河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0423民初4407号原告鲁山县第一汽车运输公司，住所地鲁山县城鲁阳镇东关大街。统一社会信用代码：91410423706574508B。法定代表人赵国良，经理。委托代理人张正印，鲁山县法律服务所法律工作者。委托代理人申小妮，女，1961年6月8日生，汉族，市民，住鲁山县。被告河南隆兴建设工程有限公司南阳分公司，住所地南阳市百里奚路236号。机构代码：55317500-3。代表人刘庆富，经理。被告田旭成，男，1967年2月3日生，汉族，市民，住河南省新野县。委托代理人孟凡晓，河南倚天剑律师事务所律师。原告鲁山县第一汽车运输公司诉被告河南隆兴建设工程有限公司南阳分公司（以下简称隆兴南阳分公司）、田旭成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鲁山县第一汽车运输公司的委托代理人张正印、申小妮、被告田旭成的委托代理人孟凡晓到庭参加了诉讼。被告隆兴南阳分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案已依法缺席审理终结。原告鲁山县第一汽车运输公司诉称，2010年10月3日，被告隆兴南阳分公司的前身“郑州弘业建筑工程有限公司南阳分公司”委托被告田旭成，以该公司的名义与原告签订了原告3号住宅楼“明都花园”《建设工程施工合同》。约定工程造价每平方米750元、最后按照实有面积计算总造价。随后原告按照双方商议的工程进度及合同约定支付工程价款于隆兴南阳分公司的现场委托人田旭成，在整个工程施工中，二被告均未垫付任何建设费用。2011年1月12日，为保证工程在双方约定的工期内完工，经原被告双方协商后，又签订了一份《补充协议》，该补充协议约定：“开工日期为2010年11月15日，有效工期380天，工期每推迟一天，罚款一千元，每提前一天，奖励一千元，本补充协议自签字之日起生效，2011年1月12日”。后经原告不断催促，工程直到2013年2月26日整体基本竣工，在原告尽力帮助下勉强取得《工程竣工验收报告》。至此，二被告超过工期453天，依约应该承担违约金453000元。2013年5月22日，原告发现被告交付的工程存在“外墙裂缝、内墙裂缝、水管堵塞、屋顶不平、屋顶漏水”等问题，需要内外墙裂缝返工补修、外墙面全面补漆粉刷。经原告给被告下达书面《整改通知》，被告田旭成同意所产生的费用由被告承担、在原告应支付被告的工程款中予以扣除。后经田旭成同意由原告方找人逐项进行维修，两次维修费用814400元、其它维修费用33519元，均应由二被告承担。该工程完工后，经原告多次通知催促，二被告均怠于进行工程完工结算。直到2014年7月30日，二被告突然向平顶山市中级人民法院提起“建设工程施工合同纠纷”诉讼，要求原告支付在该工程建设中，二被告多建工程量费用，原告在该案诉讼中，要求一并处理被告在该工程施工中违约及返工维修等费用，中院判决告知原告该问题可“另行解决”，因此，原告提起本案诉讼，要求二被告支付原告违约金453000元及两项维修费847919元，计1300919元。被告隆兴南阳分公司未答辩。被告田旭成辩称，原告所诉与事实不符，没有事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。本院根据原、被告的诉辩意见、举证质证和庭审调查，认定本案事实如下：被告隆兴南阳分公司的前身为“郑州弘业建筑工程有限公司南阳分公司”，2014年3月27日通过工商登记变更为现在的“隆兴南阳分公司”。2010年9月28日，“郑州弘业建筑工程有限公司”的法定代表人封全贵出具“授权委托书”，授权被告田旭成和案外人袁丙强为该公司代理人，以该公司的名义承包参加原告开发的、位于鲁山县城3号住宅楼“明都花园”的建筑施工业务，言明：代理人在合同谈判、开标、施工和工程款支付中所签署的一切文件和事物，该公司均予承认。2010年10月13日，被告田旭成作为郑州弘业建筑工程有限公司的委托代理人以隆兴南阳分公司（原郑州弘业建筑工程有限公司南阳分公司）的名义和工程实际施工人的身份与原告签订了鲁山县城3号住宅楼“明都花园”建筑施工的《建设工程施工合同》书。合同约定：一、工程概况、名称：鲁山县一运公司3号住宅楼；二、工程承包范围：图纸及招标预算编制说明要求的内容及要求变更的部分；三、合同工期、开工时间：工期380天、2010年11月15日开工；四、质量标准：合格工程；五、合同价款：造价每平方米750元、最后按照实有面积计算总造价；六、组成合同的文件：1、本合同协议书、2、附件、3、本合同专用条款、4、本合同通用条款、5、标准、规范及有关技术文件、6、图纸、7、招标约定其他内容；七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予他们的含义相同；八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，在质量保险期内承担工程质量保修责任；九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；十、合同生效：2010年10月13日。同日双方还签订了《专用条款》、《预算编制说明》、《工程质量保修书》。其中《专用条款》第八条“违约、索赔和争议”16项“违约”规定：发包人与承包人各自承担自己的违约责任。该条19.3项“工期延误”规定：若因甲方或不可抗拒自然因素造成的工期延误，乙方应及时上报监理工程师认可，在5日内报甲方审核认可，方可延续，否则视为无效。工程师收到承包人通知后7日内不予确认，也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。该条19.6项规定：乙方若无正当理由，无故停工10日以上，该合同自然终止，并由乙方赔偿甲方全部经济损失，赔偿后，乙方设备、物资及人员应在10日内撤离施工现场，每滞留1天支付甲方场地占用费5000元人民币。2011年1月12日，原告方代表申小妮与被告田旭成协商达成《补充协议》，内容为：双方经协商达成以下共识：开工日期为2010年11月15日，有效工期380天。工期每推迟一天罚款1000元、每提前一天奖励1000元。该工程于2010年11月15日开工，在合同签订后的施工过程中，2011年8月1日，原告通知被告：明都花园1号楼在原设计图纸的基础上增加一层。2013年2月26日，进行了工程竣工验收，在《工程竣工验收报告》结论中注明：合格。后因验收后的该住宅楼工程出现了内、外墙体裂缝、水管堵塞、楼顶不平且漏水的问题，需要内外墙裂缝修理，外墙整体刷漆。2013年5月22日，原告向被告发出了《整改通知》，该通知由被告工程具体施工负责人田勇和被告田旭成签字接收。2013年6月5日，原告方工程代表申小妮与案外人邓晓峰签订了《外墙二次维修协议书》，约定上述住宅楼维修工程由邓晓峰负责施工，价格为每平方米13元、共计27200平方米、353600元。该维修协议签订后，邓晓峰对该楼房进行了二次维修。经维修半年之后，该楼没有维修到的地方又出现了上述问题，2014年2月28日，原告方代表申小妮又与案外人魏军豪签订了一份《外墙三次维修协议书》，约定由魏军豪对其进行维修，价格为每平方米18元、共计25600平方米、460800元（包括竣工验收时的第一次。实际维修只有两次，本次是第二次）。第二次维修后至今，该楼房又不断出现水管断裂、零部件损坏等问题，原告又支付零部件购买和安装维修等费用33519元，但所有票据非正规发票。另查明：1、原告鲁山县第一汽车运输公司3号住宅楼“明都花园”是鲁山县城市规划委员会2010年10月19日以“鲁规（2010）03号”文件形式批准施工的该公司家属院危房改造工程。2、2016年12月1日，河南天工建设集团建筑设计有限公司出具《情况说明》：2010年8月，我公司承接了本案原告明都花园3号住宅楼的建筑设计工作（该楼实际设计为地下一层、地上十六层），向原告方交付设计图纸时，原告向我公司说明因为鲁山县城建和规划部门不允许本县城建造超过11层的住宅建筑，故要求我公司晒出两套图纸，一套为11层设计、一套为16层设计，我公司按照其要求各给晒出两套。根据该设计公司的《情况说明》和明都花园3号住宅楼现场所见地上17层的现实、及田旭成2014年7月向平顶山市中级人民法院起诉，其中一项要求本案原告支付增加一层楼房的施工费用的情况综合证明，田旭成为原告施工的明都花园3号住宅楼设计楼层为地上16层、实际建筑施工的是地上17层。3、2014年7月17日，田旭成以原告的身份，以本案原告鲁山县第一汽车运输公司为被告、以本案被告隆兴南阳分公司为第三人，向平顶山市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷民事诉讼。田旭成在该案中诉称，2010年10月13日，隆兴南阳分公司与鲁山县第一汽车运输公司签订的鲁山县城3号住宅楼“明都花园”建筑工程《建设工程施工合同》的实际施工人是自己，隆兴南阳分公司仅在该工程中任监督施工作用，自己与隆兴南阳分公司之间是挂靠关系，工程资金全是自己投入。因为鲁山县第一汽车运输公司不依照专用条款支付工程款及增加一层楼房的工程价款等问题，造成自己工程损失6993612.44元，要求判令该公司如数支付。平顶山市中级人民法院经审理，查明，2014年3月18日，田旭成和隆兴南阳分公司签订《建筑资质挂靠补充协议》，约定田旭成承包施工的鲁山县该工程挂靠在隆兴南阳分公司名下。工程由田旭成投资施工，隆兴南阳分公司在施工过程中进行监督，工程竣工后，由田旭成单独对鲁山县第一汽车运输公司决算，由田旭成独自承担债权债务和法律责任。故认为，2010年10月3日，被告隆兴南阳分公司与鲁山县第一汽车运输公司签订的《建设工程施工合同》实际是田旭成以隆兴南阳分公司的名义所签订，该工程没有经过招投标的相关手续，不符合有关法律规定，为无效合同。田旭成作为该工程实际施工人其原告主体资格无误。同时认定：该工程“在施工中，双方没有发生因工程款支付及拖延工期等纠纷，鲁山县第一汽车运输公司按照合同约定价款每平方米750元对田旭成进行了结算，已经实际支付田旭成23800000元”。田旭成要求鲁山县第一汽车运输公司根据专用条款按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》支付工程造价6000000余万元没有事实和法律依据，因此对此请求不予支持。而对田旭成增加楼房一层的施工费用经司法评估鉴定、与该楼房合同面积、价款一并计算后，扣除鲁山县第一汽车运输公司已付价款23800000元，判决鲁山县第一汽车运输公司已支付田旭成工程款328622元，驳回田旭成的其它诉讼请求。中级人民法院在该判决中，对双方签订的《补充协议》、工程竣工验收后，鲁山县第一汽车运输公司因质量问题给田旭成发出的《整改通知》已由田勇、田旭成签收及2013年6月5日，原告方工程代表申小妮与案外人邓晓峰签订了《外墙二次维修协议书》、2014年2月28日，原告方代表申小妮又与案外人魏军豪签订了一份《外墙三次维修协议书》，及其申小妮为此支付维修款的事实予以了查明认定。该案宣判后，田旭成不服判决，已向河南省高级人民法院提起上诉，二审尚无结果。4、上述建设工程施工合同纠纷在中级人民法院审理时，田旭成当庭认可田勇系其在鲁山工地的施工受委托人。鲁山县第一汽车运输公司在该案中，并未以田旭成拖延了工期进行抗辩，且在中院判决宣判后没有上诉。本院认为，平顶山市中级人民法院在田旭成诉鲁山县第一汽车运输公司和第三人隆兴南阳分公司建设工程施工合同纠纷一案中，认定2010年10月3日，被告隆兴南阳分公司与鲁山县第一汽车运输公司签订的《建设工程施工合同》实际是田旭成以隆兴南阳分公司的名义所签订，该工程没有经过招投标的相关手续，不符合有关法律规定，为无效合同、田旭成作为该工程实际施工人其原告主体资格无误的意见，本院认可。关于田旭成诉鲁山县第一汽车运输公司拖欠其工程款的问题和数额，已经平顶山市中级人民法院审理并判决认定。对鲁山县第一汽车运输公司抗辩田旭成拖欠自己工程维修费的问题，中级人民法院以鲁山县第一汽车运输公司在该案中“没有提起反诉”为由未予审理，但告知该公司可以另行解决，原告据此提起本案诉讼并无不当。原告鲁山县第一汽车运输公司本案中请求被告按照《补充协议》约定，支付工程超期453天的违约金453000元的理由，没有确切的证据予以证明该项损失真实存在。在田旭成所提起的上述建设工程施工合同纠纷一案诉讼中，并没有作为自己损失部分的抗辩理由提出，且中院在该案的判决书中已经认定：“在施工中，双方没有发生因工程款支付及拖延工期等纠纷，鲁山县第一汽车运输公司按照合同约定价款每平方米750元对田旭成进行了结算，已经实际支付田旭成23800000元”。对中院的该案判决和上述事实认定，鲁山县第一汽车运输公司没有提出异议、也没有提出上诉，现再以田旭成工程逾期构成违约、要求田旭成支付违约金与中院判决认定的事实不符。同时，根据双方签订的《专用条款》第八条“违约、索赔和争议”条款的约定，原告并无证据证明工期延误的责任在被告方，因此，现以被告违约应该承担违约责任的理由和证据不足，其该项请求本院无法支持。鲁山县第一汽车运输公司请求田旭成支付工程维修费的理由及事实，既有双方当初签订的《工程质量保修书》约定、也有工程竣工验收后，原告方因质量问题给田旭成发出的《整改通知》已由田勇、田旭成签收及原告方与案外人邓晓峰、魏军豪签订的两次维修协议予以证明，对此损失，原告方既在中院另案诉讼中作为抗辩理由已经提出，同时也向中院和本院递交了有关证据材料，该损失真实存在，田旭成应该对合法的维修费予以支付。根据原告与邓晓峰和魏军豪签订的维修协议，两次维修费用353600元、460800元，计814400元应由被告田旭成承担。原告另行请求的其他维修费33519元，是两次维修之后又多次购买零部件及维修工时费用，但未向本院递交合法有效的票据，均系手工书写的白条和文字记录，不符合法律规定的合法证据，因此，本院对此不予支持。被告隆兴南阳分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，是对自己诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院最高人民法院《关于适用的司法解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告田旭成应于本判决生效后十日内一次性支付原告鲁山县第一汽车运输公司维修费814400元。二、驳回原告鲁山县第一汽车运输公司的其它诉讼请求。案件受理费16510元，原告鲁山县第一汽车运输公司承担8600元，被告田旭成承担7910元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  邓丽娜审 判 员  禹乔岳代理审判员  李川川二〇一七年一月九日书 记 员  崔小利