浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第602号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲。曾因吸毒于2012年9月24日被行政拘留十四日。因本案于2013年6月1日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人林某甲。曾�赌博于2011年8月4日被行政拘留十日，并处罚款1500元。因本案于2013年3月11日被抓获，同月13日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人戴某。因本案于2013年3月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人马某。因本案于2013年3月29日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人吴某甲。曾因吸毒于2010年4月1日被行政拘留十五日。因本案于2013年3月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人吴某乙。曾因无证驾驶于2012年9月15日被行政拘留八日；又因吸毒于2012年9月27日、12月14日、12月21日分别被行政拘留十一日、十五日、责令社区戒毒三年。因本案于2013年3月12日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人刘某。因本案于2013年3月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人胡某。曾因吸毒于2012年9月13日被责令社区戒毒三年。因本案于2013年5月20日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人林某乙。曾因犯贩卖毒品罪于2000年8月18日被判处有期徒刑十五年，2010年12月6日刑满释放。因本案于2013年4月9日被抓获，次日被刑事拘留，同月24日被监视居住，同年6月25日被刑事拘留，次日被监视居住。
原审被告人余某甲。曾因赌博于2008年5月8日被罚款500元；因犯危险驾驶罪于2011年10月14日被判处拘役四个月。因本案于2013年7月5日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人孙某甲。因本案于2013年6月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于温�市看守所。
原审被告人林某丙。曾因赌博于2008年9月5日、11月11日、2011年7月21日分别被行政拘留十四日、十日、十一日。因本案于2013年4月9日被抓获，次日被刑事拘留，同月24日被取保候审，同年12月5日被逮捕，现羁押于温州市看守所。
原审被告人宋某。曾因赌博于2007年7月4日被罚款500元。因本案于2013年7月4日被刑事拘留，同月22日被取保候审。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人张某甲等十三人犯开设赌场罪、聚众斗殴罪一案，于二o一四年四月九日作出（2013）温瑞刑初字第2210号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）赌博事实
1、2012年3月，被告人张某甲、林某甲在瑞安市汀田街道、上望街道一带民房、�边棚内开设赌场，抽取头薪20000余元人民币（以下币种同）。期间，被告人吴某甲、吴某乙、马某、刘某受雇在赌场负责望风、看场等。约半个月后，被告人戴某入伙该赌场，与张某甲、林某甲继续在瑞安市汀田街道一带开设赌场约一周，抽取头薪10000余元。此后林某甲、戴某继续开设赌场召集他人赌博，抽取头薪3000元。
2、2012年4月，被告人张某甲在瑞安市上望街道东安村一带开设赌场约十余天，抽取头薪10000余元。被告人马某、吴某甲、吴某乙、刘某、胡某受雇在赌场负责看场、望风等。
3、2012年9月至2013年4月9日，被告人林某乙在瑞安市汀田街道小典下一带民房或屋外开设赌场，从中抽取头薪10000余元。被告人吴某甲、林某丙受雇在赌场抽取头薪等。
4、2013年5月至6月24日，被告人林某乙、余某甲、孙某甲结伙在孙某甲家、镇中路11巷17号一带民房开设赌场，抽�头薪10000余元。期间，被告人宋某参与抽取头薪。
（二）聚众斗殴事实
2012年4月，因罗某（另案处理）等人持刀砸毁张某甲开设在瑞安市上望街道东安村的赌场，被告人吴某甲与罗某相约斗殴。被告人吴某甲、马某、吴某乙、刘某、胡某等人携带砍刀、铁管子等，到约定地点与对方罗某等人相遇，经他人劝阻双方和解而未发生斗殴。
认定上述事实的证据有各被告人的供述、证人陈某甲、陈某乙、彭某、罗某、汤某、曾某、孙某乙、张某乙、余某乙、林某丁等二十九名证人的证言及辨认笔录，以及公安行政处罚决定书，责令社会戒毒决定、刑事判决书、刑满释放证明、抓获经过，户籍证明等。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒�一年三个月，并处罚金5000元；被告人戴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元；被告人马某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元；被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元；被告人吴某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元；被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元；被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000�，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元；被告人林某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；被告人余某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元；被告人孙某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元；被告人林某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元；被告人宋某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元；追缴被告人张某甲、林某甲非法所得20000元，被告人张某甲、林某甲、戴某共同非法所得10000元，被告人林某甲、戴某共同非法所得3000元，被告人张某甲非法所得10000元，被告人林某乙非法所得10000元，被告人林某乙、余某甲、孙某甲共同非法所得10000元，予以没收，上缴国库。
原审被告人张某甲以自己有坦白自首情节，原审法院量刑�重为由，要求依法改判从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某甲、原审被告人林某甲、戴某、马某、吴某甲、吴某乙、刘某、胡某、林某乙、余某甲、孙某甲、林某丙、宋某以营利为目的，分别结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；马某、吴某甲、吴某乙、刘某、胡某又结伙持械聚众斗殴，其行为又构成聚众斗殴罪，应数罪并罚。林某乙系累犯，依法应从重处罚。在开设赌场共同犯罪中，张某甲与林某甲、戴某、林某乙、余某甲、孙某甲起主要作用，系主犯；吴某甲、马某、吴某乙、胡某、刘某、林某丙、宋某起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。马某等人在聚众斗殴犯罪系犯罪中止，依法予以减轻处罚。张某甲系被抓获归案，不构成自首，原判已认定张某甲有坦白情节，并根据张某甲�伙或单独开设赌场的次数、抽取头薪金额等情节从轻处罚，其二审再以此为由要求从轻处罚，理由不足，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十九条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦 娜
审 判 员 胡海疆
代理审判员 占长斌
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 王军洁