天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民二终字第778号
上诉人（原审原告）天津农村商业银行股份有限公司津南中心支行，住所地天津市津南区咸水沽镇体育场路。
代表人刘连旺，行长。
委托代理人谭小双，北京君泽君（天津）律师事务所律师。
委托代理人彭德正，北京君泽君（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津瑞祥蓝海面粉有限公司，住所地天津市津南区津港路八里台工业区。
法定代表人代学茹，总经理。
被上诉人（原审被告）代学茹。
被上诉人（原审被告）杜秉森。
委托代理人张清，天津市华森市政工程建设有限公司职员。
原审被告天津市华森市政工程建设有限公司，住所地天津市津南区辛庄镇辛庄经济服务中心院内1-201B。
法定代表人杜忠生，董事长。
委托代理人张本显，该公司职员。
上诉人天津农村商业银行股份有限公司津南中心支行与被上诉人天津瑞祥蓝海面粉有限公司、代学茹、杜秉森、原审被告天津市华森市政工程建设有限公司借款合同纠纷一案，天津市津南区人民法院于2013年3月14日受理，2014年2月21日作出（2013）南民三初字第233号民事判决，天津农村商业银行股份有限公司津南中心支行不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月6日作出（2014）二中民二终字第150号民事裁定书，以原审判决认定基本事实不清为由，将该案发回天津市津南区人民法院重审。天津市津南区人民法院于2014年8月21日重新立案受理，2015年3月9日作出（2014）南民三初字第828号民事判决，天津农村商业银行股份有限公司津南支行仍不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人天津农村商业银行股份有限公司津南中心支行的委托代理人谭小双、彭德正，被上诉人杜秉森的委托代理人张清，原审被告天津市华森市政工程建设有限公司的委托代理人张本显到庭参加了诉讼；被上诉人天津瑞祥蓝海面粉有限公司、代学茹经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年4月30日，天津农村商业银行股份有限公司津南中心支行（以下简称农商行）与天津瑞祥蓝海面粉有限公司（以下简称瑞祥蓝海公司）签订借款合同，约定贷款用途为“借新还旧”；贷款金额为人民币5000000元整；贷款期限“自2010年4月30日至2011年4月29日止”；贷款利率年利率5.31%，如瑞祥蓝海公司未按照合同约定偿还贷款本金，农商行有权自该贷款本金逾期之日起按照逾期罚息利率计收利息，直至瑞祥蓝海公司清偿全部贷款本息为止，逾期罚息利率为本合同贷款利率水平上加收30%；本合同项下贷款的担保为天津市华森市政工程建设有限公司（以下简称华森市政公司）提供连带责任保证担保，瑞祥蓝海公司提供机器设备抵押担保。同时，农商行与瑞祥蓝海公司签订抵押合同，约定用该公司的设备作为抵押物并在工商管理部门办理了抵押登记。同日，农商行与华森市政公司签订保证合同，约定华森市政公司为瑞祥蓝海公司向农商行所借的人民币5000000元借款及其他所有应付费用提供连带保证责任，该合同的第十二条约定“本合同所设立的担保独立于债权人为被担保债务所取得的其他任何担保。债权人行使本合同项下的权利前无需首先执行其持有的其他任何担保（无论是物的担保还是人的担保），也无需首先向合同债务人或其他任何第三人采取任何其他救济措施”，保证期限为自主合同约定的主债务履行期限届满之日起两年。另外，农商行与代学茹、杜秉森签订担保书一份，约定二人为瑞祥蓝海公司向农商行所借的人民币5000000元借款承担连带保证责任，保证期间自借款之日起至借款到期后二年；如贷款展期，保证人继续承担保证责任，保证期限延至展期借款到期日之后二年；保证范围包括贷款本金、利息、贷款人实现债权的费用等内容，但无其他特别约定。上述合同签订后，农商行依约向瑞祥蓝海公司履行了放款义务。
2010年7月9日，农商行与瑞祥蓝海公司、华森市政公司及案外人天津农昌粮食仓储有限公司、天津汇成饲料有限公司、天津市瑞祥新农食品有限公司共同签订《债务清偿协议》一份，约定：由于瑞祥蓝海公司在天津市津南区八里台镇巨葛庄村土地整合拆迁范围内，瑞祥蓝海公司以其拆迁所得各项补偿款偿还农商行包括本案借款合同项下人民币5000000元借款在内的共计人民币20500000元借款本金及利息（利息计算截止贷款实际清偿之日）；瑞祥蓝海公司所得各项补偿款不足以清偿贷款本金及利息的，瑞祥蓝海公司对差额部分承担清偿责任，华森市政公司与案外人天津农昌粮食仓储有限公司、天津汇成饲料有限公司、天津市瑞祥新农食品有限公司继续承担连带保证责任。瑞祥蓝海公司最终未纳入天津市津南区八里台镇巨葛庄村土地整合拆迁范围，未取得拆迁补偿款，亦未清偿诉争借款及相应利息。
2011年4月29日，借款合同项下贷款到期。2011年6月15日，农商行向瑞祥蓝海公司、华森市政公司进行了书面催收，但未对代学茹、杜秉森书面催收。农商行始终未行使抵押权。
农商行起诉前，瑞祥蓝海公司所有的20080245号抵押合同项下机器设备已部分灭失，但农商行未能明确抵押物灭失或剩余部分的数量及相应价值，亦无法通过鉴定评估确定抵押物灭失或剩余部分的数量及相应价值。
另查明，农商行原名称为天津津南农村合作银行，2010年变更名称为天津农村商业银行股份有限公司津南支行，2013年变更为现名称农商行。
原审庭审中，瑞祥蓝海公司认可全部债务。
农商行原审诉讼请求：1、瑞祥蓝海公司偿还农商行本金人民币5000000元及截止到2012年6月20日的利息人民币668322.50元，本息共计人民币5668322.50元，并向农商行支付自2012年6月21日至欠款实际清偿日的利息（2012年6月21日之后以年利率5.31%计算利息并在借款合同贷款利率水平上加收30%计算罚息）；2、华森市政公司、代学茹、杜秉森对上述给付事项承担连带责任；3、农商行对瑞祥蓝海公司名下抵押设备具有优先受偿权；4.本案诉讼费由瑞祥蓝海公司、代学茹、杜秉森、华森市政公司承担。
原审法院认为，农商行与瑞祥蓝海公司之间的借款合同、抵押合同，农商行与华森市政公司之间的保证合同，农商行与代学茹、杜秉森之间的担保书，以及农商行与瑞祥蓝海公司、华森市政公司及案外人天津农昌粮食仓储有限公司、天津汇成饲料有限公司、天津市瑞祥新农食品有限公司共同签订的《债务清偿协议》均是各方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，均属合法有效。《债务清偿协议》形成于借款合同、抵押合同、保证合同及担保书之后，但其内容未构成对前述合同的实质变更，不足以影响农商行依据在先合同主张权利且该主张并不违反法律规定。因此，华森市政公司就《债务清偿协议》提出的抗辩依法不能成立。原天津津南农村合作银行现更名为农商行，权利义务依法应由更名后的企业承受。瑞祥蓝海公司在借款合同到期后，应积极履行偿还本金及依约给付利息的义务。现农商行提交的证据能够证实瑞祥蓝海公司没有履行合同约定的义务，原审中瑞祥蓝海公司对全部债务予以认可，故农商行主张瑞祥蓝海公司偿还其借款本金及相应利息的请求，原审法院予以支持。瑞祥蓝海公司以其机器设备为上述借款担保，双方签订抵押合同并办理了登记，该抵押行为合法有效。瑞祥蓝海公司到期不归还担保贷款，农商行依法享有就该担保物优先受偿的权利。但庭审中，农商行及华森市政公司一致认可抵押物已部分灭失，农商行未能明确抵押物现有数量及相应价值，该价值亦无法通过鉴定评估确定，因此农商行该项诉请不明确，本案中不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，农商行与代学茹、杜秉森之间担保书无特别约定，因此农商行作为债权人应先就瑞祥蓝海公司提供物的担保实现债权。现农商行之抵押权尚不能实现，代学茹、杜秉森承担担保责任的条件尚未成就，农商行就代学茹、杜秉森之诉请本案不予涉及，待农商行就物的担保行使抵押权后仍不足以清偿全部债务时，可就代学茹、杜秉森之保证责任另行起诉。农商行提供的证据足以证实华森市政公司、杜秉森明知借款用途为借新还旧。故华森市政公司、杜秉森关于其对借款事由不知情，不应承担保证责任的抗辩，原审法院不予采纳。农商行起诉时保证期间尚未届满，华森市政公司关于农商行诉请已过保证期间的抗辩依法不能成立。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定及保证合同的约定，华森市政公司的担保独立于农商行为被担保债务所取得的其他任何担保，农商行行使保证合同项下的权利前无需首先执行其持有的其他任何担保（无论是物的担保还是人的担保），也无需首先向合同债务人或其他任何第三人采取任何其他救济措施，因此华森市政公司作为担保人提出的在农商行怠于行使抵押权造成的经济损失范围内免除保证责任的抗辩主张不成立，华森市政公司应依约承担连带保证责任。瑞祥蓝海公司、代学茹经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、瑞祥蓝海公司于判决生效后十日内给付农商行借款本金人民币5000000元及截止到2012年6月20日的利息人民币668322.50元，并向农商行支付自2012年6月21日至欠款实际清偿日的利息（2012年6月21日之后以借款合同贷款利率计算利息并在借款合同贷款利率水平上加收30%计算罚息）；二、华森市政公司对诉争债权承担连带保证责任；三、驳回农商行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币51478元，由瑞祥蓝海公司承担。
原审法院宣判后，农商行不服，向本院提起上诉，请求1、依法撤销原审判决第三项，改判农商行对瑞祥蓝海公司抵押的财产享有优先受偿权，代学茹、杜秉森对瑞祥公司抵押财产不足清偿农商行部分承担连带保证责任；2、诉讼费用由瑞祥蓝海公司、华森市政公司、代学茹、杜秉森承担。事实与理由：农商行在原审中已请求对瑞祥蓝海公司抵押设备享有优先受偿权，原审判决事实认定部分也已明确，然而原审法院对此并未支持，明显自相矛盾。依据原审判决的认定和相关法律法规，代学茹、杜秉森应为本案的保证人，只是因为债务人提供了物的担保，需视该抵押物是否能够足额清偿农商行债权来最终确认是否承担保证责任。然而原审法院驳回了农商行的诉讼请求，严重侵犯了农商行的合法权益，另行诉讼不仅给农商行增加了诉讼难度，亦不符合法律规定，还将造成司法资源的严重浪费。原审判决结果将给农商行的执行造成障碍。由于抵押财产的价值无法确定，若抵押财产价值低于农商行的债权，将最终需要保证人承担保证责任，而原审判决既未作出农商行对瑞祥蓝海公司抵押物具有优先受偿权，又驳回了代学茹、杜秉森对瑞祥蓝海公司抵押物不足清偿农商行债权部分承担连带保证责任的诉请，导致农商行不能就瑞祥蓝海公司的抵押物优先受偿，又无法申请执行代学茹、杜秉森的财产，使得国有资产无法得到保护。
瑞祥蓝海公司、代学茹未答辩。
华森市政公司答辩请求中止审理本案，并将本案移送公安机关一并侦查处理。农商行向华森市政公司、瑞祥蓝海公司、天津农昌粮食仓储有限公司、天津汇成饲料有限公司等提起诉讼，要求华森市政公司对前述三公司合计借款人民币18200000元本息承担连带责任。在诉讼期间，瑞祥蓝海公司的法定代表人代学茹及其夫刘国强逃往澳大利亚滞留至今。刘国强系瑞祥蓝海公司法定代表人代学茹的丈夫，天津农昌粮食仓储有限公司的法定代表人刘国福与刘国强系兄弟关系，天津汇成饲料有限公司法定代表人倪正耕与刘国强系亲属关系，刘俊清系农商行信贷部主任，亦是三公司贷款的实际经办人。刘国强夫妻及其家族成员名下投资注册并向农商行借款企业高达9家企业，注册资金总额人民币90000000元，而2008年前后的借款本金总额却高达人民币100000000元，该借款反复借新还旧，至今基本没有偿还，9家企业均为刘国强个人企业，借款也均为刘国强所为。刘国强与刘俊清曾经前往黑龙江牡丹江市，将从农商行借的人民币20000000元分别两次汇入中国建设银行牡丹江第二支行，购买土地开发房地产，刘国强将其中的12套房产非法占为已有之外，其余全部出售并分得房屋销售款。刘国强还以牡丹江购置的部分房产向银行抵押借款，因未还款，房产已经被法院查封，9家企业的名下的巨额借款已陷入无法偿还的极大风险之中。华森市政公司为刘国强的3家企业借款担保，系农商行隐瞒事实，并硬性指令骗取所为，并非华森市政公司自愿及真实意思表示。2008年华森市政公司向农商行申请贷款，为此农商行另行指令华森市政公司为瑞祥蓝海公司等借款进行担保，否则不发放贷款。为了企业的生存，华森市政公司不得不同意农商行的安排，此前华森市政公司与刘国强不认识，对贷款企业的经济状况也不清楚。农商行趁华森市政公司急需贷款之危，硬性指令华森市政公司为骗贷企业进行担保，致使华森市政公司被拖入担保的泥潭，企业经营蒙受巨大经济损失。华森市政公司认为刘国强以非法占有为目的，与农商行及其信贷部主任刘俊清内外勾结，骗取华森市政公司的担保，恶意骗取贷款，已涉嫌贷款诈骗犯罪。该担保合同应该无效，华森市政公司对此没有任何过错，不应该承担责任。刘国强非法转移房产，并藏匿，又再次套取资金据为己有，刘国强夫妇又逃跑，其行为危害了国家的金融管理秩序，使巨额资金面临无法回归的巨大风险之中。农商行对华森市政公司的担保的诉讼和申请执行，使华森市政公司的经营受到了严重的影响，经济上造成了巨大的损失，对此农商行应该进行赔偿。刘国强涉嫌骗取贷款犯罪案件，天津市公安局津南分局已于2014年12月5日立案，因涉嫌犯罪依据有关规定，本案应中止审理，并将该案件移送公安机关一并侦查处理。
杜秉森答辩，请求依法驳回农商行对杜秉森承担连带保证责任的诉讼请求，判决杜秉森不承担本案的连带保证责任。农商行未向杜秉森个人送达过履行连带保证责任通知书，从未要求杜秉森作为自然人对本案借款承担连带保证责任，杜秉森作为自然人也没有收到履行连带保证责任通知书，农商行亦未提交证据，证明其向杜秉森个人送达了履行连带保证责任通知书或主张过权利。杜秉森对借款人的保证期间已于2013年4月29日届满，至今未收到履行连带保证责任通知书，故农商行对杜秉森的诉讼已经超过了诉讼时效，为此杜秉森请求依法驳回农商行要求其对本案借款承担连带保证责任的诉讼请求。
二审期间，农商行新提供如下证据：
经工商机关备案登记的动产抵押登记申请书、抵押合同、抵押物清单、机器设备评估明细表。
经质证，华森市政公司与杜秉森对于二审期间农商行新提供证据的真实性没有异议，但认为与其无关。
本院经审查认为，农商行二审期间新提供的证据能够证明抵押物的相关情况，与本案具有关联性，证据来源、表现形式合法，本院予以认定。
本院经审理查明，2010年4月30日，农商行与瑞祥蓝海公司、代学茹、杜秉森签订的担保书。另，来源于工商行政管理部门的动产抵押登记申请书显示抵押物种类、数量、价值为机器设备22台套、价值人民币12004000元，抵押担保范围为主债权、利息，被担保主债权为借贷、金额人民币5000000元，债务人履行债务的期限2010年4月30日至2011年4月29日，抵押物占管状况为占管使用中、存放地抵押人处。同样来源于工商行政管理部门的固定资产
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机器设备评估明细表载明设备名称型号：250t／d面粉成套设备1套、SCB9-1000干湿变压器1套、GGL高压开关柜4面、GGD低压开关柜11面、T150E粉质仪1台、T150E拉伸仪1台、ZWW-1.8／10全无油润滑空压机1套、ZWW-0.8／10全无油润滑空压机1套、LGF-22螺杆式空气压缩机1台；合计评估价值人民币12004038元。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，对原审判决查明的事实与认定的证据予以认定。
本院认为，农商行与瑞祥蓝海公司签订的借款合同、抵押合同，与华森市政公司签订的保证合同，以及农商行与瑞祥蓝海公司、代学茹、杜秉森签订的担保书，均是各方当事人真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效。各方当事人应按照约定，履行各自义务。农商行按照借款合同的约定向瑞祥蓝海公司履行了放款义务，瑞祥蓝海公司理应按照合同约定，向农商行还本付息；现瑞祥公司未按合同约定还本付息，已构成违约，除应偿还借款本息外，还应按照抵押合同的约定，以其抵押物承担抵押担保责任。农商行对瑞祥蓝海公司抵押给其并进行抵押登记的机器设备折价或者以拍卖、变卖该机器设备的价款享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当现就该物的担保实现债权……”本案中诉争债权既有物的担保，也有人的担保，且为债务人瑞祥蓝海公司自己提供的抵押物，而农商行与代学茹、杜秉森对此并未约定，故代学茹、杜秉森应就农商行对瑞祥蓝海公司抵押物折价或者拍卖、变卖后所得价款优先受偿不足清偿部分的债权，承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市津南区人民法院（2014）南民三初字第828号民事判决第一项、第二项；
二、撤销天津市津南区人民法院（2014）南民三初字第828号民事判决第三项；
三、上诉人天津农村商业银行股份有限公司津南中心支行对被上诉人天津瑞祥蓝海面粉有限公司抵押的机器设备折价或者拍卖、变卖后所得价款在天津市津南区人民法院（2014）南民三初字第828号民事判决第一项给付事项，及被上诉人天津瑞祥蓝海面粉有限公司应承担的一、二审案件诉讼费范围内享有优先受偿权；
四、被上诉人代学茹、杜秉森对被上诉人天津瑞祥蓝海面粉有限公司抵押给上诉人天津农村商业银行股份有限公司津南中心支行的机器设备，折价或者拍卖、变卖后所得价款仍不能偿付天津市津南区人民法院（2014）南民三初字第828号民事判决第一项给付事项，及被上诉人天津瑞祥蓝海面粉有限公司应承担的一、二审案件诉讼费范围内的债务承担连带给付责任，在承担连带给付责任后，有权向被上诉人天津瑞祥蓝海面粉有限公司追偿。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币51478元，二审案件受理费51478元，均由被上诉人天津瑞祥蓝海面粉有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵立新
审 判 员 梁 辉
代理审判员 王 晶
二〇一六年二月十五日
书 记 员 王 骁
速 录 员 元 悦