湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终652号
上诉人（原审被告）：湘阴县艺峰文化产业投资开发有限公司，住所地湘阴县文星镇冬茅东路南侧。
法定代表人：袁杰峰，董事长。
上诉人（原审被告）：湘阴县花鼓戏剧团，住所地湘阴县文县镇冬茅路。
法定代表人：戴科艺，团长。
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：左自力，湖南骄阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南省众力置业有限公司，住所地湘阴县文星镇东湖北路28号。
法定代表人：王伏湘，董事长。
委托诉讼代理人：曾彪，湖南九野律师事务所律师。
上诉人湘阴县艺峰文化产业投资开发有限公司（以下简称湘阴艺峰公司）、湘阴县花鼓戏剧团因与被上诉人湖南省众力置业有限公司（以下简称湖南众力公司）合同纠纷一案，不服湘阴县人民法院（2015）湘民二初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湘阴艺峰公司的法定代表人袁杰峰、湘阴县花鼓戏剧团的法定代表人戴科艺及其共同委托诉讼代理人左自力、被上诉人湖南众力公司的委托诉讼代理人曾彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘阴艺峰公司、湘阴县花鼓戏剧团上诉请求：一、撤销一审判决，确认上诉人与被上诉人签订的合作协议书合法有效；二、判决双方当事人按照协议第五条第九款的约定由上诉人按成本价回购湘阴剧院新馆；三、确认被上诉人与湘阴县文体广新局签订的湘阴县剧院新馆回购协议无效，并赔偿上诉人的相关损失；四、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的合作协议正在履行过程中，湘阴剧院新馆建设工程尚未完成，回购期限未到，双方也并未结算，故合同到期或权利义务终止时合同解除的条件未成就，被上诉人无权要求解除合同，上诉人与被上诉人签订的合同协议应认定为合法有效。
湖南众力公司辩称，一、一审判决并未确认上诉人与被上诉人签订的合作协议无效，仅认定两个违法的条款无效；二、上诉人与被上诉人签订的是劳务合作协议，在合作过程中上诉人未投入任何资金对项目进行开发运作；三、上诉人未按照合同约定帮助被上诉人按照约定价格取得该项目土地，双方签订合同的核心内容无法实现，一审判决解除合同是合法有效的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
湖南众力公司向一审法院起诉请求：判令解除湖南众力公司与湘阴艺峰公司、湘阴县花鼓戏剧团签订的《合作协议书》，由湘阴艺峰公司、湘阴县花鼓戏剧团支付违约金50万元，返还107.5万元借支款项并承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年12月14日，经湘阴县文体局批准，湘阴县花鼓戏剧团挂靠湘阴艺峰公司，并于2011年12月18日签订了挂靠合同书，湘阴花鼓戏剧团资产及债权债务全部移交给湘阴艺峰公司，湘阴县花鼓戏剧团所有遗留问题授权袁杰峰按委托书条款内容负责处理。2012年1月17日，湘阴县发展和改革局向岳阳市发改委提交了请求解决湘阴大剧院建设缺口资金的请示。2011年6月15日，湘阴县文化体育局向湘阴县城乡规划局提交了关于选定文化产业建设用地的函。2011年7月16日，湘阴县文化体育局向湘阴县人民政府并国土局提交了请求按市场价格定向文化产业建设用地的请示，请求县人民政府按市场优惠价格定向拍卖给湘阴县花鼓戏剧团作为文化产业建设用地。2011年7月18日，湘阴县花鼓戏剧团向湘阴县人民政府提交了请求定向解决剧团建设用地的报告，请求政府以优惠价格定向拍卖给湘阴县花鼓戏剧团作为文化产业的一块建设用地。2011年11月26日，湘阴县花鼓戏剧团向湘阴县宣传部、湘阴县城乡规划局、湘阴县文体局提交了请求规划县剧团文化产业商居用地建设项目的报告，为使投资商放心开发，并达到双赢的效果，请求上级主管部门、城乡规划局，指定为湘阴县花鼓戏剧团选定文化产业商居建设用地。2011年12月15日，湘阴艺峰公司与蒋正其签订了合作开发文化产业商业用地承诺协议书，协议约定甲方（湘阴艺峰公司）建设用地供乙方（蒋正其）建设，乙方投资建设一个剧院800个座位及部分设施1600平方米，乙方支付50万元给甲方作为诚信保证金，该宗土地举牌价为150万元/亩，归乙方使用，如超过150万元/亩，乙方不算违约，50万元退还乙方；规划通知书下达三天内乙方必须支付800万元到国土局的账上作为购置金，2012年2月27日，湘阴县国土局收到湘阴艺峰公司保证金900万元（此款实为蒋正其700万元，湖南众力公司200万元）。2012年3月9日，湘阴艺峰公司、湘阴县花鼓戏剧团与湖南众力公司就文化产业商业用地项目的用地事宜签订了《合作协议书》，约定：一、合作项目，（一）项目概述：1、项目范围：本项目地块为湘阴县冬茅路南侧与嵩涛路西侧交汇处；2、项目性质：文化产业商业开发；3、土地性质：出让地。二、合作的范围及内容：本次合作为文化产业商业房地产开发建设，本次合作范围及内容为房地产开发建设项目提供技术顾问、信息咨询等服务。三、合作方式：1、甲方以文化产业项目作为文化建设的土地优惠政策，进行投资建设剧院。具体是：该地块国土资源局总报价为1529万元。乙方以第一次流拍后下浮20%（相当于下浮305.8万元）的价格1223.2万元，甲方再在此1223.2万元基础上向湘阴县人民政府申请优惠后，为乙方实际取得土地的价格。2、乙方同意甲方在国土资源局对该地底价1529万元与乙方实际取得土地价格的差价，作为甲方就该合作项目的合作回报。3、本协议签订后，乙方预付50万元作为甲方先期开发操作费用（此费用由乙方在甲方回收项目收益时予以直接抵扣）。四、甲、乙双方的工作与责任，（一）甲方：1、负责提供获得项目事宜的公共关系支持；2、负责提供项目开发所有的现有的全部资料；3、协助乙方做好该项目所有前期工作（如规划设计方案的评审与通过，征地等，税务及其他所有与该项目有关的相关政府职能部门的工作协调与政府优惠政策的落实）。（二）乙方：1、向甲方提供房地产开发资料证明文件；2、负责筹备项目开发建设所需资金。五、甲乙双方的要求与权利：1、乙方要求甲方在国土部门降低该宗土地底价（幅度为原底价的20%左右）；2、甲方必须保证乙方作为唯一的主体受让该宗地的使用权；甲方必须保证乙方作为该宗土地的唯一开发商，不得以任何理由引进其他单位、个人影响乙方独立开发。否则，将赔偿乙方200万元；4、甲方必须保证该地在挂牌成交时，土地用途为商业出让用地；8、以甲方名义为乙方争取政府各项优惠政策，所有优惠费用与实际费用的差价，甲方可按20%向乙方提成（剧院优惠政策归甲方所有）。9、乙方必须在开发项目中为甲方提供总共1600平方米左右的花鼓剧院及办公场地，乙方以定额直接成本价（除土地成本）给予甲方，作为甲方就该项目运作的回报，甲方以土地运作所获得的投资款支付剧院工程款，多退少补；10、甲方可要求派1-2人进入项目工程指挥部。七、保证与承诺：8、双方约定：对本项目的土建工程，在同等条件由甲方承建施工。八、合作期限：（一）本协议有效期至本项目全部验收完毕为止。（二）在下述情况下，任何一方均可在书面通知另一方后立即终止本协议；……4、在有效期内，为本协议上述项目提供的服务全部结束，则本协议终止。九、违约责任：1、国土权证取得后，如果任何一方连续三十天无法实质履行其责任，则另一方可以在发出书面通知三十天后终止该协议或其中受到上述影响的任何部分，无法实质履行其责任的一方应当承担相应的经济责任和法律责任；3、一方违反了本协议的任何条款，违约金50万元。双方当事人及湘阴县文化体育局均在《合作协议书》上盖章签字。2012年5月4日，湘阴县人民政府组织有关单位对湘阴剧院新馆建设等有关问题召开了联系会议，并下发了“关于湘阴剧院新馆建设等有关问题的会议纪要”。纪要内容为建设工程完工后，由县财政出资600万元收购湘阴剧院，建筑面积1600平方米，设计座位1200个左右，具体收购事宜由县公资局和文广新局负责，收购后的湘阴剧院新馆委托县文广新局管理经营。2012年5月9日，湘阴县城乡规划局下发了《规划设计条件通知书》，同意变更位于冬茅路南侧、嵩涛路西侧一宗的用地性质，该块内必须新建一个剧院，有效期一年，逾期无效。2012年5月14日，湘阴县国土资源局公示了湘阴县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告（湘国土资告[2012]第12号），土地用途：文体娱乐用地，保证金：900万元，起始价：1529万元，挂牌截止日为2012年6月14日。2012年6月15日，湖南众力公司与湘阴县国土资源局签订了《挂牌出让成交确认书》，以成交价为1659万元获得该项目用地的土地。2012年8月20日，湖南众力公司向湘阴县文体局、湘阴艺峰公司、湘阴县花鼓戏剧团发出工作联系函，内容为剧院设计按1600平方米达不到1200个座位的要求，按1200个座位，剧院面积达3000平方米，对设计方案要求回复（但没有回复证据）。2012年9月5日，湖南众力公司出具承诺函，2013年9月15日又向湘阴县花鼓戏剧团提交工作联系函，请求督促相关部门限时交付土地，否则有权申请索赔。尔后，湖南艺峰公司提供了文化用地规划图、大剧院效果建设图等有关材料进行报建。2014年6月4日，文化产业项目又名“湘天才源”项目进行了招投标，湘阴县建筑安装总公司中标。在项目运作过程中，从2012年5月2日至2015年4月13日止，湘阴艺峰公司向湖南众力公司借支了107.5万元作为运作经费，其中：65万元，是湘阴艺峰公司于2012年4月28日出具现金收条（收条明确为项目运作资金）后，2012年5月2日由湖南众力公司直接汇款给蒋正其；其余42.5万元均由袁杰峰以借条和收条形式收取，庭审中袁杰峰当庭陈述属个人债务，但湖南艺峰公司一直没有提供经费的使用情况和相关的支出凭证给湖南众力公司。一审法院认为：本案争议的焦点问题是：一、双方当事人是否按照2012年3月9日签订的《合作协议书》各自履行了合同义务，湖南众力公司提出解除合作协议和违约金的请求是否应当得到支持；二、湖南众力公司提出的65万元是否真实，应否返还，袁杰峰在湖南众力公司领取的款项应否返还。关于焦点一，双方所签订的合作协议系真实意思表示，对不违背法律、法规的条款双方应当严格按照约定履行。双方当事人在合作协议中约定，湖南众力公司要求湘阴艺峰公司在国土部门降低该宗土地底价，即在1529万元为基准下浮20%（相当于下浮305.8万元），以及湘阴艺峰公司必须保证湖南众力公司作为唯一的主体受让该宗地的使用权和唯一开发商的条款，违背了中华人民共和国国土资源部令（第11号）第四条商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让的规定。再者，在合作协议第七条保证与承诺第8项中双方约定：对本项目的土建工程，在同等条件由甲方承建施工。因湘阴艺峰公司没有提供具备房地产建设资质的证据，而此项目也应当招投标，依据《中华人民共和国招投标法》的规定，即招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：如大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。所以，此条款违反法律、法规的规定，应当依法解除。由于湖南众力公司所开发的文化产业项目又名“湘天才源”项目，系政府指定的民生工程，在湖南众力公司挂牌成交获得该宗土地之前，政府明确了具体收购事宜由县公资局和文广新局负责，收购后的湘阴剧院新馆委托县文广新局管理经营，双方均知晓。合作协议第五条第9项双方的要求与权利中约定，湘阴剧院新馆由湖南众力公司以定额直接成本价（除土地成本）给予湘阴艺峰公司，作为就该项目运作的回报，湘阴艺峰公司以土地运作所获得的投资款支付剧院工程款，多退少补。因县公资局和文广新局没有授权湘阴艺峰公司收购湘阴剧院新馆所有权和经营权，作为公益事业项目，湘阴艺峰公司不可能获取所有权，且又不是剧院的直接承建人，政府给予公益设施剧院的优惠政策，是政府与开发商之间的事情，政府在回收剧院过程中可以获取，而不能由双方之间的约定交给湘阴艺峰公司获取，所以，双方约定的此条款损害了公共利益，应为无效。本合作协议除依法解除和无效条款外，双方明确约定的合法工作任务已全部完成，根据合作协议第八条第二项第4点的约定，在有效期内，为本协议约定的项目提供的服务全部结束，则本协议终止。双方已各自履行了合作协议书所确定的合法义务，因此对湖南众力公司要求解除合作协议的请求，予以支持。由于湖南众力公司顺利通过挂牌的方式取得了文化产业项目又名“湘天才源”项目的土地使用权，并招标建设，湘阴艺峰公司没有违约行为，对湖南众力公司要求支付违约金的请求，不予支持。但是，湘阴艺峰公司在湖南众力公司顺利通过挂牌的方式取得了文化产业项目中，提供了服务的事实存在，至于为湖南众力公司争取和开发文化产业项目中提供服务过程中所产生的损失，因没有提供证据，不予考虑。但湘阴艺峰公司可依据湖南众力公司给予的合法承诺另行主张权利。关于焦点二，湖南众力公司主张的65万元是2012年4月28日湘阴艺峰公司出具的收条中明确的项目运作资金，2012年5月2日，由湖南众力公司直接汇款给蒋正其的。由于湘阴艺峰公司在完成湖南众力公司争取和开发文化产业项目中确实提供了服务，湖南众力公司并接受了湘阴艺峰公司出具的收条，从收条内容分析湘阴艺峰公司无偿还义务，凭汇款凭据，不能对湘阴艺峰公司主张权利，应认定为是湖南众力公司支付给湘阴艺峰公司的服务费用。至于其他42.5万元，均由袁杰峰以借条和收条形式支取，湘阴艺峰公司不认可，虽然袁杰峰是湘阴艺峰公司的法定代表人，但袁杰峰当庭陈述为其个人债务，仅凭湖南众力公司提供的借条和收条无法查实为湘阴艺峰公司的债务。因此，对湖南众力公司主张湘阴艺峰公司、湘阴县花鼓戏剧团返还借支的107.5万元的请求，在本案中不予考虑，湖南众力公司可另行主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（四）项、第九十一条第一款第（七）项、第九十四条第一款第（五）项、《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项之规定，判决：一、解除湖南众力公司与湘阴艺峰公司、湘阴县花鼓戏剧团于2012年3月9日签订的《合作协议书》；二、驳回湖南众力公司的其他诉讼请求。本案案件受理费19000元，由湖南众力公司承担15000元，湘阴艺峰公司、湘阴县花鼓戏剧团负担4000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：湘阴艺峰公司、湘阴县花鼓戏剧团提交了湘阴县剧院新馆建设回购协议、湘阴县文体广新局对艺峰公司《关于要求解决“湘阴剧院新馆”经营、产权归属艺峰公司（县剧团）所有问题的报告》的回复以及湘阴县花鼓戏剧团向县政府出具的请求定向解决剧团建设用地的报告三份证据，该三份证据与本案不具有关联性，且不能达到其证明目的，对该三份证据本院均不予采信。一审查明的事实有相关证据在卷予以佐证，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是双方当事人签订的合作协议书是否应当继续履行。湖南众力公司作为乙方与湘阴艺峰公司作为甲方于2012年3月9日签订的合作协议书第五条第一款约定：“乙方要求甲方在国土部门降低该宗土地底价（幅度为原底价的20%左右）”，第二款约定：“甲方必须保证乙方作为唯一的主体受让该宗地的使用权”，第九款约定：“该剧院乙方以定额直接成本价（除土地成本）给予甲方，作为甲方就该项目运作的回报”，上述约定除一审判决阐述的违反了中华人民共和国国土资源部令（第11号）第四条关于商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让的规定以及该项目作为湘阴县人民政府指定的民生工程，双方当事人的约定损害了公共利益，条款应依法解除或认定为无效等理由外，本院认为就合同约定而言，湘阴艺峰公司未能按照合同约定履行其承诺的降低该宗土地底价的义务，湖南众力公司并未依据合同约定以优惠价格取得该宗土地，湘阴艺峰公司也未能按照合同约定履行其承诺的保证湖南众力公司作为唯一受让主体的义务，湖南众力公司通过公开拍卖的方式最终取得该宗土地，在湘阴艺峰公司未履行合同义务的情况下，湖南众力公司有权行使后履行抗辩权，无须按照合同约定履行以成本价将湘阴剧院新馆销售给湘阴艺峰公司的义务，故湘阴艺峰公司、湘阴县花鼓戏剧团要求按成本价购得湘阴剧院新馆的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。另外，湘阴艺峰公司、湘阴县花鼓戏剧团要求判令湖南众力公司与湘阴县文体广新局签订的湘阴剧院新馆回购协议违法无效的上诉请求不属本案审理范围，本院不予审查。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19000元，由湘阴县艺峰文化产业投资开发有限公司、湘阴县花鼓戏剧团负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚孟君
审判员 冯媛君
审判员 周闻丽
二〇一六年十月二十八日
书记员 陈汝情
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。