江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民终920号
上诉人（原审原告）：吉安市建业工程有限公司，住所地江西省吉安市吉州区迎宾大道11号，组织机构代码161931420。
法定代表人：邓五桂，董事长。
委托代理人：胡月桂，该公司副经理。
委托代理人：刘卫东，该公司工程部经理。
被上诉人（原审原告）：湖南华雁建设有限公司，住所地湖南省衡阳市华新开发区长湖街35号博达花苑3楼B座，组织机构代码185024147。
法定代表人：周立平，董事长。
委托代理人：尹中，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：封智高，男，1963年1月12日生，汉族，住湖南省常宁市。
上诉人吉安市建业工程有限公司（以下简称建业公司）与被上诉人湖南华雁建设有限公司（以下简称华雁公司）、封智高建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院(2015)吉民二初字第1053号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月2日立案。2016年6月20日，因被上诉人封智高涉嫌刑事犯罪，无法到庭参加诉讼，本院裁定本案中止诉讼。2016年8月17日，因被上诉人封智高改变强制措施，本院对本案恢复审理，并依法组成合议庭审理了本案，上诉人建业公司的委托代理人胡月桂、刘卫东，被上诉人华雁公司的委托代理人尹中，被上诉人封智高均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人建业公司上诉请求：1、撤销吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第1053号民事判决，请求依法改判或者发回重审。2、本案一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。1、被上诉人封智高是以八冶建设集团有限公司的名义与开发商江西吉安鼎基实业发展有限公司签订的汇丰御园B区的建设工程施工承包合同，并一直履行该合同。尽管名义上建业公司是本案所涉工程的承建商，但实际上是开发商江西吉安鼎基实业发展有限公司挂靠上诉人资质进行建设。上诉人不是实际承包人，实际承包人是八冶建设集团有限公司，八冶建设集团有限公司才是责任主体，上诉人不是本案适格主体。一审不予追加当事人直接判决是错误的。2、封智高是与华雁公司直接签订的合同，上诉人与华雁公司没有合同关系，一审判决上诉人直接承担付款义务，由封智高承担连带责任明显错误。
被上诉人华雁公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。首先建业公司是通过招标成为承包单位。其次，八冶集团根本没有参与涉案工程施工，其也没有施工资质，上诉人没有提供证据证明八冶参与了施工，与八冶公司没有任何关联。一审判决认定项目是属于上诉人承包的，封智高是项目负责人，一审判决上诉人承担付款责任，封智高承担连带责任符合法律规定，上诉人的上诉理由没有事实与法律依据。
被上诉人封智高答辩称：对一审判决无异议。
被上诉人华雁公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告建业公司支付拖欠原告华雁公司的桩基工程款565900元，同时由被告封智高承担连带清偿责任；二、判令被告建业公司支付原告华雁公司逾期付款利息94787.38元（以565900元为本金，按同期银行贷款年利率6%，从2013年3月1日起计算至2015年10月15日止），并支付自2015年10月16日起至工程款偿还完毕时的利息，同时由被告封智高承担连带清偿责任；三、本案的诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2011年6月29日，江西吉安鼎基实业发展有限公司（以下简称鼎基公司）经招标并经吉安市建设工程招标投标办公室备案，确定被告建业公司为鼎基公司建设的汇丰御园B区的中标承建单位，中标内容为土建、装饰装修及安装工程。同年7月19日，被告封智高与原告下属基础工程分公司签订旋挖桩劳务承包协议，约定：封智高将汇丰御园B区高层住宅的全部旋挖桩以包工包机械的方式发包给原告施工，按旋挖桩施工图的要求施工，按每米320元单价包干，工程款在每完成一栋住宅旋挖桩按已完成工程量支付80%，全部完成旋挖桩项目时付至总造价的90%，余款在旋挖桩检测合格十天内一次性付清。同年8月3日，被告建业公司为甲方，被告封智高为乙方，双方签订项目承包合同，约定，甲方委托乙方为汇丰御园138地下室工程项目的代理人，乙方对工程项目自主经营、自负盈亏，对本项目的生产经营活动全权负责。2012年3月26日，经结算并经被告封智高及相关人员确认，原告的桩基工程款共计3455000元，至2013年2月28日，原告先后收到工程款共计2889100元。余款565900元未予支付。2014年12月12日，鼎基公司向建业公司发出“办理工程验收、结算的通知”，内容为：贵公司承建我公司B区1、2、3、5、6、7、8号楼土建项目工程目前已接近完工。请贵公司于2015年1月20日前来办理竣工验收手续并提交工程结算资料。
一审法院认为：被告建业公司作为房屋建筑工程施工企业，通过公开投标的程序成为鼎基公司开发的汇丰御园B区土建、装饰装修及安装工程的承建单位后，以项目承包的方式将相应工程发包给被告封智高施工，应对由此产生的法律后果承担民事责任。被告封智高与原告下属基础工程分公司签订旋挖桩劳务承包协议合法有效，对拖欠原告的桩基工程款565900元及其利息，被告建业公司应承担清偿责任，被告封智高应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百零七条的规定，判决：被告吉安市建业工程有限公司偿付原告湖南华雁建设有限公司桩基工程款565900元及其利息（从2015年10月20日起按同期银行贷款利率计算至实际清偿日止），被告封智高承担连带清偿责任，限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10407元，减半收取，由二被告共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为：上诉人建业公司上诉称，建业公司是本案所涉工程的承建商，但实际上是开发商江西吉安鼎基实业发展有限公司挂靠上诉人资质进行建设，而且，被上诉人封智高是以八冶建设集团有限公司的名义与开发商江西吉安鼎基实业发展有限公司签订的汇丰御园B区的建设工程施工承包合同，因此，建业公司不是实际承包人，不是本案适格主体。实际承包人是八冶建设集团有限公司，八冶建设集团有限公司才是责任主体。封智高是与华雁公司直接签订的合同，建业公司与华雁公司没有合同关系。本院认为，虽然上诉人建业公司与被上诉人华雁公司没有直接的合同关系，建业公司也没有在封智高与华雁公司签订的合同中签字盖章，但是建业公司是通过招投标程序成为汇丰御园B区的承建单位，且没有证据证明八冶集团参与了涉案工程施工。因此，建业公司在法律上是汇丰御园B区的承建单位。建业公司上诉认为其不是真正实际承包人、不是本案适格主体的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不予支持。上诉人建业公司与被上诉人封智高签订项目施工承包合同，该合同约定封智高以包工包料的形式承包汇丰御园项目，自负盈亏，向建业公司缴纳管理费，建业公司不承担法律责任，可以认定封智高与建业公司之间形成挂靠与被挂靠合同关系。因此，在汇丰御园项目中，封智高作为实际施工人，将旋挖桩工程转包给华雁公司，与华雁公司签订旋挖桩劳务承包协议，双方形成承揽合同关系。华雁公司与封智高经结算，封智高尚差欠华雁公司的桩基工程款为565900元，因此，封智高应当支付华雁公司工程款565900元。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”建业公司明知封智高没有建筑资质而向其出借资质，违反了法律强制性规定，存在过错，建业公司对封智高欠付的工程款应依法承担连带责任。因此，原审判决认为建业公司对华雁公司的工程款承担清偿责任、封智高承担连带清偿责任，处理欠妥，应当予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理欠妥，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第1053号民事判决；
二、被上诉人封智高于本判决生效10日内支付被上诉人湖南华雁建设有限公司桩基工程款565900元及其利息（从2015年10月20日起按同期银行贷款利率计算至实际清偿日止），上诉人吉安市建业工程有限公司承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10407元减半收取5203.5元，二审案件受理费10407元，共计15610.5元由被上诉人封智高负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小红
代理审判员 肖永兰
代理审判员 胡 婧
二○二○一六年九月十二日
书 记 员 王 拯