湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民一终字第687号
上诉人（原审被告）茶陵凤凤口腔诊所。住所地：湖南省茶陵县云阳街道办事处陵园路。
法定代表人：谭玉和。
上诉人（原审被告）谭玉和，男，1971年4月18日出生，汉族，湖南省茶陵县人，住湖南省茶陵县。
两上诉人共同委托代理人陈智军，湖南挚友律师事务所律师。代理权限：一般代理。
两上诉人共同委托代理人李振锋，湖南挚友律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）贺尚梅，女，1974年9月11日出生，汉族，湖南省茶陵县人，户籍所在地湖南省茶陵县。
委托代理人陈翔宇，湖南挚友律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人茶陵凤凤口腔诊所、谭玉和因与被上诉人贺尚梅医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省茶陵县（2015）茶法民一初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人茶陵凤凤口腔诊所、谭玉和及其共同委托代理人陈智军，被上诉人贺尚梅的委托代理人陈翔宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告贺尚梅曾到被告茶陵凤凤口腔诊所对右上颌第五颗牙齿进行补牙。农历2014年正月，原告发现右上颌第五颗牙齿原补牙物体缺失，遂于2014年2月15日到茶陵凤凤口腔诊所重新补牙。被告谭玉和接诊了原告，在被告用电钻钻原告的患牙过程中，原告出现了疼痛难忍的情况，于是被告谭玉和在原告患牙处注射了麻药，同时在门诊病历中记录“PE.见远中邻面深龋，探（＋）。叩（一）冷热敏感。处：麻醉开髓，封失活隔一周复诊。谭玉和”。在对原告进行口腔局部麻醉前，被告谭玉和未让原告签署麻醉知情同意书，在对原告实施局部麻醉后，被告也未在门诊病历中记载麻醉药品名称、用药量等信息。在被告谭玉和对原告实施口腔局部麻醉之后，原告感到右脸部发麻。第二天，原告感觉右眼部、右脸部又麻又疼，嘴巴张不开，右耳朵受不了噪音，于是立刻找到谭玉和询问，谭玉和要原告多说话锻炼。2014年2月17日，原告实在疼痛难忍，便到茶陵县惠如医院就诊，被诊断为周围神经根炎。在茶陵县惠如医院治疗几天后，原告病情仍然没有好转，谭玉和就要原告到茶陵县中医院进行针灸治疗。于是原告于2月21日办理了出院手续，并于当日到茶陵县中医院就诊，入院诊断结果：中医诊断为面瘫病、风寒阻络症，西医诊断为面神经炎。进行相关治疗后，原告病情稍有好转，于2014年3月2日出院。后原告又自行到株洲市中心医院进行了治疗。2014年3月26日、27日，原告两次在茶陵县中医院针灸治疗，谭玉和预交了1000元，并支付了茶陵县中医院的治疗费用2000元。2014年3月27日，原告再次到茶陵县中医院住院治疗，入院诊断结果：中医诊断为面瘫病、气虚血瘀症，西医诊断为面神经炎，于2014年4月6日出院。2014年4月18日，茶陵县医患纠纷专业人民调解委员会组织医患双方进行调解。原告要求被告给予几万元的经济赔偿，而被告则要求进行鉴定，如果被告有责任，被告愿意承担赔偿责任。因双方未能达成一致意见，调解未果。2014年5月30日，茶陵县公安局召集双方进行调解，双方达成一致意见，由谭玉和预先支付贺尚梅医药费及鉴定费10000元，鉴定后，双方再找相关部门协调处理或到法院起诉处理。并制作了现场治安调解协议书。此后，被告再未向原告支付任何费用。而原告先后在茶陵县中医院、茶陵县人民医院、株洲市中心医院、中南大学湘雅医院等医院治疗面瘫在医疗、住宿、交通、伙食等方面花费了大量费用。原告在茶陵县惠如医院、茶陵县中医院、茶陵县人民医院住院治疗共计35天。后原告委托株洲犀城司法鉴定所进行伤残程度评定、误工、护理时限评定。2014年12月8日，株洲犀城司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为贺尚梅右侧面神经损伤致不全瘫痪与补牙存在因果关系，其伤残程度评定为十级伤残，误工损失约120日，护理约40-50日。
原审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案争议的焦点为：一、被告在对原告的诊疗过程中是否存在过错，是否应当承担赔偿责任；二、被告对原告实施口腔麻醉的行为与原告的面瘫是否存在因果关系；三、原告的损失如何认定。
一、被告在对原告的诊疗过程中是否存在过错，是否应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，导致患者损害的，推定医疗机构有过错。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《病历书写基本规范》第三条规定：“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。”第十条规定：“对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动，应当由患者本人签署知情同意书。”《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”在被告对原告进行治疗原告出现疼痛症状时，被告对原告实施局部麻醉之前，应当征得原告同意，让患者享有知情权和选择权，但是被告未提交证据证实其征得了原告的同意，也未让原告签署知情同意书，且被告病历书写不完整、不规范，未详细记载使用麻醉药品的名称、用药量等基本信息，根据以上规定，应当推定被告有过错。在认定被告有过错的前提下，被告理应依法承担赔偿责任。被告认为如果法院认定被告因书写病历不规范而需要承担相应的赔偿责任时，被告方的过错责任也应当是次要责任。但是被告方未提交充足的证据证实原告对损害后果的发生存在过错，故对被告的该项辩称不予采信，应当由被告承担全部赔偿责任。
二、被告对原告实施麻醉的行为与原告的面瘫是否存在因果关系。原告认为其面瘫的症状是因被告对其实施口腔局部麻醉行为所导致的，且提交了犀城司法鉴定所（2014）法临鉴字第645号司法鉴定意见书证明原告右侧面神经损伤致不全瘫痪与2014年2月15日补牙存在因果关系，而被告认为该鉴定委托鉴定事项中未包含因果关系鉴定，故株洲犀城司法鉴定所超越了委托事项进行鉴定，对存在因果关系的鉴定结论不应当采信。且被告提交了口腔颌面外科学教课书证明在对患者进行局麻手术后有可能因为局麻导致的并发症只是暂时性面瘫，这种情况待麻醉药作用消失后，神经功能即可恢复，不需要特殊处理，而不会出现面瘫的后果。为确定被告对原告实施口腔麻醉的行为与原告的面瘫是否存因果关系，被告曾申请进行鉴定，并依法选定湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定，但湘雅二医院司法鉴定中心以鉴定资料不完整、不充分为由，认为无法据此判定医方有无违反相关法律、法规和医疗规程，并因此造成的不良后果，于是决定对该鉴定申请不予受理。因此对于被告对原告实施麻醉的行为与原告的面瘫是否存在因果关系，原审法院难以确定。但是由于被告书写的门诊病历记载不符合诊疗规范，导致无法鉴定，应当由被告承担无法鉴定的法律后果。
三、原告的损失如何认定。原告损失费用明细中主张医疗费19540.25元，另外再主张的20000元后续治疗费中也包含了6785元医疗费，全部有医疗费用票据予以证实，对以上医疗费用全部予以认定。原告主张按照湖南省居民服务业标准按照295天的误工时间（计算至定残日的前一日）计算误工费，但是原告提交的株洲犀城司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认定误工时间为120天，故只能计算120天的误工时间。因此，对于误工费，应认定为11712元（35623元／年÷365天×120天）。原告主张按照农、林、牧、渔业标准23441元／年的标准计算50天的护理费，因株洲犀城司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认定护理时间为40-50天，故原告的主张符合规定，予以认定，故对护理费认定为3211元（23441元／年÷365天×50天）。原告主张按照住院时间35天每天20元的标准计算营养费，该计算标准较为合理，故对原告主张的营养费700元予以认定。原告主张按照30元／天的标准计算住院伙食补助费，符合法律规定，故对住院伙食补助费依法认定为1050元（30元／天×35天）。对交通费，酌情认定为1500元。对住宿费，酌情认定为4000元。伤残赔偿金依据株洲犀城司法鉴定所的十级伤残鉴定意见，按照上年度城镇居民人均可支配收入标准26570元／年予以确认，即26570元／年×20年×10%=53140元；精神损害抚慰金酌情认定为5000元；鉴定费认定为1303元；餐费不在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围之内，故不予支持；原告主张计算被扶养人生活费共计18776元符合法律规定，予以支持；原告主张计算门面租金损失，因该损失为间接损失，不予支持；原告主张计算后期医疗费、交通费、住宿费、餐费合计20000元，因原告未提交证据证实产生了20000元后续治疗费、交通费、住宿费、餐费，因此，应当按照原告实际提交的票据认定后续治疗费、交通费、住宿费、餐费。如今后因后期治疗产生了以上费用，原告可另行主张权利。综上，根据原告提交的证据，结合法律规定，对原告损失费用明细中的损失认定如下赔偿项目：医疗费26325元，误工费11712元，护理费3211元，营养费700元，住院伙食补助费1050元，交通费1500元，住宿费4000元；伤残赔偿金53140元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费1303元，被扶养人生活费18776元。以上损失合计126717元，减除被告已经支付的13000元，尚差113717元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，应当推定被告存在过错，故应当由被告承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条第（一）项、第六十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：一、被告茶陵凤凤口腔诊所、谭玉和在本判决生效后十五日内连带赔偿113717元给原告贺尚梅；二、驳回原告贺尚梅过高部分及其他诉讼请求。案件受理费4385元，由原告贺尚梅负担1960元，被告茶陵凤凤口腔诊所、谭玉和连带负担2425元。
宣判后，上诉人茶陵凤凤口腔诊所、谭玉和不服，向本院共同提起上诉称：1、一审判决主观武断，导致本案认定事实不清；2、一审审判程序违法；3、一审判决适用法律错误。上诉请求：1、撤销湖南省茶陵县人民法院（2015）茶法民一初字第30号民事判决，发回重审，或改判驳回被上诉人贺尚梅对于伤残赔偿金方面的损失请求，责任比例也进行改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人贺尚梅承担。
被上诉人贺尚梅答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。庭审过程中，上诉人茶陵凤凤口腔诊所、谭玉和对被上诉人贺尚梅在一审中提供的茶陵县迎春美容美发店的营业执照及租房合同进行了质证，其质证认为：对营业执照没有异议，对租房合同有异议。本院经认证认为，对营业执照予以采信，因租房合同租期系1997年至2007年，不在本案事发期间，本院不予采信。
本院对一审采信的证据及查明的事实予以认定。另查明，原审法院于2015年6月5日向湖南省人民医院司法鉴定中心发出司法鉴定咨询函，就上诉人贺尚梅的面瘫症状与茶陵凤凤口腔诊所的诊疗行为是否存在因果关系能否进行鉴定进行咨询，湖南省人民医院司法鉴定中心于2015年7月3日出具退案说明，认为受限于目前病历资料、鉴定技术和该中心水平，无法得出明确鉴定意见。
本院认为，本案系医疗损害赔偿责任纠纷。二审争议的焦点是：1、茶陵凤凤口腔诊所、谭玉和的诊疗行为是否存在过错，是否与贺尚梅的面瘫后果有因果关系；2、一审审判程序是否违法；3、贺尚梅的经济损失如何认定。现作如下分析认定：
针对焦点1，本院认为，由于医疗行为的专业性，医疗过错以及因果关系的证明，一般需要通过鉴定来进行认定，而病历也是进行鉴定的重要依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，导致患者损害的，推定医疗机构有过错”，本案中，被上诉人贺尚梅面瘫的损害后果客观存在，且被上诉人贺尚梅对损害后果的发生无过错，但因上诉人茶陵凤凤口腔诊所对被上诉人贺尚梅的门诊病历记载不符合诊疗规范，导致被上诉人贺尚梅的病情与茶陵凤凤口腔诊所的诊疗行为是否存在过错以及是否成立因果关系难以认定，故应当由茶陵凤凤口腔诊所承担举证不能的不利后果，并承担全部赔偿责任。
针对焦点2，对上诉人茶陵凤凤口腔诊所、谭玉和要求对被上诉人贺尚梅的伤残等级重新鉴定的申请，二审经审查认为，在举证期限之内，上诉人茶陵凤凤口腔诊所、谭玉和对被上诉人贺尚梅的伤残等级无异议，也未申请重新鉴定，而是只申请对被上诉人贺尚梅面瘫后果与其诊疗行为的因果关系申请重新鉴定，且比照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB／T16810-2006第十级37）条：“一侧不完全性面瘫”及《道路交通事故受伤人员伤残评定标准（GB18667-2002.4.10.1.d）：“单侧轻度面瘫，难以恢复的，构成十级伤残”，被上诉人贺尚梅的伤情均构成十级伤残。二审认为，对被上诉人贺尚梅的伤情无重新鉴定的必要，故对上诉人茶陵凤凤口腔诊所、谭玉和认为一审程序违法的理由，二审不予采纳。
针对焦点3，对于医疗费用26325元，被上诉人贺尚梅提供了病历资料、医疗费用票据予以证实，上诉人虽提出了异议，但未申请对其治疗的关联性和合法性进行鉴定，其要求核减部分医疗费用，没有事实依据，本院不予支持；对于住宿费4000元、交通费1500元，被上诉人贺尚梅为治疗疾病确实多次往返茶陵、长沙，必然产生相应的费用，一审判决酌定判处赔偿一部分费用恰当，二审予以确认。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4385元，由上诉人茶陵凤凤口腔诊所、谭玉和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾海燕
代理审判员 姜胜强
代理审判员 易湘辉
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 杨 青
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。