吉林省长春市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉01民终4292号
上诉人（原审原告）：大唐长春第三热电厂，住所地汽车产业开发区长沈路*****号。
法定代表人：水振军，厂长。
委托诉讼代理人：张新宇，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李维军，男，1944年2月24日生，汉族，住长春市绿园区。
上诉人大唐长春第三热电厂（以下简称热电三厂）因与被上诉人李维军合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2016）吉0192民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人热电三厂的委托诉讼代理人张新宇，被上诉人李维军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
热电三厂上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认李维军继续履行《压矿补偿协议书》内的各项义务；三、确认热电三厂按照《压矿补偿协议书》约定应当给付李维军维军采区地上物损失费为1732707元；四、确认按照《压矿补偿协议书》约定热电三厂应给付李维军维军采区停工损失费783800元；五、李维军取回存放在热电三厂账户上的恢复治理备用金514200元；六、李维军向热电三厂支付违约金303070.7元（按协议约定，按照诉讼标的总额10%计算）；七、一、二审诉讼费由李维军承担。事实及理由：一、一审认定双方未能在协议中对于补偿金额及履行事项作出明确约定，也没有需要李维军履行义务的内容的事实是错误的。双方签订协议后实际上已委托评估机构进行了相因评估，但因李维军擅自拿走评估资料原件的行为导致评估无法继续，热电三厂另行委托了具有法定资质的吉林省保林森林资源评估公司进行评估，并出具了咨询报告，报告中明确维军采区地上物损失费为1732707元，财务测算报告中也载明2008年至2010年1月期间维军采区销售收入为594万元，净利润占销售收入的比例为13.19%。根据《压矿补偿协议书》中约定的计算方式能计算出783800元为停工损失费，并不存在判决中认定的“需通过约定方式进一步确定具体补偿金额。”热电三厂在一审向法院提交了司法鉴定申请，申请对相关金额进行鉴定，进一步确定相关数额，但一审法院并未行使司法能动性，以李维军不配合为由不予鉴定。因此应采信热电三厂委托的关于地上物损失的评估及营业损失评估作为补偿金额。双方签订的协议是双务合同，李维军接收相应的补偿款项为合同项下应尽的义务，一审法院认定没有需要李维军履行的义务是错误的。二、李维军构成违约。双方签订《压矿补偿协议书》的目的就是为了解决热电三厂占用李维军矿区而确认应支付的补偿款项，但因李维军的原因造成合同目的无法实现，李维军应承担违约责任。三、一审将确认之诉认定为给付之诉错误，举证责任分配错误。
李维军辩称，热电三厂所述不真实，不同意热电三厂的各项上诉请求。
热电三厂向一审法院起诉请求：1.李维军继续履行《压矿补偿协议书》的各项内容；2.依法确认按照《压矿补偿协议书》的约定，热电三厂应给付李维军维军采石厂“维军采区”地上物损失费1732707元；3.依法确认按照《压矿补偿协议书》的约定，热电三厂应给付李维军维军采区经营损失费783800元；4.李维军取回恢复治理备用金514200元；5.李维军上述几项标的总金额的10%向热电三厂承担违约金。事实及理由：热电三厂、李维军于2013年9月14日签署了会议纪要，又于同年11月20日签订了《压矿补偿协议书》。对采矿权补偿费、地上物拆迁损失费、经营损失费、采矿权押金和恢复治理的给付方式、期限、数额等进行了约定。协议书签订后，热电三厂依约给付了李维军压矿评估补偿费1864000元，但李维军拒不履行本协议书中应承担的义务。
一审法院认定事实：长春汽车产业开发区维军采石厂系个体工商户，经营者为李维军，执照有效期自2006年5月27日至2009年4月17日。采矿权人为公主岭市维军采石厂的采矿许可证有效期限自2008年1月至2010年1月。因热电三厂修建铁路专用线需从长春汽车产业开发区维军采石厂矿区通过，2008年6月，热电三厂启动铁路专用线工程建设的拆迁工作。2011年7月21日，热电三厂(委托方一)、长春市西新经济开发区维军采石厂(采矿许可证为公主岭市维军采石厂)维军采区(委托方二)，长春市西新经济开发区维军采石厂(采矿许可证为公主岭市维军采石厂)纯昌采区(委托方之三)共同委托吉林国地矿业权评估有限公司对公主岭市维军采石厂建筑用玄武岩矿采矿权价值进行评估，落款处分别加盖了热电三厂合同专用章和长春汽车产业开发区维军采石场公章，并由大唐长春热电三厂法定代表人签名及长春市西新经济开发区维军采石厂(采矿许可证为公主岭市维军采石厂)维军采区法定代表人(负责人)李维军加盖印章、长春市西新经济开发区维军采石厂(采矿许可证为公主岭市维军采石厂)纯昌采区法定代表人(负责人)刘某签名。吉林国地矿业权评估有限公司于2011年11月3日出具吉林国地矿业权评报字[2011]S199号评估报告书，确定公主岭市维军采石厂(维军采区)建筑用玄武岩矿采矿权评估价值为186.4万元。刘某和李维军于2011年11月13日出具收条一份，证实收到公主岭市维军采石厂建筑用玄武岩矿采矿权(维军采区和纯昌采区评估报告书(吉林国地矿业权评报字[2011]S199号)。该笔钱款已经支付给李维军。2013年9月14日召开了研究维军采石厂维军采区和纯昌采区采矿权项下营业损失和两采区分别协商补偿事宜并形成了《关于处理长春汽车经济技术开发区维军采石厂采矿权补偿问题的会议纪要》，参加人员为：维军采石厂维军采区李维军等三人、采石厂纯昌采区刘某等二人、大唐长春热电三厂商某、周某。该会议纪要中记载，经各方充分协商达成以下一致意见：“1.维军采区和纯昌采区要求按年度营业总额税后纯利润45%计算营业损失补偿费……双方协商共同委托有关具有法定资质的会计师事务所进行测算，双方同意对测算结果不持异议，并在此基础上进行下一次协商有关补偿协议。2.维军采区和纯昌采区在本次会议上同意各自独立处理本采区相关补偿事宜，彼此互不干涉各方的补偿结果，但维军采区的负责人李维军应协助和配合纯昌采区刘某与热电三厂之间签订的有关补偿协议上签字和盖章，并同意纯昌采区刘某指定其独立账户收取该采区的相应补偿……关于采矿权及探矿权价款和恢复治理备用金共计694200元，双方另行签订分配协议书并与热电三厂签订相关协议后取回。5.关于所压覆的矿产资源的勘查投资、开采设施投入和搬迁相应设施等直接损失补偿问题依据法律规定，双方共同委托有资质的评估公司进行评估，并按照评估结果进行补偿。”参会人员签字处有李维军的签名。2013年9月25日，热电三厂(甲方)、长春市西新经济开发区维军采石厂维军采区(乙方)、长春市西新经济开发区维军采石厂纯昌采区(丙方)、北京市京翰律师事务所(丁方)共同签署了《合同谈判会议纪要》，内容为：“为了对维军采石厂2008年8月至2010年1月营业利润进行测算，热电三厂厂务工作部牵头，市场运营部，财务与产权管理部，监察审计部，工程管理部等部门及维军采石场维军采区、纯昌采区负责人共同与北京市京翰律师事务所进行维军采石厂利润测算委托合同谈判。双方谈判达成以下共识：严格按照合同签订管理办法标准执行；确定甲方、乙方、丙方共同委托丁方转托有法定资质的会计师事务所有限公司对长春市西新经济开发区维军采石厂维军采区与纯昌采区进行建筑用玄武岩矿营业收入纯利润测算。”合同谈判人员名单处有李维军的签名。李维军于2013年9月28日签署了《利润测算委托合同书》，该委托书的委托方分别为：热电三厂、长春市西新经济开发区维军采石厂(采矿许可证为主岭市维军采石厂)维军采区、长春市西新经济开发区维军采石厂(采矿许证为公主岭市维军石厂)纯昌采区，受托方为北京市京翰律师事务所.委托书中约定委托方责任包括：向丁方提供完整真实的财务测算资料，并对其负法律责任；向丁方介绍有关情况，配合丁方对该矿营业收入净利润的测算做准备工作，提供相应的条件；对测算报告的认定：会计师事务所作出的测算报告结论，甲方、乙方和丙方均予确认并不持任何异议。北京睿合达会计师事务所有限公司于2013年10月12日出具了《公主岭市维军采石厂建筑用玄武岩矿(维军采区和纯昌采区)财务测算报告》，其中第六项2008年8月至2010年1月期间的经营收益状况测算部分显示：维军采区销售收入为594万元，净利润占销售收入的比例为13.19%。2013年11月20日，热电三厂(甲方)与长春汽车产业开发区维军采石厂“维军采区”(乙方)签订《压矿补偿协议书》，该协议前言部分记载：“甲方曾于2008年7月因建设铁路专用线，需要征用乙方采石场区的土地，2009年10月因国家基础建设调控的原因，终止该专用线建设，而乙方的《采矿许可证》也于2010年1月30日法定到期而失效，甲方对2008年8月1日至2010年1月30日期间的18个月压矿评估补偿不持异议：对2010年2月1日后的压矿评估补偿和其他地上物补偿有异议，经长春市汽车产业开发区管委会(以下简称开发区管委会)于2013年5月28日召开专门协调会协调甲、乙双方采矿权补偿事宜，在该管委会的协调下，甲、乙双方达成一致。”上述《压矿补偿协议书》主文部分为：“第一条补偿范围、依据及款项。1.补偿依据甲、乙双方确认以‘吉林国地矿业权评估有限公司’对维军采石厂(即维军采区)评估(吉林国地矿业权评估报字[2011)]S199号)的价值总额186.4万元为准……据上述评估报告的评估结果，甲方付给乙方的压矿评估补偿费总额为186.4万元，此款含所有税金在内。2.恢复治理和采矿权押金已由李维军和纯昌采区刘某双方协商后，另行签订了分配协议书,故在本协议中不再约定。3.地上损失费机械设备和设施损失费，甲、乙双方同意，以其共同委托评估机构的评估结果为准，待评估机构出具评估报告后，双方另行协商补偿，乙方对此予以确认。4.停工损失费乙方同意按[吉林国地矿业权评估报字(2011)S199号《评估报告书》中第十二项(报告第15页)‘矿产品销售收入’乙方每一年销售额(含成本)为人民396万元作为计算依据，乘以同类产品双方约定的净利润比例，再乘以停工期限18个月，具体最终由会计财务机构确认……三条承诺。1.乙方承诺在本协议书生效后，乙方不以任何理由主张除本协议第1条的任何权利和要求甲方支付其他任何费用。2.乙方承诺对该区域内的矿产资源无任何第三人主张其所有权或共有权，否则，乙方须承担其他所有人或共有人主张的全部补偿、赔偿等其他费用的责任。3.乙方承诺维军采区面积内，除上述第一条补偿范围内或者评估范围内的地上物外，其他无任何建筑物、构筑物、附着物。若有乙方应无条件拆除，且不向甲方主张任何费用，因乙方不能拆除由甲方拆除的，乙方承担拆除费用。第四条其他约定。1.本协议书生效之日起，除采区内已开采石料需要搬运处理外，乙方不得以任何方式和理由对维军采区进行任何开采，否则，应承担法律责任和本协议书的违约责任。2.乙方在采矿许可证失效前开采堆放的石料应与开发区管委会国土资源部门协商有关销售及搬运事宜，甲方予以协助。3.乙方在维军采区范围外的房屋、设施、设备以及评估报告未包含的房屋、设施、设备，均归乙方所有，甲方不予补偿。但倘若部分地上物在维军采区内的，乙方应无条件无代价地自行拆除，因甲方已经在本协议书第一条中包含了地上物(包括建筑物、构筑物.附着物)、机械设施、设备的补偿范围，对此乙方确认。4.甲方或甲方负责人的变更不影响本协议书的执行。5.由于乙方属于个人独资企业，乙方负责人李维军或李维军本人书面委托的他人在本协议书的签字均是代表全体家庭成员和相关出资人的签字，本协议书签字生效后，乙方其他家庭成员或其他出资人不得以任何方式或理由反悔或提出异议。否则，乙方自行承担责任……六条违约责任。1.若乙方违反本协议的约定，除应赔偿因此给甲方造成的一切损失外，还应承担补偿金总金额10%的违约金。”热电三厂、李维军双方此后未能就李维军的地上物损失费、机械设备和设施损失费完成共同委托评估并获得评估结果。
一审法院认为：1.热电三厂主张要求李维军履行双方签订的《压矿补偿协议书》中第一条、第三条、第四条、第六条的约定，但是该协议中除已给付的压矿补偿费外，其他相应条款均是约定对于相应补偿项目需通过约定方式进一步确定具体补偿金额，即并未能在该协议中对于补偿金额及履行事项作出明确约定，也没有需要李维军履行的义务的内容，故对热电三厂该项诉讼请求不予支持。2热电三厂主张由李维军取回恢复治理及向李维军支付地上物损失费、营业损失费，但根据双方约定，恢复治理备用金应由李维军与刘某双方协商后另行签订分配协议书，热电三厂、李维军签订的《压矿补偿协议书》中未做约定；地上物损失费，应由热电三厂、李维军共同委托评估机构做出评估结果后再另行协商补偿(双方在起诉前未能共同委托评估机构并获得评估结果；李维军在案件审理过程中，经原审法院多次明示仍拒绝提供需评估地上物的明细，导致地上物范围无法确定、评估无法进行)；停工损失费按吉林国地矿业权评估报字(2011)S199号《评估报告书》中第十二项(报告第15页)‘矿产品销售收入’乙方每一年销售额(含成本)为人民币396万元作为计算依据，乘以同类产品双方约定的净利润比例，再乘以停工期限18个月，具体最终由会计财务机构确认。可见，上述费用或在《压矿补偿协议书》未做约定，或需进行进一步评估、协商，故热电三厂该项诉讼请求缺乏事实依据。3.即使履行金额经过评估和协商可以确定，是否受领补偿属于李维军主动行使之权利，并非与热电三厂权利具有对行性的义务，即并非应由法院强制裁决其接受的可诉内容。4.因热电三厂主张李维军违约之事项均属于李维军可行使之权利，热电三厂对于李维军其他违约事项并未予以明确，故对于热电三厂要求李维军承担违约责任的诉讼请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：驳回热电三厂的诉讼请求。案件受理费44470元，由热电三厂承担。
本院二审审理期间，热电三厂为证明其主张提交证据：国家发改委关于大唐长春第三热电厂新建工程项目核准的批复（复印件）及关于大唐长春热电三厂控制性工程先期开工用地的函（复印件）。证明：热电三厂依据上述文件合法征收使用李维军采矿区。
李维军质证：对上述证据的真实性没有异议，国家允许热电三厂征收我们的地，但是中途热电三厂把属于我的地算在了别人的名下了。
李维军为证明其主张提交证据一：省国土资源厅关于关闭采石场的意见。证明：当时要拆我这儿，我也是同意了，但是实际要拆的时候没有给我钱。
热电三厂质证：对该证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。该份文件为相关的“意见”，实际上是由于双方之间关于具体的补偿款项无法达成合意，而由相关政府职能部门出具的意向性文件。其中所进行的意见要求实际上主要有三点：1.要彻底关闭李维军的采石场；2.由公主岭市国土资源局进行协调；3.由公主岭市国土、安监、工商、公安等部门办理相关手续。实际上该意见并非赋予李维军或热电三厂相应的义务，实际系由吉林省国土资源厅作为上级部门对下级部门相关工作的意见性指引，该份文件的内容系要求相关职权部门在热电三厂对李维军征拆过程中提供相关的协调帮助，但由于行政区划的变化，公主岭市相关职权部门不可能也不能履行其文件中要求的协调义务，故未协调成的原因非热电三厂主观原因造成的。亦不存在李维军所述的证明问题。
证据二：2008年8月25日采矿权评估委托书。
热电三厂质证：该委托书中的委托事项实际上已经全部履行完毕，该份委托书实际上是对采矿权进行相关评估，该笔费用的评估作价为186万元，已经实际支付给李维军，李维军所述的压矿补偿的土地补偿，实际应支付给土地所有权人，而非李维军。而地上物评估、申矿权实际上并未在该委托书中予以体现，且所谓的申矿权补偿并非法定补偿项目，该笔费用实际上已经囊括在采矿权补偿中，且热电三厂已经全部支付给李维军，不存在李维军所述的热电三厂未依据相关的委托支付给李维军相关款项。
经本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实基本一致。另查明：2013年5月28日李维军与热电三厂签订《压矿补偿协议书》，部分内容为：“第一条补偿范围、依据及款项。……2.恢复治理和采矿权押金已由李维军和纯昌采区刘某双方协商后，另行签订了分配协议书,故在本协议中不再约定。3.地上损失费机械设备和设施损失费，甲、乙双方同意，以其共同委托评估机构的评估结果为准，待评估机构出具评估报告后，双方另行协商补偿，乙方对此予以确认。4.停工损失费乙方同意按[吉林国地矿业权评估报字(2011)S199号《评估报告书》中第十二项(报告第15页)‘矿产品销售收入’乙方每一年销售额(含成本)为人民396万元作为计算依据，乘以同类产品双方约定的净利润比例，再乘以停工期限18个月，具体最终由会计财务机构确认……”
本院认为：现热电三厂在《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施前进行铁路建设已经取得了省国土资源厅的批准，本案应适用《城市房屋拆迁管理条例》。《城市房屋拆迁管理条例》第十三条规定：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。”而本案中，热电三厂与李维军所达成的协议虽名为补偿协议，但其实质上对于补偿李维军的具体数额、李维军是否搬迁，何时搬迁并未予以约定，该协议亦缺少合同成立的基本构成要件，并不构成法律意义上的拆迁补偿协议。根据《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”本案并不属于民事案件审理范围。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2016）吉0192民初58号民事判决；
二、驳回大唐长春第三热电厂的起诉。
一审案件受理费44470元，二审案件受理费44470元，退还大唐长春第三热电厂。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 胡月皓
二〇一七年十月十六日
书 记 员 邹 悦