四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）乐刑终字第72号
抗诉机关乐山市五通桥区人民检察院
原审被告人宋乔，男�1977年4月24日出生于四川省乐山市五通桥区，汉族，中专文化，无业，2013年8月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2013年9月17日被逮捕。现羁押于乐山市五通桥区看守所。
原审被告人杨选龙，绰号孙悟空，男，1971年5月15日出生于四川省峨眉山市，汉族，小学文化，无业，1998年4月23日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑八年，2004年1月16日刑满释放。2013年8月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2013年9月17日被逮捕。现羁押于乐山市五通桥区看守所。
乐山市五通桥区人民法院审理乐山市五通桥区人民检察院指控原审被告人宋乔、杨选龙犯贩卖毒品罪一案，于2014年2月27日作出（2014）五通刑初字第17号刑事判决。乐山市五通桥区人民检察院不服，于2014年3月10日以乐五检刑抗（2014）02刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2014年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月28日�开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派代理检察员林开阳出庭支持抗诉，原审被告人宋乔、杨选龙到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报经审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定：
1.2013年5月的一天中午，被告人宋乔在其和被告人杨选龙、张东（在逃）共同租住的五通桥区竹根镇安居苑4栋3单元602号房间内贩卖了一包200元的冰毒给薛某某。
2.2013年8月9日早上，被告人杨选龙在五通桥区竹根镇安居苑4栋3单元602号房间内贩卖了一包300元的冰毒给谭某、刘某某。
3.2013年8月11日晚，被告人杨选龙在五通桥区竹根镇安居苑4栋3单元602号房间内贩卖了一包200元的冰毒给蔡某某。
2013年8月13日晚，五通桥区公安分局民警在宋乔租住的房间内搜查出疑似毒品冰毒3包，在张东租住的房间内搜出疑似毒品冰毒25包，经称量，共净重6.69克；疑似毒品麻古6颗，经�量，净重0.34克。以上疑似毒品均检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有下列经原审庭审控辩双方举证、质证的证据证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、公安机关出具的到案经过证实，2013年8月13日乐山市公安局五通桥区分局在五通桥区竹根镇文化街安居苑4栋3单元602号内抓获宋乔、杨选龙，并在宋乔房间内搜出3包疑似毒品冰毒，在张东房间内搜出25包似毒品冰毒，疑似毒品麻古6颗。公安机关遂立案侦查。
2.常住人口信息表证实，宋乔、杨选龙出生年月日及户口信息情况。
3.提取记录、称量记录、理化检验鉴定报告、情况说明证实，从宋乔、杨选龙和张东家中提取的疑似毒品冰毒共计28包，共重6.69克，疑似麻古6颗、共重0.34克，均检出毒品甲基苯丙胺成份。
4.尿液检测样本提取笔录、现场检测报告书及显示照片证实，宋乔、杨选龙、蔡某某、谭某、刘某某�吸毒人员。
5.证人蔡某某的证言及辨认笔录证实，2013年8月13日晚在张东租住的文化街安居苑买冰毒时被民警挡获。晓得张东和宋乔一起住在安居苑楼上的602号房，最近一个把月杨选龙都在那个屋头。8月11日8点过，蔡某某骑摩托车到安居苑张东的屋，杨选龙把门打开，宋乔在自己睡的那间屋上网，蔡某某就跟杨选龙说拿200元的，然后杨选龙就进靠里面的那间卧室拿了一包冰毒给他，蔡某某拿了两张100元的给杨选龙。
6.证人刘某某的证言及辨认笔录证实，一两个月前，在张东住的不夜城大排档靠公路边的一栋单元楼602房间买过冰毒，里面还另外住了两个人。8月9日早上10点过，谭某和刘一起走路到602号房，敲门后是杨选龙在屋头，刘某某说要300元的，并从口袋内拿了3张100元面额的人民币给杨选龙，杨选龙从里间卧室拿了一包冰毒给刘某某和谭某。
7.证人谭某的证言�辨认笔录证实，2013年8月上旬的一天上午十点过，和刘某某去敲张东的门，杨选龙来开的门，刘某某拿了300元钱给杨选龙，杨选龙从电视机旁边那个房间拿了一包冰毒和两张锡箔纸给刘某某。
8.证人周某的证言及辨认笔录证实，在瑶池一栋靠公路边的楼房的6楼2号那买过毒品。大概是2013年5月下午1点过，和薛某某一起打算买点冰毒吸食，薛某某说瑶池那里一个叫宋乔的手里有冰毒，去了之后是薛某某敲门，周某在5楼的楼梯口等，后来有个人开门让薛某某进去了，过了十几分钟，薛某某把冰毒买出来了，听薛某某说是宋乔卖给他的。
9.证人薛某某证言及辨认笔录证实，大概是二○一三年四五月的一天中午，和周某一起到瑶池安居苑一栋楼房602号从宋乔那买了一包200元的冰毒，当时周某在楼梯口，买了后到周某家吸的。
10.证人姜某某证言及辨认笔录证实，张东租住其儿子的住房，同时一个姓宋的也在里面住，平时不间断有人进去耍。
11.前科材料证实，杨选龙因犯聚众斗殴罪于1998年4月23日被判处有期徒刑八年，2004年1月16日期满释放。
12.被告人宋乔当庭的供述和辩解证实，案发前和张东共同租住在五通桥区安居苑6-2号，杨选龙是他的朋友，来他这住了一段时间。案发当天宋乔和杨选龙在家里。民警在其房间内搜出的三包冰毒是宋乔自己准备吸食的，每包大概价值一百多元。2013年5月的一天，贩卖过一包价值200元的冰毒给薛某某。
13.被告人杨选龙当庭的供述和辩解证实，是到宋乔这儿耍的，案发前已经住了十多天，宋乔家里还有一个男的，宋乔叫他东哥。2013年8月9日上午，杨选龙贩卖了一包价值300元的冰毒给谭某、刘某某。2013年8月11日晚，贩卖了一包价值200元的冰毒给蔡某某。
原判认为，被告人宋乔、杨选龙明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人宋乔、杨选龙如实供述了犯罪事实，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人宋乔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二千元。二、被告人杨选龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元。
抗诉机关抗诉提出，原审被告人宋乔在侦查阶段、审查起诉阶段均未如实供述自己的罪行，在庭审阶段举证过程中原审被告人宋乔才认罪的行为，不属于如实供述，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，请依法判处。
二审审理查明事实及适用证据与原判一致。
本院认为，原审被告人宋乔、杨选龙明知是毒品而贩卖的行为，构成贩卖毒品罪。原审被告人宋乔、杨选龙在原审庭审过程中，如实供述了犯罪事实，属�罪态度好，可酌情从轻处罚。原审被告人宋乔系以贩养吸，可酌情从轻处罚；在原审被告人宋乔房间内搜出的三包冰毒，应计入其贩卖毒品数量。原审被告人宋乔在侦查阶段、审查起诉阶段均未如实供述自己的罪行，在庭审阶段举证过程中宋乔才认罪的行为，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，原判适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，属适用法律错误，应依法纠正。抗诉机关提出的抗诉理由成立，但不影响量刑。原判认定事实正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李韵梅
审判员 刘 平
审判员 龙旭宏
二〇一四年七月�日
书记员 李 丹
附：本案适用的《中华人民共和国刑法》相关条文：
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩�、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误�但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。