湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门民二终字第00034号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司荆门中心支公司，住所荆门市掇刀区虎牙关大道2-1号一幢二楼，组织机构代码66227523-0。
负责人顿鹏程，总经理。
委托代理人杨基雄，该公司员工。
被上诉人（原审原告）湖北金石炼化建设有限公司，住所荆门市白庙路39号，组织机构代码78094460-X。
法定代表人覃建飞，董事长。
委托代理人黄国庆，荆门市东宝区景东法律服务所法律工作者。
上诉人阳光财产保险股份有限公司荆门中心支公司（以下简称阳光财保公司）因与被上诉人湖北金石炼化建设有限公司（以下简称金石公司）财产保险合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院于2014年12月9日作出的（2014）鄂东宝城民初字第00120号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人阳光财保公司的委托代理人杨基雄，被上诉人金石公司的委托代理人黄国庆到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
金石公司一审诉称，2013年2月27日，孙志驾驶的鄂HCG0**轿车行驶至掇刀区深圳大道与长坂坡路交汇处，与覃建飞驾驶的鄂H001**车辆相撞，造成两车受损的交通事故。经交警部门认定，孙志和覃建飞各负事故同等责任。后经鉴定，鄂H001**车损为175734元，金石公司支付车辆维修费175734元及鉴定费5000元，合计180734元。事故发生前，其对鄂H001**在阳光公司投保了车损险等险种，事故发生在保险责任期间。因索赔无果，诉请阳光公司支付保险赔偿款180734元。
阳光财保公司辩称，涉案事故责任认定书及物损鉴定报告不能作为事故责任划分、物损确认的依据。因金石公司怠于向孙志行使赔偿请求权，孙志已将车辆变卖，致使其无法行使代位追偿权，赔偿款应予扣减。
一审认定，2013年2月27日，覃建飞驾驶金石公司所有的鄂H001**轿车，在掇刀区深圳大道与长坂坡路交汇处，与案外人孙志驾驶的鄂HCG0**车辆相撞，造成两车受损交通事故。该事故经交警部门认定，孙志和覃建飞负事故同等责任。鄂H001**轿车经荆门市物价局价格认证中心鉴定车损为175734元，后金石公司支付鉴定费5000元，修车费175734元。事故发生前，金石公司对鄂H001**轿车在阳光财保公司处投保了车损险（不计免赔），保险金额690000元，保险期间自2012年3月18日至2013年3月17日。
一审法院认为，财产保险合同自成立时发生法律效力，对当事人具有约束力。财产保险标的物在保险期间内因第三方行为毁损的，投保人既可以基于侵权法律关系向第三方侵权人请求赔偿，也可以基于财产保险合同关系向保险人请求赔偿，保险人赔偿后对第三方享有代位追偿权；投保人放弃对第三人赔偿请求权的，或者因投保人故意、重大过失致使保险人无法对第三方行使代位追偿权的，保险人有权拒绝或减少赔偿。本案中，金石公司与阳光财保公司财产保险合同依法成立、生效，且交通事故发生在保险期间内，据此，金石公司请求阳光财保公司履行合同义务，支付车损维修费175734元，车损鉴定费5000元，有事实根据和法律依据，予以支持。阳光财保公司抗辩金石公司怠于向第三方孙志请求赔偿，致使孙志变卖车辆，使其不能行使代位追偿权，应予扣减赔偿款。一审认为，是否向孙志行使赔偿请求权，系金石公司的权利而非义务，除非阳光财保公司向孙志明确表示放弃赔偿请求权，阳光财保公司不能因金石公司未向孙志请求赔偿或孙志变卖车辆其偿债能力减弱而拒赔或减赔。阳光财保公司对涉案交通事故责任认定存有异议，并提供反证意在推翻该认定，但其提供的反证不足以推翻该认定，故对其按主次责任划分的主张，不予采纳。阳光财保公司对荆门市物价局价格认证中心涉案车辆损失鉴定提出异议，认为部分过高，应以其内部定损为准。一审认为，阳光财保公司主张车损认定部分过高，不能以其内部定损为评判的标准，而应提供其他证据予以证明。阳光财保公司未提供反证证明，对该抗辩理由不予采纳。阳光财保公司抗辩应按事故责任比例承担相应赔偿责任，对第三方责任造成的损失不应赔偿的主张，虽有保险条款约定，但该条款与其他条款相冲突，也与《中华人民共和国保险法》第六十条的规定相背离。该格式条款加重了投保人责任，免除了保险人义务，依照《中华人民共和国保险法》第十九条之规定，应认定无效。故对该抗辩主张，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第二十三条第一款、第六十条第一款、第六十一条之规定，判决：阳光财产保险股份有限公司荆门中心支公司于该判决生效之日起七日内向湖北金石炼化建设有限公司支付保险赔偿款180734元。案件受理费3915元，由被告阳光财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担。
阳光财保公司上诉称，1、交通事故发生至今，金石公司一直未向肇事对方孙志主张赔偿，一没有书面调解协议，二没有采取必要的措施，如申请扣车或财产保全，三没有向法院起诉对方赔偿。现在孙志的车辆已经变卖，导致阳光财保公司无法行使代位请求赔偿的权利。根据《中华人民共和国保险法》第六十一条之规定，阳光财保公司不承担代位赔偿责任，或扣减相应赔偿责任。2、交警部门作出的《事故责任认定书》，缺乏基本事实依据，适用法律不当，责任划分错误。阳光财保公司认为，本案标的车驾驶人在交通事故中应承担次要责任。在责任认定过程中，金石公司故意拖延期限，阻碍阳光财保公司调查，丧失当事人对责任认定申请复议的时效，造成责任认定错误。3、物价部门就本案标的车损失的鉴定，没有事实和法律依据，结论显失公平，应以阳光财保公司内部定损为准，或重新选定鉴定机构定损。4、本案被保险车为非营业用车，阳光财保公司一审提交的虽是家庭自用汽车损失保险条款，但两类条款内容相同，对双方权利义务的约束力相同。一审认定阳光财保公司一审提交的条款与本案没有关联有误。依该条款第二十六条，保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的责任比例，承担相应的赔偿责任。因此，上诉请求：1、撤销原判，改判阳光财保公司根据被保险车辆在事故中所负责任比例（次要责任）承担相应赔偿责任，合计：156095.6×30%=46828.68元；2、一、二审诉讼费由金石公司负担。
金石公司答辩称，1、是否向孙志主张赔偿，是金石公司的权利而非义务，除非金石公司放弃对孙志的赔偿请求权，否则，阳光财保公司不能以金石公司未向孙志请求赔偿，或孙志变卖车辆、其赔偿能力减弱而拒绝或减少赔付。2、阳光财保公司对交通事故认定书有异议，但其一审提交的证据不足以推翻该认定。3、阳光财保公司以事故车辆损失鉴定过高，而认为应以其内部定损为准也是错误的。4、阳光财保公司援引减免责任的保险条款，与其他保险条款冲突，也与《中华人民共和国保险法》第六十条相悖，依该法第十九条为无效。因此，应驳回阳光财保公司的上诉请求。
（一）原审证据
金石公司为支持其诉请、证明其事实主张，于一审提交下列证据：
A1、金石公司法人营业执照、组织机构代码证，证明其主体身份、资格；
A2、覃建飞身份证、驾驶证、鄂H001**的行驶证，证明覃建飞驾驶车辆具有合法资格；
A3、道路交通事故认定书，证明事故经过及事故中负同等责任；
A4、保险单2份，证明金石公司对其所有的鄂H001**轿车在阳光财保公司投保了车损险等；
A5、鄂H001**轿车事故损失价格鉴证结论书、附表2张、修理发票2张、鉴定费发票1张，证明鄂H001**车损为175734元，金石公司支出鉴定费5000元及修车费175734元；
A6、阳光财保公司机动车辆保险条款，证明因第三方发生的交通事故，被保险人可要求保险人全额进行赔偿，保险人履行后可行使代位追偿权；
A7、东宝区人民法院（2014）鄂东宝民二初字第00071号民事判决书，证明保险公司应向被保险人直接支付保险赔偿金，后可直接向第三方行使代位追偿权。
上述证据，一审仅采信A3、A5项证据，对其他证据未予采纳。
本院认为，证据是用以判断案件事实的依据。证据的范围，不以证明要件事实或争议的事实为限。故一审以未能围绕本案争议的事实及具有法律要件性质的事实进行为由，对A1、A2、A4项证据不予认定错误。且一审已实际依据该三项证据认定了相关事实，包括金石公司的主体资格、基本状况及本案保险合同的签订。该三项证据，能证明本案相关事实，应采纳为本案证据。A6是金石公司从网上下载的格式条款，是否属于本案保险合同的部分，阳光财保公司不予认可，故不予采纳。A7作为判决，用以支持金石公司的法律观点，与本案事实无关，亦不予采纳。
阳光财保公司为证明其抗辩主张，于一审提交下列证据：
B1、保险合同书（尾页），证明涉案道路交通事故认定书不是覃建飞本人签收，送达程序违法；
B2、2013年2月27日气象预报截图，证明事发当天天气良好，道路交通事故认定书划分同等责任不当；
B3、事故现场照片2张，证明事故发生时天气良好；覃建飞驾驶鄂H001**车直行与孙志驾驶的鄂HCG0**车左转行驶相撞，其责任划分应为主次责任；
B4、车辆查询信息，证明事故发生后覃建飞怠于向第三人请求赔偿且未及时、合理采取措施，其主观上存在故意和重大过失，以致孙志将肇事车变卖，致使其无法行使代位追偿权；
B5、阳光财保公司家庭自用汽车损失保险条款，证明其只对本车驾驶人在事故中所负责任比例承担相应赔偿责任；
B6、阳光财保公司对鄂H001**车损失情况确认书，证明鄂H001**车损失为156095.60元。
其中，B5项证据（家庭自用汽车损失保险条款）与本案险种无关，一审不予采纳正确。B1-B3项证据属于反证，涉及事故责任认定。但该三项证据欲与本案建立关联，需以阳光财保公司据以抗辩的依据（非营业用汽车损失保险条款第二十六条）对本案双方具有约束力为前提。B4项证据涉及保险人追偿权的行使，阳光财保公司将其在该证据下主张的事实，与《中华人民共和国保险法》第六十一条第三款建立联系，因此从证据的关联性考虑，B4项证据应采纳为本案证据，但其至多能证明第三者孙志变卖了肇事车辆，至于阳光财保公司借此主张金石公司怠于求偿，有故意或重大过失，致其无法行使代位追偿权，证据B4不能证明。B6项证据涉及保险车辆损失，待争点分析部分处理。
（二）二审补充的证据及相应事实
二审中，阳光财保公司提交了非营业用汽车损失保险条款复印件，并援引该条款第二十六条作为其上诉请求的依据。
经质证，金石公司提出，该条款在本案保险合同订立时，阳光财保公司并未向其送达，故对该条款不知情。阳光财保公司提出，本案机动车辆保险单（正本）（原审证据A4）特别约定部分载明：“保险人已就保险合同中免除保险人责任部分向投保人作了充分说明，投保人已知悉其含义，并经投保人同意就此行为在保单中载明。”该内容说明保险人已将保险条款送达金石公司，并就免责条款作了说明；此外，其援引的第二十六条属界定保险赔偿范围的基本责任条款，不是免责条款，也无需向投保人说明。金石公司反对称，阳光财保公司仅将保险单（包括特别约定）送达该公司，但并未向该公司送达保险条款，也未就保险条款中的免责条款向其提示和说明。
本院认为，保险条款，作为本案保险合同的组成部分，应采纳为本案证据。但其中的免责条款，据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，保险人应向投保人作出提示和明确说明，否则不产生效力。从现有证据看，1、本案机动车辆保险单（正本）特别约定部分，并无金石公司签章确认，金石公司于诉讼中也否认除受领保险单外，另行就保险条款特别是免责条款受到特别提示和明确说明；2、除保险单特别约定部分外，阳光财保公司没有其他证据证明其就免责条款向金石公司作了提示和明确说明。因此，依现有证据，不能认定阳光财保公司就保险条款中的免责条款，于投保时向金石公司作了提示和明确说明。至于阳光财保公司援引的第二十六条是否属于免责条款，不属事实问题。
（三）本案保险车辆损失
双方就保险车辆的损失存在争议。
金石公司主张保险车辆损失为175734元，一审于A5证据项下提交两份相关证据：1、修车费发票两张，金额合计175519元；2、荆门市物价局价格认证中心就保险车辆作出的事故损失价格鉴证结论书及附件，价格鉴证结论为，本案保险车辆事故损失金额为175734元。从进行价格鉴证的目的看，价格鉴证结论书声明鉴证的目的，在于为荆门市交警支队事故处理大队办理案件的需要提供价格鉴证标的的价格参考依据；金石公司陈述其申请价格鉴证目的，为证明实际维修价格的公平、公正与合法。
阳光财保公司主张保险车辆实际损失应以其内部定损为准，并于一审提交该公司制作的保险车辆损失情况确认书一份。该确认书核定的修理费共计168459.60元，扣除残值12364元，核定损失为156095.60元。
一审以阳光财保公司内部定损无金石公司签章，属单方行为，不能对抗价格鉴证部门的鉴证意见为由，没有采信阳光财保公司的证据和主张。二审中，阳光财保公司仅空泛地提出对于维修项目和定价有异议，但其不能具体提出哪些维修项目不合理，对哪些维修项目和定价有异议，以及提出异议的依据是什么。因此，对其异议，不能审核。阳光财保公司坚持，本案保险车辆损失以其内部定损为准，但其未能证明该定损的合理性，或其定损得到了金石公司的认可。故其定损尚属其单方主张，对其提出的相关证据和主张，一审不予采信正确。
就现有证据审核，维修费发票能证明金石公司就保险车辆的维修实际支出的费用。就该费用的价格合理性，金石公司于事故处理过程中即申请进行价格鉴证。经鉴证的价格略高于实际修理费，表明金石公司实际支出的修理费用具有合理性，可予采信。就修理费发票与鉴证结论之间的差额215元，金石公司解释，价格鉴证结论，除修理费外，还包含了交通费。但审核价格鉴证结论书附表，计价项目中并无交通费一项。由于价格鉴证的目的在于提供对于维修费审核的参考，故本案保险车辆的实际损失应依维修费发票，以金石公司实际支出的维修费作出认定。同时，阳光财保公司也对该差额部分提出异议，认为不属保险赔偿范围。
此外，阳光财保公司认为，一审未准许其就车损申请重新鉴定依据不足。但据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。阳光财保公司一审中申请重新鉴定，既未提出反驳证据，也未明确哪些项目和定价不合理以及理由，比较其内部核定之维修费与鉴定结论，差额仅七千余元，也不能因此直接判断鉴定结论显失公平，因此，一审未准许其重新鉴定申请，并无不当。
（四）金石公司是否迟延通知阳光财保公司，以致事故责任、损失难以查明
阳光财保公司上诉提出，金石公司故意拖延，阻碍其对事故责任与车辆损失的调查。
本案事故发生于2013年2月27日，经二审询问双方当事人，金石公司陈述于事故发生当日即通知阳光财保公司，阳光财保公司陈述于2013年2月28日得知事故发生。依阳光财保公司的陈述，其应于事故发生次日得到事故发生的通知。
阳光财保公司陈述，金石公司在维修过程中没有及时告知该公司去维修站复勘。金石公司陈述，其于2013年3月就维修的地点和时间告知阳光财保公司。经审核，荆门市物价局价格认证中心于2013年3月1日指派鉴定人员前往宜昌维修站对保险车辆的车损情况进行勘验，维修站于2013年3月28日出具维修费发票，阳光财保公司内部定损人于2013年4月27日出具内部定损意见。据阳光财保公司陈述，其内部定损应经现场查看，但具体时间不清楚。可见，在2013年4月27日前，阳光财保公司应当知道维修地点，并派人员去现场查勘过，而此时距鉴定机构查勘不足两月，距金石公司办结维修不足一月。可见，阳光财保公司主张金石公司延迟告知，阻碍其查勘损失情况，不能成立。
综上，二审补充查明，金石公司实际支出保险车辆维修费175519元。阳光财保公司于二审提交非营业用汽车损失保险条款。该条款第二十六条第一款规定：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。”阳光财保公司未就该条款内容向金石公司作出提示和明确说明。一审认定其他事实，有证据证实，认定无误。
本院认为，本案双方就纠纷处理的争议在于，金石公司本次事故的车损，是全额赔偿，还是按事故责任比例赔偿。
阳光财保公司提出，应依其内部定损按事故责任比例赔偿，即156095.6×30%=46828.68元。其援引的依据有二：1、《中华人民共和国保险法》第六十一条；2、阳光财保公司非营业用汽车损失保险条款第二十六条。
金石公司认为，其投保了车辆损失险，交纳高额保费，依所投险种，应全额赔偿；并抗辩：1、向第三者孙志求偿，是金石公司的权利而非义务，除非金石公司放弃向孙志的赔偿请求权，否则，阳光财保公司不能以金石公司未向孙志请求赔偿，或孙志变卖车辆、其赔偿能力减弱而拒绝或减少赔付。2、非营业用汽车损失保险条款第二十六条，作为免责条款，既未向金石公司提示并明确说明，也与保险条款的其他条款和法律规定相悖，应属无效条款。
（一）阳光财保公司是否得依《中华人民共和国保险法》第六十一条，全部或部分拒绝赔偿
《中华人民共和国保险法》第六十一条第一款规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。”据此，保险人不承担赔偿责任的前提，是被保险人放弃对第三者的求偿权。本案中，金石公司只是未向第三者孙志请求赔偿，并未明确放弃请求权。不能因金石公司未向孙志求偿，就认定金石公司放弃了权利。因此，《中华人民共和国保险法》第六十一条第一款不能于本案中成为阳光财保公司拒绝赔偿的依据。
《中华人民共和国保险法》第六十一条第三款规定：“被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。”阳光财保公司提出，事故发生后，金石公司一直未向第三者孙志主张赔偿，一是没有书面调解协议，二是没有采取财产保全措施，三是没有对孙志提起诉讼，且孙志已变卖肇事车辆，致其无法行使代位求偿权。从阳光财保公司就此提出的事实主张看，其系以追偿权行使效果的担心，抗辩金石公司的保险金求偿权。依《中华人民共和国保险法》第六十条第一款，财产保险中，保险人取得对第三人代位求偿权的前提，是其向被保险人赔偿保险金。从追偿的顺序看，保险人的赔偿在先，追偿在后。阳光财保公司只有在赔偿后才取得追偿权，因此，其追偿权的行使，依赖其赔付行为，不以金石公司向第三人求偿为前提。至于将来孙志有无财产可供执行，即代位求偿的实际效果，不影响阳光财保公司代位求偿权的行使。从本案事实看，金石公司既无故意或重大过失，也没有妨碍阳光财保公司行使代位求偿权的行为，因此，阳光财保公司依《中华人民共和国保险法》第六十一条第三款拒绝赔偿的理由，不能成立。
（二）阳光财保公司可否依非营业用汽车损失保险条款第二十六条，就本案车损按事故责任比例赔偿
阳光财保公司主张，该第二十六条是界定保险责任范围的条款，不属免责条款。
通常而言，保险责任条款是确定保险人承保范围的条款。只有保险人依保险责任条款应承担保险责任，才存在免除或减轻其责任的问题。保险责任条款是确定免责条款的前提，其本身不属于免责条款。但保险人的保险责任，建立在诸多保险合同条款（包括保险格式条款）的规定之上，这些条款对于具体地确立保险人的责任，都具有规范意义，广义而言，都是确定保险人保险责任的条款。由于《中华人民共和国保险法》第十七条第二款就免责条款的生效作出规定，需要对保险责任条款作出狭义解释，并与免责条款相区别。保险条款中，哪些属于保险责任条款，哪些属于免责条款，并非总是界限分明。作出区分的努力，首先会在保险格式条款的设计上。本案中，从非营业用汽车损失保险条款整体结构看，“保险责任”部分仅有第四条、第五条，该两条应属界定保险人承保范围的基础条款，而第二十六条属于“赔偿处理”部分，亦即后续操作部分。因此，在条款设计上，并未将第二十六条作为界定承保范围的保险责任条款。
其次，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”在保险条款就保险责任条款与免责条款的区分出现模糊、混淆等情形时，这一规定提供了判断免责条款的标准。本案中，阳光财保公司援引的保险条款第二十六条，从内容看，是关于按事故责任比例赔付车损的规定，属于“比例赔付的条款”，依上述第九条第一款的规定，可认定为免责条款。
《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”阳光财保公司非营业用汽车损失保险条款第二十六条，作为免责条款，未向金石公司提示并明确说明，因此，在本案中对双方当事人不产生效力。阳光财保公司援引该第二十六条，主张对本案车损按比例赔付，不能成立。
对合同及其条款有效性的判断，以生效为前提。由于阳光财保公司非营业用汽车损失保险条款第二十六条对本案双方尚不产生效力，即尚未订入本案保险合同，故尚不发生对其有效性的判断。因此，对金石公司提出该条款与其他条款和《中华人民共和国保险法》第六十条冲突，依《中华人民共和国保险法》第十九条，应为无效的论点，不予审查、裁断。同时，因本案不发生该第二十六条的适用，事故责任对本案的处理不构成影响，故阳光财保公司就事故责任认定提出的事实主张及证据，与本案纠纷的处理没有关联，不予采纳。
综上，阳光财保公司的上诉理由不能成立。但原审认定本案车辆损失有误，阳光财保公司就此点提出的异议成立，应予改判。本案保险车辆在行驶过程中与他车相撞，造成保险车辆损害，金石公司实际支出维修费175519元，属于阳光财保公司非营业用汽车损失保险条款第四条所列承担保险责任范围。为证明维修费支出的合理性，金石公司支出鉴定费5000元，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条，阳光财保公司应予赔偿。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销荆门市东宝区人民法院（2014）鄂东宝城民初字第00120号民事判决；
二、阳光财产保险股份有限公司荆门中心支公司赔偿湖北金石炼化建设有限公司保险金175519元、鉴定费5000元，于本判决生效后七日内履行；
三、驳回湖北金石炼化建设有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3915元，二审案件受理费3915元，均由阳光财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王源渊
审 判 员 王小云
代理审判员 熊 蓓
二〇一五年四月八日
书 记 员 李 静