甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民一终字第221号
上诉人（原审原告）兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司。住所地兰州市七里河区。
法定代表人朱彩云，该公司董事长。
委托代理人张某，女，汉族，1977年7月5日出生，该公司员工，住兰州市城关区。
委托代理人汪某某，女，汉族，1987年1月9日出生，该公司员工，住兰州市城关区。
上诉人（原审被告）佘某某，女，汉族，1974年6月3日出生，无固定职业，住兰州市城关区。
委托代理人李淑玲，甘肃佳运律师事务所律师。
上诉人兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司因（以下称富力公司）与上诉人佘某某劳动争议一案，不服兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第10143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富力公司的委托代理人张某，被上诉人佘某某及委托代理人李淑玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，原告富力公司是亚太公司下属具有独立法人资格的全资子公司。2013年3月5日，富力公司与被告佘某某签订书面劳动合同一份，合同期限为2013年2月26日至2015年2月26日止，且约定被告在原告公司担任信贷顾问。2013年6月22日，富力公司与中鸿公司签订《借款／担保合同》一份，合同约定富力公司给中鸿公司发放贷款4000万元，贷款期限为三个月，贷款利率为月利率1.8%确定，并收取财务顾问费1.7%，据此确定的利率以借款凭证记载为准；每月按放款日归还利息140万元，到期归还本金等条款。合同签订后，富力公司于2013年6月25日向中鸿公司发放贷款4000万元，同时收取贷款利息及财务顾问费140万元，现该笔贷款已偿还部分。2013年7月18日，亚太公司人力资源部给其下属单位万达集团下发调动通知，将被告调至万达集团下属万通营销公司任经理助理。2013年9月9日被告向单位递交书面辞职申请，2013年9月10日，亚太公司人力资源部给被告出具《关于佘某某同志办理离岗手续证明》一份，内容如下：“万通营销公司佘某某同志，因工作岗位调整到物业公司任小区楼管员工作，该同志不愿做此项岗位工作，故解除劳动合同，同意离岗，并办理离职手续。考勤到9月9日止。特此说明。”之后，被告将富力公司作为被申请人，向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：“1、确认自2013年3月5日至2013年9月9日期间申请人与被申请人存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付6个月双倍工资17400元（自2013年3月5日起算至2013年9月4日止）；3、被申请人向申请人支付绩效提成奖金116666.00元；4、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金3500元；5、被申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金7000.00元；6、被申请人支付申请人医疗期工资补助7350.00元。”2014年5月27日，该委做出七劳人仲裁字（2014）30号裁决书，裁决：“1、被申请人支付申请人经济补偿金3046元；2、被申请人支付申请人绩效提成奖金116666.00元；3、申请人的其他请求不予支持。”原告对该裁决不服，提起本诉。审理中，原告主张中鸿公司4000万元的贷款业务是亚太公司介绍给其公司，并由其公司组织被告等员工去实地调查、准备相关贷款资料等完成办理业务的，该笔业务不属于向员工支付绩效提成奖金的自主营销业务。原告为证明其主张，向本院提供了亚太公司出具的情况说明一份、《制度汇编》（第七编第三章绩效考核内容与方式）、兰富发（2012）101号《关于信贷员工绩效提成发放的规定》。被告佘某某辩称该笔贷款业务是其个人自主营销的贷款业务，且2013年7月，原告已制作出奖励明细表，并由财务部“芦迎春”、副总经理“任政钦”、总经理“姜伟”签字，只是上报后亚太公司集团总经理和董事长未签字，未能发放，佘某某为证明其主张的事实，向本院提供了《亚太小额贷款公司2013年7月奖励明细》一份，内容载明：贷款总额4000万元；贷款利率3.50%；业务类型外部业务；奖金总额11666元，落款信贷部“佘某某”签名，财务部“芦迎春”签名，副总经理“任政钦”签名，总经理“姜伟”签名，集团总经理和董事长处签名空白。原告对该证据质证后对真实性提出异议，认为“姜伟”的签名不真实。佘某某向本院提供了证人杨生的证词，杨生陈述，其得知中鸿公司经理贾鸿耀需要贷款，其将贾鸿耀介绍给佘某某认识，双方商谈贷款事宜，富力公司质证后无异议。
另查，富力公司《制度汇编》第三章绩效考核内容与方式第十一条绩效提成的分类：“（一）公司对内业务：由股份公司协助完成的放贷业务。（二）自主营销业务：……500万元（含）以上，贷款金额×0.5%×实际利率／3%×贷款月数／6……”第十二条：“绩效提成发放结合金额、利率、期限共同决定奖励金额，将金额分为三个阶段并按照利率高低进行奖励。其中利率以月利率3%为基准，期限以6个月为基准。…..（二）自主营销业务：发放方式按当月统计，于次月按照5－2－2－1的规则发放（即放款后提取奖励的50％按贷款期限平均到每月发放，贷款回收后提取奖励的20％于次月发放，年底发放奖励的20％，其他10％中的5％在贷款发放后留作管理津贴，剩余5％在贷款成功回收后留作管理津贴）。”富力公司兰富发（2012）101号《关于信贷员工绩效提成发放的规定》第一条：“根据贷款业务特点及风险把控要求，员工贷款绩效提成将在入职满一年且贷款本息收回后，并确认未造成经营风险和经济损失，按《绩效管理办法》标准发放，否则不予发放贷款绩效提成。富力公司发放提成的流程是：第一笔款项放出后，经办员提出申请，总经理和副总经理签字后上报到集团经理处，由财务处盖章确认后进行发放。”
原审法院认为，当事人的合法权益应受法律保护。本案中，原告富力公司与被告佘某某均陈述双方于2013年3月5日签订书面劳动合同一份，因此，应当认定自2013年3月5日双方签订劳动合同之日起劳动关系即建立，亚太公司人力资源部出具的《关于佘某某同志办理离岗手续证明》一份，证明被告是不愿工作而自愿提出解除劳动合同，故对其申诉要求确认与富力公司自2013年3月5日至2013年9月9日存在劳动关系，应予支持，但对其申诉要求富力公司支付未签订劳动合同的二倍工资，应予驳回。劳动部办公厅《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（1996年2月15日，劳办发（1996）33号）第二条规定，由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。故原告提出不予支付被告经济补偿金3046元的诉讼请求，理由成立，应予支持；本案亦不存在原告违法解除劳动合同的情形，故被告申诉请求原告支付解除劳动合同的经济补偿金3500元及违法解除劳动合同的经济补偿金7000元，应予驳回。佘某某申诉请求富力公司支付医疗期工资补助7350元，但未向本院提供存在因病休假医疗期事实的相关证据，故对该项请求，应予驳回。关于佘某某申诉要求富力公司支付绩效提成116666元的问题，本院认为，用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。佘某某向本院提供的证人杨生的证词富力公司质证后无异议，该证词证明，杨生得知中鸿公司经理贾鸿耀需要贷款，其将贾鸿耀介绍给佘某某认识，双方商谈贷款事宜，故可以认定中鸿公司在富力公司办理的4000万元的贷款业务属佘某某自主营销业务，亚太公司是富力公司的上级单位，富力公司向本院提供的亚太公司出具的情况说明一份，是单一证据，缺乏证明力，不能证明该笔业务是亚太公司介绍，不予采信。富力公司提供的《制度汇编》第三章第十二条规定的奖励提成发放方式，该笔贷款业务对应绩效提成奖励总额为4000万元×0.5%×实际利率／3%×3／6＝11666元，但该笔贷款仅偿还部分，故富力公司应发放佘某某绩效提成为奖励总额的50%，即58333元，佘某某申诉请求富力公司支付绩效提成，应予支持；富力公司提出不予支付佘某某绩效提成的诉讼请求，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条、第八十二条、劳动部办公厅《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函之规定，判决：一、原告兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司不予支付被告佘某某解除劳动合同的经济补偿金3046元；二、原告兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司于判决书生效后十日内一次性支付被告佘某某绩效提成奖金58333元；三、驳回被告佘某某的其他申诉请求。案件受理费1０元，由原告兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司负担。
宣判后，富力公司不服上诉称，1、甘肃中鸿投资公司的贷款业务是兰州亚太实业集团股份公司介绍上诉人的，不是被上诉人的自营业务，被上诉人要求支付绩效提成奖金的诉请没有事实依据。根据制度汇编，每完成一笔业务，一次性奖励200元，被上诉人提供的表格不能证明是自营业务，因表格没有上诉人签章，被上诉人的主管领导也不是任正钦和姜伟。证人“杨生”没有出庭作证。2、被上诉人不具备领取绩效提成的主体资格，《绩效管理办法》规定，员工入职工作满一年且贷款本息收回后，并确定未造成经营风险和经济损失，否则不予发放提成，被上诉人入职未满一年，且其参与的贷款业务本息至今未收回，给公司造成损失，不具备领取提成的主体资格。根据兰富发（2012）101号《关于信贷员工绩效提成发放的规定》，该笔业务已不属于应当发放绩效提成的贷款业务。3、假设被上诉人符合发放绩效提成的条件，原审法院计算提成也存在错误，约定的利率是1.8%，提成最多只能是3860万元×0.5%×1.8%／3%×3／6×50%=2.895万元。综上，请求撤销一审判决第二项并予以改判，诉讼费由被上诉人承担。
佘某某不服上诉并答辩称，1、被上诉人应支付上诉人经济补偿金3046元。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一款第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。富力公司未依法为佘某某缴纳养老保险金等社会保险费用，拖欠佘某某劳动报酬（主要是指提成），导致合同不能履行，其应当支付经济补偿金。2、按照富力公司的《制度汇编》和《绩效管理办法》，佘某某绩效提成资金116666元应得到支持。
四、二审查明的事实
二审查明的事实与原审一致，对原审认定的事实，本院予以确认。
另查明，佘某某在工作期间富力公司没有为其缴纳社会保险，2013年9月兰州亚太实业集团股份公司将佘某某从信贷部调整为小区楼管员，佘某某提出辞职。
本院认为，综合当事人诉辩主张和本院查明的事实，本案争议的焦点为：1、富力公司是否应当支付佘某某经济补偿金3046元，2、富力公司是否应给付佘某某提成以及提成的具体数额计算。
富力公司认为解除合同是因佘某某不服从工作调整，自动离职，不应当给付经济补偿金。本院认为，双方解除合同是佘某某提出的，单位以佘某某不愿意调整工作解除劳动关系。但佘某某在工作期间，富力公司没有为其缴纳社会保险，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）…；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”依照上述法律规定，富力公司没有为佘某某缴纳社会保险，应当给付经济补偿。一审法院按照劳动部办公厅《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（1996年2月15日，劳办发（1996）33号）第二条规定“由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”不予支付佘某某要求的经济补偿。该认识属适用法律错误，《中华人民共和国劳动合同法》是全国人民代表大会常务委员会通过的关于劳动合同的特别法，其效力高于劳动部办公厅《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函，且复函是1996年2月15日，《劳动合同法》是2008年1月1日施行。新法优于旧法，上位法高于下位法，《劳动合同法》对此已经有明确规定，所以不能适用部门规章定案。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”佘某某上班期间的平均工资为3046元，因此，仲裁裁决支持佘某某3046元的经济补偿正确。
关于佘某某的业务提成，富力公司认为，甘肃中鸿投资公司的借款业务是兰州亚太实业集团股份公司介绍上诉人的，不是被上诉人的自营业务，佘某某入职不满一年，不具有提成的主体资格。本院认为，富力公司与甘肃中鸿投资有限公司2013年6月22日签订的借款／担保合同，贷款人签字处佘某某作为授权代理人与姜伟一同签字，《亚太小额贷款公司2013年7月奖励明细》虽然没有富力公司的盖章，但财务部、总经理、副总经理均签字，证人杨生的证词一审时富力公司认可，其证明了中鸿公司经理贾鸿耀是杨生介绍给佘某某，由佘某某商谈贷款业务。综合分析以上证据，足以证实该笔贷款系佘某某的自营业务。优秀的员工是企业发展的生命力，富力公司应当如实按照规章制度为佘某某发放应得的待遇，讲求诚信，正确处理企业与职工的关系，促进企业健康发展。
关于提成的计算方法，双方均有异议。本院认为，2013年6月22日富力公司与甘肃中鸿投资有限公司签订的借款／担保合同约定借款本金4000万元，贷款利率月利率1.8%，财务顾问费1.7%，2013年6月25日富力公司通过兰州亚太投资有限公司支付中鸿公司借款3860万元（扣除了当月的利息）。借款／担保合同第六条约定，每月按放款日归还利息140万元整，到期归还本金。《亚太小额贷款公司2013年7月奖励明细》也载明贷款利率为3.5%。归还的利息与载明的利率3.5%相一致，因此，应当按照月利率3.5%计算提成。根据《制度汇编》第十二条第一款第二项的规定，员工自主营销业务：发放方式按当月统计，于次月按照5-2-2-1的规则发放（既放款后提取奖励的50%按贷款期限平均到每月发放，贷款回收后提取奖励的20%于次月发放，年底发放奖励的20％，其他10％中的5％在贷款发放后留作管理津贴，剩余5％在贷款成功回收后留作管理津贴）。佘某某在离职前已经完成贷款发放工作，按照《制度汇编》第十二条规定，就应当提取奖励的50%。对富力公司辩解佘某某入职不满一年，提成主体不适格的问题，经查，佘某某虽因多种原因离职，但对其在工作期间完成的工作，富力公司应当按照规定发放提成（绩效工资）。因佘某某对发放的借款在离职时未收回，该笔借款至今处于续借状态，故对佘某某要求的后续提成，本院不予支持。对富力公司《制度汇编》与兰富发（2012）101号文件的矛盾，本院按照有利于保护员工的原则执行。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项，第四十六条第一款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第10143号民事判决第二项、第三项及案件受理费部分；
二、变更兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第10143号民事判决第一项为上诉人兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司支付上诉人佘某某解除劳动合同的经济补偿3046元，于判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，上诉人兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司承担10元，上诉人佘某某承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
代理审判员 张惠东
代理审判员 刘桂刚
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 雷 婧