四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第262号
上诉人（原审原告）四川芦山县矿冶有限责任公司，住所地：四川省芦山县思延乡同头村。
法定代表人施尚明，董事长。
委托代理人乐天康，四川青衣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）独山成富冶炼有限公司，住所地：贵州省独山县城关镇小河工业区。
法定代表人陈惠成，董事长。
委托代理人沈冕成，上海海若律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海成富经济发展有限公司，住所地：上海市虹口区东大名路1191号16358�。
法定代表人王闻富，董事长。
委托代理人沈冕成，上海海若律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州独山宝成镍业有限公司，住所地：贵州省独山县城关镇小河工业区。
法定代表人陈惠成，董事长。
委托代理人沈冕成，上海海若律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海宙盛经贸有限公司，住所地：上海市杨浦区双阳路301号4200号。
法定代表人陈惠成，董事长。
委托代理人沈冕成，上海海若律师事务所律师。
原审原告四川芦山县矿冶有限责任公司（以下简称芦山矿冶公司）与原审被告独山成富冶炼有限公司（以下简称独山成富公司）、上海成富经济发展有限公司（以下简称上海成富公司）、贵州独山宝成镍业有限公司（以下简称独山宝成公司）、上海宙盛经贸有限公司（以下简称上海宙盛公司）买卖合同纠纷一案，前由四川省雅安市中级人民�院于2011年11月24日作出（2010）雅民初字第49号民事判决。宣判后，原审原告、原审被告均不服，均向本院提起上诉。本院以（2012）川民终字第109号民事裁定，发回重审。原审法院重审后，作出（2013）雅民初字第8号民事判决。宣判后，芦山矿冶公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人芦山矿冶公司的法定代表人施尚明及其委托代理人乐天康，被上诉人独山成富公司、上海成富公司、独山宝成公司、上海宙盛公司的委托代理人沈冕成到庭参加诉讼。本案审理中，各方当事人申请庭外和解。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条“双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审理期限”的规定，本案各方当事人庭外和解期间不计入审理期限。本案已经本院审判委�会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审法院查明：一、现任芦山矿冶公司法定代表人施尚明从2007年1月独山成富公司成立时起，就以上海成富公司技术开发部总指挥的名义在该公司工作。期间，曾于2007年1月30日代表独山成富公司与广汉市第九建筑公司签订修建独山成富公司围墙、坝子、宿舍的《工程协议》；同年2月11日签订《公司地坪和职工宿舍工程承包协议》；同年4月8日与陈立坤签订《购销协议》。独山成富公司成立时，原上海成富公司法定代表人陈惠成邀请其技术入股，后因与独山成富公司法定代表人肖天江发生纠纷，于2007年4月离开。李志模在担任独山成富公司保管之前在芦山县三和冶金有限责任公司（以下简称芦山三和公司）任保管一职，且系施尚明的舅子。在2010年11月22日四川省芦山县公安局询问施尚明笔录中，施尚明陈述：“赵定新、李志模他们二人都是我带过去的”。即赵定新原系施尚明下属，且成立独山成富公司时，由施尚明介绍其到该公司工作。芦山矿冶公司提交的《公证书》中芦山矿冶公司的委托代理人吴永才，原系芦山三和公司会计，于2006年10月26日代表芦山三和公司开具增值税发票给上海丰昌实业有限公司（以下简称上海丰昌公司），曾于2007年8月前任独山成富公司的财务，负责财务专用章的使用和保管。
二、2009年5月19日，芦山矿冶公司委托吴永才在雅安市安信公证处向独山成富公司公证送达《货物催结账通知》、《供货协议》、《收到四川省芦山县三和公司运来镍铁清单》（以下简称《收到镍铁清单》）、《收到芦山矿冶公司烧结镍矿清单》、《三和、矿冶公司发独山成富公司镍铁含量如下》（以下简称《镍铁含量清单》）。《供货协议》主要载明：“甲方（芦山矿冶公司）向乙方（独山成富公司）供应的镍铁190.99吨（其中包括芦山三和公司发运的133.12吨，由甲方向乙方结算），镍铁价格根据验收清单的含镍量，按每含1%的镍4000元计算（每含金属吨40万元，镍铁镍总金属41.11吨）。烧结镍矿476.12吨，独山车板价每吨2300元。因该批货物乙方受上海成富公司之托买入，甲方与乙方结算时可直接冲抵上海成富公司与芦山矿冶公司的欠款，冲抵后的余额由乙方在当年底支付甲方”。该《供货协议》加盖独山成富公司公章，无独山成富公司人员签字，加盖芦山矿冶公司合同专用章，施尚明代表芦山矿冶公司签字，且在一审庭审中施尚明陈述《供货协议》的内容全部由其手写，签字时间为2007年5月24日，在时间下方有“甲方委托书已交付乙方”的文字；《收到镍铁清单》、《收到芦山县矿冶公司烧结镍矿清单》载明：“芦山三和公司于2006年12月22日发运粒化硅镍63.72吨，12月23日镍铁15.81吨、硅镍合金18.24吨、硅镍、精炼炉粒化硅镍19.65吨，12月29日镍铁（片）15.7吨，2007年1月31日发运镍铁（小块）57.75吨，合计190.99吨；芦山矿冶公司于2006年12月19日、12月20日、12月24日、12月27日分四次共发运烧结镍矿476.12吨”。两份清单均加盖独山成富公司财务专用章，由独山成富公司保管赵定新签字，注明2007年5月22日核对。另外，《镍铁含量清单》载明：“收到芦山三和公司133.12吨精炼粒化镍铁，分五批含量分别为22%、20.81%（三批相同）、22.207%；芦山矿冶公司57.75吨精炼镍铁含量为21.525%”。该含量表加盖独山成富公司财务专用章，由李志模签字，注明2007年5月22日。
三、结合独山成富公司、上海成富公司、独山宝成公司、上海宙盛公司在独山小河冶炼有限公司（以下简称独山小河公司）调取的账册、凭证和芦山矿冶公司的部分运货凭证可以认定独山小河公司实际收取了63.72吨、53.70吨两笔镍铁，合计117.42吨镍铁。
四、芦山三和公司于2010年12月20日出具《关于代发镍铁、设备等情况说明》，表示2006年12月至2007年5月期间其发运至独山成富公司的镍铁、设备等货物由芦山矿冶公司向独山成富公司主张相应权利。
五、上海成富公司于2009年5月12日向上海市虹口区人民法院起诉芦山矿冶公司、芦山三和公司要求其支付欠款。上海市虹口区人民法院于2010年7月7日作出（2009）虹民二（商）初字第703号民事判决：芦山矿冶公司支付上海成富公司3736396.47元；芦山矿冶公司、芦山三和公司共同支付上海成富公司3481353.33元。该判决已发生法律效力，上海成富公司已申请执行。该案在审理过程中，芦山矿冶公司就管辖权问题向上海市虹口区人民法院提起管辖权异议，经上海市第二中级人民法院终审裁定驳回其管辖权异议，在该管辖权异议诉讼中芦山矿冶公司提到本案买卖合同纠纷问题，但在实体审理中芦山矿冶公司并未提出抵扣本案所涉欠款。在该案审理中双方均提交一份2005年1月由甲方上海丰昌公司、上海成富公司与乙方芦山矿冶公司、芦山三和公司签订的《购销协议》，该协议主要约定：“甲乙双方经过多次协商，就关于双方加工经销铁合金产品事宜……如有未尽事宜，再另行协商”。
六、独山成富公司成立于2007年1月，注册资本600万元。成立时的股东为上海成富公司、陈惠成，其中上海成富公司出资480万元，所占股份比例为80%；陈惠成出资120万元，所占股份比例为20%。2008年7月16日，该公司申请变更登记，将注册资本从600万元增为5000万元，股东为肖天江、余坚、周国伟、王闻富、上海宙盛公司，其中陈惠成出资200万元，所占股份比例为4%；肖天江、余坚、周国伟、王闻富各出资100万元，各占股份比例为2%；上海宙盛公司出资4400万元，所占股份比例为88%。2010年3月10日，独山成富公司形成股东会会议决议，全体股东一致同意股东之一上海宙盛公司将在独山成富公司出资的4400万元中的4050万元部分向独山宝成公司出资；2010年3月25日，独山宝成公司成立，注册资本1亿元，股东为上海恒田投资有限公司出资5500万元，所占股份比例为55%；上海宙盛公司出资4500万元，所占股份比例为45%。同年4月3日，独山宝成公司向独山成富公司出具《承诺书》，承诺独山成富公司一切债权债务均由其承担。独山小河公司于2003年7月8日申请设立登记，注册资本为100万元，申请设立登记时的股东为陈惠成、王惠民、归国华、李世德，四人各出资25万元，所占股份比例均为25%。
2010年8月25日，芦山矿冶公司向原审法院提起诉讼。请求判令：1.独山成富公司、上海成富公司连带给付芦山矿冶公司镍铁货款16444222.6元，冲抵芦山矿冶公司尚欠上海成富公司7217749.8元后，实际支付9226472.8元；2.独山宝成公司对上述款项承担连带给付责任；3.上海宙盛公司在抽逃股金范围内承担给付责任。
原审法院认为：本案的争议焦点为，独山成富公司、上海成富公司、独山宝成公司、上海宙盛公司主张已经结算的420吨镍铁是否包含芦山矿冶公司本案主张的190.99吨镍铁。
1.关于芦山矿冶公司提交的《供货协议》、《收到镍铁清单》、《镍铁含量清单》、《收到四川省芦山县矿冶公司烧结镍矿清单》能否作为认定其所主张的镍铁已经实际运抵独山成富公司的依据的问题。
芦山矿冶公司提交的《供货协议》上虽加盖了独山成富公司的公章，但从协议的内容上看，其中约定的镍铁价格、结算方式和争议解决方式都不能看出系芦山矿冶公司与独山成富公司磋商后达成的一致意见，原审庭审中芦山矿冶公司的法定代表人施尚明也自认《供货协议》是由其自行书写，上面加盖了独山成富公司的公章，芦山矿冶公司也未能提供证据证明《供货协议》形成当时独山成富公司一方参与签订的人员具体是何人。该协议中所涉的镍铁价值达1600余万元，作为一家财务制度和内部机构完善的有限公司，签订交易标的额如此之大的协议，只在协议上加盖公章，而无任何经办人员的签字，也不符合企业对外签订协议的交易习惯。独山成富公司提交的《采购管理制度》，在本案中虽不能对抗与其签订协议的芦山矿冶公司，但是可以印证《供货协议》在签订过程中确实存在不符合独山成富公司签订对外采购合同程序的地方。本案涉及金额1600余万元的协议中未约定违约责任条款、交易标的物镍铁的含量检验方法（即质量条款）、履行地点和方式条款，�有悖常理，也不符合《中华人民共和国合同法》第十二条关于合同应具备的一般条款要求；其次，从芦山矿冶公司提交的《供货协议》、《收到镍铁清单》、《镍铁含量清单》分析。芦山矿冶公司的现任法定代表人施尚明及舅子李志模也分别在《供货协议》、《镍铁含量清单》上签字，但施尚明、李志模，在2007年1月独山成富公司成立后分别在该公司担任技术开发部总指挥、保管员，二人同时具备双重身份；赵定新原系施尚明下属，并由其介绍到独山成富公司工作；施尚明于2007年多次代表独山成富公司与第三方签订合同；芦山矿冶公司提交的《公证书》中芦山矿冶公司的委托代理人吴永才，原系芦山三和公司会计，曾于2007年8月前任独山成富公司的财务，负责财务专用章的使用和保管。综上事实，原审法院认为施尚明与独山成富公司存在一定的利害关系，且《收到�铁清单》、《镍铁含量清单》加盖财务专用章也不符合企业财务专用章的使用范围；其次，从运货的具体情况分析，芦山矿冶公司提交的190.99吨镍铁的供货凭证证据均为复印件，独山成富公司、上海成富公司、独山宝成公司、上海宙盛公司对该组证据均不予认可；再次，从该笔买卖合同的发生时间分析，该《供货协议》签订的时间为2007年5月24日，《收到镍铁清单》的形成时间为2007年5月22日，《镍铁含量清单》的形成时间为2007年5月22日，而芦山矿冶公司主张的货物运送时间均为2006年12月，即先送货长达5个月后才出具《收到镍铁清单》、《镍铁含量清单》，最后签订《供货协议》，且形成于施尚明与独山成富公司发生纠纷后；最后，从上海市虹口区人民法院（2009）虹民二（商）初字第703号一案审理情况分析，该案原告上海成富公司起诉被告芦山三和公司、芦山矿冶公司要求支付欠款，该案在审理过程中芦山矿冶公司并未提出将本案合并审理，芦山矿冶公司只是在管辖权异议中提到本案相关事实，只用于说明管辖问题。高达1600余万元的债权在该案中并未实际主张且在案件审理过程中并未提出抵扣该笔货款，不合常理；而且，独山小河公司实际收取镍铁117.42吨，但是该笔镍铁的货款是否应当由独山成富公司或者上海成富公司结算，芦山矿冶公司并未出示证据证明该笔货款应当由该两个公司结算。综合以上理由，原审法院认为芦山矿冶公司提交的四份证据不能作为认定其所主张的镍铁已经实际运抵独山成富公司的依据。
2.关于芦山矿冶公司供应了“一批货”420吨，还是“两批货”610.99吨的问题。
芦山矿冶公司称从上海丰昌公司2006年8月31日和同年10月31日的《转账凭证》可以证明该公司已经收取270吨镍铁并结算。原审法院认为该理由不能成立。因为仅从上海丰昌公司的凭证并不能证明该货物实际已经由上海丰昌公司收取，芦山矿冶公司还需要证明该笔货物如何发运到上海丰昌公司。芦山矿冶公司提交的证据为从重庆（市）河运发上海（市）的104吨镍铁《公路、内河货物运输统一发票》以及《保险凭证》，芦山三和公司的《出库单》。从证据内容看，《公路、内河货物运输统一发票》上没有载明运输货物的品名、运输的时间，以及收货人等重要信息；《保险凭证》上也没有收货人的签章、运输公司的名称等重要信息；芦山三和公司的《出库单》系单方制作且无原件，也没有收货公司的签章，以上证据均不能证明该货物已经实际运抵上海丰昌公司或上海丰昌公司指定的接收人。另外，关于芦山矿冶公司提交的销货单位为芦山矿冶公司，购货单位为上海丰昌公司的增值税发票，能否证明上海丰�公司实际收货并结算的问题。原审法院认为该理由也不能成立，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外”。因此，芦山矿冶公司提交的增值税发票不能作为已经履行交付标的物的证据。
芦山矿冶公司又称向上海宁建工贸有限公司（以下简称上海宁建公司）出具的60吨增值税发票证明该货物实际由上海成富公司收取，其证据为《物资出库单》60吨。原审法院认为该证据不能证明该货物实际运抵上海成富公司，因为该组证据系单方制作�并没有对方收货人员的签章。
芦山矿冶公司再称上海成富公司收取90吨镍铁后要求芦山矿冶公司给南通顺鑫实业有限公司（以下简称南通顺鑫公司）开具90吨增值税发票，其证据为芦山三和公司90吨镍铁《出库单》。原审法院认为该证据不能证明该货物实际运抵上海成富公司，因为该组证据系单方制作，并没有对方收货人员的签章。因此，芦山矿冶公司的该主张并不能成立。另外，芦山矿冶公司举出2006年11月31日南通顺鑫公司的《镍铁材料验收入库单》、《镍铁结算记账凭证》拟证明该镍铁实际已经由南通顺鑫公司收取。芦山矿冶公司的主张与其自称“上海成富公司收取90吨镍铁要求芦山矿冶公司将增值税发票开给南通顺鑫公司，另开出了90吨《出库单》，以便南通顺鑫公司做账”的说法前后矛盾，且并无该笔镍铁实际运输到南通顺鑫公司或者上海成富公司的证据。�此，芦山矿冶公司的该主张也不能成立。
综上所述，有280.325吨镍铁系上海成富公司收取，该事实芦山矿冶公司、上海成富公司均予以认可；结合独山成富公司、上海成富公司、独山宝成公司、上海宙盛公司在独山小河公司调取的账册、凭证和芦山矿冶公司的部分运货凭证可以认定独山小河公司实际收取了63.72吨、53.70吨两笔镍铁，合计117.42吨镍铁。以上镍铁数量合计397.745吨。因此，本案芦山三和公司、芦山矿冶公司实际运输货物总数为397.745吨（即芦山矿冶公司和独山成富公司、上海成富公司、独山宝成公司、上海宙盛公司所称的420吨），原审法院根据现有证据认定芦山矿冶公司应只供应了“一批货”。
3.关于本案是否存在先开票再发货的问题。
从本案相关增值税发票的流转分析，芦山矿冶公司于2006年8月开具240吨镍铁增值税发票给上海丰昌公司，并于同月开具60吨镍铁增值税发票给上海宁建公司；芦山三和公司于2006年10月开具30吨镍铁增值税发票给上海丰昌公司，于同年11月开具90吨镍铁增值税发票给南通顺鑫公司。以上票面数量合计420吨。上海成富公司于2007年2月开具53.7吨镍铁增值税发票给独山小河公司，于2007年2月开具63.72吨粒化硅镍铁增值税发票给独山小河公司。南通顺鑫公司于2006年11月开具90吨镍铁增值税发票给上海成富公司。上海宁建公司于2006年9月开具60吨镍铁增值税发票给上海成富公司。从以上增值税发票的流转看，并没有芦山矿冶公司或者芦山三和公司与上海成富公司有直接买卖关系，结合前文分析，双方的镍铁买卖实际收货方与购买方并不是一一对应关系，镍铁的流转与增值税发票所载货物的流转存在错位的情况。结合上海市虹口区人民法院（2009）虹民二（商）初字第703号一案中上海丰昌公司、上海成富公司与芦山矿冶公司、芦山三和公司签订的《购销协议》所载内容以及该案判决书中所查明的事实，以及本案《对账单》、《调账协议》等证据均能证明芦山矿冶公司具有先收预付款再发货，且各方公司之间存在滚动发货、滚动结算的情形。因此，本案存在先开票再发货的情形属双方在多年交易中形成的商业习惯。
综合以上理由，芦山矿冶公司不能证明其总共发货610.99吨镍铁的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。芦山矿冶公司应当承担举证不能的后果，其诉讼请求依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回芦山矿冶公司的诉讼请求。本案第一审案件受理费120465.3元，由芦山矿冶公司承担；鉴定费50000元，由独山成富公司、上海宙盛公司承担。
宣判后，芦山矿冶公司不服，向本院提起上诉。芦山矿冶公司的主要上诉理由为：一、《供货协议》、《收到镍铁清单》、《镍铁含量清单》、《收到四川省矿冶公司烧结镍矿清单》四份证据依法符合证据的三性原则应予采信。1.原审判决在对证据的综合认定中，已经对《供货协议》等四份证据的真实性予以确认。原审判决在本院认为的理由中却又根本不谈《供货协议》等四份证据的真实性，却认为《供货协议�是笔写和不符合合同应该具备的一般性条款。但是，法律只规定应该有书面合同，没有规定不能笔写，而且，当时所处地方没有打印条件，双方又发生了冲突，都想尽快了结，笔写更为快捷和方便；至于只有公章等问题，是对方当时法定代表人没有在，让管公章的人员盖章，而且上海市虹口区人民法院（2009）虹民二（商）初字第703号一案涉及的《购销协议》也没有双方任何人员签字，说明双方生意往来存在这种惯例，这不能否定证据真实性；清单加盖财务专用章正是符合财务制度，仓库保管核实后报到财务上核定数量、质量、价格等，由财务盖章确认，财务章都是独山成富公司的人员管理，也有对方出庭人员的证明。公司管理中，一般情况下都是先由财务核实后，公司知道属实，确实收到货物，并且核实数量、质量、价格，才会在《供货协议》上加盖公章，因此时间顺序前后正好说明四份证据的真实性、合法性、关联性；本案的《供货协议》是供货完毕后的一种事后补签合同；由于关系好的原因，双方镍铁生意往来基本属于电话联系后芦山矿冶公司方就发货，事后才结算，而独山成富公司一直到2007年3月才工商注册完成，才启用公章和财务章，这段时间双方根本无法依法盖章交接；之后，因为施尚明与独山成富公司负责人发生纠纷，才在2007年5月22日开始与独山成富公司进行所有经济往来的清算和签订协议，这完全符合事实。正是因为有纠纷才清算，有纠纷才明确看出四份证据中，由独山成富公司管理公章、财务章人员盖章的真实性、合法性、关联性；在上海市虹口区人民法院（2009）虹民二（商）初字第703号一案中不能并案审理是因为案件不同，合同主体不同，不能混为一同处理，而且当时一审法院也不审理；芦山矿冶公司当时提出管辖权异议就是说明事实上存在本案纠纷应该在四川省雅安市的人民法院管辖审理，管辖权的确定本质上就是看双方事实的合同约定和法律规定，并非原审判决认为的“只用于说明管辖权问题”。2.《供货协议》等四份证据具备合法性。（1）是书面合同，打印、手工书写、代书等均符合法律规定，不违法。（2）证据符合形式上的要件。单位所签合同是看是否加盖有单位印章，加盖公章即确认合同内容和效力，财务核实后加盖财务章属于法人行为，独山成富公司对加盖公章、财务章的法人行为负责。（3）证据的来源合法。《供货协议》是一份事后协议，协议成立之前就已经供货完毕，是对芦山矿冶公司方从2006年12月22日起发到独山小河公司的货物镍铁、烧结镍矿的单价价格等及车辆、机器设备等进行确认和清理协商后的协议，并且还对三份收货清单确认和财务盖章，办理有关手续。3.证据的关联性。芦山矿冶公司主体符合，交付了标的物镍铁、烧结镍矿、车辆、机器设备给独山成富公司，达成《供货协议》及三份收货清单和其它收据，已到付款期限。二、独山小河公司收到的117.42吨镍铁，属于独山成富公司190.99吨镍铁中的部分货物，在原一审中独山成富公司也当庭认可收到芦山矿冶公司190.99吨镍铁。三、原审判决“关于一批货420吨，还是两批货610.99吨”的问题完全是事实不清，理由错误。1.关于运到上海市的420吨镍铁与本案芦山矿冶公司发到贵州独山成富公司收货的190.99吨无关。2.判断合同是否履行完毕不能单独看增值税发票，本案还有其它大量的证据，原审法院仅用增值税发票来判断，不结合考虑提交的案外上海丰昌公司、南通顺鑫公司、上海宁建公司的财务凭证等资料来正确适用司法解释，明显存在主观错误。3.在原二审中，上海丰昌公司、南通顺鑫公司、上海宁建公司及上海成富公司提供财务资料，均与芦山矿冶公司对账清楚，加上增值税发票，能明确证明各方之间关于总计420吨的镍铁买卖合同早已经履行完毕，而履行完毕后芦山矿冶公司单独的190.99吨还没有发出到贵州独山成富公司。4.关于运到上海市的420吨镍铁，原来一审、二审查明的是上海成富公司实际收到了280吨，其它部份共有270吨早已经履行完毕，其中包括河运104吨和公路运输30吨，证明420吨早已经交结完毕。5.关于是否存在先开票再发货问题，原审法院完全是主管臆断，毫无依据。四、本案应当采信上海成富公司的传真件，并判决上海成富公司对独山成富公司的给付义务承担连带责任并予以冲抵。传真件本来就属于复印件，这是不用调查的客观事实。合同法规定传真件可以作为证据，就足以说明传真件在没有充分证据推翻的前提下应该作为证据采信。五、上海宙盛公司作为独山成富公司的股东，抽逃股金作为独山宝成公司的投资，违反了法律的禁止性规定，该投资行为无效，应当在抽逃股金范围内对独山成富公司的债务承担连带给付责任；独山宝成公司明知抽逃股金的行为违法，却以此出资进行工商登记，并承诺承担独山成富公司注册期内的债权债务，应当承担连带给付的责任。六、独山成富公司和上海成富公司不按约定结算导致芦山矿冶公司无法取得相应货款，应承担连带责任。请求：一、改判支持芦山矿冶公司的一审起诉的诉讼请求。即：由独山成富公司、上海成富公司连带给付芦山矿冶公司镍铁货款共计16444222.6元，冲抵上海成富公司7217749.8元后实际给付9226472.8元；独山宝成公司对上述款项承担连带给付责任；上海宙盛公司在抽逃股金范围承担连带给付责任；二、本案第一审案件受理费、鉴定费及第二审案件受理费由独山成富公司、上海成富公司、独山宝成公司、上海宙盛公司承担。
独山成富公司、上海成富公司、独山宝成公司、上海宙盛公司口头答辩称：一、案涉《供货协议》以及《收到镍铁清单》、《镍铁含量清单》、《收到芦山矿冶公司烧结镍矿清单》上加盖的公章、财务章，是施尚明、吴永才利用职务便利擅自加盖的。在2007年1月独山成富公司成立后，施尚明担任该公司技术开发部总指挥，曾于2007年代表独山成富公司与第三方签订协议，施尚明有机会接触独山成富公司的公章。吴永才在独山成富公司成立后担任财务人员，也有机会接触独山成富公司的财务专用章。因此，不能仅仅因为一个印章的真实性就推断出《供货协议》所载明的买卖合同关系就真实发生了，还应当根据客观的结算、发货等事实来予以综合�定。按芦山矿冶公司的陈述，《供货协议》是在双方已经发生激烈矛盾的情况下签订的，如果芦山矿冶公司是向独山成富公司进行结算，常理上不会再签订一份《供货协议》，而应当直接确定付款金额，芦山矿冶公司的陈述不符合常理和逻辑。二、在原一审中独山成富公司从来没有认可收取190.99吨镍铁，而是陈述由独山小河公司收取相关镍铁。之后，通过向独山小河公司调取相应的证据，证实了独山小河公司仅仅收到117.42吨镍铁，190.99吨和420吨不是两批货物。三、在原一审中芦山矿冶公司称上海丰昌公司、上海宁建公司、南通顺鑫公司这三家公司与芦山矿冶公司结算的420吨镍铁，都是到芦山矿冶公司所在的四川省芦山县自提，根据原二审中芦山矿冶公司自己提供的送货证据可以证明这三家公司从来就没有到四川省芦山县进行过自提。而事实上，是由上海成富公司在上海张家港等地收到了芦山矿冶公司外运的280.325吨镍铁，三家公司并没有收取芦山矿冶公司的任何货物。芦山矿冶公司至今也没有提交任何向三家公司发货以及由这三家公司进行签收的证据。四、芦山矿冶公司提交的上海成富公司发出的传真件不具有真实性。在2007年4月份双方已经发生激烈冲突情况下，上海成富公司不可能在7月份向芦山矿冶公司发出这份传真件。芦山矿冶公司提供的这份传真件是传真件的复印件，对于这份传真件的真实性在原一审中上海成富公司提出了鉴定申请，因为芦山矿冶公司无法提供原件，导致鉴定不能进行，芦山矿冶公司应承担举证不能的后果。此外，如果真的有这份传真件，芦山矿冶公司完全可以在上海市虹口区人民法院（2009）虹民二（商）初字第703号一案中提出抵扣的主张，当时芦山矿冶公司仅仅是在该案件的管辖权程序问题中作为证据提出，在案件的实体审理中没有将此作为证据提交，也没有主张相应的抵扣。且芦山矿冶公司自行制作的相关抵扣的明细表中，也没有本案中主张的190.99吨镍铁。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判，驳回芦山矿冶公司的上诉请求。
本案二审庭审中，芦山矿冶公司对原审判决认定的以下事实有异议：1.吴永才曾于2007年8月前任独山成富公司的财务，负责财务专用章的使用和保管；2.独山小河公司合计收取了117.42吨镍铁。芦山矿冶公司提出：吴永才只是会计，他没有负责独山成富公司财务专用章的使用和保管；独山小河公司合计收取的117.42吨镍铁，是上海成富公司转卖给他们的，不是芦山矿冶公司的供货，这部分货物与本案无关。对原审判决认定的其他案件事实各方当事人无异议，本院对原审判决查明的各方当事人无异议的事实依法予以确认�
另查明：一、芦山三和公司与上海成富公司2007年2月28日的对账单载明：至2007年2月28日止，芦山三和公司尚欠上海成富公司货款3481353.33元。2007年7月31日，芦山矿冶公司与上海成富公司的对账单，载明至2007年7月31日止，芦山矿冶公司尚欠上海成富公司货款14073749.8元货款。芦山矿冶公司与上海成富公司2007年7月31日对账单误差说明列表上，芦山矿冶公司所有提出抵扣的款项中无案涉190.99吨镍铁的货物。
二、本案中，芦山矿冶公司称2007年7月23日收到上海成富公司发出的一份传真件。该传真件上加盖有上海成富公司字样的印章，落款时间为2007年7月23日，传真号码为独山成富公司的86-854-3231399，发出时间为22：38，发出地址在贵州省独山县。主要内容为：芦山矿冶公司你发运给独山成富公司的镍铁、镍矿，该批货物以独山成富公司实际收货依据，由我司与你公司结算。
三、本案中，芦山矿冶公司提交了芦山三和公司的8张出库单复印件、芦山矿冶公司的4张物资调运单复印件。该12张票据共计载明：2006年12月22日—2007年1月31日，芦山矿冶公司共计向独山小河公司发运190.99吨镍铁。收货人处签名为原独山成富公司保管员赵定新。芦山矿冶公司还提交了上述8张出库单、4张物资调运单存根联原件，但均无独山成富公司的人员签字。
四、上海市虹口区人民法院（2009）虹民二（商）初字第703号一案，系上海丰昌公司、上海成富公司起诉芦山矿冶公司、芦山三和公司，《购销协议》上加盖了四方公司公章，没有任何人员签字。
五、原一、二审诉讼中，施尚明及其委托代理人对案涉《供货协议》、《收到镍铁清单》、《镍铁含量清单》的形成过程作了如下陈述：2007年1月，独山成富公司成立后，独山成富公司没有按照双方签订的《技术入股协议书》约定，登记给施尚明20%的股份。为此，施尚明与当时独山成富公司的法定代表人肖天江产生了矛盾，又因结算等事宜发生激烈的争执，惊动了当地的公安机关。后在当地公安机关参与的情况下，上海成富公司的陈惠成和独山成富公司答应与施尚明办理结算。结算中，由陈惠成和独山成富公司对施尚明2006年12月22日起发到独山小河公司的货物及车辆、机器设备等进行清理，办理有关手续，签订了施尚明草拟的《供货协议》，同时独山成富公司向施尚明出具了《收到镍铁清单》、《镍铁含量清单》及《收到芦山矿冶公司烧结镍矿清单》。当时独山成富公司还没有正式成立，施尚明按上海成富公司要求，通过火车运输和汽车运输的方式，将货发到独山小河公司。上海成富公司之前收取的420吨镍铁为上海成富公司自提。
六、独山成富公司的代理人在原一审庭审中陈述：确认芦山矿冶公司190.99吨镍铁已经发给独山小河公司。原二审中，独山成富公司的委托代理人对原一审庭审中所作的上述陈述作了如下说明：经过核对独山小河公司的账册，芦山矿冶公司实际发给独山小河公司的镍铁不是190.99吨，而是63.72吨和53.70吨，共计117.42吨，是上海成富公司收到的420吨镍铁中的部分货物。一、二审数额差异的原因是：一审中独山小河公司没有提供账册，代理人听当事人说独山小河公司收过货，代理人没有核对具体金额。
七、原二审中，独山成富公司申请该公司原员工谢康荣出庭作证。谢康荣证实：1.本人从未看见过案涉《供货协议》，没有在《供货协议》上加盖过公章。公章由办公室李娟保管。案涉《收到镍铁清单》、《镍铁含量清单》没有见过。2.当时芦山矿冶公司的生产条件，镍铁含量不能达到20%含量。
八、芦山矿冶公司提交的《收到�山矿冶公司烧结镍矿清单》，涉及的内容为烧结镍矿，与本案争议的镍铁无关。
本院认为，本案二审主要争议焦点为：一是案涉《供货协议》及《收到镍铁清单》、《镍铁含量清单》是否真实、有效，独山成富公司是否应当承担190.99吨镍铁的付款义务；二是上海成富公司、独山宝成公司、上海宙盛公司是否应当对独山成富公司的付款义务承担责任。
关于争议焦点一，本院认为：一、通过以下分析，案涉《供货协议》及《收到镍铁清单》、《镍铁含量清单》的真实性存疑，其效力难以认定。1.案涉的《供货协议》、《收到镍铁清单》、《镍铁含量清单》上虽然分别加盖有独山成富公司的公章和财务专用章，但协议和清单的形成时间都是在芦山矿冶公司主张的供货完成后，属于事后补签。（1）《供货协议》上签字的施尚明为芦山矿冶公司的法定代表人，在2007年1月�山成富公司成立后担任该公司技术开发部总指挥，同时具备双重身份。施尚明在担任总指挥期间，曾于2007年代表独山成富公司与第三方签订协议。独山成富公司辩称施尚明有机会接触独山成富公司的公章，以及《供货协议》上加盖的独山成富公司公章，是施尚明利用职务便利擅自加盖的理由，有一定的合理性。（2）《镍铁含量清单》上签字的李志模系施尚明舅子，在2007年1月独山成富公司成立后担任该公司保管员，同时具备双重身份，与芦山矿冶公司存在利害关系；《收到镍铁清单》上签字的赵定新原系施尚明下属，并由其介绍到独山成富公司工作，与芦山矿冶公司法定代表人施尚明亦存在利害关系。因此，李志模、赵定新二人签字确认的清单真实性显然存疑。（3）2009年5月19日，芦山矿冶公司向独山成富公司公证催收190.99吨镍铁货款，代表芦山矿冶公司办理公证送达的人员是时任独山成富公司的财务人员吴永才，其与芦山矿冶公司之间存在利害关系。独山成富公司辩称吴永才在独山成富公司担任财务人员时有机会接触独山成富公司的财务专用章，《收到镍铁清单》、《镍铁含量清单》上加盖的独山成富公司的财务专用章，是吴永才利用职务便利擅自加盖的理由，亦有一定的合理性。2.《收到镍铁清单》上载明的供货时间为2006年12月至2007年1月，《供货协议》的落款时间是2007年5月24日。由此看来，《供货协议》的签订时间距芦山矿冶公司最后一批供货时间相差约5个月，并且，涉及的供货数量、货款金额大。按常理，在供货期间，独山成富公司在收到每批镍铁后，应当向芦山矿冶公司出具收货凭据。根据芦山矿冶公司法定代表人施尚明及其委托代理人对案涉《供货协议》、《收到镍铁清单》、《镍铁含量清单》的形成过程所作的陈述，也能够看出《供货协议》是在双方的矛盾已经不可调和、出现纠纷的情况下所签订的，按常理芦山矿冶公司也应当保存双方办理结算的原始凭证，便于双方核查。而芦山矿冶公司却不能提供《收到镍铁清单》、《镍铁含量清单》上所载明的统计数据形成的原始凭证，不符合常理。二、在双方对190.99吨镍铁的供货事实是否真实发生产生分歧的情形下，芦山矿冶公司仅凭事后补签的《供货协议》、《收到镍铁清单》、《镍铁含量清单》证明供货事实，依据不充分。芦山矿冶公司作为供货方，还应当提交供货期间供货的原始凭据。但是，芦山矿冶公司提交的190.99吨镍铁的供货凭据为复印件，其证明力显然不足。虽然芦山矿冶公司提交的供货凭据存根联为原件，但均无独山成富公司的人员签字，不能作为独山成富公司的收货凭据。三、芦山矿冶公司上诉主张独山�河公司收到的117.42吨镍铁，属于独山成富公司190.99吨镍铁中的部分货物，在原一审中独山成富公司也当庭认可收到芦山矿冶公司190.99吨镍铁。经本院审查，原一审庭审中，独山成富公司的委托代理人陈述：确认芦山矿冶公司190.99吨镍铁已经发给独山小河公司。独山成富公司委托代理人的该陈述并没有确认独山成富公司收到190.99吨镍铁。芦山矿冶公司的该项上诉主张缺乏充分的事实依据。四、芦山矿冶公司上诉称双方生意往来的合同上存在只加盖公章而不签字这种交易惯例的问题。经本院审查，上海市虹口区人民法院（2009）虹民二（商）初字第703号一案涉及的《购销协议》上虽然只加盖了四方公司公章，没有任何人员签字，但在该案审理中双方均提交了该份协议，协议的真实性得到了双方当事人的认可，而案涉的《供货协议》、《收到镍铁清单》、《镍铁含量清单�只有一份原件并且由芦山矿冶公司单方持有。因此，芦山矿冶公司以《购销协议》证明双方存在的交易惯例依据不充分。
另外，芦山矿冶公司提交的《收到芦山矿冶公司烧结镍矿清单》，涉及的内容为烧结镍矿，与本案争议的镍铁无关，其真实性及证明力本院不予认定。
关于争议焦点二，本院认为：由于芦山矿冶公司的其它上诉请求，均是在假定《供货协议》、《收到镍铁清单》、《镍铁含量清单》真实、有效，独山成富公司应承担给付其货款的前提下，上海成富公司、独山宝成公司、上海宙盛公司应当承担的责任。本院在认定独山成富公司不承担给付190.99吨镍铁货款的前提下，对于芦山矿冶公司的其它上诉请求，已无审理的必要，本院依法不再予以审查。
本案中，因芦山矿冶公司提交的证据存在诸多疑点，足以使人对190.99吨镍铁是否真实发生，产生合理怀�。换言之，仅凭芦山矿冶公司提供的现有证据，对190.99吨镍铁供货事实是否确已发生难以认定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”、第七十三条第二款关于“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，芦山矿冶公司主张190.99吨镍铁供货事实已经发生，应当提供足以证明供货事实发生的证据，但该公司提供的证据存在明显疑点，导致争议事实难以认定。对此，芦山矿冶公司应当承担举证不利的后果，其诉讼主张不能成立，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案第二审案件受理费76385元，由四川芦山县矿冶有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管雄亚
代理审判员 古莉玲
代理审判员 李宝山
二〇一四年七月十七日
书 记 员 贾春丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。