中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第3643号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东鸿顺集团有限公司。住所地：山东省济宁市济安桥北路西侧。
法定代表人：段余顺，该公司董事长。
委托代理人：高庆军，山东文思达律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：周建民。
一审被告、二审被上诉人：山东鸿顺集团有限公司第二分公司。住所地：山东省济宁市济安桥北路鸿顺花园小区沿街楼***室。
负责人：陈军，该分公司经理。
一审第三人：山东省济宁毅德物流城开发有限公司。住所地：山东省济宁市豪德商贸城B区7街*栋。
法定代表人：王德开，该公司董事长。
再审申请人山东鸿顺集团有限公司（以下简称鸿顺集团）为与被申请人周建民、一审被告、二审被上诉人山东鸿顺集团有限公司第二分公司（以下简称鸿顺第二分公司）、一审第三人济宁毅德物流城开发有限公司（以下简称毅德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第181号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
鸿顺集团依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，向本院申请再审，请求撤销二审判决，依法改判或发回重审。具体理由为：一、有新的证据足以推翻原判决。（一）山东中明工程造价咨询有限公司（以下简称中明公司）的鉴定报告中增加了周建民没有施工的幕墙工程量为290.4408平方米，造价为267409.4元。（二）周建民签字认可的工程造价结算表中初审价为19904245.76元，中明公司对双方签字认可的工程对价表予以否认，单方鉴定该工程的单价为每平方米890元是错误的。（三）鉴定报告不客观、不真实，程序违法。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）一审判决依据不具备客观性的工程结算核定书和有利害关系的证人证言作出判决，认定鸿顺集团应承担3231631.86元及利息的付款责任，与事实不符。鸿顺集团认为，工程结算标准应按《建设工程施工合同》补充协议的约定执行。（二）根据双方签订的《建筑工程施工委托管理合同》第九条第四款的约定，工程竣工结算应依据设计变更增减审定值由鸿顺集团与周建民结算。2011年8月15日，建设单位向鸿顺公司下发了关于取消B区综合展示区主体工程部分内容的通知，减少了鸿顺集团908.9万元的工程量，折合每平方米减少了131.97元，周建民承包的工程量也应相应扣减。2013年2月5日周建民根据合同约定与建设单位对工程量进行了核算，并在工程量核算表上签字认可。（三）鸿顺集团不应承担违约责任。三、原判决适用法律错误。（一）一、二审法院在认定事实不清的情况下，依照中明公司作出的错误鉴定结论作出判决，适用法律错误。（二）当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，应不予支持。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、案涉工程的结算标准；二、鉴定报告是否客观、真实，鉴定程序是否违法；三、鸿顺集团是否应当承担违约责任；四、一、二审判决适用法律是否错误。
一、关于案涉工程的结算标准问题
鸿顺集团申请再审主张案涉工程的结算标准应按其与毅德公司签订的《建设工程施工合同》补充协议第47.3条的约定执行综合单价。周建民主张案涉工程的结算标准应按上述合同第五条的约定执行清单内每平方米包干价890元。案涉工程是鸿顺集团承包后分包给周建民等人，由周建民等人施工完成的。一审中，周建民和鸿顺集团均提交了上述合同，但周建民提交的合同只有前三页，没有补充协议部分。一审质证时，周建民称其只见过上述合同的前三页，后面的内容没有见过。对此，鸿顺集团没有证据证明其已向周建民提供了上述合同的全部文本内容，周建民收到合同的全部文本内容并认可合同补充协议第47.3条约定的工程款结算标准。而周建民在一审庭审中提供了三位证人出庭作证，证明鸿顺集团与周建民结算工程款是按上述合同第五条约定的清单内每平方米包干价890元的价格结算的。因此，一、二审法院采纳周建民的主张认定案涉工程款的结算标准为清单内每平方米包干价890元，并无不当。
鸿顺集团还主张建设单位曾减少了其908.9万元的工程量，折合每平方米减少了131.97元，周建民承包的工程量也应相应扣减。经查，2011年8月15日建设单位向鸿顺集团发出工作联系函，决定将部分工程从原承包范围内取消。一审中，鸿顺集团提交了该函。一审质证时，周建民称没有见过该函，但确实有一部分工程其没有施工。从中明公司出具的鉴定报告来看，其已根据建设单位、监理单位、施工单位三方签证的施工现场签证单、工程指令、变更签证记录等文件对工程变更部分做了相应调整。对此，鸿顺集团没有证据证明该鉴定报告没有对建设单位已决定取消的部分工程予以相应扣减。故鸿顺集团的上述主张不能成立。鸿顺集团还主张周建民于2013年2月5日与建设单位对工程量进行了核算，并在工程量核算表上签字认可，而中明公司对此予以否认，单方鉴定案涉工程的单价为每平方米890元是错误的。一审中，鸿顺集团提交了该证据。一审质证时周建民称该证据系复印件，不予质证。因鸿顺集团不能提供该证据的原件且周建民对此不予认可，故一审法院对该证据不予采信并无不当。
二、关于鉴定报告是否客观、真实，鉴定程序是否违法问题
鸿顺集团申请再审主张鉴定报告中增加了周建民没有施工的幕墙工程，理由是《建设工程施工合同》第二条约定的工程范围中不包括幕墙工程。经查，该《建设工程施工合同》系鸿顺集团与建设单位所签，其第二条表述为“本工程包括但不限于”，由此可见，该条列举的具体项目并未穷尽全部工程内容，故仅凭该条尚无法认定工程范围不包括幕墙工程。鸿顺集团还提交其与案外人济宁顺唐建材有限公司于2011年11月19日签订的《岩棉板外墙外保温系统工程合同》作为新证据，用以证明幕墙工程并非周建民施工。但该合同所涉工程内容为外墙外保温系统，并非鸿顺集团所称鉴定报告第7页中的幕墙工程，且该合同也不属于新证据。事实上，周建民未施工的工程内容正是上述外墙外保温项目以及建设单位于2011年8月15日通知取消的部分项目。上述事实均有证据予以证明，同时鉴定报告对上述部分工程均已做了相应扣减。因此，鸿顺集团关于鉴定报告中的幕墙工程超出了案涉工程范围且并非由周建民施工完成的再审主张，与事实不符，不能成立。
鸿顺集团还主张周建民取得的是一份完整的《建设工程施工合同》，却故意不提交该合同的补充协议部分，中明公司明知鉴定资料不全仍然进行鉴定，且鉴定程序不符合法律规定。本案中，周建民并非《建设工程施工合同》的当事人，鸿顺集团没有证据证明周建民持有完整的全部合同文本，也没有证据证明中明公司故意使用不完整的资料进行鉴定。鸿顺集团作为《建设工程施工合同》的一方当事人，持有全部合同文件，如其认为鉴定资料不全，完全可以向中明公司提交完整的资料，但其并未提交。关于鉴定程序，案涉鉴定报告系一审法院根据周建民的申请委托中明公司作出的，鉴定报告已经双方质证，中明公司亦对双方的质证意见进行了答复，一审法院认定鉴定程序合法并无不当。而鸿顺集团没有证据证明其在一审庭审中对鉴定资料不全问题提出过异议，也没有证据证明鉴定程序违法。因此，鸿顺集团的上述主张不能成立。
三、关于鸿顺集团是否应当承担违约责任问题
鸿顺集团申请再审主张因周建民没有按合同约定去发包方处进行工程款结算，责任在周建民一方，与其无关。本案中，周建民与建设单位之间并无直接的合同关系，鸿顺集团所称“内部合同的约定”对周建民没有约束力。根据鸿顺集团与周建民签订的《建筑工程施工委托管理合同》第九条第3款的约定，与发包方进行结算需鸿顺集团协助周建民完成，鸿顺集团没有证据证明周建民单方拒不进行结算。另外，在施工方完成了相应工程并验收合格的情况下，支付工程款是发包方的基本义务。本案系双方对已竣工并验收合格的工程价款结算及上缴费用存在争议引起，而根据前面的分析，案涉工程的结算标准双方已有约定，鸿顺集团没有按约结算和支付工程款，已构成违约。故一、二审法院判决鸿顺集团承担违约责任并无不当。
四、关于一、二审判决适用法律是否错误问题
鸿顺集团申请再审主张一、二审法院依据鉴定结论认定案涉工程价款违反了事实证据和法律规定，系适用法律错误。理由是双方在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，应不予支持。本案中，鸿顺集团与周建民签订的《建设工程施工委托管理合同》第九条第4款约定：“工程竣工结算总值，执行补充合同协议；乙方除承担《建安合同》中的承诺及向甲方上缴以下费用外，依据设计变更增减审定值甲方据实与乙方结算。”由此可见，双方既约定了清单内每平方米包干价作为工程总价款的结算标准，又约定了因设计变更导致工程量发生变化时双方应据实结算。中明公司先按合同约定的结算标准确定工程总价款，再对增减部分的工程造价进行鉴定，然后在工程总价款中予以相应增减，由此得出案涉工程的结算价款，一、二审法院依据中明公司出具的鉴定报告进行判决并无不当。
综上，鸿顺集团的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回山东鸿顺集团有限公司的再审申请。
审 判 长 王涛
代理审判员 梅芳
代理审判员 郁琳
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 陈明