海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民（环）终字第75号
上诉人（原审被告）：北京京雄消防安全系统有限公司海南分公司。
负责人：韩东，该公司总经理。
委托代理人：王康庭，海南外径律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海南信邦制药有限公司。
法定代表人：梁辉，该公司总经理。
委托代理人：吴长江，海南嘉天律师事务所律师。
委托代理人：黄苏婷，海南嘉天律师事务所律师。
原审第三人：海南天鸿光合生物科技有限公司。
法定代表人：赵葵，该公司董事长。
委托代理人：吴长江，海南嘉天律师事务所律师。
委托代理人：黄苏婷，海南嘉天律师事务所律师。
上诉人北京京雄消防安全系统有限公司海南分公司（以下简称京雄公司）因与被上诉人海南信邦制药有限公司（以下简称信邦公司）及原审第三人海南天鸿光合生物科技有限公司（以下简称天鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市秀英区人民法院（2012）秀民二初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月14日立案受理后，依法组成由审判员曲洁担任审判长，审判员张莲凤、杨曦参加的合议庭，于2013年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人京雄公司的委托代理人王康庭，被上诉人信邦公司及原审第三人的委托代理人黄苏婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年3月31日，京雄公司与信邦公司签订了一份《消防施工合同》，合同约定，信邦公司将信邦公司综合制剂大楼消防系统安装工程发包给京雄公司进行安装，工程承包方式为包工、包设备及材料、包工期、包消防整体验收、包安全责任的承包方式。工程的包干价格为24万元，如有变更或增加工程量，费用不再调整。工程按进度付款，完成总工程量的三分之一时，信邦公司向京雄公司支付合同包干价的20%，即4.8万元。工程进度完成三分之二后，信邦公司向京雄公司支付合同包干价的30%，即7.2万元；余款在工程竣工验收后，信邦公司在三个月内支付至工程总价的95%给京雄公司，5%留作质量保证金。自验收合格之日起，质保期为1年，保修期内如没有质量问题，信邦公司应在保修期满后十个工作日结清余款。工程起始日期为2005年4月1日至2005年7月1日。合同还对质量要求、双方责任、特殊约定条款、违约责任等进行了约定。合同签订后，京雄公司依约进场安装，信邦公司于2005年4月7日向京雄公司支付工程款2万元，于2006年4月4日、5月12日分别向京雄公司支付工程款3万元和2万元。2010年2月9日，信邦公司再次向京雄公司支付10万元工程款。同年2月22日，海南立信长江资产评估事务所为信邦公司出具《资产评估报告书》，确认截止2010年1月31日，信邦公司欠京雄公司工程款17万元。同年7月20日，天鸿公司、信邦公司、京雄公司签订一份《协议书》，协议约定：1、协议标的：根据天鸿公司与信邦公司于2010年2月3日签署的《增资入股协议书》之约定，天鸿公司将承担信邦公司对外建筑工程款250万元。其中包括信邦公司拖欠京雄公司的专项工程款；依据海南立信长江资产评估事务所的评估值，经三方协商，确认上述所指信邦公司拖欠京雄公司专项工程款总额为15万元，该笔款项总额由天鸿公司一次性支付给信邦公司，信邦公司代天鸿公司支付给京雄公司；2、支付方式：自协议正式签订后20个工作日内，天鸿公司应向信邦公司一次性支付15万元专项消防工程款，信邦公司应在2010年12月31日前代表天鸿公司转交给京雄公司；3、违约责任：违约赔偿金的标准为消防工程款总额（15万元）的3%／月，违约方应向其他两方分别支付0.45万元／月的赔偿金。
另查明，信邦公司综合制剂大楼消防系统安装工程尚未完工验收。本案在审理过程中，信邦公司申请对京雄公司完成工程量进行鉴定。鉴定机构作出《司法技术鉴定报告》认定，京雄公司完成的工程量为65581.59元。
信邦公司在一审的诉讼请求为：1、京雄公司返还信邦公司预先多支付的部分工程款10万元；2、案件诉讼费由京雄公司承担。
原审法院判决认定：第一、关于《协议书》的证明力问题。至2010年2月9日，信邦公司共计已向京雄公司支付工程款17万元。整个消防系统安装工程总包干价为24万元，如京雄公司全部完成整个工程，截止2010年2月9日，信邦公司仅拖欠京雄公司工程款7万元。但海南立信长江资产评估事务所于2010年2月22日出具的《资产评估报告书》载明，截止2010年1月31日，信邦公司尚欠京雄公司工程款17万元，这与案件事实明显不符。而三方签订的《协议书》确认天鸿公司应向京雄公司支付的工程款为15万元的依据正是这份《资产评估报告书》。另外，《司法技术鉴定报告》表明，京雄公司完成的工程造价仅为65581.59元。结合上述情况，原审法院认为《协议书》不具有证明效力，无法证明信邦公司拖欠京雄公司工程款15万元。第二、关于京雄公司是否多收取了信邦公司的消防工程款问题。信邦公司与京雄公司签订《消防施工合同》，是双方的真实意思表示，内容合法，为有效合同，应受法律保护。至2012年2月9日，信邦公司已向京雄公司支付17万元工程款。但京雄公司未依照合同约定的期间内施工完毕，仅完成65581.59元的工程量，京雄公司多收取了信邦公司消防工程款为170000元-65581.59元=104418.41元，对此，京雄公司应予以返还。信邦公司仅要求京雄公司返还10万元，是对其诉讼权利的合法处分，该院予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第四项规定，判决如下：京雄公司于本判决发生法律效力之日起七日内向信邦公司返还消防工程款10万元。案件受理费1150元、鉴定费2000元，均由京雄公司负担。
上诉人京雄公司不服原审上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原审判决认定《协议书》不具有证明效力错误。《协议书》是三方在自愿、平等协商的基础上签订的，确定了三方的权利和义务，即信邦公司拖欠京雄公司专项工程款总额为15万元，该笔款项由天鸿公司一次性支付给信邦公司，信邦公司代天鸿公司支付给京雄公司。《协议书》没有合同法规定应认定无效的情形。因此，该《协议书》合法有效。
二、原审判决认定京雄公司多收取信邦公司工程款错误。京雄公司按《消防施工合同》约定施工后，信邦公司没有及时支付工程款。为证实尚拖欠京雄公司工程款具体数额，信邦公司单方委托了海南立信长江资产评估事务所进行评估，《资产评估报告书》确认尚拖欠京雄公司专项工程款17万元。信邦公司与天鸿公司签订的《增资入股协议书》也能证明信邦公司拖欠京雄公司专项工程款的事实。据此，信邦公司的上述行为在法律上属于对事实的自认。并且，三方在自愿基础上签订了上述《协议书》。这些证据是客观真实的，充分证明了信邦公司尚拖欠京雄公司工程款15万元的事实。而原审判决却没有客观采信上述证据，违背事实认定京雄公司多收取工程款，显属错误。
三、《司法技术鉴定报告》不能作为认定案件事实的依据。上述《资产评估报告书》、《增资入股协议书》及《协议书》已经确认信邦公司尚拖欠京雄公司工程款15万元的事实。据此证明，信邦公司对上诉人的施工工程量没有异议，否则，海南立信长江资产评估事务所也无法作出确认结论。而原审法院却罔顾上述事实，同意信邦公司对工程量鉴定申请，显然没有事实依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，《消防施工合同》约定按固定价结算工程款。因此，原审法院同意信邦公司工程量鉴定申请，违背上述法律规定。因此，鉴定机构作出的《司法技术鉴定报告》不能作为认定案件事实的依据。请求：1、撤销海口市秀英区人民法院（2012）秀民二初字第214号民事判决，改判驳回信邦公司的原审诉讼请求；2、判令信邦公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费。
被上诉人信邦公司针对京雄公司的上诉理由答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。京雄公司与信邦公司于2005年3月31日签订了《海南信邦制药有限公司综合制剂大楼消防系统安装工程施工合同》，约定由京雄公司承包该楼的消防系统安装工程，该工程包干价为24万元，工程承包方式为采取包工、包设备及材料、包工期、包消防整体验收、包安全责任的承包方式；工程造价一次包干，如有变更或增加工程量，费用不再调整。此后，信邦公司共支付给京雄公司17万元。事实上，京雄公司于2005年4月进场施工后，仅做了3个月的工程，此后一直未进场施工，致使该消防系统尚有大量工程未完成，无法竣工验收。上述事实，各方均没有异议，在一审庭审过程中京雄公司也是认可的。由此可见，即便工程顺利完工，根据《施工合同》约定，信邦公司尚欠7万元未付。信邦公司单方委托海南立信长江资产评估事务所作出的《资产评估报告书》认定信邦公司欠京雄公司17万元工程款，明显与事实不符，存在严重错误，不能作为定案依据。同理，三方于2010年7月20日“依据海南立信长江资产评估事务所的评估值”签订的《协议书》，也与本案事实不符，并非三方真实意思表示，不能作为定案依据。
法院委托海南博信建设投资项目管理有限公司作出的《司法技术鉴定报告》是在监督员、鉴定人及当事人共同进行现场勘验后作出的权威报告，具有不容置疑的证明效力。该结论确认根据相关标准计取含税工程造价65581.59元。京雄公司所得工程款已远远超出了其实际已完成工程进度。根据民法通则第134条及《建设工程价款结算暂行办法》第19条的相关规定，京雄公司理应退还信邦公司预先多支付的部分工程款。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人天鸿公司针对京雄公司的上诉理由陈述称：信邦公司与京雄公司于2005年3月31日签订的《海南信邦制药有限公司综合制剂大楼消防系统安装工程施工合同》，与天鸿公司无关。天鸿公司并不清楚该工程的具体施工情况，实际施工进度应以鉴定报告为准。天鸿公司与京雄公司及信邦公司于2010年7月20日签订的《协议书》是依据海南立信长江资产评估事务所的评估报告签订的，与实际工程造价严重不符，不应具有证明效力。根据海南博信建设投资项目管理有限公司琼博造字（2013）446号《工程造价鉴定报告》的结论，本案工程造价仅为65581.59万元。京雄公司所得工程款已远远超出了其实际已完成工程进度，理应返还多得的10万元工程款。综上，一审判决查明事实清楚，使用法律正确，应予维持。
二审中，信邦公司向本院提供海南立信长江资产评估事务所作出的《资产评估报告书》，天鸿公司及京雄公司对该证据真实性无异议，京雄公司认为该证据能够证实信邦公司拖欠该司17万元的事实；该评估机构是在信邦公司提供的去款函、工程合同和付款单据等凭证，并致函给京雄公司确认尚拖欠京雄公司17万元的事实。对于该17万元是否包括京雄公司所主张的工程款、误工损失、违约金等理应由信邦公司来承担举证责任。报告书是由信邦公司单方委托，数额也经过京雄公司的确认，事实上信邦公司在给该评估机构的回函当中也把京雄公司主张的工程价款违约金和停工损失涵盖在里面了。资产评估报告是由信邦公司委托的，但是排头还是有天鸿公司的名称。因天鸿公司及京雄公司对该证据真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。
其他各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：根据信邦公司的委托，海南立信长江资产评估事务所于2010年2月22日作出《资产评估报告书》，对信邦公司位于海口市南海大道北侧40241.22平方米土地使用权及地上在建工程进行评估，评估目的为投资入股提供参考依据。评估报告中记载，根据委托方的要求，对信邦公司欠京雄公司及其他单位的款项予以函证确认。该司向上述债权人发函，债权人回函确认信邦公司欠京雄公司工程款17万元。该司同时声明，本次系受托进行资产评估，不对信邦公司进行审计也不对上述债务与本次评估资产之间的关系进行界定。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为：一、关于京雄公司、信邦公司、天鸿公司于2010年签订的《协议书》的效力问题。该协议确认信邦公司欠京雄公司工程款15万元的依据为海南立信长江资产评估事务所于2010年2月22日出具的《资产评估报告书》。而京雄公司与信邦公司签订的《消防施工合同》明确约定消防系统安装工程包干价格为24万元。《资产评估报告书》出具前信邦公司已预付京雄公司工程款17万元，《资产评估报告书》却载明信邦公司欠京雄公司工程款17万元，明显超出《消防施工合同》约定的消防系统安装工程包干价格。且海南立信长江资产评估事务所出具的《资产评估报告书》系根据委托方的要求，对信邦公司欠京雄公司的款项向债权人京雄公司发函，债权人京雄公司回函确认信邦公司欠京雄公司工程款17万元而确定。海南立信长江资产评估事务所即未对信邦公司进行审计，也未对消防工程进行实际评估，故评估报告不能真实反映京雄公司施工的工程量，更不能作为信邦公司欠付京雄公司工程款的依据。原审认定该协议不具有证明效力并无不当。
二、关于《司法技术鉴定报告》能否作为认定事实依据的问题。最高人民法院关于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法院问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，京雄公司承包的涉案消防系统安装工程尚未完工，在双方对已完成的工程量存在争议的情况下，原审法院根据当事人的申请对已完成的工程量进行鉴定，并未违反上述规定。鉴于京雄公司未按合同约定的工期完成其承包的消防系统安装工程，根据鉴定机构出具的报告显示其仅完成的工程量为65581.59元，信邦公司请求京雄公司返还其多付的工程款有合同及法律依据。
三、京雄公司主张一审认定事实不清，一审中京雄公司申请法院调取海南立信长江资产评估事务所出具的《资产评估报告书》，该报告中载明信邦公司欠京雄公司17万元不但包含工程款，还包含停工期间的人员工资、材料费等损失。根据本院二审查明的事实，《资产评估报告书》仅载明债权人（即京雄公司）回函确认信邦公司欠京雄公司工程款17万元，并未载明包含停工期间的人员工资、材料费等损失。京雄公司该主张与事实不符，本院不予确认。
四、关于京雄公司主张原审判决书中未列明原审证据，程序违法的问题。原审庭审中，原审法院对各方当事人提供的证据依照法定程序组织当事人进行举证、质证及认证，并未违反法定程序。裁判文书中漏列证据属裁判文书制作格式上的瑕疵，不属程序违法的情形，故京雄公司关于原审程序违法的主张不能成立，不予支持。京雄公司还主张工程未能竣工的原因是信邦公司的药品批号未批下来，但未提供证据证实，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人京雄公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲 洁
审 判 员 张莲凤
代理审判员 杨 曦
二〇一四年六月十日
书 记 员 张 楠