广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）来民二终字第241号
上诉人（一审原告，反诉被告）陈靖。
委托代理人：廖贵连，广西求衡律师事务所律师。
被上诉人（一审被告，反诉原告）韦仕宽。
委托代理人：陈仁烈，广西天际师事务所律师。
上诉人陈靖因与被上诉人韦仕宽买卖合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第378号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审经审理查明，2014年10月23日，陈靖与韦仕宽签订了《承揽林木采伐与销售合同》，合同约定：一、甲方（陈靖）的承包林地地址位于：来宾市兴宾区泡水村，林木面积分布在具体以林业局图纸为准。二、付款总额：按每亩2800元人民币计算（按实际量为准），丈量方法：仪器、尺子量均可由甲方决定，量方法：以树外1米为界。砍伐由北到南，先从北边第一弄开始顺序砍伐。三、付款方式：乙方（韦仕宽）在签订采伐与销售合同时先交押金壹拾万整（￥：100000.00元），砍伐前先交木头款40万元才可以进林砍伐，以后每砍完100亩又交28万元人民币。少于100亩的按实际算，砍到尾数100亩左右从40万内减补。工程结束按实际亩数多还少补。合同还就甲乙双方责任等相关事项进行了约定。合同签订后，韦仕宽即组织工人进场砍伐林木并进行销售，现已砍伐及销售完毕，并向陈靖支付林木款1600000元。
根据陈靖提供的证据证实争议林地所在伐区的林伐总面积为49.23公顷。由于在韦仕宽承包砍伐之前，陈靖已将该山林承包给兴宾区寺山乡韦日教承包砍伐，韦日教办理完相关手续后进场采伐林木并销售，后因木材市场行情不佳，或价格低落等因素，导致韦日教未能按合同约定履行义务，最终陈靖与韦日教终止了合同关系，而对韦日教已采伐林木面积是多少亩，陈靖未能提供证据证实，但在庭审中陈靖自认约110亩。因此，在韦仕宽砍伐林木完毕后，为确定韦仕宽实际采伐林木面积，陈靖、韦仕宽双方共同协商进行了四次丈量，前三次都因双方意见分歧较大而无法形成统一意见。2014年12月31日，双方进行第四次丈量，陈靖请技术员是兴宾区林业局工作人员张亮远，韦仕宽请广西森态工程规划设计有限公司的技术员。经双方现场走界指认界线，技术员进行勾图，最终于当天勾完涉案林地的面积图，陈靖的代表覃世生、韦仕宽的代表韦光谷在得出林木采伐界线面积范围图上签字确认，即“双方同意以此图界线内计算面积，不得反悔，违者后果自负。甲方：覃世生乙方：韦光谷日期2014年12月31日”，但当天并没有计算得出具体面积。由于双方意见分歧较大，最终也没有定下韦仕宽采伐林木的具体面积。而涉案林地的林木权属为陈靖、覃世生共同所有，韦仕宽与韦光谷是承揽林木采伐与销售的合伙人。
2015年1月26日，陈靖向一审法院起诉，提出上述诉讼请求，并提出林地面积测绘申请。韦仕宽则委托广西森态工程规划设计有限公司按陈靖、韦仕宽双方确认采伐界线面积范围，对采伐林木面积进行计算，得出采伐林木的面积为34.8公顷（522亩），并以此为依据，提出上述反诉请求。
经过开庭举证、质证后，对于采伐林木范围的测绘、面积的计算的依据标准时，陈靖要求以林业局图纸为准，选择有设计资质部门进行测绘并计算面积，而韦仕宽认为不需要重新测绘，应按双方已签字确认的林木采伐界线面积范围图为准，选择有设计资质部门进行计算面积。而对韦仕宽自行委托调查测算得出调查结果，陈靖不予认可。因双方意见不一致，经一审法院审判委员会讨论决定，以陈靖、韦仕宽双方已签名确认的林木采伐界线面积范围图为依据，由双方共同选择具备林业调查规划设计资质部门进行计算面积。2015年8月12日，一审法院组织陈靖、韦仕宽双方进行选择鉴定机构时，因陈靖不同意，而导致选择鉴定机构工作无法进行。
一审法院认为，陈靖与韦仕宽签订了《承揽林木采伐与销售合同》，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，属有效合同，双方当事人应按合同的约定享受权利和承担义务。本案韦仕宽已实际采伐林木的面积为多少亩，经双方多次共同协商，最后达成一致即双方各自请技术员共同走界指认界线并进行勾图，双方代表在得出的林木采伐界线面积范围图上签名确认，但尚未计算出面积。之后陈靖以韦仕宽在其的林场砍伐林木约660亩为由，请求韦仕宽支付尚欠林木款248000元。而韦仕宽根据委托广西森态工程规划设计有限公司对陈靖、韦仕宽双方已签名确认的林木采伐界线面积范围图内的面积进行调查测算，得出林地砍伐伐区总面积522亩，并以此为依据提出反诉，要求陈靖应退还林木款138400元。
由于在测算砍伐伐区总面积，所需的检材双方意见不一致，经一审法院审判委员会讨论决定，以陈靖、韦仕宽双方已签名确认的林木采伐界线面积范围图为检材，由双方共同选择鉴定机构进行测算面积，由于陈靖不同意，致使选择鉴定机构工作无法进行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，陈靖主张韦仕宽砍伐林木面积约660亩，未提供证据证明，故诉请韦仕宽支付尚欠林木款248000元，证据不足，一审法院不予支持，应由其承担举证不能的法律后果；韦仕宽以双方已签名确认的林木采伐界线面积范围图为依据，委托广西森态工程规划设计有限公司对采伐面积进行调查测算，得出林地砍伐伐区总面积为522亩，客观事实，一审法院予以采纳。陈靖不予认可，但又未能提供证据加以反驳，一审法院不予采信。故韦仕宽提出反诉请求陈靖退还林木款138400元（韦仕宽已付1600000元-522亩×2800元／亩），证据充分，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回陈靖的诉讼请求；二、陈靖退还给韦仕宽林木款138400元。案件受理费5020元（陈靖已预交），反诉受理费1534元（韦仕宽已预交），共计6554元，由陈靖承担。
陈靖不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院判决认定事实不清。双方签订合同约定以林业局设计图纸的面积为准（738亩），减去韦日教砍伐的125.1亩，韦仕宽砍伐的面积应为613.35亩。而一审法院在没有查明真相的前提下，就以韦仕宽所请的广西森态工程规划设计有限公司某技术员计算的面积为依据来作出判决，确实是错误的，且与林业局设计图计算的面积相差近100亩。另外，广西森态工程规划设计有限公司的这份面积测量图所依据的检材，亦系韦仕宽所委托的该公司的技术人员所持的现场勾图纸，陈靖是受韦仕宽的哄诈才在该林木采伐界线面积范围图上签字的，该图不能作为认定事实的依据。二、对证据的认定，一审法院有失偏颇，没有体现出公平、公正。韦仕宽提供给一审法院的“广西森态工程规划设计有限公司技术员计算的面积”等材料，系被韦仕宽所请的公司作出的，只能作为本案参考依据，一审法院不能以此证据作为本案的定案依据。而陈靖提供的证据合法，一审法院没有采信，违反法律规定。三、广西森态工程规划设计有限公司测量图及砍伐面积计算结果，是韦仕宽单方委托公司机构所作出的，客观性存在问题，不能反映本案所砍伐林木的实际面积，应双方抽签决定测量机构。
韦仕宽二审答辩称：一、一审法院认定事实清楚正确，应予维持。1、一审法院不予认定陈靖的砍伐林木面积约660亩是正确的，陈靖一审主张的砍伐面积前后矛盾，而韦仕宽主张的砍伐面积是聘请有设计资质的部门测算出来的，是正确的。2、陈靖在其上诉状中称是受韦仕宽的哄诈才在林木采伐界线面积范围图上签字确认的，这是严重偏离事实。双方各自请来技术员现场共同勾图，后双方代表自愿在该林木采伐界线面积范围图上签字确认，是双方当事人真实意思表示，客观真实。二、一审法院证据认定符合法律规定，公平公正。韦仕宽以双方签字确认的林木采伐界线面积范围图为依据，聘请有设计资质的广西森态工程规划设计有限公司进行调查测算，所得到的林木采伐面积为522亩，客观真实。三、陈靖申请重新鉴定不符合法律规定的重新鉴定的条件。申请重新鉴定的前提条件应是提供证据加以反驳，但陈靖并未提供任何证据加以反驳，这明显不符合申请重新鉴定的条件。
综合陈靖的上诉请求及韦仕宽的答辩意见，本院归纳该案争议焦点为：韦仕宽砍伐的林木面积的实际亩数是多少？
二审期间，陈靖分别提供了二份新证据：第一份证据为韦日教的证人证言，证实其原砍伐的林木面积为125.1亩；第二份证据为双方于2014年12月31日各自请技术员现场指认砍伐林木面积界线进行勾图时，陈靖所请的技术员张亮远所持并勾图的原始图纸，证实该图与经双方当事人代表签字确认的林木采伐界线面积范围图所反映的面积界线不一样，存在误差，该图的面积较多，符合陈靖的砍伐面积主张。
韦仕宽对陈靖提供的上述证据的质证意见：对第一份证据，认为与本案无关；对第二份证据，认为该证据所证明的内容不符合实际，应以经双方代表签字确认的林木采伐界线面积范围图为准。
本院认为，对陈靖提供的第一份证据，因韦仕宽不认可，与陈靖的主张无直接联系，本院不予采信。对于陈靖提供的第二份证据，因该证据为单方提供，没有双方当事人的签字确认，未能客观反映和证实韦仕宽的实际砍伐面积，本院不予采信。
韦仕宽二审时没有提供新的证据。
另外，陈靖在二审期间提出，请求二审法院委托具有资质的林业部门的面积测量鉴定机构，对韦仕宽已砍伐的林地面积进行重新测量鉴定。为此，本院组织双方当事人到庭进行询问，因韦仕宽不同意对其砍伐林地面积进行重新测量，只同意以2014年12月31日原双方当事人代表已签字确认的林木采伐界线面积范围图为依据重新选择鉴定机构，但陈靖对此又不同意。鉴定机构重新对砍伐林木实地面积进行测绘的前提是双方当事人必须同时到现场进行界线指认并认可，否则测绘工作将无法进行。因韦仕宽不同意到砍伐现场进行指认，选择鉴定机构工作无法进行。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于韦仕宽实际砍伐的林木面积为多少亩的问题，双方当事人在签订砍伐合同时，约定按实际测量为准，款项结算在工程结束后按实际亩数多还少补。但在砍伐工程结束后，双方当事人为韦仕宽实际砍伐亩数的确定问题产生分歧，双方进行四次协商，前三次协商均因意见分歧较大无法统一，第四次双方同意各自请有资质的部门技术人员，与双方代表到砍伐林地现场指认界线，由技术人员进行勾图，形成一份林木采伐界线面积范围图，因该图尚未对实际面积进行计算，双方代表签字同意以此图作为计算砍伐面积的依据，这是双方当事人自愿的真实的意思表示，当事人双方应共同遵守执行。为应诉，韦仕宽委托有资质的专业公司依据该图为检材作出了实际砍伐面积计算结果，并依此计算结果提起反诉。陈靖对该计算结果不予认可，申请一审法院委托鉴定机构对砍伐现场重新测绘。因韦仕宽不同意对砍伐现场重新测绘，一审法院经审判委员会讨论，决定以该林木采伐界线面积范围图为检材组织双方选择鉴定机构，但陈靖不同意，选择鉴定机构工作无法进行。二审时陈靖再次申请二审法院委托鉴定机构，亦因上述原因无法进行。另外，二审时，本院通知陈靖对广西森态工程规划设计有限公司的鉴定人到庭作证并作鉴定说明进行质证，但陈靖坚持不愿到庭，自愿放弃了自己的诉讼权利，应承担相应的法律后果。因此，陈靖的上诉理由，证据不足，本院不予支持。韦仕宽根据双方代表签字确认的林木采伐界线面积范围图，委托有资质的部门以此图为检材作出调查测算出其实际砍伐面积为522亩，并以此计算结果提起反诉，符合客观事实，本院予以采纳。综上，一审法院的判决，事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6554元，由上诉人陈靖负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦远潇
审判员 樊新光
审判员 黄月秀
二〇一五年十二月七日
书记员 韦玉妹
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；