济南市历城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）历城民初字第1649号
原告贾继建，男，生于1973年11月26日，汉族，山东港基建设集团有限公司项目经理，住济南市。
委托代理人汪涌（特别授权代理），山东天齐律师事务所律师。
被告翟洪三，男，生于1953年8月11日，汉族，济南市历城区仲宫镇高而办事处退休教师，住济南市。
委托代理人黄勇（特别授权代理），山东易济律师事务所律师。
第三人济南兴达建筑安装有限公司，住所地济南市。
法定代表人刘希武，经理。
委托代理人卢光全（特别授权代理），男，生于1966年9月28日，汉族，该公司工作人员，住济南市。
第三人济南市历城区仲宫镇高而办事处出泉沟村民委员会。
法定代表人李庆奎，主任。
原告贾继建因与被告翟洪三、第三人济南兴达建筑安装有限公司（以下简称兴达公司）、第三人济南市历城区仲宫镇高而办事处出泉沟村民委员会（以下简称出泉沟村委会）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年6月21日立案受理。2013年7月29日，由审判员尹受丽担任审判长，与审判员岳进、人民陪审员米永刚共同组成合议庭公开开庭进行了审理。原告贾继建的委托代理人周鸣，被告翟洪三及其委托代理人黄勇到庭参加诉讼。后原告贾继建撤销对周鸣的委托，改委托汪涌为其本案一审诉讼的委托代理人。2014年2月18日，由审判员尹受丽担任审判长，与审判员岳进、张茂祥共同组成合议庭第二次公开开庭进行了审理。原告贾继建的委托代理人汪涌，被告翟洪三及其委托代理人黄勇到庭参加诉讼。因案情需要，经被告申请，本院依法追加兴达公司、出泉沟村委会为本案的第三人。2014年7月18日，由审判员秦笃毅担任审判长，与审判员张汉霖、人民陪审员杨洪峰共同组成合议庭第三次公开开庭进行了审理。原告贾继建的委托代理人汪涌、被告翟洪三及其委托代理人黄勇、第三人兴达公司的委托代理人卢光全到庭参加诉讼。第三人出泉沟村委会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。2015年3月25日，由审判员秦笃毅担任审判长，与审判员张汉霖、人民陪审员杨洪峰共同组成合议庭第四次公开开庭进行了审理。原告贾继建及其委托代理人汪涌、被告翟洪三及其委托代理人黄勇、第三人兴达公司的委托代理人卢光全到庭参加诉讼。第三人出泉沟村委会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。审理中，因案情复杂不能如期结案，本院依法向院长申请延长六个月审理期限，院长批准。后向济南市中级人民法院申请再延长审理期限六个月，业经济南市中级人民法院批准。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年3月，被告翟洪三与第三人出泉沟村委会签订协议约定被告翟洪三为第三人出泉沟村委会承建楼房144套（含24套阁楼）、车库50个，被告翟洪三负责找施工队进行施工并支付工程款，之后被告翟洪三与原告贾继建达成口头协议约定由原告负责具体施工。2008年6月15日工程竣工。原告贾继建与被告翟洪三对工程款进行结算，经村委会确认工程款总额为3532846元（不含隐蔽工程，隐蔽工程款50万元），截止2013年春节被告翟洪三尚欠原告建筑工程款220万元、隐蔽工程款50万元，合计270万元。2013年春节后，原告继续找被告翟洪三索要欠款，但被告翟洪三拒绝承认所欠工程款。为此原告提起诉讼，要求法院依法判令被告翟洪三支付工程款270万元及利息并承担本案的诉讼费。审理中，原告依法变更诉讼请求为：请求法院依法判令被告翟洪三支付原告贾继建承建的出泉沟村委会1、2、3号楼地上工程款896226元、隐蔽工程款612940.69元、停工损失131030元、1号楼主体部分施工费用22233.19元、返还押金80000元，上述合计1742429.88元，并自2009年6月15日起，以1742429.88元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率计算利息，同时承担本案的诉讼费。
为支持其诉讼请求，原告向本院提交如下证据：
1、2007年1月23日，原告贾继建与第三人兴达公司的协议书一份，内容为兴达公司将其承揽的第三人出泉沟村委会幼儿园、敬老院、老年活动中心工程转包给贾继建，拟证实贾继建有权单独作为实际施工人主张权利。
2、2007年12月6日贾继建与谢志勇的协议书（复印件）1份，内容为贾继建将其承揽的三人出泉沟村委会幼儿园、敬老院、老年活动中心工程中的2号楼主体工程以包清工的方式分包给谢志勇。
3、2008年4月27日贾继建与赵业勇的施工合同（复印件）1份，内容为贾继建将上述2号楼内外粉工程分包给赵业勇。
4、谢志勇的5月至6月所用工量明细1份。
5、2010年6月4日的证明1份，内容为2号楼在2010年6月4日电气修理完毕。
6、2008年4月25日济南市历城区环境保护局对出泉沟1、2、3号楼施工工地出具的环评监察报告一份，注明被监察单位为兴达公司，工程工期自2007年3月至2008年8月1日，其中基础自2007年3月底至2007年6月底，主体自2007年11月底至2008年4月底，装饰自2008年5月1日至2008年8月1日。
7、2008年4月25日济南市历城区环境保护局出具的济历环监字（2008）第（047）号约见法人代表通知书，内容为兴达公司承建的出泉村老年活动中心1号、2号、3号未办理环保审批手续。
8、2008年7月15日济南市历城区环境保护局出具的行政处罚决定书，被处罚人系兴达公司，认为兴达公司自2007年3月起承建泉村老年活动中心1号、2号、3号楼以来未办理环保手续擅自开工，罚款肆万捌仟元。
9、2008年4月22日济南市历城区安全生产监督管理局向兴达公司出具的整改复查意见书。
10、2008年4月30日济南市历城区安全生产监督管理局出具的（历城）安监管罚字（2008）第（4021）号行政处罚告知书及询问通知书，处罚对象为兴达公司。
11、2008年6月15日（同时注明的另一个日期为2011年12月20日）1、2、3号楼的工程量结算明细一份，合计为3532846元，结算人为李志军、张兆祥、张金荣。
12、2008年6月15日被告翟洪三以应支付人的名义向原告贾继建出具的凭证1份，内容为：应支付贾继建二号工地建筑款3532846元，同时注明如数额不符，可重新计算，此数不包括隐蔽工程增加的工程量。
13、隐蔽工程增加部分的图纸5份，在该5份图纸中均注明建设单位代表为张文山、张富山，监理单位代表为杨连水，施工单位代表为卢光全。
14、2009年6月15日以村委会名义出具的证明1份，内容为：今证明贾继建施工的出泉沟村委幼儿园、敬老院、老年活动中心2号楼已于2009年6月15日交付使用。在该证明中并未加盖村委会公章，但由时任村支部书记的张金荣在上面签名。
15、2008年9月11日原告贾继建与张兆军签订的协议书一份，内容为张兆军在承包贾继建施工的出泉村二号楼施工中不慎坠入楼下，协商由贾继建赔偿张兆军8000元。
上述2至15证据，原告拟证实2号楼主体工程系由其施工。16、2008年4月28日谢志勇收款后为原告贾继建出具的收
条，原告据此证明在2008年春节后与谢志勇联系并向其支付过2号楼人工费3万元。
17、2007年2月14日由被告翟洪三原告出具的收到条1份，内容为今收到贾继建楼房建设押金80000元。
18、申请证人张兆祥、李新图出庭作证。
被告翟洪三辩称：原告所诉与事实不符。出泉沟村委会建设工程分为1、2、3号楼，原告仅施工完成了1、2、3号楼的隐蔽工程，工程价款为50万元，1号楼的部分地面工程施工价款为22233.19元、2号楼的二层主体价款455032.50元，施工价款总计为978732.5元，截止2011年1月30日被告支付原告工程款1483293元，超付工程款503093.69元，1号楼2009年8月、2号楼2009年10月1日、3号楼2009年5月1日均由被告自行施工完毕，2008年6月15日整个工程均在施工中，2号楼只施工到二层主体，并未竣工，2008年6月15日仅是对原告施工项目工程价款进行的预算，3532846元仅是工程预算金额，而非结算金额，原告仅施工到2号楼二层主体便无力施工，具体的工程结算金额应以原告实际完成的施工量计算，另外原、被告双方无书面的施工合同，原告也没有从事建设工程施工的合法资质，双方对工程价款结算时间未明确约定，被告也不欠原告工程款，因此原告诉求工程欠款无依据，请求驳回原告的诉讼请求。
为支持其辩称，被告向本院提交如下证据：
1、2007年1月21日第三人出泉沟村委会与第三人兴达公司的施工合同1份（复印件）。
2、2007年3月第三人出泉沟村委会与被告翟洪三的协议书1份（复印件）。
3、2013年7月26日第三人出泉沟村委会的证明1份。
4、竣工验收报告1份。
5、施工协议5份。
6、材料表明细及记账凭证1宗（复印件）。
7、张兆军出具的8000元收到条。
上述证据拟证实出泉村二号楼工程二层主体以上并非原告施工，系被告自行组织施工。
第三人兴达公司陈述称：1、2007年1月21日本案原告贾继建借用答辩人资质与本案第三人出泉沟村委会签订合同，出泉沟村委会将该村幼儿园、敬老院、老年活动中心三栋楼房发包给答辩人。合同履行期间，本案第三人出泉沟村委会又将发包人的权利义务转让给被告翟洪三，由翟洪三负责工程建设。合同签订后，所有的施工内容均由贾继建作为实际施工人负责履行施工单位的权利、义务，答辩人未实际参与施工。2、鉴于答辩人所签订施工合同的实际履行是由本案原告贾继建完成，为此答辩人不再主张本案工程款。本案施工合同中属于施工人的相应权利义务均由贾继建享有和负担。
第三人出泉沟村委会（缺席）未陈述意见。
经审理本院认定：
2007年1月21日，第三人出泉沟村委会作为发包方将该村幼儿园、敬老院、老年活动中心工程（实际为1、2、3号楼工程）发包给第三人兴达公司，约定：发包方基建负责人为张金龙，驻工地代表张文山、张富山，承包方法定代表人为贾继建，工程造价为每平方米600元，总造价约为500万元。协议签订后，贾继建即组织人员入场施工，截止2007年3月，已完成1、2、3号楼的基础、隐蔽部分及1号楼价值22233.19元的部分地面工程。
2007年3月，第三人出泉沟村委会与被告翟洪三签订协议书，主要内容为：第三人出泉沟村委会将其建设的该村幼儿园、敬老院、老年活动中心工程交由被告翟洪三负责筹建，共计楼房144套（含24套阁楼）、车库50个，翟洪三负责筹措资金支持整个工程建设、负责支付工程款、负责售楼结算，全部楼房及车库出售完毕支付给出泉沟村委会200万元，另外承担地基清理24万元、防护墙24万元、路两侧美化绿化6万元三项工程的建设费用、承担监理费10万元、图纸设计费6万元、钻探费1万元、图纸变更费3万元、支付工地代表工资3万元、各项贷款利息12万元。该协议签订后，翟洪三即将其中的1号楼、3号楼转包他人施工，2号楼交由原告贾继建继续施工。
2008年6月15日（同时注明的另一个日期为2011年12月20日），由李志军、张兆祥、张金荣作为结算人出具1、2、3号楼的工程量明细一份，载明1、2、3号楼工程量合计为3532846元。
2008年6月15日，被告翟洪三以应支付人的名义向原告贾继建出具凭证1份，内容为：应支付贾继建二号工地建筑款3532846元，同时注明如数额不符，可重新计算，此数不包括隐蔽工程增加的工程量。
2013年7月26日，第三人出泉沟村委会出具证明1份，内容为：2007年3月我村与翟洪三签订协议，约定由翟洪三为我村承建楼房144套（含阁楼）、车库50个。工程分为1、2、3号楼。因在协议签订前贾继建施工了1、2、3号楼的隐蔽工程，并对1号楼进行了部分地面施工，经贾继建与翟洪三协商决定由贾继建施工2号楼。施工中，贾继建因施工能力不足，施工进度缓慢，截至到2008年6月15日仅施工到二层主体便无力施工，而此时1号楼、3号楼翟洪三已经施工接近封顶。经村委及翟洪三数次催促，贾继建并未继续施工，2号楼后续工程由翟洪三自行组织施工队伍完毕。1号楼2009年8月、3号楼2009年5月1日、2号楼2009年10月1日均有翟洪三自行施工完毕，2号楼由监理公司和设计院于2010年1月11日进行了验收。2008年6月15日2号楼贾继建仅施工到二层主体，2009年6月15日该楼还在施工中根本谈不上交付使用。
审理中，本院依法对第三人出泉沟村原支部书记张金荣进行询问。张金荣在询问中表示：2007年，张金荣同时担任该村支部书记及村主任，该村将幼儿园、敬老院、老年活动中心工程承包给贾继建，当时是以兴达公司名义签署的合同，贾继建应该是利用了兴达公司的资质，约定每平方米600元，贾继建在承包工程后，清理了三栋楼盘的地槽及施工了三栋楼的隐蔽工程。因是包工，需要个人垫资，贾继建无能力垫资，随后经过贾继建的同意将该工程转让给翟洪三。2号楼竣工时间应在2009年下半年。关于2008年6月15日的三栋楼工程量明细及应付款凭证均是预算明细，但贾继建并未施工300多万的工程，贾继建应提供施工量的具体证据及进料的所有正式单据与翟洪三进行结算。关于2009年6月15日署名为张金荣的证明并非其本人出具。至今三栋楼均未交付村委会。2014年8月21日，本院依法对出泉沟村二号楼的施工人员谢志勇进行了询问。谢志勇在询问中表示：出泉沟村1号、2号、3号楼工程系由翟洪三对外发包，其中1号楼由林姓人员承包、2号楼由贾继建承包、3号楼由焦永顺承包，1、2、3号楼的土建均由承包方转包给我施工，三栋楼同时施工，至2007年春节放假时干到二层以下，春节后开工贾继建无法联系，后翟洪三又让我继续施工至完工，中间没有见过贾继建，二层楼以上的工程款都是由翟洪三支付，二楼完工时间约在2008年春天，迟延1号、3号楼两个月左右，2号楼的主体工程款总额不到40万元，贾继建支付了10万元后，余款均由翟洪三支付。2015年3月23日，本院依法对张兆祥进行了询问。张兆祥在询问中表示：出泉村2号楼在2008年6月15日时主体基本完工，系由贾继建施工，之后的门窗、粉刷由翟洪三安排人员施工；2008年9月11日贾继建与张兆军签订的协议是由其代表张兆军与贾继建签订，张兆军系其弟弟，当时张兆军大约是在2008年8月份摔伤。
审理中，原告贾继建申请证人张兆祥、李新图出庭作证。张兆祥在出庭中陈述：出泉村2号楼是由贾继建施工的，至2008年6月15日时主体已经完工，2008年6月15日的明细系结算单，当时是由翟洪三、贾继建均在场，由出泉村工作人员三人共同审核结算。李新图在出庭中陈述：2007年至2008年原告贾继建一直在出泉村从事二号楼施工，其是现场具体管理人员，对外亦是由其出面负责协调，包括历城区安监局、环保局的通知书均是由其代为签收。
2010年1月11日，监理单位山东省博达建设监理有限公司仲宫监理项目部、设计单位山东杰森建筑设计有限公司、施工单位翟洪三三方共同组织对涉案的2号楼进行竣工验收，认定工程质量基本合格。
审理中，原告称被告已付工程款2636620元，被告答辩中称已付1483293元，后在庭审中对原告自认收到工程款2636620元未提异议。
本院认为：本案原告的请求权系工程款诉求，故应适用建设施工合同有关的法律规定。
原告贾继建借用第三人兴达公司资质与第三人出泉沟村委会签订建设施工合同以及此后出泉沟村委会将工程转让与被告翟洪三，被告翟洪三又与原告口头约定允许没有资质的原告贾继建继续施工2号楼的行为，均因违反了法律的强制性规定，应系无效。现第三人兴达公司放弃承包人的权利，同意作为实际施工人的贾继建就涉案工程在工程竣工交付之后就其已经完成的实际工程量向发包人主张相应的工程价款，本院对此予以准许。
本案中双方争议的焦点问题在于原告贾继建在2号楼施工过程中仅建设到主体二层还是完成了主体工程。对此，本院认为2号楼二层以上的施工是由原告施工完毕的，理由如下：首先，原告持有被告于2008年6月15日为原告出具的应付款凭证，该凭证系在2008年6月15日原告与被告翟洪三协商一致并由出泉沟村委会会计李忠军书写了原告施工工程量的明细后由被告亲笔书写，该结算明细记载了原告对1、2、3号楼进行施工的具体工程量，并由李志军、张兆祥、张金龙三人签名。被告基于该明细为原告出具了应支付二号工地建筑款3532846元的凭证，并且对相关的事项进行了注明，符合建设工程结算的特点。其次，2008年6月15日距离被告翟洪三接手三栋楼盘已达一年之久，如做预算即应在接手后施工前进行准备，如此方能对施工过程进行有效的管理。在施工一年多之后再进行预算显然不符合建筑业的行业惯例。第三，建筑工程预算是指人们根据拟建建筑工程的设计图纸、建筑工程预算定额、费用定额（即间接费定额）、建筑材料预算价格以及与其配套使用的有关规定等，预先计算和确定每个新建、扩建、改建和复建项目所需全部费用的技术经济文件。通常而言，建筑工程预算是由施工方根据发包方的要求作出，而非发包方作出预算。被告称其出具的应付款凭证仅系预算，亦不符合日常生活常理。第四，原告提供了分包协议、分包人出具的部分工程量的明细以及历城区环境保护局的监察报告、历城区安监局的通知书等相关证据，在上述证据尤其是在历城局环保局2008年4月25日的的监察报告中明确载明出泉村1号、2号、3号主体施工时间为2007年11月底至2008年4月底。第五、谢志勇在本院的询问中明确表示出泉村二号楼主体竣工日期为2008年春天，约迟于1号楼、3号楼两个月，与原告陈述竣工时间一致。第六、证人张兆祥虽与被告贾继建存在其他纠纷，但其系村委会工作人员，又是2008年6月15日原告施工工程量结算明细的出具人之一，其对现场显然有较为清晰的认知，同时结合其弟张兆军受伤、赔偿的事实，虽然张兆军的收到条在被告翟洪三手中，但不排除此时贾继建资金紧张由翟洪三代为赔偿后将此款从应付工程款中予以扣除的可能性。上述证据已经构成一条完整的证据链，足以认定第三人出泉沟村委会老年活动中心2号楼二层以上是由原告贾继建进行施工，并最终完成竣工予以交付。
关于被告应支付原告工程款的具体数额。根据2008年6月15日被告翟洪三向原告贾继建出具的的应付款凭证，被告应支付原告1、2、3号楼工程款3532846元，同时被告对原告施工的1号楼的部分地面工程22233.19元无异议，本院予以确认。关于原告主张的隐蔽工程的增加量，因原告在施工时并未征得被告翟洪三的许可，同时在完工后亦未同被告翟洪三进行结算，在现有情况下增加的隐蔽工程具体数额已无法查清和认定，故对原告的该项诉求本院不予支持。关于停工损失，因原告并未提供证据证实，本院不予支持。关于返还押金80000元，有证为据，本院予以支持。扣除原告认可被告已付的2636620元，被告尚应支付原告工程款918459.19元及返还押金80000元。对利息损失，因原、被告双方对竣工、交付日期没有达成一致意见，且均未提交足够证据，故本院酌定自立案之日起按银行同期同类贷款基准利率计算为宜。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第第二百七十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十八条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条及第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告翟洪三支付原告贾继建建设工程款918459.19元。
二、被告翟洪三返还原告贾继建工程押金80000元。
三、被告翟洪三以998459.19元为基数，自2013年6月21日至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率分段计算向原告贾继建支付利息。
上述一、二、三项给付，均限被告翟洪三于本判决生效之日起十日内付清。
四、驳回原告贾继建的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费28400元，由原告贾继建负担14615元，被告翟洪三负担13785元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 秦笃毅
审 判 员 张汉霖
人民陪审员 杨洪峰
二〇一五年四月十四日
书 记 员 申秋君