山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁12民终295号
上诉人（一审被告）：莱芜市农村信用合作联社，住所地：莱芜市莱城区鲁中东大街28号，统一社会信用代码：91371200780760317K。
法定代表人：崔建强，理事长。
委托代理人：秦帅，莱芜市农村信用合作联社职工。
委托代理人：郭芹，莱芜市农村信用合作联社职工。
被上诉人（一审原告）：李同来。
委托代理人：刘延超，山东崔鑫律师事务所律师。
上诉人莱芜市农村信用合作联社（以下简称“莱芜农信社”）因保证合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员邢攸军担任审判长，审判员李平公、代理审判员葛宝玉参加的合议庭公开开庭进行了审理。上诉人莱芜农信社的委托代理人秦帅、郭芹，被上诉人李同来及委托代理人刘延超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李同来一审诉称：2014年3月28日，莱芜农信社将李同来的储蓄存款93898.47元非法扣划，询问原因得知是因为李同来为毕研祥担保，毕研祥借款未还，但是在保证期间内，莱芜农信社及其工作人员一直没有向李同来主张过权利，直到接到扣划通知，李同来才知道这笔贷款没有还完。根据《担保法》第二十六条的规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”莱芜农信社没有在保证期间内向李同来主张权利，视为免除李同来的保证责任，而且，莱芜农信社扣划的是李同来的储蓄存款，李同来和莱芜农信社形成的也是储蓄存款合同关系，根据《中华人民共和国商业银行法》第七十三条的规定：“商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任：（三）非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的；”莱芜农信社的行为已经构成了对李同来财产的严重损害。综上，为维护李同来的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令莱芜农信社立即返还扣划的存款93898.47元及利息（自2014年3月28日起按照同期银行贷款利率计算）；诉讼费用由莱芜农信社承担。
一审法院查明：2009年1月15日，毕研祥与莱芜农信社签订借款合同一份，约定：毕研祥从莱芜农信社处借款，借款本金为4万元；到期日为2009年11月15日；借款月利率为9.735‰；借款人不按本合同约定的期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款根据逾期天数按借款凭证记载的利率加收50%计收罚息。按本合同规定收回贷款本金、利息、罚息、复利等费用，贷款人均可直接从借款人账户中扣收。李同来、毕研祥、张国峰与莱芜农信社签订最高额保证合同一份，李同来、张国峰自愿为债务人毕研祥与莱芜农信社自2009年1月15日起至2009年11月15日止所形成的债务提供担保，担保的范围为全部债务本金、利息、逾期利息、复利以及实现债权的费用等，保证期间为债务期限届满之日起两年，保证人承诺不按本合同约定履行保证责任的，债权人可直接从保证人在债权人处开立的任何账户中扣除。莱芜农信社于2011年8月17日向李同来、债务人毕研祥及另一担保人张国峰进行了书面催收。2013年3月28日莱芜农信社在山东法制报向李同来、毕研祥、张国峰进行了公告催收。
一审法院认为：李同来、莱芜农信社提供的证据合法、有效，本院均予以采信。本案的焦点问题是：莱芜农信社扣划李同来的存款是否符合合同的约定和法律规定，具体为莱芜农信社是否在保证期间内扣划李同来存款；莱芜农信社扣划李同来的存款是否有合同的约定。关于上述焦点问题，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（四）款规定：莱芜农信社以刊登报纸的方式向李同来主张权利的，应当在李同来具备下落不明的情形下方合法、有效，但是本案在莱芜农信社无证据证明李同来下落不明的情形下，莱芜农信社主张的公告催收不能起到诉讼时效中断的效力，故莱芜农信社扣收李同来银行存款，虽有合同的约定，但已超过保证期间，李同来依法应免除保证责任。综上，莱芜农信社扣收李同来的存款，因已超过保证期间，不符合法律规定，李同来主张莱芜农信社返还扣收的存款本金93898.47元的诉讼请求，依法应予支持。李同来主张的利息，可按双方原储蓄存款约定的利率计算。依照及参照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决莱芜农信社于本判决生效之日起三日内偿还李同来93898.47元及利息（自2014年3月28日扣款之日起至本判决确定的履行期限届满之日止按原储蓄合同约定的利率计算）。案件受理费2147元，由莱芜农信社负担。
莱芜农信社不服上述判决，向本院上诉称：一审法院认定事实有误，适用法律错误。（一）本案主债务到期日为2009年11月15日，保证期间截止2011年11月15日。莱芜农信社于2011年8月17日对李同来进行了催收，按照法律规定应从该日起开始起算对保证人的诉讼时效，李同来的保证责任已经发生，在诉讼时效内莱芜农信社进行了催收及扣划存款，符合法律规定和合同约定。（二）即使莱芜农信社的公告催收没有法律效力，也只是李同来的担保之债超过了诉讼时效，超过诉讼时效的债权本质上在于不能通过诉讼程序强制债务人履行，而不是不能通过其他方式实现，更不是债权债务不存在。双方在保证合同中约定扣款抵债，莱芜农信社依照约定扣款抵债符合合同约定。（三）根据合同法规定，双方互负到期债务，一方行使抵销权无须征得对方同意，抵销权是一种形成权，不受诉讼时效制度的制约，莱芜农信社扣款抵债合法。综上，一审法院认定事实部分有误，适用法律错误，请求撤销莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初484号民事判决，依法改判；一二审诉讼费由李同来负担。
李同来辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
莱芜农信社二审中未提交证据。
李同来提交（2015）莱中商终字第83号民事判决书一份。证实：莱芜农信社曾经基于相同的案情非法扣划了名为毕京太的储蓄存款，法院判决莱芜农信社返还了毕京太的担保责任。该案的判决结果可作为审理本案的参考。
莱芜农信社的质证意见：对证据本身无异议，但我国没有判例法，而两个案件本质上没有共同之处，请求法院据实判决。
对李同来提交的证据，系本院作出的另一案民事判决书，本院对其真实性、客观性予以认定，与本案涉案合同当事人权利义务无直接关联性，不能作为本案证据使用。
本院查明：李同来为毕研祥提供担保的担保期间自2009年11月15日至2011年11月15日。莱芜农信社于2011年8月17日向李同来催收，并送达了贷款逾期催收通知书，一审中李同来对此通知书书中的签名捺印提出异议，但经一审法院释明未申请司法鉴定。
其余事实，与一审法院查明的事实一致。
本院认为：莱芜农信社于2011年8月17日向李同来主张权利，并送达履行责任通知书，李同来虽提出异议但未申请司法鉴定，本院对莱芜农信社在保证期间内向李同来主张权利的事实予以认定。莱芜农信社在保证期间内向李同来主张权利，按照法律规定自莱芜农信社主张权利之日起，李同来因担保所负的或然债务变为应履行的确定义务，即从莱芜农信社主张权利之日（2011年8月17日）开始对李同来所负的债务起算诉讼时效。本案中，自莱芜农信社向李同来催收后，除催收公告外，无证据证明自2011年8月17日至2013年8月17日的两年期限内莱芜农信社再次向李同来主张权利或者其它引起诉讼时效中断的法律事实。关于催收公告的效力认定，一审法院的认定是正确的，在莱芜农信社无证据证明李同来不是下落不明的情况下，催收公告不能引起诉讼时效中断的效果。即，自2013年8月17日起，莱芜农信社对李同来的债权超过诉讼时效。
本案争议的焦点问题是：（一）莱芜农信社对超过诉讼时效的债权适用“扣款还贷”的约定是否合法有据。（二）本案是否适用法定抵销权的规定。
关于焦点问题（一）莱芜农信社对超过诉讼时效的债权适用“扣款还贷”的约定是否合法有据。
1.《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，第二十九条第二款规定：“对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外”。由此可见，储户对其存款账户享有专有使用权，对账户中的存款享有绝对的流通支配权，未经其同意或授权，任何人不得擅自从其存款账户上扣款。保证合同约定莱芜农信社有权“扣款还贷”，该“扣款还贷”行为是基于李同来的委托授权，莱芜农信社是根据该委托授权代理行使该权利，其行为效力归属于李同来，即法律效果上莱芜农信社代替李同来支取其账户中的存款。在扣款后还贷前，该款项的权利人仍然是李同来，实际上是用保证人李同来的存款履行李同来应履行的义务。该行为是现实的交付行为。现实交付是当事人给付的一种方式，给付在法理上是债权请求权的客体，在现实中则是债权请求权得以实现的基本形式，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定：除特定情形外，债权请求权受诉讼时效的限制。本案是金融借款合同纠纷中因保证合同引发的典型债务，其债权请求权当然受到诉讼时效的限制，作为客体或实现手段的“扣款还贷”行为当然也受诉讼时效的限制。
2.诉讼时效制度是强行性法律规范，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条的规定，当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。“扣款还贷”的约定不能规避诉讼时效的强制性规定。
综上，“扣款还贷”实际上是经当事人授权的现实交付行为，该约定受诉讼时效的限制，莱芜农信社有权在诉讼时效期间内行使扣款还贷的约定，无权超过诉讼时效扣款还贷。
3.李同来不是自愿偿还债务，本案不适用超过诉讼时效的债务原债权人得以清偿的法定条件。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。第一百三十八条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制”，可以看出，一般诉讼时效期间为两年，超过诉讼时效期间，债务人自愿履行的，不受诉讼时效已过的限制。对于超过诉讼时效的债务，在法理上称为自然债务，债权人对自然债务丧失了债权权能中的请求权能，在诉讼中表现为丧失了胜诉权。原债权人债权得以受偿的法定条件是债务人自愿履行债务，与原债权人是否主张权利无关，本案中，李同来通过诉讼明确表示不同意履行债务，故本案不符合超过诉讼时效的债务债权人得以清偿的法定条件。
关于焦点问题（二）本案是否适用法定抵销权的规定。
法定抵销权属于形成权。形成权是依照权利人的单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。形成权的特征，在于因单方意思表示，就足以使既存法律关系生效、变更或者终止。
1.本案中，莱芜农信社是利用既是贷款人又是储蓄机构的身份，通过擅自从李同来存款户上扣款，将扣划的款项移至银行户或贷款户用于偿还毕研祥的债务，系为一定行为，并非仅以其单方意思表示产生权利义务消灭的效果，不符合法定抵销权的形成权特征。
2.《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效”。首先，本案中一方为储蓄存款合同，一方为因担保形成的债务（超过诉讼时效）。如前所述，储蓄存款合同不属于一般的债权债务合同，存款人对其存款具有绝对支配权，未经其同意或授权，任何人不得擅自从其存款账户上扣款，存款人不仅因储蓄存款合同享有特定债权，亦受到《中华人民共和国商业银行法》等法律法规的保护。而担保债权是典型的合同债务，两者性质并不相同。
莱芜农信社的上诉理由不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律应补充《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国商业银行法》、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》等相关规定，其判决结果正确，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2147元，由莱芜市农村信用合作联社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢攸军
审 判 员 李平公
代理审判员 葛宝玉
二〇一六年六月十七日
书 记 员 曹一平