四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第658号
上诉人（原审被告）华润三九（北京）药业有限公司（原北京三九药业有限公司）。住所地：北京市昌平区科技园区智通路19号。
法定代表人杨延军，董事长。
委托代理人张国久，北京张国久律师事务所律师。
委托代理人黄芳，北京张国久律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都库克医药有限公司。住所地：成都市西安南路63号702-704号。
法定代表人王军，董事长。
委托代理人黄学宁，北京盈科（成都）律师事务所律师。
原审第三人德阳三九医药贸易有限公司。住所地：德阳市旌湖开发区。
法定代表人李东，总经理。
上诉人华润三九（北京）药业有限公司（以下简称华润三九药业公司）因与被上诉人成都库克医药有限公司（以下简称成都库克公司）、德阳三九医药贸易有限公司（以下简称德阳三九医贸公司）一般经营合同纠纷一案，向本院提出上诉。本院于2013年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人华润三九药业公司的委托代理人张国久、黄芳，被上诉人成都库克公司的委托代理人黄学宁到庭参加了诉讼。被上诉人德阳三九医贸公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2002年5月28日，鉴于北京三九万东药业有限责任公司（以下简称万东药业公司）的12个粉针、水针品种批文因北京双鹭药业股份有限公司（以下简称双鹭药业公司）通过兼并万东药业公司粉针车间的形式而变更至双鹭药业公司名下，万东药业公司作为甲方与北京双鹭药业公司作为乙方、德阳三九医贸公司作为丙方签订一份《总经销协议书》，约定前述12个品种的总经销权归丙方或丙方指定的经销商（时间6年）。同年7月26日，鉴于万东药业公司进行GMP改造，原该公司生产的三磷酸胞苷二纳冻干粉针（依美思、CTP）依照国家药监局有关药品生产管理法规的要求，将该品种批文转移至双鹭药业公司生产，万东药业公司与德阳三九医贸公司经协商签订一份《无形资产有偿使用协议书》，就德阳三九医贸公司总经销三磷酸胞苷二纳冻干粉针（依美思、CTP）中与万东药业公司有关无形资产使用及相关的工业知识产权有偿使用等事宜约定主要内容如下：1、该协议所涉及万东药业无形资产包括“依美思”注册商标使用权及“依美思”相关知识产权；2、德阳三九医贸公司按年度向万东药业公司支付无形资产使用费用，每年人民币300万元，5年共计1500万元；3、万东药业公司负责安排双鹭药业公司授权德阳三九医贸公司作为全国区域内依美思的独家总经销，并同意德阳三九医贸公司与双鹭药业公司签订总经销协议；4、德阳三九医贸公司代理产品为：注射用三磷酸胞苷二纳（依美思、CTP）冻干粉针，销量为每年度100万支（规格每支20毫克）；5、德阳三九医贸公司向万东药业公司支付人民币20万元作为协议保证金；若德阳三九医贸公司在履行合同中无违约，在该协议终止时，则保证金退还；6、违约责任：在非人力不可抗力因素的情况下，凡任何一方不履行该协议各项条款或单方面终止协议的即为违约，违约方应以保证金5倍的金额赔偿另一方的损失。协议签订后，德阳三九医贸公司按约向万东药业公司支付保证金20万元。同年9月6日，万东药业公司与德阳三九医贸公司签订一份《工作备忘录》，约定每年的300万元无形资产使用费，德阳三九医贸公司每月按25万元予以支付，万东药业公司在德阳三九医贸公司完成年度销售CTP100万支的前提下，德阳三九医贸公司所支付的无形资产使用费应从总数中直接扣除30万元作为对德阳三九医贸公司的奖励。
2003年2月28日万东药业公司更名为北京三九药业有限公司。
2003年12月，双鹭药业公司、德阳三九医贸公司、成都库克公司三方签订一份《备忘录》，载明因德阳三九医贸公司将由德阳迁至成都，且公司更名为成都库克公司，企业法人代表未变，为使双方之间的“三磷酸胞苷二纳”项目继续进行，特作如下备忘：1、变更后的成都库克公司需向双鹭药业公司提供全套公司更名的工商、税务、药品经营等证照的复印件；2、德阳三九医贸公司与双鹭药业公司签订的《CTP总经销协议书》、与双鹭药业公司和万东药业公司共同签订的《总经销协议书》及所签的相关协议继续有效，由成都库克公司继续执行；3、德阳三九医贸公司与双鹭药业公司合作中，涉及德阳三九医贸公司的有关经营、帐务等问题由成都库克公司继续承担责任；4、双鹭药业公司原向德阳三九医贸公司出具的“三磷酸胞苷二纳”《总经销授权书》，现一并向成都库克公司出具相同内容的《总经销授权书》。
2006年5月23日，北京三九药业公司与成都库克公司签订《补充协议》，载明鉴于北京三九药业有限公司、成都库克公司以及双鹭药业公司已签订《CTP总经销协议书》、《无形资产有偿使用协议书》和《总经销协议书》，北京三九药业有限公司与双鹭药业公司签订协议约定由双鹭药业公司委托保定三九济世生物药业有限公司生产CTP，双方达成以下协议内容：1、北京三九药业有限公司负责办理产品委托加工的全部合法手续和安排原辅购进、包材的制作采购，负责安排双鹭药业公司对保定三九济世生物药业有限公司进行产品生产辅导，协调生产环节的有关事宜；2、成都库克公司需提前50天向北京三九药业有限公司提出书面订货计划，北京三九药业有限公司收到预付款后向保定三九济世生物药业有限公司下达生产计划，并确保在订货计划生效后的50天内向成都库克公司交货；3、成都库克公司作为“三磷酸胞苷二纳”的全国总经销，未经其书面许可，北京三九药业有限公司不得自行销售该产品，否则为违约，并赔偿由此给成都库克公司造成的损失；4、除双方另有约定外，双方应遵守所有已签协议。该补充协议作为《CTP总经销协议书》、《无形资产有偿使用协议书》和《总经销协议书》的补充，具有同等法律效力；如有与原协议有冲突之处，以该协议为准。该《补充协议》签订后，成都库克公司、北京三九药业有限公司、双鹭药业公司、保定三九济世生物药业有限公司四方于当月25日经协商后共同签订了《委托付款协议书》，就相关款项支付事宜进行了约定。
2007年3月，成都库克公司在按约定向保定三九济世生物药业有限公司支付订货货款后，未能在约定时间内收到所订购货品，并被保定三九济世生物药业有限公司告知依据该公司与北京三九药业有限公司签订的协议，未经北京三九药业有限公司书面同意不得发货。成都库克公司因其总经销的注射用三磷酸胞苷二纳在市场上已经严重缺货，于2007年3月30日向北京三九药业有限公司发出《紧急催促交货函》，要求北京三九药业有限公司根据相关协议尽快发货，否则将造成成都库克公司严重的经济损失。北京三九药业有限公司在收到成都库克公司催促交货函后，当日回函称对方拖欠品牌使用费40余万元未支付已违约在先，该公司有采取措施维护己方利益的权利。成都库克公司遂于同年4月2日向北京三九药业有限公司转帐支付40万元，并于当日发函告知已按对方要求付款，要求对方在当月6日前履行交货义务。但北京三九药业有限公司却于次日向成都库克公司发出《催促函》，以成都库克公司不断存在延迟支付无形资产使用费的违约情节，北京三九药业有限公司不需向成都库克公司支付奖励，同时有权要求成都库克公司支付违约金100万元为由，要求成都库克公司立即支付欠款及违约金共220万元。当月6日，成都库克公司向北京三九药业有限公司发出《关于〈催促函〉的回复》，说明成都库克公司在协议履行4年多来并无违约行为，要求北京三九药业有限公司最迟于当月9日履行交货义务。当月10日，北京三九药业有限公司再次向成都库克公司发函，以成都库克公司存在多项违约行为并不改正为由，告知成都库克公司解除2002年《无形资产有偿使用协议书》及相关协议，自该合同解除之日起，取消成都库克公司三磷酸胞苷二纳产品的总经销权。当月16日，保定三九济世生物药业有限公司将成都库克公司支付的货款70余万元通过银行转款退还成都库克公司。
上述合同履行中，在2002年8月30日至2007年4月2日期间，德阳三九医贸公司、成都库克公司累计70余次向北京三九药业有限公司支付无形资产使用费共1200余万元，其中从2004年2月起的使用费用均由成都库克公司支付。
根据2003年至2007年度成都库克公司的工商年检报告看，成都库克公司2003年销售利润120多万元，2004年为280多万元，2005年为280多万元，2006年为销售亏损60多万元，2007年为销售亏损450多万元。
2012年7月27日，北京三九药业有限公司更名为华润三九药业公司。
原审另查明，2006年9月，德阳三九医贸公司、成都中盛医药科技发展有限责任公司及6个自然人共同出资设立成都库克公司。德阳三九医贸公司出资额占公司注册资本的51%。2007年6月，德阳三九医贸公司所持有成都库克公司51%的股权变更为花样年实业发展（成都）有限公司持有。在成都库克公司股权变更前，德阳三九医贸公司与成都库克公司、北京三九药业有限公司均属于三九集团的控股公司。德阳三九医贸公司与成都库克公司为各自独立的两个企业法人。但德阳三九医贸公司将《无形资产有偿使用协议》由成都库克公司承继其合同权利义务后，该公司所有业务上的费用、货款、保证金均一并转给了成都库克公司。
2007年12月，华润三九药业公司曾以成都库克公司与德阳三九医贸公司于2003年12月出具的《备忘录》隐瞒了成都库克公司并非由德阳三九医贸公司更名而来的事实，属于欺诈华润三九药业公司的行为为由，向北京市昌平区人民法院起诉，请求撤销其与成都库克公司于2003年12月1日所签订的《小儿氨酚黄那敏颗粒总经销协议书》和相关补充协议及备忘录。2010年9月，北京市昌平区人民法院以华润三九药业公司证据不足为由判决驳回其诉讼请求。华润三九药业公司不服提起上诉。北京市第一中级人民法院经审理后，认为华润三九药业公司与成都库克公司在2003年12月1日签订《小儿氨酚黄那敏颗粒总经销协议书》时，华润三九药业公司、德阳三九医贸公司、成都库克公司均为三九集团的下属公司，华润三九药业公司在签订协议时应当知道德阳三九医贸公司与成都库克公司非同一企业法人，由于华润三九药业公司在应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，故依照《中华人民共和国合同法》第五十五条第（一）项规定，裁定撤销一审判决，驳回华润三九药业公司的起诉。
成都库克公司、华润三九药业公司曾于2007年8月27日达成协议，由华润三九药业公司申请解除对华润三九药业公司银行资金的冻结措施，华润三九药业公司向成都库克公司退还保证金20万元，双方就未尽事宜进行协商。但后来因华润三九药业公司不愿就合同解除给成都库克公司所造成的损失进行协商而未果。另外，华润三九药业公司曾申请对成都库克公司提供的2份《〈许可证〉项目变更申请表》上加盖的“成都市药品监督管理局”公章的真实性进行鉴定，并同意鉴定结论与其申请不一致时，自行承担鉴定费用。经原审法院委托司法鉴定所鉴定，该2份《〈许可证〉项目变更申请表》上加盖的“成都市药品监督管理局”公章属实。
上述事实的认定，有成都库克公司、华润三九药业公司和德阳三九医贸公司在原审庭审中的一致陈述和经原审法院庭审质证后认定的下述证据在案为凭：1、成都库克公司工商登记材料；2、德阳三九医贸公司工商登记材料；3、成都库克公司、华润三九药业公司相应的营业执照、药品生产许可证或药品经营许可证及批文等一组；4、2002年5月28日签订的《总经销协议书》；5、2002年7月26日签订的《无形资产有偿使用协议书》；6、2002年9月6日、2003年12月签订的《备忘录》各1份；7、2006年5月23日签订的《补充协议》；8、2006年5月25日成都库克公司、华润三九药业公司、保定三九济世生物药业有限公司、双鹭药业公司共同签订的《委托付款协议书》；9、2007年4月2日至4月10日期间成都库克公司、华润三九药业公司之间催货、催款及相互回复的函件一组；10、成都库克公司向华润三九药业公司支付20万元保证金的银行凭证、收据及相关材料一组；11、成都库克公司于2002年8月30日至2007年4月2日期间向华润三九药业公司支付无形资产使用费的凭证一组；12、2003年12月成都库克公司、华润三九药业公司及双鹭药业公司签订的《备忘录》；13、德阳三九医贸公司的工商登记材料及被吊销营业执照的相关依据一组；14、四川省南部县人民法院（2007）南法执字第113-2号《民事裁定书》及送达回证；15、2004年6月14日北京市工商局昌平分局出具的《企业名称变更证明》；16、北京市长安公证处作出的（2009）京长安内经证字第1675号《公证书》及附件；17、川明司临鉴所（2009）文鉴字第1015-1号和第1015-2号《司法鉴定意见书》；18、德阳三九医贸公司的工商档案材料一组；19、华润三九公司的工商登记材料；20、北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第10056号民事裁定书及该案开庭笔录；21、北京市昌平区人民法院（2009）昌民初字第686号民事判决书；22、2003年6月1日德阳三九医贸公司与华润三九药业公司签订的《产品经销协议》；23、成都库克公司2003年至2008年公司年检报告书；24、华润三九公司收到德阳三九医贸公司、成都库克公司的无形资产使用费凭据一组；25、川1060151号《药品经营许可证》和川AA0100102号《药品经营许可证》等。
原审法院认为，2002年5月28日华润三九药业公司（更名前为由万东药业公司更名的北京三九药业有限公司）作为甲方与双鹭药业公司作为乙方、德阳三九医贸公司作为丙方签订的《总经销协议书》及2002年7月26日万东药业公司与德阳三九医贸公司经协商签订的《无形资产有偿使用协议书》均是合同各方当事人平等自愿所签订，意思表示真实，内容不违反国家禁止性法律法规之规定，应属合法有效。合同各方当事人均应按合同约定全面履行各自义务并承担违约责任。本案处理的关键，也是当事人双方争议的焦点在于：一、上述合同中德阳三九医贸公司的权利与义务是否已由成都库克公司承继；二、北京三九药业有限公司是否有违反上述合同约定的违约行为，并如何承担相应违约责任。
根据查明事实，首先，在上述合同签订及德阳三九医贸公司按约定向华润三九药业公司支付了保证金20万元后，德阳三九医贸公司与华润三九药业公司按合同约定开始履行各自义务。但双鹭药业公司、德阳三九医贸公司、成都库克公司三方在2003年12月签订《备忘录》后，上述合同中德阳三九医贸公司所享有的合同权利义务已转移至成都库克公司，理由如下：一是该《备忘录》明确德阳三九医贸公司与双鹭药业公司签订的《CTP总经销协议书》、与双鹭药业公司、华润三九药业公司共同签订的《总经销协议书》及所签的相关协议继续有效，由成都库克公司继续执行，并且涉及德阳三九医贸公司的有关经营、帐务等问题由成都库克公司继续承担责任；二是从2004年2月起，即是由成都库克公司向华润三九药业公司履行上述合同中约定每年支付300万元使用费的义务，并独家经销约定药品；三是2003年12月以后，华润三九药业公司在履行上述合同过程中的交易行为也是直接与成都库克公司发生，尤其在2006年5月23日华润三九药业公司与成都库克公司签订的《补充协议》，确认华润三九药业公司、成都库克公司以及双鹭药业公司已签订《CTP总经销协议书》、《无形资产有偿使用协议书》和《总经销协议书》，成都库克公司作为“三磷酸胞苷二纳”的全国总经销，双方除另有约定外应遵守所有已签协议，以及该补充协议作为《CTP总经销协议书》、《无形资产有偿使用协议书》和《总经销协议书》的补充，具有同等法律效力等内容。故原审法院对成都库克公司要求华润三九药业公司按合同约定承担责任的请求，应予以支持。华润三九药业公司提出成都库克公司不是2002年7月26日《无形资产有偿使用协议》的合同当事人，成都库克公司、华润三九药业公司及德阳三九医贸公司三方并无债权债务概括转让协议的抗辩意见，与查明事实不符，原审法院不予采纳。至于华润三九药业公司提出因成都库克公司冒用德阳三九医贸公司的名称，获取德阳三九医贸公司的药品经营特许资质，并骗取华润三九药业公司签订各种药品经销协议，故其所签订的协议应因其以非法手段取得药品经营特许资质而应无效的抗辩意见，因成都库克公司签订合同时至今，其取得的药品经营特许资质一直存在，而其是否系以非法手段取得药品经营特许资质应由相关行政机关处理，并不属本案处理范围，故原审法院对该抗辩意见不予采纳。
其次，按照《无形资产有偿使用协议》及相关合同约定，在成都库克公司履行合同义务情况下，华润三九药业公司除负责安排双鹭药业公司授权成都库克公司取得CTP注射用三磷酸胞苷二纳药品的全国独家总经销权外，还负责承担按成都库克公司的书面订货计划办理产品的委托加工供货的责任。因在成都库克公司按合同约定支付无形资产使用费及满足约定订货条件的情况下，华润三九药业公司从2007年3月开始未能按合同约定让委托加工生产的厂家向成都库克公司供货的事实清楚，证据充分，华润三九药业公司应按合同约定承担相应违约责任。虽然华润三九药业公司抗辩称成都库克公司违约在先，该公司没有违约，但该抗辩主张缺乏证据支持，与查明事实也不符，理由有三：其一、华润三九药业公司未能提供证据证明在该公司不同意委托加工生产的厂家供货之前，曾告知成都库克公司具有未按合同约定履行支付使用费义务的行为；其二、华润三九药业公司在2007年3月30日收到成都库克公司催促交货函后，当日回函明确对方拖欠品牌使用费40余万元，但在同年4月2日成都库克公司向其转帐支付40万元后，华润三九药业公司仍然未按合同约定履行义务，反而是于当月4日向成都库克公司提出对方还欠120余万元使用费，这明显前后矛盾；其三、从合同履行情况看，从2002年8月30日至2007年3月30日，时间长达四年半之久，德阳三九医贸公司、成都库克公司累计70多次向华润三九药业公司支付无形资产使用费达1200余万元，双方之间一直对无形资产使用费的支付没有争议，也未进行过结算，所以华润三九药业公司未经结算即单方提出对方有40余万元或者100多万元使用费未支付违约，于常理明显不合。按照《无形资产有偿使用协议》所约定，在非人力不可抗力因素的情况下，凡任何一方不履行该协议各项条款或单方面终止协议的即为违约，违约方应以保证金5倍的金额赔偿另一方的损失。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，并结合每年支付无形资产使用费达300万元的情况，对成都库克公司要求北京三九药业公司按约定支付违约金100万元的请求，原审法院予以支持。华润三九药业公司提出违约金过高，并请求减少至0元的意见，未能提供充分证据证明，于法无据，原审法院不予采纳。
由于成都库克公司于2007年7月向原审法院起诉后，《无形资产有偿使用协议》所约定的合同期限已届满，故成都库克公司要求华润三九药业公司按合同约定退还签订合同时所收取的保证金20万元的请求合理，原审法院予以支持。至于华润三九药业公司提出20万元保证金的权属不归成都库克公司，成都库克公司无权向华润三九药业公司主张的意见，因《无形资产有偿使用协议》中德阳三九医贸公司的合同权利义务已由成都库克公司承继，第三人德阳三九医贸公司在庭审中也承认该公司所有业务上的费用、货款、保证金均一并转给了成都库克公司，故华润三九药业公司的该抗辩主张，理由不成立，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第八十八条、第一百一十四条之规定，判决
华润三九药业公司向成都库克公司退还保证金20万元、给付违约金100万元。案件受理费15600元，诉讼保全费5000元，合计20600元，由华润三九药业公司承担。
宣判后，原审被告华润三九药业公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判驳回成都库克公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由成都库克公司负担。其主要上诉理由是：1、成都库克公司未按约定时间和金额支付无形资产使用费，拒不向华润三九药业公司提供药品的具体流向，已经违反了系列协议的约定，也不符合获得奖励的条件，华润三九药业公司有权解除合同，要求停止向成都库克公司发货。原判认定华润三九药业公司的行为构成违约，而成都库克公司的行为不构成违约，属于对案件主要事实认定不清。2、原审未依华润三九药业公司的申请，对成都库克公司的付款性质及金额进行审计，导致认定事实错误，属程序不合法。3、成都库克公司没有任何损失，即使华润三九药业公司存在根本违约的情形，违约金也应减少为0元。
被上诉人成都库克公司答辩称，1、在履行合同过程中，成都库克公司投入大量资金进行销售市场的建设、开发，使案涉药品销量稳定增长，成为成都库克公司盈利的支柱品种。华润三九药业公司的违约行为，导致成都库克公司因该药品断货造成销售网络崩塌而倒闭，不仅给成都库克公司造成巨额经济损失，而且造成大量职工失业下岗，其损失远非数据可以计算。2、在诉讼程序上，针对本案的管辖问题，华润三九药业公司已先后4次提出异议，属恶意拖延诉讼，浪费司法资源。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人德阳三九医贸公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
上诉人华润三九药业公司为支持其上诉请求，二审中向本院提交以下证据：
1、补充起诉状、和解协议书、指定账户通知书、北京市人民法院案款收据，该组证据拟证明本案与北京市第一中级人民法院审理的另一起案件相关，成都库克公司在本案中并无损失，本案一审判决的违约金过高；
2、北京市高级人民法院出具的《申请再审案件审查程序告知书》，拟证明华润三九药业公司因本案一审判决书的描述，被迫对（2010）一中民终字第18229号民事裁定提出再审申请；
3、四川省食品药品监督管理局注销32家企业《药品经营许可证》的公告，拟证明成都库克公司于2010年1月11日在一审法庭辩论终结前丧失了非法取得的药品经营许可资质；
4、《民商审判指导与参考》一书中收录的最高人民法院（2002）民二终字第197号民事判决书，拟证明德阳三九医贸公司在无批文的情况下订立的无偿转让12种药品经营权的合同无效；
5、《民事审判指导与参考》一书中收录的有关公共利益、公共秩序与公共政策案例，拟证明一审判决在处理药监部门和法院的审查权关系方面的思路错误；
6、两张邮寄单，拟证明一审法院将华润三九药业公司提交的审计申请遗失。
被上诉人成都库克公司为支持自己的抗辩主张，二审中向本院提交（2004-2006）年收入、税金数据明细及资料清单复印件，拟证明2004-2006年成都库克公司年均收入8000多万元，交纳的各种税金年均超过600万元，由于2007年华润三九药业公司违约行为导致公司倒闭。
经庭审质证，成都库克公司对华润三九药业公司提交的证据1、2、3的真实性不持异议，但不认可其与本案的关联性；对华润三九药业公司提交的证据4、5，不认可其为法定的证据，不予质证；对华润三九药业公司提交的证据6的真实性、关联性均不认可。华润三九药业公司认为成都库克公司二审中提交的证据系其自行制作，对证据不予质证。本院经审查认为，华润三九药业公司及成都库克公司二审期间提交的上述证据均与待证事实缺乏关联性，本院不予采信。
本院经二审另查明，华润三九药业公司在本案诉讼中确认案涉20万元保证金系由德阳三九医贸公司于2003年7月29日前付清。
本院经二审查明的其余事实与原审查明的事实一致。
本院认为，华润三九药业公司是否有权解除2002年《无形资产有偿使用协议书》及相关协议，是否存在违约行为，是本案在二审中的争议焦点。华润三九药业公司上诉认为，成都库克公司未按照《无形资产有偿使用协议书》及相关协议的约定，按期足额向华润三九药业公司支付无形资产使用费，也未按要求提供药品流向的具体医院名册，违反系列协议约定，华润三九药业公司据此有权解除合同，其要求生产厂家停止向成都库克公司供货并随即提出解除合同的行为不构成违约。对此，本院认为，案涉无形资产使用协议约定的履行期限为5年，从2002年起至2007年止，并约定应在每月28日前支付25万元费用，每年结算一次，但双方均未严格按约履行。在长达4年多的协议履行过程中，成都库克公司陆续向华润三九药业公司支付1255万元，华润三九药业公司收款后陆续出具收款发票，双方均未对实际履行协议的模式提出异议，也未每年进行结算，直至2007年3月30日成都库克公司催货前，华润三九药业公司从未就成都库克公司支付无形资产使用费的时间或金额提出异议，也未提出对协议期间支付的无形资产使用费进行结算。在成都库克公司催货的当天，华润三九药业公司回函称成都库克公司尚欠40万元无形资产使用费未支付，而在其于2007年4月2日收到该40万元后的第二天又要求成都库克公司支付欠款及违约金220万元，并随即在同月10日发函解除案涉协议，导致成都库克公司药品供应中断，引发本案纠纷。此外，无形资产使用协议与相关补充协议也未约定成都库克公司必须向华润三九药业公司提供药品流向的具体医院名册。华润三九药业公司虽上诉称成都库克公司的行为构成违约，但未提出确实充分的证据对自己的主张加以证明，本院对其该项主张不予支持。综观案涉无形资产使用协议及补充协议的内容，均没有关于协议解除合同的约定，而华润三九药业公司也未提交确实充分的证据证明本案存在法定解除事由，故其单方解除案涉协议并停止供货构成违约，应承担相应的违约责任。
根据本案查明的事实，案涉协议约定的保证金20万元已由德阳三九医贸公司支付，而德阳三九医贸公司于2003年12月与双鹭药业公司、成都库克公司签订的备忘录中确认，其与双鹭药业公司、华润三九药业公司签订的总经销协议及相关协议由成都库克公司继续执行，表明德阳三九医贸公司已将其在无形资产有偿使用协议中的保证金等一并由成都库克公司承继，故德阳三九医贸公司支付的20万元保证金应由华润三九药业公司退还给成都库克公司。因无形资产有偿使用协议约定的违约金为保证金的5倍，故协议约定的违约金应为100万元。华润三九药业公司称因成都库克公司支付的保证金为0元，故违约金应为0元的上诉意见，与本案查明事实不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，华润三九药业公司请求将本案违约金调整为0元，其应举证证明约定的违约金过分高于成都库克公司遭受的损失。现华润三九药业公司并未对其应将违约金调整为0元的主张提供确实充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其调整违约金为0元的上诉主张不予支持。原审法院按照协议约定，判决华润三九药业公司向成都库克公司支付100万元违约金并无不当，本院予以支持。
华润三九药业公司上诉称原审法院未对成都库克公司支付的费用性质提交审计，程序违法。对此本院认为，一审庭审中，对成都库克公司提供的1255万元使用费票据，华润三九药业公司仅对其中的90万元票据提出异议，且未向法院陈述异议理由。其次，华润三九药业公司申请审计的事项，是对成都库克公司支付的案涉无形资产使用费、保证金的往来账目进行审计，以明确涉案保证金及无形资产使用费的收付具体数额及时间，欲证明华润三九药业公司有权解除案涉协议。如前所述，因华润三九药业公司在长达4年多的时间中均未对双方履行协议的模式提出异议，而成都库克公司主张其支付的1255万元系支付给华润三九药业公司的无形资产使用费，如果华润三九药业公司认为成都库克公司尚有其他费用应向其支付，可另案主张，本案无需审计。一审未组织审计，并非程序违法。对华润三九药业公司认为原审法院未予审计属程序违法的上诉主张，本院不予支持。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费15600元，由上诉人华润三九（北京）药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周继锋
审 判 员 魏云霞
代理审判员 宋 巍
二〇一三年四月三日
书 记 员 任文磊