黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民三商终字第126号
上诉人（原审被告、反诉原告）哈尔滨市冰城牧业有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区幸福镇靠河寨。
法定代表人刘有，该公司董事长。
委托代理人荆雪莲，黑龙江君赫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）于长义，男，1962年12月23日出生，汉族，黑龙江省方正林业局陈家亮子经营所职工，住黑龙江省方正县。
委托代理人娄俊霞（系于长义妻子），女，1964年12月4日出生，汉族。
委托代理人孙彦明，方正县方正镇法律服务所法律工作者。
上诉人哈尔滨市冰城牧业有限公司（以下简称冰城牧业公司）因与被上诉人于长义种植、养殖回收合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香幸商初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日受理此案后，依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭进行审理。上诉人冰城牧业公司法定代表人刘有及委托代理人荆雪莲，被上诉人委托代理人娄俊霞、孙彦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：冰城牧业公司与于长义于2012年1月5日签订了生态散养鸡代养回购合同。合同约定：于长义于2012年4月18日至2012年9月18日饲养生态散养鸡8，000只。冰城牧业公司回购数量为4，800只，超过部分按合同价格回收，回购价格为48元／只（1.5公斤至2.5公斤）。冰城牧业公司应提前20天将回收清单通知于长义，回收时间不得迟于饲养开始后的150天，交货地点为冰城牧业公司处，运输方式为汽运，费用冰城牧业公司负责，装车由于长义负责。冰城牧业公司违反合同，迟延收购禽畜、迟延付款的，按迟延收购、迟延付款总额的1%／天赔偿于长义滞纳金。于长义未按照合同约定时间及质量提供禽畜，冰城牧业公司有权拒收，于长义应支付未交付禽畜总价值5%的违约金。冰城牧业公司分别于2012年9月28日收购成鸡3，384只，2012年10月30日收购成鸡779只，同年11月16日收购成鸡246只，总计收购成鸡4，409只，比约定少收391只。冰城牧业公司于2012年12月3日给付于长义购鸡款50，000元，2013年1月29日给付购鸡款136，012元，共给付186，012元，此款经双方核算，均无异议。另查明，中国人民银行2012年9月的6个月之内（含6个月）基准贷款利率为年5.85%。
于长义起诉，请求：1.冰城牧业公司给付违约金153，145元；2.由冰城牧业公司承担诉讼费用。
冰城牧业公司答辩并反诉称，于长义的诉讼请求没有事实依据，法院应依法驳回。首先，于长义没有在合同约定的期限内足额交付成鸡，存在违约行为。其次，因于长义的违约行为导致冰城牧业公司进行第二次和第三次收购，而付款时间延后是双方达成的共同意思表示，符合《合同法》的相关规定，故于长义基于双方对合同条款已变更的诉请没有事实依据。再次，于长义主张的赔偿标准和计算方式与合同本意相违背，按合同约定应为并列式计算，而不是其主张的分列式分别计算。综上，因于长义的违约行为导致双方对收购成鸡的批次、时间、付款方式和付款时间进行了变更，冰城牧业公司不存在违约行为，对于长义的请求不应支持。冰城牧业公司反诉于长义返还养鸡保证金6，400元（8，000只×2元／只-4800只×2元／只）和未按合同约定少交成鸡赔偿损失11，218.40元，包括按照合同第七条第三项于长义应赔偿冰城牧业公司3，398.40元和第五项规定的7，182元。
原审判决认为：本案所涉散养鸡代养回购合同系双方真实意思表示，合同有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在本案中，冰城牧业公司在履行合同时按约定应提前20天将回收清单通知于长义，并按时、按量收购于长义饲养的符合标准的成鸡，并及时支付收购款项，这需冰城牧业公司举示证据。但在诉讼中，冰城牧业公司没有举示证据证明其提前通知于长义以便冰城牧业公司准备运输工具，故迟延收购与多次收购责在冰城牧业公司，其应承担违约责任。冰城牧业公司反诉于长义返还养鸡保证金6，400元和依据合同第七条第五项的要求于长义赔偿其损失7，820元，因其举证不能，该院不予支持。于长义同意依据合同第七条第三项规定，赔偿冰城牧业公司少交成鸡的损失938.40元，该院予以准许。冰城牧业公司认为依据合同迟延收购与迟延付款的赔偿应一并计算而不是分别计算，该院认为迟延收购、迟延付款是合同履行的两个不同阶段，而且迟延收购与迟延付款给于长义造成的损失也是不同的，故应分别计算。关于于长义诉请冰城牧业公司给付迟延收购成鸡滞纳金一项，由于冰城牧业公司没有按约定时间回购成鸡，导致于长义产生了饲料、人工、占用场地等实际费用，且迟延收购增加了于长义饲养鸡的风险，冰城牧业公司对此应予赔偿。因对于长义的实际损失冰城牧业公司未提出且亦无其他计算标准，现于长义依合同约定1%／天标准主张权利，该院予以支持。具体赔偿数额为：冰城牧业公司第一次于2012年9月28日回购3，384只，超过约定9天，其应付的违约金为14，618.88元（3，384只×48元／只×1%／天×9天）。2012年10月30日回购成鸡779只，超期41天，应付违约金15，330.72元（779只×48元／只×1%／天×41天）。2012年11月16日回购成鸡246只，超期58天，应付违约金6，848.64元（246只×48元／只×1%／天×58天），上述三项共计为36，798.24元。双方约定的给付迟延付款滞纳金1%／天的标准过高，该院予以调整。本案中，冰城牧业公司迟延付款宜按2012年中国人民银行6个月以内（含6个月）基准贷款利率年5.85%的4倍标准支付违约金。依照合同规定和实际的回购成鸡情况，冰城牧业公司应在2012年10月28日付款162，432元（3，384只×48元／只）、同年11月29日付款37，392元（779只×48元／只）、同年12月16日付款11，808元（246只×48元／只），而在实际中冰城牧业在2012年12月3日付给于长义50，000元，2013年1月29日付给136，012元。因双方当事人对冰城牧业公司给付鸡款金额已无异议，故该院在计算迟延付款违约金时计算时间截止于2013年1月29日，金额以实际支付为准，即186，012元。具体计算为：冰城牧业公司应在10月28日付款的162，432元实际上在12月3日支付其中的50，000元，迟延付款为35天（计算时间从10月29日起至12月2日止），迟延违约金为3，695.33元（162，432元×5.85%÷360天×35天×4倍）。冰城牧业公司应在10月28日付款的162，432元在给付50，000元后还应支付的112，432元，在2013年1月29日支付，迟延支付了57天（计算时间自2012年12月3日起至2013年1月28日止），故其应付迟延违约金为4，165.60元（112，432元×5.85%÷360天×57天×4倍）。余款23，580元（186，012元-162，432元）的迟延付款时间为60天（计算时间自2012年11月30日起至2013年1月28日止），违约金为919.62元（23，580元×5.85%÷360天×60天×4倍），以上共计冰城牧业公司迟延付款需给付违约金为8，780.55元（919.62元＋4，165.60元＋3，695.33元）。故判决：一、冰城牧业公司给付于长义迟延收购违约金36，798.24元；二、冰城牧业公司给付于长义迟延付款违约金8，780.55元；三、于长义给付冰城牧业公司违约金938.40元；四、驳回冰城牧业公司其他反诉请求。一审案件受理费3，363元，由于长义负担2，621元，冰城牧业公司负担742元，反诉费120元，由于长义负担20元，冰城牧业公司负担100元。
宣判后，冰城牧业公司不服，提起上诉，请求撤销原审判决，驳回于长义的诉讼请求，并由于长义承担本案全部诉讼费用。理由：原审法院认定事实不清、证据不足。一、冰城牧业公司不存在违约行为，原审判决认定冰城牧业公司违约并因此向于长义支付违约金错误。1.冰城牧业公司延迟回购的原因是于长义未能在合同约定期限内向冰城牧业公司足额交付成鸡，且冰城牧业公司给予了于长义二次回购的机会，故违约责任应当由于长义承担；2.冰城牧业公司不存在延迟付款的违约行为。冰城牧业公司与于长义之间存在口头约定，约定双方互不追究延迟付款与延迟交付成鸡的违约责任，因此于长义无权向冰城牧业公司主张延迟付款的违约金。同时，冰城牧业公司与于长义约定的支付购鸡款的时间为“甲方（即冰城牧业公司）在成鸡回收后30日内付款”，而冰城牧业公司认为其完成回购鸡的时间应当是二次回购的时间，即2012年11月16日，而冰城牧业公司于2012年12月3日向于长义支付了第一笔购鸡款50，000元，尚在回购完成之日起的30日内，因此即使冰城牧业公司存在延迟付款的情形，2012年12月3日支付的50，000元购鸡款也应排除计算违约金；二、原审判决认定延迟回购与延迟付款是不同的违约行为，其违约金计算方式为分列式计算方式错误。即使冰城牧业公司存在违约行为，其与于长义约定的甲方（即冰城牧业公司）延迟回购、延迟付款也应当视为同一违约行为，因为如果冰城牧业公司延迟收购，必然会导致延迟付款，因此违约金计算方式应为并列式计算。原审法院按照分列式计算违约金是对合同约定条款的错误理解。
于长义答辩称：原审判决事实清楚，符合法定程序，请求二审法院予以维持。理由：1.于长义与冰城牧业公司于2012年1月5日签订了生态散养鸡代养回购合同。合同约定饲养时间为2012年4月18日至2012年9月18日，共150天，价格为48元／只（1.5公斤至2.5公斤）。合同第七条第一款规定甲方（即冰城牧业公司）违反合同迟延收购禽畜、迟延付款的，应按迟延收购、迟延付款总额的1%支付滞纳金。合同签订后于长义于2012年4月18日在冰城牧业公司处领取了8，000只鸡雏，合同约定以实际总数的60%回收，即应回收4，800只，超出部分可按合同价值回收。于长义已经按照合同约定完成养鸡任务，冰城牧业公司也已经自带车辆收回于长义散养的成鸡4，409只；二、冰城牧业公司的违约行为给于长义造成了巨大经济损失，依据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。因冰城牧业公司违约，于长义的损失是超期期间的饲料投入费用，2013年玉米每斤1.36元，每只成鸡一天的饲料费用为0.4元。冰城牧业公司逾期收购，但成鸡的价格依然是按照约定的48元／只，没有将于长义超期期间的喂养成本增加进去；三、合同是冰城牧业公司自己制作，其中延迟违约金条款应当对其具有约束力，冰城牧业公司应当按照合同约定赔偿其给于长义造成的经济损失。
二审中，冰城牧业公司提交了于长义的《溜达鸡养殖手册》封面及部分内容共5页复印件。拟证明于长义违约在先，其在合同约定的时间内所饲养的成鸡未达到回购标准，即数量与质量均不符合标准。
于长义对该证据发表质证意见：对《溜达鸡养殖手册》的整体真实性无异议，但主张《溜达鸡养殖手册》第149页中的“不够大”三个字不是本人书写。对该证据的关联性也有异议，鸡在第144天的时候已经达到合同约定的收购标准。
本院确认：冰城牧业公司以“不够大”三个字证明于长义在合同约定的养殖期内未将鸡养至合同约定的重量。而于长义对“不够大”三个字真实性有异议。因双方当事人均认可于长义完成养殖任务后将手册交给冰城牧业公司。冰城牧业公司无其他证据证明“不够大”系于长义在养殖过程中所写。于长义虽对其他复印件的真实性均无异议，但这些复印件与本案无关联性，故本院对冰城牧业公司提供的证据不予采信。
本院认定的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，本案焦点是：冰城牧业公司迟延收购成鸡是否因于长义在合同期内养殖成鸡的数量、质量不符合合同约定所致；原审判决将延迟收购违约金与延迟付款违约金分别计算是否正确，冰城牧业公司于2012年12月3日向于长义支付的第一笔购鸡款50，000元是否应当计算迟延付款违约金。
关于冰城牧业公司迟延收购成鸡是否因于长义在合同期内养殖成鸡的数量、质量不符合合同约定所致的问题。冰城牧业公司主张其延迟收购是因于长义未能在合同约定的养殖期内提供符合约定质量与数量的成鸡。本院认为，根据双方签订的《生态散养鸡代养回购合同》第四条的约定，冰城牧业公司应在饲养开始后150天内收购成鸡，并提前20天将回收清单通知于长义。现冰城牧业公司无证据证明在合同约定的收购期内通知于长义交付成鸡，依约履行了收购义务。于长义养殖成鸡的数量、质量是否符合合同约定，只涉及于长义是否因此对冰城牧业公司承担违约责任，但不影响该公司在约定期间内收购符合标准的成鸡。原审法院已判决于长义对养殖成鸡数量不足向冰城牧业公司承担违约责任。冰城牧业公司主张于长义养殖成鸡的数量、质量不符合合同约定导致迟延收购，理由不足，本院对其该项上诉主张不予支持。
关于原审判决将延迟收购违约金与延迟付款违约金分别计算是否正确的问题。冰城牧业公司主张合同中约定的迟延收购与迟延付款是同一个违约行为。迟延收购不存在具体金额，迟延付款才会产生具体金额；延迟收购一定导致延迟付款，故应当并列式计算违约金。本院认为，双方签订的《生态散养鸡代养回购合同》第七条约定“甲方（即冰城牧业公司）违反合同，迟延收购禽畜、迟延付款的，按迟延收购、迟延付款总额的1%赔偿乙方（即于长义）。”明确了冰城牧业公司对延迟收购、迟延付款均应承担违约责任。延迟收购与迟延付款是两个独立行为，并非同一违约行为。迟延收购可以按延迟收购成鸡的价值确定具体金额，冰城牧业公司主张迟延收购无明确金额，本院不予支持。《生态散养鸡代养回购合同》第三条约定“甲方（即冰城牧业公司）在成鸡回收后30日内付款。”即使冰城牧业公司迟延收购，只要从实际收购之日起30日内付款就不构成迟延付款。冰城牧业公司主张迟延收购一定导致迟延付款，本院亦不予支持。原审判决认为迟延收购、迟延付款是合同履行的两个不同阶段，迟延收购与迟延付款给于长义造成的损失不同，应当分别计算违约金，符合合同约定，应予维持。
另，冰城牧业公司于2012年12月3日向于长义支付的第一笔购鸡款50，000元是否应当计算迟延付款违约金的问题。冰城牧业公司主张其完成回购鸡的时间应当是二次回购的时间，即2012年11月16日，而其于2012年12月3日支付的50，000元仍在回购完成之日起30日内，不应计算延迟付款违约金。本院认为，除双方当事人另有约定，以每次收购成鸡的时间分别计算付款时间较为合理。冰城牧业公司支付的50，000元未明确支付哪一批购鸡款，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务…”的规定，应认定为支付第一批购鸡款162，432元。而第一批购鸡款的付款时间截止日期为2012年10月28日。冰城牧业公司于2012年12月3日支付的50，000元构成延迟付款。原审判决冰城牧业公司支付50，000元的延迟付款违约金，符合合同约定，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，363元，由上诉人哈尔滨市冰城牧业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑家龙
审 判 员 杨凯声
代理审判员 杨大为
二〇一五年五月六日
书 记 员 那 爽