河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终2274号
上诉人（原审原告）：贺明现，男，1975年12月15日出生，汉族，住河南省巩义市。
委托诉讼代理人：崔跃武，河南巩信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南华晟房地产开发有限公司，住所地郑州市管城区紫荆山路东、商城路北裕鸿国际D号楼1单元13层208号。
法定代表人：曲华杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：莫琳辉，河南形象律师事务所律师。
上诉人贺明现与上诉人河南华晟房地产开发有限公司（以下简称华晟公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人贺明现的委托诉讼代理人崔跃武、上诉人华晟公司的委托诉讼代理人莫琳辉于2017年2月22日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贺明现上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判华晟公司支付贺明现逾期交房违约金，按照所收房款429993元的万分之二即按照每日85.99元，从2014年5月7日起至华晟公司将竣工验收合格的房屋实际交付贺明现之日止计算逾期交房违约金；2.本案的上诉费用由华晟公司承担。事实和理由：1.一审应依据《团购商品房协议》确定华晟公司的违约责任，双方于2011年9月6日签订的《团购商品房协议》是确定了双方的权利义务，贺明现一直按照该协议履行义务，支付了总房款的95%，即429993元。《东润峰景认购书》不能作为一份独立的合同存在，一是该合同系双方为将来订立确定性的《商品房买卖合同》所达成的合意，但华晟公司至今仍拒绝给其签订正式合同；二是其认为2014年9月6日签订的《东润峰景认购书》是对团购协议的补充，不是变更。《团购商品房协议》没有约定房屋具体位置，面积，总价款，经过选房、公证，确定了房源，双方才签订了《东润峰景认购书》，这是对选房结果的确认，明确了购房的位置，面积等，也是对《团购商品房协议》的补充及完善，在双方未签订《商品房买卖合同》情况下，该《团购商品房协议》即具有商品房买卖合同效力；2.一审法院认为华晟公司逾期交房违约金的计算标准错误。一审判决仅按照25万元为基准判令华晟公司承担违约责任是错误的。双方一直履行的是《团购商品房协议》，新的合同并未签订，在新合同签订之前的纠纷没有解决，处理依据应是《团购商品房协议》。贺明现已按照《团购商品房协议》约定向华晟公司支付了95%的房款429993元，根据《团购商品房协议》约定，华晟公司已构成违约，应承担违约责任，且华晟公司应按照所收房款429993元的日万分之二（85.99元）自2014年5月7日起至华晟公司将竣工验收合格的房屋实际交付其之日止向其支付违约金；3.一审认定华晟公司交房日期为2015年9月24日是错误的。实际华晟公司至今未交房。按照协议约定，华晟公司应当于2014年5月6日之前向其交付房屋，但是截至目前，华晟公司至今未取得房屋竣工验收合格手续，华晟公司虽提供了短信通知和照片，但不能向贺明现提供《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》等房屋手续，因涉案房屋不具备交房条件，贺明现有权拒绝收房。
华晟公司辩称，1.双方签订的《团购商品房协议》虽然约定从协议之日起32个月内交房，但该协议是在华晟公司未取得商品房预售许可证的情况下签订的，故该协议应为无效。虽然华晟公司在后来取得了商品房预售许可证，且在32个月届满后的2014年9月份双方又签订了《东润峰景认购书》，重新约定了房屋坐落、面积、违约责任，形成了新的合同关系，故一审法院认定团购协议有效，不合法；2.2015年9月下旬，其公司以电话和短信的方式通知贺明现应在2015年9月（具体日期以该公司的通话和短信记录为准）携带身份证、户口簿、协议书、收据等相关手续及相应现金办理交接手续，但是贺明现至今仍未办理交接手续。华晟公司已经履行了通知义务，没有交房的责任不在华晟公司。故贺明现的上诉主张和理由不成立，应驳回贺明现上诉，并判令由贺明现承担一、二审诉讼费用。
华晟公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中华晟公司支付违约金25250元的判决，维持其余判决；2.本案诉讼费由贺明现承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，《团购商品房协议》为无效协议，华晟公司不应承担违约责任。《团购商品房协议》（以下简称团购协议）签订时，华晟公司未取得预售证，该协议是无效协议，无法律约束力。在本案起诉前，华晟公司虽取得了商品房预售证书，但双方又签订了《东润峰景认购书》（以下简称认购书），已取代了团购协议，因此团购协议应属无效；2.双方签订认购书时，已超过了团购协议的交房期限，认购书重新约定了房屋坐落、面积及违约责任等主要条款，不仅说明双方已形成了新的合同关系，而且说明贺明现认可逾期或延期交付。一审认定认购书是团购协议的补充、变更，与事实不符；3.团购协议签订后，华晟公司由于政府延期交地、燃气公司延期通气等不可抗力导致工期延期，并最终导致延期交房，上述情形即便不属于不可抗力，也属于情势变更，华晟公司不应承担责任。
贺现明辩称，本案《团购商品房协议》（下称团购房协议）系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，华晟公司在签订协议时虽未取得商品房预售许可证明，但在起诉前取得了商品房预售许可证，该团购房协议应认定为有效。该团购房协议中，当事人双方关于房屋的坐落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，属实质意义上的商品房预售合同，当事人双方即可以按照商品房预售合同的规定履行各自义务，签订正式《商品房买卖合同》，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。双方没有必要另行订立一个合同，《东润峰景认购书》并非取代了团购房协议，因贺明现只有经过选房，公证后才能对房屋的精确座落，建筑面积及价款进行明确认定。贺明现选房、公证后签订《东润峰景认购书》是在履行团购房协议中约定的义务，是对团购房协议的补充确认（并非重新约定），也即该案应自始至终依据《团购商品房协议》来认定双方责任，华晟公司明显违反合同约定的32个月的交房期限，应按《团购商品房协议》约定承担违约责任。二、华晟公司称政府延期交地、燃气公司延期接通燃气等因素属于不可抗力或情势变更明显是在规避风险，逃避违约责任，政府机关、燃气公司等违约均有相应的违约责任承担方式，华晟公司完全可以此为据向政府机关、燃气公司主张权利，而不应违背合同相对性原则将该责任转嫁至各方当中最弱势的一方，原判对此不予认定完全正确。
贺明现向一审法院起诉请求：判令华晟公司自2014年5月7日起至实际交房之日止按每日85.99元（总房款429993元的万分之二）向贺明现支付违约金。
一审法院认定事实：2011年9月6日，贺明现、华晟公司双方签订《团购商品房买卖协议》一份，约定贺明现向华晟公司购买普通住宅一套，房屋第一层（按地平即正负零计算）单价为每平方米2760元，其余楼层价格为每增加一个楼层每平方米增加39元（顶层按倒数第四层计算）。贺明现于签订协议前在规定银行支付20万元；华晟公司工程出地平当日，贺明现支付房款5万元；华晟公司工程进行到主体封顶后3日内，贺明现支付到总房款的95%，余款工程验收合格后，交钥匙前全部付清。华晟公司于协议签订之日起32个月内（2014年5月7日之前）向贺明现交付房屋。华晟公司未按时、按质、按量给贺明现交付房屋，违约金按所收金额的日万分之二计算。《团购商品房买卖协议》签订后，贺明现于2011年9月6日向华晟公司支付房款200000元，于2013年10月20日向华晟公司支付房款50000元。2014年5月7日，华晟公司未按《团购商品房买卖协议》约定的期限向贺明现交付房屋。2014年9月6日，贺明现、华晟公司签订东润峰景认购书一份，约定贺明现购买华晟公司位于巩义市东区××路与××交叉口西南角华晟新城7号楼1501户房屋一套，建筑面积138.28平方米。贺明现自签订认购书7日内，应缴纳全部房款的95%，并签订《商品房买卖合同》。2014年9月12日，贺明现向华晟公司支付房款179993元。2015年9月下旬，华晟公司工作人员以短信通知的方式通知贺明现于2015年9月24日携带相关资料、交纳相关费用后到华晟公司处办理交房事宜，贺明现以华晟公司未按约定时间交付房屋构成违约为由要求华晟公司支付违约金，双方协商未果，遂引起诉讼。另查明，华晟公司于2013年12月20日取得双方争执的房屋的商品房预售许可证。
一审法院认为，贺明现、华晟公司双方签订《团购商品房买卖协议》系双方真实意思表示，华晟公司在签订协议时虽未取得商品房预售许可证明，但在起诉前取得了商品房预售许可证明，《团购商品房买卖协议》可以认定为有效。华晟公司未按约定的时间向贺明现交付房屋，构成违约，应当按约定承担违约责任。华晟公司以短信通知的方式通知贺明现于2015年9月24日携带相关资料、交纳相关费用后到华晟公司处办理交房事宜，贺明现未按华晟公司通知的时间到华晟公司处办理交房事宜，则房屋应视为已交付，交付的时间视为2015年9月24日。华晟公司应按《团购商品房买卖协议》约定交房之日所收房款25万元的日万分之二（50元）自2014年5月7日起至2015年9月24日止向贺明现支付违约金，共计25250元（505天×50元/天）。《团购商品房买卖协议》约定的交房期间届满时，华晟公司未按约定向贺明现交付房屋，贺明现也未向华晟公司支付剩余房款，华晟公司依据《东润峰景认购书》的约定向贺明现收取179993元房款并无不当，实际占有该房款的期间也符合协议约定，故贺明现不能以全部房款为基数主张违约金。贺明现多诉的违约金无事实根据，一审法院不予支持。华晟公司辩称2014年9月6日，贺明现、华晟公司签订的《东润峰景认购书》重新约定了房屋坐落、面积、交款时间及违约责任等主要条款，形成了新的合同，该合同取代了《团购商品房协议》，或者是对《团购商品房协议》的变更。《东润峰景认购书》签订后，贺明现所交款项已冲抵到认购书约定的95%的房款之中，华晟公司无违约行为，不应承担违约责任。一审法院认为，《东润峰景认购书》重新约定了房屋坐落、面积、交款时间、逾期交款和不按时签订《商品房买卖合同》的违约责任等条款，该部分内容是对《团购商品房协议》的补充、变更。《东润峰景认购书》并未对交房时间重新进行约定，华晟公司通知贺明现于2015年9月24日办理交房事宜，该交房时间已超过双方约定的房屋交付时间，华晟公司的行为已构成违约，对华晟公司的该部分辩解，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十八条之规定，判决：一、河南华晟房地产开发有限公司于该判决生效之日起十日内支付贺明现逾期交房违约金25250元；二、驳回贺明现的其他诉讼请求。河南华晟房地产开发有限公司如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1038元，由贺明现、河南华晟房地产开发有限公司均担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审相同。
本院认为，贺明现与华晟公司签订的《团购商品房协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，应受法律保护。华晟公司未在约定的时间向贺明现交付房屋，构成违约，应承担违约责任。贺明现在华晟公司通知交房时无正当理由拒收，故通知日应视为华晟公司的房屋交付日，华晟公司应支付自违约交房之日起至通知交房之日止的约定违约金。团购商品房协议约定的交房期间届满时，华晟公司未按约定向贺明现交付房屋，贺明现也未向华晟公司支付剩余房款，华晟公司依据《认购书》的约定向贺明现收取剩余房款并无不当，贺明现不能以全部房款为基数主张违约金。
综上所述，贺明现、河南华晟房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2076元，由贺明现负担1038元，由河南华晟房地产开发有限公司负担1038元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 梅
审判员 王胜利
审判员 童 铸
二〇一七年五月八日
书记员 程佳攀