浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3072号
上诉人（原审原告）：孔鲁恩，男，1959年11月6日出生，汉族，无业，住杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：汤涛，浙江海泰律师事务所律师。
委托诉讼�理人：沈芳芳，浙江海泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁波新时代建筑设备安装有限公司。住所地：宁波市海曙区解放北路***号（1-8）（1-9）室（集中办公区）。
法定代表人：孙连康，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘建军，浙江和义观达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈文茜，浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大荣建设集团有限公司。住所地：宁波市鄞州区首南街道茶亭庵村李花桥村*幢。
法定代表人：徐正荣，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：宁波国力房地产开发�限公司。住所地：宁波市江北区洪塘南路东段*号。
法定代表人：ＸＸ坚，该公司总经理。
上诉人孔鲁恩与上诉人宁波新时代建筑设备安装有限公司（以下简称新时代安装公司）、被上诉人大荣建设集团有限公司（以下简称大荣建设公司）、宁波国力房地产开发有限公司（以下简称国力房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人均不服宁波市江北区人民法院于2017年6月15日作出的（2016）浙0205民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
孔鲁恩上诉请求：依法改判新时代安装公司支付保证金50万元的按中国人民银行同期贷款基准利率自2013年6月1日起至实际款清之日止的利息。事实和理由：根据合同约定，本�于2013年5月31日向新时代安装公司支付50万元保证金，该保证金长期被新时代安装公司占用，给本人造成损失，新时代安装公司理应从收到该款之日起按照同期银行贷款基准利率支付利息。即使按合同约定，该款项也应在工程中间结构验收10日内退还25万元，在工程竣工验收后10日内退还25万元。一审法院未支持本人的该部分诉请，显属错误。
新时代安装公司答辩称：关于保证金利息，双方对合同无效均有过错，按照合同法的规定，合同无效的损失应各自承担，对方要求本公司承担保证金利息是不符合相关法律规定的。
大荣建设公司、国力房地产公司未予答辩。
新时代安装公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.2013年5月13日，新时代安装公司、�鲁恩和陈小明签订《分包安装施工合同》，约定工程由孔鲁恩和陈小明施工，孔鲁恩和陈小明向本公司支付50万元的履约保证金，故一审法院应当依职权通知陈小明作为必要共同诉讼当事人参加诉讼。一审中，本公司多次口头和书面提出申请，要求通知陈小明作为当事人参加诉讼，但一审法院置之不理。2.陈小明作为《分包安装施工合同》的一方，其不仅实际参加施工，还交付了履约保证金，故一审法院认定其系案外人与事实不符。
孔鲁恩答辩称：1.陈小明并非本案必要共同诉讼人，一审法院未追加其为当事人程序正确。陈小明虽为合同当事人，但其已经明确放弃合同权利，合同相关所有权益均由孔鲁恩一人享有。当事人于2015年7月15日签订的《分包安装施工合同补充合同》尤其强调保证金归孔鲁恩享有。保证金实际支付人为孔鲁恩，并非陈小明。2.涉案工程实际施工人为孔鲁恩，所有工程投资均来源于孔鲁恩，陈小明仅参与技术管理和指导。陈小明参与了一审的庭审，作为新时代安装公司的证人出庭，其从未主张过相关权利。综上，一审未通知陈小明参与诉讼，符合陈小明自己出具的《情况说明》载明的事实，同时50万元保证金判归孔鲁恩所有。请求驳回新时代安装公司的上诉请求。
大荣建设公司、国力房地产公司均未予答辩。
孔鲁恩一审诉讼请求：1.被告新时代安装公司、大荣建设公司共同向原告支付工程款10455642元，返还保证金500000元，合计10955642元，并以未付款为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自起诉之日起至实际付清之日止的利息损失；2.被告国力房地产公司在欠付工程款范围内向原告承担上述第�项诉请的付款责任；3.原告就被告欠付工程款及利息损失在涉案工程“宁波市江北区洪塘街道旧宅徐拆迁安置房（Ⅱ标段）项目”折价或拍卖价款中优先受偿。经一审法院释明孔鲁恩、陈小明与被告新时代安装公司签订的《分包安装施工合同》无效后，孔鲁恩将诉请第1项变更为：被告新时代安装公司、大荣建设公司共同向原告支付工程款，暂计算为10455642元（最终以涉案工程审计结算总价为准）、返还保证金500000元，并以未付款为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自起诉之日起至实际付清之日止的利息损失，其余诉请不变。2017年6月14日，原告撤回要求被告新时代安装公司和大荣建设公司共同支付工程款10455642元，并以未付款为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自起诉之日起至实际付清之日止的利息损失、被告国力房�产公司在欠付工程款范围内向原告承担付款责任及就被告欠付工程款及利息损失在涉案工程“宁波市江北区洪塘街道旧宅徐拆迁安置房（Ⅱ标段）项目”折价或拍卖价款中优先受偿的诉讼请求。
一审法院认定事实：2013年2月，洪塘街道安置房建设管理办公室作为项目业主、被告国力房地产公司作为发包人（代建人）、被告大荣建设公司作为承包人，三方签订了《建设工程施工合同（洪塘街道旧宅徐拆迁安置房Ⅱ标段工程）》，约定由被告大荣建设公司承包建设洪塘街道旧宅徐拆迁安置房Ⅱ标段工程，并对承包建设项目的范围、工期、质量标准、合同价款、违约责任等作了明确约定。其中关于“工程分包”，约定“承包人如无专项工程施工资质的，该专项部分可以进行分包，但须项目业主、发包人认定且发包方式必须满足招投标的相关法律法规的要求。
2013年4月16日，被告大荣建设公司与被告新时代安装公司签订《分包安装施工合同》一份，约定被告大荣建设公司将其承包的洪塘街道旧宅徐拆迁安置房Ⅱ标段工程中施工图纸范围内的所有水、电、暖通、消防工程（不包括人防部分工程）、工程临时设施用电、用水施工以包工包料方式发包给被告新时代安装公司施工，并对合同价款等作出约定。
2013年5月13日，被告新时代安装公司与原告孔鲁恩、案外人陈小明签订《分包安装施工合同》一份，合同约定被告新时代安装公司将其承包的施工图纸范围内的所有给排水、强电安装以包工包料方式发包给原告孔鲁恩、案外人陈小明施工。其中第五条约定：本分包工程合�价为约18799511元，本分包项目图纸范围外约定合同价款的调整因素及调整原则按总包合同和补充合同内容进行调整，最终结算造价按审计核定为准。合同还约定原告孔鲁恩、案外人陈小明应在合同签字后10日内向被告新时代安装公司缴纳500000元履约保证金（已于合同签订前通过第三人支付），该保证金在中间结构验收10日内退还250000元，在工程竣工验收后资料备案完成后10日内在退还250000元。
2015年7月15日，被告新时代安装公司与原告孔鲁恩、案外人陈小明签订《分包安装施工合同补充协议》一份，协议约定工程款及其他合同权利（含500000元的履约保证金）全部归原告孔鲁恩一人所有。
2016年4月8日，案涉工程通过竣工验收。施工期间，被告新时代安装公司已支付原告部分工程款。履约保证金至今未返还原告。
一审法院认为：被告新时代安装公司将其分包的建设工程再分包给原告和案外人陈小明个人，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，被告新时代安装公司与原告和案外人陈小明签订的《分包安装施工合同》无效，被告新时代安装公司因此取得的履约保证金应予返还。原告要求被告新时代安装有限公司返还保证金的诉请于法有据，予以支持。原告的其他诉请缺乏事实及法律依据，不予支持。被告新时代安装公司辩称该履约保证金实为质量保证金，但未提供证据证明，其抗辩不予采信。
据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条规定，判决如下：一、宁波新时代建筑设备安装有限公司于本判决生效后十日内返还孔鲁恩保证金500000元；二、驳回孔鲁恩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，保全费5000元，合计13800元，由孔鲁恩负担1980元，宁波新时代建筑设备安装有限公司负担11820元。
二审中，上诉人新时代安装公司提供宁波市江北区人民法院《第三人参与诉讼通知书》一份，证明陈小明并非如一审法院所称的本案的案外人，应追加其参加诉讼。
上诉人孔鲁恩经质证，对该证据的真实性予以认可，对关联性有异议，该案的诉请是要求支付工程款，涉及到陈小明领取的款项，一审法院在审理该案时认为这部分和陈小明有利害关系才追加的，但是本案是关于保证金的部分，保证金就是归孔鲁恩所有，没有侵害陈小明的权利。
被上诉人大荣建设公司、国力房地产公司未予质证。
本院经审查认为，上诉人新时代安装公司提供的该份证据，系一审法院在另案审理中的一个程序，与本案缺乏关联性，本院不予采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，上诉人孔鲁恩与上诉人新时代安装公司及案外人陈小明签订的《分包安装施工合同》无效，上诉人新时代安装公司按照该合同向孔鲁恩收取的保证金50万元，理应予以返还。但在合同无效的情况下，上诉人孔鲁恩主张上诉人新时代安装公司支付保证金的利息，缺乏法律依据。一审法院对上诉人孔鲁恩的该项诉讼请求不予支持，并无不当。上诉人新时代安装公司、孔鲁恩和外人陈小明签订的《分包安装施工合同补充协议》，约定工程款及其他合同权利（含500000元的履约保证金）全部归上诉人孔鲁恩一人所有，故本案无须追加陈小明为当事人。上诉人新时代安装公司认为应追加陈小明为本案当事人的主张，依据不足，本院不予采信。
综上所述，上诉人孔鲁恩、新时代安装公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10850元，由孔鲁恩负担2050元，宁波新时代建筑设备安装有限公司负担8800元。
本判决为终审判决。
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审判长 黄永森
审判员 朱亚君
审判员 赵保法
二〇一七年十月二十日
书记员 桂红艳