上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终8387号
上诉人(原审被告)：福建新纪建设集团有限公司上海分公司，住所地上海市松江区。
负责人：张宝英，经理。
上诉人(原审被告)：福建新纪建设集团有限公司，住所地福建省南平市。
法定代表人：邱朝立，董事长。
两上诉人共同委托诉讼代理人：周郭祺，上海融力律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：黄雯君，上海融力律师事务所律师�
被上诉人(原审原告)骆丽君，女，1969年2月2日生，汉族，住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：徐建明，浙江天建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴国斌，浙江天建律师事务所律师。
原审被告：上海绿地建设(集团)有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人：张伟，执行董事。
委托诉讼代理人：沈公明，该公司员工。
委托诉讼代理人：李隽，该公司员工。
原审被告：上海绿地邻森置业有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：费军，总经理。
委托诉讼代理人：许伟，上海镇霆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈烨，该公司员工。
上诉人福建新纪建设集团有限公司上海分公司(以下简称“新纪上海分公司”)、福建新纪建设集团有限公司(以下简称“新纪集团公司”)因与被上诉人骆丽君、原审被告上海绿地建设(集团)有限公司(以下简称“绿地建设公司”)、上海绿地邻森置业有限公司(以下简称“绿地邻森公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2014)宝民三(民)初字第1799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
新纪上海分公司、新纪集团公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：《绿地顾村公园商务广场(II标)工程施工合同》的备案人是绿地建设公司，新纪上海分公司与骆丽君在签订《内部承包责任书》时均不知情，也不可能以上述备案合同为基础订立分包协议。且绿地邻森公司与绿地建设公司、绿地建设公司与新纪上海分公司之间均以实际约定的93定额作为工程款计价依据，如骆丽�要求按照2000定额结算工程造价，必将给新纪上海分公司、新纪集团公司造成巨大损失。现新纪上海分公司与绿地建设公司之间对包括93定额以及工程总价下浮4.5%在内的实际执行依据没有争议，骆丽君与新纪上海分公司之间理应以此作为结算依据。一审法院不应以绿地邻森公司与绿地建设公司之间的备案合同作为认定系争工程造价的依据。审价单位之所以将人民币(以下币种均为人民币)7,726,035元列为有争议部分造价，是因为骆丽君主张该部分工程款没有依据，一审法院擅自将其中的2,983,827元计入工程结算价既违背了鉴定意见，也不符合事实。一审法院在工程造价中未扣除创优基金不符合约定，因系争工程质量是否达标的举证责任在于骆丽君，骆丽君无法举证则应承担不利的法律后果。就已付工程款的争议，审计单位在一审中针对骆丽君提出的新纪上海分公司超付泥工班组的工程款1,211,692元不应计入已付工程款之异议时明确答复不予调整并给出了具体理由，而一审法院在未查清相关事实的情况下扣除了新纪上海分公司实际已支付的1,211,692元缺乏事实和法律依据。因新纪上海分公司实际已支付工程款远远超出其应付工程款，故不应再承担返还履约保证金的义务。
骆丽君辩称，其与新纪上海分公司签订的《内部承包责任书》约定绿地邻森公司与绿地建设公司之间的合同是双方结算的依据之一，一审法院以绿地邻森公司与绿地建设公司之间的备案合同作为系争工程款的结算依据符合法律规定。有争议部分造价7,726,035元都应计入造价，其中部分签证有总包单位和监理单位的签章。系争工程已由业主接收并使用，故工程质量完全合格。新纪上海分公司、新纪集团公司要求扣除创优基金缺乏事实及合同依据。骆丽君最终与新�上海分公司确定应付泥工班组的工程款为2,750,000元，新纪上海分公司超过结算金额支付的泥工班组的钱款不应计入新纪上海分公司的已付工程款。新纪上海分公司认为其超付工程款，但并未提出反诉，故一审法院根据骆丽君的诉请判决由新纪上海分公司返还骆丽君履约保证金是正确的。
绿地建设公司述称，其与新纪上海分公司之间约定按照93定额结算工程造价，实际审价结算中也是按照93定额计价的。绿地建设公司与绿地邻森公司之间实际亦是按照93定额结算的。骆丽君若主张按照2000定额结算，应提供报价清单，否则不应得到支持。骆丽君与新纪上海分公司之间就工程造价、已付款及保证金的争议，绿地建设公司不清楚。
绿地邻森公司述称，其与绿地建设公司之间实际是按照93定额来结算的，双方之间现已经结算完毕。
骆丽君向一审法院起诉请求判令：新纪上海分公司、新纪集团公司支付工程款32,567,521.34元及利息(按银行同期贷款利率自2013年1月29日计算至实际付清之日)，返还履约保证金50万元及利息(按银行同期贷款利率自2013年1月29日计算至实际付清之日)，绿地建设公司对上述请求承担连带责任，绿地邻森公司在欠付工程款范围内对上述请求承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2010年，绿地建设公司向绿地邻森公司承建上海绿地顾村公园商务广场工程。2010年9月9日，绿地建设公司与新纪上海分公司签订《建设工程施工合同》，约定绿地建设公司将上海绿地顾村公园商务广场工程发包给新纪上海分公司，并约定执行“93定额”。2011年1月，新纪上海分公司将部分工程分包给骆丽君，骆丽君组织队伍开始施工。2011年5月3日，新纪上海分公司(甲方)与骆丽君(乙方)补签《内部承包责任书》�主要内容为，组建系争工程二工区二队，骆丽君为该工区施工承包人，工程内容包括二工区二队地下室1/13轴到1/20轴、G轴到Y轴范围内，地上1/13轴到1/20轴到G轴Y轴范围内，包含地下仓库、商业用房等工程施工图所示的土建、安装工程，建筑面积约28,000平方米，工程造价暂定4,200万元；根据“绿地顾村公园商务广场工程”工程承包合同及补充协议，甲方切取工区工程总价的2%作为甲方管理费；甲方根据工程资金到位情况，在每次工程款到账后当扣，工程竣工交付使用后按实结算；绿地建设公司收取的工程总价2%的总包管理费由绿地建设公司代扣代缴；绿地建设公司把工程总价的0.2%作为工程的创优基金，若工程质量达不到合同约定的要求，则扣除该笔基金，若工程质量达到合同约定的要求，则按公司规定给以奖励；各有关部门、有关单位向工程收取的一切费用(如税金等)均由乙方支付，甲方代扣代缴；建设单位拨付的工程预付款、进度款、代办材料设备费、结算款等先到绿地建设的账户，绿地建设在扣除2%的管理费、0.2%的创优基金、税金等费用后再支付给甲方，甲方在款到账后，当扣代购材料款、管理费的资金，由甲方根据各工区完成产值的应付款比例全额支付给乙方；绿地建设和建设单位签订的建设工程施工合同和补充条款，甲方与绿地建设签订的合同，乙方必须认真履行合同中的全部条款，不得与之违背而向甲方提出额外的补偿要求等。2012年9月，骆丽君完成施工。
一审审理中，骆丽君向法院提供绿地邻森公司与绿地建设公司签订的《施工承包合同补充协议》(以下简称“补充协议”)以及备案于上海市宝山区建设工程招投标管理办公室的《绿地顾村公园商务广场(II标)工程施工合同》(以下简称“备�合同”)，补充协议约定的计价依据为93定额，并约定工程总价下浮率4.5%，甲供材料、设备、核价材料费、开办费、总包管理费不参与下浮；备案合同约定的取费依据为2000定额。
一审审理中，骆丽君向法院提供2011年1月10日案外人朱国海出具的收据，写明收到绿地二工区二组骆丽君由莫文娥转入公司保证金20万元、业务费30万元、二工区前期投入分摊账16万元；该证据证明骆丽君支付履约保证金50万元的事实。新纪上海分公司表示，确实收到了朱国海转交的骆丽君20万元，其他2笔费用没有收到过，朱国海是二工区一队的施工人，不是新纪上海分公司的人员。
一审审理中，法院根据骆丽君的申请，委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对系争工程造价进行审计，鉴定意见为，按2000定额计价无争议部分金额47,279,953元，争议部分金额7,726,035元；按93定额计价无争议部分金额39,064,717元，争议部分金额7,726,035元。骆丽君表示，本案应根据备案合同的约定适用2000定额，争议项应全部计入，扣除税金即应付工程款，管理费、下浮率因合同无效而不存在。新纪上海分公司、新纪集团公司表示，本案根据绿地邻森公司与绿地建设公司签订的补充协议适用93定额，争议项不予认可，还应扣除下浮率、管理费、创优基金、税金等。绿地建设公司表示，绿地建设公司与新纪上海分公司是按照93定额进行结算，本案也应该按照93定额结算。绿地邻森公司表示，绿地邻森公司与绿地建设公司是按照93定额进行结算，还未完成结算。
一审审理中，法院根据新纪上海分公司的申请，委托上海求是会计师事务所有限公司对新纪上海分公司支付给骆丽君的工程款及代付的人工费、材料费、水电费等款项进行审计，鉴定依据为新纪上�分公司提供的付款资料A、B、C、D、E五册，鉴定意见为，新纪上海分公司为二工区二队骆丽君工程款费用支付总计50,916,289.39元；经鉴定确认的金额为48,045,079.49元，其中付给骆丽君11,981,236元，代付款36,063,843.49元；无法确认的工资及零星材料费用999,200元；鉴定不予确认金额为1,105,500元；应向骆丽君收取而尚未收取的水电等分摊费用766,509.90元。新纪上海分公司表示，认可鉴定意见，但工资及零星材料费用999,200元是可以确认的。骆丽君表示，经鉴定确认的金额为48,045,079.49元，应再扣除12,942,643.49元，因此新纪上海分公司已支付工程款(含代付人工费、材料费、水电费等)为35,102,436元；水电等公共承担费用766,509.90元，应当在新纪上海分公司与骆丽君结算后才能确定最终金额，且应扣除165,000元分摊费。鉴定单位表示，结算金额与实付金额不一致，以实付金额计入报告；骆丽�的管理人员罗立安等人签名认可的凭证，应予计入；公共承担费766,509.90元，按合同约定按建筑面积分摊，故鉴定为应收未收费用。
一审法院认为：骆丽君不具备建筑工程施工资质，新纪上海分公司将系争工程发包给骆丽君进行施工，违反法律规定，双方签订的《内部承包责任书》应认定为无效合同。骆丽君已完成施工，新纪上海分公司应支付工程款，根据相关规定，无效施工合同的工程价款可以参照合同约定予以确定。上海公信中南工程造价咨询有限公司按93定额及2000定额分别出具鉴定意见，绿地邻森公司与绿地建设公司签订的补充协议虽约定执行93定额，但备案于上海市宝山区建设工程招投标管理办公室的备案合同约定的取费依据为2000定额，根据相关规定，两者不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，故采纳鉴定单位按2000定额出�的鉴定意见。关于争议部分金额7,726,035元，法院结合各方当事人的意见、鉴定单位的意见以及案件事实，确认其中2,983,827元计入工程造价。因此，系争工程造价确认为50,263,780元。新纪上海分公司未能证明系争工程质量未达合同约定，不能扣除创优基金。根据合同约定，应扣除总包管理费和甲方管理费，再扣除税金，新纪上海分公司应向骆丽君支付工程款46,562,873.62元。
关于新纪上海分公司已付工程款的问题，上海求是会计师事务所有限公司已出具鉴定意见，经鉴定确认48,045,079.49元，该公司系专业审计机构，鉴定意见具有专业性，可以采信。骆丽君对于泥工班组超付1,211,692元，法院予以采纳，骆丽君提出的其他异议以及新纪上海分公司提出的异议，法院难以采纳。因此，法院确认新纪上海分公司已付款46,833,387.49元。
综上，新纪上海分公司已向骆丽君超付工程款，骆丽君要求新纪上海分公司支付工程款及利息的请求，不予支持。关于履约保证金，除新纪上海分公司确认20万元以外，骆丽君无法证明其他30万元的交付事实，法院仅支持20万元的部分请求。新纪上海分公司系分支机构，新纪集团公司应承担共同支付责任。履约保证金不属于工程款的范围，骆丽君要求绿地建设公司、绿地邻森公司承担连带责任的请求，不予支持。
一审法院据此判决：一、新纪上海分公司、新纪集团公司于判决生效之日起十日内向骆丽君返还履约保证金20万元；二、骆丽君的其他诉讼请求，不予支持。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，骆丽君曾于2013年向一审法院起诉要求判令新纪上海分公司、新纪集团公司支付工程款及利息，并要求判令绿地建设公司对�述请求承担连带责任，绿地邻森公司在欠付工程款范围内对上述请求承担连带清偿责任【案号(2013)宝民三(民)初字第329号】。骆丽君在起诉时提供了绿地建设公司与绿地邻森公司签订的补充协议，骆丽君提供该证据以证明绿地建设公司承建绿地邻森公司发包的上海绿地顾村公园商务广场项目工程。在该案的审理中，骆丽君依据向法院申请调查令于2013年3月4日至上海市宝山区建设工程招投标管理办公室调取了绿地建设公司与绿地邻森公司签订的备案合同并将该备案合同作为补充证据提供给一审法院。之后，骆丽君撤回起诉。骆丽君于2014年12月19日再次向一审法院起诉【即(2014)宝民三(民)初字第1799号】，并提供上述证据。
本案审理中，新纪上海分公司、新纪集团公司向本院出具《情况说明》表示，因其已支付工程款已超过应付工程款，故其将另行起诉要求骆�君返还工程款。上述争议部分工程造价、已付工程款金额、总价下浮、创优基金问题无需在本案中处理，其将在另行起诉的案件中提出主张。
本院认为，新纪上海分公司与骆丽君之间就系争工程款的结算依据各执一词。因双方在《内部承包责任书》中明确约定骆丽君须履行绿地建设公司与绿地邻森公司及新纪上海分公司与绿地建设公司之间签订的工程施工合同中的全部条款，不得与之违背而向新纪上海分公司提出额外的补偿要求。根据已查明之事实，骆丽君在起诉时提供了绿地建设公司与绿地邻森公司签订的补充协议，在诉讼中才通过法院开具的调查令调取了绿地建设公司与绿地邻森公司之间的备案合同，故本院有理由相信，骆丽君在与新纪上海分公司签订《内部承包责任书》时并不知晓该备案合同的内容，双方在《内部承包责任书》中约定参照的总包�同亦不可能是上述备案合同。新纪上海分公司关于双方约定参照的总包合同为绿地建设公司与绿地邻森公司实际签订并履行的补充协议的说法与事实相符。现骆丽君要求按照备案合同约定的2000定额结算系争工程款有违当事人的真实意思表示。且绿地建设公司与绿地邻森公司及新纪上海分公司与绿地建设公司之间实际均按照93定额结算工程款，骆丽君主张新纪上海分公司按照2000定额的标准支付工程款明显有违公平原则亦违背自己在《内部承包责任书》中作出的承诺。综上，骆丽君与新纪上海分公司之间结算工程款的计价依据应为93定额，一审法院就此所作认定有误，本院予以纠正。新纪上海分公司、新纪集团公司就系争工程款计价标准提出的上诉理由成立。新纪上海分公司、新纪集团公司就系争工程款计价标准提出的上诉理由成立。鉴于一审法院依据2000定额的标准�算应付工程款尚且得出新纪上海分公司已超付骆丽君工程款的结论，则依据93定额计算，新纪上海分公司超付骆丽君工程款是不争的事实。据此，骆丽君要求新纪上海分公司支付工程款及利息的请求不应得到支持。就上述争议部分工程造价、已付工程款金额、总价下浮、创优基金问题，新纪上海分公司、新纪集团公司可在另案诉讼中提出主张。就履约保证金的返还，因履约保证金的性质为保证合同的履行，骆丽君基于工程施工完毕并已交付的事实主张返还履约保证金并无不当。虽新纪上海分公司已超付工程款，但其并未在一审中提出反诉，无法吞并骆丽君提出的诉讼请求。
综上所述，一审判决所作判决可予维持，但就鉴定费用中的审价费承担，本院作出调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上�，维持原判。
一审案件受理费207,137元，由骆丽君负担202,837元；福建新纪建设集团有限公司上海分公司、福建新纪建设集团有限公司负担4,300元；工程审价鉴定费710,000元，由骆丽君负担；财务审计费220,000元，由骆丽君与福建新纪建设集团有限公司上海分公司、福建新纪建设集团有限公司各半负担110,000元。二审案件受理费208,297元，由骆丽君与福建新纪建设集团有限公司上海分公司、福建新纪建设集团有限公司各半负担104,148.5元。
本判决为终审判决。
审判长 卢薇薇
审判员 邬海蓉
审判员 余 艺
二〇一七年一月十二日
书记员 仇祉杰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。