山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5621号
上诉人（原审被告）：智绪申，男，1975年4月20日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告）：阎恩泉，男，1975年1月29日出生，汉族，居民，现住济南市章丘区明水街道办事处明珠小区北区*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：韩绍菊，山东博睿（淄博）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：章丘市市政设施管理所（现改名为济南市章丘区市政设施管理所），住所地济南市。
法定代表人：高连忠，所长。
委托诉讼代理人：陈兆军，男，1972年2月12日出生，汉族，该单位副所长，住山东省章丘市。
委托诉讼代理人：李宏，山东鲁明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李东家，男，1969年8月31日出生，汉族，居民，住济南市。
委托诉讼代理人：陈秋林，山东清照律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李志家，男，1971年10月28日出生，汉族，居民，住济南市。
委托诉讼代理人：赵序伟，山东鲁明律师事务所律师。
上诉人智绪申因与被上诉人阎恩泉、章丘市市政设施管理所（以下简称章丘市政管理所）、李东家、李志家提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初3720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
智绪�上诉请求:一、请求二审法院撤销一审判决，依法判决驳回阎恩泉对智绪申的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由阎恩泉、章丘市政管理所、李东家、李志家承担。事实与理由：一审法院认定涉案工程由李东家分包给智绪申，阎恩泉为智绪申在涉案工程提供劳务，属于事实认定不清，证据不足；阎恩泉在本次事故中不采取安全措施，不听阻劝，冒险作业，自身具有重大过错，一审法院酌定其承担20%的过错比例明显过低。一、阎恩泉并非为智绪申提供劳务，涉案工程是阎恩泉与智绪申合伙承包；1、一审法院认定阎恩泉为智绪申在涉案工程提供劳务的证据为阎恩泉提交的智绪申书写的阎恩泉工资表，但该工资表并非真正意义上的工资表，是智绪申与阎恩泉在文祖镇马家峪东海龙饭店工程合作完成后的二人算帐账、分账的明细；该工资表没有时间，阎恩泉也认可该工资�并非从事涉案工程的工资表，且事发时涉案工程并未完工，并未结算。因此，该工资表并不能证明在涉案工程中是智绪申为阎恩泉发放工资，更不能以此就认定是阎恩泉为智绪申提供劳务。2、证人王业胜也参与了涉案工程施工，其当庭陈述并非智绪申申请其参与施工，是阎恩泉让其参与涉案工程，其参与涉案工程的报酬也由阎恩泉发放。另，王业胜当庭陈述，智绪申与阎恩泉是合作关系，二人经常在一起搭帮合伙干活。因此证人王业胜的证言表明阎恩泉在涉案工程中可以安排人员施工，可以为工人发放报酬，其处于主导地位，证明阎恩泉并非在涉案工程中为智绪申提供劳务。3、一审审理过程中，章丘市政管理所、李志家、李东家均证明是阎恩泉和智绪申二人合伙参与涉案工程，并非是阎恩泉为智绪申提供劳务。二、阎恩泉自身具有重大过错，一审法院酌定其承担20%过错比例明显偏低。施工之前，智绪申多次劝说阎恩泉采取安全措施、系好安全带，但阎恩泉不停劝阻，执意冒险作业，造成事故发生。因此，对于本次事故的发生，智绪申已经尽到了提醒、劝阻的安全义务，阎恩泉不停劝阻，自身未尽到安全义务，属于有重大过错。因此，一审法院酌定其承担20%的过错比例明显偏低。三、李志家是涉案工程的实际承包人，其承担赔偿责任。阎恩泉、智绪申以及李志家三人原本为同事，较为熟悉，阎恩泉与智绪申二人合伙多次为李志家承包的工程施工。涉案工程由章丘市政管理所发包给李东家，李东家又将该工程发包给李志家，李志家找到智绪申，告诉了智绪申涉案工程，并说发包人是其本家兄弟李东家，价钱不好谈，让智绪申去谈。但，智绪申与李东家并未谈拢。智绪申离开后，李志家又给其打电话说，已经谈好了，可以干了，智绪申回复说和阎恩泉商量一下，就给阎恩泉打电话，告诉其大概的工程量及价钱，问其二人合伙能否干，阎恩泉答复可以干。阎恩泉在没和智绪申商量的情况下，又叫上证人王业胜参与施工。证人王业胜当庭陈述，事发当时，李志家在现场安排、指挥施工、监工。因此，李志家是涉案工程的实际承包人，应当承担责任。综上所述，阎恩泉与智绪申之间不存在劳务关系，从证人王业胜的证言以及章丘市政管理所、李东家、李志家的一审答辩意见可以证明，二人长期合作、搭帮干活，不存在谁雇佣谁、谁给谁提供劳务的问题；阎恩泉不停劝阻，冒险作业，其过错程度远大于一审法院酌定的20%的比例；章丘市政管理所将涉案工程发包给李东家，李东家明知自己没有承包工程的资质，李志家也不具有该种资质，仍然承包该工程后又发包给李志家。李志家明知自己没有资质，仍然承包该工程，且在现场指挥施工作业过程中，明知阎恩泉没有采取安全措施，对其施工不予劝阻，造成本次事故的发生。因此章丘市政管理所、李东家、李志家对本次事故的发生均有过错，智绪申没有任何过错，且在事发前对阎恩泉劝阻，已经尽到安全义务，不应承担责任。望二审法院查明事实，依法判决。
阎恩泉辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。第一、智绪申认为一审法院依据阎恩泉提供的工资表无法认定双方系雇佣关系。智绪申称自己亲自书写的工资表不是真正意义上的工资表，而是两人的分账明细。这一点既不符合法律，又违背常理。首先，从此份证据来看，智绪申明确表明为“阎恩泉工资”并且根据阎恩泉的工作天数以及每天工资，计算出总工资。阎恩泉的工资和其他为智绪申打工的人的工资一样。假若是按智�申所称的分账明细的话，就不应该给阎恩泉发放工资，而是应载明工程总价款，工人工资，以及其他支出后，剩余部分才是两人盈利，平均分配。智绪申称此份证据不是涉案工程的工资，虽然此份证据不是涉案工程的工资，但从此证据可以明确看出，智绪申在一审及上诉状中称两人多年来是合伙关系这一说法与事实不符，实际情况是阎恩泉为智绪申打工，双方是雇佣关系。另外，从一审庭审中可以查明，此项工程从接洽到谈判，再到工程的定价都是智绪申一人所为，阎恩泉既没有参与，更不知情。只是工程开工的前一天晚上，智绪申给阎恩泉打电话说自己有个活需要人干，问阎恩泉是否有空，给他干两天，并且说看谁有空一块干两天，这样阎恩泉才替智绪申找的王业胜，他有空，同意给智绪申干两天。从以上事实可以看出，假如按智绪申所称双方系合伙，怎么可能阎恩泉从未参与过承包此项工程的任何活动，仅凭智绪申一个电话就能确定合伙关系？因此，智绪申的这一说话与常理严重不符，是为了逃脱自身应承担的责任，没有任何依据，更没有提供任何证据予以证实自己的主张。至于证人的证言，智绪申也是完全曲解证人的意思，达到逃避责任的目的。证人也是在事故前一天和阎恩泉在一起干活时听说智绪申需要人手干活，才和阎恩泉一块去给智绪申干活，怎么可能说是阎恩泉给其发工资呢。证人当时庭审时称，智绪申和阎恩泉都是从事一样的工作，有时智绪申承包了活，干活后由智绪申支付工资。阎恩泉自己承包的活，给阎恩泉干完活时，由阎恩泉支付工资。从来没说此项工程双方系合伙关系。智绪申的这一说法只是蓄意曲解证人的证言，逃避自己的法律责任。第二，智绪申称，在一审庭审中，李东家、李志家都证明双�系合伙关系，这一说话无任何事实依据，李东家、李志家所说的也是智绪申在和李东家、李志家协商事情处理此次事故时自称双方系合伙关系，没有任何证据予以证实，并且在事故发生前阎恩泉和李东家、李志家从未接触过，怎么证明的双方是合伙关系？这一上诉理由既没有相关的证据予以证实，又不符合证人证言及证据规则的相关规定，因此，上诉理由不成立。第三，阎恩泉自身不存在重大过错，即使自身有过错，也是一般过错。阎恩泉认为一审法院认定的过错承担比例合理合法。综上，阎恩泉认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
章丘市政管理所辩称，我方认可关于阎恩泉与智绪申是合伙承包关系的主张，认可智绪申称阎恩泉自身具有重大过错，一审法院酌定其承担20%的比例偏低的主张。对于其他�我方认可一审法院的判决。
李东家辩称，同意章丘市政管理所的答辩观点，既然智绪申和阎恩泉之间是合伙关系，那么阎恩泉在执行合伙事务时受到伤害，应由其他的合伙人承担赔偿或补偿责任，与李东家及章丘市政管理所没有关系。
李志家辩称，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李志家并非涉案工程的承包人，智绪申也没有证据证实李志家承包了涉案工程，因此智绪申的请求没有事实与法律依据，请求二审法庭依法予以驳回，维持一审判决。
阎恩泉向一审法院起诉请求：1.判令章丘市政管理所、李东家、李志家、智绪申赔偿阎恩泉医疗费等各项损失共计675744.6元；2.诉讼费由阎恩泉承担。
一审法院认定事实：2016年3月15日，章丘市政管理所将滨湖路污水泵站泵房改造工程发包给李东家，后李东家将涉案工程�包给智绪申。李东家、智绪申均无相关施工资质。
2016年3月26日，阎恩泉为智绪申在涉案工程提供劳务时，未系安全带，未戴安全帽，从房顶摔下受伤，先后入住章丘市中医院、山东大学齐鲁医院住院治疗，共住院51天，实际花费医药费469432.5元。李东家垫付医药费4万元，智绪申垫付医药费55000元。
经鉴定，阎恩泉伤情构成八级伤残，误工期为伤后180日，护理期为伤后60日，住院期间二人护理，其余时间1人护理，营养期为伤后60日。
阎恩泉可以计入损失的明细为：医药费469432.5元，误工费36000元（200元/天*180天），护理费8080元（80元/天*41天*2人+80元/天*19天），伤残等级赔偿金189270元（山东省上年度城镇人口可支配收入31545元/年*20年*30%），鉴定费1300元，住院伙食补助费1230元（30元/天*41天），营养费1800元（30元/天*60天），父亲阎洪�被抚养人生活费19683元（山东省上年度农村居民人居消费性支出8748元/年*15年*30%÷2），母亲阎桂先被抚养人生活费17058.6元（山东省上年度农村居民人居消费性支出8748元/年*13年*30%÷2），女儿阎淼垚被抚养人生活费14890.5元（山东省上年度城镇居民人均消费性支出19584元/年*5*30%÷2），一审法院酌定交通费2000元，其损失共计760744.6元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自过错承担相应的责任。阎恩泉为智绪申提供劳务时，未带安全帽受伤，属自身未尽到安全义务，应承担一定过错，一审法院酌定其与智绪申承担责任比例为2：8。阎恩泉在为智绪申提供劳务时受伤，并构成伤残，其要求精神损害抚慰金并无不当，但1万元数额过高，应予以调整，一审法院酌情调整为5000元。雇员在从事雇佣活动中因安�生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受分包或分包业主的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。章丘市政管理所将工程发包给无施工资质的李东家，李东家将工程分包给智绪申，故一审法院对阎恩泉要求章丘市政管理所、李东家承担连带责任的诉讼请求予以支持，但李东家、智绪申先行垫付的费用应予以扣除。阎恩泉并无证据证实李志家参与了分包，故其要求李志家承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条的规定判决：一、智绪申于判决生效之日起10日内赔偿阎恩泉医药费、误工费、护理费、伤残等级赔偿金、营养费、交通费、被抚养人生活费、鉴定费共计513595.68元（760744.6元*80%-95000元）。二、智绪申于判决生效之日起10日内赔偿阎恩泉精神损害抚慰金5000元。三、章丘市市政设施管理所、李东家对上述第一项、第二项债务承担连带赔偿责任。四、驳回阎恩泉对李志家的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10557元，由阎恩泉负担2111元，章丘市市政设施管理所、李东家、智绪申负担8446元。
二审中，智绪申提交以下证据：1、六张销货明细单，证明阎恩泉和智绪申是长期的合作关系，不是单独的承包人。2、一份工资单，证明阎恩泉和智绪申是合作关系，工资单上载明的工资是阎恩泉和智绪申的工资。3、事故现场照片4张，证明现�的安全防护，阎恩泉没有系安全绳。4、现场工人胡启禹的签名，证明工程是由阎恩泉承包。5、中国农业银行交易明细单三份，证明李志家是涉案工程的实际承包人。
阎恩泉质证称，1、对于这六份明细表，我方认为不能证实智绪申所称的两人系合伙关系，因为阎恩泉本身也是从事彩钢瓦的工作，自己也需要进货，不能证实是两人合作关系中进的货。这是2012年的明细表，而事故发生在2016年3月份，退一步讲，即便两人曾经合伙承包过工程，也无法证明此项工程是两人合伙的工程。2、对于现场的照片没有异议，但是照片不能证实两人的合伙关系，无法证实是智绪申要求阎恩泉采取安全措施而阎恩泉不采取这一主张。3、对于证人证言，我方不予认可，证人证言的采集不符合法律的规定，证人证言证实的此项工程与本案无关，证人证言证实阎恩泉承包工程，既�是阎恩泉承包工程，为什么由智绪申发放工资？这与事实不符。4、对于智绪申提供的自己在阎恩泉工资上所书写的材料，我方不予认可，无法证实其主张。5、对于李志家的交易明细，我方不清楚。
章丘市政管理所质证称，对于智绪申所提交的证据1-3的真实性没有异议，对于智绪申所提交的证据4和5，我方不了解情况。
李东家质证称，对于智绪申提交的证据真实性没有异议，对于证明目的也没有异议，需要说明的是通过智绪申提交的这一组证据来看，所有的迹象都表明智绪申和阎恩泉之间是长期存在承揽工程的合作关系，这一次也是不例外的以合伙关系状态共同承揽本次涉案工程。
李志家质证称，对于智绪申提交的证据1-4，同意阎恩泉的观点，补充以下意见：智绪申所提供的该五组证据都是在一审时可以提供而未提供的，证据的形成�间都是在一审诉讼之前就已形成，因此不属于新证据，不应作为二审认定事实依据。对于证据5，首先真实性我方需要核实，仅从证据形式来看，其只能是反映智绪申与李志家之间存在银行转账交易行为，并不能证实双方存在承包合同关系。且，该交易明细可以看出，在涉案合同成立之前包括2015年，就存在李志家向智绪申转款这一情况，足以说明李志家向智绪申转款并非是因本案存在承包合同支付工程价款的行为。因此，仅凭该份间接证据不能证实智绪申认为李志家系承包人的观点，一审时对于承包关系，法院已经明确调查，应当是章丘市政管理所承包给李东家，李东家又承包给智绪申，并不存在李志家承包工程。
本院认为，关于智绪申与阎恩泉在涉案工程中的关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的�讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据智绪申的陈述，从涉案工程的联系到工程价款的商定，都是智绪申与李志家、李东家联系的，阎恩泉并未参与。智绪申提交的证据只能证明阎恩泉和智绪申以前曾是合作关系，但不能证明在涉案工程中双方亦是合作关系，一审法院综合本案情况认定阎恩泉为智绪申在涉案工程提供劳务并无不当。关于李志家是否应当承担责任，本案中，章丘市政管理所将滨湖路污水泵站泵房改造工程发包给李东家，后李东家将涉案工程分包给智绪申，虽然李志家为智绪申提供了工程信息，且参与过工程价格协商，但现有证据不能证明李志家是涉案工程的实际承包人，一审法院认定李志家不承担�带责任并无不当。关于责任比例的承担，阎恩泉在涉案工程施工中，未系安全带，未戴安全帽，导致其从房顶摔下受伤，存在一定过错，一审法院酌定其与智绪申承担责任比例为2：8并无不当。
综上所述，智绪申的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10557元，由智绪申负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一七年十月九日
书记员 侯新新