陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕07刑终103号
抗诉机关（原公诉机关）宁强县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈思钦，男，1960年9月27日出生于陕西省宁强县，身份证号码6123261960********，汉族，初中文化，中共党员，住陕西省宁强县二郎坝镇罗家坝村*组,农民。2016年12月20日因涉嫌犯介绍贿赂罪被宁强县人民检察院依法取保候审。
辩护人张玲、宋小虎，陕西省锐博律师事务所律师。
宁强县人民法院审理宁强县人民检察院指控被告人陈思钦犯行贿罪一案，于2017年3月23日作出（2017）陕0726刑初15号刑事判决，宣判后，宁强县人民检察院提出抗诉、被告人陈思钦提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月18日公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派检察员郭健出庭履行职务，被告人陈思钦及其辩护人张玲、宋小虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年11月初，被告人陈思钦为帮助福建客商黄某某（已判决）取得宁强县城南加油站审批手续，通过他人介绍，与黄某某找到时任宁强县经贸局局长闫某（已判决），请求闫某对黄某某申报修建加油站的审批事项给予帮助，并承诺事后感谢。2011年11月16日宁强县经贸局同意黄某某新建宁强县城南加油站并上报宁强县人民政府审批。2011年11月底，陈思钦联系并带领黄某某在宁强县二郎坝水电公司家属楼闫某住处送给闫某现金3万元及两条中华香烟，闫某予以收受。上述事实，有相关书证、证人证言、被告人供述等证据证实。据此，一审法院认为，被告人陈思钦为帮助黄某某顺利取得新建加油站的审批手续，同黄某某共同给国家工作人员以财物，数额较大，其行为构成行贿罪，公诉机关指控被告人陈思钦犯罪事实及罪名成立，依法应予惩处。被告人陈思钦在被追诉前主动交待行贿行为，归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，有一定的悔罪表现，可依法对其从轻处罚，综合其犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，可适用缓刑，接受社区矫正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第二十五条第一款，第六十一条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第七十五条和最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条第二款之规定，判决：被告人陈思钦犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10万元。
宁强县人民检察院抗诉意见及汉中市人民检察支持抗诉意见提出，根据“从旧兼从轻”原则，不应对陈思钦判处罚金。
上诉人陈思钦提出，其仅在受贿人与行贿人之间起引荐作用，未谋取不正当利益，故其行为应为介绍贿赂罪，一审定性不准，适用法律错误，请求二审改判。
其辩护人提出，黄某某在给闫某行贿前未与陈思钦商谋，陈思钦亦未谋取不正当利益，其行为不符合行贿罪的客观要件，以及陈思钦的身份不具有让受贿人接受贿赂的影响力，故陈思钦的行为不构成犯罪，请求二审改判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，有下列证据予以证实：
1、立案决定书证实，2016年8月16日，宁强县人民检察院决定对陈思钦涉嫌犯介绍贿赂罪立案侦查。
2、陕西省留坝县人民法院（2016）陕0729刑初21号、陕西省宁强县人民法院（2016）陕0726刑初60号刑事判决书证实，黄某某因在审批宁强县加油站的过程中，向时任宁强县经贸局局长闫某分两次行贿，共计5万元，被留坝县人民法院以行贿罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年六个月；及闫某因收受黄某某现金5万元和两条中华香烟以及其他人的财物，共计128000元，被宁强县人民法院以受贿罪判处二年，宣告缓刑三年，并处罚金民币10万元。
3、中共宁强县纪律检查委员会宁纪字（2016）27号决定证实，陈思钦利用其关系为黄某某请托闫某在审批黄某某申报新建加油站时给予帮助，并许诺事后予以感谢，后二人在闫某的住处送给闫某现金3万元及中华香烟两条的行为被宁强县纪律检查委员会认定，陈思钦身为一名共产党员违反国家法律规定，依据《中国共产党经律处分条例》第九十二条之规定，给予陈思钦同志留党察看一年处分。
4、陕西省商务厅陕商发（2013）10号批复证实，2013年1月7日，陕西省商务厅同意在宁强县城南建设加油站。
5、宁强县经济贸易局宁经字（2011）27号报告证实，2011年11月16日，宁强县经济贸易局同意由黄某某新建城南加油站并报宁强县人民政府审批。
6、营业执照证实，宁强县闽宁工业实业有限公司法定代表人：黄某某，成立日期：2013年5月21日，住所：宁强县汉源镇城南，经营范围：汽油、煤油零售等。
7、结婚登记审查处理表证实，2015年11月19日，宁强县民政局审查认为，黄某某（男）与何某（女）符合结婚条件，准予登记。
8、证人闫某证言证实，2011年8月左右，陈思钦带着其女婿黄某某通过他哥哥闫明的介绍找到他，二人在他办公室称，希望他对黄某某申报的加油站予以关照，他让黄某某先上报资料。同年11月的一天，陈思钦又带着黄某某来到他家，黄某某请他对上报加油站的事项予以关照，同时将一个文件袋和一个信封放在沙发上就离开了。二人离开后，他打开信封和文件袋查看，里面分别放着现金3万元和中华香烟两条。
9、证人黄某某证言证实，2010年初，他和女朋友何某及陈某某到宁强考察后，决定投资加油站，他们委托陈思钦帮其办理相关手续。其后又承诺事成后给其20万元感谢费。2011年初，陈思钦得知宁强县拟新建两个加油站的规划已经得到批准，便带着他找到时任宁强县经贸局局长闫某，请闫某在审批加油站手续时给予关照，他还向闫某表示事后予以感谢。11月15日，闫某告知他，他申请的加油站已经批复。事后，他和陈思钦到闫某家里感谢闫某给予的关照，送给闫某现金３万元和中华香烟两条。事后，他另给陈思钦了10万元感谢费。
10、人口信息登记表证实，上诉人陈思钦的身份情况。
11、上诉人（原审被告人）陈思钦供述，2011年，黄某某让他帮忙办理修建加油站的相关手续，他便经常去县、市打听相关消息。同年11月的一天，他打听到省商务厅已经批准在宁强县新修建两座加油站后，又通过闫明认识了闫某，并向闫某介绍黄某某是其女婿，想在宁强县新建加油站，请闫某给予关照，黄某某亦表示事成后予以感谢。2011年11月左右，黄某某新建加油站的申请得到批复后找到他，称要去感谢闫某，他即带着黄某某来到闫某家，黄某某将一个文件袋及一个信封送给了闫某。从闫某家离开后，他问黄某某送给闫某多钱，过了一段时间，黄某某才告诉他送给了闫某3万元。事后，黄某某给了他10万元感谢费。
另供述，他在帮助黄某某时，其女儿何某已与黄某某定婚，他给闫某介绍时称黄某某是其女婿。
以上证据，经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法、客观真实、相互印证，本院予以采信。
本院认为，上诉人陈思钦为帮助他人取得新建加油站的审批手续，同他人一起给予国家工作人员现金3万元、中华香烟两条，数额较大，其行为构成行贿罪。原公诉机关指控罪名及事实成立。上诉人陈思钦在被追诉前主动交待行贿行为，归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，有一定的悔罪表现，依法可对其从轻处罚。综合其犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，可适用缓刑，接受社区矫正。
宁强县人民检察院抗诉意见及汉中市人民检察院支持抗诉意见提出，根据从旧兼从轻原则，不应对陈思钦并处罚金，经查，根据上诉人陈思钦犯行贿罪的时间及情节，依照《中华人民共和国修正案（八）》和《最高人民法院、最高人检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题意见》对其应判处五年以下有期徒刑或者拘役；若按现行审判时的法律，即《中华人民共和国修正案（九）》及《最高人民法院、最高人检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对其应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。故根据从旧兼从轻原则，应对上诉人陈思钦适用犯罪时的《刑法》定罪量刑，即犯行贿罪，判处五年以下有期徒刑或者拘役。因此，一审对其并处罚金属适用法律错误，宁强县人民检察院抗诉意见及汉中市人民检察院支持抗诉意见成立，依法予以改判。
上诉人陈思钦提出，其仅在受贿人与行贿人之间起引荐作用，未谋取不正当利益，故其行为应为介绍贿赂罪；其辩护人提出，黄某某给闫某行贿前未与陈思钦商谋，陈思钦亦未谋取不正当利益，其行为不符合行贿罪的客观要件，以及陈思钦的身份不具有让受贿人接受贿赂的影响力，故陈思钦的行为不构成犯罪，请求二审改判。经查，上诉人陈思钦为给他人谋取不正当利益，与他人共同给予国家工作人员以财物，其行为符合行贿罪的构成要件，构成行贿罪，故对该上诉理由及辩护意见不予以采纳。
综上，一审判决认定事实清楚、证据确实、充分、程序合法、惟适用法律不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款，第七十二条、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决如下：
一、维持宁强县人民法院（2017）陕0726刑初15号刑事判决对陈思钦的定罪及量刑，即被告人陈思钦犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。
二、撤销宁强县人民法院（2017）陕0726刑初15号刑事判决对陈思钦并处罚金，即并处罚金人民币10万元。
三、上诉人（原审被告人）陈思钦犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓敏
代理审判员 陈朝阳
代理审判员 高 飞
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 周思远