湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终139号
上诉人（原审被告）集盛国际有限公司，住所地香港特别行政区铜锣湾谢斐道482号信诺环球保险中心10楼1006室。
代表人王忠岳，该公司执行董事。
委托代理人孙丙申，广东法圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）永州市冷水滩宋家洲综合开发公司，住所地湖南省永州市冷水滩区河东沿江南路翠竹园整栋。
法定代表人刘中四，该公司总经理。
委托代理人桂红霞，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人杨婷，北京市金杜律师事务所律师。
原审第三人永州盛湘电力开发有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区宋家洲水电站办公楼内。
法定代表人陈成林，该公司董事长。
上诉人集盛国际有限公司（以下简称集盛公司）因与被上诉人永州市冷水滩宋家洲综合开发公司（以下简称宋家洲公司）、原审第三人永州盛湘电力开发有限公司（以下简称盛湘公司）返还原物纠纷一案，不服永州市中级人民法院（2013）永中法民三初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日作出（2014）湘高法民三终字第92号民事裁定，将本案发回永州市中级人民法院重审。永州市中级人民法院重审后，作出（2015）永中法民三重初字第2号民事判决，集盛公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭审理了本案。集盛公司的委托代理人孙丙申，宋家洲公司的法定代表人刘中四及委托代理人桂红霞、杨婷，盛湘公司的法定代表人陈成林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宋家洲公司一审诉称：1995年11月13日，宋家洲公司和集盛公司合资设立的湖南潇湘综合开发有限公司（以下简称原潇湘公司）与金城银行香港分行签订《2250万美元贷款协议》，约定金城银行香港分行向原潇湘公司提供2250万美元贷款，其中A部分额度2000万美元用于建设项目工程费，B部分额度250万美元用于清偿A部分额度及B部分额度下的借款利息、手续费及与贷款有关的费用。协议签订后，金城银行香港分行依约提供了贷款，但原潇湘公司仅收到1610万美元贷款资金，剩余390万美元贷款被集盛公司非法截留，从未进入原潇湘公司账户。集盛公司的行为严重侵害了原潇湘公司的财产权利。2008年9月23日，原潇湘公司分立为盛湘公司和仍保持原名称的湖南潇湘综合开发有限公司（以下简称潇湘公司）。根据分立协议，潇湘公司经营原潇湘公司的1131.4亩土地并承担该土地上设立抵押的银行贷款债务16250万元，盛湘公司承继除上述土地及债务之外的所有电站资产及债权债务。据此，盛湘公司承继了原潇湘公司对集盛公司享有的债权。盛湘公司在承继债权后多次向集盛公司催款，但集盛公司仍拒不履行还款义务。因集盛公司系盛湘公司的控股股东（持股75％），盛湘公司一直无法也未能提起诉讼以向集盛公司主张权利。为此，宋家洲公司于2013年7月29日致函盛湘公司的董事会和监事，要求其履行职责，立即提起诉讼要求集盛公司偿还盛湘公司借款。但是盛湘公司董事会和监事至今仍未履行职责。据此请求：一、判令集盛公司立即返还盛湘公司款项390万美元（按当时的汇率折合人民币3237万元）；二、判令集盛公司赔偿盛湘电公司因取得390万美元款项所产生的利息损失人民币404.625万元（250万美元8.3390÷2000）；三、判令集盛公司赔偿盛湘公司自集盛公司挪用390美元款项之日起至判决确定之日止的利息损失（按同期银行贷款利率计息）：四、判令集盛公司负担本案的全部诉讼费。
集盛公司一审辩称：一、宋家洲公司、集盛公司在中外合资经营合同中明确约定了仲裁条款，本案不属于人民法院受理案件的范围。390万美元已于1996年用于原潇湘公司各项开支，并经宋家洲公司同意，已在原潇湘公司财务入账，且双方多年来一直没有异议。因此，390万美元即非集盛公司截留原潇湘公司款项，也不存在违法侵占不予归还的情形。宋家洲公司、集盛公司作为原潇湘公司、现盛湘公司的股东就本案所涉390万美元有关性质、用途等方面存在的不同意见，系合营双方在履行合资经营合同中发生的争议。根据宋家洲公司、集盛公司于1993年1月16日签订的第一期和1995年9月16日签订的第二期《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书》第21.1条约定，宋家洲公司应按约定的争议解决方式申请仲裁，而不是向人民法院提起诉讼，故本案不属于人民法院受理民事案件的范围。二、宋家洲公司依法不享有本案诉权，其民事诉讼主体不适格。本案争执的事实发生在1996年，根据规定宋家洲公司对本案争执事项应当提请合营公司董事会协商解决，如果董事会不能协商解决，依法只能由仲裁机构仲裁解决。因此，宋家洲公司作为本案原告提起诉讼没有法律依据，其作为原告的民事诉讼主体不适格。三、宋家洲公司的诉讼请求超过了诉讼时效。1995年，集盛公司在原潇湘公司的贷款中提取了390万美元，1996年原潇湘公司财务入账，在长达成17年的时间里，潇湘公司、盛湘公司和宋家洲公司从未向集盛公司主张任何权利，亦无任何诉讼时效中断事由，其诉讼请求显然超过诉讼时效。四、宋家洲公司的诉请不存在，这笔债务发生在1995年，当时原潇湘公司的记账本上面已将此笔债务消灭，集盛公司1327万元的投资款抵消一部分。原潇湘公司从2000年以后没有应收款，也没有移交给盛湘公司，盛湘公司是2007年成立的，债务2000年就消失了，不存在债权。盛湘公司的账目与年度审计都没有此笔债务，在盛湘公司没有查到此笔债务，宋家洲公司起诉没有依据。五、宋家洲公司引用《公司法》第152条规定是错误的，是他人损害公司利益，他人指的是股东之外的第三人，如债务成立，小股东主张权利相当于集盛公司告集盛公司。390万美元有多少是宋家洲公司的多少是集盛公司的，都不是宋家洲公司的诉请。六、390万美元不是所谓的截留，是经宋家洲公司、集盛公司的领导协商同意为贷款所花的费用支出。在当时香港能借款2000多万美元没有花费是不存在的。返还原物390万美元，为什么起诉3900万元人民币，宋家洲公司诉请与证据存在瑕疵。宋家洲公司的诉请不明确，第一项诉请是返还美元还是人民币不明。第二、三项请求存在瑕疵，390万美元贷款的利息合资公司没有支付，不存在其它的利息损失。利息计算的时间是错误的，390万美元贷款后，香港银行扣除了250万美元利息，250万美元的利息是扣除到什么时候止没有说明，潇湘公司也没有支付过利息。390万在原潇湘公司中抵销，宋家洲公司无权代表盛湘公司主张债权。
盛湘公司一审述称：原潇湘公司的390万美元的债务没有移交给盛湘公司，盛湘公司至今没有这笔债务，宋家洲公司不应该主张390万美元的债务。
一审法院查明：1993年1月16日，宋家洲公司（当时称冷水滩市宋家洲综合开发总公司）为甲方，集盛公司为乙方签订一份《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书》，约定合资成立原潇湘公司。合营公司的注册资本为8000万元，甲方以土地折价2000万元，乙方投资现金人民币6000万元；合营期限为60年。1995年9月，双方签订《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书（第二期工程）》，约定合营公司对冷水滩市潇湘水利水电枢工程第二期投资2.4亿元，合营公司的注册资本共为人民币6000万元，其中甲方出资人民币1680万元，乙方出资人民币4320万元。总投资额与注册资本差额部分以合资公司名义向外融资解决。
1995年11月13日，原潇湘公司与金城银行香港分行签订《2250万美元贷款协议》，约定金城银行香港分行向原潇湘公司提供2250万美元贷款，其中A部分额度2000万美元用于建设项目工程费，B部分额度250万美元用于清偿A部分额度及B部分额度下的借款利息、手续费及与贷款有关的费用（包括律师费）。协议签订后，金城银行香港分行分四次向原潇湘公司发放贷款1610万美元，剩余390万美元未进入原潇湘公司账户，而为集盛公司提取。
2007年10月8日，宋家洲公司、集盛公司再次签订《中外合资经营盛湘公司合同书》，商定合营公司名称为盛湘公司，合营公司投资总额为人民币2亿元，公司注册资本为人民币8000万元，其中甲方出资2000万元，占注册资本25%，乙方出资6000万元，占注册资本75%，注册资本由甲、乙双方以各自在潇湘水电站及附属设施等资产中所占份额作为出资。合营期限为50年。2007年12月，宋家洲公司、集盛公司签订《湖南潇湘综合开发分立协议书》，将原潇湘公司分立为保留了原名称的潇湘公司、盛湘公司。资产分割方案为：潇湘公司承接原潇湘公司1131.4亩土地使用权，盛湘公司承接原潇湘公司宋家洲电站资产（除1131.4亩土地使用权外的所有资产），双方一致同意所有债权债务全部由盛湘公司承担。同年12月24日，永州市商务局对原潇湘公司分立成二个公司进行批复，同意分立及方案。
自集盛公司提取390万美元后，宋家洲公司作为合营公司的中方，一直向集盛公司催还，并请求原潇湘公司的主管部门予以处理解决，但一直未果。2013年7月29日，宋家洲公司致函盛湘公司董事会、监事（会），提请履行职责，立即提起诉讼，追回公司的款项及损失，维护公司合法权益。盛湘公司收到函件后并未起诉，宋家洲公司遂以自己的名义提起诉讼。
一审法院认为：本案系股东代表诉讼，根据双方的诉辩主张，本案争执的焦点是：（一）本案是否属人民法院受理案件的范围；（二）宋家洲公司能否以自己的名义提起诉讼；（三）集盛公司是否提取了390万美元，是否应承担返还责任；（四）宋家洲公司起诉是否超过诉讼时效期间。
（一）双方于1993年1月签订《中外合资经营湖南冷水滩潇湘综合开发有限公司合同书》第21.1约定，凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，如协商不能解决，应当仲裁机构进行仲裁。《中外合资经营永州盛湘电力开发有限公司合同书》亦有相同约定。该条款是合同中约定的仲裁条款，但根据仲裁条款之约定，提交仲裁的范围限于合同之债，而本案系他人侵犯公司合法权益引发的纠纷，性质上属侵权之债，不受该仲裁条款约束，属于人民法院受理案件范围。
（二）《中外人民共和国公司法》第一百五十二条第一款规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监督会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼……。第二款规定，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到前款股东书面请求后拒绝提起诉讼，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。第三款规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼，此为股东维护公司利益的起诉权之规定。本案中，宋家洲公司具有盛湘公司的股东资格；具有他人侵犯公司合法权益的诉讼事由；盛湘公司在收到宋家洲公司请求函之后怠于履行职责，宋家洲公司完成了起诉的前置条件。因此，宋家洲公司可以以自己名义直接向法院提起诉讼。
（三）在金城银行香港分行发放的2000万美元的贷款中，集盛公司提取了其中的390万美元，集盛公司在本案第一次一审时答辩称：1995年11月，原潇湘公司向香港金城银行贷款2250万美元，答辩人经与被答辩人协商同意，提取了其中的390万美元……。即集盛公司自认了提取390万美元的事实。集盛公司答辩称：1.双方协商，经对方同意而提取了390万美元。经查，集盛公司没有提交证据证实这一主张。2.该390万美元已用于原潇湘公司各项开支。经审查集盛公司提交的“1996年10月25日134#凭证（390万美元）明细”，该凭证并无原件，且各项明细均无原始出处，不足以证实其真实性。同时，集盛公司陈述，其中有2097万元是实收资本，既为实收资本，则不宜再作为归还390万美元来处理。3.390万美元的剩余欠款，已于2000年12月已经结清，此债已不存在了。经查，合营双方并无核销债务的协议或其它核销债务的原始凭证，故集盛公司的答辩理由不能成立。集盛公司提取390万美元的行为，对原潇湘公司已构成侵权，应承担返还财产、赔偿损失的民事责任。返还财产包括返还原物及法定孳息，集盛公司占用390万美元长达10余年，应以中国人民银行发布的五年期贷款利率计息。计息时间宜从金城银行香港分行发放贷款之日（1995年12月1日）起算。集盛公司提取390万美元的行为发生在1995年，作为被侵权人，宋家洲公司主张以当时的人民币对美元汇率（1:8.3）返还人民币，并无不当。涉案2250万美元，金城银行香港分行实际发放2000万美元，另250万美元实为融资成本，集盛公司应按提取金额（390万美元）与发放总额（2000万美元）的比例，分摊相应的融资成本。公司经分离，该债权已由分离后的盛湘公司受让，故集盛公司应向盛湘公司承担民事责任。
（四）本案中，根据宋家洲公司提交的发给集盛公司的催款函、通知书、集盛公司的回函以及原潇湘公司董事唐翻身对于催款情况的说明等证据，可以证实，集盛公司提取390万美元后，宋家洲公司经常性地向集盛公司催款，也一直向当地主管部门反映情况并请求解决，上述行为，符合诉讼时效中断的情形。因此，宋家洲公司起诉，并未超过诉讼时效期间，集盛公司关于“宋家洲公司的起诉超过诉讼时效”的辩解理由不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（四）、（六）项、《中华人民共和国公司法》第一百五十二条之规定，并经一审法院审判委员会讨论，判决如下：一、集盛公司在判决生效后三十日内返还盛湘公司人民币3237万元，并支付相应利息（以人民币3237万元为本金数，按照中国人民银行发布的同期五年期贷款利率自1995年12月1日起计算至给付完毕时止）；二、集盛公司在判决生效之日起三十日内向盛湘公司支付融资成本费用404.6万元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费440790元，由集盛公司负担。
集盛公司不服一审判决，提起上诉称：一、涉案的390万美元已经作为原潇湘公司的开支核销，盛湘公司已经没有该笔债权，盛湘公司与集盛公司没有债务纠纷，宋家洲公司无权代为诉讼。宋家洲公司认为集盛公司使用390万美元不合规范而起诉，实际上是与集盛公司之间的争议，应按照合营合同的约定及中外合资企业法规定进行仲裁，故本案不属于法院受案范围。二、集盛公司1995年从原潇湘公司的贷款中提取390万美元，1996年在原潇湘公司报账并已核销，在此后长达17年的时间里，盛湘公司及宋家洲公司均未主张过权利，没有诉讼时效中断的事由，本案超过了诉讼时效。三、集盛公司提取的是390万美元，宋家洲公司主张返还原物，理应返还美元，而不是返还人民币，否则就不是返还原物了。四、金城银行的贷款中有250万美元用于预扣借款利息，原潇湘公司和盛湘公司没有再支付其他借款利息，也没有造成任何经济损失，故一审判令集盛公司支付利息及融资成本费用与客观事实不符。据此请求撤销一审判决，驳回宋家洲公司的诉讼请求。
宋家洲公司二审答辩称：一、宋家洲公司作为盛湘公司的股东，针对集盛公司损害原潇湘公司利益的行为提起股东代表诉讼，因此本案本质上是盛湘公司与集盛公司的侵权纠纷，属于人民法院受案范围。二、宋家洲公司每年都在为原潇湘公司利益向集盛公司催还涉案款项，并向相关政府部门提出保护原潇湘公司利益的请求，构成诉讼时效中断。原潇湘公司和盛湘公司被大股东集盛公司控制而无法主张权利的事实，构成时效中止。宋家洲公司作为股东提起股东代表诉讼的权利，也不存在超过诉讼时效的情形。三、集盛公司提取的390万美元没有证据证明经过了原潇湘公司同意、已经用于原潇湘公司、已经入账报销。即使入账报销，也没有经过原潇湘公司或宋家洲公司的同意。四、一审判令集盛公司返还3237万元并支付利息，以及融资成本费用404.6万元正确。
盛湘公司二审述称：没有意见。
二审中，集盛公司、宋家洲公司、盛湘公司均未提交新的证据材料。
经当庭询问，集盛公司对一审判决认定事实提出异议：一、390万美元是不是集盛公司提取没有查清楚。二、没有证据证明宋家洲公司一直向集盛公司催还。
本院查明：因集盛公司在2013年2月26日致宋家洲公司的函件、上诉状以及二审庭审中均认可提取了390万美元，故第一个异议不成立。对第二个异议，本院将在本院认为部分一并予以阐释。本院经审查，除第二个异议涉及的事实外，对一审判决认定的其他事实依法予以确认。
本院另查明：1993年1月16日集盛公司与宋家洲公司签订的《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书》第20.1条，1995年9月16日签订的《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书（第二期工程）》第20.1条，2007年12月20日签订的《中外合资经营永州盛湘电力开发有限公司合同书》第20.1条均约定，凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决，如果协商不能解决，应提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会并按该会的仲裁程序进行仲裁，裁决是终局的，对双方都有约束力。
1995年11月13日，原潇湘公司与金城银行香港分行签订的《2250万美元贷款协议》约定，借款人得自协议签订之日起4年内还清本息。2250万美元贷款金城银行香港分行实际发放的只有2000万美元。1995年12月1日，美元对人民币汇率为1︰8.31。
1997年9月26日，原潇湘公司向集盛公司去函，指出集盛公司从金城银行贷款中提取了390万美元应当予以归还。2002年3月5日，宋家洲公司向集盛公司出具催款函称，集盛公司截留和借款4662万元，要求其偿还。2012年11月18日，永州市冷水滩区政府向集盛公司去函称，集盛公司从原潇湘公司借款2100万元，从金城银行贷款中提取390万美元，要求其偿还。2013年1月23日，宋家洲公司向集盛公司去函，要求其归还390万美元的本金及利息。2013年2月26日，集盛公司回函称提取390万美元属实，但已作账目处理核销掉了。2013年11月24日，永州市冷水滩区政府向宋家洲公司复函称，从二十世纪九十年代中后期开始，宋家洲公司每年向区委区政府汇报港方出资不到位及借款2100万元和截留390万美元等问题，区政府征得陈勋的同意，从2001年开始对合资公司的财务进行审计。证人王健称，其1994年到原潇湘公司工作，盛湘公司和宋家洲公司从1997年开始一直要求集盛公司偿还2100万元借款和提取的390万美元。证人唐翻身称，其2001年到原潇湘公司任职，盛湘公司和宋家洲公司从1997年开始一直要求集盛公司偿还2100万元借款和提取的390万美元。
二审庭审中，集盛公司陈述称，390万美元集盛公司认可提取了，只是冲销掉了。在另案中，集盛公司将390万美元中的2097.58万元计算为对原潇湘公司的出资。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案纠纷是否属于人民法院受案范围。二、本案是否超过诉讼时效。三、集盛公司是否应向盛湘公司承担责任及如何承担责任。
关于本案纠纷是否属于人民法院受案范围的问题。涉案仲裁条款约束的是集盛公司和宋家洲公司，针对的是双方合资事宜。而本案表面上看是宋家洲公司与集盛公司的纠纷，但实质上是集盛公司从原潇湘公司的银行贷款中提取390万美元而引起的，原潇湘公司或分立之后的盛湘公司与集盛公司之间的纠纷，只是由宋家洲公司代为主张权利。而盛湘公司与集盛公司的纠纷不受涉案仲裁条款的约束，宋家洲公司代为主张权利亦不受仲裁条款的约束，故本案纠纷属于人民法院受案范围。
关于本案是否超过诉讼时效的问题。原潇湘公司、宋家洲公司向集盛公司催款的函件、冷水滩区政府出具的函件、王健和唐翻身的证言等证据证明，从1997年开始，原潇湘公司、盛湘公司、宋家洲公司一直在催促集盛公司还款。且在此期间，宋家洲公司还每年向主管单位冷水滩区政府汇报，请求其出面帮助解决集盛公司的欠款问题。因此，宋家洲公司的行为导致诉讼时效的中断，本案未超过诉讼时效。
关于集盛公司是否应向盛湘公司承担责任及如何承担责任的问题。1.集盛公司提取属于原潇湘公司的390万美元，理应归还给原潇湘公司和盛湘公司。集盛公司主张有三笔费用（信孚银行利息、融资顾问费、零星开支）用于了原潇湘公司的开支，但这与本案的返还之诉系两个不同的法律关系，且集盛公司也提交不出原潇湘公司董事会决议等相关审批手续以及发票等相关票据予以证明，故这三笔费用不应从涉案的390万美元中冲销。另外的2097.58万元的支出发生在2250万美元贷款之前，且集盛公司在另案中明确该2097.58万元属于集盛公司的出资，那么该2097.58万元就不应从涉案的390万美元中冲销，且集盛公司没有提交原潇湘公司董事会或宋家洲公司同意冲销的证据，亦没有证据证明集盛公司将提取款已用于了原潇湘公司开支的事实，故集盛公司应就其提取390万美元承担返还责任。2.由于美元对人民币的汇率发生了变化，1995年的390万美元与现在的390万美元并不等同，客观上1995年的390万美元已无法返还原物，只能按照1995年的汇率折算为人民币3237万元予以返还。3.2250万美元实际发放的借款只有2000万美元，250万美元系融资费用，该融资费用包含了2000万美元4年的利息。集盛公司提取390万美元，按比例应承担48.75万美元即人民币404.6万元的融资费用，包含了390万美元4年的利息，故集盛公司承担的利息应按中国人民银行发布的同期五年期贷款利率，从1999年12月2日起计算。
综上所述，集盛公司的部分上诉请求有事实和法律依据，本院依法予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持永州市中级人民法院（2015）永中法民三重初字第2号民事判决第二项；
二、变更永州市中级人民法院（2015）永中法民三重初字第2号民事判决第一项为：集盛国际有限公司在本判决生效后三十日内返还永州盛湘电力开发有限公司人民币3237万元，并支付相应利息（以3237万元为基数，按中国人民银行发布的同期五年期贷款利率，从1999年12月2日起计算至3237万元给付完毕之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费440790元，由集盛国际有限公司负担430000元，由宋家洲公司负担10790元。
二审案件受理费440790元，由集盛国际有限公司负担430000元，由宋家洲公司负担10790元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 琳
代理审判员 唐小妹
代理审判员 徐 康
二〇一六年七月四日
书 记 员 石思敏