江西省宜春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）宜中行终字第15号
上诉人（原审原告）宜春市吉星汽车销售服务有限公司。
法定代表人万鹏飞，该公司总经理。
委托代理人林娜，该公司行政专员。
委托代理人钱玲，江西甘雨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宜春市人力资源和社会保障局。
法定代表人：叶青华，该局局长。
委托代理人：付清林，该局干部。
委托代理人：李桂英，江西同茂律师事务所律师。
原审第三人刘新军。
上诉人宜春市吉星汽车销售服务有限公司（以下简称宜春吉星公司）不服宜春市人力资源和社会保障局（以下简称宜春人社局）于2014年7月7日作出的（宜）人社监理字（2014）12号《劳动保障监察行政处理决定书》，于2014年8月29日向宜春市人民政府提出复议申请，宜春市人民政府于2014年10月22日作出宜府复决字（2014）第8号《行政复议决定书》，决定维持了上述处理决定。宜春吉星公司不服，于2014年11月19日向宜春市袁州区人民法院提起诉讼，该院受理后于2015年3月12日作出（2014）袁行初字第34号《行政判决书》，判决：维持宜春人社局作出的（宜）人社监理字（2014）12号《劳动保障监察行政处理决定书》。案件受理费50元，由宜春吉星公司承担。宜春吉星公司不服上述行政判决上诉至本院，本院于2015年5月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘新军于2012年12月入职宜春吉星公司，2013年4月底，宜春吉星公司安排刘新军到高安吉星汽车销售服务公司工作。6月17日，刘新军再次回到宜春吉星公司工作，任职副经理。但自2014年春节后，刘新军与宜春吉星公司因薪金及劳动合同问题开始发生矛盾。2014年5月7日，刘新军向宜春人社局投诉举报宜春吉星公司没有与其签订劳动合同并拖欠工资及业务提成和不缴纳五险一金等问题，宜春吉星公司后于2014年5月26日作出了关于对刘新军辞退的处理通知并于5月30日送达给了刘新军。宜春人社局受理刘新军的投诉后，对相关事宜进行了调查取证，认为刘新军举报事实基本属实，遂于2014年7月7日作出了（宜）人社监理字（2014）12号《劳动保障监察行政处理决定书》，认为宜春吉星公司在刘新军在职期间，未依法与其签订劳动合同、购买社会保险、支付节假日加班工资、未发放2014年2月至5月工资，违法收取刘新军服装费，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《劳动保险监察条例》第二十六条之规定。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《劳动保障监察条例》第二十六条之规定，决定给予下列处理：
一、支付刘新军被拖欠的工资，未签订劳动合同的双倍工资、法定节假日及双休日加班工资、带薪年休假工资：
1、2014年2至5月工资：16000元；
2、未签订劳动合同的双倍工资：（解除劳动关系前12个月全勤月份平均工资2014年1-5月＋2013年12、11、10、8、7、3、2月=47469元÷12个月=3955.75元／月），12个月共计47469元；
3、在职期间节假日加班工资：双休日（平均工资3955.75元／月÷21.75天×39天×2=14186元）、法定节假日（平均工资3955.75元／月÷21.75天×国庆、清明共4天=2182元）。合计16386元；
4、带薪年休假（平均工资3955.75元／月÷21.75天×5天×3=2728元）。
以上4项合计：82565元；
二、退回刘新军在职期间所交服装费99元；
三、按照刘新军工资基数为补缴社会保险费（2013年1-4月＋2013年7-12月＋2014年1-5月）：养老保险4000元／月×20%×15个月=12000元；医疗保险4000元／月×6%×15个月=3600元；失业保险4000元／月×2%×15个月=1200元；合计16800元；
四、责令支付刘新军工资赔偿金41282.5元。
以上四项合计：140746.5元。
宜春吉星公司收到处理决定后，于2014年8月29日向宜春市人民政府提出行政复议，要求撤销该处理决定书。宜春市人民政府受理后，经复核审查，认为宜春人社局作出的（宜）人社监理字（2014）12号《劳动保障监察行政处理决定书》认定事实清楚、适用法律准确、程序合法，于2014年10月22日作出复议决定，维持了上述处理决定书，宜春吉星公司仍不服，遂于2014年11月19日诉至原审法院。
原审法院经审理认为，刘新军入职宜春吉星公司工作，双方应当依法及时签订劳动合同，宜春吉星公司也必须为刘新军缴纳五险一金的相关费用，刘新军工作后也应获取相应的工资报酬，但宜春吉星公司一直未与刘新军签订劳动合同，也未为其缴纳相关保险费用，并且在与刘新军发生矛盾后，停发了刘新军的工资，实属不该。宜春人社局在查清上述事实后，在法定职权范围内依法作出的（宜）人社监理字（2014）12号《劳动保障监察行政处理决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律准确，应当维持。依法《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项之规定，判决：维持宜春人社局作出的（宜）人社监理字（2014）12号《劳动保障监察行政处理决定书》。案件受理费50元由宜春吉星公司承担。
上诉人宜春吉星公司上诉称：请求二审法院撤销原审判决，并判决撤销宜春人社局作出的（宜）人社监理字（2014）12号《劳动保障监察行政处理决定书》，诉讼费由宜春人社局负担。其理由是：1、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，因除名、辞退和辞职、离职、工作时间、休息休假、社会保险、劳动报酬、经济补偿或者赔偿金等发生的争议，适用劳动仲裁程序，故本案应适用劳动争议仲裁程序；2、原审判决维持宜春人社局未签劳动合同12个月二倍工资的计算方式是错误的。且决定书认定宜春吉星公司应向刘新军支付未签劳动合同双倍工资，还是解除劳动关系前12个月全勤平均工资即：2014年1-5月＋2013年12、11、10、8、7、3、2月共计47469元，这种计算方式没有法律依据。宜春吉星公司认为二倍工资的计算应根据江西省高级人民法院和江西省人力资源和社会保障厅《2013年全省劳动人事争议霰审衔接工作座谈会纪要》的规定，适用一年的仲裁时效和未签合同最高连续11个月计算二倍工资的规定；3、原审法院维持宜春人社局的处理决定违反法律规定的公平原则。刘新军在2014年3-5月期间违反公司制度被客户投诉后，在公司对其调查期间擅自脱岗，宜春人社局的处理决定却认定宜春吉星公司应为刘新军旷工期间的三个月支付拖欠的工资12000元，二倍工资1867.25元，并基于此处罚赔偿金41282.5元，共计65149.75元，有违法律基本的公平正义精神；4、宜春人社局在认定事实和适用法律均错误的情况下仍然处罚宜春吉星公司：“支付刘新军工资赔偿金41282.5元”没有法律依据。
被上诉人宜春人社局答辩称：1、根据《劳动保障监察条例》第十一条和《劳动争议仲裁调解》之规定，劳动监察与劳动仲裁的受案范围存在交叉，本案的第三人刘新军有权选择劳动监察或进行劳动仲裁程序。刘新军选择向宜春人社局投诉，宜春人社局应依法立案查处；2、刘新军与宜春吉星公司前后有两次劳动关系，且均未签订劳动合同，因此第一次劳动关系宜春吉星公司应支付2013年2、3月的二倍工资，第二次应支付2013年7、8、10、11、12月和2014年1-5月（其中2013年9月没有提供正常劳动）的二倍工资。故处理决定要求宜春吉星公司支付刘新军解除劳动关系前12个月的二倍工资共计47469元的计算方式是正确的；3、宜春人社局作出宜春吉星公司支付刘新军2014年2-5月的工资的决定是公平、合法的。刘新军违反宜春吉星公司的规章制度行为发生在2014年2月，而宜春吉星公司在同年5月份才对刘新军作出辞退的处理通知，期间并没有作出停职调查的书面处理，也没有规章制度规定在停职调查期间工资如何发放，故宜春吉星公司没有拒付工资的正当理由。宜春吉星公司没有与刘新军签订书面劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，刘新军在2年内投诉，宜春人社局有权依法纠正和查处，适用的是劳动保障监察程序而不是劳动仲裁程序，故江西省人办资源和社会保障厅和江西省高级人民法院的《2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》不是劳动保障法律、法规和规章，不能约束宜春人社局的劳动监察行为；4、行政处理决定责令宜春吉星公司支付刘新军工资赔偿金41282.5元公平、公正。根据《劳动保障监察条例》第二十六条之规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬，逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。
原审第三人刘新军述称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。其理由是：1、2014年2-5月刘新军在宜春吉星公司不发工资的情况下，仍然坚持正常上班打卡。经宜春人社局调查，宜春吉星公司在此期间没有向刘新军出具任何的书面辞退理由，刘新军没有违反公司的规章制度，也没有任何过错，这一点从宜春吉星公司在行政复议申请书中承认补发给刘新军2月份工资一事就可以得到证实；2、宜春吉星公司诉称刘新军因违反公司制度正在停职调查是诬告行为。宜春吉星公司串通社会闲杂人员通过电话录音等非法手段在没有收据和其他证据的情况下诬陷刘新军，而且连维修单显示的1140元还错表述为了1400元，而且还指使他人伪造刘新军签字的担保单，作为克扣刘新军工资的理由，这也恰恰证明了宜春吉星公司克扣刘新军工资的事实。综上，宜春吉星公司克扣刘新军的工资、加班费、社保费等行为和公然捏造假证据的行为严重侵犯了刘新军的名誉权，对刘新军造成了极大的伤害。宜春人社局的答辩意见事实清楚、证据确凿，作出的处理决定正确，应予以维持。
各方当事人在二审期间均未提供新证据，本院对宜春人社局提供的第一组证据至第七组证据、第八组证据的证据24认证意见与原审法院一致，第八组证据的证据25至28系行政机关依法作出的法律文书和相关法律规定，无需当事人进行质证。
本院经审理查明，2012年12月，刘新军入职宜春吉星公司工作，入职登记表记载其入职岗位为售后助理，薪资定级为按岗位薪酬。2013年4月底，宜春吉星公司安排刘新军到高安吉星汽车销售司工作，并为刘新军办理了离职手续。2013年6月17日，刘新军重新入职宜春吉星公司工作，入职登记表记载其入职定岗为售后副经理，薪资定级为：“6月份按4000元／月发放，7月份按薪酬方案”，其工资表中基本工资一档从2013年7月至2014年1月均为4000元／月。自2014年春节后，刘新军与宜春吉星公司因薪金及劳动合同问题开始发生矛盾。刘新军遂于2014年5月7日向宜春人社局投诉举报宜春吉星公司没有与其签订劳动合同并拖欠工资及业务提出成和不缴纳五险一金等问题。2014年5月26日宜春吉星公司对刘新军作出辞退处理并向其送达了辞退通知书。
宜春人社局接到刘新军投诉后展开调查，并于2014年5月8日向宜春吉星公司发出（宜）人社监询字（2014）23号《劳动保障监察询问通知书》，2014年5月30日，发出《举证通知书》。2014年6月17日，宜春人社局根据调查的事实作出（宜）人社监令字（2014）18号《劳动保障监察限期改正指令书》，认定宜春吉星公司未依法为其签订劳动合同、购买社会保险、支付节假日加班工资、未发放2014年2至5月工资、违法收取服装费的事实，并指令宜春吉星公司于2014年6月25日前改正以下内容，并以书面形式报宜春人社局：
一、支付刘新军被拖欠的工资，未签订劳动合同的双倍工资、法定节假日及双休日加班工资、带薪年休假工资：
1、2014年2至5月工资：16000元；
2、未签订劳动合同的双倍工资：（解除劳动关系前12个月全勤月份平均工资2014年1-5月＋2013年12、11、10、8、7、3、2月=47469元÷12个月=3955.75元／月），12个月共计47469元；
3、在职期间节假日加班工资：双休日（平均工资3955.75元／月÷21.75天×39天×2=14186元）、法定节假日（平均工资3955.75元／月÷21.75天×国庆、清明共4天=2182元）。合计16386元；
4、带薪年休假（平均工资3955.75元／月÷21.75天×5天×3=2728元）。
以上4项合计：82565元；
二、退回刘新军在职期间所交服装费99元；
三、按照刘新军工资基数为补缴社会保险费（2013年1-4月＋2013年7-12月＋2014年1-5月）：养老保险4000元／月×20%×15个月=12000元；医疗保险4000元／月×6%×15个月=3600元；失业保险4000元／月×2%×15个月=1200元；合计16800元；
以上三项合计：99464元。
宜春吉星公司到期未按上述指令内容整改，宜春人社局遂于2014年7月7日作出（宜）人社监理字（2014）12号《劳动监察行政处理决定书》。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实有上诉人的上诉状、被上诉人的答辩状、上诉人与被上诉人提供的证据材料、一审开庭笔录、送达回证等证据予以证实。
本院认为，本案各方当事人的争议焦点是：宜春人社局于2014年7月7日作出的（宜）人社监理字（2014）12号《劳动监察行政处理决定书》是否正确。根据《中华人民共和国劳动监察条例》第十条、第十一条第一款第（二）项之规定，宜春人社局接到刘新军投诉后有权对宜春吉星公司被投诉事项实施劳动保障监察，故宜春人社局作出该处理决定主体资格适当。
关于（宜）人社监理字（2014）12号《劳动监察行政处理决定书》第一项是否正确的问题。1、该项第1目：宜春人社局依法向宜春吉星公司送达举证通知书后，宜春吉星公司提供的证据仅有2014年2月份的考勤表，3至5月份考勤表没有记载，但宜春吉星公司对2014年2至5月份未支付刘新军工资一事未持异议。为此宜春人社局到宜春吉星公司调查发现该公司对刘新军的考勤电子记录与考勤表记载存在不一致情况，由此，刘新军考勤记录不明确的情况下，宜春吉星公司应对刘新军是否存在旷工或缺勤情况承担举证责任，宜春吉星公司未提供证据证明刘新军在2014年2至5月份的出勤情况，应承担举证不能的法律后果，故宜春人社局认定宜春吉星公司拖欠刘新军2014年2至5月工资为16000元并无不当。2、对该项第2目，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”、第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定和参照《2013年江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第三条：“因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同，用人单位应当自用工之日起一个月内书面通知劳动者订立书面劳动合同。劳动者在限期内未与用人单位签订劳动合同，用人单位及时终止劳动关系的，无需支付二倍工资。用人单位未及时终止劳动关系的，应支付二倍工资。”、第五条：“劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款及第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持”、第六条：“单位应支付的二倍工资差额计算基数为劳动者当月应得工资，工资应包括：计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等；……”之规定，宜春人社局认为刘新军与宜春吉星公司之间先后存在两次劳动关系，且均未签订劳动合同，故将两次劳动关系纠纷并案处理，该程序未违反国家法律、法规的相关规定。但其计算标准应为：期限自主张之日起向前推一年至入职之后一个月间的11个月（即2013年7月至2014年5月），且工资标准按实发工资和加班工资、津贴、奖金的总和计付二倍工资。另，因《中华人民共和国劳动保障监察条例》系监察机关行使行政职权时劳动保障监察程序性规定，对案件实体的处理仍应同时适用相关实体法律、法规和规章等相关规定，而《2013年江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》虽然不属于国家法律、法规和规章，但当《中华人民共和国劳动合同法》对二倍工资的支付标准并未作出明确规定的情况下，江西省高级人民法院和江西省人力资源和社会保障厅联合制定的规范性文件并不违反国家法律、法规规定，宜春人社局应当参照执行，宜春人社局认为其处理行为仅适用《中华人民共和国劳动保障监察条例》，不应适用《2013年江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》错误，应予以纠正。综上，该项第2目的计算期限、标准均错误、适用法律、法规错误，应予以纠正。3、对该项第3目，双休日加班工资的计算标准应以当月应支付工资的标准按实际天数进行核算加班工资，宜春人社局通过核查刘新军的考勤记录后，认定刘新军实际加班双休日为39天，国庆节、清明节共计4天，但却以2013年2月至2014年5月间跳跃性选择不连续的12个月满勤月份工资的平均工资作为计算标准没有法律依据，故该项第3目计算结果错误，应予以纠正。4、对该项第4目，带薪年休假系国家对劳动者规定的福利待遇，系劳动者可以带薪休息的权利，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”、第七条：“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；……”之规定，宜春人社局经核查刘新军未休带薪年休假的情况下责令宜春吉星公司支付日工资收入的300%并无不当，但计算标准仍以其跳跃式的非连续12个月计算的平均工资为标准不当，应予以纠正。
关于（宜）人社监理字（2014）12号《劳动监察行政处理决定书》第二项是否正确的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”之规定，经宜春人社局核查，宜春吉星公司收取刘新军服装费后，离职时刘新军已退还了服装，故宜春人社局责令宜春吉星公司返还刘新军服装费99元并无不当。
关于（宜）人社监理字（2014）12号《劳动监察行政处理决定书》第三项是否正确的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条之规定，宜春吉星公司应为刘新军补缴社会保险费、养老保险费、医疗保险费和失业保险费，故宜春人社局责令宜春吉星公司为其补缴上述费用且按照入职登记表为刘新军定薪的4000元／月计算应缴费金额并无不当。
关于（宜）人社监理字（2014）12号《劳动监察行政处理决定书》第四项是否正确的问题。根据《中华人民共和国劳动保障监察条例》第二十六条第（一）项：“用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；……”之规定，（宜）人社监理字（2014）12号《劳动监察行政处理决定书》第一项第1目、第3目、第4目均属于该条规定应加付赔偿金范围，在宜春吉星公司收到宜春人社局送达的限期改正指令书后，逾期仍不支付，宜春人社局对宜春吉星公司可以加处应付金额50%的赔偿金。但由于该处理决定书第一项第2目的内容不属于该条规定可以加处赔偿金的范围，第3目、第4目的计算标准有误，故宜春人社局依据该处理决定第一项之内容计算的赔偿金41282.5元，其金额有误，应予以纠正。
综上，原审判决适用法律、法规错误、处理结果不适当，应予以撤销。据此，本院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜春市袁州区人民法院（2014）袁行初字第34号行政判决；
二、维持宜春市人力资源和社会保障局作出的（宜）人社监理字（2014）12号《劳动监察行政处理决定书》第二项，即：“二、退回刘新军在职期间所交服装费99元；”和第三项，即：“三、按照刘新军工资基数为（其）补缴社会保险费（2013年1-4月＋2013年7-12月＋2014年1-5月）：养老保险4000元／月×20%×15个月=12000元；医疗保险4000元／月×6%×15个月=3600元；失业保险4000元／月×2%×15个月=1200元；合计16800元；”
三、撤销宜春市人力资源和社会保障局作出的（宜）人社监理字（2014）12号《劳动监察行政处理决定书》第一项，即：“一、支付刘新军被拖欠的工资，未签订劳动合同的双倍工资、法定节假日及双休日加班工资、带薪年休假工资：1、2014年2至5月工资：16000元；2、未签订劳动合同的双倍工资：（解除劳动关系前12个月全勤月份平均工资2014年1-5月＋2013年12、11、10、8、7、3、2月=47469元÷12个月=3955.75元／月），12个月共计47469元；3、在职期间节假日加班工资：双休日（平均工资3955.75元／月÷21.75天×39天×2=14186元）、法定节假日（平均工资3955.75元／月÷21.75天×国庆、清明共4天=2182元）。合计16386元；4、带薪年休假（平均工资3955.75元／月÷21.75天×5天×3=2728元）。以上4项合计：82565元；”和第四项，即：“四、责令支付刘新军工资赔偿金41282.5元。”
四、由宜春市人力资源和社会保障局在60日内重新对宜春市吉星汽车销售服务有限公司应支付给刘新军的拖欠工资、双休日及节假日加班费和未签订劳动合同应付的二倍工资依法进行核算，并限期责令宜春市吉星汽车销售服务有限公司予以支付，如宜春市吉星汽车销售服务有限公司逾期不支付，可以对拖欠工资、加班工资部分加处应付金额50%以上1倍以下的赔偿金；
一、二审案件受理费100元，由被上诉人宜春市人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建平
审 判 员 刘 挺
代理审判员 黄 礼
二〇一五年七月九日
书 记 员 李 林