广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终1812号
上诉人(原审原告)：广州市途步箱包有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇岭南工业园祥兴路82号。
法定代表人：邹雪香，该司董事长。
委托诉讼代理人：江间开，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：祥兴（福建）箱包集团有限公司，住所地福建省福清市。
法定代表人：薛行远，该司董事长。
委托诉讼代理人：薛增，福建大佳律师事务所律师。
上诉人广州市途步箱包有限公司(下称“途步公司”)与被上诉人祥兴（福建）箱包集团有限公司(下称“祥兴公司”)因侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院(2017)粤0114民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
途步公司原审诉请判令：1.祥兴公司立即停止侵犯第1311XXXX号注册商标专用权的行为，并销毁全部侵权商品；2.祥兴公司赔偿经济损失30万元；3.祥兴公司赔偿途步公司为制止侵权行为所支付的合理费用11998元；4.本案诉讼费由祥兴公司承担。
原审法院查明：2015年4月21日，广州市花都区顶威手袋厂取得第1311XXXX号“”文字及图形注册商标，核定使用商品为第18类仿皮革；书包；背包；钱包（钱夹）；手提包；公文包；手提旅行包（箱）；非专用化妆包；运动包；钥匙包（截止），注册有效期限为2015年4月21日起至2025年4月20日止。
2015年4月30日，广州市花都区顶威手袋厂与途步公司签订《商标独占许可使用合同》，将其已经被核准注册的使用在第18类的商标注册证号为1311XXXX商标独占许可给途步公司使用，许可期限自2015年4月30日至2020年4月29日，商标独占许可使用费为第一年人民币30万元，第二年开始在前一年的基础上递增20%，直至合同终止。2017年2月20日，途步公司向广州市花都区顶威手袋厂支付了商标独占许可使用费30万元。
2016年12月29日，广东省广州市南方公证处公证人员及途步公司的委托代理人邹进来到广州市花都区龙珠路36号，进入了标有“大润发”字样招牌的商场。邹进以消费者的身份在该商场购买了手提包一个、电脑背包2个，价格合计为626元，并当场取得购物小票、银联商务签购单一张，并以购物小票换取了发票号码为00272613的发票联一张。广东省广州市南方公证处于2016年12月30日出具了（2016）粤广南方第084027号《公证书》。
经当庭验视公证封存的手提包及电脑背包，其中，手提包正面及包中的拉链扣上均有一个红色底正方形、内嵌银色“十”字的图形，吊牌上则印有一个由红色底八角形、内嵌白色“十字”、再加英文字母“SWISSWIN”组成的“SWISSWIN”商标；背包正面及拉链扣上均有一个黑色底八角形、内嵌银色“十”字的“”图形，背包背带及吊牌上有“SUISSEWIN”，并在右上角标注了“?”的商标，或“SUISSEWIN”的英文字母商标。手提包及背包的吊牌上均标注祥兴公司的地址等信息。途步公司认为祥兴公司生产并销售的标有“”、“SWISSWIN”及“SUISSEWIN”商标的同类型商品侵犯其注册商标专用权。
祥兴公司确认其使用的上述“SUISSEWIN”、“SWISSEWIN”、“”商标均非经过国家商标局核准注册的商标。经审查，“SUISSEWIN”商标为经国家商标局核准注册的第1357XXXX号商标，注册人为福建华颖箱包材料有限公司，注册日期为2015年5月7日，核定使用在第18类商品上，包括手提包、背包等。祥兴公司表示“SUISSEWIN”商标获得核准注册前福建华颖箱包材料有限公司已经使用在先，且该公司早已于2015年4月14日授权其公司可设计、生产、销售带有“SUISSEWIN”的图形商标。
途步公司享有独占许可使用权的“”商标由字母“SOLDIERKNIFE”及图形“”组合而成，其中，“”图形为黑色底正方形、内嵌银色十字，银色十字中还标注有英文字母“SINE”及数字“1860”，途步公司提供的由其公司生产的背包中，正面、吊牌及背包拉链扣上均标有其完整注册商标，吊牌上标有途步公司名称、地址。针对祥兴公司提出的其公司在使用“”注册商标时进行了实质性改变且使用在实物上的商标并非其注册商标的抗辩意见，途步公司提供了其公司与中百仓储超市、锦江麦德龙公司、武汉武商量贩公司、家乐福超市的供货商合同、增值税发票、银行汇款回单以及产品实物，拟证明其已规范使用了注册商标。
途步公司认为其使用的注册商标“”中的图形部分“”与祥兴公司使用的“”图形在构图及外观上极为近似，在视觉上极易产生误认或混淆，其使用的注册商标在商标申请时并没有指定的颜色，因此其保护范围应包括不同颜色，同时，虽然其注册商标的“十”字内部嵌有“SINE”以及“1860”，但字体非常细微，并不足以引起公众的关注，故“”与“”足以让相关公众对商品或服务的来源产生混淆，因而构成近似商标，并提供由其单方委托鉴定的《广东省知识产权研究与发展中心中心司法鉴定所鉴定意见书》佐证。
祥兴公司表示在我国单独的十字图案因与“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似，故不能单独以“十”图案作为商标注册使用，即单独的“十”字图案是没有独占使用的权利的，所以在我国通常是以字母加图案或图案中带有十字的形式把“十”字注册为商标使用，通过国家商标局网站查询可知目前已获得十字标识注册的商标亦不在少数，故其公司使用“”标识并未侵犯途步公司的商标专用权，且其使用的“”图案在颜色上亦存在明显区别，同时，途步公司的“”为整体商标，其公司使用的“SWISSWIN”或“SUISSEWIN”在构图及字母上均与“”存在明显区别，不足以引起公众产生视觉混淆。对途步公司提供的《广东省知识产权研究与发展中心中心司法鉴定所鉴定意见书》，其不予认可。
诉讼中，途步公司申请对祥兴公司的账簿、与侵权行为相关的电脑资料、销售记录、销售合同或单据、实物等进行证据保全，原审法院于2017年2月7日向祥兴公司送达举证通知书，责令祥兴公司限期提供前述资料，祥兴公司表示财务会计帐册属于其商业秘密，且没有证据表明与本案具有关联性，故未提供前述有关资料。
途步公司明确在祥兴公司拒绝提供与侵权行为相关的账簿、资料的情况下，其结合祥兴公司生产销售侵权产品的情况、侵权产品的销售场所、规模、以及其公司向广州市花都区顶威手袋厂支付的独占许可使用费的情况，酌情主张经济损失为30万元。另，途步公司认为其为制止祥兴公司侵权行为而支付的合理费用11998元，除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，维权成本属于必然发生的实际损失，应在其主张的经济损失范围之外另行计赔。
另查明，祥兴公司于1992年12月24日成立，注册资本42550万港币，经营范围为生产箱包、布料、拉链、塑料制品、电脑绣花、服装、鞋类制品、五金配件。
原审法院认为：途步公司是第1311XXXX号“”文字及图形注册商标的独占许可使用权人，其依法拥有该商标的专用权，该商标专用权仍处于合法有效状态，依法应当受法律保护。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，同时应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。关于祥兴公司在其生产的箱包上使用“”、“SWISSWIN”、“SUISSEWIN”标识是否侵犯途步公司商标专用权的问题，分析如下：首先，比较“”注册商标与“”标识，前者由字母加图案构成同一整体，后者仅为图案，两者并不近似；其次，比较“”注册商标与“SWISSWIN”、“SUISSEWIN”标识，二者均由英文字母加图案组合而成，但前者的构图顺序为字母在前、图案在后，后者的构图顺序为图案在前、字母在后，二者使用的字母在字形、读音上均不相同，虽然二者均使用了“”、“”的“十”字图案，但前者为正方形内嵌十字，后者为八角形内嵌字，在颜色上亦存在明显差别，加上“”是一个商标整体，以相关公众的一般注意力看，不会单凭“”图案就会对该商品的来源产生误认或者认为其来源与途步公司注册商标的商品有特定的联系。结合商品上生产商、地址等其他标注信息，相关公众足以将涉案商品与途步公司的商品作区分，不会产生混淆。途步公司关于涉案商品使用“”、“SWISSWIN”、“SUISSEWIN”构成侵权的主张不能成立，其有关停止侵权和赔偿损失、合理费用的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回途步公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5800元，由途步公司负担。
判后，途步公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对被诉侵权商标的指认和比较对象有误。二、原审法院对祥兴公司使用的被诉侵权商标图样认定事实有误，被诉侵权商品上均使用了外正方形框、内含粗十字的图案，而原审却描述为“黑色底八角型”。三、原审法院在认定商标是否近似时适用法律不当进而导致事实认定错误。四、原审法院对商标混淆的认识错误导致认定事实错误。五、原审法院过分夸大颜色的区别对商标近似性的影响。六、根据我方提交的证据，实际上祥兴公司的被诉侵权商标使用行为已经给相关公众造成了混淆。七、原审法院没有对证据进行认定，没有对事实进行全面审查，导致事实认定错误。途步公司已委托有资质的鉴定机构进行鉴定，但原审法院对鉴定证据不置可否，导致事实认定错误。八、途步公司主张的30万元赔偿及16998元的维权合理费用，合情合理并有法律依据，但原审法院对我方提交的证据不做任何认定。故请求判令：1.撤销原审判决；2.祥兴公司立即停止侵犯第13116586号注册商标专用权的行为，停止生产和销售侵权商品；3.祥兴公司赔偿经济损失30万元；4.祥兴公司赔偿途步公司为制止侵权行为所支付的合理费用16998元；5.祥兴公司承担一、二审的案件诉讼费用。
祥兴公司答辩称：原审查明事实基本清楚，适用法律正确，途步公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，原审法院查明的事实基本属实，本院依法予以确认。
二审期间，途步公司提供了如下证据：证据1为仓储配送的《协议书》，证据2为《商品退货单》5份，证据3为《广州中院司法委托入选专业机构名册》。途步公司认为上述证据1、2可证实商场销售人员在清理退货时经常搞混淆，将祥兴公司的商品打包退货到途步公司，故被诉侵权标识与途步公司的商标构成近似并在实际中经常构成混淆。上述证据3可证明广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所是广州中院委托鉴定的入选机构，该鉴定结论应被采纳。
祥兴公司质证认为：证据1、2的形成时间在诉讼前，不属于新证据，且不能凭此证明二者商标混淆，且该证据应属证人证言，证人应出庭作证。证据3由法院依法查明。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据途步公司的上诉请求与祥兴公司的答辩意见，本案二审争议的焦点为：祥兴公司生产的箱包上使用“”、“SWISSWIN”、“SUISSEWIN”等标识是否侵犯途步公司第1311XXXX号注册商标“”的商标专用权。
“”为组合商标，由英文部分“soldierknife”和图形部分“”组成。《中华人民共和国商标法》第十条第（五）项规定，同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的标志不得作为商标使用。因此，单纯的“十”字或仅在“十”字周边添加简单的图形如边框而使“十”字仍然处于突出地位，不得作为商标使用，更不能被注册为商标。若原告仅以“”申请注册商标，不可能被获准。也就是说，“”之所以能够被注册为商标，是因为“”添加了英文部分而组合成的标识整体所具有的显著性，并得以实现其在商品流通中的识别功能。因此，认定被诉标识与注册商标“”是否相同或近似，应着重整体的比对，弱化图形部分“”对比对结果的影响，更不能将“”作为商标主要部分进行比对。否则，将可能导致途步公司对图形“”的垄断并获取不正当利益，有违公平原则。据此比对，被诉标识“”、“SWISSWIN”、“SUISSEWIN”与注册商标“”在整体上均不近似。二审中，途步公司提交退货单及鉴定意见等证据作为被诉标识与其注册商标构成近似并可能导致相关公众发生混淆误认的依据。诚然，被诉标识中的“”与注册商标中的“”具有一定的相似度，且由于图形部分较字母较多的英文部分更容易给相关公众留下记忆，确有导致相关公众混淆的可能。但既然途步公司选择使用“”作为其注册商标的一部分，就应当容忍他人使用虽包含与“”近似的部分但整体并不近似的标识。换言之，即便有混淆的可能，也是途步公司自身选择的结果。途步公司不能同时在申请商标注册和追究商标侵权两方面获利，这样处理符合基本的诚信原则。据此，途步公司关于涉案商品使用“”、“SWISSWIN”、“SUISSEWIN”标识构成侵权的主张不能成立，其上诉要求祥兴公司停止侵权和赔偿经济损失、合理费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述,途步公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6054.97元，由上诉人广州市途步箱包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 健
审 判 员 邓永军
审 判 员 丁 丽
二〇一七年十二月十五日
法官助理 陈建辉
书 记 员 黄东梅