广东省英德市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1881民再1号
申请再审人（原审被告）：英德市大站镇大站居委会下胡村民小组，住所地广东省英德市大站镇大站居委会下胡村。
负责人：胡继房，小组长。
委托代理人：张豫林，广东浈阳律师事务所律师。
委托代理人：赵菁，广东浈阳律师事务所律师。
被申请再审人（原审原告）：刘小勇，男，1978年1月3日出生，汉族，住广东省英德市。
被申请再审人（原审原告）：陈子镇，男，1964年10月6日出生，汉族，住广东省广州市白云区。
被申请再审人（原审原告）：吴志雄，男，1961年1月3日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
以上被告共同委托代理人：金琳，广东同富律师事务所律师。
申请再审人英德市大站镇大站居委会下胡村民小组(以下简称下胡村小组)因与被申请再审人刘小勇、陈子镇、吴志雄土地租赁合同纠纷一案，申请再审人下胡村小组不服本院（2013）清英法民二初字第481号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月28日作出（2015）清英法立民申字第002号民事裁定，裁定本案由本院另行组成合议庭再审，本院于2015年9月25日作出（2015）年清英法审监民再字第1号民事判决书，申请再审人下胡村小组和被申请再审人刘小勇、陈子镇、吴志雄均不服该民事判决书上诉至清远市中级人民法院，清远市中级人民法院于2016年4月21日作出（2015）清中法民二终字第824号民事裁定书，撤销（2015）年清英法审监民再字第1号民事判决书并将该案发回英德市人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序于2016年6月29日和2016年8月12日公开开庭进行了审理，申请再审人下胡村小组的负责人胡继房及其委托代理人张豫林、赵菁，被告刘小勇、陈子镇、吴志雄及其委托代理人金琳到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原审原告刘小勇、陈子镇、吴志雄于2013年11月7日向本院提起诉讼，请求判令：一、确认刘小勇、陈子镇、吴志雄与下胡村小组2013年1月1日签订的《商住土地租赁合同书》有效；二、下胡村小组继续履行《商住土地租赁合同书》，并赔偿刘小勇、陈子镇、吴志雄200000元的经济损失；三、诉讼费用由下胡村小组负担。后经本院释明，刘小勇、陈子镇、吴志雄变更诉讼请求为：一、确认刘小勇、陈子镇、吴志雄与下胡村小组于2013年1月1日及2013年1月5日签订的《商住土地租赁合同书》及《补充协议书》无效；二、下胡村小组赔偿刘小勇、陈子镇、吴志雄因合同无效所造成的所做的填土工程、土墙工程、六层楼房基础工程等各项经济损失2355633.75元；三、下胡村小组赔偿刘小勇、陈子镇、吴志雄鉴定费20445元；四、案件受理费由下胡村小组负担。
申请再审人下胡村小组申请再审称：原审判决错误，应予撤销。一、原审在审理过程中没有查清下胡村小组的负责人职务及任期情况，导致无权代理下胡村小组的旧组长胡文金参与诉讼，下胡村小组的村民对此完全不知情。被申请再审人是2013年11月7日提起的诉讼，下胡村小组当时的小组长是胡文金，但其任期只到2014年8月，法院在2015年1月8日开庭时并未通知下胡村小组出庭参加诉讼，造成下胡村小组未行使举证、质证的权利。胡文金在没有经民主议定的程序下，配合被申请再审人，对被申请再审人主张的各项损失均予认可。二、下胡村小组提交的新证据足以证明涉案租赁合同范围内的填土工程和土墙工程均为英德市大站镇人民政府出资完成，该两项工程并非被申请再审人投资所做。原审判决错误，应予撤销。三、鉴定报告与案件事实严重不符，不具有证明效力。首先，涉案租赁合同无效，被申请再审人的损失应当是合同签订后实际投入在租赁土地范围内的已建工程损失，鉴定报告将英德市大站镇人民政府出资完成的填土工程和挡土墙工程计入被申请再审人的工程量，显属错误。其次，被申请再审人2013年7月8日才取得临时建筑许可证，开始施工时间是2013年9月3日，停止施工时间是2013年9月18日，涉案土地上现仍是杂草，仅有10个左右的圆柱形水泥空心桩，鉴定报告却认定有225万元的工程款，这显然是错误的。再次，涉案鉴定报告的鉴定内容、鉴定依据和鉴定程序存在严重问题。本案需要鉴定的是已投入建设工程的工程造价，而非准备进行建设的工程造价。鉴定机构在鉴定时仅依据设计图纸及相关计价依据，没有现场照片，更未进行现场勘查或测量。鉴定报告中依据图纸计算的大部分工程量，根本没有进行建设，完全无需鉴定。四、原审法院未按各自的过错分担损失，适用法律上存在错误。下胡村小组对于原审法院认定涉案租赁合同无效并无异议，但被申请再审人在租期长达20年的情况下，没有审查涉案土地的性质及合同效力，存在过错。此外，被申请再审人申请建设临时建筑，一直都是以下胡村小组的名义申请报建，这也表明被申请再审人清楚土地性质及法律规定，有意规避相关部门的审查。原审法院没有根据合同双方的过错分担损失，属适用法律错误。另外，下胡村小组仅收取了一年的租金，却要承担巨额赔偿，权利义务明显失衡，违约赔偿明显过高，有违立法本意，且被申请再审人的损失也没有。五、被申请再审人与下胡村小组原组长胡文金恶意串通，进行虚假诉讼，应依法驳回被申请再审人的诉讼请求。1.胡文金在庭审时对于对方提交的证据均没有异议，对对方提出的事实全部予以确认，对于被申请再审人主张的高达225万元的巨额损失，也予以确认，足以证明双方恶意串通进行虚假诉讼，损害下胡村小组的利益，法院应依法驳回被申请再审人的诉讼请求。再审请求：1.撤销原审判决，改判驳回被申请再审人的诉讼请求；2.诉讼费由被申请再审人负担。
申请再审人下胡村小组在再审中提交了以下证据：1.当选证、身份证、下胡村小组代表大会决议，拟证明下胡村小组未参与原案的审理，对该判决并不知情。2.单据封面、税收通用发票、下胡村安置地（西边）砌挡土墙工程合同书、土建工程预算书、下胡村安置地（西边）砌填土方工程合同书、土建工程预算书，拟证明涉案土地范围内的填土工程和挡土墙工程均为英德市大站镇人民政府出资发包给案外人完成，工程款也于2013年9月17日支付完毕。3.现场照片，拟证明涉案的租赁土地没有任何建筑物，仅有十个左右的水泥空心桩，工程量不可能达到200多万。
被申请再审人刘小勇、陈子镇、吴志雄答辩称：一、法院在再审裁定中认定胡文金从2014年3月1日起就不是下胡村小组的小组长，是错误的。事实上，胡文金在2014年8月15日前都是下胡村小组的小组长，胡继房是在2014年9月4日才成为下胡村小组的小组长。因此，胡文金在2014年8月15日前代表下胡村小组参加诉讼的行为，合法有效。二、原审法院将评估的总工程量认定为被申请再审人所做的工程量，事实清楚，依法有据。涉案鉴定报告是胡文金作为下胡村小组负责人时进行鉴定的，鉴定机构是根据工程设计图纸、工程进度表、施工日志及现场照片等资料作出的，评估程序合法、内容客观真实，应作为认定被申请再审人工程量的依据。四、被申请再审人提起诉讼时，主张200000元的损失是基于合同有效的前提，但如果合同无效，被申请再审人的损失则远远超过了该数额。五、胡文金在2015年1月8日代表下胡村小组参加庭审的诉讼行为欠妥，程序不合法，但并不影响法院对涉案实体的处理。因为涉案鉴定是在胡文金仍是下胡村小组负责人的时候委托的，不能因为胡文金后来不是下胡村小组的负责人就否定该鉴定报告的效力。
被申请再审人刘小勇、陈子镇、吴志雄在再审期间向本院提交了以下证据：1.公告、证明，拟证明胡文金在2014年8月15日前仍是下胡村小组的小组长。2.现场照片，拟证明工程规模、施工进度及工程量。
本院依法向英德市大站镇人民政府去函调查有关单位与英德市大站镇人民政府签订的相关工程合同情况，2016年10月26日英德市大站镇人民政府向本院复函及提供相关合同和发票，申请再审人下胡村小组对该调取的证据的三性均无异议。被申请再审人刘小勇、陈子镇、吴志雄对该调取的证据的关联性有异议，其认为原被告双方所签订的《商住土地租赁合同书》所载明的土地位置系下胡村所有的“XXX路X面X屋围面X长70米”，是长70米宽14米，合计980方，而该证据中大站镇人民政府重建工程合同书中所指工程地点为属大站社区刘屋村的“大站社区居委会XXX路南边”安置楼挡土墙；故此，该证据所指地块虽与本案所涉地块相邻，地名相近，但确系不同村的不同地块。
经审理查明：1999年9月30日，下胡村小组经英德市规划局大站分局批准取得位于英德市XXX路X侧面积2450平方米的土地编号99（XXX）的《中华人民共和国建设用地规划许可证》，该证的用项目名称为：商住楼。2001年3月8日，下胡村小组取得英德市国土局英国土用地[2001]XX号《关于大站镇大站居委会下胡村民小组要求用地的批复》，该批复的内容为：“一、为解决该村民小组被征地后村民生产生活问题，同意征用大站镇规划区内大站居委会（土名：XXX路X侧）土地合计壹仟贰佰贰拾伍平方米（折合：1.84亩，其中：住宅楼用地980平方米，道路用地245平方米），并划拨给大站居民委员会下胡村民小组作建住宅楼用地，具体位置详见《征地红线图》。二、建设施工中要严格按照城市规划实施。三、此宗用地属行政划拨土地，未经市国土局批准，不得擅自转让、出租、抵押和改变用途。”下胡村小组取得上述土地后，未使用该土地。
2013年1月1日，刘小勇、陈子镇、吴志雄与下胡村小组签订《商住土地租赁合同书》，该合同约定：下胡村小组将位于XXX路X面X屋围面X长70米、宽14米（地名：架敢）面积980平方米的土地租给刘小勇、陈子镇、吴志雄经营使用，租赁期为20年，即从2013年1月1日起至2033年12月31日止，在租赁期21年中分三年为一个阶段，共七个阶段，前三年的土地租金刘小勇、陈子镇、吴志雄按毎月每平方2元计，共980平方，即毎月1960元，一年共23520元，之后每隔三年租金增加20%。签订本合同五日内，刘小勇、陈子镇、吴志雄应支付一年的租金给下胡村小组。如终止合同或合同租赁期间，刘小勇、陈子镇、吴志雄无权转卖或不准破坏租赁土地上的一切建筑圽，并无条件搬迁，下胡村小组不作任何补偿。该合同第四条第2点约定，下胡村小组保证出租土地一事，已由下胡村小组村民代表大会决议合法通过，整个出租程序合法，并报大站镇人民政府或大站居委会备案。承诺日后不得以未召开村民代表大会决或村民换届选举或个别（或部分）村民反对出租为由，否认本合同或撤销本合同，否则要赔偿刘小勇、陈子镇、吴志雄一切投资损失。该合同第四条第3点约定，下胡村小组应在合同签订后5天内交付土地，刘小勇、陈子镇、吴志雄在租赁土地的面积内建造六层水泥钢筋混凝土框架基础，并兴建一层作为门面商铺，建筑周期最长为五年，如五年后刘小勇、陈子镇、吴志雄根据经营用途需要对该租赁地块施工、填土等工程，下胡村小组须无条件支持和配合。该合同第四条第5点约定，刘小勇、陈子镇、吴志雄在申请报建、安装水电、办理各项证件的相关手续，一切费用由刘小勇、陈子镇、吴志雄负责。
2013年1月5日，刘小勇、陈子镇、吴志雄（乙方）与下胡村小组（甲方）签订了《补充协议书》，该协议书约定：“甲、乙双方同意在2013年1月1日签订的《商住土地租赁合同书》的基础上，签订如下补充协议：一、甲方租赁给乙方使用的土地，是属于甲方所有和使用的土地，权属清楚，无争议。二、甲、乙双方于2013年1月1日签订的《商住土地租赁合同书》，是甲方以建代租形式租赁给乙方使用和经营；土地所有权和使用权永远属于甲方（即由乙方带资金建设，使用合同期满后，土地和土地上的建筑物归甲方所有；同时，在合同期内，乙方应按合同中约定的租金按时交纳租金给甲方）。三、甲方负责办理建设用地有关手续，所需要费用由乙方负责支付。四、甲方应保证乙方正常施工和经营使用。如出现争议，甲方应负责调处。五、本补充协议自甲、乙双方盖章或签字之日起生效，并与《商住土地租赁合同书》同时履行，具有同等法律效力。六、本协议一式两份、甲、乙双方各执一份。”
合同签订后，下胡村小组将出租土地交付刘小勇、陈子镇、吴志雄使用；刘小勇、陈子镇、吴志雄依约一次性支付第一年的租金给下胡村小组，并以下胡村小组的名义取得了英德市城市规划委员会英规委函[2013]49号《关于英德市大站下胡村集体临时建筑方案的批复》（发文时间2013年6月5日）及英德市规划和城市综合管理局编号为大站[2013]003号的《英德市市区临时建设工程规划许可证》（发证日期为2013年7月8日）。
2013年8月1日，英德市创昇汽车销售有限公司（法定代表人刘小勇）与众泰控股集团有限公司签订杭州众泰汽车合作意向协议。
2013年9月1日，刘小勇、陈子镇、吴志雄出具《确认书》，内容为：“刘小勇先生：根据工程承包方绍兴市水联建设工程有限责任公司的要求，同意以英德市创昇汽车销售有限公司的名义与绍兴市水联建设工程有限责任公司签订《英德市XXX架敢地块工程承包合同》，并全权委托你与该公司签订工程承包合同。工程承包合同所产生的一切责任由三股东共同承担。特此确认。”2013年9月3日，英德市创昇汽车销售有限公司与绍兴市水联建设工程有限责任公司签订工程承包合同书，将该租赁土地的建设工程以包工包料及其他一切费用的形式发包给绍兴市水联建设工程有限责任公司。该租赁土地在建筑工程施工过程中，下胡村小组部分村民到施工工地阻止和干扰施工队施工，致使施工队从2013年9月18日起无法进行施工。刘小勇、陈子镇、吴志雄遂向英德市大站镇人民政府、英德市大站派出所投诉，英德市大站镇人民调解委员会调解未果，于2013年9月27日作出英站民调[2013]95号《关于刘小勇、陈子镇、吴志雄三人与大站居委会下胡村民小组胡继房等村民土地租赁合同纠纷的调解终结书》。2013年10月27日，绍兴市水联建设工程有限责任公司出具收条，内容为：“今收到英德市创昇汽车销售有限公司刘小勇垫付英德XXX架敢工地停工及退场损失人民币贰拾万元（200000元）。”
2013年9月18日，刘小勇、陈子镇、吴志雄认为胡继房等人阻碍施工，申请英德市大站镇综治信访维稳中心进行调处。英德市大站镇人民调解委员会经过多次调解，未能达成调解协议，于2013年9月27日出具调解终结书，终结纠纷调解。
刘小勇、陈子镇、吴志雄在原审期间申请对其所做的工程量进行鉴定，本院依法委托清远市银宇工程造价咨询有限公司进行鉴定。清远市银宇工程造价咨询有限公司于2014年11月17日作出的工程造价鉴定报告确定的工程造价为2355633.75元。鉴定报告记载，双方确认工程量的部分为781735.91元（其中挖一般土方75168元，运输土方66420元，回填方85082.40元，石挡土墙555065.51元），涉及施工图纸部分为1170174.08元，措施费合计为291708.02元，其他项目合计为25374.83元，规费合计为7487.68元。刘小勇、陈子镇、吴志雄向清远市银宇工程造价咨询有限公司支付了鉴定费20445元。
另查明，2011年英德市大站镇人民政府为涉案土地填挡土墙支付了341629元工程款，为填土方支付了227657元工程款。2012年因洪水灾害，该工程发生了塌方，英德市大站镇人民政府又与施工方签订了《大站居委刘屋村安置楼挡土墙塌方重建工程合同书》，并于2012年8月25日由相关人员进行验收并签发了单位工程竣工验收证明书，英德市大站镇人民政府为此支付了工程款110719.65元（承建项目名称有：浆砌毛石挡土墙、填土方、砼地面等工程项目）。下胡村小组在2014年8月15前的小组长是胡文金，胡继房于2014年8月15日当选为下胡村小组的小组长。
再查明，双方当事人提交的照片显示，2013年7月前，刘小勇、陈子镇、吴志雄在涉案土地上有使用挖机进行挖土、填土。到本院再审时，涉案土地地面以上并不存在建筑物。本院于2016年6月27日向清远市华林工程造价咨询服务有限公司发函咨询能否分别对英德市大站镇人民政府委托他人进行的填土方工程和砌挡土墙工程和被申请再审人（原告）刘小勇、陈子镇、吴志雄进行的工程量进行鉴定，经该鉴定机构复函：由于该项目时间已久，涉案土地上的工程地貌已变，仅能提供工程合同书发票及施工照片，无法提供有关的施工前后各方所完成工程量所完成工程量签字确认的有关资料，该鉴定机构无法对该工程进行造价鉴定。
本院认为：本案系土地租赁合同纠纷。下胡村小组与刘小勇、陈子镇、吴志雄签订《商住土地租赁合同书》及《补充协议书》，约定下胡村小组将涉案土地出租给刘小勇、陈子镇、吴志雄。根据查明的事实可知，双方当事人租赁的土地为划拨土地。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”根据上述规定可知，划拨土地使用权和地上建筑物只有在符合一定条件的情况下，才可以出租。本案中，下胡村小组并未领有国有土地使用证，不符合行政法规规定的出租所需条件。因此，双方当事人就涉案土地使用权签订的租赁合同，因违反行政法规的强制性规定而无效，原审判决认定涉案合同为无效合同并无不当，本院予以维持。
关于涉案合同无效所造成的损失问题。涉案租赁合同为无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，刘小勇、陈子镇、吴志雄承租涉案土地后，在涉案土地上进行了挖土、填土，修建石挡土墙，支出了781735.91元；随后将涉案工程发包给绍兴市水联建设工程有限责任公司施工，后因工程停工，刘小勇、陈子镇、吴志雄向刘小勇、陈子镇、吴志雄支付了停工及退场损失200000元，上述损失为因合同无效而造成的损失。下胡村小组认为刘小勇、陈子镇、吴志雄没有挖土、填土及修建石挡土墙，但在鉴定中，双方确认上述工程系刘小勇、陈子镇、吴志雄完成，且刘小勇、陈子镇、吴志雄提交的照片也佐证了上述事实。下胡村小组提交的证据只能证明英德市大站镇人民政府曾委托他人在涉案土地进行过填土及修建挡土墙，但这不足以证明刘小勇、陈子镇、吴志雄就没有进行过挖土、填土及修建石挡土墙，本院对下胡村小组的上述主张不予支持，但据英德市大站镇人民政府向本院提供的情况说明、重建合同及发票可知在2012年因洪水灾害，英德市大站镇人民政府曾委托他人在涉案土地进行过填土及修建挡土墙的工程发生了塌方，英德市大站镇人民政府又与施工方签订了《大站居委刘屋村安置楼挡土墙塌方重建工程合同书》，并于2012年8月25日由相关人员进行验收并签发了单位工程竣工验收证明书，英德市大站镇人民政府为此支付了工程款110719.65元，对于双方确认的工程量应扣除英德市大站镇人民政府为涉案土地进行的填土及修建挡土墙工程款。刘小勇、陈子镇、吴志雄主张其损失为2355633.75元，但根据双方当事人提交的照片可知，涉案土地上并没有形成建筑物，鉴定机构也只是根据设计施工图纸计算出的工程量，故本院对鉴定机构根据设计施工图纸计算出的工程造价不予支持。虽然根据鉴定报告，涉案工程还存在措施费和规费等，但刘小勇、陈子镇、吴志雄没有提交证据证明其除了向绍兴市水联建设工程有限责任公司支付200000元款项外，还向该公司支付了其他工程款，故对鉴定报告中除双方确认工程量以外的工程量，本院均不予支持。
对于刘小勇、陈子镇、吴志雄的损失，应根据双方的过错分担。下胡村小组在明知涉案土地为划拨土地，且英德市国土局在批复中明确要求涉案土地未经该局批准不得出租的情况下，仍将涉案土地出租给刘小勇、陈子镇、吴志雄，下胡村小组显然存在过错，应对刘小勇、陈子镇、吴志雄的损失承担赔偿责任。但刘小勇、陈子镇、吴志雄在签订涉案租赁合同时没有审查涉案土地的权属及来源，又在没有取得临时建设工程规划许可证前就在涉案土地上进行挖土、填土等施工，其过错较为明显。根据双方当事人的过错，本院酌定刘小勇、陈子镇、吴志雄对挖土、填土及修建挡土墙的费用自担70%，即由下胡村小组承担30%，为201304.88元（781735.91元-110719.65元×30%）；对于取得临时建设工程规划许可证之后所形成的损失，由下胡村小组和刘小勇、陈子镇、吴志雄各负担一半，即由下胡村小组赔偿100000元（200000元×50%）。因此，下胡村小组共应赔偿301304.88元款项给刘小勇、陈子镇、吴志雄。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，判决如下：
一、确认申请再审人英德市大站镇大站居委会下胡村民小组与被申请再审人刘小勇、陈子镇、吴志雄2013年1月1日签订的《商住土地租赁合同书》及2013年1月5日签订的《补充协议书》合同无效;
二、申请再审人英德市大站镇大站居委会下胡村民小组在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被申请再审人刘小勇、陈子镇、吴志雄损失301304.88元;
三、驳回被申请再审人刘小勇、陈子镇、吴志雄的其他诉讼请求。
案件受理费25808元，鉴定费20445元，合计46253元，由被申请再审人刘小勇、陈子镇、吴志雄负担23127元，申请再审人英德市大站镇大站居委会下胡村民小组负担23126元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审 判 长 黄远梅
审 判 员 刘 越
人民陪审员 林伯根
二〇一七年二月二十日
书 记 员 华倩文