云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民三终字第191号
上诉人（原审被告）刘洪伟，男，1963年6月2日出生，汉族，云南省禄劝县人。
被上诉人（原审原告）李开洪，男，1972年9月17日出生，汉族，云南省禄劝县人。
委托代理人崔如华，云南展耀律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）中铁十八局集团第四工程有限公司。
住所：天津市滨海新区汉沽大丰路**号。
法定代表人闫广天，总经理。
委托代理人鲍侠、李立勤，河北正大祥实律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）刘汉喜，男，1965年3月7日出生，汉族，云南省禄劝县人。
被上诉人（原审被告）潘学林，男，1981年2月12日出生，汉族，云南省禄劝县人。
被上诉人（原审被告）赵锦志，男，1975年8月12日出生，汉族，云南省禄劝县人。
原审被告中铁十八局集团有限公司。
住所：天津市河西区柳林东。
法定代表人郝趁义，董事长。
原审被告中铁十八局第四工程有限公司禄大公路项目部。
住址：云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县屏山镇气象路。
负责人裴文强，经理。
上诉人刘洪伟因与被上诉人李开洪、中铁十八局集团第四工程有限公司（以下简称：中铁十八局四公司）、刘汉喜、赵锦志、潘学林以及原审被告中铁十八局集团有限公司、中铁十八局第四工程有限公司禄大公路项目部提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2013）禄民初字第1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月27日受理此案后，依法组成合议庭并于2014年4月22日公开开庭进行了审理，上诉人刘洪伟、被上诉人李开洪及其特别授权代理人崔如华、被上诉人中铁十八局四公司的特别授权代理人鲍侠、被上诉人赵锦志、被上诉人潘学林到庭参加了诉讼。被上诉人刘汉喜经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。此外，因被上诉人李开洪在一审时已明确放弃对中铁十八局集团有限公司、中铁十八局集团第四工程有限公司禄大公路项目部诉讼主张，故中铁十八局集团有限公司、中铁十八局集团第四工程有限公司禄大公路项目部未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认：中铁十八局四公司的机械设备由被告刘洪伟和另一案外人负责从禄劝县装运至贵州市。双方约定，由被告刘洪伟负责装货，从禄劝运至贵阳，到贵阳后由中铁十八局四公司负责卸货，装运费根据难度不同价钱也不同，每趟7000元不等。2013年4月10日上午，原告李开洪在禄劝县屏山镇街心花园等候帮人做工。9时许，被告刘洪伟让赵锦志打电话给原告李开洪，让原告刘开洪再找两名伙伴一起到禄劝县屏山镇旧县原石油公司工地帮被告刘洪伟装货上车，刘洪伟承诺每天每人150元。接电话后，原告李开洪就喊来戴学祥、罗春仁赶往装车地点。原告李开洪等人将小型机械设备装上车，搬运工作持续到下午4时30分左右，因大型搅拌机的楼梯无法用人工方法装车，被告刘洪伟请被告刘汉喜帮忙吊货，被告刘汉喜指派驾驶员潘学林到约定地点后，由被告潘学林驾驶被告刘汉喜所有的吊车实施吊装，由原告李开洪等三名搬运工完成起吊前的捆绑和吊装后的解绳工作。在吊装第二组楼梯的过程中，楼梯顶部撞击到原告李开洪的头部，致原告李开洪受伤。原告李开洪伤后于2013年4月10日到禄劝县中医院治疗，治疗费569.37元。2013年4月10日，原告李开洪从禄劝县中医院转到云南省第二人民医院住院治疗，诊断为：颈6椎体椎弓根骨折椎体前滑脱；头外伤，头皮裂伤。2013年4月19日出院，住院9天，医疗费37240.75元。原告李开洪于2013年4月19日到禄劝县忠爱医院住院治疗，诊断为C6、7椎体骨折术后，2013年4月20日出院，住院1天，医疗费1496.5元。原告李开洪于2013年7月21日到禄劝县第一人民医院做第6、7颈椎钢板螺钉内固定术后的复查。李开洪本次复查用去门诊费2.4元。2013年8月5日，云南鼎丰司法鉴定中心受原告李开洪的委托作出鉴定，鉴定意见为原告李开洪的损伤程度为八级伤残，所需后期治疗费30000元。为此，原告李开洪向一审法院提起诉讼，请求法院判决：由中铁十八局四公司、刘汉喜、潘学林、刘洪伟连带赔偿其损失共计128496.02元（医疗费39729.02元、后期医疗费30000元、残疾赔偿金32502元、误工费5670元、护理费5670元、住院伙食补助费500元、营养费1800元、精神抚慰金10000元、交通费525元、鉴定费2100元）。
根据上述事实，一审法院认为：原告李开洪在从事被告刘洪伟承揽的货物搬运工作中受伤，被告刘洪伟作为雇主应当承担赔偿责任。被告中铁十八局四公司将货物搬运的工作交给被告刘洪伟的行为属于承揽关系，其对原告李开洪的受伤不承担赔偿责任。被告刘汉喜是在被告刘洪伟的要求下从事货物吊运工作的，其雇员潘学林在操作过程中导致原告李开洪受伤，故刘汉喜应该承担相应的赔偿责任。原告李开洪在从事捆绑过程中未配置防护工具、自身未尽到安全注意义务、也未采取必要的安全防范措施，对损害后果的发生具有一定的过错，故李开洪应该对其损害后果自行承担相应的责任。中铁十八局、中铁十八局四公司禄大项目部及赵锦志与本案无关，且原告李开洪也放弃对其二者的诉讼请求，故中铁十八局、中铁十八局四公司禄大项目部及赵锦志不承担责任。
至于原告李开洪的各项损失，一审法院确认：医疗费39309.02元、后期治疗费30000元、残疾赔偿金32502元、误工费5568元、护理费600元、住院伙食补助费500元、营养费200元、精神损害抚慰金2000元、交通费332元、鉴定费1400元，共112411.02元。根据上述分析，一审法院确认原告李开洪承担此次损失的10%，刘汉喜承担20%，刘洪伟承担70%，即：由被告刘汉喜赔偿原告李开洪112411.02×20%=22482.2元，由被告刘洪伟赔偿原告李开洪112411.02×70%=78687.71元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告刘洪伟于本判决生效后二十日内赔偿原告李开洪各项损失78687.71元；二、被告刘汉喜于判决生效后二十日内赔偿原告李开洪各项损失22482.2元；三、驳回原告李开洪的其余诉讼请求。
宣判后，上诉人刘洪伟不服一审判决，向本院提起上诉称：首先，一审法院认定装运费包含在运输费中是错误的。根据上诉人与中铁十八局四公司的合作惯例，装货工由上诉人负责联系，劳务费由上诉人提前垫付，但最终劳务费由中铁十八局四公司结算给上诉人的。故运输费中不包括装货费。其次，一审认定上诉人与李开洪属于雇佣关系，上诉人与中铁十八局四公司是承揽关系是错误的。实际上，上诉人与中铁十八局四公司是货物运输合同关系。至于上诉人联系李开洪装车行为实质是协助中铁十八局四公司组织人员装车，且装车费也由公司承担，所以李开洪应是中铁十八局四公司的临时雇员。最后，一审判决对赔偿责任主体及责任比例划分错误。李开洪在吊车起吊后仍立于吊车吊臂之下，将自身至于危险处境之中明显过错，应自行承担30%赔偿责任，而刘汉喜的雇员潘学林是本次事故的直接侵权人，应由刘汉喜和中铁十八局四公司承担70%赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判，驳回李开洪对上诉人的诉讼请求。
被上诉人李开洪答辩称：我是由刘洪伟叫来并安排搬运货物的，工资也是刘洪伟发放的，受伤是在工作过程中发生的，故一审认定刘洪伟雇佣我是正确的。同时，我在受伤过程中基本不存在过错，刘洪伟要求我自行承担30%损害后果是没有事实依据的，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
被上诉人中铁十八局四公司答辩称：刘洪伟认为我公司是李开洪的雇主是没有事实依据的。我公司与刘洪伟之间是承揽关系。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵锦志答辩称：请求法院依法判决。
被上诉人潘学林答辩称：请求法院依法判决。
被上诉人刘汉喜、原审被告中铁十八局集团有限公司、中铁十八局集团有限公司第四工程有限公司禄大项目部未出庭答辩也未提交书面意见。
二审中，上诉人刘洪伟申请了两位证人赵锦科及代学祥出庭作证，欲证实李开洪等人的工钱是由刘洪伟替中铁十八局四公司垫付的、运费中不包括搬运工人的搬运费。
被上诉人李开洪质证认为，对证人赵锦科的陈述无异议，但对证人代学祥提及的潘学林提醒过其他人要注意安全的事实不认可，对其余陈述认可。
被上诉人中铁十八局四公司质证认为，对证人赵锦科的陈述认可，但该证词不能直接反映案件事实。对证人代学祥的陈述不认可，并主张该公司付给刘洪伟的费用已包含了装货上车及货车到达指定地点的费用。
被上诉人赵锦志、潘学林未发表质证意见。
被上诉人中铁十八局四公司申请证人罗代忠出庭作证，欲证实中铁十八局四公司将此批货物分别交由刘洪伟和罗代忠承运，由承运人负责装车，托运人不为装车事宜单独付费也不承担装车风险。
上诉人刘洪伟质证认为，对罗代忠的陈述不认可。
被上诉人李开洪质证认为，认为罗代忠承运货物在其发生事故之后，与本案无关联性，不予认可。
被上诉人赵锦志、潘学林未发表质证意见。
本院认为，上诉人刘洪伟申请的证人赵锦科和代学祥的陈述不能证实刘洪伟是替中铁十八局四公司垫付劳务费的事实，且代学祥的证言与刘洪伟的主张之间相互矛盾，故本院对赵锦科和代学祥的证言不予采信。罗代忠的证言与本案无关联性，本院不予采信。
二审经审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：1.李开洪的雇主是谁？2.刘洪伟与中铁十八局四公司之间是什么关系？3.刘洪伟、刘汉喜、潘学林在本案中应承担怎样的责任？4.中铁十八局四公司对李开洪身体受损的后果是否应当承担赔偿责任？
本院认为：本案系雇员在从事雇佣活动中受伤引起的纠纷。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”关于被上诉人李开洪的雇主是谁的问题。本案中，上诉人刘洪伟与被上诉人中铁十八局四公司达成货物运输合同，由上诉人刘洪伟负责将指定的建筑工程工具装车并运送到贵阳，由承运人负责装车，被上诉人中铁十八局只对上诉人刘洪伟进行结算。被上诉人李开洪受上诉人刘洪伟临时雇佣从事货物的装车工作，接受刘洪伟的管理并由刘洪伟发放工资，故被上诉人李开洪的雇主是刘洪伟。关于中铁十八局四公司与刘洪伟之间是什么关系及其在本案中是否应承担赔偿责任的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”首先，上诉人刘洪伟申请出庭的证人证言不能证实中铁十八局四公司是李开洪的雇主，而从一、二审庭审中的当事人陈述可以证实刘洪伟是李开洪的雇主。其次，中铁十八局四公司仓库管理员在此次事故中只是负责确认和登记需要吊运的货物，并无证据证实其具有从事指挥吊车起吊的职责及行为并因其指挥不当最终导致本案损害事件的发生，故因吊车驾驶员潘学林因操作不当导致被上诉人李开洪受伤的过程中中铁十八局四公司仓库管理员并无过错。最后，被上诉人中铁十八局四公司与上诉人刘洪伟之间是货物运输合同关系，上诉人刘洪伟负责将指定货物进行装车并运输到指定地点，此过程中产生的人员及货物的风险由上诉人刘洪伟承担。故，被上诉人中铁十八局四公司对被上诉人李开洪因装车过程中受伤造成的损失不承担赔偿责任。关于刘洪伟、刘汉喜、潘学林在本案中应承担怎样的责任问题。首先，上诉人刘洪伟是本案中该批货物的承运人，其在雇佣被上诉人李开洪从事装车作业时未提供必要的安全保障措施，对被上诉人李开洪在工作中受伤造成的损失存在重大过错，应该承担主要责任。其次，被上诉人刘汉喜是经上诉人刘洪伟电话联系后派其雇员潘学林驾驶吊车来负责将货物吊运装车的，按作业量由上诉人刘洪伟结算给被上诉人刘汉喜。被上诉人刘汉喜的雇员潘学林在吊货过程中只是口头告知注意安全并没有明确提醒李开洪等人如何注意，故其对被上诉人李开洪受伤造成的损失存在过错，其作为直接侵权人造成的损失应当由其雇主刘汉喜承担，进而，被上诉人刘汉喜应该对李开洪的损失承担相应的赔偿责任。最后，被上诉人李开洪在搬运过程中未对搬运货物的危险性引起足够的安全注意义务，对其自身的损失应承担相应责任。故，对于被上诉人李开洪的损失，一审法院综合本案案情确认由上诉人刘洪伟承担70%赔偿责任、被上诉人刘汉喜承担20%赔偿责任并无不当、且趋于公平，本院依法予以维持。至于一审法院确认的被上诉人李开洪各项损失，因各方当事人均未提出异议，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人刘洪伟的上诉主张均不成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币2870元，由上诉人刘洪伟负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后，法律规定的期限内，向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨章亮
代理审判员 沈 男
代理审判员 侯成斌
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 江 娜
李德江