山东省泰安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）鲁09刑终193号
抗诉公诉机关山东省肥城市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某，男，1980年2月4日出生,回族，住山东省肥城市。系本案被害人。
诉讼代理人李帅，山东卓知律师事务所律师。
原审被告人赵敏，男，1989年1月18日出生于山东省肥城市，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省肥城市，住肥城市。曾因犯非法侵入住宅罪于2014年10月10日被刑事拘留，同年11月8日被取保候审（其间被羁押30天），2015年5月5日,被判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。现因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年2月5日被刑事拘留，同年2月12日被取保候审（其间被羁押8天），2017年7月13日被逮捕。
肥城市人民法院审理肥城市人民检察院指控原审被告人赵敏犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人陈某诉原审被告人赵敏人身伤害赔偿一案，于2017年7月18日作出（2016）鲁0983刑初270号刑事判决。宣判后，肥城市人民检察院提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人陈某提出上诉。本院依法组成合议庭,于2017年1月1日公开开庭审理了本案。泰安市人民检察院指派检察员陈成军、宋光恩出庭履行职务，上诉人陈某及其诉讼代理人李帅、原审被告人陈敏到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月31日22时许，在肥城市新城街道办事处新城路“快乐阳光KTV”附近，被告人赵敏驾车自西向东行驶过程中，与由南向北横过马路的陈某，因车辆通行问题发生争执，期间被告人赵敏朝陈某右腿处踹了一脚，致陈某右侧髌骨骨折。经法医鉴定，陈香豹之损伤构成轻伤一级。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人陈述
被害人陈某陈述，证实其被开车的男子用胸部顶了前胸几下，该男子朝其右侧大腿上踹了一脚，然后其就侧倒摔在地上，当时就感觉右腿没劲，没法动弹。
2、证人证言
（1）证人张某1证言（系陈某的同学），证实其看见一个身高一米九左右的小伙子用胸膛顶了陈某几下子，紧接着这个小伙子用脚朝陈某腿上踹了一脚，陈某就倒地了，当时陈某的右腿就不能动弹了。
（2）证人李某证言（系赵敏的朋友，案发时乘坐在赵敏驾驶的车上），证实因为行车问题，赵敏、李某、王某与路面的人发生争吵，其中赵敏和一个个比较高的人相互胸部碰撞，李某、王某与该男子无身体接触。
（3）证人王某证言（系赵敏的朋友，案发时乘坐在赵敏驾驶的车上），与李某证言证实内容一致，证实当时只有赵敏和其中一个男的用胸部相互碰，发生接触，李某和王某与该男子没有身体接触。
（4）证人张某2证言，证实其系案发时出现的黑色雷诺SUV车的车主，案发时其将车借给赵敏驾驶，案发次日，其听赵敏说当时赵敏驾驶该车行驶到西关居委会东边时，新城路中间有几个人喝多酒的人，按汽车喇叭他们也不躲，赵敏从车上下来之后和对方发生了争执并打仗了。
（5）证人孙某证言，证实案发当时孙某和陈某等人从快乐阳光KTV出来，孙某等人向西走，陈某等人在路南边打车，其走出100多米的时候听到陈某站着打车的位置有人咋呼，其赶到后看到陈某在地上坐着，右腿好像是受伤了有点变形，跟前还站着三个男的，后来该三男子就和孙某这边的人打了起来。对方三个男子20多岁，其中一个身高180多，体型微胖，另外两个分别175、170厘米。
3、勘验、检查、辨认笔录等笔录
（1）陈香豹辨认笔录，证实经陈某辨认，其辨认出赵敏就是故意伤害他的男子。
（2）张某1辨认笔录，证实经张某1辨认，其辨认出赵敏就是伤害陈某的男子。
4、鉴定意见
（1）法医学人体损伤程度鉴定书（肥）公（刑）鉴（伤）字[2015]715号，证实2015年11月19日经鉴定陈某由于外伤致其右侧髌骨粉碎性骨折，该损伤对右膝关节活动功能影响程度需待治疗终结后再行评定，目前髌骨粉碎性骨折依据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4f条的规定评定为轻伤二级。
（2）法医学人体损伤程度鉴定书（肥）公（刑）鉴（伤）字[2015]715号，证实2016年2月29日经鉴定，陈某由于外伤致其右侧髌骨粉碎性骨折，虽经积极治疗，现右膝关节屈曲75度（丧失功能达40%），伸展活动可，据此依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.3a条的规定评定为轻伤一级。
5、书证
（1）鉴定意见通知书两份，证实该两份鉴定意见已分别送达赵敏、陈某。
（2）受案登记表、立案决定书、情况说明、归案情况说明，上述证据共同证实本案由路杰于2015年10月31日22时40分许报警称，当晚陈某在新城办事处快乐阳光KTV北新城路上被人打伤。民警立即出警经调查询问陈某系被一辆黑色SUV驾驶员打伤，经调取案发时现场周围监控及卡口信息，确定该SUV车牌号，经询问车主确定当晚由赵敏驾驶该车辆，后经陈某辨认，确定打伤他的人为赵敏。2015年11月19日陈某伤情暂定为轻伤二级，2016年2月29日陈某伤情鉴定为轻伤一级。肥城市公安局2015年11月27日立案侦查，2015年11月30日赵敏主动到龙山派出所接受讯问，但其对犯罪事实拒不承认。
（3）刑事判决书，证实被告人赵敏因犯非法侵入住宅罪，2015年5月5日被肥城市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。
（4）户籍证明，证实被告人赵敏身份信息，已达到完全刑事责任年龄。
6、被告人供述和辩解
被告人赵敏供述和辩解，证实其三份笔录均只承认其和对方一名男子用身体相互抗，但拒不承认其打伤陈某腿的事实。
另查明，附带民事诉讼原告人陈某及护理人员张甜甜均系城镇居民，其因伤造成如下损失：医疗费17712.93元，误工费15556.44元（山东省城镇居民人均可支配收入31545元÷365天×180天），住院伙食补助费390元（30元×13天），护理费1123.52元（山东省城镇居民人均可支配收入31545元÷365天×13天），伤情鉴定费300元，泰安正合司法鉴定书鉴定费用650元，交通费800元，共计36532.89元。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：肥城矿业中心医院住院收费专用票据及住院病历一宗，泰安正合司法鉴定所收费票据两张，山东省非税收入通用票据，交通费单据一宗，陈某、张甜甜身份证及户口簿复印件各一份。
原审法院认为，被告人赵敏故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人赵敏认罪态度较差，可酌情从重处罚。因其系在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。因被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的损失，应予赔偿。其主张的住院伙食补助费、泰安正合司法鉴定所鉴定费予以支持。原告人主张的医疗费中有两张费用合计为258元的票据，该费用无法证实系陈某所花费，本院不予支持；其主张的误工费、护理费应按照山东省城镇居民人均可支配收入标准计算；其主张的伤情鉴定费按其发票显示的300元予以支持；其主张的交通费过高，酌情支持800元；其主张的营养费，因未向法庭提交相关证据，不予支持；其主张的残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第六十九条、第七十七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：
一、撤销山东省肥城市人民法院（2015）肥刑初字第212号刑事判决书中被告人赵敏的缓刑部分；
二、被告人赵敏犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，与前罪有期徒刑一年六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月13日起至2020年1月5日止。）
三、被告人赵敏于本判决发生法律效力后十日内赔偿附带民事诉讼原告人陈香豹各项损失共计36532.89元。
四、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求
宣判后，原审附带民事诉讼原告人陈某不服，提出上诉。其提出如下上诉理由：一审判决认定赔偿数额有误，要求判令原审被告人赵敏赔偿其各项损失共计238163.13元。
宣判后，肥城市人民检察院以肥检公诉刑抗【2017】3号刑事抗诉书提出如下抗诉意见：1、原审判决没有考虑被告人赵敏的前科、脱逃情节以及赔偿、谅解情况，导致量刑错误。2、原审判决羁押期限没有折抵前罪刑事拘留期限，导致刑期执行日期计算错误。
泰安市人民检察院以泰检未支刑抗【2017】18号支持刑事抗诉书提出与肥城市人民检察院同样的支持刑事抗诉意见。
原审被告人赵敏辩称其仅与被害人有身体接触，但没有踹被害人，系李小林致伤被害人的，其行为不构成故意伤害罪，其不应承担刑事和民事赔偿责任。
经二审审理查明的事实和证据与一审大部相同。
二审另查明，上诉人陈某案发后于2015年11月1日被送往肥城矿业中心医院住院治疗13天，经泰安正合司法鉴定误工期限为180日。上诉人陈某于2017年8月17日入住该院继续治疗6天，出院后医院建议休息三个月。上诉人陈某及其护理人员张甜甜均系城镇居民。
其第一次住院因伤造成如下经济损失：医疗费17161.93元，误工费16773.04元（山东省城镇居民人均可支配收入34012元÷365天×180天），住院伙食补助费390元（30元×13天），护理费1211.39元（山东省城镇居民人均可支配收入34012元÷365天×13天），伤情鉴定费300元，泰安正合司法鉴定书鉴定费用650元，交通费800元，共计37286.36元。
其第二次住院因伤造成如下损失：医疗费7731.16元，误工费8945.62元（山东省城镇居民人均可支配收入34012元÷365天×96天），住院伙食补助费180元（30元×6天），护理费559.10元（山东省城镇居民人均可支配收入34012元÷365天×6天），交通费500元，共计17915.88元。
以上经济损失共计55202.24元。
上述事实，有经法庭质证、认证的肥城矿业中心医院住院收费专用票据及住院病历一宗，泰安正合司法鉴定所收费票据两张，山东省非税收入通用票据，交通费单据一宗，陈某、张甜甜身份证及户口簿复印件各一份等证据予以证实。
本院认为，原审被告人赵敏故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人赵敏有犯罪前科，应酌情对其从重处罚；其在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。因原审被告人赵敏的犯罪行为给上诉人陈某造成的经济损失，应予赔偿。
上诉人陈某在诉讼请求未增加的基础上，在二审期间提交了继续治疗造成损失的相关证据，应一并审理。上诉人陈某主张的医疗费中有两张费用合计为258元的票据，无法证实系治疗陈某伤情所花费，本院不予支持；其主张的误工费、护理费应按照山东省城镇居民人均可支配收入标准计算；其主张的伤情鉴定费按发票显示的300元予以支持；其主张的交通费过高，本院酌情支持1300元；其主张的营养费，因未向法庭提交相关证据，本院不予支持；其主张的残疾赔偿金、精神抚慰金，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，本院不予支持。
关于原审被告人赵敏提出的“其仅与被害人有身体接触，但没有踹被害人，系李小林致伤被害人的，其行为不构成故意伤害罪，不应承担刑事和民事赔偿责任”的辩解意见，经查，被害人陈某陈述、证人张某1证言直接证实赵敏朝陈某右腿上踹了一脚，致陈某倒地右腿不能动弹的事实，该证据与陈某入院诊断记载“陈某入院时膝关节肿胀明显，可见明显皮下瘀斑，未见皮肤破溃”相吻合。赵敏一方的证人李某、王某证言证实案发当时只有赵敏和陈某相互用胸部碰撞，其二人没有与被害人身体接触。结合证人孙某证言“其赶到现场后看到陈某在地上坐着，右腿受伤有点变形，跟前站着三个男的”，可以互相印证赵敏致伤陈某的犯罪事实。原审被告人赵敏的上述辩解与审理查明的事实和相关法律规定不符，不予采纳。
原审被告人赵敏有犯罪前科，应酌情对其从重处罚；其前罪先期羁押的刑期应在合并执行的刑期中折抵。一审判决在量刑中未予体现，应予纠正。肥城市人民检察院的抗诉意见以及泰安市人民检察院的支持刑事抗诉意见成立，可予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但量刑失当，应予纠正。附带民事赔偿数额，因二审期间证据发生变化，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第六十九条、第七十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：
一、维持肥城市人民法院（2016）鲁0983刑初270号刑事判决第一项，即“撤销山东省肥城市人民法院（2015）肥刑初字第212号刑事判决书中被告人赵敏的缓刑部分”；
二、维持肥城市人民法院（2016）鲁0983刑初270号刑事判决第四项，即“驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求”；
三、撤销肥城市人民法院（2016）鲁0983刑初270号刑事判决第二项，即“被告人赵敏犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，与前罪有期徒刑一年六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月”；
（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月13日起至2020年1月5日止。）
四、撤销肥城市人民法院（2016）鲁0983刑初270号刑事判决第三项，即“被告人赵敏于本判决发生法律效力后十日内赔偿附带民事诉讼原告人陈某各项损失共计36532.89元”；
五、原审被告人赵敏犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月，与前罪有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑二年十个月。
（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月13日起至2020年4月4日止。）
六、原审被告人赵敏于本判决发生法律效力后十日内赔偿上诉人陈某各项损失共计55202.24元。
本判决为终审判决。
审判长 于建平
审判员 范红艳
审判员 刘庆伟
二〇一七年十一月七日
书记员 杨 亮