福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终2871号上诉人（原审原告）：漳州招商房地产有限公司，住所地漳州招商局经济技术开发区南炮台卡达凯斯D区南海一路，统一社会信用代码91350681705312944M。法定代表人：刘伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：林巧财，福建天衡联合律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：罗宏强，福建天衡联合律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：许秀莲，女，1973年11月29日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，委托诉讼代理人：蔡友强，福建铭群律师事务所执业律师。上诉人漳州招商房地产有限公司（以下简称招商房地产公司）因与被上诉人许秀莲商品房销售合同纠纷一案,不服福建省龙海市人民法院（2017）闽0681民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。招商房地产公司上诉请求：撤销原判第二项，改判支持招商房地产公司诉讼请求。事实和理由：1.许秀莲是商品房预售合同关系的付款义务人，其支付的款项一部分来源于其与银行的金融借款合同关系，该合同若不能全面履行或及时履行，将导致许秀莲不能及时支付购房款，但银行是否放款，何时放款，均与招商房地产公司无关，也非招商房地产公司可以影响或控制。一审查明许秀莲迟延付款不归责于招商房地产公司，故许秀莲应承担相应的违约责任；2.双方未变更商品房预售合同约定的许秀莲的付款期限和金融借款合同中借款相关手续的办理义务主体，即便存在招商房地产公司在借款相关手续办理过程中代为转达银行要求或代许秀莲转交按揭申请材料，也属于好意施惠的行为，一审不予支持2016年5月1日至2016年8月2日的违约金于法无据；3.因许秀莲无法按合同约定的原条件办理按揭贷款手续，本着促进交易原则，招商房地产公司建议许秀莲增加首付款并给予履行延展期的好意施惠行为，不构成招商房地产公司免除许秀莲违约责任的依据；4.本案合同是示范文本，一审认定属格式条款错误。由于各项违约行为对合同影响不同，故所需承担的违约责任也不同，一审据此调低逾期付款违约金于法无据，即便应予调整，也应基于当事人合意调至日万分之一。许秀莲辩称，1.实践中，购房者办理按揭贷款都是开发商与银行联系，是开发商售楼的配套服务，银行也不可能同意购房者一户一户零散地与银行联系办理按揭，不存在好意施惠一说；2.答辩人均是主动、积极与售楼人员联系按揭贷款事宜，不存在违约。退一步说，也应从招商房地产公司发出律师函要求答辩人支付房款的时间开始，并且，2016年11月30日至2017年1月13日是银行内部处理放贷的流程，不属于答辩人可以控制的范围，不应计入违约期间。综上，招商房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。招商房地产公司向一审法院起诉请求：许秀莲立即支付招商房地产公司逾期付款违约金446632元。一审法院认定事实：招商房地产公司以出让方式取得位于漳州开发区地块的证号为“漳发国用（2009）第0433号”国有土地使用权，经批准开发建设“招商.卡达凯斯”，商品房预售许可证号为（2014）招房预售证第035号。2016年3月31日，许秀莲与招商房地产公司签订了《商品房买卖合同》（2007版）和附件二、三、四、五及附件六《合同补充协议》各一份，约定许秀莲向招商房地产公司购买址在漳州开发区南海一路29号招商卡达凯斯X幢X室商品房（现房）一套，建筑面积为151.63㎡，单价为20886.74元/㎡,总价款3167056元;付款方式及期限为合同签订日交付首付款957056元,其余购房款2210000元由买受人在合同签订之日起30日内办理完毕按揭贷款,并将按揭贷款转入出卖人指定账户;若因买受人原因导致不能如期办理按揭贷款的,则买受人应以现金或出卖人能够接受的其他方式付清全部购房款；交房时间为2016年12月31日，但未对逾期交房违约责任进行约定。招商房地产公司提供格式合同条款的附件六《合同补充协议》第8条约定，买受人如选择按揭方式付款，应自行选择办理按揭的银行，并自行向该银行申请办理按揭贷款手续，出卖人不负责为买受人代办按揭贷款手续，但出卖人应当在买受人办理按揭贷款手续时，按照银行的要求提供必要的配合；如因买受人自身原因导致买受人未能按期付清购房款，则应承担逾期付款违约责任。附件六《合同补充协议》第10条关于买受人逾期付款的违约责任约定，（1）逾期在30日内（含30日）的，自约定的应付款期限届满之日次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付该笔逾期应付款万分之四的违约金，合同继续履行；（2）逾期30日的，…出卖人要求买受人支付全部价款的，合同继续履行，自约定的应付款期限届满日之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之八的违约金。2016年3月31日，许秀莲在合同签订后，向招商房地产公司支付了首付款957056元。2016年3月31日当天，双方就X幢X室商品房买卖合同向漳州招商局经济技术开发区房地产交易与办证中心申请办理了备案登记手续。上述相同期间，许秀莲的丈夫陈奕真也向招商房地产公司购买招商·卡达凯斯X幢X室商品房一套，并支付了该套商品房的首付款。2016年4月8日起，招商房地产公司业务员（销售人员）王成龙与陈奕真添加了微信好友，王成龙随后通过微信聊天通知陈奕真提供按揭贷款所需的银行流水等资料，供招商房地产公司联系X幢X室、X幢X室商品房的按揭贷款银行；2016年4月份起，招商房地产公司先后与农业银行、工商银行、建设银行、招商银行，联系办理上述两套商品房的按揭贷款事宜，同时在微信聊天中根据不同银行的不同要求，多次通知陈奕真分别提供了两套房产的按揭贷款所需的相关资料；2016年7月6日，王成龙通过微信告知陈奕真购买的X幢X室按揭贷款手续已通过招商银行审批，许秀莲购买的X幢X室按揭贷款未能通过招商银行审批，同时，王成龙通过微信告知陈奕真，X幢X室未通过农业银行按揭审批的原因是许秀莲有逾期未还款的历史记录，未通过招商银行按揭贷款审批的原因是该银行不做超过2000000元的贷款业务，而工商银行、建设银行拒绝X幢X室按揭贷款的聊天记录不详。2016年7月22日，王成龙建议许秀莲向招商房地产公司增加交纳首付款，将按揭贷款数额控制在2000000元以下。2016年11月30日，双方协商一致，由许秀莲增加支付了招商房地产公司购房首付款220000元，并与招商房地产公司在招商银行办理了X幢X室按揭贷款1990000元的贷款申请手续。2016年12月28日，招商房地产公司业务员王成龙通过微信向陈奕真告知许秀莲购买的X幢X室的按揭贷款手续，招商银行已经通过了1990000元贷款审批手续。2017年1月13日，招商房地产公司收到了招商银行支付的X幢X室按揭购房款1990000元。上述王成龙与陈奕真在聊天记录显示，王成龙多次要求许秀莲按照合同约定，支付招商房地产公司逾期付款违约金。庭审中，1.厦门市鹭江公证处作出的（2017）厦鹭证内字第35298号《公证书》，对上述王成龙与陈奕真之间微信聊天记录所作出的真实性公证，招商房地产公司与许秀莲均无异议；2.上述王成龙行为，系招商房地产公司的职务行为，双方当事人没有异议。另查明，2016年3月31日，招商房地产公司、许秀莲签订《商品房买卖合同》第九条关于出卖人逾期交房的违约责任格式条款，约定出卖人无需向买受人支付违约金。又查明，《商品房买卖合同》第十四条关于产权登记约定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始登记。如因出卖人的原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，买受人不退房的，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金。再查明，双方签订《商品房买卖合同》第二十二条约定，本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。一审法院认为，双方当事人的争议焦点：一、许秀莲是否构成逾期付款违约；二、许秀莲是否应向招商房地产公司支付约定违约金及其违约金标准。对此，该院予以查明、分析并认定如下：一、关于许秀莲是否构成逾期付款违约的问题。招商房地产公司与许秀莲签订的《商品房买卖合同》及附件六《合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，合法有效。《商品房买卖合同》第六条及《合同补充协议》第10条中，对于逾期支付购房款违约责任的合同约定，在招商房地产公司业务员王成龙与许秀莲丈夫的微信交谈过程中，可以证明许秀莲已经知晓该项约定。但合同在履行过程中，许秀莲将按揭贷款所需的资料向招商房地产公司提供，由招商房地产公司联系贷款银行，有经过公证部门作出的微信聊天记录的《公证书》为据，双方行为已构成对合同中原该部分条款内容约定，进行了协商一致的变更。因此，自合同签订后至2016年8月2日前，招商房地产公司因联系银行办理按揭贷款未果，其中农业银行因许秀莲存在不良信用记录拒绝办理按揭贷款，招商房地产公司在诉讼中没有提供证据证明农业银行延误的起止时间，对此延误招商房地产公司应当承担举证不能的法律后果；从王成龙与许秀莲丈夫的微信聊天记录可以看出，招商房地产公司同时联系多家银行办理X幢X室按揭贷款均未获核准，但微信聊天记录不足于证明许秀莲存在怠于履行合同的情形。因此，招商房地产公司主张2016年5月1日起至2016年8月2日前许秀莲怠于履行合同义务，构成逾期付款违约，理由不能成立，不予采纳。招商房地产公司在与银行联系按揭贷款过程中，因超出银行限定的受理按揭贷款数额及其他原因，被多家银行拒绝按揭贷款后，已超过合同约定的办理按揭贷款支付购房款的30天期限，依照合同的约定招商房地产公司有权要求许秀莲以其他方式支付购房款2210000元。招商房地产公司向许秀莲发出律师函，限期许秀莲付清购房款的2016年8月2日之前，许秀莲不构成逾期付款违约，可以确认。但2016年8月2日起至2016年11月29日止，因许秀莲已实际超出30日未能付清全部购房款，招商房地产公司要求许秀莲以按揭贷款以外的其他方式支付全部购房款，但许秀莲未予支付，构成逾期付款违约，该逾期付款违约期间为自2016年8月2日起至2016年11月29日止，该院予以确认。但经招商房地产公司建议，并通知许秀莲于2016年11月30日向招商房地产公司增加补交购房首付款220000元后，双方在招商银行办理了1990000元的按揭贷款手续，依照合同法的规定，应当视为招商房地产公司与许秀莲协商一致，再次对合同约定支付购房款方式及其期限的变更。因此，2016年11月30日起至招商房地产公司收到按揭贷款1990000元的2017年1月13日止，不属许秀莲逾期付款期间。且因许秀莲增加补交首付款、办理按揭贷款，都是招商房地产公司销售人员安排下进行的，并且银行贷款的内部流程时间及银行放款日期，不属于许秀莲可以控制范围。因此，招商房地产公司主张2016年11月30日起至2017年1月13日期间，许秀莲怠于履行合同义务，理由不能成立，不予支持。二、许秀莲是否应当向招商房地产公司支付约定违约金及其违约金标准的问题。法律规定，当事人应当遵循公平原则确定双方之间的权利和义务。《合同补充协议》第10条条款中，招商房地产公司将许秀莲逾期付款违约金标准提高到，逾期在30日内的按每日万分之四计付，逾期超过30日的按每日万分之八计付。而《商品房买卖合同》第九条关于出卖人逾期交房的违约责任条款，约定出卖人无需向买受人支付违约金；《商品房买卖合同》第十四条关于产权登记约定，如因出卖人的原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，买受人不退房的，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金。可见，合同中对于合同当事人双方违约责任的约定是不对等的，且《合同补充协议》第10条的内容明显加重了买受人责任，与《商品房买卖合同》第二十二条的违约金计算标准约定明显冲突、不符，也未采取合理的方式提请买受人注意，只在事后通过微信聊天向买受人予以提醒告知，但不构成合同欺诈的法定要件。招商房地产公司作为提供格式合同条款的一方，该民事行为有违公平合理、等价有偿的民法基本原则。因此，许秀莲在本案诉讼过程中，以约定逾期付款违约金按每日万分之八计算明显过高为由请求减少，符合法律规定，应予采纳；又因诉讼中招商房地产公司未能提供证据证明逾期付款损失，本院酌情确定按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的130%，计算许秀莲自2016年8月2日起至2016年11月29日止逾期支付购房款的违约金。综上所述，该院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。自2016年8月2日起至2016年11月29日止，许秀莲逾期支付招商房地产公司购房款2210000元，应当支付招商房地产公司违约金为40617.04元（逾期付款款项数额2210000元×中国人民银行规定的各项贷款基准年利率4.35%×130%×3个月27天）。因此，招商房地产公司请求许秀莲支付其自2016年8月2日起至2016年11月29日止期间的逾期付款违约金40617.04元，应予支持；但超出上述期间的违约金诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，依法应予驳回。许秀莲主张驳回招商房地产公司的本案全部诉讼请求，理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、许秀莲应于本判决生效之日起十日内支付漳州招商房地产有限公司逾期付款违约金40617.04元；二、驳回漳州招商房地产有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7999元，由漳州招商房地产有限公司负担7272元，许秀莲负担727元。二审中，当事人没有提交新证据。除招商房地产公司对一审认定合同未对逾期交房违约责任进行约定的事实有异议外，对一审认定的其他事实，当事人均无异议，本院予以确认。还查明，《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第12条对出卖人逾期交房的违约责任进行了约定。当事人对该事实没有异议，予以确认。本院认为，招商房地产公司与许秀莲签订的《商品房买卖合同》及其附件六《合同补充协议》合法有效。合同约定由许秀莲以按揭贷款方式支付购房余款2210000元，许秀莲应自行选择按揭银行并自行申请办理按揭贷款手续，招商房地产公司提供必要的配合，并约定若因许秀莲原因导致不能在2016年4月30日前办理按揭贷款的，则许秀莲应以现金或招商房地产公司能够接受的其他方式付清全部购房余款。但实际履行情况却是招商房地产公司为许秀莲联系多家按揭银行，代为办理相关贷款手续，许秀莲则按招商房地产公司代为转达的银行要求，配合招商房地产公司提供按揭申请材料，上述申请办理银行按揭贷款的方式变更了双方的约定，也符合一般交易习惯，不应认定招商房地产公司好意施惠。这个过程从双方签订合同的2016年3月31日起，至2016年7月27日招商房地产公司发出律师函，要求许秀莲2016年8月2日前以现金方式支付购房余款2210000元及暂计至2016年7月25日的违约金，双方当事人均一直相互配合，努力谋求以合同约定的按揭贷款方式支付购房款，如2016年7月22日，此时约定办理按揭贷款的最后期限已过，招商房地产公司还建议许秀莲增加交纳首付款，将按揭贷款数额控制在2000000元以下以便通过银行审批，并未要求许秀莲履行合同约定改为以现金方式付款，并且在这个过程中，许秀莲始终处于配合招商房地产公司的地位，按揭银行的联系和按揭贷款的办理等进程非属于许秀莲所能控制，不能认定因许秀莲的原因导致违约。2016年7月27日，招商房地产公司以律师函的形式催告许秀莲2016年8月2日前支付购房余款，应视为招商房地产公司不再寻求以按揭方式支付购房余款，转而主张许秀莲履行合同的约定支付购房余款，许秀莲未予履行，已构成违约，应当承担违约责任。虽在此后的实际履行过程中，双方当事人仍未放弃继续谋求以按揭贷款方式支付购房余款，并于2016年11月30日协商一致，由许秀莲向招商房地产公司增加补交购房首付款220000元，并最终在招商银行成功办理了1990000元的按揭贷款手续，从而再次变更了律师函要求许秀莲根据合同支付购房余款的约定，但招商房地产公司积极为许秀莲争取按揭贷款的行为，事实上减轻了许秀莲应承担的违约责任，客观上有利于许秀莲，并无免除许秀莲违约责任之意，故不能免除许秀莲该期间应承担的违约责任。招商银行2016年11月30日审批之日至2017年1月13日实际放款之日，为银行内部流程时间，非许秀莲所能控制，若由许秀莲为此承担违约责任并不公平合理，也不符合合同约定，故许秀莲不需承担该期间的违约责任。至于双方约定的日万分之八的逾期付款违约金比例问题，因逾期付款造成的招商房地产公司的损失仅是资金占用期间的损失，双方约定的违约金比例明显超出实际损失，一审法院根据许秀莲的申请酌情调整为同期同类借款利率的130%，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定。综上所述，许秀莲不能如期办理按揭贷款，确有部分期间系不可归责于许秀莲的原因所导致，依照合同约定，许秀莲不应承担违约责任。招商房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7999元，由漳州招商房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈于伦审 判 员 翁艺晖审 判 员 李 凌二〇一七年十二月五日法官助理 杨 烨书 记 员 林延龄