宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬仑民初字第1802号
原告（反诉被告）：毛国章。
委托代理人：李国良。
被告（反诉原告）：胡江行。
委托代理人：刘贞。
委托代理人：章立欢。
原告毛国章与被告胡江行农村建房施工合同纠纷一案，本院于2013年9月9日立案受理，依法由代理审判员方燕儿适用简易程序于2013年10月12日公开开庭进行了审理。审理中，被告提起反诉，本院予以准许并合并审理。后因案情复杂，转为普通程序，依法组成合议庭审理。原告毛国章于2014年3月14日申请对位于倪家弄9号房屋未完成工程价款（人工）进行鉴定，本院于同日制作决定书予以准许，并委托中国建设银行股份有限公司宁波市分行进行鉴定。中国建设银行股份有限公司宁波市分行于2014年8月13日出具鉴定报告。本院于2014年8月25日再次公开开庭进行了审理。原告毛国章及其委托代理人李国良、被告胡江行及其委托代理人刘贞、章立欢出庭参加诉讼。毛国章申请的证人杨洪、力绍良、ＸＸ、乐爱梅出庭陈述证言。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）毛某起诉称：2012年9月胡江行要求毛某翻建位于倪家弄9号的房屋，毛某于2012年9月25日开始施工。双方于2013年9月30日补签了工程承包协议，约定承包方式为包清工，工程总价款为12万元，付款方式为：房屋结顶并验收合格后付款50%，全部完工后一个月内支付40%，预留10%为质量保证金，在完工半年内无质量问题时付清。施工过程中，因胡江行要求把房屋顶层加高一米，经中间人乐某居中调和，双方口头约定增加工程款3200元。因房屋周围有电压线，不能使用水泥汽磅直接将水泥打上楼，毛某用人工把搅拌好的水泥装车然后用小吊机把水泥吊上楼，经乐某居中调和，双方约定增加费用7000元。胡江行分三次共支付了6万元工程款。2013年6月19日，在工程即将完工时，胡江行突然要求停工，还以工程款已经结清为由拒不支付。现起诉，要求判令胡江行支付工程款余款70200元，并承担诉讼费。
被告（反诉原告）胡江行答辩并反诉称：胡江行已于2013年2月份支付毛某6万元，3月份支付3万元，2013年5月28日支付3万元，工程款已付清，毛某写下收条并注明承包款已结清，其再要求胡江行支付承包款于法无据。胡江行要求毛某将房屋顶层加高一米是因毛某最初没有按图纸施工，导致房屋高度比图纸标准高度少一米，后双方未就此事协商沟通好，也没有作任何约定。毛某翻建的房屋质量明显不符合规定，胡江行多次与其沟通要求维修，其不但不理会还一直催促付款。胡江行无奈之下于2013年3月15日和2013年5月19日自己叫人维修，共支出工人工资43700元，该笔费用毛某应予赔偿。故提起反诉，要求毛某赔偿43700元，并由其承担诉讼费。
针对胡江行的反诉，原告（反诉被告）毛某答辩称：毛某是按照胡江行提供的图纸和胡江行的指示建造的房屋，不存在质量问题，胡江行也从未提出质量问题。合同中关于卫生间地面及墙面贴瓷砖等内容经协商后划去，不在工程承包范围内，胡江行反诉要求赔偿的款项并非质量问题造成的返工费，而是承包工程范围外的款项，杨某签收的300元实际不是因为钢筋外露的返工费，上述费用均不应由毛某承担。现胡江行既然主张已结清尾款，表明其认可工程质量。被告胡江行的反诉请求应予驳回。
原告（反诉被告）毛某提供如下证据：
1.工程承包协议1份，拟证明双方存在工程承包合同关系，双方协商一致将合同中部分内容划去。胡江行对真实性无异议，但认为该份合同中被划掉条款是毛某自己划去的，未经双方协商，并提供胡江行自己留存的工程承包协议1份作为证据。毛某对胡江行提供的工程承包协议第三页签字页无异议，对前二页真实性有异议，认为被换页了。经比对，胡江行提供的工程承包协议前二页与第三页纸质差异明显，第三页左上角存在拆开后重新装订的痕迹，协议抬头与毛某提供的协议抬头不一致。第一次庭审中本院就上述情况询问胡江行，胡江行称两次装订痕迹是因为最后一页掉了重新装订，纸质不同是放在家里造成的，不知道抬头为什么会不同。后胡江行向本院承认其提供的协议前两页是另行打印的，因前两页原件找不到了。2014年2月27日，胡江行又向本院提供协议前两页，称是其找到的协议原件。毛某对胡江行提供的工程承包协议前两页真实性有异议，认为协议是胡江行起草的，可能是当时多打印的，而且协议是装订在一起的，能找到第三页就能找到前两页，胡江行开始说找不到前两页，后来又找到了，不符合常理。本院认为，原、被告关于协议的争议焦点是协议前两页是否有部分条款内容被划掉，胡江行将另行打印的协议前两页作为原件提供，在本院就纸质、装订痕迹等疑点进行询问时，仍未如实陈述，严重违背诚实信用原则，其一开始将另行打印的协议前两页作为原件提供，之后又承认该前两页系另行打印，称原件找不到了，若干个月之后又称协议前两页原件找到了，其陈述数次反复，真实性难以确定，证人黄某陈述其从胡江行处看到的工程承包协议中部分内容被划去了，且根据胡江行的陈述，其另行雇人安装下水道、做防水，并分别于2013年5月19日、20日支付该两笔人工费，当时原、被告尚未结清工程余款，若协议中确未划去上述两项工程内容，按照常理会在支付给毛某的工程款中相应扣除，其在未划去上述工程项目而毛某未施工的情况下主动支付全额工程款，不符合常理，考虑到协议由胡江行起草并打印的情况，其后来提供的协议前两页系胡江行起草协议时多打印的纸张可能性较大，结合胡江行在庭审中存在违背诚信原则的情况，本院对胡江行提交的协议前两页真实性不予认定，对毛某提交的工程承包协议予以认定，双方约定的工程内容不包含卫生间地面及墙面贴瓷砖、安装瓷盆、下水管道、落水管、防渗透水处理。
2.工程记账本1份，拟证明施工进度。胡江行对真实性有异议，认为是毛某自己记录的。本院认为，该记账本是毛某自己的记录，没有其他证据印证的情况下本院不予认定。
3.工程图1组，拟证明实际房屋比图纸上房屋高，房屋经加高。胡江行对真实性无异议，但认为是因毛某没有按照图纸施工导致地基低才在最上一层加高，现房屋实际高度与图纸仍不一致，可能比图纸低。本院对真实性予以认定，但涉案房屋面积、方向均与图纸不同，涉案房屋并非严格按照图纸建造，该图纸仅为建房的参考。
毛某申请证人杨某、力绍良、黄某、乐某出庭作证，用以证明工程详情。证人杨某陈述：我是毛某叫去给胡江行房子做木工的，2013年6月19日前有一天我与毛某、胡江行商量支付工程款的事情，胡江行说第二天下午给我一万元，后来没有给我，胡江行提交的有我签名的垫付单上“反工费”“杨某”是我写的，其他是胡江行写的，我根据胡江行要求做，但后来胡江行要求加高，实际上不存在垫付单上所写钢筋外露的情况，垫付单上300元是加高重新搭建模板的费用。证人力绍良出庭陈述：我是毛某手下做泥工的，2012年9月开始给胡江行建房，建房子有图纸，具体由胡江行说了算，三楼加高了，2013年6月19日我们去胡江行家里干活时，胡江行不让我们干了，说工程款已经结清，当时一楼部分地坪还没做好，我们干活时胡江行经常在现场的，但从来没有跟我们说过房屋质量不行。证人黄某出庭陈述：我是毛某手下做泥工的，给胡江行建房，上梁那天胡江行把工程承包协议给我看，里面部分内容被划去了。证人乐某出庭陈述：我是胡江行家附近开小店的，知道胡江行要造房子，就把毛某的电话告诉了胡江行，他们自己联系签订了工程合同；施工过程中因水泥无法用机器浇灌上去，原、被告协商时我在场，他们商定增加35个工；后来胡江行儿子和毛某又协商房屋加高的事情，胡江行儿子和毛某商定增加16个工，当时给胡江行打电话，胡江行在电话里是不同意的，但他儿子表示如果胡江行不付，儿子付，事情就这样定下来了；每个工他们商定是200元；现在我家的房子也是毛某在建。胡江行认为证人与毛某有利害关系，部分证言存在矛盾，胡江行未曾同意增加工程款。本院认为，证人乐某与毛某存在利害关系，其证言本院难以采信。毛某与胡江行约定的工程价款是固定值，并不因人工工作量变化而浮动，毛某为完成协议约定的工程项目另行要求增加人工费，不符合双方协议的约定，在胡江行否认又没有其他证据证明的情况下，对于毛某该项主张本院难以采信，至于房屋加高增加费用，毛某并无证据证明与胡江行协商一致，本院亦不予采信。杨某签字的300元垫付单，本院认为，杨某作为完全民事行为能力人在垫付单上签字应视为对所载内容的确认，其对签字确认的内容口头否认，又无相应证据予以证明，本院对该否认不予认定。
被告（反诉原告）胡江行提交证据如下：
1.毛某出具的收条1份，拟证明双方工程款已结清。该收条载明：“乙方毛某收到甲方胡江行建房承包款人民币叁万元正、承包款已结清收款人：毛某2013.5.28”。胡江行确认该收条上除“毛某”三个字外其余均由胡江行自己书写。毛某对收条真实性有异议，认为“承包款已结清”是在其签完字后胡江行自行添加的，双方工程款尚未结清，工程承包协议由胡江行起草，2013年5月付清工程款与胡江行自己起草的协议不符，且2013年6月毛某仍在施工，双方不可能在5月结清工程款。本院认为，付款人对自己的付款事实承担举证责任，胡江行应提供完整、无瑕疵的证据证明其已经支付工程款12万元，胡江行提供的收条上虽写明“承包款已结清”，但系由胡江行书写，根据收条的行文结构，难以排除胡江行在毛某签字之后另行添加的可能性。另外，工程承包协议由胡江行起草，其在协议中约定了预留质量保证金，从胡江行提供的照片来看，胡江行从2013年1月份就认为毛某建房质量存在问题，则其在认为房屋质量存在问题且毛某尚未完工的情况下全额付清工程款，不符合生活常理，与胡江行自己起草的工程承包协议中约定的付款方式也不相符，从胡江行提供的收条、垫付单来看，胡江行支付几百、几千元均要求收款人出具收条，则其称向毛某支付9万元大额现金却未要求毛某出具收条显然不符合其行为惯例，综上，本院对胡江行陈述的其已支付毛某12万元的事实不予认定，对毛某陈述的胡江行已向其支付工程款6万元的事实予以认定。
2.袁金昂、张剑南、张世臣出具的收条各1份、杨某出具的垫付单1份，拟证明因毛某建房质量问题胡江行自己叫人维修并支出工人工资43700元。毛某对真实性、关联性有异议。本院认为，袁金昂、张剑南、张世臣均未出庭作证，收条真实性本院难以确认，且收条记载为贴卫生间瓷砖、安装下水道、做防水的费用，不属于毛某与胡江行约定的工程内容，故对胡江行主张的该三笔款项系因毛某建房质量问题支出的维修工人工资本院不予采信；至于杨某出具的垫付单，杨某承认由其签名确认，本院对胡江行为毛某向杨某垫付人工费300元的事实予以认定，该款项应从胡江行需支付的工程款中扣除。
3.照片1组，拟证明毛某未按合同约定修建房屋。毛某对真实性有异议，认为施工过程中的照片无法反映完工后工程的质量，且认为根据照片显示的日期，既然胡江行在春节前就发现房屋质量有问题，却在之后支付毛某工程款时未让其出具收条，不合常理。本院认为，照片拍摄的是工程施工过程中的房屋状况，仅凭这些照片难以确认毛某未按合同约定施工。
因原、被告双方均确认倪家弄9号房屋尚有部分工程未完成，本院根据毛某申请就未完工程人工费用委托鉴定，中国建设银行股份有限公司宁波市分行出具的鉴定结论为：北仑大碶倪家弄9号房屋未完工程人工费用为4062元。毛某提出，卧室过道地坪、楼梯间地坪、一楼卧室及二三楼地面水泥砂浆找平其已完工，夹层地面面积过大，前沿外墙线条压顶不属于协议约定的工程项目，税费不应计算在内，但对于该鉴定报告予以认可。胡江行对该鉴定报告无异议。本院对该鉴定报告予以认定。
根据以上采信的证据，结合当事人双方陈述，本院查明事实如下：
毛某为胡江行建造位于倪家弄9号三层房屋。双方于2012年9月30日签订工程承包协议，约定承包方式为包工不包料，承建项目为：房屋主体工程的建筑，包括墙体、梁、柱、楼梯、楼面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、门前台阶砼垫层，装饰室内粗粉刷、前沿外墙贴瓷砖、后沿外墙面粉水泥砂浆，顶层层面加浆磨光，承包价格为12万元，施工范围包括所有需要水泥砂浆抹面的墙体，付款方式为：房屋结顶并验收合格后付款50%即6万元，全部完工后一个月内支付40%即4.8万元，预留10%即1.2万元为质量保证金，完工半年内无质量问题清尾款。2013年3月15日，胡江行因横梁返工垫付人工费300元。施工过程中，胡江行分三次向毛某支付工程款共计6万元。2013年6月19日，双方因工程款是否结清一事发生争执并报警，当时工程尚未全部完工。经鉴定，未完工程人工费用为4062元。
本院认为：三层及以上的农民住房应发包给具备相应资质等级的主体建造，本案中胡江行将建造其位于倪家弄9号三层房屋的工程发包给不具备相应资质的原告毛某，双方签订的工程承包协议无效，但胡江行已部分装修并使用该房屋，工程应视为经被告验收合格，故胡江行仍应按照双方约定向毛某支付工程款，毛某主张因工作量增加、房屋加高与胡江行协商一致增加工程款，但并无证据予以证明，本院不予采信，毛某承包的涉案房屋工程总价款12万元，扣除胡江行已经支付的6万元、垫付的人工费300元、未完工程人工费4062元，胡江行尚应支付工程款55638元，故本院对毛某的诉请部分予以支持。胡江行反诉要求毛某赔偿因房屋质量不符合约定造成的人工工资支出，并无证据予以证明，对其反诉请求本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）胡江行应于本判决生效之日起七日内支付原告（反诉被告）毛国章工程款55638元；
二、驳回原告（反诉被告）毛国章其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）胡江行的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费1555元，由原告（反诉被告）毛国章负担323元，由被告（反诉原告）胡江行负担1232元；反诉受理费446元，由被告（反诉原告）胡江行负担；鉴定费2000元，由原告（反诉被告）毛国章、被告（反诉原告）胡江行各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，户名：宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 方祖军
代理审判员 方燕儿
人民陪审员 王亚君
二〇一四年九月二日
代书 记员 王 琼