广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1031号
上诉人(原审原告）：吴斌，住广州市荔湾区。
委托诉讼代理人：王云松，广东解法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区业主委员会，住所地芳村大道中。
负责人：朱x伦，职务主任。
委托诉讼代理人：杨兆前，广东佑昌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周美娟，该业委会副主任。
上诉人吴斌因与被上诉人蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区业主委员会（以下简称蓬莱花园业委会）业主撤销权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初4240号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴斌的代理人王云松，被上诉人蓬莱花园业委会的代理人杨兆前、周美娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴斌上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持吴斌的一审诉讼请求；2.蓬莱花园业委会承担本案上诉费和一审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.根据《业主大会和业主委员会指导规则》第二十二条、《广东省物业管理条例》第十四条、第十九条的规定，蓬莱花园业委会作出的决议在程序和实体上均严重违反法律规定，因此蓬莱花园业委会作出的决议应予撤销。一审中，蓬莱花园业委会未能提交相应的证据证明其作出的决议达到了小区人数和面积“双过半”的业主同意，也没有提供证据证明蓬莱花园业委会作出的业主大会决议符合法律规定的程序，仅凭数据统计结果，其真实性无法得到确认。二、一审对事实定性不当，适用法律不当。1．根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《广东省管理条例》第二十三条第二款、《广州市物业管理暂行办法》第四十二条第三款的规定，蓬莱花园业委会作为小区业主委员会，选票、表决票和书面委托书等会议材料都由其保管，吴斌作为小区业主无权保管相关材料，故，蓬莱花园业委会在作出管理规约、议事规则以及成立决定时应当按照法律规定，并对其程序合法负有举证责任，否则，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，吴斌认为一审判决认定事实不清，对事实定性不当，适用法律不当。
蓬莱花园业委会二审答辩称：一、蓬莱花园业委会同意一审判决，请求二审法院予以维持。理由如下：1、吴斌如果认为业委会损害了其合法权益，应当提出相应的证据，也有权要求核实自己选票的签名，但是作为业主当中的个体，其并没有权利来确认业委会成立的过程存在违法。2、如果吴斌认为程序违法或有违法的证据，可以要求备案机关予以撤销。本案是民事纠纷中，吴斌及人民法院在民事诉讼当中不应当审查业委会成立过程当中的所谓的瑕疵。3、吴斌没有权利代表业主大会的议事规则来确认需要解聘或选聘的物业公司。这只有业主大会才有权利作为决议，并由业委会执行。4、关于吴斌所提出的具体问题，涉及到业委会成立的问题，例如公示期、决议的作出以及表决时是否同时进行表决，都已经在两份一审判决中由一审法院予以查明，并一一作出了回应，蓬莱花园业委会不再赘述。综上，蓬莱花园业委会认为吴斌的上诉理由不能成立，请二审法院予以驳回。吴斌对其所陈述的业委会成立上存在程序瑕疵有其主观意见成份且陈述不实。关于证据方面，在一审诉讼中，蓬莱花园业委会已经提交给了一审法院进行查明。关于吴斌所指的瑕疵也有政府文件予以充分说明。吴斌刚才所说的是否双过半、业委会成员是否有交物管费等都是经过了复议程序进行处理的。吴斌说的不实的有：1、选票问题，选票是包含了赞成、反对及其他票的，业主可以充分表达其意愿。吴斌要求撤销首次业主大会决议，首次业主大会形成的管理规约、议事规则，均符合法律规定。决议涉及修改议事规则，属于业主委员会及业主大会的法定职责，里面所有条款及任期都符合现行法律规定，蓬莱花园业委会的所有程序均符合法律规定，并同步上报给居委、住建办及街道，并得到了备案。二、吴斌并未在会议的公示期提出过任何异议，如果异议也有法律规定的异议程序。在公示期业主本人是可以持身份证查验选票或者提出异议的，但其本人并没有提出。关于吴斌今天所以提出的新证据，与其原先的诉讼请求关系无关联，蓬莱花园业委会不予质证。
吴斌向一审法院起诉请求:1、撤销2013年10月25日作出的首次业主大会会议决议，决议包括管理规约、议事规则、2013年009号会议纪要、2013年11月15日作出的业主候选人名单、2014年4月23日作出的首次业主委员会投票表决情况报告表及附表各候选人得票情况统计表、2014年（荔蓬业筹字（2014）第002号）公告。2、确认蓬莱花园业委会的选举成立无效。3、蓬莱花园业委会承担本案全部诉讼费、公告费及其他费用。
一审法院查明事实：广州市荔湾区石围塘街万盛苑、恒雅苑小区在2004年9月1日起由广州市中x物业管理有限公司提供物业管理服务。吴斌是其中6xx8号4xx3房的业主。
2012年3月30日，万盛苑、恒雅苑小区部分业主发出《关于组建首次业主大会筹备组的建议》，联名倡议小区业主自（推）荐成为筹备组成员，拟成立小区首次业主大会筹备组。2012年6月21日，广州市荔湾区人民政府石围塘街道办事处发出《关于成立首次业主大会筹备组复函》，称已经收到小区首次业主大会筹备组的资料，要求筹备组将本《复函》及《首次业主大会筹备组成员名单》在小区内明显位置张贴公告10日，并告知如小区业主对筹备组成员有异议，可以在10日向街城管科、如意居委会反映情况。
2012年11月18日，小区业委会筹备组发出《召开蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）首次业主大会通知》，通知小区全体业主拟定于2012年12月2日-5日，以书面征求意见形式召开首次业主大会，表决《业主大会议事规则》和《业主公约》（征求意见稿将于11月20日张贴于两小区公告位置）。投票箱将在街道部门封箱后，在投票表上通知投票地点，敬请全体业主届时积极参与。2012年12月2日，小区首次业主大会通过了《蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）业主大会议事规则》及《小区物业管理规约》。
2012年12月7日，广州市荔湾区人民政府石围塘街道办事处作出《关于召开蓬莱花园首次业主大会的报告的复函》，通知蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）部分业主，称6月21日公示的筹备组成员，符合条件的只有3人，不符合成立筹备组的法定人数。为此，以书面会议的形式召开首次业主大会并表决《首届业主大会和投票表决的业主大会议事规则》、《业主公约》不符合成立首届业主大会的程序，请立即停止。2013年2月25日，广州市荔湾区人民政府作出（荔湾府行复（2013）3、4号）行政复议决定书，认为广州市荔湾区石围塘街道办事处对已成立的首次业主大会筹备组作出停开首次业主大会的决议，超出了法定职能，属于超越职权，适用法律错误，撤销了广州市荔湾区石围塘街道办事处2012年12月7日作出的《关于召开蓬莱花园首次业主大会的报告的复函》。2013年3月25日，广州市荔湾区人民政府石围塘街道办事处作出《关于蓬莱花园成立首次业主大会筹备组的复函》，告知蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主，石围塘街2012年6月21日发出的《关于成立首次业主大会筹备组的复函》及附件《首次业主大会筹备组名单》仍有效，请业主推进成立首次业主大会的工作。
2013年6月16日，蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区首次业主大会筹备组在小区发出《关于继续召开蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区首次业主大会的公告》，通知小区全体业主，筹备组将继续完成以下议事内容继续完成：1、《蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）管理规约》、《蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）业主大会议事规则》的通过（采取业主书面签名的方式，经由专有部分占建筑面积过半数且总人数过半数的业主签名同意为通过）；2、选举产生业主委员会委员及首届业主委员会（筹备组确定提出业主委员会委员候选人名单，采取业主以答复调查问卷或提出书面意见的形式投票，经由专有部分占建筑面积过半数且总人数过半数的业主签名确认同意表决，收集到的表决结果，形成业主大会决定。同时将结果公示30日以上）；3、决定物业服务方式，选聘、续聘或解聘服务企业或者其他物业服务人；4、决定住宅专项维修资金的使用方案（经专有部分占建筑面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意）；5、决定建筑物及其附属设施改建、重建等方案（经专有部分占建筑面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意）；6、听取和审查业主委员会的工作报告，监督业主委员会、物业服务企业或其他物业服务人的工作；7、决定业主大会、业主委员会工作经费筹集、管理、使用等方案；8、制定物业管理区域内共用部分和共用设施的使用、经营、管理等方案和收益分配及使用方式；9、决定物业管理区域共有和共同管理权力的其他重大事项等。并通知称业主委员会自产生之日起30日内，将资料报送街道办事处、区国土房管分局备案。
2013年10月12日，经示范稿、征求意见稿、讨论修改稿收集业主意见并经过业主大会投票通过了《蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区管理规约》和《议事规则》，并交街道备案。2013年10月25日，蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区首届业主大会、业主委员会筹备组向小区全体业主发出《蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区首次业主大会会议决定的公告》，称小区首次业主大会会议表决《管理规约》和《议事规则》结果已经于2013年10月13日以小区业主对该两文件表决情况统计报告表的形式，张贴于小区入口及各梯口处进行公示，公示期间未收到业主对表决结果的异议，现将首次业主大会会议做出的决定公告如下：依法表决通过了《管理规约》和《业主大会议事规则》。同日，首次业主大会筹备组作出《蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区首次业主大会关于表决＜管理规约＞和＜议事规则＞的会议记录》，记载小区首次业主大会召开的情形，其中：1、会议议题及表决事项：表决蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区《管理规约》和《议事规则》。2、会议主持：首次业主大会筹备组（详见2012年6月21日《首次业主大会筹备组成员名单》）。3、会议以书面会议形式告知业主及业主实名投票方式进行表决。4、会议过程：①2012年11月8日筹备组于小区内张贴召开书面会议通知《关于召开蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）首次业主大会通知》；②2012年12月2日-5日筹备组在小区内张贴并向业主派发《蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）首次业主大会（书面会议）》及《表决表》，将首次业主大会会议议题及表决事项送达业主；③2012年12月7日组织业主投票，投票过程中被石围塘街道办事处《关于召开蓬莱花园首次业主大会的报告的复函》暂停；④2013年2月25日行政复议撤销石围塘街道办事处2012年12月7日作出的《关于召开蓬莱花园首次业主大会的报告的复函》；⑤2013年3月25日石围塘街道办事处《关于召开蓬莱花园成立首次业主大会筹备组的复函》确认筹备组仍然有效；⑥2013年5月23日荔国房群字（2013）175号确认筹备组可继续组织完成首次业主大会召开工作；⑦2013年6月16日筹备组张贴公告将继续召开完成蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区首次业主大会；⑧2013年10月12日完成投票点票工作；⑨2013年10月13日将结果向全体业主进行公告。另注明：2013年6月筹备组向街道办报告继续召开业主大会筹备工作进度，并请求协助取得投票及点验票必要的业主户数面积及业主清册；2013年9月小区开发商向筹备组提供投票及点验票必要的业主户数面积及业主清单；会议表决结果“2013年10月12日蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区《管理规约》和《议事规则》获得业主户数及面积双过半赞成，公示期满无异议获得通过。
2013年10月25日，蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区首届业主大会、业主委员会筹备组同时向小区各位业主发出通知：拟定于本月25日起至11月15日进行组织“蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区首届业主大会、业主委员会”的选举，请各位业主通过互荐或自荐，推荐小区业主委员会候选人。2013年11月15日，经无记名投票，蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区首届业委会筹备组对业委会委员候选人的表决情况进行了统计。2013年11月22日，蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区首届业主委员会筹备组在如意社区居委会召开确定小区首届业主委员会委员候选人名单的会议，会议形成《荔蓬业筹字（2013）009号》纪要。会议采取到会筹备组成员投票表决方式，从已报名的38名人员中选举产生了朱x伦、陈x武等19名首届业主委员会委员候选人。会议纪要还表示将在小区内公示19名候选人名单，公示期为7天，小区业主若对上述公告所公示的业委会委员候选人的“法定资格”持有异议者，可于公示期内向小区筹备组反映。该会议纪要同时抄报石围塘街道办事处和如意居委会。
2014年4月23日，蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区首届业主大会、业主委员会筹备组向小区全体业主发出《关于公示首届业主委员会选举结果的通知》，称小区首次业主大会筹备组于2013年12月10日起至2014年4月22日在小区内采用书面征求意见的形式组织召开业主大会，选举首届业主委员会委员，并在2014年4月23日于小区公共区域公开点票。现将选举结果以公告【荔蓬业筹字（2014）第002号】的形式进行公示，公示期间，业主对选举结果如有异议，可以查验本人选票，查验的业主选票与公示的结果不一致的，筹备组将重新统计，并公示结果。同日，蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区首届业主委员会筹备组向小区全体业主发出【荔蓬业筹字（2014）第002号】公告，称截于2014年4月23日止，完成了本小区由“专有部分占建筑物总面积（按登记册记载面积计算）过半数的业主且占总人数过半数的业主参加”的投票选举表决，从依法产生的19名候选人中，选举产生了曾x仪等14位“蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区首届业主委员会委员”，根据建房（2009）274号《业主大会和业主委员会指导规则》第十五条第二款的规定，“业主大会自首次业主大会会议表决通过管理规约、业主大会议事规则，并选举产生业主委员会委员之日起成立”！该公告附表《小区业主对于选举〈蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区首届业主委员会委员〉投票表决情况统计报告表》及《蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区首届业主委员会委员各候选人得票情况统计表》，并将公告与附表抄报区纪委、石围塘街办事处、如意社区居委会。2014年4月23日，蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区业主委员会向广州市国土资源和房屋管理局申报了备案，申报表的内容包括：业委会的任期为2014年4月23日至2016年4月23日；选举业主委员会委员表决情况；物业管理区域基本情况；业主大会表决《管理规约》、《议事规则》基本情况；业主委员会委员基本情况等。
2014年4月27日，蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区业主委员会召开第一次会议，会议选举朱x伦为主任委员，周美娟为副主任委员，并决议按照示范文本补充完善《管理规约》和《业主大会议事规约》后再正式上报备案以及恒雅苑小区增设电梯、直饮水等综合改造项目。该次会议纪要同时抄报区纪委、石围塘街办事处、如意社区居委会。
2014年4月28日，蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区首届业主大会、业主委员会作出《蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区选举产生首届业主委员会的会议决定及公告》，称小区选举产生首届业委会的选举结果【荔蓬业筹字（2014）第002号】于2014年4月23日至2014年4月28日进行了公示，公示期间至公示期满为止，筹备组未收到业主对首届业主委员会委员选举结果有异议的申请，现将选举产生的14位蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区首届业主委员会委员名单进行正式公告等。另外，在《蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区业主大会关于选举首届业主委员会委员的会议记录》中，首届业主大会、业主委员会筹备组记载2014年4月28日，筹备组将2014年4月28日公示期满未收到业主对表决结果异议，将结果送至街道报备案。2014年5月26日，蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区首次业主大会筹备组向小区全体业主发出《关于“仍未参加小区业主大会选举业主委员会委员投票表决”的业主的通知》，通知未参与小区此项投票表决的业主在2014年5月26日至2014年6月4日可以继续履行完成选举投票表决。2014年5月9日，蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区首届业主委员会召开会议补选1名业委会委员。2014年6月3日，蓬莱花园（恒雅苑、万盛苑）小区业主委员会向小区全体业主公告了业委会委员补选结果。
2015年7月13日，广州市荔湾区石围塘街道办事处备案登记了蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）新的业委会委员名单，并备案业委会委员的任期从2015年7月13日起至2017年7月12日止。2017年3月17日，蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区业主委员会向广州市荔湾区人民政府石围塘街道办事处申报小区《业主大会议事规则》以及业主委员会委员人员减少、业委会任期延长的备案变更。
本案中，吴斌为证明蓬莱花园业委会的成立违法违规，提交了空白的业主大会投票表，该表需要业主对“公开招标选聘物业公司”以及“修订完善业主大会议事规则”发表“同意”、“不同意”、或“其它意见”。但投票表上没有受理业委会的任期且没有弃权选项，两个议题不能放在一起。吴斌认为蓬莱花园业委会的备案没有业主议事规则和管理公约，首次业主大会没有通过业主大会的议事规则和管理规约，必须先有议事规则和管理规约，蓬莱花园业委会才有合法程序的法律依据。吴斌还列举了物管（重招）招标公告、万盛苑业主表决票及统计表、广东省高级人民法院裁定书、小区业主关于续聘或改聘物业企业表决表等证据，拟证明蓬莱花园业委会在物管公司的选聘上存在程序瑕疵。
一审法院认为，因吴斌没有对蓬莱花园业委会选聘物业公司的合法性提出诉讼请求，故一审法院对蓬莱花园业委会选聘小区物管公司的事宜不予审查，只对吴斌诉讼请求进行审查。
吴斌的第一项诉讼请求中，2013年009号会议纪要，业主候选人名单、投票表决情况报告表及各候选人得票情况统计表四份文件是蓬莱花园业委会产生过程中的事实记录或数据统计，不是业主大会作出的决议。虽然这四份文件的内容与蓬莱花园业委会的成立相关，法院也会审查文件的内容，但不存在单独撤销的问题。吴斌要求撤销2013年009号会议纪要、2013年11月15日业主候选人名单、2014年4月23日作出的首次业主委员会投票表决情况报告表及附表各候选人得票情况统计表的诉讼请求，均不属于民事诉讼受理的范围，一审法院不予处理。【荔蓬业筹字（2014）第002号】公告宣告蓬莱花园业委会的成立，是首届业委会筹备组对选举结果的事实和法律认定，公告不是业主大会作出的决议，也不产生蓬莱花园业委会成立的法律效果。同理，一审法院对吴斌要求撤销【荔蓬业筹字（2014）第002号】公告的诉讼请求不予处理。
关于管理规约、议事规则以及蓬莱花园业委会的成立，吴斌称未依照法定程序完成，未取得专有部分面积占建筑总面积一半以上及投票人数占业主总人数一半以上（双过半），存在弄虚作假，伪造选票的情况，但吴斌没有提供这方面的证据予以证实。一审法院对吴斌要求撤销首次业主大会形成的《管理规约》、《议事规约》以及确认蓬莱花园业委会选举成立无效的诉讼请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（四）项的规定，作出如下判决：驳回原告吴斌的全部诉讼请求。本案受理费100元，由原告吴斌负担。
经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审期间，吴斌向本院提交：证据一、监控录像视频及图片（2017.1.8）（没有原件），证明：投票、唱票、计票过程中的程序违法。证据二、小区2017年第4季度收费情况统计表（没有原件），证明：该小区业主事实上承认物业公司的管理，蓬莱花园业委会在所谓的选聘、招投标之后要求业主不再缴纳物业费，而业主是仍然继续交费，视为同意物业公司继续进行管理。证据三、统计表，证明：对于现在的业委会超出所谓的招投标及选聘公司的不满的启动罢免程序。证据四、2018年1月19日手机视频及图片，证明：蓬莱花园业委会拒绝召开临时会议。蓬莱花园业委会质证意见为，对吴斌所提出的4份证据不予质证，吴斌违反了举证规则，而且所有证明的事实与吴斌的个人行为无关，包括所谓的启动临时业主大会都属于新的法律事实及法律关系，均与本案无关，根本不应当在本案的二审程序中提交。吴斌不能代表全体业主在事实上承认物业管理公司的管理资格，并且蓬莱花园业委会再一次提醒吴斌，在证据二中的证明事实当中，其所称“承认了上诉人的管理资格”，蓬莱花园业委会反问吴斌对小区物业有何管理资格。对此，吴斌当庭更正其所称的上诉人为原物业管理公司。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对吴斌的上诉请求与蓬莱花园业委会的答辩意见，分析如下：
本案吴斌的第一项诉讼请求为：1、撤销2013年10月25日作出的首次业主大会会议决议，决议包括管理规约、议事规则、2013年009号会议纪要、2013年11月15日作出的业主候选人名单、2014年4月23日作出的首次业主委员会投票表决情况报告表及附表各候选人得票情况统计表、2014年（荔蓬业筹字（2014）第002号）公告。该诉讼请求中2013年009号会议纪要，业主候选人名单、投票表决情况报告表及各候选人得票情况统计表四份文件是蓬莱花园业委会产生过程中的事实记录或数据统计，不是业主大会作出的决议，故该部分诉请不属于民事诉讼受理的范围，一审法院不予处理并无不妥。同理，【荔蓬业筹字（2014）第002号】公告宣告蓬莱花园业委会的成立，该公告亦不是业主大会作出的决议，且不产生蓬莱花园业委会成立的法律效果，故对该公告，一审法院不予处理并无不当。至于管理规约，议事规则，一审诉讼中，吴斌称未依照法定程序完成，未取得专有部分面积占建筑总面积一半以上及投票人数占业主总人数一半以上（双过半），存在弄虚作假，伪造选票的情况，但吴斌没有提供这方面的证据予以证实，故一审法院不予支持正确，本院予以维持。
本案吴斌第二项诉讼请求为确认蓬莱花园业委会的选举成立无效。吴斌认为蓬莱花园业委会在成立过程中，未依照法定程序完成，未取得专有部分面积占建筑总面积一半以上及投票人数占业主总人数一半以上（双过半），存在弄虚作假，伪造选票的情况，但吴斌并没有提交这一方面的证据予以证实，故本院不予支持。
至于吴斌二审提交的证据并非新证据，且部分证据与本案无关联，本院均不予采纳。至于吴斌提出其已向行政法院提起行政诉讼，要求中止本案审理问题。因吴斌向行政法院诉请撤销有关行政部门备案与其本案诉请并无直接关联，故本院不予照准。
综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴斌上诉请求、理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百二十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由吴斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑怀勇
审判员 张燕宁
审判员 谭红玉
二〇一八年二月二十四日
书记员 王心怡
黄妙丽