新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新32刑终444号
原公诉机关民丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡明，男，1964年12月20日出生，汉族，大学文化程度，籍贯甘肃敦煌，原任民丰县扶贫办党支部书记、民丰县扶贫办主任（正科级）。住民丰县。2015年10月17日因涉嫌贪污罪、挪用公款罪被民丰县公安局刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕。现羁押于于田县看守所。
民丰县人民法院审理民丰县人民检察院指控原审被告人胡明犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2016年11月6日作出（2016）新3227刑初23号刑事判决，被告人胡明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月4日公开开庭审理了本案，新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院检察员李金龙出庭履行职务，上诉人胡明及其辩护人张培荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院查明，贪污部分：2005年至2013年间，被告人胡明利用担任民丰县扶贫办主任，主管扶贫项目的职务便利，通过虚开发票，编造虚假发放名单、培训花名册和制作虚假授课费发放表等隐瞒真相、虚构事实的方式，非法占有公共财产供其个人支配共计人民币152.2603万元，具体事实如下：
一、2011年2月至10月期间，在萨乡红枣精品园项目实施过程中，被告人胡明利用职务便利，以要求项目实施方返还部分项目资金等隐瞒真相的方式骗取扶贫项目资金，贪污人民币24万元。
二、2011年2月至9月期间，在民丰县职业高中手工地毯编织培训项目和建筑工技能培训项目实施过程中，被告人胡明利用职务之便，以虚开餐费、资料费发票等虚构事实的方式骗取项目资金，贪污人民币6.285万元。
三、2011年4月至8月期间，在民丰县畜牧业技术培训项目和沼气使用技术培训项目实施过程中，被告人胡明利用职务之便，以虚开发票、冒领项目资金等虚构事实的方式骗取项目资金，贪污人民币5万元。
四、2012年10月至11月期间，在2011年扶贫资金（利息）项目和2012年扶贫资金（利息）项目实施过程中，被告人胡明利用职务之便，以虚开发票虚构事实的方式骗取项目资金，贪污人民币8.5万元。
五、2012年2月至9月期间，在民丰县妇联手工艺品编织培训、手工地毯编织培训、手工刺绣培训项目和林业局林果管理技术培训、畜牧局畜牧业技术培训五个项目实施过程中，被告人胡明利用职务之便，以虚开发票、制作虚假培训花名册等虚构事实的方式骗取项目资金，贪污人民币29.44万元。
六、2012年4至12月期间，在民丰县尼雅黑鸡养殖项目实施过程中，被告人胡明利用职务之便，以编造虚假补贴发放表、统计表等虚构事实的方式骗取项目资金，贪污人民币27.55万元。
七、2012年11月至12月和2013年10月至11月，在民丰县2012年扶贫贷款贴息项目和民丰县2013年扶贫贷款贴息项目实施过程中，被告人胡明利用职务之便，以编造虚假补贴发放表等虚构事实的方式骗取项目资金，贪污人民币18万元。
八、2013年5月至12月期间，在民丰县妇联手工艺品编织技能培训、手工地毯编织能手培训、手工刺绣技能培训三个项目实施过程中，被告人胡明利用职务之便，以虚开发票、编造虚假授课费发放表等虚构事实的方式骗取项目资金，贪污人民币23万元。
挪用公款部分：2013年至2015年期间，被告人胡明利用职务之便，将原属2013年家禽养殖和整村推进项目的10.4853万元项目资金私自占有，经审查认定，被告人胡明贪污人民币10.4853万元。
原判认定以上事实，由下列证据证实：被告人胡明的供述与辩解，户籍证明，任职文件，财物单据等书证，银行卡等物证，王某、赵某、刘某、甫某等62名证人证言。
原审人民法院认为，我国刑法第三百八十二条明文规定：”国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”从中，可以明确贪污犯罪所要求的主观故意，只是对公共财物的非法占有，并不限于非法占为己有。而非法占为己有与非法占有明显存在着区别。非法占有仅要求行为人使公共财物脱离原物主的控制而处于行为人的控制之下。
最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知规定：贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。贪污贿赂犯罪是一种结果犯，赃款脱离原单位控制，并处于行为人有条件的控制状态之下，就认为非法占有的犯罪目的已经实现，构成贪污罪既遂。犯罪既遂后的行为不应作为犯罪的构成要件。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。被告人胡明及其辩护人认为应结合被告人胡明套取资金用于跑项目，公款用于公务支出的去向及行为人的处置意思认定被告人胡明的行为不构成贪污罪的辩护意见，不予采纳。
被告人胡明主要是通过虚开扶贫项目资金发票对项目进行平账、与项目实施方提前协商以项目资金回扣的方式占有项目资金、编造假的培训表、发放表及授课费等方式骗取扶贫项目资金，其骗取或侵占项目资金后，将大部分资金转入到他人银行卡中，用来逃脱纪检、审计部门的查账。在地区纪检委对扶贫项目资金落实情况督查后，立即指令项目实施单位编造假的扶贫资金发放表、花名册等，来逃避责任。其声称给民丰县跑扶贫项目的支出，经查有13万元已在县扶贫办单位账户中报销，且其工资自2011年开始未支取过。2012年2月，胡明套取的民丰县妇联手工艺品编织培训、手工地毯编织培训、手工刺绣培训项目和林业局林果管理技术培训、畜牧局畜牧业技术培训五个项目中的29.44万元，被告人胡明供述想用该资金给单位买车，在2013年单位购买车后，也并未将此钱退还。且其供述中认为自己的违法行为属于贪污。2011年2月，在萨乡红枣精品园项目中套取了24万元资金后，将其中10万元汇款给胡某（胡明弟弟）至案发仍未归还。被告人胡明将2013年家禽养殖和整村推进项目的10.4853万元让单位财物人员将现金取出来交与其，其将该款出借给李某。上述行为和事实清晰表露了其将扶贫资金占为己有的意图。贪污罪侵犯的是公共财产的所有权，该”以非法占有”从财产所有权的归属层面来考量，行为人取得公共财产缺乏合法依据，就是”以非法占有为目的”。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共财物的结果，并且希望这种结果的发生。贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。
被告人胡明实施法律所禁止行为的直接目的，就是通过不法手段将公共财物置于自己的控制之下。以隐蔽手段非法取得财物，就已经反映出其主观上具有法律所要求的非法占有的故意，即使其事后确实将这些财物用于公务，也难以否认其事先的非法占有故意。故被告人胡明及其辩护人认为被告人胡明在主观上不具有套取资金非法占有的故意的辩护意见，不予采纳。
被告人胡明套取资金的性质不属于”小金库”行为。1989年11月，国务院下发《关于清理检查”小金库”的通知》。此后，财政部和国务院大检查办公室下发《贯彻落实国务院〈关于清理检查”小金库”的通知〉的具体规定》、1995年《国务院办公厅转发财政部、审计署、中国人民银行关于清理检查小金库的意见的通知》、2010年，监察部、人力资源和社会保障部、财政部、审计署等四部委制定出台了《设立”小金库”和使用”小金库”款项违法违纪行为政纪处分暂行规定》，采用并确认了”小金库”的定义。所称”小金库”，是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。其形成方式包括小金库”的主要形成方式，主要包括：1、违规收费、罚款及摊派设立”小金库”；2、用资产处置、出租收入设立”小金库”；3、以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取资金设立”小金库”；4、经营收入未纳入规定账户核算设立”小金库”；5、虚列支出转出资金设立”小金库”；6、以假发票等非法票据骗取资金设立”小金库”；7、上下级单位之间相互转移资金设立”小金库”。本案被告人胡明将本属于国有资产的扶贫项目资金通过虚开发票、编造假的培训花名册的方式，直接存入自己实际持有或控制的银行卡或以现金的方式将项目资金骗取到自己手中，供自己消费。而单位”小金库”是指将本属于单位账户内的资金通过以上7种方式存入小金库，且小金库的钱款均在单位的实际控制下，其本质仍然是”公”，未脱离单位的控制，且应有基本的账本、报销的单据、资金流水、单位领导研究花费去向等。被告人胡明在该案中套取的是本属于其他项目单位的扶贫项目资金，其套取资金及资金处置行为均是其一人所为或是其指使其他人所为，且套取出来的钱已完全脱离了单位的实际控制，没有账本、账目，也没有相应的消费单据。其套取资金性质不属于私设”小金库”行为小金库。故被告人胡明及其辩护人提出的被告人胡明套取资金的行为属于私设”小金库”行为的辩护意见，不予采纳。
被告人胡明将公款10万元出借给他人支付工资的行为，认定不具备挪用公款的犯罪特征，起诉书指控挪用公款罪名不成立。2013年县扶贫办发放尼雅黑鸡养殖集中补贴项目款后剩余10.5597万元，杨艳萍按照胡明要求存入其个人银行卡内达一年，期间胡明持有该卡并知密码。2014年8月，杨某按照胡明安排，将卡中的10.4853万元取出交给胡明。被告人胡明取得该笔款的方式不同，但与公诉机关认定的第一至八项性质相符，该笔款实际上是由被告人胡明在占有控制后，再出借给李某，被告人胡明出借行为，属于占有公共财物后的处分行为，应以贪污罪追究刑事责任。
原审人民法院认为，被告人胡明身为国家工作人员，在负责扶贫项目实施过程中，利用职务便利，要求项目实施单位返还扶贫资金，通过虚开发票，编造虚假发放名单、培训花名册和制作虚假授课费发放表等隐瞒真相、虚构事实的方式，将本属于项目实施单位的152.2603万元扶贫资金非法占有，供其个人支配，其私自处分公共财物的行为侵犯了公共财物的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，即明知自己利用职务便利非法占有公共财物，而追求这种危害结果发生，其行为符合贪污罪的构成要件。公诉机关指控被告人胡明构成贪污罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人胡明贪污款项属于扶贫款，应属情节特别严重。为维护国家工作人员职务行为的廉洁性，打击贪污等经济犯罪，保护公私财产所有权不受侵犯，遂判决：一、被告人胡明犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十八万元。二、扣押在案的被告人胡明违法所得物品（玉石等），经法定程序拍卖、变卖后的款项，依法上缴国库。
上诉人胡明上诉及其辩护人提出：1、被告人胡明套取扶贫项目资金在主观上不具有将公款非法占为己有的目的。所套取资金用于为民丰县争取跑扶贫项目，个人并未非法占有。2、上诉人胡明套取的资金属于”小金库”性质，故上诉人胡明在本案中不构成犯罪。请求二审人民法院撤销一审判决，宣告上诉人胡明无罪。
和田地区检察分院公诉意见：1、原审人民法院认定被告人胡明犯贪污罪事实清楚，证据确实、充分。2、原审人民法院将原公诉机关指控的胡明挪用公款罪部分认定为贪污罪正确，但法院在判决前未听取控辩双方的意见，故原审人民法院在该程序上存在瑕疵。3、原审法院判决主刑量刑适当，但判处罚金人民币二十八万元违反了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：对贪污罪判处十年以上有期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。故建议二审人民法院发回重审。
在本院二审审理期间，上诉人胡明未提供新的证据。
本院经审理查明的事实和证据与原审人民法院相同。
对于胡明的上诉理由及其辩护人的辩护意见，以及公诉机关的意见，本院综合评判如下：
关于涉案的152.2603万元应否认定为民丰县扶贫办”小金库”的问题。
涉案的152.2603万元系上诉人胡明在负责扶贫项目实施过程中，利用职务便利，要求项目实施单位返还扶贫资金，或者通过虚开发票，或者编造虚假发放名单、培训花名册和制作虚假授课费发放表等以隐瞒真相、虚构事实的方式获得，之后将上述款项分别存入胡明、王某、杨某、赵某等名下实际受胡明控制的银行卡中。根据2010年，监察部、人力资源和社会保障部、财政部、审计署等四部委制定出台了《设立”小金库”和使用”小金库”款项违法违纪行为政纪处分暂行规定》，”小金库”是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。本案中，受胡明实际控制的152.2603万元属于赃款，不属于”小金库”概念中的”资金或资产”，其本身就不属于”应列入”的范畴，且民丰县扶贫办也实际失去了对152.2603万元的控制，而是归胡明个人控制。故涉案的152.2603万元应认定为胡明贪污的赃款而不应认定为民丰县扶贫办的”小金库”。另外，不可否认上诉人胡明将自己控制的152.2603万元中的部分款项用于”打点”上级或”跑扶贫项目”，但依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条：”国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”的规定，上诉人胡明将返还的项目资金归自己控制后再将部分款项用于”跑项目”的行为，不影响其贪污罪的认定，且原审人民法院对此情节也予以了充分考虑，对胡明从轻予以了判处。因此，本院对于胡明的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。
关于本案应否发回重审的问题。
本院二审期间，和田地区检察分院以原审人民法院审判程序存在瑕疵、原审法院判处罚金不当而建议将本案发回重审。本院认为，该案在原审人民法院审理期间，没有出现新的犯罪事实，只是对被告人胡明将2013年家禽养殖和整村推进项目的10.4853万元出借给李某的行为性质的认定意见不同而已，原公诉机关认为系挪用公款的行为，原审人民法院审理认为该行为是胡明将10.4853万元控制后的处分行为，应认定为贪污，且和田地区检察分院也认为原审人民法院对该笔款项认定为贪污罪正确。另外，因和田地区检察分院未对原审人民法院的判决提起抗诉，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第一款第（七）项”原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判”的规定，故本院认为原审人民法院在审理本案时程序合法，和田地区检察分院以原审人民法院审判程序存在瑕疵、原审法院判处罚金不当而建议将本案发回重审意见不予采纳。
综上，本院认为上诉人胡明以套取的资金为了”跑扶贫项目”而非个人消费、套取的资金属于单位”小金库”性质的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，应予以驳回。和田地区检察分院以原审人民法院审判程序存在瑕疵、原审人民法院判处罚金不当为由建议将本案发回重审的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，主刑量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李有忠
审判员 章晓萍
审判员 王 喆
二〇一七年二月七日
书记员 吴东冬