吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终1526号上诉人（原审被告、反诉原告）：桦甸市云峰铅锌矿业有限责任公司，住所地吉林省桦甸市。法定代表人：杜秀丽，董事长。委托诉讼代理人：张启军。委托诉讼代理人：朱立明，吉林松花江律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京中都天龙投资有限公司，住所地北京市。法定代表人：陈帮本，董事长。委托诉讼代理人：孙玉权，吉林义力律师事务所律师。被上诉人（反诉被告）：杨子棋，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：孙玉权，吉林义力律师事务所律师。上诉人桦甸市云峰铅锌矿业有限责任公司（以下简称云峰公司）因与被上诉人北京中都天龙投资有限公司（以下简称天龙公司）、杨子棋建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2016）吉0282民初3219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云峰公司的委托诉讼代理人张启军、朱立明，被上诉人天龙公司、杨子棋的共同委托诉讼代理人孙玉权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云峰公司上诉请求：判令天龙公司、杨子棋给付云峰公司因违约造成的各项损失合计1171612.86元。事实和理由：一审法院认定天龙公司违约的事实清楚，证据确凿，但判令其承担20万元违约金不足以赔偿云峰公司遭受的损失。具体理由如下：1.一审法院认定天龙公司没有对云峰公司进行任何施工，依据不足。天龙公司提供的证据证明其签订施工合同后，有前期投入，一审法院也采信了天龙公司交付的设备检测费2.2万元和体检费3312元票据，足以说明天龙公司已经开始积极履行合同。在天龙公司工人进场及设备检测期间所发生的电费及工人误工工资就应当由天龙公司承担，与云峰公司无关。2.天龙公司私自撤走人员后，因安监局批准的工期较短，云峰公司为生产自救，被迫与乳山金顺矿建有限责任公司（以下简称乳山公司）签订承包合同，违法挂靠乳山公司资质。为在时间上保持一致，所以倒签了合同时间至2015年8月18日，施工现场的工人还是天龙公司留下的工人。后因天龙公司及杨子棋举报，云峰公司生产自救未获成功。一审法院认定合同自动解除错误。云峰公司与天龙公司之间的施工承包合同处于有效且正常履行状态，一审法院在未判令解除合同的前提下，要求云峰公司返还安全生产保证金错误。3.天龙公司向法院提交了设备检测费票据，足以证明其已实际接受施工设备，否则不会对设备进行检测。故一审法院认定天龙公司未施工，并判令其不承担36万元的年设备租赁费错误。4.天龙公司单方违约，私自撤走人员及资质，导致无法继续开工。该违约行为与云峰公司所遭受的前期投入损失存在必然的因果关系。综上，天龙公司违约事实清楚，20万元违约金不足以弥补损失，请二审法院依法增加违约金数额。天龙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，云峰公司的上诉理由没有任何事实和法律依据，请二审法院驳回其上诉请求，维持原判。杨子棋答辩意见与天龙公司答辩意见一致。天龙公司向一审法院起诉请求：1.解除天龙公司和云峰公司签订的施工承包合同；2.云峰公司返还天龙公司安全保证金、设备租赁费及设备检测费等140万元；3.云峰公司给付天龙公司违约金20万元；4.云峰公司赔偿天龙公司工程前期投入的直接费用2万元。云峰公司向一审法院反诉请求：1.确认云峰公司和天龙公司签订的施工承包合同无效；2.天龙公司赔偿云峰公司代为垫付的设备租赁费、工人工资、材料款、电费以及为开工做前期准备的全部费用9.98万元；3.天龙公司给付违约金20万元；4.签订合同定金10万元不予返还。诉讼中，云峰公司增加诉讼请求，要求天龙公司给付其设备租金、爆破费用、工人工资、电费、违约金、诉讼产生的交通费和律师费等各项损失合计1171612.86元。一审法院认定事实：2015年7月10日，云峰公司与天龙公司签订《施工承包合同》，双方约定的主要内容为：（1）工程项目名称为桦甸市云峰铅锌矿；（2）承包工程量及内容为净直径4.5米和净直径3.7米的竖井各一条，两条竖井井深各420米，单向马头门掘进5米，竖井混凝土素支护厚度20-30厘米，马头门与车场规格及数量按设计施工，施工工程量以实际验收数据为准结算；（3）合同日期为2015年7月10日至2016年8月17日止，工程工期根据现场实际情况进行合理安排；（4）承包方式为包工包料，本工程范围内全部施工和维护而发生的各项费用均由乙方（天龙公司）自行承担，其中包括施工机械费、电费、劳务费、人员培训费、材料费、利润、合同条款规定的保证金及合同规定的安全风险和责任事故；（5）除不可抗力的因素和双方约定外，甲、乙双方不得单方终止合同，否则违约方需向对方支付20万元赔偿金；（6）本合同承包为第一期工程，合同到期后第二期工程同等条件下乙方优先承包，具体数量以甲方生产作业计划为准；（7）本合同由双方签字盖章后乙方（天龙公司）向甲方（云峰公司）指定的银行账户汇入安全保证金100万元，及甲方的现有设备年租金36万元计算，总合计136万元，保证金和年租金不计利息，如竖井工程竣工甲方退还乙方100万元人民币安全保证金；（8）签订合同之日乙方向甲方交10万元定金，7月15日前向甲方账户注资50万元，7月28日前向甲方账户注资76万元，因甲方原因8月18日之前没有按时开工，甲方将双倍反还保证金，以上条款若乙方没有资金到位，则视乙方违约，此合同无效；（9）本合同一式四份公正后生效，甲乙双方各执二份，具同等法律效力；双方还对质量标准、工程价款的确定、双方的责任和义务、工程质量检查与验收、结算及工程款支付、工期延误、违约索赔等事项进行了约定。合同签订当日，云峰公司张启军收天龙公司签约代表人杨子棋工程定金10万元。合同签订后，天龙公司授权代表人杨子棋及工作人员朱宝文分别于2015年7月21日、2015年7月29日、2015年8月17日向云峰公司法定代表人杜秀丽的账户汇入安全保证金和设备租赁费126万元。在办理开工手续过程中，天龙公司认为安监部门许可建设的竖井深度为165米，与施工合同中约定的420米不符，后向云峰公司提出解除合同。2015年8月21日，天龙公司以云峰公司名义向吉林省安全生产检测检验中心有限公司交检测费2.2万元，于2015年8月31日向桦甸市疾病预防控制中心交纳体检费3312元。在此期间内，杨子棋与案外人陈华于2015年8月11日签订了一份《竖井工程承包合同》，约定将天龙公司承包的云峰铅锌矿的竖井工程承包给陈华个人，杨子棋每米向陈华支付承包费7000元，所有工程大约450米，双方对有关事项进行了约定。2015年8月18日，云峰公司就案涉工程与乳山金顺公司签订施工承包合同（合同落款日期为2015年7月10日）和非煤矿山外包工程安全生产管理协议，约定承包工程规格为竖井直径4.5米，井深210米，单项马头门掘进5米，车场30米，竖井混凝土钢筋支护厚度30厘米，马头门与车场规格及数量按设计施工，施工工程量以实际验收数据为准结算。2015年9月16日，云峰公司向桦甸市安全生产监督管理局提交了开工申请，桦甸市安全生产监督管理局于2009年9月25日作出《关于同意乳山市金顺矿建有限公司驻桦甸市云峰铅锌矿有限责任公司项目部建设项目施工的函》，同意由乳山市金顺矿建有限公司驻桦甸市云峰铅锌矿有限责任公司项目部开工建设。一审法院于2015年9月22日立案受理了天龙公司诉云峰公司建设工程施工合同纠纷案。诉讼过程中，云峰公司同意解除与天龙公司之间的施工承包合同，并表示从天龙公司撤走施工资质和人员时，双方之间的合同就已经解除。另查明：吉林东北亚国际工程技术集团有限公司出具的《云峰铅锌矿（一期）初步设计变更》的日期为2015年4月，吉林省安全生产监督管理局审批同意安全设施设计变更的日期为2015年6月23日。初步设计变更材料中载明：主井为明竖井，位于4号勘探线附近，矿体端部南侧，矿体下盘、岩移界线外20m处，井口标高505m,井底标高205m，井筒长300m（含20m水窝）；风井位于1号勘探线西北侧约70m，距岩移界线最近距离约24m，井口标高486.5m,井底标高454m,454m水平以下风井倒段布置。基建工程量表前二项中记载竖井颈和壁座长度22m,井筒长度143m，风井长度32.5m。2015年11月9日，吉林东北亚国际工程技术集团有限公司出具的说明载明：“根据贵矿体赋存条件和采矿证的开采深度，主竖井一期设计井口标高505m，井底标高205m，井筒断面4.5m，二期延伸至65m标高，总体井深440m。风井井口标高486.5m，最终风井井底标高可至80m，最终深度406.5m，设计井筒断面为方形，断面5㎡，可改为圆形断面，直径3.7m。此说明。”一审法院认为，根据当事人双方的诉讼请求和答辩意见，本案的争议焦点问题是：天龙公司与云峰公司签订的施工承包合同是否有效，双方之间的合同是否已经解除，双方在履行合同过程中是否存在违约行为，天龙公司和云峰公司要求对方给付的费用是否应予支持。一、天龙公司与云峰公司签订的《施工承包合同》属于有效合同。1.天龙公司与云峰公司签订的《施工承包合同》是双方的真实意思表示，其合同内容也不违反相关的法律规定；合同中虽有“公正后生效”的约定，但双方均表示并没有注意该项约定，应当视为双方已经放弃对该条款的约定；2.天龙公司已经按照合同约定给付了合同定金及安全生产保证金和设备租赁费合计136万元，虽然给付时间超过了双方的约定，但云峰公司接受给付后并未对此提出异议，应当视为双方对合同约定给付时间条款进行了事实上的变更；3.云峰公司虽主张杨子棋与天龙公司之间系挂靠关系，但针对天龙公司出具的授权书、成立项目部及任职通知、任命通知等文件，云峰公司并无相反证据予以反驳，且天龙公司在诉讼中对杨子棋代表天龙公司的行为予以认可，也同意承担相应的合同义务，故对云峰公司的主张不予采纳。二、天龙公司与云峰公司签订的《施工承包合同》已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”天龙公司于2015年8月11日与案外人陈华签订《竖井工程承包合同》，并于2015年8月21日之后向云峰公司明确表示要求解除合同；云峰公司对天龙公司解除合同的要求未提出异议，且在约定的开工时间2015年8月18日云峰公司就案涉工程与乳山金顺公司另行签订施工承包合同及非煤矿山外包工程安全生产管理协议，将案涉工程另行发包。双方的行为均表明，云峰公司对天龙公司要求解除《施工承包合同》予以认可，双方之间的承包合同已经协议解除，故对天龙公司在本案中再行要求解除合同的诉讼请求，不予支持。三、天龙公司关于云峰公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实而导致不能实现合同目的，云峰公司应承担违约责任的主张没有有效证据予以支持，天龙公司在不具备合同法定解除条件的情况下单方提出终止合同应当承担相应的违约责任。1.吉林东北亚国际工程技术集团有限公司出具的《云峰铅锌矿（一期）初步设计变更》文字材料的井巷工程中载明的主井的井筒长度为300米，该长度是井口标高505米与井底标高205米的差值；风井井口标高486.5米，井底标高454米，454米风井以下倒段布置。上述内容能够体现出：主井井筒长度为300米，风井454米水平以上的长度为32.5米（486.5米减454米），454米以下仍有风井，需要倒段设置。上述文字材料与吉林东北亚国际工程技术集团有限公司出具的设计变更开拓系统纵投影图体现出的内容可以互相印证。吉林东北亚国际工程技术集团有限公司2015年11月9日出具的说明材料，是对案涉工程一期和二期情况所作的说明，说明的内容可以体现出二期延深后，主井总体井深为440米，风井最终深度为406.5米。二期延深后的主井和风井深度与天龙公司和云峰公司签订的施工合同中的约定相近，故云峰公司关于施工合同将一期和二期全部工程量一并写在《施工承包合同》的主张，更具有可信性，一审法院予以采纳。2.《云峰铅锌矿（一期）初步设计变更》基建工程量表中显示的竖井长度165米（井颈和壁座长度22米，井筒长度143米）、风井长度32.5米，上述内容仅仅是基建工程量表的前两项所体现的内容，不能代表全部工程量，天龙公司以该部分内容主张与合同约定工程量完全不符，不具有客观性，也与吉林东北亚国际工程技术集团有限公司出具的《云峰铅锌矿（一期）初步设计变更》文字材料、关于竖井工程的说明材料、开拓系统纵投影图体现出的内容相矛盾。3.建设工程的工程量具有相对的不确定性，天龙公司与云峰公司在合同中约定施工工程量以实际验收数据为准结算，双方并未约定最低工程量标准。综上，天龙公司关于云峰公司违反约定导致不能实现合同目的的主张，一审法院不予采纳；天龙公司在不具备法定解除条件的情况下解除合同，应当承担相应违约责任。四、关于天龙公司与云峰公司请求对方给付各项费用的合理性问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，双方签订的施工承包合同已经解除，云峰公司应当将收取天龙公司的安全生产保证金100万元（其中包括合同定金10万元，双方当事人认可在合同履行后转化为保证金或租赁费）返还给天龙公司，云峰公司要求天龙公司给付合同定金10万元无法律依据，不予支持。双方约定的设备租赁费为年租金36万元，约定的合同日期为2015年7月10日至2016年8月17日，约定的开工日期为2015年8月18日，按照通常的理解，租赁费应当从约定的开工日期开始计算；结合云峰公司在2015年8月18日与乳山金顺公司另行签订承包合同，天龙公司并未实际进场施工使用租赁设备等事实，云峰公司应当将天龙公司支付的设备租赁费36万元全部返还给天龙公司，云峰公司要求天龙公司给付租赁费36万元没有法律依据，不予支持。天龙公司诉请要求云峰公司赔偿的体检费和设备检测费等费用属于企业为履行合同的正常经营支出，依据《施工承包合同》的约定应由天龙公司自行承担，故本院对天龙公司的该部分诉讼请求不予支持。天龙公司没有证据证明云峰公司存在违约行为，其要求云峰公司给付违约金20万元，一审法院不予支持。云峰公司在反诉中要求天龙公司赔偿的误工费、电费、爆破费、工人工资等费用，系以云峰公司名义交纳，云峰公司没有证据证明上述费用是为了履行与天龙公司之间的承包合同而支出，对云峰公司提供的上述证据不予采纳，对其相应的请求不予支持。云峰公司主张的因诉讼支出的交通费等费用，没有法律依据，不予支持。天龙公司在不具备合同法定解除条件的情况下解除合同，应当承担相应的违约责任，云峰公司要求天龙公司给付违约金，一审法院予以支持。天龙公司与云峰公司在合同中约定的违约金数额为20万元，不违反法律规定，且经释明后，天龙公司不要求调整违约金的数额，故天龙公司应当按照约定给付云峰公司违约金20万元。云峰公司要求杨子棋个人承担相应责任，没有事实依据和法律依据，对其该请求不予支持。判决：一、云峰公司于判决生效之日返还天龙公司安全生产保证金100万元、设备租赁费36万元，合计136万元；二、天龙公司于判决生效之日给付云峰公司违约金20万元；三、上述第一、二项判决相互冲抵后，云峰公司于判决生效之日给付天龙公司116万元；四、驳回天龙公司和云峰铅锌矿业有限责任公司其他诉讼请求。本院二审期间，云峰公司提交一份桦甸市职业健康检查记录，证明天龙公司在2015年7月10日至2015年8月31日期间有工人18人左右入驻现场，撤走后未结算工人工资，后因工人集体上访，云峰公司被迫垫付4.2万元工人工资。天龙公司和杨子棋质证称该份证据不属于新证据，体检属实，但是该证据与云峰公司主张的支付工资没有关联性。本院经审查认为该证据与云峰公司索要证明的工资垫付问题缺乏关联性，不具有证明力，本院不予采信。天龙公司、杨子棋均未提交新证据。本院对一审查明的除“杨子棋每米向陈华支付承包费7000元，”以外的事实予以确认。另查明，杨子棋与案外人陈华于2015年8月11日签订的《竖井工程承包合同》，约定天龙公司将承包的云峰铅锌矿的竖井工程转包给陈华个人，陈华每米向杨子棋支付承包费7000元。本院认为，云峰公司的上诉理由不成立，应予驳回。一、关于实际损失数额的认定。第一，设备租赁费。双方约定设备租赁费为年租金36万元，即3万元/月。天龙公司与云峰公司于2015年7月10日签订合同后，虽进行了施工前准备工作（包括设备检测），但尚未实际施工便撤离现场，未实际使用设备。2015年8月18日，云峰公司与乳山金顺公司另行签订承包合同，并于同年9月16日以乳山金顺公司驻云峰公司项目部名义向桦甸市安全生产监督管理局提交开工申请。至此，天龙公司与云峰公司之间的合同关系解除，故未实际发生设备租赁费用。即使发生租金损失，也仅限于合同解除前发生的部分（即6万元），合同解除后，双方权利义务终止，不再发生租赁费用。第二，爆破费及相关人员培训费。天龙公司与云峰公司约定：“承包方式为包工包料，本工程范围内全部施工和维护而发生的各项费用均由乙方（天龙公司）自行承担，其中包括施工机械费、电费、劳务费、人员培训费、材料费、利润、合同条款规定的保证金及合同规定的安全风险和责任事故……”云峰公司所举证据（包括与爆破合同、收款收据、证明等）能够证明为保障本案诉争工程施工，云峰公司已实际支付了爆破费及相关人员培训费合计11.5万元。因天龙公司单方终止合同致使合同目的无法实现，该项费用损失应由天龙公司负担。第三，工人工资、电费。现有证据不足以证明上述费用系为履行云峰公司与天龙公司之间的承包合同及诉争工程的具体施工而发生，故对云峰公司相应的请求不予支持。综上，依据现有证据能够认定因天龙公司单方终止合同给云峰公司造成的实际损失为17.5万元。二、关于违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”本案中，云峰公司实际损失数额为17.5万元，未超过合同约定的违约金数额。故一审判决天龙公司支付云峰公司20万元违约金并无不当。云峰公司即主张损失赔偿又主张增加违约金的诉求，于法无据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15345元，由桦甸市云峰铅锌矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 玖代理审判员 果 丹代理审判员 赵翠霞二〇一七年六月二十八日书 记 员 那译心