江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终6563号上诉人（原审被告）周从力，男，1977年5月24日出生，汉族。委托诉讼代理人席天姣，安徽张家和律师事务所律师。上诉人（原审被告）江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区迎宾大道15-4-9101室。法定代表人宋殿龙，该公司董事长。委托诉讼代理人姚启明，该公司员工。委托诉讼代理人梁昕坤，安徽张家和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郝来清，男，1968年1月18日出生，汉族。上诉人周从力、上诉人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称九鼎公司）与被上诉人郝来清民间借贷纠纷一案，不服南京市六合区人民法院(2015)六商初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周从力上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回郝来清的诉讼请求，本案诉讼费用由郝来清承担。事实和理由：1.一审法院认定周从力未归还借款系事实认定错误。周从力提供的2013年2月5日向郝来清账户转款150万元的凭证，可以证明其已归还了全部借款。同时，周从力提供的（2015）六程民初字第485号民事判决书，可以证明其与郝来清在案涉借款后又发生了新的借款。如果案涉借款未还清，郝来清不可能再继续向周从力借款。一审法院仅凭两张与本案无任何关联的转账凭证，以及证人证言，即认定周从力没有归还案涉借款，该项事实认定存在不当。2.郝来清在本案的诉讼主张已经超过诉讼时效，依法不应予以保护。合同约定的借款到期日为2012年12月23日，而郝来清起诉的时间为2015年6月8日，明显超过了两年的诉讼时效。针对周从力的上诉，郝来清辩称：现有证据可以证明郝来清向周从力出借案涉150万元的事实。在其他案件中，周从力陈述其收到两笔150万元的借款，还有一笔是100万元借款（实际这笔也是150万元）。其中第一笔150万元借款时郝来清通过郭某作为担保人向周从力出借的，周从力已经归还了该笔借款。后两笔即为本案的150万元和苏01民终3792号案件所涉的借款。周从力出具的2013年2月5日转款150万元凭证，实际归还的是第一笔由郭某担保的150万元借款，而非本案所涉的150万元借款。针对周从力的上诉，九鼎公司辩称：同意周从力的上诉意见。九鼎公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判其不承担连带清偿责任，本案诉讼费用由郝来清承担。事实和理由：1.一审法院在没有任何证据予以证明的情况下，仅凭郝来清的陈述即认定周从力系九鼎公司负责人，系认定事实错误。2.合同约定的保证期间为两年，在此期间郝来清并未向九鼎公司主张权利，九鼎公司的保证责任应予免除。3.案涉《借款合同》中使用的九鼎公司印章系私刻，九鼎公司不应承担连带责任。针对九鼎公司的上诉，郝来清辩称：一审法院询问了九鼎公司公章的问题，九鼎公司称其公章有专人保管，并表示不就公章的真伪申请鉴定，由此说明九鼎公司默认了公章的真实性。郝来清经常到蚌埠找周从力，同时也电话联系，周从力答应还款，周从力当时在六合的工程是以九鼎公司名义做的，九鼎公司公章在周从力的手上，是由周从力加盖公章的。由此可以说明周从力是项目负责人，郝来清向周从力主张就等同于向九鼎公司主张权利，本案并未超出保证期间。针对九鼎公司的上诉，周从力辩称：周从力不是九鼎公司的员工或者负责人，且保证期限已过，九鼎公司的保证责任免除。郝来清向一审法院起诉请求：1.判令周从力偿还其借款150万元，并自2012年12月24日至实际给付之日止，按人民银行同期贷款利率的4倍计算利息；2.九鼎公司承担连带责任；3.诉讼费用由周从力、九鼎公司承担。一审法院认定事实：2012年4月24日，出借人（甲方）郝来清与借款人（乙方）天宇公司、周从力和担保人（丙方）九鼎公司签订借款合同一份，约定：一、乙方于2012年4月24日向甲方借款人民币壹佰伍拾万元整；二、乙方承诺不迟于2012年12月23日将上述借款足额归还甲方；三、若乙方未能按约还款，则甲方有权要求乙方支付上述约定还款日次日起至足额还款日止期间的利息，每天按照借款的百分之一承担滞纳金（或者按同期银行贷款利率的四倍计算）；四、若乙方未能按约还款，甲方有权向南京市六合区人民法院提起诉讼…五、担保人对乙方的上述债务（包括因诉讼发生的各项费用）承担连带给付责任，担保期限自乙方还款到期日起二年期间…甲方郝来清，乙方周从力、天宇公司，丙方周从力、九鼎公司；附：收到甲方借款人民币壹佰伍拾万元整，借款人周从力、九鼎公司。郝来清在一审庭审中陈述本案诉争的150万元支付情况为：2012年4月24日，郝来清卡号62×××73农行卡转支45万元给周从力，2012年4月23日，卡号62×××21卡取28万元给周从力，另外给付了周从力五张银行承兑汇票金额均为10万元，票号分别是21295828、20596837、21060096、21088811、21053875，其余为现金给付周从力。2012年1月，周从力另外向郝来清借款150万元的支付情况为：2012年1月12日、13日从农行卡6228450398008695771各取现金10万元，2012年1月17日转支80万元，2012年1月17日、18日分别从紫金银行6224520811001589879取现15万元、10万元。2012年1月17日、2月16郝来清通过农行卡6228450390013098810分别转账80万元、14.5万元给周从力。6228450390013098810在2013年6月20日被更换为62×××73，62×××73在2015年7月1日被更换为6228450398008695771。上述两笔借款，除了银行卡转账、承兑汇票，其余都是现金支付。一审另查明：2013年2月5日，周从力转账150万元至郝来清6228450390013098810账户。132××××8888机主为周从力，郝来清在2014年12月间多次与其通话。一审法院认为，本案的争议焦点主要有三个：一是借款有无实际交付和归还；二是本案是否超过诉讼时效；三是九鼎公司是否应当承担保证责任。关于焦点一：2012年4月24日，出借人（甲方）郝来清与借款人（乙方）天宇公司、周从力和担保人（丙方）九鼎公司签订借款合同系各方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。在该合同附言中明确写明收到甲方借款人民币壹佰伍拾万元整，结合郝来清的银行卡明细，一审法院认定本笔借款150万元已经实际交付。周从力抗辩称2013年2月5日周从力已经归还郝来清150万元，郝来清认为周从力确实归还了150万元，但是该150万元是周从力2012年1月向郝来清借的，与本案并非同一笔。郝来清提供了时间为2012年1月17日、2月16日金额为80万元、14.5万转账给周从力的凭证，并有证人郭某出庭证实借款还款情况，结合借款还款时间、金额，双方有多次经济往来的情况，一审法院认为对于本案的150万元借款，周从力并未归还。关于焦点二：借款合同中明确约定借款到期日为2012年12月23日，郝来清认为：其于2014年12月1日通过电话和当面方式向周从力催要，是在法定的两年诉讼时效期间内向借款人主张了权利，并未超过诉讼时效。周从力认为：周从力与郝来清还有其他债权债务关系，即使通话记录确为双方通话也不能证明郝来清是为本案向周从力催款。一审法院认为，郝来清与周从力存在多次经济往来，郝来清在2014年12月1日通过电话与周从力联系，可以证明其向周从力主张偿还借款，周从力的抗辩意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于焦点三：郝来清认为周从力为九鼎公司在南京市六合区龙池湖项目部的负责人，周从力本人持有九鼎公司公章并加盖在借款合同担保人处，向周从力主张权利即是向九鼎公司主张权利。九鼎公司认为周从力与九鼎公司没有关系，向周从力主张权利，并不代表向九鼎公司主张权利，且郝来清起诉时已经超过保证期间和诉讼时效，所以九鼎公司不应承担责任。一审法院认为：九鼎公司不仅在担保人处盖章并同时在借款合同底部的借款人处盖章，而且九鼎公司盖章的同时都有周从力在九鼎公司公章旁签字。九鼎公司对其公章真实性不做正面回答，却坚称公章一直由专人保管，不能说明周从力为何持有九鼎公司公章，且当庭表示不对借款合同上九鼎公司公章做真伪鉴定。一审法院认为郝来清主张周从力为九鼎公司负责人的意见，具有事实依据，一审法院予以采纳。合同中明确约定保证期间自还款到期日2012年12月23日起二年期间，郝来清已经于保证期间内向周从力主张权利，并未超过保证期间，也未超过诉讼时效。现郝来清主张九鼎公司对周从力借款承担连带清偿责任，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于利息的计算期间和利率在借款合同中有明确约定，郝来清主张周从力归还借款并支付利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、周从力于判决生效之日起十日内归还郝来清借款150万元及利息（自2012年12月24日至实际给付之日，按人民银行同期贷款利率的4倍计算）；二、九鼎公司对周从力上述第一项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由九鼎公司和周从力共同负担。二审中，周从力为支持其上诉请求，提供转账凭证10份，证明其于2012年7月5日至2013年5月28日向郝来清转款合计70万元。郝来清质证认为：该70万元中有40万元是用于偿还第一笔150万元借款的利息，其他的30万元系用于偿还其向周从力的零星借款。九鼎公司认可该证据的真实性及证明目的。九鼎公司为支持其上诉请求，向本院申请对案涉《借款合同》的九鼎公司印章真实性进行鉴定，同时提供2011年9月施工合同一份，证明案涉《借款合同》的印章是虚假的，周从力并非其公司员工。郝来清质证认为：无法核实合同的真实性，周从力是挂靠九鼎公司做项目的，项目现场由周从力负责。周从力认可九鼎公司证据的真实性及证明目的。郝来清为支持其答辩主张，提供以下证据：1.2012年4月24日郝来清向周从力转款45万元的银行卡取款凭条，证明其于该日向周从力给付45万元。2.2012年7月22日借条，证明周从力向其借款10万元。3.六合区人民法院陈桥法庭2015年7月29日谈话笔录（以下简称7月29日谈话笔录），证明周从力认可三笔借款，其中前两笔为150万元，另一笔为100万元。周从力质证认为：1.真实性和证明力予以确认，该45万元是案涉150万元借款的一部分。2.借条真实性予以确认，该笔借款已经还清，与本案并无关联。3.对7月29日谈话笔录的真实性予以认可。九鼎公司同意周从力的质证意见。二审期间，郝来清申请证人郭某（南京荣盛建筑有限公司项目经理）出庭作证，郭某称：1.其与周从力、郝来清都是朋友关系，周从力有一笔向郝来清的150万元借款由郭某作担保，南京荣盛建筑有限公司曾向周从力支付150万元工程款，支付时郭某电话通知了郝来清。2.该150万元借款当时说有5个点的利息，但未写在书面的合同上。本院认证意见：1.对周从力二审提供的70万元转款凭证的真实性予以确认。2.对九鼎公司提供的施工合同的真实性予以确认，但对其所述的证明目的本院将在说理部分予以阐述。3.对郝来清二审证据的真实性均予以确认。4.郭某的证言与7月29日谈话笔录相互印证，可以证明案涉借款之前郝来清向周从力曾出借150万元。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审查明：1.周从力于2012年7月22日向郝来清出具借条，其中载明：今借到郝来清10万元，还款日期为2012年8月20日前。2.周从力于2012年7月5日、7月26日、9月17日、11月27日、12月1日、2013年3月1日、3月26日、4月27日、5月28日向郝来清转账九笔，每笔均为7.5万元，此外还于2012年9月29日转账2.5万元，合计70万元。3.周从力在7月29日谈话笔录中称其共向郝来清借款三笔，两笔各150万元，还有一笔为100万元。4.九鼎公司于一审期间就案涉《借款合同》的质证意见是其公司公章有专人保管，不清楚公章真假，不申请做公章真伪鉴定；同时还认为周从力以前与九鼎公司合作过，但不是九鼎公司员工。一审法院要求九鼎公司核实公章的真实性以及周从力与九鼎公司之间的关系、九鼎公司在六合龙池有没有项目部，九鼎公司在核实后回答，对前两个问题都不太清楚，在六合龙池担任项目部经理的为黄焱，但其与周从力是何关系不太清楚。一审法院询问九鼎公司公章是如何管理的，九鼎公司回答称不清楚公章是怎么盖到合同上的。5.九鼎公司二审期间陈述其实际使用的印章有两枚，一枚在徐州本部，另一枚授权蚌埠市分公司使用。结合当事人的上诉和答辩意见，经当事人一致确认，本院归纳本案的争议焦点为：一、2013年2月5日150万元是否系周从力针对本案的还款；二、郝来清在本案主张的150万元借款是否超过了诉讼时效；三、是否准许九鼎公司的鉴定申请，周从力和九鼎公司是何关系，以及九鼎公司提供的担保是否超过了保证期间。关于第一个争议焦点，本院认为，鉴于周从力认可案涉150万元借款之前其曾向郝来清借款150万元，对郝来清所主张的2013年2月5日150万元系偿还此前借款的主张，本院予以确认。2012年4月24日周从力出具本案的150万元借条，2012年7月22日，郝来清再行向周从力出借10万元。根据周从力提供的还款凭证，至2013年5月28日，扣除2013年2月5日的150万元，周从力向郝来清转款70万元。郝来清认为上述70万元中有40万元系用于第一笔150万元借款的利息，但其未提供证据证明双方之间的利息约定，故对其该项主张，本院不予采纳。同时郝来清还认为另外的30万元用于偿还零星借款，但其提供的证据仅能证明10万元借款，对其未提供证据予以证明的部分主张，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。案涉150万元借款的到期时间为2012年12月23日，2012年7月22日10万元借款的到期时间为2012年8月20日，2012年12月23日之前周从力共偿还40万元，本院认定其中10万元用于偿还2012年7月22日的10万元借款，此外的30万元用于偿还案涉的150万元借款，又因案涉《借款合同》约定了逾期时的滞纳金，但未约定借款期内利息，上述30万元应当用于冲抵案涉借款的本金，故至借款到期日周从力尚欠郝来清的案涉借款本金为120万元；2013年3月至5月的30万元先行用于冲抵逾期的滞纳金（按同期银行贷款利率6%×4计算），再用于冲抵本金。经计算至2013年5月28日，周从力尚欠的案涉借款本金为1019449元（见附表）。关于第二个争议焦点，本院认为，郝来清一审期间提供的电话记录可以证明双方之间于2014年12月至2015年1月电话往来频繁，结合双方之间存在长期的借款往来，一审法院根据该电话记录认定郝来清已及时向周从力主张权利，郝来清在本案的诉请并未超出诉讼时效，该认定并无不当之处，本院予以维持。关于第三个争议焦点，本院认为，九鼎公司在一审时对案涉《借款合同》印章的真实性、周从力与九鼎公司的关系等问题均持回避态度，且明确表示对印章的真实性不申请鉴定，且于二审期间陈述其印章不止一枚，故根据九鼎公司的备案印章鉴定案涉《借款合同》中的印章真伪已无必要，本院对九鼎公司二审期间提出的鉴定申请不予准许。一审法院根据九鼎公司的庭审陈述，以及九鼎公司印章旁均由周从力签名的事实，对郝来清关于周从力系九鼎公司项目负责人的主张予以采纳，该项认定无不当之处。同时基于郝来清已向周从力及时主张权利，故认定郝来清的诉请未超出保证期间，该项认定亦符合法律规定，本院予以维持。综上，因二审期间当事人提交新的证据，导致一审法院认定事实错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百九十六条之规定，判决如下：一、变更南京市六合区人民法院(2015)六商初字第544号民事判决第一项为“周从力于本判决生效之日起十日内偿还郝来清借款1019449元及利息（自2013年5月29日至实际给付之日，按人民银行同期贷款利率的4倍计算）”；二、变更南京市六合区人民法院(2015)六商初字第544号民事判决第二项为“江苏九鼎环球建设科技集团有限公司对周从力上述第一项债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”；三、驳回郝来清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由郝来清负担6100元，九鼎公司、周从力共同负担12200元，二审案件受理费36600元，由郝来清负担12200元，周从力负担12200元，九鼎公司负担12200元。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  夏奇海审判员  朱永刚二〇一六年十月三十一日书记员  尹 琪附表：还款付息还本2013年3月1日75000元54400（2012年12月24日至2013年3月1日）2013年3月26日75000元19657（2013年3月2日至2013年3月26日）2013年4月27日75000元23231（2013年3月27日至2013年4月27日）2013年5月28日75000元22161（2013年4月28日至2013年5月28日）附录法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。2.《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。3.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。6.《最高人民法院关于适用的解释》第一百九十六条人民法院改变原判决、裁定、调解结果的，应当在裁判文书中对原审诉讼费用的负担一并作出处理。