山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莱中商终字第113号
上诉人（原审被告）亓凯。
上诉人（原审被告）杨庆斌。
两上诉人共同委托代理人崔鑫，山东崔鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张涛。
委托代理人张宪明，山东圣宏律师事务所律师。
委托代理人崔倩，山东圣宏律师事务所律师。
上诉人亓凯、杨庆斌因定金合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城商初字第930号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亓凯、杨庆斌及其委托代理人崔鑫，被上诉人张涛的委托代理人张宪明、崔倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张涛在一审起诉称：原告张涛与被告杨庆斌于2013年3月份签订合同，约定原告出资500万元，由被告杨庆斌负责做好村民工作，协调好村民和周边的关系，并确保将上龙子村范围之内的石材资源由原告拥有独家开采权，并由被告亓凯负责加工石材。原告于2013年3月21日打入被告亓凯账户50万元的定金，但两被告却不能履行合同约定，致使原告无法享有石材的独家开采权，原告多次要求两被告返还定金，但两被告至今未还。请求法院判令两被告返还原告定金50万元及违约金，诉讼费及实现债权的一切费用由两被告承担。
原审法院查明：2013年3月份，原告张涛（甲方）与被告杨庆斌（乙方）签订合同一份，合同约定：1、甲方出资500万元，将乙方拥有营业执照、莱芜市福顺石材加工厂（负责人：亓翠兰，经营地址：茶业口镇上龙子村）矿山开采许可证范围以外的临近荒山土地约240到250亩（按示意图），一次性支付乙方费用（乙方用于地面附着物树木、果树、坟头一次性支付农民永久购买），直接签合同给甲方用于办证开采石材及加工。乙方需协助甲方办理矿山开采证。2、乙方在投产前期负责做好村民工作，在以后经营中乙方负责协调村民和周边关系，保证荒料开采、运输下山顺利进行。3、甲方在开采期间每立方米提给乙方50元，每三个月结算一次，以甲方实际销售运出方量为准。4、乙方需确保在上龙子村范围之内石材资源（除现有福顺石材加工厂矿山开采证范围）甲方拥有独家开采权，确保今后无甲方外其他方介入上龙子村范围内石材开采。另外，对违约责任约定：甲乙双方遵守各项条款，任何一方违约，违约方赔款守约方一切经济损失，并承担相应的法律责任。双方还对合同期限等进行了约定。甲方张涛、乙方杨庆斌、见证人亓凯均在合同上签名、捺印。无合同签订日期。
2013年3月21日，原告通过招商银行转账转入被告亓凯的账户现金50万元，并注明“青石矿山预付款”。被告亓凯将收到的现金50万元中的部分款项又转给了被告杨庆斌。
原告通过电话的方式与二被告协商，因郭峰介入茶业口镇上龙子村的土地承包，郭峰已承包部分土地，原告已不能实现合同约定的拥有茶业口镇上龙子村范围之内石材资源的独家开采权这一合同目的，原告要求解除合同，要求被告返还定金50万元，被告同意返还。
被告提供54份土地承包合同和48份承包费收到条，以证明为展开工作，被告与农民签订土地承包合同，支付承包费共计78900元。经原审法院审查，被告提供的48份承包费收到条，合计金额为68900元。
原审法院认为：原告张涛与被告杨庆斌签订的合同，不违背有关法律、法规的强制性规定，合法、有效，应予采信。原告提供的招商银行转账汇款单一份、电话录音五份，二被告对其真实性均无异议，予以认定。原告提供的电子邮件一份，被告虽不能确定该邮件的真实性，但该邮件的内容与电话录音的内容相互印证，予以认定。被告提供的承包合同54份、承包费收到条48份，原告虽对其有异议，但并未提供相应的反驳证据，且被告签订承包合同和支付农民承包费的民事法律行为，为原告张涛与被告杨庆斌签订的合同内容约定的条款，对该证据予以认定。本案的焦点问题是：一、原告主张的违约金有无事实依据；二、原告所主张的50万元是否属定金；三、原告主张两被告不能履行合同约定，致使原告无法享有茶业口镇上龙子村范围之内石材资源的独家开采权，该主张是否成立；四、本案原告将亓凯列为被告，主体是否适格，二被告依法应当承担何种法律责任；五、原告主张的代理费损失有无事实依据。关于焦点问题一，原告主张的违约金，既无明确的请求数额，也无合同的明确约定，依法不予支持。关于焦点问题二，原、被告虽均主张50万元为定金，但定金依法应当采用书面形式单独订立合同或在合同条款中约定，原、被告提供的证据，均没有书面证据证明涉案款项50万元为定金。事实是，原告提供的招商银行转账汇款单载明：该50万元款项为“青石矿山预付款”，故涉案款项50万元应认定为原告为开展前期工作先行支付给被告的青石矿山预付款，而不是定金。关于焦点问题三，因矿产资源属国家所有，在原告未办理矿山开采证的情形下，原告未取得采矿权，原、被告双方签订的合同对独家采矿权的约定应当办理采矿证方生效。且合同的内容对原、被告双方应负义务的履行期限均无约定，故原告主张被告违约不成立，被告主张原告违约也不成立。关于焦点问题四，被告亓凯虽不是合同约定的相对方，是见证人，但在开展前期工作过程中，原告将青石矿山预付款50万元通过银行转账转入被告亓凯的账户，且被告亓凯除将部分款项支付给被告杨庆斌外，余款自行处分，故本案原告将亓凯列为被告并无不当。本案原、被告签订的合同，在被告杨庆斌已不能按合同约定办理承包全部土地的情形下，已不能实现合同约定的原告拥有茶业口镇上龙子村范围之内石材资源的独家开采权这一合同目的，经原告与二被告通过电话的方式协商，原告要求解除合同，并要求二被告返还50万元，二被告同意返还。故二被告依法应根据履行情况和合同性质返还原告款项，被告已支付农民的承包费68900元应予扣减。二被告应当返还原告的数额为431100元（50万元-68900元）。关于焦点问题五，原告主张的代理费损失，因其主张被告违约不成立，无事实依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告亓凯、杨庆斌于判决生效之日起三日内返还给原告张涛人民币431100元；二、驳回原告张涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告负担1213元，被告负担7587元。
上诉人亓凯、杨庆斌不服一审判决上诉称，一、原审认定双方通过电话协商同意解除合同并返还定金是错误的。双方虽进行过协商，但未达成一致意见，上诉人也未在书面的解除协议上签字，双方的合同未解除，本案不存在返还定金的前提，被上诉人返还定金的诉讼请求不应支持。二、原审对50万元的定金性质不予认定错误。被上诉人在起诉状中明确该款项为履行合同的定金，被上诉人庭前与上诉人协商时亦认可是定金，双方虽然对定金未按法律规定采用书面形式约定，但根据法律规定，一方依据履行主要义务，对方接受的，该合同成立，因此，50万元应认定为定金。三、本案中被上诉人违约。上诉人已和若干村民达成使用土地意向，并预付了部分承包费，而被上诉人未按合同约定先行出资500万元费用，导致上诉人包地工作无法继续进行，被上诉人构成违约。四、原审认定的上诉人已付承包费数额错误，尚有5万元未予认定，在二审庭审中上诉人又撤回了该项主张。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张涛答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：1、双方当事人之间签订的合同是否已经解除；2、被上诉人支付的50万元是否属于定金，上诉人应否返还。
关于焦点一，合同是否解除的问题。一审中，对于被上诉人提供的五份谈话录音的真实性，上诉人均无异议，应当作为认定事实的依据。谈话录音可以证实，被上诉人以郭峰介入茶业口镇上龙子村土地承包，被上诉人已不能实现合同约定的石材独家开采权目的为由，与二上诉人多次协商，要求解除合同并返还定金，最终二上诉人均同意返还。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”因此，双方的合同已协议解除。上诉人关于合同未解除的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，定金应否返还的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，因双方当事人已协议解除合同，二上诉人在协商过程中最终均同意返还涉案款项，并不违反法律规定，因此，不论50万元的性质是定金还是预付款，二上诉人均应按约定返还。一审法院在扣减上诉人已支付农民的承包费68900元后判决返还剩余款项，符合法律规定和当事人之间的约定，并无不当。上诉人关于不予返还的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人亓凯、杨庆斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘念波
代理审判员 任晓兰
代理审判员 吴 峰
二〇一五年三月十一日
书 记 员 王燕华