山东省曹县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁1721行初20号
原告余钦芳，男，1970年8月5日出生，汉族，农民，住山东省曹县。
委托代理人薄桂荣，女，1968年1月2日出生，汉族，农民，住山东省曹县。
委托代理人孙桂林，山东桂林律师事务所律师。
被告曹县人民政府倪集街道办事处，住所地曹县倪集街道办事处倪集村，统一社会代码11371721004483804B。
负责人张本立，主任。
委托代理人郝超，曹县人民政府倪集街道办事处副主任。
委托代理人马刚，山东汤都律师事务所律师。
第三人余全喜，男，1971年11月11日出生，汉族，农民，住山东省曹县。
委托代理人王萧男，山东汤都律师事务所律师。
原告余钦芳不服被告曹县人民政府倪集街道办事处土地权属争议行政处理，于2017年7月10日向本院提起行政诉讼。当日立案，2017年7月11日向被告送达起诉状副本及应诉通知书，依法通知余全喜作为第三人参加诉讼。依法组成合议庭，于2017年8月8日、2017年9月20日公开开庭审理了本案，第一次开庭审理时原告余钦芳及其委托代理人薄桂荣、孙桂林，被告曹县人民政府倪集街道办事处委托代理人郝超、马刚，第三人余全喜及其委托代理人王萧男，到庭参加了诉讼，第二次开庭审理时原告余钦芳及其委托代理人薄桂荣、孙桂林，被告曹县人民政府倪集街道办事处委托代理人马刚，第三人委托代理人王萧男，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2017年5月19日，曹县人民政府倪集街道办事处作出倪集办（2017）地权字第001号土地权属争议案件决定书，认定无法决定余钦芳与余全喜争议的土地使用权归属。
原告诉称，2014年原告在外地打工期间，余全喜在原告的院前翻建楼房时，向北扩建，将原告的前墙和东向的门楼拆除，侵占原告宅基地，南北宽4米，东西长10米。两家发生纠纷，被告2016年10月27日作出一个处理方案，但没有执行，原告向曹县人民政府申请行政复议，曹县人民政府于2016年12月25日作出复议决定，责令被告在6个月内作出书面处理意见，2017年5月19日被告作出决定，没认定争议土地使用权归属。请求撤销倪集办（2017）地权字第001号土地权属争议案件决定。
原告为证明自己的主张，提交以下证据：
1、曹县人民政府曹政复决字（2016）46号复议决定书；
2、曹县人民政府倪集街道办事处作出的倪集办（2017）地权字第001号决定书；
3、余钦芳写给曹县人民政府倪集街道办事处申请书两份；
4、现场照片5张；
5、大清光绪年间宅基地买卖契约；
6、曹县人民政府倪集街道办事处关于调解余楼村村民余钦芳与余全喜宅基地纠纷一事的情况说明。
被告曹县人民政府倪集街道办事处辩称，被告作出的倪集办（2017）地权字第001号土地权属争议案件决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应驳回原告的诉讼请求。
被告为证明行政行为合法，在法定期限内提交以下证据复印件：
统一社会信用代码证书复；
2、倪集办（2017）地权字第001号土地权属争议案件决定书；
3、曹县人民政府曹政复决字[2016]46号复议决定书，余钦芳土地纠纷申请书；
4、余钦芳提供的大清光绪年间宅基地买卖契约一份，关于倪集办事处余楼行政村村民余钦芳反映问题的信访事项答复意见书，倪集办事处关于调解余楼村村民余钦芳与余全喜宅基地纠纷一事的情况说明；
5、调解笔录两份，曹县倪集街道办事处余楼村委会证明两份；
6、曹县人民政府倪集街道办事处土管所关于余钦芳与余全喜宅基地纠纷的汇报意见；
7、送达回证两份。
规范性文件：《中华人民共和国土地管理法》、《土地权属争议调查处理办法》。
第三人余全喜述称，一、曹县人民政府倪集街道办事处作出的倪集办（2017）地权字第001号决定,程序合法，适用法律正确。二、原告所述第三人侵占其宅基地与事实不符。原告与余全喜排除妨害纠纷一案已经曹县人民法院判决，驳回其诉讼请求，并经山东省菏泽市中级人民法院予以维持。生效的裁判文书确认原告未能提供其享有涉案争议土地使用权的相应证据，不能证明其对涉案宅基地享有使用权。请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人余全喜为证明自己的主张提交以下证据：
1、居民身份证；
2、山东省曹县人民法院（2015）曹民初字第2122号民事判决书；
3、山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏民一终字第872号民事判决书。
庭审中，原告对被告提交的证据发表质证意见，对1、3、7号证据的真实性无异议；2号证据，是本案审查的行政行为；对4号证据中的答复意见书、情况说明，认为不符合程序且不真实，对4号证据中的买卖契约无异议；对5号证据中的第一份调解笔录，有异议，从形式要件看是调解笔录，实际内容是询问笔录，形式内容不一致，岳举是司法所工作人员，余汝生是村支书，余际得是村主任，不具有执法资格，不能行使调查取证权利，从内容上看，余际阳陈述时间不真实，兑换土地没有地界，没有交付，证言不实，对余全喜调解笔录有异议，实际是询问笔录，询问人岳举、陈永强均不是土管所工作人员，没有解决争议土地执法权，从内容上看，余全喜说法与余际阳说法不一致，调查笔录是在县政府责令其作为之前作出，责令之后仍无行动，对村委会第一份证明，形式要件不合法，没有经办人签名，内容不真实，出路不明确，实际该地块没有出路。村委会第二份证明，无承办人员签名，内容不真实，2015年集体又将土地给了余全喜，该证明与被告6号证据中余全喜建房时间矛盾；对6号证据有异议，被告认定事实与5号证据中村委会将土地给余全喜矛盾，被告没有查清争议时间，实际建房前无争议；对8号证据，被告提交的法律依据能证明被告行政行为违法。
第三人对被告证据发表质证意见，对1、2、3、5、6、7、8号证据无异议；对4号证据中的买卖契约，由于时间久远，无从考证，且该契约与目前法律法规相违背，用现行法律衡量是无效的。
被告对原告提交证据发表质证意见，对1、2、3、6号证据，真实性无异议，不能证明被告违法；对4号证据，原告在申请被告作出裁决时没有向被告提供，不能作为审查被告作出决定是否合法的依据；对5号证据，与现行法律相违背，不能作为审查被告作出决定是否合法的证据。
第三人对原告提供的证据发表质证意见，对1、2、3、6号证据无异议；对4号证据真实性有异议,该组照片不能证明待证事实的客观存在，仅能证明涉案土地的客观存在；对5号证据，同4号证据质证意见。
原告对第三人提交证据发表质证意见，对三份证据真实性无异议，对证明目的有异议。
被告对第三人提交的证据无异议。
本院当庭宣读1、被告于2017年8月21日向本院提交情况说明一份；
2、曹县人民政府倪集街道办事处撤销《曹县人民政府倪集街道办事处倪集办（2017）地权字第001号土地权属争议案件决定书》的决定。
当事人对情况说明和撤销决定无异议。
对上述证据认证如下：对被告提交的证据，原告、第三人对1、3、7号证据无异议，作为有效证据使用；2号证据，是本案审查的行政行为，不作为证据审查；4号证据中的答复意见书、情况说明，对证明原告、第三人之间因土地权属发生争议具有证明力，对4号证据中的原告涉案土地买卖契约，已经山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏民一终字第872号民事判决书确认，对其证明效力不予认可；5、6号证据对证明被告行政行为合法不具有证明力。原告提交的证据，被告、第三人对1、2、3、6号证据无异议，1号证据对证明曹县人民政府责令被告对争议土地作出处理决定具有证明力；2号证据是本案审查的行政行为，不作为证据审查；1、3、6号证据对证明原告、第三人之间因土地权属发生争议具有证明力；4、5号证据对原告证明目的不具有证明力。第三人提交的证据，1号证据对证明第三人身份具有证明力；2、3号证据是人民法院生效的民事判决，作为有效证据使用。被告向本院提交的情况说明及撤销《曹县人民政府倪集街道办事处倪集办（2017）地权字第001号土地权属争议案件决定书》的决定，对证明被告在诉讼中改变行政行为具有证明力。
经审理查明，原告余钦芳与第三人余全喜均系曹县倪集街道办事处余楼村村民，系前后邻居，原告居后，余全喜居前，两家院落所占用的宅基地均没有集体土地使用证。两院中间原有该村村民余际阳之叔的出路，余际阳之叔的宅基地位于余全喜院落后面，原告院落西边，余际阳之叔于十几年前去世。2014年8月，余全喜用其宅基地西边的一片土地换回了余际阳之叔的出路。同年9月，余全喜翻建堂屋时占用了换回余际阳之叔的出路。2015年7月7日，余钦芳以余全喜侵占其宅基地排除妨碍为由，向本院提起民事诉讼，本院于2015年8月25日作出（2015）曹民初字第2122号民事判决，认为余钦芳不能举证证明余全喜侵占了其宅基地，驳回余钦芳请求清除余全喜建在其宅基地上房屋、恢复院墙的诉讼请求。余钦芳提起上诉，二审维持原判。2016年11月3日，余钦芳以多次向曹县人民政府倪集街道办事处申请对其宅基地确权，以不给予办理为由，向曹县人民政府申请行政复议，复议机关责令曹县人民政府倪集街道办事处作出书面处理决定。2017年5月19日，曹县人民政府倪集街道办事处作出倪集办（2017）地权字第001号决定。余钦芳不服，提起行政诉讼。案件审理过程中，被告曹县人民政府倪集街道办事处于2017年8月14日以行政行为程序不当为由，作出撤销倪集办（2017）地权字第001号决定的决定，向当事人送达，并于2017年8月21日书面告知本院，被告改变行政行为，余钦芳不撤诉。
本院认为，行政机关行使职权应当依照法律、法规、规章的规定。而被告曹县人民政府倪集街道办事处在处理原告余钦芳与第三人余全喜土地权属争议时，没有依照规章规定的程序调查取证，存在以下违法之处，1、在调查处理案件时未能指定承办人，违反《土地权属争议调查处理办法》指定承办人的规定。2、被告调查取证时，只有一名工作人员，其余调查人员为村干部，违反《山东省行政程序规定》第六十九条第二款，行政机关调查取证时，行政执法人员不得少于2人的规定。被告已撤销行政行为，原告不撤诉的应当对原行政行为是否合法作出判决，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第三款之规定，判决如下：
被告曹县人民政府倪集街道办事处作出的倪集办（2017）地权字第001号决定的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告曹县人民政府倪集街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 徐 杰
审 判 员 邢 程
人民陪审员 王宝玉
二〇一七年十一月二日
书记 员代 美 珍