山西省晋城市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）城刑初字第251号
公诉机关晋城市城区人民检察院。
被告人殷庆元，男，1965年3月3日出生，汉族，河南省济源市人，户籍所在地：山西省晋城市城区，高中文化，山西省泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮公司经理，现住户籍地。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，2014年11月14日被晋城市公安局城区分局取保候审。
辩护人钱国庆、茹丽平，山西亚圣律师事务所律师。
晋城市城区人民检察院以城检公刑诉（2015）202号起诉书指控被告人殷庆元犯职务侵占罪，于2015年6月12日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市城区人民检察院指派检察员赵毓斌出庭支持公诉，被告人殷庆元及其辩护人钱国庆、茹丽平到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋城市城区人民检察院指控：自2005年起，被告人殷庆元担任泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮公司的经理。2011年3月份，王某某想租用鞭炮公司的门面房做生意，通过王某甲找殷庆元协商，殷庆元要求王某某每年交2.5万元钱，双方签订了房屋租赁合同，合同上约定租期两年，每年租金1.5万元，殷庆元让王某某另外给其个人1万元。2011年至2012年，王某某分多次共付给殷庆元5万元，殷庆元将其中3万元上交给公司财务，私自侵吞了另外的2万元。2013年初，殷庆元与王某某发生矛盾，双方解除了租赁合同，随后王某某向公安机关报案。综上，被告人殷庆元职务侵占2万元。
公诉机关当庭出示有证人证言、书证和被告人供述等证据以证明指控事实。公诉机关认为，被告人殷庆元的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，诉请本院依法惩处。
被告人殷庆元对公诉机关指控的犯罪事实及定性有议，认罪。
被告人殷庆元的辩护人对公诉机关指控殷庆元犯职务侵占罪有异议，认为殷庆元的行为不构成犯罪，公诉机关指控无事实和法律依据，理由如下：殷庆元与棉麻公司签订合同属“大包干”形式，此形式下集体财产所获得的收益体现在承包者上交的固定承包利润上，殷庆元在承包期间已足额甚至超额上交承包费，单位的收益权及财产所有权并未因殷庆元未上账的2万元受到影响，公司财产收入及职工权益等也未受影响，另关于殷庆元是否收取2万元的证据不充分，应作疑罪从无的无罪认定。
经审理查明：自2005年起，被告人殷庆元担任泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮公司（性质为集体分支机构，非法人）的经理。2011年1月1日，殷庆元承包泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮公司，承包期三年，每年向泽州县土产日杂棉麻总公司上交承包费不少于5万元。
2011年3月份，王某某想租用鞭炮公司的门面房从事化肥、农药等农资产品销售，便通过王某甲找殷庆元协商，殷庆元要求王某某每年交2.5万元钱，后殷庆元以鞭炮公司名义与王某某签订了房屋租赁合同，合同上约定由王某某租赁鞭炮公司位于水陆院红星街113号西房屋一间，租期两年（2011年3月10日—2013年3月10日），每年租金1.5万元。殷庆元让王某某另外给其个人1万元。2011年至2012年，王某某分多次共付给殷庆元5万元，殷庆元将其中3万元上交给公司财务（公司财务分别出具1.48万元、1.5万元收款收据，另200元为退给王某某维修店铺卷闸门费用），殷庆元私自侵吞了另外的2万元。2013年初，殷庆元因与王某某发生矛盾，双方解除了租赁合同，随后王某某向公安机关报案，殷庆元为平息王某某，通过王某甲退给王某某2.5万元。
综上，被告人殷庆元职务侵占2万元。案发后被告人殷庆元另将2万元上交泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮公司。
针对上述事实，公诉机关当庭出示有下列证据：
证人证言
（1）证人王某某的证言，证实2011年3月，我通过王某甲向殷庆元租用鞭炮公司的门店，从事化肥、农药、种子的经销。我和王某甲找到殷庆元，在殷庆元的汽车上王某甲将我介绍给殷庆元，并问租房的事情。殷庆元称房租每年1.5万元，另每年再给殷庆元1万元。后我在车上将2.5万元交给殷庆元，殷庆元给我写了1.5万元的收条。租房营业后，殷庆元收取了我3000元押金（2013年3月房租到期后，殷庆元将钱退给了我）。2011年10月20日，殷庆元将1.5万元收条收走，换了一张1.48万元的收据（修卷闸门退给我200元）。2012年农历正月十五左右的一天，殷庆元打电话称他在城区中医院住院，让我给他送钱，也没有具体说是什么钱。后我到中医院在一病房内将1万元给了殷庆元的女儿，殷庆元也没有给我出具手续。2012年3月18日及4月6日殷庆元分别在门市部要走6000元、9000元，出具有收条。2013年正月初九我发现我租的房子里存放有40、50件的鞭炮和烟花，并且房子内和隔壁鞭炮公司的隔断墙被打通了，我就电话联系殷庆元，殷庆元称害怕被查住，临时借用我的地方，我害怕出问题，就报了警。殷庆元知道后，就不让我租房了。2014年8月24日左右，殷庆元通过王某甲退给我2.5万元，是为了不让我到公安局告他。2.5万元是我提出来的，因为租房期间，每年给殷庆元1万元，2年共给了2万元，另要了5000元利息。
（2）证人王某甲的证言，2011年过年后，王某某找到我说他和殷庆元谈好租殷庆元单位的房子，殷庆元要2.5万元房租／年。王某某让我找殷庆元说说，看能不能便宜点。后我和王某某到殷庆元的门市部找到殷庆元，在殷庆元的车里，我问他房租能否便宜，殷庆元说不行。后王某某就在车上给了殷庆元一沓钱，殷庆元给王某某打了一张1.5万元的收条，殷庆元说私人落的钱不能打条。后到了2013年春节左右，听说殷庆元在没有通知王小强的情况下，就把隔断打了洞，并在王小强租的房子里存了鞭炮，王小强发现后报了警，殷庆元就解除了和王小强的租房合同。2014年8月份之前，我给殷庆元和王某某分别做了工作，王某某要和殷庆元要钱。后经我手，殷庆元将2.5万元给了王某某，不让王某某再提这件事。
（3）证人范某某（系王某甲妻子）的证言，证实我和丈夫王某甲均未向殷庆元借过钱。2014年夏天，殷庆元曾拿着一个装有钱的袋子（经过查看，里面有100元面额的三捆现金，两捆厚的，一捆薄的）来到我家让我交给王某甲，后我将袋子交给了王某甲，王某甲也没有和我说是怎么回事儿。
（4）证人殷某（系殷庆元女儿）的证言，证实我不认识王某某，也不清楚我父亲单位的房子出租给了谁，2012年3月我父亲住院期间我在太原上班，由我母亲陪护。
（5）证人庞某某的证言，证实我于2003年到泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮公司工作，公司的负责人是经理殷庆元，殷庆元是何时承包公司的我记不清了，我没有入股。泽州县土产日杂棉麻总公司与鞭炮公司是上下级关系。鞭炮公司共有七名员工，分别是殷庆元、销售员魏某某、宋某某、殷某甲（以上四人以及我的底工资是1000元／月，根据销售情况有效益提成，每月不等，是殷庆元定的），会计王某丙（月工资500元）及夜间值班的赵某某（月工资600元），都是正式工。我记不清是否与公司签订劳动合同，公司的盈利和亏损对我的工资也没有影响。我从2012年担任出纳后，公司每年给总公司上交5万元承包费，工资表也是我做的。
（6）证人殷某甲、宋某某、魏某某（鞭炮公司职工）的证言，几人均证实系鞭炮公司正式工，未曾与公司签订劳动合同。殷庆元是何时承包公司的都不清楚，工资是殷庆元定的。公司盈利和亏损对工资没有影响，如果盈利了老板多发点奖金，如果亏损了也不影响。公司共有七名员工，分别是殷庆元、魏某某、宋某某、殷某甲、王某丙及赵某某，都是正式工。都不清楚公司每年给总公司上交多少承包费。泽州县土产日杂棉麻总公司与鞭炮公司是上下级关系。
（7）证人王某丙（鞭炮公司职工）的证言，证实我于2013年11月至今在鞭炮公司任会计，土产日杂棉麻总公司与鞭炮公司是上下级关系。鞭炮分公司是经理殷庆元个人承包经营的，殷庆元负责给公司的员工发工资，工资是由殷庆元定的，公司有做的账，但不固定。因为鞭炮销售分淡旺季，我一般情况是过了3月底开始做账，有时5、6月份没生意，我就到7、8月份做账。我任会计后，房租收入有做的账。公司账上大多是每年的支出大于收入，殷庆元除了工资还在公司报销一些费用，公司财务账都有记录，殷庆元每年给总公司上交不少于5万元的承包费，其他我就不清楚了。
（8）证人原某某的证言，证实2013年3月份我租用了泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮公司的房子，殷庆元和我谈的租金是2.8万元／年，但实际房租我是按照合同交了1.5万元，剩余的钱我没有给，殷庆元也没有提过。
（9）证人丁某某的证言，证实2003年至2008年期间我曾租用鞭炮公司的房子，房租是按合同写明的1.2万元／年交纳，并没有给过殷庆元其他钱。
书证
（1）泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮公司提供的房屋租赁合同1份，证实该公司与王某某签订了房屋租赁合同，租赁时间为2011年3月10日至2013年3月10日，租期2年，租金15000元／年。
（2）泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮公司提供的营业执照复印件，证实该公司系集体分支机构（非法人）。
（3）泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮公司提供的企业承包合同，证实殷庆元于2011年1月1日至2014年1月1日承包泽州县土产日杂棉麻公司批发二部，每年上缴承包费不少于五万元。
（4）泽州县土产日杂棉麻总公司出具的证明，证实泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮分公司为泽州县土产日杂棉麻总公司的原批发部二部，为上下级关系。殷庆元为鞭炮公司的具体承包人，于2011年至2014年承包，实行自负盈亏（大包干）。本案涉及出租房屋是经过公司批准同意出租的。
（5）王某某提供的收款收据1支，证实殷庆元于2011年10月20日出具了收到王某某2011年3月10日—2012年3月10日房屋租金14800元的收款收据，加盖有泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮公司印章。
（6）王某某提供的收条2支，证实殷庆元分别出具了内容为“收到玖仟元（9000元）殷庆元6／4”、“收到王某某现金陆仟元整殷庆元18／3”的收条。
（7）泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮公司收款收据2支、收条1支，证实该公司分别于2011年7月6日、2012年10月5日出具了内容为“今收到王某某2011年房租壹万伍仟元整（15000元）”、“今收到王某某壹万伍仟元整（15000元）业务收入”的收款收据，及“今收到修卷闸门款贰佰元整王某某2011、3、18”，殷庆元在该收条上签有“殷庆元2011、8、28”。
（8）泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮公司提供的房屋租赁合同1份，证实该公司与原某某签订了房屋租赁合同，租赁时间为2013年3月22日至2016年3月21日，租金15000元／年。
（9）照片说明，证实殷庆元退给王某某2.5万元钱的情况。
（10）泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮公司财务账目、工资表及收款收据，证实该公司资金流水、工资发放及上交承包费情况。
（11）收款收据2支，证实原某某分别于2013年3月25日、2014年4月10日交房租1.5万元，经手人为庞某某。
（12）户籍证明和照片，证实殷庆元个人基本情况。
被告人殷庆元的供述，该在公安机关供述泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮分公司（原先叫批发二部）是我从2011年1月1日开始个人承包的，承包期为三年，承包至2014年1月1日到期。公司是在泽州县工商局注册登记的，是以鞭炮分公司注册登记的，性质是集体非法人性质，共有8名正式工、2名临时工，职工的工资、医保、养老保险都是由我个人承担，每年向总公司上交5万元承包费。王某某、原某某都租过门面房，都是以公司名义签订的租房合同，房租都交给了公司会计或出纳，给他们出具的有收据，收据是以公司的名义出具的。2011年3月至2013年3月，经王某甲介绍，王某某租用了我公司一间门面房销售农资产品，租金是1.5万元／年，租期2年，共收取3万元租金，租金是我和王某某谈的。租房是总公司经理游某某口头批准的，没有任何文件和手续。2011年王某某分多次交了14800元租金（另王某某修卷闸门花了200元，这200元抵了租金），公司经我手给他打了14800元收据，2012年王某某分两次给了我房租15000元（6000元、9000元），我给会计开了收据走的公司财务账。2013年到期后，我不租给王某某房子，王某某和我产生矛盾。大约2013年11月，公安人员找到我时我才知道王某某把我告到公安局，说我在他租房期间多要了2万元。后我多次找王某甲让他劝说王某某不要诬告我。2014年8月25日之前的一天下午我在王某甲家让王某甲劝说王某某，王某甲提出借2.5万元，8月25日我准备好钱后将钱在王某甲家给了他妻子，后来我就走了，我并没有让王某甲退给王某某2.5万元。该当庭对公诉机关指控事实供认不讳。
以上证据经当庭质证，被告人殷庆元及其辩护人对证人王某某关于将1万元交给殷庆元女儿的证言有异议，认为该证言不属实，另辩护人认为证人原某某、丁某某的证言与本案无关，被告人殷庆元及其辩护人对其他证据无异议。本院认为，关于该1万元，被告人殷庆元及其女儿殷某均证实未交给殷某，故对王小强关于该1万元相关证言不予采信；针对证人原某某、丁某某的证言，结合鞭炮公司出具的收款收据均可证实殷庆元收取房租应交付公司的事实，故对该二人证言本院予以采信。
被告人殷庆元当庭提供有谅解书1份，证明泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮公司对殷庆元的行为予以谅解，落款人为宋某某（系鞭炮公司副经理）；收款收据复印件1支，证明殷庆元已于2015年6月8日将2万元上交鞭炮公司财务。公诉人当庭发表质证意见，对证据无异议。本院认为，被告人殷庆元所举证据真实、合法、有效，能够证明其将钱上交公司的事实，对证据予以确认。
被告人殷庆元的辩护人当庭出示有下列证据：
泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮公司会计王某丙出具的证明1份，证明殷庆元自2011年元月至今未动过原公司库存商品。
2、泽州县土产日杂棉麻总公司收款凭证9支，证明2011年4月13日至2015年4月21日殷庆元向公司交纳承包费情况，其中2011年4月13日上交35000元、2012年3月8日上交15850元、2013年8月5日上交40670.4元、21168元、2014年8月18日上交32353.56元、2014年8月20日上交29220.3元、2015年2月13日上交25000元、2015年2月16日上交25000元、2014年4月21日上交16000元，证明殷庆元共上交承包费224261.86元，已交清四年承包费。
3、泽州县土产日杂棉麻总公司鞭炮公司2011年1月至2013年3月工资领取表54份，证明该期间内均按时发放了职工工资。
4、泽州县土产日杂棉麻总公司出具的证明，证明鞭炮公司由殷庆元个人承包，实行自负盈亏的大包干，其负责每年向总公司上交5万元左右承包费，并保证员工的工资、福利待遇等开支，债权债务由其个人承担。在其承包期间，未损坏公司及员工利益。
针对上述证据，公诉人当庭发表质证意见，认为证据1无出具人签字，不能单独作为证据使用，可作参考；对证据2、3无异议，但认为证据2中殷庆元上交承包费的时间与合同不符，证据4同案件无关。本院认为，被告人殷庆元辩护人所举证据系通过合法途径取得，证据2、3分别能有效证明鞭炮公司上缴承包费及职工工资发放情况，对证据2、3予以采信；证据1无责任人签字及相关证据予以佐证，证据4与本案无直接关系，故对证据1、4不予采信。
本院认为，被告人殷庆元作为鞭炮公司的负责人，在以公司名义与他人签订租房合同后，利用其职务上的便利，采取收入不上账的方式，将2万元占为己有，其行为侵犯了企业的财产所有权，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人殷庆元归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。案发后被告人殷庆元已将款项交至公司财务且取得了公司的谅解，可酌情从轻处罚。针对被告人殷庆元辩护人所提殷庆元行为不构成职务侵占罪及殷庆元收取2万元证据不充分的辩护意见，本院认为，在殷庆元与棉麻总公司签订的企业承包合同中规定，门面房属公司财产，殷庆元在以鞭炮公司名义与王某某签订租房合同后，利用其为公司经理的职务便利，仅将3万元房租上交公司财务，将本该属于公司收益的剩余2万元房租采用不上账的方式进行侵占，其行为已经侵犯了公司财产所有权，构成职务侵占罪；对于殷庆元收取2万元，除有王某某、王某甲的陈述外，殷庆元也对其收取王某某2万元的事实予以认可，二者之间可相互印证。故其辩护人所提殷庆元无罪，且收取2万元证据不充分的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三十七条之规定，判决如下：
被告人殷庆元犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 郜万斌
代理审判员 张 娜
人民陪审员 田 芳
二〇一五年八月三日
书 记 员 姚艳雯