四川省乐山市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）川11行终50号
上诉人（原审被告）：犍为县烟草专卖局，住所地四川省犍为县玉津镇圣泉路693号。
法定代表人：蒋志安，该局局长。
委托诉讼代理人：谭平，四川金顶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢竹，四川金顶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余九祥，男，1972年10月11日出生，汉族，住四川省宜宾县。
上诉人犍为县烟草专卖局（以下简称犍为县烟草局）因被上诉人余九祥诉其烟草专卖没收违法所得一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102行初255号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日受理本案后，依法组成合议庭进行审理并于2018年3月29日在本院进行了公开询问。上诉人犍为县烟草局负责人杨长明副局长及委托诉讼代理人谭平，被上诉人余九祥参加了询问活动。本案现已审理终结。
一审法院查明，2011年3月27日，犍为县烟草局在犍为县新民镇高速公路出口拦下一辆牌照为川Q735**的长安面包车，在车内查获余九祥涉嫌无烟草专卖品准运证运输的烟草675条。经送检，675条卷烟系真品，总价值130050元。经调查，犍为县烟草局认为余九祥已涉嫌刑事犯罪，遂将该案移送犍为县公安局侦查。涉案卷烟被扣押后依法进行了变卖，变卖款129284元由公安机关存入其涉案财物账户。
2011年9月8日，四川省犍为县人民法院作出（2011）犍为刑初字第82号刑事判决，认定余九祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；余九祥非法经营的卷烟变卖款129284元予以没收。判决生效后，余九祥提出申诉，经再审改判余九祥无罪。因余九祥申请国家赔偿，四川省犍为县人民法院于2017年6月15日作出（2017）川1123法赔2号国家赔偿决定，决定支付余九祥卷烟变卖款129284元，驳回余九祥其他赔偿请求。2017年6月26日，犍为县公安局向犍为县烟草局出具《建议函》，认为余九祥未在指定的烟草专卖部门进货，且无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品异地销售的行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称烟草专卖法）的相关规定，属于超范围和地域经营的情形，其行为不宜按非法经营罪处理，建议依法处理。
2017年7月1日，犍为县烟草局对本案进行立案。7月14日，犍为县烟草局对余九祥作出《询问（调查）通知书》，并于同日送达余九祥。7月27日，经犍为县烟草局负责人批准，延长调查取证期限至2017年8月30日。同日，犍为县烟草局作出《延长调查期限告知书》，并于次日送达余九祥。9月11日，犍为县烟草局作出犍烟听告〔2017〕第5号《听证告知书》（以下简称听证告知书），告知余九祥拟对其作出行政处罚以及其有要求举行听证的权利，并于同日留置送达。9月19日，犍为县烟草局作出《行政处罚事先告知书》，告知余九祥拟对其进行处罚的内容，以及其享有陈述申辩的权利，并于9月26日留置送达。余九祥未提出听证，也未进行陈述申辩。同年10月10日，犍为县烟草局作出犍烟处〔2017〕第39号《行政处罚决定书》（以下简称处罚决定书）。该处罚决定书认定，2011年3月27日，犍为县烟草局稽查大队在犍为县新民镇高速公路出口处查获余九祥无烟草专卖品准运证及查获地购买烟草专卖品的有效证明，使用牌照号为川Q735**的长安面包车运输盖玉溪225条、软云烟450条，共计675条卷烟，价值130050元。根据烟草专卖法第二十九条第一款以及《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（以下简称烟草专卖条例）第五十二条第一项、第二项之规定，决定没收其违法运输的烟草专卖品2个品种671条卷烟（扣除抽样送检损耗4条卷烟），因该卷烟已被公安机关于2011年5月13日变卖，依法对变卖款129284元予以没收。处罚决定书于同月12日送达余九祥。犍为县烟草局于2017年10月20日作出犍烟行撤〔2017〕第1号《撤销行政处罚决定书》（以下简称撤销决定书），认为本案事实清楚、证据充分、定性准确、程序合法，但适用法律法规错误，决定撤销处罚决定书，并依照法律程序重新作出行政处罚决定。该撤销决定书于同日送达余九祥。
余九祥不服，以犍为县烟草局为被告，于2017年10月20日向四川省乐山市市中区人民法院提起行政诉讼，请求判决：1.撤销犍为县烟草局于2017年10月10日对余九祥作出的处罚决定书；2.本案诉讼费由犍为县烟草局承担。
一审法院认为，根据烟草专卖法（2015年修正）第二十九条的规定，无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。犍为县烟草局对无准运证运输烟草专卖品的行为享有行政处罚的职权。综合双方诉辩意见，一审法院认为本案的争议焦点为以下四点：
（一）关于处罚决定书是否可诉的问题
1.针对余九祥提出的犍为县烟草局是否有权自行改变行政行为的问题。一审法院认为，虽然行政行为一旦作出，对行政机关和行政相对人均具有约束力。但行政机关对于错误的行政行为具有依法自我纠错的权力，因此行政机关可以改变（包括撤销）行政行为。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项的规定也可知，行政机关不仅可以在行政程序中，而且也可以在行政诉讼判决前自行改变其行政行为。
2.针对犍为县烟草局提出其在起诉之前已经撤销行政行为余九祥仍就原行政行为提起诉讼是否可诉的问题。一审法院认为，虽然该处罚决定被撤销，但其认定的事实和定性的后果却未随着行政行为的终结而自行终结，确认原行政行为违法，有利于当事人后续主张国家赔偿等权利。再则，从《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项规定也可知，处罚决定书依旧可诉。故，余九祥仍有权就虽已经撤销，但对其权利有实际影响的行政行为提起诉讼。
（二）关于余九祥在2011年3月27日运输烟草的行为是否构成无烟草专卖品准运证运输烟草的行政违法行为的问题
一审法院认为，余九祥是在无烟草专卖品准运证的情况下，租用车辆和司机运输烟草，其行为违反了烟草专卖法（2009年修正）第三十一条第一款以及烟草专卖条例（1997年发布）第三十六条的规定，即无准运证托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。因此，余九祥的行为属于依法应当处罚的行为。对于余九祥提出的车辆的实际驾驶人并非其本人的意见，根据烟草专卖法（2009年修正）第三十一条的规定，只有在承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，其运输烟草的行为才构成行政违法，且承运人的行为即使符合上述规定也系另一违法行为，并不能因此否定余九祥本人的违法行为。
（三）关于余九祥的违法行为是否超过了追责期限的问题
一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。涉案的违法行为系在违法当时即被发现，故犍为县烟草局对余九祥作出处罚没有超过追责时效。另外，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条和第十三条的规定，犍为县烟草局发现余九祥的违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任，向公安机关移送后，虽余九祥被判决无罪，但如该行为确实构成行政违法，犍为县烟草局仍然可以按照行政处罚程序重新立案对其进行处理。
（四）关于犍为县烟草局作出处罚决定是否合法的问题
1.涉案的相关文书是否依法送达。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条的规定，行政处罚程序中的文书送达规定应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定进行。现犍为县烟草局已经举出照片、送达人签字的送达回执证明其已经依照上述规定对余九祥送达了听证告知书、《行政处罚事先告知书》、处罚决定书、撤销决定书，余九祥本人及其妻子拒绝签收的行为并不影响该送达行为的效力，自其拒收之日起视为送达。虽然余九祥提出照片无法看清楚送达文书的内容，但结合送达人和见证人签字确认的送达回执足以认定送达的文书和时间，而余九祥并未举证证明其在同一时间还收到了相关人员送达的其他材料，故对其主张不予采信。
2.余九祥享有的要求听证、陈述和申辩的权利是否得到保障。一审法院认为，犍为县烟草局依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定对本案进行了立案、调查，按规定作出了听证告知书、《行政处罚事先告知书》等法律文书并依法送达，保证了余九祥享有要求听证和陈述、申辩的权利，前述程序合法。余九祥未申请听证，也未陈述申辩是因其自身拒不配合行政机关执法的行为所致，不能认定为行政机关未依法告知其权利。
3.处罚的种类是否合法。根据烟草专卖法（2009年修正）第三十一条第一款以及烟草专卖条例（1997年发布）第五十五条的规定，无准运证托运或者自运烟草专卖品价值超过5万元的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。其中违法所得是指行为人通过违反行政法律法规的手段所得的财产。现涉案的烟草专卖品已经在刑事程序中被依法变卖，且国家赔偿决定将该变卖款129284元支付余九祥。该变卖款归属余九祥所有后，应当定性为违法所得。故，犍为县烟草局作出没收余九祥烟草专卖品变卖款的行政处罚并无不当。对余九祥提出的行政处罚种类不合法的主张不予支持。
4.关于处罚决定书的其他问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。犍为县烟草局未在举证期限内提交该处罚决定系经集体讨论决定的相关证据，应当视为无证据，属于程序违法。
另外，处罚决定书适用的法律是2015年修正后的烟草专卖法以及2016年修正后的烟草专卖条例，而涉案行为发生在2011年，应当适用2009年修正的烟草专卖法以及1997年发布的烟草专卖条例，犍为县烟草局适用法律错误。
综上事实和理由，因该处罚决定已经被犍为县烟草局主动撤销，一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项的规定，判决确认犍为县烟草局于2017年10月10日作出的犍烟处〔2017〕第39号《行政处罚决定书》违法。案件受理费50元，由犍为县烟草局负担。
上诉人犍为县烟草局上诉称：1.一审判决说理缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项的规定，原告诉请判决确认行政行为违法和“原告仍要求确认原行政行为违法的”，上诉人已经撤销的本案被诉行政处罚决定才可诉。而本案余九祥诉请撤销的本案被诉行政处罚行为，已经在诉前被撤销，一审并无可审的行政行为存在，应当驳回其起诉；2.如果余九祥变更诉讼请求为确认处罚决定违法则可诉，但余九祥提出的是撤销之诉，在其未变更诉请为确认违法之诉的情形下，法院不能径行判决确认违法;3.一审判决适用法律错误，判决结果缺乏事实和法律依据。一审判决认为本案行政处罚决定是“对情节复杂案件给予较重的行政处罚”或者“对重大违法行为给予较重的行政处罚”的认定缺乏事实和法律依据，因上诉人未提交本案行政处罚决定系集体讨论决定的相关证据而认定本案行政处罚决定程序违法是错误的。综上，请求二审法院：撤销一审判决，改判驳回余九祥的起诉。
被上诉人余九祥辩称，虽然行政处罚决定已被撤销，但是对其造成的伤害和影响还存在。且上诉人犍为县烟草局没有行政处罚的权利，也不能说撤销就撤销，撤销决定书也是违法的。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，提起诉讼应当符合相应的条件。如果原告提起的诉讼不符合起诉条件，则法院无需对被诉行政行为进行合法性审查。据此，本案首先要解决的问题是被上诉人余九祥对起诉前行政机关已经自行撤销的行政处罚行为提起诉讼是否符合起诉条件？
依法行政和有错必纠是法治的基本要求。同时，根据行政法一般原理，行政行为的撤销是指有权机关针对违法或明显不当的行政行为，取消其效力的法律制度。行政行为的撤销对前具有溯及力，将使原行政法律关系消亡，回归到原行政行为作出前的状态。因此，一般情况下，原行政行为被撤销，不再对当事人的权利义务产生影响或损害，当事人如果对原行政行为提起诉讼，因被诉行政行为不存在，且没有诉的利益，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项“提起诉讼需要有具体的诉讼请求和事实根据”的规定，属于没有事实根据的起诉，法院应当裁定不予受理或者受理后裁定驳回起诉。由于原行政行为在撤销之前发生过法律效力，并对当事人权益产生影响或损害，撤销之后，如果此影响或损害继续存在，当事人一方面可以就仍然存在的不利影响以行政机关纠错不彻底为由起诉撤销行为，也可以就原行政行为效力存续期间造成的损害向作出原行政行为的行政机关申请国家赔偿。当然，起诉前已失去法律效力的行政行为并非一律不可诉，亦存在例外情形。原行政行为失去效力有多种情形，如变更、注销、撤销等。而原行政行为因变更、注销而失去效力与原行政行为因撤销而失去效力的原因和后果不同，前者从变更或注销时起失去效力，而后者是自始无效；同时，前者使原行政行为失去效力的原因不一定是合法性问题，如房屋登记行为因房屋买卖或拆迁而发生的房屋变更登记或注销登记行为。而后者使原行政行为失去效力的原因只能是合法性问题。因此，对于因前者的原因致使原行政行为失去效力的，如果原行政行为给当事人造成的影响和损害继续存在，且无法向原行政行为的作出机关申请国家赔偿或者直接起诉变更行为或注销行为的，依据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第五条第二款的规定，从充分保护当事人的救济权和监督行政机关依法行政的行政诉讼立法目的出发，对于当事人同时起诉后续房屋变更登记行为或被注销的原房屋登记行为的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项“提起诉讼需要有具体的诉讼请求和事实根据”的规定，属于有事实根据的起诉，人民法院应当立案受理。
就本案而言，被上诉人余九祥提起诉讼的诉讼请求是：请求法院撤销上诉人犍为县烟草局已经自行撤销了的行政处罚行为。由于被诉行政行为已经不存在，且未实际执行，对当事人的权利义务没有造成实质性损害。即使当事人认为上诉人犍为县烟草局作出的撤销决定书所载明的“原处罚决定书认定的事实清楚、证据充分、定性准确、程序合法但适用法律法规错误，将依照法定程序重新作出行政处罚决定”内容对当事人的权利义务仍有不利影响，但由于该撤销行为是一个独立的行政行为，且当事人对该撤销行为依法享有诉权，可以对此撤销行为提起诉讼。而其对原行政处罚行为提起的行政诉讼，已经因该行为被撤销而失去了诉的利益，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定的起诉条件，人民法院应当裁定不予受理或者受理后径行裁定驳回起诉。一审法院对被上诉人余九祥的起诉受理并作出判决系适用法律错误，二审对此予以纠正。
此外，上诉人犍为县烟草局提出被上诉人余九祥提起的是撤销之诉，在其未变更诉请为确认违法之诉的情形下，法院不能径行判决确认违法。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》虽然规定了各种判决类型，但并未规定判决类型必须与原告的诉讼请求相对应。我国的行政诉讼在制度设计上只要求原告在起诉中明确被诉行政行为，表达清楚想要实现的目的且符合法定起诉条件，法院即可对被诉行政行为的合法性进行全面审查，并根据审查结果和相关情况，选择相应的判决类型。上诉人犍为县烟草局的此项上诉理由系对我国行政诉讼制度的错误理解，本院对此予以指出。
综上所述，被上诉人余九祥对起诉前已经被撤销的行政处罚行为提起诉讼缺乏诉的利益和事实根据，不符合起诉条件。上诉人犍为县烟草局提出的应当驳回被上诉人余九祥起诉的上诉理由成立，一审判决适用法律错误，应予撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十三条第一项之规定，裁定如下：
一、撤销四川省乐山市市中区人民法院作出的（2017）川1102行初255号行政判决；
二、驳回被上诉人余九祥的起诉。
一审案件受理费50元，依法退回被上诉人余九祥，二审案件受理费50元，依法退回上诉人犍为县烟草专卖局。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 雪 梅
审 判 员 潘德军审判员易晓芸
二〇一八年四月四日
法官助理 杨 媛 媛
书 记 员 朱 蕾 汀
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：
（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实根据；
（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》
第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：
（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉；
（二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予立案裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；
（三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。