四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第5084号
上诉人（原审被告）成都海风运输有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人杨伟，总经理。
委托代理人巫贵江，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）秦鹤，男，汉族，1970年6月19日出生，住四川省成都市新都区。
上诉人成都海风运输有限公司（以下简称海风公司）因与被上诉人秦鹤劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第7360号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年6月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，秦鹤于2003年9月19日到海风公司工作。2006年初至2007年2月24日期间双方劳动关系中断，2007年2月25日秦鹤重新到海风公司上班，后任经理一职。工作期间海风公司没有与秦鹤签订书面劳动合同，也没有建立社会保险关系。2013年12月31日，秦鹤离开海风公司。2013年秦鹤平均工资为6000元／月。秦鹤申请仲裁要求海风公司支付2008年2月1日至2013年12月31日未签劳动合同的双倍工资差额426000元、解除劳动关系经济补偿金66000元、补缴2003年至2013年12月31日的社会保险。2014年9月15日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会裁决海风公司为秦鹤补缴2007年2月至2013年12月的社会保险并驳回秦鹤的其他仲裁请求等内容。秦鹤不服裁决提起诉讼，请求判决海风公司支付2008年2月1日至2013年12月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额426000元、经济补偿金66000元并承担诉讼费。
原审法院认定以上事实，主要采信了仲裁裁决书、送达证明、2013年工资单及庭审笔录等证据。
原审法院认为，由于超过一年未签订书面劳动合同，劳动者合法权益已受到无固定期限劳动合同的保护，用人单位是否与劳动者不签书面劳动合同，并不影响用人单位向劳动者支付二倍工资的计算期间。故超过一年的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同，用人单位不再需要向劳动者支付二倍工资。双方于2007年2月25日重新建立劳动关系，海风公司已经超过一年未与秦鹤订书面劳动合同，故视为双方已订立无固定期限劳动合同，海风公司不再需要向秦鹤支付二倍工资。秦鹤要求海风支付未签订书面劳动合同的二倍工资余额的主张不符合法律规定，原审法院不予支持。
用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。双方的劳动关系于2013年12月31日解除，海风公司应当向秦鹤支付经济补偿金。经济补偿给付时间应当以秦鹤持续工作时间为准，即2007年2月25日至2013年12月31日止，共计6.5年计39000元（6000元／月×6.5）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条、第四十六条的规定判决：一、海风公司无需向秦鹤支付未签订劳动合同的双倍工资；二、海风公司于判决生效之日起3日内向秦鹤支付经济补偿金39000元。三、驳回秦鹤其他诉讼请求。案件受理费5元，由海风公司承担。
宣判后，海风公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决第二项，改判海风公司无需支付经济补偿金39000元；诉讼费由秦鹤承担。主要理由为：一、原审判决认定事实不清。1、秦鹤属于擅自离职，未经同意就离职未到公司上班。劳动者擅自离职的，劳动关系终止，不存在海风公司辞退秦鹤的事实。2、秦鹤擅自离职的原因是其在在职期间已经另行自主经营同类业务，无继续为海风公司提供劳动的精力和可能性。秦鹤作为高级管理人员，2013年即以自己的名义开设个体工商户从事同类业务经营，违反了公司法规定的高级管理人员竞业限制义务。3、海风公司应缴纳的社保部分以现金形式发放给秦鹤，由秦鹤自行购买社保，秦鹤以单位未购买社保主张经济补偿金丧失法理依据。海风公司缴纳了社会保险，秦鹤的工资里包括应缴的社会保险费，双方约定由秦鹤自行购买，秦鹤也实际购买了社会保险，海风公司没有恶意逃避购买社保的义务。4、原审判决对劳动合同终止前十二个月的平均工资认定错误。2015年2月秦鹤的工资为3214元、2015年6月为5000元，平均工资为5684元。二、原审判决适用法律错误。原审判决认定秦鹤因海风公司没有购买社保行使解除权属于适用法律错误。1、秦鹤从仲裁到一审从未主张过是因为海风公司未为其购买社会保险而解除劳动合同。秦鹤认为是海风公司辞退了秦鹤，事实上海风公司考虑曾经的姻亲关系，从未辞退秦鹤。2、劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款规定解除劳动合同应履行“事先告知用人单位”的法定义务。秦鹤没有法律规定的不需事先告知用人单位的情形。
秦鹤辩称，秦鹤到海风公司就担任经理，海风公司主张社保在工资里不是事实，秦鹤购买社保的原因是因为原来在国营单位，买断工龄后就一直自行购买。杨伟亲口说只工作到2013年12月31日，之后就不用去上班了。海风公司主张秦鹤经营同类业务没有证据，也从未提出过。海风公司是家族企业，秦鹤2013年的入股分红都没有支付。
经审查，原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院对原审判决认定的事实依法予以确认。对于秦鹤提交的视听资料，通话开始已经确认了对方为杨伟，杨伟所述内容与双方原系姻亲关系的事实能够印证，因此能够确认是秦鹤与海风公司法定代表人杨伟的通话，通话的内容是双方劳动关系解除后相关的争议，海风公司虽然否认真实性，在本院询问是否申请鉴定后又拒绝鉴定，秦鹤录音虽未经杨伟同意，但按民事诉讼非法证据排除规则，只有以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗方法形成或取得的证据才得以排除，秦鹤提交的视听资料没有法定排除的情形，应作为证据采信。另查明，秦鹤原系海风公司法定代表人杨伟的姐夫。秦鹤原为国企职工，参加了社会保险，买断工龄后一直自行缴纳社会保险费。在仲裁程序中，海风公司表示自认愿意为秦鹤补缴2007年2月至2013年12月的社会保险费。杨伟明确是因为秦鹤因与其姐姐离婚决定解除与秦鹤的劳动关系并已经另行聘请他人取代秦鹤的工作。秦鹤2013年2月工资为3214元、6月工资为5000元、其余月份工资为6000元，月平均工资5684.5元。
本院认为，根据双方的主张，本院争议的焦点是海风公司是否应给付秦鹤解除劳动合同的经济补偿。争议的原审判决适用用人单位未依法缴纳社会保险费劳动者单方解除劳动合同给付经济补偿规则是否正确的问题，该规则适用的前提之一是劳动者提出解除劳动合同，仲裁和诉讼中秦鹤并未主张自己单方解除劳动合同，查明的案件事实也非秦鹤提出解除劳动合同，海风公司上诉主张原审判决对经济补偿规则适用法律错误的上诉理由成立。但秦鹤在申请仲裁和提起诉讼要求给付经济补偿的主张理由还有海风公司单方解雇且没有书面通知。双方建立事实劳动关系超过一年一直没有订立书面劳动合同，依法视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，海风公司要解除与秦鹤的劳动合同既需要法定理由，还需履行法定程序。海风公司解除与秦鹤的劳动合同时既未履行书面通知义务，也未通知工会并征求意见，还没有符合劳动合同法规定的法定理由，已经构成违法解除劳动合同，应当承担给付赔偿金的责任。赔偿金的计算年限不像经济补偿在劳动合同法实施之日分段计算，而是自用工之日连续计算，海风公司应承担的赔偿金为79583元（5684.5元×7×2）。因秦鹤只主张经济补偿，是对自己利益的处分，不损害国家集体和他人的权益，原审判决计算经济补偿金额时工资基数标准和计算年限存在的适用法律错误导致金额不当，但并未超过秦鹤请求的金额，也未另行增加海风公司的负担，本院不再调整。
综上，原审判决认定主要事实清楚，适用法律部分不当，对法律适用应当纠正，但判决结果并无不妥，依法可予维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
一审案件受理费按原审判决确定的金额和方式执行；二审案件受理费10元，由成都海风运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年八月六日
书 记 员 童庆勇