河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）许民初字第006号原告：湖南五强工程有限公司。法定代表人：张云建，董事长委托代理人：潘志勇，湖南通程律师事务所律师委托代理人：曹敏，湖南通程律师事务所律师被告许昌广莅公路建设有限责任公司。法定代表人王栓柱，该公司董事长。委托代理人樊建伟，河南名人律师事务所律师。被告鄂尔多斯市交通运输局。住所地鄂尔多斯市康巴什新区。法定代表人赵虎，该局局长。委托代理人王荣飞，男，系该局员工。委托代理人高林澍，男，系该局员工。被告鄂尔多斯市人民政府。法定代表人廉素，该市市长。委托代理人张俊歧，鄂尔多斯市人民政府法制办公室副主任。委托代理人宋青山，内蒙古易非律师事务所律师。被告鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司。法定代表人陈鹏举，系该公司总经理。委托代理人段普复，内蒙古京蒙律师事务所律师。原告湖南五强工程有限公司（以下简称“五强公司”）诉被告许昌广莅公路建设有限责任公司（以下简称“许昌广莅”）、被告鄂尔多斯市交通运输局（以下简称“交通局”）、被告鄂尔多斯市人民政府（以下简称“市政府”）、被告鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司（以下简称“沿黄公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，于2015年1月28日公开开庭审理了本案。原告诉讼代理人潘志勇，被告交通局诉讼代理人王荣飞、高林澍，被告市政府诉讼代理人宋青山、张俊歧，被告沿黄公司诉讼代理人段普复到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告五强公司诉称：2009年4月9日，内蒙古自治区发展和改革委员会就鄂尔多斯市沿黄一级公路树林召至独贵塔拉段公路项目作出批复，明确表示沿黄公路树林召至独贵塔拉段公路工程资本金15亿元，由市政府自筹解决。2009年6月，交通局就鄂尔多斯市沿黄一级公路树林召至独贵塔拉段公路项目第二合同段（以下简称“该项目”）对外公开招标。许昌广莅于2009年中标该项目，并于2009年7月7日与原告签订《工程施工协作合同》，原告成为该项目实际施工人。该项目竣工经验收合格后投入使用，经核算该项目工程款总计168334821元，奖金80万元，交通局已付工程款12870万元，尚有工程款32018121元未支付给许昌广莅，故许昌广莅也未将该部分工程款支付给原告。原告要求被告支付欠付工程款及该部分工程款同期人民银行贷款利息为2198844元（已计至起诉之日，以后部分另计至工程款全部付清之日）。因该项目延期开工，工期进度也严重延迟，施工所需钢筋等主要材料因国际市场发生大的变化，价格大幅度上涨，造成施工成本大幅度增加。因此，原告要求被告支付工程材料调差款11087572元。同时项目施工过程中，因施工图纸未按期确定、业主要求进行设计优化而暂停施工、设计单位变更图纸等业主方面的原因，导致该项目工期延误260天，原告要求被告支付误工损失10239700元，且该项目缺陷责任期已经届满，无质量缺陷，原告要求被告将应本项目计人民币8416700元质保金支付给原告。被告许昌广莅公司辩称：原告所诉内容属实，造成损失的原因是因为业主亦即本案被告交通局没有按时拨付工程款，故应由交通局承担还款责任。被告交通局辩称：交通局与原告没有合同关系，也不欠原告合同款，原告也没有资格施工。市政府发过文件，招标过程是项目办负责的，后又成立了沿黄公司，沿黄公司是主体单位，也是投资方和收益方，交通局与合同没有任何关系。被告市政府辩称：市政府与原告没有签订任何施工合同，原告主体资格有问题。即使有，市政府不是发包人也不是招标人，也不应承担任何还款责任。原告要求市政府承担责任没有事实和法律依据。原告起诉逻辑混乱，从责任承担来说，市政府不是业主，不是发包方，也不是合同相对方，原告主张的违约金和误工损失，依据的合同法律关系，除了许昌广莅公司，市政府不应承担责任。市政府不是合同相对方，原告应撤回对被告的起诉。被告沿黄公司辩称：1、沿黄公司不同意原告全部诉讼请求。原告起诉主体不适格，双方没有合同法律关系。2、假设原告主体适格，原告主张没有事实和法律依据。根据原被告双方诉辩理由并征得原被告双方当事人同意，法庭归纳争议焦点为：1、原被告主体资格是否适格；2、还欠工程款多少，谁承担支付义务；3、原告请求材料调差款多少，是否具有事实和法律依据；4、原告请求工程延误损失多少，事实和法律依据是什么，谁承担法律责任；5、原告请求支付逾期履行造成的利息损失是否应当支持。为支持自己的诉称，围绕本案争议焦点，原告提交如下证据：第一组证据：1、五强公司企业法人营业执照、2、五强公司组织机构代码证、3五强公司法定代表人身份证明书。用以证明原告主体资格。第二组证据：4、许昌广莅公司企业法人营业执照5、许昌广莅公司组织机构代码证6、许昌广莅公司法定代表人身份证明书7、交通局组织机构代码证8、市政府组织机构代码证9、沿黄公司企业机读档案登记资料。用以证明被告许昌广莅主体资格。第三组证据：10、公路工程交工验收证书11、竣工图纸。用以证明项目竣工经验收合格。第四组证据：12、鄂尔多斯市沿黄一级公路树林召至独贵塔拉段土建工程支付月报13、设计变更报告14、询证函。用以证明项目工程造价。第五组证据：15、奖励决定。用以证明项目应付奖金。第六组证据：16、公路工程国内招标文件范本电子版（2003年版）17、关于鄂尔多斯市沿黄一级公路树林召至独贵塔拉段路基第二合同段主材因市场价格上涨超过风险范围的调差报告18、内蒙古公路工程造价管理信息2009.2期、2010.3期、2010.4、2011.1、2011.2、2011.3期19、建设工程造价司法鉴定书证审查意见书20、关于请求补偿因图纸、征地及供水公司阻工等增加施工费用的报告21、施工图纸、征地及供水公司阻工费用明细表22、进场人员、设备报检单23、关于关键线路网络进度计划的报告24、关于召开大路新区至巴拉贡镇沿黄公路两阶段施工图设计审查会议的通知25、工程通用联系单26、设计变更图27、关于下发“沿黄公路树独段增加部分填方段拦水埂、急流槽的函”的通知28、关于供往东胜区给水管网导致罕台川特大桥Ⅱ标段无法施工的报告29、关于罕台川特大桥征地问题的报告30、关于沙漠旅游区征地延误申请补偿费用的报告31、关于包西铁路影响施工申请补偿费用的报告。用以证明项目延期误工损失。第八组证据：32、证明33、工程支付凭证。用以证明项目已付工程款。第九组证据：34、鄂尔多斯市沿黄一级公路树独段路基第二合同段未付款利息计算表。用以证明项目逾期付款利息。第十组证据：35、鄂尔多斯市沿黄一级公路树林召至独贵塔拉段土建工程施工招标文件36、鄂尔多斯市沿黄一级公路树林召至独贵塔拉段土建工程施工招标图纸37、鄂尔多斯市公安局出具的公章备案文件38、鄂交发（2009）289号《鄂尔多斯市交通运输局关于启用印章的通知》。用以证明交通局为项目业主。第十一组证据：39、中标通知书40、鄂尔多斯市沿黄一级公路树林召至独贵塔拉段土建工程施工合同文件。用以证明许昌广莅公司为项目承包人。第十二组证据：41、内蒙古自治区发展和改革委员会文件（内发改交运字（2009）658号）《关于大路新区至巴拉贡镇沿黄公路树林召至独贵塔拉段工程可行性研究报告的批复》42、鄂尔多斯市人民政府办公厅（（2011）15号《关于沿黄一级公路建设有关问题的会议纪要》43、国务院办公厅国办发（2004）78号《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》。用以证明市政府对项目工程款有偿付责任。第十三组证据：44、委托代征税款协议书45、鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设有限公司网页46、税票。用以证明沿黄公司为项目管理单位，也是项目受益人。第十四组证据：47、工程施工协作合同48、许昌广莅公路工程建设有限责任公司沿黄公路树独段路基二合同段印鉴卡49、开户许可证50、项目施工人员劳动合同书、个人参保情况表、工程项目目标责任书、安全生产责任书、资质证书、工作联系单等51、湖南五强工程有限公司为项目施工对外签订的材料采购、设备租赁合同52、湖南五强工程有限公司项目施工人员以鄂尔多斯市沿黄一级公路树独段路基第二合同段名义签订的材料采购、设备租购、劳务等合同。用以证明五强公司为项目实际施工人。第十五组证据：内蒙古高级人民法院调解书。用以证明原告是项目实际施工人。第十六组证据：原告与被告交通局及被告沿黄公司签订的和解备忘录。用以证明被告认可原告是实际施工人，以及在备忘录第四项，被告认可的项目工程总额和欠款数额。对于原告提供的十六组证据，被告许昌广莅公司质证称：对证据真实性、合法性和关联性均没有异议。对证明内容，原告证据充分证明了原被告双方诉讼主体资格合法，原告施工客观情况，工程款总造价和已付款数额，材料调差款数额，工期延误损失，迟延履行损失情况。许昌广莅公司作为中标单位，与原告是合作关系，本案诉争工程已交付验收，无论谁施工，业主接受合格工程后应支付相应价款，施工工程中只要由业主或政府原因，如是客观存在，被告交通局和政府均有义务承担支付义务。被告广莅公司因没有接收工程款，故不应承担支付责任。被告交通局质证称：原告第1组证据不具有关联性，原告不具备诉讼主体资格。对第2组，不具有关联性，证明目的不成立。对第3组，不具有关联性，证明目的不成立。对第4组，工程造价1.68亿元是针对被告许昌广莅公司的，与原告没有关系。第5-9组，第11-14组证据，被告主体不适格，交通局不是业主，也不清楚，不发表质证意见。对第10组证据，真实性无异议，证明目的不成立，交通局是前期的筹备者，后面成立了被告沿黄公司，所有的权利义务由沿黄公司承受，交通局不承担还款责任。被告市政府质证称：除了2、12、14组证据，其余证据与被告没有关系，不发表质证意见。对第2组证据，认可该证据真实性，但证明目的不成立。第12组证据，证明政策性责任要求，不属于合同条款内容，没有约束力。第14组证据，其中证据47，合同存在伪造事实情形，施工合同签订时间和中标时间前后倒置，合同明显虚假。另外，假设该合同事实存在，合同的内容反映性质是挂靠，原告不具备诉讼主体资格。对当庭补交的第15、16组证据，与我方无关，不发表质证意见。被告沿黄公司质证称：第1组，只能证明原告是法人主体，不能证明原告主体适格。第2组，只证明被告合法主体，但不能证明被告主体适格。第3组，真实性和关联性无异议。第4组，对编号为12、13的证据真实性认可，对编号为14的证据不认可，对合同造价，双方有新的确认单。对第5组，真实性无异议，证明目的不能成立，奖励是针对许昌广莅公司的，不是原告的，原告主张没有事实根据。第6组，对证据编号为16的证据认可，编号为17、18的证据不认可，沿黄公司没有签字，不真实。对编号为19的证据，委托方主体不适格；鉴定人员没有相应资质，没有权利出具；不符合司法鉴定程序，系原告单方委托，且没有出具工程造价过程，故不能作为定案根据；根据该份报告，根本不符合双方关于调差的约定；如果法院认可，请求鉴定人员出庭接受我方询问。对第7组证据，不认可，大多数是许昌广莅公司的申请，沿黄公司没有批复；在决算过程中，没有将此项列入，故不存在该项损失。对第8组证据，不认可，沿黄公司认为已支付12920万元。对第9组证据，不认可，欠付工程款不需要支付利息。对第10组证据，真实性无异议，证明目的不成立，沿黄公司应承担还款责任，交通局作为股东不应承担责任。对第11组证据，认可，在合同签订和履行过程中，均是被告与广莅公司进行，与原告没有关系。对第12组证据，同市政府质证意见。对第13组证据，认可该份证据，但合同的相对方是广莅公司而不是原告。对14组证据，同市政府质证意见，补充：原告与被告广莅公司签订的工程施工协作合同属恶意串通，损害沿黄公司利益，属无效合同，且合同是双方在事后补签，请求对笔迹形成时间进行鉴定。对第15组证据，真实性无异议，调解基于双方自愿，不能作为事实的认定，内蒙古高院的调解书及备忘录与本案没有必然关联，原告证明目的不能成立。被告沿黄公司为支持答辩理由，围绕本案争议焦点，提供如下证据：第一组证据名称：投标文件摘录、鄂尔多斯市沿黄一级公路树林召至独贵塔拉段土建工程施工合同文件（ABCDE）、开工令一份、合同交工验收证书、电汇凭证一支，收据一支、中期支付证书节录（14页）、公路工程预决算文件（26页）、鄂沿黄路办发（2010）29号文件、鄂沿黄路办发（2009）70号文件。证明问题：本案诉争工程从招投标、实际施工、工程价款的确认、工程款的支付、工程竣工交付等合同的实际履行，均由鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司与承包方许昌广莅公路工程建设有限责任公司履行，与原告湖南五强工程有限公司无任何关系。原告作为本案诉讼主体不适格，原告也不符合法律规定的实际施工人的条件。第二组证据名称：公路工程预决算文件26页、合同交工验收证书、树独段扣减明细1页。证明问题：承包方许昌广莅公路工程建设有限责任公司在工程最终决算工程造价为168334821元，并上报给被告（鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司），经被告复核扣减126397元，最终双方确认的工程总造价为168208424元。第三组证据：招标文件摘录，投标文件摘录、电汇凭证17支，收据17支、建筑工程一切保险合同、委托代征税款协议书、鄂沿黄路办发（2010）29号文件、鄂沿黄路办发（2009）70号文件。证明问题：1、发包人鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司支付承包人许昌广莅公路工程建设有限责任公司前期总计支付工程款现金12920万元。2、根据招投标文件（第47页第74.3条）双方约定，承包方许昌广莅公路工程建设有限责任公司需要向发包人鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司支付合同总价款千分之一的奖罚基金，因此在应付款工程款中应当扣除168335元；3、根据招投标文件（第34页第60.3条和第65页第60.4条）双方约定在工程交工后需要扣合同总价款的5%的保留金，在尚未符合支付条件的情况下，但在应付工程款中需要暂扣8416700元；4、根据招投标文件（第15页11.3条和第33页第21.1条）双方约定，承包方许昌广莅公路工程建设有限责任公司应当承担建筑工程一切险保险的费用，被告（鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司）垫付了599600元的保险费用，应当从应付工程款中扣除；5、（根据招标文件第15页第11.4条约定和企业所得税法第37、38、39条之规定）由于承包方许昌广莅公路工程建设有限责任公司未提供应付款工程款的发票，被告（鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司）与鄂尔多斯市地方税务局签订了委托代征税款协议书，有权代鄂尔多斯市地方税务局扣除承包方许昌广莅公路工程建设有限责任公司承包项目的税款，总计需要代扣税款为结算合同总价款的4.51%，即7590513.18元。该部分税款应当从应付款中扣除；6、根据招投标文件（第45页、46页第63.1条）和双方的约定，承包方许昌广莅公路工程建设有限责任公司在实际履行合同过程中违约，应当向被告（鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司）承担518000元的工程罚款即违约金，应当从应付款中扣除；7、综上所述，还欠工程款应当是21715234.82元。第四组证据：招标文件摘录（第15页11.6条）、投标文件摘录（专用条款46页70.1条）、鄂尔多斯市沿黄一级公路树林召至独贵塔拉段土建工程施工合同文件（ABCDE）、合同交工验收证书、公路工程预决算文件（26页），独树段扣减明细1页。证明问题：承包方许昌广莅公路工程建设有限责任公司在工程最终决算时上报给被告（鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司）的工程总造价为16833482元，后被告沿黄公司经审计核减了126397元，核减后的工程总造价为168208424元。且被告亦（鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司）同意该报告，双方最终确认该造价为工程最终造价，不存在材差调整的问题。也不符合材料调整的条件。第五组证据：招标文件摘录（通用条款53页），投标文件摘录（专用条款34页第60.15条）。证明问题：承包方许昌广莅公路工程建设有限责任公司在投标书中明确表示：要按照招标文件的要求承担合同工程的实施。因此招标文件中规定的特别条款对合同双方具有约束力。招标文件中明确合同未付款额的利率为不计利息。第六组证据名称：税票22支、外经证1份，鄂地税字（2012）4号通知1份。证明问题：被告鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司代承包方许昌广莅公路工程建设有限责任公司缴纳税款759.051318万元，该部分税款应当从应付款中扣除。对于被告沿黄公司提供的证据，原告五强公司质证称：对第一组证据：真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，第一组证据不能证明原告不符合法律规定的实际施工人的条件，不是本案适格原告。原告提交的第十四组证据完全能够证明原告是办案诉争项目的实际施工人。对第二组证据：真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。第二组证据仅能证明本项目按实结算工程量为168208424元，不能证明本项目没有材差调整款及工期延误损失，第二组证据并未确定工程款不应包含材差和误工损失。对第三组证据：真实性、合法性没有异议，对关联性有异议：①关于168335元奖罚基金和518000元工程罚款即违约金，根据招标文件11.9条：“为了有利于工程实施，本着‘奖优罚劣’的原则，业主将设立合同总价2‰的奖励基金，业主在暂定金中支付1‰，其余1‰从承包人的每期工程支付款中按比例分次扣除，根据需要单期最高扣当期工程支付款的3‰。项目奖励基金的使用按项目实施过程中业主转发或下发的有关文件和考核办法执行。”的规定可知，奖励基金是从应付承包人的工程支付款中扣除的，那么奖励当然亦属于业主对施工质量好、工期短的施工企业的补充工程款，依法属于应付工程款的范围，被告应向原告支付。根据公平原则，既然被告认为项目奖金不属于实际施工人依法可主张的应付工程款范畴，那么与项目奖金相关的奖励基金和项目罚款同样应属于不应从工程款中扣除的部分。因此，有奖则有扣、罚，不奖则不应予以扣、罚。②关于8416741元保留金，因本项目于2012年6月14日经验收合格，至今两年缺陷责任期已满，被告应退还原告保留金；③关于税款7590513.18元，根据招标文件第11.4条：“承包人因承包本合同工程需缴纳的一切税费均由承包人摊入各工程细目的单价或总额价中，业主不单独支付。其中，营业税及其附加（即营业税、城市建设维护税和教育附加税）由业主代扣并向施工所在地税务部门缴纳。”的规定，业主代扣并向施工所在地税务部门缴纳的仅限于营业税、城市建设维护税和教育附加税，就本项目而言，应为525.2046万元。对第四组证据：真实性没有异议，对合法性、关联性有异议。公路工程预决算文件（26页）只有原告方签字盖章，并无被告方签字或盖章确认，非合法有效的最终决算文件。并且第四组证据不能证明不存在材差调整和误工损失的问题。对第五组证据：真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。招标文件系交通局预先拟定的不可协商修改的格式合同，根据《合同法》第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”的规定，该项目就逾期支付工程款利息问题，应适用对原告有利的2003年版《公路工程国内招标文件范本》第53页“专用条款数据表”第22条：“60.15，未付款额的利率：／天（5），（5）相当于商业银行短期贷款利率加手续费，招标人不能自行取消本项内容或降低利率。”的规定，被告应当按照商业银行短期贷款利率标准向原告支付逾期支付工程款利息。对第六组证据：真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。根据招标文件第11.4条：“承包人因承包本合同工程需缴纳的一切税费均由承包人摊入各工程细目的单价或总额价中，业主不单独支付。其中，营业税及其附加（即营业税、城市建设维护税和教育附加税）由业主代扣并向施工所在地税务部门缴纳。”的规定，业主代扣并向施工所在地税务部门缴纳的仅限于营业税、城市建设维护税和教育附加税，就本项目而言，应为525.2046万元。就被告沿黄公司提交的证据，被告许昌广莅质证称：许昌广莅同意原告质证意见，并补充：材料调差属于工程款的一部分，在计算工程款时是否涉及，如没有进行，需要计算并支付。利息问题，双方招投标文件中说明，工程交工后，继续拖延履行的话应计算逾期利息。工程款问题，工程款总数额是双方均予确认的，质保金总额也是确认的，已付工程款有差距是50万元。税款问题和工程款结算没有关系，应由税务部门予以解决。付款方式，付款对象是工程项目部，项目部由原告完成，可以视为被告直接向原告付款。被告交通局、被告市政府均认可沿黄公司的证据。被告广莅公司、交通局、市政府均无证据出示。结合原被告双方诉辩、举证及质证意见，本院对原被告双方提交证据认证如下：对于原告提交证据，被告市政府对证据47真实性提出异议，认为合同虚假，但未依法申请鉴定，且其他被告均未对证据47的真实性提出异议，故本院对证据47的真实性予以认定；被告沿黄公司对证据19提出异议，认为委托方主体不适格；鉴定人员没有相应资质，没有权利出具；不符合司法鉴定程序，系原告单方委托，且没有出具工程造价过程，故不能作为定案根据。但被告沿黄公司没有依法申请重新鉴定，故本院对证据19予以采信。对原告提交的其他证据，四被告对证据的真实性、合法性均未提出异议，仅被告市政府、交通局、沿黄公司对证据的关联性提出异议，故本院对原告提交的十六组证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性，将结合本案其他证据，予以综合评判。对被告沿黄公司提交的证据，认证如下：本院对被告沿黄公司提交的六组证据，其真实性、合法性予以确认，对其关联性，将结合本案其他证据，予以综合评判。依据原被告提供证据、质证理由，本院对证据的分析认证，本院确认本案事实如下：1、2009年4月9日，内蒙古自治区发展和改革委员会就鄂尔多斯市沿黄一级公路树林召至独贵塔拉段公路项目作出（内发改交运字（2009）658号）《关于大路新区至巴拉贡镇沿黄公路树林召至独贵塔拉段工程可行性研究报告的批复》，该批复明确表示沿黄公路树林召至独贵塔拉段公路工程资本金15亿元，由市政府自筹解决。2009年4月，交通局对外发布招标文件，许昌广莅公司中标该项目并与交通局在2009年8月3日签订《鄂尔多斯市沿黄一级公路树林召至独贵塔拉段土建工程施工》合同文件，合同文件明确交通局为业主，许昌广莅公司为承包人，但沿黄公司一直投资、建设、经营管理该项目，为该项目的利益承受人。同时，早在2009年7月7日，许昌广莅公司就与原告五强签订《工程施工协作合同》，原告五强公司7月12日进场，9月10日接到开工令，实际施工该项目。2、本项目的《招标文件》第74.3约定业主将设立合同总价的千分之二的奖罚基金，具体到本案，奖罚基金的数额为168335元；②第49.1、60.3约定，工程质量缺陷责任期为两年，合同保留金额为合同价的百分之五，缺陷责任期满后支付保留金。本案保留金具体数额为8416741元；③第11.3约定工程一切险和第三方责任险有承包人和业主联名投保，保险费由业主承担。本案中沿黄公司代为垫付了599600元保险费用。④11.4约定承包人因承包本合同工程需缴纳的一切税费均由承包人摊入各工程细目的单价或总额价中，业主不单独支付。其中，营业税及其附加（即营业税、城市建设维护税和教育附加税）由业主代扣并向施工所在地税务部门缴纳。”本案中是由沿黄公司与鄂尔多斯市地方税务部门签订《委托税款代征协议书》。沿黄公司向税务部门共缴纳了7590513.18元。⑤第63.1约定了承包人违约的情形以及不同违约情形下的具体违约金。本案中，原告五强公司承认存在《招标文件》约定的违约情形，并同意从业主应付工程款中扣除51.8万元违约金。3、原告五强公司实际施工过程中，交通局的下属机构项目办下发相关奖励决定和通知，鄂沿黄路办发（2010）79号通知明确许昌广莅公司荣获“特殊贡献奖、技术革新奖，奖励60万元；鄂沿黄路办发（2010）69号通知明确许昌广莅公司荣获二等奖，奖励20万元。4、原告五强公司施工过程中，被告许昌广莅公司曾向交通局下属机构项目办、向该项目监理单位提交因市场价格上涨超过风险范围的调差报告，并参照鄂尔多斯市公路工程价格2009年度市场综合价格表中发布数据，要求增加调差款。同时，原告五强公司通过湖南通程律师事务所委托湖南省恒基司法鉴定所就该项目材料差价调整计算及工程造价进行进行审计，恒基司法鉴定所做出（湘恒基造鉴定（2014）第14号）《建设工程造价司法鉴定书证审查意见书》，确定材料调整金额11087572元。5、因施工图纸未按期确定、业主要求进行设计优化而暂停施工、设计单位变更图纸等业主方面的原因，导致该项目工期延误260天，造成原告误工损失计人民币10239700元。6、该项目结算过程工程总价为168334821元，经许昌广莅公司与沿黄公司协商一致，同意核减工程价款126397元。同时该项目于2012年6月14日经验收合格，在诉讼过程中被告并没有提供证据证明存在质量并维修问题，故认定于2014年6月14日缺陷责任期满，工程质保金8416700元返还条件满足。7、在本案诉讼过程中，被告许昌广莅公司于2014年2月12日支付给原告湖南五强工程有限公司工程款50万元。8、沿黄公司已经支付许昌广莅公司工程款12920万元转付原告。本案在诉讼过程中，依据原告诉讼保全申请对被告鄂尔多斯市交通运输局、鄂尔多斯市炎黄公司的财产予以诉讼保全。本院认为：关于本案各诉讼当事人的主体资格问题，许昌广莅确定中标鄂尔多斯市沿黄一级公路树林召至独贵塔拉段第SDLJ-02合同段工程项目（简称“该项目”）后，与五强公司签订《施工合作协议》，五强公司亦实际施工建设该项目，为该项目实际施工人，在按照合同完成合同义务后有权主张合同权利，故五强公司为本案适格原告。许昌广莅公司做为原告协作单位、招标工程中标人，应该在已收取工程款而未向原告支付部分（应扣除其应收取的正当费用除外）向原告承担支付责任，为本案适格被告。内蒙古自治区发展改革委员会文件明确该项目由政府自筹资金解决，根据《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第二条第（五）项第2点：“地方人民政府投资项目的拖欠工程款，由地方人民政府通过预算内资金、土地出让收入、城市基础设施配套费以及资产变现等渠道筹集资金偿还。”的规定，本项目拖欠工程款，作为市政府投资项目，市政府对本项目应付工程款具有法定的偿还责任，但是因为其责任已经有其职能部门鄂尔多斯市交通运输局承接，其义务亦应该由鄂尔多斯市交通运输局承担，故其做为本案被告不适格。交通局为招标文件中的招标单位，与许昌广莅临公司签订相关合同文件，且其下属内设机构鄂尔多斯市沿黄一级公路树林召至独贵塔拉段工程建设项目办公室（简称“项目办”）因不具备诉讼主体资格，应当由项目办归属的法人承担法律责任，且因交通局做为鄂尔多斯市人民政府职能部门代鄂尔多斯市人民政府具体负责该项目招标、建设，并享有该项目全部股权、收益权，鄂尔多斯市人民政府应承担之义务应有鄂尔多斯市交通运输局承担，故交通局为本案适格被告。沿黄公司是本项目所修建的公路管理者和实际占有、使用、收益人，是该公路的权利直接受益人，依法应当对被告因本项目欠付原告的工程款等付款责任承担连带支付责任，为本案适格被告。关于下欠工程款是多少、应该有谁承担支付义务的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”规定，许昌广莅与五强公司签订的《施工合作协议》无效，该项目工程应当按照许昌广莅与该项目建设单位及交通局签订的《鄂尔多斯市沿黄一级公路树林召至独贵塔拉段土建工程施工合同文件》进行结算。《招标文件》是各方真实意思的表示，既然招标文件约定了奖罚基金制度，违约金计算标准，且双方同意违约金数额，本院尊重当事人意思自治。同时，依据有奖有罚的原则，本院既然认定业主应付工程款中应扣除奖励基金、罚款，则项目办承诺的奖励款也应当由项目办归属的法人即交通局负责支付。关于税款问题，依据《招标文件》的约定，业主委托代扣的范围仅包括营业税、城市建设维护税和教育附加税，此三种税税费合计525.2046万元，可以从业主应付工程款中相应扣除。另，时至日前，该项目的缺陷责任期已经期满，各被告未提出证据证明该工程出现质量问题。依据《招标文件》的约定，应依法退还，不应在业主应付工程款中做相应扣除；故本案中收入金额：计量款16833.4821万元＋项目奖金80万元=169134821元。扣款金额：奖励基金168335元＋罚款51.8万元＋核减计量款12.6397万元＋已付工程款12920万元＋代扣税金525.2046万元＋代扣保险费59.96万元=135864378元。故应认定应付计量工程款：169134821元-135864378元=33270443元。关于材料调差款是多少、是否具有事实和法律依据的问题，《招标文件》与2003年版《公路工程国内招标文件范本》约定有冲突之处，《招标文件》为交通局系交通局预先拟定的不可协商修改的格式合同，根据《合同法》第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”的规定，故适用2003年版《公路工程国内招标文件范本》的约定。经湖南省恒基司法鉴定所（湘恒基造鉴定（2014）第14号）《建设工程造价司法鉴定书证审查意见书》对该项目材料价差调整进行审计的结果，原告要求支付的材料价差调整款11087572元的请求应予以支持。关于误工损失问题，根据《公路工程国内招标文件范本电子版（2003年版）》42.1条42.2条：“如果由于业主未能按照第42.1款的规定办妥永久占地征用手续，影响承包人及时使用而导致承包人延误工期或增加费用时，则监理工程师在与承包人和业主协商后应确定：（a）根据第44条规定承包人应得的延长工期；和（b）应该加到全同价格上的此类费用的款额。”的规定，原告要求支付工期延误损失1023.97万元的请求本院予以支持。关于原告请求支付工程款利息问题，根据交通运输部文件（交公路发（2012）245号）《关于减轻公路施工企业负担的若干意见》第（十三）条及结合招标文件第34页“专用条款数据表”第22条：“60.15，支付期限：……监理工程师签发最后支付证书后42天内”的约定，被告欠付五强公司工程款，自交工验收证书42天后开始计算至五强公司起诉时，应按同期人民银行贷款利息向原告赔偿利息损失计2198844元。上述各项包括应付款计欠付工程款33270443元（已包涵应返还的保留金8416741元），材料调差款11087572元，误工损失为10239700元，因迟延履行支付工程款义务所产生的利息2198844元（计至起诉之日，以后部分另计）。关于在案件公开审理过程中被告沿黄公司诉讼代理人提出的要求依法对原告五强公司和被告许昌广莅公司之间签订的《工程施工协作合同》笔迹形成时间进行鉴定的申请，本院认为：该合同签订于本案原告五强公司与被告许昌广莅公司之间，仅就许昌广莅公司和五强公司之间的权利义务进行约定，原告湖南五强公司依据该合同对所涉工程进行施工并经过验收合格，合同相对人对合同的真实性双方认可，亦不侵犯第三者权利义务，没有鉴定必要，故不予准许。综上：本案所涉许昌广莅公司与鄂尔多斯市沿黄一级公路项目办所签订《鄂尔多斯市沿黄一级公路树林召至独贵塔拉段土建工程施工合同文件》是发包方承包施工方真实意思表示，为有效合同，施工过程中发包、施工各方为完成工程施工所签订之与施工相关之合同、协议亦为合法有效之合同，在工程实际施工人按照合同完成合同义务后，有权利依照施工合同约定的权利要求工程发包方向其完全、规范履行合同约定的付款义务；工程发包人没有按照合同约定履行义务是造成本诉的主要原因，应该承担因不完全、规范履行合同义务之违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第107条、284条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条，26条之规定，判决如下：1、被告鄂尔多斯市交通运输局自本判决生效十五日内向原告湖南五强工程有限公司支付欠付工程款33270443元（含返还保留金8416700元），材料调差款11087572元，误工损失10239700元，利息损失2198844元（已计至起诉之日，以后部分计至付清全部款项之日）总计56796559元；2、被告鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司对前款确定之支付义务与被告鄂尔多斯市交通运输局承担连带责任。3、被告许昌广莅公司在已收取被告鄂尔多斯市交通运输局所支付工程款（扣除其应收取的正当费用以外）未向原告支付部分承担清偿支付责任；4、驳回原告湖南五强工程有限公司对被告鄂尔多斯市人民政府的诉讼请求；5、驳回原告湖南五强工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费361605元，财产保全申请费5000元，由被告鄂尔多斯市交通运输局、被告鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司承担330783元，原告湖南五强工程有限公司承担35822元。被告鄂尔多斯市交通运输局自本判决生效之日起15日内履行本判决确定的金钱给付义务，逾期不支付的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第235条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。如不服本判决，可在本判决送达之日起15日内，向本院递交上诉状正本，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审 判 长  桂全法审 判 员  李随成代理审判员  秦东亮二〇一五年三月十一日书 记 员  杨京京