河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）平刑终字第19号
原公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨华伟，男，汉族，1971年4月5日出生。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2013年7月22日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于平顶山市看守所。
辩护人王东明，河南倚天剑律师事务所律师。
河南省平顶山市卫东区人民法院审理河南省平顶山市卫东区人民检察院指控原审被告人杨华伟犯贪污罪、受贿罪一案，于2013年12月10日作出（2013）卫刑初字第195号刑事判决。原审被告人杨华伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员芦学国、祁凌宇出庭履行职务。上诉人杨华伟及其辩护人王东明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2008年至2013年1月份期间，被告人杨华伟利用其担任中国平煤神马能源化工集团有限责任公司物资供应分公司采购员的职务之便，私自截留该公司采购计划，自己从市场上低买高卖，套取价差，贪污公款63347.3元。
认定上述事实的证据有：
1.杨华伟供述：自2008年以来，利用其担任中平能化集团物资供应分公司采购员掌握各单位每月所需产品计划的便利条件，截留分给准入商的部分采购计划，自己去市场上采购物资，低买高卖给使用单位，利用其熟悉的准入商虚开发票，从中赚取差价。
2008年、2009年，其购买上海高罗输送带有限公司的钉扣机12台，办理正常的相关入库手续，再按照正常程序办理批料、出库手续后卖给需要的生产矿。又找其熟悉的准入商河南联企电子机械有限公司经理王某某，以供应处（即物资供应分公司）制定的指导价下浮2%的价格对准供应处开发票，在供应处付款后，该公司扣掉10%的管理费，王某某再将剩下的现金支付给其，其从中谋取利益。
2010年10月25日至2012年9月7日，其截留采购计划，先后五次从平顶山市贸易广场卖高山阀门的商店购买阀门和法兰盘，让五矿劳动服务公司标准件厂厂长刘某某对准供应处开发票，扣除12%的管理费后，从中谋利。
2012年9月5日，其截留一批采购计划，从平顶山市新华路小学对面商店以5506元购买一批螺帽螺栓等标准件，让五矿劳动服务公司标准件厂对准供应处开票，开票价8961.75元，扣除12%的管理费后，从中谋利3041.1元。
2013年元月份，其截留一批劳保用品的采购计划，从平顶山市繁荣街私自购进双帆布手套、双布袜子总计23780元，后让一矿残疾人基金福利厂的李某某对准供应处开发票，在扣除6%的管理费后，让该厂长将35844元转到其岳父所在的良泰公司，扣除17%的税点后，从中谋利6856.48元。
2.证人付某某证实：2008年、2009年，杨华伟共向其公司购买T12钉扣机12台，1000型每台87**元，1200型每台88**元。
3.证人王某某证实：2008年下半年，杨华伟以给矿上送了几台钉扣机为由，让以其公司的名义在供应处挂帐、结帐。后其公司给杨华伟开增值税发票，在供应处付钱后，扣除17%的增值税和10%的管理费，把剩余的钱给杨华伟。共给杨华伟开了3次一共12台钉扣机的增值税发票，金额148124元。
4.证人刘某某证实：2010年下半年，杨华伟让其帮忙以其厂的名义在供应处挂帐、结帐，大概几千元钱。在供应处把钱付给其厂后，扣除17%的增值税和12%的管理费后，把剩余的钱付给了杨华伟。2011年开过两次，大概1万多元。2012年开过二、三次，总共开了大概2万多元的票。
5.证人李某某、郭某某证实：2013年4月份，平煤集团一矿残疾人基金会福利厂给杨华伟开了金额为38132.64发票（含增值税），扣除6%的管理费剩余35844元，杨华伟让七矿良泰公司给该厂开四张进项发票共计35800元。2013年6月25日，该厂把35800元转到了良泰公司账上。
6.证人中国平煤神马能源化工集团有限责任公司物资供应分公司二三类科科长李某证实：物资供应分公司采购员的主要职责是根据公司下达的采购计划，负责采购物资，对集团内保产品优先采购，没有内保产品的，实行供应商准入制度。公司要求采购员采购物资时必须进行市场询价，选择质优价廉的物资，尽量为企业降低成本。集团公司制定有采购的上限价，准入商供货的单价不能超过这个价格，可以低于这个价格。采购员在市场采购时，如果购进物资的价格低于指导价，产生的差价由财务部门报集团公司统一核算，返回到各使用单位，公司制度不允许采购员私自进行采购。
7.证人中国平煤神马能源化工集团有限责任公司物资供应分公司二三类科业务员王长某证实：准入商供货的单价不能超过上限价，可以低于这个价格。如果购进物资的价格，低于上限价，产生的差价由财务部门报集团公司统一核算，返回到各使用单位，不允许留在供应处，不允许采购员自己进货。
8.被告人杨华伟身份证复印件、中国平煤神马能源化工集团有限责任公司物资供应分公司出具的杨华伟的职务证明：证明被告人杨华伟的身份及职务。
9.中国平煤神马能源化工集团有限责任公司物资供应分公司出具的关于杨华伟的任职文件两份、物资分公司的营业执照复印件、河南省国资委《关于平顶山天安煤业股份有限公司股权结构变更的批复》、中国平煤神马能源化工集团有限责任公司物资供应分公司出具的关于该分公司属于中国平煤神马能源化工集团有限责任公司下属机构的情况说明：证明杨华伟是国有企业中从事公务的人员，属国家工作人员。
10.平顶山天安煤业股份有限公司供应部二三类科出具的采购员岗位职责制一份。
11.从杨华伟处调取的安全标志物资台账、清单、产品合格证：证明杨华伟购买钉扣机等相关物资。
12.平顶山市卫东区金正阀门经营部出具的证明及清单一份：证明该经营部代理高山阀门及销售清单。
13.杨华伟指认现场情况说明一份：证明其在贸易广场高山阀门商店购买阀门、法兰盘的事实。
14.平顶山市卫东区博泰五金水暖商店出具的收据一份：证实杨华伟购买不锈钢球阀的事实。
15.被告人杨华伟私自购买螺母、螺栓、手套、阀门、白帆布等物资的相关票据、单据、付款凭证、现场辨认说明及照片。
二、2008年至2013年1月份期间，被告人杨华伟利用担任中国平煤神马能源化工集团有限责任公司物资供应分公司采购员，先后负责工具、劳保用品、金属制品等类物资采购的职务便利，先后多次在其办公室等处收受供货商孟某某、侯某某、刘某某、郭某某、吴某某、雷某某、娄某某的贿赂，合计59000元。杨华伟主动交代司法机关尚未掌握的其犯罪事实，并退还赃款50000元。
认定上述事实的证据有：
1.杨华伟的供述证实：其在物资供应分公司二三类科工作期间，先后负责全集团公司各单位的工具、劳保、金属制品采购工作，2013年2月调运行秩序管理办公室副主任。在供应处二三类科任采购员工作期间，利用职务之便，收受过供货商送的钱款。自2008年至2013年期间，每年的中秋节、春节，收受孟某某、侯某某、刘某某、郭文丽、吴某某、雷某某、娄某某等人送给的现金或购物卡，共计59000元。供货商给其送钱，是因其是采购员，负责他们产品的挂账，想让其帮忙快点挂账，争取早点付款。
2.证人孟某某、王德某、徐某某、段某某、徐某、侯某某、李秀某、刘某某、郭某某、王晓某、闫某某、李瑞某、张某某、刘某某、吴某某、雷某某、郑某某、周某某、李秀某、娄某某、赵某某、李某某证实上述证人分别所在的单位与物资供应公司有业务关系，为寻求杨华伟在工作上对上述证人所在单位的支持和帮助，和杨华伟搞好关系，照顾所在单位的业务，于2008年至2013年中秋节、春节期间分别给杨华伟送钱或九头崖食品城的水票、购物卡等，总计59000元。
3.另有平顶山煤业（集团）一矿残疾人基金会福利厂出具的情况说明一份、平顶山市卫东区人民检察院反贪污贿赂局出具的被告人杨华伟归案经过等证据在卷予以印证。
原判认为，被告人杨华伟身为国家工作人员，利用职务之便，采取截留物资采购计划，低买高卖，贪污公款63347.3元，其行为已构成贪污罪；杨华伟利用职务之便收受他人财物计59000元，其行为又构成受贿罪。杨华伟具有自首情节，积极主动退赃，可依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人杨华伟犯贪污罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年六个月；二、被告人杨华伟非法所得予以追缴。
原审被告人杨华伟上诉称：1.杨华伟主观上没有贪污的故意，其只是通过自己的买卖行为获取利润，而不是利用职务之便占有公共财产；杨华伟的行为没有造成公共财产的损失，其所获取的差价不能认定为贪污数额，杨华伟不构成贪污罪。2.孟某某、侯某某、刘某某、郭某某、吴某某、雷某某、娄某某送给杨华伟的款项明确是为了表示感谢，与杨华伟之间没有明确的请托事项和请托目的，不应认定为受贿。杨华伟有自首、退赃等法定从轻情节，应减轻处罚，并适用缓刑。3.杨华伟被送交看守所羁押以后，侦查机关对其进行讯问，应当在看守所内进行，但检察机关于2013年9月3日对杨华伟的讯问是在平顶山市卫东区检察院进行，该讯问笔录系非法证据，依法应予以排除，不能作为定案的依据。
杨华伟的辩护人辩称，杨华伟的主观目的是通过经营获取非法利益，而不是非法直接占有公司、企业的财物；其行为侵犯的对象是其所任职单位的商业机会，而非公共财物；其行为性质属于非法经营同类营业以及公司人员的关联交易行为，不是贪污行为，杨华伟的行为不构成贪污罪。
二审经审理查明的事实及证据与原审一致。原判所列证据已经庭审出示、质证，本院予以确认。
关于上诉人杨华伟及其辩护人提出的“杨华伟的行为不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见，经查，杨华伟所在的中平能化集团有限责任公司物资供应分公司系国有公司中平能化集团下属机构，非经营、营利单位，作为国有公司的采购人员，其职责是代表公司履行物资采购。杨华伟以低价买入产品的行为是履行职务的行为，而非个人行为，亦非杨华伟个人的经营行为，杨华伟利用其担任公司采购员掌握集团公司内部各单位所需产品计划的职务便利，将低价买入的产品高价卖给其所任职集团公司的使用单位，将理应返还给公司使用单位的价款据为己有，其即是侵占了公共财产，亦给公司造成了损失。故杨华伟主观上以非法占有为目的，客观上实施了利用职务便利非法占有公共财物的行为，其侵犯的客体系国家工作人员职务的廉洁性，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人杨华伟提出“孟某某、侯某某、刘某某、郭某某、吴某某、雷某某、娄某某送给杨华伟的款项明确是为了表示感谢，与杨华伟之间没有明确的请托事项和请托目的，不应认定为受贿”的上诉理由，经查，被告人杨华伟的供述、证人孟某某、侯某某、刘某某、郭某某、吴某某、雷某某、娄某某的证言证实上述证人所在单位与杨华伟所在的物资供应分公司之间存在业务关系，均需通过杨华伟办理，同杨华伟搞好关系，让杨华伟支持好工作是该上述证人给杨华伟送钱的目的，杨华伟利用职务上的便利，非法收受孟某某等人的财物，为孟某某等人谋取利益，其行为符合受贿罪的构成要件。杨华伟的自首、退赃等量刑情节，在一审判决时已予以考虑，二审不再予以重复评价。关于上诉人杨华伟提出“其被送交看守所羁押以后，检察机关于2013年9月3日对其的讯问未在看守所进行，系非法证据应予以排除”的上诉理由，经查，该份笔录是侦查机关让杨华伟在辩认现场时制作的，杨华伟在该份笔录中所供述的事实与其在2013年7月21日所作的供述基本一致，且杨华伟对原公诉机关指控的该事实并无异议，其提出的该上诉理由不影响对事实的认定。故该上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨华伟身为国家工作人员，利用其任国有公司采购员的职务便利，采用截留物资采购计划、低买高卖的手段，非法占有公共财产63347.3元，其行为已构成贪污罪；杨华伟利用职务上的便利，非法收受他人财物59000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。杨华伟在接受询问时，主动如实供述司法机关尚未掌握的其全部犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。杨华伟主动退赃，可酌定从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 秦蔚鸽
审判员 张丰奇
审判员 段励萍
二〇一四年三月二十七日
书记员 朱静叶