山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）德中民初字第256号原告：齐建华。委托代理人：白秋生，山东鑫大公律师事务所律师。被告：德州意达石英坩埚有限公司。住所地：山东省武城县鲁权屯镇开发区。法定代表人：徐维勇，总经理。委托代理人：林向禄，系该公司工作人员。被告：德州威尔森管业有限公司。住所地：德州经济开�区东方红路以北、中傲大道以西。法定代表人：曲来君，总经理。委托代理人：郭冬善，山东思昂律师事务所律师。委托代理人：周翠翠，山东思昂律师事务所实习律师。原告齐建华诉被告德州意达石英坩埚有限公司（以下简称意达公司）、德州威尔森管业有限公司（以下简称威尔森公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告齐建华的委托代理人白秋生、被告意达公司的委托代理人林向禄、被告威尔森公司的委托代理人郭冬善到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2012年11月8日，被告意达公司自原告处借款1500万元，被告威尔森公司对此承担连带责任保证，并签订了借款担保合同，对还款期限及逾期还款的违约责任等做了明确约定。合同签订后，原告按约定履�了付款义务，借款期限届满后，原告多次向二被告催要，被告一直以资金紧张为由不予偿还；为防止被告转移资产，维护原告的合法权益，原告于2014年7月7日申请诉前财产保全，现一个月期限已近，二被告仍无还款表示，现原告依据相关规定向贵院起诉，请求依法判令二被告即时偿还原告借款本金1500万元，并按约定承担逾期还款违约金及诉讼费用。被告意达公司辩称：如果借款1500万元属实，我公司将积极还款。被告威尔森公司辩称：一、根据《担保法》和最高院关于《担保法》的解释，该担保已超过担保期限。二、该担保无论是程序上还是实体上，都存在若干问题。原告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：证据一、借款担保合同，证明原、被告借贷关系及保证关系。证据二、付款委托书，证明被告指定的收款账户。证据三、借款条，证明被告收到借款。证据四、转账凭证，证明原告履行了付款义务。证据五、证人张某的证人证言，证明未超过保证期限。证据六、原告齐建华之女端立红与贝州集团公司法定代表人管书军138××××2888的手机通话记录，证明原告在保证期间内多次向管书军催要。证据七、原告之女端立红与贝州集团公司法定代表人管书军短信记录及邮件，证明原告与管书军就本案担保问题多次协商。证据八、通话录音材料，证明管书军认可本案担保问题。证据九、德州威尔森管业有限公司工商登记资料，证明管书军在该公司成立时是法定代表人，与公司关系密切。证据十、山东省高级人民法院（2016）鲁民终683号民事判决书，证明原告向管书军催收行为有效。被告威尔森公司为证明自己的观点，向本院提交了如下证据：证据一、贝州集团公司与原告借款明细。系原告在（2014）德中民初字第257号案中提交，证明2013年4月2日贝州公司偿还原告借款500万元；2013年1月8日，原告向贝州公司借款300万元，贝州公司于2013年6月17日还款。证据二、银行凭证。证明2013年4月2日贝州公司偿还原告借款500万元。证据三、银行交易明细。证明2013年4月7日，贝州公司向原告借款200万元，原告于4月8日向贝州公司汇款200万元。证据四、网上银行电子回单。证明2013年4月11日，贝州公司向原告偿还2013年1月8日300万元借款利息165000元（月息5.5%）。被告威尔森公司提交以上证据，证明2013年4月2日、4月3日、4月7日、4月11日端立红与管书军的通话记录均为贝州公司与原告之间的借款进行通话，并未因本案借款向管书军主张承担担保责任。经审理查明：2012年11月8日，原告齐建华与二被告签订《借款担保合同》，约定：原告齐建华向被告意达公司借款1500万元，期限为自2012年11月8日至2012年12月7日，逾期还款违约金为日3%，同日，被告意达公司签订了付款委托书，委托原告之女端立红将1500万元打入德州远大新能源有限公司在德州银行的713080351003600004277账户，并出具借条，内容为：今借到齐建华人民币：壹仟伍佰万元整，借款期限自2012年11月8日至2012年12月7日止。被告意达公司、被告威尔森公司分别作为借款人和担保人盖章，被告威尔森公司承担连带清偿责任。2012年11月8日，端立红向德州远大新能源有限公司在德州银行开设的713080351003600004277账户汇款189万元；2012年11月22日，原告齐建华向德州远大新能源有限公司上述账户分别汇款130万元、200万元、200万元、200万元、200万元、200万元、100万元，以上共计1419万元。原告称剩余81万元是以现金的形式交付的，但没有提供相应证据。张某是被告意达公司的财务负责人，经办了涉案的借款业务，张某出庭作证称，在借款到期后，原告或其女儿端立红几乎是天天催要借款，然后说再去找管总。原告提交端立红与贝州集团法定代表人管书军的通话记录、短信及邮件往来、通话录音材料，说明端立红曾就贝州集团担保的借款向贝州集团催收过。另查明，被告威尔森公司曾委托王孟良为其委托代理人，王孟良参加了庭审，庭审结束后，被告威尔森公司变更了委托代理人，将王孟良变更为郭冬善、周翠翠。被告威尔森公司曾于2014年9月23日向本院提出鉴定申请，申请对《借款担保合同》、《借款条》、《付款委托书》相关内容进行形成时间的鉴定，后于2015年8月24日撤回了鉴定申请。根据原告齐建华的申请，本院自中国银行股份有限公司德州分行依法调取了《最高额抵押合同》、《流动资金借款合同》两份、《最高额保证合同》、《应收账款质押合同》等五份证据材料，原告主张该证据材料能够证明被告威尔森公司的1900万元借款是由贝州集团作为保证人、或以贝州集团的资产提供抵押、质押，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（三）项（实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人）、第（四）项（关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系）及《特别纳税调整实施办法（试行）》第九条[所得税法实施条例第一百零九条�征管法实施细则第五十一条所称关联关系，主要是指企业及其他企业、组织或个人具有下列之一关系：（二）一方与另一方（独立金融机构除外）之间借贷资金占一方实收资本50%以上，或者一方借贷资金总额的10%以上是由另一方（独立金融机构除外）担保]的规定，可以认定两公司为关联企业。且威尔森公司的控股股东管荣鹏为管书军之子，管书军即为威尔森公司的实际控制人。原告多次向被告威尔森公司的实际控制人管书军催要过，说明本案保证期间未过。本院还调取了德州经济技术开发区国家税务局稽查局对曲来君、管书军的询问笔录等两份材料，在这两份笔录中，曲来君称其是总经理，负责公司部分工作，一切事宜由董事长管书军负责，管书军是实际经营人；管书军对其董事长的身份以及其负责公司的一切经营均予以认可。还查明，2012年12�7日，原告齐建华与山东腾龙光伏新能源有限公司订立《借款担保合同》，约定：原告齐建华向山东腾龙光伏新能源有限公司出借500万元，借款期限自2012年12月7日至2013年1月6日，山东贝州集团有限公司作为保证人盖章，法定代表人管书军签字确认。2013年4月2日至4月12日原告齐建华之女端立红多次与山东贝州集团有限公司的法定代表人管书军电话联系，要求其承担担保责任。本院一审判决山东贝州集团有限公司承担连带清偿责任后，山东贝州集团有限公司上诉于山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2016年5月30日作出（2016）鲁民终683号民事判决，维持原判。以上事实，有《借款担保合同》、《付款委托书》、《借款条》、银行转账凭证、证人张某的证人证言、原告之女端立红与被告贝州公司法定代表人管书军的通话记录、短信记录、电子邮件打印版、录音材料、调查笔录、工商登记材料、山东省高级人民法院（2016）鲁民终683号民事判决书、本院依法调取的材料及庭审笔录在卷佐证。本院认为：根据原告的起诉和被告的答辩，本案的争议焦点为：一、被告意达公司向原告借款1500万元是否属实，是否应当偿还？二、被告威尔森公司是否应承担连带保证责任？关于焦点一，原告提交了相应的打款凭证，能够证明其向被告意达公司指定的德州远大新能源有限公司的账户汇款1419万元，该借款债权债务关系明确，证据充分，被告意达公司应当偿还。余款81万元，原告主张以现金形式交付，因被告意达公司、威尔森公司不认可，原告又没有相应证据证实，且81万元现金属数额较大，以现金形式交付不符合交易习惯，故原告主张该笔借款不予支持，被告意达公司应当偿还原告齐建华借款本金1419万元。双方在《借款担保合同》中约定了每日3%的逾期还款违约金，参照《2011年山东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》关于民间借贷纠纷中利息、违约金争议的处理问题的规定，出借人与借款人在民间借贷合同中既约定利息又约定逾期付款违约金的，最终收取的利息和违约金的总额不得超过中国人民银行同期贷款利率的四倍。本案虽未约定利息，但约定的违约金超过了中国人民银行同期贷款利率的四倍，故本案违约金按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算，超过部分不予支持。关于焦点二，《借款担保合同》中约定被告威尔森公司承担连带清偿责任，但没有约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：连带保证责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，合同约定的借款期限为2012年11月8日至2012年12月7日，保证期间届满之日为2013年6月7日，原告齐建华应当在2013年6月7日前向被告威尔森公司主张权利。原告齐建华为证明其在保证期间内向被告威尔森公司主张过权利，提供了证人张某的证人证言、其女端立红于2013年4月与贝州集团法定代表人管书军的通话记录、短信记录及邮件、通话录音材料予以证明。本院认为，证人张某为借款人意达公司的财务人员，出庭作证时其证言未能证明2012年12月8日到2013年6月7日之间，原告齐建华于何时、何地、以何种方式要求过被告威尔森公司承担担保责任，故对证人张某的证人证言，本院不予采信。原告申请本院调取德州市经济技术开发区国税局对被告威尔森公司�法定代表人曲来君、贝州集团公司的法定代表人管书军的询问笔录能够证明管书军是被告威尔森公司的实际控制人，端立红于2013年4月与管书军的通话记录能够证明，本案原告在保证期间内向被告威尔森公司主张过权利，管书军既是山东贝州集团有限公司的法定代表人，也是被告威尔森公司的实际控制人，原告就同时期的两笔担保债权向管书军所控制的山东贝州集团有限公司和被告威尔森公司主张权利既符合本案的案情，也符合日常生活经验法则，由此可以认定，原告在保证期间内向被告威尔森公司主张了权利，原告的起诉没有超过保证期间，被告威尔森公司应当承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（八）项、《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款、第三十一条、�最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第一款、第三十四条第二款、第四十二条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决如下：一、被告德州意达石英坩埚有限公司偿还原告齐建华借款本金1419万元及逾期还款违约金（自2012年12月7日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至给付之日），限在本判决生效后十日内履行；二、被告德州威尔森管业有限公司对上述第一项内容承担连带清偿责任，被告德州威尔森管业有限公司承担担保责任后，有权向被告德州意达石英坩埚有限公司追偿；三、驳回原告齐建华的其他诉讼请求。案件受理费111800元，由原告齐建华负担6038元，被告德州意达石英坩埚有限公司、被告德州威尔森管业有限公司负担105762元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  高世民审 判 员  王 芳代理审判员  高晓敏二〇一六年六月三十日书 记 员  李国旭