江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚刑一终字第23号
原公诉机关江西省东乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪某，无业。2012年6月12日因犯故意伤害罪被东乡县人民法院判处有期徒刑十个月，同年10月24日刑满释放。2014年10月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被东乡县公安局刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于东乡县看守所。
东乡县人民法院审理东乡县人民检察院指控原审被告人洪某犯聚众斗殴罪一案，于2015年2月10日作出（2015）东刑初字第11号刑事判决。宣判后，原审被告人洪某不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月12日立案受理并依法组成合议庭。经过查阅案卷、审查上诉人的上诉理由、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理完毕。
原审判决认定，2013年3月份，何某甲与洪星（均已判刑）因赌博一事发生争执，被告人洪某和王某甲（已判刑）殴打了洪星，后何某甲和洪星谈判未果。2013年3月19日何某甲纠集被告人洪某和宗某、宗建锋、宗享斌、周某甲、王某甲、刘某、黄某、赵某甲、赵某乙（均已判刑）等二十余人分别乘坐四辆轿车携带鱼叉、直刀等凶器在东乡县城寻找洪星斗殴；同时洪星也纠集王某乙、周斌、何某乙（均已判刑）、“瑶瑶”（另案处理）等二十余人分别乘坐三辆轿车携带鱼叉、直刀等凶器在东乡县城寻找何某甲斗殴。宗某、黄某、刘某、赵某甲等人驾车在东乡县爱家乐超市附近遇到洪星一方的一辆黑色别克轿车，黄某用蝴蝶刀扔砸对方车尾，宗某和刘某、赵某甲持鱼叉和直刀将对方轿车的后挡风玻璃砍碎，后追砍车中人员未果。下午五时许，何某甲团伙和洪星团伙在东景小区门口相遇，黄某驾驶轿车追撞洪星的黑色轿车尾部，后何某甲和被告人洪某、宗建锋、王某甲、周某甲、“宗建华”等十余人与王某乙、周斌、洪星、彭某、李某等十余人持鱼叉和直刀在东景小区门口互殴。互殴中王某乙等人被砍伤。
原审法院另查明，2012年6月12日被告人洪某因犯故意伤害罪被东乡县人民法院判处有期徒刑十个月，同年10月24日刑满释放。
上述事实有经原审人民法院庭审举证、质证、认证的，同案人周某乙、赵某乙的供述，同案犯彭某、李某、刘某、黄某、赵某甲、何某乙、王某甲、周某甲、何某甲、王某乙、宗某的供述，辨认笔录，归案情况说明、抓获经过，常住人口信息，被告人洪某的供述及（2012）东刑初字第37号刑事判决书、释放证明书。等证据予以证实。原审法院作出的（2013）东刑初字第146号刑事附带民事判决书、（2014）东刑初字第1号刑事附带民事判决书、（2014）东刑初字第39号、40号、77号刑事判决书附卷佐证。
原判认为，被告人洪某积极伙同他人持械聚众斗殴，破坏社会秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人洪某在聚众斗殴中是受他人纠集参与，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻、减轻处罚。被告人洪某在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人洪某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款之规定，判决被告人洪某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
上诉人洪某上诉提出一审判决量刑过重，其在犯罪过程中是受他人纠集而去，未动手、未造成他人人身及财产伤害，具有从犯情节，事后其认罪态度好有悔罪表现，原审判处有期徒刑二年六个月属量刑过重，希望二审予以轻判。
经二审审理查明，原审法院审理查明的事实清楚，上诉人洪某亦不持异议，且有下列证据证明：
1、证人何某甲（同案犯）证明，2013年3月的一天，他和洪星赌博发生争吵推扯，后洪星打电话说不会放过他，叫他去火葬场，他打电话给王某甲、洪某、周某甲、宗建锋等人，说洪星要打他，叫他们叫些人，拿好打斗的工具。中午同乡饶早海想作中间人化解他们之间的矛盾就约他们去茶楼谈，但双方未谈拢。之后，双方的人都开着车在街上寻找对方斗殴，在东景小区门口他们这边的二辆车和洪星那边的一辆车相遇，他这边的洪某拿直刀下去砍对方的车，对方的车就往小区跑，然后对方又来了几辆车，拿刀追他们，最终双方的人都下车和对方互砍，但好像是因为双方都认识，就没有再打下去。
2、证人王某乙（同案犯）证明，2013年3月份的一天，洪星打电话说跟何某甲要打架，叫他去茶楼，在茶楼何某甲说没得谈，跟着出去坐车走了。洪星叫他上车，说去找何某甲那伙人打架。在东景小区有一辆车追他们的车，他们就将车往小区里面开，对方的车也过来了，大家拿斗殴工具下车，发现和对方的认识，便没打起来。后大家上了洪星的车，在小区门口停车，彭某抱了很多斗殴工具下车扔在地上，他捡了一把短直刀，何某甲的人也拿刀下车，双方互砍，他的手被砍到了。
3、证人王某甲（同案犯）证明，案发前两天何某甲和洪星在名粥坊打了一架，3月19日何某甲带他到北港茶楼和洪星谈判，何某甲下车走到洪星旁，洪星的小弟拿着刀等工具想砍何某甲，何某甲便迅速上车逃跑了，在路上何某甲叫了二十余人在东景小区集合准备和洪星斗殴，对方十多人也在街上寻找何某甲斗殴，最终双方在东景小区集结，双方都拿斗殴工具下车，他们这边有二十余人，洪星那边有十多人，双方拿直刀和鱼叉互砍。他和对方的一个人互砍，拿的直刀被对方砍断了。对方参与斗殴的有王某乙、洪星、多福、瑶瑶等人；他这边参与斗殴的有他、何某甲、洪某、旺旺、刘某、周某甲、宗建锋、江波等人。
4、证人黄某（同案犯）证明，3月中旬的一天下午，刘华星打电话给他说何某甲和别人斗殴，叫他去帮何某甲斗殴，他便对刘某、赵某乙、宗某、赵某甲说刘华星叫他们去帮忙办点事，后他们开了一辆银白色的中华轿车和宗建锋、何某甲等人在街上找和何某甲有过节的洪星斗殴，洪星一伙人也在找他们斗殴，他开的中华轿车在爱家乐附近遇到洪星那边的一辆黑色别克车，他拿了一把蝴蝶刀往别克车后尾扔，刘某等人拿着直刀将别克车后挡风玻璃砸破，别克车上下来两个小青年，他们便持刀追，未追上，后他们接到电话赶去东景花苑，看到他们这边的洪某拿刀砍一辆别克，他便开车撞这辆别克车，别克车就往小区走，他便紧追，别克车停下，王某乙、洪星、彭某、周斌等人持刀下车，他们便也拿刀下车，因他和王某乙认识，双方没打起来，王某乙说要去杀外面一伙人，同洪星等人上了车往小区门口走，他也上了中华车往外面走，在小区门口看到王某乙手被砍伤。
5、证人刘某（同案犯）证明，何某甲在何坊开赌场和洪星有矛盾，何某甲打电话给刘华星说洪星一伙人找麻烦，叫刘华星帮忙，刘华星便打电话给黄某，叫黄某带人帮忙，黄某便叫他和徐鹏飞、赵某乙、跃仂等人，何某甲还另叫了其他人上街找，洪星也叫人在找他们，后黄某接到何某甲的电话，说他们在东景花苑路口，他和黄某驾车赶到时看到一辆黑色别克车往小区跑，他们便加速追，后他们在东景小区停下，双方都拿着刀下车，他认识对方的洪星和王某乙、周斌，双方便没打起来，王某乙等人便开车走了，他们开车来到东景花苑路口时，王某乙等人和何某甲带来的人已经打完架了。王某乙被砍伤了手，何某甲这边一个小青年被砍伤了耳朵。
6、证人赵某乙（同案人）证明，小强说刘华星叫他和宗某、宗建锋、宗建华十五六个人去北港茶楼和红星王某乙一伙人谈判，他们来到茶楼，双方没谈拢，红星一伙人走后他们便在街上找对方，在东景小区十字路口，他看到宗建华等人坐的轿车停了下来，宗建华等人拿刀追砍一辆黑色轿车，那辆黑色轿车往东景小区三期方向开，他坐的这辆白色的轿车便一直追那辆黑色的车。后两辆车在大门不远处都停下来，双方都拿着斗殴工具下车，因为双方有人认识，他们没有打起来，对方的七八人便往时空网吧方向去，他们赶过去时，宗建华车上的一伙人说和红星一伙人拿刀和鱼叉在网吧附近打了一架，宗建华一伙人中的一个小青年被砍伤了耳朵，对方的王某乙被砍到了手。
7、证人赵某甲（同案犯）证明，何某甲和洪星因赌博发生矛盾，双方都要打对方。他和黄某、赵某乙等人在宾馆房间玩，刘华星对房间人说有事，到楼下去，楼下有人等。后他们开了四辆车去找人，其中宗建锋开了一辆大众汽车，他和赵某乙、刘某、徐鹏飞、宗某坐上黄某驾驶的白色中华轿车找洪星，到爱家乐附近，遇上对方的一辆黑色别克车，他拿着鱼叉、刘某拿着长直刀将别克车的玻璃打破，别克车跑下来两个人，他和徐鹏飞便追，没追上，下午五时许，他们来到东景小区门口，看到洪某拿刀砍一辆黑色别克车，别克车往小区里面跑，他们的车子便追，撞到了别克车尾部，到了小区后，别克车下来手持打斗工具的洪星、周斌等六七人，他们车上的人也都拿着打斗工具下车，因双方认识便没有打起来，洪星等人又上车回小区门口，他们的中华车开到小区门口时，双方已经打完了，他听说对方的王某乙被王某甲砍到了手。
8、证人宗某（同案犯）证明，黄某叫他一起去玩，到了茶楼才知道是帮何某甲谈判，没谈成对方的人就走了，他们追没追上，何某甲叫大家在街上找对方，后在爱家乐追到对方一辆车，他们拿刀下车去砍对方，他砍了车子一下，徐鹏飞等人追对方的人没追上，他们便上车继续找，在东景门口，他们又追上了对方的一辆车，将对方的车追到小区里面，双方下车发现彼此认识便没打起来，等他们回到小区门口，发现他们这伙的其他人和对方的人已经打完架了。
9、证人周某甲（同案犯）证明，2013年3月份的一天，洪星叫何某甲到北港茶楼谈判，何某甲到茶楼后，洪星叫了好多人在茶楼外准备打何某甲，何某甲便逃走了。后何某甲打电话给王某甲和洪某，叫他们找些人来，王某甲便打电话给他，叫他赶到东景花苑，后他和何某甲、洪某、王某甲、李帅、黄某、宗建华、宗建锋等人开车找洪星等人，在东景二期门口时，何某甲看到洪星的车停在那里，洪某便拿刀砍洪星的车，洪星开车往小区里面跑，他们这边的一辆中华车便紧追过去，对方的一辆尼桑车没跑，洪某便砍尼桑车上下来的人，他们和尼桑车上的人互砍了一会。没过几分钟，对方的一辆车从小区二期开过来，下来一伙持刀小青年，对方的人用刀朝他们车里捅，他们便和对方的王某乙、“斌斌”、彭某等人对砍。
10、证人何某乙（同案犯）证明，因洪星和何某甲赌博的事，“斌斌”邀他去打何某甲，他和洪星、王某乙、小涛、“斌斌”等二十多人分坐三辆汽车在街上找何某甲的人，他们的车在东景小区被何某甲的人拿刀围住，他们这边的人便拿刀和对方三十余人互砍了一会。对方斗殴的人有宗建锋、黄某等人。
11、证人李某（同案犯）证明，洪星说因为赌博的事被何某甲一伙人打了，要去打回来，他便叫“多福”多带几个人过来，“多福”叫了四五个人过来，后他和“多福”、张泰帝等二十余人分乘了三辆车在街上找何某甲等人，他和“多福”换着开尼桑车，刚到农民街，就有几辆车子杀过来，车上的人拿着鱼叉、直刀砍他们的车和车上的人。
12、证人周某乙（同案人）证明，2013年3月19日，李某叫他一起去找何某甲打架，他和李某、张泰帝、王某乙等二十多人分乘三辆汽车在街上找，在东景小区碰到迎面来的三辆汽车，汽车上坐了小璜的宗建华等人，他们这边的人见状便拿直刀、砍刀下车，对方的人也拿刀下车和他们打起来了。
13、证人彭某（同案犯）证明，今年3月的一天，因何某甲叫人打了洪星，洪星便叫了他和王某乙等人坐了三辆汽车去和何某甲谈判，没谈成，他们三辆车便走了，走时何某甲的人开车在后面追他们，未追上，他们到了街上后也开始找对方准备斗殴，在东景小区看到对方三、四辆车追过来，有一辆车追上来撞了他们的车后面，双方的人便拿鱼叉、直刀下车，此时他们的人和对方的人在东景小区十字路口打起来了，他和洪星等七八人便拿着打斗工具跑到十字路口和何某甲的人互砍了一分钟左右便离开。
14、辨认笔录三份：黄某辨出参与斗殴的周斌、洪某（绰号勇里）、宗享斌（绰号太子）；赵某甲辨出参与斗殴的宗某（绰号飞飞）、徐鹏辉（又名徐鹏飞）、何某甲、宗建锋（喊名建峰）、洪某（绰号勇里）、宗建华（喊名建华）、周斌、宗享斌（绰号太子）；周某甲辨出参与斗殴的何某甲、宗建华、洪某（绰号勇里）、王某乙、建峰、宗享斌（绰号太子）。
15、归案情况说明、抓获经过证明洪某系被抓获归案。
16、常住人口信息证明洪某于1987年9月14日出生，犯罪时已成年。
17、东乡县人民法院（2012）东刑初字第37号刑事判决书、释放证明书证明洪某曾被判处的刑罚和羁押时间。
18、被告人洪某供述证明，2013年3月的一天中午，何某甲带他到北港茶楼，何某甲和洪星在那谈判，他在车上等，后何某甲上车说去找洪星一伙人。找了两三个小时后，他们在东景小区碰到何某甲一伙，他们下车准备砍对方，看到对方的“多福”是他们认识的，便没有去杀，但“多福”的四五个同伙拿打斗的工具砍他们，他便躲到旁边麻将馆里，后他拿刀去追对方，和对方的打斗工具碰了几下，对方便跑了。他们上车从东景小区往农民街走，走到世纪网吧门口时，洪星那边的人拿着打斗工具追他们，他们便拿着工具下车同对方打起来，没打一会儿双方便离开了。
19、东乡县人民法院（2013）东刑初字第146号刑事附带民事判决书、（2014）东刑初字第1号刑事附带民事判决书、（2014）东刑初字第39号、40号、77号刑事判决书附卷佐证。
以上证据均经一审庭审举证、质证，且经二审审理查证属实，对上述证据及所证明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人洪某积极伙同他人持械聚众斗殴，破坏社会秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人洪某上诉提出量刑过重请求轻判的理由，经查，其受纠集参与聚众斗殴的从犯情节与认罪态度好有悔罪表现的从轻情节，均经一审判决确认并在量刑时予以考量；其提出的未动手、未造成他人人身及财产伤害，与二审查明的事实不符。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林学文
审 判 员 孙卫民
代理审判员 陈韵如
二〇一五年四月十六日
书 记 员 张俊耀
7／7