山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终365号
上诉人(原审被告)：烟台市芝罘园林工程有限责任公司，住所地烟台市芝罘区西南河路114号。
法定代表人：温杰，总经理。
委托诉讼代理人：王成荣，山东鲁信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王炳建，男，1970年5月4日出生，汉族，住威海市文登经济开发区。
委托诉讼代理人：赵磊，山东昀明律师事务所律师。
上诉人烟台市芝罘园林工程有限责任公司(以下简称芝罘园林公司)因与被上诉人王炳建建设工程分包合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初4375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
芝罘园林公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判驳回王炳建的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王炳建承担。事实和理由：1.双方当事人已经达成债务转移约定，由王炳建向汤泊温泉度假有限公司（以下简称汤泊公司）要款，故芝罘园林公司不再具有付款义务；2.2012年8月21日双方当事人签订协议后，王炳建两年内没有向芝罘园林公司主张权利，于2017年才向芝罘园林公司电话催付并提起诉讼，已过诉讼时效，芝罘园林公司向汤泊公司另案诉讼与王炳建无关，诉讼时效不应中止、中断，在录音证据中芝罘园林公司法定代表人温海涛也提出超过诉讼时效，并且没有诉讼时效中止、中断情形；3.王炳建不按双方协商的意见处理即提起本案诉讼，芝罘园林公司有权提出诉讼时效抗辩；4.双方在录音中协商同意，待芝罘园林公司执行回款后再付款，系双方对付款方式的约定，即附条件履行付款义务，现芝罘园林公司尚未收到（2014）威民一初字第61号案件执行款，故本案付款条件尚未成就。
王炳建辩称，1.芝罘园林公司与王炳建并未达成债务转移协议，芝罘园林公司辩称“芝罘园林公司不再具有付款义务”没有依据。双方签订的协议证实芝罘园林公司只是委托王炳建向汤泊温泉索要80万元工程款，双方形成委托索款合同关系；通话录音中温海涛关于“我也想找你帮着要一要，没想到他不走正道”的表述也能证实芝罘园林公司委托王炳建索要欠款，但汤泊温泉拒付；芝罘园林公司曾起诉汤泊公司索要工程款，威海市中级人民法院经审理作出(2014)威民一初字第6l号民事判决，芝罘园林公司并未在该案中扣除协议中载明的80万元工程款，也未扣除本案所涉的工程款。以上能够证实双方并不存在债务转移事实。通话录音中温海涛多次表述“我到现在我也说我不赖账”、“咱该钱这个事是事实”、“你要房，我接着就给你”，以上表明芝罘园林公司仍是本案的债务人，芝罘园林公司应承担付款义务。2.芝罘园林公司与王炳建并未约定付款条件。双方签订协议以后，王炳建接受委托以芝罘园林公司的名义向汤泊公司索要欠款，但汤泊公司以其和芝罘园林公司之间存在纠纷以及委托索要的欠款与王炳建无关为由拒付，导致委托索款协议无法履行，后芝罘园林公司以自己的名义起诉汤泊公司索要汤泊公司欠付的剩余全部工程款，判决生效后已向法院申请强制执行，表明芝罘园林公司已放弃委托索款协议的履行。通话录音中温海涛虽然多次讲执行第一笔钱就付款给王炳建，但这只是芝罘园林公司用来拖延付款的托辞，王炳建也仅仅表示温海涛的话让王炳建听着心里舒畅，紧接着又用“但是”表明不同意的想法，后来又问温海涛何时能付款，表明王炳建不同意芝罘园林公司关于执行后再付款的说法。该通话录音只是双方就付款事宜的协商，并未明确约定付款方式，也未约定付款条件。在芝罘园林公司无理拖延付款的情况下，王炳建有权起诉芝罘园林公司清偿欠款。3.王炳建的起诉并未超过诉讼时效期间。双方签订的协议证实芝罘园林公司欠王炳建工程款291077元，但双方并未约定债务的履行期限。通话录音中当王炳建问什么时间能给钱时，温海涛回答“我要是能给你个年月日，我那是欺骗你”，可见双方一直未约定付款期限，本案也无法依照合同法第61条、第62条的规定确定履行期限。根据最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，诉讼时效期间应从王炳建要求芝罘园林公司履行付款义务的宽限期限届满之日起计算，但本案王炳建并未要求付款的宽限期限，也就不存在诉讼时效的起算问题。另外，即使诉讼时效已经起算，温海涛在通话录音中多次承认欠款的事实并同意履行付款义务，诉讼时效应当中断并且重新计算。因此，王炳建的起诉并未超过诉讼时效期间。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王炳建向一审法院提出诉讼请求：判令芝罘园林公司支付王炳建工程款291077元及利息（自起诉之日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2010年，芝罘园林公司承建威海汤泊温泉度假村环保采摘园施工工程，并将上述工程中的土方工程分包给王炳建。王炳建施工完成后，双方于2012年8月21日签订《协议》，对工程款支付进行约定，其中记载：“芝罘园林温总欠止马岭王炳建机械工程款291077元，因此工程是在汤泊温泉施工，所以经温海涛、王炳建双方协商，由王炳建到汤泊温泉要欠款，总工程款80万，如果此款到账后，50万归温海涛，30万归王炳建…”。
芝罘园林公司曾起诉汤泊公司索要工程款，威海市中级人民法院经审理作出（2014）威民一初字第61号民事判决书，该判决书于2016年1月13日生效，该案中查明芝罘园林公司承建工程的总造价为18653566.28元，除已付5213045.96元外，汤泊公司就尚欠13440520.32元应承担支付义务。
2017年4月17日，王炳建与芝罘园林公司工作人员温海涛通话，并进行了通话录音，在该录音中温海涛认可欠款事实，并就款项支付进行了协商，双方均有提到芝罘园林公司及时向甲方索要工程款、芝罘园林公司再支付王炳建涉案工程款的表述。
另，芝罘园林公司就其答辩中提到的王炳建是否收到汤泊公司支付的款项、价值8352元的油品抵扣工程款事实，均未举证证实，且是否收到汤泊公司支付的款项事实与涉案通话录音的记录内容亦相悖，故应承担举证不能的法律后果，对上述辩称不予采纳。
一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。王炳建自芝罘园林公司处分包得涉案土方工程，经王炳建、芝罘园林公司对账确定工程款为291077元，根据合同的相对性原则，芝罘园林公司作为发包方应当对此承担清偿责任。虽王炳建、芝罘园林公司于2012年8月21日达成《协议》，但自该协议内容看，双方形成的系委托索款合同关系，并无债务转移的明确约定，且芝罘园林公司起诉案外人汤泊公司索要工程款，也未涉案土方工程部分进行剔除，亦可证实芝罘园林公司未将对王炳建的债务转移。另，双方在涉案通话录音中就付款的协商，符合双方的对策选择，但此协商并不属于对付款方式的明确约定，在王炳建至今债权未实现的情况下，王炳建起诉要求芝罘园林公司立即就工程款291077元予以清偿，理由充分、于法有据，予以支持。王炳建要求芝罘园林公司以291077元为本金，自起诉之日（2017年9月8日）起至偿清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，理由充分、于法有据，予以支持。
关于王炳建所诉是否超过诉讼时效问题。虽就涉案工程款支付事宜，双方于2012年8月21日即达成委托索款协议，但案外人汤泊公司并未及时付款，后芝罘园林公司于2014年即就包括涉案工程款在内的全部工程款进行了起诉，2016年1月13日该案判决生效，在2017年王炳建、芝罘园林公司在通知录音中亦有待执行后及时付款的表述，可见王炳建针对涉案工程款主张适用诉讼时效的中止、中断，有事实依据，王炳建所诉不超过诉讼时效。对芝罘园林公司关于王炳建所诉超过诉讼时效的辩解，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：烟台市芝罘园林工程有限责任公司支付王炳建工程款291077元，于判决生效后十日内付清。并以291077元为本金，自2017年9月8日起至偿清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付王炳建利息。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2833元，由烟台市芝罘园林工程有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经查，芝罘园林公司全称为烟台市芝罘园林工程有限责任公司，原判决错写为烟台芝罘园林工程有限责任公司。二审期间，芝罘园林公司同意由二审法院更正为烟台市芝罘园林工程有限责任公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于2012年8月21日协议的性质，首先，根据合同法规定，债务转移应系债务人（芝罘园林公司）与第三人（汤泊温泉公司）之间达成合意并经债权人（王炳建）同意，而诉争协议系芝罘园林公司与王炳建之间经协商达成合意，约定芝罘园林公司欠付王炳建工程款291077元，由王炳建向汤泊公司索要欠款80万元，如果到账则给付王炳建30万元，50万元则归属温海涛，双方该真实意思表示应为芝罘园林公司委托王炳建向汤泊公司索要工程款，原判决认定双方基于该协议形成委托合同关系，并无不当，应予确认。现协议约定的80万元款项并未到账，芝罘园林公司亦未支付王炳建工程欠款，故仍应由芝罘园林公司向王炳建履行付款义务；其次，芝罘园林公司于2014年提起的（2014）威民一初字第61号民事案件中主张的工程款包括本案诉争工程及工程款，芝罘园林公司该行为应视为其单方撤销了2012年8月21日协议的约定；且根据2017年4月17日的通话，温海涛明确表示芝罘园林公司拿到工程款后再支付王炳建，亦说明芝罘园林公司同意直接向王炳建履行付款义务。综上，芝罘园林公司主张2012年8月21日协议系债务转移，王炳建应向汤泊温泉公司主张权利，于法相悖，且无事实依据，不予支持。王炳建有权直接向芝罘园林公司主张工程款。
关于双方当事人是否在通话录音中达成附条件履行付款义务的约定的问题。综合分析整个录音资料，王炳建系直接向芝罘园林公司索要工程款，而温海涛表示芝罘园林公司没有付款能力，只能待汤泊温泉公司欠付的工程款执行到账第一笔后才能支付王炳建，王炳建只是回答“嗯”或“对”，并未明确表示完全同意按照该方案执行，而合意的形成、权利的放弃或附条件必须是明示且明确具体无争议，故仅依据涉案录音资料尚不足以认定双方当事人达成了待执行回款后再付款的约定。芝罘园林公司该项主张，证据不足，不予支持。
关于王炳建的诉讼请求是否超过诉讼时效期间的问题。首先，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十条、第六十一条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，双方当事人未签订书面建设工程分包合同，均无证据证明双方对合同履行期限及付款期限等进行了约定，故属于未约定履行期限的合同；并且欠条也不能证明债权人提出付款要求或债务人同意履行义务的事实，而仅能证明芝罘园林公司欠款的事实，欠款的偿还时间亦无证据证明，故双方之间施工合同应系未约定履行期限的合同。现没有证据证明作为债务人的芝罘园林公司拒绝履行诉争债务，芝罘园林公司抗辩称，王炳建诉讼请求超过诉讼时效期间，于法相悖，不予支持；其次，《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠条诉讼时效期间从何时开始计算的批复》的适用前提是双方曾约定了付款期限，本案中，没有证据证明双方当事人约定了债务履行期间，故不应适用该司法解释。而《最高人民法院关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示的答复》的适用前提是双方未约定履行期限，该答复规定对于未约定履行期限的合同，诉讼时效期间应从债权人向债务人主张权利时起算，故即使适用该司法解释，本案诉讼时效期间也应从王炳建向芝罘园林公司主张权利时即王炳建与芝罘园林公司原法定代表人温海涛电话通话之日即2017年4月17日起计算。后王炳建在芝罘园林公司不履行付款义务的情况下，于2017年9月8日提起本案诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间。至于芝罘园林公司主张温海涛在通话中提及诉讼时效期间问题，仅是其单方陈述，并不能成为人民法院评判是否超过诉讼时效期间的依据。
综上，芝罘园林公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5666元，由烟台市芝罘园林工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯进荣
审判员 于大海
审判员 王军志
二〇一八年二月十二日
书记员 刘双双