湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民一终字第371号
上诉人（原审原告）湖南博飞工程建设有限公司。
法定代表人段欣，该公司董事长。
委托代理人毛雄。
上诉人（原审被告）湖南省怀化公路桥梁建设总公司。
法定代表人田文国，该公司总经理。
委托代理人何存光。
委托代理人张新。
被上诉人（原审被告）湖南潭衡高速公路开发有限公司。
法定代表人龚子鉴，该公司董事长。
委托代理人胡应波。
委托代理人黄旭昊。
上诉人湖南博飞工程建设有限公司、湖南省怀化公路桥梁建设总公司因与被上诉人湖南潭衡高速公路开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2012）潭民二初字第365号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年9月16日受理后，依法组成由审判员陈卫平担任审判长，审判员肖锋、罗亮参加评议的合议庭，代理书记员刘欣担任法庭记录，于2013年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人湖南博飞工程建设有限公司（以下简称博飞公司）的委托代理人毛雄，上诉人湖南省怀化公路桥梁建设总公司（以下简称怀化路桥总公司）的委托代理人何存光、张新，被上诉人湖南潭衡高速公路开发有限公司（以下简称潭衡公司）的委托代理人胡应波、黄旭昊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年3月1日，怀化路桥总公司潭衡高速公路第十九合同段项目经理部（甲方）与原告博飞公司（乙方）签订《路面工程施工劳务承包合同书》，将潭衡高速公路第十九合同段沥青上、中、下面层工程承包给原告。合同工期暂定为2010年3月1日到2011年3月1日。2011年10月24日，怀化路桥总公司潭衡高速公路第十九合同段项目经理部出具《潭衡高速公路19合同段沥青面层结算清单》，结算单中注明：段欣沥青面层施工队合计施工沥青混凝土单层面积1673340㎡（其中塔岭互通返工处理沥青49**㎡，图纸设计工程量1668402㎡）×12.26元㎡=20515148元，合计工程款大写贰仟零伍拾壹万伍仟壹佰肆拾捌元整。同日，怀化路桥总公司潭衡高速公路第19合同段项目经理部出具《第19合同段段欣施工队其它项目结算清单》，结算单中注明：合计（大写陆拾壹万捌仟贰佰元整）618200元。根据项目部现场主管熊德义签字确认的《2011年潭衡项目延期工程现场所用主要设备及时间明细单》记载，拌合楼（1套）超出工期的在场时间为：2011年3月1日至2011年8月26日，摊铺机（2台）超出工期的在场时间为：2011年5月17日至6月17日、8月2日至8月8日、8月26日，胶轮压路机（1台）超出工期的在场时间为：2011年5月17日至6月17日，双钢轮压路机（2台）超出工期的在场时间为：2011年5月17日至6月17日，另双钢轮压路机（1台）超出工期的在场时间为2011年8月2日至8月8日、8月26日。根据《路面工程施工劳务承包合同书》第3条进度条款3.5关于进度的其他条款（2）项“若由于甲方原因造成工期延迟，则超出工期时，除按合同约定给乙方完成工程量计量外，还应补偿乙方的在场机械租赁费、现场人员窝工费，乙方在场机械设备按沥青拌合楼15万元／半月、摊铺机7万元／（台×半月），压路机1.5万元／半月、装载机0.8万元／（台×半月），沥青洒布车1.5万元／（台×半月）支付乙方设备租赁费（不足半个月按半月计算，超过半个月按照一个月计算，沥青拌合楼延期超过5个月按照一年计算）……”的约定，法院认定原告博飞公司的在场机械设备延期补偿费用为：拌合楼（1套）165万元（按实际在场时间2011年3月1日至2011年8月26日合计5.5个月计算），摊铺机（2台）42万元（38天按1.5个月计算），压路机4.5万元（38天按1.5个月计算，胶轮压路机和双钢轮压路机均属压路机，根据合同约定压路机1.5万元／半月×1.5个月=4.5万元），合计211.5万元。
另查明，被告潭衡公司将潭衡高速公路第十九合同段工程发包给被告怀化路桥总公司，怀化路桥总公司潭衡高速公路第十九合同段项目经理部隶属于被告怀化路桥总公司，是被告怀化路桥总公司在潭衡高速公司设立的一个项目经理部。潭衡高速公路于2011年10月15日零时起正式通车。被告潭衡公司与被告怀化路桥总公司就潭衡高速公路第十九合同段工程项目尚未进行结算，原告博飞公司与被告怀化路桥总公司均未能提供证据证实被告潭衡公司尚欠付被告怀化路桥总公司工程款。原告博飞公司没有建设工程劳务承包的相关资质。
在本案审理过程中，原告博飞公司向法院申请财产保全，法院依法对被告怀化路桥总公司所有的（长房权证芙蓉字第00420551、00420552、00420553、00420537、00420538、004205**号）六处房产予以查封，并对被告怀化路桥总公司提供的所有权人为韩冀湘的担保房产（长房权证雨花字第004211**号）予以查封。被告怀化路桥总公司在本案审理过程中已支付原告博飞公司工程款30万、延期补偿款150万。
原审法院认为：（一）因原告博飞公司不具备建设工程劳务承包的相关资质，故怀化路桥总公司潭衡高速公路第十九合同段项目经理部与原告签订《路面工程施工劳务承包合同书》违反了《中华人民共和国公路法》和《中华人民共和国合同法》的强制性规定，该合同属无效合同。（二）怀化路桥总公司潭衡高速公路第十九合同段项目经理部于2011年10月24日向原告出具的《潭衡高速公路19合同段沥青面层结算清单》和《第19合同段段欣施工队其它项目结算清单》对工程量和工程款数额进行了确认，且潭衡高速公路于2011年10月15日零时起正式通车，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，可以认定原告的建设工程经竣工验收合格。虽《路面工程施工劳务承包合同书》无效，但建设工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告有权请求参照合同约定支付工程价款。怀化路桥总公司潭衡高速公路第十九合同段项目经理部是隶属于被告怀化路桥总公司，所以原告有权要求被告怀化路桥总公司参照合同约定支付工程价款。（三）原告与被告怀化路桥总公司均未能提供证据证实被告潭衡公司尚欠付被告怀化路桥总公司工程款，因发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，所以原告要求被告潭衡公司承担责任的诉讼主张，法院不予支持。（四）对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告提交了《路面工程施工劳务承包合同书》、《潭衡高速公路19合同段沥青面层结算清单》、《第19合同段段欣施工队其它项目结算清单》，足以证明被告怀化路桥总公司负有履行支付工程价款的义务，被告怀化路桥总公司应对是否已履行支付工程价款义务承担举证责任，故法院对被告怀化路桥总公司提出的原告应就“要求被告立即支付拖欠的工程款377.3348万元”的诉讼请求承担举证责任的主张不予支持，且被告怀化路桥总公司未向法院提交证据证实已全部履行支付工程价款义务，所以法院对原告要求被告怀化路桥总公司立即支付拖欠的工程款377.3348万元的诉讼请求予以支持。（五）因《路面工程施工承包合同书》属无效合同，原告物权要求被告怀化路桥总公司承担违约责任，故法院对原告要求被告立即支付违约金100万元的诉讼请求不予支持。（六）虽合同约定合同工期暂定为2010年3月1日到2011年3月1日，但被告怀化路桥总公司未能提交证据证实合同当事人在实际履行合同过程中对合同工期进行变更和补充约定，且未能提交证据证实2011年8月2日至8月8日以及8月26日共计8天时间是因为原告施工质量不合格而返工，故法院对被告怀化路桥总公司提出的“施工的完工时间是2011年6月17日，2011年6月17日之前不能计算延期补偿费用，之后的8月2日至8月8日及8月26日的8天均在返工也不能计算延期补偿费用”的抗辩主张不予支持。法院认定实际合同工期为2010年3月1日至2011年3月1日。对《2011年潭衡项目延期工程现场所用主要设备及时间明细单》内容法院予以确认。被告怀化路桥总公司确认的《2011年潭衡项目延期工程现场所用主要设备及时间明细单》能够证实工程延期，法院认定被告怀化路桥总公司对工程延期存在过错，虽《路面工程施工劳务承包合同书》无效，但被告怀化路桥总公司应当赔偿原告博飞公司因此所受到的损失，即原告在场机械设备延期补偿费用。因《2011年潭衡项目延期工程现场所用主要设备及时间明细单》中确无装载机在场记录，故法院对原告提出的装载机9.6万元延期费用损失的诉讼主张不予支持。结合《2011年潭衡项目延期工程现场所用主要设备及时间明细单》和《路面工程施工劳务承包合同书》第3条进度条款3.5关于禁毒的其它条款（2）项的约定，法院认定原告在场机械设备延期补偿费用为：拌合楼（1套）165万元（按实际在场时间2011年3月1日至2011年8月26日合计5.5个月），摊铺机（2台）42万元（38天按1.5个月计算），压路机4.5万元（38天按1.5个月计算，胶轮压路机和双钢轮压路机均属压路机，根据合同约定压路机1.5万元／半月×1.5个月=4.5万元），合计211.5万元。所以被告怀化路桥总公司应当赔偿原告博飞公司因此所受到的损失即原告在场机械设备延期补偿费用211.5万元。依据《中华人民共和国公路法》第二十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、第五条、第七十六条的规定，遂判决：一、由被告湖南省怀化公路桥梁建设总公司于本判决生效后十五日内支付原告湖南博飞工程建设有限公司工程款377.3348万元（被告湖南省怀化公路桥梁建设总公司已支付原告湖南博飞工程建设有限公司工程款30万）；二、由被告湖南省怀化公路桥梁建设总公司于本判决生效后十五日内支付原告湖南博飞工程建设有限公司延期补偿款211.5万元（被告湖南博飞工程建设有限公司已支付原告湖南博飞工程建设有限公司延期补偿款150万）；三、驳回原告湖南博飞工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费75692元，财产保全申请费5000元，两项合计80692元，由原告湖南博飞工程建设有限公司负担28592元，被告湖南省怀化公路桥梁建设总公司负担52100元。
宣判后，博飞公司不服，提出上诉称：根据双方约定的延期工程款的计算方式，被上诉人怀化路桥总公司应支付博飞公司延期工程补偿款425.8万元，但一身法院仅按实际时间计算而不顾法律规定错误，怀化路桥总公司应在一审判决基础上支付214.3万元延期工程款给博飞公司。
怀化路桥总公司答辩称，我方认为合同是无效的，博飞公司要求怀化路桥总公司支付延期工程款没有事实依据和法律依据。
被上诉人潭衡公司答辩称：博飞公司没有将我方列为被上诉人，其上诉与我方没有关系，不发表具体答辩意见。
怀化路桥总公司亦不服，提出上诉称：一、一审法院剥夺了上诉人对于该案提出管辖权异议及对证据进行质证权利，程序严重违法。二、一审法院以怀化路桥总公司对工期延期有过错为由，判决怀化路桥总公司赔偿博飞公司延期补偿211.5万元，属于适用法律错误。三、一审判决部分事实认定错误。1、一审判决认定两台摊铺机超出工期的在场时间为38天并认定延期补偿42万元，该认定明显错误，实际在场时间只有30天，一审判决多认定了7万元。2、一审判决认定拌合楼在场时间为5.5个月并计算延期补偿费165万元，该事实认定错误。3、一审判决认定2011年8月2日至8月8日、8月26日共8天时间所用机械设备属于延期，并按15天的标准计算补偿费用，认定错误。四、怀化路桥总公司欠付博飞公司工程款，主要是业主方潭衡公司拖欠怀化路桥总公司巨额工程款所致。
博飞公司答辩称：怀化路桥总公司的上诉理由不成立，博飞公司全面完成了施工义务，而且合同对违约有明确约定和计算方式，是按照惯例约定，虽然合同无效，但也应当按照合同约定支付工程款，怀化路桥总公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉请求。
潭衡公司答辩称：一审法院判决驳回博飞公司要求潭衡公司承担责任的诉讼请求正确，认定事实清楚，证据确凿。请求二审法院维持一审判决或判决潭衡公司对博飞公司不承担任何责任。
二审期间，怀化路桥总公司向法院提交如下证据：
证据一、四川川交路桥有限责任公司潭衡高速第二十一合同段项目经理部工程结算单三份，一审因管理公章的负责人不在，只提供了复印件，二审补交盖章。证据二、四川川交路桥有限责任公司潭衡高速第二十一合同段项目经理部的证明一份。证据三、申请证人毛东海出庭。以上证据拟证明：1、博飞公司将工程分包给罗强，由罗强再分包给沈文飞；2、和一审的证人相印证，承包公司是交给毛东海分包；3、从工程结算单上，对开工时间等都有记载，可以看出博飞公司在其他标段施工都是在延期工期内在对其他工程施工，施工单上也有价格，可以证明发包方已经将停工期间的增加补偿给了博飞公司，博飞公司在整个工程的承包期间不仅在十九段获得了收益，也在其他段获得了收益，机械没有停歇，在停工期间，博飞公司没有任何实际的经济损失。
博飞公司质证认为，对于三份结算单，不属于二审期间新证据，不予认可。对于证人毛东海的证言的真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。
潭衡公司质证认为，这些证据与潭衡公司没有任何关系，不能达到怀化路桥总公司要求潭衡公司承担责任的证明目的，是否属于新证据，请合议庭依法确认。
本院认证认为，怀化路桥总公司提交的证据不属于二审期间新证据，本院不予认可。
二审期间，博飞公司和潭衡公司均没有向法院提交证据。
本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确凿、充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题：一、一审审判程序是否合法；二、怀化路桥总公司与博飞公司的延期补偿金如何认定。
一、博飞公司与怀化路桥总公司建设施工合同纠纷虽因标的巨大，应由湖南省湘潭市中级人民法院管辖，但为了方便当事人诉讼，湖南省湘潭市中级人民法院于2012年8月13日作出（2012）潭中立交字第3号民事裁定书，裁定“将本案交由湖南省湘潭县人民法院审理”。该程序符合法律规定，本院对上诉人怀化路桥总公司的该项上诉请求不予支持。二、怀化路桥总公司与博飞公司对一审认定的工程款377.3348万元没有争议，本院予以确认。2010年3月1日，怀化路桥总公司与博飞公司签订的《路面工程施工劳务承包合同书》，因博飞公司不具备建设工程劳务承包的相关资质，该合同违反了《中华人民共和国公路法》和《中华人民共和国合同法》的强制性规定，该合同属无效合同。因此，博飞公司要求怀化路桥总公司承担违约责任的上诉请求不符合法律规定，本院对博飞公司的该项上诉请求不予支持。双方签订的合同虽属无效合同，但工程完工后，潭衡高速公路于2011年10月15日零时起正式通车，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第14条，双方应参照合同约定支付工程价款。双方在施工过程中因工程延期，怀化路桥总公司应承担主要责任（70%），但是博飞公司没有相应资质也应承担相应的次要责任（30%）。因此，本院认为对延期补偿款怀化路桥总公司应承担148.05万元的责任，博飞公司承担63.39万元的责任。怀化路桥总公司已支付博飞公司延期补偿款150万元，博飞公司应返还怀化路桥总公司延期补偿款1.95万元。
综上，原判认定事实清楚，适用法律不当，依法予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款的规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2012）潭民二初字第365号民事判决第一项；
二、湖南博飞工程建设有限公司于本判决生效后十五日内退还湖南省怀化公路桥梁建设总公司延期补偿款1.95万元；
三、驳回湖南博飞工程建设有限公司和湖南省怀化公路桥梁建设总公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费47664元，由上诉人湖南博飞工程有限公司负担23944元，由上诉人湖南省怀化公路桥梁建设总公司负担23720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 罗 亮
审 判 员 肖 锋
二〇一四年十月十七日
代理书记员 刘 欣
附依据法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。