大连市金州区人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2014）金行初字第29号
原告：大连鹏翔水产品有限公司。
法定代表人：金国辉，系该公司总经理。
委托代理人：李家鹏，系辽宁斌鹏律师事务所律师。
被告：大连金州新区城市管理与行政执法局。
法定代表人：赵德文，系该局局长。
委托代理人：车家明，系辽宁生生律师事务所律师。
委托代理人：才慧杰，系辽宁生生律师事务所律师。
原告大连鹏翔水产品有限公司诉被告大连金州新区城市管理与行政执法局行政赔偿一案，本院于2014年6月24日受理后，于2014年6月25日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，分别于2014年7月29日、2014年8月15日、2014年12月9日开庭审理了此案。原告大连鹏翔水产品有限公司的委托代理人李家鹏与被告大连金州新区城市管理与行政执法局的委托代理人车家明、才慧杰到庭参加了诉讼。本案经辽宁省高级人民法院（2014）行延字第246号批复，延长审限�个月。本案现已审理终结。
原告诉称：原告在大连市金州区杏树屯桃园村小河口港建筑砖混轻钢板房一处，在2012年5月22日被被告违法拆除，该违法行为已经被大连中级人民法院2013年4月9日作出的（2013）大行终字第60号行政判决书所确认。原告向被告提出赔偿申请，但是被告至今没有作出任何赔偿决定，故诉至法院，要求被告赔偿原告建设海参看护房人工费49万元人民币，材料费50万元人民币。
被告辩称：一、行政赔偿的前提是公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害，本案中答辩人未侵害原告的合法权益。我国《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该规定，只有行政机关违法行使职权使行政相对人的合法权益受到损害的，受害人才有权取得国家赔偿。本案中，案涉房屋未取得建设工程规划许可证，答辩人拆除未经批准违法建设的建筑物的行为，未侵害原告的合法权益，原告的请求不应得到支持。二、原告的赔偿请求没有根据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《高院行政赔偿规定》）第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”根据该规定，即使行政行为被确认为违法也并非必然引起行政赔偿。即使行政行为违法但尚未对行政相对人的合法权益造成损害的，也不应予以赔偿。本案中，案涉的行政行为虽然被大连中级人民法院确认为违法，但违法的理由是“具体行政行为程序违法”，而案涉房屋未取得建设工程规划许可证是客观事实，被告的行政行为未对原告的合法权益造成损害；三、原告应举证其合法损失的存在。《高院行政赔偿规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。”根据该规定，原告应举证证明其合法损失的存在及数额，否则原告应承担举证不能的后果。综上，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。
原告就赔偿请求提供了以下证据：
1、（2012）金行初字第8号行政判决书、（2013）大行终字第60号行政判决书各一份；
2、被告进行拆除时对建筑物拍摄的照片2张；
3、辽正司鉴字（2014）第1014号司法鉴定报告；
4、林新奎提供的设计图纸一张、劳动承包合同一份、收款收据5张、专用收款收据4份（复印件）。
以上材料原告用于证明1、原告提出请求有法律依据；2、�明房屋的面积和原告提供的图纸是一致的；3、林新奎提供的设计图纸证明原告建房时所用的材料和产生的人工费等；劳动承包合同证明林新奎是项目负责人，施工是采取大包方式，承包的人工费市49万元；收款收据5张和收据4张（复印件）证明原告建设房屋所用的材料明细。
被告就答辩内容提供了以下证据：
（2012）金行初字第8号行政判决书、（2013）大行终字第60号行政判决书各一份。
以上材料被告用于证明案涉建筑物未取得建设工程规划许可证；案涉行政行为被确认认为违法理由是程序违法；案涉的行政行为没有给原告的合法权益造成损失，因此被告认为不应予以赔偿。
原告对被告提交的证据经质证认为，被告如给原告合理的期限拆除，原告就不会造成砖瓦等相关材料的全部毁损。被告对原告提交的证据1认为，大连市中级人民法院作出的判决只是认定被告�拆除行为程序违法，没有认定原告的拆除行为实体违法，且在该判决中已经认定案涉看护房等建筑没有取得建设工程规划许可证。对原告提交的证据2认为，对真实性无异议，但无法证明原告主张的案涉房屋面积是800余平方米。对原告提供的证据3，被告对此有异议。认为该鉴定报告依据的评估材料并没有完全装订在鉴定报告中；该鉴定报告依据的鉴定依据未完全告知当事人；被拆除下的建材是否能使用，没有相关机构出具书面的权威结论；违章建筑本身不具有合法性，鉴定结论是在假设被鉴定对象是合法的情形下作出的，不具有可采信性。对原告提交的证据4认为，对原告提交的图纸、承包合同、5张收款收据的真实性有异议，是否按图纸建设、是否履行合同、收款收据能否作为结算依据提出异议，对部分复印件证据不予质证。
经庭审质证，本院对原告提交的证据1�2、3和被告提交的证据予以采信。
本院经庭审并根据上述证据及当事人的质证意见认定以下事实：原告大连鹏翔水产品有限公司在大连市金州区杏树屯镇桃园村小河口港建筑砖混墙轻钢彩板房屋顶房一处，该建筑已经部分完工。被告大连金州新区城市管理与行政执法局于2012年5月22日对此违法建筑进行了行政强制拆除。2012年9月13日，原告起诉要求确认被告拆除原告房屋的行为违法，本院（2012）金行初字第8号行政判决，驳回原告的诉讼请求。原告提起上诉，2013年4月9日大连市中级人民法院作出（2013）大行终字第60号行政判决，撤销了金州区人民法院（2012）金行初字第8号行政判决，认为被告在作出行政强制执行决定前需要履行催告义务，以使原告明确行政义务的内容，督促原告自觉履行或者及时寻求权利救济，以便更好地保障原告利益。但被告在未履行催告、作出�制执行决定及公告等程序的情况下，强制拆除原告看护房的强制执行行为，未按照法定程序实施，不符合《中华人民共和国行政强制法》的规定，其具体行政行为程序违法，因此确认被告具体行政行为违法。
另查，由于原告在庭审提供的证据，无法证明请求赔偿损失中材料费等直接损失的数额，原告申请对拆除后的建材价值进行了司法鉴定。大连市中级人民法院委托辽宁正元资产评估有限公司进行了司法鉴定，鉴定结果为原告被拆除的房屋建筑材料残余价值是85870元。辽宁正元资产评估有限公司的资产评估师宋建出庭接受质询。
再查，被告在拆除原告的违法建筑物时，拆除后的建筑材料被被告清离，没有返还给原告。
又查，2012年5月18日被告在勘验现场的笔录中显示原告的案涉房屋面积约360平方米，2012年5月19日原告的法定代表人金国辉在被告的调查笔录中也自�案涉房屋面积约360平方米。
本院认为：《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。原告被拆除的建筑物虽然是违法建筑物，属于不受法律保护的对象，但并不能否定原告对该建筑材料的所有权。被告拆除原告违法建筑物的行为，已被大连市中级人民法院（2013）大行终字第60号行政判决认定违法。被告在拆除过程中，并没有将拆除后的建筑材料包括砖、彩板、塑钢窗等返还原告，被告的违法行为对原告在违法建筑中其应所有的建筑材料的残余价值造成损害，因此应当根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第七条第一款、第三十六条第八项的规定，予以赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中第三十二条规定，原告对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。关于原告主张被拆除的房屋建筑面积为882平方米的请求，虽然其提供了照片，但未提供其他证据，故可以依据被告检查勘验、调查时的证据，认定其建筑面积为360平方米。在案涉的看护房被拆除后，辽宁正元资产评估有限公司的鉴定报告具有可信性，本院予以采纳。被告应赔偿原告损失85870元。原告的其他主张，包括人工费、水泥、沙等赔偿请求，因是违法建筑，其请求于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第七条第一款、第三十六条第八项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条、第三十二条及《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条的规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告大连金州新区城市管理与行政执法局于本判决生效后三十日内赔偿原告大连鹏翔水产品有限公司建筑材料损失费共计85870元人民币；
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费50元、鉴定费3000元合计3050元（原告已预交），由被告大连金州新区城市管理与行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审判长 王 军
审判员 张 旗
审判员 杨景华
二〇一四年十二月十一日
书记员 朱翠红
附相关法条：
《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定�侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违法征收、征用财产的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
第七条行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。
两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。
法律、�规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。
受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。
赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；
（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；
（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；
（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；
（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；
（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；
（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三条赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒�确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。
第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第五十八条被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。