广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终2136号上诉人（原审被告）：黄志明委托诉讼代理人：施丽莉被上诉人（原审原告）：南宁舜鑫物业服务有限责任公司。委托诉讼代理人：韦福康，该公司员工。委托诉讼代理人：粟勤生，广西桂三力律师事务所律师。上诉人黄志明因与被上诉人南宁舜鑫物业服务有限责任公司（以下简称舜鑫公司）物业服务合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院(2015)青民一初字第3101号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，并组织当事人到庭就本案争议事项进行调查、辩论和调解。上诉人黄志明及其委托诉讼代理人施丽莉，被上诉人舜鑫公司的委托诉讼代理人韦福康、粟勤生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄志明上诉请求：1、维持一审判决第三、四、五项；2、撤销一审判决第一、二项。事实和理由：一、从购房之日即2002年10月8日至今，上诉人一直没有收到过被上诉人舜鑫公司电话催缴物业费的通知，也没有收到过律师函和催款函。因此，本案已过诉讼时效。二、双方签订的前期物业管理服务合同第八条违约责任显失公平，属于霸王条款，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应予调整，应参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来计算违约金，因此，对一审判决认定的违约金应予以改判。二审审理中，上诉人黄志明补充以下上诉理由：上诉人陈述的是房屋被入室盗窃，但是一审法院却认定是电动车被盗。上诉人不存在违约行为，不应该支付违约金。被上诉人舜鑫公司辩称：一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。舜鑫公司向一审法院起诉请求：1、黄志明向舜鑫公司支付物业服务费6904.30元及违约金16772.97元，水费840.40元，公摊电费976.20元，垃圾处理费448.00元，合计25941.87元。2、本案诉讼费用全部由黄志明承担。一审法院认定事实：2001年10月29日，广西建总房地产开发公司（以下简称建总公司）（委托方）（甲方）与舜鑫公司（委托方）（乙方）签订《前期物业管理委托协议》，约定乙方自2001年11月至星和园业主委员会成立并选定新的物业管理公司之日止为南宁市新城区东葛路86号星和园项目提供物业服务。2002年10月8日，舜鑫公司（甲方）与黄志明（乙方）签订《前期物业管理服务协议》，约定由舜鑫公司对东葛路86号星和园星晨阁702号房提供物业服务，对房屋共用部位、公共设施设备、绿化环境卫生、交通、治安等项目进行日常维护、修缮、服务与管理。合同第四条约定：“一、乙方交纳费用时间、地点：每月1-15日（可按季、年预交）由乙方到物业管理处交纳（按季、年预交可转账）。二、收费标准：1、住宅按建筑面积每月每平方米0.8元；……”第五条约定：“一、车位费，……2、固定停放：小汽车为200元/月·辆（室内）、120元/月·辆（室外）。二、电梯费：按每月每户30元收取。三、公共水电费：按据实分摊收取。……”第七条约定：“受有关部门或单位的委托，甲方可提供水费、电费、气费、收视费、宽带网、房租等代缴代收服务（此项费用不属于物业管理服务范围），收费标准按相关政策规定执行。”第八条约定：“一、甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任。二、甲方违反协议，擅自提高收费标准或乱收费的，乙方有权要求甲方清退所收费用，退还利息并每月按提高部分或乱收部分的3‰交纳违约金。三、乙方违反协议，使甲方未达到管理服务质量约定目标的，甲方有权要求乙方限期改正，逾期未改正给甲方造成损失的，乙方承担相应法律责任。四、乙方违反协议，不按本合同约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补缴并从逾期之日起按每天3‰交纳违约金。五、乙方因延期或拒交水电费、水电公摊费，造成供电局、自来水公司收取滞纳金或停水、停电的，所造成的一切损失由乙方承担。六、乙方造成共用设施设备或其他业主设施设备损坏，由乙方负责修复或赔偿经济损失。”黄志明在上述协议落款处签字。同日，黄志明在约定有业主按规定缴交物业管理服务费，公共水、电分摊，维修基金等费用的《业主公约》落款处签字。2004年6月11日，黄志明与广西建工集团同和房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定黄志明购买位于南宁市东葛路86号星和园第X（星晨阁）栋X层X号房，建筑面积113.59平方米。因黄志明自2010年11月起未再向舜鑫公司交纳物业管理服务费、水电费、电梯费、生活垃圾清运费等费用，舜鑫公司分别于2012年4月17日、2013年12月15日、2014年9月28日、2015年6月30日四次向黄志明邮寄《催交物业服务费及其它相关费用的律师函》。后因催收物业费未果，遂向一审法院院起诉。一审法院另查明，舜鑫公司于2007年6月29日取得二级物业管理资质。2009年9月7日，经舜鑫公司报批，南宁市物价局发《关于星和园小区物业服务收费标准的批复》（南价格[2009]204号），核准该小区的收费标准为：二、物业服务费：住宅按房屋建筑面积计0.8元/㎡·月（含管理服务人员的工资、福利，物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用，物业共用部位、共用设施设备及公众责任保险费用，物业管理区域清洁卫生、绿化养护、秩序维护费用等）。三、车辆停放费：小型汽车室外80元/辆·月；室内120元/辆·月；开发商具有完全产权或受产权单位委托经营的室内停车场除外；车主对车辆有保管要求的，与物业管理企业另行签订保管合同。四，以上收费标准为最高限价，允许下浮。物业共用部位、共用设施设备的大修、中修和更新、改造费用，在专项维修资金列支；物业管理区域内的管漏、线损（除物业公司自用外）按实际发生额分摊；城市生活垃圾处理费属代收费，不计入物业服务费。……八、本文有效期至2010年9月30日止，南价格[2008]14号同时作废；如有新的收费规定办法出台则按新的规定执行。2011年4月18日，舜鑫公司就物业服务收费标准向南宁市物价局申请备案，备案理由为：根据南价格[2009]200号文件精神，现申请按法规实行等级收费。南宁市物价局于2011年5月19日出具备案意见，内容为：同意2级备案。按建筑面积计。住宅综合费最高为：有电梯1.10元/㎡。2013年8月27日，舜鑫公司以“规范物业服务收费”为由向南宁市物价局申请备案。南宁市物价局于2013年9月9日出具备案意见，内容为：同意2级备案。按建筑面积计。住宅综合费最高为：有电梯1.20元/㎡。该备案有效期至2016年9月9日。一审法院又查明，舜鑫公司与南宁市青秀区环境卫生管理站签订的《星和园小区生活垃圾清运协议书》约定住户垃圾处理费按每户每月8元收取。一审法院经审理认为：舜鑫公司与黄志明签订的《前期物业管理服务协议》系双方的真实意思表示，应为有效合同，对双方均具有约束力，舜鑫公司负有依照协议约定为小区、业主提供物业服务，黄志明作为受益人应按协议履行按时交纳物业服务费等相关费用的义务。关于舜鑫公司、黄志明在履行上述协议的过程中是否存在违约的问题。黄志明主张舜鑫公司未尽到管理小区治安秩序、乱收费等违约事实，并提交报案回执以证实因舜鑫公司未尽到安保义务造成其电动车被盗。一审法院认为，舜鑫公司作为物业管理一方，具有配合公安机关做好治安防范工作的义务，但并非舜鑫公司尽到治安防范的义务就能杜绝盗窃等犯罪行为在其所管理的住宅小区发生，失窃案件的发生与舜鑫公司提供的治安防范工作质量有关，但也与当地治安状况、犯罪手段、防盗措施等因素相关，黄志明电动车被盗并不当然认为舜鑫公司存在违约。且黄志明电动车被盗，舜鑫公司是否有责任，是否承担赔偿义务，黄志明应通过协商调解、诉讼维权等方式主张权利，而不应以此为由不交纳物业管理费。黄志明主张舜鑫公司存在乱收停车费的情况，但其提交的停车费收费收据及照片并非针对其本人车辆，且无法证明小区停车情况，因此，对黄志明的该主张不予采信。黄志明主张舜鑫公司还存在保洁不达标、监控设施不完善等其他违约事实，但未能提交证据证明，应不予采信。因此，黄志明以舜鑫公司存在违约行为不交纳物业管理费为抗辩理由，应不予支持，黄志明应依照协议约定，向舜鑫公司支付物业费。关于舜鑫公司主张的物业服务费。本案中，经南宁市物价局核准，星和园小区自2008年1月21日至2011年5月8日期间的物业服务费按住宅房屋建筑面积计0.8元/月·平方米的标准收取。因此，在文件规定的期间内，舜鑫公司应按文件规定的标准即0.8元/月·平方米收取物业服务费。2011年5月9日至2013年9月8日，南宁市物价局核准星和园小区的物业服务费为：有电梯1.10元/平方米的标准计算，故上述期间的物业服务费应按1.10元/月·平方米计算。2013年9月9日以后，南宁市物价局核准星和园小区的物业服务费为：有电梯1.20元/平方米的标准计算，故上述期间的物业服务费应按1.20元/月·平方米计算。综上，舜鑫公司主张黄志明应支付2010年12月至2011年8月期间的物业服务费813.6元（0.8元/月×113㎡×9个月）、2011年9月至2013年9月期间的物业服务费3107.5元（1.1元/月×113㎡×25个月）、2013年10月至2015年7月期间的物业服务费2983.2元（1.2元/月×113平方米×22个月），上述合计6904.3元的费用，计算方法符合协议约定及客观欠费事实，应予以支持。关于上述物业服务费的违约金，舜鑫公司主张按《前期物业管理服务协议》约定按日3‰计算违约金。我国法律规定的违约金的性质是补偿性而不是惩罚性，因舜鑫公司未能提供由于黄志明违约而导致其还有除占用资金的利息之外的其他实际损失的相关证据，在黄志明要求调低违约金的情况下，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定依法酌情确定违约金按欠付的物业服务费6904.3元的30%计算为2071.29元。关于生活垃圾费，《前期物业管理服务协议》约定，生活垃圾清运费按8元/月/户计算，故黄志明应向舜鑫公司支付生活垃圾费448元（8元×56个月）。关于公摊电费及水费。根据《前期物业管理服务协议》约定，公共水电费据实分摊收取，舜鑫公司为黄志明提供水费代收代缴服务。舜鑫公司代为缴纳公摊电费和水费，黄志明应依照约定向舜鑫公司支付水费及公摊电费。舜鑫公司在举证期限内提交了代缴公共电费收据、代缴水费收据及黄志明的欠缴清单，在黄志明不予认可的情况下又向法院提交了小区公共用电情况及公共电费计算依据，黄志明又未提出任何反驳证据，因此，对舜鑫公司主张的数额，应予以采信。关于本案的诉讼时效。黄志明主张舜鑫公司要求黄志明支付的物业服务费已经超过诉讼时效，但物业服务合同属于继续性合同，因舜鑫公司提供的物业管理服务一直处于持续状态，上述各项费用属于持续发生，故对黄志明的上述辩解意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《物业管理条例》第二十一条，《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、黄志明应向舜鑫公司支付2010年12月至2015年7月物业服务费6904.3元；二、黄志明应向舜鑫公司支付逾期交纳物业服务费的违约金2071.29元（6904.3元×30%）；三、黄志明应向舜鑫公司支付2010年12月至2015年7月期间的代收生活垃圾处理费448元；四、黄志明应向舜鑫公司支付2010年12月至2015年7月期间的水费840.40元；五、黄志明应向舜鑫公司支付2010年12月至2015年7月期间的公摊电费976.2元。案件受理费448元，由黄志明负担。二审中，舜鑫公司没有提交新证据。上诉人黄志明围绕上诉请求提供了证据。本院组织双方当事人进行了质证。本院二审查明事实与一审查明事实相一致。本院认为：黄志明与舜鑫公司签订了《前期物业管理服务协议》，同意并接受舜鑫公司对涉案星和园小区的物业管理服务。该合同系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。舜鑫公司作为涉案星和园小区的前期物业服务企业，为小区提供物业管理服务，并负责向业主和物业使用人收取物业管理服务费，黄志明作为涉案星和园小区的业主，已接受了舜鑫公司提供的物业服务，应履行按时交纳物业服务费等相关费用的义务。但黄志明仅支付至2010年11月，之后的相关费用即不再支付，已构成违约，依法应承担支付拖欠的相关费用及逾期支付物业服务费的违约金。黄志明对一审判决其应支付2010年12月至2015年7月期间的生活垃圾处理费448元、水费840.40元、公摊电费976.2元没有异议，故本院对一审判决第三、四、五项予以维持。黄志明仅向舜鑫公司交纳物业服务费至2010年11月，经计算，黄志明应向舜鑫公司支付2010年12月至2015年7月间的物业管理服务费为6904.3元。黄志明拖欠舜鑫公司物业服务费构成违约，一审在黄志明请求调低违约金的情况下，根据本案查明的事实和实际情况，酌定违约金按欠付的物业服务费6904.3元的30%计算为2071.29元并无不妥，已相应调低了违约金的计算标准，本院予以维持。关于诉讼时效问题。连续拖欠或有间断地多次拖欠分期缴纳的物业管理费及违约金，诉讼时效期间应从提供物业服务的最后一期物业管理费缴纳期限届满之日起计算。因舜鑫公司至今仍为涉案小区、业主提供物业服务，故舜鑫公司提起本案诉讼没有超过诉讼时效。一审判决认定正确，本院予以确认。根据《物业管理条例》第三十六条规定，物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。根据该规定，如业主未能提供有效证据加以证明物业服务企业在履行物业管理职责过程中存在过错，致使房屋被盗、财物严重损失，物业服务企业无须对业主财产被盗承担物业管理责任。故在没有证据证明物业企业在履行物业管理职责过程中存在过错的情况下，对业主以小区房屋被盗不交纳物业服务费的理由，依法应不予支持。综上所述，上诉人黄志明的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（上诉人黄志明已预交），由上诉人黄志明负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 东审 判 员 陈 杨代理审判员 兰 帅二〇一七年二月十六日书 记 员 王熙伟