新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）塔民二终字第239号
上诉人（原审被告）：乌苏市水利工程建筑总公司，住所地：乌苏市。
法定代表人：高显全，乌苏市水利工程建筑总公司总经理。
委托代理人（特别授权）：王荣生，男，1978年4月1日出生，汉族，乌苏市水利工程建筑总公司项目经理，住乌苏市。
委托代理人：孙德刚，新疆新科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乌苏市西大沟镇查干拜兴东村村民委员会。
法定代表人：张新英，乌苏市西大沟镇查干拜兴东村村民委员会主任。
委托代理人（特别授权）：宋增航，男，1979年1月2日出生，汉族，乌苏市西大沟镇查干拜兴东村村民委员会治安主任，住乌苏市。
委托代理人：王培战，男，1969年10月8日出生，汉族，乌苏市西大沟镇查干拜兴东村村民委员会法律顾问，住乌苏市。
上诉人乌苏市水利工程建筑总公司（以下简称水利工程公司）因承揽合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2014）乌民二初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日受理后，依法组成合议庭于2016年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人水利工程公司的委托代理人王荣生、孙德刚，被上诉人乌苏市西大沟镇查干拜兴东村村民委员会（以下简称村委会）的法定代表人张新英及其委托代理人宋增航、王培战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年3月31日，原告即合同甲方村委会与被告即合同乙方水利工程公司签订节水滴灌安装承揽合同一份，约定由原告委托被告承揽原告方位于西大沟镇查干拜兴东村南戈壁至西戈壁地段2313.40亩土地的加压滴灌工程施工安装项目，双方约定：本次安装土地面积为2313.40亩，每亩710元，收费时按照2243.40亩计算工程款，工程总造价为1592814元；甲方的毛管由村民自己接接头；在施工期间完全按水利局设计的图纸进行施工，不得随意更改图纸施工，如果某些地方因图纸设计与实际地块不符，需要更改，必须经设计部门批准方可更改，否则因更改图纸施工所造成的后果与经济损失一切有乙方承担；乙方必须于2011年4月1日至20日前完成地埋工程，如逾期乙方承担甲方每天500元损失费，因甲方付款耽误乙方正常施工必须赔偿乙方每天500元损失费；付款方式为开工前付工程总造价的20%，地下管安装完毕后付工程总造价的30%，首部材料安装完毕后付工程总造价的10%，头水滴完正常后付工程总造价的10%，预留100000元作为工程质量保证金，于2012年7月1日付清质量保证金，乙方保证到一个农作物生长周期；中途不得违约，违约方需交付对方违约金100000元。同时对其他权利义务双方亦作出明确约定。上述合同签订同时，原告向被告提供了涉案滴灌系统设计图纸2份，分别为乌苏市西大沟镇查干拜兴东村渠灌加压（1426亩）系统一设计图和乌苏市西大沟镇查干拜兴东村自压（887.40亩）系统二设计图，以供被告施工时使用。合同签订后，被告即组织人员对涉案两块土地滴灌工程项目进行了安装施工，但是被告实际没有按照合同约定即按原告提供的两份滴灌系统设计图纸施工，其中：1、管道设计埋深1.50米，实际埋深不足；2、系统二887亩设计为自压滴灌系统实际则安装为加压滴灌系统；3、系统一设计图纸中共计有排水井11处，系统二设计图纸中共计有排水井5处，这16个排水井一处也未施工安装，实际改为由电动抽水设备抽水的排水方法；4、沉淀池的长度合同约定100米，实际土方挖掘施工长度不超过60米；5、干管直径设计250㎜实际安装直径200㎜，分干管直径设计200㎜-160㎜-125㎜，实际安装直径160㎜-125㎜；6、分干管间距安装不符合设计要求，分干管均未设置排水井，部分阀门井未做。
另查明，原告请求对涉案滴灌工程未按图纸施工部分的修复费用予以鉴定，原审委托新疆中远工程检测有限公司进行鉴定。2015年3月1日，新疆中远工程检测有限公司作出新疆中远（2014）法文鉴字第234号鉴定意见书，结论为：1、涉案滴灌工程的管道布设、埋深、部分管径均不符合施工设计图纸要求，按施工图纸要求需整体返工处理；2、涉案农村滴灌工程的修复费用为执行原合同价1592814元（710元／亩×2243.40亩），因拆除和二次施工共计一次性机械费用，拆除的人工费可由废旧管道的费用相互抵消。鉴定意见中特别说明，施工图纸是否存在设计变更或者签证，协议双方当事人向法院举证。经庭审对账，被告认可原告已陆续向其支付了工程款1381100元。对原告另外主张的3400元清沙款、8540元的配件款，被告以该款非系合同约定的工程款之内为由不予认可，对原告口述被告从村民马志雄处收到的工程款16000元被告不予认可。原告支出鉴定费25000元，交通费800元。另，因诉讼、现场勘查鉴定等原告亦支出了交通费用。鉴定过程中，对2243.40亩安装滴灌的土地进行随机取点开挖，为此原告支出了挖掘、回填、修复费用。涉案滴灌工程未经双方验收，于2011年6月投入使用至今。2013年2月28日，原告村民马全福以本案原、被告为其土地安装的滴灌系统存在擅自改变图纸施工致支管中的水流不畅堵塞了滴灌设施，最终导致马全福26.50亩土地受旱减产为由，向乌苏市人民法院提出诉讼。此案后经一审、二审、再审，生效判决最终确认内容为：因村委会对本案滴灌工程负有监督管理和质量保证义务，对水利工程公司安装的滴灌工程有现场检查和验收的权利，但其未尽到此义务，加之水利工程公司在未征得村委会和村民同意的情况下，擅自改变滴灌工程设计图纸，对安装的滴灌工程未要求原告进行验收，为此判令由村委会与水利工程公司共同向马全福赔偿损失45718元，鉴定费4000元，交通费2000元。2015年4月29日，经自治区高院伊犁州分院再审驳回了水利工程公司的申诉。本案庭审结束后，被告就原告提供的设计图纸是否能够在原告安装滴灌地块的地形地貌进行实际施工作出鉴定，因图纸并未实际使用，原审对此未予受理。关于被告出具的原、被告于2011年4月10日签订的补充协议书，经查该证据来源于村民马全福起诉的案件，在马全福第二次诉讼的卷宗中，该证据也是复印件。2012年6月1日，原告出具证明，证实补充协议系于马全福诉讼案件接到传票后才出具，实际形成时间是2012年5月27日，并非于2011年4月10日形成，补充协议中关于“更改图纸设计施工系经原告同意”的内容原告予以否认。时任村委会主任姚茂子、村党支部书记闫福海在补充协议、证明上均予以签名。
原审认为，原、被告之间签订的《节水滴灌安装承揽合同书》合法有效。对于被告提交的补充协议书，因原告在庭审中提交了证明，该证明载明被告提交的补充协议书系在2012年5月27日形成，该协议的落款日期“2011年4月10日”不属实，且原告未同意被告更改施工图纸进行施工，因此对被告提供的补充协议书，因协议相对方即原告提出异议且其载明内容与实际不符，落款时间亦不属实，故原审不予采信。被告作为承建单位，应当严格按照与原告签订的滴灌安装合同即按照图纸设计安装，在需要变更图纸或无法按照图纸施工的状况下，应当积极与原告协商解决，并报设计部门批准后方可更改，其未能够按照滴灌系统图纸设计实际施工，亦未报请图纸设计方批准，即更改滴灌施工方案，该行为不符合合同约定，应承担相应法律责任。原告作为村民委员会组织机构，统一给村民安装滴灌，负有管理、监督和保证质量的义务，对被告安装的滴灌工程有现场检查和验收的权利。原告在滴灌工程安装过程中，未能严格依照与被告签订的合同要求，对安装滴灌进行监督、检查、验收，终致本案滴灌工程经鉴定管道布设、埋深、部分管径均不符合施工设计图纸要求，按施工图纸要求需整体返工处理，因此原告对此亦应承担相应责任。对于原告已陆续向被告支付工程款1381100元，被告予以认可，原审予以确认。对原告另外主张的已付3400元清沙款，因与合同载明内容不符且无相关确凿证据证明，原审不予支持。对原告口述被告从村民马志雄处收到的工程款16000元，因无确凿证据为证，加之被告不予认可，故原审不予支持。对原告另外主张的已付8540元的配件款，经查明与事实相符，因此原审予以确认。对原告主张的鉴定费25000元，因有鉴定事实和鉴定意见以及发票在卷佐证，予以确认。对原告主张的交通费和因鉴定、勘验支出的机械费、回填费、维修费，综合本案诉讼、鉴定、现场开挖勘查等事实情况，原审予以酌定。对原告主张返还工程款的诉讼请求，于法无据，不予支持。对原告主张由被告赔偿重新安装滴灌工程款的诉讼请求，因有鉴定意见为据，符合法律规定，予以支持。具体的赔偿数额应以原告已付工程款为限。对于被告辩称该工程至今已经使用超过5年，因此不存在质量问题的答辩理由，原审认为，本案系承揽合同纠纷，是否按照图纸施工是合同约定工程质量是否合格的必要前提条件，故被告此辩称于法无据，与鉴定意见不符，原审不予采信。对被告就原告提供的设计图纸是否能够在原告安装滴灌地块的实际地形地貌进行施工作出鉴定的申请，因本案图纸并未实际使用，加之图纸能否实际使用的后果均由图纸提供方即原告单方承担，故对被告提出的鉴定申请原审未予受理。遂判决：一、被告水利工程公司应当于本判决生效后十日以内向原告村委会赔偿滴灌工程整体返工款694820元［（已付1381100元＋已付配件款8540元）×50%］；二、被告水利工程公司还应当于本判决生效后十日以内向原告村委会支付鉴定费25000，交通费2000元，同时向原告支付挖掘、回填、修复费用8000元，合计35000元；三、驳回原告村委会的其他诉讼请求。
水利工程公司上诉称，未按设计图纸施工系双方协商确定的，鉴定机构在没有明确施工图纸是否科学、是否与实际地形地貌相符，按施工图纸能否正常施工的情况下，仅以涉案工程不符合施工图纸要求便得出需整体返工处理的意见，与实际情况不符，亦无法律依据。马全福案中，支管水流不畅的原因不是上诉人改变图纸施工造成的，不能以马全福案的认定事实及判决结果来判定本案。被上诉人没有向法庭举证证明未按设计图纸施工存在任何质量问题及给原告造成何种损失的情况下，一审判令上诉人赔偿滴灌工程整体返工款及鉴定费、交通费等费用没有事实及法律依据，请求二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。
村委会答辩称，原审法院多次强调如果对鉴定意见有异议可提出重新鉴定，上诉人并未提出，鉴定意见的程序、内容，在庭审中质证并未错误，鉴定结论应当作为定案依据。鉴定意见中关于“东侧、西侧地管道埋深”、“干管直径”、“分管间距”、“排水井”等结论都是不符合设计要求，这就是质量有问题，上诉人称对滴灌工程质量是否存在质量问题未予鉴定是错误的。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本案争议焦点：1、涉案滴灌工程未按图纸施工是上诉人的单方行为还是上诉人与被上诉人协商一致的行为，如系单方行为，上诉人应如何承担违约责任；2、涉案滴灌工程是否存在质量问题，是否需整体返工，鉴定意见能否作为本案定案依据。
本院认为，滴灌工程施工必须严格按设计进行，修改设计应先征得设计部门同意，经协商取得一致意见后方可实施，必要时需经主管部门审批。这是上诉人水利工程公司与被上诉人村委会合同约定事项，亦是规范承揽合同中滴灌施工工程的应有要求。即上诉人施工前应核对设计是否与地形、水源、作物种植等相符，发现问题应与设计部门协商，提出合理修改方案。但实际履行中，上诉人未按被上诉人提供的设计图纸进行滴灌工程施工，且未经被上诉人或者村民同意而擅自变更设计进行施工的事实，业经（2013）乌民一初字第297号及（2014）塔民一终字第290号生效判决予以确认。故上诉人违约的事实存在，其应承担违约责任。关于整体返工及费用承担问题，《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”涉案滴灌工程经新疆中远工程检测有限公司鉴定，埋深、管径、间距等均不符合设计要求，且分干管均未设置排水井，部分阀门井未做。新疆中远工程检测有限公司系由原审法院依法委托，具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法。上诉人上诉称不认可该鉴定意见，但其未主张重新鉴定，亦未举证证明鉴定意见与事实不符，故原审采信鉴定意见正确。涉案滴灌工程完工后上诉人未向被上诉人提供竣工报告，双方对滴灌工程未予验收，鉴定意见证实上诉人安装的滴灌设施未达到设计图纸要求即未达到合同约定的质量要求，据此，原审确认涉案滴灌工程需整体返工正确。被上诉人作为涉案承揽合同的定作方，在上诉人施工中应随时检查质量，发现不符合要求的应及时主张整改。原审鉴于被上诉人没有对滴灌工程施工尽到监督和验收义务，对滴灌工程质量问题的产生存在过错而判决被上诉人与上诉人各承担整体返工费用50%的责任并无不当。关于鉴定费、交通费的问题，被上诉人为明确滴灌工程存在的质量问题及具体数额而申请鉴定，期间支出的鉴定费及交通费应当视为被上诉人的直接损失，且该损失与上诉人的违约行为存在直接的因果关系。因此，原审判决鉴定费用与交通费由上诉人负担正确。综上，上诉人的上诉理由不成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18014元，邮寄费100元，合计18114元，由上诉人乌苏市水利工程建筑总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琳
代理审判员 环 路
代理审判员 张 玲
二〇一六年二月十七日
书 记 员 刘楚妍