山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民三终字第686号
上诉人（原审被告）：临沂三元建筑工程有限公司。住所地：临沂市兰山区金源路***号院内*排第*户。
法定代表人：刘学动，经理。
委托代理人：钮中元，山东鼎元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐广景，居民。
委托代理人：许永强，山东有泰律师事务所律师。
上诉人临沂三元建筑工程有限公司（以下简称三元公司）因劳动争议纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第2157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决认定，被告三元建筑公司承建新程金锣100万吨冷库工程，后该公司与案外人张某签订分项工程施工承包合同，将模板分项工程分包给案外人张某施工。2013年11月8日，原告徐广景因伤至郯城颜湖骨科医院进行治疗，医院诊断原告的伤情为：1、左侧肋骨骨折；2、左肺下叶挫伤继发左侧少量气胸及皮下气肿；3、右肺中叶慢性炎症。2014年1月27日，原告向临沂市兰山区人力资源和社会保障局递交申请，主张2013年11月7日在被告三元建筑公司承建的上述工程拆除地下室上顶模板时不慎摔伤，请求认定工伤，但未果。后原告又申诉至兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认其与被告三元建筑公司存在事实劳动关系。仲裁时，原告提交证人宁某证言一份，证明在被告处工作受伤的事实。被告提交证人张某、李某、孙某证言各一份，证实木工作业人员中没有原告，该委经审查认为原告未能提交有效证据证明其主张，应承担举证不能的后果，故于2014年4月8日作出兰劳人仲字（2014）第29号裁定书，驳回了原告的仲裁请求。原告不服，于2014年4月17日诉至法院，要求确认双方存在事实劳动关系。
庭审中，原告为证实自己的诉讼主张，提交证人卞某、宁某、田某、纪某证言各一份，并申请四位证人出庭作证。四位证人出庭均证实其与原告在劳务市场上认识，起初于2013年阴历9月初8随原告到被告的上述工地干活，大约干了半个多月。后又于2013年11月7日再次在被告工地干活，当日原告在干活中不慎从架子上摔至地上受伤，四位证人将其送至工地卫生室进行治疗，干活的工资均是从原告徐广景处领取。原告庭审中亦认可四位证人工资系其发放，钱由其从工地财务孙某处领取。
被告经质证认为四位证人系一起跟着原告工作，报酬亦是由原告发放，与本案有利害关系，不能证实原告在被告承建的工地上摔伤。同时，被告亦申请证人张某、李某、孙某出庭作证，证实他们没有雇佣原告徐广景，原告也没有在工地上干活受伤。证人张某出庭证实其与三元建筑公司签订劳务分包合同，分包了三元建筑公司承建的涉案工程，孙某干内勤，李某负责技术，干活的人都是孙某找的，没有原告，不清楚原告在工地上受伤，工地上民工工资都是由其发放，但不清楚数额。证人李某出庭证实其在工地上负责技术，给张某找过支柱及支楼梯的工人，工地上的工资由孙某发放，2013年10月7日工地上没出事故，其也不认识原告。证人孙某出庭证实其在工地上负责内勤，给张某介绍支面的工人，没介绍支模板的，2013年10月7日工地上没出事故。原告经质证表示上述三人证言均不具有真实性，不具备证据效力。
原审法院判决认为，本案系确认劳动关系之诉，双方争议的焦点系原告是否在被告承建的涉案工地上干活受伤。为此，双方分别举出相反的证人证言等证据，证实己方与对方相反的主张，且均没有足够的依据否定对方。对双方所举证据，法院根据本案的实际情况，运用逻辑推理和日常生活经验，分析认为：一、原告所举证人，均是与原告临时凑起来一起打工的，案件的处理结果，与其本人无利害关系。而被告所举证人，要么系工程分包人，案件的处理结果直接与其有利害关系，要么系工地内勤或技术人员，受被告指示且为被告利益服务。在双方与证人之间关系的疏密程度上，被告明显要高于原告，其证人所作证言可信度明显要比原告低；二、原告所举证人均能相互印证其与原告在被告涉案工地干活且原告受伤的事实，而被告所举证人证言相互矛盾，不能自圆其说，证人张某出庭证实干活的人均是孙某找的，但证人李某、孙某出庭证实其二人均给张某找过工人，证人张某证实工人工资由其发放，但不知道具体数额，有悖常理，亦与证人李某主张的工人工资由孙某发放不相一致。由此可见，原告所举证人证言能客观反映案件事实，被告所举证人证言相互矛盾，不能令人信服。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认的规定，法院认定原告所举证人证言的证明力明显大于被告所举证人证言，对原告所举证人证言予以确认，对其所证明的问题，即原告系在被告涉案工地上干活受伤的事实亦予以确认。
关于双方是否成立事实劳动关系问题。原审法院认为，双方是否构成事实劳动关系，应看双方是否具备事实劳动关系的实质要件，即原告是否受被告公司管理，被告公司是否给劳动者发放报酬，双方之间是否在身份上具有从属关系。本案中，原告至被告工地干活，非被告公司招聘，亦不受被告公司管理，报酬也不由被告公司直接发放，双方不具备事实劳动关系的实质要件，不构成事实劳动关系。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，该条系法律责任承担的规定，而非法律关系建立的规定，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。该条的立法本意并非在无直接法律关系的劳动者和发包方之间建立劳动关系，而是具备用工主体资格的发包方将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，本身具有过错，当不具备用工主体资格的组织招用的劳动者人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对该劳动者予以救济的的一种特殊情形。换言之，用人单位与劳动者无劳动关系，不一定不承担用工主体责任，用人单位承担用工主体责任，并不一定与劳动者存在劳动关系。综上所述，原告主张双方存在劳动关系，理由不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条的规定，判决：原告徐广景与被告临沂三元建筑工程有限公司之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告负担。
上诉人三元公司上诉称：原审判决适用证据高度盖然性原则认为被上诉人在上诉人承建的工地上干活受伤是错误的。理由如下：1、上诉人承建的工地地下室工程是刘兆生班组施工的，被上诉人及其提供的证人根本没有到涉案工地干活。2、上诉人承建的工地周围根本没有卫生室，被上诉人也没有受伤当天治疗的相关证据。3、四个证人关于在涉案工地干活的持续时间、干活次数、报酬、事发当天的劳务费的结算等事项陈述不一致，也与常理及市场行情明显不符。4、上诉人手中持有的原始账本中根本没有被上诉人领取劳务费的任何记载。综上，上诉人提供的证据能够证实被上诉人受伤与上诉人承建的工地无关，请求二审对该事实予以认定。
被上诉人徐广景答辩称：一、被上诉人在上诉人承建的涉案工地干活并受伤有事实依据，其提供的四位证人均能说出涉案工程的地点、工程施工内容、施工时间、领取报酬、被上诉人受伤及救治情况。而上诉人提供的证人不仅有利害关系而且证言自相矛盾。二、上诉人在一审自称“公司将工程的木工劳动分包给张某”与其在上诉状中所称的“上诉人承建的工地地下室是刘兆生班组施工”自相矛盾。另外涉案工地附近确有一卫生室，被上诉人受伤后到该卫生室治疗。综上，原审据此认定被上诉人在上诉人承建的涉案工地干活并受伤具有客观公正性，请求二审驳回上诉人的该上诉请求。
二审审理期间，三元公司又提供了被上诉人徐广景申请仲裁的申请书、记账本一册和证人崔某甲（又名崔彬）、崔某乙的证人证言。上诉人主张被上诉人在申请书中自述是证人宁某用摩托车带其到工地后面的村庄医疗室，而原审认定的是四位证人将其送至卫生室，其中一证人还证实是四证人抬着伤者去的，被上诉人自述与证人证言相矛盾。记账本中载明2013年11月7日“蒙阴拆可子崔宾借支1000元”，附有崔彬、刘兆生签名。上诉人主张记账本具体由谁记录不清楚，但可证实拆模板工作是由上述二人完成，没有被上诉人及其提供的四位证人。崔某甲及崔某乙两证人证实：“崔某乙包的张某在半程的拆壳子工程，因干不过来，将地下室拆壳子工程包给崔某甲，位置在主楼东部，双方按平方结算。2013年10月至年底，没有姓徐的人受伤。”崔某乙还证明是孙某找其干的，在主楼南边还有一小部分是别人包的张某的活。
被上诉人质证认为其当时被抬到摩托车上，因摩托车只能带一人，故由证人宁某带着，其它三人跟在后面跟着去的。当时是李某让其找人拆的主楼东北部地下室顶模板，该工地有多个独立班组，别人工资的发放与被上诉人无关系。
其它事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人徐广景是否在上诉人承建的工地上受伤。二审中上诉人又提供了相关证据，其中被上诉人在仲裁申请中关于一证人骑摩托车带其去卫生室的自述与其庭审中解释的先由他人抬至摩托车后随其去卫生室的情节并不矛盾；其提供的记账本只是显示2013年11月7日蒙阴崔彬借支款情况，不能充分证明地下室拆模板工程全部系由崔彬、刘兆生承包，证人崔某乙也证实在其它位置也有别人干的支模板的活，在上诉人不能说明该记帐本由谁记录，地下室顶模板并非只有一个施工班组工作的情况下，结合证人李某、孙某一审所述均为张某找过工人的证言，可认定被上诉人徐广景在上诉人承建的工地上受伤。上诉人提供的证据不能充分证实其主张成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人临沂三元建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张宜廷
审判员 范宗芳
审判员 杨海荣
二〇一四年十一月二十八日
书记员 周 萍