河南省南召县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南召民初字第900号
原告（反诉被告）刘金奇，男。
原告（反诉被告）曲俊峰，男。
委托代理人邢国敏，男，河南怡和律师事务所律师，系二原告委托代理人。
被告（反诉原告）赵振纲，又名赵振刚，男。
委托代理人赵万松，男，河南三星通正律师事务所律师。
原告刘金奇、曲俊峰与被告赵振纲建设工程施工合同纠纷一案，本�2013年9月2日受理，诉讼中，被告赵振纲提起反诉，本院决定合并审理。2013年11月15日，本院公开开庭进行了审理，二原告及其委托代理人、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
二原告诉称：二原告与被告赵振纲2011年12月20日签订建筑工程承包施工合同，约定二原告承包被告的土建、上下水管道、埋管等工程，实际工程总造价为3685819元。施工中，被告不按合同约定支付工程款，又将二原告赶出工地，扣押了二原告的施工设备及部分建筑材料，致使部分工程未完工。扣除被告已支付的工程款1840000元及被告垫付的材料款72644元，及按合同原告未施工部分的工价，被告仍下欠工程款1347010.04元，经多次追要，被告一直推拖未付，造成农民工工资无法兑现。请求人民法院：一、依法解除原、被告之间未履行部分的工程合同；二、依法判决被告支付下欠�工程款1347010.04元，并自2012年9月1日起按银行同期同类贷款利率计付迟延履行金至工程款付清之日止；三、依法判令被告返还原告的搅拌机3台、升降机1台等设备及建筑材料，或者折价赔偿损失113375元。
被告辩称：原、被告所签订的建筑工程施工合同明确约定了竣工时间，工程价款每平方米550元，二原告是完全承包，包括土建、基础及一楼框架结构，包工包料，实际工程总造价为2715157.5元，被告已支付1840000元，又替原告垫付材料款72644元，共支付原告1912100元，按合同约定的付款办法，已多支付11489.75元，被告不存在违约，也未扣押二原告设备，二原告的诉讼请求无事实根据及法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。二原告未按合同约定完全履行义务，停止施工，导致合同标的现在无法交工、质量验收、出售，给被告造成严重的经济损失，故，反诉请求依法判决二原告返还多支付的工程款11489.75元，赔偿被告投资损失及原材料、人工费用损失419631元。
二原告提供的证据有：
1、原、被告2011年12月20日签订的建筑工程承包施工合同书一份，证明发包方为赵振纲，承包方为刘金奇、曲俊峰，双方签订了施工合同，签订地点为云阳镇。
2、原告刘金奇、曲俊峰与刘小江2012年3月29日签订的建筑施工合同（复印件）一份，证明原告承包刘小江的工程，约定基础每平方米建筑面积加300元，框架每平方米1100元；承包单价，按所建工程的现浇面积计算540元／平方米，基础300元／平方米。
3、证人张某某2012年8月5日出具的河边工地看场人员离开时交给二原告设备、工具、用具清单及2013年7月27日张国生出具的证明各一份。
4、原告刘金奇、曲俊峰与被告赵振纲合伙人范海山2012年7月15日通话录音光盘及抄件各一份。
5、原告刘金奇、曲俊峰与范海山2012年9月10日的谈话录音光盘及抄件各一份。
6、施工日志及工地进料单6组，共155份。
7、二原告申请证人张某某、王某、张某甲出庭作证，证人张某某证词的主要内容为：本人是刘金奇、曲俊峰雇佣的看场工人，至今还欠本人工资6800元，2012年9月6日本人离开工地，离开时未与刘金奇、曲俊峰办理清交手续。刘金奇、曲俊峰提供的证据3是本人签的名，具体数额本人未清点，清单上的东西具体在哪里不清楚，钢筋赵振纲用的有，具体数目不清楚，清单及证明是2013年8月份在南阳市一饭店写的，刘金奇在场，赵振纲不在场，本人只去过南阳一次。赵振纲对本人说过场里的东西，刘金奇、曲俊峰不能往外拉。本人离开工地时，设备未交付被告赵振纲。
证人王某证词的主要内容为：本人是刘金奇的外甥，一直在赵振纲工地拌料，每天100元工资，刘金奇欠本人6000元工资未付�
证人张某甲证词的主要内容为：本人带领二十多工人给曲俊峰砌砖，现欠工资94000元未付。
被告提供的证据有：
1、建筑施工合同（复印件）一份，同二原告举证1。
2、收条（复印件）一份，主要内容为：收条，今收到赵镇钢（振纲）支付河边工地工程款壹佰捌拾肆万元整￥1840000元。备注，终止2012年9月4日止，以前所有收条全部作废，所支付的工程款以本条为准。收款人，刘金奇，曲俊峰，2012年9月4日。
3、滨河路工地单价支付情况明细表（复印件）一份。
4、赵振纲垫付的原材料款条据三张，主要内容分别为：欠刘德，沙、石子、材料费及运费27900元；马中海的水泥款24744元；欠牧国良，沙、石子款20000元。
5、被告代理人对证人张某某的询问笔录一份。
6、银行借款利率表（复印件）一份。
7、建设工程预（决）算书一份。
经庭审质证，被告对原告提供的�据1的真实性无异议；对证据2有异议，认为与本案无关，不能证实当时云阳建筑工程施工的市场价；对证据3有异议，认为不能证明本人对刘金奇、曲俊峰的机器设备进行扣押，现机器设备仍在工地上，赶刘金奇走不属实；对证据4、5有异议，认为范海山不是本人的合伙人，该房系本人一人所开发，没有合伙人，所述内容不属实；对证据6有异议，认为刘金奇、曲俊峰提供的不是原始资料，每层结顶时间也不符合实际情况，地基在合同中包含，不存在另外支付30万元。原告对被告提供的证据1、2、4无异议；对证据3的真实性无异议，对证明方向有异议；对证据5有异议，认为应以张国生到庭所述为准；对证据6有异议，认为不属证据，不应按该标准计算；对证据7有异议，认为该结论系其单方委托，估值过高。
本院认证如下：
对当事人无异议的证据的证明力，本院予以确�。
原告刘金奇、曲俊峰提供的证据2，赵振纲的异议成立；证据3与证人张国生到庭作证的证词内容相互矛盾，不能证明被告赵振纲扣押刘金奇、曲俊峰清单所列的设备及材料的事实，被告异议才、成立；证据4、5被告赵振纲的异议成立；证据6，施工记录不是原始记录，不能证明每次结顶的准确时间，被告赵振纲的异议成立。被告赵振纲提供的证据5—7，原告刘金奇、曲俊峰的异议成立。
根据证据，结合原、被告陈述，本院确认以下事实：被告赵振纲在南召县云阳镇滨河路开发房地产项目，2011年12月20日以被告赵振纲为甲方，原告刘金奇、曲俊峰为乙方，在南召县云阳镇签订了建筑工程承包施工合同，主要内容为：一、工程概况，该工程为基础结构六层设计，钢筋混凝土条形基础，一层为框架结构，其余五层主体为砖混结构，外墙面均为水泥砂浆抹面，外刷乳胶漆�…上水只含供水管道，不含分支管道；室内排水乙方负责施工至建筑物墙外一米处；电路部分主线到户。该工程必须按图纸施工，听从甲方技术人员指导，超出范围，另计价。二、承包范围及方式，乙方承包甲方的土建，上、下水管道，室内电路埋管，不串内线（第一项的说明部分）。甲方负责施工现场的“三通一平”。实行包工包料，一次性包完（不含内外墙瓷砖、地板砖、散热层和造型内墙涂料）。合同签订后，无论材料上涨或下调，此合同造价不作调整。三、工期，自2011年12月22日至2012年6月22日，工程除外墙装饰部分，其他合同约定项目全部竣工。超期给甲方带来的经济损失由乙方承担。因人力不可抗因素，工期顺延。因甲方原因造成的工期拖延，给乙方造成经济损失由甲方负责承担，且顺延工期，以双方签字手续为准。四、工程质量，甲方配备技术人员�乙方必须听从甲方技术人员指导，按《河南省工程质量验收评定标准》的合格等级进行验收。五、工程造价，经协商工程造价为550元／平方米，竣工后依据实际建筑面积计算。六、付款办法，一层结顶后2日内付一层总造价款的70%，按此结算办法依次类推。工程开始装修，待粉涮完毕后付总造价的15%，下余工程款项待工程竣工验收合格后，15日内再付总价款的12%。七、工程保修，土建部分保修一年，房顶面保修2年。保修金按总造价的3%扣除，保修期至一年时，若无质量问题，甲方无条件返还乙方。土建部分保修期满后，无质量问题，退还保修金的60%，下余40%待屋面保修期满后一次性付清。八、施工安全（略）。九、违约责任，双方应实事求是、平等、互尊互敬，严格履行合同的各项条款。若单方违约给对方造成的损失由违约方承担。十、其他（略）。十一、其他约定，卫生间、厨房做防水，料为聚氨酯，框架墙用黑砖；以上用本地唐庄砖厂红砖。塑钢窗为单层白玻，如甲方要求双层中空玻璃价格另议。本工程不含装修部分，如内墙漆。不含消防工程，本工程不含税收。如本工程因甲方手续问题无法施工，五个工作日内属于正常，超出五个工作日，乙方有权撤离施工现场，并且结算现有所施工的工程款项。十二、（略）。十三、（略）。备注：封阳台满算，不封阳台半价算，前檐、屋檐都按半价计算。双方在合同中未约定总工程量及总价款。合同签订后，原告刘金奇、曲俊峰即带领施工工人进入被告赵振纲在南召县云阳镇滨河路的工地进行施工，五层结顶后，双方发生纠纷，原告刘金奇、曲俊峰撤出工地。截至2012年9月4日被告付给原告工程款184万元，替刘、曲垫付72644元材料款，已实际支付工程款1912644元。后双方为工程量及付�时间发生争议，形成诉讼。
另查明，原告刘金奇、曲俊峰虽从事建筑业，但无相应建筑资质。被告赵振纲虽开发房地产项目，但未提供该项目经过批准的相关材料。
诉讼中，经双方协商，认可一层黑水泥砖变更为红砖，赵振纲增加10000元；原告建的四个楼梯帽部分，赵振纲同意另支付15000元。双方认可的图纸主体部分建筑面积为4751.37平方米；阳台面积赵振纲认可按一半计算为185.28平方米。
经现场勘验，该工程现属未完工工程。本院于2014年1月24日委托河南精诚工程造价咨询有限公司对二原告已完成施工部分的工程量进行评估，该公司于2015年3月30日将委托退回本院，认为无法直接计算已经施工的工程量占全部工程的比例。
本院认为：原、被告2011年12月20日签订建筑工程承包施工合同，因二原告作为承包人未取得建筑施工企业资质，被告也无开发该项目的审批手续，双方的缔约行为违反了法律的强制性规定。该工程系未完工工程，双方未结算，二原告要求被告支付下余工程款，因二原告未能提供充分证据证实已经完成的建设工程质量合格，被告赵振纲还应支付下余工程款额的依据，被告亦不同意支付，故，对二原告的请求本院不予支持。二原告要求被告返还搅拌机3台、升降机1台等设备及建筑材料，因看场人系原告雇佣，其离开工地时并未将所保管财产交付被告，原告此项要求无事实依据，本院不予支持。被告反诉称二原告应返还多支付的工程款11489.75元，并赔偿各项损失419631元，未提供相关证据加以证实其实际损失，该要求本院不予支持。本案经多次调解，双方当事人不能达成一致意见，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告刘金奇、曲�峰的诉讼请求。
二、驳回被告赵振纲的反诉请求。
本诉案件受理费16500元，由二原告负担；反诉费3890元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉书状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 赵华东
审判员 王亚标
审判员 杨雪营
二〇一五年四月二十七日
书记员 张淘淘