广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法知民初字第673号
原告：维布络安舍（广东）日用品有限公司。
法定代表人：拿甘达，董事长。
委托代理人：刘春，广东瀚杰律师事务所律师。
委托代理人：方婧，广东瀚杰律师事务所律师。
被告：广州歌兰化妆品有限公司，住所地。
法定代表人：陈志柱，总经理。
委托代理人：江志雁，广东润科律师事务所律师。
委托代理人：刘森，广东润科律师事务所律师。
被告：广州市白云区美丽有我化妆品销售部，住所地。
投资人：李敏。
委托代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。
委托代理人：黄爱静，广东红棉律师事务所律师。
原告维布络安舍（广东）日用品有限公司（以下简称“安舍公司”）与被告广州歌兰化妆品有限公司（以下简称“歌兰公司”）、广州市白云区美丽有我化妆品销售部（以下简称“美丽有我销售部”）侵犯外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安舍公司的委托代理人方婧、被告歌兰公司的委托代理人刘森、美丽有我销售部的委托代理人范锦清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告安舍公司诉称：原告在2012年5月30日向国家专利局申请了名为“包装瓶（酒瓶型）”的外观设计专利，并于2012年11月21日被授予专利权，专利号为ZL20123020××××.X。被告歌兰公司未经原告许可，擅自制造、销售，被告美丽有我销售部擅自销售、许诺销售侵权产品，给原告造成了巨大的经济损失。据此，请求判令：1、被告歌兰公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告上述专利侵权产品，销毁库存侵权产品及专用模具；2、被告歌兰公司将市场上尚未流通的（含各地经销商）侵权产品予以回收并销毁；3、被告美丽有我销售部立即停止销售、许诺销售侵权产品的行为；4、两被告承担连带赔偿原告经济损失15万元；5、两被告承担本案诉讼费和公证费。
被告广州歌兰化妆品有限公司辩称：1、其不构成侵权。原告的案涉专利是形状与图案的结合，案涉被控侵权产品与原告的专利不同，不会造成消费者的混淆；2、原告没有在产品上标明其享有外观设计专利，我方只是委托厂家销售了几款产品，即使构成侵权，主观上也没有恶意；3、从原告的公证书显示，案涉产品已经下架，销售量为零，不会给原告造成损失。
被告广州市白云区美丽有我化妆品销售部辩称：1、被控侵权产品与案涉专利既不相同也不近似；2、我方的行为不构成许诺销售，原告也没有证据证实我方存在销售行为；3、原告也没有证据证实我方的获利及原告因侵权所造成的损失。原告要求我方承担连带责任没有依据。
经审理查明：原告安舍公司于2012年5月30日向国家知识产权局申请了名称为“包装瓶（酒瓶型）”、专利号为ZL20123020××××.X的外观设计专利，并经国家知识产权局在2012年11月21日授权公告。原告提交了缴费日期为2013年5月14日的年费收据。
该外观设计专利图片如下：
原告为证实被告的侵权行为，在庭审时提供的证据包括：1、原告代理人方婧于2013年7月3日到广东省东莞市东莞公证处申请保全证据公证。该公证处公证员张健波和公证人员刘葱葱在该处由刘葱葱操作计算机，进行了以下证据保全行为：1、打开IE浏览器，在地址栏中输入http：／／www.baidu.com／并截屏打印；2、在搜索栏中输入“欧佰歌”并截屏打印；3、在上述页面中点击“百度一下”，进入并截屏打印；4、在页面中点击“批发采购沐浴液、沐浴露-
欧佰歌动感男士沁凉劲爽／激情男士清润香…”进入并截屏打印该页面；5、在上述页面中点击“联系方式”并截屏打印该页面；6、在上述页面中点击“博客”进入并截屏打印该页面。该公证书附打印页面共25页。根据上述打印网页显示，第五页显示“阿里巴巴综合市场供应商信息广州市白云区美丽有我化妆品销售部，订货量（瓶）≥12，价格9.71元／瓶，产品已下架”。该公证处于2013年7月10日做出（2013）粤莞东莞第017783号公证书。被告歌兰公司对该公证书的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该公证书不能说明案涉产品是由其生产。被告美丽有我销售部，对公证书的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，认为公证书无法证明其存在侵权行为，公证书上所附网站上的照片与原告专利并不相同，也不相似，不会使消费者产品混淆；另外，公证书所附网站图片显示产品已经下架，原告主张其存在许诺销售的行为不能成立，况且网站上显示交易记录为零，证明其从来没有销售过涉案产品，但承认该网址是该部在阿里巴巴上开具的网址；2、照片打印件7张，照片中显示被控侵权产品为“欧佰歌OBAGE”“活力男士劲能醒肤沐浴露”的条形码为“6943074015065”。原告述称该照片打印件反映的是由当事人通过网络购买所得的被控侵权产品，但并没有做公证，该照片显示的侵权产品照片确是从被告美丽有我销售部处购买所得，被告美丽有我销售部没有开具销售单据，无法取得该证据。被告歌兰公司对照片的真实性、合法性和关联性均有异议，认为其并没有销售过该照片中的产品给原告。被告美丽有我销售部对于原告提交的照片，认为该照片是打印件，该照片真实性无法确认，不具有证据的证明力，对其合法性和关联性也不予确认。3、网页打印件一份，该网页显示为中国商品信息服务平台，搜索栏输入“6943074015065”，显示结果“暂时没有您要找的商品！系统为您提供该商品的厂商详细信息”厂商识别代码69430740，企业名称（中文）广州歌兰化妆品有限公司，注册地址（中文）广东省广州市白云区太和镇龙归夏良路夏良三社工业区6号。原告认为该条形码查询对应于公证书照片上产品的条形码以及购买产品的实物照片中的产品条形码，证明该条形码是由被告歌兰公司拥有。被告歌兰公司对该网页打印件的真实性有异议，认为证据没有原件，无法确认真实性，但承认该厂商代码是该公司的。被告美丽有我销售部认为该证据与其无关，不发表意见；4、网页打印件一份，显示广东省食品药品监督管理局，当前位置：首页﹥网上办事﹥数据库查询，企业名称：广州歌兰化妆品有限公司，注册地址：广州市白云区太和镇龙归夏良路夏良三社工业区6号，许可证号：GD·FDA（2006）卫妆准字29-XK-2820号，企业负责人：陈志柱，许可项目：洗发护发，…。原告认为被告歌兰公司的卫生许可证号与被告歌兰公司侵权产品上显示的卫生许可证号一致，说明涉案产品是由被告歌兰公司生产制造。被告歌兰公司则认为该证据为网络打印件，对其真实性不予确认，但承认该公司的卫生许可证号与该网页显示的一致。被告美丽有我销售部则认为该证据与其无关，不发表意见；5、商标查询网页打印件，显示注册／申请号6995997，申请日期2008-10-13，申请人名称：陈志柱，商标图像为“欧佰歌OUBAIGE”，商品／服务列表：化妆品、洗面奶、洗发液、浴液…。被告歌兰公司对该证据的真实性无异议，但对于关联性有异议，认为申请人不是该公司。被告美丽有我销售部对该证据的真实性和合法性无异议，对关联性不发表意见。6、网页打印件，第一页显示“百度新闻”，搜索栏显示“广州歌兰化妆品”，下方显示“广州白云区化妆品无菌室污迹密布问题多环境差凤凰网2008-06-18”，第二、三页显示上述新闻内容。被告歌兰公司认为其为网络打印件，对其真实性不予确认，被告美丽有我销售部认为这只说明“欧佰歌”品牌产品是属于比较差的产品，但与本案无关。
本院在庭审中询问被告歌兰公司，原告所出示的照片打印件中的产品是否为该公司生产。被告歌兰公司先称有点相似，但不能确定，后又称虽然照片上标明的“欧佰歌”商标是该公司的，但是不能排除有案外人模仿该公司的商标进行生产产品。最后又称该公司销售过该类产品，但是并不能证明该公司销售的产品与照片上显示的产品是一致。
在庭审中，原告没有向法庭提供被控侵权产品的实物进行比对。对于比对的对象，原告称在本案中以上述公证书中所附的照片为主，彩色照片为辅，经比对，原告专利与涉案产品的类别相同，均是洗发露，原告专利与原告产品的均显不规则的图案，原告专利技术包括图案，从一般消费者的角度来看，涉案产品与原告专利构成近似。被告歌兰公司则认为在无法确认原告提交侵权产品的照片真实性前提下，该公司无法进行比对。被告美丽有我销售部则认为产品瓶身作为公知技术，不能作为专利保护范围，原告的专利技术主要在于整个图案的设计；从整个图案上来，涉案产品与原告专利既不相同，也不相似；从主视图来看，涉案产品分为三个区域，而原告专利分为四个区域，分配部位不一样，而每一个部位的标贴也不一样；从后视图来看，图案排列的布局不一样，以及文字和图形也具有显著的区别，普通消费者不会引起混淆；另外，照片也无法看清瓶盖的样子。
原告在庭审后提供的被控侵权产品实物如下：
原告述称上述实物是其从案外人处购买所得，拟证明该实物是由被告歌兰公司生产、销售以及被告美丽有我销售部进行销售，认为该实物的产品形状、文字描述、条形码、卫生许可证等与公证书、条形码查询结果显示是一致的。被告歌兰公司则不确认该实物是由该公司生产的，认为原告提供的该实物没有提供任何购买的收据，该公司从来没有生产过该实物，而且该实物与原告上述公证书第八至第十页的图片不一样，在公证书的图片中显示的是“激情男士”以及“清润香体沐浴露”，而实物上显示的是“活力男士”以及“劲能醒肤沐浴露”，“活力男士”文字下面英文也是不一样的，瓶子背后也存有上述的区别。被告美丽有我销售部不确认该产品是从该销售部购买所得，并认为原告提交该证据已经超过举证期限，程序上是不合法；该证据的来源不合法，没有相关购买的小票，该实物不能作为证据使用。另认为，如果原告从案外人处购买该实物，其可向该实物的销售者主张相关权利。其它意见与被告歌兰公司的意见一致。
本院询问被告歌兰公司能否提供该公司生产的同类产品的实物及该产品的相关资料。被告歌兰公司称该公司已经没有生产该产品，且没有根据本院的要求提供该公司生产的同类产品的相关资料。
对于合理费用的支出，原告提供了开票日期为2013年7月19日，发票号为07363900的公证费的《广东省地方税收通用发票（电子）》一张，该票据记载项目名称为公证费960元，工本费88元，合计1048元。
本院认为：原告是涉案名称为“包装瓶（酒瓶型）”，专利号为ZL20123020××××.X的外观设计专利的专利权人，其专利权应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。
关于案涉被控侵权产品是否为被告歌兰公司生产、销售的问题。虽然原告所提交给本院的产品实物并无附其所购买该产品的相关销售单据，但从该产品的外观标识看，被告歌兰公司承认该产品上的商标为歌兰公司所有，该产品上也标注了被告歌兰公司的名称、地址、相关批准文号，被告歌兰公司也承认该产品条形码上的厂商代码为其公司所有，虽然被告歌兰公司提出可能有其他厂商仿冒其产品，但并无提供相反的证据证实。从被控侵权产品外观上看，已经具备了合法产品的外观特征。虽然原告无法提供该条形码上的产品代码与被告歌兰公司一致的证据，但根据条形码的相关规范，条形码后部的产品代码系由生产厂家向有关部门自行申报的，故从被控侵权产品所标示的条形码的查询结果中没有找到该被控产品，并不能完全否定该被控产品为被告歌兰公司生产。经本院要求被告歌兰公司提供该公司生产的相关产品的实物和指出其产品与被控侵权产品的差异，被告歌兰公司在指定的时间内没有提供实物和说明被控侵权产品与被告歌兰公司生产的同类产品之间的差异。根据最高人民法院《民事诉讼证据规则》第七十二条第一款的规定，比较原告与歌兰公司双方的举证，本院认为原告关于案涉被控侵权产品系被告歌兰公司生产、销售的证据的证明力明显大于被告歌兰公司否认案涉侵权产品为其生产的证据的证明力。本院确信案涉被控侵权产品系被告歌兰公司生产、销售的。原告所提供的被控侵权产品实物系从案外人处购买的，故原告的证据不能充分证实被告美丽有我销售部有销售案涉被控侵权产品，本院不予采信。
关于两被告是否许诺销售被控侵权产品的问题。本院认为，原告的现有证据并不能充分证实被告歌兰公司有许诺销售的行为，故本院对原告的该事实主张不予确信。根据原告提供的案涉公证书内容显示和被告美丽有我销售部承认该公证书显示的网址是该部在阿里巴巴上开具的网址，被告美丽有我销售部在阿里巴巴网站有许诺销售被控侵权产品的行为。
依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将被诉侵权产品与原告专利设计进行对比，虽然存在个别不同点，但两者在整体视觉效果上无实质性的差异，应当认定两者近似，故被诉侵权设计落入原告外观设计专利权的保护范围。
被告歌兰公司未经专利权人的许可，生产、销售案涉侵权产品，被告美丽有我销售部未经专利权人许可，许诺销售案涉侵权产品，均侵犯了原告的专利权，应当依法承担相应的民事责任。原告要求被告歌兰公司立即停止生产、销售侵犯原告案涉专利侵权产品及要求被告美丽有我销售部立即停止许诺销售侵权产品的行为，符合法律规定，本院予以支持。原告的现有证据不足以证实被告歌兰公司有许诺销售行为和被告美丽有我销售部有销售行为，故本院对原告要求被告歌兰公司立即停止许诺销售行为和被告美丽有我销售部立即停止销售行为的诉讼请求不予支持。由于被告歌兰公司是生产型的企业，按常理分析在该公司处应当存在一定数量的存货，原告要求被告歌兰公司销毁库存产品，合理合法，本院予以支持。关于原告要求被告歌兰公司将市场上尚未流通的各地经销商的侵权产品予以回收并销毁的问题。本院认为，原告的现有证据并没有表明被告歌兰公司的直接经销商的情况，也没有证据反映被控侵权产品的经销情况，在现有证据情况下，原告要求被告歌兰公司从其经销商中回收被控侵权产品并予以销毁，在对象指向上不明确，证据也不充分，故本院对该项请求不予支持。
关于原告要求被告歌兰公司销毁专用模具的问题。本院认为，案涉产品所采用的包装容器侵犯了原告的外观设计专利权，但原告并无充分的证据可证实该被告歌兰公司存在生产上述容器的专用模具，故本院对原告要求被告歌兰公司销毁侵权产品的专用模具，证据不充分，本院不予支持。
关于赔偿损失的问题。原告要求本案两被告连带赔偿其损失的问题。本院认为，原告的现有证据并不能证实案涉产品是被告美丽有我销售部销售的，也没有证据证实两被告有共同侵权的意思联络，原告要求本案两被告承担连带赔偿责任，依据不足，本院不予支持。关于赔偿的数额，鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，故本院综合考虑涉案专利的类型、被告侵权行为的性质和情节等因素，酌定被告歌兰公司赔偿原告经济损失及合理费用合计人民币30000元，被告美丽有我销售部赔偿原告合理费用1000元。
依照根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：
一、被告广州歌兰化妆品有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害原告维布络安舍（广东）日用品有限公司名称为“包装瓶（酒瓶型）”，专利号为ZL201230209306.X的外观设计专利的产品及销毁库存的侵权产品；
二、被告广州市白云区美丽有我化妆品销售部于本判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵害原告维布络安舍（广东）日用品有限公司名称为“包装瓶（酒瓶型）”，专利号为ZL201230209306.X的外观设计专利的产品；
三、被告广州歌兰化妆品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告维布络安舍（广东）日用品有限公司经济损失及合理费用人民币合计30000元；
四、被告广州市白云区美丽有我化妆品销售部于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告维布络安舍（广东）日用品有限公司合理费用人民币1000元；
五、驳回原告维布络安舍（广东）日用品有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3300元，由原告维布络安舍（广东）日用品有限公司负担2700元，被告广州歌兰化妆品有限公司负担550元，被告广州市白云区美丽有我化妆品销售部负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 刘 宏
代理审判员 刘 欢
人民陪审员 吴桄辉
二〇一四年六月六日
书 记 员 陈明武
戴芳芳