浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬慈逍民初字第39号
原告：曹小元，农民。
委托代理人：王来焕，宁波市中和法律服务所法律工作者。
被告：何志钿，农民。
委托代理人：沈国辉，浙江万豪律师事务所律师。
第三人：罗央茂，农民。
原告曹小元诉被告何志钿、第三人罗央茂提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年1月8日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员景赞宇适用简易程序审理。因案情复杂，本院于2015年4月7日转为普通程序审理，并组成合议庭。本院依法追加罗央茂作为第三人参加诉讼。本院于2015年1月30日、2015年3月26日、2015年5月5日三次公开开庭进行了审理。原告曹小元及其委托代理人王来焕，被告何志钿及其委托代理人沈国辉到庭参加三次庭审，第三人罗央茂参加第三次庭审。
原告曹小元起诉称：2014年4月6日，被告雇佣原告（系木工）为其在海途养殖场盖房，口头约定每天工资220元。当天下午4时30分许，原告在屋面钉铅皮时，同在屋上面钉铅皮的雇佣工谭文斌突然从屋面铅皮上滑下来撞倒原告，致原告同谭文斌同时掉下受伤。事故发生后，被告何志钿同雇佣木工罗央茂即送原告及谭文斌一起至新浦医院抢救，因原告伤势严重，随转入慈溪市第三人民医院抢救治疗。原告因多处骨折住院20天，于2014年4月25日出院，期间的医疗费已由被告支付。2014年9月9日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为九级，休护时间为6个月，护理时间为3.5个月，营养期限为3.5个月，后续治疗费为15000元左右。原告致残后曾多次向被告要求经济赔偿，虽经多次协调，至今无果。现原告诉请：1.请依法判令被告即时支付医疗费1483.46元，伤残赔偿金82136元，伙食补助费600元，护理费14270元，营养费3600元，误工费24463.5元，后续治疗费（包括住院费、手术费、检查费、药费、两处内固定拆除）15000元，车旅费600元，鉴定费1900元，合计144052.96元，扣除已领取的2600元，被告尚应支付141452.96元；2.本案诉讼费由被告负担。庭审中，原告增加第1项诉讼请求中的车旅费为1150元。
被告何志钿辩称：2014年4月5日，被告通过泥工介绍将木工工程发包给同村的罗央茂，由罗央茂召集木工为被告做木工工程。2014年4月6日早晨，应木工包头罗央茂的要求，被告开车将罗央茂等木工及工具送到工地现场。当时，被告认为原告年龄较大不适合登高作业，但罗央茂认为原告是老木工坚持让原告施工，此外，在午饭时间，原告方等人不顾被告劝阻饮酒，以至于下午发生事故。另，原告受伤是因被谭文斌从屋面铅皮滑下时带落，故被告认为本案应追加木工包头罗央茂及谭文斌为被告。原告违规饮酒登高，未注意安全也应承担相应的责任。综上，请法院根据各方过错让各方承担责任。
第三人罗央茂辩称：对原告的起诉主张无异议。第三人与被告何志钿本不相识，是由被告通过一个泥工来叫第三人做工的，第三人没有承包，是做点工的。如果是包工的话会有合同，会写明包工款多少，而这次做工是点工，总共6人，每人200元。
原告曹小元为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供了如下证据：
1.证人证言二份，拟证明原告等人受雇于被告的事实，并申请证人黄某出庭作证；
2.病历及出院记录各一份，拟证明原告受伤治疗的事实；
3.鉴定意见书一份，拟证明原告的伤残等级、休护时间等经过司法鉴定的事实；
4.鉴定费发票一份，拟证明原告花费鉴定费的事实；
5.门诊收费票据及收款收据合计十份，拟证明原告花费医疗费的事实；
6.证明及发票合计五份，拟证明原告花费车旅费的事实。
被告对原告提供的证据2、4无异议。对原告提供的证据1的真实性有异议，证人石某未出庭作证接受双方当事人询问，证人黄某在证人证言中称与罗央茂等人去海涂养殖场盖房，但在庭审中陈述与罗央茂并不认识，自相矛盾。对原告提供的证据3，被告认为原告伤残等级未达到九级伤残，对鉴定意见书的相关鉴定意见也有异议。对原告提供的证据5，被告对八份门诊收费收据无异议，二份收款收据应由法院认定。对原告提供的证据6，被告对其真实性有异议，对于车旅费合理性由法院审核认定。
第三人对原告证据均无异议。
被告何志钿为证明自己的辩称，向本院提供如下证据：
1.医疗费发票一份，拟证明被告已经为此事故花费医疗费30382.60元；
2.司法鉴定书一份，拟证明原告伤残等级评定过高；
3.证明二份，并申请证人徐某、楼某出庭作证，拟证明被告将木工工程包给罗央茂，由罗央茂召集原告等人做工，原告饮酒后登高作业自身存在过错的事实；
4.电话录音资料一份，拟证明案外人罗央茂是雇主的事实。
原告对被告提供的证据1无异议。对被告提供的证据2，原告对该司法鉴定书的鉴定结论予以认可。对被告提供的证据3，原告认为证人徐某对午餐饮酒问题的回答含糊不清，前后矛盾，对该证人证言不予认可，证人楼某系原告朋友，对该证人证言也不予认可。对被告提供的证据4，原告认为该证据提交时已超过举证期限，且该证据不能证明第三人罗央茂是雇主，反而能证明由被告支付了点工的工钱。
第三人对被告提供的证据1、2无异议。对被告提供的证据3，第三人认为该证据不能证明被告将木工工程承包给第三人的事实，并且包一天也不符合常理。对被告提供的证据4，第三人承认通过电话，但不记得具体如何说的。
第三人何志钿为证明自己的辩称申请证人黄某出庭作证，拟证明工钱200元已由第三人转交的事实。证人在庭审中陈述：因找不到房东所以让第三人罗央茂帮忙拿工钱，并在第一次庭审后从第三人处拿到了200元工钱。
原告对证人黄某的证言无异议。被告认为证人系第三人召集到原告处做工，故证人与第三人之间存在利害关系，且证人在第一次出庭作证时并未提到委托第三人向被告收取工钱的情节，认为该证人证言不具有真实性。
为查明案件事实，本院依法向案外人岑国强制作谈话笔录一份。案外人岑国强陈述其系泥工，与本案被告何志钿、第三人罗央茂均相识，被告曾让其叫木工，活一天干完，多叫几个人，按点工做，点工的大行市价200元一天。
原告及第三人对本院制作的谈话笔录无异议。被告认为被告只是让泥工叫木工来施工造房子，没有说过按点工做，也没有说过工钱。
对原、被告、第三人提供的证据以及本院制作的谈话笔录，本院认证如下：
原告提供的证据2、4及被告提供的证据1，具有真实性、合法性、与本案具有关联性，且各方当事人均无异议，本院予以认定。原告提供的证据1，因证人石某未出庭作证，故对其证人证言不予认定，对于证人黄某的证言，可以证明2014年4月6日下午，原告在屋顶做工时受伤的事实。原告提供的证据3，系原告方单方委托鉴定机构所作出的鉴定结论，被告提供的证据2，系被告申请诉前鉴定，本院委托第三方鉴定机构所作出的鉴定结论，且原告方对该证据无异议，故本院确定以被告提供的司法鉴定意见书为准。原告提供的证据5，本院认定原告支付医疗费1233.50元，对于购买的被子及洗护用品，原告未提供发票，本院不予认定。原告提供的证据6，本院对交通费发票的真实性予以认定，对个人所作的证明本院不予认可。被告提供的证据3，二证人证言不能证明被告将木工工程承包给第三人罗央茂的事实，亦无法证明原告饮酒的事实。被告提供的证据4，该证据亦不能证明被告将木工工程包给第三人罗央茂的事实。对于第三人提供的证据，本院认为证人黄某的证言可以证明其已获得工钱200元的事实。本院对案外人岑国强制作的笔录，能够证明被告委托案外人岑国强召集木工的事实。
本案争议的焦点在于被告何志钿与第三人罗央茂是否存在承揽关系，原告曹小元受雇于谁。首先，被告何志钿称将木工工程承包给第三人罗央茂，并未约定价格，但被告未能提供相应证据证明，且发包工程不约定价格不符合常理。第三人罗央茂否认承包木工工程，是按点工算工钱，案外人岑国强的陈述与第三人的辩称能相互印证。原告曹小元亦认为被告何志钿是雇主。其次，做工当日，由被告开车接原告及其他工人到工地，并提供午餐。原告曹小元受伤后，被告已承担大部分医疗费。再次，被告何志钿给付第三人罗央茂等6个工人共计1200元的工钱，这也符合当地点工工资行情。综上，本院认定被告何志钿与第三人罗央茂不存在承揽关系，原告曹小元受雇于被告何志钿。
根据本院确认的证据及原、被告及第三人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：
被告何志钿因海涂盖高平房所需，通过案外人岑国强联系第三人罗央茂、原告曹小元等6人在被告处做木工活。2014年4月6日下午，案外人谭文斌在房顶作业时滑落，将同在房顶作业的原告曹小元带落受伤。事故发生后，原告曹小元被送至慈溪市第三人民医院救治，被告为原告支付了住院期间的医疗费30382.60元，被告另支付给原告2600元。
本院对原告因此次事故所产生的损失认定如下：
1.残疾赔偿金：根据鉴定结论，原告伤残等级为九级伤残，原告系农村居民，残疾赔偿金按本地上一年度农村居民人均纯收入标准计算为82136元。
2.医疗费：根据双方当事人提供的医疗费票据，本院认定原告医疗费为31616.10元。
3.后续治疗费：根据鉴定结论，本院认定原告的后续治疗费以实际发生费用为准，待实际发生后原告可另行主张。
4.误工费：根据鉴定结论，本院认定原告的误工时间为6个月，因原告未举证证明其最近三年的平均收入状况，故误工费参照2013年度宁波地区职工平均工资标准计算，本院确认原告误工费为24463.50元。
5.护理费：根据鉴定机构意见，本院认定原告伤后的护理期限为3个月，结合原告伤情，应以住院期间完全护理，出院后部分护理认定，原告住院时间为20天，护理费计算标准应按本地上一年度全社会职工平均工资标准计算。故本院确认原告护理费为7474.50元。
6.住院伙食补助费：原告住院20天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，本院确定原告住院伙食补助费为600元。
7.营养费：根据鉴定机构意见，本院认定原告伤后的营养期限为3个月，根据原告伤情，本院认定原告的营养费为3000元。
8.交通费：根据原告伤情、就医地点、次数及鉴定等情况，本院酌定原告因伤支出的交通费为600元。
9.鉴定费：原告为明确损失进行相关鉴定，其主张鉴定费1900元符合法律规定，本院予以认定。
综上，结合当事人陈述，本院认定原告因本次事故所产生的实际损失为151790.10元，被告何志钿已垫付的医疗费及支付的现金合计为32982.60元。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告作为雇主未为原告提供安全的工作环境，亦未尽到安全监督义务，理应为原告在提供劳务过程中所受的损失承担相应的赔偿责任。被告何志钿辩称其已将工程包给第三人罗央茂，被告与原告不存在雇佣关系。本院认为，被告不能提供证据证明被告与第三人之间存在承揽合同关系，原告系在为其提供劳务过程中受伤，被告应承担相应责任，故对该辩称本院不予采信。被告辩称原告曹小元饮酒后登高作业，未尽到安全注意义务，故应承担相应责任。本院认为，被告没有证据证明原告饮酒作业，原告在高平房顶作业时佩戴了安全帽，已做到基本的安全注意义务，故对该辩称不予采信。被告辩称原告系案外人谭文斌带落下，故应追加案外人谭文斌为被告由其承担相应责任，本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以要求第三人承担赔偿责任，也可要求雇主承担赔偿责任。本案原告选择要求作为雇主的被告承担责任，符合法律规定，故本院对被告的辩称不予采信。综上，对原告所主张的合理损失部分，本院予以支持。根据前述本院认定的原告损失151733.50元，扣除被告已支付的32982.60元，被告尚应赔偿原告118807.50元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告何志钿在本判决生效之日起十日内赔偿原告曹小元医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费合计118807.50元。
二、驳回原告曹小元的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费3140元，由原告曹小元负担513元，被告何志钿负担2627元，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 钟志平
代理审判员 景赞宇
人民陪审员 徐梦韵
二〇一五年五月二十九日
代书 记员 宋浏浏
附一：判决依据的法律条文及司法解释：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一、二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
附二：申请执行的规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。