江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00024号
上诉人（原审被告）江苏南通二建集团有限公司，住所地在江苏省启东市人民中路683号。
法定代表人陈建年，该公司董事长。
委托代理人黄健华，江苏禾东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海章久实业有限公司，住所地在上海市宝山区月罗路310号F东2-C192室。
法定代表人张兆光，该公司经理。
委托代理人郁红昌，上海市致真律师事务所律师。
上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）因与被上诉人上海章久实业有限公司（以下简称章久公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2014）通中商初字第0093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人南通二建的委托代理人黄健华，被上诉人章久公司的委托代理人郁红昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
章久公司原审诉称：章久公司与南通二建2013年7月26日签订钢材采购合同，约定章久公司向南通二建阜阳海亮华府项目工地提供钢材，双方约定了价款计算方式、付款方式等。合同签订后，章久公司截至2013年12月共向南通二建该工地供应钢材2386.275吨，南通二建支付了部分货款。截至2014年1月29日，又支付100万元，尚欠货款5815351.88元未付。本案诉讼中，南通二建又付款200万元，尚欠货款3815351.88元。请求判令：1、解除章久公司与南通二建2013年7月26日签订的钢筋采购合同；2、南通二建立即支付货款3815351.88元；3、南通二建支付违约金80万元（暂计算至2014年5月11日）及至实际付款日止的违约金（按日千分之一计算）；4、案件受理费由南通二建承担。
南通二建原审辩称：双方签订钢材买卖合同是事实，章久公司要求解除合同不符合法定程序，诉讼前其从未向南通二建主张过合同解除。2013年11月27日左右，南通二建支付货款77万元、违约金3万元，双方此后就之前的违约金数额达成一致，即南通二建支付违约金3万元，之后章久公司继续供货，合同继续履行。目前南通二建尚欠钢材货款381万余元是事实，但其中200万元根据合同约定是章久公司为南通二建无息垫付款，该款尚未到支付时间。章久公司主张的违约金过高，南通二建一直在积极支付货款，没有恶意违约的情形，拖欠部分货款是因建设方未及时支付工程款，请求调整违约金计算标准为不超过同期同档人民银行贷款利率。
原审法院经审理查明：2013年7月26日，章久公司与南通二建签订钢筋采购合同一份，约定章久公司向南通二建承建的安徽阜阳海亮华府项目工程供应钢筋，总数量约5000吨，按南通二建要求送货至工地。价款按南通二建采购单当日西本新干线合肥地区每日报价上浮（9米定尺）100元每吨进行结算，12米定尺钢材双方协商另行加价，抗震钢材另加70元每吨，合同签订后不予调价。钢筋数量结算时以双方确认并签收的供货单作为依据。送货验收合格每5车约200吨钢材结算一次，每次支付5车钢材货款的60%，余下40%滚入垫资部分，垫资总金额200万元。垫资达到200万元后再送5车钢材结算并一次结清货款，以此类推至送完为止。审理中双方确认垫资达到200万元后按5车即约200吨结算并一次结清货款。章久公司垫资货款200万元南通二建必须在工程结构封顶日后两个月内分两次返还给章久公司。若南通二建未按期结清货款，即为违约，应支付违约金。合同违约条款中约定，若南通二建任何一次未按约付款，章久公司有权停止送货，南通二建应立即支付所有到期及未到期货款，同时以欠款数为基数日计0.1%的逾期付款违约金直至所有欠款结清日止，另外章久公司有权单方解除合同。南通二建该工程所有钢材必须全部由章久公司提供，如南通二建向任意第三方购买，视为违约，章久公司有权单方解除合同，且南通二建应在5日内还清所有货款并支付违约金。
合同签订后章久公司依约送货。2013年12月31日，双方经结算确认自2013年7月26日至2013年12月12日，章久公司总供货2386.275吨，总计货款9435351.88元；南通二建已付货款262万元，尚欠货款6815351.88元。在此过程中，南通二建付款迟延，2013年10月26日，章久公司曾致函南通二建，称南通二建付款迟延导致章久公司已经多垫资货款117万余元，要求南通二建在五日内付清多垫资的款项117万余元及前期逾期付款违约金及利息10万元，并对后期的付款提出要求，称如至11月25日南通二建未按照合同约定付款，章久公司将停止供货、催讨欠款直至诉诸法律。12月2日，南通二建支付80万元，其中77万元为货款，3万元为补偿款。12月12日后章久公司未再供货。原审庭审中南通二建认可其为工程施工已经向第三方采购钢材，目前该工程尚在施工中，尚未结构封顶。
2014年1月29日，南通二建支付货款100万元；同年3月6日，章久公司诉至原审法院提出前述诉讼请求；同年4月10日，南通二建又支付货款200万元，南通二建尚欠货款3815351.88元（包括200万元垫资款）。
本案一审争议焦点：案涉合同是否应当解除及南通二建支付的逾期付款违约金应如何计算。
原审法院认为：章久公司与南通二建签订的钢材买卖合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效。合同签订后章久公司依约供货，南通二建也支付了部分货款，但其拖欠部分货款未按合同约定支付，构成违约，应当承担相应的违约责任。根据合同约定，南通二建不按约定支付货款或向第三方购买钢材，章久公司有权要求解除合同，现南通二建不但拖延付款，也已经向第三方购货，故章久公司要求解约的条件已经成就，其提出的解除2013年7月26日与南通二建签订的钢筋采购合同、支付货款的诉讼请求应予支持。同时，南通二建还应当根据合同约定承担违约金的支付义务。对于合同约定的违约金计算标准日千分之一，南通二建认为过分高于违约造成的实际损失，应当调整为不超过中国人民银行贷款利率标准。章久公司没有提出其因南通二建延迟付款造成的实际损失的数额和证据。对于迟延付款，造成的损失为资金占用损失，一般为银行贷款利息损失，案涉合同约定的违约金日千分之一过分高于该损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条关于当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”等规定，原审法院酌定南通二建应当按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的三倍支付逾期付款违约金。根据合同约定及南通二建认可的计算节点，合同履行过程中的逾期付款违约金（不包括合同约定的200万元垫资）计算至2014年5月11日为324265元。关于合同约定的章久公司无息垫资200万元，根据“若南通二建任何一次未按约付款，章久公司有权停止送货，南通二建应立即支付所有到期及未到期货款”的合同约定，因南通二建逾期付款、章久公司停止送货之次日，南通二建即应给付所有到期及未到期货款，故该200万元垫资款应自章久公司停止送货的次日即2013年12月13日开始计算逾期付款违约金，原审法院同样酌定以中国人民银行同期同档基准利率的三倍计算至2014年5月11日，为138082元。故截止2014年5月11日，南通二建应付逾期付款违约金总额为462347元。至于2013年11月27日虞煜给章久公司的便条中所称的补偿款3万元，因当时南通二建已经违约，章久公司本可依合同行使解除权，但章久公司仍继续供货，故该3万元可视为章久公司暂不追究南通二建违约责任的补偿，不再从上述违约金中扣除。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、解除章久公司与南通二建2013年7月26日签订的钢筋采购合同；二、南通二建公司于判决生效之日起10日内向章久公司支付货款3815351.88元；三、南通二建于判决生效之日起10日内向章久公司支付逾期付款违约金462347元（该违约金计算至2014年5月11日），之后按中国人民银行同期同档贷款基准利率的三倍计算至判决确定的履行日止；四、驳回章久公司其他诉讼请求。案件受理费61292元，由南通二建负担。
南通二建不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决计算违约金的节点错误，即使计算违约金，应从2013年12月13日开始计算。章久公司曾于2013年10月26日致函南通二建，要求南通二建支付货款及违约金，经双方协商，南通二建于同年12月2日支付80万元，其中77万元为货款，余款3万元，章久公司认为该3万元不能视为违约金，但未提供证据证明该款具体用途。该3万元的给付与章久公司催款函相呼应，就是履行章久公司要求支付的违约金。原审判决既不认定该3万元是对此前违约金的结算，也不认定该3万元属于已支付违约金的一部分不当。2、原审判决将垫资款作为计算违约金基数错误。合同约定章久公司同意为南通二建垫资200万元，该款于工程结构封顶后两个月内分两次返还。该约定表明双方形成了一个借贷关系。该200万元不是货款，而是借款，且未约定利息或违约金。因而章久公司虽诉请一并返还该款，未主张该款项违约金，原审判决南通二建从2013年12月13日开始支付200万元逾期付款违约金，不符合双方约定，也超出了章久公司的诉请范围。3、原审判决确定支付违约金期限错误，应计算至章久公司起诉之日。合同约定了逾期付款违约金，但章久公司于2014年3月6日向原审法院提出解除合同等诉请，原审判决认定合同符合解除条件，该合同应在2014年3月6日起解除，合同中关于逾期付款违约金的条款就不再对南通二建具有约束力，2014年3月6日之后只能计算贷款利息损失，不应以违约金条款酌定支付三倍银行利息。4、原审判决确定的违约金过高。章久公司未提供损失依据，原审判决酌定违约金为银行基准贷款利率的三倍，显然超出了钢材市场正常利润率，请求二审法院再行酌定。综上，请求撤销原判决第二项、第三项，改判南通二建先行支付章久公司1815351.88元，并按中国人民银行同期同档贷款基准利率自2013年12月13日起计算违约金。
被上诉人章久公司辩称：1、合同约定如果南通二建任何一次未按约付款，章久公司有权停止送货，且南通二建应立即支付所有到期及未到期货款，南通二建提出先行支付货款181万余元，另外200万元在结构封顶后支付的请求，不符合合同约定。2、关于违约金从2013年12月13日按照银行同期贷款利率计算的问题，合同对此未约定，原审判决就是按照该时间节点计算，且已经考虑了南通二建原审中提出的违约金过高要求予以调整的请求。综上，请求驳回上诉，维持原判决。
本院经审理查明：二审庭审中，各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明：1、原审法院于2014年8月1日组织双方当事人谈话，并形成谈话笔录，审判人员询问对章久公司的违约金计算方法和节点，南通二建什么意见？南通二建陈述：对5车或者约200吨的计算方法没有异议，对违约金计算标准有异议，具体由法院审查确定。
2、二审庭审中，南通二建与章久公司均认可：（1）2013年12月31日双方结算确认的自2013年7月26日至2013年12月12日，南通二建尚欠货款6815351.88元中包含200万元。（2）双方在2013年12月31日的结算中结算的都是货款，没有考虑违约金。
3、2013年11月27日，虞煜给章久公司的便条内容为：本月支付的货款中，其中3万元作为补偿款，不作材料款计算。
本案二审争议焦点：1、章久公司向南通二建主张返还的款项中所包含的200万元付款条件是否成就。2、原审判决关于案涉违约金的计算是否正确。
本院认为：
一、章久公司向南通二建主张返还的款项中所包含的200万元付款条件已经成就。1、案涉钢筋采购合同约定章久公司垫资总金额200万元，南通二建与章久公司均认可2013年12月31日双方结算确认的自2013年7月26日至2013年12月12日，南通二建尚欠货款6815351.88元中包含200万元。故该200万元应当认定为货款，南通二建关于该200万元是借款的上诉理由没有依据。2、案涉钢筋采购合同约定，若南通二建任何一次未按合同规定按时支付钢材款，则章久公司有权停止送货，南通二建应立即支付所有到期及未到期货款；同时还约定南通二建工程所有的钢材必须全部由章久公司供应，如章久公司发现南通二建向任意第三方购买钢材，则视南通二建违约，南通二建应在5日内还清所有货款并支付违约金。因南通二建未按约支付货款且向第三方购买钢材构成违约，故根据上述约定，南通二建应立即支付所有到期及未到期货款，章久公司要求南通二建支付包含200万元在内的货款的条件已经成就。
二、原审判决关于案涉违约金的计算正确。1、3万元不应当从违约金总额中扣除。因南通二建未按约付款，构成违约，章久公司可依约解除合同，为此，章久公司于2013年10月26日向南通二建发出催款函，称如至2013年11月25日南通二建未按照合同约定付款，章久公司将停止供货、催讨欠款直至诉诸法律。后南通二建支付80万元，且2013年11月27日虞煜给章久公司的便条中明确注明80万元货款中，其中3万元作为补偿款，不作材料款计算。该便条内容不违反法律规定，合法有效。双方当事人并未约定该3万元是违约金的一部分，也未约定是对之前违约金的结算，且章久公司从未有放弃违约金的意思表示。故该3万元应为在南通二建已违约的情况下章久公司不采取相应的停止供货措施，而仍继续供货的补偿款，不应从违约金中扣除。2、原审判决违约金起算的时间正确。原审中，针对章久公司的违约金计算方法和节点，南通二建表示对5车或者约200吨的计算方法没有异议，对违约金计算标准有异议。且双方在2013年12月31日的结算中仅结算了货款，没有结算违约金。故南通二建关于应自2013年12月13日起计算违约金的上诉请求不符合合同约定。3、南通二建应支付200万元对应的违约金。案涉合同约定若南通二建任何一次未按合同约定按时支付钢材款，则章久公司有权停止送货，南通二建应立即支付所有到期及未到期货款。故因南通二建逾期付款、章久公司停止送货之次日，南通二建即应给付所有到期及未到期货款，该200万元垫资款应当自章久公司停止送货的次日即2013年12月13日开始计算逾期付款违约金。4、原审判决违约金计算标准适当。案涉合同约定违约金计算标准为以欠款数为基数日计0.1%，南通二建认为案涉合同约定的违约金过分高于造成的损失，并请求予以调整。原审判决综合考虑本案情况，酌定南通二建按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的三倍支付逾期付款违约金并无不当。
综上所述，南通二建的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费45880元，由南通二建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李道丽
审 判 员 陈志明
代理审判员 杨志刚
二〇一五年三月二十日
书 记 员 缪 芳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。