浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖民终字第34号
上诉人（原审被告）天安保险股份有限公司××中心支
公司，住所地：安徽省芜湖市××区××劳动新村××号。
代表人骆某某。
委托代理人杨甲。
被上诉人（原审原告）陆某某。
委托代理人杨乙。
被上诉人（原审被告）胡某。
被上诉人（原审被告）王甲。
上述两被上诉人共同委托代理人吴某某。
上诉人天安保险股份有限公司××中心支公司（以下简
称保险××）与被上诉人陆某某、胡某、王甲道路交通事故人
身损害赔偿纠纷一案，吴兴区人民法院于2009年11月20日作出
（2009）湖吴民初字第1378号民事判决，上诉人保险××不服
该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，
本案现已审理终结。
原审法院审理查某：2006年11月21日，胡某驾驶皖b／×
××××柳某某力中型自卸货车（该车登记车主为王甲），沿
11省道由西往东行驶。7时10分，途经11省道4km＋300m路段，
左转弯掉头时与陆某某驾驶的自行车相撞，造成陆某某受伤，
自行车受损的道路交通事故。事故发生后，陆某某当即被送往九八医院住院手术治疗，诊断为：1、右小腿皮肤软组织剥脱
伤伴缺损；2、右内外踝开放骨折。同年12月5日出院，住院28
天。2007年12月10日，陆某某又入住九八医院行右小腿皮瓣整
形＋内踝、腓骨下段内固定取出术，出院诊断：右小腿皮瓣修
复术后；右内踝、腓骨下段骨折术后，并医嘱：注意休息，3
月后再行皮瓣修整术等。2008年8月11日，陆某某再次入住九
八医院作右小腿皮瓣整形术，同月23日出院，住院12天，出院
诊断：1、右小腿皮瓣修复术后；2、右内踝、腓骨下段骨折术
后等。综上，陆某某三次住院，共花去医疗费47643.21元。20
06年12月22日，九八医院具《医疗情况鉴定表》一份，载明鉴
定医师意见：二次手术后共休息一年，需陪护1人、3个月等。
本次交通事故经交警大队处理，交警大队于2006年12月26日作
出湖公交肇字（2006）第d185号《交通事故认定书》，认定胡
某负事故的主要责任，陆某某负事故的次要责任。王甲所有的
皖b×××××车辆在保险××投保了商业险、第三者责任保
险金额为50万元，保险期限自2006年3月9日零时至2007年3月8
日24时止，未投保不计免赔险。本次交通事故发生后赔偿事宜
未能达成协议，故陆某某2007年1月5日向法院起诉，要求保险
××、胡某、王甲予以赔偿，在审理过程中，即2008年4月1日
，浙江法会司法鉴定所（以下简称鉴定所）受理原审法院的委
托，对陆某某的伤残等级评定，同年5月5日，鉴定所出具浙法
司（2008）医鉴字第522号《法医临床司法鉴定意见书》，结
论：评定陆某某为十级伤残。陆某某因鉴定花去鉴定费1200元
。2008年8月4日，原审法院依据陆某某的撤诉申请，作出（2007）湖吴民一初字第220号民事裁定书，准许陆某某撤回起诉
。陆某某之母王乙（1928年11月12日出生）共生育二子一女。
本次交通事故造成陆某某经济损失：医疗费47643.21元、住院
伙食补助费765元（15元／天×51天）、误工费25918元（2591
8元／年×1年）、护理费5379.29元（21816元／年÷365天×9
0天）、残疾赔偿金18516元（9258元／年×20年×10%）、交
通费800元、被扶养人生活费1178.67元（7072元／年×5年×1
0%÷3）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1200元，合计10640
0.17元。胡某已支付陆某某赔偿款64500元。
原审法院审理认为：交警大队作出的事故认定书，双方
当事人均无异议，内容又未违反法律、行政法规强制性规定，
故应确认合法有效。胡某、王甲对陆某某请求赔偿无异议，但
对陆某某请求赔偿的比例、赔偿的项目、标准及其数额有异议
。原审法院认为，至于赔偿的比例，陆某某在本次事故中虽负
次要责任，但鉴于陆某某驾驶非机动车，胡某驾驶机动车，根
据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（
二）项“有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过
错程某适当减轻机动车一方的赔偿责任”之规定，陆某某主张
胡某、王甲承担90％的赔偿责任并未违反法律、行政法规强制
性规定，故原审法院予以支持；陆某某请求的赔偿项目及赔偿
标准，未违反法律、行政法规强制性规定，予以支持；陆某某
请求的各项赔偿数额，原审法院认为，陆某某主张的住院时间
、护理时间、误工时间有出入，故陆某某请求的各项赔偿数额
应以原审法院核定的数额为准。涉案商业保险合同系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反、行政法规强制性规定，应
确认合法有效。陆某某请求保险××在商业险责任限额范围内
承担赔偿责任，未违反法律规定，应予支持。王甲未投保不计
免赔险，故应扣除保险××相应的理赔责任。鉴于胡某、王甲
已支付陆某某部分赔偿款，故保险××支付陆某某本案赔偿款
后其余的理赔款，由保险××与胡某、王甲另行结算。保险×
×辩称，陆某某对其之诉讼已超过诉讼时效，原审法院认为，
陆某某就损害赔偿已经过诉讼，虽其撤回起诉，但诉讼时效依
法中断，现陆某某再次起诉，并未超过诉讼时效，故保险××
的这一解释，不予采信。保险××辩称鉴定费、精神损害抚慰
金不属其赔偿范围，原审法院认为，根据《中华人民共和国保
险法》第六十四条“保险人、被保险人为查某和确定保险事故
的性质、原因和保险标的的损失程某所支付的必要的、合理的
费用，由保险人承担”之规定，鉴定费属保险××赔偿范围，
故保险××辩解不予赔偿鉴定费，不予采信。至于精神损害抚
慰金根据商业保险中的免责条款规定，保险人不予赔偿，故保
险××的这一辩解，应予采信。为了维护正常的社会秩序，保
护当事人的合法权益，据此，依照《中华人民共和国民法通则
》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二
）项，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《
最高人民法院关于关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的
解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二
十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的
解释》第八条第二款、第十条之规定判决，一、胡某、王甲连
带赔偿陆某某医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金
、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费甲计10
6400.17元的90％，计95760.15元，扣除胡某、王甲已支付645
00元，实际支付陆某某赔偿款31260.15元，限于判决生效之日
起十日内清偿；二、天安保险股份有限公司××中心支公司在
商业险责任限额范围内支付陆某某保险金31260.15元，限于判
决生效之日起十日内清偿（该款赔付陆某某后抵扣上述第一项
某某、王甲连带赔偿责任）。三、驳回陆某某其余诉讼请求。
一审案件受理费2561元，减半收取1281元，由陆某某负担927
元、胡某、王甲负担354元。
上诉人保险××不服原审法院上述民事判决，向本院提
起上诉称：一、原审法院计算陆某某的误工费乙准应按照2008
年农村居某人均纯收入9528元计算。二、陆某某伤势构成十级
伤残，并未丧失劳动能力，保险××不应赔偿被抚养人生活费
。三、上诉人不应承担精神抚慰金的赔偿，原审法院在计算上
诉人赔偿款项的时候，并未予以扣除。四、本案交通事故责任
比例确定为二、八比较合适。故请求二审法院依法改判。
被上诉人陆某某辩称：原审判决认定事实清楚，适用法
律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡某、王甲辩称：交通事故发生在2006年，各
项赔偿标准应当适用2006年的标准计算损失。
根据原审期间证据，结合当事人的陈述，本院二审查某的事实与原审法院查某的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为：1.陆某某的误工费的计算
标准问题；2.保险××对陆某某被抚养人生活费是否应予赔偿
问题；3.本案事故责任比例确定是否合理问题。
对于争议焦点1，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿
案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定误工费根据受害
人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费
按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近
三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均
收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一
年度职工的平均工资计算。原审法院根据浙江省2008年职工平
均工资标准25918元计算陆某某的误工费并无不当。
对于争议焦点2，陆某某伤势构成十级伤残，可以认定其
丧失部分劳动能力，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔
偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条被扶养人生活费
根据扶养人丧失劳动能力程某，按照受诉法院所在地上一年度
城镇居某人均消费性支出和农村居某人均年生活消费支出标准
计算的规定，上诉人应当承担被抚养人生活费的赔偿责任。上
诉人认为陆某某伤势构成十级伤残，并未丧失劳动能力，而拒
绝赔偿被抚养人生活费的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予
采信。
对于争议焦点3，《中华人民共和国道路交通安全法》第
七十六条第一款第（二）项规定“有证据证明非机动车驾驶人
、行人有过错的，根据过错程某适当减轻机动车一方的赔偿责任”。本起交通事故中，胡某驾驶机动车负主要责任，陆某某
驾驶非机动车负次要责任，根据上诉规定以及本案事实，原审
法院确定责任比例为90%、10%尚属合理，本院不再调整。
对于精神损害抚慰金原审法院已经确认保险××不承担
该损失的赔偿，并已告知保险××支付陆某某本案赔偿款后其
余的理赔款，由保险××与胡某、王甲另行结算。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程
序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条
第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2561元，由保险××承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
审 判 员 周 勇
代理审判员 冯杰民
二〇一〇年三月一日
书 记 员 贾艳红