内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终658号
上诉人（一审被告）：段接伟，男，1969年1月10日出生，汉族，扎旗扎哈淖尔煤业有限公司职工，住内蒙古霍林郭勒市，公民身份号码：×××。
上诉人（一审被告）：薛守文，男，1963年5月4日出生，汉族，无职业，住内蒙古霍林郭勒市，公民身份号码：×××。
二上诉人委托代理人：李贯一，内蒙古擎鼎律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘明文，男，1964年10月27日出生，汉族，个体户，住内蒙古通辽市，公民身份号码：×××。
委托代理人：刘峰，内蒙古蒙通律师事务所律师。
上诉人段接伟、薛守文因与被上诉人刘明文建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2015)扎鲁民初字第1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于二0一七年三月二十七日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人段接伟、薛守文及委托代理人李贯一、被上诉人刘明文委托代理人刘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
段接伟、薛守文上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实有误，导致错误判决。二上诉人承包的鸿骏铝电公司的铝合金续建项目综合仓库（二）建筑工程的屋面防水工程质量合格，不存在质量问题；内蒙古霍煤鸿骏铝电公司将工程另行发包给广西华源电网公司施工是经与被上诉人挂靠的北京建工集团有限公司协商后决定另行发包的，此时还在两位上诉人的防水工程保修期内，这行为表明被上诉人自行终止了与两位上诉人的承包施工关系，两位上诉人也不承担该防水的质量维修责任；内蒙古鸿骏铝电公司将防水和平层全部另行发包给华源公司，是鸿骏铝电公司与广西华源公司间发生的款项，一审时被上诉人没有提供鸿骏铝电公司扣被上诉人此款的证据，证明不了鸿骏铝电公司扣了被上诉人此款。
刘明文辩称，答辩人一审所举的证据材料形成了证据链条，能够证明一审判决案件事实，被答辩人应当承担屋面防水质量维修费251767元；被答辩人在上诉状中片面强调平层和防水的关系，实际上答辩人是完成了平层工程并经过发包方及监理确认合格后才由被答辩人施工建设的屋面防水工程，且被答辩人其后施工建设的防水也应当是在确认了平层合格才能施工的，发包方另行发包的是防水维修工程，在维修过程中必然存在原有防水层拆除和找平层维修，没有被答辩人所说的平层质量不合格的情形；被答辩人在上诉中称答辩人自行终止了与其的承包施工关系没有事实与法律依据；答辩人调取的证据证明了鸿骏铝电公司扣留了答辩人工程款的屋面防水质量维修费251767元的事实。答辩人与被答辩人在防水工程结算及付款协议明确约定了保修期等内容，根据合同的相对性原则及相关法律规定，被答辩人应当履行约定及法定的工程质量维修义务。一审判决认定事实正确，适用法律适当，应驳回上诉人上诉请求。
刘明文向一审法院起诉请求，要求1、要求两被告给付原告屋面防水质量维修费251767元；2、诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2008年至2009年间，原告作为实际施工人在扎鲁特旗扎哈淖尔工业园区建设内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司的铝合金续建项目综合仓库（二）建筑工程，工程包括土建和给排水及屋面防水工程等，总合同价款为8480000元。2009年6月，原告将其中的屋面防水分项工程以350000元的价格承包给了二被告，2009年10月26日，原被告签订了一份防水工程结算及付款协议，明确约定二被告承担工程质量及其他所发生的一切费用，此前及签订当日原告支付二被告全部350000元的工程款。2009年7月，两被告将上述防水工程施工完毕。而内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司在2013年9月以屋面防水工程质量不合格为由扣留了原告工程款中的屋面防水质量维修费251767元。依照法律规定二被告应当按照约定承担上述费用，该款经原告多次催要，而被告以各种理由拒不支付，现要求法院支持原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：2008年至2009年间，原告刘明文挂靠北京建工集团有限责任公司辽宁分公司在扎鲁特旗扎哈淖尔工业园区建设内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司的铝合金续建项目综合仓库（二）建筑工程，原告为该项目的实际承包人，工程包括土建和给排水及屋面防水工程等。2009年5月10日，原告刘明文与被告薛守文分别以北京建工集团有限责任公司辽宁分公司和河南省防腐企业集团有限公司的名义签订防水施工协议书，原告将其中的屋面防水分项工程承包给了被告段接伟、薛守文，协议书约定单价为每平方米38.5元，面积按实际所铺的面积计算，还约定了结算方式，约定保修期为五年。协议签订后二被告进场施工，2009年7月，两被告将上述防水工程施工完毕。2009年10月26日，原被告签订了一份防水工程结算及付款协议，经双方结算，二被告施工面积为9090.91平方米，工程总价款为350000元，原告将工程款付清，明确约定：”屋面防水工程保修期为五年，此项工程结算未留维修金，在保修期间施工方将承担工程质量及其他所发生的一切费用，施工方在保修期间如工程发生质量问题随叫随到二被告承担工程质量及其他所发生的一切费用，用任何理由来推脱。”此协议签订当日原告付清二被告全部的工程款。
另查明，该工程在保修期间内时，内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司以屋面防水工程质量不合格为由找二被告，二被告几次进行维修，2013年1月19日内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司与广西华源电网有限公司签订防水维修工程，对本案中的屋面防水工程进行维修，支付广西华源电网有限公司维修费251767元，该维修费在原告工程款中扣除。
原告刘明文为支持自己的诉讼请求提供如下证据：举一、（2015）扎鲁民初字第757号民事调解书一份、北京建工集团有限责任公司辽宁分公司内蒙古项目部向原告收取管理费的收据四枚。证明原告以北京建工集团有限责任公司的名义承包了内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司在扎鲁特旗扎哈淖尔工业园区的仓库建筑工程，原告系实际总的施工人具有主体资质。被告段接伟、薛守文质证意见为：对调解书的真实性无异议，四枚收据均系复印件不能作为证据使用，而且调解书中仅是原告与北京建工集团有限责任公司和北京建工集团有限责任公司辽宁分公司之间的个案关系，不能证明原告所要证明的问题。一审法院认证为：2015扎鲁民初第757号民事调解书能够证明原告挂靠北京建工集团有限责任公司施工建设扎哈淖尔工业园区内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司的铝合金续建项目综合仓库二的建设工程，原告是实际施工人，双方之间的工程款已经一审法院调解与北京建工集团及辽宁分公司已经结算完毕的事实；
举二、价格投标文件、建设工程施工合同、施工图结算书各一份。证明原告持有上述文件并在文件中以代理人和施工单位复核人等名义签字，是涉案工程的实际施工人，同时能证明原告施工的工程包括屋面防水工程。被告段接伟、薛守文质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。原告所提供的证据中刘明文的签字都是在北京建工集团有限责任公司委托代理人处签的字，进一步表明原告没有诉讼主体资格；单位工程施工图结算书中有竣工报告和验收报告也能够证明二被告施工的防水工程的质量是合格的。一审法院认证为：价格投标文件、建设工程施工合同、施工图结算书是内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司的铝合金续建项目综合仓库二的建设工程的实际施工人，该工程包括本案中的屋面防水工程。
举三、2009年9月29日收据两枚及中国农业银行转账支票存根一枚、防水工程结算及付款协议一份、2009年10月26日收条一份。证明二被告分包了本案涉案工程的屋面防水工程，原告支付二被告工程款合计35万元，在协议中约定了二被告承担工程质量及所发生的一切费用。被告段接伟、薛守文质证意见为：对证据的真实性无异议，协议中约定的是施工方在保修期间如工程发生质量问题随叫随到。一审法院认证为：防水工程结算及付款协议、两枚收据及中国农业银行转账支票存根能够证明本案中的屋面防水工程原告是实际发包人，二被告是实际施工人，还能够证明屋面防水工程款原告已经全部付清，约定由二被告承担该工程质量及所发生的一切费用，确认为有效证据予以采信；
举四、由霍煤鸿骏铝电有限责任公司提供给原告的2012年9月14日照片25张。证明本案的被告施工的屋面防水工程出现了质量问题，霍煤鸿骏铝电有限责任公司对该质量问题进行了维修，而且能够证明客观上质量问题发生在工程验收合格之后。
被告段接伟、薛守文质证意见为：对证据的真实性和证明问题均有异议。这组照片的来源不明不合法，此证据证明不了这个防水存在质量问题，也证明不了鸿骏铝电公司进行了维修，更证明不了质量问题是发生在工程验收合格之后。举五、原告申请法院调取的单位工程施工图结算书、预算审查记录单、承发包协议书、工程委托单、工作联系函、预结算书、工程签证单、工程开工报告、交工验收证书各一份。证明原告发包给被告屋面防水工程出现了质量问题，内蒙古鸿骏铝电有限责任公司将该防水维修工程发包给广西华源电网建设有限公司施工费为251767元，该款项内蒙古鸿骏铝电有限责任公司从原告的工程款中扣除，故根据协议的约定被告应当给付原告屋面防水的维修费251767元，同时说明虽然内蒙古鸿骏铝电有限责任公司说其与原告无关，但根据本案的相关证据原告应为涉案工程的实际施工人。被告段接伟、薛守文质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。单位工程施工图结算书中工程委托单明确写明工程内容有找平层维修，不是防水施工的内容，从这个里面可以看出与二被告无关，正是因为原告平层施工质量不合格才导致了防水的脱落；同时在工程委托单中委托的原因也写明了鸿骏铝电公司与北京建工占洪波经理电话联系由战洪波电话回复同意业主单位另行委托费用从质保金中扣除，也可以看出内蒙古鸿骏铝电公司即便扣除质保金也是扣除北京建工公司的质保金与原告无关，另外，也可以看出所发生的251767元的工程款中也包含着找平层的维修费用，也能够证明正是因为平层施工质量存在问题造成防水出现问题，根本不是二被告的施工行为导致的。
一审法院认证为：霍煤鸿骏铝电有限责任公司提供给原告的2012年9月14日照片25张，原告申请法院调取的单位工程施工图结算书、预算审查记录单、承发包协议书、工程委托单、工作联系函、预结算书、工程签证单、工程开工报告、交工验收证书能够证明二被告施工的屋面防水工程在保修期间内发生质量问题，后内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司将该工程另行发包给广西华源电网建设有限公司，并支付维修费251767元，该维修费内蒙古鸿骏铝电有限责任公司从原告的工程款中扣除的事实，确认为有效证据予以采信；
被告段接伟、薛守文为反驳原告的诉讼请求向一审法院提供如下证据：举一、2009年5月10日北京建工集团辽宁分公司内蒙古项目部与河南省防腐企业集团有限公司所签订的防水施工协议书一份。证明该工程的质保期为五年，同时也证明本案的原告应为北京建工集团不应是刘明文个人。刘明文质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。该协议实际上是原被告之间均挂靠有资质的企业签订的屋面防水施工协议，后被告说其挂靠的企业已经注销因此双方在2009年10月26日又签订了一份防水工程结算及付款协议，而且原告直接支付给被告35万元的工程款，被告进行施工，因此原告有主体资格。一审法院认证为：2009年5月10日北京建工集团辽宁分公司内蒙古项目部与河南省防腐企业集团有限公司所签订的防水施工协议书能够证明原被告分别借用有资质的企业承包和施工本案中的屋面防水工程的事实,对此事实予以确认；
举二、申请法庭调取的单位工程施工图结算书、承包合同、施工委托单各一份。证明发包人内蒙古鸿骏铝电有限责任公司扎哈淖尔分公司于2013年1月19日与广西华源电网有限公司签订防水维修工程，该合同是在被告的防水工程质保期内签订的，而且也是在未通知被告的情况下签订的，因此，原告的诉求是没有法律依据的与二被告无任何关系，单位工程施工图结算书中工程委托单明确写明工程内容有找平层维修，不是防水施工的内容，从这个里面可以看出与二被告无关，正是因为原告平层施工质量不合格才导致了防水的脱落；同时在工程委托单中委托的原因也写明了鸿骏铝电公司与北京建工战洪波经理电话联系由战洪波电话回复同意业主单位另行委托费用从质保金中扣除，也可以看出内蒙古鸿骏铝电公司即便扣除质保金也是扣除北京建工公司的质保金与原告无关。刘明文质证意见为：这几份证据证明不了被告所要证明的问题，原告先做的平层，被告后做的防水，被告应在原告工程合格的基础上才能施工，本案涉案工程确实扣了原告的维修费，最终责任应当在被告。
一审法院认证为：申请法院调取的单位工程施工图结算书、承包合同、施工委托单能够证明内蒙古鸿骏铝电有限责任公司扎哈淖尔分公司于2013年1月19日与广西华源电网有限公司签订防水维修工程，对本案涉案工程进行维修，维修费用从北京建工集团有限责任公司辽宁分公司内蒙古项目部的工程款中扣除的事实，对此事实予以确认；
一审法院认为，原告刘明文将屋面防水分项工程承包给了被告段接伟、薛守文，二被告应按照协议约定履行义务，协议中约定在保修期内工程质量由二被告负责，现因内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司以屋面防水工程质量不合格为由扣留了原告工程款中的屋面防水质量维修费，按协议约定该维修费应由二被告负担，但因该屋面防水工程当时尚在保修期内，原告挂靠的北京建工集团有限责任公司同意内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司将该工程另行发包，原告应承担部分责任。因此对于原告诉请的要求二被告给付原告屋面防水质量维修费的诉讼请求部分予以支持；对于被告辩解的原、被告主体不适格的辩解意见，因原被告分别挂靠有资质的企业，原告为实际发包人，被告为实际施工人，原告有权向被告主张权利，对此辩解意见不予采纳；对于被告辩解的该屋面防水工程师在保修期间内，应由被告负责维修，内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司却将该工程另行发包给其他企业，所发生的费用于二被告无关的辩解意见，因二被告承认在保修期间内发包方通知其去维修，二被告也去维修过，但未实际解决质量问题，致使内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司将该工程重新发包，故对此辩解意见不予采纳；对于二被告辩解的内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司是否在工程款中扣除本案的维修费用的辩解意见，由原告申请调取的内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司将该工程另行发包的相关证据予以证明，对此辩解意见不予采纳；二被告如有证据可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第二一百六十九条、最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条二项、第三条二项，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条一款规定，判决如下:一、由被告段接伟、薛守文于本判决书生效后立即给付原告刘明文屋面防水质量维修费201413.6元（251767元×80％）；二、驳回原告刘明文的其他诉讼请求；
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。被上诉人提交证据32张照片，是鸿骏公司提供给被上诉人的，证明平层没有问题是防水出现了问题，因此一审判决合理合法。上诉人质证称对新证据认可，可以看出坏的地方很少，不会花那么高费用，水泥是后抹的，可以看出水泥面（平层）已经裂了，被上诉人平层施工不合格，女儿墙的水泥都掉落。经审查，被上诉人提交的照片与被上诉人复举的原审证据形成了证据链条，能够证明涉案防水工程出现了质量问题，上诉人因此支付维修费251767元的事实，本院对被上诉人提交的该组证据予以采信。二审审理中双方当事人另复举一审证据，证明的问题与一审一致。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人挂靠有资质的企业北京建工集团有限责任公司辽宁分公司在扎鲁特旗扎哈淖尔工业园区建设内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司的铝合金续建项目综合仓库（二）建筑工程，被上诉人为该项目的实际承包人，被上诉人将涉案工程的防水部分发包给二上诉人，因涉案工程的防水部分质量不合格被上诉人依据双方施工协议的约定向二上诉人主张返还屋面防水质量维修费具有诉讼主体资格，二上诉人辩称被上诉人不具有诉讼主体资格的主张本院不予支持；被上诉人原审提交的证据及一审法院调取的相关证据相结合能够证明二上诉人施工的涉案工程防水部分具有质量问题且被上诉人已经因相关质量问题支付相应的屋面防水质量维修费的事实，因此二上诉人诉称不应返还被上诉人相应屋面防水质量维修费的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，段接伟、薛守文的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5077.00元由上诉人段接伟、薛守文负担。
本判决为终审判决。
审判长 李雁北
审判员 王丽华
审判员 石 莹
二〇一七年六月十四日
书记员 张佳琪