浙江省临安市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭临民初字第606号
原告临安锦城建设工程有限公司。
法定代表人梁挺。
委托代理人柳萌、梅婷。
被告临安鸿盛房地产开发有限公司。
法定代表人俞金亮。
委托代理人阮作云。
委托代理人俞伟平。
原告临安锦城建设工程有限公司（以下简称锦城建设诉被告临安鸿盛房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2015年3月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月27日、2015年5月6日、2015年8月11日三次公开开庭进行了审理，第一次庭审，原告委托代理人柳盟、被告委托代理人童英贵到庭参加诉讼，第二次庭审，原告委托代理人柳盟、被告委托代理人童英贵、俞伟平到庭参加诉讼，第三次庭审，原告委托代理人柳萌、被告法定代表人俞金亮及其委托代理人阮作云（被告解除了与童英贵的委托）、俞伟平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年4月8日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，2013年4月28日，双方又签订了《鸿盛家园项目工程施工合同补充条款》。上述合同约定：由原告向被告承建鸿盛家园商住工程，工程位于临安竹林大街马溪路交叉口，总建筑面积30382.89平方米，由1幢小高屋和4幢多层住宅及沿街商铺组成，总工程造价暂定56235914元。原告承建的部分包括了施工图范围内的土建、水电安装工程，工程采用包工包料的总承包方式。合同还约定多层、小高层住宅楼在桩基与±0.00以下砼结构完成±0.00以下部分的款项由施工单位垫资到±0.00工程结构完成后七天内支付1200万元，多层与小高层完成至三层砼结构面时七天内支会1000万元，其余待全部封顶后七天内支付1000万元，结顶后内外粉刷完成50%一次性支会900万元，内外粉刷全部完成一次性支付1000万元，工程整体验收并结算提交被告后二个月内再追加到90%结算款，尾款待配合房屋交会后支付7%，留3%为工程保修金，期满后扣除已发生修理费用后退还给原告。另，补充条款中还约定被告应向原告支付人工补差一次性包干700万元。合同签订后效后，原告依约进场组织施工。后经设计变更及被告要求，土建部分联系单增加了工程量755333元，土建部分基坑围护产生了费用564990元。施工过程中，被告未能按照合同约定支付工程进度款，原告多次口头向被告催收，但均无果。2014年1月25日、2014年2月19日，因被告迟迟未付工程款，原告向被告发去书面《通知》共两份，指出被告未按照合同约定支付工程款已构成违约，并要求被告尽快向原告支付工程款。2014年6月11日，鉴于被告严重违反合同约定，拖欠了巨额的工程款，且在原告多次催讨后仍不能支付，于是原告依据双方签订的合同对案涉工程予以停工处理，并经被告及监理方确认。请求法院判令：一、判令被告立即支付工程款57416390元；二、判令被告赔偿原告各项损失（详见所附清单）总计3317184元（损失从2014年6月12日起按每日42528元的标准暂计算至2014年8月28日，共78天，此后损失仍按相同标准计算至判决确定的履行之日止）；三、判令被告归还质量保证金3000000元；四、判令原告对第一、二、三项诉讼请求的建设工程价款享有优先受偿权；五、判令被告承担本案诉讼费用。案件审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、依法解除双方签订的建设工程施工合同；2、判令被告立即支付工程款49416390元；3、判令被告赔偿原告各项损失（详见所附清单）总计3317184元（损失从2014年6月12日起按每日42528元的标准暂计算至2014年8月28日，共78天，此后损失仍按相同标准计算至判决确定的履行之日止）；4、判令原告对第一、二、三项诉讼请求的建设工程价款享有优先受偿权；5、判令被告承担本案诉讼费用。第二次庭审后，原告增加一项诉请即要求被告承担鉴定费用25万元。
被告第一、二次庭审中辩称：原、被告签订了两份补充协议，其中价格相对较低的补充协议，是双方真实的意思表示，也是应该遵循的条款，这份合同所确定的总工程款是4600万元；原告每天损失40000多元不是事实，我方认可原告每天2000元左右的损失，因为原告方的拖欠原材料款项，并没有垫付5300万的资金。评估报告存在与现场不一致的情况，还应减少200至300万元。
被告第三次庭审中辩称：价格相对较高的补充协议签订在后，当时是因为需要用鸿盛家园项目部分资产折抵俞伟平等人的债务，所以虚抬了工程造价，另外被告也不负担鉴定费用。
双方当事人举证、质证及本院认证情况如下：
原告向本院提供《建设工程施工合同》、《鸿盛家园项目工程施工合同补充条款》及施工图纸、地下室基坑维护工程设计图纸、工程联系单等，并申请对涉案工程造价进行鉴定，本院准许，经委托浙江科佳工程咨询有限公司进行鉴定，该公司已经出具鉴定报告。对该鉴定报告，被告认为工程量有所减少，并在鉴定意见作出后提供图纸一套以及其单方委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司临安分公司出具的《工程造价咨询报告书》，本院为充分保护当事人合法权益，在第二次庭审后召集双方当事人及鉴定人就鉴定问题进行核对，鉴定人对被告的质疑意见予以了书面回复，并相应调整了工程价款，对于鉴定人的回复，原告没有异议，被告仍坚持要求按照计费低的补充协议计价。本院认为浙江科佳工程咨询有限公司作出的鉴定意见及回复具有客观性、关联性、合法性，被告提供的《工程造价咨询报告书》系其单方委托，不予采纳，对本院委托鉴定的鉴定意见及书面回复予以采信。
原告另向本院提供以下证据：
停工报告1份、通知2份，欲证明2014年6月11日停工及向被告催缴工程款的事实，对该组证据，被告没有异议，本院对真实性予以确认；
钢管、管件、模板、安全网、绞手片工程承包合同、塔基租赁合同1份、钢管、扣件租赁合同1份、门窗安装制作工程合同1份、欲证明损失计算依据。被告对该组证据真实性没有异议，但不认可应作为损失计算依据。本院结合被告质证意见，对该组证据真实性予以确认；
证人徐某当庭证言，徐某称双方签订了两份补充合同，价格较高的补充合同签订在后，价格偏低的补充合同签订在前。对该事实，双方当事人均予以认可。
混凝土浇灌令3份，欲证明第一层、第三层浇灌及封顶时间分别为2013年12月2日、2013年12月28日、2014年5月4日的事实。被告称浇灌时间不清楚，本院经审核，该证据上有监理单位签字，真实性予以确认。
鉴定费发票一份（庭审中提供复印件，庭后提供原件核对），被告认为需要提供委托鉴定合同及收费标准，从而确定鉴定费的真实性及合理性。本院经审核，对鉴定费发票真实性予以确认。
被告向本院提供补充协议一份，认为应按该协议计算工程款价格，本院确认该原、被告签署过该补充协议的事实。
被告另向本院提供和解协议复印件、调解书复印件，欲证明原告所提供的《鸿盛家园项目工程施工合同补充条款》是因为需要用鸿盛家园项目部分资产折抵俞伟平等人的债务，所以虚抬了工程造价。原告否认被告的陈述，认为该部分证据不能实现被告的证明目的，称被告未支付任何工程款，原告进行了大量垫资，所以才签订了价格相对较高的补充协议。本院认为被告提供的和解协议以及调解书并不能证明其签订价格相对较高的补充协议仅仅是为了虚抬工程造价，第二份补充协议同样是双方当事人自愿签订，被告应当对自己的行为负责，至于采纳哪一份补充协议，本判决下文继续阐释。
基于以上证据分析，并结合庭审中当事人陈述，本院认定以下案件事实：
2013年，原告为承包人、被告为发包人，签订《建设工程施工合同》，约定原告承包建造被告开发的临安鸿盛家园住宅小区土建、安装工程，工期天数360日，合同价款56235914元。合同除双方盖章外，原、被告法定代表人均在合同上签字、盖章。该合同报建设主管单位备案。
约与签订上述合同相近时间，原告为乙方、被告为甲方，另签订《鸿盛家园项目工程施工合同补充条款》（双方加盖单位公章，并分别由甲方代表人徐某、乙方代表人章德良签名，无落款日期），与本案有关的主要记载内容：一、项目占地面积13493平方米，总建筑面积29267平方米，总工程造价暂定4600万元；三、土建、安装工程按照浙江省2010版建筑工程预算定额施工组织措施费取下限民用建筑三类取费，施工管理费案三类×17%、利润8.5%、土建人工加机械规费10.4%、安装人工加机械规费11.96%、税金3.577%值取费；人工补差一次性包干200万元（不受政策调整与人工费参数增减变化而变动）不进入决算；六、工程款支付采取按形象进度阶段性包干方式支付，多层、小高层住宅楼在桩基与±0.00以下砼结构完成±0.00以下部分的款项由施工单位垫资到主体结构完成后七日内支付1000万元。如逾期支付，利息按同期银行贷款利息计算。多层与小高层完成至三层砼结构面时七日内支付500万元，其余待全部封顶后七日内支付700万元。结顶后内外粉刷完成50%一次性支付700万元的进度款。内外粉刷全部完成一次性支付700万元的进度款，工程款支付须经监理、工程部审核签字报财务复核经总经理签字后方可支付。工程整体验收后一个月内由乙方编制工程结算报甲方，工程结算经甲方初审然后报审计单位复核后，报总经理室审批后，在提交结算后二个月内再追加到90%结算款。尾款待配合房屋交付后支付7%，留3%为工程保修金，期满后扣除已发生修理费用后退还给乙方（按建设管理部门规定办理）。七、本项目甲方另行分包：塑钢窗、进户防盗门、智能系统、商铺卷帘门、涂料、阳台空调板护栏、花岗岩干挂及电梯、太阳能设施、消防安装与设施。乙方仅取3%总包配套管理费和税金并负责分包项目的资料整理和管理，乙方对甲方分包材料与设备必须提前1-2个月通知甲方组织货物，否则因此产生的工期延误由乙方承担。若因甲方原因不能进货到场，则工期相应顺眼并承担相应费用；本合同补充条款是原合同的组成部分，具有同等的法律效应。原合同与本补充条款有冲突之处以本补充条款为准。
上述合同及补充条款签订之后，原告为乙方、被告为甲方，又签订另一份《鸿盛家园项目工程施工合同补充条款》（双方加盖单位公章，并分别由甲方代表人俞金亮、乙方代表人梁挺签名，落款日期为2013年4月28日），与本案有关的主要记载内容：一、项目占地面积13493平方米，总建筑面积30382.89平方米，总工程造价暂定5623.5914万元；三、土建、安装工程按照浙江省2010版建筑工程预算定额施工组织措施费取下限民用建筑三类取费，施工管理费案三类×22%、利润13%、土建人工加机械规费10.4%、安装人工加机械规费11.96%、税金3.577%值取费；人工补差一次性包干700万元（不受政策调整与人工费参数增减变化而变动）不进入决算；六、工程款支付采取按形象进度阶段性包干方式支付，多层、小高层住宅楼在桩基与±0.00以下砼结构完成±0.00以下部分的款项由施工单位垫资到主体结构完成后七日内支付1200万元。如逾期支付，利息按2分月息计算。多层与小高层完成至三层砼结构面时七日内支付1000万元，如逾期支付，利息按照2分月息计算。其余待全部封顶后七天内支付1000万元，如逾期支付，利息按2分月息计算。结顶后内外粉刷完成50%一次性支付900万元的进度款，如逾期支付，利息按2分月息计算。内外粉刷全部完成一次性支付1000万元的进度款，如逾期支付，利息按照2分月息计算。工程款支付须经监理、工程部审核签字报财务复核经总经理签字后方可支付。工程整体验收后一个月内由乙方编制工程结算报甲方，工程结算经甲方初审然后报审计单位复核后，报总经理室审批后，在提交结算后二个月内再追加到90%结算款。尾款待配合房屋交付后支付7%，留3%为工程保修金，期满后扣除已发生修理费用后退还给乙方（按建设管理部门规定办理）。七、本项目甲方另外分包（费用不再土建总造价之内）：塑钢窗、进户防盗门、智能系统、商铺卷帘门、涂料、阳台空调板护栏、花岗岩干挂及电梯、太阳能设施、消防安装与设施。乙方仅取5%总包配套管理费和税金并负责分包项目的资料整理和管理，乙方对甲方分包材料与设备必须提前1-2个月通知甲方组织货物，否则因此产生的工期延误由乙方承担。若因甲方原因不能进货到场，则工期相应顺眼并承担相应费用；本合同补充条款是原合同的组成部分，具有同等的法律效应。原合同与本补充条款有冲突之处以本补充条款为准。
被告对上述工程进行了施工，其中地下室柱、剪力墙及顶板开始浇捣日期为2013年12月3日、三层柱、四层结构开始浇捣日期为2013年12月29日、十层柱、屋面结构开始浇捣日期为2014年5月5日。施工中原告未支付被告款项，工程量有所变化。施工中，被告同意由原告负责定制门窗，原告与临安同盛门窗有限公司签订了合同，临安同盛门窗有限公司已经制作了门窗，但尚未收到款项，现该批门窗仍在临安同盛门窗有限公司仓库内。2014年1月25日、2014年2月19日，原告两次向被告催缴工程款，2014年6月11日，原、被告及监理单位三方在停工报告上盖章，确认该日停工。2014年8月，原告向本院起诉，因工程价款需要鉴定，本院予以了预立案登记，经委托浙江科佳工程咨询有限公司鉴定（鉴定费25万元由原告预缴），鉴定意见认为：按照计费高的补充条款所示计价依据，鉴定查核的“鸿盛家园”已完工程价款为35425102.57元，其中建筑、安装工程总价为33955391.74元；土建部分联系单增加价款为794630.37元；土建部分基坑维护价款为675080.46元。该工程价款未包括补充条款约定的人工补差一次性包干价款700万元；也未包括已委托专业厂家制作，但未运抵现场的涉案项目铝合金与人防门窗合同总价剩余尾款计438.5739万元（计税不计费、木门制作安装费未计入）；按照计费低的补充条款所示计价依据，鉴定查核的“鸿盛家园”已完工程价款为34841268.91元，其中建筑、安装工程总价为33415143.87元；土建部分联系单增加价款为768456.13元；土建部分基坑维护价款为657668.91元。该工程价款未包括补充条款约定的人工补差一次性包干价款200万元；也未包括已委托专业厂家制作，但未运抵现场的涉案项目铝合金与人防门窗合同总价剩余尾款计438.5739万元（计税不计费、木门制作安装费未计入）。
第二次庭审后，被告又提供图纸一套及浙ＸＸ耀建设咨询有限公司临安分公司出具的《工程造价咨询报告书》，称该套图纸是实际施工的图纸（其在本院委托鉴定前对鉴定所依据的图纸均表示无异议），本院委托鉴定机构作出的鉴定意见错误。为充分保护当事人权益，本院召集双方当事人及鉴定人进行核对，鉴定人书面回复本院：1、经比对被告新提供的图纸，除3#楼竖向减少一条、等面积移到1#顶楼外，无其他改变，故工程量无实质性改变；2、被告提供的《工程造价咨询报告书》未以合同补充条款约定的计价方法进行计费而按习惯套用定额费率计费，得出不同的结果；3、未以“完成工程量一览表”计算工程量，很多内容作“不明确未计入”处理；4、实体子目方面存在的操作性差异，经鉴定人专门到施工现场进行针对性查验并印证设计要求与实际施工的差异，实事求是的进行调整，调整后的鉴定总造价为：按照计费高的合同补充条款，由原4242.5102万元调整为4124.5320万元（已含人工补差700万元；未含已加工未安装的铝合金及人防门门窗合同总价剩余尾款438.5739万元；人防门门框已安装、价款相应已进入总价）；按照计费低的合同补充条款，由原3684.1269万元调整为3566.1487万元（已含人工补差200万元；未含已加工未安装的铝合金及人防门门窗合同总价剩余尾款438.5739万元；人防门门框已安装、价款相应已进入总价）。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。本案存在前后两份补充协议，内容不一致的情况下，在后的协议应视为是对在前协议内容的变更。且原、被告签订的《建设工程施工合同》中约定的工程价款为56235914元，合同除加盖单位公章外，另有双方法定代表人签字、盖章。原、被告签订的第二份补充协议，合同暂定总价与《建设工程施工合同》总价相当，且也由双方法定代表人签字、盖章，应视为双方当事人真实意思表示，再参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，故本院认为应以原告方提供的补充协议作为计价依据。被告认为双方实际执行的是第一份补充协议，但被告至今未支付任何工程进度款，其并未执行第一份补充协议的所确定的最基本的付款义务，故本院对被告的该抗辩意见不予采纳。
由于被告不履行合同主要义务，原告在催告被告支付工程进度款后，被告仍不支付，原告主张解除合同符合《中华人民共和国合同法》的规定，2014年6月11日，原、被告仅为协商一致中止合同履行，双方合同关系并未解除，故被告关于合同事实上已经解除的意见不予采纳。合同解除后，被告应当支付相应工程价款并承担违约责任，对于本案已完工程的工程款，本院采纳浙江科佳工程咨询有限公司回复后的鉴定意见，即34245320元；对于人工补差部分，本院根据被告第一次庭审中认可的工程做到80%至90%之间，酌情支持560万元（700万×80%）；对于门窗部分，根据双方补充协议，属于被告另行发包范围，现在原告即未付款，也未安装，故也不应计收管理费，至于原告与案外人签订的合同，应视为被告委托，原告可以根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，向案外人披露本案被告，如案外人选择本案被告主张合同权利，则本案原告无需承担合同义务，当然也不应再向本案被告主张门窗款项，如案外人选择本案原告主张合同权利，则原告在承担相应民事责任后，可以另案向本案被告主张，本案中本院对门窗问题不再处理。对于违约责任，根据双方补充协议，已经对被告不支付工程款的违约责任作出约定，即逾期支付，利息按照2分月息计算，原告的其他损失应当纳入约定的违约责任范围，在实际损失过分高于或低于约定时，可以根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定请求调整，而非在约定之外另行计算损失，本院根据双方补充协议约定的支付进度款要求，以2013年12月5日（桩基完成大致日期）、2014年1月1日（三层砼结构面完成大致日期）、2014年5月8日（封顶大致日期）之后七日为开始点分别计算；原告主张建设工程价款优先权，符合法律规定，但范围限于工程价款，不包括利息。原告预缴的鉴定费用25万元，基于原告工程款造价部分支持情况并考虑成讼原因及诚信诉讼因素，酌情由原、被告分摊。综上，依照《中华人民共和国合同法》七十七条、第九十四条第（三）项、第一百零九条、第一百一十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：
一、解除原告临安锦城建设工程有限公司与被告临安鸿盛房地产开发有限公司2013年签订的开发临安鸿盛家园住宅小区土建、安装工程的《建设工程施工合同》以及有关的补充协议；
二、被告临安鸿盛房地产开发有限公司应支付原告临安锦城建设工程有限公司工程款39845320元，限于本判决生效后十日内支付；
三、被告临安鸿盛房地产开发有限公司应按月息2分的标准，支付工程款39845320元至本判决生效之止的利息，分段计息的起算日和计息金额为1200万元从2013年12月12日起算；1000万元从2014年1月7日起算；1000万元从2014年5月15日起算；剩余7845320元从本院立案受理原告起诉的2014年9月1日起算，该判决项下利息，均计算至本判决生效之日止，被告应于本判决生效后十日内结算并支付给原告；
四、确认原告临安锦城建设工程有限公司对开发的临安鸿盛家园住宅小区五幢楼主体工程在39845320元范围内享有建设工程价款优先权；
五、被告临安鸿盛房地产开发有限公司应支付原告临安锦城建设工程有限公司预缴的鉴定费210000元，限于本判决生效后十日内支付；
六、驳回原告临安锦城建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费306726元，由原告临安锦城建设工程有限公司负担48064元，由被告临安鸿盛房地产开发有限公司负担258662元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费306726元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满之日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院的开户银行为工行湖滨分理处，帐号为12×××68）。
审 判 长 徐雷昶
审 判 员 陈广智
人民陪审员 卢观机
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 潘 芸