江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第1326号
上诉人（原审被告）江苏九鼎环球建设科技集团有限公司宣城分公司。
负责人王莉，该公司经理。
上诉人（原审被告）江苏九鼎环球建设科技集团有限公司。
法定代表人宋殿龙，该公司董事长。
两上诉人共同委托代理人王庆卫、刘成华，江苏恒毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王小平，男，汉族。
委托代理人陈晓军，江苏镜湖律师事务所律师。
原审被告王磊，男，汉族。
上诉人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司宣城分公司（以下简称九鼎宣城分公司）、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称九鼎公司）因与被上诉人王小平、原审被告王磊民间借贷纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2012）高民初字第1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月15日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人九鼎宣城分公司、九鼎公司的共同委托代理人王庆卫、刘成华，被上诉人王小平的委托代理人陈晓军到庭参加诉讼，原审被告王磊经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王小平一审诉称：2011年年中开始，王磊、九鼎宣城分公司因经营需周转资金从王小平处多次借款260万元，每次借款均出具借条，并言明所借款项于2012年春节前偿还。借款到期后，王磊、九鼎宣城分公司没有偿还。2012年1月23日，经双方结算，王磊、九鼎宣城分公司归还1.5万元并向王小平出具结算借条。九鼎宣城分公司系九鼎公司不具有独立法人资格的下属机构，无独立承担民事责任的能力。现起诉要求王磊、九鼎宣城分公司归还借款258.5万元；九鼎公司对九鼎宣城分公司的债务承担清偿责任；本案诉讼费用由王磊、九鼎宣城分公司及九鼎公司承担。
九鼎宣城分公司、九鼎公司一审辩称：九鼎宣城分公司、九鼎公司从未向王小平借款，也从未授权或委托他人向王小平借款；九鼎公司怀疑王磊通过伪造九鼎宣城分公司的印章向王小平出具虚假借条；九鼎公司已经向安徽省宣城市公安局进行了刑事报案，该局以王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章为由予以正式立案，且通过网上通缉等方式追捕犯罪嫌疑人王磊；根据先刑后民的原则，建议中止本案的审理或将本案移送公安机关处理；如不能中止审理，建议待王磊到庭后查清案件事实，同时申请对王小平提供的证据进行鉴定。综上，本案的法律责任不应由九鼎宣城分公司、九鼎公司承担。
王磊一审未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：2012年1月23日，王磊向王小平出具欠条2张，欠条之一写明：“今借到王小平人民币200万元整。”王磊在具借人栏内签名，并在“具借人：王磊”字样上加盖了九鼎宣城分公司一枚无编号的印章；欠条之二写明：“今欠到王小平人民币58.5万元整。”王磊在具欠人栏内签名，并在“具欠人：王磊”字样上加盖了九鼎宣城分公司一枚无编号的印章。后王磊、九鼎宣城分公司均未向王小平还款。
2011年3月17日，九鼎公司作出《关于王磊的任职通知》，任命王磊为九鼎公司驻宣机构企业行政负责人。同日，九鼎公司向宣城市工商行政管理局申请设立九鼎宣城分公司。2011年3月18日，九鼎宣城分公司成立，其营业执照载明的负责人为王磊。九鼎宣城分公司成立后，对外出具的书面材料分别使用过编号为381的印章以及另两枚无编号的印章。
在一审审理过程中，九鼎公司向宣城市公安局直属分局报案，该局于2013年2月7日作出立案告知书，以王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章为由决定立案。一审中，九鼎宣城分公司、九鼎公司对欠条上王磊的签名是否王磊本人所签以及王磊签名与加盖九鼎宣城分公司印章的形成时间申请鉴定，因王磊下落不明，且九鼎宣城分公司、九鼎公司在原审法院限定的期限内未能提供比对样本，致鉴定不成。九鼎宣城分公司、九鼎公司另申请对欠条上九鼎宣城分公司无编号印章的真实性进行鉴定，但未提供备案印章，且九鼎宣城分公司成立后，对外分别使用过编号为381的印章以及另两枚无编号的印章，无法排除涉案九鼎宣城分公司无编号印章的合法性，故原审法院对九鼎宣城分公司、九鼎公司的该项申请未予准许。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。王小平诉称其自2011年6月至2012年1月期间，多次借款给王磊、九鼎宣城分公司，累计出借现金260万元，2012年1月23日结算后，王磊、九鼎宣城分公司归还1.5万元并重新出具2张欠条。对上述出借资金的来源，王小平提供了银行明细对账单，并申请原审法院对赵福生、孙贤华进行了调查。赵福生陈述其在2011年11月、12月间两次分别出借给王小平80万元、50万元，出借款系在银行支取并提供了银行存折，存折记载赵福生于2011年11月3日支取80万元、2011年12月11日支取50万元；孙贤华陈述其在2011年多次开车送王磊到王小平处，有时借钱、有时玩耍，具体借了多少钱不知道。原审法院认为，王磊、九鼎宣城分公司于2012年1月23日向王小平出具了总金额为258.5万元的两张欠条，王小平提供的银行明细对账单显示在其所称出借款项期间多次从银行支取大额现金，结合赵福生、孙贤华的陈述，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可认定借款关系成立。九鼎宣城分公司、九鼎公司虽对借款的真实性提出异议，但未提供反证。王磊向王小平借款时系九鼎宣城分公司营业执照载明的负责人，且王磊亦在借条上签名并加盖了九鼎宣城分公司的印章，王小平作为相对人有理由相信王磊有权以九鼎宣城分公司的名义向其借款，王磊的借款行为应为履行职务行为，借款人应为九鼎宣城分公司。王小平与九鼎宣城分公司之间的借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。九鼎宣城分公司至今未归还借款，应承担归还借款民事责任，九鼎宣城分公司系九鼎公司不具有独立法人资格的分公司，九鼎公司应承担补充清偿责任。
九鼎宣城分公司、九鼎公司认为，宣城市公安局直属分局已经以王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章为由立案，故应按照“先刑后民”原则，中止本案审理或将本案移送公安机关处理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。本案所涉借贷关系发生时，九鼎宣城分公司是真实存在的，王磊系九鼎宣城分公司的负责人是真实的，因此，即便是王磊私刻印章，也是九鼎宣城分公司、九鼎公司管理不善，存在过错，不能免除九鼎宣城分公司、九鼎公司应承担的民事责任。即使日后刑事案件认定王磊构成刑事犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。因此，本案并不适用“先刑后民”原则。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司宣城分公司归还王小平借款258.5万元，限判决生效后5日内付清；二、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司对上述款项承担补充赔偿责任；三、驳回王小平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27480元、财产保全费5000元，合计32480元，由江苏九鼎环球建设科技集团有限公司宣城分公司、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司负担。
九鼎宣城分公司、九鼎公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求将本案移送公安机关处理，如不移送公安，则请求驳回王小平的诉讼请求。事实与理由为：一、原审法院程序违法。1、本案系借款合同纠纷，即使借款事实存在，也是九鼎宣城分公司原负责人王磊的个人行为。作为经手人，王磊未能到庭说明情况，故原审法院遗漏当事人，违反法定程序。2、由原审法院作出的（2012）高民初字第1241、1242、1244、1245号民事判决可知，涉及王磊的资金拆借仅本金即高达6112500元。假设上述本金拆借均真实发生，则王磊的行为已构成非法吸收公众存款罪。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款第（一）项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第21条以及《江苏省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》第五条第（一）项的规定，本案应裁定驳回起诉或依法裁定中止审理，同时应将案涉材料移送侦查机关，待侦查机关审查后，根据其结果方可决定是否继续审理。原审法院径行判决，违反法定程序。二、原审判决未查清王小平资金来源、借款事实以及借款主体，认定事实不清，证据不足。1、为查清案件事实，九鼎公司、九鼎宣城分公司一审中要求对借条所盖印章真实性、借条形成时间、王磊字迹真伪进行鉴定，拟证明九鼎公司、九鼎宣城分公司并非借款主体，印章系王磊恶意私刻，但在王小平同意启动鉴定程序的情况下原审法院未予启动。2、原审法院帮助王小平收集对其有利的证据，有帮助王小平打官司之嫌。但因王小平主张其与王磊无其他经济往来，九鼎公司、九鼎宣城分公司申请原审法院调查王磊账户往来明细，以确定其与王小平是否有经济往来，原审法院却未予准许。3、王小平仅凭两份真伪不明的欠条主张返还借款，且出借款项数额巨大，均为现金交付，但其未能提交付款凭证。根据《江苏省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》第一条的规定，九鼎公司、九鼎宣城分公司所举证据足以对借款关系真实性产生合理怀疑，理由如下：（1）王小平自认其以现金形式出借本案借款，且未约定利息及还款期限，违反民间借贷的常理，不符合民间借贷“高利贷”的社会背景，故即使存在借款事实，也应有部分利息包含在借条所载数额中。（2）出借人王小平诉称其自2011年6月至2012年1月期间，多次借给王磊260万元。在借款人前笔借款未按约偿还已丧失信用的前提下，出借人仍愿意多次出借现金不符合常理。（3）如双方在王小平诉称的对账日对以往借款进行汇总，完全可以详细列明以往借款的时间、数额，用一张欠条注明原借条收回或作废即可。然而王小平同日却要求王磊出具两张欠条，且欠条对往来借款并无任何说明。（4）王磊已因涉嫌伪造、变造公文、证件、印章被公安机关立案侦查的事实足以对借贷关系的真实性产生重要影响。在借款真实性难以认定的前提下，人民法院应当要求王小平进一步举证证明，且该证据应是高度严谨的证据，应符合民事诉讼高度盖然性的证明标准。4、案涉200万元欠条表述为“今借到”，在法律性质上应属借据或者借款合同；案涉58.5万元欠条表述为“今欠到”，在法律性质上应为欠款凭据，而欠款的产生原因很多，王小平应提供其他证据印证欠款产生的时间、地点及原因，但其未能举证。故应视为欠款关系不清晰，对其诉讼请求不能支持。三、原审判决认定王磊的行为构成表见代理属于认定事实错误。1、王磊的行为并未得到公司授权。王磊作为分公司负责人的权限是分公司的部分经营管理权，对外进行如借款等重大经济活动时，需有总公司的特别授权并经总公司董事会决议才可以行使。本案王磊既无法定权利亦无公司授权，其行为系私刻印章以公司名义进行的诈骗行为。即使存在借款行为，也属其个人行为。2、是否构成表见代理应依据是否具备合理理由来判断，王小平未向九鼎公司核实情况，亦未将款项打入九鼎公司账户，存在恶意或重大过失，未尽到谨慎注意义务，其本人应对此承担不利后果。3、案涉借款期间内，九鼎宣城分公司承建的宛陵嘉园项目所有工程回款与支出款项基本持平，无需王磊对外借款经营，故王磊即使借款，亦是用作其他方面，而非用在九鼎公司的工程中。4、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款系原则性规定，该条第二款规定的“单位有明显过错”是指单位明知行为人的行为而不予处理，对其放任，不能等同于一般过错。即使认定九鼎公司、九鼎宣城分公司管理不善，也只能是一般过错。故本案在公安机关侦查终结、王磊的行为未有法律定论前，直接判令九鼎公司、九鼎环宣城分公司对王磊可能的犯罪行为所引发的法律后果承担责任没有法律依据。四、2011年12月30日，九鼎宣城分公司负责人变更为王莉，并在媒体上进行公告。2012年1月23日王小平在知道或应当知道王磊不担任九鼎宣城分公司负责人的情况下仍向王磊提供借款，并在借条上加盖九鼎宣城分公司印章，属与王磊恶意串通，故意为九鼎公司设立债务，故此债务由九鼎公司承担无事实及法律依据。
上诉人九鼎宣城分公司、九鼎公司为支持其上诉理由，二审提交以下新证据：2013年12月11日宣城市公安局经侦支队对九鼎宣城分公司原会计毛傲蕾的询问笔录复印件一份，拟证明本案200万元欠条并未履行，58.5万元欠条亦与借款无关。
被上诉人王小平答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。事实与理由为：1、王磊系本案被告之一，故两上诉人认为本案一审遗漏一方当事人，没有法律依据；王磊是九鼎宣城分公司负责人，其作为本案一审被告之一，并非是必须到庭的当事人。故一审程序合法。2、就鉴定问题，两上诉人已明确表示对印章和签名的真伪不再申请鉴定。3、原审法院调查收集证据系应王小平的申请进行，并非原审法院帮忙打官司。4、借条形成时间即是出具时间，王小平一审亦提交了借款资金来源，民间借贷并非必须通过银行转账方式进行交付。因王小平与王磊系朋友关系，二人均是做工程的，王小平曾到宣城看过九鼎宣城分公司，王磊向王小平出示了九鼎宣城分公司的营业执照及登记材料。本案借款自2011年6月至2012年1月共分七笔支付，均约定2012年春节前归还，每次借款王磊均于晚上到王小平高淳家中取款。故原审法院对于本案借款事实已查清。5、两上诉人认为王磊及王小平恶意串通损害九鼎公司利益，该理由没有事实依据。6、王磊并非向社会公众借款，而是在几个特定的朋友之间进行借款。7、王磊作为九鼎宣城分公司负责人，其以公司名义借款系履行职务的行为，属有权代理而非表见代理。8、关于为何在同一天出具两张借条的问题，因之前七笔借款均约定2012年春节前归还，但到期未归还，王磊承诺正月工地开工后先归还58.5万元，其他200万元于2012年6月份归还，因还款时间不一致，为避免王磊归还58.5万元后又要重新出具借条，故结算时写了两张借条。且为规避诉讼时效，王小平未在两张借条中注明还款期限。
被上诉人王小平二审未提交新证据。
原审被告王磊二审未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见及证据。
当事人质证意见：
王小平对九鼎宣城分公司、九鼎公司提交的询问笔录的真实性无法确定，认为即使是真实的，该份笔录亦与本案无关，因其中并未涉及王小平，且本案为无息借款，故该笔录无法证明两上诉人的证明目的。另外，两上诉人认可该份笔录的内容，即截止2012年中秋节（2012年9月30日）九鼎宣城分公司的印章还在王磊处，而王小平系于2012年9月17日向一审法院提起诉讼，故案涉两份欠条中的印章不可能系王小平偷盖。
本院认证意见：
九鼎宣城分公司、九鼎公司提交的询问笔录中毛傲蕾的陈述事实未涉及王小平，且其未提及王小平是否借款不能直接证明不存在本案借款事实不存在，故对该证据的证明效力不予确认。
对原审法院查明的事实，九鼎宣城分公司、九鼎公司提出以下异议：1、原审判决认定本案两张欠条系王磊所出具不属实；2、原审判决遗漏了王磊被免除九鼎宣城分公司负责人身份以及两上诉人就此对外进行了公告的事实。王小平对原审法院查明的事实无异议。双方当事人对原审法院查明的事实均无异议的部分，本院予以确认。
本院另查明：二审庭审中，王小平到庭陈述本案借款出借过程：王小平与王磊系朋友关系，王小平知道王磊为九鼎宣城分公司负责人。九鼎宣城分公司当时有三个项目，效益不错，王磊因宛陵嘉园项目向王小平借款。王小平分七笔出借本案借款，均约定2012年春节前归还，每次借款王磊均提前与王小平联系，王小平取好款后，王磊晚上到王小平高淳家中取款，有时带着司机，有一次带了两个材料商；关于现金的交付，整捆的10万元一扎王磊不清点，但凑起来的零散的会清点；之所以打两张借条，是因为王磊称其正月工地开工后将归还60万元，如果写在一张借条中，王磊归还60万元后还要换条子；本案未约定利息的原因为，建筑圈相互拆借资金很正常，且九鼎宣城分公司经营状况不错，王小平当时亦无项目，而王磊承诺为王小平拉项目，仅象征性收取管理费，故王小平考虑到双方合作关系，未约定利息；王小平确与王磊、彭交共同承包过项目，但发生在本案借款之后。
王小平陈述其于2011年6月中下旬至2012年1月上旬分七次出借本案借款共计260万元，分别为：第一笔2011年6月17日从王小平6228480394655267315的中国农业银行卡（以下简称农行卡）中取款45万元（实际取款449900元）；第二笔2011年6月27日从王小平农行卡中取款9万元，从王小平6223050008241476南京银行卡（以下简称南京银行卡）上取款20万元（实际取款199900元），加上王小平身上的1万元现金，共计30万元；第三笔2011年7月1日从王小平南京银行卡上取款26万元，加上王小平身边的4万元现金，共计30万元；第四笔2011年11月3日王小平从其朋友赵福生处借80万元；第五笔2011年12月11日王小平从赵福生处借50万元；第六笔2012年1月5日王小平从农行卡取款10万元；第七笔2012年1月10日、11日各从王小平农行卡中取款8万元计16万元，出借15万元。关于案涉两张借条总金额为258.5万元而非260万元问题，王小平解释称，2012年1月23日，王磊给付王小平1.5万元，称要拜年，让王小平买年货，但在王小平的要求下，双方将该1.5万元从总借款260万元中予以扣除。
2011年6月10日至2012年1月17日，王小平从其农行卡支取现金1252900元；2011年6月17日至2011年12月21日，王小平从其南京银行卡提现749900元。
赵福生一审陈述，王小平称因其有一个朋友做工程急需资金周转，但王小平资金亦周转不过来，故向赵福生借款给其朋友，且称要现金急用，但王小平未说向其借款的是谁，后赵福生分两次借给王小平130万元。赵福生账号为×××6972的高淳农村合作银行淳溪支行的存折取款明细记载，2011年11月3日支取80万元、2011年12月11日支取50万元。孙贤华原审陈述，其为王磊的司机，2011年，孙贤华多次送王磊至王小平处，有时借钱，有时玩，具体借了多少不清楚。
2011年4月20日，九鼎宣城分公司在安徽省宣城市地方税务局登记资料中纳税人公章处加盖一枚无编号印章。2011年6月28日，九鼎宣城分公司向宣城市金城房地产开发有限公司发出《关于将宛陵嘉园6#、9#、10#楼及地下人防工程部分工程分包申明》一份，在该申明中九鼎宣城分公司加盖一枚编号为341800000054381的印章。
2011年12月30日，九鼎公司作出《关于变更宣城分公司负责人任命书》，解除对九鼎宣城分公司负责人王磊的任命，任命王莉为该分公司负责人。2012年1月18日，九鼎公司向安徽省宣城市工商行政管理局提交《分公司变更登记申请书》，申请将九鼎宣城分公司负责人由王磊变更登记为王莉。2012年2月10日，宣城市工商行政管理局发出（宣）登记内变字（2012）第16号准予变更登记通知书，准许九鼎宣城分公司负责人由王磊变更登记为王莉。九鼎公司二审陈述其在《宣城日报》上对九鼎宣城分公司负责人由王磊变更为王莉进行了公告，但未提交证据证明。
九鼎宣城分公司、九鼎公司一审提交的宣城分公司账务资金来源情况表显示：截止2010年12月底，王磊入账1159008元（账面1159008元，王磊借支762500元，实际金额396508元）；截止2011年12月底，王磊入账335万元（账面金额937万元，扣减欧林特320万元及总公司拨款282万元，余额335万元）；截止2012年12月底，王磊入账835万元（账面1437万元，减去欧林特320万元及总公司拨款282万元）。二审庭审中，九鼎公司、九鼎宣城分公司称该情况表系九鼎宣城分公司的部分财务账，并非事后汇总，且其中资金来源项目中显示为王磊的部分系甲方支付给九鼎宣城分公司的工程款及九鼎公司拨款，只是财务人员以王磊的名字做了账。
又查明，九鼎公司、九鼎宣城分公司明确，宣城市公安局经侦支队2013年2月7日发出的王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章案的立案告知书中，王磊涉嫌伪造、变造的系九鼎公司而非九鼎宣城分公司的公章，该立案告知书所涉刑事案件与本案无关。另外，九鼎公司、九鼎宣城分公司称，王磊系九鼎宣城分公司负责人，其与九鼎公司、九鼎宣城分公司系合伙而非挂靠关系，王磊主要负责安全、员工、进度等管理，九鼎宣城分公司所需资金均为九鼎公司拨付。
2012年10月23日，原审法院向王小平提供的王磊位于高淳区淳溪镇阳江镇西莲村王家27号的住所地送达应诉材料及开庭传票，其父王万金（与其同住）代收上述材料。2013年5月6日，原审法院采取公告方式向王磊送达应诉材料及开庭传票，并于2013年8月7日公开开庭审理本案。
以上事实有南京银行客户卡对账单、中国农业银行借记卡账户明细对账单、存折交易明细、九鼎宣城分公司财务资金来源情况表、2011年4月20日宣城市地方税务局税务登记表、分包申明、常住人口基本信息表及本院庭审笔录等证据为证。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、本案是否应移送公安机关处理。2、本案借贷关系是否成立，如成立，借款数额如何确定。3、本案王磊的借贷行为是否属于职务行为。
本院认为：
一、关于本案是否应当移送公安机关处理的问题
本案不应移送公安机关处理，理由为：1、宣城市公安局经侦支队2013年2月7日发出的王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章案的立案告知书中，王磊涉嫌伪造、变造的系九鼎公司而非九鼎宣城分公司的公章，该立案告知书所涉刑事案件与本案无关。2、本案无证据表明王磊的行为构成非法吸收公众存款罪。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条第一款第（一）项规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，应当依法追究刑事责任。虽本案（258.5万元）及南京市高淳区人民法院（2012）高民初字第1242号（彭交追偿权一案40万元）、1244号（孔起顺民间借贷一案70万元）、1245号（彭交民间借贷一案216.25万元）四案中各原告起诉的本金总计584.75万元，但尚无证据证明王磊或九鼎宣城分公司存在上述司法解释第一条第一款规定的情形，故九鼎公司、九鼎宣城分公司主张本案王磊涉嫌非法吸收公众存款，本案应中止审理或移送公安机关处理的上诉理由不能成立。
二、关于本案借贷关系是否成立及借款本金如何确定的问题
1、民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借贷合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。借条为借贷双方形成借贷合意的凭证，同时具有推定借贷事实已实际发生的初步证据效力，但在借款人提出借贷事实未实际发生的抗辩，且人民法院对借贷事实产生不可排除的合理怀疑时，出借人还应提交其他证据印证借贷事实的实际发生。本案中，两张借条的具借人处均有王磊签名并盖有九鼎宣城分公司一枚无编号印章。对于王磊的签名，九鼎公司、九鼎宣城分公司二审虽对该借条系王磊出具不予认可，但并未提交相反证据予以证明；关于印章，九鼎宣城分公司曾于2011年4月20日使用过无编号印章，且王磊时为九鼎宣城分公司负责人，故在无相反证据的情况下，应认定该枚印章的有效性，从而对本案欠条形式上的真实性亦应予以确认。
2、本案借贷关系是否存在实际交付行为，应从在案证据与案件事实之间的关联程度，以及各证据之间的逻辑联系等方面进行综合判断。本案两张欠条所载大额借款均以现金形式交付，缺少银行转账凭证，就此，出借人王小平应提交证据证明其出借款项的来源、其具有支付大额借款的能力等，以印证借贷事实的实际发生。王小平一审提交的南京银行客户卡对账单、中国农业银行借记卡账户明细对账单显示其2011年6月10日至2012年1月12日，共支取现金2002800元，赵福生调查笔录及其存折交易明细证明其于2011年11月3日、12月11日分别向王小平出借80万元、50万元，能够证明王小平具有出借大额款项的支付能力。
银行提现凭证不能直接证明王小平向王磊、九鼎宣城分公司交付了借款，仅能证明王小平在当日支取现金或从赵福生处借了相应现金，对于款项支取后的去向，还应有借款人出具的借条予以印证。此时借条、欠条的性质均还应可视为“收条”，如出借人支取款项的时间、金额与借款人出具借条的时间、借条所载金额均能一一对应，则能形成证明借贷双方之间形成债权债务关系的证据链，证明出借人在支取现金后，将该笔款项交付给借款人。本案中，王小平的提现时间为2011年6月至2012年1月，而案涉两张欠条形成于2012年1月23日，就此，王小平对欠条的形成时间、原因及内容的陈述具有合理性，其称之前七笔借款原约定的还款期限均为2012年春节前，但王磊未能归还，其承诺正月工地开工后先归还60万元，其他200万元于2012年6月份归还，因还款时间不一致，为避免正月王磊归还60万元后又要重新换条，故写了两张欠条；为规避诉讼时效，王小平未在两张借条中注明还款期限。因此，王小平提交的银行提现凭证及欠条能够证明本案借款事实的发生。此外，孙贤华的证言亦能证明王磊曾向王小平借款，印证了本案借贷事实的发生。
对于本案借款数额，应依据其提交的借据、银行提现凭证进行综合判断。王小平主张本案原借款260万元，其中其本人银行账户提现八笔共计1249800元，从赵福生银行账户中取现130万元，其余50200元为王小平身边已有现金，扣除王磊已归还的1.5万元，双方结算借款余额为158.5万元。从王小平取款时间及金额看，上述款项来源及其组成有事实依据，应予支持。
三、本案王磊的借贷行为是否属于职务行为
法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担。相对人知道或应当知道该法定代表人、负责人超越权限的除外。本案中，九鼎公司于2011年3月17日任命王磊为九鼎宣城分公司负责人，并于次日领取了九鼎宣城分公司营业执照，营业执照亦载明王磊为分公司负责人。2012年2月10日，宣城市工商行政管理局准许九鼎宣城分公司的负责人由王磊变更登记为王莉。故王磊自2011年3月18日至2012年2月10日期间为九鼎宣城分公司负责人，其在该期间以九鼎宣城分公司名义从事的经营活动属于职务行为，构成职务代表，其行为后果应归属于九鼎宣城分公司。两上诉人认为，九鼎公司已于2011年12月30日发出任命书，将宣城分公司负责人变更为王莉，并在宣城日报上进行公告，故本案欠条出具之时王小平明知王磊不再担任九鼎宣城分公司负责人。本院认为，分公司负责人的变更应以工商登记资料为准，故该上诉理由不能成立。
案涉借款发生于2011年6月至2012年1月之间，两张欠条亦形成于2012年1月23日，王磊、九鼎宣城分公司在具借人处签名盖章，且九鼎宣城分公司原始财务记账凭据显示该分公司2011、2012年以王磊名义分别入账335万元、835万元，其中已扣除甲方支付工程款及九鼎公司拨款，在九鼎宣城分公司、九鼎公司未能举证证明上述以王磊名义的入账款项存在其他合理理由的情况下，结合王小平对借款过程的陈述，应认定本案借款为王磊以九鼎宣城分公司的名义从事经营活动，构成职务行为，应由九鼎宣城分公司承担相应民事责任。
九鼎宣城分公司、九鼎公司主张王磊系查清本案事实的关键，而原审法院在王磊未到庭的情况下径行审理判决属于遗漏必须参加诉讼的当事人。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。本案王磊作为原审被告之一，在其本人不在的情况下，原审法院将应诉材料交其同住成年家属签收，后又采取公告方式进行送达并缺席审理、判决，符合法律规定，不属于遗漏必须参加诉讼的当事人情形，故两上诉人的该上诉理由不能成立。
庭审中，九鼎宣城分公司、九鼎公司称其推测案涉两份欠条中九鼎宣城分公司的公章系王磊倒签，并申请对借条的书写内容及印章加盖是否在同一时间形成进行鉴定，但因其对借条书写及用印时间及二者之间的时间差无法确定，且未提交初步证据予以佐证，故本院对其鉴定申请不予准许。
九鼎宣城分公司、九鼎公司另申请本院至宣城市公安局调取毛傲蕾询问笔录原件，并认为王磊、彭交及王小平系合伙关系，三人合伙期间产生纠纷，王磊已携款潜逃，在此情况下，王小平不可能再拆借巨额资金并以现金形式交付给王磊。就此，两上诉人提交2013年12月18日宣城市公安局经侦支队对张小岁（现名张开善）的询问笔录复印件予以初步证明，申请本院调取该笔录原件并就相关事实向毛傲蕾及张小岁进行调查。本院认为，毛傲蕾、张小岁提及的内容与本案无关，张小岁陈述的其最后见到王磊的时间与毛傲蕾陈述的张小岁目睹彭交偷盖公章的时间相互矛盾，且两上诉人拟让毛傲蕾及张小岁说明的情况属于其应当举证的范围，故对其该申请不予准许。
审理中，九鼎公司、九鼎宣城分公司另还提交申请，请求对王小平进行测谎，以查明其陈述的借款情况是否真实。本院认为，因测谎结论不属于法定证据形式，在缺乏其他证据印证的情况下，应对该申请不予准许。
综上，九鼎宣城分公司、九鼎公司的上诉理由均缺乏事实和法律根据，本院不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费27480元，由江苏九鼎环球建设科技集团有限公司宣城分公司、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 夏 明
代理审判员 徐 岩 岩
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 胡戎本判决所依据法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第八十五条送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。
受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》
七、注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相。经查证确属虚假诉讼的，驳回其诉讼请求，并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁；对于以骗取财物、逃废债务为目的实施虚假诉讼，构成犯罪的，依法追究刑事责任。