贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终743号
上诉人（一审被告）：遵义协和医院。住所地：南白镇万寿街北段南园瑞丽大厦。
执行事务合伙人：刘的龙，系医院院长。
委托代理人：杨邦畿，播州区南白法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：罗发友，男，1951年10月12日出生，汉族。
上诉人遵义协和医院因与被上诉人罗发友医疗损害责任纠纷一案，不服遵义市播州区人民法院（2015）遵县法民初3385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人遵义协和医院委托代理人杨邦畿到庭接受询问，本案现已审理终结。
上诉人遵义协和医院上诉请求：撤销遵义市播州区人民法院（2015）遵县法民初3385号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先，被上诉人病情恶化是因患有其他疾病，并非是到上诉人医院进行阑尾手术所致，被上诉人转至遵义附院治疗的一部分医疗费和被上诉人多次住院治疗的相关费用及相关损失不应由上诉人承担。其次，被上诉人已经63岁，不应该支持误工费，一审认定被上诉人误工754天没有法律依据。同时，被上诉人病历上没有加强营养的遗嘱，一审支持被上诉人营养费不当。再次，本案鉴定意见明确上诉人的过错在60%和80%之间，应该认定为70%比较公平；同时该鉴定意见明确了被上诉人因阑尾切除后构成的伤残级别与上诉人无因果关系的鉴定结论，上诉人对被上诉人的残疾赔偿金不应承担赔偿责任。二、一审适用法律不当。本案一审法院没有严格按照法律规定审理，滥用自由裁量权不当。
被上诉人罗发友二审未提交书面答辩意见。
罗发友一审诉讼请求：1、判决被告因医疗事故给原告造成的医疗费74586元、鉴定费12200元、误工费117741.25元（33月×3567.90）、护理费39246.90元（330天×118.93）、伙食费7800元、营养费18000元、交通费6000元、被抚养人生活费6290元（原告之母亲）、家属误工费5786元，以上共计287650.15元。2、判决被告赔偿原告精神抚慰金120000.00元。3、判决被告赔偿原告残疾生活补助费85630元。4、判决被告赔偿因此给原告造成的损失286000.00元。5、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实如下：2012年11月10日，罗发友因右下腹疼痛、伴畏寒发热等不适就诊于遵义协和医院，遵义协和医院入院诊断为：1、弥漫性腹膜炎；2、急性化脓性阑尾炎；3、右肾结石伴肾积水；4、慢性支气管炎。遵义协和医院认为诊断明确，保守治疗无效，当日就对原告罗发友进行剖腹探查术+阑尾切除术治疗。术中未发现化脓性阑尾炎和弥漫性腹膜炎。术后罗发友仍持续发热，症状无改善，遵义协和医院分别采用药物、物理降温，并加强抗感染治疗，效果欠佳，未对其原因进行仔细分析，也未进一步检查明确原因，未及时转院。2012年11月22日，罗发友以病情无改善，甚至加重为由向遵义协和医院强烈要求转院治疗，遵义协和医院同意转院。2012年11月23日，罗发友出院。原告支付遵义协和医院的医疗费为3000元（医疗费票据原告已遗失），被告对此金额无异议。
2012年11月23日至2012年12月1日，罗发友在遵义医学院附属医院住院治疗8天，诊断为：1、急性肾盂肾炎；2、右侧输尿管上段狭窄；3、右输尿管上段结石；4、右肾积脓；5、右肾多发结石；6、阑尾术后。住院医疗费为17143.4元。2012年11月23日门诊费共计为350.1元。2013年1月9日，门诊费共计为391.1元。出院医嘱：1、出院后2-3天更换术区敷料，2、院外继续抗感染治疗1周，1周后复查再据复查情况作相应处理，3、出院后1月返院拔除右侧输尿管内双J管。
2012年12月3日到2013年1月19日期间，罗发友在遵义县三合镇芦岩村宋兴强卫生室治疗，花费3222元。2013年2月18日到2014年5月10日期间，罗发友在遵义县三合镇芦岩村宋炜卫生室治疗，花费3600元。播州区三合镇芦岩村村民委员会对此事实出具了证明。
2013年7月11日至2013年7月14日，罗发友在遵义市第一人民医院住院治疗6天后自动出院，诊断为：1、急性肾盂肾炎；2、电解质代谢紊乱（低钾、低钙）；3、右肾结石；4、腰椎退行性变；5、低蛋白血症；6、急性上呼吸道感染。住院医疗费为2700.43元。2013年7月10日门诊费为245.26元。
2014年7月23日至2014年7月29日，罗发友在遵义医学院附属医院住院治疗6天，诊断为：1、右侧输尿管结石并积水；2、右侧肾盂肾炎。罗发友预交住院费4000元，后因欠费未结帐。2014年7月23日门诊费为1206.5元。2014年8月19日门诊费为940.7元。出院医嘱：注意休息，术后1月拔除右侧输尿管内双J管。
2014年9月10日至2014年9月14日，罗发友在遵义县中医院住院治疗4天，西医诊断：1、右侧输尿管双J管置入术后；2、泌尿系感染；3、右肾结石；4、高脂血症；5、低钾血症。医疗费除了农村合作医疗报销的部分，罗发友自付金额为574.81元。
2013年2月4日，罗发友认为遵义协和医院对其误诊误治、相关病情医方未告知等，向遵义县卫生和食品药品监督管理局申请医疗事故技术鉴定，遵义县卫生和食品药品监督管理局委托遵义市医学会进行医疗事故技术鉴定。2013年5月24日，遵义市医学会作出遵义医鉴[2013]39号《医疗事故技术鉴定书》，分析意见：1、根据患者病史、症状、体征、诊治过程及病理结果回示支持急性肾盂肾炎、右肾积脓、右输尿管结石及急性单纯性阑尾炎的诊断。2、该患者有较长时间腹痛、发热及右肾疾病史，但医方在术前未行尿规检查等以除外泌尿系感染，其诊断上存在不足，剖腹探查指征欠充分。3、术中未发现化脓性阑尾炎及弥漫性腹膜炎，与患者术前诊断明显不符，术后患者症状无改善，仍间断高热，对此医方未认真分析病情、查找原因，而长时间应用激素治疗，掩盖了病情，且感染难以控制，后发展至右肾积脓，违反了医疗规范及用药原则。4、医方漏诊了患者右肾疾病，但经上级医院诊治，现转归尚好。综上所述，医方的过失行为与患者疾病的延误诊治有因果关系。结论为：本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。罗发友支付鉴定费2500元。
2014年2月20日，罗发友向人民法院起诉被告遵义协和医院医疗损害责任纠纷一案，2014年12月4日，委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心参照GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，对罗发友的伤残等级进行鉴定，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出遵医司鉴【2014】临鉴字第4066号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：罗发友阑尾切除术后达工伤九级伤残评定标准。罗发友支付鉴定费600元。委托医疗过错鉴定之后，罗发友认为被告方申请鉴定的结果与遵义市医学会的鉴定意见差异较大而不服，申请撤回起诉。2015年5月23日，作出（2014）遵县法民初字第881号民事裁定书，准许原告罗发友撤诉。
2015年7月27日，罗发友再次起诉被告遵义协和医院医疗损害责任纠纷一案，并申请对遵义协和医院作医疗过错鉴定，经委托贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，2016年5月26日，贵州医科大学法医司法鉴定中心作出贵医大司法鉴定中心【2015】临鉴字第4263号法医临床鉴定意见书，分析说明：对于急性单纯性阑尾炎，手术切除虽为最有效的方法，但在未明确其它脏器病变情况下，也可进行抗炎、对症治疗，以进一步了解具体病情后，再采取正确合理的治疗方案，可能更有利于保证治疗效果。罗发友右侧输尿管上段狭窄、右输尿管上段结石及右肾多发结石系自身疾病，与遵义协和医院诊治过程无因果关系，但遵义协和医院未对上述疾病及时处理，也未及时转院，病程中多次应用激素降温、改善中毒症状，不利于感染的控制，其延误诊治与后期并发的肾盂肾炎和右肾积脓有因果关系。遵义协和医院在诊疗行为中存在的不足的后果主要是增加了患者痛苦、延长病程、增加治疗费及由此而产生的其他费用，如误工、护理、营养费等。鉴定意见为：1、遵义协和医院在对罗发友诊疗过程中存在鉴别诊断不全面，术前检查和术前准备不充分，手术名称与手术切口不吻合，术中探查不仔细，术后对患者发热原因未进行仔细分析及进一步检查，使用激素降温违反临床用药原则，未及时转院，上述不足与患者罗发友后期并发的急性肾盂肾炎、右肾积脓具有因果关系，建议定主要责任，参与度60%-80%。2、罗发友急性单纯性阑尾炎诊断明确，遵义协和医院选择手术切除并不违反诊疗常规，故罗发友因阑尾切除术后构成的伤残级别与遵义协和医院诊疗行为无因果关系。罗发友支付鉴定费6300元，专家会诊费2000元，资料审查费800元。
另查明，罗发友的户别是家庭户，播州区三合镇芦岩村村民委员会出具证明，证实罗发友之母陈玉会于2014年12月因病死亡，陈玉会有两个子女，在生之年生活由罗发友一人负责；遵义市播州区三合镇人民政府和播州区三合镇芦岩村村民委员会共同出具证明2张，证实罗发友于2012年12月至2013年11月在家期间生活无法自理，由家人护理；证实2012年罗发友、罗杨父子在芦岩村种植烤烟面积452亩，罗发友负责田间管理和烘烤，罗杨负责亩分的申报和销售，罗发友发生医疗事故后，在家需要照顾和疗养，2013年烤烟种植面积是193亩，给罗发友、罗杨父子俩造成极大损失。2016年7月27日播州区三合镇芦岩村村民委员会出具证明，证实三合镇芦岩村烤烟种植大户共4户（不包括罗发友），种植烤烟时间连续10年，在10年烤烟种植中，每亩获取利润分别是700元至1800元之间，每年的利润分别是不等的。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，原告罗发友因病到被告遵义协和医院治疗，被告应当对原告进行积极妥善的治疗。原告主张医疗损害责任赔偿，认定医方有无过错应以医疗过错鉴定结论作为依据。根据贵州医科大学法医司法鉴定中心的鉴定意见，遵义协和医院在对罗发友诊疗过程中存在鉴别诊断不全面，术前检查和术前准备不充分，手术名称与手术切口不吻合，术中探查不仔细，术后对患者发热原因未进行仔细分析及进一步检查，使用激素降温违反临床用药原则，未及时转院，上述不足与罗发友后期并发的急性肾盂肾炎、右肾积脓具有因果关系，建议定主要责任，参与度60%-80%。由于遵义协和医院对原告罗发友诊疗行为中存在的不足后果主要是增加了原告痛苦、延长病程、增加治疗费及由此而产生的其他费用，如误工、护理、营养费等。原告多次治疗肾盂肾炎产生的医疗费等损失系被告遵义协和医院的过错造成。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，被告遵义协和医院应对原告罗发友的损害后果承担80%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”规定，对被告因医疗过错给原告造成的损失认定为：1、医疗费37374.3元，系原告先后住院期间和在村卫生室所花费用，有原告的交费票据和病历、处方佐证。2、住院伙食补助费1850元（37天×50元/天），只计算原告住院治疗期间，参照遵义市两城区的差旅费标准50元/天计算。3、营养费1110元（37天×30元/天），原告未鉴定营养期间，考虑到原告年老体弱确需营养，根据原告5次住院天数37天计算营养期。4、误工费80302.03元（38873元/年÷365天×754天），从2012年11月10日至定残日2014年12月4日前一天为754天，原告从事农业，参照2014年农业年工资标准38873元计算。原告主张的烤烟减少收入计算在误工费内。5、护理费为9092.48元（34214元/年÷365天×97天），参照居民服务业年平均工资34214元，计算时间为原告住院治疗37天加原告两次出院后一个月拔除输尿管需照顾时间。6、原告罗发友主张阑尾切除术后达九级伤残的残疾赔偿金，根据贵州医科大学法医司法鉴定中心分析说明，罗发友急性单纯性阑尾炎诊断明确，手术切除虽为最有效的方法，但在未明确其它脏器病变情况下，也可进行抗炎、对症治疗，以进一步了解具体病情后，再采取正确合理的治疗方案，可能更有利于保证治疗效果。遵义协和医院对原告作阑尾切除术前，并没有征求原告的意见选择保守治疗，而是认为保守治疗无效，虽然遵义协和医院对原告作阑尾切除术并没有违反诊疗常规，但其未向原告全面说明医疗方案，原告本可以保守治疗却被切除阑尾，原告因生理器官缺失必然会导致身体健康受到影响。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”规定，原告罗发友阑尾切除术后达九级伤残属于被告过错造成的，故对原告罗发友主张残疾赔偿金予以支持。参照2015年贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64元/年计算，残疾赔偿金为98318.56元（24579.64元/年×20年×20%），另外，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发〔2010〕23号）第四条的规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”，罗发友之母陈玉会是原告的被扶养人，陈玉会死亡之前的生活费为3050.92元（15254.64元/年×20%×2年÷2人）。因此，本案的残疾赔偿金数额为101369.48元。7、交通费考虑到原告多次住院和鉴定，酌情认定4000元。8、原告三次鉴定费用12200元，系其向被告索赔产生的损失，予以支持。以上损失共计247298.29元，按照被告遵义协和医院承担80%的比例划分为197838.63元（247298.29元×80%）。原告主张精神抚慰金120000元过高，原告受到医疗损害后多次治疗遭受精神痛苦，酌情由被告赔偿原告精神抚慰金10000元。被告应赔偿原告的损失共计为207838.63元。原告主张的其余损失超过法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：一、由被告遵义协和医院在判决生效后十日内赔偿原告罗发友的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计207838.63元。二、驳回原告罗发友的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1340元，由被告遵义协和医院负担。因原告申请缓交，被告遵义协和医院应将所负担的诉讼费直接缴纳到法院。
双方当事人二审未提供新证据。
本院经审理查明，罗发友于2014年8月19日在遵义医学院附属医院的门诊费为340.70元。一审判决载明为940.7元与票据载明数据不符。本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是一审判认定罗发友的医疗费、营养费、误工费、残疾赔偿金是否正确，认定协和医院承担80%的责任是否正确。关于医疗费用，本院查明罗发友的医疗费用为：协和医院3000元，遵义医学院附属医院第一次医疗费用17884.6元，芦岩村卫生室6822元，遵义市第一人民医院2945.69元，遵义医学院附属医院第二次医疗费用5547.2元，累计36199.49元。由于在此期间诊断有急性肾盂肾炎、右肾积脓、右侧肾盂肾炎，根据贵医大司法鉴定中心【2015】临鉴字第4263号法医临床鉴定意见书的意见，协和医院在诊疗行为中存在不足与罗发友后期并发的急性肾盂肾炎、右肾积脓具有因果关系。故，协和医院应当对罗发友的上述医疗费用按责任比例承担赔偿责任。罗发友在遵义县中医院治疗时，其诊断结果已经与急性肾盂肾炎、右肾积脓无关，故，对其在该医院的医疗费用574.81元不予支持。协和医院并未提供证据予以证明认定治疗费用中包含了治疗罗发友的其他自发疾病费用，故，本院对协议医院该项上述理由不予支持。一审认定医疗费用金额不当，本院予以纠正。关于误工费，罗发友最后住院治疗与协和医院过失相关的肾盂肾炎的截止时间为2014年7月29日。说明罗发友因此一直处于不能工作状态。从2012年11月10罗发友入住协和医院至2014年7月29日累计606天。误工费计算应为64539.83元（38873元/年÷365天×606天）。罗发友虽然已年满60周岁，达到退休年龄。但其提供证据证明其务农从事烤烟种植。故，对协和医院认为不应当计算误工费的上诉理由不予支持。但一审计算误工时间及金额错误，应当予以纠正。关于营养费，虽无医嘱加强营养，但从罗发友年龄状况结合协和医院的过失治疗行为造成罗发友之病长时间医治不痊，一审考虑营养费1110元并无不当。关于残疾赔偿金，贵医大司法鉴定中心【2015】临鉴字第4263号法医临床鉴定意见书的意见明确载明“罗发友因阑尾切除术后构成的伤残级别与遵义协和医院诊疗行为无因果关系”。故，一审判决协和医院支付罗发友残疾赔偿金98318.56元无事实依据，应当予以纠正。一审判决认定的护理费9092.48元、住院伙食补助费1850元、陈玉会死亡之前赡养费3050.92元、交通费4000元、鉴定费用12200元符合法律规定，并无不当，本院予以确认。综上，罗发友的损失计算应当为医疗费36199.49元+误工费64539.83元+护理费9092.48元+住院伙食补助费1850元+赡养费3050.92元+交通费4000元+鉴定费用12200元=130934.72元。一审判决根据贵医大司法鉴定中心【2015】临鉴字第4263号法医临床鉴定意见书的意见，认定协和医院承担80%并无不当。故，协和医院应当赔偿罗发友损失为130934.72元×80%=104747.78元。综上所述，协和医院的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持播州区人民法院（2015）遵县法民初3385号民事判决第二项，即“驳回原告罗发友的其余诉讼请求”。
二、变更播州区人民法院（2015）遵县法民初3385号民事判决第一项为：由遵义协和医院于本判决生效之日起十日内赔偿罗发友医疗费、误工费等损失共计104747.78元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1340元，二审案件受理费1340元，共计2680元，由遵义协和医院362元，罗发友承担2318元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李露露
代理审判员 付甫金
代理审判员 唐 川
二〇一七年三月二十八日
法官 助理 杨恩高
书 记 员 周玲玲