广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终1922号
上诉人（原审被告）：广州市益百贸易有限公司。住所地：广东省广州市海珠区广纸路**号首*层。
法定代表人：邹月亮。
委托诉讼代理人：冉茜，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街*号。
法定代表人：赵双连。
委托诉讼代理人：吴曦洋，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李青，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
上诉人广州市益百贸易有限公司（以下简称益百公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。益百公司委托诉讼代理人冉茜、中粮公司委托诉讼代理人吴曦洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
益百公司上诉请求：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初365号民事判决书;二、改判驳回中粮公司的全部诉讼请求;三、一二审全部诉讼费用由中粮公司承担。事实和理由：一、一审法院对本商场销售的华夏滇品有合法来源不认可的说法不对，供货商广州市广荟商贸有限公司已派出职员郭惠燕出庭陈述确认被诉侵权产品是由其公司提供，证明商场进货时间是2014年8月13日，退货时间为2015年8月20日。被诉侵权产品其中一商标第4383013号是在2015年被撤销，商品进货在前，商标被撤销在后，并不能说明商场有对其进货来源没有审查清楚供货商，生产商在主观上存在过错，其构成对消费者的误导。其次，根据《商务部关于废止部分规章的决定》商务部令2016年第4号，废止酒类流通管理办法。既然条例已废止，就没有开具酒类随附单的说法。一审法院对本商场要求提供必须开具随附单是错误的；二、被诉侵权产品其中一商标第4383013号虽已撤销，但被诉侵权产品还有另一商标第3562428号在产品上合法使用，并不存在侵权；三、被诉侵权产品第3562428号商标在产品上合法使用，并没有拆分使用构成对中粮公司第7859361商标侵权，被诉侵权产品葡萄酒正面使用HUAXIADIANPIN产品的名称并不是商标，名称下面有本产品使用合法的商标第3562428号，产品背面也有第3562428号商标。再次，一审法院认为被诉侵权产品名称与中粮公司第7859361号商标（HUAXIA）相似造成侵权，虽然字母排列前面一致，但个数不一样，我国字母有26个，差一个字母意义就不一样，HUAXIADIANPIN由13个字母组成，而HUAXIA由6个字母组成，所以不同，不会导致消费者难以辩认。且在被诉侵权产品葡萄酒正面，后面都印有生产厂家蓬莱华鲁酒业有限公司，根本不会让消费者对商品的来源产生混淆，更不会存在对中粮公司第7859361商标HUAXIA产生侵权；四、中粮公司在注册完“HUAXIA”商标后，一直未将该商标用于干红葡萄酒的生产，至今为止在市场中根本就没有一瓶注册商标为“HUAXIA”的干红葡萄酒在销售，因此中粮公司也就无法提供注册商标为“HUAXIA”的干红葡萄酒产品与蓬莱华鲁酒业有限公司的“华夏滇品”干红葡萄酒进行比对。依据商标法第四十九条第二款的规定，如注册商标没有正当理由连续三年不使用，任何单位或个人向商标局申请撤销该注册商标。中粮公司自2007年注册该商标十年以来，一直未使用该注册商标进行产品生产，严重违反了法律的规定，益百公司将依法向商标局申请撤销该注册商标；五、按照商标法第六十四条第二款的规定，益百公司作为善意销售人销售的不是侵权产品，并且也能证明该商品是合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，因此一审法院判决益百公司承担赔偿28000元经济损失就违反了上述法律规定，属于适用法律错误。益百公司二审调查期间补充上诉理由如下：一、一审法院认定涉案葡萄酒上使用“HUAXIADIANPIN”大写的拼音字母容易造成消费者误认，实为错误理解消费者对汉语拼音的拼读习惯及对商品标识的辨识习惯，做出错误的认定，应予以纠正。涉案葡萄酒上有“华夏滇品”中文标识，结合使用了大写拼音字母“HUAXIADIANPIN”。在涉案葡萄酒上有中文标识情况下，绝大多数消费者无论是从视觉习惯还是从获取信息难易程序上，往往不会选择去费力地拼读大写字母，而是直接看中文标识。一审法院仅仅以“HUAXIADIANPIN”中含有“HUAXIA”，即认定构成侵权，这种认定显然没有考虑到“相关公众的一般注意力”，没有考虑我国消费者对拼音字母的认知习惯，也没有考虑到当商品标识中既有中文文字、又有那么一长串连写的大写字母时，真正对消费者有识别意义的绝对是中文标识，而绝非一长串看不懂的不知是英文还是拼音的大写字母。而且，“HUAXIADIANPIN”字母组合，并没有割裂整体而突出使用其中的“HUAXIA”，因此无论从外观上还是从其含义上，“HUAXIADIANPIN”与“HUAXIA”有很大的区别。二、中粮公司未在涉案商品上使用其主张权利的第7859361号注册商标，依据《商标法》第六十四条之规定，其要求益百公司承担赔偿责任于法无据，不应获得支持。三、益百公司已经提供证据证明涉案商品具有合法来源，依法也不应再承担赔偿责任。益百公司经营百货超市，销售商品的品种以及涉及商标品牌有几万种，益百公司不可能对销售的所有商品的商标是否合法存续状况始终关注。中粮公司从未向益百公司发函警告超市在销售侵犯其注册商标专用权的商品，益百公司在主观上根本不具有恶意销售侵权商品的故意。特别是，益百公司也不具备能力辨别或者判断涉案商品上的标签标识是否构成商标侵权，即益百公司不具有这方面专业的法律认知水平，更何况《商标法》以及《商标法实施条例》也没有对销售商赋予如此严苛的法定要求。法律规定销售商在不知道是否构成侵犯商标权情况下，能够提供商品合法来源的，构成法定的可免责事由。
中粮公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被诉侵权产品显著位置单独使用了纯拼音的HUAXIADINAPIN,该纯拼音并不属于注册商标，属于厂家的不正当使用第3562428号注册商标，其中HUAXIA与中粮公司的涉案商标主要部分相同，容易使相关公众对该商品的来源产生混淆，益百公司的行为构成对中粮公司7859361号商标权的侵犯，益百公司作为销售被诉侵权产品的终端超市，对于酒类食品负有较高的审慎注意义务，因此一审法院认定益百公司侵犯中粮公司商标专用权并赔偿是正确的，请求二审驳回益百公司的请求。二、对于益百公司所说的连续三年未使用注册商标的问题，中粮公司的商标均在使用，在我方一审补充证据北京知产法院5285号判决书中认定我方有使用涉案商标的事实，益百公司认为我方超过三年未使用相关商标应提供相关的事实依据，及向商标局提出撤销申请，因此益百公司的该理由不能成立。三、对于益百公司提出有合法来源，其合法来源均是生商商提供的、关联性无法查证的材料，所以不认为益百公司有合法来源。
中粮公司向一审法院诉请：1.益百公司立即停止销售及许诺销售侵犯原告第4443289、7859361、70855、32447787号商标专用权的行为，停止销售全部涉嫌侵权商品及销毁全部涉嫌侵权商品外包装盒和相关标志；2.益百公司赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支5万元；3.中粮公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：国家商标局于1974年7月20日向中国粮油食品进出口公司天津分公司核发第70855号“”注册商标，该商标核定使用商品类别为第36类：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒，经核准续展注册在商品国际分类第33类，续展核定使用商品：白酒、露酒、葡萄酒。1998年4月28日，国家商标局出具核准转让注册商标证明，核准该商标转让注册,受让人名义为：中国粮油食品进出口总公司。2002年1月28日，国家商标局出具核准变更商标注册人名义证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2005年8月3日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义，变更后注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义，变更后注册人名义为中粮公司。2003年1月27日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。2012年9月24日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。
国家商标局于2003年7月21日向中国粮油食品进出口（集团）有限公司核发了第3244778号“”注册商标，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日止。2005年8月3日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。2013年4月23日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。
国家商标局于2007年8月14日向中国粮油食品（集团）有限公司核发了第4443289号“”商标，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、米酒、汽酒、清酒、黄酒、葡萄酒，注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日止。2008年4月29日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。
国家商标局于2011年1月7日向中粮公司核发了第7859361号“HUAXIA”商标，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外），朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒，注册有效期限自2011年1月7日至2021年1月6日止。
2004年11月12日，国家商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。
2015年10月12日，中粮公司的委托代理人周凌峰向北京市国立公证处申请办理保全证据公证。2015年10月18日，北京市国立公证处公证员邓某公证人员林某中粮公司委托代理人周凌峰一同来到位于广州市海珠区广纸路23号一门面标有“益百超级广场”等字样的商店。在公证人员的监督下，周凌峰在该商店购买了酒3支，取得了《发票联》及购物小票各一张。购物结束后，周凌峰随即将上述所购商品及所获单据交给公证人员保管。公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，使用该公证处封条封存上述所购商品、单据原件后交申请人保管。2016年1月21日，北京市国立公证处出具（2016）京国立内证字第1094号公证书，证明以上所述与实际情况相符，所附照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情况、所购商品、单据的实际情况相符。
庭审中，经查验公证封存实物保全证据专用箱完好，公证封条及印鉴完整。经当庭开拆，封存实物为3瓶葡萄酒及发票1张、购物小票1张。其中，购物小票抬头印有“益百超级广场”字样并记载以下内容：1、“华夏滇品精品干红”1瓶，金额25.8元（见附图）；2、“华夏千年情三星750ml”1瓶，金额53.8元；3、“大购物袋”1个，金额0.3元。封存实物共3瓶葡萄酒，实际为2个品种（一种为华夏滇品，另一种为华夏千年情，该产品为买一送一），本案诉争的被诉侵权产品是一瓶“华夏滇品精品干红”葡萄酒（见以下附图），该葡萄酒瓶身正面贴有黄色纸质标签，在标签中间位置显著地印有较大字体的“華夏滇品”四字（字体从上到下竖写形式），该四字体下方画有“山峦、楼宇、城墙”等类似“蓬莱阁”的图形，该四字体旁印有较大字体的“HUAXIADIANPIN”、“精品干红葡萄酒”字样；在该标签左下方印有“蓬莱华鲁酒业有限公司”、“净含量750ml、酒精度12%vol”的内容，该字体上方印有被围起的“”商标标识。此外，该葡萄酒瓶身背面也贴有较小的黄色纸质标签，其标签上写有“精品干红葡萄酒”、“蓬莱华鲁酒业有限公司”的字样及产品介绍等内容，并突出地标有商标标识。中粮公司称该被诉侵权葡萄酒均不是中粮公司所生产或授权生产销售，益百公司确认公证封存被诉侵权葡萄酒是其公司销售。庭审中，中粮公司指出被诉侵权葡萄酒瓶身正面标签上的“華夏滇品”字体侵犯其第4443289号商标，“HUAXIADIANPIN”字样与第7859361号商标构成近似侵权，“蓬莱阁”图形则与第70855号、第3244778号商标构成近似侵权。益百公司则表示上述内容均不构成相似，也不构成侵权。
附图：
益百公司为支持其抗辩意见，提交了有关涉案产品合法来源的证据，包括供应商广州市广荟商贸有限公司、生产商蓬莱华鲁酒业有限公司营业执照、购销合同、票据、送货单及涉案产品上的标识（第4383013号、第3562428号商标标识）等书面材料。上述证据反映出广州市广荟商贸有限公司向蓬莱华鲁酒业有限公司购进涉案产品并出售给益百公司，后由益百公司用于零售销售；第4383013号商标注册证显示，国家商标局于2007年6月7日向郑国良（注册人）核发“”商标，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、白兰地、酒（饮料）、酒（利口酒）、料酒、黄酒等，注册有效期限自2007年6月7日至2017年6月6日止；第3562428号商标注册证显示，国家商标局于2005年1月14日向郑国良（注册人）核发“”商标，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、白兰地、酒（饮料）、酒（利口酒）、黄酒等，注册有效期限自2005年1月14日至2015年1月13日止，后续展期至2025年1月13日。此外，益百公司向一审法院申请了由广州市广荟商贸有限公司派员出庭作证，该公司委派其职员郭慧燕出庭陈述确认公证购买的被诉侵权商品就是由其公司提供且没有开具随附单。
另查，益百公司是自然人投资或控股的有限责任公司，于2002年10月18日成立，注册资金101万元，经营范围：蔬菜零售、鲜肉（仅限猪、牛、羊肉）零售、冷冻肉零售、冷却肉（仅限猪、牛、羊肉）零售，商品零售贸易、批发贸易（许可审批类商品除外），水果批发零售等。
由中粮公司提供的由北京知识产权法院作出（2015）京知行初字第5285号行政判决书，法庭通过登录互联网的“中国裁判文书”核实该文书的真实性，该判决书判令撤销第4383013号“（華夏滇品及图）”商标。中国商标网亦在其第1529期官网注册商标宣告无效公告中列有该商标。
再查，中粮公司于2017年1月12日提起本案诉讼，并就益百公司同一侵权事实侵犯中粮公司商标的不同产品向一审法院提起另一宗诉讼，案号为（2017）粤0105民初366号。
一审法院认为：中粮公司是第70855号、第3244778号、第4443289号、第7859361号注册商标专用权人，其注册商标专用权应当受到法律保护，他人未经商标权人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。被诉侵权葡萄酒与上述商标核定使用的商品属于同一种商品。
本案焦点问题在于益百公司销售的被诉侵权葡萄酒是否侵犯中粮公司上述权利商标及承担何种侵权责任，而被诉侵权的商品是否实际构成商标侵权，还需判断被侵权标识与中粮公司使用的注册商标是否相同或者相近似。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读首、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”首先，中粮公司主张被诉侵权葡萄酒上印有“（蓬莱阁）”图样侵犯其第70855号“”、第3244778号“”商标，将被诉图形与中粮公司权利商标对比，发现两者在构图、造型及图像背景等方面存在较大差异，不构成相似。其次，中粮公司主张被诉侵权葡萄酒上印有“（華夏滇品）”字样侵犯第4443289号“”商标，将被诉字体与权利商标对比，发现两者字体中“华夏”二字不是同一字型（例如宋体、楷体等），且被诉字体是“華夏滇品”并用，并没有凸显哪个字，故该两者亦不构成相似。再次，中粮公司主张被诉侵权葡萄酒上印有“HUAXIADIANPIN”字样与第7859361号“HUAXIA”商标构成近似侵权，将被诉字样与原告权利商标比对，发现两者的文字均是拼音，且字体、大小写、相同字母的顺序基本一致，在我国使用母语为中文拼音的情况下，两者的设计整体意境存在相似，消费者对此是难以辨别分清；此外，益百公司所举证的第3562428号“”是组合型商标，其中文字与拼音是同一使用且不能分开使用，若肆意将中文与拼音分开使用则属于不当使用其商标标识，益百公司在被诉侵权葡萄酒上突出使用其“HUAXIADIANPIN”拼音则容易造成消费者误认。综上，被诉侵权商品的“HUAXIADIANPIN”标识与第7859361号注册商标整体意境近似且主要部分相同，容易使相关公众对商品的来源产生混淆。因此，益百公司的行为构成对第7859361号注册商标专用权的侵犯，原告起诉要求益百公司停止侵权并赔偿经济损失的主张有理，予以支持。此外，中粮公司未举证证明益百公司库存侵权商品、侵权商品外包装盒、侵权商品标识的情况，对中粮公司主张益百公司销毁侵权商品外包装盒和相关标识的诉求不予支持。
关于益百公司主张其销售被诉侵权商品合法来源的问题。首先，益百公司是具有企业性质的销售终端超市，其对自己超市内所销售的商品必须承担较高的谨慎注意义务，对酒类食品更应该提高警惕并对这些商品进行必要的审查，做到商品来源均有确切的合法依据，不能基于其获得供应商或生产商的相关产品资料则减免其必要的审查义务。其次，益百公司虽然获得供货商、生产商的身份、被诉侵权商品的商标标识及涉案商品的供销过程等资料并借此用于作证据，但是益百公司完全不清楚第4383013号“”商标已被撤销，亦没有对被诉侵权商品的使用标识进行审查从而发现不当使用第3562428号“”的情况，故益百公司对被诉侵权商品没有尽到合理审查义务。因此，益百公司在没有审查清楚供货商、生产商是否获得合法来源的情况下购买并出售侵权商品，其主观上存在过错，也构成了对消费者的误导，故其合法来源的抗辩意见不足，对此不予支持。
关于赔偿损失数额的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定,侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中粮公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或被告因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，根据中粮公司的申请，综合考虑中粮公司注册商标及商品的知名度，益百公司侵权情节和侵权故意，及益百公司的经营性质、经营范围、经营规模、侵权时间、侵权区域、侵权商品对消费者人身健康安全可能造成的损害、酒类商品的获利程度以及中粮公司为维权所支出的合理费用（包括委托律师出庭参加诉讼）等因素，酌情确定益百公司应当赔偿的数额为28000元（包括中粮公司为制止侵权所支出的合理费用）。
一审法院遂根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第五十六条、第五十七条第一款第（二）项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、益百公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮公司第7859361号“HUAXIA”注册商标专用权的葡萄酒商品；二、益百公司在判决生效之日起10日内赔偿中粮公司经济损失及制止侵权合理支出共计28000元；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由中粮公司负担294元，由益百公司负担756元。
本院二审期间，上诉人益百公司提交的证据及拟证明事实如下：1.中粮公司官网关于“中粮酒业”网页内容；证据2.百度搜索“华夏干红葡萄酒”显示的图片；证据3.百度搜索“华夏葡萄酒”网页显示内容；以上证据拟证明中粮公司官网中对其酒类产品的介绍，根本没有“华夏”商标酒类产品，中粮公司主张权利的第443289号“华夏”注册商标，从未在葡萄酒商品上使用；证据4.蓬莱华鲁酒业有限公司的企业信用信息公示报告，拟证明涉案“华夏滇品”葡萄酒生产商合法存续，也明确表示涉案产品由其生产，并由其授权的供货商广州市广荟商贸有限公司向益百公司供货；证据5.第3562428号“华夏滇品”商标详情及商标流程信息；证据6.第4383013号“华夏滇品”商标详情及商标流程信息；证据5、证据6拟证明：1、第3562428号“华夏滇品”商标流程显示，该商标于2016年12月7日被异议人提出“撤销连续三年停止使用注册商标”申请，即截止于2016年12月7日之前，第3562428号“华夏滇品”合法有效存续；2、中粮公司于2015年10月份购买涉案产品时，产品上使用的第3562428号“华夏滇品”商标是有效的；3、根据第4383013号“华夏滇品”商标流程以及商标详情显示，2016年11月28日该商标正处于无效宣告中，商标目前状态为“撤销/无效宣告申请审查中”，即在2016年11月28日之前，该商标一直处于争议中；4、中粮公司于2015年10月份购买涉案产品时，第4383013号“华夏滇品”商标仍在争议中，注册商标专用权的状况未明确；5、益百公司经营百货超市，销售商品的品种以及涉及商标品牌有几万种，益百公司不可能对销售的所有商品商标是否合法存续状况始终关注，益百公司也不具备对是否构成商标侵权有专业的法律认知，在不知道是否构成侵犯商标权情况下，销售商能够提供商品合法来源的，是法定可免责的抗辩理由。中粮公司的质证意见是：对证据1-3三性不确认，形式上未经公证且其检索不全面，不属于合法有效的证据，根据其提供的打印件内容看，第2页第2段第2行等知名品牌意思是其罗列的并不是全部，从其产品展示图也有华夏酒庄，第5页检索的第4项内容属于中粮华夏葡萄酒有限公司，第6页中间相关搜索也有中粮华夏字样，侧面证实了中粮公司正在使用和推广华夏相关商标；对证据4真实性合法性确认，对关联性不确认，不能证明被诉侵权产品属于供货商供货，对证据5-6真实性合法性确认，对关联性不确认，仅能证明438031号商标已被撤销使用及3562428号商标正在合法使用，结合被诉产品标签上使用的标识没有正当使用3562428号注册商标，被诉侵权产品将拼音与华夏滇品的文字完全割裂使用，华夏拼音与华夏的文字均与中粮公司的商标构成近似，HUAXIA的拼音与7859361号商标主要部分相同，益百公司的目很明显，足以构成使相关公众产生误认。
中粮公司为证明其主张权利的注册商标使用情况，二审期间提交了以下证据：证据1.中粮公司产品华夏九五特级精选长城干红葡萄酒图片；证据2.中粮公司华夏九七高级精选长城干红葡萄酒产品图片；证据1-2证明“华夏”商标的实际使用情况。证据3.上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三（知）初字第96号民事判决书；证据4.广州知识产权法院（2016）粤73民终637号民事判决书；证据5.广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初5390号民事判决书；证据6.广州知识产权法院（2017）粤73民终860号民事判决书；证据3-6证明第4443289号“华夏”注册商标受保护情况；证据7.（2017）粤广广州第216854号公证书，证明“长城”、“华夏”系列葡萄酒屡受业界好评，引领中国葡萄酒的发展，深受消费者喜爱；证据8.（2017）粤广广州第216855号公证书，证明“长城”、“华夏”系列葡萄酒深得国家领导人的厚爱和关心，申请人是中国葡萄酒的领导者和先行者，“长城”、“华夏”系列葡萄酒在中国葡萄酒市场的知名度极高，影响力大，“长城”、“华夏”系列葡萄酒销售时间长，销售区域覆盖全国远销海外，市场占有率居于领先地位，是全国驰名产品；证据9.焦点访谈假酒真相；证据10.焦点访假酒真相再追踪；证据11.苏州日报2017年8月3日A9版报道“中粮长城葡萄酒检出致癌色素”；证据12.凤凰网8月11日《中粮长城葡萄酒检出致癌色素？真假“长城”要分清》文章，证据9-12证明假冒、仿冒“长城”、“华夏”的侵权产品真假难辨，食品安全问题触目惊心。
经二审审理，本院对一审法院查明事实予以确认。根据双方诉辩意见，本院认为，本案二审审理的焦点在于：一、被诉侵权产品是否侵害了中粮公司的商标专用权；二、益百公司所提出的合法来源抗辩是否成立。具体分析如下：
一、关于被诉侵权产品是否侵害了中粮公司的商标专用权问题。中粮公司一审诉称益百公司侵害了其第4443289、7859361、70855、32447787号商标的专用权，一审法院审理后认为被诉侵权产品没有侵害第4443289、70855、32447787号商标的专用权，中粮公司对此没有提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理”的规定，对一审法院认定没有侵权部分，本院不再审理。至于被诉侵权产品是否侵害了中粮公司第7859361号商标专用权问题，本院同意一审判决的分析，被诉侵权产品上将“”标识中的“HUAXIADIANPIN”分割于原标识，且在圆柱形的红酒瓶外观上突出使用，该标识中包含了“HUAXIA”，且均使用大写拼音，容易引起消费者对商品来源的混淆，侵害了中粮公司第7859361号“HUAXIA”商标的商标专用权。
二、关于益百公司所提出的合法来源抗辩是否成立问题。销售者主张合法来源抗辩成立需要具备两个条件，一是要举证证明商品的具体来源，二是销售商品的来源要合法，履行了正常的进货手续，尽到了合理的审查注意义务。关于被诉侵权产品的具体来源，从一审及二审查明事实可以认定，被诉侵权产品是益百公司从广州市广荟商贸有限公司采购并由蓬莱华鲁酒业有限公司生产，该事实证明益百公司的采购程序是合法的，也明确指出了商品的来源。关于被诉侵权产品是否来源合法，益百公司是否尽到了合理的审查义务，应结合当事人的审查能力、被诉商品的实际情况进行综合分析。第一，该被诉侵权产品的包装上已清晰的标明了生产企业等信息，且使用了生产厂家的注册商标，符合正常流通商品的一般特征；第二，被诉侵权产品上使用的第4383013号“”商标被撤销发生在益百公司采购被诉商品之后，益百公司在采购被诉侵权商品时难以判断该商标是否会因侵权被撤销；第三，相比销售价格，被诉侵权产品的进货价格合理，不是以远低于一般市场价格从非正规渠道购进商品；第四，益百公司为百货贸易公司，并非专业销售经营酒类产品的市场主体，对其要求尽到合理审查注意义务应与其一般认知能力相当；第五，被诉侵权产品上不正当使用商标标识构成侵权具有一定的隐蔽性，非经专业机构分析或司法判断难以认定，要求益百公司在销售时能够准确判断强人所难，不利于商品的市场流通。据此，本院认为，益百公司已经举证证明其在销售被诉侵权产品时已尽到合理的审查义务，且已明确指出商品的来源，其提出的合法来源抗辩理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，益百公司应停止侵权但不承担赔偿责任。
综上所述，益百公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初365号民事判决第一判项；
二、撤销广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初365号民事判决第二、三判项；
三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回广州市益百贸易有限公司的其他上诉请求。
二审案件受理费1050元，由广州市益百贸易有限公司负担525元，由中粮集团有限公司负担525元；一审案件受理费1050元，由广州市益百贸易有限公司负担525元，由中粮集团有限公司负担525元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚勇刚
审 判 员 谭海华
审 判 员 彭 盎
二〇一八年二月二十八日
法官助理 韩亚圻
书 记 员 叶艳萍