广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）茂中法刑二终字第98号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林作胜，男，1986年5月2日出生于广东省茂名市电白区，汉族，高中文化，外出务工者，住茂名市电白区。2012年曾因犯信用卡诈骗罪被安徽省庐江县人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年3月27日刑满释放。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2014年9月19日被羁押，同年9月20日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。
辩护人李建清，广东神舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林华强，男，1989年8月23日出生于广东省茂名市电白区，汉族，高中文化，个体户，住茂名市电白区。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2014年9月19日被羁押，同年9月20日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。
辩护人崔广源，广东富临国泰律师事务所律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人林作胜犯妨害信用卡管理罪、非法获取公民个人信息罪、信用卡诈骗罪，被告人林华强犯妨害信用卡管理罪、非法获取公民个人信息罪一案，于2015年6月23日作出（2015）茂电法刑初字第241号刑事判决。宣判后，原审被告人林作胜、林华强均不服，分别向本院提出上诉。本院于2015年7月16日立案受理，并依法组成合议庭，经过阅案，讯问上诉人林作胜、林华强，审阅上诉人林作胜、林华强的上诉状和辩护人提交的书面辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人林作胜、林华强具有如下犯罪事实：
（一）妨害信用卡管理、非法获取公民个人信息的犯罪事实
2014年9月19日1时许，公安民警对电白区水东镇向阳大道中某酒店进行检查时发现被告人林作胜、林华强有犯罪行为，在1113房从林华强的棕色手提包里查获并扣押到63张银行卡（其中他人的银行卡59张，林华强的银行卡2张及其父亲的银行卡1张、未能调取信息银行卡1张）、他人第二代居民身份证一张，以及林华强的苹果手机一部、诺基亚手机二部、中国联通手机卡一张、毒品甲基苯丙胺即俗称“冰毒”2小包（净重0.79克）、含毒品甲基苯丙胺成分的麻果2小包（净重1.01克）、手表一只、人民币1421元、港币20元、美元1元、印尼币10000元；在1113房内及粤Ｂ×××××小汽车车尾箱扣押到林作胜持有的他人银行卡77张、20张伪造的银行卡、34张伪造的空白银行卡、他人身份证28张，以及手机8部、手机卡23张、银行POS机、刷卡机、电脑等涉案物品一批。
（二）信用卡诈骗犯罪事实
2014年9月18日下午3时许,被告人林作胜按同伙廖某（另案）的要求，在中国邮政储蓄银行电白站前支行柜员机冒用周某的中国邮政储蓄银行卡汇款人民币5870元到户名为陈某龙的银行卡、汇款人民币3925元到户名为杨某的银行卡、汇款人民币20000元到户名为邵某2的银行卡。接着，林作胜从邵某2的银行卡内提取刚汇入的人民币20000元。后因该支行柜员机再无现金可提取，林作胜又驾驶摩托车前往中国邮政储蓄银行电白海滨支行柜员机冒用周某的中国邮政储蓄银行卡取款人民币6000元。
原审判决认定以上事实，有原公诉机关提交原审法院，并经原审庭审举证、质证、认证后查证属实的如下证据证实：
1．受案登记表及立案决定书，证实电白公安分局治安管理大队于2014年9月19日凌晨1时许，在清查行动中查获涉嫌电信诈骗的林华强、林作胜，并扣押到物品一批。同年9月20日立案侦查。
2．被告人林作胜的供述。
第一次供述：我在水东镇金龙泉大酒店1113房被抓，查获42张银行储蓄卡、3张空白银行信用卡、26张他人居民身份证、23手机卡、8部手机、1部电脑、1个USB排插，16个网银口令卡。在我的小汽车上查获银行储蓄卡39张、银行POS机2台、网银6个、刷卡机2台、钱某5个，电脑主机1台、空白信用卡51张。扣押物品中有1张邮政储蓄卡，卡后写着周某名字，卡号是62×××35，我于2014年9月18日用这张卡去银行取钱人民币2万元，剩下人民币1万多元转账到一张背面写着邵某1的邮政储蓄卡，卡号62×××94上，密码是168168，再从该卡上1万多元取出来，后将钱通过另一名男子交给廖某。该些钱是廖某通过电话诈骗得的钱，我帮他提取，廖某免费提供冰毒给我吸食。查获的8台手机都是廖某的，其中一台是苹果四型号手机，号码185××××0772，是廖某给我使用；另7台手机是廖某实施诈骗时使用的，交给我保管。
第二次供述，我于2014年9月16日开始帮廖某取诈骗得来的钱和保管用于诈骗的银行卡、电话等物品。廖某答应除了每月提供冰毒给我吸食外，还会给我一万元人民币作为报酬。
第三次供述：我与林华强是朋友关系，都是帮廖某打工，一起吸食毒品。林华强主要是帮廖某用银行卡从银行柜员机提取诈骗得来的钱。在抓获现场发现一个棕色手提包是林华强带来的，是廖某交给林华强用的，好像里面装的是提取诈骗钱的银行卡。在林华强手机上出现我发给他的信息内容“陈家洛农二万，蔡师汉建加一千，陈家洛农加六百……”，意思是林华强手上账户名为陈家洛的农业银行卡上有被诈骗转账来的二万元，叫林华强去取交给我。蔡师汉的建设银行卡有被诈骗转账来的一千元钱，叫林华强去银行提取再交给我。这些信息都是廖某打电话告诉我的。林华强从银行取出钱交给我后，我又打电话告诉廖某转交给他。
第四次供述：我的朋友廖某负责打电话以“猜猜我是谁”诈骗他人，在廖某诈骗到钱后，廖某将用诈骗的银行卡、电话等交给我保管，并让我拿诈骗到账的银行卡去银行柜员机取钱。廖某每个月除了免费提供冰毒给我吸食外，还会给我一万元作为报酬。
第五次供述：廖某是实施电话诈骗的，我所持有的银行卡是廖某交我保管，他诈骗到钱就叫我使用这些银行卡去取钱。林华强所持有的银行卡也是廖某交给林华强的，林华强也会到银行帮廖某提取诈骗来的钱。因我之前有信用卡诈骗前科，不想去太多银行取款，所以有时候廖某打电话叫我去取款，我会通过手机发信息告诉林华强，叫林华强去银行取款。我所发的信息就是公安人员在我及林华强的手机上截取的信息，已经我签认。
第六次供述：公安人员缴获我的54张空白版磁卡都是用于复制别人的银行卡。在酒店1113房查获的棕色手提包是林华强的，都是装着廖某交给他保管的诈骗用的银行卡。
3．被告人林华强的供述：2014年9月19日凌晨1时许，我在水东镇金龙泉酒店被公安人员传唤。在房间内扣押到我2张银行卡（中国邮政储蓄银行及中国农业银行）及我父亲林田的全球通绑定银行卡1张。另有中国邮政储蓄银行卡14张、中国农业银行卡10张、中国工商银行卡9张、中国建设银行卡8张、浦发银行卡1张、中国民生银行卡1张、广西农村信用社银行卡5张、海南农村信用社卡3张、交通银行卡2张、中国银行卡1张、广州农村商业银行卡4张、招商银行卡2张，还有诺基亚手机两部、苹果4S手机白色1部、万博牌手表1只，毒品2小包、麻果2小包，身份证1张（姓名谭某）、中国联通新手机人民币卡1张，从我身上扣押了人民币1421元、港币20元，美金、印尼币10000元。在我与林作胜进来房间时，已经有人入住，是林作胜的两个朋友，其中一个阿忠，姓廖的。昨晚我驾驶的本田飞度小轿车是林作胜哥哥林作英的，车牌粤Ｂ×××××，扣押到空白卡51张，KS8210P0S机2台、刷卡机2台、网银6个，电脑主机1台，钱某5个，身份证2张，内蒙古农村信用社银行卡1张，海南省农村银行卡1张、中国银行卡1张，广州农村商业银行卡3张、广西农村信用社银行卡6张、中国农业银行卡6张、中国工商银行卡5张、中国邮政储蓄银行卡6张、中国建设银行卡8张。
4．证人罗某的证言，证实在房间里看见林华强在身上挂着棕色包带进来，林华强曾从包里拿出钱包取钱出来打牌，我当时看见公安人员从包里搜出很多银行卡和一个钱包。
5．证人邵某1的证言，证实我在中国邮政储蓄银行电白树仔营业所开账户，账号60×××59，开户时间2012年10月份，没有在该邮政储蓄银行申请开设过银行卡，居民身份证也一直由我自己保管及使用，没有借给他人。
6．搜查证、搜查笔录及扣押决定书、扣押清单，证实（1）侦查人员在1113房内查获并扣押到42张银行卡、3张空白版面银行卡、26张居民身份证、8部手机、23张手机卡、1部手提电脑、1个USB排插、16个网银行口令卡及一个棕色手提包。棕色手提包内查获银行卡62张、手机3部、谭某的居民身份证1张、联通手机卡1张、疑似冰毒、麻果各2小包、手表一只，人民币1421元，港币1张20元、美金1张1元、印尼币1张面值10000元。在停靠停车场的粤BP9QF**本田小汽车内查获并扣押到银行卡37张、银行POS机2台、网银6个、银行刷卡机2台，钱某5个、电脑主机1台、空白版面银行卡51张。林作胜对扣押到其物品作了签认。
7．邵某1的居民身份证及在中国邮政储蓄银行的个人账户申请书、手续费收据、户成员信息、账户交易明细，证实以邵某1身份于2014年6月16日在中国邮政储蓄银行开设了一张银行卡号62×××94的事实。
8．邵某1的银行卡号62×××94流水清单，证实2014年9月18日，有卡号62×××35转账汇入人民币20000元到户名邵某1的银行卡账户内，与被告人林作胜供认其在当日该银行卡提取诈骗款人民币20000元的事实相吻合。
9．周某的中国邮政储蓄银行卡开户情况及卡号62×××35流水清单，证实周某出入账的事实与被告人林作胜供述的事实相吻合。
10．杨某、陈某龙的账户交易明细，证实杨某、陈某龙出入账的事实与被告人林作胜供述的事实相吻合。
11．查询银行卡的资料，证实缴获的银行卡中有62张有效，其中有3张是林华强及其父亲林某的银行卡；缴获小车内的37张银行卡有36张是有效的他人银行卡，1113房内查获的42张银行卡中有41张有效的他人银行卡，54张伪造的银行卡，其中1张是伪造的中国银行卡。
12．中国邮政储蓄银行股份有限公司茂名市分行的证明，证实查询的11张白色板面磁卡是伪造的银行卡。
13．中国建设银行股份有限公司茂名市分行的证明，证实4张磁条卡是伪造的银行卡。
14．中国工商银行股份有限公司茂名市分行的证明，证实4张白板磁条卡是伪造的银行卡。
15．金龙泉大酒店1112房间的宾客结算单，证实以黄亚景名称开设1112房间的事实。
16．2014年9月18日下午3时许的截图照片，以及卡号62×××94和卡号62×××35的流水清单，证实林作胜在中国邮政储蓄银行电白站前柜员机转账取款情况，与被告人林作胜供述及银行流水清单相互一致。
17．辨认笔录，证实林作胜、林华强通过照片指证同案人廖某利用信用卡实施诈骗。
18．缴获林华强的手机信息截图照片及棕色挂包、扣押的手机、信用卡等物品和小车内物品的照片，均经被告人林作胜、林华强及证人罗某的签认，与林作胜的供述相吻合。
19．抓获经过，证实2014年9月19日凌晨1时许，林作胜、林华强在水东镇向阳大道中金龙泉大酒店被抓获，并扣押用于诈骗的空白银行卡51张、其他各类银行卡95多张、POS机2部、刷卡机2部、电脑主机1台等物品一批。
20．户籍资料及常住人口基本信息，证实林作胜、林华强、廖某的身份及林作胜、林华强在作案时达到应负完全刑事责任的年龄。
21．犯罪人员信息资源库及社会危险性情况证据表、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，证实林华强无前科；林作胜曾因犯信用卡诈骗罪被安徽省庐江县人民法院判处有期徒刑一年零三个月，2013年3月27日被释放。
22．现场勘验检查笔录、现场照片及提取痕迹、物证登记表，证实侦查人员在水东镇向阳大道中金龙泉大酒店的现场勘查情况，与扣押物品相印证。
23．茂名市公安司法鉴定中心的化验检验报告，证实缴获的白色晶体2小包，净重0.79克和粉红色颗粒，净重1.01克，均检见毒品甲基苯丙胺。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人林作胜违反国家信用卡管理规定，非法持有他人信用卡77张及伪造的信用卡20张、伪造的空白信用卡34张，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。被告人林作胜又非法持有他人身份证29张，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人林作胜以非法占有为目的，结伙冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，属数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。被告人林作胜犯妨害信用卡管理罪、非法获取公民个人信息罪、信用卡诈骗罪，依法应予数罪并罚。被告人林作胜曾因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。
被告人林华强违反国家信用卡管理规定，非法持有他人信用卡进行诈骗活动，缴获银行卡59张，该事实有同案被告人林作胜原供述指证、证人罗某的证言以及扣押银行卡等涉案物品清单、林华强的手机信息载图、信用卡资料等证据证实，足以认定，被告人林华强的行为已构成妨害信用卡管理罪，非法持有他人信用卡59张为数量巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
公诉机关指控被告人林作胜犯妨害信用卡管理罪、犯非法获取公民个人信息罪、信用卡诈骗罪，被告人林华强犯妨害信用卡管理罪的罪名成立，适用法律正确，依法予以支持。公诉机关指控被告人林华强犯非法获取公民个人信息罪的意见，证据不足，不予支持。
根据被告人林作胜、林华强的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（一）项、第（二）项、第二百五十三条之一第二款、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：一、被告人林作胜犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元；犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。总和刑期有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币53000元。决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币53000元。二、被告人林华强犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。三、扣押被告人林作胜、林华强涉案的银行卡、空白版面银行卡、居民身份证、手机、手机卡、毒品等物品，由公安机关依法处置。
上诉人林作胜提出上诉及其辩护人辩称：一、关于妨害信用卡管理罪。1、一审判决认定事实错误，本案应当以上诉人林作胜知情的62张银行卡，作为对上诉人林作胜定罪量刑的依据。2、对上诉人林作胜判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元，量刑偏重，应依法改判。二、关于非法获取公民个人信息罪。1、本案29张身份证非上诉人林作胜所有，不构成非法获取公民个人信息罪。2、本案未依法对这29张身份证作真伪鉴定，判决上诉人林作胜构成非法获取公民个人信息罪于法无据。三、关于信用卡诈骗罪。1、在本案中，上诉人林作胜只是用周某的中国邮政储蓄银行卡汇款和取款，并没有诈骗行为，不构成信用卡诈骗罪。2、公诉机关没有提供证据证明周某中国邮政储蓄银行卡里的钱是诈骗得来的赃款，上诉人林作胜不构成信用卡诈骗罪。四、上诉人林作胜有如下法定和酌定从轻、减轻处罚的情节和事实，但一审判决没有依法予以认定。1、上诉人林作胜在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。2、上诉人林作胜自愿认罪，如实坦白交代了自己的罪行，悔罪态度好，应当酌情从轻处罚。据上述理由，认为一审判决认定事实不清，证据不足，上诉人林作胜依法不构成非法获取公民个人信息罪和信用卡诈骗罪，且有法定和酌定从轻、减轻处罚的情节和事由，一审判决量刑偏重，应对上诉人林作胜从轻或减轻处罚，请求本院撤销原审判决，依法改判或者将案件发回重新审理。
上诉人林华强提出上诉及其辩护人辩称：原审判决认定上诉人林华强非法持有他人信用卡59张进行诈骗活动的事实存疑，缺乏具有唯一排他性及足以定案的事实依据，按疑证不能认定，疑罪从无，以及疑点利益归于被告人的法律原则，请求本院直接改判认定上诉人林华强无罪释放；即使上诉人林华强构成妨害信用卡管理罪，其持有他人银行信用卡充其量仅属于犯罪预备，尚未对社会造成实际危害，具有法定从轻、减轻或者免除处罚的情节，原审判决以林华强犯妨害信用卡管理罪对其判处有期徒刑四年的量刑畸重，请求本院在有期徒刑三年以下的量刑幅度内对上诉人林华强减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人林作胜犯妨害信用卡管理罪、非法获取公民个人信息罪、信用卡诈骗罪，上诉人林华强犯妨害信用卡管理罪的事实清楚属实，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人林作胜的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查明：1、公安机关抓获上诉人林作胜时，当场搜获到林作胜非法持有他人信用卡77张及伪造的信用卡20张、伪造的空白信用卡34张，这有公安机关的搜查证、搜查笔录及扣押决定书、扣押清单、抓获经过等证据证实，上诉人林作胜对此供认在案，同案被告人林华强对该事实亦供述在案佐证，足资认定，因而辩称应当以上诉人林作胜知情的62张银行卡作为定案依据的理据不足，由于上诉人林作胜非法持有他人信用卡的数量巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金，林作胜是累犯，依法应当从重处罚，故原审对其判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元的量刑适当，量刑并不偏重；2、原审判决认定上诉人林作胜非法获取公民个人信息的犯罪事实，同样有公安机关抓获上诉人林作胜时的搜查证、搜查笔录及扣押决定书、扣押清单、抓获经过等证据，证实上诉人林作胜非法持有他人身份证29张，上诉人林作胜对此亦供认在案，足资认定；3、至于上诉人林作胜所犯信用卡诈骗罪，有公安机关提取到上诉人林作胜在中国邮政储蓄银行电白站前柜员机转账取款情况的截图照片、邵某1的居民身份证及在中国邮政储蓄银行的个人账户申请书、手续费收据、户成员信息、账户交易明细、邵某1的银行卡号62×××94流水清单、周某的中国邮政储蓄银行卡开户情况及卡号62×××35流水清单、杨某、陈某龙的账户交易明细以及卡号62×××94和卡号62×××35的流水清单等证据证实，上诉人林作胜亦供认其到银行提取的款项是廖某通过电话诈骗得到的钱，与上述证据相互印证、吻合，足资认定。综上，上诉人林作胜及其辩护人所辩理由均与案件事实不符，不予采纳。
对于上诉人林华强的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查明：1、上诉人林华强非法持有他人信用卡59张的事实，有公安机关抓获林华强时的搜查证、搜查笔录及扣押决定书、扣押清单、抓获经过等证据证实，并有同案被告人林作胜的供述、证人罗某的证言佐证，足资认定，因而辩称上诉人林华强无罪与案件的事实证据不相符，没有事实依据；2、上诉人林华强非法持有他人信用卡59张，属于数量巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金，因而辩称“原审判决以林华强犯妨害信用卡管理罪对其判处有期徒刑四年的量刑畸重，请求本院在有期徒刑三年以下的量刑幅度内对上诉人林华强减轻处罚”的辩护意见没有法律依据。综上，上诉人林华强及其辩护人所辩理由均理据不足，不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应当维持；上诉人林作胜、林华强及相关辩护人所辩理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄昌文
审判员 张书铭
审判员 罗 文
二〇一五年八月二十七日
书记员 周经辉
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。