湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长中刑二终字第00344号
原公诉机关长沙市天心区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方龙华，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人秦小阳、左文杰，湖南金州律师事务所律师。
原审被告人曹某甲，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月19日被取保候审。
原审被告人罗某，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月19日被取保候审。
长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人方龙华、曹某甲、罗某犯非法经营罪一案，于2015年3月9日作出（2015）天刑初字第8号刑事判决。原审被告人方龙华不服，提出上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年以来，被告人方龙华在没有取得烟草专卖许可证的情况下，通过一外号叫“阿国”（另案处理）的男子从福建省以假黄色硬盒芙蓉王香烟47元／条、假蓝色硬盒芙蓉王香烟66元／条、假蓝色软盒芙蓉王香烟76元／条、假精品白沙香烟28元／条、假硬盒白沙22.5元／条、假软盒白沙22元／条、假硬中华香烟60元／条、假软中华香烟60元／条的价格（价格上下略有浮动）购进假冒中华、芙蓉王、白沙等各种品牌的卷烟托运至长沙高桥货运市场再至长沙市天心区等地进行销售。被告人方龙华专门租赁本市雨花区石马村石马桥组一民房储存假烟，并以每次70元至150元不等的报酬雇佣被告人曹某甲驾驶牌号为湘B×××××的面包车运送假烟，并以每月底薪2000元加提成的报酬聘请被告人罗某销售假烟。被告人方龙华为了逃避公安机关的查处分散储存上述假烟，又分别要求曹某甲、罗某提供仓储场所，被告人曹某甲提供自己位于本市岳麓区桃花岭村上邹家老屋组的家作为储存场所并负责保管假烟，被告人罗某提供本市天心区南建公寓5栋101房作为储存场所。被告人方龙华按照假黄色硬盒芙蓉王香烟60元／条、假蓝色硬盒芙蓉王香烟80元／条、假蓝色软盒芙蓉王香烟90元／条、假精品白沙香烟32元／条、假硬盒白沙25元／条、假软盒白沙24.5元／条、假硬中华香烟80元／条、假软中华香烟80元／条的价格通过被告人曹某甲运送将香烟销售给周某、谭某、蒋某等人，或者通过被告人罗某销售给他人。被告人方龙华非法经营数额人民币269743元，从中违法获利人民币15475元；被告人曹某甲非法经营数额人民币238243元，从中违法获利人民币3000元；被告人罗某非法经营数额人民币60680元，从中违法获利人民币11800元。具体犯罪事实分述如下：
一、销售给周某假烟的情况
1、2014年2月底，被告人方龙华与周某联系销售假烟事宜后，被告人方龙华带周某至被告人曹某甲家中，将存放在被告人曹某甲家中的假黄色硬盒芙蓉王香烟100余条销售给周某。事后，周某将货款8150元汇至被告人方龙华指定的账户（户名陈光达，卡号62×××70）。被告人方龙华从该笔交易中赚取差价约12元／条，共计非法获利约1200余元。
2、2014年5月，被告人方龙华与周某电话联系销售假烟事宜后，被告人方龙华告知被告人曹某甲，被告人曹某甲将储存在其家中的假硬盒白沙香烟盒和假软盒白沙香烟合计625条交给周某。事后，周某将货款17000元汇至上述银行账号。被告人方龙华从该笔交易中赚取差价约3元／条，共计非法获利约1800余元。
3、2014年7月6日，被告人方龙华与周某电话联系销售假烟事宜后，被告人方龙华告知被告人曹某甲，被告人曹某甲将储存在其家中的假黄色硬盒芙蓉王香烟200条（8件）、假硬盒白沙香烟和假软盒白沙香烟合计525条（21件）交给周某。事后，周某将货款22250元汇至上述银行账号。被告人方龙华从该笔假黄色硬盒芙蓉王香烟交易中赚取差价12元／条，从该笔假硬盒白沙香烟和假软盒白沙香烟交易中赚取差价约3元／条，共计非法获利约3975元。
二、销售给谭某假烟的情况
2014年6月底，被告人方龙华与谭某商定销售假烟事宜后，被告人方龙华指使被告人曹某甲运送假黄色硬盒芙蓉王香烟300条、假蓝色硬盒芙蓉王香烟175条、假蓝色软盒芙蓉王香烟50条、假硬盒中华香烟50条、假软盒中华香烟50条至谭某居住的雨花区长钢社区11栋1201房家中予以销售。被告人方龙华非法经营数额合计人民币44500元。
三、销售给蒋某假烟的情况
2014年4、5月，被告人方龙华与蒋某联系销售假烟事宜后，被告人方龙华指使被告人曹某甲分次运送假黄色硬盒芙蓉王香烟合计625条至本市天心区卫国街附近蒋某经营的烟摊，被告人方龙华非法经营数额合计37500元，从中非法获利约4500元。
四、被告人罗某帮被告人方龙华代为销售假烟的情况
2014年春节前后，被告人方龙华与被告人罗某商定。被告人罗某帮被告人方龙华销售假黄色硬盒芙蓉王香烟，被告人方龙华每月支付被告人罗某工资2000元，并承诺按每销售1条香烟支付1-4元不等提成。被告人方龙华按每条55元的价格与被告人罗某结算，被告人罗某以每条60-70元的价格销售给他人。至2014年7月，被告人罗某陆续销售被告人方龙华提供的假黄色硬盒芙蓉王香烟500余条，非法经营数额30000余元，被告人方龙华从中非法获利4000余元，被告人罗某从中非法获利11800余元。
2014年7月11日，宁乡县烟草专卖局在工作中发现被告人方龙华等人涉嫌销售假烟的线索后将案件移送长沙市公安局天心分局。同日，公安民警将被告人方龙华、曹某甲、罗某抓获归案，并在被告人曹某甲家中查获假黄色硬盒芙蓉王香烟1249条、假精品白沙香烟39条、假硬盒白沙香烟30条、假软盒白沙香烟50条；在被告人方龙华租用的雨花区石马村石马桥组民房内查获假黄色硬盒芙蓉王香烟25条；在被告人罗某租用的本市天心区南建公寓5栋101房查获假黄色硬盒芙蓉王香烟418条、假精品白沙香烟175条；在谭某居住的雨花区长钢社区11栋1201房查获假硬中华香烟24条、假软中华香烟25条、假黄色硬盒芙蓉王香烟270条、假蓝色硬盒芙蓉王香烟163条、假蓝色软盒芙蓉王香烟25条；在蒋某经营的烟摊查获假黄色硬盒芙蓉王香烟189条；在周某的仓库内查获假黄色硬盒硬盒芙蓉王香烟198条、假软中华香烟2条、假硬盒白沙香烟100条、假软盒白沙香烟225条。公安机关将上述查获的假烟移交宁乡县烟草专卖局处理。
按销售价格计算，上述在被告人方龙华处查获的卷烟25条价值人民币1500元，在被告人曹某甲处查获的卷烟共计1368条，价值人民币78163元；在被告人罗某处查获的卷烟共计593条，价值人民币30680元。经湖南省烟草质量监督检测站检验，上述在被告人方龙华、曹某甲、罗某及谭某等处查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
经长沙市烟草部门证实，被告人方龙华、曹某甲、罗某均未取得烟草专卖许可证。
被告人方龙华、曹某甲、罗某归案后均如实供述自己罪行。
原审判决认定上述事实的证据有：1、证人证言及辨认笔录；2、传唤经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、随案移交物品清单、处理物品清单及查获的假烟照片；3、农业银行对账单、行政处罚决定书、宁乡县烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书、湖南省烟草专卖局价格证明、卷烟鉴别报告及鉴定意见通知书；4、被告人方龙华、曹某甲、罗某的供述、辨认笔录及户籍信息材料等。
原审法院认为，被告人方龙华、曹某甲、罗某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，其中，被告人方龙华非法经营数额在25万元以上，情节特别严重；被告人曹某甲、罗某非法经营数额均在5万元以上，情节严重，3被告人的行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，被告人方龙华系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人曹某甲、罗某在犯罪过程中起次要或辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人方龙华、曹某甲、罗某归案后均能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人曹某甲、罗某的犯罪情节、认罪态度，结合2被告人居住地社区矫正机构同意进行社区矫正的意见，对被告人曹某甲、罗某可适用缓刑。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人方龙华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金七万元，追缴违法所得15475元；二、被告人曹某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元，追缴违法所得3000元；三、被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚金二万元，追缴违法所得11800元；四、公安机关查扣的假烟，依法予以没收。
原审被告人方龙华上诉提出：1、原审法院认定上诉人违法获利金额错误；2、原审法院适用法律错误，量刑过重，请求依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人方龙华、原审被告人曹某甲、罗某非法经营的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、证人周某的证言、辨认笔录、农业银行对账单证明，2014年2月底至7月份期间，其先后3次向上诉人方龙华购进假黄色硬盒芙蓉王、硬盒白沙、软盒白沙等假冒卷烟用于贩卖，提货后几天内其即将货款打到方龙华提供的户名为“陈光达”的银行账户，共计向该账户汇款约5万元。案发后，其家中查获的黄色硬盒芙蓉王假烟198条、硬盒白沙假烟100条、软盒白沙假烟225条均系向方龙华购进，经辨认，“毛嗲”即曹某甲。
2、证人谭某的证言及辨认笔录证明，2014年6月份，其在网上认识了“方块”并向其出售假烟，双方商定好价格。后“方块”安排一个年纪较大的男子驾驶1辆灰色面包车送了共计600多条假烟至其居住的雨花区长钢社区11栋1201房家中。经辨认，上诉人方龙华即向其出售假烟的“方块”，原审被告人曹某甲即开车送假烟的男子。
3、证人蒋某的证言及辨认笔录证明，2014年4、5月份的一天，1名姓方的男子至其经营的烟摊推销假烟，其表示同意。后方姓男子安排1名约50岁的男子按照60元／条的价格分次给其送了共计约50件（每件25条）假黄色芙蓉王香烟予以销售。经辨认，上诉人方龙华即向其销售假烟的方姓男子，原审被告人曹某甲即运送假烟的货车司机。
4、证人王某甲、曹某乙的证言证明，曹某甲帮“方老板”运送并在家中储存香烟。
5、证人王某乙的证言，该证人系罗某的丈夫，证明罗某帮一个姓方的男子销售假烟，并将假烟存放在南建公寓该证人母亲家中。
6、证人杨某的证言及辨认笔录证明，2013年7月份左右，1名中年男子租用其家中房间存放货物的情况。经辨认，上诉人方龙华即租用其房屋的男子。
7、行政处罚决定书证明，湖南省宁乡县烟草局在周某处查获假烟并对其进行行政处罚的情况。
8、宁乡县烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书证明，宁乡县烟草专卖局发现上诉人方龙华等人涉嫌刑事犯罪后移送公安机关处理的情况。
9、传唤经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、随案移交物品清单、处理物品清单、发还物品清单及查获的假烟照片证明，公安机关接宁乡县烟草专卖局报警后将方龙华、曹某甲、罗某等人分别传唤到案，公安机关分别从方龙华、曹某甲、罗某及谭某、周某处查获假烟并将查获的假烟移交宁乡县烟草专卖局处理。
10、湖南省烟草专卖局价格证明材料，证明上述在方龙华、曹某甲处查获的卷烟共计1393条，价值31.303万元；在罗某处查获的卷烟共计593条，价值11.432万元。
11、卷烟鉴别报告及鉴定意见通知书证明，经湖南省烟草质量监督检测站检验，在上述方龙华、曹某甲、罗某及谭某等处查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
12、原审被告人曹某甲的供述及辨认笔录，其对上述犯罪事实供认不讳，经其辨认方龙华即雇佣其运输和保管假烟的“方老板”。
13、原审被告人罗某的供述及辨认笔录，其对上述事实供认不讳，并辨认出上诉人方龙华即雇佣其销售假烟的人，曹某甲即帮助上诉人方龙华运送假烟的人。
14、上诉人方龙华的陈述及辨认笔录，其供述与曹某甲、罗某的供述相互吻合，与上述事实相互印证。
本院认为，上诉人方龙华、原审被告人曹某甲、罗某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。其中，上诉人方龙华非法经营数额在25万元以上，情节特别严重；原审被告人曹某甲、罗某非法经营数额均在5万元以上，情节严重。在共同犯罪中，上诉人方龙华系主犯；原审被告人曹某甲、罗某在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人方龙华、原审被告人曹某甲、罗某归案后均能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。对于上诉人方龙华提出的原审法院认定上诉人违法获利金额错误以及原审法院适用法律错误的上诉理由，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营数额；根据该《解释》第二条的规定，查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的按照实际销售价格计算，故原审法院适用法律准确。上诉人方龙华非法销售卷烟的价格有证人周某、谭某、蒋某等人的证言及原审被告人罗某的供述证明，并与上诉人方龙华的供述相互印证。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一五年四月十七日
书 记 员 牟治伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。