江苏省淮安市淮阴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0804刑初565号
公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。
被告人陈某，因涉嫌犯非法经营罪,于2015年6月14日被刑事拘留，2015年7月13日被取保候审，2016年7月13日再次被取保候审，2017年3月1日被逮捕。
辩护人王金发，江苏山阳律师事务所律师。
淮安市淮阴区人民检察院以淮检诉刑诉（2016）541号起诉书指控被告人陈某犯非法经营罪，于2016年12月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市淮阴区人民检察院指派检察员卓瑞出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
淮安市淮阴区人民检察院指控，2013年至2015年期间，被告人陈某在未依法取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从河北省王某1、张某、史某等人处购进卷烟对外进行销售牟利，非法经营额共计人民币490余万元。具体分述如下：
1、2013年10月29日至2015年6月13日，被告人陈某先后汇款3779405元给史某用于购买卷烟对外销售。
2、2013年10月23日至2015年2月10日，被告人陈某先后汇款732746元给张某用于购买卷烟对外销售。
3、2015年6月，被告人陈某至赵某处，购进4万元硬中华、天叶牌卷烟对外销售。2015年6月7日，被告人陈某汇款132000元给赵某用于购买卷烟对外销售。2015年6月13日，被告人陈某汇款122850元给赵某用于购买279条利群（新版）、221条中华（硬）卷烟，后该批卷烟在运送至淮安市淮阴区境内时被查获。
4、2015年4月14日至2015年6月13日期间，被告人陈某先后汇款254540元给王某1，用于购买中华、利群、苏烟等卷烟对外销售。
为证实上述指控，公诉机关当庭出示了相关证据，认为被告人陈某在未取得烟草专卖零售许可证等证照的情况下，以营利为目的，非法经营卷烟，扰乱了市场秩序，情节特别严重，行为已构成非法经营罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第225条第1项的规定定罪处罚。
被告人陈某提出如下辩解意见：1、自己仅向史某购买了5、6万元的卷烟，其余汇款是借款和帮助史某刷流水的，但各多少数额分不清。2、自己仅向张某购买了2、3万元的卷烟，其余汇款是借款和卖酒的钱，但各多少数额分不清。3、自己仅向王某1购买了2万多元的卷烟，其余汇款都是借款。
被告人陈某的辩护人提出如下辩护意见：1、起诉书指控被告人陈某向史某、张某、王某1三人的汇款，合计470余万元系全部用于购买卷烟的事实不清、证据不足，不能认定。首先，陈某辩解其和史某等三人的资金往来不全用于购买卷烟，也有支付其他货款、归还借款、为史某刷流水等情况，同时陈某辩解其购买卷烟的总金额为三四十万元，陈某的辩解有其合理性。其次，史某、王某1、张某只有一次证言，没有再次核实，系孤证，不能充分证明指控的事实，且张某证言证实陈某有向张某借款的情况。再次，史某等人的证言没有客观证据，比如香烟的来源、物流发货记录等的印证。因此，相关证据无法达到刑诉法要求的证明标准，应当根据疑罪从无的原则，认定被告人陈某非法经营额为三四十万元。2、被告人陈某具有立功行为，应当从轻或减轻处罚。3、被告人系坦白，其当庭的辩解是对客观事实的陈述，不应当影响对其坦白的认定。4、被告人陈某系初犯，主观恶性较小，建议对其判处缓刑。
经审理查明，2013年至2015年期间，被告人陈某在未依法取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从河北省王某1、张某、史某等人处购进卷烟对外进行销售牟利。具体分述如下：
一、2013年10月29日至2015年6月13日，被告人陈某先后汇款3779405元给史某用于购买卷烟对外销售。
二、2013年10月23日至2015年2月10日，被告人陈某先后汇款740806元给张某用于购买卷烟对外销售。
三、2015年4月14日至2015年6月13日期间，被告人陈某先后汇款254540元给王某1，用于购买中华、利群、苏烟等卷烟对外销售。
上述事实，有经庭审示证、质证的下列证据证实：
1、被告人陈某供述，证实2013年下半年开始，自己看到有人做烟草买卖生意，中间可以赚取差价，就想做这个生意。开始在苏州本地收购香烟，卖给本地小店，利润较小。后来在网上找到了香烟交流群，认识了河北、河南、福建、江苏、湖南等地的人，开始做香烟生意。就是从外省把不畅销的香烟买回来，在本地销售，赚取差价。自己汇款给对方，对方通过物流发货，都是通过自己的邮政储蓄银行卡转账，账户是62×××49，这个账户上汇款给对方的钱都是用来购买香烟的。销售的商店有苏州采莲丰裕超市、采莲张伟平桥店、东山卫星烟店等，自己也会出去卖，一直到今年被查获。自己知道需要有烟草专卖零售许可证才能买卖销售香烟，否则就是违法的，2014年因为购买香烟还被吴中区烟草局查获并罚款，但自己包括自己的家人一直都没有烟草专卖许可证。
2、证人证言
（1）未到庭证人史某证言，证实自己在辛集市的安古城古城花园西门经营辛集市凯华烟行，主要销售香烟、酒，有烟草零售专卖许可证。有个外地客户陈某到自己这里购买香烟，他是江苏苏州人。2013年左右，陈某到自己店里，说要买香烟，而且要大批量买，我们相互留了号码。之后经常联系，他基本一周购买2、3次香烟，有硬中华、天叶、红南京、利群等品牌的香烟。每次他都告诉自己香烟的品种、数量，转账到自己的邮政储蓄卡上，自己通过物流发货给他。自己的两个邮储银行卡，账号为62×××78,62×××83，都是接受陈某转账来购买香烟的。自己和陈某没有其他经济往来，相互也不欠钱。自己销售给陈某的香烟都是辛集市烟草局配货的，因为自己手里有十几个烟草证，配的香烟多。自己还知道新垒头乡的张某也卖香烟给陈某。
（2）未到庭证人张某证言，证实自己在辛集市开超市，经营烟酒百货，有烟草专卖许可证。苏州一个叫陈某的人购买过自己的香烟。双方是通过聊天认识的，他知道自己在辛集经营百货店，想从这里购买香烟。双方商量好价格后，陈某将烟款通过银行转账到自己对象王凤玲的银行卡上，卡号是62×××29，之后自己就通过快递把卷烟邮寄到苏州。2014年陈某向自己借过1万元，后来和卷烟的钱一块转账给自己的。除此之外，自己和陈某没有其他经济往来。2014年自己卖给陈某香烟多，一个月有三次左右。
（3）未到庭证人王某1证言,证实自己在昌黎县六和上城经营昌黎县诚道商贸有限公司，经营范围是香烟、酒、食品，有烟草经营许可证。2014、2015年的时候，有个江苏人，大概30岁左右，南方口音，到自己店里，要买香烟，后双方谈好了利群、苏烟、中华等香烟的价格。他通过银行转账的方式将烟款转到自己的邮政银行卡里，自己的账号记不清，但是自己名字办理的邮政银行卡。自己通过物流邮寄香烟给他。经核对，2015年4月14日至2015年6月13日，江苏客户转账给自己的钱都是用来购买香烟的。双方之间没有其他经济往来。
（4）未到庭证人朱某证言，证实自己经营苏州市吴中区东山白白副食品店，主要经营烟酒、饮料等副食品。2014年，有个叫陈某的到店里卖香烟给自己。
（5）未到庭证人陈某1证言，证实自己经营苏州市吴中区临湖陈某1副食品店，主要经营烟酒、饮料等副食品。2013、2014年间，临湖镇有个叫陈某的卖香烟给自己。他卖的都是真烟，基本每个星期都会来卖，每次五到十五条。直到2015年5、6月份，就没有看到他再来卖烟。
（6）未到庭证人王某2证言，证实自己经营苏州市吴中区临湖镇王某2烟杂店，主要销售香烟。2013、2014年间，临湖的陈某会卖香烟给自己，有云烟、利群、红南京、硬中华等，基本每周都来卖，每次十几、二十条。
（7）未到庭证人金某证言，证实自己经营苏州市吴中区临湖金云副食店，主要销售日用品、饮料、香烟等。2013、2014年开始，临湖一个叫陈某的会送香烟到自己店里卖，基本每周都会来，每次六到八条红南京。
3、手机短信记录，证实陈某与销售香烟的上家之间相互联系。
4、协助查询财产通知书、银行卡交易明细，证实被告人陈某账户为62×××49的邮储银行卡向史某、张某、王某1、赵某的银行卡转账的情况。
5、辛集市烟草专卖局证明，证实史某、张某均办理了烟草专卖许可证。
6、烟草专卖零售许可证，证实王某1经营的昌黎县诚道商贸有限公司具有烟草专卖零售许可证。
7、百世快递收件记录，证实被告人陈某的147××××7444手机号码的收件记录。
8、苏州市烟草专卖局查询情况证明，证实被告人陈某及其家人未持有烟草专卖零售许可证。
9、苏州市相城区烟草专卖局行政处罚决定书，证实陈某母亲杨彩珍于2015年3月因非法运输烟草专卖品被行政处罚。
以上证据真实、合法、有效，本院予以确认。
四、2015年6月份，被告人陈某至赵某处，购进4万元硬中华、天叶牌卷烟对外销售。2015年6月7日，被告人陈某汇款132000元给赵某用于购买卷烟对外销售。
2015年6月13日，淮安市淮阴区烟草专卖局于淮安市淮阴区京沪高速淮安北出口查获李某驾驶的冀Ａ×××××重型半挂牵引车内的279条利群（新版）、221条中华（硬）卷烟，经查，上述卷烟系被告人陈某从赵某处购进，被告人陈某共计汇款122850元给赵某。2016年6月14日，被告人陈某被抓获归案。同日，公安机关将被告人陈某存放在家中、由其父亲电话通知亲戚万某准备转移的175条黄山（一品）、233条云烟（紫）、20条黄鹤楼（雅金香）、50条黄鹤楼（红）、70条红塔山（经典）、150条红杉树、50条南京（红）、42条玉溪（软）、25条利群（长嘴）卷烟查获，合计价值人民币8万余元。
被告人陈某归案后退出赃款人民币9万元。
另查明，被告人陈某归案后，向公安机关检举网上逃犯严某所在的地点，后公安机关在该地点将严某抓获，目前，严某因涉嫌犯盗窃罪被取保候审。
上述事实，被告人陈某在庭审中亦无异议，且有未到庭证人赵某、杨某、刘某、李某、范某、胡某、万某、严某等人证言笔录，辨认笔录，赵某烟草专卖零售许可证，荣昌物流货物托运单，河北华讯物流发货清单，扣押决定书、扣押清单，淮安市淮阴区烟草专卖局案件移送函、现场检查笔录及检查照片、询问笔录、移送财物清单、卷烟鉴别检验报告、说明，淮安市公安局淮阴分局工作说明、函，刘某银行卡交易明细，陈某汇款凭证，江苏省烟草专卖局卷烟价格证明，淮安市公安局淮阴分局巡特警大队情况说明，在逃人员登记表，淮安市公安局淮阴分局拘留证、取保候审决定书，淮安市非税收入一般缴款书，发破案经过等证据证实，足以认定。
对公诉机关的公诉意见以及被告人陈某及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
对于被告人陈某汇款给张某用于购买卷烟的金额，公安机关调取的银行汇款记录显示，被告人陈某共汇款给张某49次，金额合计740806元，淮阴区人民检察院指控被告人陈某的汇款金额为732746元，少于银行记录显示的金额，对于检察院指控的金额，本院予以支持。对于被告人陈某非法经营的总金额，根据汇款记录等证据证实为5069601元，淮阴区人民检察院指控被告人陈某的非法经营额为490余万元，对于指控的金额，本院予以支持。
对于被告人陈某及其辩护人提出的陈某汇给史某、张某、王某1的钱款仅有一部分用于购买香烟的辩解、辩护意见，经查，被告人陈某归案后，在被刑事拘留期间，均多次稳定供述其通过邮政储蓄银行卡转账给对方的钱款都是用于购买香烟的。在取保候审期间，陈某又变更其供述。其中：对于其与史某之间的经济往来，陈某先辩称其向史某借款，后变更为借款给史某，当庭又变更为与史某之间相互借款。此外陈某还辩解其有帮助史某刷流水的行为，是事先从史某处拿现金，多的四十几万元，然后再根据史某的要求分批转账给他；对于其与张某之间的经济往来，陈某先辩称向张某借款，后变更为借款给张某，当庭又变更为与张某相互之间有借款往来。此外，陈某还辩解有从张某处购买白酒的钱；对于其与王某1之间的经济往来，陈某先辩称没有香烟款，都是借款和购买劳保手套的钱，后变更为借款给王某1，当庭又变更为香烟款2万多元，其余的都是与王某1相互间的借款。对于陈某辩解的借款部分，其先辩解所有的借款都没有相关的借条等书证，当庭又辩解部分有借条，但庭后未能提供任何书证予以证实。未到庭证人史某、王某1证言均证实陈某通过银行转账给自己的钱都是用于购买香烟的，张某证言证实陈某通过银行转账给自己的钱中有1万元是还给自己的，其余的钱款均用于购买香烟。证人史某、王某1、张某证言同时证实，三人和陈某之间没有其他经济往来，史某也没有证实其有需要陈某帮助自己刷流水的事实。被告人陈某的辩解得不到证人证言及其他证据的印证，且根据被告人陈某当庭陈述，其与史某等人仅仅是生意上有往来，见面次数不多，如果根据陈某所说，双方相互间有400多万元借款、刷流水的经济往来，但都没有任何借条等字据，在双方处于异地、除却生意往来没有其他任何关系，没有足够的信任基础的前提下，对方能够让陈某在没有出具任何借条、收条等字据的情况下，多次拿走现金，金额从几万元到几十万元不等，这并不符合常理。另外，根据银行交易记录，陈某向史某等人的汇款金额大多都有零头，这也不符合一般的借款的情况。因此，被告人陈某的辩解无事实依据、没有其他证据印证且不符合逻辑。故对被告人陈某及其辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人陈某的辩护人提出被告人陈某有立功、坦白情节，且系初犯，建议对其适用缓刑的意见，经查，被告人陈某被抓获归案后虽一开始能够如实供述犯罪事实，但当庭对主要犯罪事实予以否认，不能认定为坦白，且其非法经营数额在25万元以上，情节特别严重，法定刑为五年以上有期徒刑，虽然其具有立功行为，可以减轻处罚，但是考虑到被告人陈某非法经营的数额巨大、时间跨度较长等情节，不宜对其适用缓刑。
本院认为，被告人陈某在未取得烟草专卖零售许可证等证照的情况下，以营利为目的，非法经营卷烟，扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。淮安市淮阴区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人陈某具有立功行为，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第六十八条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月1日起至2021年1月29日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、暂扣于淮安市公安局淮阴分局的违法所得予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王丽静
代理审判员 张庆华
人民陪审员 毛立发
二〇一七年三月九日
书 记 员 曹丁允
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
……
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
……