北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终2047号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国装饰股份有限公司，住所地北京市东城区安外地兴居6号楼。法定代表人：李杰峰，董事长。委托诉讼代理人：王向东,男，中国装饰股份有限公司项目经理。委托诉讼代理人：唐鹏,北京市新开律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：竞技世界（北京）网络技术有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区投资服务中心-B1号。法定代表人：杨林，董事长。委托诉讼代理人：周瑞军，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：周波，男，竞技世界（北京）网络技术有限公司副总。上诉人中国装饰股份有限公司（以下简称中装公司）与上诉人竞技世界（北京）网络技术有限公司（以下简称竞技公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中装公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判竞技公司支付自2013年1月25日起至实际给付之日止逾期支付工程款的利息，暂计算至2016年12月24日为510055元（以2843512.9元为基数，按年利率6.15%计算）；2、请求重新确认诉讼费的分担，判令由竞技公司承担本上诉案全部诉讼费。事实和理由：原审判决驳回中装公司要求竞技公司支付逾期支付工程款的利息的诉讼请求，属于认定事实不清、适用法律不当。竞技公司辩称：我方不同意中装公司的上诉请求。我方从未停止与中装公司的工程款结算事宜，因为双方存在一定分歧，中装公司不认可审计结果才诉至法院，我方不存在不按期支付工程款的事实。因2013年1月25日双方还在就工程造价结算进行谈判，故中装公司主张自2013年1月25日起的利息，该起算点不符合事实。诉讼期间不是因为我方原因导致延期支付工程款，所以不应由我方承担责任。中装公司主张按年利率6.15%计算利息，该利率并非中国人民银行同期同类贷款利率，中装公司主张的利率过高。竞技公司上诉请求：1、变更原审判决第一项为：竞技公司于本判决生效后七日内向中装公司支付工程款540675.72元；2、撤销原审判决第三项，改判中装公司于本判决生效后七日内向竞技公司支付逾期竣工违约金384266元；3、一、二审案件受理费及鉴定费由中装公司承担。事实和理由：原审判决对涉案工程造价计算方式的相关事实认定错误。原审判决确认涉案工程造价应采取据实结算的方式，系对本案现有证据的错误认定与采信。原审判决认定“无证据证明存在质量问题，相应质保金亦应退还”不符合合同约定。原审判决对竞技公司反诉主张的逾期竣工违约金不予支持违反法律规定。竞技公司为支持上诉主张提交《图纸会审记录》、《金辉科技大厦空调改造项目预算书》、《建设工程工程量清单计价规范》、《消防空调验收记录》、北京信诚恒达空调设备有限公司《报价单》等21份证据材料，并申请对造价补充鉴定及对2012年4月18日会议纪要的形成时间以及郑国庆签名的真实性申请鉴定。中装公司辩称：我方不同意竞技公司的上诉请求。竞技公司是按合同约定的固定价计算的工程款，但因之后合同有变更，故工程款应以一审法院委托鉴定机构鉴定结果为依据。我方没有违约，竞技公司无证据证明我方逾期交付工程，也无证据证明其损失，其要求我方支付违约金的理由不成立。诉讼费及鉴定费的承担，我方尊重法院判决。我方认为竞技公司提交的21份证据材料从形成时间看都是一审诉讼之前及一审诉讼期间形成，竞技公司完全能够向一审法院提供，因此不属于新证据，均不予质证。我方不同意竞技公司的补充鉴定申请，一审时竞技公司对鉴定报告的所有数据均表示认可，我方认为没有必要做鉴定。中装公司向一审法院起诉请求：请求判令竞技公司支付剩余工程款2942971.88元（含质保金）；判令竞技公司支付逾期付款利息，暂计780798.79元（计算基数2942971.88元，按照每日万分之二主张，自2013年1月25日我方提交结算报告之日起算，截至2016年11月28日780798.79元）；判令本案诉讼费由竞技公司承担。竞技公司向一审法院反诉请求：请求判令中装公司按工程总造价（按鉴定结论中所示价款5489512.09元计算）的千分之二每日向我公司支付逾期竣工违约金384266元并承担案件受理费。一审法院认定事实：2012年，竞技公司就金辉科技大厦装修改造工程委托北京菲尼有限公司进行施工。就其中的暖通安装工程，竞技公司（发包人）与中装公司（承包人）于2012年4月13日签订《建设工程暖通施工合同》，约定由中装公司承包金辉科技大厦中央空调、通风及暖通施工蓝图内所有的，空调风系统、新风系统、冷却塔系统、溴化锂机组系统、空调电系统、水系统等所有暖通设施设备包工包料；合同开工日期2012年4月15日，竣工日期2012年8月15日；合同价款378万元；组成本合同的文件包括本合同协议书、本合同内容、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单，双方有关工程的洽商、变更等书面协议及文件视为本合同的组成部分；承包人项目经理张绪贵；合同价款采用承包人式采用固定价格合同，因发包人新增或减少施工范围、施工项目、改变材质、更换设备及同类变化发生的设计变更，合同价款可以调整，但合同价款增加部分不得超过合同总金额的10%；本合同的付款方式采用按进度结算工程款的方式，其中，工程竣工由政府主管部门验收合格后，承包人提供请款报告，发包人支付工程款43%（工程款共计支付至93%），余下7%为工程质保金，工程保修期满一年，如无质量问题甲方（注：即发包人）于期满15个工作日内将保修金4%无息付给承包方，在维保期满15个工作日内由发包人将剩余质保金一次性无息支付给承包人；本工程维保期为2年；在免费保修期内，承包人应有专人负责保修工作，定期与发包人沟通，做到1次/半年，清洗过滤网和其他维保工作，并以书面记录材料为准……承包人放弃保修责任，发包人有权自行解决，由承包人承担所有费用并加收10%的劳务费；工程如未按合同约定时间竣工，每延误一天，承包人必须向发包人支付本工程总造价的2‰的违约金……上述合同中冯罡作为竞技公司委托代理人签字。合同签订当日，中装公司签收涉案合同所涉图纸。中装公司与竞技公司另就消防改造签订合同。2012年4月15日，中装公司入场施工。2012年4月18日，中装公司张绪贵、王向东与竞技公司冯罡、郑国庆召开关于涉案大厦空调消防改造项目启动大会，并签署会议纪要。会议纪要显示：会议中张绪贵称因未收到盖章施工蓝图及招标文件，中装公司报价时针对所有项目工程量全部以其理解图纸内容报价，因在入场勘查后发现现场有很多报价中未含项目，要求竞技公司在最后结算时以实际发生工程量结算；会议纪要最后一段内容为：“冯罡：因招标时间仓促导致上述原因，我经请示公司领导后，领导同意上述要求，最后以实际工程量结算。但一定要保证工程的质量与进度，保证我公司九月份搬家。”上述与会人员在会议纪要正文后签字。实际施工工程中，涉案工程施工范围、项目等内容均产生变更，中装公司依据变更内容进行了施工，并在相应工作联系单等洽商材料中强调以实际发生量计算工程量，竞技公司冯罡等人签收上述材料。工程竣工后，竞技公司于2012年9月底10月初投入使用。竞技公司共计向中装公司支付工程款2646000元。2013年1月6日，竞技公司、中装公司、监理公司与北京菲尼有限公司、北京卓越创辉工程造价咨询有限公司的相关人员参加“关于工程造价咨询工作的碰头会”，并形成会议纪要。会议纪要内容包括：由咨询公司对合同价格的合理性进行审查，对单价明显异常的经业主审核后进行调整，所发生的项目（含增项）参照合同内单价进行审定，不包含的单价由施工方重新报价；对于合同施工范围内的变更、洽商部分参照合同的增加条款，合同外的增项按照实际发生量进行结算（……中装公司相对应的条款是合同价款与支付方式中为：因发包人新增或减少施工范围、施工项目、改变材质、更换设备及同类变化发生的设计变更，合同价款可以调整，但合同价款增加部分不得超过合同总金额的10%。）。相关人员在会议纪要首页的与会人员签字部分签字。其中，中装公司有现场工程师吴雪峰等3人参加会议，仅吴雪峰签字。会议纪要第二页无签字。2013年1月7日、2013年1月25日中装公司先后向竞技公司送达按据实结算计算的《审计电子版》（图纸、结算电子版）、《金辉决算书（盖完章）》。经竞技公司委托，2013年3月19日，北京卓越创辉工程造价咨询有限公司出具《金辉科技大厦消防改造及暖通安装工程工程结算审计书》。该审计书采取原中标合同价+变更洽商增减账（含竣工图与投标图对比图差调整及合同外新增内容）+设备价差调整确定工程结算价。审计书未送达中装公司。另，双方认可本工程非招投标工程。诉讼中，中装公司对北京卓越创辉工程造价咨询有限公司《金辉科技大厦消防改造及暖通安装工程工程结算审计书》不予认可，并申请对工程造价按照据实结算的原则进行鉴定。鉴定费126319元由中装公司预交。北京中平建工程造价咨询有限公司依据法院委托，出具《北京市海淀区上地创业路17号金辉科技大厦竞技公司暖通施工工程造价鉴定报告》（中平建鉴定【2014】011号）及《关于对中装公司、竞技公司“对中平建鉴定【2014】011号”异议”的答复意见》、《关于对中装公司、竞技公司“对中平建鉴定【2014】011号”异议”的答复意见（二）》，确认：该工程合同清单工程量3787332元、施工图量与合同清单工程量差为1017127.14元、工程洽商变更784512.74元、扣减原合同清单中未施工项目-99459.79元，合计5489512.09元。中装公司对鉴定结论无异议，主张按照5489512.09元计算工程造价。竞技公司对各单项鉴定数据无异议，但主张合同清单工程量应按合同固定价格378万元计算，合同增项（施工图量与合同清单工程量差、工程洽商变更）按照合同固定价10%计为37.8万元，并主张对原合同清单中未施工项目进行扣减。针对工程造价计价方式的争议，竞技公司以《建设工程暖通施工合同》及2013年1月6日会议纪要关于“本合同价款采用承包人式采用固定价格合同，因发包人新增或减少施工范围、施工项目、改变材质、更换设备及同类变化发生的设计变更，合同价款可以调整，但合同价款增加部分不得超过合同总金额的10%”的记录，主张按固定价格计算工程造价，且合同内增项与合同外增项部分总计不超过合同总金额10%。对上述主张，中装公司不予认可。其中，就合同的相关约定，中装公司以2012年4月18日会议纪要、后期相应工作联系单等洽商材料以及冯罡、郑国庆书面证言，主张双方已经协商一致变更原合同约定，对全部工程量据实结算。就2013年1月6日会议，中装公司认可工作人员参与该会议，但主张因不认可会议内容除驻现场工程师吴雪峰误签字外其他与会人员未签字，且主张会议纪要第二页内容与实际不符。就会议纪要第二页内容与实际不符一节，中装公司未提交证据。竞技公司否认2012年4月18日会议纪要中郑国庆签字的真实性，主张与其公司留存材料中郑国庆的签字不一致，但不就此申请鉴定。竞技公司认可冯罡签字真实性，但主张冯罡无权就合同价款计算方式进行变更，并提交冯罡辞职材料佐证冯罡在该项目中存在不当行为，其签字不具效力。对竞技公司的主张，中装公司不予认可。另，北京卓越创辉工程造价咨询有限公司评估造价工程师毛卫平接受庭审询问，认可竞技公司提交之2013年1月6日会议纪要真实性，同时认可其公司系接受竞技公司委托进行评估造价，未向中装公司送达审计书。关于质保金问题，竞技公司以工程存在质量问题且中装公司未履行维保义务为由主张不予退还，中装公司不予认可。就上述主张，竞技公司未提交证据，且明确表示不就所称质量问题主张权利。关于逾期完工问题，竞技公司出示其与北京菲尼有限公司工程质量竣工验收记录，主张以金辉科技大厦装饰（装修）改造工程于2012年9月20日竣工的时间确认中装公司完工日期，并以针对全部室内室外装饰工程的《北京市海淀区建设工程质量监督执法告知书》等证明中装公司施工内容于2012年11月20日经政府验收，以此主张工程逾期完工。中装公司均不予认可。就逾期完工损失，竞技公司未提交证据。另，中装公司亦出示相应工程质量竣工验收报告原件，其上注明施工内容于2012年8月15日竣工。一审法院认定上述事实，有双方陈述、《建设工程暖通施工合同》、会议纪要、鉴定报告、笔录等证据材料在案佐证。一审法院认为，本案争议焦点首先在于涉案工程造价计算方式。双方所签《建设工程暖通施工合同》系真实意思表示且未违反法律规定，理应具有约束力，但双方亦可协商一致对合同内容进行变更，且应接受变更后内容的约束。本案中，《建设工程暖通施工合同》约定采用合同固定价方式计算工程造价，且增量部分不应超过合同固定价的10%，后双方于2012年4月18日以会议纪要方式对上述内容进行变更。虽竞技公司亦对上述会议纪要中其公司员工及委托代理人签字的真实性或有效性提出异议，但并未就此提交充分证据，法院对此异议不予采信。同时，根据庭审查明事实，施工图纸系合同签订当日交付施工方，中装公司系在进场后三日内即提出变更计价方式要求，且之后正常施工。而依据双方均认可的鉴定数据，施工图量与合同清单工程量差为1017127.14元、工程洽商变更达到784512.74元。按照常理推断，如非发包方对变更要求予以认可，作为熟悉工程计量的施工方，中装公司不可能在施工图量与合同清单工程量差距如此巨大且发包方拒绝变更计价方式的情况下继续施工，且在施工过程中继续接受发包方的增项要求，竞技公司亦不可能在持反对意见的情况下对中装公司多次变更要求不予以任何回应。综合上述因素，法院认为，应视为双方已经通过2012年4月18日会议及后续工作联系单等洽商材料就工程计价问题进行协商，并就据实结算工程量形成一致意见。至于竞技公司提交之2013年1月6日会议纪要，综合考虑参会人员、签字情况及会议内容关于工程造价的咨询性质，尚不足以据此确认双方对工程计价问题的最终意见。加之按照固定价模式进行的造价审计系竞技公司单方委托，亦无证据显示涉案项目的审计意见有效送达中装公司且获其最终认可。故，法院采信中装公司的主张，确认涉案合同工程造价据实结算。双方对法院依法委托的有资质机构所做鉴定的各项数据均无异议，故涉案合同工程造价总值应为5489512.09元。合同约定的维保期已经届满，且无证据证明存在质量问题，相应质保金亦应退还。竞技公司已经支付工程款2646000元，还需支付工程欠款共计2843512.09元。就中装公司关于支付工程欠款利息的主张，法院认为，竞技公司欠付工程款的行为，与双方对变更合同计价方式的沟通有关，也与中装公司工作人员参与2013年1月6日造价审计咨询会议并部分参与该审计评估过程的模糊态度有关。故对中装公司主张欠款利息，法院不予支持。竞技公司主张逾期完工。法院认为，一方面，即便采信竞技公司提交工程质量竣工验收记录等材料，亦不能以其与北京菲尼有限公司确认的金辉科技大厦装饰（装修）改造整体工程的施工完成时间，认定本案所涉暖通工程的施工情况；另一方面，即便存在逾期完工的情况，结合合同履行中出现的施工范围增减、变更情况，竞技公司实际使用暖通设备的情况，法院认为逾期完工亦非中装公司恶意为之，且未导致竞技公司产生实际损失。故对竞技公司主张逾期完工违约金的反诉主张，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、竞技世界（北京）网络技术有限公司于本判决生效后七日内向中国装饰股份有限公司支付工程款二百八十四万三千五百一十二元零九分；二、驳回中国装饰股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回竞技世界（北京）网络技术有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于涉案工程造价计算方式。双方所签《建设工程暖通施工合同》虽约定采用合同固定价方式计算工程造价，且增量部分不应超过合同固定价的10%，但双方于2012年4月18日以会议纪要方式对上述内容进行了变更。虽竞技公司对上述会议纪要中其公司员工及委托代理人签字的真实性或有效性提出异议，但并未就此提交充分证据，亦不就此申请鉴定，故一审法院对此异议不予采信，其在二审申请对此鉴定，本院不予采纳。施工图纸系合同签订当日交付施工方，中装公司在进场后三日内即提出变更计价方式要求，且之后正常施工。依据双方均认可的鉴定数据，施工图量与合同清单工程量差为1017127.14元、工程洽商变更达到784512.74元。按照常理推断，如非发包方对变更要求予以认可，中装公司不可能在施工图量与合同清单工程量差距如此巨大且发包方拒绝变更计价方式的情况下继续施工，且在施工过程中继续接受发包方的增项要求，竞技公司亦不可能在持反对意见的情况下对中装公司多次变更要求不予以任何回应。综合上述因素，应视为双方已经通过2012年4月18日会议纪要及后续工作联系单等洽商就工程计价问题进行协商，并就据实结算工程量形成一致意见。竞技公司提交的2013年1月6日会议纪要，综合考虑参会人员、签字情况及会议内容关于工程造价的咨询性质，尚不足以据此确认双方对工程计价问题的最终意见。按照固定价进行的造价审计系竞技公司单方委托，亦无证据显示涉案项目的审计意见有效送达中装公司且获其最终认可。故一审法院采信中装公司的主张，确认涉案合同工程造价据实结算并无不当。关于竞技公司应向中装公司支付工程款的数额。双方对一审法院依法委托的鉴定机构所做鉴定报告的各项数据均无异议，故涉案合同工程造价总值应为5489512.09元。合同约定的维保期已经届满，且竞技公司无证据证明在维保期内存在工程质量问题向中装公司主张维保，故相应质保金应予退还。竞技公司已经支付工程款2646000元，故还需支付工程欠款共计2843512.09元。一审期间，竞技公司对鉴定报告已充分发表质证意见，鉴定机构亦针对双方提出的异议出具了鉴定报告异议的答复意见，竞技公司对各单项鉴定数据无异议，并未向一审法院提出补充鉴定申请，现竞技公司在二审中申请对造价补充鉴定，本院不予采纳。关于竞技公司主张的逾期竣工违约金。竞技公司不能以其与北京菲尼有限公司确认的金辉科技大厦装饰（装修）改造整体工程的施工完成时间，认定本案所涉暖通工程的竣工时间，即便存在逾期完工的情况，结合合同履行中出现的施工增量变更情况、竞技公司实际使用暖通设备的情况及未导致竞技公司产生实际损失的情况，原审判决对竞技公司主张逾期竣工违约金的反诉请求不予支持并无不当。关于中装公司主张的逾期支付工程款的利息。因竞技公司欠付工程款的行为，与双方对变更合同计价方式的沟通有关，也与中装公司工作人员参与2013年1月6日造价审计咨询会议并部分参与该审计评估过程的模糊态度有关，故原审判决对中装公司主张的逾期支付工程款利息不予支持并无不当。二审中，竞技公司虽提交21份证据材料，但上述证据材料不能充分证明其上诉主张，且中装公司以不属于新证据为理由均不予质证，故本院不予采纳。综上所述，中装公司、竞技公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32496元，由中国装饰股份有限公司负担8901元（已交纳），由竞技世界（北京）网络技术有限公司负担23595元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王茂刚审判员  王爱红审判员  辛 荣二〇一七年五月十六日书记员  舒 妍