江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通中刑二终字第00090号
原公诉机关如皋市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨国俊，无业。因无证驾驶机动车，于2013年5月7日被盐城市公安局直属分局行政拘留3日。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月22日被刑事拘留，同年12月25日被取保候审。经如皋市人民法院决定，于2014年6月10日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。
辩护人蔡若岚，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
如皋市人民法院审理如皋市人民检察院指控原审被告人杨国俊犯诈骗罪一案，于2014年6月10日作出（2014）皋刑二初字第00085号刑事判决。原审被告人杨国俊不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月14日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派代理检察员刘鑫出庭履行职务，上诉人杨国俊及其辩护人蔡若岚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：被告人杨国俊于2012年3月至11月间，在如皋市原软件园、原如城镇等地，冒充如皋市软件园管理委员会拆迁工作人员、如皋市如城镇人民政府城管工作人员的身份，以能帮助找人重新评估、协调建房需请客送礼、缴纳税费等为名，诈骗作案12起，骗得被害人陈群、许金来、王学全人民币70500元。具体事实如下：
一、被告人杨国俊于2012年3、4月，冒充如皋市原软件园管委会拆迁工作人员，以虚构能帮被害人陈群找人重新评估、需请客吃饭等事实的手段，先后2次骗得被害人陈群人民币6000元。
1.被告人杨国俊于2012年3、4月的一天，在如皋市原软件园管委会平明居十一组仇大红家门前路上，采用上述手段，骗得被害人陈群人民币3000元。
2.被告人杨国俊于2012年3、4月的一天，在如皋市大润发超市东大门附近，采用上述手段，骗得被害人陈群人民币3000元。
二、被告人杨国俊于2012年5月至8月间，冒充如皋市原软件园管委会拆迁工作人员，以虚构能帮被害人许金来找人重新评估多获补偿款、需请客吃饭、缴纳税费等事实的手段，先后5次骗得被害人许金来人民币32000元。
1.被告人杨国俊于2012年5月份的一天，在如皋市城南街道新庄居十九组其家东侧334省道上，采用上述手段，骗得被害人许金来人民币10000元。
2.被告人杨国俊于2012年5月份的一天，在如皋市大润发超市附近，采用上述手段，骗得被害人许金来人民币10000元。
3.被告人杨国俊于2012年6月份的一天，在如皋市原如城镇六味神鱼饭店，采用上述手述，骗得被害人许金来人民币5000元。
4.被告人杨国俊于2012年6月份的一天，在如皋市大润发超市东首大新桥，采用上述手述，骗得被害人许金来人民币5000元。
5.被告人杨国俊于2012年7月份的一天，在如皋文峰大世界有限公司河东南侧，采用上述手段，骗得被害人许金来人民币2000元。
三、被告人杨国俊于2012年8月至11月间，冒充如皋市原软件园管理委员会城管工作人员，以虚构能帮被害人王学全协调建房等事实的手段，先后5次骗得被害人王学全人民币32500元。
1.被告人杨国俊于2012年8月的一天，在如皋市人民政府北大门公路上，采用上述手段，骗得被害人王学全人民币20000元。
2.被告人杨国俊于2012年9月份的一天，在如皋市原如城镇惠政小区西大门边，采用上述手段，骗得被害人王学全人民币3000元。
3.被告人杨国俊于2012年9月份的一天，在如皋市原如城镇龙游河村四组被害人王学全家，采用上述手段，骗得被害人王学全人民币2000元。
4.被告人杨国俊于2012年9、10月份的一天，在如皋市广播电视信息网络有限公司前公路边，采用上述手段，骗得被害人王学全人民币5000元。
5.被告人杨国俊于2012年11月份的一天，在如皋市原如城镇龙游河村四组王学全家，采用上述手段，骗得被害人王学全人民币2500元。
案发后，被告人杨国俊能如实供述犯罪事实；退出全部赃款，已发还上述三被害人，得到了被害人王学全的谅解。
原审人民法院认为：被告人杨国俊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用虚假身份骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，被告人杨国俊能如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。被告人杨国俊自愿认罪，退出了全部赃款，得到部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款之规定，认定被告人杨国俊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。
上诉人杨国俊及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.上诉人杨国俊冒充国家工作人员诈骗被害人钱财，应认定为招摇撞骗罪。原判认定诈骗罪定性错误。2.上诉人杨国俊无证驾驶车辆被行政拘留三日并罚款不属于劣迹，原判认定其有劣迹不当。3.被害人企图通过上诉人帮忙以获得更多拆迁补偿款等相关利益，被害人本身存在着过错，量刑时应减轻上诉人的刑事责任。4.上诉人杨国俊归案后自愿认罪，退出全部赃款，得到部分被害人的谅解，故应对上诉人杨国俊从轻处罚并适用缓刑。如皋市司法局出具《诉前调查意见书》认为上诉人杨国俊不具备社区矫正环境条件，没有说明具体理由，不应采信。
出庭检察员的检察意见为：原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人杨国俊及辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相同。原审判决认定案涉事实的上诉人杨国俊供述笔录，被害人陈群、许金来、王学全的陈述笔录，证人曹祝兰、孙友明、姚呈华、仇平英、杨文进的证言笔录，书证盐城市公安局直属分局行政处罚决定书、江苏省如皋高新技术产业开发区管理委员会的证明、如皋市房屋拆迁调查评估资料、被害人王学全的谅解书，如皋市公安局制作的发破案经过、接处警工作登记表、扣押、发还物品清单等证据，在原审开庭时已举证、质证，均具有证明效力，本院对原审判决所列证据予以确认。
本院认为：上诉人杨国俊以非法占有为目的，虚构其系如皋市软件园拆迁办及城管工作人员的身份，以帮拆迁户多得拆迁款、协调建房需花费为由，骗取他人钱财，数额巨大，其行为同时构成招摇撞骗罪与诈骗罪，应择一重罪以诈骗罪论处。原判决认定上诉人杨国俊犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。
关于上诉人杨国俊及其辩护人提出对上诉人杨国俊应以招摇撞骗罪定罪量刑的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人杨国俊冒充国家机关工作人员身份，虚构能帮助被害人在拆迁及建房过程中谋取利益，以请客送礼需花费为由，骗取被害人钱款，其行为同时符合招摇撞骗罪与诈骗罪的构成要件，根据法律规定应择一重处，故原判以处罚较重的诈骗罪对上诉人定罪处罚符合法律规定。上诉人及辩护人提出以招摇撞骗罪对上诉人定罪处罚的上诉理由及辩护意见，经查于刑法相关规定相悖，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出上诉人杨国俊违反交通安全法规被行政拘留处罚不同于治安处罚，原判认定其有劣迹不当的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人杨国俊违反交通法律规定被拘留三日并罚款属情节较重的行政处罚，与治安拘留属同一性质，应认定为劣迹。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出被害人有过错应减轻对上诉人处罚的上诉理由及辩护意见，经查：本案被害人确有希望得到更多拆迁款及相关利益的动机，而听信上诉人虚构的身份和事实并自愿交付钱财，但被害人此驱利动机尚不构成刑法意义上的过错，故辩方以被害人有过错以减轻上诉人刑罚的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出请求对上诉人杨国俊适用缓刑的意见，经查：对于判处三年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子是否适用缓刑，应当综合其犯罪情节、悔罪表现、有无再犯罪危险及宣告缓刑对所住社区有无重大不良影响等多方面因素予以确定。本案中，上诉人杨国俊针对多人、多次实施诈骗犯罪，犯罪主观恶性深，依法不具缓刑适用条件，至于社区矫正机构出具的诉前调查意见并非唯一判断依据，原审综合全案情节对上诉人杨国俊依法不适用缓刑正确。故上诉人及辩护人要求对上诉人杨国俊适用缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人杨国俊提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员关于本案应驳回上诉、维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭庆茂
审判员 顾峰峰
审判员 何忠林
二〇一四年八月二十五日
书记员 王 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。