贵州省遵义市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黔03行终235号
上诉人（一审被告）播州区住房和城乡建设局（以下简称播州区住建局）
法定代表人袁晓东。
委托代理人赵厚深。
委托代理人朱云波。
上诉人（一审被告）播州区人民政府（以下简称播州区政府）。法定代表人黄国宏。
被上诉人（一审原告）遵义佳联房地产开发有限公司（以下简称佳联房开）。
法定代表人ＸＸ刚。
委托代理人谢志禄。
上诉人播州区住建局和播州区人民政府因规划行政处罚及行政复议一案，不服习水县人民法院（2016）黔0330行初93号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年11月27日，被告播州区住建局向原告发出《协助调查通知书》，要求原告因涉嫌违法在南白镇佳惠大厦擅自开挖地下室，于12月1日到被告处协助调查。同日被告播州区住建局还下达了《关于责令停止佳惠大厦违规开挖地下室的行为及扣押有关机器的通知》，决定对原告“私自开挖地下室的有关机器设备进行扣押，并要求你公司立即停止违法违规施工行为”。12月1日，被告播州区住建局对该案进行了立案，但在《立案审批表》上没有填写案件来源。2014年12月1日、3日、4日、11日，被告播州区住建局对ＸＸ刚、谢志禄、杨启义、丁廷刚、郭素先进行了调查，收集了营业执照、身份证复印件等相关资料。此前的11月26日，被告对谢中尧进行了调查；11月28日，播州区住建局规划设计室对原告开挖的负3层进行了实测，并制作了实测图。立案后，被告播州区住建局收集了有关规划文件，于12月3日作出《调查终结报告》，认定原告于2014年7月至11月27日期间，在南白镇南白社区佳惠大厦项目建设中，在原有A、B栋及AB栋和CD栋之间区域标高919以下未办理相关手续，擅自进行开挖施工，作业面积675.72平方米，合同金额14.2万元，施工作业范围超出规划审批内容，未办理工程规划许可和施工设计文件审查，违反了《城乡规划法》第四十条规定和《建设工程质量管理条例》第十一条规定，依照《城乡规划法》第六十四条和《建设工程质量管理条例》第五十六条规定，建议作出如下处罚决定：1、对未经规划许可擅自动工建设行为，责令恢复原状，罚款1.42万元；2、对施工设计文件未经审查行为罚款50万元。2015年7月8日，被告作出并向原告送达了《行政处罚预先告知书》、《行政处罚听证告知书》，7月21日举行了听证。7月24日，被告召开局办公会议，决定对原告处罚：1、对未经规划许可擅自开挖的地下室，责令恢复原状；2、罚款40万元。被告播州区住建局遂于2015年7月24日作出前述处罚决定。原告不服申请复议，被告播州区政府受理并对有关人员进行调查后，作出前述维持处罚决定的复议决定。
另查明：播州区住建局规划设计室与被告播州区住建局没有隶属关系。
依据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》和《贵州省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理实施细则》规定，原告佳惠大厦项目施工图设计文件不属被告播州区住建局审查范围。
一审法院认为：被告播州区住建局作为播州区建设行政主管部门，依照《城乡规划法》和《建设工程质量管理条例》规定，有权对违反规划和建设工程质量管理的行为进行处罚。本案中，被告播州区住建局认定了原告的开挖时间、开挖区域标高、规划许可情况和施工图设计文件审查批准情况等案件事实，属于案件主要事实，涉及违法行为是否成立、处罚时效等问题，证据应当确实充分。
关于开挖时间问题，被告播州区住建局认定该事实的证据为ＸＸ刚、谢志禄、杨启义、丁廷刚、郭素先、谢中尧的调查笔录，但ＸＸ刚陈述不清楚开挖情况，谢志禄、杨启义、丁廷刚、谢中尧均陈述开挖时间为2012年或更早，仅有郭素先一人陈述其在被告认定的时间内实施了打石头等一些行为。在多人陈述时间较早的情况下，被告播州区住建局采纳仅有的一个人陈述，属于孤证，且被告播州区住建局辩称本案是因接受举报而立案，但也没有举报内容的相关记载辅证开挖时间。因此，其认定原告开挖时间的主要证据不足。
关于区域标高问题，被告播州区住建局认定原告在规划许可的区域标高以下施工，其认定事实的证据为播州区住建局规划设计室的现场实测图，但播州区住建局规划设计室是否具备执法主体资格和测绘资格、其进行测绘的依据是什么，被告播州区住建局没有证据证明，该证据来源不合法，不能作为认定案件事实的依据。因此，播州区住建局认定在区域标高919.2以下进行开挖施工的主要证据不足。
关于是否办理相关规划手续问题，规划许可证是主管机关核准规划许可的法定凭证，被告播州区住建局提供工程规划许可证系复印件，但无法辨识该许可证复印件记载的内容，被告播州区住建局未提供原件核对，且在本院重新指定的期间内，仍未提供原件核对，该证据在本案中不能作为定案证据使用，因此无法确定原告获得规划许可的范围和情况，不能证明原告的施工行为是否经规划许可，或者是否超出规划许可范围；同时，被告提供的会议纪要和施工图设计文件记载的内容不一致，也不能确定原告经许可的规划情况。故被告播州区住建局认定原告超越范围未经规划许可的主要证据不足。
关于原告施工图设计文件是否经过审查批准问题，因原告在该项目上的施工图设计文件不属被告播州区住建局审查范围，被告播州区住建局认定原告施工图设计文件未经审查批准，应提供有权机关对原告施工图设计文件是否经过审查批准的证明文件，或者经审查批准的施工图设计文件，或者其他证据证明该事实，但被告均未提供。故被告播州区住建局认定原告未办理施工设计文件审查的主要证据不足。
适用法律方面，被告播州区住建局适用《城乡规划法》第六十四条和《建设工程质量管理条例》第五十六条规定对原告进行处罚，该两条均有罚款内容，但《处罚决定书》没有载明被告播州区住建局是因原告违反《城乡规划法》处以罚款，还是违反《建设工程质量管理条例》处以罚款。虽然被告播州区住建局在《调查终结报告》上有建议处罚情况，但该文件不对外产生效力，且《处罚决定书》与该报告载明的处罚内容不同。故被告播州区住建局在适用法律上不明确，存在瑕疵。
综上，被告播州区住建局所作处罚事实不清，证据不足，依法应予撤销。被告播州区政府也未提供原告违法事实成立的其他证据，其经复议后维持了事实不清、证据不足的行政处罚，其复议决定也依法应予撤销。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被告播州区住房和城乡建设局作出的遵县住建罚决字（2015）29号《行政处罚决定书》。二、撤销播州区人民政府作出的县府行复（2015）41号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告播州区住房和城乡建设局和播州区人民政府各负担25元。
宣判后，播州区住建局不服一审判决，向本院上诉称：一、佳联房开未经规划批准和图纸审查对A、B栋与C、D栋之间的通道地下三层进行施工作业。二、佳联房开在AB栋地下三层设置地下室违反规划审批条件。佳联房开开挖的地下三层经播州区规划设计室测绘，开挖部分标高为919.2，在实测图中加盖有资质核发部门贵州省建设厅核发的职业资格印章。因此，对规划指标进行测量并通过测绘图表现出来是管理的必要手段。三、上诉人对施工图未经审查进行开挖的行为进行处罚的法规适用正确。佳联房开未经规划批准，进而无法对施工图进行审查，因此，上诉依据《建设工程质量管理条例》第五十六条之规定作出处罚，适用法律正确。四、上诉人对未办理规划许可和违反规划批准条件的行为进行处罚适用法律正确。佳联房开违反审批条件在标高919.2以下增加了第三层，违反了城乡规划法的相关规定。上诉人依照城乡规划法第六十四条的规定作出处罚适用法律正确。
播州区政府上诉称：一、被上诉人未经规划批准和图纸审查对A、B栋与C、D栋之间的通道地下三层进行施工作业。二、被上诉人在佳慧大厦AB栋地下三层设置地下室违反规划审批条件。三、处罚适用法律正确。
被上诉人佳联房开未提交书面答辩意见。
经审查，本院确认一审法院认定的案件事实。
另查明，2016年3月，《国务院关于同意贵州省调整遵义市部分行政区划的批复》同意撤销播州区，设立遵义市播州区。2016年6月6日，遵义市播州区人民政府正式挂牌成立。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人播州区住建局作出的《行政处罚决定书》与播州区政府作出的《行政复议决定书》是否合法。播州区住建局认定佳联房开在原有A、B栋及AB栋和CD栋之间区域标高919.2以下未办理相关手续，擅自进行开挖施工。但播州区住建局未提供相关证据证明原告获得规划许可的具体情况，无法确定原告的施工行为是否超过了许可范围。播州区住建局同时适用《城乡规划法》和《建设工程质量管理条例》对佳联房开进行处罚，但适用的两条款均有处罚内容，无法确定具体适用哪条法律，故播州区住建局适用法律不当。综上，上诉人播州区住建局作出的《行政处罚决定书》与播州区政府作出的《行政复议决定书》认定事实不清，证据不足。二上诉人请求撤销一审判决的理由不充分，本案不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审案件受理费各50元，均由上诉人播州区住房和城乡建设局、播州区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 晓 东
代理审判员 冯再军 代理审判员张瑛娟
二〇一六年十一月一日
书 记 员 李 辉 静