山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终719号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛喜乐途轮胎科技有限公司，×。
法定代表人：程琦，×。
委托诉讼代理人：赵济强，山东亚和太律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：市北区鑫广源装饰工程部，×。
经营者：刘军修，×。
委托诉讼代理人：郝美丽，山东华政律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨白云，山东海沃律师事务所律师。
上诉人青岛喜乐途轮胎科技有限公司与上诉人市北区鑫广源装饰工程部因建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2018年3月28日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛喜乐途轮胎科技有限公司（以下简称喜乐途公司）的委托诉讼代理人赵济强，上诉人市北区鑫广源装饰工程部（以下简称鑫广源工程部）的委托诉讼代理人郝美丽、杨白云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
喜乐途公司上诉请求：撤销一审判决，改判鑫广源工程部支付违约金424520元；本案诉讼费由鑫广源工程部承担。事实和理由：1、鑫广源工程部施工严重超出工期，应当支付违约金。喜乐途公司虽在合同外增加了部分工程量，但该部分工程量很小，鑫广源工程部的施工时间超过了合理工期。对于合理工期可以鉴定，一审仅仅咨询一家鉴定机构就剥夺喜乐途公司的鉴定权利，对喜乐途公司不公平。二审期间，喜乐途公司申请对工期进行鉴定。2、一审法院判令喜乐途公司支付合同外新增项目工程款10万元，依据不足。合同外新增项目工程款的数额，应当由鉴定机构根据实际的工程量作出审计后得出，而对于喜乐途公司办公地点被拆迁导致涉案施工现场无法鉴定一事，是由于拆迁人严重违反拆迁程序，在极端时间内野蛮拆迁所致，喜乐途公司无法及时作出反应，过错不在于喜乐途公司。
鑫广源工程部上诉请求：撤销一审判决第一、四、五项，改判喜乐途公司支付工程款626567.63元和违约金12396.76元；一、二审诉讼费用由喜乐途公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1、一审庭审中，鑫广源工程部提交的工程现场照片及刘军修出具的完工保证书，所记载内容均为合同外追加的项目，一审没有就此认定新增工程，与事实不符。2、一审中鑫广源工程部提交的邮件是双方为涉案工程能够顺利施工的往来邮件，其中二层房间数量的更改及地暖图纸等正是对双方所签订的施工合同的事实上的更改，此数量的增加必然增加工期与工程量，还有对前台的具体的要求及前台面板、门拉手的样式图样等都说明此项目属新增工程，一审法院对此证据的真实性予以确认，但对邮件里提及的新增工程却没有认定，与事实不符。3、一审庭审中鑫广源工程部提交的录音证据，一审对其真实性已明确予以确认，但对录音中所提到的对鑫广源工程部有利的内容却不予认定。在录音中，双方多次提到工程总价款，所有新增工程的签证都已给被上诉人，但被上诉人拒不签字，明确提到数项新增工程，但一审法院没有认定录音证据里的其他新增工程、工程总价款，与事实不符。4、一审庭审中鑫广源工程部提交为涉案工程项目所购买的材料单据，所有的单据收货地址均是涉案工程所在地址，有的单据收货人直接署名为喜乐途公司现场负责人李文，且很多单据可以同鑫广源工程部所提交的邮件、录音及对方认可的工程项目相佐证，一审确认鑫广源工程部未提供相关证据证实此单据与涉案工程相关不予确认，与事实不符。5、一审期间，因喜乐途公司的原因导致涉案项目无法进行鉴定，根据法律规定，其理应承担鉴定不能的法律后果，一审法院对鉴定报告不予采信，与事实不符。6、一审庭审中喜乐途公司明确承认的新增工程项目为地毯、新风、地坪漆、楼梯底板和两个卫生间，以上所述的项目由邮件、照片、采购材料单据、鉴定报告等证据相佐证，一审仅依据录音中的一段作为依据，认定其中两项，实属对事实认定不清。
喜乐途公司向一审法院起诉请求：1、判令鑫广源工程部支付喜乐途公司违约金424520元；2、本案诉讼费用由鑫广源工程部承担。
鑫广源工程部向一审法院反诉请求：1、判令喜乐途公司支付拖欠的工程款及相关费用共计647099.39元（包含工程款626567.63元、按照总工程款的1%计算的违约金12396.76元、公证费3000元、反诉费5135元）；2、本案诉讼费用由喜乐途公司承担。
一审法院认定事实：2015年7月21日，喜乐途公司作为甲方、鑫广源工程部作为乙方签订《工程施工合同书》，约定：甲方将位于青岛市李沧区×号孵化器内的喜乐途研发中心钢结构上下水电工程承包给乙方进行施工，承包方式为包工包料，承包范围附明细，开工日期为2015年7月21日、竣工日期为2015年9月9日；合同总价款为758072元，付款方式为：合同签订后5日内，甲方向乙方支付总价的30%，工程施工完成总量的60%时，甲方再支付总价的30%，工程竣工验收合格，甲方再支付总价的35%，总价的5%作为质保金，两年质保期满后，如无质量问题，甲方一次性无息支付；因乙方原因（包括质量不合格、不按图纸施工等）导致返工的，返修费用由乙方承担，且返修期间不得从工期中扣除，超出工期的违约责任为超出一天按照合同总价的1%向甲方支付违约金。合同对竣工验收的约定为：乙方在按设计图纸完成工程后，甲方应在3个工作日内对此工程按质量检验标准和设计图纸进行验收，如发现工程不符合图纸，则甲方有权要求乙方按图纸进行修改。合同还约定：乙方应在施工前，向甲方提交施工组织设计和工程进度计划，乙方如变更施工设计方案或增加减少施工项目，必须报甲方书面同意，未经甲方书面同意，一律不予结算工程；甲方安排的施工代表为李文，乙方安排的施工代表为刘军修。该合同所附明细显示合同价款包括的项目为不锈钢玻璃扶手、电、设备电及地暖电、上水、排水、地沟、钢化自由门、墙面板吊顶、玻璃隔断、轻钢龙骨墙面、楼梯、钢结构。
合同签订后，鑫广源工程部进场进行施工，并依喜乐途公司要求增加部分合同外施工项目，截至2015年11月30日，喜乐途公司陆续支付工程款602421元，双方未进行竣工验收结算。喜乐途公司于2015年11月9日使用涉案场地。
一审法院于2017年7月20日委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对喜乐途公司申请的涉案工程合同外新增项目合理工期进行鉴定，鉴定机构以缺乏相关依据、鉴定工作无法进行为由，于2017年8月4日予以退案。
一审法院于2017年7月20日委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对鑫广源工程部申请的涉案工程合同外新增项目的工程造价进行鉴定，鉴定期间涉案场地被拆除，现场已不存在，喜乐途公司于2017年8月23日向青岛市中级人民法院提起行政诉讼，要求确认青岛市李沧区人民政府、青岛市李沧区九水街道办事处、李沧区房屋征收办公室的强制拆迁行为违法，并要求三鑫广源工程部赔偿其损失550万元，青岛市中级人民法院已于2017年8月28日受理该案。鉴定机构由于无法通过现场测量确认工程量及工程项目，故按照鑫广源工程部主张出具鉴定结论。
喜乐途公司、鑫广源工程部双方就合同外新增项目未订立合同，喜乐途公司认可鑫广源工程部施工的项目为地毯、新风、地坪漆、楼梯地板和两个卫生间，并认可新风和地坪漆的价款为10万元，对其他项目的工程量和价款不予确认。
另，鑫广源工程部为公证其所提交的证据电子邮件花费公证费3000元。
一审法院认为，喜乐途公司、鑫广源工程部签订的《工程施工合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。虽然双方合同中约定了竣工日期，但喜乐途公司自认其在鑫广源工程部施工过程中增加了部分装修项目，且未提交证据证明此部分的合理工期，故喜乐途公司要求鑫广源工程部支付逾期完工违约金的主张于法无据，不予支持。
关于喜乐途公司所欠的工程款，合同内的项目双方已约定按照固定价结算工程价款，由于承包方式为包工包料，故一审法院认为合同内约定的材料款实为工程款，虽然涉案工程未经竣工验收，但喜乐途公司自认于2015年11月9日已经使用涉案场地，故一审法院认定涉案工程的竣工日期为2015年11月9日。按照双方合同约定，工程竣工验收合格，喜乐途公司应付至总价的95%，总价的5%作为质保金，两年质保期满后，如无质量问题，甲方一次性无息支付，现质保期已届满，喜乐途公司未举证证明涉案工程有质量问题，故喜乐途公司应全额支付鑫广源工程部合同约定的工程款758072元。喜乐途公司截至2015年11月30日已支付工程款602421元，未举证证明在此之后曾向鑫广源工程部支付过工程款的事实，故喜乐途公司应当支付鑫广源工程部合同内工程款155651元，鑫广源工程部要求喜乐途公司支付工程款155651元的反诉请求，合法有据，予以支持。
关于喜乐途公司、鑫广源工程部确认的新增项目地毯、新风、地坪漆、楼梯地板和两个卫生间，由于双方施工前未就此订立合同，事后也未达成补充协议，对该部分的价款鑫广源工程部未提交充分的证据予以证明，故对鑫广源工程部要求喜乐途公司支付合同外新增项目工程款的反诉请求，一审法院仅支持喜乐途公司自认的新风和地坪漆工程款共计100000元，其他项目的工程款鑫广源工程部证据不足，不予支持。鑫广源工程部可待有证据证明时另行主张权利。
关于鑫广源工程部主张的逾期付款违约金，双方合同中并未就此进行约定，事后也未达成补充协议，故其要求喜乐途公司按照工程款数额的1%支付违约金的反诉请求于法无据，不予支持。
关于公证费3000元，属于鑫广源工程部为取证而支出的必要花费，且该证据已被法院采信，故对鑫广源工程部主张该公证费由喜乐途公司承担的诉讼请求，予以支持。
关于鉴定费6800元，因喜乐途公司一直在涉案场地办公，且自认于2017年6月下旬已接到有关涉案场地要进行拆迁的通知，2017年7月相关单位还召集孵化器内企业进行过搬迁动员会，但在一审法院委托鉴定后，喜乐途公司未告知鑫广源工程部及鉴定机构涉案场地要进行拆迁的事实，导致涉案场地在鉴定机构进行现场勘验前被拆除，无法通过现场测量确认工程量，致使鉴定机构作出的鉴定报告不能采信，对此喜乐途公司应当承担全部责任，故喜乐途公司应当支付鑫广源工程部鉴定费6800元。
综上，一审法院判决：一、青岛喜乐途轮胎科技有限公司于判决生效之日起10日内支付市北区鑫广源装饰工程部工程款255651元；二、原告青岛喜乐途轮胎科技有限公司于判决生效之日起10日内支付市北区鑫广源装饰工程部公证费3000元；三、青岛喜乐途轮胎科技有限公司于判决生效之日起10日内支付市北区鑫广源装饰工程部鉴定费6800元；四、驳回青岛喜乐途轮胎科技有限公司的诉讼请求；五、驳回市北区鑫广源装饰工程部的其他反诉请求。如果喜乐途公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7668元，由喜乐途公司负担；反诉费5135元，由喜乐途公司负担2123元，由鑫广源工程部负担3012元，喜乐途公司于判决生效之日起10日内支付鑫广源工程部2123元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，喜乐途公司认可鑫广源工程部施工的合同外项目为地毯、新风、地坪漆、地板和两个卫生间。一审法院认定的其他事实属实。
本院认为，涉案工程施工合同书系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应按约履行。根据涉案工程施工合同的约定，一审判令喜乐途公司支付鑫广源工程部合同内工程欠款155651元，双方对此均未提出异议，本院予以确认。
喜乐途公司上诉请求判令鑫广源工程部支付逾期完工违约金，并再次提交工期鉴定申请书，请求法院委托鉴定机构对涉案工程合同外增加项目的合理工期进行鉴定。经本院释明，喜乐途公司未在本院指定期间内提交可以证明合同外增加项目工程量的相关鉴定依据，导致无法鉴定，故本院对喜乐途公司的鉴定申请不予采纳。因双方未约定合同外增加项目的施工工期，喜乐途公司亦未能提交证据证明合同外增加项目的合理工期，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“谁主张、谁举证“的相关规定，喜乐途公司应承担举证不能的法律后果，喜乐途公司的该项上诉请求，本院不予支持。
关于合同外增加项目的工程款。鑫广源工程部上诉主张除喜乐途公司认可的地毯、新风、地坪漆、地板和两个卫生间外，还有吧台、地暖等其他73个项目亦属于合同外增加项目，并以其在一审期间提交的电子邮件、录音、材料单据等证据予以证明。本院对鑫广源工程部在本案审理期间提交的证据及其主张进行了详细审查，本院经审查认为，鑫广源工程部提交的证据无法直接证明其主张的合同外增加项目，也不能证明各项目项下的具体施工内容、工程量和工程造价，且施工现场已不存在，导致无法对增加项目工程量和工程造价进行鉴定。故，鑫广源工程部上诉请求按照其所主张的增加项目判令喜乐途公司支付工程款，依据不足，本院在本案中无法支持。日后，鑫广源工程部如有新证据可另行主张权利。鑫广源工程部上诉主张系因喜乐途公司原因导致涉案工程现场被拆除，由此导致鉴定不能的不利法律后果应由喜乐途公司承担。因涉案工程现场并非喜乐途公司自行拆除，故本院对鑫广源工程部的该项上诉主张不予采纳。
喜乐途公司在涉案录音证据中明确认可鑫广源工程部合同外施工的新风和地坪漆的价款为10万元，在二审审理期间亦未对一审认定的该项事实提出异议，故一审判令喜乐途公司支付鑫广源工程部新风和地坪漆工程款10万元，并无不当，本院予以维持。鑫广源工程部主张的逾期付款违约金及涉案公证费、鉴定费的处理问题，一审认定正确，本院不再赘述。
综上，喜乐途公司、鑫广源工程部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19008元，由青岛喜乐途轮胎科技有限公司负担8818元，由市北区鑫广源装饰工程部负担10190元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 建
审 判 员 李 蕾
审 判 员 侯 娜
二〇一八年四月四日
法官助理 王莉莉
书 记 员 庞连捷
书 记 员 郑 昭