西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏民终36号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马超，男，汉族，陕西省西安市人，经商，住西藏自治区拉萨市。
委托诉讼代理人：何波，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：库雅楠，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：西藏正荣矿业有限公司，住所地：西藏自治区拉萨市北京西路82号。统一信用代码证：×××。
法定代表人：陈汉英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：白嘎，西藏冈仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾荦荦，西藏冈仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何东林，男，汉族，广东省茂名市人，经商，现住广东省茂名市。
被上诉人（原审被告）：吴川市富鸿实业发展有限公司，住所地：吴川市梅录街道广沿路68号二楼。统一信用代码证：×××。
法定代表人：荣保钊，具体职务不详。
被上诉人（原审被告）：博澳鸿基集团有限公司，住所地：广州市南沙区金涛东街8号301自编D1房。统一信用代码证：×××。
法定代表人：陈向东，职务不详。
上诉人马超与上诉人西藏正荣矿业有限公司（以下简称正荣公司）、被上诉人何东林、吴川市富鸿实业发展有限公司（以下简称富鸿公司）、博澳鸿基集团有限公司（以下简称博澳鸿基公司）买卖合同纠纷一案，不服拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年11月24日公开开庭审理本案。马超的委托诉讼代理人何波、库雅楠，正荣公司的委托诉讼代理人白嘎、曾荦荦到庭参加诉讼。何东林、富鸿公司、博澳鸿基公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
马超上诉请求：请求二审法院撤销一审判决的第二项，判决正荣公司赔偿马超3000000元违约金。事实与理由：1、一审判决减少正荣公司应当承担的违约金金额，是对法律的认识错误。双方在《工矿产品购销合同》中作出了不得要求司法机关减少违约金数额的约定，要求司法机关减少违约金数额是一种权利，双方已经通过约定放弃了要求司法机关减少违约金数额的权利，在这种约定不违反法律禁止的情况下，民事活动应当尊重双方约定。同时，根据最高人民法院相关司法解释的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的”过分高于在造成的损失”，一审法院以正荣公司应当返还的2123639.36元来计算实际损失的30%的判决明显不当。
正�公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决的第二项、第五项判决，改判正荣公司不支付马超支付违约金，并判决马超向正荣公司支付违约金3000000元。事实与理由：2015年5月17日，双方签订了《矿工产品购销合同》，该合同第四项规定：”在甲方开工通知下达，工队上山后马超预付铅锌原矿石定金人民币3000000元的给正荣公司指定账户”；第十七条约定：”合同生效：本合同自甲乙双方签订、盖章及乙方把定金达到甲方指定账户后生效”；第十六条约定；”合同期限：本合同签订之日起至2015年的9月15前终止”。本案中，马超向正荣公司付清3000000定金的时间为2015年9月4日，即合同生效日期为2015年的9月4日，而合同的有效期截止到2015年9月15日前，正荣公司根本不可能在10天时间内完成向马超提供二万吨的合同义务，而造成正荣公司履约不能的根本原因是马超违反约定未一次性足额向正荣公司支付定金，以促使合同生效，且给正荣公司履约提供足够的时间。因此，本案中马超违约在先，正荣公司违约在后。
马超向一审法院起诉请求：1、判令正荣公司返还货款2123639.36元、借款100000元，支付违约金3000000元，共计5223639.36元；2、判令何东林、富鸿公司、博澳鸿基公司对正荣公司的前述债务承担连带担保责任；3、判令本案诉讼费由对方承担。
正荣公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令马超向正荣公司支付违约金3000000元；2、判令反诉诉讼费由马超承担。事实和理由：2015年5月17日，马超与正荣公司签订了《工矿产品购销合同》，约定在正荣公司开工通知下达，工队上山后马超向正荣公司的指定账户预付铅锌原矿石定金3000000元，但马超未按合同约定一次性足额向正荣公司支付定金，构成违约，应向正荣公司支付违约金3000000元。
一审法院认定事实：2015年5月17日，正荣公司（供货方）与马超（购货方）及担保人博澳鸿基公司签订《工矿产品购销合同》，约定正荣公司于2015年9月15日前向马超供应8%以上品位的铅锌原矿至少两万吨，在正荣公司开工通知下达，工队上山后马超应向正荣公司预付铅锌原矿石定金3000000元，正荣公司未按合同约定按时向马超供货或未完成最低年供货量，应向马超承担违约责任；任何一方有违约行为，应向守约方赔付违约金3000000元。博澳鸿基公司为正荣公司的合同义务进行担保，担保范围不限于因正荣公司违约产生的违约金、赔偿金及其他费用。2015年5月18日、2015年9月4日，正荣公司分别�马超出具了载明收到马超支付矿石定金3000000元的收条。2016年1月28日，正荣公司（甲方）与马超（乙方）及何东林、富鸿公司为担保人签订了《协议书》，约定：经双方结算，正荣公司应向马超退还货款2123639.36元；正荣公司向马超赔偿损失2000000元；前述两项正荣公司应向马超合计支付4123639.26元，于2016年5月15日前支付2000000元，于2016年11月15日前支付2123639.36元及借款100000元；正荣公司未能在本协议约定期限向马超支付前述足额款项，应按双方于2015年5月17日签订的购销合同约定承担违约责任；本协议在双方于2016年签订《合作采矿分成协议》后生效，如双方未在2016年签订《合作采矿分成协议》，则本协议除担保违约责任条款外的其它条款不生效；担保方参与了本协议的协商，并同意对本协议约定的支付款项承担连带担保责任。该协议还约定了其它内容。至本案一审开�前，双方未签订《合作采矿分成协议》，正荣公司亦未履行前述协议约定的返还货款和借款的义务。上述事实，由《工矿产品购销合同》、收条、银行转账凭证、《协议书》及双方当事人的陈述等证据证明。
一审法院认为，2015年5月17日，马超与正荣公司及担保人博澳鸿基公司签订的《工矿产品购销合同》系双方当事人的真实意思表示，所涉内容未违反法律规定，合法有效，予以认定。马超依约向正荣公司支付了3000000元的定金后，正荣公司仅履行了部分供货义务，按照双方在《工矿产品购销合同》中的约定，货款用定金冲抵，双方对正荣公司应返还货款2123639.36元予以认可，故对马超要求正荣公司返还货款2123639.36元的诉请，予以支持。2016年1月28日双方签订了《协议书》，按该《协议书》的约定，双方未在2016年签订《合作采矿分成协议》，正荣公司应当按双方于2015年5月17日签订的《工矿产品购销合同》承担违约责任，担保方何东林、富鸿公司应对正荣公司的违约责任、货款返还义务承担连带保证责任。关于正荣公司应支付的违约金数额，按照双方在《工矿产品购销合同》中的约定，正荣公司应向马超支付违约金3000000元，正荣公司认为约定的违约金过高，要求对违约金进行调整。双方在《工矿产品购销合同》中约定了3000000元的违约金数额，同时约定未经另一方同意，不得要求司法机关减少违约金数额，根据《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十七条”当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”和第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法�应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”的规定，一审法院认为，双方在《工矿产品购销合同》中关于违约金的约定违反了上述法律规定，应属无效条款。一审法院对正荣公司应支付的违约金调整为637092元（2123639.36元×30%＝637092元），超出部分不予支持。关于马超主张正荣公司应向其返还借款100000元的诉请，正荣公司认为借款与本案买卖合同属不同的法律关系，不应与本案一并处理。一审法院同时认为，本案审理的是双方当事人之间的买卖合同法律关系，马超主张的100000元系借款合同法律关系，在一个民事案件中不能同时审理不同法律关系的其他案件，正荣公司对此亦提出异议，故对马超主张正荣公司应返还其借款100000元的诉请在本案中不作处理，马超可另案主张。因双方在《工矿产品购销合同》和《协议书》中对何东林、富鸿公司、博澳鸿基公司作为担保人应当承担连带保证责任作了明确约定，故对马超要求何东林、富鸿公司、博澳鸿基公司对正荣公司的返还货款、支付违约金的义务承担连带保证责任的诉请，予以支持。关于正荣公司辩称马超未一次性足额向正荣公司支付定金，违约在先的意见及马超应支付违约金3000000元的反诉请求，一审法院认为，双方于2015年5月17日签订的《工矿产品购销合同》中并未约定马超支付3000000元定金的具体时间及方式，且马超分别于2015年5月18日、2015年9月4日支付了3000000元定金后，正荣公司并未对此提出异议，马超在履行合�过程中并不存在违约行为，故对正荣公司的该项辩解意见及反诉请求，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第六第、第十三条、第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：1、正荣公司于判决生效之日起三十日内向马超返还货款2123639.36元；2、正荣公司于判决生效之日起三十日内向马超支付违约金637092元；3、何东林、富鸿公司、博澳鸿基公司对正荣公司的以上返还货款和支付违约金义务承担连带保证责任；4、驳回马超的其他诉讼请求；5、驳回正荣公司的全部反诉请求。案件受理费48365.48元，由正荣公司负担25561.42元，由马超负担22804.06元。反诉案件受理费15400元，由正荣公司自行负担。
一审法院查明的事实与二审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于本案究竟谁违约的问题；二、关于应否对约定的违约金进行调整的问题。对此，分析认定如下：
一、关于本案究竟谁违约的问题
正荣公司主张导致正荣公司履约不能的根本原因是马超违反约定未一次性足额支付定金，且未能给正荣公司履约提供足够的时间，正荣公司只能行使先履行抗辩权，未足额提供矿石不构成违约。本院认为，合同约定的期限为合同签订之日即2015年5月17日至2015年9月15日，合同中并未约定马超应当一次性足额支付定金，仅将定金打到指定账户作为合同生效条件。且双方于2016年1月28日签订的《协议书》中确认了正荣公司存在违约的事实，正荣公司主张马超为先履行义务一方，其享有先履行抗辩权，没有合同依据及法律依据，本院不予支持。根据审理查明的事实，马超按照约定完成了合同义务，而正荣公司在合同履行期间未履行其合同主要义务，已构成违约，对正荣公司上诉请求及理由，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
二、关于应否对约定的违约金进行调整的问题
本院认为，在当事人缔约合同时已对违约金计算作出明确的约定情况下，应优先尊重当事人的意思自治，维护合同关系的稳定。双方约定的违约金是否过高，应否调整，除考虑双方约定的基准外，还应从《工矿产品购销合同》总价款来确定违约损失，并结合合同的履行情况、双方过错程度等综合因素予以考量。在本案中，《工矿产品购销合同》约定的违约责任条款，应当理解为针对整个合同标的即铅锌原矿两万吨来设定的，双方也均要求对方承担3000000元的违约金，因此，按约定承担相应的违约责任并未超出双方当事人签订合同时应预见的范围，正荣公司亦未提供证据证明约定的违约金数额过分高于马超实际遭受的损失。一审判决以马超的货款为基数调整违约金，没有法律依据，双方应当按照约定履行合同义务，承担相应的违约责任。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，马超的上诉请求成立，本院予以支持。正荣公司上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初5号民事判决的第一项、第三项、第四项、第五项，即：一、西藏正荣矿业有限公司于判决生效之日起三十日内向马超返还货款2123639.36元；三、何东林、吴川市富鸿实业发展有限公司、博澳鸿基集团有限公司对西藏正荣矿业有限公司的以上返还货款和支付违约金义务承担连带保证责任；四、驳回马超的其他诉讼请求；五、驳回西藏正荣矿业有限公司的全部反诉请求；
二、变更拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初5号民事判决的第二项为：西藏正荣矿业有限公司于本判决送达之日起三十日内向马超支付违约金3000000元；
三、驳回西藏正荣矿业有限公司的全部上诉请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48365.48元，反诉案件受理费15400元；二审案件受理费61600元；共计125365.48元，由西藏正荣矿业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 次旺仁增
审判员 索朗次仁
审判员 罗色江措
二〇一七年十二月一日
书记员 索朗次仁