湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘03刑终239号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某某，系湘乡市毛田镇大兴油茶种植专业合作社法定代表人。2014年11月3日因涉嫌犯诈骗罪被湘乡市公安局刑事拘留，同年12月5日被湘乡市公安局逮捕，同年12月31日被湘乡市公安局监视居住，2015年12月14日由湘乡市人民法院决定取保候审。
辩护人刘正连，湖南闻胜律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人谢某某犯诈骗罪一案，于二O一六年七月一日作出（2015）湘法刑初字第392号刑事判决，原审被告人谢某某不服，提出上诉。本院于2016年7月25日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年9月，被告人谢某某（湘乡市毛田镇大兴油茶种植专业合作社法定代表人）以湘乡市毛田镇大兴油茶种植专业合作社的名义，虚构2011年1月15日在中国农业银行股份有限公司湘乡市支行借款1000万元整的事实（有效期二年），通过湘乡市林业局向湖南省财政厅、湖南省林业厅申请2011年、2012年度中央财政林业贷款贴息资金，骗取60万元。至2014年12月26日被告人谢某某已退缴其骗取的中央财政林业贷款贴息资金60万元。
2011年7月11日被告人谢某某以其女儿谢某的名义成立了湖南奥森林业发展有限公司。在2012年9月被告人谢某某以该公司的名义，通过湘潭市林业局向湖南省财政厅、湖南省林业厅申报2012年度中央财政林业贷款贴息资金，虚构2012年1月16日在中国工商银行股份有限公司湘乡支行贷款1600万元，骗取中央财政林业贷款贴息资金48万元。至2014年10月20日止，被告人谢某某退缴其骗取的中央财政林业贷款贴息资金3万元，尚有45万元未退缴。
2013年3月份湖南奥森林业发展有限公司向湘乡市工商局申请注销登记，2014年7月17日湘乡市工商行政管理局准予湖南奥森林业发展有限公司注销登记。
湘乡市公安局于2014年10月22日对被告人谢某某刑事拘留上网追逃，被告人谢某某在不知已被刑拘网上追逃的情况下，于2014年11月3日主动到湘乡市公安局，要求民警协助其至湘乡市财政局办理拨款归还应追缴的林业贴息资金，民警遂就此向其宣布刑事拘留。被告人谢某某到案后如实供述了其犯罪事实。
认定上述事实的证据有证人证言、书证、被告人供述与辩解等。
原审法院认为：被告人谢某某以非法占有为目的，使用虚假的银行贷款、还款还息材料，骗取中央财政贴息资金108万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立。被告人谢某某辩称其不构成诈骗罪的意见与查明事实和法律规定不符，依法不予采纳。被告人谢某某在并不知晓公安机关正对其刑事立案的情况下，主动到公安机关投案，如实供述了其犯罪事实，虽辩称其不构成诈骗罪，系对行为性质的辩解，不影响其自首的成立，应认定为自首，依法可减轻处罚。被告人谢某某已退缴违法所得人民币63万元，依法可酌情从轻处罚。被告人谢某某退缴的违法所得，应予没收，上缴国库。对其余非法所得45万元应予追缴上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第四十五条、第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条之规定，遂判决：一、被告人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人谢某某退缴的违法所得人民币六十三万元，予以没收，由收缴单位直接上缴国库。继续追缴被告人谢某某的违法所得四十五万元上缴国库。
宣判后，原审被告人谢某某不服，上诉提出：本案涉案主体为单位，谢某某没有非法占有的目的，没有主观故意，不应当被追究刑事责任，请求二审法院宣告谢某某无罪。辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明：2011年9月，上诉人谢某某（湘乡市毛田镇大兴油茶种植专业合作社法定代表人）以湘乡市毛田镇大兴油茶种植专业合作社的名义，虚构2011年1月15日在中国农业银行股份有限公司湘乡市支行借款1000万元整的事实（有效期二年），通过湘乡市林业局向湖南省财政厅、湖南省林业厅申请2011年、2012年度中央财政林业贷款贴息资金，骗取60万元。至2014年12月26日上诉人谢某某已退缴其骗取的中央财政林业贷款贴息资金60万元。
2011年7月11日上诉人谢某某以其女儿谢某的名义成立了湖南奥森林业发展有限公司。在2012年9月上诉人谢某某以该公司的名义，通过湘潭市林业局向湖南省财政厅、湖南省林业厅申报2012年度中央财政林业贷款贴息资金，虚构2012年1月16日在中国工商银行股份有限公司湘乡支行贷款1600万元，骗取中央财政林业贷款贴息资金48万元。至2014年10月20日止，上诉人谢某某退缴其骗取的中央财政林业贷款贴息资金3万元，尚有45万元未退缴。
2013年3月份湖南奥森林业发展有限公司向湘乡市工商局申请注销登记，2014年7月17日湘乡市工商行政管理局准予湖南奥森林业发展有限公司注销登记。
湘乡市公安局于2014年10月22日对上诉人谢某某刑事拘留上网追逃，上诉人谢某某在不知已被刑拘网上追逃的情况下，于2014年11月3日主动到湘乡市公安局，要求民警协助其至湘乡市财政局办理拨款归还应追缴的林业贴息资金，民警遂就此向其宣布刑事拘留。上诉人谢某某到案后如实供述了其犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）证人肖某的证言，证实其帮上诉人谢某某打印“关于申请2012年度林业贷款中央财政贴息资金的报告”和复印整理申请2012年度中央财政林业贷款贴息资金所需要的湘乡市毛田镇大兴油茶种植专业合作社资质证明、银行贷款合同、借款借据、银行存（贷）款还息凭证等材料，上述材料由上诉人谢某某交给其复印整理，其得报酬人民币3000元的事实；
（2）证人文某某的证言，证实湘乡市林业局2011年至2013年的中央财政林业贷款贴息资金的申报工作由其负责收集相关申报资料，2011年上诉人谢某某以湘乡市毛田镇大兴油茶种植专业合作社的名义向湘乡市林业局申报2011年度、2012年度中央财政林业贷款贴息资金，其未对申报资料的真实性进行核实；上诉人谢某某获得2011年度、2012年度中央财政林业贷款贴息资金各30万元，共计60万元的事实；
（3）证人文某的证言，证实1995年7月份至2012年2月份其担任湘潭市林业局产业办主任，2012年2月份至2014年4月份其任湘潭市林业局计财科科长，负责全市林业贷款贴息资金的申报工作；同时证实申报的程序和需要的资料；2012年9月湖南奥森林业发展有限公司直接向湘潭市林业局申报2012年度中央财政林业贷款贴息资金，其未对申报资料的真实性进行核实的事实；
（4）证人谢某的证言，证实其父亲谢某某于2011年7月用其身份在湘乡市工商局注册登记成立了湖南奥森林业发展有限公司，法定代表人为谢某，其对此不知情；同时其不知晓上诉人谢某某以湖南奥森林业发展有限公司的名义向湘潭市林业局申报2012年度中央财政林业贷款贴息资金的事情；
2、书证
（1）2011年度、2012年度林业贷款中央财政贴息资金申报资料，证实上诉人谢某某以虚假的资料申报林业贷款中央财政贴息资金的事实；
（2）财政直接支付申请、财政直接支付通知书、收款收据、往来结算专用收据、银行往来凭证、转账支票等，证实上诉人谢某某以湘乡市毛田镇大兴油茶种植专业合作社和湖南奥森林业发展有限公司的名义申报中央财政林业贷款贴息资金，共领取贴息资金108万元的事实；
（3）中国农业银行股份有限公司湘乡市支行出具的证明，证实以湘乡市毛田镇大兴油茶种植专业合作社的名义申报2011、2012年度中央财政林业贷款贴息资金向湘乡市林业局提交的2011年1月15日在中国农业银行股份有限公司湘乡市支行借款1000万元的借款合同、借款借据、贷款还息凭证七张均不是该行开具的票据、均属假冒伪造的事实；
（4）中国工商银行股份有限公司湘乡支行出具的证明，证实上诉人谢某某以湖南奥森林业发展有限公司的名义申报2012年度中央财政林业贷款贴息资金向湘潭市林业局提交的2012年1月16日在中国工商银行股份有限公司湘乡支行贷款1600万的借款合同、借款借据、贷款还息凭证均不是该行开具的票据、均属假冒伪造的事实；
（5）湖南省实施《林业贷款中央财政贴息资金管理办法》细则，证实申报林业贷款中央财政贴息资金的条件、程序、审查及贴息资金的拨付管理等事实；
（6）湘乡市林业局计划财务股出具的“关于谢某某林业贷款违规资金退缴情况的相关说明”、湖南省行政事业单位往来结算收据两张和湖南省非税收入一般缴款书一张，证实上诉人谢某某以湘乡市毛田镇大兴油茶种植专业合作社的名义骗取的中央财政林业贷款贴息资金60万元已退缴的事实；
（7）湘潭市林业局出具的报案材料，证实上诉人谢某某以湖南奥森林业发展有限公司的名义骗取的2012年度中央财政林业贷款贴息资金48万元，至2014年10月20日止已退缴3万元，尚有45万元未退缴的事实；
（8）上诉人谢某某的户籍资料，证实其犯罪时已成年的事实。
3、被告人供述与辩解
上诉人谢某某的供述，证实其实施了上述犯罪行为的事实。
本院认为：上诉人（原审被告人）谢某某以非法占有为目的，使用虚假的银行贷款、还款还息材料，骗取中央财政贴息资金108万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人谢某某及其辩护人提出：本案涉案主体为单位，谢志伟没有非法占有的目的，没有主观故意，不应当被追究刑事责任，请求二审法院宣告谢某某无罪。经查，上诉人谢某某以非法占有为目的，借用湘乡市毛田镇大兴油茶种植专业合作社和湖南奥森林业发展有限公司骗取中央财政林业贷款贴息资金是个人行为不是单位行为，不构成单位犯罪。因此，该理由不能成立，本院不予采纳。上诉人谢某某已退缴违法所得人民币63万元，依法可酌情从轻处罚。上诉人谢某某退缴的违法所得，应予没收，上缴国库。对其余非法所得45万元应予追缴上缴国库。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 曾仁平
代理审判员 文 赢
二〇一六年九月八日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。