福建省顺昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0721刑初59号
公诉机关顺昌县人民检察院。
被告人何某，男，1983年12月18日出生于河南省南阳市邓州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省南阳市邓州市，住福建省厦门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月8日被顺昌县公安局刑事拘留。
辩护人谢小贵，福建武夷律师事务所律师。
顺昌县人民检察院以顺检诉刑诉（2016）53号起诉书指控被告人何某犯诈骗罪，于2016年5月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，2016年5月25日经合议庭决定由简易程序变更为普通程序，公开开庭审理了本案。顺昌县人民检察院指派代理检察员魏欢出庭支持公诉，被告人何某及其辩护人谢小贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺昌县人民检察院指控，2015年11月份，被告人何某经与微信名为“刘某甲”的男子共谋后，由“刘某甲”提供“伪基站”设备、负责后台系统操作，何某将“伪基站”设备安装在其闽Ｄ×××××小车内，通过“伪基站”设备发送“刘某甲”给其的诈骗短信，“刘某甲”支付何某每日人民币1500元的报酬。2015年12月初，何某驾驶装有“伪基站”设备的闽Ｄ×××××小车从厦门出发，途经漳州市、龙岩市、三明市、南平市等地发送诈骗信息。2015年12月7日，何某利用“伪基站”设备，在南平市延平区发送约30000条短信。次日在顺昌县城区发送约10000条诈骗短信。期间，何某从“刘某甲”处非法获利人民币15100元。经鉴定，从何某处扣押的“伪基站”设备能在935－960MHZ频段内发射信号，可对中国移动和中国联通的GSM900基站产生同频干拢。
在法庭审理过程中，公诉机关提供相关证据证明以上事实。公诉机关认为，被告人何某利用“伪基站”设备向不特定的多数人发送诈骗信息，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人何某在犯罪过程中，因其意志以外的原因而未得逞，依据《中华人民共和国刑法》第二十三条，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。故提请本院依法判处。
被告人何某对公诉机关指控的罪名没有异议，但提出发送的诈骗信息没有起诉书指控的那么多的辩解意见。其辩护人提出四点辩护意见：(一)起诉书指控被告人何某分别在南平市延平区和顺昌县城区发送诈骗短信共40000条，证据不足，应以中国移动公司监测到的数据为准，即5661条；(二)被告人何某帮助他人发送诈骗短信，因意志以外的原因诈骗未成，属犯罪未遂，结合本案情节较轻等情节，依据法律规定，可比照即遂犯减轻处罚；(三)被告人何某无前科劣迹，属初次犯罪，又能自愿认罪，应当减轻刑事处罚；(四)被告人何某驾驶的闽Ｄ×××××银白色海马牌小车不宜认定为作案工具。
经审理查明，2015年11月份，被告人何某经与微信名为“刘某甲”的男子共谋后，由“刘某甲”提供“伪基站”设备和负责后台系统操作，并每日支付何某人民币1500元的报酬，由何某通过车载“伪基站”设备发送“刘某甲”提供的诈骗短信。2015年12月初，何某驾驶装有“伪基站”设备的闽Ｄ×××××小车从厦门出发，途经漳州市、龙岩市、三明市、南平市等地发送诈骗信息。2015年12月7日至8日，该“伪基站”在南平市延平区、顺昌县等地发送诈骗信息时，造成5661人次通讯脱网中断。期间，何某从“刘某甲”处共非法获利人民币15100元。经鉴定，从何某处扣押的“伪基站”设备能在935－960MHZ频段内发射信号，可对中国移动和中国联通的GSM900基站产生同频干拢。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
⑴物证“伪基站”设备2台、手机3部，证实了2015年12月8日16时许，公安机关对何某驾驶的闽Ｄ×××××海马牌小车进行搜查，查到诺基亚手机、白色联想手机、黑白小米手机各一部、“伪基站”设备二台的事实。
⑵被告人何某的供述，证实其在2015年12月初从厦门出发，驾驶闽Ｄ×××××号小车，车载“伪基站”设备，经过漳州市、龙岩市等地，沿途发送诈骗信息。同月7日下午，其在南平市延平区的市区发了30000多条信息，8号中午在顺昌城里发送诈骗短信20000多条，并被公安民警当场抓获的事实。
⑶河南省邓州市公安局张村派出所出具的户籍证明，证实了被告人何某的身份信息、且无犯罪前科的事实。
⑷顺昌县公安局出具的到案经过、扣押清单、搜查笔录，证实在2015年12月8日中午13时许，顺昌县公安局民警根据群众举报，发现嫌疑人何某驾驶的闽Ｄ×××××号小车内有“伪基站”设备，经搜查，在副驾驶座位上有诺基亚手机、白色联想手机、黑白小米手机各一部，副驾驶座位的脚踏板上有一台“伪基站”设备，该设备有电线联着汽车电源；在小车后备箱查到另一台“伪基站”设备。上述三部手机、二台“伪基站”设备及闽Ｄ×××××号小车现由公安机关扣押的事实。
⑸顺昌县公安局制作的辨认笔录，证实被告人何某装载“伪基站”设备沿途发送诈骗信息的小车是闽Ｄ×××××号小车的事实。
⑹福建省无线电监测站出具的无线电发射设备委托测试检验报告，证实被告人何某用于发送诈骗信息的“伪基站”设备能在935－960MHZ频段内发射信号，可对中国移动和中国联通的GSM900基站产生同频干扰的事实。
⑺中国移动通信集团福建有限公司顺昌分公司出具的证明，证实在2015年12月7日至8日，被告人何某使用“伪基站”在南平市延平区、顺昌县等地发送诈骗信息期间，造成5661人次通讯脱网中断的事实。
⑻顺昌法院接收赃款赃物通知单，证实被告人何某退出获利赃款人民币15100元的事实。
⑼顺昌县公安局制作的录音录像、现场勘验笔录、现场照片，证实了案发现场的情况的事实。
以上证据，来源合法，内容客观真实，能相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人何某以非法占有为目的，利用“伪基站”设备向不特定的多数人发送诈骗短信，情节严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关对被告人何某于2015年12月7日至8日，在南平市延平区发送诈骗短信约30000条，在顺昌县城区发送约10000条数量的指控，仅有被告人何某的供述，并无其他证据相印证，本院不予支持。本案被告人何某发送诈骗信息的数量应以中国移动通信集团福建有限公司顺昌分公司监测到数据，即以5661条认定为宜。被告人何某在犯罪过程中，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人何某的辩护人提出的四点辩护意见合理、有据，本院予以采信。鉴于被告人何某归案后认罪态度较好，退出了获利的全部赃款，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=2&Gid;=149016&ShowLink;=false&PreSelectId;=365830152&Page;=0&PageSize;=8&orderby;=1&SubSelectID;=361084784#m_font_1?)具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第五条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月8日起至2016年12月7日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。)
二、被告人何某退出的赃款人民币15100元予以没收，上交国库。
三、对本案扣押的作案工具“伪基站”设备2台、诺基亚手机、白色联想手机、黒白小米手机各一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 鄢一峰
审 判 员 李宪国
人民陪审员 蔡晓芝
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 颜雪姣
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=2&Gid;=149016&ShowLink;=false&PreSelectId;=365830152&Page;=0&PageSize;=8&orderby;=1&SubSelectID;=361084784#m_font_1?)具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
第五条诈骗(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=39&Gid;=149016&ShowLink;=false&PreSelectId;=231239688&Page;=1&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined#m_font_16#m_font_16?)未遂，以数额巨大的财物为诈骗(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=39&Gid;=149016&ShowLink;=false&PreSelectId;=231239688&Page;=1&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined#m_font_17#m_font_17?)目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=39&Gid;=149016&ShowLink;=false&PreSelectId;=231239688&Page;=1&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined#m_font_18#m_font_18?)，诈骗(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=39&Gid;=149016&ShowLink;=false&PreSelectId;=231239688&Page;=1&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined#m_font_19#m_font_19?)数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他严重情节”，以诈骗(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=39&Gid;=149016&ShowLink;=false&PreSelectId;=231239688&Page;=1&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined#m_font_20#m_font_20?)罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=39&Gid;=149016&ShowLink;=false&PreSelectId;=231239688&Page;=1&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined#m_font_21#m_font_21?)信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=39&Gid;=149016&ShowLink;=false&PreSelectId;=231239688&Page;=1&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined#m_font_22#m_font_22?)电话五百人次以上的；
（三）诈骗(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=39&Gid;=149016&ShowLink;=false&PreSelectId;=231239688&Page;=1&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined#m_font_23#m_font_23?)手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=39&Gid;=149016&ShowLink;=false&PreSelectId;=231239688&Page;=1&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined#m_font_24#m_font_24?)手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他特别严重情节”，以诈骗(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=39&Gid;=149016&ShowLink;=false&PreSelectId;=231239688&Page;=1&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined#m_font_25#m_font_25?)罪（未遂）定罪处罚。