内蒙古自治区开鲁县人民法院民 事 判 决 书（2014）开民初字第3729号原告斯日古楞，男，1982年10月25日出生，汉族，牧民，现住通辽市扎鲁特旗。原告委托代理人吴双喜，系内蒙古蒙嘎立律师事务所律师。被告武汉江夏路桥工程总公司。法定代表人彭锦红，系该公司经理。委托代理人高清华，系该公司职工。委托代理人刘乃良，系内蒙古蒙通律师事务所律师。原告斯日古楞与被告武汉江夏路桥工程总公司（以下简称江夏路桥）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月2日立案受理，2014年12月22日被告江夏路桥提出反诉，后于2015年6月30日庭审中撤回反诉，本院裁定准许撤诉。本案依法适用普通程序，由审判员孟凡霞担任审判长与审判员于凤权、人民陪审员刘桂荣组成合议庭，于2015年6月30日公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴双喜及被告委托代理人高清华、刘乃良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告斯日古楞诉称，2012年5月1日，我与被告签订了公路土方路基施工承包合同，由我以包干方式承包了被告所中标的国道303线通辽至凤凰岭段一级公路第四标段（K687＋500-K692段）的路基土方施工工程。我承包工程范围及内容为路基清表、挖方开挖利用、弃土、填方装车、运输、整平、整形、碾压、刷破施工、软基换填等。合同约定综合单价为：借土填方每立方米15.00元、利用土方每立方米6.00元、特殊路基换填每立方米17.00元、清表每立方米0.5元。我完全按照被告提供的施工图纸及土方量要求施工并竣工，验收合格后交付使用。我与被告结算工程款时，被告无正当理由未将部分工程量计量、上账。其中包括未计量借土填方工程量5292立方米，每立方米15.00元，未计量部分工程款为79380.00元；砍树挖坑回填土方量13110立方米，每立方米15.00元，工程款为196650.00元；填前清表23728立方米，每立方米15.00元，工程款为355920.00元；低填浅挖3698立方米，每立方米17.00元，工程款62866.00元。同时我施工了换填土方27384立方米，被告武汉江夏口头承诺每立方米32.00元，但按照每平方米17.00元给付我工程款，少给付我工程款410760.00元。施工期间由于被告对工程设计实际的变更和修改，导致我误工44天，造成我方每天损失10000.00元【6台铲车×300（一天租金）=1800.00元、1台压路机×400（一天租金）=400元、2台水车×300（一天租金）=600元、1台平地机×800（一天租金）=800元、2台钩机×900（一天租金）=1800元、10台翻斗车×400（一天租金）=4000元、4个技术人员×150（一天工资）=600元】，共计损失440000.00元。故请法院判令：一、被告给付未计量工程款694816.00元，逾期利息为83378.00元。其中借土填方79380.00元，砍树回填196650.00元，填前清表回填355920.00元，低填浅挖62866.00元；二、被告给付尚欠我换填土方工程款410760.00元及按照人民银行利率0.6%从2012年10月1日始至2014年10月1日的利息49291.00元；三、赔偿我44天的误工损失440000.00元。被告江夏路桥辩称，原告诉讼请求中的借土填方工程量我们已经计量172573立方，上账168973立方，扣减了3600立方，因为原告在K691＋100米处工程没有完成边坡不够量，这个工程量的扣减我们双方有协议书。原告诉讼请求中的砍树回填及填前清表回填工程量我们认可，但是按照合同约定这两部分不予计量。原告诉讼请求中的低填浅挖工作量我们已经计量，工程量为495立方不是3698立方，同时低填浅挖不是原告施工的，是第三方张亮采用机械强夯完成的，故这部分价款不能给付。原告诉讼请求中的换填土方工程量我们认可，但是不认可原告所述我们承诺的每立方米32.00元，所以我们不同意给付。对于原告的44天误工损失诉讼请求，我们没有变更设计造成原告误工，所以不认可原告的诉讼请求。故请法院驳回原告的该项诉讼请求。经审理查明，根据原告斯日古楞于2011年12月2日向本院提交的起诉状、2014年12月12日提交的增加诉讼请求申请书及庭审变更诉讼请求，本院归纳三项请求为原告所诉请的请求。原被告双方于2012年5月1日签订了《土方路基施工劳务承包合同》，原告承包了被告所中标的国道303线通辽至凤凰岭段一级公路第四标段K687＋500-K692段的路基土方施工工程。承包工程范围及内容为路基清表、挖方开挖利用、弃土、填方装车、运输、整平、整形、碾压、刷破施工、软基换填等，合同约定综合单价为：借土填方每立方米15.00元、利用土方每立方米6.00元、特殊路基换填每立方米17.00元、清表每立方米0.5元。原告完成工程并验收合格后交付使用，原、被告对已计量的工程进行了结算，被告共给付原告斯日古楞工程款5414174.00元。上述事实双方陈述一致且有原告所举的《土方路基施工劳务承包合同》，被告所举的供应商明细账佐证，故本院予以认定。另查明，双方签订的《土方路基施工劳务承包合同》的内容系该工程K687＋500-K692路基土方部分承包给原告，该合同系工程分包合同。原告斯日古楞没有承包本案争议部分工程的相应资质。工程现已交付使用且验收合格，上述事实有本院生效的（2014）开民初字3728号开庭笔录予以佐证，故本院予以认定。本案争议的第一个事实为借土填方的工程量数额及借土填方被告扣减的3600立方米是否应该给付工程款。针对这一争议事实对于借土填方工程量在庭审中原告认可被告提出的工程量172573方，上账168973方，故本院予以认定。原告主张扣减的3600立方米工程量应该予以计量并给付价款。被告主张在K691＋100米处工程没有完成边坡不够量才扣减。针对这一争议事实原告举了路基每公里土石方数量表。被告举了：1、项目部经理魏国臣、副总工高升与斯日古楞在2013年5月18日签订的对账协议，协议中斯日古楞对K691＋100米处工程没有完成边坡不够量认可；2、2013年6月18日签订的《土方装运承包合同》合同编号TFTJ4-TJ-2013-008计量单、付款凭证（李秀涛）。对被告所举的对账协议原告认可本院予以采信，原告所举的路基每公里土石方数量表不具有合法性不予采信。根据证据分析和认定第一个争议事实为借土填方的工程量数额为工程量172573方，上账168973方，被告扣减3600立方，系因边坡施工量不够所致，双方已达成协议。本案争议的第二个事实为砍树挖坑回填方量13110立方米及填前清表23728立方米是否应该计量及给付工程款并支付利息。针对这一争议事实原告主张根据自己所施工工程量，参照工程性质相同的借土填方价格计算工程款砍树挖坑回填应为196650.00元，填前清表回填355920.00元，为了证实自己的主张原告举了以下证据：1、砍树挖根数量表；2、填前清表工程数量表。庭审中被告也认可原告方砍树挖根工程量13110立方米、填前清表工程量23728立方米。故本院对该证据予以采信。针对这一争议事实，被告主张双方签订的合同中合同造价5.1款已说明业主方不给被告计量的，被告也不给原告评量，路基清表、砍树挖根均属于业主方不给被告计量的，故被告亦应不给原告计量并给付相应工程款。为证实自己主张被告举了以下证据：1、沈阳方正建设监理有限公司通辽至凤凰岭公路工程第四驻地办文件《关于对通凤土建四标上报计量台账初审意见的请示》；2、《国道303线通辽至凤凰岭公路工程计量台账》；3、《公路工程标准化施工招标文件》（2009版）；4、《国道303线通辽至凤凰岭公路工程土建施工招标补充技术规范》（以下简称补充技术规范）；5、《国道303线通辽至凤凰岭一级公路两阶段施工图设计》；6、国道303线通辽至凤凰岭公路工程土建施工第TFJ4合同段《合同书》。本院认为上述被告所举证据，原告认可客观性，且上述证据与本案争议事实相关联认定有效。基于上述证据的分析和认定本案争议的第二个事实应当认定为：原、被告签订的合同中并未约定路基清表回填及树坑回填计算工程量并给付相应工程款。同时认定业主（国道303线发包方通辽市交通局）对该部分工程量也未计入承包方被告江夏路桥的工程量并给付工程款。本案争议的第三个事实为原告是否进行了低填浅挖该部分工程的施工及工程量。针对这一争议事实原告主张该部分工程为自己施工，被告主张该部分工程由第三人张亮完成且已经计量，工程量为495立方。为了证实自己的主张原告举了低填浅挖路基处理工程数量表。被告举了1、《工程机械租赁合同》合同编号TFTJ042012JX-14；2、付款凭证（张亮）。原告所举工程数量表是从被告处复印的业主（发包方交通局）设计表，不能证明施工事实，故不予采信。被告所举证据具有客观性、合法性予以采信。根据证据分析认定，该争议事实应认定原告主张不成立。本案争议的第四个事实为换填土方的计量价格为多少。原告主张应当按照业主32.00元计算价款，被告主张按照合同约定给付17.00元计算且已经给付。庭审中原被告均认可借土填方工程量为27384立方。针对这一争议事实原告未举证，被告举了《土方路基施工劳务承包合同》，本院认为原告对自己的主张未举证，同时原被告双方签订的合同已经明确约定特殊路基换填（含弃方）为17.00元每立方米。故本院对原告主张的事实不予以认定。本案争议的第五个事实为施工过程中是否存在误工，误工原因及责任承担。原告斯日古楞主张因被告方对工程设计实际的变更和修改工程造成自己误工44天，被告不认可工程误工系自己原因造成。但对该争议事实双方当事人均未举证。因原告方对该争议事实负有举证责任，故本院对原告所主张事实不予认定。本院认为，原、被告双方订立的合同实质为建筑工程分包合同，原告斯日古楞无建设工程施工资质，故所签订的分包合同无效。分包合同无效，但工程施工质量合格且已交付使用，原被告应依合同约定履行义务。工程结算时被告依合同已付原告斯日古楞工程款5414174.00元事实清楚。原告要求被告承担误工的损失无证据证实均不予支持。原告主张被告给付路基清表回填土方及树坑回填工程款346530.00元及至给付日止逾期利息64750.00元，因合同中约定不计入工程量及价款，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第十八条、第六十条、第二百七十二条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条，判决如下：驳回原告斯日古楞的诉讼请求。案件受理费17222.00元，由原告斯日古楞负担（已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费17222.00元上诉于通辽市中级人民法院。在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  孟凡霞审 判 员  于凤权人民陪审员  刘桂荣二〇一五年七月九日书 记 员  林偲偲