湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄冈中民一终字第00602号
上诉人（原审被告）：徐梦松。
委托代理人：张海，湖北博林律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：湖北麻一建设有限公司。
法定代表人：叶泽仁，该公司董事长。
委托代理人：陈伟，湖北诚信联合律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人徐梦松为与被上诉人湖北麻一建设有限公司（以下简称麻一建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2012）鄂麻城民一初字第00386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月14日立案受理后，依法组成由审判员陈孔齐担任审判长，审判员刘小成、助理审判员董俊华参加的合议庭，于2014年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人徐梦松及其委托代理人张海，被上诉人麻一建设公司的委托代理人陈伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年1月16日，原麻城市第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称原麻城一建公司）就黄商宋埠购物中心的土建工程编制了《建筑工程预算书》，工程总造价为1584463.82元。2007年1月25日，徐梦松（发包方、甲方）与原麻城一建公司（承包方、乙方）签订了《建设工程施工合同》一份，徐梦松将位于麻城市宋埠镇建设路39号的黄商宋埠购物中心的土建工程发包给原麻城一建公司施工，合同约定：第一条：承包范围详见补充协议，承包形式为包工包料（双包）；第二条：开工日期2007年1月30日，竣工日期2007年8月30日，总工期240天；第三条：工程质量等级合格；第四条：合同价款详见补充协议，金额1085320元；第七条：甲方驻施工现场全权代表姓名徐新辉；第二十三条：由承包形式确定本工程材料设备供应工作由乙方负责；第二十七条合同价款及调整：本工程合同价款的计价定额为2003年湖北省建筑工程定额，取费标准详见湖北省2003年的工程预算书，协议条款另有约定或发生下列情况之一的应作调整：1、……：2、甲方确认的工程量增、减；3、设计变更和甲乙双方共同协商；4，工程造价管理部门公布的价格调整；5、……；6、合同约定的其它增减或调整；第二十八条合同价款的调整方式：政策性价差调整，按工程造价管理部门的文件规定执行，主要材料的价差调整以市建设工程造价管理站发布的预结算价格按（季度）或以（工程分段）进行；第三十条工程进度款：本工程进度款的拨付，经甲乙双方协商，按以下办法办理：详见补充条款，由于甲方未按时拨付工程款，应承担利息和违约责任，工期顺延；第三十四条：工程竣工后，乙方应在竣工验收10天前，向甲方提交竣工验收报告和以下竣工资料三套；第三十八条：工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其它问题，由甲方承担责任；第三十九条：甲方收到乙方竣工工程决算报告30天内无正当理由不办理决算手续，视为甲方已经认可，从第31天起，按施工企业向银行计划外贷款的利率，支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。乙方可留置部分或全部工程予以妥善保护，保护费用由甲方承担：第四十七条：甲乙双方商定的其他事项详见补充条款；第四十八条：本合同自签字之日起生效。合同履行中，双方协商同意的有关协议签证资料均是合同的组成部分，在竣工结算、甲方工程价款支付完毕，乙方工程交付甲方后，除有关保修条款仍然生效外，其它条款即告终止。保修期满后，有关保修条款终止。在签订《施工合同》的同日，徐梦松（甲方）又与原麻城一建公司（乙方）的代表徐志（系黄商宋埠购物中心工程的项目经理）签订了《黄商宋埠购物中心补充协议》-份，协议约定：第一条合同价款：1323800元［（1584463-51359）×87%-10000）；第二条付款方式：基础成功付100000元，第一层成功付150000元，第二层成功付150000元，第三、四、五层每层付款50000元，封顶付清60%，粉刷完工付80%，工程竣工付97%，下余3%作保修金；第三条有关事项：A、建安税由甲方承担；B、主材（钢材、水泥、碎石、砖、沙）按市场价调节；C、主材甲方可提供，按市场价抵进度款；D、施工中如设计变更，按实际相应增减，其增减部分不浮动；E、现乙方提供预算书编制说明以外的未计价部分，决算时不计合同价款；第四条：未尽事宜双方协商解决；第五条：本补充协议一式两份，双方各执一份，双方签字后生效。在施工过程中，徐梦松陆续给付原麻城一建公司工程款499526元。2007年9月28日，徐梦松经营的黄商宋埠购物中心（后又更名为佳惠家私广场）开业，涉案工程未经竣工验收即交付使用。2012年4月26日，徐梦松在诉讼中向原审法院提交一份《事实说明》，该份说明中认可了徐梦松与徐志签订的《黄商宋埠购物中心补充协议》的效力，认可了黄商宋埠购物中心建筑工程的总合同价款为1323800元。
双方当事人在履行《施工合同》和《补充协议》的过程中，对部分工程量进行变更和调整，徐梦松的代表徐兴辉（施工合同中为徐新辉）均签字确认。2012年5月，经原麻城一建公司申请原审法院依法委托湖北三德会计师事务有限公司对涉案工程合同外的工程量及价款进行鉴定（含另委项目部分、漏项部分、提高标准部分等）。同年11月23日，湖北三德会计师事务有限公司鄂三师建宇（2012）02594号鉴证报告结论：一、以《施工合同》约定的合同价款1085320元为基础进行鉴定。由于提供的现有鉴定资料中，该《施工合同》约定的合同价款1085320元，没有预算依据、明细子目等必需的相关资料，导致鉴定过程中没有依据计算变更减少（或未施工）项目的工程价款。因此，以《施工合同》约定的合同价款1085320元为基础进行鉴定，无法得出鉴定结论；二、以《补充协议》约定合同价款1323800元为基础进行鉴定。由于提供的现有鉴定资料中，该《补充协议》约定合同价款1323800元［（1584463-51359）×87%-10000），是按预算书的工程造价金额，减去税金后下浮13%，然后减去10000元，得出1323800元的合同价款。据此，该预算书及明细子目可以作为计算变更减少（或未施工）项目工程价款的依据。以《补充协议》约定的合同价款1323800元为基础进行鉴定，工程造价金额为人民币1606724.43元，其中：1、《补充协议》约定的合同价款1323800元；2、基础变更及增加工程152484.58元；3、顶层增加工程133322.13元；4、扣减减少工程（3312.96元×87%）2882.28元。因该份鉴证报告书中存在遗漏项目，湖北三德会计师事务有限公司又于2013年7月30日作出鄂三师建字（2013）02010号补充意见，从基础到屋顶施工缩减0.4米，工程造价为4937.90元应予以扣减，扣减后黄商宋埠购物中心建设工程的工程总造价为1601786.53元。原麻城一建公司因申请工程造价鉴定花费鉴定费10000元，申请建筑材料价格鉴定花费鉴定费2200元。
在施工过程中，建筑主材（钢材、水泥、碎石、砖、沙）由约定的包工包料改由徐梦松全部负责提供，徐梦松在庭审中主张其提供的建筑主材应抵付工程款729401元。原麻城一建公司对建筑主材的价格提出异议并申请对建筑主材的市场价格进行司法鉴定。庭审结束后原麻城一建公司对徐梦松主张的建筑材料抵付工程款729401元表示认可，但要求按照双方签订的《补充协议》的约定建筑材料款下浮13%，同时要求撤回《关于麻城市第一建筑安装工程有限责任公司诉徐梦松黄商宋埠购物中心建设工程合同纠纷案涉及徐梦松供应材料价格的鉴证报告》，不作证据使用。
原审认为，本案存在以下争议焦点：
一、关于徐梦松与徐志签订的《黄商宋埠购物中心补充协议》的效力问题。
原麻城一建公司已确认徐志系黄商宋埠购物中心工程的项目经理，徐志代表该公司与徐梦松签订《补充协议》是经过该公司同意的。且双方签订的《施工合同》中也约定“详见补充协议”，同时徐梦松于2012年4月26日提交的《事实说明》中亦认可了其与徐志签订的《补充协议》的效力。因此，徐梦松与徐志签订的《黄商宋埠购物中心补充协议》是合法有效的。
二、关于涉案工程是以《施工合同》约定的合同价款1085320
元还是以《补充协议》约定的合同价款1323800元作为结算依据的问题。
原麻城一建公司于2007年1月16日就涉案工程编制的《建筑工程预算书》中工程总造价为1584463.82元。双方于2007年1月25日签订的《施工合同》第四条约定：“合同价款详见补充协议，金额1085320元”，双方于同日签订的﹤补充协议》约定的合同价款为预算造价扣除税金后下浮13%，为1323800元。《补充协议》与《建筑工程预算书》是相符的，《施工合同》中也约定合同价款详见补充协议，且徐梦松也未提交证据证明《施工合同》约定的合同价款1085320元的计算依据，同时徐梦松提交的《事实说明》也认可涉案工程的总合同价款为1323800元。因此，涉案工程应当以双方签订的《补充协议》约定的合同价款1323800元作为结算依据。关于增减部分的工程造价相应调整后，涉案工程的决算总造价为1601786.53元。
三、关于徐梦松提供的建筑材料抵付工程款是否应当依据《补充协议》的约定下浮13%的问题。
《补充协议》约定的合同价款1323800元是根据《建筑工程预算书》工程预算总造价1584463.82元扣除税金后下浮13%，然后再减去10000元得来的，预算工程总造价中包括了建筑材料款在内，因此，徐梦松提供的建筑主材也应同比下浮13%。依据鄂三师建字（2012）02594号鉴证报告中的建筑工程工料机分析表的内容，徐梦松提供的关于黄商宋埠购物中心基础及增加变更工程和顶层增加工程部分的建筑主材（钢材、水泥、碎石、砖、沙）的材料款为133166.34元，其中：标准砖（30.6567＋39.785）千块×204.92元；砂1258.7713立方米×28.25元，砂91.2328立方米×28.66元；碎石40mm（13.4896＋17.4751）立方米×61.75元；碎石20mm（1.351＋43.552）立方米×63.79元；325水泥（12560.6942＋38673.099）千克×0.3295元；圆钢φ6.5mm（0.0856＋1.0812）吨×3780.23元；圆钢φ8mm（0.4518＋0.002）吨×3734.83元；圆钢φ10mm6.9258吨×3684.85元；圆钢φ16mm0.0144吨×3638.95元；螺纹钢φ12mm（2.3826＋2.2049）吨×3684.85元；螺纹钢φ16、18mm（1.0815＋0.5172）吨×3638.95元；螺纹钢φ20、22mml.2413吨×3623.65元。依据《补充协议》第三条第D项的约定，增减部分不浮动，因此，涉案工程关于基础及增加变更工程和顶层增加工程部分的建筑材料款133166.34元不浮动，应按实际数额抵付工程款。原麻城一建公司认可徐梦松提供的全部建筑材料款729401元，扣减基础及增加变更工程和顶层增加工程部分的建筑材料款133166.34元后下浮13%，为518724.15元。徐梦松已给付原麻城一建公司工程款499526元，提供的建筑材料抵付工程款651890.49元（518724.15元＋133166.34元），实际下欠原麻城一建公司工程款450370.04元。
四、关于逾期利息如何计算的问题。
《补充协议》虽然约定了3%的保修金，但未约定保修期限，
涉案工程未经竣工验收已于2007年9月28日交付使用，工程款也未进行结算。应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，建设工程已实际交付的，应付工程价款之日为交付之日，利息从应付工程价款之日计付，即从2007年9月28日开始计付至实际履行之日止。利息计付标准应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
五、关于鉴定费由谁负担的问题。
涉案工程交付使用后，徐梦松无故拖延与原麻城一建公司进行工程款结算，原麻城一建公司不得不申请对涉案工程合同外的工程量及价款进行鉴定，因此花费鉴定费10000元，鉴定费10000元应属原麻城一建公司的直接经济损失，徐梦松应当承担。原麻城一建公司申请对徐梦松提供的建筑材料的价格进行鉴定花费鉴定费2200元，因原麻城一建公司已申请撤回对徐梦松提供的建筑材料价格的鉴证报告，不作证据使用，故2200元的鉴定费应由原麻城一建公司自行承担。
六、关于涉案建设工程竣工验收的问题。
《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”徐梦松在工程未经竣工验收的情况下已于2007年9月28日提前占有使用该建设工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，因此，涉案工程的竣工日期应确定为2007年9月28日。徐梦松要求原麻城一建公司提交竣工验收报告的主张，依法不予支持。
七、关于涉案建设工程的质量瑕疵问题。
徐梦松主张涉案建设工程存在质量瑕疵问题，未提交证据证实。双方签订的《施工合同》第三十八条约定：“工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其它问题，由甲方承担责任。”依据该条约定，徐梦松在涉案工程未经验收的情况下提前使用房屋，由此而发生的质量瑕疵问题应当自行承担责任。故对徐梦松的这一辩解意见依法不予采纳。
综上，徐梦松拖欠原麻城一建公司工程款450370.04元的行为已构成违约，应当承担违约责任并赔偿原麻城一建公司的损失。遂判决：一、徐梦松给付原麻城一建公司涉案工程款450370.04元，并从2007年9月28日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至本判决确定的履行之日止；二、徐梦松支付原麻城一建公司鉴定费10000元；三、驳回原麻城一建公司的其他诉讼请求。上列应付款项于判决生效之日起10日内付清。逾期履行的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。
上诉人徐梦松不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、将本案的建设工程合同价款1323800.00元作为工程款结算基础无事实和法律依据；2、其提供的主建筑材料价格不应下浮13%；3、原审确定其从2007年9月28日付息至判决确认的履行之日无法律依据；4、导致合同未能结算的责任在被上诉人方。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人麻一建设公司在法定期限内未向法庭提交书面的答辩状，庭审时口头答辩称：1、原审根据双方的补充协议来确定建筑工程价款合法有效；2、主张材料款来抵扣工程款系上诉人的主张，应由上诉人举证，但上诉人举证不能。原审根据预算书认定下浮13%，考虑了材料价款及税费，故下浮13%有事实和法律依据；3、关于工程款的履行付款日期，上诉人主张工程未竣工验收，但现在已交付使用，故上诉人的主张没有事实和法律依据。
双方当事人在二审中均未向法庭提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院另查明，麻城市第一建筑安装工程有限责任公司在二审期间已更名为湖北麻一建设有限公司。双方签订的《施工合同》第十六条规定，“在施工过程中，如遇下列情况，应顺延工期。……
2、设计变更和工程量变化；……”
本院认为，本案的争议焦点有以下四点：一是关于涉案工程价款的确定；二是关于对徐梦松提供的建筑材料价款下浮13%是否有据；三是关于工程款利息计算的起止时间的确定；四是导致工程款未能计算的责任在哪一方。针对上诉争议焦点，本院作如下评判：
一是关于涉案工程合同价款的确定。虽合同双方当事人在2007年1月25日签订的《施工合同》第四条中约定合同价款为1085320元，但双方在该条中同时约定“合同价款详见补充协议”。同日，双方在签订的《补充协议》中约定的合同价款为1323800元，计算方式为（1584463-51359）×87%-10000＝1323800。因上述《补充协议》中的预算造价与原麻城一建公司于2007年1月16日就涉案工程编制的《建筑工程预算书》中工程总造价1584463.82元相符，合同价款1323800元系预算造价扣除税金后下浮13%再减去10000元得来的，且《补充协议》中合同价款的约定应视为合同双方对《施工合同》中对合同价款约定的变更，故涉案工程应当以双方签订的《补充协议》约定的合同价款1323800元作为结算依据。徐梦松认为原审将本案的建设工程合同价款1323800.00元作为工程款结算基础无事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
二是关于对徐梦松提供的建筑材料价款下浮13%是否有据。
因合同双方所签订的《补充协议》约定的合同价款1323800元是根据《建筑工程预算书》工程预算总造价1584463.82元扣除税金后下浮13%，然后再减去10000元得来的，而预算工程总造价构成中包括了建筑材料款在内，故按照公平原则，对徐梦松提供的建筑主材价格也应同比下浮13%。同时，因合同双方在《补充协议》第三条第D项中约定，施工中如设计变更，其增减部分的建筑材料款不浮动，该约定对合同双方当事人应具有约束力，故涉案工程关于基础及增加变更工程和顶层增加工程部分的建筑材料款按照双方约定不应予以浮动，应按实际数额抵付工程款。徐梦松认为其提供的主建筑材料价格不应下浮13%的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
三是关于工程款利息计算的起止时间的确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因徐梦松在工程未经竣工验收的情况下已于2007年9月28日提前占有使用该建设工程，故依据上述法律的规定，应认定2007年9月28日为竣工日期。上述法律第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。”因双方在《补充协议》第二条中关于付款方式约定为“工程竣工付97%，下余3%作保修金”，又因双方在《施工合同》第三十八条中约定：“工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其它问题，由甲方承担责任。”依据该条约定，徐梦松在涉案工程未经验收的情况下提前使用房屋，由此而发生的质量瑕疵问题应当自行承担责任，该工程预留质保金已没有意义，在工程竣工日即2007年9月28日起，徐梦松应支付全额工程款及利息。故徐梦松认为原审确定其从2007年9月28日起付息至判决确认的履行之日无法律依据的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
四是导致工程款未能结算的责任认定问题。因双方在《施工合同》中约定，如遇设计变更和工程量变化，应顺延工期。又因涉案工程存在设计变更和工程量变化的情况，故麻一建设公司作为施工方依据上述约定可以顺延工期。徐梦松认为麻一建设公司在合同约定的期限即2007年8月30日前未交付竣工验收的房屋系违约在先的理由不能成立，本院依法不予支持。因徐梦松在工程未经竣工验收的情况下已于2007年9月28日提前占有使用该建设工程，导致双方产生纠纷并对工程款未能进行结算，故应认定导致工程款未能进行结算的责任在徐梦松一方。徐梦松认为导致工程款未能结算系麻一建设公司逾期交房和未提供竣工验收报告和相关资料，责任在麻一建设公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，上诉人徐梦松的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12500元，由上诉人徐梦松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孔齐
审 判 员 刘小成
代理审判员 董俊华
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 陈 杰