浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙09民终775号上诉人（原审原告）：舟山市普陀区信用担保有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道昌正街169号东港商务中心3号楼东5层。法定代表人：施斌，董事长。委托诉讼代理人：俞宏波，浙江星舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：董佳艺，浙江星舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐海波，男，1964年12月12日出生，汉族，住宁波市江东区，现住舟山市普陀区。被上诉人（原审被告）：胡赛芬，女，1964年8月28日出生，汉族，住舟山市普陀区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵海滨，男，1961年1月29日出生，系浙江海洋港务工程有限公司职工，公民身份号码3309021961********。上诉人舟山市普陀区信用担保有限公司（以下简称普陀担保公司）因与被上诉人乐海波、胡赛芬追偿权纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2016）浙0903民初2524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方当事人均同意采用书面方式审理，本院依法不开庭对本案进行了审理。上诉人普陀担保公司委托诉讼代理人俞宏波，被上诉人乐海波和胡赛芬共同委托诉讼代理人赵海滨到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限2个月。本案现已审理终结。普陀担保公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：根据最高院《担保法解释》和《关于适用四十四条请示答复》的规定，债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产终结后六个月内提出，该规定仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形。据此，债务人进入破产程序后，债权人申报债权后，债权人提出要求保证人承担保证责任的期限可延长至破产程序终结后的六个月内。本案中，乐海波、胡赛芬的保证期间为2014年4月24日至2016年4月23日，上诉人于2015年11月28日向债务人浙江海洋港务工程有限公司（以下简称港务工程公司）的破产管理人申报了债权，涉案保证期间应参照《担保法解释》第四十四条规定延长至破产程序终结后六个月内，涉案保证期间并未超过。乐海波、胡赛芬辩称，涉案为《破产法》和《担保法》的法律冲突及适用问题，普陀担保公司的上诉理由不能成立，一审法院适用《担保法》和合同约定规定认定保证期间并无不当。另，答辩人乐海波作为债务人港务工程公司的法定代表人，相应的家庭财产已经一并作为破产财产进行了处置，债权人普陀担保公司不应再向答辩人主张债权。普陀担保公司向一审法院起诉请求：1、乐海波、胡赛芬偿还普陀担保公司实际代为归还银行的借款本息人民币500万元及上述款项从2015年12月28日起至实际清偿日止按照中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍计付的违约金；2、乐海波、胡赛芬承担普陀担保公司为实现债权而支出的律师代理费人民币2万元，并承担担保业务费4.5万元。一审法院认定事实：港务工程公司向浙江舟山普陀农村商业银行股份有限公司借款500万元，由普陀担保公司提供担保，由乐海波提供反担保。在乐海波、胡赛芬向普陀担保公司出具的《反担保保证函》中约定：乐海波为借款期限为2013年10月24日至2014年4月23日之间的借款金额500万元的债务提供连带责任反担保，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，反担保的保证范围为《保证合同》及《借款合同》和《委托担保合同》所确定的主债权及利息、罚息、违约金、赔偿金及普陀担保公司为实现债权的一切费用（包括诉讼费及律师代理费等），并未对担保业务费作出约定。借款到期后，港务工程公司未及时归还借款，普陀担保公司代为偿还了银行借款500万元。港务工程公司未归还普陀担保公司代付款。2016年7月22日，普陀担保公司第一次起诉要求乐海波、胡赛芬承担担保责任，后因普陀担保公司未在规定期限内预交诉讼费，法院裁定按撤诉处理。2016年8月29日，普陀担保公司提起本诉。一审法院认为，本案的争议焦点是，本案是否已过保证期间。根据法律规定，在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。在反担保保证函中约定的担保期间为所担保的主债务履行期限届满之日起两年。主债务期限为2013年10月24日至2014年4月23日。因此保证期间为2014年4月24日至2016年4月23日。普陀担保公司应在此期间内主张权利，但是普陀担保公司第一次起诉是在2016年7月22日，明显已过保证期间。普陀担保公司亦未提供其他证据证明在保证期间内主张过权利，在本案审理过程中，法院在开庭后再次给予普陀担保公司一定的延期举证时间，但普陀担保公司在延长期限内并未提供任何证据。因此，本案已过保证期间，保证人乐海波免除保证责任。对普陀担保公司提出要求乐海波承担还款责任的诉讼请求，应不予支持。综上，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：驳回普陀担保公司的诉讼请求。案件受理费47115元，减半收取23557.5元，由普陀担保公司承担。二审中，普陀担保公司提供港务工程公司管理人出具的《说明函》一份，其中载明“因海洋港务工程公司进入破产程序，管理人依法对“汇龙9”、“汇禾”和“汇龙10”三条船舶进行了公开拍卖处置，因破产财产分配方案尚未制定完成，普陀担保公司未获得任何清偿”。本院审查后认为，因乐海波、胡赛芬对该证据没有异议，本院确认该证据可以证明普陀担保公司尚未就港务工程公司抵押物取得清偿的事实。本院二审查明的事实与一审查明的基本一致，本院依法对一审查明的事实予以确认。另查明，舟山市普陀区人民法院于2015年8月5日以（2015）舟普破（预）字第1号民事裁定书裁定港务工程公司破产清算，普陀担保公司在债权申报期限内向港务工程公司管理人申报了涉案债权。根据普陀担保公司陈述和港务工程公司管理人出具的《说明函》，港务工程公司以自身所有的“汇龙9”、“汇禾”和“汇龙10”三艘船舶为涉案500万元债务设定抵押，现三艘船舶已经过公开拍卖处置，但因破产财产分配方案尚未制定完成，普陀担保公司未能获得任何清偿。为此，普陀担保公司承诺，如乐海波、胡赛芬全额履行担保责任，普陀担保公司将来在拍卖船舶能够实现部分的债权归乐海波、胡赛芬所有，乐海波、胡赛芬对此也予以认可。本院认为，根据最高人民法院《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复，《担保法司法解释》第四十四条第一款的规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。同时，最高人民法院《关于对云南省高级人民法院就如何适用第四十四条请示》的答复，《担保法司法解释》第四十四条第二款规定，债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的，考虑到债权人在债务人破产期间不便对保证人行使权利，债权人可以在债务人破产终结后六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，涉案债权保证期间为2014年4月24日至2016年4月23日，债务人港务工程公司于2015年8月5日破产，相应的保证期间尚未届满，普陀担保公司作为债权人已经向债务人港务工程公司申报债权。因债务人港务工程公司在保证期间内破产，债权人普陀担保公司在破产程序终结前6个月均可以向保证人主张债权，而不应按合同约定的保证期间计算。根据法律规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，港务工程公司以自身所有的“汇龙9”、“汇禾”和“汇龙10”三艘船舶为涉案500万元债务设定抵押，普陀担保公司应先就该抵押财产实现债权。现普陀担保公司也已经进行了破产债权申报，应视为其已经先行向债务人要求就其自身抵押财产实现债权，但因破产程序正在进行中，普陀担保公司现无法获得清偿。为保证自身权益，普陀担保公司才对乐海波、胡赛芬提起诉讼。对此，普陀担保公司同时也承诺，如乐海波、胡赛芬全额履行担保责任，普陀担保公司将来在拍卖船舶能够实现部分的债权归乐海波、胡赛芬所有。故，在此情形下，普陀担保公司不存在超额受偿情形，其有权请求胡赛芬、乐海波承担保证责任。根据普陀担保公司与港务工程公司签订的《委托担保合同》约定，港务工程公司应当按照贷款总金额的月息0.15%支付给普陀担保公司担保业务费，并应按未履行贷款额的10%计算违约金和未履行款项的3%计算滞纳金，而乐海波、胡赛芬出具的《反担保保证函》约定，其反担保的保证范围为《保证合同》、《借款合同》、《委托担保合同》中所确定的主债权及利息、罚息、违约金以及普陀担保公司为实现债权的一切费用（包括诉讼费及律师代理费）。现普陀担保公司已经按照约定履行担保责任代港务工程公司归还贷款500万元，其要求支付6个月的业务担保费4.5万元也符合合同约定，并且已经支付2万元律师代理费并开具发票，其主张的按照银行同期贷款利率4倍计付的违约金也未超出合同约定的违约金计算标准。一审中，虽然乐海波、胡赛芬提出已经归还60万元的抗辩，但并未就此提供相应的证据，本院依法不予支持。故，乐海波、胡赛芬应按照《反担保保证函》约定履行相应的保证责任。综上所述，普陀担保公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销舟山市普陀区人民法院（2016）浙0903民初2524号民事判决；二、改判被上诉人乐海波、胡赛芬偿还上诉人舟山市普陀区信用担保有限公司代为归还的银行贷款本息500万元以及从2015年12月28日起至实际清偿日止按照中国人民银行同期同档次贷款利率4倍计付的违约金。如乐海波、胡赛芬全额履行担保责任，舟山市普陀区信用担保有限公司就该案债权在破产程序中能够实现的部分归乐海波、胡赛芬所有；三、改判被上诉人乐海波、胡赛芬给付上诉人舟山市普陀区信用担保有限公司担保业务费4.5万元和律师代理费2万元。一审案件受理费47115元，减半收取23557.5元，二审案件受理费47115元，均由被上诉人乐海波、胡赛芬负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗邦良代理审判员  冷海波代理审判员  龚 杨二〇一七年四月十四日代书 记员  桂婷婷