江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终1338号
上诉人（原审被告）：陈宝存，男，1963年2月23日出生，汉族，居民，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：陈定喜，江苏陈定喜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏干镔，男，1982年2月22日出生，汉族，居民，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：朱领进，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。
原审被告：江苏富基建筑工程有限公司，住所地盐城市大丰区人民北路272号。
法定代表人：曹苏桃，该公司执行董事。
原审被告：盐城市大丰区××人联合会，住所地盐城市大丰区新村东路19号。
负责人：蔡永兴，该联合会理事长。
委托诉讼代理人：周勇，男，该联合会副理事长。
上诉人陈宝存因与被上诉人夏干镔、原审被告江苏富基建筑工程有限公司（以下简称富基公司）、盐城市大丰区××人联合会（以下简称大丰残联）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2015）大民初字第03015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈宝存上诉请求：撤销一审判决，重新作出公正的判决。事实和理由：1.夏干镔应当参照其与陈宝存之间的协议的约定主张工程款，且仅能就其实际施工的工程量予以主张；2.夏干镔实际施工的工程量价款应当系盐城市大丰区审计局审计认定的安装工程量447888.19元及安装变更工程量249836.43元（合计为697724.62元），夏干镔如果按此数额主张，应当提供相应税票（税率5.33%），否则只应当按照人材机实际成本予以主张；3.案涉工程的造价鉴定意见书没有按照无效合同的处理方法进行鉴定，即没有根据实际施工所产生的人材机成本费用计算；4.陈宝存承担差欠工程款利息的起算点应为审计报告出具的时间。
夏干镔辩称，1.一审法院认定陈宝存差欠夏干镔工程款的数额为185194.19元合理合法，应予以维持。陈宝存对夏干镔主张的工程款提出了异议，后经一审法院依法认定并委托江苏伟业项目管理有限公司（以下简称伟业管理公司）对夏干镔实际施工量作出了司法鉴定，鉴定结论为769374.25元，陈宝存单方认为应当以697724.62元结算工程量，且扣减管理公司、政府部门收取的各项费用缺乏事实依据；2.案涉工程于2012年9月已经竣工验收合格，故陈宝存具有及时支付工程款的义务，陈宝存认为应当承担交付等额的材料费发票和人工工资税票缺乏依据；3.一审法院认定的利息起算点正确，工程在2012年就竣工了，按照约定工程竣工后就应当支付工程款了。综上，一审法院认定事实清楚，请求二审法院依法维持原判。
富基公司未应诉、答辩。
大丰残联述称，尊重法院判决，法院判决大丰残联给付工程款则予以执行。
夏干镔向一审法院起诉请求：1.陈宝存、富基公司共同给付夏干镔水电安装工程款193806.13元，并承担此款自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.大丰残联在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；3.本案的诉讼费用、保全费用由陈宝存、富基公司和大丰残联承担。
一审法院认定事实：2011年8月，大丰残联（××）与大丰市兴达建筑集团有限责任公司（承包人，以下简称兴达公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定大丰残联将大丰市××人托养中心项目工程以包工包料的方式承包给兴达公司。开工日期：2011年8月6日（以监理出具开工令的开工日期为准）。竣工日期：2012年2月1日。工程质量标准：合格。合同价款：7963348.97元。本工程无预付款，2012年2月1日前如工程竣工验收合格，付合同价款的40%，交付使用后于2012年12月31日付至工程结算价款的70%，2013年12月31日付至结算价款的95%，余款待工程维修期满三年后一次性付清。本工程须经大丰市审计局审计，并以审计局审计结论作为双方结账依据。双方在《建筑工程质量保修书》中特别约定，本工程按工程价款结算总额5%的比例预留质量保证金，工程缺陷责任期为二十四个月，从工程竣工验收合格之日起计算，质量保证金于工程缺陷责任期满后14日内退还（无息）。兴达公司承包该工程后，将该工程转包给不具有施工资质的陈宝存。该工程于2011年11月1日开工建设。施工过程中，陈宝存与不具有施工资质夏干镔达成口头协议，陈宝存将该工程中的水电安装部分分包给夏干镔。2012年9月15日，大丰市××人托养中心项目工程竣工验收合格。2014年9月4日，大丰市审计局出具大审固报[2014]36号审计报告，审计核定工程总价款为7223136.60元，其中水电安装部分工程款为743806.13元，该水电安装部分价款中没有将夏干镔施工的12个室外落水管计算在内，也不含夏干镔施工的公共部分和宿舍卫生间的64只立柱式台盆（该部分夏干镔施工完毕后交于大丰残联，后根据建设单位要求进行拆除，设计变更为大理石台面）。夏干镔起诉前已收到陈宝存、富基公司给付的工程款累计55万元，其中陈宝存于2014年11月28日通过江苏大丰农村商业银行向夏干镔支付23万元。后夏干镔向陈宝存索要工程款未果，于2015年11月20日向一审法院提起诉讼。
一审审理中，夏干镔申请财产保全，中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司为该财产保全提供平安诉讼财产保全责任保险，夏干镔为此支付保险费969元。一审法院于2015年11月23日作出（2015）大民初字第03015号民事裁定，查封、扣押、冻结陈宝存、富基公司、大丰残联银行存款193806.13元或等额财产。在该裁定执行过程中，一审法院对大丰残联欠付富基公司工程款中的193806.13元进行了财产保全。夏干镔支付保全费1489元。夏干镔申请对案涉工程价款进行司法鉴定，支付鉴定费7500元。经一审法院委托，伟业管理公司于2016年12月8日作出苏伟鉴字（2016）004号工程造价鉴定意见书，认定工程造价为769674.25元，其中争议项目为大理石台面龙头安装费1475.99元。夏干镔在一审法庭调查终结前，将诉讼请求变更为：1.陈宝存、富基公司共同给付夏干镔水电安装工程款193138.59元，并承担此款自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.陈宝存、富基公司承担鉴定费7500元、保全责任保险费969元；3.大丰残联在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；4.本案的诉讼费用、保全费用由陈宝存、富基公司、大丰残联承担。
关于争议项目的工程价款，夏干镔以证据不足为由在一审庭审后撤回了这部分诉讼请求，待证据充分后另行主张，一审法院依法予以准许。除了争议项目之外的工程价款为768198.26元。陈宝存称应当按照行业惯例下浮30%结算工程款，但其未能举证证明双方曾存在该结算约定，夏干镔对此亦不予认可。夏干镔庭审中自愿承担税金（25322.09元）及工程价款1%计算的管理费（7681.98元），扣减税金及上述管理费后的余款为735194.19元（768198.26元-25322.09元-7681.98元），扣减已付款55万元，尚欠工程款数额为185194.19元。
一审另查明，兴达公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质。2013年12月5日，兴达公司名称变更为富基公司。
一审法院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，大丰××通过招投标程序将大丰市××人托养中心服务中心工程发包给兴达公司，双方签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。兴达公司不按约定履行合同义务，将中标工程转包给不具有施工资质的陈宝存，该行为违反法律的强制性规定，应认定转包合同无效。陈宝存将该项目水电安装工程分包给夏干镔，因夏干镔没有施工资质，系违法分包，该行为违反法律强制性规定，双方之间分包合同亦属无效。夏干镔系实际施工人，依照相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人和××对工程欠款承担连带责任，但××只在欠付的工程款范围内承担连带责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已竣工验收合格，夏干镔作为实际施工人，其有权参照协议约定向陈宝存主张欠付的工程款及逾期利息。兴达公司违反法律的强制性规定，将承揽的工程转包给陈宝存，具有过错，因兴达公司名称已变更登记为富基公司，故富基应当对陈宝存的给付义务承担连带责任。大丰残联作为××，其应当在欠付工程价款范围内承担连带责任。根据大丰残联与富基公司合同约定，以审计结论作为双方结账依据，审计核定价为7223136.60元，工程价款的5%作为质保金，即361156.83元，按照合同约定，此款应当在工程竣工验收合格之日（2012年9月15日）后两年零14天内无息退还，即应当在2014年9月29日前退还。根据大丰残联一审庭审中陈述，现在欠付工程款数额不少于35万元，故大丰残联应当在欠付工程款范围内对富基公司的给付义务承担连带责任。关于陈宝存辩称的应当按照工程价款下浮30%结算的意见，因其对此未举证载明，夏干镔不予认可，依法不予采纳。夏干镔自愿承担税金及按照工程款1%计算的管理费，此系其对自身权利的处分，依法予以准许。关于鉴定费7500元，由于双方未能协商一致确定工程价款，导致该费用的发生，双方对此均有责任，一审法院酌定由夏干镔与陈宝存各承担50%。关于夏干镔主张陈宝存、富基公司和大丰残联承担诉讼保全责任保险费用969元，该主张无合同约定与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、陈宝存给付夏干镔工程款185194.19元，并承付此款自2014年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。陈宝存赔偿夏干镔鉴定费3750元。于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、富基公司对陈宝存的上述义务承担连带责任。三、大丰残联在欠付工程价款范围内对陈宝存、富基公司的上述义务承担连带责任。四、驳回夏干镔的其他诉讼请求。案件受理费4163元，保全费1489元，合计5652元，由夏干镔负担252元，陈宝存负担5400元。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。其中，陈宝存提供了如下证据：1.兴达公司开具的建筑业统一发票，证明建筑行业税率为5.33%；2.兴达公司因为案涉工程向第三方支付45000元代理费的收据，证明仅代理费用就接近工程款的1%；3.大丰市招标采购交易中心开具的发票复印件，证明陈宝存对工程实际支出的成本部分，夏干镔应当按照工程成本比例进行分担。本院组织当事人对上述证据进行了质证。夏干镔认为，对上述证据的真实性均没有异议，但与夏干镔没有关联。陈宝存与夏干镔间的工程结算方式应当按照约定内容，双方并没有约定由夏干镔承担税费和管理费用，陈宝存应就双方之间的约定负有举证义务，发票的付款单位是大丰残联，不能证明由陈宝存支付，且这些费用均是按照整个工程比例交纳的；大丰残联认为，对上述证据的真实性没有异议，发票由兴达公司开具，税费应当是兴达公司交纳的。对上述证据，本院认证如下：由于各方当事人对上述证据的真实性均无异议，故本院予以确认。但是上述收据与发票并不能直接证明陈宝存所提出的代理费和交易费以及项目税金全部应由夏干镔承担的主张。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，1.关于案涉水电安装工程的应付价款如何认定的问题。（1）富基公司在承包大丰市××人托养中心项目工程后将工程转包给陈宝存，陈宝存将其中水电安装部分又分包给夏干镔，上述转、分包行为均无效，但是因该工程经竣工验收合格，故夏干镔请求参照双方约定主张工程价款应予支持；（2）陈宝存既认为其中有部分工程微调给他人施工，又认为该部分金额较少无需核实，且其对于他人施工的事实亦未能提供证据加以证明，故夏干镔就其实际施工的工程量主张工程价款符合法律规定；（3）夏干镔以审计报告中水电安装部分的工程审定价作为应付款数额进行主张，但陈宝存认为审计报告不能作为双方结算的依据，应由夏干镔委托鉴定机构鉴定。在此情况下，夏干镔申请鉴定，一审法院委托伟业管理公司对案涉工程量及价款进行了鉴定。伟业管理公司参照审计局材料按照工程量清单、施工图纸及变更签证据实核算，对现场进行勘验时陈宝存亦在场，而审计局的送审材料是陈宝存与富基公司在对夏干镔报送材料核查之后交给大丰残联提交审计的。且陈宝存未能提供证据证实鉴定程序存在不当，故鉴定意见可作为定案依据；（4）陈宝存主张其与夏干镔约定的工程款计算方式是在审计价基础上扣除陈宝存为工程完工必须支付的成本，对此，夏干镔不予认可，且陈宝存亦无证据证实。夏干镔在诉讼中同意在应付款中扣减相应税金及管理费，系其对己方权利的处分。综上，一审判决就案涉水电安装部分的应付工程价款的认定并无不当，本院予以维持。
2.关于利息起算点的认定问题。人民法院审理民事纠纷案件，应当依据当事人的诉讼请求并在当事人争议范围内进行，即我国民事审判坚持不告不理的原则。本案中，夏干镔起诉时所主张的工程款利息的范围系“自起诉之日起至实际履行之日止”，即自一审法院于2015年11月20日立案时起算计息，而一审判决陈宝存承担工程款利息的起算点却为2014年1月1日，已超出夏干镔的诉请范围，故该部分判决内容存在不当，本院予以纠正。
综上所述，陈宝存的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省盐城市大丰区人民法院（2015）大民初字第03015号民事判决第二、三、四项；
二、变更江苏省盐城市大丰区人民法院（2015）大民初字第03015号民事判决第一项为“陈宝存给付夏干镔工程款185194.19元，并承付此款自2015年11月20日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算的利息。陈宝存赔偿夏干镔鉴定费3750元。于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4163元，保全费1489元，合计5652元，由夏干镔负担252元，陈宝存负担5400元。二审案件受理费4163元，由上诉人陈宝存负担3951元，被上诉人夏干镔负担212元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
审 判 员 樊丽萍
代理审判员 刘 淼
二〇一七年六月一日
书 记 员 唐 舒