江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民终709号上诉人（原审原告）：舒翼青，男，1971年10月13日生，汉族，江西省武宁县人，住武宁县。被上诉人（原审被告）：武宁县伍星电讯设备有限公司，住所地位于武宁县朝阳路26号。法定代表人：钟诚，该公司经理。委托诉讼代理人：柯海宇，江西修江律师事务所律师。上诉人舒翼青因与被上诉人武宁县伍星电讯设备有限公司（以下简称“伍星电讯公司“）承揽合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2015）武民一初字第2407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。舒翼青上诉请求：1、伍星电讯公司给付工程余款58118元；2、案件受理费由伍星电讯公司负担。事实和理由：首先，上诉人与伍星电讯公司法定代表人钟诚系同学关系，伍星电讯公司投资经营一家苹果手机专卖店，经另一同学介绍，上诉人以包工不包料方式承接该专卖店装修工程，并与工地所有工人约定的工资共计94578元。根据合同第五条第一项约定，伍星电讯公司委托上诉人代为购买所有装饰材料。上诉人购买材料支出78082元，再加上人工工资94578元，合计工程款172660元。考虑到同学关系，上诉人同意按136118元进行结算。扣除装修过程中给付的78000元，伍星电讯公司尚欠余款58118元。其次，因时间紧，双方未签订书面合同。伍星电讯公司认可装修工人的工资是有合同约定的，材料供应商出具的清单证明购买的材料以及这些材料用于装修工程，现伍星电讯公司不认可这些材料，应当由其申请鉴定机构进行评估，事实是被上诉人不同意评估。伍星电讯公司答辩称，上诉人舒翼青挂靠武宁县永欣建筑工程有限责任公司，并以该公司负责人的名义与答辩人签订的《装修合同》违反相关司法解释的规定，应认定无效。即使合同有效，也应按照第五项约定的预算金额结算。上诉人提交的《工程预算单》不能反映实际发生的工程款，该预算单系上诉人单方制作，答辩人并未签字确认，故不能以此作为结算依据。答辩人提供双方认可的另一店面的装修报价模板，证实上诉人编制的预算单价格过高。请求驳回上诉，维持原判。原审法院认定事实：2014年10月，被告伍星电讯公司投资开设伍星苹果手机专卖店需装修铺面，经同学介绍，原告舒翼青挂靠武宁县永欣建筑工程有限责任公司以该公司负责人名义与被告签订《装修合同》，其中第五条为工程内容及合同金额约定1、工程内容及单价按单价按甲乙双方认定的装饰项目预算单按实际项目计算；2、本协议装饰预算金额为人民币（大写）玖万肆仟伍佰柒拾捌元整，本协议装饰预算金额为人民币（小写）94578元。合同签订后，原告按约装修并完工并交付使用。被告在装修期间给付工程款78000元，余款一直未与原告结算，亦未向武宁县永欣建筑工程有限责任公司支付工程款。原告作为该工程的实际施工人，多次找被告催要剩余工程款，但双方因工程的总价款发生纠纷，无法达成一致，故诉诸法院。原审法院经审理认为，原告舒翼青无建筑施工企业资质，挂靠武宁县永欣建筑工程有限责任公司承包被告经营的伍星苹果手机专卖店铺面装修工程，并作为永欣公司工程负责人以该公司名义签订《装修合同》的行为，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的合同无效情形，应认定该合同无效。合同虽然无效，但该装修工程已竣工，且被告已接收并使用，实际施工者即原告有权要求被告参照合同约定支付工程款。对于本案争议的工程总价款，原告认为，合同约定的预算金额是装修的人工费用，不包含材料款，则装修总价款应按实际的工程量计算。根据谁主张谁举证的原则，应由原告负举证责任，现原告仅依据自己单方出具的预算清单结算工程款，而被告对原告的预算清单又不认可，原告又不申请对工程量进行鉴定，故对于原告的所主张的工程总价款不予支持。庭审中，被告同意按合同价款94578元进行结算，在原告无证据证明其主张的情况下，本院对工程总价款为94578元依法予以确认。被告已按约支付78000元工程款，余欠16578元应予支付，故对于原告主张剩余工程款58118.08元的诉请，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，判决：一、被告武宁县伍星电讯设备有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告舒翼青工程款16578元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1253元，原告负担895元，被告负担358元。二审中，围绕争议事实，上诉人舒翼青提交三组证据，1、《伍星电讯手机店（苹果专卖店）材料清单》，载明材料款合计78082元，同时附有购买空调、玻璃、水泥、砂石、电动卷闸门、门头字、监控及电工材料、乳胶漆、地砖等装潢材料的付款收据及凭证；2、四份《调查笔录》，舒翼青一审委托诉讼代理人方诗先分别向油漆工凌卫、木工张鸿舞、泥工谭建诚、水电工肖自东调查核实的谈话笔录，笔录内容反映的是舒翼青安排上述四人在涉案装修工程工地做事，工资报酬按天计算，分别为260元至400元不等；3、《工程预算单》，载明伍星苹果专卖店工程款合计136118元，该预算单由舒翼青编制。舒翼清认为，上述证据证实原合同约定的15天工期被要求在9日内完工，9万余元只是包工的价格，材料均系其代为购买，故材料款应当另外计算。伍星电讯公司质证认为，装修工程系包工包料，材料应当由上诉人购买。对调查笔录的真实性有异议；另《工程预算单》没有答辩人签字，不予认可。本院认为，首先，双方签订的《装修合同》第五条约定，工程内容及单价按双方认定的装饰项目预算单按实际项目计算；本协议装饰预算金额为94578元。合同附件《店面装修报价模板》载明了每项工程的计价单位、数量、材料单价、人工安装单价、综合价格及合计金额。由于模板载明的每项工程合计金额中均包括材料和人工的价格，在无其他相反证据的情况下，应当认定合同约定的预算价94578元系包工包料的价格。虽然《伍星电讯手机店（苹果专卖店）材料清单》能够反映舒翼青购买装修材料并支付材料款，但不能证明双方变更承包方式为包工不包料。其次，舒翼青的委托诉讼代理人方诗先向参与本案装修工程的施工人员调查核实制作的笔录属于证人证言，由于四位证人与舒翼青存在一定利益关系，且亦未出庭作证，故对笔录的真实性不予认定。即使笔录内容属实，亦只能证明舒翼青将装修工程中的油漆、木工、泥工、水电以每日260元至400元不等的价格分包给凌卫、张鸿舞、谭建诚及肖自东，并不能证实伍星电讯公司将装修工程以包工不包料方式发包给舒翼青。此外，舒翼清编制的《工程预算单》系其单方结算意见，未得到伍星电讯公司确认，该预算单不具备约束力。综上，对舒翼青提供的上述证据均不予采纳。二审查明，原审法院查明的事实属实，予以认定。本院经审理认为，《中华人民共和国建筑法》规定的建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。涉案工程系店面装饰装修工程，不属于法律规定的建筑活动。由于我国现行法律及行政法规未对装饰装修工程承包人资质有强制性规定，原判决以此为由认定涉案《装修合同》无效，于法无据，予以纠正。伍星电讯公司事先知道舒翼青借用武宁县永欣建筑工程有限责任公司名义承接涉案装修工程，故该《装修合同》应视为舒翼青与伍星电讯公司的真实意思表示，因合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，故认定其效力。合同附件即《店面装修报价模板》载明的每项工程金额中均包括材料费和人工费，且合计金额与合同约定的预算价一致，足以证实双方约定的预算价94578元系包工包料的固定价。在无其他相反证据的情况下，舒翼青完成的合同范围内工程应当据此结算工程款。至于合同外增加部分的工程量，合同未约定计价方式，且双方不能达成补充协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第二项规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案一审中，舒翼青与伍星电讯公司坚持各自的结算报价，且无法协商一致，法庭就此释明并询问是否申请工程价款鉴定，舒翼青明确表示不申请。根据举证规则，舒翼青应当就其主张的136118元工程价款承担举证责任。现因其拒绝申请鉴定，导致本案无法确定增加工程的价款，该不利后果应当由负有举证责任的舒翼青承担。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人舒翼青的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费839元，由上诉人舒翼青负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱俊华代理审判员  熊 涛代理审判员  敬鸿林二〇一六年九月二十日书 记 员  胡芯瑜