湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民三终字第152号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）杨静，曾用名杨净，女。
委托代理人黄伟，男，1972年2月27日出生，汉族。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）张孟军，女，1974年11月23日出生，汉族。
法定代理人唐朝辉，男，1969年6月26日出生，汉族。
原审被告吴夏洁，女，1989年3月25日出生，汉族。
委托代理人黄伟，男，1972年2月27日出生，汉族。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司。
代表人周前胜，该公司总经理。
委托代理人邵苗，湖南湘晋律师事务所律师。
上诉人杨静因与被上诉人张孟军，原审被告吴夏洁、中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第892号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月7日受理后，依法组成合议庭。于2015年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人杨静及原审被告吴夏洁的共同委托代理人黄伟，被上诉人张孟军的法定代理人唐朝辉，原审被告平安保险公司的委托代理人邵苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2013年5月28日13时25分，被告杨静驾驶湘C220**号小型轿车沿水印康桥小区A16栋往A17栋方向行驶，途经该小区主道时与小区主道由南往北行驶的原告张孟军驾驶的立马牌电动车相撞，造成张孟军受伤，两车损坏的交通事故。经湘潭县公安局交通警察大队作出第2013-338号《交通事故认定书》认定，被告杨静负此次事故的全部责任，原告张孟军无责任。原告受伤后被送至湘潭县中医医院抢救治疗，共住院2天，用去医疗费17675.7元，于2013年5月30日转院至中南大学湘雅住院治疗19天，用去门诊费5504.20元及医疗费80655.22元，原告病情好转后，于2013年6月17日转入湘潭县人民医院继续住院治疗245天，用去医疗费30473.16元，于2014年2月17日出院，出院诊断：1、重型颅脑损伤术后；2、脑脊液切口漏；3、脑积水；4、继发性癫痫；5、阴道流血查因；6、左侧第8肋骨陈旧性骨折。出院医嘱：1、当地继续治疗；2、定期复查头部CT，观察脑积水情况，必要时手术治疗；3、继发性癫痫按时服用抗癫痫药物，专科随诊治疗；4、阴道流血建议妇科随诊治疗；5注意休息，加强营养；6、不适随诊。2014年5月12日，原告至湘潭县人民医院CT复查，影像表现“脑室系统扩张较前稍显明显”“脑积水较前略增加”。2015年5月20日，原告至湖南锦程司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出锦程司鉴（2014）临鉴字第（016）号鉴定意见书，原告张孟军构成五级伤残，外伤性脑积水致脑室受压需手术治疗问题及治疗费用参照医院意见，外伤性癫痫长期治疗也应遵医嘱进行。原告起诉后，被告杨静对原告的鉴定结论不服，向法院申请对原告的精神状态及伤残等级等进行重新鉴定，2014年9月15日，湘雅二医院司法鉴定中心作出（2014）精鉴字第479号司法鉴定意见书，原告张孟军目前诊断为：1、脑挫裂伤所致精神障碍；2、继发性癫痫，日常生活有关的活动能力部分受限。2014年10月14日，该鉴定中心作出（2014）临鉴字第1219号司法鉴定意见书：1、原告张孟军本次损伤评定为八级伤残，属部分劳动能力丧失；2、原告本次损伤需2人护理3个月，1人护理6个月，以后需监护（相当于1/3人护理依赖）1年；3、被鉴定人本次颅脑损伤术后继发有脑积水和外伤性癫痫。被告杨静驾驶的湘C220**号小轿车系被告吴夏洁登记所有，在被告平安保险公司购买了交强险和赔偿限额为300000元商业三者险，商业三者险不计免赔率，保险期限均从2012年11月17日起至2013年11月16日止。被告杨静已垫付湘潭县中医医院医药费17675.7元，中南大学湘雅二医院医药费60000元及门诊费5504.20元，湘潭县人民医院医药费15000元，购买白蛋白费用2400元，转院车费2600元，鉴定费4500元，以上合计垫付107679.9元。被告平安保险公司已垫付医药费10000元。根据湖南省统计局《2013年湖南省国民经济和社会发展统计公报》和《城镇非私营单位在岗职工年平均工资》公布的数据，2013年度湖南省城镇居民人均可支配收入为23414元/年，农村居民人均纯收入为8372元/年，城镇居民人均消费性支出为15887元/年，农村居民人均生活消费支出为6609元/年，居民服务、修理和其他服务业平均收入为35623元/年，批发和零售业平均收入为39237元/年。原告张孟军因此次交通事故而遭受的经济损失如下：1、医疗费用赔偿责任限额部分：医药费137289.28元，后续治疗费108000元，住院伙食补助费7980元，以上合计253269.28元。2、死亡伤残赔偿限额部分：误工费38484.51元，护理费47009.35元，交通费4100元，伤残赔偿金140484元，被抚养人生活费61959.3元，精神损害抚慰金15000元，以上合计307037.16元。3、司法鉴定费5300元。以上总损失合计565606.44元。
原审判决认为：本案的焦点集中在以下几个方面：一、交警队对此次交通事故责任划分是否有效。从湘潭县公安局交警大队对本次交通事故处理的案卷材料中可知，在交通事故发生后，交警队对事故现场进行勘查、制作相关笔录并对原告与被告杨静驾驶车辆相互碰撞接触的具体部位进行痕迹检验等，交警队对事故的处理程序合法，且被告杨静自愿向交警队承诺负此交交通事故的全部责任，事故认定书送达给被告杨静后，被告杨静并未申请复核，交警队所作的事故认定书程序合法，内容真实，且被告杨静亦未提出足够的证据推翻此认定书，故该事故认定书合法有效，可以作为认定本案事实的依据，应由被告杨静负此次事故的全部责任。二、被告吴夏洁是否应该承担此次事故的责任。被告吴夏洁虽系湘C220**的登记车主，但事故发生时该车的实际使用人为被告杨静，且原告未提出证据证明被告吴夏洁在将车辆借与被告杨静使用时存在过错或对原告的损害存在任何过错，故应由该车辆的实际使用人即被告杨静承担责任，被告吴夏洁不承担赔偿责任。三、湘雅二医院司法鉴定中心对原告所作的重新鉴定结论能否被采信。首先在程序上，原告在起诉前单方自行委托湖南锦程司法鉴定中心对原告的伤残进行鉴定，被告杨静应诉后申请对原告的伤残进行重新鉴定，本院依法对被告杨静的申请予以准许后，原告与被告杨静共同选定湘雅二医院司法鉴定中心为重新鉴定机构，机构选定程序合法。其次在鉴定内容上，湘雅二医院司法鉴定中心两位鉴定人已应原告的申请出庭对鉴定的程序内容进行详细说明，说明过程中条理清晰，说理明确，对相关专业问题回答专业准确，已充分说明其鉴定结论真实有效，且原告亦未提出证据证明该鉴定结论存在程序违法、内容错误等问题，故湘雅二医院的鉴定意见应予以采信。四、原告是否可以列法定代理人。本案在第一次庭审结束后，多次向原告释明应当先对原告张孟军是否有民事行为能力进行鉴定，但原告明确表示其已无经济能力负担鉴定费且鉴定耗时太长，拒绝对此进行鉴定，结合本案的实际情况，从充分保护受害者利益、缩短本案的审理时间、减少当事人诉累的角度出发，允许原告列其丈夫为其法定代理人参加诉讼，且原告是否列法定代理人并不影响原告的赔偿请求及被告应负的赔偿责任，故原告可以列法定代理人。五、被告平安保险公司是否应当承担原告非医保用药的赔偿。被告平安保险公司辩称保险条款有条款约定“保险公司不承担非医保用药部分”，但被告平安保险公司未举证证明可计算的非医保用药的具体数额，故对于被告平安保险公司要求其不承担非医保用药赔偿的辩论意见不予采纳。综上所述，一、因湘C220**号车辆在被告平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险，故对于原告的总损失565606.44元，首先应由被告平安保险公司依照法律规定在交强险限额内赔偿原告的经济损失120000元（医疗费限额10000元＋死亡伤残限额110000元），对于余下损失因已超过保险限额300000元，应由被告平安保险公司直接赔偿原告的损失300000元，超过商业三者险的部分由被告杨静赔偿140306.44元［（565606.44元总损失－120000元交强险－300000元商业险-5300元鉴定费）；对于鉴定费5300元，由原告张孟军负担800元，由被告杨静负担4500元。扣除本案被告杨静、被告平安保险公司已支付的费用，被告杨静还应向原告赔偿各项损失共计37126.54元（140306.44元+4500元-已支付107679.9元），被告平安保险公司还应向原告赔偿各项损失共计410000元（120000元+300000元-已支付10000元）。二、因反诉原告杨静除了已垫费用外还应向反诉被告张孟军赔偿部分损失，故对反诉原告杨静要求反诉被告张孟军返还已垫付的费用的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，遂判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿原告张孟军因道路交通事故造成的经济损失410000元；二、由被告杨静赔偿原告张孟军因道路交通事故造成的经济损失37126.54元；三、驳回原告张孟军对被告吴夏洁的诉讼请求；四、驳回原告张孟军的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告杨静的诉讼请求。本案本诉受理费13911元，财产保全费4770元，两项合计18681元，由原告张孟军负担10498元，由被告杨静负担8183元。鉴定人员出庭费1200元，由原告张孟军负担。反诉受理费2900元，由反诉原告杨静负担。
宣判后，杨静不服，向本院提出上诉。其上诉的主要事实和理由是：一、一审判决程序违法。法律规定只有无民事行为能力或限制民事行为能力人才需要法定代理人，一审判决在无任何鉴定机构认定张孟军为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的鉴定结论情况下，指定或允许唐朝辉为张孟军法定代理人均违法，继而由唐朝辉委托湖南康泰律师事务所律师胡学军、刘听作为张孟军的委托代理人进行相关诉讼，亦违法了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。二、一审判决认定杨静负事故的全部责任错误。1、从本案交通事故认定书中所认定的事实可知，本案交通事故是由被上诉人张孟军驾驶的电动摩托车右前侧与上诉人杨静驾驶的轿车左前角发生碰撞所导致。根据法律规定，在交通标志、标线未规定优先通行的路口，未让右方道路的来车先行的车辆对事故承担全部责任，故被上诉人张孟军应承担本案交通事故的全部或主要责任。2、根据相关的技术规定，被上诉人张孟军驾驶的上海立马牌河马乐电动车应属于机动车，《湖南省道路交通法实施办法》第七条规定：机动车经依法登记，取得机动车登记证书、号牌和行驶证后，方可上道路行驶。另外，被上诉人张孟军没有戴安全头盔及骑车时两耳均戴耳机听音乐，均违反了相关的法律规定，是造成本案交通事故的主要原因。从上述两方面的情况看，被上诉人张孟军应负本案交通事故的全部责任或主要责任。三、一审判决认定被上诉人张孟军的损失数额不当。1、后续治疗费108000元没有实际发生，不应认定。2、一审判决酌情认定交通费1000元，没有法律及事实依据。3、一审判决在没有任何证据证明被上诉人张孟军母亲何凤英丧失劳动能力又无其他生活来源的情况下，认定何凤英的被扶养人生活费明显违背法律规定，另外，被上诉人张孟军的女儿的被抚养人生活费多计算了13年。4、一审判决认定精神损害抚慰金不符合法律规定。5、鉴定费和案件受理费承担不符合法律规定和分担原则。一审判决认定了第二次司法鉴定意见，否认了第一司法鉴定意见，故一、二次司法鉴定费用应由被上诉人张孟军承担；案件受理费没有按照法律规定的分担原则进行计算。综上所述，一审判决程序违法，认定事实不清，处理不当，请求二审法院依法改判由被上诉人张孟军返还上诉人杨静已垫付的医疗费、鉴定费、交通费等共计130000元或发回重审。
张孟军答辩称：一审判决程序合法，唐朝辉作为被上诉人张孟军丈夫，在张孟军受伤精神受损的情况下，可以作为其法定代理人出庭及委托诉讼代理人。公安机关及一审判决对本案交通事故的责任认定正确，合理合法；各项损害赔偿数额合法有据，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告吴夏洁、平安保险公司答辩称：同意上诉人杨静的上诉意见。
二审期间，各当事人均未提交新的证据。
经二审审理查明，被上诉人张孟军的女儿唐莎莎出生于2000年9月23日，其母亲何凤英出生于1951年1月11日。除此之外，原审判决认定的其他事实清楚，本院对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、一审判决程序是否违法。一审判决在没有对被上诉人张孟军进行是否具有民事行为能力鉴定的情况下，把其丈夫唐朝辉列为法定代理人，在程序上确实存在瑕疵。但根据湘雅二医院司法鉴定中心[2014]精鉴字第479号司法鉴定意见书的鉴定意见，被上诉人张孟军诊断为：1、脑挫裂伤所致精神障碍；2、继发性癫痫，日常生活有关的活动能力部分受限。鉴于上述原因，上诉人张孟军本人到庭参加诉讼确有困难，为了减少当事人的诉累，节约诉讼资源，且唐朝辉列为法定代理人或委托代理人并不影响本案的实体处理。故上诉人杨静提出的“本案一审判决程序违法”的上诉理由不成立，本院不予支持。二、交通事故责任认定是否正确。上诉人杨静在本案《交通事故认定书》作出之前，自愿向交警队出具《承诺书》，承诺负本案交通事故的全部责任；公安机关依法作出《交通事故认定书》后，上诉人杨静在法定期限内未对该认定书申请复核；且在一、二审中上诉人杨静亦未向法院提交足以推翻本案事故责任认定的相关证据，故本案事故认定书合法有效，可以作为认定本案事实的依据，上诉人杨静提出的“一审判决认定杨静负事故的全部责任错误”的上诉理由不成立，本院不予支持。三、被上诉人张孟军各项损失认定是否正确。1、后续治疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。锦程司鉴[2014]临鉴字第（016）号鉴定意见书中分析说明第（四）项记述：关于外伤性脑积水致脑室受压需手术治疗问题及治疗费用参照医院意见；外伤性癫痫长期治疗也应遵医嘱进行。湘潭县人民医院十三病室出具二份证明，其中一份证明被上诉人张孟军脑室腹腔分流术手术费用预计6万元；另一份证明被上诉人张孟军包括抗癫痫、营养维持、促进记忆力恢复等用药每月费用200元，按20年计算，共计4.8万元。一审中，上诉人杨静申请对锦程司鉴[2014]临鉴字第（016）号鉴定意见进行重新鉴定，但在委托鉴定项目中没有申请对后续治疗费进行重新鉴定。因此，一审判决根据锦程司鉴[2014]临鉴字第（016）号鉴定意见及湘潭县人民医院十三病室出具的二份证明，认定后续治疗费10.8万元并无不当。上诉人杨静提出的“一审判决认定后续治疗费没有事实和法律依据”的上诉理由不成立，本院不予支持。2、交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审判决根据被上诉人张孟军及上诉人杨静双方提交的票据认定交通费3100元，同时又酌情认定了1000元。一审判决酌情认定的1000元交通费于法无据，故上诉人杨静提出的“一审判决酌情认定1000元交通费不当”的上诉理由成立，本院予以支持。3、被扶养人生活费。被上诉人张孟军母亲何凤英出生于1951年1月11日，本案交通事故发生时已年满60周岁，一审判决认定何凤英被扶养人生活费并无不当。被上诉人张孟军的女儿唐莎莎出生于2000年9月23日，本案交通事故发生于2013年5月28日，因此唐莎莎的被扶养人生活费计算年限为5年，一审判决认定唐莎莎被扶养人生活费的年限为8年，故一审判决多计算了被抚养人生活费7149.15元（15887元/年×3年÷2人×30%），应予以扣减。4、精神抚慰金。被上诉人张孟军因交通事故构成八级伤残，且上诉人杨静负交通事故全部责任，一审判决认定精神抚慰金15000元，并无不当。上诉人杨静提出的“一审判决认定精神抚慰金不符法律规定”的上诉理由不成立，本院不予支持。四、鉴定费和案件受理费分担是否正确。一审判决根据当事人的诉求及责任分担确定鉴定费及案件受理费的分担，并无不妥，本院对上诉人杨静关于鉴定费和案件受理费的上诉请求，不予支持。综上，一审判决部分事实认定不清，应予改判，上诉人杨静的赔偿金额应减少8149.15元（被抚养人生活费7149.15元＋交通费1000元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款、第十八条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第892号民事判决第一、三、四、五项；
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第892号民事判决第二项；
三、上诉人杨静赔偿被上诉人张孟军经济损失28977.39元。
上述金钱给付义务，限在本判决生效后十五日内履行。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13911元，财产保全费4770元，二审案件受理费3042元，共计21723元，由上诉人杨静负担11023元，由被上诉人张孟军负担10700元。鉴定人员出庭费1200元，由被上诉人张孟军负担。一审反诉受理费2900元，由上诉人杨静负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 张雪强
审判员 贺振中
审判员 章业尧
二〇一五年七月二十日
书记员 丁 依
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；