浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）绍越民初字第5030号
原告姚某某。
委托代理人（特别授权代理）张某。
被告绍兴×××集团有限公司，住所地绍兴市×××城
区××镇××大厦××楼。
法定代表人宣某某。
委托代理人（特别授权代理）王甲。
被告谢某某。
委托代理人（特别授权代理）王乙。
原告姚某某与被告绍兴×××集团有限公司（以下简称
鉴湖×××）、谢某某建设工程施某某同纠纷一案，本院于20
09年11月19日立案受理，依法由审判员戴伟章适用简易程序独
任审判，于2009年12月14日、2010年11月19日公开开庭进行了
审理，原告姚某某的委托代理人张某，被告鉴湖×××的委托
代理人王甲，被告谢某某的委托代理人王乙到庭参加诉讼。本
案现已审理终结。
原告姚某某诉称：2009年4月8日，被告鉴湖×××和洛
阳德一晟信息咨询有限公司签订建设工程施某某同1份，合同
约定，由被告鉴湖×××承建工程名称为德晟大观园主体楼工
程，承包范围包括工程的全部桩基、土建安装、内外装潢工程
等，工程造价为7000万元。之前，被告鉴湖×××在2009年3月21日已将德晟大观园主体楼水电安装工程甲给原告，约定工
程款按总承包乙内容确定，质量保证金为20万元，合同签订后
，原告分别在2009年3月22日和29日交付给被告鉴湖×××人
民币20万元，由被告谢某某出具收条2份。2009年4月9日，被
告鉴湖×××以鉴湖建工集团有限公司德晟大观园项目部名义
将洛阳市德晟大观园主体楼工程中的基础砼、结构、内外粉刷
、内外脚手架搭设等报价单内的所有工种的施工作业及现场清
理等劳务作业已8751150的价格以包甲的形式包给原告，为此
双方签订建筑工程某某劳某某包乙1份，并约定原告必须向被
告德晟大观园项目部缴纳保证金40万元，该保证金在原告进场
后退还20万元，其余20万元到主体竣工验收日后三天内退还给
原告，但保证金在签订合同日起（包括水电安装）一个月内未
开工，项目部必须全部退还原告保证金60万元。合同签订后，
原告又向被告鉴湖×××缴纳保证金40万元，并由被告谢某某
出具收条1份。但至今被告鉴湖×××承建的上述工程没有开
工，原告也多次向被告鉴湖×××讨要上述保证金，但被告鉴
湖×××一直没有将保证金返还给原告，已属违约，故原告起
诉要求被告谢某某返还保证金60万元及自2009年5月20日起至
款清日止以银行同期贷款利息的二倍支付利息，被告鉴湖××
×承担连带清偿责任；诉讼费由两被告承担。
被告鉴湖×××辩称：被告谢某某不是其公司员工，谢
某某与原告之间的合同关系，也与其公司无关。
被告谢某某辩称：对原告主张的保证金60万元无异议，
该保证金系其个人与原告的关系，与被告鉴湖×××无关。原、被告为了证明各自主张的事实，向本院提交了以下
证据：
1、原告提供建设工程施某某同复印件1份，要求证明洛
阳德一晟信息咨询有限公司将诉争工程发包给了被告鉴湖××
×承建的事实。经庭审质证，被告鉴湖×××对该证据的真实
性无异议，但认为该合同约定，合同签订后十个工作日按发包
方要求办理工程不得转包手续，否则合同无效，这个手续至今
尚未办理过，所以合同没有生效，被告公司也从来没有履行过
该合同；被告谢某某认为该证据系复印件，对该合同是否履行
不清楚。本院对该证据的真实性予以确认。
2、原告提供内部承包协议1份，要求证明被告鉴湖××
×在河南省×××办事处，该办事处由被告谢某某全面负责承
包经营的事实。经庭审质证，被告鉴湖×××、谢某某对该证
据的真实性无异议，但被告鉴湖×××认为该协议签订时间是
2009年4月9日，其公司与洛阳德一晟信息咨询有限公司签订的
工程乙包乙的签订时间是2009年4月8日，因该工程乙包乙是无
效的，所以该内部承包协议也是无效的；被告认为因被告鉴湖
×××与施工单位签订了建设施工合同没有生效，也实际没有
履行，所以该内部协议也没有生效。本院对该证据的真实性予
以确认。
3、原告提供企业管理人员名单1份，要求证明被告谢某
某是作为被告鉴湖×××洛阳办事处主任的身份报到河南省建
设厅备案的事实。经庭审质证，被告鉴湖×××、谢某某对该
证据的真实性无异议，被告鉴湖×××认为该证据不能证明谢某某是被告鉴湖×××洛阳办事处主任，其公司未向河南省建
设厅提交过该名单备案；被告谢某某认为该证据系复印件，无
证明效力。本院认为，该证据未经相关部门确认和被告鉴湖×
××认可，故本院对该证据的真实性不予确认。
4、原告提供邀请函和通知书复印件各1份，要求证明被
告鉴湖×××确实承建了洛阳德一晟信息咨询有限公司某的德
晟大观园主体楼的事实。经庭审质证，被告鉴湖×××对证据
本身真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性，不能证明其公
司已经履行该工程施某某同的事实；被告谢某某认为该证据与
其无关，对真实性不清楚。本院对该证据本身的真实性予以确
认。
5、原告提供建筑工程某某劳某某包乙1份、施工班某某
包协议1份、收条3份，要求证明被告谢某某将被告鉴湖×××
转包给其的德晟大观园主体楼中的水电安装工程以及工程中所
有的基础砼等工程甲给原告，并向原告收取了总计60万元的保
证金的事实。经庭审质证，被告鉴湖×××认为上述证据均系
原告与被告谢某某个人之间的关系，与其公司无关，其公司对
证据的真实性也不清楚；被告谢某某对证据的真实性无异议，
认为上述合同和收款行为均系其个人与原告之间的关系，与被
告鉴湖×××无关。本院对该证据的真实性予以确认。
6、被告鉴湖×××提供通知书1份、介绍信1份、备案登
记表1份，要求证明被告谢某某不是其公司的员工。经庭审质
证，原告和被告谢某某对证据的真实性无异议，但原告认为通
知书载明的工程内容与本案不属同一工程，介绍信虽未注明，但其中一人应为被告谢某某，备案登记表可以证明被告鉴湖×
××确实承建了德晟大观园主体楼工程。本院对该证据的真实
性予以确认。
综合上述予以确认的证据及原、被告双方在庭审中的陈
述，可以认定以下事实：
2009年3月21日，被告谢某某与原告姚某某签订《施工班
某某包协议》1份，协议的甲方为“绍兴×××集团有限公司
”，乙方为“水电安装班姚某某”，约定甲方将其所承建的德
晟大观园主体楼工程的水电安装工程以全包方式包给原告施工
，工程乙包造价约1000万元，具体按总承包乙内容确定，质量
保证金为20万元，该协议的甲方由被告谢某某签名，乙方由原
告姚某某签名。合同签订后，原告分别在2009年3月22日和29
日交付质量保证金人民币共计20万元，并由被告谢某某出具收
条2份。2009年4月20日，被告谢某某与原告签订《建筑工程某
某（劳某某包）合同》1份，合同的甲方为“鉴湖建工集团有
限公司德晟大观园项目部”，乙方为原告姚某某，约定甲方将
洛阳市德晟大观园主体楼工程中所有基础砼、结构、楼面细石
砼、内外粉刷、室内地砼浇捣、地坪砼、内外脚手架搭设等报
价单内的所有工种的施工作业及现场清理等劳务作业承包给乙
方，本工程乙包总价暂定为8751150元，不包括室外总体工程
款；甲方必须向乙方缴纳保证金40万元，该保证金在原告进场
后退还20万元，其余20万元到主体竣工验收日后三天内退还给
原告，但保证金在签订合同日起（包括水电安装）一个月内未
开工，项目部必须全部退还原告保证金60万元。合同签订后，原告按约于2009年4月27日和5月12日缴纳保证金40万元，并由
被告谢某某出具收条1份。后因上述工程丙未实际施工，故原
告起诉要求被告谢某某返还保证金60万元及自2009年5月20日
起至款清日止以银行同期贷款利息的二倍支付利息，被告鉴湖
×××承担连带清偿责任。在本案的审理过程中，被告谢某某
已归还原告姚某某质量保证金5万元。
另查明，2009年4月8日，被告鉴湖×××和洛阳德一晟
信息咨询有限公司签订建设工程施某某同1份，合同约定，由
被告鉴湖×××承建工程名称为德晟大观园主体楼工程，承包
范围包括工程的全部桩基、土建安装、内外装潢工程等，工程
造价为7000万元，并约定“合同签订后十个工作日按发包方要
求办理工程不得转包手续，否则视为合同无效”。2009年4月9
日，被告鉴湖×××与被告谢某某签订《绍兴×××集团有限
公司办事处内部承包协议》1份，约定由被告谢某某全面承包
被告鉴湖×××在河南×××办事处，承包期限为1年，自200
9年5月1日起到2010年4月30日止，以包底上交承包金及按工程
金某某干上交净管理费的方某某行承包，盈亏由被告谢某某自
负。承包期内由被告谢某某全权负责处理办事处的一切日常某
作及经营活动，并承担办事处所发生的一切费用，协议还对承
包费用、工程款结算、双方职责等事项进行了约定，上述合同
至今均未实际履行。
本院认为：被告谢某某于2009年3月21日和4月20日分别
以被告鉴湖×××和被告鉴湖×××德晟大观园项目部的名义
与原告签订承包协议的事实清楚，且被告谢某某均以个人名义向原告出具了质量保证金收条，虽被告鉴湖×××于2009年4
月8日与洛阳德一晟信息咨询有限公司签订了相应关于德晟大
观园建设工程的施工合同，并于2009年4月9日与被告谢某某签
订关于其公司洛阳办事处的内部承包协议，但原告未能举证证
明在与谢某某订立合同时，被告鉴湖×××就德晟大观园建设
工程已授权谢某某对外签订分包乙或收取质量保证金的权利，
即鉴湖×××与谢某某之间存在委托关系的证据，亦未能举出
其在与谢某某签订合同时有理由相信谢某某的行为系代表鉴湖
×××的证据，应承担举证不能的后果，且被告鉴湖×××未
对被告谢某某与原告签订合同并依据该合同收取质量保证金的
行为作出过追认，故对原告要求鉴湖×××返还保证金60万元
及自2009年5月20日起至款清日止以银行同期贷款利息的二倍
支付利息的诉讼请求，本院不予以支持。原告认为被告谢某某
系被告鉴湖×××洛阳办事处主任，故其与原告签订工程分包
乙系履行职务行为的主张，因未能提交证据证实，本院不予支
持；原告认为根据两被告之间的内部承包协议，可以证明位于
洛阳市的德晟大观园建设工程系被告鉴湖×××承包给被告谢
某某施工，被告谢某某又将该工程分包给原告的主张，因该内
部承包协议约定的承包期限为2009年5月1日至2010年4月30日
止，而原告与被告谢某某签订分包乙的时间均在两被告内部承
包期开始之前，且该内部承包协议也并未明确约定两被告已就
诉争的德晟大观园工程存在工程转包关系，故对原告的这一主
张，本院也不予采纳。原告与被告谢某某签订的承包乙，均因
原告无承建工程资质而无效，且原告也尚未实际履行施工义务，被告谢某某向原告收取的质量保证金应归还给原告，故对原
告要求被告谢某某归还质量保证金的诉讼请求，本院予以支持
，但具体支付金额应扣除原告起诉后谢某某已经归还的5万元
，为55万元，对原告要求被告支付自2009年5月20日起至款清
日止以银行同期贷款利息的二倍支付利息的诉讼请求，因原告
明知自己无承建建设工程之资质而与被告谢某某签订工程某某
承包乙，对诉争合同无效存在主要过错，应承担相应责任，故
对原告的这一诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人
民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十二条第（
五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条
、第二十九条之规定，判决如下：
一、被告谢某某应归还给原告姚某某质量保证金55万元
，于本判决生效后三十日内付清；
二、驳回原告姚某某的其他诉讼请求。
案件受理费4900元，财产保全费3770元，合计8670元，
由被告谢某某负担，在本判决生效后三十日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省绍兴市中级人民法院。
审判员 戴伟章
二〇一〇年十一月三十日
书记员 王 平