江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第646号
上诉人（原审原告）费郁馥，女，1947年11月6日生，汉族。
委托代理人魏晓萍、邱帅，江苏金陵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人寿保险股份有限公司南京市分公司，住所地在南京市鼓楼区汉中路88号。
负责人张乐平，该分公司总经理。
委托代理人车捷、余莹，江苏金鼎英杰律师事务所律师。
上诉人费郁馥与上诉人中国人寿保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人寿南京分公司）保险纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月16日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人费郁馥的代理人魏晓萍、邱帅，上诉人人寿南京分公司的委托代理人车捷、余莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
费郁馥原审诉称：2004年开始费郁馥在人寿南京分公司处办理保险业务，人寿南京分公司指定业务经理张历跟费郁馥接洽并办理相关保险手续。2007年7月张历以理财产品回报率高无风险为由，向费郁馥推荐人寿南京分公司的理财产品。截止2010年12月费郁馥通过张历累计向人寿南京分公司购买理财产品合计1849200元，人寿南京分公司陆续返还费郁馥1253900元，尚欠费郁馥595300元。2010年12月张历因涉嫌集资诈骗由人寿南京分公司陪同向公安机关自首，后被南京市中级人民法院认定张历犯集资诈骗罪、诈骗罪判处张历无期徒刑，同时认定人寿南京分公司存在管理缺陷，使得费郁馥被诈骗595300元。费郁馥认为：张历系人寿南京分公司的业务经理，由人寿南京分公司指定为费郁馥进行服务，经查询人寿南京分公司内部系统张历确为费郁馥多次购买理财产品，只是因人寿南京分公司内部管理的问题在未经费郁馥同意的情况下，被张历私自退保。张历的行为使费郁馥完全有理由相信其有代理权，构成表见代理。故费郁馥基于表见代理，请求法院判令人寿南京分公司退还费郁馥595300元；如果法院认定张历的行为不构成表见代理，则基于人寿南京分公司的管理制度缺陷和过错，请求判令人寿南京分公司返还费郁馥由此造成的经济损失595300元；人寿南京分公司承担本案诉讼费用。
人寿南京分公司原审辩称：张历与人寿南京分公司之间不存在劳动合同关系，张历系人寿南京分公司保险代理人。张历的行为不构成表见代理，理由如下：第一、人寿南京分公司并没有实际收到费郁馥所诉的任何资金，不负有返还义务。刑事判决书已认定费郁馥的损失系张历诈骗行为所致，张历构成集资诈骗罪，刑事判决继续追缴张历集资诈骗赃款，发还各被害人。追缴赃款就是对费郁馥的损失赔偿事宜作出判决，实际上也是对张历民事责任的追究，费郁馥的损失应通过司法机关追赃获得赔偿；第二、费郁馥购买过保险产品，应当知道保险产品主要是保险保障功能及有一定的分红（但有不确定性），也应当知道保险公司的投保流程和保险合同成立生效条件。费郁馥给予张历巨额资金并从张历处获得36%年利息的高额回报，实质是参与张历的非法集资行为；第三、张历行为已被认定为集资诈骗犯罪行为，不应当再构成表见代理。张历构成集资诈骗罪，表明法律已经对其行为作出否定性评价，张历应承担相应的刑事责任和民事责任，而如果同一行为在民事法律上被视为表见代理，则表明该行为属于有效行为，属于法律的肯定性评价。对同一行为两种相反的评价，显然是矛盾的。张历的个人犯罪行为，法律明确规定后果责任应由行为人自己承担，但如果将这种行为再作为表见代理的话，其犯罪行为却要对人寿南京分公司构成有效代理，属于公司行为，产生合法效力的话，这种结果是违背法理的；第四、本案中费郁馥行为并非善意且存在明显过失，不构成表见代理。
人寿南京分公司亦不应承担侵权责任，理由如下：第一、本案的侵权人为张历，应由张历个人承担侵权赔偿责任。首先应追缴赃款，如经过追缴或退赔仍不能弥补损失的，被害人可以对张历另行提起民事诉讼；第二、费郁馥自身存在重大过错，费郁馥轻信张历的个人承诺，未经核实将资金交给张历个人，并从张历处获得利息；费郁馥购买过人寿南京分公司的分红型保险产品，知道保险合同的生效条件，知晓投保和退保程序及保险合同利益，清楚人寿南京分公司收取保费后有制式的收款收据或保险费发票，但却轻信张历承诺的高额回报，未经任何核实，费郁馥的逐利心理导致其丧失应有的警惕性，对种种异常视而不见，不惜投入巨额资金给张历，自身存在重大过错，应自行承担责任；第三、保险法规定，保险公司应当建立起保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理，不得唆使、诱导保险代理人进行违背诚信义务的活动。保险代理合同中约定，保险公司依照国家及地方有关法律法规和行政规章对委托代理活动进行监督、检查，履行管理职责。据此，人寿南京分公司仅对张历从事人寿南京分公司授权的代理活动有监督、检查的权利，但是张历从事的是集资诈骗行为，并非保险代理行为，因此人寿南京分公司对其个人犯罪行为没有监督管理的义务，且人寿南京分公司也不可能管理和控制个人犯罪行为。
原审法院经审理查明：张历，女，汉族，大学文化程度，1957年3月10日生，自2004年开始从事人寿保险业务，系人寿南京分公司保险代理人。2004年，费郁馥与张历通过偶然的机会认识。2006年9月14日，费郁馥通过张历投保了中国人寿鸿丰保险，保险费20000元，投保须知中载明“分红型人身保险产品中红利的多少要根据当年度本公司分红保险的经营业绩确定”、“投资收益具有不确定性”。费郁馥通过保险费自动转账付款方式支付保险费，并取得保险费收款收据及保险单。2006年9月26日，费郁馥申请解除上述保险合同，收到退保费19990元。2007年起，张历要求费郁馥帮其完成保险公司任务，购买理财产品，并答应给费郁馥月息3%的利息。自2007年1月9日起至8月7日，费郁馥（含黄克健、黄磊，分别为费郁馥的丈夫、儿子）共交给张历150000元，人寿南京分公司出具五份保单，后该五份保险合同均已经解除，其中三份解除申请书中显示为黄磊、黄克健委托张历办理，退保费用由张历领取，另三份解除申请书为费郁馥本人办理，退保费用由费郁馥领取，对此费郁馥陈述系按照张历的意思去办理并签字，退保费用交给了张历。此外，自2007年7月10日至2010年12月，费郁馥另行向张历个人交付1365600元，从张历处收取利息1254623元，费郁馥没有收到人寿南京分公司出具的保单。
2010年12月21日，张历因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，2011年1月20日被逮捕。张历在公安及检察机关的讯问笔录中陈述“2004年进入公司后，业绩始终不太好，到2007年公司的要求变得更高，所以想出了这个办法”，2011年12月23日南京市人民检察院指控张历犯集资诈骗罪、诈骗罪，向南京市中级人民法院提起公诉，南京市中级人民法院作出（2012）宁刑二初字第2号刑事判决书，认为“张历在担任中国人寿保险股份有限公司南京分公司客户经理期间，虚构保险理财产品，以高额回报率为诱饵，通过向被害人出具欠条、加盖保险公司业务处理专用章的说明等手段骗取被害人信任，以帮助购买保险理财产品名义骗取被害人钱款，共计骗取23577566元，其中骗取费郁馥393877元。”最终判决“张历犯集资诈骗罪、诈骗罪，执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产”，“继续追缴张历集资诈骗及诈骗赃款，发还各被害人。”至今追赃无果。
本案一审争议焦点为：一、张历的行为是否构成表见代理；二、人寿南京分公司应否承担侵权损害赔偿责任。
原审法院认为：关于张历的行为是否构成表见代理的问题，（2012）宁刑二初字第2号刑事判决已经认定张历所实施的行为系违法犯罪行为，依据我国合同法的规定，违反法律法规的行为无效，这与表见代理行为的有效性相冲突。因此，张历的行为不构成表见代理。
关于人寿南京分公司应否承担侵权责任的问题，首先，费郁馥自身存在过错。张历系人寿南京分公司的保险代理人，其代理权限为销售保险公司指定的保险产品，其在代理期限内虚构并推销人寿南京分公司不存在的保险产品属于超越代理权的行为。在一般的投保流程中，投保人作为对保险合同不太了解的一方，对保险条款的理解通常来自于保险代理人的说明，并且信赖保险代理人作出的解释。但本案中保险代理人承诺保险利益可达年36%，费郁馥作为有一定社会经验的完全民事行为能力人，足以对代理人承诺的过高保险利益产生合理怀疑。费郁馥本人居住在南京市，有条件了解并核实张历所说“内部理财产品”的真伪，但事实上费郁馥并未通过其他途径去核实产品内容，而是仅仅听信他人介绍就相信张历，并屡次向张历个人账户汇款去购买所谓的“理财产品”。同时，费郁馥自称投保，却称其始终没有拿到任何有关“理财产品”的保险合同，也没有要求看过相应的保险条款，这不符合一般的投保程序，其将巨额资金交给张历的行为是不慎重、不理智的。因此，费郁馥存在疏忽懈怠的重大过失，其自身过错是造成自己财产损失的主要原因。其次，人寿南京分公司存在一定过错，且其过错与费郁馥的损失之间存在因果关系。人寿南京分公司与张历系保险代理关系，在保险代理关系中，保险公司付给代理人佣金，代理人为保险公司承担产品销售和服务平台的职责。但实践中保险代理人人数众多、素质参差不齐，保险工作流程繁杂，在此种现状下，保险公司对自己的保险代理人具有不可推卸的管控责任。张历作为人寿南京分公司代理人，在人寿南京分公司的湖南路营业部有自己的办公场所，接待客户的行为也大都在办公室进行，自2007年开始其业绩大幅上升，而人寿南京分公司作为专业的保险公司，对此没有进行相应的调查和了解，对犯罪行为没有相应的预警措施，没有尽到对保险代理人的监督和管理义务，存在一定的过失。人寿南京分公司在2010年之前允许代理人收取保险费再交至保险公司的资金管理方式，存在一定管理漏洞。综上，人寿南京分公司管理上存在过失，且该过失与费郁馥的损失之间具有因果关系。根据双方的过错程度，原审法院酌定人寿南京分公司对费郁馥的损失承担5%的过错赔偿责任。
关于费郁馥损失的认定，费郁馥提交了银行汇款凭证来证明其汇至人寿南京分公司账户的资金数额，人寿南京分公司提交了保险单及解除合同申请书来证明费郁馥的上述汇款系购买保险产品且保险合同已经解除、退保费用已经领取，但费郁馥对于解除合同申请书上黄磊、黄克健的签名不予认可，并陈述费郁馥本人签名亦系受张历指示所为，退保费用交给了张历。因费郁馥与人寿南京分公司提交的证据均不足以证明本案事实，故对于费郁馥与人寿南京分公司的陈述，原审法院均不予采信。刑事判决书已认定费郁馥的损失为393877元，费郁馥未能提供充分的证据来证明其损失与刑事判决书所认定的数额不一致，故原审法院认定费郁馥的损失为393877元，人寿南京分公司应按5%赔偿费郁馥19693.85元，对费郁馥的其他诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国保险法》第十三条、一百二十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、人寿南京分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿费郁馥19693.85元；二、驳回费郁馥其他诉讼请求。一审案件受理费9753元，由费郁馥负担9453元，人寿南京分公司负担300元（鉴于费郁馥已预交，人寿南京分公司应负担部分于判决生效后十日内直接给付费郁馥）。如人寿南京分公司未按判决指定的期间履行还款义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人费郁馥不服原审判决，向本院提起上诉称：一、2007年费郁馥与侯明、刘春如、方秀梅一起首次向人寿南京分公司购买保险理财产品，该业务经办人系人寿南京分公司业务经理张历。在交费时，因当时银行人员较多，费郁馥等人将款项直接交给张历，由张历出具欠条后代其向银行交款，并将付款凭证交给费郁馥等人。费郁馥也按期收到人寿南京分公司支付的利息；二、2009年6月，费郁馥再次向人寿南京分公司购买保险理财产品，也是按前述方式将款项直接交给张历，但该次张历出具的欠条上未加盖保险公司印鉴。但其好友方秀梅持有的欠条上有保险公司印鉴，因此，费郁馥有理由相信张历行为能够代表人寿南京分公司。张历在投案自首前曾电话告知费郁馥，案涉款项均在人寿南京分公司处，让费郁馥放心；三、张历自2007年后，每年均被人寿南京分公司评为“业务明星”，其收到的业务款项均已进入人寿保险公司银行账户。费郁馥等人在购买保险理财产品时已尽到应有的注意义务，原审法院却认定费郁馥等人有重大过失。如人寿南京分公司管理正规，案涉款项也不可能被取走。据此，人寿南京分公司理应赔偿损失。请求二审法院撤销原审判决，依法改判人寿南京分公司赔偿费郁馥196938.5元，并承担诉讼费。
费郁馥为支持其上诉请求，二审中提供以下证据：一、“12.20事件”的备忘录、“南京张历案”进展报告（以上均为复印件），以证明张历案发后，人寿南京分公司委托律师事务所为其提供法律帮助，并提出法律意见。费郁馥等人用于购买保险理财产品的款项均已通过张历交给人寿南京分公司；二、人寿南京分公司监察部门就“张历案”向其内部人员调查形成的谈话笔录（复印件），以证明本案中张历所涉行为均系代表人寿南京分公司，而非个人行为。
人寿南京分公司答辩并上诉称：一、在本案中费郁馥基于同一事实既主张合同之诉，又主张侵权之诉，明显违反法律规定，原审法院据此却作出一审判决，程序不当。原审法院未追加张历作为本案当事人参加诉讼，致使争议事实未予查清，影响本案公正判决；二、原审法院将正常保险代理行为与张历的犯罪行为混为一谈，据此认定人寿南京分公司存在过错，系认定事实不清，继而适用法律有误，判决失当。（一）张历虚构并销售人寿南京分公司根本不存在的保险理财产品的行为业已被生效刑事判决认定为刑事犯罪，其个人被判处刑罚。投保单上已明确提示投保人，一切与投保单各项内容及保险条款相违背或者增减的业务员说明及解释均属无效，一切告知均以书面为准；（二）人寿南京分公司应对其业务人员正常业务范围的行为进行管控，但对张历的犯罪行为并无管控职责，原审法院认为人寿南京分公司对张历的犯罪行为存有管控之责，实属强人所难。费郁馥等人为获取高额利息，将款项交与张历或汇入其可控的银行账号，据此也从张历处取得部分高额利息，上述行为与人寿南京分公司无关。此前，费郁馥将正常退保所得款项交与张历属于其个人行为，并非再次购买保险理财产品，实属参与张历非法集资。对张历犯罪行为给费郁馥等人造成的损失，原审法院判令人寿南京分公司予以部分赔偿过于牵强；三、案涉损失属于费郁馥等人参与张历非法集资所造成，应由其自行承担或向张历追偿，不应转嫁给人寿南京分公司。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回费郁馥的诉讼请求，并由费郁馥承担诉讼费。
二审庭审中，针对费郁馥提交的证据，人寿南京分公司发表的质证意见为：费郁馥提交的证据均为复印件，真实性不予认可，其来源也不合法。
费郁馥答辩称：其提起本案诉讼时系合同之诉，但后来变更为侵权之诉。原审法院认定人寿南京分公司承担赔偿责任是正确的，但判令赔偿的数额过低，应改判赔偿数额为196938.5元（393877元／2），请求驳回人寿南京分公司的上诉请求。
本院认证意见：费郁馥提交的证据均为复印件，其证明内容亦与业已生效的（2012）宁刑二初字第2号刑事判决书认定的事实不符，故本院不予采信。
本院经审理查明：双方当事人对原审判决查明的事实无异议，本院予以确认。
另查明：在2010年之前，人寿南京分公司允许张历代为向客户收取保费。二审中，费郁馥已明确其基于侵权之诉，要求人寿南京分公司予以赔偿。
以上事实有双方当事人陈述在卷为凭。
综合双方的诉辩意见，本院归纳二审争议焦点为：一、原审法院是否存在程序违法的情形；二、人寿南京分公司在本案中是否具有过错，如有过错，人寿南京分公司基于该过错所应承担责任的份额。
关于第一个争议焦点，本院认为：费郁馥虽以表见代理为由诉请人寿南京分公司返还保险费用，同时又增加了如表见代理不构成，则请求判令人寿南京分公司承担侵权损害赔偿责任的诉请。该两项诉请因分别为合同之诉和侵权之诉而不应存在于一案当中。但鉴于原审费郁馥为个人，诉讼能力不足，且从减少讼累和彻底解决矛盾纠纷的角度，原审法院在未采纳费郁馥表见代理的诉由后，按照侵权之诉对本案予以处理并不影响本案实体认定和当事人诉讼权利，二审中，费郁馥也明确基于侵权之诉，要求人寿南京分公司予以赔偿。本院（2012）宁刑二初字第2号生效刑事判决书已对张历诈骗费郁馥钱财的相关犯罪事实予以查明，并判决追缴张历的赃款，据此即可确认张历的侵权行为，张历无须作为本案被告参加诉讼。据此，人寿南京分公司主张原审程序违法的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为：张历利用其保险代理人的身份及代收保险费的工作职责，以骗取费郁馥的信任，导致费郁馥款项损失，其理应为主要责任人。该认定已为本院（2012）宁刑二初字第2号刑事判决所确认。人寿南京分公司允许其下属保险营销人员直接收取保险费的制度设计，存在疏漏，被张历所利用，导致投保人的款项存在安全隐患。加之对此类营销人员的管理过于松散，使得张历得以完成诈骗行为。对此，人寿南京分公司存有一定的过错。费郁馥对于张历明显不合理的保险产品介绍和投保流程过于轻信，对于自身财产的保管缺乏必要的谨慎，存在重大过失，亦是造成其财产损失的重要因素。原审法院综合考量各行为主体的过错程度，以及过错对损失产生的原因力，据此认定人寿南京分公司对费郁馥的损失承担5%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，实体处理妥当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费4239元，由上诉人费郁馥负担3947元，上诉人人寿南京分公司负担292元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏云义
代理审判员 夏奇海
代理审判员 王方方
二〇一四年七月九日
书 记 员 陈 戎
速 录 员 陈 丹