浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0602民初6793号原告：许成林，男，1969年8月15日出生，土家族，住湖北省利川市，委托代理人：梅学兵，湖北领汇律师事务所律师。委托代理人：周涛，湖北领汇律师事务所律师。被告：沈国海，男，1967年7月31日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托代理人：陶高溶，浙江中圣律师事务所律师。原告许成林与被告沈国海合同纠纷一案，本院于2017年6月15日立案后，依法适用简易程序分别于2017年8月11日、8月18日公开开庭进行了审理。原告许成林及其委托诉讼代理人周涛、被告沈国海之委托诉讼代理人陶高溶到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告许成林向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即返还工程押金100000元，并支付从起诉之日到押金款还清之日止所欠金额利息（按同期银行贷款利率计算）；二、判令被告支付因工程未能开工而致窝工损失235000元；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告系建筑工程内部劳务轻工承包合作关系。2015年5月15日，经原、被告协商，被告同意将其承建的江西省宏菲物流园工程木工、钢筋、泥工、粉刷、外架等分项工程以轻包工的形式承包给原告施工，同时收取原告交付的该工程押金100000元，被告于当日出具收条一份给原告。后双方于2015年5月18日签订《建筑工程内部劳务轻工承包合同》一份，合同约定：被告将其承建的江西省宏菲物流园工程木工、钢筋、泥工、粉刷、外架等分项工程以轻包工的形式承包给原告施工；承诺书、奖惩条例均作为合同附件，与合同同时生效。如果签订合同后20天不开工，保证金退还并赔偿保证金的两倍其他经济损失由被告承担赔偿，无条件服从。至2015年7月20日，该工程未能开工，被告作出书面保证：同意补贴给原告20000元，如至同年8月20日前还不开工，愿意支付给原告各项损失45000元；及至同年9月2日，该工程仍未开工，被告亦作出书面承诺：如至9月20日前未能进场开工，被告愿意支付给原告各项损失60000元；到同年9月24日，该工程依旧未开工，被告又书面承诺：愿意支付给原告各项损失60000元；至同年10月28日该工程未获开工，被告又欠原告各项损失50000元，并出具欠条一份。时至今日，该工程未能开工，原告多次要求被告返还押金及支付给原告造成的损失，未果，故原告诉至法院。被告沈国海辩称，原告对被告的起诉案由不妥，本案应是建设工程合同纠纷，因为原、被告之间是建筑工程的分包合同。关于押金，被告已经在2015年11月、12月给原告返还押金85000元，因此原告主张的10万元不妥。由于本案是建设工程合同纠纷，对于劳务分包的承包方具有相应的资质，原告是自然人，根据法律规定，是没有相应资质的。至起诉前原告可以自由选择案由，但建设工程相关法律有强制性，无论是承包合同还是承诺书、保证书、欠条都是无效的。因此原告的第二项诉讼请求是不能成立的。希望依法判决。本案焦点是案由为承揽合同还是建设工程及违约金是否应当赔偿问题。根据原告提交的证据，建筑工程内部劳务轻工承包合同，内容是木工、钢筋、泥工等，根据合同内容结合建设工程相关规章，根据建设部2004年124号房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第五条、第八条规定，分包有专业分别和劳务作业分包，承包人须有相应资质。建设部关于完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见2005年131号第二项工作目标第一点规定，分包需使用有资质的企业。建筑法第二十九条，禁止分包给不具有资质的单位。劳务分包是要有资质的。最高院建设工程司法解释，承包人未取得建设工程资质应当认定为无效。无效合同的情况下，既然合同无效，那么合同中的违约条款也是无效的。在原、被告之间签订的承包合同第十三条第三点，被告依据该合同出具的保证书、承诺书、收条、欠条等都是作为合同附件是无效的。合同无效以后不存在违约金的问题，且被告后面出具的保证书、承诺书等都是约定因违约的行为造成的违约金性质。既然合同无效，被告承诺的什么时候开工根本是无效的承诺，原告以无效的承诺为依据来主张权利是没有法律依据的。原告主张的第二项诉讼请求没有法律依据。被告已返还85000元押金，被告要返还原告最多15000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提供收条1份、轻工承包合同1份、保证书1份、承诺书1份、承诺保证书1份、欠条1份本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：1.被告提供收条2份，要求证明被告于2015年11月9日、12月5日归还给原告押金共计85000元。原告经质证，确认收到过85000元，但对收条的内容有异议，认为不是被告所说的归还本案的押金，是被告另外支付给原告的钱。本院认证认为，双方对收条真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认。2.原告申请证人出庭作证，提供证人笔录2份，要求证明原、被告之间劳务承包的事实以及因被告原因导致原告损失，被告提交的85000元收条不是退还的押金，而是补贴给工人的交通费、油费、过路费、生活费等的事实。原告经质证认为，本案证人是原告叫去的员工，其证人证言有真实性，可以明确被告将所谓的工程的劳务承包给原告，原告带领劳务合同上约定的20几人到江西公司等待施工，因被告的原因导致该工程未能如期开工，被告给原告支付了差旅费及部分生活费的事实。被告质证认为，两个证人一个是原告同村的的堂兄，一个是在给原告打工的，有直接利害关系，不能单独认定他们所说的事实；证人田某说去了五次工地，每次花费1000元左右，三辆车来回6000元左右，总共只有3万元左右花费；证人说每次去都有20几个工人，是不真实的，根据双方合同约定，由发包方通知承包方要开工了然后工人再去工地。从几份承诺书看都是因为没有开工，没有通知工人，工人却自己去了，承诺书、保证书上总共只有4、5个人是不现实的，2015年10月28日的欠条上被告欠原告六人等内容，承诺书的工种也是写明的，两位证人的内容特别是20多人去工地的陈述是有矛盾的；承诺书、保证书约定沈国海承担责任的是包括工资交通费生活费等一切费用，不是只有交通费，也不符合双方一贯的做法，如果被告补贴给原告交通费也应出具书面的凭证，因此证明被告退回的85000元是押金不是交通费。本院认证认为，原告主张其代为支付工人交通费、油费、生活费等各项费用，由被告支付原告85000元，原告出具收条1份，本院认为两名证人陈述各自收到原告给付的钱款1万多元和3万多元生活费，均系证人单某说明，其陈述的原告代为支付的交通费、油费等支出未有确切金额，亦无其他证据作证，无法明确原告代为支付的各项费用总额，且两证人对于被告是否返还原告押金情况均不清楚，故本院对该证人证言不予认可，不能达到原告的证明目的。本院经审理查明的事实与原告诉称基本一致，另查明，被告沈国海在保证书、承诺书、承诺保证书、欠条中承诺欠原告许成林的各项损失合计为235000元，其中被告于2015年9月2日出具的承诺书载明：在本月20号以前，如还是进不掉场开不掉工，人工费、误工费一切损失由沈国海莲花公司朱拜根负责承担，补贴六万元整。被告沈国海于2015年11月9日和12月5日分别归还原告许成林押金3万元和5.5万元，并由原告许成林出具收条两份。本院认为，首先，原告与被告协商承包以轻包工等的形式将其承建的江西省宏菲物流园工程木工、钢筋、泥工、粉刷、外加架等分项工程，应认定原、被告之间系建设工程劳务分包关系。原、被告均为自然人，均无承包涉案工程的施工资质，故双方签订的《建筑工程内部劳务轻工承包合同》无效。工程实际未开工，被告未将案涉工程分包给原告，被告应按约返还原告交付的工程押金10万元。被告提供两张收条证明其已归还原告押金85000元，原告主张该收条系收到被告支付的其他费用而出具，而非收到诉称押金出具的。本院认为两张收条均明确载明交付的款项为押金，原告作为完全民事行为能力人，应当理解“押金”和其他性质费用的区别，在出具收条时原告两次都写明系押金，本院认为系其真实意思表示。原告申请的证人证言，亦无法证明被告支付给原告为工人代垫的交通费、油费等85000元，故本院采纳被告已归还原告85000元押金的抗辩意见，对原告要求被告归还10万元押金诉请，本院部分予以支持，关于被告应归还剩余工程押金自起诉之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款的基准利率计算的利息损失的诉请，本院认为其在承诺付款书中写明被告补贴包括了一切损失，故关于押金的利息，本院不予支持。其次，双方签订的《建筑工程内部劳务轻工承包合同》虽无效，但根据被告出具的保证书、承诺书、承诺保证书、欠条可以认定双方对工程未开工的损失进行了结算，且被告作出了付款承诺。该保证书、承诺书、承诺保证书、欠条系被告真实意思表示，被告因按照其承诺履行约定义务，故原告主张按照被告承诺的因工程未开工支付原告的各项损失于法有据，本院依法予以支持。综上所述，依照依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定判决如下：一、被告沈国海返还原告许成林工程押金15000元，于本判决生效之日起三十日内履行；二、被告沈国海支付原告许成林工程未开工损失235000元，于本判决生效之日起三十日内履行；三、驳回原告许成林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3163元，由原告许成林负担638元，被告沈国海负担2525元，于本判决生效之日起七日内结清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。（此页无正文）代理审判员  娄国琴二〇一七年九月十一日书 记 员  郭 颖附相关法律、司法解释条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。??８?