河南省内黄县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民一初字第220号
原告候利军，男，1974年1月8日生，汉族。
委托代理人张明恩、王学方，河南高陵律师事务所律师。
被告马冠芳，男，1977年8月26日生，汉族，农民。
委托代理人张院民。
被告内黄县新达出租车有限责任公司。住所地，内黄县。
法定代表人赵建新，职务经理。
委托代理人王晓利、于慧聪，大沧海律师事务所律师。
被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市铁西支公司。住所地，安阳市殷都区。
代表人焦存玉，职务经理。
委托代理人张鹏，河南兴邺律师事务所律师。
被告许军保，男，1978年1月13日生，汉族，农民。
委托代理人张院民。
原告候利军与被告马冠芳、内黄县新达出租车有限责任公司（以下简称新达出租车公司）、中国人民财产保险股份有限公司安阳市铁西支公司（以下简称人保财险铁西支公司）、许军保机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭进行了审理。原告候利军的委托代理人张明恩，被告马冠芳、许军保的委托代理人张院民，被告新达出租车公司的委托代理人王晓利，被告人保财险铁西支公司的委托代理人张鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告候利军诉称，2015年6月4日22时30分许，马冠芳驾驶新达出租车公司所有的豫E×××××轿车由南向北行驶至内黄县颛顼大道与南环路交叉口南100米时，与行人原告候利军相撞，造成原告受伤的交通事故。该事故经内黄县公安交通警察大队重新认定，马冠芳承担此事故的全部责任。经查，豫E×××××轿车在第三被告处投有交强险和商业险。原告依法起诉，请求：1、判令第一、第二被告赔偿原告物质性和精神性损失275708.26元（具体数额以伤残鉴定后为准，第三被告在其承保的保险限额内承担赔偿责任；2、诉讼费由被告承担。在诉讼中，原告申请将第1项请求数额变更为292636.27元。
被告马冠芳、许军保共同辩称，对事故的发生无异议，豫E×××××号车在保险公司投保有交强险和商业险，原告的损失应由保险公司赔偿。
被告新达出租车公司辩称，豫E×××××号车在保险公司投保有交强险和商业险，应由保险公司在保险范围内优先承担赔偿责任；肇事车辆系许军保挂靠在我公司处，保险不足部分，应由马冠芳和许军保承担赔偿责任，我公司不承担赔偿责任，请求驳回对我公司的起诉。
被告人保财险铁西支公司辩称，1、豫E×××××号车在我公司投保有交强险和商业第三者责任险，被保险人为被告新达出租车公司，对依法应由被保险人承担的责任，我公司可以按照交强险条款约定承担责任；2、豫E×××××号车系营运客车，按照法律和保险合同的约定，被保险人应提供该车行驶证、营运证、驾驶员驾驶证和从业资格证，否则，我公司对于商业险予以拒赔；3、本案系侵权案件，我公司不是侵权人，且在本案中无任何过错，不应承担侵权责任，仅是按照保险合同约定承担保险责任，对于医疗费，仅在国家医疗保险内承担责任，鉴定费、诉讼费等程序性处理费用我公司不承担；4、原告诉求过高，不合理不应得到支持。
本案归纳焦点为：1、事故责任和民事赔偿责任应如何划分和承担；2、原告诉请的损失是否合法有据及被告对原告的赔偿情况。原、被告对该焦点均无异议。
经审理查明，2015年6月4日22时30分许，马冠芳驾驶豫E×××××出租车，由南向北行驶至内黄县颛顼大道与南环路交叉口南100米时，与行人候利军相撞，造成候利军受伤的交通事故。内黄县公安交通警察大队于2015年7月1日作出道路交通事故重新认定书，认定：“1、马冠芳驾驶机动车，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第一款‘机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速。’、第二十二条第一款‘机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。’之规定，应负此事故的全部责任。2、候利军无责任。”
被告许军保系豫E×××××出租车实际所有人，将该车挂靠在被告新达出租车公司名下运营，该车具有出租汽车客运道路运输证，并已经审验。被告马冠芳系许军保雇佣的司机，马冠芳持有C1机动车驾驶证及出租汽车驾驶员从业资格证。被告人保财险铁西支公司承保了豫E×××××出租车的机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任险（以下简称三者险）及第三者责任险不计免赔险。交强险责任限额为122000元（其中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元）；三者险责任限额为500000元。保险期间均自2014年6月20日0时起至2015年6月19日24时止。
原告受伤后，被送到内黄县人民医院住院治疗，诊断为：“1、右侧胫骨平台骨折，2、右股骨干粉碎性骨折，3、右额叶挫裂伤并蛛网膜下腔出血，4、左侧枕骨骨折，5、左额面部皮肤挫裂伤。”出院医嘱：“1、继续院外治疗，2、适当功能锻炼，3、定期复诊，半月一次，不适随诊。”原告共住院59天，支出住院治疗费及门诊费57786.99元。诉讼中，原告申请对其伤残等级、护理人数及期限、后续治疗费数额进行鉴定，经本院委托，郑州华美法医临床司法鉴定所于2015年11月13日作出司法鉴定意见书：“1、被鉴定人候利军右股骨干粉碎性骨折、右胫骨平台骨折行切开复位内固定术，右下肢功能丧失29%评定为九级伤残。2、被鉴定人候利军住院期间需二人护理，出院后需一人护理，护理期限为住院日、出院后70天-90天，后续住院取内固定需护理一个月。（供参考）3、被鉴定人候利军需后续治疗，治疗意见：内固定取出，费用评估在9000元-10000元。（供参考）。”原告为此支出鉴定费1900元。2015年11月14日，原告候利军到鹤壁集乡西马驹河村卫生所治疗骨折，支出治疗费4850元。原告系非农业家庭户口，并提交了A2D机动车驾驶证及道路货物运输驾驶员从业资格证，主张按照交通运输业职工平均工资计算其误工费。原告候利军父亲侯某于1954年9月30日出生，母亲杨某于1954年10月24日生，候利军系独生子。候利军有三个子女，女儿侯美霖于1998年10月20日出生，女儿侯苏珂于2007年8月11日出生，儿子侯凯淇于2003年4月17日出生，原告主张上述人员被扶养人生活费，上述人员均系农业家庭户口。
另查明，事故发生后，被告马冠芳给付了原告候利军5000元。
上述事实，有原告提交的道路交通事故重新认定书、驾驶证、机动车行驶证、交强险保险单、商业险保险单、诊断证明、出院证、病历、医疗费票据、交通费票据、户口本、结婚证、从业资格证，被告马冠芳提交的驾驶证、机动车行驶证、道路运输证、从业资格证，被告新达出租车公司提交的协议书，被告人保财险铁西支公司提交的交强险投保单、商业险投保单、保险条款，郑州华美法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书及当事人的陈述证实。所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的根据。
本院认为，被告马冠芳驾驶机动车与原告候利军发生交通事故，内黄县公安机关认定马冠芳负事故的全部责任，候利军无责任并无不当，本院予以确认。
关于本案的民事赔偿责任，因被告人保财险铁西支公司公司承保了豫E×××××出租车的交强险和三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，原告的损失首先应由被告人保财险铁西支公司在交强险赔偿范围及限额内对原告的损失进行赔偿，不足部分以及不属于交强险赔偿范围的部分，因马冠芳负全部责任，应由被告人保财险铁西支公司在三者险赔偿范围及限额内直接赔偿原告，仍有不足及不属于三者险赔偿范围的部分，由许军保赔偿原告，同时根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被告挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定，故应由被告新达出租车公司对许军保承担连带赔偿责任。因马冠芳系许军保雇佣的司机，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”之规定，马冠芳对原告的损失不负赔偿责任。
原告请求的具体赔偿项目及金额，应依照法律规定并结合有效证据进行认定和计算。（1）关于医疗费，原告因住院及门诊治疗共支出57786.99元，本院予以确认；根据司法鉴定意见，候利军需后续治疗，费用评估在9000元-10000元，本院酌定后续治疗费9500元。关于原告主张的鹤壁集乡西马驹河村卫生所骨折治疗费4850元，因原告对其后续治疗费已申请鉴定，本院司法鉴定意见书已支持，原告要求的该项费用系重复主张，且被告人保财险铁西支公司不予认可，故本院不予支持。（2）营养费590元（10元／天×59天）。（3）住院伙食补助费1770元（30元／天×59天）。（4）关于误工期限，原告主张144天，不超出法律规定，本院予以支持；关于误工费计算标准，虽然原告提供了驾驶证、从业资格证，但未提供受雇佣单位或个人出具的工作及误工证明，原告提供的证据不足以证明其事故发生前从事交通运输业，故其请求按照交通运输业职工平均工资计算误工费的请求，本院不予支持，本院结合其户口类型按照城镇居民人均可支配收入进行计算，即误工费9623元（24391.45元／年÷365天×144天）。（5）关于护理费，原告请求住院期间2人护理、出院后1人护理90天，根据司法鉴定意见，本院确认2人护理59天、1人护理80天，按照居民服务业职工平均工资计算，即15445元［（28472元／年÷365天×59天×2人）＋（28472元／年÷365天×80天×1人）］。（6）残疾赔偿金156860.8元（残疾赔偿金97565.8元，加上计入的被抚养人生活费59295元）。（7）交通费酌定700元。（8）根据原告的伤情及其在事故中的过错程度，本院确认精神损害抚慰金10000元。（9）鉴定费1900元，共计264175.79元。原告的上述损失，根据上述责任承担方法，首先应由被告人保财险铁西支公司在交强险医疗赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告精神损害抚慰金、残疾赔偿金110000元，下余医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费142275.79元，由被告人保财险铁西支公司在三者险内赔偿原告，共计262275.79元；鉴定费1900元，由被告许军保赔偿原告。关于被告马冠芳给付原告候利军的5000元，为减少当事人诉累，应在本案中一并处理，即在判决履行后，由原告返还给被告马冠芳。原告诉讼请求中计算不当或缺乏证据的部分，不应支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第三十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
限本判决生效后十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市铁西支公司一次性赔偿原告候利军物质及精神性损失共计人民币262275.79元（履行后应扣除被告马冠芳给付原告候利军的5000元，将该款返还给被告马冠芳）；
限本判决生效后十日内，被告许军保一次性赔偿原告候利军鉴定费1900元；
驳回原告候利军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5689元，由原告候利军负担429元，被告许军保负担5260元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审 判 长 李随生
审 判 员 刘瑞敏
人民陪审员 王国兰
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 卫 霞