上海市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沪高刑终字第144号
抗诉机关上海市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）赵云，男，户籍地山东省，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。
辩护人李继东，上海市震旦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵玉瑞，男，户籍地山东省，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年6月6日被刑事拘留，涉嫌犯寻衅滋事罪于同年7月12日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。
上诉人赵玉瑞没有委托辩护人。
上诉人（原审被告人）张庆琳，男，户籍地山东省，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年6月7日被刑事拘留，涉嫌犯寻衅滋事罪于同年7月12日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。
上诉人张庆琳没有委托辩护人。
上诉人（原审被告人）杨志，男，户籍地内蒙古自治区，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年6月27日被刑事拘留，涉嫌犯寻衅滋事罪于同年7月31日被逮捕，2015年6月26日被取保候审。
上诉人杨志没有委托辩护人。
原审被告人王继葳，男，户籍地吉林省，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年6月5日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。
原审被告人张永，男，户籍地陕西省，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年7月7日被刑事拘留，同月31日被逮捕，2015年7月6日被取保候审。
原审被告人张怀利，男，户籍地黑龙江省，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年7月6日被刑事拘留，同月31日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。
原审被告人张文志，男，户籍地山东省，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。
原审被告人滕月锋，男，户籍地江苏省，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年6月29日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。
原审被告人高小三，男，户籍地安徽省，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年6月30日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。
辩护人熊小东，安徽文征律师事务所律师。
上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控原审被告人王继葳、赵云、张怀利、张文志、滕月锋、高小三、张永犯故意伤害罪，原审被告人赵玉瑞、张庆琳、杨志犯寻衅滋事罪一案，于二○一四年十月十七日作出（2013）沪二中刑初字第120号刑事判决。上海市人民检察院第二分院于二○一四年十月二十七日作出沪检二分刑二审抗（2014）2号刑事抗诉书，向本院提起抗诉；上海市人民检察院于二○一四年十二月二十二日作出沪检诉一支刑抗（2014）3号支持刑事抗诉意见书；原审被告人赵云、赵玉瑞、张庆琳、杨志亦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员王喜娟出庭支持抗诉。上诉人赵云及上海市法律援助中心指派的辩护人李继东，上诉人赵玉瑞、张庆琳、杨志，原审被告人高小三及其辩护人熊小东，原审被告人王继葳、张永、张怀利、张文志、滕月锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据公安机关的《现场勘验检查笔录》、《法医学尸体检验鉴定书》、《验伤通知书》、《鉴定书》、《调取证据清单》、《破案经过》、《工作情况》，相关监控录像，《居民死亡医学证明书》，被害人程某某、董某某的陈述及辨认笔录，证人孙某某、张某、吴某某、华某某、孙某、朴某、李某某、易某、陈某、傅某某、江某某、王某某、沈某某的证言及相关辨认笔录，相关刑事判决书、假释证明书和释放证明书，被告人王继葳、赵云、张怀利、张文志、滕月锋、高小三、张永、赵玉瑞、张庆琳、杨志的供述及相关辨认笔录等证据认定，2013年6月2日晚6时许，被告人王继葳、赵玉瑞召集被告人张文志、赵云等人至上海市虹口区某火锅店三楼聚餐。晚7时45分许，张文志在上洗手间时与同在该店三楼聚餐的某某股份有限公司员工孙某、吴某某发生争执，王继葳等人见状上前与张文志共同殴打孙某及在现场的某某公司其他员工韩某、程某某、董某某等人。其中，被告人赵云、张怀利分别用酒瓶猛击被害人韩某头部，张文志用脚踩踏韩某头面部和身体，被告人王继葳、滕月锋、高小三用手殴打韩某头面部和身体，被告人张永用酒瓶扔向韩某身体，被告人赵玉瑞、张庆琳、杨志用拳脚或酒瓶殴打董某某、孙某、程某某等人头面部等部位。事后，被害人韩某、程某某、董某某被送至医院救治。同月19日4时许，韩某经抢救无效死亡。经鉴定：韩某系生前因头部遭受钝性外力作用致颅脑损伤后而死亡；程某某因外伤致后枕部头皮挫裂创，现留有1.5厘米瘢痕，构成轻微伤。董某某有脑外伤。案发后杨志向公安机关投案，其余各名被告人均被抓获归案。各被告人到案后，均供认参与殴打他人的事实。
原判认为，被告人赵云、王继葳、张文志、张怀利、滕月锋、高小三的行为均已构成故意伤害罪，被告人张永、赵玉瑞、张庆琳、杨志的行为均已构成寻衅滋事罪。在共同故意伤害犯罪中，赵云系主犯，王继葳、张文志、张怀利、滕月锋、高小三均系从犯，对从犯可减轻处罚。杨志有自首情节，可从轻处罚。其余九名被告人能如实供述自己罪行，可从轻处罚。高小三、杨志赔偿被害人家属经济损失，取得被害人家属谅解，可酌情从轻处罚。张怀利、张庆琳系累犯，应从重处罚。张怀利在剥夺政治权利期间犯新罪，应予并罚。据此，以故意伤害罪分别判处被告人王继葳有期徒刑九年，剥夺政治权利二年；判处被告人赵云无期徒刑，剥夺政治权利终身；判处被告人张怀利有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利二年，连同前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期，决定执行有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利二年六个月；判处被告人张文志有期徒刑八年，剥夺政治权利二年；判处被告人滕月锋有期徒刑四年；判处被告人高小三有期徒刑三年；以寻衅滋事罪分别判处被告人张永有期徒刑二年；判处被告人赵玉瑞有期徒刑四年六个月；判处被告人张庆琳有期徒刑三年；判处被告人杨志有期徒刑二年。
上海市人民检察院第二分院《刑事抗诉书》认为，一审判决认定被告人王继葳、张文志、张怀利、滕月锋、高小三从犯不当，量刑畸轻；认定被告人张永的行为构成寻衅滋事罪不当，量刑畸轻。
上海市人民检察院《支持抗诉意见书》认为，1、一审判决认定被告人王继葳从犯不当，量刑畸轻。王继葳纠集其他被告人到现场，首先对韩某实施暴力，进而引发多名被告人围殴韩某，最终导致韩某死亡，同时还殴打其他多名被害人，王继葳在当晚的打斗中地位明显、作用突出，应当认定为主犯。2、一审判决认定被告人张永的行为构成寻衅滋事罪不当，量刑畸轻。张永在韩某被其他被告人围殴倒地的同时，用啤酒瓶朝韩某猛砸，共同伤害他人故意明显，其行为与其他被告人的行为形成故意伤害行为共同体，应构成故意伤害罪的共犯。
王继葳辩称，其召集他人吃饭是为了其他事情，与本案的发生没有关联性，引发本案的原因系同案被告人与被害人方偶然发生的冲突，其并非最先动手的人。
张永辩称，其只是随手将一个酒瓶扔在地上，没有砸到任何人。
赵云、赵玉瑞、张庆琳、杨志均以原判量刑过重为由提出上诉。
赵云的辩护人认为，致被害人死亡的原因系多人的共同伤害行为，赵云并非本案组织、领导者，也没最先动手殴打被害人，原判认定赵云系唯一主犯不当，赵云系初犯、偶犯，认罪态度较好，请求对赵云依法改判。
高小三的辩护人认为，原判对高小三的定罪量刑正确，请求维持对高小三的一审判决。
上海市人民检察院认为，原判认定被告人赵云、张文志、张怀利、滕月锋、高小三故意伤害以及被告人赵玉瑞、张庆琳、杨志寻衅滋事的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。赵云、赵玉瑞、张庆琳、杨志的上诉理由均不能成立，建议驳回赵云等四名上诉人的上诉，维持原审对赵云、张文志、张怀利、滕月锋、高小三、赵玉瑞、张庆琳、杨志的判决。
经本院审理查明的事实、证据与原判相同。
针对抗诉机关、检察员意见、上诉理由及辩护意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：
关于是否应当认定王继葳从犯，原判对其量刑是否恰当。经查：首先，证人江某某以及高小三、张怀利等人的供述证实，王继葳系当晚吃饭的召集人，发生冲突时在本方人员中起到了一定的指挥作用。其次，现场监控录像显示，王继葳最先与被害人韩某发生冲突，引发众人围殴韩，王继葳殴打了对方的程某某、董某某等多人，王继葳系现场唯一显露、使用刀具（带鞘）的人员。综上，王继葳在殴打对方人员过程中行为积极、作用突出，应认定为共同故意伤害犯罪的主犯，原判认定王继葳从犯不当，且量刑畸轻，应予纠正，相关抗诉意见正确，本院予以支持。
关于对张永行为的定性是否正确，原判量刑是否恰当。经查：首先，现无证据证实张永所扔啤酒瓶是否砸到韩某身上以及砸到什么部位，认定张永的行为对伤害韩某致死所起作用的证据不足；其次，张永的行为与其他被告人相比，危害程度较小。综合考虑张永在本案中的地位、作用，原判认定张永从犯并判处相应刑罚，并无不当。相关抗诉意见，不予支持。
关于对赵云、赵玉瑞、张庆琳、杨志的量刑是否恰当。经查：首先，韩某在遭众人殴打过程中，赵云左手持酒瓶砸击韩某头部后韩某倒地，结合《法医学尸体检验鉴定书》，原判认定赵云的行为系致韩某死亡的直接原因，赵云为主犯并判处相应刑罚，并无不当，赵云及其辩护人的上诉理由及辩护意见，与本院查明的事实不符。其次，原判根据赵云瑞、张庆琳、杨志殴打他人的事实、情节，对三名被告人的量刑亦无不当。
本院认为，上诉人赵云及原审被告人王继葳、张怀利、张文志、滕月锋、高小三共同故意伤害他人身体并致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪；上诉人赵玉瑞、张庆琳、杨志及原审被告人张永随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同故意伤害犯罪中，赵云、王继葳系主犯，张怀利、张文志、滕月锋、高小三系从犯，对从犯依法可减轻处罚。杨志有自首情节，依法可从轻处罚，其他九名被告人到案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。高小三、杨志赔偿被害人家属经济损失，取得谅解，可酌情从轻处罚。张怀利、张庆琳系累犯，依法应从重处罚。张怀利在剥夺政治权利期间犯新罪，应予并罚。原判认定被告人赵云、张文志、张怀利、滕月锋、高小三故意伤害，被告人赵玉瑞、张庆琳、杨志、张永寻衅滋事的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察机关关于原判认定王继葳从犯不当、量刑畸轻的抗诉意见正确，应予支持。检察机关对张永的抗诉意见以及赵云、赵玉瑞、张庆琳、杨志的上诉理由不能成立。赵云辩护人的辩护意见，不予采纳。上海市人民检察院建议驳回赵云、赵玉瑞、张庆琳、杨志上诉的意见正确，应予支持。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十五条、第七十一条、第六十九条、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，判决如下：
一、驳回检察机关对张永的抗诉和赵云、赵玉瑞、张庆琳、杨志的上诉，维持上海市第二中级人民法院（2013）沪二中刑初字第120号刑事判决的第二、三、四、五、六、七、八、九、十项。
二、撤销上海市第二中级人民法院（2013）沪二中刑初字第120号刑事判决的第一项。
三、原审被告人王继葳犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年六月五日起至二○二五年六月四日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 须梅华
审 判 员 瞿 崎
代理审判员 费 琦
二〇一五年八月四日
书 记 员 顾晓剑
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……