安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终2942号
上诉人（原审原告）：卢昌圆，男，汉族，1964年12月29日出生，住安徽省庐江县。
委托诉讼代理人：徐小强，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：章良喜，男，汉族，1968年7月2日出生，住安徽省庐江县。
委托诉讼代理人：丁云岭，安徽耀真律师事务所律师。
上诉人卢昌圆因与被上诉人章良喜合伙协议纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2016）皖0124民初4519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
卢昌圆上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决第二项、第三项，改判第二项为对卢昌圆与章良喜合伙经营积累的财产进行实物分割或者将本案发回重审；改判第三项为“章良喜支付卢昌圆上交款50000元（自2012年9月10日至2017年9月10日，此后每年按10000元标准支付上交款至章良喜实际退出山场之日止）”；三、本案上诉费用、一审鉴定费用由章良喜负担。事实与理由：一、本案纠纷引发的根源在于章良喜的违约行为，章良喜作为违约方，理应承担相应的违约责任，一审判决未能体现制裁违约行为，反而使违约方因此获得巨大利益。双方签订合伙协议后，章良喜未能依约及时支付上交款，拖延五年没有兑付；且怠于山场管理，造成山场严重荒芜，其行为已经构成严重违约。司法裁判具有指引作用，良好的裁判应使违约方承担不利益，保护守约方的合法权益。一审判决酌定由卢昌圆享有实物苗木，依照评估报告给予章良喜折价补偿1920000元，不符合实际，也与《协议书》的约定相悖，同时导致章良喜与卢昌圆之间的权利义务严重失衡。二、一审诉讼中卢昌圆的诉讼请求没有主张合伙清算评估市价，章良喜也未就此提出反诉，一审法院在当事人未提出诉讼请求的情况下判决合伙清算（由卢昌圆享有实物苗木，给予章良喜补偿款1920000元），违反了民事诉讼“不诉不审”的基本原则，违反法定程序。三、安徽江淮司法鉴定所出具的评估鉴定报告严重失实，不能以此作为裁判依据。一审诉讼中，卢昌圆多次表示评估鉴定的市价没有现实、实用性，不能作为处理本案纠纷的裁判依据。因为本案苗木数字巨大、品种庞杂、规格不一，难以变现处置，且本案评估鉴定是在章良喜主导下进行的，卢昌圆自始至终未参与也未发表自身意见，安徽江淮司法鉴定所出具的评估鉴定报告是站在理想化的基础上出具的报告，现实中不具有操作性。卢昌圆仅认可评估鉴定过程中清点的苗木数字，一再坚持实物分割，并提出了多种解决方案：1、作实物分割，卢昌圆3成章良喜7成，只就茶花、广玉兰、桂花进行分割；其余苗木不作分割，所有权均归章良喜，并在分割茶花、广玉兰、桂花有分界线时主动退让20厘米线；2、若章良喜坚持要求按折价补偿的方式分割，为公平起见，双方可以比照“降价拍卖”的方式（“荷兰式拍卖”），一方报出苗木最低价，由对方按此价格享有接受苗木，然后按最低价计算给予一方补偿。卢昌圆主动提出苗木总价为300000元，由章良喜接受苗木，按照30%即90000元给予补偿，再加上五年的上交款50000元，合计140000元了结本案，同时表示给予章良喜三个月的期限清理苗木。卢昌圆提出的上述两种方案已经是仁至义尽，充分证明评估鉴定报告不具有现实操作性，一审法院均未予以采纳，片面依据不具有现实意义的评估鉴定报告，判决卢昌圆三年内支付1920000元补偿款，卢昌圆三年内就上述补偿款支付明显没有履行能力（卢昌圆现因经济困难，从事小区保安工作，且系夜班），其必将背负迟延履行金，被纳入失信人名单，甚至倾家荡产也不能履行判决。如此判决让违约者受益，守约者倾家荡产，与法的善良精神不符。四、实物分割是处理本案纠纷最佳的方案，具体分割方法人民法院可以酌情裁判。一审法院认为“考虑本案苗木庞杂以及苗木生产的特殊性，很难做到短期内一次性处理，从而酌定由条件更有利的占昌圆享有实物苗木”，卢昌圆对此持有异议，一审认定卢昌圆条件更有利不符合实际，理由如下：1、案涉山场的苗木是一垄一垄的，实物分割具有可操作性。2、个人合伙的本质就是“共享收益、共担风险”，苗木销售处理的风险大、变现难，即使散伙清算这一风险也应该分担，才能体现合伙的本质。况且章良喜系违约方，一审判决让守约方卢昌圆承担巨大风险、违约方章良喜坐收巨大利益，不符合个人合伙的本质和法律精神。3、本案苗木均属大龄苗木，已经到了该出垄定植的时候了，实物分割的时机成熟。4、章良喜于双方签订协议书后，在本案山场隔壁单独自行经营山场，且自家还有村自留地多亩，实物分割苗木即使不销售，也具备移栽定植的场所；5、本案苗木均系章良喜选种，这些品种的苗木也不符合卢昌圆收回后再发展的项目，故不宜由卢昌圆接受。6、本案中，双方的股份为卢昌圆3成、章良喜7成，一审判决小股东卢昌圆享有实物苗木给予大股东折价补偿，不符合客观实际，也突破了合作时卢昌圆的预期。7、采取实物分割具有合同依据。双方2010年9月10日协议书第二条第7项约定“合作期间（届满后），如没有达成续签合同，乙方地上合作树木的七份必须在期内清理完……”。该条明确约定了合作期满后的实物分割方法，因章良喜违约导致散伙，故应比照该约定采用实物分割的方法处理本案纠纷。五、卢昌圆主张的上交费应计算至章良喜实际退出山场之日，2015庐江民一初字第04353号民事判决对此予以确认，本案判决直接确定为50000元，不符合法律规定和双方协议约定，应予以纠正。
章良喜二审答辩称，卢昌圆主张章良喜违约不是事实，章良喜就所欠上交款每年结算时均向卢昌圆出具了《欠条》。本案系合伙协议纠纷，一审法院对双方合伙财产进行分割处理符合法律规定。案涉鉴定结论是针对山场现存的苗木价值，并未涉及具体分配方式，卢昌圆现对一审判决确定的分配方案不予认可，没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
卢昌圆向一审法院起诉请求：1、与章良喜终止协议书；2、章良喜按协议支付上交款50000元（自2012年9月10日至2017年9月10日），后期按每年10000元标准支付至实际退出山场之日止；3、本案诉讼费由章良喜承担。
一审法院认定事实：一、2000年元月1日，卢昌圆分别与原庐江县沙溪乡泉西、沙溪、洪桥村民委员会签订《山场使用协议书》，向三村委会合计承包125亩山场并经公证机关公证，承包期限自2000年元月1日至2050年元月1日。2010年9月10日，卢昌圆（甲方）与章良喜（乙方）签订1份《协议书》约定，卢昌圆从上述三村委会承包山场中的120亩由双方合作经营，合作期限自2010年9月1日至2025年8月31日。合作经营模式为：乙方是完全自主投资人，合作发展林业、生产管理以及过程中一切人员的安全，皆由乙方承担所需的一切资金；合作发展的产物销售金额分成为甲3︰乙7（甲分得销售额的三份，乙分得销售额的七份，不作任何费用扣除）；合作期间，乙方每年上交甲方壹万元，当有合作产物分成时，甲方可从销售金额中扣取，不足余额由乙方补齐（如连续出现两年上交金对付不清的，甲方有权终止本合同，由此所造成的一切后果由乙方自负）；合作期间，如没有达成续签合同，乙方地上合作树木的七份必须在期内清理完，逾期没有清理完的一切树木，甲方不作任何差价补偿，一切所有权归甲方；合作期间内，乙方搭建的建筑物，在合作期满后，如没有达成续签合同，乙方不拆走的，甲方不作任何经济补偿；乙方在2014年内，必须将门前除桂花、广玉兰地块外，以株距1.5米，行距2米，定植到位，不到位甲方有权终止合同，造成的一切损失乙方自负。违约责任：此合同双方签字后生效，双方应严格遵守，若单方违约，除支付违约金壹万元给对方外，还应赔偿对方实际损失（属国家政策性和人力不可抗拒的自然灾害除外）。协议还对其他事项进行了约定。二、上述协议签订后，卢昌圆将约定山场及配套完善的水、电、路、房屋（五间场房、十间养殖厂房）等基础设施交于章良喜，双方开始按协议合作经营。章良喜按协议约定种植、管理苗木，并将上交款交纳至2012年9月9日（两年），此后再未向卢昌圆交纳上交款。整个合作期间，双方没有进行过收益分成。章良喜现仍在进行山场苗木的经营管理工作。三、2017年6月8日，安徽江淮司法鉴定所出具皖江淮（2017）司鉴字第31号《对申请人章良喜与被申请人卢昌圆合伙协议纠纷一案中涉案的120亩山场的苗木数量、价格进行评估鉴定的报告》1份载明，委估资产苗木数量为81529株，评估价格为2742893.79元（扣除按总价10%计算的采挖与上车人工成本）。四、本案重审过程中，卢昌圆与章良喜均重申同意解除协议，终止合伙关系；合伙期间除山场现有苗木外无其他财产及债权、债务需要清算。关于山场现有苗木的分配方案，卢昌圆表示应按协议约定，以3︰7比例实物分割苗木；章良喜要求按照苗木评估价格以7︰3比例由卢昌圆给予货币补偿。案件调解未果。一审法院认为：公民合法的民事权益受法律保护。本案卢昌圆与章良喜签订协议书，卢昌圆以所承包山场及配套设施等实物投资方式、章良喜以资金加劳务管理等投资方式，共同合作经营山场，双方之间的合伙法律关系成立。现双方因彼此缺乏信任产生矛盾，自觉无法继续合作经营下去，同意解除合伙关系，该院依法予以认可。双方合伙期间除山场现有苗木外无其他财产及债权、债务纠葛。本案争议焦点即为山场现有苗木的分配方案。按照双方协议约定，卢昌圆与章良喜的分配比例为3︰7，双方均认可无异议。考虑到本案苗木的庞杂（数量大、品种多、生长年限不等等）以及苗木生产的特殊性，很难做到短期内一次性处理。为切实保护当事人的合法权益，该院酌定由条件更为有利的卢昌圆享有实物苗木，按照鉴定评估价格，在三年内折价补偿章良喜。具体方案为：苗木总价2742893.79元，应折价补偿1920000元，2017年12月31日前给付420000元，2018年12月31日前给付750000元，2019年12月31日前给付750000元。章良喜所欠卢昌圆2012年至2017年的上交款50000元，从第一期补偿款中扣除。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、解除卢昌圆与章良喜之间于2010年9月10日签订的《协议书》；二、卢昌圆与章良喜合伙经营积累的财产：山场现有各种苗木81529株，归卢昌圆所有；苗木总价2742893.79元，由卢昌圆折价1920000元补偿章良喜；分别于2017年12月31日前给付420000元，2018年12月31日前给付750000元，2019年12月31日前给付750000元；三、章良喜所欠卢昌圆2012年至2017年的上交款50000元，从上述第二项第一期补偿款中扣除。案件受理费700元，鉴定费27000元，合计27700元，由卢昌圆负担8310元，章良喜负担19390元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：卢昌圆与章良喜对解除双方间合伙关系均未提出异议，本院予以确认。关于卢昌圆与章良喜合伙经营期间积累的财产的分配，经一审法院对外委托鉴定，山场现存各种苗木81529株，虽然双方当事人对该鉴定结论认定的苗木数量均予确认，但是鉴于苗木市场价格的机动性及待分配苗木数量较大的客观情况，本院认定鉴定结论对于双方合伙财产价值的认定和分配仅具参考价值，一审法院裁决按照鉴定价格由实际控制山场但对可分配苗木份额占30%的卢昌圆以现金方式兑现章良喜所享有的份额不当；本院二审期间对争议山场进行了实地勘验，通过现场反映苗木生长的客观现状，结合苗木栽培行业的特点，山场现有树木具备实物分割的客观条件，本院认为就山场现存苗木进行实体分割更为妥当。因双方对鉴定结论所载明的苗木种类、数量、单价等均予确认，故该鉴定结论中的苗木种类、树龄、规格、单价应作为具体实物分割所依据的标准，考虑到案涉山场在协议解除后将由卢昌圆收回及章良喜享有份额对应的苗木应有利于章良喜在短期内出售或者移植，结合苗木对应的鉴定价值及鉴定结论所附双方签字认可的苗木分布图，本院确认鉴定结论附图2月28日09、10、11位置的树龄为9年、规格为高195-230cm、地面周长10-14cm茶花树10174株及树龄为9年、规格为高170cm,地面周长为8.5cm茶花树546株归章良喜所有，鉴定结论所涉其他苗木归卢昌圆所有，上述划归章良喜所有的树木由其在2019年12月31日前予以处分，章良喜可以对外出售或者移植他处，卢昌圆在2019年12月31日前需为章良喜处理上述苗木提供合理便利条件，2019年12月31日前卢昌圆不得使用上述苗木所占据的山场，至于该部分山场在章良喜继续占用至2019年12月31日期间的租赁费用，基于双方合伙栽培苗木事宜的特殊性，本院确认该部分费用章良喜无需另行支付。针对章良喜欠卢昌圆2012年至2017年的上交款50000元的事实，双方均无异议，本院予以确认，至于卢昌圆关于要求计算上交款至章良喜退场之日的主张，鉴于前文本院分析的原因及自2015年10月26日卢昌圆第一次提起诉讼之后双方间合伙关系处于不稳定状态对章良喜的经营产生影响的客观情况，本院不予支持。综上，上诉人卢昌圆的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省庐江县人民法院（2016）皖0124民初4519号民事判决第一项；
二、变更安徽省庐江县人民法院（2016）皖0124民初4519号民事判决第二项为：卢昌圆与章良喜合伙经营积累的财产：山场现有各种苗木81529株，鉴定结论附图（2月28日09、10、11）位置的树龄为9年、规格为（高195-230cm、地面周长10-14cm）的茶花树10174株及树龄为9年、规格为（高170cm,地面周长为8.5cm茶花树）546株归章良喜所有，鉴定结论所涉其他苗木归卢昌圆所有，上述划归章良喜所有的树木由其在2019年12月31日予以移植或者处分，卢昌圆在2019年12月31日前需为章良喜处理上述苗木提供合理便利条件，2019年12月31日前卢昌圆不得使用上述划归章良喜所有的苗木占据的山场；
三、变更安徽省庐江县人民法院（2016）皖0124民初4519号民事判决第三项为:章良喜所欠卢昌圆2012年至2017年的上交款50000元，章良喜于本判决生效之日起二十日一次性付清；
四、驳回卢昌圆的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费700元，由卢昌圆负担600元，由章良喜负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一八年六月五日
书记员 刘付兴
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。