吉林省临江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0681刑初63号
公诉机关吉林省临江市人民检察院。
被告人蒋元武，男，1975年12月27日出生于吉林省临江市，户籍所在地及居住地：吉林省临江市。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2015�12月3日被刑事拘留，于2016年3月1日被取保候审。
被告人张彦军，男，1973年05月18日出生于吉林省临江市，户籍所在地及居住地：吉林省临江市。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年9月2日被取保候审。
吉林省临江市人民检察院以临检刑检刑诉[2016]52号起诉书指控被告人蒋元武、张彦军犯非法占用农用地罪一案，于2016年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭审理了本案。吉林省临江市人民检察院指派检察员汪英琴、郭爱琴出庭支持公诉，被告人蒋元武、张彦军到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉林省临江市人民检察院起诉书指控：被告人蒋元武于2013年9月21日与张彦军签订合同，将其租赁的尹某等人的位于桦树镇西大川施业区10林班的林地30余亩，在未经林业主管部门批准，没有取得参地批复手续的情况下，用5亩林地罚没单用做林地批复手续，以38.5万元卖给了张彦军，张彦军明知此林地没有批复手续，只有罚没手续的情况下，仍继续开垦参地25亩。经森林资源现场检查技术鉴定书认定：现场位于桦树森工林相图10林班8、12、18小班，林地权属为集体，非法开垦林地面积为33.6亩（其中2013年已作行政处罚5.2亩，集体耕地7.2亩，林地面积21.2亩）。被告人蒋元武系投案自首。
吉林省临江市人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有书证，证人证言，被告人蒋元武、张彦军的供述与辩解，鉴定意见，现场勘验笔录。
吉林省临江市人民检察院认为：被告人蒋元武、张彦军违反土地管理法规，在未取得林业部门批准的情况下，非法占用林地，数量较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，构成非法占用农用地罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法占用农用地罪追究其刑事责任。被告人蒋元武系投案自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条一款之规定可以从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中二被告人均系主犯，对其应依据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条处罚。
被告人蒋元武在开庭审理的过程中对非法占用农用地的犯罪事实无异议，但在开庭中称：钩最初的5.2亩地时只是让张彦军帮忙找的钩机，因为二人约定的是蒋元武租给张彦军的是钩成参串的毛土（只是尚未打了土和捡石头的，这些活由张彦军自己负责），但因为他不懂开参地，所以就让张彦军帮忙找钩机和挂串，告诉大概怎么弄、刨多宽，但这5.2�参地钩地时张彦军不在场，是他自己在场看着的，钩剩余的地时是他以每天100元钱的价格雇用张彦军帮忙在现场看着并帮忙挂串的，一共给了1000元左右工钱，他和张彦军决定由他去办理手续，张彦军问他能不能办，他说能办，但其以前曾到桦树林业站申请过开垦参地，林业站工作人员答复现在办不了，他并未将该情况告诉张彦军；最初一次支付给钩机师傅的钩机钱是他直接支付的，第二次是张彦军支付给他租地款时，他将其中一部分钱款共计2万多元支付给钩机师傅剩余的钩机钱。
被告人张彦军辩称：公诉机关指控的是二人合伙，他和蒋元武不是合伙。他和蒋元武签订租地协议时约定蒋元武租给他的是钩机钩成串儿的毛土，并约定由蒋元武办理手续，中间他再一直没有追要手续是因为蒋元武许诺能办理；蒋元武给他看的罚款手续上面没体现亩数，并告诉他这就是批复手续，他就相信了。钩机师傅是蒋元武让他帮忙找的，一开始钩的5.2亩他也没在场看着，就是把钩机领去就走了，后来蒋元武又打电话让他去告诉大概钩多宽等，他再就没在现场给看着，是蒋元武在场看着的；钩剩下的土的时候是蒋元武一天100元钱雇用他在现场帮忙的，最后干完一共支付了1000元的工钱，给钩机师傅算账的钱是他将租地钱给蒋元武后，蒋元武将其中的一部分钱支付给钩机师傅的，反正最终支付钩机的钱是蒋元武支付的。他没开过参地，也不知道需要什么手续。
本院经审理查明：被告人蒋元武在未经林业主管部门批准，没有取得参地批复手续的情况下，于2013年9月21日与张彦军签订合同，将其租赁的尹某等人的位于桦树镇西大川施业区10林班的林地约30余亩，以38.5万元的价格租给了张彦军（实际购买者为张彦军和杨某1），双方约定由蒋元武负责办理参地批复手续，张彦军等帮忙负责开地。2013蒋元武让张彦军帮忙挂串和找钩机开垦5.2亩后停工，蒋元武被林业部门行政处罚罚款人民币34684.00元（5.2亩）。后蒋元武将这5.2亩林地罚没单用做林地批复手续给张彦军等人看，张彦军明知此林地没有批复手续，只有行政处罚手续的情况下，仍继续受雇于蒋元武帮忙挂串和在现场指导钩机干活的情况下开垦参地28.4亩（其中包括集体耕地7.2亩）。经森林资源现场检查技术鉴定书认定：现场位于桦树森工林相图10林班8、12、18小班，林地权属为集体，非法开垦林地面积为33.6亩（其中2013年已作行政处罚5.2亩，集体耕地7.2亩，林地面积21.2亩）。被告人蒋元武系投案自首，被告人张彦军系如实供述。
上述事实，有在庭审中举证�质证的下列证据予以证明：
1、案件来源及破案经过：证实本案系临江市桦树林业站移交以及二被告人的到案经过。
2、破坏森林资源现场检查技术鉴定书、蒋元武非法开垦林地现场平面图、非法开垦林地现场位置图、勘查笔录、现场照片、资格证书复印件：证实经鉴定，在西大川村中学校田地，位于桦树森工林相图10林班8、12、18小班内，未经林业主管部门批准，擅自开垦林地种参，经林业技术人员现场测量，非法开垦参地总面积33.6亩（其中：2013年行政处罚5.2亩，10林班8小班为集体耕地7.2亩），新开垦参地面积：21.2亩，现场林地植被毁坏严重。
3、蒋元武非法开垦林地现场说明：证实（1）2013年森林公安行政处罚3468.4平方米（5.2亩），原林相为：集体人工林�（2）2014年4-5月内非法开垦参地18942.8平方米（28.4亩），原林相为：集体人工林，其中含集体耕地4802.4平方米（7.2亩）。（3）2013年森林公安行政处罚的5.2亩，不在集体耕地7.2亩之内。
4、公证书、林地使用权、林木所有权出售合同书：证实临江市桦树镇西大川村委会（甲方）与尹某、刘某（乙方）于2002年4月4日签订林地使用权、林木所有权出售合同书，将该村位于西大川施业区10林班1、2、3、4小班的1325亩林地出售给竞买人尹某、刘某，林地使用权出手时为有林地和无林地，价款共计人民币9万元。
5、合伙协议书：证实2002年4月5日，尹某、刘某、许某、蒋某四人签订合伙协议书，合伙共同购买并投资经营西大川施业区10林班1、2、3、4小班的1325亩林地、荒地，以尹某、刘某名义竞价承包上述林地、�后地的使用权所支付的9万元购地费由四合伙人平摊，利润均分，共担风险。
6、租赁协议书：证实尹某、刘某、许某、管某（蒋某的妻子）于2013年9月22日将承包的林地租赁给蒋元武，年限为只允许种植一茬人参，租赁期间全部费用、罚款及伤亡事故由蒋元武负责，蒋元武栽参后必须栽植林木，实行林参间作，林木成活率必须达到85%以上。
7、合同书、收据：证实2013年9月21日甲方蒋元武与乙方张彦军签订合同书，蒋元武将一块面积约30亩的参地租给张彦军使用，租期2014年至2019年共六年，租金38万元，参地手续下来一次性交齐。张彦军分别于2013年9月23日、10月25日付给蒋元武参土款10万元、15万元，蒋元武出具了两张收条，第二张收条写明还余8.5万元。
8、吉林省代收罚款专用票据：证实临江市森林公安大队于2014年1月4日对蒋元武行政处罚34684.00元。
9、证人杨某1的证言：证实2013年8、9月份，他和张彦军花38.5万元租过蒋元武位于桦树镇西大川村四社中学校田地的30亩参地，一部分钱是他和张彦军出的，一部分是从买他们参地的人手里倒的钱。租地的时候地上没有任何树，但还没开垦成参地，租地签协议的时候没有批复手续，当时他们就和蒋元武讲好，参地手续由蒋元武办理，开垦参地所有的事情全是他（杨某1）和张彦军负责，蒋元武是在2014年过完春节才把手续给他们，也就是一张写着蒋元武名字的罚款收据，称是参地手续。因为地是张彦军联系的，大部分事情也是张彦军办的，开垦参地以张彦军为主，平时参地的事情全由张彦军负责，他就只是跟着拿钱，所以和蒋元武签订协议的时候没有他的名字。当时他们交完5万元定金签完协议，就等着蒋元武的手续，期间他们分两次给了蒋元武25万元，蒋元武说用这个钱去办理手续，一直到2013年11月份蒋元武告诉张彦军手续办下来了，让他们钩土，张彦军就找了钩机开始刨土，刨了大约四五亩地的时候，蒋元武就告诉他们天太冷别干了，让明年再干，他们就停工了，2014年2、3月份蒋元武问他们要买参地的钱，他们就说要看手续，蒋元武就拿了张罚款单说这就是手续，当时就张彦军看了，当时听张彦军说上面有蒋元武的名，不能假。开始是他和张彦军两人租的蒋元武这块林地，起完土以后一看投资太大钱不够了，就把一部分参土卖了，卖给王某1100多丈、吕某170丈左右、杜某40丈左右、黄某100多丈、张某300多丈、还有个姓王的80多丈，他自己留了600多丈，张彦军有400多丈，之前就是从他们手里倒的钱，等开完�地把参地分给他们后和他们结算买参地的钱。这块地开垦之前有一些耕地，在这块参地的西边，大约能有10亩左右。
证人管某的证言:证实蒋某是她丈夫。蒋元武以9万元租过尹某、许某、刘某和蒋某四人承包的位于桦树镇西大川村四社对面的林地，租地协议上写的是她的名字是因为蒋某去世后，她继承了蒋某的林地，蒋元武买地的时候她不知道，应该是别人代她签的名字，但蒋元武也给她租金了。她不会写字，办事情都是别人代签名，她是后来才知道蒋元武租地的事，知道后也默许了。蒋元武租的这块地是块种不上树的地，全是杂草，没有树，里面有一部分耕地，蒋某买地的时候她去看过，但全是杂草。蒋元武租的地现在开成参地了，但如何开垦的不清楚。
证人许某的证言：证实他和刘某、尹�、蒋某在桦树镇西大川村四社对面共有一块林地，是四人于2002年通过竞价方式从西大川村购买的，林地面积1325亩。现在林地都种上树了，只有一块约2公顷的林地是涝甸子，种不上树，2013年租给蒋元武了，租金9万元，到期后蒋元武负责给造林，成活率达到85%以上，这块地出租时没有树，全是杂草和空心柳，出租的这块地中有一块耕地，当时能看见种过耕地的垄。租地时蒋元武说是要进行多种经营，具体干什么也没说。租地时双方签订了协议，四人均在协议上签字了，但是因为蒋某已经去世，蒋某妻子管某继承了其林地，所以协议上没有蒋某的签字而是管某的签字。
证人刘某的证言：证实他和尹某、许某、蒋某于2002年在西大川村通过竞价方式共同购买了位于桦树镇政府后面的小地名叫中学校田地的林地，蒋元武于2013年找到他们想购买他们的林地，他们没有同意，后来蒋元武又找到他们说要租，最后他们将该林地的西北角一块造林不成功的一片荒地以9万元的价格租给了蒋元武，规定租期六年，双方签订了协议，协议上没有蒋某的名字是因为其去世了，管某是其妻子，所以是管某签的协议。协议中有关于种植人参的条款是因为多种经营也包括种植人参，如果蒋元武种植人参，那么这个条款就有效力了，9万元的租金四家平分的。租给蒋元武的地是一片荒地，没有树，只有一些杂草和空心柳，林地中有一块耕地，当时已经没人耕种，全是杂草和空心柳。
证人尹某的证言：证实他和刘某、许某、蒋某四人于2002年在西大川村通过竞价方式购买了位于桦树镇政府后面小地名叫中学校田地的林地，共计1325亩为四人共有。2013年蒋元武找到他们想购买他们的林地，�们没有同意，后来经过协商，他们将西北角的一块造不上林的荒地租给蒋元武进行多种经营，租期6年，租金9万元，这块林地以前全是一米多高的空心柳和蒿草。双方签订了协议，因为蒋某已经去世，管某是其妻子，所以协议上签的是管某的名字。蒋元武只说要进行多种经营，如果蒋元武一旦种植人参，那么协议上的种植人参的条款就是生效的，再说种植人参也是进行多种经营。租给蒋元武的地他没有去过，也没经过测量，但有一块小片荒。
证人杨某2的证言：证实蒋元武是他女婿，蒋元武在桦树镇西大川村四社对面校田地开参地的地是其租的别人的林地，是块荒地，地里没有树，全是杂草。大概2014年夏天林业部门去蒋元武开垦的参地检查，蒋元武担心面积太大、罚款多，让他帮忙去顶名过，当时他按照蒋元武告诉的位置指了指�地的面积，林业站的工作人员测量下面积还照了照片。
证人邵某的证言：证实她不知道蒋元武开参地的事，只知道其在桦树镇西大川村四社中学校田地弄了一块撂荒地。2014年蒋元武给她打电话说在该地方弄了一块撂荒地让她帮忙顶个名，说是方便批手续，她也没问这块地干什么批手续。大约2014年夏天的时候，临江的林业部门去检查的时候，她去了一次，看见这块地都钩成串了，当时同去的还有小姚的媳妇、蒋元武的岳父，再就是检查站的工作人员。她在那指着蒋元武告诉她说是她的那几串地，照了几张相然后测量了面积，在上边签完字她就走了，蒋元武没有给她报酬，也没有给小姚的媳妇和蒋元武的岳父报酬。
证人刘某的证言：证实她是姚某的妻子。林业部门在统计桦树镇西大川村四社参地�时候，有她丈夫的名字是因为蒋元武让她丈夫去帮忙顶名的，当时蒋元武给姚某打电话说在桦树中学后边租了块地，想让姚某帮忙顶个名，当时姚某开长途车不在家，就让蒋元武到家找的她，蒋元武跟她说在租的林地里开点地种药材，想多开点怕担责任，让她帮忙给分担一下，她觉得没种树没什么大事就答应了，蒋元武当时说用四、五年就不用了。蒋元武和姚某是好朋友，她和蒋元武的妻子杨某3关系也挺好。姚某常年出车不在家，前段时间林业部门调查核实的时候都是她去签的姚某名。她去过该林地两次，一次是2014年夏天，那时候只是把土钩成参串了，第二次2015年下雪前去的时候，发现已经支上参棚种上参了，当时蒋元武也去了，她问蒋元武，蒋元武说是没事，林业部门只是上来核实、检查。她签字顶名，蒋元武没有给她报酬。她不知道帮助蒋元武顶名以便蒋�武逃避林业部门处罚这件事是违法的，当时蒋元武也没说要开参地，她也不知情，只是帮忙，后来知道开参地，蒋元武说没事。
证人吕某的证言：证实2014年他从邻居张彦军处购买过位于西大川村四社桦树中学校田地的170多丈的成品土的参地，每丈310元，一共付给张彦军52000元。购买的参地应该归张彦军所有，他把钱给的张彦军，来回路过那里，看见张彦军领人在那干活便问，张彦军说是自己的。他购买的参地于2014年种上参了，在那种植人参的还有张某、黄某、杨某1、杜某还有两个西南岔村姓王的，两个姓王的是在杨某1手里买的，杨某1是张彦军的妹夫。
证人黄某的证言：证实2014年秋天他看到张彦军在西南岔村七队的参地（具体小地名不清楚）种植人参就也想买点参地种参，于是就找到张彦军问是否还有参地，张彦军称有，于是他就以每丈310元的价格购买了100丈左右，一共给了张彦军3.1万元，2014年秋收后他就种植人参了。他当时买的是成品的、已经形成参池的参地，直接就可以种植人参了，在那买参地的还有杨某1、张某、张彦军、王某2、王某1、杜某，这块参地之前都是空心柳和杂草，没有树，现在都种上人参了。
证人王某2的证言：证实2014年秋天他通过杨某1购买的位于西南岔村七队下面的参地（具体小地名不知道），他只是把钱给了杨某1，没见过卖参地的人。当时他找杨某1想合伙一起买点参地种植人参，杨某1说在西南岔村七队下面有参地，是成品土了，直接种植人参就行，就问他买不买，后来他就让杨某1帮忙联系的。他一共购买了83丈多，每丈310元，一共花了25730元。他的参地东边是张某的参地，西边是王某1的参地。张彦军与他同村，但不知道这块参地和张彦军有什么关系，后来种参的时候看见张彦军也在这个参地里种植人参。
证人张某的证言：证实2013年秋天他从蒋元武处购买过位于桦树镇西大川村四社对面叫桦树中学校田地的参地，买地的共有八个人，他和张彦军、杨某1、吕某、还有西南岔的一个姓杜的、一个姓黄的还有两个姓王的，一共买了2000多丈，他是交了5万元买了250丈，钱是由弟弟张彦军交给蒋元武的。当时他们去买土的时候蒋元武已经刨了大约5亩地左右，他们看好地谈好价就全买了，然后蒋元武让他们自己刨土，他们就用以前雇佣的钩机把剩下的都刨完了。这块地钩土前没有树，都是些空心柳和蒿子，交完5万元的定金、签完协议就开始开垦了，于2014年秋天就种上人参了。当时是以每丈200元购买的，刨土的费用由他们负责，刨土具体多少钱不清楚，是由张彦军和杨某1经手办的，购买这块地一共38万元，因为有人当时没那么多钱，后来凑一部分付一部分，所以才分了三四次付清的。购买的林地开垦成参地有林业部门的批准手续，蒋元武给他们看了，当时他没去，是张彦军和杨某1去的，回来后听他俩说的蒋元武告诉他们这块地的手续都办完了的。
21、证人庞某的证言：证实他养了一台绿色SWE110型号的钩机，2013年他在临江市桦树镇西大川村用钩机开垦过参地。当时是11月份，他在西南岔村给人家平整农田，张彦军来找他说有点参地的活问他干不干，他说行。过了几天张彦军领着他去看的地，双方合计的价格是18元一丈，钩土的位置在桦树镇市场后面，中间还路过一个高压电线塔。该地块是涝洼甸子，里面都是空心柳和杂草，没有树，全是石头。当时�了也就7、8天，因为天冷有时打不着火，张彦军跟他说天冷不好干了，让明年继续帮着干，于是就停工了。2014年5月份，张彦军给他打电话继续干，这次又接着干了7、8天就干完了，干活期间都是在张彦军家住的，工钱张彦军一共给了3万多。
22、被告人张彦军的供述与辩解：证实2013年8、9月份他和妹夫杨某1合伙以参地的名义以每丈200元的价格租的蒋元武位于桦树镇西大川村小地名叫中学校田地的参地，一共花了38.5万元，9月份签订协议时支付5万元的定金，过了几天蒋元武等着用钱，他们又交了10万元，10月份蒋元武说用钱交参地手续，他们又交了15万元，最后的8.5万元是2014年2、3月份蒋元武办完手续，他们将钱款付清。租用时这块地还没有刨土，由他们自己开成参地。最初合计是买的成品土，等到11月份时蒋元武又找到他说自己负责办理手续，他们负责开参地，这个事情没有写在合同里。最初租地时没有手续，2013年钩机刚开垦了5亩左右，蒋元武就叫停了（具体也不知道为什么），后来天冷就不能干，钩机就走了。2014年3月份蒋元武又问他要钱，他说要看手续才能把钱付清，蒋元武这时候才把罚款收据给他看了，说是参地手续，他看上面写的蒋元武的名字，罚款大约在是3万多元，看完以后他才把最后的8.5万元给了蒋元武，又接着开垦的剩下的参地。2014年开垦的时候蒋元武就告诉他，其不懂参地，也不知道如何开垦，让他全权代表开垦其余土地，开垦的过程中蒋元武没事也到参地里看看，2013年开垦的5亩多他和蒋元武都在场，当时是蒋元武让他找的钩机，蒋元武就是在地里待着什么也不干，由他（张彦军）来负责挂串和告诉钩机怎么刨。2013年11月份也就是最开始蒋元武让他们开垦参地的时候蒋�武说有手续，但是没给他们看，因为钱款没有付清，他们也没有要求看手续。开垦的参地他们种植了一部分，一部分卖给别人了：吕某170丈左右、杜某30多丈、黄某100多丈、张某200多丈、还有两个姓王的他俩200多丈、最后他自己留了400多丈、杨某1七百多丈。2013年蒋元武问他们要买地钱的时候，他们钱不够的时候就从这些人手里倒了些钱给蒋元武，就算是他们当时买参地交的定金，到了2014年秋天给他们结算的，卖给他们几个人的都是成品土，每丈310元，以前从他们手里拿的钱多退少补，现在参地都种上人参了。庭审中供述：他和蒋元武签订租地协议时约定蒋元武租给他的是钩机钩成串儿的毛土，并约定由蒋元武办理手续，中间他再一直没有追要手续是因为蒋元武许诺能办理；蒋元武给他看的罚款手续上面没体现亩数，并告诉他这就是批复手续，他就相信了。钩机师�是蒋元武让他帮忙找的，一开始钩的5.2亩他也没在场看着，就是把钩机领去就走了，后来蒋元武又打电话让他去告诉大概钩多宽等，他再就没在现场给看着，是蒋元武在场看着的；钩剩下的土的时候是蒋元武一天100元钱雇用他在现场帮忙的，最后干完一共支付了1000元的工钱，给钩机师傅算账的钱是他将租地钱给蒋元武后，蒋元武将其中的一部分钱支付给钩机师傅的，反正最终支付钩机的钱是蒋元武支付的。他没开过参地，也不知道需要什么手续。
23、被告人蒋元武的供述与辩解：证实他在桦树镇西大川村四社对面当地人叫桦树中学校田地租的尹某、刘某、许某、蒋某四人从西大川村购买的林地种植人参的地，租金9万元。这块地租来本想自己种参，2013年清完棵子后张彦军找他想买毛土，双方谈好以每丈200元的价格成交，共计30多�，杨某1和张彦军一起买的他的参地（签协议只有张彦军的签字，他当时认为一个人签字和两个人签字都是一样的）。张彦军问过他是否有参地手续，他说办理手续的事由他负责，张彦军他们只管开垦参地就行了，当时协议由他负责办手续。张彦军交了5万元的定金并签订了协议后，催着要手续准备开地，没办法他就告诉张彦军手续下来了让张彦军开地吧，张彦军开了一些，他给叫停了，因为当时开了这些后被林业部门发现并处罚了，所以他就不让干了，因为如果交罚款的话交的多，如果超过10亩还要抓人，天冷了也就没再干。因为他没有能力办理手续，地还已经卖给张彦军了，张彦军催他催的急，他就让张彦军他们先开点，如果林业部门发现了，来处理时罚点款也就没事了，他也就有手续了，到时拿罚单给张彦军看就可以交代过去，也能把剩余的钱给他付清。森保大队去处理时就开了5亩多，他拿到罚款收据之后就告诉张彦军手续下来了，让他们将剩下的钱付清，后来张彦军看完收据之后将余款付清，于2014年春天开垦的剩余的部分。2014年春天，他就认为如果再让林业部门发现实在不行他就再交点罚款就行了，他就又让张彦军开了。森保大队来处罚的时候张彦军和杨某1不知道，开垦参地是张彦军雇佣的钩机开垦的，费用也是张彦军他们自己出的，和买地的钱没关系。最先开垦5.2亩时候他和张彦军都在场，2014年继续开垦余下参地的时候由于他没有时间也不懂怎么开垦，就和张彦军说好让张彦军看着，他就没在场，以前公安机关询问他的时候他说全是张彦军开的，最初的5.2亩他其实也在场。庭审中称：钩最初的5.2亩地时只是让张彦军帮忙找的钩机，因为二人约定的是蒋元武租给张彦军的是钩成参串的毛土，但因为他不懂开参地�所以就让张彦军帮忙找钩机和挂并告诉大概怎么弄以及刨多宽，但这5.2亩参地钩地时张彦军不在场，是他自己在场看着的，钩剩余的地时是他以每天100元钱的价格雇用张彦军帮忙在现场看着并帮忙挂串的，一共给了1000元左右工钱，他和张彦军约定由他去办理手续，张彦军问他能不能办，他说能办，但其以前曾到桦树林业站申请过开垦参地，林业站工作人员答复现在办不了，他并未将该情况告诉张彦军；最初一次支付给钩机师傅的钩机钱是他直接支付的，第二次是张彦军支付给他租地款时，他将其中一部分钱款共计2万多元支付给钩机师傅剩余的钩机钱。
24、公民户籍信息证明：证实被告人蒋元武、张彦军的自然情况。
本庭对控辩双方就有关犯罪事实和证据提出的控辩意见经审查后认为：一、关�被告人张彦军在共同犯罪中的地位问题。经查，被告人张彦军与蒋元武签订购买参地合同时约定由蒋元武办理参地批复手续，并口头约定购买的是毛土。在蒋元武开垦参地的过程中，因其本人不懂技术，请求张彦军帮忙看管，后期又雇佣张彦军帮助开垦参地。在开垦参地的过程中，张彦军处于被支配的从属地位，在共同犯罪中系从犯。对公诉机关指控被告人张彦军系主犯的意见，不予采纳。
二、关于被告人张彦军是否具备主观故意和明知的问题。经查，二被告人的供述及证人证言均证实蒋元武给张彦军的参地批复手续是一张行政处罚罚单。开垦林地的审批手续与行政处罚手续的性质截然不同，被告人张彦军以其认为行政处罚罚单就是参地批复手续的辩解，与常理不符，在主观上应当认定张彦军明知没有参地批复手续而帮助他人开垦参地。
本院认为，被告人蒋元武、张彦军违反土地管理法规，在未取得林业部门参地批复手续的情况下非法开垦林地26.4亩，擅自改变林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，被告人张彦军违反土地管理法规明知没有参地批复手续情况下，将罚款手续作为参地批复手续，擅自开垦林地，数量较大，二被告人的行为均已构成非法占用农用地罪。在共同犯罪中，被告人蒋元武系主犯，被告人张彦军系从犯。公诉机关指控二被告人的罪名成立，应当予以处罚，但指控二被告人非法占用农用地中的7.2亩系耕地，应当从二被告人的犯罪数额中予以扣除，公诉机关指控二被告人非法占用农用地的数量有误，应予纠正。案发后，被告人蒋元武主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人张彦军能如实供述自己的犯罪事实且系从犯，依法从轻处罚。根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，依法适用缓刑确实不致再危害社会，依法可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人蒋元武犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑九个月缓刑一年，并处罚金人民币十三万元。
（缓刑考验期，从判决书确定之日起计算。扣除已缴纳的行政罚款三万四千六百八十四元，扣除已缴纳的罚金七万七千三百一十六元，剩余罚金一万八千元自判�生效后一个月内缴纳。）
被告人张彦军犯非法占用农用地罪，判处拘役五个月缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期，从判决书确定之日起计算。罚金自判决生效后立即缴纳。）
二、二被告人非法开垦的林地，于本判决生效后退参还林，恢复植被。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 商丽静
代理审判员 赵彦伟
人民陪审员 田树荣
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 李运来