安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）亳民一初字第00054号
原告（反诉被告）：合肥市华星建筑安装工程有限公司，住所地：安徽省合肥市巢湖路75号。组织机构代码：14914471-5。
法定代表人：陆勤荣，该公司董事长。
委托代理人：胡伟，安徽经合律师事务所律师。
被告（反诉原告）：安徽瑞福祥食品有限公司，住所地：安徽省亳州市南外环路518号。组织机构代码：77908892-2。
法定代表人：李彬，该公司董事长。
委托代理人：刘维国，安徽重信众合律师事务所律师。
原告合肥市华星建筑安装工程有限公司（以下简称华星公司）因与被告安徽瑞福祥食品有限公司（以下简称瑞福祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年8月20日向本院提起诉讼，本院受理后，瑞福祥公司向本院提起反诉，本院依法组成合议庭，于2013年11月12日、2014年2月21日公开开庭合并审理了本案，华星公司的委托代理人胡伟，瑞福祥公司的委托代理人刘维国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告华星公司诉称：2008年3月29日原、被告双方签订《建设工程施工合同》，该合同约定：由原告承建被告发包的“废水治理工程构筑物工程”，工程内容包括废水治理工程中的集槽池、反应池、缓冲池等构筑物，合同总价款为718万元，以及工程质量验收、双方权利义务等。合同签订后原告依约进场施工，但是被告未能依合同约定及时足额支付工程进度款，导致原告无法购买材料、支付人工工资，造成工程停工。一直到5月7日被告才支付第一笔进度款，原告继续施工，在此过程中，被告提出“脱水机房及配电房工程”由原告承建，双方签订建设施工合同。原告在缺乏资金的情况下完成了被告的二项工程，其中包括变更、增加的工程量。工程竣工后，原告多次要求被告对工程进行验收、决算，被告则要求提供验收、决算资料，在原告按被告要求提供所有资料后，被告仍以各种理由推诿，原告撤场后被告即将该建设工程投入运行。综上，被告未能及时足额支付进度款的行为已构成违约，请求人民法院判令被告立即支付剩余工程款2506370.79元，利息80万元（按银行同期贷款利率暂计算至2013年8月16日，以后本清息止）及停工造成的损失暂定20万元（以鉴定结论为准），返还履约保证金6万元，共计3566370.79元，本案诉讼费由被告负担。
被告瑞福祥公司答辩称：一、华星公司的诉讼请求已超出诉讼时效。华星公司与瑞福祥公司于2008年3月29日签订《建设工程施工合同》，合同约定由华星公司承建瑞福祥公司发包的“废水治理工程构筑物工程”，工期50天，2008年3月29日至2008年5月17日，合同签订后，华星公司组织人员进场施工，瑞福祥公司按合同约定的付款方式支付进度款，截止到2009年11月，瑞福祥公司已支付华星公司工程款6581366元，但华星公司在工程未完工的情况下就将全部施工人员撤离现场，导致工程停工，瑞福祥公司多次要求华星公司将工程施工完毕，提交竣工验收报告和结算报告，但华星公司却不予理会，到2013年8月，华星公司才提起诉讼主张权利，明显超出了诉讼时效。二、涉案合同工程余款为555554元。该合同为“固定价款”合同，合同价为718万元，截止到2009年11月，答辩人已支付工程款6581366元，扣除被答辩人应承担的水电费43080元，涉案合同工程余款应为555554元。三、答辩人无违约行为，不应承担利息损失和停工损失。合同签订后，答辩人按合同约定支付工程进度款，而被答辩人在工程未完工的情况下就提前撤离现场，后一直未提交竣工验收报告和结算报告、合同项下的工程款发票，被答辩人也一直未开来，才是导致答辩人未付余款的原因，答辩人不存在任何违约行为，不应承担利息损失和停工损失。四、驳回被答辩人要求返还6万元履约保证金的诉讼请求，双方合同中虽有此项约定，但实际未履行。
瑞福祥公司反诉称：2008年3月29日，反诉人与被反诉人签订《建设工程施工合同》，约定由被反诉人承建反诉人发包的“废水治理工程构筑物施工”，工程内容：废水治理工程中的集槽池、反应池、缓冲池地坪等构筑物，本合同采用固定价格合同，合同价款为718万元，合同签订后，被反诉人组织人员进场施工，反诉人按约定支付进度款，后来，被反诉人在工程未完工的情况下将人员撤离现场，既不提供竣工验收报告，也不提供工程结算报告和结算资料。由于该废水治理工程属于反诉人的配套工程，如不及时投入使用，将造成反诉人停工停产，反诉人在无奈的情况下，将工程投入使用，在使用后不长时间，发现该工程的池底、池壁多处漏水，反诉人要求被反诉人及时组织人员维修，但被反诉人却不予理会，反诉人无奈关停了部分车间的生产，另请施工队对该工程进行维修改造，共花去维修改造费358093元，请求判令被反诉人赔偿反诉人因其施工的工程所支出的维修费用358093元，冲抵反诉人所欠的工程款，本案全部的诉讼费用由被反诉人承担。
华星公司答辩称：一、整个工程竣工后经相关部门验收达到合格，且没验收时反诉人已实际使用了该工程，造成的瑕疵应由上诉人自己承担，没经过保养期造成的损失应由反诉人承担。二、合同有单方制定的可能，我们不知道是否已做了，我们在工程竣工后一直与对方联系工程款，故反诉人说找不到我们是无稽之谈，如工程质量真有问题，我们会负责。
华星公司为证明其本诉主张，向本院提交如下证据：
证据一、企业基本信息，证明被告的主体资格。
证据二、中标通知书，证明原告在被告废水治理工程项目招标中中标的事实。
证据三、《建设工程施工合同》，证明原、被告双方建设施工合同关系及在合同中的权利义务。
证据四、建设安装工程决算表，证明该工程的价款及变更、增加的工程量。
证据五、亳州市建筑工程质量验收监督综合表，证明原告承建的工程经勘察、设计等单位检验，符合质量要求，同意验收。
证据六、图纸（封面3张、图纸67张），证明原告承建工程的实际工程量。
证据七、2008年6月27日付款申请单，证明在6月27日向甲方申请付款时，应当付款248万元，实际支付30万元，付款已经违约。
瑞福祥公司为反驳华星公司的本诉主张，向本院提交如下证据：
证据一、《建设工程施工合同》，证明1、合同订立的时间为2008年3月29日；2、本合同价款采用固定价格合同，合同总价一次包死，合同价款为718万元；3、承包方需承担的水电费为工程总价的0.6％，计43080元；4、该工程的工期为50天，2008年3月29日开工，5月17日竣工；5、监理单位委派的工程师需要取得发包人批准才能行使的职权；重大实际变更、费用调整、工期延长；6、合同价款调整的方法：合同价±（设计变更±经济签证），涉及变更方案与经济签证必须同时具有才能进行合同价款的调整；7、补充条款第5条，本合同采用按合同总价一次包死，竣工后根据设计变更及经济签证按实结算的结算方式；8、发包方派驻现场履行合同的代表是丁传力，其职权在专用条款中写明，但在专用条款中并未赋予其具体职权，视为其没有具体职权；9、协议第八条，承包人向发包人承诺按合同约定进行施工，竣工在质量保修期内承担工程质量保修责任；10、工程进度款支付方式和时间：按发包人和监理的工程进度统计表中完成合格工程量的70％支付。
证据二、付款凭证13份，证明本工程发包方已支付工程进度款6581366元，不存在违约行为。
证据三、工程设计总说明一份，证明部分经济签证涉及的工程量包含在合同价718万元内；施工的工程应做闭水实验，确保池体不渗漏。
瑞福祥公司为证明其反诉请求，向本院提交如下证据：
维修改造施工合同及结算付款凭证二份，证明：被反诉人施工的工程因渗漏，反诉人两次组织他人维修改造，共花去维修费358093元。
华星公司未提交反诉证据。
瑞福祥公司对华星公司本诉所举证据的质证意见为：对证据一、二、三无异议，对证据四没有原件，对真实性、合法性、关联性均有异议。证据五、没有原件，对真实性、合法性、关联性均有异议，核实不了真实性，且复印件上也没有监理单位等盖章。证据六、没有原件，无法核实真实性。证据七、这只是内部审批的一个流程，不具有法律效力。
华星公司对瑞福祥公司本诉所举证据的质证意见为：对证据一真实性无异议，证明目的有异议。证明目的3水电费在每期付款时已扣除；证明目的6经济签证是另外计算的，只要有签证就应当增加工程款，虽然合同价是包死的，但如涉及设计变更及经济签证是可以适当调整的，证明目的7也可说明工程价是可以调整的；证明目的8丁传力在我方提供的证据中签字是职务行为；证明目的9有异议，工程刚结束后，我们没有构筑物保养，而建设单位急于使用，造成了损失应由其自己承担。对证据二，6581366元有重复计算，在仲裁时其中的20万元应扣除。证据三真实性无异议，证明目的有异议，闭水试验是由于甲方原因没有做。
华星公司对瑞福祥公司反诉所举证据质证如下：付款凭证及合同不能证明工程发生的真实性。同时合同的签订日期分别是2011年7月及9月，该工程是2008年5月份结束的，历时3年多，明显超过质保期，池子做好后没闭水试验，被甲方强行使用，即使这样，也用了三年多，这说明我们的工程是合格的，反诉请求应予驳回。
四、事实和证据的分析与认定
经双方举证、质证，合议庭对双方证据认证如下：华星公司所举证据一、二、三，因瑞福祥公司无异议，本院予以认定；证据四因该份证据无原件且无证据证明瑞福祥公司已收到，故本院不予认定；证据五、该份证据无原件，同时在该份证据中监理单位未出具意见，在基槽（坑）验收记录和基础工程验收记录中，无验收结论，故本院对该份证据不予采信；证据六，合同约定华星公司亦留存一份图纸原件，其未提交原件且瑞福祥公司对此复印件不认可，本院不予采信。证据七，该份证据来源于瑞福祥公司所举付款凭证中的一份，故对其真实性本院予以采信。对瑞福祥公司本诉所举证据一予以采信，证据二，真实性予以采信，但6581366元有重复计算仲裁时的20万元，实为6381366元。证据三的真实性予以采信，但无法证明闭水实验未做的原因，故对其证明目的不予采信。对其反诉所举证据真实性予以采信。
经审理查明：2008年3月29日，华星公司与瑞福祥公司签订《建设工程施工合同》，约定由华星公司承建瑞福祥公司的“废水治理工程构筑物施工”，合同工期总日历天为50天，即从2008年3月29日至2008年5月17日，工程采用固定价格合同718万元，合同价款中包括的风险范围不采用。工程进度款按发包方和监理的工程进度统计报表中完成合格工程量的70％支付。合同履约保证金6万元，工程采用合同总价一次包死，竣工后根据设计变更及经济技术签证按实结算的结算方式，发包方提供施工所需水、电费按工程造价0.6％收取水电费，质量保修金为工程总价的5％。工程实际开工日期为2008年3月29日，涉案工程在结束后未做闭水试验。因池体后发生漏水，2011年7月27日、2011年9月21日瑞福祥公司分别与河南省防腐企业集团有限公司签订污水站事故池堵漏工程施工合同，与安徽永兴建设有限公司签订事故池改建工程施工合同，结算价分别为81263元和276830元，以上共计358093元。
本院认为：综合本案双方的主张和辩称，本案的争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效？二、华星公司主张返还履约保证金有无依据？三、瑞福祥公司是否按约定支付工程进度款？四、华星公司诉讼的停工损失如何确定?五、瑞福祥公司主张的维修费用应如何承担？六、涉案工程款和利息如何确定？
一、瑞福祥公司提交的证据表明在2009年11月11日支付了华星公司涉案工程款820366元，而在2011年3月15日，华星公司即以瑞福祥公司就本次涉案工程向本院提起诉讼，本院以（2011）亳民一初字第00019号建设工程施工合同纠纷立案受理，并向被告瑞福祥公司发出应诉通知书，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条之规定“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交诉状或者口头起诉之日起中断”，即在2011年3月15日诉讼失效已中断，诉讼时效重新起算。华星公司在撤回起诉后，于2012年3月16日再以瑞福祥公司就本次涉案工程提起诉讼，后再次撤回起诉。即使自2012年3月16日再次起算诉讼时效至2013年8月20日华星公司提起本案诉讼，亦在《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的二年的诉讼时效期间内，故瑞福祥公司提出华星公司提起的诉讼已超出诉讼时效的理由不能成立。
二、双方合同约定工程履约保证金为6万元，华星公司主张该6万元履约保证金已实际履行，应当提供支付该6万元的证据，华星公司称“……但收据没有了”，表明华星公司没有履行的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，华星公司应承担不利后果。因此，本院对其诉请瑞福祥公司返还6万元履约保证金的诉讼请求不予支持。
三、华星公司主张依据瑞福祥公司2008年6月27日的付款申请单，瑞福祥公司已付款延迟，构成违约。本院认为，该付款申请单属于瑞福祥公司内部审批流程性质，上载明“根据监理报告及合同约定5月23日应支付248万元，前期已支付1300000元，建议本次支付300000元”，即瑞福祥公司按约定此次付款应为118万元，实际付款30万元，未按照合同约定支付工程进度款，已构成逾期付款。
四、华星公司称“被告未能依合同约定及时足额支付工程进度款，导致原告无法购买材料、支付人工工资，造成工程停工”，因华星公司对停工期日及停工期间损失未举证，亦未申请对停工损失进行鉴定，故本院对其该诉讼请求不予支持。
五、瑞福祥公司主张工程存在质量问题，为修复工程的花费358093元应在工程款中予以冲抵。本院认为，工程未经竣工验收，且瑞福祥公司在明知工程未进行闭水试验时仍将涉案工程投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故本院对瑞福祥公司主张因工程不合格导致工程质量存在问题共花费维修费用358093元应予冲抵工程款的主张不予支持。
六、华星公司主张因在合同履行期间建材市场价格上涨故应对材差进行调整，即应以其提交的建设安装工程决算表作为工程价款的依据。本院认为，因双方在合同中约定涉案工程采用固定价格，合同价款中包括的风险范围不采用。而建材价格的波动属于在履行合同期间正常的市场风险，依据双方合同约定，建材的市场价格的波动不引起合同价款的变动，故本院对华星公司主张的材差应进行调整的主张不予采纳。华星公司同时主张工程在施工过程中有变更、增加的工程量，但因华星公司对工程量的变更、增加没有举证，故本院对该主张亦不采纳。涉案工程履行期间，瑞福祥公司构成逾期付款，应对因其逾期付款期间内的由建材价格的上涨的部分应承担责任。华星公司主张“我们承建被告工程所用的钢材主要是10-18mm的圆钢，18-25mm的螺纹钢，工程总用量约1000吨”，“钢材用量最大的是4、5、6三个月”，因华星公司对每月钢材序时用量没有进行举证，本院难以确定因建材价格上涨导致的成本的增加数额，故本院对该主张亦不支持。
关于水电费。双方合同约定“发包方提供施工所需水、电费按工程造价0.6％收取水电费”，瑞福祥公司辩称华星公司主张的工程款应扣除0.6％水电费即43080元，虽华星公司主张该部分费用在进度款中已扣除，但瑞福祥公司提供的付款记录中表明该款项并未在进度款中扣除，故水电费应从工程款中扣除。
故本案剩余工程款为755554元（718万元-6381366元-43080元）。因本案工程实际交付使用日期双方均未举证，故利息应从华星公司起诉的2011年3月15日起算。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、安徽瑞福祥食品有限公司于本判决生效后十五日内一次性给付合肥市华星建筑安装工程有限公司工程款755554元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年3月15日计算至判决确定还款之日止）。
二、驳回合肥市华星建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。
三、驳回安徽瑞福祥食品有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费35331元，由合肥市华星建筑安装工程有限公司负担27846元，安徽瑞福祥食品有限公司负担7485元，反诉案件受理费3336元，由安徽瑞福祥食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费38667元，由银行转账的，请转款至：收款单位：安徽省政府非税收入汇缴结算户，开户银行：中国农业银行合肥市长江路支行，账号：12×××05，单位编码：05301，项目编码：053101，务必在汇款用途栏中注明“05301-053101；缴纳现金的，请直接到安徽省高级人民法院计财处办理，壹佰元以下的可以通过邮局汇往省高院计财处。缴费后，即请及时将有关凭证提交给本院立案庭。逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 赵 亮
代理审判员 陈 芹
代理审判员 许 林
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 赵昱昱