河南省平顶山市新华区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫0402行初148号
原告平顶山市九州鸿基房地产开发有限责任公司，住所地平顶山市湛河区。
法定代表人郑高灿，经理。
委托代理人梁生伟，河南国俊律师事务所律师。
被告平顶山市房产管理局，住所地河南省平顶山市新城区。
法定代表人曹拥军，局长。
委托代理人刘亚丽，系该局工作人员。
委托代理人高恒，系该局工作人员。
原告平顶山市九州鸿基房地产开发有限责任公司（以下简称九州鸿基公司）不服被告平顶山市房产管理局（以下简称市房管局）行政处罚决定，于2016年1月19日向本院提起行政诉讼，本院于2016年1月19日立案后，于2016年1月22日向被告市房管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭�理了本案。原告九州鸿基公司委托代理人梁生伟，被告市房管局委托代理人刘亚丽、高恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为，被告市房管局于2015年7月20日作出平房（行处）罚决字（2015）第0701号《行政处罚决定书》，认定九州鸿基公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下，擅自预售开源路与轻工路交汇处东南角所开发的“鸿基·一品景园”商品房项目，其行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项及《河南省城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第三款之规定。市房管局根据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定，决定对九州鸿基公司按一般违法行为标准作出如下行政处罚：1、责令停止违规预售活动；2、处以伍万（50000）元的罚款。
原告九州鸿基公司诉称，市房管局�出的平房（行处）罚决字（2015）第0701号行政处罚决定书认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求予以撤销。一、该处罚决定书认定事实不清。九州鸿基公司不存在预售开源路与轻工路交汇处东南角“鸿基·一品景园”商品房项目，收取的翟来成、李艳平的房源预留诚意金不是购房款，不能以此认定九州鸿基公司出售房屋。二、该处罚决定书程序违法。三、该处罚决定书适用法律错误。《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定对擅自预售商品房的可以处已收取的预付款1％以下的罚款，假定九州鸿基公司确属违规预售房屋，也应按该条例的规定处罚。据此，请求：1、依法撤销市房管局作出的平房（行处）罚决字（2015）第0701号行政处罚决定书；2、诉讼费用由市房管局承担。九州鸿基公司未提供证据。
被告市房管局辩称，市房管局作出的平房（行处）罚决字（2015）第0701号《行政处罚决定书》，事实清楚、证据充分，程序合法，应当依法予以维持。一、本案所作处罚决定认定事实清楚。根据法律规定凡未取得商品房预售许可证，无论以何种形式向预购人收取预订性质的费用都是法律禁止的，即属于违规预售的违法行为。本案九州鸿基公司在未取得商品房预售许可证的情况下，与当事人签订《商品房预约保留协议书》并收取预留诚意金是经九州鸿基公司自行认可的不争事实，依法足以认定九州鸿基公司的行为构成违规预售的违法行为。二、本案所作处罚决定程序合法。对九州鸿基公司下发的告知书中，明确告知了拟对其处罚的内容，包括罚款的数额等。三、本案所作处罚决定适用法律正确。对于九州鸿基公司的违法行为而言，本案是具体的针对两名当事人的“未取得商品房预售许可证销售商品房”的行�，完全符合《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定的情形。而国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定了对各类擅自预售商品房的行为（不限于未办理预售登记而预售商品房）所应处以的处罚种类、幅度，同时罚款幅度是针对整个违法预售商品房项目的“已收取的预付款”进行处罚。此外，《河南省城市房地产开发经营管理条例》是根据河南省本地的房地产市场的具体情况而制定，本案应当适用《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定。四、商品房预售行为关乎公众利益，涉及社会稳定，必须严格管理。综上，请求维持市房管局的行政行为。市房管局提供的证据材料有：1.行政执法委托书；2.行政执法证复印件（5份）；3-10.翟来成、陈艳平询问笔录、商品房预约保留协议书、身份证复印件、收据；11.案件调查受理�记表；12.责令立即（限期）改正违法行为通知书；13.送达回证；14.行政案件立案审批表；15.责令立即（限期）改正违法行为核查单；16.送达回证；17.行政处罚事先告知书；18.送达回证；19.行政处罚听证告知书；20.送达回证；21-26.委托书、受委托人身份证复印件、组织机构代码证、营业执照、法定代表人身份证复印件；27.听证申请；28.听证通知书；29.送达回证；30.行政处罚听证笔录；31-35.法人证明、法定代表人身份证复印件、委托书、律师事务所公函；36.陈艳平、翟来成退款证明；37.听证会报告书；38.案件调查终结报告；39.报请集体研究案件；40.案件集体讨论记录；41.违法案件处理审批表；42.行政处罚决定书；43、送达回证；44.执行协议；45.行政强制执行催告书；46.送达回证；47.申请法院强制执行的报告。以上证据证明平顶山市房地产监察大队具有执法主体资格，九�鸿基公司存在违规预售行为。
经庭审质证，九州鸿基公司对市房管局提供的证据三、七有异议，认为询问笔录没有执法人员的签字不合法；对证据四十有异议，认为没有参加人员的亲笔签字不合法；对其他证据无异议。
本院对上述证据认证如下：本案庭审中九州鸿基公司认可其未取得商品房预售许可证与翟来成、陈艳平签订鸿基·一品景园项目《商品房预约保留协议书》并收取房源预留诚意金的事实，市房管局提供的证据真实有效，本院予以采纳。
经审理查明，2015年4月28日翟来成、陈艳平向市房管局投诉，称九州鸿基公司在未取得商品房预售许可证的情况下预售其所开发的位于开源路与轻工路交汇处东南角的“鸿基·一品景园”项目，并提供了二人分别与九州鸿基公司签订的《商品房预约保留协议书》和二人分别向九州鸿基公司交纳房源预留诚意金的收据。市房管局于2015年4月28日受理该案。2015年5月4日，市房管局向九州鸿基公司送达了《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令九州鸿基公司立即停止预售活动，在三日内退还所收取的首付房款。九州鸿基公司在规定的时间内未提供其改正违法行为的证据。2015年5月15日，市房管局向九州鸿基公司送达了《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》，告知其陈述、申辩和要求听证的权利。市房管局于2015年6月4日依九州鸿基公司的申请举行了听证会，九州鸿基公司提交了其退款的证据。2015年7月20日市房管局根据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定对九州鸿基公司作出平房（行处）罚决字（2015）第0701号《行政处罚决定书》，并于当日向九州鸿基公司送达。九州鸿基公司对该处罚决定不服，故引起诉讼。
本院认为，《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十七条规定：“违反本条例的行为，法律、法规对处罚机关、处罚种类、处罚幅度有规定的，从其规定；未作规定的，依照本条例规定执行。”本案中，国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》对房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的处罚机关、处罚种类、处罚幅度已经作了规定，市房管局对九州鸿基公司作出的《行政处罚决定书》与上述规定相悖。九州鸿基公司请求撤销市房管局作出的平房（行处）罚决字（2015）第0701号《行政处罚决定书》的诉讼请求本院予以支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：
撤销被告平顶山市房产管理局于2015年7月20日作出的平房（行处）罚决字（2015）第0701号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告平顶山市房产管理局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 张 菲
审 判 员 史保兴
人民陪审员 姚秋娟
二〇一六年五月三十日
书 记 员 崔 倩
附：本判决所适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。