浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第1384号
上诉人（原审被告）长×××建设集团有限公司，住所
地绍兴市×××城区××号。
法定代表人杨甲。
委托代理人（特别授权代理）鲁某某。
委托代理人（特别授权代理）杨乙。
被上诉人（原审原告）李某某。
委托代理人（特别授权代理）陈某某。
上诉人长×××建设集团有限公司因建设工程施某某同
纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民
初字第3834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月
8日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年11月25日公开开
庭审理了本案。上诉人长×××建设集团有限公司的委托代理
人鲁某某、杨乙，被上诉人李某某的委托代理人陈某某到庭参
加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查某：原告李某某自1999年起至2009年4月止一
直承包某某被告长业公司下属的基础公司，期间签订了多份承
包某同。其中2004年的合同约定，原告每年应完成产值1500万
元以上，向被告上缴利润32万元，于6月30日前上缴50%，其余
50%于12月31日前付清；如承接业务时原告起主要作用的或业
主指定原告施工的则按中标价口径直接付给原告，有关打桩的一切费用由原告负责；原告以“绍兴第一建工集团基础公司”
名义洽谈承接业务，施工不再支付管理费。2003年1月20日，
经公甲，绍兴市万通房地产开发有限公司（以下简称万通房产
）开发的绍兴市火车站广场1号地块绍兴国某广场一期第iii标
段桩基工程甲被告中标。嗣后，万通房产在对该桩基工程乙的
上部工程某某，被告再次中标。该两项工程，被告分别交由原
告承包的基础公司某某公司甲。上述工程丙于2005年完工。20
06年4月13日，被告长业公司向绍兴市仲裁委员会申请仲裁，
要求万通某某支付工程款。2007年1月31日，绍兴市仲裁委员
会作出裁决，裁令万通某某支付长业公丁款及利息61558727元
，扣除已付工程款44668727元，万通某某尚应支付1689万元，
其中2007年2月6日前支付600万元，2007年4月30日支付600万
元，2007年7月30日前付清余款489万元。万通某某于2007年8
月2日及8月30日分别支付了200万元及289万元。至此，万通某
某付清了裁决要求其支付的全部工程款。2009年4月，原、被
告就关于终止基础公丙包某某的事由达成备忘录1份，载明原
告在承包期内应完成的各项经济技术指标经被告考核均为合格
，并已按时足额上交了承包人应缴利润，对此被告表示满意；
原告在承包期内承接并完成的万通国某广场等多项至今未能结
算的工程戊，因原告每年与被告项目部协商沟通不能达成一致
结算意见，经原告提出，被告同意通过法律途径解决；原告通
过被告回收的任何款项汇入被告账户后，被告应即时支付给原
告，若逾期支付，被告按长业建政（2008）3号文件规定的标
准支付原告利息。2009年8月24日，原告向本院起诉，要求被告支付万通国某广场工程余款及利息。
以上事实，由原告提供的备忘录1份、2004年度承包某同
1份、桩基工程丁通知书1份、主体工程丁通知书复印件1份、
桩基工程投标书与总报价书复印件各1份、主体工程戊报价书
复印件1份、仲裁调解书复印件1份、审核报告复印件1份、长
业建政3号文件，被告提供的建筑工程施工补充合同1份、回复
函1份、会议纪要复印件3份、函复印件1份、会议纪要1组、建
筑工程己可证1份、审核报告1份、进账单2份以及各方当事庭
审陈述等证据所证实。
原审判决认为：原告李某某与被告长业公司签订的备忘
录系双方对各自权某义务的约定，内容未违反法律规定，且系
双方真实意思表示，对双方均有约束某。原、被告之间自1999
年起一直有承包关系，涉案工程于2003年开工，双方本应按20
03年的承包某同处理本案纠纷，但原告只提供了2004年的承包
某同，而被告未提供任某某包某同，经本院询问，双方仍称无
法提供2003年的合同，故本院参照原告提供的2004年合同对本
案纠纷进行处理。按该合同约定，被告在收取原告交纳的风险
抵押金10万元及每年上交的32万元某某外，应将其对外收取的
原告承建部分工程款全部支付给原告，不能再向原告收取其他
费用。本案中，原告作为被告下属的承包某某者，已按约定完
成了涉案的万通桩基工程，工程丙竣工并验收合格，且业主万
通某某已按仲裁裁决向被告长业公司丙了工程款，被告理应在
收取业主工程款后及时支付给原告相应的工程款。故原告要求
被告立即支付工程余款及利息的请求符合法律规定，本院予以支持；但原告主张的工程款计算方法不当，本院依法根据被告
与万通某某之间的审计报告与仲裁调解某以核定；原告主张的
利息未超过双方的约定，本院予以准许。被告要求对原告扣取
工程逾期罚款但未提供充分证据，本院不予采纳；被告要求原
告承担工程定额编制管理费、律师费等费用理由不足，本院亦
不予采纳。依照《中华某某共和国民法通则》第八十四条、《
中华某某共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告长
×××建设集团有限公司应支付给原告李某某工程余款197964
7元及利息997942元，合计2977589元，于本判决生效后三十日
内付清。二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。如未按本判决
指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民
事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的
债务利息。一审案件受理费35542元，由原告李某某负担4921
元，由被告长×××建设集团有限公司负担30621元，在本判
决生效后三十日内付清。
长×××建设集团有限公司不服原审判决，提起上诉称
：一、一审判决参照被上诉人提供的2004年承包某同对本案进
行处理是错误的。被上诉人提供的2004年承包某同并没有上诉
人的签名或盖章，上诉人在质证时对其真实性已提出异议，同
时被上诉人也未提供其他证据证明该合同是上诉人的真实意思
表示。二、一审判决适用2009年4月签订的备忘录系错误。上
诉人与被上诉人于2009年4月20日签订的备忘录系被上诉人自1
999年起承包某某上诉人下属基础公司，在承包期结束后就承
包期间的遗留问题所订立的。备忘录所涉的基础法律关系应当是承包基础公司所产生的债权债务关系。本案中上诉人与被上
诉人所发生的法律关系是建设工程施某某同关系，而不是承包
法律关系。双方之间的建设工程施某某同关系是双方基于甲国
某广场工程桩基工程的分包关系而产生的，而不是基于承包基
础公司而产生的。一审判决混淆了本案建设工程施某某同关系
和备忘录所涉基础公丙包关系，导致本案采用备忘录所依据的
基础公丙包关系来审理万通国某广场工程桩基工程的工程分包
关系。备忘录第2条中载明的万通国某广场和中级法院两项工
程，均不是被上诉人以上诉人的名义从业主处直接承接的，而
是上诉人直接通过公乙投标承接的（从上诉人企业内部来讲，
是上诉人的绍兴分公丙接的），是上诉人承接后将其中的桩基
工程分包给被上诉人个人，而不是分包给被上诉人所承包的基
础分公司。就本案而言，如果按照被上诉人的理解，该工程是
上诉人自己直接从业主处承担的，那么万通国某广场的业主因
没有及时支付相应的工程款而涉及的仲裁案件应当由被上诉人
以上诉人名义去申请，但实际上仲裁委的仲裁是上诉人下属的
绍兴分公司以上诉人的名义去申请的。三、一审判决依据上诉
人与万通某某之间的审计报告和仲裁调解书计算本案工程款是
错误的。上诉人与万通某某之间的审计报告是基于某之间的建
设工程施某某同纠纷所产生的，该审计报告中虽然涉及到桩基
部分的工程款，但该桩基部分工程款包括了直接费、间接费、
法定利润和税金等，直接费包括直接工程费和措施费。因上诉
人与被上诉人未就万通国某广场工程签订工程庚包某同，因此
双方应通过审计或造价鉴定确定工程款，只能够取直接费，间接费、法定利润和税金等不应包括在内。虽然在上诉人与万通
某某仲裁案中，涉及到了一个审计即委托绍兴市翔实基建审价
有限公司戊行审计，但是那个案件是通过调解结案，该审计报
告的效力以及审计报告中涉及的款项调解书中均没有认定。退
一步讲，本案根据仲裁时审计报告来确定工程款，也只能够取
直接费（即工程桩6199041元，围护桩1592946元和塔吊桩1017
55元，合计7893742元）。四、即使本案适用2009年4月签订的
备忘录，一审判决认定利息为997942元也是错误的。备忘录第
7条约定“乙方通过甲方回收的任何款项汇入甲方账户后，甲
方应即时支付给乙方，若逾期支付，甲方按长业建政（2008）
3号文件规定的标准支付利息”也不能够适用。因为：1、备忘
录是上诉人与被上诉人在2009年4月20日签订的，对之前发生
的行为没有任何某某力。2、支付利息的前提是被上诉人通过
上诉人回收款项，本案万通国某广场工程款的收回途径是上诉
人下属绍兴分公司以上诉人的名义经绍兴仲裁委员会仲裁申请
后，双方调解所得。现被上诉人所主张的工程款是上诉人将工
程分包给被上诉人所应支付的工程款，而不是被上诉人通过上
诉人回收的，根据对备忘录第7条“通过甲方回收”的理解，
应当不包括甲方（即上诉人）本身。3、双方对款项的支付时
间也没有约定，虽然备忘录第7条约定“应即时支付”，但该
“即时”是一个相对概念。被上诉人在本案起诉前未向上诉人
主张过权某，因此，本案被上诉人所要主张利息损失的起算点
，应当是在其向上诉人主张甲后而上诉人未支付相应的款项时
才能起算。4、长业建政（2008）3号文件规定的利息标准也不仅仅只有月息1.8%，其共规定了三种利息。上诉人与被上诉人
并未明确约定本案应适用哪种利息标准，且上诉人在本案中如
果存在利息损失的话也仅仅是银行贷款利息。5、备忘录约定
是指2009年4月20日后回收的工程款没有及时支某某参照标准
支付利息，根据本案已经查某的事实，在2009年4月20日之后
上诉人没有任何工程款回收过。综上，请求二审法院在查清事
实的基础上撤销原判，依法改判，判令被上诉人承担本案一、
二审诉讼费。
被上诉人李某某答辩称：一审判决事实认定基本正确，
适用法律正确。但是少判的615107元工程款，被上诉人要求二
审法院在查清事实的情况下依法予以认定，并驳回上诉人的上
诉请求。
上诉人长×××建设集团有限公司在二审中提供的证据
有：证据1，2005年1月6日上诉人与被上诉人签订的基础公丙
包某同复印件一份，证明根据该合同第三页第5条规定，万通
国某广场工程是上诉人下属的绍兴分公丙包给被上诉人李某某
的，而不是李某某挂靠上诉人的基础公丁接的业务；该承包某
同明确约定对于本案所涉及的万通国某广场桩基工程辛是通过
审计的形式对工程款进行结算。被上诉人李某某质证认为：真
实性没有异议，这个合同基本上与2004年的承包某同相同，该
承包某同中第4条第2款规定在承接桩基业务时是业主指定的由
于某某主要作用，我们认为原审判决的计算方法是符合法律规
定的。证据2，两张发票和两张收据，证明上诉人为了取得万
通国某广场这个工程的工程款已经支付了律师费77500元，案件受理费3000元，仲裁费用170254元，设计费230000元。被上
诉人李某某质证认为：对发票的真实性没有异议，但这个发票
不应当由我们承担。证据3，建设工程取费表，证明本案所涉
万通国某广场b1、b5的围护桩、工程桩工程，审计报告中确定
的工程款项包括直接费、措施费、综合费用、税金、劳动保险
费以及相应的款项。被上诉人李某某质证认为：真实性没有异
议。本院认为，证据1至3真实性可予以认定，但不属于法律规
定的新证据，故对上述证据均不予采纳。
被上诉人李某某在二审中未提供新的证据。
二审经审理查某的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案争议焦点是：
一、本案是否可以参照被上诉人提供的2004年的承包某同，并
依据双方当事人于2009年4月20日签订的备忘录进行处理。二
、原审判决依据上诉人与万通某某之间的审计报告及调解书计
算工程款是否正确。三、工程款利息的计算问题。
争议焦点一，本院认为，本案系建设工程施某某同纠纷
，涉案工程即绍兴国某广场一期第iii标段桩基工程上诉人中
标后，交由被上诉人承包的基础公司甲之事实清楚。因当事人
双方均未能提供该项工程的承包某同，基于某当事人之间自19
99年起至2009年4月20日止存在承包某某关系，承包某某中的
相关约定可以适用于本案。涉案工程于2003年开工，本案本应
按2003年的承包某同处理，但因上诉人在一审时未能提供任某
某包某同，故原审判决参照被上诉人提供的2004年的承包某同
处理本案并无明显不当。虽然上诉人辩称2003年的承包某同中并未有上诉人的签名或盖章，其对承包某同的真实性有异议，
但因绍兴第一建工集团有限公司系上诉人的下属单位，且上诉
人提供的并认为系其与被上诉人签订的2005年的承包某同中甲
方亦为“绍兴第一建工集团有限公司”，故本院对该主张不予
采信。而《关于终止基础公丙包某某的备忘录》系双方当事人
的真实意思表示，内容合法，应确认为有效，对上诉人与被上
诉人具有约束某。
争议焦点二，因包括涉案工程在内的工程款上诉人系通
过仲裁调解从万通某某处取得，原审判决依据上诉人与万通某
某之间的审计报告与仲裁调解乙定涉案工程款符合公平原则，
本院予以确认。上诉人主张即使本案依据审计报告来确定工程
款，被上诉人也只能取得直接费，不能取得间接费、法定利润
和税金等，因2004年的承包某同中约定被上诉人应上缴利润32
万元；如承接业务时被上诉人起主要作用的或业主指定被上诉
人施工的则按中标价口径直接付给被上诉人，有关打桩的一切
费用由被上诉人负责；被上诉人以“绍兴第一建工集团基础公
司”名义洽谈承接业务，施工不再支付管理费等内容，故原审
判决未在涉案工程款中扣除间接费、法定利润和税金等并无明
显不当，可予维持。
争议焦点三，《关于终止基础公丙包某某的备忘录》的
生效时间虽为2009年4月20日，但其主要系为解决承包期间的
遗留问题而签署，故本案工程款的利息可以依据备忘录所确定
的标准加以计算。涉案工程款上诉人已从万通某某处取得，被
上诉人向上诉人主张甲款，符合备忘录第七条的规定，即“乙方通过甲方回收的任何款项汇入甲方账户后，甲方应即时支付
给乙方，若逾期支付，甲方按长业建政（2008）3号文件规定
的标准支付乙方利息”。关于利率问题，原审判决根据本案实
际情况，确定利息为每月1.8%，具有事实和法律依据，本院予
以确认。上诉人诉称本案要赔偿利息损失的话，也只能按照银
行贷款利息计算，但其并未能提供充分的反驳证据加以证明，
本院不予支持。关于利息的起算时间问题，上诉人收到万通某
某支付的最后一笔工程款的时间为2007年8月30日，以一周时
间作为对“即时”一词的解释的话，2007年9月6日应为最后付
款日。自2007年9月7日至一审判决时，上诉人应支付的工程款
利息远高于被上诉人主张的997942元，原审判决依据被上诉人
的主张乙认上诉人应支付的利息，充分尊重了被上诉人的处分
权，本院予以确认。
综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不
予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。
依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35542元，由上诉人长×××建设集团有
限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 毛振宇
代理审判员 马利英
二〇一〇年十二月八日
书 记 员 赵剑英