江西省新余市渝水区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0502民初3560号
原告郭育兵（反诉被告），男，1981年1月9日生，汉族，浙江省仙居县人，住新余市渝水区，
委托代理人钟伟青，男，1955年4月13日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区，
被告新余市佳荣投资有限公司（反诉原告），住所地：新余市北湖中路园田居2栋1单元301室。
法定代表人：陈东伟，该公司执行董事。
委托代理人：孙恒国，江西文均律师事务所律师。
第三人钟伟青，男，1955年4月13日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区，
第三人郭思光，男，1975年8月29日生，汉族，浙江省仙居县人，住新余市渝水区，
原告郭育兵（下称原告）与被告新余市佳荣投资有限公司（下称被告）、第三人钟伟青（下称钟伟青）、第三人郭思光（下称郭思光）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月28日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月27日、2017年7月20日、2017年9月28日分三次公开开庭进行了审理，原告及委托代理人钟伟青，被告委托代理人孙恒国、第三人郭思光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年1月13日，被告（作为甲方）与原告（作为乙方）签订了一份《新余市工业地产建筑安装工程施工合同》，该合同第一条约定工程地点在新余国家高新技术产业开发区工业孵化基地D地块11、13#楼，第四条约定乙方在一周内支付甲方工程保证金200万元，主体结构完成一层后全额返还，整体竣工验收三个月内付至总工程款60%，其余工程款35%决算后第一年支付15%、第二年支付20%、第三年付清其余5%的工程质量保证金。合同签订后，原告按约支付了工程保证金并组织施工，并于2014年6月施工完毕并进行交付，被告于2014年8月进行使用。原告实际施工的总工程款近3000多万元，但被告在支付了1975万元工程款后拒付并以各种理由拖延结算，被告佳荣公司尚欠原告工程款本金8284442.41元，为此，原告诉至法院。请求判令被告支付原告工程款人民币8284442.41元；5、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称并反诉称，原告承包施工的工程款，被告均已按合同约定的方式支付，不存在逾期支付的情形，原告承包施工的工程款尚未结算，且导致未能结算原因系因原告想违背原合同的约定多结早结并滥用诉权所致；另原告认为开发区D地块孵化基地项目，系原、被告等承包施工者共同投资做生意性质，现该项目被木林森公司收购后，其施工款项支付的时间也应提前，原告该理由系没有法律依据的。即使原告所施工的工程款已届付款期限，但扣除原告应承担的保全不当造成被告损失、逾期完工及工程质量违约金等损失，被告也无需支付原告工程款。请求法院驳回原告的诉讼请求。另原告所施工的被告工程，逾期完工达536天，按合同约定每逾期一天承担违约金1万元违约金，应承担违约金536万元，且被告工程质量存在问题，应承担工程质量违约金181.739万元；另原告违法申请保全造成被告每月经济损失16万元，该款应予以赔偿。为此，被告提出反诉。请求反诉被告郭育兵、反诉第三人郭思光、钟伟青承担逾期完工违约金536万元、工程质量违约金181.739万元，合计717.739万元；并承担因保全不当造成反诉原告每月16万元的损失，从反诉人800万元债权查封之日计算至其解封之日止；本案反诉费用由反诉被告及第三人承担。
对被告的反诉，原告及第三人辩称，原告及第三人不存在违约情节，也不存在保全不当行为，被告未及时付款系严重违约，请求驳回被告的反诉请求
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：
1、申请结算书一份。证明原告于2014年3月10日向被告发出结算申请书要求被告验收。
2、施工日记三页。证明原告于2013年6月3日对所承建工程封顶完工。
3、原告主体工程已经完工，部分零星工程要经过被告的通知才能进行施工，实际原告已经提前完工。
4、封顶办酒的收据二份。证明原告所承建的工程于2013年6月3日封顶竣工，6月4日办酒。
5、工程进度款支付申请表。证明原告施工的工程11栋于2013年7月4日封顶，13栋于2013年5月13日封顶。
被告为反驳原告的诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、土地使用证一份、建筑工程施工许可证附件、建筑安装工程施工合同一份。证明被告为孵化基地的开发商，不是第一个承建商与转包者，被告与原告不是合伙关系，而是发包与承包关系，原告承包被告孵化基地11栋、13栋厂房施工，总工期120天，其中主体结构工程封顶为70日，结算方式按2014年江西定额，预结按700元每平方米（含税），付款方式为第二层主体结构完工后，按完工面积的30%价款计付，第三层主体结构完工后，按完工面积计付至40%的价款，主体结构完工后，按完工面积计付至50%价款，工程整体竣工验收后三个月内按完工面积计付至60%的价款，余款40%在决算第一年内支付15%，第二年内支付20%，另外5%为质量保证金在三年保修期内无质量问题即付清；原告逾期完工每日承担违约金10000元，工程质量未能一次性验收合格的，扣罚5%总价款保证金，若工程质量经整改仍影响验收、使用的，可再扣罚2%总价款；被告将该孵化基地转让，与原告无关，更不是原告要求提前付款的条件。
2、工程进度款支付申请复印件、及付款凭证复印件。证明原告承建的主体结构工程施工进度就滞后几个月，已构成违约并应承担违约责任；被告已按约定的工程进度，履行了相关付款义务，原告起诉前，付款总额达到1976.85万元，占预计总造价的76.124%，起诉后又付款50万元，被告并未构成违约。
3、新余长兴工程咨询有限公司出具的工程造价审核说明一份、工程结算书（初稿）一份、结算审核（初稿）相差的情况说明一张、通知函一份、工程结算审查报告。证明原告承包的11栋、13栋厂房工程总造价的结算，尚未结算完毕的原因是原告过错，即其欲想达到提前支付且多付的目的，提起诉讼，保全，并拒绝、阻障了原告结算、审核的进行，致使11栋、13栋厂房的原结算审核进度停滞，也是原告付款条件不成就的原因之一，该不利后果应由原告自己承担；该孵化基地项目的其它几栋厂房审核通过的造价决算分别为699.91、701.22、708.52元每平方米，平均价格为703.217每平方米，原告要求结算的价格过高。
4、执行裁定书二份、情况说明一份。证明因原告不当查封、保全被告800万元2个月零6天，造成被告800万元2个月零6天的利息和营利损失。
5、企业信息表、还款协议书一份、付款电子回单。证明因原告不当查封、保全被告800万元2个月零6天，造成被告800万元2个月零6天的利息和营利损失。
6、初验申请表二份、工程质量整改通知一份、致施工单位函一份。证明原告承包施工的工程逾期完工536天，依约应承担逾期完工违约金536万元，原告承包的工程施工质量未能一次验收合格，依约应扣罚其5%总造价即129.814万元不付；原告承包的工程施工质量经整改后仍不合格，并影响使用，依约应再扣罚其2%的总造价51.925万元不付，三项合计717.739万元。
7、投资协议书一份。证明原告承包的工程因逾期完工及工程存在质量问题，导致被告可得利益损失1658.2546万元。
8、由长兴公司出具的原告施工的工程量的审计报告二份。证明原告所施工二栋房屋的工程量。
9、陈件根的证明一份。证明被告支付给陈件根的防水款10000元，该款应由原告支付，陈件根同意由被告支付给其，并认可原告已支付其10000元防水款。
对于原、被告提供证据，结合庭审，本院作如下认证
被告对于原告提供的第5号证据的真实性没有异议，原告对于被告提供的第1、2、3、4、5、6、7、8、9号证据的真实性没有异议，本院予以认定。被告对于原告第1、2、3号证据提出异议，认为不清楚或有异议。本院认为，被告对原告第1、2、3号证据提出异议，但没有提出具体的理由，故本院对该证据予以认定。原告对被告第4号证据提出异议，认为该证据系复印件，且即使系原件，也不能认定该时间为工程竣工时间。本院认为，该二份收据具有真实性，本院对该二份收据的真实性予以认定。
根据上述证据，结合庭审，本院认定如下案件事实：
2013年1月13日，被告（作为甲方）与原告（作为乙方）签订了一份《新余市工业地产建筑安装工程施工合同》，合同主要约定：甲方将新余国家高新技术产业开发区工业孵化基地D地块11、13#楼施工图范围内的建筑安装工程发包给乙方负责施工，主体结构完成二层后，甲方在七个工作日内向乙方支付到已完工程进度的30%，或者按每平方700元进行结算，完成三层后，甲方在七个工作日内向乙方支付到已完工程进度款的40%，主体结构封顶后，甲方在七个工作日内向乙方支付到已完工程进度款的50%，工程整体竣工验收合格三个月内，甲方在七个工作日内向乙方支付到总工程款的60%，其余总工程款35%在决算好后二年内付清，第一年支付15%,第二年支付20%，本工程的质量保证金为5%，第三年视保修情况返还工程保修金的5%，即付清，本工程结算方式由乙方含税金，每次付款前甲方扣除乙方建筑安装税后，方可办理付款。总工期为120日历天（包括法定节假日），本工期提前给与5000元／天，逾期将予以相应处罚10000元／天，逾不可抗力可相应延长施工时间。甲方将本项目统一挂靠同一家资质的建筑公司，乙方承担相应挂靠费用，费用按乙方建筑面积分摊。本工程质量须一次性100%验收合格，本工程质量如未能获一次性100%验收合格，扣罚本工程全部质量保证金；工程质量不符合法律规定及合同规定的，由原告负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金。产生质量缺陷经整改仍影响验收和使用的，被告可扣罚工程结算总价的2%，双方还约定了其它权利和义务。
合同签订后，原告组织施工人员进场施工，其中原告施工的13栋于2013年5月13日竣工，11栋于2013年7月4日竣工。被告于2014年11月20日将原告施工的厂房交付木林森公司使用。后双方因工程款的结算事宜发生纠纷，根据被告向本院提交的《高新开发区孵化基地11#厂房结算初审汇总表》、《高新开发区孵化基地13#厂房结算初审汇总表》各一份，确认11#厂房±0以上、以下工程、水电安装及签证工程审核价共计14238203.41元，确认13#厂房±0以上、以下工程、水电安装及签证工程审核价共计13796221元，二栋楼合计工程款为28034424.41元（该结算价原告当庭予以认可）。其中已付工程款20268500元应按6.06%扣除税费1228271.1元，未付工程款7765924.41元应按6.81%扣除税费528859.45元，二项合计应扣除税费1757130.55元（该扣税标准庭审中双方达成一致）。另原告应承担0.3%的挂靠费，应扣除挂靠费84103.27元。被告共应支付原告工程款26193190.59元。被告于起诉前向原告共付款1976.85万元，起诉后共付款50万元，共计支付工程款20268500元，尚欠原告工程款5924690.59元。本案立案后，根据原告的诉讼保全申请，本院于2016年9月30日向新余市高新区资产运营有限公司下达了一份（2016）赣0502执保1100号执行裁定书及一份协助执行通知书，冻结被告在新余市高新区资产运营有限公司的800万元应收款，于2016年12月5日向新余市高新区资产运营有限公司下达了一份（2016）赣0502执保1100-1号执行裁定书及一份协助执行通知书，解除了该800万元应收款的冻结。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。原告作为自然人，不具有建设工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告与被告签订的《新余市工业地产建筑安装工程施工合同》属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本案中的实际施工人即原告所承建的工程已竣工验收并已交付给被告使用，故原告有权要求被告支付工程款。被告尚欠5924690.59元，故对原告要求被告支付工程款8284442.41元的诉讼请求，本院予以部分支持。被告认为根据合同约定，被告已按合同支付进度款，尚欠工程款付款条件不成就。本院认为，诉争的工程于2014年10月验收，被告于2014年11月20日将工程交付木林森公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以质量不符合约定主张权利的，不予支持。故本院认定该工程验收合格，且竣工验收的日期认定为2014年11月20日。之后原、被告因工程结算发生纠纷，双方未能就工程结算达成一致，原告并诉至法院，也即双方合同约定的付款条件：工程整体竣工验收合格三个月内，甲方在七个工作日内向乙方支付到总工程款的60%，其余总工程款35%在决算好后二年内付清，第一年支付15%,第二年支付20%，本工程的质量保证金为5%，第三年视保修情况返还工程保修金的5%，即付清。该付款约定不适用合同双方。现通过本院审理，原告对于被告提供的结算价格予以认可，且现在已距该工程交付使用已过三年，已过三年的质量保修期，故被告应于原告认可其结算价后予以付款。故对被告该抗辩，本院不予支持。
对于被告反诉原告郭育兵、反诉第三人郭思光、钟伟青承担逾期完工违约金536万元反诉请求，因被告未举证证明本案所涉11、13号楼的开工时间，原告认可其于2013年1月28日进场施工，但按合同约定应由高新区将场地平整为+-0，被告要求由原告平整，耗时二个月，被告认可只耗时半个月，但被告未提供相应的证据，且原告所施工的13栋楼于2013年5月13日完工，11号楼于2013年7月4日完工，因被告未提供有效证据证明原告逾期完工，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对被告要求原告郭育兵、反诉第三人郭思光、钟伟青承担逾期完工违约金536万元的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。被告反诉要求原告郭育兵、反诉第三人郭思光、钟伟青承担工程质量违约金181.739万元的反诉请求。因原告及第三人所施工的工程于2014年10月由被告进行综合验收，并于2014年11月20日交付木林森公司使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以质量不符合约定主张权利的，不予支持。故本院认定该工程验收合格。故对被告反诉要求原告郭育兵、第三人郭思光、钟伟青承担工程质量违约金181.739万元的反诉请求，本院不予支持。对被告反诉原告及第三人因保全不当造成被告每月16万元的损失，从反诉人800万元债权查封之日计算至其解封之日止的反诉请求，因被告确系尚欠原告工程款，且在原告申请诉讼保全之前，涉案工程款尚未结算确定，双方亦未达成一致意见，故，原告申请采取诉讼保全，不存在过错，且保全的系被告在案外人新余市高新区资产运营有限公司处的应收款，未对被告造成重大损失，故，对被告的该项反诉请求，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告新余市佳荣投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告郭育兵支付工程款5924690.59元；
二、驳回原告郭育兵的其它诉讼请求；
三、驳回反诉原告新余市佳荣投资有限公司的反诉请求。
如被告新余市佳荣投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费69792元，诉讼保全费5000元，合计74792元，由原告郭育兵承担18698元，被告新余市佳荣投资有限公司承担56094元；反诉案件受理费35240元，由被告新余市佳荣投资有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 李永刚
人民陪审员 刘晓根
人民陪审员 严水丹
二〇一七年十一月二十一日
书 记 员 王彦馨