湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终1579号
上诉人（原审被告、原告）：湖北卓能起重机械有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区。
法定代表人：刘卫斌。
委托诉讼代理人：毛河生，湖北献真律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：李怡，湖北献真律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告、被告）王自伟。
上诉人湖北卓能起重机械有限公司（以下简称：卓能公司）因与被上诉人王自伟劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成由审判员张妍担任审判长并主审，审判员张洪、刘占省参加的合议庭，经过阅卷和调查，合议庭认为本案事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
卓能公司上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判支持我公司的上诉请求。事实和理由：1.王自伟的入院记录明确记载，其在工伤认定前于2006年右膝曾做过手术，该右膝损伤与此次工伤无关联，鉴定委员会简单地根据右膝损伤与工伤的关联性作出7级的伤残鉴定缺乏事实和法律依据。一审法院按7级伤残标准判决我公司支付王自伟的各项工伤保险待遇属认定事实错误。2.一审判决认定的各项赔偿数额有误。根据《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，王自伟的停工留薪期应为6个月加上延长的3个月，按9个月计算是符合法律规定的。一审法院计算的停工留薪期工资错误。另，王自伟受伤时尚在试用期，且到我公司上班时间还不满一个月，其工资应按十堰市最低工资1225元计算。护理费应按2014年服务业标准每天71元计算。因王自伟住院期间未到外地就医，住院期间的交通费应不予支持。生活津贴、住宿费不属于工伤赔偿项目，该费用不应支持。3.本案系劳动争议案件，王自伟工资请求未经过劳动仲裁前置程序，且其未主张该项请求，一审判决我公司支付王自伟一个月工资违反法定程序。
王自伟在法定期限内未提交书面答辩状。二审口头答辩称：一审判决只支持我院内护理费，院外护理费不支持，我也不服，但因不懂程序才没提起上诉。关于交通费因我的腿受伤打有石膏，行动不便，只能打车，我提供有交通费票据，且卓能公司经理也同意给我报销。住宿费是因卓能公司提出鉴定产生的，应由卓能公司承担。关于一个月工资问题，我认为卓能公司给我的2500元是工资，所以才没起诉，但卓能公司认为是工伤待遇，所以我才又提出工资问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人卓能公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
王自伟向一审法院请求：1.解除双方劳动关系；2.卓能公司支付其医疗费439.2元、一次性伤残补助金45500元、一次性工伤医疗补助金39378元、一次性伤残就业补助金65630元、护理费28710元（即81天加6个月）、停工留薪期工资84000元（按二年计算）、住院伙食补助费4050元、营养费4800元、交通费2000元、鉴定时的花费1500元（其中生活补助费700元，住宿费290元，鉴定查询费510元）。
卓能公司向一审法院请求：其公司只承担王自伟的工伤待遇为：一次性伤残补助金11025元（即1225元×9），一次性医疗补助金26252元（即3281.5元×8），一次性就业补助金是39378元（即3281.5元×12），停工留薪期工资11025元（即1225元×9），住院伙食补助费860元（即20元×43），护理费3440元（即80元×43），交通费288元，鉴定费100元。
一审法院认定：王自伟于2014年2月14日进入卓能公司从事电焊工作，双方未签订书面劳动合同。2014年3月13日，王自伟在工作过程中右腿受伤。市太和医院诊断：踝关节骨折、跟骨骨折。住院治疗43天，期间DX检查发现王自伟右膝关节周围软组织肿胀。2015年3月20日，王自伟又进入市太和医院住院治疗20天，经诊断：右内踝骨折术后、右膝前十字韧带损伤。2015年9月14日，王自伟又进入市太和医院住院治疗18天，经诊断：右膝关节交叉韧带损伤、踝关节骨折术后。王自伟垫付了医疗费439.2元。市太和医院出具了住院期间陪护、加强营养、出院休息的病情证明书。住院期间，王自伟雇请郑朝芬护理。
2014年7月23日，经十堰市人力资源和社会保障局认定王自伟的损伤为工伤。2015年6月8日，十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定王自伟右膝前交叉韧带损伤并内外侧半月板变性伴关节腔少量积液与工伤有关联。卓能公司提出重新鉴定申请。2015年7月24日，湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定维持了原鉴定结论。2016年1月15日，经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定，王自伟的劳动能力为九级，延长停工留薪期3个月。王自伟不服该鉴定结论，提出重新鉴定申请。2016年2月25日，经湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定，王自伟的劳动能力为七级，延长停工留薪期3个月。王自伟支出了乘坐火车交通费474元，住宿费290元，鉴定检查费458元，查询费52元。卓能公司支付了王自伟2500元。
一审法院另查明，王自伟2006年曾行右膝手术。王自伟受伤后没有回卓能公司上班，卓能公司也没有通知王自伟回去上班。
王自伟提起劳动仲裁申请后，十堰市劳动争议仲裁委员会裁决：卓能公司支付王自伟一次性伤残补助金37843元，一次性医疗补助金39378元，一次性就业补助金是65630元，停工留薪期工资47340元，医疗费439.2元，住院伙食补助费760元，护理费8100元，交通费288元，鉴定费100元。扣除已支付的500元，还应支付199378.2元。双方解除劳动关系，终止工伤保险关系。
一审法院认为：王自伟与卓能公司间建立了劳动关系，王自伟受工伤，卓能公司应支付相应的工伤待遇。虽然王自伟的右膝曾进行过手术，但两次鉴定均认定王自伟右膝前交叉韧带损伤并内外侧半月板变性伴关节腔少量积液与工伤有关联。因此，卓能公司认为工伤待遇应按九级标准不符合法律规定，其请求不予支持；双方均没有证据证明王自伟受伤前的月工资标准，考虑到王自伟所干工种当时的社会平均水平不低于社会平均工资，因此适用当年的社会平均工资计算较为恰当，即月工资2911元。根据劳动能力鉴定结论，王自伟的停工留薪期为15个月。卓能公司在王自伟停工留薪期内或劳动能力鉴定结论作出前，不得解除双方劳动关系。停工留薪期满且劳动能力鉴定完成后，王自伟没有回单位上班，应视为双方的劳动关系终止。停工留薪期满至劳动能力鉴定完成期间，卓能公司应按最低工资标准支付王自伟生活津贴。即卓能公司应支付王自伟工作期间一个月的工资2911元，支付王自伟停工留薪期工资43665元（即2911元×15），支付王自伟生活津贴9900元（即1020元×2.5+1225元×6）。营养费、查询费及重新鉴定伙食补助费不属于工伤待遇的赔偿项目。住宿费系重新鉴定的必要支出，王自伟要求卓能公司支付该费用的请求应予支持。综上，卓能公司应支付王自伟的工伤待遇为：一次性伤残补助金37843元（即2911元×13），一次性医疗补助金39378元（即3281.5元×12），一次性就业补助金65630元（即3281.5元×20），工资2911元，停工留薪期工资43665元，生活津贴9900元，医疗费439.2元，住院伙食补助费1620元（即20元×81），护理费8100元（即100元×81），交通费1000元（含住院期间及重新鉴定乘坐火车的费用），住宿费290元，鉴定检查费458元，以上共计211234.2元。扣除已支付的2500元，卓能公司还应支付208734.2元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条，参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第十一条的规定，判决：一、卓能公司支付王自伟各项工伤待遇共计208734.2元。双方解除劳动关系，终止工伤保险关系；二、驳回王自伟的其他诉讼请求；三、驳回卓能公司的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由卓能公司负担。
本院二审期间，上诉人卓能公司和被上诉人王自伟在二审指定的举证期限内均未提交新的证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：王自伟在卓能公司的工作场所工作期间，因工作原因受到事故伤害，后经工伤行政部门认定其所受事故伤害为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定其工伤劳能鉴定结论为七级，延长停工留薪期三个月。卓能公司应当依照《工伤保险条例》的相关规定支付王自伟各项工伤保险待遇。
关于卓能公司上诉提出王自伟在工伤认定前右膝曾做过手术，该右膝损伤与工伤无关联，一审按七级伤残标准判决其公司支付工伤待遇错误的主张，虽然王自伟的右膝曾进行过手术，但湖北省及十堰市两级劳动能力鉴定委员会两次鉴定均认定王自伟右膝前交叉韧带损伤并内外侧半月板变性伴关节腔少量积液与工伤有关联，并最终认定王自伟的工伤劳能鉴定结论为七级，一审法院依据该鉴定结论判决其公司支付王自伟工伤保险待遇具有事实和法律依据。该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于卓能公司上诉提出一审法院按当年社会平均工资及15个月标准计算王自伟停工留薪期工资错误的主张，根据《工伤保险条例》的相关规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案因王自伟在卓能公司工作一个月受伤，卓能公司在一、二审审理期间均未提交王自伟受伤前的月工资标准，一审法院从公平合理的原则考虑并参照当年社会平均工资计算并无不妥。关于停工留薪期的期限问题，根据王自伟伤后住院情况及其诊疗医院出具的病情证明，并参照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，应依法认定王自伟的停工留薪期为12个月。因湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定结论王自伟还需延长停工留薪期3个月，故，一审法院综合认定王自伟的停工留薪期15个月并无不当。该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于卓能公司上诉提出工伤待遇项目中交通费、生活津贴、住宿费不应支持，护理费一审计算标准错误的主张，虽然法律规定对工伤保险待遇中的交通费、住宿费项目有一定条件限制，但本案王自伟所产生的该费用是因卓能公司再次申请鉴定引起的，且再次鉴定结论与原来的鉴定结论一致。故，该费用应当由卓能公司承担。关于护理费的问题，因王自伟在一审审理期间提供了支出护理费的相关票据，一审法院参照该证据并结合当地护理人员费用标准计算具有事实依据。关于生活津贴的问题，因王自伟工伤停工留薪期满至其劳动能力鉴定作出后，没有到卓能公司继续上班，卓能公司亦未与王自伟办理解除或终止劳动关系的相关手续，应视为自劳动能力鉴定作出之日双方劳动关系终止。在该期间双方劳动关系仍然存续，卓能公司应当按十堰市最低工资标准支付王自伟生活费用。故，一审法院判决上述费用均于法有据。卓能公司的该上诉理由亦不能成立，本院依法不予支持。
关于卓能公司上诉提出一审判决其公司支付王自伟一个月工资没有经过劳动仲裁前置程序的问题，因王自伟已认可卓能公司在其受伤后支付了2500元，但其认为该款项为工资，而卓能公司认为是工伤保险待遇，双方对支付的数额无异议，仅对款项性质有分歧，该款项与本案具有不可分性，一审法院依法可以合并审理，并不存在违反法定程序的情形。故，该上诉理由亦不能成立，本院依法不予支持。
综上，上诉人卓能公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖北卓能起重机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 妍
审判员 张 洪
审判员 刘占省
二〇一六年十一月十七日
书记员 黄 霞
附：本判决所引用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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