广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终139号
上诉人（一审原告）：北京同仁堂股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。
法定代表人：高振坤，董事长。
委托代理人：安峰，北京翱翔（天津）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：黄国台，男，汉族，1975年12月6日出生，住广东省陆河县。
上诉人（一审被告）：张少儿，女，汉族，1977年9月2日出生，住广东省陆河县。
以上两上诉人的共同委托代理人：伦思宇，广东大篆律师事务所律师。
以上两上诉人的共同委托代理人：刘艺仁，广东大篆律师事务所实习律师。
上诉人北京同仁堂股份有限公司与上诉人黄国台、上诉人张少儿侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，依法进行了审理。上诉人北京同仁堂股份有限公司诉讼代理人安峰与上诉人黄国台、上诉人张少儿共同委托代理人伦思宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）北京同仁堂股份有限公司上诉请求：一、请求撤销广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初第1480号民事判决书；二、请求改判黄国台、张少儿共同赔偿上诉人经济损失人民币6195100元；三、本案受理费用由黄国台、张少儿承担。事实及理由：一审法院认定侵权事实正确，但确定侵权赔偿数额的计算方法有误，判定侵权赔偿数额畸低，请求二审人民法院予以改判。一、本案应当参照商标许可使用费作出裁判。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由前述法律规定可见，确定侵犯商标权赔偿数额的方法具有相应顺序，在能够适用在先方法的情况下不应以在后方法作出裁判，本案中北京同仁堂股份有限公司已提供充分证据证实商标许可使用的数额为2031700元，原审法院应当参照该费用标准进行裁判。二、一审法院认定北京同仁堂股份有限公司与同仁堂集团间所签订许可使用合同涉及9个商标、30余种药品，而本案仅涉及1个商标、1种药品，认为不能参照按照商标许可使用费确定赔偿数额有误。1、依据相关法律规定，涉案商标许可使用费不可因所涉及商品多寡而人为拆分。黄国台、张少儿侵权行为的对象是“同仁堂”商标，最终致损的也是“同仁堂”商标，黄国台、张少儿销售假冒安宫牛黄丸的行为是其侵权行为的表现形式，涉案商标涉及多少种药品并与其侵权行为的后果无直接联系，不应以涉及药品多少而减轻其赔偿责任。如以药品种类为基准区分，则在不同价格药品间亦将出现人为区分的赔偿数额不同，将致假冒同一商标下不同药品而承担不同的赔偿责任，该逻辑有失公允。2、北京同仁堂股份有限公司所拥有权利的数个商标均以“同仁堂”作为根本，且均因侵权行为同时受到损害。本案中黄国台、张少儿直接实施了假冒“同仁堂”商标的行为，而“同仁堂”字样系北京同仁堂股份有限公司所拥有权利商标的核心要素，其行为直接侵害了商标许可使用合同涉及的系列商标，而非仅针对了与之完全相同的一个商标，受侵害商标应当认定为该商标许可使用所涉全部，一审法院以仅涉及一个商标为由确定赔偿数额方法错误。三、黄国台、张少儿侵权行为情节极其严重，一审法院确定的赔偿数额过低。1、由本案事实可知，同仁堂商标系国家驰名商标、是北京同仁堂股份有限公司的核心商标，在国内外享有极高声誉，黄国台、张少儿的侵权行为必然会给北京同仁堂股份有限公司和消费者造成较大的损害及不良影响、给北京同仁堂股份有限公司造成声誉及经济损失，并获得极大的非法利益。2、《中华人民共和国药品法》对生产、销售药品有明确规定，黄国台、张少儿对此亦属明知，其违法售假行为已侵害了注册商标专用权。3、涉案的安宫牛黄丸系临床急救用药，黄国台、张少儿的售假行为不同于一般的商标侵权案件，其行为对社会公众安全具有极大危害性，对信任且购买同仁堂安宫牛黄丸的一般社会公众将造成不可挽回的损害。4、（2015）穗越法刑初字第1762号刑事判决书显示：黄国台、张少儿购买大量用于生产假冒同仁堂安宫牛黄丸的原料、工具、商标标识、包装材料等，并组织大量人工生产假冒的安宫牛黄丸用于销售。因该判决书可见，黄国台、张少儿行为已不仅于一般侵权案件，其行为包含至伪造标识、制、售等各种侵权行为，且侵权时间跨度长、涉及地域广，其行为性质极其严重。鉴此，一审法院认定事实正确，但未参照商标许可使用对本案赔偿数额作出裁判，其计算方法有误。涉案许可使用合同虽涉及多个商标、多种药品，但所涉及药品各类系由北京同仁堂股份有限公司与商标所有权人自行约定，并不妨碍授权使用商标行为的整体存在，亦不应人为将商标许可使用费拆分至每一商品。黄国台、张少儿侵权行为所涉及“同仁堂”字样系涉案商标的核心要素，应当认定其侵权行为已致许可合同涉及的全部商标受到损害。假冒产品上所使用商标虽仅与其中一个商标相同，但该假冒产品所使用商标同时与北京同仁堂股份有限公司享有权利其他商标相似，许可合同所涉及其他商标不可避免的受到侵害，如以许可合同涉及数个商标，而本案仅涉及一个商标可以得出其他商标未受侵害、可在本案中减少赔偿数额的结论，则北京同仁堂股份有限公司将不得不就其他受侵害商标另行提起诉讼。
上诉人（一审被告）黄国台的上诉请求：一审法院认定事实不清、证据不足，请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判上诉人赔偿数额为30万元。一、二审诉讼费由北京同仁堂股份有限公司承担。事实与理由如下：一、一审法院对黄国台侵权药品数量的认定事实不清，证据不足。1、认定黄国台生产侵权药品的证据不足。认定黄国台销售侵权药品，主要是通过其余被告人的供述，均称黄国台为老板，但纵观所有从（2015）穗越法刑初字第1762号刑事案案卷中调取的笔录，黄国台并没有参与到制造侵权药品的任何环节，也没有参与到管理环节，被告人的供述大部分也是传来证据，综合上述证据并不足以认定黄国台有参与生产侵权药品，计算赔偿数额时不应混同计算。2、即使认定黄国台有生产侵权药品的行为，原审法院以刑事同案被告人李兰兰的笔记本上记载的销售额认定黄国台共销售假冒安宫牛黄丸94960粒黄国台认为该认定缺乏相关依据。首先，原一审刑事判决中对该部分销售额是否实际发生未予认定，其次，李兰兰作为张少儿的员工，在生产侵权药品过程中是否有虚报销售额的行为，所记载的销售额是否真实，仅凭李兰兰一人口供及其所作笔记，难以进行认定。最后，该证据既缺乏上游材料供应商的所提供的证明，证明其曾购买足够的原材料进行加工制药，也缺乏下游的零售商关于销售了94960粒安宫牛黄丸的证据，故此上述销售数量应不予认定；3、根据公安机关查证，现场查获假冒安宫牛黄丸成品3491粒，证明该部分侵权药品并未实际进入流通领域，也就无法在市场上对北京同仁堂股份有限公司造成经济损害，一审法院将该部分数额一并计算在侵权数额的认定上，实属不妥。黄国台认为，一审法院依据（2015）穗越法刑初字第1762号刑事判决书的载明内容认定黄国台存在侵权行为，但随后又在数额认定上与该刑事判决书存在矛盾。其中的部分事实与数额的认定并不是事实。二、一审法院对于赔偿数额的计算有误。一审法院虽未以商标许可费用作为计算标准，但其酌情认定的数额依然过高。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定侵犯商标专用权的赔偿数额，有以下几个确定的形式：按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。首先，权利人的实际损失难以确定，本案当中根据黄国台在公安机关所作的供述，黄国台所对外销售的假冒安宫牛黄丸售价为25-28元，而根据北京同仁堂股份有限公司的陈述，市面上正规安宫牛黄丸售价为560元，两款销售价格相差巨大的药品在公众认知范围内是非常容易区分真药和侵权药品，混淆程度也相对于一般售价相差不大的同款药品要低。而且，只对每颗30元左右的药品具有购买能力的消费群体，基本不可能有购买单价为560元每颗的药品，故此，销售假冒安宫牛黄丸商标的药品，实际上并不会导致北京同仁堂股份有限公司的药品销售量下降从而造成实际的经营损失。只可能造成有限的商誉损失。故黄国台认为对于商标侵权以及侵权数额的认定应考虑到流通领域当中是否实际造成了北京同仁堂股份有限公司巨大的经济损失，从而降低黄国台的赔偿数额。其次，根据上述刑事案件的一审判决书中提到，生产上述侵权药品成本为23元，其售价为25-28元，也就是最高的毛利为5元每颗。故此，即使黄国台存在大量销售侵权药品94960颗的行为，其获得的毛利也是只有474800元，这还没扣除租赁仓库，发放工人工资等必要的支出。故此，如按照侵权人因侵权所获得的利益以确定赔偿数额的话，该获得的利益也与一审认定的数额相差甚远。最后，在庭审当中，北京同仁堂股份有限公司对上述的自身的损失或是黄国台的得利这两方面都难以举证的。而北京同仁堂股份有限公司与中国北京同仁堂（集团）有限公司签订的《“同仁堂”商标使用许可合同》，许可使用费为2031700元，该部分涉及9个商标，30个药品，一审法院如果参考许可使用费的计算标准判决上诉人赔偿300万元，根据相关法律规定，对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额；以此计算，本案所涉及的仅仅北京同仁堂安宫牛黄丸这1种商标、1种药品的许可使用费就达到100万，占《许可使用合同》总许可使用费的50%，这显然有悖于常理；其次，北京同仁堂股份有限公司也未有其它证据证实北京同仁堂安宫牛黄丸的许可使用费占总使用费的50%；最后，因北京同仁堂股份有限公司与中国北京同仁堂（集团）有限公司本身存在厉害关系，该使用许可费用2031700元是否真实缴纳存疑。综上所述，一审法院在审理本案中所认定的事实不清，证据不足，希望二审法院充分考虑黄国台的实际情况及实际造成社会危害的程度，结合黄国台在刑事审判当中已被判处有期徒刑12年，并处罚金50万元，自身的违法行为已受到严厉处分的情况下，在查明案件事实后，依法改判，维护黄国台的合法权益。
上诉人（一审被告）张少儿的上诉请求：一审法院认定事实不清、证据不足，请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判上诉人张少儿赔偿数额为30万元。一、二审诉讼费由北京同仁堂股份有限公司承担。上诉事实与理由如下：一、一审法院对张少儿侵权药品数量的认定事实不清，证据不足。1、一审法院以刑事同案被告人李兰兰的笔记本上记载的销售额认定张少儿共销售假冒安宫牛黄丸94960粒，张少儿认为该认定缺乏相关依据。首先，原一审刑事判决中对该部分销售额是否实际发生未予认定，其次，李兰兰作为张少儿的员工，在生产侵权药品过程中是否有虚报销售额的行为，所记载的销售额是否真实，仅凭李兰兰一人口供及其所作笔记，难以进行认定。最后，该证据既缺乏上游材料供应商的所提供的证明，证明其曾购买足够的原材料进行加工制药，也缺乏下游的零售商关于销售了94960粒安宫牛黄丸的证据，故此上述销售数量应不予认定；2、根据公安机关查证，现场查获假冒安宫牛黄丸成品3491粒，证明该部分侵权药品并未实际进入流通领域，也就无法在市场上对北京同仁堂股份有限公司造成经济损害，原审法院将该部分数额一并计算在侵权数额的认定上，实属不妥。张少儿认为，原审法院依据（2015）穗越法刑初字第1762号刑事判决书的载明内容认定张少儿存在侵权行为，但随后又在数额认定上与该刑事判决书存在矛盾。其中的部分事实与数额的认定并不是事实。二、一审法院对于赔偿数额的计算有误。原审法院虽未以商标许可费用作为计算标准，但其酌情认定的数额依然过高。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定侵犯商标专用权的赔偿数额，有以下几个确定的形式：按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。首先，权利人的实际损失难以确定，本案当中根据黄国台在公安机关所作的供述，黄国台所对外销售的假冒安宫牛黄丸售价为25-28元，而根据北京同仁堂股份有限公司的陈述，市面上正规安宫牛黄丸售价为560元，两款销售价格相差巨大的药品在公众认知范围内是非常容易区分真药和侵权药品，混淆程度也相对于一般售价相差不大的同款药品要低。而且，只对每颗30元左右的药品具有购买能力的消费群体，基本不可能有购买单价为560元每颗的药品，故此，销售假冒安宫牛黄丸商标的药品，实际上并不会导致北京同仁堂股份有限公司的药品销售量下降从而造成实际的经营损失。只可能造成有限的商誉损失。故张少儿认为对于商标侵权以及侵权数额的认定应考虑到流通领域当中是否实际造成了北京同仁堂股份有限公司巨大的经济损失，从而降低张少儿的赔偿数额。其次，根据上述刑事案件的一审判决书中提到，生产上述侵权药品成本为23元，其售价为25-28元，也就是最高的毛利为5元每颗。故此，即使张少儿存在大量销售侵权药品94960颗的行为，其获得的毛利也是只有474800元，这还没扣除租赁仓库，发放工人工资等必要的支出。故此，如按照侵权人因侵权所获得的利益以确定赔偿数额的话，该获得的利益也与一审认定的数额相差甚远。最后，在庭审当中，北京同仁堂股份有限公司对上述的自身的损失或是张少儿的得利这两方面都难以举证的。而北京同仁堂股份有限公司与中国北京同仁堂（集团）有限公司签订的《“同仁堂”商标使用许可合同》，许可使用费为2031700元，该部分涉及9个商标，30个药品，一审法院如果参考许可使用费的计算标准判决上诉人赔偿300万元，根据相关法律规定，对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额；以此计算，本案所涉及的仅仅北京同仁堂安宫牛黄丸这1种商标、1种药品的许可使用费就达到100万，占《许可使用合同》总许可使用费的50%，这显然有悖于常理；其次，北京同仁堂股份有限公司也未有其它证据证实北京同仁堂安宫牛黄丸的许可使用费占总使用费的50%；最后，因北京同仁堂股份有限公司与中国北京同仁堂（集团）有限公司本身存在利害关系，该使用许可费用2031700元是否真实缴纳存疑。综上所述，一审法院在审理本案中所认定的事实不清，证据不足，希望二审法院充分考虑张少儿的实际情况及实际造成社会危害的程度，结合张少儿在刑事审判当中已被判处有期徒刑12年，并处罚金50万元，自身的违法行为已受到严厉处分的情况下，在查明案件事实后，依法改判，维护张少儿的合法权益。
一审法院认定事实：经中华人民共和国工商行政管理总局核准，北京同仁堂制药厂于1983年3月1日注册了第171188号“同仁堂及双龙图”商标，核定使用商品为第5类中药。1987年12月30日核准转让注册人名义为北京市药材公司，随后，续展注册有效期限至2003年2月28日，1993年12月20日核准变更注册人名义为中国北京同仁堂集团公司，2002年6月7日，核准变更注册人名义为中国北京同仁堂（集团）有限责任公司[下文简称同仁堂（集团）公司]，2012年9月24日，续展注册有限期限至2023年2月28日。
1989年11月18日，国家工商行政管理总局商标局认定“同仁堂”属于驰名商标，应受到特别保护。
2013年2月28日，北京同仁堂股份有限公司与同仁堂（集团）公司签订《“同仁堂”商标使用许可合同》，双方约定同仁堂（集团）公司将第171188号“同仁堂及双龙图”等9个“同仁堂”系列商标许可原告使用在注册商标核准使用的商品和服务上；许可使用期限自2013年3月1日至2018年2月28日；2013年商标许可使用费为人民币2031700元，以后每年双方协商调整使用许可年费，但年费增减幅度不应超过上年度的10%。许可使用费每年12月20日前结清。该许可合同附件为许可使用的药品明细，其中包括“安宫牛黄丸”在内共计30种药品。2016年1月，同仁堂（集团）公司出具授权书，声明北京同仁堂股份有限公司有权对侵害“同仁堂”注册商标的行为提起诉讼。
2015年7月9日，广州市公安局越秀区分局聘请北京同仁堂股份有限公司为鉴定人，对张少儿等人生产假药刑事案中查扣的北京同仁堂安宫牛丸成品、半成品及相关标识、说明书等物品的真伪和价格进行鉴定。
广州市公安局越秀区分局出具的《扣押清单》显示张少儿等人生产假药刑事案查扣有“安宫牛黄丸”（北京同仁堂）157粒、“安宫牛黄丸”半成品5470粒（已打金戳）、“安宫牛黄丸”半成品28900粒（未蜡封）、锦盒底签（北京同仁堂牌）120655个、中盒封口签9405个（北京同仁堂牌镭射）、中盒封口签10580个（北京同仁堂牌绿色）、说明书81890张（北京同仁堂牌小）、说明书13660张（北京同仁堂牌大）、空中盒6123个（北京同仁堂牌）等物品。
一审法院于2016年7月7日作出的（2015）穗越法刑初字第1762号刑事判决书载明：“2014年7月至2015年9月间，被告人张少儿、黄国台购买大量的生产假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的生产工具、原料及商标标识、包装材料等，先后租用佛山市南海区黄岐镇滘边村中约西一巷8号103房（以下简称8号工场）、黄岐镇滘边村西约大街前2号（以下简称2号工场）作为假药加工场及存储仓库，被告人张少儿负责生产假冒的安宫牛黄丸，被告人黄国台则主要负责销售，并先后雇佣被告人张少彦、李海全、李兰兰、李金娣、徐生花、何利芬等从事假冒安宫牛黄丸的生产……根据查获的记录本登记的出货记录，被告人张少儿、黄国台自2014年12月18日至2015年7月8日共销售假冒北京同仁堂安宫牛黄丸共94960粒。经统计，现场查获的34791粒假冒北京同仁堂安宫牛黄丸成品、半成品，按实际销售价格计算共价值974148元。
认定上述事实的证据：1.公安机关搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及现场照片，证实公安机关对佛山市南海区黄岐镇滘边村西约大街前2号进行搜查，查获安宫牛黄丸（北京同仁堂牌）157粒、安宫牛黄丸半成品5470粒（已打金戳）、安宫牛黄丸半成品28900粒（未蜡封），以及笔记本7本、空塑料球壳、锦盒、标签、说明书、彩印机、搅拌机、洒蒸机、印戳等物品一批；公安机关对佛山市南海区黄岐镇滘边村中约西一巷8号103房进行搜查，查获福胶阿胶13盒、原材料一批、塑料球壳，以及旧电子秤、烘干机、粉碎机等工具一批；公安机关对佛山市南海区黄岐镇丝绸仓路华园小区E座408房（被告人黄国台、张少儿住处）进行搜查，查获2盒福胶阿胶和2个福胶阿胶空盒、2个安宫牛黄丸空盒。2.公安机关穗公（越刑）勘〔2015〕0604号、0605号现场勘验笔录、提取物证登记表及现场照片、查获物品的照片，证实公安人员对佛山市南海区黄岐镇滘边村西约大街前2号、佛山市南海区黄岐镇滘边村中约西一巷8号103房进行勘验，查获假冒安宫牛黄丸成品、半成品一批及生产工具等物品。3.在被告人张少儿的手提袋内缴获的6张送货单，经被告人张少儿签认，送货单的内容有涉及‘同仁堂’及数量的记载。4.查获的其中一本封面标有‘累计’字样的记录本，记载有员工姓名及工作、加班、结算工资的情况，其中包括有李兰兰。被告人张少儿签认是其雇佣员工的结算工资记录。5.查获的其中一本封面标有‘NOTEBOOKA5’字样的笔记本，被告人李兰兰签认是老板娘张少儿让其登记假安宫牛黄丸的出货记录及赶货加班记录，内容记载有时间、数量及新单边、新三边、新时、新三无、三批单标等，证实2014年12月18日到2015年7月8日间，共销售假冒安宫牛黄丸315件46盒，即共94960粒。6.查获的其中一本封面有‘Gamely’笔记本，被告人张少彦签认是由其和李海全负责记录生产假安宫牛黄丸成品的数量；被告人李海全签认是其加工场生产假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的数目。7.北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂出具的《鉴定证明》及《关于对涉案扣押物品进行估价的函》，证实现场查获的安宫牛黄丸及其外包材均为假冒药品和假冒产品，以及按真品的市场价格情况。8.北京同仁堂科技发展股份有限公司制药厂出具的《鉴定证明》及《关于对涉案扣押物品进行估价的函》，证实现场查获的‘安宫牛黄丸’外包装均系假冒产品，及按真品的采购价格情况。9.广州市药品检验所出具的检验报告（报告书编号2015CZZ0493、2015CZZ0496、2015CZZ0494、2015CZZ0505），广州市越秀区食品药品监督管理局的认定意见书，证实送检查获的北京同仁堂安宫牛黄丸均为假药。10.被告人张少儿的供述：其先承租了8号工场，后用于生产假安宫牛黄丸，但屋主对存放货物有意见，于是在2015年4月叫李海全租下了2号工场，用于假药的生产及存放。2014年间，其听一陆丰人说安宫牛黄丸有销路，2014年9月底其跟老公黄国台商量，因其之前交通肇事花了100多万，还向人借了50多万，想赚快钱，于是想到自己生产假安宫牛黄丸然后销售，黄国台同意由他找人销售。10月初，其按安宫牛黄丸说明书的成分，到清平市场买了一些中药并磨成粉，带回工场，然后将粉末搅拌、切粒、搓丸、干燥、贴金箔、装球壳、上蜡、打商标、装锦盒、贴标签，装盒成品。自10月底，其先后雇请李兰兰、何利芬、徐生花、张少彦、李金兰、李海全等人，分别负责上述工作……在生产过程中，其会交代工人要注意安全，关好门窗，因为这是做假药，工人也会说知道了，他们也应该知道是假药。其负责生产，黄国台负责销售，但其不清楚到底如何销售、销售给谁。一粒假安宫牛黄丸成本价22-23元，卖出价每粒25-28元。其曾以每粒65元卖过3盒假安宫牛黄丸给肇庆一个客户，其根据客户需要的数量叫黄国台送货，后黄国台给其2万多元，其也会问黄国台拿家用及工人工资。11.被告人黄国台的供述：其只有销售假药的行为，没有参与生产假药。8号工场和2号工场都是其妻子张少儿一手经营，包括员工招聘、工资等事务都由她负责，张少儿也没有向其要钱。其自2014年10月或12月开始销售假安宫牛黄丸，要货时其让李海全从张少儿的加工场拿假药出来，其拿去销售。其向朋友李召朋卖过三、四次假安宫牛黄丸，以280元/盒的价格，每盒共十粒，其中有两次卖了一件即30盒，一次10盒，一次20盒，其共收李召朋2万多元货款。其不清楚这些假安宫牛黄丸的成分和成本，其也没有打电话给员工就生产加工假药的情况提出意见或指示。其没有去过8号工场，2号工场也只是路过。11.被告人张少彦的供述：其自2014年11月在8号工场生产假安宫牛黄丸，还有李海全、李金娣、李兰兰、何丽芬，由姐姐张少儿教会整个过程。张少儿吩咐大家做工要精致，还要反锁工场大门，防止外人进入，因为大家都知道是假货，必须要注意安全。姐姐张少儿和姐夫黄国台很少到8号工场，张少儿到场都是发工资或叫大家吃饭，黄国台有时到工场看一下，问问生产假药的情况，有时来交房租……2014年11月起，张少儿叫其与李海全在日记本上记录当日生产数量，李兰兰记录出货数量。12.被告人李海全的供述：其自2014年4月开始在黄国台、张少儿的加工场生产假冒安宫牛黄丸，其间一直在调试机器，试验药品等，至2014年11月正式加工生产假冒北京同仁堂安宫牛黄丸，并将生产的假药存放在8号工场，后又租下2号工场作为生产场地。加工场的老板是黄国台，老板娘张少儿负责管理财务及发工资，……具体由老板黄国台将要加工生产的药丸、包装纸、包装盒等材料运到工场，然后按要求对这些材料进行加工和包装，之后把成品包装好交给老板黄国台。过程中每人都会参与各项加工过程，没有明显分工。生产好的假冒北京同仁堂安宫牛黄丸成品每十粒装成一盒，每30盒装一箱，每一箱称为一件即300粒。工场每天加工约4件即1200粒假药。自2014年11月10日其负责登记生产的假冒安宫牛黄丸的数量，登记的记录本已被警察扣押，根据记录，至2015年7月8日生产的假冒安宫牛黄丸共227件20盒。13.被告人李兰兰的供述：张少儿和黄国台是加工场老板，用于生产的原料药团由“跛仔”李海全送到8号工场，由其与何利芬、徐生花负责切割、秤重，搓制，然后拿到2号工场，由大家进行上蜡、贴标签、包装等，包装的盒上写有安宫牛黄丸……工场一个月大概可生产2万粒假冒安宫牛黄丸，整个生产过程中都要门窗紧闭，目的是不让人看到。14.被告人李召朋的供述：其自2015年1月开始找黄国台购买假冒北京同仁堂安宫牛黄丸销售。共向黄国台拿货三次，约80多盒共800多粒，购进价每盒280元，分别由黄国台或一个跛脚男子送货。送货时间一般在晚上。其以300元－320元一盒的价格将上述假冒安宫牛黄丸销售给黄卫东和黄荣波等人。15.被告人黄卫东的供述：其自2013年向李梦才以每颗42元－65元的价格购买假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸，后通过李梦才介绍认识了李召朋，并向李召朋以每粒37元购进约20盒假冒北京同仁堂安宫牛黄丸，之后以每粒85元－250元不等的价格向顾客销售，从中牟利。”
该刑事判决书因被告上诉而未发生法律效力。两被告对刑事判决书的真实性、合法性无异议，但对判决书认定的事实有异议，认为：被告黄国台没有生产假药，仅销售假药800粒；被告张少儿生产假药数量为5891粒；仅凭送货单不能证实侵权药品的数量。
广州市公安局越秀区分局于2015年7月9日对两被告涉嫌生产、销售假冒北京同仁牌安宫牛黄丸的现场佛山市南海区黄岐镇滘边村西约大街前2号、佛山市南海区黄岐镇滘边村中约西一巷8号103房进行勘验，当场提取了“安宫牛黄丸”药品及纸盒、半成品“安宫牛黄丸”、“安宫牛黄丸”标签等物品。现场勘验照片显示，“安宫牛黄丸”药品及标签使用了“同仁堂及双龙图”加“TONGRENTANG”标识。
另查明：北京同仁堂股份有限公司主张黄国台、张少儿实施了伪造商标标识与销售侵犯商标专用权商品两类商标侵权行为。
北京同仁堂股份有限公司要求按照其向同仁堂（集团）公司支付的商标许可使用费的3倍计算赔偿金额。为此，北京同仁堂股份有限公司向一审法院提交了2013年7月、12月，2014年12月，2015年6月，2015年12月的商标许可使用费收据，以证明每年向同仁堂（集团）公司支付的商标许可使用费2031700元。黄国台、张少儿辩称，获利金额可以确定，依法应当按照获利计算赔偿金额，且侵权情节不严重，北京同仁堂股份有限公司主张参照商标许可使用费3倍计算赔偿金额亦无依据。
北京同仁堂股份有限公司表示其为维权支出了10万元合理费用，但未提交合理费用的支付凭证。
上述事实有商标注册证及核准变更注册人证明、核准续展证明、商标许可使用合同、授权书、鉴定聘请书、商标许可使用费发票、（2015）穗越法刑初字第1762号刑事判决书、扣押清单、现场勘验检查工作记录及照片以及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：同仁堂（集团）公司是第171188号“同仁堂及双龙图”注册商标专用权人。2013年2月，北京同仁堂股份有限公司经同仁堂（集团）公司许可取得在安宫牛黄丸等药品上使用该商标的权利。2016年1月，同仁堂（集团）公司授权北京同仁堂股份有限公司对侵害“同仁堂”商标的行为提起诉讼，故北京同仁堂股份有限公司有权为维护第171188号“同仁堂及双龙图”商标权利以自己名义提起本案诉讼。
（2015）穗越法刑初字第1762号刑事判决书虽未发生法律效力，但认定黄国台、张少儿实施了生产、销售假药行为的证据系公安机关依法侦查所得，且在刑事案件庭审过程中出示和质证，因此，可以作为本案证据使用。据刑事案件多名被告人供述，2014年7月至2015年9月间，黄国台、张少儿共同生产、销售了大量假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的药品，其中，张少儿负责生产假冒的安宫牛黄丸，黄国台主要负责销售。扣押在案的笔记本的出货记录及张少彦、李兰兰的供述相印证证实，黄国台、张少儿销售假冒北京同仁堂安宫牛黄丸94960粒。此外，公安机关还在现场查获3491粒假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的成品、半成品以及用于生产假药的商业标签。黄国台、张少儿辩称，张少儿、黄国台分别实施了生产与销售行为，其中黄国台仅销售800粒，该抗辩意见与张少彦、李兰兰供述及笔记本记载的出货记录相矛盾，本院不予采纳。
现场勘验照片显示，扣押在案的“安宫牛黄丸”药品及标签使用了“同仁堂及双龙图”加“TONGRENTANG”标识，经比对，该标识与北京同仁堂股份有限公司主张权利的171188号“同仁堂及双龙图”注册商标构成近似，容易导致相关公众误认为黄国台、张少儿生产、销售的“安宫牛黄丸”来源于北京同仁堂股份有限公司，故此黄国台、张少儿的行为属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标以及销售侵犯注册商标专用权商品的侵权行为，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项规定的商标侵权，依法应承担民事侵权责任。黄国台、张少儿将印有“同仁堂及双龙图”加“TONGRENTANG”标识使用在“安宫牛黄丸”药品上，其伪造注册商标标识已被使用商标标识的行为吸收，无需再进行法律评价，北京同仁堂股份有限公司主张黄国台、张少儿实施了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（四）项规定的伪造商标标识的行为，理据不足，不予支持。北京同仁堂股份有限公司诉请黄国台、张少儿赔偿经济损失，合理合法，一审法院予以支持。
关于赔偿金额的确定，一审法院综合考虑以下因素：1.“同仁堂”商标具有非常高的知名度，安宫牛黄丸受众多消费者认可，黄国台、张少儿侵权行为给北京同仁堂股份有限公司商誉、药品销售量、营业额造成了重大损失，且实际损失难以确定。2.黄国台、张少儿主张按照其获利所得计算赔偿金额，然而，计算获利数额的依据不明，在案证据不能证实黄国台、张少儿生产、销售假冒北京同仁堂安宫牛黄丸药品的实际获利数额，故黄国台、张少儿因侵权所获得利益也难以确定。3.北京同仁堂股份有限公司与同仁堂（集团）公司签订的商标许可使用合同涉及9个商标、30种药品，而本案仅涉及1个商标、1种药品，因此，不能参照商标许可使用费计算赔偿金额。4.黄国台、张少儿销售侵权药品94960粒、尚未售出的药品及半成品3491粒，生产、销售侵权药品数量巨大，主观恶意明显，侵权情节严重。5.北京同仁堂股份有限公司为维权支付了律师费、交通费等合理开支。基于前述因素，一审法院酌情认定黄国台、张少儿承担的赔偿数额为人民币300万元，该款含北京同仁堂股份有限公司为制止侵权行为所产生的合理开支费用。北京同仁堂股份有限公司索赔数额超过上述酌定部分的请求，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十三条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告黄国台、张少儿应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿经济损失（含原告为制止侵权行为所支付的合理费用）人民币300万元给原告北京同仁堂股份有限公司。二、驳回原告北京同仁堂股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币55166元、财产保全申请费人民币5000元，两项共计人民币60166元，由北京同仁堂股份有限公司承担人民币29136元，黄国台、张少儿承担人民币26030元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点包括：一审判决黄国台、张少儿赔偿北京同仁堂股份有限公司经济损失及合理维权费用300万元是否恰当。根据当事人的上诉理由分析如下：
一、关于黄国台、张少儿是否构成共同侵权，其赔偿责任是否需要分别承担的问题。从民事侵权的角度，判断黄国台、张少儿是否构成共同侵权主要看二者是否有共同侵权的意思联络，即共同的故意。首先，根据一审法院（2015）穗越法刑初字第1762号刑事判决书，张少儿在刑事案件中供述：2014年间，其听一陆丰人说安宫牛黄丸有销路，2014年9月底其跟老公黄国台商量，因其之前交通肇事花了100多万，还向人借了50多万，想赚快钱，于是想到自己生产假安宫牛黄丸然后销售，黄国台同意由他找人销售。张少儿与黄国台的商议行为，已构成侵权的意思联络；其次，张少儿与黄国台是夫妻关系，张少儿制售假药的行为持续超过一年，且黄国台参与了销售环节，合理推测其不可能不知道张少儿在从事制售假药的行为；至于刑事判决书没有认定黄国台从事制造假药和商标行为，本院认为，黄国台与张少儿在共同侵权中的分工不影响其构成共同侵权，也不影响其承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。一审法院认定黄国台、张少儿构成共同侵权并判决二者承担连带责任适用法律正确，本院予以维持。
二、确定赔偿金额需考虑的因素。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条，人民法院在确定侵权人的赔偿金额时，应首先考虑能否适用第一款的规定，即“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。本院综合考虑以下因素：1、本案中北京同仁堂股份有限公司没有举证证明其受到的损失，难以用“实际损失”确定赔偿额；黄国台、张少儿制售假药没有完整真实的账册，无法查明其获利情况，黄国台、张少儿上诉主张按其在刑事案件中供述以及查获的记录计算获利金额，因这些供述仅为单方陈述，没有其他证据予以佐证，对黄国台、张少儿该项主张，本院不予支持；2、关于能否参照商标许可费的倍数合理确定问题。本案北京同仁堂股份有限公司主张权利的是171188号注册商标，但北京同仁堂股份有限公司与同仁堂（集团）公司签订的商标许可使用合同是针对9个商标（注册商标号分别为171188、1668456、1692478、924656、1587044、8192433、6719031、771059、1956720）约定商标许可费，没有细分每个商标对应的金额，因此，难以参照商标许可使用费计算赔偿金额。一审法院不支持北京同仁堂股份有限公司适用商标许可费合理倍数计算赔偿金额，本院予以维持；本案虽不适用商标许可费倍数计算赔偿金额，但，商标许可费在一定程度上说明涉诉商标的市场价值，法院在确定赔偿金额是可予以参考。3、根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，即“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，本院认为，黄国台、张少儿的侵权行为是明知其所实施的行为侵犯他人的商标专用权而故意为之，属恶意侵权，且该行为涉及药品安全、侵权规模大持续时间长，属情节严重，一审法院在法定赔偿额度内顶格判赔依法有据，本院予以维持。
综上所述，北京同仁堂股份有限公司、黄国台、张少儿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89160.8元，由北京同仁堂股份有限公司承担32360.8元，由黄国台承担28400元，由张少儿承担28400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚勇刚
审 判 员 江闽松
审 判 员 彭 盎
二〇一七年五月四日
法官助理 韩亚圻
书 记 员 叶艳萍