四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终188号
上诉人（原审被告）：四川省汉王山监狱，住所地四川省高县月江镇。
法定代表人：季宗林，监狱长。
委托诉讼代理人：邹毅，四川华晨律师事务所宜宾分所律师。
被上诉人（原审原告）：珙县天顺商品混凝土有限公司，住所地珙县巡场镇兴太村一社。
法定代表人：谭春辉，总经理。
委托诉讼代理人：赵正宏，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：四川仟坤建设集团有限责任公司，住所地四川省绵竹市土门镇邓林村。
法定代表人：谢世千。
上诉人四川省汉王山监狱与被上诉人珙县天顺商品混凝土有限公司（以下简称天顺混凝土公司）、被上诉人四川仟坤建设集团有限责任公司（以下简称仟坤建设公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省珙县人民法院（2016）川1526民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
四川省汉王山监狱上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项，即四川省汉王山监狱对第一项判决确定的金额承担连带赔偿责任，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误。1、四川省汉王山监狱没有对仟坤建设公司的付款进行担保，更谈不上过错。2、按照付款协议书约定，四川省汉王山监狱代为支付的条件尚未成就，四川省汉王山监狱对天顺混凝土公司无付款义务。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用担保法司法解释明显错误，本案中四川省汉王山监狱根本就没有担保的意思表示，只是委托支付行为，在没有担保行为的情况下适用担保法司法解释是错误的。三、一审法院明显判决不公。判决有误。综上，一审判决明显认定事实错误，适用法律错误，判决有失公正，请求二审法院撤销一审判决第二项，依法驳回天顺混凝土公司对四川省汉王山监狱的诉讼请求。
天顺混凝土公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
仟坤建设公司未到庭参加诉讼，亦未向本院递交书面答辩意见。
珙县天顺商品混凝土有限公司向一审法院起诉请求：一、要求判决仟坤建设公司给付货款35.734万元及违约金2.1867万元（逾期付款违约金的计算方法结算后欠款43.734万元×5%＝2.1867万元）；2.四川省汉王山监狱对以上债务承担连带给付责任。
一审法院认定事实：仟坤建设公司系四川省汉王山监狱新一监区的施工单位。2013年9月25日，仟坤建设公司与天顺混凝土公司签订书面《商品混泥土供应合同》，约定天顺混凝土公司向仟坤建设公司供应不同强度的商品混泥土用于建设四川省汉王山监狱新一监区，约定了总价款按实际供货量计算，每月30日对账一次，次月30日前付清所欠货款；违约方承担合同预计价款5%的违约金，若拖欠货款从应付款之日起按每日千分之二支付利息。后天顺混凝土公司依约向仟坤建设公司供应混泥土。仟坤建设公司支付了部分货款。至2014年12月10日，经仟坤建设公司与天顺混凝土公司对账结算，共欠天顺混凝土公司货款43.493万元。仟坤建设公司与天顺混凝土公司及四川省汉王山监狱三方签订《付款协议书》，载明：“仟坤建设公司所欠商混材料款43.493万元，现经建设单位四川省汉王山监狱担保，仟坤建设公司承诺，上述欠款在本项目工程竣工结算款中统一支付，如逾期尚未支付，可由四川省汉王山监狱代扣工程款并支付上述欠款”。仟坤建设公司、天顺混凝土公司、四川省汉王山监狱均在《付款协议书》上加盖公章。后仟坤建设公司向天顺混凝土公司付款8万元，天顺混凝土公司催收未果，2016年9月诉讼至法院。
另查明，仟坤建设公司承建的四川省汉王山监狱新一监区已于2015年7月竣工。仟坤建设公司与四川省汉王山监狱还未进行最后的审计结算。四川省汉王山监狱按建设工程合同约定分期向仟坤建设公司支付工程进度款。2014年12月10日后，四川省汉王山监狱已向仟坤建设公司支付工程进度款及保证金528万元（包括履约保证金91万元），四川省汉王山监狱并未在应付给仟坤建设公司的工程款中代为扣款用于支付仟坤建设公司应付给天顺混凝土公司的材料款。
一审法院认为，仟坤建设公司与天顺混凝土公司签订书面《商品混泥土供应合同》，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，一审法院依法确认其效力。天顺混凝土公司已依约定向仟坤建设公司供应混泥土，仟坤建设公司应依约定向天顺混凝土公司支付价款。至2014年12月10日，仟坤建设公司欠天顺混凝土公司合同价款43.493万元，有双方的《付款协议书》为证，后仟坤建设公司已付款8万元，现欠款35.493万元，事实清楚，一审法院予以确认。仟坤建设公司承建的四川省汉王山监狱新一监区已于2015年7月竣工。工程竣工后仟坤建设公司应当及时向天顺混凝土公司支付尚欠货款。关于四川省汉王山监狱在《付款协议书》加盖公章行为的性质如何认定。一审法院认为，《付款协议书》上载明了“经建设单位四川省汉王山监狱担保”，从文字意思理解，四川省汉王山监狱作出的是担保的意思表示。四川省汉王山监狱为我国刑罚执行机关，为当然的国家机关。《中华人民共和国担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。四川省汉王山监狱对外担保的行为属无效担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案主合同为仟坤建设公司与天顺混凝土公司的买卖合同，该合同合法有效，天顺混凝土公司为债权人，仟坤建设公司为债务人。本案债权人是因合理信赖四川省汉王山监狱的担保行为才与仟坤建设公司依约定达成《付款协议书》，且四川省汉王山监狱应当知道自己为国家机关不能对外担保而作出了担保的意思表示，在本案中，债权人无过错。本案天顺混凝土公司的经济损失是应收货款及逾期付款违约金。天顺混凝土公司主张的逾期付款违约金为双方约定的欠款总额的5%，双方的约定未违反我国法律、法规的强制性规定，一审法院予以支持。四川省汉王山监狱辩称的《付款协议书》上载明的义务仅是受仟坤建设公司委托后，在有工程款和已经结算的前提下，向天顺混凝土公司付款的辩解理由与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。仟坤建设公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权，不影响本案的审理。
综上所述，对天顺混凝土公司诉讼请求中符合法律规定的部分予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、四川仟坤建设集团有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付珙县天顺商品混凝土有限公司买卖合同价款35.493万元逾期付款违约金（逾期付款违约金的计算方法为35.493万元×5%＝1.77465万元）。二、四川省汉王山监狱对以上第一项判决确定的金额承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3494.00元（已按简易程序减半收取，珙县天顺商品混泥土有限公司已全部预交），全部由四川仟坤建设集团有限责任公司、四川省汉王山监狱共同负担。
二审诉讼中，当事人没有提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点如下：四川省汉王山监狱是否应承担连带保证责任？
针对四川省汉王山监狱是否应承担连带保证责任的问题。本院认为，本案三方签订的《付款协议书》，四川省汉王山监狱、天顺混凝土公司对其真实性均认可，仟坤建设公司在一审法院合法传唤后未到庭参加诉讼，亦未对《付款协议书》提出异议，且上述《付款协议书》并不违反法律、法规的强制性规定，本院依法确认其效力。虽然《付款协议书》中载明了“经建设单位四川省汉王山监狱担保”，但该“担保”的意思表示是否就是法律意义上的保证，需结合整个协议书的内容来判定。根据《付款协议书》中约定的“担保”内容为“上述欠款在本项目工程竣工结算款中统一支付，如逾期尚未支付，可由四川省汉王山监狱代扣仟坤建设公司工程结算款并支付上述欠款”可知，纵然仟坤建设公司逾期未支付天顺混凝土公司材料款，四川省汉王山监狱承担的责任亦只是“代扣工程结算款并支付欠款”，即四川省汉王山监狱承担的只是履行辅助行为，而非法律意义上的保证行为；并且，现有证据亦未显示出四川省汉王山监狱在《付款协议书》中同意用自身财产承担保证责任的意思表示，更未有证据显示其行为存在过错。据此，一审判决认定四川省汉王山监狱因保证行为承担连带赔偿责任有误，应予纠正。
综上，四川省汉王山监狱的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省珙县人民法院（2016）川1526民初1150号民事判决；
二、由四川仟坤建设集团有限责任公司于本判决生效之日
起五日内给付珙县天顺商品混凝土有限公司买卖合同价款35.493万元及逾期付款违约金（逾期付款违约金的计算方法为35.493万元×5%＝1.77465万元）；
三、驳回珙县天顺商品混凝土有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费3494元，二审案件受理费6890元，合计为10384元，由四川仟坤建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张力骁
审判员 罗 润
审判员 王纯强
二〇一七年二月二十三日
书记员 吴邓强