山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第33号
上诉人（原审原告、反诉被告）青岛乐图工程有限公司。
法定代表人张万亮，职务经理。
委托代理人于佳，女，系该公司员工。
委托代理人李珍，女，系该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）德才装饰股份有限公司。
法定代表人叶德才，职务董事长。
委托代理人张政颖，女，系该公司员工。
上诉人青岛乐图工程有限公司（以下简称乐图公司）因与被上诉人德才装饰股份有限公司（以下简称德才公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2011）南商初字第70355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员盛新国担任审判长，代理审判员刘歆鑫主审本案，与代理审判员温燕共同组成合议庭，于2014年1月16日向各方当事人送达开庭传票，并于2014年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人乐图公司委托代理人李珍、于佳，被上诉人德才公司委托代理人张政颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乐图公司在一审诉称：2009年9月16日，乐图公司与德才公司双方签订《中石油七公司青岛办公楼装修工程墙（地）面砖订购合同》，对供货规格、供货数量、供货单价、供货总额及违约责任进行了约定。截止起诉之日，乐图公司共向德才公司供货价值410572.8元，德才公司已经支付货款359857.6元，尚欠货款50715.2元，乐图公司多次催收未果。因此起诉，请求依法判令：1、德才公司偿还拖欠货款50715.2元及拖欠货款每日5%的违约金（从乐图公司起诉之日2011年4月20日至德才公司实际还清之日）；2、本案的诉讼费用由德才公司承担。
德才公司在一审辩称：1、乐图公司所述与事实严重不符，且诉请错误，德才公司不欠款项；2、乐图公司首先违约且导致德才公司受损，应当承担违约和赔偿责任；3、乐图公司主张的违约金要求无理，数额明显过高，没有明确计算依据。
德才公司在一审反诉称：2009年9月16日，德才公司与乐图公司签订墙（地）面砖订购合同，约定由乐图公司为德才公司施工中的中石油七公司青岛办公楼装修工程供应“冠珠”牌墙（地）面砖，合同总价为388369.08元，并对供货规格、供货数量、供货单价、供货总额及违约责任进行了约定。德才公司依约向乐图公司支付了预付款，但乐图公司未按期按量供货，乐图公司擅自变更了供货数量和供货时间，所供砖存在大量破损情况，因乐图公司的违约行为导致工期延误，阻碍施工进度，导致德才公司被工程甲方处以罚款，同时导致大量工作人员滞留工地，给德才公司造成很大损失。德才公司因此提出反诉，请求判令：1、乐图公司支付德才公司迟延供货违约金35704元；2、乐图公司支付因违约导致德才公司被甲方处以的罚款20000元；3、乐图公司支付德才公司其他损失18200元；4、本案的诉讼费用应当由乐图公司承担。
乐图公司在一审反诉辩称：按照合同约定相关事项，若乐图公司供货发生合同约定违约责任，德才公司完全可以向第三方采购或终止合同，但德才公司并未采取上述行为，仍然向乐图公司支付货款，并签收确认。合同中多次提到需方提供订单，乐图公司必须按照德才公司下的订单进行供货，德才公司反诉无事实和法律依据，乐图公司主张符合惯例和事实。当合同发生歧义的时候，应作出有利于非制定合同一方的相关解释。另外，德才公司与中石油天然气第七建设公司之间是否确存在罚款，从处罚决定书中无法真实落实。
原审法院查明和认定的基本事实是：2009年9月16日，乐图公司和德才公司双方签订《中石油七公司青岛办公楼装修工程墙（地）面砖订购合同》，就中石油七公司青岛办公楼装修工程中使用的“冠珠”牌墙、地面玻化砖的供货、包装、运输及成品保护达成购销合同，约定乐图公司向德才公司提供型号39801的地面玻化砖508.68平方米、型号3912601的墙面玻化砖927平方米和型号39601的卫生间玻化砖1053平方米，总计2488.68平方米，总价388369.08元。合同暂定总价为人民币388369.08元，合同结算按实际产品用量与合同单价以人民币结算，该价格为货到工地、卸车到工地10米平行地面范围以内并经验收合格后的落地成品价格。产品实际用量按照实际到货并经验收合格、项目经理签署单据的数量计算，追加数量不超过总供货额的3%，不退货。合同签订后，由乐图公司提出申请，经德才公司项目部及公司各职能部门批准后支付总货款的30%。总货款的5%为质保金，2009年12月31日前无质量问题后支付，质保期为一年。供方必需严格按照需方提供的订单，在签订合同，根据船期，收到预付款即日起12天内按照德才公司订单开始供货，不可抗力除外（台风、战争、国家行为等因素）并按合同约定的项目工地送达现场，货物的运输、装卸产生的费用由乐图公司负担。又约定，乐图公司未按合同规定时间供货，每逾期一天供货应向需方支付违约金为该订单金额的5%；逾期三天仍不供货且无双方共同认可的理由，视为供方不能供货。供方不能供货，应向需方支付该订单的金额的50%的违约金，德才公司有权随时取消该笔订单，另行向第三方采购。乐图公司无故拒绝供货的，按照拒绝供货部分金额的100%向德才公司支付违约金，德才公司有权取消该笔订单，另行向第三方采购。德才公司逾期支付货款，德才公司需向乐图公司每日偿付欠款总额5%的违约金。
又查明，2009年9月23日，德才公司以银行转账方式向乐图公司支付预付款116605元；2009年11月5日，德才公司以银行转账方式支付货款194000元；2010年2月6日，德才公司以银行转账方式支付货款12359.2元；2010年9月21日，德才公司以银行转账方式支付货款30000元；2010年6月3日，德才公司以现金方式支付货款6998.4元，德才公司累计付款359857.6元。
另查明，自2009年10月16日到2010年3月22日，乐图公司将合同项下的三种型号玻化砖送至德才公司，其中型号为39801，计810片，价款为80870.4元；型号为3912601，计1434片，价款为185846.4元；型号为39601，计2960片，价款为143856元。上述共供货金额为410572.8元。其中2009年10月16日，乐图公司向德才公司供货400片，货值51840元。
再查明，2009年10月12日，德才公司未完成工程进度被中国石油天然气第七建设公司青岛办公楼装饰工程项目经理部罚款20000元；2009年10月16日，德才公司支付陶红生劳务队11天劳务费及生活费15000元；德才公司支付管理人员工资3500元。
原审法院认为：双方签订《中石油七公司青岛办公楼装修工程墙（地）面砖订购合同》，系双方真实意思表示，未违反法律法规，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。双方虽在合同中就合同暂定总价进行了约定，乐图公司超出合同约定进行供货，德才公司实际接收并使用且未提出异议，应视为合同实际履行，德才公司应支付乐图公司超出合同供货部分的货款。乐图公司实际供货410572.8元，德才公司实际付款359857.6元，德才公司还应支付原告货款50715.2元，对德才公司要求乐图公司支付拖欠货款的诉讼请求本院予以支持；德才公司于2009年9月23日支付乐图公司预付款，其应自收到预付款起12天内开始供货，而乐图公司自2009年10月16日才开始供第一批货，货值51840元，因乐图公司违约在先，违约行为导致德才公司拖延支付，故对乐图公司要求德才公司支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。乐图公司迟延供货的行为已经构成违约，应当承担相应违约责任，根据双方合同约定，逾期三天仍不供货且无双方共同认可的理由，视为不能供货，应支付该订单（第一批货值51840元）金额的50%的违约金，即25920元，故对德才公司要求乐图公司支付违约金的反诉请求，原审法院予以支持。我国法律规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，未采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大损失要求赔偿。本案中，乐图公司迟延供货后，德才公司应采取积极措施防止损失扩大，因德才公司不作为，导致被工程甲方处以罚款及造成额外损失，该扩大损失系德才公司自身原告造成，不应由乐图公司承担，故对德才公司要求乐图公司支付的罚款及其他损失的反诉请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百三十四条之规定，原审法院判决如下：一、青岛德才装饰安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛乐图工程有限公司拖欠货款50715.2元；二、驳回青岛乐图工程有限公司对青岛德才装饰安装工程有限公司的其它诉讼请求；三、青岛乐图工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛德才装饰安装工程有限公司违约金25920元；四、驳回青岛德才装饰安装工程有限公司对青岛乐图工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1068元，由乐图公司负担；案件反诉受理费824元，由德才公司负担。宣判后，乐图公司不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人乐图公司上诉称：1、被上诉人德才公司逾期付款，应当按照合同约定依法支付逾期付款违约金。原审判决驳回上诉人关于逾期付款违约金的诉讼请求，没有法律依据，系适用法律错误。当事人双方签订的《中石油七公司青岛办公楼装修工程墙（地）面砖订购合同》第八条第4项明确约定：需方逾期支付货款的，需方向供方每日偿付欠款总额的5%的违约金。因此上诉人按照合同约定主张逾期付款违约金，应当支持。本案是买卖合同纠纷，上诉人主要义务是交付货物，被上诉人主要义务是支付货款。在上诉人交付合格货物后，被上诉人应当按照约定支付货款。本案不存在上诉人交付货物后，被上诉人可以拒绝或者拖欠支付货款的法律依据。原审判决中认为，“乐图公司违约在先，乐图公司的违约行为导致德才公司拖延支付，所以对乐图公司要求德才公司支付违约金的诉讼请求本院不予支持”，上述判决内容没有法律依据，系适用法律错误。2、本案不存在上诉人逾期供货的事实，原审判决认定上诉人向被上诉人支付违约金，认定错误，违约金数额过高。建设工程的供货，需要根据工程进度，按照施工方的要求提供货物，否则货物过早送达现场，将会导致施工方发生货物保管的风险和费用支出。本案上诉人是按照被上诉人的通知提供货物的，因此，本案货物供货日期，表面上看晚于根据合同推算的日期，但是上诉日期恰是被上诉人要求供货的日期。本案合同履行期间半年之久，且此后被上诉人也从未提出供货逾期的问题，足以证明上诉人供货没有逾期。被上诉人本案提出的关于逾期供货的反诉，目的是为了逃避其支付货款的责任，没有事实依据。另外，被上诉人即使供货逾期，原审判决认定逾期供货违约赔偿责任的比例也是过高的。综上，请求二审法院发回重审或者依法改判，判决支持乐图公司原审的诉讼请求以及违约金，并驳回德才公司主张的逾期供货违约金。
被上诉人德才公司答辩称：1、针对第一批货物，乐图公司应当在10月5日之前供货，但是该公司在10月16日第一次供货，被上诉人不仅迟延供货，而且存在质量问题。2、根据双方签订的合同条款第10条第1款，该条款明确写明德才公司不需支付逾期付款违约金。总之合同生效后，乐图公司按照合同约定全面实际履行义务，且无违约情形出现时，德才公司才按照合同约定支付相关违约金。3、关于违约金过高问题。乐图公司在原审法庭庭审以及辩论总结前，并未向法院提出关于违约金过高的主张，也没有提出关于对违约金数额过高的调整请求，所以恳请二审法院不予审查。
二审中上诉人乐图公司未提交新证据。
被上诉人德才公司提交工商登记证明两份，证明2013年4月7日青岛德才装饰安装工程有限公司变更企业名称为青岛德才装饰股份有限公司；2014年1月16日青岛德才装饰股份有限公司变更企业名称为德才装饰股份有限公司。
上诉人乐图公司对上述证据无异议。
本院对上述证据真实性予以认可。
二审经审理查明：2009年9月16日，乐图公司和德才公司双方签订《中石油七公司青岛办公楼装修工程墙（地）面砖订购合同》。根据双方诉辩主张，本院分别查明如下条款内容（合同供方系乐图公司，需方系德才公司）。
一是货物规格、数量和价款。供方向需方提供型号39801的地面玻化砖508.68平方米、型号3912601的墙面玻化砖927平方米和型号39601的卫生间玻化砖1053平方米，总计2488.68平方米，总价388369.08元。合同暂定总价为人民币388369.08元，合同结算按实际产品用量与合同单价以人民币结算。合同中指出，产品实际用量按照实际到货并经验收合格、项目经理签署单据的数量计算，追加数量不超过总供货额的3%，不退货。
二是货款支付。合同签订后，由供方提出申请，经需方项目部及公司各职能部门批准后支付总货款的30%。货到工地后，经业主、监理及供需双方共同验收合格，供方提出申请，经项目部及公司各职能部门批准后支付总货款50%；一个月后，由供方提出申请，经项目部及公司各职能部门批准后支付总货款的15%；支付上述货款后，剩余的5%为质保金，2009年12月31日前无质量问题后支付，质保期为一年，一年内如有质量问题所有费用由乙方负担。
三是违约责任。1、乐图公司的违约责任。（1）供货时间。乐图公司必须严格按照德才公司提供的订单，在签订合同、根据船期、收到预付款即日起12天内按照需方订单开始供货，不可抗力除外（台风、战争、国家行为等因素）并按照合同约定的项目工地（并应随货物向德才公司交付货物的检测报告、合格证等相关的材料）到达现场。货物的运输、装卸产生的费用由乐图公司负责。（2）逾期供货责任。乐图公司未按照合同规定时间供货，每逾期一天供货应向需方支付违约金为该订单金额的5%。逾期三天不供货且无双方共同认可的理由，视为供方不能供货。供方不能供货，应向需方支付该笔订单金额的50%的违约金，需方有权随时取消该笔订单，另行向第三方采购。供方无故拒绝供货的，按照拒绝供货部分金额的100%向需方支付违约金，需方有权取消该笔订单，另行向第三方采购。（3）产品质量责任。供方供货质量不符合合同约定，需方同意接受的，在不超过本合同约定单价的前提下按质论价；需方不同意接收的，需方有权选择退货或者要求供方进行免费更换。由此造成的逾期交货，供方还应按照前一款约定向需方支付违约金。2、德才公司的违约责任。需方逾期支付货款的，要向供方每日偿付欠款总额5%的违约金。3、合同第十条的“其他约定”：（1）需方除按合同约定向供方支付相关款项外，不需承担供方的任何费用、利润损失、其他特殊或间接或意外或后续的损失、应由供方负担的税金和其他款项等。需方向供方补交合同价款时，供方未向需方书面主张支付逾期期间利息、本合同下的其他违约金的，视为供方放弃。（2）供方承诺在签订合同前已书面告知需方其与需方关联企业之间签订的合同及合同履行情况，否则造成需方与其关联企业为同一目的与供方重复签订合同而造成损失的，由供方承担。
关于供货，2009年9月23日，需方德才公司支付合同暂定总价款的30%，即116500元给供方乐图公司。根据合同约定，乐图公司应在12天后，即10月5日开始供货。但是乐图公司自10月16日开始供货，产品型号为3912601，数量为400片，金额为51840元；10月22日供货的产品型号为39801，数量为801片，价款为80870.4元；10月25日供货的产品型号为3912601，数量为900片，价款为116640元；11月5日供货的产品型号为39601，数量为2960片，价款为143856元；12月22日供货的产品型号为3912601，数量为80片，价款为10368元；2010年3月22日供货的产品型号为3912601，数量为54片，价款为6998.40元。总价款共计410572.80元。其中10月16日首次送货的送货单中注明“破损整砖就在旁边叫冠珠人来查数量”。
关于付款，2009年9月23日，德才公司以银行转账方式向乐图公司支付预付款116605元；2009年11月5日，德才公司以银行转账方式支付货款194000元；2010年2月6日，德才公司以银行转账方式支付货款12359.2元；2010年9月21日，德才公司以银行转账方式支付货款30000元；2010年6月3日，德才公司以现金方式支付货款6998.4元。德才公司累计付款359857.6元，尚欠货款50715.20元。
二审另查明，2013年4月7日青岛德才装饰安装工程有限公司变更企业名称为青岛德才装饰股份有限公司；2014年1月16日青岛德才装饰股份有限公司变更企业名称为德才装饰股份有限公司。
本院多次组织双方进行调解，均未果。
本院认为，本案争议焦点有二。一是上诉人乐图公司是否存在供货不能的违约行为及相应的违约责任。二是被上诉人德才公司是否存在逾期付款违约行为及相应的违约责任。
针对争议焦点一。依照双方合同约定，2009年9月23日乐图公司收到预付款，应当在10月5日开始供货。但是乐图公司自10月16日才开始供货。迟延供货11天。对此，乐图公司在庭审中辩称：“建设工程的供货需要根据工程进度，按照需方的材料采购订单要求进行供货。德才公司在签订合同后分笔要货，但是收到预付款后，德才公司迟迟未发出首次订单，乐图公司无奈主动供货。另外，供货当时时值台风天气，影响了船舶运输。”德才公司对乐图公司的上述主张不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院认为，在合同明确约定供货开始时间的情况下，乐图公司迟延供货，应当举证证明首次供货时间的推后符合合同约定或法律规定。乐图公司未能举证，本院认定其存在违约行为。根据合同第八条违约责任中第一款规定：“供方未按合同规定时间供货，每逾期一天供货应向需方支付违约金为该订单金额的5%；逾期三天仍不供货且无双方共同认可的理由，视为供方不能供货。供方不能供货，应向需方支付该次订单的金额的50%的违约金，需方有权随时取消该笔订单，另行向第三方采购。”供货方乐图公司迟延11天供货，且没有双方一致认可的理由，其违约行为属于“供货不能”，应当支付首次订单金额的50%作为违约金。关于首次订单的金额。德才公司主张乐图公司应当在首次供货时供应合同订单中的全部货物。但是合同约定的10月5日是乐图公司“开始供货”的时间，并不是供货完毕的截止时间。因此，只能根据首次供货的送货单认定首次订单金额。该次送货单记载“产品型号为3912601、数量为400片，破损整砖就在旁边叫冠珠人来查数量”。庭审中，双方一致认可：400片、型号为3912601的瓷砖价款为51840元。该笔订单的总价款就是“51840元＋破损砖块的价款”。庭审中，双方当事人均无法确认破损的数量，但是一致认同破损部分被退货。因此，原审法院将该笔订单的价款确定为51840元并无不当。针对逾期供货的违约行为，上诉人乐图公司应当支付违约金数额为：51840×50%=25920。虽然上诉人主张该笔违约金数额过高，但是本院认为逾期供货11天会造成工期延误，必然导致人工费用等关联损失。而且被上诉人德才公司系工程的承包方，工期延误会导致发包方对德才公司的责任追究。多次供货之间关联紧密，双方之间的供货总额高达410572.8元，综合双方证据、合同约定，本院认为该笔违约金确定为25920元，符合违约行为对工程的实际阻碍和损失水平。
针对争议焦点二。双方合同只是约定“开始供货”的时间，并非是供应全部货物的截止时间。虽然合同中关于第七条第三款质保金的约定中指出“2009年12月31日前无质量问题后支付，质保期为一年”，但是从该条款中无法确定“供货截止时间”。被上诉人德才公司也未能提交证据证明在合同履行过程中向上诉人乐图公司主张逾期供货并提出异议，因此本院认为乐图公司首次供货以外的其他供货不存在逾期违约行为。乐图公司最后一次供货时间为2010年3月22日，截止此时，被上诉人德才公司所欠货款金额为87713.6（50715.2＋36998.40）元。根据双方关于付款方式的约定，被上诉人德才公司应于2010年3月22日开始支付该笔货款，但是德才公司分别于2010年6月3日支付6998.4元、9月21日支付30000元。截止2010年9月21日尚欠货款50715.2元，德才公司应于当日开始支付违约金。被上诉人主张，根据合同第十条其他约定的条款，被上诉人不需支付逾期付款违约金。但是该条款约定免除被上诉人支付逾期付款违约金的条件是“需方（德才公司）向供方（乐图公司）补交合同价款时，供方未向需方书面主张逾期期间利息、本合同项下其他违约金的，视为供方放弃”。针对乐图公司在本案中主张的货款，德才公司并未支付，合同约定的免责条件不成立。上诉人乐图公司主张的起算日为一审起诉之日2011年4月20日，符合合同约定。关于德才公司违约付款造成的损失，合同约定逾期付款违约金的计算方式为“每日偿付欠款总额的5%”。关于逾期付款的损失，乐图公司主张除了利息损失还有“其他损失，但是没有证据证明”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，本院将德才公司逾期付款违约金调整为以50715.2元为本金、期间自2011年4月20日至德才公司付款日、按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍（1.5＊1.3）支付。综上，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审认定事实部分错误，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、维持青岛市市南区人民法院（2011）南商初字第70355号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销青岛市市南区人民法院（2011）南商初字第70355号民事判决第二项；
三、被上诉人德才装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人青岛乐图工程有限公司违约金（以50715.2元为本金，期限自2011年4月20日至付款日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算）；
四、驳回上诉人青岛乐图工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1068元，反诉受理费824元，二审案件受理费448元，共计2340元，由上诉人青岛乐图工程有限公司负担896元，被上诉人德才装饰股份有限公司负担1444元。因上述费用均已由上诉人与被上诉人预交，由被上诉人德才装饰股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人青岛乐图工程有限公司诉讼费人民币620元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 温 燕
代理审判员 刘歆鑫
二〇一四年三月三日
书 记 员 徐 慧
书 记 员 彭晓凤