湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1479号
上诉人（原审被告）：章某某，男，1970年10月13日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。
委托诉讼代理人：欧义华，安徽皋城律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：吴某某，男，1972年5月22日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。
委托诉讼代理人：朱万友，湖南道宽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏天威虎建筑装饰有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路388号3单元2707室。
法定代表人：何峥光，系该公司经理。
委托诉讼代理人：韩某，女，1978年6月15日出生，回族，住江苏省南京市白下区，系该公司职员。
上诉人章某某、吴某某因与被上诉人江苏天威虎建筑装饰有限公司（以下简称天威虎公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(以下简称原审法院）作出的（2016）湘0105民初3072号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人章某某上诉请求：一、请求二审法院撤销原审判决，并依法改判驳回吴某某原审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由吴某某承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清,证据不足,章某某与吴某某无劳务关系。在原审中除一份录音证据之外，吴某某未提供其他证据证明接受劳务的一方为章某某。且章某某对录音证据的三性及证明目的均有异议，在录音中吴某某与章某某之间也没有涉及到吴某某受伤的事实。吴某某提供的证据不能证明其为章某某提供劳务并受伤的事实。章某某提供的吴某某报销明细中，吴某某已向六安市金安区新农合合作医疗管理中心报销了医疗费用7264元。依据《金安区新型农村合作医疗补偿方案》住院补偿（五）意外伤害住院补偿规定，在工厂（场）或工地作业时负伤，新农合基金不予补偿。吴某某已向六安市金安区新农合合作医疗管理中心报销相关费用，表明其受伤不是工地作业受伤。二、司法鉴定意见书的鉴定意见不能作为证据使用，吴某某的伤残等级、三期、后续治疗费用不能依据吴某某提交的鉴定意见书认定。吴某某提交的司法鉴定时依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》确定伤残等级、三期、后续治疗费，该标准不应在本案中使用，故该司法鉴定意见不应予以采信。三、赔偿项目不符合法律规定。吴某某登记户籍为农村户籍，吴某某未提供误工证明等相关证据。其误工费、护理费应按照湖南省2015年度城镇私营单位农、林、牧、渔业从业人员平均工资即27278元/年（74元/天）计算。四、吴某某自身有过错，应减轻章某某的赔偿责任。原审法院即使认定章某某、吴某某之间具有劳务关系，也应当认定吴某某自身具有过错。吴某某作为完全民事行为能力人，提供相关的劳务，自身应当安全谨慎注意。依据《中华人民共和国侵权责任法》应减轻章某某的赔偿责任。五、吴某某自认的费用应去除。吴某某在原审庭审中，自认章某某垫付医疗费用19000元，吴某某报销获得7264元。若原审法院判决章某某承担赔偿责任，吴某某自认以及报销的医疗费用应一并处理。
吴某某针对章某某的上诉请求和理由辩称，章某某的上诉理由与客观事实不符。吴某某与章某某没有签定书面劳动合同，但天威虎公司违法将工程分包给章某某是有证可查的。原审法院采信司法鉴定意见正确。吴某某前期医疗费用是由章某某的小舅子支付，发票也在其小舅子处，农合医保报销也是由章某某小舅子处理。
被上诉人天威虎公司针对章某某的上诉请求和理由辩称，认可章某某的上诉意见。
上诉人吴某某上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法对残疾赔偿金及误工费予以改判；2、本案上诉费由章某某、天威虎公司承担。事实和理由：一、吴某某残疾赔偿金应按城镇标准予以计算。吴某某现户口性质为居民家庭户口，此外吴某某与妻子两人在外从事油漆工作已近10年之久，本起事故发生前，吴某某及其妻子在长沙市××区友谊咨询大厦工作也是事实，其收入并非来自农村务农所得，故残疾赔偿金应按城镇标准计算。二、吴某某的误工期认定有误。吴某某其损伤程度达到九级伤残，根据《司法鉴定意见》其误工期为210天，原审法院认定其误工期为定残的前一天即100天，比《司法鉴定意见书》鉴定的误工期还少110天，明显违反公平原则。本案事故发生后至一审开庭之时，吴某某一直无法工作，由于章某某、天威虎公司拒绝赔偿，至今没钱进行二次手术（取内固定），故原审法院认定的误工期有失公平，应按《司法鉴定意见》中的误工期予以认定。
章某某针对吴某某的上诉请求和理由辩称，请求驳回吴某某的上诉请求，吴某某未在一审期间提交应当依据城镇居民标准认定残疾赔偿金的相关证据，故本案应该按照农村标准获得赔偿。根据最高院的司法解释误工时间可以计算至定残前一日，故原审判决认定误工期正确。
被上诉人天威虎公司针对吴某某的上诉请求和理由辩称，同章某某意见一致。
吴某某在一审起诉请求：1.章某某赔偿吴某某残疾赔偿金115352元、住院伙食补助费8000元、误工费42000元、护理费8800元、营养费2700元、交通费5000元、鉴定费1900元、精神损害赔偿金10000元、后续治疗费8408元，以上费用共计196152元；2.天威虎公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定的事实：2015年，天威虎公司承接了长沙市××区友谊咨询大厦的精装修工程。2015年7月21日，天威虎公司（发包人）与章某某（承包人）就友谊咨询大厦一标段精装修工程签订了一份《劳务分包协议书》，约定由章某某承包该工程的瓦工、木工、电工、油漆工种，承包方式为包工包料。章某某签订合同后，通过他人介绍，雇请吴某某在工地刷油漆。2015年12月5日，吴某某在友谊咨询大厦27楼刷油漆时从梯子上摔下受伤，随即被送至湖南泰和医院治疗，住院两天后于12月7日转入安徽省六安市第四人民医院继续治疗，出院诊断为：“1、左足跟骨粉碎性骨折；2、左踝关节损伤；3、其他损伤待排。”吴某某在安徽省六安市第四人民医院住院16天后于12月23日出院。章某某雇请的员工王某、梁某为吴某某支付了新农合报销后的医药费。2016年3月10日，吴某某向安徽皖西司法鉴定所申请司法鉴定，2016年3月15日，该所作出安徽皖西司法鉴定所〔2016〕临鉴字第63号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人吴某某因外伤致左跟骨粉碎性骨折，钢板内固定术后，符合“工伤标准”九级伤残。评定误工期210日，护理期80日，营养期90日。左跟骨粉碎性骨折，钢板内固定在位，骨折愈合后需行二次手术取出内固定物，医疗费用大约需人民币捌仟元（8000.00元）。”双方就赔偿事宜未达成一致意见，吴某某遂起诉至原审法院。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为以下两个方面：
一是本案的责任承担主体问题。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，根据吴某某提交的证据及审理查明，可以证实天威虎公司与章某某签订《劳务分包协议书》，将其承包的友谊咨询大厦精装修工程（一标段）的瓦工、木工、电工、油漆工种以包工包料的方式发包给章某某，章某某又通过他人介绍，雇请吴某某在工地从事刷油漆工作的事实。吴某某与章某某之间形成雇佣关系，吴某某在刷油漆时从梯子上摔下受伤，章某某作为接受劳务方应承担赔偿责任。天威虎公司明知章某某系无施工资质的个人，仍将友谊咨询大厦精装修工程的劳务分包给章某某，故应当与章某某承担连带赔偿责任。章某某提出吴某某在工作中未尽到注意义务，亦应承担责任，但章某某未提交证据证明吴某某受伤系自身存在过错导致，故原审法院对章某某的该抗辩意见不予采信。
二是吴某某的赔偿数额应如何认定。本案中，吴某某系农村户口，且未向原审法院提交其在城镇生活满一年以上的相关证据，故对于吴某某的各项损失计算，应适用《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》中有关农村户籍的赔偿标准，依法认定如下：
（1）吴某某主张残疾赔偿金115352元。吴某某现44周岁，伤情构成九级伤残，参照湖南省2015年度农村居民人均可支配收入10993元/年，原审法院对于吴某某的残疾赔偿金依法支持43972元（10993/年×20年×20%），对于吴某某超过部分的诉讼请求不予支持；
（2）吴某某主张后续治疗费8408元。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条之规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以请求支付后续治疗费。吴某某提交的〔2016〕临鉴字第63号司法鉴定意见书可以证明，吴某某骨折愈合后需行二次手术取出内固定物，医疗费用大约需8000元。同时，吴某某在出院后又多次换药，共花费医药费408元。故原审法院对吴某某主张的后续治疗费8408元依法予以支持；
（3）吴某某主张住院伙食补助费1800元。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”吴某某因病住院18天，原审法院酌情计算住院伙食补助费为1080元（60元／天×18天），对于吴某某超过部分的诉讼请求不予支持；
（4）吴某某主张误工费42000元。吴某某主张鉴定意见书中评定的误工期210天，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十二条规定:“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”吴某某的误工时间认定为100天（2015年12月5日-2016年3月15日）。因吴某某在建筑工地从事油漆工作，但无固定收入，亦未能提交其最近三年的平均收入状况，故原审法院参照湖南省2015年度城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资依法计算为9762.46元（35633元/年÷365天×100天），对于吴某某超过部分的诉讼请求不予支持；
（5）吴某某主张护理费8800元。原审法院认可鉴定意见书中评定的护理期80天，因吴某某未提交护理人员收入证明，原审法院参照2015年城镇私营单位从业人员中居民服务业的收入标准计算为7218.19元（32933元／年÷365天×80天），对吴某某超过部分的诉讼请求不予支持；
（6）吴某某主张营养费2700元。原审法院认可司法鉴定意见书中评定的营养期90天，则吴某某的营养费为2700元（30元/天×90天）；
（7）吴某某主张交通费5000元。吴某某为就医必然花费一定的交通费用，原审法院结合吴某某提交的有效票据，酌情认定吴某某的交通费用为1500元，对吴某某超过部分的诉讼请求不予支持；
（8）吴某某主张鉴定费1900元，并提交了鉴定费用票据予以证明，原审法院予以支持；
（9）吴某某主张精神损害赔偿金10000元，结合吴某某的伤残等级，原审法院予以支持。
综上，吴某某因伤情所造成的各项损失共计86540.65元，由章某某承担赔偿责任，天威虎公司承担连带赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条之规定，判决：一、章某某与江苏天威虎建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿吴某某各项损失共计86540.65元；二、驳回吴某某的其他诉讼请求。
二审中，吴某某提交其户籍所在地六安市金安区东河口镇柏家冲村村民委员会出具的证明一份及六安市公安局金安分局东河口派出所户口性质查询说明一份，拟证明吴某某现系居民家庭户，其在外务工一年以上，应当依据城镇居民标准确定赔偿数额。章某某对村委会出具的证明的真实性、关联性及证明目的均有异议，认定其务工的情况不属于村委会可证明的范畴，且认为作为单位出具证明应当由相关负责人与经办人签字。务工应提交相关单位的证明或劳动合同佐证。对说明的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议。
本院对上述证明审查核实后认为：村委会无法核实吴某某的工作情况。派出所开具的说明载明吴某某的前户口性质为农业家庭户，故该两份证明不足以证明吴某某在城镇务工一年以上，主要收入来源于城镇，故对上述证明本院不予采信。
本院二审查明：经各方认可吴某某的医疗费用为16251.03元，该费用由章某某方支出，吴某某认可其在泰和医院就医的费用不计入本案的医疗费损失。吴某某认可其在新型农村合作医疗报销7264元，但认为该费用由王某实际领取。本院限吴某某在指定时间内提交相关证据，但吴某某未予提交。本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案的上诉争议焦点在于：一、吴某某与章某某的关系及责任的承担；二、医疗费、残疾赔偿金及误工费的认定问题；
一、吴某某与章某某的关系与责任的承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据章某某与天威虎公司之间的劳务分包协议、开福区劳动保障监察调查（询问）笔录及电话录音可知：2015年，天威虎公司承接了长沙市××区友谊咨询大厦的精装修工程。2015年7月21日，天威虎公司（发包人）与章某某（承包人）就友谊咨询大厦一标段精装修工程签订了一份《劳务分包协议书》，约定由章某某承包该工程的瓦工、木工、电工、油漆工种，承包方式为包工包料。章某某签订合同后，通过他人介绍，雇请吴某某在工地刷油漆。2015年12月5日，吴某某在友谊咨询大厦27楼刷油漆时从梯子上摔下受伤。章某某作为接受劳务者，未注意施工安全且未提供相应的安全保障措施，对事故的发生应当承担主要责任。同时吴某某作为一名完全民事行为能力人，其在从事施工工作时，忽视自身安全，未谨慎注意，亦存在过错，应当承担相应的次要责任。本院综合过错程度及原因力大小，酌情认定章某某承担85%的责任，吴某某承担15%的责任。天威虎公司将涉案工程发包给没有资质的个人，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项，应当与章某某承担连带赔偿责任。
二、医疗费、残疾赔偿金与误工费的认定问题。医疗费，双方认可医疗费16251.03元，且认可系章某某一方支出，该费用属于吴某某此次事故的损失，应当予以计算在损失数额中。关于7264元领取的费用，因依据当地补偿方案，新农合基金不予补偿在工地作业时负伤情形，吴某某应当退还六安市金安区新型农村合作医疗管理中心。残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中章某某原系农业户籍，且未提交证据证明其在城镇居住一年以上，其主要收入来源于城镇，故本院对原审法院依据农村居民标准认定其残疾赔偿金予以维持。误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，章某某未提交其最近三年的平均收入情况，由于其事发前从事建筑行业，故原审法院参照湖南省城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资标准计算误工费符合法律规定。关于误工期，原审法院计算至定残前一日亦符合法律规定，故本院对原审法院认定的误工费予以维持。关于司法鉴定标准，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，原审法院采信该司法鉴定意见并无不当，本院予以维持。
综上，吴某某的各项损失共计102791.7元，章某某应当承担87373元，其余损失由吴某某自行承担。又因章某某已赔偿16251.03元，尚需赔偿71121.97元。
综上，原审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初3072号民事判决；
二、章某某在本判决生效后十日内向吴某某赔偿71121.97元；
三、江苏天威虎建筑装饰有限公司对章某某上述债务承担连带赔偿责任；
四、驳回吴某某其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费1281元，由吴某某承担645元，由章某某承担636元；二审案件受理费1281元，由吴某某承担640.5元，由章某某承担640.5元。
本判决为终审判决。
审判长 柳ＸＸ
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年八月七日
书记员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。