广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终512号
上诉人（一审被告）荔浦闽鑫采石场，住所地荔浦县杜莫镇三保村步王屯。
负责人林康俤。
上诉人（一审被告）林康俤，男，1973年9月9日出生，汉族，农民，住荔浦县。
上诉人的委托代理人张凌学，广西中园律师事务所律师。
上诉人的委托代理人陈婷婷，荔浦县法律援助中心律师。
被上诉人（一审原告）荔浦县杜莫蝴蝶山采石场。住所地荔浦县杜莫镇三保村步王屯。
负责人陈位春。
委托代理人余君中，广西诚瑞律师事务所律师。
委托代理人陈千苗，广西诚瑞律师事务所实习律师。
上诉人荔浦闽鑫采石场、林康俤因财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2014）荔民初字第865号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月3日受理后，依法组成由审判员邹国良担任审判长，审判员唐国登、审判员唐勇参加的合议庭，于2016年3月31日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任记录。上诉人荔浦闽鑫采石场的负责人林康俤及二上诉人的委托代理人张凌学、陈婷婷，被上诉人荔浦县杜莫蝴蝶山采石场的负责人陈位春及其委托代理人余君中、陈千苗到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审限两个月，现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告荔浦闽鑫采石场与原告荔浦县杜莫蝴蝶山采石场两个采石场依山而建，采石场相邻，均为个人独资企业。原告位于北面，地势低，被告位于南面，地势高。原、被告两厂以原告南面（被告北面）的石山及土岭为界。原告2011年建厂，被告在原告建成投产后再建。因被告在办公室门前即在界岭顶部堆放石粉与废渣，导致界岭出现裂缝，荔浦县安监局及国土局知情后到现场查看灾情，并出具了地质灾害巡查记录表，其中，存在问题为：仍有少数石场未排清干净，办公室前堆放石粉或废渣处出现裂缝，存在安全隐患。处理建议为：1、清理完危石后才开工作业；2、办公室前不能再堆放石粉和填埋废渣；3、在目前要及时采取措施进行防护，否则安全隐患较大，引发损失，后果自负。2014年6月5日，天降暴雨，界岭山体滑坡，造成原告的破碎机、马达、输送带、振动筛、地下电缆等被掩埋、毁坏。本案在审理过程中，原告于2014年6月20日提出要求对滑坡塌方的原因即是否与被告在塌方上填放土石渣和排水有关即与被告的行为是否存在因果关系、清理滑坡塌方土石所需要的费用、修理被滑坡损坏的机械设备所需要的费用、因滑坡塌方造成原告停工期间的损失进行评估。该院依法委托桂林市正诚司法鉴定中心、桂林市土木工程研究会、桂林市科协建筑科学研究设计院、广西科桂司法鉴定中心进行评估。2015年1月30日，桂林市正诚司法鉴定中心作出鉴定意见：1、滑坡塌方是由于边坡坡脚抗滑能力被削弱、大暴雨和雨水对坡体土体的软化作用、以及被告在坡顶大量堆放土石废渣及堆载所共同造成，即与被告在塌方上填放土石废渣和排水有关（与被告的行为存在次要的因果关系）；2、维修被滑坡塌方土石损害的机械设备所需费用约为贰拾壹万元。2014年10月16日，桂林市土木工程研究会、桂林市科协建筑科学研究设计院作出鉴定意见：清除滑塌土石总费用为739204.28元。2014年9月23日，广西科桂司法鉴定中心作出鉴定意见：原告2014年6月5日至9月12日的停工损失在评估基准日的委估价值为伍拾玖万陆仟伍佰元整。该院收到鉴定报告后，依法将报告送达了各方当事人。
原告诉至法院，请求法院依法判令：一、被告荔浦闽鑫采石场赔偿原告清理滑坡的山体土石所需费用约739204.28元；二、判令被告荔浦闽鑫采石场赔偿原告维修机器设备费用210000元；三、判令被告荔浦闽鑫采石场赔偿原告停工损失1198965元；四、评估费78040元、诉讼费由被告承担；五、被告林康俤对上述第一、二、三、四项诉讼请求承担连带赔偿责任。
一审法院经审理认为：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当承担民事责任。
本案争议焦点为：1、对滑坡塌方的原因即是否与被告在塌方上填放土石渣和排水有关即与被告的行为是否存在因果关系；2、清理滑坡塌方土石所需要的费用；3、修理被滑坡损坏的机械设备所需要的费用；4、因滑坡塌方造成原告停工期间的损失。
从本案争议焦点1来看，桂林市正诚司法鉴定中心作出鉴定意见，山体滑坡的原因与被告在塌方上填放土石废渣和排水有关，与被告的行为存在次要的因果关系，因此，被告对原告的财产损失需承担次要责任，从国土局与安监局出具的地质灾害巡查记录表来看，上述机构已经提出了处理意见，但是被告未引起警惕，也未去处理，处于放任的状态，因此，被告对此次事故的发生存在过错，应负担本次事故责任的30%为宜。被告辩解是原告建石场的时候开挖了大量泥土，是原告自己的原因才导致了塌方的发生，但是被告未提供证据予以证实，且被告对该鉴定结论有异议，也未在举证期限内申请重新评估，对于被告的辩解，不予支持。
从本案争议焦点2来看，桂林市土木工程研究会、桂林市科协建筑科学研究设计院作出鉴定意见：清除滑塌土石总费用为739204.28元。被告辩解清理土石根本就不要花费这么多钱，但是亦未提供证据予以证实，对于被告的辩解，亦不予以支持。
从本案争议焦点3来看，桂林市正诚司法鉴定中心作出鉴定意见，维修被滑坡塌方土石损害的机械设备所需费用约为贰拾壹万元，被告辩解维修费用也不要这么多，但是亦未提供证据予以证实，酌定维修机械的费用为21万元。
从本案争议焦点4来看，原告诉请停工损失从2015年6月5日起至2015年12月20日原告重新开工之日止，原告未提供证据予以证实是何时开始重新开工，根据广西科桂司法鉴定中心的鉴定意见，该院采用该鉴定中心的意见，原告的损失计算至2015年9月12日，共计596500元，被告辩解，原告因炸药问题被公安机关停工，但是被告在庭后才提供的证据，且原告不予质证，因此，对于被告的辩解，不予以支持。
综上，原告此次事故总共的损失为1545704.28元，加上鉴定费78040元，共计1623744.28元，按照被告荔浦闽鑫采石场需承担责任的30%，被告荔浦闽鑫采石场共需赔偿原告损失487123.28元。因被告荔浦闽鑫采石场是个人独资企业，投资人是被告林康俤，按照《中华人民共和国个人独资企业法》的相关规定，被告林康俤对被告荔浦闽鑫采石场债务应当承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第（六）项、第十九条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条的规定，判决：一、被告荔浦闽鑫采石场赔偿原告荔浦县杜莫蝴蝶山采石场的各项损失共计487123.281元；二、被告林康俤对上述被告荔浦闽鑫采石场负担的债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费8606元，由原告负担6024.2元，由二被告共同负担2581.8元。
上诉人荔浦闽鑫采石场、林康俤不服一审判决，上诉称：一、一审判决没有认定被上诉人的过错，认定上诉人承担30%的民事责任错误。一审的这一认定是依桂林市正诚司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》作出的，而该鉴定意见中，没有依法考量被上诉人在本案中的过错。在一审中，上诉人提出并有证据证明了被上诉人的过错，即被上诉人在建场过程中，大量开挖四处取土，特别是在本次塌方处，改变了山岭土质结构，破坏了起防护作用的林木植被，又不采取防护措施，导致山土滑坡，并且，被上诉人将被毁的机器设备安装在危险地带边缘，是被上诉人的机械被毁的重要因素，被上诉人具有重大过错，依法应当自行承担相应的责任，所以，一审没有考量这一事实，恳请二审法院认定被上诉人具有重大过错，改判被上诉人承担85%、上诉人承担15%的民事责任。二、一审判决认定被上诉人机器被损价值、泥土清除费用、停工损失等费用错误。1、正诚司法鉴定中心自我认定了该中心对机械设备所需的费用“应请有资质的单位进行修复设计并根据设计图纸及要求，编制相应的预算，作为设备维修的详细费用依据”，即该中心对机械设备维修费用方面没有鉴定资质，也没有修复设计的依据，而且一审法院没有将被上诉人此项损失的证据予以质证，因此，被上诉人的该项主张因没有合法的证据，不能支持，一审判决完全只依被上诉人的陈述作出认定维修机械费用210000元错误。2、土木工程研究会作出的清土鉴定结论不科学，也不是被上诉人的损失。鉴定机构作出的清土方案没有实际意义，在一审判决前，被上诉人已将塌方的泥土清除，据了解，花费不到三万元，证明鉴定机构作出的费用鉴定不科学也不具有实际意义。再者，清土的费用应当在实施时支付，不是预付款项。同时，土木工程研究会作出的鉴定意见即清除滑塌土石总费用为739204.28元，但该739204.28元中不仅包含了清除土石的费用，还包括修建防护墙、开挖排水沟等方面的费用，现被上诉人仅仅是将滑塌的泥土清除，其余工作均未开始实施，故而鉴定结论中有关修建防护墙、开挖排水沟的相关费用并未实际发生，依法应当不予认定，现一审判决将上述全部费用认定为被上诉人的损失，要求上诉人全部承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据，依法应当予以改正。3、科桂鉴定中心作出的被上诉人的停工损失明显错误。首先一审法院没有将原告所谓停工损失的证据质证，鉴定中心也没有附上原告的损失依据；其次，鉴定中心测算的时间过短，应当考查被上诉人一年的经营期间，鉴定中心作出的测算不具有代表性和公允性；再次，上诉人举出了荔浦县公安局2014年7月22日作出的行政处罚审批表，证实被上诉人因非法使用硝酸铵制造黑火药等原因从2014年7月22日起被停工整改三个月，这三个月不能经营，不能计算为停工损失，但一审法院没有认定是错误的。因此，科桂鉴定中心的鉴定结论不能作为被上诉人停工损失的依据。三、一审判决认定上诉人没有提出重新鉴定没有依据，依照法律规定，法院对当事人提出的质证意见作出合法认定，当证据不具有合法性、真实性、关联性时，该证据不能作为判案依据，而应当按照诉讼法的规定认定为当事人举证不能，并承担不利的法律后果；如果需要重新鉴定也应当书面告知当事人，而一审法院没有告知上诉方，这不是上诉人的过错，且一审法院并没有到现场勘查及传证人了解情况，不能以非法证据作出判决。一审判决存在诸多违法和错误，判决结果加重了上诉人的责任，依据现实状况，修理损坏机械开支大约100000元，清理土方开支30000元是事实，当时镇政府组织多次调解（有调解记录），被上诉人估算的全部损失为200000元，要上诉人按比例赔偿，因上诉人坚持只赔偿20000元而调解失败，故依据上述理由，上诉任承担15%的赔偿责任，即赔偿被上诉人19500元［（100000元＋30000元）×15%］，被上诉人的其他损失没有合法的证据，不能支持。综上所述，请求撤销一审判决，改判上诉人承担19500元的民事赔偿责任，驳回被上诉人其他诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人荔浦县杜莫蝴蝶山采石场辩称：一审法院查明和认定的事实清楚，适用法律正确，实体处分正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持原判。
上诉人对一审查明的事实有异议：对“荔浦县安监局及国土局知情后到现场查看灾情，并出具了地质灾害巡查记录表”有异议，荔浦县安监局及国土局从来没有去看过，也没有通知上诉人，上诉人没有签字，对巡查记录表不认可。
上诉人在二审中提交的证据：证据一、荔浦县杜莫蝴蝶山采石场2013年1-12月经营收入和增值税纳税申报情况统计一份。证明：1、荔浦县杜莫蝴蝶采石场申报的2013年全年的经营收入及纳税情况；2、2013年荔浦县杜莫蝴蝶采石场平均经营收入为8942.46元／天，与广西科桂司法鉴定意见书中评估的28000元／天利润收入相差巨大。3、广西科桂司法鉴定中心科桂司鉴中心（2014）评鉴字第054号司法鉴定意见书脱离实际，不应采用。证据二、荔浦县杜莫蝴蝶采石场2014年1-10月经营收入和增值税纳税申报情况统计一份。证明：1、荔浦县杜莫蝴蝶采石场自己申报的2014年1-10月的经营收入及纳税情况；2、2014年1-5月在荔浦县杜莫蝴蝶采石场正常经营的情况下，平均经营收入为6016元／天，与科桂司鉴中心（2014）评鉴字第054号司法鉴定意见书评估的28000元／天利润收入相差巨大。3、鉴定结论脱离实际，不应采用。4、荔浦县杜莫蝴蝶采石场已经开始恢复了生产。证据三、荔浦县公安局行政处罚决定书、告知笔录等相关材料十页。证明：1、荔浦县杜莫蝴蝶采石场至少于2014年7月份已经开始恢复了生产，因塌方造成停产不能计算到同年9月12日；2、荔浦县杜莫蝴蝶采石场于2014年7月10日因非法使用黑火药被荔浦县公安局查获后被行政处罚限期整改三个月和罚款10万；3、荔浦县杜莫蝴蝶采石场违法使用黑炸药被查获限期停产期间的损失不是因塌方造成的，不应由上诉人承担相应责任；4、科桂司鉴中心（2014）评鉴字第054号司法鉴定意见书未做调查，鉴定结论与实际严重不符，不应采信。证据四、荔浦县杜莫蝴蝶采石场2013年1-12月、2014年1-10月炸药雷管用量统计表一张。证明：1、荔浦县杜莫蝴蝶采石场2013年1-12月、2014年1-10月炸药雷管用量情况；2、科桂司鉴中心（2014）评鉴字第054号司法鉴定意见书确定的炸药费、税费等7.6万元／月与事实严重不符。被上诉人对上诉人在二审中提交的证据的质证意见：1、对证据一：这不属于新证据，请求合议庭把其作为参考，合议庭不应再组织质证。这个申报表的真实情况没有异议，但是我们所上报的销售收入数字是不真实的，真实收入应该是上报收入的3倍。对上诉人提供的证据不能证明其所要证实的内容。2、对证据二、同证据一的质证意见，而且这个证据也不能证实上诉人所要证实的内容。2014年的2月份是春节的这个月，被上诉人是广东人就回去过年的，所以是没有销售收入的。2014年6月发生事故，7月还有销售收入，是因为事故发生之后，厂里面还有事故发生之前的碎石存货，所以7月份的销售收入是卖存货所得的，这个表也恰恰证实了发生事故之后我们也是停工了的。对证据三：对真实性没有异议，对上诉人要证明的内容有异议。上诉人说在施工的过程中查获的，不是事实，是因为发生事故之后，公安到事故现场勘查的时候，到爆破的现场发现使用了硝酸铵，不是在施工过程中发现的。非法使用硝酸铵遭到的是整改三个月不是停业整顿。限期整改是不停业的。停工很显然是塌方造成的。鉴定机构都是经过现场调查才做出的鉴定结论。对证据四：我们现在没有办法核实，庭后待回去核实之后再提交一份，这个证据也不能证实上诉人想证实的内容。荔浦是根据炸药量来核算税费的，这里是看不出产量的。本院认为：上诉人在二审中提交的证据的真实性予以认可，但证据一、证据二、证据四不能准确证明被上诉人经营收入及营业利润；证据三荔浦县公安局行政处罚决定书、告知笔录等相关材料能证明被上诉人于2014年7月10日因非法使用黑火药被荔浦县公安局查获后被行政处罚限期整改三个月和罚款的事实。被上诉人对一审查明的事实没有异议。
被上诉人在二审中提交的证据。被上诉人从2013年9月至2014年1月这5个月的电费的发票，平均一个月的电费是10万元左右，证实我们的收入与评估是一致的。上诉人对被上诉人在二审中提交的证据的质证意见：对真实性无异议，对证明事实不认可，产量与电没有必然的关系，炸药才与效率有关。本院认为：被上诉人在二审中提交的证据的真实性予以认可，但该证据不能准确证明被上诉人经营收入。
本院对当事人争议事实的分析和认定：荔浦县安监局及国土局到现场查看了灾情，并出具了地质灾害巡查记录表。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：被上诉人于2014年7月25日向荔浦县公安局治安管理大队申请恢复生产，在事情经过中承认：2014年7月10日被荔浦县公安局治安管理大队查处并受到有关领导的严厉批评教育，按照有关条例规定受到停业、停产处罚。
综合诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、上诉人是否应当承担被上诉人损失的30%、维修机械的费用是不是21万元、清除塌方的总费用是不是739204.28元。2、停工的损失是不是596500元。
据本案查明事实，本院认为：
一、关于争议焦点1。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。2015年1月30日，桂林市正诚司法鉴定中心作出鉴定意见：1、滑坡塌方是由于边坡坡脚抗滑能力被削弱、大暴雨和雨水对坡体土体的软化作用、以及上诉人在坡顶大量堆放土石废渣及堆载所共同造成，即与上诉人在塌方上填放土石废渣和排水有关（与上诉人的行为存在次要的因果关系）；2、维修被滑坡塌方土石损害的机械设备所需费用约为贰拾壹万元。2014年10月16日，桂林市土木工程研究会、桂林市科协建筑科学研究设计院作出鉴定意见：清除滑塌土石总费用为739204.28元。上述两份鉴定意见是一审法院依法委托作出的，鉴定结论与待证事实之间具有客观性、关联性，上诉人对鉴定结果虽持异议，但没有提出足以反驳的相反证据和理由，本院对两项评估鉴定结论予以确认。一审法院认定上诉人应当承担被上诉人损失的30%、维修机械设备所需费用为210000元、清除塌方的总费用为739204.28元，本院予以维持。
二、关于争议焦点2。2014年9月23日，广西科桂司法鉴定中心作出鉴定意见：被上诉人2014年6月5日至9月12日（100天）的停工损失在评估基准日的委估价值为596500元，即被上诉人每天的停工损失为5965元。对被上诉人每天的停工损失为5965元，上诉人对此虽持异议，但没有提出足以反驳的相反证据和理由，对被上诉人每天的停工损失为5965元予以确认。2014年7月10日，被上诉人被荔浦县公安局治安管理大队查处并受到有关领导的严厉批评教育，按照有关条例规定受到停业、停产处罚。因此，被上诉人2014年7月10日已经重新开工，广西科桂司法鉴定中心将被上诉人的损失计算至2014年9月12日，明显不当，本院予以纠正。被上诉人的停工损失从2014年6月5日起计算至2014年7月10日，共计36天，合计损失214740元（5965元／天×36天）。
因此，被上诉人此次事故总的损失为1163944.28元（210000元＋739204.28元＋214740元），加上鉴定费78040元，共计1241984.28元，上诉人需承担被上诉人此次事故总的损失的30%，上诉人应当赔偿被上诉人损失372595.28元（1241984.28元×30%）。
综上所述，一审判决认定被上诉人的停工损失不当，导致实体处理有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区荔浦县人民法院（2014）荔民初字第865号民事判决第二项、第三项；
二、变更广西壮族自治区荔浦县人民法院（2014）荔民初字第865号民事判决第一项为：上诉人荔浦闽鑫采石场赔偿被上诉人荔浦县杜莫蝴蝶山采石场的各项损失372595.28元。
本案一审案件受理费8606元，二审案件受理费10295元，合计18901元，由上诉人荔浦闽鑫采石场负担3163元，由被上诉人荔浦县杜莫蝴蝶山采石场负担15738元。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 邹国良
审判员 唐国登
审判员 唐 勇
二〇一六年六月二十七日