江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏01刑终491号
原公诉机关南京市浦口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴永超，女，1980年3月3日出生于江苏省无锡市，汉族，高中文化，无业，住南京市江宁区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2014年9月28日被刑事拘留，2014年11月4日被逮捕。
辩护人倪军，江苏圣典律师事务所律师。
原审被告人汪波，男，1977年8月22日出生于湖北省赤壁市，汉族，大学文化，无业，住南京市江宁区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2014年9月29日被刑事拘留，2014年11月4日被取保候审。
南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控原审被告人吴永超、汪波犯销售有毒、有害食品罪一案，于2016年7月25日作出（2015）浦刑初字第278号刑事判决。原审被告人吴永超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员徐莉出庭履行职务。上诉人吴永超及其辩护人倪军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2006年左右，被告人吴永超在淘宝网开设网店名为”5ibaobao”网店，主要销售减肥产品，销售的减肥产品有”代代花”、”妙姿”、”美姿堂”等减肥胶囊。被告人吴永超负责进货、定价、网络销售以及发货，被告人汪波帮助吴永超发货，被告人吴永超、汪波明知所销售的减肥产品中含有西布曲明而继续销售。2013年，吴永超、汪波以每箱4000元的价格向秦某销售每箱300瓶、每瓶三十粒规格的含有西布曲明的减肥产品3503瓶，共计人民币46706元。公安机关在被告人吴永超的住处查获尚未销售含西布曲明成分的”queen”、”姿婷”、”美姿堂”等减肥产品4309余瓶。被告人吴永超、汪波在2010年11月8日至2014年9月10日期间，还利用淘宝网向秦某之外的买家销售”queen”、”姿婷”、”美姿堂”三种减肥食品金额达人民币213506元。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的被告人供述和辩解、证人证言，书证、现场勘验检查笔录、电子证据检查笔录、远程勘验工作记录等证据予以证实。
原审法院认为，被告人吴永超、汪波销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，情节严重，二人行为均构成销售有毒、有害食品罪。公安机关在被告人吴永超处查获的尚未销售的含有西布曲明的减肥产品4309余瓶，该部分事实是犯罪未遂。被告人吴永超、汪波共同实施销售有毒、有害食品犯罪，系共同犯罪。被告人吴永超在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人汪波在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人汪波系坦白，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，以销售有毒、有害食品罪判处被告人吴永超有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；以销售有毒有害食品罪判处被告人汪波有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；没收被告人吴永超、汪波的违法所得人民币二十六万零二百一十二元；没收扣押在公安机关的减肥产品；禁止被告人汪波在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
上诉人吴永超上诉提出，1.其主观上不明知产品中含有西布曲明成分；2.一审判决认定其销售给秦某的数额以及2010年至2014年期间销售数额大于其实际销售的数额。
上诉人吴永超的辩护人辩护提出，1.认定吴永超主观上明知销售的货物中含有西布曲明的证据不充分。现有证据不能证实吴永超何时知道货物中含有西布曲明的成分。一审判决认定从2010年11月8日起吴永超主观上明知证据不充分。2.吴永超的销售数额认定证据不充分。2010年11月8日至2014年9月10日期间吴永超销售的数额中有部分数额虽标识为减肥产品，但实际内容是生发产品。秦某的供货渠道不仅有吴永超，认定秦某的货物全是吴永超销售的证据不充分。已经销售出去的货物与查获在案的货物生产批次不同，对于不同生产批次的货物不能推定为含有西布曲明成分。3.吴永超销售的产品属于药品，不应构成生产销售有毒、有害食品罪。辩护人出示了吴永超父亲提供给其的用于灌装减肥产品的塑料瓶一只，经吴永超辨认后为灌装”代代花”的瓶子，瓶底有生产日期、有效日期，用于证明涉案货物有不同批次，不能认定未查获的不同批次的货物皆含有西布曲明成分。
出庭检察员认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。出庭检察员出示了下列证据：1.证人秦某的证言证明，其对判决认定其从吴永超处购买3503瓶，每瓶30粒装的减肥药的事实没有异议，每瓶30粒的减肥药的进货渠道只有吴永超处。2.南京市公安局浦口分局出具的情况说明证明，该局民警对吴永超检举提及的淘宝店铺进行调查，未能查询到与举报信中相一致的淘宝店铺。3.南京市公安局浦口分局出具的情况说明证明，因秦某案件已经生效，秦某案件中查获的减肥药已经被销毁。
经审理查明，2006年左右，上诉人吴永超在淘宝网开设网店名为”5ibaobao”网店，主要销售减肥产品，销售的减肥产品有”代代花”、”妙姿”、”美姿堂”等减肥胶囊。上诉人吴永超负责进货、定价、网络销售以及发货，原审被告人汪波帮助吴永超发货，吴永超、汪波明知所销售的减肥产品中含有西布曲明而继续销售。2010年11月8日至2014年9月10日期间，吴永超、汪波利用淘宝网向秦某之外的买家销售”queen”、”姿婷”、”美姿堂”三种减肥产品，销售金额共计人民币212241元。另2013年吴永超、汪波以每箱4000元的价格向秦某销售每箱300瓶、每瓶30粒规格的含有西布曲明的减肥产品3503瓶，销售金额共计人民币46706元。2014年9月28日，吴永超、汪波被公安机关抓获，在吴永超的住处公安机关查获尚未销售含西布曲明成分的”queen”、”姿婷”、”美姿堂”等减肥产品4309余瓶。案发后，南京市食品药品监督管理局出具书面说明，认为涉案减肥产品依照国家食品药品监督管理局保健食品的分类规定（减肥类）及《国家食品药品监督管理局稽查局关于对保健食品益木血美颜牌乳鸽胶囊有关问题的复函》的规定应按保健食品论处。
上述事实，有经一审、二审庭审示证、质证的上诉人吴永超、原审被告人汪波的供述和辩解，证人秦某、李某的证言，户籍资料、发破案经过、抓获经过、南京市食品药品检验所出具的检验报告、刑事判决书、南京市食品药品监督局出具的情况说明、现场勘验检查笔录、扣押决定书、扣押清单、关于秦某、李某等人生产、销售有毒、有害食品案销售金额的统计说明、南京市浦口区食品药品监督管理局出具的查封（扣押）决定书、物品清单、现场检查笔录、南京市公安局网络安全保卫大队出具的电子证据检查笔录、远程勘验工作记录、南京市公安局浦口分局出具的情况说明等证据予以证实。
关于检辩双方的意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人及其辩护人提出的吴永超主观不明知所售减肥产品中含有西布曲明有毒、有害成分的上诉理由、辩护意见，经查，书证吴永超淘宝旺旺在2010年11月8日及之后的聊天记录载明”减肥药都含有的（西布曲明）、以后再使用西布曲明就是刑事责任了、他们（生产厂家）不会出了后放在仓库等订单到了再发，他们怕查，出了当天就发出去，不留仓，就是小心点好，抓到就是顶峰了”，结合上诉人吴永超长期从事减肥产品的销售历史、同案犯汪波的供述、证人秦某等人的证言以及物证”美姿堂”减肥胶囊产品标识全英文等明显不符合法律规定等主、客观因素，认定上诉人吴永超主观上明知销售的货物中含有西布曲明的证据确实、充分。
2.关于上诉人及其辩护人提出的本案犯罪数额有误的上诉理由、辩护意见，经查，证人秦某的证言、同案犯汪波的供述、辨认笔录以及书证交易明细相互印证，足以认定吴永超向秦某销售3503瓶每瓶30粒的减肥产品，依照有利于上诉人的原则，应认定销售金额为46706元。书证吴永超的支付宝交易记录证实2010年11月8日至2014年9月10日期间，除销售给秦某外，吴永超销售成功的”queen”、”姿婷”、”美姿堂”三种产品的数额为212241元，应予认定。检验报告证明在吴永超处查获的”queen”、”姿婷”、”美姿堂”等减肥产品经检验均含有西布曲明有毒、有害成分，未出现因批次不同而未检测出西布曲明的情况，结合秦某的刑事判决书、上诉人吴永超的供述等证据，对于上诉人吴永超销售出去的”queen”、”姿婷”、”美姿堂”以及销售给秦某的每瓶30粒装的减肥产品认定为有毒、有害食品的证据充分。辩护人二审阶段出示的证据并不能实现其证明目的，本院不予采信。
3.关于辩护人提出的吴永超销售的产品应认定为药品的有关辩护意见，经查，依据司法解释有关规定，在保健食品中添加有毒有害物质的，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。南京市食品药品监督管理局出具的情况说明认为涉案减肥产品应按保健食品论处，故原审法院以生产销售有毒、有害食品罪定罪处罚符合法律规定。
综上，上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴永超、原审被告人汪波销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，情节严重，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪。原审判决认定吴永超、汪波2010年11月8日至2014年9月10日期间销售给秦某之外的他人有毒、有害食品的犯罪数额为213506元有误，依法应予扣除2010年11月8日之前销售成功的金额1265元，违法所得没收的数额亦应作相应扣减，本院在二审阶段予以更正。虽犯罪数额发生变化，但吴永超、汪波的销售数额仍在20万元以上，依然属于销售有毒、有害食品情节严重的情形，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑，故该部分犯罪数额的扣除并不影响对吴永超、汪波的定罪量刑。原审判决认定吴永超、汪波销售有毒、有害食品的基本事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王瑞琼
审 判 员 刘天虹
代理审判员 刘明世
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 孟鑫鑫