山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁12刑终6号
原公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张晅才，男，1989年9月18日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍地青岛市胶南市，捕前住。因犯聚众斗殴罪于2014年7月16日被青岛市黄岛区人民法院判处有期徒刑十个月，2014年12月31日减刑刑满释放；因犯寻衅滋事罪于2015年12月15日被青岛市黄岛区人民法院判处有期徒刑一年，不得假释，2016年5月27日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月28日被莱芜市公安局刑事拘留，同年11月5日被执行逮捕。
辩护人张永，山东圣宏律师事务所律师。
山东省莱芜市莱城区人民法院审理莱芜市莱城区人民检察院指控原审被告人张晅才犯诈骗罪一案，于2017年12月8日作出（2017）鲁1202刑初315号刑事判决。原审被告人张晅才不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查了上诉人张晅才的上诉理由，依法讯问了上诉人张晅才，听取了辩护人和莱芜市人民检察院的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。因案情重大复杂，经山东省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月中旬，被告人张晅才网络联系一个自称叫王某（微信名葫芦娃）的人。根据王某安排，张晅才于2016年9月22日至28日期间，驾驶鲁Ｂ×××××轿车携带伪基站设备先后在青岛市黄岛区、胶州市、烟台市、诸城市、枣庄市、淄博市、莱芜市等地分别以农业银行、工商银行客服名义利用伪基站发送诈骗短信352775条，以套取用户个人账户信息骗取钱财。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）陈某1、徐某、刘某、陈某2、吕某、陈某3、李某1证言及手机截图均证实，2016年9月28日上述手机用户收到”尊敬的用户:您的账户累计积分6640分即将到期，请立即登录WWW.9599-by.pw兑换286元现金，逾期清零，[农业银行]”的短信。
（2）杜某证实，张晅才利用伪基站给移动用户发送诈骗短信的工作原理。
（3）许某证实，其于2016年9月20日将自己的黑色起亚轿车（现车牌号码是鲁Ｂ×××××,原车牌号码鲁Ｂ×××××）租给张晅才,当时未签订合同。其有GPS车辆定位系统，可以查看该车的运行轨迹等数据，监控数据显示的还是鲁Ｂ×××××。另外只知道张晅才租车是要开车出去干活，要在车上安装设备沿各个城市发信息，具体什么信息其不清楚。
（4）李某2证实，农业银行股份有限公司莱芜分行从未对外发布或委托他人发布过”尊敬的用户:您的账户累计积分6640分即将到期，请立即登录WWW.9599-by.pw兑换286元现金，逾期清零，[农业银行]”的短信。
2、勘验、检查、搜查等笔录
搜查笔录证实，抓获张晅才后即对其人身、随身携带物品及驾驶车辆进行搜查，搜查出伪基站、逆变器、作案手机两部、多张本人或他人银行卡等物品（附扣押物品清单及照片，扣押车辆已返还证人许某）。
3、鉴定意见
山东省无线电检测站无线电发射设备委托测试检验报告证实，张晅才发短信的设备能在中国移动和中国联通频段内进行无线发射。
4、电子数据
（1）山东省公安厅电子物证司法鉴定中心鲁公网检字（2016）0011号电子数据检查记录证实，从三星手机检材取出短信、QQ、图片等电子数据；电脑和诺基亚手机未能提取出数据。
（2）从证人许某处提取的车辆运行轨迹表证实，张晅才利用轿车搭载伪基站发送诈骗短信的时间、地点等信息。
（3）莱芜移动分公司杜某提供电子数据证实，莱芜、淄博、青岛部分地区受伪基站影响通信情况。
（4）张晅才手机截图证实，显示的诈骗短信发送数量、时间，2016年9月23日为30552条、35294条、62711条；9月24日为17229条、30089条、30430条、35263条；9月26日为490条、9039条、18958条；9月27日为1347条、31048条、97436条、152790条、201389条；9月28日为364条、31582条、34454条。
（5）QQ聊天记录证实，被告人与上线的聊天情况。
5、书证
（1）受案登记表、立案决定书、被告人归案情况及莱芜市无线电管理局证明证实，本案由莱芜市公安局刑侦支队民警在工作中发现，该局于2016年9月28日立案侦查。民警在巡查中发现张晅才在莱芜市主干道使用伪基站群发诈骗短信,并在莱芜市文化南路与凤城西大街十字路口，将正在发送诈骗短信的张晅才抓获，张晅才供述其受人指使发送诈骗短信的事实。被告人张晅才于2016年9月28日被莱芜市公安局刑事拘留。
（2）户籍证明、刑事判决书、释放证明书证实，张晅才出生于1989年9月18日，案发时已达完全刑事责任年龄，有两次前科，此次又犯罪，系累犯。
（3）中国农业银行山东省分行、莱芜分行证明、中国工商银行山东省分行证明证实，中国农业银行莱芜分行、山东省分行、中国工商银行山东省分行均未发送过积分兑换现金的短信。
（4）聊天记录证实，张晅才与用户”葫芦娃”的QQ联系的情况。
（5）张晅才发送诈骗短信的页面证实，发送诈骗短信的内容及条数等页面情况。
（6）鲁交通发展集团有限公司莱芜分公司鲁Ｂ×××××高速路行驶轨迹信息证实，涉案车辆运行情况。
6、被告人张晅才的供述和辩解
2016年6月中旬，我网络联系一个自称叫王某（微信名葫芦娃）的人。根据王某安排，我利用”伪基站”设备在山东省多市发送诈骗短信，以诱骗手机用户拨打诈骗电话，套取用户个人账户信息骗取钱财。我对发送诈骗短信的事实无异议，但对发送短信的条数多次进行了辩解。我在第一次讯问笔录中称在莱芜发送的短信条数截图中一张是准确的，就是三万多条，在莱芜一共发了一个小时就被逮住了，在这之前还在周村等地发送过诈骗短信。但在得知自己涉嫌的罪名是依据发送诈骗短信条数来定罪量刑这一规定后，后面的供述多次辩解短信截图是修改了的，并不准确。每天发送的短信条数最高数额就是那天最后的数额，前面的都是包含在最高数额里面。我自己觉得9月23号发送了一万七、八千条，9月24号八、九千条，9月26号记不清，9月27号五万多条，9月28号一万多条，累计实际发送了有八万多条。手机聊天截屏应该按照每天的最高数累计，62711条加35263条加18958条加201389条加34454条，这样累计是352775条。如果按照我的计算方法，乘以四分之一，也就是八万八千多条。
原审法院认为，被告人张晅才非法使用伪基站发送诈骗短信三十五万余条，对不特定多数人实施诈骗，严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。张晅才因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。张晅才已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。其当庭表示认罪，可酌情从轻处罚。张晅才所起作用既非次要又非辅助，不符合从犯构成要件。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，以被告人张晅才犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；扣押于莱芜市公安局刑事侦查支队的作案工具伪基站发射装置一组、手机、笔记本电脑、银行卡等，依法予以没收，由扣押机关直接上缴国库。
上诉人张晅才上诉称，一审判决部分认定事实不清，诈骗条数与事实不符；应认定其为从犯；诈骗未遂，未造成重大危害，认罪态度较好，应减轻处罚，量刑过重。
其辩护人的意见与上诉理由相同。
莱芜市人民检察院阅卷后出具书面审查意见认为，原审判决认定上诉人张晅才诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，综合考虑其犯罪事实、性质、情节及犯罪前后的表现，可以比照既遂犯减轻处罚，建议依法改判，不开庭审理。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人及其辩护人提出的”一审判决部分认定事实不清，诈骗条数与事实不符”的上诉理由、辩护意见。经查，上诉人对利用伪基站发送诈骗短信，以套取个人账户信息骗取钱财的犯罪事实无异议，仅对其发送诈骗短信的数量有异议。上诉人用于发送诈骗短信的手机截图证实，显示的诈骗短信发送数量、时间：2016年9月23日为30552条、35294条、62711条；9月24日为17229条、30089条、30430条、35263条；9月26日为490条、9039条、18958条；9月27日为1347条、31048条、97436条、152790条、201389条；9月28日为364条、31582条、34454条。上述证据系客观证据，显示发送短信的时间明确、条数明确。且上诉人在2016年9月28日第一次被讯问时供称，其把车开到哪里，广告就发到哪里，并明确认可了其在莱芜发送三万多条短信截图的真实性，此时并未提出手机截图能够修改或者经过了修改。上诉人同月29日第二次被讯问时供称，同监室的都跟其说这个罪名是根据发送多少条广告来定罪的，之后其才多次辩解手机截图是经过修改的。但该辩解无其他证据相印证，依法不予采纳。其提出的”每天显示短信条数最高的截图就是当天发送总条数”的意见，原审法院已结合车辆运行轨迹，按照有利于被告人的原则予以采纳。原审法院认定上诉人利用伪基站发送诈骗短信352775条，以套取个人账户信息骗取钱财的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人及其辩护人的上述上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张晅才非法使用伪基站发送诈骗短信三十五万余条，对不特定多数人实施诈骗，严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。上诉人系累犯，依法应从重处罚。上诉人在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，不符合从犯构成要件。上诉人及其辩护人提出的”上诉人系从犯”的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人系犯罪未遂，其表示认罪悔罪，综合考虑其犯罪的事实、性质、情节及犯罪前后的表现，可比照既遂犯减轻处罚。上诉人及其辩护人提出的”量刑过重”的上诉理由、辩护意见，本院予以采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省莱芜市莱城区人民法院（2017）鲁1202刑初315号刑事判决第一项的定罪、附加刑部分和第二项，即”被告人张晅才犯诈骗罪，并处罚金人民币五万元”、”扣押于莱芜市公安局刑事侦查支队的作案工具伪基站发射装置一组、手机、笔记本电脑、银行卡等，依法予以没收，由扣押机关直接上缴国库”；
二、撤销山东省莱芜市莱城区人民法院（2017）鲁1202刑初315号刑事判决第一项的主刑部分，即”判处有期徒刑十一年”；
三、上诉人张晅才犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月28日起至2025年9月27日止；罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 郭奉璞
审判员 刘丰涛
审判员 李淑芹
二〇一八年五月二十四日
书记员 刘 青