浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第963号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人黄某，经商。因本案于2014年10月18日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人周晓忠，浙江诚鼎律师事务所律师。
被告人陈某，经商。因本案于2014年10月11日被刑事拘留，同年10月20日被取保候审，2015年1月6日再次被取保候审，同年6月17日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人谢孝义，广东烨彰律师事务所律师。
被告人李某甲，务工。因本案于2014年10月18日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人张永斌，浙江诚鼎律师事务所律师。
被告人邓某，务工。因本案于2014年10月29日被取保候审，2015年1月6日再次被取保候审，同年6月17日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人解冬梅，浙江诚鼎律师事务所律师。
被告人李某乙，务工。因本案于2014年10月19日被刑事拘留，同年11月24日被取保候审,2015年1月6日再次被取保候审，同年6月17日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人刘晓衍，浙江诚鼎律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2015〕871号起诉书指控被告人黄某、陈某、李某甲、邓某、李某乙犯销售假药罪，于2015年6月8日向本院提起公诉。本院于同年6月11日立案，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员黄烃烃出庭支持公诉。被告人黄某及其辩护人周晓忠，被告人陈某及其辩护人谢孝义、被告人李某甲及其辩护人张永斌、被告人邓某及其辩护人解冬梅、被告人李某乙及其辩护人刘晓衍到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
2013年下半年至今，被告人黄某作为广州市百唐医疗器械有限公司（以下简称“百唐公司”）的法定代表人，明知外包装标志为：“?????/????:121,?????9.6%(????),500??,???????(?)”（翻译为“一般性药品/分类编号：121，SM霜9.6%（利多卡因），500g，生产企业为韩国??制药厂”）的所谓韩国进口“表皮麻药”（以下简称表皮麻药）无药品批准文号等相关合格证件的情况下，雇佣了被告人李某乙作为文员负责制作销售表皮麻药的单据，雇佣被告人陈某、李某甲、邓某作为业务员，以每桶450元-500元的价格向温州市雅美姬医疗美容门诊部（以下简称“雅美姬门诊部”）、福州海峡美容医院（以下简称“海峡医院”）等全国各地美容整形医院销售表皮麻药。其中，被告人陈某销售了22桶表皮麻药，被告人李某甲销售了23桶表皮麻药，被告人邓某销售了11桶表皮麻药。经温州市鹿城区市场监督管理局及温州市市场监督管理局认定，涉案的表皮麻药按假药论处。
2014年5月起，被告人陈某以广州精典医疗器械有限公司（以下简称“经典公司”）的名义，向福州海峡美容医院销售表皮麻药60桶。经福州市食品药品监督管理局认定，涉案的“表皮麻药”按假药论处。
就指控的事实，公诉机关提交了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人黄某、陈某、李某甲、邓某、李某乙销售假药，其行为均已构成销售假药罪。其中，被告人李某乙系从犯，被告人邓某系自首，被告人陈某、李某甲、李某乙系坦白，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，予以处罚。
被告人陈某、李某甲、邓某、李某乙对以上指控无异议。被告人黄某辩称，被告人陈某于2014年年底即离开百唐公司，其并未代表百唐公司向海峡医院销售表皮麻药。其辩护人周晓忠补充辩护称：1.百唐公司的发货情况一般与出货单记载一致，故应据出货单记载认定被告人邓某销售数量为5桶；2.被告人黄某通过公开展销会上购得表皮麻药，并未意识到产品违法，主观上为间接故意；3.表皮麻药通过韩国KGMP认证，药效得到用药单位认可，并未造成危害后果，且表皮麻药系百唐公司副业，销量小，故参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第二款的规定，本案社会危害性小；4.被告人黄某已供述自己的犯罪事实，可以构成坦白。故应对被告人黄某从轻处罚。辩护人谢孝义辩护称：1.案发时被告人陈某年纪小，在百唐公司期间受雇销售表皮麻药，系从犯，且有坦白情节，应依法从轻处罚；2.其归案后主动交代公安机关尚未掌握的其向海峡医院销售表皮麻药的罪行，且认罪悔罪；3.本案表皮麻药系法律视为“假药”，未造成危害后果。故可对被告人陈某从轻处罚，并适用缓刑。辩护人张永斌辩护称：1.被告人李某甲代陈某发货的10桶，不应计入其销售数量；2.其系坦白，且认罪悔罪；3.本案未造成危害后果，社会危害小。故应对被告人李某甲从轻处罚。辩护人解冬梅辩护称：被告人邓某系自首，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故应从轻处罚，且可适用缓刑。辩护人刘晓衍辩护称：1.被告人李某乙系百唐公司前台文员，没有直接参与采购、销售工作，对销售没有决定权，且其工资与销售业绩无关；2.其没有义务和能力识别药品真伪，对表皮麻药属于假药并不明知；3.其没有销售假药的共同故意，也没有《解释》第八条所列的共同犯罪情形。故被告人李某乙不构成犯罪。
经审理查明：
2013年下半年至今，被告人黄某作为百唐公司法定代表人，明知黄色外包装并标志为：“?????/????:121,?????9.6%(????),500??,???????(?)”（翻译为“一般性药品/分类编号：121，SM霜9.6%（利多卡因），500g，生产企业为韩国??制药厂”）的所谓韩国进口“表皮麻药”（以下简称表皮麻药）无药品批准文号等相关合格证件，雇佣被告人李某乙作为文员负责制作销售表皮麻药的单据等辅助工作，雇佣被告人陈某、李某甲、邓某作为业务员，以每桶450元-500元的价格向雅美姬门诊部、海峡医院等全国各地美容整形医院销售表皮麻药。其中，被告人陈某销售23桶，被告人李某甲销售23桶，被告人邓某销售11桶。经温州市鹿城区市场监督管理局及温州市市场监督管理局认定，上述表皮麻药按假药论处。
2014年5月起，被告人陈某以广州精典医疗器械有限公司的名义，向海峡医院销售表皮麻药60桶。经福州市食品药品监督管理局认定，上述表皮麻药按假药论处。
另查明，根据《国家基本药物目录》(2012年版)规定，利多卡因属于局部麻醉药。被告人陈某在侦查笔录中所称广州精典医疗器械有限公司，实际名称为广州精涵医疗器械有限公司。
以上事实，经法庭质证、认定的以下证据证实。其中，公诉机关提供证据包括：
1.扣押清单、现场查获表皮麻药照片，证明：涉案黄色包装500克的表皮麻药情况。
2.到案经过，证明：被告人李某甲系自动投案，其余四被告人系被抓捕归案。
3.搜查笔录、扣押清单、送货清单、单据、补货单等，证明：被告人李某甲销售黄色包装表皮麻药23桶，并经被告人李某甲辨认，其中十桶系代陈某发货至贵阳利美康，二桶系被告人黄某让其送货，且没有重复计算；被告人邓某销售黄色包装表皮麻药11桶，并经被告人邓某确认，没有重复计算；
4.身份证明，证明：五被告人身份情况；
5.温州市鹿城区市场监督管理局复函及温州市市场监督管理局药品判定书，证明：涉案“表皮麻药”符合药品特征，但包装、标签和说明书上未标示药品批准文号、进口药品批准文号或国产药品批准文号，按“假药”论处。
6、福州市食品药品监督管理局出具的说明，证明：涉案“表皮麻药”系未经批准进口的药品，认定为“假药”。
7.微信聊天记录，证明：被告人陈某与雅美姬门诊部的郑某联系销售的情况。
8.银行账户记录、存款联系单，证明：被告人陈某持有的尾号为1416、6318的农行卡的交易情况。
9.证人刘某的证言，证明：其系温州市克拉美整形外科门诊部（以下简称克拉美门诊部）股东，约在2013年年底向被告人陈某购买了2桶黄色包装500克的表皮麻药，单价450元。
10.证人郑某的证言，证明：其系雅美姬门诊部工作人员，其于2013年12月向被告人陈某购买了1桶黄色包装的500克的表皮麻药，单价为450元。
11.证人林某的证言，证明：其系海峡医院董事长秘书，该医院药品采购由吴某负责。
12.证人吴某的证言，证明：其系福州海峡医院负责采购的人员。2013年年底，被告人陈某作为百唐公司业务员向其推销“表皮麻药”，但未提供相关证照。其前后购买了5次，每次均为20桶，第一批货单价为450元。前两次共40桶货款汇至百唐公司，后三次共60桶货款汇至精典公司户头。
13.被告人黄某的供述，证明：其系百唐公司老板。自2014年上半年从展销会上购买韩国“表皮麻药”，分别有黄色包装500克、白色包装500克和黄色包装30克三种规格。其雇佣陈某、李某甲、邓某作为业务员进行销售，雇佣李某乙作为文员，陈某于2014年5月离职。涉案黄色包装500克表皮麻药进货价为300-350元，售价为400-500元，没有相关证照，不能在国内流通销售。其中陈某销售十几桶，李某甲销售十桶，邓某销售五、六桶。在销售过程中，机打出货单和手写出货单不会重复，补货的情况则会注明补货单。
14.被告人陈某的供述，证明：其原系百唐公司业务员，后于2014年5月离职。其受被告人黄某雇佣期间，负责浙闽地区的表皮麻药销售。涉案黄色包装500克的表皮麻药没有合法证件，进价300元，售价450-500元。期间，其向雅美姬美容门诊部销售了1桶，价格450元；向克拉美科门诊部销售了2桶，价格900元；向海峡医院销售了20桶，价格9000元。被告人李某甲、邓某也是受雇的业务员，李某乙系文员。2015年3月，其成立精涵公司，即侦查阶段所称的精典公司，并向海峡医院销售60桶，单价为450-500元左右。
15.被告人李某甲的供述，证明：其受黄某雇佣，自2013年下半年开始负责云贵川地区的销售。涉案表皮麻药没有正规证件，其共计销售十几桶，售价为450元、500元不等。被告人陈某、邓某也有销售，被告人李某乙系文员，有负责发货和管理证件。
16.被告人邓某的供述，证明：其系百唐公司业务员，负责东北三省的产品推销，其销售的涉案无证表皮麻药数量约20桶，价格为380-450元。陈某和李某甲也有销售。
17.被告人李某乙的供述，证明：其系百唐公司文员，负责产品证件备份登记、日常开销登记、帮忙展位预订、登记提货产品的种类和数量以及开具发票等工作。因为表皮麻药系无证，不能开具发票，其根据黄某或者其他业务员要求开具其他产品明细发票给客户等。老板黄某雇佣另三名被告人负责销售。表皮麻药销售有相应出货记录。
辩护人谢孝义提供：
1.鹿城区公安分局治安一大队协查函，证明：被告人陈某主动交代其向海峡医院销售表皮麻药的犯罪情况，鹿城区公安分局治安一大队向福建省福州市鼓楼区公安分局治安大队发函，要求协查上述供述的真实性。
2.营业执照，证明：被告人陈某所称的精典公司实际名称为广州精涵医疗器械有限公司。
关于被告人黄某的犯罪主观问题。经查：依据《中华人民共和国药品管理法》第三十九条第一款、第四十五条的规定，本案表皮麻药作为麻醉功能药品，其进口应经过相关部门批准；表皮麻药未经批准进口，且浙江省温州市市场监督管理局和福建省福州市食品药品监督管理局亦分别就公安机关扣押的涉案表皮麻药，作出了扣押物品应按假药论处的认定，符合《刑法》第一百四十一条第二款以及《解释》第十四条规定。故可认定涉案表皮麻药属于假药。被告人黄某明知表皮麻药未经主管单位认证批准，而予以进口、销售，有销售假药的直接故意。故其辩护人周晓忠提出被告人黄某系间接故意的辩护意见，不予支持，
关于被告人陈某、李某甲、邓某、黄某以百唐公司名义的销售数量问题。经查：1.被告人黄某和被告人陈某的供述相互印证，证明陈某系2014年5月份从百唐公司离职；且陈某的供述能与温州市克拉美整形外科门诊部的刘某、雅美姬门诊部的郑某以及海峡医院的采购人员吴某的证言相印证，足以证明其以百唐公司名义向克拉美整形门诊部销售2桶、向雅美姬门诊部销售1桶，向海峡医院销售20桶且货款支付至百唐公司账户，上述共计销售23桶。而被告人李某甲在相关单据的辨认中所称代被告人陈某向贵州利美康发货10桶的意见，与被告人陈某负责浙闽地区销售、李某甲负责云贵川地区销售的分工情况不符，亦无其他证据支持，故该10桶不应计入被告人陈某的销售数量。辩护人周晓忠关于现有证据不能证明陈某从百唐公司离职时间、汇款记录无法对应海峡公司所购20桶表皮麻药的入账情况的质证意见，和被告人黄某及其辩护人关于指控被告人陈某向海峡医院销售的20桶仅有被告人陈某供述，证据不足，故不应由被告人黄某承担责任的辩解、辩护意见，均不予支持。2.根据被告人李某甲的供述及对相关单据的辨认，可以认定被告人李某甲销售数量为23桶，其中向贵州利美康发货10桶，代被告人黄某发货2桶。因被告人李某甲对向贵州利美康销售的10桶有发货行为，故辩护人张永斌关于该10桶不应计入被告人李某甲的犯罪数量的辩护意见，不予采纳。3.被告人黄某在侦查阶段供称单据一般不发生重复，结合被告人邓某供述、李某乙的辨认及相关单据，可认定被告人邓某销售数量为11桶。被告人黄某对上述供述当庭翻供没有合理解释，故其在侦查阶段的供述，予以采信；其辩护人周晓忠提出仅可依据出货单认定被告人邓某销售数量为5桶的辩护意见，不予支持。因此，根据被告人陈某、李某甲、邓某以百唐公司名义的销售数量，认定被告人黄某雇佣他人销售表皮麻药数量为57桶。
关于被告人李某乙是否定罪的问题。经查：被告人李某乙明知韩文标志的表皮麻药没有相关证件且无法开具正规发票，可以认定其主观应当知道表皮麻药并非合法药品。其受被告人黄某雇佣，在百唐公司担任文员，其工作职责包括相关货品证件登记、制作销售单据、发货等辅助工作。虽上述行为不属于《解释》第八条所明确列举的共同犯罪行为，但其提供辅助性帮助，可以认定其构成销售假药罪的从犯。辩护人刘晓衍提出被告人李某乙不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。
关于被告人黄某是否构成坦白的问题。经查：被告人黄某归案后否认被告人陈某系以百唐公司名义向海峡医院销售20桶涉案表皮麻药的犯罪事实，系未能如实供述基本犯罪事实，不应认定为坦白。故辩护人周晓忠关于被告人黄某构成坦白的辩护意见，不予支持。
关于四辩护人认为本案表皮麻药社会危害性小的辩护意见。经查：《解释》第一条第一款第（二）项规定，生产、销售假药属于麻醉药品，应当酌情从重处罚。本案销售表皮麻药系麻醉药品，有从重处罚情形。另结合销售数量和销售区域，不应认定为“社会危害性小”。辩护人周晓忠出示的关于药物生产许可证、优良制造标准证书、自由销售证书等，无法确认真实性和关联性，故被告人黄某及其辩护人关于该表皮麻药有韩国KGMP等认证的辩解、辩护意见，无证据支持，均不予采纳。辩护人周晓忠、谢孝义、张永斌、解冬梅关于表皮麻药社会危害性小的辩护意见，不予支持。
本院认为：被告人黄某雇佣被告人陈某、李某甲、邓某、李某乙结伙销售假药，其中陈某销售23桶，被告人李某甲销售23桶，被告人邓某销售11桶，李某乙提供辅助性文员工作；被告人陈某另销售60桶，其行为均已构成销售假药罪，应予惩处。公诉机关的指控罪名成立，但指控被告人陈某、黄某的销售数量有误，应予纠正。鉴于被告人邓某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；被告人陈某、李某甲、李某乙归案后如实供述自己的罪行，且被告人陈某主动供述其向海峡医院销售表皮麻药的罪行，系坦白；被告人李某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均可依法从轻处罚。但五被告人所销售的假药属于麻醉药品，均应依法从重处罚。公诉机关提出对被告人黄某、陈某判处有期徒刑一年至一年六个月、被告人李某甲、邓某判处有期徒刑六个月至一年，被告人李某乙判处拘役四个月至六个月的量刑意见，予以采纳。五辩护人关于上述从轻处罚的辩护意见，予以支持。但被告人陈某、李某甲、邓某积极实施销售行为，在共同犯罪中作用积极，不应认定为从犯，故辩护人谢孝义、张永斌、解冬梅提出三被告人构成从犯的辩护意见，不予支持。同时考虑本案表皮麻药的麻醉药品性质和销售数量，辩护人谢孝义、解冬梅分别就被告人陈某、邓某可适用缓刑的辩护意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第十二条的规定，判决如下：
一、被告人黄某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月18日起至2015年12月17日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人陈某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押折抵10日。即自2015年6月17日起至2016年10月6日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人李某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月18日起至2015年9月17日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人邓某犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月17日起至2016年1月16日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
五、被告人李某乙犯销售假药罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押折抵37日。即自2015年6月17日起至2015年9月9日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚宁怡
人民陪审员 黄宏臻
人民陪审员 王锡全
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 薛卓睿
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（二）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。