贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黔东刑终字第107号
原公诉机关贵州省黄平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙某，男，1970年8月15日生，苗族，贵州省黄平县人，在职本科，系黄平县一碗水乡综治办主任。2013年4月3日因涉嫌贪污罪被黄平县人民检察院取保候审。2014年3月10日经黄平县人民法院决定逮捕，同年3月12日黄平县公安局执行逮捕。现羁押于黄平县看守所。
辩护人杨伟，贵州兄弟律师事务所律师。
贵州省黄平县人民法院审理贵州省黄平县人民检察院指控原审被告人龙某犯贪污罪一案，于2014年1月22日作出（2013）黄刑初字第101号刑事判决。原审被告人龙某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决根据查询存款通知书及流水账单等凭证、组织部门相关文件、发放清册、王某英等人的证实、被告人的供述及辩解等证据认定，被告人龙某2007年7月26日任黄平县一碗水乡社会事务办主任，在任此职期间，获取一碗水乡印地坝村蚂蚁井组村民王某英的户口本复印件后，于2009年6月5日以王某英的名义在信用联社开户，于2009年6月至2011年12月期间，利用职务上的便利，采取克扣、虚报、瞒报等方式将农低保金、大病医疗补助金、优抚金、民政参合补助费等共计人民币50318元存入其掌握的王某英账户内，并予以侵吞。具体犯罪事实如下：
1、2009年6月5日，被告人龙某以王某英的名义在信用联社开户并存入农低保金180元。
2、被告人龙某在发放一碗水乡2009年4-6月优抚金的过程中，以王某礼的名字造册后于2009年6月19日套取民政优抚金725元存入王某英账户。
3、被告人龙某在发放一碗水乡2009年第一季度农低保金的过程中用王某英的名字及账号造册，于2009年6月23日发放农低保金1275元至该账户，用唐某福的名字造册于2009年6月24日发放农低保金765元存入王某英账户。
4、被告人龙某在发放一碗水乡2009年7-9月优抚金的过程中以王某礼的名义造册于2009年8月12日套取民政优抚金2730元存入王某英的账户。
5、被告人龙某在发放一碗水乡退役人员生活补助过程中于2009年12月21日套取民政优抚金3610元存入王某英账户。
6、被告人龙某在发放一碗水乡2009年10-12月优抚对象增补经费、2009年民政参合补助费、2010年1-3月优抚金的过程中以王某礼的名义造册，后于2010年2月9日套取民政优抚金5740元存入王某英账户。
7、被告人龙某在发放一碗水乡2010年5月农村医疗救助金的过程中克扣一碗水乡杨龙坪村小高坡组村民潘某某应得的农村医疗救助金2500元，在造册时用王某英代替潘某某，将2500元农村医疗救助金存入王某英账户。
8、被告人龙某在发放一碗水乡2010年4-6月优抚对象定期补助经费的过程中以张某某的名义造册，后于2010年7月6日套取民政优抚金600元存入王某英的账户。
9、被告人龙某在发放一碗水乡2010年7-9月优抚对象定期补助经费的过程中用杨某某的名字造册后于2010年10月30日套取民政优抚金1285元存入王某英账户。
10、被告人龙某在发放一碗水乡2010年第三季度低保金的过程中，造册将农低保金2258元调济存入王某英账户。
11、被告人龙某在发放一碗水乡2010年10月农村医疗困难补助金过程中从宋某某应得的农村医疗救助金8000元中克扣3000元存入王某英账户。
12、被告人龙某在发放一碗水乡2010年10-12月优抚对象定期补助经费的过程中以王某礼的名义造册后于2011年1月6日套取民政优抚金1530元存入王某英账户。
13、被告人龙某在发放一碗水乡2010年第四季度农低保金的过程中，造册将农低保金2258元调济存入王某英账户。
14、被告人龙某在发放一碗水乡2010年10-12月优抚对象增补经费、合医补助、价格补贴的过程中以王某礼的名义造册后于2011年1月22日套取民政优抚金360元存入王某英账户。
15、被告人龙某在发放一碗水乡2009年义务兵家属优待金及2010年军烈属春节慰问费的过程中，以张某某的名义造册，于2011年1月30日将1500元民政资金存入王某英账户。
16、被告人龙某在发放一碗水乡2011年1-3月优抚对象定期补助经费的过程中以王某礼的名义造册后于2011年1月30日套取民政优抚金1710元存入王某英账户。
17、被告人龙某在发放一碗水乡民政补助过程中，于2011年5月9日将500元民政资金调济发放到王某英账户。
18、被告人龙某在发放一碗水乡2011年第一季度、第二季度农低保金和春节补助的过程中，在其制作发放清册时以王某英的名义造册，于2011年6月23日分三次将1780元、1568元、652元国家民政资金存入王某英的账户。
19、被告人龙某在发放一碗水乡2011年4-6月优抚对象定期补助经费的过程中以王某礼的名义造册后于2011年7月25日套取民政优抚金1710元存入王某英的账户。
20、被告人龙某在发放一碗水乡2011年8月农村医疗救助金的过程中克扣一碗水乡印地坝村村民杨某荣应得的农村医疗救助金1180元，在造册时用王某英的名字代替杨某荣的名字，于2011年10月11日将1180元农村医疗救助金存入王某英账户。
21、被告人龙某在发放一碗水乡2011年第三季度农低保金、4-6月份补差和临时价格补助的过程中，在其制作发放清册时以王某英的名字造册两次，于2011年10月13日分两次将2107元、2000元国家民政资金存入王某英的账户。
22、被告人龙某在发放一碗水乡2011年7-9月优抚对象定期补助经费的过程中以王某礼的名义造册后于2011年10月14日套取优抚金3870元存入王某英的账户。
23、被告人龙某在发放一碗水乡2011年10-12月优抚对象定期补助经费的过程中，以一碗水乡原优抚对象张某四、杨某才、张某政三人的名义造册送一碗水乡信用社发放优抚对象定期补助，信用社于2011年12月23日将1125元、1140元、660元存入王某英账户。
原审法院认为，被告人龙某作为国家机关工作人员，在任一碗水乡社会事务办主任期间，利用职务上的便利，采取伪造名册或者瞒报补助对象死亡的事实继续领取补助、克扣他人大病医疗补助等方式侵吞、骗取公共财物，数额达人民币50318元，其行为已构成贪污罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人龙某关于贪污数额中有2610元用于制作一碗水乡政府党政网的支出，不应是贪污数额的辩解意见，从公诉机关出示的证据来看，被告人龙某的贪污行为已经完成，故对被告人的辩解不予支持。被告人龙某在侦查机关立案前通过检讨书的形式主动交代了主要犯罪事实，可以认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。综合本案的犯罪情节，对被告人龙某适用减轻处罚。被告人龙某退清所有赃款，依法可以酌情从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人龙某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。二、被告人龙某所退赃款人民币50318元予以没收，由黄平县人民检察院上交国库。
上诉人龙某上诉的要旨为，1、原判决认定贪污的50318元中有2610元确实系用于制作和开通一碗水乡党政信息网站，对该2610元上诉人没有贪污的故意，故上诉人的贪污数额应当为47708元；2、上诉人具有自首、全额退赃等法定和酌定的从轻、减轻处罚情节，一审法院在量刑时未予以充分考虑。为此，请求依法予以改判，对上诉人减轻处罚，并适用缓刑。
辩护人杨伟的辩护情况为：2014年5月13日提交的第一份辩护词的要点是，上诉人龙某在王某英账户取款用于支付一碗水乡人民政府党政信息网站创建及购买域名、虚拟空间产生的2610元费用，不应定性为贪污，而是违反财经纪律、财务制度的行为，应在50318元中扣除，因此，上诉人贪污的金额应为47708元，而非一审认定的50318元；上诉人龙某具有自首情节，积极退赃，平时社会表现良好，系初犯，综合这些情节，建议对其免于刑事处罚。该辩护词提交后，辩护人提出其在与上诉人会见过程，上诉人向其作出新的供述和辩解称，上诉人因担心其及妻子被相关责任人员打击报复，导致上诉人没有完全如实的向办案机关进行陈述，为此申请本院对上诉人进行提审，并于5月20日向本院提交第二份辩护词，该份辩护词在5月13日提交的辩护词的基础上，主要增加的辩护意见是：由于上诉人有新的供述和辩解，恳请二审人民法院对上诉人进行提审，并将本案移交给黄平县人民检察院补充侦查，若供述和辩解成立且有证据佐证，其按照领导要求购买办公用品产生的费用不应作贪污论处。
经审理查明，上诉人龙某为实施贪污，以王某英的名义在信用联社开户，于2009年6月至2011年12月期间，利用职务上的便利，采取虚报、瞒报等方式将农低保金、大病医疗补助金、优抚金、民政参合补助费等共计人民币50318元骗取至其掌握控制的王某英账户内，并予以非法占有的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人及其辩护人提出的本案应当在贪污金额中扣除上诉人用于办公产生的费用方面的辩护意见，经查，上诉人在其被立案之前的有关陈述包括自书材料均未表明其将骗取至其掌握的王某英账户中的有关资金用于开支办公等方面的费用；在对其立案追诉，其全面承认贪污50318元后，侦查人员专门就该款项的去向进行调查时，上诉人仍没有提及其将部分款项用于开支办公费用；直到案件移送审查起诉后，上诉人才提出其中有2610元其用于办公费用开支并没有报销，应当从贪污额中扣除的辩解，且该点辩解直至本案上诉至本院，本院在二审期间于5月8日对其进行讯问时仍是如此，亦没有提出除该2610元之外，还将该款项用于其他办公开支的辩解。可见，上诉人有关其将掌握的王某英账户资金部分用于办公费用开支的辩解是否可信本身存在难以让人置信的情况。另外，将上诉人供述及其提供的相关证据资料所表明的其用于乡政府信息网站创建及购买域名、虚拟空间产生费用的支付金额和时间与其掌握的王某英账户交易流水等证据所反映的取款金额和时间进行对比，表明前者所表明的时间及其所发生的交易金额，在后者中不仅没有出现完全一致的体现，甚至连合理的体现均没有反映，从该银行账户资料看，2011年4至7月只产生一次300元的取款交易。辩护人提出其会见上诉人时，上诉人向其供述称还有2009年9月从该账户取款买了价值760元的打印机用于办公，然而，在该年度9月份中，该账户银行资料只发生175元的取款事实；辩护人提出在会见时，上诉人还供述称2010年4-5月支出4800元、7-8月支出5000元、以及10月支出5000元，是上诉人按照领导的要求用民政经费开支了有关办公经费，然而，在此期间，该银行账户发生的取款交易分别为1500元、500元、400元、300元、200元、80元，显然没有合理的对应；至于供述称2011年7-8月用民政经费购买了1200元的打印机，然而，在此期间，该银行账户发生的取款交易分别为3000元和2500元，仍然没有合理的对应。因此，本案不管上诉人辩解的前述开支是否存在，但无充分、确实的证据能够证明上诉人确系从其骗取至王某英账户的资金取款用于这些支出。最后，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”本案前述王某英账户系上诉人用于实施贪污行为所开立并由其个人掌握和控制的账户，上诉人采取虚报等手法将有关资金骗取至该账户，其实施贪污的行为就已经既遂；至于其从该账户取款并使用，属于赃款赃物去向的问题，依照最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百九十条的有关规定，可以确认犯罪事实已经查清。基于以上，不管上诉人在工作期间是否存在其辩解所述有关办公开支没有报销的事实，本院不采纳上诉人及其辩护人有关本案贪污金额应当扣除这些开支的辩护意见，同时亦不支持辩护人向本院提出的对上诉人进行提审并将本案移交黄平县检察院补充侦查的有关申请和主张。
关于上诉人及其辩护人量刑方面的辩护意见，经查，贪污罪不属于当前实施的最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见规范的十五种罪名之一，因此本案不适应该意见进行量刑。对于贪污罪的量刑，不仅应当考量其犯罪数额，还应当注意综合考量其他情节。本案原判决基于上诉人贪污数额刚超过5万元，结合上诉人具有自首情节，并退清所有赃款等情节，决定对其减轻处罚，符合法律规定；但这并不意味着，假如本案被告人的贪污在数额上有一定的减少，并平时表现良好就应当对其再作进一步减轻或者适用缓刑、甚至免予刑事处罚。理由是，依照刑法的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。可见，就一般而言，对于自首首先要考虑的是从轻处罚，何况本案上诉人的自首是在办案机关清查有关资金过程中对其有所怀疑才承认犯罪事实的。另外，本案上诉人的犯罪涉及优抚等特定款物，属于应当从严惩处的情形，且系多次实施贪污，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第（六）项的规定，不应当对其适用缓刑或者免予刑事处罚。故本案上诉人及其辩护人有关对上诉人适用缓刑或者免予刑事处罚的请求，本院均不予以支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，应当予以维持；上诉人及其辩护人有关对上诉人判处缓刑、甚至免予刑事处罚的意见和请求，理由不能成立，应当驳回。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨元忠
代理审判员 吴 萍
代理审判员 邓红霞
二〇一四年五月二十日
书 记 员 肖 遥