湖北省远安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0525刑初38号
公诉机关远安县人民检察院。
被告人陈善明，男，1963年4月5日出生，汉族，初中文化，住湖北省宜昌市伍家岗区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月3日由远安县公安局决定取保候审，同年7月7日被逮捕，现羁押于远安县看守所。
辩护人熊希，湖北前锋律师事务所律师。
辩护人李靖，湖北前锋律师事务所律师。
被告人邓辉，女，1982年12月19日出生，汉族，高中文化，住湖北省远安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月3日由远安县公安局决定取保候审。
远安县人民检察院以鄂远检刑诉[2017]38号起诉书指控被告人陈善明、邓辉犯开设赌场罪，于2017年7月14日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年7月31日公开开庭进行了审理，远安县人民检察院指派检察员李本元、邹忠云出庭支持公诉，被告人陈善明及辩护人熊希、被告人邓辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
远安县人民检察院指控：2016年10月，被告人陈善明在其投资经营的位于远安县鸣凤镇凤翔路2号的“激情飞扬”电玩城（以下简称电玩城）内放置两台“虎鹤双形”游戏机，从事赌博活动。被告人邓辉受雇负责电玩城的日常经营管理，其按每月领取报酬后，另按电玩城收入的5%分成。2016年10月至2017年3月，电玩城的总收入为20余万元，其中，2017年1月4日至3月26日的收入为16.3705万元，上述电玩城总收入的80%均为两台“虎鹤双形”游戏机从事赌博活动的违法所得。经远安县公安局认定，电玩城内两台“虎鹤双形”游戏机各有8个独立操作机位，具有赌博功能。公诉机关就其指控当庭宣读和出示了相关证据材料。
公诉机关认为，被告人陈善明利用赌博机开设赌场，情节严重，被告人邓辉明知他人利用赌博机开设赌场，而受雇参与赌场经营管理并分成，二人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。同时提出，二被告人均具有自首情节。建议判处被告人陈善明三年至五年有期徒刑，并处罚金；判处被告人邓辉一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
二被告人对起诉书指控的事实无异议，认为其行为构成开设赌场罪，表示认罪服法，请求从轻处罚。
辩护人熊希认为被告人陈善明构成开设赌场罪。辩称：一、本案事关量刑的关键证据不充分、事实不清。（一）起诉书认定“2016年10月至2017年3月，电玩城总收入为20余万元，”的证据仅有被告人陈善明一人的单方供述，没有其他证据佐证，没有形成一个完整的证据链条，该部分事实不得认定。（二）起诉书认定“电玩城2017年1月4日至3月26日的收入为16.3705万元”，证据不充分，没有扣减被告人陈善明退还给参赌人员的金额。在认定违法所得时，应当将上述金额扣除。据此，起诉书的上述金额的认定不准确，证据不充分。（三）起诉书认定电玩城总收入的80%为两台“虎鹤双形”游戏机从事赌博活动的违法所得，亦仅有被告人陈善明一人的单方供述，没有其他证据佐证，没有形成一个完整的证据链条。事实上，所谓的80%只是一个估算，没有任何事实依据。因此，认定的违法所得金额不准确，需要公安机关进一步查明，现有的证明不足以认定违法所得具体金额。二、被告人陈善明存在以下法定或酌定从轻、减轻处罚的情节。（一）被告人陈善明具有自首情节，依法应当减轻处罚。（二）被告人陈善明当庭自愿认罪，愿意退还违法所得，依法应当减轻处罚。（三）被告人陈善明虽然涉嫌开设赌场罪，但其违法行为相对较轻，望酌情从轻处罚。本案被告人陈善明系利用具有赌博功能的游戏机开设赌场，其行为本身触犯了法律，但从其涉赌的性质来看，要与传统的开设赌场行为区别对待，在定罪量刑时应当充分考虑区别对待。综上所述，建议判处被告人陈善明一年以下有期徒刑并予以缓期执行。
经审理查明：2016年10月，被告人陈善明在其投资经营的位于远安县鸣凤镇凤翔路2号的“激情飞扬”电玩城内放置两台“虎鹤双形”游戏机，从事赌博活动。被告人邓辉受雇负责电玩城的日常经营管理，其报酬为每月“工资”1500元，另按电玩城收入的5%提成。2016年10月至2017年3月，电玩城的总收入为20余万元。其中，2017年1月4日至3月26日的收入为16.37余万元，上述电玩城总收入的80%均为两台“虎鹤双形”游戏机从事赌博活动的违法所得。2016年10月至2017年2月，邓辉在电玩城获取工资及提成共计1.38万元。经远安县公安局认定，电玩城内两台“虎鹤双形”游戏机各有8个独立操作机位，具有赌博功能。
同时查明：一、被告人邓辉在明知他人报警时，仍在现场等候，并在接受讯问时如实交代了涉案事实；被告人陈善明在案发后主动到公安机关，如实交代了涉案事实。二、案发后，二被告人在审理中积极退缴了涉案违法所得。
上述事实，有经法庭质证核实的下列证据证实：
一、被告人陈善明、邓辉的供述和辩解，证实陈善明2016年10月购买了两台印有“虎鹤双形”的“捕鱼”赌博机，放在其经营的“激情飞扬”电玩城里给客人玩，每台有8个机位，共有16个机位；“激情飞扬”电玩城是邓辉负责管理，给玩家兑换游戏币和退“彩票”，邓辉每月有固定工资，另外还按营业额的5%拿“奖金”；2016年10月至2017年3月，电玩城的营业款至少是25万元，这营业款都是将玩家兑换的“彩票”钱扣除了的。电玩城的营业款绝大部分来自两台“捕鱼机”，来自“捕鱼机”的营业款至少占到整个营业款的80%。自2016年10月至2017年2月，陈善明共发给邓辉13800元。
二、证人证言:证人陈某1、李某、陈某2、廖某、叶某、刘某、王某、周某等证言，证实涉案电玩城经营情况及参赌人员到场赌博情况等。
三、搜查笔录、扣押清单、发还清单，证实2017年3月31日，远安县公安局鸣凤派出所对“激情飞扬”电玩城进行搜查，查获ATM售币机1台、兑金券、现金100元等物品、机身印有“虎鹤双型”字样的捕鱼机两台（每台有8个单独操作机位）。另有电子游戏设备26台均未通电，且布满灰尘。2017年5月4日，公安机关发还陈善明汉邦高科硬盘录像机1台、钱包1个。
四、（一）公安民警出具的陈善明等人开设赌场案的“到案经过”，证实二被告人到案情况。（二）扣押的邓辉记账本1本，证实电玩城2017年1月4日至3月26日的收入为163705元；邓辉的工资以及按5%提成的情况。（三）远安县公安局鸣凤派出所出具的情况说明，证实因搬运不当，致使零部件受损，两台赌博机无法通电开机，无法查询赌博机上所记录的参赌分数。
五、远安县公安局电子游戏设施设备认定意见书，证实2017年4月1日，远安县公安局对陈善明持有的两台“虎鹤双形”捕鱼机进行认定，该机共有8个独立操作机位，具有赌博功能。
六、现场勘验检查笔录、现场方位示意图、照片,证实现场情况（门面名称为“激情飞扬”动漫游戏体验中心，娱乐经营许可证上为“激情飞扬”电玩城、赌博机名称为“虎鹤双形”）。
七、视听资料、电子数据：监控视频光盘共4张，为电玩城中参与捕鱼机赌博的视频监控资料，系从扣押该电玩城的汉邦高科硬盘录像机中提取后刻制成光盘。
上述证据能相互印证，足以证明本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为：公诉机关起诉书指控的相关事实，均有当庭宣读
和出示的相关证据证实，对此本院依法应予确认。被告人陈善明利用赌博机开设赌场，情节严重；被告人邓辉明知他人利用赌博机开设赌场，仍受雇参与赌场经营管理，二被告人的行为均已构成开设赌场罪，应依法追究其刑事责任。在本案共同犯罪中，被告人陈善明起主要作用，系主犯；邓辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应对其从轻处罚。二被告人具有自首情节，且积极退缴了非法所得，对此可依法从轻处罚。对辩护人辩称的有关涉案事实的认定意见，因与本案证据及法律规定不符，本院对其相关意见不予采纳。对辩护人其他之有理意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈善明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元。
二、被告人邓辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。
（二被告人的缓刑考验期限均从判决确定之日起计算。所判罚金于判决生效即缴纳。）
对涉案违法所得予以追缴。对随案移送的涉案款100元及扣押的涉案“捕鱼机”等赌博设备予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 胡 勤
审判员 张 炜
审判员 王啸霄
二〇一七年九月十一日
书记员 邵荣婷