江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终940号
上诉人（原审被告）：张志宇，男，1970年9月30日生，汉族，住南昌市东湖区。
委托诉讼代理人：江力文，江西求正沃德律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：李仕生，男，1978年12月20日生，汉族，住上饶市广丰县。
委托诉讼代理人：卢盛宽，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：钟玲，江西南芳律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：高卫，男，1970年10月17日生，汉族，住南昌市东湖区。
上诉人张志宇因与被上诉人李仕生、高卫建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院(2015)章民四初字第2559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张志宇上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人李仕生对上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实及适用法律错误，无论是上诉人还是高卫，均不存在欠付被上诉人李仕生10万元工程款的事实。本案依法为建设工程施工合同纠纷，而不是承揽合同纠纷，原判对本案所涉合同的性质定性错误。本案所涉《施工协议》依法为无效协议。原审法院未依法追加江西省广丰赣州建筑工程机械协会（以下简称机械协会）为本案当事人参加诉讼，审判程序违法。
被上诉人李仕生辩称：答辩人与上诉人张志宇签订的《施工协议》系双方真实意思表示，内容未违反我国《合同法》的禁止性规定，是合法有效的；被上诉人高卫对《施工协议》第五条约定的承包单价进行了调整并当场签字确认，此后上诉人张志宇及被上诉人高卫先后对被上诉人李仕生承接的赣州华劲纸业土方量开挖、使用挖机台班费用总结算进行了签字确认，并支付了绝大部分结算款，可以认定上诉人张志宇和被上诉人高卫系合作承接并负责赣州华劲纸业五金仓库等工程事务，李仕生有权要求张志宇和高卫共同承担支付剩余结算工程款的义务。上诉人张志宇、被上诉人高卫未按《施工协议》和结算单约定支付工程款，构成违约，应当赔偿答辩人的损失。上诉人在上诉状陈述的情况缺乏证据支持，与案件事实不符，其上诉理由显然有失偏颇，无法成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审原告李仕生向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告立即向原告给付拖欠的工程款共计100000元整及逾期付款利息5115元整（逾期付款利息按银行同期贷款利率自2014年8月1日起计算至实际清偿之日止，暂计算至起诉之日）；2、本案诉讼费用由两被告共同承担。
一审法院认定事实：被告张志宇和高卫合作承接了赣州华劲纸业五金仓库等工程。2011年9月15日，被告张志宇（甲方）与原告（乙方）签订《施工协议》，主要约定：由原告承包完成华劲纸业8.5万吨（五金仓库）工程的下列施工内容：五金仓库土石方的机械开挖装运并自卸（2公里以内）、防空洞的拆除、清理基槽达到浇垫层的要求，施工内容包含图纸及业主要求的所有施工内容；承包单价为综合固定单价54元/m3；付款方式：施工中途支付5万元工程款，工程竣工验收后7个工作日内支付估算总额的85%，余款在基础验收后7天内一次性付清。合同签订后，原告即按合同约定及被告的要求进行了施工，施工工程包括华劲纸业项目五金仓库、料场、生化池的土方开挖和机械台班，并于2013年初完成施工任务。2014年1月22日和2014年1月25日，经原告与被告张志宇、高卫结算确认，原告的工程款共计1595100元，截至2014年1月22日被告累计已支付工程款1240000元，尚欠工程款355100元。2014年5月31日，被告高卫向原告再支付工程款255100元，并向原告出具欠款10万元的欠条，言明在两个月之内付清。欠款到期后，两被告未能向原告支付欠款，原告多次向两被告催付该款均未果。
一审法院认为，被告张志宇和高卫合作承接赣州华劲纸业五金仓库等工程，被告张志宇与原告签订施工协议将五金仓库、料场、生化池的土方开挖等工程发包给原告完成，原、被告已形成承揽合同关系，该协议对原、被告双方具有法律约束力。原告已按协议约定完成施工任务，但两被告欠付原告工程款，且未能在欠条约定的期间内履行付款义务，两被告的行为构成违约，应承担违约责任。原告要求两被告支付所欠工程款10万元，本院予以支持。两被告未能按欠条约定期限向原告支付工程欠款，已给原告造成了一定的预期利益损失，原告主张两被告自逾期之日即2014年8月1日起至欠款付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，本院予以支持。被告张志宇、高卫经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，本院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：由被告张志宇和高卫共同于本判决生效之日起五日内向原告李仕生支付工程款100000元及逾期付款利息（以欠款100000元为基数，自2014年8月1日起至欠款付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2402元，由被告张志宇和高卫负担。
本院二审期间，上诉人张志宇提交了以下新的证据：上1、银行汇款凭证。欲证明李仕生应收工程款项均由高卫支付，合同也是由高卫履行，与上诉人张志宇无关。2、李仕生2011年10月14日的申请。欲证明李仕生已完成的工程量审核及预付工程款均由他人审核，与张志宇无关。3、结算书。欲证明本案所涉工程合同主体是赣州建筑工程机械协会，不是李仕生。被上诉人对证据1、2、3的真实性、合法性不持异议，本院予以认定。被上诉人对其关联性持有异议。本院认为，在2014年1月22日双方进行总结算时，张志宇、高卫已付工程款124万元，证据1只能证明在2014年1月22日前由高卫支付李仕生工程款76万元，不能证明高卫向李仕生支付了所有款项，故证据1与本案不具有关联，本院对其关联性不予认定。证据2、3不能证明张志宇与本案无关，亦不能证明应由机械协会承担本案民事责任，本院对其关联性不予认定。
二审查明：被上诉人高卫对上诉人张志宇与被上诉人李仕生所签《施工协议》第五条约定的承包单价进行了调整并当场签名确认，综合固定单价由45元调整为54元。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案所涉及的是华劲纸业五金仓库的建设工程，故本案应为建设工程施工合同纠纷。2011年9月15日的《施工协议》是由上诉人张志宇与被上诉人李仕生签订，被上诉人高卫于同日签名对该协议的承包单价进行调整，即综合固定单价由45元调整为54元，表明被上诉人高卫亦为协议的签订人。2014年1月22日、1月25日上诉人张志宇及被上诉人高卫对被上诉人李仕生所施工的工程进行了总结算，确认应付工程款为1595100元，已付工程款为1240000元，尚欠工程款355100元。证人张某1、罗某、官昊辉、张某2在一审庭审时均陈述张志宇与高卫为合作关系。上述《施工协议》、《结算单》、证人证言已形成了证据链，可以证明上诉人张志宇与被上诉人高卫系合作承接赣州华劲纸业五金仓库等工程。《施工协议》上未加盖龙南鑫塔华劲项目部及机械协会的公章，只有上诉人张志宇与被上诉人李仕生、高卫的个人签名，故该协议的相对人均为自然人。上诉人张志宇主张该协议的签订主体为龙南鑫塔华劲项目部及机械协会，其不应承担本案民事责任，与事实不符，本院不予支持。上诉人主张一审法院未依法追加机械协会为本案当事人参加诉讼属审判程序违法的理由亦不能成立，本院不予支持。上诉人张志宇对被上诉人高卫出具给李仕生欠条上的“高卫”的签名持有异议。本院认为，对于被上诉人高卫的签名问题，高卫本人未提出异议，且上面盖有指模，可以认定是高卫的签名，上诉人张志宇所提异议不能成立。对于工程款的税务发票问题，属另一法律关系，本院不予审理，上诉人可根据该法律关系，另行主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案被上诉人李仕生为自然人，其不具有相应的施工企业资质，故其与上诉人张志宇、高卫所签《施工协议》无效。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，业主及张志宇、高卫未对被上诉人李仕生所施工的工程质量提出异议，且张志宇、高卫已经与李仕生就工程款进行了结算，应视为该工程已经验收合格，李仕生要求张志宇、高卫支付剩余工程款10万元，具有法律依据，本院予以支持。综上所述，上诉人张志宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2402元，由上诉人张志宇负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅忠
审判员 徐军
审判员 彭莉
二〇一七年六月二十九日
书记员 钟琳
书记员 张虹