山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第966号
上诉人（原审原告）：徐田波，男，居民。
委托代理人：孙立华，山东贤合律师事务所律师。
委托代理人：陈为芬，居民。
上诉人（原审被告）：中交一航局第二工程有限公司，住所地青岛市市南区福州南路16号。
法定代表人：崔珂琳，董事长。
委托代理人：高勇华，山东琴岛律师事务所律师。
原审被告：中交一航局第二工程有限公司日照港三期工程项目经理部。
负责人：刘增才，经理。
上诉人徐田波与上诉人中交一航局第二工程有限公司、原审被告中交一航局第二工程有限公司日照港三期工程项目经理部××权纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2012）岚民一初字第1224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：徐田波系中交一航局第二工程有限公司的职工，专业从事塔吊操作，并于2002年12月与该公司签订劳动合同。2010年9月，中交一航局第二工程有限公司取得日照市岚山区一级渔港工程的施工资格，并成立专门的项目部即中交一航局二工日照港项目部负责该工程的具体施工，该项目部隶属于中交一航局第二工程有限公司，不具有独立承担民事责任的资格。2010年10月10日，徐田波在日照市岚山区黑风台工地从事塔吊作业，因人手紧缺，徐田波被临时调到插钢丝工地帮忙插钢丝并在工作中倒地。
徐田波受伤当天被送往日照市岚山区人民医院住院11天进行治疗，其伤情被诊断为右侧脑出血、高血压脑病（三级极高危）等，2010年10月21日，徐田波转入日照市人民医院住院110天继续治疗，入院被诊断为脑出血术后状态、高血压三级、脑脓肿、××、垂体瘤术后放疗等。2011年4月12日，徐田波再次到日照市人民医院住院16天进行治疗，被诊断为手术后颅骨缺失、脑出血术后状态等。2012年9月10日，徐田波又到日照市人民医院住院2天进行治疗，被诊断为脑出血术后状态、高血压、头痛、××、癫痫等。
庭审中，双方对徐田波脑出血的原因发生争议，并针对自己的主张进行举证。徐田波主张其被调往插钢丝工地与工友卢某一起干活，干活时徐田波左臂被钢丝划伤致使徐田波摔倒在地受伤，为证明其主张，提交如下证据：徐田波入院后拍摄的照片两张，从该两张照片可见徐田波左臂有划痕，以证明徐田波系受外力致伤后摔倒；徐田波2010年4月12日的××体检档案，证明徐田波无高血压史，其脑出血并非因徐田波自身高血压××导致，该××体检档案未记载徐田波体检时的血压值，亦未显示徐田波血压异常。中交一航局第二工程有限公司对上述两份证据的真实性均无异议，但主张徐田波左臂存有划痕不能必然证明徐田波在工作时受伤，有可能是徐田波被送往医院抢救过程中被刮伤，徐田波的××体检档案中未对徐田波血压进行记载，不能证明徐田波血压正常。中交一航局第二工程有限公司主张徐田波系工作时自身突发××晕倒，为证明其主张，二中交一航局第二工程有限公司申请原审法院依法调取徐田波的住院病历，并申请证人卢某、卜某出庭作证。徐田波的两份住院病历显示，徐田波受伤当天被送往日照市岚山区人民医院救治，被诊断为右侧脑出血、高血压脑病（三级极高危）等，病历中未有外伤记载。证人卢某在出庭作证时陈述：证人卢某系工地的一个小负责人，负责为工地人员进行分工管理等，事发当天，徐田波被从其本职岗位临时调用，负责插钢丝，证人经过徐田波身边时，正遇徐田波在插钢丝时两次均未插进扣内，证人便主动要求帮徐田波插，让徐田波休息一会，徐田波起身时对证人说头有点不舒服，并来到不远处的橱子旁边，扶着橱子慢慢蹲下，又过了一会，另一个同事路过问徐田波怎么了，徐田波一开始还说没事，过了一会说话就有点不利索了，证人一看徐田波的情况不对，便与单位领导联系，并拨打了120急救电话将徐田波送往医院救治。证人卜某系证人卢某证言中提到的路过徐田波工作岗位的另一同事，其证言与证人卢某的证言相一致。徐田波对法院依法调取的徐田波病历的真实性无异议，但主张虽该病历上记载徐田波系高血压脑病、脑出血等，但不能证明徐田波脑出血系因徐田波自身高血压引起；徐田波对上述两位证人的证言真实性存有异议，并主张该两位证人均系中交一航局第二工程有限公司职工，与中交一航局第二工程有限公司存在利害关系，其证人证言不应被采信。
为证明徐田波脑出血系因其自身高血压导致，中交一航局第二工程有限公司申请对徐田波脑出血的原因进行鉴定，原审法院受理该申请后，依法委托日照人民法医司法鉴定所进行鉴定，徐田波以病情严重、不能到场鉴定为由，要求法医出诊，因鉴定机构法医不予出诊，致使无法鉴定。后原审法院又依法委托日照光明法医司法鉴定所进行鉴定，光明鉴定所最终以被鉴定人脑出血发病原因不能明确认定为由，将本委托退回，同时建议去其他鉴定机构鉴定。原审法院再次依法委托山东法医司法鉴定中心进行鉴定，后该鉴定中心出具不予受理通知书，该通知书记载：因委托方无法提供被鉴定人相关外伤证明，根据《山东省司法鉴定条例》第三十条有关不得受理的规定，故不予受理。后原审法院又依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心再次对徐田波脑内出血的原因进行鉴定，2014年4月23日，该鉴定中心出具（2014）临鉴字第878号鉴定意见书，该鉴定意见书“分析说明部分”记载：“颅内出血是一种急性脑血管××，分为外伤性和非外伤性。外伤性颅内出血主要因交通事故或高坠导致，一般分为硬脑膜外／下出血，蛛网膜下腔出血，脑内出血等种类；严重脑内出血常合并脑水肿或其他类型颅内出血。非外伤性脑出血最常见为高血压性脑出血，其它原因包括动脉瘤、脑血管畸形、脑瘤卒中、败血症、动脉炎、血液病及抗凝治疗并发症。常见的脑内出血部位有：壳核、丘脑、脑叶皮层下白质、桥脑和小脑，其中高血压常引起壳核、丘脑和桥脑的出血。高血压性脑出血的病因是由于长期高血压等原因导致脑的小动脉发生病变，形成大小约0.2-1mm的微动脉瘤，微动脉瘤破裂从而导致脑内出血。一般豆纹动脉和桥脑的穿支动脉比同样大小的皮层动脉管壁薄，且走行垂直从大脑中动脉或基底动脉主干发出，因而易伴随血压升高变化出现血管内压的骤然波动，由于解剖学与血液动力学的特点，导致了高血压脑出血多位于基底节区的壳核、丘脑和桥脑。本例中，徐田波的临床病例记载其“高血压3级”，说明其患有××，其本次受伤仅发现右枕部头皮软组织稍肿胀，未见颅骨骨折及硬脑膜下／外出血及蛛网膜下腔出血等外伤性改变的影像学征象，说明本次事件中其头部遭受较重外力作用的依据不足，同时其出血部位为高血压性脑出血好发部位（基底节区）。故综合分析认为，徐田波脑内出血系外伤性脑出血的依据不足。”
2012年11月22日，原审法院委托日照方正法医司法鉴定所对徐田波伤情进行鉴定，同年11月23日，该所出具（2012）临鉴字第300号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人之伤分别构成三级、九级伤残；被鉴定人已构成完全护理依赖；被鉴定人长期需1人护理，患病后1年内需2人护理；被鉴定人××器具气垫需费用3500元；被鉴定人后续治疗费用为237565.52元，其中，因徐田波患有××，需服用降糖药215384.4元。徐田波主张其因此次伤病所受损失如下：医疗费75463.28元，徐田波住院共花费医疗费161131.56元，通过医保报销89538元，徐田波自愿将报销部分予以扣除，加上徐田波所花费的门诊费用，徐田波共主张医疗费75463.28元，提交门诊收费收据17张、住院收费单据1张、住院收费票据复印件3张、青岛市城镇职工基本医疗保险费用保险单3张、药房发票一宗及该宗发票对应的购药明细一宗；后续治疗费237565.8元，有鉴定报告为证；××赔偿金463529.6元（28264元／年×20年×82%），徐田波构成三级和九级伤残，按照山东省2013年度城镇居民家庭人均可支配收入28264元计算20年；被扶养人生活费40384.83元，其中，被扶养人陈某系徐田波之母，出生于1934年4月27日，住莒南县文疃镇西田庄村，共有扶养人6人，按照山东省2013年度农民人均年消费支出7393元计算5年，其被扶养人生活费为
6160.83元；被扶养人徐超出生于1995年11月5日，住日照市东港区石臼海滨四路居委4号，系徐田波之子，其扶养费按照山东省2013年度城镇居民家庭人均可支配收入17112元计算4年，其被扶养人生活费为34224元，提交陈某、徐超的户籍证明各一份；××用具费3500元，有鉴定报告佐证；鉴定费3720元，提交司法鉴定费单据三张；误工费125000元，徐田波受伤前三个月平均工资为5000元，误工时间自徐田波受伤之日起至定残之日止共计25个月，提交徐田波的工资单三份，该三份工资单中均未载明工资发放时间，亦无中交一航局第二工程有限公司公司盖章确认；护理费1188000元，根据鉴定报告，徐田波构成完全护理依赖，一年内需两人护理，一年后需一人护理，护理标准参照日照市人力资源和社会保障局于2012年8月10日发布的日照市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位中护理完全不能自理的病人月工资为4500元，护理期限计算20年；精神损害抚慰金60000元；住院伙食补助费4200元，徐田波共住院140天，按照30元／天的标准计算；营养费6000元；交通费6000元。以上损失共计2213363.51元。本案委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定花费鉴定费2000元，该费用由中交一航局第二工程有限公司支付。
中交一航局第二工程有限公司对徐田波所主张的各项损失计算方式及所提交的证据发表如下意见：对医院门诊及住院收费票据的真实性均无异议，但主张无法证明该花费具体用于治疗何种××；对药房收费票据及购药明细的真实性无异议，但主张无法证明该宗票据与本案具有关联性；对护理费的计算标准有异议；对徐田波主张的营养费认为无事实及法律依据；认为徐田波主张的交通费过高且无相关票据佐证；对徐田波主张的被扶养人生活费，主张应提交证据证明其计算方式的正确性及合理性；对鉴定费单据无异议；对日照方正法医司法鉴定所出具的鉴定意见书真实性无异议，但主张该鉴定意见书采用了职工工伤标准评定徐田波伤残等级，适用该标准错误，且该鉴定意见书记载的后续治疗费中有××的药物，与中交一航局第二工程有限公司方无关；对徐田波主张的误工费有异议，主张徐田波提交的工资单不真实，且自徐田波住院治疗至今，中交一航局第二工程有限公司公司一直为徐田波发放工资。因中交一航局第二工程有限公司对徐田波提交的工资单不予认可，且徐田波与中交一航局第二工程有限公司均认为徐田波系中交一航局第二工程有限公司员工，鉴于徐田波现卧床不能自理的情况，原审法院限中交一航局第二工程有限公司于第四次庭审后15日内提交徐田波受伤前三个月的工资收入情况证明，逾期视为中交一航局第二工程有限公司对徐田波所主张工资收入情况的认可，在原审法院规定的期限内，中交一航局第二工程有限公司并未提交相关证明材料。为证明徐田波住院后中交一航局第二工程有限公司为徐田波发放工资情况，原审法院依法调取徐田波自2010年10月10日至2014年6月30日的工资卡交易明细，从该交易明细可看出，中交一航局第二工程有限公司在该期间共向徐田波发放工资24172.49元。
庭审中，中交一航局第二工程有限公司主张徐田波住院后向该公司借款90000用于治疗，并由徐田波的妻弟陈为国在借款条上签字，徐田波认可由陈为国向中交一航局第二工程有限公司代为支取90000元医疗费的事实，但否认该笔款项系借款，并主张事故发生后，中交一航局第二工程有限公司承诺承担徐田波全部的医疗费，但中交一航局第二工程有限公司在支付该
90000元医疗费后便拒绝支付，且该90000元中交一航局第二工程有限公司已从徐田波的工资中予以扣除。
另查明：在本案审理过程中，徐田波以无收入来源且仍需支付医疗费为由，向原审法院提出先于执行申请，原审法院予以准许，并从中交一航局第二工程有限公司账户扣划50000元，该款项已由徐田波支取。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、病例、证人证言、收费单据、鉴定报告及庭审笔录等。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。徐田波主张其系在中交一航局二工日照港项目部工地插钢丝时，左臂被钢丝划伤致使徐田波摔倒在地受伤，并致徐田波脑出血及高血压脑病，为证明该主张，徐田波提交其住院后拍摄的左臂划痕的照片证明徐田波系受外力侵害导致摔倒，并提交徐田波于2010年4月12日的体检报告用以证明其在受伤前血压正常，但徐田波提交的该两份证据均系间接证明，无法直接证明其主张，且照片仅能证明徐田波左臂确被划伤，无法证明划伤的时间及地点，徐田波的体检报告虽未记载徐田波血压异常，但该报告中亦未对徐田波的血压值进行记载，不能证明其在体检时对血压进行过检查，同时，徐田波的工友卢某、卜某出庭作证时，均陈述徐田波系在工作过程中身体不适而被送往医院治疗，在此之前并未有摔倒或其他致伤情况出现，虽两位证人均系中交一航局第二工程有限公司公司职工，与中交一航局第二工程有限公司公司存在利害关系，二人的证言不能作为单独认定事实的依据，但在原审法院向司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心提交上述体检报告作为委托材料之一的情况下，所做鉴定结论亦认定徐田波脑内出血系外伤性脑出血的依据不足，综上，徐田波主张其系在工作中摔倒致伤，证据不足，原审法院不予采信，故本案无法根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定要求中交一航局第二工程有限公司承担雇主赔偿责任。但徐田波作为中交一航局第二工程有限公司的员工，其为了中交一航局第二工程有××被送往医院治疗，现均无证据证明徐田波及中交一航局第二工程有限公司对徐田波脑出血等病症存在过错，根据公平原则，中交一航局第二工程有限公司应对徐田波损失承担相应的补偿责任，对于补偿比例，结合实际情况，原审法院认为补偿徐田波相应损失的30%为宜。
徐田波提交的药店购药发票及购物小票明细无病例或医生出具的处方相作证，且该宗购药发票及购药小票日期均在日照方正法医司法鉴定所对徐田波后续治疗费作出鉴定的日期之后，即便上述发票及购药小票真实，该费用亦包含在徐田波的后续治疗费之中，不应再次主张，故对徐田波提交的购药发票及小票，原审法院不予采信，徐田波的医疗费应以正规收费票据的数额为准，徐田波自愿扣除医保报销部分，系其对自身权利的处分，原审法院予以确认，故徐田波的医疗费应为74127.48元；徐田波与中交一航局第二工程有限公司双方均无充足证据证明对方对徐田波脑出血存在过错，但徐田波××系其自身所患××，治疗该××的后续治疗费不应由中交一航局第二工程有限公司负担，故徐田波的后续治疗费应为22181.12元（237565.52元-215384.4元）；徐田波之母陈某，在事发时已年满75周岁，共有扶养人6人，根据陈某的居住情况，陈某的被扶养人生活费应按照山东省2013年度农村居民人均年生活消费支出7393元的标准计算5年，故陈某的被扶养人生活费为6160.83（7393元×5年÷6）；被扶养人徐超事发时14周岁，有扶养人2人，根据其居住地情况，徐超的被扶养人生活费应按照山东省2013年度城镇居民人均消费性支出17112元的标准计算，故徐超的被扶养人生活费应为34224元（17112元×4年÷2人）；徐田波主张的××赔偿金463529.6元，其计算标准及计算方式均符合法律规定，故对该损失原审法院予以确认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，将被扶养人生活费计入××赔偿金，故××赔偿金合计503914.43元（
6160.83＋34224元＋463529.6元）；徐田波构成完全护理依赖，其护理期限暂定为20年，根据日照市人力资源和社会保障局于2013年7月29日公布的日照市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位的通知，病人不能自理情况下，护理人员的月工资为3000元-4500元，根据徐田波现在的身体状况，原审法院酌定徐田波的护理费用为4500元／月为宜，根据日照方正法医司法鉴定所鉴定意见，徐田波1年内需2人护理，后长期需1人护理，故徐田波的护理费应为1134000元（4500元／月×2人×12个月＋4500元／月×12个月×19年）；中交一航局第二工程有限公司至今尚未与徐田波解除劳动合同，徐田波因脑出血并引发并发症无法工作，确实给徐田波造成误工损失，中交一航局第二工程有限公司对徐田波提交的工资单不予认可，但在原审法院规定的期限内，中交一航局第二工程有限公司又未能提供证据证明徐田波入院前三个月的工资收入情况，故对徐田波主张月工资收入5000元，原审法院予以采信，徐田波的误工天数自事发之日起至定残前一日止，共计774天，徐田波主张25个月，系其对自身权利的处分，原审法院予以支持，故徐田波的误工损失共计125000元（5000元／月×25个月），但在徐田波住院期间，中交一航局第二工程有限公司共向徐田波发放工资24172.49元，故徐田波的误工损失应为100827.51元；徐田波未提交交通费的相关票据证明交通费的实际支出，结合徐田波伤情及居住地与治疗地单程交通花费，原审法院酌定交通费为3000元；徐田波市内住院139天，参照日照市国家机关一般工作人员市内出差的伙食补助20元／天的标准计算，徐田波的住院伙食补助费应为2780元；结合徐田波的伤残情况，徐田波的营养费原审法院酌定为5000元；徐田波致残确实给徐田波及其家人带来精神痛苦，根据徐田波的伤残情况结合本案的实际情况，原审法院酌定徐田波的精神损害抚慰金为18000元；徐田波主张的××器具费3500元，有相关证据佐证并符合法律规定，对上述损失，原审法院予以支持。综上，除鉴定费外，徐田波的损失共计1867330.54元。中交一航局第二工程有限公司对方正法医司法鉴定所所做的鉴定结论提出异议，但未提出重新鉴定申请，故对该鉴定结论，原审法院予以采信；徐田波对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心所做鉴定结论存有异议，但未提供证据证明该鉴定结论存在重新鉴定的法定事由，亦未对该结论提出重新鉴定，故对该鉴定结论，原审法院亦予以采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第157条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条之规定，原审判决如下：一、中交一航局第二工程有限公司于判决生效之日起十日内补偿徐田波医疗费、后续治疗费、被抚养人生活费、××赔偿金、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、××器具费损失共计79999.16元（733330.54元×30%-90000元-50000元）。二、中交一航局第二工程有限公司于判决生效之日起十日内补偿徐田波护理费损失340200元（1134000元×30%），每五年支付一次，共计支付二十年，支付日期为每五年中第一年的1月1日，第一个五年的护理费85050元于判决生效之日起十日内付清。三、中交一航局第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐田波精神损害抚慰金18000元。四、驳回徐田波的其他诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24449元，由徐田波负担17114.3元，由中交一航局第二工程有限公司负担7334.7元；鉴定费5720元，由徐田波负担4004元，由中交一航局第二工程有限公司负担1716元；先于执行费650元，由中交一航局第二工程有限公司负担。
上诉人徐田波不服原审判决上诉称：一、上诉人徐田波是在工作岗位遭受意外伤害，中交一航局第二工程有限公司应承担全部赔偿责任，而非补偿责任。徐田波系中交一航局第二工程有限公司职工，自1989年1月开始在公司从事塔吊作业。2010年10月10日，徐田波在公司临时安排的工作岗位在用力抻拉钢丝时左臂突然受到意外伤害，因剧烈疼痛徐田波突然松手使得其后脑勺猛烈撞击地面导致其颅脑出血。徐田波提交的两张照片能证明该事实，另徐田波提供的××体检档案亦证明其无××史，其脑出血并非自身高血压导致的事实。二、司法鉴定中心进行鉴定所依据的鉴定材料不全面、不充分，且未经双方质证，其鉴定意见不能真实、客观地反映事实的真相，不能作为判决的依据。1、鉴定机构没有将徐田波的××查体档案和受伤照片这两份重要证据作为鉴定材料，没有把徐田波受伤时佩戴的安全帽、受伤后多次癫痫发作以及21年来一直从事高空作业的事实进行综合分析考虑，其鉴定意见非常不充分、不全面，才导致其作出“徐田波脑内出血系外伤性脑出血依据不足”的结论。2、鉴定程序违法。用于司法鉴定的鉴定材料除上诉人提供的××查体档案和照片外，其他材料的真实性、合法性及完整性均未经双方质证或听证；鉴定中心也未对徐田波左臂受伤、××查体档案与脑出血是否有内在联系的问题组织听证，就单纯依据未经听证和质证的病历及影像资料草率的出具鉴定意见；鉴定中心亦未对徐田波进行现场检测鉴定，违反鉴定程序规则。另，鉴定机构未按一审法院所委托的事项进行鉴定。三、一审对徐田波的后续治疗费、护理费、精神损害赔偿金的判决不当。徐田波在事故发生后因患癫痫等并发症，经山东方正司法鉴定所鉴定需后续治疗费237565.52元，应由中交一航局第二工程有限公司负担；一审判决中交一航局第二工程有限公司支付18000元的精神损害赔偿金不足以达到精神抚慰作用；一审认定护理费1134000元，中交一航局第二工程有限公司有能力一次性支付，一审却判决分期支付，判决不当。综上，请求依法改判中交一航局第二工程有限公司承担全部赔偿责任，将精神损害赔偿金调整为6万元，并将护理费一次性支付给徐田波。
上诉人中交一航局第二工程有限公司针对上诉人徐田波的上诉答辩称：一、徐田波现在的身体状况是由于其自身患病造成的，不是工伤，不是第三人的伤害，没有行为人，不存在侵权行为。二、徐田波患有××是不争的事实。原审查明徐田波的体检报告未对徐田波的血压值进行记载，与徐田波的病历诊断为高血压（三级极高危）和××结合起来看，说明徐田波在体检时有××史，徐田波对自身××没有积极治疗，对本次××的发生有过错，其自身应承担相应的责任。三、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对徐田波所做的鉴定结论是正确的，也与徐田波治疗医院的医学诊断相互印证，徐田波否认该鉴定结论缺乏证据支持。四、徐田波自身患病只能按现行医保政策获取救济，中交一航局第二工程有限公司不应承担赔偿责任，更不应承担精神损害赔偿金。综上，请求依法驳回徐田波的上诉请求。
上诉人中交一航局第二工程有限公司不服原审判决上诉称：一、原审判决中交一航局第二工程有限公司承担补偿责任属于认定事实和适用法律错误。1、中交一航局第二工程有限公司与徐田波之间不存在侵权法律关系，不适用侵权责任法等法律。徐田波系自伤患病，既不是工伤，也不是第三人侵权造成的损害，没有行为人，不存在侵权行为。徐田波与中交一航局第二工程有限公司之间系互利、有偿的关系，原审以徐田波为中交一航局第二工程有××为由判决中交一航局第二工程有限公司承担补偿责任没有法律依据，原审适用侵权责任法等属适用法律错误。2、原审认定徐田波对自身脑出血等病症无过错与事实不符。徐田波的病历显示为高血压（三级极高危）和××，如此严重的××是长期形成的，徐田波对自身××采取放任态度，对自身××的发生存在过错，其应自身承担全部责任。3、徐田波患病应按现行政策获取救济，不应由中交一航局第二工程有限公司承担。二、原审判决中交一航局第二工程有限公司承担30%的补偿责任不当。中交一航局第二工程有限公司既不是侵权人，也不是行为人，不应按第三人侵权所造成的伤残等级赔偿。三、徐田波自身患病不适用做伤残鉴定，原审采信（2012）临鉴字第300号鉴定意见书作为判决依据错误。原审若需要明确徐田波的××状况、劳动能力、生活自理障碍相关情况，应委托医疗机构作医疗鉴定或可考虑委托劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定。原审委托的日照方正法医司法鉴定所不具有××鉴定的资质，其鉴定人员对徐田波所患××症不具有长期临床实践经验的医生，该鉴定意见缺乏权威性，不应予以采信。四、原审判决数额计算错误。1、原审判决主文第一项合计数额错误，多加18000元，导致中交一航局第二工程有限公司需多付
5400元。2、判决的医疗费74127.48元、后续治疗费22181.12元应由徐田波个人负担。3、原审判决的被抚养人生活费、××赔偿金、护理费、误工费、交通费、伙食补助费、营养费、××器具费均不正确。护理费应按徐田波户籍所在地即临沂市护理人员的工资收入确定，误工费应将中交一航局第二工程有限公司为徐田波代扣代缴的社保费17328.38元及年金1630.96元计算在内。4、原审判决赔偿精神损害抚慰金错误。徐田波系自身患病，中交一航局第二工程有限公司没有过错，不应承担精神损害抚慰金。综上，请求依法撤销原审判决，驳回徐田波对中交一航局第二工程有限公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用及鉴定费由徐田波承担。
上诉人徐田波针对上诉人中交一航局第二工程有限公司的上诉意见答辩称：中交一航局第二工程有限公司的上诉理由是建立在徐田波系自身××导致脑出血的基础上，而参与司法鉴定的五家机构均无法作出明确的判断，原审判决亦未明确排除徐田波因外伤引起的脑出血，中交一航局第二工程有限公司故意瞒报，导致徐田波无法享受工伤待遇。
经审理查明：上诉人中交一航局第二工程有限公司提交一份名为徐田波的社会保险明细表格打印件，用于证明中交一航局第二工程有限公司替徐田波交纳的社会保险应从误工费中扣除。上诉人徐田波对该证据有异议，主张中交一航局第二工程有限公司在原审时无法提供徐田波的工资证明，所以不可能提交社会保险交纳情况证明。
上诉人徐田波提交由日照市东港区北京路街道百发居委会于2014年12月24日出具的书面证明一份，内容记载：“兹证明徐田波购得北京路街道百发居委6#楼2单元302室，居住已7年，并长期居住。”，用于证明徐田波系长期居住于日照市。对该证据，上诉人中交一航局第二工程有限公司认为该证明不具有真实性，徐田波在一、二审时均称在本案所涉工程项目到日照市后，就到日照市生活，但该工程是2010年9月才中标，施工时间更为延后，因此该证明系虚假的；该证明不能证明徐田波拥有该房产，应提交购房合同、付款凭证或房屋所有权证等证据；即使徐田波合法拥有该房产，也不能证明日照市是徐田波的住所地或经常居住地，住所地或经常居住地的证明机关只能是当地公安机关，徐田波应提交日照市公安局颁发的身份证或户籍证明或临时居住证，以证明其住所地或经常居住地为日照市。
二审查明的其他事实和证据与原审查明的相同。
本院认为：上诉人徐田波系上诉人中交一航局第二工程有限公司职工，2010年10月10日，徐田波在工作中倒地，后被诊断为脑出血、高血压脑病等，上述事实清楚，本院予以确认。
双方争议的焦点问题在于徐田波脑出血是外伤性脑出血还是自身疾病引起的脑出血，根据原审法院委托的鉴定机构所作的鉴定意见书，徐田波脑内出血系外伤性脑出血的依据不足。上诉人徐田波主张该鉴定机构没有依据其健康体检档案及左臂受伤照片综合分析认定其脑出血的原因，鉴定程序违法，而根据徐田波的临床病例，徐田波患有高血压3级，徐田波的健康体检档案中并未明确记载徐田波的血压测量值，徐田波主张其从事塔吊工作多年不可能患有高血压没有证据支持，徐田波左臂受伤与其脑出血没有直接关联性，徐田波主张其佩戴头盔从而头部没有明显的外伤，但未举证证明，而鉴定机构根据其病例记载，仅发现其右枕部头皮组织稍肿胀，未见颅骨骨折及硬脑膜下／外出血及蛛网膜下腔出血等外伤性改变的影像学征象，另根据其出血部位，综合分析认为其脑内出血系外伤性脑出血的依据不足并无不当，上诉人徐田波关于其系外伤性脑出血的主张证据不足，原审对其要求中交一航局第二工程有限公司承担全部赔偿责任的主张未予支持并无不当。
上诉人中交一航局第二工程有限公司主张上诉人徐田波的护理费应按临沂市护理人员的工资收入确定，根据上诉人徐田波提交的居委会证明，徐田波在脑出血前长期在日照市居住，原审按日照市护理人员标准计算护理费并无不当，上诉人中交一航局第二工程有限公司另主张徐田波的误工费应将中交一航局第二工程有限公司为徐田波代缴的社会保险费用及年金计算在内，并提交社会保险费用明细表予以证明，但该证明系打印件，并无相关管理机关的核实确认，对该主张，本院不予支持。
上诉人中交一航局第二工程有限公司主张对徐田波因自身疾病造成的损失不应承担责任，根据原审查明的事实，徐田波系在工作过程中发病，尽管徐田波脑出血并非系工作中受伤所导致，但徐田波是在为上诉人中交一航局第二工程有限公司工作过程中因患病产生损失，依据公平原则，对其损失，上诉人中交一航局第二工程有限公司应给予一定的补偿。根据上诉人中交一航局第二工程有限公司的经济效益情况、上诉人徐田波的实际损失、生活状况以及当地生活水平等因素，本院酌情判令上诉人中交一航局第二工程有限公司一次性补偿徐田波40万元。上诉人中交一航局第二工程有限公司对徐田波承担的系补偿责任，原审按比例确定补偿数额不当，且因中交一航局第二工程有限公司不存在侵权行为及过错，原审判决中交一航局第二工程有限公司支付徐田波精神损害抚慰金不符合法律规定，本院予以改判。
综上，上诉人中交一航局第二工程有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第157条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销日照市岚山区人民法院（2012）岚民一初字第1224号民事判决；
二、中交一航局第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性补偿徐田波26万元（40万元-5万元-9万元）；
三、驳回徐田波的其他诉讼请求。
二审案件受理费48898元，由上诉人徐田波负担24449元（已免交），由中交一航局第二工程有限公司负担24449元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 张锦秀
代理审判员 李 云
二〇一五年三月三日
书 记 员 魏 娜