重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03527号
上诉人（原审原告）彭庆梅，女，汉族，1971年10月22日出生，住重庆市渝北区玉峰山镇石岩村*组，公民身份号码
510224197110221765。
委托代理人田广涛，重庆经博律师事务所律师。
委托代理人宋荣，重庆经博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贺贤芳。
委托代理人李帅，重庆竞豪律师事务所律师。
上诉人彭庆梅因其与被上诉人贺贤芳合伙纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初01283号民事判决。向本院提起上诉。本院于2015年06月16日受理后，依法组成合议庭共同负责案件审理，于2015年9月7日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行了询问，上诉人彭庆梅及其委托代表人宋荣、田广涛，被上诉人贺贤芳的委托代理人李帅到庭参加询问。本案现已审理终结。
彭庆梅一审诉称，2000年1月，彭庆梅注册成立了重庆市沙坪坝区变捷房屋中介所，从事房屋中介服务。2008年5月6日，贺贤芳进入该中介所参与经营，贺贤芳主要负责每笔业务的收支、保管、入账。2014年4月24日，彭庆梅偶然发现贺贤芳在2008年7月9日到2014年5月7日期间利用其管理财务的便利条件将中介所的部分收入560676.20元据为已有，彭庆梅发现后再三交涉，贺贤芳仍拒不交还。贺贤芳以非法占有为目的，违反合作协议“共享收益、共担债务”的约定，将房屋中介所的收入据为已有，给彭庆梅造成不可弥补的损失。为维护自身合法权益，诉请人民法院判决解除彭庆梅、贺贤芳之间的合作协议；由贺贤芳返还彭庆梅280338.10元，并给付按中国人民银行规定的同期贷款利率自2008年1月1日计算至款清为止的利息损失。
贺贤芳一审辩称，双方合作期间的债权债务未结算，合伙关系不能解除，解除前须先进行清算。贺贤芳未侵吞合伙款项，合伙期间也未约定由贺贤芳专门记账或管理钱财，彭庆梅的请求没有根据，不同意彭庆梅的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2000年1月，彭庆梅申请注册了重庆市沙坪坝区变捷房屋中介所，性质为个体工商户，彭庆梅为业主。2007年3月20日，彭庆梅与贺贤芳签订《合作协议》，内容为：彭庆梅自愿将重庆市沙坪坝区变捷房屋中介所与贺贤芳合作经营，贺贤芳出资6000元，此费用有试用期三个月，如贺贤芳三个月之内退出经营，则从6000元中退3000元。三个月之后此费用由彭庆梅自行处理。在经营期间，彭庆梅、贺贤芳双方共担风险，共享收益。双方均认可合伙份额各占50%。协议签订后，贺贤芳加入重庆市沙坪坝区变捷房屋中介所参与经营。彭庆梅称，2008年后因身体原因很少参与重庆市沙坪坝区变捷房屋中介所经营管理。2014年4月，彭庆梅发现租房人交来的租金数额与账目记载不一致，开始怀疑贺贤芳作假账。一审审理中，彭庆梅举示账簿、收据若干，根据彭庆梅计算，2008年至2014年4月，收入3559849元，账簿上记载为3258289元，彭庆梅认为贺贤芳交出的账簿与收据金额相差301560元，贺贤芳将该款据为己有。彭庆梅以其对重庆市沙坪坝区变捷房屋中介所贡献大为由，要求贺贤芳返还280338.10元。贺贤芳承认部分账簿、收据系其书写完成，但否认全部由其制作，同时否认合伙期间专门负责记账、管账。
另，彭庆梅申请证人刘某甲、刘某乙出庭作证，用以证明2008年以来主要由贺贤芳对重庆市沙坪坝区变捷房屋中介所进行管理。贺贤芳对刘某甲、刘某乙的证词不认可，认为没有证明力。彭庆梅举示录音光盘1张，记录2014年5月13日在重庆市沙坪坝区变捷房屋中介所发生的彭庆梅、贺贤芳之间的对话，用以证明贺贤芳在对话中亲口承认有私吞中介收入的行为。贺贤芳对录音光盘的合法性表示不认可，质证认为贺贤芳在对话中的陈述多系气话，不能作为私吞收入款的依据。贺贤芳称合伙期间两名合伙人不定期对合伙利润进行了分配。彭庆梅承认近几年双方确实曾不定期分配利润，分配时未签字，也没有书面记录，但强调所分利润数额不够。
一审法院认为，彭庆梅、贺贤芳所签书面合同名为《合作协议》，但查其法律性质，双方之间实为合伙关系。贺贤芳投入金额6000元，彭庆梅、贺贤芳的合伙份额各占50%，对此双方均无异议。因某种原因，双方已失去相互信任、合作基础，合同目的不能实现，彭庆梅诉请解除双方的所签合作协议，一审法院予以支持。合作协议解除后，不影响双方对合伙期间的债权、债务进行清算。
彭庆梅指称贺贤芳私吞中介收入301560元，要求贺贤芳返还280338.10元。应当指出，欲达成此种诉求，彭庆梅需完成极高的证明义务。彭庆梅的证据可证明贺贤芳在2008年后参与了主要的经营管理。但是否可证明贺贤芳私吞中介收入呢？彭庆梅的诉讼思路存在逻辑上的不周延，有欠严密，具体表现为几点。第一，彭庆梅举示的多本收据中，虽大多数签有“贺”字，但也有少数签名为“刘”，若说收据全部由贺贤芳制作，未免牵强。第二，证人刘某甲、刘某乙的证言均提到房屋中介所的工作最先由彭庆梅主持，后来贺贤芳也参与管理。证人刘某甲提及将收来的钱交给贺贤芳，证人刘某乙回答询问时，谈到对中介所的收入贺贤芳收取后是否交给彭庆梅并不清楚，二名证人均不能肯定彭庆梅2008年后未参与经营管理中介所，证言的证明力并不充分。而且，贺贤芳经手钱财并不能简单等同于就是管理金钱的收入及支出。第三，彭庆梅、贺贤芳所签《合作协议》未约定由贺贤芳负责收钱、管钱、支出、记账等。按常理，二名证人不可能充分知晓彭庆梅、贺贤芳在合伙中的分工。因此刘某甲在书面证言中提到贺贤芳来后就负责收钱、管钱、支出、记账，难以令合议庭采信。第四，本案存在的最大障碍，在于彭庆梅于一审庭审中承认近几年双方确实不定期地分配过经营利润，即使贺贤芳提交的账簿与收据有出入，但因利润已经由二人予以分配，彭庆梅仅指出分配的利润不够不足以支撑其诉请。具体须分配多少才是足够的呢？彭庆梅并未就此提出清晰的标准，有鉴于此，一审法院无从对贺贤芳是否私吞数十万元作出明晰判断。按照证明责任，此不利的法律后果应由提出积极主张的彭庆梅承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除彭庆梅与贺贤芳签订的《合作协议》；二、驳回彭庆梅的其他诉
讼请求。一审案件受理费4703元，由彭庆梅负担。
彭庆梅不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称，一审法院对其在一审中提交的录音光盘证据未予以审查认定，却并未解释该证据不能作为支持其诉讼请求的原因；其一审向法院提出司法鉴定请求，以证明其遭受贺贤芳侵占的实际利益损失以及收据上的“贺”字即指贺贤芳的事实，法院无正当理由予以拒绝；一审法院认定刘某甲、刘某乙的证言不能证明贺贤芳自己一人管理房屋中介所的收入、支出系认定错误；一审法院认定协议中并未约定由贺贤芳负责收钱、管钱，且按照常理两位证人不可能充分知晓分工。尽管合作协议没有约定，但在合同实际履行过程中是由贺贤芳负责收钱、管钱，证人是否知晓分工，法院应根据证人在庭审中所作陈述进行判断；一审中其请求贺贤芳返还的利润是贺贤芳签名的收据与贺贤芳转交给彭庆梅的账本之间的差额，为证明具体金额，其向法院提供了证据，并由会计人员计算出准确差额，为进一步证明，其申请司法鉴定，一审法院无正当理由予以拒绝。故请求撤销一审法院（2014）沙法民初字第08213号判决的第二项，改判贺贤芳返还彭庆梅金额280338.10元，并按中国人民银行规定的同期贷款利率计算从2008年1月1日至付清为止的利息损失，本案司法鉴定费用和一审、二审的诉讼费用由
贺贤芳承担。
贺贤芳二审辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求维持原判。双方并没有口头和书面的约定，在合伙期间没有记账和收款的约定；在不考虑现金记账真实的情况下，记账本是贺贤芳对合作期间自己收入进行的记账，和本案没有关系；彭庆梅一审中提到的证据，一审法院不采纳是正确的；一审中不同意鉴定的证据，二审我方也不同意鉴定，故请求驳回上诉。
双方当事人二审期间内均无新证据向本院举示。
本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，彭庆梅、贺贤芳无书面约定合伙期间管账、管钱、支出、记账的具体分工，证人证言亦不能确定双方分工。双方均认可合伙期间已分配过利润，但具体时间和金额都不清楚，现原始凭证历经多年，彭庆梅、贺贤芳都曾保管，无法确定完整性，司法审计鉴定无可操作性。即彭庆梅既不能证明差额的真实性和具体数额，也无法证明差额系因贺贤芳侵占造成。故其称记账与原始凭证存在资金差额即要求贺贤芳返还的请求，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应当承担
举证不能的法律后果。
综上，彭庆梅的上诉理由没有法律依据，不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百
七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费4703元，由上诉人彭庆梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 颜 菲
代理审判员 黄春燕
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 王 娜