内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东商初字第263号
原告（反诉被告）内蒙古科达铝业装饰工程有限公司。
法定代表人翟连科，系公司董事长。
委托代理人张顺，系公司法律顾问。
被告（反诉原告）中城建第五工程局有限公司。
法定代表人张家清，系公司总经理。
委托代理人许川鹰，系公司员工。
被告内蒙古天誉房地产开发有限公司。
法定代表人刘立军，系公司董事长。
委托代理人张利东，内蒙古三恒律师事务所律师。
委托代理人赵建华，系公司副总经理。
原告（反诉被告）内蒙古科达铝业装饰工程有限公司（以下简称科达公司）诉被告（反诉原告）中城建第五工程局有限公司（以下简称中建五局）、内蒙古天誉房地产开发有限公司（以下简称天誉公司）承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员文辉适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人、二被告委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2011年7月1日，原告与二被告共同签订一份《天誉丽景湾住宅小区铝合金门窗工程施工合同》，约定由原告承揽分包由第二被告开发的、第一被告总包的位于鄂尔多斯市东胜区天誉丽景湾小区1、2、11、12、16号楼的断桥铝合金窗制作安装工程，合同对工期、价款、工程款的给付等具体合同权利义务予以约定，同时第二被告还为以上合同义务提供保证担保，合同签订后，原告即开始施工义务，工程于2012年9月29日竣工，于2012年9月30日履行了验收。2012年10月12日，原告向第一被告递交了结算报告，第一被告予以签收，但时至今日不予回复。原告与第一被告之间的建设工程分包施工合同合法有效，第一被告应当依约定严格履行自己的付款义务，但其在竣工验收合格后不予结算，不予支付结算款，其行为不符合约定，并造成原告巨大的经济损失，第一被告应当承担继续履行付款义务以及赔偿违约金的法律责任，第二被告作为合同的保证人，在第一被告已构成违约的情况下，应当为第一被告承担无限连带保证责任，请求法院判令：1、第一被告中建五局给付原告工程款2151554.71元，并按照应每日0.1%的比例承担从2012年9月30日至2013年9月1日的欠款违约金720770.83元；2、第一被告依法承担从2013年9月1日起到欠款全部还清之日每日0.5%的违约金；3、第二被告天誉房地产对第一被告的欠款本息承担连带保证责任；4、诉讼费由二被告共同承担。
被告中建五局辩称，认可原告所主张工程款数额，但应扣除维修费用182459元，我方不存在违约，不承担违约责任及违约金。为此，被告中建五局向本院提出了反诉，反诉称，2011年7月1日，反诉人与被反诉人共同签订《门窗工程施工合同》，合同约定，由被反诉人分包由鄂尔多斯市天誉房地产开发有限公司开发建设的东胜区天誉丽景湾住宅小区1、2、11、12、16号楼铝合金门窗工程，被反诉人进场时间为合同签订后十五日内，竣工日期为2011年10月20日，合同就工程质量、违约责任及其他事项进行明确的约定，合同签订后，反诉人按合同约定履行相应义务，但被反诉人却迟迟不按合同约定进场施工，且进场施工后又存在施工人员不够、材料不及时进场、施工人员不按工期施工、施工工程质量存在问题不按期整改等延误工期情形，最后被反诉人实际竣工日期为2012年9月29日，延误工期长达十个月之久，因为被反诉人的延误工期行为，致使反诉人无法按期向开发建筑单位交付工程，建设单位按双方签订的《建筑工程施工合同》约定，从未结工程款中扣除反诉人810多万元工程款作为延误工期的违约金。另，在被反诉人施工期间，开发建设单位鄂尔多斯市天誉房地产开发有限公司及反诉人多次检查被反诉人的施工工程，发生诸多质量问题，并及时向被反诉人下达质量问题整改通知，要求限期整改，但被反诉人未及时修复，无奈为及时竣工验收，反诉人只好另行组织人员对质量有问题的工程实施反修，反诉人认为，被反诉人在履行双方签订的合同过程中存在严重延误工期及施工工程质量问题的违约行为，给反诉人造成巨大经济损失，为维护自身的合法权益，提出反诉，请求判令：1、被反诉人承担维修费182459元（因工程施工存在质量问题，被反诉人未履行合同义务，反诉人另行维修支出的费用）；2、被反诉人向反诉人赔偿延期完工违约金1730230.5元；3、本案诉讼费用由被反诉人承担。
被告天誉公司辩称，不同意原告的诉讼请求，一、我方在合同中所附担保并非担保法中的担保，不构成担保责任，原告与第一被告签订的合同中第二被告天誉公司的保证内容是“保证人在甲乙双方遵守合约的情况下，保证双方的合法权益，如有违约方保证人将不保证违约方的权益”，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条关于附条件合同的规定，第二被告天誉公司承担保证责任的前提条件是原告与第一被告遵守合同约定的主要内容，按时保质量地完成铝合金窗安装工程，但实际上原告与第一被告均存在不同程度的违约情况，原合同约定竣工日期是2011年10月20日，实际竣工日期为2012年10月12日，致使天誉公司推迟向购房市民交房，原告称是因为第二被告未能按约定日期支付工程预付款、进度款而不能正常进行施工，第一被告认为原告施工不符质量与施工节点，有权扣进度款，因此我公司受到了损失。原告的工程存在质量问题，合同约定了门窗材料要求、安装制作要求，但实际上施工质量未达到相应的标准，在工程未竣工前，天誉公司要求整改，业主入住后，天誉公司下属的物业公司就房屋的窗质量问题收到住户反映，原告与第一被告未进行有效的修缮，后天誉公司就相关问题进行了妥善处理。二、合同未对担保事项、金额、时间等进行约定，即使我方承担担保责任，我方担保期限时间为六个月，合同中约定的主债务履行完毕即工程竣工验收日为2012年10月12日，第一被告和天誉公司对工程量进行了汇总，担保期限应从该日起计算，现已过担保期限。三、根据建筑施工相关规定，我方应在未付工程款范围内承担责任，原告在诉讼请求中并未提出。
原告科达公司（反诉被告）辩称，不同意被告中建五局的反诉请求，我方不认可被告中建五局所说维修费，我方已经履行相关维修义务并有记录，不认可延期违约金，合同约定按施工进度给付工程款，被告中建五局迟迟拖延给付进度款，我方有权顺延工期，责任在被告中建五局，施工中其他工种未完成致使我方未能按时完工。
原告（反诉被告）为证明其主张，向法庭提交如下证据：
1、门窗施工合同一份，证明双方2011年7月1日签订的合同明确约定了未按期支付工程款应给付违约金，造成损失应承担相关费用并顺延工期，被告天誉公司承担连带保证责任。
被告中建五局对真实性没有异议，对所要证明的问题有异议，原告并未按合同约定工程进度进行施工，合同第六条第一款规定定金支付时间并不属于工期顺延的情形，我方是等原告进场后再付定金，看原告是否具备施工条件，第六条第二款约定乙方安装好门窗后甲方支付工程款总价款的50%，但不具备支付的条件，第六条第三款约定乙方安装好门窗经甲方验收后支付合同总价的80%，原告延误工期，未按工程进度履行，所以我方没有支付合同总价的80%，我方只能按照实际进度进行付款，不构成双方约定的工期顺延的理由；被告天誉公司对真实性认可，对所要的证明的问题不认可，合同保证事项不明确，不构成担保法上的担保。
2、竣工报告一份，证明2012年9月30日工程竣工并进行验收，已交付被告使用至今，有甲、乙双方及验收单位盖章签字，实际竣工日为2012年9月30日，应以此为准，而不是出具报告的时间。
被告中建五局对真实性认可，对所要证明的问题有异议，竣工报告注明双方认可的实际开工日期为2011年7月20日，竣工日期为2012年11月23日，而合同约定的开工日期为2011年7月1日，计划竣工日期为2011年10月20日，原告存在延期竣工的违约行为。被告天誉公司认可，竣工报告出具日期为2012年11月23日，正式竣工日期为2012年9月30日，付款应在竣工验收后，如果天誉构成担保，保证期限也已过。
3、结算工程量汇总表、工程结算汇总表各一份，证明欠款数额。
二被告对该证据均认可。
4、付款凭证四份、付款说明一份，证明被告天誉公司于2011年8月10日付款894647.7元，于2011年12月27日付款1426929.85元，于2012年7月27日付款294303元，于2013年2月27日付款1000000元，共付款3615880.55元。付款说明对付款节点进行了说明，证明被告未按期给付第一笔工程款，致使我方迟延进场，第二笔款项应付2163000元，被告迟延付款，少付73万元，第三笔款项应付1854000元，被告迟延付款，只支付了290000元，2012年9月30日被告应支付100万元，未全部付清。
被告中建五局对真实性认可。对我方付款的金额没有异议，对所要证明的问题不认可，我方按照原告实际进度付款，并不违反合同约定。被告天誉公司对真实性认可，我方不针对原告申请付款，是根据被告中建五局的要求付款，2011年8月16日、2011年12月27日的付款是我方汇给被告中建五局，被告中建五局给付原告的，2012年7月27日的款项是被告中建五局要求我方直接支付，2013年1月27日的100万元是承兑汇票是我方给被告中建五局，被告中建五局给原告，由原告承兑。
5、工程联络单五份，进度款支付审批表、工程支付月报表、收发文记录表，第一份工程联络单证明双方进行书面联络，迟延进场是因为被告迟延给付工程款，第二份工程联络单证明被告的其他工种未完工致使我方迟延完工，第三方联络单证明被告迟延付款，进度审批表证明我方完成相应进度应给我方付款，但被告迟延付款并未完全支付，剩余两份联络单证明迟延进场是被告责任，其他工种的迟延完工致使我方延期交工，原告完成了工程进度，工程支付月报表证明我方按约定完成进度，但被告未按约定付款，收发文记录表证明以上所有文件被告已签收确认。
被告中建五局对2011年8月2日的工程联络单、2011年8月4日的收发文记录表有异议，收发文记录收发单位与我方没有关系，工程联络单为原告单方面提供，对真实性不清楚。对2011年8月25日的工程联络单有异议，因为是复印件，对2011年10月28日的审批计算表真实性认可，对所要证明的问题有异议，不能证明项目签字的李瑞兵是我方工作人员，该证据只是工程进度的审批单，不属于工期顺延情形，对2011年10月28日的工程联络单的真实性有异议，对李瑞兵的身份有异议，对证明的问题有异议，该证据只是工程进度的审批单，不属于工期顺延情形。对另外的工程审批表的真实性有异议，对所要证明的问题有异议，是否是我方出具的不清楚。对工程进度月报表的真实性认可，对所要证明的问题有异议，不能反映顺延工期的情形，对编号为KDH-N-001的工程联络单及收发文记录真实性有异议，是否为我方人员签收不清楚，未注明签收日期，对工程联系单的真实性不清楚。对005-2012工作联系单的真实性不认可，对收发文记录真实性不认可，工作联系单为复印件，收发文记录没有我方签字盖章确认。被告天誉公司对上述证据中没有涉及到其工作人员的不清楚，对有签字的认可，对监理公司穆国志的签字认可，李瑞兵作为项目经理在审批表中签字，报到我公司后认为不符合付款条件，没同意付款。
6、售后维修记录，证明2013年6、7、8月份我方对工程进行了维修，并有物业人员签字确认。
被告中建五局对真实性不认可，因为是复印件，对原告维修的事实不认可；被告天誉公司对真实性认可，原告进行维修是事实，但未全部维修完，被告中建五局也进行维修过，我公司也维修过，不能证明原告履行了全部维修义务。
被告中建五局（反诉原告）针对其答辩理由及主张，向法庭提交以下证据：
1、门窗施工合同、延误工期证明、罚款情况说明、工程联系单、通知单各一份，证明合同约定竣工日期为2011年10月20日，被反诉人实际竣工日期为2012年10月13日，延误工期233天，被反诉人不具备工期顺延的情形，被反诉人未就顺延事由以书面形式向反诉人报告过，反诉人已按合同约定付款，被反诉人请求付款时未向反诉人提供合法发票，反诉人有权拒付工程款，并不承担违约责任，反诉人延误工期应处每日5万元的罚款，施工工程出现质量问题，反诉人有权在被反诉人限期不维修的情况下，委托他人另行维修，维修费可从保证金中扣除，被反诉人延误工期，每延误一天，应向反诉人赔偿一万元的违约金，建设单位向反诉人出具了延误工期说明，因被反诉人延误工期，建设单位依据合同约定向反诉人出具了罚款证明，反诉人多次催促被反诉人按期完工。
原告对门窗施工合同的真实性认可，对证明的问题不认可，实际竣工日期为2012年9月30日，不是10月13日，不存在延误工期的行为，发票不是我方不提供，我方需开制造业发票、建安发票，出票人是原告，收票人为被告中建五局，被告中建五局要求以被告中建五局的身份出票给被告天誉公司，所以我方无法出具，每日5万和每日1万的罚款约定过高，应当在认定违约的情况下由法院依法进行降低。对延误工期证明、罚款情况说明的真实性不认可，与本案无关，被告天誉公司在起诉后才出具，不属于客观证据，无法证明原告违约造成工期延误，二被告有串供嫌疑，只有罚款说明，没有罚款票据，工程总体由被告中建五局承包，原告分包一部分，工程整体延误与原告无必然联系，对联络单与通知的真实性及证明内容不认可，我方没有收到过。被告天誉公司对以上证据认可。
2、工程质量问题情况说明、工程质量问题说明、工程联系单、通知单，证明被反诉人完工工程存在问题，建设单位向反诉人送达了情况说明，反诉人向被反诉人送达工程联系单及通知单，催促被反诉人及时维修。
原告认为2012年7月12日的问题说明、2012年7月26日罚款通知书、收文记录、2012年8月17日工作联系函及收发文记录为复印件，有的没盖公章，不认可。对于其他原件真实性不认可，对于发给我公司的函不认可，没有见过也没有签收，其余文件均为竣工之后所发，且为二被告之间的往来函，与我方没有关系，与本案无关。被告天誉公司对以上证据认可，原告承揽的工程存在问题，原告进行了部分维修，但未对所有问题承担维修，后续维修是由我方及被告中建五局进行，被告天誉公司为工程业主，被告中建五局是总承包方，大多数通知针对的是被告中建五局，个别情况下针对特定问题向原告发出通知。
3、会签单8页、维修费用表1份、支出费用凭证10页、工程维修单56页，证明因被反诉人完工工程存在质量问题，建设单位要求反诉人维修的证明，反诉人委托维修队维修，花费182459元，包括了我方维修的费用及被告天誉公司扣除的维修费用，被反诉人延误工程，反诉人多次催促被反诉人按期完工。
原告认为会签单没有原件，不予质证，不认可，对维修费用表不予认可，对维修费用均不认可，所有维修费用均为收据及条子，没有正式发票，没有收款人的身份信息，收据信息不明确，无法确定是我方承包标段的维修费，无法证明其真实性及与本案的关联性。对工程维修单的真实性不认可，大部分维修单中维修内容不是门窗，与我方没有关系，维修单中存在其他标段门窗的维修，不属于我方维修范围，对维修事实不认可，维修记录没有维修方、物业客服、业主签字，对有签字的也不认可，其中有一份是原告维修的证明。被告天誉公司对会签单的真实性认可，施工中三方均存在施工质量问题，对工程维修单的真实性认可，对维修费用及凭证不清楚，但对维修事实认可，维修单由我公司物业出具，被告中建五局对被告天誉公司直接负责，维修单的样式与原告提交的一样，维修单中部分土建工程维修的原因是有时维修窗户有时必须对大理石及外墙及沙浆进行破坏，所以维修单中出现了大理石等字样。
针对其答辩理由，被告天誉公司提供了以下证据予以证明：
1、门窗工程施工合同，证明原告与被告中建五局签订了《门窗工程施工合同》，被告天誉公司在合同最后加注“保证人在甲乙双方遵守合约的情况下，保证双方的合法权益，如有违约方保证人将不保证违约方的权益”该条款并不构成保证条款，合同约定竣工日期为2011年10月20日，原告已违反合同约定，合同第六条第四项约定门窗全部安装完毕后，经甲方及有关单位验收合格签字后，工程款付至总工程款的95%。
原告对真实性认可，对证明的问题不认可，合同条款是保证人违法自我免责的书写，没有效力，只能认为保证内容约定不清，应视为全面担保，但合同无法证实迟延交工。被告中建五局认可。
2、结算工程量汇总表，证明原、被告三方于2012年10月12日对工程量进行了汇总，按此日期为推算，若被告天誉公司构成担保，担保期限6个月，已超过担保期限。
原告对结算工程量汇总表的真实性认可，对证明内容不认可，主合同签订之日至2013年9月30日为主合同履行期限，从主合同履行之日届满之日起计算保证期限，保证期限没有过，不以结算日为届满日。被告中建五局认可。
3、会议纪要三份、工作联系单四份，罚款通知单一份，承诺书一份，未完成工作通知一份，证明原告在合同履行中存在违约，工期存在延误、工程质量达不到要求，项目部对被告中建五局进行了处罚，原告曾向被告中建五局承诺按时完工。
原告对2011年8月21日会议纪要的真实性不认可，未向原告送达，签收人不是我公司人员，对2011年11月2日的会议纪要真实性认可，我方已签字，但无法证明我方存在违约行为，该纪要明确窗户费用应专款专用，但被告截留工程款，造成工程迟延。对2011年11月10日会议纪要真实性认可，但不能证明我方有违约行为，我方完成相应节点工程，向被告请款被告应按规定付款。2012年4月21日的工作联系函未向我方送达，我方不予认可。对2012年7月17日、2012年8月17日、2012年8月23日的工作联系函、罚款通知书的真实性不认可，与本案无关，是给被告中建五局的，未给我方送达。承诺书没有原件，不予质证。对2011年12月9日的未完工通书的真实性不认可，未向我方送达，通知中写明是被告中建五局的原因造成迟延交工，责任不在我方。被告中建五局认可。
4、结算造价审定单一份，证明被告天誉公司与被告中建五局最终结算款95213127.00元，已付92751286元，核减后为未付部分，被告天誉公司应在未付工程款范围内承担责任。
原告对真实性不予认可，与我方无关，对证明的问题不认可。被告中建五局对真实性认可，对于双方结算数额不清楚。
本院对原告与二被告提交的证据的认证意见及理由如下：
二被告对原告提交的证据1、2、3、4真实性认可，本院对真实性予以确认；证据5中的2011年8月2日的联络单已于8月4日送至监理公司，被告天誉公司认可，二被告均认可包头北雷监理咨询有限公司是招标产生的监理单位，该公司人员已签字确认，本院予以确认。2011年8月25日的工程联络单为复印件，无法与原件核实，本院不予采信；二被告对2011年10月23日的工程进度款支付审批计算表一认可，被告天誉公司认可签字的“李瑞兵”为其公司员工，2011年10月28日工程联系单也由李瑞兵签字确认，本院予以确认；另有未署日期的工程进度款支付审批计算表一，该表由原告自行制作，没有二被告签字确认，本院不予采信；被告中建五局对单位工程进度月报表的真实性认可，本院对真实性予以确认；被告中建五局对编号为KDH-N-001号工程联系单及收发文记录、005-2012号工作联系单不认可，但认可在收发文记录中签字的杜浩为其公司职员，不清楚是否为其本人书写，本院要求其在五个工作日内进行核实，并告知逾期视为认可，但其未进行核实，本院对该证据的真实性予以确认；证据6为工程维修反修单，被告中建五局虽然对真实性不认可，但作为开发商的天誉公司认可，对维修单中的维修事项认可，因天誉公司参与了原、被告的合同，也向原告支付过款项，故本院对上述维修单予以确认，对维修事实予以认可。被告中建五局提交的证据1中的施工合同与原告提交的一致，本院对真实性予以确认；证据1中的延误工期证明与罚款情况说明由被告天誉公司在同一天出具，日期均在原告起诉以后，延误工期证明中的开工、竣工日期与三方一致认可的竣工报告中的日期不一致，本院不予采信；罚款情况说明系天誉公司针对被告中建五局出具，因中建五局为总承包方，工期和质量并非由原告单个工程决定，故与原告无关，不予采信；证据1中的工作联系单与两份通知书由被告中建五局出具，原告主张未收到，被告也未能证实上述材料已向原告报送，故本院不予采信；证据2中2013年11月26日的情况说明加盖了被告天誉公司的公章，本院对真实性予以确认；2013年7月12日的问题说明未加盖公章，也未能证实通知原告，本院不予采信；2013年3月21日、2012年4月21日、2013年5月1日、2013年7月10日、2012年7月27日的工作联系函虽然为原件，但未能证实向原告送达，本院不予采信；2013年6月24日、2012年7月17日、2012年8月17日、2012年8月23日、2012年7月26日、2011年11月7日的工作联系函系发给中建五局及其项目部，不能证明已通知原告，故不予采信；2012年7月26日罚款单、2012年8月17日工作联系函为复印件，无法与原告核对，本院不予采信；证据3中的会签单为复印件，无法与原件核实，本院不予采信；窗户维修费用表由被告中建五局自行制作，本院不予采信；支出费用凭证以收据、借款单的形式出具，没有正规发票，本院不予采信；工程维修单与原告提交的格式相同，作为开发商的被告天誉公司对真实性认可，本院对真实性予以确认。被告天誉公司提交的证据1为原告与被告中建五局签订的合同，三方对真实性均信可，本院对真实性予以确认；原告与被告中建五局对证据2的真实性认可，本院对真实性予以确认；原告对证据3中的（2011）20号会议纪要、（2011）001号会议纪要的真实性认可，本院予以确认；证据3中的（2011）16号会议纪要、2011年4月21日工作联系函的签收人是否为原告方工作人员不清楚，本院不予采信，2012年7月17日、2012年8月17日、2012年8月23日的工作联系函及罚款通知单的签发单位为天誉丽景湾项目部，加盖了项目部的公章，内容均针对原告的施工部分，本院对真实性予以确认；承诺书为复印件，无法与原件核对，本院不予采信；天誉公司的2011年未完成工程内容的通知与原件一致，加盖了天誉公司的公章，本院对真实性予以确认；证据4结算造价审定单为二被告之间的往来，与原告无关，本院不予采信。
经审理查明，2011年7月1日，原告科达公司（乙方）与被告中建五局（甲方）、天誉公司签订《门窗工程施工合同》一份，约定原告科达公司承揽由被告天誉公司开发、由被告中建五局总承包的天誉﹒丽景湾住宅小区1、2、11、12、16号楼的断桥铝合金窗制作工程，包括原材料（断桥铝合金型材、玻璃、五金配件、胶条等）的采购、断桥铝合金窗的加工制作、运输、现场协调、现场安装、现场配合验收、因质量问题引起的维修和更换、技术指导和培训及成品保护等，实行包工包料。进场日期为合同签订后十五日内，竣工日期为2011年10月20日。合同第二条第三款第3.6项约定：“如遇下列情况，经甲方现场签证后，工期相应顺延：……甲方未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行”。关于工程款的支付，合同第六条约定：“1、双方签订正式的商务合同后5日内，甲方向乙方支付合同总造价的15%作为定金，乙方收到定金后严格按照合同各项约定执行……2、乙方安装好门窗的副框、主框并经甲方、监理、建设方初步验收合格后，甲方向乙方支付工程款至合同总价的50%。3、乙方安装好门窗的窗扇、五金件并经甲方、监理、建设方初步验收合格后，甲方向乙方支付工程款至合同总价的80%。4、门、窗全部安装完毕后，经甲方及有关单位验收合格并签字后，工程款付至总工程款的95%。5、甲方留5%保修金在单位，工程竣工验收后一年内付清。6、保修期一年……9、工程验收后，乙方向甲方提交竣工结算报告，甲方收到结算报告后十五天内组织有关单位进行结算，并在结算后十天内予以认可或提出修改的书面意见”。合同第八条对双方的权利义务进行了约定，承包方的义务有必须按计划进度进行制作施工，保证施工工期，如延误工期所造成的一切损失由乙方负责，并处以每日5万元的罚款。工程交付使用在质保期内，出现施工质量问题，乙方在36小时内到现场进行维修，否则，甲方有权另行委托第三方进行维修，由此产生的费用甲方有权在扣留的保修金中予以扣除。关于违约责任，合同第九条约定，甲方不按合同履行义务，无故迟延支付工程款，应当承担违约责任，造成损失应支付赔偿金，工期顺延，每延迟付款一日按应付款的1‰承担责任。关于保证责任，合同第十一条第5.4款约定：“保证人在甲乙双方遵守合约的情况下保证双方的合法权益，如有违约方，保证人将不保证违约方的权益”。被告天誉公司在保证人处签字盖章。原告承揽的门窗工程实际于2011年7月20日开工，2012年9月30日竣工，二被告确认的2012年11月23日竣工报告中记载的施工质量验收情况为已验收。经双方结算，工程款总计5767435.26元，已付3615880.55元，分别于2011年8月11日付款894647.7元；2011年12月27日付款1426929.85元；2012年7月27日付款294303元；2013年2月27日付款1000000元，下欠2151554.71元。
另查明，施工期间，2011年8月2日原告告知二被告的监理公司“我方承揽天誉丽景湾1#、2#、11#、12#、16#铝合金门窗工程，于2011年7月24日进场，发现洞口砌墙工程没有完善，不具备施工条件，按合约以求工期顺延，开工日期另行洽谈”，双方认可截止2011年10月23日，1、2、11、12号楼钢副框已全部安装完，1、11号楼主框安装至80%，2、12号楼主框安装至90%，应付合同总价35%。另，2011年10月21日原告向天誉公司发出工程联系单，“我公司承包的天誉丽景湾1#、2#、11#、12#、16#楼窗户安装工程，主框和玻璃已加工完善，开始陆续进场安装，考虑到外墙抹灰及涂料施工，会给已安装好的主框及玻璃造成污染，特提出谁污染、谁处理事项”，天誉公司李瑞兵批示“玻璃必须加工完毕并经项目部考查核实后，可不予安装，如安装应加强成品保护工作”。2011年11月10日被告天誉公司供应部进行了门窗单位专题会议，要求原告承揽工程的主框于2011年11月20日完成安装，并抄送给了原告。2012年6月28日原告向被告发文，内容为因外墙涂料的施工导致已安装好的玻璃损坏，提升机口的框及外口密封胶无法施工，因而被告中建五局不予支付进度款，造成停工的情况。2012年7月12日原告向被告中建五局发文要求主框安装完成的进度款。原告在施工过程中存在局部质量问题，被项目部要求整改，被告未严格按合同约定进度支付工程款。
本院认为，原告与被告中建五局签订的门窗工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容合法有效，双方均应按合同履行义务。双方对总工程价款、已付款、欠款数额均无异议，工程也已竣工并经验收，原告向被告主张下欠合同款2151554.71元，被告以被告未按工程进度施工，拖延工期，工程存在质量问题，应扣除维修费等事由不同意支付工程款，关于第一次付款，合同约定双方签订合同后5日内，向原告支付合同总造价的15%作为定金，合同于2011年7月1日签订，依据此约定，被告中建五局应于2011年7月7日前支付，而被告支付第一笔款的时间为2011年8月11日，也未全额支付，可见被告违约在先，合同约定验收合格后付至工程款的95%，至今工程款未达到上述约定的比例，施工期间原告几次向被告请求支付工程进度款，有审批表、工程联络单为证，但被告拖延未按进度支付，合同中约定被告中建五局未能按约定支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行时工期顺延的情形，施工途中有不具备施工条件的情况，原告曾向二被告发函告知，符合工期顺延的条件，被告的行为已构成违约。在施工过程中原告的施工也存在不符合约定的情形，对于顺延工期情形消除后继续施工的时间未予以证明，天誉丽景湾项目部于2011年11月10日形成会议纪要，要求原告的工程主框于2011年11月20日前完成安装，而原告在2012年才完成，存在未按计划进度进行施工的情形，在完工后铝合金窗户存在质量问题，被告要求其进行了整改，原告在竣工日期2012年9月30日前后对存在质量的部分工程进行了维修，期间被告中建五局也进行了修缮。原告于2012年9月16日对其工程进行了结算与汇总，2012年11月23日经被告验收签字确认，原告对其主张的因被告原因导致延误工期的时间未提交完整的证据，除竣工验收外，对于合同约定的付款进度节点未提交有力证据证实，本院认定原告在工程施工中亦存在过错，原告与被告中建五局的共同过错导致未能按期竣工，双方对对方过错的大小均未提交相关证据，也未提交因对方的违约造成的损失及损失数额的证据，故对双方关于违约金的请求均不予支持。关于被告（反诉原告）请求的维修费，原告对施工中存在的部分问题进行了维修，被告中建五局也维修了部分，但其提交的维修单中没有维修费用，其提交的收条、借款单、费用报销单等均由个人出具，未提交维修合同及专用发票，是否为原告承揽范围内的门窗不确定。被告中建五局总承包了上述五幢楼的建设，只将门窗工程发包于原告，无法证实整体工程的迟延交付系原告的施工导致，对发包方因迟延交工向被告中建五局的罚款未提交履行证明，故本院不支持反诉原告关于维修费的诉讼请求。现原告承揽的门窗工程竣工并验收合格，从2012年11月23日起算质保期也已过，被告中建五局应向原告支付下欠合同款2151554.71元。
关于被告天誉公司的责任，其在双方签订的门窗工程施工合同中以保证人的身份签字盖章，《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”，被告天誉公司是天誉丽景湾项目的开发商，符合保证人的规定，其将二标段的工程发包给了被告中建五局，中建五局将门窗工程承包给了原告，在原告的施工过程中被告天誉公司也进行了参与，对于工期、不合格工程等均进行了干预，其在本案中的地位实际为被告中建五局的保证人，合同中虽然约定保证人在甲、乙双方遵守合约的情况下保证双方的合法权益，如有违约方，保证人将不保证违约方的权益，根据担保法上述规定，保证人只有在债务人不履行债务时承担责任，而在合同约定的条款为其免责条款，不符合担保法关于保证的规定，故该约定违反了担保法，本院认定该条款无效，被告天誉公司应按担保法相关规定承担保证责任。合同中未约定保证期限、担保范围，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条之规定，被告天誉公司承担的保证责任方式为连带责任保证，保证责任的期限为主债务履行届满之日起六个月，合同约定验收合格后付至工程款的95%，原告的工程于2012年11月23日验收合格，从该日起应计算保证合同的诉讼时效，保证期间于2013年5月23日届满，故被告天誉公司承担95%责任的保证期间已过，对该部分的欠款不应承担责任；合同约定质保期一年，质保期于2013年11月23日届满，被告天誉公司承担保证责任在保证期限内，故被告天誉公司对5%的质保金承担保证责任，即288371.8元（5767435.26×5%）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十八条、第二十一条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告中城建第五工程局有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告内蒙古科达铝业装饰工程有限公司制作安装款2151554.71元；
二、被告内蒙古天誉房地产开发有限公司对上述欠款中的288371.8元承担连带保证担保责任。
三、驳回原告内蒙古科达铝业装饰工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告中城建第五工程局有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费14889元，由原告负担2889元，由被告负担12000元；反诉案件受理费11007元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
代理审判员 文辉
二〇一四年九月一日
书 记 员 王健