浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2008）浙民三终字第319号
上诉人（原审原告）北京稻草熊影视文化有限公司。
法定代表人马亚舒。
委托代理人（特别授权代理）孙黎卿、翁才林。
被上诉人（原审被告）宁波公众信息产业有限公司。
法定代表人章健。
委托代理人（特别授权代理）李道峰，；
委托代理人（特别授权代理）林琳。
上诉人北京稻草熊影视文化有限公司（以下简称稻草熊公司）因侵犯著作财产权纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2008）甬民四初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年11月14日立案审理后，依法组成合议庭，并于同年12月1日、12月24日两次公开开庭进行了审理，上诉人稻草熊公司的委托代理人庄舰兵（参加第一次庭审）、翁才林（参加第二次庭审）、孙黎卿，被上诉人宁波公众信息产业有限公司（以下简称公众公司）的委托代理人李道峰、林琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：全能制作有限公司、全能制作股份有限公司为20集电视连续剧《我的秘密花园Ⅰ》的制作人，2006年1月31日，两公司由巨人制作股份有限公司代理，将该电视剧的网络著作权和其他新媒体著作权授予稻草熊公司，授权期限自2006年2月1日至2010年2月1日。之后，稻草熊公司向国家版权局申请了著作权登记。2007年4月10日，稻草熊公司申请上海市静安区公证处进行证据保全，上海市静安区公证处出具了1576号《公证书》，该《公证书》载明：二OO七年四月十日在上海市汉口路三九八号一九一O室，本公证员和本处工作人员计鑫在检查了上网所用电脑及连线设备，确认无异常后，监督申请人的代理人孙黎卿在互联网上进行的如下操作：一、输入www.cnool.net，进入该网站首页，进行网页截屏；二、点击工商图标，进入页面，进行网页截屏；三、返回首页，点击“影院”，进入页面，进行网页截屏；四、在“用户登录”框中的“用户名：”、“密码：”、“验证码：”栏中输入信息，对部分页面进行网页截屏；五、点击“登录”，进入页面，对部分页面进行网页截屏；六、点击“我要订购服务”，进入页面，进行页面截屏；七、点击“移动手机影视套餐包月”，进入页面后，在“输入您的手机号：”栏中输入“136××××6999”，在“输入您的激活码：”栏中输入“8010”，进行网页截屏；八、点击“激活包月服务”，进入页面，进行网页截屏；九、点击“确定”，进入页面后。在搜索栏中输入“我的秘密花园”，对部分页面进行网页截屏；十、点击“搜索”，进入页面，进行网页截屏；十一、点击“我的秘密花园Ⅰ”，进入页面，进行网页截屏；十二、依次点击“1号服务器”项下的“1”至“20”，进入各集播放页面，播放中用“CamtasiaRecorder”屏幕录像软件对部分播放内容进行同步录制，并对部分页面进行网页截屏；……二十一、将上述录制的文件全部刻录到光盘上，并对截屏文件进行编码打印。1576号《公证书》落款署名的公证员为“崔亚霞”。2008年8月29日，崔亚霞出具了一份《情况说明》，称因稻草熊公司申请，公证处出具了本案所涉的1576号《公证书》等五份公证书，五次公证所用的电脑均为公证员携带的笔记本电脑。原审法院审理的（2008）甬民四初字第121号案件中，稻草熊公司提交的848号《公证书》的公证员也为崔亚霞，该份《公证书》对操作之前的情况载明：“由本公证员将自行携带的电脑与该办公室的网络端口进行连接……”。2008年8月15日，受公众公司委托，宁波成功多媒体通信有限公司向浙江省宁波市天一公证处申请证据保全，该处出具的3015号《公证书》载明：本公证员与公证员助理许静章于二OO八年八月十九日来到宁波市江东区桑田路716号6F宁波成功多媒体通信有限公司，由罗琴操作其公司计算机，进行如下操作：一、在电脑桌面上建立一个名为“东方热线《雪山飞狐》”的word文档。二、打开explorer浏览器，在地址栏中输入“www.cnool.net”，页面打开后截屏。点击该页面上方链接“影院”，页面打开后截屏。在该页面上方搜索框中输入“雪山飞狐”，截屏。点击该页面链接“搜索”，页面打开后截屏。三、点击“网上邻居”，打开“网络连接”界面，截屏。右键点击“本地连接”，弹出“本地连接属性”对话框，截屏。点击“Internet协议（TCP／IP）”，弹出“Internet协议（TCP／IP）属性”对话框，截屏。点击“高级（V）…”，弹出“高级TCP／IP设置”对话框，截屏。点击“IP地址（R）”下按钮“添加（A）”，弹出“TCP／IP地址”对话框，在“IP地址（I）”输入框中输入“6115318227”，在“子网掩码（S）”输入框中输入“255255255248”，截屏。点击按钮“添加（A）”截屏。随后依次点击上述对话框中“确定”按钮。四、点击“开始”、“运行（R）”，弹出“运行”对话框，在“运行”对话框中输入“cmd”，截屏。点击“运行”对话框中按钮“确定”，弹出“C：WINDOWS\\\system32\\\cmd.exe”界面，在该界面中输入“ipconfig”，截屏，回车，截屏。在该界面中输入“tracertvod.cnool.net”，截屏，回车，截屏。五、打开explorer浏览器，在地址栏中输入“www.cnool.net”，页面打开后截屏（下称东方热线主页）。点击东方热线主页下方“工商”图标，页面打开后截屏。点击东方热线主页上方链接“影院”，页面打开后截屏（下称影院主页）。在影院主页“用户登录”下方输入框中输入“用户名”、“密码”和“验证码”，截屏。点击“登录”，登录后截屏。点击登录后的影院主页链接“我要订购服务”，页面打开后截屏（下称用户中心页面）。点击用户中心页面链接“用机包月”，页面打开后在“输入您的手机号”右边输入框中输入“135××××7554”，在“输入您的激活码”右边输入框中输入“1236”，截屏。点击手机包月页面链接“激活包月服务”，页面打开后截屏（下称激活的手机包月页面）。点击激活的手机包月页面链接“进入首页点播”，回到影院主页，在页面上方搜索框中输入“雪山飞狐”，截屏。点击影院主页链接“搜索”，页面打开后截屏（下称雪山飞狐搜索结果页面）。点击雪山飞狐搜索结果页面“雪山飞狐”左边的图片链接，页面打开后截屏。按照公证员的指定，分别点击雪山飞狐播放页面“1号服务器”下链接“1”、“9”、“21”、“34”、“44”，并在播放过程中截屏。六、根据公证员提供的网页地址，分别在浏览器地址栏中输入“www.yahoo.com”和“www.tudou.com”，页面打开后截屏。罗琴用名为“屏幕录像专家”的软件记录了自己操作的全过程并将结果（为视频文件）保存到电脑。回到本公证处后，本公证员将上述视频文件及截取的页面刻录成同样内容的光盘三张，对上述截取的页面进行了打印。3015号《公证书》落款由公证员“任伟元”签名。另查明，www.cnool.net（东方热线）系公众公司经营的网站，稻草熊公司曾与上海天闻律师事务所（以下简称天闻所）签订《聘请律师合同》，约定庄舰兵、孙黎卿两位律师的服务费上限不超过3万元。稻草熊公司遂向原审法院起诉，请求判令公众公司立即停止对稻草熊公司享有著作权之信息网络传播权的侵害，停止提供涉案电视剧作品的在线播放及下载服务；在公众公司经营的网站主页及《中国电视报》上发表声明，公开赔礼道歉；赔偿稻草熊公司经济损失20万元以及制止侵权的合理费用3万元。
原审法院认为，本案的争议焦点是稻草熊公司是否对电视剧《我的秘密花园Ⅰ》享有著作权以及公众公司的东方热线网站是否提供《我的秘密花园Ⅰ》的在线播放及下载服务。关于稻草熊公司的著作权问题。原审法院认为，全能制作有限公司、全能制作股份有限公司作为《我的秘密花园Ⅰ》的制作人，依照《中华人民共和国著作权法》第十五条的规定，享有对该作品的著作权，著作权人可以按照《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，转让全部或部分著作财产权，故稻草熊公司经过全能制作有限公司的授权，取得了《我的秘密花园Ⅰ》作品的著作财产权，其权利受我国法律保护。关于公众公司是否侵权问题。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案稻草熊公司证明公众公司侵权的证据为电子证据，对电子证据的证明力，应当根据其可靠性、关联性以及完整性的审查来认定。上海市静安区公证处在证据保全时，采用将数字文件刻录、打印的方式保全证据，刻录和打印的文件视为证据保全的结果或形式转换的结果，影响其可靠性的因素很多，比如操作电脑的设置及网络环境等。公众公司第3015号公证书证据保全中，通过复制目标IP地址，“欺骗”域名解析，从而模拟出稻草熊公司代理人的相同操作过程，以此来证明稻草熊公司的证据保全存在纰漏，不具有证据力。原审法院认为，使用公众公司上述方法或域名重定向技术可以将www.cnool.net这一域名指向非东方热线网站，问题的关键是对稻草熊公司通过前述方法取得的电子证据如何评价。稻草熊公司和公众公司均认可上海静安区公证处证据保全时使用天闻所的网络端口，这种证据保全的方式，客观上加大了证据保全时虚假访问的可能性。现有的网络重新定向技术不一定要求在操作的电脑上预先设置，双方当事人争议的公证使用的电脑是否为公证员自带并不影响虚假访问可能性的存在，所以认定与否无甚意义。在本案这种网络环境下证据保全，使用不同的设置可以导致截然不同的结果，所以对公证使用的电脑及网络环境不能泛泛检查有无异常，而应当具体地查明能够真实反映域名解析的网络属性（ipconfig／all）、访问路由（tracerroute）跟踪等附属信息，否则不能保证访问结果与源数据的一致性。网络属性、访问路由跟踪等附属信息的查明在操作上比较简单易行，相关举证义务应由稻草熊公司负担。第1576号公证书的公证在域名的真实解析没有得到确定的情形下进行操作，无法确定访问结果与源数据一致，不具有证据的唯一性和排他性。另一方面，公证保全的部分因素容易导致对第1576号公证书证明力的合理置疑。具体体现为公证地点选择在天闻所办公室，使用天闻所的网络端口上机操作。电脑作为公证使用的工具之一，属于涉网公证过程应当载明的要素，应当在《公证书》中明确记载，鲜有采用事后说明的方法。同一个公证员，对其声称的两种相同情形的公证过程，却有两种不同的表述。这些做法有损公证的程序性和严肃性。综上，第1576号《公证书》在没有其他相关证据或电子证据本身的附属信息予以佐证的情形下，缺乏唯一性和排他性，不能证明其内容的真实性。对此证据，原审法院不予认定。原审法院认为，稻草熊公司虽享有对电视剧《我的秘密花园Ⅰ》的著作财产权，但其证据未能证明公众公司提供该电视剧的在线播放及下载服务，其诉讼请求不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2008年9月28日判决：驳回北京稻草熊影视文化有限公司的诉讼请求。案件受理费4750元，由稻草熊公司负担。宣判后，稻草熊公司不服，向本院提起上诉。
上诉人稻草熊公司上诉称：1.稻草熊公司提供的侵权证据保全公证书明确解释和记录了公众公司涉嫌侵权行为的全过程，原审法院以域名重定向技术否定上述证据缺乏客观中立。2.稻草熊公司指控公众公司侵权的是一份经过公证部门公证、直接证明侵权过程的证据。公众公司没有提供反驳证据，提供的公证书也仅是用来证明一种技术可能性，并不能证明任何事实。3.原审法院违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对公众公司默认的事实视而不见。且在庭审程序结束后再次通知开庭审理，审理程序违法。综上，请求二审法院依法改判，支持稻草熊公司的诉讼请求。
被上诉人公众公司书面答辩称：1.公众公司没有查到上传涉案作品的任何记录，不存在侵权事实。2.由于稻草熊公司提供的第1576号公证书记载的内容未显示公证时所使用电脑的来源，未显示检查网络连线设备过程及网络设备运行情况，未显示电脑网络设置情况及网络连接运行情况，未显示登陆网站的真实IP及网站的响应速度，故该公证书无法证明观看涉案作品的途径是通过登陆互联网访问公众公司网站而实现，无法证明公众公司侵权事实的存在。3.第1576号公证书在制作过程中存在违反《公证法》、《公证程序规则》有关公证程序条款的情形。4.公众公司提供的第3015号公证书表明通过对电脑进行事先设置，是电脑首先访问的是局域网内的预设文件而非来源于互联网上的剧集，足以反驳稻草熊公司的主张。5、稻草熊公司除提供了第1576号公证书证明力不足外，无法提供其他证据证明公众公司侵权的事实，应承担举证不能的后果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为：原判认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2008）甬民四初字第100号民事判决；
二、发回浙江省宁波市中级人民法院重审。
审 判 长 应向健
代理审判员 周卓华
代理审判员 王亦非
二〇〇九年二月十二日
书 记 员 王莉莉