重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民再213号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘代军，男，1970年12月18日出生，汉族，住湖北省。
委托诉讼代理人：明烨，重庆渝汇律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：赵爱琴，女，1967年8月7日出生，汉族，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：任新民，重庆万友律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄益荣，男，1965年9月11日出生，汉族，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：任新民，重庆万友律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：重庆红歌房子娱乐有限公司。住所地重庆市江北区鸿恩寺森林公园鸿恩坊。
法定代表人：梅金亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：褚兴龙，上海锦天成（重庆）律师事务所律师。
再审申请人刘代军因与被申请人赵爱琴、黄益荣、重庆红歌房子娱乐有限公司（以下简称红歌房子公司）合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第03825号民事判决，向本院申请再审。本院审查后，于2016年8月24日作出（2016）渝民申864号民事裁定，本案由本院提审。本院按照审判监督程序，依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人刘代军的委托诉讼代理人明烨，被申请人赵爱琴及赵爱琴、黄益荣的委托诉讼代理人任新民，被申请人红歌房公司的委托诉讼代理人褚兴龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘代军申请再审称，二审法院认定事实和适用法律错误，请求撤销二审判决并支持其在一审中的诉讼请求。事实和理由：案涉KTV在签订转让协议时已经完成移交。该事实从转让协议第二条的约定可以说明，而且赵爱琴未举示证据证明其因为经营手续方面的问题被有关机关查处过。而且红歌房子公司在一审中已经明确表示其一直同意刘代军将案涉KTV的经营权转让给赵爱琴。赵爱琴、黄益荣已实际对案涉KTV经营了两个多月。该事实有赵爱琴向红歌房子公司打款657600元以及向工人发放工资的证据可以证明。总之，赵爱琴、黄益荣支付余下50%转让费的条件已经成就。另，赵爱琴与黄益荣系夫妻关系，根据相关法律法规，黄益荣应对夫妻关系存续期间的共同债务承担偿还责任。
赵爱琴辩称，案涉KTV转让协议违反刘代军与红歌房子公司之间的禁止性约定，且未征得红歌房子公司的同意。案涉KTV经营需要文化许可证、卫生许可证、消防许可等，但是刘代军未与赵爱琴进行交接，导致赵爱琴无法进行正常经营。其并未进行实际经营，其向工人支付工资系根据刘代军的委托支付刘代军经营期间欠下的工资。总之，付款条件未成就，二审判决正确，应予维持。
黄益荣辩称，其并非合同相对方且未参与案涉KTV的经营。赵爱琴并未将相关收益用于夫妻共同生活。故，其不应承担任何责任。
红歌房子娱乐公司陈述，红歌房子公司将KTV经营权承包给刘代军，刘代军经营一个月后再转让给赵爱琴，双方到红歌房子公司办公室协商转让问题，红歌房子参与了洽淡，一直同意刘代军与赵爱琴的经营权转让协议。案涉KTV仅是承包经营权的转让，经营时对外仍以红歌房子公司的名义，因此不存在营业执照等手续的交接问题。事实上，赵爱琴实际经营该KTV两个多月后停业，停止经营的真正原因是人气差，而且红歌房子公司有营业执照等手续。
刘代军向一审法院起诉请求：判决赵爱琴、黄益荣连带支付承包经营权转让费657600元及资金占用损失（以657600元为基数，从2012年8月16日起至付清之日止，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）。
一审审理查明：2012年7月10日，红歌房子公司（发包方、甲方）与刘代军（承包方、乙方）签订了承包经营合同约定：甲方将位于重庆市江北鸿恩寺森林公园鸿恩坊“鸿恩1号”KTV商务会所承包给乙方按照国家相关法律法规经营使用；承包期限3年，自2012年8月1日起至2015年7月31日止；甲方保证承包项目的证照齐全；在承包期内，乙方不得再转包、分包、转租给他人，也不得以合伙等名义变相再转包、分包、转租给他人。
2012年8月15日，刘代军（转让方、甲方）与赵爱琴（受让方、乙方）签订《“鸿恩一号”KTV商务会所承包经营权转让协议》（下称转让协议）约定：双方同意转让“鸿恩一号”KTV商务会所承包经营权，该承包经营权转让费经双方确认按131.52万元由甲方转让给乙方；本合同经营权转让费按131.52万元由乙方支付外，从本合同签署日止，酒水和小吃消费款项甲乙双方按实际消费由乙方结算；会所中现存债务（沙发）1.8万元，由乙方承担；灯具2.1万元、菜金0.6万元由甲方自行承担；本投资项目的员工2012年8月6日及之前的工资由甲方负责发放，2012年8月7日起员工工资由乙方开始负责；与发包方红歌房子公司签订承包经营合同时由甲方支付给红歌房子公司的保证金10万元及租用员工宿舍房屋的押金，均归乙方所有；双方同意在红歌房子公司同意许可转让情况下，签订本协议时乙方向甲方支付50%转让费，余下50%在红歌房子公司书面同意许可转让生效并办理完交接手续后，由乙方向甲方一次性付清；双方在乙方支付首笔50%转让费的当日办理交接手续（签订移交清单等）并由乙方接管，进场经营；因甲方与发包方红歌房子公司签订了承包经营合同，本合同生效须经发包方许可，甲方应在本合同签订后两日内完成发包方同意的转让许可。
合同签订之当日，赵爱琴向红歌房子公司转账657600元。
2012年11月26日，红歌房子公司发给赵爱琴的《律师催告函》载明：赵爱琴与刘代军于2012年8月15日签订《“鸿恩一号”KTV商务会所承包经营权转让协议》，对该协议红歌房子公司表示同意。赵爱琴依约接管“鸿恩一号”KTV商务会所并经营至今，但未按约定支付红歌房子公司的房租费、承包费及水电气费等。请赵爱琴收悉函后将拖欠的费用支付给红歌房子公司，否则，红歌房子公司将收回“鸿恩一号”KTV商务会所的承包经营权。若赵爱琴不准备继续经营下去，请赵爱琴在收悉后5日内亲自到红歌房子公司办理结算、补交清所欠下的费用并办理交接手续，否则，红歌房子公司将收回承包经营权）。
2012年11月29日赵爱琴出具的《本人回复律师催告函和对要求返还错划款项的说明》载明：律师函对基本情况叙述不属实，刘代军隐瞒不可转包的事实与赵爱琴签订合同，且骗取转让款657000元。“鸿恩一号”KTV商务会所并未交接，刘代军负债隐匿，使“鸿恩一号”KTV商务会所经营面临瘫痪。赵爱琴与红歌房子公司没有合同关系，要求将误划款项如数返还。“鸿恩一号”KTV商务会所的经营权已交红歌房子公司。
其后，赵爱琴、黄益荣未向刘代军支付转让款项，刘代军遂于2014年7月8日诉至一审法院。
2014年8月9日，红歌房子公司向刘代军出具《情况说明》载明：2012年7月10日，刘代军与红歌房子公司签订承包经营合同后，该公司将“鸿恩一号”KTV商务会所交由刘代军经营管理。后来经红歌房子公司许可并同意，2012年8月15日，刘代军将“鸿恩一号”KTV商务会所承包经营权转让给赵爱琴。红歌房子公司已向刘代军、赵爱琴出具书面同意许可转让的相关手续。在刘代军与赵爱琴办理交接手续、签订移交清单后，由赵爱琴与黄益荣实际经营“鸿恩一号”KTV商务会所。赵爱琴尚欠红歌房子公司2012年8月至10月期间的房租、水电气、酒水等192691元。
一审另查明：1.红歌房子公司于2011年3月8日成立，经营范围为KTV。2.赵爱琴与黄益荣系夫妻关系，于1996年8月6日结婚。
一审法院认为，案涉承包经营合同虽约定刘代军不得将案涉KTV再转包给他人，但根据红歌房子公司出具的《情况说明》及当庭陈述，红歌房子公司同意刘代军将KTV经营权转让给赵爱琴，故转让协议的生效条件成就。关于转让费余款657600元的付款条件是否成就的问题。转让协议约定在赵爱琴支付首笔50%转让费的当日办理交接手续（签订移交清单等）并由赵爱琴接管，进场经营。转让协议约定：“从本合同签署日止，酒水和小吃消费款项甲乙双方按实际消费由乙方结算；会所中现存债务（沙发）1.8万元，由乙方承担；灯具2.1万元、菜金0.6万元由甲方自行承担；本投资项目的员工2012年8月6日及之前的工资由甲方负责发放，2012年8月7日起员工工资由乙方开始负责；与发包方红歌房子公司签订承包经营合同时由甲方支付给红歌房子公司的保证金10万元及租用员工宿舍房屋的押金，均归乙方所有”，上述约定表明刘代军与赵爱琴在签订转让协议时已对部分债权债务进行了划分。赵爱琴、黄益荣举示的费用报销单及欠费凭证等，亦表明刘代军于2012年8月4日至2012年8月17日期间陆续办理KTV移交手续。结合赵爱琴在KTV向员工发放工资的行为及三方对赵爱琴是否经营KTV的陈述，表明赵爱琴在签订转让协议后享有对KTV的控制权，赵爱琴是否实际经营KTV系赵爱琴对自身权利的处分，并不妨碍赵爱琴对KTV享有经营权的事实的成立。赵爱琴举示《律师催告函》、《说明》用于证明赵爱琴未实际经营KTV，因赵爱琴是否经营KTV与本案的事实认定无必然联系，故一审法院对上述证据不予采信。赵爱琴辩称刘代军未移交经营的相关证件，但该证件系案涉KTV的所有权人红歌房子公司持有，相关证件的移交并非刘代军转让经营权的主要义务。对赵爱琴该辩称，一审法院不予采纳。虽然双方未签署正式的移交清单，但上述事实表明刘代军已将KTV的经营权移交给赵爱琴，支付转让费余款的条件成就。赵爱琴应于交接次日即2012年8月18日向刘代军支付转让款余款657600元。赵爱琴未及时向刘代军支付款项，给刘代军造成了资金占用损失，故刘代军关于要求赵爱琴支付资金占用损失的诉讼请求，一审法院予以支持，但应于2012年8月19日起按同期银行贷款基准利率计算。本案债务发生在黄益荣与赵爱琴婚姻关系存续期间，属夫妻共同债务，黄益荣应对赵爱琴的本案债务承担连带清偿责任，黄益荣关于没有相关收益用于夫妻共同生活，不应承担责任的辩称，于法无据，一审法院不予采纳。一审法院判决：一、赵爱琴于本判决生效之日起五日内支付刘代军转让款项657600元及资金占用损失（以657600元为基数，从2012年8月19日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、黄益荣对赵爱琴的前述债务承担连带清偿责任；三、驳回刘代军的其他诉讼请求。案件受理费10376元、公告费350元，合计10726元，由赵爱琴、黄益荣负担，在履行前述义务时一并支付给刘代军。
赵爱琴、黄益荣不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回刘代军的诉讼请求。
刘代军在二审中还举示了如下证据：1.重庆陶然居饮食文化（集团）股份有限公司的信笺纸一页，记载内容为2012年10月24日，洋酒，人头马XO12瓶、人头马VSOP3瓶+3瓶，以及芝华士等。且注明：“已实际交付红歌房子洋酒数字经双方当面清点属实。”由余朝琴等人签字。2.“鸿恩1号KTV水电结算”表，载明9月份和10月份水电情况，其中9月份的实际用电为10520度和42度，10月份的实际用电度为5218度和26度。3.刘代军在二审中申请的出庭证人雷胜军（陶然居集团副总）证实：刘代军向人民法院提交的五份书证系雷胜军提供，其中签名人杨易是陶然居公司下面的主管，秦茂平是电工，余朝琴是后勤人员。赵爱琴接手案涉KTV后，由黄益荣经营。4.《重庆陶然居集团证照/公章使用申请表》载明：申请部门为管理公司，申请日期为“12.10.19”，使用公章名称为“集体公司”，申请事由为“通知鸿恩一号赵爱琴”，集团领导签字人为严琦。
针对刘代军在二审询问中举示的证据，二审法院认为，刘代军举示《重庆陶然居集团证照/公章使用申请表》和水电、酒水费用结算单据的目的是证明赵爱琴实际经营了KTV，但是本案中只要赵爱琴取得了KTV的经营权和控制权，其是否对KTV进行了实际经营对案件处理结果并无影响，同时，上述书证上并无赵爱琴或者黄益荣的签字，也没有证据证明签字的人员与赵爱琴或者黄益荣的关系，故二审法院对上述书证的关联性不予确认，对上述书证不予采信。关于到庭证人雷胜军的证言，证人虽证实了KTV经营权转让的事实，但陈述其本人并未参加过刘代军与赵爱琴之间KTV经营权移交的过程，并不能证明刘代军与赵爱琴已经完成交接，故二审法院对证人证言不予采信。
二审法院查明：一审法院在庭审中责令红歌房子公司一周内将该公司有效证照提交法院，红歌房子公司答复“一周内给法院答复”。之后，红歌房子公司并未提交有关证照，亦未作出不能提交的说明。
二审查明的其他事实与一审相同。
二审法院认为，关于付款条件是否成就的问题。合同明确约定红歌房子公司对经营权转让的同意是余下50%转让费的支付条件之一，且红歌房子公司同意转让须以书面形式作出。关于红歌房子公司书面同意刘代军与赵爱琴之间经营权转让的证据，主要是红歌房子公司于2014年8月9日出具的《情况说明》，该说明中虽然陈述红歌房子公司已向刘代军、赵爱琴出具书面同意许可转让的相关手续，但在诉讼中不论是刘代军还是赵爱琴、黄益荣，还是红歌房子公司，均未举示该“书面同意许可转让的相关手续”，亦未举示其他证据佐证在本案诉讼发生之前红歌房子公司出具过同意转让的书面材料。因红歌房子公司的《情况说明》出具于本案起诉之后，故不能认定刘代军提起本案诉讼时合同约定的付款条件成就。红歌房子公司与刘代军签订的承包经营合同明确约定红歌房子公司保证承包项目的证照齐全，刘代军与赵爱琴之间签订的转让协议也载明该合同的基础是刘代军与红歌房子公司之间的承包经营合同。虽然案涉KTV的经营证照由作为KTV所有权人的红歌房子公司持有，刘代军或者红歌房子公司均无须向赵爱琴移交，但作为承包经营权转让方的刘代军有义务确保案涉KTV的经营证照齐备，能够满足赵爱琴正常经营的需要。刘代军并未举示证据证明其向赵爱琴出示过案涉KTV经营的相关证照，红歌房子公司作为经营证照的所有人，经人民法院责令提交，未在限期内向人民法院提交案涉KTV的经营证照，亦未说明不能提交的理由。赵爱琴以案涉KTV经营证照不齐为由提出抗辩，理由成立。二审法院据此判决：一、撤销重庆市江北区人民法院（2014）江法民初字第05809号民事判决；二、驳回刘代军的诉讼请求。一审案件受理费10376元，公告费350元，合计10726元，由刘代军负担；二审案件受理费10376元，由刘代军负担。
再审中，红歌房子公司举示了如下证据：1.重庆市江北消防支队出具的关于鸿恩·陶然大观园相关消防手续的报告复印件1份，载明：“我支队派消防监督员对现场情况进行了检查核实，重庆首席、……、红歌房子KTV、……，符合消防安全要求，经研究，是否同意该单位上述场所投入使用，由江北区政府决定。”2.红歌房子公司的营业执照，载明：渝江注册号5001050001225971-1-1，名称为红歌房子公司，注册资本为50万元，成立日期为2011年3月8日，营业期限为2011年3月8日至永久，经营范围为KTV，包房数37间）。赵爱琴认为这些证据的真实性无法确认，且认为消防报告即使是真实的也不能实现证明目的。红歌房子公司称，无论哪一方胜诉，其均可以收到款项，因此不同意提供原件。刘代军对这两份证据均予以认可。
刘代军在再审中举示了案涉KTV的卫生许可证和红歌房子公司设立登记申请书等复印件，这些复印件上加盖了重庆市工商行政管理局档案信息服务中心查询专用章。红歌房子公司和赵爱琴对这些证据的真实性无异议。
本院认为，1.鉴于红歌房子公司和赵爱琴对刘代军在再审中举示了案涉KTV的卫生许可证和红歌房子公司设立登记申请书等复印件的真实性无异议，并结合案涉KTV的营业执照、娱乐许可证等情况分析，红歌房子公司在再审中举示的关于鸿恩·陶然大观园相关消防手续的报告复印件可以作为认定案件事实的依据。2.根据双方在转让协议中对费用划分时间的约定以及雷胜军在二审庭审中的证言，本院对刘代军在二审中举示的《重庆陶然居集团证照/公章使用申请表》、水电、酒水费用结算单据等证据的真实性予以确认。
再审查明的事实：1.案涉KTV的营业执照、娱乐许可证、消防许可证等手续一直为红歌房子公司持有，刘代军未向赵爱琴移交过。营业执照载明：渝江注册号5001050001225971-1-1，名称为红歌房子公司，注册资本为50万元，成立日期为2011年3月8日，营业期限为2011年3月8日至永久，经营范围为KTV（包房数37间）。2.红歌房子公司取得的《娱乐经营许可证》载明：编号为江北文娱08077，经营范围为KTV，包房数37间，有效期至2013年12月31日。红歌房子公司拥有案涉KTV的有关经营手续。
本院认为，当事人争议的焦点为赵爱琴向刘代军支付余下50%转让费的条件是否成就。根据案涉转让协议，具体为两个条件：一是红歌房子公司书面同意转让；二是办理完交接手续。现评议如下：
首先，转让协议中的“红歌房子公司书面同意”的付款条件已经成就。因为当事人约定以红歌房子公司“书面同意”为付款条件之一的合同目的是为了保证赵爱琴的经营不因红歌房子公司对案涉转让协议的否定而受影响。而红歌房子不但未否定案涉转让协议的签订，而且收取了赵爱琴的打款，并于2012年11月26日向赵爱琴发出了催收房租费、承包方、水电气费的律师函，诉讼中还出具了《情况说明》明确表明“同意转让”的意见。尤其是在2012年11月26日律师函中明确载明：“对于该转让协议红歌房子公司也表示同意”。这些事实足以认定双方约定的该付款条件已经成就。
其次，转让协议中“办理完交接手续”的条件也已经成就。对此，需要作如下两个方面的分析：一方面，交接范围并不包括营业执照等手续。虽然当事人双方在转让协议中仅有“并办理完交接手续后”一语，但是并未明确约定“交接”的范围是否包括营业执照等手续。故，对于该问题的判断应当结合签订转让协议时的营业执照等手续的持有现状、案涉KTV本身的具体情况及案涉转让协议的性质等相关因素来确定。案涉KTV的营业执照等手续一直由红歌房子公司持有而不是由刘代军持有、案涉KTV本身系陶然居大观园的一部分，这是案涉转让协议签订时的状态，应当认定为赵爱琴在签订转让协议时就知道的状态。结合案涉转让协议系对经营权的再转让，再转让后仍以红歌房子公司名义经营的情况分析，应当认定案涉转让协议中移交手续的范围并不包括营业执照等经营手续。故，赵爱琴以未移交营业执照等经营手续作为拒绝支付余款的理由不能成立。另一方面，赵爱琴于签订转让协议之日实际控制并接手案涉KTV的经营事务。因为双方在转让协议中约定“本投资项目的员工2012年8月6日及之前的工资由甲方负责发放，2012年8月7日起员工工资由乙方开始负责。”而案涉转让协议以及赵爱琴打款给红歌房子公司的时间却为2012年8月15日，双方在转让协议中约定的移交时间亦为该日。可见，赵爱琴于案涉转让协议签订之日实际控制并接手案涉KTV的经营事务，而刘代军举示的水电及酒水费用结算单据、余朝琴等人签字的“鸿恩1号KTV水电结算表”则证明了经营中产生的部分费用情况，以上证据来源于陶然居集团副总经理雷胜军，在来源方面具有合理性，结合红歌房子公司出具的《情况说明》以及《重庆陶然居集团证照/公章使用申请表》、出庭证人雷胜军的证词等证据，进一步证明赵爱琴实际经营了案涉KTV。赵爱琴以雷胜军与刘代军有利害关系而否定证言的真实性，理由欠充分。二审法院对雷胜军的证言等证据不予认定的意见不当，本院予以纠正。结合前述关于交接范围不包括营业执照等手续的分析，可以认定案涉转让协议中“并办理完交接手续后”的付款条件已经成就。
再次，赵爱琴以案涉KTV不具有相应合法经营手续为由拒绝支付转让款余款的理由与事实不符，不能成立。因为以下证据证明案涉KTV具有相应合法经营手续：一是编号为江北文娱08077的《娱乐经营许可证》载明：经营范围为为KTV，包房数37间，有效期至2013年12月31日；二是关于鸿恩·陶然大观园相关消防手续的报告载明：“……红歌房子KTV……，符合消防安全要求，……”；三是案涉KTV的卫生许可证和红歌房子公司设立登记申请书等复印件；四是红歌房子公司营业执照载明：……成立日期为2011年3月8日，营业期限为2011年3月8日至永久，经营范围为KTV，（包房数37间）。而且根据《娱乐场所管理条例》第十一条规定，申请人取得娱乐经营许可和有关消法、卫生、环境保护许可的批准文件后，方可到工商行政管理部门依法办理登记手续，领取营业执照。可见，红歌房子公司对案涉KTV具有相应的经营手续。二审法院对此节的认定是错误的。
另外，对于逾期付款所产生的资金占用损失的起算时间问题，根据红歌房子公司向赵爱琴发出律师函的时间、赵爱琴实际经营时间等具体情况，本院认定为2012年11月26日。基于该认定，本院对一审法院的相关判项予以变更。
综上所述，刘代军在再审中提出的理由成立，其请求，本院予以支持。二审判决认定事实和适用法律错误，本院依法予以撤销。一审判决认定事实和适用法律部分错误，本院依法予以部分改判。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第03825号民事判决；
二、维持重庆市江北区人民法院（2014）江法民初字第05809号民事判决第二项；
三、变更重庆市江北区人民法院（2014）江法民初字第05809号民事判决第一项为赵爱琴于本判决生效之日起五日内支付刘代军转让款项657600元及资金占用损失（以657600元为基数，从2012年11月26日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；
四、撤销重庆市江北区人民法院（2014）江法民初字第05809号民事判决第三项；
五、驳回刘代军的其他诉讼请求。
一审案件受理费10376元、公告费350元，合计10726元，由赵爱琴、黄益荣负担。二审案件受理费10376元，由赵爱琴、黄益荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 超
审判员 彭四川
审判员 刘战平
二〇一七年五月十五日
书记员 陆 楠