湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民再终字第35号
上诉人（原审原告）胡水平。
委托代理人贺望林，湘潭县新城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）湘潭县新发煤矿
法定代表人刘光辉，系该矿矿长。
原审原告胡水平与原审被告湘潭县新发煤矿工伤保险待遇纠纷一案，湖南省湘潭县人民法院于2011年4月28日作出（2010）潭民一初字第1105号民事判决，胡水平不服，上诉至本院。本院于2011年9月6日作出（2011）潭中民一终字第85号民事判决。胡水平仍不服，向检察机关申诉，湖南省人民检察院于2014年8月11日作出（2014）43000000024号民事抗诉书，向湖南省高级人民法院提出抗诉，湖南省高级人法院于2014年9月17日作出（2014）湘高法民抗字第0016号民事裁定，指令本院再审本案。本院经再审于2015年1月9日作出（2014）潭中民再终字第40号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖南省湘潭县人民法院于2015年7月20日作出（2015）潭民一初字第218号民事判决，胡水平不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，由审判员肖剑英担任审判长，审判员刘文、刘欢欢参加评议，书记员吴慧娟担任记录，于2015年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人胡水平及其委托代理人贺望林到庭参加诉讼，被上诉人湘潭县新发煤矿经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告胡水平于2010年10月28日向湖南省湘潭县人民法院起诉称，原审原告胡水平自2007年11月在原审被告湘潭县新发煤矿从事井下工作，至2009年8月11日经湘潭县人民医院诊断为可能性尘肺，2010年1月21日湘潭市疾控中心诊断为贰期煤工尘肺，2010年7月6日湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为四级伤残。原审原告在与原审被告劳动关系存续期间，月平均工资为2600元。2010年8月30日原审原告向湘潭县劳动争议仲裁委员会提出工伤待遇劳动争议仲裁。湘潭县劳动争议仲裁委员会受理后，于2010年10月14日作出（2010）潭劳仲字第24号仲裁裁决。原审原告对仲裁不服，向人民法院提起诉讼，请求：一、判令原审被告湘潭县新发煤矿先期一次性支付原审原告工伤保险待遇515769.77元，具体为：1、判令原审被告一次性支付原审原告停工留薪期待遇31200元（2600元／月×12个月）；2、判令原审被告支付原审原告工伤伤残津贴待遇2421.77元；3、判令原审被告一次性支付原审原告工伤伤残补助金46800元（2600元／月×18个月）；4、判令原审被告支付原审原告工伤保险长期津贴待遇至60岁退休为280800元（2600元／月×75%×12年×12个月）；6、判令原审被告支付原审原告工伤医疗费、鉴定费4716元；7、判令原审被告支付原审原告工伤精神损害抚慰金35000元；8、判令原审被告支付原审原告需住院治疗费10000元；二、判令原审被告足额缴纳原审原告的基本养老保险费和医疗保险费，原审原告达到60岁退休年龄，依法享受基本养老保险待遇和职工医疗保险待遇；三、在原一审审理过程中，原审原告增加一项诉讼请求，要求原审被告支付后段治疗费288000元（2000元×12年×12个月）。
原审被告湘潭县新发煤矿辩称：一、原审被告方于2009年1月底重新组阁的新一届股东受让湘潭县新发煤矿，2009年2月份开工，原审原告是在2009年2月来矿做事的，至8月底自动离岗，前后只做7个月的事。职业病是由长期从事粉尘接触工作形成的，根据医学原理，职业病的形成需要5至6年，多则10年。原审原告在原审被告单位从事的是维修，不是掘进和采煤，不直接接触煤尘，更不可能在这么短的时间患上职业病，所以说原审原告的职业病在原审被告单位所患不符合客观事实，原审原告至今未提供曾在其它矿工作的履历。要求原审被告一方承担赔偿责任，原审被告不予接受和认可。二、原审原告诉讼请求提出的赔偿数额超出劳动法规政策范围，对超出的请求，原审被告不予认可。
湖南省湘潭县人民法院原审查明，原审原告胡水平从2007年11月至2009年8月9日止在原审被告湘潭县新发煤矿从事井下维修工作，原审原告与原审被告并未签订劳动合同；原审被告为原审原告缴纳了2008年5月1日至2009年5月1日的工伤保险费用，之后未续缴；2009年8月10日至11月，原审原告分别在湘潭市疾病预防控制中心和湘潭县人民医院检查，结论均为疑似尘肺病；2009年8月10日之后，原审原告停工接受检查和治疗；2010年1月21日，原审原告经湘潭市疾病预防控制中心诊断为贰期煤工尘肺；2010年3月19日，湘潭县劳动和社会保障局认定原审原告为工伤；2010年7月6日，湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定原审原告为四级伤残；2010年10月14日湘潭县劳动争议仲裁委员会对原审原告的仲裁申请作出了（2010）潭劳仲字第24号仲裁裁决：一、终止申请人胡水平与被申请人湘潭县新发煤矿之间的劳动关系；二、被申请人湘潭县新发煤矿自收到本裁决书之日起十五日内一次性支付申请人胡水平工伤保险待遇251585.64元，具体为：1、停工留薪期待遇19843.87元；2、伤残津贴待遇2421.77元（此项裁决为终局裁决）；3、一次性伤残补助金32760元；4、一次性工伤保险长期待遇196560元；三、驳回申请人胡水平的其他仲裁请求。原审原告对该裁决不服，于2010年10月28日向人民法院提起诉讼。
该院另查明，湘潭县人民政府于2010年5月31日作出了（2010）潭政字第33号决定，关闭湘潭县新发煤矿。湖南省工商行政管理局于2010年11月16日作出吊销湘潭县新发煤矿的营业执照的行政处罚决定。根据湘潭市地区统筹2008年度月平均工资为1820元，在原审中，原审被告提供了原审原告月工资2000元的证明，确定原审原告在原审被告处工作的工资收入为2000元／月；原审原告的职业病鉴定费为403元；劳动能力鉴定费为100元；原审原告继续治疗职业病住院医疗费8140.6元。
再查明，原审被告从2009年5月2日之后，未为原审原告续交工伤保险费，而原审原告是在原审被告停保后发生的工伤，故原审原告的损失应按《工伤保险条例》的规定，并参照《湖南省农民工参加工伤保险待遇项目及标准》，由原审被告支付。1、停工留薪期待遇自2009年8月10日年至2010年7月6日止为22200元（2000元／月×11个月零3天）；2、一次性伤残补助36000元（参照《工伤保险条例》第三十三条，四级伤残的一次性伤残赔偿款为2000元／月×18个月）；3、伤残待遇2421.77元（湘潭县劳动仲裁委员会仲裁）；4、一次性享受工伤保险长期待遇216000元（原告属于农民工，一次性享受工伤保险长期待遇为2000元／月×108个月）；5、鉴定费503元（其中疾病鉴定费403元，劳动能力鉴定100元）；6、原审原告实际治疗职工病住院医药费8140.6元；上述损失合计285265.37元。
湖南省湘潭县人民法院原审认为，原审原告胡水平在被告单位工作期间患职业病，且已经湘潭县劳动和社会保障局认定为工伤，依法应当享有工伤保险待遇。原审被告认为原审原告在其单位工作时间短，且在其他煤矿从事过同类工作，原审原告的职业病不是在其单位工作期间所患得，因原审被告未就自己的主张提供有效证据，故对原审被告的抗辩理由，法院不予采纳。根据《工伤保险条例》（国务院令第375号）第六十条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”原审被告从2009年5月2日后未为原审原告续缴工伤保险费，而原审原告是在原审被告停保后发生的工伤，原审原告应享受工伤保险待遇。原审原告胡水平要求按2600元／月标准支付工伤保险待遇的各项费用，因原审原告没有提供有效证据，且根据2008年度湘潭市统筹地区职工月平均收入为1820元，原审被告按2000元／月高于此标准，故原审原告高于部分的诉请，法院不予支持。原审原告提出要求支付生活护理费至60岁退休止的请求，因根据《工伤保险条例》（国务院令第375号）第三十二条规定，工伤职工需要生活护理的必须经劳动能力鉴定委员会确认，原审原告护理依赖程度是由湖南省人民医院司法鉴定中心作出的，非经湘潭市劳动能力鉴定委员会确认，且原审原告一次性享受工伤保险长期待遇中已包括了生活护理费等待遇，故法院对原审原告的该项诉讼请求不予支持。原审原告提出要求被告支付医疗费、鉴定费4716元，因法院查明原审原告进行鉴定的鉴定费是503元（职业病鉴定费403元，劳动能力鉴定100元），医疗费没有相关的治疗病历和诊断证明，所以确认鉴定费503元，对原审原告的其他请求法院不予支持。原审原告提出要求原审被告支付精神损害抚慰金的请求，因没有事实依据和法律依据，法院不予支持。对原审原告提出的要求原审被告支付继续治疗职业病的住院治疗费10000元的请求以及要求按2000元每月支付12年的后段治疗费288000元，因原审原告实际发生治疗职业病的住院医疗费只有8140.6元，且与其提供的病历记录和诊断证明相吻合，故法院确认原审原告医疗费8140.6元，对原审原告的其他诉讼请求，法院不予支持。对原审原告要求原审被告足额缴纳原审原告的基本养老保险费和医疗保险费的请求，因不属于法院受案范围，故对原审原告的该项诉讼请求法院不予支持；根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款（三）项、第四十四条第五项、《工伤保险条例》（国务院令第375号）第三十一条第一、二款、第三十二条第一款、第三十三条第一款（一）、（二）项、第六十条、第六十一条、第六十三条第一款、参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告湘潭县新发煤矿支付原告胡水平鉴定费503元；二、由被告湘潭县新发煤矿支付原告胡水平医疗费8140.60元；三、由被告湘潭县新发煤矿支付给原告胡水平工伤保险待遇：停工留薪期待遇22200元、一次性伤残补助金36000元、伤残待遇2421.77元、一次性享受工伤保险长期待遇216000元，合计276621.77元；四、终止原告胡水平与被告湘潭县新发煤矿的劳动关系；五、驳回原告胡水平的其他诉讼请求。上述应付款项，限在本判决生效之日起十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告湘潭县新发煤矿负担。
胡水平不服，向本院提出上诉称，原审判决认定上诉人工资为2000元／月错误，导致计算上诉人停工留薪期待遇、一次性伤残补助待遇、一次性享受工伤保险长期待遇等错误，应该按2600元／月计算各项待遇；原审判决终止上诉人与被上诉人劳动关系错误，即使判决终止劳动关系，则应就一次性工伤医疗补助金等项目一并作出判决，但原审判决未作任何表述；原审中因上诉人职业病病情加重，经湘潭市疾控中心复查鉴定为“三期尘肺”，上诉人要求重新进行劳动能力鉴定的要求被拒绝，同时原审中提出的后段27182.54元住院医疗费用诉讼请求，原审以应仲裁前置为由拒不审理有误。请求撤销原判，依法支持上诉人的各项诉讼请求。
湘潭县新发煤矿未进行答辩。
本案二审审理过程中，上诉人提交了下列证据：1、湘潭市疾病预防控制中心于2011年12月23日出具的《职业病诊断证明书》复印件及鉴定费收据二张计683元的复印件，以证明上诉人的职业病病情恶化，经湘潭市疾病预防控制中心复查鉴定为“煤工尘肺叁期”，对照《劳动能力鉴定标准》伤残等级已构成三级伤残，应按工伤三级享受相关待遇和鉴定费损失；
2、上诉人胡水平自2011年9月1日起至2014年7月15日间住院六次的住院医药费收据计27182.54元复印件及出院病人疾病诊断书、出院记录等病历资料复印件，用以证明上诉人职业病的后期治疗及费用情况。
湘潭县新发煤矿未对上述证据进行质证。
经审查，本院认为，上诉人提交的证据1的真实性可以认定，但因《工伤保险条例》第二十八条规定“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”上诉人未在法定期限内申请复查鉴定，所提交的证据1不能达到其主张应按工伤三级享受相关待遇的证明目的，相关请求及鉴定费损失不能支持。证据2属于后期治疗及相关费用证据，在已实际发生上诉人并提交相关依据的情形下，原审法院以应仲裁前置为由不予审理有误，经审查，证据2的医药费票据及病历资料相互印证，且系上诉人治疗职业病所支出，对证据2本院予以认定。
本院认为，本案二审事实的争议焦点是，原审按2000元／月的月工资标准计算上诉人胡水平工伤保险待遇是否正确。经审理查明，按被上诉人湘潭县新发煤矿原审所提交的上诉人胡水平2009年2、3、4、7、8月的工资表计算上诉人胡水平该段时期的月平均工资应为2535.73元，且有证人何运秋、唐新为出庭证实上诉人月工资为2300-2400元，被上诉人未提供充分证据证实上诉人月平均工资为2000元／月，应承担相应的举证责任，原审判决按2000元／月作为计算依据不当，应以2535.73元／月计算上诉人胡水平相关待遇。被上诉人从2009年5月2日之后，未为上诉人续交工伤保险费，而上诉人是在被上诉人停保后发生的工伤，故上诉人的损失应按《工伤保险条例》的规定，并参照《湖南省农民工参加工伤保险待遇项目及标准》，由被上诉人支付。1、停工留薪期待遇自2009年8月10日至2010年7月6日止为27563.39元（2535.73元／月×（10个月零26天）］；2、一次性伤残补助45643.14元（参照《工伤保险条例》第三十三条，四级伤残的一次性伤残赔偿款为2535.73元／月×18个月）；3、伤残待遇2421.77元（湘潭县劳动仲裁委员会仲裁结果，当事人未提出异议）；4、一次性享受工伤保险长期待遇273858.84元（上诉人属于农民工，一次性享受工伤保险长期待遇为2535.73元／月×108个月）；5、鉴定费503元（其中疾病鉴定费403元，劳动能力鉴定100元）；6、原审原告实际治疗职业病住院医药费35323.14元（8140.6元＋27182.54元）；上述损失合计385313.28元。
原审认定的其他事实，证据确实充分，本院二审予以确认。
本案二审的其他争议焦点是：一、上诉人胡水平与被上诉人湘潭县新发煤矿之间的劳动关系应否终止的问题。湘潭县人民政府于2010年5月31日作出了（2010）潭政字第33号决定，关闭湘潭县新发煤矿。湖南省工商行政管理局于2010年11月16日作出吊销湘潭县新发煤矿的营业执照的行政处罚决定。被上诉人湘潭县新发煤矿现已无法继续生产经营，原审判决终止上诉人胡水平与被上诉人湘潭县新发煤矿的劳动关系符合法律规定，上诉人主张不应终止劳动关系的上诉请求不能成立。上诉人另主张终止劳动时应支付一次性工伤医疗补助金的请求，无法律依据，不予支持。
二、上诉人主张职业病病情加重，应按工伤三级计算待遇及损失的请求应否支持的问题。上诉人主张其职业病病情恶化，经湘潭市疾病预防控制中心复查鉴定为“煤工尘肺叁期”，对照《劳动能力鉴定标准》伤残等级已构成三级伤残，应按工伤三级享受相关待遇和赔偿损失。因2010年7月6日，湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定上诉人为四级伤残。依照《工伤保险条例》第二十八条规定“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”上诉人未在法定期限内申请复查鉴定，其所提交的湘潭市疾病预防控制中心于2011年12月23日出具的《职业病诊断证明书》不能支持其主张，相关上诉请求不能支持。
综上所述，上诉人胡水平在被上诉人湘潭县新发煤矿单位工作期间患职业病，且已经湘潭县劳动和社会保障局认定为工伤，依法应当享有工伤保险待遇。被上诉人从2009年5月2日后未为上诉人续缴工伤保险费，而上诉人是在被上诉人停保后发生的工伤，应由被上诉人按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目并参照《湖南省农民工参加工伤保险待遇项目及标准》支付费用。原审认定事实及适用法律、处理部分有误，本院二审予以查明并依法纠正。上诉人部分上诉理由成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（五）项、《工伤保险条例》（国务院令第375号）第三十一条第一、二款、第三十二条第一款、第三十三条第一款（一）、（二）项、第六十条、第六十三条第一款、参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2015）潭民一初字第218号民事判决的第一、四项；
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2015）潭民一初字第218号民事判决的第二、三、五项；
三、由被上诉人湘潭县新发煤矿支付上诉人胡水平医疗费35323.14元；
四、由被上诉人湘潭县新发煤矿支付给上诉人胡水平工伤保险待遇：停工留薪期待遇27563.39元、一次性伤残补助金45643.14元、伤残待遇2421.77元、一次性享受工伤保险长期待遇273858.84元，合计349487.14元；
五、驳回上诉人胡水平的其他诉讼请求。
上述应付款项，限在本判决生效之日起十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，由被上诉人湘潭县新发煤矿负担，二审案件受理费10元，本院依法予以免收。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 肖剑英
审判员 刘 文
审判员 刘欢欢
二〇一六年三月十五日
书记员 吴慧娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
……
（三）因工伤残或者患职业病；
……
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
……
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
……
《工伤保险条例（2003年版）》
第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
……
第三十三条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；
（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；
……
第六十条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
第六十三条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。
……
《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》
第八条劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，按月支付，直至丧失领取条件为止；经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。
第九条一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，具体标准为：
……
（二）35周岁至50周岁（含50周岁）伤残等级一级的为180个月；二级的为156个月；三级的为132个月；四级的为108个月。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。