新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新27民终488号
上诉人（原审被告）：湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫公司），住所地：湖北省黄冈市八一路35号
法定代表人：汪丛林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：江登科，男，汉族，该公司新疆区办事处主任。
被上诉人（原审原告）：余江尤，男，汉族，1966年10月29日出生，个体户，现住博乐市。
委托诉讼代理人：聂迟，博乐市宏维法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：博尔塔拉蒙古自治州中百博盛房地产开发有限责任公司（以下简称中百博盛房地产公司），住所地博乐市水岸丽景小区。
法定代表人：王健，该公司总经理。
委托诉讼代理人：骆京，男，汉族，该公司员工。代理权限：特别授权。
上诉人宏鑫公司因与被上诉人余江尤、中百博盛房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2016）新2701民初2920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏鑫公司的委托诉讼代理人江登科，被上诉人余江尤的委托诉讼代理人聂迟，被上诉人中百博盛房地产公司的委托诉讼代理人骆京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宏鑫公司的上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或者查明事实后依法改判驳回余江尤对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：1、原判适用《合同法》第二百八十六条错误，本案系实际施工人直接以发包人和转包人为被告主张权利，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，应由中百博盛公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，原判结果错误；2、原判将工程款与质保金混为一谈，质保期是从竣工验收交付使用之日起计算，该工程至今未验收，因质保期未到，原告请求返还质保金诉讼请求系超前诉讼，原判在没有法律依据的情况下判决返还质保金错误；3、宏鑫公司并未违反合同约定，原告主张支付违约金没有事实和法律依据。
余江尤辩称，上诉人与被上诉人约定以楼房折抵工程款187万，但楼房没有交付，应当向被上诉人支付187万工程款；因上诉人违约，应当向被上诉人支付合同约定的违约金；2015年，该楼房就已经交付，质保期已过，上诉人应当向被上诉人支付质保金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中百博盛房地产公司辩称，因上诉人没有向被上诉人中百博盛房地产公司交付工程竣工资料，造成工程无法验收，故被上诉人停办工程顶账手续。上诉人要求被上诉人向余江尤支付工程款，因被上诉人与余江尤之间没有工程承包合同关系，故应由上诉人向余江尤支付工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
余江尤向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同向原告支付工程款2059000元；2、判令被告宏鑫公司向原告余江尤支付违约金411800元；3、由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：被告中百博盛房地产公司将其开发的博乐市水岸丽景小区发包给被告宏鑫公司施工，2014年5月19日，被告宏鑫公司与原告余江尤签订1份《博乐市水岸丽景5#、7#、8#楼项目部外墙保温承包合同》，约定由原告余江尤承包博乐市水岸丽景5#、7#、8#楼外墙保温事宜，该工程使用质感漆以包工包料的方式承包，外墙保温B1级苯板厚度为8cm，容重为18KG，做法参照（XJJ001-2011H.0.1.3），一层材料采用A级9cm厚水泥发泡保温板，容重100-160KG，做法参照（XJJ001-2011H.0.1.6），原告进场材料必须具有合格证、检验报告，并报监理取样送检，取得复检合格报告后，经监理、被告宏鑫公司复核认可方能使用......,被告宏鑫公司支付工程款时，剩余5%作为工程质量保证金，被告宏鑫公司无息退还给原告余江尤，质保金不计取利息，被告宏鑫公司所付承包合同款，以总额之50%比例搭配所建工程房源折抵，房价按建设方业主销售价计算，被告宏鑫公司配合原告余江尤向业主商定房源；违约责任为违约方承担守约方合同价款20%的违约金，同时承担守约方的相应经济损失。2014年5月21日，原告余江尤与被告宏鑫公司又签订1份《补充协议》，约定工程外墙保温、质感漆，每平方米综合单价为130元（包公包料、包交工验收合格），总面积暂按22000平方米计算，合同价款暂定为2860000元，最终以实际施工面积结算为准；付款方式为：原告余江尤材料进场，开始施工，被告宏鑫公司付300000元，原告余江尤施工到一半时，被告宏鑫公司付200000元，被告宏鑫公司所付承包合同款，以总额之50%比例搭配所建工程房源折抵，按照阶段付款比例搭配现金付给原告余江尤，50%现金余款验收后20天内付清（扣除质量保证金）。
另查，2015年1月20日，被告中百博盛房地产公司财务部向销售部出具通知1份，通知将公司顶账给被告宏鑫公司的6号楼2-802号房屋抵给向茂强（原告余江尤的债权人），销售金额为319957元，不备案。2015年6月9日，被告中百博盛房地产公司财务部向销售部出具通知1份，通知将水岸丽景小区6号楼1-1102、1202、1003、1103、1203号房屋顶账给被告宏鑫公司。2015年6月9日，原告余江尤向被告宏鑫公司出具收条1份，证明收到湖北宏鑫公司博乐分公司水岸丽景5#、7#、8#外墙保温工程款抵房总价1550000元，注：水岸丽景6号楼1单元1102、1103、1202、1203、1003，总面积501.7平方米。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、被告宏鑫公司以房顶账行为是否已完成？2、质保金165053元是否已过质保期？原告余江尤及被告宏鑫公司均认可用1870000工程款顶房屋，但庭审中查实被告中百博盛房地产公司并未将顶账房屋交付原告余江尤，被告宏鑫公司应协助原告余江尤完成抵账行为，现被告中百博盛房地产公司并未将房屋交付原告，庭审中仅认可其允诺将房屋顶账给被告宏鑫公司，故应认定房屋顶账行为未完成，对原告余江尤要求被告宏鑫公司支付1870000元工程款的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。对原告诉称的要求返还165053元质保金的诉讼请求，被告宏鑫公司辩称质保期未到，其除口头称述未提供其他证据予以证实，双方签订的合同及补充协议中均未对质保期进行约定，故对被告宏鑫公司的该项辩称，不予采信。原告余江尤请求被告宏鑫公司返还质保金165053元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。对原告余江尤要求被告宏鑫公司支付违约金407010.6元的诉讼请求，因被告宏鑫公司未能协助原告余江尤用房顶账成功，如顶账不成功应及时给付工程款，被告宏鑫公司存在违约，故对该项诉讼请求，予以支持。对原告余江尤要求被告中百博盛房地产公司承担付款责任的诉讼请求，因中百博盛房地产公司不是合同相同相对方，要求其承担付款责任无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、之规定，判决：一、被告湖北宏鑫建设集团有限公司于本判决书生效后十日内向原告余江尤支付工程款1870000元；二、被告湖北宏鑫建设集团有限公司于本判决书生效后十日内向原告余江尤返还质保金165053元；三、被告湖北宏鑫建设集团有限公司于本判决书生效后十日内向原告余江尤支付违约金407010.6元；四、驳回原告余江尤的其他诉讼请求。本案受理费13283元，由原告余江尤承担154.5元，被告湖北宏鑫建设集团有限公司承担13128.5元。
二审诉讼中，双方当事人未提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，外墙保温工程是建设工程施工的一部分，上诉人宏鑫公司将博乐市水岸丽景部分楼房的外墙保温工程分包给没有建筑施工资质的余江尤个人施工，与余江尤签订的《承包合同》及《补充协议》，应认定为无效合同。因工程已交付使用并经双方决算，宏鑫公司应当按照双方决算向余江尤支付剩余工程款1870000元。宏鑫公司辩称1870000元工程款已用楼房顶账，有余江尤所打的收条予以证实。经查实，余江尤虽出具已收到宏鑫公司以6套楼房折抵1870000元工程款的收条，但6套楼房实际并未办到余江尤名下，且中百博盛房地产公司陈述因宏鑫公司未向其交付工程竣工验收资料，已停止办理对宏鑫公司的以房抵帐手续。故宏鑫公司的上述辩称与查明的事实不符，不能成立，其应当向余江尤支付1870000元工程款。因合同无效，故余江尤关于违约金的主张无合同依据，但宏鑫公司拖欠余江尤工程款不予支付，对余江尤造成利息损失，其应当支付拖欠工程款的利息，利息计算为：自2015年12月6日起始，至诉讼终结之日即2017年11月21日，金额为173949元（4.75%÷12月×1870000×23.5个月）。因宏鑫公司未提供证据证明其与中百博盛房地产公司之间是否存在未付工程款的情形，且余江尤未对原审判决提出上诉，故宏鑫公司要求中百博盛房地产公司对欠付工程款承担付款责任的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，不能成立。关于宏鑫公司上诉称工程未到质保期，不应返还质保金的上诉理由，因双方已于2015年12月6日进行了工程结算，且中百博盛房地产公司陈述余江尤所做保温工程的楼房均已入住，应视为该楼房已交付使用，从双方结算至起诉之日已达一年之久，应视为保质期已过。故宏鑫公司应向余江尤返还质保金165053元。综上，宏鑫公司的上诉理由不能成立。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持博乐市人民法院（2016）新2701民初2920号民事判决的第一、二、四项（即：一、被告湖北宏鑫建设集团有限公司于本判决书生效后十日内向原告余江尤支付工程款1870000元；二、被告湖北宏鑫建设集团有限公司于本判决书生效后十日内向原告余江尤返还质保金165053元；四、驳回原告余江尤的其他诉讼请求）；
二、撤销博乐市人民法院（2016）新2701民初2920号民事判决书的第三项（即：被告湖北宏鑫建设集团有限公司于本判决书生效后十日内向原告余江尤支付违约金407010.6元）；
三、上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司于本判决书生效后十日内向被上诉人余江尤支付工程款利息173949元。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13283元，由原告余江尤负担1407.42元，被告湖北宏鑫建设集团有限公司负担11875.58元；二审案件受理费26336.51元，由上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司负担23823.05元，由被上诉人余江尤负担2513.46元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓雷
审判员 林 静
审判员 赵 鑫
二〇一七年十一月二十一日
书记员 岳晓桐