甘肃省灵台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0822刑初57号
公诉机关灵台县人民检察院。
被告人赵某，男，汉族，1987年11月26日生。
辩护人李喜学，灵台县法律援助中心律师。
被告人田甲，女，汉族，1990年5月25日生。
灵台县人民检察院以灵检公诉刑诉（2016）49号起诉书指控被告人赵某、田甲犯非法经营罪，于2016年10月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月29日公开开庭进行了审理。灵台县人民检察院指派检察员张建灵出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人李喜学、被告人田甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
灵台县人民检察院起诉书指控，被告人赵某、田甲夫妇自2014年农历4月初至2016年7月21日，在灵台县邵寨镇白崖小学旁边共同经营“利民百货超市”期间，在未办理烟草专卖许可证的情况下，冒用他人许可证非法从事烟草经营。采取冒名从烟草专卖局批发、从陕西等处购买、折抵欠账收购等方法购进香烟，再在店内零售以获取非法利润。共购进香烟3329.2条，价值222797.30元，销售3025.6条，非法所得23244.36元。其中：
1.2014年4月，从雷某某处打店时转让香烟495.2条，价值（转让价）32394.40元；
2.用雷某某烟草专卖许可证购进香烟2586条，价值（批发价）167924.50元；
3.从别处购进香烟220条，价值（零售价）19335元：(1)从赵某某处购进香烟1条，价值110元；（2）平凉码香烟77条，价值7895元；（3）咸阳码香烟16条，价值1760元；（4）宝鸡码香烟126条，价值9570元；
4.无码香烟28条，价值3143.40元。
公诉机关认为，以上犯罪事实，有案件移送清单、批发香烟清单、付款清单、扣押清单、证人证言等证据在案证实，被告人赵某、田甲亦供认，事实清楚，证据确实充分，被告人赵某、田甲以非法获利为目的，违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条规定，特将被告人赵辉、田甲提起公诉，请依法判处。
被告人赵某认为起诉书指控的内容属实，辩称在邵寨镇街道商店转让烟草专卖证的情况也存在，他以为转让烟草专卖证是合法的。
辩护人认为，被告人赵某的行为不构成非法经营罪，理由是：被告人赵某主观方面由于不懂法律，买卖了烟草专卖许可证，其没有谋取非法利润的目的，也没有严重扰乱市场秩序，即未侵犯非法经营罪的客体；客观方面，被告人零售的香烟包括从雷某某处转让、以雷某某烟草证从烟草部门进购及抵债的香烟，全为真烟；被告人以国家规定的价格出售，为合法收入；从雷某某处打店时转让香烟，责任在雷某某，被告人赵某用雷某某烟草专卖许可证从灵台县烟草公司购进香烟，该公司管理上有漏洞，监管失职，抵债经营的香烟，数额不够非法经营罪的立案标准，故应宣告被告人赵某无罪。
被告人田甲对起诉书指控的事实、罪名及当庭出示的证据无异议。
经审理查明，2014年农历4月初，雷某某将其在灵台县邵寨镇白崖小学旁边经营的“利民百货店”转让给被告人赵某、田甲夫妇经营，并将店内价值32394.40元的495.2条香烟及其名下的烟草专卖零售许可证转让给被告人使用。被告人除零售转让的香烟外，自2014年5月至2015年5月期间，被告人赵某冒用雷某某的烟草专卖零售许可证，从灵台县烟草公司购进价值167924.50元的香烟2586条香烟进行零售。二被告人在零售香烟期间，谎称系雷某某的亲戚帮忙看店，应付烟草执法人员检查。2015年5月11日，灵台县烟草专卖局发现真相后，依法注销了雷某某的烟草专卖零售许可证。2016年4月上旬，被告人赵某以购买、折抵欠账、收购等方式，从他人处购进价值50758.40元的香烟248条。2016年4月19日，灵台县烟草专卖局依法在被告人经营的商店查获31个品牌卷烟296.6条，公安机关在侦查过程中，依法扣押被告人商店内卷烟7条，共计查获卷烟303.6条。经西北烟草质量监督监测站检验，所扣押卷烟系真品卷烟（检验消耗卷烟60.3条）。二被告人非法经营香烟3329.2条，非法经营数额222797.30元，销售3025.6条，违法所得23244.36元。
上述事实，有经控辩双方出示并质证的下列证据证实：
1.灵台县烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书、灵台县公安局受案登记表、立案决定书，反映了案件的来源；
2.被告人赵某、田甲的供述、证人雷某某、范某、路某、张某甲、马某某、杜某甲、杜某乙、李某甲、田甲、冯某某、张某乙、李某乙、田乙、贺某某、樊某某证言，相互印证证实了二被告人非法经营作案的时间、地点、经过及结果；
3.灵台县烟草专卖局先行登记保存物品通知书、检查（勘验）笔录、案件移送清单、西北烟草质量监督检测站检测合同、检验报告，证实灵台县烟草专卖局共计查扣二被告人非法经营的卷烟31个品牌共计296.6条，同时证实被查获卷烟系真品卷烟；
4.灵台县公安局搜查笔录及照片、扣押清单，证实了公安机关对二被告人经营的商店进行了搜查并扣押卷烟7条的事实；
5.甘肃省烟草专卖局烟草价格文件、涉案卷烟价格证明、涉案非法经营卷烟购进量、销售量及经营非法所得计算表、计算方法及说明、扣押清单及其计算表、客户订购汇总表及日销汇总表、雷某某转让给赵某的卷烟清单、田甲笔记本中转店清单等相关材料，证实了二被告人非法经营卷烟的数量、价值及违法所得数额；
6.灵台县工商行政管理局营业执照副本复印件，反映了被告人经营的灵台县白崖利民百货超市的性质及经营范围；
7.中国农业银行灵台县支行客户业务凭证及交易明细、灵台银行代扣明细表，证实了被告人赵某冒用雷某某的烟草专卖零售许可证从灵台县烟草公司订购卷烟时支付烟款情况；
8.灵台县公安局邵寨派出所行政处罚决定书2份，证实了被告人赵某因殴打他人被两次行政处罚的事实；
9.灵台县烟草专卖局烟草专卖零售许可证副本复印件及取消烟草专卖零售业务资格审批表，证实了雷某某2013年12月24日取得烟草专卖零售许可证及2015年5月11日灵台县烟草专卖局发现该证被转让给被告人后，依法注销了雷某某的烟草专卖零售许可证的事实；
10.被告人田甲申请烟草专卖零售许可证的相关材料及灵台县烟草专卖局不予许可决定书及证明，反映了被告人田甲申请烟草专卖零售许可证被不予许可和未办理过烟草专卖零售许可证的事实；
11.灵台县公安局证明1页，证实从本案扣押的卷烟中抽样送检、被损耗60.3条卷烟的事实；
12.拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、取保候审决定书及收取保证金通知书、释放通知书，证实二被告人在本案中被采取强制措施的事实；
13.户籍证明材料、居民身份证复印件，证实二被告人的身份及达到法定刑事责任年龄的事实。
上列证据经当庭质证，来源合法、内容有效，且各证据之间能够相互关联印证本案全部事实，本院予以确认。
本院认为，被告人赵某、田甲违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，应予确认。被告人赵某、田甲基于获取非法利润的目的，共同实施非法经营烟草的行为，属共同犯罪；二被告人在犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。被告人赵某有劣迹，可酌情从重处罚。二被告人在案发后能够如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，并积极预缴罚金，具有悔罪表现，可从轻处罚并适用缓刑。被告人赵某提出其以为转让烟草专卖证是合法的辩称意见属法律认识错误，本院不予采信；其辩护人提出应宣告被告人赵某无罪的辩护理由既与本案查明的事实不符，也于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币24000元；
被告人田甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币24000元；
二、依法扣押的243.3条香烟予以没收；被告人赵某、田甲的违法所得23244.36元继续追缴。
（上述缓刑的考验期限从判决确定之日起计算；罚金除二被告人各已缴纳20000元外，下余各4000元限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 李 锋
审判员 干荣科
审判员 胡 锐
二〇一六年十二月九日
书记员 贾 蕾