山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终665号
上诉人（原审原告）：东营汇金商业运营有限公司，住所地东营市东营区商河路58号，统一社会信用代码91370502054996608H。
法定代表人：龚环，董事长。
委托诉讼代理人：魏拥芹，女，东营汇金商业运营有限公司职工。
委托诉讼代理人：马争军，山东鲁成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东省博兴县建筑工程总公司，住所地山东省博兴县胜利二路718号，统一社会信用代码91371625706360454A。
法定代表人：李吉辉，经理。
委托诉讼代理人：王子兰，山东鲁北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹婧，山东鲁北律师事务所律师。
原审第三人：山东信诚建筑规划设计有限公司，住所地东营市东营区济南路20号，统一社会信用代码91370500790368423J。
法定代表人：孙嘉瑞，董事长。
委托诉讼代理人：郭春林，男，山东信诚建筑规划设计有限公司职工。
原审第三人：齐岳峰，男，1965年1月3日出生，汉族，无业，住山东省博兴县。
上诉人东营汇金商业运营有限公司（以下简称汇金公司）因与被上诉人山东省博兴县建筑工程总公司（以下简称博兴建筑公司）、原审第三人山东信诚建筑规划设计有限公司（以下简称信诚公司）、齐岳峰建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2015）东民初字第2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇金公司的委托诉讼代理人魏拥芹、马争军，被上诉人博兴建筑公司的委托诉讼代理人王子兰、曹婧，原审第三人信诚公司的委托诉讼代理人郭春林，原审第三人齐岳峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇金公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判博兴建筑公司赔偿损失及费用68万元，信诚公司在过错范围内对上述损失承担连带清偿责任，或将本案发回重审；2.一、二审全部案件受理费、鉴定费、评估费、财产保全费由博兴建筑公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决对青岛成祥建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见不予采信，系认定事实错误。该鉴定报告程序合法，具有客观真实性，应作为有效证据予以采信。2.一审判决对齐岳峰为汇金公司出具的回复单予以采信是错误的。汇金公司对孙敦生的签字并不认可，即使是孙敦生签字，也只能证明汇金公司收到了该回复单，并不能证明汇金公司认可回复单中的内容。3.一审判决认定涉案工程因质量造成的返修由齐岳峰负责并承担返修费用是错误的。根据合同相对性原则，博兴建筑公司的合同义务不能免除。齐岳峰并未按合同约定施工，涉案工程未能按期完工。4.一审判决认定齐岳峰完成涉案工程并交付汇金公司使用是错误的。5.一审判决认定汇金公司使用涉案工程过程中，屋面出现质量问题，齐岳峰进行了维修是错误的。涉案工程存在严重质量问题，至今没有修复达到质量要求，漏水严重。6.汇金公司主张博兴建筑公司在保修期内履行工程保修义务，并非是以质量不合格要求博兴建筑公司赔偿损失。二、涉案工程存在严重质量问题，博兴建筑公司应履行保修责任。1.涉案工程存在严重质量问题，且博兴建筑公司拒绝履行保修义务。2.涉案工程未按照设计图纸和施工技术规范进行施工造成工程质量问题。3.汇金公司未经竣工验收擅自使用涉案工程，不能排除博兴建筑公司在保修期内承担保修义务。4.建设工程质量问题产生的原因错综复杂，不能以建设工程是否验收合格或者发包方是否提前使用作为确定质量责任风险承担的标准。三、一审判决适用法律错误。汇金公司主张博兴建筑公司承担的是保修义务，并非以使用部分质量不符合约定为由主张权利。一审判决适用《审理建设工程施工合同司法解释》第十三条之规定认定博兴建筑公司在质量保修期间内对涉案工程发生的质量缺陷问题不承担保修责任系适用法律错误，应依法予以纠正。四、一审判决程序错误。一审审理期间，汇金公司与博兴建筑公司拟对涉案工程在保修期间内发生的质量问题进行整改所需费用进行鉴定，并在一审法院的主持下选定了司法鉴定机构，且各方对已经选定的司法鉴定机构予以签字确认。一审法院在该司法鉴定并未继续进行的过程中，作出了一审民事判决，导致博兴建筑公司承担的保修费用损失无法通过司法鉴定予以确认。因此，一审判决程序错误。
博兴建筑公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，汇金公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。二、涉案工程博兴建筑公司已经施工完毕，在未经竣工验收的情况下，汇金公司已于2012年9月12日擅自使用。双方在合同中约定，工程未竣工验收或竣工验收未通过的，汇金公司不得使用。汇金公司强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题由汇金公司承担责任。三、青岛诚祥建筑公司司法鉴定所出具的鉴定意见书，证据不足，鉴定过程存在查勘现场与鉴定范围不符，鉴定依据与鉴定范围不符等重大错误，且其鉴定结论是依据质量现状作出的判断。一审判决不予采信是正确的。
信诚公司辩称，信诚公司在本案中不承担任何责任，信诚公司尊重一审判决。
齐岳峰辩称，一审判决正确，请求维持原判。
汇金公司向一审法院起诉请求：1.博兴建筑公司赔偿汇金公司损失及费用68万元；2.信诚公司在过错范围内对诉讼请求第一项承担连带清偿责任；3.博兴建筑公司承担案件受理费、鉴定费、评估费、财产保全费等全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年7月15日，汇金公司与博兴建筑公司签订建设工程施工合同，博兴建筑公司承包东营市商河路步行街乐活城屋面改造工程，包工包料，承包范围：土建（现浇屋面板及屋面各层施工、伸缩缝、梁加工）不含泵车费用。竣工日期2012年9月12日。合同价款1118038.96元。合同签订支付20%的备料款，按工程形象进度支付工程款，工程竣工支付到95%，竣工一年内付清。第32.8条约定：工程未竣工验收或竣工验收未通过的，汇金公司不得使用。汇金公司强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由汇金公司承担责任。汇金公司派驻工程师为孙敦生，齐岳峰组织施工。信诚公司为该工程进行设计。2012年9月30日，博兴建筑公司与齐岳峰签订施工协议书，将包括本案涉案的工程委托齐岳峰采取包工料、大包干方式进行施工，该工程的总价执行承包方与发包方签订的施工合同及协议中双方约定的合同价，且采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式施工。齐岳峰依照工程的价款向博兴建筑公司支付1%管理费，在汇金公司支付完最后一笔工程款时一次性支付完毕。付款方法：按齐岳峰所完成之实际施工进度，每月或每一单项工程完工后，根据汇金公司拨付或结算之工程款支付给齐岳峰。质保金按工程总造价的5%扣除，待工程完工并通过竣工验收后，据实返还。因质量造成的返修，由齐岳峰负责并承担返修费用。齐岳峰按照合同约定进行了施工，按期完工后将工程交付汇金公司使用。2013年7月12日，汇金公司向博兴建筑公司发出联络函：2012年你公司承揽我公司乐活城楼顶施工项目，竣工验收未过关，至冬季降雪屋面7处漏水，为此事多次通知你公司给予处理，你方虽数次返工，但均未见效，造成我公司商户多次受损，给我公司造成直接经济损失的同时，声誉也造成伤害，我公司于2013年4月23日发函，通知你公司如不进行彻底解决，将从你公司保修款中扣除现金20万元，你公司尽快制定维修方案，最后答复是没办法了，建议做塑胶地面，经我方调查，塑胶地面不适合室外不能实施。现已到雨季，连续降雨，施工质量问题逐渐暴露，乐活城漏点猛增至十余处，而你公司至今未到现场，未打电话跟进后续施工质量，经公司研究决定，全额扣除你公司所余款项，由我公司自行解决漏水问题，所余款项不足以支付后续施工费，我方保留追回楼顶防水层、硬化层施工项目全部工程款及追讨拆除防水层、硬化层施工款的权利，特此告知。7月23日，在乐活城美食街四楼办公区会议室，召开漏雨整改专题会议，参加人员汇金公司魏拥芹、程惠利、第三人齐岳峰、信诚公司郭春林。10月25日，汇金公司向博兴建筑公司发出联络函载明：经两次破拆乐活城楼顶伸缩缝施工面，确定漏水原因是你方未完全按照图纸施工，施工工艺不规范，养护不到位等原因造成，现公司研究决定，全额扣除你公司所余款项，由我公司自行解决漏水问题。2013年7月13日，博兴建筑公司给汇金公司的回复函载明：2012年我公司承揽施工的乐活城楼面项目，依据原设计执行施工，屋面砼50mm厚，根据屋面漏水原因调查，是砼太薄50mm，每天车流量大，导致屋面漏水情况，因此我公司已多次派人维修，还有个别地方漏水，针对上述情况，我公司将派人详细查找漏水部位，分析漏水原因，逐一处理，达到用户及公司满意。7月15日，博兴建筑公司给汇金公司工作联系单载明：2012年我公司承揽施工的乐活城楼面项目，依据设计图纸施工，但个别地方出现漏水现象，分析原因：1.屋面设计不合理，楼面砼太薄50mm（注：当时施工方已向设计院提出，楼面砼太薄应加厚。设计院回复：屋面荷载已足不能加厚，按原图施工。）并且楼面每天车流量大，导致屋面裂缝，造成楼面漏水。2.沉降缝设计不合理。3.采光井周边设计不合理。4.楼面面积大，排水不畅通，落水口太少，雨水无法顺利排水，女儿墙周边应设排水沟。5.旧楼屋面与新建屋面接触沉降不一致出现裂缝，也是导致漏水的原因。建议汇金公司组织设计单位、监理单位尽快拿出处理意见，制定出合理方案，处理好漏水部位。如不尽快制定出处理方案，造成的后果施工方概不负责。2013年10月16日，信诚公司向汇金公司出具工作联系单，对有关设计问题进行了回复，并出具了处理方法参考。2013年11月15日，齐岳峰为汇金公司出具回复单，载明：一、未按图纸施工，在投标中，建设单位负责人把伸缩缝中40厚，宽500的防腐木板去掉。（当时考虑此木板的作用不大又造价太高）没进入工程清单报告，为此在伸缩缝中没有设置。二、不规范施工，展面找平层搞完，强度不到，因工期太紧建设单位要求快作防水（因下面装修）为此防水层把找平层粘起影响质量。三、养护不到位，砼太薄，冬天太冷把屋面砼面层冻坏起皮。孙敦生在回复单上签字。审理过程中，汇金公司申请对涉案工程质量及屋面改造工程质量问题原因进行鉴定，一审法院委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所进行了鉴定，该所出具的司法鉴定意见中关于停车屋面不符合使用要求，是依据质量现状作出的判断，而非依据完工后未使用时状态作出的判断。
一审法院认为，齐岳峰与博兴建筑公司之间的施工协议书，能够证明博兴建筑公司作为承包方将该工程转包给齐岳峰，齐岳峰为实际施工人。齐岳峰按照建设工程施工合同的要求，完成了涉案工程，并交付汇金公司投入使用。齐岳峰以博兴建筑公司名义与汇金公司签订的建设工程施工合同，根据法律规定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。齐岳峰完工后，将涉案工程交付汇金公司使用，汇金公司在使用过程中，屋面质量出现问题，齐岳峰进行了维修。汇金公司以质量存在问题为由，向博兴建筑公司主张权利。首先屋面质量不属于主体工程和主体结构质量范围，汇金公司以质量不合格为由要求博兴建筑公司赔偿损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。其次，按照建设工程施工合同的约定，工程未竣工验收汇金公司不得使用。汇金公司强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由汇金公司承担责任。根据该约定，博兴建筑公司及齐岳峰也不承担责任。汇金公司未提供证据证明第三人山东信诚建筑规划设计有限公司在工程设计上存在问题，要求其承担连带责任，也无事实依据，不予支持。因鉴定意见书关于停车屋面不符合使用要求的结论，是依据质量现状作出的判断，而非依据完工后未使用时的状态作出的判断，该意见书不能真实反映出第三人实际施工的质量状况。因此，该鉴定意见不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回东营汇金商业运营有限公司的诉讼请求。案件受理费10600元，由东营汇金商业运营有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议的焦点问题为，一审判决驳回汇金公司的诉讼请求是否正确。
本院认为，《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。上述规定表明，施工方对建设工程应当承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格出现的质量问题应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者即质量返修责任系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。后者即保修责任系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。因建设工程涉及面广，使用期限长，直接关乎人身财产安全，所以法律法规规定了两种不同的质量责任承担方式。从立法目的来看，法律法规之所以规定施工单位承担质量保修责任，是由于建设单位组织竣工验收时建设工程尚未交付使用，竣工验收是一个静态过程，验收合格只是表明建设工程在未经交付投入实际使用的情况下，符合质量要求。实际投入使用后有可能出现在竣工验收时尚未发现的质量缺陷。如果建设工程未经竣工验收建设方即擅自使用，则表明建设单位对该建设工程质量的认可，愿意承担可能存在质量缺陷的风险。因此，一旦建设单位在建设工程未经验收合格的情况下擅自投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设单位就丧失了要求施工单位承担质量返修责任的权利。
本案中，汇金公司在涉案工程未经验收合格的情况下即投入使用，自实际使用之日起即应认定涉案工程已经验收合格，博兴建筑公司就不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，仅对涉案工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任。汇金公司在一审民事起诉状中主张，“涉案工程未通过竣工验收，出现多处漏水等质量问题，请求对工程施工质量、整改返工费用进行鉴定，以明确责任并由责任方承担损失和费用。”同时，一审法院基于汇金公司的申请，委托鉴定机构进行鉴定的也是涉案工程的质量是否合格及造成质量问题的原因。从汇金公司的诉讼请求和委托鉴定申请来看，汇金公司要求博兴建筑公司承担的是因涉案工程验收不合格出现质量问题而导致的质量返修责任，并非保修责任。因涉案工程，汇金公司已在未经验收合格的情况下投入使用，其已不再享有建设工程质量返修责任的主张权。故，一审法院对汇金公司关于对涉案工程质量问题进行整改所需费用的鉴定申请不予支持，并驳回其诉讼请求，并无不当。汇金公司二审中主张，其向博兴建筑公司主张的是建设工程保修责任，属于二审变更了一审诉讼请求，该变更的上诉请求依法不属于二审审理范围，本院依法不予审理。
综上所述，上诉人汇金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10600元，由上诉人东营汇金商业运营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁文强
审 判 员 王 辉
代理审判员 商卫卫
二〇一七年七月十七日
书 记 员 陈 姣