广东省梅州市梅县区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1403民初521号原告（执行案外人）：广东五华一建工程有限公司，住所：广东省五华县。法定代表人：曾炽宏。委托诉讼代理人：陈启环、左韵琦，系广东环球经纬律师事务所律师。被告（申请执行人）梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司，住所：广东省梅州市梅县区。法定代表人：房金伦。委托诉讼代理人：张展源、肖红，系广东从信律师事务所律师。被告（被执行人）曾为民，男，1963年10月18日出生，汉族，住址：广东省五华县。被告（被执行人）黄志平，男，1959年12月27日出生，汉族，住址：广东省梅州市梅县区。被告曾为民、黄志平共同委托诉讼代理人：凌传平、杨正茂，系广东客都律师事务所律师。第三人：梅州市梅县区土地房屋征收安置中心，住所：广东省梅州市梅县区。法定代表人：赖肇坤。委托诉讼代理人：颜俊萍，系该中心副主任。原告广东五华一建工程有限公司与被告梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司、曾为民、黄志平，第三人梅州市梅县区土地房屋征收安置中心案外人执行异议之诉一案，本院于2017年4月5日立案后，依法适用普通程序，分别于2017年5月22日、9月27日公开开庭进行了审理。原告广东五华一建工程有限公司的委托代理人陈启环，被告梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司的委托代理人肖红，被告曾为民、黄志平的委托代理人凌传平、杨正茂，第三人梅州市梅县区土地房屋征收安置中心的委托代理人颜俊萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广东五华一建工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决在（2016）粤1403执527号案中排除对执行标的即原告在梅州市梅县区土地房屋征收安置中心1550万元工程款的查封、冻结、扣划等执行。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年12月6日，原告中标第三人梅县城镇房屋拆迁管理办公室（下称拆迁办）发包的“梅县公园北路政府安置房A区建设工程（第一标段）”，双方于2011年1月19日订立《广东省建设工程施工合同》，原告为该项目的唯一承包人。因第三人梅县城镇房屋拆迁管理办公室与第三人梅州市梅县区土地房屋征收安置中心（下称安置中心）系主体混同（工作人员同一、办公地点同一、财务收支同一），施工过程中，该项目工程款均由第三人安置中心直接支付给原告。目前原告就该项目工程已经施工完毕，第三人拆迁办和安置中心仍欠付原告逾千万元工程款，该工程款存放于安置中心银行账户，待双方结算后应全部支付给原告。2016年10月8日原告收到广东省梅州市梅县区人民法院《冻结执行财产通知书》[（2016）粤1403执527号]，通知书认为，“关于梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司申请执行曾为民、黄志平金融借款合同纠纷一案，经查，曾文彬挂靠你公司承包的梅县公园北路政府安置房A区建设工程（下称A区建设工程），实为曾为民承包经营的建设工程，为此，本院已对曾为民承包该建设工程仍在梅州市梅县区土地房屋征收安置中心的工程款1550万元依法予以冻结。”原告认为该冻结毫无事实和法律依据，严重损害了原告的合法权益，理由如下：第一，案涉工程施工合同的双方系原告和第三人拆迁办，付款人系第三人拆迁办和安置中心，收款人系原告，原告系该工程款的唯一权利人；第二，案涉工程均为原告方面亲自施工，不存在挂靠、分包或转包的情况。原告没有就案涉工程与曾为民或者其他任何人订立过挂靠/承包协议，没有与曾为民发生过任何的业务和资金往来，更不存在名为曾文彬挂靠原告承包A区建设工程，实为曾为民承包的情形。被告曾为民对安置中心名下的关于梅县公园北路政府安置房A区建设工程的工程款没有任何权利。因此，被告梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司因与被告曾为民、黄志平金融借款合同纠纷一案，申请冻结安置中心名下的关于梅县公园北路政府安置房A区建设工程的工程款没有任何事实和法律依据，属于冻结错误。原告曾就该错误冻结提出书面异议，贵院作出（2017）粤1403执异4号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。为维护原告的合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，向贵院提起诉讼，请求依法判如所请。庭审中，原告当庭申请撤回对第三人梅县城镇房屋拆迁管理办公室的起诉，理由是因其已经注销，不是适格的主体。其他请求事项与诉状一致，事实与理由详见起诉状和补充起诉状，另补充意见如下：1、本案的案由是执行异议之诉，鉴于被告曾为民对原告不存在到期债权，即使存在到期债权也应当按合同法第73条规定，通过代位权之诉进行处理。2、被告曾为民并非案涉项目的实际施工人，根据审判执行相分离的原则，即使被告曾为民是实际施工人，双方之间是否结算，原告是否存在超付或欠付工程款的情形，属于建设工程施工合同的范畴，为另一法律关系，需通过另案解决，在执行程序中无权认定实际施工人。最高法（2016）最高法执监25号《执行裁定书》以及（2016）最高法民再149号《民事判决书》[详见最高法公报2017年第二期（总第244期）]之裁判摘要第五点“实际施工人是《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，因其规范情形之特殊性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。”上述最高法的两个案例，对于同类案件的本案而言，足资借鉴。被告梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司辩称，原告广东五华一建工程有限公司在诉请中提到的工程款实际是被告曾为民个人的工程款，理由是：1、曾文彬挂靠原告承接到梅县公园北路政府安置房A区建设工程，后曾文彬将承接到的此建设工程发包给曾华民、曾为民兄弟经营，债权债务由其两兄弟承担，后曾华民又把此建设工程所有的债权债务均由曾为民经营管理，所以原告所提到的工程实际施工人是曾为民，该工程的工程款也应该属于被告曾为民个人所有。2、被告曾为民在2015年2月9日、2015年4月14日出具了承诺书给本案的被告梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司，表示同意用该工程款作为曾为民向梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司借款的质押担保。基于上述两点，请求法院驳回原告的诉请。被告曾为民辩称，一、答辩人是“梅县公园北路政府安置房A区建设工程”（下称：幸福家园工程）的实际施工人。（一）原告诉称幸福家园工程由原告亲自施工，不存在挂靠、分包或转包的情况，无任何事实依据。幸福家园工程是一个庞大的系统工程，如果原告亲自施工，一定会留下大量的实际施工的证据予以证实，遗憾的是原告就连一张结算单据都拿不出来。原告仅凭《中标通知书》复印件和作为被挂靠人签订的《广东省建设工程施工合同》主张原告亲自施工，显然缺乏事实依据。（二）答辩人才是真正的幸福家园工程实际施工人。1、答辩人持有幸福家园工程各班组的预付款《收据》。答辩人在幸福家园工程实际施工中，持有大量的各班组的预付款《收据》，其中，仅主体班组2011年、2012年两年的预付款《收据》就有142张之多，金额达2900万元左右。众所周知，幸福家园工程中，施工工人的招用、工人工资的结算、各建筑材料供应商的业务洽谈及费用结算，都是答辩人一人在行使权利承担义务。2、答辩人收执持有幸福家园工程款1300万元的《欠条》。梅州市梅县区土地房屋征收安置中心出具的金额为1300万元的幸福家园工程款的《欠条》由答辩人收执持有，（2017）粤14执复1号执行裁定书对该事实予以确认。3、（2016）粤1403民初236号民事调解书在审理查明部分认定答辩人用梅州市梅县区土地房屋征收安置中心出具的工程款1300万的《欠条》作为向被告（申请执行人）借款质押的事实；同时确认，答辩人收到梅州市梅县区土地房屋征收安置中心支付的工程款1300万元后3日内立即向被告（申请执行人）还款的事实。4、梅州市梅县区土地房屋征收安置中心工作人员证实答辩人在做幸福家园工程项目。综上，答辩人才是真正的幸福家园工程实际施工人。二、答辩人与原告实为挂靠与被挂靠的关系。1、曾文彬与申请人广东五华一建工程有限公司于2010年9月18日签订的《合作发展协议书》，实为挂靠合同。2010年9月18日，曾文彬作为乙方与申请人广东五华一建工程有限公司作为甲方签订了《合作发展协议书》，《合作发展协议书》第一条联营合作区域约定：“兴宁市、梅县和梅州市城区属域内。即一般情况下上述辖区内的工程招投标由乙方直接参投，但特殊情况甲方需要参投的项目，乙方应无条件服从甲方安排。”第二条经营形式约定：“由乙方负责责任经营，经济上独立核算，自负盈亏。”第三条承包时间约定：“叁年，从2010年10月1日至2012年9月30日。”第六条经济上缴约定：“①每年上交公司招投标配套费（基数）10万元，三年共计30万元；②凡合作区域内的工程项目，乙方应按该工程总造价的1%上交公司。每年度上交费（基数）应分两次上交；即十月份上交5万元，四月份上交5万元；每年年终根据以上条款进行结算。”建设工程挂靠法律关系有如下特征：（1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，（2）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，（3）挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的管理费，（4）挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏等。从曾文彬与申请人签订的《合作发展协议书》约定内容来看，完全符合建设工程挂靠法律关系的特征。因此，曾文彬与申请人广东五华一建工程有限公司签订的《合作发展协议书》实为挂靠合同。2、幸福家园工程实际由曾文彬根据《合作发展协议书》的约定，挂靠原告参与投标并中标，且以原告的名义与梅县城镇房屋拆迁管理办公室签订了《梅县公园北路政府安置房A区建设工程施工合同》。2010年12月6日，曾文彬根据《合作发展协议书》的约定，以原告的名义直接参与幸福家园工程（第一标段）的公开招标，交易结果由曾文彬挂靠的广东五华一建工程有限公司中标，实际中标人为曾文彬。2011年1月19日，曾文彬以原告的名义与梅县城镇房屋拆迁管理办公室签订了《梅县公园北路政府安置房A区建设工程施工合同》。实际上，从参与投标到签订施工合同，原告的身份只是作为曾文彬的被挂靠人角色，实际的权利、义务人是曾文彬。3、幸福家园工程实际由答辩人承包经营管理并实际施工。曾文彬中标幸福家园工程后，并没有自己组织施工，而是把幸福家园工程交由答辩人弟弟曾华明，再由曾华明交由答辩人承包经营管理，由答辩人组织施工，独立核算、自主经营、自负盈亏。三、答辩人是本案冻结的工程款的实际所有人。梅州市梅县区土地房屋征收安置中心在支付幸福家园工程的工程款时，虽会经过原告账户，但这只是表面现象，不代表该工程款属申请人所有，梅州市梅县区土地房屋征收安置中心只是根据施工合同的相对性在履行付款义务。原告在收到相应的款项后会支付到曾华明指定的账户，再由曾华明支付给答辩人。《梅县公园北路政府安置房A区建设工程施工合同》的实际施工人是答辩人，由答辩人实际履行了施工义务，答辩人是唯一有权与梅州市梅县区土地房屋征收安置中心实际结算的主体，相应工程款的权利人当然属于答辩人。综上所述，答辩人认为，原告不是本案查封工程款的权利人，原告提起的案外人执行异议，没有任何事实根据和法律依据。梅县区人民法院依法冻结属于答辩人的工程款符合法律法规的规定。请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告黄志平的答辩意见与被告曾为民的答辩意见一致。第三人梅州市梅县区土地房屋征收安置中心述称，第三人不清楚原告与被告曾为民、黄志平的关系，案涉工程款是由法院强制执行的，与第三人无关，希望法院查明事实，作出公平判决。经审理查明，本院于2016年2月3日立案受理梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司（该案原告）与曾为民、黄志平（该案被告）民间借贷纠纷一案[（2016）粤1403民初236号]，该案经审理查明：2015年1月28日、2月10日、4月15日，曾为民分别三次与梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司签订《流动资金借款合同》（编号分别为：2015年鸿通借字第015号、018号、048号），向该公司分别借款500万元、300万元、300万元。为此，曾为民出具《承诺书》，承诺借款以梅州市梅县区土地房屋征收安置中心所欠1300万元工程款作质押担保；黄志平与梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司签订《保证合同》，约定黄志平对曾为民的上述借款的履行承担不可撤销的连带责任保证担保。2016年4月9日，该案经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：“一、原告梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司与被告曾为民、黄志平双方一致同意解除双方于2015年1月28日、2015年2月10日、2015年4月14日所签订的《流动资金借款合同》。二、原、被告一致确认被告曾为民尚欠原告借款本金13000000元和利息、综合服务费534996元（利息、综合服务费计至2016年2月2日）以及自2016年2月3日起至付清款项止的利息、综合服务费（按双方在《流动资金借款合同》及《缴交综合费用承诺书》约定计算），上述款项由两被告于2016年4月14日前支付100000元给原告，在2016年6月30日前一次性付清（如曾为民在2016年6月30日前收到梅州市梅县区土地房屋征收安置中心支付的广东五华一建工程有限公司工程款13000000元，应立即在收到款项3日内向原告偿还欠款）。如被告未按期偿还上述款项，除承担上述还款义务外，还应向原告承担违约金500000元，且原告可直接就拖欠的本金、利息、综合服务费和违约金直接申请执行全部款项。三、原告因本案所支付的律师费用150000元，由两被告在2016年6月30日前支付给原告。本案案件受理费106010元，减半收取53005元，保全费5000元，两被告自愿于2016年4月14日前支付给原告。”曾为民、黄志平因未能履行上述《民事调解书》确定的义务，梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司向本院申请执行，本院于2016年8月6日立案执行，案号为（2016）粤1403执527号。2016年9月30日，本院作出（2016）粤1403执527号之三《执行裁定书》，裁定冻结属于被执行人曾为民所有的在梅州市梅县区土地房屋征收安置中心的工程款1550万元，并向梅州市梅县区土地房屋征收安置中心作出《协助执行通知书》。2016年l0月8日，本院向广东五华一建工程有限公司作出《冻结执行财产通知书》，通知载明：关于梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司申请执行曾为民、黄志平金融借款合同纠纷一案，经查，曾文彬挂靠你公司承包的梅县公园北路政府安置房A区建设工程，实为曾为民承包经营的建设工程。为此，本院已对曾为民承包该建设工程仍在梅州市梅县区土地房屋征收安置中心的工程款1550万元依法予以冻结。2016年10月24日，广东五华一建工程有限公司向本院提出执行异议，本院于2017年3月7日作出（2017）粤1403执异4号《执行裁定书》，裁定驳回广东五华一建工程有限公司的异议请求。广东五华一建工程有限公司不服该执行裁定书，遂向本院提起执行异议之诉，并提出上述诉讼请求。被告梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司、曾为民、黄志平则作出上述答辩意见。第三人梅州市梅县区土地房屋征收安置中心陈述上述意见。另查明，一、原告为其主张，主要提交了原告广东五华一建工程有限公司（承包人）与第三人梅县城镇房屋拆迁管理办公室（发包人）于2011年1月19日签订的《广东省建设工程施工合同》以及相关付款凭证作为证据。其中，《广东省建设工程施工合同》约定由原告承建梅县公园北路政府安置房A区建设工程，并约定了工程承包范围、合同工期、合同价款等相关事项。相关付款凭证为梅县城镇房屋拆迁管理办公室或梅州市梅县区土地房屋征收安置中心等部门向原告的银行账户支付材料款、工程款的单据。除此以外，原告未能进一步提交其他证据。二、被告梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司、曾为民、黄志平为其主张，分别提交了《合作发展协议书》、《执行笔录》、《欠条》、《承诺书》等作为证据。其中，原告广东五华一建工程有限公司（甲方）与曾文彬（乙方）于2010年9月18日签订的《合作发展协议书》约定：一、联营合作区域：兴宁市、梅县和梅州市城区属域内。即一般情况下上述辖区内的工程招投标由乙方直接参投，但特殊情况甲方需要参投的项目，乙方应无条件服从甲方安排。二、经营形式：由乙方负责责任经营，经济上独立核算，自负盈亏。三、承包时间：叁年，从二0一0年十月一日至二0一二年九月三十日。四、双方职责：2、乙方职责：（3）乙方应承担区域范围内工程业务发展及所承接工程的施工管理责任，及由此产生的一切债权债务的责任和相关的法律、经济责任。六、经济上缴：①每年上交公司招投标配套费（基数）10万元，三年共计30万元；②凡合作区域内的工程项目，乙方应按该工程总造价的1%上交公司。本院（2016）粤1403执527号执行案件的执行笔录中，曾文彬、曾华明、曾为民确认以下内容：案涉梅县公园北路政府安置房A区建设工程由曾文彬挂靠原告中标后，交由曾华明、曾为民兄弟负责经营并承担债权债务，最后实际由曾为民为实际施工人对案涉工程实际施工并承担权利义务；梅州市梅县区土地房屋征收安置中心出具《欠条》中所欠1300万元实际是结算给曾为民的工程款。第三人梅州市梅县区土地房屋征收安置中心于2015年2月4日出具的《欠条》载明：“2011年11月24日广东五华一建工程有限公司向梅县城镇房屋拆迁管理办公室（现梅州市梅县区土地房屋征收安置中心）提交建筑工程款完税发票5400万元，大写人民币伍仟肆佰万元整。现第十八次支付该款项150万元，根据付款结算情况，总计已付该发票所含工程款计4100万元，大写人民币肆仟壹佰万元整，尚欠广东五华一建工程有限公司工程款该发票所注工程款1300万元，大写人民币壹仟叁佰万元整。特立此据。”被告曾为民分别于2015年2月9日、4月14日向被告梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司出具的《承诺书》均载明以下内容：“本人是广东五华一建工程有限公司梅县公园北路政府安置房(1标)项目负责人，全权负责该工程质量、安全及一切经济事宜及相关法律责任，因所承建的梅县公园北路政府安置房(1标)的工程已经经梅县区政府相关部门的验收及审核，己提交建筑工程款完税发票，金额为伍仟肆佰万元，该款项是由梅州市梅县区土地房屋征收安置中心负责支付，目前已支付肆仟壹佰万元，仍欠壹仟叁佰万元，由梅州市梅县区土地房屋征收安置中心出具欠条。因本人现在又承领了梅州市翡翠绿洲、锦发君城二期、花园城的建设工程。缺少流动资金购买建筑所需的钢材，特向梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司借款共壹仟叁佰万元。现本人承诺，同意用梅州市梅县区土地房屋征收安置中心所出具的欠条金额壹仟叁佰万元为上述借款提供质押担保，若本人借款未能按期归还，梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司有权采取代位追偿权追偿上述梅州市梅县区土地房屋征收安置中心的欠款，且本人承担一切法律责任。”被告曾为民在《承诺书》中签名确认，原告广东五华一建工程有限公司加盖梅县政府安置房（1标）项目部专用章予以确认。此外，被告曾为民还提交了2011年、2012年期间的主体班组预付款收据（132张），用以证明其在梅县公园北路政府安置房A区建设工程实际施工中支付2011年、2012两年主体班组部分预付款的情况。三、庭审中，第三人梅州市梅县区土地房屋征收安置中心确认，在案涉工程施工过程中，从开工到竣工验收，基本上负责的都是被告曾为民。另，本案在审理过程中，因被告曾为民、黄志平向本院申请调取证据；原告在庭审中对上述两份《承诺书》中的印章真实性表示质疑，要求在庭后与当事人核实后回复是否申请鉴定，为此，本院依法扣除了相应审限。关于上述两份《承诺书》中项目部专用章的问题，本院要求原告如果对真实性存在异议，则应在期限内提出异议，但原告在期限内未提出异议或鉴定申请。以上事实，有经过质证的《中标通知书》、《广东省建设工程施工合同》、第三人主体资料、付款凭证、（2017）粤1403执异4号《执行裁定书》、《合作发展协议书》、《执行笔录》、《承诺书》二份、《欠条》、《授权委托书》、《（2016）粤1403民初236号民事调解书、民事裁定书、生效证明书》、（2017）粤14执复1号《执行裁定书》、《关于启动项目部印章的函、领用印章协议》、相关收据和当事人陈述等证据证明，本院予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，案件的争议焦点在于原告广东五华一建工程有限公司对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，原告仅提交了《广东省建设工程施工合同》以及相关付款凭证作为证据，未能进一步提交其他证据证明其享有足以排除强制执行的民事权益。反之，被告所提交的《合同发展协议书》、《执行笔录》、《承诺书》、预付款收据等，能够形成证据链，证明被告曾为民对案涉执行标的享有权益；而最为关键的是，在被告曾为民向被告梅州市梅县区鸿通小额贷款有限公司出具的两份《承诺书》中，明确作出了其同意用梅州市梅县区土地房屋征收安置中心所出具的欠条金额壹仟叁佰万元为上述借款提供质押担保的意思表示，并加盖了“广东五华一建工程有限公司梅县政府安置房（1标）项目部专用章”进行确认。鉴于该项目部是承建人为所承建工程而设立的，项目部专用章的行使所产生的法律后果应由承建人承担，故在原告未能提供证据证明项目部印章存在伪造或胁迫使用的情况下，被告曾为民承诺以案涉执行标的作为借款质押担保并加盖项目部印章，所产生的法律后果应由原告自行承担。因此，原告主张其才是权利人并提出执行异议之诉，因证据不足，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告广东五华一建工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于梅州市中级人民法院。审 判 长  陈志雄审 判 员  郭小征人民陪审员  张晴洪二〇一七年十一月三日书 记 员  张 琳