山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民四终字第80号
上诉人（原审被告）山东黄河建工有限公司。注册地：淄博市高青县城高院路23号，住所地：淄博市张店区共青团路***号金茂大厦*座。
法定代表人袁力，该公司总经理。
委托代理人张继舜，山东同方律师事务所律师。
委托代理人周善国，该公司员工。
被上诉人（原审原告）滨州龙腾置业有限公司。住所地：阳信县阳城六路以北、台湾商住园A区。
法定代表人马宗厂，该公司董事长。
委托代理人马新昌，山东方明达律师事务所律师。
上诉人山东黄河建工有限公司（以下简称黄河公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服阳信县人民法院（2010）阳民二民初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄河公司委托代理人张继舜、周善国，被上诉人滨州龙腾置业有限公司（以下简称龙腾公司）委托代理人马新昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2009年9月，龙腾公司就其开发的阳信水岸佳苑3、4号住宅楼发出施工邀请招标文件。2009年10月14日，黄河公司（主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级）发出投标函。2009年10月18日，阳信县建设工程招标投标管理办公室及龙腾公司发出中标通知书，确定黄河公司中标阳信水岸佳苑3、4号住宅楼工程施工。
2009年10月20日，双方就上述涉案施工项目订立建设工程施工合同，约定：一、工程内容：土建、装饰、安装工程。二、工程承包范围：设计图纸内所有内容、包工包料。三、合同工期自2009年10月20日至2010年8月15日，工期总日历天数300天。四、质量标准：合格。五、合同价款与支付：合同价款为960万元，同时采用可调价格，合同价款调整方法为合同价款加工程变更、签证，国家规定需要调差的材料，按审计部门审计工程量为准。工程款（进度款）支付的方式和时间为，车库完工并经验收，支付合同价款的20%；主体二层完工并经验收，支付合同价款的10%；主体四层完工并经验收；支付合同价款的10%；主体完工并经验收，支付合同价款的5%；层面完工并经验收，支付合同价款的5%；外墙完工并经验收，支付合同价款的10%；工程竣工并经验验收合格（10日内），支付合同价款的20%；工程竣工结算完后（10日内）除留5%保修费外一次性付清余款。六、保险：双方约定各自参保，费用自理。另外，双方在补充条款中约定“本工程必须取得市级安全文明工地证书，否则按工程总造价的3‰处以罚款”；“甲方在建设局垫付缴纳的费用，而返还给乙方的视为拨给乙方的工程款”；“按合同期内竣工验收，每提前一天奖工程总造价万分之三，每拖延一天罚工程总造价万分之三（若遇自然灾害或甲方原因工期顺延）”；“为保证建筑质量，成品门窗由发包人考察确定具有专业施工资质的单位另行招标，施工总承包单位不计取配合费用”。
合同签订后，黄河公司组织进行施工。2010年7月14日，黄河公司向龙腾公司提交主体结构验收申请书，该申请书中施工单位评定意见载明“符合设计要求及施工承包合同要求”；建设、监理单位意见载明“阳信水岸佳苑3、4号住宅楼工程，经施工单位自评、施工单位质量主管部门检查，工程质量初评合格，已具备主体分部工程结构验收条件，根据«建设工程质量管理条例》及有关规定，申请对工程进行主体分部工程结构检查”，并加盖有阳信县工程建设监理事务所技术资料章及龙腾公司公章。
2010年8月27日，龙腾公司与黄河公司产生纠纷，黄河公司单方撤离施工工地后未再对涉案工程进行施工。
合同订立前，龙腾公司于2009年10月16日就涉案施工项目向阳信县住建局支付建筑企业养老保障金227396.5元，收据所载施工单位为山东黄河建工有限公司。依照《关于调整建筑企业养老保障金拨付等级和拨付标准的通知》（2010年7月1日起执行）之规定，建筑总承包、专业承包一级资质建筑企业享受养老保障金拨付标准为建筑企业承担工程实收养老金的90%。
2012年3月4日，阳信县地方税务局向龙腾公司送达要求其就黄河公司施工项目代征代扣相关地方各税的书面通知，龙腾公司于2012年3月5日代黄河公司向阳信县地方税务局纳税10万元，纳税发票所载付款方为滨州龙腾置业有限公司，收款方为山东黄河建工有限公司，结算项目为3、4号楼工程款，应税金额为2610966.06元，税金为10万元。
山东省滨州市中级人民法院（2010）滨中民四初字第16号民事判决认定，至黄河公司撤出施工工地前，龙腾公司向黄河公司付款总额为4529352.95元（包括现金、拨付材料等）。
黄河公司施工所完成的工程总造价经山东省滨州市中级人民法院（2010）滨中民四初字第16号民事判决确认为5748987.42元。
另查明，龙腾公司就涉案3、4号楼房与购房户苑莉莉、周和平签订的商品房买卖合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”第2项约定“逾期超过90日后买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际支付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款价款万分之1.5的违约金。”此两份合同均为制式格式合同。
原审诉讼中，龙腾公司为证明黄河公司违约延误工期时间，申请就合同总工程量所需工日和未完成的工程量所需工日及已施工部分工程中因设计变更对工日的增加或减少的影响，委托中介机构进行司法鉴定，山东心田投资咨询有限公司出具鉴定意见为：合同总工程量所需工日为47537.316，未完成的工程量所需工日为18890.578，在施工过程中因涉及变更对工日的影响为-877.59。
经庭审质证，龙腾公司对该鉴定意见无异议；黄河公司对该鉴定意见部分有异议，认为合同总工日中所含门窗部分工日1625.59及未施工部分工日中所含“补充说明”721.731个工日、“仪表间争议部分”298.7195个工日、“门窗”1625.59个工日均属合同补充条款中所列甩项施工项目，不应列入鉴定内容之中。
原审法院审核认为，黄河公司所述“门窗”属双方约定的施工甩项部分属实，其所涉工日数应从合同总工日及未完成工程工日中去除；“补充说明”所涉721.731个工日，从鉴定报告列表内容来看仅为黄河公司应当施工的防水等包干项目，而不含其他甩项部分，故该项异议不能成立；“仪表间争议部分”没有证据表明属甩项部分，故该项异议不能成立。
原审认为，双方签订的建设工程施工合同，履行了招投标手续，双方意思表示真实，不违反法律强制性规定，属有效合同。
本案中双方争议焦点如下：1、涉案建设工程施工合同是否已解除；2、黄河公司因未取得市级文明工地证书是否应支付违约金28800元；3、黄河公司延误工期及撤离工地是否违约、是否应支付违约金及违约金的数额；4、黄河公司是否应支付或代付的建筑企业养老保障金及税款。
关于本案建设工程施工合同是否已解除。双方在涉案合同44.5条约定，一方要求解除合同的应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前七天告知对方，通知到达对方时合同解除。虽然黄河公司单方撤出施工工地且在较长时期内未予复工的行为表明其已不再继续履行主要合同义务，但双方均未向对方发出过解除合同的书面通知，故不能认为涉案合同业已解除，对龙腾公司要求解除合同的诉讼请求依法应予支持。
关于黄河公司是否应因未取得市级文明工地证书而支付违约金28800元。黄河公司已就涉案施工工地通过滨州市建设工程管理局市级文明工地考核，说明已达到了市级文明工地标准，虽因其他原因未取得证书，也不应就此再承担违约责任。故对此项诉讼请求，依法不予支持。
关于黄河公司延误工期及单方撤离工地是否违约、是否应支付违约金及违约金的数额。黄河公司主张延误工期及撤离工地系因龙腾公司未能及时办理开工手续、未及时履行三通一平义务、迟延供水一个月、未能及时处理相邻关系、违反合同将包工包料改为自行供料、中途改变设计影响工期、不按合同约定支付工程款等违约行为所造成，不应承担违约责任。双方在涉案合同第11.1条及13.2条约定，发生不能按时开工或工期延误的客观情况时，承包人应以书面形式向工程师提出报告，但黄河公司未能举证证明其就上述情况曾向工程师提出过书面报告，并且经鉴定施工中的改变设计事项不但未增加而是减少了工程量，故黄河公司上述前五项抗辩不能成立。虽然合同约定由黄河公司包工包料，但双方在较长的合同履行期限内一直保持使用龙腾公司供料为主的方式，并且没有证据表明被告就此曾提出异议，因此应认为双方已就此达成合意，龙腾公司供料不属违约，黄河公司此项抗辩不能成立。关于工程款的支付，双方在合同专用条款第一条中约定，车库完工并经验收支付合同价款的20%，主体二层完工并经验收支付合同价款的10%，主体四层完工并经验收支付合同价款的10%，主体完工并经验收支付合同价款的5%，……。黄河公司撤离工地时完成的施工进度至多为工程主体竣工，龙腾公司应支付的工程款比例至多为45%。此前龙腾公司已付工程款总额为4529352.95元，而合同总承包价为960万元，付款比例已达47.18%，已超过合同约定付款比例，并且黄河公司辩称龙腾公司供料中存在需无所供、供非所需的情况无证据证实，故黄河公司该项抗辩不能成立。黄河公司延误工期及单方撤离工地应认定违约行为。
关于违约金赔偿数额，双方在合同补充条款第五条约定，按合同期内竣工验收，每提前一天奖工程总造价万分之三，每拖延一天罚工程总造价万分之三。关于违约金的计算期限，首先，根据山东心田投资咨询有限公司鉴定意见，黄河公司未完成工程量依照合同约定300日总工期所需所占工期为115日［（17264.983÷45911.721-877.59）×300］（合同总工日及黄河公司未完成的工日中均已扣除甩项“门窗”1625.595）；其次，黄河公司撤离工地时，已逾合同约定竣工期限12天；第三，虽然在被告撤离工地后，龙腾公司为防止损失扩大采取了重新组织施工的补救措施，但由于建设工程施工合同具有较强的法定程序性，因此龙腾公司对黄河公司单方撤离工地后是否还继续履行合同需要一定期限作谨慎判断，另外重新组织施工前还需一定期限对黄河公司已完成的工程量进行勘验、评估等保全措施，重新招募施工队伍也需一定期限。庭审中龙腾公司主张上述期限需60日较为适当，应予采信，据此计算黄河公司应支付违约金的时间共187日。黄河公司辩称双方约定的违约金比例（每日合同总承包金万分之三）过高，但未能提交相关证据加以证明，并且从龙腾公司提交的两份商品房买卖合同中有关逾期交房的违约责任来看，在龙腾公司逾期交房超过90日的情况下，由于房屋的买卖价格一般数倍于其工程造价（包含高昂地价及其他相关配套设施费用等），因此无论是购房户选择解除合同还是选择继续履行合同，龙腾公司所受的损失均不会低于本案合同中按工程总价款每日万分之三的约定，故对黄河公司要求调低违约金的主张不予采信。按双方约定工程总造价960万元的每日万分之三，即2880元计算，187日违约金总额为538560元。
关于是否应支付或代付的建筑企业养老保障金及税款。按双方合同补充条款第四条约定，甲方在建设局垫付缴纳的费用返还给乙方的，视为拨付给乙方的工程款。龙腾公司就涉案工程向阳信县住建局支付建筑企业养老保障金227396.5元，依照山东省《关于调整建筑企业养老保障金拨付等级和拨付标准的通知》（2010年7月1日起执行）之规定，黄河公司作为一级资质建筑企业可享受拨付标准为90%即204656.94元，在山东省滨州市中级人民法院（2010）滨中民四初字第16号民事判决已判令龙腾公司偿付所欠全部工程款的情况下，由于该款项的拨付请求权依法只能由黄河公司行使，故无论黄河公司是否已实际取得该款项，均不影响其向龙腾公司承担相应补偿责任。黄河公司就涉案施工项目已完成工程总造价5748987.42元，依法应向工程所在地税务机关缴纳相关税款，龙腾公司依法负有代扣代缴义务，因此龙腾公司根据税务机关要求就2610966.06元应税金额为黄河公司代缴税款10万元，应予补偿。黄河公司相关抗辩不能成立。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告滨州龙腾置业有限公司与被告山东黄河建工有限公司的涉案建设工程施工合同；二、被告山东黄河建工有限公司于本判决生效后十日内向原告滨州龙腾置业有限公司支付违约金538560元；三、被告山东黄河建工有限公司于本判决生效后十日内向原告滨州龙腾置业有限公司补偿代付税金10万元及建筑企业养老保障金227396.5元；四、驳回原告滨州龙腾置业有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17140元，保全费5000元，合计22140元，由原告滨州龙腾置业有限公司负担8107元，被告山东黄河建工有限公司负担14033元。
宣判后，黄河公司不服，上诉称，一审判决由上诉人支付被上诉人违约金538560元没有事实和法律依据。
（一）上诉人不能按期交工完全是被上诉人的违约导致的。1.合同约定开工日期为2009年10月20日，但因被上诉人未取得开工许可证，达不到开工条件，主管部门不准许开工。实际施工时间是2009年11月1日，至约定的竣工时间已不足300天，延期开工的责任在被上诉人方，故合同约定的工期应相应顺延。2.上诉人进入施工现场后，被上诉人没有按合同第八条约定及时履行平整施工场地、为工地通水通电通路（三通一平）的义务，迟延供水近一个月，严重影响了施工进度。3.被上诉人中途变更图纸设计，基础加宽，导致二次挖槽，增加阁楼工程量。故工期也应按合同第13.1条约定应当顺延。4.被上诉人在上诉人施工中未按约定供水供电，致使工地多次因无水无电停工。被上诉人不及时挪走高压变压器，达不到安全施工标准，建设主管部门不允许安装塔吊，严重影响了施工进度。5.被上诉人违反合同约定，由上诉人包工包料变更为被上诉人供材，但不按进度供料，常常需无所供，供非所需，致使上诉人怠工，工期进度缓慢。6.被上诉人不按合同及时付款。自开工以来至2010年6月3日，被上诉人三次共支付工程款90万元，上诉人于2010年7月14日主体完成，多次催要工程款，被上诉人不予答复，无法支付人工费，导致施工无法进行。8月27日，被上诉人强迫上诉人撤出现场。滨州中院的判决确认上诉人的施工部分被上诉人还应支付工程款1219634.77元，也证实被上诉人未按进度支付工程款。被上诉人的供材虽可以折抵工程款，但双方结算料款时被上诉人将款付给供货商，上诉人既没有收到款也没有实际收到料，而是之后以期货方式断断续续收取供料，上诉人的违约行为直接导致工程无法正常施工。依据合同通用条款26.4条，被上诉人不按时支付工程款，应由发包人即被上诉人承担违约责任。7.上诉人施工中，因被上诉人没有与其南邻打好交道，南邻不让搭建脚手架。没法按防护网，而没有防护网建设主管部门不让施工，室外回填土南邻也不让施工，严重影响了工程进度。该责任应由被上诉人承担。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，本案被上诉人应就上述合同义务的履行承担举证责任。因被上诉人在庭审中没有举证证实已经履行上述合同义务，故一审判决由上诉人承担延期交工的全部责任是错误的。
（二）一审判决不应将合同甩项部分算作上诉人未施工部分。当事人双方就甩项部分在补充条款中已有约定，“门窗”、“补充说明”、“仪表间争议部分”均为甩项部分，一审判决认定“补充说明”、“仪表间争议部分”为上诉人施工内容没有事实依据。
（三）被上诉人代上诉人支付的人工费，已由滨州市中院判决认定折抵工程款，但鉴定报告没有将该部分的工程量算作上诉人的施工量。并且，鉴定报告没有考虑实际施工中的平行施工问题。机械地将各部分工程量分别计算并累加工日，因此鉴定报告不能作为认定事实的依据。
（四）合同约定的违约金比例过高，被上诉人没有证据证实因上诉人违约造成的损失。被上诉人提供的购房合同系伪证，2009年11月份工程刚开工，被上诉人未取得预售许可证，楼房没有开盘，不可能与购房户签订合同。并且被上诉人也没有证据证实因延期交房已经向购房户实际赔偿损失。因此，如果人民法院认定上诉人违约，那么一审判决也应按上诉人请求依照合同法第一百一十四条第二款规定降低违约金数额。
（五）一审判决认定被上诉人重新招募施工队伍需要60日没有事实和法律依据。
滨州中院（2010）滨中民四初字第16号判决第11页认定“屋面保温、找平层、挂瓦系上诉人施工，被上诉人支付的人工费及材料款应视为向上诉人的付款。”据此，不难看出，上诉人已经基本完成合同施工义务，而被上诉人只是代上诉人支付了一定的人工费和材料款。一审中被上诉人没有提供证据证实其对上诉人完成的工程量进行过勘验、评估、保全等措施，也没有证据证实被上诉人另行招募施工队伍，该60日没有经过司法鉴定，一审认定上诉人重新招募施工队伍需要60日没有任何依据。
一审判决上诉人补偿被上诉人代付税金10万元没有依据。因上诉人与被上诉人无代扣代缴税款的约定，上诉人从未委托被上诉人代缴税款，被上诉人缴纳税款也未与上诉人协商，且被上诉人缴纳税款的真实性无法确定，滨州市中院在（2010）滨中民四初字第16号判决中同样认为，被上诉人所代缴税款的发生日期为2012年3月1日至3月31日，这期间上诉人并未施工，不发生营业税的问题，在该判决中已明确驳回被上诉人该部分的主张。依据一事不再理的原则，对被上诉人的此项请求，人民法院应予驳回。
一审判决上诉人补偿被上诉人代付建筑企业养老保障金227396.5元没有依据。一审判决依据山东省《关于调整建筑企业养老保障金拨付等级和拨付标准的通知》，认定上诉人作为一级资质建筑企业可享受拨付标准90%即204656.94元，并随即判决由上诉人赔偿缴费总额227396.5元，明显适用法律错误。首先，该通知第四条规定，“本通知于2010年7月1日起执行，2010年7月1日后新开工工程项目所收养老金，其拨付标准按本规定执行，之前签订合同的项目仍按原规定实行。”据此规定，本案涉案工程于2009年11月开工，根本不适用该规定。其次，山东省《关于调整建筑企业养老保障金拨付等级和拨付标准的通知》（鲁建发（2003）18号）、鲁建劳（2010）02号第一条均规定了按施工企业的成立时间和参保人数核定拨付等级和拨付标准，而不是依据施工企业的施工资质等级确定拨付标准。依据山东省《关于调整建筑企业养老保障金拨付等级和拨付标准的通知》（鲁建发（2003）18号），上诉人成立时间为1999年2月4日，参保人数不足200人，拨付等级应确定为三级，拨付标准为30%或40%，故一审判决按上诉人施工资质等级确认拨付标准显然适用法律错误。再次、施工合同第40条约定：“双方各自参保，费用自理。”承包人没有委托发包人办理保险的事项。补充条款第4条约定“甲方在建设局垫付缴纳的费用，而返还给乙方的视为拨给乙方的工程款。”补充条款与其他条款同时形成，该条是对待付款的约定，只有上诉人在建设局领取的费用才能以付款对待。而领取劳保费并不是上诉人的合同义务和法定义务。因被上诉人提交的发票日期为2009年10月16日，并载明施工单位为山东黄河建工有限公司，而这时双方尚未签订施工合同，甚至建设局还没有向上诉人发出中标通知书。还不能确定施工单位就是上诉人。被上诉人提供的发票也没有注明收费标准和项目。故该证据是虚假的，不能证实是劳保费，更不能证实是为上诉人垫付的费用。被上诉人也没有证据证实上诉人已支取劳保费。因此，一审判决由上诉人补偿被上诉人养老保障金227396.5元没有法律依据。请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审案件受理费、财产保全费由被上诉人承担。
被上诉人龙腾公司辩称，原审判决正确，应予维持。
本院经审理查明，本院审理的黄河公司起诉龙腾公司要求支付工程款案（案号为（2010）滨中民四初字第16号）中，黄河公司所制作的《建筑工程预算书》将建筑企业养老保障金计入工程总造价内，涉案工程造价的定案值以该《建筑工程预算书》为依据。2010年3月25日，龙腾公司取得涉案工程的商品房预售许可证。本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于龙腾公司是否存在违约问题。黄河公司主张涉案工程未能按期竣工是因黄河公司违约导致。黄河公司主张龙腾公司未及时履行三通一平义务、迟延供水一个月、中途改变设计影响工期、不按合同约定支付工程款、未能及时处理相邻关系，导致工期拖延。本院以为，工期延误的举证责任，依照法律规定，应由施工方承担。二审诉讼中，黄河公司针对其该项上诉主张未能提交证据予以证实，本院对其该上诉主张不予支持。
关于违约金计算是否过高问题。龙腾公司二审提交证据证实其已经于2010年3月25日取得商品房预售许可证，故龙腾公司与商品房买受人签订房屋买卖合同为有效合同，其中关于逾期交房的违约条款对龙腾公司有约束力。黄河公司主张龙腾公司原审提交的商品房买卖合同系伪造的无证据证实，其该项上诉主张不能成立。本院认为，双方约定违约金为日万分之三，并未畸高于同期人民银行贷款利率。黄河公司请求减少违约金计算标准缺乏证据证实。原审对违约金的处理并无不当，黄河公司该项上诉主张不能支持。
关于黄河公司是否应支付税款问题。黄河公司辩称双方签订的合同中未约定税款缴纳的问题，本院认为，依法缴纳税款为承建方的义务，黄河公司认可其未缴纳税款，龙腾公司根据税务机关的要求所代缴的税款本应从应付工程款中扣除，但鉴于本院（2010）滨中民四初字第16号判决中，对此并未处理，原审在本案中对此予以处理并无不当。黄河公司该项上诉理由不能成立。
关于建筑企业养老保障金的问题。建筑企业养老保障金是建筑工程总造价的组成部分。龙腾公司已经向当地建设主管部门缴纳了建筑企业养老保障金，在已经生效的（2010）滨中民四初字第16号案中，已确认的工程造价中包含有建筑企业养老保障金。建设单位已经按规定交纳养老保障金的，结算时该费用应在工程总造价中扣除。由于（2010）滨中民四初字第16号案中没有扣除，现龙腾公司要求返还该费用理由正当。原审对该项处理结果正确，上诉人该项上诉理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12460元，由上诉人山东黄河建工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王正真
代理审判员 代海霞
代理审判员 赵芳德
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 徐丽萍