江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑二终字第178号
原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余建平，男，1969年3月28日生，汉族，中国石化集团资产经营管理有限公司安庆分公司（以下简称安庆石化）港贮部操作工。2013年9月25日，因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人张亮，南京市鼓楼区法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）李权，男，1977年10月12日生，汉族，赣天宜化030船船主。2013年7月26日，因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人贡小东，北京市中银（南京）律师事务所律师。
原审被告人赵阳，男，1978年10月15日生，汉�，安庆石化港贮部操作工。2013年9月25日，因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
南京市鼓楼人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人余建平、赵阳犯职务侵占罪，原审被告人李权犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2014年8月18日作出（2014）鼓刑二初字第100号刑事判决。原审被告人余建平、李权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派代理检察员郭朝辉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）余建平、李权及其辩护人贡小东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院判决认定：
一、职务侵占
被告人余建平、赵阳原系安庆石化港贮部罐区苯乙烯操作工，经事先与被告人李权共谋，于2013年4月至7月间，在给被告人李权及卢某甲所有的船只装运苯乙烯的过程中，采用插拔流量计电源线的方式，使流量计不计数，先后7次将安庆石化的苯乙烯多发给被告人李权及卢某甲。具体事实如下：
1、2013年4月24日，在给卢某甲所有的赣华顺化016号船装运苯乙烯的过程中，被告人余建平、赵阳采用上述方法，给该船多装苯乙烯12.8吨，价值159628.8元。事后李权给了余建平、赵阳人民币20000元。
2、2013年4月4日，被告人余建平、赵阳采用上述方法，使被告人李权所有的赣天宜化030号船多装苯乙烯。事后李权给了余建平、赵阳人民币10000元。
3、2013年4月18日，被告人余建平、赵阳采用上述方法，使赣天宜化030号船多装苯乙烯。事后李权给了余建平、赵阳人民币10000元。
4、2013年5月3日，被告人余建平、赵阳采用上述方法，使赣天宜化030号船多装苯乙烯。事后李权给了余建平、赵阳人民币10000元。
5、2013年5月11日，被告人余建平、赵阳采用上述方法，给赣天宜化030号船多装苯乙烯14吨，价值人民币162838元。事后李权给了余建平、赵阳人民币10000元。
6、2013年6月5日，被告人余建平、赵阳采用上述方法，使赣天宜化030号船多装苯乙烯。事后李权给了余建平、赵阳人民币10000元。
7、2013年7月7日，被告人余建平、赵阳采用上述方法，使赣天宜化030号船多装苯乙烯20.56吨，价值人民币260248.48元。事后李权给了余建平、赵阳人民币30000元。
二、诈骗
安徽省皖江轮船运输有限公司与中国石化化工销售有限公司华东分公司签订化工产品运输合同（水路）后，又与江西华顺航运管理有限公司签订纯苯水路运输合同，双方约定由赣天宜化030号承运纯苯500吨，由南京南化码头至安庆石化码头，航行时间为2天，装运时间为2013年5月7日。2013年5月10日，被告人李权用赣天宜化030号船将纯苯500吨运至安庆石化8号码头。被告人李权在运输纯苯的过程中，用自己船上的泵将货舱里的纯苯18吨抽至船上的隔离舱、污油柜里，价值人民币163800元。事后李权将抽取的纯苯以每吨约人民币6000元的价格卖给卢某乙，得款约人民币110000元。
2013年7月25日，被告人李权被公安人员抓获。同年9月25日，被告人余建平、赵阳被公安人员抓获。
案发后，公安机关扣押被告人李权人民币170000元。被告人余建平、李权分别主动退出赃款人民币50000元。被告人赵阳主动退出赃款人民币30000元。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、书证劳动合同书、履历表、工资审批表、工商资料、营业执照、江西华顺航运管理有限公司提供的水路运输合同和运输发票、安庆石化销售订单和发货通知单、安庆石化港贮部交接班日志、安庆石化计量中心进出厂明细、安庆石化港贮部苯乙烯岗位运行记录、安庆石化计量中心出具的苯乙烯流�运行曲线异常现象情况说明、苯乙烯流量监控、电动阀门操作记录、港贮部泵房操作工岗位说明书、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、扬子码头作业记录及交接班记录、扬子金浦公司购销合同、南京化工公司苯运输协议、中石化化工销售江苏分公司合同、无锡兴达公司合同、大厂海事处签证记录、赣天宜化030号船布置图、赣天宜化030号船卸货记录及检验报告、通话记录、年度销售合同等；2、证人卢某甲、邬某、张某、王某甲、李某、潘某、班某、卢某乙、谢某、杨某、王某乙、邵某的证言；3、被告人余建平、赵阳、李权的供述；4、被告人余建平、赵阳、李权的户籍资料、案发及到案经过、价格鉴证结论书等。
原审人民法院认为，被告人余建平、赵阳、李权经事先预谋，利用被告人余建平、赵阳的职务便利，将本单位财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大，系共同犯罪。被告人李权以非法占有为目的，采用欺骗手段，骗取托运人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。被告人余建平、赵阳、李权均系初次犯罪，在庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。案发后，被告人余建平、赵阳、李权主动退出部分赃款，可酌情从轻处罚。在三被告人共同职务侵占犯罪过程中，被告人李权的作用较小，系从犯，依法可从轻处罚。被告人李权一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人余建平有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币六万元。以职务侵占罪判处被告人赵阳有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币六万元。以职务侵占罪判处被告人李权有期徒�五年六个月，并处没收财产人民币五万元；以诈骗罪判处被告人李权有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币五万元，罚金人民币三万元。被告人余建平、赵阳、李权已退出的赃款人民币300000元发还被害单位，责令三被告人退出剩余赃款人民币486515.28元发还被害单位。
上诉人余建平的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、余建平不构成职务侵占罪，而应构成非国家工作人员受贿罪。2、应认定余建平为从犯。3、原审判决以李权、卢某甲的供述及安庆石化苯乙烯流量曲线断电时间认定犯罪数额证据不充分、计算结果不准确。4、余建平已退出自己所得全部赃款，应从轻处罚。
上诉人李权的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、原审判决对李权职务侵占罪量刑过重。2、李权系江西华顺航运公司员工，而江西华顺公司与货�托运方签订了运输合同，如果发生货物损失江西华顺公司是赔偿责任主体，故李权用船上的泵将货仓里的纯苯抽到隔离舱、污油柜中的行为不构成诈骗罪，应构成职务侵占罪。
出庭检察员认为，原审判决认定上诉人余建平、李权、原审被告人赵阳犯职务侵占罪，上诉人李权犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人（原审被告人）余建平、李权、原审被告人赵阳犯职务侵占罪，李权犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院对原审人民法院经庭审质证、认证的证据及认定的事实予以确认。
关于上诉人余建平、李权的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人余建平的上诉理由及其辩护人的辩护意见
关于上诉人余建平及其辩护人提出�余建平不构成职务侵占罪，而应构成非国家工作人员受贿罪的上诉理由和辩护意见，经查，余建平、赵阳与李权共谋，利用余建平、赵阳作为安庆石化港贮部罐区苯乙烯操作工，负责苯乙烯出厂的职务便利，在李权、卢某甲所有的船只装运苯乙烯过程中，将安庆石化所有的苯乙烯多付给李权、卢某甲，后李权将多付部分苯乙烯出售，所得钱款由余建平、赵阳、李权三人私分。李权交付给余建平、赵阳的钱款是其三人非法占有安庆石化苯乙烯后的销赃款，而非李权向余建平、赵阳的行贿款。故余建平、赵阳、李权的行为符合职务侵占罪的构成要件，原审判决定性并无不当，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人余建平及其辩护人提出的应认定余建平为从犯的上诉理由和辩护意见，经查，余建平在职务侵占共同犯罪中，参与共谋并具体实施了利用职务便利非法占有本单位财物的犯罪行为，并非起次要或辅助作用，依法不应认定为从犯，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人余建平及其辩护人提出的原审判决认定犯罪数额证据不充分、计算结果不准确的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决对公诉机关指控的7笔职务侵占事实，以证据不足未认定其中4笔的数额，剩余3笔系根据上诉人李权的供述、证人卢某甲、卢某乙、谢某、杨某等人的证言就低认定，体现了对被告人有利的原则，上述认定方法及数额并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人余建平及其辩护人提出的余建平已退出自己所得全部赃款，应从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，余建平、赵阳、李权共同侵占安庆石化苯乙烯共计价值人民币582715.28元，案发后余建平主动退出赃款人民币5万元，原审判决已考虑余建平部分退赃的量刑情节，对其酌情从轻处罚，量刑并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人余建平的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。
二、关于上诉人李权的上诉理由及其辩护人的辩护意见
关于上诉人李权及其辩护人提出的原审判决对李权职务侵占罪量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，李权参与职务侵占犯罪数额共计人民币582715.28元，依法应处五年以上有期徒刑，原审判决综合考虑其具有从犯、初犯、部分退赃、认罪态度较好等法定、酌定量刑情节，对其判处有期徒刑五年六个月，没收财产人民币五万元，符合法律规定，量刑并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李权及其辩护人提出的李权用船上的泵将货仓里的纯苯抽到隔离�、污油柜中的行为应构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李权的供述、证人卢某丙的证言、江西华顺航运管理有限公司与李权签订的《船舶运营管理合同》等证据证实，赣天宜化030号船虽然登记在江西华顺航运管理有限公司名下，但实为李权出资购买，在船舶运营中，李权自主经营、自负盈亏，其与江西华顺航运管理有限公司不存在隶属关系，故李权并非江西华顺航运管理有限公司员工，其不符合职务侵占罪的主体要件，其行为不构成职务侵占罪。李权以非法占有为目的，在承运货物过程中，采用欺骗手段，骗取托运人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，原审判决对李权行为的定性并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人李权的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。
本院认为，上�人（原审被告人）余建平、李权、原审被告人赵阳经事先预谋，利用上诉人余建平、原审被告人赵阳的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。上诉人李权以非法占有为目的，采用欺骗手段，骗取托运人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人余建平、李权、原审被告人赵阳均系初次犯罪，在庭审中认罪态度较好，酌情从轻处罚。案发后，上诉人余建平、李权、原审被告人赵阳主动退出部分赃款，酌情从轻处罚。在共同职务侵占犯罪过程中，上诉人李权的作用较小，系从犯，依法从轻处罚。上诉人李权一人犯数罪，应数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。出庭检察员建议维持原判的意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》�二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩 亮
审 判 员 卞国栋
代理审判员 刘天虹
二〇一五年二月五日
书 记 员 孟鑫鑫