安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖08刑终112号
原公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。
上诉人(原审被告人)肖起贵，男，汉族，1978年12月21日出生于安徽省安庆市，中专文化，无业，家住安徽省安庆市迎江区，2005年5月因犯放火罪被安庆市大观区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，2016年9月19日因涉嫌犯盗窃罪被安庆市公安局大观公安分局刑事拘留，2016年10月21日经安庆市大观区人民检察院批准并由安庆市公安局大观公安分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
指定辩护人杜建军，安徽中皖律师事务所律师。
原审被告人钱建凯，男，汉族，1987年1月14日出生于安徽省安庆市，中专文化，无业，家住安徽省安庆市迎江区。2005年8月因犯盗窃罪被安庆市大观区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。2016年9月19日因涉嫌犯盗窃罪被安庆市公安局大观公安分局刑事拘留，同年10月21日经安庆市大观区人民检察院批准并由安庆市公安局大观公安分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
安庆市大观区人民法院审理大观区人民检察院被告人肖起贵犯盗窃罪、诈骗罪，被告人钱建凯犯盗窃罪一案，于2017年4月1日作出（2017）皖0803刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人肖起贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员邵为出庭履行职务，上诉人肖起贵及其辩护人杜建军到庭参加诉讼。对未到庭的原审被告人钱建凯通过阅卷进行书面审理。现已审理终结。
原判认定，被告人肖起贵、钱建凯采用秘密窃取手段盗窃他人财物价值共计人民币39911.49元。被告人肖起贵虚构事实意图诈骗他人钱财12万元。原判依据被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据认为，被告人肖起贵、钱建凯盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪；被告人肖起贵虚构事实意图诈骗他人钱财，因意志以外的原因未能得逞，其行为已构成诈骗罪（未遂）。被告人肖起贵一人犯数罪，应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定判决：一、被告人肖起贵犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人钱建凯犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。三、被告人肖起贵、钱建凯的违法所得人民币三万二千二百九十九元继续予以追缴。
宣判后，肖起贵以其未参与何嗣虎家、迎江区墨子巷60-1号圆通快递店的盗窃;其没有虚构事实，诈骗快递公司财物，不构成诈骗罪。请求二审法院依法对其从轻处罚。
上诉人肖起贵辩护人提出，肖起贵利用快递单实施诈骗，是一种不能犯的犯罪未遂，且客观上没有造成任何危害结果，从“有利于被告人”的原则，请求二审法院对肖起贵所犯诈骗罪免予刑处。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当，上诉人肖起贵的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：（一）盗窃事实。
2015年年底至2016年5月，上诉人肖起贵、原审被告人钱建凯二人共同在安庆市城区实施盗窃五次，盗窃财物价值共计人民币39911.49元，具体事实如下：
1、2015年12月28日晚上至29日凌晨，肖起贵和钱建凯商议共同去肖起贵曾经工作的广告公司实施盗窃，二人利用肖起贵拥有的广告公司仓库（位于安庆市迎江区卫门口街52号）钥匙，将该仓库门锁打开，盗走仓库内存放的高炉家洒、电脑主机以及电缆线，后二人将盗得的电脑主机、两瓶高炉家酒卖给他人，得款共计150元，所得赃款二人予以平分，经鉴定，被盗的高炉家酒共计人民币1116元。
2、2016年2月中旬春节期间一天晚上，肖起贵和钱建凯二人撬窗进入安庆市迎江区倒爬狮街被害人何某盗窃，盗得乐华牌液晶电视机一台。经鉴定，被盗的电视机价值人民币1024.19元。
3、2016年3月30日晚上，肖起贵、钱建凯至安庆市迎江区墨子巷60-1号圆通快递店内盗窃，钱建凯将快递店的玻璃墙砸开后二人进入店内，盗得方正牌电脑主机一台、快递包裹等物品。经鉴定，被盗的方正牌电脑主机价值人民币220元。
4、2016年4月17日晚上，肖起贵、钱建凯二人商议到安庆市大观区龙门口街78号恒利大药房盗窃。当晚约22时许药房关门后，二人来到该药房北侧，钱建凯将药房卫生间窗户的防盗网掰断后，二人从该窗户钻进药房内，将药房内的阿胶、阿胶浆、一部三星手机以及约200元零钱等物品盗走。事后，肖起贵、钱建凯二人将盗窃所得的东阿阿胶11盒、东阿阿胶、复方阿胶浆等销赃获款12000余元，赃款二人予以平分，经鉴定，被盗的阿胶、手机等物品价值共计人民币35295.05元。
5、2016年5月7日晚上，肖起贵、钱建凯至安庆市大观区玉虹街68-1号中通快递店内盗窃，肖起贵、钱建凯通过梯子进入该店后面的院子，通过院子内的窗户进入店内，将店内送快递用的两辆电动三轮车、快递单以及几十件快递包裹盗走，经鉴定，被盗的淮海牌电动三轮车价值2056.25元。
2016年9月18日公安民警在安庆市迎江区龙狮桥东侧桥头附近将被告人钱建凯抓获归案，次日在安庆市大观区德宽路武装部附近将被告人肖起贵抓获归案，后公安机关从肖起贵、钱建凯家中搜查出大量被盗物品，依法予以扣押，并已全部发还给被害人。
上述盗窃事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2015年12月至2016年5月，公安机关接到多位被害人报警称财物被盗，公安机关分别立案侦查；2016年11月10日公安机关接到吴某报警称8月底自称姓肖的进店谎称在他店内邮寄了四份阿胶保健品，要求索赔12万，涉嫌诈骗，大观区分局于2016年11月14日对该案立案侦查。
2、户籍证明，证实被告人肖起贵及被告人钱建凯的身份信息。
3、刑事判决书，证实肖起贵于2005年5月12日因犯放火罪被大观区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；钱建凯2005年8月8日因犯盗窃罪被大观区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金五千元。
4、抓获经过，证实2016年9月19日，公安民警在大观区德宽路武装部附近将涉嫌盗窃的嫌疑人肖起贵抓获；2016年9月18日，公安民警在安庆市迎江区龙狮桥东侧桥头附近将涉嫌盗窃的嫌疑人钱建凯抓获。
5、被害人胡某、何某、朱某、葛某、吴某的陈述，证实物品被盗时间、地点、被盗物品种类、数量等详情。
6、证人蒋某的证言证明，2015年12月份左右被告人肖起贵和钱建凯到他店里卖给了他两台黑色的电脑主机。
7、证人蒋某的辨认笔录及照片证明，蒋某辨认出钱建凯就是卖给他两台黑色电脑主机的人。
8、安庆方寸快递有限公司、中通快递有限公司分别出具的证明，证实两个快递公司被盗走很多快件，但由于系统数据只能保存3个月，被盗物品明细无法调取。
9、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实侦查人员依法对钱建凯的住所、肖起贵的住所进行了搜查，从二人家中分别搜查出盗窃所得物品若干；公安机关从肖起贵家中扣押了中通快递单、男士手表等物品，从钱建凯家中扣押了高炉家酒、西洋参、羚羊角粉、方正电脑主机、电脑显示器、衣物等多件物品；公安机关已经将上述扣押的被盗物品全部发还了被害人。
10、现场指认笔录及照片证明，肖起贵、钱建凯对盗窃现场予以指认。
11、价格鉴定结论书、价格认定不予受理通知书、鉴定意见通知书，证实安庆市价格认证中心对本案部分被盗物品进行了价格鉴定、部分物品无法进行价格认定。
12、原审被告人钱建凯对参与共同盗窃的次数等具体情节予以供认，与被害人陈述等证据相互吻合。
13、上诉人肖起贵在公安机关侦査阶段对盗窃事实予以供认，但在一二审庭审中对部分事实进行翻供，称其未参与窃取何嗣虎家、迎江区墨子巷60-1号圆通快递店物品。在二审庭审结束以后，其又自书供认参与了上述两起盗窃，之所以在庭审中翻供，是意图减轻对其的处罚，现愿意认罪。
（二）肖起贵犯诈骗罪的事实。
2016年8月底，上诉人肖起贵利用之前从中通快递店盗窃来的空白快递单，虚构委托中通快递公司托运保健品四单，每单保价3万元，并以托运的物品未查询到物流记录，货没收到为由向中通快递公司索赔12万元，后经中通快递公司查询，发现肖起贵提供的快递单为吴某经营的快递店被盗的快递单，遂告知肖起贵如果要求索赔可以报警处理，后肖起贵怕事情败露未再联系中通快递公司要求索赔。
上述诈骗事实，有公诉机关提供的经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人吴某的陈述，证实2016年8月份，被告人肖起贵曾经拿着快递单到其店里，以邮寄的四件保健品没运到为由，要求赔偿12万元的过程。
2、证人李某的证言，证实其接到姓肖的男子称邮寄的快件未查到的物流信息，价值12万元左右，要求中通快递赔偿的投诉电话，经系统查询快递单号发现系吴某快递店被盗的快递单，遂告知肖起贵只能通过走法律程序解决赔偿事项。
3、安庆市大观公安分局调取的中通快递单、中通快递公司出具的情况说明。
4、原审被告人钱建凯的供述证明，上诉人肖起贵和钱建凯共同盗窃中通快递店时，要求钱建凯拿一叠空白快递单，后被告人肖起贵在钱建凯家中拿了2、3份偷来的快递单，称自己填写快递单，可以要求保价赔偿的事实。
5、上诉人肖起贵在公安机关侦查阶段供认，其填写了盗窃而来了每张保价3万元的4张空白快递单，以邮寄的物品丢失为由要求中通快递公司赔偿的事实。但在一二审庭审中对诈骗事实进行翻供，称其没有虚构事实诈骗快递公司财物，不构成诈骗罪。在二审庭审结束以后，其又自书供认了意图利用快递单骗取快递公司钱财的事实，之所以在庭审中翻供，是因为其不懂法，认为没有骗到钱就不是犯罪，经管教干部教育，现愿意认罪。
本院认为：上诉人肖起贵、原审被告人钱建凯以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人肖起贵以非法占有为目的，虚构事实意图骗取他人财物12万元，数额巨大，在着手实施诈骗后因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，其行为已构成诈骗罪（未遂）。肖起贵一人犯数罪，应数罪并罚。肖起贵、钱建凯有故意犯罪前科，对二被告酌情从重处罚。被盗物品部分被追回，酌情予以从轻处罚。钱建凯归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审判决对肖起贵、钱建凯所犯盗窃罪定罪准确，量刑适当;上诉人肖起贵诈骗未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。肖起贵该起诈骗犯罪客观上没有造成危害结果，其在一二审庭审中翻供但在二审庭审后表示认罪，有一定的悔罪表现。综合上述情节，同时参照以数额巨大的财物为诈骗目标而诈骗未遂的，应当定罪处罚的相关司法解释规定，原判对肖起贵所犯诈骗罪量刑偏重，应予改判。据此，根据肖起贵、钱建凯犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市大观区人民法院(2017)皖0803刑初10号刑事判决第二项、第三项，即被告人钱建凯犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人肖起贵、钱建凯的违法所得人民币三万二千二百九十九元继续予以追缴。
二、撤销安徽省安庆市大观区人民法院(2017)皖0803刑初10号刑事判决第一项。
三、上诉人肖起贵犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月19日起至2019年7月18日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 朱祖琴
审判员 方国松
审判员 王 涛
二〇一七年七月五日
书记员 吴 磊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；