山西省高平市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）晋0581行初22号
原告：王文兵，男，1967年10月19日出生，汉族，住阳城县。
被告：阳城县国土资源局，住所地阳城县。
法定代表人：刘海义，任局长。
委托诉讼代理人：白静彬，男，阳城县国土资源局工作人员。
委托诉讼代理人：陈继亮，山西析成律师事务所律师。
原告王文兵诉被告阳城县国土资源局国土行政处罚纠纷一案，于2017年10月9日向本院提起行政诉讼。本院立案后，于2017年10月12日向被告邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书等应诉手续。本院依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭审理了本案。原告王文兵及被告阳城县国土资源局的委托诉讼代理人白静彬、陈继亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2017年6月27日作出阳国土资处字【2017】第5号《行政处罚决定书》，载明：2014年6月至9月期间，时任万安村支部书记兼村委主任的王文兵借处置弃渣之机，在万安村北岭开采陶瓷用砂岩矿10,724吨，并以每吨10元的价格卖给白桑乡洪上村村民范敏峰，销售金额107,240元。王文兵借处置弃渣之机开采销售陶瓷用砂岩矿的行为违反了《矿产资源法》第三条之规定，属非法采矿。依据《矿产资源法》第三十九条和《矿产资源法实施细则》第四十二条之规定，决定处罚如下：没收王文兵非法所得107,240元，并处以50%罚款53,620元，共计罚没款160,860元。
原告向本院提出诉讼请求：请求撤销被告作出的阳国土资处字【2017】第5号《行政处罚决定书》。事实和理由：1、原告不存在非法采矿行为，原告按照被告及阳城县财政局划定的四至范围处置弃渣，范敏峰共拉运10,724吨弃渣，阳城县华丰建材商贸有限公司拉运55,000吨，合计65,724吨，与招标拍卖时的计量基本吻合。2、原告不存在违法所得，行政处罚决定书中所述10,724吨矿石，事实上系弃渣，该弃渣按每吨10元支付成本费用，其中支付万安村委2元，支付装车费2元，支付清理筛选加工费6元。3、被告行政处罚决定书超出办案期限。4、被告提供的阳城县纪检委的调查笔录不是行政处罚案件合法证据形式。
被告辩称，请求驳回原告的诉讼请求。1、原告的非法行为有被告及中共阳城县纪律检查委员会工作人员对万安村民王郭社、洪上村民范敏峰、王堆库、王温瑞及原告的询问笔录、纪委谈话记录中的证言证词、万安村弃渣逐日车发货登记表等证据佐证。2、根据《国土资源违法行为查处规程》中的规定，对无证开采和越界开采的，违法所得数额应按当地销售凭据确定；没有销售凭据的，按照违法行为发生时当地原矿的市场价格计算，不得扣除开采成本。原告的装车费、清理筛选加工费、范敏峰上缴的弃渣处置款都应计算为原告的非法所得。3、被告于2016年5月30日立案，因案件相关当事人不配合调查，致使案件调查受阻，履行了案件中止手续，后由于原告自身原因导致送达受阻，故被告行政处罚决定书不存在超期办案情形。4、被告依法立案后，依法调取了阳城县纪检委对原告非法采矿一事的询问笔录，调查过程中，因原告拒不配合，被告将纪检委调查原告同一事项的笔录作为其违法证据是可以成立的。
被告向本院提交以下证据：1、中共阳城县纪律检查委员会于2016年2月1日作出阳纪【2016】3号《关于移送王文兵等人涉嫌非法采矿案件线索责令追缴违法所得的建议》纪律检查建议书；2、被告对王郭社、范敏峰、王堆库、王捆社及原告的询问笔录；3、《案审组会审记录》、《国土案件会审记录》、阳国土资听告字【2017】5号《行政处罚听证告知书》、《蟒河国土资源所关于万安村王文兵非法采矿的调查报告》、阳国土资处字【2017】第5号《行政处罚决定书》。
经庭审质证：原告认可上述证据的真实性，但认为被告提供的证据均未能反映原告有非法采矿的行为。
本院对上述证据认证如下：1号证据客观、真实且与本案具有关联性，原告对其真实性无异议，本院予以采信并在卷佐证；2、3号证据原告对其真实性无异议，但均不具有合法性，本院不予采信。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：中共阳城县纪律检查委员会于2016年2月1日作出阳纪【2016】3号《关于移送王文兵等人涉嫌非法采矿案件线索责令追缴违法所得的建议》纪律检查建议书，载明：“现将我委调查的王文兵等人涉嫌非法采矿案件线索移送你局，请你局依法作出处理，追缴违法所得”。被告于2016年5月30日依此线索对原告非法采矿立案调查，并对该案相关人员即原告、王郭社、范敏峰、王堆库、王捆社等人进行询问，询问开始时均未告知被询问人申请回避的权利。被告于2017年2月17日作出《案审组会审记录》建议没收王文兵非法所得107,240元，并处以50%罚款53,620元，共计罚没款160,860元。同月27日局务会作出《国土案件会审记录》同意案审会意见。同年3月2日被告作出阳国土资听告字【2017】5号《行政处罚听证告知书》，告知原告王文兵处罚内容，三日内听证等权利，并于4月27日通过EMS邮寄向原告王文兵送达，5月23日再次向原告王文兵直接送达。2017年4月25日被告调查人员作出《蟒河国土资源所关于万安村王文兵非法采矿的调查报告》（以下简称《调查报告》），汇报原告王文兵的个人情况及擅自开采的事实，并提交处罚建议：没收王文兵非法开采的陶瓷用砂岩10,724吨所得107,240元，其中上交万安村委21,448元，王文兵个人所得85,792元。并对王文兵处50%罚款53,620元，罚没款共计160,860元。
2017年6月27日被告作出阳国土资处字【2017】第5号《行政处罚决定书》并于同月30日送达原告。原告于2017年7月4日向阳城县人民政府申请复议，在法律规定的时间内原告没有得到复议结论，于同年10月9日向本院提起行政诉讼。
本院认为，全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持严格执法、公正司法、任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法。被告根据纪检部门提供的线索对原告进行查处，符合法律法规的规定，依法应当支持。根据《行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。通过开庭审理，被告的行政行为存在如下问题：
一、回避。《国土资源违法行为查处工作规程》中规定“询问笔录对当事人、证人等询问时，应当个别进行，并制作《询问笔录》。《询问笔录》包括基本情况和询问记录等内容。询问开始时，办案人员应当表明身份，出示执法证件，并告知被询问人诚实作证和配合调查的法律义务，隐瞒事实、作伪证的法律责任以及申请办案人员回避的权利。”在调查原告非法采矿一案中，被告对原告、王郭社、范敏峰、王堆库、王捆社等人进行询问，询问开始时均未告知被询问人申请回避的权利，其行为违反了《国土资源违法行为查处工作规程》的上述规定。
二、程序。根据《国土资源违法行为查处工作规程》关于审理程序的规定，（1）承办人员提交案件调查报告和证据等相关材料，并作出说明；（2）审理人员进行审理，就有关问题提问；（3）承办人员解答问题，进行补充说明；（4）审理人员形成审理意见。以会议方式审理的，应当制作《违法案件审理记录》。调查人员于2017年4月25日作出《调查报告》，而被告于2017年2月17日就作出《案审组会审记录》，2月27日作出《国土案件会审记录》，存在先定案后调查的程序错误，违反了《国土资源违法行为查处工作规程》关于审理程序的规定。
三、处罚种类。国土资源行政处罚主要包括以下种类：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得、没收非法财物；（4）限期拆除；（5）吊销勘查许可证、采矿许可证；（6）法律法规规定的其他行政处罚。被告作出的《行政处罚决定书》及卷宗文书对原告的所得，表述均为非法所得，该“非法所得”不符合《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国矿产资源法》及《国土资源违法行为查处工作规程》中关于处罚种类的规定。
综上，被告作出的行政行为程序不当，处罚种类不符合法律法规的规定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告阳城县国土资源局作出的阳国土资处字【2017】第5号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告阳城县国土资源局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。
审 判 长 贺国锋
审 判 员 秦露露
人民陪审员 闫志强
二〇一七年十二月十三日
法官 助理 范兰兰
书 记 员 李 阳