山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第98号
抗诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
原审被告人贺晋德，1963年11月2日生于山西省襄汾县，汉族，高中文化，捕前系中共晋安农场支部书记、太原市晋东国有资产管理处东沟库区300亩土地移交工作领导组成员，户籍住址：本市杏花岭区，现住本市杏花岭区。因涉嫌犯受贿罪于2012年9月22日被刑事拘留，同年9月29日被执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人高志强，山西东奥律师事务所律师。
太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院起诉指控原审被告人贺晋德犯受贿罪一案，于2013年12月9日作出（2013）杏刑重字第7号刑事判决，以被告人贺晋德犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，原公诉机关提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派代检察员王小丽出庭履行职务，原审被告人贺晋德及辩护人高志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，晋安农场是原晋安化工厂成立的集体企业，在经济上单独核算，自负盈亏。被告人贺晋德是晋安农场职工，2007年11月，任中共晋安农场支部书记。2009年6月太原市晋东国有资产管理处（全民所有制企业）所属晋安东街东沟库区300亩土地（晋安农场土地在该宗土地范围内）经太原市国土资源局挂牌出让，太原市富力城房地产开发有限公司于2009年10月取得该宗土地的使用权。2010年8月3日，太原市晋东国有资产管理处成立了东沟库区300亩土地移交工作领导组，被告人贺晋德与刘某（已判刑）被任命为该领导组下设的农场问题协调解决组成员，负责摸清东沟库区所有农场户家底及农场租赁户的基本情况，做好该宗土地内农场户及农场租赁户的思想工作，动员搬迁。被任命后，被告人贺晋德未参加过领导组召开的会议。
2010年11月至12月间，刘某利用职务之便，以李某某、周某某等人的名义从太原市晋东国有资产管理处非法套取拆迁补偿款后，于2010年12月的一天，在本市杏花岭区东头道巷被告人贺晋德经营的饭店内，将其中10万元给了被告人贺晋德作为“封口费”和好处费，被告人贺晋德明知刘某采取非法手段套取拆迁补偿款，仍将该10万元收受并据为己有。
案发后，被告人贺晋德的亲属已将赃款10万元退缴太原市杏花岭区人民检察院。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）太原市晋东国有资产管理处《企业法人营业执照》，证明该管理处经济性质系全民所有制。
（2）太原市晋东国有资产管理处纪律检查委员会于2012年9月26日出具的“情况说明”，证明太原市晋东国有资产管理处是2004年7月成立的，属全名所有制企业，负责原山西晋安化工厂、原山西东方机械厂两厂破产重组后破产资产、离退休人员管理服务以及后勤物业管理工作。七十年代末，原山西晋安化工厂成立五.七农场，实行集体所有制，在经济上单独核算，自负盈亏。2004年，原山西晋安化工厂破产改制时，农场没有被列入范围，农场不属于晋东管理范围，农场土地属于国有资产。2009年10月30日太原富力城房地产开发有限公司对太原市晋东国有资产管理处东沟300亩土地（含农场占用土地）摘牌成交，由于贺晋德、刘某了解原农场情况，因此吸收二人为300亩土地清理移交工作领导组成员。
（3）太原市晋东国有资产管理处资管字（2010）第59号文件，证明经该管理处处务会研究决定，成立东沟库区300亩土地移交工作领导组，被告人贺晋德与晋安农场场长刘某系领导组成员，农场问题协调解决组副组长。主要工作任务：摸清东沟库区所有农场户家底及农场租赁户的基本情况，制定相关政策及原则等。
（4）中国共产党太原市杏花岭区中涧河乡委员会于2012年9月24日出具的贺晋德的身份证明，证明贺晋德于2007年11月至今，任中共晋安农场支部书记。
（5）太原市晋安国有资产管理处于2012年12月6日出具的“情况说明”，证明贺晋德系晋安农场人员，其与晋东管理处没有任何劳动合同及薪酬关系，不存在隶属与管理关系。
（6）太原市晋安国有资产管理处出具的“关于晋安农场大院租赁户李某某、周某某搬迁补偿的情况说明”、“关于晋安农场二硫化碳厂大院搬迁补偿的情况说明”，在情况说明最后移交工作领导组成员签名中，没有贺晋德的签名，证明被告人贺晋德未参与晋安农场拆迁补偿工作。
（7）太原市杏花岭区人民检察院出具的的收款收据，证明被告人贺晋德已退缴全部赃款。
（8）被告人贺晋德的身份证明。
2、证人证言
（1）证人刘某的证言节录，在2010年11月左右的一天，补偿款到位后，我用报纸把10万元包裹住，用一个牛皮纸袋装着，然后给贺晋德打电话，他说在饭店，我就去了他开的“老地方”饭店，我和贺晋德进了饭店的包间，我把袋子放到餐桌上，告他说，李某某的补偿款办完了，你拿上吧。我给他10万元现金的原因有几点，一是他和李某某关系比较好，怕李某某问他拆迁补偿款的事，二是他也是领导组成员，我怕他向领导组反映农场拆迁补偿款的真实情况，另外，他和晋东资产管理处副总、纪检书记关系好，如果让这两人知道了，事情肯定办不成。
（2）证人孙某的证言节录，我在担任农场问题协调组组长后，在准备组织农场问题协调解决组成员开第一次会时，让刘某通知贺晋德参加会议，开会时贺晋德未到，我就给贺晋德打电话，跟他说，你是东沟库区300亩土地移交工作领导组成员，也是农场问题协调解决组副组长，我让刘某告你参加会议，你知道吗，他说知道这事，他今天有事，不能参加会议，让我们开吧。后面的几次会议通知他时，他有时不接电话，有时推脱说有事，就没有参加过会议，但是每次开完会，我都告诉刘某将会议内容告知贺晋德。
（3）证人权某、荀某的证言，证明他们是晋安农场人员，2007年，晋安农场几个党员和群众代表一致通过推荐贺晋德担任晋安农场党支部书记。贺晋德上任以来，没有主持过任何会议。2008年开始因病在家休养。农场人员没有养老保险、医疗保险。
3、被告人贺晋德供述，太原市晋东国有资产管理处是由山西晋安化工厂改制而成，农场原来是晋安化工厂的集体企业，改制时没有把农场列入改制范畴，农场的人员和资产都不归晋东国有资产管理处管，农场的土地是晋东国有资产管理处的，改制后农场主要用于对外出租、收取租金。东沟库区300亩土地被富力城房地产公司购买进行开发，农场土地在300亩范围之内，为了便于开发，领导组把我和刘某都吸收为成员，主要任务是对所有农场户家底和租赁户进行摸底，做思想工作，动员拆迁。由于我个人开饭店离不开人，我没有做过任何工作。农场拆迁的协调工作主要由刘某做，我没有介入过。农场开始拆迁前，刘某和我聊过，说拆迁是个好事情，给农场弄点钱，也给咱们弄点钱。他说准备从李某某这块弄，在满足李某某的前提下，以李某某的名义多要些拆迁款。大约2010年12月左右的一天中午，刘某一个人拿着一个纸袋，到我在东头道巷开的饭店，把我推到我饭店的小家里，把袋子给我，说这是给我的钱，我问他什么钱，他说这是农场拆迁后弄出来的钱。我说谢谢，你们还记得我了。他就走了。我打开袋子，看见里面有10万元钱，我就放起来，后让我老婆存起来了。
原审法院认为，被告人贺晋德身为受国有企业委托，管理国有财产的非国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。关于公诉机关认为被告人贺晋德身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪的指控，经查，被告人贺晋德系晋安农场（集体企业）的员工及党务工作者，本身是非国家工作人员；与晋东管理处没有任何劳动合同及薪酬关系，不存在隶属与管理关系。太原市晋东国有资产管理处为在规定时间内完成所属国有土地的移交工作，成立了“东沟库区300亩土地移交工作领导组”，被告人贺晋德被任命为领导组成员，配合做好土地清理移交的相关工作，从被告人贺晋德被任命的形式和任命后从事的工作来看，应认定被告人贺晋德系受国有企业委托从事管理国有财产的人员。而受国有企业委托管理国有财产的人员不属于我国刑法第93条规定的国家工作人员和以国家工作人员论的人员，其不能成为受贿罪的主体，公诉机关指控受贿罪罪名不成立，被告人贺晋德的行为应构成非国家工作人员受贿罪。被告人贺晋德能主动退缴赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人贺晋德犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人贺晋德退缴的赃款十万元，予以没收，上缴国库。
一审宣判后，原公诉机关以“被告人贺晋德利用其从事管理经营国有财产的职务便利，收受他人钱财的行为，应当以受贿罪追究其刑事责任，原判认定被告人系非国家工作人员受贿，适用法律错误，量刑不当”为由，提出抗诉。
二审中，原审被告人贺晋德对其非法收受刘某10万元的事实和一审判决没有异议，表示认罪。其二审辩护人认为，原判根据事实和法律，认定被告人贺晋德主体身份属于受国有企业委托，管理经营国有财产的非国家工作人员，其非法收受他人财物行为，构成非国家工作人员受贿罪，定性准确；抗诉机关抗诉理由不能成立。应驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，原审被告人贺晋德作为受国有企业委托，管理经营国有财产的非国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物10万元，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。关于抗诉机关提出原审被告人贺晋德利用其从事管理经营国有财产的职务便利，收受他人钱财的行为，应以受贿罪追究刑事责任的意见，经查，本案现有证据不足以证明原审被告人贺晋德的身份为受贿罪主体，法律亦无规定受委托，管理经营国有财产的非国家工作人员属于受贿罪主体，故该抗诉意见不能成立，不予支持。原判根据被告人贺晋德的犯罪事实、认罪态度及退赃情节，依法对其所作的量刑适当，抗诉机关认为原判适用法律错误，量刑不当的意见亦不能成立，不予支持。原审被告人贺晋德辩护人的意见成立，予以采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
代理审判员 郭 强
二〇一四年八月六日
书 记 员 郭丽婷