云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终2214号
上诉人（原审原告）康群，男，汉族，1973年6月22日生，住云南省昆明市西山区。
特别授权诉讼代理人刘吉兴、孙红兵，云南同润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汪海，男，汉族，1981年10月31日生，住云南省昭通市昭阳区。
被上诉人（原审被告）高萍，女，汉族，1974年9月11日生，住云南省昆明市东川区。
上述两被上诉人共同特别授权诉讼代理人王俊，上海段和段（昆明）律师事务所律师。
上诉人康群因与被上诉人汪海、高萍民间借贷纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法黑民初字第794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月4日对本案公开开庭进行了审理。上诉人康群及其诉讼代理人刘吉兴、孙红兵，被上诉人汪海、高萍共同委托的诉讼代理人王俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：2009年至2013年，被告汪海挂靠北京中工招标代理有限公司云南分公司，并且以该公司总经理及北京中工招标代理有限公司授权代理人的身份对外工作，同时，被告汪海聘请原告康群为其工作，期间，双方通过银行相互转款，发生多次经济往来。2013年2月21日，被告汪海亲笔书写《借条》一份给原告康群，内容为：今借康群人民币现金100000.00（壹佰万元正），分两次付清2013年3月30日前付50万元，2013年6月30日前付清另外一笔；借款人汪海；2013年2月21日。2015年3月27日，原告向云南省昭通市昭阳区人民法院提起诉讼，要求被告汪海、高萍还款，2015年5月6日，云南省昭通市昭阳区人民法院以原告不能提供二被告准确送达地址和法院查证后仍不能确定二被告居住地址为由，裁定驳回原告的起诉。2015年9月26日，原告在本市高新区茭菱路与二被告因还款事宜当街发生纠纷，昆明市公安局国家高新技术产业开发区分局科医路派出所民警出警后对双方当事人进行了调解，双方同意到法院解决，不再引发其他事端。2015年11月16日，原告诉至一审法院，请求：一、由二被告连带偿还原告借款本金人民币97万元及利息（自还款期限届满之日起至实际付清款项之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；二、本案诉讼费由二被告承担。另查明，被告汪海与被告高萍原系夫妻关系，双方于2014年5月7日协议离婚；北京中工招标代理有限公司云南分公司负责人为程新文。
一审法院认为：民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时生效。本案中，原告康群与被告汪海以简易方式设立借款合同，即以书面《借条》的形式设立了民间借贷关系，但被告汪海抗辩称原告的借款并未实际交付，借条的形成只是为了帮助表明当时原告有钱，是给原告未婚妻看的，因此，本案争议的焦点在于借款是否实际交付，双方设立的借款合同关系是否生效问题。根据原告起诉所依据的事实和理由，以及其关于借款来源的陈述，原告认为借款给被告汪海的100万元中，有93万元是被告汪海应该给原告的提成，另外7万元是双方款项通过银行多次转账后被告汪海的欠款，但根据全案有效证据材料和庭审查明的事实，尽管被告汪海挂靠北京中工招标代理有限公司云南分公司，并且以该公司总经理及北京中工招标代理公司授权代理人的身份对外工作，同时又聘请原告为其工作，但是没有证据能够证明被告汪海，或者是公司应当给原告93万元提成款项的事实，也没有证据能够证明93万元提成款项经过双方当事人合意后已经转化为本案借款的事实；另外7万元根据原告提交的证据材料也不能证明本案借款来源的事实。综上，一审法院认为，借款合同是实践性合同，除了有借款的合意外，还需有实际交付款项的事实存在，以及应当从借贷发生的原因、款项的来源、交付的方式等等方面进行综合判断后，当事人之间才能确立合法有效的债权债务关系。本案中，由于原告不能证明本案借款来源存在的事实，也不能证明本案借款已经实际交付，被告汪海亲笔出具给原告的《借条》仅能够证明双方借款合同关系的存在，并不能证明借款合同已经生效，双方合法有效的债权债务关系尚未确立，原告依据尚未生效的借款合同，要求二被告清偿借款的主张一审法院依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决如下：“驳回原告康群的诉讼请求。”案件受理费人民币13500元，由原告康群负担。
宣判后，康群不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人康群上诉称：一、一审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人汪海之间的借贷关系是基于两个客观事实和基础法律关系形成，是“以欠代借”转换产生的借贷关系。其中7万元借款是通过银行转账给汪海，并经其亲口证实，且2013年汪海收到借款后一并向上诉人出具了《借条》并归还了3万元。93万元是汪海应支付给上诉人的提成费用（报酬）经双方结算,达成合意转化而成的借款，是否需要给上诉人93万元提成不是一审法院在本案中依法应当主动认定的事实，本案审理的是民间借贷纠纷。二、上诉人提交的证据能形成证据锁链，证明上诉人出借资金以“以欠代借”方式提供给被上诉人并实际履行完成，同时汪海已在履行还款义务。汪海向上诉人出具《借条》系真实意思表示，结合《承诺》，可证明确实有借款100万元的事实，且汪海于2013年9月16日向上诉人账户汇款3万元的转账记录正好与其出具的承诺相互印证。三、一审法院适用法律错误。上诉人己向汪海提供了借款。7万元通过银行转账，有汇款票据，93万元是汪海应支付给上诉人的提成（报酬），经双方结算后通过当事人的合意转化为借款，双方借款合同在2013年2月21日己经生效。综上，请求二审法院：一、撤销（2015）五法黑民初字第794号民事判决，改判两被上诉人连带偿还上诉人借款本金97万元及利息（利息从2013年6月30日起按银行同期同类贷款利率计算至实际付清上述借款之日止)；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人汪海、高萍共同答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人针对其上诉主张向本院提交以下证据：一、短信记录纸质整理文件一份，录音光盘一张及录音整理纸质文件，欲证明上诉人与汪海之间借贷关系产生的经过和应付提成款项的事实。二、历史交易信息查询记录，欲证明上诉人汇款13万元给汪海的事实，上诉人借款7万元给汪海的支付凭证。三、中标通知书六份，欲证明上诉人应得报酬。四、经手项目汇总，欲证明上诉人应得20%提成款。两被上诉人经质证后对证据一真实性不予认可，并认为其中出现了三个手机号，不能证明手机由谁使用；也不能证明与本案100万元借款存在关联性；对证据二真实性无异议，并认可收到该款项；对证据三真实性无异议，但认为不能看出与汪海有关；对证据四真实性不予认可，并认为无原件核对。两被上诉人在二审中未向本院提交新证据。针对上诉人提交的证据二、三，因两被上诉人对真实性无异议，故本院对真实性予以确认，但对关联性将结合其他证据综合评判。对证据一经核对原件，本院对真实性予以确认，对关联性将结合其他证据综合评判。对证据四，因无原件核对，本院对真实性不予确认。
经审理，二审查明事实与一审确认事实一致，本院予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：被上诉人汪海、高萍是否应当向上诉人康群归还97万元借款本金及利息？
本院认为，民事活动应当遵守诚实信用原则。根据法律规定，民间借贷关系成立应当同时具备借贷双方的合意及款项交付的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被上诉人汪海对于与上诉人达成借贷合意、出具《借条》事实并无异议，现提出借款未交付，对此，上诉人主张《借条》所述100万元中有93万元是被上诉人汪海应向其支付的提成款，有7万元是双方通过银行多次转帐后形成的欠款。本院经审查后认为，被上诉人虽然认可其聘请上诉人为其工作，但其所提交证据不足以证明被上诉人汪海或汪海挂靠的北京中工招标代理有限公司云南分公司应向其支付93万元提成款的事实，也不能证明93万元提成款已经各方当事人达成合意转化为本案《借条》中所述借款，且该主张与《借条》中所述“现金”交付形式上不吻合，故本院对上诉人的该主张不予采信，一审认定正确，本院予以确认。而对于上诉人认为100万元《借条》中有7万元系借款的主张，因其所提交证据不足以证明双方之间的多笔转帐行为性质系借款关系及与本案《借条》之间存在关联性，故本院对其该主张不予采信，一审认定正确，本院予以确认。综上所述，上诉人康群的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13500元，由上诉人康群承担。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨茜
审 判 员 杨艳
代理审判员 李莹
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 魏星