广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂01刑终478号
原公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦卓兵，绰号“阿兵”，男，1991年2月1日出生于广西壮族自治区宾阳县，壮族，初中文化，农民，住宾阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月1日被抓获，次日被宾阳县公安局刑事拘留，2017年1月5日被逮捕。现羁押于宾阳县看守所。
原审被告人陆其再，男，1998年2月11日出生于广西壮族自治区宾阳县，壮族，初中文化，农民，住宾阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月1日被抓获，次日被宾阳县公安局刑事拘留，2017年1月5日被逮捕。现羁押于宾阳县看守所。
广西壮族自治区宾阳县人民法院审理宾阳县人民检察院指控被告人韦卓兵、陆其再犯开设赌场罪一案，于2017年7月28日作出（2017）桂0126刑初191号刑事判决。宣判后，原审被告人韦卓兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员刘军辉、代检察员林铁城出庭履行职务，上诉人韦卓兵、原审被告人陆其再到庭参加诉讼。期间，经南宁市人民检察院建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定，2016年8月30日至11月25日，被告人韦卓兵以宾阳县黎塘镇凤鸣村委会黄茶村自家住宅作为实施网络赌博活动的场所，通过他人有偿获得赌博网站“银河乐园”、“金鲨娱乐”的代理级别账号及密码，伙同被告人陆其再为该网站担任代理，并通过手机在微信群上发送带有赌博性质的捕鱼游戏广告，吸引赌博人员以微信红包的形式参与投注，聚众赌博，并从中非法牟利。2016年12月1日，宾阳县公安局黎明派出所根据群众举报，在被告人韦卓兵家住宅将被告人韦卓兵、陆其再抓获，并当场搜缴手机11部、移动WiFi1个、笔记本电脑2台、记账本1本、银行卡5张（其中中国银行卡2张、中国工商银行卡2张、中国邮政储蓄银行卡1张）等物品。经核查，截至2016年11月25日止，被告人韦卓兵、陆其再接受赌博投注金额累计285165.24元人民币。
原判认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书，证实2016年12月1日18时21分许，宾阳县公安局黎明派出所接到群众举报称，有人在宾阳县黎塘镇凤鸣村委会黄茶村利用电脑进行违法犯罪活动。该所即组织民警前往查处，当场从韦卓兵家的二楼房间搜缴电脑、手机、银行卡、记账本等物品，并将涉嫌开设赌场的韦卓兵、陆其再传唤到公安机关。同日，宾阳县公安局立案侦查。
2.搜查笔录、扣押物品清单，证实宾阳县公安局黎明派出所从被告人韦卓兵的住宅搜查出手机11部、移动WiFi1个、笔记本电脑2台、记账本1本、银行卡5张（其中中国银行卡2张、中国工商银行卡2张、中国邮政储蓄银行卡1张）等物品，公安机关并对上述物品依法予以扣押。
3.现场图、照片，证实公安机关对案发现场绘制方位图，并对现场和所搜缴的物品进行拍摄记录。
4.记账本，证实被告人韦卓兵通过接受微信红包的形式接受他人参与投注，并进行记录的情况。
5.抓获经过，证实被告人韦卓兵、陆其再于2016年12月1日被抓获，次日被宾阳县公安局刑事拘留。
6.户籍证明，证实被告人韦卓兵的出生日期为1991年2月1日；被告人陆其再的出生日期为1998年2月11日；两被告人作案时均已达到完全刑事责任年龄。
7.银行卡交易明细清单，证实在中国农业银行开户的户名为韦卓兵、卡号为62×××73的账号从2016年8月30日至2016年12月2日的交易情况；在中国银行开户的户名为韦某、卡号为62×××50的账号从2016年8月30日至2016年12月2日的交易情况；在中国工商银行开户的户名为韦某、卡号为62×××10的账号从2016年8月30日至2016年12月2日的交易情况；在中国邮政储蓄银行开户的户名为陆其再、卡号为62×××09的账号从2016年8月30日至2016年12月2日的交易情况。
8.证人黄某的证言，证实2016年12月1日18时许，其回村拿自己的1支气枪时，发现村民韦卓兵和一名男子在韦卓兵家里玩电脑，其觉得可疑就向公安机关报告。
9.证人韦某的证言，证实2016年11月份，其侄子韦卓兵向其借用了一张中国银行卡，后来韦卓兵又向其借用了一张中国工商银行卡，其不知道韦卓兵借银行卡去干什么。
10.被告人韦卓兵供述，2016年8月底的一天（具体日期记不清了），其在手机微信上看到有招“打鱼赌博游戏”代理的广告，就搜索找到了对方的微信，在添加好友成功后，其以每月2000元人民币的代理费（以微信红包的方式支付）向对方拿到了“银河乐园”、“金鲨娱乐”的代理级别的账号和密码，之后其就叫表弟陆其再跟其一起在其家里用手机发微信朋友圈等方式进行宣传，使用微信的人看到后就通过微信转账或者发微信红包给其上分（10元钱得1万分），如果参赌人员赢了，其也按照比例通过微信转账或者发微信红包把赌资转给他们。其每月只需支付2000元代理费给上家（即给其代理账号、密码的人），然后再让对方抽20%的赢的赌资，剩下的赌资就是其和其表弟陆其再的了。从2016年8月到被查处为止，其微信号×××收到2160个红包，赌资为165032.38元；微信号×××收到777个红包，赌资为47649.38元；微信号×××收到449个红包，赌资为29843.61元；微信号×××收到113个红包，赌资为6174.56元；微信号×××收到446个红包，赌资为36465.31元；以上总计收到3965个红包，总计收到赌资285165.24元。其有1本笔记本用来记录从2016年8月30日至2016年11月25日支出的广告费。由于做网站赌博代理需要使用很多银行卡来绑定手机，主要是为了方便将赌资转到银行卡上，然后转账或者提取现金，其和陆其再除了使用各自的银行卡外，其还使用了其叔韦某的两张银行卡。其做这个赌博网站代理一共获利大约一万元。
11.被告人陆其再供述，2016年11月初的一天，其到表哥韦卓兵家玩时，看见韦卓兵在用手机微信发赌博游戏软件，经其了解，韦卓兵是在为赌博网站担任代理并接受投注。之后其就在韦卓兵家跟他一起学，并一起做这个赌博网站代理，直到被公安机关查处为止。
原判认为，被告人韦卓兵、陆其再利用互联网、移动通信终端等传输赌博数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，他们的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人韦卓兵起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陆其再起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人韦卓兵、陆其再归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人的犯罪性质、情节、作用和悔罪态度以及对社会的危害，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条和第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人韦卓兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金8000元；二、被告人陆其再犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；三、对扣押在案的手机11部、移动WiFi1个、笔记本电脑2台、记账本1本、银行卡5张（其中中国银行卡2张、中国工商银行卡2张、中国邮政储蓄银行卡1张）等物品，由宾阳县公安局依法处理。
韦卓兵上诉称，其是初犯，归案后配合公安机关调查，如实供述自己的罪行，一审判决对其量刑过重，请求本院撤销一审判决，依法改判其较轻刑罚。
南宁市人民检察院认为，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，韦卓兵的上诉理由不成立，建议二审法院驳回韦卓兵的上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，原判据以认定本案事实的各项证据均经一、二审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，二审庭审中，上诉人韦卓兵亦未提交新的证据，故本院对一审认定的证据依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）韦卓兵、伙同原审被告人陆其再在计算机网络上为赌博网站担任代理，并通过手机微信方式接受赌博人员投注，从中牟利，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，韦卓兵起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陆其再起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。韦卓兵、陆其再归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
关于韦卓兵上诉提出的其是初犯，归案后配合公安机关调查，如实供述自己的罪行的意见，经查属实。但是，根据我国刑法规定，开设赌场的，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。一审判决综合韦卓兵通过网络为他人赌场提供平台、累计接受赌徒投注赌资达28万余元的犯罪事实，且在充分考虑其所具有的主犯、初犯、如实供述、认罪悔罪等法定、酌定情节的基础上，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元，该量刑并无不当。因此，韦卓兵所提一审判决对其量刑过重，要求改判其较轻刑罚的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。南宁市人民检察院关于维持原判的出庭检察意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵秀贞
审判员 欧阳杰
审判员 刘 娥
二〇一七年十一月二十二日
书记员 王逸尘