福建省宁德市蕉城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蕉民初字第6316号
原告何仙发，男，1952年7月13日出生，汉族，住福建省周宁县，
委托代理人林威，福建晨信律师事务所律师。
被告曹兴全，男，1983年8月15日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区，
被告曹汉忠，男，1982年3月5日出生，汉族，住福建省柘荣县，
被告中国太平洋财产保险股份有限公司宁德中心支公司，住所地福建省宁德市闽东中路22号人大信息楼六层、七层，组织机构代码76408463-8。
负责人林小芳，总经理。
委托代理人嘉萃，福建宽达律师事务所律师。
原告何仙发与被告曹兴全、中国太平洋财产保险股份有限公司宁德中心支公司（以下简称“太保宁德公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年9月28日受理后，依法由代理审判员孙长斌独任审判，于2015年11月20日公开开庭进行了审理。原告何仙发的委托代理人林威、被告曹兴全、被告太保宁德公司的委托代理人嘉萃到庭参加诉讼，被告曹汉忠经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告何仙发诉称：2015年3月20日11时10分，原告驾驶电动轻便摩托车由六都小学往东侨方向行驶，行经六都村白马路路段时，恰遇曹兴全驾驶停在右侧路边的闽Ｊ×××××号小车向左起步驶离停车地点时，小车左侧与原告驾驶的电动轻便摩托车右后侧相碰，造成电动车侧翻、原告受伤的交通事故，后经交警部门认定被告曹兴全负事故全部责任。之后原告被送往宁德市医院治疗，先后住院140天。为此，原告诉请法院判令：一、判令被告曹兴全、曹汉忠赔偿原告各项损失173524.3元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司宁德中心支公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者商业保险限额内承担赔偿责任（精神损害抚慰金在交强险限额内先行赔付）。
原告何仙发向本院递交如下证据：
1.原告的身份证，证明原告身份情况；
2.交通事故认定书，证明被告曹兴全驾车侵权的事实，及承担本起事故主要责任；
3.医疗费发票、费用清单、入院记录、出院记录、疾病证明书，证明原告的医疗费损失和住院诊疗情况；
4.司法鉴定意见书，证明原告的伤残等级为一处十级；
5.兰溪社区居委会证明、梅渡村委会证明、原告及其儿子何文辉居民户口本，证明原告的经常居住地在城镇；
6.鉴定费发票，证明鉴定费支出情况。
7.宁德市医院体温单、医嘱单，证明原告的住院情况。
原告何仙发申请证人谢某、郑某出庭作证，证明原告在城镇从事建筑业的事实。
被告曹兴全辩称：对原告主张的各项赔偿项目及金额由法院依法认定，原告的各项损失由保险公司在赔偿限额内予以赔付。事故发生后其已支付原告800元医疗费。
被告太保宁德公司辩称：1、被告在交强险限额内已垫付10000元。2、本案非医保费用8689.58元、事故无关联医疗费831.59元、鉴定费800元及诉讼费均不属于保险赔偿范围。3、原告户籍系农村地区，相关赔偿标准应按照农村居民标准计算。4、原告住院天数长达140天，明显不合理，存在挂床现象，应予以扣除。5、误工费部分，原告截止定残日已满63周岁，超过法定退休年龄，误工费不应支持，即使法院认定误工费，也应按农林牧渔业标准计算。6、护理费部分，原告存在挂床，应扣除相应的挂床天数，标准应按96元/天计算。7、住院伙食补助费部分，应扣除挂床天数，并按30元/天标准计算。8、交通费不予认定。9、营养费不应支持。10、残疾赔偿金应按农村居民标准确定，并乘以17年。11、精神损害赔偿金原告主张过高，根据司法实践，应以4000元为宜。12、后续治疗费无相关医嘱印证且未实际发生，不应支持或应待实际发生后另行主张。
被告太保宁德公司向本院递交如下证据：
1、投保单、保险理赔提示书、交强险条款、机动车第三者责任保险条款，证明根据合同特别约定，“非医保”不属于保险赔偿范畴。特别约定不属于格式条款范畴。被保险人在投保单及提示书上签字确认，保险人尽到了告知和说明义务。
2、福建正方圆司法鉴定所法医学鉴定意见书，证明原告医疗费中的非医保数额为8689.58元，与交通事故无关联的不合理用药数额为831.59元。
3、银行电子回单，证明被告保险公司已经支付交强险医疗费10000元。
被告曹汉忠未作答辩。
经审理查明，2014年9月15日22时22分，被告曹兴全驾驶闽Ｊ×××××号小车从宁德七都往宁德城关，途径京福线2194KM+910M处，遇行人原告何仙发由车行方向往左横过公路，被告曹兴全驾驶车辆采取措施避让不及，车头右侧碰撞行人，造成原告受伤的交通事故。经宁德市公安局蕉城分局交通管理大队认定，被告曹兴全负事故的主要责任，原告负次要责任。原告受伤后被送往宁德市医院住院治疗，共住院140天，原告住院期间存在挂床，实际住院天数为70天。福建南方司法鉴定中心出具司法鉴定意见书认定：原告的伤残等级为一处十级伤残。闽Ｊ×××××号小车的交强险和商业险投保于被告太保宁德公司，其中商业三者险保险限额为50万元，并投保了不计免赔，本起事故发生在保险期间内。事故发生之后，被告太保宁德公司、被告曹兴全已分别支付原告10000元、800元。
上述事实，有原告向本院递交的交通事故认定书、闽Ｔ×××××号小车交强险及商业险保单，宁德市医院的入院记录、出院记录、疾病证明书、收费票据，司法鉴定意见书及原、被告的庭上陈述等证据证实，原、被告双方对此亦无异议，本院予以确认。
双方争议的焦点为：原告的各项损失及其具体数额。
本院对此审查、分析并认定如下：
（一）原告主张医疗费41050.78元，根据医疗费发票、病历及诊断证明等能够确定，本院予以确认，本案的非医保费用经鉴定为8689.58元，被告太保宁德公司认为应予以扣除，本院认为，“保险条款”的性质仅仅是保险公司制订后报保监会的格式条款，并非法律，不能当然成为合同组成部分，只有经投保人签章确认后，该保险条款才能成为合同的组成部分。本案中，被告太保宁德公司提供的投保单中虽有注明相关保险条款为本保险合同的组成部分，但如未将相关条款的具体内容附后，保险公司仍不能证明其在诉讼中提供的保监会备案的保险条款就是合同附件所称的保险条款，而且本案被告太保宁德公司提供的投保单中，并未注明作为合同附件的保险条款的编号，作为保险合同组成部分的“保险条款”并未特定化，故被告太保宁德公司仍应继续就已有约定及已尽到特别提示义务继续承担举证责任，但被告太保宁德公司提供的上述证据不足以证明保险公司在订立保险合同时向投保人尽到了对免责条款的特别提示及明确说明的义务，应承担举证不能的不利后果，故该责任免除条款不产生效力，其所作的非医保不赔的辩解本院不予采信。此外被告太保宁德公司认为原告无关联的用药也应扣除，本院认为，由于医院的用药属于专业性的医疗活动，受害者的所有用药都是在医生的严格指导下进行，并记录在医院的医嘱单上，被告太保宁德公司仅依据福建正方圆的司法鉴定意见书认定与事故无关费用为831.59元，显然依据不足，本院对此不予采信。
（二）原告主张护理费24082.15元（44896元/年÷12个月÷21.75日×140天）。本院认为，原告的护理费标准可以参照福建省2014年度居民服务、维修和其他服务业行业在岗职工平均工资标准（44896元/年）计算；关于原告的护理期，可根据医疗机构的意见或专业的鉴定机构的意见确定，本案原告因事故造成脑震荡、腰2椎体压缩性骨折，共住院140天，但根据原告提供的住院期间的体温度、医嘱单，原告在住院后期存在空挂床现象，应按实际住院天数70天来认定护理费，故原告的护理费应为12041元（44896元/年÷12个月÷21.75日×70天）。
（三）原告主张住院伙食补助费7000元（140天×50元/天）。本院认为，原告的实际住院天数为70天，原告主张按每天50元计算并未超过国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，故原告的该项损失为3500元。
（四）原告主张营养费为4200元。本院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，虽然治疗机构并未出具需加强营养的医嘱，但考虑到本案原告何仙发已年迈（63周岁），因本起事故造成腰2椎体压缩性骨折等伤情，并因此构成了十级伤残，适当加强营养确系身体恢复所必须，其营养费本院酌情支持2000元。
（五）原告主张残疾赔偿金55300.32元（30722.4元/年×18年×10%伤残指数），本院认为，原告的伤情经福建南方司法鉴定中心鉴定为十级伤残，本院对此予以采信。关于原告残疾赔偿金应否适用城镇标准的问题，本案原告的户籍虽在农村，但根据原告户籍所在地的村委会及东侨兰溪社区居委会证明、原告之子何文辉户口本，结合庭上原告申请的证人谢某、郑某的证言，可以共同印证原告在事故发生前已在城镇居住生活满一年以上，且原告的主要生活来源于城镇，因此其残疾赔偿金应适用城镇居民标准计算，由于原告截止定残日已满63周岁，其残疾赔偿金应计算17年，故原告的该项损失应为：52228元（30722.4元/年×17年×10%伤残指数）。
（六）原告主张交通费1400元，被告认为过高，本院认为，根据原告的伤情及住院治疗的情况，其交通费本院本院酌情认定为800元。
（七）原告主张后续治疗费8210元，被告认为应待实际发生后再主张，本院认为，医疗费的赔偿数额根据一审辩论终结前实际发生的数额确定，但根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案原告的后续治疗费并未实际发生，且原告并未提供相应证据证明其后续治疗费必然发生以及具体金额，故后续治疗费可待实际发生后另行主张。
（八）原告主张鉴定费800元，提供了福建南方司法鉴定所出具的鉴定费发票予以证明，金额为800元，本院予以支持。
（九）原告主张精神损害抚慰金8000元，被告太保宁德公司认为过高。本院认为，本案原告何仙发因本起交通事故受伤并构成一处十级伤残，留下终生残疾，给其本人及家人带来了较大的精神痛苦，其精神损害抚慰金应予支持，结合侵权人的过错程度（被告负全部责任）、侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为的后果及本地的平均生活水平等情况，其主张精神损害抚慰金8000元并未过高，且于法有据，本院予以支持。
（十）原告主张误工费23481.05元（54235元/年÷12个月÷21.75日×113天）。本院认为，对于误工损失的计算标准，原告提供的原告户籍所在地的村委会及东侨兰溪社区居委会证明、原告之子何文辉户口本，与庭上原告申请的证人谢某、郑某的证言能够相互印证原告居住在城镇，并从事建筑业，其误工费可参照建筑业标准（50362元/年）计算；对于原告的误工期，根据原告的出院医嘱，其出院后需积极腰背不关节肌肉功能锻炼、避免腰部负重、定期随诊，处于持续误工状态，故其误工期可计算至定残日的前一天,为155天。综上，原告此项损失本院认定为：21418元[50362元/年÷12个月÷21.75日×（155天-44天双休日）]。
以上损失合计141838元。
本院认为：公民的生命健康受法律保护。机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险范围内予以赔偿。肇事车辆闽Ｊ×××××号小车已在被告太保宁德公司投保了交强险，本次事故发生在保险期限内，故被告太保宁德公司依法应在交强险范围内对原告承担赔偿责任。被告曹兴全违章驾驶，造成原告伤害，且负事故主要责任，对超出交强险的部分应承担相应的赔偿责任。对被告曹兴全应当承担的赔偿责任，原告有权要求太保宁德公司根据保险合同的约定在商业第三者责任险保险金额范围内承担相应赔偿责任。综上，扣除保险公司已预付的10000元医疗费，由被告太保宁德公司在肇事车辆所投保的交强险赔偿限额内支付原告保险赔偿金94487元（残疾赔偿金+护理费+误工费+交通费+精神损害抚慰金），对超过交强险的部分损失37350.78元。由被告太保宁德公司在商业三者险限额内予以赔偿，由于事故后被告曹兴全已支付原告的800元，抵扣后，被告太保宁德公司仍需支付原告131038元保险赔偿金。被告曹兴全已垫付的800元，由太保宁德公司予以返还。被告曹汉忠未到庭，依法予以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十八条、第六十五条第一、二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司宁德中心支公司应于本判决生效之日起七日内支付原告何仙发保险赔偿金131038元，该款直接汇入原告何仙发的账户（中国农业银行周宁县支行6228481542732919618）。
二、驳回原告何仙发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3770元，减半收取1885元，由原告何仙发负担463元（已缴纳），由被告中国太平洋财产保险股份有限公司宁德中心支公司负担1422元（该款由原告代垫，被告太保宁德公司在理赔时将该费用直接汇入原告的上述账户），款定于本判决生效之日支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。
（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
代理审判员 孙长斌
二〇一六年一月八日
书 记 员 黄国雄
附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三人造成损害，被保险人未向该第三人赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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