浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2582号
上诉人（原审原告）：帅正达。
委托代理人：胡斌。
被上诉人（原审被告）：帅光华。
委托代理人：帅学武。
上诉人帅正达因与被上诉人帅光华排除妨害纠纷一案，不服临安市人民法院（2013）杭临北民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，期间双方当事人申请庭外和解扣除审限60天，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：帅正达（小名帅小毛）与帅光华父亲帅正大（小名帅小狗）系弟兄。1989年4月4日，弟兄俩进行了分家，对房屋、家具及土地使用等进行了分割，并对赡养事宜达成一致，双方订立了《分家清单及赡养协议》一份。协议载明帅正达分得新屋三间半堂（小边）即东边房屋，帅正大分得新屋三间半堂（大边）即西边房屋，新屋门口道坦现归双方共同使用。后两户各自居住使用，而帅正达则需经过道坦从西边与帅正大户同一大门出入。随着居住条件的变化，帅正达不再在该房屋内居住，道坦也成种植蔬菜之用。至2008年，帅光华因建新屋需要，拆除西边分给其父帅正大的房屋，建起了新屋，并又在道坦上砌起南北向的围墙，阻断之前东西向的通行路线。此后，帅正达也改从南边出入。至2013年1月，帅正达配偶损坏了帅光华砌起的围墙，后经临安市公安局昌北派出所协调处理完毕。同年6月，帅正达向该院提起诉讼，要求帅光华拆除搭建的全部围墙。
原审法院认为：帅正达、帅光华双方互为近邻，更是同族亲人，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理彼此的相邻关系。不可否认，帅正达自与帅正大分家后，一直从道坦东西向通行，两户同一大门出入，直至帅光华建新房砌起围墙，阻断了帅正达以往的通行线路。但是，问题的关键是帅光华砌起围墙阻断帅正达以往通行路线后是否就造成了帅正达无法通行至房屋内，从而给帅正达正常生产生活带来严重影响的后果，损害其通行上的权利。从现场情况看，帅光华砌起围墙虽改变了帅正达之前的通行状态，但帅正达南面围墙门外即与村道直接相通，就如目前的通行状况，可以保证帅正达出入菜地和房屋，并没有对帅正达正常生产生活造成影响和损害，即帅光华搭建围墙后没有对帅正达的通行造成妨害，帅正达要求帅光华拆除围墙理由不充分，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回帅正达的诉讼请求，案件受理费80元，由帅正达负担。
宣判后，帅正达不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。一审认定帅正达不再在原房屋居住以及自2008年就改从南边出入的事实错误。帅正达在未搭建围墙之前，经常在该房屋居住。由于帅光华建造新房需对原来的西边房屋进行拆除，因此，帅正达为配合帅光华的建房才搬到儿子处居住，但帅正达并没有放弃对该房屋的居住权，也没有放弃由居住权所产生的原道路的通行权。帅光华在房屋建成后，擅自搭建了围墙才导致帅正达不能在原道路通行，至此，双方纠纷不断，帅正达也正是在此情况下，才暂时没有回到原来房屋居住。直至2014年，帅正达在被迫无奈的情况下又重回老屋。帅正达现有南边道路通行系帅光华封堵道路后，在被迫无奈的前提下由此通行，属于临时通行。二、一审法院认定帅光华搭建围墙没有对帅正达的通行造成妨碍错误。在帅光华未阻断通行道路之前，帅正达通过原有道路可以直接与村内直通道路相连接，帅正达不仅可以步行走到自己的房屋，还可以通过其他方式到达。现有南边通行条件，除人员可以进出以外，其他通行方式均受到不同程度的限制和妨碍。帅正达的生产生活均遭到不同程度影响。三、一审法院仅以民法通则第八十三条作为本案定案判决的依据，法律适用错误。1、本案中原有通行道路所占土地的使用权属于双方共有。2、本案双方当事人之间并非简单的不动产相邻关系，帅正达享有道路通行的固有通行权利。四、本案违反相邻关系处理原则的为帅光华，而非帅正达，其应当停止侵害，一审法院作出判决时，对该事实所应适用的法律未作出正确处理。五、一审法院认定“帅正达可以出入菜地和房屋，没有对帅正达正常生活造成影响和损害”没有事实和法律依据。综上，请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持帅正达的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由帅光华承担。
被上诉人帅光华答辩称：1、本案帅正达提出的道坦共同使用权不成立，2006年底，帅光华和帅正达协商，帅正达同意帅光华将其父亲所有的一半份额的房屋拆除重建新房，道坦的一半使用权由帅光华砌围墙进行使用，并约定帅正达与帅光华相邻一侧的宅基地和道坦留出20公分给帅正达用于排水，鉴于帅光华与帅正达系叔侄关系，且对按份共有的房屋划分和土地使用权的划分都能在短期内用建筑房屋和围墙固定界址，就没有制作书面协议。帅正达和帅光华达成口头协议后帅光华于2007年建成房屋和围墙，至此双方按份共有的共有权消失，至2012年长达五年之久毫无争议。自双方达成口头协议后，至今帅正达对其另一半的道坦使用权采用了种植蔬菜和用水泥浇筑道坦等方式进行了实质性管理和使用，帅正达的实质性管理使用行为，帅光华在一审时向法庭提供的两组照片可以证明。帅光华与帅正达达成的分割道坦宅基地使用权的口头协议，双方都已履行完毕，为此，本案就不存在道坦共同使用权的问题。2、本案如果作为侵权纠纷，依照民法通则第135条的规定，自2007年至2012年长达五年之久，帅正达所提出的诉讼已经超过了诉讼期限，不受法律保护。3、本案所涉道坦曾经的共有权，根据双方的农村集体土地使用权证的登记是各半共有，其共有性质属于按份共有，根据按份共有的特性，其使用权是独立的，现帅光华使用的道坦并没有超出自己应有的份额，从份额上讲，帅光华也不存在侵权的情况。4、帅正达放弃居住原房屋的情况属实。案涉房屋帅正达早在2002年左右就放弃居住，故其身份证登记的住址是常青山1号，而不是章家畈19号，帅正达重新入住该房是在2014年夏初。5、帅光华的围墙不妨碍帅正达的通行。帅正达与帅光华的道坦在同一水平线上，道坦外的村道与道坦只有30公分的落差，双方分割道坦使用权后，帅光华于2007年通过投入人工和资金对道路进行了改造和浇筑水泥，使得道路达到了机动车三轮车可以通行的条件。帅正达可以通过道路改造，与村道连接完全可以达到与帅光华同样的通行条件，帅光华搭建围墙的行为避免了不当共同使用纠纷的发生，方便了各自的生产和生活，对家居安全增加了保障。6、一审法院适用法律正确。依照民法通则第八十三条规定是正确的。7、帅光华与帅正达之间是叔侄关系。帅光华在漫长的拆房、建房、建围墙过程中，如果未与帅正达达成口头协议，帅光华实现不了目的，帅光华在建成围墙后长达五年之久，帅正达没有异议，根据上述情况有理由相信双方之间是存在分割道坦用地使用权的口头协议的，现在双方对口头协议约定的宅基地的使用都已进行了实质性的管理和使用。口头协议同样应该受到法律保护。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院另查明：1989年4月4日，帅正达与帅正大在《分家清单及赡养协议》中约定：“新屋门口道坦现归双方共同使用，……，如若以后需改建扩建，必须双方商量而定。”1990年8月，帅正达户领取《集体土地建设用地使用证》，该证所附的帅正达（小名帅小毛）与帅光华父亲帅正大（小名帅小狗）二户四至平面宗地图记载，两户住房门口的道坦东西向长度为10.4米，南北向长度为5.5米，总道坦面积为57.2平方米，小毛户28.6平方米，小狗户28.6平方米。该图同时载明小毛户厨房门口道坦东西向长度为3.0米。经本院现场勘察，帅正达户门口道坦东西向距离为9.4米，讼争围墙与帅正达户老房子墙壁之间空隙有60厘米。
本院认为：本案帅正达以帅正大之子帅光华未经其允许在双方享有共同使用权的门口道坦上新建围墙，影响其通行便利为由，起诉主张要求帅光华拆除全部围墙，恢复原状。首先，关于讼争围墙所占土地的使用权是否归属于帅正达和帅正大两户问题。虽然，帅正达与帅正大在1989年分家时约定两户门口道坦归双方共同使用，但是，1990年两家在办理《集体土地建设用地使用证》时，双方对门口道坦用地使用权予以了划分，根据两户四宗平面图记载，帅正达户对其正房和厨房门口道坦拥有使用权，东西向长度应为8.2米（10.4米÷2=5.2米，厨房门口3.0米）。而经现场勘察，帅正达户门口道坦东西向长度达9.4米，讼争围墙为南北向，与帅正达户老房子墙壁之间空隙有60公分。故，根据《集体土地建设用地使用证》记载，帅正达户对讼争围墙所占土地并无使用权。其次，关于讼争围墙是否影响帅正达户通行便利问题。经现场勘察，帅正大户修建围墙以后，虽改变了帅正达户原来通行路线，但是帅正达户南面围墙外即为村道，道坦与村道之间的落差仅为30厘米，帅正达户还可以通过拆除自己部分南面围墙扩大出入口，讼争围墙并未对其通行安全便利造成妨害。故，帅正达户支持其诉讼请求的理由均不能成立，原审法院判决驳回帅正达的诉讼请求，并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由帅正达负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年二月十日
书 记 员 吴梦姣