河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终2909号
上诉人（原审被告）：汲战国，男，1970年3月30日出生，汉族，现住邯郸经济技术开发区，。
委托诉讼代理人：梁进兴，河北正纲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汲金寿，男，1984年12月18日出生，汉族，住邯郸经济技术开发区，。
委托诉讼代理人：王廷尚，邯郸市邯山区华夏法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王存军，男，1970年12月8日出生，汉族，住邯郸市磁县，。
上诉人汲战国因与被上诉人汲金寿、王存军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院(2016)冀0403民初3460号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
汲战国上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回被上诉人汲金寿对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定上诉人与被上诉人汲金寿之间存在劳务关系错误。王存军从2014年至今一直经营石料厂，汲金寿通过上诉人的介绍到王存军处干活，报酬为每天100元，由王存军支付，王存军与汲金寿之间存在劳务关系。2、一审认定被上诉人汲金寿赔偿数额明显过高，应予纠正。关于误工费，汲金寿并未从事建筑行业，应按照城镇居民人均可支配收入计算，参照公安部门相关标准，误工时间应为120天，误工费应为7423.2元；关于护理费，汲金寿未提供护理人员所在单位的营业执照、劳动合同及事故发生前一年的工资，应按照城镇居民可支配收入计算94天，为5814.84元；关于营养费，按照50元每天的标准计算营养费明显偏高；关于抚养费，一审认定汲金寿所负有抚养义务的人数错误，应查明后依法改判；关于二次手术费，一审提交的“需二次手术费10000元”的证明，并非住院时的医疗机构出具，且距今三年有余，早该实际发生却未发生，故不应支持。综上，请求依法改判。
汲金寿辩称：上诉人称其与被上诉人之间不存在劳动关系，与事实不符。一审法院对赔偿数额认定合理合法。
王存军辩称：其不认识汲金寿、汲战国，与此二人没有关系，也未雇佣过汲金寿。
汲金寿向一审法院起诉请求：1、判决被告汲战国支付原告从事雇佣活动损害赔偿金206479元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月10日，被告汲战国找工人到峰峰石子厂干活。被告汲战国遂打电话叫原告大哥汲金福前去，汲金福因有事遂叫被告汲战国与其兄弟汲金寿联系，后汲战国遂开车带领包括原告汲金寿等四人前往峰峰的石子厂干活。被告王存军及原告汲金寿均认可二人素不相识。2014年3月11日下午4时左右，原告在工作期间，因吊车将架子碰倒，致使原告从架子上摔下受伤。原告受伤后被送到冀中能源峰峰集团有限公司总医院治疗，被诊断为“腰4椎体爆裂骨折并马尾神经损伤。2、右足舟骨碎片骨折。3、右足跟骨可疑裂隙骨折。4、腰椎间盘突出症。”共计住院治疗94天。
另查明，原告的伤情经邯郸司法物证鉴定中心于2014年12月2日出具的邯物司鉴字（2014）法医14111254号司法鉴定意见书鉴定为：“汲金寿的伤残等级为九级伤残，护理期限等同住院时间”。
再查明，2013年城镇居民人均可支配收入为22580元，2013年城镇居民人均年消费性支出为13641元，2013年建筑业在岗职工工资为35498元。
原告汲金寿父亲汲桂贞1943年9月13日出生，汲金寿母亲郭凤英为1948年1月20日出生，汲金寿大女儿汲玉琦2010年4月9日出生，汲金寿二女儿汲玉璇2012年11月1日出生。汲金寿共有兄弟三人，分别为大哥汲金福、二哥汲金禄。
一审法院认为，提供劳务者在提供劳务过程中受到伤害的，接受劳务者应承担赔偿责任，提供劳务者自己有过错的，应当减轻接受劳务者的责任。被告王存军与被告汲战国均否认与原告汲金寿之间存在劳务关系，本院认为原告与二被告之间是否构成劳务关系是本案的焦点。形成劳务关系应从形式要件和实质要件二方面考虑，即形式上存在口头或书面的劳务合同，实质上存在一方提供劳务，另一方支付报酬的法律关系。本案中被告汲战国使用自己的汽车带领原告等四人去峰峰工地干活，其与原告商量好报酬标准，原告汲金寿提供劳务，被告汲战国支付报酬，即在原告汲金寿与被告汲战国之间达成口头劳务合同，并形成了实质的劳务关系。实质上，本案原告汲金寿系乘坐被告汲战国汽车去峰峰石子厂工作，去何地、何时工作及为谁工作，原告汲金寿事前均不知晓，均由被告汲战国确定，受伤后被告汲战国和工友将原告汲金寿送往冀中能源峰峰集团公司总医院，且垫付部分医药费。从以上两方面可确定原告汲金寿与被告汲战国之间存在实质上的劳务雇佣关系。原告汲金寿与被告王存军自始至终双方均认可根本就不认识，所以原告汲金寿与被告王存军之间不存在订立口头或书面劳务合同的条件，原告汲金寿也不可能向被告王存军提供劳务。此外，双方应根据各自过错程度承担相应的民事责任，原告汲金寿作为具有完全民事行为能力的成年人，在工作中应做到一般人应有的注意义务，其在未采取任何安全措施的情况下在数米高的移动脚手架上工作，被吊车触碰后落下，其主观亦存在过错，亦应对其受伤承担部分责任，酌定承担20%的责任。原告共花费47994.45元医药费，被告汲战国承认只垫付2000-3000元，原告只主张5494.45元，且该主张票据为预收费票据，非决算费票据，实际花销无法确定，不予支持。交通费620元中500元为加油费，付款人是张书勇，酌定支持120元。原告于2014年3月11日受伤，至2014年11月26日评残前一天，共计260天。因原告未变更诉讼请求，依据原告主张的2013年相关标准计算原告汲金寿的损失，损失计算如下：1、误工费25637.44元（35498元/年÷360天×260天=25637.44元）；2、护理费8773.33元（2800元/月÷30天×94天＝8773.33元）；3、住院伙食补助费4700元（50元/天×94天=4700元）；4、营养费4700元（50元/天×94天＝4700元）；5、残疾赔偿金90320元（22580元/年×20年×0.2＝90320元）；6、抚养费40923元（13641元/年×14年×0.2+13641元/年×2×0.2÷2＝40923元）；7、交通费120元；8、鉴定费1400元；9、精神损害赔偿金5000元，10、二次手术费10000元，以上共计191573.77元。除去原告汲金寿本人应承担的20%的责任后，被告汲战国应承担的责任为191573.77-191573.77×20%＝153259.02元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：一、被告汲战国于本判决生效之日起十日内赔偿原告汲金寿各项损失共计153259.02元；二、驳回原告汲金寿的其他诉讼请求。案件受理费4397元，由被告汲战国负担3518元，原告汲金寿负担879元。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，经与汲战国身份证核实，其姓名应为“汲战国”，对此其本人亦予以认可。一审诉讼期间诉讼主体认定为“汲占国”有误，本院予以纠正。
本院认为，负有举证责任的当事人对自己提出的请求及主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。否则应承担不利后果。本案中，上诉人所提证据不足以证明王存军与汲金寿形成劳务关系，一审法院根据查明的事实认定汲战国与汲金寿存在劳务关系并无不当。
关于赔偿数额。关于误工费，汲金寿受伤时从事建筑行业，原审法院按照建筑行业认定误工标准符合情理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原审法院据此认定误工期限并无不当。关于护理费，一审期间，汲金寿提交了护理人员汲金禄的误工证明和工资表，原审法院据此认定护理费并无不当。关于被扶养人生活费，原审法院根据被扶养人的人数及扶养年限计算该费用并无不当。关于二次手术费，一审法院根据医疗机构出具的诊断证明确定该费用符合法律规定。关于营养费，本院酌情认定汲金寿住院期间每天25元，该费用为2350元（25元/天×94天＝2350元），故汲金寿因本次事故产生的各项损失应为189223.77元，汲战国应承担189223.77元×80%=151379.02元。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持河北省邯郸市丛台区人民法院(2016)冀0403民初3460号民事判决第二项；
二、变更河北省邯郸市丛台区人民法院(2016)冀0403民初3460号民事判决第一项为：汲战国于本判决生效之日起十日内赔偿原告汲金寿各项损失共计151379.02元；
一审案件受理费4397元，由汲战国负担3500元，汲金寿负担897元；二审案件受理费3365元，由汲战国负担3325元，汲金寿负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 张曙辉
审判员 白 燕
审判员 陈德树
二〇一七年七月二十日
书记员 王国庆