江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终6181号
上诉人（原审被告）：闻晓峰。
委托诉讼代理人：季英广，北京华城（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘忻。
委托代理人叶伟，江苏周瑞昌律师事务所律师。
委托代理人吴雪瑞，江苏周瑞昌律师事务所律师。
上诉人闻晓峰因与被上诉人刘忻合伙协议纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2016）苏0585民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
闻晓峰上诉请求：二审法院撤销原审判决并发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，对证据的认定也存在问题，审判程序违法。一、一审中，刘忻提供的大量证据都没有原件，但是一审法院就认定了证据有效，其中包括投资协议复印件、收据复印件、邮件和退股协议书都是复印件，上述证据都不能作为证据使用。二、投资协议这份证据作为在美国形成的证据，应该经过使领馆认证才能在国内法院作为证据使用，但是一审忽略了这个必经程序。三、刘忻提供的银行转款单上面没有银行的印章而且实际上闻晓峰从未收到刘忻的这笔汇款，因此我方要求对证据真实性做出鉴定，我方认为证据是伪造的。四、刘忻的签字，起诉书和作为复印件的投资协议以及委托处理的签字都是不一样的，我方认为这起诉讼不是刘忻的意思。因为刘忻长期在美国生活，如果委托书和起诉书是她本人签订的，那么委托书和起诉书应该经过美国使领馆认证，一审没有仔细核实起诉主体资格的真实性，现在我方要求法院对其签字进行司法鉴定。五、根据最高院关于进一步规范法院公告发布工作的通知，所有人民法院对外的公告统一在人民法院报上刊登，但是一审法院是在人民日报上刊登，这直接剥夺了闻晓峰在一审中答辩权利。
刘忻辩称：一、刘忻是中国公民且一审到庭参加诉讼，其签字确实是本人所签，且其是否长期在美国或在中国与本案无关。二、一审公告后承办人法官与闻晓峰进行电话联系并索要了其送达地址，后将起诉材料邮寄给闻晓峰，要求其提供送达地址确认书，但是闻晓峰并未提供，后再开庭前法官电话联系闻晓峰是否出庭上诉人表示其在北京无法出庭且判决后一审法院将判决书邮寄给了闻晓峰，这也是闻晓峰能在较短时间内提出上诉的原因，因此其对起诉开庭的事实是十分了解的，一审法院程序正当。三、本案中，确实存在复印件与原件，同时一审中证人也出庭作证证实了复印件的取得以及形成的真实性，复印件并不是不能作为证据提供，复印件与其他证据包括证人证言相互印证还原了案件的事实，一审认定事实正确，适用法律正确，请求维持。四、关于闻晓峰提出的域外证据的问题，邮件是中文且发送至闻晓峰邮箱，闻晓峰当时在国内，该证据并不是域外证据，也不用进行翻译和认证。
刘忻向一审法院起诉请求：判令解除刘忻与闻晓峰双方签订的共同投资协议并判令闻晓峰返还刘忻投资款120万元。
一审法院认定事实：2010年10月9日，刘忻通过其银行账户（账号：95×××34）向闻晓峰的银行账户（账号：95×××16）转账120万元。
2011年10月10日，闻晓峰通过其银行账户（账号：95×××16）向案外人刘匀的银行账户（账号：95×××85）转账3万元。
2015年5月29日，刘忻曾就其与闻晓峰投资纠纷向上海市公安局闸北分局报警。2015年12月31日，刘忻委托江苏周瑞昌律师事务所向闻晓峰发函，主要内容为：合同约定在撤资前应当先将刘忻的投资款返还或者将其股权合法化，但闻晓峰未履行上述义务，导致合同目的无法实现，要求解除共同投资协议并要求闻晓峰返还投资款120万元。后因闻晓峰户籍地址江苏省太仓市浮桥镇金浪浪港村五十三组1号无人签收，该邮件被退回。
刘忻为证明其主张向一审法院提供了如下证据：1、刘忻作为乙方，闻晓峰作为甲方，双方于2010年10月7日签订的共同投资协议复印件一份，协议内容为：“一、甲乙双方共同出资170万元投资京玉体育休闲旅游度假有限公司8.5%的股权，限于当前公司注册现况，只能以甲方名义与京玉体育休闲旅游度假有限公司主要股东宋京兵签订委托持股协议，该委托持股协议书之权益为甲乙双方所共有，该协议书作为此共同投资协议之不可分割的部分。闻晓峰在该委托持股协议书中为甲方，宋京兵为乙方，见附件。二、甲方出资50万元，占京玉体育休闲旅游度假有限公司4.5%股份，乙方出资120万元，占京玉体育休闲旅游度假有限公司4%股份。甲方保证将乙方权益按股权份额全部转达至乙方，并与乙方分享以自身名义与京玉体育休闲旅游度假有限公司主要股东宋京兵签订的委托持股协议中甲方所享有的一切权益。如甲方因意外不能履行该职责时，乙方有权凭此协议替代闻晓峰在委托持股协议中的甲方地位，并同样保证将甲方的权益按股权份额全部转达至甲方或其受益人杨惠娥（母亲）。……四、由于乙方对该项目知情不多，其投资之责权利皆由甲方实现。因此甲方愿意承担较多的经济责任，对乙方投资总额中的60万元，即对应的京玉体育休闲旅游度假有限公司的2%股权，做保底投资安排，遵循如下原则：（一）、三年内乙方不得撤资。（二）、三年内，甲方保证乙方所得最低利润不低于5%年利息，即甲方需分别在2011年10月8号，2012年10月8号和2013年10月8号将3万元年利息汇入乙方指定的账户。如果京玉体育休闲旅游度假有限公司的2%股份年利润高于最低利润时，甲方先扣除已付年息，对超出利润部分甲方提取20%后再付给乙方。……八、撤资条款。1、甲方如需撤资应预先30天通知乙方。甲方只有在乙方已撤资或乙方股权已合法化的条件下方可撤出超过其自有股份的50%。附件：2010年10月2日，委托方（甲方）闻晓峰，受托方（乙方）宋京兵，双方签订委托持股协议一份，约定甲方自愿委托乙方作为自己对京玉体育休闲旅游度假有限公司170万元出资（该等出资占京玉体育休闲旅游度假有限公司注册资本的8.5%）的名义持有人，并代为行使相关股东权利。”黄某作为见证人在该协议上签字。
2、企业名称预先核准通知书复印件一份，内容为2010年9月29日玉田县工商行政管理局核准宋京兵等四人注册企业名称为玉田县京玉体育休闲旅游度假有限公司。
3、收据复印件一份，内容为兹收到刘忻出资的120万元是京玉体育休闲旅游度假有限公司投资款，写此为据。
4、刘忻（邮箱：sheenaL@aislingsource.com）、闻晓峰（邮箱：eric9010@gmail.com）及证人黄某（邮箱：killua1985@sina.com）之间的邮件往来打印件，显示三方之间就投资、撤资及补偿等事宜进行沟通。
5、协议复印件一份，内容为2013年7月17日，闻晓峰作为甲方，案外人宋京兵作为乙方，双方签订协议一份，约定鉴于甲乙双方于2010年9月30日签订《委托持股协议》，该协议约定的款项甲方已经全部支付乙方，现双方就《委托持股协议》的履行和出资款返还事宜经充分协商，依法达成本协议。一、双方协商一致，于2013年9月5日前终止《委托持股协议》。二、乙方承诺在2013年9月5日前给付甲方出资款及相应补偿共计160万元。
审理中，刘忻申请证人黄某到庭作证，证人陈述：“2010年4月，我在上海极速滑雪俱乐部认识闻晓峰。2010年6、7月份，我和闻晓峰确立男女朋友关系。刘忻是通过我认识闻晓峰的，我当时住在刘忻美国的家里，闻晓峰向我提起有个滑雪场的项目投资，经我了解这个项目是确实存在的，我也很想促成这个投资。后来经过双方沟通，约定刘忻投资120万元占4.5%的股份，闻晓峰占4%的股份，通过宋京兵代为持股的方式进行。后来持股比例变更为7.5%是因为宋京兵认为马上要盈利了，不同意让出更多股份。共同投资协议是我在网上找的模板修改的，当时这份协议是闻晓峰先打印后签署，然后扫描发给我和刘忻，再由我和刘忻签字，再扫描传给闻晓峰，没有面签，后面刘忻就打了投资款。是闻晓峰的邮箱。2012年3月，我与闻晓峰分手后提出将刘忻的120万元投资返还，但是宋京兵没有钱，提出要将未造完的小木屋抵债，但后来房子没有造好，也没有交付。退股协议是我向闻晓峰要钱，闻晓峰老婆通过微信发给我的，当时闻晓峰说宋京兵给的160万元扣除部分费用后全部给刘忻，但具体数字没有谈妥。”
另查明：1、案外人刘匀系刘忻的姐姐。2、2011年8月23日，玉田县京玉体育休闲旅游度假有限公司章程修正案显示，该公司注册资本为1500万元，公司股东为朱旭光（出资420万元，占28%）、宋维利（出资510万元，占34%）、宋维智（出资150万元，占10%）、宋京兵（出资420万元，占28%）。
上述事实，有刘忻提供的银行转账凭证、银行收款明细、公安户籍证明、报警记录、公司章程修正案、共同投资协议复印件、收据复印件、协议书复印件、邮件往来打印件，到庭证人黄某的证言以及当事人陈述等予以证实。
一审法院认为：刘忻提供的银行转账凭证、收款明细可以证明，刘忻于2010年10月9日向闻晓峰转账120万元以及2011年10月10日闻晓峰向刘忻姐姐刘匀转账3万元的事实。结合刘忻提供的共同投资协议复印件、企业名称预先核准通知书复印件、收据复印件、邮件往来及证人黄某当庭陈述等证据，一审法院认定双方于2010年10月7日就共同投资达成协议并于2010年10月9日向闻晓峰交付投资款120万元的事实，理由如下：1、刘忻提供的共同投资协议签订的时间、刘忻投资120万元的金额及闻晓峰向刘忻指定账户交付利息的时间和金额与一审法院查明事实一致，且与共同投资协议的约定一致。2、共同投资协议附件中闻晓峰与案外人宋京兵签订的代持股协议与刘忻提供的玉田县京玉体育休闲旅游度假有限公司章程修正案显示宋京兵为该公司股东的事实相符。3、证人黄某就共同投资协议形成过程、投资款金额及交付的陈述与刘忻提供的证据及主张能相互印证。双方签订的共同投资协议系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效。根据共同投资协议的约定，如需撤资应预先30天通知刘忻，闻晓峰只有在刘忻已撤资或刘忻股权已合法化的条件下方可撤出超过其自有股份的50%。现闻晓峰下落不明，结合刘忻提供的协议书复印件及证人黄某的陈述，可以证实闻晓峰在刘忻未撤资也未将刘忻股权合法化的情况下与宋京兵签订了协议书，终止了《委托持股协议》，撤回了双方对玉田县京玉体育休闲旅游度假有限公司的投资，导致双方签订的共同投资协议合同目的不能实现，依法应予解除，一审法院对刘忻请求解除与闻晓峰签订的共同投资协议的请求予以支持。因合同目的不能实现而解除合同的，尚未履行的应当停止履行，已经履行的能够恢复原状的，应当恢复原状，故一审法院对刘忻要求闻晓峰返还投资款120万元的请求予以支持。现闻晓峰经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应当承担相应的法律责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除刘忻与闻晓峰于2010年10月7日签订的共同投资协议。二、闻晓峰于判决生效之日起10日内返还刘忻投资款120万元。案件受理费15600元，公告费560元，合计16160元，由闻晓峰负担。该款刘忻已预交，一审法院不再退还，由闻晓峰在履行判决时一并给付刘忻。
二审经审理查明事实与原审法院一致。
二审另查明，一审法院于2016年1月6日向闻晓峰邮寄应诉材料、开庭传票，邮寄地址是太仓市浮桥镇金浪浪港村五十三组，联系电话为186××××4747，该信件于2016年1月12日因未妥投被退信；一审法院于2016年1月12日再次向闻晓峰邮寄应诉材料、开庭传票，邮寄地址仍为太仓市浮桥镇金浪浪港村五十三组，该信件于2016年1月16日因未妥投被退信；2016年2月4日，一审法院在人民日报向闻晓峰公告送达应诉材料、开庭传票；一审法院于2016年3月7日再次向闻晓峰邮寄应诉材料、开庭传票，邮寄地址是北京市朝阳区广渠路28号院505号105，联系电话为186××××4747，该邮件由张雪娇于2016年3月9日签收。一审法院于2016年6月14日向闻晓峰邮寄裁判文书及上诉须知，邮寄地址是北京市朝阳区广渠路28号院505号105，联系电话为186××××4747，该邮件由段菲签收。2016年6月23日，一审法院在人民日报向闻晓峰公告送达民事判决书。闻晓峰于2016年6月22日向一审法院邮寄的上诉状邮件中其联系电话为186××××4747。
二审中，本院要求闻晓峰本人到庭接受调查，经两次传唤，闻晓峰均未到庭。
二审中，闻晓峰代理人季英广向闻晓峰作谈话笔录，闻晓峰在谈话笔录中陈述其配偶叫唐小乔，其在北京的长期居住地主为北京市朝阳区广渠路28号院D区3-2-701室，不存在撤资协议，只有其和宋京兵的一份协议，约定要么宋退其投资款及补偿160万元及32万元违约金，要么7.5%的股权归其所有，其实际投资了100万元，是其邮箱，但后来谷歌不方便用了，其就不用了。
二审中，闻晓峰方认为没有收到刘忻转款120万元，后刘忻向本院申请调查令，调取了其于2010年10月9日转账120万元给闻晓峰的转账凭证，闻晓峰方对该转账凭证真实性予以认可。
本院认为，闻晓峰上诉认为一审法院送达程序违法，但一审法院除通过人民日报向闻晓峰送达应诉材料、开庭传票外还邮寄相关材料至北京市朝阳区广渠路28号院505号105，并注明收件人为闻晓峰，联系电话为186××××4747，结合闻晓峰于2016年6月22日邮寄上诉状以及所留联系电话186××××4747可知，闻晓峰收到了一审法院邮寄至北京市朝阳区广渠路28号院505号105的信件材料，故一审程序并无不当。闻晓峰经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应当承担相应的法律责任。二审中，经本院两次传唤要求闻晓峰本人到庭接受调查，但闻晓峰仍未到庭。
至于闻晓峰有关共同投资协议、电子邮件系域外证据的上诉主张，因闻晓峰经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃对证据质证的权利，故本院对闻晓峰有关证据形式的上诉主张不予采信。
一审中刘忻本人出庭参加诉讼，且刘忻系中华人民共和国公民，故本院对闻晓峰有关涉案诉讼并非刘忻本人意思，起诉书、委托书应经使领馆认证的上诉主张不予采信。
虽刘忻提供的共同投资协议系复印件，但刘忻于2010年10月9日转账120万元给闻晓峰、闻晓峰于2011年10月10日转账3万元给刘忻姐姐刘匀，结合刘忻提供的其与黄某、闻晓峰三方之间的邮件往来、企业名称预先核准通知书以及证人黄某一审庭审陈述，可以认定刘忻与闻晓峰于2010年10月7日就共同投资达成协议并于2010年10月9日向闻晓峰交付投资款120万元的事实。
二审中，闻晓峰方虽辩称不存在刘忻提供的撤资协议，但闻晓峰承认其与宋京兵有一份协议书，约定要么宋京兵退其投资款及补偿160万元及32万元违约金，要么7.5%的股权归其所有。闻晓峰承认的协议内容与刘忻提供的2013年7月17日的闻晓峰与宋京兵的协议的主要内容是一致的，结合证人黄某有关协议书的陈述，可以证明闻晓峰与宋京兵在协商撤资事宜并于2013年7月17日达成了书面协议。闻晓峰在刘忻未撤资也未将刘忻股权合法化的情况下与宋京兵签订了协议书，终止了《委托持股协议》，撤回了双方对玉田县京玉体育休闲旅游度假有限公司的投资，导致双方签订的共同投资协议合同目的不能实现，一审法院对刘忻有关解除与闻晓峰签订的共同投资协议并返还120万元投资款的请求予以支持并无不当。
综上所述，闻晓峰的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人闻晓峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
审 判 员 陈 斌
代理审判员 柳 璐
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 韩泽滔