湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）鄂咸宁中刑终字第101号
原公诉机关咸宁市咸安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊哲金，又名樊哲京，男，1952年2月26日出生，汉族，大专文化。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于1998年9月24日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。2006年9月23日刑满释放。
辩护人陈永东，湖北开成律师事务所律师。
咸宁市咸安区人民法院审理咸安区人民检察院指控原审被告人樊哲金犯集资诈骗罪一案于1999年8月18日作出（1999）咸刑初字第72号刑事判决，以非法吸收公众存款罪判处被告人樊哲金有期徒刑七年，并处罚金5万元；以职务侵占罪判处其有期徒刑七年；以挪用资金罪判处其有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金5万元。宣判后，被告人樊哲金不服，在法定期限内提出上诉。本院于1999年11月30日作出（1999）咸刑终字第55号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，樊哲金不服，向湖北省高级人民法院提出申诉。2000年5月25日，湖北省高级人民法院以（2000）鄂立刑交函字第11号函将本案交本院立案复查。本院于同年7月6日作出（2000）咸刑再字第5号刑事判决，以原判认定被告人樊哲金犯职务侵占罪、挪用资金罪不能成立为由，撤销本院（1999）咸刑终字第55号刑事裁定书以及咸安区人民法院（1999）咸刑初字第72号刑事判决书中对樊哲金犯职务侵占罪和挪用资金罪的定罪部分，维持对樊哲金犯非法吸收公众存款罪的定罪、量刑部分。宣判后，樊哲金不服，向本院提出申诉。本院于2005年11月9日作出（2005）咸立刑监字第31号再审决定，对本案进行再审，于2006年5月23日作出（2005）咸刑再终字第11号刑事裁定书，维持本院（2000）咸刑再终字第5号刑事判决。之后，樊哲金仍不服，向湖北省高级人民法院提出申诉。2012年8月26日，湖北省高级人民法院作出（2012）鄂刑监一再终字第00011号刑事裁定，撤销本院（2005）咸刑再终字第11号刑事裁定书、（2000）咸刑再字第5号刑事判决书、（1999）咸刑终字第55号刑事裁定书以及咸安区人民法院（1999）咸刑初字第72号刑事判决书，将案件发回咸安区人民法院重新审理。咸安区人民法院于2013年7月24日作出（2012）鄂咸安刑初字第00328号刑事判决。原审被告人樊哲金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员李雪诚、樊佳出庭履行职务，上诉人樊哲金及辩护人陈永东到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定，1994年3月31日，原咸宁市（现咸安区）经管局将实际上无注册资金的南山基金会承包给被告人樊哲金经营。自1994年4月至1997年11月28日止，樊哲金以高息为诱饵，在咸安城区和部分乡镇吸收股金606万元，其中1997年10月1日至1997年11月28日吸收的股金数额为33.7万元。
原审同时认定，樊哲金在承包南山基金会期间所吸收的股金，除用于投资和生产经营外，其中432.8万元被其以高息（借款合同利率为39%-50%不等）发放借款。所吸收的股金，案发前通过清理、诉讼等方式兑付300余万元，其中包括樊哲金退出挪用、侵占款57万余元，案发时尚有290余万元未兑付。
原审根据证人证言、审计报告以及相关书证和被告人供述等证据认定上述事实。原审认为南山基金会在没有取得金融主管部门允许的情况下，以高息为诱饵，吸收数额巨大的公众存款，严重扰乱了金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。被告人樊哲金作为南山基金会直接负责的主管人员，应当承担非法吸收公众存款罪的刑事责任。适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、《全国人大常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条之规定，判决：被告人樊哲金犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5万元。
上诉人樊哲金上诉提出，1.他是响应市委、市政府的号召到南山基金会任职的，南山基金会是市农委批准设立，隶属经管局领导，办理了内部融资许可证，法人资格证等合法手续，符合当时的形势和政策规定。2.他经手吸收的股金只有246万元，即使认定他非法吸收公众存款606万元，但他经手兑付的股金有300万元，通过诉讼清收305万元，移交中港娱乐城财产71.2万元以及其他的财产、现金、征地使用费等，606万元已全部付清未给股民造成损失。3.非法吸收公众存款罪是1997年《刑法》规定的罪名，1979年《刑法》未规定该罪。尽管1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第七条规定了非法吸收公众存款罪，但对何为非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的行为没有界定。他在1997年10月1日至11月28日吸收股金33.7万元，该行为应根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定进行清理整顿，不应追究其刑事责任。请求二审改判其无罪。庭审时，其辩解王某某等人非法吸收公众存款的金额比他大，又是他的领导，却都判了无罪，不公平，请求二审予以公正判决。
其辩护人提出，1.1998年7月13日，国务院公布的《非法金融机构和非法金融机构业务取缔办法》第一次规定了非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的具体要件。该办法就成为认定非法吸收公众存款罪的法律依据。当时的法律没有规定单位犯罪，也没有界定非法吸收公众存款的法律内涵，且没有立案追诉标准。2.法律规定的单位犯罪是在1997年《刑法》中明确规定的，根据《刑法》第十二条的规定，南山基金会当时的行为不构成单位犯罪，樊哲金作为基金会直接负责的主管人员也不构成非法吸收公众存款罪。虽然南山基金会未经中国人民银行批准，但是经当时的市农委批准，并有相应的章程、内部融资许可证、法人资格证等合法手续，符合当时国家及湖北省人民政府（农委）的政策要求。南山基金会内部也有吸收存款的行为，是股民自愿入股的，属于内部融资行为，不应认定为非法吸收公众存款。3.南山基金会隶属咸宁市经管局领导，实行独立核算、自担风险、自主经营，属于股份制性质，不具备单位犯罪的法律特征。4.1997年10月1日后、1998年7月13日后发生的吸收公众存款的行为应追究刑事责任，但1997年11月28日前樊哲金负责经营的南山基金会的行为是否构成犯罪，不能用事后的法律去判定。请求二审改判被告人樊哲金无罪。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，1994年3月8日，原咸宁地区（现咸宁市）行政公署农业委员会向原咸宁市（现咸安区）经管局（下称经管局）申办的“咸宁市农村股份制合作基金会”颁发了“内部融资许可证”、“法人资格证”，法定代表人为上诉人樊哲金。同月28日，原咸宁市农业委员会（下称农委）下发咸农发（1994）14号文件，批准经管局成立“咸宁市农村股份制合作基金会南山分会”（下称南山基金会），并在批复中说明南山基金会“隶属咸宁市经管局领导，该分会属股份制性质，实行独立核算，自主经营，自担风险，自求平衡，融资范围由有关部门核定”。同年3月31日，经管局与樊哲金签订协议书，将实际上无注册资金（登记注册资金为200万元）的南山基金会承包给樊哲金个人经营，并约定由樊哲金用私人财产作担保，自担风险，自负盈亏，自求平衡，每年向咸宁市经管局上交利润5000元。之后，樊哲金租赁原咸宁市卫生局的房屋办公。自1994年4月至1997年11月28日止，樊哲金在承包经营南山基金会期间，以存单利率20%至39%不等的高息在咸安城区和部分乡镇吸收股金606万余元，其中1997年10月1日至1997年11月28日吸收的股金数额为34.58万余元。
同时查明，上诉人樊哲金在承包南山基金会期间所吸收的股金，除用于投资和生产经营外，其中432.8万元被樊哲金以高息（借款合同利率39%-50%不等）对外发放借款。案发前通过清理、诉讼等方式兑付股金300万余元，其中包含樊哲金退出的挪用、侵占款57万余元，案发时尚有290余万元未兑付。
认定上述事实的证据有：
1．农委咸农发（1994）14号文件证明：南山基金会系1994年3月28日经农委批准成立，隶属经管局领导，属股份制性质，实行独立核算，自担风险、自主经营。
2.内部融资许可证、法人资格证复印件证明：被告人樊哲金系咸宁市农村股份制合作基金会（即南山分会）的法定代表人，该会的注册资金为200万元，融资范围为股份融资、信贷服务。同时证明，发证单位系原咸宁地区行政公署农业委员会。
3.樊哲金与经管局签订的协议书复印件证明：南山基金会系由经管局承包给被告人樊哲金经营，实际承包时间自1994年4月1日起至1997年11月28日止。
4.原咸宁市农村财务审计服务所1997年11月2日出具的资金平衡表以及被告人樊哲金与赵某某签订的协议书证明：樊哲金吸收股金的数额为606万余元，发放的借款为432.8万余元。
5.部分股金存单和借款合同证明：南山基金会吸收存款和放贷的利率。
6.中国人民银行咸宁市支行《关于南山股份合作制基金会经营业务是否合规的说明》证明：南山基金会的行为违反了国发（1993）91号《国务院关于金融体制改革的决定》“农村合作基金会不属于金融机构，不得办理存、贷业务”的规定，所开办的业务，属于非法行为。
7．证人王某某的证言：1994年5月份，他全面负责原咸宁市经管局工作时，该局副局长樊某某称其兄樊哲金停薪留职，想开办一个基金会。经局领导研究决定同意成立南山基金会，并拟定樊哲金为法定代表人，后报原咸宁地区农委申办，农委批文同意成立南山基金会并颁发法定代表人资格证。南山基金会系“农村股份合作制基金会”，经管局是南山基金会的业务主管部门，负责对该会进行业务辅导和政策指导。南山基金会经营期间，经管局先后对该基金会的财务进行了三次审计，期间发现基金会有用存单吸储，存款、放款利息高于银行利率的情况，要求樊哲金整改，但樊哲金在这个问题上的整改不够，利率仍然高于银行。经经管局申报，政府办曾发文撤销南山基金会，进行停业整顿，但经管局只通知樊哲金，并没有采取措施。南山基金会成立时的注册资金经管局没有管，樊哲金说他自己有200万元钱。南山基金会是樊哲金承包的，经管局只收取南山基金会的管理费。
8．证人饶某某（原咸宁市经管局审计股股长）的证言：1997年11月24日，经管局农村财务审计服务所对南山基金会的收支情况进行了审计，这项工作当时由他负责。经审计，樊哲金吸收的股金共计有606万余元。
证人陈某甲的证言印证了证人饶某某所证情节。
9．证人赵某某的证言：他接手承包南山基金会时，账面亏损共有130万余元。卫生巾生产设备和瓷砖批发部都是樊哲金个人经营的，他没有接手。
10.证人刘某甲的证言：1996年底，他与樊哲金、刘某乙合伙开了一个卫生用品厂。
11.证人周某某的证言：1996年9、10月份，他与樊哲金、吴某合伙经营过瓷砖。
12．上诉人樊哲金对上述事实曾有供认。
另查明，上诉人樊哲金因本案被原一、二审法院判决，被执行有期徒刑七年。在服刑期间，于2004年8月5日被湖北省武汉市中级人民法院裁定减刑一年，2004年9月24日刑满释放。有武汉市中级人民法院（2004）武刑二减字第2083号刑事裁定书在卷印证。
上述证据均经一审庭审质证，二审开庭核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人樊哲金及其辩护人提出，樊哲金的行为不构成非法吸收公众存款罪的意见。经查，全国人民代表大会常务委员会1995年6月30日通过并于同日颁布实施的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）第七条对非法吸收公众存款罪作出规定，并对自然人和单位犯罪分别规定了处罚标准。1997年《刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪全文吸收了该《决定》规定的条款内容。1998年7月13日《中华人民共和国国务院令》第247号第二十九条规定，本办法施行前设立的各类基金会、互助会、储金会、价金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司等机构，超越国家政策范围，从事非法金融业务活动的，应当按照国务院的规定，限期清理整顿，超越规定期限继续从事非法金融业务活动的，依照本办法予以取缔；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
南山基金会没有吸存贷款的经营资格，未经金融主管部门批准许可，以高息为诱饵，吸收公众存款606万余元，数额巨大，其行为严重扰乱了金秩序，造成了社会危害，根据《决定》第七条和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，南山基金会的行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人樊哲金作为南山基金会直接负责的主管人员，亦应当承担非法吸收公众存款罪的刑事责任。该上诉理由和辩护观点不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人樊哲金上诉提出，他经手吸收的股金只有246万元，没有606万元的意见。经查，上诉人樊哲金于1997年11月与赵某某办理移交手续之前，原咸宁市农村财务审计服务所对南山基金会的财务进行了审计，证明樊哲金吸收股金的数额为606万元，有证人陈某甲和饶某某的证言印证，上诉人樊哲金亦在多次供述中对该数额予以认可，并在与赵某某签订的协议书中予以了确认。其上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人樊哲金上诉提出，原咸宁市经管局局长王某某、副局长樊某某、陈某乙等人实施的行为和他相同，且非法吸收公众存款的数额比他大，均被判处无罪，判决不公的意见。
经查，王某某等人身为原咸宁市农村合作基金会联会直接负责的主管人员，违反国家有关规定，以高利率变相向辖区公众吸收股金，对正常的金融秩序具有一定的危害性，但其行为均系在特定的历史条件下受单位安排实施，虽负主管责任，但个人无中饱私囊的违法行为，对联会的管理较好，实际危害不大，不认为是犯罪。而上诉人樊哲金在承包经营南山基金会期间，以高息为诱饵，向原咸宁市城区职工和部分乡镇居民吸收股金606万余元，将吸收的存款用于个人投资和发放贷款，严重扰乱了金融秩序，案发时尚有290余万元股金未兑付，依法应追究刑事责任。该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
本院认为，原咸宁市农村股份制合作基金会南山分会在没有取得金融主管部门批准许可的情况下，以高息为诱饵，吸收数额巨大的公众存款的行为，严重扰乱融秩序，构成非法吸收公众存款罪。上诉人樊哲金作为南山基金会直接负责的主管人员，应当承担非法吸收公众存款罪的刑事责任。上诉人樊哲金及辩护人提出，其吸收公众存款的数额没有606万元，其不构成非法吸收公众存款罪的意见与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张道才
审判员 沈朝明
审判员 吴裕忠
二〇一四年十二月二十四日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；