广东省梅州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤14民终733号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司，住所地梅州市新中路中一大厦1-2层。
法定代表人：蒋超，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：罗万学，该支公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈胜基，男，1960年3月9日出生，汉族，住兴宁市。
委托诉讼代理人：陈新文，广东广兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘斌，男，1985年1月16日出生，汉族，住梅州市。
被上诉人（原审被告）：李兴华，男，1983年1月4日出生，汉族，住兴宁市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人陈胜基、刘斌、李兴华机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。
平安保险公司提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，一、二审案件受理费由被上诉人承担。平安保险公司上诉称，一审判决部分事实认定错误、证据不足。一、认定护理费每天120元适用标准错误。根据规定，应按护理人员的收入状况确定护理费。陈胜基系由其亲属陪护，而其近亲属没有提供收入证据，因此应按2015城镇居民年标准每年34757.20元计算护理费，即每天95.23元。二、对伤残等级鉴定认定错误。1、陈�基在未与上诉人协商的情况下，擅自委托广东客都法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，鉴定结论为九级伤残。上诉人仔细阅读住院记录，发现陈胜基的伤情根本无法达到九级伤残。上诉人一审申请重新鉴定，一审法院没有启动重新鉴定程序，对上诉人显失公平，判决必然是错误的。2、（1）粤客（2016）临鉴字第XXX号伤残评定书资料显示，陈胜基是右肩关节活动障碍，右肩关节功能丧失36.67%来评定伤残的，但伤者仅是右锁骨骨折，而且住院期间没有出现任何影响肩关节活动的并发症，完全未见影响肢体关节的稳定基础，伤情显然与鉴定报告中的描述右肩关节功能丧失36.67%，完全不符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》的要求，违反鉴定程序。（2）按《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）的标准，陈胜基锁骨骨折，内固定术后没有任何并发症确难以构成十级伤残。经向相关医疗及鉴定机构了解，锁骨骨折的案例中，进行手术内固定构成十级伤残的情况极为少见，何况是九级伤残。陈胜基在受伤治疗后，没有任何影响肩关节活动的病理、活动障碍的表现，在得出活动受限的依据不明确的情况下，实难信服。3、上诉人也希望公平圆满化解此纠纷。本案已进入诉讼程序，任何一方均有权公平提出证据，在此纠纷中，伤残等级的有无和级别是核心事实。上诉人有权请求严格按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对本案的重要事实予检验、鉴定。为公平、公正起见，防止鉴定权代替审判权以致当事人的权利受到不公平对待，上诉人对不符合程序的鉴定意见提出重新鉴定并不妨害被上诉人的任何权利，相反正是被上诉人诉权得以实现的体现。如能获得重新鉴定的机会，上诉人表示对依法重新鉴定而得出的任何结论均愿意接受。三、被上诉人刘斌根据交警和一审法院认定属交通肇事后逃逸行为导致负事故全部责任，属于严重违法行为，上诉人商业险不承担赔偿责任。
陈胜基答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，予以维持。1、按规定护理费根据护理人员的收入状况确定，有收入的，参照误工费的规定计算；没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。答辩人在住院由亲属陪护的护理费，一审法院认定未超当地护工的标准。2、广东客都法医临床司法鉴定所依据事实，对答辩人的伤情，客观、公正地作出合理、合法的鉴定，依据充分确实，事实清楚，鉴定准确，程序合法，鉴定结论正确合法。3、本案交通事故，根据兴宁市公安局交通警察大队《道路交通事故认定书》，兴�市公安局交警部门经过现场勘查和调查取证证实，刘斌驾驶机动车驶出道路时未让道路内正常行驶的机动车优先通行，发生事故后未及时保护现场有条件报案而未及时报案，其过错行为应承担事故的全部责任。根本不存在刘斌交通肇事后逃逸的问题；事故认定书事实清楚，定责准确。
刘斌答辩称：一审庭审时没有任何人提到过所谓交通肇事逃逸的问题，也不存在这个问题。事故发生之后一直在现场，离开的时候是征求了受害人的意见送受害人去医院才离开，受害人是乘坐我的车去医院。
李兴华无答辩意见。
陈胜基于2017年1月4日起诉，主张本案交通事故造成其损失共计236662.91元；请求判令：1、被告平安保险公司在交强险限额内赔偿原告120000元；2、被告平安保险公司在商业三者险限额内赔偿原告116662.91元，被告刘斌、李兴华承担连带赔�责任；3、本案诉讼费由被告承担。被告平安保险公司作了答辩。
一审法院经审理查明：被告李兴华是粤Ｍ×××××号牌小型轿车的车辆所有人。2016年7月29日，粤Ｍ×××××号牌小型轿车在被告平安保险公司处投保了交强险，保险期限为自2016年8月4日零时起至2017年8月3日24时止。2016年7月29日，粤Ｍ×××××号牌小型轿车还在被告平安保险公司处投保了商业三者险（限额为1000000元），保险期限为自2016年8月4日零时起至2017年8月3日24时止。2016年9月9日17时00分左右，被告刘斌驾驶粤Ｍ×××××号牌小型轿车从205国道方向沿曙光路右转弯驶入桦昌酒店过程中碰撞由陈胜基驾驶从205国道方向沿曙光路往教育路方向行驶的粤Ｍ×××××号牌二轮摩托车，造成驾摩托车人陈胜基受伤及两车受损的交通事故。兴宁市交警部门对现场勘查取证后，于2016年9月23日作出了兴公交认字[XXXXXXXX]号交通事故认定书，认定被告刘斌的过错行为，应当承担此事故的全部责任；认定原告陈胜基在此事故中不承担事故的责任。
一审法院认为：兴宁市公安局交警部门经过现场勘查和调查取证证实，被告刘斌驾驶机动车驶出道路时未让道路内正常行驶的机动车优先通行，发生事故后未及时保护现场有条件报案而未及时报案，是造成此事故的全部原因，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款及《广东省道路交通安全条例》第二十八条第一款的规定，是导致此事故的全部过错，其过错行为应当承担此事故全部责任；原告陈胜基在此事故中不承担责任。交警部门认定事实清楚，定责准确，一审法院予以采纳。被告李兴华未出庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权利。被告平安保险公司申请对原告伤残等级进行重新鉴定，根据《最高人民法�关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，被告平安保险公司未能提供足以反驳该鉴定结论的证据，故一审法院对其提出重新鉴定的申请不予准许。原告因交通事故造成的各项损失，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目和《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》确定，赔偿范围和数额为：1、医疗费23993元，有医疗机构的发票及病人费用明细清单证实，予以确认；2、后续治疗费15000元，有医疗机构的证明证实，予以确认；3、住院伙食补助费100元/天×67天=6700元；4、营养费：原告请求营养费有医疗机构的票据证实，予以支持，标准为30元/天，期限为住院期间，故营养费为30元/天×67天=2010元；5、误工费95.23元/天（34757.2元/年÷365天/年）×110天=10475.3元；6、护理费：根据医嘱住院期间陪护2人，原告请求的标准120元/天未超出当地护工的标准，故护理费为120元/天×67天×2=16080元；7、残疾赔偿金：原告的残疾等级为九级伤残，故残疾赔偿金为34757.2元/年×20年×20%=139028.8元；8、残疾鉴定费2900元，有鉴定费发票证实，予以确认；9、交通费：原告请求交通费1000元，但未能提供交通费发票证实,不予支持；10、精神损害抚慰金，依该事故中原告的伤残等级及原告在该事故中的过错责任应予支持10000元为宜。以上合理费用共计226187.1元。此赔偿款应由被告平安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元及死亡伤残赔偿限额110000元共120000元内向原告赔偿120000元。上述赔偿款226187.1元减去交强险中的120000元，余款106187.1元，因为在此事故中，被告刘斌承担全部责任，�赔偿106187.1元给原告。粤Ｍ×××××号牌小型轿车还在被告平安保险公司投保了商业三者险，因该保险的性质是属于商业性质的保险，因此，被告平安保险公司应按照投保人与其签订的保险合同的约定范围1000000元内予以赔偿，即被告平安保险公司应赔偿原告在此交通事故中的其余损失106187.1元。被告刘斌支付给原告的医疗费13993元及被告平安保险公司支付给原告的医疗费10000元均应在上述赔偿款中予以扣除。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二�五条的规定，于2017年2月27日作出判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于本判决生效后十五日内在机动车交通事故责任强制保险限额内向原告陈胜基赔偿120000元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于本判决生效后十五日内在商业第三者责任保险限额1000000元内赔偿原告陈胜基106187.1元。三、被告刘斌支付给原告陈胜基的医疗费13993元及被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司支付给原告陈胜基的医疗费10000元均应在履行上述赔偿款中予以扣除。四、驳回原告陈胜基的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1684元，减半收取842元由原告陈胜基承担25元，被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司承担817元，此款已由原告预交，本院不予退还，由被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司迳行付给原告陈胜基。
经审理查明，对一审法院查明的事实，除平安保险公司对伤残等级有异议外，各方对其余部分均无异议。对各方无异议的部分，本院予以确认。
在二审诉讼中，陈胜基提交了广东客都临床司法鉴定所《法医检验记录表》拟证明法医检验情况；平安保险公司质证认为鉴定所未提供仪器检测照片是不合理的。平安保险公司提交了广东华泰法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定人咨询意见》，拟证明陈胜基不构成九级伤残，最多造成十级伤残；陈胜基质证认为该咨询意见没有任何事实或法律依据，不能作为证据使用。
本院于2017年8月21日到兴宁市交警大队调取了兴公交认字[XXXXXX]号交通事�案卷所附询问笔录，于2017年8月29日到广东阳光法医临床司法鉴定所就锁骨骨折致残等级向法医进行咨询并制作了笔录。平安保险公司对交通事故询问笔录的真实性没有异议，认为刘斌未保护现场商业险应免赔；对咨询笔录无异议。陈胜基对交通事故询问笔录无异议；认为咨询意见没有事实和医学及法律依据，咨询笔录没有任何法律效力。
本院认为，本案二审争议的焦点，首先是损失的认定，其次是责任的承担。在损失认定方面，本案交通事故造成陈胜基右锁骨外段骨折，陈胜基经治疗出院后诉前单方委托伤残评定，被评为九级伤残。平安保险公司对该伤残评定有异议，在一审书面答辩状中提出重新鉴定申请，据庭审笔录记载平安保险公司称其庭前提交了重新鉴定申请书，但在一审案卷中未见到该申请书。因此，应结合平安保险公司的申请重新鉴定理由�对陈胜基的诉前单方委托鉴定进行审查判断。
粤客（2016）临鉴字第XXX号《广东客都法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》载明“（二）体格检查……右肩关节活动障碍，关节活动度范围检查：前屈110°；后伸30°；外展110°；内收30°；内旋60°；外旋60°。另见右小腿内踝肿胀，检查压痛明显，右踝活动轻度受限，右踝关节活动度检查：背屈0°；跖屈20°；其余检查未见异常。”平安保险公司二审中提交的广东华泰法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定人咨询意见》载明“由委托方提供的2017-3-20伤者右肩关节活动功能检查结果显示：右肩关节前屈上举80°（左肩170°），外展上举80°（左肩170°），内收5°（左肩20°），后伸、水平内外旋未检。”该检查结果与前者所载完全不一致，平安保险公司又未能作出合理说明。因此，对广东华泰法医临床司法鉴定所出具的�司法鉴定人咨询意见》不予采信。据本院向广东阳光法医临床司法鉴定所咨询，锁骨粉碎性骨折内固定术后、锁骨远端骨折、锁骨畸形愈合一般评定为十级伤残。该咨询意见由与本案无利害关系且有资质的鉴定机构的鉴定人员作出，可作为审查判断的参考。结合平安保险公司上诉状中申请重新鉴定的具体理由，参考广东阳光法医临床司法鉴定所的咨询意见，对陈胜基诉前单方委托作出的九级伤残评定，以不采信为宜；对平安保险公司的重新鉴定申请应予准许。
综上所述，原审认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销兴宁市人民法院（2017）粤1481民初55号民事判决；
二、本案发回兴宁市人民法院重审。
上诉人预交的二审案件受理费1684元予以退回。
审 判 长 陈立民
审 判 员 曾园芳
代理审判员 李新红
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 巫锾宇