广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终21981号上诉人（原审原告）：广保国际集团有限公司，住所地：广州保税区。法定代表人：张晓中，董事长。委托诉讼代理人：任力，广东信良兆诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文燕，广东信良兆诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州酒饮国际贸易有限公司，住所地：广州保税区。法定代表人：WUXIAOWU，董事长。委托诉讼代理人：吴凤眉，广东舜华律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗保星，广东舜华律师事务所律师。上诉人广保国际集团有限公司（以下简称广保集团）因与被上诉人广州酒饮国际贸易有限公司（以下简称酒饮公司）借款合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初4305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广保集团上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持广保集团的诉讼请求；3.一、二审全部诉讼费用由酒饮公司承担。事实与理由：一审法院对证据采信不当，认定事实错误，导致一审判决有误。一、一审证据不足以证明酒博会场地改造工程款已超过扶持款。酒饮公司提供的穗开财建审110704号文关于《保税区酒类博览会装修改造工程结算审核报告》中工程造价等，只是表明工程款造价数量，并没有实际支付的证据，不能证明其实际支付款项已经超出管委会扶持款。唯有通过独立第三方的专项审计才能查明酒饮公司案涉酒博会场地改造工程款是否超过扶持款。二、广保集团因酒饮公司以管委会未及时支付剩余300万元扶持款为理由，而垫付管委会1800万元扶持款指定范围中的部分工程款。酒饮公司执行的是管委会1800万元扶持款所指定的工程，广保集团没有支付案涉工程款的义务。广保集团请求酒饮公司支付工程款的《关于工程款支付的问题》函载明：“因此我司认为在等待管委会支付剩余300万元扶持款期间应由贵司以实际业主身份尽快支付差额部分工程款”，表明广保集团是应酒饮公司请求，在等待管委会支付剩余300万元扶持款期间代为支付案涉工程款。等待管委会拨付该300万元扶持款，是广保集团垫付该工程款的前提条件。虽广保集团没有执行该工程，但正因考虑到工程是管委会1800万元扶持款指定工程。而管委会未及时支付剩余300万元扶持款，广保集团遂同意应酒饮公司请求，垫付工程款。现管委会已将剩余300万元扶持款拨付酒饮公司，双方合意等待管委会支付剩余300万元扶持款前由广保集团垫付该工程款的前提条件已成就，则广保集团代为支付该工程款应由收到该300万元扶持款的酒饮公司退还给广保集团。三、酒饮公司未提供《律师函》原件，主张诉讼时效超过的证据不足。酒饮公司提供的《律师函》属于书证，根据《民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原件，酒饮公司未提供的《律师函》原件，该《律师函》应不予采信。案涉工程款没有约定具体的还款时间，广保集团可以随时主张权利。广保集团和酒饮公司是关联公司、董事交叉，双方一直就该款项归还问题进行协商，酒饮公司一直都以工程款超支为由进行辩解，双方未就退还工程款达成一致意见。广保集团于2017年3月23日正式发函要求酒饮公司退款，酒饮公司于2017年3月27日签收，广保集团的诉请没有超过诉讼时效。四、本案有新证据，证明涉案酒博会及商业街整体基础设施改造工程实际结算金额为1800万元，与政府扶持款1800万元一致。涉案酒博会及商业街整体基础设施改造工程实际结算金额为政府扶持款金额即1800万元。酒饮公司在早已收到政府拨付的扶持款1800万元情况下，却仍拖欠承包方2571142.94元工程款，也不退还广保集团垫付的1307264元工程款。1、酒饮公司与承包方就酒博会及商业街整体基础设施改造工程订立阴阳合同，一套对外用于政府决算，一套对内用于实际决算。2009年2月25日的《酒饮公司工作会议纪要》（JY【酒博会】-01）载明：“会议对陈新权总经理提交的关于酒博会及商业街整体基础设施改造工程甲、乙方决算计价方式的三种方案展开了讨论”，“约定合同书签订总承包价为施工招标中标价，实际决算（即双方内部）为人民币1800万”，“会议同意依据方案三乙方必须提交的签证单作为最后与财政局决算之用，不影响甲、乙双方的内部决算，内部决算以双方事先约定好的总包1800万元人民币的方式进行”。参加会议的林喜七同时是广东南祥建筑工程有限公司（以下简称南祥公司）的控股股东、法定代表人。酒博会及商业街整体基础设施改造工程的实际施工方是南祥公司，因该司的资质问题，不能与酒饮公司签订建设施工合同。于是由南祥公司委托签约公司建雅公司（以下简称建雅公司），于2009年5月15日与酒饮公司签订《广东省建设工程施工合同》，合同金额为25351309.81元。2009年5月18日，建雅公司（甲方）与南祥公司（乙方）签订《建筑安装工程分包合同》，约定甲方将保税区酒类博览会及商业街整体基础设施改造工程分包给乙方，合同造价24590770.52元，合同价款执行甲方与业主（建设单位）签订的合同关于工程款的规定。乙方按该项目的结算总额缴纳3%的管理费。2、商业街整体基础设施改造工程政府决算为3028677.08元，酒博会工程政府决算为16762601.53元。2009年7月，酒博会及商业街整体基础设施改造工程竣工验收。2010年12月20日，广州开发区财政投资评审中心对商业街整体基础设施改造工程进行结算审核，工程总造价为3028677.08元。2011年12月20日，广州恒生润业工程造价咨询有限公司受广州开发区财政局委托，对酒类博览会装修改造工程进行结算审核，工程造价为16762601.53元。3、酒饮公司与承包方对酒博会及商业整体基础设施改造工程（其中含电梯）按1800万元结算。2013年10月10日，酒饮公司在其发给南祥公司的《关于保税区酒类博览会及商业街整体设施改造工程项目结算函》中载明“根据管委会穗开收【2008】274号文、穗开外收【2011】115号文件关于该项工程在总额1800万元的财政扶持额度内结算及2009年2月25日的酒饮公司会议纪要的精神进行结算。截止到2013年10月10日我司已支付贵司工程款12577943.82元，我司代贵司支付本项目工程费用2850913.24元，以上两项合计2571142.94元给建雅公司（合同方）”。在附后的《合同支付时间表（酒博会和商业街）》中，第15项合同名称为广东省建设工程施工合同，合作方为广东省建筑构件工程公司，总金额为28万元。2013年10月14日，南祥公司向酒饮公司出具《承诺书》并开具2571142.94元的发票，《承诺书》载明“贵司于建雅公司是本工程项目合同的甲、乙方；建雅公司联营合作承接该工程项目”，“根据贵司致我司《结算函》，我司对该项目工程以1800万元作为工程结算总金额予以确认：截止到2013年10月14日我司已收到贵司支付的工程款12577943.82元，贵司直接支付本项目工程费用2850913.24元，以上两项合计15428857.06元予以确认”，“本公司承诺：收取工程尾款2571142.94元后，上诉工程结算总额1800万元款项已全部收取完毕，本公司及联营方与贵司就该项目不存在任何债权债务”。2013年10月16日，酒饮公司（甲方）与建雅公司（乙方）签订《工程结算协议书》，约定“双方对本工程项目（指保税区酒类博览会及商业街整体基础设施改造工程）评审价，因为施工期间减少了施工工程量的实际情况存在异议。为此，双方协商以实际完成工作量结算一致确认：乙方工程全部工程结算总金额为15149086.76元，此结算金额为乙方的最终结算金额”，“甲方已支付给乙方的工程款金额为12577943.82元，剩余全部未支付工程款为2571142.94元。”4、酒饮公司尚有2571142.94元未支付给承包方。2013年11月1日，建雅公司向酒饮公司发送《关于追收工程结算款函》，催收2571142.94元工程尾款。2015年9月8日，建雅公司向酒饮公司发送《关于要求立即支付工程款的函》，催收2571142.94元工程尾款及利息（逾期付款违约金）。5、酒饮公司应退还广保集团垫付的1307264元工程款。酒饮公司与承包方实际按双方内部约定的1800万元，结算涉案酒博会及商业街整体基础设施改造工程。该结算价与政府扶持款1800万元一致。酒饮公司将政府结算价扣减政府扶持款得出的2042601.53元差额的目的是套取资金。酒饮公司辩称：一、广保集团就涉案1307264元的诉讼纯属浪费司法资源。2017年5月25日，广保集团就涉案1307264元以不当得利为由向一审法院提起诉讼，要求酒饮公司返还该1307264元，案号为(2017)粤0112民初2885号。2017年7月11日，广保集团向法院申请撤回对酒饮公司的起诉，当天法院裁定准许广保集团撤回起诉。可见，广保集团一直都认为其与酒饮公司之间并不存在借款关系，因此才会以不当得利向提起诉讼。广保集团是在不当得利理由得不到法院支持的情况下，才编造借款的事实再次起诉酒饮公司。二、广保集团在2012年时己确认酒博会场地改造工程的工程款已超过扶持款。1、广保集团在《关于工程款支付问题》(2012年2月9日)中明确：“管委会应支付酒博会场地改造工程款1500万元人民币(已支付1200万元，未支付300万元人民币)根据穗开财建审110704号文关于《保税区酒类博览会装修改造工程结算审核报告》中工程造价16762601.53元、电梯造价28万元，两项相减仍差工程款2042601.53元人民币”，即16762601.53元+28万元-1500万元=2042601.53元，酒博会场地改造工程已超过管委会扶持款2042601.53元。2、如前所述，酒饮公司是非常清楚的告知广保集团酒博会场地改造工程的实际工程款总额己超过管委会扶持款金额，并根据管委会文件精神明确要求广保集团支付超出管委会扶持款部分的工程款2042601.53元，从未要求广保集团支付在管委会扶持款范围内的工程款，如果广保集团认为工程款未超出扶持款金额，那么其应当拒绝支付。然而，广保集团不仅没有拒绝支付，而且在《关于支付酒博会工程剩余部分工程款的回函》中明确表示其对酒饮公司的《关于工程款支付问题》中所述的内容核实之后，确认商业街己完成结算，酒博会场地改造工程的工程款还剩余2042601.53元未结算，并确认其应按产权比例支付差额部分工程款。可见，广保集团是在审查、核实酒博会改造工程支付及结算情况无误后，才明确同意支付，且广保集团将该回复函作为本案的证据，即其至今仍确认该函件是其真实意思表示，因此，广保集团提交的证据已推翻了其关于涉案工程款总额未超过扶持款金额的上诉理由。3、酒饮公司因承建的保税区酒博会场地改造装修工程己全面完工，实际总投入19891554.83元；商业街整体基础设施(室内)改造工程完成商业街厕所改造一半工程量，已投入3262218.63元，经监理公司审核确认两项工程的工程款结算金额为20965838元，已严重超出管委会扶持金金额，因此发函管委会要求按已完成工程量结算，剩余商业街工程由广保集团完成。2010年3月10日，广保集团作出的《承诺书》：关于酒饮公司承建的保税区酒博会及商业街整体基础设施(室内)改造工程，现酒饮公司因资金投入超出预算而停止继续施工的商业街整体基础设施余下部分工程量，经询问保集团，广保集团同意该部分余下工程量由广保集团自行完善。4、既然广保集团认为双方是借款关系，且涉案的1307264元己实际支付给施工单位，那么酒饮公司与施工单位之间就涉案工程款的支付情况与本案无关，是否存在借贷的合意才是本案的审查范围。综上，在工程竣工结算时，工程相关资料是最全面，工程情况也最容易查证的情况下，广保集团多次以书面形式确认酒饮公司实际投入的工程款已超出管委会扶持款的事实。然而，在事隔5年后，广保集团为私人间的矛盾，以零散的文件的复印件企图推翻此前的确认，显然是毫无说服力，且与事实不符的。三、酒饮公司与广保集团之间并没有任何借款的意思表示。首先，广保集团确认酒博会场地64％的产权属于广保集团，且酒饮公司是在广保集团处于破产被监管期代广保集团承担了这两项工程的施工运作，酒饮公司在工程款超出扶持金额度的情况下向广保集团借款为广保集团的商铺进行改造，这显然不符合常理。且双方的往来函件，从未出现“借款”“代付款”或类似借款的字眼或意思。其次，酒饮公司在《关于工程款支付的问题》中明确根据“对于超出扶持金部分的工程款应由广保集团解决的文件精神”要求被酒饮公司以实际业主身份尽快支付差额部分工程款，酒饮公司自始认为支付超额部分工程款是广保集团的义务，不存在代垫。最后，根据广保集团的回函可知，广保集团是明确表示其应当按照产权比例承担超额部分工程款，而不是代垫。因此，根据双方的往来函件可证双方均一致确认涉案款项是广保集团基于业主身份应当支付，而不是垫付，更没有借款的意思表示。四、关于“在等待管委会拨付剩余300万扶持款期间”这句话的含义问题。1、酒饮公司在《关于工程款支付的问题》的陈述是酒博会场地改造工程款已超出扶持款，超出部分工程款为2042601.53元，在此情况下“根据管委会在1800万元扶持款内支付实际工程款，超额部分款项由广保集团解决的精神，并鉴于广保集团重整已经结束具有独立法人资格，因此我司认为在等待管委会支付剩余300万元扶持款期间应由贵司以实际业主身份尽快支付差额部分工程款”。可见，“在等待管委会拨付剩余300万扶持款期间”仅仅只是酒饮公司要求广保集团支付超额部分工程款的时间。如果，酒饮公司是要求广保集团代垫管委会未支付的300万元扶持款范围内的工程款，酒饮公司无需提及超额部分工程款情况，且广保集团应当支付192万元(300万*64％=192万元)，而不是支付1307264元(2042601.53元*64％=1307264元)。2、《关于工程款支付的问题》中“在等待管委会拨付剩余300万扶持款期间”的意思与“在10天内”支付的意思一样。由于在发函当时管委会仍未拨付剩余的300万元扶持款及实际工程款比扶持款多出2042601.53元，即当时有5042601.53元工程款未支付给施工单位，管委会剩余的300万元扶持款何时收到无法确认，而酒饮公司及广保集团均不会先行垫付该款项，只能拖欠着，因此，超额部分的2042601.53元只要广保集团确认就应当尽快支付，不宜继续拖欠，因此，为避免长期拖欠大额工程款，酒饮公司才在函件中为广保集团指定付款时间。五、关于律师函是否提交原件及诉讼时效问题。1、酒饮公司在一审庭审时已将该律师函原件提交合议庭及广保集团核对，且广保集团也确认了该律师函的真实性，对此一审庭审笔录可以佐证。此外，酒饮公司二审庭询再次当庭向法庭提交该律师函原件予以核对。2、酒饮公司既不是广保集团的管理人员，也未收到或管理涉案的1307264元，本案不适用《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》170条：“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制”该条款，本案诉讼时效已过。如果广保集团认为其支付的上述1307264元是未授权给公民、法人经营、管理的国家财产，那么也仅仅是其管理人在未取得授权的情况下处置该国家财产，广保集团应当追究其管理人员的责任，广保集团应当另案追究其管理人员的违规、违纪或渎职的责任，与本案无关。广保集团向一审法院起诉请求：1、请求酒饮公司向广保集团返还代垫款1307264元；2、请求判令酒饮公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2008年11月10日，广州经济技术开发区管理委员会（以下简称管委会）决定，为更好地推动把广东省酒类交易市场项目落户在保税区，建议由酒饮公司向管委会提出1800万元扶持金的申请。2008年12月5日，管委会复函酒饮公司同意由酒饮公司承担酒博会场地改造和装修，以及商业街基础设施的维修改造，并同意给予酒饮公司企业扶持。2010年3月25日，管委会复函酒饮公司，内容为保税区酒博会及商业街整体基础设施（室内）改造工程跨结算事宜仍按穗开管函[2010]3号文执行，除已拨付的1200万元外，对贵司已投入商业街基础设施改造的3262218.63元进行财政评审后，按财政评审在余下600万元扶持金内拨付扶持款。2010年12月23日，开发区财政投资评审中心出具了一份商业街整体基础设施改造工程项目评审意见书，对该项工程，施工单位建雅公司和送审单位酒饮公司及区经济发展和科技局送审金额均为3262218.06元，审定金额为3028677.08元。2011年5月10日，管委会根据酒饮公司《关于保税区酒博会场地改造工程结算审核及支付的请示》复函开发区经科局、财政局及国资公司（穗开外收[2011]115号），称在广保集团全面完成商业街整体基础设施的维修改造并验收合格后，同意给予酒饮公司包括已拨付的1500万元扶持金在内，累计不超过1800万元的扶持，请区财政局对酒博会场地改造进行财政投资结算评审，由区经科局根据酒博会场地改造项目和商业街基础设施已完工部分结算评审金额在1800万元的扶持额度内拨付剩余的扶持款，对超出1800万元的工程款区财政不再另行安排。2011年12月，广州恒生润业工程造价咨询有限公司接受开发区财政局委托，对区经济发展局和酒饮公司委托建雅公司承建的保税区酒类博览会装修改造工程进行结算审核，经审核该工程结算造价为16762601.53元。2012年2月9日，酒饮公司向广保集团发函《关于工程款支付的问题》，主要内容为酒饮公司在2008年由广保集团和澳企实业及广东省酒类专卖局共同发起，鉴于2008年广保集团仍处于破产监管的条件下，广保名下用于项目的酒博会场地物业装修改造缺乏实施主体，就因公司代广保成为了该装修改造工程的主体，工程已于2009年7月结束，工程款仍未完全落实，根据穗开管[2010]45号文及穗开外收[2011]115号文管委会应支付酒博会工程款1500万元人民币（已支付1200万元，未支付300万元人民币），根据穗开财建审110704号文关于《保税区酒类博览会装修改造工程结算审核报告》中工程造价16762601.53元、电梯造价28万元，两项相减仍差工程款2042601.53元人民币，根据管委会在1800万元扶持款内支付实际工程款，超出部分款项由广保集团解决的精神，并鉴于广保集团重整已经结束具有独立法人资格，因此酒饮公司认为在等待管委会支付剩余300万元扶持款期间应由广保集团以实际业主身份尽快支付差额部分工程款。2012年3月28日，广保集团向酒饮公司发出《关于支付酒博会工程剩余部分工程款的回函》，主要内容为：来文中所提工程包含广保大道商业街及酒博会场地两项改造工程，经确认，第一项的商业街改造工程，经管委会财政评审中心评审，由科局拨付扶持金，完成结算；第二项的酒博会场地装修改造，已在2009年7月竣工并投入使用，完工至今已两年多，工程款还剩余2042601.53元未结算；在当时，我公司仍处于破产监管期，管委会决定由贵司代我司承担了这两项工程的施工运作，为此，我司深表感谢，但在工程施工的时间节点，我司在酒博会场地的产权比例为64%，因此，我司仅需按对应的产权比例承担酒博会场地剩余工程款的支付，即将工程款差额2042601.53元中的64%，合计1307264元的款项支付贵公司。2012年4月9日，酒饮公司向广保集团发出《关于酒博会工程剩余部分工程款的回函》，主要内容为：来文收悉，贵司将酒博会工程剩余部分工程款2042601.53元，按产权比例进行分担，甚为合理，贵司按产权比例的64%承担酒博会工程剩余部分工程款为1307264元，经我司核实，产权比例适当，计算合理，希望贵司尽快向我司支付该工程款为1307264元。2012年5月9日，酒饮公司向广保集团发出《关于支付酒博会工程剩余部分工程款的通知》，主要内容为：根据工程合同，酒博会场地改造工程由建雅公司负责，我司同意贵司把款项直接支付予建雅公司，并由建雅公司把款项的相应发票开给贵司。2012年6月26日，建雅公司向广保集团出具发票，证实收到酒博会及商业街设施改造工程款1307264元。2013年，管委会向区招商引资局（企业建设局）复函（穗开外收[2013]19号），内容为：酒饮公司《关于恳请拨付保税区酒博会改造扶持资金的请示》经管委会研究，同意给予酒饮公司的扶持金不再与广保集团全面完成商业街整体设施维修改造的要求挂钩，请区招商引资局尽快向酒饮公司拨付剩余的300万元扶持金。酒饮公司于2013年5月收到该300万元扶持金。2013年12月4日，广保集团向酒饮公司发出律师函，称因酒饮公司已全额收到扶持金1800万元，故要求酒饮公司于收到该律师函十日内偿还广保集团上述垫付款1307264元。2017年3月23日，广保集团再次向酒饮公司发出律师函，称因酒饮公司已全额收到扶持金1800万元，故要求酒饮公司偿还广保集团上述垫付款1307264元。庭审中，酒饮公司称广保集团的起诉已过诉讼时效，广保集团辩称自2013年12月至2017年起诉期间，广保集团和酒饮公司多次开协调会协调涉案款项偿还问题。一审再查明，庭审中，酒饮公司称评审只是针对建雅公司的工程量，不包括安装在酒博会会场的电梯所花费用28万元，故酒博会场地改造款费用包括2部分，即包括根据穗开财建审110704号文关于《保税区酒类博览会装修改造工程结算审核报告》中工程造价为16762601.53元及电梯造价28万元，共计17042601.53元,酒饮公司并提交的建设工程中标通知书（小型工程）及广东省建设工程施工合同显示安装酒博会会场电梯所需费用为28万元。上述事实，有广保集团、酒饮公司提交的《关于在保税区××广东省酒类交易市场问题的会议纪要》《关于申请企业扶持金问题的复函》《关于工程款支付的问题》《关于支付酒博会工程剩余部分工程款的回函》《关于酒博会工程剩余部分工程款的回函》、《关于支付酒博会工程剩余部分工程款的通知》《协议书》《区党工委、管委会办公室公文办理情况复函》、《广东省建设工程施工合同》《关于保税区酒博会及商业街整体基础设施（室内）改造工程款结算有关问题的复函》《承诺书》《关于保税区酒博会及商业街整体基础设施（室内）改造工程款结算有关问题的复函》、转账凭证、发票、评审意见及结算审核报告等证据予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为：本案争议的焦点如下：一、广保集团主张涉案1307264元是广保集团代酒饮公司垫付的酒博会场地改造工程款，酒饮公司抗辩该款是广保集团以实际业主身份支付差额部分的工程款，并非代酒饮公司垫付的工程款，酒饮公司亦没有向广保集团借款的意思表示。一审法院审查认为，根据原、酒饮公司提交的证据，管委会承诺拨付1800万元扶持金用于酒博会场地改造工程及商业街改造工程，根据评审，商业街改造工程项目造价审定金额为3028677.08元，广保集团向酒饮公司发出的《关于支付酒博会工程剩余部分工程款的回函》确认商业街改造工程经管委会财政评审中心评审，由科局拨付扶持金，完成结算，庭审中酒饮公司亦确认收到的扶持金中的300万元用于支付了商业街改造工程款。鉴于双方对1800万元扶持金中的300万元用于商业街改造工程款且已完成结算无异议，故另1500万元扶持金应是用于酒博会场地改造工程。根据评审，酒博会场地改造工程造价为16762601.53元，又根据《建设工程中标通知书（小型工程）》及《广东省建设工程施工合同》，安装酒博会会场电梯费用为28万元，故酒博会场地改造款费用共计17042601.53元,该费用与1500万元扶持金额度相差2042601.53元。根据广保集团向酒饮公司发出的《关于支付酒博会工程剩余部分工程款的回函》，广保集团确认酒博会场地装修改造工程款剩余2042601.53元未结算，该款数额实为广保集团扣除1500万元扶持金而计算得出并予以确认，同时广保集团确认按对应的产权比例64%承担酒博会场地剩余工程款的支付，即将工程款差额2042601.53元中64%比例的1307264元支付酒饮公司。综上，广保集团主张酒饮公司以在等待余下300万元扶持金为由请求广保集团代为垫付工程款1307264元无证据佐证，对广保集团诉求酒饮公司返还代垫款1307264元，一审法院不予支持。酒饮公司提出涉案1307264元是广保集团以实际业主身份支付差额部分的工程款的意见，与查明的事实相符，一审法院予以支持。二、广保集团的起诉是否已超过诉讼时效。酒饮公司主张广保集团的起诉已超过诉讼时效，广保集团辩称自2013年12月至2017年起诉期间，广保集团和酒饮公司多次开协调会协调涉案款项偿还问题。一审法院审查认为，广保集团在2013年10月已向酒饮公司主张过返还涉案款项1307264元，2017年3月才又发函酒饮公司要求返还，广保集团辩称此期间与酒饮公司多次开会协调，但广保集团没有向法庭提交相关证据予以佐证，故广保集团的起诉已超过诉讼时效，对酒饮公司的该主张，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回广保集团的全部诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8282.7元，由广保集团负担。本院二审期间，广保集团提交了如下证据：1、《酒饮公司工作会议纪要》；2、南祥公司《企业信用公示报告》；3、《建筑安装工程分包合同》，证据1-3证明广保集团与承包方就酒博会及商业街整体基础设施改造工程订立阴阳合同，一套对外用于政府决算，一套对内用于实际决算。4、商业街整体基础设施改造工程《结算书》，证明商业街整体基础设施改造工程政府决算为3028677.08元。5、《关于保税区酒类博览会及商业街整体设施改造工程项目结算函》及附表《合同支付时间表（酒博会和商业街）》；6《承诺书》；7、发票；8、《工程结算协议书》，证据5-8证明酒饮公司与承包方对酒博会及商业街整体基础设施改造工程（其中含电梯）按1800万元结算。9、《关于追收工程结算函》；10、《关于要求立即支付工程款的函》，证据9-10证明酒饮公司尚有2571142.94元未支付给承包方。酒饮公司质证认为广保集团二审提交的证据不符合《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于新证据的规定，均不是新证据，不能作为本案的证据使用。上述证据均为复印件，广保集团无法提供原件予以核对，在证据真实性无法确认的情况下，不应予以采信。具体而言，酒饮公司对证据1-3的真实性、合法性、关联性均不确认，理由如下：1、酒饮公司在公司档案室并未查询到该会议纪要，该会议纪要上也没有酒饮公司的盖章；2、《建筑安装工程分包合同》的签约主体不是酒饮公司；3、酒饮公司只是由于广保集团处于破产被监管阶段，才代为承担相关施工工作，但工程的实际业主仍是广保集团，又根据该会议纪要及企业信用报告，参会的是吴晓南(当时为广保集团董事、总经理)及林喜七(当时为广保集团的董事、副董事长、酒饮公司董事、总经理)，林喜七是分包方南祥公司的法代表人、董事长，如果广保集团认为在涉案工程存在串通订立阴阳合同并用于不同的决算，或有其他不符合规定的情形，那么不管是否有串通，涉案工程的实际收益人都是林喜七，只是假借酒饮公司的名义，实际上与酒饮公司无关；4、即使《建筑安装工程分包合同》真实，也只能说明工程的总承包方将工程分包，不管该分包合法与否均于酒饮公司无关。再者，所谓的“阴阳合同”必须是“阴合同”与“阳合同”为同一签约主体，但酒饮公司并非该合同的签订方。对证据4的真实性、合法性无法确认，但该证据显示的结算金额与酒饮公司在一审时提交的《评审意见书》的评审金额一致。对证据5中《关于保税区酒类博览会及商业街整体设施改造工程项目结算函》的真实性、合法性、关联性均不予确认。理由如下：1、酒饮公司内部档案未查找到该文件；2、广东建雅室内设计施工有限公司将涉案工程分包给南祥公司，与酒饮公司并无关系。对证据5中附表《合同支付时间表(酒博会和商业街)》的真实性、合法性、关联性均不予确认。该表格只有最后一页有加盖印章，无法确定该表格所表达的全部及真实意思。对证据6的真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据是案外人单方出具的。对证据7的真实性、合法性、关联性均不予以确认。对证据8的真实性、合法性、关联性均不予确认。理由如下：1、酒饮公司内部先查无该文件；2、即使真实，该证据也是酒饮公司与案外人关于工程款结算的文件，与本案借款合同纠纷无关，且该协议书对酒博改造工程的工程款表述不全面，不能证明广保集团想要证明的内容。证据9-10是案外人单方出具，对真实性、合法性、关联性均不予确认。二审另查明，广保集团在一审庭审中对酒饮公司提交的《律师函》真实性表示无异议。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点仍然是酒饮公司应否向广保集团返还1307264元款项的问题。综合酒饮公司于2012年2月9日向广保集团发出的《关于工程款支付的问题》、广保集团于2012年3月28日向酒饮公司发出的《关于支付酒博会工程剩余部分工程款的回函》、酒饮公司于2012年4月9日向广保集团发出的《关于酒博会工程剩余部分工程款的回函》，以及各方的其他往来函件可知，双方当事人对于酒博会工程款超出管委会拨付款项2042601.53元，以及广保集团作为实际业主应按照64%的比例向酒饮公司支付差额部分工程款1307264元并无争议。广保集团仅以《关于工程款支付的问题》函件中出现的“在等待管委会支付剩余300万元扶持款期间”为由认为酒饮公司在收到扶持款后应向其返还该1307264元理据不足，一审不予支持正确，本院予以维持。酒饮公司辩称管委会应支付的剩余300万元扶持款与广保集团应支付的1307264元差额部分工程款实为两笔不同的款项，之所以函件中出现上述内容是为了限定付款时间合乎情理，本院予以采信。广保集团二审提交证据拟证明酒饮公司为涉案酒博会工程及商业街改造工程总共仅支出1800万元，并未超出管委会扶持款数额，对此，本院认为，经一审法院查明，涉案酒博会工程款及商业街改造工程款经政府机构以及政府机构委托的工程造价咨询机构审核分别为17042601.53元和3028677.08元，广保集团一审时对此并无异议。广保集团二审对此提出上诉，其提供的证据不足以推翻前述审核结论，故本院对其该上诉意见不予采信。关于广保集团起诉是否超过诉讼时效的问题。本院认为，广保集团在二审中还对酒饮公司一审提交的《律师函》真实性提出异议，但广保集团在一审庭审中已明确表示对该证据的真实性无异议，广保集团在二审中改变其质证意见，但并无合理解释，本院不予采信。一审法院认定广保集团起诉已超过诉讼时效正确，并论述充分，本院予以维持，并不再赘述。综上所述，广保国际集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8282.7元，由上诉人广保国际集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 婷审判员 林 萍审判员 王泳涌二〇一八年二月十三日书记员 吴泳丝梁煦鋆辛野