河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀11民终2354号
上诉人（原审原告）：贾宝东，男，1982年4月7日出生，汉族，现住武邑县。
委托诉讼代理人：徐寒，衡水市桃城区衡通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：骆永波，男，1966年6月4日出生，汉族，现住武邑县。
委托诉讼代理人：滕宵汉，男，1982年9月4日出生，汉族，现住石家庄市栾城县。系骆永波雇员。
委托诉讼代理人：王志远，河北利华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东禹城汉能薄膜太阳能有限公司。
法定代表人：黄松春。
上诉人贾宝东因与被上诉人骆永波、山东禹城汉能薄膜太阳能有限公司（以下简称汉能公司）侵权责任纠纷一案，不服河北省武邑县人民法院（2017）冀1122民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人贾宝东及其委托诉讼代理人徐寒，被上诉人骆永波及其委托诉讼代理人滕宵汉、王志远到庭参加诉讼。被上诉人汉能公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，向本院邮寄了书面答辩状。本案现已审理终结。
贾宝东上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判骆永波和汉能公司赔偿经济损失1109.034元；3、判令骆永波和汉能公司修复或更换薄膜太阳能板达标年输出电5475度；4、上诉费由骆永波和汉能公司负担。事实及理由：2016年4月30日前，骆永波宣传介绍汉能公司产品，在衡水地区安装容量3KW的薄膜太阳能一套，年发电量为5475度电，2016年6月16日安装完毕，到2017年6月11日总发电量为4535.14度，与安装时宣传的输出电量相差939.86度电，造成年损失1109.03元，在安装前，骆永波声称6年可收回成本48800元，而实际年发电量相差939.86度电，要收回成本需12年，为此诉至一审法院。一审法院以举证不能驳回贾宝东的诉求是错误的，贾宝东有骆永波发放的宣传材料、武邑县电业局的收电记录，现在有贾宝东与骆永波的通话记录，有其宣传该发电电量的证人，足以证明其对自己的承诺违约。请求二审法院查清事实，依法改判。
汉能公司答辩称，汉能公司与贾宝东无合同关系，贾宝东经骆永波宣传介绍，安装3KW薄膜太阳能一套，贾宝东与骆永波之间形成事实上的买卖合同关系，可以确认汉能公司与贾宝东之间并无合同关系。贾宝东应向骆永波主张权利并按合同履行权利义务。汉能司并无虚假宣传及相关承诺，不应承担赔偿责任。汉能司从未向贾宝东做过类似宣传，也未向贾宝东提供任何宣传资料，且双方也并未形成其他合同关系。汉能公司是一家依法设立并持续经营的光伏生产企业，所生产的产品经过中国质量认证中心的认证，并获得太阳能产品认证证书，所生产的产品符合国家标准，发电量符合相应标准。根据侵权责任法第四十一条的规定，汉能公司的产品不存在缺陷，不存在任何过错，应驳回贾宝东的诉讼请求。
骆永波答辩称，贾宝东的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
贾宝东向一审法院起诉请求：1、判令骆永波和汉能公司赔偿经济损失1109.034元；3、判令骆永波和汉能公司修复或更换薄膜太阳能板达标年输出电5475度；4、上诉费由骆永波和汉能公司负担。
一审法院认定事实：2016年4月30日，贾宝东从骆永波处购买容量3KW的汉能薄膜太阳能发电板一套，并安装在自家房顶上，该产品系由汉能公司所生产的。骆永波发放的宣传页载明：年发电量收益分析（以衡水地区为例），装机容量为3KW的汉能薄膜太阳能发电板，年约发电量为5475KWh，年约发电收益6460元。
一审法院认为：贾宝东向骆永波和汉能公司主张赔偿损失并要求骆永波和汉能公司修复或更换产品，应认定为侵权责任纠纷。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。本案贾宝东购买该产品用于发电并按照武邑县电力局回收存电量1.18元/度的标准向骆永波和汉能公司主张经济损失，其购买产品不是用于生活消费，而是为了经营收益，据此不能认定贾宝东是受消费者权益保护法所保护的消费者，故其依据该法主张权利属于适用法律错误，本院不予支持。贾宝东主张其购买的产品实际年发电量未达到骆永波所发放的宣传页中载明的发电量数额，骆永波和汉能公司应赔偿贾宝东的差额损失，但该宣传单所记载的是产品的年约发电量和年约发电收益，不是精确数据，而是一个可上下浮动的数据，故不能作为其损失赔偿依据；产品标准或产品质量状况应参考产品包装、外观及产品说明书予以认定，不能仅仅依据宣传页中记载的内容予以确认。参照“光伏发电站设计规范（GB50797-2012）”第6.6.1款记载，光伏发电站发电量预测应根据站址所在地的太阳能资源情况，并考虑光伏发电站系统设计、光伏方阵布置和环境条件等各种因素后计算确定。贾宝东提供的其与汉能公司签订的汉能户用薄膜发电系统质保承诺书中也明确载明组件效能的质保是标准测试条件下平均输出功率有限保证，组件输出功率的测量应该在标准测试条件下进行。故该产品是否存在发电量方面的质量问题，应参照上述规范及质保承诺书的约定进行检验确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”贾宝东不能举证证明骆永波和汉能公司所销售的产品存在瑕疵或缺陷等质量问题，也未举证证明若该产品存在质量问题给其造成的经济损失，应承担举证不能的责任，贾宝东仅依据该宣传页的内容向骆永波和汉能公司主张产品责任并要求赔偿损失，证据不足，对其主张不予支持。故判决：驳回贾宝东的诉讼请求。案件受理费300元减半收取150元，由贾宝东负担。
二审中，贾宝东提交了下列证据：证据一、通话录音一份，用以证明其与骆永波通话时，骆永波认可宣传的数字过大。
证据二、证人贾某到庭作证，证言内容为，其与本村的几个村民去武邑县委小礼堂听课时，看到宣传人员发放的宣传页上写着衡水地区有3KW薄膜太阳能年发电量5000多度。
被上诉人骆永波提供了其销售的汉能薄膜太阳能产品的认证证书，用以证明其销售的太阳能产品属于合格产品。
经质证，被上诉人骆永波对上诉人贾宝东提供的录音证据的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性，称其在宣传时说的是5KW的年发电量。对证人贾某的证言不予认可，称其在武邑县委开过会，但没有见过贾某。贾宝东的委托诉讼代理人对骆永波提供的证据的真实性和合法性均无异议，但认为该证书不能反映出3KW薄膜太阳能产品的年发电量。
本院上述证据的认证意见是，上诉人贾宝东所提供的录音证据和证人贾某的证言，均用以证明骆永波进行宣传时所称的年发电量与实际发电量存在差距，骆永波对贾宝东提供的录音证据的真实性无异议，认可贾宝东在一审提供的宣传页是其当时发放的，而该宣传页上确实载有以衡水地区为例，3KW薄膜太阳能年发电量约5475KWh的内容。故对贾宝东提供的上述证据的证明力予以确认。贾宝东的委托诉讼代理人对骆永波提供的汉能薄膜太阳能产品认证证书的真实性和合法性均无异议，该证书证明骆永波销售的汉能薄膜太阳能产品通过了认证机构的认证，对该证书的证明力予以确认。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，薄膜太阳能的实际发电量受光照强度、温度、大气质量、组件灰尘、外网停电等多种因素影响，因此，该类产品的年发电量不是一个准确的数字，有一定的变化幅度。虽然骆永波发放的薄膜太阳能产品宣传页中载有以衡水地区为例，3KW薄膜太阳能年发电量约5475KWh的内容，但在订立的质保承诺书中并无年发电量的承诺，根据贾宝东提供的其所购薄膜太阳能产品2016年6月11日至2017年6月10日实际发电量的记录，应当属于在合理的发电量范围之内，不构成宣传单中所在发电量与实际发电量相差悬殊。贾宝东认为骆永波违反自己承诺，要求赔偿损失，修复或更换薄膜太阳能板的理由不能成立，一审法院判决驳回其诉讼请求是正确的。
综上所述，贾宝东的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人贾宝东负担。
本判决为终审判决。
审判长 高树峰
审判员 李永玮
审判员 吕国仲
二〇一八年二月二日
书记员 王 沛