湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终741号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘伟，男，1981年1月24日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，住武汉市江夏区。2012年11月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；2014年1月因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；2015年8月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2016年5月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年8月29日被抓获，同年8月30日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人刘伟犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月23日作出（2017）鄂0102刑初123号刑事判决。原审被告人刘伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘伟未委托辩护人，自行辩护权并到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年8月29日16时许，被告人刘伟在武汉市江岸区胜利街“37°2情侣主题酒店”三楼楼道里，以人民币200元的价格将用餐巾纸包裹的2包红色塑料袋装白色粉末贩卖给陈某1后，被公安人员当场抓获。次日凌晨，公安人员在刘伟住宿的前述酒店315房间内查获透明袋装白色粉末2袋、透明袋装透明晶体4袋、透明袋装红色圆形片剂1袋及吸毒工具若干。
经称量和鉴定，被告人刘伟贩卖给陈某1的2包物品共重0.81克，均检出毒品甲基苯丙胺成分；从刘伟住宿的房间内查获的7袋物品中，有6袋检出毒品甲基苯丙胺成分，共重42.69克，1袋未检出毒品成分。
原审认定上述事实，有物证照片、书证、证人证言、被告人刘伟的供述及辩解、鉴定意见等证据证实。
原审认为，被告人刘伟明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。刘伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；且曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判过刑，此次又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。综合全案犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，认定被告人刘伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年十个月，并处罚金人民币二万元（罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
上诉人刘伟的上诉理由：1、其给陈某1毒品未收取毒资,没有贩卖毒品；2、其有自首情节；3、原审量刑过重。
湖北省武汉市人民检察院的意见认为，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年8月29日16时许，陈某1与上诉人刘伟通过电话约定购买毒品种类、数量、价格及交易地点后，刘伟在武汉市江岸区胜利街“37°2情侣主题酒店”三楼楼道里，以人民币200元的价格将用餐巾纸包裹的2包红色塑料袋装白色粉末贩卖给陈某1后，被公安人员当场抓获。次日凌晨，公安人员在刘伟住宿的前述酒店315房间内查获透明袋装白色粉末2袋、透明袋装透明晶体4袋、透明袋装红色圆形片剂1袋及吸毒工具若干。
经称量和鉴定，上诉人刘伟贩卖给陈某1的2包物品共重0.81克，均检出毒品甲基苯丙胺成分；从刘伟住宿的房间内查获的7袋物品中，有6袋检出毒品甲基苯丙胺成分，共重42.69克，1袋未检出毒品成分。
上述事实，有经一审、二审法庭举证、质证，查证属实的下列证据予以证明：
1、公安机关出具的抓获经过、破案经过、办案情况说明证明：（1）案件的来源、上诉人刘伟的归案过程；（2）“37°2情侣主题酒店”315房间毒品查获过程：刘伟被抓获后，在接受公安人员讯问时，供称自己与妻子居住在武昌区，后公安人员在查验其随身物品时，发现其消费记录和“37°2情侣主题酒店”会员卡及房卡，判定其有在该酒店居住可能并办理了搜查手续，刘伟在公安人员向其出示房卡及搜查证情况下，方交代酒店居住情况和藏匿毒品情况，后公安人员持搜查证押解刘伟到其住宿的酒店，查获了毒品。
2、证人陈某1的证言。（1）侦查阶段的证言证明：2016年8月29日16时20分，我给刘伟打电话，电话通了以后我问刘伟在什么地方，身上有没有东西（指毒品）？刘伟说在黎黄陂路胜利街，让我过去拿。大概过了20分钟，我到了刘伟指定的地点后给刘伟打电话并与刘伟碰面。碰面后我准备就在马路上和刘伟交易，刘伟说进酒店再交易，我们就一起进了鄱阳街小学对面的“37°2主题酒店”内，我们走楼梯上到三楼。在三楼走道内，我将200元钱给刘伟，刘伟给我一团餐巾纸，餐巾纸内包有2个红色小塑料袋。交易完以后刘伟叫我在走道的沙发上坐一会再走，我说我要上厕所就先走了。随后警察就将刘伟抓获了，并将我和刘伟一起带到派出所来了。（2）一审阶段的证言证明：我到黎黄陂路下车后，跟刘伟打电话问他在哪里，他好像刚完成一笔交易，我听见电话里他跟对方说钱直接付支付宝就可以了，然后我就看见他从一辆白色轿车上下来，离我大概十几米远。我就在电话里说，要过去把钱付给他。但是他在电话里说，不要在路边，跟他一起去酒店，我就跟着他一起上楼了。我们一起到了三楼楼梯间，那里有一个休息区，到了楼梯间后，我们没有交谈，我把事先准备的200元递到了他手上，他就把“K粉”用餐巾纸包起来递给了我，后来我转身走的时候，警察就上来了。我跟刘伟是第一次见面，我有朋友之前在他那里买过毒品，我之前没有跟刘伟联系过，更没有微信之类的。（3）检察员二审当庭提供的陈某1的证言证明：我是通过酒吧认识的朋友知道刘伟有毒品卖，就通过朋友要到刘伟的电话，跟他打电话买毒品，之前我和刘伟不认识，也没有见过，这是第一次见。我给刘伟打电话问他有没有毒品，他说有，我说要200元的，我问他在哪里，他说在黎黄陂路，我说过去找他拿，他说好。当时我在公安的车上，我给刘伟打电话时都是开着免提的，给刘伟打完电话后，公安的就给了我200元钱，公安的说钱做了记号。到了黎黄陂路，公安的先下车部署好了我才下车，后看到刘伟从一个白色车上下来，我就走过去，他带我到了“37°2酒店”三楼过道，他坐在沙发上，我是站着的，我把200元钱递给他，他就放到裤子荷包里了，他就给了我2个红塑料袋装的毒品。刘伟当时说要我坐一下，我说我要上厕所就走了。我走了一二分钟他就被抓了。
3、证人袁某的证言证明：我在本案中负责现场抓捕犯罪嫌疑人。整个毒品交易的过程都是在我们控制下完成的，陈某1跟刘伟通过电话联系时我在场，当时我们安排了车辆，一辆普通牌照车辆、一辆警车，陈某1是在普通牌照的车辆上打的电话，我听到了她的通话内容。因为时间有点久，具体的通话内容不记得了，但是陈某1通话后，告诉了我们交易的地点，然后说需要200元去交易，我们就提供了交易的人民币200元，人民币的编号我们事前记录了。
4、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、称量笔录、取样笔录证明：（1）公安人员在抓捕上诉人刘伟时，其将人民币200元丢在酒店走廊上，被公安人员查获、扣押；（2）涉案毒品的查获、扣押、称量、取样过程。
5、物证照片证明：公安人员在酒店房间查获毒品的情况、从抓获现场查获毒资的情况。
6、武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的武公禁毒技检字（2016）第JD1891号毒品检验鉴定书证明：上诉人刘伟贩卖的2包物品及从其住宿酒店查获的6包物品中均检出毒品甲基苯丙胺成分。
7、刑事判决书证明上诉人刘伟的前科情况。
8、上诉人刘伟的供述：2016年8月29日下午大概4点多，我接到一个自称叫陈某1的女孩的电话，她介绍是“可人儿”的好朋友。陈某1说马上要出远门了，问我能不能帮忙买到东西，我问要多少？陈某1说买200元的，我说手里刚好有，然后我告诉她在胜利街黎黄陂路口的农业银行门口找我。过了一会，陈某1就打电话说到了，我就去和她碰面了。因为在大街上，我就说到旁边的“37°2”的宾馆里面去，然后我和陈某1一起到宾馆的3楼，我们在过道上的一个沙发上坐下了以后，我就把卫生纸包的2包K粉给了陈。
关于上诉人刘伟提出其给陈某1毒品未收取毒资,没有贩卖毒品的上诉理由，经查，证人陈某1的证言证实，其与刘伟并非朋友关系，之前无联系，毒品交易当天，陈某1事先通过电话与刘伟约定了毒品交易的种类、数量、价格，在双方当面交易时，陈某1先将毒资人民币200元交给刘伟，刘伟才交付的毒品。抓获经过、破案经过、办案情况说明、证人袁某的证言、扣押笔录、检查笔录等证据证实，毒品交易过程系在公安人员控制下完成，在抓捕时刘伟将毒资人民币200元丢在酒店走廊上，被公安人员查获、扣押。上述证据能够相互印证，足以证实刘伟贩卖毒品的事实。故刘伟的前述上诉理由与在案其他证据证明的事实相悖，不能成立。
关于上诉人刘伟提出其有自首情节的上诉理由，经查，破案经过、物证照片、办案情况说明等证据证实，刘伟因贩卖毒品被当场抓获后，并未主动如实向公安机关交代其住宿的酒店及藏匿毒品情况，当公安人员在刘伟随身携带的物品中查获住宿酒店房卡、确定住宿酒店地址后主动开展搜查工作，并再次讯问刘伟时，刘伟才交代其住宿的酒店房间内藏有毒品的情况，公安人员带刘伟到“37°2情侣主题酒店”315房间，根据刘伟的指认查获毒品甲基苯丙胺42.69克的事实。刘伟贩卖毒品被抓获后，经公安人员讯问如实交代酒店房间藏有毒品的行为，不符合自首的法定条件，依法不能认定为自首，故刘伟的前述上诉理由亦不能成立。
本院认为，上诉人刘伟明知是毒品而非法销售，其行为构成贩卖毒品罪。刘伟系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。刘伟归案后如实供述在酒店房间内藏有毒品的犯罪事实，可以从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据刘伟的犯罪事实、犯罪性质、情节及其行为对社会的危害程度，对其量刑并无不当。上诉人刘伟提出的上诉理由，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 秦慕萍
审判员 陈丽敏
审判员 刘永祥
二〇一七年八月九日
书记员 谢云露