山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4100号
上诉人（原审被告）：戈某1。
上诉人(原审被告)：戈某2。
上诉人（原审被告）：郭某。
三上诉人共同委托诉讼代理人：孙子超，山东泽川律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:戈某3。
委托诉讼代理人：王立埔。
委托诉讼代理人：孙子超，山东泽川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:戈某4。
委托诉讼代理人：戈光。
原审被告:戈某5。
上诉人戈某1、戈某2、郭某、戈某3因与被上诉人戈某4,原审被告戈某5遗嘱继承纠纷一案,不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初第2134号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
戈某1、戈某2、郭某、戈某3上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审，本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.代书遗嘱形式不合法，根据继承法和青岛中院的审判实例，代书遗嘱缺乏形式要件，应为无效。根据法律规定代书遗嘱必须遗嘱人签名后，在遗嘱上表明代书人及见证人，而该份代书遗嘱上没有代书人，违反法定形式要件。立遗嘱人是80多岁的高龄老人，根本不识字，母亲王某花连自己的名字都不会书写，在没有代书人的情况下，遗嘱如何成立；2.2010年8月13日的分家协议已经生效，且履行完毕。分家协议涉及的房屋已分给兄弟二人，房屋产权证交付上诉人，戈某1与戈某2对该房屋翻新修缮并入住。根据民法通则意见第128条，赠与有效，分家协议有效；3.2013年11月兄妹六人在村委见证下重新订立赡养协议，约定六人轮流赡养老人，房产老人去世后均分。该协议由村委见证并盖章，后被上诉人拿回协议撕毁，且未将实情告知其他兄妹，其他兄妹在不知情的情况下，按照协议轮流赡养老人，因此2013年的赡养协议已实际履行。上诉人在一审规定的期限内将证据提交后没有组织质证，便以被上诉人不认可为由不予认定，其他兄妹意见以及村委意见没有进行开庭质证。
戈某4辩称，遗嘱经过律师见证，两位老人在场，程序合法，具有法律效力。根据法律规定遗嘱以最后一份遗嘱为准。2014年12月份曾签订过一个赡养协议，履行到戈某1时，戈某1表示不养老，村委将协议交给被上诉人，被上诉人给撕毁了。
原审被告戈某5述称，请求依法判决。
戈某4向一审法院起诉请求：依法确认地号为“L0209305”，土地使用证号为“平集用2011第201103006”的房屋归原告所有。诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：原、被告的父亲戈某贵、母亲王某花共生育6个子女，即长子戈某4，次子戈某1，长女戈某3、次女戈某5、三女郭某（曾用名戈某娥），四女戈某2。1968年，原、被告的父母在平度市李园街道办事处戈家疃村建正房三间。1987年，平度县人民政府为三间正房发放印契，房主为戈某贵（戈某桂）。1991年，平度市人民政府为该宅基地发放集体土地建设用地使用证，使用权人为戈启贵。2010年8月13日，在平度市李园街道办事处戈家疃村村委成员见证下，戈某贵与原告戈某4、被告戈某1三人签订分家协议书，约定戈某4、戈某1现居住房屋归各自所有，北屋（涉案房屋）归老人所有，待二老百年后由兄弟俩平分（含正房和厢房），若其中一人不孝则归另一方；同时约定兄弟承担赡养义务方式。此后土地使用证在被告戈某1手里。2011年2月18日，原、被告的父母向山东天正平律师事务所递交见证申请书，申请该所对原、被告父母立遗嘱将涉案房屋留给原告进行见证。同日，在该所律师韩宝礼、窦晓丽见证下，戈某贵、王某花在打印的遗嘱上签字捺印，该律师所及见证律师分别在律师见证书上盖章、签字，该所业务部长刘积波在封面签字。其遗嘱主要内容是：戈启贵与王素花生育两个儿子、四个女儿，地号L0209305，证号0209305地上房屋是夫妻共同财产。因次子戈某1不尽赡养义务，决定废止2010年8月的分家协议，立遗嘱将房屋在两人全去世后由长子戈某4继承。律师见证书证明申请人具备完全民事行为能力，遗嘱内容系真实意思表示，申请人的签字、捺印属实。2011年2月23日，原、被告父亲登报声明土地使用证作废。2011年5月3日，平度市人民政府重新颁发土地使用证，使用权人为戈启贵，地号为L0209305，证号为“平集用（2011）第201103006号”，使用面积为180.85M2。2011年7月王某花去世，2015年5月戈某贵去世。原告提起本案诉讼后，四被告也提起诉讼，要求确认原告所持遗嘱无效。因两案系同一法律关系，四被告又申请撤回起诉。一审庭审后，原告提供一宗父母的医疗费收据，主张被告戈某1不承担医疗费，不尽赡养义务，被告不予认可，被告戈某1在庭审后提供其它三被告的证明复印件及四被告签订的赡养协议复印件、二十余人签字的证明复印件，证明自己已尽了赡养义务，还提供装修明细表复印件，照片，证明自己已对涉案房屋占有装修。原告对此不认可。
一审法院认为，原告提供的山东天正平律师事务所出具的律师见证书有两个见证律师在落款处签名，且盖有该所公章，封面有业务部长签名，内容涉及对遗嘱形成的真实性、合法性、遗嘱人的行为能力等方面的见证。该见证书证明了原、被告的父母具有完全行为能力在代书遗嘱上签字捺印属实，将涉案房屋在其去世后由戈某4继承意思表示真实。故原告提供的代书遗嘱为有效证据。现两被继承人已死亡，其遗嘱已生效，原告要求对该房屋继承，符合法律规定，予以支持。被告主张该遗嘱是打印的，不符合代书遗嘱的法定形式，为无效遗嘱。法律规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年月日，并有代书人，其他见证人和遗嘱人签名”。原告提供的代书遗嘱有遗嘱人签字捺印，见证书上有两个以上见证律师签字，并注明了年月日，且盖有见证单位公章，只是代书的方式采用的是打印文字，不是自书遗嘱要求的亲笔书写，并不违反法律规定的形式，故被告该抗辩意见不予采纳。被告主张其父亲在之前签订的分家协议中已将涉案房屋处分结束，被告戈某1也实际装修和占有涉案房屋，其父母再立遗嘱无效。分家协议明确载明北屋（涉案房屋）归老人所有，待二老百年后由兄弟俩平分（含正房，厢房），若其中一人不孝则归另一方等。该分家内容实质是附条件的遗嘱条款，只有在立遗嘱人死亡后才生效，立遗嘱人在死亡前又立多份遗嘱，内容相抵触的，应以最后的遗嘱为准，何况共有人王素花也未在该分家协议签字。故原、被告父母在律师的见证下立代书遗嘱后，分家协议上的遗嘱条款无效。至于被告戈某1实际装修，占有涉案房屋问题，不是遗嘱生效的要件，也不是赠与合同生效的决定因素，戈某1是否赡养老人的问题也不是本案遗嘱效力的因素，赡养老人本是子女应尽的义务，故被告诸多抗辩意见不予采纳。判决：被继承人戈某贵、王某花在平度市李园街道办事处戈家疃村地号为“L0209305”、土地使用证号为“平集用2011第201103006”的宅基地上所有的房屋，由原告戈某4继承。
二审中当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交平度市李园街道戈家疃村村委证明及赡养协议一份，证明兄弟姐们六人签订赡养协议，对老人轮流赡养，被上诉人有工作基本没有赡养老人,房屋老人去世后平分。被上诉人提交山东天正平律师事务所收案笔录及律师见证费收据，证明律师见证遗嘱的效力。本院二审查明，当事人认可2010年8月13日的分家协议涉及的“北屋”即本案争议的房屋。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的问题是:2011年2月18日戈某贵与王某花的遗嘱是否有效。《中华人民共和国继承法》第十七条规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、其他见证人、遗嘱人签名。据此我国继承法规定代书遗嘱的形式和生效要件是：1.他人代书；2.遗嘱上有代书人、两个以上见证人和遗嘱人签名并注明时间。从遗嘱形成来看，涉案遗嘱并非遗嘱人亲自书写，亦非他人代为书写，系打印形成。被上诉人称遗嘱系一名见证律师起草制作，但是律师见证书未记载遗嘱制作过程以及制作人身份，无法确认遗嘱制作过程及制作人。从遗嘱签名来看，打印的遗嘱上只有遗嘱人签字，无见证人及代书人签字。律师见证书系律师对见证过程的书面陈述，不具备当然的法律效力，不能产生与见证人在遗嘱上签字相同的法律效力。因此，2011年2月18日戈启贵与王素花的遗嘱不符合《中华人民共和国继承法》第十七条规定的遗嘱形式和生效要件，应认定为无效遗嘱。一审判决适用法律有误，本院予以纠正。
关于争议房屋的分配问题，2010年8月13日分家协议中，对争议房屋记载“待二老百年之后由兄弟平分（含正房和厢房），若其中一人不孝顺则归另一方”的内容。从分家协议上看，关于去世后房屋平分的意思表示是在分家过程中形成的，属于分家的一部分，应当根据分家协议进行整体分析。该协议由村委组成人员见证并签字，戈某4和戈某1签字确认，其他当事人认可是父母做出，对协议真实性没有异议。同时根据我国农村分家的风俗习惯，分家一般由父亲主持进行，母亲未作明确反对的，推定对分家内容无异议。综合上述理由，可以认定在分家中戈某贵和王某花对争议房屋作出的意思表示即为去世后戈某4与戈某1平分。对于赡养问题，虽然戈某4与戈某1均主张对方未尽赡养义务，但是各自提交的证据均不足以证实其主张。本院根据分家协议认定戈某4、戈某1对争议房屋的所有权各占50%的份额。
另外，关于当事人六人签订的赡养协议问题，在签订赡养协议时，戈某贵尚在世，争议房屋尚未转移所有权，六人无权约定处分他人所有的房屋，故该协议不能作为分割房屋的依据。
综上所述，戈某1的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，第一百七十五条，判决如下：
一、撤销山东省平度市人民法院（2015）平民一初字2134号民事判决；
二、位于平度市李园街道办事处戈家疃村，地号为“L0209305”、集体土地使用证号为“平集用2011第201103006”的宅基地上现有房屋，确认戈某4所有权份额为50%，戈某1所有权份额为50%；
三、驳回戈某4的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，由戈某4负担。二审案件受理费50元，由戈某4、戈某3、戈某2、郭某共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
审 判 员 冷 杰
代理审判员 唐伟柏
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇