山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁05民终487号
上诉人（原审原告）：山东利之杰石油技术服务有限公司，住所地东营市垦利开发区经一路以西、广兴路以北。
法定代表人：陈方涛，执行董事。
委托诉讼代理人：肖峰，山东正义之光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王振兴，山东正义之光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东宏瑞建设集团有限公司，住所地东营市东营区浏阳河路109号。
法定代表人：刘皓，董事长。
委托诉讼代理人：王东，山东恒岳律师事务所律师。
上诉人山东利之杰石油技术服务有限公司（以下简称利之杰公司）因与上诉人山东宏瑞建设集团有限公司（以下简称宏瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2016）鲁0521民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人利之杰公司的委托诉讼代理人肖峰、王振兴，上诉人宏瑞公司的委托诉讼代理人王东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利之杰公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令利之杰公司返还95万元工程款及逾期完工损失2496600，共计3446600元；2.一、二审诉讼费用由宏瑞公司承担。事实与理由：1.利之杰公司与宏瑞公司签订的《建设施工合同》属于有效合同，双方存在建设施工合同关系。2.利之杰公司与宏瑞公司代表人许敬义签订的《补充协议》应属有效协议，利之杰公司计算逾期完工损失应当以该协议确定的标准为计算依据。3.利之杰公司因宏瑞公司的违约行为造成了实际损失。一审判决依据合同中约定的每天500元标准计算的损失不足以弥补利之杰公司的实际损失。根据利之杰公司与垦利经济技术开发区管委会签订的协议，利之杰公司不能按期完工并投产，即享受不到开发区各项政策和财政扶持资金以及承担被收回土地使用权、补缴相关土地税费等损失。4.一审判决漏判鉴定费由宏瑞公司负担。
宏瑞公司辩称，1.利之杰公司的上诉没有事实依据，《补充协议》与本案无关；2.宏瑞公司违约是因为利之杰公司先期违约，不按时支付工程款，相关损失应由利之杰公司自行承担。
宏瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由利之杰公司承担。事实与理由：1.利之杰公司与宏瑞公司签订的《建设施工合同》约定工程价款为包死价2297071元。而利之杰公司的付款却为270万，明显与事实不符。2.加盖宏瑞公司印章的收据仅是挂账凭证，不是实际付款凭证，不能据此认定利之杰公司已经付款。3.合同签订后，宏瑞公司仅收到利之杰公司工程款70万元，且根据审计报告，宏瑞公司完成了价值170余万元的工程，利之杰公司还应支付宏瑞公司工程款100余万元。4.根据合同约定，2015年元月5日前，利之杰公司应当付款95%，剩余5%作为质保金。但利之杰公司并未按时付款，由于资金不到位，宏瑞公司垫付较多，无力承担相关费用，导致施工方停工，责任应由利之杰公司承担。
利之杰公司辩称：1.一审判决查明利之杰公司已经向宏瑞公司支付工程款270万元，一审中宏瑞公司并未提出异议，且双方签订的补充协议对付款270万元的事实予以确认。2.因宏瑞公司迟延施工，导致120天工期的工程3年多未完工，为此，利之杰公司要求解除合同，故双方于2016年7月19日签订补充协议，约定9月25日前不能完工，利之杰公司有权解除合同。
利之杰公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的工程施工合同；2.判令宏瑞公司返还工程款95万元，并赔偿逾期完工损失2496600元，以上共计3446600元；3.诉讼费用由宏瑞公司承担。
一审法院认定事实：2014年7月28日，利之杰公司与宏瑞公司签订合同，并加盖双方的印章。合同约定了工程内容、工程造价决算方式、工程款的支付、工期、施工组织管理、工程质量监督、施工现场管理责任。工程款支付方式中约定：签订合同三个工作日内，支付工程款100万元（壹佰万元整），本厂房钢立柱全部立好时，支付工程款80万元（捌拾万元整），余款在2015年元月5号前，付足工程款的95%，其余5%作为质保金，满一年后付清。工期中约定：1、本工程自接到利之杰开工通知的即日起开始计算工期，到竣工并通过利之杰公司验收之日止，计算实际工期，工期为120天，工期每延误一天处罚500元……。2、宏瑞公司在签订合同时，应按照总工期要求，制定施工进度表（分阶段工期计划）作为本合同的附件，由于宏瑞公司施工管理不力，施工进度缓慢，分阶段工期延误天数超过施工进度计划35%的，利之杰公司有权中途解除合同，解除合同后，按本合同第三条的相关条款结算并处罚……。宏瑞公司已收到利之杰支付的270万元工程款，但宏瑞公司未将工程完工，只施工了部分工程。2017年5月22日，山东中明工程咨询有限公司出具山东利之杰石油技术服务有限公司厂房土建、钢结构工程造价鉴定意见书，载明：厂房土建、钢结构工程的造价为1742871.94元；电缆沟（证据不足）造价为41343.71元；围墙、道路等由于无资料证据，无法进行鉴定，该报告不包含此项内容。2017年1月12日，青岛青大司法鉴定所出具文书鉴定意见书，载明：（一）标称时间为“2014年7月28日”的“建设工程施工合同”上盖有的“山东宏瑞建设集团有限公司”印章印文与提供的样本上“山东宏瑞建设集团有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印；（二）无标称时间的“收据”（编号0105809）上盖有的“山东宏瑞建设集团有限公司”印章印文与提供的样本上“山东宏瑞建设集团有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印；（三）标称时间为“2015年4月24日”的“收据”（编号：0517608）上盖有的“山东宏瑞建设集团有限公司”印章印文与提供的样本上“山东宏瑞建设集团有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印；（四）标称时间为“2014年10月11日”的“收据”（编号：0105805）上盖有的“山东宏瑞建设集团有限公司”印章印文与提供的样本上“山东宏瑞建设集团有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印；（五）标称时间为“2015年2月1日”的“收据”（编号：0517545）上盖有的“山东宏瑞建设集团有限公司”印章印文与提供的样本上“山东宏瑞建设集团有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印。利之杰公司主张宏瑞公司返还工程款95万元，并按照工程设计面积每天每平方赔偿1元的逾期完工损失，计算至2016年10月10日（起诉之日）共684天，工程涉及的面积是3650平方米，计算损失额为2496600元。宏瑞公司称，利之杰公司要求返还的工程款数额过高，还应扣除部分调整的数额及税金，对利之杰主张的逾期损失不认可。
一审法院认为，利之杰公司为证明其与宏瑞公司之间存在建设施工合同关系，提交其与宏瑞公司之间的书面合同。宏瑞公司对该合同否认，但认可为利之杰公司进行了部分施工，亦认可已经收到利之杰公司的270万元的工程款。利之杰公司意在收获建设施工劳动成果并支付工程款，宏瑞公司意在向对方交付建设施工成果并取得工程款及收益，两者之间形成了事实上的建设施工合同关系。但宏瑞公司在收到270万元工程款之后，并未为利之杰公司建设完毕所有的工程，宏瑞公司应当退还部分工程款，利之杰公司要求解除建设施工合同关系的请求符合法律规定。根据山东中明工程咨询有限公司出具的利之杰公司厂房土建、钢构工程工程造价鉴定意见书的鉴定意见，宏瑞公司施工的有证据可查的工程造价为1742871.94元，利之杰公司要求宏瑞公司返还95万元工程款的诉讼请求，予以支持。利之杰公司要求宏瑞公司赔偿工程逾期完工损失2496600元，宏瑞公司不认可，并辨称要求的逾期完工损失无任何根据。但事实上，宏瑞建设在收到利之杰公司支付的工程款后并未在合理的期限内完成建设施工，导致利之杰公司不能在合理的期限内使用工程，且宏瑞公司长期占用利之杰公司的资金，给利之杰公司造成了一定的经济损失，宏瑞公司对此应当承担责任。利之杰公司在宏瑞公司建设工程长期未完工的情况下，未积极与之沟通解决事宜，仅仅与许敬义形成了一个未加盖印章的补充协议，宏瑞公司对该协议不认可，利之杰公司亦没有证据证明宏瑞公司对该协议的内容已经知晓，对利之杰公司要求宏瑞公司按照补充协议支付损失的诉讼请求，不予支持。利之杰公司主张的逾期完工损失可参照其提供的建设施工合同约定的逾期完工损失计算为340500元（自2014年11月29日计算至起诉前一日共681天，每天按500元计算）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、利之杰公司与宏瑞公司之间的建设施工合同关系解除；宏瑞公司于判决生效后十日内返还利之杰公司工程款95万元并赔偿利之杰公司经济损失340500元；二、驳回利之杰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34373元，减半收取17186.5元，由宏瑞公司负担6359元，由利之杰公司负担10827.5元。保全费5000元，由宏瑞公司负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
利之杰公司提交完税凭证12张。拟证明利之杰公司向税务机关缴纳涉案土地2014年-2017年土地使用税，共计1188129.48元，该支出应为利之杰公司损失的一部分，一审法院判决损失30余万元，不足以弥补其公司土地使用税的支出。宏瑞公司质证对证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。认为缴纳税金是利之杰公司应尽的法律义务，该支出与本案无关。
宏瑞公司提交许敬义在中国建设银行、东营银行的账户交易明细2份。拟证明：1.2014年7月28日合同签订后实际收到利之杰公司付款仅70万元。2.自2014年3月14日起共收到利之杰公司所有付款共计230万，利之杰公司要求返还95万元没有事实依据，2014年6月26日利之杰公司交付100万元承兑汇票。利之杰公司对上述证据的真实性无异议，但认为宏瑞公司提交的证据能进一步证实许敬义为宏瑞公司的代表人，宏瑞公司认可许敬义的职务身份；银行流水中涉及的金额，只能证明系工程款的一部分，尚有承兑汇票、现金等方式支付；2016年7月19日，双方签订的补充协议确认利之杰公司已经向宏瑞公司支付270万工程款。
对于上述证据，本院认为，除国家法律、行政法规明文规定外，使用土地的单位和个人均应缴纳土地使用税，利之杰公司主张其缴纳土地使用税属于公司的损失与国家法律相违背，对利之杰公司提交的土地税完税凭证在本案不予采信，对其证明目的不予支持。一审审理期间，利之杰公司提交的收款收据等均能证实利之杰公司支付宏瑞公司工程款270万元，宏瑞公司对收到270万工程款亦予认可。现宏瑞公司提交许敬义的银行卡交易明细，欲证实仅收到230万工程款，利之杰公司不予认可，且工程款的支付并非只有银行转账和承兑汇票的方式，故对宏瑞公司提交的许敬义银行卡交易明细不予采信，对宏瑞公司的证明目的不予支持。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点为一审判决认定宏瑞公司返还利之杰公司工程款95万元并赔偿经济损失340500元是否正确。
关于应当返还工程款数额的问题，一审审理期间，利之杰公司提交的收款收据等证据，证实利之杰公司向宏瑞公司支付了270万工程款，宏瑞公司对收到270万元工程款亦予认可。宏瑞公司称共收到利之杰公司230万元工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持，宏瑞公司应当返还利之杰公司工程款95万元。
关于利之杰公司经济损失的赔偿数额问题，利之杰公司请求按照其与许敬义在2016年7月19日签订的补充协议中的约定，即宏瑞公司自原合同约定的工期期满之日起每日按工程设计面积1元/平方米向利之杰公司支付至合同解除且宏瑞公司撤出工地之日止赔偿逾期完工经济损失。但利之杰公司没有有效证据证明宏瑞公司实际造成其主张的高额损失，该上诉请求不予支持。一审判决参照双方之间建设施工合同约定的工期每延迟一天，处罚500元的标准计算利之杰公司主张的逾期完工损失为340500元并无不当。
一审法院委托鉴定机构对利之杰公司的厂房土建、钢结构工程造价予以鉴定，鉴定结论中厂房土建、钢结构工程的造价未超出利之杰公司实际支付工程款的数额，相关鉴定费用2万元应由负返还工程款义务的宏瑞公司承担。因鉴定机构对厂房土建、钢结构工程以外的围墙、道路等认为无资料证据，无法进行鉴定，鉴定报告不包含该内容，一审判决对此未予审理，宏瑞公司可在完善相关资料证据后另行主张权利。
综上，利之杰公司与宏瑞公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34373元，由山东利之杰石油技术服务有限公司和山东宏瑞建设集团有限公司各负担17186.5元。鉴定费2万元，由山东宏瑞建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 聂 燕
审判员 于秋华
审判员 崔海霞
二〇一八年六月十一日
书记员 杨玉洁