江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终321号
上诉人（原审原告）:南通八建集团有限公司，住所地南通市。
法定代表人:宋陈明，董事长。
委托诉讼代理人：何维，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱金明，男，1982年5月22日生，汉族，公司职工，住南通市崇川区。
上诉人（原审被告）:启东建筑集团有限公司，住所地启东市。
法定代表人：陈向阳，董事长。
委托诉讼代理人：薛祖望、郭艳妮，江苏洲际英杰律师事务所律师。
上诉人南通八建集团有限公司(以下简称八建公司)与上诉人启东建筑集团有限公司(以下简称启东公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第00306号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2016年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
八建公司上诉请求：请求二审查明事实，依法改判支持其一审诉讼请求，并由启东公司承担案件受理费。事实和理由：1、本案中双方约定的结算方式为标底价为基础，以甲方认定的结算金额为准，但由于甲方系启东公司的合同相对方，故不能依其结算金额为准，应当以标底价加上增补部分进行结算。2、一审既然已经对工程造价进行鉴定，就应当按照公平合理的原则予以计算，其中井点降水部分原审计金额为150余万元，八建公司施工其中三分之二，但一审仅支持40余万元不当。3、本案系各实际施工人对工程款的分割问题，故各实际施工人应作为当事人参与诉讼。
启东公司上诉请求：1、撤销南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第00306号民事判决第一项，改判启东公司应付工程款减少436156.45元，并由八建公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：案涉工程总造价应是南通市审计局审计确定的18330514.51元，一审判决确认为18766670.96元错误，首先，司法鉴定金额与审计局审计金额相差19550.7元，应当以审计局的审计结论为准；其次，井点降水费416605.75元，司法鉴定列为未确认部分，一审将该费用判归八建公司错误，故请求二审依法改判。
针对八建公司的上诉理由，启东公司答辩称，八建公司称工程款结算应以标底价加上增补部分进行结算没有法律依据和合同依据，双方合同中约定“以标底价为基础，以甲方认定的结算金额为准”，现司法审计的金额与审计局审计的金额仅差19550.7元，说明审计的金额是合理的，应当以审计金额进行结算，审计局的审计金额中已经包括了井点降水费用，即八建公司分割的造价中已经包含了井点降水费用，一审法院再判决井点降水费用属重复计算。根据合同相对性原则，建设工程施工合同应以签约主体为诉讼主体，一审诉讼程序合法，应驳回八建公司的上诉请求。
针对启东公司的上诉理由，八建公司答辩称，八建公司对司法鉴定结论中非变更部分没有异议，但对于变更部分，一审法院没有充分考虑或者没有考虑。
一审法院认定事实：2005年9月26日，南通市中天房地产开发有限公司（××）与启东市建筑安装工程有限公司（承包人，即启东公司更名前的名称，为方便陈某事实，下均称启东公司）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由启东公司承包新城小区（一标段）土建、安装工程，计划开工时间为2005年10月8日，竣工时间2007年1月3日，合同价款13856.7404万元。2005年10月16日，启东公司（甲方）与八建公司（乙方）签订《建设工程分包合同》一份，约定：启东公司将新城小区（一标段）地下室人防1-20轴线土建及水电安装等图纸中全部工作内容及业主要求变更的内容分包给八建公司，开竣工日期为2005年10月8日至2006年1月26日。该分包合同第九条结算方法约定，“由甲方配合乙方做好工程结算工作。工程结算额以××（业主）审定的最终结算额为基准，扣除双方约定的有关费用后作为乙方结算金额，如有违约、罚款按本合同相关条款执行。”合同第十一条资金管理约定，“11.2甲方向乙方净收工程结算总造价1.5%的管理费。各项税、费由甲方按规定代扣代缴。11.3由甲方向××收取工程款，乙方无权向××收取工程款。11.4工程款支付按甲方与××签署的工程承包合同相关条款执行。乙方向甲方收取的工程款以甲方收到××的工程款为前提，经甲方核定后一周内付给乙方……”。双方同时还就其它相关事项作了约定。
2009年1月30日，南通市审计局出具了通审投结〔2009〕37号《工程结算核定单》新城小区（一标段）,送审金额138032774.07元,减14811806.13元,核定金额123220967.94元。在备注中注明“(1)该核定造价中甲方分包项目已扣除；(2)甲方分包项目配合费用(除报价中已包含部分外)未计,核定造价中施工用水电费未扣；(3)屋面栏杆喷铝费未计入。”审计中，新城小区（一标段）人防土建调整审定造价3036199.17元；人防安装调整审定造价285155.24元；土建检验试验费196462.43元；安装检验试验费20630.56元。该案涉工程已竣工验收完毕，并交付使用。庭审中查明，启东公司已给付工程款16771730.12元。启东公司庭审自认，需退还八建公司质量、工期保证金500000元、退项目部配合费8044.75元、退项目部收到的外单位使用电费16943.98元，合计524966.89元。
关于案涉工程新城小区（一标段）1-20轴线土建及水电安装工程总价。
八建公司主张，依照双方签订的合同中关于1.4条的约定，案涉工程价款的计价方式为在业主编制的标底书的基础上，结合增减量综合计算。业主南通市中天房地产开发有限公司委托南通通成造价师事务所编制的南通新城小区1标段工程的标底书明确了整个人防工程土建部分为25542452.11元，安装部分3035284.59元，合计为28577736.7元。南通市审计局已审计出施工土建调增3036199.17元，安装调增285155.24元。其中1-20轴人防工程占约占人防工程量的三分之二，故1-20轴人防工程总价为（28577736.7+3036199.17+285155.24）*2/3=21266060.74元。再加上其他费用的增加2017092.99元，其中人防1-20轴占了286039.41元，合计案涉工程（人防1-20轴）工程总价为21552100.15元。启东公司则认为，依据合同1.4条约定，工程价款是以标底价为基础，以甲方的结算金额为准。依据最终南通市审计局审计结果，新城小区1标段审定价为138567404元，其中人防工程为24875340.35元，由八建公司与通州市长城建筑安装工程有限公司两家单位共同施工。虽然案涉工程共有30轴，八建公司承建其中1-20轴，通州市长城建筑安装工程有限公司承建其中的21-30轴，但工程量对应的工程款分割比例并非三分之二，根据当时双方口头的约定，八建公司承建的土建部分工程价款，按一标段整个人防工程土建工程款总额的65.271%计算；八建公司承建的安装部分工程价款，按一标段整个人防工程安装部分工程款总额的62.127%计算。按照审计报告合同总价，及双方分割比例，八建公司承建的工程总价为18355835.54元。
案涉新城小区1标段人防工程由启东公司分包给八建公司与通州市长城建筑安装工程有限公司承建，诉讼中双方对八建公司承建的1-20轴工程量在整个新城小区1标段分割比例存在争议，现有证据不足以证明双方曾就分割比例进行约定，亦不足以确定案涉工程的工程款。诉讼中八建公司申请对新城小区（一标段）施工范围内地下室人防1-20轴线土建及水电安装进行工程造价（要求对工程量按照图纸和签订、变更等相关资料按实计算，定额及相关费用按施工时省、市有关规定收取）进行工程造价鉴定。一审法院予以准许，依法委托江苏爱德信工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2015年8月5日，江苏爱德信工程项目管理有限公司出具了苏爱建审（2015）174号《南通市新城小区一标段-
人防二（1-20轴）工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：南通市新城小区(一标段)施工范围内地下室人防1-20轴线土建及安装造价如下:一、可确定鉴定造价为，1、人防二（1-20轴）土建15083419.94元；2、人防二（1-20轴）设计变更通知单1870321.99元；3、人防二（1-20轴）安装1396323.28元,合计18350065.21。二、待确定部分项目的造价为，1、土建人防二（1-20轴）井点降水416605.75元；2、安装签证（甲方未签字盖章部分）30765.01，合计447370.76元。该鉴定意见书第五条鉴定说明中明确，“1、本鉴定意见书中已确定土建、安装工程鉴定造价已下浮（下浮率根据审计报告中下浮率为13.03%）……3、鉴定资料中井点降水工程计量表，是有几个单项工程同时使用的台班数，无法准确区分认定人防（1-20轴）的井点台班数，所以鉴定意见书把井点降水费用列为待确定部分项目造价。4、本鉴定意见书中待确定井点降水方案是按轻型井点，共布置12台泵，施工降水时间90天考虑的，待确定井水降水费已按合同下浮35%。”对该鉴定意见书，八建公司的质证意见如下：认可鉴定的有效性，但认为鉴定报告中存在以下二个问题，一是鉴定意见中确定下浮率没有依据；二是鉴定报告中涉及到井点降水、塔式起重机进退场费及土方回填实际运距与南通市审计局的审计报告存在差异，应以审计报告为准。启东公司的质证意见如下：司法审计仅在于核定审计局结论是否准确，只是一个参考数，双方结算依据，应当以审计局的审计结论为准。关于下浮率的问题，双方在合同第九条有约定。关于井点降水，该部分基本由通州市长城建筑安装工程有限公司完成，八建公司施工较少。鉴定人依法出庭作证。就当事人提出异议的问题，鉴定人陈某：关于下浮率的问题，依据投标报价函确定的；关于井点降水、塔式起重机进退场费及土方回填距离，因客观上无数据或无法计算，依据实际经验根据案涉工程量确定方案，计算而得。庭审中，双方当事人均确认，实施工程需井点降水。未确认部分中安装签证部分无甲方签字盖章认可。
关于启东公司应分摊的各项费用。庭审中，八建公司认可分摊宝胜桥架款61605.79元；内部调用材料费-123165.35元、工程款税金952667.86元。对水电费、审计费分摊的依据存在异议。但根据启东公司提供的资金分配方案，四方曾约定“水电费、地方收费及项目部的各项开拓费暂按：南通分公司占29.1%，金典公司占29.6%，长城公司占28.35%，八建公司12.95分摊，待竣工后按照决算金额比例再行摊销。由各工程负责人签字同意后有效，今后不予反馈复审（临时设施一次分摊，到时估价拍卖）”。八建公司就该资金分配方案工程负责人的签字予以认可。可见，双方已曾就分摊费用的明细及比例有了明确的约定。案涉工程中八建公司还需分摊转来审计费12606.50元；新城小区项目部服务费分摊中低值易耗品5440.04元、临时设施费、垃圾清运费、监理39379.54元、日常办公招待业务费111117.30元、管理人员工资200596.80元。上述的费用系为实现双方利益而实际已经发生，双方在订立合同时，已就该部分扣除费用意思表示达成一致，对启东公司辩称的该部分费用，计1584127.26元在工程总价中予以扣除，一审法院予以采纳。案涉工程已竣工验收，且实际使用，八建公司主张给付尚欠的工程款及退还退款，于法有据，予以支持。综上，启东公司应欠八建公司工程款410813.58元（18766670.96元-16771730.12元-1584127.26元）返还退款部分524966.89元，应当给付八建公司935780.47元。另查明，案涉工程已竣工验收完毕，并交付使用。启东公司已给付工程款16771730.12元。启东公司庭审自认，需退还八建公司质量、工期保证金500000元、退项目部配合费8044.75元、退项目部收到的外单位使用电费16943.98元，合计524966.89元。
关于启东公司是否分摊管理费的问题，启东公司主张应当予以扣除，合计扣除金额为71337（275337.53元-204000元），八建公司未对该金额提出异议，曾在诉讼中提出案涉合同无效不应收取。庭审中八建公司法定代表人表示按照合同约定办理。
原审法院认为，启东公司将通过招投标取得新城小区（一标段）工程在总承包合同中未约定，又未经建设单位认可情况下，将其中部分建设工程分包给其它单位完成，属于违法分包。承包人违法分包建设工程的行为无效，其基于该行为签订的《建设工程分包合同》当属无效。案涉合同无效，但工程已经竣工验收合格，分包人请求参照合同的约定支付价款，应当予以支持。
案涉合同1.4条约定，承包形式双包，工程造价暂估1840万元，以标底价为基础，以甲方认定的结算金额为准。南通市审计局出具的通审投结〔2009〕37号《工程结单核定单》，虽启东公司及业主单位认可，但该结算单仅核定了新城小区（一标段）人防土建、安装工程总价，并不能就此推定案涉的新城小区一标段人防中1-20轴线土建、安装工程总价。江苏爱德信工程项目管理有限公司出具了苏爱建审（2015）174号《南通市新城小区一标段-
人防二（1-20轴）工程造价鉴定意见书》，鉴定人依法出庭作证对当事人的质证予以阐明，法院认可其效力，可作为认定案涉工程即新城小区一标段人防（1-20轴）工程总价的依据。经鉴定，可确认的鉴定造价计18350065.21元。未确认部分中井点降水，启东公司也认可实际发生，双方仅就造价的问题存在异议，根据公平、合理的原则，一审法院确定井点降水的造价为416605.75元。关于未确认部分中安装签证部分，鉴于未得到甲方签字盖章认可，一审法院不予采信。综上，一审法院认定案涉工程总造价18766670.96元。
八建公司认可分摊宝胜桥架款61605.79元；内部调用材料费-123165.35元、工程款税金952667.86元。法院照准。对水电费、审计费分摊。当事人间曾达成资金分配方案，启东公司亦签字认可，应按此确定分摊费用的金额。案涉工程中八建公司还需分摊转来审计费12606.50元；新城小区项目部服务费分摊中低值易耗品5440.04元、临时设施费、垃圾清运费、监理39379.54元、日常办公招待业务费111117.30元、管理人员工资200596.80元。上述的费用系为实现双方利益而实际已经发生，对启东公司辩称的该部分费用，计1584127.26元在工程总价中予以扣除，一审法院予以采纳。
案涉工程已竣工验收，且实际使用，八建公司主张给付尚欠的工程款及退还退款，于法有据，予以支持。启东公司辩称因建设方尚欠其工程款未付，所以该款尚未到期的抗辩理由，一审法院认为，按照合同相对性原则，与建设方结算工程款是启东公司的义务，案涉工程竣工交付多年，启东公司尚未与业主方合同结算并主张权利，反以此作为付款条件，于法相悖综法院不予采纳。综上，启东公司应欠八建公司工程款410813.58元（18766670.96元-16771730.12元-1584127.26元）返还退款部分524966.89元，应当给付南通八建集团有限公司935780.47元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十八条之规定，判决：一、启东公司给付八建公司工程款人民币935780.47元。此款由启东公司于判决书生效之日起十日内履行完毕。二、驳回八建公司其它诉讼请求。案件受理费人民币42712元，八建公司负担34170元，启东公司负担8542元（八建公司的鉴定费发票未向法庭提供，所发生的鉴定费用亦按上述比例分担）
本院二审期间，双方均未提供新证据，原审法院查明基本事实属实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点为案涉工程的工程款金额如何确认。
本院认为，启东公司承接南通市中天房地产开发有限公司新城小区一标段工程后，又擅自将部分工程分包给八建公司，违反法律禁止性规定，该分包合同应认定为无效。由于八建公司已经按照合同及图纸履行了施工任务，且案涉工程已经竣工验收合格，故启东公司应当给付工程款。对于工程款的确定，应当参照双方合同中的约定进行结算，启东公司与八建公司约定工程结算额以××审定的最终结算额为基准，扣除双方约定的有关费用后作为八建公司的结算金额，虽然双方签订的合同被确认为无效，但该约定系双方真实意思的表示，且符合客观实际，应作为双方结算的依据。虽然因八建公司对审计局审计的工程量有异议而由一审法院委托鉴定机构进行审计，但该审计的作用应当是判断审计局审核金额是否符合实际工程量的依据，以及是否存在错算漏算情形，而不是据此作为本案中双方结算的依据，否则就违背了双方的合同约定，同时也可能损害案外人或者启东公司的利益。从鉴定机构作出的鉴定结论来看，审计局审计的金额与鉴定单位按照图纸及现场实际情况作出的鉴定结论基本相当，审计局审计结论中人防工程为24875340.35元，加上土建调增3036199.17元，安装调增的285155.24元，合计金额为28196694.76元，因八建公司与长城公司未能对工程款分割达成协议，启东公司称口头达成协议未能得八建公司的认可，故按照标段区分，八建公司应得工程款为18797796.5元。而鉴定单位的结论确认1-20轴的工程量为18350065.21元，加上井点降水416605.75元，则应为18766670.96元，整个工程的审计差额仅为三万余元，可以确认审计局的审计金额符合客观实际，因启东公司所称八建公司与长城公司达成分割协议的意见无证据支持，故本案中八建公司的施工工程量应确认为18797796.5元。对于八建公司其他应分摊费用及启东公司应退还八建公司的费用，双方在上诉过程中均未涉及，本院直接予以确认，故八建公司在新城小区（一标段）人防工程中应得工程款为18797796.5元，则启东公司尚应给付八建公司的款项为18797796.5元-16771730.12元-1584127.26元+524966.89元=966906.01元。
综上所述，启东公司与八建公司的上诉理由均有一定道理，合理的理由本院予以支持，其余的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第00306号民事判决第二项；
二、变更南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第00306号民事判决第一项为：启东建筑集团公司给付南通八建集团有限公司工程款人民币966906.01元。此款由启东建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内履行。
如未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费针对各自的上诉请求及其标的，启东建筑集团有限公司预交7843元，由启东建筑集团有限公司负担6000元；南通八建集团有限公司预交35226元，由南通八建集团有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 倪红晏
审判员 卢 丽
审判员 曹 璐
二〇一七年五月八日
书记员 邱 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；