温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙0302民初515号
原告：张习明，男，1965年8月13日出生,穿青人族，住贵州省织金县。
委托诉讼代理人：薛文妙，浙江丹华律师事务所律师。
被告：包瑞，男，汉族，1991年7月3日出生，住四川省广安市邻水县。
被告：温州康展鞋材有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区潘桥街道横塘村横塘工业区2幢4楼。
法定代表人：白福君。
被告中国人民财产保险股份有限公司瑞安支公司，住所地：浙江省瑞安市安阳街道万松东路196号。
负责人：娄锦标。
委托诉讼代理人：夏梦盼，该公司员工。
原告张习明与被告包瑞、温州康展鞋材有限公司（以下简称康展公司）、中国人民财产保险股份有限公司瑞安支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，原告于2018年1月15日向本院提起诉讼，诉请：1、请求依法判令被告包瑞、康展公司赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费及财产损失等共计人民币131930.18元（已扣除被告康展公司垫付的42298.06元）；2、被告保险公司在交强险、商业三者险的保险责任范围内承担先予赔偿责任；3、本案诉讼费由被告负担。本院受理后，依法适用简易程序，于2018年1月29日公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
案件相关情况
2016年7月21日上午8时50分许，被告包瑞驾驶浙Ｃ×××××号小型客车沿温州市三开路由南往北行驶，行经三开路星际路路口时，车辆头部与原告驾驶的沿星际路由西往东行驶的电动车发生碰撞，造成原告受伤及两车受损的交通事故。该事故经温州市公安局交通警察支队一大队认定，被告包瑞负事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。事发后，原告到温州市人民医院就诊，被诊断为：腰2横突骨折、左侧肩锁关节脱位、头部外伤、多处软组织挫伤等，经行两次手术，住院治疗共计29日。2017年7月21日，原告委托温州天正司法鉴定所对伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定，鉴定机构的鉴定意见为：原告因道路交通事故致伤，造成：腰2横突骨折、左侧肩锁关节脱位、头部外伤、多处软组织挫伤，目前遗留左上肢功能部分丧失，构成10级伤残；本次损伤后误工期限评定为180日，护理期限评定为75日，营养期限拟为75日。肇事汽肇事车辆登记在被告康展公司名下，驾驶员包瑞系履行职务期间造成原告受伤。该车由被告保险公司承保交强险及第三责商业险（保险金额100万元），并投保不计免赔，事故发生在保险期间。因双方对交通事故的赔偿事宜未达成协议，原告遂向本院提起诉讼。
经审理，被告对原告主张的伙食补助费、营养费、财产损失无异议，对其他各项赔偿项目的金额均存在异议（详见表格内容）。
损失项目
原告主张金额、依据及争议事项
1、医疗费
原告主张医疗费39442.72元。
被告保险公司对医疗费金额无异议，但认为应扣除非医保用药金额及住院伙食费538元。
本院认为，保险合同系格式合同，保险公司对非医保费用的承担未以合理方式作出明确说明，对投保人不具有约束力，故被告主张剔除非医保费用，于法无据，不予采纳；原告的住院费用清单包括住院期间的伙食费538元，不属医疗费用，应予剔除。综上，本案医疗费为：39442.72元-538元=38904.72元。
2、住院伙食补助费
原告主张870元，即29天×30元/天=870元。
被告保险公司无异议，本院予以确认。
3、护理费
原告主张护理费12134.68元，即护理期限75天，其中住院21天的护理费按每日180元计算，剩余住院8天及出院期间的护理费按每天154.48元。
被告保险公司对护理期限75天无异议，认为护理费标准过高，应予调整。
本院认为，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理费一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准。住院期间的护理费可按照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。本案原告住院29天，根据原告提供的医院陪护服务中心的证明，结合本地医院陪护费的客观实际，本院酌情认定如下：原告第一次住院21天，有陪护人员专人护理，按每日护理费180元计算；原告第二次住院8天，由家属护理，按每日护理费155元计算。非住院期间的护理费参照全省在岗职工平均工资中居民服务和其他服务业平均工资标准酌情确定，本案确定为每天105元。综上，本案护理费为180元/天×21天+155元/天×8天+105元/天×（75-29）天=9850元。
4、营养费
原告主张交通费2250元，即75天×30元/天=2250元。
被告保险公司无异议，本院予以确认。
5、交通费
原告主张交通费1000元。
被告保险公司认为由法院酌情确定。
本院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告未提供相应的交通费票据，为减少诉累，本院综合原告住院就诊情况，酌情认定交通费600元。
6、误工费
原告主张误工费27806.4元，具体为154.48元/天×180天=27806.4元。
被告保险公司有异议，认为原告误工损失依据不足，应按全省在岗职工平均工资中居民服务和其他服务业平均工资标准计算。
本院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案原告未提供劳动合同和工资册，其主张的误工损失依据不足，本院根据温州当地大多务工人员在私营企业就业的客观实际，结合证人证言及维修电工资格证及双屿派出所出具的居住登记证明等依据，参照浙江省2016年度私营企业就业人员平均工资45005元/年的标准，酌情确定原告每天误工费为130元。故本案的误工费确定为130元/天×180天=23400元。
7、鉴定费
原告主张鉴定费3350元。
被告保险公司对金额无异议，认为应由认为由侵权方承担。
本院认为，本案直接侵权人是被告康展公司、包瑞，保险公司基于保险合同参加诉讼，保险条款规定保险人不负责赔偿诉讼费及相关费用，故本案鉴定费用应由被告康展公司、包瑞承担。
8、残疾赔偿金
原告主张94474元，具体为47237元/年×10%×20年=94474元。
被告保险公司认为原告系农村户籍，虽在温州市区生活，但不能证明在市区工作，应按农村居民的标准计算。
本院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据原告提供的流动人口登记证明、居住登记证明及证人证言，可证明原告在事故发生之前的1年期间一直在温州市区生活工作的事实，其伤残赔偿金应按城镇标准计算，本案原告主张的金额符合相关规定，本院予以确认。
9、精神损害抚慰金
原告主张精神抚慰金5000元。
被告保险公司认为过高，要求予以调整。
本院认为，因本次事故造成原告十级伤残，确给其身心带来较大痛苦，但考虑被告包瑞承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任，本院酌情调整为4000元。
10、财产损失
原告主张财产损失1270元。
被告保险公司无异议，本院予以确认。
交强险、商业三者险的理赔情况
交强险、商业三者险均未理赔。
被告支付情况
被告康展公司已垫付42298.06元
原告总计损失
178968.72元
裁判理由与结果
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故，根据交警部门的责任认定，考虑到本案的实际情况，本院酌情确定由被告包瑞承担事故80%责任，原告承担事故20%责任。因被告包瑞驾驶的肇事车辆归被告康展公司所有，其属于执行职务的行为，应由用人单位被告康展公司承担赔偿责任。被告包瑞在该事故中存在重大过失，作为单位的工作人员应与康展公司承担连带赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。被告保险公司承保肇事车辆的交强险和第三者商业险，应按上述规定承担赔付责任。原告的医疗费38904.72元元、住院伙食补助费870元、营养费2250元，超过交强险医疗费责任限额1万元的标准，可由被告保险公司在交强险项下直接赔偿1万元；原告的交通费600元、护理费9850元、误工费23400元、残疾赔偿金94474元、精神损害抚慰金4000元，合计132324元，超过交强险死亡伤残赔偿限额11万元的标准，可由被告保险公司在交强险项下直接赔偿11万元（该款包括精神损害抚慰金4000元）。原告的财产损失为1270元，未超过交强险财产损失赔偿限额2000元，故可由被告保险公司在交强险项下直接赔偿1270元。故被告保险公司在交强险项下应该赔偿原告的金额1万元+11万元+1270元=121270元。原告损失总额178968.72元，交强险赔偿后不足部分为178968.72元-121270元=57698.72元。因该起事故由被告康展公司、包瑞承担80%责任，故还需赔偿原告57698.72元×80%≈46158.98元。考虑司法鉴定的鉴定费3350元不属于保险合同赔付范围，应由侵权人负担，保险理赔要剔除被告康展公司、包瑞承担的鉴定费3350元×80%=2680元。故被告保险公司商业三者险需理赔金额为46158.98元-2680元=43478.98元，该金额未超过本案第三者责任保险理赔范围，可由被告保险公司在商业险项下予以赔付。故被告保险公司应先予赔偿的金额为121270元+43478.98元=164748.98元。被告康展公司已垫付42298.06元，超过其应承担的赔偿金额2680元，故本案中无需实际向原告支付赔偿款，其之前垫付款超过赔偿款的金额为42298.06元-2680元=39618.06元，可在保险公司实际赔付给原告的款项中予以扣减。综上，被告保险公司实际支付原告的赔偿款为164748.98元-39618.06元=125130.92元。原告诉讼请求及各被告的抗辩部分，与上述列表认定的事实一致的，依法予以支持；对其中不合理的部分适当予以调整。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司瑞安支公司于本判决生效之日起15日内支付原告张习明赔偿款125130.92元。
二、驳回原告张习明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2939元，减半收取1469.5元，由原告张习明负担60元，被告温州康展鞋材有限公司、包瑞负担1409.5元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审判员 林 毅
二〇一八年二月一日
书记员 王欢欢
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附录一：原告提供的证据目录
证据1：身份证、企业登记信息、行驶证、驾驶证
证据2：道路交通事故认定书、不予调解通知书、保险单
证据3：病历、住院病案、影像报告单、出院记录、住院费用清单、医疗票据、医疗证明书、陪护证明
证据4：鉴定意见书、鉴定费发票、维修收据
证据5：职业资格证书、流动人口登记证明、居住登记证明、失地证明、户口簿
证据6：证人林阔:、巫国忠的证言
附录二：本案涉及的主要法律条文
（一）《中华人民共和国侵权责任法》
第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第三十四条第一款：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
第四十八条：机动车发生交通事故造成损害的，依照道理交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
（二）《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
（三）《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条第一款：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
（四）《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十六条第一款：发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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