安徽省蚌埠市禹会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）禹刑初字第00114号
公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
被告人黄某，男，1952年3月1日出生于广东省四会市，汉族，蚌埠玻璃设计研究院退休工人，现住蚌埠市。2014年1月23日，被告人黄某因涉嫌贪污罪被蚌埠市禹会区人民检察院决定取保候审。
辩护人石昌年，安徽南山松律师事务所律师。
辩护人江涛，安徽南山松律师事务所律师。
蚌埠市禹会区人民检察院以蚌禹检刑诉（2014）89号起诉书指控被告人黄某犯受贿罪，于2014年5月19日向本院提起公诉。经审查，本院于当日立案，并依法组成合议庭。2014年7月22日，本院公开开庭审理了本案，蚌埠市禹会区人民检察院指派检察员王娟出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人石昌年、江涛人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市禹会区人民检察院指控：被告人黄某曾担任玻璃设计院后勤办公室主任，其在退休返聘期间利用其工作便利，通过与电信部门工作人员联络，分别于2013年4月和8月两次采用虚增单位电话费的方式，贪污单位公款共计15000元。
为支持上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人黄某，并提交了抓获经过，户籍证明，通信费用清单及缴费凭证，购电信缴费卡报告，手机费用发票，主体身份证明，退赃凭证，安徽省蚌埠市人民检察院司法鉴定中心检验鉴定书，证人胡某跟、汪某、彭某等人证言以某公诉机关认为，被告人黄某身为国家工作人员，利用其职务上的便利，非法占有公共财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人黄某当庭对起诉书指控的事实没有无异议，并自愿认罪，但辩称自己没有担任过单位后勤办公室主任，退休后与单位只是劳务关系，不构成贪污罪主体资格。辩护人对公诉机关指控被告人黄某侵犯财产的犯罪事实不持异议，同时辩称：（1）黄某不是国家工作人员，也非蚌埠玻璃工业设计研究院从事公务的人员，其已于2013年3月1日退休，2013年4月返聘，作为一般性返聘技术人员，从事弱电维修维护工作，没有管理性职务身份，与单位之间是劳务（雇佣）关系，不具有管理国家财产职责、更不具有经营国有财产，其涉嫌贪污罪主体不适格，不构成贪污罪。（2）检察机关从2014年1月23日立案侦查，2013年9月22日，检察机关对涉及蚌埠玻璃工业设计研究院电信费用清单人员进行情况排查了解，黄某出于对其以前可能涉嫌犯罪的恐惧和悔改，主动交代了自己的全部罪行，依据关于自首的相关法律规定和2010年12月27日《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条关于“自动投案”的认定“……（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案的情形”。黄某是在被询问时主动交代自己的罪行，属于自动投案，后如实交代自己全部罪行，应当认定为自首，可以从轻、减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚。（3）案发前黄某表现一贯良好，并积极退赃，主观恶性小；案发后黄某认罪态度较好，已获得单位谅解，其现已是一名年逾六旬老人。综上，请求法院对其予以从轻、减轻处罚。
经审理查明：蚌埠玻璃工业设计研究院（以下简称蚌埠玻璃设计院）系全民所有制企业，该院与中国电信股份有限公司蚌埠分公司（以下简称蚌埠市电信公司）之间交付费用系采用托收形式。被告人黄某原系蚌埠玻璃设计院工作人员。2013年3月，黄某从蚌埠玻璃设计院退休，退休前系高级工程师，未担任过该院相关管理部门的领导职务，也未从事管理岗位工作。后蚌埠玻璃设计院返聘黄某，期限一年，起聘时间为2013年4月1日。在返聘期间，黄某在该院从事弱电维护维修，属于一般性技术性工作。
被告人黄某在退休返聘期间利用其工作便利，通过与蚌埠市电信公司客户经理彭某联络，分别于2013年4月和8月两次虚增单位电话费15000元，并将其据为己有。同年9月29日，黄某将赃款15000元退交至蚌埠市禹会区人民检察院。
另查明，蚌埠市禹会区检察院是在侦查梁伟（已判决）案件时已掌握了被告人黄某的犯罪事实，只是鉴于案件侦查的其它需要，当时没有进一步立案和确立其为犯罪嫌疑人。后该检察院反贪污贿赂局于2014年1月23日立案，并电话通知黄某，黄某按要求到该院接受调查。
上述事实，有公诉机关和辩护方提交，并经庭审质证、认证的以下证据证实，本院予以确认：
（一）书证∷1∷”）'﹥某、归案经过，证实蚌埠市禹会区人民检察院经初查，确认被告人黄某涉嫌贪污罪。2014年1月23日，该检察院反贪污贿赂局电话通知黄某，黄某按要求到该院接受调查，遂归案。
2、蚌埠市电信公司收取蚌埠玻璃设计院话费资料及相关说明，证实2013年2月至8月，中国电信股份有限公司蚌埠分公司收取蚌埠玻璃设计院相关费用情况。另外由于银行托收原因，蚌埠玻璃设计院2013年1月份重复转账33675.10元，该部分账款已转作2月份预存款，于2月18日存入该院预存账户，用于冲抵2月份通信费。每月蚌埠市电信公司会根据蚌埠玻璃设计院的实际使用，依据规则返还部分金额至该院的账户，故造成该院每月其实际转账金额小于总消费金额。
3、被告人黄某虚增话费报告，证实（1）2013年4月1日，黄某虚增话费3000元；2013年8月5日，黄某两次虚增话费12000元。
4、蚌埠玻璃设计院凯胜宾馆出具的记账凭证，证实某跟使用手机费用相关情况。
5、企业法人营业执照、组织机构代码证，证实蚌埠玻璃工业设计研究院系全面所有制企业。
6、中凯办（2009）3号关于调整部分组织机构的通知，证实2009年2月17日，中国建材国际工程集团有限公司撤销华隆实业有限公司，原华隆实业公司的成品室、凯胜宾馆、华隆物业分别进行独立的市场化运作。
7、参保人员基本养老保险待遇审批表、企业职工退休审批表，证实被告人黄某于2013年3月从蚌埠玻璃设计院退休，退休前系高级工程师。
8、干部履历表，证实1978年9月，被告人黄某到蚌埠玻璃设计院工作；1988年6月，黄某被该院聘任为技术员。
9、蚌埠玻璃设计院决定返聘人员的意见，证实2013年3月1日，该院研究返聘黄某，期限一年，起聘时间为2013年4月1日。∷1∷”）'﹥某0、户籍证明，证实被告人黄某，男，1952年3月1日出生于广东省四会市，公民身份号码××，汉族，安徽省蚌埠市禹会区涂山路1032号15栋3单元3号，系具有刑事责任能力之人。∷1∷”）'﹥某1、安徽省行政事业单位资金往来结算票据和蚌埠市禹会区人民检察院案物收据凭证，证实2013年9月29日，被告人黄某向该院退赃款共计15000元。∷1∷”）'﹥某2、蚌埠玻璃设计院出具的关于黄某有关情况的说明，证实被告人黄某原系该院职工，2013年3月1日退休，2013年4月返聘，其在该院从事弱电维护维修，属于一般性技术性工作，未担任管理性岗位职位，经对该院历年机构调整和人员任命文件进行检索，黄某从未担任过该院后勤办公室主任职务。另证实鉴于黄某在案发后积极退赔，且其在工作期间表现一直良好，该院对其予以谅解，请求法院在法律允许范围内予以宽大处理。
（二）鉴定意见∷1∷”）'﹥某、检验鉴定案件受理登记表，证实2013年10月22日，蚌埠市禹会区人民检察院向安徽省蚌埠市人民检察院送检的3份检材，“黄某”签名是否是黄某本人笔迹。
2、蚌检文鉴（2013）37号文件检验鉴定书及鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书，证实2013年11月14日，安徽省蚌埠市人民检察院司法鉴定中心鉴定，蚌埠市禹会区人民检察院送检的3份检材中的“黄某”签名是黄某本人笔迹。
（三）证人证言∷1∷”）'﹥某、证人胡某跟证言，证实某跟系凯胜某2013年7月30日，胡某跟的手机号移动套餐到期，就让黄某给其办一个预存话费送手机的业务，是一部苹果5手机。胡某跟以为还是跟以前一样是预存话费送的手机，就未付钱给黄某，准备到年底给他钱。
2、证人汪某证言，证实汪某是华隆公司总经理，华隆公司负责蚌埠玻璃设计院后勤工作，这么多年来，公司电话费一直由黄某专门交。没有人对汪某讲过电话费虚报一点，从电信公司套点钱出来买电信缴费卡，但汪某知道电信公司经过代维费是以购物卡的方式支付给汪某所属公司，用来发点福利。胡某跟没有安排黄某虚报点电话费套点钱出来买充值卡或者其他东西，他也没有向胡某跟汇报过此类事情。
3、证人陶某证言，证实（1）2013年4月1日，陶某开始担任蚌埠玻璃设计院院长助理、办公室主任。黄某和梁伟都是后勤保障部工作人员，其中黄某是退休后返聘的，他们负责南北两院的弱电维修维护，弱电就包含宽带、电话，与电信公司的业务是由黄某和梁伟负责。（2）蚌埠玻璃设计院的电话费支付方式是银行托收，与电信公司之间应该是有协议的。陶某没有安排黄某和梁伟购买电信的缴费卡。陶某不知道他俩通过用增加的电话费购买缴费卡事宜；他俩也未向其汇报过此事。陶某没有安排黄某、梁伟购买手机送给胡某跟和有关院领导。
4、证人茆令文证言，证实茆令文是玻璃设计院副院长。茆令文收到过梁伟给的一部三星盖世4手机，是预存话费拿该部手机，但茆令文没有预存话费，设计院里的习惯做法都是这样。从黄工（黄某）开始，就是先从院里财务借通讯费的周转金，保障院领导通讯畅通，由黄工负责去交话费。黄工之后，由梁伟负责此事。茆令文认为该部手机是梁伟预借的周转金预存，拿的手机。至于梁伟有没有用周转金预存话费拿这部手机茆令文即不知道，其也没有给梁伟手机款。茆令文没有安排过他俩去电信公司买充值卡，也不知道他俩虚增电话费的事情，他俩也没有向茆令文汇报过虚增电话费的事情。
5、证人李某证言，证实李某是蚌埠玻璃设计院副院长，分管办公室、信息中心、后勤部门。华隆公司名字上是公司，实际上就是玻璃设计院的后勤部门。华隆公司于2012年年底撤销，物业这一块推向社会，相关的水电、电话、电信、网络等划归院办公室，由李某分管，2013年9月调整，归办公室陶某直管。院里的电话费长期以来一直是通过银行托收，原先是黄某负责，黄某退休后，由其徒弟梁伟负责，之前梁伟也帮着干。院里固定电话费使用的是蚌埠电信。李某不知道黄某和梁伟虚报单位电话使用费，套取现金、充值卡，也没有让他俩干，他俩也未向李某提起过。
6、证人王某证言，证实（1）王某是蚌埠电信禹会区销售服务中心经理，职责是服务禹会区的电信客户，做好服务末梢的全部工作。其所属服务中心与蚌埠玻璃设计院有业务联系，该院用王某所属单位的电话、手机、宽带、光纤，他们给服务中心做一些网络维护等工作。蚌埠玻璃设计院交费均是银行托收，王某所属单位付给他们代维费（购物卡），他们从王某所属单位买过充值缴费卡，此业务在王某任职前后均有。（2）代维费是根据蚌埠玻璃设计院实际使用话费计算出来的，其流程先是彭某提供玻璃设计院使用的话费数据，王某所属单位核对，核对后发起内部报账流程，省公司财务部将钱汇入年宏伟的私人账户上，因为该钱是年宏伟事先个人垫钱从合肥百大购物中心买的卡给玻璃设计院的，之所以不是现金而是购物卡，是彭某对王某说的，应玻璃设计院要求的。买过卡后，交给彭某，由彭某交给玻璃设计院。代维费每年付两次，春节前后付一次、中秋节前后付一次，每一次数额不定，每年在2万元左右。（3）缴费卡是蚌埠玻璃设计院的经办人要求从王某所属单位买一部分充值缴费卡，但是付款方式要通过虚报电话费的方式付给他们。所谓的虚报电话费即是在实际使用电话费的基础上多缴一部分，多出来的部分用来购买缴费卡。虚报电话费是王某所属单位根据他们的申请书的要求，在后台上将多余的部分做到话费里面，据说是用于员工福利。缴费卡由彭某交给玻璃设计院，没有手续，但是前期报告是有经办人签字，相关资料到公司能查到。
7、证人彭某证言，证实彭某是蚌埠电信禹会区销售服务中心客户经理，给蚌埠玻璃设计院的黄某办理过三部手机，两部三星，一部苹果。第一次，当时黄某找到彭某称想要一部手机，彭某就给他推荐了一款三星手机，后黄某让彭某想办法走账，黄某对其称可以通过玻璃设计院的电话账户走账，但需要他签字认可，黄某表示同意。后来的两部手机时间差不多，也是从玻璃设计院的电话账单上走的。另证实增加设计院的电话费方式，即是用增加的电话费购买电信缴费卡，再用缴费卡以预存话费的方式换手机，增加的电话费从设计院的大帐里支付。具体情况是彭某单位内部有申请单，根据客户要求，将购买电信缴费卡的金额写明，客户确认从缴费的电话上代扣，并在申请单上签字。然后交给彭某单位部门领导审批，再上传到公司，分管领导审批后从市公司的业务支撑科将卡领出交给客户。此实际上就是虚增该部电话费。
（四）被告人供述
被告人黄某供述，证实（1）2000年至2012年年底，黄某在蚌埠玻璃设计院华隆物业公司工作，华隆物业公司撤销后又回院办公室工作。2013年3月，黄某退休，后被公司返聘。工作期间，黄某和蚌埠电信禹会营销中心有过宽带和固定电话业务往来，近两年还有预存话费送手机业务，2013年还有购买缴费卡的业务。（2）2013年4月份和7、8月份，黄某办理过缴费卡业务，黄某拿到手的钱是2000元缴费卡，还有用充值缴费卡换的手机三部，两部三星和一部苹果。当时黄某找的是负责单位业务的电信客户经理彭某，且在业务单上签了字，金额以签字的单子为准。这三部手机的费用均是从玻璃设计院的大帐（话费）里出的，黄某个人未出钱。另证实黄某办理缴费卡业务的原因是其一直负责领导的通信保障业务，买一点缴费卡先放着，万一领导手机没有话费，营业厅又关门，可以及时给领导充话费；另外就是通过这种方式顺便用公款给自己或其他同事买手机。黄某通过这种方式购买手机和缴费卡没有向上级领导报告过，是自己决定的。
关于辩护人辩称被告人黄某不是国家工作人员，也非蚌埠玻璃设计院从事公务的人员，其作为一般性返聘技术人员，从事弱电维修维护工作，没有管理性职务身份，与单位之间是劳务（雇佣）关系，不具有管理国家财产职责、更不具有经营国有财产，其涉嫌贪污罪主体不适格，不构成贪污罪的辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第九十三条中所称的从事公务，一般是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。蚌埠玻璃设计院系全民所有制企业，该院与蚌埠市电信公司之间交付费用系采用托收形式。2013年3月，黄某从蚌埠玻璃设计院退休，后于同年4月1日起被该院返聘一年。黄某在返聘期间从事蚌埠玻璃设计院弱电维护维修和缴纳电信费用业务，系是一般性技术性工作，其未担任管理性岗位职位，也不具有管理经营国家财产职权、职责，属于不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，此有蚌埠玻璃设计院的出具情况说明、相关证人证言和黄伍仔某因此，黄某所从事的工作不宜认定为刑法第九十三条所规定的“从事公务”行为。故此节辩护意见，本院予以支持。
关于辩护人辩称被告人黄某具有自首情节的辩护意见。经查，2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条关于“自动投案”的认定“……（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案的情形。”其前提是在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时。但本案是检察机关在侦查梁伟案件时已掌握了黄某的犯罪事实，只是鉴于案件侦查的其它需要，当时没有进一步立案和确立其为犯罪嫌疑人，且检察机关一直是以涉嫌贪污罪对被告人黄某初查、立案侦查以及提起公诉的，应当依照2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》相关规定，即“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”来认定。故此节辩护意见，本院不予支持。
本院认为：被告人黄某虽系蚌埠玻璃设计院员工，但是其属于退休后返聘人员，仅利用工作便利条件，侵占单位钱款，数额较大，不构成贪污罪，而应构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名有误，应予以纠正。被告人黄某系在侦查机关掌握主要犯罪事实后经电话通知到案，后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发前，被告人黄某退交赃款人民币15000元，可酌情予以从轻处罚。鉴于被告人黄某犯罪情节较轻，确有悔改表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯职务侵占罪，判处拘役四个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、赃款人民币一万五千元依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 殷凌云
审 判 员 王瑞青
人民陪审员 张炳林
二〇一四年八月十四日
书 记 员 荆秋生
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。