重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第07035号
上诉人（原审被告）重庆莱特钢结构有限公司。
法定代表人李虎，该公司总经理。
委托代理人唐明勇。
被上诉人（原审原告）唐宗碧。
委托代理人帅兴国，重庆锋度律师事务所律师。
原审被告洪建军。
上诉人重庆莱特钢结构有限公司因与被上诉人唐宗碧、原审被告洪建军提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2015年7月7日作出（2015）合法民初字第03410号民事判决，上诉人重庆莱特钢结构有限公司对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2015年12月16日进行了询问，上诉人重庆莱特钢结构有限公司的委托代理人唐明勇，被上诉人唐宗碧的委托代理人帅兴国，原审被告洪建军参加了询问。现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年7月30日18时许，原告唐宗碧在位于重庆市合川区草街农创园为被告莱特公司承包的厂房维修工程搬运彩钢瓦时被倒下的钢管架子砸伤。事故发生后，被告洪建军派人将原告送到重庆市合川区合州医院住院治疗。经诊断：腰1椎爆裂性骨折伴椎管狭窄。原告共住院58天，住院期间的医疗费由被告莱特公司支付。出院医嘱：半年内忌重体力劳动，适当功能锻炼，门诊随访。2015年1月20日，原告的伤经西南政法大学司法鉴定中心鉴定为：1、被鉴定人唐宗碧腰1椎爆裂性骨折伤残等级属IX（9）级残。2、被鉴定人唐宗碧取内固定物需人民币壹万元整。产生鉴定费1600元。原、被告经协商解决未果，原告遂起诉来院，诉请如前。
另查明，被告洪建军系被告莱特公司的工作人员，也系被告莱特公司承包的厂房维修工程现场负责人。
再查明，原告唐宗碧的父亲唐应焕（1940年11月17日出生，汉族，务农，住重庆市××村××组××号，公民身份号码XXXXXXXX）与原告唐宗碧的母亲戴银秀（1944年12月7日出生，汉族，务农，住重庆市××村××组××号，公民身份号码XXXXXXX）婚后共生育唐宗碧、唐宗秀、唐宗德、唐宗富，唐宗玉共五个子女。原告唐宗碧与夫罗道位婚后生育一子罗某某，随原告一起生活。
一审法院判决认为，公民的生命健康权依法受到保护。原告唐宗碧在为被告莱特公司承包的厂房维修工程中搬运彩钢瓦时被倒下的钢管架子砸伤，被告莱特公司作为接受劳务一方应对原告的损伤后果承担民事赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，应当对竖起的钢管架子的危险性有相应的认识，但本案中原告对自身的安全未尽到注意义务，未能采取必要措施确保自身安全，对损害的发生也有过错，可依法减轻被告莱特公司的赔偿责任。因此，本院确定原告承担本案20%的民事责任，被告莱特公司承担本案80%的民事赔偿责任。因被告洪建军系被告莱特公司的工作人员，也系被告莱特公司承包的厂房维修工程现场负责人，其系履行职务行为，故其在本案中不承担民事责任。对于被告提出原告起诉不符合法律规定，其在企业单位做工过程中受伤，应认定为工伤；以及原告与被告莱特公司不存在劳务关系的辩解意见，因未举示证据证实，故本院不予采信。
关于对原告请求的各项损失的认定：1、出院后的医疗费，因无票据，本院不予主张；2、误工费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原告受伤后，其损伤程度经西南政法大学司法鉴定所于2015年1月20日作出《司法鉴定意见书》，原告误工的时间应确定为第一次定残时间的前一天即2015年1月19日，应为174天。原告在本次事故发生时系被告莱特公司雇请的劳务人员，其务工收入为100元／天，故其误工费为17400元（100元／天×174天）；3、护理费，因被告已经支付，本院不再主张；4、住院伙食补助费，原告住院58天，按32元／天的标准计算，其住院伙食补助费为1856元（32元／天×58天）；5、交通费，原告治伤和鉴定等必然产生交通费，但原告要求过高，本院酌情主张200元；5、残疾赔偿金，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄增加一岁减少一年。”原告唐宗碧系重庆市合川区XXX镇居民，其伤残等级鉴定为九级，故原告的残疾赔偿金为100588元（25147元／年×20年×20%）；列入残疾赔偿金项目下的被扶养人生活费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活费消费支出标准计算：被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。”原告唐宗碧的父亲唐应焕于1940年11月17日出生，原告唐宗碧的母亲戴银秀于1944年12月7日出生，二人均已无劳动能力，且无其他生活来源，因此，被告莱特公司应当赔偿受害人依法应当承担的被扶养人生活费，原告定残时唐应焕已年满74周岁，应计算6年，戴银秀已年满70周岁，应计算10年，因原告请求按照上一年度农村常住居民消费性支出计算，故唐应焕的生活费为1915.92元（（7983元／年×6年×20%）÷5），戴银秀的生活费为3193.20元（（7983元／年×10年×20%）÷5）；原告之子罗广桓于2007年9月9日出生，原告定残时已年满7周岁，应计算11年，因原告请求按照上一年度农村常住居民消费性支出计算，故唐应焕的生活费为8781.30元（（7983元／年×11年×20%）÷2）；6、续医费，原告的伤经鉴定取内固定物需人民币10000元，本院予以主张；7、鉴定费，原告因鉴定产生鉴定费1600元，本院予以主张；8、精神损害抚慰金，原告唐宗碧因本次事故受伤致残，其精神受到损害，且其过错较小，应当主张精神损害抚慰金，本院结合原告的伤残等级、过错程度、本地生活水平等因素考虑，酌情主张4000元；9、住宿费，因原告未举示相关证据，故本院不予主张；10、营养费，因原告未举示加强营养的相关医嘱，故本院不予主张。
综上，原告受伤后的损失为：误工费17400元、住院伙食补助费1856元、交通费200元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）114478.42元、续医费10000元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金4000元，合计149534.42元，由被告莱特公司赔偿给原告119627.53元，余款由原告自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、原告唐宗碧的误工费17400元、住院伙食补助费1856元、交通费200元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）114478.42元、续医费10000元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金4000元等费合计149534.42元，由被告重庆莱特钢结构有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告唐宗碧119627.53元，余款由原告唐宗碧自负。二、驳回原告唐宗碧对被告洪建军的诉讼请求。三、驳回原告唐宗碧的其他诉讼请求。案件受理费1148元，减半收取574元，由原告唐宗碧负担115元，被告重庆莱特钢结构有限公司负担459元。被告重庆莱特钢结构有限公司负担之金额限于本判决生效后十日内向本院交纳。
宣判后，重庆莱特钢结构有限公司不服一审判决，向本院提出上诉，其上诉请求：撤销一审判决，驳回一审原告的诉讼请求。主要事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间应该是劳动关系，而不是劳务关系。2、被上诉人在上班期间因操作不当受伤，根据《工伤保险条例》应该属于工伤，处理的法律依据应该按照工伤表现待遇的相关规定。
被上诉人唐宗碧表示服从一审法院判决。
二审审理查明的事实与一审一致。审理中，上诉人举示重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局于2015年8月26日作出的九人社伤险认决字（2015）2681号认定工伤决定书，载明：唐宗碧在本案事故中受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。上诉人重庆莱特钢结构有限公司认为其与被上诉人唐宗碧之间系劳动关系，受相关特别法约束。被上诉人唐宗碧质证称，对认定工伤决定书的真实性无异议，但认为本案属于工伤和提供劳务竞合的情形，其选择提供劳务提起诉讼，如果在本案中获得赔付则放弃工伤待遇请求。
本院认为，根据审理查明的事实和上诉人重庆莱特钢结构有限公司在二审中举示的认定工伤决定书，本案系劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中关于“劳动者可以与用工单位协商解决，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的，可以向人民法院起诉”的相关规定，被上诉人唐宗碧迳直人民法院起诉不符合上述规定，应依法驳回其起诉。因本案二审出现新的证据，故对一审依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市合川区人民法院（2015）合法民初字第03410号民事判决。
二、驳回被上诉人唐宗碧的起诉。
一审案件受理费574元，二审案件受理费1148元，由唐宗碧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁树
代理审判员 李 娅
代理审判员 吴长渝
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 韩 微