广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2609号
上诉人（原审原告）：朱玉泉，男，1972年10月10日出生，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。
委托诉讼代理人：蒋雄辉，广西寿阳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：阳朔君豪大酒店有限公司，住所地：广西壮族自治区阳朔县阳朔镇观莲路2号。
法定代表人：罗小龙，董事长。
委托诉讼代理人：廖辉，广西嘉宸律师事务所律师。
上诉人朱玉泉因与被上诉人阳朔君豪大酒店有限公司（以下简称阳朔君豪酒店）房屋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2017）桂0321民初558号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月13日受理立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人朱玉泉及其委托诉讼代理人蒋雄辉、被上诉人阳朔君豪酒店的委托诉讼代理人廖辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人朱玉泉向本院提出上诉请求：一、依法撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2017）桂0321民初558号民事判决，发回重审，或者改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。事实和理由：一、上诉人要求被上诉人退回17160元定金及余款13200元有事实和法律依据。据已生效的(2016)桂0321民初1212号民事判决查明的事实(判决书第6页)及本案一审判决书认定，上诉人向被上诉人交纳了定金17160元及租金13200元。一审却认定上诉人未按约定给付租金及管理费，已构成违约。但上述生效判决已认定上诉人交纳13200元租金，双方争议的租赁房屋因合同无法履行，上诉人也没有实际经营使用，其后因该纠纷被上诉人于2016年9月向人民法院提起诉讼，上诉人也已履行了该诉讼的判决义务，因此，上诉人并未构成违约。关于房租问题。一审判决漏列陈保权，又以陈保权不是本案当事人为由不予处理，一审的认定是错误的。13200元就是上诉人预交的房租，已交付给被上诉人的财务人员，陈保权是被上诉人的股东及管理人员，是代表被上诉人在收据上签字，其行为是一种职务行为。二、被上诉人的反诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。从（2016）桂0321民初1212号民事判决书生效之日起，双方所签《房屋租赁及物业服务协议》已解除，被上诉人没有理由再要求上诉人支付已归其管理和使用的商铺租金及相关物业管理费。事实上该商铺一直空置。但被上诉人怠于行使权利，并不配合上诉人办理交接手续，最后还是上诉人将钥匙交给被告保安，且上诉人并未换锁，被上诉人一直持有原钥匙，不存在被上诉人不能接管商铺的问题。综上，一审判决证据不足，认定事实错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称：上诉人拖欠租金是事实，已构成违约，定金不予退还。上诉人所称的13200元与本案无关。（2016）桂0321民初1212号民事判决书生效之后，上诉人仍占用承租的商铺至2017年4月14日，被上诉人申请强制执行，上诉人才将店内物品清空，把钥匙交给被上诉人。一审认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。
上诉人朱玉泉向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告租房定金17160元及预交房租13200元；2、本案诉讼费由被告承担。
被上诉人阳朔君豪酒店向一审法院提出反诉请求：1、判令原告支付被告2016年9月15日至2017年4月14日商铺占用费7700元、物业管理费1540元；2．本案反诉诉讼费由原告承担。
经审查，一审法院确认以下法律事实:2014年7月12日，原告朱玉泉与被告阳朔君豪酒店签订一份《房屋租赁及物业服务协议》，约定：一、被告将阳朔县阳朔镇观莲路酒店贵宾楼7号商铺1间44平方米租赁给原告使用；二、原告租赁商铺经营足疗项目；三、租赁期限为5年，自2014年8月15日起至2019年8月14日止；四、租金、物业管理费及付款方式。租赁期间，每月租金1100元按商铺面积每平方米25元计，物业管理费每月220元按商铺面积每平方米5元计。租金及物业管理费按季给付，每季租金3300元、物业管理费660元，先付后用，首期租金在本协议签订后3日内付清，其后，租金及物业管理费于上个月付款期末月底付清；五、违约责任：1、租赁期间，非本协议规定情况，被告中途擅自解除协议的，应按月租金的三倍向原告支付违约金，如造成原告损失，上述违约金不足抵付损失的，还应赔偿差额部分；2、租赁期间，原告中途擅自退租的，应按月租金的三倍向被告支付违约金，如造成被告损失，上述违约金不足抵付损失的，还应赔偿差额部分；3、原告应按约定期限支付租金、物业管理费或其他款项，如逾期支付，则每逾期一日，应按年租金的1%支付逾期违约金；逾期支付时间超过5天以上的（含5天），视原告违约，被告有权终止本协议。双方就协议其他条款进行了约定。原、被告在协议上签字盖章。同日，原告与被告的股东陈保权签订《借款合同》，约定：原告向陈保权借款人民币300079元，借款期限5年（2014年8月15日至2019年8月14日），借款期限内不计息。还款方式为原告每季度逐月偿还借款本金。还款日期为，2014年8月15日前还款13200元，2014年11月15日前还款13200元，2015年2月15日前还款13200元，2015年5月15日前还款13200元，2015年8月15日前还款14058元，2015年11月15日前还款14058元，2016年2月15日前还款14058元，2016年5月15日前还款14058元，2016年8月15日前还款14959元，2016年11月15日前还款14959元，2017年2月15日前还款14959元，2017年5月15日前还款14959元，2017年8月15日前还款15905元，2017年11月15日前还款15905元，2018年2月15日前还款15905元，2018年5月15日前还款15905元，2018年8月15日前还款16898元，2018年11月15日前还款16898元，2019年2月15日前还款16898元，2019年5月15日前还款16898元。原告与陈保权在合同上签字。协议签订后，被告将商铺交付原告。原告于2014年7月14日给付被告定金17160元，同时，支付17160元，其中被告收取3960元作为2014年8月15日至11月14日租金及物业管理费，另13200元作为还款。原告使用商铺后，以被告未解决商铺前面停车问题为由，从2014年11月15日起拒付租金、物业管理费及水电费给被告，被告催收后，原告仍未交付。2016年3月，被告断了原告商铺的电源，原告仍继续使用商铺。被告于2016年9月诉至一审法院，要求与原告解除协议，原告返还商铺给被告，给付2014年11月15日至2016年9月14日租金（按协议书约定的租金及借款合同约定的还款计算）、物业管理费、电费、违约金。一审法院于2016年12月18日作出的（2016）桂0321民初1212号民事判决书，认为：原、被告签订的协议合法有效。被告按协议履行交付商铺义务，原告应履行付款义务。原告以被告承诺给原告使用商铺前面停车位，没有证据证实，原告以此拒付租金、管理费、电费，无正当理由，被告要求与原告解除协议，符合法律规定。被告要求原告给付租金包括原告与陈保权签订的借款合同中的还款部分，借款合同中未约定还款部分的金额为商铺租金，借款合同的主体是陈保权，不是被告，借款合同中的还款部分不能认定为租金，系另一法律关系。被告要求原告给付违约金，不符合协议中约定的条件。判决：一、解除原告与被告签订的《房屋租赁及物业服务协议》；二、原告返还商铺给被告；三、原告支付被告2014年11月15日至2016年9月14日租金24200元、物业管理费4840元、电费1698.4元，合计30738.4元；四、驳回被告的其他诉讼请求。判决后，原、被告均未上诉，判决书生效。原告未将商铺交付被告。被告申请一审法院强制执行。2017年4月14日，原告将商铺钥匙交付被告，履行了判决书确定的义务。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告要求被告返还定金17160元及还款13200元是否成立；二、被告反诉要求原告支付房屋占用费、物业管理费是否成立。
关于原告要求被告返还定金17160元及13200元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，原、被告双方在协议中约定了定金，原告系给付定金一方，被告系接受定金一方。依据上述法律规定，原告作为给付定金一方，未按协议约定履行债务即给付租金、管理费，原告已违约，原告无权要求返还定金，故原告要求被告返还定金，理由不成立，不予支持。关于原告诉请的还款13200元，该款系原告与陈保权签订的《借款合同》所形成的，其诉讼主体为原告和陈保权。本案中，原告只起诉要求被告返还还款13200元，漏列当事人陈保权，陈保权不是本案当事人，因而，原告该诉请，一审法院不予处理，原告可另行诉讼。
关于被告反诉要求原告支付房屋占用费、物业管理费是否成立。原、被告因房屋租赁合同案经本院判决后，原告未按判决书履行交付房屋义务，继续占用被告房屋，被告诉请原告给付占用费，符合法律规定，一审法院予以支持。占用费应以租赁协议约定的租金计算即自2016年9月14日至2017年4月14日止共7个月，每月1100元，合计7700元。原告辩称，造成原告未交钥匙给被告，系被告怠于处理原告要求被告返还定金和预付房租所造成的，原告不应支付占用费。一审法院判决原告返还商铺给被告，支付被告租金、物业管理费、电费，原告应无条件履行。原告以要求被告返还定金和预付款为履行条件，无法律依据。原告该辩解，一审法院不予采纳。一审法院判决解除原、被告签订的《房屋租赁及物业服务协议》后，原、被告之间不存在物业管理服务，因此，被告要求原告支付物业管理费，理由不成立，一审法院不予支持。一审法院依法判决：一、原告朱玉泉支付被告阳朔君豪大酒店有限公司房屋占用费7700元；二、驳回原告朱玉泉要求被告阳朔君豪大酒店有限公司返还定金的诉讼请求。三、驳回被告阳朔君豪大酒店有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费559元，减半收取279.5元，原告已预交，由原告负担。反诉受理费50元，被告阳朔君豪大酒店有限公司已预交，由原告负担42元，被告负担8元。
二审期间，双方未提交新证据，一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人是否应当支付房屋占用费？二、被上诉人是否应当返还上诉人的签约定金17160元和预付租金13200元？
一、本院认为，涉案商铺店面属于被上诉人所有的酒店的组成部分，被上诉人将该店面出租给上诉人后，仍持有该店面原配房门钥匙，被上诉人完全可以自行打开该店面门锁，并在一审法院的见证下，清理并接管、掌控该店面。而且，双方在签订的《房屋租赁及物业服务协议》中也约定：本协议终止或者解除，乙方(上诉人)应于三日内自行清理，否则，甲方(被上诉人)可视为乙方的遗弃物可任意处理。但被上诉人却未及时采取措施，也未在判决生效后立即向一审法院申请予以强制执行，以致损失扩大。此外，被上诉人也承认，该店面从2016年3月起即被断电，上诉人不可能在无电的情况下使用或经营该店面。事实上，该店面至今空置。以被上诉人对涉案店面占有主动权的地位来看，导致该店面将近半年才返还，主要是由于被上诉人怠于行使申请执行权利，由此造成的店面空置损失，应当由被上诉人自行承担。一审却仅以上诉人至2017年4月才交还店面钥匙为由，判决上诉人交纳店面占用费，与事实不符，没有法律依据，且显失公平，本院予以纠正。
二、涉案《房屋租赁及物业服务协议》约定：在签约时上诉人付给被上诉人定金17160元，租金先付后用。所谓签约定金，是签订合同的当事人为保证合同的顺利签订和履行，可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。现经过诉讼，上诉人已不欠被上诉人租金，相对于被上诉人的所有义务已履行完毕，执行时并未与定金抵扣。双方在涉案协议中对定金的约定并未涉及违约问题，也未约定如果违约，则定金不退，只约定如果上诉人违约，应当承担支付违约金的责任。因此，上诉人请求被上诉人返还定金理由充分，证据充足，应当予以支持。被上诉人以上诉人欠交租金已构成违约，因此定金不予退还的抗辩理由不成立。双方因履行合同过程中关于房租问题已通过司法诉讼得以解决，所签《房屋租赁及物业服务协议》已判决解除，但一审法院在已生效判决中并未认定上诉人的违约责任，上诉人履行了全部判决义务。现上诉人依据双方原来签订的协议，请求被上诉人返还合同定金，符合法律规定，其诉讼请求，应予支持。一审法院审理本案，对定金的法律后果认定错误，适用法律错误，本院予以改判。上诉人对此的上诉请求，应予支持。关于上诉人所诉的预付租金13200元问题。该款并非涉案《房屋租赁及物业服务协议》约定的内容，上诉人以还款的形式向被上诉人的股东陈保权付款，如果陈保权与上诉人无借款合同法律关系，上诉人可以向陈保权另行主张权利。上诉人对此的上诉请求，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2017）桂0321民初558号民事判决；
二、由被上诉人阳朔君豪大酒店有限公司返还上诉人朱玉泉定金17160元；
三、驳回上诉人朱玉泉其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人阳朔君豪大酒店有限公司的反诉请求。
上述应付债务，义务人应在本判决生效之日起10日内履行完毕，如果义务人未按本案生效判决规定的期限履行完毕，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
一审本诉诉讼费279.5元（上诉人朱玉泉已预交），反诉费50元（被上诉人阳朔君豪大酒店有限公司已预交），二审案件受理费609元（上诉人朱玉泉已预交），共计938.5元，由上诉人朱玉泉负担300元，被上诉人阳朔君豪大酒店有限公司负担638.5元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 勇
审判员 刘媛媛
审判员 潘文华
二〇一七年十一月三十日
书记员 叶菁华