云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民二终字第26号
上诉人（原审被告，反诉原告）高启坤。
委托代理人李世敏，云南李世敏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告，反诉被告）李素斌。
委托代理人者文滨，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人代大伟，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）吴波。
上诉人高启坤因与被上诉人李素斌、吴波合伙协议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人�法院（2013）玉红民二初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月18日公开开庭审理了本案，上诉人高启坤的委托代理人李世敏，被上诉人李素斌及其委托代理人者文滨、代大伟到庭参加了诉讼，上诉人高启坤、被上诉人吴波经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审人民法院经审理查明，2008年3月27日，云南大和能源有限公司（以下简称大和公司）登记成立。李素斌为法定代表人。李素斌与高启坤、吴波三人协商对万荣县邦双铁矿40万吨／年露天采矿工程进行合伙。三人以大和公司名义于2009年3月25日，对万荣矿业有限公司（以下简称万荣公司）的万荣县邦双铁矿40万吨／年露天采矿工程进行投标。2011年7月29日，万荣公司与大和公司签订了《露天开采合同》。2010年8月11日，李素斌与高启坤、吴波三人签订了《合伙�议》。合伙协议约定：具体合伙经营项目以老挝万象省万荣县邦双铁矿40万吨／年露天开采合同的约定为准。以大和公司的名义投标、承包并履行开采合同。合伙期为六年，但没有约定具体的起止时间，并约定如合伙期限届满后，合伙事务尚未完成的，合伙期限应顺延至合伙事务全部完成时止。协议中约定高启坤以现金方式出资，共计350万元整（含已支付的投标保证金10万元），占全部合伙出资的53.85％。李素斌以现金方式出资140万元（含已支付的投标保证金10万元），以实物方式出资价值24万元装载机一台，以及经合伙人认可的开办大和公司的费用35万元，占全部合伙出资的30.77％。吴波以现金方式出资，共计100万元，占全部合伙出资的15.38％。各合伙人的出资于2010年8月30日以前逐步分批到帐，最迟不得超过2010年9月15日。合伙期间利润及债务均按出资比例分配。合伙期间，李素斌必须以大和公司名义从事合伙经营项目，并保证合伙期限内，大和公司不得从事未经合伙人一致同意的其他经营活动；也不得借款、融资和提供担保。确保大和公司不解散、不被吊销，也不合并和分离，如因上述情况，导致的损失由李素斌承担，并扣减其相应出资。合伙期间的大和公司财务专用章由高启坤负责，如果因财务专用章用于合伙经营以外的事务或保管不善，造成损失由其负责，并扣减其相应出资。大和公司的公章及合同专用章由吴波负责，如因上述印章管理给合伙造成损失的，由吴波承担，并扣减其相应出资。任何一方都应严格按照协议约定履行。如违反协议，应当支付人民币捌拾万元的违约金；造成对方损失的，还应赔偿对方的全部损失。同时协议还约定了退伙及合伙终止的内容。合伙期间，三人并没有按合伙协议的约定进行出资，对财�、公章的及财务相关人员的安排均未按合伙协议履行。三人各自出资购买相关的设备、配件等物资后，经高启坤的出纳陶红负责对三人的出资单据进行统计汇总。因万荣公司老挝方股东对还原铁项目多次提出不同意见，导致项目建设暂时停止，三人合伙项目一拖再拖。2011年6月18日，吴波将其所占有的15.38％的合伙份额以33.29万元转让给李素斌，双方签订了《股权转让协议》。2012年2月20日，大和公司向万荣公司递交了《意见函》希望能给出正面、明确的答复，但万荣公司未进行答复。合伙期间共购置了四辆红岩卡车115.6万元，柳工装载机33.8万元，汽车衡称4.1万元及其它油品、配件、建材等，上述财产中四辆红岩卡车由高启坤以80万元的价格卖给肖俊义。其它财产及李素斌出资的龙工装载机一直放置在高启坤2008年9月11日向郭崇武租赁的年租金7万元位于红塔区大营街赤马办事处（唐旗大桥州大河旁靠北边）的场地上。
李素斌的第一项诉讼请求要求终止合伙关系，但其事实理由及法律依据均为解除合伙关系，经过法庭释明后，李素斌明确该诉讼请求为解除李素斌与高启坤之间的合伙关系。
原审人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”。大和公司与万荣公司之间的项目主要是由李素斌负责与万荣公司交涉，双方签订合同后，至今仍未实际履行，李素斌在以大和公司的名义向万荣公司送达《意见函》后，在万荣公司没有任何书面答复的情况下，没有进一步的促进合伙目的实现，减少合伙的损失，而是要求解除合同关系，其行为已构成违约，故对高启坤认为李素斌违约的抗辩理由，本院予采信。红岩卡车系合伙项目实施的重要设备，高启坤在未经合伙人同意的情况下，私自处理合伙人共有的财产，其转卖财产的行为可以视为其不愿意再继续合伙，其私自处理合伙财产的行为违反了合伙协议的约定，构成违约。合伙期间，李素斌与高启坤均存在违约行为，故对李素斌要求高启坤支付80万违约金及高启坤反诉要求李素斌支付80万违约金的反诉请求，均不予支持。李素斌及高启坤均以自己的行为表明不愿继续履行合伙协议，故对李素斌要求解除合伙协议的诉讼请求，予以支持，对高启坤要求继续履行合伙协议的反诉请求，不予支持。
关于吴波转让其全部合伙份额，庭审中，高启坤表示其对吴波退伙无异议，具体事项高启坤让吴波找李素斌，由此可见，吴波的退伙是征求过高启坤的意见，是经过全体合伙人的同意的，吴波的退伙�法有效。对吴波的合伙份额高启坤并没有表示购买，其也无证据反驳吴波与李素斌之间的股权转让协议，故对该份证据，予以确认。吴波退伙后其享有的合伙份额归李素斌所有。关于开办大和公司的费用是在合伙协议中认可的李素斌出资，高启坤抗辩该笔款项如果合伙目的实现时才作为李素斌的空股，但是无证据加以证实，故对高启坤的抗辩意见，不予采信。关于柳工装载机，高启坤认为其不知道李素斌购买该设备，该装载机也没有进入合伙财产，但是其陈述与从现场勘验的情况相矛盾，故对高启坤的陈述不予采信。关于李素斌为到老挝万象省万荣县邦双铁矿采矿购置的材料、配件等物品，高启坤辩称这些东西均属李素斌私自购买，其均不知道，不应属于合伙财产，但是从物品种类看，属于合伙项目所需物品，并放置在高启坤租赁的场地上，显然高启坤的辩称理�不成立，不予采信。李素斌将上述物品放置在高启坤租用的场地上，但双方并没有办理相应的交接清单，李素斌也未派人对物品进行管理，鉴定过程中仅清查出价值7.8407万元的物品，对丢失的物品，现无法查明是何种原因造成，责任应归李素斌对其购买物品未尽到妥善保管的义务，故对李素斌的出资，以鉴定清查出的价值为依据。关于工人工资李素斌和高启坤均认可如果聘请的工人最终没有去成，按约支付3个月的工人工资，但聘请哪些人，需要合伙人共同决定，但从李素斌与高启坤提交的工资表看，上面的聘请人员均系其各自的单方行为，没有征得合伙人的同意，而且对各自己聘请的人员除了工资表外，也没有其它的证据予以辅助证实，故对双方聘请的工人工资表，均不予以确认。但庭审中，高启坤自认了李素斌提交的工资单的前两人，故对高启坤自认的工人工�共4.8万元，予以确认。综上所述，确认各方出资及占合伙比例为，李素斌出资为150.13万元，占52.16％。高启坤出资为137.70万元，占47.84％。关于场地租赁费，由于没有按期顺利进入老挝开采，导致合伙财产在被告高启坤租用的场地上堆放，高启坤对其支付的两年的租金无书面证据予以证实，庭审中，李素斌自愿按每年2万元租金支付，2011年-2012年合伙物品占用场地租金，认定为8万元计算。按照公平原则，对合伙物品占用的场地租金李素斌与高启坤各负一半，即4万元。
关于合伙现有合伙资产的问题。一、四辆红岩卡车，高启坤认为其转让四辆卡车属于善意行为，是为挽回合伙损失，且征得了李素斌的同意，但是其并未提交相应证据予以证实，且80万元的转让价，未进行任何评估。应按国家规定的折旧率计算，在2012年3月转让卡车时，四辆车尚存价值为104.81万元［购车�÷15年（国家规定的该类型车寿命年限）＊1.4年（已使用年限）］。低价转让合伙财产造成的损失24.81万元，应当由高启坤承担。二、装载机工时费，装载机的工时费用，根据现场勘验时计时表显示工作时间为56.5小时，参照有朱胤铭签名的单据上面的单价，柳工装载机共产生1.017万元。柳工装载机是合伙之后购买的合伙财产，其产生的费用也应归合伙人共同共有。该装载机为全新，放置在高启坤处且装载机电门钥匙也由其保管，该全新的装载机为什么产生工时及费用去向的举证责任在高启坤一方，其无合理的解释，视为该笔合伙资产现被其占有。龙工装载机为李素斌的个人出资，该装载机作为合伙财产之前已经使用，李素斌的证据不能充分证实该台装载机成为合伙财产后的具体工时，故对龙工装载机产生的利润，不作认定。关于大和公司与万荣公司之间的问题，属于涉外民事法律关系，且大和公司法定代表人李素斌已作出承诺，万荣公司因《露天开采合同》给大和公司造成损失的赔偿款，仍属于合伙人共同共有，按出资比例分配，故对赔偿款的问题在本案中，不作处理。结合两份鉴定结论，合伙资产现共计176.58万元。按合伙出资比例，李素斌应分得价值92.1万元的合伙财产扣减其应支付给高启坤垫付的两年租金4万元，应分得88.1万元。高启坤应分得价值84.48万元的合伙财产。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决：“一、解除原告李素斌与被告高启坤之间的合伙关系；二、由被告高启坤于本判决生效后十日内退还原告李素斌剩余合伙财产折价款88.1万元；三、驳回原告李素斌的其它诉讼请求；四、驳回反诉原告高启�的其它诉讼请求。案件受理费本诉部分21000元，由原告李素斌负担11542.4元，被告高启坤负担9457.6元；反诉费11800元，由反诉被告李素斌负担11750元，反诉原告高启坤负担50元。鉴定费86000元，由原告李素斌负担44857.6元，被告高启坤负担41142.4元。”
宣判后，高启坤不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决程序违法。1、大和公司应作为案件当事人或者第三人参加诉讼，一审遗漏该当事人，存在程序瑕疵；2、一审审理中，李素斌所提出的诉讼请求为确认双方合伙关系终止，而一审却判决解除双方合伙关系，超越了当事人的诉讼请求。二、一审判决部分事实认定错误。1、合伙协议上所约定的大和公司的开办费36万元，并非李素斌的实际投资，而仅只是作为在项目顺利开展的情况下可作为李素斌出资部分的虚空份额，而本案中该项目并未得以顺利开展，故该部分不应作为李素斌的出资；2、高启坤转让四辆红岩出口型卡车系在征得李素斌的同意下，为避免车辆价值损失而善意进行的转让，并非其表示不履行合伙协议的违约行为；3、对于柳工装载机产生的工时费1.017万元，李素斌并未提交证据证实该工时费系高启坤擅自使用产生，且该费用为高启坤持有，一审判决在无证据证实的情况下推定该费用为高启坤占用，无相应依据；4、关于鉴定意见书中对李素斌的出资及合伙财产价值的评估不客观，明显偏高。三、该合伙事项尚具有实现的可能性，合伙人应继续履行合伙协议，一审判决解除双方之间的合伙关系系适用法律错误。四、李素斌不履行合伙协议的行为已经构成违约应承担相应违约责任，支付高启坤违约金80万元。综上，请求二审人民法院：1、撤销原审判决；2、改判驳回李素斌的全部诉讼请�；3、改判由李素斌继续履行双方签订的合伙协议，同时由李素斌支付高启坤违约金80万元；4、一审、二审案件受理费及鉴定费用由李素斌负担。
被上诉人李素斌答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴波未答辩。
二审审理中，上诉人及被上诉人均未向法庭提交新的证据。
对于原审认定的事实，被上诉人李素斌未提出异议，仅上诉人高启坤提出：1、合伙协议中载明的作为李素斌出资的大和公司开办费为36万元，非35万元，且该费用不应算作李素斌的实际出资；2、万荣公司的函件上仅载明项目暂时停止，但不代表该合伙事务不能继续进行。对于上诉人提出的以上几点异议，本院认为，根据三合伙人签订的《合伙协议》约定，经合伙人认可作为李素斌出资的开办大和公司的费用应为36万，原审认定存在错误，本院予以更正，对于上诉人提出其他几点异议，为上诉人的意见主张，不属于其针对原审认定的事实提出的异议，故本院不予采纳，除本院更正的事实外本院依法确认原审认定的事实为本案定案事实。
结合双方诉辩主张，本院认为本案二审争议的焦点为：一、原审判决是否存在程序违法；二、李素斌与高启坤之间的合伙关系是否应予以解除；三、李素斌与高启坤各自的出资额及出资比例应如何认定；四、合伙财产应如何认定及分配；
原审判决是否存在程序违法；
对于该问题上诉人认为，大和公司应作为本案当事人参与诉讼，原审判决存在遗漏当事人的问题，此外。原审判决解除李素斌与高启坤之间的合伙关系超越了当事人的诉讼请求。对此，本院认为，本案中虽然李素斌、高启坤及吴波在《合伙协议》中约定将开办大和公司的费用36万元作为李素斌的�资，但在庭审中，三方均表示在该合伙项目的进行中，仅只是利用大和公司的名义对外履行合伙事务，但大和公司实际并未出资，也未参与该合伙事项，且该36万元的开办费也并非实际发生的费用，仅只是将大和公司所拥有的可以与万荣公司履行合同的权利价值作价。故大和公司与李素斌、高启坤、吴波之间的合伙纠纷并无直接关系，不属于本案必要共同诉讼人也非应参加诉讼的第三人，故原审并不存在遗漏当事人的问题。对于原审判决解除李素斌与高启坤之间的合伙关系是否超越当事人的诉讼请求的问题，虽然李素斌提出的诉请为要求终止合伙关系，但在原审审理过程中经原审法院释明，其进一步明确其要求终止合伙关系的请求实质是要求解除双方之间的合伙关系，故原审判决解除双方合伙关系不属于超越当事人的诉讼请求，原审判决程序合法，对于上诉人提出�审程序违法的主张，本院不予支持。
二、李素斌与高启坤之间的合伙关系是否应予以解除。
对于李素斌与高启坤之间的合伙关系是否应予以解除的问题，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”故个人合伙具有紧密的人合性特征，本案中，李素斌、高启坤及吴波为合伙经营老挝万象省万荣县邦双铁矿20万吨／年露天开采工程于2010年8月11日签订《合伙协议》，然自2011年7月29日，大和公司与万荣公司签订《老挝万象省万荣县邦双铁矿20万吨／年露天开采合同》后，同年12月16日，万荣公司向大和公司出具了关于项目建设暂时停止，开工日期有待通知的《关于项目情况说明函》，之后至今该公司也并未通知开工，对大和公司于2012年2月20日向其出具的�意见函》也未给予答复，该合同一直未得到履行，合伙项目暂停后，合伙人再未按照《合伙协议》的约定继续履行出资义务，也未积极采取相应措施促使合伙项目的开展，对合伙财产进行经营管理，且在此期间，高启坤将用于合伙项目的实施的四辆红岩卡车进行转让，而李素斌也明确提出不愿意再继续履行合伙协议，要求解除双方合伙关系，鉴于吴波已在合伙期间退出合伙，合伙人仅为李素斌与高启坤二人，现李素斌要求退出双方的合伙关系必然导致该合伙组织的解散，且考虑到二人继续合伙经营、共同劳动从事合伙项目的人合性基础已丧失，无法继续实现合伙目的，故对于李素斌要求解除双方合伙关系的主张，本院予以支持。
三、李素斌与高启坤各自的出资额及出资比例应如何认定。
对于高启坤的出资额原审认定为137.7万元，李素斌及高启坤均予以认可，故本院予以确认；对于原审认定的李素斌的出资额150.13万元，其中包含了：1、玉溪明镜司法鉴定中心所作玉明司鉴会字（2013）03号《司法鉴定意见书》中认定的有合伙人相互签字的李素斌及吴波出资部分137.49万元（李素斌出资104.2万元，吴波出资33.29万元）；2、李素斌所购买的现存价值为7.8407万元的材料配件；3、高启坤自认李素斌支付的人工工资4.8万元。对于以上认定，高启坤认为，对于有合伙人相互签字的李素斌出资104.2万元的部分，其中36万元的大和公司开办费用并非李素斌实际出资，应在该部分中扣减；对于并入李素斌出资的吴波出资的33.29万元部分，该合伙份额的转让未经过高启坤的同意，不能视为吴波已退出合伙，该部分应为吴波个人出资部分，应予以扣减；对于李素斌购买的材料配件实物是具体存在的，但鉴定的价值过高，不应按照7.8407万元计算，应适当扣减，对于其他部分没有意见。对此，本院认为，对于鉴定意见中所确认的有合伙人相互签字的李素斌出资104.2万元，其中包含了《合伙协议》上确定的作为李素斌出资的“经合伙人认可的开办大和公司的费用36万元”的部分，而在庭审中，三方当事人均表示该费用并非实际发生的费用，系基于需以大和公司名义履行合同的原因而由合伙人协商确定作价36万元作为李素斌的出资部分，而本案中，三方当事人签订该《合伙协议》后，均未按照合伙协议履行出资义务，而系按照实际出资确定双方出资额，而大和公司开办费36万元并非实际投资部分，且庭审中高启坤、吴波均表示《合伙协议》中约定将该部分作为李素斌的出资额系以该项目顺利开展为前置条件，现在项目自合同签订至今均未得以履行，且李素斌现要求解除双方合伙关系，即不再以大和公司名义继续履行、实施合伙项目，故该部分不应作为李素斌的出资额，应予以扣减。对于高启坤提出的扣减该部分的主张，本院予以支持；对于吴波转让合伙份额后并入李素斌出资的33.29万元，虽然高启坤主张吴波的退伙未经其同意，但在原审审理过程中，其当庭表示对吴波的退伙无异议，并让其找李素斌谈具体事宜，故对于高启坤提出吴波的退伙未经其同意的主张，本院不予支持，李素斌与吴波之间形成的合伙份额转让协议合法有效，在该合伙份额转让后，吴波的出资额应并入李素斌的出资额，对高启坤提出的对于并入李素斌的吴波的出资额应予以扣减的主张，本院不予支持；对于李素斌出资购买的价值7.8407万元的材料配件，虽然高启坤对该价值评估额不予认可，但其并未申请重新鉴定，亦未提出其主张的合理价格，且无其他证据予以证实，故对其主张，不予支持。综上，对于原审认�的李素斌的出资额150.13万元中应扣除大和公司的开办费用36万元。此外，对于鉴定意见所列合伙人未签字有争议的部分中李素斌出资购买的价值33.8万元的柳工ZL50C装载机，虽然高启坤认为该装载机系李素斌私自购买，不应视为合伙财产，将其价值并入李素斌出资额内，但该装载机属于合伙项目所需物品且保管于高启坤租赁的场地内，而李素斌在从事合伙项目期间也并未从事其他项目，故该装载机应为合伙财产之一，对其购买的款项33.8万元应纳入李素斌的出资款进行认定，原审法院虽然对该装载机应属合伙财产进行了评定，但在李素斌的出资额计算中并未将该款项纳入进行计算，本院予以纠正，综合上述，本院依法确认李素斌的出资额为147.93万元（150.13万－36万＋33.8万＝147.93万元），出资比例为：51.79%，高启坤的出资额为137.7万元，出资比例为：48.21%。
四、合伙财�应如何认定与分配。
对于现存合伙财产的价值，原审认定为176.58万元，（其中包括：1、四辆红岩卡车折旧款：104.81万元；2、柳工装载机工时费：1.017万元；3、材料配件：7.8407万元；4、柳工轮式装载机：32.7354万元；5、龙工轮式装载机：26.4547万元；6、全电子汽车衡：3.724万元）对此李素斌予以认可，而高启坤认为，1、四辆红岩卡车系其为减损合伙财产的损失在经得李素斌同意的前提下进行的转让，80万元的转让价款是合理的，不应按照正常车辆的折旧方式进行计算，由其承担24.81万元的损失；2、柳工装载机虽然停在其租赁的场地上，但并未由其使用，更未由其占有，其上所载工时费，不应算入合伙财产由其承担；3、对于材料配件、柳工轮式装载机、龙工轮式装载机、全电子汽车衡的价值鉴定均存在偏高的问题，不应按鉴定意见计算价值。对于高启坤提出的上述主张，本院认为，1、对于四辆红岩车的价款计算，虽然高启坤主张其转让是经合伙人李素斌同意的善意转让，但无充分证据证实其转让行为及转让价款经合伙人同意，且对于其所转让价格80万元系合理价格也未提交证据予以证实，故原审法院对该四辆红岩新车价款以双方无争议的新车购买价115.6万元进行折旧计算，并由高启坤承担其擅自处分合伙财产造成的差价损失24.81万元处理恰当，应予以维持；2、对于柳工装载机所产生的工时费，虽然该装载机停放于高启坤租用的场地上，但由于该装载机系李素斌个人出资购买，且无证据证实该工时系产生于装载机停放期间，为高启坤使用并占有该收入，故对该工时费不应列入合伙期间的收入计算合伙财产，对于高启坤的该项主张本院予以支持；3、对于材料配件、柳工轮式装载机、龙工轮式装载机、全电子汽车衡的价值认定，虽�高启坤对鉴定意见书所作鉴定不予认可但其并未申请重新鉴定，且无其他证据推翻该鉴定意见，故对其主张本院不予支持。综上，对于现存合伙财产价值，本院依法认定为175.56万元（176.58万元－1.017万元＝175.56万元），按照合伙出资比例，扣减李素斌自认应支付给高启坤的租金4万元，李素斌应分得价值86.92万元的合伙财产（175.56万元×51.79%－4万元＝86.92万元），高启坤应分得价值为84.64万元，根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第54条之规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”第55条之规定：“合伙终止时，对合伙财�的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案中，在待分割的合伙财产中由于龙工轮式装载机、柳工轮式装载机系李素斌个人出资作为合伙财产的部分，故对其原物应予以退还，同时李素斌亦表示对于该两台装载机及全电子汽车衡愿意接收实物，并以鉴定意见所认定价格在其应分得款项中予以扣减，故对该主张本院予以支持。对两台装载机及全电子汽车衡由高启坤移交给李素斌，并对相应价值在应分得款项中进行扣减，即（李素斌应分额86.92万元―柳工轮式装载机：32.7354万元―龙工轮式装载机：26.4547万元―全电子汽车衡：3.724万元＝24.0059万元），故高启坤还应退还李素斌的合�财产折价款为24.0059万元。此外，对于高启坤提出李素斌引进项目不实、怠于履职属违反合同约定，应支付其违约金80万元的主张，由于在《合伙协议中》第六条约定的合伙人权利义务中，并未约定李素斌需保证项目的顺利进行，合伙项目在运行中面临的风险应由合伙人共同承担，因此高启坤在无其他证据证实李素斌违反《合伙协议中》第六条约定关于合伙人权利义务的约定情况下，对其主张李素斌违约，要求其支付违约金的主张，本院不予支持。
综上，本院认为，原审判决认定事实部分不清，判处不当，应予以纠正。上诉人的上诉请求及上诉理由部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2013）玉红民二初字第3号民事判决第一条、第三条、第四条；
二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2013）玉红民二初字第3号民事判决第二条；
三、由高启坤于本判决生效后十日内将ZL50C柳工轮式装载机、LG853龙工轮式装载机、SCS-100T全电子汽车衡各一台移交李素斌；
四、由高启坤于本判决生效后十日内退还李素斌剩余合伙财产折价款24.0059万元；
一审案件受理费及鉴定费负担维持；二审案件受理费11800元，由上诉人高启坤负担11750元，被上诉人李素斌负担50元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果上诉人高启坤未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果上诉人高启坤未按判决履行，被上诉人李素斌可在判决确定的履行期届满后两年内向云南省玉溪市红塔区人民法院申请强制执行。
审 判 长 吴 仟
代理审判员 方 芳
代理审判员 张艳波
二〇一四年四月三十日
书 记 员 范艺严