江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣07刑终156号
原公诉机关江西省全南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖兆明，男，汉族，1959年12月13日出生于江西省赣州市，高中文化，原赣州经济技术开发区黄金岭街道办事处征地拆迁聘用人员，户籍所在地江西省赣州开发区，家住赣州市经济技术开发区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年3月6日经全南县人民检察院决定被全南县公安局刑事拘留，同年3月17日经赣州市人民检察院决定被全南县公安局执行逮捕，同年3月29日经全南县人民检察院决定被取保候审，同年9月26日经全南县人民法院决定被取保候审,同年12月25日经全南县人民法院决定逮捕，同年12月27日由全南县公安局执行逮捕。现羁押于定南县看守所。
辩护人谢华、熊扬发，江西客家人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄朝平，男，汉族，1965年1月8日出生于江西省于都县，初中文化，原赣州市经济技术开发区黄金岭街道杨梅村村民委员会主任，户籍所在地江西省赣州开发区，家住赣州市经济技术开发区。因涉嫌贪污罪，于2017年3月4日经全南县人民检察院决定被全南县公安局刑事拘留，同年3月17日经赣州市人民检察院决定被全南县公安局执行逮捕，同年5月9日经全南县人民检察院决定被取保候审，同年9月25日经全南县人民法院决定被取保候审，同年12月25日经全南县人民法院决定逮捕，同年12月27日由全南县公安局执行逮捕。现羁押于定南县看守所。
辩护人彭斌、高杰，江西南芳律师事务所律师。
江西省全南县人民法院审理江西省全南县人民检察院指控原审被告人赖兆明、黄朝平犯贪污罪一案，于2017年12月29日作出（2017）赣0729刑初80号刑事判决。原审被告人赖兆明、黄朝平不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人赖兆明、黄朝平，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2006年左右,杨梅村村民赖兆明和黄朝平为了在以后征地拆迁时获得政府补偿款和房屋安置,两人在未取得建房许可的情况下，共同出资在杨梅村古塘背赖兆明家空地建起一栋二层砖木结构房屋，建筑面积295.68平方米，并由黄朝平出资购买虚假湖边乡同意占地批复文件1份给赖兆明。2009年，赖兆明被赣州经济技术开发区聘用从事杨梅村征地拆迁工作,在该村征地拆迁工作中，赖兆明利用征地拆迁职务便利，将自己与黄朝平合伙的违建房按有证房屋进行拆迁，骗取拆迁安置房295.68㎡、房屋拆迁补偿款50265.6元（按砖木结构170元/㎡计算）。2010年4月3日，黄朝平与赖兆明约定,赖兆明给黄朝平15万元,该房屋补偿款和安置房全部归赖兆明。2016年，赖兆明在经开区管委会实施“返迁公寓楼回购”时，从其实际获得的拆迁安置房4套中拿出3套，面积共计282.84平方米，以2500元/㎡的价格再回购给开发区管委会，获得房款707100元。违建房295.68平方米减去已回购的282.84平方米，剩余12.84平方米按指标房回购2100元每平米标准计算，价值26964元。按赣州经济开发区《关于清理整顿农村建房的通告》规定，无证房砖木一类房补偿标准是45元/㎡，拆迁295.68㎡无证房价值为13305.6元，多补了36960元(50265.6元-13305.6元),并且无房屋安置，加上骗取的现房价值和指标房价值，其犯罪金额为771024元(707100元+26964元+36960元）。
在此次拆迁中，被告人赖兆明共拆迁913.1075平方米，其中有合法批准手续的是539.04平方米，违建房是295.68平方米，少批多建78.3875平方米（按砖木结构170元/㎡计算为13325.9元）。故本案中被告人黄朝平应退缴非法所得150000元，被告人赖兆明应退缴非法所得款634349.9元(771024元-150000元+13325.9元）。在侦查机关侦查期间，被告人赖兆明退缴涉案款62.068万元(仍差13669.9元，含少批多建78.3875平方米价值），被告人黄朝平退缴涉案款172.75万元（包括本案非法所得款15万元）。被告人黄朝平在侦查机关调查期间如实交待侦查机关未掌握的犯罪事实；在审理期间主动交纳罚金人民币10万元。
原审判决认定上述事实，被告人赖兆明、黄朝平在原审开庭审理过程中均无异议，且有被告人赖兆明、黄朝平的供述，证人黄某1、黄某2、刘某的证言，赣州市人民检察院指定管辖决定书，全南县人民检察院立案决定书、两被告人归案情况说明、扣押决定书二份、扣押清单七份，赣州市黄金开发区管理委员会市开政发【2002】7号关于印发《黄金开发区房屋拆迁补偿安置暂行规定》的通知、赣开政发【2006】23号关于房屋拆迁安置的补充规定、赣开政发【2009】4号关于印发《赣州香港工业园北区征地拆迁安置实施办法》的通知、关于清理整顿农村建房的通告、关于回购现房和指标面积价格证明，赖兆明房屋拆迁征地资料及领取回购房款领条，赣州市湖边乡人民政府乡府征（占）字（90）0537号关于同意征（占）用土地的批复，赖兆明父亲赖修彬土地使用证，赖兆明转账15万元给黄朝平的银行流水，黄金岭街道办事处出具的“赖兆明于2009年10月由黄金岭街道办事处发放其聘用人员工资”、“黄朝平于2009年1月当选杨梅村村主任，由黄金岭街道办事处发放其村干部工资”的证明二份，赖兆明、黄朝平工资表，被告人赖兆明、黄朝平的身份证明等证据证实。
原审法院认为，被告人赖兆明、黄朝平在协助政府进行征地拆迁过程中弄虚作假，骗取征地拆迁款及安置房价值771024元，两被告人的行为均已构成贪污罪，公诉机关指控被告人赖兆明、黄朝平的犯罪事实和罪名成立。依法应对被告人赖兆明、黄朝平处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。归案后，被告人赖兆明能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人黄朝平在侦查机关调查期间如实交待侦查机关未掌握的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，被告人赖兆明退缴了大部分非法所得，依法可以酌情从轻处罚，被告人黄朝平退缴了全部非法所得，并积极交纳罚金，依法可以酌情从轻处罚。对被告人赖兆明的辩护人提出本案不宜区分主、从犯的辩护意见，经查，被告人赖兆明利用自己在征地拆迁组工作的便利条件，明知自己和黄朝平合伙所建的房屋为违建房仍亲自参与丈量、计算，在征地测量、数据计算、填报数表、收集资料方面发挥了积极作用，使该违建房最终通过了关键的初步审核，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人黄朝平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对被告人赖兆明的辩护人提出被告人赖兆明某成贪污犯罪行为的未遂犯罪形态的辩护意见，经查，被告人赖兆明已获取全部拆迁补偿款和安置房面积，其犯罪已全部完成，因此对被告人赖兆明的辩护人提出的此辩护意见，不予采纳。被告人赖兆明、黄朝平贪污数额巨大，依法不宜适用缓刑。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条、第六十七条第二款、第三款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人赖兆明犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。二、被告人黄朝平犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元（已交）。三、继续追缴被告人赖兆明非法所得人民币13669.9元。
上诉人赖兆明上诉提出，原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。
上诉人黄朝平上诉提出，原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。
其辩护人提出，上诉人黄朝平具有自首情节，认罪态度好，积极退缴全部赃款，原审判决量刑过重，请二审法院对上诉人黄朝平从轻处罚并适用缓刑。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有客观性、合法性、关联性，本院予以确认。
本院认为，上诉人赖兆明、黄朝平在协助政府进行征地拆迁过程中弄虚作假，骗取征地拆迁款及安置房价值771024元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，依法均应予惩处。上诉人赖兆明在本案中起了主要作用，系主犯；上诉人黄朝平在本案中起了次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人赖兆明在归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人黄朝平如实供述侦查机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人赖兆明退缴了大部分违法所得，上诉人黄朝平退缴了全部违法所得并缴纳了罚金，可酌情对上诉人赖兆明、黄朝平予以从轻处罚。关于上诉人赖兆明、黄朝平上诉及其辩护人提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人赖兆明、黄朝平的犯罪事实、性质、后果、社会危害性、在共同犯罪中所起作用，并综合考虑上述量刑情节依法作出判决，罚当其罪。上诉人黄朝平贪污数额巨大，原审法院已对其作了减轻处罚，不宜再对其适用缓刑。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赖兆明、黄朝平及其辩护人要求再予从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖昌明
审 判 员 李 平
审 判 员 黄 璐
二〇一八年三月十五日
代理书记员 王 强