浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4516号
上诉人（原审被告）：黄知青，男，1970年8月22日出生，汉族，住临安市。
委托代理人（特别授权代理）：朱振源，浙江铎法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱森财，男，1961年7月19日出生，汉族，住临安市。
委托代理人（特别授权代理）：汪荣辉，男，1961年8月17日出生，汉族，住临安市。
委托代理人（特别授权代理）：金言，浙江天目源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林小华，男，1964年11月19日出生，汉族，住临安市，现住临安市。
被上诉人（原审被告）：黄爱芳，女，1964年4月21日出生，汉族，住临安市，现住临安市。
上诉人黄知青为与被上诉人朱森财、林小华、黄爱芳民间借贷纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2016）浙0185民初6206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人黄知青及其委托代理人朱振源，被上诉人朱森财及其委托代理人汪荣辉、金言到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
黄知青上诉请求：撤销原审判决第三项，改判驳回对黄知青的诉讼请求；本案诉讼费用由朱森财负担。事实与理由：近百次的通话记录并不能证明朱森财向黄知青主张过权利。黄知青在一审庭审中也表示通话内容主要是钢材及混凝土生意上的事情，也可以提供相应的证据证明通话内容系生意上的往来，从时间跨度及电话数量来看，如果是催款的话，那么平均下来一个月通过电话催3至4次也不符合常理，这样的电话频率只有谈论生意上的事情才能解释通。证人证言不符合事实，黄知青并没有和证人接触过。朱森财的主张已经超过诉讼时效。除此之外，借款协议也存在疑点。朱森财并没有用等量证据证明向债务人主张过权利。债务人对朱森财的主张丝毫不反驳。结合债务人没有还款能力，黄知青有理由相信债权人和债务人双方串通让黄知青承担担保责任。在签订借款协议时，朱森财和林小华表示，仅仅是让黄知青作证，不会追偿。主合同债权人是采取欺诈、胁迫手段让保证人在违背真实意思的情况下提供保证，保证合同存在瑕疵，不应让保证人承担责任。
朱森财答辩称：一、一审法院认定事实正确，朱森财曾多次当面和电话向林小华催讨借款、要求黄知青承担担保责任。从中国移动通信集团有限公司临安新天地营业厅提供的四份朱森财通话记录来看，朱森财与黄知青近几年一直联系较为频繁，充分利用通讯工具向黄知青讨要借款。虽然黄知青一直辩称通话是为了谈商品混凝土、钢筋、水泥方面的生意，从未提及借款之事。按照黄知青的说辞，那么在2011年至2014年临安制锁厂地块还在拆迁，该地块开发的临安钱王财富中心直到2015年3月才动工，在此之前根本不需要商品混凝土、钢筋、水泥等建筑材料，而且朱森财本人和其公司也不生产销售上述建筑材料，另外黄知青任法定代表人的公司是房地产开发公司，仅仅是钱王财富中心的建设单位，既不是监理单位也不是施工单位，该工程的施工单位是浙江东兴建设有限公司，商品混凝土、钢筋、水泥等建筑材料应该由施工单位负责采购，若真如黄知青所言，由他去洽谈建筑材料业务，明显不符合行业规则。退一万步说，如果真如黄知青所言是为了谈商品混凝土、钢筋、水泥方面的生意，那么黄知青应该提供与朱森财签订商品混凝土、钢筋、水泥等建筑材料的买卖合同，或者提供朱森财有生产、销售以上建筑材料的资质证明，该举证责任应该由黄知青承担，并且黄知青也一直强调其可以提供相应的证据证明所通话的内容系生意上的往来，但令人费解的是其至始至终都没有提供该份证据佐证自己的说辞。这只能说明一点，黄知青根本就是撒谎，谈生意是假，朱森财要其承担担保责任是真。因为99次的通话记录，其中朱森财主叫黄知青50次，已经超过通话记录的一半，不可能只谈建筑材料的供应问题，况且两人之间并无业务往来，明显是朱森财通过电话多次向黄知青催讨借款，要求其对林小华的借款承担担保责任。二、朱森财向林小华催讨过借款的事实，朱森财已经提交了相应的证据佐证，林小华也在庭审中自认，该催讨借款的行为是实际发生且有证据证明的。至于黄知青辩称的朱森财在一审中用了大量的证据用以证明向黄知青主张过权利，并没有用等重量的证据来证明向债务人林小华主张过权利，从而怀疑朱森财与林小华串通达到要黄知青承担保证责任的目的。朱森财认为，借款系实际发生，借款到期后也曾多次向债务人催讨，债务人对于该真实的情况予以承认是其真实意思表示，完全不存在双方串通的行为。三、黄知青作为担保人在《借款协议》上的签字是其真实意思表示，其完全知晓签字所带来的法律后果。黄知青作为一个完全民事行为能力人，应该完全知晓在担保人一栏签字的法律后果。如果真像黄知青所述仅仅是作证，完全可以在《借款协议》的空白处写上见证人黄知青，而无需在担保人一栏签名画蛇添足，给自己增加不必要的负担。另外黄知青说受到了欺诈，但是自始至终都未向相关部门报案，朱森财也未因此接受过相关部门的调查，因此黄知青作为担保人签字是其真实意思表示，当然应该对该行为承担相应的后果。而案涉第二笔大额借款的发生，朱森财主要基于担保人的担保能力才出借。借款发生时，黄知青时任临安钱王房地产开发有限公司的法定代表人，在开发房地产项目，经营状况良好，基于担保人的担保能力，朱森财有理由相信黄知青有较强的综合还款能力，所以朱森财才在林小华未还清第一笔借款的情况下，再次借款给林小华，而并非是像黄知青辩称的只是签个字做个样子。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人林小华、黄爱芳未发表答辩意见。
朱森财向一审法院起诉请求：一、林小华、黄爱芳立即归还朱森财借款本金1400万元，并支付利息（按月利率2%暂计算至2016年11月2日为23081333.33元，此后至借款还清之日止的利息按月利率2%继续计算）；二、林小华、黄爱芳支付律师代理费58万元；三、黄知青对上述款项在借款本金900万元、利息14412000元及律师代理费37万元的范围内承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由林小华、黄爱芳、黄知青承担。
原审法院审理查明：2009年11月5日，朱森财与林小华、浙江鑫羽担保有限公司三方签订了借款协议一份，约定林小华向朱森财借款500万元，借款期限从2009年11月5日至2010年2月4日，借款利率为月利率40‰，逾期还款违约金按每日2‰计算，并约定因借款人违约使出借人采取诉讼方式实现债权的，借款人和担保人应承担出借人为此支付的律师费。该笔借款由浙江鑫羽担保有限公司提供担保。协议签订后朱森财以银行本票的方式向林小华交付了500万元款项。2010年1月15日，朱森财与林小华、黄知青签订了借款协议一份，约定林小华向朱森财借款900万元，借款期限从2010年1月15日至2010年7月14日，借款利率为月利率40‰，逾期还款违约金按每日2‰计算，并约定因借款人违约使出借人采取诉讼方式实现债权的，借款人和担保人应承担出借人为此支付的律师费。该笔借款由黄知青提供担保，黄知青承诺对该协议项下借款人的全部义务承担连带清偿责任，担保期限为借款到期后两年内。朱森财分别在2012年12月14日和2014年12月9日向林小华催讨借款，林小华在上述两份借款协议下方签名对于朱森财向其催款的事实予以确认。朱森财在保证期间内以多种方式向黄知青主张过权利。林小华、黄知青至今未向朱森财归还过借款本金及支付过利息。朱森财为本案诉讼支出律师代理费58万元。另查明：黄爱芳与林小华系夫妻关系，两人从1986年12月12日起以夫妻名义同居生活，并于2011年3月3日补办结婚登记。
原审法院认为：林小华分别在2009年11月5日和2010年1月15日向朱森财借款500万元和900万元的事实清楚，证据充分，林小华对此也没有异议。林小华在借款期限届满后，至今仍未履行还款付息的义务，其行为显属违约，应承担相应的违约责任。朱森财要求林小华归还1400万元本金并按月利率2%支付利息的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。朱森财与林小华、黄知青在借款协议中约定因借款人违约出借人支出的律师代理费由借款人和担保人承担，故朱森财要求林小华承担律师代理费符合法律规定，至于该律师代理费的金额，法院参照浙江省律师收费标准，酌情确定为536813元。林小华与黄爱芳从1986年12月12日开始即以夫妻名义同居生活，并在2011年3月3日补办结婚登记，故林小华与黄爱芳的夫妻关系存续期间依法应从1986年12月12日起算。根据本案所涉两笔借款分别发生在2009年和2010年期间，该两笔借款发生在林小华与黄爱芳的夫妻关系存续期间，林小华和黄爱芳未提供证据证明该两笔借款系林小华的个人债务，故依法应属于林小华与黄爱芳的夫妻共同债务，黄爱芳应承担共同还款责任。本案主要的争议焦点为黄知青是否可免除保证责任。黄知青对于2010年1月15日发生的借款向朱森财提供保证担保，保证期间为借款到期后两年内，即2010年7月15日至2012年7月14日。为佐证多次向黄知青主张过权利，朱森财向法院提供了其与黄知青在2012年3月1日至2015年9月6日期间的近百次通话记录，并提供了数名证人的证言，上述证据与朱森财关于其在2012年至2016年期间内向黄知青主张过权利的陈述能够相互印证，法院对朱森财在保证期间内向黄知青主张过权利的事实予以采信。借款协议中约定担保人对借款人的全部义务承担连带清偿责任，故担保方式应为连带责任保证，黄知青作为连带责任保证人依法应对林小华在2010年1月15日向朱森财所借的900万元借款的本息及相应的律师代理费承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、林小华、黄爱芳应于判决生效之日起十日内归还朱森财借款本金14000000元，并支付利息23081333.33元（利息暂计算至2016年11月2日，从2016年11月3日起至借款还清之日止的利息以14000000元为基数按月利率2%计算至借款还清之日止）。二、林小华、黄爱芳应于判决生效之日起十日内支付朱森财律师代理费536813元。三、黄知青对上述款项在借款本金9000000元、利息14412000元及律师代理费338927元的范围内承担连带清偿责任。四、驳回朱森财的其他诉讼请求。如果林小华、黄爱芳、黄知青未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费230107元，财产保全申请费5000元，合计235107元，由朱森财负担217元，林小华、黄爱芳负担234890元，黄知青在162693元的范围内对林小华、黄爱芳应负担的上述诉讼费承担连带清偿责任。朱森财于判决生效之日起十五日内向法院申请退费；林小华、黄爱芳、黄知青于判决生效之日起七日内，向法院交纳应负担的诉讼费。
二审期间，黄知青提供的证据有：证据1：证人证言，证明：在2012年至2016年期间，朱森财之间存在较多的业务往来，之所以在业务上照顾朱森财就是考虑到担保人黄知青已经脱保，债务人偿还能力下降。张子怀、夏凉、章洁东到庭作证；证据2：判决书，证明：邵东来和朱森财之间存在很大的利害关系，两人存在一起放外债的情况。此外申请调查邵东来、丁力、史斌锋和吴少军的社会保险缴纳情况，以证明上述证人和朱森财存在密切的利害关系。
朱森财对上述证据质证认为：关于证据1，对张子怀证言真实性有异议，拆迁不是朱森财个人承包的。对章洁冬的证言认为和临安钱王房地产开发有限公司有密切的利害关系，朱森财也不会介绍混凝土生产商。对于夏凉的证言认为借款也只有500万元，而不是2000万，所以证言真实性有异议。关于证据2：是否生效不清楚。原告是邵东来，朱森财也不是共同原告，所以与本案无关。
朱森财二审期间提交的证据有：证据1：公示登记基本情况表，证明：黄知青所称拆迁是由临安桓盛拆房土石方有限公司负责的。从2005年开始朱森财和该公司不存在任何的关系。证据2：拆房工程承包协议，证明：黄知青任法定代表人的临安钱王房地产开发有限公司将城中街380号及广场路原锁厂项目地块范围内的四幢地面建筑物及构件物等的拆除清理业务实际承包给临安桓盛拆房土石方有限公司，该承包工程和朱森财无关。证据3：企业信息公示报告，证明：张子怀在临安桓盛拆房土石方有限公司担任监事，而不是如黄知青所说，朱森财是他的老板。此外，朱森财申请对《最高额保证合同（协议）》的墨迹形成时间鉴定。
黄知青对上述证据质证认为：证据1：张子怀当时是拿了资质过来的，实际也是这么操作的。整个拆迁的项目也都是黄知青和朱森财联系的。证据2：该份协议的实际签订时间应当是2010年签的，而不是落款的2012年。对真实性不予认可。证据3：真实性没有异议，关联性有异议。张子怀在临安桓盛拆房土石方有限公司担任监事不影响其从朱森财处承包业务。另，临安桓盛拆房土石方有限公司之前的法定代表人是朱森财，所以张子怀认为朱森财是老板也是正常的。
本院对上述证据及申请认定评判如下：一、黄知青提交的证据：关于证据1，张子怀、章洁东的证言是关于拆迁、混凝土业务的，与本案朱森财是否在保证期间内向黄知青主张过保证责任无关。夏凉关于朱森财对黄知青说过有关脱保的证言并无其他证据佐证，不能单独作为认定事实的依据。证据2的民事判决书对应的系邵东来和他人的诉讼纠纷，从中无法反映出邵东来和朱森财一起放外债，该证据和本案也无关联，不能达到黄知青的证明目的。二、朱森财提交的证据：上述证据反映的是拆迁相关情况，与本案朱森财是否在保证期间内向黄知青主张过保证责任无必然联系，将结合其他证据在本院认为中一并认定。此外对于黄知青的调查申请，鉴于朱森财对于相应证人和其关系已经进行了陈述，证人和朱森财确存在一定的利害关系，且证人证言在没有其他证据佐证的情况下也不宜作为单独认定事实的依据，就本案双方诉争事实及相应责任将依法作出认定，对黄知青的调查申请不予准许。对于朱森财的鉴定申请，鉴于该最高额保证合同上没有黄知青的签名，无论该合同何时形成，均无法确认是否以此向黄知青进行催讨，对该鉴定申请不予准许。
本院经审理查明：2009年11月5日，朱森财与林小华、浙江鑫羽担保有限公司三方签订了借款协议一份，约定林小华向朱森财借款500万元，借款期限从2009年11月5日至2010年2月4日，借款利率为月利率40‰，逾期还款违约金按每日2‰计算，并约定因借款人违约使出借人采取诉讼方式实现债权的，借款人和担保人应承担出借人为此支付的律师费。该笔借款由浙江鑫羽担保有限公司提供担保。协议签订后朱森财以银行本票的方式向林小华交付了500万元款项。2010年1月15日，朱森财与林小华、黄知青签订了借款协议一份，约定林小华向朱森财借款900万元，借款期限从2010年1月15日至2010年7月14日，借款利率为月利率40‰，逾期还款违约金按每日2‰计算，并约定因借款人违约使出借人采取诉讼方式实现债权的，借款人和担保人应承担出借人为此支付的律师费。该笔借款由黄知青提供担保，黄知青承诺对该协议项下借款人的全部义务承担连带清偿责任，担保期限为借款到期后两年内。朱森财分别在2012年12月14日和2014年12月9日向林小华催讨借款，林小华在上述两份借款协议下方签名对于朱森财向其催款的事实予以确认。林小华、黄知青至今未向朱森财归还过借款本金及支付过利息。朱森财为本案诉讼支出律师代理费58万元。另查明：黄爱芳与林小华系夫妻关系，两人从1986年12月12日起以夫妻名义同居生活，并于2011年3月3日补办结婚登记。
本院认为：现有借款协议及付款凭证表明借款及担保事实清楚明确，亦无证据证明朱森财和林小华串通、骗取黄知青提供保证。黄知青作为完全民事行为能力人，知道或应知道其作为担保方在借款协议上签名的法律后果，其抗辩所称受欺诈、实际作为见证人在借款协议上签名与合同载明内容不符、缺乏依据，对此抗辩不予采信。本案现争议焦点在于：本案是否因朱森财未在保证期间内要求黄知青承担保证责任而免除相应保证责任。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。同时，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”因此，相应债权人未在保证期间内主张保证责任的法律后果是明确的。朱森财作为债权人，应就其在保证期间内向黄知青主张过保证责任承担举证责任。根据案涉合同的约定及相应法律规定，本案保证的保证期间应自2010年7月15日起至2012年7月14日止，而朱森财提供的电话通话记录显示其与黄知青之间互为主叫被叫存在多次电话通话记录，且根据双方庭审陈述，双方之间交往较为密切，除案涉事宜之外另有其他包括但不限于资金周转等来往联系，加之双方就朱森财是否在保证期间内进行催讨均各自申请了相应证人出庭作证，证人与本案当事人有利害关系，有关证言相互矛盾，亦没有确凿证据能够佐证证言真实性，故不能以电话通话记录及证人证言确认朱森财在保证期间内向黄知青主张过保证责任的承担；其次，本院注意到，借款协议中约定了保证期间，朱森财也在原约定的借款期限到期后要求林小华延长借款期限并签名捺印，由此可知，朱森财对于保证期间及诉讼时效对应的法律后果是应当知道的，而提出承担保证责任的要求依单方意思表示即可完成，无需保证人同意。按朱森财所称，黄知青就债务履行期限的变更签名及再次签订保证合同均予以拒绝，朱森财应当意识到由此产生的相应法律风险，并可以凭其明确的单方意思表示行为进行主张以防范该风险，且电话录音显示朱森财之后就案涉借款的催讨也是要求黄知青协助让林小华还钱，未明确要求黄知青承担保证责任。朱森财作为债权人，应就其在保证期间内向保证人要求承担保证责任的主张承担举证责任，鉴于至今未见其以适当形式作出清晰明确的意思表示，朱森财应承担相应法律后果。综上，现没有充分有效的证据证明朱森财在保证期间内要求黄知青承担保证责任，黄知青依法免除保证责任。黄知青的上诉具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持浙江省临安市人民法院（2016）浙0185民初6206号民事判决第一、二项，即林小华、黄爱芳应于本判决生效之日起十日内归还朱森财借款本金14000000元，并支付利息23081333.33元（利息暂计算至2016年11月2日，从2016年11月3日起至借款还清之日止的利息以14000000元为基数按月利率2%计算至借款还清之日止）；林小华、黄爱芳应于本判决生效之日起十日内支付朱森财律师代理费536813元。
撤销浙江省临安市人民法院（2016）浙0185民初6206号第三、四项；
驳回朱森财的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费230107元，财产保全申请费5000元，合计235107元，由朱森财负担217元，由林小华、黄爱芳负担234890元。二审案件受理费160555元，由朱森财负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 崔 丽
审判员 赵 魁
二〇一七年一月五日
书记员 沈冰洁
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