河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终3399号
上诉人（原审被告）王计须（绪），男，1950年9月7日出生，汉族，农民，中专文化，住平乡县。
委托诉讼代理人：靳晓峰，河北张舰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王庆坤，男，1952年12月12日出生，汉族，农民，初中文化，住平乡县。
原审第三人：平乡县丰州镇农业技术推广站。住所地平乡县农业局南侧60米路西。
负责人：肖振国，该站站长。
上诉人王计须与被上诉人王庆坤、原审第三人平乡县丰州镇农业技术推广站损害赔偿纠纷一案，不服河北省平乡县人民法院（2017）冀0532民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人王计须上诉请求：请求法院撤销一审判决、改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审中法院认定被上诉人种植的种子为“美抗10l”没有事实证据。一审中被上诉人虽然提交了多个证人、实物证据和书证等证据,但上述证据均不能证明被上诉人种植的小麦种子为“美抗101”,原审原告提交的麦种包装袋上注明的品种名称为“7086”已经充分否定了原告的主张。因此原告主张的其种植的小麦为“美抗101”没有证据支持。法院认定存在错误。2、一审法院认定被上诉人所种植的小麦种子是从上诉人处购买的事实,没有证据支持。一审法院的逻辑是，上诉人向李元寨村民销售了麦种,被上诉人是李元寨村民，所以原告诉称购买了上诉人的种子成立。原审忽略了一个事实，李元寨村民有几百户,购买麦种的渠道多种多样。难道李元寨村民都向上诉人购买种子了吗？被上诉人一审中没有任何证据可以证明其种植的麦种是上诉人出售给他的。虽然被上诉人申请其邻居出庭，但是其没有亲眼看到被上诉人是从上诉人处购买或上诉人把种子送到被上诉人家中。而且在重审中证词更加模糊，面对上诉人的询问，一到关键之处就说记不清了。可以说明证词只是证人的主观猜测和道听途说。3、被上诉人的减产损失认定没有证据予以支持。一审法院仅仅根据被上诉人申请的几个证人证明自家的小麦产量而认定被上诉人的小麦亩产量缺乏事实依据。首先，上述各位证人证明的亩产300斤是否真实，法院没有予以核实，无法确定其真实性，故不能作为证据使用。其次，证人仅是证明自家的亩产，并不能证明被上诉人家麦田的亩产量，法院依据个别的产量进行推定没有法律和事实依据。事实上从原告提交的用收割机收割时的图片可以看出基本没有减产。再次，上诉人申请的证人也对从上诉人家中置换的小麦种子的产量进行了作证，且一亩产量为1000斤左右，法院却不予采信，明显在证据认定上存在偏差。所以综合认为，一审法院通过证人的�言认定被上诉人的亩产量存在事实认定错误。从而导致减产损失认定错误。4、被上诉人在小麦种植过程中即使减产也是多种因素造成的，不能归责于上诉人。众所周知，再好的种子如果没有科学的管理，也无法获得收成，同样的种子，不同的人种植产量也可能有较大差别，这是农业生产的性质决定。原告主张麦苗被冻死，是种子的原因没有科学依据。一审中的证据己经证明被上诉人错误认为麦苗全部被冻死，春天没有进行管理，即没有浇返青水，没有施肥，而是听之任之，只是对其中的2亩浇了水（请法庭关注原审原告浇水地块和不浇水地块的区别）。这是被上诉人缺乏科学知识的表现。冬天小麦部分被冻死，是常见的现象，只要春天及时浇水施肥，看似被冻死的麦苗会迅速返青，迅速分蘖弥补缺苗问题，但原告不浇水施肥错失良机，导致其麦子长势稍差，只能自行负责。但是法院对上述事实未予以认定。反而称被上诉人进行了正常的管理，与事实不符。另外，在小麦种植中造成小麦冻死的原因有以下几种原因：一是冬季气温过低，众所周知，2015年冬天最低温度达到零下20多度，阴天多光照不足，是邢台几十年一遇的低温，不只是涉诉品种，各种小麦品种均出现冻死现象，这是不可抗力所致；二是和播种前整地有关，如果土地中秸秆粉末过多，麦种扎根在秸秆粉末上，会使麦苗抗冻能力下降；三还和小麦播种的早晚、播种密度、深浅、出苗情况、入冬是否浇水等密切相关；四是据专家介绍，小麦被冻死还和地块的地势、周围环境等多种因素有关。一审法院在没有排除其他因素的情况下，认定平均产量为800多斤，原审原告产量为300斤，损失为500多斤，就要求上诉人对原审原告的全部损失承担全部责任，没有考虑气候的不可抗�，没有考虑被上诉人自己不当操作和其误以为麦苗全部被冻死，末及时浇水施肥促使小麦分蘖的重大失误。5、一审法院认定被上诉人所种植的麦种不适合当地种植，没有事实证据予以证明。本案中，对于被上诉人所种植的种子的品种、规格、适应性等均没有进行鉴定，且没有农业等权威部门的说明、评判等。而小麦的各项品质和适应性是需要科学的、全面的、专业的机构和知识才能评判的，仅靠特殊年份和个人一年的种植产量是无法认定的。一审法院仅仅依靠自己的法律专业知识，不结合小麦种植等方面的专业知识，闭门造车，就认定被上诉人所种植的种子不具有适应性，太过武断。而作为负有举证责任的被上诉人也没有向法院提交相关权威证据，来证明小麦被冻死是因为种子有问题。因此仅仅依靠原审原告和法官的个人理解推定不能认定小麦的各项品质。6、关于宣传单问题，该宣传单是第三人平乡县丰州镇农业技术推广站印制散发，不是上诉人制作散发的。上面之所以有被告的电话，这是第三人擅自印刷上去，被告并不知情，宣传单上有第三人的电话，还有其他多人电话，法庭为何不认定是第三人或他人印制散发呢？原审原告也未主张是从原审被告手中获取该广告。法院判决认定原审被告以第三人名义发布宣传广告，明显依据不足。7、一审判决只对被上诉人一方的证人证言采信，而对上诉人方的证人证言不予理睬，应当明确理由。既不采信又不说明理由，该判决明显丧失了公正的立场。二、适用法律存在错误。本案关于原告种植的何种小麦品种、是否从被告处购买、其产量多少、减产的原因、减产与种子之间存在必然的联系、“美抗101”不适宜在当地种植等事实承担举证责任，被上诉人没有证据支持其诉讼请求，应当依法承担举证不能的法律后果。
被上诉人王庆坤辩称，1、2015年种麦田，上诉人开三轮车将麦种美抗101送到我家，共14袋，每袋50斤，共700斤，每斤3元，当场付款2100元，包装袋上印有国审字样，我问上诉人怎么送的7086麦种，我要的是美抗101，上诉人说美抗101麦种袋子用完了，就装进这个袋子了，我就相信了。2、向上诉人索要发票时，上诉人说卖多少种子都没有开过发票，我不可能坑你，咱又是亲家，就没有给我开发票，上诉人送完麦种出来，碰见邻居王朝印，问上诉人到被上诉人家干什么，上诉人回答给被上诉人送麦种，当时被上诉人在场。上诉人向村里销售美抗101是事实，村里有200百户人家，其中近30户购买过上诉人的麦种，被上诉人买的最多，上当最大。3、2016年农历2月初2下午，老支书武存刚等多人与平乡县农业局执法大队一行到我地进行了详细查�，对我说，死的太多了，改种其他作物吧。上诉人于2016年农历2月初五上午到我地查看，在老支书武存刚家里说，我到你地里看了，小麦死了80%，已无利用价值，他又电话联系了八辛庄村路仁安询问春麦种一事，让我把地犁了种上春小麦补救。4、其他的两亩地涨势还好，原因是剩余麦种进行了重播。5、凡是种美抗101的，都死了百分之六七十。种其他麦种的就死的少，并不是因为我管理的问题。6、我把麦子卖给收麦子的，人家说种出来的小麦质量太差，不要。后来我亏损卖给了其他人。
原审第三人平乡县丰州镇农业技术推广站未答辩。
原审原告王庆坤向一审法院起诉请求：判令被告赔偿我种地经济损失44880元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年，被告王计须以平乡县农业技术推广站名义发布《示范繁育超级超吨铁杆小�实现人生财富梦想》等宣传广告，销售其自己种植的“美抗101”麦种。宣传广告主要内容为：美抗101品种特点是株高58-60cm，茎秆粗壮而基部韧性强，超级抗倒伏，半冬性，叶片上冲，通风度光性极强，长方大穗，穗层整齐，穗长10-13cm，单穗60-95粒，千粒重70q，亩留苗45-50万株。超抗小麦所有病害，中早成熟，落黄性超好，适应性强（河北、河南、山西、山东、安徽、江苏）均可种植，产量表现为一般亩产1500-1700斤，高产地块已超2000斤。宣传单留有王计须的联系电话，并在包括李元寨村的附近村庄发放。原告购买了被告的14袋共计700斤“美抗101”麦种（包装袋显示为国审7086），种植小麦16.5亩。播种后，原告进行了正常的管理，年后发现小麦返青率低，其他同村种植该麦种的农户也出现了类似的问题。在向平乡县农业局反应情况后，平乡县农业局执法人员对现场实际查看后，针对小麦死亡问题对被告进行了询问，被告认可原告等李元寨村民反映的小麦种子是从被告处购买，在被问及怎么处理群众反映的问题时，声称村民还没给钱，被告和李元寨村支书及村民代表自行协商解决。被告与李元寨村民曾经协商过赔偿事宜，但其之间并没有达成相关协议。至麦熟，原告等种植该麦种的村民收获的小麦，亩产均在300斤左右。
另查明，平乡县油召乡2013年度小麦单产为6191公斤/公顷，2014年度小麦单产为6304公斤/公顷，2015年度小麦单产为6368公斤/公顷。2016年度国家最低小麦收购价一等小麦1.22元/斤，二等小麦1.20元/斤，三等小麦1.18元/斤。
一审法院认为,种子使用者因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标注的内容不真实，遭受损失的，种子使用者可以向出售种子的经营者要求赔偿。赔偿款包括购种价款、可得利益�失和其他损失。本案平乡县农业综合执法大队关于被告的询问笔录及原告所提交证据，可以认定原告所种“美抗101”麦种系从被告处购买，在正常管理的情况下造成严重减产，同村其他种植该麦种的农户也出现了一样的问题，而种植其他麦种却没有出现减产现象，应认定被告出售的该商品麦可能并不适合再行作为麦种进行大面积种植。被告在没有确保种子安全、适合的前提下，未经有关部门批准，私自销售该种子，其对原告的损失应当承担赔偿责任。原告种植该种小麦共计16.5亩，按每亩现有收成300斤计算，参照平乡县油召乡前三年的小麦收成，原告的正常收成酌定为838斤，原告小麦减产共计为8877斤（（838斤-300斤）×16.5＝8877斤），按二等小麦计算，原告共计减少收入10652.4元（8877斤×1.2元/斤＝10652.4元）。故被告应赔偿原告损失总额为10652.4元。被告辩称“美抗101”麦种来源和质量关系到第三人平乡县丰州镇农业技术推广站，无相关证据予以证明，且第三人也不认可，故对被告该辩称不予支持；被告辩称没有向原告出售“美抗101”麦种，原告的证据可以证实包括原告在内的李元寨村民购买了被告的该麦种，且被告在接受平乡县农业局有关执法人员调查时，也认可李元寨村民购买了被告的麦种，上述证据相互吻合，可以形成较完整的证据链条证明原告购买了被告出售的“美抗101”麦种，故对被告该辩称也不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国种子法》第四十一条、第四十六条之规定，判决：一、被告王计须（绪）于本判决生效之日起十日内赔偿原告王庆坤经济损失10652.4元；二、驳回原告王庆坤的其他诉讼请求。本案案件受理费920元，由被告王计须负担220元，原告王庆坤负担700元。
二审期间，被上诉人王庆坤提交了一份其出售小麦时，收麦子的人给开具的出售小麦的证明，拟证明其种的小麦亩产277斤。上诉人王计须质证称：1、被上诉人提交的小条，没有出具人签字、盖章，其真实性存在异议。2、该小条的内容没有显示称重的产品的内容和产品的所有人，不能证明被上诉人所述内容的真实性。
二审经审理查明，原一审原审原告王庆坤提交了《示范繁育超级超吨铁杆小麦实现人生财富梦想》宣传广告，宣传广告主要内容为：美抗101品种特点是株高58-60cm，茎秆粗壮而基部韧性强，超级抗倒伏，半冬性，叶片上冲，通风度光性极强，长方大穗，穗层整齐，穗长10-13cm，单穗60-95粒，千粒重70q，亩留苗45-50万株。超抗小麦所有病害，中早成熟，落黄性超好，适应性强（河北、河南、山西、山东、安徽、江苏）均可种植，产量表现为�般亩产1500-1700斤，高产地块已超2000斤。署名为：河北邢台市平乡县农业技术推广站铁杆小麦繁育基地。联系电话：132××××3895，139××××0376，136××××3218。在李元寨群众对宣传单所涉麦种所种小麦死亡问题，向平乡县农业局反映情况后，针对小麦死亡问题对王计须进行了询问，并于2016年3月11日制作了询问笔录，王计须认可李元寨村民反映的小麦种子是从自己处购买，小麦种子品种为“美抗101”、“7086”。在被问及怎么处理群众反映的问题时，其称村民还没给钱，其与李元寨村支书及村民代表自行协商解决。原审原告王庆坤在原一审中，申请七位证人出庭佐证，拟证明其种的麦种是从王计须处购买及长势情况。视频资料光盘五张，拟证明种植王计须麦种长势情况和邻居麦地的对比。原审重审第一次庭审中，王庆坤提交“7086”包装袋14个，拟证明购买王计须“美抗101”麦种。农业局副局长闫书科、农林局执法大队豆青林录音光盘资料，拟证明其种的王计须的麦种。王庆坤申请四证人出庭作证，拟证明种的麦种是王计须的“美抗101”，出现苗死和收成低。王计须与王计须的妻子的对话录音，拟证明种的是王计须的麦种。李元寨原支书武存刚开会录音，拟证明种王计须麦种的受害者索赔情况。
本院认为，原审原告王庆坤对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的法律后果。原审原告王庆坤主张因购买王计须出售的“美抗101”麦种700斤，播种16.5亩地，80%麦苗已冻死，要求由王计须承担赔偿责任的前提，首先应举证证明其种的“美抗101”麦种系从王计须处购买。从原审原告王庆坤举证的情况看，能证明其该项主张的证据只有证人证言和录�资料。按原一审庭审中证人出庭佐证的先后顺序，证人1周某，系王庆坤的妻子，虽然证明种的王计须的麦种，是王计须把种子送过来的。但证人周某与王庆坤系夫妻关系，双方存在利害关系，其证人证言不应作为认定事实的基本证据。证人2李小恒，证明王庆坤的16.5亩地是由其耕种的。证人3武红礼，证明其种的王计须的麦种，收成不好。证人4李付柱、证人5李晓龙、证人7李红臣，均证明自己种的王计须的麦种“美抗101”，收成不好。证人6王朝印，证明其购买王计须的麦种“美抗101”，麦苗冻死。又说其与王庆坤是邻居，饭后在门口碰到王计须，王计须说给王庆坤送麦种。从证人6证言看，只是听说送麦种，不能证明诉争双方交易的经过和麦种的品种是“美抗101”还是“7086”。在原审重审庭审中证人出庭佐证的先后顺序，证人1王朝印（为原一审证人6），与王庆坤�邻居，证明其从新果寨买的麦种，王计须给王庆坤送麦种其见了。又说王计须怎么去的王庆坤家没注意，没注意有没有拉麦种。证人2武红礼、证人3李付柱、（为原一审证人3、证人4），证明其种了王计须的麦种。证人4周某系王庆坤的妻子，虽然周某证明买的王计须700斤麦种，送到家里，给的是现金。但周某与王庆坤系夫妻，存在利害关系。原审重审第一次庭审中提交了录音光盘一份，该录音光盘资料主要内容系王庆坤向农业局咨询关于涉及麦种相关的问题，不能证明其所种麦种是从王计须处购买。原审重审第二次庭审中提交了录音光盘一份，一段为王计须与王计须的妻子的对话录音，二段为李元寨原支书武存刚开会录音，庭审中王计须对王庆坤提交的两份录音的光盘质证称，在一段录音中没有明确显示王计须承认向王庆坤出售过麦种，更没有提到过种子情况。二�录音录音内容不清楚，该录音中没有任何可以证明王计须向王庆坤出售过麦种的内容，虽然提到美抗101，但该录音并不显示王庆坤种植的小麦就是美抗101，更不能证明王庆坤的麦种是在王计须处购买。该两份录音是光盘各段之间通过剪切，真实性存在异议，王庆坤应提供录音原始载体。原审中已明示王庆坤如对两份录音的光盘申请鉴定，五日内提出书面鉴定申请。而王庆坤并未对王计须持有异议两份录音的光盘提出鉴定申请，不能证明两份录音的光盘与录音原始载体内容相一致，不能证明其证明目的。综上，王庆坤提交的以上证据能证明王计须经营了美抗101种子，但就美抗101种子是从王计须处购买的“事实”，王庆坤既不能提交书面或其他客观证据，也不能提交见证购买种子过程的第三方的直接证据。王庆坤举证的直接证据只有其妻周某的证言，其他证人证言均�传来证据。周某因与王庆坤系夫妻关系，就其与本案的利害关系而言，其证人证言效力相当于当事人陈述。王庆坤既不能充分证实直接从上诉人处购买的直接证据，也不能举证王计须在合理区域内经营美抗101种子唯一性的证据，无法进行合理性推定。原审原告举证不足以证明其主张的基本事实，对其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销河北省平乡县人民法院（2017）冀0532民初452号民事判决；
二、驳回原审原告王庆坤的诉讼请求。
一审案件受理费920。二审案件受理费920元，均由被上诉人王庆坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏运平
审判员 王华青
审判员 高恒振
二〇一七年十二月六日
书记员 徐荷欣