山东省烟台市牟平区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0612民初440号
原告：杨年强，男，1953年6月6日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。
委托诉讼代理人：曲庆玖，烟台牟平大窑法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：赵元刚，烟台牟平大窑法律服务所法律工作者。
被告：杨年海，男，1972年9月8日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。
委托诉讼代理人：肖玉华，山东绍元律师事务所律师。
原告杨年强与被告杨年海土地承包经营权纠纷一案，本院于2016年2月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨年强及委托诉讼代理人曲庆玖、赵元刚、被告杨年海及委托诉讼代理人肖玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨年强向本院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿经济损失30000元。2、要求被告返还新愚公村西朱家东山的果园1.13亩。3、要求被告将破坏的果园恢复原状。4、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2004年2月19日，原告通过村委会与本村村民林宪坤签订了《果园转包合同》，约定林宪坤将其承包的1.13亩果园转包给原告经营。现在被告以原告受让的果园属于其所有为名霸占了该果园，并在果园内挖掘了一个水坑，被告的行为严重侵害了原告的合法权益。
杨年海辩称，涉案果园系我父亲在世时，全家七口人分得的经济田，应当归我所有。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的事实，本院认定如下：
原告为证实自己的主张，提交证据：1、烟台市公安局牟平分局大窑派出所出具的证明，内容为：“2015年12月20日，牟平区大窑街道办事处新愚公村民杨年强报警称，其果园的24棵苹果树被本村村民杨年海用挖掘机从地里面挖出来，另外12棵苹果树被杨年海从根茎部锯断，共毁坏20年生果树36棵。经牟平分局大窑派出所调查，杨年强被破坏的果园与本村村民杨年海存在土地纠纷，至此，牟平分局大窑派出所告知杨年强就该土地的确权问题以及果树损毁所产生的民事赔偿向牟平区大窑法庭依法提起民事诉讼。2016年1月20日。”2、果园转包合同书。合同内容为：“甲方林宪坤、乙方杨年强，甲乙双方充分协商经村委会同意，甲方果园（原杨云岗分得的果园）原地亩数0.98亩，加上叫行地0.15亩，共计1.13亩，转包给杨年强，为明确甲方权利已转移给乙方，鉴定本合同。一、甲方将位于本村村西朱家东山1.13亩转包给乙方。二、乙方自签订合同之日起，有果园经营管理权，甲方不得干涉，三、乙方经营期间的税费、利润、农业税与甲方无关。四、如果国家征用土地、果树赔偿归乙方所有，土地赔偿归村委会所有。五、如乙方不交当年果园税费、利润、农业税视为违约，村民委员会有权收回果园给甲方，当年的税费、利润记在乙方的往来帐上（附转包合同和村民分果园一样到期）。六、本合同自签订之日起具有法律效力。如发生纠纷交由司法机关裁决。2004年2月19日。双方在合同上签名。落款盖有村委会印章。
被告为证实自己的主张，申请法院对其父亲承包土地情况进行调查，并提交了林宪坤的儿子林学森书写的一份证词，内容为：“我父亲林宪坤于2014年1月将新愚公村西朱家东山0.98亩归还原户主管理，且0.15亩叫行地一并给予杨年海经营管理。2016年3月20日。”
本院对原、被告所在村委会会计于庆娥进行了调查，于庆娥证实：“1984年3月20日，村委会对村经济田进行平均分配，每人0.29亩，被告父亲杨云岗全家有7口人，包括父母及其余四个姐妹，当时经济田地里已经栽种了约为二、三年生的果树，被告家分得的果园位于村西朱家东山，被告父亲杨云岗耕种至1991年，杨云岗将该果园的一部分交给了村民林宪坤耕种，当时他们之间怎么约定的，谁也不清楚，2004年当时的村党支部书记林宪涛让我给林宪坤和杨年强写个合同，我就给林宪坤和杨年强起草了一份合同。林宪坤于2014年9月12日去世，其妻子于2014年4月20日去世，林宪涛于2005年去世，被告父亲杨云岗现已年老失去说话能力。关于双方签订协议当中的最初叫行地，原来是一个小菜园，2004年之前是林宪坤叫行取得，并栽种了果树，2008年叫行地到期，该地块又被杨年强叫行取得，当时双方签订转包合同时，林宪坤耕种的0.98亩加上他叫行取得的0.15亩，共计1.13亩，转包给杨年强耕种。2008年村委会搞过土地确权登记，当时没有把杨云岗的0.98亩果园登记在林宪坤名下，因为林宪坤耕种的是杨云岗最初分得的果园，当时林宪坤也在列表上签名，上报到镇政府，但是一直也没有办出证来。”
2016年5月5日，本院对村民杨年福进行了调查，杨年福证实：“涉案叫行地最早是一块1米多宽的自留地，我在地的南头挖了个自来水，北面还有一个小水湾，小湾的北面一直到山峦边，这个地方是我的岳父开荒的。实行生产责任制以后，该土地被村委收回了。“
原告杨年强在派出所的笔录中称：“2015年12月20日，我发现我的地里面有24棵红富士果树被人用挖掘机挖了出来，还有12棵红富士苹果树被锯只剩有树根，树龄在20年左右。这些果树都是被杨年海毁坏的，他称这些果树是他家的，该果园系被告杨年海家于1989年左右从村里分得的，当时地里面有少量的一、二年生的果树苗，杨年海当时年龄还少，他家里没有能力管理这片果园，杨年海家口头把这片果园给了我们村的林宪坤耕种，2004年林宪坤因年纪原因，无力管理果园，林宪坤就把果园交给大队了，因为林宪坤开垦了一些荒地，就想向村里要一些钱，村委会没有钱，当时我看这片果园不错，就给了林宪坤1300元，我承包了那片果园，承包合同上写明果树归我所有。
被告杨年海在派出所对其询问时称：“那片果园是我父亲杨云岗全家于1983年左右在村里分得的，父亲就在九十年代口头把涉案果园交给林宪坤种，也没有签书面合同，林宪坤种了大约10多年，因身体的原因，林宪坤把果园转包给杨年强，2014年正月起，我就正式接管这片果园了。2015年12月份的一天，我把叫行地果树砍了并在叫行地挖了一个水坑用于浇地，果树砍了约有十几棵，涉案果园在村老地亩册上是我父亲杨云岗的名字，村里面也没有过户给林宪坤，也没有签订书面合同。当初林宪坤转包给杨年强时，根本就没有同我们家商量。叫行地是林宪坤种地时叫行取得的，2008年叫行地到期变动土地时，村委会规定，叫行土地随着果园走，土地跟叫行土地不能分开，当时杨年强在叫行地签了名字，意思就让杨年强管理这片土地。
2016年5月5日，本院实地勘验双方争执的果园，果树品种为红富士、少量的其他品种果树及新栽的樱桃树苗，挖坑位置位于叫行地处，现场可以看到叫行地有两块地的痕迹，挖坑的位置位于上一块地的北头，经双方协商同意，叫行地按照毁坏果树20棵计算。被告挖掘的水坑长约10米，宽约3米。2016年8月24日，本院实地勘验叫行地外的果园，有40棵果树的树墩。被告杨年海称，其没有锯那么多树，有些是死了的果树。
经质证，被告认为，原告提交的派出所出具的证明中，原告报案的事实和理由不正确，转包合同未经承包人的同意，损害了被告方的合法权益，属于无效合同，原告提交的证据不能证实原告的主张。原告对被告提交及本院调查的证据质证认为，村委会计及杨年福的证人证言应当到庭质证，如果因被告要求进行了调查，对原告是不公平的。杨年福与被告是叔侄关系，其证言不可采信，被告在派出所承认砍伐树木，但砍伐的具体棵树应当以原告陈述为准。被告提交林学森的证明因证人没有到庭作证，且林学森并不是原来合同的承包人，对其证言不应采纳，如果被告对土地被原告经营，合法权益受到侵犯，应当在二年内起诉，而不是等原告经营经营了九年才维护权益。
被告对原告在派出所做的陈述笔录内容有异议，对于庆娥、杨年福的证人证言予以认可，被告称：“我与杨年福不是叔侄关系，本案所涉果园土地村委地亩册上是我父亲杨云岗的名字。2013年，我与林宪坤商议，要求他将果园还给我，林宪坤说，果园是你父亲的，我还给你，林宪坤的儿子林学森对此出具证明予以证实。自2014年正月起，我开始经营管理涉案果园至今。”原告对被告自2014年开始经营涉案果园至今无异议。
本案在审理过程中，委托烟台天平价格评估事务所有限公司对因挖坑毁坏果树20棵的价值、割除全部枝干仅剩树棍有12棵的价值以及水坑恢复原状的费用进行鉴定，2016年12月5日，该公司做出了烟平价估字【2016】第YTTPMPFY201610202135号价格评估报告书，鉴定结论为：1、因挖坑毁坏果树20棵的价值为11390元2、割除全部枝干仅剩树棍有12棵的价值为6834元。3、大坑恢复原状的费用为950元。原告支出鉴定费3000元。经质证，原告认为，申请鉴定的被毁坏的果树为40棵，但是只鉴定了12棵。被告认为，挖坑的位置应当是被告父亲的土地。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》规定了以家庭承包方式和其他承包方式二种土地承包方式，其中以家庭承包方式取得土地具有强烈的社会保障和社会福利性质，属于全体村民人人有份的分配性质，被告全家七口人于1983年分得的0.98亩涉案果园系以家庭承包形式取得的，对该果园土地具有承包经营权，1991年被告父亲代表全家将涉案果园交给林宪坤耕种，虽然当时如何约定无法查清，但林宪坤在耕种期间并没有重新与村委会签订承包合同，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定，以家庭承包方式承包的土地，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。由此可见，林宪坤没有取得该土地的承包经营权，被告父亲杨云岗口头将土地交给林宪坤耕种，属于代耕代种，杨云岗可随时收回果园土地。在林宪坤没有果园土地承包权的前提下，原告也没有证据证实林宪坤在转包前征得杨云岗及其家人的同意，故该转包合同（其中叫行地除外）应属于无效。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定，以家庭承包方式的承包方对其承包的土地被征收、征用、占用，有权依法获得相应的补偿。该合同中约定的“如果要征用，果树赔偿归杨年强所有，土地赔偿归村委会所有”，侵犯了被告全家的合法权益，原告在2003年3月1日颁布实施的《中华人民共和国农村土地承包法》以后，并没有依照法定程序取得承包经营权，原告仅凭与林宪坤签订的转包合同就认为涉案果园（叫行地除外）应归其所有的主张，没有法律依据。本院不予支持。《中华人民共和国农村土地承包法》规定，在家庭承包方式中，取得承包经营权的方式有转让、互换以及与发包方签订土地承包合同书取得，其他方式不能取得土地承包经营权，该法对以家庭方式承包土地的转让有明确的法律规定，该法第四十一条规定：承包方有稳定的非农职业，或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确定新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上承包关系即行终止。可以看出，法律对家庭承包形式的转让规定了较为严格的条件，即承包方有稳定的非农职业或稳定的收入来源并经村委同意，本案中，杨云岗并不具备土地转让的主体资格，也不存在转让和互换的事实。本案中，虽然原告管理涉案果园多年，在转包合同被认定无效（叫行土地除外）的情况下，原告并不当然取得果园的承包经营权，因此原告不享有与其他村民一样的承包经营权到期的规定。按照《中华人民共和国物权法》的规定，土地承包经营权属于用益物权，不存在时效问题，因次，被告有权代表全家随时要回涉案果园。本案所涉果园已经于2014年正月正式由被告接手管理。原告要求被告向其返还果园（叫行地除外），本院不予支持。
关于叫行地果树，被告称挖坑的位置在其父亲承包土地范围内，未有提交证据予以证实，本院不予认定。原告、被告双方均未对司法鉴定意见提出异议，本院对司法鉴定结论予以认定。根据本院的调查，最初叫行地是宽不足1米的小地，林宪坤叫行取得土地后，进行了开荒并在叫行地及开荒地上种植了果树，后最初的叫行地和开荒地被集体收回，村集体经叫行发包给原告。林宪坤将自己在最初叫行地及开荒地栽植的果树通过转包合同处分给原告，不违反法律规定，也不损害他人的合法权益，应为有效处分，原告对最初叫行地及开荒地果树具有所有权，被告将该部分土地毁坏挖坑并毁坏其中果树的行为，侵害了原告的合法权益，被告应当承担赔偿责任并恢复原状。
综上所述，原告要求被告返还果园0.95亩，理由不当，本院不予支持，原告要求被告返还土地0.15亩，理由正当，本院予以支持，被告应赔偿因挖坑造成原告经济损失及水坑恢复原状费用12340元，赔偿损失后，土地由原告自行恢复。鉴定费3000元，应由原、被告平均分担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国土地承包法》第十六条、第二十二条、第四十一条规定，判决如下：
一、驳回原告杨年强要求被告杨年海返还0.95亩果园的诉讼请求；
二、被告杨年海于判决生效之日起十日内将叫行地0.15亩返还给原告杨年强；
三、被告杨年海赔偿原告杨年强经济损失13840元（含鉴定费1500元），于判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费550元，原告负担350元，被告负担200元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 于祥波
代理审判员 姜志东
人民陪审员 周建成
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 贺静静