海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三亚民二终字第77号
上诉人（原审被告）：三亚金帆欢乐海洋观光有限公
法定代表人：刘国夏。
委托代理人：李航燕。
被上诉人（原审原告）：夏中平，女，1972年8月19日出生。
委托代理人：邢亚萍。
委托代理人：王洪玲。
上诉人三亚金帆欢乐海洋观光有限公司（以下简称金帆公司）因与被上诉人夏中平劳动合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金帆公司的委托代理人李航燕，被上诉人夏中平的委托代理人邢亚萍、王洪玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2013年3月15日，夏中平受金帆公司雇佣接待游客游玩水上娱乐等项目，其报酬是按约定的比例分配，并一日一清算，无底薪。2013年10月7日，夏中平离开金帆公司后，向三亚市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认与金帆公司之间存在事实劳动关系；2、金帆公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资15600元；3、金帆公司支付违法解除劳动合同赔偿金5200元；4、金帆公司支付法定节假日期间加班工资2499元；5、金帆公司按照工资标准补缴社会保险费。三亚市劳动人事仲裁委员会作出三劳人仲裁字（2013）452号仲裁裁决：驳回夏中平的全部仲裁请求。夏中平不服，向原审法院起诉，请求：1、确认与金帆公司之间存在事实劳动关系；2、金帆公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资15600元；3、金帆公司支付违法解除劳动合同赔偿金5200元；4、金帆公司支付法定节假日期间加班工资2499元。
庭审中，夏中平放弃要求金帆公司补缴社会保险费的仲裁请求。双方认可夏中平的报酬是一日一结，淡季以120元为底价，售出票价超出部分归夏中平所有；旺季以150元为底价，售出票价超出部分归夏中平所有。2013年4月之后金帆公司改变提成计算方法，按每日夏中平售出总票价的百分之三十提成，当日结清。10月7日，夏中平离开工作岗位，其理由是因为金帆公司让别的员工顶替了他的工作岗位。金帆公司陈述是因为夏中平不满公司调整提成方案，消极怠工，并非不让夏中平继续工作。夏中平提交一份由经理陈桂芳制作的2013年9月、10月份考勤表和金帆公司发放的工作牌，并陈述其参与其他工作，以此主张工作中爱金帆公司的管理。金帆公司对考勤表的真实性予以否认，主张对夏中平等人平时无管理，也不考勤，只是为提供方便，每日免费安排班车上班和免费中餐，对于迟到、早退现象，公司无任何处罚；金帆公司认为工作牌是天涯海角景区发放的，与公司无关。金帆公司提供了加盖公司公章的夏中平等17人工资统计表，该表上显示夏中平离职前月平均工资1139元。
原审判决认为：夏中平与金帆公司是否存在事实劳动关系。参照原劳动和社会保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：对于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，夏中平和金帆公司双方主体适格，夏中平从事的劳动亦属于金帆公司的业务组成部分。双方认可夏中平的工资支付形式是一日一结，按比例提成。根据《政务院财政经济委员会关于工资总额组成的规定》，工资可以是按计件单价直接支付也可以是以营业提成方式支付。所以工资支付形式并不决定劳动关系是否存在。现双方争议的焦点是夏中平是否受金帆公司的各项劳动规章制度的管理。金帆公司表示公司对夏中平日常工作中无任何规章制度约束，只要售出门票就按比例提成；夏中平表示有约束，其提供了一张由陈桂芳制作的考勤表，该考勤表虽然金帆公司否认，但金帆公司认可陈桂芳系公司任命的经理，负责管理夏中平等人的工作事务。所以，陈桂芳作为经理对下属员工进行考勤也是代表公司对员工进行管理。此外，金帆公司也承认夏中平除了出售门票之外还要在其他工作场地工作，说明夏中平的工作内容并非简单的出售门票，其有固定的工作场、工作范围所和岗位，金帆公司还免费提供班车上班和免费中餐，夏中平所配戴的工作牌上也显示是金帆公司的工作人员，虽然该工作牌不是金帆公司发放，但也是天涯海角景区根据金帆公司提供的资料制作出来的。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条同时规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，夏中平作为劳动者提供了工作证，完成自己的举证责任，再综合其平时工作中所受管理的情况，可以认定夏中平与金帆公司之间事实劳动关系。
关于未签订书面劳动合同二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，夏中平工作期间，金帆公司没有依法与其签订书面劳动合同，应承担相应的法律责任。夏中平在金帆公司的工作时间是2013年3月15日至2013年10月7日，其主张月工资是2600元，但其提供的证据是由其单方书写，不具备客观性，不予采信。考虑到夏中平的工资是一日一结的实际情况，金帆公司表示未保留底单，但电脑有记载，根据电脑记录打印出17个人的工资表，其真实性予以确认。根据金帆公司提供的工资表，夏中平离职前月平均工资是1139元，故金帆公司应支付夏中平未签订书面劳动合同二倍工资6530元（1139元／30天×22天＋1139×5个月）。
关于违法解除劳动合同赔偿金。庭审查明，金帆公司并无明确解除与夏中平等人的劳动合同。夏中平不上班应视为其自动离职，金帆公司并无违法，不应支付赔偿金。关于加班工资。由于夏中平的工作内容受三亚旅游季节的影响较大，而且双方约定的工资支付形式属于计件工资，与计时工资不同，故不应计算加班工资。关于社会保险费，不属于本院管辖审理的范围，夏中平庭审中也表示放弃，本院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照原劳动和社会保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：一、确认夏中平自2013年3月15日至2013年10月7日期间与金帆公司存在事实劳动关系；二、金帆公司应于判决生效之日起十日给付原告夏中平未签订书面劳动合同二倍工资6530元；三、驳回夏中平的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（夏中平已预缴5元），减半收取5元，由夏中平负担。
上诉人金帆公司上诉称：（一）原审判决认定事实错误。本案属于民事居间关系。本案中，夏中平与金帆公司进行合作，报酬是每日接待游客游玩水上娱乐项目的消费数额，由金帆公司按照双方的约定比例分配，并一日一清算，无底薪。金帆公司也无需为夏中平缴纳社会保险，夏中平的工作、活动都是自由的。夏中平的工作任务是在其服务区域内接待游客促使游客与金帆公司成交并付款，从而获得一定报酬。此行为完全符合《中华人民共和国合同法》第424条关于媒介居间的规定。因此，金帆公司与夏中平的关系应依法认定为民事居间关系。（二）原审判决适用法律错误。因本案双方关系不属于劳动关系，不应适用劳动法律法规及规范性文件，应依法适用《中华人民共和国合同法》。（三）原审判决程序错误。涉案原审原告共计17人。依据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定，不应适用简易程序审理。请撤销原判决，依法改判发回重审。
被上诉人夏中平答辩称：（一）原审判决认定事实清楚。夏中平等人受雇于金帆公司做销售员，由金帆公司提供资料办理金帆公司员工的工作牌，提供免费班车和免费中餐，并服从金帆的管理，上下班有考勤，在指定的区域工作。夏中平的工作内容除了销售门票外，还参与其他工作。事实表明，夏中平与金帆公司之间完全符合劳动关系的特征，双方形成的是事实劳动关系。金帆公司主张双方是居间关系的理由不成立。首先夏中平的工作并不仅仅是销售门票，而是要接受金帆公司的一系列管理；其次，金帆公司为夏中平支付劳动报酬，并不因工资结算方式不同而影响劳动关系的本质；再者，金帆公司作为用人单位没有为劳动者缴纳社保本身己经违法，不能以其违法行为来倒推否定劳动关系的存在。本案双方的关系并不符合居间的特征，金帆公司的主张无理。（二）原审判决适用法律正确。本案是劳动争议案件且双方存在事实劳动关系，依法应当适用劳动法及相关法律。（三）原审程序合法。金帆公司认为原审适用简易程序审理本案错误的理由不成立。本案原审原、被告双方只有一人，事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，适用简易程序审理完全符合法律的规定。请依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：一是双方是否存在事实劳动关系；二是原审判决是否违反法定程序。
关于双方是否存在事实劳动关系问题。金帆公司认为，夏中平的工作任务是在其服务区域内接待游客，并促使游客与金帆公司成交并付款，从而获得一定报酬，此行为符合《中华人民共和国合同法》第424条关于媒介居间的规定，主张双方属于民事居间关系。根据相关法律规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。而居间合同的居间人必须具备合法的法律资格，只有经过工商部门核准登记可以从事居间营业的法人或公民才可以为居间人。居间人仅有就有关订立合同的事项向委托人如实报告的义务，只有在一定情形下由居间人代替隐名当事人以履行辅助人的身份履行责任时，才由居间人受领对方当事人所为的给付的义务。本案中，夏中平由金帆公司招入进行劳动，由金帆公司提供资料办理金帆公司员工的工作牌，发给工作服，以金帆公司的名义接待游客游玩水上娱乐项目，并由金帆公司发放相应比例的劳务报酬。并且，夏中平和金帆公司其他人员一样，参与公司的其他工作，享受公司提供免费班车和免费中餐的待遇。夏中平的工作情况，不符合居间合同的居间人的条件。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，夏中平从事的接待游客游玩水上娱乐等项目是金帆公司业务的组织部分，金帆公司向夏中平发放相应的劳动报酬，且夏中平提供了金帆公司的工作牌、工作服，完成自己的举证责任，应认定夏中平与金帆公司之间具备劳动关系的主要特征，双方形成事实劳动关系。因此，原审判决认定双方存在劳动关系，继而适用《中华人民共和国劳动合同法》及相关劳动法律有事实根据。对于金帆公司称其与夏中平的关系属民事居间关系、原审判决适用法律错误的主张，没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。
关于原审判决是否违反法定程序的问题。金帆公司认为，涉案劳动者共计17人，原审应适用简易程序违反《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定。但在本案中，原审原告只有夏中平一人，不属于“共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的”的情形。金帆公司以此主张原审判决违反法定程序于事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，基层人民法院审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。原审判决适用简易程序审理本案并无不当。
综上所述，金帆公司关于双方不存在劳动关系、原审判决适用法律错误、违反法定程序的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（三亚金帆欢乐海洋观光有限公司已预交），由三亚金帆欢乐海洋观光有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁俊杰
审 判 员 李柔翰
代理审判员 王晓艳
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 李德玲