安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终704号
上诉人（原审被告）：汤汛永，男，汉族，住浙江省天台县。
上诉人（原审被告）：李应献，女，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。
以上两上诉人共同委托的诉讼代理人:储贵生，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄山市昱城典当有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区三花园南苑长干中路98号4幢26号，统一社会信用代码91341000553252013Y（1-1）。
法定代表人：徐辉，董事长。
委托诉讼代理人:丁士元，安徽地平律师事务所律师。
上诉人汤汛永、李应献因与被上诉人黄山市昱城典当有限公司（以下简称昱城典当公司）典当纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初622号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李应献，汤汛永和李应献的委托诉讼代理人储贵生，被上诉人昱城典当公司的委托诉讼代理人丁士元到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李应献、汤汛永上诉请求：1.撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初622号民事判决，依法改判，驳回昱城典当公司的一审诉请；2.一、二审诉讼费用由昱城典当公司承担。事实与理由：一是适用法律错误，程序违法。黄山市恒平公证处对于案涉当事人签订的典当借款合同进行公证，出具了（2011）皖黄恒公正字第11289号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予了昱城典当公司申请强制执行的权利。《中华人民共和国公证法》和《中华人民共和国民事诉讼法》均没有规定，债权人可以放弃强制执行申请权而选择向人民法院诉讼主张债权。本案并非因公正债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行而提起的诉讼，人民法院应当不予受理；一审法院扩大了对《中华人民共和国公证法》第三十七条第一款的解释，不符合法律规定。二是一审认定事实不清。1.本案是借款合同纠纷不是典当合同纠纷，虽然合同名称为《典当借款合同》，但是昱城典当公司不享有当物的使用权，从典当开始至结束，当物一直由李应献使用，不符合典当的实质要件。2.本案是一般的借款合同，出借人无权向借款人收取综合费用等其他服务费用，一审判令汤汛永支付典当期限内利息及综合利率79356元没有事实依据。即使认定是典当纠纷，但《典当借款合同》第二条明确指出服务管理费用是典当行为当户管理当物所产生的费用，而在《抵押合同》中，昱城典当公司与李应献约定合同项下的抵押物由李应献保管使用。实际上当物一直由李应献使用和保管，昱城典当公司并未为保管当物产生任何费用，无需向昱城典当公司支付综合费用。3.本案已超过诉讼时效。昱城典当公司出借款项时间是2011年8月18日，借款期限2个月，根据《借款合同》，昱城典当公司应在2013年10月17日前主张债权；昱城典当公司和李应献、汤汛永于2013年4月6日签订《债务偿还协议》，根据该协议，昱城典当公司应在2015年4月6日前主张债权；双方于2013年4月24日签订《补充协议》，根据该协议，昱城典当公司应在2015年12月31日前主张债权。一审认定2015年7月至12月间汤汛永陆续还款，将汤卫府转账2万元也认定为汤汛永还款，与事实不符。昱城典当公司伪造证据。三是昱城典当公司对李应献所有位于黄山市屯溪区绿色食品城3幢8房屋拆迁补偿金或补偿金所得价款不享有优先受偿权。2013年4月24日汤汛永与昱城典当公司签订补充协议，该协议是对李应献担保的20110705号及20110818号借款合同的变更，按照《担保法》第二十四条规定，汤汛永与昱城典当公司对债权债务重新约定，并未取得李应献同意，李应献不应对原担保190万债权承担责任。
昱城典当公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。
昱城典当公司向一审法院起诉请求：1.汤汛永、李应献共同归还借款本金67.3万元及利息（按月利息2分计算，自2011年11月18日起计算至实际付清之日止）；2.昱城典当公司有权就上述款项对位于黄山市屯溪区绿色食品城3幢8房屋（房地权黄〔昱〕字第××号）拍卖、变卖所得价款优先受偿；3.诉讼费用由汤汛永、李应献承担。
一审法院认定事实：2011年8月18日，汤汛永（甲方）与昱城典当公司（乙方）签订典当借款合同，约定合同项下借款金额为190万元，典当期限（当金发放期限）为6个月，自2011年8月18日至2012年2月17日。借款（当金）月综合费率为2.7%，自甲方收取当金时，按合同期限向乙方支付全部月综合费用；借款（当金）利率为0.6%，当金利息于典当期限届满时一并计付。借款（当金）的担保方式为李应献所有的位于黄山市屯溪区绿色食品城3幢8房屋（房地权黄〔昱〕字第××号）。合同违约责任中约定甲方到期不偿还借款本金、利息及综合费用的，经乙方书面同意，甲方在合同期满后5日内与乙方协商后可以办理展期（续当），但必须缴清前期费用、利息并重新签订续当借款合同。同日，李应献与昱城典当公司签订房地产抵押合同，李应献以其所有的位于黄山市屯溪区绿色食品城3幢8房屋为上述借款提供担保，并于2011年8月22日办理了房地产他证黄〔昱〕字第20113571号最高额为190万元的抵押登记。上述典当借款合同与房地产抵押合同均于2011年8月18日在安徽省黄山市恒平公证处办理了公证，并赋予强制执行效力。
2011年8月10日，昱城典当公司委托陈静向李应献代转款30万元，当日陈静分两笔向李应献中国农业银行账户转款288000元、12000元。2011年8月22日，昱城典当公司委托徐辉向汤汛永代转款40万元，次日徐辉向汤汛永中国农业银行账户转款361300元，汤汛永出具借款凭证一张，载明借到昱城典当公司70万元，款项汇至汤汛永中国农业银行账户，借款人处汤汛永、李应献均签名，并盖有黄山市永固工贸有限公司印章。汤汛永认可陈静转到李应献账户30万元款项为该借款凭证项下借款。
2013年4月6日，汤汛永（黄山市永固工贸有限公司）与昱城典当公司及保证人陈光明三方达成债务偿还协议，就汤汛永总欠款280万元（其中本金230万元、利息50万元，本案借款包含在内）作计划偿还；2013年4月24日，汤汛永（黄山市永固工贸有限公司）与昱城典当公司签订补充协议，对欠款偿还事项进行补充，但这两份协议均没有完全履行。2015年7月31日，汤汛永交付昱城典当公司10万元银行承兑汇票一张，后又分别于2015年9月16日交付昱城典当公司现金5万元、10月13日现金2万元、11月20日现金1万元，2015年11月3日，汤汛永弟弟汤卫府向昱城典当公司会计操彬彬银行账户转款2万元。上述20万元款项，昱城典当公司认可除2015年9月16日的5万元外，其余15万元是用于归还本案借款本金。
李应献所有的位于黄山市屯溪区绿色食品城3幢8房屋已被征用拆迁，现有拆迁补偿款2461224元。
一审法院认为，双方争议的焦点一是昱城典当公司起诉是否应当受理，二是诉讼时效，三是李应献是否是共同借款人，四是部分被修改证据的效力等问题：
（一）昱城典当公司起诉是否应当受理。我国民事诉讼法赋予了当事人诉权，只有在同等效力法律有禁止的情况下，才能禁止当事人行使诉权，而我国法律并未规定赋予强制执行效力的公证债权文书的债权人没有诉权，公证债权文书没有排斥诉讼的效力。《公证法》第三十七条第一款规定“对经公证的以给付内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”，意味着债权人有选择的权利，可以选择申请执行，当然也可以选择向法院起诉。债权人的权利必须有救济途径，昱城典当公司放弃申请执行的权利向法院起诉，法院应当予以受理。
（二）关于诉讼时效。2011年8月18日，汤汛永向昱城典当公司典当借款，2013年4月6日，又与昱城典当公司及保证人陈光明三方达成债务偿还协议，2015年7月至12月间又陆续通过各种方式向昱城典当公司归还债务偿还协议中的款项，对这一事实除汤汛永弟弟汤卫府向昱城典当公司会计操彬彬银行账户转账支付的2万元外，其他还款汤汛永也均予以当庭认可。汤卫府系汤汛永之弟，其与昱城典当公司之间没有其他经济往来，故汤卫府向昱城典当公司会计操彬彬银行账户的汇款2万元，应当认为是代汤汛永归还昱城典当公司的款项。综上，昱城典当公司没有间断向汤汛永主张归还借款，汤汛永也在陆续履行还款义务，故诉讼时效没有超过，对汤汛永、李应献关于昱城典当公司主张债权超过诉讼时效的辩解，不予支持。
（三）关于李应献是否是共同借款人。签订典当借款合同的主体是汤汛永和昱城典当公司，李应献用自己所有的房产为借款提供抵押担保，并在借款凭证上签名，根据这一事实，可以推定李应献应是保证人。借款凭证系典当借款合同的附件，当记载的内容发生冲突时，应以主合同为依据。出借人可以根据借款人的要求确定借款资金走向，昱城典当公司虽委托陈静向李应献账户转款，但银行存、取款回单上均注明系汇转汤汛永借款，且典当借款合同签订的主体一方也只有汤汛永，故可认定本案借款人应是汤汛永，李应献只是保证人，保证方式是以其所有的房产作抵押。昱城典当公司主张李应献为共同借款人，没有事实和法律依据，不予支持。
（四）关于部分被修改证据的效力认定。昱城典当公司将借款凭证中的“详见借款合同”划掉并添加了“利率2.5%”，该修改没有得到汤汛永、李应献认可，对汤汛永、李应献不发生效力，对修改的内容亦不予确认。昱城典当公司将补充协议中的日期由2013年改为2015年没有得到协议当事人汤汛永认可，该修改内容无效，应确定补充协议的日期仍为2013年4月24日。昱城典当公司将典当借款合同的典当期限及房地产抵押合同的抵押期限由2个月修改为42个月，对这一修改汤汛永、李应献一直认为属实，但该期限修改违反了《典当管理办法》规定典当期限最长不得超过6个月的规定，超过的期限约定无效。
（五）关于6个月的利息及综合费用。典当借款合同上约定月综合费用利率为3.2%，但该约定违反了《典当管理办法》不动产抵押典当月综合费用利率最高不能超过2.7%的规定，超过部分无效。因典当借款合同上约定的综合费用利率与利息之和超过了年利率24%，应依法按年利率24%计算汤汛永向昱城典当公司借款6个月典当期内的利息及综合费用应为：661300*2%*6=79356元。
合同当事人应当严格按照合同的约定享受权利和履行义务。汤汛永向昱城典当公司借款，签订典当借款合同并出具借款凭证，昱城典当公司依约向汤汛永提供借款，典当期限届满后汤汛永应当按时偿还借款本金、利息及综合费用。昱城典当公司实际向汤汛永转款661300元，故借款本金应以661300元计算，扣除已经支付的15万元，汤汛永仍欠昱城典当公司借款本金511300元。典当期限届满后汤汛永未能按时偿还借款本金、利息及综合费用，应当在5日内办理展期（续当）但未办理，为绝当。绝当后昱城典当公司有权依据具有强制执行效力的债权文书公证书，依法处置抵押物（绝当物）。因昱城典当公司怠于行使该项权利，对扩大的利息损失及费用应当由其自行承担，对昱城典当公司在绝当后的逾期利率酌情按年利率6%计算资金占用期间的利息。李应献为担保汤汛永债务的履行将其所有的房屋抵押于昱城典当公司，并办理了最高额抵押登记，在汤汛永未能依约履行还款义务的情况下，昱城典当公司要求对抵押物优先受偿，有相应的事实和法律依据，亦予支持。因该抵押房屋已被征用拆迁，昱城典当公司可以就该抵押房屋拆迁赔偿金或补偿金优先受偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、汤汛永于判决生效后十日内偿还黄山市昱城典当有限公司借款本金511300元并支付利息（按年利率6%计算，以661300元为基数，自2012年2月23日起至2015年7月31日止；以561300元为基数，自2015年8月1日起至2015年10月13日止；以541300元为基数，自2015年10月14日起至2015年11月3日止；以521300元为基数，自2015年11月4日起至2015年11月20日止；以511300元为基数，自2015年11月21日起至实际付清之日止）；二、汤汛永于判决生效后十日内支付黄山市昱城典当有限公司典当期限内利息及综合费用79356元；三、如汤汛永在本判决指定付款期限内未履行本判决第一、二项确定的给付义务，黄山市昱城典当有限公司有权对李应献所有的位于安徽省黄山市屯溪区绿色食品城3幢8房屋（房地权黄〔昱〕字第××号）拆迁赔偿金或补偿金所得价款在最高额190万元内优先受偿。四、驳回黄山市昱城典当有限公司其他诉讼请求。案件受理费16257元、保全费5000元，由汤汛永负担16300元，黄山市昱城典当有限公司负担4957元。
汤汛永、李应献向一审法院提交证据：1.汤汛永、李应献的身份证复印件，证明诉讼主体身份；2.汇款凭证两张，证明李应献收到昱城典当公司的钱转给汤汛永的事实。昱城典当公司质证意见：对证据1的三性没有意义；对证据2的证明目的有异议，汤汛永、李应献之间的转账与昱城典当公司无关。
二审中，双方均未提交新证据，双方所举证据及与相对方质证意见同一审。
二审查明，2011年8月18日，汤汛永（甲方）与昱城典当公司（乙方）签订典当借款合同，典当期限（当金发放期限）为2个月，自2011年8月18日至2011年10月17日止。2011年8月23日，昱城典当公司出具金额70万元的当票，典当期限从2011年8月23日至2012年2月22日止，汤汛永、李应献在该当票上签字确认。
二审其他查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：一是本案是否属于法院受理范围；二是本案是否是典当合同纠纷；三是汤汛永是否应支付综合费用；四是本案是否超过诉讼时效；五是昱城典当公司是否对李应献所有的位于安徽省黄山市屯溪区绿色食品城3幢8房屋拆迁赔偿金或补偿金所得价款享有优先受偿权。
关于争议焦点一。安徽省黄山市恒平公证处于2011年8月18日对案涉典当借款合同和房地产抵押合同进行了公证，并赋予强制执行效力，但昱城典当公司未在法律规定的执行期限内申请公证机构签发执行证书，昱城典当公司向人民法院起诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，汤汛永、李应献上诉认为本案不应由法院受理的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，2011年8月18日，汤汛永与昱城典当公司签订典当借款合同，对当金、典当期限、综合费率、当物等内容均进行了约定，昱城典当公司出具了当票，符合典当法律关系特征，一审判决确定案由为典当纠纷并无不当。本案当物系房屋，不以使用权的转移为必须，且案涉房屋依法办理了相关登记，符合《典当管理办法》的规定，李应献与昱城典当公司签订的房地产抵押合同中也约定房屋由李应献使用，汤汛永、李应献上诉认为房屋使用权没有转移而典当关系不成立的理由不能成立。
关于争议焦点三，昱城典当公司起诉时，并未主张综合费用，一审判决汤汛永支付综合费用超出诉讼请求范围，汤汛永、李应献上诉认为无需支付综合费用的主张成立，本院予以支持。案涉借款中，汤汛永与昱城典当公司在当票中约定月利率0.8%，汤汛永应支付当期内利息，即以661300元为基数，按月利率0.8%计算自2011年8月23日至2012年2月22日止。
关于争议焦点四，2011年8月18日，汤汛永与昱城典当公司签订典当借款合同，李应献同日与昱城典当公司签订房地产抵押合同，对典当借款合同下的当金、利息、逾期利息、罚息、典当综合费用、逾期综合费用、违约金、损失和实现债权其他应付费用进行抵押，案涉借款系对该典当借款合同的履行。2013年4月6日，汤汛永（黄山市永固工贸有限公司）与昱城典当公司及保证人陈光明三方达成债务偿还协议，该债务偿还协议是对典当借款合同项下债务清偿方式的约定，并不能代替典当借款合同，且汤汛永已通过各种方式陆续归还借款，诉讼时效发生中断。汤汛永、李应献上诉认为汤卫府2015年11月3日的转账不是对本案借款的偿还，但并未提供证据证明，本院不予支持。
关于争议焦点五，2013年4月6日的债务偿还协议是对典当借款合同项下债务清偿方式的约定，并不能代替典当借款合同，按照典当借款合同和房地产抵押合同的约定，李应献仍应以其所有的位于黄山市屯溪区绿色食品城3幢8房屋为案涉借款提供担保，昱城典当公司有权就该房产拆迁赔偿金或补偿金所得价款在最高额190万元内优先受偿，汤汛永、李应献的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，李应献、汤汛永的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初622号民事判决第一项；
二、变更安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初622号民事判决第二项为：汤汛永于判决生效后十日内支付黄山市昱城典当有限公司典当期限内利息。（利息以661300元为基数，按月利率0.8%计算自2011年8月23日至2012年2月22日止）；
三、变更安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初622号民事判决第三项为：如汤汛永在本判决指定付款期限内未履行本判决第一、二项确定的给付义务，黄山市昱城典当有限公司有权对李应献所有的位于安徽省黄山市屯溪区绿色食品城3幢8房屋（房地权黄〔昱〕字第××号）拆迁赔偿金或补偿金所得价款在最高额190万元内优先受偿；
四、驳回黄山市昱城典当有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费16257元，由汤汛永、李应献负担15627元，黄山市昱城典当有限公司负担630元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 征
审判员 戴英杰
审判员 余淑媛
二〇一八年三月二十二日
书记员 应超秀
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。