贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第598号
上诉人（原审被告）平塘县渝黔新型建材有限公司。
法定代表人施恭挺，该公司经理。
委托代理人范一丁，贵州黔峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江再国。
上诉人平塘县渝黔新型建材有限公司与被上诉人江再国生命权、健康权、身体权纠纷一案，平塘县人民法院于2014年6月10日作出（2014）平民初字第19号民事判决后，平塘县渝黔新型建材有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2014年8月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：被告的砖厂修建原告居住的附近，原告家庭成员的土地被征用后用于被告建立厂房，原告就到被告处从事零时性工作。2013年9月20日，原告被安排到砖窑上捡瓦时，被告的工人开挖土机作业拆挖烟道、烟道倒塌致使原告头部、胸部及左腿损伤。原告伤后被送往黔南州中医院住院治疗，被告请1人对原告进行护理。原告于2013年10月25日好转出院，住院治疗35天。出院诊断：一、左足2-4跖骨骨折，二、胸7、11陈旧性压缩性骨折，三、头皮裂伤术后，四、肋骨骨折，五、右侧肩胛骨骨折，六、左侧基底节区腔隙性脑梗塞。出院医嘱：1、积极行左下肢功能锻炼，2、避免劳累及剧烈运动，3、每月定期复查X片。住院期间的医疗费用被告已缴纳，并给付原告生活费1300元。原告出院后，平塘县法律援助中心于2013年11月12日委托黔南州人民医院法医司法鉴定所对原告的伤进行劳动能力伤残等级鉴定，黔南州人民医院法医司法鉴定所于2013年11月28日作出黔南医鉴所（2013）医检字第383号《司法鉴定意见书》：“参照《劳动能力鉴定、职工能力与职业病致残等级》，综合评定原告的伤构成劳动能力伤残八级；针对原告多发性跖骨骨折内固定取出术的医疗费（后续治疗费）鉴定为10085元（住院天数为20天）。”因原告出院后与被告协商善后问题未果，特向法院提起诉讼，请求判令被告赔偿后续治疗费10085元、检查费371.28元、误工费5520元、住院生活营养补助费1750元、护理费2800元、伤残鉴定费1300元、残疾赔偿金89762.45元、精神抚慰金11000元、交通费734元，共计123322.73元；并要求本案各项费用由被告承担。另查明：经被告提出重新鉴定申请，人民法院委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定。2014年5月15日，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出市一医司鉴所（2014）临鉴字第033号《司法鉴定意见书》，鉴定人分析认为：“原告头部左侧基底节区腔隙性脑梗塞、胸7、11陈旧性压缩性骨折因相关依据无法证实系本次外伤直接所致，不与评定；其他的因本次事故所伤，依据《人体损伤程度鉴定标准》，综合评定为九级伤残。”
原审原告江再国一审诉称：2011年11月，原告的土地被村委会征用给被告修建厂房，原告就到被告的砖厂打工（未签劳动合同），每天工资在80元至150元不等。2013年9月20日，原告被安排到砖窑上捡瓦时，被告的工人开挖土机作业拆挖烟道，烟道倒塌致使原告头部、胸部及左腿损伤。原告伤后被送往黔南州中医医院住院治疗。原告于2013年10月25日好转出院，住院治疗35天。出院诊断：1、左足2-4跖骨骨折，2、胸7、11陈旧性压缩性骨折，3、头皮裂伤术后，4、肋骨骨折？5、右侧肩胛骨骨折，6、左侧基底节区腔隙性脑梗塞。出院医嘱：积极行左下肢功能锻炼；2、避免劳累及剧烈运动；3、每月定期复查X片。原告出院后，申请劳动能力伤残等级鉴定，黔南州人民医院法医司法鉴定所于2013年11月28日作出黔南医鉴所（2013）医检字第383号《司法鉴定意见书》：“参照《劳动能力鉴定、职工能力与职业病致残等级》，综合评定原告的伤构成劳动能力伤残八级；针对原告多发性跖骨骨折内固定取出术的医疗费（后续治疗费）鉴定为10085元。”原告出院后与被告协商善后问题未果，特向法院提起诉讼，请求判令被告赔偿后续治疗费10085元、检查费371.28元、误工费5520元、住院生活营养补助费1750元、护理费2800元、伤残鉴定费1300元、残疾赔偿金89762.45元、精神抚慰金11000元、交通费734元，共计123322.73元；并要求本案各项费用由被告承担。
原审被告平塘县渝黔新型建材有限公司一审辩称：第一，原告年已64周岁，属于丧失劳动能力的人员，不应存在误工费的问题；原告不是劳动合同关系主体，不适用劳动能力的伤残鉴定标准；第二，原告自知没有劳动能力，却从事危险作业，不听从指挥，有过错，应该承担相关责任；第三，原告的部分诉讼请求不合法不合理，既然已经作出鉴定结论，说明治疗已经基本结束，应该不存在后续治疗问题，且后续治疗费应以实际产生为据；伤残补助金应适用农村居民而不应适用城镇居民标准计算；精神抚慰金应不予支持。
一审审理认为：人身损害赔偿首先应确定赔偿的范围、标准、数额，再认定赔偿的责任主体。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”所以原告主张的赔偿，在合法范围应予以支持。
原告主张的后续治疗费，因为原告确实做了内固定手术，待骨折愈合后确需要取出内固定，重新起诉也增加诉累，不利于纠纷的处理，被告申请重新鉴定时未提出对后续治疗费重新鉴定，故对原告通过法律规定的鉴定确认的后续治疗费10085元予以确认；原告主张的误工费天数计算至定残之日共69天，没有超出范围。关于误工费的标准，虽然原告年龄已达到退休年龄，但仍能在被告处从事劳务，且被告没有举出在被告处劳务的报酬收入，故参照2012年度贵州省农林牧渔业年平均工资19557元标准计算，即每天工资为：19557元÷12月÷21.75天=75元。所以误工费为：75元×69天=5175元；原告主张的住院生活营养补助费，按照规定，原告可以主张住院伙食补助费及住院营养补助费，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故该项费用可以按照出差补助每天30元计算，即30元×35天=1050元；原告主张的护理费，原告认可被告请有1人进行护理并支付了护理费用，且无医嘱需两人护理，故只酌情支持原告亲属3次往返探望的护理、误工费用，即75元×6天=450元；原告主张的伤残赔偿金，原告伤情经重新鉴定，本次事故受伤构成九级伤残。原告虽然属于农民，但居住在平湖镇，土地被征收，故应按城镇居民标准计算。2012年贵州省城镇居民人均可支配性收入为18700.51元，故原告的伤残赔偿金应为18700.51元×16年×20%=59841.63元；原告主张精神抚慰金，因为已支持了伤残赔偿金，且原告受伤致残不是被告的直接故意侵权所致，故对原告的该主张不予支持；原告主张交通费734元，因原告住院和出院系被告实际支付，故只支持原告亲属探望3次和鉴定的部分，因原告出具包车费用450元作为鉴定的交通费明显过高，故共合计酌情支持400元；鉴定费1300元、鉴定的检查费371.28元，因原告的部分鉴定结论没有得到支持，故酌情支持800元。综上所述，按照原告主张的项目，上述费用合计77801.63元。
在赔偿责任方面，因被告的工人操作失误造成烟道倒塌致使原告受伤，被告以已经口头通知原告离开，但没有证据证实实质让原告听见，故未能有证据证明原告有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”所以，被告应承担相关的赔偿责任。原告主张符合法律规定，但计算标准过高的部分应予以驳回，没有超出规定部分，应予以支持。原告已支出的1300元，应予以扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、由被告平塘县渝黔新型建材有限公司在本判决生效之日起15日内赔偿原告江再国伤残赔偿金、误工费、交通费、亲属护理误工费、住院生活营养补助费、鉴定费、检查费、后续治疗费共计76501.63元；二、被告在上述规定的时间内未完全履行义务的，自逾期之日起，以未履行金额按照中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2760元，由原告负担1040元，被告负担1720元。
一审判决宣判后，平塘县渝黔新型建材有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判决第一、二项和诉讼费承担的判决；2、改判上诉人仅支付伤残赔偿金15209.60元；3、一、二审诉讼费重新计算分担。主要理由：一、一审法院向上诉人送达鉴定书的同时，向上诉人宣判（送达判决书），程序上存在错误。上诉人未能就鉴定标准及结论提出异议，也未能就已支付的护理费4750元中多支出部分4300（4750-450）元以及由上诉人支付的鉴定费700元，提出反诉请求或要求一审判决对上述费用予以折抵。二、被上诉人系农民，已由一审判决所确认，一审判决认定被上诉人“居住在平湖镇”的事实表述，有意回避被上诉人实际居住地为“平湖镇吉古村拉绕组11号”的事实，有意回避了被上诉人实际是居住在农村，而并非平湖镇城区的事实。被上诉人不仅户藉为“平湖镇吉古村拉绕组11号”，实际居住地也在该地。另外，一审判决有关被上诉人为“失地农民”之说，没有任何确切的事实依据，虽然上诉人确在该村组被征用了部分土地，但对被上诉人而言，其家庭承包地也仅是部分被征用。因此，应适用农村居民人均纯收入标准计算伤残赔偿金，一审判决以城镇居民收入标准计算伤残赔偿金违背法律规定，请求改判伤残赔偿金为4753元（贵州省2013年农村居民年平均纯收入标准）×16年×20%=15209.60元。三、一审判决其它有误之处：l、误工费，一审判决认定被上诉人“已达退休年龄”，也就说其在法律意义上已丧失劳动能力，平塘县劳动仲裁部门已明确裁定，故其主张误工费没有法律依据。虽然被上诉人在事故发生前，在上诉人处“从事劳务”，但并没有经过上诉人的明确认可，且系不合法的用工，因此，不能以此与法不符的“事实”，来否定相关法律规定。2、后续治疗费，由于已对被申请人的伤残等级作出鉴定结论，根据相关规定，伤残鉴定应在被鉴定人伤愈后作出，既已作出鉴定结论，就不应再支持其有关后续治疗费的诉请。3、护理费，一审查明上诉人已支付护理费4750元，却再行判决支付护理费、误工费450元，没有任何事实依据。4、交通费用应以实际发生的费用计算，且应该以正式票据为凭，故一审法院“酌情支持400元”的判决应予撤销。5、上诉人一审中申请重新鉴定，鉴定结论为九级伤残，此鉴定结论为一审判决所采纳，故上诉人支付的鉴定费700元应由被上诉人承担，一审法院不应酌情支持800元。6、一、二审诉讼费应根据二审判决结果，重新作出判决。
被上诉人江再国二审答辩：一、原审判决不存在程序错误。1、在本案原审过程中，上诉人对答辩人向法庭提供的《司法鉴定意见书》作出的伤残等级鉴定有异议，申请重新鉴定，得到法庭准许，经双方当事人同意，无论鉴定结果如何，都以新的鉴定结论为判决依据，相关鉴定费用由申请人承担。新的鉴定结论作出后，原审按照新鉴定结论进行计算和判决，在向上诉人送达鉴定书的同时送达判决书，在程序上并无不当。且新鉴定结论降低了伤残等级，减少上诉人赔偿金额，对上诉人有利。2、上诉人申请重新鉴定缴纳的700元鉴定费，在庭审中确认由申请人承担，新的鉴定改变的只是伤残等级，并未免除上诉人因过失侵权应承担的赔偿责任，上诉人无资格对其支出的护理费、鉴定费提出反诉，而且在本案一审庭审结束前上诉人并没有行使反诉权。二、上诉人主张按照农民收入标准计算伤残赔偿金，既不合法也不人道。答辩人的身份虽然是农民，但答辩人家的土地被征用于上诉人建砖厂后，答辩人长期在上诉人砖厂打工，并在砖厂内被正在作业的烟道垮塌压伤造成残疾，本应按照职工工伤处理，但因答辩人已满60周岁，故才按照一般人身损害赔偿处理。答辩人未按照企业职工标准而参照城镇居民赔偿标准计算赔偿已是最低标准。答辩人户籍所在地平湖镇是平塘县县城所在地，且在县城规划区内，平时家庭生活消费与城镇居民并无区别，特别是答辩人家大部分责任地被政府征用给上诉人作工业用地后，生活成本就更高，故按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金合情合理合法。三、原审判决上诉人承担误工费、后续治疗费、护理费、交通费、鉴定费等并无不当。1、答辩人在上诉人砖厂打工受伤，并住院治疗，不能劳动即等于误工。答辩人虽已六十多岁，在上诉人砖厂打工的两年多时间里，从事重体力劳动，没有法律规定“已达退休年龄”就等于丧失劳动能力。2、答辩人受伤住院治疗作左足2-4跖骨骨折切复内固定术，出院后因经济困难，至今未作复内取出术，经黔南州人民医院司法鉴定所进行鉴定，该手术需要医疗费约10085元，一审据此作出判决并不违法。3、相关护理费、交通费、鉴定费等，因答辩人住院治疗生活无法自理，多人往返看护答辩人，且答辩人进行伤残鉴定等实际支出交通费，均系上诉人的过失侵权造成，理应由上诉人承担。综上所述，上诉人拖延诉讼，拒绝履行赔偿责任，对农民工存在户籍歧视，缺乏应有的社会责任和社会公德。请二审法院及时作出判决，驳回上诉人的上诉请求，保护答辩人的合法权益。
经本院二审审理，二审查明：被上诉人江再国系农村居民，其户籍所在地、居住地均为平湖镇吉古村拉绕组，上诉人住所地也在该组。其余查明的事实与一审法院查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点主要是：一审诉讼程序有无不当；二、相关赔偿费用如何确定。
本院认为：本案中，被上诉人江再国经常在其居住地附近上诉人的砖厂内从事零时性工作。2013年9月20日，被上诉人被安排到砖窑上捡瓦，上诉人的工人开挖土机拆挖烟道时，烟道倒塌致使上诉人头部、胸部及左腿受伤。前述事实，双方均无异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”之规定，被上诉人江再国主张上诉人承担侵权赔偿责任于法有据，本院予以支持。
关于一审诉讼程序的问题。上诉人诉称一审在送达判决书的同时送达鉴定意见书存在程序错误，导致其对鉴定费、护理费等未能及时提出异议。经审查，上诉人在一审申请重新鉴定，一审法院予以准许，并在庭审中向双方当事人释明待鉴定结果出来后，仅对鉴定结果进行质证，双方当事人均表示同意。其后，一审法院出具载明“受委托单位、提供材料、既往鉴定情况、目的和要求”等项目的《法医技术鉴定委托书》，委托贵阳市第一人民医院司法鉴定所对江再国的伤残等级进行重新鉴定，双方当事人均在前述《法医技术鉴定委托书》上签字确认。贵阳市第一人民医院司法鉴定所于2014年5月15日作出《司法鉴定意见书》，一审法院遂于2014年6月10日组织双方质证。经质证，双方当事人对重新鉴定的鉴定意见均无异议。一审据此作出判决，并于6月10日当天向双方当事人送达《民事判决书》，并无不当。上诉人主张一审程序错误，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于相关赔偿费用如何确定的问题。1、对于误工费，被上诉人江再国虽然已经年满64周岁，但其经常在上诉人处打零工，并在打工过程中受伤，因此，一审参照2012年度贵州省农林牧渔业平均工资标准，判决支持误工费5175元并无不当。上诉人主张江再国已达到退休年龄，已丧失劳动能力，不应再支付误工费的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。2、对于后续治疗费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，江再国尚需进行取出内固定等后续治疗，经鉴定后续治疗费为10085元，一审据此判决支持江再国后续治疗费的主张，并无不当。上诉人主张已经进行伤残鉴定，故不应再赔偿后续治疗费的理由，于法无据，本院不予采纳。3、对于交通费，江再国住院治疗，并进行伤残鉴定，其家属进行探望和陪护，必然发生一定的交通费，一审酌情支持400元基本适当。4、对于江再国因伤鉴定支付的鉴定费1300元及鉴定检查费371.28元的问题，因江再国受伤后，涉及相关赔偿费用的计算，必然产生鉴定费用，属于江再国因伤所受的损失，一审结合其鉴定结论被部分采纳的事实，酌情判决上诉人赔偿800元，被上诉人未持异议，本院予以确认。上诉人以其申请重新鉴定的鉴定结论被采纳为由，主张其不应承担该费用及其预交的鉴定费700元，于法无据，本院不予采纳。5、对于江再国主张的住院生活营养补助费，因江再国并未提供医疗机构的意见佐证其营养费的主张，故一审仅判决支持住院伙食补助费1050元，双方当事人均无异议，本院予以确认。6、对于护理费，被上诉人江再国认可在其住院期间，上诉人聘请1人对其进行护理并支付了护理费，江再国也无医嘱证明需要两人护理，故一审判决支持江再国家属往返探望的护理、误工费450元不当，本院予以纠正。对于上诉人主张其一审未能提起反诉，应将其支付的护理费予以扣减的理由，因支付护理费是上诉人应尽的赔偿义务，上诉人无需反诉扣减，也不能拒绝支付，故对上诉人的主张，本院不予采纳。7、对于残疾赔偿金，本案中江再国系农村居民，其常在上诉人处打零工，但其户籍所在地、居住地均为平湖镇吉古村拉绕组，上诉人住所地也在该组，虽然江再国一审提供《征收土地协议书》证实其家庭承包土地已被部分征收，但该证据不足以证明其居住在城镇或其完全脱离耕地生活的事实，故一审参照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金不当，本院予以纠正。结合江再国已有64岁及因伤构成九级伤残的事实，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，参照贵州省2012年农村居民人均纯收入4753元／年的标准计算残疾赔偿金为：4753元／年×（20-4）年×20%=15209.60元。8、对于精神抚慰金，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”由于残疾赔偿金是从受害人收入损失的角度进行赔偿，其性质为物质损害赔偿，与精神抚慰金属于不同的赔偿项目。被上诉人江再国因伤构成九级伤残，已对其造成精神上的痛苦，其主张精神抚慰金于法有据。上诉人主张赔偿残疾赔偿金后，就不应再赔偿精神抚慰金的理由不充分，本院不予采纳。一审不予支持精神抚慰金不当，本院予以纠正。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，本院综合当事人的过错程度、经济能力、伤残结果及当地生活水平等因素，酌情确定精神抚慰金为8000元。综上，江再国应获赔偿项目及数额为：误工费5175元、后续治疗费10085元、交通费400元、鉴定费800元、住院伙食补助费1050元、残疾赔偿金15209.60元、精神抚慰金8000元，以上费用共计40719.60元。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第180条之规定，判决如下：
一、维持平塘县人民法院（2014）平民初字第65号民事判决第二项、第三项；
二、变更平塘县人民法院（2014）平民初字第65号民事判决第一项为：上诉人平塘县渝黔新型建材有限公司在本判决生效之日起15日内赔偿被上诉人江再国误工费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费及精神抚慰金等各项费用共计40719.60元；
一审案件受理费2760元，由上诉人平塘县渝黔新型建材有限公司承担910元，由被上诉人江再国承担1850元；二审案件受理费2760元，由上诉人平塘县渝黔新型建材有限公司承担910元，由被上诉人江再国承担1850元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田一铭
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 杨 墨