北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）三中刑终字第19号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李志，男，34岁（1979年3月13日出生）；因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年3月15日被羁押，同年4月14日被取保候审，2013年12月6日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人朱永晖，北京市博友律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人李志犯诈骗罪一案，于二〇一三年十二月六日作出（2012）朝刑初字第3401号刑事判决。宣判后，原审被告人李志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李志，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
2008年8月，被告人李志承诺为被害人吴×（男，46岁，浙江省人）办理典当行许可证，8月19日，被告人李志使用已经不存在的北京导航国际信息科技有限公司的名义在北京市朝阳区大望路现代城咖啡厅与吴×签订《咨询服务协议》，以提供典当行项目咨询服务为名，骗取吴×人民币60万元。2008年11月21日，被告人李志以上述手段在北京市朝阳区劲松附近又与吴×签订一份《咨询服务协议》，骗取吴×人民币30万元。被告人李志将所骗钱款用于投资个人的生意。2012年3月15日，被告人李志被抓获归案。同年3月27日，被告人李志的家属退赔被害人吴×人民币95万元。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人李志在公安机关的供述，被害人吴×的陈述，证人陈×1、陈×2的证言，《咨询服务协议》，中国工商银行个人业务凭证及银行账户历史明细，中国农业银行银行卡存款业务回单，商务部市场体系建设司出具的证明，浙江省商务厅出具的证明，杭州市贸易局出具的证明，中国建设银行转账凭条及收条，北京市昌平区人民法院民事裁定书，企业变更登记申请表及企业名称变更预先核准通知书，北京市工商行政管理局昌平分局行政处罚决定书，北京市公安局朝阳分局太阳宫派出所出具的到案经过等证据。
根据上述事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为：被告人李志目无国法，为谋私利，虚构事实骗取他人钱财，且数额特别巨大，其行为触犯了刑律，已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于被告人李志已退还被害人的经济损失，故对其所犯罪行酌予从轻处罚。故判决：被告人李志犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万元。
李志上诉提出：1、吴×不是典当行的真实股东，而是帮助他人办理典当行手续的中间人，在合同签订后一直不能提供申报所需材料；2、其已从收取的60万元中拿出12万元给陈×2，用于找商务部相关人员协调关系；3、案发后代其还款人并不是其家属，有人为操纵，暗箱操作的情况；4、陈×1、陈×2都拿了钱，也未归还，如果其诈骗罪名成立，该二人应系同案人；5、朝阳分局派出所民警对其有逼供、诱供行为，其在派出所所作口供系违法取得，应予以排除；6、一审庭审举证质证环节，证据没有向其宣读；7、其监视居住的时间未折抵刑期。综上，本案事实不清，证据不足，即便构成犯罪，也应是合同诈骗罪，而不是诈骗罪。
李志的辩护人提出如下辩护意见：1、本案是典型的民事合同纠纷，并非刑事诈骗。吴×没有按照协议约定提供办理典当行所需材料，致使协议无法履行。李志有偿还能力，其主观上不具有非法占有他人财物的目的；2、北京导航国际信息科技有限公司虽经数次工商变更，但一直具有完全的民事主体资格，在签订第一份协议时尚未被吊销，李志已如实将公司变更情况告诉吴×，客观上没有虚构事实的行为；3、原审判决认定李志诈骗金额为95万元，实际金额应为90万元，且吴×出具的收条称收到李志家属唐×和孙×代为退还的95万元，李志本人根本不认识上述二人；4、陈×2、陈×1在此案中均有获利，如果判决李志有罪，陈×2、陈×1也应系共同犯罪嫌疑人；5、抓获李志的警察存在刑讯逼供行为，且系单人讯问、单人记录；6、一审庭审中的证据未经李志本人质证，剥夺了当事人的诉讼权利；综上，本案部分事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法改判李志无罪。
本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人李志及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
针对李志所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于李志及其辩护人所提朝阳分局派出所民警有刑讯逼供、诱供行为以及一审庭审中的证据没有向李志宣读并经其质证的上诉理由及辩护意见。
经查：李志及其辩护人申请排除以非法方法收集的证据，却不能提供相关线索或者材料，故无法认定本案存在刑讯逼供或诱供的情况存在。一审庭审笔录内容记录完整，符合规范，并经李志本人签字确认。该笔录反映出李志及其一审辩护人对于公诉人出示、宣读的每一项证据均有明确详细的质证意见。故李志的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。
2、关于李志所提吴×不是典当行的真实股东，而是帮助他人办理典当行手续的中间人，在合同签订后一直不能提供申报所需材料，其已从收取的60万元中拿出12万元给陈×2，用于找商务部相关人员协调关系的上诉理由及其辩护人所提本案是典型的民事合同纠纷，并非刑事诈骗，李志主观上不具有非法占有他人财物的目的，客观上没有虚构事实的行为的辩护意见。
经查：根据被害人吴×的陈述、证人陈×1、陈×2的证言、商务部市场体系建设司出具的证明、浙江省商务厅出具的证明、杭州市贸易局出具的证明等在案证据可以证明，李志谎称认识商务部的相关人员，可以帮助吴×运作办理典当行许可证的事情，并提出了具体运作费用；而其本人没有帮助被害人吴×办理典当行许可证的能力，在签订协议并收取被害人钱款后，也没有为被害人办理所托事项，且事后亦无还款意愿及行为。李志主观上具有非法占有的目的，客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。李志的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见无事实及法律依据，本院均不予采纳。
3、关于李志及其辩护人所提如果判决李志有罪，陈×2、陈×1在本案中均有获利，也应当是共同犯罪嫌疑人的上诉理由和辩护意见。
经查：根据被害人吴×的陈述、证人陈×1、陈×2的证言及《咨询服务协议》、银行个人业务凭证、账户历史明细等书证证明，李志与吴×经陈×1、陈×2引荐相识后，是李志主动提出为吴×办理典当行许可证手续，涉案款项已转入李志个人账户。现无证据证明陈×2、陈×1与李志存在共同诈骗的故意以及分得赃款的事实，故李志的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，无事实及法律依据，亦无证据支持，本院均不予采纳。
4、关于李志及其辩护人所提代为还款的并非李志家属等上诉理由及辩护意见。
经查：李志对其家属代为偿还款项事宜并无异议，且吴×出具的收条及还款凭条已经一审庭审举证质证，李志亦无异议。代为赔偿款项通过何种方式支付给吴×与本案事实没有关联。故李志的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院均不予采纳。
5、关于李志所提其监视居住的时间未折抵刑期的上诉理由。
经查：在李志取保候审期限已满后，一审法院将其强制措施变更为监视居住，监视居住地点在其住所地，并将监视居住决定书送达李志本人及其户籍所在地派出所，此种情况不属于刑诉法规定的指定居所监视居住的情况，不应折抵刑期。故李志的相关上诉理由不能成立，应予驳回。
本院认为，上诉人李志以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民钱款，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于李志已退还被害人全部经济损失，可对其酌情从轻处罚。一审法院根据李志犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回李志的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麻学军
代理审判员 张 媛
代理审判员 刘 泽
二〇一四年一月十六日
书 记 员 王海广