浙江省临海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台临刑初字第1116号
公诉机关浙江省临海市人民检察院。
被告人李冬菜（绰号“燕子”），农民。2015年2月5日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局行政拘留五日；2015年3月15日因吸毒被临海市公安局行政拘留十五日；2015年3月25日因吸毒被临海市公安局决定责令接受社区戒毒三年。2015年3月26日因本案被临海市公安局刑事拘留，2015年4月30日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。
指定辩护人黄孝军，浙江全力律师事务所律师。
辩护人罗祥泉，浙江祥铨律师事务所律师。
临海市人民检察院以临检公诉刑诉（2015）1079号起诉书指控被告人李冬菜犯贩卖毒品罪，于2015年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员严灵光出庭支持公诉，被告人李冬菜及其辩护人黄孝军、罗祥泉到庭参加诉讼。期间，公诉机关因补充侦查需要，分别于2016年1月8日、2月5日建议本院延期审理，并于2016年3月4日补充侦查完毕，提请本院恢复审理。现已审理终结。
临海市人民检察院指控：
1、2015年3月1日，被告人李冬菜在临海市杜桥镇街上一民房内以1500元的价格将约4克甲基苯丙胺贩卖给杨某。2、2015年3月初的一天，被告人李冬菜在临海市桃渚镇银友大酒店423号房间内以2500元的价格将约6克甲基苯丙胺贩卖给杨某。3、2015年3月份的一天，被告人李冬菜在临海市桃渚镇银友大酒店附近将约0.5克甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给李某。4、2015年3月14日，被告人李冬菜在宁波市向上线购买来甲基苯丙胺，并与黎某、翟菊花等人乘坐黄顺福的面包车将该甲基苯丙胺带至临海市桃渚镇府前公寓。当晚，被告人李冬菜在府前公寓被公安机关抓获，公安机关扣押了其随身携带的两包白色晶状物以及其藏匿于府前公寓206号租住房内的一包白色晶状物。经鉴定，被告人李冬菜随身携带的两包白色晶状物分别净重79.21克、0.04克，共计79.25克，均检测出甲基苯丙胺成分；其藏匿于206号租住房内的一包白色晶状物净重61.98克，未检测出甲基苯丙胺成分。
公诉机关提供户籍证明、通话清单、行政处罚决定书、社区戒毒决定书，证人杨某、徐某、李某、朱某甲、方某、黄某、戴某、朱某乙等人的证言，到案经过及情况说明，被告人李冬菜的供述和辩解，同案黎某、翟菊仙的供述，搜查笔录、辨认笔录、物证检验报告等证据予以证明。认为被告人李冬菜违反国家毒品管理法规，贩卖毒品给他人达五十克以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人李冬菜对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均提出异议，辩解：我没有贩卖毒品。第一、二笔事实，是我联系了“小胖”，钱是杨某出的，我们一起吸食，毒品克数也没有指控的那么多。第三笔事实，是朱某甲让我带给李某的，我不知是毒品，我没卖毒品给李某。第四笔事实，我没有买过毒品，也没有带过什么东西，我就在府前公寓门口等过，车是翟菊花联系的，黄某是开车的，他们认识的，车开来接我，我们一起包的车。我下车没有接过人，只是买了水果。被扣手机是车上捡的，塑料袋也不是我的。在房间里扣押的明矾是我的，是女人清洗用的东西。
辩护人黄孝军提出的辩护意见是：本案指控事实不清，证据不足。对指控的第一、二笔，杨某笔录不稳定，对地点、时间、金额等前后矛盾。其中第一笔，杨某的证言对交易地点前后不一致；第二笔，杨某的证言对金额、数量存在矛盾，徐某并没有看到金钱交易。而被告人均予以否认，其供述为了一起吸食，帮杨某联系卖毒人，是杨某出钱、自己完成交易的，故被告人没有以营利为目的。第三笔，从证据看只有李某的证言，没有其他证据证实。对135××××0397手机是否被告人所有，被告人予以否认，而登记的号码是吴关堡的，他与被告人是否存在联系无证据证实。第四笔，查获的装有毒品的金色塑料袋是否被告人从宁波带来，指证的只有黎某，而翟菊仙、黄某均没有指证；毒品在楼梯口查到，并非在被告人身上查获，不排除是翟、黄携带的可能，指控是被告人的证据不足。即使是被告人携带，也不应纳入贩毒数量，其是吸毒者，购买、运输时被抓获，一般不应定罪处罚，数量大的，以非法持有毒品罪定罪量刑。
辩护人罗祥泉提出的辩护意见是：一、指控被告人四次贩卖毒品事实不清，证据不足。第一笔，只有杨某的证词，没有其他证据相佐证，钱如何付的也不清楚。法庭上被告人称其帮杨某联系，具体的交易都是杨某自己所为。第二笔，只有杨某、徐某的证词，而杨某多次交代不一致，徐某可以证实买了毒品后三个人一起吸食了，结合被告人在法庭上供述，被告人是帮杨某联系的。第三笔，只有李某证词，不能证明被告人犯罪事实。以上三笔物证不存在，毒品的数量纯度无法确认。第四笔，抓获时毒品放在楼梯口，指控被告人随身携带证据不足，只有证人黎某的证言，且自相矛盾，与黄某等证词也不一致，事实上翟菊仙与黄某均未看到购买毒品的情况，故黎某的证词不能作为定案依据。本案杨某、李某、黎某等人之间证言没有相互印证，没有形成锁链，毒品的交易、价格等事实均存在疑点，得出的结论不是唯一性。黎某对第四笔事实是清楚的，其疑点大，很有可能就是其在诬陷被告人。毒品放在地上，不排除其他人放的可能性。综上，本案事实不清、证据不足，指控的罪名不成立，请求对被告人宣告无罪。
经审理查明：
1、2015年3月1日左右，被告人李冬菜在临海市杜桥镇以人民币1500元的价格将3、4个左右甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）贩卖给杨某。
2、2015年3月初的一天，被告人李冬菜在临海市桃渚镇银友大酒店423号房间内以人民币2000元许的价格将约5、6个左右甲基苯丙胺贩卖给杨某。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实，足以认定：
（1）证人杨某的证言，证明其向李冬菜购买过两次冰毒：2015年3月1日左右，其与李冬菜经电话联系买冰毒，李冬菜叫其去杜桥拿，卖给其冰毒，应该有4只，1500元。过了几天，其打电话给李冬菜买冰毒，李冬菜叫其去银友大酒店423房间，其到银友大酒店后去吧台拿房卡，吧台不给，其打电话给徐某后，吧台人把423房间打开，后李冬菜和徐某来到423房间，李冬菜拿来一大块明透明袋包着的冰毒（约有5、6只），后李冬菜说要2000元。其与徐某、李冬菜三人都吸了几口冰毒后，其离开了。冰毒一只大概是半只香烟蒂头大小。其跟李冬菜平时会电话联系，其与李冬菜联系的手机号码的短号是697728，桃渚网。
（2）证人徐某的证言，证明2013年3月初的一个下午，杨某打电话给他，让其打电话给银友大酒店吧台，将423房间开一下，称要向李冬菜购买冰毒。其就打了一个电话给吧台，后来就过去房间找杨某，李冬菜也过来了。李冬菜手里拿着一大块用透明塑料袋包着的冰毒给杨某，其知道杨某向李冬菜买冰毒了，杨某问李冬菜多少钱，李冬菜当时好像讲2000元，后来三个人在房间里都吃了几口冰毒，杨某和李冬菜就离开了。
（3）搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及手机，证实2015年3月14日，公安机关在被告人李冬菜身上搜到一只OPPO手机，号码为135××××0397，予以扣押。
（4）通话清单，证实被告人李冬菜的号码为135××××0397的手机与杨某的号码为159××××7728的手机在2015年2月下旬至3月中旬通话频繁。
上述证据能相互印证，足以证实上述两笔被告人李冬菜贩卖甲基苯丙胺（“冰毒”）给杨某从中牟利的事实，故被告人李冬菜辩解其没有贩卖，只是联系了卖毒人，后一起吸食毒品等，以及辩护人提出被告人仅是联系人、没有以营利为目的等意见，与事实不符，本院不予采纳。
3、2015年3月初的一天，被告人李冬菜在临海市桃渚镇银友大酒店附近将1个甲基苯丙胺以价格人民币300元贩卖给李某。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实，足以认定：
（1）证人李某的证言，证明2015年3月初的一天，其想吸冰毒，就用自己号码为136××××0949的手机打电话给李冬菜，向她购买冰毒。其打了李冬菜号码为159××××4415的手机，说要买一个冰毒，问她多少钱，李冬菜说300元。后来李冬菜用号码为135××××0397的手机打回来，让其到桃渚镇银友大酒店附近等她，当晚在银友大酒店李冬菜将毒品送来，当面交易。其拿到毒品后就离开了。其是买了一个冰毒，300元，一般不会足量的。
（2）证人方某的证言，证明“燕子”是三门人，48岁左右，原名叫李冬菜，手机号码159××××4415，身高160公分左右，身材瘦瘦的。
（3）证人朱某甲的证言及辨认笔录，证明其与“燕子”（经辨认即被告人李冬菜）一起吸过冰毒，李冬菜绰号“燕子”，手机桃渚网短号为634415。
（4）通话清单，证实被告人李冬菜的号码为135××××0397的手机与李某的号码为136××××0949的手机通话记录。两人在2015年3月初有过通话。
上述证据能相互印证，足以证实上述被告人李冬菜贩卖甲基苯丙胺（“冰毒”）给李某的事实，故被告人李冬菜辩解是朱某甲让其带给李某的，其不知是毒品，以及辩护人提出仅李某的证言无其他证据证明被告人该笔犯罪事实的意见，与事实不符，本院不予采纳。
4、2015年3月14日，被告人李冬菜在宁波市购得甲基苯丙胺，并与黎某、翟菊花（另案处理）等人一起乘坐黄顺福的面的车将甲基苯丙胺带至临海市桃渚镇府前公寓。当日晚上，被告人李冬菜在府前公寓被公安机关抓获。公安机关扣押了被告人李冬菜携带的两包白色晶状物以及其放在府前公寓206号租住房内的一包白色晶状物。经鉴定，被告人李冬菜携带的两包白色晶状物分别净重79.21克、0.04克，共计79.25克，均检测出甲基苯丙胺成分；其放在府前公寓206号租住房内的一包白色晶状物净重61.98克，未检测出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实，足以认定：
（1）同案黎某的供述及辨认笔录，证明2015年3月初，其认识了一个年纪大概50岁左右的女人，叫她“阿姐”（经辨认即被告人李冬菜），成为男女朋友关系。过了几天，其在银友大酒店徐某开的游戏厅玩时，李冬菜打电话到徐某的手机上，说她在宁波买冰毒的时候被骗，亏了五六万，并让其去宁波找她，其将自己号码告诉了李冬菜。3月12日，李冬菜打电话到其手机，说已经包好车，让其坐面的到宁波。后来一辆面的到银友大酒店门口接他，当时副驾驶室还坐着一个女的，眼睛有问题的（即翟菊仙）。到宁波，他们去李冬菜的出租房，当时其和李冬菜在出租房四楼的时候，问李冬菜那六万元被骗是怎么回事，李冬菜就拿出冰糖给他看。当天晚上，其与李冬菜、那个女的一起在房间吸食冰毒，毒品是李冬菜的，冰壶也是李冬菜做的。14日上午，李冬菜打电话给面的驾驶员让他到宁波来接，下午两三点，那个面的驾驶员开车过来，李冬菜在出门的时候还跟其说她自己下午要去买冰毒。车子开到一个桥洞下面，一个骑着摩托车的男在那里等，李冬菜下车与那个男的讲话，后来李冬菜说她带的钱不够，向其借300元，其只有200元都给了李冬菜，李冬菜还向同车的那个女的（经辨认即翟菊仙）拿了100元。后李冬菜坐上那个男的摩托车走了，过了半个小时左右，李冬菜回来，手里拿着一只塑料袋，把塑料袋打开，其看见里面有冰毒等，李冬菜跟他讲这些冰毒买来110元每克，买了80克。后来驾驶员将他们送到府前宾馆出租房，其打电话给大傻，让大傻买吃的送来。其在楼梯上的时候，有人打电话到李冬菜手机上说要买冰毒，李冬菜就去了，回来时说自己卖了几百元。他们又在走廊里等了一段时间，其实在等不住，就去楼下看大傻来了没有，那时警察来了，其知道出事了，就离开。并证明李冬菜当日在宁波购买冰毒并带回临海桃渚的袋子是金色的。警察对其出示过图片，经其仔细辨认，图片上的袋子就是李冬菜那个装毒品的袋子。
（2）同案翟菊仙的供述及辨认笔录，证明2015年3月12日中午，燕子（经辨认即被告人李冬菜）电话打给其说自己在宁波，让其在四岔车站包一辆面的并说将一个男性朋友接上。其按照李冬菜说的在桃渚镇银友大酒店门口接上那个男的（即黎某），在宁波下高速。燕子带他们去出租房，那晚其与燕子还有那个男性朋友在房间里吸食了冰毒，冰毒和冰壶都是燕子的，那个男的和燕子应该是男女朋友关系，燕子都叫他亲爱的。3月14日上午，燕子让其打电话叫昨天送他们的面的过来接他们回去。下午驾驶员开到宁波，其与燕子、那个男的上车，燕子坐副驾驶室，其和那个男的坐后排，后来其听到燕子接了一个电话，讲普通话。后来一个个子不高，脸胖胖的男的站在他们车前，让燕子下车，燕子就一个人下了车，跟着那个男的走了。大概过了半个小时，燕子回来，手里拿着东西，外面是用塑料包着的，李冬菜给男朋友看过。后来他们坐车回来，车子一直开到桃渚燕子的出租房。因钥匙交给了别人，燕子男友就打电话给对方，还让对方将吃的送过来。他们到了桃渚镇的时候，李冬菜没钱付车钱，这时有人打电话到李冬菜的手机上，李冬菜接完电话跟那个驾驶员说等一下，等她回来就有钱给了，就从塑料袋里拿东西后出去了。等李冬菜回来的时候，手里拿着钱。他们等了半个钟头左右，警察来了，燕子男朋友什么时候走了其也不清楚。燕子当时看到警察就往楼上走，其也跟着跑，被警察抓住。并证明李冬菜去买东西，向男友和她借钱，结果那个男的借出200元，其给了100元。在李冬菜出租房处扣押的塑料袋是李冬菜的，就是她在宁波买东西回来拿在手里的袋子。桃渚镇府前公寓出租房206号房间听李冬菜说是她自己租的，二楼楼梯口放在地上的女士包是李冬菜的。
（3）证人黄某的证言及辨认笔录，证明2015年3月12日下午15时左右，一个40多岁的、眼睛有问题的女的（经辨认即翟菊仙）过来让其送她去宁波，那个女的当时要给宁波的朋友打电话。为了揽生意，其就让那个女人用其手机给对方打电话，对方号码是135××××0397，结果没人接，过十几分钟对方打回来，让其开到银友大酒店将另外一个朋友接来，打电话是个女的。后其开到银友大酒店接来一个男的，30岁左右的外地人，很瘦，身高165厘米（即黎某）。到宁波后其打电话给对方，是个绿头发的女人，将车费给了他。3月14日上午135××××0397号手机又打到其手机，让其开车去接他们。下午接上后，那个女的让其开车去五香中学，后其将车子停在那里，一个男的打电话给这个女的，这个女的就下车跟那个胖胖的男的走了，她下去了后坐一辆摩托车走了。之前40多岁女的和那个30岁多男的一直坐车后排没离开。那个女的回来，坐在副驾驶室，其就开车回来，后开到桃渚府前宾馆，他们三个下车，当时他们没有钱，说等下打其电话，其就开走了。
（4）证人杨某的证言，证明李冬菜在3月9日向其提出借钱，说要借一、二万，其说没钱让她自己想办法，李冬菜说钱都借给兴富了，现在没钱了，后来李冬菜说借钱是为了去宁波买货，等她宁波回来会还钱。其知道李冬菜是贩卖冰毒的，李冬菜说此次去宁波买货，其就知道她是去宁波买冰毒过来卖。并称其自己没有借钱给李冬菜。
（5）证人徐某的证言，证明其与李冬菜早就认识，其看见李冬菜从来不缺冰毒，知道她是贩卖毒品的。李冬菜打过电话给其，电话尾号是“7”，具体号码记不住。并证明其知道李冬菜去了宁波，也知道她曾向杨某借钱。2015年3月10日左右，李冬菜打电话向其借钱。因之前其欠李冬菜钱，李冬菜打电话过来要。其说自己没钱，后李冬菜向杨某借，但杨某也没钱，就向当地人“李不搞”借了2万元。“李不搞”还问过其杨某稳不稳，其说杨某是船老大，应该没问题。杨某也亲口说帮李冬菜向田头村人“里不高”担保了2万元钱。
（6）证人戴某的证言，证明其在桃渚开小额贷款公司，2015年3月8日左右晚上杨某来其公司向其借2万元，因杨某跟徐某是朋友，其问徐某借钱给杨某有无能力偿还，徐某说杨某是做船老大有能力的。3月10日杨某通过电话叫其把钱给李冬菜，其就将2万元给了李冬莱。
（7）证人朱某乙的证言及辨认笔录，证明2015年3月初一个绿头发的50岁左右的女子（经辨认即被告人李冬菜）租住在其家。其自己住在房子5楼，平时都在打扫过道、楼梯，当时被抓捕时那个被扣押的袋子不是在过道的。其当天上下楼过道都是干净的，应该是绿头发女子带来的。
（8）通话清单，证实被告人李冬菜的号码为138××××4697手机在2015年3月包括3月12日至3月14日期间与上述人员通话事实。
（9）到案经过说明，证实2015年3月14日夜，被告人李冬菜在府前公寓被公安机关传唤到案。
（10）搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单及手机，证实2015年3月14日20时许，公安机关对被告人李冬菜租住的临海市桃渚镇府前公寓进行搜查，发现出租房二楼楼梯处有一个金色袋子，里面有一大包白色晶状物，用白色塑料袋包着；在李冬菜租住的206室内发现白色晶状物一小袋、三小块白色晶状物等；在李冬菜身上搜到一只OPPO手机，号码为135××××0397。以上物品均予以扣押。
（11）物证检验报告，证实送检的检材1去包装后共计净重79.21克，检出甲基苯丙胺成分；送检的检材2去包装后共计净重61.98克，未检出甲基苯丙胺；送检的检材3去包装后共计净重0.04克，检出甲基苯丙胺成分。
上述证据经当庭质证，证据之间能相互印证，足以证实被告人李冬菜在宁波购得甲基苯丙胺，带至临海市桃渚镇府前公寓被公安机关查获并扣押，经鉴定共计79.25克检测出甲基苯丙胺成分等事实。故被告人李冬菜辩解其没有买过毒品，也没有带过，装毒品的塑料袋不是其的，身上手机是捡的，以及辩护人提出指控放在被告人租住房楼梯口的毒品是被告人的证据不足等意见，与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人李冬菜违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，数量达五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。两辩护人认为本案指控事实不清、证据不足；辩护人罗祥泉提出指控的罪名不成立，请求对被告人宣告无罪等意见，理由不能成立，本院不予采纳。因被告人在被抓获前已被证实有贩毒行为，系贩毒人员，其被抓获后，对于其携带的被查获的毒品也应认定为其贩卖的毒品，故辩护人黄孝军提出扣押的毒品即使是被告人携带，也不应纳入贩毒数量，一般不应定罪处罚，数量大的，以非法持有毒品罪定罪量刑的意见，理由不能成立，本院不予采纳。考虑本案被告人贩卖的毒品大部分被查获，未流入社会，且其本人系吸毒人员，酌情对其从轻处罚。作案工具手机依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李冬菜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月26日起至2030年3月25日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、随案移送的作案工具OPPO手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金海燕
人民陪审员 朱立满
人民陪审员 王丽薇
二〇一六年五月十七日
代理书记员 程 娅