山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁02刑终637号
抗诉机关青岛市崂山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某1。2007年5月18日因犯抢劫罪被山东省青岛市李沧区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元，2011年4月28日被假释，假释考验期至2014年1月25日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年4月17日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
辩护人李浩舜、刘明，山东鲁青律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许某1。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被取保候审，2016年4月22日被监视居住，同年7月5日被山东省青岛市崂山区人民检察院监视居住,同年7月25日被山东省青岛市崂山区人民法院决定执行逮捕。
原审被告人董某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年1月26日被刑事拘留，同年2月22日被取保候审，2016年2月1日被监视居住，同年7月5日被山东省青岛市崂山区人民检察院监视居住。现被青岛市崂山区人民法院取保候审。
辩护人王文丽，山东明林律师事务所律师。
青岛市崂山区人民法院审理青岛市崂山区人民检察院指控被告人王某1、许某1、董某犯寻衅滋事罪一案，于2016年7月26日作出（2016）鲁0212刑初124号刑事判决。宣判后，青岛市崂山区人民检察院提起抗诉，王某1、许某1提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员宁知立、高德乾出庭履行职务。上诉人王某1及其辩护人李浩舜、刘明,上诉人许某1,原审被告人董某及其辩护人王文丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人王某1、许某1、董某同许某2（另案处理）于2014年9月2日1时许，在青岛市崂山区北龙口村不见不散练歌房（以下简称练歌房），因故与服务员发生争执后，被告人王某1持菜刀、被告人许某1持长刀、被告人董某与许某2持啤酒瓶等打砸练歌房吧台内的电脑、监控摄像机、葡萄酒等物品（损失价值共计人民币19211元）。后被告人王某1持菜刀追逐、殴打练歌房服务员，致杜某、代某、马某受伤。被告人董某与许某2持石块又打砸练歌房停车场内的鲁Ａ×××××号小型汽车、二轮摩托车（损失价值共计人民币7748元）。被告人许某1、董某分别于2015年3月16日、2016年1月26日主动到公安机关投案。经法医鉴定，杜某左颈部7cm皮肤缝合创口，其损伤程度已构成轻伤二级；代某头部2cm头皮裂创，深达颅骨，其损伤程度已构成轻微伤；马某右侧鼻骨单纯性骨折及肢体皮肤擦划伤，其损伤程度均已构成轻微伤。
另查明，被告人王某1赔偿王某2人民币2万元、赔偿杜某人民币7万元、赔偿代某、马某各人民币1万元（由王某2代领）；被告人许某1的亲属代为赔偿王某2人民币2.5万元；被告人董某的亲属代为赔偿王某2人民币3万元。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
1、青岛市公安局崂山分局沙子口边防派出所出具的受案登记表、报案记录、抓获经过、发破案经过，证实了本案发破案情况及三名被告人到案情况。
2、青岛市公安局崂山分局沙子口边防派出所出具的户籍证明书，证实三被告人身份情况。
3、青岛市公安局崂山分局沙子口边防派出所出具的在逃人员登记表，证实公安机关对被告人王某1网上追逃的情况。
4、山东省青岛市李沧区人民法院（2007）李刑初字第154号判决书和山东省青岛监狱狱政管理处出具的假释证明书，证实王某1曾于2007年5月28日因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年，于2011年4月28日被假释，假释考验期至2014年1月25日。
5、青岛市公安局崂山分局出具的法医学人体损伤程度鉴定书及青岛市公安局崂山分局沙子口边防派出所出具的被害人杜某、代某、马某的受伤照片，证实被害人杜某的损伤程度属轻伤二级，代某、马某损伤程度属轻微伤。
6、青岛市崂山区价格认定中心出具的涉案物品价格鉴定结论书，证实本案所涉物品损失价格鉴定总值人民币26959元。
7、青岛市公安局崂山分局沙子口边防派出所出具的现场平面示意图及现场照片及王某1、许某1、董某、许某2的辨认笔录及现场指认照片，证实案发现场的情况。
8、青岛市公安局崂山分局沙子口边防派出所出具的被害人与三被告人签订的调解协议书，证实王某1、许某1、董某对被害人的赔偿情况及各方达成谅解的情况。
9、被害人杜某的证言及辨认笔录，证实2014年9月2日晚1时左右，在崂山区北龙口村不见不散练歌厅，四名男子在大厅打服务员靳某，后四名男子打砸歌厅内物品，当时其中一个光着膀子的男子手持长约一米的砍刀，另一名光着膀子身材偏胖的男子手持菜刀将其颈部砍伤。经杜某辨认王某1就是手持菜刀将其砍伤的人。
10、被害人代某的证言及辨认笔录，证实2014年9月2日1时许，几名男子踹开崂山区北龙口村不见不散练歌房对面旅馆的一间房门，其中一人用一铁质手电筒将其头部打伤。经代某辨认王某1就是手持手电筒将其打伤的人。
11、被害人马某的证言及辨认笔录，证实2014年9月1日晚上11点多，几名客人到其工作的崂山区北龙口村不见不散练歌房唱歌。其间，其中一男子与服务员发生冲突后，几名男子有的持菜刀、有的持长刀、有的拿酒瓶对歌厅进行了打砸。手持菜刀的男子追打马某并将其打伤。经马某辨认王某1就是手持菜刀并追打她将其致伤的人。
12、证人王某2的证言，证实其是崂山区北龙口村不见不散练歌房的老板，2014年9月1日晚23时许，有几名男子到练歌房唱歌，其间有两三名男子从房间里跑出来追打服务员靳某，一名男子手持长两米多的砍刀，其看到后喊靳某跑到二楼躲避。其间，几名男子对练歌房及停在门口的摩托车、轿车进行了打砸，店内三人受伤。经王某2辨认王某1就是手持菜刀对店内物品及人员进行打砸的人，许某1就是手持长砍刀在店内进行打砸的人。
13、证人靳某的证言，证实其是崂山区北龙口村不见不散练歌房的服务员，2014年9月1日晚23时许，有几名男子到不见不散练歌房唱歌，其中一个光着膀子较胖的男青年与其发生冲突，后几名男子一起对练歌房、门口停放车辆及服务员进行了打砸。其中光着膀子较胖手持菜刀的男子将店内两名服务员打伤，一共四名男子参与打砸。打砸过程中，一名光着膀子个子较高男子手持日本刀。
14、证人贾某的证言，证实其是崂山区北龙口村不见不散练歌房的服务员，2014年9月1日晚23时许，几名男子到不见不散练歌房唱歌，其间一名光头光膀子的男子骚扰她，后来这帮来唱歌的人与练歌房的服务员打起来。练歌房的吧台、门前停放的摩托车和汽车都被砸了，几名服务员也受伤被送去医院。经贾某辨认王某1就是案发当晚骚扰她并打她的人。
15、证人胡某的证言，证实2014年9月1日晚21时许，其与王某1、许某1等吃饭喝酒后到练歌房唱歌，其间王某1与练歌房服务员发生冲突，后王某1、许某1等将练歌房的吧台砸了，王某1还打了服务员。
16、证人方某的证言，证实其在崂山区北龙口村不见不散练歌房对面做出租房的生意。2014年9月1日晚，其将一间房出租给练歌房的两个女服务员，2014年9月2日晚1点多听到有人打架，租房的两服务员要求退房走人，其发现出租房的门被踹坏了。
17、证人许某2的证言，证实2014年9月1日晚其与王某1、许某1、董某吃饭喝酒后到崂山区北龙口村不见不散练歌房唱歌。其间，王某1与服务员发生冲突，后四人一起对练歌房内物品及停放在门前的车辆进行了打砸，为了找人还冲到练歌房斜对面的一排平房，王某1、许某1踹开了房间门进入到房间。当时，许某1手持一把军刀，王某1手持一把菜刀。其还看到王某1追打一名女服务员。其出生于1997年3月11日，案发时系未成年人。
18、被告人董某的供述与辩解，证实2014年9月1日晚其与王某1、许某1、许某2等吃饭喝酒后到崂山区北龙口村不见不散练歌房唱歌。其间，王某1与服务员发生冲突，于是其四人对练歌房内物品及门前停放的车辆进行了打砸。当时许某1从车上拿下来一把长刀，店内服务员都吓跑了，其四人到练歌房对面的小旅馆找跑散的服务员，踹开房间门后王某1进入房间干了什么不知道。当时看到王某1手里拿一把菜刀，没看见他用菜刀伤人，但后来听王某1说有一名女服务员伤得挺重。
19、上诉人王某1的供述与辩解，证实2014年9月1日晚,其与许某1、董某、许某2吃饭喝酒后到崂山区北龙口村不见不散练歌房唱歌。其间，其与服务员发生冲突，于是其四人对练歌房内物品及门前停放车辆进行了打砸，其还追打过一名女服务员。为了找人，其四人到练歌房对面的旅馆踹门进入房间。后知道店内服务员三人受伤，但他们的伤是怎么造成的记不清了。当时使用的凶器是其从车上拿了一根棒球棒、在吧台拿了一个手电筒，许某1拿了一把战刀。在赔偿问题上，由于其考虑到董某、许某2等年龄小，许某1只能出两万，所以其承担了大部分赔偿责任。
20、上诉人许某1的供述与辩解，证实2014年9月1日晚其与王某1、董某、许某2吃饭喝酒后到崂山区北龙口村不见不散练歌房唱歌。其间，王某1与服务员发生冲突，于是其四人对练歌房内物品打砸。其到车上拿了一把一米长的砍刀，把练歌房吧台上的木雕摆件给砸了。王某1到处找跑散的服务员，其在练歌房对面的旅馆看见王某1在踹门，还追打过一名女服务员。
原审法院认为，被告人王某1、许某1、董某的行为构成寻衅滋事罪。被告人王某1系累犯，依法应当从重处罚。被告人许某1、董某案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以从轻处罚。被告人王某1能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。三被告人均积极赔偿，取得被害人的谅解，酌情予以从轻处罚；其中被告人董某有悔罪表现，符合缓刑适用条件。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（二）项、（三）项、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第八十一条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决被告人王某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。不得假释；被告人许某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人董某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。
抗诉机关青岛市崂山区人民检察院的抗诉意见及青岛市人民检察院的出庭意见是，原审判决对被告人王某1重罪轻判，适用刑罚不当；对三被告人量刑不均衡，请求依法改判。
上诉人王某1的上诉理由是：其因酒后发生争执而犯罪，事后积极赔偿被害人；其案发后自动投案，应认定为自首。原审量刑过重，请求依法改判。
上诉人王某1辩护人的辩护意见是：上诉人王某1虽系累犯但有自首情节，不存在抗诉机关所提的重罪轻判、量刑不均衡的问题。
上诉人许某1的上诉理由是：其主动投案自首并积极赔偿被害人损失，原审量刑中未充分考虑上述情节，量刑过重,请求依法改判。
经二审审理认定的事实、证据和一审相同。
另查明，王某1于2014年7月23日入职山东长城宽带信息服务有限公司青岛分公司，2015年2月9日申请离职；2015年3月16日入职山东长城宽带信息服务有限公司烟台分公司，2015年11月10从烟台分公司离职。以上事实有询问笔录为证。
本院认为，原审判决认定被告人王某1、许某1、董某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人王某1及其辩护人所提王某1系主动投案应认定为自首依法从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，根据公安机关出具的发破案经过证实上诉人王某1于2015年1月21日主动到侦查机关接受讯问，未被采取强制措施，公安机关于2015年1月23日通过电话传唤王某1，其母接听电话称不知王某1去向，后多次电话联系，王某1电话处于关机状态，2015年1月26日公安机关对其下达拘留决定并网上追逃，2016年4月17日在其住处将其抓获。上诉人王某1在二审庭审中辩解其于2015年1月21日在公安机关接受讯问后即被其工作单位调动到烟台工作，因此更换电话号码。经查，王某1于2015年2月9日提出从山东长城宽带有限公司青岛分公司离职，2015年3月16日自行联系到长城宽带有限公司烟台分公司工作，公安机关电话传唤王某1时其尚在青岛工作并未到烟台，本院认为，根据已查明的事实情况，王某1在没有合理理由的情况下先是不接听公安机关电话，后关停手机，足以认定其逃避侦查，故不能认定其自首，其该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于抗诉机关所提原审法院对原审被告人王某1重罪轻判，适用刑罚不当的意见及上诉人王某1所提其因酒后发生争执而犯罪，事后积极赔偿被害人，原审量刑过重的上诉意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条的规定,犯寻衅滋事罪处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，上诉人王某1犯抢劫罪曾被判处有期徒刑七年，于2011年4月28日被假释，假释考验期至2014年1月25日，本案案发后王某1积极赔偿了受害人并取得谅解，原审法院在量刑时综合考虑了王某1系累犯依法应当从重的情节，如实供述自己的罪行依法可以从轻的情节，积极赔偿被害人并取得谅解酌情从轻的情节，在法定刑范围内判处王某1有期徒刑一年六个月，量刑适当，故抗诉机关的该抗诉意见及王某1的上诉意见均不能成立，本院均不予采纳。关于抗诉机关所提对原审三被告人量刑不均衡的意见及上诉人许某1所提其主动投案自首并积极赔偿被害人损失，量刑过重的上诉意见，经查，原审法院根据三被告人在本案中的具体犯罪行为与地位作用、三被告人的主观恶性大小及对被害人的赔偿数额多少，分别对上诉人王某1、许某1，原审被告人董某判处有期徒刑一年六个月、有期徒刑一年两个月、有期徒刑一年两个月缓刑两年的刑罚，量刑均衡适当，故对公诉机关所提原审量刑不均衡的抗诉意见及上诉人许某1所提原审对其量刑过重的上诉意见均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛传勇
代理审判员 李 政
代理审判员 岳峰婷
二〇一六年十二月九日
书 记 员 赵振华