江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10019号
上诉人（原审被告）：南京万昌脚手架制造有限公司，住所地江苏省南京市浦口区永宁工业开发区202号。
法定代表人：袁绕齐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：翁巧斌，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邢方红，女，1969年11月29日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。
委托诉讼代理人：王玉林，江苏省南京市浦口区珠江法律服务所法律工作者。
上诉人南京万昌脚手架制造有限公司（以下简称万昌公司）因与被上诉人邢方红劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院(2017)苏0111民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万昌公司的委托诉讼代理人翁巧斌、被上诉人邢方红及其委托诉讼代理人王玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万昌公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人经济补偿金的诉讼请求，即上诉人无需支付被上诉人17500元经济补偿金。事实和理由：一、上诉人单方解除劳动关系既有事实依据，又有法律依据，同时符合程序规定，人民法院理应予以支持。自2016年10月22日开始被上诉人未到上诉人处上班系客观事实，被上诉人既没有履行请假手续，也未事先告知或者事后补假。被上诉人在2016年10月28日，劳动监察部门已有处理意见，劳动监察部门的处理程序已经结束。上诉人依法认定其行为为旷工具有事实依据，且《员工手册》规定员工无故旷工两天或一年内累计旷工五天者，上诉人予以除名并解除劳动关系。该《员工手册》并无违法违规之处，合法性应当得到确认。被上诉人连续11天不上班，上诉人认定其为严重违反用人单位规章制度并无不当之处。上诉人在单方解除劳动关系之前，已经依法向工会做了通报，工会对此也予以核实确认。一审法院对上诉人具有事实和法律依据，且符合程序规范的行为没有予以确认和支持不当。二、一审法院的认定，实质是员工只要提出要求未得到满足，就可以旷工形式对用人单位施压，而用人单位必须积极与其协商，在双方纠纷未予解决的情况下，就不能解除双方劳动关系，是没有任何法律依据的，这背离了司法裁判的初衷，应当予以纠正。三、关于2016年2月、8月、9月工资。一审法院认定未达到南京市最低工资标准，却忽视最低工资的适用是以劳动者履行考勤纪律、正常出勤的事实为根据。2016年2、9月，邢方红并没有履行考勤纪律，具有相应的事假。本案理应将被上诉人前12月的平均工资认定为2212元。被上诉人2016年8月工资并不低于南京市最低工资水平，一审法院对此视而不见，错误判案。综上，一审法院对本案的事实认定不清，适用法律错误，恳请二审法院在查明事实、正确适用法律的基础上，撤销一审法院判决，依法改判。
邢方红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无不当之处，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
邢方红向一审法院起诉请求：1、自2016年11月3日解除与万昌公司的劳动关系；2、万昌公司支付邢方红经济补偿金25000元。
一审法院认定事实：邢方红于2009年12月9日入职万昌公司从事打磨工作。双方签有书面劳动合同，末期劳动合同期限为2016年1月1日至2018年12月31日。邢方红在职期间，万昌公司为邢方红缴纳社会保险。邢方红工资实行计件制，其主张离职前十二个月平均工资为2500元。万昌公司在庭审中提交邢方红工资单，认为邢方红离职前十二个月平均工资为2212元。邢方红对万昌公司提交的工资表中2016年2月、8月、9月的工资不予认可，其余均予以认可。万昌公司表示，因邢方红这三个月未满勤，故未达到最低工资标准。邢方红陈述，2016年10月因万昌公司撤销其所在的班组并强行将其调离，故其到劳动监察部门投诉且报警，调解未果，邢方红自2016年10月28日起未到万昌公司处工作。万昌公司则认为邢方红无证据证明万昌公司撤销邢方红所在班组，因邢方红自2016年10月22日开始未到万昌公司处上班，旷工达11日之久，故于2016年11月1日在报工会同意的情况下，下达了《解除劳动合同通知书》，并邮寄送达邢方红，邢方红于2016年11月4日拒收。万昌公司遂在金陵晚报上刊登解除公告。2016年11月3日，邢方红向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，主张确认双方劳动关系解除、万昌公司支付经济补偿25000元并提供2015年9月至今的工资表。该委于2017年1月9日作出宁浦劳人仲案[2016]1620号仲裁裁决：一、确认双方当事人劳动关系于2016年11月1日解除；二、对邢方红其他诉请不予支持。
一审法院另查明，万昌公司员工手册规定，员工无故旷工两天或一年内累计旷工五天者，公司予以除名并解除劳动关系。邢方红在一审庭审中表示要求自2016年11月3日申请仲裁之日解除双方的劳动关系。
一审法院认为,用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。关于万昌公司提交的工资表，邢方红对2016年2、8、9月的工资表不予认可，其余予以认可。一审法院认为，对于邢方红认可的工资表一审法院予以确认，对于2016年2月、8月、9月工资，未达到南京市最低工资标准，按南京市最低工资标准计算平均工资，据此，经计算邢方红离职前十二个月平均工资为2752.6元。
关于邢方红的诉讼请求：1.确认自2016年11月3日解除与万昌公司的劳动关系。根据邢方红提交的证据，2016年10月，邢方红因双方的劳动纠纷向劳动监察部门进行投诉，并且向公安部门报警。邢方红在劳动监察部门处理双方纠纷过程中，未到万昌公司处上班，并非“无故旷工”。且在劳动监察部门处理双方纠纷时，万昌公司应积极与邢方红依法协商，不应在双方纠纷未予解决的情况下解除双方的劳动关系，激化双方矛盾。因此，万昌公司解除与邢方红的劳动关系并不符合员工手册的规定，系违法解除双方劳动关系的行为。万昌公司的《解除劳动合同通知书》，邢方红于2016年11月4日拒收，邢方红在庭审中亦表示要求解除双方劳动关系，因此，双方的劳动合同自2016年11月4日解除。
2.万昌公司支付邢方红经济补偿金25000元。一审法院认为，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当按经济补偿金的二倍支付赔偿金。邢方红仅主张一倍的经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。邢方红于2009年12月9日入职，双方于2016年11月4日解除劳动合同，邢方红主张的离职前十二个月平均工资2500元/月未超过其实际平均工资数额，因此，万昌公司应当支付邢方红经济补偿金17500元（2500元/月×7个月）。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，一审法院判决：一、邢方红与南京万昌脚手架制造有限公司的劳动合同于2016年11月4日解除。二、南京万昌脚手架制造有限公司于本判决生效之日起五日内给付邢方红经济补偿金17500元。三、驳回邢方红其他诉讼请求。一审法院案件受理费10元，一审法院予以免交。
二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，并未提交新证据，本院依法予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、万昌公司与邢方红解除劳动关系是否合法；二、万昌公司应否支付邢方红违法解除劳动合同赔偿金。
一、关于万昌公司与邢方红解除劳动关系是否合法问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，万昌公司以邢方红自2016年10月22日起旷工为由解除双方劳动关系。邢方红称，2016年10月因万昌公司撤销其所在的班组并强行将其调离，故其到劳动监察部门投诉且报警，调解未果。对此，本院认为，根据查明的事实，2016年10月25日，浦口区劳动保障监察部门出具的《劳动保障监察简单劳资纠纷调处登记表》载明，双方存有拖欠工资、撤销班组、没有缴纳养老保险、公司单方解除劳动合同等纠纷，劳动监察部门在收到邢方红等人提交的劳资矛盾纠纷调解申请后，经多次努力，仍因双方没有调解愿望，导致调解不成。南京市浦口区劳动保障监察大队永宁中队于2016年10月28日出具的《劳动保障监察简单劳资纠纷调处撤销告知书》载明，告知邢方红等人主动向劳动监察机构投诉或者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。在劳动监察部门出具告知书后，万昌公司于2016年11月1日以邢方红无故旷工为由向邢方红邮寄《解除劳动合同通知书》显然于理不合。在万昌公司与邢方红发生劳动争议，且在劳动监察部门依法处理双方纠纷的情况下，邢方红向劳动监察部门申请处理双方劳动纠纷系劳动者主张保护其合法权益的合法手段，并不能认定双方纠纷处理期间邢方红属于无故旷工。据此，万昌公司以邢方红无故旷工为由解除双方签订的劳动合同，缺乏依据。一审法院认定万昌公司系违法解除双方劳动关系并无不当，本院依法予以维持。
二、关于万昌公司应否支付邢方红违法解除劳动合同赔偿金问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，根据本院上述分析，万昌公司解除与邢方红劳动关系属违法解除，依法理应支付邢方红违法解除劳动关系经济赔偿金。上诉人万昌公司称一审法院认定邢方红的2016年2、9月工资未达到南京市最低工资标准，未考虑邢方红没有履行考勤纪律，具有相应的事假，但从万昌公司一审提供的邢方红2、8、9月份工资表内容来看，邢方红2016年2月工资为196元，8月、9月工资为1046元，万昌公司并未提供邢方红因请事假导致其工资低于南京市平均工资标准的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，万昌公司应就其举证不能承担不利后果。邢方红分别于2016年6月18日、2016年10月25日就2016年2、8、9月拖欠工资等问题向劳动监察部门申请要求依法处理，经劳动监察部门协调处理未果。一审法院根据查明的事实，对邢方红2016年2、8、9月工资按南京市最低工资标准计算平均工资，具有合理性，本院依法予以维持。上诉人万昌公司称邢方红2016年8月的工资不低于最低工资水平，一审认定错误。对此，本院认为，即使邢方红2016年8月的工资高于南京市最低工资标准，一审认定后邢方红并未就此提出上诉，应视为邢方红已对其诉讼权利的处分，故本院对上诉人万昌公司认为一审法院对邢方红2016年8月工资不低于南京市最低工资标准错误判案的意见不予采纳。
综上所述，万昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 王 俊
审判员 吴 勇
审判员 王晓燕
二〇一八年二月六日
书记员 尹 琪