆，安装后补粉砂灰，补贴面砖和反工移动费用11580元；返1栋后装栏杆补洞2次费用8400元；返4栋2次3次安装栏杆补外墙费用2840元，最后实付金额为678308.95元，董文才在上述结算表上签字。2015年2月12日，景升公司出具金额为67.83万元的现金支票。
庭审中，银桥公司与景升公司确认工程量为4908.74米，单价为260元/米，合同总价款为1276272.4元。银桥公司认为上述合同价款已扣除了管理费，管理费即为20元的配合费。景升公司认为上述总价款应扣除3.59%的税费（即建安税）及2%的管理费，管理费并非配合费。对于已付款项，银桥公司认可于2014年7月21日收到款项268959.96元，于2014年12月9日收到款项122050元。景升公司则认为2014年7月21日支付的款项为40万元，2014年12月9日支付的款项为50万元。同时，景升公司认可银桥公司的工程于2014年12月8日验收合格。双方当事人均认可5%的质保金自验收合格之日起两年后退还。此外，银桥公司认可系在主体工程完工后进行的阳台栏杆安装，在完成栏杆安装后未将因安装栏杆打的孔填平。
一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案中，银桥公司与景升公司签订的《承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，故承包合同依法成立，对双方当事人具有法律约束力，各方当事人应当按照承包合同的约定履行各自的义务。对于银桥公司主张的工程款，庭审中双方当事人一致确认工程总价款为1276272.4元（单价为260元/米），对于上述价款，景升公司认为应扣除3.59%的税和2%的管理费，银桥公司则认为上述款项即为实付款项。对于上述争议，一审法院认为对于是否应扣除税费的问题，根据承包合同的约定，景升公司在向银桥公司支付款项前需扣除税金，因此税金系由景升公司代扣代缴。景升公司按照3.59%的税率代扣建安税符合法律规定，故景升公司在向银桥公司支付款项时代扣3.59%的建安税符合双方的约定及法律规定。对于是否应扣除2%管理费的问题，承包合同中并未明确载明管理费，庭审中银桥公司认为管理费即为配合费，但根据2013第016-2号通知，配合费为每米20元，显然与2%的管理费并非同一概念。结合银桥公司认可的有雷仕军签名确认的工资结算表来看，银桥公司于2014年7月21日收取款项时确认景升公司扣除2%的管理费，故结合行业惯例，一审法院认为银桥公司系认可工程款中扣除2%的管理费。鉴于此，对景升公司的主张予以采信，确认景升公司支付的工程款中应扣除3.59%的建安税和2%的管理费，上述1276272.4元的总价款因未扣除建安税和管理费，代扣后实际应付的价款为1204928.77元。对于景升公司实际支付的款项金额，景升公司于2014年1月24日支付给银桥公司的法定代表人赵绍梅108680.04元，于2014年7月21日支付给银桥公司的雷仕军268959.96元、于2014年11月13日借支给赵绍梅350000元，于2014年12月9日支付给银桥公司122050元，以上共计849690元。上述款项中，其中2014年1月24日、2014年7月21日以及2014年12月9日的款项都有银桥公司的工作人员确认系工程款；对于赵绍梅借支的350000元，根据银桥公司于2014年11月13日出具的承诺书，银桥公司亦认可上述款项系工程款，故上述款项均应在总价款中予以扣除，即景升公司还应支付银桥公司款项355238.77元。同时，承包合同中约定的付款时间为达到质量验收标准后，按建设方支付给景升公司批拨款项比例到位后分配给银桥公司。现并无证据证明建设方向景升公司支付的款项数额，但鉴于景升公司未对银桥公司主张其支付工程款提出异议，仅对金额提出异议，且景升公司认可涉案工程已于2014年12月8日验收合格，故应视为景升公司同意向银桥公司支付工程款。对于银桥公司主张的利息，由于银桥公司未提交证据证明依据承包合同景升公司的付款时间，故本院不能确认景升公司迟延支付工程款，对银桥公司主张的利息不予支持。
对于景升公司主张的违约金和逾期罚款，承包合同中约定的工期系以项目部工期进度要求为准，庭审中双方当事人并未提交证据证明项目部的工期进度。虽然景升公司认为根据银桥公司于2014年11月13日出具的承诺书，银桥公司应于2014年11月20日前完工并达到验收标准。但银桥公司在作出上述承诺时仅表示愿意承担因延期而产生的损失费用，并未表示愿意承担延期的违约金和逾期罚款，而该承诺亦不能视为系项目部的工期进度，故在景升公司未提交证据证明项目部确定应于2014年11月20日完工的情形下，不能以银桥公司未按其承诺的时间完工而要求其按承包合同的约定承担违约责任及逾期罚款。
对于景升公司主张的维修费，银桥公司认可其安装栏杆时主体工程已完工并认可其确实未将孔填平，鉴于此，由于承包合同中约定银桥公司必须做好成品保护工作，故应视为银桥公司不仅需要安装栏杆，还应将因栏杆安装对墙面造成的损坏恢复原状。由于景升公司提交的两份《建筑工程劳务承包协议》、工资结算表、支票存根及董文才、易同明的陈述能够形成证据锁链证明景升公司已让案外人对因安装栏杆造成的损害进行修复，故确认修复费为49770元，银桥公司应当向景升公司支付上述费用。对于景升公司主张的利息，因无约定及法律规定，故不予支持。对于景升公司主张的建安税和管理费，因已在银桥公司主张的工程款中予以扣除，故银桥公司无需再向景升公司予以支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十三条之规定判决如下：一、被告（反诉原告）云南景升建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）云南银桥装饰工程有限公司剩余款项355238.77元；二、原告（反诉被告）云南银桥装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）云南景升建筑工程有限公司维修费49770元；三、驳回原告（反诉被告）云南银桥装饰工程有限公司、被告（反诉原告）云南景升建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
本案经二审审理，双方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院予以确认。
另，上诉人认为遗漏认定如下事实：1、根据双方签订的《承包合同》，上诉人向被上诉人付款的条件是建设方将工程款支付给上诉人，目前因建房方未支付给上诉人承建的专项工程款，上诉人不具备付款义务；2、建设方确定的广福城四期的竣工日期是2014年11月1日，因被上诉人的违约行为导致整个工程竣工时间拖延至2014年12月8日，并导致建设方对外交房逾期，建设方对外承担了逾期交房的违约责任。上诉人为证明上述观点，除重申一审中提交的证据外，二审中提交2016年12月28日的工程款拨付的情况说明及2016年工期延误情况说明各1份、补偿协议书10份等证据。上述证据经被上诉人质证后对真实性均无异议，但认为无法不能证明上诉人的上述观点，且认为上诉人提交的补偿协议书与本案无关。本院认为，因被上诉人对上诉人二审中提交的上述证据的真实性无异议，故本院对真实性予以采信，但对证明内容因双方各有评述，本院将在说理部分予以评判。
本案争议焦点：上诉人景升公司的上诉请求是否成立？
本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，爱法律保护。”本案中，上诉人景升公司与被上诉人银桥公司签订的《承包合同》）系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，故《承包合同》依法成立，对双方当事人具有法律约束力，各方当事人应当按照《承包合同》的约定履行各自的义务。现双方在《承包合同》中约定的付款时间为达到质量验收标准后，按建设方支付给上诉人景升公司批拨款项比例到位后分配给被上诉人银桥公司，但审理中上诉人景升公司仅对支付金额提出异议，未对被上诉人主张其支付工程款提出异议，且上诉人景升公司认可涉案工程款已于2014年12月8日验收合格，审理中双方亦明确表示对一审判决确认的上诉人景升公司尚欠被上诉人银桥公司剩余款项355238.77元的计算方式均无异议，因此，一审法院根据查证事实确认由上诉人景升公司支付被上诉人银桥公司剩余工程款项355238.77元并无不妥。关于上诉人景升公司主张的违约金及逾期罚款，因双方签订的《承包合同》中约定的工期系以项目部工期进度为准，而审理中上诉人景升公司并未提交有效证据证明项目部的工期进度。被上诉人银桥公司虽在2014年11月13日出具的承诺书中表示愿意承担因延期而产生的损失费用，但未表示愿意承担违约金和逾期罚息，故该承诺不能视为系项目部的工期进度，因此，对上诉人景升公司所主张的违约金及逾期罚款不应支持。关于上诉人景升公司主张被上诉人银桥公司应承担垫付费用利息的观点，因双方无约定且不符合法律规定，本院亦不予支持。综上所述，上诉人景升公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7900元，由上诉人云南景升建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 付立红
审判员 田 庄
审判员 姚 丹
二〇一七年六月十日
书记员 李 莹
汪金亚