河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终4083号
上诉人（原审原告）：洛阳云外楼房地产开发有限公司。
法定代表人：马社子，董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，河南凯仁律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：付根柱，男，汉族。
委托诉讼代理人：牛正龙，河南一得律师事务所律师。特别授权。
上诉人洛阳云外楼房地产开发有限公司（以下简称云外楼公司）与被上诉人付根柱合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2015）宜民二初字第621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云外楼公司的委托诉讼代理人ＸＸＸ，被上诉人付根柱的委托诉讼代理人牛正龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
云外楼公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判为支持上诉人的一审诉讼请求(1、解除原告与被告于2014年12月12日签订的《协议书》；2、判令被告承担违约金10000元，剩余违约金、赔偿金暂保留诉权)。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条认定本案《协议书》“合法有效”属于适用法律错误。本案被上诉人既是没有资质的实际施工人，又是本案工程的总承包人。因此应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，来确认双方协议的效力。2012年11月19日签订的《补充协议》，因被上诉人“借用有资质的建筑施工企业名义”而无效；2014年12月21日签订的《协议书》，因被上诉人属于“未取得建筑施工企业资质”的承包人而无效，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条款明显是对实际施工人诉权的规定，不是确认合同效力的条款。如果以该条款为由让发包人支付工程款时，还要具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。既承包人必须先做到“建设工程经竣工验收合格”，发包人才参照合同约定支付工程款，而本案工程就没有竣工验收，因此，适用该条款确认合同效力是错误的。二、被上诉人胁迫上诉人签订的(协议书》超出原合同价款1357.24万元，超出建筑成本534.34元/㎡，原判断章取义“以实结算”的协议条款内容，属于认定事实错误。胁迫签订协议的证据有：1、2014年12月21日签订的《协议书》第六条“乙方从签订之日起，做好工地的工人工作，不得以任何理由到开发公司和政府部门上访闹事”备注：出现上访一次，从乙方销售清单中扣除8套房源”。2、四名分包人樊振合(水电)等出具的《申请书》：“因滨河万嘉花园小区Bl号楼包工头付根柱拖欠农民工工资，多次讨要，均不能如期支付，并组织我等施工人员强行围堵开发商洛阳云外楼房地产开发有限公司大门。经洛阳云外楼房地产开发有限公司工作人员出面讲明实情，并出具相关材料，我们在了解全部实情的情况下，恳请洛阳云外楼房地产开发有限公司按正常手续将人工工资等款项直接对农民工进行支付”。3、购房人张武玉等六人出具的《购房经过》：“该批房屋实际系洛阳云外楼房地产开发有限公司被迫给付根柱，但前提是该批房屋必须用于解决农民工工资，让施工工人尽快完工，交房”。超出原合同价款1357.24万元，超出建筑成本534.34元/㎡证据有：1、2012年11月19日签订的《补充协议》第五条：“原合同价款(按08定额下降10%计算)”合同总价款为“30478571.31元”，价格为“929.56元/㎡”；2、2014年12月21日胁迫签证的《协议书》总价款为4800万元，价格为1463.9元/㎡。总价款超出2012年11月19日签订的《补充协议》1357.24万元。价格超出534.34元/㎡。超出定额价款就是超出建筑成本。原判断章取义“以实结算”条款的证据有：2012年11月19日签订的《补充协议》第六条第5项：“决算(按08定额下降10%)以实结算”。可见，约定的“以实结算”指明是按08定额下降10%的决算，但是本案双方就没有进行过决算。4800万元就不是决算的结果，是胁迫的结果。原判在没有决算证据的情况下，认定4800万元是决算的结果是错误的。三、被上诉人组织农民工上访闹事有《协议书》条款为证，原判认为上诉人没有“提供证据证明”是认定事实错误。协议条款上有被上诉人组织农民工上访闹事的内容，前面已经列举，不再重复列举。需要进一步说明的是，如果没有上访闹事的事实，协议上会有“乙方从签订之日起，做好工地的工人工作，不得以任何理由到开发公司和政府部门上访闹事”吗?如果没有上访闹事的事实，协议上会有“上访一次”“扣除8套房源”吗?如果上诉人不是受到上访闹事的胁迫，工程款会比国家定额价还要高出534.34元/㎡吗?如果上诉人不是受到上访闹事的胁迫，上诉人会在被上诉人不决算、不竣工、不验收的情况下就支付工程款吗?这些在原审庭审中就已经提供证据证明的事实，怎么能说没有“提供证据证明”呢?四、被上诉人违约事实证据充分，依法应当承担违约金；原判认为付款《协议书》在竣工验收《保证书》之后就可以免除逾期竣工的违约责任，是没有事实和法律依据的。首先对《保证书》中的“本人保证在120天内，工程全部竣工”“决算”，否则“本人愿意承担每天壹万元违约金作为惩罚”的内容，《协议书》既未变更，也未涉及。因此，签了协议，被上诉人仍应当继续履行保证中的该项内容。特别是被上诉人在超额得到工程款后，更应该及时履行《保证书》承诺的竣工决算义务。签订协议时，被上诉人水电还没有干完，签订协议后至今，被上诉人也没有再组织过施工，不存在完工。原判认为：只要支付了工程款就一定是“完工”了才会支付，是非常荒谬的逻辑。退一步讲，即便原判的这个“完工”理由成立，完工与竣工也是两个不同的概念，完工只能办理《商品房预售许可证》，只能进行“预告登记”，不能办理房产证；只有竣工验收才能办理《商品房销售许可证》，办理房产证。原判认为完工就是《保证书》中的竣工，概念错误也是错判的原因之一。其次，上诉人于2014年12月22日将协议书上约定的房源交付被上诉人后，被上诉人失联，至今又拖延了20个月，仍没有进行竣工验收，其施工的楼盘仍不能办理房产证。如果不解除合同一直拖下去，就永远不能办理房产证。如果不承担逾期竣工验收的违约责任，就永远不可能竣工验收。该拖延行为不仅具有明显的违法性，而且具有明显的社会危害性。原判对上诉人的追责“不予支持”，将会使被上诉人不会再有任何顾虑，违法行为可能永远持续下去，错判的后果是非常严重的。解除本案《协议书》有上诉人的法定代表人马社子于2015年2月15日发给被上诉人付根柱及其妻子朱艳霞的短信为证，因此，上诉人先起诉让其承担一万元违约金，其余保留诉权的诉讼请求，依法应当支持。上诉人请求解除本案协议，依法也应当支持。五、原判规避了上诉人提交的部分证据，有失居中裁判的公正性。
付根柱答辩称：一、2014年12月21日，答辩人与上诉人所签协议书，不是建设工程施工合同，是双方的抵帐协议。一审法院也不是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确认该协议有效，一审法院只是依法解释确定实际施工人有权主张工程款。二、答辩人作为实际施工人，上诉人应当支付答辩人工程款，因此，答辩人有权签订协议书。三、答辩人与上诉人签证协议书，是双方真实意思表示，不存上诉人所称答辩人组织农民工上访、跳楼、堵门、上诉人法定代表人迫于压力签订协议问题。四、原合同的价款有变更，本案协议的4800万元，是实际的工程量，上诉人应当支付剩余的1900万元工程款。五、上诉人抵帐的房源高于成本价，是合理的价格。六、答辩人没有违约行为，上诉人已经与答辩人的债权人签订房屋买卖合同，给答辩人的债权人出具购房款收据，该协议已经履行完毕。七、上诉人已经出售房屋，不存在答辩人不交工问题。综上所述，本案不存在答辩人违约问题，该协议已经履行完毕，请求贵院依法驳回上诉人的上诉讼请求。
云外楼公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除云外楼公司与付根柱于2014年12月21日签订的《协议书》。2、付根柱向云外楼公司赔偿违约金10000元，剩余违约金、赔偿金暂保留诉权。3、本案诉讼费由付根柱承担。
一审法院经审理查明：2012年11月19日，云外楼公司和洛阳明安建设工程有限公司签订《补充协议》，约定云外楼公司将位于滨河·万嘉花园B1号楼交由洛阳明安建设工程有限公司施工，工程价款为30478571.31元，2011年8月30日开工，2013年8月16日竣工。2014年9月2日，付根柱向云外楼公司出具《保证书》，载明：云外楼公司再次支付给付根柱90万元工程款，付根柱保证在120天内，工程全部竣工（清场视为竣工），并保证在竣工后开始进行决算，决算结束后，付根柱以洛阳明安建设工程有限公司名义按决算总价位全额开具有效发票后，云外楼公司再支付剩余工程款，本次拨款后，若120天内，不能按时完工，付根柱愿意承担每天1万元违约金作为惩罚。2014年12月21日，云外楼公司与付根柱签订《协议书》，约定工程决算总额为4800万元，下欠工程款2100万元，扣除税保证金2000000元，下欠总额为19000000元。下欠款额用以下房源冲抵：房源（1）B1号楼住房＿套，按1500元/平方计算，共计捌佰万元整；（2）B1号楼一二层商业＿套，按3000元/平方计算，共计玖佰万元整；（3）C1号楼一二层商业＿套，按5000元/平方米计算，共计2000000元整。所销售的房源一年后由云外楼公司负责办理房产证，但不承担任何费用，房源以清单为准，此协议从双方签订之日起生效。云外楼公司及时列出清单交给付根柱销售，付根柱从签订之日起，做好工地的工人工作，不得以任何理由到开发公司和政府部门上访闹事。备注：出现上访一次，从乙方销售清单中扣除8套房源。2014年12月22日，云外楼公司出具了B1号楼住宅统计表和B1号楼16间门面房面积及价位清单。另查明：付根柱是以洛阳明安建设工程有限公司的名义承建的滨河·万嘉花园B1号楼工程，付根柱为该工程的实际施工人。以上事实由2012年11月19日云外楼公司和洛阳明安建设工程有限公司签订的《补充协议》、2014年9月2日付根柱向云外楼公司出具的《保证书》、2014年12月21日原、被告签订的《协议书》、2014年12月22日云外楼公司出具的B1号楼住宅统计表和B1号楼16间门面房面积及价位清单等证据相互印证予以证明。
一审法院认为：云外楼公司和付根柱于2014年12月21日签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应依约完整履行合同义务。付根柱作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，有权向发包人云外楼公司主张工程款。因此，付根柱有权就工程款的支付与云外楼公司进行协商并达成一致意见。故云外楼公司以付根柱无权签约为由主张解除合同的理由不成立，不予支持。2012年11月19日，云外楼公司与洛阳明安建设工程有限公司签订的《补充协议》虽在“一、工程概况”中约定“工程内容：……面积32788.17㎡”；“五、合同价款32788.17㎡×929.56元/㎡＝30478571.31元”，但是在该补充协议“六、付款办法……5、决算”中又约定“以实结算”。因此，双方约定的30478571.31元合同价款系双方签订合同时的暂定价款，工程款具体数额应以合同双方“以实结算”的决算数额为准，且云外楼公司无证据证明“2014年12月21日”云外楼公司与付根柱4800万元的工程决算价非“以实结算”，故云外楼公司以决算价超出合同款为由主张解除合同的理由不能成立，不予支持。云外楼公司无证据证明《协议书》约定的房产冲抵价格低于建筑成本价，且以房抵债中冲抵价格低于房产市场卖价属商业正常交易，不违反法律规定，故云外楼公司以“冲抵房源远远低于市场价，住房1500元/㎡低于成本价”为由主张解除合同的理由不能成立，不予支持。云外楼公司未提供证据证明付根柱在2014年12月21日之前实施了多次组织农民工上访、跳楼、堵门等行为，故云外楼公司以受付根柱实施的上述行为胁迫而签订《协议书》的主张不能成立，不予采信。云外楼公司主张依据付根柱为其出具的《保证书》，付根柱的行为违约应向其赔偿违约金。《保证书》出具的时间为2014年9月2日，且《保证书》载明工程竣工后进行决算，而原、被告双方之间的《协议书》系在《保证书》出具后的2014年12月21日签订，《协议书》载明：“协议系在原、被告双方认真协调下达成，工程决算总额肆仟捌佰万元整。”据此，应认定截止2014年12月21日，付根柱应施工工程已完工，付根柱对云外楼公司不构成违约，故云外楼公司关于付根柱违约的主张与事实不符，其要求付根柱赔偿违约金的请求依法不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告洛阳云外楼房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费100元，公告费260元，共计360元，由原告洛阳云外楼房地产开发有限公司负担。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：2014年12月21日云外楼公司与付根柱签订《协议书》的主要内容是双方所建工程造价的决算及工程付款情况对账。付根柱虽系借用他人资质与云外楼公司签订的施工合同，但付根柱作为实际施工人与云外楼公司就工程造价决算等内容签订协议并不违背相关司法解释的规定。原审认为付根柱与云外楼公司所签《协议书》为有效协议并无不当。关于决算价款问题，云外楼公司虽称该决算价款远高于合同约定价款，但对该工程是否存在设计变更，双方决算依据是否存在重大错误等情况未能提供相应证据予以支持，故对该上诉理由本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序亦无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人洛阳云外楼房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆刚
审 判 员 于 磊
代审判员 卢媛媛
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 邵羽菲