呼和浩特市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）内01行终1号上诉人(原审第三人)薛贵兴，内蒙古天绿草缘食品股份有限公司原法定代表人，现住内蒙古包头市。委托代理人道日纳，北京大成律师事务所律师。委托代理人项晓月，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）内蒙古天绿草缘食品股份有限公司，现住内蒙古自治区包头市东河区铁西冷库路。法定代表人宋云英，该公司总经理。委托代理人张纬，内蒙古天祺律师事务所律师。委托代理人孟婕，内蒙古天祺律师事务所律师。原审被告内蒙古自治区工商行政管理局，现住呼和浩特市金桥开发区昭乌达路。法定代表人陈洁，该局局长。委托代理人斯日格，内蒙古蒙元律师事务所律师。委托代理人智新林，内蒙古自治区工商行政管理局企业注册局副处长。上诉人薛贵兴与被上诉人内蒙古天绿草缘食品股份有限公司（以下简称天绿草缘公司）、原审被告内蒙古自治区工商行政管理局（以下简称内蒙古工商局）履行法定代表人变更登记一案，呼和浩特市赛罕区人民法院于2016年10月20日作出（2016）内0105行初29号行政判决，第三人薛贵兴不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人薛贵兴的委托代理人道日纳、项晓月；被上诉人天绿草缘公司的法定代表人宋云英、委托代理人张纬、孟婕；原审被告内蒙古工商局的负责人吕新生、委托代理人斯日格、智新林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审查明，原告天绿草缘公司委托田明珠分别于2016年3月7日通过邮寄方式向股东宋云英送达《临时股东大会会议通知》，于2016年3月9日通过邮寄方式向股东刘建新、股东张睿、股东薛桂萍、股东薛贵兴送达《临时股东大会会通知》。2016年3月22日，在股东张睿的召集与主持下，原告天绿草缘公司召开了股东大会，股东薛桂萍委托薛静萍同股东张睿、股东宋云英、股东刘建新参加了本次股东大会。股东大会中有代表56.67%表决权的股东作出了如下决议：一、同意免去薛贵兴、韩月娥、薛文斌、张国成的董事职务，同意选举宋云英、张睿、王鲲、杨明高、安东梅为新董事；二、同意由原监事薛桂萍、刘建新和新监事田明珠组成公司新一届监事会。2016年3月22日，在宋云英、张睿、王鲲、杨明高、安东梅的召集下，由宋云英主持召开了董事会，经过参会董事宋云英、张睿、王鲲、杨明高、安东梅的一致同意，作出如下决议：一、免去薛贵兴的董事长职务，重新选举宋云英为公司新一届的董事长；二、选举张睿为公司的副董事长；三、解聘薛贵兴的经理（兼法定代表人）的职务，重新聘任宋云英为公司经理（兼法定代表人）。2016年6月21日，经过参会董事宋云英、张睿、王鲲、杨明高、安东梅的一致同意，作出如下决议：一、尽快提起行政诉讼，要求内蒙古自治区工商管理局将我公司法定代表人变更为宋云英；二、我公司委托宋云英办理诉讼相关的一切事宜，包括但不限于代为提起诉讼、立案、参加庭审、调解和解、代收法律文书等。另查明，2016年3月23日，原告天绿草缘公司填写了《公司登记（备案）申请表》，2016年3月25日，原告天绿草缘公司收到《内蒙古天绿草缘食品股份有限公司变更、备案材料补正清单》，并载明”2016年3月23日下午收到内蒙古天绿草缘食品股份有限公司变更及备案登记材料。经审查，需补正以下材料：一、补充提交核发有效的营业执照......”，被告也在庭审中称其给原告出具了清单告知补正，但原告天绿草缘公司称因客观原因无法提供有效营业执照，故被告内蒙古工商局未予办理变更法人登记。再查明，原告天绿草缘公司于2016年3月22日召开董事会，已将法定代表人由薛贵兴变更为宋云英，经本院释明后，原告天绿草缘公司于2016年8月15日向本院提交说明，将其提交的行政起诉状中法定代表人由薛贵兴更改为宋云英。一审认为，根据《中华人民共和国公司法》第十一条的规定，公司章程对于公司、股东等具有约束力。（一）关于本案原告天绿草缘公司提起本案诉讼的意思表示是否真实的问题，《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记。本院认为，法律规定对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态，二对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，应以有效的股东会或董事会任免决议为准，本案起诉时，天绿草缘公司已经对其法定代表人进行了选举，即在天绿草缘公司内部产生法定代表人变更的法律效果，其新任命的法定代表人宋云英明确表示同意天绿草缘公司提起本案诉讼，故第三人薛贵兴向本院提交的撤诉申请书不能代表天绿草缘公司的真实意思表示，原告天绿草缘提起诉讼的意思表示真实。（二）关于股东会决议的效力，程序上，根据《内蒙古天绿草缘食品股份有限公司章程》第十六条、第十七条的规定，持有公司股份百分之十以上的股东请求时，应当在两个月内召开临时股东大会，股东大会的召集由董事会负责，董事长主持，但在本案中，股东大会的召集与主持均由原告天绿草缘公司的股东张睿进行，不符合法律、行政法规、公司章程的规定，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条的规定，股东可以自该决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销，而原告天绿草缘公司的股东均未在自2016年3月22日起的六十日内向人民法院提起诉讼请求撤销；内容上，根据该公司章程第十五条的规定，股东大会具有选举和更换董事并决定有关董事的报酬事项的职权，该决议内容不违反法律、行政法规及公司章程的规定，故该股东会决议具有法律效力。（三）关于董事会决议的效力，程序上，根据《中华人民共和国公司法》第一百一十条的规定，”......三分之一以上的董事可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。”此次董事会由全体董事召集并由拟任董事长宋云英主持，程序符合法律规定；内容上，根据《内蒙古天绿草缘食品股份有限公司章程》第二十八条、第二十九条的规定，董事会以及全体董事的过半数可以选举产生董事长，且董事长为公司的法定代表人，另根据《中华人民共和国公司法》第一百零八条第四款、第四十六条的规定，该董事会决议符合法律规定。自此，在原告天绿草缘公司内部即产生法定代表人变更的法律效果。（四）关于法定代表人变更登记，根据《中华人民公共和国公司法》第十三条的规定，公司法定代表人变更，应当办理变更登记。原告天绿草缘公司称其已向被告内蒙古工商局提出了变更登记申请，虽然没有被告内蒙古工商局为其出具的关于受理申请的相关材料，但被告内蒙古工商局的委托代理人在庭审陈述中称材料补正清单为其向原告天绿草缘出具，但因原告天绿草缘未能向被告内蒙古工商局提供有效营业执照，被告内蒙古工商局一直未予办理变更登记，根据《中华人民公共和国行政法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定，可以证明原告天绿草缘公司已向被告内蒙古工商局提出了变更登记申请，但被告内蒙古工商局没有为原告天绿草缘公司作出法定代表人变更登记。根据《公司登记管理条例》第二十七条第一款规定，”公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”原告天绿草缘公司应当按照上述法律规定向被告内蒙古工商局提交完整合法有效的公司变更登记、备案申请材料，被告工商局在收到完整合法有效的公司变更登记、备案申请材料后，应当核准原告天绿草缘公司的变更备案登记申请。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第二十二条、第四十六条、第一百零一条、第一百零八条、第一百一十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、《公司登记管理条例》第二十七条、《中华人民行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：被告内蒙古自治区工商行政管理局自本判决生效之日起十五日内将原告内蒙古天绿草缘食品股份有限公司法定代表人变更为宋云英。上诉人薛贵兴上诉称，一、一审法院认定事实不清。一审判决从内容上看通篇是一份民事判决。本案为行政诉讼案件，但一审通篇都在分析认定股东会决议、董事会决议效力，并大量引用公司法的规定，一审法院越俎代庖，对行政行为的合法性寥寥几句带过。一审法院没有核实被上诉人是否提交了《公司登记（备案）申请表》和有效营业执照，没有抓住本案行政行为是否合法的审理要点。二、本案适用法律错误。原审被告于2016年年3月23日要求本案被上诉人补充提交合法有效的营业执照，但因被上诉人自身的不合法性导致其手中没有合法有效的营业执照，并非原审被告行为不合法。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第三十五条，办理法定代表人变更登记应当提交以下文件：”（一）法定代表人签署的变更登记申请书；（二）原主管部门审查同意的文件；（三）其他有关文件、证件。被上诉人没有提交合法有效营业执照导致无法为其办理变更登记，不存在原审被告行政不作为。请求，一、撤销一审判决，将本案发回重审或改判；二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。被上诉人天绿草缘公司辩称，一、行政诉讼并非只能引用行政法规。《中华人民共和国行政诉讼法》第63条规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第5条规定，行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。因此一审法院在行政判决中引用公司法对股东会决议和董事会决议这两份文件的真实性和合法性进行审理，并非适用法律错误。二、被上诉人申请变更法定代表人无需提交营业执照。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条规定，”公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”国家工商局在《企业法人法定代表人登记管理条例》第6条规定，企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。按照特别法优于一般法的规定，无需提交营业执照。三、被上诉人客观上无法提交有效营业执照。2016年3月7日被上诉人从原审被告处领取了处罚决定书，询问工商局何时交回营业执照，被告知无需交回。该营业执照已经被工商局公告作废，工商局又没有给被上诉人办理有效的营业执照。让被上诉人提交营业执照实在是强人所难。原审被告内蒙古工商局未提交书面意见，庭审陈述认为，被上诉人申请工商变更登记应当提交营业执照，其未提交，不符合变更登记要求。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，各方当事人均认可本案的争议焦点为：一、原审被告内蒙古工商局是否应当履行变更法定代表人登记职责；二、天绿草缘公司2016年3月22日作出的董事会决议、股东会决议是否有效；三、一审判决程序是否合法。首先，关于原审被告内蒙古工商局是否应当履行变更法定代表人登记职责问题。根据《公司登记管理条例》第二十七条第一款规定，”公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”对于被上诉人已经提交公司法定代表人签署的变更登记申请书、依照《公司法》作出的变更决议或者决定的事实，原审被告不持异议，但原审被告认为被上诉人还应当提交合法有效的营业执照。由于原审被告在一、二审时均未提供证据和所依据的国家工商总局的规范性文件，证明办理企业法定代表人变更登记时，提交合法有效的营业执照是必备要件，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款””被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”的规定，因其未提供国家工商总局的相关规范性文件，因此不能证明其不履行登记职责的合法性，应当承担举证不利的法律后果。而且2016年3月23日内蒙古工商局已经登报作废了天绿草缘公司营业执照正、副本，3月25日又要求天绿草缘公司提交合法有效的营业执照，对天绿草缘公司的指令前后矛盾，行政行为明显不当。其次，关于天绿草缘公司2016年3月22日股东会决议、董事会决议是否有效问题。上诉人认为，天绿草缘公司变更公司股东和持股比例需要变更公司章程，天绿草缘公司章程规定，变更章程需要全体股东股份总额三分之二以上通过，否则无效，因此2016年3月22日股东会决议因违反公司章程而无效，继而由股东会决议产生的董事会决议无效。本院认为，根据2014年3月1日施行的《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款”公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”和第二款”股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”的规定，上诉人认为股东会决议、董事会决议无效的理由并非是股东会决议、董事会决议违反法律行政法规的强制性规定，而是认为股东会决议违反公司章程的表决方式，该理由不属于法律、行政法规规定的无效理由。因此2016年3月22日股东会决议、董事会决议作为本案证据，本院对其合法性予以采信。对于上诉人要求本案中止审理的理由，因上诉人提出股东会决议、董事会决议无效的理由非法定无效理由，且本院对股东会决议、董事会决议仅作为证据进行合法性审查，不影响上诉人的民事诉讼权益，因此无中止的必要性。关于一审判决程序是否合法问题。一审法院对于原审被告是否应当履行法定职责进行了依法审查，对股东会决议、董事会决议的合法性进行了证据审查，判决主文并未涉及民事争议，仅对行政争议进行判决，因此不存在超越职权审理民事案件的情形。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人薛贵兴承担。本判决为终审判决。审判长 周 燕审判员 王 颖审判员 任艳芳二〇一七年一月二十二日书记员 王 燕