河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终16081号
上诉人（原审被告）：江苏华悦建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄大孙居委会华悦公司综合楼306室（E）。
法定代表人：商中军，董事长。
委托诉讼代理人：刘学祝，盐城市建军法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：朱兆明，男，1977年12月9日出生，汉族，住郑州市金水区。系上诉人员工。
被上诉人（原审原告）：彭瀚波，男，1970年7月9日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：崔彦红，河南形象律师事务所律师。
上诉人江苏华悦建设集团有限公司因与被上诉人彭瀚波建设工程合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初14962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人江苏华悦建设集团有限公司诉讼代理人刘学祝、朱兆明，被上诉人彭瀚波诉讼代理人崔彦红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
江苏华悦建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者予以改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人与建设方和代建方的工程款未经结算或交由审计部门审计，工程量及对应的工程价款尚未确定，被上诉人完成的工程量及工程款仍处于待定状态。被上诉人未提供合法有效的工程款结算凭证，一审法院应驳回起诉或驳回其诉讼请求，而一审法院以被上诉人提交的《工程项目结算申请表》认定工程总造价，判令上诉人向被上诉人支付工程款错误。一审法院未按照《证据规则》的要求合理分配举证责任。一审法院判决结果超越被上诉人的诉讼请求。上诉人已付的工程款是15970970.2元，而不是一审法院认定的数额。如果法院判决被上诉人应得到全部的工程款，则上诉人作为建设公司应当享有的措施费、税金应当由被上诉人支付。
彭瀚波辩称，不认可被答辩人的上诉理由，其应向答辩人支付工程款。一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
彭瀚波向一审法院起诉请求：判令被告立即支付工程款6622677.2元、违约金300000元、停工损失600000元并承担本案律师费200000元。
一审法院认定事实：2011年10月25日，原、被告签订贾岗安置小区三期工程3号楼内部专业分包合同，约定工程名称贾岗安置小区三期3号楼工程；工程地点金水路与新1**国道交汇处东北角；工程内容框剪地上26层，地下一层；资金自筹已落实。承包范围：桩基、消防、电梯、门窗、水电暖安装、外墙涂料工程以外施工图纸中所载明的全部内容；开工日期2011年10月25日，竣工日期2013年1月31日；专用条款规定，监理单位委派的工程师为金水荣；合同价款采用可调价格，按时结算。套用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）A《建筑工程》（上、下册）、B《装饰装修工程》；工程达到验收标准，发包方付至完工工程量的80%，承包方施工范围内的工程全部竣工并经五大责任主体验收合格后，支付至总价款85%；工程双方结算认可无异议后，支付至结算总价款的95%；剩余5%作为保修金，按照房屋建筑工程质量保修协议书执行；工程中发生的所有设计变更、现场签证、技术核定单等有关结算、技术的文件，必须经过发包方书面同意并加盖中豪龙岗新城项目部章后方可生效；补充条款规定，在结算审核中发现承包方结算资料无效（无签名、无盖章、涂改、无日期、事实不存在等）或表述不清、不完整、表述有争议的，发包方均不认可且不予以结算。2015年4月15日，原、被告签订施工协议书，约定工程名称郑东新区贾岗拆迁安置小区三期3号楼室内厨房和卫生间墙砖、地砖施工；承包范围郑东新区贾岗拆迁安置小区三期3号楼室内厨房和卫生间墙砖、地砖施工；承包方式包工包料（厨卫墙地砖甲供）、包质量、包工期、包安全文明、包运输、垃圾处理、固定综合单价确定固定总价的承包方式；室内厨房、卫生间墙地砖粘贴固定综合单价51元/㎡；工程量约15000㎡（墙砖12500㎡、地砖2500㎡）合同固定总价约为765000元，工程量按实结算，其单价不再调整；被告按原告所完成实际施工进度工人进场后预支10万元作为生活费，室内墙地砖全部施工完毕后经被告、监理、建设方验收合格后付至该部分价款的65%，室内墙地砖全部施工完毕2个月内经五大责任主体验收合格后付至合同总价的85%，交房后付至合同总价的95%。同日，原、被告另签订施工合同，约定工程名称郑东新区贾岗拆迁安置小区三期3号楼室内888涂料施工；承包范围郑东新区贾岗拆迁安置小区三期3号楼室内888涂料施工；承包方式包工包料、包质量、包工期、包安全文明、包运输、垃圾处理、固定综合单价确定固定总价的承包方式；室内888涂料涂刮固定综合单价：墙面（含15㎝高灰色乳胶漆踢脚线）9.5元/㎡，工程量约32000㎡，室内顶棚9.0元/㎡，工程量约15000㎡，合同固定总价约为439000元，工程量按实结算，其单价不再调整；墙面第一遍打底完成付合同总价的30%，经被告、监理和建设方验收合格后付至合同总价的65%，888涂料全部完工后2个月内经五大责任主体验收合格后付至合同总价的85%，交房后付至合同总价的95%。2015年9月22日，竣工报告显示郑东新区贾岗拆迁安置小区三期3#楼建筑面积25398.32㎡；包括地下1层，地上26层；工程范围为土建、安装、装饰；结构为框剪结构；合同总价1995.7万元；有被告盖章、原告项目经理签字及监理方签字盖章确认。2015年12月28日，工程质量竣工验收记录显示地下1层地上26层，建筑面积25398.32平方米，开工日期2012年8月15日，竣工日期2015年9月22日，且各项工程符合要求，有被告盖章确认。同日，被告在竣工验收意见表中盖章确认验收合格。2016年1月20日，被告出具工程项目结算申请表显示工程名称为郑东新区贾岗拆迁安置小区三期，开工日期2012年8月15日，竣工日期2015年9月22日，合同工期为463天，被告承建的3#楼工程,已完成全部的施工任务并办理了竣工验收工作,现呈报该工程的结算资料,请予以审核；另显示合同总造价19951735.83元，现场签计项目结算申报造价-1327605.07元，甲供材及其他项目结算申报造价2680037.02元，合计21309567.78元，监理公司盖章确认。原告提交的2015年月10月9日工程结算书包括预算遗留问题（天棚不粉刷增加措施费、人工费调整、前两项税金、文明施工费、门窗配合费、水电安装配合费、原合同中有甲方后分包项目配合费、门窗及安装工程文明施工费、原预算中未计工伤保险）、原合同价、变更签证单1、2，结算总价合计21309567.78元。郑州市建设工程造价指标（民用建筑2012年第四季度）造价指标类别住宅楼框架剪力墙结构25层以上，总造价指标1532.77元/平方米，指标特征描述包括土建工程及安装工程。郑州市建设工程造价指标（民用建筑2013年第一季度）类别住宅楼框架剪力墙结构25层以上，总造价指标1523.34元/平方米，指标特征描述包括土建工程及安装工程。2016年1月12日，贾岗三期3号楼室内墙地砖工程量确认单显示3号楼室内墙砖工程量为12689㎡，3号楼地砖2480㎡，合计15169㎡。2016年1月21日，贾岗3号楼室内墙面、顶棚888涂料工程量确认单显示3号楼墙面32874.24㎡，3号楼顶棚15008.16㎡，经双方核定门窗洞口侧壁共计增加750㎡，以上合计48623.4㎡。2016年6月28日，被告出具工期情况说明显示工期延期原因：一、交房标准变更，原交房标准为毛坯房，后改为厨卫间精装修。二、由于该楼号虽然开工早，但不属于第一批分房范围，村委会不接收而导致工期及验收滞后。
一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案合同效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案中，因原告未取得建筑施工企业资质，故其与被告签订的内部专业分包合同、两份施工协议书无效，原告施工的建筑工程已经竣工且已经被告验收合格，原告请求支付工程款及利息的诉讼请求，该院予以支持。关于工程款数额问题，原告提交2016年1月20日工程项目结算申请表认为是其所施工工程的结算价款。被告辩称申请表的金额为3号楼全部的结算价款，包含桩基、消防、电梯、门窗、水电暖安装、外墙涂料工程、土建等在内全部工程量计算总价。该院认为，首先，该结算申请表原件由原告持有，加盖有被告印章，说明其对数额认可；其次，2016年1月20日工程项目结算申请表与2015年10月9日的工程结算书合同价及工程结算总价数额相一致，而2015年10月9日的工程结算书未载明包含安装装饰、桩基、消防等其他工程；再者，2015年9月22日竣工报告、2015年12月28日验收记录显示建筑面积25398.32平方米，该建筑为框剪结构，地下1层，地上26层，开工日期为2012年8月15日，本案若按2016年1月20日申请总价除以建筑面积即21309567.78元÷25398.32㎡=839元/平方米，与郑州市建设工程造价指标（住宅楼框架剪力墙架构25层以上，包含土建及安装工程，总造价指标2012年第四季度为1532.77元/平方米、2013年第一季度为1532.34元/平方米，）二者差距巨大，据此推断，2016年1月20日工程项目结算申请表不包含桩基、消防、水电安装等工程，故对被告辩称，该院不予采纳。2016年1月20日工程申请表显示总工程款为21309567.78元,另确认单显示：3号楼室内墙地砖工程量为15169㎡，施工协议书约定室内厨房、卫生间墙地砖粘贴固定综合单价51元/㎡，故工程款计15169×51=773619元，3号楼墙面工程量32874.24㎡，施工协议书约定室内墙面固定综合单价9.5元/㎡，故工程款计32874.24×9.5=312305.28元，3号楼顶棚工程量15008.16㎡，施工协议约定室内顶棚单价9元/㎡，故工程款计15008.16×9=135073.44元，门窗洞口侧壁增加面积750㎡，按照施工协议约定墙面单价9.5元/㎡计算，工程款计750×9.5=7125元，以上共计22537690.5元，原告自认被告已支付15915013.3元，故原告诉请支付工程款6622677.2元，该院予以支持。对违约金（逾期利息），因工程已竣工验收，被告未及时支付工程款，应当向原告支付利息损失，原告诉请30万元，在其合理受偿范围内，该院予以支持。关于停工损失问题，原告未进一步提交证据确认工人误工费、管理人员工资、施工电梯租金、周转材料租金等方面的计算标准及依据，该院不予支持。对律师费，因未提交发票予以佐证，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏华悦建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告彭瀚波工程款6622677.2元及利息30万元；二、驳回原告彭瀚波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65859元，由原告彭瀚波负担5600元，被告江苏华悦建设集团有限公司负担60259元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定事实一致。
本院认为，一、就《内部专业分包合同》涉及的工程款的支付问题。被上诉人彭瀚波从上诉人江苏华悦建设集团有限公司处承包涉案工程，虽因被上诉人未取得建筑施工企业资质而导致其与上诉人签订的《内部专业分包合同》无效，但因被上诉人已完成涉案工程的施工，且工程已经竣工验收合格，被上诉人有权要求支付相应的工程款。上诉人以其与发包方未就工程款进行结算而拒付剩余工程款的理由不能成立。彭瀚波要求按照《工程项目结算申请表》载明的数额认定其施工的工程的总造价，江苏华悦建设集团有限公司不予认可，但也不能表述其所认可的工程总造价的数额，并提供相应的证据予以支持。且彭瀚波提交的《工程项目结算申请表》对施工工程总造价的组成有明确说明，且附有《建筑工程预算书》予以佐证并加盖有江苏华悦建设集团有限公司的印章，故一审法院依据该《工程项目结算申请表》认定工程总造价并无不当。江苏华悦建设集团有限公司称其已付的工程款是15970970.2元，而非一审法院认定的15915013.3元,但未提交有力证据予以证明,对其该主张本院不予支持。双方签订的《内部专业分包合同》虽为无效协议，但可参照该《内部专业分包合同》工程款支付的相关约定对工程款进行结算。在《内部专业分包合同》第三部分专用条款十一、其他，27、补充条款明确规定，在每次支付工程款时，江苏华悦建设集团有限公司从工程款中代扣5.792%的税。彭瀚波也认可江苏华悦建设集团有限公司之前向其支付的工程款扣除了税费。江苏华悦建设集团有限公司关于其支付的工程款扣税部分的表述前后不一致，且也不能提交证据证明在支付部分工程款时没有扣税，故本院认为，应认定其向彭瀚波支付的工程款为扣税后的款项。因双方对江苏华悦建设集团有限公司代扣税费有明确约定，故在计算欠付工程款时，应将税费予以扣除,扣除费用为312452.6元（21309567.78元-15915013.3元）×5.792%。江苏华悦建设集团有限公司称双方约定彭瀚波应向其支付9%的管理费，在《内部专业分包合同》第三部分专用条款六、合同价款与支付，12、合同价款及调整（2）进行了约定。因该第六条规定“税后总价下浮9%”，故在计算欠付工程款时，应扣除该部分费用1806778.58元(21309567.78元-21309567.78元×5.792%)×9%。江苏华悦建设集团有限公司称根据双方约定其在支付工程款时应扣除工程总价款5%作为质保金，该规定体现在《内部专业分包合同》第三部分专用条款六、合同价款与支付，15.9,以及双方签订的《工程质量保修书》四、保修费用及质量保修金的支付，4.2条,故在计算欠付工程款时，亦应对该费用暂时予以扣除,应暂扣费用为1065478.39元（21309567.78元×5%）。待双方约定的质保期结束，且符合相应条件，彭瀚波可要求江苏华悦建设集团有限公司支付暂扣的该部分费用。综上，江苏华悦建设集团有限公司应向彭瀚波支付工程款2209844.91元[（21309567.78元-15915013.3元）--（312452.6元+1806778.58元+1065478.39元）]。二、双方签订的《施工协议书》涉及的工程款的支付问题。根据彭瀚波提交的《施工协议书》、工程量确认单等证据证明其施工的内容及双方约定的价款，一审据此认定彭瀚波该部分施工工程的价款为1228122.72元合法适当。彭瀚波在一审庭审过程中对其诉讼请求中违约金明确为“实为逾期利息”，故江苏华悦建设集团有限公司称一审判决支持逾期利息的请求超越彭瀚波的诉讼请求的理由不能成立。综上，江苏华悦建设集团有限公司应向彭瀚波支付工程款共计3437967.63元（2209844.91元+1228122.72元）及利息300000元。
综上所述，江苏华悦建设集团有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初14962号民事判决；
江苏华悦建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付彭瀚波工程款3437967.63元及利息30万元；
驳回彭瀚波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费65859元，由彭瀚波负担34247元，由江苏华悦建设集团有限公司负担31612元；二审案件受理费60259元，由彭瀚波负担26012元，由江苏华悦建设集团有限公司负担34247元上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 斌
审判员 张林利
审判员 张 晔
二〇一八年五月二日
书记员 宋亚瑞