山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终7127号上诉人（原审被告）：方帅。委托诉讼代理人：王海涛，山东康海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛新纪元置业有限公司。法定代表人：刘辉武，职务总经理。委托诉讼代理人：张军涛，山东华赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李全鹏，山东华赛律师事务所律师。上诉人方帅因与被上诉人青岛新纪元置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方帅上诉请求：依法改判青岛市李沧区人民法院(2017)鲁0213民初字1820号民事判决第一项，不应当由方帅向青岛新纪元置业有限公司支付违约金21941.4元。事实与理由：青岛市李沧区人民法院(2017)鲁0213民初字1820号民事判决没有对事实加以正确认定，从而作出错误判决。1、本案事实为，青岛新纪元置业有限公司应承担该案件全部过错。首先，2011年6月23日青岛新纪元置业有限公司未进行验收未交付，属于违约，不应当由方帅支付违约金；其次，2017年3月份青岛新纪元置业有限公司告知方帅可以办理贷款手续后，方帅按照要求办理贷款手续，向青岛新纪元置业有限公司支付剩余款项，但青岛新纪元置业有限公司要求方帅支付3万元违约金后才给办理，方帅多次找到青岛新纪元置业有限公司要求支付尾款，但青岛新纪元置业有限公司以种种理由拒收，事实上青岛新纪元置业有限公司在2017年3月份之前根本不具备办理贷款手续的资质，方帅根本无法办理贷款手续，违约责任在青岛新纪元置业有限公司；最后，在青岛新纪元置业有限公司屡屡违约的情况下，方帅行使不安抗辩权，完全符合法律规定。2、青岛新纪元置业有限公司在整个事件发展过程中存在严重过错，存在严重违约行为，一审法院没有具体查明事实，缺乏法律依据；3、本案判决数额过高，不符合法律规定。青岛新纪元置业有限公司辩称：服从一审法院判决的金额。方帅向一审法院起诉请求：1、判令解除青岛新纪元置业有限公司、方帅签订的关于青岛市李沧区唐山路x号x号楼x单元x户房屋的商品房预售合同。2、判令方帅立即腾退坐落于青岛市李沧区唐山路58号《北城·唐街映象（东小庄旧村改造工程）》x号楼x单元x户房屋。3、判令方帅按照总房款的5%向青岛新纪元置业有限公司承担赔偿责任，金额为28074.6元。4、本案案件受理费等费用由方帅承担。一审法院对当事人无异议的证据和事实认定如下：2016年1月27日，青岛新纪元置业有限公司、方帅签订商品房预售合同一份,且网签备案。合同约定方帅购买青岛新纪元置业有限公司位于青岛市李沧区唐山路58号《北城·唐街映象（东小庄旧村改造工程）》x号楼x单元x户房屋一处，每平方米单价6480元，房屋暂测建筑面积86.65平方米，总房价款暂定为561492元。房屋交付时，房屋建筑面积以青岛市房地产管理机构认定的测绘机构实测面积为准，如暂测面积与实测面积不一致，按照该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补。付款方式为方帅于2016年1月27日前支付173492元（含定金10000元），余款388000元方帅以银行按揭贷款方式支付，方帅于2016年1月29日前将办理按揭贷款所需文件全部提交银行，放贷机构于2016年2月29日前将贷款存入合同指定账户。方帅逾期付款，应当自应付款期限第二天起按照未付款额的日万分之二十计算违约金，逾期超过30日，青岛新纪元置业有限公司有权单方解除合同，方帅并应按照总房价的5%支付青岛新纪元置业有限公司违约金，青岛新纪元置业有限公司有权从已付款中直接扣除违约金，余款退还方帅。如青岛新纪元置业有限公司行使解除合同权，应当书面通知方帅。青岛新纪元置业有限公司于2017年6月30日前将该房屋交付给方帅，房屋交付条件为商品房经单体验收合格。青岛新纪元置业有限公司若未按约定期限将房屋交付方帅，应当自最后交付期限之第二天起算至实际交付之日按照已付房价款的日万分之一向方帅支付违约金，逾期超过30天，方帅有权单方面解除合同。另查明，双方于2010年就涉案房屋签定了一份定位协议，约定房屋的位置、面积和价格。方帅于2010年4月7日、6月3日共向青岛新纪元置业有限公司交纳购房款173000元，2011年6月23日，青岛新纪元置业有限公司应方帅要求，在要求方帅向其支付10000元保证金的前提下将涉案房屋交付方帅使用。涉案房屋于2015年3月21日取得预售许可证，双方于2016年1月27日签订商品房预售合同，方帅于同日交纳购房款492元。涉案房屋所在工程于2016年12月21日取得建设工程竣工验收备案证。2017年4月份青岛新纪元置业有限公司通过中国邮政EMS向方帅送达解除购房合同通知书，但方帅未签收，退回青岛新纪元置业有限公司处。方帅至今未支付剩余购房款388000元。一审法院对当事人有争议的证据和事实认定如下：1、方帅称，在得知可以办理房产证后，方帅等业主于2017年3月份到青岛新纪元置业有限公司积极要求办理贷款及房产证，但青岛新纪元置业有限公司处工作人员要求业主缴纳罚款并签署因自身原因不能办理贷款也不能办理房产证的协议才给办理，所以至今未办理。为证明其主张，方帅提交青岛新纪元置业有限公司工作人员与业主代表对话的录音录像光盘及文字整理三段、情况说明一份予以证明。业主代表与青岛新纪元置业有限公司工作人员王海华对话的主要内容为，业主代表要求办理贷款手续及房产证，青岛新纪元置业有限公司工作人员表示办理贷款和房产证需满足公司的条件。青岛新纪元置业有限公司质证称，（1）青岛新纪元置业有限公司认可业主代表与青岛新纪元置业有限公司员工对话的录音录像的真实性，但称该业主非本案方帅；对标明街道办事处省房邹总的两份录音证据，认为不完整，有剪切；（2）方帅应当制作完整的书面录音整理材料；（3）录音、录像也证实了区政府、街道办多次出面协调，并且涉案小区的多位购房者也多次参与相关协调事宜，证实了方帅知悉应当及时支付剩余购房款的事实。（4）方帅提交的书面情况说明材料中多处均载明了“青岛新纪元置业有限公司多次通知”、“出于对房产证最终不能办理这样的担心有几十户业主不网签”或者“网签了不贷款”，证明了各方帅不办理贷款的原因在于其本人。方帅提交的录音录像证据，青岛新纪元置业有限公司认可是业主与其员工对话，且方帅可当庭播放录音录像的原始载体，因此，虽方帅非录音录像中的业主，但一审法院对方帅主张的2017年3月份，包含方帅在内的业主积极要求办理贷款而青岛新纪元置业有限公司要求附条件的事实予以认定。2、青岛新纪元置业有限公司称，涉案房屋可以办理银行贷款手续。提交2015年4月29日青岛新纪元置业有限公司与中国工商银行青岛李沧第一支行签订的按揭贷款业务合作协议书1份、2011年9月青岛新纪元置业有限公司与兴业银行股份有限公司青岛分行签订的按揭贷款协议书1份予以证明。方帅对上述按揭贷款协议书的真实性有异议，称房屋交付时青岛新纪元置业有限公司并未告知其可以办理贷款手续，网签后其曾按照合同约定办理贷款，但因个人原因银行未予办理，得知可以办理房产证后要求办理贷款，但青岛新纪元置业有限公司附加条件。3、青岛新纪元置业有限公司称，其曾多次向方帅等业主催缴购房款，但方帅等均声称需要青岛新纪元置业有限公司办理涉案房屋的房产证才缴纳剩余购房款，提交青岛新纪元置业有限公司工作人员与方帅林江流、方帅王秀丽的电话录音光盘及书面整理材料（时间为2016年1月20日）予以证明。方帅认可电话录音的真实性，但称其本人未接到过要求办理贷款手续的电话。一审法院认为，青岛新纪元置业有限公司、方帅于2010年4月就涉案房屋签定的定位协议，约定了房屋的位置、面积和价格，包含了合同的主要条款，但本案没有证据证明双方在该协议中对房屋的交付、剩余购房款的支付、违约责任等内容进行约定。青岛新纪元置业有限公司取得预售许可证后，双方于2016年1月27日签订了正式的商品房预售合同，并网签备案，该合同应视为双方当事人对双方之间协议的完善和补充，该合同是当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方均应遵照履行。本案争议的焦点为：一、商品房预售合同应否解除；二、方帅应否向青岛新纪元置业有限公司支付违约金。关于合同解除问题。本案中，方帅未按合同约定于2016年2月29日办理完毕按揭贷款，向青岛新纪元置业有限公司支付剩余购房款388000元，根据合同约定，逾期付款超过30日，青岛新纪元置业有限公司有权解除合同，因此，2016年4月1日，本案青岛新纪元置业有限公司行使合同解除权的条件成就。但根据有关法律规定，在法律没有规定或者当事人没有约定的情况下，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中，因双方对解除权的行使期限没有约定，且方帅没有催告，青岛新纪元置业有限公司解除权最迟应于2017年3月31日行使，青岛新纪元置业有限公司于2017年5月11日起诉，解除权已消灭。因此，青岛新纪元置业有限公司要求解除双方就涉案房屋签订的商品房预售合同，并要求方帅腾退涉案房屋的诉讼请求，一审法院不予支持，双方应当继续履行合同。关于违约金问题。一审法院认为，虽然本案房屋在不具备交付条件的情况下，青岛新纪元置业有限公司应方帅要求在方帅缴纳10000元保证金的情况下于2011年6月23日交付使用，但根据法律规定，开发商房屋交付义务的履行包含两层含义，一是将商品房交付使用，二是交付的商品房符合交付条件，也即房屋经验收合格，具体到本案来说，2011年6月23日的交付因房屋未经验收合格并非有效交付。本案中，双方商品房预售合同约定青岛新纪元置业有限公司于2017年6月30日交付房屋，该条限定了青岛新纪元置业有限公司交付经验收合格房屋的履行期限。交付验收合格房屋的义务和付款义务分别是本案双方的主要义务，付款义务履行在前，交付验收合格房屋的义务履行在后，而合同虽未约定，但法律规定房产证的办理时间在交付后的一定时间，因此，方帅以担心青岛新纪元置业有限公司无法办理房产证作为拒绝支付剩余购房款和办理贷款手续的抗辩，没有法律依据，一审法院不予支持。方帅逾期付款，违反合同约定，给青岛新纪元置业有限公司造成了损失，应承担逾期付款责任。但自2017年3月份方帅要求办理贷款手续而青岛新纪元置业有限公司要求附条件起，逾期付款的损失应当由青岛新纪元置业有限公司承担。青岛新纪元置业有限公司主张方帅支付违约金28074.6元过高于方帅逾期付款给其造成的损失，应予调整，根据法律规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。一审法院参照逾期付款额的同期贷款利息损失，认为违约金数额以21941.4元（388000元×4.35%×1×130%）为宜。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、方帅于判决生效之日起10日内给付青岛新纪元置业有限公司违约金21941.4元；二、驳回青岛新纪元置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9415元（青岛新纪元置业有限公司已预交），减半收取4707.5元，由青岛新纪元置业有限公司负担4359.5元，方帅负担348元，方帅于判决生效之日起10日内直接给付青岛新纪元置业有限公司。经本院审理查明，一审判决认定的事实属实。另查明，一审法院调查方帅为什么没有按照合同约定的时间办理贷款，方帅称“我按照约定去中信银行办理贷款了，但因为我的个人原因银行打回了我的申请，现在我符合了贷款条件，但是青岛新纪元置业有限公司不给我办理房产证，所以我才不去办理贷款手续。”二审时方帅称“青岛新纪元置业有限公司通知方帅可以办理贷款时，方帅要求青岛新纪元置业有限公司出具相关手续，但青岛新纪元置业有限公司说要交3万元违约金，不交违约金就不给办理贷款手续，双方一直沟通到现在都没有结果。方帅在一审的表述有误，方帅去办理过款，青岛新纪元置业有限公司不具备贷款资质。”本院认为，方帅与青岛新纪元置业有限公司签订的商品房预售合同，系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约履行。在尚未到合同约定的房屋交付日期，青岛新纪元置业有限公司在房屋未验收的情况下将房屋交付给方帅使用，是应方帅的要求。方帅以此认为青岛新纪元置业有限公司违约，不应当由方帅支付违约金，因无事实和法律依据，本院不予支持。方帅一审时承认在合同约定的贷款期限内办不下贷款，系其个人原因，因此方帅应当承担违约责任。方帅称青岛新纪元置业有限公司在2017年3月分之前根本不具备办理贷款手续的资质，因与事实不符，且无证据证明本院不予采信。一审法院判决的违约金数额经本院审查是适当的，方帅认为过高，没有证据证明，本院不予采纳。综上，方帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费833元，由王秀丽负担。本判决为终审判决。审判长 李 蕾审判员 王昌民审判员 杨保国二〇一七年十月三十日书记员 王 晶书记员 吴苗苗