东营市东营区人民法院民 事 判 决 书（2014）东民初字第1822号原告东营市建亨商贸有限公司。住所地：东营市东营区黄河路金大地五金建材市场。组织机构代码57393777-3。法定代表人王培芹，总经理。委托代理人安立志，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托代理人王新强，男，1975年8月2日出生，汉族，东营市建亨商贸有限公司职工，住东营市东营区。被告中国对外建设有限公司东营分公司。住所地：东营市东营胜利工业园西六路以东、八号路以南。组织机构代码69443357-1。代表人孙武民，总经理。被告中国对外建设有限公司。住所地：北京市海淀区西三环北路89号。组织机构代码10001140-1。法定代表人焦志刚，总裁。委托代理人谢源，男，1975年2月3日出生，汉族，中国对外建设有限公司职工，住。委托代理人张晓龙，男，1989年7月12日出生，汉族，中国对外建设有限公司职工，住北京市平谷区。原告东营市建亨商贸有限公司（以下简称建亨公司）与被告中国对外建设有限公司东营分公司（以下简称中外建东营分公司）、被告中国对外建设有限公司（以下简称中外建公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告建亨公司委托代理人安立志、王新强及被告中外建公司委托代理人谢源、张晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建亨公司诉称，原告与被告中外建东营分公司签订了防水工程施工合同，由原告分包施工被告中外建东营分公司承包的东营里奥花园和绿岛·苏园会所防水工程。原告按照合同的约定完成了施工任务并提交了结算书，被告亦签署了结算审批单，但被告至今未按合同约定支付工程款。原告多次向被告催要未果。被告中外建公司与被告中外建东营分公司系总公司与分公司的关系，依照相关法律规定，也应承担分公司的责任。请求法院判令：一、被告给付原告工程款874758.49元、利息69864.1元，共计944622.59元；二、本案诉讼费由被告承担。被告中外建东营分公司未作答辩。被告中外建公司辩称，一、关于《东营里奥花园工程地上防水施工合同》（以下简称里奥花园防水合同），原告并未全面和适当履行该合同所约定的义务。1、截止2013年4月14日，原告只完成了合同约定的实际工程量的90%，且其已完成的工程因施工质量不合格房屋渗漏情况严重（此有《已完分项工程节点工程量及质量验收表》所记载的内容及相关的现场照片和业主函为证）而未能通过验收，延误了被告的项目整体交工日期，给被告造成了严重的经济损失。被告为防止损失的扩大，现正在积极组织修复，工程尚未完结亦未通过验收，无法办理结算，原告此时提出支付合同价款于法无据。2、根据《里奥花园防水合同》第3.4.2、第3.4.3条的规定，对施工质量要求为一次报验合格率需达100%，否则按结算总价5‰进行处罚。按该合同第4.3.3条规定，因施工质量问题和乙方延迟维修等所造成的损失由乙方承担，乙方不维修的甲方将自行维修，维修费用按实际发生费用的双倍向乙方索赔。在发生防水工程质量问题后，甲方曾多次催促乙方及时维修未果，甲方才自行组织人员对渗漏部位重新返工修理，现正在维修过程中尚不能确定损失额，亦无法办理结算。另合同第4.3.3条约定，工程款的5%为保修金，在工程保修期满5年后3个月内一次性无息返还，里奥花园工程自开工到现在都未满5年，原告所做工程显然未满保修期，且《已完分项工程节点工程量及质量验收表》证明原告所做工程严重不合格，正在修复中，该保修金也根本无需返还。因此，除上述未完成的10%工程之外，还应在合同价款上扣除5%的工程质量保修金。如修复的工程款数额超过该5%保修金的数额，被告保留另案追诉的权利。3、根据《里奥花园防水合同》第4.3.4条规定，甲方付款时乙方必须提供正式有效的发票，否则甲方有权拒绝付款，被告就里奥花园防水工程已支付原告46万元，而至今原告仍未开具相应的发票，依据合同约定，被告有权拒绝付款，被告并未违约也不应承担违约责任。4、结算审批单和工程结算书有明显的涂改痕迹。根据《里奥花园防水合同》第2.2条、第2.3条约定，合同单价为固定单价，数额为792600元，而原告提供的结算书总额却为853767.53元，且有明显涂改痕迹，该结算书明显是虚假的，被告对其真实性不予认可，其不能作为双方结算的依据。二、关于《绿岛·苏园会所地下防水工程专业分包合同》（以下简称绿岛·苏园会所防水合同）：1、原告提供的结算审批单系被告的内部文件，且没有被告公司负责人签字和盖章，其不能作为结算付款的依据。2、假如法院坚持就原告主张的绿岛·苏园会所防水项目进行结算，亦不能按原告所主张的数额进行认定。合同4.3.4条约定，5%的工程款作为保修金，在保修期5年满后3个月内一次性无息返还。该防水工程结算书作出的日期为2013年5月，则该工程显然未到5年保修期满，因此的5%的保修金18173.5元未届返还期，被告不应支付。三、关于绿岛·苏园项目零星采购合同项下的72658.6元货款。被告认为原告的诉求系追讨里奥花园及绿岛·苏园会所项目的防水工程款，属于建设工程施工合同纠纷，而该采购合同及其材料供应结算书属于另一与本案无关的买卖合同法律关系，与本案无关联性。原告如对该买卖合同法律关系有所诉求，应另案起诉，不能在本案一并判决，对此诉求，请求法院予以驳回。四、关于原告主张的69864.1元利息。原告主张的利息无事实依据，其所做工程质量不合格，导致未到结算付款时间，自然不应计算利息。且依据合同约定原告还应向被告支付质量不合格的违约金，反而向答辩人主张违约金，明显没有依据且不合情理。2、假如法院支持原告的利息请求，被告认为其利息计算本身也是错误的。原告利息计算的基数没有依据，其主张的工程欠款数额本身有误，则以其为基数计算的违约金自然也是错误的。里奥花园项目与绿岛·苏园会所项目并非同时完成，各项目工程余款数额不同，利息起算时间也不同，不能合并共同计算。五、被告于2011年11月27日至2013年10月1日期间付原告里奥花园工程款46万元，双方于2013年7月1日对该工程进行了结算。被告于2011年12月31日支付原告绿岛·苏园会所工程款5万元，双方于2013年8月8日对该工程进行了结算。原告于2011年12月23日向被告开具了总额为30万、40万的发票各一份，共计70万元。六、中国对外建设有限公司天津工程建设分公司（以下简称中外建天津分公司）系中外建公司的法人分支机构，该公司确有董宝社、郭鹏飞，且都参与了里奥花园项目，董宝社是里奥花园的项目经理。王瀚葆系中外建东营分公司的负责人，是绿岛·苏园项目经理。孙国付、董宝社、郭鹏飞、王瀚葆是被告公司的人员。中外建东营分公司、天津分公司人员大部分重合，里奥花园结算审批单、工程结算书、绿岛·苏园零星材料结算审批单中所载明的中外建天津分公司与中外建东营分公司实际是一套人马，法定代表人是相同的，上述审批单、结算书实质是东营分公司的意思表示。综上，被告认为上述两合同约定的防水工程尚未进行有效的结算，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。经审理查明，2011年，原告（乙方）与被告中外建东营分公司（甲方）签订《里奥花园防水合同》，合同约定：一、防水工程为甲方承包图纸范围内的双拼、联排别墅的屋面、露台、厨卫间防水，合同总价暂定792600元；二、乙方一次报验合格率需达到100%，达不到上述标准，乙方必须整改后重新报验，按结算总价5‰进行处罚；三、该工程无预付款，工程款的5%作为质量保修金待工程保修期5年满后保修费3个月内一次性无息返还；在保修期间内，乙方施工内容应无条件进行保修。乙方接到甲方的维修通知后，必须在24小时内到达进行维修，因施工质量问题和乙方延迟维修而引起的业主对甲方的索赔和其他损失由乙方承担；若乙方不维修，甲方将自行维修，维修费用按实际发生费用的双倍向乙方索赔；四、甲方支付上述款项时，乙方必须提供正式有效发票，否则甲方有权拒绝付款。2011年，原告（乙方）与被告中外建东营分公司（甲方）签订《绿岛·苏园防水合同》，合同约定：一、乙方负责甲方承包图纸范围内地下防水工程，防水工作的内容包括但不限于供应材料、施工、任何必要的检测以及与其它专业的协调和配合，单价综合包含防水施工所需全部人工费、主材费、辅材费等；二、质量要求为合格；三、本分包工程无预付款；四、工程保修期5年满后保修费3个月内一次性无息返还；在保修期间内，乙方施工内容应无条件进行保修。乙方接到甲方的维修通知后，必须在24小时内到达进行维修，因施工质量问题和乙方延迟维修而引起的业主对甲方的索赔和其他损失由乙方承担；若乙方不维修，甲方将自行维修，维修费用按实际发生费用的双倍向乙方索赔；四、甲方支付上述款项时，乙方必须提供正式有效发票，否则甲方有权拒绝付款；五、付款时甲方有权直接扣除乙方因质量、工期、违约等应承担的相关费用。原告所主张的利息69864.1元包括两部分：第一部分为57784.61元，以802099.89元为基数，期限自2013年6月至2014年6月共计13个月，按月利率0.005541667计算；第二部分12079.49元，以72658.6元为基数，期限自2011年1月至2014年6月共计30个月，按月利率0.005541667计算。在里奥花园工程结算审批单中载明，总包单位为中外建天津分公司，分包商为建亨公司，结算审定值处涂改后的数额为853767.5元，在分公司或项目部商务人员处由张波、王晓红签字，项目经理处由马一、董宝社签字，分公司领导处由段瑞国签字，公司合约部处由宋晓阳签字，公司物资部处由段继宏签字，公司经营成本管理部处由祝艳玲、付凤林签字。在里奥花园工程结算书中载明，总包单位为中外建天津分公司，结算审定值处涂改后的数额为853767.53元，项目初审／编制人处由张波签字，项目复审人处由王晓红签字，项目经理处由马一、董宝社签字。在里奥花园另一工程结算书中，对施工项目、工程量、合同单价、结算金额进行了详细记载，其中结算金额总数为948630.5908元，在扣款情况一栏手写注明“现场验收按90%，948630.59×0.9＝853767.53”，现场负责人处由郭鹏飞签字，商务经理处由王晓红签字，项目经理处由马一、董宝社签字。在里奥花园工程的《已完分项工程节点工程量及质量验收表》中载明分项工程名称为A3-A6、B4-B13、C4-C9、C17-C20情面阳台防水，施工存在的主要问题为天沟部分漏水、屋面个别漏水，实际完成工程量为90%，质量评定为合格。材料员处由苗伟伟签字，生产经理处由郭鹏飞、王瀚葆签字，商务处由王晓红、张波签字，项目总工处由孙国付签字，项目经理处由马一、董宝社签字。被告中外建公司庭审中同时提交了该证据的复印件。在绿岛·苏园会所工程结算审批单中载明，总包单位为中外建东营分公司，分包商为建亨公司，结算审定值为363469.3元，在项目经理处由王瀚葆签字，在公司合约部处由祝艳玲、付凤林签字，公司物资部处由段继宏签字，公司账务资金部处由杨斌签字，公司总经理处由孙武民签字。在绿岛·苏园会所工程结算书中，项目经理处由王瀚葆签字，结算审定值为363469.3元。在该工程另一工程结算书中，对施工项目、工程量、合同单价、结算金额进行了明确载明，其中结算金额为363469.3元，现场负责人处由马一签字，项目经理处由王瀚葆签字。2011年6月，原告（乙方）与被告中外建东营分公司（甲方）签订零星材料采购合同，涉及工程为绿岛·苏园工程，零星材料的名称、规格型号、数量以甲方材料计划为准，同时对材料的技术标准、材料的运输方式、交货地点、双方责任、货款结算、违约责任等进行了明确约定。被告中外建东营分公司提交的《建筑工程材料供应结算书》中载明，单位为中外建天津分公司，项目名称为绿岛·苏园工程，结算审定值为72658.6元，并由项目经理王瀚葆、公司物资部段继宏、公司成本控制部祝艳玲、公司合约部宋晓阳、公司财务资金部杨斌、公司总经济师付凤林、总经理孙武民签字确认。另查明，2014年5月19日，东营里奥置业有限公司向被告中外建公司出具函一份，载明“双方于2013年7月12日就项目的后期事宜达成了相关共识，但迄今为止项目现场仍然存在以下问题：别墅工程40%的屋面及地下室、地下车库存在渗漏水现象；建筑物多处出现墙皮脱落现象；工程技术资料特别是保证资料存在许多不完整或缺项现象；迄今为止有近十栋单体项目主体结构及基础还没有通过质监验收。”原告未在其主张的工程款中扣除保修金，原告与被告中外建东营分公司于2013年7月1日对里奥花园工程款进行了结算，于2013年8月8日对绿岛·苏园会所工程款进行了结算。被告中外建公司分别在2011年11月27日至2013年10月1日期间共支付里奥花园工程款共计46万元，其中2013年2月8日支付50000元、10月1日支付100000元；于2011年12月31日，支付绿岛·苏园会所工程款5万元。2011年12月23日，原告向被告中外建东营分公司开具了总额为70万元的工程款发票。原告主张的利息69864.1元的计算方式为：一、以工程款802099.89元为基数，自2013年6月起至2014年6月止，按月利率5.541667‰计算，数额为57784.61元；二、以材料款72658.6元为基数，自2011年1月起至2014年6月止，按月利率5.541667‰计算，数额为12079.49元。在被告中外建公司提交的绿岛·苏园会所劳务分包签证单、签证中，马一、王瀚葆均作为该工程的项目经理签字。在原告提交的绿岛·苏园工程销货清单中载明的销货起始日期为2011年5月29日至12月30日。中外建东营分公司系中外建公司非法人分支机构。上述事实，有原、被告中外建公司的当庭陈述及原告提供的绿岛苏园会所地下防水工程专业分包合同、东营里奥花园防水工程施工合同、工程结算审批单、工程结算书、工程量计算书、已完分项工程节点工程量及质量验收表、销货清单、验收单，被告中外建公司提供的东营里奥置业有限公司函、2011-2013年建亨劳务材料明细、劳务分包签证单、签证、已完分项工程节点工程量及质量验收表复印件、零星材料采购合同、建筑工程材料供应结算书在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为：一、里奥花园工程款数额如何确定；二、绿岛·苏园会所工程款数额如何确定；三、绿岛·苏园工程材料款是否属于工程款范畴。关于本案被告中外建东营分公司应否承担付款责任的问题：因被告中外建公司认可被告中外建东营分公司与被告中外建天津分公司系一套管理人员，里奥花园结算审批单、工程结算书中中外建天津分公司所作出的意思表示实质系中外建东营分公司的意思表示。因此，里奥花园结算审批单、工程结算书中载明工程数额系中外建东营分公司所认可的，应由其承担还款责任。关于工程人员身份的认定问题：结合原、被告当庭陈述及提供的证据，可以认定马一、董宝社系里奥花园工程的项目经理，郭鹏飞、王瀚葆系里奥花园工程的生产经理，张波、王晓红系该工程的工作人员，马一、王瀚葆系绿岛·苏园会所工程的项目经理，宋晓阳系被告中外建东营分公司合约部人员，段继宏系被告中外建东营分公司物资部人员，杨斌系被告中外建东营分公司账务资金部人员，孙武民系被告中外建东营分公司总经理，祝艳玲、付凤林、郭鹏飞、孙国付均系该公司工作人员。关于质量保修金的问题：根据原、被告合同约定，余款5%作为质量保修金待工程保修期5年满后保修费3个月内，一次性无息返还。因质量保修金与工程款分属两项不同性质的款项，且里奥花园、绿岛苏园工程尚在质量保修期内，因此，质量保修金尚未到支付期限，应从原告主张的工程款中予以扣除。关于被告中外建公司虽合同中均约定“甲方支付上述款项时，乙方必须提供正式有效发票，否则甲方有权拒绝付款”，但原告已于2011年12月23日提供了正式有效发票，故被告该抗辩理由不成立。关于焦点一：根据原告提交的《东营里奥花园防水工程施工合同》可以认定原告与被告中外建东营分公司之间存在合法有效建筑工程施工合同关系。根据原告提交的结算审批单、工程结算书，因在结算审批单由被告中外建东营分公司工作人员马一、董宝社、宋晓阳、段继宏、祝艳玲签字，在工程结算书中由被告中外建东营分公司工作人员马一、董宝社签字并由原告盖章确认，上述被告中外建东营分公司工作人员的签字行为应系代表被告中外建东营分公司的职务行为。虽在结算审批单及结算书中工程款853767.53元系涂改后的数额，但该数额与工程结算书中未经涂改的数额一致，可以认定里奥花园工程款数额为853767.53元。扣除工程款5%质量保修金后的数额应为811079.15元，扣除被告中外建公司已付工程款460000元，尚欠351079.15元未付。被告中外建公司依据东营里奥置业有限公司函件、渗漏水照片来主张里奥花园工程存在质量问题，但原告对此不予认可，同时在该工程《已完分项工程节点工程量及质量验收表》中载明质量合格，故其该项主张，证据不足，本院不予支持。关于焦点二：根据原告提交的《绿岛·苏园会所地下防水工程专业分包合同》，可以认定原告与被告中外建东营分公司之间存在合法有效建筑工程施工合同关系。根据原告提交的结算审批单、工程结算书，因在结算审批单由该工程项目经理王瀚葆及被告中外建东营分公司工作人员祝艳玲、付凤林、段继宏、杨斌、孙武民签字，在工程结算书中由被告中外建东营分公司工作人员马一、王瀚葆签字，上述被告中外建东营分公司工作人员的签字行为应系代表被告中外建东营分公司的职务行为，且结算审批单与工程结算书中载明的数额是一致的，本院认定绿岛·苏园会所工程款数额应为363469.3元，扣除5%质量保修金后的数额为345295.84元，扣除被告中外建公司已付500000元，尚欠295295.84元未付。关于焦点三：根据原告提交的建筑材料销货清单、验收单及被告中外建公司提交的该建筑工程材料供应结算书，该结算书中载明，单位为中外建天津分公司，项目名称为绿岛·苏园工程，结算审定值为72658.6元，并由项目经理王瀚葆、公司物资部段继宏、公司成本控制部祝艳玲、公司合约部宋晓阳、公司财务资金部杨斌、公司总经济师付凤林、总经理孙武民签字确认，可以认定该部分款项为72658.6元。但根据《零星材料采购合同》签订的时间为2011年6月，销货清单中载明的时间为2011年5月29日至12月30日，可以看出合同的订立与履行时间一致，可以认定原告提供的销货清单、验收单系对该合同的履行。另外，绿岛·苏园会所防水合同约定的单价已包含材料款，因零星材料采购合同所约定的事项与防水工程合同并非同一法律关系，故零星材料款72658.6元并非工程款的范畴。被告中外建东营分公司在与原告对工程款进行结算后，应及时履行付款义务，逾期付款应赔偿原告由此造成的相应损失。基于对里奥花园工程、绿岛·苏园会所工程工程款的认定，结合上述两工程的结算时间分别为2013年7月1日、2013年8月8日，因此，里奥花园工程款逾期付款利息为23217.06元（以351079.15元为基数，自2013年7月2日起至2014年6月30日止，按月利率5.541667‰计算）；绿岛·苏园会所工程款逾期付款利息为17891.65元（以295295.84元为基数，自2013年8月9日起至2014年6月30日止，按月利率5.541667‰计算），以上共计41108.71元，超出部分，本院不予支持。因被告中外建东营分公司系被告中外建公司非法人分支机构无独立承担责任的能力。被告中外建东营分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃部分诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国对外建设有限公司东营分公司、中国对外建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东营市建亨商贸有限公司工程款646374.99元、逾期付款利息41108.71元，共计687483.7元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费13246元，由原告负担3606元，被告负担9640元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  舒浩浩人民陪审员  杜桂根人民陪审员  郭晓华二〇一五年四月十日书 记 员  周海鸥