山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终1126号
上诉人（�审被告）：邳州市佳隆建筑工程劳务分包有限公司，住所地邳州市港上镇港上街。
法定代表人：孙峰，经理。
委托诉讼代理人：姚喜娟，文登侯家法律服务所工作人员。
被上诉人（原审原告）：张福昌，农民。
委托诉讼代理人：万润杰，文登城里法律服务所工作人员。
原审被告：张夕军，农民。
上诉人邳州市佳隆建筑工程劳务分包有限公司（以下简称佳隆公司）因与被上诉人张福昌、原审被告张夕军劳务（雇佣）合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2013）文高民一初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
佳隆公司上诉请求：撤销原判，依法改判护理费部分，并驳回被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。事实和理由：发包方承担赔偿责任的前提是安全生产事故，被上诉人之伤并非是安全生产事故所致，而是他人侵权所致，一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任，适用法律错误；对于被上诉人护理人员张永华的护理费，一审法院认为张永华经营汽车修理厂，其行业性质应参照居民服务和其他服务业，认定张永华的护理费为12662.75元（50651÷12×3），却按交通运输业的标准判决被上诉人的护理费为61579.50［（16719.50元（66878÷12×3）＋44860）］元不妥，应按服务行业标准计算张永华的护理费。
张福昌辩称，事故是因上诉人另一雇员驾驶违规改装的机动车造成的，属于安全生产事故，且上诉人将工程分包给没有用工资质的个人，对违法分包所发生的伤亡事故也具有过错，应当承担连带赔偿责任；被上诉人护理人员张永华系汽车修理厂的业主，应属于交通运输业。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
张夕军未到庭参加诉讼，亦未提出陈述意见。
张福昌向一审法院起诉请求：2012年5月1日17时，原告在从事雇佣活动过程中，被同样是在从事施工活动的被告佳隆公司雇佣的工程车司机邱金河驾驶的私自改装的拖拉机撞伤，原告受伤后在文登整骨医院住院治疗104天，被告佳隆公司垫付了部分医疗费；事故发生后，原告得知被告张夕军没有用工资质，被告张夕军应承担雇主责任，被告佳隆公司将工程发包给没有用工资质的张夕军，应当承担连带责任；原告造成的损失为医疗费211875.53元、住院伙食补助费4050元、后续治疗费10000元、轮椅拐杖费450元、误工费43200元、护理费61579.50元、残疾赔偿金262998元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2700元、复印费97元。
一审法院认定事实：2012年，被告佳隆公司承�大水泊机场雷达站的修建工程，被告张夕军从被告佳隆公司分包了部分劳务工程，原告受雇于被告张夕军从事瓦工工作。2012年5月1日17时许，原告在工作中，被从事施工活动的被告佳隆公司雇佣的工程车司机邱金河驾驶的私自改装的拖拉机撞伤。原告受伤后在文登整骨医院住院治疗104天，被告佳隆公司垫付了部分医疗费，尚有医疗费211875.53元没有赔偿。同时，原告因伤还造成如下损失：轮椅拐杖费450元、误工费43200元、部分护理费44860元、复印费97元，对该损失，原、被告双方均无异议；但对于原告主张的其他损失，二被告均认为：住院伙食补助费标准、精神损害抚慰金数额过高，后续治疗费应待实际发生再行主张；残疾赔偿金应按补充鉴定确定的两个十级伤残确定伤残等级并以补充意见做出时间计算残疾赔偿金年限，同时原告系农村居民，应参照农村居民标准计算残疾赔偿金；护理费，张永华部分不应按照交通运输业标准计算，应参照服务业标准计算护理费；鉴定费不应由被告承担。经原告委托，威海威明司法鉴定所于2013年4月17日出具鉴定意见，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》确定原告伤残等级为六级伤残。后因相关法律发生变化，该所又于2015年3月27日出具补充说明，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》确定原告的伤残等级为两个十级伤残。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任……”本案中，被告佳隆公司主张该起事故不是基于设备不安全导致的安全生产事故，不应承担连带责任，但没有提交相关证据予以证实，且原告确实是在从事工地施工过程中因工受伤，故被告佳隆公司应当与被告张夕军承担连带赔偿责任。被告张夕军主张受被告佳隆公司委托组织人干活，但没有提交相关证据予以证实，被告佳隆公司对此予以否认，综合庭审情况及被告张夕军领取、发放工资的事实可以�定，被告张夕军确系原告的雇主，应当承担雇主责任。原告张福昌要求二被告承担连带责任于法有据，应予以支持。对原告主张的医疗费211875.53元、轮椅拐杖费450元、误工费43200元、部分护理费44860元、复印费97元，原、被告双方均无异议，应予以支持。对原告主张的住院伙食补助费4050元（30×135），符合相关法律规定，没有超出合理范围，亦予以支持。对原告主张的后续治疗费10000元，有相关鉴定意见为依据，客观属实，予以支持。原告主张按交通运输业标准计算护理费（张永华部分）16719.50元（66878÷12×3），被告认为应按服务行业标准计算，经查张永华经营汽车修理厂，其行业性质应参照居民服务和其他服务业，该部分护理费应为12662.75元（50651÷12×3）。原告主张残疾赔偿金262998元，认为其从事建筑行业，主要收入并非来自农业，且同一起事故中李世华为城镇户口，要求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，而被告认为应按农村居民标准计算；结合本案案情，原告虽系农村居民，但其收入来自建筑行业，残疾赔偿金的计算应当结合农村居民与城镇居民的标准予以确定，不应单纯以农村居民标准或城镇居民标准予以计算，对原告的残疾赔偿金标准确认为19442元[（28264+10620）÷2]；对残疾赔偿金的伤残等级，因相关法律规定发生变化，导致原告伤残的评定标准发生变化，其伤残等级应当依据变化后的标准予以评定，对鉴定部门的补充鉴定意见中关于原告伤残等级的意见予以采纳，即原告的伤残等级应确定为两个十级伤残；对残疾赔偿金的计算年限，双方对残疾赔偿金的起算点有争议，原告要求依据第一次鉴定的时间起算，被告则认为应依补充鉴定意见的时间起算，本案系因被告方送达困难导致案件审理周期变长，且补充意见对�告的伤情认定没有改变，鉴定意见的变化仅是因适用标准发生变化所致，残疾赔偿金的起算点应以第一次评残日期为宜，计算18年，残疾赔偿金确定为41994.72元（194××××8×12%）。原告主张精神损害抚慰金5000元，并未超出合理范围，予以支持。原告主张鉴定费2700元，予以支持。对被告佳隆公司垫付的医疗费183394.40元，双方均无异议且要求在赔偿款中予以扣减，予以确认。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，于2015年10月14日判决：一、被告邳州市佳隆建筑工程劳务分包有限公司、张夕军连带赔偿原告张福昌医疗费28481.13元、伙食补助费4050元、误工费43200元、护理费61579.50（16719.50元＋44860）元、残疾赔偿金41994.72元、购买轮椅拐杖费用450元、复印费97元、鉴定费2700元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金5000元，合计197552.35元，由二被告于判决生效后十日内付清；二、驳回原告张福昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7036元，由原告张福昌负担3436元，被告邳州市佳隆建筑工程劳务分包有限公司、张夕军负担3600元。
本院二审期间，被上诉人针对上诉人的上诉请求，依法提交了张永华经营的文登市佳泰汽修厂所持有的《道路运输经营许可证》，用于证明汽车修理厂的从业资格证核发机关为交通部门，属于交通运输行业。经质证，上诉人对该证据的真实性没有异议，但认为不能证明被上诉人的主张。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。上诉人佳隆公司是具有资质承包建设工程的企业，承揽了大水泊机场雷达站的修建工程，是工程的直接承包单位，应当具备法律、法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件，承担对劳动者提供劳动保护、进行劳动就业训练及将承包的工程发包给具有相应资质条件的分包单位等义务，但上诉人却雇佣工程车司机邱金河驾驶私自改装的拖拉机从事施工活动，并将工程分包给没有用工资质的�审被告张夕军个人，因而引起事故的发生，对此上诉人具有过错，应当与原审被告张夕军承担连带赔偿责任。上诉人诉称一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任，适用法律错误的理由不当，本院不予支持。对于被上诉人护理人员张永华的护理费，被上诉人二审时提供了张永华经营的文登市佳泰汽修厂所持有的交通部门核发的《道路运输经营许可证》，据此可以证明该行业属于交通运输业。
综上，一审法院认定张永华经营汽车修理厂、参照居民服务和其他服务业计算张永华的护理费虽不妥，但裁判结果正确，故对上诉人的上诉请求不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4251元，由上诉人邳州市佳隆建筑工程劳务分包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨秀萍
审 判 员 侯善斌
代理审判员 许 萍
二〇一六年八月十九日
书 记 员 程博远