甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民终125号
上诉人（原审被告）吴正沛，男，1968年7月28日出生，汉族，浙江省温州市人，城镇居民，系庆阳市西峰区圣豪轩酒店登记的经营者。
委托代理人吴建东，甘肃拓原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史学旺，男，1985年7月19日出生，汉族，甘肃省华池县人，农民。
委托代理人胡炯文，甘肃泰丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张鑫，男，1990年1月12日，汉族，四川省宣汉县人，农民。
上诉人吴正沛与被上诉人史学旺、张鑫买卖合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第1052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴正沛的委托代理人吴建东与被上诉人史学旺及其委托代理人胡炯文到庭参加诉讼。被上诉人张鑫经本院合法传唤未到庭，依法缺�审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，庆阳市西峰区圣豪轩酒店（以下简称圣豪轩酒店）于2010年4月19日成立，组成形式为个人经营，经营人为吴正沛。张鑫系吴正沛聘请的负责圣豪轩酒店餐饮部大堂经理。2013年2月3日，吴正沛（甲方）与张鑫（乙方）签订《承包经营合同书》一份，内容为：“甲方：圣豪轩大酒店、法人吴正沛；乙方负责人：张鑫；一、承包期限：一年，即2013年3月1日至2014年2月28日；二、承包金额：2013年3月1日至2013年4月30日，每月陆万元，共计壹拾贰万元整，2013年5月1日至2014年2月28日每月捌万元整，全年合计玖拾贰万元整。三、付款方式：每月承包费于当月25日交清，如不按时交承包费，甲方有权收回餐饮部，并终止合同。四、承包范围：圣豪轩大酒店餐饮部经营管理权，自负盈亏。承包经营期间甲方不得干涉乙方的经营管理。经营期间餐饮部所产生的所有费用由餐饮部自行承担。……”。合同签订后，圣豪轩酒店由张鑫实际经营，但双方均未在工商登记机关办理变更登记。张鑫经营酒店后，仍以圣豪轩酒店名称进行营业，聘请其姐张莉负责财务工作，姐夫庹庆负责库管工作。史学旺经营蔬菜批发生意，一直向圣豪轩酒店供应蔬菜，2013年4、5、6、7月分别向圣豪轩大酒店供应蔬菜，酒店负责库管的工作人员核对后在史学旺提供的销售清单上签字确认，并于每月1日与史学旺核账后向其出具一份费用报销单用以结账，结账后费用报销单由圣豪轩酒店收回。史学旺向该酒店供菜至2013年7月，该酒店实际经营人张鑫及其亲属无故失踪、下落不明。现史学旺持有该酒店于2013年6月18日、6月20日向其出具的费用报销单两份，金额分别为20000元、26970元及有该酒店实际经营人张鑫的亲属庹庆签字的“庆阳华农商贸有限公司蔬菜批发销售清单”共计141份，金额为46048.4元，票据共计金额为93018.4元。上述票据中，分别有2013年4月15日销售清单3张共计金额为749.6元的票据，庭审中，史学旺陈述四月份菜款已结清，且3张清单中均无张鑫及其圣豪轩酒店工作人员的签字；重复票据4张共计金额为1298.8元；非蔬菜批发销售清单5张共计金额为321元，对于以上票据共计2369.4元剔除后，史学旺的供货款总计为90649元。
原审法院审理认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，史学旺作为出卖人已转移标的物于圣豪轩酒店。现本案争议的焦点是个体工商户实际经营人与营业执照登记的经营人不一致时，营业执照登记的经营人应否承担责任。根据《个体工商户条例》第十条规定：“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。……”。本案中，吴正沛为圣豪轩酒店营业执照上登记的经营者，吴正沛虽与张鑫签订《承包经营合同书》，约定变更酒店经营者为张鑫，但吴正沛未办理注销登记，张鑫亦未重新申请办理注册登记。故史学旺向圣豪轩酒店的供货款90649元应由该酒店营业执照上登记的负责人吴正沛承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：吴正沛向史学旺支付货款90649元。上述给付内容，限在本判决书生效后10日内履行完毕。案件受理费2316元，由史学旺负担234元，吴正沛负担2082元。
吴正沛不服上述判决，上诉称：1、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人张鑫签订《承包经营合同书》，将圣豪轩酒店餐饮部承包给张鑫个人经营，酒店住宿等其他活动和业务仍由上诉人经营。《承包经营合同书》第四条明确约定：张鑫享有“圣豪轩大酒店餐饮部经营管理权，自负盈亏。承包经营期间甲方不得干涉乙方的经营管理。经营期间餐饮部所产生的所有费用由餐饮部自行承担。”此后，该酒店的餐饮部即交由张鑫经营。张鑫经营圣豪轩酒店餐饮部期间，史学旺是否向张鑫出售过蔬菜、出售了多少蔬菜以及起诉前张鑫是否给史学旺支付过蔬菜款，上诉人概不知情。一审法院在张鑫未到庭核实的前提下，直接根据史学旺的一面之词认定案件关键事实，尤其武断认定张鑫经营酒店后，仍以圣豪轩酒店名称进行营业……史学旺一直向向圣豪轩酒店供应蔬菜，酒店负责库管的工作人员核对后在史学旺提供的销售清单上签字确认，并于每月1日与史学旺核账后向其出具一份费用报销单用以结账，结账后费用报销单由圣豪轩酒店收取。一审在没有任何证据佐证的情况下，直接对史学旺提供的用以证明其供应蔬菜价款及数量的“白条”进行了认定。2、一审判决适用法律错误。一审判决适用《个体工商户条例》第十条的规定判决上诉人承担责任。但该《条例》并没有发包人替承包人承担经营债务的相关规定；且本案根本不存在变更了酒店实际经营人的事实，张鑫只是承包了酒店的餐饮部，一审判决适用该《条例》没有事实前提。上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回被上诉人史学旺一审对上诉人提出的全部诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人负担。
史学旺口头答辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
张鑫未答辩。
二审中，上诉人吴正沛提交庆阳林区基层法院（2015）庆林民初字第341号民事裁定书一份，用以证明�审证人陶显智的证言不能作为本案的定案依据。经质证，史学旺对吴正沛提交的证据的真实性、合法性无异议，但对证据的关联性提出异议，认为该裁定不能证明陶显智与史学旺有关系。经审查，该裁定不足以证明陶显智与史学旺具有利害关系，且吴正沛在一审质证阶段并未对陶显智的证人资格提出异议，故对该裁定的证明目的不予采信。史学旺与张鑫未提交证据。
二审经审理查明：史学旺持有圣豪轩酒店于2013年6月18日、6月20日向其出具的费用报销单两份，金额分别为20000元、26970元及张鑫的亲属庹庆签字的“庆阳华农商贸有限公司蔬菜批发销售清单”共计142份，金额共计为45954.5元，货款票据共计金额为92924.5元。上述票据中，分别有2013年4月15日销售清单3张共计金额为749.6元的票据，一审中，史学旺陈述四月份菜款已结清，且3张清单中均无张鑫及其圣豪�酒店工作人员的签字；重复票据4张共计金额为1298.8元；非蔬菜批发销售清单5张共计金额为321元；无张鑫及圣豪轩酒店工作人员签字的票据15张，共计金额4762.8元，对于以上票据合计7132.2元剔除后，史学旺的供货款总计为85792.3元。二审查明的其余事实与一审判决认定一致，有双方当事人陈述、《承包经营合同书》、费用报销单两张、蔬菜批发销售单142张及证人证言等证据在卷证实。
本院认为，吴正沛（甲方）与张鑫（乙方）签订《承包经营合同书》，将圣豪轩酒店餐饮部承包给张鑫经营。张鑫系圣豪轩酒店餐饮部实际经营者，史学旺向圣豪轩酒店餐饮部供应蔬菜，史学旺持有的费用报销单及蔬菜批发销售单上的签字人亦系张鑫雇佣的工作人员。故张鑫应清偿其经营圣豪轩酒店餐饮部期间所欠史学旺的货款。同时，吴正沛申请注册圣豪轩酒店时将圣豪轩酒�作为经营整体进行登记，其对外经营活动亦是以圣豪轩酒店的名义进行，而并非以圣豪轩酒店某部门的名义进行。圣豪轩酒店注册登记的组成形式为个人经营，登记经营人为吴正沛，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”之规定，吴正沛应承担清偿圣豪轩酒店所欠史学旺货款的连带责任。史学旺提供的有圣豪轩酒店工作人员签字的费用报销单及蔬菜批发销售单应作为认定本案货款数额的依据。费用报销单及蔬菜批发销售单上张莉、庹庆的签名均系张莉、庹庆二人在�豪轩酒店工作期间所为，系该二人的职务行为。吴正沛在一审中向法庭提交的报案材料（报案人为圣豪轩酒店，负责人为吴正沛）中载明张莉系餐饮部出纳兼会计，庹庆系酒店库管，一审中各证人对张莉、庹庆履职情况的陈述与报案材料记载的该二人的身份情况一致，故应认定张莉、庹庆系圣豪轩酒店工作人员，该二人工作期间履行职务的行为所产生的法律后果应由圣豪轩酒店承担。吴正沛虽在二审中称报案材料系由供货商及其他债权人拟定形成，但史学旺对此予以否认，吴正沛亦未提供证据证实该材料系他人拟定而并非报案人，应由其承担举证不能的后果。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五�及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款、第一百九十六条、第二百零三条之规定，判决如下：
一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第1052号民事判决；
二、被上诉人张鑫于本判决生效后10日内清偿被上诉人史学旺货款85792.3元，上诉人吴正沛对该货款承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费4632元，由被上诉人张鑫与上诉人吴正沛共同负担3937元，史学旺负担695元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张彦高
审 判 员 郭立品
代理审判员 卢小栋
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 杨 柳