北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终2550号
上诉人（原审原告）邓大刚，男，1978年9月13日出生。
上诉人（原审被告）北京岛上福园菜馆，住所地北京市朝阳区小红门牌坊村（恋日绿岛家园）**幢*层**号。
经营人马隆。
委托代理人章敏，北京履厚律师事务所律师。
委托代理人江发山，男，1974年6月3日出生，汉族，北京岛上福园菜馆职工。
上诉人邓大刚、北京岛上福园菜馆因劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第38599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，邓大刚，北京岛上福园菜馆托代理人章敏、江发山所到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓大纲在一审法院起诉称：我于2014年2月11日到北京岛上福园菜馆单位从事炒锅厨师工作，约定月工资为6500元，每工作2天9：00-14：00和17：00-21：00的班再换1天9：00-21：00的班，每月休息2天，工作期间无周休且不能调休，北京岛上福园菜馆每月支付我500元工资，剩余工资在我工作满1年之后按1.5倍给我。2015年1月23日，北京岛上福园菜馆以我讨要工资为由要求我回家待岗。2015年4月2日，我以北京岛上福园菜馆拖欠工资未支付加班费、未支付待岗工资、未缴纳社会保险、未签订书面劳动合同为由提出离职。我向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委驳回了我的请求。我认为裁决结果不符合法律规定，因此诉至法院，请求判决确认我与北京岛上福园菜馆于2014年2月11日-2015年4月1日期间存在劳动关系、判令北京岛上福园菜馆支付2014年2月11日-2015年1月22日期间工资68290元及赔偿金68290元、支付2015年1月23日-2015年2月22日期间待岗工资6500元、2015年2月23日-2015年4月1日期间生活费1361.22元，支付2014年2月11日-2015年1月22日期间延时加班费24122.84元、休息日加班费66494.25元、法定节假日加班费8629.31元，解除劳动关系的经济补偿6500元，支付2014年3月11日-2015年1月22日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额71500元，承担本案诉讼费。
北京岛上福园菜馆在一审法院未答辩。
一审法院经审理查明：邓大纲主张于2014年2月11日入职北京岛上福园菜馆单位担任厨师，双方约定月工资为6500元，北京岛上福园菜馆每月仅向其支付500元，余款约定1年后按照1.5倍发放，双方未签订劳动合同，北京岛上福园菜馆未给其缴纳社会保险，2015年1月23日北京岛上福园菜馆因其讨要工资安排其回家待岗，2015年4月2日其以北京岛上福园菜馆拖欠工资、未缴纳社会保险费等理由与邓大纲解除劳动关系。就此邓大纲提交了如下证据证明：EMS快递单、快递送达结果短信、《辞职信》及盖有北京岛上福园菜馆发票专用章的《证明》一份，证明内容为：“邓大刚身份证号为×××，是北京岛上福园菜馆的员工，于2014年2月11日到本单位从事厨师工作至今，每月工资为6500元，每工作2天9：00-14：0017：00-21：00的班再换1天9：00-21：00的班，每月休息2天在工作期间调休而且不能在9：00-21：00的班调休，本单位用‘考勤表’记录出勤情况。”落款日期为2015年1月16日。邓大纲称此证明系其以办理信用卡为由要求北京岛上福园菜馆为其出具的，其中关于上下班时间的内容系其为留存证据要求北京岛上福园菜馆写进去的，北京岛上福园菜馆只给盖发票专用章。
离职后邓大纲向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求基本同本案诉讼请求。该仲裁委裁决驳回了邓大纲的请求。邓大纲不服该裁决诉至法院。
本案审理中，法院到北京岛上福园菜馆住所地送达传票时，北京岛上福园菜馆的职工龚平表示，邓大纲曾于2014年春节后至2015年腊月在该单位担任厨师，月工资为5000元，其厨房已经承包给了厨师长，邓大纲工资均已由厨师长发放，《证明》上的发票专用章是邓大纲自己拿放在柜台里的章盖的。
一审法院查明以上事实，有当事人陈述、北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决书、《证明》、EMS快递单、快递送达结果短信、《辞职信》等证据在案佐证。
一审法院审理后认为：当事人对自己的主张有义务提供证据予以证明。邓大纲提交了《证明》一份以证实其与北京岛上福园菜馆存在劳动关系，以及其关于工资标准、加班情况的主张，但该《证明》加盖的公章为北京岛上福园菜馆的发票专用章，不符合用人单位为职工出具证明的惯常作法，办理信用卡一般不需要收入证明，且用人单位在出具证明时出于社会常识不会加盖不具有证明效力的发票专用章，更不会同意在收入证明中写入上下班时间、如何记录考勤等内容。对此异常情况邓大纲未作出合理解释，因此对该《证明》的真实性法院不予采信。但邓大纲关于2014年2月11日至2015年1月23日在北京岛上福园菜馆单位担任厨师工作的主张经与北京岛上福园菜馆职工核实属实，法院予以认定。北京岛上福园菜馆未举证证明与邓大纲签订劳动合同及缴纳社会保险的情况、未提供关于邓大纲工资标准的证据，法院对邓大纲提出的双方未签订劳动合同、北京岛上福园菜馆未给其缴纳社会保险及其月工资为6500元的主张予以认定，北京岛上福园菜馆应支付邓大纲2014年3月11日至2015年1月22日未签订劳动合同的双倍工资6500÷21.75×15＋6500×9＋6500÷21.75×16＝67764元。邓大纲称北京岛上福园菜馆在长达11个月的时间内每月仅向其支付500元工资，不符合常理，法院无法采信，因此法院不支持其要求补发工资并支付赔偿金的请求。另邓大纲主张2015年1月23日至4月1日期间北京岛上福园菜馆安排其待岗，因无证据证明，法院亦不予采信，因此不支持其要求支付待岗工资及生活费的请求。2015年4月2日邓大纲以北京岛上福园菜馆未缴纳社会保险等理由与其解除劳动关系，法院确认双方劳动关系存续至2015年4月1日，因北京岛上福园菜馆未举证证明已为邓大纲缴纳了社会保险，法院支持邓大纲要求北京岛上福园菜馆支付解除劳动关系的经济补偿6500元的请求。关于加班费一节，应由邓大纲举证证明加班事实存在。邓大纲就此仅提交了《证明》，对其真实性法院未予认定，因此法院不支持邓大纲要求北京岛上福园菜馆支付延时、休息日及法定节假日加班费的请求。
北京岛上福园菜馆经传票传唤未到庭，法院将依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认邓大刚与北京岛上福园菜馆于二〇一四年二月十一日至二〇一五年四月一日期间存在劳动关系；二、北京岛上福园菜馆于本判决生效后七日内支付邓大刚二〇一四年三月十一日至二〇一五年一月二十二日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额六万七千七百六十四元；三、北京岛上福园菜馆于本判决生效后七日内支付邓大刚解除劳动关系的经济补偿六千五百元；四、驳回邓大纲的其他诉讼请求。如果北京岛上福园菜馆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审法院判决后，邓大纲、北京岛上福园菜馆均不服，向本院提起上诉。邓大纲请求：同意一审法院判决第一项、第二项、第三项判项，要求撤销第四项，依法改判为请求对方支付2014年2月11日到2015年1月22日工资68290元及拖欠工资的赔偿金68290，请求改判对方支付2015年1月23日到2015年2月22日期间待岗工资6500元，2015年2月23日到2015年4月1日期间的生活费1361.22元，请求对方支付2014年2月11日到2015年1月22日期间的延迟加班费24122.84元及休息日加班费66494.25元，法定节假日加班费8629.31元，诉讼费由对方承担。理由是：1、一审法院就岛上福园菜馆是否拖欠工资情况事实不清，证据不足，适用法律错误。依据法律规定，用人单位应当如实制作劳动者工资数额的领取时间及工资组组成情况记录，由劳动者领取时签字认可并保存2年备查；2、一审法院对岛上福园菜馆是否存在安排邓大纲加班一节的相关情况事实不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配不清。
岛上福园菜馆不认可邓大纲的上诉请求和理由，并提起上诉请求二审法院驳回邓大纲的所有诉讼请求。理由是：邓大纲在2014年2月12日到我方后厨当厨师，工资是他和熊×来协商的，我们的后厨是包给熊×的。工资是熊×每个月都支付给他，2015年1月22日对方要求回家过年，自己就提前回家了，1月份的报酬也与他结清了是以现金的方式给的。岛上福园菜馆与邓大纲不存在劳动关系，双方实际上是劳务关系，而且期间劳务费已经结清。
二审期间，岛上福园菜馆提交调解协议书，对主张方在申请仲裁之后我方与对方协商处理这个事情，对方在人民调解委员会调解的情况下拒绝调解。邓大纲主张该材料与本案无关；岛上福园菜馆提交后厨承包发放表，证明后厨的费用是按月支付的。邓大纲对此也不予认可。
岛上福园菜馆申请证人熊×出庭作证，熊×陈述：其通过口头协议承包岛上福园菜馆的后厨，其招聘邓大纲时跟邓大纲说过其与岛上福园菜馆的关系，与邓大纲商量过工资，工资是5000元包圆没有其他，也说过每天干多久。其每个月15日给邓大纲发工资，发工资期间2014年2月11日一直发到2015年1月22日，发了11个月的工资，发工资没有记录。关于岛上福园菜馆的作息及休息制度，熊×陈述系从早上九点到中午两点，下午五点晚上九点，隔两天值一个班，早上九点到晚上十一点值班，不值班的时候和正常是一样的。餐馆一直营业，每周邓大刚休息半天，没有其他的休息。春节是全部都放假的，菜馆关门，腊月二十五六放假一直放到正月十二。
岛上福园菜馆申请证人周×出庭作证，周×陈述其之前和邓大纲一起上班，与邓大纲一样都是炒菜的，其与菜馆没有关系，是给厨师长干活，菜馆每个月15日发工资，邓大纲工资多少其不清楚。其看见2014年2月11日到2015年1月22日期间邓大纲在菜馆干活。关于作息制度，其陈述早上九点上班，下午两点下班，下午五点上班，一直上到晚上九点。两天值一次，从早上去，就一直到晚上11点下班。关于休息制度，周×陈述其一个月休息两天，基本上是每个星期休息半天，从早上休息下午上班之前，没有节假日，腊月二十五休息，正月十二日开业，前一天就上班了。
岛上福园菜馆另申请证人刘×1、刘×2出庭作证，二人陈述给厨师长相关款项，厨师长给邓大纲发放工资了。
岛上福园菜馆主张四位证人可以证明其已经将后厨承包出去，由厨师长负责，每个月都把钱给了厨师长，厨师长管理后厨，岛上福园菜馆与邓大纲没有直接关系，邓大纲的工资已经那个发放了。邓大纲主张刘×1、刘×2的证人证言其不认可，其也不认识二人。熊×、周×的证言可以证明岛上福园菜馆安排其加班，应当支付延时加班费、休息日加班费和法定节假日加班费。不认可岛上福园菜馆所述的劳务关系的相关主张。
邓大纲主张其曾向朝阳区劳动监察大队就岛上福园菜馆拖欠工资情况投诉举报过，但受诉单位认为双方是否存在劳动关系存在争议，没有处理。其也就此在一审中申请法院调查取证过。
本院经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。以上事实有当事人在二审期间的陈述及前述证据材料、证人证言在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于邓大纲与岛上福园菜馆之间于2014年2月11日至2015年4月1日期间是否存在劳动关系这一核心问题，二审中岛上福园菜馆提供的证人熊×、周×陈述了邓大纲担任厨师的相关情况，与一审中岛上福园菜馆员工龚平陈述基本一致，三人陈述情况可以证明邓大纲2014年2月11日至2015年1月22日在北京岛上福园菜馆从事了厨师工作，本院对该事实予以认定。2015年4月2日邓大纲以北京岛上福园菜馆未缴纳社会保险等理由与其解除劳动关系，岛上福园菜馆虽在二审中提出其后厨承包给熊×、岛上福园菜馆与邓大纲没有直接关系等抗辩，但其证据材料不足以支持其主张，本院对此无法采信。据此，法院确认双方劳动关系存续至2015年4月1日。
现2014年2月11日至2015年4月1日期间岛上福园菜馆与邓大纲之间存在劳动关系，而岛上福园菜馆未举证证明与邓大纲签订劳动合同及为邓大纲缴纳社会保险，法院对邓大纲提出的双方未签订劳动合同、北京岛上福园菜馆未给其缴纳社会保险的情况予以认定，岛上福园菜馆应支付邓大纲解除劳动关系经济补偿金及未签订劳动合同的双倍工资差额。
关于邓大纲的工资标准，岛上福园菜馆本应提供其编制的相关记录予以证明，但岛上福园菜馆仅有其单方陈述和证人证言，缺乏其他证据辅证，因此本院对岛上福园菜馆关于邓大纲每月工资5000元的主张不予支持，对邓大纲主张其月工资为6500元的主张予以采信。相应的，法院核算岛上福园菜馆应当向邓大纲支付相应工资差额、补偿金、加班费等款项时的标准也以6500元每月核算。邓大纲同意原审法院判决第一、第二、第三项，本院不持异议。
邓大纲称北京岛上福园菜馆在长达11个月的时间内每月仅向其支付500元工资，不符合常理，法院无法采信，因此法院不支持其要求补发工资并支付赔偿金的请求。另邓大纲主张2015年1月23日至4月1日期间北京岛上福园菜馆安排其待岗，因无证据证明，法院亦不予采信，因此不支持其要求支付待岗工资及生活费的请求。
关于加班费一节，岛上福园菜馆提供的证人熊×、周×详细陈述了菜馆的相关工作制度，与邓大纲的相关主张基本一致。因此本院认定邓大纲存在加班事实，具体加班情况根据岛上福园菜馆的作息制度推算。岛上福园菜馆应当支付邓大纲延时加班费、休息日加班费和法定节假日加班费，具体数额本院结合邓大纲的主张依法核算。岛上福园菜馆的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持，邓大纲的其他主张也缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第38599号民事判决第一、二、三项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第38599号民事判决第四项；
三、北京岛上福园菜馆于本判决生效后七日内支付邓大纲延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费共计人民币七万五千二百二十六元三角；
四、驳回邓大纲的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由北京岛上福园菜馆负担（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费10元，由北京岛上福园菜馆负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
代理审判员 石 煜
代理审判员 宋少源
二〇一六年五月十日
书 记 员 刘 慧