新疆维吾尔自治区克拉玛依市乌尔禾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乌刑初字第5号
公诉机关克拉玛依市乌尔禾区人民检察院。
被告人马忠明（曾用名马舍勒），男，东乡族，无业，小学文化程度，1988年3月1日出生于甘肃省东乡族自治县，户籍所在地：甘肃省东乡族自治县。2010年7月12日，因犯贩卖毒品罪被甘肃省张掖市甘州区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，2010年12月12日刑满释放。2013年11月14日因涉嫌贩卖毒品罪被克拉玛依市公安局刑事拘留，2013年12月12日，由克拉玛依市公安局取保候审。2014年3月3日白碱滩区人民检察院决定对其逮捕，2014年12月8日因涉嫌贩卖毒品罪被兰州市公安局城关分局刑事拘留，2014年12月30日押回克拉玛依市由克拉玛依市公安局执行逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。
克拉玛依市乌尔禾区人民检察院以克市乌区检公诉刑诉（2015）5号起诉书指控被告人马忠明犯贩卖毒品罪，于2015年3月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，乌尔禾区人民检察院指派代理检察员王亮出庭支持公诉，被告人马忠明及其辩护人吕卫华到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，1、2013年10月，马艾布（另案处理）与马永华（另案处理）通过电话联络，商议由马艾布提供毒品，马永华寻找下家并与之交易50克毒品。11月12日，马艾布将“一盒烟”交与被告人马忠明保管，并一同乘车前往克拉玛依市百口泉。到达后，马艾布与被告人马忠明入住由马永华提前预订好的乌尔禾区百口泉镇五星酒家。次日14时许，马忠明拿出“一盒烟”交给马艾布，马艾布从“一盒烟”中取出白色块状物体掰下样品后交由马永华。马永华随即携带样品到百口泉镇百泉村10幢1号与下家进行查验。在下家确认品质后，马永华将样品交给马忠明，马忠明将样品掺入块状白色物品。之后，马永华携带“一盒烟”向下家交付毒品时被抓获，公安机关现场查获白色可疑物品。随后，公安机关通过马永华指认，抓获马艾布、马忠明。经鉴定，现场查获的块状白色可疑物品检出海洛因成分，重量为50.4213克。
2、2014年12月7日，吸毒人员张某电话联络被告人马忠明购买冰毒。当天马忠明从家（临夏回族自治州东乡族自治县赵家乡墙头村二社24号）坐车来到兰州市，在城关区上沟53号附近向张某贩卖冰毒。交易时，被公安机关当场查获，现场查获马忠明扔在安定门高架桥施工场地上的一包可疑晶体。后经鉴定，查获的可疑晶体检测出甲基苯丙胺成分，重量为19.47克。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据。据此，公诉机关认为被告人马忠明应依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，以贩卖毒品罪定罪处罚。被告人马忠明具有毒品再犯、累犯情节，依法应当从重处罚；被告人马忠明在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。
被告人马忠明对公诉机关指控其涉嫌贩卖毒品的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人马忠明的辩护人提出以下辩护意见：1、公诉机关关于被告人马忠明2013年11月与马艾布、马永华共同贩卖毒品的指控，证据不足，应不予以认定。首先，无论是马艾布、马永华，均没有告知被告人马忠明香烟盒中是毒品，其次，在整个过程中被告人马忠明也没有查看烟盒中的物品，在其向马艾布询问时，马艾布也当即告知其不要问那么多，第三，在该次事件中，马艾布、马永华并没有向被告人马忠明实际支付或者是许诺支付相应的酬金，这是判断被告人马忠明是否具有主观故意的一个重要指标，第四，贩卖毒品的共犯马艾布、马永华未到庭，剥夺了被告人及其辩护人对其他两名主犯当庭发问、查明事实真相的权利。2、被告人马忠明2014年12月7日的贩毒行为，确系犯罪，公诉机关定性准确，但其量刑建议并没有考虑到该案的特殊情况，明显畸重。首先，涉案毒品数量是由公安机关耳目张某提出的，并非是马忠明的真实、主观想法，其次，在本案发生前，公安机关并没有任何证据证实马忠明准备贩毒，兰州公安机关和耳目张某的行为显属侦查圈套。根据《最高人民法院全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》之规定，对于侦查圈套案件，对犯罪嫌疑人（被告人）应予从宽处理。3、马忠明在案件中的认罪态度较好，依法应予从轻处理，综合本案的具体情况，建议对被告人马忠明判处七年以下有期徒刑。
经审理查明，1、2013年10月，马艾布（已判刑）与马永华（已判刑）通过电话联络，商议由马艾布提供毒品，马永华寻找下家并与之交易50克毒品。11月12日，马艾布约上被告人马忠明、童某某从乌市前往克拉玛依。出发前，马艾布将事先藏有毒品的一个香烟盒交给被告人马忠明保管。临近201省道克拉玛依检查站前，马艾布指使被告人马忠明将香烟盒藏好，被告人马忠明遂将该香烟盒藏匿于三人所乘坐出租车的座椅夹缝中。三人到克拉玛依市乌尔禾区百口泉镇后，入住马永华预定好的五星酒家。马艾布指使被告人马忠明将香烟盒藏到屋外，被告人马忠明遂将该香烟盒藏匿于屋外煤堆中。次日14时许，马艾布指使被告人马忠明取回藏匿的香烟盒，马艾布从香烟盒中取出部分白色块状毒品样本交给马永华，马永华随即在百口泉镇百泉村10幢10号与下家进行查验。在下家确认品质后，马艾布将50余克毒品交给马永华，由马永华与下家交易并负责收钱。后马永华在向下家交付毒品时被抓获。经鉴定、称量，公安机关在现场从下家处查扣的块状可疑白色物品中检出海洛因成分，重量为50.4213克。
2、2014年12月7日，吸毒人员张某电话联络被告人马忠明提出购买冰毒。被告人马忠明与其上家取得联系后，当天从家（临夏回族自治州东乡族自治县赵家乡墙头村二社24号）坐车来到兰州市，在与上家约定的地点取到毒品后至城关区上沟53号附近向张某贩卖冰毒。交易时被公安机关当场查获，现场查获马忠明扔在安定门高架桥施工场地上的一包可疑晶体。后经鉴定，查获的可疑晶体检测出甲基苯丙胺成分，重量为19.47克。
上述事实，有以下经当庭出示并质证的证据予以证实：
1、被告人马忠明及同案犯马艾布、马永华的供述，证人童某某的证言相互印证，可以证实11月12日，马艾布约上被告人马忠明、童某某从乌市前往克拉玛依。出发前，马艾布将事先藏有毒品的一个香烟盒交给被告人马忠明保管。临近201省道克拉玛依检查站前，马艾布指使被告马忠明将香烟盒藏好，被告人马忠明遂将该香烟盒藏匿于三人所乘坐出租车的座椅夹缝中。三人到克拉玛依市乌尔禾区百口泉镇后，入住马永华预定好的五星酒家。马艾布又指使被告人马忠明将香烟盒藏到屋外，被告人马忠明遂将该香烟盒藏匿于屋外煤堆中。次日14时许，马艾布指使被告人马忠明取回藏匿的香烟盒，马艾布从香烟盒中取出部分白色块状毒品样本交给马永华的事实；
2、被告人马忠明及同案犯马艾布、马永华的供述，证人童某某、阿某某某木、冯某的证言和辨认笔录、五星酒家住宿登记本、从马永华处扣押的马牙古白身份证一张、马艾布、马永华及被告人马忠明2013年10月至11月手机通话详单相互印证，可以证实2013年11月，马艾布与马永华通过电话联络，商议由马艾布提供毒品，马永华寻找下家并与之交易50克毒品，11月12日，马永华在克拉玛依市乌尔禾区百口泉镇预定好房间供马艾布、被告人马忠明住宿，次日14时许，马艾布、被告人马忠明在上述地点将毒品样本交给马永华，马永华与下家查验、确认品质后，马艾布将50余克毒品交给马永华，由马永华与下家交易并负责收钱的事实；
3、被告人马忠明、同案犯马永华的供述、证人阿某某某木的证言、百口泉派出所出具的证明、克拉玛依市禁毒支队出具的证明、捉获经过、视听资料相互印证，可以证实2013年11月13日马永华明知马艾布交给其的块状白色物品为毒品海洛因仍向下家进行贩卖，并在贩卖毒品的过程中被当场抓获，随后马永华带领公安人员抓获被告人马忠明及马艾布的事实；
4、检举材料、破案经过、领条、情况说明、照片以及证人张某的证言、被告人马忠明的供述相互印证，可以证实兰州市公安局草场街派出所接到证人张某举报的兰州市城关区白银路附近有一马姓男子贩卖毒品线索后，随即展开布控，于2014年12月7日23时许，抓获被告人马忠明，现场查获冰毒一袋，重约20克的事实；
5、证人张某、马某某的证言、被告人马忠明的供述、手机通话详单、辨认笔录、现场指认照片相互印证，可以证实起诉书指控的第二起毒品交易系2014年12月7日证人张某电话联络被告人马忠明购买冰毒十几克，被告人马忠明要求最少20克，每克300元，共计6000元，双方商定后被告人遂从家里出发坐车到兰州，在毒品交易时被公安机关抓获，交易毒品的毒资系草场街派出所禁毒专款，为公安机关控制下交付的事实
6、公安机关扣押物品清单、毒品移交清单、毒品称量照片、公（克）鉴（理）字（2013）100号毒品鉴定书相互印证，可以证实公安机关在现场从阿某某某木处查扣的块状可疑白色物品中检出海洛因成分，重量为50.4213克的事实；
7、手机卡、手机通话详情单相互印证，可以证实案发前被告人与同案犯相互之间以及同案犯马永华与阿某某某木之间通话的事实；
8、扣押物品清单2及照片2张、甘肃省没收实物收据、（兰）公（刑）鉴（理）字（2014）A0827号毒品鉴定书相互印证，可以证实2014年12月7日从马忠明处扣押1包可疑白色晶体物、两部手机，经鉴定，扣押的1包可疑白色晶体物检出甲基苯丙胺成分，重量为19.47克的事实；
9、户籍资料、刑事判决书、释放证明书、在逃人员登记信息表、没收保证金决定书相互印证，可以证实2010年7月12日被告人马忠明因犯贩卖毒品罪被甘肃省张掖市甘州区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，2010年12月12日刑满释放；被告人马忠明在取保候审期间违反规定，被公安机关网上追逃捉获归案，2015年2月10日被告人马忠明缴纳的取保候审保证金2万元已被公安机关没收的事实；
10、（2014）乌刑初字第9号刑事判决书可以证实被告人马忠明的同案犯马艾布、马永华已经因贩卖毒品罪被判处刑罚的事实。
上述证据能够相互印证，证实本案的客观事实。
本院认为，被告人马忠明明知海洛因、冰毒是毒品，仍然伙同他人或单独向他人贩卖，累计数量达69.8913克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。公诉机关出示的证据，经被告人当庭质证，充分确凿，能够证明指控的犯罪事实和罪名成立，本院依法予以支持。
针对被告人马忠明的辩护人提出的公诉机关关于被告人马忠明2013年11月与马艾布、马永华共同贩卖毒品的指控，证据不足，应不予以认定的辩护意见，首先，被告人马忠明庭审中对指控的该起犯罪事实及罪名均无异议；其次，最高人民法院《关于印发〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（法（2008）324号，以下简称《大连纪要》）规定：“毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当根据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。具有下列情形之一，被告人不能作出合理解释的，可以认定其'明知'是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：……（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的”，虽然被告人马忠明当庭供述，2013年11月13日马艾布指使其取回藏匿的香烟盒，马艾布从香烟盒中取出部分白色块状毒品样本交给马永华时，其才确定香烟盒中的物品为毒品海洛因，此前一天在出租车及住处受马艾布指使藏匿香烟盒的过程中其并不知道香烟盒中的物品为毒品，只是怀疑“不是什么好东西”，但是综合分析被告人马忠明曾因贩卖毒品被刑事处罚，此次实施犯罪过程中无论是遇到检查站前还是到了住处后，均采用高度隐蔽的方式隐匿藏有毒品的香烟盒，且其不能作出合理解释以及在其确认毒品后，并未对马艾布、马永华的贩毒行为提出异议等事实，可以认定被告人马忠明具有明知是毒品而仍然予以贩卖的主观故意，至于在该起犯罪中同案犯马艾布、马永华是否向被告人马忠明实际支付或者许诺支付相应的酬金，并不影响对被告人马忠明是否主观“明知”的认定；第三，同案犯马艾布、马永华虽未到庭，但公诉机关提供的同案犯供述、被告人供述、书证、物证、证人证言、鉴定意见等证据均当庭出示并充分质证，并未剥夺被告人及其辩护人的诉讼权利。综上，辩护人的上述辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院依法不予采纳。
针对被告人马忠明的辩护人提出的公诉机关指控的第二起贩毒行为虽定性准确，但兰州市公安机关和证人张某的行为显属侦查圈套应对被告人马忠明予从宽处理的辩护意见，最高人民法院《大连纪要》规定，对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情引诱和促成下形成犯意进而实施毒品犯罪的属于“犯意引诱”，对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，行为人本来只有实施数量较少的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”，对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚。本案中，证人张某电话联系被告人马忠明提出要十几克毒品，但被告人马忠明提出十几克太少，不好送货，最少要二十克，双方最终商定交易数量为二十克毒品，故此起犯罪中不存在数量引诱；根据本案已查明的事实，证人张某首先向公安机关检举被告人马忠明贩毒，而后在公安机关给被告人马忠明打电话提出要毒品，接到张某的电话后，被告人马忠明才联系上家确定交易数量、价格、取毒地点等，并无证据证实在此之前被告人马忠明已持有毒品待售或准备实施大宗毒品犯罪，故根据《大连纪要》的上述规定，本案中确实存在犯意引诱，应对被告人依法从轻处罚。综上，辩护人的上述辩护意见，合法有据，本院依法予以采纳。
被告人马忠明曾因犯罪被判处有期徒刑八个月，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚；其曾因贩卖毒品被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法亦应从重处罚。其在第一起共同贩卖毒品的犯罪中，起到次要作用系从犯，依法应当从轻处罚。为了保护国家的毒品管理制度和社会秩序不受侵犯，打击刑事犯罪，综合本案犯罪情节、性质和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、六十五条第一款、第三百五十六条、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马忠明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币10000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月8日起至2027年11月8日止）
二、作案工具白色苹果手机、黑色三星直板手机各一部依法予以没收。（公安机关已扣押）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 秦 凌
人民审判员 哈力达
人民陪审员 牛奕霖
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 李 露