安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖08刑终21号
原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑育松（曾用名郑祥松），男，1979年3月25日出生于安徽省宿松县，汉族，初中文化，无业，住安徽省宿松县。2016年4月8日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被宿松县公安局民警抓获，次日被宿松县公安局刑事拘留，同年5月16日经宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人程玉伟，安徽中皖律师事务所律师。
辩护人杨友利，安徽中皖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）雷电（曾用名雷小勇），男，1979年11月17日出生于贵州省六盘水市，汉族，初中文化，无业，住贵州省六盘水市六枝特区。2016年4月8日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被宿松县公安局民警抓获，次日被宿松县公安局刑事拘留，同年5月16日经安徽省宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人杜建军，安庆市法律援助中心指派律师。
安徽省宿松县人民法院审理宿松县人民检察院指控原审被告人郑育松、雷电犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年12月9日作出（2016）皖0826刑初293号刑事判决。原审被告人郑育松、雷电不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年3月下旬，被告人雷电转账5000元给被告人郑育松，由被告人郑育松从广东省广州市购买了300克左右的毒品。2016年4月3日，雷电开车与郑育松携带毒品从浙江省温州市开往安徽省宿松县。到宿松县后，郑育松即与同乡郑某2、郑某1联系，寻求毒品销售渠道。2016年4月8日上午，郑某1与张某联系好后通知郑育松到宿松县松滋大酒店605房间与张某见面，并告知郑育松与张某洽谈和交易毒品时应注意的事项。随后，郑育松单独赶到松滋大酒店605房间与张某就毒品交易达成一致，并当场打电话给雷电，告诉他交易已达成。然后郑育松回到其住宿的宿松县半岛酒店与雷电汇合，由雷电开车送郑育松携带毒品至松滋大酒店，郑某1又单独至松滋大酒店605房间与张某交易，被宿松县公安局民警抓获。雷电在等候时也被宿松县公安局民警抓获。宿松县公安局现场扣押郑育松无色晶体状物质39.84克、红色片状物质0.36克；从郑育松住宿的半岛酒店8809房间扣押无色晶体状物质251.57克、红色片状物质2.33克；从雷电车上扣押无色晶体状物质1.21克。经鉴定，上述物质均含有甲基苯丙胺或甲基苯丙胺和咖啡因成分。
被告人郑育松、雷电贩卖、运输毒品计重295.31克。
原判据以认定上述事实的证据有：1、宿松县公安局和六盘水市六枝特区公安局出具的户籍信息；2、被告人郑育松、雷电的供述和辩解；3、证人张某（绰号“八爷”）、郑某1（绰号“六孬子”）、郑某2、苏某的证言；4、证人方某（侦查员）关于抓获郑育松情况的说明；5、宿松县公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书和清单；6、宿松县公安局检查笔录、扣押决定书和清单；7、宿松县公安局发还物品清单；8、宿松县公安局缴获毒品的照片；9、宿松县市场监督管理局市场监督检验所证明；10、池州市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告；11、南京掌控通信科技有限公司司法鉴定所出具的对手机相关信息的鉴定意见书；12、电话通联记录；13、宿松县公安局尿液提取笔录和现场检测报告书；14、宿松县公安局讯问同步录音录像；15、宿松县公安局出具的抓获经过；16、宿松半岛酒店结账单等。
原判认为，被告人郑育松、雷电违反国家毒品管理法规，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺达295.31克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且系共同犯罪。鉴于被告人郑育松、雷电在贩卖、运输毒品的同时具有吸食毒品的情节，毒品未流入社会，可以酌情对被告人郑育松、雷电从轻处罚。被告人郑育松、雷电在侦查初期供述了贩卖、运输毒品的事实，已排除被告人郑育松的供述系非法取得；二被告人有罪供述与其他证据相互印证；二被告人在侦查后期翻供，二人不能合理说明翻供原因；且被告人雷电出借5000元的辩解与其他证据矛盾，故对被告人郑育松、雷电的翻供不予采信。被告人郑育松、雷电明知是毒品而使用车辆进行了非法运输，运输毒品属既遂；又因贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，而本案二被告人购买毒品就是为了非法销售或以贩卖为目的，二被告人在进行毒品交易时被公安人员查获，并不影响认定贩卖毒品既遂，故对二被告人的辩护人分别提出被告人系犯罪未遂的辩护意见不予采纳。因被告人郑育松、雷电在贩卖、运输毒品犯罪中作用相当，均是本案的主犯，故对雷电的辩护人提出雷电是本案从犯的辩护意见不予采纳。现有证据能证明被告人郑育松、雷电为贩卖而购买毒品，对购买的毒品待售，并运输了毒品，公安机关采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，故对雷电的辩护人提出本案存在特情引诱的辩护意见不予采纳。综上，根据被告人郑育松、雷电犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等，决定对其进行处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十一条、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人郑育松犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八万元；被告人雷电犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八万元；公安机关扣押被告人郑育松、雷电毒品甲基苯丙胺295.31克，予以没收，由公安机关销毁；公安机关扣押被告人郑育松毒资1266元，予以没收，由公安机关上缴国库；公安机关扣押被告人郑育松作案工具黑色电子秤一台、透明塑料袋二包、白色苹果五手机一部、白色OPPO手机一部，予以没收；公安机关扣押被告人雷电毒资535元，予以没收，由公安机关上缴国库；公安机关扣押被告人雷电作案工具小号自封塑料袋八只、手套一双、黑色VIVO手机一部，予以没收。
宣判后，原审被告人郑育松上诉提出：2016年3月份其向雷电借5000元是在广州作路费之用，雷电要求其带回点毒品，其虽答应但没有购买；因做清明不会开车，其遂让雷电开车送其回宿松，顺便向他人索回欠款，归还雷电的前述借款；郑某1、郑某2均欠其钱款，郑某1于2016年4月7日让郑某2送40克毒品放在其住宿的半岛宾馆房间，充抵债务。40克毒品是郑某1让其带到松兹大酒店605房间的；被抓获当日，其受到刑讯逼供，没有如实供述。
上诉人郑育松的辩护人提出：一是郑育松向公安机关检举揭发贩毒人员“小马”及广州贩毒者，并提出要配合公安机关抓获前述贩毒人员，请求二审法院核实郑育松是否构成立功；二是郑育松反映公安机关有对其刑讯逼供的行为；三是郑育松受郑某1、郑某2引诱和特情引诱下贩卖毒品，依法应从轻、减轻处罚；四是从半岛酒店8809房间查获的毒品认定为郑育松所贩卖、运输毒品数量的事实不清、证据不足。
原审被告人雷电上诉提出：其借5000元给郑育松，郑表示付息还本；其开车送郑育松回宿松的目的是让他向他人要回钱款后归还给其；其虽和郑育松曾共同吸食过毒品，但直至被抓前才知道郑携带了毒品回宿松。其车上被查获的毒品是用来吸食的；其在被抓获当天的晚上受到刑讯逼供。原判认定其构成贩卖、运输毒品罪的依据不足。
上诉人雷电的辩护人提出：一是原判认定被告人雷电构成运输毒品罪的证据不足；二是雷电在贩卖毒品过程中，仅起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。
经审理查明，上诉人郑育松、雷电贩卖、运输毒品的事实，与原审查明一致，并有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
对上诉人雷电、郑育松及其辩护人提出的侦查机关有刑讯逼供行为的上诉理由和辩护意见，经查，雷电、郑育松于2016年4月8日被抓获归案，至4月9日被送至看守所羁押。期间，侦查人员对雷电询问和讯问各1次，对郑育松讯问1次，均作了同步录音录像，未显示有刑讯逼供等非法取证迹象。移交看守所羁押时，对雷电和郑育松均作了人身检查，未发现异常。侦查机关出具有关说明即对本案无诱供、指供和逼供等非法取证过程。雷、郑二人虽提出遭受刑讯逼供的线索，既未能提供证据证实，亦不构成“不能排除存在刑讯逼供”的情形，且原审法院对该处的非法证据排除申请启动了专门的法庭调查程序、予以驳回。故此节有关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
对上诉人郑育松、雷电及其辩护人提出的不构成贩卖、运输毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，郑育松、雷电二人庭前多次供述共同证实，即郑、雷二人共同出资，由郑从广州购买300克毒品，后共同驾车从温州将该毒品运至宿松贩卖牟取暴利，该事实另有雷电出资5000元购买毒品的有关微信聊天内容、雷电与郑育松之间微信聊天即有关“交接”和“拿货”内容、通联记录和证人郑某1、张某的证言、被缴获毒品等证据印证，足以认定。郑、雷二人对有关5000元购毒款、运送毒品回宿松的目的、毒品的来源及微信聊天内容等事实翻供，未提供证据证实，亦不能作出合理解释，且与前述查明的事实不符，不予采信。郑育松以贩卖为目的，从其住处被查获的毒品依法应认定为贩卖的数量。对同宗毒品，雷电既实施了部分贩卖行为，亦对先前运输全部毒品的过程存在主观明知，其行为构成贩卖、运输毒品罪。故此节有关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
对上诉人郑育松的辩护人提出的本案存在特情引诱的辩护意见，经查，郑育松的多次庭前供述证实其事先得知宿松当地毒品紧缺，遂与雷电商议共同出资购毒后带回宿松贩卖、以牟取暴利，该事实另有雷电的供述和证人郑某1的证言等证据相印证，足以认定。在案证据不能证实存在特情引诱情形，辩护人亦未提交证据证实。故此节辩护意见不能成立，不予采纳。
对上诉人郑育松的辩护人提出请求核实郑育松是否构成立功的辩护意见，经查，郑育松供述其毒品是在广州通过“小马”向“阿水”购得，该供述内容属其涉嫌犯贩卖、运输毒品罪应当交代的内容，不属检举揭发他人其他犯罪，依法不构成立功。该供述内容是否属实，有待侦查机关进一步查实，是否需要郑育松协助抓捕，有待侦查机关的侦查工作安排。故此节辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑育松、雷电违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂是毒品而予以贩卖、运输，共计295.31克，毒品数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，郑、雷二人的作用基本相当，不宜区分主从犯。故对雷电的辩护人提出其属从犯的辩护意见，不予采纳。鉴于郑育松、雷电二人所贩卖、运输的毒品已被缴获、未流入社会，且其二人具有吸食毒品的情节，酌情对二人从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱丹青
审判员 纪泽平
审判员 程 鸿
二〇一七年二月四日
书记员 杨娟娟
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；