福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终1016号
上诉人（一审原告）:梁士标，男，1953年05月16日出生，汉族，住福建省长汀县。
委托诉讼代理人：张晓源、曾霞，福建联合信实律师事务所。
被上诉人（一审被告）：厦门恒地物业服务有限公司，住所地福建省厦门市思明区鹭江道96号之二1705室。
法定代表人：苏秀芳。
委托诉讼代理人：赵瑶珍，职员。
上诉人梁士标因与被上诉人厦门恒地物业服务有限公司（以下简称“恒地物业公司”）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初15847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁士标上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：
一、一审法院仅仅以梁士标的年龄已达法定退休年龄为由，适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，认定梁士标与恒地物业公司双方不存在劳动关系，判决驳回梁士标的一审诉讼请求，显属适用法律错误，二审法院应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，以是否依法享受养老保险待遇或领取退休金作为认定双方是否存在劳动关系的依据，而本案中梁士标并未享受养老保险待遇，也未领取退休金，故二审法院应依法认定梁士标与恒地物业公司双方存在劳动关系并支持梁士标的全部上诉请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”由此可见，按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，其前提是劳动者开始享受养老保险待遇，其与单位的劳动关系视为终止，返聘或到其他单位继续工作，工作内容、报酬、医疗待遇等相关权利义务，双方可平等协商，按劳务关系处理。但根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，职工达到法定退休年龄，凡交费满15年的，可以享受养老金待遇，按月领取养老金。可见，享受养老保险待遇应具备三个条件，即达到法定退休年龄，办理了退休手续，缴纳了养老保险费15年。因此，如果劳动者达到法定退休年龄但不具备享受基本养老保险待遇时，劳动合同就无法终止。但是《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，显然我国现有法律、行政法规关于退休导致劳动合同终止的表述内容不一致。到底是适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定还是适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定呢？梁士标认为：从法的效力层级来看，《中华人民共和国劳动合同法》的制定主体系全国人民代表大会常务委员会，属于法律，而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的制定主体系国务院，属于行政法规，根据《中华人民共和国立法法》第八十八条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，因此当《中华人民共和国劳动合同法》与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定相冲突时，以劳动合同法的规定为准。针对上述情况《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”因此最高人民法院并未将劳动者达到法定退休年龄，作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件，而是将劳动者已经依法享受养老保险待遇或领取退休金作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件。因此，应当认为已达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》的调整范围。而本案中，梁士标虽达到退休年龄，但因其系农民，其未缴纳15年的职工养老保险，因此其未享受养老保险待遇，也未领取退休金，其仍为劳动法意义上的劳动者，其与恒地物业公司之间的关系仍然属于劳动关系。因此，梁士标认为：一审法院以梁士标的年龄已达法定退休年龄为由，适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，认定梁士标与恒地物业公司双方属于劳务关系，并以此为由驳回梁士标的一审诉讼请求，显属法律适用错误。梁士标认为其虽然达到法定退休年龄，但其未享受养老保险待遇，也未领取退休金，其完全符合法律、法规规定的劳动者主体资格，梁士标与恒地物业公司双方之间仍然存在劳动关系，二审法院应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定，认定梁士标与恒地物业公司之间存在劳动关系，并支持梁士标的全部上诉请求。
二、恒地物业公司应支付梁士标2015年12月3日至2016年8月14日的加班工资12878.28元。在一审法院庭审中，恒地物业公司对安排梁士标加班的事实是予以确认的，但认为梁士标的工作时间为每天十小时，每个月休息三天（这点在恒地物业公司提交的证据《梁士标加班工资计算表》中得以证实，其在举证时也陈述到梁士标的工作时间为每天十小时，每个月休息三天），而梁士标认为其工作时间为每天12小时，每个月休息三天。双方争议的焦点在于梁士标的工作时间到底是每天10小时，还是每天12小时。对此，梁士标认为：应认定梁士标的工作时间为每天12小时，每个月休息三天。理由如下：首先，梁士标提交的证据《安防巡逻情况记录表》中清楚显示梁士标的工作时间，白班6：30-18：30，夜班18：30-6：30；梁士标提交的证据《维序员排班表》中清楚载明恒地物业公司的工作时间安排，而梁士标适用的是A3、B2（A3：6：45-18：45；B2：18：00-8：30），也就是说梁士标每天的工作时间至少12小时。而根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，我国的标准工时为劳动者每日工作8小时，超出的4小时当属加班时间。故《维序员排班表》与《安防巡逻情况记录表》相互佐证，证实恒地物业公司安排梁士标超时加班的情况。其次，根据《厦门市企业工资支付条例》第14条规定：“用人单位应当统计劳动者工资支付数据，编制工资支付表，工资支付表应当载明支付单位、支付时间、支付对象的姓名、工作天数或完成的工作量、加班时间以及应发和扣除的项目、金额等事项，并按国家规定的期限保存备查”。根据《工资支付暂行条例》第6条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者的工资数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。由此可知，根据法律规定，用人单位必须制作工资支付表（该工资支付表必须载明工作天数、加班时间等项目），且必须保存两年以上，因此证明加班事实存在的证据（诸如工资支付表、考勤记录等证据）都由恒地物业公司掌握，故本案中证明梁士标加班事实存在及具体加班时间的举证责任应由恒地物业公司承担。对此，恒地物业公司在一审法院庭审过程中也确认其有对梁士标进行考勤管理，考勤方式为指纹打卡，但恒地物业公司至今为止并未提供合法有效的考勤记录、经梁士标签字确认的工资支付表等相关证据，应承担举证不能的不利后果。因此，应采信梁士标的说法即梁士标的工作时间为每天12小时，每个月休息三天。至于恒地物业公司在一审法院庭审时陈述梁士标的工作时间为每天10小时，每个月休息三天，但恒地物业公司并未提供合法有效的证据加以证明，也应承担举证不能的不利后果，也应认定梁士标的工作时间为每天12小时，每个月休息三天。再次，梁士标在一审法院庭审中申请的证人姬某的证人证言也证实到梁士标的工作时间为每天上班十二小时，一个月休息三天，证人姬某同梁士标的岗位一样皆为维序巡逻员，其对梁士标的工作时间较为熟悉，证人的证言与梁士标的陈述是一致的，恒地物业公司对证人的身份也并无异议，因此通过证人证言也足以证实梁士标的工作时间为每天上班十二小时，一个月休息三天的事实。第四，庭审中恒地物业公司答辩其与原告之间采用的是约定加班工资制度（约定固定的工作时间，约定固定的加班工资）。但这仅仅只是恒地物业公司的单方陈述，恒地物业公司并未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。且退一步说即使恒地物业公司有与梁士标采用的是约定加班工资制，但根据《厦门市企业工资支付条例》第十五条的规定，加班工资的计算标准是法律的强制性规定，不能约定改变，故只要存在加班事实，就应当严格依照法律规定标准计算延长工作时间、安排在休息日、法定休假日工作的时间的加班工资。本案中恒地物业公司按照自己的标准（也可能没有固定标准，庭上提交的加班计算表并未当庭解释清楚）发放工资，有减免自己法定责任之嫌，损害了劳动者的合法权益。最后，至于恒地物业公司提出的在劳动合同中所提到的实行不定时工作制，故恒地物业公司也不应支付加班工资的说法，对此梁士标认为：根据劳动法律规定，实行不定时工作制必须经过劳动行政部门的审批，但恒地物业公司并未提交证据证明其对梁士标实行不定时工作制有经过劳动部门的审批，未经审批不具有合法性，因此即使恒地物业公司在劳动合同中有和梁士标约定实行不定时工作制，但因未经劳动行政部门审批，而不具有合法性，对梁士标仍应适用标准工作时间制度。因此，恒地物业公司应支付梁士标2015年12月3日至2016年8月14日的加班工资12878.28元。
三、恒地物业公司应支付梁士标2016年5月1日至2016年8月14日的防暑降温费700元。根据福建省人力资源和社会保障厅2013年7月10日发布的《关于调整夏季高温津贴标准的通知》第1条的规定，本省行政区域内的企业在每年5
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9月份安排劳动者安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33°以下（不含33°），应当向劳动者按月支付高温津贴；第2条规定，用人单位在职职工高温津贴的具体发放标准为：高温作业人员每人每月200元。从原告提交的证据《维序员排班表》、《安防巡逻情况记录表》、《安防巡逻签到表》、《照片》可以证实原告的工作岗位为维序巡逻员，系在露天工作，符合高温作业的条件，恒地物业公司应支付梁士标2016年5月1日至2016年8月14日的防暑降温费，每月200元，合计700元。
四、梁士标提出解除劳动关系的原因为恒地物业公司未为梁士标缴纳社会保险费，未依法支付梁士标加班工资、未依法支付梁士标防暑降温费，因此恒地物业公司应支付梁士标经济补偿2240.14元。恒地物业公司在梁士标在职期间未为梁士标缴纳社会保险费且未依法支付梁士标加班工资、防暑降温费，梁士标无奈之下于2016年8月14日提出解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第46条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第47条规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。因此，恒地物业公司应支付梁士标经济补偿2240.14元。
恒地物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
梁士标向一审法院起诉，请求判决：1、梁士标与恒地物业的劳动关系自2016年8月14日解除。2、恒地物业支付梁士标2015年12月3日至2016年8月14日的加班工资12878.28元。3、恒地物业向梁士标支付2016年5月1日至2016年8月14日的防暑降温费700元。4、恒地物业向梁士标支付解除劳动关系的经济补偿2240.14元。以上各项合计15818.42元。
一审法院认定如下事实：
梁士标自2015年12月3日入职恒地物业公司从事维序员岗位工作。双方签订了一份《劳动合同》，合同期限自2015年12月3日至2017年12月2日止，采用不定时工作制度。双方约定每个月工资为人民币1500元，加班加点工资的计算基数为厦门最低工资标准，每个月15日支付上一个月的工资。
2016年9月21日，梁士标作为申请人，以恒地物业公司作为被申请人向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同日，厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会作出厦湖劳仲不受[2016]41号不予受理仲裁申请决定书，载明梁士标本委于2016年9月21日收到你的劳动争议仲裁申请，经审查，不符合本委受理条件，本委决定不予受理，理由为申请人主体不适格或不存在。
一审法院认为，梁士标出生于1953年，2015年12月3日入职恒地物业公司时已满60周岁，达到法定退休年龄，因此，梁士标与恒地物业公司之间系劳务关系，并非劳动关系。梁士标基于劳动关系提出的要求确认解除劳动关系及支付解除劳动关系的经济补偿诉讼的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。梁士标要求恒地物业公司支付加班费，亦属于劳动关系项下的内容，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。梁士标要求恒地物业公司支付防暑降温费但未提交证据证明其主张的依据，对该项请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回梁士标的诉讼请求。
二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，根据查明的事实，梁士标入职恒地物业公司时已年满60周岁，达到法定退休年龄。因此，梁士标与恒地物业公司之间系劳务关系，而非劳动关系。故梁士标要求解除与恒地物业公司的劳动关系，并基于劳动关系要求恒地物业公司支付加班费、经济补偿金等诉求，均缺乏依据，一审法院不予支持，并无不当。至于防暑降温费的主张，因缺乏充分的依据，亦不应支持。
综上所述，梁士标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由梁士标负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪 赐 进
代理审判员 袁爱芬代理审判员刘国如
二〇一七年八月九日
书 记 员 张 艳
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。