呼和浩特市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）呼行终字第00049号
上诉人（原审原告）马震发，男，汉族，住包头市昆都仑区。
委托代理人顾玉清，内蒙古石兴律师事务所律师。
委托代理人朱自忠，内蒙古石兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古自治区教育招生考试中心，住所地，呼和浩特市赛罕区。
法定代表人韩荣飞，中心主任。
委托代理人程建，内蒙古善建律师事务所律师。
委托代理人陶德格日乐，女，蒙古族，内蒙古自治区教育招生考试中心监察处处长，住呼和浩特市新城区。
上诉人马震发因被上诉人内蒙古自治区教育招生考试中心（以下简称考试中心）教育考试行政处理一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛行初字第00016号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人顾玉清、朱自忠，被上诉人的委托代理人程建、陶德格日乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告于考试前在内蒙古招生考试信息网（以下简称考试网）上发布了《统考考务细则》，针对美术类专业统考考试特点具体确定了考场的安排，并以附件《考试规则》形式明确规定“严禁携带手机、照相设备”。被告向原告发放“致考生的一封信”，原告在《诚信考试承诺书》上签字，致信和承诺书中均明确告知考生不得携带手机。原告考试通知单上亦再次印发《考试规则》。2015年2月16日，被告在考试网上发布《2015年1月普通高考美术类专业统考违规考生补充公示》，以公示方式确认原告考试违规，被告依据教育部《国家教育考试违规处理办法》（以下简称《违规处理办法》）对原告做出拟处理决定，并告知自公告之日起七日内向被告进行陈述和申辩。3月6日，被告在考试网上发布《2015年1月普通高考艺术类专业统考违规考生处理决定》，针对原告的考试违规行为做出报名参加考试的各阶段、各科成绩无效的处理决定。3月11日，原告向被告提出复核申请，经复核后，被告于4月1日作出《2015年1月内蒙古自治区普通高考违规处理复核书》，决定维持对原告的违规处理决定，并邮寄送达给原告。2015年4月3日，被告在考试网上作出《2015年1月内蒙古自治区普通高考艺术类考试违纪考生处理决定》，以文书方式公示对原告做出的考试违规处理复核决定，对原告作出处理。
原审法院认为，《违规处理办法》第二十一条第三款规定，在国家教育考试考场视频录像回放审查中认定的违规行为，由省级教育考试机构认定并作出处理决定。因此，被告具有行政处理职权。被告于2015年2月16日告知了原告依法享有陈述、申辩的权利。在考生及家长的申请诉求和复核申请书中承认原告携带手机的事实，被告在听取原告的相关意见后作出从轻处理决定具有合理性，适当性。被告于2015年4月3日作出的《2015年1月内蒙古自治区普通高考艺术类考试违纪考生处理决定》事实清楚，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。
上诉人诉称，一、一审法院严重违反法定程序。一审中视频资料在法庭上未出示，不应采纳，一审法院未对上诉人提交的《关于停止被告行政处罚行为的申请书》进行裁定或者作出解释，法官有脱岗情形。二、一审判决认定基本事实不清、证据不足。一审判决审理查明中对携带手机的违规事实只字未提，一审法院混淆了行政处罚法中调查取证和处罚的逻辑关系。三、一审判决适用法律、法规错误。考试违规处理应适用《中华人民共和国行政处罚法》而不应适用《违规处理办法》。《教育法》第七十九条规定，在国家教育考试中作弊的，由教育行政部门宣布考试无效。《违规处理办法》是行政规章，不能授予被上诉人行政处罚职权。被上诉人是事业单位，不是教育行政部门，没有教育行政处罚的主体资格。请求二审法院撤销一审判决，依法确认被上诉人于2015年4月3日作出的《2015年内蒙古自治区普通高考违规考生处理决定》中对上诉人的处罚无效，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人辩称，一、被上诉人考试违规处理决定事实清楚、证据确凿。被上诉人在作出违规处理决定前收集了视听资料、当事人陈述材料和书证等证据，其中视听资料是2015年1月18日上诉人参加2015年内蒙古自治区普通高校招生美术类专业统考考试的录像，被上诉人在录像回放中发现上诉人有考试违规行为
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携带手机进入考场，上诉人和家长的陈述材料均明确承认上诉人携带手机进入考场的事实。二、被上诉人考试违规处理决定适用法律准确。被上诉人作出的违规处理决定并非行政处罚，不应按照《中华人民共和国行政处罚法》中对处罚行为的要求判断违规处理行为合法与否，而应适用教育部《违规处理办法》对考试违规行为进行处理的相关规范。三、被上诉人考试违规处理决定程序合法。被上诉人遵循《违规处理办法》规定的程序对上诉人作出违规处理决定，包括事前拟处理决定的告知、听取陈述和申辩、作出并送达处理决定、受理复核申请、作出并送达复核决定等程序。四、被上诉人作出考试违规处理决定主体适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，被诉行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。《违规处理办法》第四条和第二十一条第三款明确规定了省级教育考试机构有权通过教育考试录像回放认定考试违规行为并作出处理。
被上诉人考试中心向一审法院提交的证据和依据有，第一组：事业单位法人证书、组织机构代码证、法人代表身份证明书和法人代表身份证复印件；第二组：《考试通知单》、视听资料、全体违规考生及家长申请诉求；第三组：《考务细则》、《致考生的一封信》、《诚信考试承诺书》、《考试通知单》；第四组：《违规考生补充公示》、考生服务信访接待登记表及考生信访接待统计、违规考生及家长申请诉求、《违规考生处理决定》；第五组：《复核请求书》、《违规处理复核书》、《关于对50名考试违纪考生申请复核的答复》、《复核存根》、特快专递信息统计；第六组：教育部《违规处理办法》；第七组：《关于撤销内蒙古科技大学包头师范学院、河套学院自治区美术类统考考点的决定》、《关于对2015年自治区普通高考美术统考中违规监考员的处理决定》。
上诉人马震发向一审法院提交的证据有：1、《考试通知单》；2、《补充公示》；3、《违规考生处理决定》；4、《违纪考生处理决定》；5、《撤销考点的决定》；6、《违规监考的处理决定》；7、2014年5月19日的《违规处理决定》。
双方当事人向一审法院提交的上述证据，均已随卷移送本院。
二审法院开庭期间，当庭播放了被上诉人提交的视听资料，上诉人对被上诉人提交的视听资料进行质证。上诉人确认其于2015年1月18日上午8时30分至11时30分在包头师范学院参加色彩专业课考试，其座位号为第9考场第15号座位。针对被上诉人指认的视听资料中考试时穿红色棉袄且在15号座位考试者是上诉人的事实，上诉人质证时表示该考试者是自己，但对自己在考试期间手里所拿物品为何物表示时间长已忘记。从视听资料的内容看，被上诉人提交的视频资料为包头师范学院2015年1月18日上午色彩专业课考试的视频资料，该视频资料对上诉人在该场考试进行全面记录，其中在11时22分至11时23分期间显示上诉人在考场携带手机，该视听资料对上诉人的考试违规行为记录基本清晰、明确。结合被上诉人提交的其他证据材料，本院对该份视听资料作为认定本案上诉人考试违规事实的证据予以采信。
经审理查明，内蒙古自治区2015年普通高校艺术类专业统考前，被上诉人在《考试通知单》、《考试规则》和《诚信考试承诺书》中明确告知考生不准携带手机进入考场。2015年1月18日上午，上诉人参加了2015年普通高校艺术类专业统考。统考后，被上诉人在录像回放审查时发现上诉人在参加2015年1月18日上午艺术类专业统考中使用手机拍照。2月16日，被上诉人依据《违规处理办法》第二十五条作出《2015年1月普通高考美术类专业统考违规考生补充公示》，内容如下：考点：包头师范学院；考场号：9；座位号：15；课程名称：美术统考色彩；考号：15150209130142；违规事实：手机拍照并在微信互联网上传播；处理依据：第六条第四款、第九条；拟处理意见：报名参加考试的各阶段、各科成绩无效，并处暂停各种国家教育考试3年。拟处理决定在考试网上公告，同时告知上诉人可以向被上诉人提出陈述和申辩。上诉人于3月2日，其父母于3月2日和3月4日数次向被上诉人陈述和申辩，申辩中上诉人认可携带手机进入考场。3月6日，被上诉人作出《2015年1月普通高考艺术类专业统考违规学生处理决定》，内容如下：考号：15150209130142；违规事实：手机拍照并在微信互联网上传播；处理依据：第六条第四款、第九条；处理决定：报名参加考试的各阶段、各科成绩无效，上诉人可以15日内申请行政复核。3月11日，上诉人提出复核申请，4月1日，被上诉人作出《关于对50名2015年普通高考美术类考试违纪考生申请复核的答复》，决定维持对50名考生的原处理决定，并邮寄送达给上诉人。4月3日，被上诉人在考试网上以《2015年内蒙古自治区普通高考艺术类考试违纪考生处理决定》文书方式公示对上诉人作出的考试违规处理复核决定。4月17日，上诉人向法院提起行政诉讼，请求依法确认被上诉人于2015年4月3日作出的《2015年内蒙古自治区普通高考艺术类考试违纪考生处理决定》中对上诉人的处罚无效，本案诉讼费由被上诉人承担。
另查明，上诉人在申诉书中称：“从拍照动机看，申请人拍照仅是为了留作纪念，没有为他人传达答案的故意…。”
本院认为，依据《国家教育考试违规处理办法》第四条第二款规定：“承办国家教育考试的各级教育考试机构负责有关考试的具体实施，依据本办法，负责对考试违规行为的认定与处理。”及《国家教育考试违规处理办法》第二十一条第三款规定：“在国家教育考试考场视频录像回放审查中认定的违规行为，由省级教育考试机构认定并作出处理决定。”被上诉人作为内蒙古自治区教育考试机构，有对在录像回放审查中发现考试违规的行为作出认定和处理的职权。
被上诉人提交的视听资料能够证明上诉人于2015年1月18日上午艺术类统考中携带手机进入考场的事实。上诉人的陈述、申辩意见作为《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条第（六）项规定的证据，也印证了被上诉人认定的违规事实。上诉人在考场内携带手机的事实符合《国家教育考试违规处理办法》第六条第（四）项“携带具有发送或者接收信息功能的设备”为考试作弊的行为性质。被上诉人依据《国家教育考试违规处理办法》第九条关于“考生有第六条、第七条所列考试作弊行为的，其所报名参加考试的各阶段、各科成绩无效”的规定，对上诉人作出“报名参加考试的各阶段、各科成绩无效”的决定，适用法律正确。被上诉人对上诉人作出拟处理决定时告知了上诉人拟处理决定内容、陈述和申辩的权利，听取了上诉人的陈述申辩，被上诉人处理决定程序合法。
被上诉人作出的“当次考试各阶段、各科成绩无效”的处罚不属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类，不属于行政处罚，而是教育行政管理行为，被上诉人适用法律正确，上诉人认为适用法律错误的上诉理由本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第二款规定，“前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”被上诉人根据《国家教育考试违规处理办法》第四条第二款的授权，有权对考试违规行为作出认定与处理，被上诉人行政主体适格。一审判决虽在审理查明部分对上诉人是否携带手机的事实未表述，但对被上诉人提交的视听资料等证据已全部予以采信。上诉人认为一审判决认定事实不清的理由，本院不予采纳。关于上诉人称一审法院程序严重违法的问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定，“本法关于开庭审理等程序没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。”经审查，一审法院并不存在《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条规定的程序严重违法的情形，上诉人认为一审程序严重违法的上诉理由本院不予支持。
综上，被上诉人作出的《2015年内蒙古自治区普通高考艺术类考试违纪考生处理决定》主体适格，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 辛宗寿
审判员 王 颖
审判员 任艳芳
二〇一五年八月二十五日
书记员 张 利