上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪02刑终1530号
原公诉机关上海市青浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨海林，男，1957年7月10日出生，户籍地本市青浦区，住本市青浦区。
辩护人朱福昌，上海通解律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陈兰英，女，1965年11月30日出生，户籍地本市青浦区，住本市青浦区。
辩护人范瑶瑶、陈泳光，上海市白玉兰律师事务所律师。
原审被告人谢洪明，男，1967年1月20日出生，汉族，户籍地本市青浦区，住本市青浦区。
上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人谢洪明、杨海林、陈兰英犯贪污罪一案，于2017年10月18日作出(2017)沪0118刑初356号刑事判决，原审被告人杨海林、陈兰英均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭履行职务。上诉人杨海林及其辩护人朱福昌、陈兰英及其辩护人范瑶瑶、陈泳光均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院依据单位员工个人信息表、西郊公司出具的职责证明、财务部工作制度,谢洪明参加西郊公司班子会情况、上海市青浦区徐泾镇人民政府徐府发[2001]164号文件,杨海林干部简历,西郊公司企业法人营业执照等工商登记材料,致鑫公司、上海纳雄工贸有限公司(以下简称“纳雄公司”)档案机读材料、营业执照等工商登记材料，证人陈某某、顾某1、杨某某、顾某2、高某某、崔某某、陆某某、谢某某、曹某某、马某某、耿某某、庄某的证言笔录，上海晓伦电器设备有限公司(以下简称“晓伦公司”)和上海晓伦电器有限公司(以下简称“晓伦电器”)工商登记资料、上海市工商行政管理局行政处罚决定书、上海西虹桥商务开发有限公司(以下简称“西虹桥商务公司”)、上海西虹桥动拆迁有限公司(以下简称“西虹桥动拆迁公司”)工商登记材料，青浦区发展和改革委员会青发[2008]22号《关于组建新虹桥生态商务区开发主体的请示》、上海市青浦区人民政府青府发[2008]51号《上海市青浦区人民政府关于同意组建新虹桥生态商务区开发主体的批复》、青府发[2010]31号《上海市青浦区人民政府关于同意新城公司等五家区属公司变动重组方案和有关事项的批复》，授权委托书，西虹桥动拆迁公司《关于国家会展中心动迁企业(签约空地)土地补偿费结算方案的请示》、《关于投产企业补偿标准的请示》、《关于国家会展中心动迁企业(签约空地)土地补偿费结算方案的批复》，西虹桥商务公司出具的动拆迁补偿安置费用付款流程表、《关于西虹桥动拆迁公司等6个请示的批复》，上海市人民政府、上海市城市规划管理局、上海市青浦区人民政府、上海市青浦区徐泾镇政府等文件、《西虹桥商务公司关于对大型社区规划范围内土地储备的函》、证明、情况说明、西郊公司会议纪要，西郊公司与致鑫公司签订的《土地征用协议书》，西郊公司与纳雄公司签订的《土地征用协议书》、西郊公司记账凭证及记账收据、西郊公司出具的关于致鑫公司已付土地配套费转入的情况说明、笔迹鉴定书，上海市青浦区徐泾镇经济管理事务中心的记账凭证，《上海市国有土地使用权出让合同》、上海市房地产登记簿、收据，青浦区规划和土地管理局出具的情况说明，关于《解除土地征用协议书》的协议书、银行付款回单、《土地批租协议书》、企业动迁补偿费申请表、晓伦电器收据和银行收款凭证，银行存款明细账、建行收款凭条、西郊公司工会账号银行流水、银行凭证、发票领购簿、建行凭证和收据、西虹桥动拆迁公司会议纪要，上海司法会计中心出具的沪司会鉴字【2015】第110号司法鉴定意见书，案发经过、到案经过及被告人户籍资料等证据判决认定：
一、2002年8月、2003年10月，被告人陈兰英分别以致鑫公司、纳雄公司(两家公司均由被告人陈兰英实际控制)的名义与西郊公司(工商登记注册为集体所有制企业，出资人为原青浦县徐泾镇人民政府)签订土地征用协议书，其中，致鑫公司以人民币(以下币种均为“人民币”)6,940,450元的价格征用上海西郊经济技术开发区内的63.79亩土地。2002年7月至2004年9月，致鑫公司分三次向西郊公司缴纳土地配套费共计290万元。2006年7月31日，被告人陈兰英向西郊公司提出将致鑫公司已付的290万元土地配套费转入纳雄公司名下的请求，西郊公司予以同意并于同日由时任西郊公司财务部负责人的被告人谢洪明开具了致鑫公司已付土地配套费转入纳雄公司名下的情况说明，2006年8月7日，西郊公司在财务账上予以调整，将致鑫公司支付的上述290万元土地配套费全额转入纳雄公司名下，作为纳雄公司支付的土地配套费。
2010年12月，经徐泾镇政府与西虹桥商务公司(区属国有公司)口头商定，由西郊公司代表徐泾镇政府出具授权委托书，委托西虹桥商务公司下属子公司西虹桥动拆迁公司处理西郊开发区范围内原协议出让的集体土地的解约及赔偿事宜,西郊公司负责对动迁企业土地征用的相关材料及土地配套费缴纳情况进行审核。
2011年3月，被告人陈兰英得知动迁补偿费是以土地配套费实际缴纳比例补偿后，找到西郊公司负责土地配套费审核工作的被告人谢洪明等人，要求为致鑫公司出具虚假的付款证明，后被告人谢洪明等人在明知致鑫公司未付款的情况下，仍为致鑫公司出具已缴纳土地配套费5,257,959元的付款证明，被告人陈兰英
将上述付款证明交西虹桥动拆迁公司，据此，被告人陈兰英骗得土地动迁补偿款共计30,917,000元。
二、2010年至2011年，时任西郊公司副总经理的被告人杨海林在明知其实际控制的晓伦公司土地已经被政府规划控制，在晓伦公司被吊销营业执照和不允许缴纳土地配套费的情况下，为骗取动迁补偿款，伙同西郊公司财务部负责人被告人谢洪明，通过补缴77万元土地配套费和注册上海晓伦电器有限公司，并在动迁材料中将付款收据日期提前、提供虚假的银行转账支票和出具土地配套费付清的情况证明，以上海晓伦电器有限公司顶替晓伦公司成为被动迁主体，骗取国家动迁补偿款238万元。
原审另查明，被告人谢洪明、陈兰英先后接上海市青浦区纪律检查委员会电话通知后到案，到案后均如实供述了各自参与的主要事实。被告人杨海林在上海市青浦区纪律检查委员会向其了解晓伦公司情况时，主动供述了涉案事实。
原审法院认为，原审被告人谢洪明明知陈兰英、杨海林控制的晓伦公司未付清土地配套费或因用地已被政府控制且不得收取土地配套费的情况下，为二人出具虚假付款证明，为陈兰英、杨海林骗取动迁补偿款提供帮助，造成巨额国有资产损失，应以诈骗罪追究刑事责任，且数额均特别巨大。在共同犯罪中，陈兰英、杨海林起主要作用，系主犯，谢洪明起次要作用，系从犯；谢洪明、陈兰英、杨海林均具有自首情节，依法对谢洪明、杨海林减轻处罚；对陈兰英从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百六十六条、第二十五条一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处谢洪明有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；判处杨海林有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；判处陈兰英有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币三十万元；违法所得予以追缴并发还被害单位。
上诉人杨海林对原判认定其犯诈骗罪的基本事实和定性不持异议。但辩解自己事先并不明知谢洪明将虚假付款证明的日期提前，并愿由其家属退赔所获的赃款，请求本院对其从轻处罚。杨海林的辩护人提出，晓伦公司虽被吊销执照，但该公司作为动迁合同的主体，仍可享有相应的动迁款，故双方的行为属于履行合同的民事法律关系，不应以诈骗罪对杨海林定罪处罚。另若法院认定杨的行为构成诈骗罪，结合其具有自首等情节，请求本院对杨再予从轻处罚。
上诉人陈兰英及其辩护人对原判认定陈兰英犯诈骗罪的定性不持异议。但辩解，其未指使谢洪明为致鑫公司开具虚假证明，且本案认定的骗取动迁补偿款数额有误，请法庭查明后对其从轻处罚。陈兰英的辩护人提出，本案犯罪金额应扣除西虹桥动拆迁公司在虚假付款证明所载已付金额对应的动迁补偿款之外额外给予致鑫公司的补偿款；另西虹桥动拆迁公司自行决定按49万元/亩的标准进行补偿，该金额与45万元/亩的补偿标准之间的差价不应计入陈兰英的犯罪金额中；陈兰英已支付的30万元土地款对应的拆迁补偿款应在犯罪金额中予以扣除；另请法院结合陈兰英具有自首及愿由其家属退赃等情节，对其减轻处罚。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人杨海林、陈兰英，原审被告人谢洪明犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同。
本院认为，1、关于晓伦公司获取动迁补偿款是否系民事法律行为。
经查，晓伦公司虽曾与西郊公司签订土地征用协议，但在合同履行过程中，因市政动迁影响到该协议的进一步履行，而晓伦公司在2006年已被吊销营业执照，故无论晓伦公司，亦或是为获取补偿款而注册的晓伦电器，如需承继晓伦公司在动拆迁中的权利义务，前提是必须已缴纳了相应的土地款。而杨海林、谢洪明等人在明知晓伦公司已被吊销营业执照，且已不允许补缴土地配套费的情况下，仍由身为西郊公司财务部负责人的谢洪明，伙同杨海林通过补缴77万元土地配套费、并将付款收据日期提前的方式，向西虹桥动拆迁公司提供虚假的银行转账支票和情况说明，以晓伦电器代替晓伦公司成为被动拆迁的主体，骗取国家动拆迁补偿款238万元。据此，上诉人杨海林及其辩护人关于杨事先并不明知谢洪明将虚假付款证明的日期提前及本案不应认定为诈骗犯罪的辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2、关于陈兰英辩护人提出的原判认定犯罪金额有误的辩护意见。
经查，陈兰英在明知致鑫公司在未付清土地配套费不能获取动迁补偿款的情况下，要求谢洪明为其虚开付款证明，并以此骗取西虹桥动拆迁公司的动迁补偿款，其行为已构成诈骗罪，谢洪明在本案中明知上述事实而帮助陈兰英开具假付款证明，虽事后未分得赃款，也应以诈骗犯罪的共犯论处。原判认定两人犯诈骗罪的定性准确。关于本案犯罪金额，经查，本案证人证言及相关书证证实，对于已办理相关审批手续未取得土地使用权证的征用型土地，动迁补偿费是根据土地款支付比例，参照45万元/亩的标准进行补偿的，故西虹桥动拆迁公司根据西郊公司出具的致鑫公司已全额缴纳土地款的证明，并经总公司班子会讨论后确定以49万元/亩对致鑫公司全额补偿，不存在辩护人提出的差额问题。另关于辩护人提出的已缴纳30万元配套费问题，相关书证证实上述30万元已由上海市青浦区徐泾镇经济管理事务中心退还致鑫公司。原审法院在判决书中亦已释明，故辩护人关于此点的辩护意见亦不能成立。综上原判认定陈兰英伙同谢洪明骗取动迁补偿款为3,000余万元的事实清楚，应予确认。
本院认为，上诉人杨海林，陈兰英分别结伙原审被告人谢洪明，以非法占有为目的，骗取国家动迁补偿款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审法院根据杨海林、陈兰英、谢洪明的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法所作的判决并无不当，且诉讼程序合法。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 夏稷栋
审判员 彭卫东
审判员 管勤莺
二〇一八年二月十二日
书记员 刘 琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……。