广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）韶中法刑一终字第52号
原公诉机关广东省翁源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何先辉，男，汉族，1975年12月10日出生于广东省翁源县，初中文化，农民。因犯盗窃罪于2009年10月15日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金八千元，2011年1月31日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月6日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕，现羁押于翁源县看守所。
原审被告人黄某甲，男，汉族，1980年9月21日出生于广东省翁源县，初中文化，个体户。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2013年8月6日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕，2014年4月5日被取保候审。
原审被告人陈某甲，男，汉族，1977年1月16日出生于广东省翁源县，初中文化，农民。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2013年8月6日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕，2014年4月5日被取保候审。
广东省翁源县人民法院审理广东省翁源县人民检察院指控原审被告人何先辉犯贩卖毒品罪、黄某甲、陈某甲犯容留他人吸毒罪一案，于2014年4月4日作出（2014）韶翁法刑初字第37号刑事判决，原审被告人何先辉不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月下旬开始，被告人黄某甲、陈某甲与涂建帮、陈启英（均在逃）商量，将翁源县官渡镇河边村上洞组原上洞小学的楼房装修成“嗨场”（吸毒场所），供客人吸食毒品。黄某甲、陈某甲各给陈启英10000元，由陈启英负责装修事宜及开业后的日常管理，涂建帮负责理顺关系。2013年8月2日，吸毒场所正式营业。同月5日晚，黄某甲与朋友驾车来到吸毒场所，陈启英安排服务人员负责音乐打碟和清理卫生。随后黄某甲打电话给陈某甲，让陈某甲过来玩，还打电话叫被告人何先辉带毒品到吸毒场所来。何先辉带了八瓶“神仙水”和一包氯胺酮（俗称K粉）过来。黄某甲以每瓶350元的价格向何先辉购买了八瓶“神仙水”。随后何先辉打开二瓶“神仙水”用可乐兑好分给在场的人喝，另拿出K粉给在场人员免费吸食，剩余六瓶“神仙水”交给官某平，由官某平放进其手提包内。次日凌晨，公安民警在该吸毒场所内当场抓获何先辉、黄某甲、陈某甲及其他吸毒人员，并在现场起获六瓶“神仙水”和疑似毒品的白色粉状物一包。经鉴定，六瓶“神仙水”均含有3、4-亚甲二氧甲基苯丙胺（MDMA）成份。一包白色粉状物，净重4.9克，含氯胺酮成份。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
一、书证、物证
1、广东省翁源县公安局出具证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单，证实公安民警在现场查获到白色粉末一包、液体六瓶、吸管六包、点歌屏一个、低音炮二个、话筒二个、打碟机一个。
2、广东省翁源县公安局出具的现场检测报告书，证实经胶体金法检测（冰毒和氯胺酮），何先辉、黄某甲、陈某甲及在场吸毒人员的检测样本呈阳性。
3、租屋合同，证实2013年7月25日，陈某丁将上洞村小学一层租给陈启英，租期三年，每年租金3000元。
4、广东省翁源县公安局出具的户籍证明、抓获经过，证实何先辉、黄某甲、陈某甲的身份情况及归案经过。
5、广东省广州市白云区人民法院（2009）云刑初字第1506号刑事判决书、释放证明书，证实何先辉犯前罪被定罪处刑及刑满释放的情况。
二、证人证言
1、证人陈某乙证言，证实2013年8月5日晚，我和黄某甲、官某平、许娟等人一起去官渡镇上洞村唱歌。歌厅茶几上放着几瓶“神仙水”，何先辉在摇一个茶壶，他说放了三瓶“神仙水”，后分发给在场的人喝，我吸食了茶几上的K粉。后来公安人员在官某平的皮包内搜查出“神仙水”。
经辨认混杂照片，陈某乙辨认出何先辉。
2、证人官某平证言，证实2013年8月5日晚，我和赖思维、陈某乙等人来到官渡镇上洞村的一家KTV内唱歌喝酒，何先辉拿出几瓶“神仙水”，勾兑可乐倒给我们喝。何先辉还将一袋“神仙水”放进我的包内。房间内的人都吸食了毒品。后来公安人员从我挎包内搜查出六瓶“神仙水”。
3、证人黄某乙证言，证实2013年8月5日晚，我与王某、黄某甲、陈某丙、阮某及几名女子来到官渡镇上洞村一栋房子内的KTV包厢唱歌喝酒，期间有人拿出毒品摆放在茶几上，我们都吸食了毒品。
4、证人王某证言，证实2013年8月5日晚，我与黄某甲、王文强等人开车来到官渡镇上洞村山边的一个“嗨场”里唱歌吸毒，吸毒工具由“嗨场”提供，我听说陈启英和涂建帮有“嗨场”的股份。
5、证人陈某丙证言，证实2013年8月5日晚，我与王某、黄某甲、王文强、黄某乙等人来到官渡镇上洞村一处山边的一间KTV房间内唱歌、吸毒。
6、证人陈某丁证言，证实2013年4、5月份左右，陈启英向我租用原上洞村小学的房屋养鸡，租金每年3000元，我们双方签订了合同。
7、证人陈某戊证言，证实公安机关查获的“嗨场”是我堂哥陈启英和黄某甲、陈某甲等人开设的。2013年7月，“嗨场”重新装修，当时陈启英对我说不要“嗨场”以前的股东了，黄某甲和陈某甲加入，重新装修的钱由他们二人出。陈启英负责管理，黄某甲和陈某甲是幕后老板，我主要负责搞卫生。“嗨场”8月2日才开业，并不对外开放，认识的朋友才能来，毒品由客人自己带。
经辨认混杂照片，陈某戊辨认出陈启英、陈某甲、黄某甲。
8、证人周某证言，证实我是上洞村小学“嗨场”的打碟师。“嗨场”是专门给吸毒人员提供吸毒场所，毒品由客人带来。陈启英、涂建帮、黄某甲是股东。2013年8月5日晚，有十多个男女过来“嗨场”唱歌、吸食毒品。
经辨认混杂照片，周某辨认出陈启英、涂建帮、黄某甲。
9、证人叶某证言，证实陈某甲是我丈夫。2013年7月底，陈某甲对我说他与黄某甲、涂建帮等人开设了一间“嗨场”，我听后极力反对，在我劝说下，陈某甲答应退出，并当面打电话给涂建帮，说他要退出“嗨场”，涂建帮同意了。
10、证人阮某证言，证实2013年7月，黄某甲说陈启英欠他和陈某甲的钱，故陈启英约他和陈某甲一起在上洞村经营“嗨场”，盈利后再还钱给黄某甲，当时我就劝黄某甲不要搞。后来黄某甲对我说，他家人也反对他搞“嗨场”，他不想搞了，让陈启英等人去经营。
三、现场勘验检查笔录、图、照片
广东省翁源县公安局出具的翁公（刑）勘（2013）113号现场勘验检查笔录、现场图、照片，证实案发现场的情况。
四、鉴定意见
1、广东省韶关市公安司法鉴定中心出具的韶公（司）鉴（化）字（2013）198号理化检验报告，证实公安机关抓获何先辉等人后，当场搜出可疑毒品若干，检材如下：
D201308017001：白色粉末一包，净重4.9克，物证袋包装，在现场房间的盘子里提取。
D201308017002：乳白色液体六瓶，容积90ml，玻璃瓶装，从官某平的女士手提包内提取。
经检验，D201308017001号检材检出氯胺酮成份，D201308017002号检材检出3、4-亚甲二氧甲基苯丙胺（MDMA）成份。
2、广东省韶关市公安司法鉴定中心出具的情况说明，证实现场查获的六瓶90ml乳白色液体，净重86.7克。
五、被告人供述
1、被告人何先辉供述，2013年8月5日21时许，我在官渡镇车站旁边遇见陈启英，他叫我进官渡镇上洞村的“嗨场”玩，并叫我带上毒品K粉和“神仙水”。不久，黄某甲也打电话催我快点带K粉和“神仙水”进“嗨场”。我带了八瓶“神仙水”到“嗨场”，黄某甲问我价格，我说每瓶要350元，黄某甲说他全要了，于是我将八瓶“神仙水”交给官某平，并将K粉拿出来放在桌面上给大家一起吸食。当时我没有收取黄某甲的钱，等大家吸食完毒品后，黄某甲会给我钱。
2、被告人黄某甲供述，2013年8月5日晚，在官渡镇上洞村“嗨场”内吸食的毒品是我叫何先辉贩卖给我的，我和何先辉是朋友，所以当晚没有给钱，到第二天散场后才结算。我们吸食了K粉和“神仙水”，“神仙水”每瓶350元。2013年7月，涂建帮约我和陈某甲投资“嗨场”，他说不要以前的股东了。当时涂建帮欠陈某甲的钱，陈启英欠我的钱，我和陈某甲想加入“嗨场”，一来可以供自己吸食毒品，二来赚钱后可以让涂建帮、陈启英还欠我们的钱。2013年7月20日，我将10000元交给陈启英作为“嗨场”重新装修的费用，由陈启英负责管理，我们三人不管理，所有收入和支出由陈启英负责。“嗨场”8月2日正式开张，8月5日晚，是我提议去“嗨场”唱歌、吸毒。
经辨认混杂照片，黄某甲辨认出涂建帮。
3、被告人陈某甲供述，2013年7月，经涂建帮撮合，我与陈启英、黄某甲、涂建帮在上洞村经营“嗨场”。因为陈启英欠了我钱，我想通过这样投资，一来可以赚钱，二来陈启英赚钱后可以还钱给我，三是我也可以在该场所吸食毒品。我和黄某甲主要负责出钱投资，其余事情由涂建帮、陈启英去负责。包“嗨场”一晚的费用是2500元，包括饮料、茶水费，服务员工资等，但不提供毒品。
经辨认混杂照片，陈某甲辨认出涂建帮。
原判依据上述事实与证据，认定被告人何先辉无视国家法律，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄某甲、陈某甲提供场所容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。何先辉曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条第（一）项之规定，作出如下判决：
一、被告人何先辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六千元。
二、被告人黄某甲犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。（罚金已缴纳）
三、被告人陈某甲犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。（罚金已缴纳）
宣判后，上诉人何先辉上诉称，1、其只是带毒品去“嗨场”玩乐，并无贩卖毒品的意图及行为。2、其在公安机关的供述并未细看，系在吸食毒品后头脑不清醒的情况下签名。3、其系非法持有毒品，请求二审法院考虑其家庭有老幼需要抚养，对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人何先辉犯贩卖毒品罪、原审被告人黄某甲、陈某甲犯容留他人吸毒罪的事实清楚，认定以上事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人何先辉提出的上诉意见，经查，1、认定何先辉带毒品到吸毒场所向黄某甲贩卖毒品的事实，除有黄某甲的多份供述予以证实，何先辉在公安机关对其贩卖毒品的事实也供认不讳，足以认定，故何先辉提出其不构成贩卖毒品罪的上诉意见，据理不足，不予采纳。2、何先辉的家庭情况并非法定从轻减轻处罚情节，原判在综合考量何先辉的犯罪事实、法定从重、酌定从轻的量刑情节后，在法定幅度内对其依法量刑，并无不当，其上诉请求从轻处罚，据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人何先辉无视国家法律，明知是毒品而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人黄某甲、陈某甲提供场所容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。何先辉曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。黄某甲、陈某甲归案后能如实交代犯罪事实，认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 兵
审判员 谭继欢
审判员 李飞洲
二〇一四年五月二十八日
书记员 赵艳丽