黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终156号上诉人（原审被告）：华隆房地产开发集团有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区。法定代表人：王华桥，董事长。委托诉讼代理人：霍丽华，女，1954年4月29日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。被上诉人（原审原告）：牡丹江市合源拆除有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。法定代表人：连子成，经理。委托诉讼代理人:梁振中，黑龙江九洲律师事务所律师。委托诉讼代理人:董培润，1969年7月5日出生，汉族，住牡丹江市阳明区。被上诉人（原审被告）：鞠广阔，男，1980年1月15日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市阿城区，现在哈尔滨市新建监狱第六监区服刑。上诉人华隆房地产开发集团有限公司（简称华隆公司）因与被上诉人牡丹江市合源拆除有限公司（简称合源公司）、被上诉人鞠广阔建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2015）西民初83号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭审理了此案。上诉人华隆公司委托诉讼代理人霍丽华、被上诉人合源公司委托诉讼代理人梁振中、董培润到庭参加诉讼，被上诉人鞠广阔经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人华隆公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审。上诉费及涉案费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人不是适格的诉讼主体，与被上诉人合源拆除公司不存在建设工程施工合同的法律关系，上诉人所属阳明分公司未与合源公司签订《拆迁协议》，也未收到10万元拆迁保证金，更未出具收据。《拆迁协议》及10万收条是被上诉人鞠广阔所为，既然拆迁工程未干，应由收款人鞠广阔返还拆迁保证金。2.被上诉人鞠广阔因伪造阳明分公司、项目部、财务收讫章等单位印章被判刑，对本案印章真伪的举证责任在合源公司，合源公司没有证据证明其提供的协议及收据印章不是刑事判决认定的那枚。3.上诉人于2014年4月14日在牡丹江晨报声明：此前安居小区与鞠广阔有关联需要解决的企业及个人相关事宜在见报10日内到上诉人单位与鞠广阔进行协商交接，过期与本公司无关。被上诉人未在登报期限内到上诉人单位与鞠广阔协商，说明放弃要求上诉人承担责任的权利，故上诉人不是本案适格主体。4.因鞠广阔与本案有利害关系，一审法院依职权追加鞠广阔为本案被告，只是因为被上诉人合源公司不要求鞠广阔承担给付义务，法院就没有判决其承担付款责任，适用法律错误。5.鞠广阔是金江公司的法人代表，合源公司起诉是在登报公示之后，根据《合同法》第九十条规定，鞠广阔及金江公司对本案应承担给付责任。6.原审判决适用民诉法第一百四十四条规定，对被上诉人鞠广阔的委托代理人拒绝接受委托，认定无正当理由拒不到庭缺席判决，适用法律错误。被上诉人合源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.华隆公司阳明分公司与合源公司的拆迁协议和收据，可以证明协议双方在2013年3月20日约定由华隆公司阳明分公司将阳明区五林镇华隆安居小区改建项目拆除工程包给合源公司，合源公司向阳明分公司交纳了10万元拆除保证金。因阳明分公司最终未能承包开发该处二期的建设工程，导致拆除合同无法实现，依据《合同法》和《民法通则》的相关规定，阳明分公司应当返还被上诉人交纳的拆除保证金。2.华隆公司阳明分公司是华隆公司依法设立的分公司，其不具备法人资格，民事责任由公司承担。因此华隆公司应承担阳明分公司的民事责任。3.华隆公司承认阳明分公司与鞠广阔有挂靠关系，挂靠开发五林镇华隆安居小区协议自2010年10月15日签订，2014年4月11日签订终止鞠广阔挂靠协议，而被上诉人是在2013年3月20日与阳明分公司签订的拆除协议，此时阳明分公司与鞠广阔存在挂靠关系，依据《最高人民法院关于适用民诉法的解释》的相关规定，被挂靠人阳明分公司应承担相关责任。故上诉人提出的上诉理由及程序违法的说法与事实不符、于法无据，应驳回其诉讼请求。被上诉人鞠广阔辩称，一审判决所表达的内容与事实大体相符。1.其确实与合源公司签订拆迁合同，合源公司确实交付拆迁款10万元，此款是按合同约定每拆迁一平方米，收取10元为标准，多退少补，双方约定后自愿交付。该款至今未退还。2.该项目是其挂靠华隆公司阳明分公司的资质，所办理的华隆安居小区2期工程的所有前期手续，拆迁公告也由市政府有关部门下发并在五林镇公示完毕，房屋征收摸排也做完，马上到项目实施阶段时，突然接到市建设局通知，该项目由别的公司开发建设，因此给其带来很大经济损失。当合源公司得知该项目不是其公司做时，要过该笔款项，因该款已经用在支付前期所投入的费用上，没有钱退回，后来其出事，该款至今未退。3.华隆公司说其私刻印章，事实是该印章是其在华隆集团前财务部经理那里取来，当时不知该章的真假，是通过正常渠道拿的公章，没想过真假问题。4.拆迁款是其收取，与华隆公司无关，应由其退还，因其正在服刑，等出狱后六个月内返还该公司。合源公司向一审法院起诉请求：1.要求被告华隆公司给付原告拆除保证金10万元；2.诉讼费用由被告华隆公司承担。一审法院认定事实：被告华隆公司下属阳明分公司与被告鞠广阔于2010年10月15日签订了有关开发建设阳明区五林镇安居小区项目协议，协议主要约定：一、该项目由鞠广阔成立项目部，鞠广阔为该项目开发经理。二、项目开发建设，由该项目部鞠广阔负责前期的手续办理，自筹资金，组织施工，项目建设自负盈亏。三、阳明分公司提供相关的资料协助办理项目的开发手续，并提供相关的技术支持。双方同日又签订一份补充协议，内容为：一、鞠广阔必须在六个月内办理完项目的土地摘牌、环评报告、发改委项目核准、土地使用证、规划许可证、办理招投标手续等合法要件，否则本协议自动解除作废，在此过程中，发生的经济纠纷和法律问题由鞠广阔全部负责。二、鞠广阔不向阳明分公司缴纳管理费用。三、该补充协议书与2010年10月15日协议书具有同等效力。被告华隆公司于2011年3月15日作为五林镇华隆安居小区项目申请单位，向牡丹江市规划局申请开发建设五林镇华隆安居小区项目，拟开展前期工作。2013年3月20日，原告与被告华隆公司下属阳明分公司签订，约定原告为阳明分公司改建的五林镇的华隆安居小区项目土地上建筑物进行拆除，同日原告按约定向阳明分公司交纳拆迁保证金10万元，由阳明分公司为其出具收据。后因故阳明分公司未能承包开发华隆安居小区二期建设工程，导致双方均未履行该拆除合同。又查，2014年1月6日，被告鞠广阔成立黑龙江金江房地产开发有限公司并担任法定代表人。2014年4月11日，被告华隆阳明分公司与鞠广阔签订了“关于终止鞠广阔挂靠原华隆阳明分公司开发建设五林镇安居小区的协议”。协议内容为：一、该项目至今未按协议办理任何正式手续，土地尚未摘牌。建设用地使用权挂牌后由鞠广阔任法人代表的黑龙江金江房地产开发公司摘牌。二、双方于2010年10月15日签订的五林镇开发项目协议书于2014年4月11日终止。三、华隆公司收回2010年12月20日出具给鞠广阔的关于委托鞠广阔办理五林镇开发项目事宜的授权委托书并刊登牡丹江日报声明作废。四、华隆公司积极配合鞠广阔办理变更该项目的发改委预备件、规划手续及其他相关部门的前期手续。五、对于该项目对外发生的全部债权债务均由鞠广阔承担，与华隆公司无关，华隆公司对此项目不再承担任何法律责任和经济损失赔偿。同日，华隆公司作为甲方与作为乙方的黑龙江金江房地产开发有限公司签订补充协议，内容为：五林镇安居小区开发项目，甲方已移交给乙方，该工程原有债权债务自《关于终止鞠广阔挂靠原牡丹江市华隆房地产开发有限公司阳明分公司开发建设五林镇安居小区的协议》签订后同时移交给乙。甲方盖章并有马志刚签字，乙方盖章并有鞠广阔签字。阳明分公司是被告华隆开发公司下设的分公司，不具有法人资格。被告鞠广阔因犯仿造公司印章罪，经我院审理于2014年12月5日判处其有期徒刑一年。另查，本案在诉讼中，原告合源公司经本院释明，未追加鞠广阔为本案被告。本院依职权依法追加鞠广阔为被告参加诉讼。原告合源公司不要求被告鞠广阔承担给付义务。一审法院认为，原告与被告华隆公司下属阳明分公司签订拆迁协议，因阳明分公司未能取得五林镇华隆安居小区二期建设工程项目的承包开发权，导致该拆迁协议无法履行，对此事实双方均予以认可，且原告在起诉状中也未要求被告继续履行合同或要求其承担违约责任，应视为双方已实际解除了该合同。《中华人民共和国合同法》第九十一条第二款规定：“合同解除，合同的权利义务终止。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”华隆公司阳明分公司以拆迁合同收取原告拆迁保证金，因合同无法履行，应将此款返还原告。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”故原告主张返还10万元拆迁保证金的理由成立，本院应予支持。被告鞠广阔借用被告华隆阳明分公司资质开发五林镇华隆安居小区，双方之间是挂靠关系，被告鞠广阔自筹资金，组织施工，项目建设自负盈亏，享受五林镇华隆安居小区的建设所带来的利益，亦应负担相应的债务，故应由被告鞠广阔承担原告主张的债务及利息。被告华隆阳明分公司与被告鞠广阔虽然约定就诉争工程产生的纠纷由鞠广阔自行承担，但其只是双方之间的内部约定，对外不发生法律效力，被告华隆公司下属阳明分公司应负连带责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因阳明分公司不具备独立法人资质，故其民事责任应由被告华隆公司负担。被告华隆公司与被告鞠广阔签订终止挂靠合同及授权委托书终止作废均是在原告与被告华隆公司下属阳明分公司签订拆迁协议并之后，不应作为被告华隆公司及阳明分公司不承担义务的依据。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同被告。”因原告在诉讼中不要求被告鞠广阔承担给付义务，故应由被告华隆公司承担民事责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第九十一条第二款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决：被告华隆房地产开发集团有限公司返还原告牡丹江市合源拆除有限公司拆迁保证金10万元，此款于本判决生效后十日内给付。案件受理费2300元，由被告华隆房地产开发集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，被上诉人鞠广阔与华隆公司阳明分公司挂靠期间，为改建五林镇华隆安居小区-项目，同被上诉人合源公司签订了《拆迁协议》，约定被上诉人合源公司对五林镇华隆安居小区土地上的建筑物进行拆除，合源公司按协议约定向阳明分公司交纳拆迁保证金，阳明分公司为其出具了收据。因阳明分公司未能承包开发该小区二期建设工程，导致双方的拆迁协议履行不能，因被上诉人鞠广阔是以被挂靠单位阳明分公司的名义与合源公司签订的拆迁协议，阳明分公司应承担鞠广阔对外不能履行该协议返还拆迁款的民事责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，华隆公司阳明分公司是上诉人华隆公司依法设立的分公司，其收取被上诉人合源公司的拆迁保证金后，《拆除协议》不能履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十二条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。其民事责任应由华隆公司承担。故对上诉人提出的其不是适格的诉讼主体主张不予支持。关于上诉人提出《拆迁协议》加盖阳明分公司印章系被上诉人鞠广阔私刻，但其未能提供充分的证据予以证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。据此，上诉人华隆公司对此应承担举证不能的后果。关于上诉人提出的一审程序违法，鞠广阔的委托代理人拒绝接受委托的问题。经查，一审法院按照被上诉人鞠广阔本人确认的送达地址，邮寄开庭传票等材料被拒收，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定：因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日即为送达之日。据此，应视为已经送达。一审法院程序合法，故对上诉人提出的该项主张不予采信。综上所述，上诉人华隆房地产开发集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2300元，由上诉人华隆房地产开发集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 毕 旭审判员 李仲斌审判员 姜云虎二〇一七年三月九日书记员 苏丽利