福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终954号上诉人（原审被告）：吉林省长城路桥建工有限责任公司，住所地吉林省长春市南关区人民大街7350元，统一社会信用代码9122010170248218X7。法定代表人：苗瑞恒。委托诉讼代理人：王兴芳，福建海山律师事务所律师。委托诉讼代理人：王迎凯，福建海山律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：路平，男，1978年2月26日出生，汉族，住贵州省纳雍县，委托诉讼代理人：刘惠发、陈晨星，福建闽航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高林权，男，1972年2月18日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区，上诉人吉林省长城路桥建工有限责任公司（以下简称“长城公司”）因与被上诉人路平、高林权建设工程合同纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2016）闽0182民初2723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王兴芳、被上诉人路平的委托诉讼代理人陈晨星到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人长城公司请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据路平提供的证据《结算单》及上诉人与高林权于2014年9月30目签订的《马头1#桥、马头3#桥、箱涵以及双峰桥劳务协议》，可以证实本案是高林权拖欠路平工资款纠纷，双方属于劳务纠纷，上诉人与路平没有合同关系，根据合同相对性原则，上诉人不是本案适格被告。二、原审认定“高林权与路平达成口头协议，由路平负责双峰桥1—9号桥墩、0号桥台灌注及马山3号桥梁场钢筋捆扎”没有依据，现有证据无法证实被上诉人参与双峰桥的施工。三、上诉人与高林权于2014年9月30日签订的《马头1#桥、马头3#桥、箱涵以及双峰桥劳务协议》项下工程，虽然交付上诉人，但双方未对工程进行结算，也未办理验收手续，上诉人支付工程款条件未成就。四、本案属于一般劳务纠纷，为一般合同纠纷，原审依据《最高人民法院审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》对本案作出判决，属于适用法律错误。被上诉人路平辩称，一、虽然上诉人与高林权于2014年9月30签订的协议是劳务协议，但内容是建设工程承包合同，并非劳务协议。高林权与答辩人也存在建设合同分包关系，虽然该分包合同是无效的，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，答辩人有权要求高林权支付尚欠的工程款项，上诉人作为发包人在无法证实已付清工程款的情况下应承担责任。二、案涉工程由答辩人实际施工的事实已于一审中得到高林权的证实，答辩人提交相应工程款结算单证实欠款的事实，一审对此部分的认定正确。三、答辩人实际施工的案涉工程已全部完成并交付给高林权，高林权也已交付给上诉人使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，上诉人在擅自使用后又以质量问题、付款条件未成就进行抗辩，不应采信。原审被告高林权未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。原审原告路平向一审法院起诉请求：1.高林权偿还拖欠的工程款116000元，长城公司承担连带责任；2.本案诉讼费用由高林权、长城公司承担。一审法院认定事实：长乐市营滨路工程项目经长乐市人民政府立项批准建设，其中的营前标段公路工程位于长乐市营前街道（××号××+40，长度3320米，起点203省道营前长安路中，终点营前街道与首占镇分界河流处，其中包括大桥1座、中桥2座、小桥1座，桥梁总长424.44米），由长乐市交通运输局作为项止业主向社会公开招标。后长城公司中标，并于2012年3月12日与长乐市交通运输局签订了《福建省长乐市营滨路营前标段公路工程合同协议书》。2014年9月30日，长城公司（甲方）与高林权（乙方）签订了《马头1#桥、马头3#桥、箱涵以及双峰桥劳务协议》，合同约定：工程承包范围为长乐市营滨路营前前段马头1#桥、马头3#桥、箱涵以及双峰桥下部（系梁、墩柱、谏梁、承台、台身、助板、台帽、耳背墙、垫石），上部（30米T梁，25米的预应力空心板梁、20米的预应力空心板梁，13米的预应力空心板梁），所有工序，各个部位的钢筋制作安装；模板制作、安装及浇筑混凝土、混凝土养护等施工；承包方式为包工（不包料）；工程以一次性综合包干，马头1#桥、马头3#桥、箱涵以及双峰桥下部、上部，所有工序、各个部位模板、安装及浇筑混凝土，混凝土养护等施工，承包单价按每立方米138元，以上所有工序各个部位钢筋制作、安装承包单价均按每吨550元；钢模板按过磅每吨3500元，空心板芯模条每条7000元；工程净施工工期为6个月（签订合同七日起算）；工程进度的第一个月的一切费用由乙方自垫，以后每月按施工月进度工程量计算所含款项的85%在次月25日前付给乙方劳务费，余款在梁片预制完成后由项目部10天内一次性全部付清。之后，高林权与路平达成口头协议，由路平负责双峰桥1—9号桥墩、0号桥台的水泥灌注及马山3号桥梁场钢筋绑扎。路平施工结束后，双方于2016年1月10日进行结算，高林权向路平出具结算单一份，确认共结欠路平工程款131460元。一审庭审中，路平自认结算后收到工程款15460元，尚欠工程款116000元未付。一审另查明，高林权已完成《马头1#桥、马头3#桥、箱涵以及双峰桥劳务协议》项下的工程，并交付长城公司，但双方未对工程款进行结算，也未办理验收手续，长城公司计量负责人在结算表上审核确认尚欠高林权部分工程款（审核确认的工程款多于116000元）。一审法院认为，长城公司承包案涉工程并将工程发包给高林权及高林权又将工程交由路平实际进行施工的事实，有结算单、双峰桥施工图纸、《马头1#桥、马头3#桥、箱涵以及双峰桥劳务协议》、（2015）长民初字第3115号民事判决书等证据佐证，予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的；……”本案中，路平与高林权均未取得建筑施工资质，因此，长城公司与高林权签订的《马头1#桥、马头3#桥、箱涵以及双峰桥劳务协议》及高林权与路平关于案涉工程的口头约定均应认定为无效合同，但路平已经按照其与高林权的约定完成案涉工程，并已竣工交付高林权，高林权亦对路平施工部分进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，高林权应当按照结算的金额支付工程款，现路平主张要求高林权支付尚欠的工程款116000元，符合法律规定，予以支持。高林权辩称路平与长城公司曾约定案涉工程款由长城公司支付，但未提供有效证据予以证实，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”长城公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”长城公司辩称其未将工程发包给路平，不应承担责任，不予采信。判决：一、高林权于本判决生效之日起十日内向路平支付工程款116000元；二、长城公司在欠付工程款范围内对高林权上述应还款项承担连带责任。案件受理费2620元，减半收取1310元，由高林权、长城公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。本院认为，虽然案涉《马头1#桥、马头3#桥、箱涵以及双峰桥劳务协议》名为劳务协议，但协议注明的合同内容是案涉工程的钢筋制作安装、模板制作安装及浇筑混凝土分项施工事宜，长城公司亦确认将部分案涉工程转包给高林权并签订了上述协议，故案涉协议是建设工程转包合同，各方因履行该协议而发生的纠纷应为建设工程合同纠纷而非劳务纠纷。一审依此适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对本案作出裁判，并无不当。长城公司与路平之间虽无直接合同关系，但在案涉工程承建关系中，长城公司是分包方，路平为实际施工方，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，路平将长城公司列为本案被告主体适格。高林权在一审中确认将案涉工程转包给路平实际施工，其亦于施工完毕后向路平出具了《结算单》，结合路平持有案涉工程施工图纸的情况，可以认定路平实际参与了案涉工程的施工。现案涉工程施工完毕并已交付长城公司，故路平诉请支付工程款的条件成就。综上，长城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2620元，由长城公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 华代理审判员 陈 曦代理审判员 段若诗二〇一七年五月二十四日书 记 员 江焰星（2017）闽01民终954号第页共8页