河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第223号
上诉人（原审被告）赵钰生，男，1968年11月11日出生。
委托代理人赵建光，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘青山，男，1962年9月16日出生。
被上诉人（原审原告）潘文祥，男，1971年11月1日出生。
二被上诉人之委托代理人黄喜全，河南宇博律师事务所律师。
原审被告朱存远，男，1964年8月17日出生。
委托代理人闫庆河，河南广民律师事务所律师。
原审被告商丘市安厦建筑工程有限公司。
未提供法定代表人身份证明
上诉人赵钰生与被上诉人潘青山、潘文祥及原审被告朱存远、商丘市安厦建筑工程有限公司（以下简称商丘安厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，潘青山、潘文祥于2011年8月30日向民权县人民法院提起诉讼，请求判令赵钰生、郑州瑞涛润威置业有限公司（原郑州鑫雅源置业有限公司）、商丘安厦公司支付潘青山的工程款440656.22元及利息和潘文祥的工程款125000元及利息，诉讼期间，潘青山、潘文祥于2011年9月26日撤回对郑州瑞涛润威置业有限公司的起诉。民权县人民法院于2012年8月18日作出（2011）民民初字第1668号民事判决，赵钰生不服，向本院提起上诉。本院经审理后，认为该案事实不清、证据不足，裁定发回重审。民权县人民法院审理过程中，潘青山、潘文祥以朱存远与赵钰生为合伙人为由，追加朱存远为本案共同被告。民权县人民法院再次作出（2013）民民重字第5号民事判决，赵钰生仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵钰生及其委托代理人赵建光，被上诉人潘青山及其潘青山、潘文祥之共同委托代理人黄喜全，原审被告朱存远之委托代理人闫庆河到庭参加诉讼，原审被告商丘安厦公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，赵钰生和朱存远委托代理人王某某于2008年10月1日签订了《建筑开发协议合同书》，该合同约定朱存远提供土地交给赵钰生开发建设，在建设过程中所产生的一切费用及工程事故自行解决，朱存远不负任何责任。楼房建成后，赵钰生将所建楼房按每栋楼及单元比例30％交于朱存远所有，如朱存远想把所得的房屋交给赵钰生出售，费用由朱存远承担。合同签订后，赵钰生借用郑州鑫雅源置业有限公司的房地产开发与销售资质，成立郑州鑫雅源置业有限公司民权分公司，负责人为孟某某，又借用商丘安厦公司的建筑施工资质。赵钰生为实际开发人，将紫皇家苑小区工程承包给四个施工队进行建设，并以紫皇家苑项目部的名义与潘青山、潘文祥签订施工承包合同（分别为1号楼、2号楼、3号楼），按照合同约定，1号楼施工承包价格为147元／平方，2号楼、3号楼为130元／平方，付款方式为主体完工后，付完成主体工程款的60％，内粉完成后付工程款20％，外粉完成后付工程款的10％，剩余工程款经有关单位主体验收合格后，一次性付清下余的10％，若一次性无法付清，用所建房屋的成本造价抵押工人工资。在合同履行中，潘青山经与赵钰生协商，由潘青山对3号楼全部及1号楼东部工程具体施工，由潘文祥对1号楼西部及2号楼全部工程具体施工，并由赵钰生分别对潘青山、潘文祥进行记账核算工程款，两份合同中的双方权利义务不变且共同遵守。潘青山、潘文祥按照合同约定履行了义务，赵钰生仍欠部分工程款至今未付。2011年11月11日，经原审法院组织双方对涉案工程款进行了核算，赵钰生欠潘青山工程款262003.4元，欠潘文祥工程款118194元，其他争议工程量及借款部分，双方同意另行核算解决。2010年1月29日，赵钰生为潘青山出具欠款证明一份，证明潘青山春节前所干工程款应付37000元，包括1号楼东部、3号楼内外粉及配房杂活全部。
原审认为，赵钰生未取得建筑施工企业资质，借用他人资质与潘青山、潘文祥签订了建设工程施工合同，该合同系无效合同。潘青山、潘文祥已按双方合同的约定内容，履行了承建义务，建设工程虽未经竣工验收，但实际开发人赵钰生已将紫皇家苑小区的楼房转移占有，擅自出售，该小区现入住率已达95%以上，应以转移占有建设工程之日为竣工日期，赵钰生应当按照合同的约定支付工程价款。赵钰生以该工程未经验收，且使用后出现质量问题为由，拒不支付下余工程款的理由不能成立。双方对工程款进行了核算，赵钰生欠潘青山的工程款262003.4元，杂活等37000元，合计299003.4元，欠潘文祥的工程款118194元。对于事实清楚的部分先行判决，其他关于刘某某的收条、施工模板及租赁架双方有争议的，当事人可另行主张权利。所欠工程款的利息，双方没有约定，按银行同期同类贷款利率计算。赵钰生与朱存远在建筑开发协议中约定，在建设过程中所产生的一切费用及工程事故由赵钰生自行解决，朱存远不负一切责任，是双方的真实意思表示。商丘安厦公司将资质出借给不具备相应资质的赵钰生，故对赵钰生开发建设的紫皇家苑小区所欠的工程款，应由商丘安厦公司承担连带清偿责任。朱存远不承担偿还潘青山、潘文祥工程款的责任。
原审依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条之规定，并经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、赵钰生于判决生效后十日内支付潘青山的工程款299003.4元及利息，支付潘文祥的工程款118194元及利息。上述利息均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2009年8月2日起至付清之日止。商丘市安厦建筑工程有限公司承担连带清偿责任；二、驳回潘青山、潘文祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9460元，由赵钰生负担7560元，潘青山、潘文祥负担1900元。
赵钰生不服原判上诉称：1、原审认定本案事实不当，涉案楼房未经有关部门验收且存在质量问题，被上诉人的请求不应支持；2、刘某某的工程款及模板款、租赁架款均是上诉人支出的，原审不予认定不当。请求二审撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人潘青山、潘文祥提交书面答辩意见称：1、涉案楼房大部分售出并已入住，且该工程完工后提交了竣工验收报告，上诉人无证据证明该楼房有质量问题，根据相关法律法规的规定，上诉人应支付被上诉人的工程款；2、原审法院对上诉人和被上诉人的工程款核算时，不包括刘某某的工程款。请求驳回赵钰生的上诉，维持原判。
原审被告朱存远未提交书面答辩意见，庭审中其委托代理人以其不承担责任为由予以答辩。
原审被告商丘安厦公司未提交书面答辩意见。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：原审认定上诉人拖欠被上诉人工程款的数额是否正确，该款应否偿还，商丘安厦公司是否承担本案的连带赔偿责任。
双方当事人对本院归纳的焦点没有异议。
二审中，上诉人赵钰生提交了周某某于2013年8月20日出具收到条一份，证明周某某对涉案的楼房房顶进行维修，赵钰生向其支付维修费170000元，涉案楼房存在质量问题。
被上诉人质证认为，上诉人赵钰生在二审中提交的收到条，其应在原审期间提交而未提交，不属于二审中的新证据，对该证据不予质证。
本院经审查认为，出具收条的周某某无正当理由未出庭作证，本院无法核实其真伪，且对方不予认可，故本院对该证据不予采信。
本院经审理查明，商丘安厦公司于2012年7月2日被商丘市工商行政管理局吊销营业执照。本院查明的其他事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该解释第十四条第三款规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，潘青山、潘文祥与赵钰生签订的紫皇家苑小区施工承包合同（该小区的1号楼、2号楼、3号楼）虽系无效合同，但潘青山、潘文祥按照合同约定进行施工，涉案的楼房未经竣工验收，但实际开发人赵钰生已将该楼房转移占有并出售，赵钰生当庭认可涉案楼房的业主已入住。故其占有转移楼房的日期为工程的竣工日期，赵钰生主张涉案的楼房未竣工验收，且该楼房使用后出现质量问题，不应支付下余工程款的观点不能成立。
关于原审对刘某某的工程款、模板款、租赁架款不予认定的问题。原审法院组织潘青山、潘文祥和赵钰生对涉案的工程款核算过程中，双方对刘某某的工程款、模板款及租赁架款有异议，均认可另行主张权利，因此赵钰生主张刘某某的工程款、模板款、租赁架款均是其支出的，原审不予认定的理由不能成立。因商丘安厦公司将其资质出借给赵钰生，原审判令其对赵钰生开发建设的下欠工程款承担连带赔偿责任并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，赵钰生的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7560元，由上诉人赵钰生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保中
审 判 员 彭世峰
代理审判员 刘玉杰
二〇一四年五月二十日
书 记 员 田英杰