辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终640号
上诉人（原审被告）：抚顺时代广场房地产开发有限公司，住所地：抚顺市新抚区西一路4号
法定代表人：朱志敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张奎一，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：孙永坤，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：肖天然。
委托诉讼代理人：沈东民，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。
上诉人抚顺时代广场房地产开发有限公司（以下简称时代公司）因与被上诉人肖天然商品房买卖合同纠纷一案,不服抚顺市新抚区人民法院（2017）辽0402民初2379号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人时代公司的委托诉讼代理人张奎一、孙永坤，被上诉人肖天然的委托诉讼代理人沈东民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人时代公司的上诉请求：撤销（2017）辽0402民初2379号民事判决，依法改判或发回重审。理由是：一是一审判决认定上诉人应于2017年10月1日按《商品房买卖合同》附件三标准向被上诉人交付商铺是错误的。因为根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》附件三的规定，被上诉人所购买商铺的装饰时间为被上诉人同抚顺中兴时代广场商业有限公司签订的《商铺租赁协议》期满后执行，而《商铺租赁协议》签订的期限是2007年10月1日至2017年9月30日，从2017年10月1日开始，上诉人才能按《商品房买卖合同》附件三的规定对被上诉人的商铺进行装饰施工，浙商装饰开始时间，并非装饰完成交付时间。二是一审判决上诉人从2017年10月1日起按照被上诉人实际交付购房款日万分之三支付违约金没有事实和法律依据。根据双方签订的《商品房买卖合同》附件三的约定，在被上诉人所购买商铺的装饰时间为被上诉人同抚顺中兴时代广场商业有限公司签订的《商铺租赁协议》期满后，上诉人才能按《商品房买卖合同》附件三的规定对被上诉人的商铺进行装饰施工，这属于该合同的特别约定，根据法律规定有特别约定的应依特别约定，且合同附件三并未约定装饰施工时间，所以上诉人不存在违约问题。三是一审判决上诉人于判决生效之日起90日内按《商品房买卖合同》附件三的标准向被上诉人交付商铺没有事实和法律依据。四是本案遗漏诉讼参与人。被上诉人的第二项诉讼请求涉及到抚顺中兴时代广场商业有限公司同被上诉人解除《商铺租赁协议》的具体原因，及双方达成解除该协议的详细情况应予查清，一审法院未能追加抚顺中兴时代广场商业有限公司为诉讼参与人参加诉讼，属于遗漏诉讼参与人。五是本案一审时，上诉人是否到抚顺市产权处申请对商铺划线确认一事双方各执一词，一审法院对于上诉人与被上诉人在庭审时都口头提出申请法院调查取证，但是法院没有口头和书面答复就做出判决，不符合审判程序。六是一审判决上诉人承担诉讼费不符合法律规定。
肖天然二审辩称,同意一审判决，请求维持原判。1、双方签订的商品房买卖合同对交付商铺的时间、违约责任做了明确约定，一审判决时代公司在2017年10月1日交付商铺并按已付购房款的日万分之三支付违约金符合合同约定。2、一审判决认定时代公司在判决生效后90日内交付商铺充分考虑了时代公司对商铺进行装饰的时间，时代公司至今未进行任何施工，系故意拖延时间。3、肖天然主张时代公司赔偿从2016年7月1日起至建设完成商铺之日止的经营损失及利息，有合同依据和法律依据。肖天然在购买商铺时，时代公司表示每年10%返租，十年返本。一审判决未支持肖天然全部诉求是错误的，不存在遗漏诉讼参与人。4、对于商铺的规划、设计，已经在产权部门备案登记，无需与房屋产权管理部门沟通确认。5、一审判决诉讼费负担符合法律规定。本案是由于时代公司违约导致，并给肖天然造成极大损失，时代公司败诉应承担全部诉讼费。
肖天然向一审法院起诉请求：请求判令被告按《商品房买卖合同》附件三的约定完成商铺建设，同时负一层消防等各项设施完整好用，并达到商场经营条件；判令被告按日向我支付房价款万分之三的违约金及利息（从2016年7月1日起至今），赔偿金额为房总价款×万分之3×期限（赔偿金额195213×0.3‰×473=27700元、利息27700×5%=1385元），合计29085元；案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：2006年10月11日原、被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的中兴时代广场第1座负一层商铺，建筑面积13.37平方米，价款195213元。合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”，附件三装饰、设备标准约定“中兴时代广场封闭式商铺交屋标准（本装修标准为中兴时代广场与出租人租赁合同期满后方可执行），1、门：单扇钢化玻璃门（50㎡以上的商铺为双扇钢化玻璃门）。2、间墙：a)正面墙：安装钢化玻璃；b)内墙：商铺间墙安装轻钢龙骨石膏板，间隔高度界定：周界隔墙距离地面2.5米以内，上部安装格栅。3、天花：结构楼板天花无批荡，不提供假天化。4、地面：水泥沙浆抹平。5、招牌：统一规范尺寸及指定安装位置，按物业公司规定高度、尺寸制作。6、供电、照明：a）每铺安装独立电能计量表。b）不提供室内照明。7、给排水：铺位内不设用水和排水点。8、空调系统：集中中央空调。9、消防设施：按消防规范要求设计和安装消防系统设施，包括消防自动报警系统的火警烟感探测器、消防紧急广播喇叭（平时播放背景音乐）、消防喷淋头，业主不得改变原消防设施。上述装修标准最终由物业管理公司按照国家相关建筑装修规范实施执行。”。同日，原告与抚顺中兴时代广场商业有限公司签订《商铺租赁协议》，约定原告将其购买的上述商铺出租给抚顺中兴时代广场商业有限公司，租赁期限自2007年10月1日起至2017年9月30日止，租金为19521元/年。原告购买的上述商铺建成后，由被告直接交付给抚顺中兴时代广场商业有限公司经营管理。2008年原告取得购买商铺的所有权证，所有权证记载房屋坐落于新抚区西一路4号楼地下商铺。2015年11月末抚顺中兴时代广场商业有限公司从租赁原告的商铺中搬离。原告购买的商铺在抚顺中兴时代广场商业有限公司搬离后处于闲置状态，商铺所在地下负一层为一个通透的大空间。商铺的部分业主在抚顺中兴时代广场商业有限公司搬离后找到被告，要求被告按照《商品房买卖合同》附件三的标准对商铺进行建设，因与被告就商铺建设一事协商未果，原告于2017年10月23日诉讼来院。2017年10月27日被告在《抚顺日报》上刊登通知“抚顺中兴时代广场地下一层业主：根据双方签订的《商品房买卖合同》附件三的规定，现需各位业主同我公司共同指定有关部门对业主所购商铺的面积、位置进行划线确认。望各位业主接通知后10日内到我公司确定委托划线机构。联系人：张先生，联系电话,抚顺时代广场房地产开发有限公司，2017年10月27日”。庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告履行《商品房买卖合同》附件三中的约定，完成商铺建设，同时负一层消防等各项设施完整好用，并达到商场经营标准；被告赔偿从2016年7月1日起至商铺建成之日止的经济损失（按日53.5元进行计算）及利息（从2016年7月1日起至判决之日止，按中国人民银行同期贷款利率进行计算），后续经济损失及利息履行至商铺建设完成之日止；要求被告自判决之日起60日内完成商铺建设，若被告没有在60日内完成商铺建设则解除原、被告签订的商品房买卖合同，赔偿购买商品房经济损失195213元及向原告支付累计付款2%违约金，办理产权证及税费13824元。如果不解除合同，交付期限第二天开始增加已付房款3%违约金；案件受理费由被告负担。
一审法院认为：原告要求被告按照《商品房买卖合同》附件三约定的标准将购买商铺交付给原告，双方均无异议，故对于原告要求被告交付商铺的诉讼请求予以支持，但对于商铺交付的时间，根据《商品房买卖合同》附件三的约定，装饰、设备标准为中兴时代广场与原告租赁合同期届满后方予执行，依据原告与抚顺中兴时代广场商业有限公司签订《商铺租赁协议》约定，租赁期限届满时间为2017年9月30日。而本案原告与抚顺中兴时代广场商业有限公司签订的《商铺租赁协议》并没有按照合同约定期限履行届满，而是在合同履行过程中，由抚顺中兴时代广场商业有限公司单方解除与原告的租赁合同，该解除协议并没有征得被告的同意，现原告以租赁合同提前解除为由要求被告在租赁合同解除后按《商品房买卖合同》附件三的标准改造建设商铺并交付原告，属于单方变更其与被告的《商品房买卖合同》，在没有得到被告同意的情况下，要求被告提前履行合同加重了被告的合同义务，而被告也对此提出了抗辩，要求以《商品房买卖合同》附件三约定的交付时间为准，故被告交付原告商铺的时间应为2017年10月1日。对于原告要求被告赔偿逾期交付商铺的经济损失一事，因双方在《商品房买卖合同》第九条中对于逾期交房的违约责任进行了明确约定，故被告应按该约定从2017年10月1日起按原告已交付购房款日万分之三的标准向原告支付违约金。对于被告以交付商铺前需要原告配合进行实地测绘划线为由对逾期交付商铺一事进行抗辩，因双方在签订《商品房买卖合同》时并没有对此行为进行约定，法律对此也没有约定，故对于被告的辩称不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十五条、第一百三十八条之规定，判决：一、原告肖天然与被告抚顺时代广场房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》合法有效；二、被告抚顺时代广场房地产开发有限公司于本判决生效之日起90日内交付原告肖天然符合《商品房买卖合同》附件三标准的商铺；三、被告抚顺时代广场房地产开发有限公司按日万分之三标准支付原告肖天然购房款195213元的违约金，违约金自2017年10月1日起支付至符合《商品房买卖合同》附件三的商铺交付之日止；四、驳回原告肖天然其他诉讼请求。案件受理费2333元（已减半收取），由被告负担，此款原告已预交，被告随违约金一并给付原告。
本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明，一审法院认定事实属实。
本院认为，一审判决时代公司交付符合合同约定的商铺，时代公司不持异议，本院予以确认。根据时代公司的上诉请求，本案争议焦点为时代公司交付商铺的时间及违约金起算时间的认定。
关于商铺交付时间，时代公司与肖天然之间的法律关系为商品房买卖合同关系，时代公司交付符合合同约定的房屋系其主要义务。经查，肖天然已于2008年取得了案涉商铺的产权证。时代公司与肖天然签订商品房买卖合同的同时，案外人中兴公司即与肖天然签订了租赁协议，虽然租赁合同约定了租赁期限10年（止于2017年9月30日），但中兴公司已于2015年11月不再租赁该商铺，且中兴公司、肖天然于2016年12月签订协议明确约定双方的租赁合同于2015年12月31日解除，自此，案涉商铺处于闲置状态。肖天然提起诉讼，要求时代公司交付商铺，一审法院综合上述事实确认时代公司应于2017年10月1日交付，具有事实和法律依据，故本院对时代公司该项上诉请求不予支持。关于判决确定的交付期限，根据商品房买卖合同附件三约定的内容、肖天然与案外人租赁合同实际解除时间，一审法院指定于判决生效后90日内交付，符合本案实际，本院予以确认。
关于违约金起算时间，时代公司与肖天然之间的商品房买卖合同中约定了逾期交房的违约责任。同上所述，时代公司逾期交房，构成违约，肖天然选择继续履行合同，时代公司同意，故时代公司应按约定（已付房款日万分之三）给付违约金，一审法院认定违约金于2017年10月1日起算，具有事实依据，本院予以确认。对时代公司该项上诉请求，本院不予支持。应当指出，肖天然选择继续履行合同，要求时代公司交付房屋并给付违约金，一审法院判决时代公司限期交付房屋，该判项系行为履行，故违约金应计算至判决生效之日。一审法院对违约金计算至房屋实际交付时止，于法无据，应予纠正。同理，一审法院对判决指定的行为义务未确定迟延履行金不当，本院亦予以纠正，该迟延履行金可按已付房款的日万分之三计算，自逾期交付次日起至交付时止。
关于时代公司主张的本案遗漏诉讼参与人一节，合同具有相对性，本案合同当事人为时代公司与肖天然，肖天然主张时代公司承担合同责任，争议案件事实认定与处理结果均与时代公司提及的案外人无利害关系，故对此上诉主张，本院不予支持。关于时代公司主张的一审法院未到产权部门调取有关证据的上诉意见一节，经查，案涉商铺已经登记，有具体的位置等房屋信息；商品房买卖合同附件三对交付的标准予以明确约定。故本院对时代公司该项上诉请求不予支持。另外，经查，一审判决关于案件受理费的负担具有法律依据，故本院对时代公司该项上诉主张亦不予支持。
综上所述，时代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但部分判项适用法律不当，予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持抚顺市新抚区人民法院（2017）辽0402民初2379号民事判决的第一项、第四项及案件受理费负担部分；
二、变更抚顺市新抚区人民法院（2017）辽0402民初2379号民事判决的第二项为抚顺时代广场房地产开发有限公司于本判决生效之日起90日内交付肖天然符合《商品房买卖合同》附件三标准的商铺。如逾期交付，按照肖天然已付房款195213元的日万分之三给付迟延履行金，自逾期交付次日起至交付时止；
三、变更抚顺市新抚区人民法院（2017）辽0402民初2379号民事判决的第三项为抚顺时代广场房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付肖天然违约金（按照肖天然已付房款195213元的日万分之三计算，自2017年10月1日起至本判决生效之日止）。如逾期给付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费50元，由上诉人抚顺时代广场房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 强
审判员 孙仲义
审判员 王宏凯
二〇一八年六月二十一日
书记员 姜 霞