湖南省长沙市雨花区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0111民初5644号
原告湖南省中小企业信用担保有限责任公司。住所地在湖南省长沙市雨花区芙蓉中路三段***号湖南商会大厦西塔**楼。
法定代表人刘安，董事长。
委托代理人罗小霜，湖南寻壹律师事务所律师。
被告张辉润，男，1963年6月14日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区
被告徐明强，男，1970年8月17日出生，汉族，住广东省南雄市。
被告赵桂香，女，1984年8月14日出生，汉族，住广东省南雄市。
委托代理人徐明强，男，1970年8月17日出生，汉族，住广东省南雄市，系被告赵桂香丈夫。
被告徐家波，男，1993年1月24日出生，汉族，住广东省南雄市。
委托代理人徐明强，男，1970年8月17日出生，汉族，住广东省南雄市，系被告徐家波父亲。
被告文奕方，女，1973年12月19日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。
被告南雄市伟强环保页岩砖有限公司。住所地在广东省韶关市南雄市湖口镇承平村委会拱桥村何公岭。
法定代表人徐明强。
委托代理人郭文学，男，1967年12月19日出生，汉族，住广东省南雄市。
被告湘潭华凯机器制造有限公司。住所地在湖南省湘潭市昭山示范区易家湾镇新湖村道山组。
法定代表人张辉润。
委托代理人张子顺，湖南湘晋律师事务所律师。
原告湖南省中小企业信用担保有限责任公司（以下简称原告）诉被告张辉润、徐明强、赵桂香、徐家波、文奕方、南雄市伟强环保页岩砖有限公司（以下简称伟强公司）、湘潭华凯机器制造有限公司（以下简称华凯公司）追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月15日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人罗小霜，被告赵桂香、徐家波的共同委托代理人、被告伟强公司的法定代表人徐明强，被告伟强公司的委托代理人郭文学均到庭参加了诉讼。被告张辉润、文奕方、华凯公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年7月10日，原告与被告张辉润签订了《委托担保协议》，约定：原告为被告张辉润向授信银行申请最高额度本金3000000元及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等范围内的融资提供担保，担保期限自2015年7月10日至2018年7月10日；如被告张辉润不能按期清偿债务造成原告垫款代偿的，则被告张辉润除须向原告支付担保金额10%的违约金、按原告所垫款项的每日万分之六支付垫款利息外，被告张辉润和反担保方须另按相关合同的约定偿还原告代偿所垫款项，以及原告为实现债权所发生的其他费用；在担保有效期内，一旦授信银行按担保合同、保函或担保书条款向原告提出索赔，原告无需征得被告张辉润同意即可以担保金额为限向授信银行履行担保义务。2015年7月10日，原告依《委托担保协议》与北京银行股份有限公司长沙分行（以下简称北京银行长沙分行）签订了《保证合同》，原告为被告张辉润向北京银行长沙分行申请借款3000000元的债务承担连带保证担保。在原告提供足额担保的情况下，被告张辉润与北京银行长沙分行签订了《个人经营性贷款借款合同》。2015年7月13日，北京银行长沙分行向被告张辉润发放贷款3000000元，期限为两年。原告为控制风险，要求被告伟强公司提供相应的反担保。被告伟强公司、华凯公司、徐明强、赵桂香、徐家波、文奕方与原告签订了《保证反担保合同》，自愿为被告张辉润的全部债务向原告提供连带责任保证反担保。因被告张辉润未按期偿还银行贷款本息，北京银行长沙分行要求原告承担担保责任。原告被迫代被告张辉润偿还贷款本息合计1596846.02元，其中2016年1月28日代偿779548.15元、2016年4月28日代偿411554.98元、2016年7月28日、2016年7月29日代偿405742.89元。原告要求被告张辉润归还代偿款，被告张辉润不予理睬，其他被告也未履行反担保责任。诉至法院，请求判令：1、被告张辉润偿还原告代其向北京银行长沙分行清偿的借款本息1596846.02元，并按代偿款的每日万分之六向原告支付垫款利息（从代偿之日起至实际清偿之日止）；2、被告张辉润支付原告违约金159684.6元；3、被告张辉润支付原告律师费170000元；4、被告伟强公司、华凯公司、徐明强、赵桂香、徐家波、文奕方对被告张辉润的上述债务承担连带清偿责任；5、原告对被告鸿利页岩机砖厂提供抵押的机器设备享有优先受偿权；6、本案诉讼费用由被告承担。
被告徐明强、赵桂香、徐家波共同辩称，第一、其在与原告及被告张辉润签订担保协议时，约定由原告为被告张辉润向北京银行长沙分行借款3000000元提供担保后，将借款交付给被告伟强公司使用。原告和被告张辉润借款后，未按约转移借款用途、履行三方约定，被告徐明强、赵桂香、徐家波对提供的反担保是附生效条件的，故被告徐明强、赵桂香、徐家波未对被告张辉润所负的债务承担担保责任。法院的生效判决对此也进行了认定。第二、被告徐明强、赵桂香、徐家波和原告签订了反担保合同，但未签订抵押合同、办理抵押登记。第三、原告采取欺诈的方法误导签订担保协议，被告徐明强、赵桂香、徐家波不知晓协议内容，在不了解真实情况时按原告的意思照办。综上，被告徐明强、赵桂香、徐家波不应承担担保责任。
被告伟强公司辩称，同意被告徐明强、赵桂香、徐家波的答辩意见。另外，无法证实北京银行长沙分行是否发放了被告伟强公司担保的该笔借款，也不能确定原告是否尽到了担保义务。综上，原告和被告张辉润未经同意转移贷款，使所附的生效条件未能实现，被告伟强公司不应承担担保责任。
被告张辉润、文奕方、华凯公司未到庭，亦无书面答辩意见。
经审理查明，2015年7月10日，原告（乙方、担保人）与被告张辉润（甲方、担保申请人）签订《委托担保协议》一份。协议约定：1、应甲方申请，乙方同意在最高额度本金3000000元及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等范围内为甲方提供担保。甲方在2015年7月10日至2018年7月10日期间与受益人签订的借款合同或其它融资授信合同均属于乙方担保的主合同，但受益人授信的具体期限不受上述期限的限制。甲方同意乙方有权在最高额度范围内决定具体的担保金额和担保期限。2、乙方担保甲方主债务的金额、期限以乙方与受益人签订的担保合同或乙方向受益人出具的保函或担保书为准，但最高额度不超过3000000元。3、在乙方与受益人签订担保合同或乙方向受益人出具保函或担保书前，甲方须提供令乙方满意且符合乙方安全边际要求的包括但不限于不动产与动产抵押、动产质押、权利质押、企业或个人保证等一项或多项合法有效的组合反担保。4、在乙方与受益人签订担保合同或乙方向受益人出具保函或担保书前，甲方须按乙方要求缴纳担保金额5%的违约诉讼准备金，该准备金不计利息。担保责任正常终止后，乙方结算无息退还甲方。若甲方未按主合同约定履行义务，乙方有权在不通知甲方的情况下扣划该准备金用于履行主合同义务或偿还乙方代偿款及费用，无需甲方另行授权。5、乙方为甲方提供担保的年担保费率为担保金额的2.5%。甲方在乙方与受益人签订担保合同或乙方向受益人出具保函或担保书前一次性支付担保费。6、一旦乙方担保的甲方债务出现逾期，甲方不能按期履行主合同义务，则甲方须向乙方支付担保金额5%的违约金；造成乙方垫款代偿的，则甲方除须向乙方支付担保金额10%的违约金、按乙方所垫款项的每日万分之六支付垫款利息外，甲方和/或反担保方另须按照相关合同的约定履行相应义务，偿还乙方代偿所垫款项，不足部分由甲方和/或反担保方另行偿还。7、乙方为实现担保追偿权所发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）由甲方和/或反担保方承担。其中律师费为诉讼标的数额的30%以下（含），具体比例由乙方确定。《委托担保协议》还对其它事项进行了约定。
在签订上述《委托担保协议》前，原告分别与被告徐明强、赵桂香、徐家波、文奕方、伟强公司、华凯公司签订了《保证反担保合同》，约定被告徐明强、赵桂香、徐家波、文奕方、伟强公司、华凯公司向原告提供反担保。保证方式为连带责任保证，保证期间为原告与受益人签订担保合同或原告向受益人出具保函或担保书之日起至担保合同、保函或担保书约定的原告担保的主债务履行期满后四年止。保证范围包括《委托担保协议》项下的主债务本金及利息、复利、罚息、垫款利息、担保费及原告为实现担保追偿权所发生的费用、违约金、损害赔偿金等。
2015年7月10日，被告张辉润与北京银行长沙分行签订《个人经营性贷款借款合同》一份。被告张辉润向北京银行长沙分行借款3000000元用于生产经营周转，借期为24个月，自2015年7月10日至2017年7月10日。同日，原告与北京银行长沙分行签订了一份《保证合同》。合同约定原告为被告张辉润在北京银行长沙分行的融资3000000元提供连带责任保证，担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等，保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。之后，北京银行长沙分行向被告张辉润发放了贷款3000000元。
借款到期后，被告张辉润未按约定向北京银行长沙分行履行还款义务。2016年1月28日，原告应北京银行长沙分行要求代被告张辉润偿还了借款本息779548.15元。2016年4月28日，原告代被告张辉润偿还了本息411554.98元。2016年7月28日、7月29日，原告代被告张辉润偿还了本息405742.89元。原告多次要求被告张辉润支付代偿款未果，遂于2016年8月29日诉至本院，要求判如所请。
在本案审理过程中，原告陈述被告张辉润向其交付了保证金150000元，并明确表示在起诉时未予抵扣。
另查明：2015年7月13日，被告华凯公司（甲方）与伟强公司（乙方）及张辉润（丙方）签订了《三方协议》。约定：乙方为购买甲方产品，已分别于2014年10月、12月支付500000元、100000元定金至甲方公司账户，甲方已于2014年12月31日向乙方发运了主机、自动码坯机、切坯切条机共3台套产品，产品价值合计1242000元；双方于2015年5月4日签订了《工矿产品购销合同》一份，由乙方向甲方购买全套砖机生产设备，合同总金额为4288000元；双方确认乙方尚欠甲方货款3000000元；由于乙方系湖南省外客户，不能直接在湖南省内进行按揭贷款，经三方协商并在申请北京银行长沙分行和原告同意后，以丙方名义代替乙方向北京银行长沙分行申请2年期贷款3000000元用于支付乙方应付甲方的货款，由原告提供担保，且甲方为此向原告提供反担保。协议还对其它事项进行了约定。
以上事实，有委托担保协议、保证反担保合同、最高额抵押反担保合同、动产抵押登记书、保证合同、个人经营性贷款借款合同、三方协议，北京银行长沙分行出具的代偿证明以及当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，原告与被告张辉润签订的《委托担保协议》，原告与北京银行长沙分行签订的《保证合同》，被告张辉润与北京银行长沙分行签订的《个人经营性贷款借款合同》，原告与被告徐明强、赵桂香、徐家波、文奕方、伟强公司、华凯公司分别签订的《保证反担保合同》，均系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
一、关于代偿本息。
被告张辉润未按约定偿还银行到期债务，原告作为担保人履行了担保义务，分四次代被告张辉润向北京银行长沙分行偿还了贷款本息共计1596846.02元（779548.15+411554.98+405742.89）。因此，原告依法取得了追偿权。被告张辉润未支付原告代偿款，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告主张由被告张辉润偿还代偿款1596846.02元，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。对于被告张辉润交纳的保证金150000元，原告明确表示可以抵扣代偿款，故被告张辉润还应支付原告代偿款1446846.02元。
二、关于代偿款利息和违约金。
违约金是合同双方事先在合同中约定，一方违反合同时向另一方支付的一定数额的金钱，具有惩罚性与补偿性。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定，当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及与其利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的过分高于造成的损失。本案中，双方约定如被告张辉润未按照约及时还款，应按每日万分之六支付垫款利息，并按担保金额的10%支付违约金。因原告垫付款项造成的直接损失系资金占用期间的利息损失，故本院调整为垫付款利息和违约金合计按年利率24%计算。对于原告主张的超出部分，本院不予支持。
三、关于律师费。
原告与被告张辉润在《委托担保协议》中约定律师费为诉讼标的数额的30%以下，具体比例由原告确定。虽然原告在本案中委托了律师代理诉讼，但未提供律师费的支付凭证及正式发票，不能证明其实际支出了该项费用。因此，原告主张律师费170000元，本院不予支持。
四、关于被告徐明强、赵桂香、徐家波、文奕方、伟强公司、华凯公司的责任。
被告徐明强、赵桂香、徐家波、文奕方、伟强公司、华凯公司作为担保人，分别与原告签订了《保证反担保合同》，自愿为被告张辉润向原告提供连带责任保证反担保，但未按合同约定履行反担保义务。原告起诉时间在反担保期间内，其依据《保证反担保合同》主张被告徐明强、赵桂香、徐家波、文奕方、伟强公司、华凯公司对上述款项承担连带清偿责任，本院予以支持。被告徐明强、赵桂香、徐家波、文奕方、伟强公司、华凯公司在履行保证义务后，有权向被告张辉润追偿。被告徐明强、赵桂香、徐家波、伟强公司辩称被告张辉润未按《三方协议》的约定转移借款用途，其向原告提供的反担保所附条件未成就，不应承担担保责任。本院认为，被告徐明强、赵桂香、徐家波、伟强公司分别与原告签订的《保证反担保合同》，并无证据证明存在无效的情形，故双方应受合同的约束。根据合同的相对性原则，《三方协议》系被告华凯公司与伟强公司及张辉润共同签订的，不能依此对抗第三人。如被告华凯公司、张辉润存在违反《三方协议》的情形，则被告伟强公司可依法另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告张辉润应于本判决生效后7日内支付原告湖南省中小企业信用担保有限责任公司代偿款1446846.02元及利息、违约金（利息、违约金合计以1446846.02元为基数，按照年利率24%的标准，从2016年7月29日起计算至实际清偿之日止）；
二、被告徐明强、赵桂香、徐家波、文奕方、南雄市伟强环保页岩砖有限公司、湘潭华凯机器制造有限公司对被告张辉润应付的垫付款及利息、违约金承担连带清偿责任，被告徐明强、赵桂香、徐家波、文奕方、南雄市伟强环保页岩砖有限公司、湘潭华凯机器制造有限公司承担担保责任后，有权向被告张辉润追偿；
三、驳回原告湖南省中小企业信用担保有限责任公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延付款期间的债务利息。
本案受理费22852元，保全费5000元，公告费560元，合计28412元，由被告张辉润、徐明强、赵桂香、徐家波、文奕方、南雄市伟强环保页岩砖有限公司、湘潭华凯机器制造有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 朱晓云
人民陪审员 于育梅
人民陪审员 胡 南
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 向依林
附：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国担保法》
第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。