河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）平民三终字第303号
上诉人（原审被告）平顶山市明旺商贸有限公司。
法定代表人唐建康。
委托代理人贺锋，河南首位律师事务所律师。
委托代理人马军峰，男。
被上诉人（原审原告）刘虹，女。
委托代理人李自波，河南湛河律师事务所律师。
原审第三人黄保刚，男。
上诉人平顶山市明旺商贸有限公司因与被上诉人刘虹及原审第三人黄保刚借款纠纷一案，新华区人民法院2004年12月29日作出（2004）新民初字第859号民事判决后，平顶山市新华区新曙煤矿不服，向本院提起上诉。本院审理后于2005年6月9日作出（2005）平民终三字第123号民事裁定，以事实不清，证据不足，发回新华区人民法院重审。新华区人民法院重审后，于2005年12月12日作出（2005）新民初字第765号民事判决，平顶山市新华区新曙煤矿不服，向本院提起上诉，本院于2006年5月10日作出（2006）平民终三字第174号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，平顶山市新华区新曙煤矿仍不服，提出再审申请，2006年7月3日本院作出（2006）平民立监字第57号民事裁定决定对本案进行再审，2006年7月28日本院再审后作出（2006）平民再字第62号民事裁定，撤销本院（2006）平民终三字第174号民事判决和新华区人民法院（2005）新民初字第765号民事判决，发回新华区人民法院重审。新华区人民法院重审后，2007年3月12日作出（2006）新民初字第1067号民事裁定，驳回刘虹的起诉。刘虹不服提起上诉，本院于2007年7月4日作出（2007）平民终三字第358号民事裁定，指令新华区人民法院审理。新华区人民法院于2013年5月12日作出（2007）新民初字第1026号民事判决后，平顶山市明旺商贸有限公司不服，向本院提起上诉。本院2014年4月29日受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人平顶山市明旺商贸有限公司的委托代理人贺锋、马军峰，被上诉人刘虹及委托代理人李自波，原审第三人黄保刚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，平顶山市新华区新曙煤矿（以下简称新曙煤矿）于2001年7月份成立，登记性质为集体。2002年12月24日新曙煤矿法定代表人刘喜恩与第三人黄保刚签订转让协议一份，该协议书第八条约定，原甲方刘喜恩发生的业务合同及协议由甲方负责，2001年12月6日所签订的购矿协议至2002年12月24日在这个时间内乙方黄保刚对外发生的业务合同及协议由乙方负责。协议签订后，黄保刚在经营该矿期间，因资金紧张，于2003年4月12日向刘虹借现金350000元，并出具借条一份，内容为“今借刘虹现金叁拾伍万元（350000元），市新曙煤矿黄保刚，2003年4月12日。”并加盖了新曙煤矿公章。当日黄保刚又向刘虹出具证明一份，内容为：“2003年4月借到刘虹现金叁拾伍万元月息1.5分，新曙煤矿经办人黄保刚。2003年4月12日。”当日黄保刚又向刘虹出具收条一份，内容为“今收到现金5000元，黄保刚，2003年4月12日”。同年4月13日，黄保刚又为刘虹出具了收条一份，内容为“今收到现金2000元，黄保刚，2003年4月13日”。2003年4月15日，冯振国、郑贵停又为刘虹出具收条一份，内容为：“今收到刘红经理新曙煤矿起动资金贰万元整。收款人冯振国、郑贵停，2003年4月15日。同意入财务作起动资金，由冯矿长支配，黄保刚。”2003年9月19日刘喜恩，负责人黄保刚又与乙方孙现松签订承包协议一份，该协议第七条约定：乙方接管该矿后，原矿长黄保刚本人以该矿名义对外所欠的债务以及其他合伙人所负的债务和对外所签订的协议和所盖的公章由黄保刚和他的合伙人负责处理解决，与乙方无关。后来刘虹持借条向新曙煤矿追要借款无果，故引起诉讼。
原审另查明，2005年河南省煤炭铝土资源整合领导小组办公室及平顶山市煤炭铝土资源整合小组均下发了资源整合文件，新华区煤炭资源整合中安兴煤矿与新曙煤矿整合为平顶山市明旺煤业有限公司，平顶山市明旺煤业有限公司后又更名为平顶山市明旺商贸有限公司。
原审认为，新曙煤矿登记为集体企业，黄保刚在向刘虹出具借条期间，黄保刚与新曙煤矿法定代表人刘喜恩虽然签订转让协议，但工商部门登记的法定代表人并未改变。刘虹提供的350000元的借款条，由黄保刚签字，并且加盖新曙煤矿印章。对于刘虹而言，新曙煤矿在借条上加盖有印章，而就目前证据来看，并未有充分证据证实印章的虚假性，另外又没有充分证据证实刘虹对于新曙煤矿的实际性质已属明知，同时本案中刘虹又并未要求黄保刚承担责任，因此，无论新曙煤矿内部实际性质如何，对于350000元的借款条均应由新曙煤矿承担还款责任。对于刘虹提供的其它没有加盖印章的证据，鉴于黄保刚并非是营业执照上登记的新曙煤矿的法定代表人，责任不应由新曙煤矿承担，况且其它证据中的收条本身亦不能证实借款的成立。鉴于新曙煤矿整合为平顶山市明旺煤业有限公司，平顶山市明旺煤业有限公司后又变更为平顶山市明旺商贸有限公司，因此，对刘虹要求平顶山市明旺商贸有限公司偿还借款350000元的请求，予以支持；对刘虹要求支付的利息，应当按照有关规定支付利息；其它请求由于没有充分证据及法律依据，不予支持。对于辩称平顶山市明旺商贸有限公司不应承担责任的理由，由于新曙煤矿在借条上加盖印章，黄保刚是否是实际经营人、煤矿是否转让，并不影响其对出借人刘虹承担还款责任，新曙煤矿后来经资源整合为平顶山市明旺煤业有限公司，平顶山市明旺煤业有限公司名称又变更为了平顶山市明旺商贸有限公司，故对该理由亦不予采纳。原审依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平顶山市明旺商贸有限公司在本判决生效之日起十日内偿还刘虹借款350000元及利息（利息自2004年7月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决限定还款之日止）。二、驳回刘虹的其他诉讼请求。案件受理费9437元，刘虹负担1677元，平顶山市明旺商贸有限公司负担7760元。
宣判后，平顶山市明旺商贸有限公司对上述判决不服，向本院提起上诉称，刘虹起诉平顶山市明旺商贸有限公司实属诉讼主体错误，刘虹借给黄保刚377000元的时侯，新曙煤矿的企业性质名为集体企业，实为个体企业，黄保刚系新曙煤矿的实际经营人，后黄保刚把该矿出售，后又几经转包，因此，该借款应由承包人黄保刚、收款人张传海、刘喜恩承担。新曙煤矿自2008年9月27日营业执照被吊销，至今没有清算，平顶山市明旺商贸有限公司并非是新曙煤矿合并的结果，该矿原先的债务不应由我公司承担。请求二审法院查明事实，作出公正判决。
刘虹答辩称，我借款是针对的新曙煤矿而非个人，借款条上加盖有该矿的公章，平顶山市明旺商贸有限公司没有证据证明借款借给了个人。不管新曙煤矿实际经营人是谁，以及转包协议、承包协议如何签订，对承担债务如何约定等，均对债权人不具有抗辩力。新曙煤矿的企业性质应当以工商登记为准，平顶山市明旺商贸有限公司无证据证明是个体企业。承担本案还款责任的主体应是原来的新曙煤矿，但是资源整合时根据平资源整合第34号文件，明确安兴煤矿和新曙煤矿由平顶山市明旺商贸有限公司取代，人员和资源都被平顶山市明旺商贸有限公司接收了，平顶山市明旺商贸有限公司与新曙煤矿存在承继关系，故应对新曙煤矿的债务承担还款责任。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。
黄保刚述称，我当时是该矿的副矿长，刘喜恩是矿主及法定代表人，一审法院认定的四笔借款数额都是对的，借款都投到矿上了，该借款是经矿长刘喜恩手借的，一部分款是刘虹直接交给刘喜恩，有一部分是经我的手交给刘喜恩，交给刘喜恩的钱都是我打的条，这些借款应由新曙煤矿或刘喜恩偿还。
本院认为，新曙煤矿2008年9月27日营业执照被吊销，至今未被工商行政管理部门注销，依照法律的规定，其民事权利依然存在，原审法院未将其列为本案被告实属遗漏当事人。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销新华区人民法院（2007）新民初字第1026号民事判决；
二、发回新华区人民法院重审。
审判长 梁桂喜
审判员 戴铁牛
审判员 石天旭
二〇一四年八月六日
书记员 曹焕了