内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民三终字第266号
上诉人（原审被告）巴林右旗疾病预防控制中心，住所地巴林右旗大板镇。
法定代表人钱守祥，主任。
委托代理人丛力军，男，1958年9月5日出生，汉族，疾病预防控制中心副主任，现住巴林右旗大板镇。
委托代理人于鹏飞，内蒙古典源律师事务所赤峰分所律师。
被上诉人（原审原告）杜珠芝，女，1971年11月9日出生，汉族，农民，现住翁牛特旗。
委托代理人朱沛然，内蒙古百柳律师事务所律师。
上诉人巴林右旗疾病预防控制中心因与被上诉人杜珠芝医疗损害责任纠纷一案，不服巴林右旗人民法院（2013）右民初字第704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月21日受理后依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人巴林右旗疾病预防控制中心（以下简称预防控制中心）委托代理人于鹏飞、丛力军，被上诉人杜珠芝及其委托代理人朱沛然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年9月16日，原告杜珠芝被狗咬伤。2012年9月17日，原告杜珠芝到被告预防控制中心进行诊疗，并接受其狂犬疫苗接种服务，被告医务人员于当天为杜珠芝注射了狂犬疫苗二针，2012年9月24日、2012年10月8日，又分别为杜珠芝注射一针狂犬疫苗后，杜珠芝的右上肢出现红肿，疼痛、麻木、三角肌无力等症状。2012年10月9日，杜珠芝找被告为其注射的主治医生，主治医生建议到常规医院诊治，杜珠芝即到巴林右旗蒙医院进行检查治疗，经该医院初诊为右上肢神经损伤，并建议原告到巴林右旗医院接受治疗。杜珠芝先期在巴林右旗蒙医院化验，花去36元，从巴林右旗人川药店购药，花去57元。经巴林右旗医院门诊治疗后，在该医院住院治疗9天（2012年12月6日至2012年12月24日），花去医疗费3135.66元。在赤峰市附属医院门诊治疗25天，又在该医院住院治疗18天（2012年10月15日至2012年10月23日），花去医疗费16554.99元。在北京解放军医院、北京市地坛医院治疗，花去医疗费2439.83元，以上合计人民币22223.48元。原告杜珠芝治疗和鉴定期间，花去交通费2834元，住宿费2700元。原告杜珠芝要求对被告预防控制中心的诊疗行为是否存在医疗过错和其本人的伤残程度进行鉴定。经北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，被告预防控制中心在对原告杜珠芝的医疗服务过程中存在医疗过错；原告杜珠芝的伤已构成十级伤残。原告杜珠芝和案外人曹艳春系夫妻，其婚生女儿曹文会，1998年8月24日出生，发生事故时15周岁。
原审认为，在诉讼中，原告杜珠芝以“被告预防控制中心在其被狗咬伤后，被告预防控制中心为其注射一针狂犬疫苗活动中，诊疗过错，导致原告杜珠芝受伤”为由，要求被告预防控制中心赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾鉴定费、被扶养人生活费等各项损失费。但被告预防控制中心以原告杜珠芝的伤与其治疗行为没有关系，其在诊疗活动中没有过错为由，拒绝赔偿。根据原告杜珠芝的的申请，本院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对被告的诊疗行为进行鉴定，结果为被告在对杜珠芝的医疗服务过程中存在医疗过错，预防控制中心在对杜珠芝的诊疗活动中，其医务人员未尽到告知义务，导致杜珠芝在其诊疗活动中受到损害。所以，杜珠芝的诉讼请求成立，本院予以支持。被告预防控制中心应赔偿原告杜珠芝的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被扶养人生活费，精神抚慰金等合理损失。原告杜珠芝的医疗费根据医疗机构出具的医药收据、处方笺，结合病历和诊断证明等相关证据予以确定，数额为22223.48元。原告虽然提供了巴林右旗华宇建筑有限责任公司的证明，证实其日工资为140元，但未提供其工资表等其他证据予以佐证，为此，其主张的误工费应根据内蒙古自治区上一年度居民服务业和其他服务业职工平均工资标准计算，自原告杜珠芝在被告预防控制中心开始治疗之日起计算至鉴定的前一日，确定为31327.2元（2012年10月7日至2013年9月17日，342天×91.6元）。护理费参照内蒙古自治区上一年度居民服务业和其他服务业职工平均工资标准，原告杜珠芝在巴林右旗医院及赤峰学院附属医院住院治疗期间的护理费为2473.20元（27天×91.6元）。住院伙食补助费参照内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准，应为1080元（27天×40元）。交通费和住宿费根据当事人提供的证据确定，分别为2834元和2700元。根据原告伤残等级，按照自治区上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，十级伤残的残疾赔偿金为46300元（23150元×20年×10%）。本案发生时原告的女儿曹文会15周岁，按照自治区上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，应为2657.55元（17717元×3年÷2人×10%）。因原告杜珠芝已构成十级残疾，其要求赔偿精神抚慰金的诉讼请求本院予以支持，应为3000元（30000元×10%）。上述项目合计人民币111937.88元。原告要求的后续治疗费尚未发生，发生后应另行主张。原告要求被告赔偿营养费，因没有医生的医嘱，不予支持。被告预防控制中心的抗辩意见，证据不足，理由不充分，不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第十五条、第二十八条之规定，判决：一、在本判决发生法律效力之日起10日内，被告巴林右旗疾病预防控制中心赔偿原告杜珠芝人民币111937.88元。二、驳回原告杜珠芝要求被告赔偿营养费的诉讼请求。
巴林右旗疾病预防控制中心不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由如下：一、原审判决认定事实不清。1、被上诉人在上诉人处肌注狂犬疫苗后出现右上肢红肿、麻木、疼痛等属于预防接种异常反应，事件发生后上诉人依法上报，并经过了专家组的鉴定，结论为预防接种异常反应，上诉人没有过错。上诉人在接种前已经履行了告知义务。北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定结论不具有客观性、合法性及科学性，因为该鉴定所依据的病历资料不完整，部分材料不真实；认定狂犬疫苗接种2-1-1程序属于替代方案违背了卫生部《狂犬病暴露预防处置工作规范（2009）》的有关规定，曲解了侵权责任法中关于替代方案的内涵；评定十级伤残所依据的鉴定标准错误，应当适用与本案相近的《医疗事故分级标准》。原审采信该鉴定结论认定上诉人具有医疗过错并造成被上诉人十级伤残是错误的。2、被上诉人是农村户口，原审以城镇居民计算被上诉人的伤残赔偿金等损失错误。二、原审判决适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、《疫苗流通和预防接种管理条例》、《内蒙古自治区预防接种异常反应补偿办法》等与本案关联程度密切的法规、法条。原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条的概括性条款，而对该法专门调整医患关系的第七章有关医疗损害的条文不予适用，属于法律适用错误。三、原审判决程序违法。北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定在鉴定材料、鉴定标准、适用法律等方面有诸多违法之处，在鉴定时限上也违背了《司法鉴定通则》第二十五条。一审对该鉴定质证时上诉人提出异议，并以充分的证据和理由提出了重新鉴定申请，但原审却剥夺了上诉人重新鉴定的权利。
被上诉人答辩服判。
上诉人二审提交重新鉴定申请一份，要求对本案医疗行为是否具有过错、被上诉人右上肢的损害是否构成伤残及过错在损害后果中的参与度重新鉴定。理由是：一、鉴定时限违法。该鉴定时限为70个工作日，超过了《司法鉴定通则》关于疑难复杂案件60个工作日的规定，况且本案并不复杂疑难。二、鉴定材料不真实、不完整。送检赤峰学院附属医院的病历已经被篡改、伪造，隐瞒了2012年12月6日住院当天的肌电图报告，该报告结论为右肌皮神经未见明显特征性改变。非法添加了被上诉人2012年10月24日非法获取的肌电图报告。三、鉴定结论依据不足。1、鉴定材料证明上诉人不存在过错，在为被上诉人接种疫苗时已经尽到告知义务，为此上诉人提交了有被上诉人签名的《狂犬病暴露后免疫预防登记表》予以证明。被上诉人2012年12月6日及2012年12月20日在赤峰学院附属医院所作的肌电图报告，说明被上诉人不存在肌皮神经损伤，被上诉人的损伤应当是其本人的特殊体质及疫苗的毒副作用引起，上诉人没有过错。2、鉴定机构歪曲解读侵权责任法及卫生部《狂犬病暴露预防处置工作规范（2009）》的有关规定，将符合该规范第三十条规定的2-1-1程序认定为替代方案，从而确定上诉人未尽到告知义务具有过错是错误的。3、鉴定机构适用北京高院《人体损伤致残程度鉴定标准》评定伤残等级是错误的，该标准只适用于北京地区刑事案件中的伤残鉴定，不是国家通用标准。本案应当适用与本案相近的《医疗事故分级标准》确定伤残等级。4、被鉴定人患有颈椎病，应当与其右上肢疼痛有关。
被上诉人认为，原审委托鉴定程序合法，鉴定材料真实、完整，鉴定结论客观准确，不同意重新鉴定。
本院经审查认为，一、本案鉴定机构鉴定时间为2013年7月8日至9月18日，共73天，扣除法定休息日21天，实际工作日为52天，并未超过司法部《司法鉴定通则》关于疑难复杂案件鉴定时限一般为60个工作日的规定。鉴定前的听证、补充材料及进行有关必要的医学检查等工作用时，一般不计算在鉴定时限之内。所以，上诉人关于鉴定机构鉴定时限违法的理由不成立。二、原审庭审时上诉人已经对其申请调取的以及被上诉人提交的病历材料进行了质证，包括2012年12月6日及2012年12月20日赤峰学院附属医院的两份肌电图报告，鉴定机构在听证会上征求了双方对鉴定材料的意见，上诉人没有提出异议；被鉴定人2012年10月24日的肌电图报告是其入住赤峰学院附属医院时提供，上诉人称其非法获取或伪造但没有提供依据。鉴定时到北京军区总医院检查系鉴定机构提出，经双方同意，该医院肌电图检查报告异常，门诊诊断为右上肢周围神经病，上诉人当时亦未提出异议。所以，上诉人称鉴定材料不完整、不真实的理由不成立。三、卫生部《狂犬病暴露预防处置工作规范（2009）》第三条规定，狂犬病预防处置门诊的医师在判定暴露级别后，根据需要，要立即进行伤口处理；在告知暴露者狂犬病危害及应当采取的处置措施并获得知情同意后，采取相应的处置措施。该规范后附统一格式的知情同意书样式，告知内容包括不良反应。这充分说明疫苗接种不良反应的存在以及书面告知的必要。即使2-1-1程序符合该规范第三十条的规定，在使用该程序时也必需遵守前述规定，书面告知疫苗接种后不良反应等情况发生的可能，在取得暴露者知情同意后方可接种。上诉人称已经告知，但所提供的证据只是接种登记表，该表虽然有“已告知处理”的字样，并有“杜珠芝”的签名，但被上诉人对此不予认可。所以，鉴定机构确定上诉人未尽到告知义务具有过错，具有充分的依据。3、本案为医疗损害责任纠纷，不是医疗事故纠纷，所以，上诉人主张适用《医疗事故分级标准》确定伤残等级不符合法律规定。我国目前尚未颁布统一的针对一般人身损害伤残的鉴定标准。虽然本案鉴定机构适用的标准并非国家通用标准，但该标准是由北京高院制定，并报经最高人民法院批准，已在北京市法院系统人身损害赔偿纠纷案件审判中施行，说明该标准比较科学、准确，有利于一般人身损害赔偿纠纷案件的正确处理。所以，本案参照该标准鉴定具有科学性及合法性，上诉人关于鉴定机构适用伤残鉴定标准错误，应当适用《医疗事故分级标准》的理由不成立。4、上诉人作为预防医疗机构，在为被上诉人初次接种疫苗时并未发现其右上肢异常，诉讼期间也没有提供被上诉人在预防接种前存在右上肢功能障碍的证据，所以，上诉人认为被上诉人颈椎病也是导致其右上肢疼痛及功能障碍的原因缺乏依据。综上，上诉人无证据证明本案的法医学鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条一款的四种情形，而且被上诉人不同意重新鉴定，所以，对于上诉人提出的重新鉴定申请本院不予准许。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，2012年9月16日，被上诉人杜珠芝被狗咬伤后到上诉人预防门诊进行诊疗并接受其狂犬疫苗接种服务，上诉人的医务人员采用2-1-1程序为杜珠芝先后注射三次四针狂犬疫苗。2012年10月8日，杜珠芝右上臂注射了最后一针狂犬疫苗后，右上肢出现红肿，疼痛、麻木、三角肌无力等症状。上诉人先后就诊于巴林右旗医院、赤峰学院附属医院等，怀疑诊断或诊断为神经损伤。对于上述事实，双方均不持异议。经被上诉人申请及双方同意，原审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对上诉人的医疗行为是否具有过错、被上诉人的伤残等级及其因果关系进行鉴定，鉴定结论为上诉人的医疗行为具有过错，被上诉人的伤残等级为十级，并在分析论述中确定了其医疗行为与损害后果之间存在因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。上诉人在为被上诉人预防接种的医疗行为中，违反了卫生部《狂犬病暴露预防处置工作规范（2009）》第三条及《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定，未尽到告知义务，应当依法对被上诉人的损害后果承担赔偿责任。上诉人申请对其医疗行为是否有过错、被上诉人的损伤是否构成伤残等进行重新鉴定，因无合法理由本院未予准许，所以，原鉴定结论应当作为本案裁判的依据。上诉人主张本案发生后已经巴林右旗卫生局组成专家组形成结论，认定上诉人无过错，所以上诉人不应承担赔偿责任，因该专家组有多名上诉人的工作人员参加，而且其结论的效力远远低于司法鉴定结论，故本院不予支持。上诉人主张被上诉人是农村户口，其误工费及伤残赔偿金等损失应当按照农牧民收入或支出标注计算，因原审时被上诉人提交了巴林右旗达尔罕街道光明社区居委会及巴林右旗华宇建筑有限责任公司的证明，能够证明被上诉人居住于城镇社区并从事建筑施工工作，所以，该主张本院不予支持。
综上，原审判决认定事实及适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2665元，由上诉人负担。邮寄送达费40元，上诉人及被上诉人各负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓东
代理审判员 张欢欢
代理审判员 刘 威
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 冯 玲