福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终764号
抗诉机关福州市晋安区人民检察院。
原审被告人晏芳，女，1973年10月24日出生于湖北省宜昌市,汉族，中专文化，无业，户籍地湖北省宜昌市西陵区，暂住地福州市晋安区。1995年因犯盗窃罪被湖北省宜昌市中级人民法院判处有期徒刑九年,2002年9月8日刑满释放；2007年6月5日因犯贩卖毒品罪被福州市台江区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元，2009年4月23日刑满释放；2010年7月28日因犯贩卖毒品罪被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元，2011年6月22日刑满释放。因本案于2016年4月18日被福州市公安局晋安分局取保候审，2017年4月13日被福州市晋安区人民法院取保候审，2017年5月18日经福州市晋安区人民法院决定逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人郑晶晶，福建坤广律师事务所律师。
福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人晏芳犯非法持有毒品罪一案，于2017年5月19日作出（2016）闽0111刑初377号刑事判决。原公诉机关福州市晋安区人民检察院以原判对原审被告人晏芳适用法律不当，导致量刑畸轻为由提出抗诉，福州市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月26日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员林应辉、林慈出庭支持抗诉。原审被告人晏芳到庭参加诉讼。经本院依法通知，福州市法律援助中心指派郑晶晶律师出庭为原审被告人晏芳提供辩护。现已审理终结。
原判认定，2016年4月17日20时许公安民警在被告人晏芳位于福州市晋安区岳峰镇台中67号-1民房206房间的暂住处内，抓获涉嫌吸毒人员晏芳与苏某，并从该房内缴获到7小包总计净重46.03克的疑似毒品白色透明晶体及吸毒工具冰壶一个。经检验，上述疑似毒品白色透明晶体及吸毒工具冰壶检材中均检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。被告人晏芳与吸毒人员苏某（已被行政处罚）的尿液样本经现场检测结果均呈甲基苯丙胺阳性。另查明，被告人晏芳与苏某于2015年12月11日非婚生育一女。
认定上述事实的证据有，证人苏某、魏某的证言及辨认笔录，现场勘验、检查笔录、现场图及现场照片，提取笔录、扣押物品清单、毒品、吸毒工具照片，房屋租赁合同，福州市公安局物证鉴定所榕公鉴〔2016〕1174号检验报告、福建省毒品实物缴交收据，现场检测报告书，被告人晏芳的供述，前科材料、行政处罚决定书、户籍证明、抓获经过、出生医学证明、病历材料、情况说明等。
原判认为，被告人晏芳明知是甲基苯丙胺毒品，非法持有且数量达46.03克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人晏芳曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯非法持有毒品罪，是累犯且属毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人晏芳归案后能如实供述自己的罪行，并自愿认罪，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人晏芳犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元。二、扣押在案的自制吸毒工具予以没收，由扣押机关福州市公安局晋安分局依法处理。
福州市晋安区人民检察院提出抗诉称，被告人晏芳在本案中非法持有毒品接近50克，且具有毒品再犯及累犯的从重处罚情节，当属2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条非法持有毒品罪中“其他情节严重的情形”，当处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。原审判决适用法律不当，量刑畸轻，重罪轻判。
福州市人民检察院支持福州市晋安区人民检察院对原审被告人晏芳的抗诉。其意见为，原审被告人晏芳非法持有毒品甲基苯丙胺46.03克，不属于“情节严重”，依法应当判处三年以下有期徒刑，并处罚金；原审被告人晏芳系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。原审判决量刑畸轻，应依法予以纠正。
原审被告人晏芳请求对其从轻处罚。其辩护人称原审判决对原审被告人晏芳所处量刑是综合考虑原审被告人晏芳所具有的从轻处罚情节及其实际情况而作出，判决合理，应予以维持。
经审理查明，原判认定原审被告人晏芳犯非法持有毒品罪事实清楚，证据确实、充分，定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人晏芳违反国家毒品管理法规，非法持有毒品甲基苯丙胺46.03克，其行为已构成非法持有毒品罪。原审被告人晏芳系累犯及毒品再犯，对其依法应予以从重处罚。原审被告人晏芳到案后如实供述自己的罪行,对其依法予以从轻处罚；关于原审被告人晏芳请求对其从轻处罚的辩护意见，在此法定从轻处罚的量刑幅度内予以采纳。关于抗诉机关福州市晋安区人民检察院提出的抗诉意见以及福州市人民检察院的支持抗诉意见，经查，原审判决认定原审被告人晏芳犯非法持有毒品罪，事实清楚、证据确实、充分；原审被告人晏芳在本案中所具有的累犯及毒品再犯之情节，已属法定从重处罚之情节，在考量非法持有毒品罪中“情节严重”之情形时不应再对此情节予以重复评价;原审被告人晏芳在本案中不具有前述司法解释第五条中所明示的前三项之情形，亦不具有与该三项情形相当之人身危险性及社会危害性，故不应认定为该条司法解释中“其他情节严重的情形”。原审判决认定事实和适用法律正确，但对原审被告人晏芳量刑畸轻，应予以纠正。福州市人民检察院的支持抗诉意见成立，本院予以支持。辩护人建议维持原判的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111刑初377号刑事判决第一项中定罪部分及第二项即没收吸毒工具之判决。
二、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111刑初377号刑事判决第一项中量刑部分之判决。
三、原审被告人晏芳犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月19日起至2019年11月18日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李 浩
审判员 程 颖
审判员 郭 翔
二〇一七年八月十五日
书记员 欧阳晓晴
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期
徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第五条非法持有毒品达到刑法第三百四十八条或者本解释第二条规定的“数量较大”标准，且具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十八条规定的“情节严重”：
（一）在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的；
（二）利用、教唆未成年人非法持有毒品的；
（三）国家工作人员非法持有毒品的；
（四）其他情节严重的情形
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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