中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第878号
上诉人（原审原告）日本烟草产业株式会社，住所地日本国东京都港区。
法定代表人阿兰·明托，授权代理人。
委托代理人付丽娜。
委托代理人熊钢。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王训陶，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原审第三人万金刚。
委托代理人孔丽芳。
上诉人日本烟草产业株式会社（简称烟草株式会社）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第3076号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年3月12日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人烟草株式会社的委托代理人付丽娜，原审第三人万金刚的委托代理人孔丽芳到庭参加了诉讼，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
2012年3月31日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2012）第14209号《关于第3539685号“CAMELCROWN及图”商标异议复审裁定书》（简称第14209号裁定），裁定：第3539685号“CAMELCROWN及图”商标（简称被异议商标）予以核准注册。日本烟草株式会社不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对中国的政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。被异议商标图形所表示内容并无任何贬义或其他消极含义。因此，被异议商标的申请注册不会产生有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响，未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
日本烟草株式会社认为其在第34类烟草、第18类伞等商品上获准注册的“CAMEL及图”商标、图形商标、“CAMEL”商标等（统称引证商标）是驰名商标，被异议商标系对引证商标的抄袭摹仿。但本日本烟草株式会社并未提供足够证据证明在被异议商标申请注册前，其引证商标已构成驰名商标。因此，被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。
日本烟草株式会社认为其对骆驼图形和“CAMEL及图”等图形享有著作权，被异议商标的申请注册侵犯了其著作权，但日本烟草株式会社在商标行政程序中并未提交其享有在先著作权的证据。故日本烟草株式会社关于被异议商标侵犯其在先享有著作权的主张，不予支持。此外，由于日本烟草株式会社亦未在商标行政程序中提供充分的证据，证明在被异议商标申请注册前，其商标在无纺布等商品上在先使用并具有一定影响。因此，被异议商标未构成《商标法》第三十一条规定的情形。
被异议商标指定使用的商品为第24类：无纺布、纺织品壁挂、毡、桌布（非纸质），引证商标核定使用在第18类伞、包等商品上。经对比可知，二者指定或核定使用的商品，无论是从商品的类别划分，还是从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面来看均存在较大差距。当在前述商品上使用相同或相近似商标时，相关公众通常不会认为其系由同一主体提供，或提供者之间具有某种特定联系，从而不会造成混淆误认。故上述商品未构成类似商品，被异议商标与引证商标没有构成《商标法》第二十八条所指使用在相同或者类似商品上的近似商标。
综上所述，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第14209号裁定。
日本烟草株式会社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第14209号裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、被异议商标与烟草株式会社的系列引证商标在图形设计方面基本雷同，构成实质性近似，被异议商标的申请注册和使用侵犯了烟草株式会社的商标权和在先著作权。二、被异议商标构成对烟草株式会社驰名商标的摹仿、复制，极易误导公众，致使烟草株式会社利益受损，依照《商标法》第十三条的规定，被异议商标应不予核准注册并禁止使用。三、被异议商标的注册行为有模仿复制之嫌，以期达到搭便车、傍名牌的目的，并产生不良影响，而且万金刚有一贯的抢注恶意，被异议商标的注册申请违反诚实信用原则，构成不正当竞争，不应予以核准注册。四、原审判决和第14209号裁定忽视被异议商标的图形设计完全照搬烟草株式会社作品的创作风格，并与引证商标的图形设计基本相同的事实，同时未考虑万金刚的恶意，事实认定有误，适用法律错误。
商标评审委员会、万金刚均服从原审判决。
本院经审理查明：
被异议商标为第3539685号商标（见下图），申请人为万金刚，申请日为2003年4月25日，指定使用商品为第24类：无纺布、纺织品壁挂、毡、桌布（非纸质）。该商标于2005年5月7日经商标局初步审定，刊登在第974号《商标公告》上。
被异议商标
引证商标为日本烟草株式会社在第18类伞等商品和第34类烟草等商品上注册的多个“骆驼”、“图形”、“CAMEL”商标。其中有第697731号图形商标、第176259号“CAMEL及图”商标、第75629号商标、第214770号商标等。
在被异议商标初步审定公告期间，日本烟草株式会社向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局作出（2009）商标异字第18823号《“CAMELCROWN及图”商标异议裁定书》（简称第18823号裁定），认定：被异议商标与引证商标指定使用的商品不属于类似商品。日本烟草株式会社的第221347号“CAMEL及图”商标因期满未续展已被商标局注销，两商标已不存在权利冲突。日本烟草株式会社称万金刚复制、摹仿、抢注其引证商标并侵犯其著作权证据不足，故裁定：被异议商标予以核准注册。
日本烟草株式会社对第18823号裁定不服，向商标评审委员会申请复审，认为依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第九条、第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第三十一条及《保护工业产权巴黎公约》、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》、《世界版权公约》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，被异议商标不应被核准注册。
在商标评审过程中，日本烟草株式会社向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：1、被异议商标初审公告；2、日本烟草株式会社的商标注册有关资料；3、日本烟草株式会社商标在世界范围内的注册情况复印件。
2012年3月31日，商标评审委员会作出第14209号裁定，认定：《商标法》第九条为原则性规定，第三十三条为程序性规定。《保护工业产权巴黎公约》、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》、《世界版权公约》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定已经体现在《商标法》的相关规定之中。鉴于日本烟草株式会社并未在第24类无纺布等相同或类似商品上在先取得“CAMEL及图”商标、图形商标、“CAMEL”等商标注册，被异议商标的申请注册未构成《商标法》第二十八条规定的情形。日本烟草株式会社认为其引证商标是驰名商标，被异议商标系抄袭摹仿引证商标，但日本烟草株式会社并未提供足够证据证明在被异议商标申请注册前，其引证商标已构成驰名商标。因此，被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。日本烟草株式会社未能举证证明其享有骆驼图形的在先著作权，且被异议商标中的骆驼、金字塔、树木等事物在自然界中客观存在，并不具有很强的独创性。故日本烟草株式会社关于被异议商标侵犯其著作权的主张，不能成立。同时，由于日本烟草株式会社并未提供充分证据证明在被异议商标申请注册前，其商标在无纺布等商品上在先使用并具有一定影响。因此，被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条规定的情形。被异议商标的文字“CAMELCROWN”及图形部分所表示内容并无任何贬义或其他消极含义。因此，被异议商标的申请注册不会产生有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响，未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼阶段，日本烟草株式会社补充提交了以下证据（均为复印件）：1、注册商标转让公告，显示日本烟草株式会社从美国雷诺烟草公司受让取得引证商标；2、1999年商标局发布的《全国重点商标保护名录》，其中记载美国雷诺士烟草公司的“骆驼Camel”商标是烟草制品上的重点保护商标；3、日本烟草株式会社的商标注册证明；4、CAMEL品牌的使用证据，包括海外广告宣传材料、骆驼CAMEL商标的演变史、原告自行制作的CAMEL香烟在中国的销量统计、商标许可使用情况等；5、万金刚申请注册商标的信息。同时，万金刚补充提交了《中国老烟标图录》一书相关页的复印件作为证据。
在本案二审庭审中，烟草株式会社认可以下事由：
1、本案二审的争议问题为被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款规定的情形。
2、烟草株式会社主张构成《商标法》第十三条第二款规定的“驰名商标”系指第75629号商标、第214770号商标，其在异议复审阶段提交证明上述商标是驰名商标的证据只有商标注册列表和有关杂志的复印件，由于中国禁止对烟草进行广告宣传，所以相关证据比较少。
3、烟草株式会社主张被异议商标与引证商标构成《商标法》第二十八条规定的“近似商标”，并认为被异议商标的指定使用的“花边饰品”和第697731号图形商标核定使用的“雨伞”和第176259号“CAMEL及图”商标核定使用的“伞”属于类似商品。
4、烟草株式会社在异议复审阶段提交的对骆驼图形享有在先著作权的证据为“骆驼图标演变图”。
5、《商标法》第四十一条的理由并未在商标异议复审阶段提出。
6、烟草株式会社明确本案早期的引证商标均从美国雷诺烟草公司受让取得。
上述事实，有被异议商标与引证商标的商标档案、第18823号裁定、商标异议复审申请书、第14209号裁定、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案二审的争议焦点为：被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款规定的情形。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该条款的“不良影响”系指标志或者其构成要素可能对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益或者公共秩序产生消极、负面的影响。本案中，烟草株式会社认为万金刚具有一贯抢注的恶意，被异议商标的申请注册具有对烟草株式会社商标“搭便车”的不法目的，但上述行为可能对烟草株式会社特定民事权益产生损害，而非对公共利益或公共秩序产生不良影响。故本案所涉情形不符合《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。烟草株式会社的相关主张缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第十三条第二款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条款适用的必要条件是当事人主张的在先注册商标在被异议商标申请注册前构成驰名商标。本案中，烟草株式会社承认其在商标异议复审阶段提出证明第75629号商标、第214770号商标为驰名商标的证据只有商标注册列表和有关杂志的复印件，该证据无法证明上述商标在被异议商标申请日前构成驰名的事实，烟草株式会社关于烟草禁止做广告的理由，并非证明引证商标能否达到驰名状态的唯一途径，其相关主张本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，日本烟草株式会社并未在第26类花边等相同或类似商品上在先取得“CAMEL及图”商标、图形商标、“CAMEL”等商标注册，被异议商标与引证商标指定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面差异较大，不应认定为类似商品。两商标共同使用在上述商品上不会造成相关公众的混淆误认。因此，被异议商标在指定使用的商品上与引证商标在核定使用的商品上未构成近似商标。原审判决及第14209号裁定相关认定正确，本院予以支持。
《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。
《商标法》第三十一条规定的“在先权利”包含在先著作权。认定申请商标注册损害他人现有的在先著作权，至少应具备：在先的标识构成作品，该作品系权利人独立创作且权属明确。根据二审查明的事实，烟草株式会社主张在先著作权的骆驼图案，属于《中华人民共和国著作权法》规定的作品，其与被异议商标的骆驼图案基本相同，两者构成实质性近似。但是，烟草株式会社明确认可本案早期的引证商标均从美国雷诺烟草公司受让取得，而注册商标的转让并不意味该标识著作权的一并转让，在案证据无法证明烟草株式会社的在先骆驼图案系其独立创作，该图案的著作权权属不明。因此，原审判决及第14209号裁定认定被异议商标的申请注册未损害烟草株式会社的在先著作权正确，本院予以支持。
烟草株式会社提交的证据不足以证明其将带有骆驼图形的商标在中国境内在无纺布等商品上使用并已具有一定影响，因此无法证明被异议商标的申请注册属于以不正当手段抢先注册他人在先使用有一定影响的商标的情况，原审判决及第14209号裁定关于被异义商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”认定正确，本院予以支持。
烟草株式会社在诉讼阶段提出的被异议商标的申请注册违反《商标法》第四十一条第一款的理由，并未在商标评审阶段提出，第14209号裁定并未对此进行评述，且《商标法》第四十一条第一款系针对已注册商标，并不适用于未注册商标，因此，本院对此不予审理。烟草株式会社和万金刚在诉讼中提交的证据材料，在商标评审程序中未提交且无正当理由，并非第14209号裁定作出的依据，不能作为评判第14209号裁定是否合法的依据，原审法院对上述证据不予采信正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。烟草株式会社的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由日本烟草产业株式会社负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 吴 斌
代理审判员 孔庆兵
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 郭雪洁