辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终291号
上诉人（原审原告）：陆景阳，男，1945年4月9日出生，汉族，农民，住抚顺市望花区。
委托代理人：陆景春（陆景阳哥哥），男，1942年2月1日出生，汉族，抚顺市司法局退休干部，住抚顺市新抚区。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司，住所地：抚顺市顺城区浑河北路18号。
负责人：隋金萍，该公司总经理。
委托代理人：王敬锐，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：唐平，女，1971年8月23日出生，满族，无职业，住抚顺市新抚区。
上诉人陆景阳、中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司（简称人保公司）因与被上诉人唐平机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人陆景阳的委托代理人陆景春，上诉人人保公司的委托代理人王敬锐、被上诉人唐平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆景阳上诉请求：请求对方当事人赔偿陆景阳误工费16660元（70元/天×238天）和车辆损失200元。理由：陆景阳是农民，没有退休金，虽已71岁，但仍具备劳动能力，平时依靠卖粉条的收入维持家庭生计，日平均收入达100元左右。上诉人卖粉条为生已达几十年，当地人均可以证明此事。一审以陆景阳71岁就认定其没有劳动能力无法律和事实依据，请求二审改判支持上诉人此节诉请。另，上诉人在此次事故中自行车受损，车梁弯曲变形，前轮扭曲变形，脚蹬曲柄弯折，上诉人主张200元自行车损失的赔偿，一审未予判决不当，请求二审加判被上诉人和保险公司赔偿上诉人自行车损失200元。
人保公司上诉请求：1、一审认定陆景阳的伤残等级为九级依据不足。陆景阳的九级伤残鉴定是由交警大队委托鉴定机构进行的鉴定，无论是鉴定机构的选择上还是鉴定过程方面都难以做到公平、公开、公正，鉴定程序违反法律规定；2、鉴定机构依据的《道路交通受伤人员伤残评定》已于2017年1月1日废止，取而代之的是《人体损伤致残程度分级》。陆景阳的伤残鉴定是在2017年3月28日，故鉴定机构应按照《人体损伤致残程度分级》规定进行评残，依此规定，陆景阳的伤残程度应评定为十级，请求法院同意按照新标准重新进行伤残等级的评定。综上，请求二审依法改判。
唐平辩称，同意人保公司的上诉意见。
陆景阳向一审法院起诉请求，2016年8月4日18时许，被告唐平驾驶辽DG89**号轿车沿沈环线由南向北行驶时与推自行车的原告陆景阳发生交通事故，造成原告受伤，自行车受损的后果。原告受伤后，被“120”急救车送至抚顺市中医院进行医治，经诊断，原告右胫腓骨骨折；弥漫性轴索损伤，右胸3-8肋骨、左胸4-8肋骨骨折；左小腿软组织挫伤，右眼钝挫伤。原告于9月9日出院，共计住院36天，期间二级护理36天。同年12月19日到该院进行远端锁钉取出术，住院6天，期间二级护理6天。本案事故经抚顺市公安局交通警察支队望花交通警察大队出具《道路交通事故认定书》认定：被告唐平承担本次事故的全部责任，原告陆景阳无责任。2017年3月30日抚顺市公正司法鉴定所出具鉴定意见，认为原告伤情胸部损伤评定为九级伤残。被告唐平驾驶的车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司投保交强险和商业三者险50万元，故原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费76216.18元、护理费4517.5元、营养费200元、住院伙食补助费4200元、误工费16660元、交通费1014元、复印费60元、伤残鉴定费1000元、伤残赔偿金36605.6元、精神损害抚慰金13727.1元、残疾辅助器具费827.45元、自行车损失200元，共计155257.8元。
一审法院认定事实：2016年8月4日18时55分许，被告唐平驾驶辽DG89**号轿车沿抚顺市沈环线18公里处由南向北行驶，与由西向东推自行车的原告陆景阳发生交通事故，造成原告陆景阳受伤，车辆受损。事故发生后，原告被“120”急救车送至抚顺市中医院住院治疗36天，原告伤情经诊断：右胫腓骨骨折；弥漫性轴索损伤，右胸3-8肋骨、左胸4-8肋骨骨折；左小腿软组织挫伤，右眼钝挫伤，头外伤、双侧硬膜下积液、外伤性蛛网膜下腔出血、双侧胸腔积液、右肘部软组织挫伤，左上2，左下4、5外伤至牙脱落；左下1、2牙外伤，住院期间重症监护5天，二级护理31天，2016年12月19日，原告因右胫腓骨骨折术后住院治疗6天，住院期间均为二级护理，两次住院护理人为原告儿子陆海涛与侄女陆岩，依据原告住院情况及休息诊断，原告自事故发生之日休息至2017年2月23日。出院后原告又至抚顺矿务局总医院西露天分院镶牙，原告共计支付医药费76211.18元，其中被告唐平垫付10000元。原告依医嘱购买拐杖和气垫床，共支付728.68元。原告伤情经抚顺市公安局交通警察支队望花交通警察大队委托抚顺公正司法鉴定所出具司法鉴定意见书：陆景阳胸部损伤评定为IX级伤残，原告支付鉴定费1000元。原告复印病志支付复印费60元。
另查，本案事故经抚顺市公安局交通警察支队望花交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定被告唐平承担事故的全部责任，原告陆景阳无责任。被告唐平系辽DG89**号车辆的车主，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司投保交强险和商业三者险50万元，事发时均在保险期内。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由承保商业三者险的保险公司进行赔偿，仍有不足的由侵权人予以赔偿。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费等，赔偿义务人应当予以赔偿。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案事故经抚顺市公安局交通警察支队望花交通警察大队出具道路交通事故认定书：唐平承担全部责任，陆景阳无责任，经审查该认定并无不当，本院予以采信；本案中，被告唐平驾驶的车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司投保了交强险和商业三者险，事故发生时均处于保险期内，故被告保险公司应在保险责任限额范围内予以赔偿，超出部分由侵权人唐平承担赔偿责任。对于原告主张的医药费76216.18元的诉求，依据原告已提交的医药费发票、门诊病例与住院病案，原告的医药费应为76211.18元，超出部分本院不予支持；对于原告主张的住院伙食补助费4200元一项，原告住院42天，按照事发地国家机关出差伙食补助标准每日80元计，住院伙食补助费应为3360元，超出部分本院不予支持；对于原告主张的营养费200元一项，因原告住院期间为“普食”，该项主张本院不予支持；对于原告主张的护理费4517.5元一项，原告并未提交有效证据证明护理人误工损失，参照受诉法院所在地上一年度居民服务业标准和原告护理天数计，原告的护理费为39261元/年÷365×37天≈3980元，超出部分本院不予支持；对于原告主张的误工费16660元一项，原告受伤时已年满71周岁，按照常理已不具有劳动能力，且原告并未提交有效证据证明收入确有减少，原告该项主张本院不予支持；对于原告主张的残疾赔偿金36605.6元一项，原告事发时已年满七十一周岁，应计算9年，原告伤情为九级伤残，参照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入和原告的伤残等级计算，原告的残疾赔偿金为12881元/年×9年×0.2=23185.8元，超出部分本院不予支持；对于原告主张的精神损害抚慰金13727.1元一项，本院综合考虑原告的伤情、过错程度及本地生活水平，酌定7000元，超出部分本院不予支持；对于原告主张的交通费1044元一项，本院综合考虑护理人员护理及原告出院、复查与鉴定需要，酌定500元，超出部分不予支持；对于原告主张的复印费60元一项，依据原告向本院提交的病志材料及鉴定需要及复印发票，该项主张本院予以支持，但该损失依据保险合同不属于保险公司理赔范围，应由被告唐平承担赔偿责任；对于原告主张的残疾辅助器具费827.45元一项，原告已提交医嘱证明气垫床与拐杖系凭医嘱购买，且提交相应购买发票，金额共计707.68元，原告主张超出部分本院不予支持；对于原告主张的自行车损失200元一项，原告并未提交证据证明车辆受损价值，该主张本院不予支持；对于原告主张的鉴定费1000元一项，因原告已提交鉴定报告及鉴定费收据，该项损失本院予以确认，但该损失依据保险合同不属于保险公司理赔范围，应由被告唐平承担赔偿责任。对于被告保险公司主张对原告伤情重新鉴定的申请，原告伤情鉴定系由交通部门委托具有鉴定资质的司法鉴定机关出具的鉴定结论，被告并未提交证据证明存在重新鉴定的情形，该项意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：
一、原告陆景阳医药费76211.18元（含被告唐平垫付10000元）、住院伙食补助费3360元，共计79571.18元，由被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在交强险限额内给付唐平10000元，超出部分69571.18元由被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在商业三者险限额内给付原告陆景阳；二、原告陆景阳残疾赔偿金23185.8、精神损害抚慰金7000元、护理费3980元、交通费500元、辅助器具费707.68元，共计35373.48元，由被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在交强险限额内承担；三、原告陆景阳复印费60元，由被告唐平承担；四、驳回原告其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后15日内给付。被告如未按本判决确认的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3405元由原告承担881元，由被告唐平承担2524元；鉴定费1000元，由被告唐平承担；诉讼费与鉴定费均与上述钱款一并给付。
二审中，二上诉人围绕其诉讼主张分别提交了证据。一、上诉人陆景阳申请同村村民樊瑛、礼兴邦、张庆国作为证人出庭作证，上述证人证实：“陆景阳自家有8亩多地（3亩旱田、4亩多菜地），土地收入每年2万元左右；陆景阳在春季播种和秋季收割期间给别人打零工，每天能挣120元左右；陆景阳平时常年卖粉条，卖粉条年收入能达1万多元（樊瑛称卖粉条年收入1.3万元至1.4万元左右、礼兴邦称卖粉条年收入1.2万元至1.3万元左右、张庆国称卖粉条年收入7千元至8千元左右）；陆景阳老伴身体不好，自已干不了活，陆景阳儿子到城里打工，地都由陆景阳耕种，陆景阳因此次交通事故身体受伤，雇人收割的庄稼。”陆景阳以上述证人证实主张，陆景阳误工费计算不应按农村标准，而应按照其实际减少的收入计算。二、上诉人人保公司提交相关文件，证实鉴定机构依据老标准即《道路交通事故受伤人员伤残评定》已于2017年1月1日废止，2017年1月1日后伤残鉴定应按照新标准即《人体损伤致残程度分级》进行。案涉鉴定意见是2017年3月28日作出，老标准已废止，鉴定机构应按新标准即《人体损伤致残程度分级》标准确定陆景阳的伤残等级，按新伤残评定标准，陆景阳伤残应评定为十级。人保公司申请本院按照新标准重新对陆景阳的伤残等级进行司法鉴定。上诉人陆景阳不同意人保公司的此节意见，其提交了上海、广东省、江苏省等7个省（市）对此问题的文件，按照7个省（市）文件规定，其主张陆景阳受伤是在2017年1月1日前，应适用老标准即《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定伤残，不同意按照新标准重新进行伤残鉴定。本院要求鉴定机构对此节问题作出书面答复，鉴定机构答复：“1、《人体损伤致残程度分级》规定2017年1月1日起实施，但我所于2017年4月中旬才接到司法局电话通知，要求从接到电话通知之日起交通伤残程度的鉴定开始按《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定。2、虽然国家三部两院规定《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起实施，但至今未明确时间节点是按被鉴定人受伤时间、出院时间、还是鉴定时间为准，各省规定不同，我省至今没有明确规定。被鉴定人陆景阳2016年8月4日因车祸受伤，2016年9月9日出院。省司法鉴定协会建议各鉴定机构按委托方提供要求和法院审判为准。”本院向辽宁省司法鉴定协会咨询，辽宁省司法鉴定协会答复“对两个鉴定标准在时间节点前后如何适用，本省尚未出台相关规定。”
本院认为，根据陆景阳和人保公司的上诉主张，本案争议的焦点问题是：一、人保公司提出重新进行伤残鉴定的请求应否支持？二、陆景阳的误工费如何计算？三、陆景阳自行车损失200元应否支持？
关于焦点一，鉴定机构对陆景阳的身体损伤按照老标准即《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定为九级伤残，而按照新标准即《人体损伤致残程度分级》陆景阳的伤残只能认定为十级伤残，二上诉人在如何适用鉴定标准问题上争议较大。本院认为，辽宁省至今尚未出台在时间节点前后（时间节点涉及到新标准实施时间即2017年1月1日、国家标准委发布公告的时间即2017年3月23日、两高及三部发布公告的时间即2017年4月18日三个时间节点）如何适用两个标准的具体规定，考虑到陆景阳受伤是在2017年1月1日的时间节点前，7个省（市）的相关规定中有规定明确本案陆景阳这种情形可以按照老标准即《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评残，在辽宁省现尚无相关规定对此问题予以明确的前提下，人保公司要求按照新标准《人体损伤致残程度分级》进行重新评残依据并不充分，本院对人保公司申请重新鉴定的请求和理由不予采信。本案陆景阳的伤残等级仍按鉴定机构评定的九级伤残予以计算赔偿款。
关于焦点二、根据二审中陆景阳申请出庭作证的证人证言，可以认定陆景阳在耕种自家承包地以外，还进行了卖粉条的生意经营。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”1、对陆景阳误工时间的审查。陆景阳第一次住院36天，出院诊断记载“建议休息一个月”；陆景阳第二次住院6天，出院诊断记载“建议休息一个月”；此外，陆景阳还提交了4张休息诊断（分别是2016年10月3月、11月7日、12月7日和2017年1月23日），均为休息一个月。陆景阳主张误工时间按上述法律规定计算至定残日前一天，共计238天；人保公司主张按照医院诊断休息日计算，陆景阳医疗休息日共180天。本院认为，陆景阳第二次手术取出远端锁钉后，医院建议休息一个月；2017年1月23日，医院为陆景阳出具休息诊断，认定陆景阳可以继续休息一个月，即至2017年2月23日；此后，陆景阳再无医院认定其可以休息的诊断，在缺乏医疗专业部门的认定陆景阳属于医疗休息期时，本院无法认定2017年2月24后至伤残鉴定之前的期间内属于陆景阳的医疗休息期内，此期间不能计算为陆景阳的误工时间，陆景阳的此节诉请本院不能支持。综上，陆景阳的误工时间为：从2016年8月4日陆景阳第一次住院时间起至2017年2月23日最后一次休息诊断时止（共计200天）；此期间内，陆景阳的休息诊断虽存在中间遗漏几天或重叠几天的情形，但都不影响此期间为陆景阳医疗休息期间的认定。人保公司主张扣除休息诊断中没有连续的时间过于苛刻，本院不能认同。经计算，本院认定陆景阳的误工时间为200天。2、误工费的计算。陆景阳虽是农民，但根据证人证实，陆景阳除了土地收入外，平时还以卖粉条的收入作为生活来源，因陆景阳的卖粉条收入不固定，且其不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故本院无法适用上述法律规定计算其误工费。根据证人证言，陆景阳卖粉条年收入1万元左右。而陆景阳自己主张卖粉条收入每天70元，按此计算陆景阳卖粉条的年收入已达25200元，陆景阳的误工损失主张明显与证人证实内容不符，故本院对陆景阳主张按照每天70元标准计算其误工损失不予采信。根据证人证实，按照每天40元计算陆景阳的误工损失比较适当，故陆景阳的误工损失为8000元（＝40元/天X200天）。
关于焦点三，《道路交通事故鉴定意见书》描述事故时自行车的现状为“前轮扭曲变形，车把逆时针扭转，鞍座逆时针扭转……”，根据上述交警部门出现场时对自行车的目检可以认定，陆景阳的自行车在事故时发生了损坏，陆景阳要求自行车损失赔偿有事实和法律依据。关于赔偿数额问题，陆景阳要求自行车损失赔偿200元，本院考虑到此项赔偿款数额不大，对自行车损失进行司法评估将会增加双方当事人不必要的诉讼负担，从诉讼经济角度考虑，自行车损失一节不进行司法评估，支持上诉人陆景阳此节关于自行车损失200元的诉讼请求。
综上所述，陆景阳的上诉请求部分成立；人保公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初1820号民事判决和案件受理费负担部分；
二、于本判决生效后十五日内，上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在交强险限额内给付上诉人陆景阳误工损失8000元、自行车损失费200元，共计8200元。
二审案件受理费399元（陆景阳预交222、人保公司预交177元），由上诉人陆景阳负担99元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 宫 颖
审判员 马开智
审判员 罗 华
二〇一八年三月二十一日
书记员 曹 扬