浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终966号上诉人（原审原告）：浙江省工业设备安装集团有限公司。住所地：浙江省杭州市开元路**号。法定代表人：张振荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈信国，浙江天赞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海宁茂硕诺华能源有限公司。住所地：浙江省海宁市海宁经济开发区双联路***号科创大楼*楼***室。法定代表人：程建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：樵地祥，北京市兰台（前海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈煜，北京市兰台（前海）律师事务所律师。原审被告：海宁市诺耶科华太阳能电力工程有限公司。住所地：浙江省海宁市海宁经济开发区双联路***号科创大楼*楼西。法定代表人：庄坤江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王舒琪，浙江天鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘英萍，浙江天鸿律师事务所律师。上诉人浙江省工业设备安装集团有限公司（以下简称浙安公司）因与被上诉人海宁茂硕诺华能源有限公司（以下简称茂硕公司）、原审被告海宁市诺耶科华太阳能电力工程有限公司（以下简称诺耶公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2017）浙0481民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙安公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判茂硕公司就诺耶公司欠付的工程质量保证金190万元及资金占用利息承担支付责任，或者将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由诺耶公司负担。事实和理由：一、诺耶公司为茂硕公司15MWP光伏电站工程总包方，浙安公司为工程的分包方，茂硕公司与浙安公司不存在合同关系。因诺耶公司欠付浙安公司工程款，为解决工程款支付问题，三方就工程款（包括质保金）的支付、发票开具等问题达成一致，形成了新的合同关系。一审法院对三方关系的认定局限于之前的建设工程总包及分包合同，认定错误。二、一审认定诺耶公司无转让其债务给茂硕公司的意思表示，茂硕公司也无接受诺耶公司债务转移的意思表示，认定事实错误。2015年1月31日的付款委托书中明确发票由浙安公司开具给茂硕公司，证明诺耶公司具有脱离与浙安公司债权债务关系的意思表示。在出具付款委托书的同时，诺耶公司向浙安公司支付的款项直接从茂硕公司应当支付给诺耶公司的款项中扣除，应视为茂硕公司受让债务的对价。诺耶公司在出具委托书当时就主张扣除并放弃追偿的权利，表明诺耶公司退出与浙安公司的债务关系且将债务转移给茂硕公司。付款委托书出具后，茂硕公司接受了诺耶公司和浙安公司的要求，直接向浙安公司支付了工程款，并要求浙安公司对质量问题进行整改，整改完成后向浙安公司支付剩余质量保证金，表明茂硕公司同意接受诺耶公司债务转移的意思表示。如不作此理解，在出现质量问题时，茂硕公司应当根据总包合同直接向诺耶公司主张，而无权向浙安公司要求整改。三、如前所述，诺耶公司将债务转移给茂硕公司，茂硕公司也接受债务转移，根据合同法第八十四条规定，诺耶公司的债务已转移给茂硕公司，茂硕公司成为新的债务人，其应当根据合同法第六十条、第一百零七条的规定，向浙安公司履行付款义务并承担赔偿损失等违约责任。一审法院适用合同法第六十五条关于第三人代为履行的规定，属于适用法律错误。四、在一审诉讼过程中，浙安公司主张茂硕公司同意付款的意思表示属于债务加入，一审法院的认定法律关系的性质是第三人代为履行。在浙安公司主张的法律关系性质与一审认定不一致的情况下，一审法院未向浙安公司释明可以变更诉讼请求，违反了法定程序。茂硕公司辩称，茂硕公司只是接受诺耶公司委托代为向浙安公司支付诺耶公司欠浙安公司的工程款，对需代付的金额也是由诺耶公司确定的，三方关系属于我国合同法第六十五条规定的第三人代为履行。根据三方约定，茂硕公司同意接受诺耶公司代为支付剩余质量保证金的条件之一是浙安公司对存在相关质量问题的工程进行整改，但至今工程没有完成整改。鉴于浙安公司没有完成整改工作，仍需大量资金进行修复完善，而且茂硕公司已就质量损害问题另行提出了诉讼，故茂硕公司不愿再代付款项。诺耶公司述称，诺耶公司不具有工程施工资质，茂硕公司和诺耶公司之间的总包关系违反法律强制性规定。茂硕公司付款给浙安公司的承诺是不可撤销的，这不符合第三人代为履行的特征，应当认定为债务转让。浙安公司向一审法院起诉请求：1.判令茂硕公司、诺耶公司共同支付浙安公司剩余工程质量保证金190万元及资金占用利息95263.89元（此利息按照中国人民银行基准贷款年利率自2016年1月1日起暂计至2017年1月15日，以后计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费由茂硕公司、诺耶公司承担。一审法院认定事实：海宁市科技园微电网系统15MWP光伏电站工程发包人为茂硕公司，诺耶公司为总承包人，合同总价11550万元。诺耶公司将上述总包合同中的支架、汇流箱、配电柜、逆变器、电线电缆等设备的采购、屋面土建施工、电气设备安装和线路铺设、设备使用的培训等分包给浙安公司，双方在2014年4月19日签订了工程项目分包合同。合同价款3870万元，工程款支付约定为分进度支付，至项目全部并网发电后10天内付至90%，10%质量保证金在项目通过验收之日起12个月后支付，竣工验收时间约定为2014年8月30日，竣工验收以项目并网为验收通过。后浙安公司开始施工（部分又再劳务分包）。2014年12月底前浙安公司完工。2014年12月底15MWP光伏电站工程通过国家电网验收、并网投产。施工过程中，诺耶公司支付了浙安公司部分工程款，但未全部按约支付。2015年1月31日，在当地政府、派出所协调下，浙安公司、诺耶公司、茂硕公司共同参与召开了会议，并形成议纪要。会议纪要载明浙安公司诉求为：诺耶公司欠浙安公司工程款1135万元（其中300万元整为质量保证金，质量保证金退还条件为一年内所承建的案涉15MWP光伏电站工程无质量问题）；由诺耶公司开具付款委托书，茂硕公司将诺耶公司工程合同欠款直接支付给浙安公司等。茂硕公司要求为：付款及接收委托付款必须满足的前提条件，包括所有相关子项目工程完成，文件、资料全部移交完成，发票全额开具并交付，电站网络监控页面更改，案涉15MWP光伏电站工程验收、核算、移交完毕；所委托付款必须符合法律、法规，能通过大股东茂硕电源法务和财务部审核、同意，并由大股东法务部决定是否另行起草委托付款协议和相关协议，本纪要有关各方公司必须配合处理；解决委托付款发票开具问题；茂硕公司将视15MWP光伏电站工程及相关工作交接进度分批控制付款，付款批次和时间由茂硕公司决定等。诺耶公司意见为：同意浙安公司诉求及茂硕公司要求，240万元质量保证金退还条件按茂硕公司和诺耶公司双方所签的EPC总包合同执行。会议纪要形成当日，诺耶公司向茂硕公司出具付款委托书1份。内容主要为：由于诺耶公司与浙安公司存在分包合同关系，且诺耶公司还欠浙安公司工程款1135万元，现同意授权并委托茂硕公司向浙安公司支付工程款895万元，同时将质量保证金240万元也一并授权并委托茂硕公司在2015年12月31日前支付给浙安公司；在质保期间如因诺耶公司采购设备出现故障相关责任由诺耶公司承担，如因浙安公司造成的由浙安公司承担；委托付款从诺耶公司与茂硕公司的总包合同款项及质量保证金中扣除，相关发票由浙安公司直接向茂硕公司开具，诺耶公司不会再就上述款项向茂硕公司进行追偿。付款委托书下方载明抄送浙安公司及海宁市科创中心投资有限公司。2015年12月24日，因浙安公司再次催款，在当地政府相关部门协调下，浙安公司、诺耶公司、茂硕公司三方又召开会议达成协议1份，该协议上首先载明案涉15MWP光伏电站工程所存在问题的责任人及整改完成时间表（责任人均确定为浙安公司），并在表下方载明：上述事宜由浙安公司负责整改完成；遵循2015年1月31日签署的付款委托书（此委托书不得以任何借口终止，直至款项付清为止），剩余工程款支付方式为，其中317万元工程款由茂硕公司在2015年12月31日前无条件支付给浙安公司；上述整改工作完成后在1周内由茂硕公司支付给浙安公司相应的质量保证金；发票事宜由浙安公司按合同开具给诺耶公司。落款处由茂硕公司、诺耶公司及浙安公司相关人员签名，其中浙安公司人员签名处又明确“是否整改完成需总包方确认”。2015年12月31日，茂硕公司支付浙安公司317万元，用途注明为“代付工程款”；2016年1月19日，诺耶公司在案涉15MWP光伏电站工程整改确认单（整改内容与前述2015年12月24日协议中的整改内容表一致）上盖章确认已整改；2016年2月3日，茂硕公司支付诺耶公司50万元，用途注明为“工程款”；后茂硕公司未再向浙安公司支付款项。至此，浙安公司自认工程款中除190万元质量保证金外，其余已由相对人付清。2016年5月12日，案涉15MWP光伏电站工程恒森子项目海宁卡雷诺家私有限公司着火，海宁市尖山专职消防队出具证明，载明着火系安装在该公司屋面上的光伏太阳能电线引发。本案诉讼过程中，茂硕公司以总包合同为据，另行于2016年11月21日在一审法院进行诉前登记，起诉诺耶公司要求赔偿其2016年5月12日火灾引起的各项损失。一审法院认为，本案争议焦点有二：一是按照三方的约定，茂硕公司向浙安公司付款是浙安公司主张的债务加入还是茂硕公司主张的第三人代为履行，抑或是诺耶公司主张的债务转移；二是浙安公司主张剩余质量保证金的条件是否成就。一、茂硕公司依约付款行为的性质问题茂硕公司与诺耶公司之间存在案涉15MWP光伏电站工程建设工程总包合同关系，诺耶公司与浙安公司之间存在此建设工程分包合同关系，三方当事人以上关系构成本案基础法律关系。浙安公司诉讼请求标的中的质量保证金是基于浙安公司与诺耶公司之间的分包合同产生，属于工程款的一部分，作为债，债务人为诺耶公司、债权人为浙安公司，作为发包人的茂硕公司对于浙安公司有关质量保证金的请求无直接付款义务。构成债务加入或债务转移，是对原本不具有债务履行义务的第三人在履行义务方面的设定和加重，前提必须有第三人承担债务的明确意思表示，如果第三人无明确意思表示愿意承担债务，债务加入或债务转移均是不能成立的，也不能随意推定。从案涉书面证据看：1、2015年1月31日会议纪要及付款委托书书面文字体现的意思表示是明确的，即诺耶公司委托茂硕公司代其向浙安公司支付诺耶公司欠浙安公司的工程款，代付工程款的多少系诺耶公司确定。内容中诺耶公司无转让其债务给茂硕公司的意思表示，茂硕公司既无与诺耶公司共同承担债务的意思表示，也无接受诺耶公司债务转移的意思表示。从会议纪要中浙安公司的诉求看其自己也是要求诺耶公司出具付款委托书委托茂硕公司代为支付工程款。2、付款委托书是诺耶公司的意思表示，其告知茂硕公司代付款后可以从总包合同工程款中扣除的表述只能体现诺耶公司委托茂硕公司付款承诺的对价，并不体现其将债务转移给茂硕公司的意思。如是债务转移完全可以明确表明，当然需经茂硕公司同意。3、对2015年12月24日协议的理解。三方当事人在该协议中除整改工作外，首先强调的就是要遵循2015年1月31日的付款委托书，说明协议意图并未改变2015年1月31日会议纪要及付款委托书确定的委托付款的意思表示。协议中注明的“此委托书不得以任何借口终止，直至款项付清”约束诺耶公司不可终止授权内容。至于该协议中载明的剩余工程款由谁支付，何时支付，是否附条件，是债务履行方式的明确。如将接受委托履行人茂硕公司对履行债务方式上签字同意，推定其意思是确认加入债务、承担债务显然不当。况且从该协议上相应的质量保证金支付条件成就标志即整改是否完成仍由诺耶公司来确认，发票仍由浙安公司按分包合同开具给诺耶公司等书面表述看，都与债务加入、债务转移的特征不符。从案涉会议纪要、付款委托书、2015年12月24日协议以及付款情况、当事人陈述等，三方当事人关系更符合茂硕公司抗辩陈述的第三人代为履行，即我国合同法第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定。第三人代为履行中，第三人只负担向债权人履行，不承担合同责任。第三人同意履行后又反悔的，不再同意向债权人履行的，违约责任均由债务人承担。本案中，诺耶公司为该条中的债务人、浙安公司为该条中的债权人、茂硕公司为该条中所指的第三人，若茂硕公司不愿意履行支付诺耶公司欠浙安公司的工程款，仍应由诺耶公司向浙安公司承担违约责任，而不是由茂硕公司承担。另外，对于茂硕公司在本案中以工程质量保修期满后出现的质量问题作为拒绝支付浙安公司诉求的剩余质量保证金的抗辩理由，一审法院认为，关于案涉15MWP光伏电站工程是否存在质量问题，是否系施工或其他方面引起，应由谁承担责任，因有另案诉讼，且对本案处理并无影响，在本案中不作评判。二、浙安公司主张剩余质量保证金的条件是否成就的问题对于该争议问题，浙安公司认为，本案所涉工程已于2014年12月31日并网验收，根据2015年12月24日三方协议的约定，剩余工程质量保证金于该日所列10项问题整改完毕后支付，且浙安公司是否整改完毕以诺耶公司确认为准，2016年1月19日，诺耶公司已盖章确认整改完毕，故付款条件已成就；茂硕公司认为，并网验收并非指整个工程项目的竣工验收，浙安公司提交的工程整改确认单只有浙安公司与诺耶公司的确认，并无建设单位茂硕公司的确认，且事后火灾与浙安公司施工具有关联性，茂硕公司于2016年2月支付了50万元的工程质量保证金仅是出于维稳的需要；诺耶公司认为，工程竣工验收与并网验收是两个概念，但2015年12月24日三方对工程质量保证金的支付作了新的约定和调整，即整改完成后支付，如果整改确实完成且与整改确认单的范围完全相符，付款条件是成就的，反之则不成就。一审认为，浙安公司与诺耶公司签订的分包合同第五条（第五条书写重复，实为第六条）工程交付与付款第6点约定：质保期自并网验收及竣工验收合格之日起算，第四条合同工期第二行约定竣工验收以项目并网为验收通过。可见，合同约定的浙安公司施工部分的竣工验收是以项目并网验收为准。2014年12月31日，分布式电源项目并网验收合格，即意味着浙安公司施工部分已竣工验收通过。后因整改的需要，2015年12月24日，浙安公司与诺耶公司、茂硕公司重新达成了新的协议，即对于项目中存在的10项问题由浙安公司负责整改，整改完成后由茂硕公司代诺耶公司支付质量保证金，至于浙安公司整改是否完成，是由总包方即诺耶公司确认为准。2016年1月19日，诺耶公司确认已整改，故一审法院认为浙安公司整改义务已履行完毕，其主张剩余质量保证金的条件已成就。至于茂硕公司认为浙安公司整改未经过其确认便不认可的意见，一审法院认为，在2015年12月24日的整改范围确认单中并未载明浙安公司整改需要茂硕诺华确认，反而注明了由诺耶科华确认即可，该协议由各方保存，且由政府相关部门工作人员见证，意思表示明确，茂硕公司所提异议无依据，不予采纳。另，诺耶公司提出2016年1月19日整改确认单中的项目专用章早已由其通知浙安公司和茂硕公司予以撤销的意见，无任何证据予以证明，不予采纳。对于浙安公司主张的利息损失，因三方约定待浙安公司整改完毕后支付，而浙安公司整改完毕日为2016年1月19日，故利息损失宜从2016年1月20日起开始计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、诺耶公司于该判决生效后十日内支付浙安公司工程质量保证金1900000元并支付利息损失（以1900000为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率自2016年1月20日起至实际支付日止计算）。二、驳回浙安公司的其余诉讼请求。案件受理费22758元，减半收取11379元，财产保全费5000元，合计16379元，由诺耶公司负担。各方当事人在二审中均未提供新证据。本院经审理认定的事实与一审法院审理认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点与一审争议焦点一致，仍为茂硕公司承诺向浙安公司支付工程款和退还质保金，属于第三人代为履行还是债务承担；二是茂硕公司向浙安公司退还190万元工程质量保证金的条件是否成就。第三人代为履行，也叫第三人清偿、第三人履行，它的本质特征是第三人在代为履行时，他与合同债权人之间不发生任何法律关系。第三人不履行债务，或者履行债务不符合合同约定的，其无需向合同债权人承担责任。换言之，在第三人清偿的场合下，第三人向合同债权人履行债务的数额、时间等，应根据债务人的授权内容确定，第三人无自主权；并且第三人对合同债权人不负有义务，其是否向债权人清偿，由其自行决定，不受拘束。本案中，2015年1月31日的会议纪要、付款委托书，以及2015年12月24日的三方协议，作为一个整体，是据以确定三方当事人之间就涉案债务的履行构成何种法律关系的关键证据。2015年1月31日会议纪要中明确诺耶公司委托茂硕公司代其向浙安公司支付工程款，但同时也约定了浙安公司、诺耶公司需直接向茂硕公司履行的一些义务，以及诺耶公司所欠茂硕公司的关联公司的一些债务的清偿问题，这些义务都构成茂硕公司直接向浙安公司付款的前提条件。2015年12月24日三方协议中，列出了10项工程存在的问题，要求直接由浙安公司进行整改，作为茂硕公司向浙安公司退还质量保证金的前提条件。本院尤其注意到以下两个要件事实，一是2015年1月31日会议纪要中明确茂硕公司要根据涉案工程及相关工作交接进度分批控制付款，付款的批次和时间由茂硕公司确定；二是2015年12月24日三方协议中明确约定“此委托书不得以任何借口终止，直至款项付清为止”。言下之意，茂硕公司并不是单纯地按照诺耶公司的委托代为向浙安公司进行付款，而是要在浙安公司和诺耶公司履行相关义务后才付款；并且付款时茂硕公司要根据对方当事人的义务履行情况控制付款的进度；而浙安公司履行完毕相应整改义务后，茂硕公司也必须向浙安公司付款。上述约定，已在本不具有合同关系的浙安公司和茂硕公司之间确立了相互拘束的新的权利义务关系。各方当事人，尤其是浙安公司和茂硕公司，应严格按照约定内容履行。因此，上述约定中虽然有“委托付款”的表述，但从其内容看，己经脱离了第三人代为履行的本质特征。一审认定为是第三人代为履行，认定错误。上述约定，从债的履行角度看，确实发生了债务承担的法律后果，因此浙安公司认为构成债务承担，并无不当。关于茂硕公司应否向浙安公司退还剩余190万质量保证金的问题。2015年1月31日会议纪要中明确茂硕公司要根据涉案工程及相关工作交接进度分批控制付款。2015年12月24日三方协议中，进一步约定浙安公司要向茂硕公司履行10项工程整改义务，整改完成后1周内茂硕公司向浙安公司退还相应质量保证金。因此，茂硕公司应否向浙安公司退还质量保证金的前提，是浙安公司要向茂硕公司履行完毕10项工程整改义务。本案中，浙安公司主张其已履行完毕整改义务的证据为加盖诺耶公司项目专用章的2016年1月19日整改确认单，并认为根据2015年12月24日三方协议，是否整改完毕只需诺耶公司确认即可。本院认为，2015年12月24日三方协议，三方当事人经磋商确定的协议内容中，并未明确是否整改完成只需诺耶公司确认即可，只是浙安公司签章时，在己方落款栏内加上了“是否整改完成需总包方确认”之内容。但这一未经当事人协商一致的内容，如茂硕公司不认可，对其并无约束力。因茂硕公司是工程的发包方和业主，2015年12月24日三方协议也是为工程质量问题的整改和剩余工程款的支付而签订，而且整改完成是茂硕公司退还质量保证金的前提条件，从这一角度讲，工程是否整改完成理应由茂硕公司确认。三方协议中虽未明确载明工程整改完成应由茂硕公司确认之内容，但这是协议应有之义，不以协议中是否明确载明为必要。另一方面，从证据角度看，浙安公司提供的加盖有诺耶公司项目专用章的整改确认单中，诺耶公司一方并无经办人签名；诺耶公司在本案一二审理中对其真实性也一直未予确认，认为其在2015年年中的时候就函告过浙安公司，所有事项都需要加盖诺耶公司公章确认，项目专用章不能代表诺耶公司；且经事后调查，诺耶公司也并未派人去工程整改确认单上签过字盖过章。鉴于此，本院认为该整改确认单的真实性存在重大疑问。因浙安公司是履行工程整改义务的一方，其既然已履行完毕这10项整改义务，应当留存有整改过程中产生的一些施工资料等原始证据。但其并未提供这些证据来排除本院对整改确认单真实性的合理怀疑，因此,仅凭上述整改确认单，不足以证明浙安公司的整改义务已履行完毕之事实。至于2016年2月3日茂硕公司支付工程款50万元的事实，茂硕公司认为系农历年底为了社会稳定，使浙安公司的农民工拿到劳务费用，在有关部门的协调下，其才支付给浙安公司。从付款时间节点和农民工年底讨要劳务报酬事件高发的社会生活实际来看，茂硕公司上述陈述具有合理性。因此，2016年2月3日茂硕公司支付工程款50万元的事实，也不能当然推定出茂硕公司已确认浙安公司整改结果这一事实。至于浙安公司提出一审法院未行使释明权，程序错误的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于释明权的规定，旨在规定有些情况下，当事人的诉讼请求因为人民法院的认定而发生改变，进而影响了当事人在诉讼中实现相应的实体权利，受诉法院应当告知当事人变更诉讼请求，以避免增加当事人另诉的诉讼成本，以及人民法院违背应在当事人诉讼请求范围内对案件进行审理的原则。本案中，一审法院认定茂硕公司代为付款法律系的性质为第三人代为履行，虽与浙安公司主张的债务承担不一致，但并不会导致需要浙安公司改变一审诉讼请求的结果。因此并不违背法定诉讼程序。综上，本院认为，茂硕公司通过协议方式负担起了向浙安公司支付剩余工程款和退还质量保证金的义务，至于该情形属于并存的债务承担还是免责的债务承担，因诺耶公司针对一审法院判令其向浙安公司退还工程质量保证金的判决未提出上诉，故本院不再作进一步评判。茂硕公司认为其代诺耶公司向浙安公司付款，属于第三人代为履行，没有依据，不能成立。2015年1月31日的会议纪要和2015年12月24日的三方协议对各方当事人具有法律约束力，茂硕公司负有向浙安公司退还质量保证金的义务。但在浙安公司举证证明其10项整改义务履行完毕前，茂硕公司具有拒绝履行的正当抗辩事由。浙安公司不能举证证明其10项整改义务已履行完毕，故其请求茂硕公司退还剩余190万元质量保证金的请求，本院不予支持。一审认定诺耶公司委托茂硕公司向浙安公司付款的情形属于第三人代为履行错误，本院予以纠正。但判决驳回浙安公司对茂硕公司的诉讼请求这一结果正确，本院予以维持。诺耶公司对一审判决未提出上诉，视为服判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22758元，由浙江省工业设备安装集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨迪虎代理审判员  周 倩代理审判员  杨维均二〇一七年六月十九日书 记 员  张叶娟