浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙商提字第19号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：黄海滨。
委托代理人：李莉。
委托代理人：陈建春。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：浙江温岭万昌集团有限公司。
法定代表人：吴斌。
委托代理人：吴仁友。
委托代理人：林鸣华。
申请再审人黄海滨因与被申请人浙江温岭万昌集团有限公司（以下简称万昌公司）企业租赁经营合同纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2013）浙台商终字第26号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月16日作出（2013）浙民申字第1198号民事裁定，提审了本案。本院于2014年2月11日受理后，依法组成由审判员汤玲丽担任审判长，代理审判员王丽、王富新参加评议的合议庭，于2014年3月26日公开开庭进行了审理。申请再审人黄海滨及其委托代理人李莉、陈建春，被申请人万昌公司的委托代理人吴仁友、林鸣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告万昌公司于2010年4月15日，以黄海滨存在违约为由向温岭市人民法院提起诉讼，请求判令：一、终止2007年3月13日的《承包合同书》；二、黄海滨支付给万昌公司违约金人民币150万元；三、黄海滨赔偿经营期间对万昌公司造成的财产损失1302827.17元；四、黄海滨赔偿自2010年3月27日至2010年7月27日止的承包费损失60万元；五、黄海滨支付给万昌公司垫付的水电费171817.09元、通信费20103.20元、税款13250.48元、自3月28日起至6月10日止管理宾馆的人工费用36518元；六、黄海滨支付给万昌公司垫付的工资款229089元。
一审被告海滨一审辩称：《承包合同书》约定的承包期限从2007年3月18日至2013年4月7日止；每年承包款付款期限为当年3月31日一次性先行付清，万昌公司却擅自改为3月25日。即使黄海滨未依约交纳2010年度的承包款，其上一年度承包经营期限应当截止于2010年4月7日。2010年3月27日，合同约定的上一年度承包经营期限尚未届满，下一年度承包款的最后支付期限2010年3月31日尚未超过，万昌公司强行封堵万昌宾馆、赶走员工，系以实际行为单方解除承包合同。明显损害了黄海滨的承包经营权，给黄海滨造成了巨额的财产损失，万昌公司应当承担违约和侵权责任。鉴于因万昌公司违约导致承包合同无法继续履行，故请求在确认万昌公司违法解除承包合同的同时，依法驳回万昌公司关于要求黄海滨支付违约金、赔偿损失的诉讼请求，对水电费、通讯费和网络费等确属黄海滨应当支付的款项据实结算。
一审反诉原告黄海滨反诉称：2007年3月13日的《承包合同书》约定的承包期限自2007年3月18日至2013年4月7日止。承包合同签订后，黄海滨交纳了押金300万元。在对万昌宾馆装修后，退回了150万元，尚有150万元作为押金在万昌公司处。2010年3月27日上午，万昌公司以黄海滨迟延一天交纳下一年度承包款为由，其工作人员带领保安等几十人强行进入万昌宾馆，实施断电断水，驱赶宾馆工作人员及顾客，并控制整个万昌宾馆。黄海滨交涉无果，只得离开万昌宾馆。按照《承包合同书》关于承包期限的约定，黄海滨每交一个年度的承包款，相对应的经营期限应为下一年的4月7日止。万昌公司在黄海滨的有效承包期限内强行控制万昌宾馆，致使无法继续经营，并直接导致库存食品损失和相应的经营利润损失，应予赔偿。黄海滨承包经营期间，曾投巨资对万昌宾馆进行了装修、添置设施等，截止2010年3月27日，尚有较大残值。请求判令：一、万昌公司返还押金150万元；二、万昌公司支付违约金150万元；三、万昌公司返还万昌宾馆装修、添置设施、物品等净值折价款为2434407.94元；4、万昌公司赔偿2010年3月27日至4月7日期间的营业利润损失10万元（按两倍租金计算）。
一审反诉被告万昌公司一审辩称：一、黄海滨对本案事实的陈述颠倒是非，因黄海滨没有履行承包款支付义务，且擅自出逃，导致万昌宾馆停业，万昌公司应当地政府的要求对自己的财产进行了处理。二、合同明确约定承包款在3月25日前先交后使用，且这一时间在民事调解书中已经加以确定。黄海滨认为在3月31日支付，应提交相关证据。无论按照合同约定还是按照相关的法律规定，都是黄海滨违约，万昌公司有权无条件收回宾馆，也不存在返还押金的情形。海鲜等易变质食品的损失，因黄海滨违约且擅自出逃，应由其自行承担。对于黄海滨要求赔偿营业利润损失10万元也应当由其自行承担。综上，要求驳回黄海滨的反诉请求。
温岭市人民法院一审审理查明：2007年3月13日，万昌公司与黄海滨签订了《承包合同书》一份，合同约定的主要事项有：1、由黄海滨承包经营所有权登记在万昌公司名下的万昌宾馆，承包期限从2007年3月18日至2013年4月7日，每年的承包款金额为180万元，其中第一年承包款180万元于盘点结束移交之日缴纳，以后每年的承包款180万于该年度的3月25日前付清，否则视为黄海滨违约。2、黄海滨承包万昌宾馆期间，因万昌宾馆经营管理引发的刑事、民事责任均由黄海滨承担，包括税金、规费和其他一切费用，另签订补充协议由黄海滨担任万昌宾馆的法人代表。3、宾馆承包结束时的主要设备应与移交时相近并经相关检测部门检测合格能正常良好安全运行。4、承包移交时食品酒水数额同承包结束移交时的金额原则上要接近，万昌公司移交盘点给黄海滨的设备、用具、用品、棉织品，万昌公司按进价盘结成金额给黄海滨，黄海滨承包到期，盘还给万昌公司时也按进价盘结成金额与盘出金额相近的收回，如有在2万差额内用现金来补齐即可。5、黄海滨在万昌公司处的押金300万元，待黄海滨大规模装修结束后万昌公司退还给黄海滨50%的押金，剩余的150万元作为承包押金。6、如遇国家政策变化而导致不准宾馆经营，双方均不违约，万昌公司不计息退还押金并退还多余的承包款，双方互不处罚。黄海滨不准拆回装潢，新增的设备超出移交的部分且可以拆回的，用具、用品属黄海滨在承包期间新购的且超出移交部分的黄海滨可以收回。7、双方若有违约行为，违约方赔偿给对方违约金150万元。若万昌公司违约，万昌公司将不计利息退还黄海滨150万元押金，并赔偿给黄海滨违约金150万元；对黄海滨在承包期间新购增加的设备、设施、装潢、装饰、用具、用品，按违约时的价值折价赔偿后，黄海滨将万昌宾馆交还给万昌公司。若黄海滨违约，黄海滨赔偿给万昌公司违约金150万元；承包时盘点接收的财产和黄海滨在承包经营管理期间新购增加的设备、设施、装潢、用具、用品，无条件归万昌公司所有；如黄海滨有意破坏设备、设施、装潢、用具、用品，万昌公司有权要求黄海滨赔偿；黄海滨从违约之日起两天内终止承包合同，交还并退出万昌宾馆。
2009年4月28日，万昌公司的法定代表人吴仁友向黄海滨出具证明一份，证实黄海滨以借款的方式陆续从原告处领回140万元，另外10万元用以支付万昌宾馆附助楼二楼（不属于2007年3月13日双方签订的承包合同范围）的房租费，至此，黄海滨在万昌公司处的押金为150万元。2009年6月2日，万昌公司以黄海滨未按约支付2009年的承包款为由起诉黄海滨，后双方在温岭市人民法院达成调解协议，协议主要内容有：1、万昌公司、黄海滨之间的承包合同继续履行；2、万昌公司、黄海滨同意将2009年的承包费180万元变更为168.3万元，黄海滨已支付上半年自2009年3月25日起至2009年9月25日止的承包费86.7万元，由黄海滨于2009年9月5日前付清下半年的承包费81.6万元。若黄海滨逾期未付，则双方一致同意解除双方于2007年3月13日签订的承包合同，黄海滨还应承担以下几点义务或者损失：（1）黄海滨无条件在合同解除之日起五日内腾退出所承包的房屋；（2）合同解除后腾退房屋所造成的装修、设备、用具、用品等一切经济损失由黄海滨负担；（3）黄海滨按承包合同第十三条规定支付的150万元押金作为违约金赔偿给万昌公司；（4）黄海滨承包期间所在万昌宾馆装修及新购增加的设备、用具、用品等无权拆取，应归万昌公司所有；（5）黄海滨腾退房屋时，应将承包时万昌公司盘点移交的所有财物依承包合同的内容进行等额返还，造成损坏、遗失的，则按万昌公司、黄海滨移交固定资产明细表约定的价款进行赔偿。后黄海滨按照民事调解书的约定履行了付款义务。
截止2010年3月25日，黄海滨没有支付当年度的承包款，同月27日，黄海滨因故退出万昌宾馆。万昌公司接管万昌宾馆后，代为支付黄海滨承包经营期间拖欠的工资款229089元，税金13250.48元、电信通信费20103.2元、水费39191.8元、电费107433.69元，期间万昌公司支付自2010年3月28日起至2010年6月10日止的看守万昌宾馆员工工资36518元。
另查明，依万昌公司的申请，台州兴元资产评估有限公司依据万昌公司提供的万昌宾馆现有物品清单，比对固定资产明细表进行评估，黄海滨承包经营造成万昌宾馆物品损失价值为1302827.17元；黄海滨承包期间所增添固定资产评估值为236444元。依黄海滨的申请，浙江建经投资咨询有限公司对万昌宾馆截止2010年3月27日装修添附物，包括墙面涂料、二楼客房、六楼会议室、餐饮用房、户外广告等进行价值评估，认定残值为1452380元。依黄海滨的申请，台州开元会计师事务所对截止2010年3月26日黄海滨承包期间万昌宾馆新增设备等资产价值进行评估，认定客房新购置物品净值307663.60元，餐厅新购置物品净值494164.29元，库存菜肴期末价值74170.18元，商场库存物品（酒水、烟）期末价值19151.60元，房务中心物品及洗衣粉、卷纸等一次性用品价值86878.27元，以上五项合计为982027.94元。根据2007年3月25日的万昌宾馆固定资产明细表，万昌公司移交给黄海滨的酒水、烟、菜肴等物品的价值为19298.81元。
温岭市人民法院一审认为：本案的争执焦点主要是黄海滨所承包的万昌宾馆于2010年3月27日停止营业的原因。万昌公司认为，2010年3月20日，万昌公司为提醒黄海滨全面履行《承包合同书》所约定的内容，遂向黄海滨的财务经理王海松送达了《通知书》一份，告知黄海滨：第四年的承包费180万元应在2010年3月26日前付清，如到时未付清，视为违约。按照《承包合同书》第十三条的约定，黄海滨应在3月27日交还万昌宾馆给万昌公司并退出万昌宾馆。黄海滨并应在本月26日至27日开始把万昌宾馆的设备、用具、用品、棉织品、燃料等盘还给万昌公司，否则万昌公司将组织万昌宾馆现有员工进行盘点，收回万昌宾馆经营权并终止承包合同。3月26日，黄海滨明确表示不交承包款并于3月27日晚上出逃。黄海滨认为，2010年3月27日上午，万昌公司有关人员以黄海滨迟延一天交纳下一年度租金为由，带领保安等几十人强行进入万昌宾馆，对宾馆断电断水，驱赶宾馆工作人员及顾客，并控制整个万昌宾馆。黄海滨经与万昌公司方交涉无果，只得离开万昌宾馆。按照《承包合同书》第四条约定的承包期限为2007年3月18日至2013年4月7日，即使黄海滨未按约交纳下一年度的承包款，其上一年度承包经营期限也应当止于2010年4月7日。综上，万昌公司以其实际行为解除了双方签订的《承包合同书》，损害了黄海滨的承包经营权。该院认为，关于万昌公司有无强行收回万昌宾馆经营权这一焦点，首先，应当从双方提供的证人证言进行分析。万昌公司提供的证人卢某、周某，分别系原万昌宾馆餐饮部领班和客房主管，其中证人卢某对于万昌宾馆关门的原因在庭审中陈述：“听他们说黄海滨没有付款，为什么关门不知道。”证人周某对于万昌宾馆关门的原因在庭审中陈述：“好像听说是因黄海滨没有按期交纳承包款，有员工说黄海滨逃走了，但我们不确定。27日上午有人带保安来，具体何人带过来不清楚，有看到保安在外面的停车场，没有在里面看到过，有无进大堂不清楚。27日上午宾馆有停电，我估计是老板之间有纠纷，具体原因我不知道。”黄海滨提供的证人郭某、黄某，分别系原万昌宾馆的采购员、大堂副理，其中证人郭某对于万昌宾馆关门的原因在庭审中陈述：“3月27日早上九点多的时候，我到黄海滨办公室一会儿后就停电了。我跟黄海滨一起到了大厅，看到十几个穿着制服的人分别在大厅及院子里。当时有人要锁海鲜大厅的门，具体何人不认识，黄海滨过去交涉了十几分钟。后来门被一个叫腾总的人锁了。”证人黄某对于万昌宾馆关门的原因在庭审中陈述：“3月27日上午9时左右，我在前台，吴总带十几个保安来到宾馆，跟我说今天不要登记，叫我打电话通知客户退房，等一下就切电。后来（他们）把装饰画卸下，并把餐厅的门上锁，看到两辆车堵在门口。”综合以上四位证人证言，该院认为证人郭某、黄某的证言详实，描述清楚，能够证明2010年3月27日万昌公司带领保安强行控制万昌宾馆并收回经营权的事实。相反，证人卢某、周某对关门的原因描述并不清晰，且均是听他人说黄海滨出逃，并无亲眼所见。同时，证人周某也证实了27日上午有人带保安来，宾馆有停过电，且猜测认为有可能是老板之间有纠纷，这也从另一方面佐证了黄海滨提供的证人证言的真实性。其次，万昌公司出示的证据泽政（2011）81号文件泽国镇人民政府关于《要求协调台州市万昌宾馆有限公司经营项目登记的请示》，该请示主要的目的为请求市政府协调对万昌宾馆经营项目进行登记的事项，在无其他证据佐证的情形下，不能单独证明黄海滨是否因经营不善而自行出走的事实。最后，万昌公司出示的证据2010年3月20日的《通知书》也已经写明：如果黄海滨未在3月26日至27日把万昌宾馆的设备、用具、用品、棉织品、燃料等盘还给万昌公司，万昌公司将组织万昌宾馆现有员工进行盘点。该《通知书》表明万昌公司有强行收回万昌宾馆的意思表示，该证据进一步证明了证人郭某、黄某证言的真实性。黄海滨出具的证据温岭日报的报道及照片也在一定程度上证明了双方曾发生纠纷及门口被车堵住的事实。综合以上证据，应认定万昌公司于2010年3月27日未经黄海滨同意强行控制万昌宾馆并收回经营权的事实成立。综上，该院认为，万昌公司与黄海滨之间签订的《承包合同书》真实、有效，依法应予以确认。合同签订后，双方应当按约履行合同。合同约定“黄海滨从违约之日起两天内终止承包合同，交还万昌宾馆给万昌公司并退出万昌宾馆”，现黄海滨未在约定的3月25日前支付当年度的承包款，其行为构成违约，双方之间的承包合同即终止。无论合同约定的黄海滨的营业期限是否已到期，并不影响上述违约条款的效力，故对万昌公司提出终止本案讼争的《承包合同书》的请求予以准许。合同终止后，黄海滨应当按约在两天内交还万昌宾馆给万昌公司并退出万昌宾馆，而现有证据反映不出黄海滨有积极履行交接义务的举措。因此，万昌公司于3月27日单方接收万昌宾馆，属于减少损失的行为，其行为本身并不违反合同的约定，但万昌公司强行采取断水、断电、驱赶宾客的行为并控制宾馆，致使黄海滨出走，由此给黄海滨造成的损失，万昌公司应当承担赔偿责任，但万昌公司所应当承担的民事责任仅限于因自行接收万昌宾馆而给黄海滨造成损失的范围。《承包合同书》约定，若黄海滨违约，黄海滨赔偿给万昌公司违约金150万元，原承包时万昌公司盘点移交给黄海滨和黄海滨在承包经营管理期间新购增加的设备、设施、装潢、装饰、用具、用品归万昌公司所有，黄海滨不能拆回或取回。本案中黄海滨违约在先，按照上述约定，黄海滨承包经营管理期间新购增加的设备、设施、装潢、装饰、用具、用品等物品的所有权归万昌公司所有，故对于黄海滨要求万昌公司支付截止2010年3月27日黄海滨出资装修形成的残值造价1452380元、截止2010年3月26日房务中心物品及洗衣粉、卷纸等一次性用品的价值86878.27元、餐厅的新购置物品的净值494164.29元，客房新购置物品的净值307663.60元的反诉请求，不予支持。但根据《承包合同书》第九条、第十条的约定，酒水、烟、菜肴等并不属于上述物品范围，因万昌公司单方接收给黄海滨造成的该部分损失，万昌公司应当予以赔偿。经计算期末的酒水、烟、菜肴等的价值为93321.78元，减去期初的金额19298.81元，黄海滨承包期间新增的酒水、烟、菜肴等的价值为74022.97元。因万昌公司单方接收万昌宾馆，致使黄海滨未能参与盘点宾馆的期末资产，对此万昌公司应负相应的民事责任，应当推定万昌公司已按照约定收回符合经营的资产及设备，故万昌公司认为其交付给黄海滨的资产经盘点损失为1302827.17元缺乏依据，不予支持。此外，双方约定的违约金为150万元，现万昌公司因黄海滨违约所主张的损失为2010年3月27日至2010年7月27日止的承包费损失60万元及自3月28日起至6月10日管理宾馆的人工费用36518元，双方约定的违约金过分高于万昌公司的损失，经黄海滨申请，酌情将违约金的金额降低至75万元为妥。同样，因双方约定的违约金已包含了可预见的相关损失，故万昌公司要求黄海滨支付自2010年3月27日至2010年7月27日止的承包费损失60万元及自3月28日起至6月10日管理宾馆的人工费用36518元，不予支持。万昌公司代黄海滨支付的水费39191.8元、电费107433.69元、通信费20103.2元、税款13250.48元、工资款229089元，黄海滨应当予以返还。黄海滨在万昌公司的押金150万元，万昌公司应当返还给黄海滨。综合以上，对于双方当事人合理的诉请，予以支持，不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（七）项、第一百一十四条、二百二十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，温岭市人民法院于2012年11月15日作出（2010）台温商初字第734号民事判决：一、终止万昌公司与黄海滨于2007年3月13日签订的《承包合同书》。二、黄海滨支付给万昌公司违约金750000元。三、黄海滨返还给万昌公司垫付的水电费、通信费、税款、工资款共计409068.17元。四、万昌公司支付给黄海滨承包经营期间新增的酒水、烟、菜肴等折价款74022.97元。五、万昌公司返还给黄海滨押金款1500000元。六、驳回万昌公司的其他诉讼请求。七、驳回黄海滨的其他诉讼请求。以上第二项至第五项经折抵，万昌公司尚需支付给黄海滨人民币414954.8元，在判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。一审案件受理费34872元，反诉受理费28365元，鉴定费55200元，合计118437元，由万昌公司负担38970、15元，黄海滨负担79466.85元。
万昌公司与黄海滨均不服一审判决，分别向台州市中级人民法院提起上诉。
黄海滨上诉称：一审法院认定事实不清、证据不足，具体理由如下：一、一审法院认定2007年3月13日，万昌公司与黄海滨签订的《承包合同书》“以后每年的承包款180万元于该年度的3月25日前付清”，系事实认定错误。《承包合同书》约定承包款的缴纳期限应为3月31日，而非3月25日。黄海滨提供的新证据明确了付款期限为3月31日。而万昌公司提供的《承包合同书》对付款期限有明显的改动，而且可以清晰看出付款期限由3月31日改为3月25日。很显然，黄海滨提供的证据证明力大于万昌公司提供证据的证明力。二、一审法院认为黄海滨未在3月25日前支付当年度的承包款存在违约，万昌公司行为本身不违反约定属事实认定错误。第一、根据《承包合同书》第13条第3点的约定“乙方从违约之日起2天内终止本承包合同，交还万昌宾馆给甲方并退出万昌宾馆。”，假设付款期限为3月25日，同时假设黄海滨的违约行为成立，那么根据双方合同的约定，合同终止期限应为3月28日。第二、3月27日合同尚未解除或终止，万昌公司单方接收万昌宾馆的行为属严重的违约行为，而非减少损失的行为。三、一审法院认定黄海滨违约在先、其承包经营管理期间新购增加的设备、设施、装潢、装饰、用具、用品等物品的所有权归依约归万昌公司所有错误。首先，本案中，双方约定的付款时间为3月31日，黄海滨不存在付款违约的情形。其次，如上所述，万昌公司强行单方接收宾馆为严重违约行为，同时根据双方承包合同书的约定，万昌公司应对黄海滨新购设备、设施等损失承担赔偿责任。请求判令：撤销一审判决第二项和第七项，改判支持黄海滨的反诉请求；上诉费用由万昌公司承担。
万昌公司针对黄海滨的上诉二审答辩称：一、黄海滨认为每年的3月25日是承包款的付款期限错误的说法不能成立。一审法院认定3月25日为付款日是经过对双方提供的证据在充分质证的基础上加以认定的，3月25日付款是不争的事实，有合同书、泽国法庭的调解书，万昌公司提供的收款收据等为证。对于黄海滨所谓的新证据，万昌公司认为原来的承包合同双方各有一份，均在一审中提供，双方提供的合同里对付款期限均有改动的痕迹，就是改到3月25日，不存在第三个合同。二、一审认定万昌公司在3月27日单方接收宾馆是减少损失的行为无不当。当初黄海滨的出走是出于无奈，她无力支付180万元承包款及拖欠的税款、人工工资、水电费，她是因为逃债而自行出走的。如果她在3月25日不付款，那么在两天内合同就终止了，万昌公司作为发包方有权利在3月27日黄海滨出走后接收宾馆，不存在任何的违约。三、到底是万昌宾馆违约还是黄海滨违约，一审法院根据双方的合同已经作出了明确无误的认定。万昌公司不存在强行单方接收，而是为减少损失在黄海滨出逃后无奈接收的。万昌公司已经在黄海滨逃债出走后尽了自己应尽的义务，对宾馆遗留的物品进行了妥善的看管，所以不存在任何的违约行为。综上，请求驳回黄海滨的上诉，支持万昌公司的上诉请求。
万昌公司提起上诉称：一审判决认定事实不清和适用法律错误，应依法予以改判，具体理由如下：一、一审判决认定万昌公司“未经黄海滨同意强行控制宾馆并收回经营权……”错误。本案的事实是黄海滨在超过付承包款日两日后，因无法支付或根本不想支付承包款，连员工的工资都不支付而弃万昌宾馆出走。该节事实有一审中泽国镇政府出具的“情况说明”、“关于协调万昌宾馆经营项目登记的请示”、卢某等证人的证言加以证实。假如万昌公司未经黄海滨同意强行控制宾馆并收回经营权，为什么黄海滨没有向当地政府及警方反映报案，反而是万昌公司在第一时间向泽国镇政府及当地警方反映，才有随后政府要求泽国法庭介入查封的情形。二、一审判决将经万昌公司申请法院委托评估的鉴定认定为“万昌公司将自行盘点的资产委托评估……及评估机构依据万昌公司提供的万昌宾馆现有物品清单比对固定资金产明细表进行评估……”显然是错误的。万昌公司从未向一审法院提供过所谓现有物品清单，所有现有物品的清点均是在评估机构人员持一审法院委托书在泽国法庭派员撕开封条后由评估机构盘库清点的；万昌公司的申请书中也明确写着“申请法院组织或委托相关机构按《万昌宾馆固定资产明细表》对被申请人承包遗留物品按现状进行清点，并对已损坏或灭失的物品作出损失评估鉴定”。一审判决竟将法院委托评估机构盘点认定为万昌公司自行盘点不当。至于黄海滨未能参与盘点宾馆的期未财产同样不能归责于万昌公司，一是黄海滨出逃在前，二是万昌公司已尽通知义务在后，三是法院在万昌公司申请后也多次通知无果。万昌公司认为经一审法院委托评估机构评估万昌公司的损失是客观存在的，一审判决视万昌公司的合理损失于不顾是显失公正的。三、合同法关于违约金的规定本来就带有惩罚违约一方的性质，如将其等同于损失的话就失去了违约金的意义。就本案而言，万昌公司因黄海滨违约造成的损失远不止一审判决提到的636518元，加上其他如诉讼费、律师费及被推定为“没有”的1302827.17元，万昌公司的损失远超过二百多万。四、一审判决以万昌公司强行接管为由判决由万昌公司赔偿黄海滨“酒水、烟、菜肴”不当。一是本案不存在强行接管而是黄海滨违约出逃；二是黄海滨出逃后酒水、烟等都经泽国法庭清点并列有清单；三是再三通知黄海滨前往处理无果后，泽国法庭曾两次公告拍卖无果；四是除变质的菜肴外，所有烟酒至今尚存一楼仓库。因此如果有损失，也是黄海滨自己的违约及之后的不作为所造成，万昌公司没有过错。一审判决万昌公司赔偿违约方损失是错误的。综上，请求判令：撤销一审判决，改判支持万昌公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由黄海滨承担。
黄海滨针对万昌公司的上诉二审答辩称：一、一审法院认定万昌公司“未经黄海滨同意强行控制宾馆并收回经营权……”符合本案客观实际。具体理由如下：第一，在一审过程中，黄海滨向一审法院提供了证据2即温岭日报记者调查，有力地证明了2010年3月27日上午9时，万昌公司强行接管了正在正常营业的万昌宾馆，控制了万昌宾馆并致其停业。一审中，黄海滨向一审法院申请的证人黄某、郭某出庭作证，证实是万昌公司一方带人强行接管万昌宾馆。第二，万昌公司在一审中提供的证据5均能佐证万昌公司在2010年3月27日未经黄海滨同意强行控制万昌宾馆并收回经营权这一事实。二、一审法院认定万昌公司单方强行控制并收回万昌宾馆经营权，导致黄海滨不能参与盘点宾馆的期末财产，责任在万昌公司，应由万昌公司自行承担其所谓的“盘点损失”合情合法。三、本案中实际上是万昌公司单方违约，退一步讲，即使如一审判决认定黄海滨违约，根据合同法司法解释二第29条的规定，因违约行为所应承担的责任仍应以实际损失为基础。由于万昌公司未向一审法院提供任何证据证明其损失数额，一审法院根据当事人请求降低违约金数额也无不妥。四、一审法院判决万昌公司赔偿黄海滨“酒水、烟、菜肴”损失是合理、合法的。不论黄海滨是否违约，万昌公司均不得在黄海滨承包期内强行接收万昌宾馆，其在控制后又未采取有效措施保管上述物品，造成损失应由万昌公司赔偿。综上，请求驳回万昌公司的上诉，支持黄海滨的上诉请求。
台州市中级人民法院二审审理查明的事实与温岭市人民法院一审审理查明的事实一致。
台州市中级人民法院二审认为，双方当事人除对本案《承包合同书》约定的承包款付款期限有异议外，对其他约定的事项并无异议，双方之间的企业租赁经营关系应当认定为有效。本案双方争执的焦点在于：一、根据合同约定，哪一方存在违约的情形；二、因违约所致的损失应如何计算。对于上述争执焦点，二审分别评述如下：一、万昌公司认为双方合同约定每年承包款交付时间为3月25日，黄海滨逾期没有交付，构成违约。黄海滨认为根据其在二审中提供的无涂改的《承包合同书》，双方约定的承包款交付期限为每年3月31日，万昌公司于2010年3月27日接收万昌宾馆构成违约。对此，二审认为，根据（2009）台温泽商初字第400号民事调解书双方所确认的“万昌公司、黄海滨同意将2009年的承包费180万元变更为168.3万元，黄海滨已支付上半年自2009年3月25日起至2009年9月25日止的承包费86.7万元，由黄海滨于2009年9月5日前付清下半年的承包费计人民币81.6万元，另支付附属楼二楼2009年3月26日至2010年3月25日全年的租金8万元，……”内容看，双方在合同的履行中，承包款的交付实际是以3月25日为限。虽然黄海滨在二审中提供了另一份《承包合同书》用以证明合同约定的承包款交付期限为3月31日，但该份证据无法解释黄海滨在一审中提供的《承包合同书》中承包款付款时间为何被涂改的事实，因此，该份证据的证明效力二审不予认定。由于在一审中双方各自提供的《承包合同书》均存在一定瑕疵，本案承包款的付款期限应当根据上述生效调解书的内容确定为妥，故黄海滨于2010年3月25日之前没有按约支付承包款，应当承担违约责任。且从泽国镇政府于2011年10月11日出具的《关于万昌宾馆拖欠员工工资处理情况的说明》以及2013年1月15日出具的《关于万昌宾馆原承包人出走后对宾馆进行查封证明》来看，黄海滨于2010年3月27日出走系因经营不善所致，且实际上已经丧失履行本案合同的能力，在此情形下万昌公司为了防止宾馆管理混乱而致财产损失，自行组织员工接收宾馆进行管理并无不当，其行为是基于对黄海滨出走而致宾馆无人管理的不安所采取的防止宾馆财产损失的行为。二、根据双方《承包合同书》第十三条的约定，万昌公司因黄海滨违约有权提出终止本案讼争的承包合同，合同终止后，黄海滨还应按约承担相应的违约责任。1、按照合同中违约责任的约定，黄海滨承包经营管理期间新购增加的设备、设施、装潢、装饰、用具、用品等物品的所有权应归万昌宾馆所有，故一审法院对于黄海滨要求万昌公司支付截止2010年3月27日黄海滨出资装修形成的残值造价1452380元、截止2010年3月26日房务中心物品及洗衣粉、卷纸等一次性用品的价值86878.27元、餐厅的新购置物品的净值494164.29元，客房新购置物品的净值307663.60元的反诉请求不予支持并无不当。2、根据《承包合同书》第九条、第十条的约定，酒水、烟、菜肴等并不属于不予归还的上述物品范围，万昌公司应当妥善保管并予以归还，现万昌公司无法证明其接收宾馆后对该部分财产已尽妥善保管义务，也无法就该部分财产予以返还，该部分财产的损失应当由万昌公司承担（经计算宾馆期末的酒水、烟、菜肴等的价值为93321.78元，减去期初的金额19298.81元，黄海滨承包期间新增的酒水、烟、菜肴等的价值为74022.97元），一审法院在此问题上处理并无不当，应当予以支持。3、万昌公司单方接收万昌宾馆后，为保全宾馆财产，本应在第一时间采取措施对宾馆的财产进行盘点，但从泽国镇政府提供的证明来看，直到2010年4月6日，泽国法庭介入后才对万昌宾馆的财产进行查封，在此之前，万昌宾馆的财产处于万昌公司实际控制之下，万昌公司认为其交付给黄海滨的资产经盘点后有损失，但该损失是黄海滨经营期间造成还是万昌公司接管后造成，在万昌公司单方接收宾馆的情形下，万昌公司应当对此承担举证责任，现万昌公司不能举证对此予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故万昌公司认为其交付给黄海滨的资产经盘点损失为1302827.17元的主张二审不予支持。4、双方约定的违约金为150万元，但从万昌公司主张的实际损失（2010年3月27日至2010年7月27日止的承包费损失60万元及自3月28日起至6月10日管理宾馆的人工费用36518元）情况看，双方约定的违约金过分高于万昌公司的损失，一审法院根据黄海滨的申请，依据相关法律规定酌情将违约金的金额降低至75万元并无不当。5、万昌公司在接收万昌宾馆后所代付的水费39191.8元、电费107433.69元、通信费20103.2元、税款13250.48元、工资款229089元，黄海滨应当予以返还。6、黄海滨在万昌公司的押金150万元，万昌公司应当予以返还。综上，一审判决认定事实清楚，判处得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，于2013年2月27日作出（2012）浙台商终字第26号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51587.62元，由万昌公司负担23222.62元，由黄海滨负担28365元。
黄海滨申请再审称：一、二审法院认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审法院依据（2009）台温泽商初字第400号民事调解书认定黄海滨违约、应承担违约责任，系事实认定错误。在该份调解书中，黄海滨就承包费支付时间、支付方式的妥协与变更，仅仅针对的是2009年度的承包费，并没有对2010年后的承包费作出“以3月25日作为付款时间”的意思表示，二审法院依据该调解书的内容推定2010年度承包费付款时间为3月25日的观点是不成立的。且在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，因此该调解书中的调解内容不能作为本案认定事实的依据。2、万昌公司蓄意提前终止合同，其强行控制案涉宾馆的行为系严重违约行为，并非是基于黄海滨出走而致宾馆无人管理的不安所采取的防止宾馆财产损失的行为，该极端行为实际导致了宾馆的财产损失。3、二审法院仅依据泽国镇政府出具的《关于万昌宾馆拖欠员工工资处理情况的说明》和《关于万昌宾馆原承包人出走后对宾馆进行查封证明》认定黄海滨于2010年3月27日出走系经营不善，并认定其丧失履行本案合同的能力，系认定事实错误、缺乏证据证明。事实上，黄海滨根本不存在经营不善的情况，更不存在因经营不善而出走，其并未丧失履行本案合同的能力。4、二审法院认定黄海滨承包经营管理期间增加的设备、设施、装潢、装饰、用具等物品的所有权归万昌宾馆所有，未支持黄海滨的反诉请求，系事实认定错误。二、二审法院认定黄海滨承担违约金75万元，系认定事实不清、适用法律确有错误。万昌宾馆未提供证据证明其有实际损失存在，相反却存在严重违约恶意提前终止合同，应当承担违约责任，但二审却判决黄海滨承担赔偿责任，明显错误，有违公平原则。且依照相关法律规定，在当事人约定的违约金过高时，法院应以实际损失等综合因素予以调整。综上，请求判令：一、撤销浙江省台州市中级人民法院（2013）浙台商终字第26号民事判决书；二、改判撤销一审温岭市人民法院（2010）台温商初字第734号判决书第二项、第三项、第七项，判令万昌公司支付违约金150万元，返还万昌宾馆装修、添置设施、物品等净值折价款2434407.94元，赔偿2010年3月27日至4月7日期间的营业利润损失10万元（按两倍租金计算），合计4034407.94元；三、本案一、二审和再审诉讼费用全部由万昌公司承担。
被申请人万昌公司再审答辩称：一、二审法院根据（2009）台温泽商初字第400号调解书认定黄海滨违约正确无误。黄海滨认为“二审法院认定黄海滨出走系经营不善，丧失履行合同能力事实认定错误”的说法不能成立。黄海滨表示其不存在经营不善的情况，也不存在出走，是因为被万昌公司强行占有宾馆而离开，是没有事实依据的。二审法院认定黄海滨承包经营管理期间新购增加的设备、设施、装潢、装饰、用具、用品等物品的所有权归万昌公司所有是正确的，没有任何不当。二、万昌公司认同黄海滨认为二审法院认定其承担违约金75万元是事实不清、适用法律错误的说法。一、二审法院将合同明确约定的150万元的违约金以过分高于万昌公司的损失为由降低至75万元的做法不当。且不说万昌公司的损失已远超约定的150万元，即使万昌公司的损失确实只有63万元，150万元违约金的约定是否过高也值得商榷。三、黄海滨已经就一二审生效判决向一审法院提出执行申请，并在去年由一审法院执行完毕。黄海滨一边服判并申请执行，一边又以二审错判要求再审，系无理缠讼。综上，请求维持二审判决，驳回黄海滨的申诉请求。
再审中，申请再审人黄海滨提供了三组证据材料，一是万昌宾馆处理情况说明一份，欲证明黄海滨不存在因经营不善出走的情况；二是汇款凭证，欲证明黄海滨具有实际支付能力；三是万昌宾馆固定资产明细表（部分），欲证明3月25日仅是万昌公司单方的盘点日，双方最终的盘点结束日为4月中旬，3月25日并非租金支付日。被申请人万昌公司提供温岭市人民法院执行局的证明一份，欲证明黄海滨与万昌公司之间的纠纷因黄海滨的申请而执行完毕。万昌公司对黄海滨提供的证据材料质证认为，对一的真实性无异议，对其证明目的有异议，这份证据恰证明黄海滨拖欠员工工资，由万昌公司进行垫付的事实；对二的关联性有异议；对三的真实性无异议，对其证明目的有异议，恰证明3月25日为盘点日期和每年承包款的起付日。黄海滨对万昌公司提供的证据材料的真实性无异议，对其证明目的有异议。本院认为，鉴于双方当事人对黄海滨提供的证据材料一、二和万昌公司提供证据的真实性均无异议，可予确认，但对其证明力将结合案情而定；对黄海滨提供的证据材料三因万昌公司在一审中已经提供，不是再审新证据，不予确认。
本院再审对一、二审判决认定事实各方当事人均无异议部分予以确认。
本院认为，双方当事人对案涉《承包合同书》已经终止、解除的事实均未提出异议，本案的争点在于双方当事人是否存在违约行为及合同解除后责任承担问题。现围绕上述争点进行分析。
关于双方当事人是否存在违约行为的问题。黄海滨申诉提出二审法院认定承包款的支付时间是3月25日错误，万昌公司强行控制万昌宾馆是严重违约行为，万昌公司应承担违约责任。经查，一审中万昌公司与黄海滨分别提交了《承包合同书》各一份，其中载明的付款日期分别为3月25日和3月31日，但上述日期均有涂改迹象；二审中，黄海滨提交了一份付款日期为3月31日的无涂改痕迹的《承包合同书》。虽然双方当事人达成的（2009）台温泽商初字第400号民事调解书载明“黄海滨已支付上半年自2009年3月25日起至2009年9月25日止的承包费86.7万元……”，但并未明确付款日期为3月25日；万昌公司对黄海滨二审中提供的付款日期为3月31日的《承包合同书》的真实性未表异议，仅认为系疏漏未予更改。故付款日期为3月31日的《承包合同书》作为原始证据，其证明力更强于其他证据，本院予以采信。应认定双方当事人约定的承包款支付期限为3月31日，万昌公司于2010年3月27日强行接管万昌宾馆违反《承包合同书》的约定，应承担相应的违约责任。一、二审判决认定承包款的支付日期为承包期内每年的3月25日、黄海滨未依约支付承包款存在违约而判令黄海滨承担违约责任不当，本院予以纠正。
关于合同解除后责任承担问题。黄海滨申诉提出一、二审判决黄海滨承包万昌宾馆期间新购的设备、设施及装潢、装饰等物品无偿归万昌公司所有错误。经查，《承包合同书》约定，如万昌公司违约，黄海滨在承包期间新购增加设备、设施、装潢、装饰、用具、用品按违约时的价值拆额赔偿给黄海滨后，黄海滨将万昌宾馆交还给万昌公司。因此，在认定万昌公司违约的前提下，万昌公司已经接管万昌宾馆的同时应向黄海滨承担折价赔偿责任。依据温岭市人民法院委托的浙建经（温）鉴（2010）006号造价评估报告及台开会专审（2011）94号鉴定报告，可认定黄海滨在承包经营期间的装修残值为1452380元，新增设备物品等价值982027.94元，二者合计2434407.94元，扣除一审法院已经判令万昌公司支付的烟、酒、菜肴款项，万昌公司应支付黄海滨相应的赔偿款为2341086.16元。因万昌公司单方接收尚在正常经营的万昌宾馆，致使黄海滨未能参与盘点宾馆资产，可以认为万昌公司已按照约定收回符合经营的资产及设备，故万昌公司认为其交付给黄海滨的资产经盘点损失为1302827.17元及黄海滨增添的固定资产价值为236444元的主张缺乏依据，不予采信。鉴于万昌公司在向黄海滨支付上述款项后，黄海滨因终止承包合同所受的损失已经得到补偿，故对其要求万昌公司承担150万元违约金的主张本院不予支持。
综上，二审判决认定事实不清，实体处理不当。黄海滨的再审理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销台州市中级人民法院（2013）浙台商终字第26号民事判决；
二、维持温岭市人民法院（2010）台温商初字第734号民事判决第一、三、四、五、六、七项；
三、万昌公司向黄海滨支付赔偿款2341086.16元。
以上第二、三项经折抵，万昌公司尚需支付给黄海滨人民币3506040.96元，在本判决送达之日起十日内履行完毕。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34872元，反诉受理费28365元，鉴定费55200元，合计118437元，由万昌公司负担100000元，黄海滨负担18437元。二审案件受理费51587.62元，由万昌公司负担41587.62元，由黄海滨负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤玲丽
代理审判员 王 丽
代理审判员 王富新
二〇一四年五月七日
书 记 员 王雅倩