重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终1796号
上诉人（原审被告）：冉义川，男，1975年9月7日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：吴英，重庆天亿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：舒可权,男,1971年1月9日出生,汉族,居民,住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：吴开锋,重庆圣石牛律师事务所律师。
上诉人冉义川因与被上诉人舒可权建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
冉义川上诉请求：一审认定事实不清，适用法律错误，冉义川不应支付舒可权的工程保证金，请求撤销一审判决，依法驳回舒可权的起诉；一、二审诉讼费由舒可权承担。事实和理由：2014年6月20日，重庆讯荣农业科技开发有限公司丰都分公司（以下简称讯荣丰都分公司）以欺骗的方式骗取了重庆俊成建筑工程公司（以下简称俊成公司）缴纳的质量保证金50万元。后讯荣公司的法定代表人已经因涉嫌合同诈骗罪被涪陵区公安局立案侦查，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，本案应当裁定驳回起诉，将有关材料移交给公安机关或检察机关。冉义川出具欠条，是基于冉义川任讯荣丰都分公司经理，舒可权要求冉义川出具，其是职务行为。出具欠条之后，讯荣丰都分公司也先后支付过款项给舒可权，说明冉义川的行为是职务行为，并不代表债务的转移。
舒可权辩称，讯荣公司法定代表人是否被立案侦查与冉义川没有关系，且系冉义川给舒可权出具的欠条，本案不应驳回起诉；冉义川不是迅荣公司的法人，应当承担偿还债务的责任。
舒可权向一审法院起诉请求：判令冉义川归还其保证金300000元，并从2015年2月1日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
一审法院认定事实：2014年6月20日，舒可权挂靠俊成公司与讯荣丰都分公司签订了工程施工合同。舒可权于2014年6月30日、2014年7月1日、2014年7月12日共汇款给讯荣公司法定代表人刘勇权50万元。后三方达成一致意见于2014年10月24日解除合同，并约定由俊成公司支付舒可权质量保证金50万元。2014年10月24日，冉义川通过手机转账支付舒可权20万元，并出具欠条“今欠到舒可权现金300000元，大写叁拾万元整，该欠款为合同保证金，今已经转账20万元（大写贰拾万元），该欠款为余款，欠款人冉义川。约定在2015年2月1日前归还，如到期不归还用我名下的车辆及房产作为抵押，2014年10月24日。”当日，舒可权向讯荣公司出具收条，收条载明“今收到重庆讯荣农业科技开发有限公司分公司冉义川退还签定合同时向甲方缴纳的保证金50万元”。
一审法院认为，俊成公司与讯荣丰都分公司签订合同终止手续，约定双方协商终止合同，由讯荣丰都分公司支付俊成公司负责人舒可权保证金50万元。后冉义川通过银行转账支付舒可权20万元，并以个人名义出具30万欠条。冉义川出具的欠条上无公司的签章，不应认定其为履行职务的行为。舒可权在收到20万元转账和30万元的欠条后，出具50万收条给讯荣丰都分公司，实质是认可讯荣丰都分公司债务的转移。一审法院认为，债务的转移是指债务人将自己承担的债务全部或部分转移给第三人承担的行为。本案冉义川向舒可权出具欠条，自愿承担30万元的债务，且作为债权人的舒可权已经同意债务的转移，故冉义川与讯荣丰都分公司间应视为债务的转移，故冉义川应按照欠条的约定支付舒可权30万及资金占用利息。冉义川在答辩期间届满后提出的管辖异议，一审法院不予审查。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十四条和第二百零七条之规定，判决：一、冉义川于判决生效后十日内支付舒可权300000元；并以300000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付舒可权从2015年2月1日起至付清时止的利息。二、驳回冉义川的其他诉讼请求。案件受理费6070元，减半收取3035元，由冉义川负担。
二审期间,冉义川提交了讯荣公司的情况说明、证明、转账记录，拟证明冉义川是讯荣公司丰都分公司经理,该欠款应由讯荣公司承担，并且于2015年2月5日，刘勇权转账给舒可权5万元。
舒可权质证认为,对情况说明、证明的真实性不予认可，对于转账5万元，认为不是保证金，双方另有经济往来。
二审查明：2015年2月5日，刘勇权转账退还舒可权保证金5万元。
二审另查明：2014年6月，舒可权挂靠俊成公司与讯荣丰都分公司签订了《丰都龙圣生态农业种养一体化建设项目园区道路（内外环山路）修建硬化工程施工合同》。
二审中，本院依法调取了本院（2016）渝03刑初9号刑事判决及生效证明书，冉义川、舒可权质证均认可该证据的真实性、合法性。
讯荣丰都分公司负责人刘勇权合同诈骗案，本院于2017年5月25日作出(2016)渝03刑初9号刑事判决，该判决认定：刘勇权以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物共计2875万元（其中，2014年6月，刘勇权以讯荣丰都分公司名义，在与俊成公司陈孝国签订龙圣生态项目园区道路修建硬化工程施工合同过程中，收取工程保证金50万元，退还保证金25万元，骗取保证金25万元。）数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪……。以合同诈骗罪、非法占用农用地罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金二百零一万五千元；责令刘勇权退还被害人的工程保证金共计2875万元，其中退还舒可权25万元。该判决现已经发生法律效力。
二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，首先，从上诉人举示的其于2015年2月5日向舒可权转账5万元的证据看，其转款事实清楚。舒可权认可收到该款，仅抗辩认为该款不是上诉人退还的保证金，主张双方另有经济往来，但未明确是何种经济往来，也未举证证明上诉人另对其负有债务，故上诉人主张该5万元系归还的保证金的理由成立，应予认定。即舒可权已收回的保证金应认定为25万元。
因讯荣丰都分公司负责人刘勇权犯合同诈骗罪、非法占用农用地罪一案，本院已作出(2016)渝03刑初9号刑事判决，该判决认定刘勇权通过讯荣丰都分公司与舒可权挂靠的俊成公司建设工程分包合同的方式，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，构成合同诈骗罪。因该刑事判决认定舒可权交纳的保证金也包含在该合同诈骗犯罪数额中，且该刑事判决已经判令刘勇权退还工程保证金25万元给舒可权。故舒可权现提起民事诉讼请求判令上诉人偿还25万元，已无事实和法律依据，对其该诉讼请求应予驳回。
债务转移的前提是被转移的债务是合法的民事债务，而上述生效刑事判决查明的刘勇权通过设立讯荣丰都分公司而行合同诈骗的事实，说明刘勇权收取舒可权的25万元保证金是以非法占有为目的，系犯罪行为，该债务并非合法的民事债务。故一审仅凭冉义川出具欠条的行为即认定讯荣丰都分公司的债务转移给冉义川的事实不当。舒可权诉请冉义川支付其合同保证金30万元欠款的请求不能成立。
综上所述，舒可权主张的保证金25万元已经刑事判决判令刘勇权退还，其可通过申请执行该生效判决实现其权利，其也未举示其他证据证明冉义川对该款负有支付义务，其在本案主张由冉义川退还无事实基础和法律依据，其该请求应予驳回；上诉人冉义川提出其不应支付舒可权工程保证金的上诉理由成立，本院予以支持；鉴于二审出现新证据，致一审认定事实发生变化，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初2339号民事判决；
二、驳回舒可权的诉讼请求。
一审案件受理费3035元，由舒可权负担；二审案件受理费6070元，由舒可权负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺付琴
审判员 陈胜友
审判员 杨 洋
二〇一七年六月十三日
书记员 尹 童