北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2850号
上诉人（原审原告）李锋，女，汉族，1958年11月18日出生。
委托代理人付丽娜，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
委托代理人李文义，化州化橘红药材发展有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人姚志秀，该商标评审委员会审查员。
原审第三人化州市人民政府办公室，住所地广东省茂名市化州市北京路新市府大楼。
法定代表人莫冠鸿，主任。
委托代理人董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。
上诉人李锋因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第90号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日受理本案后依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人李锋的委托代理人付丽娜、李文义，原审第三人化州市人民政府办公室的委托代理人董宜东到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2005年5月25日，李锋向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第4679726号“橘王化橘红JUWANGHUAJUHONG及图”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第5类“中药袋、医用保健袋”商品上。
在法定期限内，化州市人民政府办公室向商标局提出异议。商标局经审理作出决定，对于被异议商标不予核准注册。
李锋在法定期限内向商标评审委员会提起异议复审申请，理由为：被异议商标具有显著性，未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（一）项的规定，请求商标评审委员会对于被异议商标予以核准注册。
李锋在异议复审程序中提交的商品宣传册中显示，“化橘红是驰名天下的中国珍稀药材”。
化州市人民政府办公室提交的中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局出具的公告中显示，化橘红产品已获得地理标志保护。
2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第79967号《关于第4679726号“橘王化橘红JUWANGHUAJUHONG及图”商标异议复审裁定书》（简称第79967号裁定）。该裁定认为：被异议商标由文字和图形组成，但其显著识别的部分为文字部分。被异议商标中显著识别的文字“化橘红”为一种药材的通用名称，使用在指定使用的商品中药袋、医用保健袋上是对使用商品的名称等特点进行了直接描述，消费者不易将其作为商标识别，被异议商标难以起到区分商品来源的作用。综上，依据《商标法》第十一条第一款第（一）项、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的商品为“中药袋、医用保健袋”，鉴于“化橘红”显然并非上述商品的通用名称，故第79967号裁定认定被异议商标违反《商标法》第十一条第一款第（一）项的认定有误，依法应予纠正。被异议商标中的“化橘红”系一种中药名称，其使用在“中药袋、医用保健袋”商品上，易使相关公众认为其所指代的是被包装的药品名称，无法起到区分商品服务来源的作用，故虽然被异议商标同时亦包括其他部分，但仍然不具有显著性，违反了《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定。
化州市人民政府办公室虽然为政府机构，但其同时亦为民事主体，在法律并未禁止其作为复审申请人提出复审申请的情况下，李锋认为化州市人民政府办公室主体不适格的主张不能成立。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第79967号裁定。
李锋不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第79967号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。主要上诉理由为：一、商标评审委员会在第79967号裁定中认定被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定，而原审判决在认定商标评审委员会的上述认定错误的基础上，没有判决撤销第79967号裁定，而是直接认定被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定。原审判决的上述做法，超越了行政诉讼的审查范围，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，行使了商标评审委员会的行政职权，属于适用法律错误，依法应予撤销。二、被异议商标本身具有良好的显著特征并便于识别，同时经过长期使用进一步加强了其显著性，依法应予以核准注册。三、化州市人民政府办公室身为政府机关，不应主动干涉李锋的私权利，其作为异议申请人主体不适格。
商标评审委员会、化州市人民政府办公室服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决已查明的事实基本清楚，有被异议商标的商标档案、商标评审委员会第79967号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，2005年5月25日，李锋向商标局提出被异议商标的注册申请，指定使用在第5类“中药袋、医用保健袋、人用药、医用营养品、原料药、中药成药”商品上。
2008年9月8日，商标局作出发文编号为ZC4679726BH1的《商标部分驳回通知书》，依据《商标法》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，以被异议商标与江西桔王药业有限公司在类似商品上已注册的第1092947号“桔王”商标近似为由，决定：一、初步审定在“医用保健袋、中药袋”上使用被异议商标的注册申请，予以公告；二、驳回在“人用药、医用营养品、原料药、中药成药”上使用被异议商标的注册申请。
被异议商标在“医用保健袋、中药袋”商品上经初步审定并公告后，化州市人民政府办公室针对被异议商标的注册申请向商标局提出异议。
2011年9月14日，商标局作出（2011）商标异字第33916号《橘王化橘红JUWANGHUAJUHONG及图”商标异议裁定书》（简称第33916号裁定）。该裁定认为：“化橘红”为一种中药的名称，被异议商标使用在“中药袋”等商品上是对使用商品的名称等特点进行了直接的描述。被异议商标注册和使用于指定商品上缺乏一定的显著性。综上，依据《商标法》第十一条第一款第（一）项、第三十三条规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
李锋不服第33916号裁定，向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会经审理，作出第79967号裁定。
李锋向商标评审委员会提交的《化橘红简介》、产品包装等证据载明：“化橘红，是驰名天下的中国珍稀药材，生长于化州一块富含礞石物质和多种微量元素的特殊土壤环境，其花果茸毛柔浓、气味芳香，药用功效神奇。化州化橘红自明朝成为宫廷贡品，被朝廷列为御药。化橘红的药用功效深受国内外医学家的确认二饮誉国内外。”
化州市人民政府办公室在原审期间补充提交了下列主要证据：1990年版、2005年版和2010年版《中华人民共和国药典》（简称《药典》）的复印件，上述版本的《药典》中均有“化橘红”的记载；中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局2006年12月31日发布的2006年第219号《关于批准对化橘红实施地理标志产品保护的公告》的复印件，该公告对化橘红地理标志产品的保护范围、质量技术要求、专业标志使用问题作出了规定。
二审期间，李锋补充提交了下列证据：1、2006年，化州化橘红药材发展有限公司获得的荣誉证书两份及参展证书一份；2013年，案外人余品皓获得化州市文化广电新闻出版局颁发的化州市第四批非物质文化遗产项目传统中医药文化（化橘红中药文化）代表性传承人荣誉证书；2、第11879421号“化橘红”证明商标和第1092947号“桔王及图”商标的商标档案打印件。上述两组证据均未体现被异议商标的使用情况，与本案缺乏关联性，本院对此不予采纳。
上述事实，有当事人提交的相关证据在案佐证。
本院认为，虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第79967号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。
《商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
本案中，被异议商标由中文“橘王化橘红”、对应的汉语拼音“JUWANGHUAJUHONG”及图形组合而成，指定使用在“中药袋、医用保健袋”商品上，综合李锋和化州市人民政府办公室提交的证据可知，化橘红是一种中药材的名称，其并非“中药袋、医用保健袋”商品的通用名称，因此，第79967号裁定关于被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的认定显属不当，原审判决对此予以纠正并无不当，本院予以维持。
虽然《商标法》第十一条第一款分三项规定了不得作为商标注册的情形，各项规定相对独立而各有其适用范围，但其中的第（一）项、第（二）项属于法律明确列举的不得作为商标注册的情形，第（三）项属于该条第一款的兜底性条款，适用于第（一）项、第（二）项规定之外的其他缺乏显著特征的情形，2013年《商标法》修改时亦将第（三）项修改为“其他缺乏显著特征的。”因此，在商标评审委员会认定被异议商标缺乏显著性但在具体法律条款适用错误的情况下，原审判决综合分析《商标法》第十一条第一款的各项规定，并在第十一条第一款第（一）项不能适用的情形下，适用该条第一款第（三）项的规定对被异议商标是否应予核准注册加以审查，不仅有利于避免司法审查程序的空转，而且有利于本案争议的实质性解决，符合商标授权确权司法审查的根本目的。因此，原审判决的上述做法并无不当，本院予以维持。李锋关于原审判决适用法律错误的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
被异议商标由中文“橘王化橘红”、对应的汉语拼音“JUWANGHUAJUHONG”及图形组合而成，由于“化橘红”是一种中药材名称，其使用在“中药袋、医用保健袋”商品上，易使相关公众认为上述指定使用商品中的包装物为中药材化橘红或与中药材化橘红有关，因而无法起到区分商品服务来源的作用。因此，虽然被异议商标标志除“化橘红”外还有其他构成要素，但在整体上仍缺乏显著特征，其申请注册违反了《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定。李锋虽然提交了被异议商标实际的使用证据，但上述证据尚不足以证明被异议商标经过使用已取得显著特征，不会使相关公众将被异议商标与中药材“化橘红”相联系，从而起到区分商品来源的识别作用。因此，原审判决关于被异议商标缺乏显著特征的认定正确，本院予以确认。李锋关于被异议商标具有显著性的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《商标法》第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”化州市人民政府办公室依法就被异议商标的申请注册提出异议，并未违反法律规定。李锋关于化州市人民政府办公室作为异议申请人主体不适格的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。李锋的各项上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由李锋负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一四年十月十七日
书 记 员 王真宇