海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1501号
上诉人（原审被告）：朱振富，男。
委托诉讼代理人：陈德裕，男。
被上诉人（原审原告）：陈学彬，男。
委托诉讼代理人：朱艳春，海南昌宇律师事务所律师。
被上诉认（原审被告）：陈良全，男。
上诉人朱振富与被上诉人陈学彬、原审被告陈良全因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海南省定安县人民法院（2015）定民初字第676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人朱振富上诉请求：1.撤销海南省定安县人民法院（2015）定民初字第676号民事判决第一项，维持第二项和第三项；2.改判上诉人向被上诉人陈学彬支付医疗费、误工费等共计8103.27元；3.本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决上诉人赔偿被上诉人陈学彬各项损失共计34660.25元过高。根据本案事实和法律规定，陈学彬的损失为：1.医疗费55528.85元。被上诉人陈学彬提供的海南省人民医院门诊收费418元不是医疗费，且时隔住院期七个月，与本案无关联，不应支持。2.误工费10496.22元。被上诉人陈学彬系农民，应参照2014-2015年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准第三条第（一）项计算，误工费为10496.22元（21284元÷365天×180天）。原告没有提供建筑业资质证书及其他证据证明，一审判决按建筑业从业人员收入标准计算误工费证据不足。3.住院伙食补助费2150元，上诉人认可。4.护理费5247.9元。一审判决按100元/天的标准计算护理费过高，应按农业从业人员收入标准计算，即5247.9元（58.31元/天×90天=5247.9元）。5.营养费4500元，上诉人认可。6.残疾赔偿金66744元，上诉人认可。7.后续治疗费。被上诉人陈学彬放弃后续治疗费25000元，一审判决予以支持属超诉讼请求判决。8.精神抚慰金5000元，上诉人认可。以上被上诉人陈学彬各项经济损失为149666.97元。一审法院认定陈学彬的经济损失为188301.26元过高。上诉期间，两被上诉人没有提起上诉，愿意承担一审判决所确定的义务，被上诉人陈良全自愿承担一审判决认定的50%责任，即188301.26元×50%=94150.63元。在上诉期间应当以149666.97元﹣94150.63元=55516.34元，余款55516.34元由上诉人与被上诉人陈学彬共同承担，上诉人承担其中20%的责任，上诉人应赔偿的数额为55516.34元×20%=11103.27元，扣除上诉人为被上诉人陈学彬垫付的医疗费3000元，上诉人还应支付给陈学彬的赔偿款为8103.27元。综上，故请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陈学彬辩称：一、一审判决认定基本事实错误。一审判决认定答辩人没有自备安全措施系认定事实错误，答辩人让上诉人拉住刹车，这是安全措施的一部分。一审判决认定答辩人“不慎摔倒”系认定基本事实错误。本案中，是因为上诉人突然松掉刹车，才导致答辩人摔倒受伤，答辩人没有过错，而且法律也没有要求农民工有资质，上诉人应承担相应的责任。二、一审判决适用法律错误。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条和第二十三条的规定，上诉人建造的房屋已经超过两层，上诉人的房屋应依法进行设计，但是上诉人的房屋并没有依法设计，上诉人存在过错，应承担赔偿责任。同时，陈良全没有施工资质，上诉人和陈良全也没有办理施工资质审批手续，而且答辩人是在建造两层以上的楼梯盖时摔下受伤的，因此，上诉人及陈良全存在过错，应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”依此规定，陈良全应对答辩人承担赔偿责任，上诉人在知道或者应当知道陈良全没有相应资质的情况下，将建房业务发包给陈良全，上诉人应当与陈良全承担连带赔偿责任。另外，上诉人有异议的418元医疗费系答辩人应鉴定机构的要求所作的医学检查，上诉人和陈良全应予以赔偿。关于后续治疗费25000元的问题，答辩人根据鉴定报告在一审庭审中提出了相应的诉讼请求，并非答辩人放弃该项诉讼请求。
被上诉人陈良全经合法传唤，拒绝参加诉讼，也未提交书面答辩状，本院依法缺席审理。
原告陈学彬向一审法院起诉请求：1.两被告连带向原告支付残疾赔偿金66744元、营养费4500元、误工费19961.26元、医疗费55946元、护理费10800元、住院伙食补助费4300元、精神抚慰金20000元、后续治疗费25000元，共计人民币207251.26元；2.两被告承担鉴定费2600元和本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月18日，被告朱振富与被告陈良全签订了《建筑工程承包合同》，约定由被告陈良全以包工不包料的方式承包被告朱振富私宅加建第二层及第二层顶部楼梯盖的工程。被告陈良全在承包该项工程后，指派原告陈学彬到被告朱振富家中进行安装钢筋工作，并在被告陈良全处领取工钱。原告做工时被告陈良全未为其提供安全措施，原告亦未自备。同年4月25日，原告又受被告陈良全的指派到被告朱振富家做工，在第二层楼顶卸运钢筋时，被告朱振富按照原告的要求拉住提升架刹车，后原告在搬运钢筋时不慎摔落受伤。当日，原告被送往琼海市人民医院住院治疗，经医院急诊诊断为：1.腰2椎体压缩性骨折并脊髓损伤；2.腰2椎体双侧横突骨折；3.脂肪肝；4.肺挫伤。同年4月27日，定安县龙门镇司法所主持各方调解未果。原告住院期间，由其家人进行护理，共花费医疗费55528.85元。被告朱振富向其支付了医疗费3000元，被告陈良全向其支付了医疗费6000元。同年6月6日，原告出院。同年8月25日，原告诉至法院，请求判如所请。在案件审理过程中，原告向法院提出伤残鉴定申请，一审法院依法委托海南省第一中级人民法院对外委托司法鉴定。同年12月29日，海南省人民医院法医鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.原告腰椎损伤构成七级伤残；2.原告后续治疗费共需25000元；3.原告“三期”为休息180日、护理90日、营养90日（从受伤当日开始计算）。另查明，原告陈学彬、被告陈良全均无相关的建筑资质。原告陈学彬系农业户口，长期在海南省从事建筑业。
一审法院认为，本案的争议焦点：一、被告朱振富、陈良全是否应就原告的人身损害承担侵权责任；二、原告请求人身损害赔偿数额是否有事实根据和法律依据。一、关于被告朱振富、陈良全是否应就原告的人身损害承担侵权责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。朱振富将自家私宅加建第二层及第二层顶部楼梯盖的工程交由被告陈良全承建，朱振富不参与建房活动，对建房过程不进行指挥和管理，只要求陈良全把房屋建成，朱振富支付报酬，应认定朱振富与陈良全之间是承揽关系，朱振富是定作人，陈良全是承揽人。陈良全在承包工程后，召集并指派陈学彬去朱振富家中从事安装钢筋工作并在陈良全处领取工钱，应认定陈良全与陈学彬之间形成劳务关系，陈学彬为劳务提供人，陈良全为劳务接受人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（1）项规定，……建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。本案中，被告陈良全作为被告朱振富私宅加建第二层及第二层顶部楼梯盖工程的承揽人，没有相应的建筑资质，被告朱振富作为定作人对承揽人的选任存在过失，是造成事故发生的因素之一，应对原告在承揽工作中遭受的人身损害承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告陈学彬在为被告陈良全提供劳务的过程中受伤，被告陈良全没有相应的建筑资质，陈良全作为接受劳务方未为工人提供安全保障措施，具有过错；原告作为一名多年从事建筑行业人员，在施工过程中未尽到安全注意义务，致使自身不慎摔落受伤，亦具有过错。结合本案情况，酌定被告朱振富承担原告所受人身损害的20%的赔偿责任，被告陈良全承担原告所受人身损害的50%的赔偿责任，原告陈学彬自行承担30%的责任。原告关于系被告朱振富控制不住升降架的刹车致使其从房屋第二层楼顶摔落的主张，被告朱振富予以否认，原告也没有提供其他证据证明该事实，应承担举证不能的不利后果，对原告该主张不予支持。关于原告要求两被告应承担连带赔偿其损失的主张。经审查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款系依我国《建筑法》及《安全生产法》的相关规定作出，《建筑法》第八十三条第三款明确规定建筑法不适用于农民自建低层住宅。就本案而言，被告陈良全所承建的房屋属于农民自建低层住宅，两被告系自然人个体，其所签订的《建筑工程承包合同》属于一般承揽合同，不属于建设工程合同，责任承担方式不适用上述司法解释第十一条第二款的规定，故原告该主张无法律依据，不予支持。二、关于原告请求人身损害赔偿数额是否有事实根据和法律依据的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，因原告受到人身伤害的时间发生在2015年8月13日，故参照海南省交警总队《2014-2015海南省道路交通事故人身损害赔偿标准》中各项基础数据计算。原告诉求相关赔偿项目和数额计算如下：（一）医疗费为55946元。根据一审法院所采信的原告提交的证据9、证据14及证据15上各项数额相加可得医疗费为55946.85元，原告关于医疗费的诉讼请求在此范围内，证据充分，于法有据，予以支持。（二）误工费为19961.26元。因原告系在海南省从事建筑行业的农民工，应按照建筑业上一年度从业人员平均工资40477元的收入标准计算其误工费，根据鉴定意见，原告的休息期为180天，故误工费计算为40477元÷365天×180天=19961.26元，原告就误工费的诉讼请求，于法有据，予以支持。（三）住院伙食补助费为2150元。因本地国家机关一般工作人员的出差伙食标准为50元/天，原告于2015年4月25日住院，于2015年6月6日出院，共住院43天，故住院伙食补助费为50元/天×43天＝2150元，原告关于住院伙食补助费的诉讼请求计算标准过高，超出部分，不予支持；（四）护理费为9000元。原告自认住院期间护理人员系其家人，但未提交证据证明其家人有收入，参照本地护工从事同级别护理的劳动报酬标准，酌定护理费按照100元/天计算，根据鉴定意见，原告需被护理90天，故护理费应为100元/天×90天=9000元，原告关于护理费的诉讼请求计算标准过高，超出部分，不予支持；（五）营养费为4500元。根据鉴定意见，原告的营养期为90天，结合原告伤情，酌定营养费以50元/天计算，故营养费为50元/天×90天＝4500元。原告就营养费的诉讼请求，于法有据，予以支持。（六）残疾赔偿金为66744元。根据鉴定意见，原告因本次事故致其腰椎损伤，构成七级伤残，原告1970年10月21日出生，属于农业户口，按照本省上一年度城农村居民人均纯收入8343元的标准计算，残疾赔偿金为8343元/年×20年×40%=66744元。原告就残疾赔偿金的诉讼请求，于法有据，予以支持。（七）后续治疗费为25000元。根据鉴定意见，原告康复治疗约需5000元，再手术取出内固定约需20000元，共需约25000元，原告就后续治疗费的诉讼请求，证据充分，于法有据，予以支持。（八）精神损害抚慰金5000元。原告因本案事故造成七级伤残，给精神上带来了一定的创伤，可予以赔偿精神损害抚慰金。精神损害抚慰金应当根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等因素来确定，结合本案情况，原告受伤主要是因为自身未尽到安全注意义务，两被告承担的是相应的用工责任，属于侵权法所规定的替代责任，本院酌定精神损害抚慰金为5000元，对原告请求精神损害抚慰金过高部分，不予支持。以上（一）至（八）项原告的损失共计188301.26元。被告朱振富按20%的责任赔偿原告陈学彬37660.25元，扣除被告朱振富为原告垫付的医疗费3000元，被告朱振富还应支付给原告赔偿款34660.25元。被告陈良全按50%的责任赔偿原告陈学彬94150.63元，扣除被告陈良全为原告垫付的医疗费6000元，被告陈良全还应支付给原告赔偿款88150.63元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告朱振富于本判决书生效之日起十日内向原告陈学彬支付医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等赔偿款共计34660.25元；二、被告陈良全于本判决书生效之日起十日内向原告陈学彬支付医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等赔偿款共计88150.63元；二、驳回原告陈学彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4409元，由原告陈学彬负担1322.7元（已交）；被告朱振富负担881.8元，限在本判决生效之日起十日内向本院缴交；被告陈良全负担2204.5元，限在本判决生效之日起十日内向本院缴交。原告陈学彬多预交的案件受理费3086.3元，予以退还。鉴定费2600元，由原告陈学彬自行负担780元；被告朱振富负担520元，限在本判决生效之日起十日内直接支付给原告陈学彬；被告陈良全负担1300元，限在本判决生效之日起十日内直接支付给原告陈学彬。
对一审法院查明的当事人无异议的事实及采信的证据本院予以确认。上诉人朱振富对被上诉人陈学彬一审期间提交的《海南省人民医院医疗门诊收费票据》（2张，金额418元）的关联性有异议。本院经审查认为，海南省人民医院法医鉴定中心在对陈学彬的伤残等级进行鉴定过程中，因鉴定需要，要求对陈学彬进行肌电图检查[见《海南省人民医院法医鉴定中心鉴定意见书》第二页“辅助检查”中的第4项及肌电图报告单]，上述费用即为肌电图检查费用，该费用与本案具有关联性，故本院对《海南省人民医院医疗门诊收费票据》（2张，金额418元）的真实性、合法性和关联性予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1.被上诉人陈学彬2015年12月9日和10日在海南省人民医院医疗门诊检查费用418元是否应由上诉人朱振富和被上诉人陈良全按责任比例赔偿；2.被上诉人陈学彬的误工费、护理费应按什么标准计算；3.被上诉人陈学彬的后续治疗费是否应由上诉人朱振富和被上诉人陈良全按责任比例赔偿。
一、关于被上诉人陈学彬2015年12月9日和10日在海南省人民医院医疗门诊检查费用418元是否应由上诉人朱振富和被上诉人陈良全按责任比例赔偿的问题。根据已查明的事实，被上诉人陈学彬2015年12月9日和10日在海南省人民医院医疗门诊检查产生的费用418元，系陈学彬在海南省人民医院法医鉴定中心进行鉴定时，应海南省人民医院法医鉴定中心的要求所进行的医学检查而生产的费用，该检查属于鉴定过程中的必要检查，该费用属于鉴定过程的必要费用，因此，该费用与本案具有关联性，应当由侵权人朱振富和陈良全按责任比例予以赔偿。上诉人朱振富关于被上诉人陈学彬2015年12月9日和10日在海南省人民医院医疗门诊检查产生的费用418元与本案无关联、不应赔偿的主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。
二、关于被上诉人陈学彬的误工费、护理费应按什么标准计算的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，陈学彬受伤时所从事的工作即为建筑行业，且上诉人朱振富没有提供证据证明陈学彬此前的工作为非建筑行业，因此，一审法院参照建筑行业从业人员的平均收入标准计算陈学彬的误工费有事实根据和法律依据，本院予以维持。朱振富关于陈学彬的误工费应按农业从业平均收入标准计算的主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，陈学彬受伤住院期间由其家人护理，但未提供护理人员的收入证明，一审法院参照当地护工同等级别护理的劳动报酬，酌定按100元/天的标准计算护理费有事实根据和法律依据，本院予以维持。朱振富关于陈学彬的护理费应按农业从业人员的收入标准计算的主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。
三、关于被上诉人陈学彬的后续治疗费是否应由上诉人朱振富和被上诉人陈良全按责任比例赔偿的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，《海南省人民医院法医鉴定中心鉴定意见书》明确陈学彬的后续治疗费为25000元，一审庭审中陈学彬也明确请求该费用应由朱振富和陈良全予以赔偿，因此，一审判决该后续治疗费由朱振富和陈良全按比例予以赔偿有事实根据和法律依据，本院予以维持。朱振富关于陈学彬放弃后续治疗费、一审判决超诉讼请求的主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。
此外，被上诉人陈学彬在答辩状中请求朱振富和陈良全对其经济损失承担连带赔偿责任，因陈学彬未在法定期限内提出上诉，故本院对陈学彬的该项请求不予审理。
综上所述，上诉人朱振富的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费881.8元，由上诉人朱振富负担。
本判决为终审判决。
审判长 李福星
审判员 黄一哲
审判员 吴 美
二〇一六年十月十七日
法官助理陈进平
书记员吴恒宏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：李福星撰稿：李福星校对：吴恒宏印刷：林珊
海南省第一中级人民法院2016年10月17日印制
（共印20份）