山西省临汾市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终1654号
上诉人（原审被告）：国亨（天津）贵金属经营有限公司。
法定代表人：卢艳芳，该公司董事长。
委托代理人：凌青，广东中安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张英杰，男，1952年11月23日出生，汉族。
委托代理人：李春华，山西华坛律师事务所律师。
委托代理人：杜志鹏，山西华坛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国亨（天津）贵金属经营有限公司山西分公司。
负责人：薛晋峰，该公司负责人。
委托代理人：赵宇，山西德珲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜康，男，1984年12月27日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：崔玉娟，女，1976年1月25日出生，汉族。
上诉人国亨（天津）贵金属经营有限公司因合同纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2016）晋1022民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人国亨（天津）贵金属经营有限公司（以下简称国亨天津总公司）的委托代理人凌青，被上诉人张英杰的委托代理人李春华及杜志鹏、被上诉人国亨（天津）贵金属经营有限公司山西分公司（以下简称国亨山西分公司）的委托代理人赵宇到庭参加诉讼，被上诉人杜康、崔玉娟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
一审查明：被告国亨山西分公司系被告国亨天津总公司投资设立的分公司，其经营范围是：投资咨询服务（不含金融、股票、基金咨询）；黄金制品的销售（法律法规禁止经营的不得经营，需获审批的未经批准前不得经营，涉及许可的凭许可证在有效期内经营）。2015年3月，国亨山西分公司在翼城设立营业部，被告杜康时任经理，被告崔玉娟任副经理。翼城营业部成立后，被告国亨山西分公司在未经国亨天津总公司批准的情况下，擅自开展了炒黄金业务，通过网上的KVB昆仑国际开户平台与客户签订投资托管协议，在投资人入金后由分公司负责的账户的投资交易，投资人按协议约定享受收益。2015年5月7日，原告张英杰（甲方）与被告国亨（天津）贵金属经营公司山西分公司（乙方）签订了一份《投资托管协议》，协议内容为”第一条、甲方通过乙方在指定的交易平台开设投资账户，入金完毕后，将交易账号与密码交给乙方，乙方负责账户的投资交易，甲方可随时查看账户交易情况，但不得自行交易。乙方保证甲方本金安全，甲方按本协议约定方式享受投资收益。第二条、开户平台：K**昆仑国际，投资品种：现货黄金，投资本金50000元，投资期从入金起至结束托管计划不低于六个月。第三条、乙方保证甲方投资本金绝对安全，如在交易过程中本金有所亏损，则乙方在次月5日将亏损金额打款给甲方，甲方将资金注入账户，账户恢复投资本金金额。甲方收益为账户收益的50%，乙方投资服务费为账户收益的50%。第五条5项、乙方承诺保证甲方的投资本金，如在投资交易中有亏损，则由乙方全权承担，按规定时间内将亏损额补给甲方。第六条2项、如因乙方原因，致使账户亏损达30%以上，甲方有权要求乙方终止投资交易并及时将亏损金额返还给甲方。”协议签订后，原告张英杰于2015年5月7日通过中国工商银行网上银行转账到广州银联网络支付有限公司客户备付金×××账户，总金额是50000元，截止2015年10月原告张英杰查看自己账户资金账户为零，亏损已超30%。原告张英杰多次向被告请求返还资金无果，遂诉至法院。
一审认为：本案争议的焦点是，一、原告张英杰与被告国亨山西分公司签订的《投资托管协议》是否为有效合同，被告国亨山西�公司应否承担还款责任；二、被告国亨天津总公司、被告崔玉娟应否承担返还该投资款的民事责任。针对本案争议的焦点一，本院认为，原告张英杰与被告国亨山西分公司签订的《投资托管协议》所涉及投资品种是现货黄金。根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》国发[2011]38号文件精神，该决定第一项”从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，必须经国务院相关金融管理部门批准设立”及中国人民银行、公安部、工商总局、银监会、证监会联合下发的《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》（银发（2011）301号），该通知第一项”上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意的开展黄金交易的交易所，两家交易所已能满足国内投资者的黄金现货或期货投资需求。任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。”被告国亨山西分公司并非经国务院相关金融管理部门批准设立的交易场所，其无权设立黄金交易平台。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定”违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同”。故原告张英杰与被告国亨山西分公司签订的《投资托管协议》属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原告张英杰向被告国亨山西分公司指定的�户转入50000元，被告国亨山西分公司予以认可，且其已实际取得。原告作为普通投资人，其对合同内容是否违反法律和行政法规强制性规定处于较为弱势的地位，被告国亨山西分公司作为从事贵金属专营的公司在明知现货黄金交易业务并非其经营范围，仍私自开展该业务违反了有关行政法规的强制性规定，属于过错方，其不仅应返还原告张英杰所投资的投资款，还应赔偿因不能及时偿还原告亏损款所造成的损失。关于损失，原告张英杰请求被告支付自2015年11月1日至返还投资款之日的按银行同期贷款利率计算的利息，本院认为，被告应按照年利率6%的银行利率支付原告张英杰自2015年11月1日起所占用资金的利息损失。针对本案争议的焦点二，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”分公司的性质是总公司下属的直接从事业务经营活动的分支机构或附属机构，分公司没有独立的财产，其实际占有、使用的财产是总公司财产的一部分。本院认为，被告国亨天津总公司作为被告国亨山西分公司的总公司，被告国亨山西分公司在经营活动中产生的民事责任，依法应由被告国亨天津总公司承担。其辩称被告国亨山西分公司的负责人薛晋峰已涉嫌刑事犯罪，应移送公安机关处理的辩解，本院认为，薛晋峰是否构成犯罪，并不影响被告国亨山西分公司与原告张英杰之间民事法律关系的成立及相关民事责任的承担，故本院对其辩解不予采信。被告国亨天津总公司应与被告国亨山西分公司共同承担返还原告张英杰投资款及其赔偿损失的民事责任。被告崔玉娟是被告国亨山西分公司翼城营业部的职工，其招揽客户并指导客户入金的行为与被告国亨山西分公司的经营活动有关，被告崔玉娟个人不应承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，判决如下：一、被告国亨（天津）贵金属经营有限公司与被告国亨（天津）贵金属经营有限公司山西分公司于本判决生效后十日内共同返还原告张英杰投资款50000元，并自2015年11月1日起至本判决确定的履行期限止按照年利率6%支付利息；二、驳回原告张英杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告国亨（天津）贵金属经营有限公司与被告国亨（天津）贵金属�营有限公司山西分公司共同负担。
上诉人国亨天津总公司上诉称：一、一审判决存在认定事实错误，认定基本事实不清的情形，未查清案涉交易平台”KVB昆仑国际”的设立主体、设立地址及该平台从事的业务等重要事实，且在判决中认定国亨山西分公司是从事黄金交易的”KVB昆仑国际”交易平台的设立主体亦明显属于事实认定错误，查清该事实不仅仅是认定案涉《投资托管协议》是否有效的问题，更是认定本案是否涉嫌刑事犯罪，进而决定本案司法程序的前提；一审判决未查清《投资托管协议》所涉及的款项的去向情况，该判决认定该部分款项最终由国亨山西分公司获取没有任何事实依据，属认定事实错误，一审中被上诉人张英杰自认钱是在其本人的”KVB昆仑国际”交易账户中，其并未提供任何证据证明山西分公司最终获取了案涉款项，甚至没有证据证明所涉及的款项是否进入协议约定的交易账户，是否在交易中有亏损，亏损金额是多少，资金是否存在被他人侵占或被其本人转移等所有涉及资金去向的事实。二、一审判决适用法律错误，程序违法，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第八项所罗列的委托理财方式非法吸收公众存款，本案明显属于该罗列情形，故依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干�题的意见》第七条第二款之规定，人民法院应当直接依法裁定驳回起诉，并将本案移送至公安机关立案侦察，但一审却以”不影响民事责任的承担”为由，拒绝将本案移送，一审的该认定明显属于适用法律错误，程序违法。一审未同意上诉人要求追加国亨山西分公司负责人薛晋峰为本案被告的请求，导致案件基本事实无法查清，程序违法。薛晋峰作为负责人，负责经营山西分公司的日常经营并保管该分公司公章，但薛晋峰在上诉人完全不知情的情况下，私自以山西分公司的名义与被上诉人张英杰签订所谓的保本《投资托管协议》，该行为已涉嫌构成非法经营罪及诈骗罪，也不排除是其利用掌握公章的机会，与他人串通，损害上诉人合法权益，从而获取非法利益的可能，同时也涉嫌非法吸收公众存款罪，为此，追加实际当事方的薛晋峰为被告�有助于查清基本事实，明确各方的责任承担，也有助于确定本案的性质，进而确定本案适用的司法程序。综上，为维护上诉人的合法权益，请求撤销原判，并裁定发回重审或查清事实依法改判。
被上诉人张英杰辩称：一、一审判决事实清楚。1、本案没有必要查清”KVB昆仑国际”的设立主体、设立地址及从事的业务范围。一审判决已经认定《投资托管协议》为无效合同，再查”KVB昆仑国际”的基本情况已无实际意义；2、一审已经查清投资资金的去向，张英杰的投资资金完�由分公司控制和使用，流向分公司控制操作的指定账户，一方面根据《投资托管协议》第一条约定，甲方（张英杰）通过乙方（分公司）在指定的交易平台开设投资账户，入金后，由乙方（分公司）团队交易，甲方只能查看，不能交易。这足以证明，交易平台是由分公司指定，平台开户是由分公司操作，”入金”（转款）是由分公司直接转款，张英杰只能按分公司的要求去配合，另一方面，被上诉人崔玉娟及证人鹿某证明，在交易平台开立账户是由分公司工作人员操作，张英杰投资款是由分公司工作人员完成入金（转款）程序。可见，分公司自始控制和使用当事人张英杰的投资资金，显然一审法院认定分公司获取张英杰资金是完全正确的，至于资金是否进入交易账户及是否被他人侵占，只有分公司知晓，因为资金完全由分公司直接控制和使用，交易平台截图证明已经全部亏损，已经无法正常打开。二、一审程序合法，一是认定分公司对张英杰承担民事责任是完全正确的，至于是否追究他人的刑事责任，不影响本案的审理和判决，另一方面，被上诉人张英杰也曾努力向公安机关报过案，但答复是经济纠纷，不予立案。综上，望二审予以维持。
被上诉人国亨山西分公司辩称：一、本案是一起典型的民事纠纷案件，与刑事案件无关，上诉人所述属于金融类犯罪案件，均以非法占有为目的，而本起案件国亨山西分公司显然没有占有张英杰的财产为目的，所以并不构成刑事犯罪。二、关于民事案件的处理，本案与天津总公司无关，分公司愿意在杜康更改密码之前的损失按与张英杰所签订的协议执行，在更改密码之后的损失由杜康本人承担。
被上诉人杜康、崔玉娟未到庭亦未递交书面答辩状。
经审理本院查明的事实与一审查明的事实�致，本院予以确认。
本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。二审中当事人争议的焦点是国亨天津总公司是否应当承担本案的民事责任？本案是否应当追加薛晋峰为当事人参加诉讼？本案是否涉嫌刑事犯罪？从各方当事人的诉辩理由上看，被上诉人张英杰当时是信赖国亨山西分公司在翼城设点时工作人员的宣传咨询等营销行为，并与国亨山西分公司签订了《投资托管协议》，被上诉人张英杰按照国亨山西分公司工作人员的要求履行了协议中约定义务，在被上诉人张英杰账户余额为零的情形下，国亨山西分公司就应�合同约定及时将亏损金额返还给被上诉人张英杰，在协议因违反有关国家限制经营、特许经营的规定而无效后，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，国亨山西分公司仍负有返还财产的民事责任，故原判由国亨山西分公司返还张英杰投资款并无不当，与此同时，原判依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定判决国亨天津公司共同承担返还义务是正确的，本院予以维持。关于本案是否涉嫌刑事犯罪一节，尽管上诉人上诉中一再诉称本案涉嫌刑事犯罪，但截止二审庭审结束前上诉人并未能举证证明有关国家机关已就涉嫌刑事犯罪予以立案，故本院对上诉人的该项主张不予采信。因薛晋峰是国亨山西分公司的负责人，且《投资托管协议》并不是与薛晋峰本人签订的，本案的处理与薛晋峰个人没有法律上的利害关系，故上诉人关于追加薛晋峰为当事人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050�由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长张涛
审判员张琼
审判员姚应宝
二0一七年八月十五日
书记员王亚奇