山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民终376号
上诉人（原审原告）：太原市昌通房地产开发有限公司，住所地：太原市万柏林区迎泽西大街千峰南路一号。
法定代表人：张建强，该公司总经理。
委托代理人：武晓锋，山西祝融万权律师事务所律师。
委托代理人：张燕，山西晋工律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京金钱豹餐饮管理有限公司，住所地：北京市朝阳区光华路9号世贸商业中心2号楼四层L402、403号。
法定代表人：裴亚磊，该公司执行董事。
上诉人太原市昌通房地产开发有限公司与上诉人北京金钱豹餐饮管理有限公司租赁合同纠纷一案，太原市中级人民法院于2016年4月13日作出（2015）并民初字第810号民事判决。双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。北京金钱豹餐饮管理有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼；太原市昌通房地产开发有限公司委托代理人武晓峰、张燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2010年5月26日，太原市昌通房地产开发有限公司（以下简称昌通公司）与北京金钱豹餐饮管理有限公司（以下简称金钱豹公司）签订《太原能源中心租赁合同》（以下简称《租赁合同》），约定昌通公司将自有房产太原国际能源中心裙楼第四、五层（租赁面积为10400平方米）出租给被告，租赁期限为20年，自2010年12月31日至2030年12月30日止；昌通公司按现状交付场地后，由金钱豹公司按金钱豹公司的设计图纸、设备清单完成相应的施工项目，全部装修费用由昌通公司承担；金钱豹公司自接收场地之日起7日内，向昌通公司交纳100万元作为履约保证金，上述保证金在合同期满后三日内、金钱豹公司无违约行为时，昌通公司以不计利息的方式退还给金钱豹公司；昌通公司应向金钱豹公司支付装修补贴1000万元。第十一条第（二）款第2项约定，如金钱豹公司发生本条约定中任一情形，造成昌通公司既得利益蒙受重大损失且商誉受到严重损害，昌通公司有权单方解除本租赁合同，金钱豹公司赔偿昌通公司全部必然直接损失，金钱豹公司另须支付相应违约金，即：合同剩余年数乘以解除合同前一年平均月租金。具体情形如下：（1）如金钱豹公司故推迟30天以上开业或开业后经营期限不足5年而非昌通公司原因或不可抗力金钱豹公司撤场的，金钱豹公司解除承担上述赔偿以外，将昌通公司向金钱豹公司提供装修补贴金额1000万元对应的资产进行折旧后的金额返还昌通公司。（5）金钱豹公司无故拖欠租金及他应支付款项超过60日的。第3项约定，“因市场需求降低、消费力降低等原因导致金钱豹公司须提前终止本合同的，金钱豹公司须提前3个月向昌通公司提出书面请求，经双方协商达成一致后，本合同可提前终止，若情况属实昌通公司需予以同意，双方无须就此承担违约责任”，第十五条第（五）款约定，“鉴于本合同之租赁场地所属公司相关证照在申请办理过程中，由关联公司北京金钱豹餐饮管理有限公司代为签署本合同，待取得合法经营资格之日起，本合同金钱豹公司之权利义务等内容自动完全转于证照所载公司下”。2011年1月20日，原被告双方又签订了《补充协议》，约定：根据《租赁合同》第九条装修费用补贴规定，就自前施工费用的确认与核算方式达成本补充协议，昌通公司应付给金钱豹公司476．5万元。2012年8月20日，昌通公司作为甲方、北京金钱豹餐饮管理有限公司太原能源中心分公司（以下简称能源分公司）作为乙方、江苏华泰装饰工程有限公司作为丙方签订了《三方协议书》，约定：乙方计租日确定为2011年9月1日。甲乙双方同意租金按1．65元／天／平方米收取，面积为10400平方米。昌通公司现已支付乙方工程装修补贴款8975000元，昌通公司还应支付乙方的剩余工程装修款5790000元与乙方应支付昌通公司的租金相抵扣，直至扣完为止；昌通公司向乙方支付的工程装修补贴款，由丙方向昌通公司开具与工程装修补贴款相应的工程发票。上述合同签订后，被告向昌通公司交纳履约保证金100万元；昌通公司依约提供了出租房屋，被告开始使用出租房屋，昌通公司共计向被告支付了装修补贴款14765000元（其中5790000元以被告应付的租金抵扣），被告支付昌通公司租金至2015年6月，后其业务人员从昌通公司处拿走了2015年7、8月的租金发票。
另查明，能源分公司于2011年11月21日正式取得分支机构营业执照。2014年12月22日，能源分公司向昌通公司发函，载明：由于餐饮市场需求及消费力持续降低的原因，我司经营状况已持续亏损且持续恶化，恐会造成更大不利影响，按照双方租赁合同第十一条第（二）款第3项之约定，特此向贵司提出书面请求，欲于2015年3月25日正式提前终止《租赁合同》，并希望贵我双方尽快达成一致完成场地交付等相关事宜。昌通公司于2015年1月16日复函，提出金钱豹公司应明知并承担餐饮业的正常市场波动带来的利益与风险，贵方解除合同的通知及其理由不具备事实、合同及法律依据，也将构成严重违约，拒绝了被告解除合同的要求。此后，能源分公司又分别于2015年3月19日、2015年8月24日两次向昌通公司发函，要求对其2014年12月22日所发函予以确认。
再查明，江苏华泰装饰工程有限公司向昌通公司分别于2012年3月6日开具了700万元发票、于2012年7月12日开具了197．5万元发票、于2012年9月5日开具了579万元发票共计1476．5万元的发票。昌通公司从2011年5月至2012年4月以银行付款形式支付给被告8975000装修补贴款，另被告未予支付2012年6月至2013年11月期间有11个月的租金共计5790000元，用于抵顶昌通公司应支付给金钱豹公司的装修补贴款。
一审法院认为，昌通公司与金钱豹公司所签《租赁合同》《补充协议》及《三方协议书》系各方当事人真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，上述合同合法有效，各方当事人均应依约履行各自义务。原告将房屋交付被告，并投入1476．5万元装修费用后，已履行了合同约定义务，被告不按约支付租金的行为构成违约，除应支付欠付租金外，还应承担合同约定的违约责任。虽然《租赁合同》约定，“因市场需求降低、消费力降低等原因被告可提前3个月向原告提出书面请求，经双方协商一致后，本合同可提前终止，若情况属实原告须予以同意，双方无需就此承担违约责任”，但被告以“市场需求及消费能力降低导致亏损”的原因，向原告提出书面请求欲解除合同后，原告以申请不具备事实、合同及法律依据回函拒绝，且庭审中被告提交的《审计报告》仅证明经营亏损的事实存在，无法证明亏损的原因是“市场需求降低、消费力降低”，故被告陈述的双方所签《租赁合同》已解除，其无需赔偿损失的抗辩不成立。原告依合同约定提出解除双方所签《租赁合同》，并要求支付租金、承担违约责任、赔偿装修损失的请求，该院予以支持。关于违约金的数额，根据《租赁合同》第十一条第（二）款第二项约定计算方法，从合同签订之日起算，剩余年数为14年，乘以上年度月平均租金514800元，违约金为7722000元，考虑到被告经营亏损的实际，由被告承担4633200元为宜；装修损失按装修补贴金额对应的资产进行折旧后返还，按合同履行期限20年计算，从计租日2011年9月1日起分摊折旧，已履行的五年予以扣除，被告应返还原告装修损失11073750元。关于履约保证金100万元，根据合同约定，在合同期满后，如被告无违约行为时，原告才需返还保证金，因被告合同履行中存在违约行为，原告收取的履约保证余不应予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：1、解除昌通公司与金钱豹餐饮公司双方签订的《太原能源中心租赁合同》；2、金钱豹餐饮公司于本判决生效之日起十日内补偿昌通公司装修损失11073750元；3、金钱豹餐饮公司于本判决生效之日起十日内支付昌通公司从2015年7月至10月的欠付租金2110680元；4、金钱豹餐饮公司于本判决生效之日起十日内支付昌通公司违约金4633200元；5、金钱豹餐饮公司于本判决生效后十日内清退租赁房屋，限期内未清退的，按月平均租金514800元的标准支付房屋占有使用费；6、驳回昌通公司的其他诉讼请求。本案诉讼费171404元、保全费5000元，由金钱豹公司负担160000元，昌通公司负担16404元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
昌通公司上诉请求：1、撤销（2015）并民初字第810号民事判决第四项，改判被上诉人支付违约金7722000元；2、判令由被上诉人承担全部诉讼费用。其事实与理由为：一审判决已经查明，上诉人与被上诉人签订的《太原能源中心租赁合同》第十一条第（二）款第2项约定“乙方（即被上诉人）无故拖欠租金及其他应支付款项超过60日的，乙方另需支付相应违约金，即合同剩余年数乘以解除合同前一年平均月租金”，并认定违约金为7722000元。一审判决也查明，第一，被上诉人存在无故拖欠租金的违约行为并导致上诉人不能实现合同目的；第二，被上诉人始终未按租赁合同的约定向上诉人证明其经营亏损的原因是“市场需求降低、消费力降低”；第三，被上诉人提供的审计报告无法证明经营亏损的原因是“市场需求降低、消费力降低”。但是，一审判决又判决“考虑到被告经营亏损的实际，由被告承担4633200元为宜”，对此，上诉人认为：首先，一审判决既然已经认定被上诉人无法证明其亏损原因，那么以亏损为由减轻被上诉人的违约责任就没有合同与法律依据；其次，本案中支付租金是被上诉人的主合同义务，与其是否盈利或亏损没有任何联系，被告作为专业的、国际上知名的餐饮经营者，应明知并承担餐饮业的正常市场波动带来的利益或风险，不能排除其自身经营管理不善导致亏损、意图向原告转嫁风险的情形。综上，一审判决减轻被上诉人违约责任的判项没有约定或法定的依据，请求依法改判由被上诉人承担全部应承担的违约金，制裁违约行为，保障上诉人的合法权益。
金钱豹公司上诉请求：1、请求撤销（2015）并民初字第810号《民事判决书》全部第一至第六项判决；2、请求二审改判驳回昌通公司一审中的全部诉讼请求，或将本案发回重审；3、一审、二审案件受理费、财产保全申请费由昌通公司承担。其事实与理由为：1、一审在租赁合同解除时间上认定错误，本案租赁合同早在昌通公司起诉之前已经解除，金钱豹公司解除租赁合同的理由完全成立，符合合同约定，属于合法解约。金钱豹公司在2014年12月22日向昌通公司发送提前3个月解除租赁合同的书面通知，陈述了具体解约理由和解约时间，2014年12月24日昌通公司签收该通知。2015年1月16日昌通公司回函提出异议，但是没有依法提起确认解约函法律效力的诉讼。2015年3月19日、8月24日金钱豹公司连续两次发函再次确认2015年3月25日解除租赁合同，并提出撤场要求。昌通公司在拒绝金钱豹公司两次撤场要求以后，于2015年11月12日提起诉讼，第一项诉讼请求就是再次“解除租赁合同”，此时距离金钱豹公司第一次发出解约通知函已经过去整整11个月。所以，本案租赁合同早在昌通公司起诉之前已经解除。一审判决第一项支持昌通公司的解约诉请，等于是一份合同两次解除，这种认定与案件事实明显不符。金钱豹公司按照租赁合同约定，根据市场需求降低、消费力降低，公司巨额亏损的客观事实为由，提前3个月解除租赁合同，属于合法解约，无需承担违约责任，就此问题，金钱豹公司提供了有效的证据加以证明。2、一审判决和法庭归纳的案件争议焦点明显不符，说理部分回避了法庭归纳的两个重要争议焦点。一审过程中法庭归纳了三个争议焦点：租赁合同是否已经解除；租赁合同不能履行的责任；原告的主张是否有事实依据。金钱豹公司认为，在前两个争议焦点的认定上一审事实不清，适用法律不当。首先，租赁合同是否已经解除，就是2014年12月22日金钱豹公司解约通知的法律效力问题，一审回避了这个问题。其次，租赁合同不能履行的责任。客观公正的说，本案租赁合同不能履行属于不可归责于双方的事由。再次，原告的主张是否有事实依据。金钱豹公司认为，装饰装修分“已附和”和“未附和”两类，按照添附理论，已附和适用从物随主物归昌通公司所有，未附和物权独立也属于昌通公司所有，未附和部分不属于装饰装修补偿范围，对于装饰装修补偿范围也仅限于已附和部分，未附和部分是折价再利用原则。一审不加区别的全部由金钱豹公司按照20年期限分摊补偿，折旧时间明显过长不说，就未附和的装饰装修部分没有依法处理。最后，一审还存在违约金和经济损失同时判决的情况，违背了合同法的相关规定。
昌通公司答辩称：1、依据双方合同约定，金钱豹公司解除合同必须具备两个要件，一是实质要件，即金钱豹公司必须证明其经营亏损是因市场需求降低、消费力降低确已发生而非其他原因，二是程序要件，即双方协商一致解除或经昌通公司同意解除。但是，金钱豹公司既没有按合同约定提供市场需求降低、消费力降低的任何依据，昌通公司也始终未同意解除，相反，昌通公司及时回函予以拒绝。因此，金钱豹公司的解除合同请求函不具备双方合同约定的必备条件，不发生约定解除的法律效力。金钱豹公司在其发出的请求被拒绝后，一直按合同约定支付租金至2015年6月，并从昌通公司拿走了2015年7月、8月两个月的租金发票，上述行为应视为其继续履行合同。因此在昌通公司起诉前，租赁合同并未解除，仍处于履行状态。金钱豹公司的全部证据无法证明“市场需求降低、消费力降低”、“巨额亏损”及“合法解约”三者之间的关系。金钱豹公司自称为专业的、国际上知名的餐饮经营者，应明知并承担餐饮业的正常市场波动带来的利益或风险。事实上金钱豹公司在太原仅是一家经营自助餐的餐厅，太原的同档次餐厅仍然生意火爆、经营状况良好。金钱豹公司提供的全部证据不能排除其经营亏损是因其自身的经营策略、内部管理等问题造成的。2、依据双方租赁合同约定，金钱豹公司逾期支付租金60日以上，昌通公司有权单方解除合同并要求金钱豹公司赔偿全部损失，并另行计算违约金。截至昌通公司起诉前，金钱豹公司已拖欠支付租金4个月。昌通公司依赖金钱豹公司的商业能力与商业道德，信赖20年的租期能够带来合理的租金回报，才根据其要求给予了一年多的免租期，才投入了14765000元装修款，至今金钱豹公司的违约给昌通公司造成了巨额损失。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，关于金钱豹公司违约责任之承担争议。依据双方合同约定，因市场需求降低、消费力降低等原因导致金钱豹公司须提前终止本合同的，金钱豹公司须提前3个月向昌通公司提出书面请求，经双方协商达成一致后，本合同可提前终止，若情况属实昌通公司需予以同意，双方无须就此承担违约责任。金钱豹公司虽然提前3个月通知昌通公司提前解除合同，但并未得到昌通公司同意，即双方并未就合同解除协商一致。且金钱豹公司并无证据能够证明其经营不善是因市场需求降低、消费力降低等原因造成的，因此依据双方合同约定，如果金钱豹公司经营期限不足5年而非昌通公司原因或不可抗力金钱豹公司撤场的，造成昌通公司既得利益蒙受重大损失且商誉受到严重损害，昌通公司有权单方解除本租赁合同，金钱豹公司赔偿昌通公司全部必然直接损失，金钱豹公司另须支付相应违约金。关于金钱豹公司是否应当返还装修补贴款。金钱豹公司与昌通公司签订租赁合同后，昌通公司依据合同约定将自有房产太原国际能源中心裙楼第四、五层（租赁面积为10400平方米）交于金钱豹公司，并向金钱豹公司支付了装修补贴款14765000元。双方合同约定租赁期间为20年，金钱豹公司实际租赁期间不足5年。依据双方合同约定：如金钱豹公司开业后经营期限不足5年而非昌通公司原因或不可抗力金钱豹公司撤场的，金钱豹公司应当将昌通公司向金钱豹公司提供装修补贴款折旧后的金额返还昌通公司。原审判决以昌通公司支付的装修补贴款14765000元÷合同约定的20年租赁期×未履行的15年租赁期=11073750元，判决金钱豹餐饮公司退还昌通公司装修补贴款11073750元比较公平合理。关于履约保证金100万元的处理。根据合同约定，在合同期满后，如金钱豹公司无违约行为时，昌通公司才需返还保证金，因金钱豹公司存在违约行为，故昌通公司不需退还100万元履约保证金。关于违约金的数额计算问题。双方租赁合同有明确约定的计算方法，即从双方合同签订之日起算，剩余年数乘以上年度月平均租金，违约金为7722000元，原审判决酌情将违约金调整为4633200元比较公平合理。因此，上诉人昌通公司的上诉请求，理由不足，不予支持。此外，北京金钱豹餐饮管理有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，按撤回上诉处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160215.4元，由昌通公司承担31510.4元，由金钱豹公司承担128705元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任君虹
代理审判员 宋 霞
代理审判员 王国平
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 刘 杰