江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终3538号上诉人（原审原告、原审被告）：王防震，男，1976年11月24日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：蔡雪峰，上海申浩（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：南亚塑胶工业（南通）有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：吴嘉昭，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱一葵，江苏君哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春华，江苏君哲律师事务所律师。上诉人王防震因与被上诉人南亚塑胶工业（南通）有限公司（以下简称南亚公司）劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初973、1210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王防震的上诉请求：撤销南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初973、1210号民事判决，依法发回重审或依法改判南亚公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金236947.8元及代通知金6581.8元，合计人民币243529.6元；依法改判驳回南亚公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为本人与他人投资设立的南通合亚纺织制品有限公司（以下简称合亚公司）与南亚公司及其关联企业发生业务往来，违反了《利益冲突回避协议书》，没有向南亚公司主动报告，南亚公司依据协议解除劳动合同不构成违法解除，该认定违背事实和法律。本人及特定关系人并未与南亚公司发生业务往来，也没有为本人或特定关系人提供便利和优惠条件，更不存在利益冲突，本人在合亚公司只是单纯投资入股，并不参与公司经营。合亚公司与南亚公司发生业务往来也是经过南亚公司的严格审查建档，南亚公司也曾派员到合亚公司实地考察并查阅工商资料，明确知道合亚公司的股东构成才签约。本人并未从中获利，更不存在利益冲突，不属于须回避的关系，无须向南亚公司报告；二、一审法院认定只有本人签字而无南亚公司签章的《利益冲突回避协议书》是被上诉人向上诉人提出的“邀约”属于认定错误，该协议内容严重侵害本人的合法权益，增加本人经济负担，就此协议南亚公司无需支付任何对价，无需承担任何责任，协议内容严重违反了劳动合同法及相关司法解释的规定，从内容及形式上均属于无效合同，南亚公司据此解除劳动合同属于违法解除，应向本人支付赔偿金；三、一审法院认定《利益冲突回避协议书》系对在岗员工的竞业限制，属于事实认定错误。本人在南亚公司仅仅相当于普通一线工人中的班组长职务级别，不具备竞业限制的资格，且该协议并未明确告知员工是竞业限制，也没有对竞业限制的区域、期限、范围和经济补偿作出约定，仅仅是南亚公司逃避自身义务、限制并加重员工负担的无效协议，并非法律意义上的竞业限制约定，对上诉人不具有约束力；四、劳动合同法第二十五条明确规定，“除本法第二十二条和第二十三条规定情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”，南亚公司在《利益冲突回避协议书》中约定由本人承担违约金，严重违反劳动合同法的规定，且南亚公司在一审中并无证据证明王防震对其造成实际经济损害，一审法院判令本人承担2000元违约金，违反法律规定。五、《利益冲突回避协议书》未经民主程序，协议书中有关用人单位有权解除劳动合同的约定超出劳动合同法第三十九条规定。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，判决违法，请求二审法院依法改判。南亚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。王防震于2014年8月私自设立合亚公司并担任监事，直至2015年9月才将股东身份及监事职务变更为其妻子，王防震陈述其只是单纯投资入股并不参与公司经营与事实不符，违背了其在《利益冲突回避协议书》中的承诺；二、利益冲突回避协议实际上是用人单位对员工在职期间的要求，既不违反法律规定也未侵害王防震合法权益，应对其产生约束力，南亚公司据此解除劳动合同于法有据；三、法律对用人单位支付竞业限制补偿金的规定是对离职员工的补偿，而非对在职员工的补偿；四、上诉人违反《利益冲突回避协议书》应当按照承诺向南亚公司支付50万元的违约金，违约责任并不以产生实际损害为前提，且王防震在南亚公司生产紧张的情况下，提前安排南亚公司对其自营公司的交货期，明显损害南亚公司利益，一审法院判决王防震支付违约金依法有据。综上，请求驳回王防震的上诉请求。王防震向一审法院起诉请求：请求判令南亚公司向王防震支付违法解除劳动合同赔偿金236947.8元及代通知金6581.8元，合计243529.6元。南亚公司向一审法院起诉请求：请求判令王防震向南亚公司支付违约金人民币50万元。一审法院认定事实：王防震与南亚公司于1997年7月订立劳动合同并建立劳动关系，2010年7月，双方订立无固定期限劳动合同。王防震在南亚公司处任生管主办。2013年6月9日，双方订立《利益冲突回避协议书》，约定王防震对可能影响公正执行职务的行为应主动回避，防止出现利益冲突；王防震本人或其本人的特定关系人，不与南亚公司或南亚公司的关联企业，有请购、发包、验收、标售、买卖、服务等交易行为；不在本人管辖、服务的业务范围内从事营利性活动；本人不为本人或特定关系人从事营利性活动提供便利和优惠条件。协议第4条约定，“王防震本人对须回避的关系应主动向南亚公司报告，防止可能出现的利益冲突。对隐瞒不报或者不如实报告的，南亚公司有权予本人行政处分或直接解除劳动合同，本人还需赔偿南亚公司之全部经济损失，并向南亚公司承担人民币50万元的违约金。”2014年8月，王防震与他人共同投资设立合亚公司，2015年9月18日，王防震将其股东身份变更为其妻子。2015年1月至7月16日合亚公司与南亚公司及其关联企业发生13笔买卖或针刺业务往来，其中2笔业务较其他同期订立的合同的履行期限存在大幅度超前的情形。2015年10月23日、11月11日，南亚公司两次与王防震核实前述交易事实，王防震确认交易存在，但否认交易对南亚公司构成损害。2015年11月27日，南亚公司致函工会，告知工会王防震违反《利益冲突回避协议书》的事实，拟解除与王防震的劳动合同。同月30日，工会复函同意南亚公司的决定，并希望办理解除事项过程中能依法保障王防震的个人权益。同日，南亚公司向王防震发出《解除劳动合同通知书》，通知王防震解除劳动合同，要求王防震承担违约金50万元。王防震拒绝签收该通知书，后南亚公司通过顺丰速运向王防震送达。王防震于2016年1月向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委审理后，于2016年2月作出通劳人仲案字[2016]第22号仲裁裁决书，对王防震的仲裁请求未予支持。王防震不服裁决，于2016年3月起诉，提出前述请求。南亚公司于2016年2月3日向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求王防震支付违约金50万元，该委于2016年2月14日通知南亚公司不予受理，南亚公司不服，亦向一审法院起诉。经征求双方意见同意，一审法院依法将两案合并审理。《利益冲突回避协议书》系南亚公司提供的格式文本，下端有“此致南亚塑胶工业（南通）有限公司”，南亚公司未有签名或盖章，王防震在“立协议书人”一栏签名、签署日期。一审法院认为，南亚公司虽然未在《利益冲突回避协议书》上签名或盖章，但该协议书系南亚公司提供的格式文本，应当视为南亚公司向对方提出的要约，其下端有“此致南亚塑胶工业（南通）有限公司”字样，王防震在“立协议书人”一栏签名、签署日期表明王防震已全部接受南亚公司的要约，返还南亚公司后协议即成立。该协议的内容并不违反法律禁止性规定，其所要求的员工对企业忠诚、诚信，符合公序良俗，具有对在岗员工竞业限制的性质，不增加王防震的经济负担，也没有侵害王防震的其他合法权益，该协议为有效合同，对双方当事人均具有约束力。依照该协议，王防震投资设立的公司欲与南亚公司进行买卖或其他交易，王防震应事先向南亚公司如实说明，并且不得损害南亚公司的利益，王防震投资的公司在2015年7月前进行过十余笔交易，并未事先向南亚公司说明，有违诚实信用原则，南亚公司对其依约解除劳动合同并无不当，不构成违法解除劳动合同，对王防震要求南亚公司支付赔偿金的诉讼请求依法不予支持。王防震为实际出资并登记的公司股东，依法享有股东权益和权利，对其不参与公司管理的辩解依法不予采信。王防震因违约被解除劳动合同，不符合劳动合同法规定的支付一个月工资的条件，对其该项诉讼请求，依法亦不予支持。王防震虽然违背约定与南亚公司交易，但该交易已支付对价，南亚公司无证据证实对其造成经济上的损害，支付违约金的目的是为了惩戒违约方，并对守约方予以一定的经济补偿。本案中，王防震的失信行为可能造成了南亚公司的企业形象等方面的重大损害，但南亚公司并无具体的经济损失，所约定的50万元违约金金额显然过高，考虑南亚公司已对王防震解除劳动合同，法院酌定王防震支付违约金2000元，对南亚公司的诉讼请求中超过的部分，依法不支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项、第八十七条、第九十条之规定，判决：一、驳回王防震的诉讼请求。二、王防震于判决生效之日起十日内向南亚公司支付违约金2000元。三、驳回南亚公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、《利益冲突回避协议书》性质和效力如何认定；二、南亚公司解除与王防震的劳动合同是否合法；三、一审判决王防震支付2000元违约金是否恰当。关于争议焦点一，劳动关系存续期间，劳动者与用人单位都负有依据诚实信用原则所产生的义务，在劳动者一方，主要是对用人单位的忠实义务，包括保密义务以及竞业限制义务。竞业限制义务要求劳动者在职期间或离职后不得从事同种行业、服务或经营同类产品或服务的行为。劳动合同法第二十三条规定，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。案涉《利益冲突回避协议书》内容限制了劳动者在职期间本人或利用特定关系人与用人单位从事交易，防范可能出现的利益冲突，符合在职期间竞业限制的特征。关于《利益冲突回避协议书》的效力，从协议的形式看，南亚公司提供了协议文本，王防震在落款处签字认可，系王防震对南亚公司作出的承诺，表明其同意按该协议内容履行相关义务，该协议虽无南亚公司签章，但南亚公司在王防震签字后接受了该协议，根据合同法第三十七条规定，该协议依法成立。王防震认为案涉《利益冲突回避协议书》无效，协议内容不公，未约定对劳动者的经济补偿，加重员工负担，且其不具备竞业限制的资格。本院认为，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，案涉协议要求劳动者对可能影响廉洁从业的行为主动回避、对需回避的关系主动报告，防止劳动者利用职务之便谋取私利，内容不违反法律禁止性规定，并未侵害员工合法权益或加重员工的经济负担。王防震作为南亚公司生管主办，符合竞业限制的主体资格。王防震还认为该协议未对竞业限制约定补偿，但劳动合同法规定的竞业限制补偿适用于离职员工，并未要求用人单位对在职员工竞业限制提供补偿，且劳动者在职期间工作权和生存权已有保障，此时理应维护用人单位的合法利益，否则有悖公平正义原则。综上，案涉《利益冲突回避协议书》合法有效，本院对王防震认为协议无效的主张依法不予支持。关于争议焦点二，基于劳动关系的人身性、隶属性和诚实信用原则所产生的忠诚义务，劳动者在劳动过程中应当维护、增进而非损害用人单位利益。根据劳动合同法第三十九条规定，劳动者严重违反规章制度或营私舞弊给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。案涉《利益冲突回避协议书》合法有效，王防震作为南亚公司生管主办，在协议书上签字认可，对其内容应属明知，即应按照协议履行相关义务。但王防震在签订协议后参与设立合亚公司并担任监事，未向南亚公司报备即与南亚公司发生十多笔交易往来，在2015年11月11日南亚公司约谈时王防震也自认其中2笔业务交货期相对其他同期业务交货期提前较多。其行为违反了诚实信用原则与双方约定，且具有违约的主观故意，客观上对其他客户利益、南亚公司正常生产经营秩序和企业信誉造成一定程度的影响。南亚公司在征求工会意见后解除与王防震的劳动合同合法有据，本院对王防震认为南亚公司违法解除劳动合同的主张依法亦不予支持。关于争议焦点三，根据合同法、劳动合同法相关规定，劳动者违反竞业限制约定，对用人单位造成损失的，应当按照约定向用人单位支付违约金，但违约金过高的，人民法院可根据当事人请求予以调整。王防震违反《利益冲突回避协议书》约定，南亚公司要求王防震支付违约金于法有据，一审判决支持违约金并无不当。关于违约金数额，因南亚公司对其实际经济损失未能举证，且案涉相关交易均支付了对价，双方协议约定的50万元违约金明显过高，一审综合全案，酌情支持违约金2000元并无不当。王防震在一审中认为《利益冲突回避协议书》无效，并未主张违约金过高，一审法院未予释明即依职权主动调整违约金数额欠妥，鉴于调低违约金数额并未损害王防震利益，南亚公司也未就此提起上诉，故本院对一审判决的2000元违约金予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，故对王防震的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  吴勇军代理审判员  张晓光代理审判员  顾 磊二〇一七年二月二十三日书 记 员  任蕴涵