山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第425号
上诉人（原审被告）维京空调（烟台）有限公司，住所地烟台市芝罘区环海路89号。
法定代表人王书源，该公司董事长。
委托代理人曲雯。
委托代理人王聪敏。
上诉人（原审原告）黄文斐。
委托代理人王德欣。
上诉人维京空调（烟台）有限公司、黄文斐因劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2012）芝民劳初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人维京空调（烟台）有限公司的委托代理人王聪敏和上诉人黄文斐的委托代理人王德欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄文斐向原审法院起诉称，我自2004年3月到维京空调（烟台）有限公司前身新加坡维京空调私人有限公司上海代表处烟台项目部工作。工作期间，维京空调（烟台）有限公司于2007年5月24日与我签订到期日为2017年5月24日的劳动合同，我在工作期间被任命为部门经理。2010年9月17日，维京空调（烟台）有限公司免除我经理的职位并要求我回家待岗六个月，2010年11月26日解除了与我的劳动合同。请求法院判决：1、维京空调（烟台）有限公司支付我2010年9月工资5280元（13200元／30天×12天），2010年10月至2011年12月工资184800元（13200元／月×14个月），年假期间的加班工资36413元（13200元／21.75天×2倍×10天×3年（2008-2010年）］。2、维京空调（烟台）有限公司解除劳动合同决定违法，支付我违法解除劳动合同赔偿金151470元{（13200元／月×4个月（2004年3月至2008年3月）＋2009年烟台平均工资的三倍7645元／月×3个月（2008年3月至2010年11月）］×2}。3、维京空调（烟台）有限公司支付我2010年奖金117960元［根据维京空调（烟台）有限公司当年税后利润17%预估］。
原审法院查明，维京空调（烟台）有限公司是新加坡维京空调私人有限公司独资设立的企业，于2007年3月6日注册成立。黄文斐与维京空调（烟台）有限公司于2007年5月24日签订了为期十年的劳动合同，双方在合同中对工作岗位和工资待遇未进行约定。黄文斐在维京空调（烟台）有限公司任技术部经理。黄文斐在担任技术部经理期间每月实发工资13200元。2010年9月17日，维京空调（烟台）有限公司作出对黄文斐的免职通知，表示“因工作需要”，免去了黄文斐技术部经理职务，并通知黄文斐回家待岗六个月，待岗期间月工资1000元。该免职通知黄文斐已签收，待岗期间的工资维京空调（烟台）有限公司已向黄文斐支付。黄文斐被免职后，维京空调（烟台）有限公司于2010年10月29日向黄文斐发函，要求黄文斐返还台式电脑硬盘、办公室钥匙等物品。黄文斐收到该函后，向维京空调（烟台）有限公司回函表明没有保留维京空调（烟台）有限公司的财产物品，也没有返还上述物品。维京空调（烟台）有限公司于2010年11月26日以黄文斐严重违反劳动纪律和单位规章制度、严重失职给维京空调（烟台）有限公司造成重大损失为由，对黄文斐作出解除劳动合同决定，该解除劳动合同通知黄文斐已签收。黄文斐解除劳动合同前12个月的平均工资为10726元。
另查，黄文斐自1992年7月开始缴纳社会保险费，2003年6月至2004年8月期间，黄文斐的社会保险费由烟台顿汉布什工业有限公司缴纳，2004年9月至2007年4月期间由烟台民生人力资源开发有限公司（以下简称民生公司）缴纳，2007年5月至2010年11月期间，由维京空调（烟台）有限公司缴纳。
2010年12月30日，黄文斐申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，要求维京空调（烟台）有限公司支付2010年9月工资差额5280元、2010年10月至12月工资39600元，支付2008年至2010年共15天年休假工资28516元；确认维京空调（烟台）有限公司与黄文斐解除劳动合同违法，并支付2011年1月至5月的工资66000元，支付违法解除劳动合同赔偿金184800元；支付2010年奖金117900元。2011年9月27日，该委以烟劳仲案字（2011）第55号裁决书裁决维京空调（烟台）有限公司支付黄文斐2008年至2010年共15天年休假工资18206.90元、驳回黄文斐的其他申诉请求。黄文斐不服，诉至原审法院。诉讼中，黄文斐经变更并最终确定诉讼请求如下：1、维京空调（烟台）有限公司支付2010年9月工资5280元，2010年10月至2011年12月工资184800元，年假期间的加班工资36413元。2、维京空调（烟台）有限公司解除劳动合同决定违法，支付违法解除劳动合同赔偿金151470元。3、维京空调（烟台）有限公司支付2010年奖金117960元。
诉讼中，双方就以下问题存在争议：
（一）关于黄文斐在维京空调（烟台）有限公司的入职时间。
黄文斐主张2004年3月到新加坡维京空调私人有限公司上海代表处（以下简称上海代表处）烟台项目部工作，上海代表处是外国企业在中国的办事处；烟台项目部是维京空调（烟台）有限公司前身，其当时是部门经理，工作地点在烟台，维京空调（烟台）有限公司2007年3月6日成立后黄文斐担任其部门经理；上海代表处有工商登记，2004年3月至2007年5月与维京空调（烟台）有限公司签订劳动合同之前与上海代表处存在劳动关系，但未签订劳动合同，上海办事处委托民生公司办理黄文斐的相关手续，在上海代表处的入职是以调令形式，离职是因维京空调（烟台）有限公司成立而自然转入维京空调（烟台）有限公司，上海代表处没有支付经济补偿金，期间的工资发放是由新加坡维京空调私人有限公司打到刘玉岭工资卡上，再由刘玉岭发放给黄文斐；2004年7月上海代表处出具调令后，社保关系转移到民生公司。
对此，黄文斐提交了以下证据：①2004年7月6日上海代表处向烟台顿汉布什工业有限公司出具的调令一份。载明“我公司已经同意录用黄文斐同志到我公司上海代表处工作，请将他的人事档案、劳资关系转入烟台人才交流中心”。②民生公司作为甲方、上海代表处作为乙方的劳务合同一份。载明“双方有关甲方为乙方招聘在烟台工作的员工等事宜，适用本合同”；甲方的权利义务包括为乙方聘用的员工办理合法的用工手续、保管乙方员工人事档案、人事关系，出具与档案有关的证明材料；接受乙方委托，代办乙方聘用员工的保险、工资及福利。以上证据证明员工受新加坡维京空调私人有限公司上海代表处的聘用工作，工作地点在烟台，计算经济补偿金的年限从2004年开始。③工商档案一份。证明新加坡维京空调私人有限公司是维京空调（烟台）有限公司的股东。
维京空调（烟台）有限公司对证据的真实性均没有异议，但对证明的问题有异议，认为不能证明从2004年7月6日黄文斐就和新加坡维京空调私人有限公司有劳动关系。根据上述证据以及黄文斐的社会保险缴纳情况，黄文斐2004年7月至2007年5月劳动关系是在民生公司，和新加坡维京空调私人有限公司是劳务合同，维京空调（烟台）有限公司是2007年3月新设的公司，与该公司无关；后，维京空调（烟台）有限公司又表示不清楚新加坡维京空调私人有限公司在上海是否有代表处，不清楚上海代表处及上海代表处烟台项目部有无工商登记。
（二）关于带薪年休假。
黄文斐主张其符合享受年休假的条件，但未休年休假；法律规定用人单位安排职工休假，职工本人原因且书面提出不休年休假才可以不休；黄文斐应向维京空调（烟台）有限公司法定代表人王书源申请不休，但黄文斐没有申请不休年休假。黄文斐提交了养老保险手册一份，第一页载明参加工作时间为1991年7月，证明其1991年参加工作，每年应享受带薪年休假10天。
维京空调（烟台）有限公司称养老保险手册首页由黄文斐自己填写，不能证明其1991年参加工作；不应支付黄文斐年休假工资，不认可年休假应由王书源安排，黄文斐是维京空调（烟台）有限公司的部门经理，其年休假应自行安排。因当时公司考勤由刘玉岭掌握，维京空调（烟台）有限公司无法掌握黄文斐考勤情况，不知道黄文斐是否休过年休假、是否写了申请，即使黄文斐没安排自己休假，也是对自己权利的放弃。
（三）关于维京空调（烟台）有限公司是否应为黄文斐发放奖金。
黄文斐提交2010年5月12日的《关于VAY负责中国部分市场的销售工作和部门经理及以下员工年终花红提取办法的规定》（VAY即维京空调（烟台）有限公司名称缩写）一份，载明“自2010年起（包括2010年），VAY部门经理以下员工年终花红总额，按照VAY当年税后利润的17%比例提取，专款用于发放VAY部门经理及以下员工当年的年终花红”，黄文斐称该证据是维京空调（烟台）有限公司法定代表人签署的奖金分配制度原件，证明应按17%的税后利润分红。维京空调（烟台）有限公司认为，该证据是复印件，对真实性不予认可。
（四）关于维京空调（烟台）有限公司是否依法解除黄文斐的劳动合同。
本案双方一致认可于2010年11月26日解除劳动关系，维京空调（烟台）有限公司以黄文斐违反劳动纪律等理由和黄文斐解除劳动合同。
1、解除劳动合同的事实依据。
维京空调（烟台）有限公司称黄文斐在没有被免职以前就已经严重违反公司的规章制度和劳动纪律，给公司造成重大的损害；被免职后，黄文斐于2010年9月17日当天纠结厂外的人对公司董事长王书源进行围攻，严重破坏了公司的工作纪律；黄文斐还拒不返还财产。庭审中，维京空调（烟台）有限公司提交了以下证据，黄文斐予以质证：
①2010年10月29日维京空调（烟台）有限公司对黄文斐作出的返还公司财产函及黄文斐签收的收据一份、2010年11月1日黄文斐作出的回函一份，证明黄文斐违反公司劳动纪律，拒不返还公司财产。返还公司财产函载明要求黄文斐返还台式电脑硬盘、办公室的所有钥匙、公司其他财产。黄文斐回函称维京空调（烟台）有限公司要求返还公司财产与事实不符，不存在返还公司财产的事情。
黄文斐对证据真实性没有异议，但对维京空调（烟台）有限公司作出的返还财产函内容不认可。
②电子邮件打印件一宗（含部分英文内容）。维京空调（烟台）有限公司称是黄文斐发给公司董事长王书源和其他员工的多封电子邮件，证明黄文斐违反公司劳动纪律。
黄文斐对电子邮件有异议，称不确定维京空调（烟台）有限公司的翻译内容是否正确；黄文斐没有发送过该宗邮件，即使发送也是黄文斐与公司法定代表人之间工作上的争执，不影响劳动关系的持续存在；同时，任何企业出现质量问题是正常的，不能因为质量问题就归结为相关人员失职。
③《郑重声明》复印件和《请示报告》复印件各一份，证明黄文斐违反公司劳动纪律。维京空调（烟台）有限公司称当时黄文斐没有将该证据原件交给王书源，原件应该在黄文斐处。维京空调（烟台）有限公司职工牟传波出庭作证，证明上述材料的真实性。日期为2010年1月18日的《郑重声明》载明“维京空调（烟台）有限公司所有四十七位员工坚决抵制和反对新加坡维京空调私人有限公司的股东将维京空调（烟台）有限公司和新加坡维京空调私人有限公司打包卖给任何性质的投资公司，坚决反对将维京空调（烟台）有限公司卖给新加坡人和新加坡所拥有的其他公司”、“否则维京空调（烟台）有限公司四十七位员工将立即停止一切所有的工作”。日期为2010年1月19日的《请示报告》载明“特向JOHANSSONBOROBERT主席和王总申请，将VA在中国的市场经营权交给VAY直接负责运作”。两份材料上均有黄文斐签字字样。牟传波当庭称2010年1月19日开年会时，黄文斐要求员工在《郑重声明》和《请示报告》上签字，否则就解雇他们，当时包括其在内的员工都签了；材料原件被黄文斐拿走。关于当时员工的人数，证人称30人左右，后又称记不清了。
黄文斐对《郑重声明》、《请示报告》的真实性不予认可，称没有此事。证人旁听过仲裁两次庭审，熟知案情，目前在维京空调（烟台）有限公司任职，与黄文斐有利害关系，证人证言不可信；证人陈述事实时称员工30人左右，在人数上与维京空调（烟台）有限公司提交的证据不一致。维京空调（烟台）有限公司称证人没有参加本案庭审旁听，不熟知案情；证人是公司的员工，因为只有公司员工才能知道本案的实情；证人所述签字的人数与实际签字人数有出入，证明证人是普通员工，对本案的情况不是很了解；证人证言和《郑重声明》、《请示报告》共同证明黄文斐胁迫全体员工在《郑重声明》和《请示报告》上签字，以罢工阻挠母公司的股权转让。
④日期为2010年10月21日的信函一份、电子邮件打印件一宗（基本均为英文内容）。维京空调（烟台）有限公司称扬州大洋造船有限公司向维京空调贸易上海有限公司（负责维京空调（烟台）有限公司销售工作）项目经理裴孝慧发出该信函；因原件丢失，大洋公司又以电子邮件的形式给裴孝慧重新发了一份电子版的信函扫描件，提交的证据为该附件的打印件。信函上部载明维京空调（烟台）有限公司2010年7月参加63500散货船空调冷藏项目投标没有中标的最主要原因是在该公司58000系列船上所供的空调冷藏出现诸多质量问题，下部加盖了大洋公司采购部印章。维京空调（烟台）有限公司称该宗电子邮件是大洋公司的股东、船长、轮机长、王书源、牛玉军以及黄文斐之间于2009年12月、2010年5月关于因质量问题损失16条船的邮件。上述证据证明黄文斐在负责公司全面工作期间，严重失职，给公司利益造成重大损害，为大洋公司提供的58000系列船上的空调冷藏设备出现严重质量问题，没有达到船厂和船东的要求和技术标准，导致2010年10月损失该公司16艘63500吨系列船空调冷藏项目约200万元的订单。
黄文斐对信函不认可，称维京空调（烟台）有限公司在仲裁时提交了扫描件，其上的公章是经过扫描的公章。不确定邮件内容翻译是否正确；没有发过该宗电子邮件，企业出现质量问题正常，不能因为质量问题就归结为相关人员失职。即使有电子邮件，维京空调（烟台）有限公司也是断章取义。
⑤电子邮件打印件一宗（基本均为英文内容，在部分邮件的打印件旁附有手写的中文译文）。维京空调（烟台）有限公司称是黄文斐和董事长王书源及员工的邮件，证明黄文斐严重失职，因严重产品质量问题，给公司造成直接损失19.3万新币、7万美元。
黄文斐代理人称该宗电子邮件是英文版，看不懂。
2、解除劳动合同的法律、规章制度依据。
维京空调（烟台）有限公司主张依据《劳动合同法》规定、劳动合同第十六条第2、3项的约定、《员工纪律准则》第H项规定解除劳动合同。维京空调（烟台）有限公司提交的劳动合同第十六条第2、3项载明“乙方（即黄文斐）有下列情形之一的，甲方（即维京空调（烟台）有限公司）可以随时解除本合同：2、严重违反劳动纪律或甲方规章制度的；3、严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的”。《员工纪律准则》均为打印字体，第H项载明“其他类似严重过失或严重违反公司规定的行为者予以辞退或解除劳动合同”，准则还载明“本准则自2007年5月19日实施”、“批准人：刘玉岭”，落款处加盖了维京空调（烟台）有限公司公章。
黄文斐对劳动合同没有异议；不认可员工纪律准则，认为没有其签发的材料，规章制度应该公示和告知，其并不知情。维京空调（烟台）有限公司称员工纪律准则是2007年5月制订，当时黄文斐是维京空调（烟台）有限公司的部门负责人，这份规章制度加盖了公司的公章，真实有效。
原审法院依据烟劳仲案字（2011）第55号裁决书、劳动合同、劳务合同、调令以及双方当事人的陈述等作出上述认定。
原审法院认为，（一）黄文斐与维京空调（烟台）有限公司签订的劳动合同中并未约定黄文斐的工作岗位和工资报酬，维京空调（烟台）有限公司经董事会研究决定免去黄文斐部门经理职务并让其回家待岗，待岗期间维京空调（烟台）有限公司每月向黄文斐支付1000元，不违反法律规定及双方合同约定，故对于黄文斐要求维京空调（烟台）有限公司支付2010年9月工资5280元、按每月13200元的标准支付10月、11月工资的诉讼请求，不予支持。黄文斐和维京空调（烟台）有限公司一致认可双方间的劳动关系于2010年11月26日解除，故黄文斐要求维京空调（烟台）有限公司按每月13200元的标准支付2010年12月至2011年12月工资的请求没有事实依据，不予支持。（二）维京空调（烟台）有限公司不能提交黄文斐在维京空调（烟台）有限公司工作期间已休带薪年休假的证据，应对此承担不利的后果。根据黄文斐的社会保险费缴纳情况以及养老保险手册，黄文斐主张其每年带薪年休假为10天，符合《职工带薪年休假条例》第三条之规定。根据《职工带薪年休假条例》第五条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，黄文斐2010年的年休假天数为9天（330天／365天×10天），结合维京空调（烟台）有限公司已按工作日工资标准向黄文斐支付了一倍工资，维京空调（烟台）有限公司还应支付黄文斐2008年1月至2010年11月26日期间的年休假工资差额35200元［（13200元／21.75天×10天×2年＋13200元／21.75天×9天×1年）×2倍］。黄文斐的过高要求，不予支持。（三）关于黄文斐要求维京空调（烟台）有限公司支付2010年奖金117960元的诉讼请求，黄文斐提交的《关于VAY负责中国部分市场的销售工作和部门经理及以下员工年终花红提取办法的规定》，维京空调（烟台）有限公司不予认可，黄文斐亦没有提交其他充分有效证据予以佐证，对黄文斐的该项请求不予支持。（四）关于黄文斐要求的违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。在我国的外国企业代表处没有资格自主聘用员工，不具有独立的用工主体资格，不属于法律法规规定的用人单位。黄文斐认为2004年3月至2007年5月与维京空调（烟台）有限公司签订劳动合同之前与上海代表处存在劳动关系没有法律依据，故对黄文斐关于在新加坡维京空调私人有限公司上海代表处和维京空调（烟台）有限公司的工作年限应该连续计算的主张，不予采信。关于维京空调（烟台）有限公司主张的黄文斐存在不服从总经理工作上的指令；指使、怂恿员工抵制总经理的指令；违反公司规章制度，私自占有、拿走、不交还公司的财产等情况，黄文斐均不予认可。对此，维京空调（烟台）有限公司提交的《郑重声明》和《请示报告》均为复印件，证人牟传波为维京空调（烟台）有限公司职工，与维京空调（烟台）有限公司具有利害关系，故维京空调（烟台）有限公司关于黄文斐起草《郑重声明》和《请示报告》并以全体员工罢工要挟董事长的主张不予采信。维京空调（烟台）有限公司提交的电子邮件打印件等证据亦不足以证明黄文斐存在上述违反公司规章制度等行为或达到了足以解除劳动合同的程度，故依法认定维京空调（烟台）有限公司系违法解除与黄文斐的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条之规定，维京空调（烟台）有限公司应向黄文斐支付违法解除劳动合同赔偿金。黄文斐与维京空调（烟台）有限公司于2007年5月签订劳动合同，双方间的劳动关系于2010年11月26日解除，根据《劳动合同法》第四十七条第二款、第九十七条之规定，维京空调（烟台）有限公司应分别以10726元／月、7645元／月（2009年烟台市职工社会平均工资30581元／12个月×3）为基数、分段向黄文斐计付2007年5月-12月以及2008年1月1日至2010年11月26日期间的赔偿金；黄文斐的过高要求，不予支持。综上所述，判决：一、维京空调（烟台）有限公司支付黄文斐违法解除劳动合同赔偿金67322元［（10726×1个月＋7645元／月×3个月）×2］；二、维京空调（烟台）有限公司支付黄文斐2008年1月至2010年11月26日期间的年休假工资差额35200元；三、驳回黄文斐的其他诉讼请求。以上一、二项，共计102522元，限维京空调（烟台）有限公司于本判决生效之日起10日内履行。
案件受理费10元，由维京空调（烟台）有限公司承担。
维京空调（烟台）有限公司不服向本院上诉称，一审认定维京空调（烟台）有限公司提交的证据不足以证明黄文斐存在违反公司规章制度等行为或达到了足以解除劳动合同的程度，故依法认定维京空调（烟台）有限公司系违法解除劳动合同与事实不符，于法无据。黄文斐担任公司技术部门经理，严重失职给公司造成直接经济损失、严重违反劳动纪律，不服从公司董事长及董事会的指令、拒绝工作交接，强行拿走公司的部分财产，维京空调（烟台）有限公司提交的审计报告、信函和电子邮件等证据相互印证，构成完整证据链，可以作为认定案件事实的依据。维京空调（烟台）有限公司依法解除与黄文斐的劳动合同既符合法律规定，又符合双方合同的约定。一审法院适用法律错误。请求撤销原审判决第一、二项，改判驳回黄文斐要求支付违法解除劳动合同赔偿金和年休假工资的诉讼请求。
黄文斐辩称，维京空调（烟台）有限公司的上诉理由均没有证据证实，解除合同没有法律及事实依据。
黄文斐不服向本院上诉称，维京空调（烟台）有限公司应从2004年3月起支付违法解除劳动合同的赔偿金；维京空调（烟台）有限公司单方面变更工作岗位，调整工资无事实根据，应支付上诉人2010年9月工资7920元，10月至11月工资26400元；维京空调（烟台）有限公司应支付2010年奖金117960元。
维京空调（烟台）有限公司辩称，黄文斐主张自2004年3月至2007年4月与我公司有劳动关系与事实不符，我公司是2007年3月6日成立。根据规定在我国的外国企业不属于劳动法规定的用人单位；黄文斐主张的2010年9月至11月工资差额没有法律依据；黄文斐主张的2010年奖金没有事实和法律依据。请求驳回黄文斐的上述请求。
二审查明，维京空调（烟台）有限公司在原审提交英文版电子邮件打印件一宗，中文系该公司自行翻译，黄文斐不认可该电子邮件的真实性，不认可中文翻译。维京空调（烟台）有限公司称原审时要求法院委托中介机构翻译，但法官让自行翻译。
经当庭释明：双方当事人上诉时，对原审提交的英文证据翻译未提出异议，二审是否提出异议。维京空调（烟台）有限公司称不提异议，黄文斐称对邮件真实性有异议，对翻译不认可。
二审查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，上诉人维京空调（烟台）有限公司以上诉人黄文斐严重违反公司规章制度为由解除与黄文斐的劳动合同，但该公司解除与职工的劳动合同未履行劳动合同法规定的法定解除程序，因此原审认定该公司系违法解除劳动合同正确，上诉人维京空调（烟台）有限公司上诉理由不成立。
上诉人维京空调（烟台）有限公司于2007年3月6日成立，上诉人黄文斐主张2004年3月工作的单位是新加坡维京空调私人有限公司上海代表处烟台项目部。烟台项目部不具有主体资格，而上海代表处是外国企业驻中国代表机构，不属于我国法律规定的用人单位，因此黄文斐要求自2004年3月起计算违法解除劳动合同赔偿金不符合法律规定。
上诉人维京空调（烟台）有限公司免除上诉人黄文斐的职务后，黄文斐待岗在家，其要求维京空调（烟台）有限公司按正常工作的工资标准支付其待岗工资没有法律依据。
上诉人黄文斐工作期间未休带薪年休假，原审判决上诉人维京空调（烟台）有限公司支付其带薪年休假工资差额35200元符合法律规定。上诉人黄文斐要求支付2010年奖金的请求证据不足，本院不予支持
综上，上诉人维京空调（烟台）有限公司和上诉人黄文斐的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计20元，由上诉人维京空调（烟台）有限公司和上诉人黄文斐均担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 姜松诚
审判员 衣振国
二〇一四年七月三日
书记员 车丽翠