广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第842号
上诉人（原审被告）：陈捷。
委托代理人：王治平。
被上诉人（原审原告）：博罗县吴波畜牧水产有限公司。
法定代表人：吴能波。
委托代理人：王恒、黄尉龙。
上诉人陈捷因水污染责任纠纷一案，不服博罗县人民法院（2014）惠博法杨民初字第389号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈捷及代理人王治平，被上诉人的代理人王恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审意见
2014年8月4日，博罗县吴波畜牧水产有限公司(下称：畜牧公司)一审请求：被告立即排除危害，停止排污；赔偿直接经济损失25万元、鱼苗损失209298.80元；诉讼费由被告承担。
主要事实与理由：2014年4月5日开始，被告位于博罗县杨侨镇十二岭的养猪场产生的废水、废渣未经处理，直接排入原告养殖鱼塘中，造成原告的鱼塘出现大面积死鱼现象，原告在鱼塘中养殖的包括鲢鱼、鳙鱼、鲮鱼等在内50000多斤成鱼死亡。在此过程中，原告施用药物、微生物制剂以减少损失，但均无济于事，造成原告直接经济损失25万元。另外，被告饲养的非洲鲇鱼（肉食性鱼类，耐低氧，适合猪粪塘饲养）也顺水流入原告鱼苗场，造成原告各种鱼苗100多万尾大部分损失，直接经济损失高达209298.80元，并导致原告无法继续投放鱼苗。经多次协商理赔事宜无果。被告的上述侵权行为，自2014年4月一直持续到现在，对原告造成重大的直接和间接经济损失，请求依法判如所请。
陈捷一审主要答辩称：本案中被告猪舍产生的废水、废渣经沼气池处理后排入原告鱼塘，本案是原被告鱼塘之间的关系，属于相邻权一般纠纷，不属于水污染责任纠纷；原告主张的损失，没有相关部门对死鱼的数量作出结论，且原告鱼塘中的非洲鲶鱼并非被告鱼塘而来，其损失没有依据；该案为相邻关系纠纷的情况下原告负有因果关系的举证责任，退一万步讲，如果本案属于水污染责任纠纷，因原告未能保存死鱼及水样本导致无法对鱼的死亡原因进行鉴定，其应承担责任；原告鱼塘养鸭、养鱼超负荷，增氧机不足，是导致其鱼类死亡的原因，损失应由其自身负责。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告在博罗县××、养鱼，猪舍有三栋，面积约650平方米，养有母猪40头，大小肉猪350头；猪舍前有鱼塘6亩。猪舍产生的废水、废渣排入建造在鱼塘中的沼气池（80立方米），由沼气池流入鱼塘。被告养鱼的鱼塘与原告的鱼塘相邻，被告鱼塘在原告鱼塘的西北面，被告鱼塘水位升高时塘水通过外排口流入原告鱼塘。2014年4月开始，被告鱼塘陆续出现死鱼，博罗县生态建设和环境保护局环境监察分局于2014年4月23日向原告法定代表人吴能波、被告分别制作调查笔录及检查笔录，查明：被告猪场在养殖过程中有废水、废渣产生，产生的废水、废渣经沼气池处理后排入鱼塘（无硬底化），鱼塘设有外排口，水满时外排，现场检查时被告鱼塘有小量的水流入原告鱼塘，被告猪场未办有工商、环保相关手续；原告鱼塘主要养有雄鱼、扁鱼、罗非鱼、鳞鱼、鲫鱼、鲤鱼，现场可见塘面浮有少量死鱼，检查时发现原告鱼塘北面沟渠有一股淡红色的废水排入，该鱼塘有一台增氧机，鱼塘还养有2500只鸭子，鸭粪部分喂鱼部分外卖。被告在笔录中表示其鱼塘水一般不外漏，水量较大时外漏，检查时鱼塘水较满塘水排入原告鱼塘内。原告法定代表人吴能波在笔录中表示其公司鱼塘从2013年7月放养了雄鱼20000尾，扁鱼10000尾，罗非鱼40000尾，鲫鱼50000尾，鲤鱼8000尾，从2014年4月5日开始出现死鱼现象，合计约死了30000至50000斤鱼，损失约160000元。博罗县生态建设和环境保护局环境监察分局并在被告鱼塘内、鱼塘闸口各取水样一个，在原告鱼塘西南面、西北面各取水样一个。经博罗县环境保护监测站检测，被告鱼塘内水样化学需氧量超标0.54倍、氨氮超标0.06倍、PH值达标、总磷达标，鱼塘闸口水样化学需氧量超标0.19倍、氨氮超标0.08倍、PH值达标、总磷达标；原告鱼塘内西南面水样五日生化需氧量超标1.96倍，西北面水样五日生化需氧量超标3.08倍，两个水样的PH值达标，两个水样的总磷、氨氮、化学需氧量因无相关评价标准未标明是否达标。
原告鱼塘出现死鱼后，博罗县农业和林业局渔业股对原告事故鱼塘死鱼时存塘量分析结论为：苗种存塘量为43470斤，其中罗非鱼24500斤，鲢鱼1000斤、鳙鱼1320斤、鲫鱼7450斤、鲮鱼6000斤、鲤鱼3200斤。经博罗县物价局价格认证中心鉴定，上述存塘量的鱼的价值为238635元，原告垫付了鉴定费3000元。
在诉讼过程中，本院前往现场勘查，被告鱼塘设有一个排水口，被告鱼塘水位上升时通过闸口流入沟渠，再流入原告鱼塘中。现被告鱼塘水位较低，已无废水、废渣流入原告鱼塘。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案系因被告排放超标废水、废渣流入原告鱼塘引起的纠纷，本案为水污染责任纠纷。被告排放超标的废水、废渣流入原告鱼塘，原告鱼塘出现鱼类大面积死亡，本案应适用《侵权责任法》及《水污染防治法》的相关规定。污染环境造成损害的侵权责任为无过错责任，排污者应就其不应承担责任或者减轻责任的情形以及与损害结果不存在因果关系承担举证责任。本案中，经环保部门现场检查确认被告有排放行为，且其排放的废水、废渣经检测为超标，该废水、废渣流入了原告的鱼塘，因此被告有致害行为。原告鱼塘大面积死鱼的事实，由环保部门现场检查确认以及原告提供的相片、原告法定代表人笔录为证，经物价部门鉴定存塘量的鱼的价值为238635元，对该损失，本院予以确认。被告未能就原告损失与其不存在因果关系举证，亦未能就其存在不应承担责任或者减轻责任的情形举证，故此，应承担不利后果，本院认定被告应对原告的上述238635元损失承担赔偿责任。原告认为其直接经济损失250000元、鱼苗损失209298.80元，虽提供了部分单据，但因该单据系其自身制作，且该两部分损失中鱼苗及成鱼的损失均已包含在物价部门鉴定结论的价值之内，对原告主张的超出物价部门认定的价值部分，本院不予支持。被告关于本案为相邻权纠纷的辩解无法律依据；因鱼塘存鱼量有渔政部门的分析结论，结合原告提供的死鱼相片、环保部门的检查笔录及物价部门鉴定结论，本院确认原告损失为238635元，对被告关于原告损失无法认定的辩解不予支持；原告未保存死鱼导致无法对鱼死亡原因进行鉴定并不导致举证责任转向原告，结合被告超标排放废水、废渣的行为，可认定原告鱼塘死鱼的原因与被告排污行为有因果关系，在被告无法就其排污行为与原告鱼塘死鱼不存在因果关系举证的情况下，本院认定原告鱼塘死鱼与被告的排污行为存在因果关系；原告采取鱼鸭混养，鱼塘较大且配有增氧机，该混养模式符合养殖规律并不必然导致原告鱼塘大面积死鱼，被告认为原告鱼塘死鱼系其自身原因造成没有依据。为双方不再发生类似事故，被告应采取措施，将排水闸口堵住避免废水、废渣排入原告鱼塘。根据根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国水污染防治法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决如下：一、限被告陈捷在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告博罗县吴波畜牧水产有限公司238635元；二、限被告陈捷在本判决发生法律效力之日起十五日内采取措施排除危害，防止其猪舍的废水、废渣排入原告鱼塘，费用由被告负担；三、驳回原告博罗县吴波畜牧水产有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8190元，鉴定费3000元，合共11190元，由被告陈捷承担。
当事人二审意见
陈捷不服原审判决向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉请。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：原审判决认定事实错误。一、原审判决认定“本案系因被告排放超标废水、废渣流入原告鱼塘引起的纠纷，本案为水污染责任纠纷”，认定片面、与事实不符。首先，上诉人养猪产生的废水、废渣是排入沼气池处理后流入自己的鱼塘，并不是原审判决所称“直接”流入原告鱼塘，有环保部门现场检查笔录为证；其次，原审诉讼期间，原审法官曾前往现场查看，应该清楚沼气池是建在猪舍旁，但是在原审判决中却认定“沼气池建造在鱼塘中”。该认定违背了基本常识；最后，关于本案是相邻权纠纷的观点，上诉人在一审答辩状中已有详尽阐述，在此重点重申：养猪产生的废水、废渣经沼气池处理后排入自己鱼塘作为养鱼饲料使用，该模式在养猪、养鱼户中大量存在，可见上诉人少量流出的鱼塘水，不是废水、废渣，二者之间存在性质区别，不构成水污染。二、原审认定，“原告鱼塘大面积死鱼的事实，由环保部门现场检查确认以及原告提供的照片、原告法定代表人笔录为证”，是不成立的。首先，证据一环保部门现场检查是在被上诉人主张大面积死鱼时间即2014年4月5日之后的4月23日，而该检查笔录中明确写明“塘面浮有少量死鱼”，大家都知道：鱼塘出现少量死鱼应属于养鱼的正常现象！但是原审却刻意放大解释这一现象，是不公平的！因此，环保部门的现场检查不论从时间上，还是从现场查看情况来看，应均不能确认“原告鱼塘大面积死鱼”；其次，证据二原告提供的照片，在原审质证时，上诉人已充分表示异议，同时原审中原告也没有提供照片原始载体等合法来源进行核对，不应作为证据使用；第三，证据三原告法定代表人笔录，系自己为自己作证，居然也能作为原审认定判决的依据，综上三份证据，显然不能形成证据链条，不足以证实原告鱼塘大面积死鱼；最后，值得注意的是原告声称死鱼几万斤，却没有提交任何一份关于死鱼由谁打捞？重量怎样打称？如何处置？等等如此简单的证据，原审对此基本的、简单的及可以查明的待证项目，却不产生任何怀疑，置之不理！三、原审认定鱼死亡原因举证责任不转向原告是错误的。理由是：被上诉人系大型、专业的养殖公司，在其所称4月5日出现大面积死鱼的情况下，一不对死鱼进行保存样本，二不将死鱼及时送检死因，三不及时向相关渔政部门报告，时过境迁后才状告上诉人赔偿，不符合常理！而上述行为包括保存死鱼样本是原告完全有能力、有责任去完成的事，但由于原告未保存死鱼样本，导致上诉人不能对鱼的死亡原因申请鉴定查明，妨碍上诉人举证，举证责任应转向原告。四、原审认定存塘量的鱼的价值为238635元错误。1、原审采纳博罗县农林局渔业股作出的原告鱼塘存塘量分析结论是不合法的。理由：博罗县农林局渔业股是行政机关，不是技术研究部门，更不是第三方鉴定机构，无权出具该份技术分析；同时，据其职责范围公示，该局也没有出具该份存塘量分析等类似技术性文书的权利。根据“法无授权不可为”的行政原则，该局的本次行为是不合法的。原审已经采纳了该份分析结论，上诉人将视情况提起行政诉讼。2、该存塘量分析结论的分析依据是原告提供的材料，但是该材料的真实性并未经过原审的司法审查认定，同时上诉人多次对材料真实性提出异议，因此材科是否真实直接导致分析结论是否正确，如果对原告提供材料的真实性不加审查，那么分析结论理所当然是不客观的，不应作为本案审理的裁判依据。原告法人代表吴能波在环保部门的调查笔录中承认的鱼苗投放量与分析报告存在重大出入，但是原审却忽略该事实。3、原审法庭调查阶段，原告当庭确认鱼苗的自然死亡率达90%，但是原审却遗漏了该重要事实。原告起诉中明确提出自己投放的鱼苗大部分已被非洲鲶鱼吃掉，并且请求上诉人赔偿鱼苗损失20多万元，直至法庭辩论完结及原审判决出台，原告也没有提出撤回该顼诉讼请求。因此，既然原告自认鱼苗已被非洲鲶鱼大部分吃掉，那么显然存塘量的成鱼数量肯定不会如渔业股分析结论所得出数量。重要的是，原告起诉的赔偿鱼苗损失主张（请求3）已经推翻自己要求赔偿成鱼死亡赔偿的主张（请求2）。4、博罗县物价局的鉴定报告中已经备注无相关部门出具鱼塘死鱼程度报告，同时，原告也从未提出或举出证据证明鱼塘的鱼全部死亡，而且已经抽干鱼塘。因此，原审判决认定原告鱼塘的鱼已经全部死亡没有任何依据。另外，上诉人已对物价局的鉴定报告提起了书面异议，但是原审判决中却不作任何评判！五、原审判决认定原告鱼鸭混养不会导致自己鱼塘鱼大面积死亡是十分主观的。首先，本案中鱼的死亡原因并未经过专业技术鉴定部门查明；其次，当地环保或渔政部门也没有谁敢断定原告养鸭一定不会导致鱼大面积死亡，不会成为鱼死亡的原因之一，作为一般养殖户来看，也不能排除养鸭的原因；三是根据环保部门对原告鱼塘水样监测的数据表显示，在靠近鸭场的鱼塘处提取的水样实际位于西北面，但原审认定为西南面，该处五日生化需氧量超标3.08倍，但是在靠近上诉人闸门的鱼塘处，位于西南面提取的水样五日生化需氧量才超标1.96倍，不难看出养鸭对水质有较大影响；四是原审法院并没有专业养殖技术，在没有相关技术部门或养殖专家意见的情况下，认定原告鱼鸭混养不会导致自己鱼塘鱼大面积死亡，显然不具备说服力。六、原审判决制作上流露了原审的主观意向，存在不公正性。1、判决书中删减原告诉状中的关键内容，如：删减原告自认鱼塘为30亩的关键数据、删减原告自认5万多斤成鱼死亡中“成鱼”关键词、将原告自称非洲鲶鱼顺水流入原告“鱼苗场”改为“鱼塘”及删减原告自认鱼苗100万尾大部损失中关键词“大部”及原告自称只有4月5日和4月10日大面积死鱼，并非原审判决所述4月份开始持续死鱼。2、上诉人原审答辩状长达5页(A4)，内容、字数远超原告诉状，但是原审判决书中对诉状内容的描述超过了对上诉人答辩状的慨括描述，难免存在以偏概全，同时判决书将上网公示，接受社会大众的监督，不能让社会大众全面了解到上诉人的观点，得不到社会大众的正确评判，对上诉人是不公平的。3、原告起诉金额是二项，分别是25万元和209298.8元，合计诉讼标的额为459298.8元，而原审法院也是按照该数额依法计算并收取诉讼费8190元。但是，在原告没有变更上述诉讼金额的情况下，原审判决金额为238635元，那么原告理应承担未支持部分数额的诉讼费，可是原审法院却将全部诉讼费8190元划给上诉人承担，显然是不公平的。综上，恳请贵院支持上诉人的上诉请求。
畜牧公司未作书面答辩，二审庭宫中口头答辩称，我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人向本院提交的证据有：1、（2015）惠博法立行初字第1号行政裁定书、（2015）惠中法立行终字第7号行政裁定书。2、广东省高级人民法院（2015）粤高法行申字第577号《受理通知书》，决定受理其的申请，对是否符合再审立案条件进行审查。
2015年8月31日上诉人向本院提交《中止审理申请书》，认为广东省高级人民法院已立案受理，该案处理结果与本案有直接关系，应中止本案的审理。
畜牧公司质证认为对证据真实性无异议，但认为省法院对行政案件发出受理通知书，仅是对是否符合再审立案条件进行审查，并不是决定再审，因此，不应中止本案诉讼。
本院查明的事实
本院审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明一、2014年9月12日，原审法院委托博罗县物价局价格认证中心对直接和间接经济损失进行评估鉴定，该中心接受委托后，委托博罗县农业和林业局对事故鱼塘死鱼时存塘量进行分析，2014年10月24日该局渔业股作出《关于被上诉人事故鱼塘死鱼时存塘量分析》，据此，该项中心于2014年11月5日作出《关于涉案水污染事故鱼塘死鱼时所有存塘量的鱼价格鉴定结论书。该鉴定书由一位注册价格鉴定师、一位注册助理价格鉴定师签名，并加盖该中心公章。该项中心领取了《价格鉴定机构资质证》，具有民事、经济及仲裁案件涉及的各种扣押、追缴、没收及纠纷财物（包括资源性资产、理赔物、事故定损及无形资产等各类涉案标的）的价格鉴定。
另查明二、上诉人向原审法院起诉罗县农业和林业局，请求撤销该局于2014年10月24日作出的《关于被上诉人事故鱼塘死鱼时存塘量分析》一案，原审法院于2015年4月13日作出（2015）惠博法立行初字第1号行政裁定书，以该分析属于技术分析，仅供参考，不具有强制性，不属于《行政诉讼法》第十一条的受案范围为由，裁定不予受理。上诉人不服向本院提起上诉，本院于2015年5月22日作出（2015）惠中法立行终字第7号行政裁定书，以该分析属于诉讼证据之一，不属于诉讼标的范围，其起诉不符合《行政诉讼法》第十二条的受案范围，裁定驳回上诉，维持原裁定。上诉人向广东省高级人民法院申请再审，2015年8月21日该院作出（2015）粤高法行申字第577号《受理通知书》，决定受理其的申请，对是否符合再审立案条件进行审查。2015年8月31日上诉人向本院提交《中止审理申请书》，以广东省高级人民法院已立案受理，该案处理结果与本案有直接关系，应中止本案的审理。但上诉人并未提交广东省高级人民法院已决定对该行政案进行再审的材料。
另查明三、被上诉人的代理人在二审庭审中称当时鱼塘的鱼死亡大概60%以上，我们请人将死鱼捞起来埋掉，实际在最后清塘时只剩下非洲鲇鱼，要清理后才能继续养殖，当时未进行鱼死亡的死因鉴定。诉讼中，也因未保存的死鱼标本而无法再进行鱼死亡的死因鉴定。
本院判决理由和结果
本院认为：本案系因水污染引发的财产损害赔偿纠纷。根据查明的事实和上诉人的上诉理由和请求，本案争议的主要焦点问题应是：（一）、被上诉人的鱼塘产生死鱼，与上诉人养猪所产生的废水、废渣流入被上诉人鱼塘是否有无因果关系；二、如有因果关系，上诉人应赔偿多少损失给被上诉人。
关于被上诉人的鱼塘产生死鱼，与上诉人养猪所产生的废水、废渣流入被上诉人鱼塘是否有无因果关系的问题。对此，本院审理认为，本案是因水污染引起的损害赔偿诉讼，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”第六十六条“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”以及《中华人民共和国水污染防治法》第四十九条第二款“畜禽养殖场、养殖小区应当保证其畜禽粪便、废水的综合利用或者无害化处理设施正常运转、保证污水达标排放，防止污染水环境”和第八十七条“因水污染引起的损害赔偿诉讼，由排污方就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”的规定，本案的事实表明，上诉人的养猪场未有证据证明是经有关部门批准设立，也未领取营业执照和办理环保相关手续，该养猪场所产生的废水、废渣经过沼气池处理后排入其自家的鱼塘后，该鱼塘水满时水会通过外排口流入被上诉人经营的鱼塘，引起被上诉人鱼塘的鱼死亡，事故发生后，经博罗县环保部门现场检查确认上诉人的养猪场确有排污行为，且其排放的水经检测为化学需氧量等超标，该废水经其自家鱼塘后再流入了被上诉人鱼塘，被上诉人鱼塘也确有鱼死亡的事实。因上诉人并未就其排污行为与鱼死亡不存在因果关系进行举证，因此，原审认定上诉人确有排污的致害行为，被上诉人未保存死鱼导致无法对鱼死亡的原因进行鉴定并不导致举证责任转向被上诉人，认定该排污行为与被上诉人鱼塘的鱼死亡存在因果关系，并无不当，本院可予以维持。博罗县物价局价格认证中心具有财物损失鉴定的资格，其依据有关事实所作出的鉴定结论可以作为证据使用，其证明力本院予以采纳。该鉴定结论是在该鱼塘正常养殖全部养殖鱼死亡的情况所作出的经济损失，二审庭审中，被上诉人承认鱼死亡60%以上，但未能提供全部养殖鱼死亡的确一切证据，因此，本院按其自认确定上诉人应赔偿鱼死亡损失的60%。另因被上诉人在鱼塘养鸭，本身也可能会对鱼塘造成一定的污染，且因被上诉人未保存死鱼无法进行鱼死亡的原因鉴定，其也有一定的过错，对鱼死亡也应负一定责任，故也应自行承担上诉人赔偿损失60%当中的40%损失，故上诉人实际应赔偿被上诉人的经济损失为85908.60元(238635元×60%×60%)。另外，上诉人要求中止审理本案的理由，因未裁定进行再审，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，处理部分欠当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分有理，本院予以采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持博罗县人民法院（2014）惠博法杨民初字第389号
民事判决（下称：原审判决）第二、三项；
二、变更原审判决第一项为：陈捷在本判决发生法律效力之日起十五日内，赔偿经济损失85908.60元给博罗县吴波畜牧水产有限公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费8190元、鉴定费3000元，二审受理费8190元，合共19380元，由陈捷承担11628元，博罗县吴波畜牧水产有限公司承担7752元，双方当事人预交一、二审的诉讼费用，在执行本判决时迳行结清。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年十月十二日
书记员 黄美静
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。