江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏民申1167号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杭州悦讯广告有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区古墩路71号修正大厦。法定代表人：徐元龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：单荣，江苏苏泓律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：金虹霞，女，1971年9月13日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：吕婷，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南京神之画广告有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路281号1013B室。法定代表人：王小波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张锋，江苏品维律师事务所律师。再审申请人杭州悦讯广告有限公司（以下简称悦讯公司）、金虹霞因与被申请人南京神之画广告有限公司（以下简称神之画公司）广告合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终8341号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。悦讯公司申请再审称，(一)二审判决认定神之画公司已按约全面履行义务，属认定事实错误。1.神之画公司依约应当在高速公司沿线发布60块广告牌，但神之画公司仅提交了55块广告牌的发布照片，其中部分重复提交，且照片显示部分广告牌发布在普通公路沿线。2.悦讯公司虽对广告牌进行了查验，但未认同神之画公司广告发布合格，后续交付给神之画公司的酒只是神之画公司已经发行部分的对价，其中2017年5月27日交付的500箱酒是神之画公司作出息诉承诺的情况下给付的，不代表悦讯公司默认广告验收合格。(二)二审判决认定悦讯公司承担违约责任无法律依据。神之画公司未按约发布广告牌，违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，悦讯公司有权拒绝履行相应的付款义务。(三)即使悦讯公司违约，二审判决的违约金也过高，应当以神之画公司的损失即悦讯公司未交付皇台酒相应金额的银行同期贷款利率而不是按未交付皇台酒相应金额的30%计算违约金。悦讯公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审。金虹霞申请再审称，（一）二审判决认定一审法院未剥夺金虹霞的答辩权，违背事实。神之画公司在起诉状中并未提出由金虹霞对本案债务承担连带责任的诉讼请求，神之画公司在一审开庭时临时增加对金虹霞的诉讼请求，已经超越举证期限违反法律规定，一审法院未中止庭审、未向金虹霞寄送相关应诉材料，该行为明显剥夺了金虹霞的辩论权，严重违反程序法律规定，二审法院未发回重审错误。（二）二审判决认定金虹霞不能证明悦讯公司的财产独立于股东金虹霞的个人财产，缺乏依据。金虹霞提供的审计报告及银行明细可以反映悦讯公司的财务收支清晰。金虹霞未能提供悦讯公司出纳傅家镇借记卡的流水明细，是因为二审时傅家镇已经从悦讯公司离职，金虹霞不是悦讯公司股东，要调取傅家镇借记卡的流水明细存在困难。针对悦讯公司的申请再审意见，神之画公司提交意见称，（一）二审法院依据神之画公司提供的照片，结合悦讯公司的履行过程及履约数额综合判断，认定神之画公司已经完全履约，有相应的事实和法律依据。双方合同约定合同生效时悦迅公司支付22.5万元定金和55万元酒，广告安装完毕后经悦讯公司验收合格后再支付22.5万元及余款的50%的酒等。悦迅公司不仅在广告安装完毕后给付了45万元现金和酒，而且在其后陆续履行支付义务达到77%的履约率。本案立案之初神之画公司才拍摄广告牌照片，因为高速公路广告发布比较分散，拍摄中有遗漏属于正常情况，并且合同中明确41块广告牌的发布位置，其余的19块属于赠送的性质，神之画公司提交的55张照片中，已经有41块发布在高速公路沿线。（二）鉴于悦讯公司的违约行为，神之画公司未按照合同约定主张全部合同金额的30%作为违约金，而是结合神之画公司的实际损失，下调违约金计算标准为悦讯公司未支付广告费用的30%。请求驳回悦讯公司的再审申请。针对金虹霞的申请再审意见，神之画公司提交意见称，（一）金虹霞原是悦讯公司的法定代表人及个人独资的股东，在悦讯公司就本案提起管辖权异议的二审审理过程中，悦讯公司进行了法定代表人和股东变更。神之画公司因此申请追加金虹霞为被告，由于是悦讯公司法定代表人提交的追加申请，未写明对金虹霞的诉讼请求，故在庭审中当庭予以明确。一审法院向金虹霞进行了送达，审理程序合法。（二）二审时金虹霞提交的悦讯公司的银行流水及审计报告证明金虹霞和悦讯公司以及会计的账户混为一体，并未相互独立。请求驳回金红霞的再审申请。本院经审查认为，2015年8月27日，悦讯公司与神之画公司签订《广告发布合同》，约定：悦讯公司委托神之画公司自2015年9月1日起至2016年8月31日在江苏省高速公司沿线发布擎天柱广告牌共60块，总价人民币1200万；合同签订后，悦讯公司先支付神之画公司现金22.5万元定金及55万元皇台酒，画面安装经验收合格后再支付22.5万元及余款的50%的皇台酒，在广告发布后六个月内支付余款50%皇台酒；广告上刊后，神之画公司以书面形式提请悦讯公司进行验收，悦讯公司在收到神之画公司验收请求三个工作日之内应完成验收工作，如未能完成，则视为验收合格。合同签订以后，神之画公司发布了广告，悦讯公司进行了实地查验，分别于2015年8月31日支付了22.5万元，2015年10月14日和21日分两笔共计支付了22.5万元，相继交付价值812.2424万元皇台酒，2017年5月27日一审开庭前交付500箱价值79.6万元皇台酒。2016年8月25日，神之画公司诉至一审法院，要求悦讯公司支付剩余的广告费并承担相应的违约金，金虹霞承担连带责任等。关于神之画公司是否违约问题。虽然在本案审理过程中神之画公司仅提交了55张广告发布照片且照片显示部分广告牌不在高速公路沿线，双方对于合同附件未列明的其余19块广告是否必须发布在高速公路沿线亦有争议，但是，从合同履行情况看，神之画公司安装广告以后，悦讯公司进行了实地查验，查验以后悦讯公司不仅未向神之画公司提出任何形式的异议，反而按照验收合格的时间和金额交付了相应的款项和皇台酒，总价值已近验收合格后应履行部分的77%。在此情形下，二审法院认定神之画公司已经履行了广告发布义务并无不当。关于二审法院判决的违约金是否过高问题。《广告发布合同》约定，违约方应向守约方赔偿合同总价款30%或实际产生的损失。悦讯公司未能如期全额付款，构成违约。神之画公司按照悦讯公司欠付金额的30%主张违约金，比照合同约定下调了违约金计算基数，在悦讯公司并无证据证明神之画公司主张的违约金明显高于其实际损失的情况下，二审法院结合双方当事人的履行情况和过错程度，按照悦讯公司欠付金额的30%确认违约金，不违反法律规定，并无不当。关于金虹霞是否应承担连带责任问题。案涉债务产生于金虹霞担任悦讯公司一人公司股东期间。神之画公司起诉悦讯公司以后，因悦讯公司股东和法定代表人变更又申请追加金虹霞为被告，并在一审庭审中明确要求金虹霞承担连带清偿责任，神之画公司以上诉讼行为不违反法律规定。一审法院受理追加申请以后，按照悦讯公司所在地、金虹霞户籍所在地两个地址向金虹霞邮寄送达了诉讼材料，邮件分别被退回，一审法院遂公告送达，一审法院的送达符合法律规定。金虹霞申请认为一审法院剥夺金虹霞的答辩权利，不能成立。二审审理过程中，金虹霞提交了审计报告等证据，审计报告显示悦讯公司大量其他应收款记在公司会计傅家镇名下，傅家镇个人的借记卡与悦讯公司之间存在大量款项往来，金虹霞又不能证明计入傅家镇名下的其他应收款独立于金虹霞自己的财产，根据公司法关于一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产应当对公司债务承担连带责任的规定，二审法院判令金虹霞承担连带责任，并无不当。综上，悦讯公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回杭州悦讯广告有限公司的再审申请。审 判 长 刘悦梅审 判 员 左其洋审 判 员 杜三军法官助理 张 霞二〇一八年五月十日书 记 员 孟 真