江苏省连云港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏07行终230号
上诉人（原审被告）灌南县城市管理行政执法局，住所地在江苏省灌南县行政集中办公区。
法定代表人朱崇华，该局局长。
副职负责人邱强，该局党委委员。
委托代理人杨威，灌南县东方法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）周明武，男，1958年1月18日生，汉族，户籍地江苏省灌南县，现住江苏省灌南县。
原审第三人马明霞（系周明武之妻），女，1956年10月20日生，汉族，住址同上。
上诉人灌南县城市管理行政执法局（以下简称灌南城市执法局）与被上诉人周明武城管行政强制拆除一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人灌南城市执法局的副职负责人邱强及该机关委托代理人杨威、被上诉人周明武、原审第三人马明霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1990年5月15日，周明武取得宅基地使用证。其合法建筑房屋为43平方米，后由于房屋闲置，2010年初该房屋因下雨而倒塌，同年，周明武在未取得规划许可的情况下在原址上翻建房屋。2010年3月，灌南城市执法局以该翻建房屋系违章建设为由，对该房屋予以拆除。周明武不服灌南城市执法局的该强制拆除行为，遂提起诉讼。
原审另查明，周明武诉称其翻建的涉案被拆房屋为90平方米。
原审法院认为：1.《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定城乡规划部门作出责令停止建设或者逾期不拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，灌南城市执法局自述其是根据灌南县规划部门的要求，作为政府责成部门而采取强制拆除措施的单位。且根据本案查明的事实，周明武所诉涉案房屋被拆除确系本案灌南城市执法局所实施的行为，故灌南城市执法局关于其不是作出具体行政行为的主体及周明武所诉灌南城市执法局拆除行为是一种行政强制措施，而非行政处罚，不属于行政诉讼受案范围的辩称理由不成立。
2.关于涉案强制拆除行为是否违法。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设规划许可的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条规定：城乡规划部门作出责令停止建设或者逾期不拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，周明武在其原房屋倒塌后，在未取得建设规划许可的情况下在原址上翻建房屋，且自述后翻建房屋的面积为90平方米，远超出了原45平方米的合法建筑面积，灌南城市执法局对此有权采取相关的强制措施。另外，《中华人民共和国行政强制法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权。”第十八条第规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵循下列规定：（七）制作现场笔录。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”可见，行政机关在强制执行前应当履行告知义务、听取当事人陈述和申辩等法定程序。综上，本案中，灌南城市执法局以涉案翻建房屋系违章建设，其系根据灌南县规划部门的要求及作为政府责成采取强制拆除措施的部门为由，在未告知周明武权利并听取其陈述与申辩的情况下，即于2010年3月对周明武的涉案房屋予以强制拆除，且亦未制作现场笔录，该行为违反了法定程序，侵害了周明武的程序权利，应认定为违法。依法行政是行政机关履职应当遵循的基本原则，也是建设法治国家对行政机关的基本要求。故，对周明武关于确认灌南城市执法局作出的涉案强制拆除行为违法的诉讼请求，依法予以支持。
3.关于是否予以行政赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款及《最高人民法院<关于审理行政赔偿案件若干问题的规定>》第三十二条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张应当提供证据。另,《最高人民法院<关于行政诉讼的若干问题的规定>》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，周明武应当对所诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。本案中，周明武提出要求灌南城市执法局补偿其15万元损失的诉求，则应当就本案涉诉行政行为造成损害的事实承担举证责任，但周明武就此未能提供初步证据予以证明，且在案其他证据亦不能证明该事实，再结合本案案情，故对周明武的该项诉求，依法不予支持。周明武可待能够提供其因涉诉行政行为造成损失的证据时，在法定期限内继续行使其要求灌南城市执法局进行行政赔偿的权利。综上，依照《中华人民共和国行政强制法》第八条、第十八条、第三十五条、第三十六条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认灌南县城市管理行政执法局于2010年3月拆除周明武的翻建房屋行为违法。二、驳回周明武要求灌南县城市管理行政执法局对其造成的损失予以补偿15万元的诉讼请求。案件受理费50元（周明武已预交），由灌南县城市管理行政执法局承担（于判决生效后十日内给付周明武）。
上诉人灌南城市执法局不服原审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人诉称被强拆的90㎡的房屋没有取得房屋规划许可证，面积也无从考证，系非法建筑，不应得到法律保护。原审判决把强制拆除违章建设的强制措施与行政单位对公民、法人或者其他组织财产的查封、扣押、冻结等强制措施混同理解，并据此认定本案属于行政诉讼的受案范围，没有法律依据。2、上诉人既不是作出对被上诉人违章建设拆除的主体，也不是强拆的直接主体，无权按照相关行政程序履行告知义务，原审判决认定上诉人违反法定程序，系认定事实错误。3、原审法院对上诉人提出的被上诉人主张权利超过起诉期限未能作出认定，属于对案件事实遗漏审查。据此，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人周明武辩称，上诉人灌南城市执法局上诉没有新的证据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审法院审理期间，上诉人灌南城市执法局为证明被诉行政行为的合法性，在法定期限内向原审法院提供以下证据和依据：
1.谈话笔录，2015.4.14日，证明在2015.4月份周明武就已经与灌南城管局的工作人员进行谈话，灌南城管局对其进行调查了解并告知了当时拆除的过程和理由，周明武的起诉期限最迟起算也应当从2015.4.14日开始计算。
2.灌南县新安镇镇西村出具的证明一份，证实周明武与村委会关于土地已经经过协商，说明周明武和村委会之间的土地（承包地）已流转完毕。
依据：《城乡规划法》第64、65、66、68条。
被上诉人周明武向原审法院提供了以下证据：
1.2010年县城26个重点拆迁一览表（复印件），证明涉案房屋在拆迁第一个地块范围内。
2.行政复议决定书。
3.被拆房屋现场照片，证实房屋被拆情况。
原审第三人马明霞述称，意见及证据均同与被上诉人周明武相同。
上诉人灌南城管局提起上诉后，原审法院已将上述证据随卷移送本院。
本院经审理查明的事实与原判相同。认定上述事实的证据均经原审人民法院庭审质证，本院亦予以确认。
本院认为，依法行政是行政机关履职应当遵循的基本原则，也是建设法治国家对行政机关的基本要求。灌南城市执法局自认其是根据灌南县规划部门的要求，作为政府责成部门而采取强制拆除措施的单位。灌南城市执法局也实施了对周明武所诉涉案房屋的拆除行为，在拆除房屋过程中，上诉人在未告知周明武权利并听取其陈述与申辩的情况下，即于2010年3月对涉案房屋予以强制拆除，且亦未制作现场笔录，该行为违反了法定程序，原审法院确认灌南城市执法局作出的涉案强制拆除行为违法并无不当，上诉人上诉称原审判决认定上诉人违反法定程序系认定事实错误的理由不能成立，本院不予支持。本案经审查符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的行政案件的受案范围，上诉人上诉认为本案不属于行政案件受案范围的主张无依据。
关于本案的起诉期限问题，本院生效的（2017）苏07行终第4号行政裁定书已经予以确认，故上诉人提出的原审法院对于被上诉人主张权利超过起诉期限未做认定，属于遗漏审查案件事实的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人灌南县城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋建霞
审判员 戴立国
审判员 周文元
二〇一八年五月二日
书记员 王 珊
法律条文附录
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；