湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民再15号
上诉人（原审原告）：武汉市天创科工贸有限公司。住所地：湖北省武汉�洪山区武珞路***号。
法定代表人：熊志强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈林，男，该公司员工，住湖北省武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：胡志雄，湖北黄鹤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省高华建设工程有限公司。住所地：福建省福清市江镜镇江侨新村场部区。
法定代表人：郑绍龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡涛，湖北谦顺律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：余传兴（曾用名余吓兴），男，1949年6月3日出生，汉族，福建省高华建设工程有限公司职员，住福建省福清市。
上诉人武汉市天创科工贸有限公司（以下简称武汉天创公司）因与被上诉人福建高华建设工程有限公司（以下简称福建高华公司）、被上诉人余传兴合资、合作开发房地产合�纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院（2012）鄂洪山民再初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武汉天创公司的委托诉讼代理人胡志雄和被上诉人福建高华公司的委托诉讼代理人胡涛、被上诉人余传兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武汉天创公司上诉认为，原审程序违法，原审法院未按武汉市中级人民法院裁定的意见将本案与洪山区人民法院（2010）洪民初字第415号合并审理，导致两案判决书对证据的表述、事实的认定均不相同，明显违反了上级法院的裁定意见。原审法院采信证据及认定事实明显错误。1、原审判决认定1999年1月20日的“会议纪要”真实有效并将其作为认定双方存在合作关系依据证据不足。2、原审判决未认定武汉天创公司向福建高华公司退回投资款的事实。3、原审判决未对湖北东方会计师事务有限公司作出的鉴定结论意见依法予以认定。4、原审判决关于合作建房关系成立缺乏事实依据。据此请求：撤销武汉市洪山区人民法院（2012）鄂洪山民再初字第00004号民事判决，依法将本案发回重审或直接改判支持上诉人的原审诉讼请求，由福建高华公司、余传兴二被上诉人承担本案全部诉讼费用。
福建高华公司辩称，福建高华公司与武汉天创公司在蓝空公寓开发中应认定为房地产合作开发关系。1、福建高华公司和武汉天创公司订立了书面合同，约定由双方共同出资兴建蓝空汽贸大楼，共担风险及分享利润。2、会议纪要的真实性在原审和再审一审中都已经得到确认，无法否认其真实性。3、法院虽然没有完全采信鉴定意见，但鉴定机构对于福建高华公司与余传兴投资建房的事实也已做出认定。武汉天创公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
余传兴辩称，合作合同、会议纪要、投资款等证据，都可以证明双方是存在合作建房开发关系，原审判决认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。
武汉天创公司向一审法院起诉，请求判令：1、确认双方之间的房地产合作开发关系因解除而不再存在；2、福建高华公司向武汉天创公司返还侵占资金本金人民币2117308.9元及赔偿相应利息（利息按人民银行规定的同期贷款利率自2000年9月7日起计算至其实际清偿完毕之日止）；3、福建高华公司腾退位于武汉市洪山区武珞路650号1栋1单元1-2-1室、1栋1-5-1室、1栋2单元2-6-4室、1栋2单元2-7-3室、1栋2单元2-7-4室、2栋7层2-7-1室及一至四号仓库等房屋，并赔偿占用房屋给武汉天创公司造成的租金损失691816元（租金损失自1999年11月8日起已计算至2006年5月8日，实际请求计算至其全部腾退完毕之日止）；4、诉讼费用全部由福建高华公司承担。
原审法院经审理查明，1994年8月8日，武汉天创公司（原名为武汉市蓝空汽车技贸有限公司）与福建高华公司（原名为福建省福清江镜华侨建筑工程公司、福建省福清华侨建筑工程公司）签订《为合作兴建蓝空汽贸大楼协议书》。约定：蓝空汽贸大楼建设资金由双方共同筹措，建筑施工武汉天创公司委托福建高华公司承建等。1995年5月18日，双方签订《合资建设办公综合楼合同书》。约定：双方共同合资执行武汉天创公司与洪山燃料公司签订的合同，自愿共同合资执行合同内容并共同承担一切经济责任。1995年8月31日，双方签订《合作开发房地产合同书》。约定：双方共同承担协议中的全部内容，均等承担全部风险和利益；双方投资资金由双方共同管理，统一核算利息；双方应全�履行本合同，若需中止、变更本合同的某些条款应双方协商解决；武汉天创公司的设计图，以及与洪山燃料公司的协议作为本合同的组成部分。合同签订后，双方设立了项目账户，该账户由双方共同监管使用；双方筹集的项目资金、销售房屋收入均进入该账户，工程款及项目开发费用也通过该账户支付。
1996年8月8日双方签订《建筑安装工程施工合同》。约定：武汉天创公司将位于街道口（原洪山煤店）综合楼工程发包给福建高华公司施工。1997年5月15日，双方签订第二份《建筑工程安装工程施工合同》。约定：武汉天创公司将同一地点的住宅楼工程发包给福建高华公司施工。1997年12月28日双方签订施工合同，明确了蓝空综合楼工程取费标准、结算方式、工期、质量等问题。福建高华公司承包完成蓝空公寓楼和蓝空综合楼建筑工程，并进行了决算。
1999年1月20日，熊志强、余吓兴、张爽文、周贤春在武汉天创公司基建项目办公室召开会议。形成会议纪要：进一步加大售房力度，尽快争取资金回笼，以减轻利息损失。会议一致同意将框架结构的1-3层卖给武汉天创公司等。1999年1月25日，武汉天创公司项目部与武汉天创公司签订《蓝空公司商品房销售合同》，约定武汉天创公司以400万元向项目部购买框架楼1-3层。1999年11月8日，双方明确库存房屋销售责任，其中12套房屋确定由福建高华公司负责。后福建高华公司以武汉天创公司名义销售了部分房屋，部分房屋由福建高华公司占有。
另查明，2001年4月，福建高华公司向一审法院起诉，请求判令武汉天创公司给付工程款。法院经审理作出（2001）洪民初字第20267号民事判决，判决武汉天创公司偿付福建高华公司工程款323.2万元。后经本院二审、再审，湖北省高级人民法院提审，2006年3月24日，湖北省高级人民法院作出（2005）鄂民监一再终字第71号民事判决认为：“暂付款”550467.24元和“房屋销售款”1566841.66元，鉴于双方之间往来中存在其他性质的法律关系，不能简单地计作武汉天创公司已付工程款；双方之间的合作关系是否仍然存在，福建高华公司所称合作利润问题和分歧意见不宜在本案中一并认定和处理，原一、二审认定双方的合作关系属另一法律关系的理由正确，再审判决将当事人之间的合作性质的法律关系予以一并审理和认定不当。据此判决：武汉天创公司支付福建高华公司下欠工程款220.2万元及利息。
2001年6月，武汉天创公司向一审法院起诉，请求判令解除其与福建高华公司签订的合资建设办公综合楼合同书、合作开发房地产合同书，福建高华公司向武汉天创公司赔偿违约金40万元。后武汉天创公司撤回起诉。2001年11月，余吓兴、福建高华公司向一审法院起诉，请求判令武汉天创公司返还余吓兴投资款110万元、福建高华公司投资款10万元，武汉天创公司按出资方实际出资占房屋造价的比例或按约定赔偿余吓兴、福建高华公司除去已分配合作收益以外的经济损失。审理中，余吓兴、福建高华公司变更诉讼请求为：确认双方在合作项目中的实际投资份额，并据此确定双方应享有的收益份额；武汉天创公司偿付余吓兴、福建高华公司应分得的收益。现该案尚在审理中。
还查明，在本案原一审中，福建高华公司、余吓兴向本院提交情况说明：三份合作开发房地产合同中，福建高华公司的部分投资义务是余吓兴个人代表福建高华公司完成的，其权益由福建高华公司享有，福建高华公司和余吓兴对此无异议。
一审法院认为，武汉天创公司与福建高华公司签�《为合作兴建蓝空汽贸大楼协议书》，因该协议书所涉武汉市武珞路380号地块已被其他单位租赁经营“五星俱乐部”而未实际履行。《合资建设办公综合楼合同书》中的合作建房内容因武汉市洪山区燃料公司改为向武汉天创公司出让土地使用权而部分变更，但其中的双方合作开发房地产的内容与《合作开发房地产合同书》互为补充，该《合资建设办公综合楼合同书》和《合作开发房地产合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。嗣后，双方又签订了二份《建筑安装工程施工合同》，约定办公综合楼项目由福建高华公司承包施工。双方设立了合作开发房地产和建设工程承包两个合同关系。合同订立后，双方当事人均按合同履行义务，共同进行了投资，设立了武汉蓝空公寓项目部和项目账户，该账户由双方共同监管使用�筹集的项目资金、销售房屋收入均进入该账户，工程款及项目开发费用也通过该账户支付。同时，福建高华公司按照建筑施工合同的约定，进行了建设施工，双方实际履行了合资合作和建筑施工两个合同。从合作开发房地产合同约定“双方共同投资，武汉天创公司负责办理建房手续，福建高华公司负责开发项目的建设施工”的内容看，福建高华公司承包开发项目的施工，既是履行建设工程施工合同的行为，同时也是履行合作开发房地产合同的行为。武汉天创公司称福建高华公司不愿投资与武汉天创公司进行合作开发房地产，要求作为施工方只对协议所涉及的工程进行承包施工没有直接证据证实，福建高华公司也不予认可。讼争工程竣工后，双方还协商加大、加快商品房售房的力度，进一步明确双方在售房过程中的责任，余传兴亦继续以武汉天创公司名义对外售房。审计结论也证实了福建高华公司投资的事实，印证了双方间存在合作建房的法律关系。在福建高华公司向人民法院提起诉讼，请求武汉天创公司支付工程款之后，武汉天创公司提起了解除合作开发房地产合同的诉讼，反证了在工程完工之后，武汉天创公司仍然认为双方存在合作开发房地产合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其�违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”的规定，解除合同时，基于诚实信用原则，合同双方当事人都应当知悉合同解除的事实，以便于及时进行结算和清理，避免和减少损失，因此，主张解除合同的一方当事人应当通知对方。武汉天创公司没有证据证明通知福建高华公司解除了合同。本案不存在合同解除的事实，同时也不存在其他合同权利义务关系终止的情形，因此双方当事人之间的合作开发房地产合同关系仍然存在。故武汉天创公司确认原审原、被告之间�房地产合作开发关系因解除而不再存在的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。武汉天创公司要求福建高华公司返还侵占资金本金并赔偿相应利息、腾退房屋并赔偿占用房屋所造成的租金损失，其前提是武汉天创公司、福建高华公司之间的房地产合作开发关系已经解除，现因对武汉天创公司确认双方之间的房地产合作开发关系因解除而不再存在的诉讼请求不予支持，故对其返还资金、腾退房屋、赔偿租金损失的诉讼请求，亦不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条、第九十六条的规定，判决驳回武汉天创公司的诉讼请求。案件受理费38620元，由武汉天创公司负担。鉴定费9万元，武汉天创公司、福建高华公司各负担4.5万元。
二审中，各方当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实�原审查明事实一致。
本案争议焦点为：武汉天创公司请求确认其与福建高华公司之间的房地产合作开发关系因解除而不再存在的主张是否有事实和法律依据。
本院认为，武汉天创公司认为其与福建高华公司、余传兴系口头协商解除了双方签订的房地产合作开发合同，但福建高华公司及余传兴均不予认可。武汉天创公司主张其已于1995年9月19日、10月4日、1996年1月11日及之后陆续通过转账或支付现金的方式退回余传兴70万元投资款。但其提交的1995年9月19日的10万元的转账支票上“用途”载明为“材料款”；1995年10月4日的10万元转账支票上“用途”载明为“工程预付”；两张现金支票均载明“用途”为“差旅费”。仅1996年1月11日的转账支票存根上“用途”载明“退余吓兴投资款”，但其对应的余吓兴领款的收条载明“收蓝空技贸公司转账叁拾陆万元整。”本院认为，武汉天创公司1996年1月11日的转账支票仅提供了其自己公司留存的存根记载为退还投资款，但未有其他证据佐证，余传兴所出具的收条仅能证明其收到36万元的转账款，其本人也不认可该款项为所退的投资款。武汉天创公司的上述证据均不能证明系为退还投资款的支出，对于其主张双方已经口头解除所签订的房地产合作开发合同，并已退还投资款70万元没有充分证据证明，故对其主张本院不予支持。
关于武汉天创公司上诉提出原审采信“会议纪要”不当的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”，“会议纪要”作为复印件不能单独作为认定案件事实的依据。但本案中的“会议纪要”虽为复印件，但其所记载的内容与后附的“收款收据”、《蓝空公司商品房销售合同》、为解决天创公司向高华公司支付工程款问题而制定的《库存责任销售》（一）等材料记载的内容一致，可以相互印证。且1999年1月25日，武汉蓝空公司项目部与蓝空公司签订《蓝空公司商品房销售合同》，约定蓝空公司以400万元向蓝空公司项目部购买框架楼1-3层，关于其总价、分期付款的日期及金额等合同主要内容也与“会议纪要”形成的“决定”内容一致。因此，原审采信“会议纪要”作为本案证据使用并无不当，符合事实和法律规定。
关于武汉天创公司上诉提出对鉴定意见的认定采信问题。因本案属于确权之诉，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条、九十六条的规定，主要围绕双方是否存在法定的或者约定的合同解除的情形进行审理并无不当，鉴�机构的鉴定意见不影响本案的处理结果。
综上所述，武汉天创公司的上诉请求缺乏相应的证据支持和法律依据，不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38620元，由武汉市天创科工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金志华
审判员 赵云霞
审判员 周红川
二○二○一七年五月十日
书记员 韩 贝