云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3167号
上诉人（原审被告）：曾艳，女，汉族，1968年4月3日生。
被上诉人（原审原告）：昆明市官渡区汇利达小额贷款有限公司，住所云南省昆明市官渡区北京路96号锦华国际公寓第十七层3704、3705号。
法定代表人：吴遂容，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨洁娅、杨雨，云南上义律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：赵海云，男，汉族，1957年4月4日生。
原审被告：曾玲，女，汉族，1957年9月25日出生。
原审被告：赵涛，男，汉族，1983年12月30日生。
原审被告：胡锦霞，女，汉族，1984年10月3日生。
原审被告：和岗林，男，汉族，1961年3月1日出生。
原审被告：昆明久远经贸有限公司，住所昆明市新闻路437号。
法定代表人：赵海云，该公司总经理。
原审被告：勐海县新奕矿业有限公司，住所勐海县打洛镇勐板村。
法定代表人：赵海云，该公司经理。
上诉人曾艳因与被上诉人昆明市官渡区汇利达小额贷款有限公司、原审被告赵海云、曾玲、赵涛、胡锦霞、和岗林、昆明久远经贸有限公司、勐海县新奕矿业有限公司民间借贷纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2016）官民二初字第918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：原告与被告赵海云、曾玲于2014年3月10日签订HLD（个借）20140013号《人民币个人借款合同》，该合同约定：被告赵海云、曾玲向原告申请借款，借款金额为200万元，期限为6个月（自2014年3月10日至2014年9月9日止，以实际划款日期为准），借款用途为用于流动资金，贷款利率为年利率6%；还款方式为一次还本、分次付息法，利息按月支付；借款人应当按照本合同约定的时间、金额和币种偿还本合同项下的贷款本金并支付利息，出借人有权按贷款本金的1‰每日向借款人收取违约金，借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按本合同约定用途使用贷款的，出借人有权按逾期利率或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利，逾期贷款的罚息利率为本合同约定利率上浮100%，逾期天数从应还款日当日计算至实际还款日前一日；担保方式为第三方自然人连带责任保证、第三方法人连带责任保证及抵押担保。同日，被告赵海云、曾玲、赵涛与原告签订《抵押合同》，自愿将三人共有的昆明云鑫苑1幢2单元2××号房产（产权证号：昆明市房权证官字第××号，共有权证号：昆明市房官共字第200402822号、昆明市房官共字第200402823号）为上述借款合同中110万元债权数额提供抵押担保，并取得昆房他证（官渡）字第2014018**号《房屋他项权证》。《抵押合同》约定担保范围为主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等），但未约定抵押担保期间。上述借款及抵押事实经（2014）云昆国正证字第3196号公证书予以公证。当日，被告曾玲、赵涛、胡锦霞、和岗林还分别与原告签订《个人连带责任担保协议》自愿为被告赵海云、曾玲依借款合同形成的债务提供个人连带责任保证担保，担保范围为债务本金、利息、罚息、违约金、赔偿金等，保证期限约定为自债务人违约之日起至债务人所有债务悉数清偿为止。2014年3月12日，被告昆明久远经贸有限公司、被告勐海县新奕矿业有限公司又分别与原告签订《保证合同》，愿意为被告赵海云、曾玲与原告借款合同项下的债务提供连带责任保证，保证范围为主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）以及其他所有主合同债务人的应付费用，保证期间为自本合同生效之日起至主合同履行期限届满之日后两年内。另查明，被告和岗林与原告曾于2014年3月10日签订《抵押合同》，该合同约定：以被告和岗林位于文林街××××号房屋为借款合同提供抵押担保；担保的主债权为主合同项下的本金200万元整，年利率6%，贷款期限自2014年3月12日至2014年9月11日；担保范围为主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等）；在抵押权不成立的，被告和岗林仍对借款合同主合同项下债务承担连带保证责任。该《抵押合同》亦未约定抵押担保期间。之后，双方未对约定抵押物办理抵押登记。上述合同签订后，原告于2014年3月12日向被告赵海云指定账户发放借款2000000元，借款日期为2014年3月12日至2014年9月11日止，年利率6%。但在借款合同实际履行过程中，双方对贷款利息实际按月利率4%进行计算。被告赵海云遂于2014年3月12日、2014年5月30日、2014年8月1日分别向原告支付月利息16万元，共计48万元，但借款期限届满后被告赵海云、曾玲未向原告偿还借款本金及逾期利息，担保人也未承担相应担保责任。
一审法院认为：从本案原告与被告赵海云、曾玲间的借款合同关系来看，双方签订的《人民币个人借款合同》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，原告已向被告赵海云、曾玲实际发放借款，借款合同依法成立并生效，应受法律保护。
关于借款本金认定问题。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。原告提交的借款凭证能够证明原告已向被告赵海云发放借款本金2000000元的事实，且被告赵海云、曾玲也已出具收据确认收到该笔借款本金。现被告赵海云要求2014年3月12日所归还利息160000元在本金中扣除的辩解于法无据，不予采纳，本案确认被告赵海云、曾玲向原告借款的本金数额为2000000元。
关于被告赵海云已偿还利息认定问题。被告赵海云分别于2014年3月12日、2014年5月30日、2014年8月1日向案外人皮世鹤银行账户支付共计136000元，但其未提交证据证明案外人皮世鹤账户为原告的还款账户，也无证据证明案外人皮世鹤与原告的关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于举证责任的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故被告赵海云未能提交有效证据证明其向案外人皮世鹤支付款项的用途为偿还本案原告借款，其应当承担举证不能的法律后果，即被告赵海云已向原告偿还利息应为480000元，不包括其向案外人皮世鹤所支付款项。
关于本案利息利率认定、逾期利息承担问题。《人民币个人借款合同》中约定贷款利率为年利率6%，但结合原、被告的陈述及质证意见，双方在借款合同履行过程中，实际以月利率4%计息（年利率为48%），该利率已超出年利率36%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。鉴于本案被告赵海云已实际偿还480000元利息，超过部分的款项120000元（2000000元×12%/12个月×6个月）应视为归还本金部分，故在本金2000000元内予以扣除，即被告赵海云、曾玲尚欠原告本金为1880000元。至于原告主张的逾期利息部分，双方借款合同中已明确约定，且逾期贷款的罚息利率为合同约定利率上浮100%，即罚息利率为月利率1%（年利率6%×2/12个月）。同时，对本金金额及起算时间予以调整，即以1880000元为本金，自2014年9月12日（借款期限届满次日）起算至实际还清全部借款本息之日止，按合同约定罚息利率（月利率1%）计算。另外，鉴于罚息依借款合同约定已包含在逾期利息内，且被告赵海云、曾玲已偿还借款期内的所有利息，对原告主张的罚息、复利部分不予支持。
关于违约金及实现债权费用承担问题。至于原告主张违约金部分，借款合同虽已约定违约金承担，但违约金具有补偿性，因原告并未举证证明被告赵海云、曾玲的违约行为给其造成除资金占用利息损失外的其他经济损失，本案合同约定的逾期利息已足以弥补原告的损失，故对原告该项诉讼请求不予支持。本案原告主张的保全费、律师代理费，原告未提交相应发票予以证实，其应当承担举证不能的法律后果，故不予支持。
关于本案债务人担保责任承担问题。本案原告与被告赵海云、曾玲、赵涛签订《抵押合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，且抵押物已办理抵押登记，抵押关系成立并生效，应受法律保护。虽然上述《抵押合同》中并未约定抵押担保期间，但根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，本案原告主张行使抵押权未超出主债权诉讼时效期间。另外，本案抵押物抵押登记内容与《抵押合同》约定担保债权金额不一致，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准，故被告赵海云、曾玲、赵涛仅为借款合同中110万元债权数额设定抵押，即按照约定的担保范围为主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，原告在被告赵海云、曾玲未按约履行还款义务情况下，享有对抵押物依法拍卖、变卖所得价款在借款合同主债权110万元、逾期利息及实现债权费用范围内享有优先受偿权。另外，被告赵海云、曾玲与原告签订的《个人连带责任担保协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，连带共同保证关系成立并生效。《个人连带责任担保协议》中所约定保证期间“自债务人违约之日起，至债务人所有债务悉数清偿为止”系双方约定不明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，本案原告主张被告曾玲承担保证责任未超出主债务履行期届满起二年的期间，予以支持。
关于第三人担保责任承担问题。其一，被告和岗林、曾艳与原告签订了《抵押合同》，但该合同签订后抵押物未经抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于不动产抵押权生效条件的规定，该抵押物未经抵押登记不具有抵押效力，但被告和岗林、曾艳依约在抵押权不成立时，仍对借款合同主合同项下债务承担连带保证责任。其二，被告赵涛、胡锦霞、和岗林分别与原告签订《个人连带责任担保协议》均为双方真实意思表示，不违反法律规定，连带共同保证关系亦成立并生效。与被告赵海云、曾玲与原告签订的《个人连带责任担保协议》情形一致，在双方未明确保证期间情况下，原告主张被告赵涛、胡锦霞、和岗林承担保证责任均未超出主债务履行期届满起二年期间，故原告有权要求被告赵涛、胡锦霞、和岗林依约承担保证责任。被告昆明久远经贸有限公司、勐海县新奕矿业有限公司与原告签订的《保证合同》亦为双方真实意思表示，不违反法律规定，连带共同保证关系成立并生效。在合同约定自合同生效之日起至主合同履行期限届满之日后两年的保证期间内，原告有权要求其承担相应的连带保证责任。被告曾艳与被告和岗林系夫妻，被告曾艳虽未在上述被告和岗林签订的《个人连带责任担保协议》中签字，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条第一款规定的“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外，”被告和岗林签订保证协议时（2014年3月11日）双方婚姻关系存续，被告和岗林和被告曾艳虽签订《婚内财产协议》在先，但被告和岗林签订保证协议承担保证责任时未向原告提出，协议约定内容对外不具对抗效力，被告曾艳仍应承担共同连带保证责任。综上，原告诉请该五被告承担连带保证责任合法有据，予以支持。
关于本案债务人物保、第三人保证实现债权清偿顺序问题。本案债务人物保与第三人保证并存，担保人之间又未约定实现债权的清偿顺序，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，被告曾玲自愿将房产作为贷款的抵押，并已办理登记，因此，原告在被告赵海云、曾玲不能偿还债务时，有权对被告曾玲所有并进行了抵押登记的财产行使优先受偿权，故对原告要求对昆明云鑫苑1幢2单元2××号房产实现抵押权的诉请予以支持，不足以清偿债务部分，再由保证人承担清偿责任。
针对被告赵海云、曾玲的答辩意见，结合（2014）云昆国正证字第3196号公证书及二人签字确认的《个人连带责任担保协议》、《抵押合同》，且二人向原告每月偿还16万元利息的事实，可认定原告提交借款合同的真实性与双方实际以月利率4%计息；被告赵海云要求在本金中扣除利息的主张违反《中华人民共和国合同法》第二百条规定，其辩解理由不能成立。
针对被告赵涛、胡锦霞的答辩意见，被告赵涛、胡锦霞系夫妻，均已在平等、自愿基础上在《个人连带责任担保协议》中签字确认为被告赵海云、曾玲借款合同项下债务承担保证责任，被告赵涛、胡锦霞认为其不清楚主借款合同内容且被告胡锦霞不应承担担保责任的辩解理由不成立，不予采纳。
针对被告和岗林、曾艳的答辩意见，二被告要求在本金中扣除利息的主张违反《中华人民共和国合同法》第二百条规定，其辩解理由不能成立；根据违约金的补偿性原则，原告主张违约金与逾期利息涉及重复计算，对二被告认为原告第一、二项诉讼请求涉及重复计算的辩解予以采纳；被告和岗林签订保证协议时（2014年3月11日）双方婚姻关系存续，且当时未向原告提出双方有《婚内财产约定》，被告曾艳仍应承担共同连带保证责任，对二被告认为被告曾艳不是本案适格被告，不应承担保证责任的辩解理由不成立；本案各被告与原告所签订《个人连带责任担保协议》及《保证合同》均明确约定各被告对被告赵海云、曾玲借款合同项下债务本金（200万元）、利息、罚息等承担担保责任，未约定仅承担90万元主债务的担保责任，故各连带共同保证人按约对借款合同项下所有债务本金（200万元）、利息、罚息等承担担保责任，只是在本案债务清偿顺序上，依法应先对债务人抵押财产昆明云鑫苑1幢2单元2××号房产实现抵押权，不足以清偿债务部分，再由保证人承担清偿责任。对被告曾艳辩解各被告仅承担物保之外90万元的主债务担保的理由不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第二百零二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条、第六十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告赵海云、曾玲于本判决生效之日起十五日内向原告偿还借款本金1880000元及该款项自2014年9月12日起至款项还清之日止的逾期利息（以1880000元为本金，按《人民币个人借款合同》约定月利率1%计算）；二、被告赵海云、曾玲逾期未履行上述义务，原告有权以被告曾玲位于昆明云鑫苑1幢2单元2××号房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，不足以清偿债务部分，由被告赵涛、胡锦霞、和岗林、曾艳、昆明久远经贸有限公司、勐海县新奕矿业有限公司清偿；三、被告赵涛、胡锦霞、和岗林、曾艳、昆明久远经贸有限公司、勐海县新奕矿业有限公司对本判决第一项所确定之债务承担连带保证责任，被告赵涛、胡锦霞、和岗林、曾艳、昆明久远经贸有限公司、勐海县新奕矿业有限公司承担保证责任后，有权向被告赵海云、曾玲追偿；四、驳回原告昆明市官渡区汇利达小额贷款有限公司的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，上诉人曾艳不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第二项、第三项,改判上诉人不承担清偿不足债务部分责任及不承担连带保证责任；撤销一审判决由上诉人承担的诉讼费；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对整个借款、担保及抵押事项并不知晓，上诉人丈夫和岗林与被上诉人签订个人连带责任担保协议时，只有和岗林本人签字，协议中虽有共有人签字栏，但上诉人未签字，应当认定是和岗林的个人行为，且上诉人与和岗林并非本案借款合同的借款主体，所借款项并非用于上诉人与和岗林夫妻共同生活或共同利益，和岗林也没有收取担保费用，故担保形成之债不是夫妻共同债务，上诉人不应承担连带保证责任；一审在适用婚姻法及相关司法解释时，过于简单、机械，没有根据事实进行综合分析和认定，简单的将担保产生之债当作夫妻共同债务处理，错误分配举证责任，属于法律适用错误。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人昆明市官渡区汇利达小额贷款有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告曾玲答辩称：同意上诉人的意见，请求支持上诉人的上诉请求。
一审被告和岗林答辩称：赵海云借款的事我不清楚，我与上诉人系再婚，双方约定我在外面的一切行为与上诉人无关，本案的借款上诉人是在开庭时才知道，一审判决对案件事实不太了解，将上诉人作为连带责任的承担主体不正确。综上，同意上诉人的意见，请求支持上诉人的上诉请求。
一审被告赵海云、赵涛、胡锦霞、昆明久远经贸有限公司、勐海县新奕矿业有限公司未答辩。
双方当事人对于一审法院确认的案件事实均无异议。本院对双方当事人无异议的事实依法予以确认。
综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应承担清偿不足债务部分的责任及连带保证责任。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人对一审判决赵海云、曾玲偿还昆明市官渡区汇利达小额贷款有限公司借款本金及逾期利息均无异议，本院予以维持；对于上诉人是否应承担清偿不足债务部分的责任及连带保证责任的问题，根据审理查明事实，和岗林虽与被上诉人签订了抵押合同，将其房产为本案借款作抵押担保，但因未办理抵押登记手续，抵押权并未设立，而和岗林与被上诉人签订的个人连带责任担保协议，上诉人作为和岗林配偶，并未在协议共有人处签字捺印，故和岗林作为夫妻一方对外担保产生的债务不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务，因此，上诉人不承担清偿不足债务部分的责任及连带保证责任。赵涛、胡锦霞、和岗林、昆明久远经贸有限公司、勐海县新奕矿业有限公司与被上诉人签订了个人连带责任担保协议、保证合同，为本案债务承担连带保证责任，依据相关法律规定，在赵海云、曾玲不履行到期债务的情况下，被上诉人应当先就赵海云、曾玲自己提供的物的担保实现债权，即以曾玲位于昆明云鑫苑1幢2单元2××号房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，对不足以清偿的债务部分，由保证人赵涛、胡锦霞、和岗林、昆明久远经贸有限公司、勐海县新奕矿业有限公司承担连带保证责任，赵涛、胡锦霞、和岗林、昆明久远经贸有限公司、勐海县新奕矿业有限公司承担担保责任后，有权向赵海云、曾玲追偿。综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但所作处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第918号民事判决第一项，即：一、被告赵海云、曾玲于本判决生效之日起十五日内向原告偿还借款本金1880000元及该款项自2014年9月12日起至款项还清之日止的逾期利息（以1880000元为本金，按《人民币个人借款合同》约定月利率1%计算）；
二、撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第918号民事判决第二、三、四项，即：二、被告赵海云、曾玲逾期未履行上述义务，原告有权以被告曾玲位于昆明云鑫苑1幢2单元2××号房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，不足以清偿债务部分，由被告赵涛、胡锦霞、和岗林、曾艳、昆明久远经贸有限公司、勐海县新奕矿业有限公司清偿；三、被告赵涛、胡锦霞、和岗林、曾艳、昆明久远经贸有限公司、勐海县新奕矿业有限公司对本判决第一项所确定之债务承担连带保证责任，被告赵涛、胡锦霞、和岗林、曾艳、昆明久远经贸有限公司、勐海县新奕矿业有限公司承担保证责任后，有权向被告赵海云、曾玲追偿；四、驳回原告昆明市官渡区汇利达小额贷款有限公司的其他诉讼请求；
三、一审被告赵海云、曾玲逾期未履行还款义务，被上诉人昆明市官渡区汇利达小额贷款有限公司有权以一审被告曾玲位于昆明云鑫苑1幢2单元2××号房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，不足以清偿债务部分，由一审被告赵涛、胡锦霞、和岗林、昆明久远经贸有限公司、勐海县新奕矿业有限公司承担连带保证责任，一审被告赵涛、胡锦霞、和岗林、昆明久远经贸有限公司、勐海县新奕矿业有限公司承担担保责任后，有权向一审被告赵海云、曾玲追偿；
四、驳回被上诉人昆明市官渡区汇利达小额贷款有限公司的其他诉讼请求。
一审诉讼费26000元（昆明市官渡区汇利达小额贷款有限公司预交），由一审被告赵海云、曾玲、赵涛、胡锦霞、和岗林、昆明久远经贸有限公司、勐海县新奕矿业有限公司共同承担；二审诉讼费26000元（曾艳预交），由被上诉人昆明市官渡区汇利达小额贷款有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 楚
审 判 员 金 馨
代理审判员 李 蕊
二〇一六年十月十三日
书 记 员 桂小涵