山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋09民终1319号
上诉人（原审被告）李长生，男，1964年9月6日生，汉族，住河南省林州市城郊乡大屯村王小凹自然二区，住本村。
上诉人（原审被告）李晓亮，男，1988年2月10日生，汉族，住河南省林州市城郊乡大屯村王小凹自然二区，系上诉人李长生之子。
二上诉人共同委托代理人霍兵，山西宇星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南源泰建筑有限公司，住所地林州市兴林路3号204室。
法定代表人马其宝，任公司经理。
委托代理人胡中富，山西君宜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司忻州中心支公司，住所地忻州忻府区七一北路61号。
负责人李润定，任公司经理。
委托代理人刘冀巍、薄旭峰，公司员工。
被上诉人（原审原告）郭春兰，女，1969年5月14日生，汉族，忻府区市民，住忻府区长征街办事处十里后***号。
委托代理人耿杰红，山西天秀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨青，男，1983年8月9日生，汉族，忻州市忻府区东石村人，住本村。
委托代理人苏文静，山西晟达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）忻州泽秀房地产开发有限公司，住所地忻州市忻府区新建南路32号供销社办公楼三层。
法定代表人张福根，任公司经理。
委托代理人裴晓勇，公司员工。
上诉人李长生、李晓亮、河南源泰建筑有限公司、天安财产保险股份有限公司忻州中心支公司因与郭春兰、杨青、忻州泽秀房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院（2016）晋0902民初1786号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李长生、李晓亮及其共同委托代理人霍兵，上诉人河南源泰建筑有限公司的委托代理人胡中富，上诉人天安财产保险股份有限公司忻州中心支公司的委托代理人薄旭峰，被上诉人郭春兰的委托代理人耿杰红，被上诉人杨青及其委托代理人苏文静，被上诉人忻州泽秀房地产开发有限公司的委托代理人裴晓勇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年2月10日，忻州泽秀房地产开发有限公司（以下简称”泽秀公司”）作为发包人，与承包人河南源泰建筑有限公司（以下简称”源泰公司”）签订《建设工程施工合同》，双方约定工程名称为云河新天地商住综合体，工程地点为忻州市新建路以东、云河街以南、健康街以北、云中路以西，工程内容为图纸范围内所有土建、安装、装饰工程以及相关的设计变更，招标文件中规定的全部工程内容。该合同通用合同条款中，6.1.9.1规定了由于发包人原因安全责任，6.1.9.2规定了承包人的安全责任，内容为由于承包人原因在施工场地内及其毗邻地带造成的发包人、监理人以及第三者人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿。该合同专用合同条款附件1载明单位工程具体包括云河新天地商住综合体地下车库、地下商业、1至10号楼。2015年3月，源泰公司忻州云河新天地商住综合体项目部为甲方与被告李长生、李晓亮为乙方，签订了《建设工程施工劳务（安装）分包合同》，工程名称为忻州云河新天地商住综合体，工程地点忻州市新建南路西侧、云河街南、云中路东侧，分包内容为安装施工界面：电气部分、采暖部分，采暖部分中具体包括：1、楼本体采暖管道与采暖主管道对接以后的所有工程。2、住宅采暖全部地暖，地暖做至成品。3、商业采暖户全部地暖，地暖做至成品。分包方式：实行纯劳务清包制。总工期从2015年3月15日至2017年5月30日止。该合同第九条约定：9.2乙方应严格执行安全操作规程，对进场人员必须登记造册，办理工作卡及信息卡，并进行安全教育和安全技术交底，遵守甲方制定的各项安全生产规章制度；9.3乙方应做好作业区域的安全防护工作，给现场作业人员提供足够的安全帽、橡胶鞋、安全带、加厚手套等安全防护用品，并能在施工中起到防护作用；9.4乙方应指派足够专业管理人员，全面进行安全管理工作，确保人身安全，消除安全隐患，对违反文明施工规定的，均应受到甲方的处罚。乙方指定的安全管理人员报甲方批准任命后，有权执行甲方的相关指令并采取防止事故发生的预防措施；9.5安全事故的划分：凡非甲方原因造成的人身财产安全事故均由乙方承担赔偿责任。2015年2月28日，源泰公司为投保人，在天安财产保险股份有限公司忻州中心支公司（以下简称”天安公司”）投保《建筑工程团体人身意外伤害保险》，保险期限为2015年3月1日至2017年12月31日，保险责任建筑工程团体人身意外伤害保险，每人保额100000元，投保人数100人，建筑工程团体意外伤害医疗保险，每人保额10000元，给付比例90，投保人数100人，总保额为11000000.00元。经杨青介绍，郭春兰等人给李长生、李晓亮承包地暖工程进行铺设。2016年6月11日，郭春兰等四人到李晓亮承包的云河新天地商住楼9号楼试用铺设地暖，李晓亮指挥具体地暖铺设工作，并给四人发放安全帽，当天工作结束，李晓亮检查上述四人铺设的地暖合格，同意第二天继续铺设地暖，并约定原告日工资为85元。6月12日，郭春兰到二楼商铺有楼梯空洞的房间铺设泡沫苯板，该二楼楼梯空洞周围未设置防护措施，郭春兰穿普通平底鞋，中午11点55分，郭春兰从二楼楼梯空洞中跌倒一层地面。郭春兰受伤后，在山西第二医科医院住院治疗，其伤情诊断为”颈5.6椎体、椎板骨折，颈脊髓损伤伴四肢不全瘫”，并在该医院治疗65天。李长生垫付了全部住院医疗费用。2016年8月16日郭春兰又转入忻州市中医院住院康复治疗，住院92天，李长生垫付住院费33000元，剩余费用由郭春兰支付，共支出医疗费61252.4元。在诉讼期间，经郭春兰申请，原审法院院委托本院证据技术中心对原告伤残等级进行鉴定。2017年2月28日，山西省忻府司法鉴定中心作出晋忻府司鉴中心（2017）临鉴字第012号司法鉴定意见书，鉴定意见为，郭春兰颈5.6椎体、椎板骨折，颈脊髓损伤伴四肢不全瘫的后遗症构成二级伤残。郭春兰需完全护理依赖。郭春兰支付鉴定费2500元。李长生、源泰公司、泽秀公司、天安公司对鉴定意见无异议。另查明，郭春兰为非农业家庭户口，本人无固定职业，近年来受雇他人从事铺地暖工作，无从事建筑安装行业的专业资质，被抚养人有父亲郭申元，（1942年4月生，非农业户口），母亲周变成（1950年5月生农业家庭户口），有兄妹2人。审理中，经核实李长生、李晓亮为郭春兰垫付2016年6月12日到2016年8月16日期间三次山西医科第二医院医疗费153669.52元，忻州市人民医院急诊费，医科大学二院门诊费，外购药费，轮椅费用合计22563.47元，忻州市中医院预付费用33000元，李长生、李晓亮已为郭春兰垫付住院医疗费用等费用为209232.99元,另李长生、李晓亮支付郭春兰陪护人员住宿费1250元，饭费1000元。李长生、李晓亮总计垫付费用为211482.99元。
原审法院认为，自然人的生命健康权受法律保护。郭春兰受李长生、李晓亮雇佣，并支付劳动报酬，郭春兰与李长生、李晓亮之间形成劳务关系。李长生主张郭春兰由杨青雇佣的事实，但未能提供充分证据证实，故对此不予采信。郭春兰在从事雇佣劳务活动中受伤，李长生、李晓亮未尽到管理、保护职责，具有主要过错，应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。源泰公司作为工程的承包人，将安装工程分包给没有相应资质的李长生、李晓亮，源泰公司应与雇主承担连带赔偿责任。泽秀公司作为工程的发包人，按照合同约定不承担本案赔偿责任。杨青未雇佣郭春兰，不承担本案赔偿责任。郭春兰铺设地暖具有一定的工作经验，对自身安全未尽到谨慎注意义务，对该受伤发生也有一定过错，可以减轻李长生、李晓亮的赔偿责任。天安公司作为团体建筑意外保险的承保人，郭春兰作为该合同约定建设工程地址范围内的劳务人员，在作业中受伤，具有的保险利益，享有保险金请求权，源泰公司在天安公司投保团体意外险，故天安公司应在源泰公司承担责任的份额内给郭春兰保险金，意外伤残险限额100000元，意外医疗保险9000元。郭春兰各项损失确认如下：1、医疗费，山西医科大学二院住院医疗费153669.52元，忻州市中医院住院医疗费61252.4元(其中被告李长生支付33000元，原告支付28252.4元)，门诊及外购药费用、轮椅费用22563.47元，合计237485.39元；2、住院伙食补助费，住院157天每天计算100元为15700元（山西医科大学二院住院65天，忻州中医院住院92天，共住院157天）；3、营养费，157天每天计算50元为7850元；4、误工费，计算到定残前一天为256天，按照原告本人的收入每天85元计算为21760元；5、残疾赔偿金，郭春兰二级伤残，按照城镇居民标准计算为516560元×90%=464904元；6、精神抚慰金，酌情计算45000元；7、定残后的护理费，根据郭春兰的年龄、健康状况等因素确定护理期限为20年，完全护理依赖，计算一人护理费，按照2016年山西省城镇商业服务业在岗职工平均工资36611元计算20年为，36611元×20年=732220元。
8、被抚养人生活费，郭春兰要求14237.1元，不违反法律规定，予以支持；上述总计郭春兰人身损害赔偿款项为1539156.49元。因郭春兰对事故的发生也有一定过错，故原审法院酌情考虑减少李长生、李晓亮的赔偿责任，李长生、李晓亮应赔偿郭春兰人身损害损失1231325.19元，源泰公司负连带赔偿责任，天安公司作为源泰公司团体意外险的承保人，赔偿郭春兰残疾保险金与医疗保险金109000元，扣除保险赔偿后，李长生、李晓亮还应赔偿郭春兰1122325.19元，因李长生、李晓亮在前期垫付住院医疗费等211482.99元，故扣除已垫付的费用，李长生、李晓亮再赔偿郭春兰910842.2元。综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条，第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告李长生、李晓亮除已垫付原告费用外，在本判决生效后十五日内赔偿原告郭春兰人身损害损失费910842.2元。二、被告天安财产保险股份有限公司忻州中心支公司在本判决生效十五日内在承保的建筑团体意外险保险限额内赔偿原告郭春兰109000元。三、被告河南源泰建筑有限公司对被告李长生、被告李晓亮赔偿原告郭春兰的损失费用承担连带赔偿责任。四、驳回原告郭春兰其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16373元，鉴定费2500元由原告郭春兰负担3775元，被告李长生、被告李晓亮负担15098元，被告源泰公司与李长生、李晓亮承担连带责任。
判后，李长生、李晓亮、河南源泰建筑有限公司、天安财产保险股份有限公司忻州中心支公司不服，向本院提起上诉。
上诉人李长生、李晓亮的上诉请求为：1、依法撤销山西省忻州市忻府区人民法院（2016）晋0902民初1786号民事判决；2、依法改判上诉人不承担赔偿责任；3、本案全部上诉费由被上诉人承担。理由为：一、郭春兰等人是由寇国伟介绍给杨青，并与杨青一块去干活，其报酬是由寇国伟、张建华出面与李长生、李晓亮商量，但最终是由杨青给他们发放报酬，在干活时杨青、寇国伟、郭春兰等人内部协商确定分工。故上诉人与被上诉人郭春兰之间不构成雇佣关系，杨青与郭春兰成立雇佣关系。一审庭审中郭春兰与杨青提供的证人证言，因证人与郭春兰、杨青在一起合作干活多年，存在利害关系，故其所作的证人证言不应采信。二、本案事故发生在12点30分以后，处于午休时间段，并非在工作活动中，因此要求上诉人承担赔偿责任的理由不成立。三、事故发生地已按照规范要求设置了护栏，且工地现场严禁休息，被上诉人郭春兰作为成年人，具有完全民事行为能力，应当对自身的安全尽到相应的注意义务，所以其自身要承担主要责任。四、上诉人李长生基于道德垫付的211482.99元，请人民法院在确定赔偿主体核减相应费用后，依法予以返还。
上诉人河南源泰建筑有限公司的上诉请求为：1、依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。理由为：一、上诉人与李长生、李晓亮签订有《建设工程劳务（安装）分包合同》，合同约定：李长生、李晓亮应指派专业管理人员，全面进行安全管理工作，确保人身安全；并约定：凡非上诉人原因造成的人身财产安全事故均由李长生、李晓亮承担赔偿责任。而且，劳务分包之后，李长生、李晓亮具体负责劳务施工，上诉人对于被上诉人郭春兰如何到达工地、如何进入施工场所，并不知情。被上诉人李长生、李晓亮并没有按照合同约定，对进场人员进行登记造册，并通知上诉人。所以，李长生、李晓亮应对进场人员的安全承担全部责任。二、根据上诉人事后调查了解情况，被上诉人郭春兰并不是在施工过程中发生事故，而是在中午下班以后，在施工场地休息时，不慎摔下，而所摔下的洞口，前期是安装有防护网的，是由于被上诉人郭春兰等人为施工方便自行对防护网予以拆除。因此，事故发生完全是由被上诉人的自身原因所造成的。
上诉人天安财产保险股份有限公司忻州中心支公司的上诉请求为：1、请求二审法院依法撤销一审民事错误判决，并改判10000元不由上诉人承担；2、二审诉讼费由被上诉人承担。理由为：根据本案中保险合同的约定：赔偿金应按照《人身保险评残标准》所确定的伤残比例*100000元确定，本案郭春兰伤残评定为二级，上诉人应当赔偿100000*90%=90000元，而不是一审认定的100000元。
上诉人李长生、李晓亮在二审庭审中提交的证据有：1、杨青与李晓亮的微信聊天截图，内容为：杨青将另外两栋楼承包的录音发给了李晓亮，并与李晓亮谈了承包价格；2、杨青与翟工通知录音的书面整理材料一份；3、1350元工程款的构成清单；4、付向伟的证人证言；5、李长生与李晓亮写的情况说明。6、记工表两本。证据1-6拟证明杨青与郭春兰构成雇佣关系。7、侯义勇证人证言，拟证明事发时杨郭春兰等施工人员均已下工；8、李现东的证人证言；9、工地现场照片，拟证明现场的防护栏是杨青的工人自己拆除的；10、工地作息时间，拟证明事发时是下工时间；11、忻州医疗急救中心调度记录，呼叫时间为12点45分，和一审中证人所说的呼叫时间相距1个小时；7、事发当天中午李晓亮给李长生打电话的通话记录照片。
被上诉人郭春兰对上述证据的质证意见为：1、录音资料与本案无关，仅仅证明杨青承包了电线、表箱等工程，没有提地暖工程，与九号楼也没有关系；2、1350元的清单与本案的地暖工程无关；3、证人出庭作证要提前申请，不同意该证人作证；4、李长生、李晓亮的个人陈述不是证据，不予质证；5、本案6月11号施工，6月12号发生事故，记工表上没有被上诉人郭春兰等，并不能证明李长生、李晓亮与郭春兰等不存在雇佣关系。6、其他均不予认可。7、上述照片与本案没有关联性，照片拍摄时间不详，不能说明防护栏是事前有的还是事后有的，照片所拍摄是否九号楼现场无法确定，照片中看到钢管是通过焊接固定到施工现场的，不能轻易拆除，上诉人说是地暖施工人员拆除没有依据；8、作息时间表的形式不符合证据的要素，该证据来源不明，真实性不明，仅仅是一个打印的时间，而且根据建筑企业的特点，不可能绝对的11点30分下班；9、急救中心调度记录，应当提供急救中心盖章的记录，而不是提供照片；10、李长生和李晓亮的通话记录与本案没有关系。
被上诉人杨青对上述证据的质证意见为：1、上述证据均不属于新证据，该证据未在举证期限提交，二审法院不应采信；2、证据1与本案无关，杨青没有与李晓亮谈论本案工程承包的价格；3、证据2的录音是杨青与翟工关于其他工程的通话，与本案九号楼的地暖工程无关；4、1350元是由杨青代徐志明等工人领取的其他工程上的工资，不是工程款；5、李长生、李晓亮的个人陈述不是证据，不予认可。6、对记工表不予认可。7、其他质证意见同郭春兰的质证意见。
证人付向伟在二审庭审中出庭作证称：李长生提交的我的证人证言是由我本人书写。我当时由李晓亮指定在我方工人工地负责施工安排、工程验收、施工考勤记录等，杨青等人不属于我们的工人。当时杨青与李长生商议九号楼地暖铺设的时候我在场，还有寇国伟、李长生、李晓亮、杨青在现场，当时达成一致意见，商定工期以不影响铺地暖为准，价格按建筑平米每平米2元，没有签订书面合同。我们不管几个人进行地暖施工，工程结算对的杨青，不对其他工人。地暖工程也是我验收的，我验收的九号楼三层，每天都进行验收，11号晚上、12号中午我验收的，验收都是我自己一个人做单方记录，没有施工工人与我对接。我有记录记工表两本，分别是3-5月、6-7月。事发当日，11点35分我到工地，施工工人都不在现场，中午吃完饭12点半，寇国伟给李晓亮打电话，说有个工人从高处坠落，我和李晓亮到了现场，我在二楼，晓亮在一楼看坠落的工人，后来救护车就过来了，杨青当时不在现场。工地有钢管搭建的防护栏，被上诉人进入现场的时候防护栏还在，事发的时候防护栏不在了，不知道是谁拆除的。
被上诉人杨青对上述证人证言的质证意见为：1、该证人是李长生、李晓亮雇佣的现场负责人，其证明力较弱；2、证人当庭陈述自己一个人验收，与李长生、李晓亮陈述相互矛盾；3、证人作为现场负责人，对于谁施工有明确的记载，证人当庭陈述对地暖施工有几人不清楚，在记工表上也没有体现，有意回避地暖施工人员的存在；4、证人说事故发生时午休不允许在工地休息，说明证人对工地的现场管理很严格，却对地暖施工人员的情况不清楚，有掩盖事实的嫌疑；5、6月11日杨青在现场施工，未见过证人。
证人侯义勇在二审庭审中出庭作证称：我是给李长生打工的，和其他当事人没有关系，李长生提供的我书写的证言是我的真实意思。我负责与另一同事在事发现场一楼负责安装暖气主管，我们一直是早上6点半上班、中午11点半下班。6月12日早上6点半我到了施工现场，当时二楼地暖施工人员已经在施工了，他们总共四个人施工，包括杨青。上午10点左右杨青离开了现场，11点半下班以后，两女一男从二楼下来离开了事发现场，只知道他们是二楼铺地暖的，姓名不清楚，未见他们返回。6月11日记不清有没见过付向伟，6月12日中午未见付向伟到现场。我所做的工程，付向伟每天收工的时候进行验收。听付向伟说，杨青承包了九号楼的地暖工程。
证人李现东在二审庭审中出庭作证称：我是给李长生打工的，和其他当事人没有关系，证人证言是我书写。2015年4月份在本案施工现场认识杨青，其负责钢筋加工和塔吊。2016年6月12日，我在九号楼一层南面安装暖气主管，10点半左右西面安装的工人到了我们这边一起干活，到了11点半左右，看到二楼下来两女一男，知道他们是铺地暖的，他们在前我们在后一起离开了施工现场。当天没见过杨青，也没见过付向伟。我做的工程，付向伟每天进行验收。
上诉人河南源泰建筑有限公司在二审庭审中提供的证据有：照片七张。第一张照片证明进场之前施工现场有防护栏；第二张照片是事发后所拍，防护栏已经被移到了墙边，可能是地暖施工人员为了方便所移；其他照片可证明其他施工现场均有防护栏设施。
上诉人李长生、李晓亮对上述证据的质证意见为：第二张照片是李晓亮于6月11日拍的，当时发现防护栏被移到了墙边，二层是杨青他们在施工，应该他们移的，有李晓亮的个人陈述为证。关于防护栏的问题，对杨青他们进行了提醒，但后期他们怎么做的，我不知道。
被上诉人郭春兰对上述证据的质证意见为：1、上述照片与本案没有关联性，照片拍摄时间不详，不能说明防护栏是事前有的还是事后有的；2、照片所拍摄是否九号楼现场无法确定；3、照片中看到钢管是通过焊接固定到施工现场的，不能轻易拆除，上诉人说是地暖施工人员拆除没有依据。
被上诉人杨青对上述证据的质证意见为：上诉人提供的照片证明上诉人没有尽到施工现场的管理义务。
上诉人天安财产保险股份有限公司忻州中心支公司在二审庭审中提供的证据有：保险单、保险条款、人身保险伤残评定标准（行业标准），拟证明保险公司应按90%的比例赔付。
被上诉人郭春兰对上述证据的质证意见为：不认可，保险金额的给付应以实际损失作为赔偿的基数。一审计算的保险公司的赔偿金额正确。
被上诉人杨青对上述证据的质证意见为：同意郭春兰的质证意见。
上诉人河南源泰建筑有限公司对上述证据的质证意见为：投保时，保险公司对保险条款未进行明示。
杨青在二审庭审中陈述：当时李晓亮让我找几个人，我就找了寇国伟，寇国伟和郭春兰一起搭班子进行工程施工。我没有参与地暖施工，我只是推管子，对于工资，李长生说亏待不了我，完了给我。不知道第一天的工资是否对其他工人结算。我之前从事塔吊工作，本案我是介绍者，不是承包者。1350元是之前工程上的工人工资，与本案工程无关。
本院二审查明的事实，与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，上诉人李长生、李晓亮所提供的证据不能证明被上诉人杨青与被上诉人郭春兰构成雇佣关系，而郭春兰给李长生、李晓亮承包的地暖工程进行铺设，因此原审法院认定郭春兰受李长生、李晓亮雇佣，符合法律规定。鉴于上诉人李长生、李晓亮对其承包工程的工地安全负有管理义务，本案事故是否发生在下工时间，均不能免除其赔偿责任。上诉人源泰公司将安装工程分包给没有资质的李长生、李晓亮，具有过错，原审认定其与李长生、李晓亮承担连带赔偿责任，是适当的。上诉人李长生、李晓亮及源泰公司均无相应证据证明本案事故发生时现场有防护拦，也无充分证据证明郭春兰等地暖施工人员拆除了防护栏，故其不能因此免除赔偿责任。上诉人天安公司主张，根据保险合同的约定，本案郭春兰的损失应按伤残赔偿限额的90%赔付，但其未能提供充分证据证明其就上述免除其10%赔付义务的保险条款向投保人履行了提示和明确告知的义务，故上述保险条款依法不产生效力。综上，上诉人上诉理由不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25868元，由李长生、李晓亮负担12909元，由河南源泰建筑有限公司负担12909元，由天安财产保险股份有限公司忻州中心支公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长吕建文
审判员樊永生
审判员李小荣
二○一七年十一月八日
书记员黄立飞