湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3755号
上诉人（原审原告）：周仁华，男，1957年3月10日出生，汉族，住武汉市汉阳区，
委托诉讼代理人：毛竹，北京金台（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：周红，女，1982年10月23日出生，汉族，住武汉市硚口区，
委托诉讼代理人：毛竹，北京金台（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：周浩，男，1987年7月7日出生，汉族，住武汉市汉阳区，
委托诉讼代理人：毛竹，北京金台（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉博生物业管理有限公司，住所地：武汉市江岸区江大路28号德威大厦2604室。
法定代表人：卢波，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李丽，湖北万泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晓凤，女，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：武汉地铁集团有限公司，住所地：硚口区京汉大道99号。
法定代表人：周少东，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李楚楚，女，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：武汉珺璟物业管理有限公司，住所地：武昌区临江大道55号景江国际城2栋4单元20层01室。
法定代表人：祝珺，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李丽，湖北万泽律师事务所律师。
上诉人周仁华、周红、周浩因与被上诉人武汉博生物业管理有限公司（以下简称博生物业公司）、武汉地铁集团有限公司（以下简称武汉地铁集团）、武汉珺璟物业管理有限公司（以下简称珺璟物业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周仁华、周红、周浩上诉请求：请求二审撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、原判决认定上诉人在刑事附带民事诉讼中“已充分行使了民事赔偿索赔权利”错误。二、原审以上诉人在刑事附带民事诉讼调解结案中权利处分为由而判决驳回诉讼请求错误。三、原判决曲解法律，剥夺上诉人选择权，判决错误。
博生物业公司辩称：一、根据：“最高人民法院关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围问题的答复［法研【2014】30号］，湖北省高级人民法院：你院鄂高法【2013】280号《关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围的请示》收悉，经研究，答复如下：根据刑事诉讼法第九十九条、第一百零一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条的规定，交通肇事刑事案件的附带民事诉讼当事人未能就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，无论附带民事诉讼被告人是否投保机动车第三者强制责任保险，均可将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入判决赔偿的范围。此复。二〇一四年二月二十四日”的内容，死亡赔偿金是纳入判决赔偿范围，故上诉人反复称不在刑事赔偿范围之内，无事实法律依据。二、上诉人称，肇事方赔偿金额是直接物质损失，该辩称不符合实际情况，根据（2016）鄂0105刑初148号刑事附带民事裁定书及汉阳区人民法院笔录显示，均显示“上诉人与肇事司机达成和解协议，并获得经济赔偿”，并非上诉人所称仅指直接物质损失，不包括死亡赔偿金，应当为双方在法律法规（包括上述法研【2014】30号答复）并双方自愿同意的情况下，作出的和解，也就是说，上诉人已经充分行使了民事赔偿索赔权利。三、上诉人坚称放弃权利必须以明示的方式表达，答辩人认为，上诉人同意和解协议的赔偿金额，签署和解协议并撤回附带民事诉讼行为就是对其他权利放弃的具体行为，其是以具体行为作出放弃的意思。四、原判决中认定“从工作地点前往家中的交通行为是与提供劳务密不可分的组成部分”，答辩人认为一审法院扩大了雇佣过程的解释，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的非常清晰，即“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，而死者孙素元并非在雇佣过程中，且是无视答辩人考勤规定，擅自早退发生的交通事故。五、即使按照一审法院的错误认定，认定属于“雇佣过程中”，上述条款也规定了：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，即最终责任承担者为侵权的第三人，上诉人是可以自己选择向哪方主张赔偿，结合本案，上诉人是选择直接向第三方主张赔偿，双方已经在附带民事赔偿中达成和解，故上诉人无权再向答辩人索赔。综上，上诉人的上诉请求无事实法律依据，恳请人民法院依法驳回。
武汉地铁集团辩称：一、孙素元与武汉地铁集团没有任何劳务劳动关系。博生物业公司是受武汉地铁集团委托为地铁站提供保洁工作，孙素元与武汉地铁集团没有任何劳动劳务关系，珺璟物业公司也与武汉地铁集团没有任何合同关系，博生物业公司与武汉地铁集团属于民事委托关系，并非是劳务派遣单位和用工单位，因此武汉地铁集团并非孙素元的用工单位。二、诉讼时效已过。事发是2015年，已过诉讼时效。三、原告的诉讼请求没有法律依据。孙素元并非是在从事雇佣活动中死亡，如果原告认为是劳动关系，应该进行仲裁，而不是直接向法院起诉。孙素元因为交通事故去世，应该向交通事故侵权人主张权利；对孙素元的死亡非常遗憾，但是武汉地铁集团在本案中不存在过错，不应该承担责任。
珺璟物业公司辩称：同意博生物业公司的答辩意见，增加一点，被上诉人与上诉人无用工关系，恳请驳回上诉人的上诉请求。
周仁华、周红、周浩向一审法院起诉请求：要求博生物业公司、武汉地铁集团、珺璟物业公司承担孙素元交通事故死亡赔偿连带责任，支付周仁华、周红、周浩死亡赔偿金497,040元（24,852元×20年）、精神损害抚慰金50,000元，合计547,040元并承担本案诉讼费用。本案在一审诉讼过程中，周仁华、周红、周浩变更诉讼请求为：要求博生物业公司、武汉地铁集团、珺璟物业公司承担孙素元交通事故死亡赔偿连带责任，支付周仁华、周红、周浩死亡赔偿金587,720元（29,386元×20年）、精神损害抚慰金50,000元，合计637,720元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：周仁华与孙素元（女，1956年9月27日出生，公民身份证号码）系夫妻关系，周红系二者的女儿，周浩系二者的儿子。
2014年12月18日，武汉地铁集团与博生物业公司签订《承包合同》一份，合同约定：武汉地铁集团将武汉市轨道交通4号线二期保洁、安保委托给博生物业公司；合同金额为18,289,362.25元；合同期限为2014年12月28日至2016年12月29日。
2015年1月9日，博生物业公司与孙素元签订《劳务合同》一份，约定：孙素元根据博生物业公司安排从事保洁工作，合同期限为三年，自2015年1月9日至2018年1月8日。合同签订后，孙素元被博生物业公司安排至武汉市轨道交通4号线黄金口站从事保洁工作。孙素元的工资由博生物业公司委托珺璟物业公司代为发放。
2015年8月21日凌晨2时2分，孙素元从上班地点回家行驶至武汉市汉阳区快活岭董都华庭小区东侧时，被同向徐卫才所驾驶的车牌号为鄂Ａ×××××的小型客车碰撞受伤倒地。事故发生后，徐卫才驾车逃逸，后于2015年9月21日被抓获。孙素元经抢救无效身亡。2015年10月15日，武汉市公安局汉阳区交通大队出具道路交通事故认定书，认定：徐卫才付此次交通事故全部责任；孙素元无责任。
2016年2月17日，武汉市汉阳区人民检察院以徐卫才犯交通肇事罪向武汉市汉阳区人民法院提起公诉。在刑事诉讼期间，周仁华、周红、周浩提起刑事附带民事诉讼，要求徐卫才予以赔偿。2016年3月29日，周仁华、周浩、周浩与徐卫才就刑事附带民事赔偿部分达成调解协议，由徐卫才赔偿周仁华、周浩、周浩410,000元，周仁华、周浩、周浩出具对徐卫才的谅解书。2016年6月，徐卫才被武汉市汉阳区人民法院以交通肇事者判处有期徒刑三年，缓刑四年。
一审法院认为，本案争议的焦点是孙素元与博生物业公司之间是劳动关系还是劳务关系；孙素元受伤时间是否属于“工作”（或者提供劳务）期间；周仁华、周浩、周浩要求博生物业公司、武汉地铁集团、珺璟物业公司连带赔偿其死亡赔偿金和精神抚慰金是否应该得到支持。
一、关于孙素元与博生物业公司之间的关系的问题。
劳动部《关于实行劳动合同若干问题的通知》第13条规定，已享受养老保险待遇的离退休人员再次聘用时，用人单位应当与其签订书面协议，明确聘用期间的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。劳动部办公厅对《关于实行劳动合同若干问题的请示》的复函第2项规定，离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的内容履行义务。由此看出法律虽然承认离退休人员仍能发挥余热，但已不具备劳动法意义上的“劳动者”资格，其与用人单位之间也不受劳动法的调整。本案中孙素元与博生物业公司签订《劳务合同》时已属于离退休人员，故二者之间不是劳动法调整的劳动关系，而是民法意义上的劳务关系。
二、孙素元受伤时间是否属于提供劳务期间的问题。
博生物业公司抗辩称雇员只有在从事雇佣过程中发生人身损害，雇主才有可能涉及赔偿，而孙素元是在下班途中受伤，不属于法律规定的“从事雇佣过程中”。博生物业公司的抗辩显然孤立片面的理解了法律规定的“从事雇佣过程中”，孙素元从工作地点前往家中的交通行为是与提供劳务密不可分的组成部分，其途中发生交通事故受伤致死，应认定为从事雇佣活动中受到第三者人身伤害，可以选择博生物业公司要求赔偿。
三、周仁华、周浩、周浩要求博生物业公司、武汉地铁集团、珺璟物业公司连带赔偿其死亡赔偿金和精神抚慰金是否应该得到支持问题。
雇佣关系意外的第三人造成雇员人身损害的，雇员可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主在承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，即受害的雇员对雇主和侵权第三人有选择赔偿权，侵权第三人是最终的责任承担者。故可以看出侵权第三人和雇主之间，侵权第三人承担的是直接侵权责任，而雇主承担的是依据替代责任或公平责任而产生的不真正连带责任，即补充责任。
在本案中，周仁华、周浩、周浩在交通事故的处理过程中已获得了侵权人徐卫才赔偿的情况下，再向雇主主张赔偿责任，有悖法律规定的本意。周仁华、周浩、周浩在与徐卫才协商赔偿金额事宜时，已充分行使了民事赔偿索赔权利，包括民事赔偿处分权，且向法院出具了对徐卫才的谅解书，在其行驶了民事赔偿处分权后，又向替代赔偿责任人主张不足部分，亦不符合相关法律规定。故周仁华、周浩、周浩要求博生物业公司、武汉地铁集团、珺璟物业公司支付死亡赔偿金和精神抚慰金的诉讼请求，法院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回周仁华、周红、周浩全部诉讼请求。一审案件受理费人民币10,178元（周仁华、周红、周浩已交纳），由周仁华、周红、周浩负担。
双方当事人在二审均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，本案二审争议焦点为：博生物业公司、武汉地铁集团、珺璟物业公司应否连带赔偿周仁华、周红、周浩死亡赔偿金及精神损害抚慰金。
本院分析评判如下，本案为提供劳务者受害责任纠纷，孙素元系向博生物业公司提供劳务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，上诉人在孙素元因交通事故身亡后，可以向直接侵权人徐卫才主张权利，也可以向雇主博生物业公司主张权利，博生物业公司如承担赔偿责任后可以向直接侵权人徐卫才追偿。本案中，上诉人在事故发生后已选择向徐卫才主张权利并获得赔偿，现上诉人又要求博生物业公司、武汉地铁集团、珺璟物业公司承担连带赔偿死亡赔偿金及精神损害抚慰金，因上诉人与徐卫才就民事赔偿已达成和解，即已处分自己权利，现又要求博生物业公司作为雇主承担赔偿责任不符法律规定。武汉地铁集团、珺璟物业公司与孙素元之间并无劳务关系，对孙素元的死亡也没有过错，上诉人要求武汉地铁集团、珺璟物业公司承担连带赔偿责任没有事实及法律依据。
综上所述，周仁华、周红、周浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10178元，由周仁华、周红、周浩负担。
本判决为终审判决。
审判长 李宏斌
审判员 叶 钧
审判员 刘 阳
二〇一八年六月七日
书记员 舒 畅