山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终1000号
上诉人（原审原告）：扬州创智环保科技有限公司。住所地：江苏省扬州市吴洲东路西安交通大学扬州科技园内**楼****室。统一社会信用代码：91321091697931648W。
法定代表人:于水，总经理。
委托诉讼代理人:骆震，山东方卓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淄博迈特汽轮机有限公司。住所地：山东省淄博市湖田镇官庄村西(淄博柴油机厂)。统一社会信用代码：91370303746573614L。
法定代表人：韩才祥，董事长。
委托诉讼代理人：陈树法，山东言博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘伟霞，山东言博律师事务所律师。
上诉人扬州创智环保科技有限公司（以下简称扬州创智）因与被上诉人淄博迈特汽轮机有限公司（以下简称淄博迈特）分期付款买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2017)鲁0303民初5665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合�庭，开庭进行了审理。上诉人扬州创智的委托诉讼代理人骆震，被上诉人淄博迈特的委托诉讼代理人陈树法、刘伟霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
扬州创智上诉请求：1、依法改判解除双方之间的涉案购销合同，判令被上诉人返还我方预付款50万元或将本案发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人已经达成解除合同的合意，一审认定事实部分不正确。2、被上诉人已将加工的设备卖出，也默认了合同解除的事实。3、双方之间的涉案合同在事实上已经无法履行，依据合同法第一百一十条规定，上诉人可以解除合同，一审判决将导致上诉人履行成本过高。
淄博迈特答辩称，第一、上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确。第二、冯某的证言既存在与被上诉人有利害关系的情形，又存在与上诉人的法定代表人于水和冯某的客观电子邮件证据相矛盾的情形，其证言不具有证明效力。第三、本案中作为上诉人应当履行的属于金钱债务，不应当适用合同法第一百一十条之规定。第四、上诉人既不存在合同约定解除的情形，也不具有法定解除权。作为守约方被上诉人具有要求上诉人继续履行并追究上诉人违约责任的权利。因此建议二审法院驳回上诉，维持原判。
扬州创智向一审法院起诉请求：1.判决解除双方之间的工矿产品购销合同；2.判决被告返还原告预付款50万元；3.该案诉讼费、保全费由被告负担。
一审法院认定事实：2014年9月26日，三言公司作为买方与被告淄博迈特签订了《工矿产品购销合同》，约定被告淄博迈特为三言公司加工制作凝气式汽轮机一套和背压蒸汽轮机一套，并对产品质量、供货地点、验收标准、付款方式等进行了约定。2014年10月21日，原告扬州创智与被告淄博迈特以及三言公司签订三方协议，约定原告取代三言公司作为其与被告在2014年9月26日签订的《工矿产品购销合同》的买方。原告继受取得三言公司在《工矿产品购销合同》中所有的权利，并承担三言公司的各种义务。其后原告以买方身份给被告汇款50万元，被告依照合同约定进行了加工生产。
原告提供了工矿产品购销合同、合同变更协议、农业银行流水打印件、被告出具的收款收据、知会函一份，同时证人冯某出庭作证，主张原、被告存在买卖合同关系，原告于2014年10月前支付被告50万元预付款。之后因情况变更，原告购买的汽轮机暂时不需要，后原告与被告协商将50万元预付款暂放于被告处，之后如需可随时主张返还。且双方约定预付款60万元合同生效，原告仅支付了预付款50万元，因此该合同并�生效。
被告提供原告法定代表人于水向被告发送的邮箱通知一份，该通知明确载明“希望将两台设备暂放一段时间，提货前2个月书面通知再发货”，证明从原告打款至交货临近，本案合同一直在履行过程中，合同早已成立并生效。同时提供为购买本案合同专用的配件的采购合同一宗，证明由于原告的违约行为导致被告购买的专用配件因无法通用造成了484895.00元的经济损失。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该案中，原告扬州创智与被告淄博迈特及三言公司所签订的购销合同及协议系各方当事人真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，合同当属有效，对各方当事人均具有合同约束力。合同签订之后，扬州创智支付了预付款50万元，淄博迈特在收取上述预付款之后，遂及时与所涉及的配件公司签订购销合同并支付了相应款项，积极履行相关汽轮机的备货事宜，且从扬州创智提供的证据中可以得知淄博迈特已经依约备货，上述备货汽轮机只需扬州创智提出发货要求，淄博迈特即可以履行随时供货的义务。从淄博迈特前职员冯某所作的证人证言及相关书证可以得知，扬州创智明确要求淄博迈特暂缓供货，但直至淄博迈特销售经理冯某离职，其从未向淄博迈特发出过任何要求供货的请求。经过该院查明相关的事实，可以得知正是由于扬州创智自身原因与其客户河南鑫华矿冶股份有限公司之间无法就汽轮机的订购事宜达成最终的一致，最终导致其要求淄博迈特暂缓供货。而淄博迈特正是考虑到其与扬州创智多年良好的合作关系，故也未与扬州创智就有关汽轮机继续供货事宜�行过诉讼。综上，该院认为在整个合同履行过程中，淄博迈特积极履行备货义务，虽然合同约定的交货期已过，但是由于扬州创智明确要求淄博迈特暂缓供货，但是暂缓供货的具体期限亦未向淄博迈特明确指出，故该院认定淄博迈特公司在履行过程中不存在违约行为，对扬州创智主张要求解除合同并要求淄博迈特返还预付款的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告扬州创智环保科技有限公司的诉讼请求。案件受理费8800.00元，减半收取4400.00元，由原告扬州创智环保科技有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审中提供该公司销售经理与被上诉人销售经理的通话录音，证明涉案的定作成果被上诉人已经调剂到另外�公司，并以此证明被上诉人默认双方的相关合同已解除。在该录音中，上诉人主张的属被上诉人销售经理的“张总”称，两台设备已经调剂到其他公司，又称，为你们设备配套的配件属非标件，已向其他相关公司订货，已交付预付款，但供应厂家还未发货。被上诉人经质证认为，第一、上诉人提交的该录音证据记录时间为2017年3月29日，时间在本案起诉之前，不属于新证据。第二、该录音证据既不能证明通话双方的身份，也不能确定该录音的真实性及完整性。第三、通过该录音的部分内容，可以听出其中一位讲的是我们制造的设备不是统一标准，无法卖给别人，而且专门定制的非标件，已经支付了预付款。因此从该录音的部分内容也可以看出该合同根本不存在解除情形。根据双方质证，上诉人对本案的起诉时间为2017年10月，而相关录音的形成时间为2017年3月，若有�录音证据上诉人应在一审诉讼时提出，但其未提出，亦未说明逾期提供的合理理由，且称录音中的“张总”为被上诉人销售经理，被上诉人对此不予认可，其亦无证据证明，在该录音证据中，“张总”一边说两台成品已调剂到其他公司，一边又说制作成品所用的部件属非标件，已从另外的厂家定货，相关厂家还未发货，该述称前后矛盾，故对该录音证据的证明力本院不予采信。
本院认为，本案的争议焦点为：涉案合同应否予以解除，上诉人已付的涉案预付款被上诉人应否返还。
本案中，上诉人向被上诉人发送的相关邮件是其在刚刚准备不再履行涉案合同时经双方的销售负责人商定后产生，该邮件载明：“希望将两台设备暂放至交货临近，本案合同一直在履行过程中”，该证据和当时的情况更接近，时任被上诉人销售经理的当庭证言关于“上诉�通知我先不生产，款先放这儿，以后有订单就把这个款项冲到别的订单的首付中去”是在其离职后且事过两年后作证，邮件为书证性质，大于证人证言的证明力，且证人亦未说明上述两证据产生的先后顺序，故原审依该邮件认定双方的合同已经生效被上诉人亦已依约备货，并无不当。根据对二审中上诉人提交的录音证据的质证分析，该证据的证明力尚不能采信，故其主张定作的相关产品已由被上诉人调剂到其他用户，该情况应属被上诉人对相关合同解除的默认，本院不予采信。关于《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定是否适用本案的问题。上述法条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。该法条明确规范的是非金钱债务的违约责任，而上诉人是因履行金钱债务违约请求不再履行，故其依据上述法条主张涉案合同具备法律上或者事实上不能履行的条件，本院不予支持。另外，即使存在被上诉人将产品调剂出去的情况，上诉人若要求继续履行，被上诉人亦有义务继续供货，其若不供货上诉人亦有法律救济权利，该情况属于合同履行中的相关救济问题，故涉案产品是否调剂出去，和相关的合同应否解除并无必然联系。根据上述情况，上诉人主张解除涉案合同的条件并不具备，对该主张本院不予支持。合同具有法律拘束力，上诉人亦认可因该合同的履行给被上诉人造成了损失，故其主张返还相关预付款，无事实与法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，扬州创智的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清�，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800.00元，由上诉人扬州创智环保科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 边存鑫
审 判 员 孟庆红
二〇一八年五月八日
法官助理 周树学
书 记 员 李 飞