江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终1118号上诉人（原审第三人）：红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区向阳路558号第2幢101-108室。法定代表人：陈炬，该公司董事长。委托诉讼代理人：张霞，该公司职员。委托诉讼代理人：刁骅，上海刁骅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵晓杰，男，1970年1月4日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：岳雪飞，北京市岳成律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：唐小燕，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡滨湖经济技术开发区有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区华庄华清路。法定代表人：黄志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏广伟，江苏金易律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩庆东，江苏金易律师事务所律师。上诉人红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）因与被上诉人赵晓杰、无锡滨湖经济技术开发区有限公司（以下简称滨开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民初字第00085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人红阳公司的委托诉讼代理人张霞、刁骅，被上诉人赵晓杰的委托诉讼代理人岳雪飞、唐小燕和被上诉人滨开公司的委托诉讼代理人苏广伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判滨开公司支付其工程款47955060.56元。事实和理由：一审判决认定赵晓杰为实际施工人，侵犯了红阳公司的合法权益。1、一审法院受理本案后两个多月仍未通知其参与诉讼，导致其不能及时参与证据交换。2、一审法院不顾红阳公司参加诉讼的请求，在红阳公司要求停止的情况下仍于2015年8月6日如期进行证据交换，故意不让红阳公司对证据发表意见。且在赵晓杰不能提供授权书原件的情况下，故意回避本案关键证据，错误认定赵晓杰为实际施工人。3、红阳公司与赵晓杰是内部承包关系而非挂靠关系。一审判决认定红阳公司未给赵晓杰（二分公司）人力、资金方面的支持是错误的。（1）红阳公司为二分公司有关人员缴纳了社保，进行管理和考核，赵晓杰因非沪籍不愿在其处交社保，不能否定赵晓杰的二分公司经理身份及与红阳公司的劳动关系。（2）由于赵晓杰未将从滨开公司取得的工程款用于支付施工中的对外欠款，致使红阳公司被诉并实际支付了3000多万，且尚有诉讼正在进行。赵晓杰在施工期间并未付款，涉案工程设备基本是租赁的，其支付了所有的工程费用，一审判决认定红阳公司不给赵晓杰设备和资金方面的支持也是错误的。（3）其给予了赵晓杰人员方面的支持。4、本案当事人均未举证（2017）苏02民终784号民事判决，一审判决援引立案在后的该判决违反证据规则。5、一审判决红阳公司与赵晓杰之间的结算问题另行处理没有法律和事实依据。红阳公司在另案判决中已经承担了工程款，在本案中也应能获得工程款。6、合同和补充协议系同日签订，且一审判决也认定补充协议无效，故一审判决以补充协议为依据组织鉴定，没有法律依据。应当根据备案合同约定的合同总金额扣除已付工程款金额，判令滨开公司支付红阳公司剩余工程款47955060.56元。赵晓杰辩称，1、其与红阳公司是挂靠关系而非内部承包关系。其除向红阳公司缴纳管理费外，与红阳公司没有其他资产联系；其招聘财务人员单独管理涉案工程，独立核算；其未与红阳公司签订劳动合同；红阳公司既未施工，也未进行过管理；红阳公司恶意拖延办理竣工验收工作。2、涉案工程应当按照补充协议约定的标准进行司法鉴定。3、红阳公司没有主张剩余工程款的权利。红阳公司没有提供资金支持，也未缴纳鉴定费。4、一审程序合法。综上，请求驳回红阳公司上诉，维持原判决。滨开公司辩称，1、对于工程款结算及工程款的权利人由法院依法认定，其工程款已准备就绪，判决后即可支付。2、其与赵晓杰之间不存在恶意串通行为。赵晓杰向一审法院起诉请求：1、判令滨开公司支付工程款80481416.03元；2、本案诉讼费用由滨开公司承担。红阳公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令滨开公司支付工程款47955060.56元；2、本案诉讼费用由滨开公司承担。一审法院认定事实：一、2011年1月4日，滨开公司（甲方）与红阳公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同》（以下简称补充协议），约定：1、合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法：工程量按实调整，土建工程套用04江苏省建筑与装饰工程计价表、2009江苏省费用定额，采用施工同期信息指导价与供应价的平均价，计算出工程造价后乙方让利为4%；安装工程套用04江苏省安装工程计价表、2009江苏省费用定额，采用施工同期市场价，计算出工程造价后乙方让利7%。2、工程基础结束完工后十个工作日内支付合同总价的20%工程款，工程主体完成50%后十个工作日内支付合同总价的10%工程款，工程主体封顶后十个工作日内支付合同总价的10%工程款，工程竣工验收合格并交付钥匙后三十个工作日内支付合同总价的10%工程款，通过竣工验收并经结算审计后付至审定价的60%，余款在审计结束后第一年内支付审定价格的20%，第二年内付清除审定价5%质保金以外的余款，质保金在保修期满后十个工作日内支付完毕。3、本补充协议与合同约定有冲突或者不一致的，以本补充协议的约定为准，按补充协议执行。2011年1月4日，红阳公司（甲方）与赵晓杰（乙方）签订一份《内部项目责任承包合同》，约定甲方将从滨开公司承接的社区配套用房工程项目委托乙方组织施工，工程总造价为170075060元，工期为500天。实行项目经济责任承包制，根据工程规模、性质及质量目标等参考系数，甲方向乙方暂预征工程结算总造价的1%作为目标项目的工程管理费……如乙方因管理不善或自有资金不足等原因造成项目资金周转困难，向甲方借用资金，则项目管理费提高1%并承担相应的利息及违约责任。对于应上缴给政府部门的各种规费及总包单位所收取的费用全部由乙方及时予以支付，将来该工程所发生的其他一切费用也全部由乙方承担。本合同所涉工程项目实行全额包干，由乙方自负盈亏。乙方需用建造师陈益波，需按1000元/月的标准向甲方支付建造师注册费（不含在乙方向甲方上缴的工程管理费中）。二、涉案工程于2013年5月6日完工，具备竣工验收的条件，并于2014年3月25日经竣工验收合格，但未委托结算审计。在一审法院审理的（2017）苏02民终784号上诉人红阳公司与被上诉人郑子春建设工程施工合同纠纷一案中（以下简称784号案件），关于涉案社区配套工程在2013年5月完工，为何拖延至2014年5月才验收备案，红阳公司陈述是因为业主方在此期间进行了名称变更，导致项目竣工验收拖延。至于竣工验收后为何一直没能进行结算审计，红阳公司陈述是因为其公司对项目消防工程的备案有异议，故一直未能结算审计。三、一审审理中，赵晓杰申请按照补充协议约定的结算方式进行司法鉴定。一审法院委托无锡江南工程造价咨询有限公司（以下简称江南公司）进行鉴定，江南公司于2016年12月20日出具工程造价咨询报告书，确认工程造价为199684460元。另外，还有两点遗留问题：1、关于安全文明施工考评费，赵晓杰提供了有关获奖证书及相关考评表，但因红阳公司未能盖章，故其余相关部门也未能盖章确认，共计考评费约150万元，请法院核实相关情况。2、关于税金，因未提供付款发票，现按江苏省建设工程费用定额（2009）及现行营改增调整后的简易计税法费用3.36%执行，如果按照营业税计价税率3.48%执行，造价增加约24万元。赵晓杰就鉴定报告提出了异议，经滨开公司核实后，江南公司出具了司法鉴定报告争议调整意见书，载明：1、总包配合服务费由2.5%调整至3%，造价增加255250.75元；2、脚手架延期费用，因资料不齐全无法判断是否系红阳公司原因造成工期延误，不予计取；3、签证040，经核实，造价增加58351.66元；4、基坑排水费用，经核实情况属实，造价增加839088.2元；5、税金根据提供的发票，造价增加103680元；6、签证030-1，关于A楼基坑坍塌事宜，监理单位签署意见为“由于基坑支护质量有问题”，故认为非滨开公司原因，且赵晓杰也表示放弃该项内容，故不予计取；7、以上共计造价增加1256370.61元。关于安全文明施工考评费，赵晓杰表示当时甲方组织了考评，而且也通过了考评，才会获得省市文明工地，只是因为红阳公司不配合才没有完善手续；滨开公司表示考评是做的，不然也不可能获得省市文明奖，只是因为手续不全。鉴定人员表示考评费列入争议项，不在总价内，金额是150万元。审理中，虽然滨开公司和红阳公司均要求按照施工合同约定的结算方式鉴定，但未提交相关申请，也未预交相应的鉴定费用。四、滨开公司的已付工程款为122120000元。此外，滨开公司还在2015年向江苏省富伟建设工程有限公司（以下简称富伟公司）垫付了145421元用于涉案工程的维修，收款收据及维修审核报告上均由潘新光代表施工单位签字。一审法院认为，关于赵晓杰与红阳公司之间系借用资质关系还是内部承包关系，应综合本案证据及当事人陈述进行认定。首先，虽然双方签有责任考核合同，约定红阳公司聘任赵晓杰为红阳公司第二分公司总经理，但该第二分公司并未领取营业执照，并非成立的下属分支机构。可见，该责任考核合同所称的红阳公司第二分公司，只是红阳公司便于赵晓杰对外承接工程所作约定而已，不具有人事任免的性质和效力。其次，赵晓杰并非红阳公司的在册职工，双方之间没有签署劳动合同，红阳公司也未给赵晓杰交纳社保，可见双方并不存在劳动关系。再者，根据责任考核合同和内部承包合同的约定，赵晓杰承接工程自负盈亏，向红阳公司交纳一定比例的管理费，并承担施工过程中的其他费用；如遇资金困难，需向红阳公司借款，并承担相应的利息和违约责任。可见，红阳公司并不给予赵晓杰资金、设备、人力等方面的支持，而是相互独立核算。最后，红阳公司主张涉案工程是内部承包给赵晓杰，但施工合同上约定的施工项目经理是陈益波，两者存在矛盾；内部承包合同上还约定如赵晓杰要用陈益波，还需按1000元/月的标准向红阳公司支付建造师注册费。可见，红阳公司系出借具有建造师资质的陈益波给赵晓杰使用，而非内部承包。综上，赵晓杰系借用红阳公司的资质承建了涉案工程，赵晓杰是实际施工人。鉴于涉案工程系赵晓杰组织施工管理，红阳公司仅按约收取管理费，并不实际参与工程。故从权利义务相对等和保护实际施工人的角度出发，认定赵晓杰为涉案工程款的权利人，滨开公司应将工程款支付给赵晓杰。至于赵晓杰与红阳公司之间的结算问题，应另行处理。涉案工程系赵晓杰挂靠红阳公司承建，故所签订的施工合同和补充协议均因违反法律的禁止性规定而无效。在数份合同均无效的情况下，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同结算工程价款。因施工合同签订在前、补充协议签订在后，且补充协议约定如与合同有冲突或者不一致的，以补充协议的约定为准执行。故补充协议为承发包双方的最终真实意思表示，应当参照补充协议的约定结算工程价款。经江南公司司法鉴定及争议调整，确定的造价为200940830.61元（199684460元+1256370.61元）。关于鉴定遗留的考评费1500000元，根据滨开公司和赵晓杰的陈述，涉案工程确实进行了考评，也获得了省市文明奖，只是因为红阳公司不配合盖章导致无法办理考评手续。因此，未能办理考评手续的责任不在赵晓杰，而滨开公司也确认实际进行了考评，因此该1500000元的考评费应当支付给赵晓杰。综上，涉案工程的总造价为202440830.61元。在当事人对付款时间约定不明、且工程价款未结算的情况下，当事人的起诉之日可视为应付款时间。本案于2015年5月已立案受理，故滨开公司的付款条件已经成就。因维修义务本应由赵晓杰承担，故该费用应在质保金中扣除。因此，滨开公司的欠付款为80175409.61元（202440830.61元-122120000元-145421元）。该院判决：一、滨开公司于判决发生法律效力之日起五日内支付赵晓杰工程款80175409.61元；二、驳回赵晓杰的其他诉讼请求；三、驳回红阳公司的诉讼请求。案件受理费422370元，鉴定费1168500元，合计1590870元，由赵晓杰负担5800元、滨开公司负担1444280元、红阳公司负担140790元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明：1、2011年1月4日，滨开公司（发包人）与红阳公司（承包人）签订一份《社区配套用房工程施工合同》（以下简称备案），约定工程名称社区配套用房工程，地点太湖新城瑞景道与清源路交叉口东北侧，开工日期以甲方开工令为准，合同工期500天，合同价款170075060.56元，承包人项目负责人陈益波，合同价款采用固定单价方式确定等。2、赵晓杰参与了涉案工程的投标及补充协议的签订。3、2007年10月29日，红阳公司与赵晓杰签订一份《经营目标利润风险责任考核合同》，约定红阳公司聘任赵晓杰为红阳公司第二分公司总经理，承包经营、自负盈亏，任期自2007年11月1日至2010年2010年10月31止共三年，允许在同一省市内承揽工程施工业务等。4、2012年10月始，上海争发建材经营部、上海盛涛工贸有限公司、无锡大马巷混凝土制品有限公司、陈建芳、天源华威集团有限公司、无锡市星火钢模钢管租赁站、张翼等企业和个人因涉案工程租赁设备及材料购买起诉红阳公司，要求红阳公司支付设备租赁款、材料款等，其中17件案件判决均已生效，法院判令红阳公司承担付款责任，金额约3000余万元。另有二件正在审理过程中。其中17件已经判决生效的案件，红阳公司已分别另行起诉赵晓杰，请求判令赵晓杰给付其垫付的相关款项，其中部分案件已经审结，部分案件正在审理期间。经过双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、赵晓杰与红阳公司之间的法律关系性质如何认定，是挂靠关系还是内部承包关系；二、工程造价应如何确定，一审判决依据补充协议约定认定工程造价是否正确；三、在赵晓杰、红阳公司均向滨开公司主张工程价款的情况下，本案工程价款归属应如何认定。本院认为，关于赵晓杰与红阳公司之间是挂靠关系还是内部承包关系的问题。首先，红阳公司与赵晓杰签订《经营目标利润风险责任考核合同》约定红阳公司聘任赵晓杰为红阳公司第二分公司总经理，而该第二分公司没有领取营业执照，实际并未成立。其次，红阳公司与赵晓杰之间并无劳动合同，也没有替赵晓杰缴纳社保的相关证据。即使与赵晓杰本案施工合同有关的其他人员存在通过红阳公司缴纳社保的情形，也不能证明红阳公司与赵晓杰之间存在劳动关系，以及就本案工程双方形成内部承包关系。第三、红阳公司与赵晓杰双方签订的《经营目标利润风险责任考核合同》约定赵晓杰承包经营、自负盈亏。双方签订的《内部项目责任承包合同》约定所涉工程项目实行全额包干，由赵晓杰自负盈亏，赵晓杰承接工程仅需向红阳公司交纳一定比例的管理费，并承担施工过程中的其他费用。第四、赵晓杰参与了涉案工程备案合同与补充协议的签订，具体负责涉案工程的施工，在施工期间取得了滨开公司支付的工程款。红阳公司未举证证明参与了涉案工程具体施工和管理。虽然红阳公司因赵晓杰施工过程中欠付他人的设备租赁费、材料款等而被提起诉讼并经过有关生效判决确定承担了相应的付款责任，但并不能等同于其为本案工程施工提供了资金。且在双方存在挂靠关系情形下，红阳公司上述涉诉及被判决承担的有关责任与挂靠关系亦不矛盾。因此，一审判决综合本案相关证据，认定赵晓杰系借用红阳公司的资质承建涉案工程，并无不当。红阳公司提出的其与赵晓杰之间系内部承包关系的上诉理由依据不足，不能成立。一审法院在审理赵晓杰诉滨开公司建设工程施工合同纠纷一案中，依据红阳公司申请，追加红阳公司为第三人参与诉讼，红阳公司亦对涉案证据发表了质证意见，提出了自己的诉讼主张。红阳公司已经参与了诉讼并行使了诉讼权利，红阳公司提出的一审法院认定赵晓杰为实际施工人错误的上诉理由亦无依据，本院不予采纳。关于工程造价应如何确定的问题。本院认为,如前所述，本案系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，故本案滨开公司与红阳公司签订的建设工程施工合同及补充协议均应认定无效。因补充协议签订在后，且补充协议约定如与合同有冲突或者不一致的，以补充协议的约定为准执行。故一审判决认定补充协议为各方真实意思表示，参照补充协议的约定结算工程价款，并无不当。红阳公司提出的应以备案合同为依据结算工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于在赵晓杰、红阳公司均向滨开公司主张工程价款的情况下，本案工程价款归属应如何认定的问题。虽因涉案工程，部分企业和个人将红阳公司诉至法院，法院亦判令红阳公司承担付款责任。然红阳公司在承担了给付义务后，又将赵晓杰诉至法院，请求判令赵晓杰偿还垫付的款项。涉及红阳公司和赵晓杰的案件，部分已经生效并进入执行程序，部分中止审理。鉴于红阳公司对垫付款项已另案诉讼，表明红阳公司选择了另行诉讼赵晓杰的方式主张自己的权利，其又通过本案向滨开公司主张工程款，属重复主张。一审法院判决红阳公司与赵晓杰的结算另案处理，并无不当。红阳公司对此提出的上诉不能成立，本院不予支持。综上所述，红阳公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费281575元，由红阳建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李亚林审判员  杨 雷审判员  秦岸东二〇一七年八月二十五日书记员  缪 晔