江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3572号
上诉人（原审被告）哈平平，女，1972年2月7日生。
委托代理人任戈，男，1969年4月13日生。
委托代理人钱乃坤，江苏君远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏小毛，女，1954年12月4日生。
委托代理人陈澜，江苏高的律师事务所律师。
原审被告杨辉，男，1962年1月15日生。
上诉人哈平平因与被上诉人夏小毛、原审被告杨辉房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市白下区人民法院（2013）白民初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人哈平平及委托代理人任戈、钱乃坤，被上诉人夏小毛及委托代理人陈澜到庭参加诉讼。原审被告杨辉经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
夏小毛原审诉称，2010年4月8日，夏小毛与杨辉签订关于南京市白下区苜蓿园大街南楼4B座房屋（以下简称涉案房屋）的买卖合同，夏小毛依约向哈平平支付了定金100000元。因涉案房屋设有抵押，夏小毛无法去房屋交易中心办理过户手续，而杨辉在合同约定的期限内拒收首付款（780000元），并且在卖房期间擅自将房屋出租并将房屋过户到哈平平名下。现杨辉、哈平平既不能履行房屋买卖合同，又拒不退还定金，故夏小毛诉至法院，请求判令：1、杨辉、哈平平返还定金100000元，并支付违约金100000元；2、杨辉、哈平平承担诉讼费用。
哈平平原审辩称，夏小毛与杨辉在合同中约定应当在2010年5月20日支付首付款并办理过户手续，但是在2010年5月20日当天，夏小毛说没有钱，双方即再次协商于同月24日办理过户相应手续。但是到了约定的时间，夏小毛仍然说没有钱支付首付。夏小毛拒绝履行合同的原因是其女儿不喜欢涉案房屋，2010年5月24日之后，夏小毛为了减少损失曾和哈平平协商由夏小毛找其他人来买涉案房屋。哈平平当时急需夏小毛支付的购房款去购买他处房屋，而夏小毛的违约行为给哈平平造成了巨大损失。综上，房屋买卖合同未能继续履行系夏小毛违约造成，请求驳回夏小毛的诉讼请求。
杨辉原审未到庭答辩。
原审法院经审理查明，杨辉与哈平平原系夫妻，2005年12月，双方离婚，离婚协议中关于涉案房屋有如下约定：涉案房屋原产权人为杨辉，离婚后归哈平平所有，男方放弃产权、居住权，离婚后有关此房产的债权归女方所有。2010年2月1日，杨辉签署《委托书》，内容为：涉案房屋为杨辉、哈平平夫妻共同财产，现委托哈平平全权办理涉案房屋转让的一切手续，委托权限包括签订房屋买卖合同，收取定金及首付款等，委托期限为2010年2月1日至2011年1月31日。2010年4月8日，哈平平以杨辉的名义（甲方）与夏小毛（乙方）及南京艺菲房产服务中心（丙方）签订《房地产买卖中介合同》，内容为：涉案房屋产权人为杨辉、共有人为哈平平，建筑面积为158.62平方米，房屋售价为1800000元；乙方支付甲方定金100000元，于合同签订当日支付50000元，2010年4月10日前支付50000元；乙方于过户当日（2010年5月20日前）支付甲方首付款780000元；乙方通过商业贷款900000元支付甲方，时间以银行下款为准；甲乙任一方如无正当理由不履行合同的，应当向守约方承担100000元违约金。当日，夏小毛向哈平平支付定金50000元。合同签订次日，夏小毛又向哈平平支付定金50000元。2010年5月12日，哈平平办理了设立在涉案房屋上的抵押权的注销手续。
2010年5月20日，夏小毛、哈平平未能办理首付款支付及房屋过户手续。当日，夏小毛、哈平平及南京艺菲房产服务中心签订《补充条款》，约定：双方协商同意延迟至2010年5月24日到南京市房产局办理送件过户；契约条款按原合同条款执行；若任何一方于2010年5月24日不能履行合同，则视同违约。但在2010年5月24日，双方未能办理房屋过户手续，夏小毛亦未支付合同约定的首付款780000元。2010年7月6日，涉案房屋由杨辉名下过户至被告哈平平名下。
原审庭审中，原审法院询问夏小毛：2010年5月20日为何没有办理支付首付款及过户手续。夏小毛答：我们认为房子有瑕疵，并且对方也不收我们的钱。原审法院继续询问：夏小毛认为房子有什么瑕疵？夏小毛答：杨辉与哈平平已经离婚了，但是哈平平在卖房时没有披露这一信息，夏小毛认为房子是不吉利的。审理过程中，夏小毛认可在2010年5月24日之后曾找其他人与哈平平协商购房事宜；哈平平陈述其收取定金后并未将定金交给杨辉。
原审法院认为，当事人可以依据《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。夏小毛未按照合同及《补充协议》约定支付房屋首付款，其亦无证据证明哈平平拒收上述首付款，因此夏小毛的上述行为与合同约定不符。但夏小毛上述延迟支付房款的行为并不一定必然导致杨辉与哈平平合同目的不能实现，杨辉、哈平平在双方合同未解除的情况下直接将涉案房屋过户至哈平平名下的行为亦属违约。因此，夏小毛、杨辉关于涉案房屋的合同无法继续履行的结果系双方违约造成，因此对于夏小毛要求杨辉、哈平平承担100000元违约金的诉讼请求，原审法院不予支持，对于哈平平不予退还夏小毛100000元定金的辩称意见，原审法院亦不予采纳。《房地产买卖中介合同》虽以杨辉名义与夏小毛签订，但涉案房屋原系两被告夫妻共同财产，杨辉出具的《委托书》亦如此陈述，杨辉、哈平平亦无证据证明在与夏小毛签订合同时曾披露过两人已经离婚的事实，且被告哈平平认可其收取的定金并未交给杨辉。因此，杨辉、哈平平应当对退还夏小毛100000元定金承担共同还款责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院判决：杨辉、哈平平于判决生效之日起十日内返还夏小毛定金100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，公告费600元，合计4900元由夏小毛负担2450元，杨辉、哈平平负担2450元。
哈平平不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、合同不能履行是被上诉人的原因造成的，上诉人没有任何过错。双方合同及补充协议中明确约定，被上诉人应于2010年5月24日向上诉人支付首付款78万元，根据原审法院查明的事实，被上诉人未按约定履行这一义务，且不履行的原因是因为被上诉人认为涉案房屋不吉利，不想买了。2、上诉人哈平平与原审被告杨辉离婚，及将涉案房屋过户至哈平平名下，均不影响合同的继续履行。原审认定上诉人将涉案房屋过户至自己名下属于违约是错误的。上诉人将涉案房屋过户至自己名下，从需要授权的共有权人变为完全的产权人，更有利于合同的履行；正是因为被上诉人迟迟不履行合同，为防止授权委托书到期而影响到合同的履行，上诉人才将涉案房屋过户至自己名下。上诉人为履行合同，不惜借高利贷于2010年5月12日对涉案房屋解除抵押，而被上诉人却未按约支付首付款，并以种种借口表明不履行合同义务。3、双方在签订合同之前，上诉人就已将上诉人与原审被告离婚的事实告知了被上诉人，因涉案房屋存在银行贷款无法办理更名，所以上诉人取得了原审被告的授权，办理房屋转让手续。另，原审法院还存在程序上的错误。上诉人于2013年6月26日下午收到开庭传票，而开庭时间却安排在次日的上午。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。
被上诉人夏小毛答辩称，一、杨辉、哈平平在合同履行过程中，多处违反合同约定。1、涉案房屋有权属上的瑕疵，存在无法过户的风险。虽然涉案房屋登记的产权人为杨辉，但根据其与哈平平的离婚协议约定，涉案房屋的实际产权人为哈平平，本质上杨辉不享有涉案房屋的所有权，无权处分涉案房屋，违反了双方合同中保证出售的房屋权属符合规定的约定。2、夏小毛当时有充足的付款能力，已按约支付首付款，是哈平平拒不接受。3、杨辉擅自将涉案房屋出租给案外人，给房屋交付带来障碍，并提高房价，单方改变合同实质性条款，违反了合同的约定。4、杨辉在将涉案房屋过户至哈平平名下前，未向夏小毛作过任何付款提示。二、杨辉在合同履行期间，迳自将涉案房屋过户至哈平平名下，剥夺了夏小毛的可期待利益，导致被上诉人合同目的根本不能实现，应承担违约责任。三、合同中并没有约定夏小毛的付款义务先于哈平平的过户义务。哈平平主张需要先支付房款的说法，没有依据。合同约定双方于2010年5月20日前办理交易过户，但杨辉直到2010年5月12日才办理完毕解除抵押的手续。“新国十条”的出台后，由于夏小毛当时已拥有两套住房，按“新国十条”的规定属于限购、限贷对象，导致夏小毛贷款成本增加，甚至无法获得银行贷款。此时，夏小毛履行合同的客观条件发生了重大变化，丧失了履行合同的基础。四、杨辉、哈平平不仅应当退还定金，还应共同承担违约责任。杨辉、哈平平将涉案房屋过户的行为属于根本性违约，应承担违约责任。合同虽然是以杨辉的名义签订，但涉案房屋系杨辉与哈平平夫妻共有财产，哈平平亦无证据证明在签订合同时披露过双方已经离婚的事实，且哈平平承认收取的定金未交付杨辉，因此双方应共同承担违约责任。综上，请求驳回上诉人的上诉。
原审被告杨辉未到庭答辩。
二审中，上诉人为证明自己的主张，向本院提交如下证据：证据一、2010年4月8日双方签订的《房地产买卖中介合同》及5月20日签订的《补充条款》，证明双方权利义务进行了约定，其中首付款是在过户的当日支付；证据二、2009年5月12日个人贷款提前还款通知书及“证明”，证明上诉人为履行合同提前解押还贷并借高利贷因此产生利息的事实；证据三、2009年3月26日《房屋租赁合同》及收条，证明上诉人为履行合同提前解除了与案外人签订的租赁合同，并支付赔偿金；证据四、2010年5月24日电话录音，证明被上诉人明确表示不能办理房屋过户手续，导致合同不能履行；证据五、涉案房屋承租人吴来新出具的“证明”及被上诉人发给上诉人的手机短信，证明被上诉人为挽回不想买房的损失，积极促成他人购买的事实；证据六、夏小毛诉杨辉、哈平平房屋买卖合同纠纷一案中，原白下法院2010年9月15日的庭审笔录；证据七、2010年7月13日《中国银行贷款抵押合同》及收据，证明因被上诉人违约，导致上诉人在借款解押后，无法继续履行合同，只得再次向银行抵押贷款并产生损失的事实。
被上诉人对上述证据质证后认为，认可证据一、证据六的真实性，对证据二、证据三、证据四、证据五、证据七真实性不予认可。
证据四电话录音中载明：夏小毛：……今天是交不了件了，也没有办法交件……能不能协商，互相弥补一下子……我就想呢，互相承担一半，弥补你5万块钱，也弥补我5万块钱，就这个想法……哈平平：既然夏阿姨她今天交不了件，那我们就按照合同来，反正该怎么办就怎么办，我就不要再讲了……证据五夏小毛发送给哈平平手机短信记载：小哈，买房的蔡亲家今晚六点半想看一下房决定，麻烦你跟租房子的提前说一下，看一下就走；小哈，买房的蔡家最后答复价格不合他们意，她要打九折，只有算了。下面我们能不能协商做个了断？如不能那就只好通过法律途径来解决了，望回复。
2010年9月15日原白下法院庭审笔录中，关于哈平平提供的提前还款通知书及“证明”，夏小毛的委托代理人质证后认为，真实性没有异议，对关联性有异议，且不能达到哈平平的证明目的。关于哈平平提供的电话录音，夏小毛委托代理人质证后认为：电话录音是否经过剪辑，我们表示异议，有断章取义的嫌疑；关于两条手机短信，夏小毛质证后认为，短信是我发的，短信只是表示按照哈平平的意思继续找寻买家。庭审中，被上诉人委托代理人还陈述：合同约定是5月20日之前履行合同都可以，并不是5月20日当天履行。被告在4月17日前未收取我方的房款，导致之后新政策出台，合同无法继续履行。
综合被上诉人在原白下法院庭审笔录中的陈述、电话录音、手机短信、以及双方在二审中的陈述等内容，本院认为被上诉人在二审庭审中对上诉人提供的电话录音及手机短信质证意见，与其在原白下法院庭审笔录中陈述不一致。上诉人提供的上述证据能够证明被上诉人在约定的时间内不能办理交件和希望双方协调并相互弥补损失的事实。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《房地产买卖中介合同》及《补充条款》的约定，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，均应依约履行。依据现有证据能够证明，被上诉人在合同履行过程中，因杨辉与哈平平离婚、“新国十条”出台后限购、限贷政策的实施等原因，不愿意继续履行合同的意愿明显，且没有证据证明其支付首付款而上诉人拒绝接受，因此原审法院认定被上诉人构成违约，符合法律规定。房屋买卖合同中双方当事人虽是杨辉与夏小毛，但哈平平在签订合同时，出示了杨辉经过公证的《委托书》，委托书中已经载明涉案房屋系杨辉与哈平平夫妻共有财产，合同亦是哈平平亲自签订，因此哈平平出售涉案房屋系其真实意思表示，杨辉将涉案房屋过户至哈平平名下的行为并不当然表明合同不能继续履行，并且杨辉将涉案房屋过户至哈平平名下系在夏小毛表明不愿意继续履行之后，因此杨辉将涉案房屋过户至哈平平名下，并不当然构成违约。上诉人的上诉请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市白下区人民法院（2013）白民初字第228号民事判决；
二、驳回夏小毛诉讼请求。
一审案件受理费4300元、公告费600元，合计4900元；二审案件受理费4300元，均由被上诉人夏小毛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 林
审 判 员 刘恩臣
代理审判员 汪德全
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 石 莹