广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东一法刑初字第920号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人梁存瑞，男，1980年4月1日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为广西壮族自治区灵山县）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月22日被羁押，同年10月23日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人钟华军，系广东国锋律师事务所律师。
被告人何伟松，男，1980年4月20日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为广西壮族自治区灵山县）。曾因犯贩卖毒品罪于2011年8月30日被东莞市第一人民法院判处有期徒刑四年九个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月22日被羁押并刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2015]596号起诉书指控被告人梁存瑞、何伟松犯贩卖毒品罪，于2015年3月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序审理，并组成合议庭于2015年4月3日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员吴雪如出庭支持公诉，被告人梁存瑞及其辩护人钟华军、被告人何伟松到庭参加诉讼。在本案审理过程中，东莞市第一市区人民检察院于2015年6月12日以补充侦查为由，建议本院延期审理，于2015年7月10日建议本院恢复审理；再于2015年10月12日以补充侦查为由，建议本院延期审理，于2015年11月12日建议本院恢复审理。本案现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院指控称：
一、2014年10月中旬一天，被告人梁存瑞在东莞市中堂镇中明酒店附近以3500元10克的价格向被告人何松伟贩卖了10克毒品海洛因。
二、2014年10月20日10时、10月20日22时、10月22日11时，被告人何伟松分三次在东莞市东城区温塘工业区磡下新村七巷一号楼下附近以50元一包的价格向吸毒人员毛某贩卖毒品海洛因。
三、2014年10月22日12时许，公安人员在东莞市东城区温塘工业区磡下新村七巷一号楼路段抓获何伟松，在何身上及出租屋缴获毒品海洛因（净重5.22克，检验出海洛因成分）。2014年10月22日21时许，公安人员根据何伟松提供的线索在东莞市中堂镇中明酒店附近路段将准备贩卖毒品的梁存瑞抓获，当场在梁存瑞身上缴获用于贩卖给何伟松的毒品海洛因（净重9.98克，检验出海洛因成分）。
对于上述指控，公诉机关提供了如下证据予以证实：
一、证人证言
1、毛某（吸毒人员）：证实其于2014年10月20日10时、22时以及2014年10月22日11时通过电话联系一男子（何伟松，电话134××××7758）购买毒品海洛因，每次都是该男子购买50元一粒的海洛因，均在东城温塘开泰市场附近交易。
毛某辨认出被告人何伟松就是贩卖毒品给其的男子。
2、李某（吸毒人员）：证实其从2012年10月开始复吸毒，每天吸两次。其吸食的毒品是向“阿某”（何伟松）购买。
李某辨认出被告人何伟松就是贩卖毒品给其的“阿某”。
3、祁某（公安人员）：证实抓获何伟松并起获涉案毒品。证实2014年11月22日12时许，其和周贺培在东莞市东城区温塘工业区面下新村七巷一号附近路段执行巡逻伏击任务，这时他们看见何伟松出现在路边，他们觉得他形迹可疑，于是就走上前表明身份对何进行盘查。经过盘查，他们在何伟松的右边裤袋发现一个白色塑料袋，里面有五粒塑料袋包住的固体。何伟松表示这些固体是毒品海洛因，而且何还供认在他的住处也存在毒品。于是他们叫何伟松带他们去何的住处检查。何伟松就带他们来到东莞市东城区温塘工业区冚下新村七巷一号拿出了毒品，何就告诉他恩这些都是海洛因，接着他们就通知有关同志对现场进行勘察，对嫌疑人进行审讯。
祁某辨认出被告人何伟松就是被抓获的涉嫌贩卖毒品的男子。
4、周某培（公安人员）：证实情况与证人祁某证实情况基本一致。
周某培辨认出被告人何伟松就是被抓获的涉嫌贩卖毒品的男子。
5、彭某（公安人员）：证实抓获何伟松后通过何伟松约梁存瑞交易毒品后将梁抓获。证实2014年10月22日中午，其分局民警在东莞市东城区温塘工业区冚下新村七巷一号附近路段抓获涉嫌贩毒的被告人何伟松，并在何伟松身上及住处发现若干疑似毒品的白色粉末（后经鉴定为海洛因），于是其和民警冼日新就对被告人何伟松进行讯问，问他身上及住处的毒品是从何而来的。何伟松交待在他身上及住处的毒品是从一名叫“白某”（梁存瑞）的手上购买的。而且何伟松还说其手机里面存了“白某”的电话，他可以致电“白某”以购买毒品的名义约“白某”出来。于是其就把何伟松的电话交给何使用，何致电“白某”相约在东莞市中堂镇中明酒店附近路段进行毒品交易。于是其和民警冼日新就带着何伟松于2014年10月22日21时许，在东莞市中堂镇中明酒店附近路段等待梁存瑞出现，在梁存瑞出现之后看，他们就当即将梁抓获，在梁胸口口袋里面发现约十克嫌疑毒品。
彭某辨认出被告人梁存瑞就是被抓获的涉嫌贩卖毒品的男子。
6、冼日新（公安人员）：证实的情况与证人彭某证实情况一致。
冼日新辨认出被告人梁存瑞就是被抓获的涉嫌贩卖毒品的男子。
二、书证
1、到案经过：证实被告人梁存瑞、何伟松系被动归案，无自首、立功情节。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单：扣押被告人何伟松持有的白色固体19包、白色固体1粒、黑色称一个、刀片一个、手机一部、现金1700元；扣押被告人梁存瑞持有的白色固体1包、手机两部（一部奥乐牌、一部诺基亚牌）。
3、调取证据清单：证实被告人何伟松使用134××××7758自2014年7月30日至2014年10月30日的通话清单：其中与150××××0669（吸毒人员毛某使用）、186××××5994（被告人梁存瑞使用）在2014年10月期间有多次联系（其中150××××0669于2014年10月22日9时59分、10时15分、11时16分、11时22分主叫134××××7758）。
4、毒品缴交收据：证实东城公安分局将缴获的海洛因5.22克（何伟松处缴获）、9.98克（梁存瑞处缴获）上交东莞市公安局禁毒支队的情况。
5、说明材料：证实被告人何伟松曾因犯贩卖毒品罪于2011年8月30日被东莞市第一人民法院判处有期徒刑四年九个月；证实被告人何伟松积极配合公安机关使公安机关成功抓获被告人梁存瑞及多名吸毒人员的情况。
三、物证
涉案物品：在何伟松处起获塑料包裹白色固体19包、白色固体1粒、电子秤1个、刀片1片、手机1部、现金1700元。从梁存瑞出起获手机两部、白色固体1包。
四、现场勘查笔录、现场图、现场照片（2P191-200）：证实案发现场的情况。案发现场位于东莞市东城区温塘工业区磡下新村七巷一号401房。
五、鉴定意见
检验鉴定报告：证实从何伟松住处搜出的可疑白色粉末14包、身上搜出可疑白色粉末5包及梁存瑞身上搜出可疑白色粉末1包均检验出海洛因成分。
六、被告人供述与辩解
1、被告人梁存瑞的供述与辩解、辨认笔录及指认现场及物品的照片
在公安机关：供述其向供述其向“抹牙二”贩卖毒品的经过。第一份笔录供述其除了被抓获之前和“抹牙二”交易过两次，两次的重量都是约10克毒品海洛因，每次交易金额都是3500元人民币，被抓当天（2014年10月22日22时许），“抹牙二”用手机（号码：134311337758）打电话到其手机（182××××2992），“抹牙二”在电话内说要10克毒品海洛因，其接到电话之后就叫他到老地方交易，其就先行来到东莞市中堂镇的中明酒店对出路段，在中明酒店等着和“抹牙二”交易的时候其就被公安机关抓获了。其贩卖的毒品以310元一克的价格向“老虎”拿货，以350元一克的价格贩卖。第四份笔录供述其贩卖了两次毒品给“抹牙二”。供述第一次是其被抓获的前几日，其接到老乡“抹牙二”的电话，他说需要购买十克海洛因，然后其就约他到东莞市中堂镇中明酒店附近路段见面交易，然后“抹牙二”独自一人过来，其就以3500元人民币十克的价格卖给他，他只是给了其3000元人民币给其，还有几百元就是欠着的；第二次就是其被抓获当天晚上，他致电给其需要毒品海洛因10克，同时他们还是约在中明酒店那边见面，但“抹牙二”没有出现，而是警察把其抓获了。
在检察机关：否认贩卖毒品。辩解其之前在公安机关交代不属实，案发当天其在中明酒店等老乡“抹牙二”，因为当天中午向“抹牙二”拿了10克海洛因，后来“抹牙二”说没货卖了就叫其晚上还给他，其之前向“抹牙二”买毒品是用于自己吸食。被抓前一个星期，其向“抹牙二”拿了一次12克的海洛因。
梁存瑞辨认出被告人何伟松（抹牙二）就是向其购买毒品的男子；指认作案现场、起获的毒品（称重过程）、手机。
2、被告人何伟松的供述与辩解、辨认笔录及指认物品的照片
何伟松对其犯罪事实供认不讳。供述其从上家“白某”（梁存瑞）那里购买毒品然后贩卖，其从事贩卖毒品约半个月，应该卖了约十一克，攒了550元。（1）供述其向“白某”（梁存瑞）以305元一克的价格购买毒品海洛因三次共计十五克（后在公安机关供述向“白某”购买了二次毒品，每次都是十克左右；在检察机关供述向“白某”购买毒品海洛因三次共十五克）：第一次是2014年10月初一天其电话联系白某，双方在中堂一间酒店交易，其购买了五克海洛因；第二次是隔了七八天，其有电话约白某在该酒店交易，其购买了五克；第三次是隔了两三天后又在该位置购买了五克。（2）其从事贩卖毒品有半个月，卖了约十一克毒品。供述其最近贩卖毒品三次的经过（在检察机关，供述贩卖了三次毒品）：2014年10月21日20时许一名男子使用公用电话约其在其楼下，向其买了一小包毒品；第二次一名男子同样使用公用电话约其在楼下，以50元价格向其购买了一小包毒品；第三次是2014年10月22日6时30分有一男子使用公用电话约其在其楼下买一小包毒品。上述三名男子都是广西灵山县人。后辩解称记不清最近三次贩卖毒品的经过。（3）被抓获经过：供述2014年10月22日中午一男子（吸毒人员毛某）打来电话（不记得对方具体号码，是手机号码），叫其拿包海洛因在老地方（东城温塘开泰市场附近）见面，然后其去到上述位置，对方以50元价格向其购买了一小包毒品。辩解称其不清楚该男子以前有无向其购买过毒品。
何伟松辨认吸毒人员毛某就是曾经向其购买毒品的吸毒人员；辨认出被告人梁存瑞就是向其提供毒品的上家“白某”；指认起获的毒品（称重过程）、电子秤、手机。
据此，公诉机关认为被告人梁存瑞、何伟松无视国法，明知是毒品而予以贩卖，被告人梁存瑞行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，被告人何伟松行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，二人均构成贩卖毒品罪。提请本院予以惩处。
在法庭上，被告人梁存瑞辩解称其仅实施了公诉机关指控的第三宗犯罪，指控其的第一宗犯罪事实并不属实。
被告人梁存瑞的辩护人发表如下辩护意见：1、第一宗犯罪事实公诉机关仅依据被告人口供定案，而且10克是净重还是毛重并没有明确；2、第三宗案被告人梁存瑞属犯罪未遂，且本次公安机关引诱犯罪，钓鱼执法，程序违法；3、被告人梁存瑞是初犯，认罪态度好。
被告人何伟松对公诉机关指控其的犯罪事实供认不讳，同时其述称在第一宗案中其向被告人梁存瑞购买的毒品数量是10克，该重量是其与被告人梁存瑞在电话中约定的，且该10克是净重，此次购买毒品还没有给钱。
经审理查明，公诉机关当庭出示的证据，经控辩双方质证查实，证据来源合法，证据内容客观、真实，与本案指控事实之间具有关联性，可以作为本案的定案根据。上述证据互有关联，相互印证，公诉机关据此指控被告人梁存瑞、何伟松无视国法，明知是毒品而予以贩卖，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于被告人梁存瑞辩解称其并未实施公诉机关指控的第一宗犯罪的意见，经查，虽被告人梁存瑞有关其贩卖毒品海洛因给被告人何伟松的次数的供述和辩解反复，但其在公安机关讯问时均供述除了其被抓获当天的那次交易，其至少于2014年10月还贩卖过一次毒品海洛因给被告人何伟松，贩卖的数量为10克，价格为3500元。虽被告人何伟松有关其向被告人梁存瑞购买毒品海洛因的次数和数量的供述存在反复，但其在公安机关、检察机关讯问时以及在法庭上均供述除了其被抓获当天的那次交易，其至少于2014年10月还向被告人梁存瑞购买过一次毒品海洛因，同时其在公安机关讯问及在法庭上均供述该次交易其向被告人梁存瑞购买毒品的数量为10克，价格为350元1克。综上证据可相互印证，证实被告人梁存瑞在被抓获之前于2014年10月向被告人何伟松贩卖毒品海洛因一次，贩卖海洛因的数量为10克，价格为3500元。故本院对被告人梁存瑞的辩解意见不予采纳。
关于被告人梁存瑞的辩护人的辩护意见，对于第1点，关于公诉机关指控被告人梁存瑞的第一宗犯罪是否证据确实、充分的问题，同前文本院所作阐述，本院对该点辩解意见不予采纳。至于10克海洛因是否净重还是毛重的问题，依据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”该问题与本案的定罪量刑无关，故本院对该部分辩解意见也不予采纳。对第2点，经查，被告人梁存瑞接到被告人何伟松请求购买毒品的电话后即到约定地点交易，公安机关也当场在其身上缴获毒品海洛因9.98克，可见其已实施贩卖毒品海洛因的行为，其行为构成犯罪既遂，至于辩护人所称的公安机关“引诱犯罪”、“钓鱼执法”、“程序违法”的意见，经查不属实，故本院对该点辩护意见不予采纳。对第3点，对于被告人梁存瑞是初犯的意见，经查属实，本院予以采纳。对于被告人梁存瑞认罪态度好的意见，经查，虽被告人梁存瑞于公安机关讯问时能如实供述其犯罪事实，但其在检察机关讯问时翻供，在法庭上也未能如实供述其主要的犯罪事实，故其不能认定为认罪态度好。
本院认为，被告人梁存瑞、何伟松无视国法，明知是毒品而予以贩卖，其二人均贩卖毒品海洛因10克以上不满50克，其二人行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人梁存瑞、何伟松犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人何伟松因贩卖毒品被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且是毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。同时，鉴于被告人何伟松能协助侦查机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可从轻处罚。
关于本案被告人梁存瑞、何伟松的身份问题，根据被告人梁存瑞、何伟松归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函调查，至今未能核实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人梁存瑞、何伟松以其自报身份予以判决。
视被告人梁存瑞、何伟松的具体犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人梁存瑞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月22日起至2023年4月21日止；罚金自判决生效后30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人何伟松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月22日起至2022年10月21日止；罚金自判决生效后30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、随案移送的手机3部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 缨
审 判 员 谢 磊
人民陪审员 陈伟封
二〇一六年二月一日
书 记 员 蔡叶利
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。