河南省民权县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民民初字第00079号
原告申善修，男，1966年6月29日出生，汉族。
委托代理人苏醒，河南宇博律师事务所律师。
被告王旻普，男，1964年9月16日出生，汉族。
委托代理人王帅、张政伟，河南言东方律师事务所律师。
被告刘玉新，男，1979年4月20日出生，汉族。
委托代理人底振宇，河南京港律师事务所律师。
原告申善修与被告王旻普、刘玉新提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2014年12月29日向本院提起诉讼，本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书，并分别向双方当事人送达了举证通知书及开庭传票，为原、被告指定举证期限为30日。本院依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭进行了审理，本案的当事人及其委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：被告王旻普承建被告刘玉新的房屋，原告与同村的朱某、郭某等跟着被告王旻普在该建筑工地干活，每日工资150元。2014年9月1日下午，原告在二楼贴瓷片时，因二楼阳台坍塌，造成原告从楼上掉下受伤。原告受伤后被送往民权县人民医院治疗，因伤势严重，转诊到郑州市骨科医院治疗。经医院诊断，原告：左股骨粗隆下粉碎性骨折，腰3椎体骨折，多发软组织擦伤。经鉴定原告损伤已构成九级伤残。被告刘玉新将建房工程发包给未取得资质的王旻普施工，被告刘玉新与王旻普均应承担赔偿责任，但事发至今，二被告未给付原告任何费用。故要求二被告赔偿医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项费用共计16万元。
被告王旻普辩称：被告刘玉新应承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款、《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条之规定，被告刘玉新建设二层半住宅，将工程发包给没有资质的被告王旻普，对于原告遭受的损害，被告刘玉新应承担连带赔偿责任。并且被告刘玉新提供的施工材料中的水泥质量不合格，致使二楼阳台坍塌导致原告受伤，其应承担赔偿责任。另外，原告自行委托司法鉴定机构作出的司法鉴定意见违反法定程序，不应当采纳。根据最高人民法院（2013）他8复函的答复，原告的伤残等级鉴定应按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定的标准进行鉴定，原告伤残鉴定按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定属于适用鉴定标准不当，不应当采纳。事故发生后，被告王旻普为原告垫付医疗费共计8500元应当扣除。
被告刘玉新辩称：被告刘玉新既非原告的雇主，又非原告选任的定作人，双方之间不存在直接的法律关系，被告刘玉新主体不适格，原告要求被告刘玉新承担责任于法无据。被告刘玉新与被告王旻普之间采取的是包工不包料的承建方式，双方之间构成承揽法律关系。由于被告所建房屋属于农村低层建筑，且不是承揽人自身受伤，因此，被告刘玉新不存在选任过错，不应承担任何责任。
根据原告的起诉和二被告的答辩，本院归纳本案的争议焦点为：1、被告王旻普、刘玉新是否应当赔偿原告各项损失共计16万元；2、被告王旻普、刘玉新是否应当承担连带责任。原被告双方对上述焦点均无异议。
原告为支持其诉请向本院提交的证据有：1、申善修的身份证复印件、村委证明各一份，证明原告身份，原告系申青云、周秀兰夫妇的儿子；2、诊断证明、住院证、出院证病例各一份，证明原告受伤情况及住院治疗情况；3、医疗费单据六张、辅助用具票据一张，证明原告受伤花医疗费78397.48元，辅助气垫280元；4、司法鉴定意见书一份、鉴定费发票一份，证明原告损伤已构成九级伤残，内固定滞留二次手术费用8000元。鉴定费用1300元；5、交通费证明一份，证明原告因受伤支付交通费800元；6、刘玉新建造房屋照片一张，证明被告刘玉新建造的房屋为两层半，小三层的楼房；7、证人李某、郭某、朱某、吴思敏调查笔录各一份，证明原告跟着被告王旻普干活，日工资150元。被告王旻普承建被告刘玉新的二层半房屋，2014年9月1日在被告刘玉新建房施工时原告摔伤。被告刘玉新将工程承包给没有资质的王旻普，应当与王旻普承担连带责任；8、实验报告一份，证明被告刘玉新提供的建筑材料不符合质量要求，应承担相应的赔偿责任。
经庭审质证，被告王旻普对原告的证据1、2、3、8无异议，但证据3中的辅助用具费票据应有医疗单位证明印证；证据4程序违法，不予认可；证据5数额过高，应与原告住院次数相符合；证据6系单方取证，程序不合法；证据7的证人未到庭接受质证，其证言不能作为有效证据。
被告刘玉新对原告证据1、2、3、4、7的质证意见同被告王旻普，另外二次手术费应以实际花费为准；证据5应有正规发票；证据6不能证实就是刘玉新建造的房屋的照片；证据8没有说明水泥的来源，且是未经被告刘玉新认可的水泥检材，也未体现出报告制作者是否具有相应资质。
原告对以上质证意见质辩认为，辅助气垫器具系治疗需要，该费用应予支持；原告鉴定意见合法真实，后续治疗费被告应予赔偿，交通费用也应支持；原告的证人身体受伤，可以不出庭；水泥检材是在刘玉新家提取的，符合要求。
被告王旻普向本院提交的证据为：水泥检测报告一份，证明被告刘玉新提供的水泥系不合格产品，是造成该事故的主要原因，因此应减轻被告王旻普的责任。
经庭审质证，原告对被告王旻普的证据无异议。被告刘玉新认为该报告为原告单方取材检验，程序不合法。王旻普质辩认为，鉴定报告由权威机构作出，该报告合法有效。
被告刘玉新向本院提交的证据有：1、刘仿祥、杨兰娇、吴玉春、刘宗昌、刘新方证人证言及身份证复印件各一份；2、照片4张；3、案例分析一份。以上证据证明，原告与被告刘玉新之间没有直接的法律关系，刘玉新对原告不存在选任上的过错，刘玉新的房屋属于农村自建房屋，不适用建筑法上要求建设者应具备相应资质的规定。
经庭审质证，原告对被告刘玉新的证据质证意见是：证据1的证人应当出庭作证，证人与刘玉新均有利害关系，证言内容不真实；对证据2本身无异议，但从照片可以看出被告所建房屋是小三层；案例分析不能作为证据使用。被告王旻普对被告刘玉新的证据质证意见同原告。
被告王旻普对被告刘玉新的证据质证意见和原告相同，而且证人和刘玉新可能有利害关系。
被告刘玉新对上述质证意见质辩认为，证人虽然和刘玉新有利害关系，但证言能够证实刘玉新建房的有关情况。
本院认为，原告的证据1、2、3，二被告均无异议，应确认为有效证据，其中的辅助用具费票据，原告使用该器具是否合理和必要，医疗单位未出具意见，且是非正规票据，故不能作为有效证据使用。证据4系原告自行委托有关部门作出的鉴定意见，二被告虽提出异议，但其既未提交证据足以反驳，又未提出重新鉴定，故该证据可以作为有效证据使用。证据5不是正规票据，本院不予采信。证据6系涉案房屋的照片，应确认为有效证据。证据7内容相互印证，形式合法，内容客观真实，能够证实原告系王旻普雇佣的人员，可以作为有效证据使用。关于证据8及被告王旻普提交的水泥检测报告，没有证据印证送检的样品系刘玉新建房所用水泥，该证据不能作为定案证据。被告刘玉新提交的证据1，形式合法，内容客观真实，与本案有关联，可以作为有效证据使用。证据2同原告的证据6相印证，可以作为有效证据使用。证据3与本案无直接关联，不能作为本案定案证据。
根据当事人的陈述及上述有效证据，本院可以确认以下案件事实：
2014年8月份，被告刘玉新将自建房屋的建筑施工发包给了被告王旻普，双方约定：王旻普包工不包料，费用每平方米170元，按照实际面积计算。原告申善修和同村的朱某、郭某等人受雇于被告王旻普，在该建筑工地上干活，日工资150元。2014年9月1日下午，原告在二楼阳台贴瓷片时，因阳台坍塌，造成原告跌落受伤，原告先后在民权县人民医院、郑州市骨科医院治疗。经医院诊断，原告：1、左股骨粗隆下粉碎性骨折，2、腰3椎体骨折，3、多发软组织擦伤，原告在郑州市骨科医院住院治疗18天。原告在民权县人民医院花医疗费1001元，在郑州市骨科医院花医疗费77396.48元。经商丘庄周法医临床司法鉴定所鉴定，原告损伤致残程度综合评定已构成九级伤残，原告花鉴定费1300元。
另查明，2014年河南省农村居民人均纯收入为9416.10元；2014年河南省农村居民人均消费性支出为6438.12元。原告的父母有四名子女。
综上所述，本院认为，被告王旻普承包刘玉新住宅楼房建筑施工工程，雇佣原告申善修在其承包的刘玉新住宅建筑工地干活，双方之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任”。被告王旻普作为接受劳务一方，在组织工人施工时，未采取必要的安全防范措施，在房屋二楼阳台坍塌时，导致原告在施工过程中跌落摔伤，王旻普对原告的损伤应承担主要赔偿责任，结合本案情况，本院酌定由其承担90％的责任。原告的医疗费为78397.48元，原告为农村居民，其误工费按照2014年河南省农村居民人均纯收入标准计算，误工时间计算至定残前一日共计110天，原告的误工费应为9416.1元／年÷365天／年110天＝2837.73元；护理费按照护理人员1人计算，护理期限按照原告住院时间计算，原告住院期间由其家人护理，护理费标准参照误工费标准计算，原告的护理费为9416.1元／年÷365天／年18天＝464.36元；住院伙食补助费参照我省国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准即每天30元计算，其数额为30元／天18天＝540元；原告营养费按照每天10元计算，其数额为10元／天18天＝180元；原告的父母有4名子女，且原告的父母均已满75周岁，其被抚养人生活费分别按照5年计算，费用总额为6438.12元／年5年2人÷4人＝16095.3元，该项费用计入残疾赔偿金。原告损伤构成九级伤残，原告残疾赔偿金的数额为9416.1元／年20年20％＋16095.3元＝53759.7元。以上各项经济损失共计为79397.48元＋2837.73元＋464.36元＋540元＋180元＋53759.7元＋1300元＝137479.27元。原告的精神损害赔偿金数额，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，本院酌定为5000元。综上，被告王旻普应当赔偿的数额为137479.27元90％＋5000元＝128731.34元。关于原告诉称的要求被告刘玉新承担连带赔偿责任，本院认为，被告刘玉新将住宅楼房的建筑施工交由被告王旻普，双方属于承揽合同关系。根据《建筑法》第十三条、十四条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业和专业技术人员，应取得相应等级的资质或执业资格证书后，方可在许可的范围内从事建筑活动。但该法第八十三条第三款规定，农民自建低层住宅不适用建筑法，被告刘玉新的住宅楼房不到三层，因此，被告王旻普承建被告刘玉新所有的住宅楼房不需要资质，被告刘玉新在选任定作人时没有过错，不应承担赔偿责任。故原告的该项诉请，于法无据，本院不予支持。但被告刘玉新作为建筑工程的受益人，应对原告的损失给予适当的补偿，具体补偿数额本院酌定为原告损失的10%，即137479.2710%=13747.927元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条、二十三条、二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条第二款之规定，判决如下：
一、被告王旻普赔偿原告经济损失128731.34元，本判决生效后十日内履行；
二、被告刘玉新补偿原告经济损失13747.927元，本判决生效后十日内履行；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1750元，由原告申善修负担350元，被告王旻普负担1200元，被告刘玉新负担200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 闫允峰
审判员 王玉海
审判员 张志国
二〇一五年六月十日
书记员 王东华