江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏03刑终442号
原公诉机关徐州市铜山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）阚俊，男，1975年7月23日生，汉族，高中文化，无业，住江苏省南京市雨花台区，户籍地南京市秦淮区。因抢夺，于1990年4月18日被南京市公安局秦淮区分局行政拘留七日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年12月20日被抓获，并寄押于南京铁路公安处看守所，当月21日被刑事拘留，2017年1月4日被逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
原审被告人徐家建，男，1983年5月27日生，汉族，高中文化，无固定职业，住江苏省徐州市鼓楼区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
原审被告人辛咏晖，男，1983年11月3日生，汉族，初中文化，无业，住江苏省南京市秦淮区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年12月7日被刑事拘留，2017年1月4日被逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
徐州市铜山区人民法院审理徐州市铜山区人民检察院指控原审被告人徐家建、辛咏晖、阚俊犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月1日作出(2017）苏0312刑初303号刑事判决。宣判后，原审被告人阚俊不服，提出上诉。本院于2017年12月11日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人阚俊，合议庭对全案进行了审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，1、2016年6月、7月底、9月、10月间，被告人徐家建通过被告人辛咏晖分别购买甲基苯丙胺（冰毒）约12克、10克、20克、20克。2016年11月1日晚，被告人徐家建在徐州市泉山区庞庄徐州华美热电有限公司门口附近，出售给彭某甲基苯丙胺约0.3克，并约定由彭某支付人民币300元。2016年11月初，被告人徐家建在徐州市铜山区柳新镇赵庄纸厂东边南北路附近，以人民币100元的价格出售给孙某甲基苯丙胺约0.1克，并由孙某在其车上吸食。2016年11月7日16时许，公安机关在徐州市铜山区柳新镇潽闻宾馆211房间将被告人徐家建抓获，并当场查获甲基苯丙胺4.03克。
2、2016年7月底，被告人辛咏晖接受徐家建的请托为其购买甲基苯丙胺。后被告人辛咏晖联系贩毒人员董某（另案处理），促成双方交易。同年8月1日夜，徐家建驾车到南京市，被告人辛咏晖联系董某到徐家建驾驶的车上，徐家建支付宝转账给董某人民币3200元，董某将甲基苯丙胺约10克交给徐家建。
3、2016年9月，被告人阚俊收取辛咏晖微信转账的人民币6000元，后以5500元的价格帮助辛咏晖购买甲基苯丙胺约24克，并从中克扣约3克甲基苯丙胺。
2016年10月，被告人阚俊收取辛咏晖微信转账的人民币6000元，后以5800元的价格帮助辛咏晖购买甲基苯丙胺约24克，并从中克扣约3克甲基苯丙胺。
2016年12月20日16时许，公安机关在南宁市雨花台区齐修南苑3幢1单元2505室将被告人阚俊抓获，并当场查获甲基苯丙胺0.44克。
原判决认定上述事实的证据有证人孙某、彭某、董某等人的证言，查获的冰毒（照片），检定证书，尿检笔录，行政处罚决定书，毒品鉴定意见书，物证鉴定书，搜查笔录，称重记录，封存笔录，辨认笔录，微信及支付宝账户交易信息，寄押证明，户籍证明，发破案经过及到案经过等。三被告人在原审庭审中亦无异议。
原判决针对公诉机关的指控及被告人徐家建、辛咏晖、阚俊的辩解、各辩护人的辩护意见，综合评判如下：
1、关于被告人徐家建贩卖毒品的数量问题。第一，被告人徐家建虽然购买了起诉书指控的第1至4起总计60余克的甲基苯丙胺，但公诉机关不能提供其向外出售的证据，且尿检笔录等证据可以证实被告人徐家建系吸毒人员，其辩解上述毒品被其吸食了具有一定的合理性，故公诉机关指控被告人徐家建贩卖毒品60余克的事实证据不足。第二，被告人徐家建有偿向他人提供毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且从贩毒人员处查获的毒品数量应当计入其贩卖毒品的数量，公诉机关指控第5、6、7起事实清楚，证据充分，故认定被告人徐家建贩卖毒品数量为4.43克。
2、关于被告人辛咏晖贩卖毒品的数量问题。第一，现有证据不能证实被告人辛咏晖在起诉书指控的第1、3、4起毒品交易中明知他人实施毒品犯罪，也没有确实充分的证据证明其有牟利或者变相加价的行为，故公诉机关指控其贩卖毒品60余克的事实证据不足。第二，被告人辛咏晖的供述、同案犯董某的供述可以证实被告人辛咏晖明知董某系贩毒人员而为其介绍贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人徐家建、辛咏晖的供述、检查笔录、支付宝截图等证据可以证实被告人徐家建通过被告人辛咏晖从董某处购买的甲基苯丙胺大约有10余克，公诉机关指控第2起部分事实清楚，但指控被告人辛咏晖贩卖毒品12克有误。故认定被告人辛咏晖贩卖毒品为10克。
3、关于被告人阚俊贩卖毒品的数量问题。被告人阚俊在促成双方毒品交易过程中从中牟利，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖数量达40余克。公诉机关对被告人阚俊贩卖毒品的指控事实清楚，证据充分。
4、关于本案各被告人的量刑情节问题。第一，被告人辛咏晖归案后如实供述犯罪事实、无前科劣迹，被告人阚俊认罪态度较好。第二，被告人阚俊参与毒品交易并从中牟利，其行为不是起次要或者辅助作用，依法不能认定为从犯。第三，毒品犯罪历来是刑法打击的重点，极易引发其他犯罪，社会危害性大，结合本案的其他情节，不能认定被告人辛咏晖、阚俊主观恶性小、社会危害性小。
原审人民法院认为，被告人徐家建贩卖甲基苯丙胺不满十克，被告人辛咏晖、阚俊贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人辛咏晖、阚俊归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以贩卖毒品罪判处被告人徐家建有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；以贩卖毒品罪判处被告人辛咏晖有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；以贩卖毒品罪判处被告人阚俊有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
上诉人阚俊对于原判决认定的事实无异议，但认为原判决量刑过重，且三被告人之间量刑失衡。
经审理查明的事实、证据与一审一致。原判决据以定案的证据均经一审庭审查证属实，其证明效力本院予以确认。二审期间，上诉人阚俊、原审被告人徐家建、辛咏晖均未提供新的证据。
对于上诉人阚俊的上诉理由，经查，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。贩卖甲基苯丙胺不满十克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。上诉人阚俊直接参与毒品交易并从中获利，其行为构成贩卖毒品罪，且其贩卖甲基苯丙胺达40余克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判决认定上诉人阚俊、原审被告人徐家建、辛咏晖分别贩卖甲基苯丙胺40余克、4.43克、10克的事实清楚，证据确实充分，亦详细阐述了相关的理由和依据，本院认为并无不当。原判决根据上诉人阚俊、原审被告人徐家建、辛咏晖犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处相应刑罚，量刑适当。综上，上诉人阚俊的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人阚俊、原审被告人辛咏晖贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，原审被告人徐家建贩卖甲基苯丙胺不满十克，三人行为均已构成贩卖毒品罪。原判决认定上诉人阚俊、原审被告人徐家建、辛咏晖犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。上诉人阚俊的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩 梅
审判员 王红卫
审判员 李 龙
二〇一七年十二月二十五日
书记员 赵峰艺