辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽03民终2857号
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司。
负责人：田泽涛，总经理。
委托诉讼代理人：吴祥非，辽宁浩扬律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：ＸＸ胜，男。
委托诉讼代理人：王惠丽，鞍山市铁西公信法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王有杰，鞍山市铁西公信法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：徐忠库，男。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司因与被上诉人ＸＸ胜、徐忠库机动车交通事故责任纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2016）辽0302民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司的委托代理人吴祥非、被上诉人ＸＸ胜的委托代理人王惠丽及被上诉人徐忠库到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年8月24日23时20分左右，被告徐忠库驾驶辽C38C**号北京现代牌小型客车沿铁东区园林大道由北向南行驶至工农街路口时，遇原告ＸＸ胜驾驶辽C996**号捷达牌小型客车沿园林大道由南向北行驶至此实施左转弯，由于徐忠库驾车未按交通信号指示通行，致使辽C38C**号北京现代牌小型客车前部与辽C996**号捷达牌小型客车右侧发生接触碰撞，造成ＸＸ胜受伤、两车受损的道路交通事故。鞍山市公安局公安交通管理局事故处理大队认定徐忠库负此次道路交通事故的全部责任，ＸＸ胜不承担责任。原告于2013年8月24日至2013年10月27日入鞍山市中心医院住院治疗，经诊断为“头外伤，下唇外伤，右肘外伤，右股骨干骨折”，行右股骨干骨折手术治疗，实际住院64天，出院医嘱中有“功能康复锻炼，加强营养，促进骨折愈合”的内容。后原告因“右股骨干骨折术后”，于2015年10月5日至2015年11月5日入鞍山市中心医院住院治疗，实际住院31天。原告两次住院共95天，共发生医疗费60205.48元，其中被告徐忠库为原告垫付15000元。原告住院期间的长期医嘱单记载护理级别为二级护理。鞍山市中心医院出具的疾病诊断书记载，原告从2013年8月24日至2016年4月30日休工，原告系出租汽车驾驶员。原告在住院期间因伤情需要，购买大小便器两个，支出55元；另购买拐杖一副及拐头一对，支出100元。
再查，原告于2016年4月19日经鞍山双山医院法医司法鉴定所鉴定为“车肇事致被鉴定人ＸＸ胜右股骨干骨折，评定为X级伤残”，原告为此支出鉴定费981元。原告系非农业家庭户口。被告保险公司于2016年4月22日申请对原告的误工时限进行鉴定，该院委托鞍山市金普医院法医司法鉴定所鉴定后，该鉴定所于2016年7月18日向该院出具退卷函，函中称“ＸＸ胜损伤后其伤情程度误工日无法认定，故退卷。”
再查，辽C38C**号北京现代牌小型客车所有人为被告徐忠库，该车辆在被告保险公司处投保了交强险，第三者责任险30万元，不计免赔，本案交通事故发生在保险期限内。
另查，被告保险公司已对原告所驾驶的辽C996**号捷达牌小型客车车主赔付了车辆损失34207元，其中包括交强险财产损失限额中2000元及第三者责任险限额中的32207元。
原审法院审理认为，公民享有生命健康权。公民合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案系机动车之间发生的交通事故，被告徐忠库负此次交通事故的全部责任责任，原告ＸＸ胜不承担责任。辽C38C**号北京现代牌小型客车所有人为被告徐忠库，该车辆在被告保险公司处投保了交强险，第三者责任险30万元，不计免赔，本案交通事故发生在保险期限内。故被告保险公司应当在交强险限额内对原告的合理损失承担赔偿责任，不足部分由被告保险公司在第三者责任险限额内承担赔偿责任，再不足部分由被告徐忠库承担赔偿责任。
关于被告保险公司辩解“诉讼费及鉴定费不同意赔偿”的辩论意见，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以因其投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，被告保险公司未提供证据证明其对不承担诉讼费的免责条款向投保人作出了提示或者明确说明，应由其承担举证不能的责任，该院不予支持。
关于原告主张的医疗费45205.48元一节，结合原告的住院病历、费用清单、医疗费收据、门诊病历等证据，该院认定原告因此次事故住院治疗期间发生医疗费60205.48元，其中被告徐忠库为原告垫付15000元。原告的此项主张具有事实和法律依据，该院予以支持。
关于原告主张的住院伙食补助费9500元一节，应按辽宁省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，结合原告先后两次住院治疗95天的实际情况，该院支持原告的住院伙食补助费为9500元。
关于原告主张的营养费3000元一节，原告于2013年10月27日从鞍山市中心医院出院时，出院医嘱中有“功能康复锻炼，加强营养，促进骨折愈合”的内容，故应当适当支持原告关于营养费的主张，该院酌定支持原告的营养费为1000元。
关于原告主张的误工费159570元一节，鞍山市中心医院出具的疾病诊断书记载，原告从2013年8月24日至2016年4月30日休工，因本案交通事故发生于2013年8月24日23时20分左右，故2013年8月24日当日不发生休工，另原告于2016年4月19日经鞍山双山医院法医司法鉴定所鉴定为十级伤残，定残前一日为2016年4月18日，故该院以2013年8月25日至2016年4月18日作为原告的误工时间，该院认定原告的误工时间为967天。原告系出租汽车驾驶员，但原告未提供证据证明其工资收入状况，应由其对此承担举证不能的责任。结合原告的工作性质，该院按照辽宁省上一年度道路交通事故损害赔偿标准中交通运输、仓储和邮政业标准60420元计算，原告的误工费应为160071.62元（60420/365×967=160071.62）。原告主张的误工费数额为159570元，符合法律规定，该院予以支持。关于被告保险公司申请对原告的误工时限进行鉴定一节，该院委托鞍山市金普医院法医司法鉴定所鉴定后，该鉴定所向该院出具退卷函，函中称“ＸＸ胜损伤后其伤情程度误工日无法认定，故退卷。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款规定，“误工费根据受害人的误工时间和收人状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，原告提供的疾病诊断书是其接受治疗的医疗机构鞍山市中心医院根据伤者的实际伤情而出具的，能够客观反映原告需要休工的实际情况，可以以此确定原告的误工时间。赔偿义务人对原告休工的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。被告保险公司虽对此持有异议，但未提供证据加以证明，亦未提供证据足以推翻原告提供的证据，故应由其承担举证不能的责任。故被告保险公司对原告的误工时限进行鉴定的申请，因无事实依据，理由并不充分，该院不再受理。
关于原告主张的护理费9142.8元一节，本案原告在住院期间的护理级别为二级护理95天。因原告未举证证明护理人员的实际收入状况，故可以参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即按照辽宁省上一年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业标准35128元计算，原告的护理费应为9142.9元（35128/365×95=9142.9）。原告主张的护理费数额为9142.8元，符合法律规定，该院予以支持。
关于原告主张的残疾赔偿金58164元一节，结合原告系非农业家庭户口的实际情况，应按辽宁省上一年度城镇居民人均可支配性收入计算其伤残赔偿金，结合原告被评定为十级伤残，且定伤残时其年龄未满60周岁的实际情况，该院支持原告的残疾赔偿金为58164元（29082×10%×20=58164）。
关于原告主张的精神损害抚慰金5000元一节，本案交通事故造成原告所受伤情构成十级伤残，必然给原告带来精神损害，应当支持精神损害抚慰金，原告主张数额为5000元，该院予以支持。
关于原告主张的鉴定费981元一节，因鉴定费系原告评估身体损害程度之必要花销，且有鉴定机构出具的鉴定费收据为凭，该院予以支持。
关于原告主张的残疾辅助器具费155元一节，原告在住院期间因伤情需要，购买大小便器两个，支出55元；另购买拐杖一副及拐头一对，支出100元，均系本案交通事故所引起的损失，该院予以支持。
关于原告主张的衣物损失500元一节，在机动车交通事故中必然对原告的衣物造成一定程度的损坏，但原告未提供证据证明其衣物损失的具体数额，应由其承担举证不能的责任。该院酌定支持原告的衣物损失为200元。
关于原告主张的交通费800元一节，虽原告未提供充分证据证明其交通费实际支出数额，但考虑到原告住院期间其家属需要乘车前往医院护理，结合现今交通条件的客观现实，该院酌定支持原告的交通费为400元。
关于原告主张的陪护床850元一节，该项支出系护理人员为护理原告而发生的支出，因该院支持了原告关于护理费的主张，对原告关于租赁陪护床费用的主张不予支持。
综上，原告的医疗费60205.48元、住院伙食补助费9500元、营养费1000元，合计70705.48元，应由被告保险公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿原告后，不足部分60705.48元（70705.48-10000=60705.48），由被告保险公司在第三者责任险限额内赔偿原告。
原告的误工费159570元、护理费9142.8元、残疾赔偿金58164元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费155元、交通费400元，合计232431.8元，由被告保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿原告后，不足部分122431.8元（232431.8-110000=122431.8），由被告保险公司在第三者责任险限额内赔偿原告。
原告的衣物损失200元，因被告保险公司已对原告所驾驶的辽C996**号捷达牌小型客车车主赔付了车辆损失34207元，其中包括交强险财产损失限额中2000元，故对原告的衣物损失200元，由被告保险公司在第三者责任险限额内赔偿原告。
原告的鉴定费981元，由被告保险公司在第三者责任险限额内赔偿原告。
综上，被告保险公司应在交强险限额内赔偿原告120000元（10000+110000=120000），应在第三者责任险限额内赔偿原告184318.28元（60705.48+122431.8+200+981=184318.28），共计应赔偿原告304318.28元（120000+184318.28=304318.28）。鉴于被告徐忠库为原告垫付医疗费15000元，为避免原告双倍获偿，应由被告保险公司在赔偿数额中扣除15000元返还被告徐忠库后，赔偿原告289318.28元（304318.28-15000=289318.28）。
据此判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告ＸＸ胜289318.28元；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司自本判决生效之日起十日内给付被告徐忠库15000元；
三、驳回原告ＸＸ胜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5694元，由被告中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司承担5625元，原告ＸＸ胜承担69元。（案件受理费已由ＸＸ胜预交，执行时，中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司加付ＸＸ胜5625元。）
上诉人中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决中认定被上诉人ＸＸ胜误工损失159870元，并对被上诉人ＸＸ胜的误工天数进行鉴定；诉讼费用由被上诉人承担。其理由是：ＸＸ胜伤情鉴定为十级伤残，原审判决认定被上诉人ＸＸ胜误工天数为967天是错误的，其误工967天不具有真实性。一审期间，上诉人申请对ＸＸ胜的误工天数进行鉴定，虽然鞍山金普医院因无法认定而退卷，但对该鉴定申请应另行委托其他鉴定机构进行鉴定，原审法院拒绝鉴定申请是错误的，属于程序违法。
被上诉人ＸＸ胜答辩表示服从原审法院判决。
被上诉人徐忠库答辩表示服从原审法院判决。
本院二审审理查明，对原审法院查明的事实予以确认。二审期间被上诉人ＸＸ胜提交DR影像片11张、DR诊断报告单6份，用以证明其伤情一直未痊愈。
本院组织当事人进行了质证。上诉人对该组证据的质证意见为：不能证明ＸＸ胜真实的误工天数，对于合理的误工天数应由具有资质的鉴定机构通过鉴定予以确认。
本院认证意见为：上述证据虽不属于二审期间新证据，但因能够证明ＸＸ胜伤情确未痊愈的事实，本院予以采信。
本院认为，综合上诉人的上诉理由，本案二审的争议焦点为：原审判决认定ＸＸ胜误工天数是否正确，应否进行误工期限鉴定。
经查，被上诉人ＸＸ胜因本起交通事故导致右股骨干骨折等伤情住院治疗，并于2013年8月28日行右股骨干骨折切开复位锁定钛板螺钉内固定术。出院后，因伤情恢复缓慢，ＸＸ胜多次到医院门诊进行复查治疗。二审期间，ＸＸ胜提交了2013年8月23日至2016年4月6日期间进行DR检查的部分报告单及影像片，以上证据显示ＸＸ胜术后右股骨干骨折处骨痂生长缓慢，骨折延迟愈合，同时被上诉人ＸＸ胜在一审审理期间亦提交了由鞍山市中心医院开具的连续休工诊断。综上，本院认为，因ＸＸ胜仍处于康复治疗中，伤情尚未痊愈，无法从事正常的生产劳动，故原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定支持ＸＸ胜误工损失并计算误工时间至定残日前一天符合事实及法律规定，本院予以维持。上诉人虽对误工时间提出异议，但未提交证据反驳被上诉人提供的证据，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3498元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 芦 丹
审 判 员 王宇明
代理审判员 郭 佳
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 全名鼎