新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）兵06刑终7号
原公诉机关新疆生产建设兵团五家渠垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑鸿年，男，1973年4月29日出生,汉族，初中肄业，农民，原昌吉市政协第八届政协委员会委员，住新疆昌吉市。2015年3月5日因涉嫌犯合同诈骗罪被五家渠垦区公安局刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第六师看守所。
指定辩护人周磊，新疆芳洲律师事务所律师。
新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院审理原审被告人郑鸿年合同诈骗一案，于2016年5月25日作出（2015）五垦法刑初字第00108号刑事判决。原审被告人郑鸿年不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第六师分院指派检察员姚瑞祥、代理检察员靳康康出庭履行职务，上诉人郑鸿年及其指定辩护人周磊到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经新疆生产建设兵团人民检察院第六师分院申请延期审理一次，经新疆生产建设兵团人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，2010年10月至11月期间，被告人郑鸿年以其于2010年5月28日、2010年11月9日从第六师国土资源局取得了第六师一0三团十连荒地的使用权、开发权、经营权、收益权，同时取得该地块中附着的机井取水手续为由对外转让土地。其采取与被害人签订《土地转让协议》的形式，收取被害人部分土地转让费，共计172万元，约定收款后十五日内将土地开发手续、机井手续办理到被害人名下。因被告人郑鸿年未按约将土地开发手续、机井手续办至被害人名下，后在被害人甘某、刘某甲、刘某乙多次催促下，被告人郑鸿年于2010年11月4日以被害人名义委托新疆正阳房地产评估测绘有限公司对第六师一0三团十四连以西，第六师共青团农场十连以东的荒地（该荒地系《土地转让协议》约定的一0三团十连的荒地，该土地的坐标落入第六师一0三团土地利用现状图显示，土地位于第六师一0三团六连）进行了地界勘测，作出了《土地勘测定界技术报告》。后被告人郑鸿年将《土地勘测定界技术报告》交给了被害人甘某、刘某甲、刘某乙。因被告人郑鸿年无法履约，又于2012年8月15日与被害人甘某、蔚某、刘某乙分别签订《协议书》，并承诺于2012年8月30日前将《土地转让协议》所约定荒地的土地使用权、经营权及机井取水许可证办理到被害人名下。后至案发被告人郑鸿年仍未将土地开发手续、机井手续办理到被害人名下，亦未向被害人退余款。被害人分别以被骗为由报案。其具体事实如下：
一、2010年10月6日，被告人郑鸿年在新疆生产建设兵团第六师共青团农场分别与被害人甘某、被害人蔚某、刘某甲夫妇签订了《土地转让协议》，协议约定郑鸿年将其位于第六师一0三团十连的2000亩荒地转让给被害人甘某开发使用；将700亩荒地转让给被害人蔚某、刘某甲夫妇开发使用，并收取了甘某土地转让费50万元、收取了蔚某、刘某甲夫妇土地转让费20万元，且出具收条。尔后被告人郑鸿年一直未将转让的荒地交付给被害人甘某、蔚某、刘某甲夫妇。被害人刘某甲于2014年3月12日、被害人甘某于2015年2月2日分别报警。期间被害人刘某甲因病住院，被告人郑鸿年向被害人刘某甲退款8万元。
二、2010年10月8日，被告人郑鸿年在新疆生产建设兵团第六师共青团农场与被害人刘某乙签订了《土地转让协议》，协议约定郑鸿年将其位于第六师一0三团十连的2100亩荒地转让给被害人刘某乙开发使用，收取土地转让费60万元，并出具了收条，后郑鸿年未按协议履约。2012年8月15日，被告人郑鸿年又与被害人刘某乙签订《协议书》，至案发被告人郑鸿年仍未将转让的荒地交付给被害人刘某乙。期间，被告人郑鸿年通过中国农业银行股份有限公司昌吉新城分理处分别于2011年1月30日、2011年4月22日向刘某乙农业银行卡存款各10万元；2013年11月30日，刘某乙收到郑鸿年给的现金3万元。2014年3月14日，被害人刘某乙认为被骗予以报警。
三、2010年11月9日，被告人郑鸿年在昌吉市与被害人王某、贾某各签订了一份《土地转让协议》，协议约定郑鸿年将位于第六师一0三团十连的两块700亩荒地分别转让给被害人王某、贾某、门某某、赵某开发使用。被告人郑鸿年收取了被害人王某、贾某支付的土地转让费11万元，并出具了收条。后被害人王某、贾某、门某某、赵某分别于2010年11月10日、11月16日、11月29日，通过中国农业银行股份有限公司新湖兵团支行向郑鸿年的尾号9818银行卡现金存款4万元、15万元、10万元，合计存款29万元。2012年9月，被告人郑鸿年以办理转让土地上的机井手续的名义，从被害人门某某、赵某处又各收取了1万元现金。被告人郑鸿年从四被害人处共骗得42万元。
原判认为，被告人郑鸿年以非法占用为目的，在不具备履行合同条件的情况下虚构事实与他人签订土地转让协议，骗取他人土地转让费172万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。经查，公安机关从郑鸿年的妻子汤某某处调取的向被害人刘某乙银行卡存款、汇款共计20万元的银行业务回单及被害人刘某乙出具收到郑鸿年3万元现金的收条，与被告人郑鸿年供述其给刘某乙汇款大概20万元及被害人刘某乙陈述，郑鸿年曾给其银行卡汇款的事实能相互印证，故应认定郑鸿年向刘某乙退款23万元。关于二辩护人提出被告人郑鸿年主观不具非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪的辩护意见。原判认为，合同诈骗罪的主观要件是行为人在主观上具有“以非法占有为目的”，客观上行为人实施了在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的诈骗行为。在案证据已证实被告人郑鸿年明知其未取得第六师一0三团六连土地的开发权、经营权，不具备履行土地转让合同的条件仍然与被害人签订《土地转让协议》，虚构其在签订合同前已取得合同约定土地的开发权、经营权，承诺被害人交款后十五日内其将土地手续办到被害人名下。被害人信以为真将土地转让费交给被告人郑鸿年，至案发郑鸿年未履行合同，且将收取的土地转让费用于自己的经营、个人消费。而辩护人为证明郑鸿年取得土地开发权仅提交了郑鸿年与沙某签订的《土地（草场）租赁合同》复印件，未提交郑鸿年已取得土地开发合法的土地审批手续。证人沙某证实郑鸿年未交过租赁费，亦未履行合同。第六师国土资源局一0三团分局亦证实《土地转让协议》约定转让的土地未办理任何土地开发手续，该土地权属为国有。因此，被告人郑鸿年主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取他人钱财的行为，符合合同诈骗罪构成要件，故对辩护人无罪的辩护意见不予采纳。鉴于被告人郑鸿年案发前向被害人部分退赔，可酌情从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人郑鸿年犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元。二、违法犯罪所得141万元，依法予以追缴。
原判认定上述事实的证据有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：
1.报案材料、受案登记表、立案决定书，证实2014年3月12日，刘某甲向五家渠垦区公安局报案称其被郑鸿年以出让土地的名义诈骗了20万元；2015年2月2日，甘某向五家渠垦区公安局报案称其2010年10月购买一0三团2000亩荒地被骗57.5万元；刘某乙于2014年3月14日向五家渠垦区公安局报案称其2010年3月向郑鸿年购买一0三团的2100亩土地被骗60万元，公安机均于报案当日立案侦查及公安机关于2015年3月6日对被害人王某、贾某、门某某、赵某被骗案予以立案侦查的事实。
2.搜查笔录，证实公安机关于2015年3月9日，对被告人郑鸿年位于昌吉市大西渠镇大西渠村五片区140号的住宅进行搜查，搜查出郑鸿年与蔚某、甘某、刘某乙签订的《土地转让协议》及《协议书》，并予以扣押。
3.调取证据通知书、调取证据清单，证实2015年3月6日，公安机关从王某处调取了《土地转让协议》一份，从门某某处调取了银行卡存款业务回单三份，从贾某处调取了《土地转让协议》、收条各一份。
4.郑鸿年与蔚某、甘某签订的《土地转让协议》，证实2010年10月6日，郑鸿年分别与甘某和蔚某、刘某甲夫妇签订了《土地转让协议》，协议载明郑鸿年于2010年5月28日从农六师一0三团国土资源局取得位于一0三团十连荒地的使用、开发、经营、收益权，同时取得该地中附着的机井（甘某的地附着三眼机井、蔚某的地附着一眼机井）的取水手续。协议约定郑鸿年将位于农六师一0三团十连的2000亩荒地转让给被害人甘某开发使用，甘某先付50万元土地转让费；将700亩荒地转让给蔚某、刘某甲夫妇开发使用，蔚某先付20万元土地转让费；付款后十五日内将土地开发手续、机井手续办理到甘某和蔚某、刘某甲名下，开发证使用年限为三十年。
5.郑鸿年与刘某乙签订的《土地转让协议》，证实2010年10月8日，郑鸿年与刘某乙签订了《土地转让协议》，协议载明郑鸿年于2010年5月28日从农六师一0三团国土资源局取得位于一0三团十连2100亩荒地的使用、开发、经营、收益权，同时取得该地中附着的三眼机井的取水手续。协议约定郑鸿年将位于农六师一0三团十连的2100亩荒地转让给刘某乙开发使用，刘某乙先付60万元土地转让费，郑鸿年承诺付款后十五日内将土地开发手续、机井手续办理到刘某乙名下，开发证使用年限为三十年。
6.《土地转让协议》，证实2010年11月9日，郑鸿年分别与王某、贾某签订《土地转让协议》，协议载明郑鸿年于2010年11月9日从农六师一0三团国土资源局取得位于一0三团十连荒地（王某、贾某各700亩）的使用、开发、经营、收益权，同时取得该地中附着的机井（王某、贾某购买的土地各附着一眼机井）的取水手续。按协议约定王某、贾某分别先付25万元土地转让费，郑鸿年承诺收款后十五天内将土地开发手续机井手续办理到王某、贾某名下。
7.郑鸿年与蔚某、甘某分别签订的《协议书》，证实2012年8月15日，郑鸿年与蔚某、甘某分别就《土地转让协议》达成补充协议，郑鸿年承诺于2012年8月30日前将《土地转让协议》约定的2000亩土地使用权、经营权及三口机井的取水许可证办理到甘某名下；将《土地转让协议》约定的700亩土地使用权、经营权及一口机井的取水许可证办理到蔚某名下。
8.郑鸿年与刘某乙签订的《协议书》，证实2012年8月15日，郑鸿年因《土地转让协议》约定转让给刘某乙的2100亩荒地的手续未办理到刘某乙名下，郑鸿年再次承诺于2012年8月30日前将约定的2100亩土地使用权、经营权及三口机井的取水许可证办理到刘某乙名下。
9.接受证据清单、土地勘测定界技术报告，证实公安机关于2014年3月12日、2015年2月2日、2014年3月14日分别从被害人刘某甲、甘某、刘某乙处调取了2010年11月4日新疆正阳房地产评估测绘有限公司对位于第六师一0三团蔚某的700亩、甘某2000亩、刘某乙2100亩土地开发项目地界作出了《土地勘测定界技术报告》，该报告证实《土地转让协议》约定的第六师一0三团十连的蔚某、甘某、刘某乙开发的荒地均座落在一0三团十四连以西，共青团农场十连以东。
10.第六师国土资源局一0三团分局出具的情况说明，证实公安机关向第六师国土资源局一0三团分局提供的《土地勘测定界技术报告》所勘测的土地坐标落入第六师一0三团土地利用现状图显示，该土地位于第六师一0三团六连，土地权属为国有，未办理任何土地开发手续。
11.调取证据通知书、第六师国土资源局出具的证明，证实第六师一0三团六连的2000亩地位于一0三团六连西侧，土地权属为国有，此宗地未办理任何土地开发手续。
12.收条，证实2010年10月6日，郑鸿年收取甘某现金50万元，收取蔚某现金20万元；2010年10月8日、10月9日，郑鸿年分别收取刘某乙交纳现金各30万元，共计60万元；2010年11月，郑鸿年收到王某、贾某现金11万元。
13.银行卡存款业务回单，证实王某、贾某、门某某、赵某在新湖农业银行向户名郑鸿年尾号9818中国农业银行卡于2010年11月10日、11月16日、11月29日分别存款4万元、15万元、10万元，共计存款29万元。
14.接受证据材料清单、中国农业银行银行卡存款业务回单、收条（均为复印件），证实被告人郑鸿年于2011年1月30日，其向户名刘某乙卡号62×××19银行卡存款10万元现金；2011年4月22日，从户名刘利卡号95×××13的银行卡向户名刘某乙卡号62×××19银行卡汇款10万元；2013年11月30日，刘某乙出具的收条证实其收到郑鸿年现金3万元。郑鸿年共向刘某乙退款23万元。
15.被害人甘某的陈述，证实2010年7月，其听李某说有土地出售，每亩700元还带机井，其表示要买地。2010年8月底，经李某介绍认识了郑鸿年，郑鸿年说他在一0三团十连有地，以每亩700元转让。其提出要2000亩，但钱不够，郑鸿年表示先付50万元土地转让费，余款两年内付清，保证在十五天内办好土地转让手续就可以开发。2010年10月6日，其与刘某甲、蔚某、李某在共青团农场路边的餐厅与郑鸿年、郑鸿年的姐姐见面，郑鸿年给他们看了他和牧民签订的草场转让协议复印件，后其与郑鸿年签订了《土地转让协议》，并于当日付了50万元的土地转让金，剩余的90万元写了欠条，郑鸿年出具了收条。之后土地手续一直没有办下来。2012年8月15日，郑鸿年又与其签订了一份违约协议书，但手续仍然没有转至其名下，其便天天去找郑鸿年，郑鸿年被逼的不行了，就给交过钱的人一人给了一份《土地勘测定界技术报告书》的复印件。2014年9月，其去一0三团看从郑鸿年手中买的地时，有个哈萨克牧民说那块地不是郑鸿年的。2014年12月份中旬，其给郑鸿年打电话郑不接，到郑鸿年家找人也找不到，其感觉被骗就报案了。
16.被害人刘某甲的陈述，证实2010年10月3日其与丈夫蔚某和甘某、李某在一起吃饭时，甘某说经李某介绍认识了郑鸿年，郑鸿年在一0三团十连有土地转让，其与丈夫想买地。2010年10月4日，李某联系好郑鸿年后，其和丈夫蔚某、甘某、李某在一0三团十连与郑鸿年见面。郑鸿年说这块地以前属于昌吉草场，他从一个哈萨克朋友那花钱买过来的，并出示了草场转让协议（复印件）。郑鸿年说只要付了土地转让金，保证在十五天内把土地转让的手续办好。2010年10月6日，其和丈夫蔚某、甘某、李某与郑鸿年、崔青在共青团农场路边的餐厅见面，蔚某以每亩700元的价格与郑鸿年签订了《土地转让协议》，付了20万元现金，剩余的29万元打了一张欠条，郑鸿年出具了收条。之后几年土地手续一直没有办下来，其发现被骗就报案了。甘某被骗了50万元，新湖农场的四个人也被骗了。2012年至2013年期间，其与家人住院需要钱，郑鸿年分三次给了8万元。同时证实土地勘测时其没有去现场，勘测报告是甘某转交给其的。
17.被害人刘某乙的陈述，证实2010年9月份，其听李某说郑鸿年可以在一0三团批上土地。2010年10月8日，其与李某开车到一0三团看地，后在昌吉市亚中农业银行门口与郑鸿年见面。郑鸿年承诺交钱后在十五天可以弄到土地手续。其以每亩地714元的价格买了2100亩地，签订了《土地转让协议》，并付了30万元土地转让费。10月9日，其与李某、王小英在昌吉市亚中的院子内郑鸿年的车上，车上还有郑鸿年的姐姐崔青在场，其又向郑鸿年付了30万土地转让费，郑鸿年出具了收条。郑鸿年当场给了李某5万元。过了十五天，其给郑鸿年打电话问土地手续办理的情况，郑鸿年说还没有结果再等等，直到现在土地使用手续也没有办好，其感觉被骗就来报案。2010年10月份，自己生病住院郑鸿年给了4万元钱，直接汇到自己的农村信用社的卡，卡不在了，卡号记不住。同时证实土地勘测时自己没有去，《土地勘测定界技术报告》是郑鸿年给的，勘测的地与《土地转让协议》转让的地是同一块地。
18.被害人王某的陈述，证实2010年10月份，其听李某说郑鸿年手里有块地要卖，其想买地赚钱。其向贾某、门某某、赵某说了买地的事。2010年11月份，其与郑鸿年去看了郑鸿年要卖的地。2010年11月9日，其与贾某、门某某、赵某在昌吉市，与郑鸿年签订了《土地转让协议》，其向郑鸿年付了9.5万元，贾某付了1.5万元，郑鸿年出具了收到王某、贾某现金11万元的收条。后其与贾某、门某某、赵某通过银行给郑鸿年汇款29万元。但是地到现在未交付，钱也没有退。
19.被害人贾某的陈述，证实2010年10月份，其通过王某认识了郑鸿年和李某，王某说郑鸿年手里有地要卖，其想买地挣钱。2010年11月9日，在昌吉市其与郑鸿年签订了《土地转让协议》，付了11万元现金。过了几天又用汇款的方式给郑鸿年汇了1.5万元，土地手续一直没有办下来。
20.被害人门某某的陈述，证实2010年10月底，其通过王某介绍认识了郑鸿年，郑鸿年介绍了一0三团十连的土地情况，其与王某、贾某到一0三团十连去看过地。后在昌吉市郑鸿年的车上给郑鸿年付了一部分钱，郑鸿年出具了收条，收条在王某手中。之后其把买地的事告诉了赵某，赵某说算他一份，其让赵某找王某去谈。后其于2010年11月10日与赵某在新湖农业银行向郑鸿年的农行卡存款4万元、11月16日存款15万元、11月29日存款10万元，共计存款29万元，其中自己付了8万元。2012年9月，郑鸿年说办一眼井手续还需要2万元，其与赵某又分别给郑鸿年转账1万元。
21.被害人赵某的陈述，证实2010年10月，门某某告诉其说他要买地，其觉得不错准备与门某某一起买地。其找到王某，王某介绍郑鸿年与其认识，郑鸿年介绍了一0三团十连土地的情况。2010年11月，其与门某某、王某在新湖农业银行向郑鸿年农业银行卡存款，其中2010年11月10日存款4万元、11月16日存款15万元、11月29日存款10万元，共计29万元，自己付了10万元。2012年9月，郑鸿年说办一眼井手续还需要2万元，其与门某某又分别给郑鸿年转账1万元。
22.证人李某的证言，证实2005年其与郑鸿年认识。郑鸿年给其看了一0三团十连土地的批条，上面有兵团领导、六师领导的签字，郑鸿年说那块地是他的，可以对外转让。后其介绍了甘某、刘某乙，刘某甲、王某、贾某、门某某还有一个姓赵的向郑鸿年买地。2010年10月至11月期间，其与甘某、刘某乙等人多次去看地，有两次郑鸿年在场。2010年11月份，其与刘某乙去昌吉市，刘某乙给郑鸿年付买地的钱，其向郑鸿年借5万元买皮卡车，郑鸿年从刘某乙买地的钱里给了自己5万元。
23.证人任某的证言，证实其在第六师国土资源局一0三团分局工作。2013年5月中旬后主要负责团场用地报批手续的办理。被害人提供的土地定界技术报告图纸的地位于一0三团六连以西，共青团农场以东，属于一0三团辖区的土地，是一片未利用地，土地属于国有，没有人申报开发这片土地。如果要开发这片土地，首先要向一0三团申请开发，经团党委同意后，由团里的相关部门办理前期的手续，资料汇总后再上报第六师国土资源局审批。
24.证人沙某的证言，证实其于2002年取得一0三团六连以西到共青团监狱路正中间靠南位置的2万亩牧场使用权。郑鸿年曾给其当过秘书，大约2006年的时候，郑鸿年给其说有个老板要其转让一0三团的牧场，郑鸿年说很快就能把钱拿回来，因为当时需用钱，其也不认识汉字，对郑鸿年也比较信任，就在郑鸿年拿来的文件上签字了，郑鸿年拿着签完字的文件出去后，就再也联系不上了。之后听说郑鸿年在很多地方拿着这个文件利用草场转让的名义骗钱。郑鸿年对外所称与其签订过协议是不成立的，郑鸿年没有给其兑现过转让费用，其从2006年至今一直找不到郑鸿年。
25.被告人郑鸿年的供述，证实2010年8月，经李某介绍，其与甘某、刘某甲、刘某乙认识，他们是来谈土地转让的事情。其带他们到共青团十连以东一0三团以西的地里看地。2010年10月，甘某、刘某乙、刘某甲告诉其要买地，其开车拉着崔青在共青团农场路边的一个饭馆，用事先准备好的合同与甘某、刘某甲签订了《土地转让协议》，甘某付了50万元现金，刘某甲付了20万元现金，其给他们出具了收条。其卖的地是国有荒地，正在办理土地手续，但是没有办成。其与牧民“沙比汉”签过草场转包协议，草场的转让合同和草原证的复印件丢了。《土地转让协议》上写明自己于2010年5月28日从农六师一0三团国土资源局取得了该块地的使用权、经营权、收益权，是因为自己手中有兵团领导的签字，就认为那块地就是自己的。其想开发土地赚取收益，由于没有那么多钱，所以用甘某、刘某甲、刘某乙、王某等人的钱办理土地手续。2012年12月17日，其在办理土地手续过程中被骗了，报案后，乌鲁木齐幸福路派出所追回来84万元。其在昌吉市大西渠乡有700亩土地，追回来的款支付了孙文华2014年12月10日在该土地上挖土方的费用30万元、支付了陈红雷在该土地上装滴灌的费用3万元、归还了自己在中国银行信用卡欠款10万元、借给张怀猛20万元、支付昌吉市法院判决的赔偿款13万元（5万元的勘测费、8万元的规划费），剩于的钱都花掉了。另外，2012年至2013年刘某甲住院，自己分三次给刘某甲8万元，一次是现金，两次是汇款。同时证实《土地勘测定界技术报告》的土地与《土地转让协议》转让的土地是同一块地。
其与甘某、刘某甲签订合同后过了三四天，在昌吉市亚中刘某乙付买地的钱时，李某在场，其与刘某乙签订《土地转让协议》，刘某乙付了30万元现金，其出具了收条。李某向其借了5万元买皮卡车。过了一个星期左右，在昌吉市亚中刘某乙又付了30万元，其出具了收条，李某也在场。同时还证实2012年至2013年期间，刘某乙的妻子做手术和给别人还款，其分四次给了刘某乙大概20万元。
2010年10月，李某向其介绍了王某、门某某、贾某，还有一个其不记得名字的人，他们找其是买地，其以每亩地700元的价格收取土地转让费，他们当场付了20万元，其与他们签订了合同、出具了收条。2012年9月，其以办理机井手续需要交押金为借口，收取了他们的钱，向谁收的，收了多少钱，其记不清了。
26.辨认笔录，证实案发后，在公安机关主持下，在见证人见证下，被害人甘某、刘某甲分别辨认出郑鸿年是与其签订协议，收取土地转让费的男子；被告人郑鸿年分别辨认出甘某、刘某甲是与其签订协议，支付土地转让费的人。被害人刘某乙辨认出与其签订协议，收取土地转让费的人是郑鸿年；被告人郑鸿年辨认出与自己签订协议，支付土地转让费的人是刘某乙；被害人王某、贾某、门某某、赵某分别辨认出郑鸿年是与其签订协议，收取土地转让费的男子；被告人郑鸿年未能辨认出王某、贾某、门某某、赵某是与其签协议，支付土地转让费的人。
27.同步录音录像，证实公安机关在对郑鸿年讯问时没有刑讯逼供的情形。
综合类证据有：
1.归案情况说明，证实2015年3月4日，五家渠垦区公安局将被告人郑鸿年拘传归案。
2.户籍证明，证实被告人郑鸿年具有完全刑事责任能力。
3.拘留证、逮捕证，证实公安机关对被告人郑鸿年采取强制措施的情况。
4．昌吉市政协办公室出具的证明，证实郑鸿年系昌吉市政协第八届政协委员会、任职时间为2013年12月。
上诉人（原审被告人）郑鸿年上诉请求撤销一审判决，宣告其无罪。其理由是：1.2008年10月25日其与沙某签订了《土地草场租赁合同》，租赁土地面积14085亩，期限为30年。从2008年10月25日致2039年10月25日，该土地用于种植畜牧、林业开发项目，该协议真实合法有效。其转让的土地是从沙某处租赁所得，只是没有土地开发证。现有证据证明其正在竭尽全力办理使用开发的相关手续。2.其与受害人所签的协议及补充协议全部是真人、真名、真地址，在签订协议前当事人都去过其在昌吉大西渠的700亩的农场，他们对其家庭住址、固定资产都做过了解后，才与其签的合同付的款。办土地开发手续的过程中，其都带他们去了103团见了相关领导及代办人，在土地开发手续没有及时办理完时，其与他们都签了补充协议，并将大西渠的700亩土地和机井抵押给了他们。并在自己被骗的情况下，想尽办法给受害人退还了几十万元的款项。3.从乌鲁木齐市公安局天山区分局的起诉意见书看其被他人骗走了180余万元，其亦为受害人，被骗走的180余万元就是在给他们办理土地开发手续过程中被骗。这180万元有受害人的100多万，也有自己的几十万元。其从受害人手中收到的费用并非用于个人和其他投资，更没有用该款去进行违法犯罪活动，而是全部用在了办理土地手续上，没有及时退款不能一概认定为诈骗行为。4.2015年3月4日五家渠垦区公安局办案人员对其多次刑讯逼供，强迫、威胁、暴力取证，强迫其承认诈骗罪，原审当庭播放的审讯录像只有几十分钟，分明是剪辑过的，大部分重要内容都没有，法庭也拒绝播放全部录像，严重影响了司法公正，应当予以补证和做出合理解释，否则应对该证据予以排除。5.一审庭审没有一个当事人和证人出庭接受询问，证人任某是否真有其人，还是有意作伪证，公安机关的侦查人员都没有到庭说明情况，法庭对刑讯逼供的调查不具合法性，更谈不上公平。6.其主观上没有诈骗的故意，自始至终认可收到受害人的钱是为了办理土地手续，而且一再表示愿意连本带利退还。在办理手续过程中，因受害人报案，其被羁押，才造成土地开发手续办不下来。一审宣判时说是判十年，判决书却是判十一年，如此不负责任的判罚，何谈公正。其有固定的居住地，固定的资产和受害人从未失去过联系，其与被害人系合作开发关系。一审判决认定事实不清、证据不足，上诉人主观上没有诈骗的故意，请求二审法院在查明事实的基础上，宣告上诉人无罪。
指定辩护人提出，郑鸿年从沙某处取得土地承包合同，将土地再承包给被害人属于民事合同纠纷，郑鸿年的户籍在昌吉，有固定住所，其在收取合同相对人的土地转让费后没有逃跑，而是找领导签字，对土地进行测量评估，办理土地相关手续，具有积极履行合同的行为，其主观上不具有非法占有他人财物的故意，因而不构成合同诈骗罪。
出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定上诉人郑鸿年以非法占有为目的，在不具备履行合同的情况下虚构事实与他人签订土地转让协议，骗取他人土地转让费172万元的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，一审判决应予维持。对上诉人郑鸿年提出的其与沙某签订了土地草场租赁合同，其已获得该土地租赁经营权，其本人有固定住所，经营的农场，甘某等人对此情况是明知的，其转让土地属正当经营，不存在合同诈骗，一审审判程序违法，公安机关有刑讯逼供，一审法院宣告判处十年有期徒刑，而判决书却是有期徒刑十一年，程序违法的上诉意见均无证据支持，不能成立。
二审期间，上诉人郑鸿年未提交新的证据，二审审理查明的事实和证据与原审一致。
二审另查明，郑鸿年于2011年1月30日给刘某乙农行尾号为8919账户存入现金100000元，2011年4月22日通过刘利卡卡转账，给刘某乙该账户转入100000元，2011年11月30日给刘某乙退还现金30000元；2014年4月4日因刘某乙妻子生病，郑鸿年妻子汤某某给刘某乙妻子范宏艳账户汇款2000元。上述汇款、转款的原始凭证均由郑鸿年妻子汤某某保存（现已提交法庭）。
2015年3月4日至5日，公安机关对郑鸿年初次讯问时所做的讯问笔录，系在法定传唤期间，审讯过程未见殴打，体罚等非法取证情形。该份笔录和同步审讯刻录的光盘内容一致。
上述事实，有郑鸿年给刘某乙银行卡存款、卡卡转账业务回单（原件）、刘某乙出具的收条（原件）、汤某某银行个人业务凭证、刘某乙中国农业银行已销户活期账户明细清单、刘利农业银行卡交易明细清单，汤某某证言，郑鸿年讯问笔录，同步审讯刻录光盘等证据证实。
本院认为,合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。上诉人郑鸿年在其不具备履行合同能力的情况下，虚构其已取得土地经营权及能够按期履行合同的事实，骗取他人与其签订土地转让协议并收取他人巨额土地转让费，在其明知不能按期履约，没有履行合同能力的情况下，仍然继续以该虚假的事实与其他被害人签订土地转让合同，收取他人土地转让费，在长达四年多的时间，其多次采用欺骗手段骗取被害人信任，虚构事实与被害人签订补充协议，致使被害人始终相信其能履行合同义务。但根据其委托他人办理该宗土地开发权最终被骗的事实来看，其自始至终都没有能力履行该合同，且其委托他人办理该宗土地开发权的手段均为非法、不正当的手段，其根本无法在其承诺的合同履行期内完成交付土地及附属权益的义务。在公安机关为其追缴被骗的办理土地开发手续的80余万费用后，其明知本案被害人催促其退款的情况下，却将该款用于他处，致使本案被害人的财产遭受重大损失，足以证明郑鸿年主观上具有非法占有的目的，客观上实施了利用签订虚假的合同骗取他人巨额财产的行为，其行为构成合同诈骗罪。原判认定郑鸿年向刘某甲退还8万元的事实清楚，双方无争议，应予确认。对认定向刘某乙退还230000元的事实，亦有银行卡存款、卡卡转款交易原始凭证及刘某乙出具的收条为据。对郑鸿年妻子汤某某给刘某乙妻子因病汇款2000元，出庭履行职务的检察人员认为该笔款项系人情往来不应计入退款数额的意见合理，本院予以采纳。被害人刘某乙当庭否认郑鸿年给其退款数额，只认可收到40000元退款的陈述，因郑鸿年持有给其银行卡汇款、转款的原始凭证，且有其出具的收到退款的收条，故对刘某乙的陈述不予采信。对郑鸿年上诉称其拥有该宗土地开发使用权，正在办理土地开发手续，其与被害人系合作开发关系，因被害人报案而最终未能办成，其有固定住所、有固定资产，有能力履行合同义务，主观上没有非法占有的目的的上诉理由，经查，根据在案证据证实，郑鸿年在与被害人签订土地转让协议时根本没有协议约定的土地经营权，在协议约定期限内其根本无法履行合同约定的交付土地及机电井手续的义务，在其收取被害人的土地转让费后，又通过非正常渠道企图办理该宗土地的开发权，其目的无非是要求被害人继续履行给其交付剩余土地转让费。而根据其办理土地开发手续被骗，在其领取了被骗款却不向被害人退还的事实来看，其在明知无法履行合同的情况下，却不向被害人退还已收取的转让费；被害人刘某甲、刘某乙、甘某等人陈述亦证实，被害人与郑鸿年不存在土地开发的合作关系，郑鸿年未按合同约定的期间交付土地及附属权益后，被害人多次要求其履行合同或退还土地转让费，其不断以土地勘测报告，领导批条等手段搪塞，骗取被害人信任，却始终未能将土地手续交付被害人，亦不向被害人退还土地转让费，其利用合同非法占有他人财物，实施诈骗的目的和行为是明确的。对其不构成合同诈骗罪的上诉理由，本院不予采纳。对郑鸿年提出公安机关对其有刑讯逼供、非法取证的上诉理由，经查，公安机关对其初始讯问时是在法定传唤期间进行的，并制作有同步录音录像，其审讯笔录与同步录音录像内容一致，在审讯过程中无殴打、体罚等非法取证行为，其供述内容清晰，不存在违背其意志的情形，故对此项上诉理由，本院不予采纳；对其提出一审法庭宣判的刑期与其实际收到判决书的刑期不一致的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。其指定辩护人关于郑鸿年与本案被害人系正常合同关系，是在履行合同过程中产生的合同纠纷，不构成合同诈骗的辩护意见，本院认为，一般合同纠纷是合同当事人具有一定的履约能力担保，只是由于客观上的某些原因，虽经多方努力仍不能履行合同而使对方当事人遭受严重损失所产生的纠纷，造成纠纷的当事人并无占有他人财物的故意。而本案郑鸿年签订的合同基础即为虚构的事实，合同的内容违法，合同的目的自始至终都无法实现，郑鸿年本人客观上无能力履行合同义务，又不向被害人退还预交的土地转让费和不兑现其承诺的违约责任，其与被害人签订的是根本无法履行的虚假合同，其客观行为表明其主观上具有非法占有他人财物的目的，属利用合同实施的诈骗行为，而非一般民事合同纠纷，因此，对指定辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。对出庭履行职务的检察人员建议维持原审判决的意见予以采纳。综上，原判认定上诉人郑鸿年犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙 杰
审判员 苏晓萍
审判员 马 锐
二〇一六年十一月二十五日
书记员 任惠玲