内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌民终字第245号
上诉人（原审原告）内蒙古广龙建筑工程有限责任公司，住所地：内蒙古乌兰察布市集宁区工农路42号．
法定代表人张存旺，该公司总经理。
委托代理人闫向东，乌兰察布市第一法律服所法律工作者。
上诉人（原审被告）王建平，住内蒙古乌兰察布市察右前旗。
委托代理人姚新，内蒙古宏德律师事务所律师。
上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司、上诉人王建平因劳动争议纠纷，均不服集宁区人民法院（2013）集民初字第616号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明，2012年4月11日，被告王建平在5#楼支模板时，因脚下踩空，从平网两接口处掉到三楼连接平网的钢管上受伤。2012年8月经乌兰察布市人力资源和社会保障局认定为工伤，2012年12月乌兰察布市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为六级。2013年6月被告王建平向察右前旗人力资源和社会保障劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委员会于2013年7月作出仲裁裁决书，裁决认定原告内蒙古广龙建筑工程有限责任公司支付被告王建平一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、住院伙食补助金、交通费、停工留薪期间工资合计337715元。原告内蒙古广龙建筑工程有限责任公司以乌兰察布市劳动能力鉴定委员会鉴定被告王建平伤残等级为六级的鉴定结论没有事实依据，于2013年8月14日提出王建平伤残程度重新鉴定申请书。2013年9月16日乌兰察布市司法鉴定中心司法鉴定意见书（2013）临鉴字第556号鉴定被鉴定人王建平伤残程度构成七级。另查明，被告王建平受伤后，原告为其垫付了医疗费5万元，此后，原告又给付被告3万元。被告在集宁区医保报销的医药费近5万元已领取。乌兰察布市2011年度职工月平均工资为2956.5元。
原审认为，本案被告王建平在内蒙古广龙建筑工程有限责任公司工作期间遭受伤害被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。因工作遭受事故伤害有权获得医疗救治和经济补偿。被告经司法鉴定被认定伤残程度构成七级。本案适用《工伤保险条例》。原告应得的各项赔偿费用如下：一、停工留薪工资。原告要求被告给付停工留薪工资10800元。根据《工伤保险条例》的规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪工资一般不超过12个月。依据2013年度内蒙古自治区相近行业上一年度职工平均工资建筑业计算，被告的月平均工资为2956．5元，日平均工资为98．55元，被告的工资应为98．55
元／天×30日×12个月=35478元符合法律规定，本院予以支持。
二、住院伙食补助费。被告住院伙食补助费2842元。根据《工伤保险条例》的规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费，伙食补助标准为70×70％=49×58天=2842元。被告的2842元住院伙食补助费本院予以支持。三、差旅费。根据（《工伤保险条例》的规定，工伤职工经医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外就医的，差旅费由所在单位负担，被告700元差旅费本院予以支持。四、一次性伤残补助金。被告被评定为七级伤残，根据《工伤保险条例》的规定，七级伤残的一次性伤残补助金为12个月的本人工资。被告王建平应得的一次性伤残补助金为12个月×2956．5元／月=35478元。五、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》的规定，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。内蒙古自治区（《工伤保险条例》实施办法规定，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准：一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合并计算。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残的为30个月。统筹地区乌兰察布市的上年度职工平均工资为2956.5元。被告应得一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金为2956.5元／月×30个月=88695。以上被告应得到的各项费用合计163193元。原告已支付被告的5万元医疗费和现金3万元应从中核减，原告应给付被告83193元。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、国务院《工伤保险条例》第二十九条第四款、第三十一条、第三十二条、第三十五条的规定，参照内蒙古自治区《工伤保险条例》实施办法第六条、第十八条的规定，判决如下：一、解除原告内蒙古广龙建筑工程有限责任公司与被告王建平的劳动关系。二、原告内蒙古广龙建筑工程有限责任公司给付被告王建平住院伙食补助费2842元、差旅费700元、停工留薪工资35478元、一次性伤残补助金35478元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助88695元，合计163193元。核减原告已给付被告的80000万元，原告内蒙古广龙建筑工程有限责任公司实际应给付被告王建平83695元。该款于本判决发生法律效力后十日内全部履行。案件受理费10元，由原告内蒙古广龙建筑工程有限责任公司负担。
上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司上诉理由：一、未经市级劳动能力鉴定委员会确认，一审判决直接认定上诉人王建平停工留薪工资计算时间为12个月，违反了工伤保险条例相关规定，另外，按照2013年度相关行业标准计算停工留薪数额亦不符合条例规定。二、依照工伤保险条例相关规定，工伤保险基金收取单位为医保行政部，因此，支付工伤职工一次性伤残补助金的单位应该是集宁区医保局，一审判决由上诉人支付一次性伤残补助金没有法律依据；另外，基于同样理由，按照法律规，一次性工伤医疗补助金也应由工伤保险基金支付；三、发生工伤事故后，上诉人已经前期垫付各项费用8.5万元，后上诉人又从集宁区医疗保险报销医疗费共计5万元，因此，应当将这13.5万元一并在赔偿总数中核减，因此，按照法律规定的赔偿项目，经过计算上诉人应赔偿数额远低于13.5万元，所以一审判决再由上诉人承担8.3695万元赔偿款缺乏事实、法律依据；四、一审判决适用法律错误，未适用新的工伤保险条例，综上，一审判决判决适用法律不正确，请求撤销一审判决，改判上诉人不承担相应的停工留薪工资和一次性伤残补助金。
上诉人王建平上诉理由：一、上诉人因工伤保险待遇问题，诉前已由劳动仲裁机构予以裁决，裁决基本正确，后上诉人广龙建筑工程有限责任公司不服向法院提起诉讼，但未诉请撤销劳动仲裁裁决，只是要求不支付相应费用，因此，一审判决应围绕依照广龙建筑工程有限责任公司所诉予以判决；二、上诉人发生事故后，在经广龙建筑工程有限责任公司同意的情况下，上诉人做了劳动能力鉴定，结论为6级伤残，但事后上诉人广龙建筑工程有限责任公司又不予认可并要求重新鉴定，但未按法律规定向上一级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，因此，一审法院依照其他鉴定机构鉴定结论予以判决违反相关法律规定：三、上诉人工伤发生前为木工，日薪300元，而一审以相同相近行业标准计算和认定诉人日平均工资错误；另外，上诉人现已实际收到广龙建筑工程有限责任公司前期垫付的款项为7.8万元，而非一审认定的8万元；请求二审法院撤销一审判决，依法驳回上诉人广龙建筑工程有限责任公司的诉讼请求，确认劳动仲裁裁决的有效性、合法性。
二审查明的案件事实与一审查明一致。
本院认为，上诉人王建平在上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司工作期间，遭受伤害被认定为工伤事实存在，依法应享受工伤保险待遇。上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司上诉主张支付上诉人王建平一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的承担主体是工伤保险收取单位即医保部门，但上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司并未提供其为上诉人王建平缴纳工伤保险的具体参保表，不能确定上诉人王建平相应参保情况和标准，且按照相关规定领取工伤保险各项待遇应由工伤保险经办主体即用人单位办理领取，因此，由上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司代为支付上诉人王建平一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金并不违反法律规定，上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司支付完毕相应工伤保险待遇后，可与医保部门另行办理结算事宜。另外，上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司提出的停工留薪工资计算时间问题，因包括本数在内，一审按12个月计算上诉人王建平停工留薪工资不违反法律规定，上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于上诉人王建平主张其每月工资问题，上诉人王建平主张其每月薪酬近9000元，但其仅提供了工友的证人证言，并未提供其他证据予以佐证，且建筑行业受市场、季节以及工休等客观因素影响，故上诉人主张其每月薪酬近9000元缺乏客观性，其上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人王建平伤残等级认定的问题。根据《工伤保险条例》第二十六条规定申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司对原乌兰察布市劳动能力鉴定委员会鉴定上诉人王建平伤残等级为六级的鉴定结论不服，其后虽申请再次鉴定，但并未按照法律规定向上一级劳动能力鉴定委员会提出，因劳动能力伤残等级认定与司法伤残等级鉴定在认定程序以及判赔的依据和标准等均存在不同，且劳动能力伤残等级认定属于特别法律规定，故一审法院按司法伤残等级鉴定结论认定上诉人王建平为七级伤残，属适用法律不当，本院予以纠正，上诉人王建平伤残等级应认定为六级，一次性伤残补助金调整为14个月的社平工资计算（14个月×2956.5元／月=41380元）；一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金调整为上一年度职工平均工资42个月标准计算（42个月×2956.5元／月=124173元）。另外，一审判决对于上诉人王建平的停工留薪、住院伙食补助费、差旅费数额认定正确，本院予以维持。经计算以上各项费用（停工留薪、住院伙食补助费、差旅费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金）共计35478元＋2842元＋700元＋41380元＋124173元=204573元，核减原告已给付被告的80000元，原告内蒙古广龙建筑工程有限责任公司实际应给付被告王建平124573元。
综上，上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人王建平的上诉理由部分成立，对伤残等级部分的上诉理由本院予以支持。故依据国务院《工伤保险条例》第二十六条、参照内蒙古自治区《工伤保险条例》（修改前）实施办法第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）的规定，判决如下：
一、维持集宁区人民法院（2013）集民初字第616号民事判决第一项即解除上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司与上诉人王建平的劳动关系；第二项前半部分即由上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司给付上诉人王建平停工留薪工资35478元、住院伙食补助费2842元、差旅费700元；
二、改判（2013）集民初字第616号民事判决第二项后半部分（即由上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司支付上诉人王建平一次性伤残补助金35478元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助88695元）为，由上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司支付上诉人王建平一次性伤残补助金41380元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金124173元。
以上合计204573元，核减原告已给付被告的80000元，原告内蒙古广龙建筑工程有限责任公司实际应给付被告王建平124573元。该款于本判决发生法律效力后十日内全部履行。
二审案件受理费上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司、上诉人王建平各自缴纳10元，自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王凤兰
代理审判员 马 晟
代理审判员 朱晓霞
二〇一四年十一月九日
书 记 员 闫文静
附法律条文
《工伤保险条例》
第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
内蒙古自治区《工伤保险条例》（修改前）实施办法
第十七条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；
保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准：一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合并计算。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残的为48个月，六级伤残的为42个月。