广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终14854号
上诉人(原审被告):广州穗南房产发展有限公司，住所地广州市荔湾区德星世纪南路1号（荔湾广场荔泰阁）P层之一。
法定代表人：王松，职务：董事长。
诉讼委托代理人：苏萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
诉讼委托代理人：洪萍，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告):刘志荣，男，1952年2月28日出生，香港居民，住香港特别行政区。
诉讼委托代理人：杨薇，广东穗恒律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):李文婉，女，1964年5月19日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区，现住广州市荔湾区。
被上诉人(原审被告):陈飞飞，女，1987年10月18日出生，汉族，身份证住址浙江省浦江县，现住广州市白云区。
上诉人广州穗南房产发展有限公司（以下简称穗南公司）因与被上诉人刘志荣、李文婉、陈飞飞物权保护纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
穗南公司上诉请求：1．撤销原审判决，发回重审。2．判决刘志荣、李文婉、陈飞飞承担本案全部诉讼费用。事实和理由：第一，一审认定事实不清，遗漏追加实际承租人，应当发回重审。一审法院在明知有实际承租人赵钢申报权利的情况下，却不按法定程序追加，侵害实际承租人的诉讼权利，严重违反法定程序，应撤销一审判决，发回重审。第二，一审认定事实错误。穗南公司通过出租涉案商铺收取租金实现自我救济，救济可到抵偿刘志荣借款本息为止。一审认定“刘志荣尚欠借款、利息，双方可自行协商解决或通过执行程序解决，不予处理”，但广州市中级人民法院(2009)穗中法民五终第2991号生效民事判决书认定，“抵押权人可以通过自我救济的行为实现上述抵押权，依据约定将抵押物即案涉商铺出租给他人并收取租金进行收益是其自我救济、实现权力的行为，符合双方约定”。目前刘志荣尚欠其本息20余万元，穗南公司对欠款没有申请强制执行，即使申请强制执行，申请期限己过,无法通过司法执行程序救济。因此，穗南公司有权继续行使自我救济。抵押权是否登记不影响穗南公司自救权利行使。一审判决与上述生效判决相悖，直接否定了穗南公司唯一的自我救济途径。刘志荣基于同一事实，对相同当事人和同一诉讼标的起诉，违反一事不再理原则。一审判决穗南公司支付使用费，并且以评估结果为准，没有事实和法律依据。
刘志荣答辩称：不同意穗南公司的上诉请求，请求维持一审判决。第一，穗南公司并未针对赵钢提出实体诉求，其认为应当追加赵钢作为诉讼参与人的主张，不属于一审法院职权内行为。一审法院两次张贴公告通知实际承租人确定身份，但赵钢并无如期履行相关行为。赵钢身份并未查明，无法证明其是应当依职权追加的当事人。即使赵钢是实际承租人，穗南公司可另行通过租赁合同纠纷之诉解决矛盾，一审认定正当，无违反法律程序，并不会侵犯赵钢权利。第二，穗南公司主张自救行为止损，但其在2006年就已经与李文婉签订租约出租10年，并一次性收取租金25万元，足以抵扣刘志荣造成的损失。一审判决已查明，刘志荣与穗南公司已在2000年进行了执行和解，穗南公司利益没有受损，且根据前案判决载明，穗南公司由于逾期办证等行为应付刘志荣违约金将近240万元，案件受理费1.5万余元，加上利息共计400余万元，而穗南公司却一直未履行。因此，应履行款项冲抵刘志荣欠款后，穗南公司尚欠刘志荣350余万元。本案的实际受害人是刘志荣。
李文婉答辩称：李文婉已经按照租赁合同的约定，于2016年12月30日把案涉商铺交还给穗南公司，且与物业公司结清水电费，也开具了收据。李文婉的交付义务已经完成，本案与其再无关系。
陈飞飞答辩称：陈飞飞从蔡美玲、李文婉处转租商铺，在2016年12月30日已经把商铺交还二人。一审判决已查明上述承租事实，因陈飞飞租赁期满且已交还商铺，一审不支持刘志荣对陈飞飞的相关请求正确。
刘志荣向一审法院起诉请求：1、判令穗南公司、李文婉、陈飞飞腾离并交付位于广州市荔湾区德星路9号荔湾广场负一层E区139号铺位给刘志荣；2、判令穗南公司、李文婉、陈飞飞从2017年1月1日起按市场价向刘志荣连带支付占用上述铺位的使用费至实际交付之日止；3、本案诉讼费由穗南公司、李文婉、陈飞飞承担。
一审法院认定事实：刘志荣与穗南公司于1993年11月19日签订《房地产预售契约》及其附件一、二、三、四、五，约定刘志荣以1174840港元向穗南公司购买座落本市德星路××、××以北荔湾广场半地下层GE139号铺位（建筑面积25.79平方米）。刘志荣在1996年6月30日前分四次付清房款给穗南公司。第一期234968港元于签署契约时或之前付清；第二期117484港元于1993年12月24日或之前付清；第三期117484港元于1994年2月24日或之前付清。成交价余款704904港元于穗南公司发出上述房地产交付使用通知书之日起十四天内付清。穗南公司应于1996年6月30日将上述房屋建成并正式交付给刘志荣使用。
1998年一审法院受理穗南公司诉刘志荣、第三人香港南洋商业银行广州分行购房合同纠纷一案。穗南公司起诉请求刘志荣承担穗南公司代偿还贷款全数本息317479.88港元及逾期利息、罚息等。案件经一审法院审理于1998年11月9日作出（1998）荔法房初字第551号民事判决，其中判决：一、本市荔湾广场半地下层GE139号铺位的抵押权自判决发生法律效力之日由香港南洋商业银行广州分行转给穗南公司。二、刘志荣自判决发生法律效力之日起一个月内，将穗南公司代其向香港南洋商业银行广州分行偿还的贷款全数本息317479.88港元偿还给穗南公司，并支付购房款404904港元给穗南公司等（其他略）。案件于1998年12月26日生效。
2006年9月8日一审法院立案受理刘志荣诉穗南公司商品房预售纠纷一案。刘志荣起诉请求判令穗南公司立即为刘志荣办理荔湾区德星路××、××以北荔湾广场半地下层GE139号铺位的产权证及逾期交铺违约金、逾期办产权证违约金、支付商铺土地使用年限10年的违约金等。案件经审理确认以下事实：一、刘志荣与穗南公司签订《房地产预售契约》的事实；二、刘志荣与穗南公司、香港南洋商业银行广州分行签订《房产抵押贷款合约》的事实；三、2006年6月20日一审法院作出（2000）荔法民再初字第3号民事判决，判决：一、维持一审法院（1998）荔法房初字第551号民事判决第一项、第三项和第四项。二、变更一审法院（1998）荔法房初字第551号民事判决第二项为刘志荣自判决发生法律效力之日起一个月内，将穗南公司代其向香港南洋商业银行广州分行偿还的贷款本息317479.88港元偿还给穗南公司。及2000年9月12日刘志荣与穗南公司签订《执行和解协议书》，约定：穗南公司对刘志荣所欠的贷款本息317479.88港元给予五折优惠，铺位成交价从1174840港元更改为1024840港元，穗南公司协助刘志荣办理《房地产证》等。其后，刘志荣与穗南公司均没有按《执行和解协议书》履行的事实。一审法院据此于2007年2月15日作出（2006）荔法民三初字第2260号民事判决，判决：穗南公司在判决发生法律效力之日起十天内，为刘志荣办妥领取广州市荔湾区德星路××、××以北荔湾广场半地下层GE139号铺位的房地产产权证。及穗南公司向刘志荣支付逾期交铺违约金、逾期办理房地产权证违约金等。穗南公司对该判决不服，向广州市中级人民法院提出上诉。经广州市中级人民法院审理作出（2007）穗中法民五终字第1888号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2009年4月10日刘志荣向一审法院申请执行（2006）荔法民三初字第2260号民事判决。经一审法院执行，未发现穗南公司有可供执行的财产。据此，一审法院于2009年8月6日作出（2009）荔法执字第2128号民事裁定书终结本次执行。
2008年一审法院受理刘志荣诉穗南公司商品预售合同纠纷一案。刘志荣请求：1、判令穗南公司将刘志荣所有位于荔湾区德星路××、××以北荔湾广场半地下层GE139号铺立即交付给刘志荣，并将该铺违法出租一次性收取的租金25万元返还给刘志荣；2、判决穗南公司对现刘志荣商铺被违法出租的收益和穗南公司收取的租金差额损失承担全部赔偿责任。案件经审理另查明，荔湾广场半地下层GE139号铺位在2005年12月22日由穗南公司出租给李文婉，租期由2006年1月1日起至2016年12月30日。租金共计25万元已由承租方在签订租赁合同时一次性付清给了穗南公司。之后该铺转租给黄春峰，2006年3月24日邓先文与黄春峰签订《租赁协议》，邓先文向黄春峰承租该铺位，租赁期从2006年4月1日起至2007年3月31日止，租金每月人民币9000元。现该铺实际承租人不愿配合原审法院的调查，拒绝提供其身份资料。在诉讼期间，刘志荣只要求处理讼争商铺的收益和处分权，不请求商铺的使用权。一审法院于2009年6月3日作出（2008）荔法民三初字第116号民事判决，判决：一、穗南公司在判决发生法律效力之日起十天内，将广州市荔湾区德星路××、××以北荔湾广场半地下层GE139号铺位的管业权交回给刘志荣；二、驳回刘志荣的其他诉讼请求。刘志荣对该判决不服，向广州市中级人民法院提出上诉。经广州市中级人民法院审理作出（2009）穗中法民五终字第2991号民事判决，判决：一、撤销广州市荔湾区人民法院（2008）荔法民三初字第116号民事判决；二、驳回刘志荣的诉讼请求。
2009年7月6日刘志荣取得荔湾区德星路9号负一层E区139号铺产权登记证书。
在一审庭审中，刘志荣提供蔡美玲与陈飞飞签订涉案商铺的《租赁合同》及《交还商铺通知书》，证实涉案商铺的租赁期到2016年12月30日止及刘志荣要求穗南公司、李文婉交还涉案商铺。穗南公司对《租赁合同》及《交还商铺通知书》不予确认。李文婉、陈飞飞对上述证据予确认，李文婉确认蔡美玲是其亲戚，陈飞飞已经在合同约定的期限将涉案商铺交回。李文婉、陈飞飞为证明在《租赁合同》期满，已经按约定时间将涉案商铺空置交还给穗南公司，提供照片、收据和铺位收回证明等证据证实。刘志荣对李文婉、陈飞飞提供的证据无异议。穗南公司对李文婉、陈飞飞提供的证据，认为李文婉的收据落款是荔湾广场物管公司，不是穗南公司不能证实李文婉将涉案商铺交还给穗南公司，对李文婉、陈飞飞其他证据均不予确认。
一审法院认为：根据已经发生法律效力的一审法院（2008）荔法民三初字第116号民事判决书和广州市中级人民法院（2009）穗中法民五终字第2991号民事判决书的查明和认定，由于刘志荣没有支付《房产抵押贷款合约》所约定的贷款本息，穗南公司作为抵押权人依约可以穗南公司认为合适之售价或租金及年期，依法出售或租出该房产之全部或部分及收取租金和收益，抵偿刘志荣尚欠的借款本息。因此，穗南公司将涉案商铺以25万元出租给李文婉至2016年12月30日止，没有超出刘志荣尚欠的借款本息。现穗南公司与李文婉涉案商铺的租赁期限及蔡美玲与陈飞飞的租赁期限已满，刘志荣及李文婉也确认陈飞飞已经退出涉案商铺的经营。刘志荣要求陈飞飞交回涉案商铺的诉讼请求，一审法院不予支持。现涉案商铺交回给刘志荣的障碍已经消除，刘志荣要求穗南公司与李文婉交回涉案商铺的诉讼请求，一审法院予以支持。由于穗南公司在租赁期满后没有及时将涉案商铺交回给刘志荣，故刘志荣要求穗南公司支付使用费至交还商铺之日止的诉讼请求，一审法院予以支持。但刘志荣要求按陈飞飞所支付的每月15200元标准计算使用费没有合同依据，一审法院不予采纳。穗南公司将涉案商铺用于商业出租，故涉案商铺的使用费应由刘志荣及穗南公司共同委托有资质的评估机构申请参照同期商业租金标准评定，评定结果每月不超过15200元，以评定结果为准；评定结果每月超过15200元，以每月15200元为限；评估费用由刘志荣及穗南公司各负担50%。刘志荣要求李文婉、陈飞飞共同承担支付上述时段涉案商铺的使用费没有合同和法律依据，一审法院不予支持。对于穗南公司抗辩中提出刘志荣尚欠借款、利息及刘志荣认为穗南公司尚欠逾期交楼、办证违约金等问题，因上述纠纷均已通过诉讼程序，刘志荣及穗南公司可自行协商解决或通过执行程序解决，本案对此不予处理。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年4月14日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起三十日内，穗南公司、李文婉将广州市荔湾区德星路9号负一层E区139号铺位腾空交还给刘志荣。二、自本判决发生法律效力之日起十日内穗南公司支付自2017年1月1日起至交还铺位之日止的使用费（使用费应由刘志荣及穗南公司共同委托有资质的评估机构申请对广州市荔湾区德星路9号负一层E区139号铺位参照同期商业租金标准评定使用费，评定结果每月不超过15200元的，以评定结果为准；评定结果每月超过15200元的，以每月15200元为限；评估费用由刘志荣及穗南公司各负担50%）给刘志荣。三、驳回刘志荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1420元，由穗南公司负担。
本院二审期间，穗南公司补充提交两份证据材料：1.2017年9月8日拍摄的案涉商铺照片，显示该商铺以“心钰珠宝”名号经营，拟证明商铺现有他人实际使用。2.穗南公司与赵钢签订的商铺租赁合同原件，拟证明穗南公司已经把案涉商铺出租给赵钢。该合同显示穗南公司与赵钢于2016年3月21日订立租赁合同，约定穗南公司将涉案商铺出租给赵钢，租期自2017年1月1日至2022年12月30日，五年租金为人民币20万元，按金人民币5万元。刘志荣确认案涉商铺照片是现场真实情况，但对商铺是否由赵钢实际承租不予确认，且认为与本案处理无关联性，并认为穗南公司在一审长达半年的时间里都未提交，该份证据可能系伪造，对商铺租赁合同的真实性、合法性与关联性不予确认。刘志荣亦提交上述商铺现场照片及经营人名片，拟证明穗南公司在诉讼期间恶意将商铺转租他人妨碍诉讼。穗南公司对照片真实性亦没有异议，但认为应当查明实际承租人。
李文婉、陈飞飞对穗南公司及刘志荣提交的上述材料均没有异议。
刘志荣、李文婉、陈飞飞对一审查明事实无异议。
经审理查明，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，一审法院于2017年4月19日到涉案商铺送达张贴通知，通知实际使用人向法院申报权利，收到赵钢邮寄材料后于2017年5月18日再次在涉案商铺张贴通知，通知赵钢亲自到法院办理登记，赵钢一直未向法院办理登记。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：第一，一审程序是否合法，本案是否应当追加赵钢为第三人；第二，穗南公司应否交还涉案商铺。
关于程序问题。一审期间，刘志荣确认2017年1月1日查看时涉案商铺处于空置状态，陈飞飞提交其于2月21日拍摄的照片亦显示商铺空置。一审法院在涉案商铺张贴公告通知实际承租人申报权利后，收到了案外人赵钢通过快递邮寄的申报材料，再次在涉案商铺张贴通知公告，明确要求赵钢亲自到法院办理登记，但经法院通知催告后，赵钢并未按要求到法院进行登记或申请参与诉讼，亦未委托代理人履行相关行为。在无法核实其真实身份和主体信息、无法查明其是否应当依职权追加的当事人的情况下，一审法院未追加赵钢为当事人在程序上并无不当。穗南公司在一审期间既不确认李文婉已经交还商铺，又不出示其与赵钢签订的租赁合同原件，也没有主动联系赵钢申请参与诉讼，却以内部管理不足为由在二审期间予以提交并主张一审未追加赵钢为第三人违反程序，其行为有违诉讼诚信原则，有故意妨碍诉讼之嫌，本院予以训诫。对于穗南公司与赵钢的租赁合同真实性，本院不予确认。即使赵钢实际从穗南公司承租了案涉商铺，赵钢在已经知晓本案诉讼的情况下，在一、二审期间均未直接向法院申请参与诉讼，本院亦无需追加赵钢参与诉讼。其与穗南公司之间的权利义务可另寻其他途径解决，本案不予处理。
关于穗南公司应否交还商铺问题。本案为物权保护纠纷。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。刘志荣已于2009年7月6日取得荔湾区德星路9号负一层E区139号铺产权登记证书，对案涉商铺享有所有权，包括占有、使用、收益和处分的权利。刘志荣基于物权请求穗南公司腾空返还商铺，关键在于穗南公司是否有足以对抗刘志荣所有权的合法权利。
首先，关于穗南公司的自我救济问题。根据本院（2009）穗中法民五终第2991号生效民事判决认定，穗南公司作为抵押权人依约可以穗南公司认为合适之售价或租金及年期，依法售出或租出该房产之全部或部分即收取租金和收益，而穗南公司收取的李文婉的租金25万元没有超出刘志荣尚欠的借款本息，因此刘志荣请求交付商铺、返还租金及赔偿租金差额，法院不予支持。但本案目前实际情形已与本院作出该判决之时情况发生显著变化。穗南公司第一次出租时刘志荣并未取得商铺所有权，该案诉讼期间第一次租赁期限尚未届满，穗南公司收取的租金25万元也没有超出刘志荣尚欠的借款本息。而本案诉讼期间，刘志荣已取得涉案商铺所有权，而穗南公司并未在涉案商铺上登记设定抵押权，且穗南公司已经获得25万元租金收益，穗南公司对刘志荣享有的借款本息的债权，在双方没有履行执行和解协议的情况下，没有在法定期限内申请执行或与刘志荣进行结算。况且，穗南公司在商品房预售纠纷中因延期交付房屋，亦负有向刘志荣支付违约金的债务。在双方互相负有债务的情况下，如继续允许穗南公司以自我救济为由出租商铺并独占收益，显然有失公平,也与物权法有关抵押权的规定不符。因此，穗南公司依据合同约定享有的“依法售出或租出该房产之全部或部分即收取租金和收益”的自行救济的权利，只是一种合同上的权利，该权利的行使应当有合理的限度，不得超出物权法上有关抵押权的法定权限，不能对抗刘志荣的物权返还请求权，更不能成为穗南公司长期占有案涉商铺并进行出租收益的理由。穗南公司主张刘志荣购买商铺欠款尚未清结，应属于金钱给付之债，与本案物权保护纠纷案由不同。双方债务关系应当另行依照法定程序处理。至于穗南公司主张其申请执行期限已过，是其自身怠于行使权利，应当自行承担相应的后果。
关于交铺义务主体问题。穗南公司在2005年12月22日将涉案商铺出租给李文婉，李文婉承租后，蔡美玲又转租给陈飞飞，租赁期限均已于2016年12月30日届满，刘志荣及李文婉均确认陈飞飞已经退出涉案商铺的经营，李文婉主张其已将商铺交还给穗南公司，穗南公司在二审也确认李文婉不再经营涉案商铺。因此，2016年12月30日后，穗南公司成为涉案商铺实际控制人。虽然穗南公司主张其又将涉案商铺出租给案外人赵钢，但赵钢并未申请参与本案诉讼主张权利，本院亦无法查明确认实际承租人情况，应由穗南公司负担交还商铺的义务。至于其与实际承租人之间的纠纷，应另行解决。综上，穗南公司认为一审否定其唯一的自我救济途径的主张理据不足，不能成立，本院不予采纳。因此，一审判决穗南公司交还商铺，处理正确，穗南公司抗辩理由不成立。由于穗南公司在第一次出租期满后没有及时将涉案商铺交回给刘志荣，理应向所有人支付使用费，故刘志荣要求穗南公司支付使用费至交还商铺之日止的诉讼请求，一审法院处理并无不当，本院予以维持。另，经法院查明李文婉已将涉案商铺交还穗南公司，各方对此亦无异议，因此，李文婉不再负有交还商铺的义务。因李文婉并未提出上诉，本院对相关判项不予变更，可直接在执行程序中处理。
综上，原审判决认定事实无误，适用法律正确，应予维持。穗南公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1420元，由广州穗南房产发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓娟闰
审判员 张 怡
审判员 李 静
二〇一七年十月三十日
书记员 林北征