广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤13行终41号
上诉人（原审原告）:朱建华，男，汉族，住湖南省武冈市。
委托代理人毛春玉，女，汉族，住广东省惠州市惠城区，系上诉人妻子。
委托代理人苏建华，广东广之洲律师事务所律师。
委托代理人张子倩，广东广之洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:惠州市惠城区汝湖镇人民政府。住所地：广东省惠州市惠城区汝湖镇兴湖一路*号。
法定代表人陈志君，职务镇长。
负责人吕游，惠州市惠城区汝湖镇人民政府副镇长。
委托代理人赖晓东，广东人为律师事务所律师。
委托代理人王会平，广东人为律师事务所律师。
上诉人朱建华因行政强制执行行为违法及行政赔偿一案，不服博罗县人民法院（2016）粤1322行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审审理查明，惠州市惠城区汝湖镇虾村第五、六、七、八村民小组与案外人欧xx签订了《土地承包合同》，约定将黄塘布东亚尾的土地发包给欧xx作为种植果、菜生产经营用地，其中第五组50.8亩、第六组49.9亩、第七组49.3亩、第八组49.9亩，共计面积199.9亩。后来，案外人欧xx将上述土地转承包给何xx，朱建华与何xx签订了《土地承租合同》内容：何xx将汝湖镇虾村荣头村黄塘布东亚尾的土地转租给朱建华使用；面积65亩（亩数有修改痕迹但有一方有按指印）；承租期限为2001年10月26日2011年8月10日2011年8月15日到2020年8月15日；用于农林业种植；征地时朱建华所种植的苗木和产品归朱建华所有，搬迁赔偿款双方各得50%。该份合同只有虾村第五村民小组盖章确认，没有虾村第六、七村民小组的印章，惠州市人民政府发布惠府［2015］31号《惠州市人民政府关于惠城区望江沥水环境综合整治工程用地土地征收的预公告》，拟征收惠城区望江沥水环境综合整治工程建设用地红线图内约1250亩集体土地，作为惠城区望江沥水环境综合整治工程建设用地，汝湖镇政府送达《搬迁催告书》给朱建华，内容为：“被征收人朱建华，你位于黄塘布（土名）的苗圃在望江沥项目征地红线范围内。望江沥河道改造一期工程项目征收时已对你在望江沥一期范围内的原有苗圃进行评估搬迁及补偿。望江沥水环境综合整治项目征地预公告后，经国土部门巡查发现并核对该项目国土征地航拍图，认定你在望江沥水环境综合整治项目征地红线图范围内新苗圃属于抢种行为，征地公告发布之后所种新苗圃不予补偿。特限期你必须在2015年2月17日2016年2月25日2016年3月3日前自行搬迁交我镇清场。逾期未搬迁的，我镇将按法律法规强制执行。”朱建华不服该《搬迁催告书》向惠城区人民政府申请行政复议。复议申请受理后，惠城区人民政府于2016年4月19日作出惠城府行复[2016]02号行政复议决定书，以汝湖镇政府超越法定职权为由，撤销了该《搬迁催告书》。就同一征地案涉苗圃汝湖镇政府于2016年4月5日变更被通知人为何xx，并向何xx送达了两份《搬迁催告书》，告知何xx“你只迁移了望江沥河道改造一期工程范围内的苗木，望江沥河道改造一期红线外已进行搬迁补偿的苗木仍未迁移”，及“我镇征地工作组巡查时发现你户在征地红线内涉及你户承租虾村六组及虾村七组黄塘口（土名）的用地新种了苗木，经国土部门核对该项目的测绘图及征地航拍图，认定你在望江沥水环境综合整治项目征地红线范围内新种苗圃属于抢种行为”，限何xx于2016年4月8日前自行将征地红线范围内涉及的苗木清场完毕。汝湖镇政府送达《搬迁催告书》后，案涉苗圃没有搬迁，汝湖镇政府将案涉望江沥水环境综合整治工程征地红线图内的苗圃进行了清除。另查明，望江沥56号小区河道改造交通桥项目征地红线图与望江沥水环境综合整治项目征地红线图，前者位于沥两边的内侧，后者位于沥两边的外侧，案涉争议苗圃位于两者之间，土地范围包括虾村第五、第六、第七村民小组。朱建华已领取望江沥56号小区河道改造交通桥项目征地苗圃的补偿款且本案中无提出异议，受惠州市惠城区国土资源局惠城区分局委托，惠州市惠正资产评估与房地产土地估价有限公司对江沥56号小区河道改造交通桥项目红线内何xx苗圃（实为朱建华种植）的青苗搬迁补偿费（包括青苗搬迁移植费用及搬迁移植可能造成损失的合理补偿）进行评估，评估价值为449144元。该评估报告附有苗木评估明细表，详细列明的评估苗木的品种、数量、大小及价值。该笔补偿款449144元，于2016年4月7日2013年5月30日2013年12月31日提存在惠州市惠城公证处，并于当天由何xx全部领取。何xx领取了提存款后，一次性支付了约20万元给朱建华。再查明，案外人何xx向被告出具《声明》，内容为：本人承包虾村第五村民小组土地于2016年3月16日2011年8月10日转租给朱建华种植苗圃，并于2013年被江北56号小区望江沥交通桥建设项目征用。本人于2013年12月31日在惠城区公证处领取苗圃搬迁补偿款449144元，后一次性支付给朱建华50％的苗木／产品搬迁补偿款约20万元。另，本人与虾村第三、第六、第七村民小组租用的土地未与朱建华签订任何转租土地协议，现该用地为本人使用。虾村第六、第七、第八村民小组向被告出具《关于汝湖镇虾村黄塘布和东亚尾土地承包的情况说明》，内容为：2001年10月6日虾村村民欧xx与虾村第五、第六、第七、第八小组签订土地承包合同，承包虾村黄塘布（土名）和东亚尾（土名）约149.1亩土地用于种植果、菜生产经营，其中六组49.9亩，七组49.3亩，八组49.9亩。欧xx于2012年1月4日将上述承包土地转包给何xx，目前上述用地为何xx使用，未转租给朱建华及其他人。
原审法院认为，根据双方的诉辩争议，本案争议的焦点有：一、朱建华是否具备原告主体资格；二、汝湖镇政府清除案涉苗圃的行为是否属于行政强制执行行为，程序是否合法。三、朱建华请求的赔偿数额1289700元是否应得到支持。关于第一个焦点问题。从朱建华提供的《土地承租合同》，汝湖镇政府向朱建华送达的《搬迁催告书》以及在行政复议中的答复意见“我镇征地工作组多次约谈申请人，当面告知申请人种植的苗圃按惠州市现行政策不能给予补偿，并要求申请人自行清理惠城区望江沥水环境综合整治工程（二期项目）用地涉及的苗圃。”等可以看出，汝湖镇政府是应当知道清除的案涉苗圃是朱建华种植的，故朱建华具备本案的原告主体资格。汝湖镇政府以在送达给朱建华《搬迁催告书》后经再次核实，认为清除的案涉苗圃土地属于何xx承包，朱建华与何xx签订的《土地承包合同》未在镇政府备案从而变更《搬迁催告书》的主体为何xx以由，辩称朱建华不具备本案的原告主体资格，于法无据，本院不予采纳。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”汝湖镇政府辩称其清除案涉苗圃的行为不是行政强制执行行为，是在当地村小组的配合下及土地承包人何xx无异议的情况下实施的行为。但结合上述第一个焦点确认的事实，被清除的案涉苗圃实为朱建华种植，从朱建华提供的清除现场照片及录像等证据来看，可以确认汝湖镇政府清除案涉苗圃的行为，属于行政强制执行行为。《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”《惠州市加强建设项目行政拆迁管理规定》第五条规定：“建设项目征地拆迁由县级以上人民政府统一组织实施。市和县（区）国土资源行政主管部门应根据职责及法定的征地拆迁程序，代表本级政府负责组织实施征地拆迁工作。乡镇人民政府（街道办事处）、项目建设单位等其他任何单位和个人均无权征收土地。”因此，根据现行的相关规定，庭审时，汝湖镇政府亦承认其无强制执行权。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定，有强制执行权的行政机关，在行使强制执行权时也应当严格依照法定程序进行，包括告知行政相对人有陈述和申辩的权利，有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利等，汝湖镇政府未告知朱建华依法享有的上述权利，程序违法。综上，朱建华请求确认汝湖镇政府2016年4月7日清除案涉苗圃的行为违法，符合法律规定，本院予以支持。关于第三个焦点问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”案涉清除苗圃位于虾村第五、第六、第七村民小组，根据案件的具体情况，下面区分第五村民小组土地上的苗圃和第六、七村民小组土地的苗圃进行评判。关于案涉位于虾村第五村民小组被清除的苗圃是否应赔偿问题，根据朱建华、汝湖镇政府提供的证据及庭后双方提交的补充说明材料看，朱建华在第五村民小组的苗圃在望江沥交通桥建设项目征地时已得到补偿，且补偿的范围超过望江沥交通桥建设项目征地红线图，对外有所延伸。汝湖镇政府辩称位于望江沥交通桥建设项目征地红线图外，望江沥水环境综合整治工程项目征地红线图内的苗圃望江沥交通桥建设项目征地征地时已补偿给朱建华，在清除时朱建华未搬迁所以不再予以补偿，并提供了惠州市惠城区国土资源局惠城区分局委托惠州市惠正资产评估与房地产土地估价有限公司作出的评估报告，2015年2月17日惠州市人民政府的发布《惠州市人民政府关于惠城区望江沥水环境综合整治工程用地土地征收的预公告》，望江沥项目2015年3月份测绘数据，望江沥项目2015年4月航拍数据等证据予以证明。朱建华却未能提供反证证明其被清除的在第五村民小组的苗圃是属于望江沥交通桥建设项目征地补偿范围之外的苗圃，其据此提出的赔偿请求，缺乏事实支持，本院不予支持。关于案涉位于虾村第六、第七村民小组被清除的苗圃是否应赔偿问题，汝湖镇镇政认为系朱建华抢种不应予赔偿，朱建华认为其不是抢种。鉴于此，朱建华首先应提供证据证明其确实在第六、七村民小组有承包土地的事实。结合双方提供的证据，朱建华提供的与何xx签订的《土地承包合同》只有第五村民小组盖章确认，而无第六、七村民小组盖章确认，另外，第六、七村民小组和何xx也书面证明其无出租或者转租第六、七村民小组的土地给朱建华。因此，朱建华对是否在第六、七村民小组有承包地的行为应承担举证不能的责任，其据此提出的行政赔偿，本院不予支持。综上所述，朱建华提出的行政赔偿请求，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条，第七十条第（三）项、第（四）项，第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定，判决如下：一、确认被告惠州市惠城区汝湖镇人民政府于2016年4月7日清除案涉原告朱建华种植的苗圃行为违法。二、驳回原告朱建华的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告惠州市惠城区汝湖镇人民政府负担。
上诉人朱建华上诉称：[(2016)粤1322初字第37号]《行政判决书》认定的事实错误。《行政判决书》第14页第21行“根据朱建华、汝湖镇政府提供的证据及庭后双方提交的补充说明材料看，朱建华在第五村民小组的苗圃在望江沥交通桥建设项目征地时已得到补偿，且补偿的范围超过望江沥交通桥建设项目征地红线图，对外有所延伸”认定的事实错误。由被上诉人提供的证据第11页“评估范围：评估范围为因江北56号小区望江沥交通桥建设项目所涉及的何xx的青苗”可以看出惠州市惠城区国土资源局惠城区分局委托惠州市惠正资产评估与房地产土地评价有限公司进行评估的范围只有“望江沥交通桥建设项目”征地红线范围内涉及的上诉人的青苗。而《何xx青苗搬迁补偿评估报告》根据评估范围评估出来的补偿款是449144元，也就是说上诉人在“望江沥交通桥建设项目”中得到的补偿款也只有评估范围内评估出来的补偿款，换句话说被上诉人对上诉人进行补偿的范围没有包括“望江沥交通桥建设项目”以外的部分。也就是在事实上，被上诉人补偿的范围只有江北56号小区望江沥交通桥建设项目所涉及的上诉人的青苗，并没有对超出56号小区望江沥交通桥建设项目以外的上诉人的青苗进行补偿。根据被上诉人提供的证据第64页的《望江沥项目2015年3月份测绘数据》中的三块阴影部分正好是超出“望江沥交通桥建设项目”征地红线范围外而在“望江沥水环境综合整治项目”内上诉人的青苗部分，该证据证明了上诉人在超出“望江沥交通桥建设项目”征地红线范围外而在“望江沥水环境综合整治项目”内事实上是存在青苗的。根据被上诉人在庭审中承认2016年4月7日对被上诉人自认为其已经对上诉人进行补偿的属于超出“望江沥交通桥建设项目”征地红线范围外而在“望江沥水环境综合整治项目”内的这部分青苗进行了统一清场。结合上述所说，足以证明上诉人被清除的在第五村村民小组的苗圃是属于“望江沥交通桥建设项目”征地补偿范围以外的苗圃。因此，一审法院认定的事实是错误的。上诉人事实上被清除的在第五村村民小组的苗圃是属于“望江沥交通桥建设项目”征地补偿范围以外的苗圃，而被上诉人对该部分的苗圃没有进行补偿，且被上诉人2016年4月7日统一清场的行政强制行为违法，因此，被上诉人应依法给予上诉人属于“望江沥交通桥建设项目”征地补偿范围以外的苗圃进行赔偿。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求：对[(2016)粤1322初字第37号]《行政判决书》判决第二项进行改判，依法判令被上诉人承担行政赔偿责任。
被上诉人惠州市惠城区汝湖镇人民政府答辩称：一、一审认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持；二、上诉人上诉理由只针对第五村民小组的苗木，其中所述的一审对“朱建华在第五村民小组的苗圃在望江沥交通桥建设项目征地时已得到补偿，且补偿的范围超过望江沥交通桥建设项目征地红线图，对外有所延伸”属于认定事实错误，是没有事实与法律依据的，应当予以驳回。理由：1、对于上诉人在一审的行政赔偿诉求，答辩人认为行政行为没有对其造成损害，并提交了相关证据予以证实，履行了举证责任，上诉人的上诉理由是属于对一审时答辩人所提交的证据反映出的事实的错误理解与解读，据此得出的结论是错误的，不能据此推翻答辩人一审提交的证据；2、上诉人上诉理由中“根据评估报告对评估范围的表述，只是对望江沥交通桥建设项目征地红线范围内的苗木进行了估价补偿，没有包括望江沥交通桥建设项目以外的部分”属于混淆概念，评估人员是根据委托人确定的评估地块范围来评估的，答辩人在一审时补充提交了一份评估人员在现场评估时的图纸，从该图中可以清楚的反映评估补偿的范围，显然是远远超出了望江沥交通桥建设项目征地红线图的范围的，因为政府在拆迁征收时，也会从人性化的角度，将被征收入超出征收红线但属于一个整体的一并予以评估补偿，以保护被征收人财产的整体利益；3、上诉人上诉理由中“测绘数据中标示的三块阴影部分正好是望江沥交通桥建设项目征地红线外，“望江沥水环境综合整治项目”征地红线内上诉人的青苗部分，说明上诉人在望江沥交通桥建设项目征地红线外，“望江沥水环境综合整治项目”征地红线内是存在青苗的”属于偷换概念，测绘数据与航拍数据是互相结合来看的，测绘数据中标示的三块阴影部分与航拍数据图中反映出的同一位置显示的标识物是对应的，左上阴影标识为荒草灌木、右上及右下阴影标识为苗木，其中右上及右下阴影部分与评估人员现场评估图纸对照，属于已评估补偿范围。因此三块阴影部分确实属于望江沥交通桥建设项目征地红线外，“望江沥水环境综合整治项目”征地红线红线内部分，但左上阴影属于不在补偿范围的荒草灌木，右上及右下阻影已经在望江沥交通桥建设项目中补偿过了但未搬迁；上诉人关于征地红线外的苗木必然属于没有进行评估补偿的理由不成立；3、答辩人确实对第五村民小组范围内属于望江沥交通桥建设项目征地红线外，“望江沥水环境综合整治项目”征地红线内，已经在望江沥交通桥建设项目中补偿过了但未搬迁的苗木进行了统一清场。上诉人在一审时并没有证据能证明其被清除的在第五村民小组范围内的苗圃是属于望江沥交通桥建设项目征地补偿范围之外的苗圃，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人所陈述的理由没有事实与法律依据，不应得到支持。
经二审审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院因此确认原审查明的事实。
本院认为，关于上诉人朱建华是否具备本案原告主体资格的问题。从朱建华签订的《土地承租合同》及惠州市惠城区汝湖镇人民政府向朱建华送达的《搬迁催告书》等证据来看，可以证实惠州市惠城区汝湖镇人民政府是知道清除的案涉苗圃是朱建华种植的，朱建华与惠州市惠城区汝湖镇人民政府的清拆行为有法律上的利害关系，故朱建华具备本案一审原告的诉讼主体资格。
关于惠州市惠城区汝湖镇人民政府清除案涉苗圃的行为程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”、第十七条：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托”。惠州市惠城区汝湖镇人民政府作为乡镇一级政府对征地拆迁工作在法律上是没有强制执行权。故原判认定惠州市惠城区汝湖镇人民政府于2016年4月7日清除案涉苗圃的行为违法，是正确的，本院予以维持。
关于朱建华原审请求的赔偿数额是否应得到支持的问题。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”，涉案清除苗圃位于虾村第五村民小组，根据朱建华、惠州市惠城区汝湖镇人民政府提供的证据及双方提交的补充说明材料看，朱建华在第五村民小组的苗圃属于在望江沥水环境综合整治工程项目征地红线图内的苗圃，在望江沥交通桥建设项目征地时，属于朱建华所种苗木被清拆部分已补偿给朱建华。有惠州市惠城区汝湖镇人民政府提供了惠州市惠城区国土资源局惠城区分局委托惠州市惠正资产评估与房地产土地估价有限公司作出的评估报告、2015年2月17日惠州市人民政府的发布《惠州市人民政府关于惠城区望江沥水环境综合整治工程用地土地征收的预公告》、望江沥项目2015年3月份测绘数据、望江沥项目2015年4月航拍数据等证据予以佐证。而朱建华未能提供证据证明其被清拆的第五村民小组范围的苗圃是属于望江沥交通桥建设项目征地补偿红线之外未作赔偿的苗木。朱建华单方制作《损失树木数量》，也不能证明其在第五村民小组范围望江沥交通桥建设项目征地补偿红线之外未作赔偿的苗木，故朱建华应承担举证不能的责任。
对于涉案位于虾村第六、第七村民小组被清除的苗圃是否应赔偿问题。因朱建华没有提供证据证明其在第六、七村民小组有承包土地的事实；且朱建华提供的与何xx于2011年8月10日签订的《土地承包合同》只有第五村民小组盖章确认，没有第六、七村民小组盖章；况且第六、七村民小组出具书面情况说明及何xx出具书面《声明》，证明第六、七村民小组及何xx均无出租或者转租第六、七村民小组的土地给朱建华承包种苗木。故原审法院对朱建华提出的行政赔偿，不予支持，是正确的，本院应予维持。
上诉人朱建华上诉称，被上诉人提供的证据《望江沥项目2015年3月份测绘数据》中的三块阴影部分正好是超出“望江沥交通桥建设项目”征地红线范围外而在“望江沥水环境综合整治项目”内上诉人的青苗部分，该证据证明了上诉人在超出“望江沥交通桥建设项目”征地红线范围外而在“望江沥水环境综合整治项目”内事实上是存在青苗的问题。本院认为，根据望江沥项目2015年3月测绘数据与望江沥项目2015年4月航拍数据结合来看，测绘数据中标示的三块阴影部分与航拍数据图中反映出的同一位置显示的标识物是对应的，左上阴影标识为荒草灌木、右上及右下阴影标识为苗木，其中右上及右下阴影部分与评估人员现场评估图纸对照，属于已评估作了补偿范围。望江沥项目2015年3月测绘数据图中的三块阴影部分，位于望江沥交通桥建设项目征地红线内，与“望江沥水环境综合整治项目”征地蓝线外部分的范围，但左上阴影属于荒草灌木不在补偿范围，右上及右下阻影已经在望江沥交通桥建设项目中已作了补偿。故上诉人上诉称，征地红线外的苗木没有进行评估补偿的理由不成立。原判不予支持，是正确的，本院应予维持。
综上，上诉人朱建华的上诉理由不能成立，本院应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人朱建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄潮明
审 判 员 覃毅华
审 判 员 邱炜炜
二〇一七年八月十五日
法官助理 刘江涛
书 记 员 黄 剑
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。