广东省韶关市武江区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0203民初56号
原告：罗明通，男，1985年4月10日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：孙卓，广东衡德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋斌富，广东衡德律师事务所律师。
被告：广东省韶关市第二建筑工程公司。住所地：韶关市武江区工业中路*号。
法定代表人：徐文亮。
委托诉讼代理人：何立诚，广东宜方律师事务所律师。
被告：广东省韶关市第二建筑工程公司第八分公司。地址：韶关市武江区工业中路*号。
负责人：黄文革。
被告：余拥军，男，1968年6月15日出生，汉族，住韶关市浈江区。
委托诉讼代理人：冯水清，广东金韶律师事务所律师。
被告：余庆仲，男，1969年4月22日出生，汉族，住韶关市浈江区。
委托诉讼代理人：冯水清，广东金韶律师事务所律师。
被告：罗立高，男，1965年1月10日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：付文，广东红梅律师事务所律师。
原告罗明通与被告广东省韶关市第二建筑工程公司（下称韶关二建公司）、广东省韶关市第二建筑工程公司第八分公司（下称韶关二建第八分公司）、余拥军、余庆仲提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年7月14日依法作出（2015）韶武法民一初字第1180号民事判决书。宣判后，原告罗明通不服，向韶关市中级人民法院提出上诉。韶关市中级人民法院经审查后认为，一审判决认定基本事实不清，遗漏诉讼当事人，可能影响案件正确判决，遂于2016年11月29日作出（2016）粤0203民终1480号民事裁定书，裁定撤销本院（2015）韶武法民一初字第1180号民事判决，发回重审。重审过程中，本院依法追加了罗立高为本案被告参加诉讼，并适用普通程序重新组成合议庭公开开庭进行了审理。原告罗明通的委托诉讼代理人孙卓，被告韶关二建公司的委托诉讼代理人何立诚、被告余拥军、余庆仲的共同委托诉讼代理人冯水清，被告罗立高的委托诉讼代理人付文到庭参加了诉讼，被告韶关二建第八分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗明通向本院提出诉讼请求：1、判令被告韶关二建公司、韶关二建第八分公司、余拥军共同赔偿原告医疗费48286.7元、后续义眼安装医疗费6000元、营养费3000元、住院伙食补助费4100元、交通费4443.5元、住宿费3578元、绷带镜费218元、美容义眼片费3800元、住院期间护理费6150元、残疾赔偿金264720.4元、误工费105741.1元、精神损害赔偿金40000元、鉴定费3765元，合计492002.7元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年10月15日，原告在韶关东南轴承有限公司职工综合食堂大楼施工工地使用电锯工作时被铁钉射伤右眼致失明。原告立即入粤北医院住院治疗至2013年10月25日，出院诊断为右眼角膜穿能伤伴异物，右眼外伤性白内障。原告自粤北人民医院出院后立即至中山大学附属眼科医院住院治疗至2013年11月5日，诊断为化脓性眼内炎、无晶体眼、角膜裂伤。经韶关市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤情为劳动能力障碍残疾等级五级，大部分丧失劳动能力，医疗终结期为2014年4月14日。针对原告的伤情，经原告与被告余仲庆协商，双方于2014年9月2日签订了《工伤处理协议》，约定被告余庆仲向原告支付一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助等费用合计200000元，其中于2014年9月9日前支付100000元，另100000元于2015年1月30日前支付，并约定延迟一日余庆仲应支付余款的0.5%作为利息。该协议为原告与被告余庆仲双方的真实意思表示，合法有效。由于原告的各项损失共计492002.7元，故其中的292002.7元应当由被告韶关二建公司及韶关二建第八分公司和余拥军共同承担。依《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条的规定，被告韶关二建公司和韶关二建第八分公司将工程分包给不具有用工主体资格的实际施工人余拥军、余庆仲，被告韶关二建公司和韶关二建第八分公司、余拥军、余庆仲应当对原告的损失492002.7元中的292002.7元承担共同赔偿责任，并对被告余庆仲承担的200000元负连带清偿责任。
被告韶关二建公司在原审中辩称：一、余庆仲是原告的雇主，本案的赔偿责任应由其承担。原告是罗立高木工组的一名工人，该木工组受雇于余庆仲。这一事实，综合证据《发货单》、《证人证言》、《工伤处理协议》、《工程承包协议》、《行政复议决定书》、《裁决书》可以证实。因此，余庆仲与原告是个人之间的劳务关系，其作为原告的雇主，应承担雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害责任。二、韶关二建公司由始至终未将所承接的工程转包、分包，原告要求韶关二建公司及韶关二建第八分公司承担连带责任无依据。原告提供的《建筑工程内部承包合同》及《工程承包协议》，均无韶关二建公司的公章或韶关二建公司授权之人的签章，仅有黄文革的个人签名。韶关二建公司对上述两份协议此前并不知情，亦不予认可。本案所涉工程的承包人是韶关二建公司，只有韶关二建公司在取得业主允许的前提下才有权将其转包、分包。韶关二建第八分公司无权代表韶关二建公司，黄文革也不是韶关二建公司授权之人。该两份协议是几个涉案自然人之间的协定。而按法律规定，两份协议属于无效。故本案的赔偿责任应由原告的雇主余庆仲一人承担。三、原告之诉请法律关系不清晰，第四、五项诉讼请求所依据的法律法规不适用于本案的法律关系。经《行政复议决定书》及《裁决书》可明确本案不属于工伤范畴，系提供劳务者受害责任纠纷，应适用民法通则、侵权责任法等法律法规。四、所诉请的护理费、营养费过高、义眼更换费未见发票。
重审过程中，被告韶关二建公司补充答辩称：原告主张支付非法用工一次性赔偿金属于工伤待遇赔偿案件所适用的法律，本案是提供劳务者受害责任纠纷，原告的受伤已明确不属于工伤，因此，原告变更后的诉讼请求缺乏法律依据。原审认定属于承揽关系是正确的，只是遗漏了当事人。原告是做木工工作的，从工作内容看，仅仅是做简单的装饰装修工作，不具备建筑工程施工资质，不属于建筑工程合同。原告在操作过程中自身具有过错，因为原告是在锯木头时被木头当中的钉子打到眼镜片，从而伤到眼睛。原告未先检查木头确认安全后再操作，操作过程中也没有采取相应的保护措施。原告与余庆仲自愿签订的协议不违反法律规定，是有效的，应当按照协议执行，原告另行起诉不妥。原告表示不需要罗立高承担赔偿责任，但如果被告罗立高依法应承担部分责任的，法院应当将责任在各被告之间做一个分配。
被告韶关二建第八分公司在原审及重审期间均未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
被告余拥军在原审中辩称：请求法院驳回原告对韶关二建的诉讼请求。韶关二建没有获取任何利益，也没有参与工地的管理与实际运营，仅起了介绍的作用。原告的医疗费，被告余庆仲已支付了5万元。护理费没有医嘱。住院伙食补助费，应按35元一天计。营养费没有医嘱。误工费按照受伤时间，参照2013年人身损害赔偿标准中建筑安装业的标准予以计算。交通费、住宿费并不是原告往返的费用，住宿费是其父亲的费用。绷带镜没有医嘱，美容义眼片并不是医疗所需。义眼更换费没有医嘱。一次性赔偿金的标准，即使发生也应按照2012年的标准，每年3344元。对于额外不合理的费用应当剔除。被告余庆仲还另外支付了5万元赔偿款给原告。另外，原告的父亲承揽了木工班组，在承揽工程中所发生的过错应由原告及其父亲承担一部分责任。
被告余庆仲在原审中辩称：韶关二建把工程的木工部分分包给原告的父亲罗立高，韶关二建也支付了原告的医疗费及另外赔偿了5万元。双方还签订了赔偿协议，但原告之后反悔了。其他意见与被告余拥军的意见一致。
重审过程中，被告余拥军、余庆仲补充共同答辩意见称：（2015）韶武法民一初第1180号判决所查明的事实与法律适用是正确的，只是遗漏了当事人罗立高。因此，在追加罗立高作为本案共同被告的基础上，应依法维持原审判决。
被告罗立高辩称：原审认定罗立高与余庆仲之间存在承揽关系，罗立高是原告的雇主是错误的。罗明通与原告均是木工工人，所做的工作是一样的，工资标准也一样，罗立高并非原告的雇主，罗立高与原告及其他工人一样均是由余拥军招用，这一点可以从双方的工伤赔偿协议及工资清偿协议证实，因此，罗立高无需在本案中承担赔偿责任。
原审时原告罗明通及被告余庆仲均围绕各自的诉辩称主张向本院依法提交了证据，经庭审质证各方无异议的证据作为定案依据已确认在卷。被告韶关二建公司、余拥军在原审和重审过程中均未提交证据。被告罗立高未向本院提交证据。被告韶关二建第八分公司经本院传票传唤，在原审和重审过程中均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据。
重审庭审中，被告罗立高申请证人刘某和许某出庭作证。以证明罗立高与原告均是工友，不存在雇佣关系。被告方均认为原审认定的承揽关系正确。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月15日17时许，原告在位于韶关东南轴承有限公司职工综合食堂大楼工地工作时，在使用电锯过程中不慎被铁钉打伤右眼。原告受伤后即被送往粤北人民医院住院治疗至2013年10月25日，共计10天，花费医疗费12429.08元。出院诊断为：右眼角膜穿通伤伴异物；右眼外伤性白内障；右眼眼内炎，右眼球内异物？出院医嘱：保持眼部卫生，定期复查随诊；继续局部抗感染治疗。原告在出院当天随即到中山大学附属眼科医院住院治疗至2013年11月5日，共计11天，花费医疗费8654.71元。诊断为：1、化脓性眼内炎;2、角膜裂伤（缝合术后）；3、无晶体眼；4、屈光不正。出院建议：1、出院带药。2、一周后门诊复诊，不适随诊。2013年11月17日至2013年11月25日，原告再次到中山大学附属眼科医院住院治疗，合计8天，花费医疗费8190.96元。出院建议：1、全休一个月；2、一周后门诊复诊，不适随诊。3、带药。2014年12月19日，原告在中山大学附属眼科医院住院治疗12天至2014年12月31日出院，住院期间医疗费为16196.89元。诊断为：1、右眼术后无眼球。2、左眼屈光不正。3、左眼弱视？出院建议：1、注意眼部卫生，近期避免揉眼、接触污物。2、门诊按时定期复诊。3、出院带药。原告在此期间还曾进行门诊治疗，花费医疗费2815.09元。
另外，原告在2014年1月10日以韶关市拥德实业有限公司为用人单位向韶关市武江区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局在2014年2月17日作出韶武人社工伤认字[2014]105号《认定工伤认定书》，予以认定为工伤。但韶关市拥德实业有限公司随后提出行政复议申请，韶关市人力资源和社会保障局于2014年11月7日作出韶人社行复[2014]36号《行政复议决定书》，撤销了上述《认定工伤认定书》。在此期间，韶关市劳动能力鉴定委员会分别在2014年5月20日、8月5日作出鉴定认定原告为劳动功能障碍残疾等级五级，医疗终结期为2014年4月14日，辅助器具需安装义眼。原告为此支付鉴定费合计600元。
原告之后向韶关市劳动人事争议仲裁院提出劳动仲裁申请，要求确认原告与被告韶关二建公司之间存在劳动关系。韶关市劳动人事争议仲裁院于2015年4月22日作出韶劳人仲案非终字[2015]12号裁决书，裁决驳回了原告的仲裁请求。
2014年9月2日，余庆仲（甲方）与原告（乙方）签订了一份《工伤处理协议》。协议中约定，除余庆仲已经支付给原告的5万元外，再向原告支付20万元的赔偿款。第四条约定，在双方签订本协议且被告付清全部款项后，双方的劳务关系即行终止。同时，原告承诺不再以任何形式、任何理由就工伤事宜向甲方或他方再要求其他费用或承担任何责任。第五条约定，乙方领取甲方支付款项后，又以任何理由向甲方提出任何费用和责任要求的，乙方应当退还甲方为解决本事宜所支付的全部费用，并承担因违约而给甲方造成的全部损失。之后，被告支付了医疗费4万元及5万元赔偿款给原告。
另查明:涉案工程属被告韶关二建公司承包。2013年4月18日，被告韶关二建第八分公司的负责人黄文革与被告余拥军签订了《建筑工程内部承包协议》，将工程的建筑与装饰工程发包给了余拥军。余拥军之后又将部分工程分包了余庆仲。余庆仲通过朋友介绍找到原告的父亲罗立高，将其中的木工工程交给罗立高等人完成，双方口头约定按实际的工程量结算款项，罗立高随后叫了包括原告在内的工人在工地做工，具体的工作任务由罗立高负责安排和分配，工具也由原告方自行解决。余庆仲表示与罗立高之间是承揽关系，其只与罗立高结算工资款，工资款之后如何发放给工人由罗立高负责，在本案事故发生之前并不认识本案的原告。余庆仲为此向本院提交了几份发放工人工资的凭证，该凭证上显示的木工工资的领款人为罗立高及罗立维。庭审中，罗立高对收到余庆仲的工资款不持异议，但其表示只是代领工资，之后也将工资如实发放给了工人。原告为此向本院提供了涉案工地木工工资发放表予以证实。
原审诉讼期间原告向本院申请对其伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，经原、被告协商一致确定由广东南天司法鉴定所韶关分所鉴定。2016年1月12日，广东南天司法鉴定所韶关分所出具粤南韶[2016]临鉴字第5号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：罗明通其右眼损伤构成七级伤残,与本次外伤事故存在直接因果关系;罗明通安装义眼的后续治疗费为3400元-4200元。原告遂变更其诉讼请求为要求三被告连带赔偿其各项损失367648.4元[包括1、医疗费48286.7元、后续义眼安装医疗费4200元；2、营养费3000元；3、住院伙食补助费4100元(100元/天×41天)；4、医疗期间的交通费4443.5元、住宿费3578元、绷带镜218元、美容义眼片3800元；5、住院期间护理费4920元(120元/天×41天)；6、伤残赔偿金241543.2元(30192.9元/年×20年×40%)；7、误工费25794元(51588元/年/12月×6个月)；8、精神抚慰金20000元；9、鉴定费3765元(劳动能力鉴定费600元+伤残鉴定费2800元+伤残鉴定交通费365元)]。
原审中，原告明确表示不要求罗立高承担赔偿责任。重审过程中，经本院追加罗立高为本案共同被告后，原告仍明确表示不要求罗立高承担赔偿责任。
另查明：原告罗明通为广东省阳江市江城区双捷镇双捷社区居委会的居民。原告自2010年8月至2013年7月在阳江市恒佳新型环保建材有限公司工作，平均工资约4000元。原告为证明上述事实，向本院提交了双捷社区居委会的居住证明、广东恒佳建材有限公司的工作证明、银行的工资发放记录及社会养老保险缴费记录予以证实。
本院认为：本案的争议焦点为原告与各被告之间是否存在劳务关系，各被告是否应承担赔偿责任。结合本案的证据以及查明的事实，对原告与各被告、以及各被告之间的关系分析如下：
首先，被告韶关二建公司承包涉案建设工程后，其下属第八分公司的负责人黄文革将该工程转包给了余拥军，余拥军又将涉案工程转包给了余庆仲，上述被告之间存在层层分包、转包关系。
其次，被告余庆仲分包了该工程后，又将工程的木工工作交给了原告的父亲罗立高负责，余庆仲与罗立高之间构成承包关系。至于罗立高与原告之间，原告在工作中只受罗立高的控制、指挥、监督和调配，原告以提供劳务为内容，从罗立高处领取报酬，从罗立高提供的工资发放明细看，劳动报酬的多少、计算方式、天数工时统计均由罗立高决定分配，罗立高本人是否从本次承揽工作中获得收益也由其自行决定而非由余庆仲分配。故罗立高与原告之间形成劳务关系。
至于各当事人对原告损害的责任划分。罗立高作为劳务接受方，在聘请原告等人从事工作时，未尽谨慎注意义务，未对上岗雇员进行必要的安全培训或教育，未向施工人员提供必要的安全护具，以保障雇员的劳动条件，对于原告在施工过程中未采取安全保护措施的行为亦未及时加以纠正，对原告损害后果的发生负有一定的责任。而原告本人在施工过程中应尽可能谨慎作业，应当预见用电锯进行木工操作时具有较大的风险，在没有安全保障措施的情况下，导致自身损害的发生，罗明通对自身损害的发生也具有一定的过错。综合考虑各方当事人的过错程度，本院确定原告自身承担30%的责任，被告余庆仲承担40%的责任，罗立高承担30%的责任。由于余拥军、余庆仲、罗立高均无建筑资质，且罗明通系因在劳动过程中未得到足够安全保护致伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，韶关二建第八分公司、余拥军、余庆仲、罗立高对原告其余70%的损失承担连带赔偿责任。而黄文革基于韶关二建第八分公司负责人的身份将该工程转包给余拥军，处理的是韶关二建第八分公司的业务，应属于职务行为，即韶关二建第八分公司与余拥军之间形成转包关系。而韶关二建第八分公司不具备独立的法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任应由韶关二建公司承担。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条的规定，对原告的损失，本院作如下认定：
1、医疗费。原告医疗费共48286.7元，有医疗机构出具的正式发票予以证实，本院予以确认。后续义眼安装医疗费有鉴定机构出具的鉴定意见予以证实，且属必然发生的费用，本院对此予以支持4000元。
2、营养费。虽然原告未提供医疗机构出具的需加强营养证明，但根据原告的伤情和住院天数，适当地补充营养确属客观必需，故其诉请营养费3000元，属合理诉求，本院予以支持。
3、住院伙食补助费。原告住院合计41天，按每天100元计算，共计为4100元（100元/天×41天）。
4、交通费、住宿费、绷带镜及美容义眼片费用。原告及其家属为处理伤害事件及住院期间实际产生了交通费、住宿费，本院对此酌情予以支持2500元。至于购买绷带镜及美容义眼片，虽然没有相关医嘱，但考虑到原告的伤情，本院酌情支持2000元。
5、护理费。按照原告的伤情，原告住院期间并未有医嘱需人护理，故对于原告主张该项费用，本院不予支持。
6、伤残赔偿金。原告在事发前一年一直在城市生活、居住，收入也来源于城市，故其残疾赔偿金按照城镇标准计算更符合实际。按《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中受诉地城镇居民人均可支配收入30192.9元/年(一般地区)的标准计算,经计算为241543.2元（30192.9元/年×20年×40%）。
7、误工费。原告因本次事故，先后四次住院治疗，确实给其造成了误工损失，现原告主张从受伤之日至2014年4月14日共计6个月的误工费用，本院予以支持。至于误工费计算标准，原告在被告承包的工地从事建筑业，按照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中的国有同行业在岗职工中建筑业年平均工资51588元/年计算误工费，经计算为25794元（51588元/年÷12个月×6个月）。
8、精神损害抚慰金。原告因事故造成伤残，给其今后的生活带来一定的影响，精神上造成了一定的伤害。原告要求被告支付精神损害抚慰金20000元的诉讼请求,本院予以支持。
9、鉴定费。原告鉴定其伤残等级及后续治疗费用，向鉴定部门支付了2800元的鉴定费及为鉴定支出的交通费365元，有正规发票予以证实，本院予以确认。但原告主张劳动能力鉴定费600元，因原告所受的本次伤害已经相关部门认定不构成工伤，故其所作的劳动能力鉴定所产生的费用600元，应由其自行承担。
原告以上1-9项的损失合计为354388.9元。由于原告在本案中不要求罗立高承担赔偿责任，故本院对于罗立高应承担的30%的赔偿责任不作处理，但不能因此加重其他责任人的赔偿责任。按照前述确定的责任比例，本院确定被告韶关二建公司、余拥军、余庆仲应连带赔偿141755.56元给原告罗明通。被告余庆仲已支付的90000元扣减后，被告韶关二建公司、余拥军、余庆仲仍应赔偿51755.56元。
原告于本案主张的是包括残疾赔偿金、精神损害抚慰金等侵权法律关系赔偿项目，故其要求根据劳动合同法及劳动争议方面的法律规定主张非法用工一次性赔偿，本院不予采纳。
被告韶关二建第八分公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院依法作出缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告广东省韶关市第二建筑工程公司、余拥军、余庆仲应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款51755.56元给原告罗明通，并互负连带赔偿责任。
二、驳回原告罗明通的其他诉讼请求
案件受理费6814.73元，由原告罗明通负担5714.73元，被告广东省韶关市第二建筑工程公司、余拥军、余庆仲负担1100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 张步云
审 判 员 彭志光
人民陪审员 李碧献
二〇一七年八月十八日
书 记 员 丘凯音