辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沈中刑二终字第234号
原公诉机关沈阳市和平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛某某，男，1972年10月3日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，系沈阳市和平区工商行政管理局干部，户籍地辽宁省沈阳市和平区北六经街。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2012年12月6日被抓获，同年12月7日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕，现羁押于沈阳市第一看守所。
辩护人宋省有，辽宁大义律师事务所律师。
沈阳市和平区人民法院审理沈阳市和平区人民检察院指控原审被告人薛某某犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月10日作出（2013）和刑初字第374号刑事判决。原审被告人薛某某不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月13日公开开庭审理了本案，沈阳市人民检察院指派检察员郎杰出庭履行职务。上诉人薛某某及其辩护人宋省有到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人薛某某于2012年12月6日0时许，在沈阳市和平区温州城A4号楼1-21-12房间内，以人民币1600元的价格通过陈某向邓某贩卖白色晶体2袋，后被公安机关抓获，随后在其住处内查扣白色晶体11袋。经鉴定，前述白色晶体共净重9.59克，检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1.案件来源及抓捕经过，证实2012年12月6日，沈阳市公安局皇姑分局新乐派出所根据工作发现被告人薛某某向他人贩卖毒品2袋，随后民警在被告人薛某某住处和平区温州城将被告人薛某某抓获。
2.搜查证、搜查笔录、扣押物品文件清单，证实从被告人薛某某住处搜查出11袋白色晶体，被公安机关依法扣押。鉴定意见，证实从被告人薛某某住处搜查出11袋白色晶体及被告人薛某某贩卖的2袋白色晶体中均检出含有甲基苯丙胺成分。
3.人口基本信息及电话查询记录，证实被告人薛某某自然情况及2003年因吸毒被行政处罚，2009年因非法经营被取保候审。证明1份，证实被告人薛某某系沈阳市和平区工商行政管理局干部。
4.公安机关情况说明，证实卷中照片毒资人民币1800元系被告人被抓获时交代兜内的现金为毒资，侦查人员未加核实全部拍照。
5.证人陈某的证言，证实其与邓某是朋友关系，邓某自称是公安的特情人员。2012年12月5日21时许，邓某给其打电话说买点冰毒，且邓某事先已经和被告人薛某某通完电话并谈好了买毒品的事，随后邓某让其去被告人薛某某家中取了1小袋冰毒。回来后邓某说数量不对，又给被告人薛某某打电话，让其给被告人薛某某送人民币2500元钱，随后被告人薛某某在家里又交给其一袋冰毒，其回来将该毒品交给邓某。
6.证人邓某的证言，证实其系公安的特情人员，其与被告人薛某某以前在一起吸食过毒品。2012年12月5日21时许，其给陈某打电话让其帮忙买点冰毒，大约23时许，陈某拿回1小袋冰毒，其拿出人民币2500元钱交给陈某并说数量不够，让陈某再去买点，大约在12月6日1时许，陈某又拿回了一小袋冰毒，随后其带领公安机关到被告人薛某某住处实施抓捕。
7.证人杨某的证言，证实其和被告人薛某某系朋友关系，案发当天与被告人薛某某一起吸食过冰毒。在2012年12月5日晚上，她和被告人薛某某在西塔吃饭，陈某来了，但坐了会又走了。过一会陈某又返回来，拿了一沓钱给被告人薛某某，听被告人薛某某说是人民币2500元钱。被告人薛某某让陈某拿300元结账，之后一起回到和平区温州城被告人薛某某家中，被告人薛某某给陈某拿了一袋冰毒。其随后向被告人薛某某要了人民币700元钱，是因为知道被告人薛某某贩毒的事，不能和他白担风险。
8.被告人薛某某2012年12月6日第一次供述，证实其毒品是从一个叫“老鹰”的人手里花人民币600元一克买的，买了大约十多袋。2012年12月5日23时许，其接到邓某（也叫“邓凯”）的电话问其是否有冰毒，其回答人民币800元1袋，邓某说让陈某过来取，不久陈某来了，其将1袋冰毒交给陈某。过了不到1个小时，陈某打电话说要送钱来，顺便还买1袋冰毒，当时其正在和女朋友杨某在外面吃饭，陈某来后给其结的账，之后回到其家中，其给陈某1袋冰毒，陈某一共给了其人民币1800元，其中200元是还的欠款。随后杨某向其要了人民币700元，其认为是杨某也承担了风险了所以才要的钱。被告人薛某某2012年12月8日第二次供述，证实内容同第一次供述基本一致，但称陈某交给其人民币2100元钱，1600元钱是毒品的钱，200元是欠款，其他的钱不清楚。以及邓某说到自己家门口了，还要买冰毒，其将门打开后警察就进来将其抓获了。被告人薛某某2012年12月19日第三次供述，证实内容与第二次供述基本一致。
9.证人王某的证言，证实案发当天其与被告人薛某某及一个女的一起在西塔吃饭，陈某来了两次，但没有看见被告人薛某某给陈某毒品，仅看见陈某交给薛某某大约人民币2000多元钱。在此之前十多天其听被告人薛某某说陈某他哥叫什么凯的（邓某）要上外地需要加油，向薛某某借了人民币2000多元钱，但案发时陈某交给薛某某的钱其无法确定是什么钱，并且薛某某借钱时自己也不在场。
10.证人姜某的证言，证实2012年11月份，在一次吃饭中被告人薛某某告诉其陈某向他借了人民币2000元钱，到现在都没有还，但是具体数额其不清楚。
原审法院认为，被告人薛某某身为国家机关工作人员违反法律规定，明知是毒品而向他人贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。故公诉机关指控成立。对于被告人薛某某提出其没有贩卖毒品，毒品是免费给的，邓某通过陈某给付的人民币2000余元是还欠款的辩解，经查，根据被告人薛某某在公安机关的三次有罪供述、证人邓某、陈某、杨某的证言及抓捕经过可以相互印证，能够证实被告人薛某某以人民币1600元的价格向邓某贩卖2袋冰毒的事实。被告人薛某某在庭审中推翻原有供述，提出人民币2000余元是还欠款，毒品是免费给邓某的解释明显不符合被告人薛某某与证人邓某系普通朋友这种身份关系，且关于被告人薛某某的辩护人申请到庭作证的证人王某、姜某的证言仅能够证实欠款关系的存在，对于案发当天交付给被告人薛某某人民币2000余元款项的性质系毒资还是欠款无法证实，结合被告人薛某某在公安机关称其以人民币1600元的价格贩卖给邓某2袋冰毒的三次稳定供述，及与被告人薛某某系朋友关系的证人杨某证实因为知道被告人薛某某具有贩卖毒品行为，不能和他白担风险，故向被告人薛某某要了人民币700元钱的证言，能够认定被告人薛某某存在贩卖毒品的行为，故对于被告人薛某某的辩解，不予采信。对于被告人薛某某的辩护人提出从被告人薛某某家中搜查出的11袋冰毒，不能计算在被告人薛某某贩卖毒品总量里的辩护意见，经查，根据被告人薛某某在公安机关的供述，证人邓某、陈某、杨某的证言可以证实被告人薛某某具有贩卖毒品的行为，故公安机关查获被告人薛某某持有的毒品数量应计算在其贩卖毒品总量中，对于被告人薛某某的辩护人提出的辩护意见，不予采信。被告人薛某某系国家工作人员贩卖毒品，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一、四款、第六十一条、第六十四条、第五十三条之规定，认定被告人薛某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元整，依法上缴国库。
上诉人薛某某的上诉理由是：没有向邓某贩卖毒品，毒品是送给邓某的，请求二审改判无罪。
辩护人提出的辩护意见是：一审认定事实不清，证据不足，适用法律不当。上诉人是在公安人员的诱骗下按办案民警的意思供述贩毒，证人证言之间及与被告人供述相矛盾，公安人员违法指令特情、线人引诱上诉人犯罪，请求二审改判上诉人无罪。
本院审理查明的上诉人薛某某贩卖毒品的事实与原审认定的一致，有经原审庭审质证的相关证据证实，本院审理期间未发生变化，本院予以确认。上诉人及辩护人在本院审理期间未提出新的证据。
本院认为，上诉人薛某某身为国家机关工作人员违反法律规定，明知是毒品而向他人贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人薛某某及辩护人所提无罪的辩护意见，经查，上诉人薛某某在公安机关对贩卖毒品给邓某的事实有多次稳定供述，与证人邓某、陈某、杨某的证言相互印证，能够证实上诉人薛某某具有贩卖毒品的行为，公安机关在其住处查获的毒品数量应计算在其贩卖毒品总量中；上诉人薛某某虽在特情介入下实施了毒品犯罪，但只能作为量刑情节予以考虑，不能否定其贩卖毒品犯罪，故对于上诉人薛某某及辩护人所提无罪的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。上诉人薛某某在特情促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪行为，根据罪行相适应的原则，应当依法从轻处罚，原审在量刑时对特情介入情节未予考虑，另上诉人薛某某在二审期间主动缴纳罚金，此节本院在量刑时一并予以考虑。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2013）和刑初字第374号刑事判决中对被告人薛某某的定罪及刑罚的附加刑部分，即被告人薛某某犯贩卖毒品罪；并处罚金人民币二万元。
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2013）和刑初字第374号刑事判决中对被告人薛某某刑罚的主刑部分，即判处有期徒刑五年。
三、判处上诉人薛某某有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月6日起至2016年6月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 孔祥来
审 判 员 白 丹
代理审判员 刘大勇
二〇一四年六月十六日
书 记 员 吕思涵