广东省广州市荔湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗荔法刑初字第654号
公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
被告人李某甲，住广东省茂名市茂港区，现住佛山市南海区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年12月12日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现押于广州市越秀区看守所。
辩护人杨华，广东宝城律师事务所律师。
被告人吴某，住广东省茂名市茂港区，现住佛山市南海区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年12月12日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现押于广州市越秀区看守所。
辩护人肖伟东，广东宝城律师事务所律师。
被告人李某乙，住广东省茂名市茂港区，现住佛山市南海区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年12月12日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现押于广州市越秀区看守所。
辩护人陈庆标，广东宝城律师事务所律师。
被告人梁某甲，住广东省广州市荔湾区。因涉嫌犯销售假药罪于2014年12月12日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕，同月16日被取保候审，2016年3月25日被逮捕。现押于广州市越秀区看守所。
辩护人刘玉琴，北京大成（广州）律师事务所律师。
被告人李某丙，住广东省广州市荔湾区，现住广东省广州市荔湾区。因涉嫌犯销售假药罪于2014年12月12日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现押于广州市越秀区看守所。
辩护人冯少霞，北京大成（广州）律师事务所律师。
公诉机关以穗荔检诉刑诉（2015）557号起诉书指控被告人李某甲犯生产、销售假药罪，指控被告人吴某、李某乙、梁某甲、李某丙犯销售假药罪，于2015年5月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派代理检察员李凡出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人杨华、被告人吴某及其辩护人肖伟东、被告人李某乙及其辩护人陈庆标、被告人梁某甲及其辩护人刘玉琴、被告人李某丙及其辩护人冯少霞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：自2014年开始，被告人李某甲伙同吴某、李某乙在其佛山市南海区金海花园金辉阁1207房家中利用自廖十稳、黄日兴（另案处理）处取得的假冒北京同仁堂安宫牛黄丸及假冒外包装锦盒进行包装，并由被告人李某甲负责销售。
2014年12月12日13时许，被告人李某甲在本市荔湾区大同路与被告人梁某甲交易假冒北京同仁堂安宫牛黄丸时被当场抓获，民警现场缴获假冒北京同仁堂安宫牛黄丸900粒及赃款人民币31500元。后民警在被告人李某甲住处金海花园金某1207房及租用的金海花园093房储物室搜查出假冒北京同仁堂安宫牛黄丸600粒及大量假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的标识。
另查明，自2014年开始，被告人梁某甲伙同李某丙以人民币35元一粒的价格向被告人李某甲大量购买假冒北京同仁堂安宫牛黄丸，后在其经营的本市荔湾区清平医药中心二楼291档以人民币60至90元一粒的价格销售牟利。2014年12月12日，被告人梁某甲被抓获后，民警在其居住的本市荔湾区黄沙大道4号1608房搜查出假冒北京同仁堂安宫牛黄丸2180粒。
经北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂、广州市越秀区食品药品监督管理局鉴定，被查扣的上述北京同仁堂安宫牛黄丸均为假冒药品，价值共计人民币2074795.59元。
公诉机关认为，被告人李某甲无视国家法律，生产、销售假药，依法应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人吴某、李某乙、梁某甲、李某丙无视国家法律，销售假药，依法应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人李某甲、吴某、李某乙、梁某甲、李某丙归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。提请法院依法对被告人李某甲、吴某、李某乙、梁某甲、李某丙作出判处。
被告人李某甲、吴某、李某乙、梁某甲、李某丙对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议，但被告人李某丙辩称其有揭发他人犯罪的行为，请求法庭从轻处罚。
被告人李某甲的辩护人的辩护意见如下：1、被告人生产、销售假药量刑涉案金额应以其销售金额来计算而不是以真药的市场价格计算，本案假药的销售金额应认定为31500元。2、本案假药是用真的牛黄解毒丸仿造的，没有毒害性，且大部分未流入市场，未造成严重后果。3、被告人认罪态度好，当庭自愿认罪，真心悔过。4、被告人系初犯，主观恶意不大。综上，请求法庭对被告人从轻处罚。
被告人吴某的辩护人的辩护意见如下：1、被告人吴某系从犯。2、公诉机关指控的2014年12月12日销售的900粒安宫牛黄丸实际未交易成功，应认定为犯罪未遂。3、吴某主观恶性小，社会危害性较小。4、吴某归案后如实供述，有悔罪表现。5、吴某是初犯、偶犯。6、吴某患有××，且家庭困难，需要其照顾。综上，请求法庭对吴某适用缓刑。
被告人李某乙的辩护人的辩护意见如下：1、李某乙主观恶意小。2、涉案假药以正品牛黄解毒片制作，对人体没有副作用。3、李某乙归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节。4、李某乙是从犯、初犯，有悔罪表现。综上，建议法庭对李某乙从轻处罚。
被告人梁某甲的辩护人的辩护意见如下：1、公诉书中的涉案金额系由北京同仁堂股份有限公司制药厂自行进行的估价，缺乏法律依据，不能作为本案的定罪量刑依据。2、公诉机关诉请的涉案药品的数量及总价的认定，均存在重大瑕疵，不应作为对梁某甲的量刑标准。3、梁某甲归案后如实供述自己的行为，是偶犯、初犯，认罪态度较好，所涉全部药品未销售，是未遂犯。4、梁某甲年事已高，有××，不宜羁押。5、公安查封、冻结的梁某甲账户金额非违法所得。综上，请求法庭对梁某甲从轻处罚并适用缓刑。
被告人李某丙的辩护人的辩护意见如下：1、李某丙涉案情节轻微，应认定为从犯。2、起诉书未根据实际查明的案情和证据区分计算不同的被告人涉及的不同涉案价值。3、李某丙的涉案价格应以查明的实际销售价格计算。4、涉案产品均未销售，本案为犯罪未遂。5、李某丙无犯罪前科，是初犯、偶犯，归案后如实供述。6、李某丙年届七旬，身患××。综上，请求法庭对李某丙从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：自2014年开始，被告人李某甲伙同吴某、李某乙在其佛山市南海区金海花园金辉阁1207房家中利用自廖十稳、黄日兴（另案处理）处取得的假冒北京同仁堂安宫牛黄丸及假冒外包装锦盒进行包装，并由被告人李某甲负责销售。被告人梁某甲伙同李某丙以35元一粒的价格向被告人李某甲购买假冒北京同仁堂安宫牛黄丸，并销售牟利。
2014年12月12日13时许，被告人李某甲驾驶粤A×××××小汽车搭载假冒北京同仁堂安宫牛黄丸到本市荔湾区大同路与被告人梁某甲交易时被当场抓获，民警现场缴获假冒北京同仁堂安宫牛黄丸900粒（经鉴定为假药）及赃款人民币31500元。同日，民警在被告人李某甲的住处广东省佛山市南海区金海花园金辉阁1207房及租用的金海花园093房储物室搜查出假冒北京同仁堂安宫牛黄丸600粒（经鉴定为假药）、半成品丸药以及大量假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的标识等物品一批。同日民警在被告人梁某甲居住的本市荔湾区黄沙大道4号1608房搜查出假冒北京同仁堂安宫牛黄丸2180粒（经鉴定，其中的1450粒为假药）。
上述事实，有缴获的假药及相关标识、赃款、作案工具粤A×××××小汽车（已拍照存档），现场照片，公安机关出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、抓获经过、情况说明等材料，北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂等单位提供的营业执照、组织机构代码证、药品GMP证书、药品再注册批件等材料，证人刘某的证言及相关辨认笔录，证人林某乙、林某丙的证言及相关辨认笔录，广州市药品检验所出具的药品检验报告书，广州市越秀区食品药品监督管理局及广州市食品药品监督管理局出具的认定意见，北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂等提供的鉴定证明等材料，同案人黄日兴、廖某的供述，被告人李某甲、吴某、李某乙、梁某甲、李某丙的供述及身份材料等证据予以证实，上述证据均经当庭质证、认证，查证属实，确实充分，足以认定。
本院认为：被告人李某甲生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪；被告人吴某、李某乙生产假药，其行为已构成生产假药罪；被告人梁某甲、李某丙销售假药，其行为已构成销售假药罪，均应依法予以惩处。公诉机关指控被告人李某甲犯生产、销售假药罪，指控被告人梁某甲、李某丙犯销售假药罪的证据确实充分，适用法律正确，罪名成立，本院予以支持。被告人吴某、李某乙在被告人李某甲组织下对药品进行包装，其行为属于生产假药，构成生产假药罪，公诉机关指控的罪名不准确，本院予以纠正。被告人吴某、李某乙、李某丙在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人吴某、李某乙、李某丙的辩护人上述方面的辩护意见，本院予以采纳。对于被查获的涉案假药，被告人梁某甲、李某丙已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人梁某甲、李某丙的辩护人称两被告人所涉药品尚未销售，属犯罪未遂的辩护意见，本院予以采纳。被告人李某甲、吴某、李某乙、梁某甲、李某丙在归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。辩护人上述方面的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人李某丙辩称其有揭发他人犯罪行为的意见，经查，有公安机关出具的情况说明证实因李某丙提供的资料不详细，暂无法证实相关人员有犯罪行为，且相关线索仍在侦查中，没有发现与李某丙所述相符的情况，因此，李某丙上述方面的辩解意见，本院不予采纳。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等情况综合考虑，不适宜对各被告人适用缓刑。被告人吴某、梁某甲、李某丙的辩护人该方面的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2017年3月11日止；罚金自本判决发生法律效力的第二日起十日内，一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人梁某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月25日起至2017年10月19日止；罚金自本判决发生法律效力的第二日起十日内，一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人吴某犯生产假药罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2016年5月11日止；罚金自本判决发生法律效力的第二日起十日内，一次性向本院缴纳，上缴国库。）
四、被告人李某乙犯生产假药罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2016年5月11日止；罚金自本判决发生法律效力的第二日起十日内，一次性向本院缴纳，上缴国库。）
五、被告人李某丙犯销售假药罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2016年5月11日止；罚金自本判决发生法律效力的第二日起十日内，一次性向本院缴纳，上缴国库。）
六、缴获的假药及相关标识等物、赃款31500元、作案工具粤A×××××小汽车（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局越秀区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李国文
人民陪审员 邓志能
人民陪审员 梁燕文
二〇一六年三月三十日
书 记 员 蒋洁玲
梁晓明
简绍辉