湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民再288号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：魏昌富，男，汉族，1952年8月25日出生，住湖北省竹溪县。
委托诉讼代理人：谢扶真，湖北楚秦律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：竹溪县万清物业管理有限公司。住所地：湖北省竹溪县城关镇鄂陕大道***号。
法定代表人：杨正峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨万清，男，汉族，1982年2月26日出生，住湖北省十堰市茅箭区，系杨正峰之子。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：汤显根，男，汉族，1966年3月8日出生，住湖北省竹溪县。
委托诉讼代理人：龚孝江，湖北君迪律师事务所律师。
再审申请人魏昌富因与被申请人竹溪县万清物业管理有限公司（以下简称万清物业公司）、汤显根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2015）鄂十堰中民四终字第00382号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年10月27日作出（2016）鄂民申2107号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人魏昌富的委托诉讼代理人谢扶真、被申请人万清物业公司的委托诉讼代理人杨万清、被申请人汤显根的委托诉讼代理人龚孝江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
魏昌富申请再审称，原判决认定事实不清，适用法律确有错误。魏昌富系受雇于汤显根在竹溪县祥尔小区从事门卫工作，祥尔小区物业服务挂靠在万清物业公司名下，魏昌富系在工作时间因履行工作职责受到第三人侵权而受伤，依据法律规定，其可以要求雇主承担赔偿责任，原判决对此不予认定错误。魏昌富请求撤销一、二审判决，改判支持其一审诉请。
万清物业公司、汤显根辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回魏昌富的再审请求。
魏昌富向一审法院起诉请求：判令万清物业公司、汤显根赔偿医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计116708.10元。
一审法院认定事实：2011年3月6日（农历2月2日）魏昌富到祥尔小区从事门卫工作，该小区物业由万清物业公司授权给汤显根进行管理，授权期限自2011年7月30日至2012年1月1日，授权期满后营业执照仍挂在祥尔小区门卫室内。祥尔小区门卫保安由汤显根、何少贵、魏昌富3人轮流值班，工资由门卫负责人汤显根发放，每人每月800元。2012年6月12日上午8时许李明将自驾的鄂CG-H698号三轮出租车停靠在祥尔小区门口栏杆外左侧鄂陕大道致诚烟酒店旁，李明坐在车内看书时魏昌富手拿茶杯从门卫室出来，叫李明把车开走而双方发生口角，魏昌富用手中茶杯砸向李明继而相互撕抓，李明姐夫杨守新路过见状上前拉开二人未果，在互相撕扯过程中魏昌富倒地，经竹溪县人民医院检查诊断为左股颈骨折，住院治疗24天，股骨材料费22000元，住院费10977.80元，检查费、法医鉴定费1625.30元，交通费100元，魏昌富入院时汤显根垫付医疗费用600元，2013年10月8日魏昌富的损伤经竹溪现代法医司法鉴定所鉴定为十级伤残。李明因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。为此魏昌富请求万清物业公司、汤显根赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、法医鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失费用116708.10元。
一审法院认为：李明停放的客运三轮车位置在祥尔小区栏杆外致诚烟酒店鄂陕大道旁，且没有禁停标识，可推定为工作场所外。魏昌富的管理行为虽然不违背公序良俗，但方法不当，并且在杨守新劝阻下双方仍不能克制，由管理行为转化为互殴行为，不能认定为工作原因。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款、第九十二条第三款之规定，判决：驳回魏昌富的诉讼请求。
魏昌富不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，予以改判。
二审法院认定的事实与一审法院一致。
二审法院认为：魏昌富无充分证据证明其上诉主张，一审判决并无不当。魏昌富的上诉理由不能成立，其请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审审理查明，一、二审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院再审认为，关于魏昌富与汤显根、万清物业公司之间的关系认定问题。根据查证事实，祥尔小区物业由万清物业公司授权给汤显根进行管理，授权期限自2011年7月30日至2012年1月1日，授权期满后该公司营业执照仍挂在祥尔小区门卫室内。《物业管理条例》第三十二条规定：“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”物业管理必须由具备物业管理资质的企业从事，本案中祥尔小区的物业管理活动名义上由万清物业公司从事，但实际系由汤显根个人在从事该小区的物业管理活动，即万清物业公司将祥尔小区的全部物业服务业务一并委托给了汤显根。虽委托期限至2012年1月1日止，但汤显根仍在继续从事相关物业管理活动，万清物业公司对此也未提出异议，并未从汤显根处将营业执照收回，视为万清物业公司继续委托汤显根在祥尔小区从事物业管理活动。魏昌富系受汤显根雇佣，在祥尔小区从事门卫工作，从汤显根处每月领取工资800元。
关于汤显根与万清物业公司是否应对魏昌富受伤承担相关赔偿责任的问题。根据查证事实，魏昌富系从门卫室走出，叫李明把车开走而双方发生口角。亦即魏昌富叫李明把车开走，其行使的系门卫的管理职责。汤显根辩称当时并非魏昌富当班，但其在一、二审中均未提供魏昌富当班时间的排班表等充分证据予以证实，故对其该项陈述，本院不予采信。对于门卫管理行为的范围，则以维护小区正常活动为目的，而并非仅限于小区内部。本案中李明将自驾的三轮出租车停靠在祥尔小区门口栏杆外，离祥尔小区很近，根据汤显根一审庭审时的陈述，事发地点距离祥尔小区仅3、4米远，为维护小区的正常出入、保障通道的畅通，魏昌富叫李明将车开走，其行为本身并不明显超出门卫的管理职责范围。魏昌富认为其系在履行工作职责时受伤的主张，本院予以支持。在管理活动中，因双方发生口角甚至肢体冲突，魏昌富因此受到伤害并被鉴定为十级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，魏昌富现向雇主汤显根主张赔偿责任于法有据。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，魏昌富在从事门卫管理职责时方法失当，且在他人劝阻的情况下仍未停止过激行为，其自身对所受到的伤害存在较大过错，应对自身受伤所致损失承担主要责任。汤显根作为雇主并未尽到应有的管理职责，根据上述法律规定，其对魏昌富所受伤害亦应承担一定的责任。对于各自责任比例，以魏昌富自担60%的责任，汤显根承担40%的责任为宜。万清物业公司将祥尔小区的全部物业服务委托给不具备物业管理资质的个人汤显根，对于魏昌富受伤所致损失，万清物业公司应与汤显根承担连带赔偿责任。至于魏昌富此次受伤所致损失，对其合理部分本院依法予以认定，对超出法律规定的部分，本院不予支持，其受伤所致损失具体认定为：医药费及必要的材料费32977.8元（10977.8元+22000元）、鉴定费1625.3元、误工费12880元（800元/30天×483天）、护理费1553元（23624元/365天×24天）、交通费100元、住院伙食补助费360元、残疾赔偿金41680元（20840元×20年×10%）。魏昌富主张营养费360元，因并无医嘱或其他有效证明，对此部分费用本院不予支持；魏昌富主张精神损害抚慰金5000元，其受伤系因案外人李明侵权所致，因此所受精神痛苦不能由雇主汤显根来承担相关责任。故此魏昌富受伤所致损失共计91176.1元。
综上所述，魏昌富的再审请求部分成立，对其成立部分本院予以支持。对于魏昌富此次受伤所致损失，由汤显根承担36470.44元（91176.1元×40%），扣减其已支付的600元，还需承担35870.44元，万清物业公司对此承担连带责任，其余损失部分54705.66元由魏昌富自担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2015）鄂十堰中民四终字第00382号民事判决及湖北省竹溪县人民法院（2015）鄂竹溪民初字第00060号民事判决；
二、汤显根于本判决生效之日起十五日内赔偿魏昌富35870.44元；
三、竹溪县万清物业管理有限公司对本判决第二项承担连带责任；
四、驳回魏昌富的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1016元，由汤显根负担406元，魏昌富负担610元；二审案件受理费1016元，由汤显根负担406元，魏昌富负担610元。
本判决为终审判决。
审判长 刘叶静
审判员 陈继良
审判员 王 艳
二〇一七年九月十一日
书记员 镇 姣