云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终2593号
上诉人（原审原告）：云南云岭高速天炬投资开发有限公司，住所地安宁市太平镇政府办公楼505室。
法定代表人：赖均，总经理。
委托诉讼代理人：刘胡香、胡玥，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：赵琼芬，女，汉族，1958年6月1日生，云南省楚雄市人，身份证住址云南省楚雄彝族自治州楚雄市，
上诉人云南云岭高速天炬投资开发有限公司因与被上诉人赵琼芬商品房预售合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，于2017年8月14日依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人云南云岭高速天炬投资开发有限公司的委托代理人刘胡香到庭参加诉讼，被上诉人赵琼芬经本院依法公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：2014年1月18日，原、被告签订《商品房购销合同》及《合同补充协议》，约定被告购买原告开发的“云岭·盛世佳园”C1幢第3层302号房屋，总价为人民币558360元。合同签订后，被告于2014年1月18日向原告支付首付款人民币168360元，于2014年2月28日向中国工商银行昆明南市区支行按揭贷款人民币390000元，贷款期限为13年，原告承担连带保证责任。2014年12月起被告未按期向银行偿还贷款，经银行催收，原告代被告偿付了部分款项。2015年1月7日，原告以担保追偿权为由诉至昆明市西山区人民法院，该院于2015年3月3日作出（2015）西法民初字第837号民事调解书，确认由被告于2015年4月3日前支付原告代偿款（截止2014年12月31日止）7004.82元。2014年1月18日原、被告双方签订的《合同补充协议》第十四条其它说明1载明：“甲方（云南云岭高速天炬投资开发有限公司）按照合同第十二条约定向相关登记机关递交了办理产权登记备案手续的文件即履行了办证义务，非因甲方原因导致乙方（赵琼芬）无法取得《房屋所有权证》的，甲方不承担违约责任。乙方以银行按揭贷款（包括政策性住房贷款）方式支付部分房款、甲方提供保证的，乙方应在房屋交付当日根据《商品房购销合同》第十二条的规定提交办理房屋产权所需的所有资料，如乙方逾期提交或提交资料不符合办理房屋产权登记要求的，除甲方不承担《房屋所有权证》逾期办理的违约责任外，乙方应按日以总房款万分之三的比例向甲方支付违约金；乙方房屋产权的有关权证办理完毕后，乙方应配合银行办理抵押登记手续，并将相关权证按借款合同的规定交给贷款银行执管。如因乙方违反其与贷款银行之间借款合同的约定逾期还款，导致甲方承担担保责任的，甲方有权解除《商品房购销合同》,并在解除合同后30日内将乙方已付房款扣除乙方应付银行欠款本息及相关费用，并按总房款10%计算的违约金扣除后将余款支付给乙方。”2016年3月28日原告以因被告逾期偿还银行贷款，导致原告承担担保责任的，原告有权解除《商品房购销合同》及其《合同补充协议》，被告应按总房款的10%向原告支付违约金为由，向法院提起诉讼，请求：1、判令解除原、被告双方于2014年1月18日签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》；2、判令被告向原告支付违约金人民币55836元；3、判令被告承担因本案诉讼所产生的诉讼费、公告费等费用。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告双方签订的商品房购销合同，系双方当事人真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力。原告按约定支付了房屋总价款，《商品房购销合同》已实质履行。被告与中国工商银行昆明南市区支行按揭贷款人民币390000元，并用太平盛世佳园住宅小区C区二期C1幢302号房屋向银行作抵押，原告承担连带保证责任。这是借款合同关系即中国工商银行昆明南市区支行与原、被告之间的权利义务约定。原告要求解除原、被告双方于2014年1月18日签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》的请求，将涉及太平盛世佳园住宅小区C区二期C1幢302号房屋在中国工商银行昆明南市区支行的抵押权益，损害了第三人即中国工商银行昆明南市区支行的合法权益，对原告的主张，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回原告云南云岭高速天炬投资开发有限公司的诉讼请求。
一审判决宣判后，上诉人云南云岭高速天炬投资开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2016）云0181民初663号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、公告费等费用由被上诉人承担。事实和理由为：根据上诉人、被上诉人与中国工商银行昆明市南市区支行（以下简称银行）签订的《个人购房借款/担保合同》第20.2条约定，本案抵押房屋尚未取得《房屋所有权证》，其抵押登记系预告登记，不是正式抵押登记。根据该合同第10条约定，上诉人在本案中承担的是阶段性连带保证责任，保证责任自银行按揭贷款发放之日起至本息清偿完毕之日止，正式抵押登记手续办理完毕，且银行收到抵押房屋登记证书时才免除。因此，上诉人请求解除《商品房购销合同》及《合同补充协议》，并没有免除其应向银行承担的担保责任，没有损害银行的利益，同时，上诉人与银行之间有《合作协议》，并且在银行存有保证金，上诉人不履行代偿义务，银行可以直接扣划。因被上诉人在贷款后，自2014年12月起就拒绝向银行归还贷款本息，导致上诉人作为被上诉人的借款连带责任保证人自2014年12月15日起至今都持续每月为被上诉人承担还款义务，根据双方签订的《合同补充协议》第十四条约定，因被上诉人逾期偿还银行贷款，导致上诉人承担担保责任的，上诉人有权解除《商品房购销合同》及《合同补充协议》，被上诉人应按总房款的10%向上诉人支付违约金。被上诉人欠贷后下落不明，一审判决驳回上诉人解除合同的请求，将导致上诉人继续为被上诉人还贷，而被上诉人继续享有房屋，助长贷款人的欠贷行为。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人赵琼芬未答辩。
双方当事人对于一审法院确认的案件事实均无异议。本院对双方当事人无异议的事实依法予以确认。
在二审审理中，上诉人提交：1、民事上诉状一份，欲证明中国工商银行股份有限公司昆明南市区支行以赵琼芬未按期还贷为由要求其提前偿还贷款；2、中国工商银行个人还款凭证付（付款专用联）三份，2017年5月31日、2017年6月30日、2017年7月31日上诉人代赵琼芬分别偿还银行逾期贷款6864.83元、3421.23元、3421.93元。本院认为，上述证据真实有效，予以采信。
综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》应否解除？被上诉人是否应向上诉人支付违约金？
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》不违反法律和行政法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，属有效合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。上诉人与被上诉人在上述合同中已经约定了上诉人解除合同的条件，即被上诉人违反其与贷款银行之间借款合同约定逾期还款，导致上诉人承担担保责任的，上诉人有权解除《商品房购销合同》。由于被上诉人在履行《个人购房担保借款合同》的过程中，长期未实际履行归还银行按揭贷款的义务，其行为已经构成违约，并导致上诉人承担了连带保证责任，故双方约定的上诉人有权解除合同的条件已经成就，为此，上诉人要求解除合同的诉讼请求于法有据，予以支持。同时，在上诉人、被上诉人签订的《合同补充协议》中，对被上诉人逾期归还贷款，导致上诉人承担连带责任时，被上诉人应当承担的违约金的计算方式，即承担商品房总房款10%的违约金作了明确约定，且该约定并不违反法律规定，为此，上诉人要求被上诉人支付违约金55836元的诉讼请求，予以支持。综上，上诉人的上诉请求有事实和法律依据，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误导致所作处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、撤销云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初663号民事判决；
二、解除上诉人云南云岭高速天炬投资开发有限公司与被上诉人赵琼芬于2014年1月19日签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》；
三、被上诉人赵琼芬于本判决生效之日起十日内支付上诉人云南云岭高速天炬投资开发有限公司违约金55836元。
一审诉讼费9942元、公告费600元、二审诉讼费9942元，均由被上诉人赵琼芬承担。
本判决为终审判决。
审判长 金 馨
审判员 李 锋
审判员 白 昱
二〇一七年八月二十一日
书记员 汪雪媛