福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终3348号
上诉人（原审原告）：福建共荣建筑装饰工程有限公司，住所地福建省泉州市惠安县山霞镇赤湖工业区。
法定代表人：庄文三，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈佩汉，上海柏年（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市明巨装饰材料有限公司，住所地广东省佛山市南海里水镇上沙浦发电大道A座。
法定代表人：陈明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：马强，广东明灿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵云帆，广东明灿律师事务所实习律师。
上诉人福建共荣建筑装饰工程有限公司（以下简称共荣装饰公司）因与被上诉人佛山市明巨装饰材料有限公司（以下简称明巨装饰公司）定作合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2015）惠民初字第6245号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
共荣装饰公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持共荣装饰公司一审全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由明巨装饰公司承担。事实和理由：一、明巨装饰公司违约致使合同目的不能实现，依法依约应当退还共荣装饰公司已支付的全部货款，但一审并未判决明巨装饰公司退还共荣装饰公司已付货款，严重违反《合同法》的规定和双方当事人的约定。明巨装饰公司在一审辩护终结前未提供符合国家标准及合同约定的质量合格证明，说明其产品质量不合格。明巨装饰公司的违约行为致使双方的买卖合同目的无法实现，导致共荣装饰公司无法向建设单位提供完整的内业资料，整体建设工程根本无法通过验收。明巨装饰公司的违约行为必然使共荣装饰公司无法向开发商履行约定，而不得不承担违约责任，共荣装饰公司保留相应的诉权。一审认定明巨装饰公司未能依约提供铝板基板符合国家标准的产品质量合格证明，合同目的无法实现。根据《合同法》第97条的规定，合同解除后，明巨装饰公司应向共荣装饰公司承担退还定金、货款及赔偿损失。一审认定共荣装饰公司要求退还定金、货款缺乏合同依据，不予支持，完全违反《合同法》的规定。二、一审程序严重违法，一审组织对涉案项目进行现场勘验，确认了明巨装饰公司制作的钛锌复合板出现不平整、凹坑、局部凸起、脱胶、断裂等现象的质量问题，明巨装饰公司对其制作的钛锌复合铝板产品的质量是否合格及出现质量问题负有举证责任，共荣装饰公司与明巨装饰公司均未提出质量监鉴定申请，一审法院却主动委托质量鉴定，即使一审强制要求鉴定，该部分鉴定费用应由负有举证责任的明巨装饰公司缴纳。共荣装饰公司多次通过电话和邮寄《关于贵院缴纳鉴定费通知书的反馈意见》及在庭审笔录中向一审法院提出异议，但一审法院不作任何回复即强制要求共荣装饰公司缴纳全部鉴定费用84520元，程序严重违法。三、因明巨装饰公司违约行为导致共荣装饰公司工程工期延误，未能在2015年3月15日如期取得工程款损失，属于预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，明巨装饰公司应向共荣装饰公司赔偿，一审未予认定错误。
明巨装饰公司答辩称：一、一审法院以明巨装饰公司”未能依约提供铝板基板符合国家标准的产品质量合格证明，合同目的不能实现”为由，支持共荣装饰公司解除合同的判决不当；
二、明巨装饰公司已经按照行业交易惯例和双方合同约定，将产品质保书、产品质量合格证明等材料随货移送给共荣装饰公司。即使共荣装饰公司不承认收到质量合格证明，因提供产品质量合格证明在本案中属于合同附随义务，没有提供也不构成根本违约。明巨装饰公司根据共荣装饰公司的要求对钛锌板进行定作加工，原材料及设计方案均由共荣装饰公司指定，共荣装饰公司也曾派技术人员前往现场指导加工工作，且共荣装饰公司在收货后没有提出质量异议，证明明巨装饰公司加工的钛锌板符合共荣装饰公司的质量要求。三、一审法院对举证责任分配合法合理。根据民诉法”谁主张，谁举证”原则，共荣装饰公司主张钛锌板质量不合格，应当对该主张提供证据证明，一审法院将举证责任分配给共荣装饰公司符合法律规定。共荣装饰公司放弃了申请质量鉴定的权利，一审法院依职权指定鉴定后，共荣装饰公司拒绝缴纳鉴定费用导致鉴定终结，共荣装饰公司依法应当承担举证不能的后果。四、钛锌的设计用材、施工现场储存保管、施工安装等原因均会导致钛锌板不平整，共荣装饰公司在收到本案货物后至少半年多才提出钛锌板不平整的问题，此时钛锌复合板已经上墙安装，共荣装饰公司对钛锌板的设计造价过低、施工现场的储存环境及储存方法、施工安装是否专业均会影响钛锌复合板的平整度，共荣装饰公司无法举证证明出现质量问题系由于明巨装饰公司的加工环节导致。综上，共荣装饰公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维护明巨装饰公司的合法权益。
共荣装饰公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2014年9月4日签订的《铝板购销合同》；2、明巨装饰公司立即向共荣装饰公司返还已支付的定金、货款计788021.68元，并按银行同期同类贷款利率计算支付自起诉之日起至实际还款之日止的利息；3、明巨装饰公司向共荣装饰公司赔偿所定购钛锌复合铝板因质量问题所产生的安装、拆除费、窝工费等损失共暂计为400000元（以实际评估为准）；4、明巨装饰公司向共荣装饰公司赔偿所定购钛锌复合板因质量问题导致共荣装饰公司工程工期延误未能如期取得工程款的损失，损失以幕墙工程款24507000元为基数按银行同期同类贷款利率2倍计算自2015年3月16日起至共荣装饰公司实际取得工程款之日止的利息。
一审法院认定事实：1、2014年9月4日，共荣装饰公司与明巨装饰公司签订《铝板购销合同》1份，约定：共荣装饰公司向明巨装饰公司购买钛锌复合铝板成品2000m2，单价510元/m2用于（石狮）黄金海岸大观园项目，具体做法以附件即2014-08-11工程设计联系第002号为准。明巨装饰公司保证所提供产品铝板基板AA1100H24。铝板基板符合GB/T3880-2006标准及YS/T429.2-2000标准；颜色按为主封样，铝板加工必须符合共荣装饰公司工艺图要求，同时符合AA2605标准及国家有关规范标准（并提供国家权威机构出具的检验报告）。明巨装饰公司对所提供产品的保质期为验收合格之日起十年，每批交货时，须同时提供产品质量证明资料、合格证及送货清单等原件。货到工地当天内共荣装饰公司完成数量、件数的检验，其后两天内完成规格、厚度的检验。全部检验（色差、材质除外）应于三天内完成后并在一周内将结果通知明巨装饰公司；由共荣装饰公司品质部人员进行验收并按照封样、国家标准进行检验；验收如发生争议，由国家检验机构按国家检验标准和方法，对产品进行检验；货到验收期间，明巨装饰公司必须提供该批产品的生产厂家产品质量合格证明资料（原材料材质证明书等作为共荣装饰公司检验）。明巨装饰公司所交货物品种、型号、规格、颜色、质量等与合同不符的，如共荣装饰公司同意利用，应按质论价，共荣装饰公司不同意利用的，由明巨装饰公司在一周内负责包换，并承担修理、调换或退货而支付的实际费用及因此所造成共荣装饰公司的所有损失。在产品质量保证期内，因明巨装饰公司产品自身质量问题造成的共荣装饰公司直接和间接损失均由明巨装饰公司承担。2、合同签订后，明巨装饰公司向共荣装饰公司交付钛锌复合铝板计1303.8219m2，共荣装饰公司向明巨装饰公司支付定金、货款计788021.68元。该部分钛锌复合铝板由共荣装饰公司安装至涉讼项目5-6号楼。共荣装饰公司曾于2014年11月23日通过微信向明巨装饰公司员工主张钛锌复合板不能与长城版完全复合、平整度不够，并于2015年6月11日发函要求明巨装饰公司予以解决，明巨装饰公司的业务部回函称：焊接过程中因高温引起了已复合硬化好的胶水产生质变而导致了脱胶现象；凹凸不平一方面是由人工卸车过程中操作不当而造成，另一方面，面板太薄、加上背板使用了间距较大的波纹铝板，在复合过程中铝板与钛锌板的接触面与没接触面间距太大、受力不均导致；同时指出共荣装饰公司所提出的一些质量问题并没有在合同规定的时间内提出，以致明巨装饰公司无法及时处理。目前这些钛锌复合铝板已大部分拆除。一审法院认为，1、共荣装饰公司主张的质量问题主要包括上墙钛锌复合铝板呈现不平整、凹坑、局部凸起、脱胶、断裂等问题，不涉及涂层。双方对铝板基板的质量标准作出约定，即必须符合GB/T3880.1-2006（该标准现已被GB/T3880.1-2012代替）及YS/T429.2-2000标准，该约定符合法律规定，应予严格履行。明巨装饰公司至今未能提供铝板基板符合国家标准的产品质量合格证明，其辩称该部分主材由共荣装饰公司指定的供应商供应、该方面的质量问题应由共荣装饰公司自行负责，但缺乏证据支持，不予采纳。2、共荣装饰公司在收到钛锌复合铝板时，既已知晓明巨装饰公司未能提供产品质量合格证明，仍同意利用并将大部分钛锌复合铝板安装上墙；在一审法院委托鉴定机构对产品上墙存在不平整等上述问题的原因进行鉴定时，共荣装饰公司未能缴纳鉴定费致该鉴定终结。故明巨装饰公司交付的钛锌复合铝板虽与合同约定不符，但与上墙后存在不平整等问题是否存在因果关系无法确定。3、共荣装饰公司主张因钛锌复合铝板存在质量问题所产生的安装、拆除、窝工等费用，并申请对该部分进行鉴定，但亦未能按规定缴纳鉴定费，故该部分损失无法确定。综上所述，共荣装饰公司、明巨装饰公司签订的《铝板购销合同》，主体合格，各方当事人意思表示真实，内容没有违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。明巨装饰公司未能依约提供铝板基板符合国家标准的产品质量合格证明，合同目的不能实现，共荣装饰公司要求解除合同，符合法律规定，应予准许。明巨装饰公司虽未能提供产品质量合格证明，但与产品上墙后不平整等问题是否存在因果关系无法确定，共荣装饰公司要求退还定金、货款缺乏合同依据，不予支持；共荣装饰公司可根据合同约定另行主张质量保修期内的损失。共荣装饰公司在本案中主张的损失因其未缴纳鉴定费无法确定损失的具体金额，故在本案中不予支持。共荣装饰公司以其与业主签订的合同作为主张损失的依据，但没有证据证明损失实际发生，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第二百五十一条，判决：一、解除共福建共荣建筑装饰工程有限公司与佛山市明巨装饰材料有限公司签订的《铝板购销合同》；二、驳回福建共荣建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24305元，由福建共荣建筑装饰工程有限公司负担。
二审中，共荣装饰公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。
共荣装饰公司提交了《关于缴纳鉴定费通知书的反馈意见》、EMS快递单、《邮件全程跟踪查询单》各一份，证明共荣装饰公司有向一审法院邮寄过《关于缴纳鉴定费通知书的意见》，对鉴定费问题提出异议。明巨装饰公司质证称：对共荣装饰公司二审提供证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
上述证据共荣装饰公司在庭后提供了原件予以核对，真实性本院予以确认，至于是否能证明当事人的主张，将在后文一并分析、认定。
对一审查明的事实，明巨装饰公司除了认为共荣装饰公司第一次提出质量异议的时间为2015年6月11日，不认可共荣装饰公司曾于2014年11月23日通过微信向明巨装饰公司主张产品质量不合格外，其余均无异议；共荣装饰公司对一审查明的事实均无异议。对双方无异议的事实部分，本院予以确认。
二审双方的争议焦点是：一、共荣装饰公司请求明巨装饰公司返还定金、货款及赔偿损失能否成立；二、一审程序是否违法？
关于共荣装饰公司请求明巨装饰公司返还定金、货款及赔偿损失能否成立的问题。
，共荣装饰公司主张因明巨装饰公司提供产品质量不符合合同约定，导致合同目的不能实现，依法依约应当退还共荣装饰公司已支付的全部货款及赔偿损失，根据双方《铝板购销合同》第四条第1款约定：”验收时间：货到工地当天甲方完成数量、件数的检验，其后二天完成规格、厚度的检验。全部检验（色差、材质除外）应于三天内完成后并在一周内将结果通知乙方”、第六条第3款约定：”乙方所交付货物品种、型号、规格、颜色、质量等与合同不符的，如甲方同意利用，应按质论价；甲方不同意利用的，由乙方在一周内负责包换，并承担修理、调换或退货而支付的实际费用及因此造成甲方的相关损失”，共荣公司在收到货物后并没有于合同约定时间内提出质量异议及退换请求，并且将产品用于黄金海岸大观园项目5-8号楼的上墙安装，应视为对明巨装饰公司所交付货物的认可。共荣装饰公司主张上墙的钛锌复合板存在不平整、凹坑、局部凸起、脱胶、断裂等问题系明巨装饰公司提供产品本身的质量问题造成，但未能提供相应的证据证明，且在一审法院委托鉴定机构对产品上墙存在不平整等问题的原因进行鉴定时，共荣装饰公司未能缴纳鉴定费用导致鉴定终结，现无法确定产品上墙后存在不平整、凹坑、局部凸起、脱胶、断裂等问题的原因，共荣装饰公司应自行承担不利的法律后果，对共荣装饰公司主张赔偿损失的请求，本院不予支持。明巨装饰公司主张一审法院判决解除双方签订的《铝板购销合同》错误，但未就该问题提起上诉，对该主张本院不予审查。双方均确认明巨装饰公司共向共荣装饰公司交付钛锌复合板1303.8219ｍ2，货款共计669172.4元，共荣装饰公司已支付定金、货款788021.68元，根据合同解除后，尚未履行的终止履行，明巨装饰公司还应退还共荣装饰公司货款118849.28元。对共荣装饰公司主张退还定金、货款、赔偿损失的主张，本院予以部分支持。关于一
关于一审程序是否违法的问题。
本院认为，共荣装饰公司主张针对鉴定费缴纳问题曾多次通过电话和邮寄《关于贵院缴纳鉴定费通知书的反馈意见》及在询问笔录中向一审法院提出异议，一审法院未作出回复即强制要求共荣装饰公司缴纳全部鉴定费用84520元，属于程序违法。经审查，共荣装饰公司主张明巨装饰公司提供的货物存在质量问题，对该主张共荣装饰公司有责任提供证据加以证明，一审法院要求共荣装饰公司缴纳鉴定费系将举证责任分配给共荣装饰公司，依照《诉讼费用交纳办法》第十二条”诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，一审法院要求共荣装饰公司交纳本案鉴定费用并无不当，不存在程序违法。
综上所述，共荣装饰公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省惠安县人民法院（2015）惠民初字第6245号民事判决第一项；
二、撤销福建省惠安县人民法院（2015）惠民初字第6245号民事判决第二项；
三、佛山市明巨装饰材料有限公司应于本判决生效之日起十日内退还福建共荣建筑装饰工程有限公司货款118849.28元；
四、驳回福建共荣建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费24305元，由福建共荣建筑装饰工程有限公司负担21628元，佛山市明巨装饰材料有限公司负担2677元；一审受理费也按此比例收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑丽阳
审 判 员 李 芳
代理审判员 林秋韵
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 郭燕珍
速 录 员 李光炜
附本案主要法律条文及执行申请提示：
《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。