西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏01民终28号
上诉人（原审被告、反诉原告）：西藏远征包装有限公司，住所地西藏拉萨市。
法定代表人：曹大千，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦建，西藏雪域律师事务所律师。
委托诉讼代理人：平措旺杰，西藏雪域律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏择通完美装饰有限公司，住所地西藏拉萨市。
法定代表人：旦木真，该公司总经理。
委托诉讼代理人：格桑次仁，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗翔，男，1978年6月24日出生，汉族，务工，系该公司员工，住西藏自治区拉萨市。
上诉人西藏远征包装有限公司（以下简称远征包装公司）因与被上诉人西藏择通完美装饰有限公司（以下简称择通装饰公司）建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人远征包装公司的委托诉讼代理人秦建、平措旺杰，被上诉人择通装饰公司的委托诉讼代理人格桑次仁、罗翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
远征包装公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人一审中的全部反诉请求；2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在认定本案事实时，适用法律错误和认定事实错误，由此导致判决错误。首先，适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的前提条件为建设工程施工合同为有效合同，而本案所涉《施工合同》部分无效，因此，一审法院一方面认定本案所涉《施工合同》部分无效，而另一方面却又依据该条规定确定竣工日期，并认定2015年8月1日上诉人实际使用被上诉人施工工程的行为视为验收合格，很显然是错误的。其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此，在本案所涉《施工合同》部分无效和被上诉人施工的工程在实际未经验收的情况下，一审法院依据该法律规定认定上诉人应支付被上诉人剩余工程价款，属于适用法律错误。第三，既然一审法院认定《施工合同》部分无效，那么依法《施工合同》中约定的维修条款自合同订立时起对合同各方当事人无约束力，然而，一审法院却以无效部分的条款认定本案的事实，很显然不合法。第四、双方在本案所涉《施工合同》中约定“工程竣工验收合格后，甲方即付给乙方工程款的35%，”在本案装修工程部分未验收合格的情况下，一审法院判决由上诉人向被上诉人支付剩余的工程款，不符合双方在合同中约定的付款条件。二、一审法院以“新增工程量，应视为对原合同工期进行变更”为由，认定上诉人不存在违约行为，并判决驳回了上诉人的反诉请求。上诉人认为，一审法院的判决没有相应的事实和法律依据，是错误的。在司法实践中，在建设工程施工或装饰装修合同履行过程中，增加工程项目和工程量的，仅产生工期顺延的法律后果。2014年9月6日，上诉人与被上诉人签订《施工合同》后，在施工过程中，双方在《施工合同》之外增加了工程项目和工程量，但根据被上诉人在一审诉状中主张的增加工程量后的工程价款为41000元，而被上诉人实际完工的时间即使按一审法院认定的2015年8月1日，那么距离双方在《施工合同》中约定的2014年10月11日竣工时间，也有近10个月的时间，因此，41000元的工程需要顺延近10个月的施工时间，在工程施工领域闻所未闻；因而，一审法院判决驳回上诉人的反诉请求很显然是不公平的。
被上诉人择通装饰公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
择通装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程余款174000元；2、判令被告向原告支付增加的工程款41600元；3、判令被告向原告支付拖欠工程款利息15333.7元；4、本案诉讼费用由被告承担。择通装饰公司于2016年11月8日申请撤回第二项诉讼请求，一审法院裁定予以准许。
远征包装公司向一审法院提起反诉请求：1、判令原告向被告支付迟延完工的违约金共计120000元（2014年10月12日至2015年6月11日共240天，每天500元）；2、判令本案全部诉讼费用由原告承担。
一审法院认定事实：原、被告双方于2014年9月6日签订《施工合同》，约定由原告为被告的综合楼进行装修并新建食堂，施工期间为2014年9月9日至10月11日，工程总价为435000元，工程价款的5%为保修金，保修期为三个月，并对具体工程内容、付款方式及违约金等相关权利义务进行了约定。施工合同签订后，经原、被告双方口头协议，约定新增工程项目即新建卫生间，但未对新增工程的工期及造价进行约定。另，本案所涉工程至今未验收，被告于2015年7、8月将食堂和餐厅投入使用，综合楼二楼未使用，原告于2015年9月24日向被告提交了验收申请，被告未进行验收。被告至今共向原告支付工程款261000元，剩余部分至今未付。上述事实，有原、被告双方提交的证据及双方当事人的陈述意见在案佐证。
一审法院认为，原、被告双方签订的《施工合同》虽系双方真实意思表示，但该《施工合同》中包含了建设工程施工和装饰装修两部分的工程，而原告不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，该院认定原、被告双方签订的《施工合同》属于部分无效。对于原告要求被告向其支付剩余工程款174000元的诉讼请求，被告主张工程未验收不应支付剩余款项。该院认为，原告施工的工程虽未验收，但被告认可原告新建的食堂和装修的部分工程已于2015年7、8月投入使用，根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，被告将工程投入使用之日应视为竣工日期。被告在未经竣工验收的情况下，擅自将工程投入使用后，若发现问题，应在《施工合同》约定的三个月内要求原告进行维修，而被告提交的证据不能证明其要求过原告对装饰装修部分的工程进行维修，被告未在合理期限内主张原告进行维修，应视为本案所涉工程未出现质量问题，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，再结合原告提交的《施工合同》能够证明双方约定的工程总价款为435000元，双方在庭审中均认可已支付261000元，剩余174000元未支付，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，故对原告的该项诉讼请求予以支持。对于原告要求被告向其支付拖欠工程款利息15333.7元的诉讼请求。该院认为，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，酌情认定被告将工程投入使用时间为2015年8月1日，原告主张的利息应从2015年8月1日（投入使用之日）至2016年5月25日，以174000元为基数按照4.85%（银行同期同类贷款利率）的年利率进行计算，认定为6821元。对于被告要求原告向其支付迟延完工违约金120000元的诉讼请求，该院认为，原、被告双方在《施工合同》中虽约定的竣工日期为2014年10月11日，但双方在庭审中均认可在施工过程中存在新增工程量的事实，应视为对原合同施工内容、施工工期已进行了变更，但双方未对变更后的工期进行约定，故被告不能根据原合同认定原告存在违约行为，因此，对被告的该项诉请不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）西藏远征包装有限公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）西藏择通完美装饰有限公司支付工程款174000元、利息6821元，以上共计180821元；二、驳回原告（反诉被告）西藏择通完美装饰有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）西藏远征包装有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费4764.1元（原告已预交），由原告（反诉被告）承担1034.01元，被告（反诉原告）承担3730元，反诉案件受理费减半收取1350元（被告已预交），由被告（反诉原告）承担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院审理查明的事实及依据的证据与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、针对《施工合同》的法律适用问题；二、违约责任的认定问题。对此，本院分析如下：
关于争议焦点一，上诉人认为《施工合同》部分无效，故不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的相关条款。对此，本院认为，《施工合同》由装饰装修与建设工程施工两部分组成，由于被上诉人不具备建筑施工企业资质，因此双方对于建设工程施工部分的约定无效，但对于装饰装修部分的约定依然有效，双方应当按照合同约定行使各自的权利义务。被上诉人已经完成了装修与新建工程食堂，且上诉人也已将被上诉人完成的装饰装修部分及新建部分食堂投入使用，因此，一审法院参照适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的相关条款支持被上诉人关于装饰装修部分工程款的主张，并无不当，本院对于上诉人的该项上诉主张不予支持；
关于争议焦点二，上诉人主张被上诉人未按照合同约定时间完成工程，已构成违约，应当向上诉人支付违约金。本院认为，一方面，在实际施工过程中，双方于2014年12月2日对工程完工时间达成了新的意见，约定于2014年12月23日完工，变更了原定于2014年10月11日的完工时间；另一方面，双方均认可在履行合同过程中，有新增工程项目及工程量的事实，对于新增工程并未约定完工时间，由此可见，上诉人与被上诉人在施工过程中，对于工程量及完工时间是有变动的，上诉人并未举证证明双方最终约定的完工时间，因此，上诉人主张被上诉人未在约定时间完工，证据不充分，本院不予采信，另，上诉人主张工程并未验收，不应向被上诉人支付剩余工程款，对此，本院认为，根据庭审查明的事实，上诉人认可被上诉人曾向其要求过对工程进行验收，但上诉人未对工程进行验收，虽然上诉人主张未对工程进行验收是因为工程质量不合格，但对此并未提供证据予以证实，且上诉人在未验收合格的情况下又将工程投入使用，视为其对已完工工程予以认可，因此，上诉人应当向被上诉人支付剩余工程款。本院对上诉人的上诉理由不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5266.42元（上诉人西藏远征包装有限公司已预交），由上诉人西藏远征包装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏文瑞
审 判 员 杨东平
代理审判员 扎 宗
二〇一七年三月三十日
书 记 员 张晓芸