广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终88号
上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司，住所地：肇庆市端州区。
主要负责人：梁英强，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈金瑞，广东政勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈之凯，男，1975年12月30日出生，汉族，住肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：冯彩，广东祥谷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢建强，男，1966年2月1日出生，汉族，住肇庆市高要区。
被上诉人（原审被告）：陈伟泉，男，1969年8月12日出生，汉族，住肇庆市端州区。
上诉人永安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司（以下简称永安财保肇庆支公司）因与被上诉人陈之�、谢建强、陈伟泉机动车交通事故责任纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
永安财保肇庆支公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，正确计算赔偿数额；2.对陈之凯护理依赖程度重新鉴定；3.由陈之凯及谢建强、陈伟泉承担本案诉讼费。事实与理由：1.陈之凯在事故后已安装假肢，安装假肢后能自我移动，应不予认定定残后的护理费。鉴定意见未明确评定时是否已考虑陈之凯安装假肢的因素，该鉴定意见不客观全面，出具的意见书存在错误，故申请重新鉴定。即使认定陈之凯需护理，护理费不应该超过当地护工从事同等级别护理的劳务报酬100元/天的标准，陈之凯安装假肢后能自我行动，生活部分不能自理，并非完全不能自理，护理年限应为5年，即后期护理费为54750元。一审判决参照国有同行业在岗职工年平均工资（一般地区）82866元标准，并确定护理年限为20年，护理费计算明显不合理；2.因年赔偿总额不能超过上一年城镇居民或农村居民人均消费支出，被扶养人生活费应为145963.6元，一审判决计算被扶养人生活费数额有误；3.一审判决在商业险责任限额内赔付精神损害抚慰金不合理。
陈之凯辩称，永安财保肇庆支公司上诉请求不合理，请求二审维持原判。
陈之凯向一审法院起诉请求：1.判令谢建强赔偿损失1101535.10元，并由永安财保险肇庆支公司在交强险和第三者责任险的保额内赔偿，不足部分由谢建强、陈伟泉支付；2.由永安财保肇庆支公司、谢建强、陈伟泉支付诉讼费。
一审法院认定的事实：2015年1月25日，谢建强驾驶车主为陈伟泉所有的粤Ｈ×�×××号重型自卸货车由高要区小湘镇沿321国道往德庆县方向行驶，与同向行驶的由陈之凯驾驶的湘Ｌ×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成陈之凯受伤及湘Ｌ×××××号二轮摩托车损坏的交通事故。交警部门作出道路交通事故认定书，认定谢建强承担此事故的主要责任，陈之凯承担此事故的次要责任。自2016年3月1日至2017年3月1日期间，陈之凯先后在肇庆市第一人民医院、佛山市中医院门诊及住院治疗，共花费102394.58元。事故致陈之凯左小腿截肢，陈之凯安装安赛倍小腿义肢，共支出23919元。陈之凯委托广东弘正司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费、护理依赖程度进行鉴定。鉴定结论为陈之凯因左小腿中段以远缺失评定为六级伤残，因右小腿严重损伤致右下肢活动功能部分丧失评定为九级伤残。因左股骨内固定术后评定为十级伤残；陈之凯后续治疗费用约15000元，左小腿更换假肢费用为20000元/次，更换次数为18-49岁每七年更换一次，50-69岁每九年更换一次，70岁以上（含70岁）安装一次；陈之凯的依赖程度评定为部分护理依赖；陈之凯支付鉴定费用3100元。陈之凯父亲为陈锡才（已故）、母亲为梁秀英（1944年4月4日出生），无其他兄弟姐妹；配偶为卢伟谊，共生育两个子女，分别为女儿陈安琪（2005年2月2日出生）、儿子陈开邦（2011年7月5日出生）。
一审法院认为，本案事故经原高要区交通警察大队认定，确定谢建强承担此次事故主要责任，陈之凯承担此次事故次要责任。陈伟泉所有的粤Ｈ×××××号重型自卸货车在永安财保肇庆支公司投保了交强险及第三者责任险。事故造成的损失，应先在交强险保额内进行赔偿，不足部分由第三者责任险保额内赔偿，再不足部分由侵权人依事故责任予以赔偿。确定陈之凯医疗费、误工费�护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费合计1345278.4元。由于永安财保肇庆支公司在另案中已在交强险医疗费用赔偿限额内垫付完毕，故应由永安财保肇庆支公司在第三者责任险的保额内赔偿70%即84975.5元，其余30%由陈之凯承担；其中误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金共1220784.82元，应由永安财保肇庆支公司在交强险死亡伤残赔偿保额内支付7516.58元（已另案赔偿102483.42元），超出部分1213268.24元，应由永安财保肇庆支公司在第三者责任险保额内支付70%即849287.77元，其余30%由陈之凯承担。其中鉴定费3100元由永安财保肇庆支公司在第三者责任险保额内支付70%即2170元，其余30%由陈之凯承担。故永安财保肇庆支公司在交强险死亡伤残赔偿�额内赔偿7516.58元，在第三者责任险保额内赔偿936433.27元。（其中扣除另案中在第三者责任险赔偿的152235.93元和陈伟泉垫付的100000元，实际赔偿54719.35元）。因第三者责任险保额为100万元，永安财保肇庆支公司可以足额赔偿。一审法院判决：一、永安财保肇庆支公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿943949.85元（其中在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿7516.58元，在第三者商业险范围内赔偿936433.27元）给陈之凯。二、驳回陈之凯的其他诉讼请求。
二审期间，本院依法向广东弘正司法鉴定所发出咨询函。广东弘正司法鉴定所出具回复函称，陈之凯到该鉴定所法医室时已安装假肢，该所在已考虑陈之凯安装假肢的情况下，对其日常涉及行走、下蹲的日常活动，以及环境的变化、自身特殊情况下无法穿戴护具等影响情况下进行护理依赖评定。永安财保肇庆支公司及陈之凯对上述复函的真实性、合法性均无异议，本院予以采信。
另查明，谢建强受陈伟泉雇请驾驶粤Ｈ×××××号重型自卸货车从事货运，事故发生时谢建强正在从事雇佣活动。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，一审案由定性正确，本院应予维持。本案二审程序，本院仅针对上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉及答辩，本案争议的焦点是：1.永安财保肇庆支公司申请对陈之凯的护理依赖程度重新鉴定的理由是否充分。2.一审判决认定的后期护理费计算标准和护理年限是否正确；3.一审判决认定的被扶养人生活费是否正确；4.一审判决由永安财保肇庆支公司赔付精神损害抚慰金是否正确。
对于永安财保肇庆支公司对护理依赖程度申请重新鉴定问题。陈之凯提供的广东弘正司法鉴定所的鉴定意见�载“目前左小腿已安装假肢”，证实该鉴定意见已确认陈之凯进行鉴定时左小腿安装假肢的状态，且在二审期间该鉴定所出具的复函也明确陈之凯的护理依赖评定已考虑其左小腿安装假肢的情况，二者相互佐证，足以证实该鉴定结论已考虑陈之凯左小腿安装假肢的情况。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，永安财保肇庆支公司申请重新鉴定应举示足以反驳的证据与理由，其虽提出重新鉴定，但其未能提供足以反驳的证据，且其在一审庭审时明确对广东弘正司法鉴定所作出的鉴定意见无异议，并未在举证期限内提出重新鉴定的申请，其在二审期间申请重新鉴定已超过法定期限，也不符合法律规定。综上，永安财保肇�支公司请求重新鉴定的理由不成立，本院不予采纳。
对于后期护理费计算标准和护理年限的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，陈之凯目前年龄仅32岁，事故致其双下肢伤残，其中左小腿中下段以远缺失，该肢体原有功能不可能再恢复，且护理依赖评定已考虑其左小腿安装假肢的情况。因此，一审法院结合陈之凯的年龄、身体状况和实际生存情况确定其护理期限为20年，并参照国有同行业在岗职工年平均工资（一般地区）82866元的30%为标准计算确定后期护理费，符合法律规定，应予维持。
对于被扶养人生活费问题。陈之凯事故发生前在肇庆华锋电子铝箔股份有限公司工作，事故造成其一个六级伤残、一个九级伤残、一个十级伤残，其总的伤残赔偿指数为0.53（0.5+0.2×0.1+0.1×0.1），被扶养人生活费应按照全省城镇居民人均消费性支出一般地区28613.3元/年、总的伤残赔偿指数0.53计算，被扶养人其母亲梁秀英（1944年4月4日出生，计算年限为7年，由陈之凯1人赡养）、其女儿陈安琪（2005年2月2日出生，计算年限为5.83年，由两人共同抚养）、其儿子陈开邦（2011年7月5日出生，计算年限为12.25年，由两人共同抚养），由于被扶养人有数人，被扶养人生活费年赔偿总额应累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故前6年的被扶养人生活费为171679.80元[（28613.3元/年×0.53×6）+(28613.3元/年×0.53×5.83÷2)+(28613.3元/年×0.53×6÷2)=180716.83，前6年的年赔偿总额均超过城镇居民�均消费性支出额（28613.3元/年），故应认定为171679.80元（28613.3元/年×6）]，第7年的被扶养人生活费为22747.57元[（28613.3元/年×0.53×1）+(28613.3元/年×0.53×1÷2)]，第8年至13年的被扶养人生活费为39808.25元(28613.3元/年×0.53×5.25÷2)，上述被扶养人生活费合计234235.62元。一审判决认定被扶养人生活费为185139.97元计算确有错误，二审本应予纠正，鉴于陈之凯服判息诉未提出上诉，故本院不宜主动对一审判决认定的被扶养人生活费的数额予以调整。
对于精神损害抚慰金的赔偿问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法�应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。根据上述规定，承保商业三者险的保险公司承担责任的基础是保险合同，其承担赔偿义务的性质是合同义务，应根据保险合同的约定及保险法的相关规定作出赔偿。本案中，事故车辆粤Ｈ×××××号重型自卸货车虽在永安财保肇庆支公司投保了交强险及商业三者险，但商业三者险属财产保险范畴，精神损害抚慰金不属于财产保险合同的保险范围，精神损害抚慰金不属于商业三者险赔偿范围。一审判决对超过交强险赔偿余额�7516.58元）部分的精神损害抚慰金18983.42元（26500元-7516.58元）判决由永安财保肇庆支公司在商业三者险范围内承担赔偿责任缺乏依据，应予纠正。
综上，一审判决确认本次诉讼陈之凯的各项损失为1318778.4元，其中医疗费102393.58元、误工费52603.53元、护理费501196元、交通费3000元、残疾赔偿金、被扶养人生活费553566.29元、残疾辅助器具费83919元、鉴定费3100元、后续治疗费15000元。谢建强承担事故主要责任，陈之凯承担事故次要责任，即永安财保肇庆支公司应在商业三者险范围内赔付923144.88元（1318778.4×70%）。精神损害抚慰金确定为26500元，由于交强险死亡伤残赔偿限额范围内余额仅为7516.58元，故应由永安财保肇庆支公司在上述赔偿限额内赔付陈之凯精神损害抚慰金。谢建强虽为直接侵权人，但其是在为陈伟泉提供劳务过程中造成陈之凯损害，故应由陈伟泉承担赔偿责任，即其余部分的精神损害抚慰金18983.42元由陈伟泉赔付。
综上所述，永安财保肇庆支公司的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条、第三百三十四条的规定，判决如下：
一、撤销肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204民初679号民事判决第二项。
二、变更肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204民初679号民事判决第一项为：永安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内内赔付930661.46元（其中在交强死亡伤残赔偿限额内赔付7516.58元；在第三者责任商业保险限额范围内赔偿赔付923144.88）给陈之凯。
三、陈伟泉应于本判决发生法律效�之日起十日内赔付18983.42元给陈之凯。
四、驳回陈之凯的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14714元，由永安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司负担12431.8元，陈之凯负担2027.59元，陈伟泉负担254.55元。二审受理费3051元（永安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司已预交），由永安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司负担2796.45元，陈伟泉负担254.55元。该二审案件受理费应由给付义务人在履行给付义务时一并核算支付，本院不作收退。
本判决为终审判决。
审判长 苏振伟
审判员 李升文
审判员 黄春歌
二〇一八年二月二十八�
法官助理温海泓
书记员梁燕