辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终370号
上诉人（原审原告）：谷振芳。
委托诉讼代理人：于东平。
上诉人（原审被告）：盘锦爱顿新城置业有限公司。
法定代表人：姜安震，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙煜弘，该公司职工。
委托诉讼代理人：沈长春，辽宁浩澜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盘锦市城建建筑有限责任公司。
法定代表人：赵建忠，该公司总经理。
上诉人谷振芳、盘锦爱顿新城置业有限公司（简称盘锦爱顿公司）与被上诉人盘锦市城建建筑有限责任公司（简称盘锦城建公司）建设工程施工合同纠纷一案,盘锦市中级人民法院作出（2014）盘中民一初字第00002号民事判决。谷振芳、盘锦爱顿公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谷振芳的上诉理由和请求是：上诉人认为本案的争议焦点是工程造价12767745.01元是否依照已完工程双方无争议的实有工程量作出的价格。如果是，人工费1731766.62元和木钢支撑差价470356.42元，两项合计2202123.04元由上诉人承担既无事实依据，又无法律依据。第一，本案双方在第一次开庭至最后一次开庭对上诉人已完成的施工量均无异议，而原审法院委托鉴定部门所作出的工程造价是依据双方庭审时都认可的工程量而作出的总造价为12767745.01元是客观公正的，故应当采信，并以此作为定案依据。原一审法院未支持错误。第二，关于人工费定额项下的超出是在鉴定中发现的，全部人工费的给付全由盘锦爱顿公司在劳动局直接向各大工种及相关工人给付，未经上诉人支配，盘锦爱顿公司如实支付，说明人工费的支付盘锦爱顿公司是认可的，与上诉人无关。关于人工费超出问题，在庭审时上诉人已质证。人工费超出定额的客观原因，盘锦爱顿公司是知道的，盘锦爱顿公司应当对超出的人工费承担给付责任。第三，关于造价中木支撑与钢支撑差价问题，虽然合同中有按钢支撑结算的约定，但在实际施工中盘锦爱顿公司是同意上诉人使用木支撑施工的，故盘锦爱顿公司应对木支撑与钢支撑的差价给付上诉人。综上，二项工程造价定额未被采用，说明一审法院判决不当，二审应当予以纠正。
盘锦爱顿公司答辩称：第一，原审法院认定双方签订的合同无效是正确的。因为谷振芳是没有资质的，其是挂靠在盘锦城建公司名下施工，原审对此认定正确。第二，关于工程价款问题应当参照当事人合同约定的结算工程价款结算。谷振芳申请鉴定不应予以支持。因此本案鉴定结论不能作为定额依据。第三，鉴定结论缺乏事实及法律依据是错误的。鉴定意见中自始未确定案涉工程的成本价，仅以取费低，人工费不执行动态人工费价格指数文件，主要材料价格偏低为由认定工程造价低于成本价为由进行鉴定不符合客观事实。人工费已在定额中计算，不应重复计算，双方合同中约定使用钢支撑，谷振芳使用木支撑高出的差价不应由盘锦爱顿公司负担。
盘锦城建公司经合法传唤后未到庭。
盘锦爱顿公司的上诉理由和请求是：原审判决认定事实错误，原审法院认定盘锦爱顿公司对鉴定结论提出异议的理由不充分，不予支持是错误的。根据有效证据的综合认定，确认谷振芳施工完成的案涉工程造价为10565621.97元，原审法院根据鉴定结论认定的事实是错误的，鉴定机构认定上诉人与被上诉人合同约定的结算工程款造价低于成本价按2008年定额标准进行鉴定，得出工程造价为12767745.01元。鉴定结论缺乏事实及法律依据。第一，鉴定意见中自始未确定案涉工程的成本价，仅以取费低、人工费不执行动态人工费价格指数文件等认定工程造价低于成本价，缺乏科学性。鉴定报告中并没有成本价的具体参考数值。故认定双方合同约定的工程结算价低于成本价缺乏科学性和客观性。第二，鉴定报告书中部分综合单价过高或且高于市场价，上诉人与被上诉人在施工合同中对结构钢筋采取定价原则。上诉人约定的钢筋价高于钢铁网信息价。第三，谷振芳并未按照合同约定完成全部工程，仅完成部分工程量，但鉴定机构对谷振芳未施工部分也进行了鉴定显然是错误的。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
谷振芳答辩称：1、不同意上诉人上诉请求。鉴定机构是依据双方共同认定的事实进行造价鉴定的。工程造价的人工费是由上诉人直接支付给工人的全部人工费，该鉴定报告中关于钢材的价格是依据网刊价确定的。2、谷振芳没有完成全部施工的原因是因为盘锦爱顿公司没有及时拨付工程款造成的。鉴定报告中对谷振芳没有施工的部分没有鉴定，请求驳回上诉人的上诉请求。
盘锦城建公司经合法传唤后未到庭。
谷振芳一审诉称：2012年5月23日，谷振芳挂靠盘锦城建公司与盘锦爱顿公司签订爱顿国际城项目一期3、4号楼31号商网三处楼的土建、装修、给排水、电气、暖通、消防等全部工程项目，合同履行期限：2012年4月1日至2013年5月1日。其中31号商网楼已交付，4号楼主体完工，3号楼6层以下主体完工。2013年3月20日，盘锦爱顿公司单方违约，将谷振芳从工地赶走，谷振芳在施工期间盘锦爱顿公司向材料商、混凝土商、人工费等支付了620余万元（未经谷振芳），从未向谷振芳支付过其他款项，现谷振芳尚欠材料商（如钢筋、木材、五金材料、设备等）的各种款项还有480万元未支付。对盘锦城建公司没有实体上的诉讼请求，只是程序上列盘锦城建公司为被告，谷振芳只是与盘锦爱顿公司结算，盘锦爱顿公司没有将给付谷振芳的工程款拨付给盘锦城建公司，盘锦城建公司未收取任何费用，请求对谷振芳施工完成的工程造价按2008年标准、三类取费、人工费按当地120元调差计算，盘锦爱顿公司给付谷振芳所欠工程款400万元，利息从2012年11月30日开始计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，诉讼费用由盘锦爱顿公司承担。
盘锦爱顿公司辩称：谷振芳的主张与事实不符，在盘锦爱顿公司、盘锦城建公司签订合同后，由实际施工人谷振芳施工该项目，履行合同中，由于谷振芳未按期完成相应的工程量，无能力进行施工，造成工程停工，经催告不能履行合同，后有谷振芳确认解除合同。关于结算。在履行合同中，已经督促谷振芳和城建进行结算，未结算原因在谷振芳，谷振芳主张的400万元工程款不属实，履行合同过程中，盘锦爱顿公司给付的工程款远远超出应付的工程款，经审核确定多拨付220余万元，谷振芳主张对工程款决算鉴定没有依据，双方应按合同的约定进行决算。
盘锦城建公司答辩：谷振芳是实际施工人，谷振芳与盘锦爱顿公司如何计算，我方未参与，谷振芳的外欠款应由谷振芳承担。
一审法院经审理查明：2012年5月23日，谷振芳挂靠盘锦城建公司与盘锦爱顿公司签订爱顿国际城项目一期3－4号楼、31号商网的土建、装修、给排水、电气、暖通、消防等全部工程项目。合同约定，资金自筹，材料自购，合同价款采用固定综合费率，暂定单价和总价方式确定，固定费率一次性包死，不因任何条件调整，3-4号楼暂定单价为950元/平米，31号商业网点暂定单价800元/平米，人工费单价除执行辽宁省住房和建设厅下发的“关于调整定额人工日工资单价的通知”外，不作任何调整，包括不限于动态人工费价格指数等文件。合同还约定，“对于钢筋结构的计算：以谷振芳进货当场当日钢铁网中相应规格钢材价格为基准价，甲方（盘锦爱顿公司）同意在基准价上每吨增加运费、卸货费及其他费用100元每吨。每次进场当日双方确认进货数量及价格，钢材总量以实际施工图计算量作为结算依据”。合同履行期限：2012年4月1日至2013年8月1日。合同签订后，谷振芳进行施工，其中31号商网楼已交付，4号楼主体完工，3号楼6层以下主体完工。2013年3月20日，谷振芳从工地撤出。本案审理中，谷振芳认为与盘锦爱顿公司合同约定的结算价格低于成本价，申请对所施工完成的工程造价按2008年定额、三类取费、人工费按当地人工费120元调差计算进行司法鉴定，一审法院依法进行委托，委托事项为一、对实际施工人谷振芳与盘锦爱顿公司合同约定的结算工程款造价是否低于成本价；二、如果低于成本价，按2008年定额标准进行鉴定。盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司对谷振芳施工完成的工程造价进行鉴定，鉴定结论：该工程实际施工人谷振芳与盘锦爱顿公司按双方合同约定的结算价格明显低于成本价；按2008年定额标准进行鉴定，3－4号楼、31号商网已完工程造价合计为12767745.01元;关于人工费；以双方所提出人工费（工资）实际发生数3829627元进入，具体处理方法：3829627减去定额人工费＋动态调整人工费＝1731766.62元为调整数。对该鉴定结论，双方对鉴定部门鉴定的工程量均无异议，盘锦爱顿公司只是对鉴定部门鉴定的造价12767745.01元有异议，鉴定结论中鉴定部门将超过定额以外的人工费1731766.62元计算到谷振芳施工的工程造价中，无事实依据，应予扣除;鉴定结论中鉴定部门将谷振芳施工的梁柱支撑造价按木支撑计算没有依据，应以双方约定按钢支撑计算造价，木支撑的造价为2356214.82元，钢支撑的造价为1885858.40元。
经谷振芳与盘锦爱顿公司对帐，双方确认盘锦爱顿公司给付谷振芳工程款及抵作工程款7592546.80元，在2014年6月，盘锦爱顿公司向谷振芳的材料供应商高维田支付钢材款40万元，该款双方确认为给付谷振芳工程款。
本案的争议焦点：1、按照谷振芳与盘锦爱顿公司签订施工合同的约定，谷振芳与盘锦爱顿公司结算工程款造价是否低于成本价；二、如果低于成本价，按2008定额标准鉴定谷振芳施工工程造价。三、盘锦爱顿公司给付谷振芳工程款及抵作工程款的数额，盘锦爱顿公司拖欠谷振芳工程款的数额。
针对争议焦点，谷振芳提交以下证据：1、盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司所作的盘开来造价鉴字（2014）第27号工程造价鉴定报告书;2、谷振芳自采自购材料的合同、明细表及欠据和当时钢材的市场价格表。以上证据用以证明按2008年定额标准，谷振芳实际所施工完成的工程造价12767745.01元，谷振芳自采自购钢材的价格每吨4400元-4980元，由于盘锦爱顿公司没有按时动迁高压线，造成谷振芳窝工，盘锦爱顿公司应赔偿谷振芳的窝工损失170万多元。经质证，盘锦爱顿公司对证据1有异议，称鉴定部门的鉴定人员不具有相应的鉴定资质，鉴定部门对双方约定的合同造价低于成本价鉴定依据不足，直径8的钢筋结算价格每吨3100元属实，谷振芳购买钢材价格在3107元－3850元之间，但盘锦爱顿公司还是执行合同给定的最低价格4308元，所以盘锦爱顿公司与谷振芳合同约定的结算价格不低于成本价，鉴定部门将超过定额以外的人工费1731766.62元加入谷振芳的工程造价中没有依据，鉴定机构鉴定谷振芳施工的梁柱支撑套木支撑计算，没有依据，应以双方约定按钢支撑计算造价；鉴定机构按2008定额鉴定谷振芳施工的电渣压力焊价格4元/个，现市场价是1.9元，应以市场价为准；对谷振芳提交证据2中钢材价格的真实性有异议，称有的不属于规范收据，而且是赊料价格，不能反映当时的真实价格，不能作为定案的依据。鉴定人员在对盘锦爱顿公司提出的以上异议作出解答，解答为本案鉴定报告的鉴定人员具有鉴定资质，鉴定报告中附有；谷振芳与盘锦爱顿公司签订施工合同约定的价格低于成本价，理由是双方签订的施工合同的约定主要结算要数（1）取费低，按谷振芳的费率40％计算，（2）人工费不执行动态人工费价格指数文件，（3）主要材料价格按被申请方指定的价格偏低（申请方不认）；人工费1731766.62元是经双方确认实际发生的人工费，已经发放给工人，虽然不符合2008年定额计价要求，但符合实际。梁柱支撑是按实际木支撑套定额计算。钢筋搭接方式是按2008定额计算，双方可具体拿出电渣压力焊结算依据。
针对争议焦点，盘锦爱顿公司提交证据：1、给付钢材供应商付款凭证和发票；2、付给谷振芳工程款及抵作工程款的四张明细表及所附单据。以上证据用以证明盘锦爱顿公司与钢材供应商是按每吨3107元-3850元结算的，谷振芳与盘锦爱顿公司合同约定的结算价格不低于成本价，盘锦爱顿公司给付谷振芳工程款8302380.80元，2014年6月，盘锦爱顿公司给付谷振芳钢材供应商高为田钢材款40万元。经质证，谷振芳有异议，称对帐数8302380.8元正确，盘锦爱顿公司给付谷振芳钢材供应商高为田钢材款40万元正确，但应扣除1108897元，该扣除款中虽有谷振芳的签字，但是谷振芳违心所签，其中的代扣代缴税款652834元，不应由谷振芳承担，三笔木方款268640元，谷振芳认可84816元，164100元、零星支付16100元，该款在劳动监察大队盘锦爱顿公司与农民工结算款时盘锦爱顿公司已经扣款，但在盘锦爱顿公司与谷振芳结算工程款时又计算了给付谷振芳工程款。在法庭的组织下，经双方再次对账，双方认可对账数8302380.8元中应扣除税费652834元，同意该税费在执行给付谷振芳工程款中扣除，对谷振芳的罚款57000元，属于重复扣款，双方同意从8302380.8元中扣除，双方最后确认给付谷振芳工程款及抵作工程款为7592546.8元；对谷振芳提出的另外两笔164100元、16100元盘锦爱顿公司重复扣款，盘锦爱顿公司不予认可,谷振芳又未提交有效证据证明。
对双方提交上述证据的综合分析认定。
谷振芳提交的证据1盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司所作的盘开来造价鉴字（2014）第27号工程造价鉴定报告书，盘锦爱顿公司对该报告有异议，鉴定人对盘锦爱顿公司的异议一一作出解答，经审查鉴定人对鉴定部门及鉴定人员资格的解答客观真实，且鉴定报告书中附有鉴定部门及鉴定人员资质的证据，盘锦爱顿公司未提交相反的证据予以反驳，确认该鉴定部门及鉴定人员具有相应的资质；鉴定部门作出的双方约定的合同造价低于成本价，鉴定依据理由是双方签订的施工合同约定主要结算要数（1）取费低，按谷振芳的的费率40％计算，（2）人工费不执行动态人工费价格直属文件，（3）主要材料价格按被申请方（盘锦爱顿公司）甲供、甲控、甲方指定的价格偏低；经审查，根据谷振芳与盘锦爱顿公司签订的施工合同约定，谷振芳施工的工程价款是暂定价，对其工程中各项预算指标不是确认价格，只能作为大约参考指标，工程中主要材料钢筋结构的计算是以“谷振芳进货当场当日钢铁网中相应规格钢材价格为基准价，盘锦爱顿公司同意在基准价上每吨增加运费、卸货费及其他费用每吨100元，每次进场当日双方确认进货数量及价格，钢材总量以实际施工图计算量作为结算依据”。经审查，对于上述钢材的价格，盘锦爱顿公司未提交经双方确认的谷振芳当日进场的钢材进货数量及价格确认单，盘锦爱顿公司又称谷振芳购买钢材价格在3107元－3850元之间，盘锦爱顿公司主张钢材价格是执行合同给定的最低价格每吨4308元，不存在低于成本价，无事实依据，故盘锦爱顿公司的主张不成立，鉴定部门作出的双方约定的合同造价低于成本价，结论客观真实，确认鉴定部门作出的该结论。鉴定部门鉴定的钢材价格是按当时的网刊价格作出的，因双方各自提交与供应商结算的钢材价格，且双方约定钢材是由谷振芳自行采购，双方提交的结算钢材价格都不能体现当时的市场实际价格，鉴定机构在双方争议钢材价格的情况下，以当时辽宁省建设工程信息网公布的钢材价格，确认谷振芳施工钢材的价格符合客观实际，该结论正确；因鉴定机构在计算谷振芳施工的工程造价中，已按2008年定额标准对谷振芳的人工费及动态人工费进行调整，但鉴定部门将超过定额以外的人工费1731766.62元计算到谷振芳的工程造价中，无事实依据，该部分人工费不予确认，应从谷振芳所施工完成的工程造价12767745.01元中扣除。鉴定机构鉴定谷振芳施工的梁柱支撑造价按木支撑计算，没有事实依据，应以双方约定的按钢支撑计算造价施工；鉴定机构按2008定额鉴定谷振芳施工的电渣压力焊价格，符合鉴定要求，该结论正确，予以确认。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，谷振芳借用盘锦城建公司资质与盘锦爱顿公司于2012年5月23日就爱顿国际城项目3－4号楼、31号商网工程签订《建设工程总承包施工合同》，谷振芳作为委托代理人签字确认，谷振芳作为实际施工人进行施工，自主经营、自负盈亏、自主决算，所发生的债权、债务由他自己负责，因谷振芳属自然人，无建筑企业资质，是借用盘锦城建公司的名义与他人签订的合同，因此盘锦城建公司与盘锦爱顿公司就涉案的爱顿国际城项目3－4号楼、31号商网工程签订《建设工程总承包施工合同》无效。
关于涉案工程的造价。一审法院委托盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行司法鉴定，鉴定结论：3－4号楼、31号商网已完工程造价合计为12767745.01元，对该鉴定结论，盘锦爱顿公司有异议，其中提出人工费1731766.62元不应计算到谷振芳已完工程造价中，梁柱支撑造价按双方约定以钢支撑计算造价，盘锦爱顿公司提出的上述理由充分，予以支持，盘锦爱顿公司提出的其他异议理由不充分，不予支持，根据有效证据的综合认定，可确认谷振芳施工完成的爱顿国际城项目3－4号楼、31号商网工程工程造价为12767745.01元－1731766.62元－2356214.82元+1885858.40元＝10565621.97元。谷振芳提出的窝工损失因未提交有效证据证明，可另案诉讼。
关于已付工程款问题。经谷振芳与盘锦爱顿公司对账，谷振芳签字确认盘锦爱顿公司给付谷振芳及抵作工程款7592546.8元，2014年6月盘锦爱顿公司代谷振芳付钢材款400000元。综上，盘锦爱顿公司尚欠谷振芳工程款10565621.97元－7592546.8元－400000元＝2573075.17元，利息的给付应从谷振芳撤场时开始计算。谷振芳主张的从2012年11月30日开始计算利息无事实和法律依据，不予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条的规定，判决如下：
一、盘锦爱顿新城置业有限公司于本判决生效后十日内给付谷振芳工程款2573075.17元及利息，利息从2013年3月20日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。
二、驳回谷振芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费38800.00元，谷振芳承担11415.4元，盘锦爱顿新城置业有限公司承担27384.6元；鉴定费260000.00元，由盘锦爱顿新城置业有限公司承担。
本院经审理查明，原审判决属实，本院予以确认。
本院经审理认为，关于案涉工程应否进行鉴定问题，因为鉴定机构认定双方合同约定的价款低于成本价，故按照2008定额进行工程量鉴定并无不妥。只有如此才能客观公正地确定工程价款。故盘锦爱顿公司主张鉴定不公正缺乏科学性并没有依据。关于人工费支付的标准问题，因为按照定额已经确定了人工费的标准，故谷振芳主张按实际支付的人工费计算工程款没有依据，也不符合施工惯例。因为建筑工程进行定额鉴定确定的人工费一般情况下与实际发生的人工费均有出入，但是定额鉴定所确定的工程造价是综合的造价，互相各种价格之间具有互补性。关于木支撑与钢支撑的差价问题，双方合同约定的是钢支撑，而在实际履行过程中使用的是木支撑，木支撑的价格高于钢支撑，对此盘锦爱顿公司主张谷振芳在施工中使用木支撑没有经过其同意，谷振芳也没有证据证明盘锦爱顿公司同意其使用木支撑，故对于木支撑与钢支撑差价问题谷振芳主张由盘锦爱顿公司负担没有依据，不予支持。关于谷振芳施工的工程没有全部完工问题，谷振芳主张鉴定报告并没有将未完工程鉴定，而盘锦爱顿公司没有证据证明鉴定报告中包含了谷振芳未完工程。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27385元由盘锦爱顿公司负担。二审案件受理费24416元，由谷振芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙维良
审判员 唐云涛
审判员 王 隽
二〇一七年五月十六日
书记员 李丹妮