上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第1521号
上诉人（原审被告）奚根龙。
被上诉人（原审原告）松下盛一装饰（上海）有限公司。
法定代表人川口雅己。
委托代理人傅丰杨。
上诉人奚根龙因企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民二（商）初字第1060号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人奚根龙、被上诉人松下盛一装饰（上海）有限公司（以下简称“松下公司”）的委托代理人傅丰杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：松下公司与奚根龙签订《直营连锁承包协议》，约定乙方（奚根龙）加盟甲方（松下公司）分支店铺作为其直营连锁店，以分支机构形式承包经营家庭室内装饰设计、施工与相关家电、家具的销售等属于甲方授权经营范围内的项目。乙方加盟后，应当负责出资承租该直营连锁店面，并进行装修，日后的正常维修、修缮、翻新装修等费用均由乙方承担。合作期限2011年9月2日至2014年9月2日止。乙方应于签订合同之日起三日内一次性将运营资金共计15万元（币种为人民币，以下同）打入甲方指定账户。合同内乙方支付的运营资金，用于加盟店的正常加盟运作的费用支出，由乙方授权委托甲方保管，该费用的使用需经过双方确认后，由乙方授权甲方进行支付操作。合同终止后，甲方于三个月内无息退还扣除需要充抵的保证金等费用后剩余的运营资金。乙方在甲方处预留的最低运营资金不得低于10万元。合同签订之日起5日内，乙方应向甲方交纳每一家加盟店5万元的保证金，作为乙方忠实履行合同及日后乙方履行加盟店与客户签订的设计合同、施工合同的担保。乙方违反协议提前解约的，甲方有权扣除其保证金作为赔偿，甲方违反协议提前解约的，应赔偿乙方5万元。乙方有“飞单”行为（指不通过加盟店或甲方，由乙方或乙方相关人员私自进行设计或施工，资金也不通过甲方，由乙方或乙方相关人员直接向客户收取的行为）或严重影响公司声誉或严重损害公司利益行为的，则甲方有权扣除保证金作为赔偿金，并有权立即单方终止协议，保证金不足以补偿甲方全部损失的，还应补足赔偿甲方全部损失等。
上述协议签订后，奚根龙曾向其在松下公司处管理的加盟店账户内注入2万元款项。
2012年1月12日，松下公司、奚根龙签订借款协议，约定松下公司向奚根龙出借10万元，并对利率、期限及违约责任作出约定。松下公司提供的财务记账凭证及对账单显示，松下公司在奚根龙的账户内记入该笔10万元，作为代垫奚根龙履行双方承包协议应当交付的运营资金。
（2013）泰商初字第0550号松下公司诉奚根龙借款合同纠纷一案的判决载明“上述借款10万元，松下公司在账面记载，已作为奚根龙的运营资金入账”。该案判决驳回了松下公司向奚根龙主张归还借款10万元的诉请。
案外人于某与松下公司杭州登云路店（奚根龙经营加盟店）签订设计委托合同、施工合同。之后，于某向奚根龙个人账户内分别转入500元、5，200元、74，658元、25，055元，奚根龙向于某出具盖有松下公司杭州登云路店签章的收条，金额21，447元。
松下公司请求判令：1、奚根龙偿还松下公司垫付的运营资金10万元；2、奚根龙支付提前解约违约金5万元；3、奚根龙支付“飞单”赔偿金5万元。
原审法院认为：松下公司、奚根龙间《直营连锁承包协议》系双方真实意思表示，于法无悖，双方均应按约全面履行该协议项下权利义务。奚根龙确认并未按照协议约定交付10万元运营资金，原因在于松下公司承诺可将装修资金作为运营资金投入。对于上述辩称，奚根龙未能提供证据，联系松下公司、奚根龙双方签订的借款协议及泰兴法院判决，可以认定双方以借款协议形式由松下公司代奚根龙垫付该10万元运营资金，故对奚根龙该项辩称，原审法院不予采信。松下公司、奚根龙双方均确认《直营连锁承包协议》已实际不再履行，然尚未结清承包期内账目，故对于该笔垫付的运营资金，奚根龙仍有义务履行。奚根龙提出因松下公司违约分配利润及未经授权扣费、账户内尚余未分配利润，要求予以抵销。基于松下公司对奚根龙提出的上述债权并未确认，双方并未对承包期内账目予以清算，故奚根龙提出的抵销债权并非确定的到期债务，对其要求行使抵销权的主张，原审法院不予支持。奚根龙明确表示不予反诉，故其提供的证据与本案无关，法院不予采纳。关于提前解约问题，松下公司提供其与案外人李某某签订的承包协议，其签署时间在松下公司、奚根龙系争协议有效期内，然无法证明系奚根龙提前解约，故对该证据原审法院不予采信，对松下公司要求奚根龙支付提前解约违约金的诉请，原审法院不予支持。依据松下公司、奚根龙双方关于禁止“飞单”的约定，奚根龙与案外人于某签署设计、施工合同并接受其汇入奚根龙个人账户内的款项，明显已符合“飞单”性质，奚根龙对此也曾予以确认。现鉴于奚根龙未能证明其交付过保证金，运营资金也系松下公司垫付，故松下公司依据协议约定，按保证金数额5万元要求奚根龙支付“飞单”违约赔偿金，有其事实与法律依据，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，原审法院判决：一、奚根龙于判决生效之日起十日内向松下公司支付运营资金10万元；二、奚根龙于判决生效之日起十日内向松下公司支付“飞单”违约赔偿金5万元；三、驳回松下公司的其余诉请。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4，300元，减半收取2，150元，由奚根龙负担。
原审判决后，上诉人奚根龙不服，上诉称：一、双方系特许经营关系，松下公司未根据《商业特许经营管理条例》第七条的规定在至少具备2个直营店且经营时间超过1年的情况下与奚根龙签订《直营连锁承包协议》属于商业欺诈行为。松下公司也未按条例规定对奚根龙进行财务状况的信息披露，并进行虚假宣传（承诺直营店的发单量），误导奚根龙正常判断而与之签约，松下公司更未办理加盟店的相关工商登记、备案及经营许可手续。因此，系争《直营连锁承包协议》无效，松下公司应返还两万元加盟费并赔偿店面装修及房租。二、2012年1月12日双方签署现金借款协议，但松下公司并未按约定交付10万元现金，借贷关系当然不成立。至于奚根龙未按约交付运营资金，松下公司可告知补交，如奚根龙拒不交付可按合同办理而无需垫付资金，实际上自2011年11月28日至2013年1月31日门店的利润一直作为运营资金在使用。此外，松下公司在运营过程中存在不按合同约定分配利润提成、未经授权扣运营资金的情况，因其过错行为造成了奚根龙负债。三、《直营连锁承包协议》第39条约定，“飞单”行为松下公司有权扣除保证金作为赔偿金，松下公司已在账目中扣除了保证金作为赔偿金。系争协议事实上已终止，双方应依法理清账目。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，奚根龙上诉请求撤销原判，依法改判驳回松下公司的原审诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人松下公司辩称：系争《直营连锁承包协议》是双方真实意思的表示，装修施工需要资质，故施工部分由松下公司进行，奚根龙的工作类似销售，协议的实质是内部承包经营，不是特许经营，按协议约定门店的装修由奚根龙承担。双方始终在正常履行协议，不存在被迫签约的情况。所谓的发单是指如有客户向松下公司电话咨询业务，松下公司将该客户的信息提供给奚根龙，而非保证签约，从市场角度看，也不可能每个月一定有7位杭州客户找到松下公司装修。登云路门店租赁到期奚根龙自己不愿意做，故松下公司与案外人签订了承包协议，该案外人原在该门店担任设计师，如无业务，该设计师也不可能会愿意继续经营该门店。以上证明松下公司不存在欺诈。原审中奚根龙明确表示不提起反诉，故其上诉提出的主张均与本案无关。至于系争的10万元，是奚根龙借款作为运营资金，两年的经营中双方每月以邮件对账，奚根龙从未就扣款事宜提出异议，故扣款正当，双方往来账目反映奚根龙至今尚欠松下公司27.6万元，故松下公司主张该10万元运营资金并无不当。“飞单”情况成立，理由是从设计开始奚根龙已收取了客户定金，其知晓该笔业务，之后所有签约的单子、收款单的签字也都是奚根龙，松下公司是直到客户需返修时才知道该笔业务，奚根龙理应赔偿松下公司。综上，原审判决正确，请求驳回上诉。
本院审理中，上诉人奚根龙补充提供了以下证据：1、直营店通讯录及相关电子邮件，用以证明松下公司违反相关行政法规的强制性规定。2、杭州店面的设计方案、加盟店报价的相关电子邮件，用以证明松下公司以欺诈行为骗取奚根龙签订非本人意愿的合同。3、2012年12月31日、2013年1月中旬、2013年1月31日、2013年2月19日的对账单及相关邮件，用以证明双方的往来账目情况，不仅有运营支出的对账，还有收入的对账。4、杭州登云路店提成（李凌）、陈芸珠（杭州）直营店提成的相关邮件，用以证明松下公司未按协议约定对奚根龙进行利润分配。5、证人汪杰、许玉桃的证人证言，用以证明签约前松下公司对奚根龙虚假宣传，之后未办理出门店的经营许可。
被上诉人松下公司经质证认为，该些证据在本案诉讼前已存在，故不能作为新的证据。对证据1、2的真实性没有异议，但与本案无关。对证据3、4需庭后核实。本院告知松下公司需在庭后三日内以书面方式对证据3、4发表质证意见，逾期视为无异议。松下公司庭后始终未提交书面质证意见。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：所谓商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案系争协议名称载明为《直营连锁承包协议》而非特许经营协议，协议中也无特许经营内容，从双方约定的权利义务分析也不足以得出双方即系特许经营关系，故奚根龙依照《商业特许经营管理条例》的相关规定主张系争《直营连锁承包协议》无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。至于奚根龙提出返还保证金、赔偿装修损失等主张，因其未在原审中提出反诉，故本院不予审理。关于奚根龙上诉主张“飞单”赔偿已在保证金中扣除一节，本院认为，因双方并未进行最终结算，双方往来账目中也未有该笔赔偿款的记录，故奚根龙主张已扣除依据不足。据此，原审法院依照《直营连锁承包协议》中关于“飞单”的约定，结合奚根龙与案外人于某签署设计、施工合同并个人收取客户装修款的事实，认定奚根龙的行为符合“飞单”性质，并据此判令奚根龙应依约承担违约赔偿金5万元并无不当。至于松下公司垫付10万元运营资金系不争的事实，依照《直营连锁承包协议》的约定该款也确应由奚根龙先行向松下公司支付用以门店的费用支出，但鉴于双方的《直营连锁承包协议》已终止履行，且有证据表明在奚根龙承包期间存在营业收入，故在双方未对营业收入、营业支出、利润分配、亏损、保证金等进行全面结算的情况下，松下公司仅选取其中一笔垫款进行主张，显然不具有合理性，且不能客观反映双方的实际欠款情况，故对于松下公司的该项诉讼请求依法不应予以支持，原审法院此项判决不当，本院予以纠正。需要指出的是，松下公司可另行依法向奚根龙主张承包协议终止履行后相应的结算款。综上，原审查明事实清楚，除10万元运营资金的处理外，其余判决内容均无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民二（商）初字第1060号民事判决第二项；
二、撤销上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民二（商）初字第1060号民事判决第一、三项；
三、驳回被上诉人松下盛一装饰（上海）有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费4，300元，减半收取2，150元，由上诉人奚根龙负担550元，由被上诉人松下盛一装饰（上海）有限公司负担1，600元；二审案件受理费3，300元，由上诉人奚根龙负担1，100元，由被上诉人松下盛一装饰（上海）有限公司负担2，200元。
本判决系终审判决。
审 判 长 李 蔚
代理审判员 王逸民
代理审判员 何 云
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 杜自强
附：相关法律条文
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……