吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉06民终464号
上诉人:（原审原告、反诉被告）抚松县北新区供热有限公司。住所地：吉林省抚松县。
法定代表人：郭长军，经理。
上诉人:（原审被告、反诉原告）吉林省东勘建筑装饰工程有限公司。住所地：吉林省长春市绿园区。
法定代表人：李瑞雁，经理。
委托诉讼代理人：何卫，吉林省东勘建筑装饰工程有限公司总经理。
委托诉讼代理人：张剑，吉林卓行律师事务所律师。
上诉人抚松县北新区供热有限公司（以下简称供热公司）因与吉林省东堪建筑装饰工程有限公司（以下简称东勘公司）合同纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2016）吉0621民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
供热公司原审诉称:2014年7月30日，供热公司与东勘公司签订抚松会所施工合同，约定施工地点为抚松县原烟草局大楼，工程装饰装修面积1500平方米，工期90日，工程价款为380万元。合同同时约定承包人（指东勘公司）延误工期的，每延误一天，应向发包人（指供热公司）支付整个合同工程造价金额2‰的违约金。合同签订后，供热公司依约向东勘公司支付工程款，但东勘公司在施工过程中人为拖延工期，超出约定工期16个月后仍未交工。由于东勘公司的违约行为，致使供热公司不能实现合同目的，且给供热公司造成巨大经济损失。2016年4月13日，供热公司已向东勘公司送达了书面通知终止了合同。诉求：一、解除2014年7月30日供热公司与东勘公司签订的《抚松会所施工合同》；二、判决东勘公司赔偿违约金364800元。庭审过程中，供热公司要求撤回第一项诉讼请求并将第二项诉讼请求变更为判决东勘公司赔偿违约金并返还超支工程款共计364800元。
东勘公司原审辩称：供热公司多次延迟给付工程款，导致东勘公司无法施工。依据双方签订的《抚松会所施工合同》第十二条违约责任第一款，一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失，应当承担赔偿责任；第三款发包人无正当理由未按合同约定期限支付第二次、第三次、第四次工程款，每延误一日应向承包人支付延迟部分工程款2‰的违约金。供热公司没有按照双方约定支付工程款，应由供热公司赔偿东勘公司违约金。
东勘公司原审反诉称：2014年7月31日，东勘公司与供热公司签订《抚松会所施工合同》，双方约定工期为2014年8月1日至2014年11月1日，后根据供热公司的要求又签订了抚松会所施工的补充合同。根据《抚松会所施工合同》第十一条之约定，供热公司应按照工程的工期拨付工程款。在施工过程中，供热公司迟延给付工程款。根据双方共同确认的《抚松县三合酒店室内外土建及装饰工程结算书》，东勘公司已实际完成工程量的工程造价为4609730.89元，供热公司已支付工程款304万元，实际还欠工程款1569730.89元。根据《抚松会所施工合同》第十二条的约定，发包人无正当理由未按合同约定支付工程款，每延误一日应向承包人支付迟延部分工程款2‰的违约金，供热公司一直拖欠工程款，故其应向东勘公司支付违约金1619951.96×3%＝485985.58元。由于供热公司迟延支付工程款导致东勘公司迟延交工，东勘公司每月雇佣两名工人在工程所在地负责照看场地，为此每月支付两名工人工资9000元，共支付18个月，计162000元。2014年10月，东勘公司应供热公司要求，增加长春市昂展公园内的装修工程，造价为44000元。故反诉请求：一、判令供热公司给付工程款1569730.89元；二、判决供热公司给付违约金485985.58元；三、判令供热公司承担看护场地工人工资162000元；四、诉讼费由供热公司承担。庭审中,东勘公司将诉讼请求变更为请求判决供热公司给付违约金16万元。
供热公司辩称：供热公司已超支工程款，不存在拖欠工程款情况。另外，供热公司没有违约，不应支付违约金。在施工过程中，看护场地费用应由东勘公司自行承担，请求法院驳回东勘公司的反诉请求。
原审法院审理查明：2014年7月30日，供热公司与东勘公司签订了《抚松会所施工合同》一份，约定供热公司将其所有的吉林省抚松县原烟草局大楼的装饰装修工程发包给东勘公司，工程装饰装修面积为1500平方米；工程承包方式为承包人包工、包部分材料，发包人提供其余部分材料；工程期限为90日，开工日期为2014年8月1日，竣工日期为2014年11月1日。工程造价为380万元，如变更施工内容，变更材料，该部分工程款按实际发生另计；工程款的支付方式为：合同签订后付总工程款的35%即133万元，瓦木工进场前付总工程款的30%即114万元，整体工程验收完毕付总工程款的30%即114万元，一年质保期完毕付总工程款的5%作为质保金即19万元。双方还约定，如发包人无正当理由未按合同约定期限支付第二次、第三次、第四次工程款，每延误一日应向承包人支付迟延部分工程款2‰的违约金。由承包人责任延误工期的，每延误一日应向发包人支付整个合同工程造价金额2‰的违约金。上述合同签订后，东勘公司进入现场开始施工。2014年10月，东勘公司应供热公司的要求增加了部分装饰装修工程的施工，但双方并未就增加的工程重新签订施工合同。在原合同约定的工期内，东勘公司并未完成工程施工。2016年5月10日，供热公司与东勘公司共同签署了《抚松县三合酒店工程最终工程量确认单》一份，对东勘公司已完成的工程量进行了确认，该确认单中还记载了东勘公司曾在长春昂展公园为供热公司进行住宅装修，价款为44000元。上述工程量确认单签署后，东勘公司撤离了施工现场，本案涉诉工程由第三方继续施工，至本案诉讼时装饰装修工程已施工完毕。因东勘公司并未全部完成所承包的装饰装修工程，故供热公司与东勘公司就已完成的工程总造价产生争议。在本案审理过程中，供热公司向本院递交了司法鉴定申请，要求对东勘公司完成工程量的工程造价进行司法鉴定。2016年8月2日，本院组织供热公司与东勘公司到白山市中级人民法院技术处选择鉴定机构。经双方当事人共同确认，选择了吉林通汇工程造价咨询有限公司进行鉴定。2016年12月6日，吉林通汇工程造价咨询有限公司作出通汇工鉴字[2016]043号鉴定意见书，鉴定结果为抚松县三合酒店维修改造已完工程造价为3432995元。本次鉴定费35000元，由供热公司支付。
另查明：在双方当事人签订《抚松会所施工合同》后，供热公司分34次向东勘公司支付了工程款304万元，但并未按照合同约定的付款进度支付，至2014年11月20日所支付的工程价款才超出首笔应付款额度。在双方签订的《抚松县三合酒店工程最终工程量确认单》中记载“94、洁具，数量1，订货定金需补齐余款提货；95、灯具，数量1，已经订货付全款，待提货；96、监控摄像头，数量1，已经订货付全款，待提货；97、消防设备，数量1，已经订货付全款，待提货；98、门锁，数量30把，客房智能卡锁；99、插卡取电，数量35个，已经订货付全款，待提货；100、开关面板，数量330个，已经订货付全款，待提货；101、制卡机，数量1，已经订货付全款，待提货；”，双方在确认单中注明“94－101最终高层领导甲乙双方协商”。因上述8项并非施工工程项目，故双方均同意无须鉴定相关价款。庭审中，东勘公司向法庭提交了商品订购单及收据复印件共六份，用以证明其为上述《抚松县三合酒店工程最终工程量确认单》中94－101项共支付了206396元，供热公司在质证时认为上述证据并非正式发票且均为复印件，故对此不予认可。东勘公司自认，上述94－101项所购物品其并未向供热公司交付，现仍由其保管。供热公司称本案诉争工程已由第三人承包并已完工，故其不应承担该部分款项。另外，东勘公司还认可从供热公司应付工程款中扣除供热公司已承担的5万元购买塑钢窗款项。
原审法院认为：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。供热公司与东勘公司签订的《抚松会所施工合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律规定或社会公共利益，应认定为合法有效。庭审中，供热公司虽然撤回了要求解除合同的诉讼请求，但事实上东勘公司在本案诉讼之前即已撤离了施工现场，本案涉诉工程亦由第三方施工并已完成，故供热公司与东勘公司之间的施工合同已实际解除。东勘公司虽未按照合同约定完成全部装饰装修工程的施工，但根据双方签订《抚松县三合酒店工程最终工程量确认单》，双方对东勘公司已完成的工程量已达成一致意见。经鉴定，东勘公司所完成的工程造价为3432995元，另有东勘公司为供热公司在长春市昂展公园的住宅装修工程价款为44000元，以上合计应为3476995元，而供热公司仅向其支付了工程款304万元，扣除双方认可应由东勘公司承担的塑钢窗款5万元，尚有386995元未付。现东勘公司要求供热公司向其支付剩余工程款1569730.89元，对其中不超过386995元的部分予以支持。因供热公司并未向东勘公司超支工程款，故对供热公司要求东勘公司返还工程款的诉讼请求不予支持。庭审中，供热公司虽主张应从其支付的工程款中扣除其代付的钢构款14万元，但其并未提交任何证据证实该项主张，且东勘公司对该款项亦不予认可，故对该请求不予支持。
关于东勘公司要求供热公司支付违约金16万元的诉讼请求能否支持的问题。双方在《抚松会所施工合同》中曾约定“工程首期款，付款时间为合同签订之后，付款比例为总工程款的35%，金额为133万；工程二期款，付款时间为瓦木工进场前付，付款比例为总工程款的30%，金额为144万元……”“如发包人无正当理由未按合同约定期限支付第二次、第三次、第四次工程款，每延误一日应向承包人支付迟延部分工程款2‰的违约金”。在合同实际履行的过程中，供热公司至2014年11月20日支付的工程款累计金额才超过工程首期款额度，而双方所签订的合同工期仅为2014年8月1日至2014年11月1日，供热公司在支付首期款项时即发生了违约行为。双方在合同中曾约定“发包方支付工程款每延误一日应向承包人支付迟延部分工程款2‰的违约金”，按照东勘公司所主张的以供热公司目前尚欠的工程款386995元作为本金，自2015年5月1日起计算至本案供热公司提起诉讼时（2016年4月28日）止，按照日2‰的利率所计算出的违约金远远低于双方合同约定的计算方式，但仍高于东勘公司所主张的16万元。现东勘公司仅要求供热公司向其支付违约金16万元，系其对自身权利的处分，并不违反法律规定，予以支持。
关于供热公司要求东勘公司向其支付工期延误违约金的诉讼请求能否支持的问题。本案中供热公司在合同签订后未能按照合同约定及时支付工程款是导致东勘公司工期发生延误的主要原因。另外，在实际施工过程中双方又增加了新的工程项目，故原合同所约定的工期亦应随之产生变更。现供热公司要求东勘公司向其支付工期延误违约金并无事实及法律依据，故对该请求不予支持。
关于东勘公司要求供热公司承担看护场地工人工资162000元的诉讼请求应否支持的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，东勘公司并未提交相关证据证实其曾雇佣工人进行场地看护，亦未提交证据证实工人工资数额，故对东勘公司的上述请求不予支持。
关于本案双方当事人所签订的《抚松县三合酒店工程最终工程量确认单》中94－101项的支出如何负担的问题。虽然双方在《抚松县三合酒店工程最终工程量确认单》中对94－101项的建材及设备进行了确认，但东勘公司在本案诉讼中提交的证据并非正式销售发票且均为复印件，供热公司在质证时提出合理质疑，根据东勘公司提供的证据无法确认上述建材及设备的价款数额。在庭审中，东勘公司自认其并未向供热公司交付94－101项中所购建材及设备，现供热公司所发包的抚松县三合酒店工程早已完工，因东勘公司未能及时交付相关建材及设备，供热公司已另行出资进行购置。东勘公司要求供热公司向其支付上述款项并无事实及法律依据，不予支持。
根据上述司法解释及《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，原审法院判决：“一、原告（反诉被告）抚松县北新区供热有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）吉林省东勘建筑装饰工程有限公司支付工程款386995元；二、原告（反诉被告）抚松县北新区供热有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）吉林省东勘建筑装饰工程有限公司支付违约金16万元；三、驳回原告（反诉被告）抚松县北新区供热有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）吉林省东勘建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；
本诉案件受理费6772元，鉴定费35000元，由原告（反诉被告）抚松县北新区供热有限公司负担；反诉费12271元,由原告（反诉被告）抚松县北新区供热有限公司负担3067元，由被告（反诉原告）吉林省东勘建筑装饰工程有限公司负担9204元。”
供热公司上诉称：一、本案所涉工程总造价380万元，除东勘公司已完工程外，尚有未完工程，由白山市某建筑公司继续施工，未完工程造价为140万元，原审法院判决支付工程款计算时应按比例确定。二、供热公司为东勘公司垫付钢构款15万元，应从工程款中予以扣减。综上，原审判决认定事实错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
东勘公司答辩称：一、因为双方在一审庭审过程中共同提起司法鉴定，同时，双方也签订了一份司法鉴定协议，其可以证明司法鉴定时间是在双方之间发生纠纷时且没有第三方进入施工时进行的。所以，司法鉴定足以证明东勘公司当时已完成的工作量。因此，供热公司所述事实与当时不符。二、供热公司称为东勘公司垫付钢构款15万元，无事实依据。请求驳回上诉、维持原判。
东勘公司上诉称：一、由于供热公司未能按期支付工程进度款，导致工程窝工、延期，东勘公司为此支付看护场地工人工资162000元，此笔费用应由东勘公司承担，一审法院未予支持错误。二、东勘公司为履行双方签订的《抚松会所施工合同》订购了《抚松县三合酒店工程最终工程量确认单》中94-101项货物，并支付了货款206396元，此款应由供热公司承担。
供热公司答辩称：停工原因是因为停工待料，东勘公司要求供热公司支付停工期间工人工资不合理，故供热公司不应支付停工期间工人工资。供热公司不应承担工程量确认单中94-101项的货款，这批货供热公司并没有见到，故供热公司不应支付此笔款项。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，鉴定机构系依据供热公司与东勘公司共同签字确认的《抚松县三合酒店工程最终工程量确认单》对东勘公司撤场前已完工程量进行鉴定，工程造价为3432995元，并非对三合酒店由第三方施工完毕后的全部工程量进行鉴定，原审法院依据此加上供热公司认可的东勘公司已施工完成的长春市昂展公园的住宅装修工程价款为44000元，扣除供热公司已付给东勘公司的工程款304万元及双方认可应由东勘公司承担的塑钢窗款5万元，确认供热公司尚需支付东勘公司工程款为386995元并无不当，供热公司上诉主张应按比例支付工程款无事实及法律依据，本院不予支持。供热公司上诉主张其为东勘公司垫付钢构款15万元应予扣除，对此东勘公司予以否认，供热公司未提供证据证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院对其此项上诉主张不予支持。
关于东勘公司主张应由供热公司承担看护场地工人工资162000元问题，东堪公司应提交相关的工资表证明其主张。东勘公司自称李闯、王伟系其公司安全员、技术员，其提交李闯借款单、生活费、看病借款单及王伟借款收据等均不能证明系东堪公司支付的看护场地工人工资，故东勘公司要求供热公司承担此笔费用依据不足，本院不予支持。关于东勘公司上诉主张应由供热公司承担《抚松县三合酒店工程最终工程量确认单》中94-101项货物货款206396元问题。因东勘公司在施工过程中并未向供热公司交付上述货物，现供热公司所发包的抚松县三合酒店工程早已完工，供热公司已对上述货物另行出资进行购置，东勘公司主张应由供热公司承担上述货物货款无事实及法律依据，本院不予支持
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16030元，由抚松县北新区供热有限公司承担6826元，由吉林省东勘建筑装饰工程有限公司承担9204元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张 伟
审 判 员 迟吉岩
代理审判员 兆艳红
二〇一七年八月二日
书 记 员 韩 旭