山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第520号
上诉人（原审被告）浙江鸿翔建设集团有限公司。
法定代表人姚岳良，董事长。
委托代理人倪志泰，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
委托代理人沈雨清，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴杭平。
委托代理人魏秀丰，青岛城阳盈福祥法律服务所法律工作者。
上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司（以下简称鸿翔公司）因与被上诉人吴杭平建筑设备租赁合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城商初字第1388号民事判决，于2015年2月4日向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后，依法由审判员王琳担任审判长，代理审判员徐慧主审，与代理审判员徐晓共同组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人鸿翔公司的委托代理人倪志泰，被上诉人吴杭平的委托代理人魏秀丰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴杭平一审诉称，吴杭平、鸿翔公司于2012年2月11日签订《租赁合同》，鸿翔公司租赁吴杭平的建筑设备在工程中使用，截止到2013年11月，共产生租赁费488685.48元，现鸿翔公司尚欠吴杭平租赁费263685.48元未付。因鸿翔公司不按期支付租赁费已构成违约。请求：1、判令鸿翔公司立即付清吴杭平租赁费263685.48元、逾期付款违约金12万元，共计383685.48元；2、本案诉讼费用由鸿翔公司承担。
鸿翔公司一审辩称，吴杭平起诉的事实部分不清。鸿翔公司施工工地有两个，一个是潍坊龙玺园，一个是临朐盛世家园，吴杭平钢管实事上是发往这两个工地的，但吴杭平的送货单上都写的龙玺园。这对吴杭平没有什么影响，但对鸿翔公司影响很大，可能造成鸿翔公司重复支付钢管租赁费，这方面吴杭平是有责任的。合同约定由吴杭平送货，吴杭平应当有义务注明送货去哪个地点，不应当两个工地不分全部写龙玺园。从送货单上看由徐松民收货的应该是盛世家园，徐选民签字的应该是龙玺园，这两个人分别负责两个工地的收发。鸿翔公司认为吴杭平应该向法庭解释清楚，这个不清楚也是鸿翔公司不支付款项的一个理由。吴杭平起诉的金额有误，首先，租金的组成按合同约定包括扣件、可调顶托、钢管、报停扣件、清理上油、运费六项，对吴杭平向鸿翔公司发送的租金计算清单，六项中的扣件租金、可调顶托租金、钢管租金诉的鸿翔公司无异议，对吴杭平计算清单中的报停费数额鸿翔公司无异议，但对吴杭平扣件上油金额4978元有异议。合同约定鸿翔公司不承担扣件上油这一项费用。按照合同法规定，租赁合同的维护保养费用应当由出租人负担，不应当由承租人负担，所以这笔费用应当从诉讼请求中扣除。对租金计算清单中的运费4613元这一项有异议，按照双方签订的租赁合同第四条第三项，租赁材料的运输费由甲方负担，也就是吴杭平，不应当加到鸿翔公司头上。其次，吴杭平起诉陈述的鸿翔公司实际支付的数额有异议，鸿翔公司实际支付239400元，因此吴杭平起诉的金额是不正确的，租金应当只有162218.91元。第三，关于违约金，因为双方数目上存在争议，吴杭平于2013年4月11日向鸿翔公司发出的催款函相当于对账单，如果数额正确，鸿翔公司应当支付款项，数额不正确如何让鸿翔公司支付该笔款项，而且双方约定的违约金过高，希望适当调整。
原审根据确认的证据证明的事实及庭审查明情况，综合确认事实如下：
城阳区富荣伟钢管租赁站系个体工商户，经营者为吴杭平。2012年2月12日，城阳区富荣伟钢管租赁站（甲方）与浙江鸿翔建设集团有限公司（乙方）签订租赁合同，约定：乙方承建盛海.龙玺园工程租赁甲方的脚手架钢管及配件，其中钢管价格为0.013元每米每天、扣件0.006元每只每天、接管0.006元每只每天、顶托为0.025元每根每天；租赁期限自2012年2月11日至2013年2月11日止；租赁按实际天数计算，乙方付款期限应在合同签订之日起，每三个月付清租金及相关费用，如逾期缴纳应支付违约金（违约金每天按欠款总额千分之一计算），任何一期违约应付清全部款项；租赁材料的运输费由甲方承担；承租期间租赁物损坏、灭失，均由乙方负责修理及赔偿，费用依双方约定为准；扣件清除砂浆上油费每只0.2元，扣件袋每个0.5元；凡租赁物资必须租金全部付清完毕后方可办理赔偿手续，租金计算到赔偿费付清止；乙方租赁到期前向甲方办理续租手续，如逾期不办理续租手续的，原租赁合同继续有效，租赁期为不定期，甲方有权解除合同；甲方至2013年春节期间报停40天；发货单、归还单乙方以徐选民、徐立文、徐松民、杨文才四人且必须有二人及以上亲自签字为准；同时该租赁合同还对提货方式等其它相关事项作出了约定。合同签订后，吴杭平依约向鸿翔公司提供租赁物，自2012年2月至2013年11月，鸿翔公司租赁吴杭平的建筑机具共产生租赁费481152.68元（含清除砂浆上油费8489.8元），鸿翔公司陆续支付吴杭平租赁费239400元，尚欠吴杭平租赁费241752.68元。另，吴杭平起诉主张的263685.48元租赁费中包含租赁物运输费7252元、租赁物丢失赔偿费280.8元、清除砂浆上油费8489.8元。
本案争议的焦点问题是：一、吴杭平主张的运输费和上油费，鸿翔公司应否支付；二、鸿翔公司是否违约。如鸿翔公司违约，吴杭平主张的违约金是否过高。
对于问题一，原审认为，城阳区富荣伟钢管租赁站与鸿翔公司签订的租赁合同是双方的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。吴杭平起诉主张的租赁费中包含运输费7252元，对于租赁物运输费，在租赁合同中已明确约定由吴杭平承担。吴杭平主张在合同实际履行过程中重新约定了运费由鸿翔公司承担，因吴杭平未能提交有效证据证明该主张，原审不予采信。故，吴杭平主张的运输费，无事实和合同依据，原审依法不予支持。吴杭平起诉主张的租赁费中包含清除砂浆上油费8489.8元，对于上油费，在租赁合同中已明确约定了清除砂浆上油费的价格，该上油费应属于租赁费的范畴，理应由鸿翔公司承担。鸿翔公司抗辩主张，鸿翔公司交还租赁物时都已上好油。因鸿翔公司未能提交证据证明该主张，原审依法不予采信。鸿翔公司抗辩主张，吴杭平应当提交证据证明租赁物是否需要上油。原审认为，根据谁主张谁举证的原则，如果鸿翔公司认为所归还的扣件不需要上油，应当由鸿翔公司举证证明。故，吴杭平主张的上油费，具有事实和合同依据，原审依法予以支持。鸿翔公司租赁吴杭平建筑机具，截止到2013年11月30日，共产生租赁费481152.68元（含清除砂浆上油费8489.8元），鸿翔公司已付租赁费239400元，尚欠吴杭平租赁费241752.68元，这一事实清楚，证据确实充分，原审予以确认。吴杭平要求鸿翔公司支付租赁费263685.48元，计算有误，原审依法部分支持241752.68元。对于吴杭平主张的租赁物丢失赔偿款，因在其诉讼请求中并未涉及，原审不予一并处理，吴杭平可另行主张权利。
对于问题二，原审认为，吴杭平依约向鸿翔公司提供租赁物后，鸿翔公司未按合同约定及时、足额支付租赁费，事实清楚，证据确实充分，鸿翔公司的行为已构成违约。鸿翔公司辩称吴杭平违约在先，因未能提交证据证明，原审依法不予采信。对于吴杭平主张的违约金是否过高的问题。我国法律规定的违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，以补偿为主，以惩罚为辅。认定约定的违约金是否过高，应当以当事人的实际损失（包括直接损失和可得利益损失）为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则综合予以衡量。本案双方签订的租赁合同中明确约定了承租方不按时支付租赁费的违约责任，该违约责任的约定是预先约定的防范性条款，以保障当事人订立合同的目的能够实现。本案鸿翔公司拖欠租金的违约行为持续时间长，自身过错明显，严重损害了吴杭平的预期利益。综合考虑本案实际，并参考中国人民银行同期贷款利率的四倍利息，原审认为，吴杭平主张要求违约金12万元，数额偏高，原审依法调整为10万元较为适宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十六条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：一、浙江鸿翔建设集团有限公司于判决生效之日起10日内支付吴杭平租赁费241752.68元、逾期付款违约金10万元，共计341752.68元。二、驳回吴杭平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7055元、诉讼保全费2520元，共计9575元，由吴杭平负担1046元，浙江鸿翔建设集团有限公司负担8529元。浙江鸿翔建设集团有限公司在履行上述付款义务时，将应负担的诉讼费用8529元一并给付吴杭平。
宣判后，鸿翔公司不服一审判决，上诉称：一审程序严重违法。1、青岛市城阳区人民法院的一审判决书以合议庭名义签发，但上诉人收到的开庭传票是独任庭传票，财产保全《民事裁定书》由审判员适用简易程序作出，开庭审理也由审判员在办公室一人审理。2、上诉人明确答复上诉人不构成违约，所以无须支付违约金，但在一审判决书中却出现了上诉人认为违约金约定过高，希望调整的字样。3、在审理过程中，双方当事人的代理人在违约金问题上发生争议，审判员打断上诉人并说违约金肯定要承担，法官未审先判，本身是不公正的体现。4、存在审判员角色错位等其他违法和不公正的情况。请求二审法院依法发回重审或改判。
二审庭审中，上诉人明确上诉请求为二审法院发回重审或依法改判其不支付违约金10万元。
被上诉人吴杭平辩称：双方在签订租赁合同时，明确约定了逾期缴纳租赁费应支付违约金，按照每日欠款总额千分之一收取，按照该约定上诉人应支付237000余元的违约金，但被上诉人在起诉时只主张了12万元，已经降至日万分之五的计算标准，一审法院做了调整支持了违约金10万元，该标准已经低于银行同期贷款利率的4倍，所以被上诉人认为一审判决支持违约金10万元并无不当，一审判决公平公正，请求依法维持。
二审查明事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，鸿翔公司与城阳区富荣伟钢管租赁站签订的租赁合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方当事人均应按约履行。
本案的争议焦点，一、上诉人是否应支付违约金。二、一审程序是否合法。
一、上诉人是否应支付违约金。首先，被上诉人是否按照约定送货及签收货物。上诉人认为其没有违约不应支付违约金，因双方对账目金额存在异议，上诉人暂时没有支付货款，并主张钢管租赁有两个工地，一个是徐选民签收的潍坊龙玺园工地，另一个是徐松民签收的临朐盛世家园工地，被上诉人的钢管实事上是发往这两个工地，但被上诉人的送货单上都写的是龙玺园工地，可能造成上诉人重复支付钢管租赁费的情况。被上诉人主张上诉人违约是事实，其没有按照双方合同约定支付租赁费，上诉人和被上诉人就签了一个合同，送货到一个工地，有时候是徐选民、徐松民签字，有时候是徐选民和其他人签字，都是按照合同约定的指定人签字，至于上诉人把被上诉人送的建筑机具分配到哪个工地，被上诉人不清楚，双方只履行这一个合同。双方当事人对租赁合同的真实性均无异议，租赁合同的第2.1条约定“使用地址：山东省潍坊市奎文区虞河路与樱前街交叉口往南200米盛海.龙玺园工程。”租赁合同第5.3条约定“乙方（鸿翔公司）以徐选民、徐立文、徐松民、杨文才四人且必须由二人及以上亲自签字为准。”被上诉人出具的“城阳区富荣伟钢管租赁站租金结算清单”上均由上诉人在租赁合同中约定的二名签收人员签字，上诉人对被上诉人出具的租金结算清单的真实性无异议，被上诉人送货及上诉人签收货物均符合双方的合同约定，被上诉人履行合同符合双方签订的租赁合同约定。
其次，上诉人未按时支付租金构成违约。双方的租赁合同第3.1条约定“乙方（鸿翔公司）付款期限应在合同签订之日起，每三个月支付清租金及相关费用。如逾期缴纳应支付违约金（违约金每天按缴欠款总额千分之一计算收取）任何壹期违约支付，应付清全部款项金额，包括未到期的违约费用。”上诉人在城阳区富荣伟钢管租赁站出具的租赁结算清单上签字确认，上诉人未按照合同约定按期付款，构成违约，应当支付违约金。因被上诉人认可原审法院将违约金调整为支付10万元，因此，原审判决并无不当，本院予以维持。
二、一审程序是否合法。上诉人主张一审法院审理程序不当，未组成合议庭审理却按照普通程序下判决，审判人员在一审庭审笔录上的签字是补签的，一审审判人员存在未审先判的情况。被上诉人主张一审法院审理程序合法，该宣布的合议庭成员都宣布了，不存在未审先判，法庭经开庭审理下的判决，一审庭审笔录有详细记载。因一审法庭审理笔录中有宣布审判人员、书记员名单的记载，并且一审法庭审理笔录有三位审判人员的签名，上诉人亦在一审法庭审理笔录上签字确认，上诉人虽主张一审审理程序不当，但未提交充分证据证明，本院对上诉人该主张不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王琳
代理审判员 徐晓
代理审判员 徐慧
二〇一五年六月一日
书 记 员 张恬