杭州市萧山区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0109行初31号
原告许仙根，男，1949年10月22日出生，汉族，住杭州市萧山区。
原告许某2，女，1976年6月19日出生，汉族，住址同上。
原告许某1，男，2001年10月2日出生，汉族，住址同上。
法定代理人许某2，系原告母亲。
原告冯其明，男，1973年1月26日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。
原告许仙根、冯其明委托代理人许某2。
被告杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处，住所地杭州市萧山区新塘街道南秀路2699号。
法定代表人蔡雁，该办事处主任。
委托代理人楼斌，系该办事处工作人员。
委托代理人胡桂红，浙江法君律师事务所律师。
原告许仙根、许某2、许某1、冯其明不服被告杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处（以下简称新塘街道）行政强制及行政赔偿一案，于2017年3月1日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，于同年3月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年4月19日、7月28日两次公开开庭审理了本案。原告许某2，被告新塘街道委托代理人楼斌、胡桂红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许仙根等四人诉称：2015年，原告经被告新塘街道审批放样在杭州市萧山区新塘街道西许村82号建房，主房面积为120平方米，到现在已建好第三层墙面。2016年11月24日，被告城建科工作人员将原告在建的第三层房屋墙面全部砸毁，并导致部分下水管堵塞，对原告造成很大的经济损失。后经询问被告负责人，被告知原告房屋属违法建筑，肯定要砸掉的�原告为此向法院起诉，请求判令：1.认定被告砸毁原告在建的第三层房屋的行政行为违法；2.要求被告恢复原告被砸房屋的原状或赔偿相应经济损失32500元；3.被告赔偿原告租金损失（自2016年11月24日起按73.67元/日计算至能继续开工之日止，暂计至2017年5月4日的租金损失为11860.37元）；
原告许仙根等四人向本院提交了以下证据：1.视频、音频及照片光盘（附视频录音备注），证明被告砸坏原告在建房屋的事实；2.农村私人建房审查放样检查验收情况登记表，证明原告房屋经被告批准放样后建造；3.安装三相电临时用电审批表、临时供电合同首页复印件，证明原告房屋经被告批准后建造；4.新塘街道出具的情况说明，5.萧山法院调查笔录，证据4-5证明被告拆除原告房屋的理由系原告违反邻里之间的协议而非超面积；6.《新塘街道农村住宅建设管理办法》，证明新塘街道规定拆旧建新住房占地面积可达120平方米。
被告新塘街道辩称：一、根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等规定，被告负有管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业和财政、民政、公安、司法行政、计划生育等行政工作的行政管理职责，同时作为杭州市萧山区人民政府的派出机构，接受区政府委托负责辖区内农村住房用地、规划、建设等审批、管理及违法用地和违法建筑的查处工作。二、原告系杭州市萧山区新塘街道西许村村民。2015年原告要求在其原宅基地基础上翻建住宅，后经审批予以建造。同年8月31日，原告与西许村相邻几户村民共同签订《协议书》一份，各方对建房的相关事项作了约定。但原告实际建造的新房不但门台超过了东邻户，且超面积建造（批准放样面积为120平方米，实际�房建筑面积达146平方米），其四方邻居一直通过多种渠道信访反映原告户翻建存在超标情形，并多次联合到被告处举报原告户建房违反约定，违反乡风民俗。被告为履行行政管理职责，维护社会秩序，要求原告户先停止建设，并根据《中华人民共和国土地管理法》、《杭州市萧山区农村住房建设管理暂行办法》等规定，对原告户超建、抢建部分的建筑物予以拆除，该拆除行为符合法律规定和客观实际。三、被告拆除的是原告户超放样批准面积的部分建筑，不属于原告的合法权益，且原告诉请的租金等损失与被告的行为亦无直接关系，不符合国家赔偿法规定的赔偿范畴。综上，被告的强拆行为系履行行政管理职责，符合法律规定，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告新塘街道向本院提交了以下证据：1《协议书》，2.杭州市12345公开电话交办单2份，证据1-2证明原告违约翻建行为导致邻里纠纷并产生信访；3.许仙根户房屋平面图，证明原告户建造的案涉房屋实际用地面积达到146.645平方米。
庭审期间，本院依职权到杭州市萧山区新塘街道西许村82号原告在建的房屋处进行现场勘验，并制作了现场勘验笔录、房屋现场图及照片，根据实地测量，原告在建房屋实际占地面积为148.66平方米（包括门台面积9.67平方米）。
经庭审质证，原告对被告证据1真实性无异议，但对关联性、合法性有异议，认为《协议书》是邻居逼迫原告方签订的，协议内容不属于村规民约，同时原告建房并没有违反约定；对被告证据2三性无异议，但对证明对象有异议，认为原告系合法建造，电话投诉也并非要求被告砸房屋；对被告证据3三性有异议，认为原告系根据被告放样建造房屋，被告应该有到现场验收的；对本院依职权所作勘验笔录、房屋现场图及照片三性均有异议，认为原告房屋的门台及后面挑出部分不能作为占地面积计算，房屋实际建筑占地面积并未超过放样批准的120平方米。被告对原告证据1中视频、录音及照片的真实性无异议，但认为其中有两段录像系针孔摄像机所拍，合法性有异议；对原告证据2、3真实性、合法性无异议，认为被告对原告在建房屋之前进行过放样，但放样允许建造的面积为120平方米，该面积包括主房和道地在内的；对原告证据4、5真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为被告采取行政管理行为虽然源于邻里纠纷，但并不能说明被告认可原告超标建设的行为是合法的；对原告证据6真实性、证明对象均有异议；对本院依职权所作勘验笔录、房屋现场图及照片三性无异议。
本院对上述证据认证如下：原告证据1-5及被告证据1-2，经审查，符�证据三性，本院予以采信；原告证据6，经审查，与本案不具有关联性，本院不予采信；本院依职权制作的勘验笔录、房屋现场图及照片，因勘验符合法定程序，结果客观明确，且有原告所在西许村村干部现场见证并签字，故本院予以采信，根据勘验结果，原告在建房屋实际建筑占地面积应为148.66平方米，原告关于房屋门台和后面挑出部分不能作为占地面积计算的主张与事实不符；被告证据3，系被告自行测量并绘制的平面图示，因本院已实地勘验，应以勘验结论为准，故本院对该证据不予采信。
经审理查明：许仙根与许某2系父女关系，冯其明和许某1分别是许某2丈夫和儿子。许仙根户位于杭州市萧山区新塘街道西许村21组，该户在西许村82号原有房屋一处。2015年6月，许仙根户经新塘街道审批，将老屋拆除后在原有宅基地上建造新房（即案涉房屋），其中�放样批准的主房建筑面积为120平方米，但实际建造的主房占地面积达148.66平方米。后许仙根户因建房引发邻里纠纷，他人通过杭州市12345公开电话投诉其超面积建房情况。2016年11月24日，新塘街道组织人员对许仙根户在建房屋三楼部分砖墙进行强制拆除。许仙根户不服，遂诉至本院。
本院认为：《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权等。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告在组织实施强制拆除前并未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，严重违反了法定程序。鉴于被诉强制拆除行为系事实行为且已实施完毕，故应确认为违法。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该法条规定，国家赔偿的前提条件必须是具有合法利益。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条第二款、第三款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅�地，宅基地的面积标准（包括附属用房、庭院用地），使用耕地的，最高不得超过一百二十五平方米；使用其他土地的，最高不得超过一百四十平方米，山区有条件利用荒地、荒坡的，最高不得超过一百六十平方米。农村村民宅基地的具体标准，由市、县人民政府在前款规定的幅度内根据当地实际确定。”《杭州市萧山区农村住房建设管理暂行办法》第八条规定：“……村民建房用地的面积标准（含主房、附属用房、庭院等配套设施用地）及建筑面积标准应符合以下规定：……（四）独立式住宅每户建设用地面积不超过108平方米，建筑层数不得超过3层，后檐高度不超过12米。……”本案中，原告户房屋拆旧建新虽经过被告审批，但被告放样批准的主房面积为120平方米，而原告实际建造的主房占地面积已达148.66平方米，案涉房屋部分属于超面积建造的违法建筑。现被告为阻止原告继续施工，对案涉房屋三楼部分砖墙予以强制拆除，从房屋整体规模比较并未超过合理限度范围，且符合比例原则。综上，被告实施的强拆行为并未造成原告合法利益的损失，不属于国家赔偿法第二条规定的保护范围，原告要求被告对案涉房屋恢复原状或赔偿损失32500元的诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。原告要求赔偿租金损失的请求，不符合国家赔偿法的规定，且缺乏事实依据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处2016年11月24日对原告许仙根、许某2、许某1、冯其明在杭州市萧山区新塘街道西许�在建房屋部分砖墙实施强制拆除的行为违法；
二、驳回原告许仙根、许某2、许某1、冯其明的其余诉讼请求。
本案受理费50元，由被告杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处负担。
原告许仙根等四人于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 郭 权
人民陪审员 李 松
人民陪审员 何小明
二〇一七年八月十日
书 记 员 冯 怡
杭州市萧山区人民法院
行政判决书
（2017）浙0109行初31号
原告许仙根，男，1949年10月22日出生，汉族，住杭州市萧山区新塘街道西许村21组17户。
原告许某2，女，1976年6月19日出生，汉族，住址同上。
原告许某1，男，2001年10月2日出生，汉族，住址同上。
法定代理人许某2，系原告母亲。
原告冯其明，男，1973年1月26日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区城南九里村130号。
原告许仙根、冯其明委托代理人许某2。
被告杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处，住所地杭州市萧山区新塘街道南秀路2699号。
法定代表人蔡雁，该办事处主任。
委托代理人楼斌，系该办事处工作人员。
委托代理人胡桂红，浙江法君律师事务所律师。
原告许仙根、许某2、许某1、冯其明不服被告杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处（以下简称新塘街道）行政强制及行政赔偿一案，于2017年3月1日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，于同年3月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年4月19日、7月28日两次公开开庭审理了本案。原告许某2，被告新塘街道委托代理人楼斌、胡桂红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许仙根等四人诉称：2015年，原告经被告新塘街道审批放样在杭州市萧山区新塘街道西许村82号建房，主房面积为120平方米，到现在已建好第三层墙面。2016年11月24日，被告城建科工作人员将原告在建的第三层房屋墙面全部砸毁，并导致部分下水管堵塞，对原告造成很大的经济损失。后经询问被告负责人，被告知原告房屋属违法建筑，肯定要砸掉的。原告为此向法院起诉，请求判令：1.认定被告砸毁原告在建的第三层房屋的行政行为违法；2.要求被告�复原告被砸房屋的原状或赔偿相应经济损失32500元；3.被告赔偿原告租金损失（自2016年11月24日起按73.67元/日计算至能继续开工之日止，暂计至2017年5月4日的租金损失为11860.37元）；
原告许仙根等四人向本院提交了以下证据：1.视频、音频及照片光盘（附视频录音备注），证明被告砸坏原告在建房屋的事实；2.农村私人建房审查放样检查验收情况登记表，证明原告房屋经被告批准放样后建造；3.安装三相电临时用电审批表、临时供电合同首页复印件，证明原告房屋经被告批准后建造；4.新塘街道出具的情况说明，5.萧山法院调查笔录，证据4-5证明被告拆除原告房屋的理由系原告违反邻里之间的协议而非超面积；6.《新塘街道农村住宅建设管理办法》，证明新塘街道规定拆旧建新住房占地面积可达120平方米。
被告新塘街道辩称：一、根据《中华人民共�国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等规定，被告负有管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业和财政、民政、公安、司法行政、计划生育等行政工作的行政管理职责，同时作为杭州市萧山区人民政府的派出机构，接受区政府委托负责辖区内农村住房用地、规划、建设等审批、管理及违法用地和违法建筑的查处工作。二、原告系杭州市萧山区新塘街道西许村村民。2015年原告要求在其原宅基地基础上翻建住宅，后经审批予以建造。同年8月31日，原告与西许村相邻几户村民共同签订《协议书》一份，各方对建房的相关事项作了约定。但原告实际建造的新房不但门台超过了东邻户，且超面积建造（批准放样面积为120平方米，实际主房建筑面积达146平方米），其四方邻居一直通过多种渠道信访反映原告户翻建存在超标情形，并多次�合到被告处举报原告户建房违反约定，违反乡风民俗。被告为履行行政管理职责，维护社会秩序，要求原告户先停止建设，并根据《中华人民共和国土地管理法》、《杭州市萧山区农村住房建设管理暂行办法》等规定，对原告户超建、抢建部分的建筑物予以拆除，该拆除行为符合法律规定和客观实际。三、被告拆除的是原告户超放样批准面积的部分建筑，不属于原告的合法权益，且原告诉请的租金等损失与被告的行为亦无直接关系，不符合国家赔偿法规定的赔偿范畴。综上，被告的强拆行为系履行行政管理职责，符合法律规定，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告新塘街道向本院提交了以下证据：1《协议书》，2.杭州市12345公开电话交办单2份，证据1-2证明原告违约翻建行为导致邻里纠纷并产生信访；3.许仙根户房屋平面图，证明原告户建造的案�房屋实际用地面积达到146.645平方米。
庭审期间，本院依职权到杭州市萧山区新塘街道西许村82号原告在建的房屋处进行现场勘验，并制作了现场勘验笔录、房屋现场图及照片，根据实地测量，原告在建房屋实际占地面积为148.66平方米（包括门台面积9.67平方米）。
经庭审质证，原告对被告证据1真实性无异议，但对关联性、合法性有异议，认为《协议书》是邻居逼迫原告方签订的，协议内容不属于村规民约，同时原告建房并没有违反约定；对被告证据2三性无异议，但对证明对象有异议，认为原告系合法建造，电话投诉也并非要求被告砸房屋；对被告证据3三性有异议，认为原告系根据被告放样建造房屋，被告应该有到现场验收的；对本院依职权所作勘验笔录、房屋现场图及照片三性均有异议，认为原告房屋的门台及后面挑出部分不能作为占地面积�算，房屋实际建筑占地面积并未超过放样批准的120平方米。被告对原告证据1中视频、录音及照片的真实性无异议，但认为其中有两段录像系针孔摄像机所拍，合法性有异议；对原告证据2、3真实性、合法性无异议，认为被告对原告在建房屋之前进行过放样，但放样允许建造的面积为120平方米，该面积包括主房和道地在内的；对原告证据4、5真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为被告采取行政管理行为虽然源于邻里纠纷，但并不能说明被告认可原告超标建设的行为是合法的；对原告证据6真实性、证明对象均有异议；对本院依职权所作勘验笔录、房屋现场图及照片三性无异议。
本院对上述证据认证如下：原告证据1-5及被告证据1-2，经审查，符合证据三性，本院予以采信；原告证据6，经审查，与本案不具有关联性，本院不予采信；本院依职权制�的勘验笔录、房屋现场图及照片，因勘验符合法定程序，结果客观明确，且有原告所在西许村村干部现场见证并签字，故本院予以采信，根据勘验结果，原告在建房屋实际建筑占地面积应为148.66平方米，原告关于房屋门台和后面挑出部分不能作为占地面积计算的主张与事实不符；被告证据3，系被告自行测量并绘制的平面图示，因本院已实地勘验，应以勘验结论为准，故本院对该证据不予采信。
经审理查明：许仙根与许某2系父女关系，冯其明和许某1分别是许某2丈夫和儿子。许仙根户位于杭州市萧山区新塘街道西许村21组，该户在西许村82号原有房屋一处。2015年6月，许仙根户经新塘街道审批，将老屋拆除后在原有宅基地上建造新房（即案涉房屋），其中经放样批准的主房建筑面积为120平方米，但实际建造的主房占地面积达148.66平方米。后许仙根户因建房引发邻里纠纷，他人通过杭州市12345公开电话投诉其超面积建房情况。2016年11月24日，新塘街道组织人员对许仙根户在建房屋三楼部分砖墙进行强制拆除。许仙根户不服，遂诉至本院。
本院认为：《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权等。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告在组织实施强制拆除前并未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述�辩的权利和告知相应的救济途径，严重违反了法定程序。鉴于被诉强制拆除行为系事实行为且已实施完毕，故应确认为违法。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该法条规定，国家赔偿的前提条件必须是具有合法利益。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条第二款、第三款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积标准（包括附属用房、庭院用地），使用耕地的，最高不得超过一百二十五平方米；使用其他土地的，最高不得超过一百四十平方米，山区有条件利用荒地、荒坡的，最高不得超过一百六十平方米。农村村民宅基地的具体标准，由市、县人民政府在前款规定的幅度内根据当地实际确定。”《杭州市萧山区农村住房建设管理暂行办法》第八条规定：“……村民建房用地的面积标准（含主房、附属用房、庭院等配套设施用地）及建筑面积标准应符合以下规定：……（四）独立式住宅每户建设用地面积不超过108平方米，建筑层数不得超过3层，后檐高度不超过12米。……”本案中，原告户房屋拆旧建新虽经过被告审批，但被告放样批准的主房面积为120平方米，而原告实际建造的主房占地面积已达148.66平方米，案涉房屋部分属于超面积建造的违法建筑。现被告为阻止原告继续施工，对案涉房屋三楼部分砖墙予以强制拆除，从房屋整体规模比较并未超过合理限�范围，且符合比例原则。综上，被告实施的强拆行为并未造成原告合法利益的损失，不属于国家赔偿法第二条规定的保护范围，原告要求被告对案涉房屋恢复原状或赔偿损失32500元的诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。原告要求赔偿租金损失的请求，不符合国家赔偿法的规定，且缺乏事实依据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处2016年11月24日对原告许仙根、许某2、许某1、冯其明在杭州市萧山区新塘街道西许村在建房屋部分砖墙实施强制拆除的行为违法；
二、驳回原告许仙根、许某2、许某1、冯其明�其余诉讼请求。
本案受理费50元，由被告杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处负担。
原告许仙根等四人于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判长郭权
人民陪审员李松
人民陪审员何小明
二〇一七年八月十日
书记员冯怡