安徽省六安市金安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）六金民二初字第00953号
原告：刘明为，男，1972年6月生，汉族，安徽省六安市人，高中文化程度，厨师，住安徽省六安市裕安区。
委托代理人（特别授权）：谭劲松，安徽徽安律师事务所律师。
被告：李家军，男，1976年10月生，汉族，安徽省六安市人，初中文化程度，从事餐饮业，住安徽省六安市。
委托代理人（特别授权）：李和军，安徽知勤律师事务所律师。
被告：张红兵(追加)，男，1966年10月生，汉族，安徽省六安市人，初中文化程度，从事餐饮业，住安徽省六安市。
原告刘明为诉被告李家军合伙协议纠纷一案，于2013年7月25日起诉来院，本院受理后,依法组成合议庭，在审理过程中，追加了被告张红兵参加诉讼，并于2013年9月11日公开开庭进行了审理。原告刘明为及其委托代理人谭劲松、被告李家军及其委托代理人李和军、被告张红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘明为诉称：原告与被告李家军系个人合伙关系，2010年12月14日双方签订“皋城太太美食厨房合作协议”，约定聘请原告为皋城太太美食厨房总经理，并约定了工资待遇和提点方式，同时原告出资10万元与绩效挂钩，2011年3月24日原告将10万元交予李家军。协议签订后，由于原告的科学管理与创新，饭店生意日益红火，原告取得的收入越来越高，被告对此不满，于2011年6月1日重新签订合伙协议，废除原先约定的提点方式，变更为被告从2011年6月1日起每年一次性付清原告10万元，到承租期终止。合同签订后被告支付了原告2011年至2012年期间的10万元，但2012年至2013年期间被告并未支付，至此原告认为双方再无合作基础。特具状法院，请求：1、判令解除原、被告之间的合伙关系；2、判令被告支付原告红利10万元，并承担5万元违约金；3、判令被告返还10万元股本；4、本案诉讼费用由被告承担。
原告刘明为为证明其诉讼请求，向我院提供了下列证据：
证据一、原告身份证复印件，证明原告主体资格适格。
证据二、被告身份证复印件，证明被告主体资格适格。
证据三、合伙协议、补充合伙协议以及收条，证明：1、原被告合伙的事实；2、补充协议中约定原被告废除原协议提点，被告从2011年6月1日起每年一次性付清原告10万元，到六年承租期终止的事实；3、2011年3月24日被告收取原告股本10万元的事实。
被告李家军当庭辩称：1、原告在诉状中所述与事实不符，原告身任两职，又当供货商，又当皋城太太的总经理，生意红火与原告没有关系。我们在签订合伙协议时，没有把成本考虑进去，所以经营一直是亏本的。2、在经营中任何费用投资及其一切事件的开支均与刘明为无关的约定为无效条款。3、被答辩人在2011年将饭店转让给了张红兵。4、被答辩人已支付了2011年6月1日至2012年6月1日的10万元，后因环保部门检查停业了半年。5、被答辩人要求答辩人承担红利及违约金的诉请无法律依据。6、被答辩人要求答辩人返还10万元，被答辩人应先承担饭店的经营亏损，才能享受权利。按协议约定，被答辩人应承担3万元的亏损。
综上，被答辩人要求答辩人支付红利及违约金的诉请无法律依据，请法庭依法驳回原告的诉请。
被告李家军为证明自己答辩理由，向我院提供了下列证据：
证据一、合作协议，证明被告李家军与股东张红兵签订合作协议，双方各投资30万元（总额60万元）经营皋城太太美食厨房，由原告刘明为作为见证人在协议上签字。
证据二、皋城太太美食厨房合作协议及补充协议，证明：1、原、被告签订皋城太太美食厨房合作协议，双方约定如经营不善倒闭，原告所得份额为除去另一半股东的一半后的四分之一，股东张红兵作为见证人在合作协议上签名；2、被告李家军无力经营的情况下，有权转让自己的股份，股东张红兵、原告刘明为，有优先购买权；3、合作协议第六条约定：在经营中任何费用投资及其一切事件的开支均与刘明为无关的约定为无效条款；4、原、被告签订补充协议，由被告李家军从2011年6月1日起每年一次性付清原告提点10万元，但天灾人祸、非典等不能经营的情况下协议终止履行。
证据三、收条、提点清单，证明：1、原告收到被告李家军2011年6月1日至2012年6月1日皋城太太美食厨房一年的提点10万元；2、原告刘明为于2010年3月至2010年6月从被告经营的皋城太太美食厨房提点合计50699元。张红兵2010年3月至2010年12月提点为196483元。
证据四、转让协议、商品房买卖合同、房屋租赁协议，证明：1、2011年12月29日，被告李家军与股东张红兵签订协议，由被告李家军将皋城太太美食厨房设备、设施及经营权以45万元的价格转让给股东张红兵，由张红兵个人经营；2、被告李家军将自己所有的双子星城一期104#、204#面积约110平方米房屋出租给张红兵经营“皋城太太美食厨房”。租金标准为60元/平方米/月，月租金6600元，租赁期限从2012年1月1日至2016年12月19日。
证据五、催缴物业费通知、房屋租赁协议，证明：1、皋城太太美食厨房于2012年元月至2012年4月上旬开始关门歇业，前后长达半年未交物业管理费4140元；2、皋城太太美食厨房于2012年元月至2012年4月上旬开始关门歇业3个多月时间，致使被告李家军租金损失130432元。
证据六、两张收条、营业执照、租赁协议，证明：1、从2012年4月5日起，原告与股东张红兵将皋城太太美食厨房的设备、设施及经营权以48万元转让给张柏国，由张柏国独资经营；2、从2012年4月24日起，皋城太太美食厨房原负责人李家军变更为张柏国，皋城太太美食厨房名称变更为“新皋城太太美食厨房”；3、从2013年4月5日至2016年4月4日止，由张柏国租赁皋城太太美食厨房，月租金为41407元（含李家军一上一下门面房）。
被告张红兵当庭辩称：自己和李家军两个合伙，一家一半出资，自己投资了30万元，刘明为投资到李家军那一份是事实，他们怎么分配，自己不管，那是他们之间的事。
被告张红兵向我院提供了其身份证复印件，证明身份情况。
对原告刘明为提供的证据，被告李家军对证据一、二无异议；对证据三的真实性无异议，对其证明目的1无异议，但对证明目的2质证10万元红利是有前提条件的，合同约定天灾人祸、非典等不能经营的情况下协议终止履行。协议中有一项是无效条款，在经营中一切开支均与刘明为无关，这是无效条款。
被告张红兵对原告提供的证据无异议，质证协议均真实。
对被告李家军提供的证据，原告刘明为对证据一的三性无异议，质证原告参与了饭店经营操作；对证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议，质证从协议本身来看，是对合作期间的分工进行约定，并非违反了规定。合同系有效合同。至于合同中提到的天灾人祸，根据补充协议第三条，这些指的是不可抗力，至于歇业和关门，是人为因素造成，不能理解为天灾人祸，应由被告方承担损失；对证据三的收条无异议，但对提点清单有异议，质证自己拿提点的时候都有签字。该清单无原告签名，不能证明是原告拿的提点；对证据四李家军与张红兵的协议有异议，转让协议中没有刘明为的签字，这三协议与本案无关联性，被告李家军违反了补充协议的约定，在转让时没有通知原告方；对证据五，质证与本案无关联性；对证据六营业执照真实性无异议，营业执照的变更仅能证实本案被告方违约的事实，在合伙期间应由合伙人同意，才能进行转让，这种行为侵犯了其他合伙人的权利。
被告张红兵对被告李家军提供的证据无异议。
对被告张红兵提供的证据，原告刘明为与被告李家军均无异议。
通过庭审举证、质证，本院对原告提供的证据一、二、三的真实性、合法性、关联性予以认定；对被告李家军提供的证据一、二的三性予以认定，对证据三中的收条，原被告均无异议，予以认定；对提点清单，因无任何签名盖章，不作为证据采信；对证据六的真实性、合法性和关联性予以认定；对证据五催缴物业费通知、房屋租赁协议的真实性予以认定；对证据四，因其证明目的与证据六的证明目的相矛盾，且未提供有效的工商变更登记相印证，故对该组证据证明被告李家军将皋城太太美食厨房转让给被告张红兵独自经营的事实不予认定。
据此，结合当事人陈述，本院经审理查明：2010年12月14日，被告李家军与张红兵签订一份《合作协议》，约定由双方共同承租六安市XX街XX城【1XX（XX）-1XX（XX）】门面共同经营，共同投资60万元，张红兵（甲方）一次性付给李家军（乙方）30万元启动资金，包括房屋装修、设备一切开支费用；甲方每天抽取乙方当天的营业额百分之七提成，当日结算；经营管理、一切支出费用、人员工资、安全保障由乙方负责。原告刘明为作为证明人在该协议签字。同日，被告李家军又与原告刘明为签订一份《合作协议》，内容为皋城太太美食厨房聘请刘明为为总经理达成的协议，协议第一项约定：本店日营业额保底七千元（不含烟酒）刘明为基本工资月薪五千元；第二项约定：本店超出七千元，刘明为的抽点（不含烟、酒）为10%，多做多抽，月营业额达到三十万基本工资为七千元；第三项约定：刘明为出资十万元与绩效挂钩，如经营不善倒闭除去另一半股东的一半后的四分之一；第六项约定任何投资及其变更一切事件的开支均与刘明为无关；第七项约定：合作期限为酒店承租期限。2011年2月21日，皋城太太美食厨房在工商部门进行登记，登记类型为个体工商户，负责人为被告李家军。2011年3月24日，刘明为将投资款10万元交予李家军，李家军立一收条。2011年6月1日，被告李家军（乙方）与原告刘明为（丙方）签订一份补充皋城太太美食厨房合伙协议，协议约定：乙、丙双方废除原协议提点，乙方从2011年6月1日每年一次性付清丙方十万元，到六年承租期终止；乙方在经营期内经营不善，无力经营，有权按实际投资额变卖转让自有股份。乙方通知甲方张红兵（皋城太太另一半股东）、丙方刘明为，三方协商，甲、丙方有优先购买权；天灾人祸、战争、地震、非典等不能经营的情况下，本协议终止；甲、乙、丙三方协议达成共识，如乙方违约，违约金为五万元。当日，被告李家军付给原告刘明为10万元，刘明为立一收条，载明“今收到李家军2011年皋城太太美食厨房一年的提点金拾万元整（日期2011年6月1号到2012年6月1号）。原告在收到10万元后即于6月1日当天离开皋城太太美食厨房，未再参与该店的任何经营及管理活动。此后，皋城太太美食厨房仍由李家军和张红兵两股东经营。自2011年12月起，该店开始拖欠双子星城物业办的物业管理费，2012年元月开始关门歇业，2012年4月5日，皋城太太美食厨房转让给张柏国，该店原租赁的商铺由张柏国与双子星城重新签订了租赁合同书，同日，被告李家军立收条收到张柏国转让费48万元，李家军又付给张红兵24万元。2012年4月24日，该店变更工商登记为张柏国经营，名称变更为“新皋城太太美食厨房”。
本院认为：原告刘明为与被告李家军以及被告李家军和被告张红兵分别签订的协议、补充协议均是当事人的真实意思表示，由于“皋城太太美食厨房”在工商部门的登记类型为个体工商户，负责人为被告李家军，美食厨房的经营管理活动应由李家军主持，故李家军与刘明为以及张红兵的协议中约定的投资和利润分成的方式并不违背法律规定，协议合法有效。对原被告具有法律拘束力。本案虽存在合伙关系，但按照三方签订的协议内容可以看出这种合伙关系实际是被告李家军分别和被告张红兵及原告刘明为成立合伙关系。李家军和张红兵共同承租店铺经营，李家军担任负责人，原告刘明为投资10万元给李家军参股到美食厨房，又作为美食厨房的总经理参与管理，而刘明为、张红兵按照各自的提点标准从“皋城太太美食厨房”的营业额中分得利润。其中原告刘明为以领取工资和分红的方式取得利益。其工资先按照提点支付，其投资与绩效挂钩，后通过补充协议变更为自2011年6月1日起每年一次性支付10万元。现原告刘明为要求被告支付2012年至2013年的红利10万元，并承担5万元违约金；要求被告返还10万元股本的请求，理由是否成立，结合本案实际，对照合同约定，应从以下几方面分析认定：1、庭审中原被告三人均一致陈述原告自2011年6月1日即自行离开，不再从事皋城太太美食厨房的任何经营管理，合伙经营即不再存在，故原告诉称被告违约无事实依据，要求被告支付违约金5万元的诉请，不予支持；2、原告刘明为离开后，其投资款并未退出，按照2011年6月1日的协议约定，其仍在参股，应继续领取提成，但按照协议约定，其提成应领到美食厨房承租期满，本案的证据证实“皋城太太美食厨房”于2012年4月5日转让给张柏国，并办理了工商变更登记，说明“皋城太太美食厨房”的承租期于2012年4月5日终止，庭审中原告也陈述被告曾通知过自己，但原告未予理会。而原告刘明为已从被告李家军手领走了2011年6月1日至2012年6月1日的提点金，有收条为证，故其要求被告支付2012年至2013年的红利无事实和法律依据，本院不予支持；3、原被告签订的合伙协议中关于原告刘明为的投资款约定是“刘明为出资10万元与绩效挂钩，如经营不善倒闭除去另一半股东的一半后的四分之一。”该约定是对刘明为投资款退款的释明。本案的证据证实了“皋城太太美食厨房”确因经营不善倒闭转让，故原告要求退还股本的诉请应予支持，但退还的金额应以合同约定履行。综合其他证据，“皋城太太美食厨房”转让时，被告李家军收到的转让款为48万元，李支付给张红兵24万元。按照协议约定，原告刘明为所得退回的投资款应为张红兵所得的一半的四分之一，即3万元，该款应由被告李家军支付。基于原被告的合伙关系已然终止，已无解除的必要。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十五条的规定，判决如下：
一、被告李家军于本判决生效之日起十五日内一次性返还原告刘明为投资款3万元；
二、驳回原告刘明为的其他诉讼请求；
三、被告张红兵不负给付义务。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12300元，原告刘明为负担8065元，被告李家军负担4235元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 傅诗庆
审 判 员 朱中全
人民陪审员 马 利
二〇一三年十一月七日
书 记 员 王 玥
附法律条文
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
第七十五条人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。