上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉民四（民）初字第1020号
上海市嘉定区人民法院
民事判决书
（2013）嘉民四（民）初字第1020号
原告上海驰旭营销管理有限公司。
法定代表人陈兰荣，总经理。
委托代理人张奕，上海市金马律师事务所律师。
委托代理人张政，上海市金马律师事务所律师。
被告赵建。
委托代理人陈莉，上海市嘉定区法律援助中心律师。
原告上海驰旭营销管理有限公司与被告赵建劳动合同纠纷一案，本院于2013年11月7日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员周逸敏独任审判，于2013年11月27日公开开庭进行了审理。原告上海驰旭营销管理有限公司的委托代理人张政、被告赵建及其委托代理人陈莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告于2009年10月起由案外人喜力亚太酿酒（上海）有限公司招聘在指定酒吧、饭店担任促销员。原告作为案外人的合作单位和服务提供商，在每月下旬为案外人向被告及其他酒类促销员代为支付工资。被告不与原告签订劳动合同，也不在原告工作场所内工作或受到原告管理，原、被告之间除了代发工资外不存在任何其他往来。被告申请仲裁，并称案外人的销售经理曾某通过销售督导高某某告知被告“暂停排班”，被告因而要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金。但是，原告没有违法解除与被告的劳动关系，也没有解除劳动合同的意思表示，所以不应当承担赔偿金。现起诉要求不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金35978.53元。
被告辩称，2013年4月，原告的销售主管高某某通过电话和微信的方式告知被告停止工作，之后未再通知被告重新上岗的时间，并于2013年4月27日起未再向被告支付工资。原告违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。
针对被告的答辩意见，原告补充陈述，高某某发给被告的微信称因店家问题、所有排班暂时取消，何时恢复等候通知，但是高某某发出的该条微信不是根据原告的指令发出的，原告对此不知情，高某某和被告都是在案外人喜力亚太酿酒（上海）有限公司做促销员，并不受到原告的管理。因原、被告之间有事实劳动关系，所以能够作出解除劳动合同意思的只能是原告，而高某某没有该权利。高某某与原告之间有劳动关系，实际工作内容是喜力亚太酿酒（上海）有限公司的促销员，2011年期间升职为督导，并于2013年5月辞职，高某某的工作内容是根据案外人的指令安排包括被告在内的促销员的工作，但是没有解聘和招聘员工的权限。
经审理查明，被告系上海市外来从业人员。2009年11月至2013年4月期间，原告通过银行转账方式向被告支付工资及劳务费。2013年4月26日，原告支付被告劳务费4764.88元，之后未再支付任何劳动报酬。2013年5月10日，被告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金。9月18日，该会以嘉劳人仲（2013）办字第1768号裁决书作出了原告应支付被告解除劳动合同赔偿金35978.53元的裁决。原告不服该裁决，遂诉至本院。
另查明：1、2013年4月16日，被告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付未签书面劳动合同二倍工资差额及补缴社会保险。6月3日，该会以嘉劳人仲（2013）办字第1435号裁决书作出了原告应为被告补缴2012年4月至2013年3月期间社会保险及对被告的其他请求事项不予支持的裁决。被告不服该裁决，诉至本院，本院经审理后于2013年8月22日以嘉民四（民）初字第698号民事判决书判决驳回被告赵建要求原告上海驰旭营销管理有限公司支付2009年10月至2013年3月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额193500元的诉讼请求。判决后，原、被告均未提出上诉。
2、原、被告一致确认被告的入职时间是2009年10月，离职前12个月的月均工资是5139.79元。
3、被告在仲裁时提交高某某出具的证明1份，载明：“本人高某某于2004年进入喜力公司，于2011年做促销主管，我于2013年4月24日接到喜力公司促销经理曾某的通知，叫我通知赵建因店家问题停掉，我强调问了一下，说店方跟她关系不错，曾某说因为赵建仲裁公司了，所以必须停掉，后来也一直没有安排她上班。”，证明落款处由高某某签字。经质证后，原告认可高某某的陈述。原告还陈述，2013年4月以后，原告没有安排被告的工作，因为原告从来没有安排被告工作的权限。
4、被告在仲裁时陈述，被告在饭店、酒吧进行喜力啤酒的促销，日常工作由督导高某某负责管理，而高某某与原告签订有劳动合同。原告认可被告的上述陈述，并提及由高某某对被告进行日常管理。
5、根据仲裁时提交的原告与案外人喜力亚太酿酒（上海）有限公司之间的《市场推广与促销服务合同》的约定：原告应自行聘用、解聘和管理从事产品推广和促销工作的人员为案外人提供推广和促销服务，具体工作包括但不限于原告负责按照有关规定及时办理推广、促销人员的劳动用工、社会保险和卫生健康证等一切合法用工和退工手续，确保并维持所有推广、促销人员的劳动用工手续的合法性，原告负责推广、促销人员与原告之间的劳动合同的签署、变更和解除，并在签署、变更和解除相关劳动合同时，按照规定及时办理相应的劳动用工手续等。
上述事实，有原告提交的电子邮件打印材料、贷记凭证、书面证人证言、裁决书，被告提交的银行对账记录、仲裁庭审笔录及（2013）嘉民四（民）初字第698号民事判决书、庭审笔录、嘉劳人仲（2013）办字第1435号裁决书、本案庭审笔录等证据为凭，事实清楚，依法应予认定。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任及时提交证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
根据劳动合同法规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依法支付劳动者赔偿金。劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据查明事实及结合原、被告的陈述，原、被告于2009年10月建立劳动关系，原告通过银行转账方式向被告支付工资，被告在职期间担任啤酒促销员，由原告的员工高某某负责对被告进行日常管理及安排工作，高某某于2013年4月通知被告停止工作，之后未再安排被告的工作，而原告于2013年4月26日支付被告工资后未再支付过任何劳动报酬。本案的关键在于原告是否有解除劳动合同的意思表示，或者说高某某通知被告停止工作是否代表是原告作出解除劳动关系？虽然原告并未向被告出具任何解除劳动合同的通知，但高某某在2013年4月25日发给被告的微信中通知被告停止工作，原告在2013年4月26日向被告支付工资之后，未再向被告支付过劳动报酬，也未向被告说明任何理由，也未再安排被告的工作，直至被告于2013年5月10日申请仲裁主张违法解除劳动合同赔偿金、仲裁委于2013年9月18日作出裁决，原告都没有安排被告工作的具体行为，或者有支付被告劳动报酬的行为，原告也没有及时向被告说明只是暂时取消工作安排，或者告知被告恢复工作的时间。因此尽管微信内容中是“排班暂时取消”，但没有恢复时间的“暂时取消”、又停止支付劳动报酬，无疑等同于“永久取消”。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务，作为用人单位而言，应当安排劳动者工作，并及时、足额支付劳动报酬，而作为劳动者而言，应当按照用人单位的安排提供劳动。换一句话说，用人单位停止安排劳动者的工作、停止支付劳动报酬，又无任何合法理由，也不向劳动者说明情况，劳动者主张违法解除事实后，用人单位仍然不对此作出合理说明，就足以代表解除劳动关系的意思表示。根据高某某的微信内容及原、被告的陈述、举证、质证，高某某通知被告停止工作即是解除劳动关系的意思，而高某某是原告的员工，又是被告的直接管理人员，再根据原告与案外人的《市场推广与促销服务合同》的约定，原告负有对被告的日常用工管理职责，就不得懈怠行使用人单位的职责，不得怠于对被告的日常管理，因此可以认定原告已经以停止被告的工作、停止支付劳动报酬的实际行动解除了与被告之间的劳动关系。原、被告自2009年10月建立劳动关系后，从未签订书面劳动合同，原、被告于2010年10月起已经视为签订无固定期限劳动合同，而原告没有提交任何证据证实解除劳动关系的合法性，相应的法律后果由原告自行承担。原告无合法理由解除与被告之间的劳动关系，系违法解除劳动合同，现被告对裁决结果无异议，也不要求恢复双方间的劳动关系，原告应依法支付被告违法解除劳动合同赔偿金，故原告要求判决不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金的请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。现被告对裁决书中确认的原告应支付赔偿金35978.53元无异议，而根据双方确认的工资标准和入职时间核算，该数额未超过法律规定的范围，本院予以确认。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：
原告上海驰旭营销管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告赵建违法解除劳动合同赔偿金人民币35978.53元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告上海驰旭营销管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 周逸敏
二〇一三年十二月十六日
书记员 林君玉
审判员 周逸敏
二〇一三年十二月十六日
书记员 林君玉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
……
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。