湖北省孝昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鄂孝昌刑初字第00129号
公诉机关湖北省孝昌县人民检察院。
被告人余自信，男，1966年6月18日出生于湖北省孝感市，汉族，初中文化程度，无职业。2013年4月11日因涉嫌犯非法经营罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于孝昌县看守所。
被告人肖某，女，1968年5月2日出生于湖北省孝感市，汉族，初中文化程度，孝感市新华人寿保险公司员工。2013年6月8日因涉嫌犯非法经营罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕。现羁押于安陆市第一看守所。
被告人张某，女，1968年5月15日出生于湖北省孝感市，汉族，初中文化程度，孝感市新华人寿保险公司员工。2013年4月11日因涉嫌犯非法经营罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于安陆市第一看守所。
辩护人胡友清，湖北自强律师事务所律师。
孝昌县人民检察院以孝昌检诉字（2013）第122号起诉书指控被告人余自信、张某、肖某犯非法经营罪，于2013年10月24日向本院提起公诉。本院于当日决定受理，并依法组成合议庭，于2013年11月27日公开开庭审理了本案。孝昌县人民检察院指派检察院李林堂出庭支持公诉，被告人余自信、肖某；被告人张某及其辩护人胡友清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孝昌县人民检察院指控：2009年8月至2013年4月，被告人余自信在无烟草专卖许可证的情况下，单独或伙同被告人张某，通过被告人肖某以汇款的方式，多次从广东、山东、山西等地购买软蓝黄鹤楼、盖红黄鹤楼、盖珍黄鹤楼、软中华等非法三烟1059.6条，销售给邓子清、李自来、晏某、徐大清等个体经营户共计703条，从中牟利。其中，被告人余自信非法经营卷烟价值179598元，被告人张某非法经营卷烟价值66263元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读了被告人供述、证人证言；出示了检查笔录、价格认定书、先行登记保存通知书、检验报告、明细表、辨认笔录及照片、证明材料、转帐凭单、提货单、账户明细表、抓获经过等证据材料。据此，公诉机关认为被告人余自信、肖某、张某的行为均已构成非法经营罪，提请人民法院依法判处。
对此指控，被告人余自信、肖某没有提出异议；被告人张某及其辩护人辩称：起诉书指控的非法经营卷烟数额有误，应为299条；其属从犯，认罪态度较好，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2009年8月至2013年4月，被告人余自信在无烟草专卖许可证的情况下，指使被告人肖某以先汇款后物流发货的方式，多次从广东购买黄鹤楼卷烟等非法三烟，销售给他人从中牟利。其中，被告人余自信与肖某非法经营卷烟价值为113335元。
2013年3月、4月间，被告人张某与被告人余自信经商议后，从山东、山西等地以汇款发货的方式购买卷烟，价值66263元。
综上，被告人余自信非法经营卷烟价值为179598元，被告人肖某非法经营卷烟价值为113335元，被告人张某非法经营卷烟价值为66263元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据证实，本院予以确认。
一、被告人供述
1、被告人余自信的供述证实：2009年下半年至2013年4月份，我先后从广州开户名为张孙梅（实际经营者江福星，又名江二）手中购买了软蓝黄鹤楼300条，每条143元，共计28600元；假软蓝黄鹤楼400条，每条85元，共计34000元；假盖红黄鹤楼45条，每条85元，共计3825元；假盖珍黄鹤楼30条，每条100元，共计3000元；软蓝黄鹤楼86条，每条143元，共计12300元。2012年11月份，我从程艳华手中购买了130条假软蓝黄鹤楼，每条80元，共计10400元。2013年3月，我和张某从山东省淄博市分四次购买了软蓝黄鹤楼350条，每条143元，共计50050元。2013年4月，我从山西购买了100条盖珍黄鹤楼，每条320元，共计32000元，这笔烟是张某联系蒋慧英从山西购买的。2013年4月，我还从范某手里购买了15条软中华，每条580元，共计8700元。
这些卷烟我都卖给了其他的经营户。2013年4月，我销售给孝昌县晏某盖珍黄鹤楼21条，每条328元，共计6888元。2013年1月，我销售给孝感市八里街邓子清10条假盖红黄鹤楼，每条130元，共计1300元。大约4月份又销售软蓝黄鹤楼30条，每条150元，共计4500元。2009年下半年，我销售给云梦县徐大清假软蓝黄鹤楼75条，假盖红黄鹤楼75条，每条115元，共计17250元。2010年下半年也是销售给他上述这两个品牌假烟150条，每条115元，共计17250元。2011年下半年，我销售给他同样两个品牌假烟130条，每条115元，共计14950元。2012年8月至12月，我销售给他这两个品牌假烟60条，每条115元，共计6900元。2013年1月至3月，我销售给他假盖珍黄鹤楼10条，每条130元，共计1300元，假盖红黄鹤楼40条、假软蓝黄鹤楼30条，每条115元，共计8050元。还销售给他盖珍黄鹤楼25条，每条328元，共计8200元，软蓝黄鹤楼100条，每条149元，共计14900元。2013年1月，我还销售给孝南区的李自来200条假盖红黄鹤楼，每条90元，后来李自来退给我40条，实际销售160条，共计14400元，还销售给他软蓝黄鹤楼66条，每条149元，共计9834元。
2、被告人肖某的供述，证实其丈夫余自信从2012年7月左右开始经营卷烟，其在余自信的安排下多次给他人汇款，但其未帮余自信销售过卷烟。
3、被告人张某的供述证实：2013年3月，我和余自信到山东淄博看我的大儿子李星，通过余自信我认识了做卷烟生意的于海燕，我在她那里买了30条软蓝黄鹤楼，每条141元，共计4230元。余自信先回来后，他具体带了多少烟我不清楚。余自信回来时叫我在当地办了一张邮政储蓄卡，办好后将号码发到他手机上。余自信第一次汇了1万元到这个账号上，叫我在于海燕那里买烟，当时买了50条软蓝黄鹤楼，每条141元，共计7050元。接着余自信又汇了一笔钱，具体数目我现在记不清楚，我又通过快递公司寄了3件150条软蓝黄鹤楼香烟到孝感，每条141元，共计21150元。
2013年4月之前，我通过我弟妹蒋慧英在山西带了50条盖珍黄鹤楼，每条320元，共计16000元。第二次就是通过客车带回来49条盖珍黄鹤楼，每条320元，共计15680元，在提货时被现场查扣了。这两次买烟是余自信先和蒋慧英联系后，蒋慧英再与我商量，说她清明节回来时带50条烟回来。第二次也是余自信联系后，蒋慧英将那49条烟放在客车上带回，并跟我打电话叫我去取货。
二、证人证言
1、证人徐大清的证言证实：我是通过一个以前在肖港做卷烟生意的人认识的余自信，和余自信认识了有三四年时间。
2009年8月至12月，余自信分四次给我送来75条假软蓝黄鹤楼、75条假盖红黄鹤楼，每条115元，共计17250元。2010年8月至12月，余自信分四次给我送来75条假软蓝黄鹤楼、75条假盖红黄鹤楼，每条115元，共计17250元。2011年8月至12月，余自信分四次给我送来65条假软蓝黄鹤楼、65条假盖红黄鹤楼，每条115元，共计14950元。2012年8月，余自信给我送来30条假软蓝黄鹤楼、30条假盖红黄鹤楼，每条115元，共计6900元。2013年3月，余自信分两次给我送来100条软蓝黄鹤楼，每条149元，共计14900元。另外送了25条盖珍黄鹤楼，每条328元，共计8200元。2012年12月，余自信给我送了假软蓝黄鹤楼30条、假盖红黄鹤楼40条，每条115元，共计8050元。另外还送了假盖珍黄鹤楼10条，每条130元，共计1300元。
2、证人邓子清的证言证实：2012年春季，我在余自信手里拿了8条假盖红黄鹤楼，每条90元，共计720元。2013年1月，我在余自信手里拿了10条假盖珍黄鹤楼，每条130元，共计1300元。2013年4月，余自信还送了30条软蓝黄鹤楼到我的商店，每条150元，共计4500元。
3、证人晏某的证言，证实2013年4月，余自信给其21条盖珍黄鹤楼，每条328元。
4、证人范某的证言，证实2013年4月，其卖给余自信15条软中华的事实。
5、证人蒋慧英的证言证实：2013年春节期间，张某在我家里玩时，问我山西晋中能不能买到盖珍黄鹤楼，我说等我到了山西晋中跟你问一下。今年4月1日我从山西回孝感时就带了一件50条盖珍黄鹤楼给了张某，我购买的价格是320元每条，共计16000元，张某通过银行汇款将钱汇到我丈夫李继洲的卡上。今年4月10日，我还将一件50条盖珍黄鹤楼从山西通过客车带到孝感，也是每条320元，共计16000元，是张某叫我给她买的。
6、证人于海燕的证言证实：2012年底，一男一女两个约40岁的人来到我的商店，买了66条软蓝黄鹤楼香烟，每条141元，共计9306元。2013年3月，只有那个女的到我商店来买45条软蓝黄鹤楼香烟，每条141元，共计6345元。过了两三天，这个女的又来买66条软蓝黄鹤楼，每条141元，共计9306元。过了几天这个女的又来买了66条软蓝黄鹤楼，每条141元，共计9306元。我一共卖给这个女的香烟243条，每条141元，共计34263元。
7、证人熊某甲、熊某乙（孝感市中通速递业务员）的证言，证实其给余自信送过货的事实。
8、证人代某的证言，证实2013年4月10日，其驾驶太原至孝感的客运车出发时，一名操孝感口音的男子让其带两件货到孝感，并给了其张某的电话的事实。
三、孝昌县烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、检验报告、搜查笔录、扣押笔录，证实该局在被告人余自信家中搜查出卷烟306.6条，进行检验后，发现盖红黄鹤楼与盖珍黄鹤楼香烟为伪劣卷烟的情况。
四、湖北省烟草专卖局价格认定书、明细单，证实被告人余自信非法经营卷烟的价值共计179598元。
五、辨认笔录及照片，证实于海燕辨认余自信、张某为在其商店购买卷烟的犯罪嫌疑人、及被告人余自信辨认于海燕为向其贩卖卷烟的店主的情况。
六、孝感市孝南区烟草专卖局证明，证实被告人余自信、肖某、张某未办理烟草专卖零售许可证的事实。
七、中国邮政储蓄银行转帐凭单、存款凭单、手续费收据，证实被告人余自信、肖某往广州等地汇款的情况。
八、中通速递详情单、天地华宇提货检验签收凭证，证实被告人余自信通过物流方式收货的情况。
九、卡号账户查询单、活期明细表，证实户名为张某、于海燕的银行卡现金交易情况。
十、湖北省非税收入票据，证实孝昌县公安局罚没被告人余自信28892.36元的事实。
十一、抓获经过，证实三被告人均系被抓获归案的情况。
十二、有三名被告人的户籍证明材料在卷佐证。
本院认为：被告人余自信、肖某、张某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营法律规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其中，被告人余自信非法经营卷烟价值179598元，被告人肖某非法经营卷烟价值113335元，被告人张某非法经营卷烟价值66263元，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本案中，被告人余自信与他人联系，负责销售卷烟，在此过程中指使其妻子肖某汇款，在共同犯罪过程中起主要作用，应认定为主犯；被告人肖某起次要作用，应认定为从犯。被告人张某及其辩护人辩称：起诉书指控的非法经营卷烟数额有误，应为299条的辩护意见，经查，有于海燕及蒋慧英的证言证实其真实购烟数额，对此辩护意见，本院不予采纳。辩称其属从犯的辩护意见，经查，被告人余自信与被告人张某商议后由张某负责联系他人购买卷烟，余自信负责销售，二被告人在共同犯罪过程中只是分工的不同，作用无明显主次之分，不宜认定被告人张某为从犯，对此辩护意见，本院不予采纳。辩称其认罪态度较好的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条之规定，判决如下：
被告人余自信犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月11日起至2016年4月10日止。）
被告人肖某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月8日起至2014年6月7日止。）
被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月11日起至2014年1月10日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓小零
审 判 员 范波涛
人民陪审员 刘 俊
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 沈 林