福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽07民终1109号
上诉人（原审原告）：陈桂枝，女，1962年4月21日出生，汉族，住建瓯市。
委托诉讼代理人：彭胜利，福建则刚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚巧连，福建则刚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省国熹房地产开发有限公司，住所地南平市建阳区朱熹大道3688号“凯旋城”接待会馆。
法定代表人：罗发光，董事长。
委托诉讼代理人：邓长昌，福建九越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄鸿海，福建九越律师事务所律师。
上诉人陈桂枝因与被上诉人福建省国熹房地产开发有限公司（以下简称国熹房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院（2017）闽0703民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈桂枝上诉请求：一、维持原审判决第一项；二、撤销原审判决第二项；三、判令国熹房地产公司立即赔偿陈桂枝因铺设公共管道造成的使用空间减少的损失119540元。事实和理由：一、一审法院认定国熹房地产公司不存在违约铺设公共管道等问题错误。一审法院认为“根据《商品房买卖合同》第八条第1、2点的约定，国熹房地产公司交付的商品房中有关消防设施应符合设计要求条件并经消防验收合格”，说明国熹房地产公司在陈桂枝商铺内铺设公共管道不存在违约实属错误。陈桂枝认为《商品房买卖合同》第八条第1、2点仅是对国熹房地产公司交付的房屋需经相关单位验收合格及附属设施需达到设计要求条件进行约定，但并未对国熹房地产公司可以强行将弱电、消防给水系统等公共管道铺设在陈桂枝所购的店面内进行约定。国熹房地产公司与陈桂枝签订的是预售商品房买卖合同，房屋买卖时房屋尚未建成，对此，国熹房地产公司应当以诚实信用为原则订立合同。对于铺设公共管道等涉及陈桂枝切身利益，关系着陈桂枝的合同目的是否能实现的情况，国熹房地产公司应在售房前如实告知。本案中，陈桂枝在整个购房过程中，国熹房地产公司从未告知过陈桂枝所购店面内有铺设公共管道，《商品房买卖合同》及附件均未显示店面内有铺设公共管道。根据《中华人民共和国合同法》第6条、第42条规定及最高人民法院民事审判第一庭在《民事审判指导与参考》2008年第二辑，第90-92页指出的“房地产公司在预售商品房时未告知购房人所购房屋内铺设公共管道，应承担赔偿责任”，本案中双方当事人在订立合同时，因国熹房地产公司没有履行告知义务，致使购房人做出了错误的购房决定，对其造成损失国熹房地产公司应当承担赔偿责任。二、陈桂枝购买国熹房地产公司开发的凯旋城店面目的在于投资，在于升值盈利。陈桂枝购买的是期房，国熹房地产公司在宣传单最显要的位置上大肆宣传“买1间送1间”的口号及“武夷新区行政中心，升值可期”的营销信息，销售人员也多次承诺该店面层高达5.6米，完全可以分割成二层使用，绝对会升值。陈桂枝在国熹房地产公司的欺骗下购买店面。而事实上，陈桂枝购买的店面，扣除消防管道高1.13米，实际层高仅4.47米，根本无法分割成两层使用。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国广告法》第二十六条、第五十六条规定，国熹房地产公司构成合同欺诈，应当赔偿陈桂枝损失。三、《商品房买卖合同》第三条明确约定涉案店面层高为5.6米，但扣除消防管道高度实际上仅4.47米，国熹房地产公司违反合同约定，应当赔偿陈桂枝损失。综上，国熹房地产公司因虚假宣传且未履行告知义务，构成合同欺诈，造成陈桂枝使用空间减少，合同目的不能实现，国熹房地产公司应当赔偿陈桂枝损失。
国熹房地产公司辩称，一、凯旋城2#楼一至三层，均为商业用房，属于二类公共建筑，二类公共建筑系公众进出场所，依法应当进行相应的消防防火设计。陈桂枝所购买的房屋内的弱电及消防给水系统等设施系所购房屋必备的设施，系按经审批的设计、施工图纸设置，并取得验收，符合法律、行政法规的规定以及合同约定，陈桂枝将该弱电及消防给水系统称为“公共管道”，其主张不能成立。且房屋内的弱电及消防给水系统等设施并不影响房屋的使用功能。陈桂枝主张的案例与本案不具有可比性，应不予采纳。二、陈桂枝主张国熹房地产公司构成合同欺诈的理由不能成立，所列举的法律法规也不当。首先，陈桂枝签约时已经到现场多次查看，并到售楼部观看设计图纸，对房屋层高实际情况应当视为明知。其次，《福建省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》第7条明确规定，欺诈认定范围“应以《商品房买卖合同司法解释》第八条、第九条列举的五种情形导致合同被确认无效或者被撤销、解除为限”。本案中，国熹房地产公司并不存在前述情形，陈桂枝主张认定国熹房地产公司构成欺诈没有法律依据。三、陈桂枝与国熹房地产公司之间的房屋计价是以面积乘以价格计算，陈桂枝以体积进行计算并要求赔偿，没有法律、合同依据，应不予支持。鉴于双方订立的合同对层高误差没有明确约定计算损失的标准，一审已酌情予以支持部分金额，已充分保护陈桂枝的合法权益，请求驳回上诉，维持原判。
陈桂枝向一审法院起诉请求：1.判令国熹房地产公司赔偿陈桂枝因层高不足，铺设公共管道导致商铺使用空间减少造成的损失184045元以及从2016年1月1日起至2016年12月31日止房租损失45744元，两项合计共229789元（详见凯旋城2#楼109号商铺损失计算清单）。
一审法院认定事实：国熹房地产公司系房地产开发企业，依法取得位于南平市建阳区童游街道新村高速公路下口南侧、崇阳溪西侧地块的使用权，并在该地块上开发建设“凯旋城”项目。国熹房地产公司于2012年6月15日取得商品房预售许可证，正式对外预售商品房。陈桂枝看到有关“凯旋城”买一间送一间的宣传单后，决定购买商铺。2013年1月18日，陈桂枝与国熹房地产公司签订《商品房买卖合同》一份，合同就项目建设依据、商品房销售依据、买受人所购商品房的基本情况、计价方式与价款等二十多个方面进行了全面的约定，其中第三条约定，买受人（陈桂枝）所购买商品房为第2幢109#号房，该商品房的用途为商业营业用房，属钢混结构，层高为5.6米，位于所在建筑设计标高±0.000[地上]第1层。该商品房[合同约定]建筑面积共76.24平方米。第四条约定，按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米17459.17元，总金额1331087元。第六条约定，买受人应于2013年1月18日支付购房首付款671087元，余款660000元由买受人向银行申请按揭贷款支付。第八条约定，出卖人（国熹房地产公司）应当在2015年12月31日前，将同时符合下列各项约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2、该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3、小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成…4、小区内部道路、绿化、室外照明等景观工程项目及公共配套建筑和基础设施在规划设计的基础上，将进行优化设计…。第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续…。《附件六：合同补充协议》就商品房的基本情况、计价方式与价款、面积确认及面积差异处理、按揭付款、交付期限及交接等八个方面进行了进一步约定。第五条第3点约定，自通知交房日起10日内，买受人不办理房屋交接手续的，买受人应自通知交房日起第11日开始承担该商品房的物业费、公共维修基金，该商品房保修期同日起算，同日视为出卖人履行完交付房屋义务日，自此日起该商品房的风险责任（含毁损、灭失、延期办理房屋权属登记等）由买受人承担。第4点约定，商品房交接过程中发现的质量问题不影响交接手续的办理，买受人应在房屋交接后根据合同及补充协议的有关约定要求出卖人承担保修责任。第八条第1点约定，主合同或本协议约定内容与楼书、模型、销售广告和宣传资料内容不符的，以主合同及本协议约定为准，楼书、模型、销售广告和宣传资料内容不作为出卖方的邀约或承诺条款。第4点约定，买受人在主合同及本补充协议签订时已对本商品房项目的基本情况、相关文件、主合同及本补充协议的全部条款作了详细的了解，且无异议。合同签订后，陈桂枝分两次支付了购房款，2013年2月28日支付首付款671087元，2013年9月5日支付余款660000元。2013年12月24日，凯旋城2#楼竣工，单体验收合格。2014年3月31日，凯旋城2#楼消防验收合格。2014年4月15日，凯旋城2#楼竣工验收备案文件收讫，南平市住房和城乡建设局武夷新区分局同意备案。凯旋城2#楼从设计到施工以及竣工验收均不存在规划、设计变更的问题。2014年10月18日，国熹房地产公司通知陈桂枝于2014年10月28日集中办理交房手续。2015年2月5日，陈桂枝领取了涉案房屋的房屋所有权证（所有权证号为潭房权证建阳字第××JQ20142756号），2015年5月22日领取了涉案房屋的国有土地使用证[潭产业国用（2015）第TY0321号]。2016年年初，陈桂枝发现涉案商品房的房屋前进深9米层高仅约5.25米，比合同约定少了35厘米；距里墙约2.03米、屋顶约1.13米处，有横向直径约20厘米的消防管道，该管道横向穿过商铺，向里有一根支管通向背面房屋，向前侧有两根支管一直延伸到门口并安装消防喷淋头；距里墙约5.8米、屋顶约75厘米处有一横向弱电井架横穿商铺。陈桂枝认为国熹房地产公司交付的涉案房屋不符合合同约定，造成其空间使用面积减少，无法做两层使用，构成违约，应承担违约责任，且上述情况未告知陈桂枝，存在欺诈，国熹房地产公司已构成缔约过失，应承担陈桂枝的房租损失。因双方协商未果，故陈桂枝向法院起诉。诉讼过程中，陈桂枝向本院申请诉讼保全，花费保全申请费1670元。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。陈桂枝与国熹房地产公司双方于2013年1月18日签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应依照合同约定全面履行义务。陈桂枝依约履行付款义务，国熹房地产公司也应履行房屋交付义务，即将符合合同约定及法律、行政法规规定的房屋交付给陈桂枝使用。本案中，合同约定涉案商品房（商业营业用房）的房屋层高为5.6米，而最终经竣工验收后房屋部分层高未达到5.6米，实为5.25米，虽然国熹房地产公司系严格依照经审批的规划设计方案施工建设，符合相关法律、行政法规的规定，但不符合双方合同约定，应承担相应的违约责任。虽然双方未就层高不足约定违约金数额或损失赔偿的计算方法，但根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，陈桂枝主张国熹房地产公司赔偿其因层高不足导致的损失，符合法律规定，予以支持。鉴于陈桂枝所购买的商品房系商业营业用房，其层高系其购买的一个重要参考因素，层高不足对其使用会造成一定影响，产生一定的损失。结合层高不足的程度及该商品房的出售价格等因素，酌情确定国熹房地产公司赔偿陈桂枝因层高不足造成的损失50600元。因案涉房屋系商业营业用房，属于二类公共建筑，根据《建筑设计防火规范》（GB50016-2014）、《自动喷水灭火系统设计规范》（GB50084-2005）等规定，需设置自动喷水及配水系统等消防设施。根据《商品房买卖合同》第八条第1、2点的约定，国熹房地产公司交付的商品房中有关消防设施应符合设计要求条件并经消防验收合格。本案中，国熹房地产公司交付的涉案商品房中有关弱电及消防给水系统系按经审批的设计、施工图纸设置，并且取得了消防部门验收合格。因此，国熹房地产公司是按照合同约定及相关法律、行政法规规定设置弱电及消防给水系统等设施，不存在违约及违法铺设公共管道等问题。陈桂枝主张国熹房地产公司赔偿因铺设公共管道致使用空间减少造成其损失的诉讼请求，无相应依据，不予支持。关于租金损失问题，陈桂枝认为系因国熹房地产公司未在签订合同前如实告知其商品房层高及公共管道铺设等问题，存在欺诈行为，应承担缔约过失的赔偿责任，该责任应包含陈桂枝的房租损失。一审法院认为，缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此信赖而发生的损害。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》已经依法成立并生效，不存在合同不成立、无效或被撤销的情形。因此，陈桂枝主张国熹房地产公司基于缔约过失赔偿其房租损失45744元，无相应依据，不予支持。关于保全申请费的负担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定，陈桂枝可以将该诉讼保全申请费列入诉讼请求，但诉讼保全范围应以其遭受损失为限，超出部分的费用应由申请人自行承担。因此，对陈桂枝主张国熹房地产公司支付保全申请费1670元的诉讼请求，予以支持526元，超出部分不予支持。国熹房地产公司辩称，《商品房买卖合同》第三条关于“商品房的基本情况”中将涉案房屋的层高仅描述为5.6米，但《商品房买卖合同》第八条第一款第1项、第2项及《附件六：合同补充协议》第八条第4点已对《商品房买卖合同》第三条填写的5.6米层高作了变更，即涉案房屋的实际层高应以经审批的设计、施工图为准，陈桂枝对此是知晓并认可的，因此，国熹房地产公司交付的商品房完全符合合同约定，不应承担违约责任。一审法院认为，涉案商品房从规划设计到竣工验收未变更过，根据设计图纸部分层高未达5.6米，而《商品房买卖合同》及《附件六：合同补充协议》的相关条款均未对此予以直接明确指出且国熹房地产公司也未将此告知陈桂枝。因此，不能认定双方已对层高约定作了变更。对国熹房地产公司的该辩解，不予采信。国熹房地产公司辩称，陈桂枝主张权利已超过诉讼时效，一审法院认为，因国熹房地产公司未明确告知陈桂枝涉案房屋部分层高不足5.6米的事实，陈桂枝直到2016年初才知晓，之后，因双方协商未果，陈桂枝于2017年1月份向法院起诉，未超过诉讼时效。对国熹房地产公司的该辩解，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《诉讼费用交纳办法》第三十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、福建省国熹房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿陈桂枝因层高不足造成的损失50600元；二、福建省国熹房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈桂枝保全申请费526元；三、驳回陈桂枝的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。国熹房地产公司对原审法院表述“陈桂枝看到有关凯旋城买一间送一间的传单后决定购买商铺”提出异议，认为陈桂枝是因其它考量才购买商铺，但陈桂枝对此不予认可，国熹房地产公司对购买者的心理作出否定性判断，没有依据，该异议不能成立。国熹房地产公司对原审法院认定涉案店面层高为5.25米，及消防管道、弱电井架的尺寸和所处位置与事实不符提出异议，未能提交充分、有效的证据予以证明，本院不予采纳。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是国熹房地产公司是否应当为其在涉案店面内铺设弱电、消防管道之行为承担赔偿责任。鉴于涉案《商品房预售合同》已为原审法院判定有效，双方当事人对此亦无异议，故本院对《商品房预售合同》的效力直接予以确认。关于国熹房地产公司是否因在涉案店面内铺设弱电、消防管道构成违约。《商品房预售合同》并未明确店面内是否将铺设弱电、消防管道。但根据《商品房预售合同》第八条约定，国熹房地产公司负有使其交付的商品房所在建筑物用电、管道燃气、消防等设施达到设计要求之义务，否则应承担相应的违约责任。在案的凯旋城2号楼设计图纸和施工图纸表明，国熹房地产公司系严格按照设计图纸的要求在店面内进行弱电和消防管道的铺设。故原审判决认定国熹房地产公司系按照合同约定和国家有关强制性标准进行管道的铺设，不构成对合同约定的违反并无不当。
关于国熹房地产公司是否因违反其在销售广告中的说明和承诺构成违约。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”国熹房地产公司在销售广告中所使用有关涉案店面可期待商业价值的文字并不明确、具体，且国熹房地产公司发布“买一间送一间”、“升值可期”之类的广告信息之目的主要在于吸引广告受众向自己发出要约，至于对店面商业价值的判断仍应留待购房者自行做出。故上述说明和允诺仅属于要约邀请，不能视为合同内容，由国熹房地产公司承担合同责任。陈桂枝以国熹房地产公司未兑现在宣传广告中的说明和允诺，构成违约和合同欺诈，应当赔偿其损失，缺乏事实和法律依据。
关于国熹房地产公司是否因缔约时未告知铺设管道事实而应承担赔偿义务。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任……（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况……”但陈桂枝既未能举证证明国熹房地产公司缔约时存在恶意欺瞒情形，亦未能证明国熹房地产公司的欺诈行为使其陷于对合同内容的错误认知。并且，《商品房预售合同》明确约定以面积为标准计算房屋买卖价款，陈桂枝以管道的铺设致商品房体积减少主张损失的存在，于法无据。因此，陈桂枝以国熹房地产公司缔约时未告知涉案商品房内将铺设管道主张赔偿损失，本院不予支持。
综上所述，陈桂枝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2691元，由上诉人陈桂枝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乐 芳
审 判 员 陈志勇
审 判 员 熊建安
二〇一七年九月二十七日
法官助理 夏 雯
书 记 员 叶晓桐
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。