重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终15号
上诉人（原审被告）涪陵区鑫斛药房江东街道好好药店，经营场所重庆市涪陵区江东街道办事处涪清路**号附**号，注册号50010200340320。
经营者陈涛，女，1971年7月30日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人许应妮，重庆万忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）廖文莲，女，1971年12月19日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人王成海，重庆佳士律师事务所律师。
上诉人涪陵区鑫斛药房江东街道好好药店（以下简称好好药店）因与被上诉人廖文莲劳动争议纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第05658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员余云中担任审判长，与审判员简元华、代理审判员张艳参加评议的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：廖文莲经陈艳萍介绍于2011年11月起到好好药店上班，从事药品销售工作。双方未签订书面劳动合同。好好药店未为廖文莲办理社会保险。廖文莲的工资为底薪提成制，每月底薪为1500元，工资为每月现金发放。2015年2月17日，好好药店的负责人电话告知廖文莲今后不用到好好药店上班。同年4月21日，廖文莲向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认其与好好药店从2011年11月至2015年2月18日存在劳动关系，并由好好药店支付违法解除劳动合同赔偿金14000元，支付未休年休假工资2022元，支付失业保险赔偿金9256元。至同年8月11日，该仲裁委员会仍未作出裁决，廖文莲遂诉至一审法院。
一审法院另查明：根据工商部门提供的好好药店工商登记档案，在2015年3月，好好药店的经营者为陈涛。
廖文莲一审诉称：我于2010年5月到好好药店从事销售工作，同年9月自愿离职。2011年11月，好好药店聘请的员工生病离职，好好药店便请我去上班。2015年2月17日，好好药店无故将我解雇。我上班期间每月工资在2000元左右，双方未签订劳动合同，好好药店亦未给我购买社会保险。我于2015年4月21日申请劳动仲裁，至同年8月21日仍未作出裁决，现请求法院确认我与好好药店从2011年11月至2015年2月18日存在劳动关系，并由好好药店支付违法解除劳动合同赔偿金14000元，支付未休年休假工资2022元，支付失业保险赔偿金9256元，共计25278元。
好好药店一审未作答辩。
一审法院认为，廖文莲于2011年11月到好好药店从事药品销售工作，双方虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系，故对双方从2011年11月至2015年2月17日之间的劳动关系予以确认。好好药店未给廖文莲缴纳社会保险费用，又于2015年2月17日无正当理由解雇廖文莲，应当向廖文莲按经济补偿金的2倍支付赔偿金。由于廖文莲每月工资底薪为1500元，而提成费用不固定，故好好药店应当支付的赔偿金为1500元×3.5×2倍＝10500元。由于好好药店未安排廖文莲休年休假，亦未支付带薪年休假工资，故其应当支付未休年休假工资。廖文莲从2011年11月入职，其应当从2012年11月起开始享受年休假。因2012年年休假天数经折算不足1天，故廖文莲不享受2012年年休假。廖文莲2013年、2014年度年休假分别计算5天，2015年年休假经折算不足1天，故其未休年休假工资为1379.31元（1500元／21.75×200%×10天）。好好药店未依法为廖文莲缴纳失业保险费，故其应当支付廖文莲失业保险金9450元（875元／月×120%×9个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、廖文莲与好好药店从2011年11月至2015年2月18日存在劳动关系；二、好好药店于判决生效后10日内支付廖文莲违法解除劳动合同赔偿金10500元，未休年休假工资1379.31元，失业保险赔偿金9256元，共计21135.31元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由好好药店负担。
好好药店不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回廖文莲的全部诉讼请求。主要事实及理由如下：1、一审判决认定廖文莲与好好药店从2011年11月至2015年2月之间存在事实劳动关系错误。因为从廖文莲一审举示的证据来看，只能证明其曾于2012年至2013年3月期间在好好药店上过几个月班，不能证明其从2011年11月开始即在好好药店上班。2、一审判决认定好好药店于2015年2月17日违法解除了与廖文莲的劳动关系错误。因为廖文莲不是好好药店的职工，且一直没有在上诉人处上班，其也未举证证明好好药店采用口头形式违法解除了劳动合同。3、由于廖文莲曾于2012年至2013年3月在好好药店上过几个月班，故其于2015年8月才提起本案诉讼，早已超过诉讼时效。4、由于廖文莲在好好药店曾经上班几个月班，未满一年，依法不能享受年休假。一审判决确认由上诉人向廖文莲支付未休年休假认定事实错误，适用法律不当。
被上诉人廖文莲答辩称：我已在一审举示了证据证明于2011年11月入职，上诉人既称与我没有劳动关系，又称我曾于2013年在上诉人处工作了几个月，两者相互矛盾，故一审判决认定我与上诉人从2011年11月起便存在劳动关系正确。对于双方于2015年2月解除劳动合同的事实，上诉人作为用人单位负有举证责任，但其并未举证证明，故一审判决认定上诉人违法解除劳动合同关系正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：廖文莲自认好好药店经营者陈涛是因为将药店转让给其他人才辞退她的；廖文莲是上一天班休息一天。好好药店对此无异议。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的其他事实相同。
本院认为，廖文莲在一审中已举示证据证明于2011年11月入职，而好好药店上诉称廖文莲系2012年至2013年3月期间才入职，其作为用人单位，应当依法提交廖文莲的入职证明文件。但好好药店并未举示充分的反驳证据否定廖文莲所举示的证据证明效力，故一审判决认定廖文莲与好好药店从2011年11月至2015年2月之间存在事实劳动关系并无不当。由于廖文莲在诉讼中自认好好药店解除与其劳动关系的原因系该药店转让给其他人经营，好好药店对转让药店这一事实亦予以认可，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”以及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”的规定，好好药店应当承担支付经济补偿金的责任。由于双方当事人均陈述廖文莲系上一天班休息一天，且其在上班时间内均非长期处于工作状态，故廖文莲在一年内休息了180余天，大大超过了一年365天周期内实际至少能休息121天的事实，即使除去11天的法定休息日，其每年实际休息天数也已满足了5天时间，故对其要求好好药店支付年休假工资的理由，本院不予支持。综上，由于双方当事人在二审自认了部分新事实，导致原审判决所依据的案件事实发生改变，故应予以改判。上诉人好好药店的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条之规定，判决如下：
一、维持重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第05658号民事判决第一项。
二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第05658号民事判决第二项。
三、由涪陵区鑫斛药房江东街道好好药店在本判决生效后10日内支付廖文莲经济补偿金5250元，失业保险赔偿金9256元，共计14506元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，共计15元，由涪陵区鑫斛药房江东街道好好药店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余云中
审 判 员 简元华
代理审判员 张 艳
二〇一六年三月十七日
书 记 员 洪 燕