黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终2238号
上诉人（原审被告）：李玲，女，汉族，1964年8月12日出生，无职业。
委托诉讼代理人：陈树春，黑龙江司洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：常军，男，汉族，1968年1月6日出生，无职业。
被上诉人（原审原告）：宋军，男，汉族，1974年4月4日出生，无职业。
委托诉讼代理人：胡洋，黑龙江天地人和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘玉娟，女，汉族，1968年9月1日出生，无职业。
被上诉人（原审被告）：大庆金元典当有限公司，住所地大庆市萨尔图区东风路万达广场2号写字楼1419室。
法定代表人：常军，该公司经理。
上诉人李玲、常军因与被上诉人宋军、刘玉娟、大庆金元典当有限公司执行异议之诉纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2015）庆高新民初字第1574号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李玲的委托诉讼代理人陈树春、上诉人常军与被上诉人宋军的委托诉讼代理人胡洋、被上诉人大庆金元典当有限公司的法定代表人常军到庭参加诉讼，被上诉人刘玉娟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
上诉人李玲上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审;2、请求被上诉人承担上诉费用。事实与理由：1、一审法院认定事实不清、证据不足根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;被上诉人与常军等人伪造虚假的买卖合同，妨碍法院执行。其双方根本没有真实的交易存在。《买卖合同》的形成时间为2013年11月10日，而双方产生的第一笔交易汇款时间是在20l2年8月31日。根据交易惯例，应当先行签订买卖合同，后支付合同价款。被上诉人后来转换说法，称实际上是常军欠被上诉人的钱，而后用房屋抵顶的。被上诉人的说辞前后不符合，不具备可信度。并且，根据被上诉人提供的《协议书》中，常军支付700万元购买争议房屋的装修，如果常军己经将争议房屋出卖给被上诉人宋军，就没有必要再支付700万元将房屋的装修买回来，这完全不符合通常逻辑。并且，常军在2014年8月21日去法院签收执行裁定的时候，并未提到已将房屋出卖这一情况。而后，先后拿出租赁合同、买卖合同。其最终目的都是为了是阻碍此次执行，其恶意明显；(二)在人民法院查封之前己合法占有该不动产;一方面，诉争房屋仍在银行抵押，一审法院在判决中根据《中华人民共和国担保法》若干问题解释第六十七条的规定，认定转让行为是有效的违反法律的规定，根据《物权法》第一百九十一条:“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或提存。转让价款超过债权数额的部分归抵押权人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”虽然该条款并没有明确说《买卖合同》是无效的，但是其效力是在买卖双方的，不得对抗抵押权人。根据《担保法》第四十九条，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”因此，即使该《买卖合同》是真实的，转让行为也无效。另一方面，被上诉人提供的《协议书》和《房屋租赁合同》，两份合同的形成时间均为20l4年10月1日，《房屋租赁合同》实际出租人为常军，《协议书》中的实际出租人为被上诉人，但是被上诉人称其与常军是在20l4年2月11日办理房屋交接的，这与事实严重不符。如果真如被上诉人所说其双方是在2014年2月11日交接的，那么该房屋应当由被上诉人对外进行出租，而非常军。如果被上诉人与常军的买卖关系是真实的，常军就不可能在卖房长达一年之久后，又将房屋出租，而应当是所谓的所有权人被上诉人未军对外进行出租，那么就不能存在两份租赁合同。被上诉人宋军在于立手中基于2014年4月4日的执行和解协议中取得的是争议房屋宾馆的经营权，并非是基于其与常军的买卖合同关系而占有的，并且其取得是房屋内的设施设备、经营权，并未实际占有该房屋。由此证明，该房屋并未转移所有权也没有由被上诉人实际占有，而仍是由常军对外出租。因此，被上诉人与常军并不存在真实的买卖关系。同时，我方认可房屋己经出租的事实，房屋出租的事实是在法院查封之后产生的，因此，该事由不足以对抗此次执行;(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;被上诉人在庭审过程中列举的购买房屋的转账凭证，其中2012年11月29日的300万元收款人并非常军本人、2013年3月5日的100万元和2013年11月8日的汇款人并非被上诉人本人，并且被上诉人不能举证证明，被上诉人与常淑梅、诸鑫磊等人存在委托付款的关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证贡任的当事人承担不利后果。”如果被上诉人与常军等人签订的《买卖合同》是真实的，就必然存在购房款的转账。被上诉人应当证明其已经支付了全部的购房款;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。被上诉人本人明知常军欠了巨额的外债，明知争议房屋在银行处抵押。仍然与常军签订买卖合同，其具有明显的过错。目前争议房屋仍然在常军名下，被上诉人因其自身的过错没有办理过户登记;2、综上所述，本案存在诸多疑点，被上诉人等人出于非法的动机和目的，利用法律赋予的诉讼权利，妨碍法院执行，侵犯被告合法权益，请求二审法院公正裁判。
被上诉人宋军辩称，1、李玲认为:在签订《房屋买卖合同》前，答辩人宋军就支付了五笔购房款，这种先付款后签《房屋买卖合同》的行为不符合正常交易习惯。对此答辩人认为:事实情况是，常军对答辩人前期的借款未偿还，双方后来才达成以房抵债的《房屋买卖合同》，这是本案先付房款后签《房屋买卖合同》的原因。另外，对此事实，答辩人从未像李玲所述的那样一再改变说法。2、李玲认为，既然常军将房屋出卖给答辩人，就没有必要再花700万元将房屋的装修买回来，常军购买装修的行为不符合通常逻辑。对此答辩人认为:事实上;常军出售房屋后，又欲保留部分装修及设备的使用权，其欲以此购买装修的方式换取未来与答辩人分享出租房屋的收益。常军购买装修的行为，既能解决答辩人当时的资金紧张状况，又能让自己在未来获取固定租金收益。3、李玲认为，将抵押的房屋出售，是无效的。对此答辩人认为:根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第67条，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”的规定，本案中房屋虽处于抵押状态，但是并不影响转让。宋军与常军、刘玉娟签订的《房屋买卖合同》约定该抵押贷款由常军、刘玉娟偿还;但是常军、刘玉娟并未按照约定消灭抵押权，导致宋军无法办理过户手续。虽然法律规定受让人即宋军可以代替债务人清偿债务消灭抵押权，但是该规定不是强制性，而是选择性，即可以代替清偿，也可以不代替清偿，是否代替清偿是由受让人根据自身能力及其它因素所决定，故因常军、刘玉娟未按双方约定消灭抵押权致使房屋无法办理过户登记，答辩人无过错，且该转让合法有效。此外，根据法办(2011)442号《全国民事审判工作会议纪要》第二条“物权法第191条第2款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持”的规定，本案中转让抵押财产是合法有效的。4、李玲认为，《房屋租赁合同》中的实际出租人是常军，而非答辩人宋军，由此可见答辩人宋军并非房屋的所有权人。对此答辩人认为:不论是《协议书》还是当天签订的《房屋租赁合同》，都将宋军、常军的身份明确了。《协议书》将宋军明确为“现产权人”，将常军明确为“原产权人”;《房屋租赁合同》将宋军明确为“现房主”，将常军明确为“原房主”。既然事实如此清楚，不知李玲在上诉状中的《房屋租赁合同》中的实际出租人是常军的观点从何而来?事实上，因为常军是房屋登记的产权人，所以承租人为了让合同签的万无一失才让常军作为合同的一方签字。此外，根据《协议书》第三条“如丙方将租金支付给甲方(常军)，视为违约，需承担违约金贰佰万元，还应继续支付租金”的约定，如果房屋是常军出租的，怎么可能不约定将租金交付给常军?而是约定交付给答辩人指定的人?本案中，是答辩人将房屋出租的，这种出租行为是答辩人对争议房屋占有、使用、收益、处分的表现，即是答辩人拥有房屋所有权的表现。5、李玲认为，根据2014年4月4日的《执行和解协议》第二条的约定，答辩人只是拥有房屋的经营权，房屋并未转移所有权也并未被答辩人实际占用。对此答辩人认为:因为和解的对方当事人并非房屋的产权人，其只是经营权人，因此其只能转让经营权，该《执行和解协议》当然不可能做出转让房屋的所有权的约定。此外，该《执行和解协议》第二条己经清楚地注明一一2014年2月11日房屋己经交接;同时，2014年4月15日的《补充协议》也已经清楚地注明房屋在2014年2月11日已经交接，故李玲所谓的“房屋也并未被答辩人实际占用”的观点没有依据。6、李玲认为，只有二张汇款凭证中的付款方是答辩人，其它的汇款凭证中的汇款方并非是答辩人，因此答辩人要对其它几张汇款凭证属于答辩人委托付款承担举证责任。对此答辩人认为:在《房屋买卖合同》中双方己经确认了五张汇款凭证都是答辩人宋军的汇款一一“乙方分别于2012年8月31曰、2012年11月29日、2013年3月1日、2013年3月5日、2013年11月8日文付给甲方购房款共计叁仟肆佰万元整”;《补充协议》中双方确认了另一张汇款凭证也是答辩人宋军的汇款一一“乙方在2014年1月13日文付给甲方陆佰万元拥有办理房屋过户费用”。7、李玲认为答辩人明知常军欠了巨额外债，明知争议房屋在银行抵押却仍然与常军签订买卖合同，具有明显过错。对此答辩人认为，答辩人并非了解常军外欠巨款，况且，即便了解其外欠巨款这也不属于法律规定的因自身原因未办理过户登记的情况;同样，答辩人明知房屋存在抵押仍然与常军交易也不属于法律规定的因自身原因未办理过户登记的情况。8、常军与李玲共同提出:答辩人与常军之间并不是房屋买卖关系，而是借款关系。对此答辩人认为:首先，所有书证己经再清楚不过地表明了双方的房屋买卖关系，不能以当事人的陈述来推翻书证。此外，常军并非超脱于本案，更非证人，不能以常军的陈述来推翻原审法院认定的案件事实。事实上，是常军在不遗余力地帮助李玲实现债权，不惜编造事实。再有，从李玲代理人帮助常军法庭发言，帮助常军回答法庭问题，甚至将常军的证据作为己方证据向法庭提交，充分证明了二者己经站在了一起。因此，常军这种为了帮助李玲实现债权，不惜损害答辩人合法权益的做法不应当获得支持。
被上诉人常军辩称，当时是借款，我是付息的，现金是3400万元，付息及本金一共我付了2500万元左右，当时我和陈德才是朋友，付了两年多利息，然后我资金出现问题，本金和利息都还不上了。我没卖房子，就是做个抵押。我卖不了房子，银行不允许卖。
被上诉人大庆金元典当有限公司辩称，没有意见。
被上诉人刘玉娟未到庭未予答辩。
上诉人常军上诉请求：一、撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2015）庆高新民初字第1574号民事判决；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为上述房屋涉及上诉人支付的700万元装修款，原审法院判项中没有让被上诉人将该笔装修款返还给上诉人，判决书没有确认，侵犯了上诉人的合法权益。我与宋军是借贷关系，而非买卖房屋关系，我仅向宋军借款3400万，并偿还了本金及利息金2500万元。原判决确认买卖关系有效，判决宋军享有房屋所有权并判我协助过户是荒谬的。所谓的买卖协议是宋军为实现债权，签订的具有抵押性质的协议，并不是真实的买卖关系。我未向宋军借款，宋军出借的款项均是陈德才所出，实际的出借人为陈德才，所有的还款事宜也是按照陈德才的要求进行，包括偿还给陈德才指定的人员，如偿还给宋喜林、黄安玉等。签订的所谓买卖协议，但宋军并未实际占有房屋，一直是由我占用使用房屋，由我来出租，房租用来偿还债务。
被上诉人宋军辩称，本案是执行异议之诉，法院应围绕执行裁定进行审理，因此常军所提返还装修款的请求非本案审理范围，且常军在原审中并未提及该请求;因此在二审中更不应当对此进行审理。此外，因为常军并未履行《协议书》中出资购买700万元装修的约定，因此常军不拥有争议房屋的装修其它及任何权利。原审认定事实清楚，应当维持。
被上诉人李玲辩称，与李玲上诉意见一致。
被上诉人大庆金元典当有限公司辩称，同意常军的上诉意见。
被上诉人刘玉娟辩称，未到庭故未予答辩。
原审原告宋军一审诉讼请求：一、判决对大庆市让胡路区西湖街42号房屋的价值700万元附着物不得执行；二、判决确认上述房屋归原告所有；三、判决被告刘玉娟协助将上述房屋过户给原告；四、判决诉讼费由四被告承担。
一审查明，2013年11月10日，刘玉娟、常军与宋军签订《房屋买卖合同》一份，双方约定，刘玉娟、常军将位于大庆市让胡路区西湖街42号房屋转让给宋军，转让价格为4400万元，原告已支付3400万元，双方约定余款1000万元在2014年3月8日前被告将房屋抵押注销及协助乙方办理房屋过户手续时，原告一次性付清。房屋抵押款由刘玉娟、常军偿还，若其未按时协助原告办理过户手续，由甲方给付乙方违约金500万元。2014年4月15日，被告刘玉娟、常军与原告签订补充协议一份，约定由于刘玉娟、常军为按照合同约定协助乙方办理过户手续，其应承担违约金500万元，经双方协商给付原告400万元，用于冲抵房款，房款剩余600万元。另约定，原告2014年1月13日支付给刘玉娟、常军的600万元房屋过户费用，此款冲抵剩余房款，至此原告将房款支付完毕。2014年10月1日，常军、陈柄戎、宋军、于海洋签订《协议书》一份，甲方常军，乙方陈柄戎、宋军，丙方于海洋。该协议约定，鉴于：1、甲方是涉案房屋的原产权人，乙方宋军是现产权人。2、房屋的装修、设备原属于立，乙方宋军已经受让并接收。3、甲方、丙方收购装、设备（以下简称装修），乙方宋军同意。丙方承租房屋经营宾馆，租赁期限十年，租赁合同另行签订。三方达成如下协议：一、三方协议装修转让款为1200万元，其中甲方常军支付700万元，此款于2015年2月28日前支付，丙方于海洋支付500万元，此款于2014年10月31日前支付。为了保证本协议及租赁合同的履行，丙方于海洋应先预交200万元定金（按照十年租赁金总额标准交纳），若在2014年10月31日前不支付装修转让款300万元，所交定金不予返还，届时解除租赁合同，丙方无条件撤出租赁房屋，所投入的设施、设备归乙方所有。二、上述款项支付给陈柄戎。三、房屋出租给丙方于海洋，租期十年，每年租金200万元由乙方陈柄戎收取。如丙方将租金支付给甲方，视为违约，需承担违约金200万元，还应继续支付租金。另查明，涉案房产于2012年抵押给大庆市市区农村信用合作社高新区信用社，抵押价值为2000万元，该款尚未清偿。
一审认为，关于原告与被告常军、刘玉娟就涉案房产在2014年8月22日被大庆市中级人民法院查封之前是否签订合法有效的书面买卖合同问题。本案中，宋军与常军、刘玉娟于2013年11月10日签订的涉案房产《房屋买卖合同》不违反法律、法规的相关规定，该合同合法有效。关于原告是否支付合同约定的价款问题，原告通过直接汇款及常军、刘玉娟承担的违约责任及应支付违约金冲抵部分房屋价款等方式支付了4400万元，应认定为原告已支付了全部价款。关于宋军是否在法院查封前已合法占有涉案房产的问题，通过双方于2014年签订的《补充协议》能够证实双方于2014年2月11日就涉案房产进行了交付。同时，通过原告举证的常军与于海洋签订的《房屋租赁合同》的内容与常军等四人签订了《协议书》内容一致，故应认定原告在法院查封前已合法占有涉案房产。关于涉案房产未办理过户登记的原因问题，涉案房产于2012年抵押给大庆市市区农村信用合作社高新区信用社，抵押价值2000万元，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释第六十七条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权；取得抵押物的受让人，可以代替债务清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。本案中，涉案房产虽处于抵押状态，但不影响转让。法律规定，原告可以代为清偿债务使抵押权消灭，但该规定是选择性而非强制性的规定。因常军、刘玉娟未按合同约定消灭抵押权，致使涉案房产无法办理过户登记，故原告无过错。综上，原告宋军已取得涉案房产的所有权，被告刘玉娟应按照合同约定在涉案房屋抵押权消灭后协助原告办理房屋过户手续。关于房屋附着物是否应予执行的问题，因现涉案房屋归案外人宋军所有，而装修是涉案房产的附着物，与其不可分割，且关于该部分财产的协议并没有实际履行，该部分财产的所有人是原告而非常军故不得执行。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认位于大庆市让胡路区西湖街42号房屋（产权证号：庆房权证让胡路区字第NA1294**号）归原告宋军所有；二、对位于大庆市让胡路区西湖街42号房屋上的附着物不得执行；三、被告刘玉娟协助原告宋军办理上述房屋的房屋所有权及国有土地使用权的过户手续。案件受理费60800元，由被告常军、刘玉娟负担。
本院审理过程中，上诉人李玲提交如下证据：
账户明细查询52张（提交加盖银行印章的打印件）。欲证明，常军在2014年3月20日以后向宋军一方付款20笔，通过银行网银形式累计付款11318850元。被上诉人宋军质证称，对真实性没有异议。一、无法证实汇款的卡是常军的；二、无法证实是汇给宋军的，事实上我们也没有收到这笔钱。三、因为这些钱是房屋买卖合同之后产生的，完全有可能是与房屋买卖合同没有关系的其他商业交易的汇款。被上诉人常军质证称，没有异议。被上诉人大庆金元典当有限公司质证称，没有异议。被上诉人刘玉娟未到庭没有发表质证意见。本院认为，该组证据没有体现出汇款系汇入被上诉人宋军账户，故本院对该组证据不予采信。
结合双方当事人一、二审提交的证据及双方的诉辩意见，本院查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于常军与宋军之间买卖合同关系是否真实有效的问题。宋军自述由于常军前期借款未偿还，双方协商以房屋抵偿所欠款项，所以才出现先支付合同价款，后签订的房屋买卖合同的情况。双方用以物抵债方式解决双方之间的纠纷，并不违反法律规定，应认定有效，故上诉人李玲该项上诉理由，本院不予支持。关于涉案的房屋转让是否有效的问题。上诉人李玲主张常军与宋军买卖的房屋处于抵押状态，双方转让房屋的行为无效。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第67条，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”的规定，法律并不禁止抵押的房屋进行转让，故上诉人李玲主张房屋转让行为无效的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人主张涉案房屋被上诉人宋军没有实际占有的问题。根据被上诉人宋军一审提交的执行和解协议及补充协议等相关证据，已证实宋军已实际占有涉案房屋并出租，故上诉人李玲该项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人李玲主张被上诉人宋军并未全额支付购房款的问题。宋军与常军签订房屋买卖合同时，双方已确认宋军向常军支付了五笔购房款，双方后又签订补充协议，确认宋军支付了剩余房款，至此已支付完毕所有购房款，故上诉人李玲该项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人李玲主张房屋未过户是由于被上诉人宋军自身原因的问题。上诉人李玲所称被上诉人宋军明知房屋处于抵押及常军欠了巨额债务，仍与常军签订房屋买卖合同，其具有明显过错，系属于其自身原因没有办理过户登记，现行法律并未明确购买抵押房屋系因自身原因没有办理过户登记的情形，房屋出卖方常军欠巨额债务也非自身原因没有办理过户登记的情形，故上诉人李玲的该项上诉理由，本院不予支持。
关于涉案700万元装修款是否应予执行的问题。由于上诉人常军并未举证证明其已实际出资购买了700万元装修，双方签订的协议书并未实际履行，故原审法院判决涉案房屋上的附着物不得执行，于法有据，故上诉人常军的该项上诉理由，本院不予支持。关于宋军与常军之间是何种法律关系的问题。根据本案双方所出示的证据，可以认定双方存在买卖合同的关系，上诉人常军主张双方是借贷关系，但并未向本院提供证据予以证实，故上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。
综上所述，上诉人李玲、常军的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费121600元，由上诉人李玲负担60800元，上诉人常军负担60800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张智源
审 判 员 赵 楠
代理审判员 张和平
二〇一七年一月十日
书 记 员 顾婉婷