中华人民共和国
山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民四初字第4号
原告：龙富发展有限公司（英文名称：DragonWealthDevelopmentLimited）。住所地：英属维尔京群岛。
法定代表人：松本圣美，龙富发展有限公司董事。
委托代理人：郭光，北京市天睿律师事务所律师。
委托代理人：米华，北京市天睿律师事务所律师。
被告：山东鸢都商业集团总公司。住所地：山东省潍城区。
法定代表人：张树卫，总经理。
委托代理人：马富强，山东豪德律师事务所律师。
委托代理人：傅文，山东豪德律师事务所律师。
原告龙富发展有限公司（以下简称龙富公司）因与被告山东鸢都商业集团总公司（以下简称鸢都公司）、山东鸢都商业集团（以下简称鸢都集团）借款合同纠纷一案，于2013年11月15日，向本院递交起诉状。本院依法受理本案。2014年2月21日，龙富公司向本院递交变更诉讼请求申请书，请求撤回对鸢都集团的起诉并提交了变更后的民事起诉状。本院依法组成合议庭，分别于2014年1月14日、2014年4月24日、2014年6月19日组织双方当事人进行了庭前证据交换，于2014年9月12日公开开庭进行了审理。龙富公司委托代理人米华，鸢都公司委托代理人马富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙富公司起诉称，2001年12月29日，中国建设银行潍坊市潍城区支行（以下简称建行潍城支行）与鸢都公司签订借款合同，鸢都公司向建行潍城支行借款人民币6807万元（以下涉及款项均为人民币），同日，双方签订抵押合同，鸢都公司提供最高额为7615万元的抵押担保。截止2006年12月28日，鸢都公司拖欠借款本金6807万元，利息20239913.81元未偿还，已违约。
2001年7月4日，建行潍城支行与鸢都公司签订《银行承兑协议》，建行潍城支行为鸢都公司的汇票进行承兑。同日，双方签订编号为2001年07003号的《中国建设银行商业汇票承兑抵押合同》，鸢都公司以潍坊服装城为该汇票提供抵押担保。建行潍城支行为该汇票垫款10万元。截止2006年12月28日，鸢都公司拖欠本金10万元，利息87953.85元未偿还。
2001年9月30日，建行潍城支行与鸢都公司签订《银行承兑协议》，建行潍城支行为鸢都公司的汇票进行承兑。同日，双方签订《中国建设银行商业汇票承兑抵押合同》，鸢都公司以潍坊服装城为该汇票提供抵押担保。建行潍城支行为该汇票垫款90万元。截止2006年12月28日，鸢都公司拖欠本金90万元，利息821704.65元未偿还。
以上三笔借款的抵押物潍坊服装城已办理抵押登记，取得潍房他字第00430号《房屋他项权证》。该证书上载明的房屋他项权人为鸢都集团。鸢都集团实际即为鸢都公司，潍坊服装城的实际所有人为鸢都公司，抵押人亦为鸢都公司。鸢都公司应以其实际所有并提供抵押的潍坊服装城向龙富公司承担保证责任。
2003年3月17日，建行潍城支行告知鸢都公司，其已将涉案三笔债权转让给中国建设银行潍坊市东风支行（以下简称建行东风支行）。2004年6月28日，建行东风支行与中国信达资产管理公司济南办事处（以下简称信达济南办）签订《债权转让协议》，将涉案债权转让予信达济南办。2004年11月29日，信达济南办与中国东方资产管理公司青岛办事处（以下简称东方青岛办）签订《债权转让协议》，将涉案债权转让给东方青岛办。2006年12月28日，东方青岛办与龙富公司签订《关于资产转让的确认函》，将涉案债权转让予龙富公司，并已向有关国家机关办理审批备案手续。以上转让均已刊登公告，将债权转让事实依法公告通知了鸢都公司，涉案三笔债权均在诉讼时效内进行了催收。
因鸢都公司未能依约还本付息，且拒不履行担保责任，请求法院判令：一、鸢都公司立即偿还龙富公司借款本金6907万元及相应利息、复利合计21149572.31元（按合同约定利率计算至2006年12月28日）；二、鸢都公司向龙富公司支付违约金428841元；三、鸢都公司以其所有的抵押物向龙富公司承担担保责任，龙富公司就鸢都集团所有的位于潍城区××街166号的43953平方米房产享有优先受偿权；四、鸢都公司承担本案的全部诉讼费用。
鸢都公司答辩称：对于100万元银行承兑垫款没有异议。龙富公司诉讼主张的6807万元借款不存在，利息计算至2006年12月28日没有依据。鸢都公司不存在违约情形，龙富公司主张的428842元违约金没有依据。涉案抵押因抵押人并非合法存续的民事主体，抵押无效，龙富公司无权就上述房产主张优先权。鸢都公司与鸢都集团并非同一主体，龙富公司陈述的事实和理由没有依据。
龙富公司在本案审理中共提供五类35份证据。
第一类证据为证据一、证据二，以及证据十至证据十四。证据一为商流20011206号借款合同，证据二为中国建设银行贷款转存凭证。证据十为商流20011206抵押合同，证据十一为2002年4月3日《补充协议》，证据十二为《抵押承诺函》，证据十三为潍国用（1998）字第B053号《中华人民共和国国有土地使用证》，证据十四为潍房他字第00430号《房屋他项权证》。以上证据用以证明鸢都公司在建行潍城支行贷款6807万元，该贷款已实际放贷给鸢都公司，借贷双方于借款合同签订当日还签订了抵押合同，鸢都公司以潍坊服装城为特定期间的贷款而形成的一系列债权提供最高额为7615万元的抵押担保，同日办理了抵押登记。（证据目录）。
第二类证据为证据三至证据六，证据三为2001年07003号银行承兑协议，证据四为2001年07003号《中国建设银行商业汇票承兑抵押合同》，证据五为2002年1月4日《中国建设银行商业汇票承兑垫款通知书》，证据六为2002年1月4日《中国建设银行特种转账借方凭证》。以上证据用以证明建行潍城支行与鸢都公司于2001年7月4日签订有《银行承兑协议》，在履行该协议中，建行潍城支行为鸢都公司出具的票号为001××××4816的到期汇票垫款10万元。鸢都公司为该汇票以潍坊服装城提供抵押担保。
第三类证据为证据七至证据九，证据七为2001年09004号《银行承兑协议》，证据八为2001年09004号《中国建设银行商业汇票承兑抵押合同》，证据九为中国建设银行商业汇票承兑垫款通知书。以上证据用以证明建行潍城支行与鸢都公司于2001年9月30日签订有《银行承兑协议》，在履行该协议中，建行潍城支行为鸢都公司出具的票号为001××××0508的到期汇票垫款90万元。鸢都公司为该汇票以潍坊服装城提供抵押担保。
第四类证据为证据十五至证据二十九。
证据十五为（2003）潍二证民字第151号《公证书》，证据十六为（2003）潍二证民字第150号《公证书》。以上证据用以证明建行潍城支行将上述三笔债权及相应担保权利转让给建行东风支行并公证送达给鸢都公司。
证据十七为2004年6月28日第546-548号《债权转让协议》，证据十八为2004年11月4日《大众日报》第十版。以上证据用以证明建行东风支行将上述三笔债权转让给信达济南办，同时刊登公告通知鸢都公司并向其催收。
证据十九为2004年11月29日第546-548号《债权转让协议》，证据二十为2005年5月11日《大众日报》第八版。用以证明信达济南办将上述三笔债权转让给东方青岛办，同时刊登公告通知鸢都公司并向其催收。
证据二十一为2006年12月28日《关于资产转让的确认函》，证据二十二为国家发展和改革委员会2006019号《对外转让不良债权备案确认书》，证据二十三为汇复（2006）385号《国家外汇管理局关于中国东方资产管理公司对外转让不良资产包有关外汇管理问题的批复》，证据二十四为国家外汇管理局青岛市分局《金融资产管理公司对外处置不良资产备案登记表》，证据二十五为2007年1月31日《大众日报》第八版。以上证据用以证明东方青岛办将涉案三笔债权转让给龙富公司，龙富公司已将上述三笔不良资产依法向有关国家机关办理审批备案手续并刊登公告通知鸢都公司向其催收。
证据二十六为（2007）京二证民字第19850号《公证书》，证据二十七为（2009）京方正内经证字第02603号《公证书》，证据二十八为（2010）京方正内经证字第07858号《公证书》，证据二十九为（2012）京方正内经证字第03060号《公证书》。以上证据用以证明龙富公司通知鸢都公司受让债权及进行了连续催收。
第五类证据为补充证据一至补充证据六。补充证据一为1995年4月8日《企业法人申请变更登记注册书》及所附文件，补充证据二为2002年3月11日《企业法人申请变更登记注册书》及所附文件，补充证据三为2004年6月8日《企业法人变更登记申请书》及所附文件，补充证据四为《关于山东鸢都商业集团与山东鸢都商业集团总公司关系说明》，补充证据五为潍永庆会评报字（2001）第29号《山东鸢都商业集团总公司资产评估报告书》，补充证据六为潍永庆会评报字（2001）第31号《山东鸢都商业集团总公司资产评估报告书》。以上证据用以证明工商登记档案中，山东鸢都商业集团总公司为潍坊鸢都商业集团更名而来，在鸢都公司的日常活动、政府任命、企业资产评估以及鸢都公司向贷款人出具的文件中都是将鸢都公司和鸢都集团名称混合使用，这两个名称实为一个单位。
鸢都公司对于上述证据进行了综合质证，认为：1，龙富公司主张的借款时间较长，鸢都公司人员变动太多，已查不到借款档案，龙富公司所提供的所有证据中涉及鸢都公司的印章与其单位公章大小有差异，对真实性均存在异议。为此其选取了有代表性的证据一，证据十和证据十二，申请本院对上述印章的真实性予以鉴定；2，证据一、二所载明的借款并未发放给鸢都公司，而是发放给了鸢都集团，而鸢都集团是一个不存在的民事主体，因此，对于该笔借款不予认可；3，因鸢都集团没有合法存在，借款关系是虚构的，借款合同无效，抵押合同也无效；4，鸢都公司名下并无土地，证据十四的《他项权利证》就是无地之证，在土地权属不明的情况下登记机关不应发放《他项权利证》，鸢都公司目前正在考虑以行政复议或行政诉讼的方式来确定他项权证的合法性；5，本案所涉抵押是在建工程抵押，但借款用途是流动资金周转而不是建设资金贷款，贷款没有用于建设工程。2014年4月25日，鸢都公司向本院提起鉴定申请，请求对于证据一、证据十、证据十二中加盖的鸢都公司印章真实性一并进行鉴定。本院决定对该三份证据进行司法技术鉴定并启动了司法技术鉴定程序，在鸢都公司和龙富公司挑选鉴定单位后，鸢都公司未能按照本院指定时限缴纳鉴定费，经与鸢都公司联系，该单位表示不能支付鉴定费用，根据委托鉴定工作的规定，本院决定终止本案的司法技术鉴定工作。
本院认为，龙富公司提交的上述证据原件均由鸢都公司进行了核实，鸢都公司虽然对加盖鸢都公司印章的合同等材料的真实性持有异议，但在向本院递交鉴定申请后，未缴纳鉴定费用，导致鉴定程序终止，因此，鸢都公司未能提交证据证明上述证据真实性的异议成立，对于龙富公司提交的上述证据的真实性，本院予以认定。
2014年2月28日，龙富公司向本院提出调取证据申请书，请求本院：1、向潍坊市潍城区国土部门调取潍国用（1998）字第B053号土地使用证的相应土地登记档案资料；2、向潍坊市潍城区房管局调取潍房他字第00430号《房屋他项权证》的相应登记档案资料；3、向潍坊市中级人民法院调取潍城区××西街166号院内商业楼、办公楼及其所及土地被强制执行的相关法律文书；4、向中国建设银行潍城区支行、中国工商银行潍城区支行调取鸢都集团留存的开户资料。本院同意上述第1、2、4项申请，因不能提供案件具体信息，不符合人民法院调取证据申请的规定，本院未予准许龙富公司的第3项申请。
本院在潍城区土地管理局调取了三份文件：1、98-0053号土地登记申请书，登记土地使用人为鸢都集团，土地坐落于潍城区××西街166号，使用面积29268.84平方米。2、该档案中存档的企业法人营业执照为鸢都公司的企业法人营业执照。3、山东省体改委鲁体改生字（1995）第42号文件《关于同意成立山东鸢都商业集团总公司》的批复。记载，同意以鸢都商业集团公司为核心，以潍坊鸢都购物中心、潍坊鸢都新装饰材料商场、潍坊百乐门娱乐有限公司等5家企业为紧密层，联合有关企业，组建山东鸢都商业集团，并成立山东鸢都商业集团总公司。
龙富公司质证认为，对调取的上述资料的真实性、合法性、关联性均予以认可，根据《土地登记规则》第10条的规定，土地登记档案应当留存登记申请人的营业执照，该档案中登记申请人是鸢都集团，但留存的是鸢都公司的营业执照，证明土地使用权人是鸢都公司。根据体改委的文件，组建鸢都集团并成立鸢都公司，不过是将潍坊鸢都商业集团公司变更名称为山东鸢都商业集团总公司。
鸢都公司质证认为，对上述材料的真实性无异议。从档案中可知土地的使用权人为鸢都集团，但鸢都集团不是合法存在的民事主体，其不具有民事权利能力和民事行为能力，其无资格成为土地使用权人，因此该土地登记档案不合法。档案中没有鸢都公司的印章，档案中的营业执照系复印件，没有得到鸢都公司的认可，不能证实鸢都集团与鸢都公司为同一主体。体改委的文件证实鸢都集团是一个松散的企业联合体，鸢都总公司是一个独立存在的法人单位，两者并非同一主体。物权法规定，物的所有权以登记为准，现有土地登记的为鸢都集团而不是鸢都公司。
本院在潍城区房屋管理局调取了四份文件：1、房地产抵押申请审批书，抵押权人建行潍城支行，抵押人鸢都集团。坐落××街166号，价值10669万元。抵押权利情况记载，抵押房屋面积43953平方米，抵押土地面积28638.2平方米。抵押金额10669万元，贷款金额6200万，抵押期限98年10月27日-2001年10月27日。2、（潍）房地产抵押契字216号房地产抵押契约。3、该档案中存档的企业法人营业执照为鸢都公司的企业法人营业执照。4、潍坊市计划委员会潍计投资字（1996）第436号《关于山东鸢都商业集团公司建设潍坊服装城项目可行性研究报告补充报告的批复》。
龙富公司质证认为，对上述证据真实性、合法性和关联性均予以认可，根据城市房屋权属管理登记办法第11条、13条、32条的规定，抵押物登记档案中留存的营业执照应为抵押人的执照，可以证明抵押人即为鸢都公司。
鸢都公司质证意见同本院在潍城区土地管理局调取文件的质证意见。
本院在中国工商银行潍城区支行调取了鸢都公司在该行开户登记资料一宗，包括：1、2001年1月8日签章的“客户服务信息采集表”中记载的名称为山东鸢都商业集团，客户印章也是山东鸢都商业集团；2、2005年“更换印鉴／户名申请书”记载，更换前印模及户名全称为山东鸢都商业集团，印章为山东鸢都商业集团财务专章，新印模及户名全称为山东鸢都商业集团总公司，印章为山东鸢都商业集团总公司财务专用章；3、2006年1月4日，山东鸢都商业集团总公司致工商银行潍城支行的函中称：我企业原名称为山东鸢都商业集团，现经工商局注册更名为山东鸢都商业集团总公司，特此证明，特申请更换印鉴。
龙富公司质证认为，对该宗证据予以认可，证据证明了企业名称变更的过程，山东鸢都商业集团就是山东鸢都商业集团总公司。
鸢都公司质证认为，对该宗证据真实性无异议，但对证据证明内容存在异议。鸢都公司致工商银行潍城支行的函中所称企业更名与事实不符，根据我国法律规定，企业的更名应以工商登记变更为准，而山东鸢都商业集团从未进行过工商登记，因此鸢都公司不可能是鸢都集团更名而来；该宗证据显示更名是发生在2005年7月26日，而本案所涉贷款发生在2001年，因此印鉴更改与本案所涉贷款没有任何关联。
中国建设银行潍城区支行未向本院提交调取的任何材料。
本院认为，当事人双方对于本院调取的上述证据的真实性没有异议，对其真实性予以认定，上述证据与本案的关联性，本院将在事实认定部分予以综合论述。
本院另查明，鸢都公司成立于1989年12月5日，主管部门为潍坊市潍城区贸易局，注册资本3170万元，全民所有制企业，住所（主要经营场所）为潍城区××街166号。工商查询资料显示，自开业以来至今连续进行了年检。鸢都集团未进行过工商登记，未能查询到工商注册资料。
龙富公司与鸢都公司对上述查询结果予以认可。
本院经审理查明：2001年12月29日，建行潍城支行与鸢都公司签订借款合同，合同编号为商流20011206号，约定，借款数额为6807万元，借款期限为1年，自2001年12月29日至2002年12月5日。合同对借款利率、计息方式和违约金等均作了约定。合同签订当日，建行潍城支行一次性向鸢都集团在建行的22372241号帐户发放贷款6807万元。
2001年12月29日，建行潍城支行与鸢都公司签订抵押合同，合同编号为商流20011206，约定：鸢都公司愿意为建行潍城支行与鸢都公司的一系列债权提供最高额抵押担保。被担保的债权是指自2001年12月29日至2002年12月5日期间因建行潍城支行向鸢都公司连续发放贷款而形成的一系列债权，其最高额为7615万元，抵押物为潍坊服装城房地产，权属证书编号为第00430号，处所为××街166号，抵押物评估价值为11166万元。鸢都公司和鸢都集团还向建行潍城支行出具抵押承诺函一份，载明：我单位承诺以坐落在××西街166号潍坊服装城建筑面积为43953平方米的房地产为鸢都公司在贵行的贷款提供7615万元最高额抵押，一旦出现违约行为，贵行有权处分抵押物，因鸢都公司与鸢都集团实系同一单位，故上述抵押合同由鸢都公司签署，我单位对上述事实无异议。该函分别加盖了鸢都集团和鸢都公司的印章，但无落款日期。
上述合同签订后，双方在潍坊市房产管理局办理了抵押登记，潍房他字第00430号的《房屋他项权证》记载，房屋他项权人为建行潍城支行，房屋所有权人为鸢都集团，房屋坐落于××街166号，建筑面积43953平方米，附记中备注：该抵押房产为在建房屋。2001年12月29日，根据双方合同办理续抵，期限至2002年12月5日。
2001年7月4日，建行潍城支行与鸢都公司签订2001年07003号《银行承兑协议》，约定银行承兑汇票内容为：出票人鸢都公司，收款人鸢都集团，汇票号码001××××4816，汇票金额195万元，出票日期2001年7月4日，到期日期2002年1月4日。承兑手续费按票面金额万分之五计算，汇票到期日届至出票人不能足额交付票款银行发生垫款的，承兑银行对不足部分的票款，按照《支付结算办法》的规定每天计收万分之五的利息。同日，建行潍城支行与鸢都公司签订2001年07003号《中国建设银行商业汇票承兑抵押合同》，约定：因鸢都公司与建行潍城支行签具编号为2001年07003号《银行承兑协议》，鸢都公司根据出票人的请求，愿意以鸢都公司有权处分的财产设定抵押，作为建行潍城支行进行商业汇票承兑的担保，随附的抵押物清单记载，抵押物名称为潍坊服装城。2002年1月4日，建行潍城支行承兑195万元，鸢都公司尚有10万元承兑垫款未偿还。
2001年9月30日，建行潍城支行与鸢都公司签订2001年09004号《银行承兑协议》，约定银行承兑汇票内容为：出票人鸢都公司，收款人鸢都公司，汇票号码001××××0508，汇票金额90万元，出票日期2001年9月30日，到期日期2002年3月30日。承兑手续费按票面金额万分之五计算，汇票到期日届至出票人不能足额交付票款银行发生垫款的，承兑银行对不足部分的票款，按照《支付结算办法》的规定每天计收万分之五的利息。同日，建行潍城支行与鸢都公司签订200109004号《中国建设银行商业汇票承兑抵押合同》，约定：因鸢都公司与建行潍城支行签具编号为200109004号《银行承兑协议》，鸢都公司根据出票人的请求，愿意以鸢都公司有权处分的财产设定抵押，作为建行潍城支行进行商业汇票承兑的担保，随附的抵押物清单记载，抵押物名称为潍坊服装城。2002年3月30日，建行潍城支行向鸢都公司出具《承兑垫款通知书》，通知鸢都公司为其垫款90万元，鸢都公司未偿还该垫款。
2002年4月3日，鸢都公司与建行潍城支行签订《补充协议》，约定：鸢都公司分别于2002年7月4日和2001年9月30日从建行潍城支行办理承兑195万元和90万元，承兑汇票到期后，分别于2002年1月4日和2002年3月30日形成垫款10万元和90万元。前述两项垫款均在编号为商流20011206号的最高额抵押合同之内，即，仍以鸢都集团的服装城1-7层共计43953平方米的房地产抵押。特签此补充协议，作为编号为商流20011206号最高额抵押合同的附件。
2003年3月17日，建行潍城支行在山东省潍坊市第二公证处办理公证书，内容为《债权转让通知》公证和送达公证，其中《债权转让通知》中载明：通知鸢都公司知晓，其已将拥有的三份合同项下的贷款本金和应收利息债权以及与转让债权相关的催收利息和挂账利息，依法转让给中国建设银行潍坊东风支行。送达公证书载明了向鸢都公司送达《债权转让通知》的过程。
2004年6月28日，建设银行东风支行与信达济南办签订《债权转让协议》将涉案债权转让给后者。
2004年11月29日，信达济南办与东方青岛办签订《债权转让协议》，将涉案债权进行了转让。
2006年10月11日，东方青岛办与龙富公司签订《资产转让协议书》，将本案涉案债权转让给龙富公司。2006年11月16日，中国东方资产管理公司向中华人民共和国国家发展和改革委员会递交《对外转让不良债权备案确认书》，对包括本案债权在内的10.33亿元债权对外转让进行备案登记，2006年12月13日，国家外汇管理局以汇复（2006）385号文作出对中国东方资产管理公司对外转让不良资产包有关外汇管理问题的批复，2006年12月21日，上述不良资产转让包进行了备案登记。
上述资产转让过程均进行了公告，并对债务人鸢都公司进行了连续催收。
另查明，本案抵押物潍坊服装城及其土地均登记在鸢都集团名下，但该服装城及土地登记使用的法人营业执照均为鸢都公司的企业法人营业执照。中国工商银行潍城区支行中鸢都公司的开户登记资料显示：1、2001年1月8日签章的“客户服务信息采集表”中记载的名称为山东鸢都商业集团，客户印章也是山东鸢都商业集团；2、2005年“更换印鉴／户名申请书”记载，更换前印模及户名全称为山东鸢都商业集团，印章为山东鸢都商业集团财务专章，新印模及户名全称为山东鸢都商业集团总公司，印章为山东鸢都商业集团总公司财务专用章；3、2006年1月4日，山东鸢都商业集团总公司致工商银行潍城支行的函中称：我企业原名称为山东鸢都商业集团，现经工商局注册更名为山东鸢都商业集团总公司，特此证明，特申请更换印鉴。
本院还查明，鸢都公司成立于1989年12月5日，主管部门为潍坊市潍城区贸易局，注册资本3170万元，全民所有制企业，住所（主要经营场所）为潍城区××街166号。工商查询资料显示，自开业以来至今连续进行了年检。鸢都集团未进行过工商登记，未能查询到工商注册资料。
上述事实均有证据附录在卷，足以认定。
本院认为：本案为借款担保合同纠纷，龙富公司为在英属维尔京群岛注册的外国法人，故本案为涉外商事纠纷。本案被告鸢都公司注册地和营业地、借款合同的签订地、借款发放地以及抵押物所在地、抵押登记地均在山东省潍坊市，属本院辖区内，根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第五项、第三条第一项的规定，本院对本案享有管辖权。本案争议内容涉及三类法律关系的六个合同，即借款合同、两个银行承兑协议和和三个抵押合同，当事人在上述合同中均没有约定处理合同争议适用的法律，但在本案审理中，双方均表示选择中华人民共和国法律作为处理争议的准据法，本院对此予以确认。
龙富公司经连续转让合法取得了原债权人建行潍城支行的本案所涉债权，涉案债权连续进行了公告和催收，在法定登记机关进行了债权涉外转让登记，受让债权合法，诉讼主体资格符合法律规定，是适格的债权人。
本案中龙富公司以受让三笔债权到期，鸢都公司没有履行还款义务提起诉讼，要求鸢都公司还款、承担违约责任及履行抵押担保责任。而鸢都公司对两笔《银行承兑协议》合计100万元的到期债权没有异议，但对6807万元的借款合同持有异议，以原债权人未实际放款和其并非抵押人进行抗辩，因此，本案争议的主要问题是：1、鸢都公司是否实际欠付6807万元借款，是否承担违约还款责任；2、鸢都公司是否承担抵押责任。
一、双方无争议债权及责任的确定。
2001年7月4日和2001年9月30日，建行潍城支行与鸢都公司分别签订了2001年07003号《银行承兑协议》和2001年09004号《银行承兑协议》，建行潍城支行为履行上述两份合同，于2002年1月4日和2002年3月30日分别为鸢都公司垫款10万元和90万元，合同到期后，鸢都公司未履行还款义务，双方形成债权债务关系。本案当事人双方对上述事实没有异议，应当承担偿还垫款的责任。双方在上述协议中约定了利息但未约定违约责任的承担，龙富公司在本案诉讼中向鸢都公司主张偿还上述两笔垫付款项的本金及利息符合合同约定。鸢都公司应当承担还款义务并按原合同约定的日万分之五偿还利息，利息自垫付日期计算至龙富公司主张的2006年12月28日接收债权日止。
二、鸢都公司是否欠付6807万元借款，是否承担违约还款责任。
2001年12月29日，建行潍城支行与鸢都公司签订商流20011206号借款合同，约定借款数额为6807万元，借款期限为1年，自2001年12月29日至2002年12月5日。合同对借款利率、计息方式和违约金等均作了约定。合同签订当日，建行潍城支行一次性向鸢都集团在建行的22372241号帐户发放贷款6807万元。上述事实既有龙富公司提供的《中国建行贷款转存凭证》予以证明，也有鸢都公司在本案审理期间提供的鸢都集团《记账凭证》予以证明，本院认定建行潍城支行已将6807万元贷款发放至鸢都集团帐户
本院向潍坊市工商局查询结果显示，鸢都集团没有工商注册信息。在本案审理中，龙富公司和鸢都公司均认可鸢都集团未进行过工商注册，鸢都集团不是合法存续的民事主体。在鸢都集团和鸢都公司共同向建行潍城支行出具的《抵押承诺函》和《关于鸢都集团与鸢都公司关系说明》的函中，均表述为“鸢都集团与鸢都公司实系同一单位”。在工行潍城支行的银行帐户登记资料中，鸢都集团和鸢都公司共同向工行潍城支行作出了“鸢都集团与鸢都公司为同一单位，鸢都公司是鸢都集团更名而来”的表述，在潍城区土地管理局和潍城区房屋管理局留存的土地使用人和房屋登记人的档案资料中，虽然登记名称均为鸢都集团，但依法留存的工商登记资料均为鸢都公司。从上述证据表现出的内容看，鸢都公司和鸢都集团虽然名称不同，但实为同一单位，因鸢都集团未经工商登记，本案中，建行潍城支行与鸢都公司签订借款合同，将6807万元款项发放到鸢都集团帐户的行为应认定为将借款发放给了鸢都公司。在借款到期后，鸢都公司未履行还款义务，其行为构成违约，应当承担还款责任及违约责任。根据商流20011206号借款合同的约定及龙富公司的主张，利息计算至2006年12月28日，鸢都公司应当偿还贷款本金6807万元及利息（按利率5.85‰／月计算）、罚息（按日万分之二点一计算），并根据合同第十条第二项违约救济措施中第（二）款的约定，按6.3‰承担违约金42.8841万元。鸢都公司关于6807万元借款不存在，利息计算至2006年12月28日没有依据的主张没有事实依据，本院不予支持。
三、鸢都公司是否承担抵押责任。
2001年12月29日，建行潍城支行与鸢都公司签订商流20011206抵押合同，鸢都公司自愿为建行潍城支行与鸢都公司的一系列债权提供最高额抵押担保。被担保的债权是指自2001年12月29日至2002年12月5日期间因建行潍城支行向鸢都公司连续发放贷款而形成的一系列债权，其最高额为7615万元，抵押物为潍坊服装城房地产。合同签订后，双方在潍坊市房产管理局办理了在建房屋抵押登记。
2001年7月4日和2001年9月30日，建行潍城支行分别与鸢都公司签订2001年07003号《中国建设银行商业汇票承兑抵押合同》和200109004号《中国建设银行商业汇票承兑抵押合同》，约定：因鸢都公司与建行潍城支行签具编号为2001年07003号《银行承兑协议》和签具编号为200109004号《银行承兑协议》，鸢都公司根据出票人的请求，愿意以鸢都公司有权处分的财产设定抵押，作为建行潍城支行进行商业汇票承兑的担保，随附的抵押物清单记载，抵押物名称为潍坊服装城。2002年4月3日，鸢都公司与建行潍城支行签订《补充协议》，约定：鸢都公司分别于2002年7月4日和2001年9月30日从建行潍城支行办理承兑195万元和90万元，承兑汇票到期后，分别于2002年1月4日和2002年3月30日形成垫款10万元和90万元。前述两项垫款均在编号为商流20011206号的最高额抵押合同之内，即，仍以鸢都集团的服装城1-7层共计43953平方米的房地产抵押，特签此补充协议，作为编号为商流20011206号最高额抵押合同的附件。
依据上述查明事实，鸢都公司自愿以在建中的潍坊服装城为前述借款和垫款提供抵押担保并办理了抵押登记，前述借款及垫款属被担保的债权范围内，该抵押担保符合最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十七条的规定，应认定为有效。鸢都公司主张抵押人鸢都集团并非合法存续的民事主体，应认定抵押无效。根据前述认定，鸢都集团和鸢都公司为同一单位，鸢都公司签订抵押合同，鸢都公司和鸢都集团共同向银行出具承诺函，以登记在鸢都集团名下的房屋设定抵押权并办理抵押登记的行为应认定为鸢都公司为借款和垫款提供抵押担保并办理了抵押登记，鸢都公司应为以鸢都集团名义设定的抵押承担抵押担保责任。鸢都公司在本案审理中表示准备就涉案房产登记提起行政复议或行政诉讼，但在本案法庭辩论终结前，其并未提起行政复议或行政诉讼，鸢都公司关于鸢都集团取得上述两证书不合法的抗辩不影响本案的认定。鸢都公司关于抵押无效的主张不成立，本院不予支持。鸢都公司应当按照上述认定对龙富公司承担逾期还款责任和抵押担保责任，龙富公司有权对抵押物优先受偿。
综上所述，龙富公司的主张符合合同约定和法律规定，本院予以支持，鸢都公司的抗辩主张不能成立，其应当承担还款及担保责任并承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十九条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十四条的规定，判决如下：
一、山东鸢都商业集团总公司于本判决生效之日起十日内，偿还龙富发展有限公司借款本金6807万元及利息（按利率5.85‰／月计算，自2001年12月9日起至2006年12月28日止）和罚息（按日万分之二点一计算，自2002年12月6日起至2006年12月28日止）。并支付龙富发展有限公司违约金42.8841万元。
二、山东鸢都商业集团总公司于本判决生效之日起十日内，偿还龙富发展有限公司垫款10万元及利息（按日万分之五计算，自2002年1月4日起至2006年12月28日止）。
三、山东鸢都商业集团总公司于本判决生效之日起十日内，偿还龙富发展有限公司垫款90万元及利息（按日万分之五计算，自2002年3月30日起至2006年12月28日止）。
如果山东鸢都商业集团总公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、龙富发展有限公司对抵押房产折价或者拍卖、变卖后的价款在上述三项不能偿还的范围内优先受偿。
案件受理费495042元由山东鸢都商业集团总公司负担。
如不服本判决，山东鸢都商业集团总公司可在判决书送达之日起十五日内，龙富发展有限公司可在判决书送达之日起三十日内向本院递交六份正本上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审判长 赵 童
审判员 付本超
审判员 董 兵
二〇一四年十月二十八日
书记员 赵 斐