湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终106号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司宜昌中心支公司，住所地宜昌市西陵区东山大道126号。统一社会信用代码：91420500757022041T。
代表人：ＸＸ，该中心支公司总经理。
委托诉讼代理人：屈荣，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：黄作红，男，1980年5月11日出生，汉族，住兴山县。
委托诉讼代理人：严江，湖北楚星律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告)：湖北宜昌交运集团股份有限公司，住所地宜昌市港窑路5号。统一社会信用代码914205007068512884。
法定代表人：苏海涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾涛，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：宋秀冬，男，1978年11月13日出生，汉族，住秭归县。
委托诉讼代理人：曾涛，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人太平财产保险有限公司宜昌中心支公司（以下简称太平财险宜昌支公司）因与被上诉人黄作红、湖北宜昌交运集团股份有限公司（以下简称宜昌交运集团公司）、原审被告宋秀冬机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太平财险宜昌支公司的委托诉讼代理人屈荣，被上诉人黄作红的委托诉讼代理人严江，宜昌交运集团公司和宋秀冬的共同委托诉讼代理人曾涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平财险宜昌支公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，太平财险宜昌支公司不予赔偿精神损害抚慰金，并据此在交强险和商业三者险责任限额范围内重新核算太平财险宜昌支公司承担的赔偿金额，依法改判；二、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决太平财险宜昌支公司在商业三者险项下赔偿精神损害抚慰金，适用法律错误。根据商业三者险保险条款的约定，太平财险宜昌支公司不负责精神损害抚慰金的赔偿责任。由于残疾赔偿金、被抚养人生活费等项目已经用完交强险的赔偿限额，故精神损害抚慰金属于交强险赔偿限额外的损失，依据保险合同的约定，该项目损失不能在商业三者险中获得赔偿。二、一审判决太平财险宜昌支公司承担的商业三者险的赔偿金额不符合保险合同的约定。根据商业三者险保险条款的约定，当超出交强险赔偿限额外的损失部分乘以事故责任比例低于每次事故赔偿限额时，太平财险宜昌支公司应付的赔款=（依合同约定核定的第三者损失金额-
机动车交强险分项赔偿限额）×事故责任比例×（1-事故责任免赔率）。由于宋秀冬负本次事故的同等责任，根据商业三者险保险条款的约定，太平财险宜昌支公司承担本次事故赔偿责任的比例为50%，并享有10%的免赔率。按照一审判决确认的黄作红和另案黄作超案的损失金额，两案损失总额（不含鉴定费）为1032756.47元，扣除交强险赔偿金额12万元后的损失总额为912756.47元（本案257259.24元，占比28.18%，黄作超案655497.23元，占比71.82%）。按前述公式计算，太平财险宜昌支公司在商业三者险项下对本次事故的赔偿金额为410740.42元【912756.47×50%×（1-10%）】，再按黄作红与黄作超案超出交强险限额的损失金额的占比计算，太平财险宜昌支公司在本案中商业三者险赔偿金额为115746.65元（410740.42元×28.18%），在黄作超案中商业三者险赔偿金额为294993.77元（410740.42元×71.82%）。即太平财险宜昌支公司在本次交通事故所引发的两起诉讼中，商业三者险最高赔偿金额为410740.42元，但一审判决太平财险宜昌支公司对两起诉讼在商业三者险项下赔偿共计456378.24元，显然是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
黄作红辩称：一、黄作红在此起交通事故中遭受重大创伤，在主张权利要求赔偿之时依法提起精神损害赔偿，一审法院对此事实认定清楚、适用法律准确，并无不当。太平财险宜昌支公司提及一审判决在对黄作红赔偿计算过程中，对于超出交强险赔偿限额外的赔偿责任，太平财险宜昌支公司在保险金额内是否有10%的免赔率？具体要参照保险合同内容。而无论是否存在10%的免赔率，本案与同一事故中的另一案（黄作超案）所用的商业三者险总计赔偿金额是否超出总限额，只是在太平财险宜昌支公司与本案其他被告中划分赔偿金额的减少与增加，而作为此案的直接受害者，黄作红理应得到充分、完全的足额赔付。二、黄作红不应承担二审上诉费。三、另外，对于黄作红主张但一审判决中并未支持的后续治疗费29000元，双方车辆损失各自赔付，经过黄作红与三被告协商后，为避免诉累，浪费各方成本，原审各被告方同意对此项费用与其他赔偿项目一并解决，不用等到实际发生后再另行主张，望二审法院对这二项费用支持并一并主持调解。
宜昌交运集团公司和宋秀冬辩称：一、本案黄作红在一审起诉状的赔偿明细中明确表示要求将精神抚慰金纳入到交强险限额优先予以赔付。无论是黄作红受伤给其本人和家人带来的精神损害所主张的精神抚慰金也好还是黄作超案中主张的精神抚慰金也好，二项总额都没有超过12.2万元的限额，因此，针对本案是一死一伤重大的交通事故来说，在交强险内赔偿精神抚慰金并无不当。二、一审判决应该是正确的，没有太大错误。宜昌交运集团公司与太平财险宜昌支公司是长期合作的友好关系，一审法院系在交强险、商业三者险总限额内按其双方责任比例确定的赔偿数额。关于10%的免赔率一审法院实际是未作认定，宜昌交运集团公司是基于双方的良好合作关系也没有对太平财险宜昌支公司提供的免责条款提出过多的异议，是在庭审中互谅互让的过程，太平财险宜昌支公司提供的格式化条文中的免责条款（主张10%免赔），没有对宜昌交运集团公司做出提示说明的情况下，生效与否要大打折扣。本案与黄作超案太平财险宜昌支公司赔偿的损失实际在交强险和商业三者险累计赔偿限额内。10%的免赔率宜昌交运集团公司没有提出过多的异议，也是考虑到一死一伤，给予受害人同情，本案应予以维持。三、宜昌交运集团公司与宋秀冬不应承担上诉费用。
黄作红向一审法院起诉请求：1.宜昌交运集团公司、宋秀冬、太平财险宜昌支公司共同赔偿黄作红各项损失合计260756.94元。2.宜昌交运集团公司、宋秀冬、太平财险宜昌支公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年3月21日15时35分，黄作超驾驶鄂Ｅ×××××号小型面包车由兴山向木鱼镇方向行使，当行使至呼北线1624公里+200弯道处时，车辆驶过中心线，与宋秀冬驾驶的鄂Ｅ×××××号大型普通客车（超车）相撞，造成黄作超及黄作红受伤，黄作超经抢救无效死亡，两车受损的道路交通事故。2017年3月30日，神农架林区公安局交通警察支队事故处理大队出具了认定“当事人黄作超、宋秀冬承担此次事故的同等责任，当事人黄作红不承担此事故的责任”的《道路交通事故认定书》（编号为鄂神公交认字[2017]第00005号）一份。黄作红随即被送往兴山县人民医院进行救治。被诊断为“1、左股骨髁上粉碎性骨折；2、腰椎横突骨折；3、多处软组织损伤”。2017年3月24日，黄作红住院3天后自动出院。住院期间，门诊治疗947.5元、住院治疗费5311.27元，共计6258.77元。2017年3月24日，黄作红到宜昌市第一人民医院治疗，被诊断为“1、全身多处损伤；2、左股骨骨折（中下段）3、左内髁骨折；4、左足舟骨骨折；5、左跗骨骨折（多发）；6、左足第二跖骨骨折。”2017年4月14日，住院21天后出院，出院医嘱：“1、出院后加强营养、促进恢复；2、全休3个月；3、出院后2个月内严格卧床、禁止下地活动；4、继续支具固定2个月，2个月后来院复查并决定下一步治疗方案；5、卧床期间，需陪护；6、如有不适，骨科随诊。”住院期间，挂号费4.5元、门诊治疗费1692.1元、住院治疗费73519.99元，共计75216.59元。2017年5月16日，黄作红再次到宜昌第一人民医院治疗，被诊断为“多处骨折术后。”2017年5月19日，住院3天后住院，出院医嘱：“1、继续卧床休息，避免左下肢负重活动；2、加强营养，口服药物等促进骨折愈合；3、出院后1个月来院复查；4、如有不适，骨科随诊。”住院期间，住院治疗费1507.32元。2017年6月21日，黄作红到宜昌市第一人民医院复查，放射费470元。黄作红为诊治支付医疗费共计83452.68元。2017年6月26日，宜昌三峡司法鉴定中心作出《宜昌三峡司法鉴定中心司法鉴定意见书》（宜昌三峡司鉴中心（2017）临鉴字第147号），鉴定意见为：“被鉴定人黄作红自述于2017年3月21日因交通事故受伤，其左下肢功能丧失达25%以上的伤残等级评定为IX级，左足弓结构破坏1/3以上的伤残等级评定为X级，第4、5腰椎双侧横突骨折的伤残等级评定为X级。左股骨内固定物需择期行手术取出，后续治疗费约需人民币15000元（大写：壹万伍仟元整）；左胫骨螺钉需择期手术取出，后续治疗费约需人民币8000元；左足钢板取出的后续治疗费约需人民币6000元（大写：陆仟元整）。误工时间评定为270日，护理时间评定为120天，营养时间评定为90日。”黄作红支付鉴定费用2200元。
黄作红系农业户口，于2012年7月起居住在兴山县古夫镇××小区××单元××室。黄作红与赵晓燕系夫妻关系，于2010年X月XX日生育一女，名为黄某某，现就读于兴山XX小学X年级X班。黄作红系黄得强（1949年11月19日出生）与袁代春（1951年4月23日出生）的小儿子，其二人为农村户口，居住在兴山县××××号，共育大儿子黄作超（因本次事故去世）、二儿子黄作明、三儿子黄作旭及黄作红四人。
宋秀冬系宜昌交运集团公司的员工，持有准驾车型为A1A2，有效期限为2014年7月4日至2024年7月4日的《中华人民共和国机动车驾驶证》。车辆所有人宜昌交运集团公司为车牌号鄂Ｅ×××××的大型普通客车在太平财险宜昌支公司购买了机动车交通事故责任强制保险、商业保险（机动车第三者责任保险500000元）。
本次事故另造成黄作超死亡，其已在宜昌市伍家岗区人民法院提起诉讼，并经审理确认黄作超在交强险医疗费限额项下损失6612.23元；其在交强险死亡伤残项下损失合计735385元，其中丧葬费为25708元、死亡补偿费587720元、被扶养人生活费101157元、交通费800元、精神损害抚慰金20000元。
一审法院认为，黄作红因乘坐黄作超驾驶的车辆与宋秀冬驾驶的车辆发生机动车碰撞而遭受人身损害，虽然宜昌交运集团公司、宋秀冬、太平财险宜昌支公司对《道路交通事故认定书》持异议，但均未提供足以推翻该事故认定书的证据，难以采信其辩驳理由，故宋秀冬应承担黄作红因这起交通事故造成损失的50%。而宋秀冬系履行职务行为，宜昌交运集团公司作为涉案车辆的实际所有人，应承担赔偿责任。驾驶人宋秀冬持有有效证照，涉案交通事故发生在保险有效期内，太平财险宜昌支公司作为保险人应当在交强险、商业险限额范围内直接向黄作红承担赔偿责任。关于赔偿范围和数额，结合当事人提交的证据和质证意见，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，依法确认以下各项损失：(1)医疗费83452.68元，后续治疗费用不予支持，待实际发生后另行主张;(2)误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，黄作红因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残前一天，即误工时间96天。而黄作红未能举证证明其近三年的平均收入情况，其本人应承担举证不能的责任，误工费为7728.92元（城镇居民人均可支配收入29386元/年÷365天×96天）;(3)护理时间应为住院期间及医嘱要求陪护期间之和87天，护理费为7788.76元（32677元/年÷365天×87天）；(4)住院伙食补助费810元（30元/天×27天）；(5)营养费2610元（30元/天×87天）；(6)交通费，结合本案客观事实，酌情认定800元；(7)残疾赔偿金，因黄作红居住地及收入均来自于城镇，按照城镇居民人均可支配收入计算较为适宜，结合伤残的鉴定意见，残疾赔偿金为141052.8元（29386元×20年×24%）；(8)鉴定费2200元；（9）被扶养人生活费43516.08元（20040元/年×11年÷2人×24%+10938元/年×12年÷4人×24%+10938元/年×14年÷4人×24%）；（10）精神损害抚慰金，结合本案客观事实，酌情认定3000元；上述各项费用合计292959.24元。本案交通事故造成黄作红受伤、黄作超死亡，现二人均已在法院提起诉讼，故应由太平财险宜昌支公司直接在交强险、商业险保险范围内按被侵权人的损失比例承担赔偿责任。太平财险宜昌支公司在交强险医疗费限额（10000元）项下按被侵权人的损失比例（黄作红为86872.68元占比93%，黄作超6612.23为元占比7%）赔偿黄作红损失9300元（10000元×93%）；在交强险死亡伤残赔偿限额（110000元）项下被侵权人的损失比例（黄作超为735385元占比78%，黄作红为203886.56元占比22%）赔偿黄作红损失24200元。交强险赔偿限额外的损失257259.24元（292959.24-9300-24200-2200），按照黄作超、宋秀冬双方各自承担50%的责任划分，未超出商业险500000元的限额，无需划分损失比例，太平财险宜昌支公司还应向黄作红赔付128629.62元。鉴定费2200元的50%，由宜昌交运集团公司承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司宜昌中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿原告黄作红各项损失共计162129.62元。二、被告湖北宜昌交运集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向原告黄作红支付已垫付鉴定费1100元。三、驳回黄作红的其他诉讼请求。案件受理费802元（已减半收取），由黄作红负担401元，被告湖北宜昌交运集团股份有限公司负担401元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：太平财险宜昌支公司提交《机动车综合商业保险条款》一份,用于证明根据该保险条款第23、26、27条第1项、35条第2项约定，精神损害抚慰金不应赔偿；按照一审判决核定的本案和黄作超案的损失金额扣除交强险赔付的部分，太平财险宜昌支公司对本起交通事故在商业三者险的最高赔付金额为410740.42元，对黄作红的赔偿金额为115746.65元。黄作红质证认为，精神损害赔偿不适用商业三者险的赔偿，但交强险应当赔偿。10%的不计免赔率，如果太平财险宜昌支公司不理赔，应当由原审的其他被告来赔，黄作红应当得到充分足额赔付。宜昌交运集团公司认为宜昌交运集团公司与太平财险宜昌支公司之间订立有相关保险合同，保险合同成立有效，至于商业保险条款，太平财险宜昌支公司没有向宜昌交运集团公司提交过相关条款，也没有证据证明太平财险宜昌支公司履行了在保险法上应当履行的提醒义务。该条款与本案审理没有过多的联系，一审过程中双方没有就免赔发生过多的争议。本院认为，《机动车综合商业保险条款》中关于免赔率的约定实际属于机动车商业三者险的一种附加险，即不计免赔险。投保人在投保机动车商业三者险时可以自行决定是否购买该附加险。宜昌交运集团公司在一审答辩意见中称其购买了不计免赔险，说明其是知道不计免赔险属于机动车商业三者险的附加险种。但根据本院查明的事实，宜昌交运集团公司并未购买不计免赔险，故其应当依据合同约定对太平财险宜昌支公司免赔部分承担相应责任。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，宜昌交运集团公司在太平财险宜昌支公司投保机动车第三者责任保险时未购买不计免赔险。
本院认为，一、关于原审被告宜昌交运集团公司在本案中的诉讼地位问题。上诉人太平财险宜昌支公司因不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初1483号民事判决，向本院提起上诉时，其提交的书面上诉状中将宜昌交运集团公司的诉讼地位列为原审被告。但从审查太平财险宜昌支公司上诉状中所述的事实和理由看，太平财险宜昌支公司在关于商业三者险限额的赔付责任中提出了应当依据合同约定的“免赔率”扣减相应理赔费用的问题。由于宜昌交运集团公司与太平财险宜昌支公司之间存在保险合同关系，宜昌交运集团公司在太平财险宜昌支公司投保机动车第三者责任保险时未投保不计免赔险（即不计免赔率特约条款），而该不计免赔险属于机动车第三者责任保险的附加险，宜昌交运集团公司未投保不计免赔险，在发生保险事故后太平财险宜昌支公司依据合同中涉及免赔率的约定扣减的部分费用应由宜昌交运集团公司承担。因此，本院经审查太平财险宜昌支公司的上诉事项，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十七条关于人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位的规定，依法确认宜昌交运集团公司在本案中的诉讼地位为被上诉人。
二、关于精神损害抚慰金的赔偿问题。太平财险宜昌支公司称根据商业三者险保险条款的约定，太平财险宜昌支公司不承担精神损害抚慰金的赔偿责任。本院认为，虽然根据商业三者险保险条款的约定，不支持精神损害抚慰金的赔偿，但被上诉人黄作红在一审诉讼中明确要求对其主张的各项赔偿项目包括精神损害抚慰金首先在交强险限额内予以赔付，不足部分在商业三者险限额内依据合同予以赔付，仍有不足的，由宜昌交运集团公司及宋秀冬连带赔偿。因此，一审判决认定的本案精神损害抚慰金3000元应在交强险限额内优先予以赔偿。太平财险宜昌支公司关于“由于死亡赔偿金、被扶养人生活费等项目已经用完交强险的赔偿限额，故精神损害抚慰金属于交强险赔偿限额外的损失”的理由不能成立，本院依法不予采信。
三、关于机动车第三者责任保险中涉及“免赔率”范围内的费用承担问题。根据查明的事实，宜昌交运集团公司在向太平财险宜昌支公司投保机动车第三者责任保险时未同时投保不计免赔险，因此，依据保险合同的约定，属于合同约定的太平财险宜昌支公司免赔率范围的赔偿责任应由宜昌交运集团公司承担。太平财险宜昌支公司关于应当扣减10%免赔责任的理由成立，本院依法予以支持。
四、黄作红的各项损失为：医疗费83452.68元、误工费7728.92元、护理费7788.76元、住院伙食补助费810元、营养费2610元、交通费800元、残疾赔偿金141052.8元、鉴定费2200元、被扶养人生活费43516.08元、精神损害抚慰金3000元，上述各项费用合计292959.24元。太平财险宜昌支公司在交强险医疗费限额（10000元）项下赔偿黄作红损失9300元；在交强险死亡伤残赔偿限额（110000元）项下赔偿黄作红损失24200元。交强险赔偿限额外的损失257259.24元（292959.24元-9300元-24200元-2200元），按照黄作超、宋秀冬双方各自承担50%的责任划分，太平财险宜昌支公司在商业三者险限额内扣减10%的事故责任免赔金额后应向黄作红赔付115766.66元；由宜昌交运集团公司向黄作红赔偿太平财险宜昌支公司10%免赔率部分的费用计12862.96元，另宜昌交运集团公司还应对黄作红主张的鉴定费2200元承担50%计1100元的赔偿责任，即宜昌交运集团公司向黄作红共计赔偿13962.96元。
综上，太平财险宜昌支公司的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初1483号民事判决第三项，即“驳回黄作红的其他诉讼请求”；
二、撤销湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初1483号民事判决第一、二项，即“一、被告太平财产保险有限公司宜昌中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿原告黄作红各项损失共计162129.62元。二、被告湖北宜昌交运集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向原告黄作红支付已垫付鉴定费1100元”；
三、太平财产保险有限公司宜昌中心支公司于本判决生效后十日内赔偿黄作红各项经济损失共计149266.66元；
四、湖北宜昌交运集团股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿黄作红各项经济损失共计13962.96元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费802元，由黄作红负担401元，湖北宜昌交运集团股份有限公司负担401元；二审案件受理费300元,由上诉人太平财产保险有限公司宜昌中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一八年二月二十六日
书记员 张 萍