天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民一终字第0435号
上诉人（原审被告）天津八里洲碧桂园房地产开发有限公司。
法定代表人杨x杰，职务经理。
委托代理人王x，该公司职员。
被上诉人（原审原告）孙桂瑜，男。
委托代理人石x（原告之妻）。
上诉人天津八里洲碧桂园房地产开发有限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市津南区人民法院2014年10月17日受理，2015年2月15日作出的（2014）南民二初字第1469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月5日公开开庭对本案进行了审理。上诉人天津八里洲碧桂园房地产开发有限公司的委托代理人王x，被上诉人孙桂瑜及其委托代理人石x到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月1日，原告至被告处工作，双方签订劳动合同及补充协议，劳动合同期限自2011年8月1日至2014年7月31日，合同约定原告的工作岗位为土建工程师，工作时间为综合计算工时。同日双方签订补充协议约定，原告每月正常工作时间工资为1160元。2011年8月至2012年12月，每周休息1天，2013年1月至2014年6月，每周休息2天。原告2011年8月至2014年6月应发工资分别为（元）：4588元、6627、6627、6627、7137；7137、7000、7000、7000、7000、7000、7106、23966、7106、9302、7000、7000；7321、7000、7000、7000、7000、7116、7116、7116、7116、7000、7600、10045；7600、8120、7600、7700、7700、7828。2013年2月4日，被告向原告发放工资25537元，2014年1月27日，被告向原告发放工资29938元。2014年6月22日，原告脚骨骨折，向被告部门主管李秀生请假后于2014年6月23日至2014年6月30日休假。后原告于2014年7月1-7日未到公司工作。2014年7月5日，被告人力资源部向工会发出《解除劳动合同通知公会函》内容为：因员工孙桂瑜连续旷工，根据《劳动合同法》第39条二款规定及《员工手册》第五章第四条第二款的规定，经公司研究决定与孙桂瑜解除劳动合同。该公司工会于2014年7月7日向被告人力资源部发出复函，内容为：同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与孙桂瑜之间的劳动。就该解除事项，工会未依照相关法律规定向原告说明情况或进行协商。2014年7月10日，被告向原告送达《关于区域工程技术部孙桂瑜旷工的处理决定》，内容为原告共计5个工作日无故缺勤，未与上级请示，未履行任何请假申请流程，故予以辞退。并向原告送达《解除劳动合同通知书》，内容为原告因连续5个工作日旷工，自2014年7月8日与原告解除劳动关系。之后原告向天津市津南区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。天津市津南区劳动争议仲裁委员会做出津南劳人仲裁字（2014）第280号裁决书，裁决被申请人支付申请人2014年年休假工资1782.45元。原告对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。请求判令：1、被告补发劳动合同履行期间（2014年7月1日至2014年7月31日）欠发原告病假工资6168.8元；2、补发原告2天调休工资1418.24元；3、补发原告2013年及2014年年休假工资10636.8元；4、给付原告违法辞退赔偿金46266元。
另查明，2013年原告有10天年休假，已实际休假5天，剩余5天被告已经向原告支付未休年休假工资报酬2445元。2014年原告有5天年休假，未实际休假，被告应当向原告发放未休年休假工资报酬至今尚未发放。
另被告《员工手册》第五章第四条第二款规定：员工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过2天（含），或者一年以内累计旷工超过3天（含）的，公司有权予以辞退。《员工手册》第九章第四条第一款规定：连续旷工2天（含）或累计旷工3天（含）以上，予以辞退，不予任何补偿。
庭审中，被告认为原告2014年7月1-4日及7月7日未至公司工作，为旷工。故依据《员工手册》第九章第四条第一款的规定，与原告解除劳动关系，履行了合法的手续，主张《解除劳动合同通知工会函》引用《员工手册》第五章第四条第二款系书写错误。原告认为其并无《员工手册》第五章第四条第二款该条款规定的情形，履行了请假手续。
原审法院认为，原、被告之间签订劳动合同合法有效，双方均应遵照履行。被告依据《劳动合同法》第39条和《员工手册》第五章第四条第二款规定与原告解除劳动合同，由于原告确实存在骨折的事实，对于2013年6月23日至2013年6月30日的请假履行了请假手续，被告明知原告骨折病情，依据原告提交的诊断证明及医疗常识，被告应知原告在休假一周后无法正常工作。被告亦未提交证据证实原告存在无正当理由经常旷工的情形，且被告未能够证明《员工手册》的制定经过了民主程序，故应当认定被告于2014年7月8日与原告解除劳动合同违法，应当向原告支付违法解除合同赔偿金。对于被告认为是依据《劳动合同法》第39条和《员工手册》第九章第四条第一款规定与原告解除劳动合同，《解除劳动合同通知工会函》中引用第五章第四条第二款规定系书写错误的抗辩并无其他证据佐证，不予采纳。
关于赔偿金数额，根据《劳动合同法》相关规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当向劳动者按照经济补偿标准（每满一年支付一个月工资）的二倍支付赔偿金。原告在被告单位工作近3年，应当依法向原告支付6个月工资标准的赔偿金。对于原告的工资情况，虽合同约定原告工资为1160元，但原告提交的证据可以证实原告在被告处工作期间的工资情况，故应以原告提交的工资表及银行工资进账单记载为准，被告除每月10日左右向原告支付工资外，2013年2月4日，被告向原告发放工资25537元，2014年1月27日，被告向原告发放工资29938元。原告认为该二笔进账为绩效工资，被告认为系年底分红，双方均未提交证据证实，结合庭审中双方陈述，原审法院认为2013年2月4日的工资应计入2012年度工资总额，2014年1月27日工资应计入2013年度工资总额，经核算，原告2013年7月至2014年6月的平均工资为8811元。原告主张月工资按照7711元计算赔偿金为46266元，不违反法律规定，予以支持。
关于原告主张2014年7月1日至7月31的病假工资，由于原告自2014年7月1日起未到被告处工作，且未提供证据证实其履行正常的请假手续，故对于2014年7月1日至2014年7月7日的病假工资，不予支持。对于原告主张2014年7月8日至2014年7月31日的病假工资，因双方于2014年7月8日解除劳动合同，故原告主张该期间的工资无法律依据，不予支持。
关于原告主张2014年6月的2天调休工资，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告未提供证据证实其有2天调休假期未休，故对于该项主张不予支持。
关于原告主张的2013年5天未休年休假工资，根据《职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，应当按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。原告当庭认可已收到2013年5天未休年休假工资2445元，认为该数额是依据2倍工资标准计算的，应当按照3倍标准计算，要求再给付2873元。原告2012年1-12月工资（元）为7137、7000、7000、7000、7000、7000、7106、23966、7106、9302、7000、7000，另将2013年2月4日被告向原告发放工资25537元计入该期间工资总额，平均月工资为10762元，原告主张该期间按照月工资7711元计算5天带薪年休假工资为5318元不违反法律规定，由于原告已发放的工资中含有5天工资1772元，扣除已支付的2445元，被告还应支付1101元。关于原告主张的2014年5天年休假工资按照月工资7711元计算不违反法律规定，被告应当按照该标准支付原告200%的带薪年休假工资为3545元。合计被告应支付带薪年休假工资为4646元。
原审法院判决：一、被告天津八里洲碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效后10日给付原告解除劳动合同赔偿金46266元；二、被告天津八里洲碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效后10日给付原告年休假工资4646元；三、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费5元，由天津八里洲碧桂园房地产开发有限公司负担。
判决后，上诉人天津八里洲碧桂园房地产开发有限公司不服，提起上诉。请求：撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人解除劳动合同的赔偿金46266元；改判上诉人支付被上诉人年休假工资1782.45元。理由：双方约定被上诉人正常工作时间的月工资为1160元，且被上诉人对员工手册签收；被上诉人于2014年7月1日至7月7日，在未履行请假手续的情况下，擅自离岗，旷工5天。鉴此，上诉人依据员工手册的规定，于2014年7月8日向其宣布了解除劳动合同。原审判决认定上诉人与被上诉人解除劳动合同违法，难以接受。
被上诉人孙桂瑜辩称，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本院查明的事实与原审法院一致。
本院认为，上诉人主张因被上诉人2014年7月1日至4日以及7月7日未到公司上班，且未履行请假手续，因之依公司员工手册的规定，按旷工论。上诉人藉此原因与被上诉人解除劳动关系并不违反法律规定。本院审理后认为，被上诉人5天未到公司上班，并非无缘无故，而是因其脚骨骨折所致。医院给其开具了病假条，被上诉人亦将病假条交付给了上诉人。故被上诉人5天未到公司上班是有其正当原因的。在此情况下，上诉人以被上诉人旷工为由与其解除劳动合同，明显不当。原审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动合同系违法解除有事实依据。另，上诉人主张应当依照合同的约定计算被上诉人月工资数额。该主张同样缺乏依据。合同中约定月工资为1160元，但该数额系试用期期间的工资，试用期满后即应当进行调整。被上诉人自2011年8月1日即到上诉人处工作，再以合同约定的1160元计算工资明显与事实不符。故上诉人的上诉主张没有事实依据和法律依据，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津八里洲碧桂园房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张艳军
审判员 周金钟
审判员 李 铁
二〇一五年五月十八日
书记员 武耀明
速录员 赵 斌