江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终2411号上诉人（原审被告）：江苏中欣建设集团有限公司（原江苏中信建设集团有限公司），住所地启东市。法定代表人：胡彬相，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁正飞，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：汤文浩，江苏扬子江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团东林建设工程有限公司，住所地启东市。法定代表人：闻志林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张涛，黑龙江龙凤律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱元昌，上海市亚太长城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡建辉，男，1961年1月27日生，汉族，住启东市。上诉人江苏中欣建设集团有限公司（以下简称中欣公司）因与被上诉人江苏南通二建集团东林建设工程有限公司（以下简称东林公司）、蔡建辉民间借贷纠纷一案，不服启东市人民法院（2015）启商初字第1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。中欣公司的委托诉讼代理人汤文浩到庭参加诉讼；中欣公司的委托诉讼代理人袁正飞、东林公司的委托诉讼代理人张涛参加了第一、二次庭审；东林公司的委托诉讼代理人钱元昌参加了第三次庭审；蔡建辉参加了第一次庭审。本案现已审理终结。中欣公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案借款发生过程中，东林公司的法定代表人闻志林与蔡建辉均系我公司股东，分别担任我公司大庆分公司、黑龙江分公司的负责人，并分别保管我公司仅在工程招投标过程中使用的编号不同的两枚公章。因此，东林公司的法定代表人闻志林并非所谓外人，其完全清楚我公司公章使用管理制度及蔡建辉所持印章的使用权限，即仅作工程招投标中封标用，严禁挪作授权委托、经济纠纷和签订施工、经济、租赁等合同，不得用于借款之用。因此蔡建辉在闻志林起草的承诺书上加盖其保管的印章，并非我公司意思表示。蔡建辉在承诺书上加盖其保管的印章，该代理行为是否发生法律效力，应适用《合同法》第四十八条等规定。2、对于2009年10月16日的500万元借款有异议，该款的付款账户为我公司交通银行大庆龙凤支行，因此该款不属于东林公司，并且一审中东林公司未提供江苏南通二建集团有限公司结算业务申请书的原件及付款说明，故一审法院认定该款系东林公司付款缺乏依据。3、闻志林与蔡建辉之间基于个人信用发生借贷行为，是蔡建辉的个人债务。蔡建辉2014年1月26日同一天内出具两份借条有违常理，且所有账目都有银行转账，唯独2014年1月26日100万元借条以现金方式交付有违交易习惯，一审法院未要求东林公司就现金交付承担举证责任有误。4、对东林公司汇给案外人郁某的237万元，蔡建辉不予认可，一审法院应当追加郁某为第三人。东林公司辩称：1、中欣公司内部管理混乱导致的一系列行为都不能对抗外部已经使用了该公章的合法效力，虽然闻志林和蔡建辉均是中欣公司的股东，但不能否认蔡建辉以中欣公司的名义施工了哈尔滨湘江悦房地产工程及黑龙江加格达奇工程，蔡建辉的借款用于这些工程，即中欣公司是借款的实际使用人，中欣公司一审中也承认对这些工程未出资，故中欣公司承担还款义务符合法律规定和客观事实。且蔡建辉一直代表中欣公司在全权处理这些工程的所有事务，包括工程的预算、决算、工程中的开支和借支，因此蔡建辉的行为并未超越职权，属于履行职务行为。本案已经完全形成了表见代理和事实代理。2、我公司提供的汇款凭证与蔡建辉出具的借据完全符合，足以认定相关借款事实。100万元现金系在春节前借款，当时工程急需现金发放工资，为此蔡建辉要求以现金支付并出具了借据。请求驳回上诉，维持原判。蔡建辉辩称，500万借款是事实；关于300万其中237万给郁某的钱款我不清楚；63万的现金支票的票根上我未签字；100万现金也未收到。东林公司向一审法院起诉请求：1、请求中欣公司、蔡建辉共同归还借款本金894万元，并支付该款自2015年11月5日至实际还款之日止、按月利率1.8%计算的利息。一审法院认定事实：蔡建辉与东林公司素有借贷往来。2009年10月16日，东林公司通过中欣公司交通银行大庆龙凤支行的账户向中信万宇公司汇款500万元整，后蔡建辉于2010年8月15日向东林公司出具借条一张，载明：今有江苏中信建设集团万宇建筑安装工程有限公司向南通二建东林公司借款人民币伍佰万元整，归还日期为2011年8月14日。2013年2月6日，蔡建辉向东林公司出具金额为200万元的借条一张；同月8日，蔡建辉又出具金额为100万元借条一张。东林公司于2013年2月8日向中信万宇公司开具金额为63万元的现金支票一张，同日向郁某账户汇款155万元和82万元。2014年1月26日，蔡建辉向东林公司出具借条两张，借款金额分别为270万元和100万元。同月28日，东林公司向蔡建辉妻子郭锡伟账户汇款270万元。2014年9月25日，中欣公司、蔡建辉向东林公司出具承诺书一份，载明中欣公司通过实际承包人蔡建辉向东林公司借款，借款总额为1170万元，并承诺：一、由中欣公司于2015年1月10前一次性归还东林公司借款1170万元整，蔡建辉对该借款承担连带清偿责任；二、黑龙江省湘江房地产开发有限公司向中欣公司支付的工程款首先支付给东林公司归还借款，如中欣公司、蔡建辉未将该工程款用于归还东林公司借款，则另行向东林公司支付本协议还款总额的20%作为违约金；三、如在2015年1月10前未归还该借款，利息按月息1.8%计算，直至还清为止。蔡建辉在该承诺书落款处签名并加盖中欣公司公章。2015年11月4日，黑龙江省湘江房地产开发有限公司向中欣公司交通银行大庆龙凤支行汇入工程款5065091.50元；同月6日，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院向该账户汇入退还的诉讼费116992.68元。2015年11月12日，东林公司向蔡建辉出具情况说明，称：收款总额为5182084.18元，应减款项为36万元，实际还款额为4822084.18元。另查明，蔡建辉系中欣公司股东、由中欣公司总承包的多个工程的实际施工人，同时为中信万宇公司的股东、法定代表人。中信万宇公司系有限责任公司，股东为中欣公司和蔡建辉。蔡建辉与郁某相识，郁某为蔡建辉承建的工程提供劳务，两人存在经济往来。再查明，东林公司法定代表人闻志林，原系中欣公司股东，中欣公司交通银行大庆龙凤支行的账户由闻志林实际控制。一审法院认为，关于案涉借款本金数额。蔡建辉具体经办了案涉所有借款，其对自己出具的总额为1170万元的借条不持异议，且在第一次庭审时对借款数额不持异议，也称承诺书系双方对账后形成，而承诺书中记载的借款金额亦为1170万元，故可初步认为案涉借款本金数额为1170万元。进一步审查银行转账记录等证据可知，东林公司通过银行汇款的金额为1007万元（中信万宇公司500万元、郭锡伟270万元、郁某237万元）、现金支票63万元、现金100万元。蔡建辉对中信万宇公司收到的500万元和郭锡伟收到的370万元均不持异议，印证了东林公司所称的2014年1月26日的270万元借条和100万元借条中,270万元系汇给郭锡伟、100万元系现金交付，故对蔡建辉未收到现金100万元的抗辩不予采信；东林公司开给中信万宇公司的现金支票63万元与汇给郁某的237万元，与蔡建辉2014年2月6日和8日的借条金额一致，汇款时间和借条出具时间吻合，蔡建辉在第一次、第二次庭审时对现金支票及汇款给郁某均未提出异议，在第三次庭审时虽提出异议但未提供合理的理由或证据推翻前面的陈述，其亦承认与郁某存在债务纠纷，故对蔡建辉未取得该300万元借款的抗辩不予采信。因此，案涉借款本金数额应为1170万元。蔡建辉对于东林公司2015年11月4日出具的情况说明不持异议，东林公司收到案涉还款4822084.18元，对此予以确认。另在还款时未明确是偿还利息或本金的，应按先冲抵利息，后冲抵本金予以处理，现东林公司要求按承诺书约定的1.8%月利率予以冲抵，并为了计算方便自愿减少利息，于法不悖，予以支持，经核算，案涉借款尚余本金数额为894万元。关于中欣公司是否应当承担还款责任。蔡建辉借款时虽以个人名义出具了借条，款项也打入中信万宇公司或蔡建辉指定的个人，但2014年9月25日加盖了中欣公司公章的承诺书明确表明中欣公司承担还款责任、蔡建辉承担连带清偿责任。中欣公司对承诺书中公章的真实性不持异议，但抗辩该公章系下发给中信万宇公司用于施工合同。但该公章外观与中欣公司庭审中提供的同时期使用的其他公章并无显著不同，仅仅在公章的编号上有所区别，公章未标注特定的用途（如项目章、技术章、合同章等）或特定的使用区域（如某某分公司等），而外人很难从公章的编号上来区分公章所代表的公司权限，加上蔡建辉的中欣公司股东身份、加盖地点为中欣公司办公室，使相对方对其有权代表中欣公司的意思产生合理的信赖，故中欣公司应按照承诺书的内容承担相应的还款责任。判决：一、中欣公司于判决生效之日起十日内归还东林公司借款本金894万元，并支付该款自2015年11月5日起至实际还款日止按月利率1.8%计算的利息。二、蔡建辉对中欣公司上述欠款承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74380元，保全费5000元，合计79380元（东林公司已预交），由中欣公司、蔡建辉共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中欣公司提交以下证据：1、中欣公司2008年、2013年的公司章程、2009年度第08号文件、2012年第27号文件及2013年第25号文件，以证明闻志林、蔡建辉均为公司股东、副总经理，且分别被任命为大庆分公司和黑龙江分公司的负责人。2、退股协议，以证明闻志林于2014年3月7日退出在中欣公司的股份。3、2008年第4号、2013第43号公司文件，以证明中欣公司针对建筑市场的特殊性，在全国各个区域公司分发经过公安备案的不同编码的公司印章，同时通知明确要求这些公章仅作为工程招投标过程中封标用，严禁挪作授权委托、经济纠纷和签订施工、经济租赁等合同。这是公司的红头文件，公司的所有股东和高管都清楚该通知。4、关于公司公章领用的记录，以证明2013年5月28日蔡建辉领取了中欣公司尾号为1088号的公章，自此该公章是由蔡建辉按照公司相关文件的规定及使用权限领用并使用和保管。5、印鉴汇总中的一份工作记录及3389-5印章的样印、马晓燕的工作记录，以证明中欣公司当时的办公室主任马晓燕经办将尾号为3389-5的印章寄给了闻志林，发给其他副总的相关印章都有马晓燕的签字。6、2013年1月23日关于收回印鉴章的通知，以证明公司要求在2013年2月8日之前收回包括闻志林管理的尾号为3389-5的相关印鉴。7、中欣公司交通银行大庆龙凤支行账户设立资料，以证明设立账户时闻志林为中欣公司大庆分公司负责人，该账户由闻志林控制；开立账户时预留的印鉴章为中信建设团编号为3206810002469的公章、财务专用章，公司实际并无这枚编号的印章，公司将保留追究的权利。8、东林公司企业信用信息的相关资料，以证明在2014年9月至今闻志林一直是东林公司的法定代表人。东林公司质证认为：1、证据1、2真实性无异议，闻志林和蔡建辉的双重身份均认可，但蔡建辉在借款时是以中欣公司的名义实施工程建设，而闻志林系以东林公司名义而非以中欣公司股东身份借款。2、证据3系中欣公司单方制作，且不能证明已向包括闻志林、蔡建辉在内的全体股东都进行了送达，其内部文件不能对抗外部已经实施的法律行为的效力。且2013第43号文件从形式上看仅能证明中欣公司于2013年5月28发文规定了尾号为1088号公章的使用范围，但不代表此后该公章使用权限和范围未发生变化，也不能证明承诺书系蔡建辉擅自加盖，且按照7月25日的承诺书以及《最高人民法院》第23条，中欣公司应当承担共同还款责任。3、证据4不能对抗蔡建辉已经实际使用该公章处理该工程的相关全部事宜，中欣公司对此并无任何监管，对工程也无任何实际投资，蔡建辉的借款均用于以中欣公司名义施工的工程，而非其个人借款。4、证据5系中欣公司自行制作，在马晓燕不出庭的情况下不能证明其是否给闻志林进行过邮寄。5、证据6无任何签名，也无相关会议纪要和股东签名佐证，故对其真实性、关联性均不认可。6、证据7、8真实性无异议，闻志林一直担任东林公司的法定代表人；但证据7不能证明中欣公司的内部制度在承诺书形成时未发生变化，也不能证明东林公司及闻志林知晓中欣公司的印章使用制度和权限没有发生变化。并且中欣公司对于自己中标的项目没有投入资金，实际使用的资金是蔡建辉向东林公司借款后解决的；另外从证据7看，编号是2469的公章为闻志林或大庆分公司所持有，且该账户与中欣公司有账目往来，说明中欣公司明知该账户的设立，不存在私刻公章的情形。蔡建辉质证认为:对公司章程、退股协议、2008年4号文、2012年底27号及2013年底25号文、公章领用记录不持异议。东林公司提供以下证据：1、工商登记信息和中欣公司的上诉状，以证明蔡建辉是中欣公司的分公司负责人。2、2014年7月25日承诺书，蔡建辉曾向东林公司提交了一份由中欣公司加盖尾号为3369号印章认可的承诺函，但东林公司当时对该函中所载的欠款金额1000万元和借款主体等内容未予认可。以证明中欣公司对蔡建辉向东林公司借款用于中欣公司所中标工程项目的事实不仅明知，且承诺在其项目收到工程款优先偿还东林公司的欠款。3、2014年7月25日承诺书盖章的情况说明，以证明中欣公司办公室主任马晓燕承认编号为3369的印章是公司使用的印章。4、东林公司申请证人郁某出庭作证，郁某陈述：我在哈尔滨开劳务公司，认识闻志林，以前做过蔡建辉的劳务。2013年2月蔡建辉联系我说做加格达奇的项目临时要周转，当时蔡建辉欠我100多万元，其答应我过年前一并给我。当时南通四建公司还欠我钱，我就让南通四建公司的会计去办这件事。具体是南通四建公司直接给蔡建辉汇了300万元，还是南通四建公司汇款给我妻子再由我妻子汇给蔡建辉，我记不清了。此后我无法联系上蔡建辉，就带了几十个工人去找他，蔡建辉后来找到了闻志林，约定在启东宾馆见面，闻志林也问是否还给我的，之后他们两个人做了手续，闻志林就通过东林公司把237万打到了我的账户，蔡建辉还问我闻志林打给我的钱是否收到。另外还有60多万元和蔡建辉欠我的100多万是一起打给我的。5、起诉状、授权委托书，以证明中欣公司在他案中使用的也是该枚1088号的印章，该枚印章的使用范围实际已经超过中欣公司所发文件中规定的限制。中欣公司质证认为：1、证据1无异议；2、证据2、3不认可，这份承诺书是蔡建辉签字的复印件，我公司虽持有尾号为3369的印章，但我公司没有在承诺书中或者授权其他人员在承诺书中加盖集团公司公章。而马晓燕已经离职，其陈述与我公司无关。3、证据4，对其三方借款我公司不知情，是蔡建辉与东林公司及郁某之间的个人债权债务，且如此大金额的借贷无任何书面手续不合常理。4、证据5的关联性有异议，授权委托书与起诉状中所载的律师并非同一人，且授权委托书中载明的委托代理人为本案东林公司代理人张涛；根据诉状所载内容，该案涉及的是蔡建辉内部承包我公司黑龙江的相关工程项目产生的纠纷，而蔡建辉是黑龙江分公司负责人，加盖尾号1088的公章应该是为方便诉讼，该行为与我公司文件并不矛盾，文件禁止的是经济类合同。蔡建辉质证认为，我是借了郁某300万，但不是让闻志林还的，我从未在启东和郁某、闻志林见面。本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院要求蔡建辉就其向郁某还款300万元的事实进行举证，蔡建辉在举证期限内未提供任何证据；闻志林一直担任东林公司的法定代表人，其曾系中欣公司股东、高管及大庆分公司负责人，其自认曾持有中欣公司大庆分公司公章以尾号不同的中欣公司公章。另查明，中欣公司原公司名称为江苏中信建设集团有限公司，于2016年3月24日变更为现公司名称。本案的争议焦点为：1、借款金额应如何确定；2、中欣公司是否应当承担还款义务；3、应否追加郁某为本案第三人参加诉讼。本院认为：第一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，案涉借款金额应认定为1170万元。理由如下：1、一、二审过程中，东林公司对于包括63万元汇票在内的钱款的交付均已提供相应证据，二审中亦就支付给郁某的237万申请了郁某出庭作证。虽然蔡建辉否认收到上述款项，但在本院给予的举证期限内未能提供相反证据证明其主张，应承担相应不利的法律后果，故对蔡建辉该陈述不予采信。2、对100万元现金，二审中蔡建辉认为该100万元系利息，但在出具承诺书时双方已就前期款项进行过结算，结合蔡建辉在一审过程中对于借款总额的陈述前后不一的情况，一审法院认定该100万元应在借款本金内并无不当。3、对于2009年10月16日东林公司通过中欣公司交通银行大庆龙凤支行的账户向中信万宇公司所汇款项500万元，中欣公司主张该账户系其公司名下，故汇出款项不能认定为东林公司出借的款项，但其对于该账户由闻志林实际控制不持异议，且未能说明该笔汇款的其他合理用途，结合中欣公司此前从未就该款项提出过任何主张的事实，本院对中欣公司该主张不予支持。第二，案涉款项的借款人为蔡建辉个人，中欣公司就案涉借款不应承担还款责任。具体分述如下：1、从二审查明事实看，东林公司的法定代表人闻志林原系中欣公司股东及分公司负责人，亦曾持有过编号不同的中欣公司印章。虽然中欣公司就印章管理较为混乱，但就闻志林而言理，应对包括蔡建辉及其本人在内的分公司负责人所持有的公章使用权限有所了解。既然闻志林明知中欣公司有多枚编号不同公章的存在，则其对于蔡建辉是否有权代表中欣公司作出承诺，以及蔡建辉在承诺书上加盖1088号公章的行为能否代表中欣公司的意思表示，更应尽到谨慎注意义务。东林公司并未就蔡建辉是否有权代表中欣公司作出承诺进行核实，事后又未就承诺书向中欣公司进行追认，显然并非善意相对人。2、对于东林公司提供的2014年7月25日由蔡建辉签名及中欣公司盖章的承诺书，中欣公司否认其知晓该承诺书，而东林公司也陈述对该承诺书的借款金额及主体等内容不予认可。即使该承诺书真实有效，从承诺书所载明的“发包方向中欣公司支付的工程款，蔡建辉同意由中欣公司直接将该款拨付东林公司用于偿还借款，如中欣公司或蔡建辉未遵守承诺延迟给付或将款项另作他用，自愿承担违约责任”、“如蔡建辉或中欣公司在未偿还东林公司债权前，向发包方支取款项，蔡建辉及中欣公司承担违约责任”等内容看，亦不能体现中欣公司为案涉借款主体或应承担连带责任。3、东林公司认为蔡建辉所借款项均用于其以中欣公司名义承包的工程，故本案应适用《最高人民法院》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定。但蔡建辉仅为中欣公司股东及分公司负责人，且并未能就所借款项均用于中欣公司承包工程进行举证，故对东林公司该主张本院不予支持。第三，关于应否追加郁某为本案第三人参加诉讼的问题。郁某与本案纠纷并无直接关联，且在二审中已就其收到的237万元进行了陈述，故无必要追加郁某作为本案第三人参加诉讼。综上所述，中欣公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销启东市人民法院（2015）启商初字第1258号民事判决；二、蔡建辉于本判决生效之日起十日内归还江苏南通二建集团东林建设工程有限公司借款本金894万元，并支付该款自2015年11月5日起至实际还款日止按月利率1.8%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回江苏南通二建集团东林建设工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费74380元，保全费5000元，二审案件受理费74380元，均由蔡建辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘琰审 判 员  陈卓代理审判员  胡皓二〇一七年二月二十日书 记 员  陆佳