河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终5350号
上诉人（原审原告）：李小六，男，1974年3月3日出生，汉族，住河南省开封县。
委托诉讼代理人：吕宽，河南大梁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南兴隆建筑工程公司，住所地开封市东环北路40号。
法定代表人：李艳伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张百群、韩亮，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：河南牧业经济学院，住所地河南省郑州市郑东新区龙子湖高校园区龙子湖北路*号。
法定代表人：罗士喜，该校校长。
委托诉讼代理人：孙春祥、刘晖，学校员工。
被上诉人（原审被告）：杨瑞勇，男，1973年3月4日出生，汉族，住河南省开封市鼓楼区。
上诉人李小六因与上诉人河南兴隆建筑工程公司（以下简称兴隆公司），被上诉人河南牧业经济学院（以下简称牧业学院）、杨瑞勇建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李小六及其委托诉讼代理人吕宽，上诉人兴隆公司的委托诉讼代理人张百群、韩亮，被上诉人牧业学院的委托诉讼代理人孙春祥，被上诉人杨瑞勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李小六上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对工期赔偿的事实认定错误，适用法律不当。1、一审被告并未提及工期索赔的反诉。2、一审对工期事实认定错误。工期并非绝对的，因不可抗力、发包方原因或其他承包人配套工程导致的工期延误不应计入工期。二、牧业学院不应免责。一审原告向牧业学院发问，牧业学院确认只欠兴隆公司二十多万，亦即其存在拖欠工程款问题，一审不应判决其不承担责任。
兴隆公司答辩称，一审法院认定因延期扣除李小六应得工程款96000元正确，因李小六在起诉状中自认延误工期。不告不理的问题，李小六是主张工程款一方，兴隆公司作为合同相对人，可以提出少给或者不给工程款的理由。法院就兴隆公司的抗辩部分在审查时一并审理，并无不妥。李小六主张应奖励其6000元，无事实和法律依据。李小六主张地坪、地下室一层垫层不属于合同约定是错误的。牧业学院责任问题，直到现在其仍未与兴隆公司结算完毕，其尚欠兴隆公司工程款。
杨瑞勇答辩称，同兴隆公司意见。
牧业学院答辩称，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条第二款的适用有一个前提：即农民工维权困难且转包人分包人已经破产失踪，丧失支付能力等情况下。二、牧业学院与李小六不存在直接法律关系。
兴隆公司上诉请求：一、依法撤销一审判决书；二、判令上诉人已不欠李小六工程款。事实与理由：1、码垛、地下室回填、楼梯安全防护零星用工付款凭证应用于折抵李小六工程款。李小六拒绝上述工作，兴隆公司另找零工完成，该部分费用应予以扣除。2、一审应当采信张兴光、牛小闯的证明，其二人均是承接了李小六的工程，只有李小六施工完毕后将其施工完成现场交给二人继续施工，且二人证明明确具体，应予采信。
李小六答辩称，一、兴隆公司提出相关工程对应工程款应从原告工程款中扣除，应予以举证。1、被告证据2、3、4的相关凭证均非正规发票，也无合同印证，无法证明该项费用与李小六有关联。2、被告证据5、6合同主体牛小闯与被告存在利害关系，且其一审未出庭，该两份证据不具真实性。3、证据7，张兴光已当庭否认该证据真实性。同时，无论是项目部会议纪要还是监理会会议纪要都未提到李小六存在拖延施工的情况。二、工期延误问题。（一）李小六并未工期违约。合同约定工期330天的截止施工形象进度为主体工程结顶完工，而非整个工程项目竣工。原告自认2014年3月份完工移交，和主体工程结顶系两个概念。（二）工期顺延。1、合同约定不依约支付劳务费导致施工无法进行的，应予顺延工期。一审被告多次拖延支付工程款，应酌定顺延工期75天。2、增项工程顺延工期。合同价款3506720元，对应工期330天，已确认增项工程94408元，应酌定顺延工期9天。3、放假、天气。应酌定顺延工期48天。
牧业学院及杨瑞勇均未发表答辩意见。
李小六向一审法院起诉请求：依法判令被告按照合同约定支付剩余工程款361252元及逾期利息（自2015年2月15日起按照年利率4.75%计算至剩余工程款实际返还之日止）。
一审法院认定事实，2012年9月20日，原告与被告兴隆公司项目负责人杨瑞勇签订工程劳务承包合同，约定兴隆公司将位于郑州市郑东新区郑州牧业工程高等专科学校新校区大学生活动中心地上四层、地下一层工程发包给原告，承包形式为包工不包料；承包内容为原告人工配合机械挖基础土方、沙石回填、（机械费用由被告兴隆公司承担）清除余土、砼垫层、基础及钢筋混凝土墙体、人工配合回填土、砼养护配合放线、材料码垛、现场清理；外双排脚手架防护架、护栏的搭设、挂网；含二次结构的砌体、构造柱和圈梁内外墙粉刷，散水坡屋面瓦，喷浆、挂网；不包括地板砖、卫生瓷片、外墙砖、屋面广场砖、顶不粉刷。合同价款按实际建筑面积计算，计价248元/㎡，工程开工时间为2012年9月25日，主体工程结顶完工时间根据现场实际情况发包方进度计划要求合理的安排竣工330天完成、超过一天罚款500元、提前一天奖500元；主体按150元/㎡，二层付生活费，结顶付已完工作量80%；二次结构付款方式按98元/㎡，外墙粉刷付已完成工作量的15%，内粉刷付已完成工作量的30%，地平结束后付总款10%，所余下工程款待工程竣工验收后付90%，剩余10%完成维修后90天内一次性付清全部工程款；零星借工每个日工按120元计算；结算方法按12640平方米计算，基础面积算半层1500平方米，合计14140平方米。2013年6月19日，杨瑞勇出具工程劳务承包合同答疑一份，显示对合同第四条，兴隆公司做出承诺，248元/㎡是原告平方米包干价。2012年12月5日，杨瑞勇、任继武签字确认的证明显示牧专工地9月1日-12月1日劳务队杂工共计18工半，其中大工4工半。2013年1月3日，被告杨瑞勇、任继武签字确认的现场签证单显示因基础回填土，H-B交1-15轴，在回填过程中，铲车把已绑好的柱子铲弯，需重新拆除绑扎、维修，合计8个柱子，用工5工。同日，杨瑞勇、任继武签字确认的现场签证单显示因甲方将电梯井变更，增加钢筋砼梁两道，板墙钢筋已绑好，需重新拆除，重新绑扎支设，实际用工、钢筋工用工6工，木工用工6工。因学校生本科临时检查，经项目部同意，需要搭设两层外墙脚手架，配合学校检查，李小六已完成两层外墙脚手架搭设，搭设脚手架周长272米×6米，价款为1632㎡×6.5=10608元。2013年1月22日杨瑞勇、任继武签字的收据显示郑州牧专项目部记时工从2012年12月5日到2013年1月21日共21个工。2013年4月18日杨瑞勇、任继武签字的收据显示还钢管、送塔吊司机去医院、去医院陪护、水处家帮忙、校长家帮忙共计16.5个工。2013年4月18日任继武签字的收据显示去开封帮忙2人1天（2工）、1个大工。2013年1月22日杨瑞勇、任继武签字的劳务队杂工单显示1月21日前劳务队杂工合计23.5工。2013年8月19日杨瑞勇、任继武签字的郑州牧专大学生活动中心变更显示因图纸变更门窗洞口边垛小于20cm的加气块改为混凝土除下砌加气块的费用每个柱子另加100元，合计116个柱子，共计11600元。2013年9月1日，杨瑞勇签字的工作联系单显示郑州牧专大学生活动中心工程由于甲方要求与设计要求需进行变更，变更共计22000元。2013年9月29日，杨瑞勇签字的工作联系单显示郑州牧专大学生活动中心工程地下室地坪，因地下室水位较高无法夯实，为防止地坪下沉，现根据实际情况甲方需要变更为：150mm厚C30钢筋混凝土，混凝土现改为C30商品混凝土，地泵输送，变更合计费用为20000元。2013年12月11日，杨瑞勇签字的工作联系单显示一层、二层、三层、四层门口变更5个，共计2000元；地下室增加四个库房地台共计8000元；地下室7轴线增加墙体一道、L轴线墙体开设门口一个、封堵一个门口共计2000元；封堵电梯井侧面及上面四个门口共计2000元；安装流水沟水篦子共计3000元；因省里11月21日检查，应项目部要求2013年11月20日下午打扫工程周围，共计10人5个工日；补四层电梯墙洞2个共计2个工日，该工作联系单变更费用共计17840元。原告自认被告支付340万元，被告兴隆公司提交付款凭证证明原告少计算已付工程款432元，原告对此予以认可。另查明，原告自认工程于2014年3月份完成并移交，原告于2016年11月18日向该院提起诉讼。
一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于当事人之间责任承担问题，被告兴隆公司与杨瑞勇均认可杨瑞勇为涉案项目负责人，原告对此不持异议，该院予以确认，另，任继武多次作为项目负责人与杨瑞勇共同在现场签证单、工作联系单及收据上签字，该院认为任继武在涉案工程中的签字行为能够代表兴隆公司，故杨瑞勇在本案中不再承担责任，其与任继武的行为产生的法律后果均由兴隆公司承担。原、被告双方均未提交确切有效的证据证明发包方牧业学院是否欠付兴隆公司工程款及具体欠付数额，故牧业学院在本案中不再承担责任。原告对被告兴隆公司发包的工程进行施工，有权向兴隆公司主张支付工程款。关于工程款数额问题，双方合同约定工程按12640平方米计算，基础面积算半层1500平方米，合计14140平方米，合同价款按实际建筑面积计算，计价248元/平方米，且2013年6月19日杨瑞勇出具工程劳务承包合同答疑也显示248元/平方米是原告的包干价，故合同价款应为3506720元。另，原告提交的杨瑞勇、任继武签字确认的现场签证单、证明、收据显示牧专工地9月1日-12月1日劳务杂工18.5工（其中大工4.5工）；重新绑扎、维修柱子用工5工；重新拆除、绑扎支设钢筋、模板用工6工、木工用工6工；2012年12月5日至2013年1月21日计时工共计21个工；2013年4月18日收据显示换钢管、送塔吊司机去医院、去医院陪护、水处家帮忙、校长家帮忙共计16.5工；去开封帮忙2个工；劳务队杂工单显示1月21日前劳务队杂工23.5工（其中两个大工）；以上共计98.5个工，因原告并未举证证明大工单价，该院酌定工费均以合同约定的120元/工计算，故工时费用应为11820元。原告提交的杨瑞勇签字确认的郑州牧专大学生活动中心变更显示每个柱子另加100元整，合计116个柱子，共计11600元；2013年9月1日、9月29日、12月11日杨瑞勇签字确认的工作联系单分别显示工程量变更费用为22000元、20000元、17840元。原告提交的2013年1月3日现场签证单显示搭设脚手架周长272米*6米，价款为10608元有被告杨瑞勇及任继武在项目负责人处签字，该院予以支持。综上，原告施工工程款共计3600588元。原告诉状中自认被告支付340万元，被告提交付款凭证证明原告少计算已付工程款432元，原告对此予以认可，故应予以扣除。被告提交的码垛费用零星用工、地下室回填土工程零星用工、楼梯安全防护用工付款凭证用于证明另行支付的费用，但其提交的证据无原告签字确认或委托，且无其他证据证明另行施工的必要性及与原告的关联性，该院不予采信。牛小闯证明及劳务施工承包合同无法证明实际履行及具体情况，张兴光证明及劳务施工承包合同因张兴光出庭证言与该证据相互矛盾，该院不予采信。被告辩称原告施工存在误工现象，经审查，双方合同约定工程开工时间为2012年9月25日，主体工程结顶完工时间根据现场实际情况发包方进度计划要求合理的安排竣工330天完成，超过一天罚款500元，故根据合同约定，应于2013年8月21日完成施工，原告自认涉案项目于2014年3月完工，故该院确认原告误工时间计算至2014年3月1日计192天，按照合同约定的罚款500元/天计算，误工损失为96000元，该部分应从原告应得工程款中予以扣除。综上，被告兴隆公司应付原告工程款共计104156元。关于工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。双方未提交有效证据证明工程实际结算及竣工验收合格日期，故该院酌定利息自本院收到起诉状之日即2016年11月18日起以欠付工程款104156元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止。原告诉请被告支付未签证部分工程的工程款，但其并未提交有效证据证明其已实际施工及具体情况，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南兴隆建筑工程公司于本判决生效后十日内支付原告李小六剩余工程款104156元及利息（以104156元为基数自2016年11月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告李小六的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6719元，由原告李小六负担4174元，被告河南兴隆建筑工程有限公司负担2545元。
二审期间，李小六提供七份新的证据。第一，2014年2月17日项目部例会纪要。拟证明：李小六负责的土建施工仅剩整改维修，不存在未施工工程。二、工程劳务承包合同。拟证明：合同约定的工期330天为主体工程，并非全部工程竣工。且合同约定不依约支付劳务费导致施工无法进行的，应顺延工期。三、2013年5月31日第二十五次监理会议纪要。拟证明：主体工程当时已结顶，未超工期。四、2013年8月9日第六次项目部会议纪要。拟证明：土建部分已明确仅剩收尾工作，不存在逾期。五、2013年7月12日第三次项及7月19日第四次项目部会议纪要。拟证明：被告曾多次拖欠工程款，该部分工期应酌定顺延75天。六、相关技术要求及河南省气象台证明。拟证明：2012年10月1日至2013年10月14日，共有48天大风无法施工。七、2013年8月至2013年11月、2014年2月、3月监理月报六份。拟证明：所有监理月报均未提及李小六有延误施工的情况。
上述证据，本院将结合其他证据予以综合认定。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，依法成立的合同受法律保护，且当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，2012年9月20日，李小六与兴隆公司项目负责人杨瑞勇签订了《工程劳务承包合同》，根据该合同兴隆公司将位于郑州市郑东新区郑州牧业工程高等专科学校新校区大学生活动中心地上四层、地下一层工程发包给李小六。该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。合同双方均应按照约定行使权利，履行义务。关于工期顺延问题，该合同明确约定了五种可以顺延工期的情形，但同时约定发生该五种情形造成工期延误时，经发包人代表签订确认书后，工期相应顺延。根据已查明的事实及现有证据，无法证明李小六施工未超过约定工期，且其主张的应酌定顺延的工期并无发包人代表确认书的确认。故一审法院根据其自认涉案项目于2014年3月完工，认定其误工时间为192天，进而判决从其应得工程款中扣除误工损失96000元，并无不当。关于兴隆公司所称码垛费用零星用工、地下室回填土工程零星用工、楼梯安全防护用工费用，兴隆公司所举证据无法证明上述用工与李小六之间存在关联，故一审法院未支持兴隆公司的该部分诉称内容，亦无不当。综上所述，上诉人李小六上诉称一审对工期认定错误，不应扣除工期罚款等；兴隆公司上诉称码垛费用零星用工、地下室回填土工程零星用工、楼梯安全防护用工费用应折抵李小六工程款等，因缺乏相关事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由上诉人李小六负担2200元，由河南兴隆建筑工程公司负担2545元。
本判决为终审判决。
审判长 杨相峰
审判员 李庆伟
审判员 姚振勇
二〇一八年六月五日
书记员 吴瑞喆