四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川11刑终99号
原公诉机关四川省峨边彝族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）阿者拉布，男，1979年5月12日出生于四川省峨边彝族自治县，彝族，文盲，务农。因涉嫌犯抢劫罪于2015年7月28日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于四川省夹江县看守所。
辩护人李波，四川三江汇律师事务所律师。
原审被告人尼鲁模过，男，1982年6月1日出生于四川省乐山市金口河区，彝族，文盲，务农。2005年1月31日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，缓刑两年。2009年10月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，2013年3月刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2015年7月28日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于四川省夹江县看守所。
彝语翻译李达到，男，彝族，1980年6月5日出生，机关干部。
四川省峨边彝族自治县人民法院审理四川省峨边彝族自治县人民检察院指控原审被告人阿者拉布犯抢劫罪、原审被告人尼鲁模过犯盗窃罪一案，于2016年4月29日作出（2016）川1132刑初4号刑事判决，原审被告人阿者拉布不服，向本院提出上诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2016年8月9日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员胡显春出庭履行职务，原审被告人阿者拉布及其辩护人李波，原审被告人尼鲁模过，彝语翻译李达到到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省峨边彝族自治县人民法院判决认定：20l5年5月中旬，次惹某某、沙玛某某、拉格某某(均另案处理)先后邀约被告人阿者拉布、尼鲁模过参与盗窃。经踩点、商议：阿者拉布、尼鲁模过入户实施盗窃，次惹某某、拉格某某负责在外望风和接应，沙玛某某负责开车接送。2015年5月16日凌晨2时许，阿者拉布、尼鲁模过进入郭某某家楼内盗窃，被被害人郭某某、卢某某夫妇发觉，在二楼楼梯处阿者拉布与卢某某相遇并抓扯打斗致使卢某某全身多处软组织挫伤，尼鲁模过抬脚欲踢郭某某未踢中并乘机逃走。阿者拉布挣脱卢某某后，又遇见郭某某，二人在楼梯上发生扭打，卢某某见状捡起一木板击打阿者拉布，木板裂开，阿者拉布随手捡起其中一块木板击打郭某某头部，随后跑出与尼鲁模过会合后搭乘沙玛某某所驾车辆逃离。凌晨4时32分，郭某某在大堡镇中心卫生院检查，临床诊断为：头额部钝器伤及全身多处软组织挫伤。经鉴定，郭某某损伤程度评定为轻微伤。原判还查明，本案审理期间，被害人郭某某、卢某某自行与次惹某某家属及拉格某某达成赔偿协议并得到赔偿。
原审判决以经过庭审示证、质证的受案登记表、立案决定书、现场勘验笔录、病情证明、鉴定意见、被害人郭某某、卢某某的陈述、辨认笔录、刑事判决书（前罪）及情况说明、谅解书、准予撤诉（附带民事诉讼）裁定、同案关系人次惹某某、沙玛某某、拉格某某及被告人阿者拉布、尼鲁模过的供述和辩解等证据证明上述事实。原判以抢劫罪，判处被告人阿者拉布有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；以盗窃罪，判处被告人尼鲁模过有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
上诉人(原审被告人)阿者拉布上诉提出：本人的行为构成盗窃罪，不是入户抢劫，阿者拉布系初犯且系犯罪未遂，请求撤销原判，改判盗窃罪并从轻处罚。
辩护人辩护还提出：原判认定阿者拉布用木板击打被害人的情节有误、认定郭某某的伤为轻微伤有误。请求二审法院撤销原判，改判阿者拉布犯盗窃罪或一般抢劫罪并对其予以从宽处罚。
原审被告人尼鲁模过当庭表示对原判认定的事实证据以及定罪量刑均无异议。
经审理查明，20l5年5月中旬，同案关系人次惹某某、沙玛某某、拉格某某(均另案处理)商议去盗窃峨边彝族自治县郭某某家中的中药材“重楼”，后又邀约了上诉人（原审被告人）阿者拉布、原审被告人尼鲁模过参与盗窃。经踩点、商议，确定阿者拉布、尼鲁模过进入郭某某夫妇所住楼房实施盗窃，次惹某某、拉格某某负责在外望风和接应，沙玛某某负责开车接送。2015年5月16日凌晨2时许，阿者拉布、尼鲁模过从郭某某家所住楼房底层猪圈外一破洞处进入楼内，二人在楼内寻找中药材“重楼”时被郭某某、卢某某夫妇发觉，在二楼楼梯处阿者拉布与卢某某相遇并抓扯打斗致卢某某全身多处软组织挫伤，此时尼鲁模过顺楼梯跳下时遇到正持木棒上楼的郭某某，尼鲁模过抬脚欲踢郭某某未中，郭某某持木棒迎面击打尼鲁模过，尼鲁模过用左手挡开，后被郭某某一脚踢下楼梯，尼鲁模过乘机从底层猪圈破洞处原路逃出。阿者拉布挣脱卢某某后，又遇见刚将尼鲁模过踢下楼梯的郭某某，二人在楼梯上发生扭打，卢某某见状捡起一木板击打阿者拉布，木板裂开，阿者拉布随手捡起其中一块木板击打郭某某头部，随后阿者拉布也从底层猪圈破洞处跑出与尼鲁模过会合后搭乘沙玛某某所驾车辆逃离。凌晨4时32分，郭某某在峨边彝族自治县大堡镇中心卫生院检查，临床诊断为头额部钝器伤及全身多处软组织挫伤。2015年7月28日，阿者拉布、尼鲁模过在金口河区被公安民警抓获归案。经鉴定证实，郭某某的损伤为头部钝器伤及全身多处软组织挫伤，损伤程度评定为轻微伤。
另查明，在一审审理期间，被害人郭某某、卢某某曾提起刑事附带民事诉讼，要求阿者拉布、尼鲁模过以及次惹某某、沙玛某某、拉格某某赔偿其经济损失。其间，郭某某、卢某某自行与次惹某某家属及拉格某某达成赔偿协议并得到赔偿，郭某某、卢某某遂撤回了民事诉讼。
上述事实，有经过一审、二审庭审示证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、归案经过证实，2015年5月16日，被害人卢某某向峨边县公安局电话报案称两个小偷偷她家药材，被她和丈夫郭某某发现，双方发生打架，郭某某的头部被打伤，该局遂于当日立案。同年7月28日，民警在金口河区将阿者拉布、尼鲁模过抓获。
2.现场勘验笔录（包括现场图、现场及木板、木棍、衣物等的照片）证实，案发现场位于峨边彝族自治县郭某某住宅。该住宅共三层楼房，底楼为猪圈，西墙东墙均有一门洞。二楼客厅堆有26袋饲料，一节大木板、一节圆形木条（木棒），上面均有疑似血迹，另有一节小木板。二楼通往三楼楼梯台阶有7处疑似滴落状血迹，护栏杆上有4处疑似滴落状血迹。三楼楼梯过道堆有23袋药材(重楼、五叶子等)。二楼、三楼均有卧室。底楼是猪圈房和杂物房，在猪圈房的南墙设有一门洞，进入底楼还有多处门洞。公安机关对滴落血迹、大小木板、木棍及被害人当晚所穿衣服等予以拍摄、提取。
3.法庭科学DNA鉴定及法医学人体损伤程度鉴定证实，根据DNA鉴定，送检的二楼至三楼金属护栏杆上疑似血迹中检出人血，支持为卢某某所留；送检睡衣上疑似血迹、圆形木棒上疑似血迹中检出人血，支持为郭某某所留。郭某某损伤为头颅钝器伤及全身多处软组织挫伤，伤情评定为轻微伤。
4.卫生院病情证明及检查笔录（两份，附照片）证实，郭某某于2015年5月16日凌晨4：32分（约案后两小时）到峨边彝族自治县大堡镇卫生院检查，确珍为头额部钝器伤及全身多处软组织挫伤。头额部伤口约4厘米，全身衣服和表皮到处有血迹。该院予以缝合包扎。当天16时05分、30分，公安人员先后对卢某某、郭某某进行人身检查。检查显示：卢某某右前臂、右肘部关节，左前臂，右膝关节，右小腿胫前均有擦伤；郭某某头顶部见缝合3针伤口，伤合长约4厘米，右前手臂、左小腿胫前、左小腿内侧均有擦伤。公安人员拍摄了伤情照片，采集DNA血样。
5.户主电话信息及通话记录证实，阿者拉布、尼鲁模过、次惹某某、沙玛某某、拉格某某在案发期间相互有电话联系。
6.被害人郭某某的陈述及辨认笔录证实，2015年5月16日凌晨2点左右，郭某某听到响动，拿了一根木棒说去打耗子，妻子卢某某也跟着出来。郭某某朝底楼走，卢某某向三楼走。郭某某走下底楼看到猪圈的门被打开了，就喊了一句“卢某某，有贼！”刚喊完就听到楼上有打架的声音，郭某某朝楼上跑去，在二楼与三楼之间的平台上看到尼鲁模过跑下来，尼鲁模过飞起一脚但没有踢到郭某某，郭某某就正面打了尼鲁模过一棒，尼鲁模过用左手挡了一下，就用拳头打了郭某某的背部两拳，郭某某踢了尼鲁模过一脚，尼鲁模过就从楼梯上滚下二楼，朝底楼猪圈跑，郭某某正准备跟着追时，阿者拉布从三楼下来在郭某某背后勒郭某某的脖子，用拳头打郭某某的头部，还用木板子打郭某某的头部，郭某某想转身抱住阿者拉布，没成功，阿者拉布也朝猪圈房跑了。郭某某家没被偷任何东西，但郭某某的额头被打伤缝了三针，左脚和右手多处擦伤，
案发后，在公安机关的组织下，郭某某辨认出阿者拉布、尼鲁模过系案发时入室偷东西的两名男子，阿者拉布用木棒（应为“木板”）打过他。
7.被害人卢某某的陈述和辨认笔录证实，2015年5月16日凌晨1时40分许，卢某某和丈夫郭某某听见有响动，就去看，郭某某下楼检查门，看见门开启就喊：“卢某某，真遭贼了！”卢某某往2楼走，在2楼和3楼之间转角处看见有人。上楼的时候卢某某把楼梯的灯开起了，郭某某手里拿了一根木棒，在发现贼之后，卢某某第一时间和阿者拉布（身材矮的）相撞，扭打起来。郭某某跑过来时，卢某某看见楼上房间门口尼鲁模过（身材高的）从楼梯上跳下来，郭某某当时就用木棒打了尼鲁模过一棒，棒棒都打断了，尼鲁模过爬起来跑了。和卢某某扭打的阿者拉布把卢某某摔在地上，就和郭某某打在一起，把郭某某脖子掐住，卢某某用木板打了这个人脑壳两下，木板都打裂开成两瓣，这个人就捡起木板打郭某某，把郭某某打伤了。
案发后，在公安机关的组织下卢某某分别辨认出阿者拉布、尼鲁模过系案发时入室偷东西的两名男子。
8.同案关系人次惹某某、沙玛某某、拉格某某的供述及辨认笔录证实，次惹某某、沙玛某某、拉格某某商议去盗窃并先后邀约了阿者拉布、尼鲁模过参与。经踩点后进行了分工，由阿者拉布、尼鲁模过进户实施盗窃，次惹某某、拉格某某负责在外望风和接应，沙玛某某负责开车接送。阿者拉布、尼鲁模过在入户盗窃时被发现后，五人先后逃跑，在沙玛某某车上，阿者拉布说与主人家打起来了。
案发后，在公安机关的组织下，次惹某某、沙玛某某、拉格某某分别辨认出阿者拉布、尼鲁模过是参与盗窃的同案。
9.原审被告人尼鲁模过的供述和辩解证实，2015年5月15日晚上11、12点左右，阿者拉布给尼鲁模过打电话喊尼鲁模过去的，就这样尼鲁模过、拉格某某、沙玛某某、阿者拉布一起坐沙玛某某的车，从金口河到了峨边，往大堡镇方向开，到大堡后接上次惹某某，大家就开始准备去偷。沙玛某某负责开车，尼鲁模过、阿者拉布、次惹某某、拉格某某一起顺到河往上走，次惹某某带路，到了那户人家房子背后。这个房子是三层楼结构，尼鲁模过和阿者拉布负责进去偷，次惹某某和拉格某某负责接应和放哨。次惹某某指出从猪圈的地方进去，阿者拉布先钻进去，尼鲁模过跟着进去。尼鲁模过和阿者拉布走到三楼，看到“重楼”正准备偷，被主人家发现了，尼鲁模过就往下跑，阿者拉布则往楼上跑，尼鲁模过跑到二楼和三楼台台时看到一个男的边喊抓贼边跑上来，尼鲁模过就飞起给这人一腿，被躲开，接着尼鲁模过和这人就抱在一起抓扯起来，然后尼鲁模过就滑下楼梯去了，就这样原路跑了出来，过了一会儿阿者拉布也跑出来。逃跑出来在沙玛某某车上，阿者拉布说他打了汉族男子一下，具体怎么打的没说。
10.上诉人（原审被告人）阿者拉布的供述及辩解证实，2015年5月份的一天，沙玛某某开面包车载次惹某某、拉格某某到金口河，不知谁提议去偷“重楼”，阿者拉布也同意了。不久后一天，四人来到大堡镇九家村，当天没偷。过了一天，阿者拉布又叫上尼鲁模过，和沙玛某某、次惹某某、拉格某某到大堡镇找到次惹某某。商量由沙玛某某负责开车运东西，阿者拉布和尼鲁模过负责进屋偷东西，次惹某某、拉格某某负责门口接东西。阿者拉布和尼鲁模过从猪圈房外面那个洞处进去，在二楼发现一大口袋拿不动，二人就分开走，在二三楼间楼梯上，就发现主人拿着棒棒出来了。主人家开了灯，在楼梯间女主人使劲抓着阿者拉布的胸前衣领，阿者拉布就把那个女的推倒在地，这时男主人家也靠近阿者拉布，手拿一根木棒，用木棒打阿者拉布，没有打到，接着又打了一棍，阿者拉布用左手挡开了，阿者拉布和男主人就扭打在一起，二人都滚下去了，之后阿者拉布就挣脱开，从先前的洞口原路跑了出来。
11.刑事判决书、证明证实，原审被告人尼鲁模过于2005年1月31日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币1000元；于2009年10月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15000元，2013年3月释放。
12.附带民事诉讼起诉书、谅解书、撤诉申请、准予撤诉裁定证实，郭某某、卢某某曾提起刑事附带民事诉讼，后二人与次惹某某家属及拉格某某达成赔偿协议并得到赔偿，遂申请撤回附带民事诉讼，一审法院依法裁定准予。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）阿者拉布、原审被告人尼鲁模过以非法占有为目的进入他人住宅实施盗窃，在此过程中阿者拉布为抗拒被害人的抓捕而当场使用暴力致二被害人受伤，其行为依法应当认定为抢劫犯罪，因意志以外的原因阿者拉布没有实际取得被害人的财物且其暴力行为尚未给被害人造成严重的身体伤害，依法应当认定为抢劫犯罪未遂，具有法定的可以从轻或减轻处罚的情节；尼鲁模过以摆脱的方式逃脱被害人的抓捕，未给被害人造成严重的身体伤害且未实际取得被害人的财物，其行应当认定为盗窃犯罪且属犯罪未遂，依法可予从轻或减轻处罚。尼鲁模过到案后如实供述犯罪事实，依法可予从轻处罚。尼鲁模过在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，系累犯，依法应予从重处罚。阿者拉布上诉及辩护人辩护提出阿者拉布的行为构成盗窃罪，不是入户抢劫，阿者拉布系初犯且系犯罪未遂，请求撤销原判，改判盗窃罪并从轻处罚。经查，阿者拉布为盗窃财物而进入他人住宅，被发现后，为逃避抓捕而使用暴力殴打被害人，其行已超出了盗窃犯罪的构成要求，转化为抢劫犯罪（未遂），因阿者拉布的犯罪行为发生在被害人的住宅之内，依法应当认定为入户抢劫，阿者拉布及其辩护人关于阿者拉布的行为构成盗窃罪，不是入户抢劫的辩护意见与本案事实及法律规定不符，不能成立，关于阿者拉布系初犯且系犯罪未遂的上诉、辩护意见与本案事实及法律规定相符，予以采纳。辩护人辩护还提出原判认定阿者拉布用木板击打被害人的情节有误、认定郭某某的伤为轻微伤有误，请求二审法院撤销原判，改判阿者拉布犯盗窃罪或一般抢劫罪并对其予以从宽处罚。经查，本案二被害人的陈述及辨认笔录证实只有阿者拉布使用钝器物质打过被害人郭某某的头部，现场勘验笔录及照片证实案发现场散落有大小木板且法定的鉴定机构出具的法医学人体损伤程度鉴定证实郭某某头部的伤为钝器伤，伤情结果与致害工具为钝性木板吻合，且本案能够排除其他人或其他情形造成郭某某头部受伤的可能，证据能够形成锁链，足以认定郭某某头部的伤系阿者拉布持木板击打形成，辩护人的该项辩护意见与本案事实及法律规定不符，不能成立，对辩护人提出的改判阿者拉布犯盗窃罪或一般抢劫罪的请求本院不予采纳。综上，原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但认定阿者拉布与尼鲁模过的犯罪形态为既遂错误，依法应予改判。综合考虑阿者拉布与尼鲁模过犯罪的性质、情节、犯罪的社会危害后果以及犯罪未遂等因素，本院决定对阿者拉布予以减轻处罚，对尼鲁模过则在原判刑罚的基础上再予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十一条、第五十二条之规定，判决如下：
一、撤销四川省峨边彝族自治县人民法院（2016）川1132刑初4号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）阿者拉布犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月28日起至2021年7月27日止。罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、原审被告人尼鲁模过犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千五百元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月28日起至2017年1月27日止。罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起发生法律效力。
审判长 任旭东
审判员 苏微颖
审判员 雷云霞
二〇一六年八月十五日
书记员 王 超
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……
第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。