浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3777号
上诉人（一审被告）：浙江丰范鑫盛资本管理有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区崔家巷*号*幢***室。
法定代表人：石敏军，该公司董事长。
委托代理人：朱保则，浙江汉博律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：魏兵，男，1977年12月26日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
上诉人浙江丰范鑫盛资本管理有限公司（以下简称鑫盛公司）为与被上诉人魏兵合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判鑫盛公司向魏兵返还187840.82元；一、二审案件受理费由魏兵负担。事实与理由：一审判决对魏兵逾期支付利息的违约事实没有认定，进而认为魏兵不需承担逾期支付利息的违约责任，存在错误。根据双方签订的《借款协议》第二部分借款规则第1.2、1.3条约定，每月利息应提前一个月支付，即魏兵应于2015年9月10日向鑫盛公司支付下一个月借款利息，但魏兵未予支付。根据《借款协议》第二部分借款规则第八条约定，魏兵应按借款本金的20%向鑫盛公司支付违约金，合计为75万元。对该部分违约金，根据《借款协议》第二部分借款规则第六条关于结算的约定，鑫盛公司有权在结算时直接扣除借款本金、逾期利息和违约金，故上述违约金应于本案中扣除。一审判决认定事实有遗漏，判决存在问题。
魏兵答辩称：一、双方所签订《借款协议》第一部分通用条款第七条明确约定，因法律、证券公司政策等原因导致无法使用交易账户的，协议自动终止，双方互不追究违约责任。现因证监会出台相应的监管政策并拟对浙江丰范资本管理有限公司（以下简称丰范公司）进行行政处罚，导致魏兵交易账户于2015年9月18日起无法使用，2016年11月25日，证监会正式发布132号行政处罚决定书，对鑫盛公司的母公司丰范公司进行行政处罚，鑫盛公司的运营模式与丰范公司相同，故也属于非法经营证券业务。因交易平台被关闭，《借款协议》实际于2015年9月17日自动终止，根据上述合同条款约定，双方互不追究违约责任。二、根据鑫盛公司据以主张违约金的条款约定，不是按照借款本金的20%来收取违约金，即计算基数不是借款本金。虽然魏兵未于2015年9月10日支付次月利息，但此系证监会拟对鑫盛公司进行行政处罚所致，魏兵亦无法实际使用借款。另外，根据合同法的相关规定，违约金系为弥补损失，故应以实际损失为限，本案中，对于2015年9月10日至9月17日的利息，一审法院判决魏兵需向鑫盛公司支付，已经足以弥补鑫盛公司的损失。
魏兵向一审法院起诉请求判令：1.魏兵与鑫盛公司签订的《借款协议》为无效合同；2.鑫盛公司返还魏兵保证金937840.82元，并承担利息损失8633.3元（自2015年9月22日起算，暂计算至2015年11月7日，年利率6%计算，此后另计算至实际履行之日止）；3.鑫盛公司赔偿因其违法行为给魏兵造成的损失329759.74元；4.鑫盛公司返还魏兵已收取的利息90180元，并承担利息损失830元（自2015年9月22日起算，暂计算至2015年11月7日，年利率6%，此后另计算至实际履行之日止）；5.鑫盛公司返还佣金18197.3元，并承担利息损失167.5元（自2015年9月22日起算，暂计算至2015年11月7日，年利率6%，此后另计算至实际履行之日止）；6.诉讼费、保全费由鑫盛公司承担。在审理过程中，魏兵自愿撤回第1、3、4、5项诉讼请求，并变更第2项诉讼请求为：判令鑫盛公司返还魏兵保证金及盈余利益共计962534.3元，并承担逾期利息57752元（自2016年2月15日起计算，按银行同期贷款利率6%计算，暂计算至2017年2月15日，实际计算至履行之日止），以上总计1020286.3元。
一审法院认定事实如下：2015年7月27日，魏兵（乙方，借款人）与鑫盛公司（甲方，出借人的委托人）签订编号为2015071751的《借款协议》一份，约定：乙方因股票投资需要向甲方借款，甲方接受出借人的委托，以甲方名义与乙方签署本协议，按月提供借款资金，并代收利息、保证金、代付盈利和返还保证金。协议签订之日起12个月内，乙方分别按本金5000万元的1/4、本金5000万元的1/3、本金3000万元的1/2向甲方一次性或分批支付保证金后，甲方向乙方提供前述金额的借款，仅限于上海和深圳交易所的股票投资。甲方有权单方调整借款额度、利率及保证金比例等事项并在通知乙方后生效。乙方同意未放借款及已放借款次月起的利息、保证金比例等均按新标准执行。在额度使用期内乙方可分批借款且按实际用款额计息。甲方通过恒生HOMS、同花顺、铭创等资产管理平台为乙方开通相应的交易账号作为股票投资账号，向其分配金额作为借款金额和保证金之和的初始资金，此时即视为乙方已收到借款并开始计息。乙方有权通过交易账号独立进行股票投资，承担投资风险、享有投资利润。甲方只收取固定利息不承担投资风险。甲方已取得授权，有权以甲方名义收取保证金、利息等款项。双方指定了银行账号为结算账号，用于收取利息、本金或盈利、保证金等款项。盈利提取、还款结算、警戒平仓等事项以“借款规则”条款为准。协议经双方签章并由乙方支付首笔保证金和利息后生效，自甲方债权获偿后终止。因法律、证券公司政策等原因导致无法使用交易账号的，本协议自动终止，双方互不追究违约责任。乙方应按约适用借款进行股票投资，不得用作其他用途。除提盈和退还保证金外，乙方不得要求提现或者以甲方未将借款资金汇入乙方名下银行账户而拒绝付本还息。除甲方书面同意外，本协议项下任一笔借款的期限均为1个月，可按月多次续借。借款按约定利率且按实际用款额计算利息，起息日为甲方开通交易账号并分配初始资金之日，不足一个月按一个月计息。首月利息最迟于乙方使用借款当日支付，续借利息于乙方使用甲方借款满一个月之日支付，以此类推，遇节假日应提前支付。借款届满日为非交易日的，甲方不接受乙方提前还款的申请。经甲方同意提前还款的，乙方应按下列方式补偿：剩余履行期限不足一个月的，甲方不收取罚息但已收利息也不退还。协议还账户的开设及监管、股票投资限制规则、保证金担保规则、提取盈利、还款和结算、违约责任等内容作了约定。上述协议签订后，2015年7月30日至2015年9月期间，鑫盛公司为魏兵提供了铭创系统软件，共为魏兵开设了四个交易账户（均非实名账户，具体为客户姓名Z黄兵权、Z卢胜娟、Z明灿、Z熊勇），其中魏兵使用的“Z卢胜娟”账户与“Z熊勇”账户双方均已履行完毕了清算。“Z黄兵权”与“Z明灿”账户中双方均按协议约定支付了保证金以及借款，魏兵进行股票投资。后因证券监管部门出台相应监管政策、措施，双方签订的《借款协议》无法继续履行，经向上海蜂虎铭创软件技术有限公司（原企业名称上海铭创软件技术有限公司）调取的交易数据，双方进行核算，截至2015年9月22日，魏兵“Z明灿”账户内的剩余资金为4670240.26元。截至2015年10月28日，“Z黄兵权”账户内的剩余资金为86844.96元以及华仁药业经复牌后结算的金额为133895.6元，魏兵两个账户内的剩余资金（保证金以及盈利）合计4890980.82元，扣除借款金额3870000元，两个交易账户内的剩余保证金及盈利共计1020980.82元。一审庭审中，魏兵确认鑫盛公司已预先向其支付了70000元。
一审法院认为：魏兵与鑫盛公司签订的《借款协议》系双方当事人真实意思表示，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。该案中，魏兵与鑫盛公司在借款协议中明确约定，因法律、证券公司政策等原因导致无法使用交易账号的，本协议自动终止，双方互不追究违约责任。现因证券监管部门出台相应的监管政策、措施，魏兵的交易账户于2015年9月18日起无法使用，故魏兵与鑫盛公司之间的借款协议按约已自动终止。协议终止后，鑫盛公司应遵循诚实信用原则，在收回借款本息后将剩余保证金及盈利返还给魏兵。在诉讼过程中，魏兵、和鑫盛公司对交易账户内的剩余保证金及盈利为1020980.82元以及鑫盛公司已预先支付了魏兵70000元的陈述一致，但对魏兵应否承担借款本金自2015年9月11日至同年9月22日的利息13500元以及应否承担因魏兵没有按时支付利息而继续使用借款资金的违约金750000元发生争议，对此一审法院认为：（一）关于应否承担借款本金利息13500元（从2015年9月11日至9月22日）。结合交易账户于2015年9月18日起无法使用的情况，魏兵自2015年9月11日起实际使用资金至2015年9月17日，依照双方借款按约定利率且按实际用款额计算利息的约定，一审法院酌情确定魏兵应支付鑫盛公司7875元。（二）关于应否承担违约金。在合同履行过程中，证券监管部门于2015年6月份出台相应监管政策、措施，督促证券公司规范信息系统外部接入行为，要求券商不得为场外配资提供任何便利，并于9月2日在证监会网站上发布拟对铭创公司等非法经营证券业务案作出行政处罚的信息，魏兵使用的股票投资账号也于2015年9月18日无法使用，导致案涉《借款协议》无法继续履行。根据双方约定，案涉《借款协议》于2015年9月17日自动终止，双方互不追究违约责任。因此，魏兵虽在2015年9月10日起未支付次月借款利息，但此系因证券监管政策变化导致案涉协议无法继续履行，魏兵不应承担逾期支付利息的违约责任，故对于鑫盛公司提出在应付款项中扣除违约金的意见，不予采信。鑫盛公司应返还魏兵保证金以及盈余利益的金额为943105.82元（1020980.82元-70000元-7875元）。（三）关于魏兵要求鑫盛公司承担逾期利息的诉讼请求，一审法院认为因双方当事人在诉前对结算金额存有争议，故酌定鑫盛公司向魏兵支付自魏兵起诉之日起按银行同期贷款利率计算的逾期利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、鑫盛公司于判决生效后十日内返还魏兵943105.82元；二、鑫盛公司于判决生效后十日内支付魏兵逾期利息（逾期利息自2015年11月19日起，按银行同期同档次贷款利率计算至实际履行日）；三、驳回魏兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17270元，财产保全申请费5000元，共计22270元，由魏兵负担4039元，由鑫盛公司负担18231元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，案涉合同履行过程中，因魏兵的账户已被销户，双方的合同关系已经终止，在魏兵起诉要求鑫盛公司返还保证金及投资收益的同时，鑫盛公司认为魏兵存在逾期支付利息的违约行为，需按合同约定支付违约金。此系鑫盛公司提出的一项独立的请求，并意欲以此请求来抵销魏兵提起的诉讼请求。但在一审审理过程中，鑫盛公司并未据此提出反诉，魏兵亦未表示认可并同意在本案中抵销，因此，鑫盛公司如认为魏兵存在违约行为并需支付相应的违约金，其可另案主张，不应于本案中解决，鑫盛公司所提相应主张不能成立。综上，对鑫盛公司的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币17270元，由浙江丰范鑫盛资本管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 斐
代理审判员 李洁瑜
代理审判员 谢银芝
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 金不换