黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑12民终472号上诉人（原审原告）：刘成山，住黑龙江省大庆市红岗区。委托诉讼代理人：王维东，黑龙江铁人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江安瑞佳运输有限公司，住所地黑龙江省安达市。法定代表人：赵文龙，董事长。委托代理人：代晓东，黑龙江百湖律师事务所律师。上诉人刘成山因与被告黑龙江安瑞佳运输有限公司（以下简称安瑞佳公司）劳动争议纠纷一案，不服安达市人民法院（2016）黑1281民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日受案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘成山的委托诉讼代理人王维东、被上诉人黑龙江安瑞佳运输有限公司委托诉讼代理人代晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘成山上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求，并承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审认定事实错误，依法应当纠正。一审认定上诉人不存在违法解除合同行为错误。一审开庭审理时，上诉人提供了赵某某的解任通知，同时出示了其以被上诉人车队队长身份于2016年4月口头通知包括上诉人在内的38名员工解除劳动合同的录音资料，被上诉人对上述事实无异议。一审法院仅以赵某某未经授权为由，认定其解除合同的意思表示不具有法律效力，已经认定被上诉人收回上诉人工作岗位的行为违法，却不予认定上诉人存在违法解除劳动合同的情形，应当纠正。一审判决认定双方劳动关系未解除错误。由于被上诉人拖欠上诉人加班费及工资、未建社保账户，上诉人申请劳动仲裁，被上诉人车队队长口头通知解除劳动合同，收回上诉人驾驶的车辆另行安排他人驾驶、停发上诉人工资，应视为被上诉人违法解除劳动合同。上诉人在一审庭审调查阶段明确追认被上诉人违法解除在先，上诉人认可解除的事实。既然已经追认，违法解除也是解除劳动关系的途径。一审法院认定劳动关系尚未解除无事实依据，应当纠正。2、一审判决违反举证责任分配原则，适用法律错误。关于是否存在加班的事实，最高人民法院关于审理劳动争议司法解释（三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，又拒不提供的承担不利后果。上诉人作为长途危货司机存在加班是不争的事实，上诉人提交的工资表、证人证言已经证实加班事实的存在，被上诉人口头否认不提供财务凭证，应当确认上诉人提供证据的证明力。关于劳动关系建立的时间及工作年限的认定，上诉人自2008年1月起与被上诉人建立劳动关系，2016年4月20日口头通知解除劳动关系。为此上诉人提交工资表及仲裁裁决一份，足以证明劳动关系建立于2010年11月份，被上诉人否认该事实，但拒不提供职工名册、员工档案等资料，应认定上诉人证据的证明力。3、上诉人的上诉请求依法有据，应当支持。被上诉人应当支付解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金、支付未提前通知解除劳动关系的代通知金、未经批准的不定时工作制不能免除被上诉人支付上诉人双休日加班费、节假日加班费的义务。被上诉人拖欠上诉人工资于2016年8月26日付清，应当支持拖欠工资额外的经济补偿金、未签订书面合同工资差额部分、支付未享受带薪年假补偿、支付失业保险待遇，为上诉人建立社保账户并补缴社会保险费。黑龙江省安瑞佳运输有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。刘成山向一审法院起诉请求：1.支付原告工资36,000.00元；2.补交原告工作期间养老保险61,080.00元，补办医疗保险、失业保险、生育保险和住房公积金；3.支付原告历年来双休日加班费220,524.00元、法定假日加班费36,570.00元；4.因未订立书面劳动合同，支付一倍工资的差额部分294,000.00元；5.因解除劳动合同支付赔偿金46,000.00元。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为请求依法确认被告解除劳动关系的行为违法。6.支付未提前通知解除劳动关系的代通知金3,000.00元；7.支付扣发的2015年工资及25%额外经济补偿金8,250.00元；8.支付带薪年休假工资（即未享受带薪年休假应支付的补偿）17,712.00元；9.赔偿原告12个月失业保险待遇损失36,000.00元；10.支付经济补偿金24,000.00元（以上6、7、8、9、10项为增加诉讼请求）。事实和理由：原告于2008年1月到被告处工作，任危货司机职务，月工资3,000.00元，被告累计拖欠原告工资18,776.00元已于2016年8月26日付清。工作期间原告全年无假日、双休日和法定假日，即使不出车也必须到单位上班。被告未给原告办理任何社会保险，也没有缴纳住房公积金。被告于2016年4月20日违法解除合同。一审法院认定事实，原告与被告存在劳动合同关系，原告任司机职务，月工资3,000.00元。到2016年4月被告累计拖欠原告工资18,776.00元，已于2016年8月26日付清。被告没有为原告办理社会保险登记和住房公积金登记，没有为原告缴纳社会保险、住房公积金。原、被告双方于2014年11月1日签订书面劳动合同，约定工时工作制为不定时工作制，合同期限自2014年11月1日起至2015年10月31日、2016年1月1日起至2016年12月31日止。合同期满后，原告仍在被告处工作，被告未表示异议。原告于2016年5月9日向安达市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求1.支付拖欠工资33,000.00元；2.支付休息日、法定休假日加班费；3.支付违法解除合同赔偿金；4.补缴社会保险、住房公积金。仲裁结果1.支付刘成山工资18,776.00元；2.支付刘成山经济补偿金24，000.00元。原告收到仲裁裁决书后向安达市人民法院提起诉讼，该裁决书未发生法律效力。一审认为，安达市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书表明原告提出四项仲裁请求，向人民法院起诉时原告增加六项请求。上述六项请求第1项请求依法确认被告解除劳动关系的行为违法、第10项支付经济补偿金24,000.00元，与原劳动争议第3项支付违法解除合同赔偿金具有不可分性，应予审理。其他五项即第4项因未订立劳动合同支付1倍工资差额部分、第6项支付未提前通知解除劳动关系的代通知金、第7项支付拖欠工资报酬25%的额外经济补偿金、第8项支付带薪年休假工资、第9项赔偿12个月失业保险待遇损失，以上五项均未经过劳动争议仲裁前置程序，并且与原劳动争议的任何一项争议均不具有不可分性，属于独立的劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告主张被告存在违法解除劳动合同行为，在诉讼中无证据证明。在法庭辩论结束前，原被告双方均未向另一方或法院提出解除合同的申请，应认定原被告双方劳动关系尚未解除。原告要求被告支付休息日、法定休假日加班费，无证据证明存在休息日、法定休假日加班的事实，不予支持。因原被告劳动合同尚未解除，不具备支付经济补偿金或者支付违法解除合同赔偿金的法定条件，对原告要求支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。原告要求被告为其办理社会保险登记、补缴养老保险费，可依照《中华人民共和国社会保险法》向社会保险行政部门或者社会保险费征收机构申请解决。原告要求被告为其缴纳住房公积金，不属于劳动争议仲裁以及人民法院受理民事诉讼的范围，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告刘成山所有诉讼请求。案件受理费10.00元由原告刘成山负担。本院二审双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人2016年1月1日签订劳动合同，合同期满时间为2016年12月31日。因上诉人与被上诉人均未提供是否解除劳动合同的证据材料，因此不能认定双方劳动合同关系已经解除。且在申请仲裁时，刘成山也未明确请求解除双方的劳动合同关系。因此一审法院判决驳回上诉人刘成山的诉讼请求并无不当。在一审法院作出判决时因双方的劳动合同履行期限未满，二审审理时双方所签订的劳动合同已经届满，上诉人与被上诉人解除劳动合同的法定事由已经成就，如果刘成山主张按照法律规定支付经济补偿金等，可另行主张。综上所述，刘成山的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国没事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人刘成山负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 敏代理审判员  付振铎代理审判员  杜雪红二〇一七年五月二十六日书 记 员  康亚娟