山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潍刑二初字第4号
公诉机关山东省潍坊市人民检察院。
被告人李一鸣，无业。2013年7月31日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。
辩护人王向民，山东明清律师事务所律师。
山东省潍坊市人民检察院以潍检二刑诉（2014）4号起诉书指控被告人李一鸣犯诈骗罪，于2014年3月14日向本院提起公诉。本院审查受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派代理检察员马晓辉出庭支持公诉，被告人李一鸣及其辩护人王向民到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2011年2月至12月期间，被告人李一鸣向被害人董某甲谎称自己是齐鲁证券公司上海分公司总经理，可以投资内部股票获得高收益回报，骗取被害人董某甲与其签订股票资产委托管理协议，多次共骗得董某甲人民币646万元。被告人李一鸣收到该款后，未将该款项用于约定用途，而将该款用于购买车辆、归还个人欠款等。案发前返还被害人共计人民币314.1万元，给被害人董某甲造成实际损失人民币331.9万元。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据，认为被告人李一鸣以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对被告人李一鸣依法处罚。
被告人李一鸣对起诉书指控的罪名无异议，并当庭认罪悔罪，但对指控的部分事实和诈骗数额有异议。其辩解意见是：（1）给李某甲写的股票资产委托管理协议100万元，实际只收到80万元，董某甲说有20万元汇到其农行账户的事实不存在，其没有收到该款。（2）没有收到董某甲的40万现金，董某甲投资都是通过银行走账，没有现金交易，张某的股票资产委托管理协议不是其填写，应该是董某甲向其要的一份空白协议填写的。（3）借董某甲36万元用来买车，借款前已经说明借款事由，不应认定为诈骗，该车已经抵顶给董某甲，对该车应作价值认定。（4）有一笔130万元也是向董某甲借款，借款的理由和用途已提前向董某甲说过，是用于退还其父亲同事投资股票的钱，不应认定为诈骗。
被告人的辩护人对指控被告人李一鸣构成诈骗罪没有异议，其辩护意见是：（1）对指控的部分诈骗数额有异议，100万元协议中有20万元及另一笔现金40万元，事实不清，证据不足，对该两笔不应认定。（2）指控的部分诈骗数额定性不准，被告人李一鸣用于买车借款36万元、用于偿还债务借款130万元，其均向被害人出具了借据，双方约定了利息，没有隐瞒事实，应是民间借贷，不应认定为诈骗。（3）本案诈骗方式是“拆东墙补西墙”，应以给被害人实际造成的损失作为诈骗数额。（4）被告人系初犯、偶犯，犯罪后积极还款，且认罪态度好，犯罪是发生在特定的当事人之间，建议对被告人从轻处罚。
经审理查明：
2011年春节期间，被害人董某甲和丈夫李某甲到被告人李一鸣家走亲戚，李一鸣谎称自己是齐鲁证券公司上海分公司总经理，可以操盘内部股票稳赚不赔，能获得高收益高回报，骗得董某甲信任并向其投资。2011年2月13、14日，董某甲、李某甲先后两次通过银行向李一鸣转款共计人民币55万元，李一鸣伪造一份55万元“股票资产委托管理协议”邮寄给董某甲，承诺收益率不低于50%、3个月后返还本金和投资收益。被告人李一鸣收到该款后，用于归还欠王某甲的借款。同年3月，董某甲、李某甲先后三次通过银行向李一鸣转款共计人民币80万元，李一鸣又伪造一份100万元“股票资产委托管理协议”邮寄给董某甲，承诺收益率30%-50%以上、3个月后返还本金和投资收益。被告人李一鸣收到该款后，用于购买大切诺基吉普车一辆。同年5、6月份，因上述款项已到约定返还期限，李一鸣从他处借款，以前期投资回报为名先后归还董某甲共计人民币213万元。
2011年7月，被告人李一鸣谎称又有好股票要求董某甲继续投资，董某甲先后三次向李一鸣汇款共计人民币225万元。李一鸣伪造三份“股票资产委托管理协议”，承诺收益率100%、6个月后返还本金和投资收益。被告人李一鸣收到该款后，用于归还个人欠款和其他消费。
2011年12月初，被告人李一鸣以给其父亲的同事炒股被套、急需还钱为由，向董某甲借款130万元并许诺给付利息50万元，谎称待被套股票解套后一并归还。12月3日，董某甲向李一鸣汇款人民币130万元，李一鸣出具借董某甲人民币180万元、期限3个月的借条一张。被告人李一鸣收到该款后，用于归还之前以投资股票名义骗取的其父亲同事的钱款。
2011年12月7日，被告人李一鸣又以投资股票为由要求董某甲投资。董某甲从董某乙处借款人民币60万元，分三次通过银行转账给李一鸣。李一鸣伪造“股票资产委托管理协议”一份，承诺收益率200%、3个月后返还本金和投资收益。李一鸣收到该款后，用于归还个人欠款和其他消费。
案发前，被告人李一鸣及其父母另退还被害人董某甲共计人民币76.1万元。
综上，被告人李一鸣骗取被害人董某甲共计人民币550万元，案发前已退还被害人钱款共计人民币289.1万元，实际骗得人民币260.9万元。
另查明，2011年12月，被告人李一鸣以买车为由向董某甲借款，董某甲于同年12月29日向李一鸣汇款人民币36万元，李一鸣于次日以人民币39万余元购买凯迪拉克轿车一部。2012年6月30日，李一鸣将该车抵顶给李某甲。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）安丘市公安局出具的户籍证明证实，被告人李一鸣的基本身份情况。
（2）抓获经过证实，2013年7月31日，上海市公安局嘉宁分局菊园派出所民警在上海市闵行区抓获逃犯李一鸣。
（3）银行转账记录、银行转款凭条证实，被害人董某甲给被告人李一鸣转款以及李一鸣还款情况，并证实李一鸣、董某甲、李某甲银行账户资金流动情况。
（4）股票资产委托管理协议证实，被告人李一鸣与董某甲以及董某甲以李某甲、董某丙、韩某、董某乙的名义签订的股票资产委托管理协议，董某甲将资金委托李一鸣管理，期限3-6个月，承诺收益率为30%-50%、100%、200%不等。
（5）股票资产管理委托协议证实，内容为李一鸣与张某签订的35万元的股票资产委托管理协议，董某甲并证实该协议系李一鸣从上海寄来的空白协议，由李某甲填写。
（6）沪房地闵字（2011）第113468号上海市房地产权证、协议书、上海市闵行区房地产交易中心的情况说明证实，被告人李一鸣以虚假的房产证作抵押与李某甲、董某甲等人签订还款协议书。
（7）借条五份证实，被告人李一鸣收到部分款项后打借条的情况以及对李某甲承诺还款1000万元的事实。
（8）齐鲁证券有限公司出具的证明证实，潍坊市公安局奎文分局提供的“股票资产委托管理协议”中所涉合同主体李一鸣并非该公司员工，更非该公司上海分公司总经理；落款印章并非该公司印章；此协议中所述所有资金账户并非在该公司开立，且该公司并无此协议。
（9）上海东方大厦物业管理有限公司出具的证明证实，该公司管理的东方大厦内无民生证券公司在此办公。
（10）被告人李一鸣的笔记本证实，其骗取款项的情况及还款记录。该笔记本中李某甲的“收据”并证实，李一鸣因欠李某甲股票资金未能按时还钱，用凯迪拉克轿车抵押，价值38万元，李某甲于2012年6月30日收到本车。
（11）奎文公安分局刑警大队出具的办案说明、民生证券股份有限公司出具的证明证实，被告人李一鸣供称在上海曾与民生证券上海分公司正式员工东方路营业厅经理杜某等人投资基金，经查，该公司无名为杜某的员工，也无东方路营业厅机构，同时未查到李一鸣拥有任何动产、不动产及有价证券类财物。并证实李一鸣案已追回赃款12万元发还被害人董某甲。
（12）奎文公安分局刑警大队出具的办案说明证实，被告人李一鸣供称的将大切诺基吉普车、摩托车抵顶给孙某，以及与其存在借款关系的孟某，经多方查找二人未果；其供称用赃款购买一辆甲壳虫轿车及名牌包等贵重物品给前妻王某乙，经多次联系，王某乙均以多种理由拒绝见面。
2、证人证言
（1）李某乙证实，2011年初，李一鸣说有一批股票能赚钱，叫其找人投资，其告诉了刘某、韩某，他们投资了20万元。过了两个月，李一鸣说赚钱了，打给其35万元，其给了刘某和韩某。2011年正月，李某丙、赵某甲分别投资10万元，后来李一鸣打回款还了本金。2011年3月份，其同事凑足150万元，通过银行转账到李一鸣建行卡上，当时说好3-6个月回款，后一直没见信，其就一直催，直到2011年12月份，李一鸣汇回150万元，其就把钱给了人家。2012年6月份，李一鸣说钱在股市里套住了。后来承认了没有投资股票，也没说钱去了什么地方。到现在其已替他向董某甲还钱50-60万元。
（2）韩某证实，2011年初，其跟李某乙聊天，他说他儿子李一鸣在上海齐鲁证券公司干经理，能够操作股票赚钱。2011年1月其投资10万元，2011年6月回来18万；2012年5月投资30万元，2012年10月回来30万元。
（3）刘某证实，其跟李一鸣的父亲李某乙是同事，李某乙说李一鸣能掌握好股票的信息，投资保证不会亏。2011年1月其投资10万元，2011年6月回来17万元；2011年3月投资20万元，2012年12月回来20万元。
（4）赵某乙证实，其跟李一鸣的父亲李某乙是朋友，他说李一鸣在上海管着股市，让其投资，保证能挣钱，回报也很快。其投了20万元，过了两个多月，李某乙给了其26万元，说是投资股票赚了钱。
（5）赵某丙证实，李一鸣自称是上海交大的在读研究生，同时自己开公司，是交大一个附属企业，他是总经理。李一鸣2011年3月左右至2013年5月租住其的房子，该房在上海市闵行区，是一栋三层别墅，租金每月5000元。后来因为他不交房租，其就不租给他了，他还欠54000元房租，给其写了一张欠条。他留在房子里的物品有衣服、被子、一台笔记本电脑、一台电视、一台空调，电脑后来让其丢了。
（6）王某甲证实，李一鸣是其女儿王某乙以前的男朋友，他说自己是“欧派”公司驻上海总经理，年薪120万元，他父亲在潍坊市电业局担任局长，母亲担任潍坊市教育局副局长。2010年10月份前后，李一鸣说他在上海买房子花了3000多万元，交契税资金不够了，向其借50万元，其通过银行把钱给李一鸣打过去了。过了4、5个月，2011年2月份李一鸣通过银行转账还其50万元。2011年2、3月，李一鸣送给其一辆黑色三厢别克君越轿车，2011年8、9月份，李一鸣把车过到其名下，该车其已顶账给别人。
（7）王某丙证实，其和董某甲是朋友。2011年初，董某甲两口子问其借钱投资股票，说保证赚钱，赚了钱就还给其。第一次用款15万元，第二次20万元，第三次15万元，用期三个月，利息三分。董某甲说投资的这件事提起来的人就是李一鸣，其才知道李一鸣就是管着这件事情的。2011年5月24日、6月20日，董某甲先后给其转账25万元、30万元。
（8）张某证实，2012年12月上旬，董某甲说她有个亲戚叫李一鸣，是齐鲁证券公司上海分公司经理，可以投资股票进行内部操作，利润回报很高。其投入了35万元现金，在董某甲的办公室把现金交给了董某甲，董某甲给其写了一张借条，钱怎么给的李一鸣其不清楚。没过多长时间，董某甲说钱已经给了李一鸣，李一鸣收到钱之后给她寄来一份协议，然后董某甲给其一份股票资产委托管理协议，内容是乙方李一鸣负责管理其投入的资金，4个月内有百分百的收益。其没有见过李一鸣，董某甲具体操作的这件事情。后来董某甲还了其3万元钱。
3、被害人陈述
被害人董某甲证实，李一鸣是其对象李某甲的表弟。2011年农历正月初二，其和李某甲到李一鸣家走亲戚看望李一鸣的父亲（李某甲的大舅），李一鸣自我介绍说在齐鲁证券公司上海分公司干一把手，可以投资内部股票，稳赚不赔，回报率最少五成，劝其投资赚钱。春节之后，李一鸣又联系其说可以少投入一点试试，保证赚钱。2011年2月25日其给李一鸣汇款55万元，过了没几天，李一鸣用快递寄来一份协议，协议的内容是由其投资55万元，在齐鲁证券济南公司开设一个账户用于投资证券，李一鸣用自己在齐鲁证券公司的150万元的账户作为质押，保证投资回报率在50%以上，协议上还有齐鲁证券的打印章。2011年5月23日，李一鸣给其汇款80万元，说是其投资55万元的回报，其见投资赚钱了，就相信了。
没过几天，李一鸣打电话说又有一个好股票，让其抓紧时间投资。其就凑了100万元，2011年3月3日由建行汇款50万元到李一鸣的建行账户，3月11日其对象建行账户汇款15万元，3月14日其建行账户汇款15万元，这些汇款都有存单证实，另有20万元汇到李一鸣的农行账户上，这个其没有存单，说好2011年5月份投资回报150万元。2011年6月16日李一鸣给其建行账户汇款50万元，6月20日又给其汇款83万元，他说剩下的钱已经投资了新的股票。
2011年7月份，李一鸣打电话说又有一个好股票，叫神华国际，其如果投资稳赚三倍，其如果拉朋友投资，给其朋友算一倍。其当时非常高兴，跟几个要好的朋友说了，朋友就给其钱。期间，李一鸣还打电话催，说一定要在7月25日之前把钱汇过去，否则就封盘了。其先后汇款225万元，其中，2011年7月22日汇款到李一鸣建行账户30万元；7月23日汇款到李一鸣建行账户25万元；7月27日汇款到李一鸣建行账户170万元。这些都有协议，这个股票的周期长，回报高，为期半年。到2011年11月份，其非常不放心这件事，其对象李某甲还专门去了一趟上海找他，去了半个月，他躲着不见，要去他的单位也不让去。后来，他领着其对象去了上海浦东区齐鲁证券的一个营业部，大厅里的服务员还叫他经理，其对象要去他办公室，他说单位里不让外人进，让其对象在一楼站了一会儿，就领着其对象走了。
2011年12月初，李一鸣打电话说给他父亲的领导炒股的钱被套住了，他父亲单位领导要告李一鸣，李一鸣说告了他，他的前途就完了，并说先借给他部分钱让他渡过难关，等投资的钱解了套第一时间就还给其，并给其利息，其就答应给他借钱。2011年12月3日，其汇款到李一鸣中行账户130万元，他给其补了一张180万元的借条，他说加上利息共180万元。
没过几天，他又打电话叫其投资股票赚钱，其就向董某乙借60万元，2011年12月7日汇款到李一鸣工行账户20万元、农行账户20万元，12月8日汇款到李一鸣农行账户20万元。不久他通过快递寄来一份协议。
2011年12月的一天，李一鸣回潍坊，其向张某借款35万元，其给她写了借条，然后其自己又从银行提款5万元，总共40万元现金，在其位于潍坊市委党校的办公室里给了李一鸣。因为是给的现金，当场李一鸣给其写了一张借条，但借条上日期是错的，应该是2011年，写成了2012年。也有股票协议，其给了张某。股票协议是李一鸣寄来的空白合同，李某甲写的。其已经还了张某8万元。
2011年12月底，李一鸣打电话说他的车都顶账了，现在没有车开，向其借钱买车，等股市解了套，一并还其，这样其就给了他36万元。
到2012年的2月份约定的出货时间，也就是分红时间，李一鸣应该给其说好的1000万元了。给他打电话问怎么样，他说公司做了人事调整，刚来了个财务总监，等十五个工作日，这1000万元就从总公司转到分公司再转给其。十五天后，其打电话催他，他给其发了一张模糊的照片，上面是交易成功的字样，他还把银行汇款单的照片发到了其手机上。但是第二天到银行一查没有，其就问他，他说再等等。到下午钱还是没有到账，其和对象连夜开车去上海找到他。他说钱在股市上被套住了，没敢和其说实话。问他这事以后怎么办，他说在上海闵行区有一套近500平米的房子，价值2000余万元，他可以用这套房子作抵押贷款还其钱，同时他父亲投资在股市的钱也可解套了，等解套了也可以还给其钱。房产证他拿出来给其看了，其还留了复印件。当时他住在一套近200平米的别墅里，他说这房子也是他的，还拿出房产证给其看，房产证上是他的名字。其回潍坊后，就一直催问他钱什么时候到账，他以各种理由拖延。其和对象先后去了六趟上海找他，但他都找各种理由推脱，其中2012年5月3日，其叫他写了一张借条。2012年8月份，李一鸣终于说了实话，他说钱他没有炒股票，而是和前妻在上海都挥霍了。
李一鸣还款情况：2011年5月23日汇款80万元；6月16日汇款50万元；6月20日汇款83万元；10月给了其对象1万元；其对象11月份去上海他给了13万元；2012年借款36万元后，他给了其2万元的利息。这件事露馅后，他给其农行汇款6万元。2012年6月份，他还把凯迪拉克轿车给了其，其卖了25万元。他父母先后还其54.1万元。
4、被告人供述与辩解
被告人李一鸣在侦查机关对案件事实的供述与被害人的陈述在过程上基本一致。并供述，2009年大学毕业后在齐鲁证券公司上海苗圃路营业厅干临时工，2011年8月辞职。2010年年底至2011年3、4月份，其谎称是齐鲁证券公司上海分公司经理，可以内部操纵股票，骗其父亲的同事刘某、韩某、赵姓男子等150万元，这些钱没有投资股票，都被其挥霍。2011年11月底12月初，其父亲来上海要钱，其就给董某甲打电话借钱，说给其父亲同事投资股票的钱全赔了，让董某甲帮其先把窟窿堵上，其还对董某甲说利息50万元，12月3日董某甲给其汇款130万元，其给她打180万元的借条。2011年3月3日，董某甲给其建行卡汇款50万元，3月11日李某甲给其汇款15万元，3月14日董某甲又给其汇款15万元，共计80万元，其写了个100万元的协议寄给了董某甲，收到钱后，其花80万元买了一辆吉普大切诺基车。2011年12月底，因欠钱其车被他人开走，就给董某甲打电话借钱买车，董某甲痛快的答应了，给其36万元，但是有利息，其打了40万元的借条，后其花39万元买了辆凯迪拉克轿车。2012年6月份，董某甲把该车开走了。
关于被告人李一鸣提出的“给李某甲写的股票资产委托管理协议100万元，其只收到80万元，另20万元没有收到”的辩解意见及其辩护人提出的“该20万元证据不足，不应认定”的辩护意见，经查，被害人董某甲、李某甲与被告人李一鸣的银行转账记录明细、银行转款凭条证实，只有80万元分三次转到了李一鸣账户上，而董某甲述称另有20万元汇到李一鸣农行账户上的事实无证据证实，故对该20万元不予认定。被告人及其辩护人的该辩解辩护意见成立，本院予以采纳。
关于被告人李一鸣提出的“没有收到董某甲40万元现金”的辩解意见及其辩护人提出的“该笔现金事实不清、证据不足，不应认定”的辩护意见，经查，指控该笔诈骗事实的直接证据仅有董某甲的陈述；张某所持35万元的股票资产委托管理协议，系李一鸣从上海寄来空白协议，由李某甲填写；张某的证言、李某甲所写该协议均不能印证该指控事实，李一鸣的在案借条也不能确定与该事实有关联，且李一鸣一直否认曾收到董某甲40万元现金。因此，该项指控事实不清，证据不足。被告人及其辩护人的该辩解辩护意见成立，本院予以采纳。
关于被告人李一鸣及其辩护人提出的“向董某甲借款36万元买车属于民间借贷，不应认定为诈骗”的辩解辩护意见，经查，对该笔款项的用途，被告人李一鸣事先已向董某甲如实说明，并出具借条，约定了利息，后又付利息2万元。该车购买价格39万多元，购买半年后抵顶给李某甲，双方并同意该车按价值38万元交付。因此，该款性质应属民间借贷，且业以价值相当的财产抵顶，不应认定为诈骗。故被告人及其辩护人的该辩解辩护意见成立，本院予以采纳。
关于被告人李一鸣及其辩护人提出的“被告人以给其父亲的同事还钱为由向董某甲借款130万元，属于民间借贷，不应认定为诈骗”的辩解辩护意见，经查，该130万元名义上是李一鸣借款，但是系基于董某甲认为李一鸣父亲同事的钱在股市被套住这一认识错误的前提下，将自己的财产交给李一鸣，李一鸣的行为符合诈骗罪的特征。故被告人及其辩护人的该辩解辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的“应以给被害人实际造成的损失作为诈骗数额”的辩护意见，经查，起诉书指控的被告人诈骗犯罪数额即是被害人的实际损失，案发前退还被害人财物及“利息”均已扣除。关于辩护人提出的“被告人系初犯、偶犯，犯罪后积极还款，且认罪态度好，犯罪是发生在特定的当事人之间”的辩护意见，经查，被告人李一鸣无违法犯罪前科，归案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，其父母能够积极帮助其还款。对辩护人该辩护意见中与事实相符的部分，本院予以采纳。
本院认为，被告人李一鸣以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人李一鸣犯诈骗罪的罪名成立，本院予以确认。公诉机关指控的部分诈骗数额证据不足，被告人李一鸣实际诈骗数额，经查应为人民币260.9万元。鉴于被告人李一鸣归案后能够如实供述自己的犯罪事实、认罪态度较好、系初犯，依法可以从轻处罚。综合本案案情及被告人李一鸣到案后的表现，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李一鸣犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月31日起至2025年7月30日止，罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
二、被告人李一鸣违法所得财物依法予以追缴，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 韩增茂
审判员 崔德志
审判员 金利民
二〇一四年六月九日
书记员 张雅涵