甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘10民终776号
上诉人（原审被告）:庆阳科瑞特石油工程服务有限公司。
法定代表人:郑红伟，总经理。
委托诉讼代理人:陈军义，该公司职工。
委托诉讼代理人:苟存科，甘肃隆庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:李广平，庆阳科瑞特石油工程服务有限公司工人。
委托诉讼代理人:张许会。
上诉人庆阳科瑞特石油工程服务有限公司（以下简称科瑞特公司）因与被上诉人李广平劳动争议纠纷一案，不服庆城县人民法院（2016）甘1021民初1869号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人科瑞特公司的委托诉讼代理人陈军义、苟存科与被上诉人李广平及其委托诉讼代理人张许会到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
科瑞特公司上诉请求:依法撤销原判，另行公平公正判决。事实与理由:一审判决部分事实不清，认证不足，适用法律有误，实体判处不当。1.一审未曾认定科瑞特公司与李广平均提交的庆城县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书的真实性和关联性、合法性，未将庆城县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书作为证据错误。2.李广平因工作遭受事故伤害，在住院期间，科瑞特公司已经派员专事护理。一审法院无需判决科瑞特公司额外为李广平家属承担护理费。3.一审法院越权认定并变更李广平的停工留薪期，显属错误。4.一审判决支付李广平经济补偿金、一次性伤残就业补助金正确，但存在严重的计算错误，依据失当。
李广平答辩称：一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由:1.因为李广平的起诉，庆城县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书未发生法律效力。2.李广平受伤后的前两三天科瑞特公司派员陪护，但是后面长时间无人陪护，只能由李广平家属陪护。3.法律授权人民法院对停工留薪期间有认定权，且李广平的停工留薪期间没有在劳动仲裁委员会确认的范围之内。4.关于李广平月平均工资的认定，科瑞特公司向庆阳市社保机构提交李广平月工资数额为3750元，社保机构也是按此标准计算保险费用的。根据工伤保险条例规定，应确定李广平月工资数额为3750元。
李广平向一审法院起诉请求:1.判决解除李广平与科瑞特公司的劳动关系;2.判令科瑞特公司向李广平支付经济补偿金24750元（4500元×5.5个月）;3.判令科瑞特公司向李广平支付以下工伤保险待遇:①住院伙食补助费900元（50元×18天），②护理费2700元（150元×18天)，③停工留薪期间工资54000元（4500元×12个月），④一次性伤残补助金40500元（4500元×9个月），⑤一次性工伤医疗补助金40500元（4500元×9个月），⑥一次性伤残就业补助金40500元（4500元×9个月），⑦交通费、住宿费2000元，③医疗费6650.88元；4.案件受理费由科瑞特公司承担。
一审法院认定事实：庆阳科瑞特石油工程服务有限公司成立于2013年1月7日，李广平与科瑞特公司于2013年6月28日签订劳动合同书，合同期限19个月，自2013年6月28日至2014年12月31日止。2014年12月6日李广平在工作期间受伤，当日被送往内蒙古自治区乌审旗人民医院住院治疗，住院治疗18天，2014年12月24日出院；诊断为，左距骨骨折；共花去医疗费6650.88元，由科瑞特公司垫付。李广平住院期间，科瑞特公司派员工护理5天，李广平妻子护理13天，2015年7月29日庆阳市人力资源和社会保障局作出庆人社工伤认字[2015]132号工伤认定决定书，认定李广平受伤系工伤。2016年6月22日庆阳市劳动能力鉴定委员会作出庆劳工伤鉴字【2016】6号伤残等级鉴定结论书，认定李广平因工伤残等级为九级。2016年10月18日李广平向庆城县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求享受工伤待遇。2016年11月9日庆城县劳动争议仲裁委员会开庭审理，在审理中，李广平增加解除与科瑞特公司之间的劳动关系的请求。2016年11月16日庆城县劳动人事争议仲裁委员会作出庆劳人仲案[2016]14号裁决书：一、解除李广平与科瑞特公司之间的劳动关系;二、科瑞特公司支付李广平经济补偿金3186元/月×3.5个月＝11151元；三、科瑞特公司支付李广平停工留薪期工资3186元/月×3个月＝9558元；四、科瑞特公司支付李广平一次性伤残就业补助金3186元/月×9个月＝28674元；五、驳回李广平的其他仲裁请求。李广平不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明，1.科瑞特公司在庆阳市人事和社会保障局为李广平建立了2014年度劳动保险，月缴费工资3750元;2.李广平受伤后至2015年10月间，科瑞特公司以生活补助、交通费的名义给付李广平现金15455元;3.李广平妻子为农村户籍;4.科瑞特公司向庆阳市医疗保险局提交医疗票据6650.88元申报医疗费，核报5869.39元，由科瑞特公司领取，未获报销的医疗费为781.49元。一审法院认为，本案争议的焦点:一、科瑞特公司应承担赔偿项目的认定；二、经济补偿金的认定（1.李广平与科瑞特公司间的劳动关系建立及解除时间的认定;2.李广平受伤前平均工资的认定。)；三、停工留薪期间工资的认定；四、一次性伤残就业补助金的认定；五、护理费的认定；六、科瑞特公司以”生活费”名义预支的款项性质的认定。关于焦点一，《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工伤残，依法享受社会保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定”职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”李广平因工伤被鉴定九级伤残，科瑞特公司已为李广平建立工伤保险，李广平应当享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》的相关规定，其工伤待遇中的医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费属于工伤保险基金支付的项目，应依法申领，该部分诉讼请求不予判处。经济补偿、住院期间的护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残就业补助金属科瑞特�司承担的范围。科瑞特公司为李广平建立劳动保险的所在地为甘肃省，故科瑞特公司对李广平承担的义务，应根据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》的相关规定予以核定。关于焦点二，李广平因工致九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，李广平有权提出解除与科瑞特公司的劳动合同，同时科瑞特公司亦应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(一)项的规定，向李广平支付解除劳动合同经济补偿金。1.李广平诉称其于2011年即受雇于科瑞特公司，根据科瑞特公司向法庭提交的公司成立的时间及李广平与科瑞特公司签订的劳动合同，足以证实李广平与科瑞特公司于2013年6月28日初次建立劳动关系，李广平无相应的证据予以反驳，故对李广平的工作时间自2013年6月28日计算。李广平与科瑞特公司签订的合同已于2014年12月31日终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、四十五条规定，李广平劳动合同应当延续，由于李广平的伤残等级为九级，李广平有解除合同的权利，故李广平工作年限应当延续至李广平第一次提出解除劳动合同，科瑞特公司得知之日，即至2016年11月16日仲裁确定之日止，李广平的工作年限为3年4个月18天。2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数�支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”科瑞特公司对李广平受伤前12个月工资负有举证的义务，但科瑞特公司提交的有效工资表仅有10个月（平均月工资3306.9元），该工资不能实际反映李广平受伤前月平均工资，故对李广平受伤前的平均工资按甘肃省2013年度职工平均工资43443元/年（月平均工资3620元）计算较为妥当。李广平要求按月平均工资4500元计算证据不足，不予支持。综上所述，劳动关系解除后，李广平应获3.5个月的劳动合同经济补偿金，即12670元（3620元×3.5个月）。关于焦点三，《工伤保险条列》第三十三条第一款规定”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”据此，科瑞特公司应当支付李广平停工留薪工资。李广平因工伤致左距骨骨折，根据《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法的通知》文件中甘肃省职工停工留薪期分类目录中对应的”距骨骨折（S92.1）”停工留薪期为6个月。故李广平的停工留薪期应当为180日，以焦点二认定的月平均工资3620元核定李广平停工留薪期工资，即21720元（3620元÷30日×180日）。李广平要求以12个月核定，但未提交证据证实其伤情治疗康复期需要12个月，科瑞特公司要求以仲裁裁决书认定的3个月核定停工留薪期工资，亦未提交相应证据，故均不能成立。关于焦点四，《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十八条规定”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出�除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金标准为：九级伤残9个月”。《中华人民共和国保险条列》第六十四条第二款规定，”本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，科瑞特公司为李广平平均缴费王资为3750元，一次性伤残就业补助金为33750元（3750元×9月）。关于焦点五，科瑞特公司称李广平住院期间，其派员工护理，对此科瑞特公司负有举证义务，但未提交相应证据印证、故按照举证责任，并结合通常习惯，以李广平陈述的科瑞特公司派员工护理5日，李广平妻子护理13日核算李广平诉请的护理费，由于李广平未提交其妻子的收入情况�李广平妻子属农业户籍，对其护理费标准按照2014年度甘肃省农林牧渔业在岗职工平均工资核算，即31950元/年(87.5元/日)，护理费共计1137.5元（87.5元×13天)。关于焦点六，公民的财产须依法取得。李广平因工伤享受工伤待遇，其获赔项目不能超出《工伤保险条例》规定的范围，科瑞特公司也仅在《工伤保险条例》规定义务范围内承担责任，科瑞特公司承担义务项目内并无生活费、交通费、医疗费的相关规定，对李广平以生活补助费、交通费名义预付的15455元，及垫付的医疗费6650.88元中未得到未报销的781.49元，共计16236.49元(15455元+781.49元)，视为预付款予以核减。李广平已获得停工留薪工资待遇，故其”李广平工伤后无法参加劳动，支付生活费是科瑞特公司的义务”的理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《�华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《甘肃省工伤保险条例》第十八条，《中华人民共和国民票弃讼法》第六十四条的规定判决：一、解除李广平与庆阳科瑞特石油工程服务有限公司之间的劳动合同关系;二、庆阳科瑞特石油工程服务有限公司支付李广平经济补偿金12670元，停工留薪期工资21720元，一次性伤残就业补助金33750元，护理费1137.5元，共计69277.5元(含已付的16236.49元)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由庆阳科瑞特石油工程服务有限公司负担。
二审查明的事实与一审查明认定的事实一致。
二审中，科瑞特公司为证明自己的主张，向法庭提交以下证据：
李广平受伤前12个月的工资表，用以证明李广平月平均工资未超出3185元。
对上述证据，李广平的质证意见为：该证据不是新证据，对其中2014年11月、12月工资表上没有李广平的签字，对其余工资数额无异议，但对计算月平均工资数额有异议。
李广平未向法庭提交新证据。
本院认为，本案争议的主要问题是：一审法院判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确，判决结果是否适当。
2014年12月6日李广平在工作期间受伤，当日被送往内蒙古自治区乌审旗人民医院住院治疗18天，2014年12月24日出院，诊断为，左距骨骨折。李广平住院期间，科瑞特公司派员工护理5天，李广平妻子护理13天，2015年7月29日庆阳市人力资源和社会保障局认定李广平受伤系工伤。2016年6月22日庆阳市劳动能力鉴定委员会认定李广平因工伤残等级为九级。因李广平向一审法院提起诉讼，庆城县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书未发生法律效力，不能直接作为证据使用。李广平因工遭受事故伤害住院期间，科瑞特公司派员工护理5天，李广平妻子护理13天，一审对李广平妻子护理费标准按照2014年度甘肃省农林牧渔业在岗职工平均工资核算，护理费1137.5元并无不当。依照《工伤保险条列》第三十三条第一款规定，并根据《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法的通知》文件中甘肃省职工停工留薪期分类目录中对应的”距骨骨折（S92.1）”停工留薪期为6个月，认定李广平停工留薪期为180日正确。对李广平受伤前的平均工资按甘肃省2013年度职工平均工资43443元/年（月平均工资3620元）计算较为妥当，以此判决支付李广平经济补偿金、一次性伤残就业补助金正确。
综上所述，科瑞特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人庆阳科瑞特石油工程服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李保国
审判员 沈晋芳
审判员 郭振华
二〇一七年十月十日
书记员 吴 竞