浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终2587号
上诉人（原审被告、反诉原告）：温州市五机化医外贸有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区黎明西路*号。
法定代表人：叶碎贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王富友，男，1974年4月24日出生，汉族，该公司员工，住浙江省温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：余章华，北京京师（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：兰溪市永祥刷业有限公司。住所地：浙江省兰溪市城北私营工业城。
法定代表人�丁勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：童芳，浙江丹溪律师事务所律师。
上诉人温州市五机化医外贸有限公司（以下简称温州五机公司）因与被上诉人兰溪市永祥刷业有限公司（以下简称兰溪永祥公司）定作合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初7630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日受理后，依法组成由审判员郑国栋担任审判长，审判员易景寿、王俊参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
温州五机公司上诉请求：1、撤销原审判决，并发回重审或者依法改判驳回兰溪永祥公司的一审全部诉讼请求、支持温州五机公司的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用均由兰溪永祥公司承担。事实和理由：一、一审法院认定“兰溪永祥公司已按温州五机公司的要�定作完成了13D083W号订单约定的货物”是错误的。本案是定作合同纠纷，定作合同双方当事人关于定作事项的约定是特定的、具体的，定作所需的所有材料以及定作的样式构造，都必须要由定作人的明确同意及检验方可确认符合约定。13D083W号订单也明确约定，大批量生产前须打样给需方确认，出货前一个星期必须提供本次订单中所有或若干典型规格的出货样及包装盒给需方存档。而一审中，兰溪永祥公司所提交的证据材料，无法证明定作的货物符合约定条件，更无法证明其已按约将样品、材料提交给温州五机公司进行检验的事实。二、一审法院认为兰溪永祥公司提交的2016年6月13日通话录音仅能够证明“兰溪永祥公司要求温州五机公司尽快安排出货的事实”是错误的，该证据还能证明双方一直对13D082W号订单货物质量问题进行沟通。1、该录音证据是兰溪永祥公司单方制作，其对录音中的对话早有防备，所作的陈述很难具有客观性；2、录音时温州五机公司不知情，相对兰溪永祥公司来说，温州五机公司的陈述更为客观，而温州五机公司在对话中就13D082W号订单货物存在质量问题提出了异议，该事实与温州五机公司所举的三段录音证据相印证。三、一审法院认定“兰溪永祥公司提到的赔偿50%系双方在和解过程中所作出的，不能作为对其不利的证据”，是对法律错误理解。兰溪永祥公司在一审中所提交的与温州五机公司于2015年12月23日的谈话录音中，明确承认13D082W号订单的质量问题其有责任，并曾作出过赔偿50％的方案。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。根据该规�，只有在诉讼中当事人出于和解目的作出的对自己不利的陈述，不作为其后诉讼中不利的证据。不能进行人为的扩大解释，将该情形适用的时间延长到了诉讼前。而且，该证据恰恰能够证明温州五机公司在定作13D082W号订单货物过程中，存在违约行为以及货物质量不符合约定条件的事实。四、一审法院认为温州五机公司提供证据即2013年3月15日至2013年4月30日期间与外商GHARAD的电子邮件与本案不具有关联性，是错误的。1、从该电子邮件的形成时间来看，其正处于本案订单签订前后，而与温州五机公司往来通信的正是本案定作订单中的GHARAD商标权利人本人，该电子邮件在形成上、通信主体上均与本案具有关联性。2、外商GHARAD系本案定作物的实际定作人，兰溪永祥公司也明知而且将定作物通过集装箱运至宁波港再到外商GHARAD处。3、给实际定作人即外商GHARAD收到本案定作�后，发现质量问题立即与温州五机公司通过电子邮件的方式联系，提出质量问题及后来要求索赔，均因定作物质量问题引起。4、外商注册商标GHARAD有授权给温州五机公司，温州五机公司与兰溪永祥公司的定作合同也要求定作GHARAD牌油漆刷，并有授权，外商与温州五机公司之间的电子邮件内容，与温州五机公司、兰溪永祥公司之间的QQ记录，都是一脉相承，完全吻合，不应片面、孤立地认定该证据。五、一审法院对定作物是否存在质量问题的认定，存在严重错误。1、一审法院错误地认为温州五机公司完成了对13D082W号订单定作货物的验收，即意味着货物没有质量问题。姑且不论温州五机公司在接收该订单货物是否有进行验收，即便有验收行为，也不意味着货物质量没有问题。2、一审法院认为温州五机公司没有提供证据证明兰溪永祥公司存在委托他人加工的情形，与兰溪永祥公司自认情况及原审法院确认的证据内容存在矛盾。3、一审法院认为涉案货物增加了螺丝，不意味着货物质量存在问题是错误的，其显然已经忽略了定作合同的特殊性，违反了定作合同的品质约定。4、一审法院认为“针对兰溪永祥公司提出的安排13D083W号订单出货的要求，温州五机公司在回复中表示安排外商前来验货，未提及第一批货物的质量或索赔问题”是错误的。5、一审法院认定“双方未在订单中对刷子内部是否安装螺丝进行约定，兰溪永祥公司于2013年7月交付13D082W号订单的货物后，温州五机公司至今未提供证据证明该批货物存在质量问题”是错误的。6、兰溪永祥公司私自委托第三人进行定作违背承揽合同约定及法律的规定。六、一审法院认定兰溪永祥公司不存在延期交货问题是错误的。13D082W订单约定的交货期在2013年6月lO日前，而兰溪永祥公司实际交货日期是2013年7月2日；13D083W订单约定的交货期在2013年7月15日前，但兰溪永祥公司直到2013年9月12日才发QQ过来说货已完成，问何时发货。一审法院竞完全忽略上述客观事实，以温州五机公司未对延期情形明确表示异议为由，而否定兰溪永祥公司客观上已延期交货的事实。七、一审法院判决温州五机公司于判决生效之日起十日内向兰溪永祥公司支付定作报酬是错误的。13D083W号订单记载的付款时间是在凭增值税发票出运后45天内付款，一审判决违反了双方该约定。八、一审法院院认为温州五机公司无权解除与兰溪永祥公司间签订的编号为13D083W的订单是错误的。本案是定作合同纠纷，按照《合同法》第268条的规定，定作人即温州五机公司有权随时解除承揽合同，定作人的解除权不以工作成果的质量存在问题为前提，温州五机公司亦有权主张解除13D083W号订单。综上，温州五机公司认为，原审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致错误判决。
被上诉人兰溪永祥公司辩称：一、一审法院对本案证据的认定是正确的，上诉人温州五机公司在上诉状上诉所指的电子邮件等相关证据，不应予以认定。如上诉人温州五机公司提交的证据即2013年3月15日至2013年4月30日期间与外商的电子邮件，从该电子邮件的内容来看，首先，其反映的是外商要求订购数量很大的CHARAD品牌油漆刷，并提4点要求，（1）原来厂家的产品，（2）和以前发的货相同，（3）不得改变材料，（4）不得改变包装；其次，其反映了温州五机公司寄了6把油漆刷和外包装盒的照相图片；再次，其反映了外商对此认可的表述，而未言及其他。但温州五机公司却无中生有地在上诉状中认为：“该电子邮件中内容所提出质量问题”。把外商的所提要求变换成提出质量问题，从而混淆概念，否定了一审法院对该证据的正确认定。同样，温州五机公司提交的2013年9月23日至2013年11月20日期间与外商的电子邮件，一审法院根据邮件中所反映的内容予以确认。对二个证据的不同认定充分说明一审法院对原被告双方证证据的鉴定确认是审慎、充分的。二、一审法院对本案的事实认定，符合客观事实的。上诉人温州五机公司认为“一审法院错误地认为上诉人完成了对13D082W号订单定作货物的验收，即意味着货物没有质量问题”、“即使是温州五机公司有验收的行为，也不意味着货物质量没有问题”，与本案事实不符。暂且不论定作物是否存在质量问题，先按假使定作物有质量问题来处理，但质量问题的提出应有个时效问题。从温州五机公司提交的证据来看，温州五机公司对所谓质量问题的提出，时间是在其提货并支付货款完毕后二年多才提出，认为13D082W号订单的油漆刷有质量问题。正因于此，温州五机公司为掩盖时效问题在一审答辩时杜撰了一张时间为2014年9月29日的《情况通知书》，企图以延长时效。三、一审法院对本案的法律适用是准确的，温州五机公司认为其有权解除13D083W号订单是错误的。《合同法》第268条的规定，定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。虽然定作人可以随时解除合同，但造成承揽人损失的应当赔偿损失。法律规定允许定作人在赔偿承揽人的损失的前提与基础上而解除合同。本案事实是，温州五机公司订作物已制作完成后的三年多后于2016年10月14日在一审答辩状中才提出要解除合同，且矢口不提任何赔偿。温州五机公司为达一己之目的，无视事实，断章取义肢解法律规定。四、本案事实是，被上诉人兰溪永祥公司应上诉人温州五机公司要求已经完成了13D083W号订单货物的生产，并一直催促温州五机公司提货，但在长达三年之久的时间里温州五机公司一直推诿，不来提货。综上，被上诉人兰溪永祥公司请求二审法院依法驳回温州五机公司的上诉请求，维持原判。
2016年6月27日，兰溪永祥公司向一审法院起诉请求判令：双方继续履行合同，温州五机公司立即支付定制油漆刷的货款1654608元并赔偿损失（按中国人民银行同期同档次贷款年利率6.5%，自2013年9月20日计算至实际履行之日止）。后经本院释明，兰溪永祥公司将诉讼请求变更为“双方继续履行合同，即温州五机公司立即向兰溪永祥公司提取13D083W号订单项下的货物、支付定制油漆刷的货款1654608元并赔偿损失（按中国人民银行同期同档次贷款年利率6.5%，自2013年9月20日计算至实际履行之日止）”。
温州五机公司反诉请求：1、解除温州五机公司与兰溪永祥公司签订的13D083W订单；2、兰溪永祥公司赔偿温州五机公司经济损失136560.84美元（折合人民币918303.37元）；3、兰溪永祥公司支付温州五机公司逾期交货违约金678389.28元。
一审法院认定：2013年4月2日，兰溪永祥公司与温州五机公司分别签订编号为13D082W、13D083W的两份订单，13D082W号订单约定：油漆刷“GHARAD”牌，一个白中盒中白/蓝/橘黄塑柄各两把，红盖板（一面刻SIZE：3CM，另面刻MODEL：HQ1）.出锋60MM100％猪鬃8打/箱10544打，150元/打，金额1581600元；油漆刷“GHARAD”牌，一个白中盒中白/蓝/橘黄塑柄各两把，红盖板（一面刻SIZE：4CM，另面刻MODEL：HQ1）.出锋60MM100％猪鬃6打/箱360打，202.80元/打，金额73008元；金额共计1654608元；因品质引起的一切责任由兰溪永祥公司负责；2013年6月10日前门到门装柜，宁波出，拖柜费兰溪永祥公司承担7000元，无商检；凭增�税发票在出运后45天内付款；因交货期延误或品质问题、包装及唛头印刷错误引起的外商索赔由兰溪永祥公司负责；若有纠纷，双方协商不成由签约地法院解决；若因兰溪永祥公司原因交货期延误，兰溪永祥公司将支付每日千分之五的违约金；大批量生产前须打样给温州五机公司确认。13D083W号订单约定交货日期为2013年7月15日，其余内容与13D082W号订单内容均一致。兰溪永祥公司于2013年6月18日通知温州五机公司过来验货，13D082W订单的货物于2013年7月2日装柜，温州五机公司于2013年8月14日将货款1613808元支付给兰溪永祥公司。2013年9月12日，兰溪永祥公司通过QQ告知温州五机公司13D083W号订单两个柜子的刷子已制作完成并询问发货时间，温州五机公司未予安排。此后，兰溪永祥公司多次催促出货事宜，但温州五机公司未提取该批货物。2015年12月29日，兰溪永祥公司向温州五�公司发送了一份《律师函》，该律师函载明：兰溪永祥公司已按时完成13D083W号订单约定的货物，但温州五机公司却以种种理由拖延出货时间，且至今未要求出货。特致函温州五机公司，请尽快安排出货，以免造成更大的经济损失。另查明，2013年5月3日，温州五机公司向兰溪永祥公司出具《GHARAD商标使用授权书》及《GHARAD包装盒外观设计专利使用授权书》，授权兰溪永祥公司在油漆刷上使用GHARAD注册商标（注册号：8492399）及在油漆刷包装盒上使用其外观设计专利（专利号：ＺＬ20113001××××.4）。上述两份授权书均载明：仅用在双方签订的订单（合同）号为13D082W号、13D083W中有效，数量为10904打×2＝21808打。本授权书有效期至该二批货物装柜为止（最迟至2013年7月31日止，之后本授权书自动失效），被所有权人不可以转授权任何第三方，也不可以生产销售本注册商标的刷子给任何第三方。2010年，温州五机公司曾向兰溪永祥公司定制了一批GHARAD的刷子，双方均已履行完毕。
原审法院认为，本案争议的焦点有以下两项：一、兰溪永祥公司是否存在延期交货。根据兰溪永祥公司与温州五机公司的QQ聊天记录显示：2013年5月29日，兰溪永祥公司发送“因制作刷子的材料猪鬃毛没有按时交货，影响整个计划，导致两个柜一起发货估计要到2013年6月20日，2013年6月10日前可以发一个柜的货”；温州五机公司回复“抓紧生产，2013年6月20日两个柜一起发”。2013年6月18日，兰溪永祥公司发送“两个柜刷子已完成，要求温州五机公司过来验货”，温州五机公司回复“马上订舱，本周过去”。2013年6月26日，兰溪永祥公司询问“何时会发货”，温州五机公司次日回复“已订舱”，2013年7月1日回复“明天装柜”。该院认为，首先，当时兰溪永祥公司�出13D082W号订单两个柜的货物要延迟至2013年6月20日才能完成时，温州五机公司未表示异议并同意2013年6月20日两个柜一起发，应视为双方同意对上述订单约定的交货日期进行了变更。其次，兰溪永祥公司交付货物后，温州五机公司支付该批订单的货款时亦未对交货日期提出异议，故温州五机公司主张13D082W号订单存在延迟交货，不予采信。关于13D083W号订单，兰溪永祥公司自2013年9月12日起多次催促温州五机公司出货，温州五机公司亦多次回复会安排发货，整个过程中并未提及该批货物已超过订单约定的交付日期，且温州五机公司在本案答辩中自认因双方对13D082W号订单货物质量问题在沟通，双方对13D083W号订单如何履行、履行日期等问题都发生了改变。故温州五机公司主张13D083W号订单存在延期交货，没有事实和法律依据，亦不予采信。二、兰溪永祥公司交付的货物是否存在质量问题。温州五机公司主张兰溪永祥公司交付的部分刷子增加了螺丝，还存在委托他人加工，货物与2010年交付的货物不一致，故存在质量问题。该院认为，首先，兰溪永祥公司完成13D082W号订单的货物后，通知温州五机公司验货，该批货物系经温州五机公司验货后交付，温州五机公司亦没有提供证据证明兰溪永祥公司存在委托他人加工的情形。其次，温州五机公司于2013年9月23日通过QQ向兰溪永祥公司发送“客人收到货了，发现问题，你自己看，1
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为何有螺丝？原来没有螺丝的。2—柄上字已经磨掉了。”等内容，但上述内容仅是对刷子增加了螺丝的描述，并未提出刷子存在质量问题。再次，针对兰溪永祥公司提出的安排13D083W号订单出货的要求，温州五机公司在回复中表示安排外商前来验货，未提及第一批次货物的质量或索赔问题，且温州五机公司多次承诺安排13D083W号订单出货，故其辩称的13D082W号订单货物有质量问题与事实不符。最后，双方未在订单中对刷子内部是否安装螺丝进行约定，兰溪永祥公司于2013年7月交付13D082W号订单的货物后，温州五机公司至今未提供证据证明该批货物存在质量问题，亦未申请对货物质量进行鉴定，由此产生的不利后果应自行承担。综上，温州五机公司关于兰溪永祥公司交付的货物存在质量问题的主张，没有事实和法律依据，不予采信。原审法院认为，兰溪永祥公司与温州五机公司订立的13D082W号、13D083W号订单均系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定有效。兰溪永祥公司已按温州五机公司的要求定作完成了13D083W号订单约定的货物，且本案油漆刷上使用GHARAD注册商标（注册号：8492399）及在油漆刷包装盒上使用其外观设计专利，双方约定兰溪永祥公司不可以�产销售本注册商标的刷子给任何第三方，且兰溪永祥公司已通知温州五机公司验货并提货，故温州五机公司应当履行合同义务，向兰溪永祥公司提取该批货物并支付报酬1654608元，兰溪永祥公司的该项诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。兰溪永祥公司主张温州五机公司支付货款，系法律认识错误，予以纠正。温州五机公司以兰溪永祥公司交付的13D082W号订单的货物存在质量问题为由，辩称不履行13D083W号订单系实行不安抗辩权，该院认为，温州五机公司未提供证据证明兰溪永祥公司已交付13D082W号订单的货物存在质量问题，故其主张不安抗辩权，没有依据，不予采纳。由于两份订单定制的刷子型号均一致，13D082W号订单货物温州五机公司已验货，其提出13D083W号订单货物未打样的抗辩，没有事实依据，不予采纳。由于双方未对逾期付款的赔偿作出约定，故兰溪永祥�司要求温州五机公司自2013年9月20日起按银行同期贷款年利率6.5％赔偿损失，依据不足，该院确定温州五机公司按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自起诉之日起向兰溪永祥公司支付逾期付款损失。关于反诉部分。温州五机公司主张解除双方签订的13D083W号订单、兰溪永祥公司赔偿损失918303.37元及支付逾期交货违约金678389.28元的反诉请求，没有事实和法律依据，均不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，于2017年4月11日作出判决：一、兰溪永祥公司与温州五机公司于2013年4月2日订立的13D083W号订单继续履行，温州五机公司于该判决生效之日起十日内向兰溪永祥公司提取13D083W号订单项下的货物；二、温州五机公司于�判决生效之日起十日内向兰溪永祥公司支付定作报酬1654608元及逾期付款损失（以1654608元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2016年6月27日起计算至本判决确定的履行之日止）；三、兰溪永祥公司的其他诉讼请求；四、温州五机公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费22426元，反诉受理费9586元，合计32012元，由温州五机公司负担。
二审中，上诉人温州五机公司在本院指定的举证期限内提交了以下补充证据：1、证明和鉴定报告各1份，欲证明兰溪永祥公司支付7600元运费将13D082W订单的1344箱油漆刷运给埃塞俄比亚外商，经埃塞俄比亚联邦民主共和国合格与评定企业局鉴定，手柄之间装有螺丝的共计380箱�36480把，不符合定做要求及交易习惯；2、公证书1份，欲证明王富友代表温州五机公司通过公证依法向埃塞俄比亚联邦民主共和国取证，同时证明了温州五机公司提供鉴定报告程序合法；3、定做合同、发票、汇款凭证若干份，欲证明2008年至2010年期间，兰溪永祥公司承揽温州五机公司此前同样的油漆刷均是用优质胶水，不用螺丝加固；4、索赔函1份，欲证明因本案诉争13D082W订单中定作物质量不合格，外商向温州五机公司要求索赔金额157186.47美元。被上诉人兰溪永祥公司向本院提交了以下补充证据：1、商标GHARAD牌油漆刷照片1页，欲证明兰溪永祥公司已按温州五机公司订单要求生产了标有GHARAD牌商标油漆刷的事实；2、商标GHARAD牌油漆刷成箱包装的照片2页，欲证明兰溪永祥公司按温州五机公司订单要求已生产了定作物，并按订单要求包装成箱的事实；3、商标GHARAD牌油漆刷现存仓库的照片，欲证明兰溪永祥公司按温州五机公司订单要求已生产了GHARAD商标油漆刷10904打存放仓库待发的事实；4、生产GHARAD牌油漆刷成本统计表1份，欲证明兰溪永祥公司为生产定作物至今共耗去成本及费用的事实；5、《中华人民共和国轻工行业标准猪鬃漆刷》1份，欲证明兰溪永祥公司所生产的GHARAD牌油漆刷其质量是按国家要求生产的事实。本院组织双方当事人对上述证据进行了证据交换。对温州五机公司提供的证据，兰溪永祥公司认为，证据1的待证事实不明确，只能证明有部分有螺丝，不能证明油漆刷存在质量问题；证据2没有异议；证据3真实性认可，但不能以之前的交易习惯来推定本次涉案货物存在质量问题；对证据4的形成过程有异议，该索赔函是在2017年6月24日形成的，与本案的交易时间相差很远，是温州五机公司与外商串通形成的，即使真实，也�本案没有关联。对兰溪永祥公司提供的证据，温州五机公司认为，证据1-4的内容真实性无法核对，也不明确具体拍摄时间，货物不知是13D082W订单号货物还是诉争货物，不能证明兰溪永祥公司主张的货物已经生产好了的待证事实；证据5与本案无关，案涉合同对定作物的质量有约定，合同约定优先于法律规定。本院认为，上诉人温州五机公司及被上诉人兰溪永祥公司提供的上述证据，均属于当事人逾期提交的证据材料，且不能证明主张的待证事实，对本案争议事实认定没有影响，故不予认定。
另，在本院指定的举证期限届满后，温州五机公司向本院提交了补充证据材料：即检验报告及申请鉴定书各1份，要求本院对13D083W订单货物质量进行鉴定。本院经审查认为，该检验报告系温州五机公司单方委托鉴定而形成的材料，不具有证明力；就申请鉴定问题，本院认为，当事人申请鉴定应当在法律规定的期限内提出，温州五机公司在一审中没有申请对13D083W订单定作物进行质量鉴定，且由于该定作物于2013年9月生产完成，距本案兰溪永祥公司起诉时已长达三年多之久，现温州五机公司在二审举证期限届满后提出该鉴定申请，既不符合法律规定，也对本案争议事实认定没有实质影响，故本院不予准许。
经审理，本院对原审法院认定及查明的事实予以确认。另认定，13D083W号订单货物与13D082W号订单货物一致，均为：1、油漆刷“GHARAD”牌，一个白中盒中白/蓝/橘黄塑柄各两把，红盖板（一面刻SIZE：3CM，另面刻MODEL：HQ1）.出锋60MM100％猪鬃8打/箱，3×14CM内盒/白中盒/外箱都印3CM）10544打；2、油漆刷“GHARAD”牌，一个白中盒中白/蓝/橘黄塑柄各两把，红盖板（一面刻SIZE：4CM，另面刻MODEL：HQ1）.出锋60MM100％猪鬃6打/箱，4×14CM内盒/白中盒/外箱都印4CM）360打。
本院认为：上诉人温州五机公司与被上诉人兰溪永祥公司于2013年4月2日签订单号分别13D082W、13D083W订单两份，除交货日期分别约定在2013年6月10日前和2013年7月15日前不一致外，包括定作物规格、数量、价款及违约责任等其他内容的约定均一致，金额均为1654608元；双方之间就该两份订单项下存在的定作关系，事实清楚，应予以认定。13D082W号订单项下的合同义务已履行完毕，温州五机公司收取该订单项下的全部货物，并已支付全额货款，对此，双方也没有异议，本院予以确认。就二审中双方当事人争议的问题，本院作如下分析。
一、关于兰溪永祥公司是否已按约完成了13D083W号订单货物的定作义务。温州五机公司认为，兰溪永祥公司没有按约完成了13D083W号订单货物的定作义务，兰溪永祥公司在交付13D082W订单项下定作物也是�在延期交货的违约行为。兰溪永祥公司认为，其已按温州五机公司的要求交付13D082W订单项下的定作物，其也已按约完成13D083W号订单货物生产，并一直要求温州五机公司提货。本院认为，首先，虽然13D082W、13D083W两份订单约定的交货日期分别是2013年6月10日前和2013年7月15日前，但证据即双方的QQ聊天记录内容显示，当时兰溪永祥公司提出13D082W号订单两个柜的货物要延迟至2013年6月20日才能完成时，温州五机公司未表示异议并同意2013年6月20日两个柜一起发，故应视为双方同意对上述订单约定的交货日期进行了变更。其次，在兰溪永祥公司交付13D082W号订单货物后，温州五机公司在支付该批订单的货款时亦未对交货日期提出异议，故可以认定合同实际履行中双方对交货期限进行了实质变更。第三，上述该QQ聊天记录以及兰溪永祥公司提供的录音证据均证明兰溪永祥公司自2013年9月12日起多次催促温州五机公司履行对13D083W号订单的提货义务，温州五机公司亦多次回复会安排出货，对延迟出货也没有提出异议。第四，温州五机公司在一审中也仅是以兰溪永祥公司存在逾期交货及13D082W订单货物存在质量问题提出抗辩，并未认为兰溪永祥公司未完成13D083W号订单定作货物的生产。第五，本案中兰溪永祥公司一直主张要求温州五机公司提货履行合同义务，兰溪永祥公司的诉讼请求也是要求温州五机公司履行合同义务，且双方约定是先出货后付款；如果兰溪永祥公司未完成定作义务，无货可出，显然不符合兰溪永祥公司诉讼目的。因此，温州五机公司认为兰溪永祥公司未完成13D083W号订单货物生产，兰溪永祥公司存在延期交货的上诉理由，本院不予采信。
二、关于13D082W号订单货物和13D083W号订单货物是否存在质量问题。本院认为，首先，�溪永祥公司在完成13D082W号订单货物生产后，双方已按订单约定由温州五机公司验货、出货，温州五机公司在收货后全额支付了该批货物的货款，且在距本案兰溪永祥公司起诉前长达三年多时间内，未对该批货物质量问题提出异议。其次，温州五机公司主张该批定作物存在委托他人加工情形，但未提供证据，且即使存在代加工情形，也不必然得出货物存在质量问题的结论。第三，虽然温州五机公司提供的证据即QQ聊天记录中内容反映其于2013年9月23日通过QQ向兰溪永祥公司发送“客人收到货了，发现问题，你自己看，1
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为何有螺丝？原来没有螺丝的。2—柄上字已经磨掉了”等内容，但上述内容仅是对刷子增加了螺丝的描述，并未提出刷子存在质量问题；且双方在订单中对刷子内部是否安装螺丝没有进行约定，温州五机公司也没有证据证明安装螺丝对定作物质量有影响�第四，就13D083W号订单货物质量问题，如上所述，针对兰溪永祥公司通过QQ聊天提出的安排13D083W号订单货物出货要求，温州五机公司在回复中表示安排外商前来验货，并多次承诺安排13D083W号订单出货；当时温州五机公司在回复中既未提及13D082W号订单货物存在质量或索赔问题，也未对13D083W号订单货物是否存在质量问题提出异议。第五，就温州五机公司上诉中涉及的有关其他证据证明力问题，兰溪永祥公司提供证据2016年6月13日的电话录音和2015年12月23日的谈话录音证据，均不能证明温州五机公司主张的13D082W号订单货物存在质量问题；温州五机公司提供的证据即2013年3月15日至2013年4月30日期间其与外商的电子邮件，与本案缺乏关联性，不能证明温州五机公司主张的定作物存在质量问题。第六，双方均认可均认可13D083W号订单货物与13D082W号订单货物的型号品质完全一致，而定作货物生产至今已近四年时间，在既没有证据证明13D082W号订单货物存在质量问题、又无其他证据证明13D083W号订单货物存在质量问题的情况下，温州五机公司主张13D083W号订单货物存在质量问题，依据不足。因此，温州五机公司认为13D082W号订单货物以及13D083W号订单货物存在质量问题，缺乏事实依据，本院均不予采信。
三、关于温州五机公司要求解除双方之间的定作合同关系问题。本院认为，本案现有证据并不能证明兰溪永祥公司存在违约行为。虽然法律规定定作人有权要求解除定作合同，但在承揽人不存在违约的情况下，定作人应对承揽人承担赔偿损失责任。作为承揽人兰溪永祥公司已按定作人温州五机公司的要求，完成了13D083W号订单约定的货物定作义务，且本案定作物油漆刷上使用GHARAD注册商标（注册号：8492399）及在油漆刷包装盒上使用其外观设计�利，双方约定兰溪永祥公司不可以生产销售本注册商标的刷子给任何第三方。现兰溪永祥公司已通知温州五机公司验货并提货，温州五机公司应当履行合同义务，向兰溪永祥公司提取该批货物并支付报酬1654608元。故即使温州五机公司解除双方签订的13D083W号订单的定作合同关系，其也应向兰溪永祥公司承担该经济利益的损失。因此，原审法院判决双方继续履行合同，温州五机公司提取13D083W号订单货物并支付兰溪永祥公司报酬1654608元及逾期付款利息损失，驳回温州五机公司的反诉请求，并无不当，本院予以维持。
综上，温州五机公司认为兰溪永祥公司没有按约完成了13D083W号订单货物的定作义务，兰溪永祥公司在交付13D082W订单项下定作物也是存在延期交货的违约行为，兰溪永祥公司定作的货物存在质量问题的上诉理由，均缺乏事实依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32012元，由上诉人温州市五机化医外贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国栋
审 判 员 易景寿
审 判 员 王 俊
二〇一七年九月五日
代书记员 杨焰杰