云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终43号
上诉人（原审被告）云南牟定顺达建业有限公司。
法定代表人：徐以顺，系该公司董事长。
委托代理人吴春燕，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）陆绍成，男，汉族，小学文化，农民。
委托代理人陆绍芬，楚雄精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南牟定顺达建业有限公司（以下简称顺达建业公司）因与被上诉人陆绍成劳动争议一案，不服云南省牟定县人民法院（2015）牟民初字第562号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月11日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2014年2月8日，顺达建业公司取得牟定县安乐乡他不的搬迁安置工程一标段的施工权后，又将牟定县安乐乡他不的搬迁安置工程一标段的施工违法分包给公司内部项目经理汤明昌施工，2014年4月3日，顺达建业公司向中国太平洋保险公司云南分公司购买了一份团体人身意外伤害保险。2014年7月，陆绍成到顺达建业公司工地问是否还需要人，工地上负责施工安全的杨明让陆绍成去做几天试试，双方对工资没有约定，也没有签订书面合同。陆绍成于2014年7月26日开始到工地上做工，2014年8月5日16时30分，陆绍成在浇灌飞边混泥土时不慎摔下受伤，汤明昌遂派人将陆绍成送到楚雄州中医院抢救住院治疗，并请了工地上的王廷亮到医院对陆绍成进行护理。陆绍成的伤经医生检查诊断为：1、右胫骨上段、中下段粉碎性骨折；2、右胫骨平台内后方骨折并膝关节少量积血；3,右腓骨上段粉碎性骨折；4、右腓总神经损伤；5、右小腿皮肤软组织重度挫伤；6、双肺挫伤并感染，双侧胸腔少量积液。住院治疗142天，汤明昌为陆绍成支付了住院医疗费107669.09元及门诊费3588元，还向王廷亮支付了护理费。陆绍成出院后，到楚雄中大司法鉴定中心对伤残等级、误工损失、后续治疗费进行鉴定，双方就陆绍成受伤后的各项损失赔偿进行协议，但意见分歧较大，陆绍成认为其与顺达建业公司之间是劳动关系，应享受工伤保险待遇，双方为此发生纠纷，陆绍成于2015年7月21日，向牟定县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，同年8月5日，牟定县人力资源和社会保障局认为因双方之间的劳动关系尚不明确，作出《关于中止陆绍成工伤认定申报时限的决定》，待劳动关系确定后，再重启工伤申报程序。陆绍成又于2015年7月30日向牟定县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，牟定县劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月6日以仲裁委搬办公室等原因，没有在规定时效内作出是否受理。陆绍成遂于2015年9月15日向楚雄市法院提起诉讼，要求判决确认陆绍成与顺达建业公司之间存在事实劳动关系。
原审法院认为，顺达建业公司取得牟定县安乐乡他不的搬迁安置工程一标段的施工权后，又将牟定县安乐乡他不的搬迁安置工程一标段的施工违法分包给公司内部项目经理汤明昌，汤明昌不具有用工主体资格，用工主体资格还是顺达建业公司，双方对陆绍成受伤的地点和受伤时从事的工作均无异议（是在他不的搬迁安置工程一标段工地上做工的过程中受伤），应由具备用工主体资格的顺达建业公司承担用工主体责任，因此陆绍成与顺达建业公司之间形成了事实上的劳动关系，双方之间是否签订劳动合同不影响双方之间的劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：陆绍成与云南牟定顺达建业有限公司之间存在劳动关系。诉讼费5元，由云南牟定顺达建业有限公司承担（已付）。
一审判决宣判后，云南牟定顺达建业有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销云南省牟定县人民法院（2015）牟民初字第562号民事判决，驳回陆绍成的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由陆绍成承担。理由如下:一、一审法院认定法律事实错误，将汤明昌认定为公司内部项目经理是错误的，汤明昌与顺达建业公司之间不存在任何关系，不是公司内部的项目经理，也不是公司的职工。公司将该工程的劳务部分承包给汤明昌施工后，汤明昌自己对外宣称系公司的项目经理，负责该工程，但公司与汤明昌之间实质是工程承包关系。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条判决陆绍成与顺达建业公司之间存在劳动关系是错误的。《中华人民共和国劳动合同法》第三条同时规定，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。顺达建业公司将工程分包给汤明昌后，按照合同约定，对施工人员的招用、培训、管理、监督、工资发放等都是由汤明昌负责。公司不知道汤明昌招用劳动者的具体情况，与汤明昌招用的劳动者之间没有订立劳动合同的意思表示，更没有建立劳动合同的合意，在这种缺乏双方合意的情形下，一审法院直接认定公司与陆绍成之间存在劳动关系有违《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定。双方不存在劳动关系，并不意味着陆绍成作为劳动者的合法权益得不到法律保护。《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办[2011]442号）第59条规定:建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高人民法院实际上直接否认了建筑施工行业中承包人招用的劳动者与发包人之间的劳动关系。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回陆绍成的诉讼请求。
被上诉人陆绍成答辩称，一、汤明昌系顺达建业公司项目经理，一审法院认定属实，从一审汤明昌的陈述及相关材料可以证实汤明昌系公司项目经理。二、顺达建业公司应承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，劳动争议的举证责任在用人单位，如果职工对于自己的主张提供了基本证据，用人单位没有相反的证据予以证明双方不具有劳动关系，其劳动关系成立。三、双方之间存在劳动关系不容置疑。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”顺达建业公司将工程分包给没有相应资质的汤明昌施工，违反了禁止性条款，为无效合同;根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条以及《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”等相关法律之规定，顺达建业公司应按工伤保险对陆绍成进行赔偿。四、一审法院适用法律准确无误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条及第二条之规定，陆绍成与顺达建业公司之间完全符合该文件关于事实劳动关系的认定条件及认定标准。一审法院最终根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条判决认定双方存在劳动关系并无不当。五、顺达建业公司在上诉状中引用的《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》不能作为本案定案法律依据，该会议纪要不属于司法解释，且发布于2011年，而《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）于2013年4月25日生效执行，根据新法优于后法及特别法优于普通法的原则，应参照适用该意见第七条的规定。综上，陆绍成与顺达建业公司之间虽未签订书面劳动合同，但事实上陆绍成己为顺达建业公司提供了劳务，双方实际履行了《中华人民共和国劳动法》所规定的劳动权利义务，且从双方提交的证据也足以能证实陆绍成的伤系在为顺达建业公司承建的牟定县安乐乡他不的搬迁安置住房一标段建筑工地做活期间受伤。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人顺达建业公司对一审认定的“顺达建业公司又将牟定县安乐乡他不的搬迁安置工程一标段的施工违法分包给公司内部项目经理汤明昌施工”有异议，认为汤明昌不是公司内部项目经理，只是为了方便接洽才这样对外宣称的。被上诉人陆绍成对一审认定事实有以下三个异议：1、“2014年7月，陆绍成到顺达建业公司工地问是否还需要人”认定不属实，陆绍成是2014年4月20日经人介绍到工地做工的；2、“双方对工资没有约定”不属实，当时双方对工资进行了口头约定，约定为每天160元；3、“陆绍成于2014年7月26日开始到顺达建业公司工地上做工”认定不属实，陆绍成是2014年4月20日经人介绍到工地做工的。对双方提出的异议，本院将结合本案的争议焦点综合评判。对一审认定的双方当事人均无异议的其余事实，本院予以确认。
二审审理中，双方当事人除一审已提交并经过质证的证据外，均无新证据向本院提交。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：陆绍成与顺达建业公司是否存在事实劳动关系？
本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定，劳动关系的成立，须一方为有用工主体资格的用人单位，另一方为自然人；且用人单位和自然人之间必须形成管理与被管理的隶属关系。劳动者与用人单位之间劳动关系成立应同时符合以下要素：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人顺达建业公司将安乐乡他不的搬迁安置工程一标段分包给汤明昌施工，陆绍成到汤明昌承包的工地做工，陆绍成与汤明昌之间形成劳务关系。上诉人顺达建业公司未对陆绍成的工作进行安排，也没有对陆绍成的工作进行管理，双方未形成管理与被管理的隶属关系。本案不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四项规定的情形。上诉人顺达建业公司与被上诉人陆绍成在他不的搬迁安置工程一标段做工期间不同时具备劳动关系成立的要素，双方在陆绍成受伤期间未形成劳动关系。综上，一审认定事实部分不清，适用法律错误，应依法予以改判，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议并报经本院审判委员会决定，判决如下：
一、撤销云南省牟定县人民法院（2015）牟民初字第562号民事判决；
二、陆绍成与云南牟定顺达建业有限公司之间不存在劳动关系。
二审案件受理费10元，由被上诉人陆绍成承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 莹
审判员 晋 芳
审判员 殷 肖
二〇一六年五月二十日
书记员 张雅平