安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖03刑终229号
原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某大，男，汉族，1978年2月20日出生于安徽省凤阳县，初中文化，农民，住所地滁州市凤阳县，因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月8日被蚌埠市公安局蚌山分局取保候审。2017年4月10日被蚌埠市蚌山区人民法院决定逮捕，同年4月12日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人孟献忠、李扬，安徽国梦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）戈某好，男，汉族，1976年2月7日出生于安徽省凤阳县，小学文化，农民，住所地滁州市凤阳县，因犯非法拘禁罪于2006年8月31日被上海市闸北区人民法院判处拘役五个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月22日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，2016年6月16日被蚌埠市公安局蚌山分局取保侯审。2017年4月10日被蚌埠市蚌山区人民法院决定逮捕，同年4月12日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人方东、董飞，安徽徽杰律师事务所律师。
原审被告人汪某爱，女，汉族，1979年11月6日出生于安徽省凤阳县，小学文化，农民，住所地滁州市凤阳县，因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月26日被公安人员抓获，2016年9月28日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留。2016年10月20日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人汪某爱、黄某大、戈某好犯开设赌场罪一案，于2017年4月24日作出（2017）皖0303刑初107号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某大、戈某好不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定：一、2016年4月初，被告人汪某爱、黄某大商量共同开设赌场。被告人汪某爱负责到酒店开麻将房用于开设赌场，两名被告人先后在蚌埠市蚌山区隆源大酒店8555、8788、8688客房，蚌埠市丽豪假日酒店8308、8212客房及被告人黄某大联系的陶山嘉苑24栋2单元701房间内，被告人汪某爱提供麻将，采取“斗牛”的方式供不特定人员参赌。被告人汪某爱、黄某大分别参与在赌场抽水，抽水的钱款除去赌场每天日常开销，剩余部分两人分配，每人分得2万元。
二、2016年5月19日、20日、21日，被告人汪某爱负责到酒店开房、提供麻将，伙同戈某好在蚌埠市丽豪假日酒店8212等客房内，采取“斗牛”的方式供不特定人员参赌，赌资数额累计达到40余万元。被告人汪某爱将每天在赌场的抽水钱款除去赌场每天的日常开销后，被告人汪某爱将剩余的1.38万余元与被告人戈某好进行分配。
另查明：2016年5月22日，公安机关接电话举报，有人在丽豪假日酒店212房间聚众赌博，民警出警后，现场将被告人戈某好及参赌人员闻某、沈某、李某等人口头传唤到派出所接受调查。2016年6月8日，被告人黄某大主动到蚌埠市公安局燕山派出所投案。2016年9月26日上午，常州市公安局新北分局魏村派出所民警在常州市新北区春江镇将被告人汪某爱抓获，9月27日被羁押于常州市看守所。
2016年6月16日，被告人戈某好主动退出违法所得6900元。2016年10月10日，被告人黄某大主动退出违法所得2万元。
上述事实，有以下证据证实：
1、受案登记表、到案情况说明、抓获经过、常州市看守所羁押凭证证明：2016年5月22日3时许，有人通过电话举报，丽豪假日酒店有人聚众赌博。民警赶到现场将戈某好及参赌人员闻某、沈某、李某等人口头传唤到派出所接受调查。2016年6月8日，被告人黄某大主动到蚌埠市公安局燕山派出所投案。2016年9月26日上午，常州市公安局新北分局魏村派出所民警在常州市新北区春江镇将被告人汪某爱抓获，9月27日被羁押于常州市看守所。
2、常住人口信息表证明：被告人汪某爱、黄某大、戈某好的年龄等基本情况。
3、隆源大酒店宾客帐单、蚌埠市丽豪假日酒店结帐单证明：汪某爱到隆源大酒店时间是2016年4月16日，离店时间是4月18日，房号是8788；第二次到隆源大酒店时间2016年4月24日，离店时间是5月1日，房号是8688；第三次到隆源大酒店时间2016年5月3日，离店时间是5月5日，房号是8688。汪某爱到丽豪假日酒店时间是2016年5月8日，离店时间是5月10日，房号是8308；第二次到丽豪假日酒店时间是2016年5月13日，离店时间是5月14日，房号是8308；第三次到丽豪假日酒店时间是2016年5月17日，离店时间是5月19日，房号是8212；第四次到丽豪假日酒店时间是2016年5月20日，离店时间是5月21日9时许，房号是8308；第五次到丽豪假日酒店时间是2016年5月21日9时许，离店时间是5月22日7时29分，房号是8212。
4、蚌公蚌山（燕山）行罚决字[2016]359号、360号、361号、362号行政处罚决定书证明：2016年5月22日，参赌人员闻某、戚某、沈某、李某分别被蚌埠市公安局蚌山分局燕山派出所决定给予罚款五百元。
5、蚌埠市公安局蚌山分局燕山派出所出具的退赃情况说明证明：2016年6月16日，被告人戈某好主动退赃6900元至燕山派出所。2016年10月10日，被告人黄某大主动退赃2万元至燕山派出所。
6、（2006）闸刑初字第812号刑事判决书证明：被告人戈某好因犯非法拘禁罪于2006年8月31日被上海市闸北区人民法院判处拘役五个月。
7、现场方位示意图、现场照片、指认现场照片、刑事现场指认笔录证明：本案开设赌场地点在燕山乡朝阳南路丽豪假日酒店、隆源大酒店、陶山嘉苑24栋2单元701房间，汪某爱、黄某大、戈某好均指认了开设赌场的地点。
8、辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明证明：闻某、李某、戚某、戈某好均辨认出汪某爱就是在丽豪假日酒店开设赌场的人。
9、证人李某的证言证明：戈某好打电话让他来赌博，他和戚某就一起来了。5月21日14时许到丽豪酒店212房间赌博一直到晚上22时许，他共计输了20万元。参赌人员有一二十人，戈某好带他们吃了晚饭。戈某好、汪某爱是窑霸子，汪某爱雇一男子抽水自己也抽水，当天抽水有2万元。
10、证人沈某的证言证明：21日上午，黄某大打电话让他下午来赌博，5月21日下午一个多小时，他输了13.5万元。估计当天赌场抽水4万元，戈某好、汪某爱是窑霸子，戈某好分了抽水的钱。
11、证人闻某的证言证明：半个月前的一天，黄某大打电话告诉他其和汪某爱在丽豪酒店开赌场，让他过来玩玩。他和张虎到丽豪酒店308房间，看见里面有20来人用麻将在斗牛，他和张虎参与后，他输了8万元，张虎输了4万元。他第二次去赌场，赢了1万多元。5月19日，他联系黄某大确认赌场的地点，当天他输了15万元。21号他又输了7千多元。赌场是1万元抽水200元，戈某好是窑霸子算了三天的份子。
12、证人戚某的证言证明：5月21日14时许，他到丽豪大酒店8212房间赌博输了3.6万元。参赌人员有李某、闻某、沈某等十余人，他知道李某输了20万元，闻某输了五六千元，沈某输了11万元，他们输的都是现金。当天场面上有赌资50万元现金。戈某好、汪某爱是窑霸子，戈某好经常拉一些参赌人员来赌博，21日赌场抽水最少二三万元。
13、证人吴某的证言证明：她是丽豪假日酒店的前台收银人员。2016年5月8日中午，她给汪某爱开了8308麻将房，之后也给汪某爱开过和续开过麻将房。
14、证人张某的证言证明：她是丽豪假日酒店的前台收银人员。2016年5月17日之前，她给汪某爱续了一次房间。5月17日，她给汪某爱开了8212房间。
15、被告人汪某爱的供述证明：2016年4月初，她在赌场输钱较多，就考虑在蚌埠开个赌场。她开始在君和酒店开了四天，又在隆源大酒店开了四五天。2016年5月初的一天，她和黄某大在隆源大酒店一起开设赌场，份额对半，干了一天。转移到丽豪假日酒店干了四天，最后在陶某嘉苑24栋2单元701房间干了两天。5月19日、20日、21日，她和戈某好在丽豪假日酒店212房间干了三天，每人分了7000元。参赌人员有小波、小洛、沈某、沈明朝、闻某等人，也有不少见面认识叫不出名字。隆源大酒店、丽豪假日酒店房间是她开的，麻将牌是她提供的，陶某嘉苑是黄某大安排的。赌场每天下午15时许开始一直到夜里23时多结束，傍晚有1个多小时的吃饭时间。黄某大、戈某好都在赌场放过爪子。她经常在赌场抽水，坐庄的人赢1万元抽水200元。抽水钱除去赌场每天开销二三千元，剩下的平分。每天开销有开房间的费用，参赌人员抽烟、喝水、吃饭，放风人员工资，参赌人员加油或者开房间的费用。开设赌场她一共获利2.7万元。每天赌场结束后，她分给放风的人200元。
16、被告人黄某大的供述证明：他知道汪某爱与人合伙在隆源大酒店开赌场，干了半个月就分开了。他和汪某爱讲好一起开设赌场，他算一半的份子，后他和汪某爱一起在隆源大酒店一起开设赌场一天，在丽豪假日酒店开了四五天，最后在陶某嘉苑24栋2单元701房间开了两天。他和汪某爱一起开设赌场七天，每天参赌人员有文某、明某、小好等最多十来个人，其他看热闹的人一般都会偶尔押一把。赌场除去每天开房、买烟、买水、吃饭等日常开销1500元以外，剩下的抽水钱两人平分，七天内他分了约2万元。庄家赢5千抽水100元。
17、被告人戈某好的供述证明：2016年5月19日、20日21日，他和汪某爱在丽豪假日酒店开设赌场，每天有十来人参赌，参赌的人以西泉、刘府、蚌埠人居多。赌场是1万元抽水200元，抽水钱除去房费、参赌人员吃饭、抽烟、喝水等费用外，第一天他分了1500元，第二天他分了1900元，第三天他共分了3500元。有一个瘸子是为赌场放风的。当庭供述，他参与三天赌资数额累计达到40万元以上。
原审法院认为：被告人汪某爱、黄某大以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。被告人汪某爱、戈某好以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。被告人汪某爱分别与黄某大、戈某好构成共同犯罪，在其参与的共同犯罪中，汪某爱分别与黄某大、戈某好共同实施犯罪行为并共同分赃，不宜区分主从，但被告人黄某大、戈某好所起作用相对较小。被告人汪某爱当庭对部分犯罪事实认罪，对其酌情从轻处罚。被告人黄某大构成自首，依法对其从轻处罚。被告人戈某好归案后，如实供述犯罪事实，当庭认罪，系坦白，依法对其从轻处罚。被告人黄某大、戈某好分别主动退出违法所得2万元、6900元，对两被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人汪某爱犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人黄某大犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人戈某好犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人黄某大主动退出的违法所得二万元、被告人戈某好主动退出的违法所得六千九百元,均予以没收,上缴国库；被告人汪某爱违法所得二万六千九百元予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人黄某大、戈某好不服，提出上诉。
黄某大上诉称：1、上诉人不是主犯、应认定为从犯；2、认定上诉人犯罪情节严重没有事实及法律依据；3、上诉人自首且认罪悔罪态度好，应酌情从轻处罚，以适用缓刑为盼。
其辩护人提出相同的辩护意见。
戈某好上诉称：1、一审判决认定上诉人情节严重错误；2、上诉人具有自首情节；3、上诉人应认定为从犯。
其辩护人提出相同的辩护意见。
出庭检察人员发表出庭意见称：原判认定两上诉人犯开设赌场罪的事实清楚、证据充分，两人行为构成情节严重。一审量刑适当，同意一审判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本案证据经庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对两上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，综合评判如下：
一、关于原判认定事实。
经查，上诉人黄某大、戈某好分别与汪某爱，以营利为目的开设赌场且情节严重，三人的行为均构成开设赌场罪。黄某大、戈某好开设赌场的事实，不仅有汪某爱、黄某大、戈某好的供述，还有证人李某、沈某、闻某、戚某、吴某、张某的证言、辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明、隆源大酒店宾客帐单、蚌埠市丽豪假日酒店结帐单、现场方位示意图、现场照片、指认现场照片、刑事现场指认笔录、蚌公蚌山（燕山）行罚决字[2016]359号、360号、361号、362号行政处罚决定书、蚌埠市公安局蚌山分局燕山派出所出具的退赃情况说明、受案登记表、到案情况说明、抓获经过、常住人口信息表等证据予以证明,各证据相互印证，能够形成完整的证据链。故原判认定事实清楚、证据充分。
二、关于两上诉人的犯罪行为是否构成情节严重。
参赌人员李某、沈某、闻某、戚某分别证明其参赌情况，戈某好原审当庭供述其参与三天赌资数额累计达到40万元以上。上述证据再结合汪某爱、戈某好两人三天分得的抽水钱款，按照赌资抽水的方式、比例，能够认定汪某爱和戈某好开设赌场期间赌资数额达到40万元以上。黄某大和汪某爱在侦查阶段的供述，能够相互印证，证明开设赌场的违法所得除去赌场开销后，每人分得2万元。因此黄某大和汪某爱共同开设赌场期间，违法所得数额(抽水数额)应大于4万元。原审法院根据以上的抽水及赌资数额，认定黄某大、戈某好的行为构成刑法第三百零三条第二款规定的情节严重，并无不当。上诉人黄某大、戈某好及两人的辩护人的该项上诉和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
三、关于黄某大、戈某好是否应认定为从犯。
汪某爱分别与黄某大、戈某好构成共同犯罪，在共同犯罪中，汪某爱分别与黄某大、戈某好共同实施开设赌场的犯罪行为并共同对半进行分赃，原审法院不区分主从犯，属对黄某大、戈某好在共同犯罪中所起作用进行考量结果，适用法律正确。上诉人黄某大、戈某好及两人辩护人的该项上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
四、关于原判量刑。
原审法院根据上诉人黄某大、戈某好实施的犯罪行为及在共同犯罪中所起的作用大小，考虑两人具有退赃情节，黄某大具有自首情节、戈某好具有坦白情节，依法对两人从轻处罚、量刑适当。二审庭审时，上诉人戈某好的辩护人虽提供两份分别署名为闻某、戚某的书面证言，以证明戈某好系主动投案。蚌埠市公安局蚌山分局燕山派出所出具的关于犯罪嫌疑人黄某大、戈某好到案的情况说明，证明戈某好是在赌场被出警民警依法口头传唤到案的。且该情况说明与当天的讯问笔录记载的到案情况相一致。故戈某好不构成自首。上诉人戈某好曾因犯非法拘禁罪于2006年8月31日被上海市闸北区人民法院判处拘役五个月。从两上诉人社会危害性方面考虑，均不宜适用缓刑。
本院认为：原审被告人汪某爱、上诉人黄某大以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。原审被告人汪某爱、上诉人戈某好以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。原审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。两上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 青
审判员 任秀莲
审判员 刘俊杰
二〇一七年九月六日
书记员 张 倩
附相关条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；