甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘08民终59号
上诉人（原审原告）马龙，男，汉族，生于1948年2月13日，甘肃省兰州市七里河区居民，住兰州市七里河区。系马冬生之父。
上诉人（原审原告）任金盆，女，汉族，生于1951年8月15日，甘肃省兰州市七里河区居民，系原告马龙之妻，住址同上。系马冬生之母。
上诉人（原审原告）马雨田，男，汉族，生于2004年7月29日，兰州市平凉路小学学生，住兰州市城关区。系马冬生之子。
法定代理人张凤荣，女，汉族，生于1977年6月30日，兰州市七里河区居民，系原告马雨田之母，住兰州市城关区。身份证号：6201221977********。
三上诉人共同委托代理人马君，甘肃诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平凉市创新酒店管理有限公司，曾用名称平凉恒瑞酒店管理有限公司。住所地：平凉市崆峒区。
法定代表人王敏义，该公司董事长。
委托代理人王福安，男，汉族，生于1980年11月28日，该公司办公室主任，住兰州市七里河区。
委托代理人马慧霞，甘肃璞义律师事务所律师。
原审第三人王敏义，男，汉族，生于1967年2月26日，平凉市创新酒店管理有限公司法定代表人，住兰州市。
委托代理人马慧霞，甘肃璞义律师事务所律师。
原审第三人刘苗苗，女，汉族，生于1989年11月12日，平凉市创新酒店管理有限公司店助，住平凉市崆峒区。
上诉人马龙、任金盆、马雨田因与被上诉人平凉市创新酒店管理有限公司（以下简称创新公司）、原审第三人王敏义、刘苗苗股东资格确认纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第1392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案，上诉人马龙、任金盆、马雨田的委托代理人马君，马雨田的法定代理人张凤荣，被上诉人任玉琴、被上诉人创新公司的委托代理人王福安、马慧霞，原审第三人王敏义的委托代理人马慧霞、原审第三人刘苗苗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年1月11日，平凉市工商行政管理局核准了创新公司的企业名称。2013年1月20日，王敏义和马冬生参加的创新公司股东会及其二人签订的出资协议、公司章程确定：设立创新公司，公司注册资本2000万元，公司股东为王敏义和马冬生，王敏义出资1000万元，出资比例50%；马冬生出资1000万元，出资比例50%。选举王敏义为公司执行董事兼任公司法人代表，马冬生为公司监事，聘任魏莉莉为公司总经理。公司章程约定的股东权利有：参与并按出资比例行使表决权、了解公司经营状况和财务状况、选举和被选举为执行董事和监事、红利分配权、优先购买其他股东转让的出资、优先购买公司新增的注册资本、公司终止，依法分得公司的剩余财产权。2013年1月29日，王敏义、马冬生分别向公司出资1000万元，合计2000万元。平凉市工商行政管理局向创新公司颁发了营业执照。2013年2月1日，创新公司通过银行向马冬生转出1000万元，转账支票存根上资金用途为“退资”，马冬生未在支票存根上签字确认。
2014年9月25日，创新公司成立分公司速8酒店平凉西大街店。2015年2月3日，马冬生在平凉市西大街速8酒店去世。其近亲属有父亲马龙、母亲任金盆、儿子马雨田。2015年3月13日，创新公司变更企业工商登记，将公司名称变更为恒瑞酒店管理公司，公司股东由王敏义、马冬生变更为王敏义、刘苗苗，刘苗苗出资额1000万元，参股比例50%。刘苗苗未实际出资也未向马冬生亲属支付款项。马龙、任金盆、马雨田于2015年4月16日起诉要求确认享有创新公司50%的股份。
2015年7月7日平凉市工商行政管理局作出平工商处字（2015）21号行政处罚决定书，认定平凉恒瑞酒店管理有限公司股东变更登记系该公司提交的虚假信息导致，对平凉恒瑞酒店管理有限公司作出如下行政处罚：1、罚款60000元；2、撤销2015年3月13日公司变更登记。现该公司的名称已恢复为创新公司，股东为王敏义和马冬生。
原审法院认为，本案争执焦点有以下两点：
1、马冬生是否存在抽逃出资情形。《中华人民共和国公司法》第三十六条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；……”。本案中，马冬生于2013年1月29日向创新公司账户缴存出资款1000万元，马冬生虽然未在2013年2月1日创新公司给其转出1000万元的支票存根上签字确认，但银行的进账单和支票存根相互印证马冬生将出资款1000万元转出的事实。该1000万元仅是用于验资，并未用于公司经营，明显违反了出资义务。是一种变相逃避出资义务的情形，损害公司权益，应当认定为抽逃出资。
2、马冬生抽逃出资后是否享有股权。
《中华人民共和国公司法》第三十五条规定“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”这条规定说明，在全体股东没有约定的情况下，尚未实际出资的股东不享有分取红利、优先认缴新增资本的股东权利。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十七条规定“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”股东只认缴出资而不实际履行出资义务，其权利的行使必然会受到限制。在股东未履行出资义务的情形下，其若正常行使股权如分取红利等，其他股东的利益就会受到侵害，也会动摇公司存在的资本基础。马龙、任金盆、马雨田的亲属马冬生抽逃出资后再未补缴，所以马冬生不应享有创新公司50%股权份额。马龙、任金盆、马雨田作为马冬生的继承人，也不享有创新公司50%股权份额。故本院对马龙、任金盆、马雨田要求确认享有被告恒瑞酒店管理公司（现创新公司）50%的股份的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条、第十七条之规定，判决：驳回原告马龙、任金盆、马雨田要求确认享有被告平凉市创新酒店管理有限公司（曾用名称平凉恒瑞酒店管理有限公司）50%股份的诉讼请求。案件受理费200元，由三原告承担。
马龙、任金盆、马雨田不服上述判决，提出以下上诉理由及要求：
1、原审法院认定案件事实错误，导致错误的判决。在一审庭审过程中，上诉人提交了创新公司股东变更的所有证据，该证据明确反映出创新公司股权变动的材料涉嫌伪造、违法，并将其伪造股东变动的有关证据材料提交平凉市工商行政管理局，经工商局调查，发现创新公司变更股东的所有材料均系伪造，并作出行政处罚决定。而原审法院的判决不顾工商局查明的事实真相，随意认定创新公司提交的支票存根，以及银行的1000万元的转账单，就确定马冬生涉嫌抽逃出资，否定上诉人的股东资格，明显缺乏证据的支持。
2、上诉人应当享有创新公司50%的股份。根据《中华人民共和国继承法》第3条，第10条的规定，继承人对被继承人遗留的合法财产享有继承权。以及《中华人民共和国公司法》第75条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。马冬生依据工商企业登记条例的规定，经甘肃泰华会计师事务有限公司验资，并出具验资报告，完成出资义务，理应取得股东资格，而创新公司以及王敏义、刘苗苗伪造相关材料，骗取工商登记手续，侵害了上诉人的合法权益。
3、原审法院适用法律错误，是否出资并不是原审法院的审查的范围。股东资格的享有与是否足额出资属不同的法律关系，原审法院对是否抽逃出资的审查缺乏法律依据，违背不告不理的司法原则。马冬生是否抽逃出资没有证据支持，如果马冬生账户真实转出1000万的资金，并非一定否定马冬生的股东资格，不能否定上诉人的继承权。
被上诉人创新公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。创新公司由马冬生负责，所有事由马冬生办理，马冬生死后公司查账时，才发现马冬生利用职务之便抽逃出资的事实，如果要确定马冬生的股东身份，请上诉人把马冬生抽逃的出资交回来。
第三人王敏义、刘苗苗答辩意见与创新公司相同。
经二审审理查明，原审查明马冬生与王敏义发起设立创新公司及2015年7月7日平凉市工商行政管理局作出平工商处字（2015）21号行政处罚决定书的事实属实，二审应予认定。二审另查明，该处罚决定认定，“马冬生于2015年2月3日突然猝死，为了变更登记工作的顺利进行，现平凉恒瑞酒店管理有限公司法定代理人王敏义等人隐瞒了股东马冬生死亡的事实，并于2015年2月27日授权现平凉恒瑞酒店公司的经理刘苗苗继续联系代办人黄艳到平凉市工商局申请股权转让变更登记，2015年3月6日，代办人黄艳受刘苗苗委托和自己的雇工韩芳芳到工商局申请将死亡人马冬生（原平凉创新酒店经理）名下的1000万元股权转让到刘苗苗名下，在办理股权转让的过程中，代办人黄艳伪造了股东会决议、股东会章程、股权转让协议，刘苗苗提供了酒店管理公司的印章和私章，并在股权转让签字的时候刘苗苗隐瞒了马冬生死亡的事实，谎报马冬生出差在外，我局工作人员要求电话确认，刘苗苗指示公司保安朱鹤鸣接听电话，作为马冬生的替身蒙混过关。”原审中，当事人对工商局处罚决定均无异议。该处罚决定书已发生法律效力，创新公司已交纳罚款。
二审中，马龙、任金盆、马雨田认为王敏义向法院提供的身份证号与其在工商登记中提供的身份证号不一致，王敏义二审身份存疑。二审要求王敏义提供其唯一合法的身份证明。后王敏义提供了平凉市公安局柳湖派出所户籍注销证明，证明王敏义622701196702261715号身份证因删除重复人口原因注销户口。马龙、任金盆、马雨田认可该证明，对王敏义身份再不持异议。
创新公司章程中对自然人股东死亡后股东资格的继承未作限制性规定。
二审中，马龙向本院提交调查取证申请，要求法院调查2013年2月1日马冬生账号上银行转账1000万元的账目流水单。本院经审查认为，由于本案诉讼请求为确认马龙、任金盆、马雨田对马冬生股东资格的继承问题，而非马冬生抽逃出资问题，故马龙提出的调查申请因与本案无关联性，本院不依职权调查。创新公司要求出示王敏义出资1000万元的证据原件，认为一审只提交了复印件而一审未采信。由于该证据要证明的是王敏义的出资情况，与马冬生是否抽逃出资、是否具有股东资格不具有关联性，且应在一审提交原件与复印件核对而未提交，二审不予审查，王敏义二审不再提交。创新公司提交了关于成立创新公司需要注册资金的报告，需支付利息5万元的证据，并提交了收款账户为王敏义的企业网上银行电子回执单。因马龙、任金盆、马雨田不认可该证据，且该证据内容与马龙等的诉讼请求无关联，不能作为认定本案事实的依据。
本院认为，本案争议的焦点为马龙、任金盆、马雨田所要继承的马冬生的股东资格是否存在。公司法并未要求股东出资与股东资格互为条件，即使存在抽逃出资的情况，并不必然导致丧失股东资格，只产生限制抽逃出资股东权利，限期返还出资，如拒不返还，股东会可以决议方式解除该股东资格。所以，即使马冬生抽逃出资成立，在股东会未决议解除马冬生股东资格前，马冬生仍具有股东资格，只是公司有权限制马冬生的股东权利。马冬生猝死于创新公司，工商行政管理部门的处罚认定书认定创新公司委托或授意他人，以隐瞒马冬生死亡并以他人冒充马冬生、伪造股东会决议、股东会章程、股权转让协议办理公司变更登记等事实。创新公司虽提交了2014年12月22日的股东会议记录，对马冬生的解除股东资格的通知，但马龙、任金盆、马雨田否认该会议记录，并认为通知没有盖公章，是伪造的。结合工商处罚决定书认定事实及创新公司认为马冬生死后公司查账时才发现抽逃出资的陈述，可以确认创新公司并未作出因马冬生抽逃出资解除马冬生股东资格的决议。根据公司法第七十五条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。创新公司章程未对股东资格继承作限制性规定。故马冬生生前仍具有创新公司的股东资格，马龙等上诉人作为马冬生的继承人，有权继受取得马冬生的股东资格。所以，原审以马冬生抽逃出资为由否定马冬生的股东资格，属适用法律错误，导致判决结果错误。
由于公司法及最高法院公司法司法解释修改后，条文次序作了调整，原审仍适用修改前的公司法及司法解释条文，属法条次序引用错误。
综上所述，上诉人上诉理由成立，应予支持。原审法院对本案定性不准，适用法律错误，导致判决结果错误，二审应纠正。依照《中华人民共和国公司法》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第1392号民事判决；
二、马龙、任金盆、马雨田具有平凉市创新酒店管理有限公司50%的股份。
一审案件受理费200元，二审案件受理费200元，均由平凉市创新酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕长录
审判员 张兴平
审判员 宫在霞
二〇一六年三月十六日
书记员 杨柳青