河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终3524号
上诉人（原审被告）：秦皇岛市天乙商贸有限公司，住所地：秦皇岛市海港区。
法定代表人：董文，总经理。
委托诉讼代理人：臧秀玉，河北渤海明达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐军生，男，该公司股东。
被上诉人（原审原告）：蒋玉芹，女，1956年12月8日出生，汉族，个体，现住秦皇岛市。
委托诉讼代理人：罗贤平，河北宏业律师事务所律师。
上诉人秦皇岛市天乙商贸有限公司（以下简称天乙商贸公司）因与被上诉人蒋玉芹联营合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2016）冀0302民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天乙商贸公司的委托诉讼代理人臧秀玉、唐军生和被上诉人蒋玉芹的委托诉讼代理人罗贤平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天乙商贸公司上诉请求：撤销一审错误判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人之所以拖延给付包括被上诉人在内业主的经营利益回报，是源于国家整体经济的大环境以及电商对实体店的冲击，从而导致上诉人经营的“大爱城(商场)”经营利润严重下滑亏损而导致的。二、在一审诉讼期间，上诉人按照与天洋购物广场西厅业主委员会沟通的结果，向业主委员会提交了“申请保证书”，该保证书中对于解决上诉人与包括被上诉人在内的起诉业主之间的纠纷提出了具体的方案。并且上诉人已经开始按照该保证书的内容及业委会要求，实际支付起诉业主的案件受理费30万元，但由于业委会的后续协调工作迟迟没有完成，故才导致上诉人在“申请保证书”中所承诺的事项没办法继续履行。三、鉴于上诉人整体承租了原天洋西厅商场的全部商铺，用于开办“大爱城(商场)”，故上诉人与每个业主签订的协议和“整体承租”是互为条件的，现提起诉讼的134家业主不到全体业主的三分之一，一审判决解除上诉人与被上诉人之间的“合作经营协议”，势必导致上诉人的整体经营方略无法实现，进而损害其他大多数业主的利益。四、上诉人系与被上诉人及业主委员会共同签订的“合作经营协议”，故本案中应将业委会列为第三人，以便查明案情和处理案件。二审期间上诉人补充下列事实及理由：有27户业主商品房买卖合同金额与合作经营协议中约定的金额不一致，且均是商品房买卖合同的金额小于合作经营协议中的金额，因此，即使支付回报也应按实际商品房买卖合同的金额作为基数确定。
被上诉人蒋玉芹答辩称：一、上诉人上诉称拖延给付租金是因市场大环境影响，经营利润下滑原因造成的，该主张是没有法律规定和合同约定的托辞，事实上上诉人的屡屡违约不履行给付租金行为，已严重侵害被上诉人的权益，诉讼是被上诉人维护其合法权益的无奈之举。二、上诉人所述的“申请保证书”系单方承诺，按照双方合同约定上诉人欠付被上诉人2015年度租金应于2015年3月15日之前给付，上诉人应按照双方约定履行给付义务。三、上诉人与被上诉人签订的是独立的《合作经营协议》，现上诉人违反合同约定不履行给付租金义务，被上诉人有权诉请法院依法解除合同，一审判决支持被上诉人诉请也是合法合理的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人诉请，维持原审判决。
蒋玉芹向一审法院起诉请求：请求法院依法判令解除其与天乙商贸公司签订的合作经营协议，要求天乙商贸公司返还商铺经营使用权并由天乙商贸公司支付拖欠的经营利益回报（2015年度）13095元和自2015年3月1日起至实际给付之日止的逾期利息及自2016年3月1日起至实际交还商铺经营使用权之日止的经营利益回报；本案的诉讼费、保全费均由天乙商贸公司承担。
一审法院认定事实：2014年2月8日，蒋玉芹（甲方）与天乙商贸公司（乙方）签订《天乙商贸合作经营协议》，约定：第一条甲方是天洋购物广场西厅1252号商铺（以下简称该商铺）的业主，该商铺的建筑面积是25.1平方米，甲方商铺销售总金额为人民币291000元。乙方是天洋购物广场西厅的经营管理部门，具有独立的法人资格，与甲方合作，对天洋购物广场西厅14楼裙楼商场进行实施统一经营、物业管理。合作方式为：乙方与甲方签订合作协议后，对天洋购物广场西厅进行整体经营，乙方按双方确认的购房金额，在本协议生效情况下，每年3月1日前，向甲方以现金或转账的形式，支付固定的合作回报。第二条本协议有效期为拾年，即2014年3月1日起至2024年2月28日止。本协议期满前一百八十天，业主委员会同乙方协商后期管理事宜。第三条协议生效条件：在天洋购物广场西厅96%以上的业主与乙方签订完成合作协议，业主委员会接到乙方出具的书面确认函后，本协议开始生效，本协议生效后两日内，乙方开始向甲方支付合作回报。如因甲方或其他业主原因未能达成协议生效条件的，上述第一条与第二条协议期限相应顺延（超过2014年3月15日未能生效，本协议自动终止）。第四条甲方合法拥有委托经营铺面产权，并在本协议期内将该商铺的使用权采用全权合作方式交给乙方经营管理。乙方在合作经营的全部商铺范围内统一招商，按照经营要求统一安排品牌和位置，甲方不得干涉。第五条本协议有效期内，甲方不得与在该商铺场地上经营的品牌商户达成任何形式的合同或约定，否则由此产生的一切法律责任由甲方承担，给乙方造成的经济损失由甲方承担赔偿责任。第六条在本协议有效期内，如出现甲方转让商铺产权行为，不改变本协议规定的产权合作经营关系。由甲方负责事先约定商铺产权买受人与乙方重新签订与本协议终止日起及内容相同的合作经营协议后，乙方应配合甲方对商铺产权进行转让、抵押，并由乙方负责向业委会通报登记。如甲方未履行上述义务，由此产生的一切责任由甲方承担。第七条甲方按下列方式获得利益回报，乙方自2014年3月1日至2018年2月28日，每一经营年度开始期之前，按甲方从天洋地产原始购买铺面金额的9%（扣除国家规定的与本合作经营协议有关的营业税、房产税和个人所得税后）向甲方支付利益回报。乙方自2018年3月1日至2021年2月28日，每一经营年度开始期前，按甲方从天洋地产原始购铺面金额的9.5%（扣除国家规定的与本合作经营协议有关的营业税、房产税和个人所得税后）向甲方支付利益回报。乙方自2021年3月1日至2024年2月29日，每一经营年度开始期前，按甲方从天洋地产原始购买铺面金额的10%（扣除国家规定的与本合作经营协议有关的营业税、房产税和个人所得税后）向甲方支付利益回报。第八条为统一商场形象，乙方在甲方商铺面积内进行装修，根据商场统一标准和各品牌形象要求。乙方有权在与之签订合作协议的场地内统一设计，变更铺面之间的尺寸。甲方不承担合作经营期间商铺内的任何装修费用。本协议期满时，如乙方不再经营，甲方有权委托业委会与本协议期满前的180天，参与商场后续管理工作，乙方有义务在不影响正常经营的前提下配合业委会做好原商场场地内商户安置、其他管理公司接受经营本商场的一些前期准备工作等。第九条甲方委托业主委员会定期对商场的物业管理情况进行监督，乙方负责对商场内的设备、设施进行维修、保养、检验及必要的更新。甲方不承担合作经营期间商铺内的任何物业维修管理费用。本协议生效后，乙方向业主委员会交纳30万元物业维修保证金，如乙方不能按时对商场内的设备进行维修、保养、检验，业委会有权动用物业保证金对商场内的设备设施进行维修、保养、检验。本协议终止后，如无异议，业委会将退还收取的30万元物业保证金。本协议期满终止前，乙方负责拆除商铺内乙方或商户出资的装修及柜台设施，电梯、空调、电缆、供电设施、供气设施、供水设施、消防设施等除外。第十条乙方拥有铺面使用权和经营管理权，甲方不得干涉乙方在其铺面内进行合法的经营活动。第十一条甲方拥有该铺面的产权，具有获取本协议第七条规定之利益回报的合法权益。第十二条甲方有义务对乙方的经营管理提出建设性意见，共同维护商业氛围，促使乙方在良好的环境下进行经营活动。第十三条甲方有义务宣传本案商场，提高商场的美誉度和知名度。第十四条甲方同意每年按照当年合作的回报的0.4%，由乙方为业委会统一代扣办公经费。第十五条乙方在本协议有限期内，拥有甲方铺面及天洋西厅裙楼14层公共部位的使用权、经营权、招商权、物业管理权、广告招商收益权。第十六条乙方负责商场的整体经营布局规划设计及经营环境的规划设计，负责办理与经营有关的工商、税务、商品检验、卫生检疫、消防、技术监督等事宜。第十七条乙方负责整个商场的经营管理及宣传推广等工作。乙方应努力提高商场员工的素质和服务技能，维护和提高商场的声誉和公众影响力。第十八条协议期内，乙方有义务向业主委员会每半年通报一次天洋西厅的物业管理情况。第十九条协议期内，乙方无权将天洋购物广场西厅的经营管理权、物业管理权对第三方进行转让和委托或合作。否则，由此而产生的一切责任和给甲方造成的一切经济损失则由乙方负责赔偿。第二十条协议期内，乙方的经营范围只限定在服装百货及局部餐饮，未经甲方许可，不得擅自改变天洋购物广场西厅的经营用途。第二十一条甲乙双方应全面履行本协议，任何一方违反本协议，应当按照规定承担违约责任，任何乙方违约给对方造成损失的，应当承担全部赔偿责任。乙方未按约定期限足额支付甲方业主合作收益，时限未超过一个月，每逾期一日另行支付应付金额万分之五的逾期付款利息。如乙方出现本协议未到期无故终止本协议、拖延向甲方支付合作经营利益回报超过一个月等违约情况，乙方无权要求甲方退还已交付的经营利益回报，并承担赔偿甲方以后两年的经营利益回报。本协议终止，如甲方违约，提前终止本协议或干扰乙方的正常经营活动，实际发生的损失由甲方承担，并赔偿乙方两年的合作经营利益回报。第二十二条因不可抗力给委托方商铺造成的经济损失，乙方不承担任何责任，因乙方管理不善给委托方商铺造成的损失或其他人身伤害等，由乙方承担赔偿责任。第二十三条任何按本协议所述的双方注册地址和联系方式，发送的书面通知、图文传真，或以有备案的电话、邮件方式的通知，均视为通知送达。第二十四条甲乙双方在履行本协议期间，有关协议内容的增加、减少或修改，均需双方协商一致，达成书面协议。第二十五条如因不可抗力原因造成本协议无法履行时，双方互不承担责任。不可抗力是指不可预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力事件应自事件发生三十日内通知对方。第二十六条本协议在履行中发生争议，双方应协商解决，协商不成时、可进行仲裁或者直接向秦皇岛市海港区人民法院起诉。第二十七条本协议的附件、变更文件、补充约定文件均为本协议不可分割的部分。2015年3月12日，天乙商贸公司向全体业主提出申请，要求延期支付，具体方式如下:1、2015年3月31日至2015年4月10日向全体业主支付2015年度合作回报款的50%。2、余下的50%合作回报款在2015年9月15日前一次性付清，天乙商贸公司承诺：剩余的50%合作回报款按2015年3月15日实际拖延天数，按照年息7.2%产生的利息和剩余的合作回报一起向业主付清。按合同约定2015年度天乙商贸公司应当给付蒋玉芹的经营利益回报为291000元×9%﹦26190元（2015年3月1日至2016年2月28日），天乙商贸公司已实际给付蒋玉芹2015年度经营利益回报为13095元，尚欠蒋玉芹2015年度经营利益回报13095元未付，故蒋玉芹要求天乙商贸公司按年息7.2%支付逾期利息。一审法院认为，蒋玉芹与天乙商贸公司签订的《天乙商贸合作经营协议》系双方真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律上的约束力。合同签订后，蒋玉芹按照合同约定将商铺交付天乙商贸公司统一经营，天乙商贸公司应当按照合同约定向蒋玉芹支付经营利益回报，天乙商贸公司未按合同约定的期限足额支付2015年度的经营利益回报，属违约，应承担违约责任，故蒋玉芹要求天乙商贸公司给付欠付的2015年度经营利益回报款并支付逾期利息的诉求，法院予以支持。天乙商贸公司未按协议约定及时向蒋玉芹支付经营利益回报，使得蒋玉芹签订合同的目的无法实现，蒋玉芹请求解除其与天乙商贸公司签订的《天乙商贸合作经营协议》的诉讼请求，法院予以支持。蒋玉芹要求天乙商贸公司支付自2016年3月1日起至实际交还商铺经营使用权之日止的经营利益回报，因该经营利益回报款的具体数额现尚无法确定，可待实际经营利益回报款数额确定之后另行诉讼。蒋玉芹的其他诉讼请求，法院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：（一）解除蒋玉芹与秦皇岛市天乙商贸有限公司签订的《天乙商贸合作经营协议》。（二）秦皇岛市天乙商贸有限公司于判决生效之日起十日内向蒋玉芹支付拖欠的2015年度经营利益回报13095元并支付利息（利息按年息7.2%计算，自2015年3月15日起至付清之日止）。（三）驳回蒋玉芹其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费128元，由秦皇岛市天乙商贸有限公司负担，于判决生效之日起十日内交纳。
二审期间，上诉人天乙商贸公司提交以下证据：1、合作经营框架协议，拟证明上诉人与包括涉诉的134户业主在内的天洋购物广场西厅业委会签订协议，业委会有权代表所有业主与上诉人进行协调、管理，应追加业委会为本案第三人参加诉讼。2、27户业主的商品房买卖合同（部分附购房发票），拟证明涉诉的27户业主商品房买卖合同的金额与合作经营协议中的金额不一致，利益回报应按购房金额确定。被上诉人对证据1质证认为业委会签订该协议时未召开业主大会，未得到授权；对证据2认为上诉人提交的证据系复印件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，且委托经营协议最初业主是与秦皇岛天洋百货公司签订的，与上诉人提供的合作经营协议中约定的金额一致，双方已实际履行。本院经审核认为，上诉人提交的两组证据均不能充分支持其上诉主张，对其证明效力不予认定。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人天乙商贸公司与被上诉人蒋玉芹签订的《天乙商贸合作经营协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按协议约定认真行使权利及履行义务。本案的被上诉人蒋玉芹与另案涉诉的133户业主均系天乙商贸合作经营协议的甲方，其按协议约定已将个人所有的商铺交付被上诉人统一经营，上诉人亦按协议约定向被上诉人支付了2014年的经营利益回报。现因上诉人未按合同约定期限及延期支付申请中的承诺足额支付2015年的经营利益回报，致使被上诉人签订合同的目的无法实现，被上诉人等134名业主请求解除双方之间的合作经营协议，从实际情况看，双方确已无法再行合作，故原审判令解除具有事实和法律依据。关于上诉人主张应追加业委会为本案第三人的问题，本院认为，合作经营协议的标的即商铺为各业主所有，业主依法对其所有的商铺享有占有、使用、收益和处分的权利，业委会与上诉人所签订的合作经营框架协议，仅是从宏观上、总体上对双方合作进行了约定，与本案双方当事人之间签订的合作经营协议并不矛盾，不能约束各业主对其物权享有的处分权，且上诉人亦不能证明涉诉业主的行为侵害了大多数人的公共利益，故对其该项主张，本院不予支持。关于上诉人对部分业主的经营利益回报数额提出异议的问题，本院认为，合作经营协议对每名业主的商铺面积、金额都进行了具体的约定，且上诉人已按协议约定进行了实际履行，上诉人现提出部分业主的商铺面积、金额与实际不符，因其不能证明签订协议不是其真实意思表示，故对上诉人该项主张不予采信。另外，虽然上诉人提出被上诉人与涉诉的133户业主对合同解除存在一定过错，应承担相应责任，但其不能提供相应的证据佐证该主张，故本院不予支持。综上所述，天乙商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费128元，由上诉人秦皇岛市天乙商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蓬
审判员 王 巍
审判员 刘 京
审判员 刘兴亮
审判员 吴从民
二〇一六年十二月五日
书记员 王秀兰