浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第19号
上诉人（原审被告）绍兴市元培中学。
法定代表人周如建。
委托代理人（特别授权代理）严洪祥、余卫。
被上诉人（原审原告）郭金耀。
法定代理人郭葵。
法定代理人陈月红。
委托代理人（特别授权代理）章来康。
被上诉人（原审被告）罗欣波。
法定代理人罗琦。
法定代理人许月兰。
委托代理人（特别授权代理）ＸＸ青。
委托代理人（特别授权代理）罗庄荣。
上诉人绍兴市元培中学为与被上诉人郭金耀、罗欣波人身损害赔偿纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2006）越民一初字第965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年12月12日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判长，审判员王钢锋、代理审判员金湘华参加评议的合议庭，于2007年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人严洪祥、余卫，被上诉人郭金耀的法定代理人郭葵、陈月红，被上诉人罗欣波的法定代理人罗琦及委托代理人ＸＸ青、罗庄荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年5月24日上午11：20分左右，在绍兴市元培中学初三5班上体育课打篮球过程中，原告拿到篮球正准备投篮时，被告罗欣波跳起来打原告的球，不慎击中原告的眼镜，致使原告的树脂镜片破裂，右眼受伤，后学生围拢来，发现原告受伤，由学生干部报告班主任送医院治疗，当班的体育老师在事故发生后的下午上班时才知道本次事故。原告经绍兴市咸亨医院、上海复旦大学附属眼耳鼻喉科住院手术治疗，诊断为：右角膜穿孔伤，外伤性白内障。经鉴定评定为十级伤残。该事故导�原告未能参加中考，原告经安排到绍兴稽山中学上学，但需交纳25000元助学费。另查明原告已向被告元培中学借款4000元。双方对赔偿事宜经协商未成，原告遂诉讼来院，请求解决。
原审法院审理认为：原告是在对抗性的篮球比赛中受伤，在原告佩戴眼镜的情况下应预见其危险性，双方应能预知比赛中有可能发生人身伤害的可能而仍然自愿进行比赛。事故在上体育课时发生，被告元培中学不可能完全避免体育活动中所有人身意外损害事故的发生，但对上体育课的学生应尽到一般的管理责任。被告元培中学负责原告所在班级的体育教师在事故发生时不在现场和下课后没有发现原告受伤和送医院治疗，在下午下班后才知道发生了事故，可见学校在对体育课的一般管理上存在不足，应承担相应责任。综上，对体育比赛中造成的伤害应由与该事件有关的原告与被告罗欣波按�公平原则分担责任，因罗欣波系限制民事行为能力人，应由其监护人承担责任。学校在自己的管理过程范围内承担相应的责任。对赔偿标准，原告诉讼请求中残疾赔偿金，鉴定机构参照的标准省高院已下发实行，故按照该标准评残，并无不当；配镜费考虑到以后损耗更换的费用，原告诉请数额合理，可予支持；交通费，按照原告就诊情况（包括到上海就医和宁波鉴定往返费用）酌情予以支持；对误工费，因原告未参加工作尚在校就读，不予支持；对护理费可按照法医鉴定确定时间计算；对择校费，因绍兴市公费生的录取名额很少，大部分的考生不能够考取，而且被告元培中学已经为原告就学予以帮助，故该院认为该费用不属于本案应当赔偿的范围；原告因伤造成右眼残疾的严重后果，应予考虑精神抚慰金。原告增加诉讼请求虽在举证期限外提出，但是因为有关赔�标准在诉讼期间发生变化，可予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第十六条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告罗欣波的监护人罗琦、许月兰应补偿原告郭金耀医疗费12772.67元、残疾赔偿金32588元、住院伙食补助费210元、鉴定费1150元、护理费895.05元、交通费1980元、住宿费280元、配镜费1850元，合计人民币51725.72元的30%即15517.72元，加上另应补偿精神损害抚慰金1500元，合计人民币17017.72元；二、被告绍兴市元培中学应补偿原告郭金耀损失51725.72元的35%即18104元，再加上另应补偿精神损害抚慰金1500元，合计人民币19604元，扣除原告借款4000元，实际尚应支付15604元；三、驳回原告郭金耀的其他诉讼请求；四、上述判决第一、二项均于判决生效后十日内履行。本案案件受理费3158元，其他诉讼费160元，合计3318元，由原告负担1318元，被告罗欣波、绍兴市元培中学各负担1000元。
一审宣判后，上诉人绍兴市元培中学不服，向本院上诉称：一、原审判决认定上诉人存在一般管理不足，事实不清，依据不足：1、上诉人负责所在班级的体育教师在整堂体育课时都在操场且下课后由第一时间知悉病情后的上诉人老师及同学积极送郭金耀上医院治疗；2、体育老师下课后没有发现郭金耀受伤和送其上医院治疗，到下午上班后才知道发生了事故，这也不能认定上诉人存在一般管理上的不足，更不能据此想当然认定其与具有对抗性和风险性的比赛中发生的事故有因果关系；3、上诉人的管理过错认定应依上诉人有无明显的管理过错，以上阐述可以看出，上诉人从第一被上诉人受伤至送医院治疗，上诉人都积极予以处理，故上诉人没有任何的管理过错；4、原审判决依上诉人写给绍兴市教育局普教处的报告来认定体育老师在事故发生时没有在事故现场，这是没有事实依据的。即报告中没有涉及体育老师是无法推定出体育老师不在事故现场的事实，这一点原审法院认定事实有误，应予纠正；5、一审判决认定证据11（宁波诚和司法鉴定所的司法鉴定书）合法有效，属明显错误，因为该鉴定书依据的标准
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最高人民法院《人体损伤残疾程序鉴定标准（试行）》至今没有颁布实施，即该鉴定依据的标准属至今没有生效施行的征求意见和草案，故该证据的结论明显有误，不能作为定案的依据。二、一审判决认定上诉人有管理不足，同样没有法律依据：1、依中华人民共和国教育部令第12号《学生伤�事故处理办法》第12条第5项的规定：“在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的，学校已履行了相应职责，行为并无不当，学校不承担责任。”本案中第一被上诉人参加篮球比赛体育活动，本身就属对抗性或具有风险性的体育竞赛活动发生意外伤害，上诉人已履行了相应的职责，行为并无不当，故上诉人不承担责任；2、依浙江省人民政府169号《浙江省中小学生人身安全事故预防与处理办法》第35条第11项的规定：“在对抗性或具有风险性体育竞赛活动中发生意外伤害的，学校尽了管理义务并无过错的，学校不承担责任。”本案中上诉人明显尽了管理义务并没有过错，故上诉人不承担责任。请求：1、依法撤销原审判决，改判上诉人不承担责任；2、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人郭金耀辩称：上诉人所称体育老师在场上巡视缺�依据。郭金耀负伤后，许多同学都围聚在郭金耀身边，说明上诉人认为体育老师在操场不是事实，故可认定上诉人未尽到一般的管理义务。一审判决认定事实清楚，判决正确，应驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人罗欣波服判。
二审审理中，当事人均无新的证据向本院提供，本院二审查明的事实与原审认定的相同。
本院认为：篮球运动紧张、激烈，有益于身心健康，为一般中学生尤其是男生所喜爱。惟该运动所体现的强烈的竞技对抗色彩客观上使得肢体碰撞成为必然，致人身受损事故屡有发生。可以说该运动与人身损害相伴共生，人们可以通过规范来减少事故的发生，但不可能完全避免。因此，在篮球比赛中发生的人身损害，非有证据证明为故意或重大过错所致，则不能认定行为者实施侵权行为。本案两被上诉人郭金耀、罗欣波系同班同学，在篮球比赛中因争抢篮球，致郭金耀眼部损伤，两被上诉人均无过错。上诉人绍兴市元培中学对其在校学生负有教育、管理、保护的义务。在本案中，上诉人体育教师组织学生上体育课是正当的课程安排，郭金耀的负伤不足以表明上诉人教育、管理上存在漏洞。但郭金耀负伤后，体育教师没有及时发现并组织救治，虽不能就此判断体育教师擅离岗位或由于没有及时发现组织救治造成郭金耀伤势急剧加重，但可以确认其存在失察之过错。综上分析，三方均无明显过错，郭金耀的损害后果无论由任何一方来独自承担均有失公平。《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”据此，本院认为一审法院根据本案的实际情况确定当事人的赔偿比例及额度基本合理。由于郭金耀所受伤害并非非法侵害所致，不�合精神损害赔偿条件，一审法院判决上诉人承担精神损害赔偿金不当，应予纠正。罗欣波未就自己承担的精神损害赔偿金提出上诉，故对其所作的判决内容本院不予审理。关于上诉人上诉所称一审鉴定结论错误问题，本院经审查，一审法院委托鉴定符合相关程序规定，鉴定结论也无不妥之处。
综上所述，一审法院认定本案基本事实清楚，惟判决上诉人承担精神损害抚慰金不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，本院判决如下：
一、维持越城区人民法院（2006）越民一初字第965号民事判决第一、三、四项及诉讼费用承担部分；
二、变更越城区人民法院（2006）越民一初字第965号民事判决第二项为绍兴市元培中学应补偿郭金耀损失18104元，扣除郭金耀借款4000元，实际尚应支付14104元。
如果未按本判决指定的期�履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件诉讼费3368元，由上诉人绍兴市元培中学负担1368元；被上诉人郭金耀、罗欣波各负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 王钢锋
代理审判员 金湘华
二〇〇七年二月二十六日
书 记 员 许华娣