湖南省临澧县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0724民初1072号
原告：刘玉珍，女，1963年10月16日出生，汉族，住湖南省临澧县。
委托诉讼代理人：李安，湖南远大律师事务所律师。
被告：丁建新，男,1971年4月3日出生,汉族,住湖南省临澧县。
被告：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区城北办事处光荣路居委会青年南路345号。
主要负责人：宋维君，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：黄勇，湖南开旗律师事务所律师。
原告刘玉珍与被告丁建新、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称财产保险常德市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年7月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘玉珍及其委托诉讼代理人李安、被告丁建新、被告财产保险常德市分公司的委托诉讼代理人黄勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘玉珍向本院提出诉讼请求：1、判令丁建新赔偿刘玉珍医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计144312.40元；2、判令财产保险常德市分公司在保险责任限额范围内先行赔偿。事实及理由：2017年3月11日，刘玉珍驾驶摩托车在国道207临澧太平工业园路段与丁建新驾驶的湘Ｊ×××××小车发生碰撞，致使刘玉珍受伤、车某。临澧县公安局交通警察大队认定刘玉珍负事故主责，丁建新负次责。丁建新驾驶的车辆在财产保险常德市分公司购买了交强险和商业三者险。刘玉珍受伤后在临澧县中医院住院治疗，其损伤经司法鉴定已构成九级伤残，丁建新除支付部分费用外，对刘玉珍的其他损失未予赔偿。
丁建新辩称，发生交通事故属实，事故车辆在保险公司投有交强险和商业三者险，应由保险公司先行赔偿，事故发生后已先行垫付10000元医药费，请求在本案中一并处理，对多给付的部分应予返还。
财产保险常德市分公司辩称：1、刘玉珍的各项诉讼请求过高，请求依法核减，残疾赔偿金应适用农村标准计算，误工费应提供相应证据证明其损失，精神损害抚慰金应按责任比例承担，交通费应提交票据；2、保险公司按保险合同的约定请求扣除非医保用药部分的费用；3、根据保险合同的约定，保险公司不承担诉讼费和鉴定费。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本案经审理认定事实如下：
一、对当事人无异议的事实，本院予以确认
2017年3月11日13时30分许，刘玉珍驾驶无号牌普通摩托车沿国道207由北往南行驶至临澧县太平工业园路段变道左转弯时，与同向在左边行驶的丁建新驾驶的牌号为湘Ｊ×××××小型普通客车相撞，造成两车不同程度受损、刘玉珍受伤的交通事故。当日，临澧县公安局交通警察大队就本起交通事故作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，结论为：刘玉珍负事故主要责任，丁建新负事故次要责任。刘玉珍受伤后，当即被送往临澧县中医院住院治疗，于2017年4月21日出院，共住院治疗41天，支出医疗费36267.69元。丁建新垫付医疗费10000元。2017年7月18日常德市司法鉴定中心对刘玉珍的伤情出具常德司鉴中心（2017）临鉴字第543号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人刘玉珍左踝关节丧失功能75%以上构成九级伤残。2、被鉴定人刘玉珍本次损伤的误工期为240日，1人护理60日，营养期为60日。住院所需医疗费按实际支出计算（凭发票）。出院后需要后期治疗费3000元，后期取内固定物需要医疗费7000元，住院15天，1人护理15天。刘玉珍支出鉴定费1574元。
牌号湘Ｊ×××××小型普通客车的行驶证登记所有人为易桃香，事故发生时，车辆由丁建新驾驶，易桃香与丁建新系夫妻关系。2016年4月29日，丁建新在财产保险常德市分公司为湘Ｊ×××××小型普通客车购买了保险期限自2016年5月6日00时起至2017年5月5日24时止的机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、责任限额为500000元的第三者责任保险（以下简称三者险）、不计免赔率。双方签订的《机动车商业保险保险单（正本）》附有的《机动车综合商业保险条款》第二章“机动车第三者责任保险”第二十六条规定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险合同类医疗费用标准的费用部分；（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费；”。
二、当事人有争议的事实和证据，本院认定如下
1、刘玉珍的残疾赔偿金计算标准如何确定。刘玉珍的户口性质为农业家庭户口，户籍所在地为临澧县××镇××组，刘玉珍为支持其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，向本院提交了（1）临澧县安福镇叶家庙社区居民委员会出具的《证明》1份、（2）临澧县安福洗涤服务中心《营业执照》复印件1份、（3）临澧县安福洗涤服务中心出具的《证明》1份、《员工工资发放表》1份、（4）临澧县人民政府临政函（2015）106号《关于调整部分乡镇行政区划的通知》复印件1份，以上证据欲证明刘玉珍经常居住地及收入来源地均为城镇的事实。丁建新对上述证据均无异议，且对刘玉珍在临澧县安福洗涤服务中心务工的事实予以认可，财产保险常德市分公司对证据（1）、（2）、（3）有异议，认为没有提交劳动合同、考勤表等证据佐证，对证据（4）的真实性无异议，但认为该证据不能证实刘玉珍居住地现属安福镇辖区。本院对上述证据审核后认为，刘玉珍虽未提交劳动合同，但是否与用工单位签订劳动合同不是劳动关系存在的必要前提条件，劳动者与用工单位即使没有签订书面的劳动合同，仍可形成事实上的劳动关系，刘玉珍提交的证据（1）、（2）、（3）能形成证据锁链，且与丁建新的陈述相印证，其证明力应予确认，证实刘玉珍自2015年10月起至本案所涉交通事故发生前一直在位于临澧县经济开发区太平工业园太平大道的临澧县安福洗涤服务中心工作并有工资收入的事实，《员工工资发放表》对刘玉珍的月工资发放金额存在涂改，对涂改部分没有加盖单位印章，因此，对刘玉珍的月工资收入本院确定为1700元。证据（4）仅能证实修梅镇美丰村调整到安福镇，但并不能证实刘玉珍现居住地为临澧县安福镇叶家庙社区，对该证据的证明力本院不予确认。刘玉珍虽为农业家庭户口，但其收入来源地为城镇，故刘玉珍的残疾赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算。财产保险常德市分公司关于刘玉珍的残疾赔偿金应适用农村标准计算的抗辩主张，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
2、刘玉珍的损失。根据刘玉珍提交的有效证据及湖南省统计局公布的2016年统计数据予以确定并计算如下：（1）医疗费46267.69元：刘玉珍住院实际支出的费用36267.69元，根据《法医临床司法鉴定意见书》确定，刘玉珍需后期医疗费10000元；（2）住院伙食补助费5600元[（41天＋15天）×100元/天]：刘玉珍住院41天，后期取内固定物需住院15天，参照现行国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算；（3）营养费3000元（50元/天×60天），根据《法医临床司法鉴定意见书》的鉴定意见，对刘玉珍的营养费予以支持，并酌定按50元/天的标准计算；（4）护理费6000元（60天×100元/天），根据鉴定意见确定的护理天数，刘玉珍不能提交护理人员的收入证明，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌定按100元/天的标准计算护理费；（5）残疾赔偿金125136元（31284元/年×20年×20%），按照湖南省城镇居民2016年人均可支配收入31284元／年计算，刘玉珍构成九级伤残，其伤残赔偿指数按20%计算，刘玉珍现年54周岁，赔偿年限为20年，故残疾赔偿金计算为125136元（31284元/年×20%×20年）；（6）精神损害抚慰金10000元，刘玉珍因交通事故致残，身体和精神造成的损害明显，本院参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，结合刘玉珍的伤残程度、侵权人的过错等情况酌定；（7）误工费13680元，刘玉珍因损伤致收入减少，误工时间参照《法医临床司法鉴定意见书》评定的误工期确定，刘玉珍未提交最近三年的平均收入，请求按湖南省2016年服务业职工年平均工资46458元计算误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费应按受害人实际减少的收入计算，结合诉讼中刘玉珍对其务工及工资收入的陈述，刘玉珍有固定收入，且月工资收入为1700元，因此，误工费计算为13680元[（1700元／月÷30天／月）×240天]；（8）交通费500元，根据刘玉珍的伤情、治疗及鉴定等情况酌定；（9）鉴定费1574元。以上各项损失合计为211757.69元。刘玉珍对其要求赔偿车辆损失的诉讼请求未提交证据予以证实，本院不予支持。
本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案当事人的争议焦点为本案是否存在保险责任免除的情形。
财产保险常德市分公司依照《机动车综合商业保险条
款》的相关规定，主张扣除非医保用药部分的费用。投保人与保险公司订立的保险合同系保险人提供的格式合同，保险条款系保险合同的组成部分，条款中关于减轻保险人责任的条款，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十九条、《中华人民共和国保险法》（以下简称保险法）第十七条规定，财产保险常德市分公司作为提供格式条款的一方，在订立保险合同时，应该对格式合同中免除保险人责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款内容向投保人履行明确说明的义务，否则该条款不产生效力。现财产保险常德市分公司没有证据证明已就上述免除其保险责任的条款作出提示或向投保人履行明确说明义务，因此，依照保险法第十七条第二款规定，《机动车综合商业保险条款》中关于“医疗费应按照国家基本医疗保险及交通事故诊疗指南的标准予以核减”的内容无效，对保险双方均不产生法律约束力，故对财产保险常德市分公司的上述辩解主张，本院不予采纳，财产保险常德市分公司应在保险责任限额范围内对刘玉珍的医疗费损失予以赔偿。
2、依据中国保监会《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条规定：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：绝对不赔(四)因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”同时，《机动车综合商业保险条款》第二十六条规定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费；”因此，财产保险常德市分公司关于不承担鉴定费、诉讼费的辩解主张，本院予以采纳。
本案系机动车与机动车之间发生的交通事故，依照《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称道路交通安全法）第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称道路交通事故赔偿解释）第十六条规定,应由保险公司在交强险责任限额范围内先行赔偿，不足部分根据三者险保险合同约定予以赔偿，仍有不足的，由有过错的一方承担赔偿责任。本案中，丁建新作为事故责任人，应对刘玉珍因交通事故所致的损失承担民事赔偿责任。财产保险常德市分公司作为丁建新驾驶的肇事机动车投保的保险公司应在交强险责任限额范围内对刘玉珍的损失先行承担赔偿责任，不足部分，按照保险合同的约定在三者险责任限额范围内予以赔偿，故刘玉珍要求丁建新承担赔偿责任，财产保险常德市分公司在保险责任限额范围内承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。刘玉珍要求财产保险常德市分公司赔偿精神损害抚慰金的请求，符合《道路交通事故赔偿解释》第十六条第二款规定，应予支持。
刘玉珍因交通事故遭受的损失共计211757.69元，刘玉珍在交强险医疗费用赔偿限额范围内的损失为54867.69元（医疗费＋住院伙食补助费＋营养费），在死亡伤残赔偿责任限额范围内的损失为155316元（护理费＋残疾赔偿金＋精神损害抚慰金＋误工费＋交通费），均超出交强险医疗费用赔偿限额10000元及交强险死亡伤残赔偿限额110000元，故刘玉珍在交强险赔偿责任限额范围内可获得的赔偿款120000元，不足部分91757.69元（211757.69元－120000元），由财产保险常德市分公司依照《道路交通事故赔偿解释》第十六条第一款第二项规定及与丁建新签订的保险合同约定，在三者险保险限额范围内赔偿27055.11元[（91757.69元－1574元）×30%）]。以上各项财产保险常德市分公司合计赔偿刘玉珍147055.11元。财产保险常德市分公司赔偿后的不足部分，由交通事故侵权人丁建新赔偿472.20元（91757.69元×30%－27055.11元），丁建新已赔偿10000元，刘玉珍应返还9527.80元。
综上所述，刘玉珍因交通事故受伤，要求侵权人丁建新承担赔偿责任，财产保险常德市分公司在交强险保险限额及三者险保险限额范围内承担赔偿责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决如下：
一、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效后10日内赔偿刘玉珍147055.11元；
二、丁建新赔偿刘玉珍472.20元，丁建新已赔偿10000元，刘玉珍获得上述第一项赔偿款后返还丁建新95**.80元；
三、驳回刘玉珍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3186元，减半收取1593元，由刘玉珍负担63元，丁建新负担1530元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
本案当事人申请执行的期限为二年，即权利人应在本案生效法律文书所确定的履行期限届满之日起二年内向本院书面申请执行。
审判员 陈 芳
二〇一七年九月二十一日
书记员 刘薇斯
附本判决书引用法律条文如下：
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
2、《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
3、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
4、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
5、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
6、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
7、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定
的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。