广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终6572号
上诉人（原审被告）：郭吉有
委托诉讼代理人：张文萍，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯桂萍。委托诉讼代理人：姜文渊，广东商达律师事务所律师。
上诉人郭吉有因与被上诉人张文萍合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙民初字第662民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
郭吉有上诉请求：一、撤销一审判决第一、第二项；二、鉴于郭吉有为香港居民，请求法院依法按照涉外民事诉讼程序的特别规定重新审理该案件；三、判令冯桂萍继续履行双方签订的《合作协议》；四、判令冯桂萍承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、郭吉有与冯桂萍因《合作协议》和《补充协议》产生的纠纷为合伙纠纷，一审法院认为是租赁合同纠纷，显然是认定事实错误。2、一审法院否认郭吉有于2012年5月7日委托“刘锦恒”向冯悦中转账10万元是向冯桂萍支付“租金”，显属认定事实错误。3、一审法院根据双方签订《合作协议》的时间为2010年8月30日而否认郭吉有于2009年9月22日向冯悦中转账70万是用于向冯桂萍支付“租金”，显属认定事实错误。4、郭吉有已依约履行合同义务，法院应驳回冯桂萍的诉讼请求，判令其继续履行双方签订的《合作协议》。5、冯桂萍未依约办理双方合作公司的70%股权变更登记及未将合作公司的公章、财务章、发票等交付给郭吉有经营使用，已构成严重违约在先。故郭吉有据此享有迟延履行或同时履行合同义务的法定抗辩权，郭吉有依法可以迟延交付“租金”。6、郭吉有为香港居民，依法应适用涉外民事诉讼程序的特别规定，一审应由有管辖权的深圳市前海区人民法院管辖。7、即使将本案定性为房屋租赁合同纠纷，一审法院也存在以下几点事实认定错误：（1）如果将本案定性为租赁合同纠纷，那房屋的承租方应该是深圳市悦湖市场投资有限公司（以下简称悦湖公司）。（2）即使将本案定性为租赁合同纠纷，但由于冯桂萍不提供房屋产权证和建设工程规划许可证，一审法院就认定双方签订的协议无效过于草率。冯桂萍在签订协议时向郭吉有保证房屋是没有权利瑕疵的。但现在冯桂萍因自身原因，急于解除与郭吉有之间的协议，因此冯桂萍肯定不会提供对郭吉有有利的产权证和规划许可证。（3）即使将本案定性为租赁合同纠纷并且协议也因为没有建设工程规划许可证而无效，一审法院判决郭吉有按照协议约定的租金标准支付房屋使用费也是错误的。8、本案于2015年9月7日发生重大情势变更，涉案房屋（悦湖市场）已被冯桂萍和案外人深圳市大福和经营管理有限公司恶意串通，通过打砸抢暴力手段破坏和霸占收回，案件己涉嫌刑事犯罪。
冯桂萍辩称，1、关于本案的定性问题。双方签订的《合作协议》及《补充协议》尽管有合作协议的标题，也约定双方成立公司，利润及亏损都按一定比例分担，但实际履行情况是，郭吉有占有涉案房屋，按固定金额支付租金，双方并未按约定进行利润和亏损的核算，也未约定双方如何投资。2、关于合同无效问题。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，未取得建设工程规划许可证或未按建设工程规划建设的房屋，与承租人签订的合同无效。因涉案房屋未取得建设工程规划许可证，一审法院定性合同无效无任何错误。3、关于郭吉有主张承租人是悦湖公司的问题。本案是冯桂萍将房屋出租给郭吉有，郭吉有按约交纳租金，其中一部分抵扣借款，其余按时支付给冯桂萍，房屋的实际承租人应是郭吉有。涉案房屋并未受悦湖公司管控、租赁，郭吉有主张承租方是悦湖公司显然毫无事实依据。4、关于管辖权问题。郭吉有在一审中提出管辖权异议，经两级法院审查后驳回。5、关于成立悦湖公司及股权转让问题。尽管公司已经成立，但如果没有郭吉有的参与，冯桂萍无法单方成立包括郭吉有在内的公司。成立公司是双方共同的义务，从双方合作长达六年多时间，郭吉有从未主张过公司相关权利可以看出，郭吉有从未有实际成立公司的想法，其目的是以实际行为占有涉案房屋并收取租金。6、关于欠付租金的金额问题。双方的《合作协议》签订时间是2010年8月30日，2009年9月24日向冯桂中支付的70万元早于合同签订时间，郭吉有主张该笔费用是支付租金显然不符合生活逻辑。至于刘锦恒于2012年5月7日向冯悦中转账10万元，该笔款项与本案没有关联，不能认定为租金。
冯桂萍向一审法院起诉请求：1、解除冯桂萍与郭吉有签订的《合作协议》和《补充协议》；2、郭吉有将其因《合作协议》和《补充协议》而使用的位于深圳市宝安区龙华xxxx村xx花园x楼的全部房屋返还给冯桂萍；3、郭吉有向冯桂萍支付自2011年9月至2014年8月期间租金72万元及违约金394200元；4、郭吉有按每月54900元的标准向冯桂萍支付2014年8月起至返还房屋之日止的房屋使用费；5、本案诉讼费用由郭吉有承担。
一审法院经审理查明，冯桂萍与郭吉有于2010年8月30日签订了一份《合作协议》，约定冯桂萍将位于深圳市宝安区龙华镇xxxx村xx花园x楼约1830平方米的房屋与郭吉有共同成立悦湖公司用于自营或租给第三方经营。该《合作协议》约定的主要内容包括：1、合作期限不少于30年，利润或亏损按冯桂萍30%、郭吉有70%分配或承担，每月全部收入无论亏损与否，优先向冯桂萍支付租金54900元，剩余的在支付各项开支后，按上述约定比例分配；2、2010年9月18日至12月17日为免租期，2010年12月18日起正式交纳租金，2010年9月18日至2020年9月17日期间租金为每月54900元；3、郭吉有在签订本合同后借给冯桂萍350万元，由郭吉有直接转账至冯桂萍指定的冯悦中的银行账户；4、双方共同成立的悦湖公司在每月30号向冯桂萍支付租金54900元，该租金中的2万元由郭吉有支付至冯桂萍指定的冯悦中的银行账户，剩余34900元直接归郭吉有收取，与郭吉有借给冯桂萍的350万元借款进行冲减，冲减完借款后，每月的租金按合同约定交纳；5、冯桂萍负责办理双方经营菜肉市场经营牌照及消防、环境、卫生等有关的其他一切手续，除有明确约定外，不得干涉悦湖公司正常的经营活动；6、鉴于冯桂萍同意将房屋于2010年9月18日前交付给双方成立的悦湖公司使用，并将经营牌照办理在悦湖公司法定代表人冯桂萍名下，郭吉有也为履行协议投入了巨额投资，对冯桂萍未能按期将该房屋使用及办理好经营牌照或不履行的，则冯桂萍向郭吉有退还借款及利息；7、双方于2009年7月24日签订的《合作协议》作废。在签订上述《合作协议》的同一天，双方还签订了《补充协议》，约定郭吉有未按照约定向冯桂萍支付租金的，应每日向冯桂萍支付迟延租金万分之五的违约金，超过2个月未支付租金的，则郭吉有无条件将房屋交还给冯桂萍，并将所有的款项作为对冯桂萍的补偿。同时还约定，冯桂萍所收取的租金不受房屋改变经营范围及其他原因的影响。
上述《合作协议》、《补充协议》签订后，冯桂萍已依约定将房屋交付给郭吉有，由郭吉有利用该房屋经营悦湖肉菜市场。另该协议中所约定的悦湖公司已于2010年1月15日注册成立，登记的法定代表人为冯桂萍。
自2010年12月起，郭吉有按约定的标准向冯桂萍支付租金，冯桂萍同时向郭吉有开具相应的收据。本案中郭吉有共计提供了10份收据，其中9份收据为2010年12月18日至2011年9月17日期间的租金收据，上述收据显示的交款方为“悦湖市场”，租金数额均为54900元。另一份收据显示的开具时间为2012年7月，显示收到“悦湖市场”部分租金2万元，同时注明“截止2012年7月份，悦湖市场还欠租金共583900元。除上述收据外，郭吉有另提供了4份银行转账凭证，收款人均为“冯悦中”转账时间和金额分别为2009年9月22日70万元、2011年1月29日14万元、2011年9月6日10万元和2012年5月7日10万元，其中2012年5月7日的10万元的付款人为“刘锦恒”，同时郭吉有提供了由“刘锦恒”出具的《情况说明》，证明“刘锦恒”于2012年5月7日向冯悦中支付的100万元是代郭吉有所支付的款项，由郭吉有享有该款项的全部权利。冯桂萍对“刘锦恒”所支付的10万元不予认可，同时认为与本案无关。
另查明，双方签订的《合作协议》中约定的房屋为深圳市民治横岭股份合作公司与深圳市冯悦中投资发展有限公司合作建设，没有办理相应的产权登记，也没有相应的建设工程规划许可证。2015年9月7日，郭吉有所负责经营的悦湖肉菜市场被人为的用木板遮挡，并将在该市场经营的商贩搬离出市场。冯桂萍在本案中诉称，因与深圳市大福合经营管理有限公司债务，冯桂萍已将本案所涉及房产转让给深圳市大福合经营管理有限公司。
一审法院认为，根据双方签订的《合作协议》、《补充协议》的内容，双方约定是由冯桂萍提供房屋交由郭吉有使用，并从郭吉有处按月收取相应的租金，且该租金并不因郭吉有的经营盈亏而受影响。上述约定内容符合房屋租赁合同的性质，虽然在协议中约定的内容也涉及到约定租金之外的盈亏分配、承担比例及借款，但已不影响双方依据该《合作协议》和《补充协议》成立了房屋租赁合同关系的事实。另根据冯桂萍提起本案诉讼时主张的诉讼请求，亦是围绕涉案房屋的使用权和租金，因此本案应当确定为房屋租赁合同纠纷。关于郭吉有辩称冯桂萍非房屋业主，无权按租赁合同主张租金权利的意见，首先法律、法规并未规定房屋租赁合同的出租人必须是租赁房屋的所有权人。合同当事人在不违反法律、法规的禁止性规定情况下，向另一方合同当事人提供约定房屋，即可以成为房屋租赁合同关系中的出租人，有权依据相应的合同主张合同权利。因此郭吉有仅以冯桂萍非涉案房屋的业主，而否定双方之间的房屋租赁关系的，缺乏法律依据，该院不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。双方在2010年8月30日签订的《合作协议》、《补充协议》中所约定的房屋并未有相应的建设工程规划许可证，也没有证据能够证明该房屋经主管部门批准建设，因此《合作协议》和《补充协议》应当认定为无效合同。合同无效的，自始没有法律拘束力，冯桂萍要求解除上述《合作协议》和《补充协议》的诉讼请求，该院不予支持。合同无效的，当事人因无效合同取得的财产应当予以返还。因此郭吉有应将其依据上述《合作协议》占有、使用的房屋返还给冯桂萍。另由于自2015年9月7日起，涉案房屋因第三人原因，已使郭吉有未实际继续占有房屋，则郭吉有不应再承担返还房屋的义务，冯桂萍可基于房屋被占有的实际情况，另行向房屋实际占有人主张权利。
房屋租赁合同无效，冯桂萍可以要求郭吉有参照约定租金标准支付房屋使用费。根据《合作协议》的约定，在2010年12月18日至2020年9月17日期间的租金标准为每月54900元。由于双方还存在借款合同关系，郭吉有依约定每月实际向冯桂萍支付的金额为2万元，其余34900元用以抵扣相应的借款。该种租金与借款进行抵扣的方式，仍属于合同所约定的租金标准的范畴，在计算郭吉有应支付的房屋使用费时，仍应按该标准及抵扣方式进行计算。根据郭吉有提供的《收据》，能够证明郭吉有已支付了2010年12月18日至2011年9月17日期间的使用费，则从2011年9月18日至2015年9月6日郭吉有实际占有使用房屋期间，郭吉有应向冯桂萍支付使用费953333元（47个月×20000元＋20天／30天×20000元）。关于郭吉有已支付的租金数额，除上述《收据》显示的款项及郭吉有在2012年7月支付的2万元外，郭吉有另主张的还有四笔，其中2011年1月29日的14万元和2011年9月6日的10万元两笔冯桂萍亦予以认可，则应计入郭吉有已付租金数额之中。2012年5月7日以“刘锦恒”名义向冯桂萍指定账户所支付的10万元，“刘锦恒”虽出具的《情况说明》表示该款项为代郭吉有支付，但该《情况说明》仅为“刘锦恒”的单方声明，在无其他证据对其声明内容予以佐证的情况下，不足以作为认定款项性质的依据，因此郭吉有所主张“刘锦恒”所支付的该笔款项为代郭吉有所支付的事实，证据不足，该院不予采纳。另关于郭吉有在2009年9月22日支付的70万元，由于双方签订《合作协议》的时间为2010年8月30日，该笔款项的支付时间远早于双方协议签订时间，现有证据并不能证明该笔款项与郭吉有履行租金支付义务存在关联性，因此对该笔款项亦不应计算在郭吉有已付的房屋使用费中。综上所述，郭吉有还应向冯桂萍支付2011年9月18日至2015年9月6日期间的房屋使用费693333元（953333元-20000元-140000元-100000元）。冯桂萍主张租金和使用费超出该数额部分，该院不予支持。另关于冯桂萍主张的违约金，由于双方签订的《合作协议》、《补充协议》为无效合同，其基于上述协议而主张的违约金则缺乏法律依据，该院不应支持。
合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，则各自承担相应的责任。郭吉有在答辩意见中提出其遭受损失的意见，但并未在本案中提出相应诉讼请求，则其可根据其实际损失及冯桂萍过错程度，另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、确认冯桂萍与郭吉有于2010年8月30日签订的《合作协议》和《补充协议》无效；二、郭吉有于该判决生效之日起十日内向冯桂萍支付房屋使用费693333元；三、驳回冯桂萍其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19275元，由郭吉有负担8549元，冯桂萍负担10726元。
本院查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另外，刘锦恒在二审中称其向冯悦中转账的10万元系代郭吉有向冯桂萍支付租金。郭吉有的意见为：转账记录原件和郭吉有的证人证言，足以证明10万元系代付本案的租金。冯桂萍的质证意见为：刘锦恒的证言不属于新证据，刘锦恒的转账不排除其与冯悦中之间存在其他经济往来。
本院认为，郭吉有在一审期间已经提出管辖异议，一审法院裁定驳回异议；郭吉有对一审裁定不服提起上诉，本院经审查后驳回其上诉，维持原裁定。因此，对于郭吉有提出的本案应当移送管辖的上诉请求，本院不作处理。本案二审的争议焦点是：一、郭吉有与冯桂萍签订的《合作协议》和《补充协议》的性质及应如何处理问题；二、2012年5月7日案外人刘锦恒向冯悦中转账的10万元和2009年9月22日郭吉有向冯悦中转账的70万元能否认定为郭吉有向冯桂萍支付的租金。
关于郭吉有与冯桂萍签订的《合作协议》和《补充协议》的性质及应如何处理问题。根据双方签订的《合作协议》、《补充协议》内容来看，双方就以下事项达成合意：冯桂萍向郭吉有出租涉案房屋，并每月收取固定租金；郭吉有出借350万元给冯桂萍；郭吉有与冯桂萍合作成立悦湖公司，利润或亏损按冯桂萍30%、郭吉有70%分配或承担。由此，双方产生相应的法律关系有租赁关系、借款关系、合作关系。冯桂萍在一审中诉请郭吉有返还涉案房屋、支付租金及违约金等请求系因其中的租赁关系产生，而双方均未就借款关系和合作关系在一审中提出诉请，故本院在本案中对这两个法律关系不作处理。郭吉有在上诉中提出的冯桂萍没有将70%股份变更登记及未将公司的公章、财务章、发票等交付给郭吉有等情况，属于双方之间的合作法律关系，郭吉有可另寻法律途径解决。
冯桂萍未提交涉案房屋的房产证或建设工程规划许可证，郭吉有虽然对此有异议，但未能提供相关证据予以证明，故根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和第五条的规定，本案中双方的租赁关系应当认定无效，冯桂萍可参照双方的约定请求支付房屋占有使用费，一审认定双方租赁关系无效并判令支付房屋占有使用费，符合上述规定，应予维持。
关于2012年5月7日案外人刘锦恒向冯悦中转账的10万元和2009年9月22日郭吉有向冯悦中转账的70万元能否认定为郭吉有向冯桂萍支付的租金的问题。虽然案外人刘锦恒称其向冯悦中转账的10万元是代郭吉有向冯桂萍支付的租金，但冯桂萍对此不予认可，且不能排除刘锦恒与冯悦中存在其他的往来款项，故该笔转账不宜认定为本案中的租金。另外，郭吉有主张其在2009年9月22日支付的70万元亦属于本案的租金，而双方签订《合作协议》是在2010年8月30日，郭吉有的该主张不符合常理，且没有充分证据能证明其该主张，故本院对其该主张亦不予采信。
综上，郭吉有的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决对双方签订的《合作协议》和《补充协议》中涉及的租赁、借款、合作三层法律关系未作区分，而在判项中径直认定《合作协议》和《补充协议》无效有不妥之处，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙民初字第662民事判决第二、三项；
二、变更深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙民初字第662民事判决第一项为：确认冯桂萍与郭吉有于2010年8月30日签订的《合作协议》和《补充协议》中涉及的房屋租赁关系无效。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19275元，由郭吉有负担8549元，冯桂萍负担10726元。二审案件受理费10733元，由郭吉有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 云 宗
审 判 员 张 秀 萍
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一六年十月十二日
书 记 员 谢文琦（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。