湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6987号
上诉人（原审被告）：武汉金盛四季春餐饮服务有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区晒湖路特一号。
法定代表人：左元华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李斌，湖北得伟君尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵思源，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王威，男，1984年8月28日出生，汉族。
委托代理人：陈松，湖北省振兴法律服务所法律工作者。
原审第三人：张忠贵，男，1968年7月20日出生，汉族。
上诉人武汉金盛四季春餐饮服务有限公司（以下简称四季春公司）与被上诉人王威合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第01034号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
四季春公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或查清事实，依法改判驳回一审原告全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由为：一、一审判决程序严重违法。1、一审庭审过程中，未组织当事人对本案证据进行质证，也未对该证据进行认证。一审判决书载明，被上诉人共计提交了六份证据，但未载明各方当事人对被上诉人的证据四即上诉人与案外人湖北宏城海达实业有限公司（以下简称海达公司）签订的《租赁合同书》进行质证的意见，更未对该证据进行认证。2．一审判决严重超期。一审法院于2015年2月13日立案，但2016年3月8日才作出判决，审理期限长达13个月，严重超期。二、一审判决认定的基本事实严重错误。（一）一审判决认定的基本事实所依据的证据存在重大瑕疵。1、被上诉人提交的证据四未经各方当事人质证，属程序严重违法。同时，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四款“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”之规定，被上诉人在法庭辩论结束前，仍不能向法庭提交上述证据的原件，故《租赁合同书》不能单独作为认定案件事实的依据。2、被上诉人提交的证据五即案外人海达公司出具的三份《证明》的瑕疵。首先，上述《证明》属于证人证言，故案外人海达公司应当出庭接受法庭质询，但其未出庭。其次，案外人海达公司并非上诉人与被上诉人签订的《协议书》中合同主体，亦未参与交易，不可能知晓上诉人与被上诉人之间履行《协议书》的具体情况。最后，案外人海达公司与被上诉人存在租赁合同关系，属利害关系人，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。3．被上诉人提交的证据六即两张照片的瑕疵。上述照片属于视听资料，故被上诉人应当向法庭提交照片的原始载体，否则该证据不能单独作为认定案件事实的依据。4．一审法院制作的多份《调查笔录》的问题。一审法院为了替被上诉人补强证据，多次主动向海达公司相关人员调查取证，旨在证明被上诉人已履行《协议书》中所约定义务，该证据并非法定应由法院调查取证的证据，严重影响了本案的公正审理。（二）一审判决认定基本事实出现严重错误。1．认定被上诉人履行了买卖合同中标的物交付义务无任何事实依据。2．认定被上诉人与案外人海达公司于2014年6月7日解除2份《武汉海达广场商铺租赁合同》无任何依据。三、一审法院适用法律严重错误。一审法院认为“四季春公司辩称转让湘湖园酒店协议并没有实际履行……该协议书中物品所有权并没有交付给四季春公司和第三人张忠贵的意见，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，未提交证据证明，四季春公司应承担举证不利的法律后果”，公然违背“谁主张、谁举证”的法律基本原则。四、一审判决结果严重错误。
被上诉人王威答辩认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
2015年2月，王威向一审法院提起诉讼，请求判令：四季春公司向王威支付酒店装修及餐饮设施转让费50万元及从2014年6月17日起按月息2分计算逾期利息至款项履行完毕止；四季春公司支付违约金10万元；案件诉讼费由四季春公司承担。
一审法院审理查明，2013年4月1日，王威与海达公司签订《武汉海达广场商铺租赁合同》二份，约定王威租赁位于武汉市武昌区复兴路198号（海达广场）内位于第一层铺位A001、二层铺位E001、E002，建筑面积共计1000.1平方米，王威租赁商铺用途为餐饮商业经营，租赁期限为8年。合同并对租赁商铺的地址及范围、租赁用途、期限、续租、商铺租赁费用、保证金、其他费用支付、租赁商铺交付和交还、水电其他共用设施设备、租赁商铺装修、商铺开业时间及营业时间、商铺租赁保险、租赁商铺名称变更及合同转让、双方权利义务及责任、合同终止和解除、特别条款、违约责任及损失赔偿等作出相关约定。王威在租赁商铺内开办湘湖园酒店对外从事餐饮经营。
2014年6月7日，王威（合同甲方）与张忠贵（合同乙方）签订《协议书》，协议书载明：双方友好协商，就“湘湖园”餐馆经营权转让事宜达成协议，餐馆位于武汉市武昌区复兴路51号（海达广场）；甲方系餐馆经营权人、对餐馆内部桌椅、办公用品、餐具以及装修等财物拥有完整的所有权；甲方将餐馆经营权及内部物品所有权转让给乙方，转让价款为50万元，全部转让价款分两期支付，乙方应于2014年6月10日前支付42万元，2014年6月16日前支付剩余转让款8万元。乙方支付上述全部转让价款后，可实际享有餐馆经营权和物品所有权；甲方将根据乙方的要求及时解除与餐馆出租人之间租赁合同，并积极协助乙方与出租人另行签订租赁合同，乙方与出租人之间就餐馆物业的租赁关系由乙方与出租人协议解决，甲方不介入乙方和出租人双方的权利义务关系；乙方取得餐馆经营权前，因餐馆经营产生的相关权利和义务由甲方承担，甲方在经营期间产生的债权债务由甲方负责；如一方违约，按照全部转让价款的20%向对方承担违约责任。王威在上述协议内签名，张忠贵在上述协议内签名并加盖四季春公司印章。
2014年6月7日，王威与海达公司解除《武汉海达广场商铺租赁合同》。同日，四季春公司与海达公司签订《武汉海达广场商铺租赁合同》，约定四季春公司租赁位于武汉市武昌区复兴路198号（海达广场）内位于第一层二层铺位A001、E001、E002，建筑面积共计999.57平方米，四季春公司租赁商铺用途为餐饮商业经营，租赁期限为10年。合同并对租赁商铺的地址及范围、租赁用途、期限、续租、商铺租赁费用、保证金、其他费用支付、租赁商铺交付和交还、水电其他共用设施设备、租赁商铺装修、商铺开业时间及营业时间、商铺租赁保险、租赁商铺名称变更及合同转让、双方权利义务及责任、合同终止和解除、特别条款、违约责任及损失赔偿等作出相关约定。四季春公司、海达公司在上述合同内加盖公司印章。
2014年7月7日，海达公司出具证明，证明湘湖园酒楼于2014年6月7日转让给四季春公司，并重新办理新的商铺租赁合同并已将商铺使用权重新租赁给四季春公司。
2015年2月10日，海达公司出具证明，证明王威解除合同时，四季春公司与我司重新签订租赁合同，合同签订后，四季春公司已及时接受王威转让合同约定的全部转让设施并及时将大门上锁。
2015年3月30日，海达公司出具证明，证明我司与四季春公司签订海达广场商户租赁合同，因四季春公司不交租金并且无故不进场经营，不履行合同约定，导致合同作废，原件已被销毁。
一审庭审中，法院询问四季春公司，张忠贵与王威签订《转让协议书》，四季春公司是否知晓，四季春公司当庭答复：公司事后知晓张忠贵在协议书加盖公司印章，但公司不同意接受协议书转让事项。《转让协议书》内加盖四季春公司印章系张忠贵私自加盖公司印章。一审审理中，四季春公司申请追加张忠贵作为本案第三人参加诉讼。经一审法院准许追加，张忠贵经一审法院传票传唤，无正当理由没有到庭。
一审法院审理认为，王威与海达公司签订《武汉海达广场商铺租赁合同》，约定王威租赁位于武汉市武昌区复兴路198号（海达广场）内位于第一层二层A001、E001、E002铺位从事餐饮经营，王威对租赁商铺进行装修、购置从事餐饮物品并开办湘湖园酒店对外经营，王威因履行租赁合同而取得湘湖园酒店使用、收益的权利，王威对湘湖园酒店享有经营权及财物处置权。
王威与张忠贵签订转让湘湖园酒店经营权及酒店财物《协议书》，虽协议书注明主体为张忠贵，但在该协议落款处四季春公司加盖印章。王威为履行上述转让协议与海达公司解除商铺租赁合同并协助四季春公司与海达公司重新签订经营湘湖园酒店商铺的《租赁合同》。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，王威有理由相信张忠贵享有四季春公司代理权，张忠贵与王威签订转让湘湖园酒店经营权及酒店财物的行为构成表见代理行为，该代理行为对四季春公司发生法律效力，四季春公司享有合同约定权利及承担合同义务。对四季春公司辩称转让协议合同方为张忠贵个人，不是四季春公司且不应承担合同责任的意见，不予采信。
王威向出租人履行租赁合同义务而取得湘湖园酒店使用、收益的权利，王威享有湘湖园酒店经营权及财物处置权。商业用房租赁合同中，承租人在不违反与出租人租赁合同约定的情况下，将其享有的营业资产通过转让方式转让于第三方，已成为商业用房租赁行业中的商业习惯。本案中，王威为履行与四季春公司转让湘湖园酒店经营权及酒店财物协议，解除与海达公司经营湘湖园酒店所租赁商铺合同，并协助受让方四季春公司与商铺出租人签订租赁经营湘湖园商铺租赁合同。依据《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第六十条规定，依法成立的合同，自成立时生效。合同当事人应当按照约定履行其义务。王威依据与四季春公司签订的湘湖园酒店转让协议约定履行合同义务，协助四季春公司重新与出租人海达公司签订商铺租赁合同。合同签订后，四季春公司享有经营湘湖园酒店商铺租赁权及占用经营使用湘湖园酒店。四季春公司应按合同约定向王威支付转让款50万元。四季春公司辩称转让湘湖园酒店协议并没有实际履行，即使王威享有该餐馆的经营权，根据协议约定为酒店租赁转租的合同关系，该转租赁行为必须经过房屋所有权人的同意，该协议书中物品所有权并没有交付给四季春公司和第三人张忠贵的意见，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，未提交证据证明，四季春公司应承担举证不利的法律后果。
王威主张四季春公司向王威支付酒店装修及餐饮设施转让费50万元逾期利息及支付违约金10万的意见，四季春公司认为违约金过高。王威上述主张均为四季春公司未按约定履行合同义务应承担的违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”，第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定。四季春公司未按合同支付转让费，构成违约，应当承担违约责任。给王威造成的损失，综合实际拖欠款项的情况，根据公平原则及诚实信用原则，考虑违约金弥补损失及惩罚的双重性质，以四季春公司未支付转让费50万款项为标准按中国人民银行同期贷款利率的130%计算调整违约金，对王威主张，部分予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条、第一百四十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、四季春公司于本判决生效之日起十日内向王威支付转让款50万元；二、四季春公司于本判决生效之日起十日内向王威支付违约金（以50万元为本金，自2014年6月17日起按中国人民银行同期贷款利率的130%计算至判决确定给付之日止）；三、驳回王威的其他诉讼请求。案件受理费9800元，公告费600元，由四季春公司负担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。
二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，一审两次庭审中，王威提交的证据三即四季春公司与海达公司签订的租赁合同，四季春公司质证意见为不是原件，不予质证。二审审理中，四季春公司认可张忠贵系其公司员工，并认可与王威签订的张忠贵签名并加盖公章的《协议书》。
本院认为，关于一审审理程序问题，一审审理中两次开庭笔录均记载四季春公司对王威提交的四季春公司与海达公司签订的租赁合同证据发表了质证意见，四季春公司上诉认为未对该证据质证的主张，明显缺乏事实依据。一审审理中，四季春公司申请追加张忠贵参加诉讼，一审法院准许后，在无法直接送达诉讼材料的情形下，采用公告送达相关诉讼材料，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百十四三条“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内”的规定，在扣除公告期间后，本案的审限在法律规定的期限之内。关于一审判决对事实和证据的认定问题，王威提交的四季春公司与海达公司签订的租赁合同，虽没有原件，但海达公司明确说明了没有原件的原因。关于海达公司的证明，海达公司虽没有参与王威与四季春公司之间《协议书》的签订，但作为双方协议标的的物业管理方，海达公司应当知晓王威与四季春公司之间的交易，也应当知晓《协议书》约定的标的物的交付情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证”，海达公司就知晓的案件情况向人民法院作证，符合法律规定。关于一审法院向海达公司调查取证的问题，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》的一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证”，一审法院就海达公司出具的三份证明情形向海达公司进行调查核实，也是法律规定的可以履行的义务。四季春公司对上述有明确法律规定的情形，在上诉状中认为一审法院违反法律规定，严重影响公正判决，无事实与法律依据，对其上诉请求，不予支持。另外，四季春公司在二审审理中认可王威与张忠贵签订并加盖四季春公司公章的《协议书》，因此，本案二审中可不再通知张忠贵参加诉讼。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但一审判决对本案案由定性错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由武汉金盛四季春餐饮服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一六年十二月十二日
书记员 章 雯