安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖05刑终24号
原公诉机关含山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）豆念淦，又名窦念淦，男，1978年12月5日出生于安徽省含山县，汉族，大学文化，含山县清溪镇人民政府社会管理办公室主任，住安徽省含山县。2016年3月24日，因涉嫌滥用职权罪由含山县人民检察院决定对其刑事拘留，2016年3月31日被依法取保候审。
辩护人夏邦华，安徽元恺律师事务所律师。
辩护人袁晓宇，安徽元恺律师事务所律师。
含山县人民法院审理含山县人民检察院指控原审被告人豆念淦犯滥用职权一案，于2016年12月12日作出（2016）皖0522刑初170号刑事判决，原审被告人豆念淦不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指派检察员谢文娟出庭履行职务，上诉人豆念淦及其辩护人夏邦华、袁晓宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
含山县人民法院依据立案决定书、《中华人民共和国人民防空法》、安徽省实施《中华人民共和国人民防空法》办法、《安徽省人民防空工程建设与维护管理规定》、《关于核定人防工程易地建设费收费标准有关问题的通知》、《关于人防工程易地建设费有关问题的补充通知》、《安徽省人防工程易地建设费收费标准换算表》、巢湖市人民防空办公室文件、含山县人民政府2007年1号令、《关于促进房地产健康发展的若干意见》、《含山县人民政府常务会议纪要》、含山县政府办情况说明、含山县编委文件、县政府办文件、中共含山县委组织部文件、豆念淦工作简历、豆念淦户籍证明、成交确认书、含山县《民用建筑防空地下室建设意见书》发放意见书登记表、要求冲抵人防费报告、地下室建设意见书申请表、缴款凭证、人防易地建设费计算说明、规划许可证、防空地下室建设意见书、竣工规划验收证、面积测算统计表、含山县人防办组织机构代码、含山县人防办职权、窦念淦归案情况说明等书证；证人张某、黄某1、王某、刘某1、刘某2、汪某、黄某2、胡某等人证言；视听资料及被告人豆念淦的供述和辩解等证据认定：
含山县人民防空办公室（以下简称县人防办）自2007年7月1日正式成立，根据省、县有关文件规定，县人防办依法承担收取人民防空费用以及负责辖区公用人防工程建设与维护管理，负责其他人防工程建设与维护管理的监督检查职责等。县人防办在开展工作中依照的法律法规及政策主要有：《中华人民共和国人民防空法》、《安徽省实施<中华人民共和国人民防空法>办法》、《安徽省人民防空工程建设和维护管理规定》（安徽省政府第155号令）、《含山县人民防空工程建设与管理规定》（含山县政府1号令）等。根据安徽省人民政府皖政秘[2006]105号文件，含山县被列为第一批省级人民防空重点城市，按照国家三类人民防空重点城市防护标准进行人民防空建设。按规定，除因地质条件和地下管网密集等原因不能修建外，在含山县城新建民用建筑应同步修建防空地下室，不宜修建的，按应建防空地下室的面积计收人防工程易地建设费，具体标准为：1.新建10层以上（含10层）或者基础深3米以上的民用建筑，按地面首层建筑面积每平方米1800元缴纳；2.新建9层以下（含9层）的民用建筑，按地面总建筑面积每平方米36元缴纳；3.新建居民住宅楼，按地面总建筑面积每平方米30元缴纳。
2009年3月6日，含山县人民政府为了刺激受经济危机影响的含山县房地产市场，下发《关于促进房地产市场健康发展的若干意见》（含政[2009]6号文件），其中对人防易地建设费的收取作了短时间的调整：自本意见实施之日起，对2008年7月1日前已出让土地，在此时间之后新开工项目的人防易地建设费按每平方米5元标准征收；对2008年7月1日后出让的土地，并且在2009年12月31日前开工建设的商品房项目，人防易地建设费按现行标准减半征收。2009年12月31日，含山县政府下发县政府常务会议纪要：鉴于楼市全面回暖，供需两旺，从2010年1月1日起终止执行《关于促进房地产市场健康发展的若干意见》，重新按上级文件收取人防易地建设费。2007年7月至2011年4月，被告人豆念淦在县人防办工作期间，作为县人防办具体经办人员，接受人防办主任胡某的领导，对含城部分小区人防易地建设费缴纳和审核，违反规定处理公务，致使国家利益遭受重大经济损失，情节特别严重，具体事实如下：
1.含山县四季花城小区项目由无为鸿联房地产开发公司（以下简称鸿联公司）开发，鸿联公司于2009年1月24日向县人防办为该小区办理共计94023平方米的人防工程易地建设费审核手续，因当时鸿联公司资金紧张，该公司法定代表人刘某1，向时任县人防办主任的胡某（另案处理）和具体经办人被告人豆念淦要求缓交该笔人防易地建设费，得到同意后，该企业按30元/平方米的标准计算缴纳人防易地建设费，并向县人防办出具一张270余万元的欠条取得了人防工程意见书，编号为340565500012号。含政[2009]6号文件出台后，2009年12月，刘某1到县人防办，要求按照该文件中5元/平方米的标准重新计算2009年1月24日办理的（规划调整后为86720平方米，建设费为2601600元）人防易地建设费。胡某与被告人豆念淦明知该工程在含政（2009）6号文件下发前已办理人防有关手续而不能享受该文件优惠政策情况下，违规重新为其签发编号为340565500031号人防工程意见书，并按照5元/平方米的标准收取人防易地建设费433600元，被告人豆念淦将原有的270余万元欠条归还给刘某1，并收回340565500012号人防工程意见书将其作废。2011年4月26日，鸿联开发公司将433600元人防工程易地建设费缴清，胡某及被告人豆念淦没有再过问此事，导致该小区少缴纳人防易地建设费2168000元。期间，刘某1和其姐夫刘某2为办理人防事项，先后送给被告人豆念淦现金及购物卡共计5000元，豆念淦予以收受。
2.含山县滨河小区项目由含山浩成置业有限公司（以下简称浩成公司）开发，浩成公司于2008年9月23日向县人防办为小区12、16、17、18号四栋楼，共计16071平方米办理了人防易地建设费手续，并缴纳了482130元人防易地建设费。含政（2009）6号文件出台后，浩成公司法定代表人黄某2到县人防办，要求对已办理人防手续的12、16、17、18号上述四栋楼享受政策优惠。经与县人防办交涉，该企业打报告要求以已缴纳的人防费对后期需缴纳人防费进行冲抵，胡某及被告人豆念淦擅自违规同意。随后，该小区于2009年5月20日办理19、20、21、22号四栋楼共计21170平方米的人防易地建设费时，对应当缴纳的105850元（21170平方米×5元/平方米）从前期已缴纳易地建设费中冲抵，导致该小区少缴纳人防易地建设费105850元。
3.含山县水景花园小区项目由含山荣鑫置业有限公司（以下简称荣鑫公司）开发，2009年12月底荣鑫公司负责人王某获悉含山县政府将于2010年废止含政（2009）6号文件的人防优惠政策，便找到胡某与被告人豆念淦，申请办理该小区所有项目共计16栋楼的人防工程意见书。胡某和豆念淦在明知对方无法在2009年12月31日前开工建设，不能适用含政（2009）6号文件的人防优惠政策的情况下，违规为该开发企业办理了全部人防工程意见书。在人防易地建设费征缴时，对1—10号楼多层建筑按照减半政策征收；对11—16号高层建筑违反应按首层建筑面积每平方1800元的标准征收，而采用应建人防设施面积计算，擅自降低收费标准，导致该小区少缴纳人防易地建设费共计4671227.40元。期间，王某到被告人豆念淦办公室送给其2000元现金，豆念淦予以收受。
综上，被告人豆念淦在含山县人防办工作期间，作为县人防办具体经办人员，违反规定处理公务，给国家人防资金造成损失6945077.40元。
在侦查机关电话通知被告人协助调查县人防办有关渎职线索时，被告人豆念淦如实供述自己及他人的全部犯罪事实。被告人归案后，已退清了违法收受的7000元赃款。
含山县人民法院认为：被告人豆念淦作为含山县人防办直接责任人员，在征收人防易地建设费过程中，故意超越职权，违反规定处理公务，给国家人防资金造成损失6945077.40元，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。被告人豆念淦属自首，依法可以从轻处罚；被告人在本案中是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人归案后，积极退清了违法收受的7000元赃款，酌情予以从轻处罚。案经含山县人民法院审委会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人豆念淦犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；二、违法所得7000元予以没收，上缴国库。
上诉人豆念淦上诉提出：1.一审判决认定其构成滥用职权罪的事实不清，证据不足；2.一审判决认定其收受他人人民币7000元事实不清。其辩护人提出如下意见：1.一审判决认定上诉人豆念淦犯滥用职权罪，但豆念淦在本案中的职权范围和是否超越其职权范围的事实界定不清；2.豆念淦主观上没有滥用职权的故意，仅是在工作中根据行政指令完成行政任务。3.一审判决认定豆念淦在“四季花城”小区项目、“水景花园”小区项目的人防异地建设费事项中滥用职权的事实不清，证据不足。
经审理查明，一审判决认定上诉人豆念淦滥用职权的犯罪事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证，二审期间，上诉人豆念淦向法庭提交《含山县总体规划基础资料》《含山县人民防空办公室2008年工作总结》《人防办2009年上半年工作总结及下半年工作计划》等书证，但未提供能够影响案件事实认定的新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人豆念淦作为含山县人防办直接责任人员，在征收人防易地建设费过程中，故意超越职权，违反规定处理公务，给国家人防资金造成损失6945077.40元，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。在侦查机关电话通知协助调查县人防办有关渎职线索时，上诉人豆念淦主动到案并如实供述自己及他人的全部犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人豆念淦与胡焱发在滥用职权犯罪中是共同犯罪，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人归案后，积极退清了违法收受的7000元赃款，可酌情从轻处罚。
关于上诉人豆念淦及其辩护人所提一审判决认定豆念淦犯滥用职权罪的事实不清，证据不足的辩解、辩护意见。经查，上诉人豆念淦案发时系含山县人防办具体经办人员，工作职责是受理、审核人防工程建设相关申请材料以及协助人防办主任对全县人防工作进行监督和检查。一审法院认定其先后在含山县“四季花城”小区、“滨河”小区、“水景花园”小区等项目中对人防异地建设费缴纳和审核，违反规定处理公务，致使国家利益遭受损失的犯罪事实有证人证言、书证及被告人豆念淦的供述等证据相互印证，足以认定。上诉人及其辩护人该项辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人豆念淦所提其在履行受理、审核人防建设费工作职责中，没有收受他人7000元财物事实的辩解意见，经查与事实不符，一审判决认定的事实除了上诉人豆念淦在侦查阶段的多份供述证实外，还有证人王某、刘某1等人的证言予以印证，足以认定。上诉人豆念淦该项辩解意见不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。综合考量上诉人豆念淦在犯罪中的作用、地位及具体情节，其犯罪情节属于轻微；同时考虑其具有自首、从犯法定从轻处罚情节，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第二十五条、第二十七条、第三十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持含山县人民法院（2016）皖0522刑初170号刑事判决第二项，即违法所得7000元予以没收，上缴国库。
二、撤销含山县人民法院（2016）皖0522刑初170号刑事判决第一项，即被告人豆念淦犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。
三、上诉人（原审被告人）豆念淦犯滥用职权罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 彪
审 判 员 赵丽萍
代理审判员 林建敏
二〇一七年四月十日
书 记 员 刘思淇
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。