淮安市清河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河民初字第2820号
原告陈爱宽，男，汉族，1954年11月14日生。
委托代理人洪爱民、席树俊，江苏淮海潮律师事务所律师。
被告南京凯盛建设集团有限公司。
法定代表人周谟其，职务董事长。
委托代理人葛启红，男，汉族，1974年6月5日生。
被告张新海，男，汉族，1971年8月16日生。
委托代理人葛启红，男，汉族，1974年6月5日生。
被告淮安澳莱商业发展有公司。
法定代表人张琪，职务董事长。
委托代理人罗永红，男，汉族，1970年4月10日生，该公司员工。
原告陈爱宽与被告南京凯盛建设集团有限公司（以下简称“凯盛公司”）、张新海、淮安澳莱商业发展有限公司（以下简称“澳莱公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年5月22日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈爱宽及其委托代理人洪爱民，被告凯盛公司的委托代理人葛启红，被告张新海及其委托代理人葛启红，被告澳莱公司的委托代理人罗永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈爱宽诉称，被告澳莱公司将奥特莱斯购物公园项目改造装工程发包给被告凯盛公司，被告凯盛公司将奥特莱斯购物公园项目改造装工程的瓦工、木工、钢筋工的工程发包给我施工。2011年8月17日，我与被告凯盛公司淮安人防疏散基地改造工程项目部签订协议一份，协议具体经办人及该工程的项目经理是被告张新海，该工程的施工地址为淮安市清河新区滨湖路12号。协议约定：“甲方（被告凯盛公司淮安人防疏散基地改造工程项目部）依实际施工建筑面积：150元／平方米计算给乙方（原告陈爱宽）。”该工程于2012年5月左右验收合格，2012年7月16日，被告澳莱公司已经进场正式开业。据测算，该工程建筑面积大约为3200平方米，被告凯盛公司仍拖欠我工程款，据了解，被告澳莱公司尚欠被告凯盛公司工程款35万余元，请求判令三被告给付我工程款45万元。
被告凯盛公司辩称，原告陈爱宽的诉讼请求不成立，实际施工面积是2400平方米，我们有施工图纸为证。我公司已经给付陈爱宽工程款40万元，有票据为证。被告澳莱公司和我公司的工程款与原告陈爱宽无关。
被告张新海辩称，同被告凯盛公司意见。
被告澳莱公司辩称，我公司和原告陈爱宽没有合同关系，我公司和被告凯盛公司无经济纠纷，现在只剩一个质保金，其他决算还没出来。
经审理查明，2011年8月17日，南京凯盛建设集团有限责任公司淮安澳莱项目部（甲方）与原告陈爱宽（乙方）签订劳务协议书一份，约定：工程施工内容为，1、乙方承包甲方奥特莱斯购物公园改造装工程项目图纸所含的瓦工、木工、钢筋工工程量用工劳动协议。2、承包范围依施工现场实际施工面积计算。3、甲方依实际施工建筑面积：150元／每平方米计算给乙方。付款方式：1、施工期间工程款以每月生活费的形式支付。甲方按施工人数及出勤天数计算支付乙方每人每天40元，此项费用直接发放到每个施工人员手中；工具损耗费。施工后期退场按每人1000元预付工资支付。2、经业主和监理方验收合格，并对其施工范围内的材料用量，工作量总体核准，支付到实际劳务结算价的70%，已竣工工程春节前支付结算价的95%，余款5%作为保修金，待甲方与业主方签订的保修期满后，一次结清剩余工程款。对于乙方施工中所用的材料，甲方应给予按时供应。乙方应妥善保管及合理使用甲方提供的所有用具和材料，对于现场的材料应加强管理，防止丢失和被盗，造成的损失或丢失行为，由乙方负责原价赔偿。甲乙双方签字认可的各单项工程报价清单见附表。乙方必须服从甲方现场的临时工作安排，超出承包范围的可按报价清单计价，报价清单中没有的双方现场确认。原告陈爱宽在协议书上签字，被告张新海作为被告凯盛公司员工在该协议书上签字。
协议签订后，原告陈爱宽即组织施工。被告凯盛公司测绘员魏某甲对图纸面积进行测绘，1号厅（含售票厅）、2号厅、6号厅、7号厅、8号厅（含放映走廊）、走廊，合计2489.52平方米，原告凯盛公司认可该面积为原告陈爱宽施工面积。
被告张新海共计向原告陈爱宽支付工程款356500元，其中2012年1月15日、2012年1月10日，原告陈爱宽分别所打两份收条载明：“收到小马影院工程款5万元。”和“今收到小马影院木工工资款3000元。”其余分别为2011年9月9日付3万元，2011年9月29日付10500元，2011年10月11日付80000元，2011年12月29日付3000，2012年1月17日付150000元，2012年9月29日付30000元。
上述事实，有当事人陈述，协议书、收条形码、工商登记资料等证据证明，经庭审质证，予以认定。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告凯盛公司淮安奥莱项目部与原告陈爱宽签订劳务协议书，由于原告陈爱宽不具有建筑施工的主体资格和相应资质，该协议书应属无效，但原告陈爱宽依约完成施工任务，且所承揽的工程已交付使用，故原告陈爱宽要求被告凯盛公司参照合同约定，给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。被告张新海系被告凯盛公司的职工，其行为是履行职务行为，原告陈爱宽要求被告张新海连带给付款项无事实和法律依据，本院不予支持。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故原告陈爱宽要求被告奥莱公司在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼请求，本院予以支持。
关于工程量。当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据。人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中，原告陈爱宽主张奥特莱斯购物广场改造工程全部是其施工，小马影城是另外一个工程，在本案中未提起诉讼。被告凯盛公司辩称，原告陈爱宽所做工程为1号厅、2号厅、6号厅、7号厅、8号厅（含放映走廊）、走廊，合计2489.52平方米。原告陈爱宽申请的证人汤某到庭作证，陈述图纸上的3号厅没有做，4、5号厅做了部分。被告凯盛公司申请的证人魏某甲到庭作证，证明原告陈爱宽做了1、2、6、7、8号厅，面积约2000平方米，魏某甲是凯盛公司的施工员。证人魏某乙到庭作证证明，施工中有两班人施工，陈爱宽只带一班人，3、4、5号厅不是原告陈爱宽施工的，是另一班人做的。本院对此分析认为，原告陈爱宽所做工程为1号厅（含售票厅）、2号厅、6号厅、7号厅、8号厅（含放映走廊）、走廊，合计2489.52平方米。本院予以确认，原告陈爱宽完成上述工程量所得工程款为2489.52平方米×150元／平方米＝373428元。原告陈爱宽主张还施工了3、4、5号厅工程，证据不充分，故可待证据充分时，另案诉讼，本案不予理涉。
关于原告陈爱宽主张材料款。本院对此认为，原告陈爱宽与被告凯盛公司签订的协议中，明确材料供应由被告凯盛公司负责，原告陈爱宽在诉状中也未提及还为工程提供了材料，而在庭审中，提供的收款收据、送货单等证据均无被告凯盛公司签字确认。故原告陈爱宽主张材料款证据不充分，可待证据充分时，另案诉讼，本案不予理涉。
关于被告凯盛公司已付款。被告凯盛公司提供了已付款356500元，其中收条上载明是小马影城工程的53000元，且小马影城工程在本案中，原告陈爱宽未提起诉讼，故本案所涉工程，被告凯盛公司实际付款为303500元。
综上，本案应付款为373428元－303500元＝69928元。
经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条、第一百五十三条的规定，判决如下：
一、被告凯盛公司于本判决生效后十日内一次性给付原告陈爱宽工程款69928元。被告奥莱公司在欠付被告凯盛公司工程款范围内对上述债务承担连带给付责任。
二、驳回原告陈爱宽其他诉讼请求。
案件受理费8050元，由被告凯盛公司负担1550元（本判决生效后十日内支付给原告窦月红），原告陈爱宽负担6500元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：341201040002554）
审 判 长 刘 青
代理审判员 颜 芳
人民陪审员 方鸿君
二〇一四年六月十六日
书 记 员 邰冬梅
附：相关的法律规定及司法解释
《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第九条人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。