内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民一终字第49号
上诉人（一审被告）范飞，男，1977年11月23日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市。
委托代理人赵峻峰，内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特右旗司法局额仁淖尔苏木法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）杜荣（曾用名杜嵘），男，1971年4月7日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市。
委托代理人科尔沁，内蒙古口岸线律师事务所律师。
一审被告王全，男，1971年2月2日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特右旗。
上诉人范飞因合伙协议纠纷一案，不服二连浩特市人民法院（2013）二民初字第472号民事判决，于2015年1月15日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人范飞及其委托代理人赵峻峰，被上诉人杜荣及其委托代理人科尔沁到庭参加诉讼，一审被告王全经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原、被告借用察右后旗宏厦建筑安装有限责任公司施工资质，与发包人二连市荣鑫房地产开发有限责任公司于2010年10月8日签订《建筑工程施工合同》一份。原告与二被告没有订立书面的合伙协议，三合伙人均在合伙期间有合伙资金的投入。三合伙人口头约定利润平均分配。三合伙人合伙期间承揽的工程位于二连浩特市国检C区二期14号、15号、16号住宅楼。三合伙人承揽工程承包范围是：图纸所包含的14号、15号、16号楼全部内容。工程开工日期为2010年10月1日，竣工日期2011年8月15日。被告范飞负责与发包方结算工程款，双方约定工程款支付由原告杜荣签字后，由被告范飞的父亲负责支付。工程发包人同意承包人分包的工程有：将地暖工程发包给北京亚泰华源地暖二连分公司；将铝合金门窗工程发包给二连市白亮铝合金门窗加工部；将防盗门工程发包给盼盼防盗门二连经销处。工程项目一览表和图纸表明：14号、15号住宅楼为砖混结构的6层普通住宅，每栋楼4个单元，每个单元12户，计96户；16号楼为砖混结构3层别墅，计6户。
另查明，原告提出审计鉴定申请，三合伙人在合伙期间没有建立完善的财务制度，没有提供合伙期间的会计账簿，审计机构赤峰大信会计师事务所有限责任公司采用申请人和被申请人所提供的原始单据和费用清单等相关资料进行审计。经审计机构对原、被告2012年11月1日前双方合伙期间的帐目进行审计，作出赤大信会审鉴字（2014）70号《审计鉴定报告》一份。原告支付审计鉴定费30000.00元。被告范飞对该审计鉴定报告不予认可，但没有提供相应的证据。
截止2012年11月1日，原告杜荣垫付该工程前期款项共计846772.00元（896772.00元-50000.00元），其中被告范飞打条证明投资款816772.00元，支付施工资质挂靠费30000.00元。被告范飞向原告借款的50000.00元，与本案不属同一法律关系；被告范飞合伙期间投入163160.00元，入帐73160.00元，用一辆车抵顶90000.00元；被告王全于2011年8月13日投入合伙资金5000.00元。
经赤峰大信会计师事务所有限责任公司审计，双方在合伙期间承揽工程项目收支情况如下：三合伙人承揽工程的造价是10286534.00元，材料调价补帖款是487896.00元，工程总造价共计10774430.00元。工程收入减去扣除外包工程款887351.00元后，工程实际施工收入9887079.00元。
经赤峰大信会计师事务所有限责任公司审计，审计报告中不应记在工程成本项目中的金额共计2308327.80元，分别是以下款项：
（1）支付沈宁好处费400000.00元，不计算在审计报告内的理由：1、该费用不受法律保护；2、实际支付的200000.00元，是发包方收取农民工的保证金，保证金根据法律规定可以退还；
（2）支付高杜宝好处费10000.00元，不计算在审计报告内的理由：1、向承包人支付好处费不合理；2、该费用不受法律保护；
（3）用住宅楼抵顶被告王全工资200000.00元，因王全系合伙人，且双方约定合伙人不支付工资，故该楼房的抵顶无效；
（4）被告范飞借原告杜荣50000.00元，此笔款属于借款，不应记入工程成本费用中；
（5）被告范飞合伙期间投入汽车一辆，价值90000.00元，作为合伙投入资金故不应记入工程成本费用中；
（6）外墙保温工程没有相应的施工合同，审计机构根据工程施工图纸计算出外墙保温工程支出的费用应是671884.20元。该工程施工图纸系被告范飞提供；
（7）被告范飞提供的票据中3号原始单据包内，2011年8月3日白条列支劳动保证金100000.00元，虽然经原告杜荣签字，但根据相关规定，该笔费用应予返还，故不计入工程成本费用中；
（8）经庭审核实，自原、被告双方向审计机构提交审计相关票据后，再无工程款的支付，故不能将2014年3月8日支取的金额70000.00元，列在工程款支付中；
（9）根据双方约定工程款支付需经合伙人原告杜荣、被告范飞签字，3枚“宝力嘎钢材款246605.00元”没有原告及被告范飞签字，故不计入工程成本费用中；
（10）被告范飞提供的票据中0号原始单据包内，重复列支的刮大白费用166000.00元，故不应列支在工程成本费用中；
（11）被告范飞提供的票据中3号原始单据包内，可以证实：王全投入合伙投资款5000.00元；5号原始单据包内范飞投入的73160.00元属投资款，故不应列支在工程成本费用中；
（12）审计中虚列其他费用共计627427.00元，审计票据系被告范飞提供，经专业机构审计，现查出虚列以下款项：砖款460388.00元、钢材款19299.00元、水泥款85950.00元、羊款19040.00元、招待费19750.00元、下夜费23000.00元，故不应列支在工程成本费用中。
国检C区14号、15号、16号住宅楼工程总支出应为7467526.30元。工程实际施工收入9887079.00元减去工程总支出7467526.30元，工程利润是2419552.70元。
又查明，原告虽主张三合伙人合伙初期约定由原告负责贷款，贷款利息共同承担，但二被告不认可，原告不能提供证据证明原、被告双方就贷款利息共同承担有明确约定。现杜荣请求法院依法判令：1、范飞偿还原告在合伙期间投入合伙资金的本金896772.00元及利润806517.56元，共计1703289.56元；2、由范飞共同承担杜荣已支付的垫资利息265500.00元；3、财务审计支出费用30000.00元及诉讼费由范飞承担。
一审法院认为，双方当事人应当按照约定履行各自的权利、义务。原、被告合伙期间的盈余分配以双方约定为准。审计鉴定报告是原、被告双方共同委托专业机构作出的鉴定结论，被告范飞虽对该鉴定报告有异议但未提出具体的事实理由，该院认为该鉴定报告并无不当，故该院对该鉴定报告予以采信。双方合伙期间工程款扣除工程实际成本后，发包方仍欠三合伙人工程款34808.00元未付，合伙结算后利润是2419552.70元。三合伙人对现有利润平均分配后每位合伙人应得利润806517.56元。三合伙人在合伙期间的合伙投入款应予返还。三合伙人合伙期间投入合伙资金分别为，原告投入合伙资金846772.00元，被告范飞投入合伙资金163160.00元，被告王全投入合伙资金5000.00元。被告范飞向原告借款50000.00元，与本案不属同一法律关系，故应另行主张诉权。原、被告双方在合伙期间的资金由被告范飞负责管理，故应由被告范飞负责向其他合伙人支付。被告王全没有主张诉权，故本案不予一并处理。原告要求被告支付合伙期间投入资金利息的请求虽主张双方有口头约定，但原告没有提供相应的证据，二被告不认可，故原告主张由被告承担投资贷款利息的请求该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、被告范飞于判决生效之日起十日内，一次性返还原告合伙投资款846772.00元、合伙期间利润806517.56元，共计1653289.56元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。利息按同期人民银行流动资金借贷基准利率计算。
宣判后，原审被告范飞不服，向本院提出上诉，上诉的主要理由是：一、审计鉴定报告对于一些双方当事人签字认可的合伙支出却未列入审计，导致审计结论错误；二、审计作出后，上诉人又支付部分合伙费用，应计算在合伙支出内；三、王全并不是合伙人之一，一审认定合伙人数错误；四、一审判决结果计算错误，未在合伙利润中减去前期合伙投入，而直接分配了利润。综上请求依法改判。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本相同，本院予以确认。
另查明，审计鉴定结论的第（1）项支付沈宁好处费400000.00元，第（2）项支付高杜宝好处费10000.00元未计算在审计报告内，但在2014年1月1日上诉人范飞与被上诉人杜荣于双方签字认可的机械和内部开销单中包含此两笔款项；第（7）项2011年8月3日白条列支劳动保证金100000.00元，虽然经原告杜荣签字，但根据相关规定，该笔费用应予返还，故不计入工程成本费用中；该笔保证金后用于支付工人工资，系合伙支出。
上述事实有审计鉴定报告、机械和内部开销单、庭审笔录及当事人陈述，以上证据经过举证、质证，具有证明效力。
本院认为，上诉人范飞与被上诉人杜荣、一审被告王全因合伙账目产生纠纷诉至一审法院后，在诉讼期间经当事人核对了部分账目后，将核对了的账目及上诉人范飞手中持有的合伙票据提交审计鉴定部门，审计鉴定部门据此作出审计鉴定结论，其中第（1）项“支付沈宁好处费400000.00元，不计算在审计报告内的理由：1、该费用不受法律保护；2、实际支付的200000.00元，是发包方收取农民工的保证金，保证金根据法律规定可以退还”；第（2）项“支付高杜宝好处费10000.00元，不计算在审计报告内的理由：1、向承包人支付好处费不合理；2、该费用不受法律保护”；但因在本案二审期间上诉人范飞提供了甲方二连浩特市荣鑫房地产开发有限责任公司的证明，证明支付给沈宁的40万元费用是按约定支付公司的让利款，同时在2014年1月1日上诉人范飞与被上诉人杜荣于双方签字认可的机械和内部开销单中包含此两笔款项；故该两笔费用为合伙支出，应计算在工程成本费用中。第（3）、（4）、（5）、（11）项双方当事人均认可。第（6）项“外墙保温工程没有相应的施工合同，审计机构根据工程施工图纸计算出外墙保温工程支出的费用应是671884.20元。该工程施工图纸系被告范飞提供”，因该结论是依据上诉人范飞提供的合伙工程施工图纸计算的外墙保温面积及费用，故该项审结论本院予以认定。第（7）项“范飞提供的票据中3号原始单据包内，2011年8月3日白条列支劳动保证金100000.00元，虽然经杜荣签字，但根据相关规定，该笔费用应予返还，故不计入工程成本费用中”，因该笔保证金已用于支付工人工资，系合伙支出，故该100000.00元应计算在工程成本费用中；第（8）项“经庭审核实，自原、被告双方向审计机构提交审计相关票据后，再无工程款的支付，故不能将2014年3月8日支取的金额70000.00元，列在工程款支付中”，因在一审时上诉人范飞当庭明确表示在向审计机构提交票据后再无合伙支出，故该项审计结论本院予以认定。第（9）项“根据双方约定工程款支付需经合伙人原告杜荣、被告范飞签字，3枚“宝力嘎钢材款246605.00元”没有原告及被告范飞签字，故不计入工程成本费用中”；因被上诉人杜荣不认可该笔费用的支出，且无被上诉人杜荣的签字，故该项审计结论本院予以认定。第（10）项“被告范飞提供的票据中0号原始单据包内，重复列支的刮大白费用166000.00元，故不应列支在工程成本费用中”；第（12）项“审计中虚列其他费用共计627427.00元，审计票据系被告范飞提供，经专业机构审计，现查出虚列以下款项：砖款460388.00元、钢材款19299.00元、水泥款85950.00元、羊款19040.00元、招待费19750.00元、下夜费23000.00元，故不应列支在工程成本费用中”。因在合伙期间由上诉人范飞负责财务及审计部门审计依据的票据全部是由上诉人范飞提供，对于重复列支及虚列开支不应计算在工程成本中，故对于该两项审计结论本院予以认定。综上，对上诉人范飞上诉主张的，审计鉴定报告对于一些双方当事人签字认可的合伙支出却未列入审计，导致审计结论错误上诉理由，本院予以部分支持，即510000.00元（沈宁40万元＋高杜宝1万元＋劳动保证金10万元）也应计算在合伙工程成本内。对上诉人范飞上诉主张的，审计作出后，上诉人又支付部分合伙费用，应计算在合伙支出内的上诉理由，因在一审时上诉人范飞明确表示在审计鉴定后没有合伙支出，上诉人范飞提供的合伙支出的票据系白条及证明，收款人及证明人均未出庭作证，且被上诉人杜荣对此支出不予认可，故该项上诉理由不成立，本院不予支持。对上诉人范飞上诉主张的王全并不是合伙人之一，一审认定合伙人数错误的上诉理由，因在对被上诉人杜荣的委托代理人科尔沁询问时，一审被告王全明确表示其是合伙人之一，在提交审计部门的3号包内可以证实王全投入合伙垫资款5000.00元，上诉人范飞未能提供相应证据证明自己的上诉主张，应承担举证不能的责任，故一审判决认定一审被告王全为合伙人之一正确，上诉人范飞的该项上诉请求本院不予支持。对上诉人范飞上诉主张的，一审判决结果计算错误，未在合伙利润中减去前期合伙投入，而直接分配了利润的上诉理由，因合伙人出资行为属于对该合伙工程的垫付资金，并非合伙投入，不应列入工程费用内，且该合伙工程中由上诉人范飞负责财务，故对于合伙人的垫资，应由范飞负责返还。故上诉人的该项上诉主张本院不予支持。综上，结合审计鉴定结论及合伙人平均分配利润的约定，本案合伙工程实际施工收入9887079.00元，工程总支出应为7977526.30元（746.75263万元＋沈宁40万元＋高杜宝1万元＋劳动保证金10万元），合伙利润1909552.70元，合伙人平均分得利润636517.6元（1909552.70元／3人）。综上，原审认定事实部分不清，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持二连浩特市人民法院（2013）二民初字第472号民事判决第二项。
二、变更二连浩特市人民法院（2013）二民初字第472号民事判决第一项为上诉人范飞于本判决生效后15日内，一次性返还被上诉人杜荣合伙垫资款846772.00元，给付合伙期间利润636517.60元，共计1483289.60元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持，二审案件受理费21600.00元，由上诉人范飞承担18149.61元，被上诉人杜荣承担3450.39元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建 强
审 判 员 杨 树 平
代理审判员 锡林塔娜
二〇一五年四月一日
书 记 员 杜 慧 梅