河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终3539号
上诉人（原审被告）：河南省兴华建安工程有限公司，住所地河南省林州市采桑政府院12号，统一社会信用代码91410581712642909G。
法定代表人：丁华，执行董事。
委托诉讼代理人：杨乾梓，宝丰县“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘文勤，男，1969年6月24日出生，汉族，住河南省息县。
委托诉讼代理人：毛须亮，河南有道律师事务所律师。
上诉人河南省兴华建安工程有限公司（以下简称兴华建安公司）因与被上诉人刘文勤建设工程施工合同纠纷一案，兴华建安公司不服河南省宝丰县人民法院（2017）豫0421民初686号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴华建安公司的委托诉讼代理人杨乾梓，被上诉人刘文勤及其委托诉讼代理人毛须亮参加了诉讼。本案现已审理终结。
兴华建安公司上诉请求：一、撤销宝丰县人民法院（2017)豫0421民初686号民事判决书，改判兴华建安公司不承担工程款及保证金1102000元。二、诉讼费用由刘文勤承担。事实与理由：一、该案事实认定不清。（2013）金民二初字第346号河南省郑州市金水区人民法院民事判决书已经生效，在该案中刘文勤是被告，证明兴华建安公司欠刘文勤工资260万元整，并经兴华建安公司、刘文勤双方认可，并且该判决书经金水区人民法院已经执行。刘文勤支付给该案原告王景伟50万元，兴华建安公司支付王景伟64万元，并且支付案件受理费15262元及执行费14177元。该案已经执结。(2013)湛民二初字399号民事判决书已经生效，并且已由平顶山市湛河区人民法院判决刘文勤与兴华建安公司支付刘爱玲租赁费及赔偿费，并且执行了兴华公司1378000元。该笔款项是刘文勤在建设工程中应支付的款项，故在该案中刘文勤和兴华建安公司互负连带清偿责任，兴华建安公司已代为刘文勤支付了1378000元。该款已含刘文勤支付给蔡礼发的保证金1000000元。另外，刘文勤支付给蔡礼发的保证金壹佰万元，兴华建安公司并没有收到，该款应是蔡礼发与刘文勤之间的个人行为而不是职务行为，与兴华建安公司没有任何牵涉。二、该案适用法律有误。该案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，工程施工过程中，虽兴华建安公司与海宝公司发生纠纷停工，并且向刘文勤支付了部分劳务费，应当认定刘文勤所做工程经验收合格。这种认为与法律相悖，验收是指由承包方、发包方、勘察设计方及建设工程质监站等单位参加认可，并豇出具质检报告才算验收合格。该条款是强制性条款，没有质检报告就不能认定为验收合格。该工程没有经过验收合格，这种认定属于适用法律错误。另外，该案使相《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为山主张权利的不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该案使用该条法律有误，该工程不仅没有经过竣工验收，并且发包人也未擅自使用，仍是一栋烂尾工程。故该工程根本不适用该条法律。综上所述，应依法撤销（2017)豫0421民初686号河南省宝丰县人民法院判决书，并依法改判兴华建安公司不承担工程款及保证金1102000元。
刘文勤答辩称：请求驳回兴华建安公司的上诉，维持原判。事实与理由：1、上诉状中所称的问题，原审法院在一审庭审中已明确查明并依法认定，兴华建安公司所说并不具有客观事实依据，依法不能成立，另综合本案证据足以明确蔡礼发系兴华建安公司派到现场的代表人与工作人员，蔡礼发履行的是职务行为，兴华建安公司应承担相应的法律责任。2、双方已经结算并有结算单为证，兴华建安公司确实尚欠刘文勤工程款及保证金，没有支付是客观事实。6、兴华建安公司作为工程分包方，其应负有积极的工程验收结算等义务，虽经刘文勤多次催促索要，兴华建安公司迟迟不予配合并无故拖延拒绝支付，所以该法律责任应当由兴华建安公司全部承担。
刘文勤向一审法院起诉请求判令：1、兴华建安公司向刘文勤支付工程款414486元、退还工程保证金1000000元，同时判令兴华建安公司赔偿因其非正常非约定事由停工给刘文勤造成的施工机械设备租赁损失、施工建材费用损失、彩板房建造损失及窝工人工费损失等各项损失共计2185434.8元，以上合计为3599920.8元；2、本案诉讼费、保全费等一切诉讼费用兴华建安公司负担。
一审法院认定事实：兴华建安公司承建海宝实业有限公司（后变更为海宝集团有限公司）的办公楼建设项目。2011年7月10日，兴华建安公司作为甲方与乙方刘文勤签订建筑工程劳务承包合同一份，约定：“一、工程概况：1、工程名称：海宝实业有限公司办公楼2、工程地点：宝丰县产业集聚区3、施工期限：2011年7月10日到2012年9月20日止4、质量要求：合格5、建筑面积和工程量：约46000平方米二、工程价格：按施工图纸建筑面积计算。实行单平方米固定价格。即320元/㎡大写：叁佰贰拾元/㎡……五、甲方的责任和义务1、甲方负责提供劳务队的住房、食堂及公共生活用地。材料堆放场地及其他设施用地，提供并满足乙方施工、生产及生活照明用电及用水。水电费由甲方负责，其他用电费用由乙方自理……7、甲方因材料不到位而造成乙方停工三天以上，按实际停工天数，技工每天每人120元（壹佰贰拾元）、普工每天每人70元（柒拾元），大小型机械设备及钢管、扣件按租赁价赔偿支付乙方。（因其他原因造成的停工、误工、甲方不再考虑补偿）六、乙方的责任和义务：1、乙方必须向甲方提交劳务承包资质，并能承担合同内容的全部工作，确保工程质量……七、保证金与劳务款结算：1、保证金：（1）为确保工程保质保量按工期竣工，乙方在本合同签字当天向甲方交纳保证金1000000.00元（大写：壹佰万元）。（2）该保证金甲方第一次向乙方支付劳务费时退300000.00元（大写：叁拾万元）。（3）主体结顶退还300000.00元（大写：叁拾万元）。（4）项目交工验收十五个工作日退还全部保证金……十二、违反本合同责任的：本合同一经签订，即具有法律效力，甲乙双方必须严格履行，任何一方违反本合同规定，给对方造成损失的，应当根据损失大小，给予经济赔偿。十三、甲乙双方因履行合同发生争议，由双方本着长期合作的原则协商解决，解决不了时，可向工程所在地人民法院起诉……”。该合同上甲方由蔡礼发签名，加盖“河南省兴华建安工程有限公司海宝实业有限公司办公楼项目部”的公章。2011年7月14日，刘文勤向蔡礼发交纳1000000元保证金，蔡礼发为其出具收条一份。刘文勤在施工过程中，因兴华建安公司与海宝集团有限公司发生纠纷，兴华建安公司起诉海宝集团有限公司要求支付工程款，致使刘文勤所干的工程停工。兴华建安公司在海宝集团有限公司的项目负责人蔡礼发与刘文勤经结算，双方出具“海宝实业有限公司办公楼已完成工程量初步结算单”，内容为：“宝丰县海宝实业有限公司办公楼建筑项目（刘文勤劳务队初步结算证明）本项目已完成建筑面积（暂按20000㎡结算，待以后双方技术员按设计图纸核算后在确定详细数字）。原合同约定劳务承包价为330元/㎡，经双方协商对现已完成的主体工程按合同约定价的70%计算，即：（330×70%﹦231元/㎡）如该项目不再施工，结算时按231元/㎡。如继续施工则执行原合同条款，具体结算金额如下：实际完成工程量金额：20000×330×70%=4620000.-（肆佰陆拾贰万元）。原合同签订时刘文勤交蔡礼发保证金100万（壹佰万元），已完成工程量4620000元，加保证金1000000元，合计5620000元（伍佰陆拾贰万元）。如该项目不再进行，经初步核算应支付刘文勤劳务工程款（含保证金）5620000元。如该项目继续施工，则应按合同约定应支付刘文勤劳务工程款3234000元（叁佰贰拾叁万肆仟元整），退还保证金300000元（叁拾万元整），合计为3534000元（叁佰伍拾叁万肆仟元整）。该项目工程已支付刘文勤劳务款约2500000.-（贰佰伍拾万元整，以双方汇款和收款证为准）。注：刘文勤的劳务队王景伟起诉金额约116万（壹佰壹拾陆万）属刘文勤与王景伟之间的劳务债务纠纷，不在结算之内。（此结算单不含因甲方没有按正常支付工程款造成的误工费）另注：此结算单截止日期为2013、元、20日。蔡礼发2013.元.20号胡宗辉（代刘文勤）2013年元月20号刘文勤”。
2013年7月30日，因刘文勤干海宝集团有限公司的办公楼工程期间租用刘爱玲的钢管等建材，刘爱玲将兴华建安公司、刘文勤起诉至平顶山市湛河区人民法院，平顶山市湛河区人民法院作出（2013）湛民二初字第399号民事调解书，调解书内容为：“一、被告刘文勤于2013年11月24日前偿还原告刘爱玲租金、违约金共计640782元，如不能按期偿还按银行同期贷款利率的双倍计算利息至实际给付之日止。二、被告刘文勤于2013年10月13日前退还原告刘爱玲钢管29024米、扣件36926套、顶丝404条，如不能按期退还，按钢管每米16元、扣件每套5.5元、顶丝每条20元来计价赔偿，赔偿款于2013年10月18日前履行完毕，如不能按期偿还按银行同期贷款利率的双倍计算利息至实际给付之日止。三、被告河南省兴华建安工程有限公司对前两项约定的债务承担连带清偿责任。四、原告自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费15320元减半收取7660元，由被告河南省兴华建安工程有限公司、刘文勤共同承担”。2014年1月17日，因（2013）湛民二初字第399号民事案件，平顶山市湛河区人民法院从兴华建安公司扣划1378000元。
2013年，因刘文勤干海宝集团有限公司办公楼工程期间欠付王景伟班组工资款，王景伟将刘文勤、兴华建安公司起诉至郑州市金水区人民法院，郑州市金水区人民法院于2013年10月21日作出（2013）金民二初字第346号民事判决书，判决：“一、被告刘文勤于判决生效后十日内给付原告王景伟1162406元。二、被告河南省兴华建安工程有限公司对上述第一项被告刘文勤的付款义务承担连带清偿责任……案件受理费15262元，由被告刘文勤负担”。该案后经郑州市金水区人民法院执行，兴华建安公司给付王景伟640000元，并交纳14177元执行费，刘文勤给付王景伟500000元。因兴华建安公司至今未向刘文勤支付下欠的工程款，引起诉讼。
一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，刘文勤不具备劳务作业法定资质，与兴华建安公司签订的“建筑工程劳务承包合同”为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，工程在施工过程中，因兴华建安公司与海宝集团有限公司发生纠纷致使工程停工，兴华建安公司向刘文勤出具了“海宝实业有限公司办公楼已完成工程量初步结算单”，认可欠刘文勤劳务费并已向刘文勤支付了部分劳务费，应当认定刘文勤所做工程经验收合格，故刘文勤要求支付工程价款的诉讼请求，法院予以支持，工程欠款的数额以法院查明的为准。刘文勤与兴华建安公司经结算，应付工程款包括刘文勤缴纳的1000000元保证金共计5620000元，扣除兴华建安公司已经支付给刘文勤的2500000元，下余3120000元未付。后因刘爱玲、王景伟案件，兴华建安公司因对刘文勤的欠款承担连带清偿责任，向刘爱玲支付了1378000元、向王景伟支付了640000元，以上两笔款项兴华建安公司请求从其下欠刘文勤工程款中扣除符合法律规定，应予支持，扣除后，兴华建安公司还应向刘文勤支付1102000元工程款。刘文勤要求兴华建安公司向其支付损失的诉讼请求，因刘文勤未向法院提交充分有效的证据证明其存在损失及损失的数额，故对该诉讼请求法院不予支持。
兴华建安公司辩称刘文勤的诉讼请求已超诉讼时效，因兴华建安公司与刘文勤签订的已完成工程量初步结算单中并未约定未付工程款的支付时间，故该辩称理由法院不予支持。因刘文勤与河南省兴华建安工程有限公司就欠款未约定支付期限，故刘文勤要求河南省兴华建安工程有限公司支付违约金的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。
综上所述，刘文勤的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，原审判决：一、河南省兴华建安工程有限公司于本判决生效后十日内支付刘文勤工程款及保证金共计1102000元；二、驳回刘文勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费35599元，由刘文勤负担20881元，由河南省兴华建安工程有限公司负担14718元。
本院二审经审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据相一致。另查明，1、一审诉讼中，刘文勤向法院提交收条一份，内容为：“今收到刘文勤交来劳务保证金壹佰万元整”。落款处为：海宝实业有限公司办公楼项目部蔡礼发2011年7月14号，并加盖河南省兴华建安工程有限公司海宝实业有限公司办公楼项目部印章。2、二审庭审中，兴华建安公司提交河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民二初字第346号民事判决书一份，证明刘文勤在该案中自认兴华建安公司欠刘文勤各项款项260万元。
刘文勤对上述证据的真实性无异议，但认为该证据依法不属于新证据，其本人在上述判决书中所陈述数额系劳务工资的欠款数额，并不包含保证金100万元。
本院认为，本案中，兴华建安公司对其与刘文勤之间形成劳务合同关系、刘文勤针对涉案劳务工程缴纳100万元保证金的基本事实没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：兴华建安公司是否尚欠刘文勤劳务工程款，数额应如何确定；兴华劳务公司是否应向刘文勤返还保证金100万元。关于兴华建安公司是否尚欠刘文勤劳务工程款，数额应如何确定的问题。2013年元月20日，刘文勤与兴华建安公司在海宝集团有限公司的项目负责人蔡礼发经结算出具的“海宝实业有限公司办公楼已完成工程量初步结算单”中明确载明“应支付刘文勤劳务工程款（含保证金）的数额为5620000元，该项目工程已支付刘文勤劳务款约2500000；”，一审依据上述内容，认定兴华建安公司应付工程款包括刘文勤缴纳的1000000元保证金共计5620000元，扣除兴华建安公司已经支付给刘文勤的2500000元、兴华建安公司因对刘文勤的欠款承担连带清偿责任向刘爱玲支付的1378000元、向王景伟支付了640000元后，兴华建安公司还应向刘文勤支付1102000元工程款，上述认定并无不当。兴华建安公司上诉认为刘文勤在另案中自认欠款数额为260万元，未付工程款数额包括保证金应以该数额为准的意见，经查与本案客观事实不符，且刘文勤本案中针对该260万元的陈述为仅指兴华建安公司所欠劳务工资，并不包括保证金，一审认定欠付工程款数额为212万元依据充分，故兴华建安公司的该项上诉理由不能成立；关于兴华建安公司认为其代为支付案件受理费15262元及执行费14177元亦应从欠付工程款中予以扣除的意见，因其并未向本院提交其代为支付案件受理费15262元的相关证据，本院不予支持；关于其缴纳的执行费14177元，该费用系因兴华建安公司怠于履行生效判决确定的连带清偿责任的义务而产生的费用，理应由其承担，故其上诉要求从欠付工程款中予以扣除的理由依据不足，本院不予采纳。关于兴华劳务公司是否应向刘文勤返还保证金100万元的问题。兴华建安公司对刘文勤向蔡礼发交纳保证金100万元的基本事实无异议，但其认为该收取保证金的行为系蔡礼发个人行为。对此本院认为，刘文勤与兴华建安公司签订的检出工程劳务承包合同上加盖河南省兴华建安工程有限公司海宝实业有限公司办公楼项目部印章，蔡礼发作为兴华建安公司代表签字，刘文勤提交的收取保证金的收条上也加盖河南省兴华建安工程有限公司海宝实业有限公司办公楼项目部印章及蔡礼发的签字，上述证据能够相互印证，证明蔡礼发在本案涉案海宝实业有限公司办公楼项目工地代表兴华建安公司，履行职务行为。故兴华建安公司上诉认为蔡礼发收取100万元保证金的行为系其个人行为，其公司不应当对该款项予以返还的意见依据不足，本院不予采纳。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14718元，由河南省兴华建安工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 盛华平
审判员 石天旭
审判员 朱海波
二〇一七年十月三十一日
书记员 张 苗
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；