青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终825号
上诉人（原审原告）：杜某甲，男，汉族。
法定代理人：杜某乙，男，汉族（系杜某甲之父）。
法定代理人：杨某甲，女，汉族（系杜某甲之母）。
被上诉人（原审被告）：青海省心脑血管病专科医院。
法定代表人：边惠萍，系该院院长。
委托代理人：陈辉，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。
委托代理人：王引泉，男，汉族。
上诉人杜某甲因与被上诉人青海省心脑血管病专科医院医疗损害责任纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2014）中少民初字第223号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭进行了审理，上诉人杜某甲的法定代理人杜某乙、杨某甲，被上诉人青海省心脑血管病专科医院的委托代理人陈辉、王引泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年9月7日，原告杜某甲在被告青海省心脑血管病专科医院被诊断为心脏房间隔缺损，同年9月10日行ASD介入封堵手术。术后原告杜某甲麻醉未醒，意识障碍，诊断为“缺血缺氧性脑病”。原告在被告处住院71天，共花去医疗费10764.41元。自2009年11月18日，原告杜某甲的法定代理人经被告同意，并向被告借款474000元后前往北京相关康复医院进行康复治疗。现原告就治疗、康复等费用无法与被告达成一致意见，导致原告诉讼。2014年8月22日，本院根据原告杜某甲及其法定代理人杜某乙的申请委托北京华夏物证鉴定中心对以下事项进行鉴定：1、青海省心脑血管病专科医院的医疗行为是否存在过错；2、青海省心脑血管病专科医院的医疗行为与被鉴定人杜某甲损害结果之间是否存在因果关系；3、责任程度；4、残疾等级；5、护理依赖程度；6、残疾辅助器具；7、后续治疗费进行鉴定。北京华夏物证鉴定中心“华夏物鉴中心[2015]医鉴字第137号”《法医临床司法鉴定意见书》鉴定意见为：青海省心脑血管病专科医院的医疗行为存在一定的过错，该过错与被鉴定人杜某甲的损害结果之间存在一定的因果关系，责任程度为同等责任；被鉴定人目前构成三级伤残、完全护理依赖；残疾辅助器具及后续治疗费用应以实际发生为准或由医患双方协商确定。原告杜某甲、被告青海省心脑血管病专科医院均不认可该鉴定意见，申请重新鉴定。本院根据原告杜某甲及其法定代理人杜某乙、被告青海省心脑血管病专科医院的申请重新委托湖南省湘雅司法鉴定中心对以下事项进行鉴定：1、医疗过错、因果关系、参与度；2、杜某甲伤残等级、护理依赖程度及护理期限、后期康复时间及费用进行鉴定。湖南省湘雅司法鉴定意见书“湘雅司鉴中心[2015]临鉴字第1210号”《法医临床司法鉴定意见书》鉴定意见为：1、青海省心脑血管病专科医院在杜某甲全麻手术结束后未将其送入麻醉恢复室密切监护、诊断处理缺血缺氧性脑病不及时存在过错，其过错与杜某甲的伤残有因果关系，建议医方过错参与度为同等原因力。2、杜某甲三肢瘫肌力3级（左上肢及双下肢）构成贰级伤残，中度智能损伤构成肆级伤残。属完全护理依赖程度。后期康复费用建议以实际发生的费用为据或医患双方协商确定。因对所产生的各项费用双方经协商未达成一致意见，杜某甲诉至人民法院，请求依法判令：1、赔偿原告在青海住院治疗各项费用：医疗费10764.41元、护理费（2人）18223.57元、伙食补助费852元、营养费2130元、交通费2000元、伤残评定费201.50元、法医鉴定费1500元、伤残赔偿金401518.26元、司法鉴定费16300元，合计453489.74元；2、被告赔偿原告在北京住院康复治疗各项费用：康复医疗费609588.24元、康复护理费（2人）489500元、康复伙食补助费141950元、康复营养费68850元、康复交通费（3人）37026元、康复房屋租金260400元、康复辅助器具费2500元，合计1609814.24元；3、精神抚慰金500000元；4、被告承担鉴定专家往返西宁-
湖南湘雅的交通费、住宿费、及相关费用4430元；5、被告承担原告今后继续康复治疗的费用；6、本案全部诉讼费用和其他相关费用由被告承担。以上共计：2566208.98元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，原告因身患疾病到被告处就诊，经被告诊断为心脏房间隔缺损，被告在治疗过程中给原告施行了“全麻ASD介入封堵手术”，术后原告麻醉未醒，被诊断为“缺血缺氧性脑病”。因被告未在术后将原告送入麻醉恢复室密切监护、诊断处理缺血缺氧性脑病不及时，导致原告身体受到伤害。原告因此所受到的损害程度经具有资质的鉴定机构鉴定，为三肢瘫肌力3级（左上肢及双下肢）构成二级伤残、中度智能损伤构成四级伤残、且属完全护理依赖程度。有关被告的诊疗行为与原告所受到的损害结果之间的因果关系，经具有资质的鉴定机构鉴定，确认被告因未在术后将原告送入麻醉恢复室密切监护、诊断处理缺血缺氧性脑病不及时，其诊疗行为存在过错，建议被告过错参与度为同等原因力。对于该鉴定结论，向双方当事人送达后，双方当事人均未在异议期内提出异议。被告因在其对原告的诊疗过程中存在过错，造成原告身体受到损害，被告就此应当承担相应的民事赔偿责任。原告主张由被告赔偿的诉讼请求成立，本院予以支持。据此，依据鉴定结论被告应承担50%的民事责任为宜。关于原告主张的在青海住院治疗期间发生的医疗费10764.41元、在北京康复医疗费609588.24元，根据法律规定医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，原告提交了相关证据证明，本院予以确认。关于原告主张的伤残赔偿金，系按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，即22306.57元×20年×90%﹦401518.26元，本院予以确认。关于原告主张在青海住院期间及北京康复期间的护理费，根据法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。故原告杜某甲提交其父母工作单位出具的误工证明，证明在其于2009年9月7日至同年11月17日在青海住院期间，其父母照顾和护理，单位分别扣发其父亲杜某乙工资9467元，扣发其母亲杨某甲工资8756.67元合计18223.57元的事实，该扣款系其父母因护理实际减少的收入，本院予以确认；原告杜某甲主张的康复期间的护理费，依据鉴定意见及原告在康复期间需要护理的实际情况，护理人员原则上为一人，故具体数额应为239500元（3000元／月×1人×60个月﹢3500元／月×1人×17个月）。关于原告主张的在青海住院治疗期间的营养费2130元、伙食补助费852元，在北京康复治疗期间的营养费68850元、伙食补助费141950元、康复期间的房屋租金260400元及康复辅助器具费2500元系原告治疗及康复期间的合理支出，本院予以确认。关于原告主张的交通费其中：青海为2000元，北京为37026元，系其实际支出的费用，本院予以确认。关于原告主张的伤残评定费201.5元、法医鉴定费1500元、司法鉴定费及相关费用16300元及鉴定人往返的交通费、住宿费等4430元;被告主张其因两次鉴定支付：鉴定费6000元、支付鉴定的相关费用7900元，交通费、住宿费6138元，应由原、被告共同承担的抗辩主张，以上费用系原、被告因鉴定的合理支出,本院予以确认，对被告的该项抗辩主张，本院予以支持。关于原告主张的精神损害抚慰金500000元，依据原告所遭受的伤害及被告的过错程度等因素，应确定为100000元。关于原告主张的今后继续康复治疗的费用，因未实际发生，待实际发生后，其可另行主张。综上，原告的各项损失费用共计1797695.98元，该费用被告承担50%即898847.99元。关于原告向被告借款468744.29元，因依照鉴定结论，该费用应由原、被告各承担50%，故被告要求双方各承担一半的抗辩主张，本院予以支持，该款中由原告承担的部分应从被告支付给原告的赔偿款中予以扣减，为234372.15元。故被告应支付给原告的各项损失数额为664475.84元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告青海省心脑血管病专科医院赔偿原告杜某甲各项经济损失共计664475.84元。二、被告青海省心脑血管病专科医院给付原告杜某甲精神损害抚慰金100000元。三、驳回原告杜某甲的其他诉讼请求。案件受理费27329元，由原告杜某甲承担16692元、被告青海省心脑血管病专科医院承担10637元（该款原、被告已交）。
宣判后，杜某甲不服，以一审判决将上诉人在北京护理人员2人裁判为1人的护理费，此认定脱离上诉人实际情况，不符合上诉人实际护理及已经发生的费用状况，依据湘雅司鉴中心《法医学鉴定意见书》分析意见：杜某甲进食、翻身、穿衣、洗漱、大小便、自主行动完全不能自理，属完全护理依赖程度，一个护理人员根本无法完成护理为由向本院提起上诉。请求撤销城中区人民法院(2014)中少民初字第223号民事判决第一项；改判被上诉人赔偿上诉人在北京康复治疗护理期间的护理费为489500元（2人）；该项其他判决事项内容和其他项判决不变。
被上诉人青海省心脑血管病专科医院未作书面答辩，其委托代理人在庭审中，以原判认定事实清楚，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判为由进行了口头答辩。
经审理查明，2009年9月7日，上诉人杜某甲在被上诉人青海省心脑血管病专科医院诊断为心脏房间隔缺损，同年9月10日行ASD介入封堵手术。术后杜某甲麻醉未醒，意识障碍，诊断为“缺血缺氧性脑病”。上诉人杜某甲在青海省心脑血管病专科医院住院71天，共花去医疗费10764.41元。自2009年11月18日，上诉人杜某甲的法定代理人经青海省心脑血管病专科医院同意，并向该院借款474000元，前往北京博爱医院等相关康复医院进行康复治疗。期间，上诉人杜某甲由亲属和雇工二人护理，其外祖母刘某某自2009年12月1日起至2016年5月1日止均进行护理，上诉人杜某甲的法定代理人支付护理费239500元（3000元／月×1人×60个月﹢3500元／月×1人×17个月，至2016年5月1日止）；雇工杨某乙自2009年12月1日起至2013年11月31日止进行了护理，上诉人杜某甲的法定代理人支付护理费144000元（3000元／月×1人×48个月），后上诉人杜某甲的姨妈杨某丙自2013年12月1日起至2016年5月1日止进行了护理，上诉人杜某甲的法定代理人支付护理费95500元（3000元／月×1人×12个月﹢3500元／月×1人×17个月，至2016年5月1日止）。湖南省湘雅司法鉴定中心《法医临床司法鉴定意见书》鉴定意见为：1、青海省心脑血管病专科医院在杜某甲全麻手术结束后未将其送入麻醉恢复室密切监护、诊断处理缺血缺氧性脑病不及时存在过错，其过错与杜某甲的伤残有因果关系，建议医方过错参与度为同等原因力。2、杜某甲三肢瘫肌力3级（左上肢及双下肢）构成贰级伤残，中度智能损伤构成肆级伤残。属完全护理依赖程度。后期康复费用建议以实际发生的费用为据或医患双方协商确定。上诉人杜某甲先后在北京博爱医院等有关康复医院康复治疗六年余，2016年3月1日，北京博爱医院复诊诊断为缺氧缺血性脑病后遗症（痉挛型，四肢瘫）经康复训练进展不大，仍不能独站独行；同年6月3日复诊，北京博爱医院诊断缺氧缺血性脑病后遗症，痉挛型，四肢瘫，重度，伴视觉损伤，四肢功能障碍，经康复训练仍不能独行扶行，生活全介助；同年7月25日，北京博爱医院诊疗结论为：缺氧缺血性脑病后遗症，痉挛型，四肢瘫，重度，伴视觉损伤，运动功能障碍，身体自主残疾。经脑瘫儿童综合功能评定：经康复训练后，上诉人杜某甲仍不能独行，穿衣、进食、如厕需辅助，智力落后，爬行、扶行不能。仍属完全护理依赖程度。对原审认定的其他事实，上诉人及被上诉人均无异议，二审予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：上诉人杜某甲在北京康复治疗护理期间的护理费是按一人计算还是按二人计算的问题，暨一审判决对杜某甲康复期间的护理费以一人计算是否正确的问题。
上诉人认为，依据湘雅司鉴中心[2015]临鉴字第1210号《法医学鉴定意见书》鉴定结论，杜某甲属完全护理依赖程度，虽经多年康复治疗，但目前进食、翻身、穿衣、洗漱、大小便、自主行动完全不能自理，一个护理人员根本无法完成每天不特定时间反复重复的基本护理；一审判决脱离上诉人的实际情况认定为一人护理，是对“原则上为一人”的曲解，损害了上诉人的实际存在并已经实际发生的利益。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”第四款规定“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理。”“护理人员原则上为一人”指的是一般情况下，即包括完全护理依赖，大部分护理依赖程度在内，并没有规定具有特例状况的本案上诉人的实际需要护理人员人数就必须、就应当是一人。且对这个事实和状况，被上诉人始终是知晓和同意的，上诉人在北京因自己无能力承担发生的巨额费用、为给被上诉人减轻支出费用，征得被上诉人的同意后，继续以康复医院专家门诊康复治疗的方式进行治疗和康复。请求二审法院根据以上实际情况和上诉人二审中取得的新证据，依法改判，支持其诉求。
上诉人杜某甲为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：
1、北京博爱医院2016年3月1日诊断证明，证实上诉人杜某甲缺氧缺血性脑病后遗症（痉挛型，四肢瘫），经康复训练进展不大，仍不能独站独行。
2、北京博爱医院2016年6月3日复诊诊断证明，证实上诉人杜某甲缺氧缺血性脑病后遗症，痉挛型，四肢瘫，重度，伴视觉损伤，四肢功能障碍，经康复训练仍不能独行扶行，生活全介助。
3、北京博爱医院2016年7月25日诊疗结论，证实上诉人杜某甲缺氧缺血性脑病后遗症，痉挛型，四肢瘫，重度，伴视觉损伤，运动功能障碍，身体自主残疾。
4、北京博爱医院2016年7月25日脑瘫儿童综合功能评定表，证实经康复训练后，上诉人杜某甲仍不能独行，穿衣、进食、如厕需辅助，智力落后，爬行、扶行不能。
6、护理协议、身份证复印件、收据，证明上诉人杜某甲在北京康复治疗期间，支付护理费的事实。
青海省心脑血管病专科医院的委托代理人质证认为：对以上证据的真实性认可，无异议；但根据法律规定护理人员应为1人，应计算1人的护理费。一审判决正确，应当维持原判。
本院认为，双方当事人对原判认定上诉人杜某甲在青海住院治疗期间的医疗费10764.41元、营养费2130元、伙食补助费852元、护理费18223.57元、交通费2000元、北京为37026元，在北京康复治疗期间的康复医疗费609588.24元、营养费68850元、伙食补助费141950元、康复期间的房屋租金260400元、康复辅助器具费2500元、交通费37026元，伤残赔偿金401518.26元、精神损害抚慰金100000元、司法鉴定费及相关费用等的承担均未提出异议，原判处理亦无不当，应予维持。且被上诉人对上诉人杜某甲主张的北京康复治疗期间的护理费计算方法及起止时间均不持异议，仅认为护理人员的人数以1人计算护理费用为宜。关于上诉人杜某甲在北京康复治疗期间的护理人员人数所产生的护理费认定，鉴于湖南省湘雅司法鉴定所《法医临床司法鉴定意见书》鉴定意见认定：杜某甲三肢瘫肌力3级（左上肢及双下肢）构成贰级伤残，中度智能损伤构成肆级伤残。属完全护理依赖程度。虽经多年康复治疗，但目前进食、翻身、穿衣、洗漱、大小便、自主行动完全不能自理，上述5项均需护理，仍然属完全护理依赖程度。且上诉人杜某甲在青海省心脑血管病专科医院住院71天后，即自2009年11月18日经青海省心脑血管病专科医院同意，前往北京博爱医院等相关康复医院进行康复治疗。出院时杜某甲系年仅4岁的幼儿，不能抬头、独坐，其父母在北京市尚需租房，无论从生活还是康复治疗均需护理、照料，根据其损伤程度及完全护理依赖的实际情况，全天24小时由一人护理显然不当，从保护未成年人的身心健康和合法权益的角度出发，上诉人杜某甲由二人护理方能得到较为稳妥的照顾，上诉人杜某甲的法定代理人亦实际聘用其亲属和护工进行护理至今（2016年5月1日一审结案时）并已实际支付护理费479000元，根据双方责任大小，青海省心脑血管病专科医院亦应承担50%，即239500元。原审判决已支持了1人护理费119750元，余119750元本院予以支持，其上诉理由应予采纳。原审唯对护理费的处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）款之规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市城中区人民法院（2014）中少民初字第223号民事判决书第二、三项即：“被告青海省心脑血管病专科医院给付原告杜某甲精神损害抚慰金100000元及驳回原告杜某甲的其他诉讼请求；
二、撤销青海省西宁市城中区人民法院（2014）中少民初字第223号民事判决书第一项即：“被告青海省心脑血管病专科医院赔偿原告杜某甲各项经济损失共计664475.84元”。
三、被上诉人青海省心脑血管病专科医院赔偿上诉人杜某甲各项经济损失共计784225.84元。
一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费应收5050元，实收27329元，由上诉人杜某甲承担2525元、青海省心脑血管病专科医院承担2525元，余24804元退还上诉人杜某甲。
本判决为终审判决。
审判长 李 冰
审判员 陈 贵
审判员 元丹措
二〇一六年八月十八日
书记员 景芳德
附:法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；