广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第2017号
上诉人（原审被告）北京阳光锐度文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路55号楼16层1901室，组织机构代码：689208054。
法定代表人张红涛，经理。
委托代理人孙永正，北京市京一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5—10楼，组织机构代码：708461136。
法定代表人马化腾，总经理。
委托代理人于锦朝，广东都源律师事务所律师。
上诉人北京阳光锐度文化传媒有限公司为与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司旅游合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法民二初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2009年4月2日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了一份《网站频道合作协议书》，约定：甲方网站为“我爱旅游网（www.itraveqq.com）”，乙方网站为“腾讯网（www.qq.com）”，双方的合作是基于该两大网站在旅游领域的全面合作，包括网站频道内容合作、重大活动合作、广告合作等线上、线下全方位的深度合作；乙方腾讯网在旅游频道与甲方的合作为独家的、排他性的合作，甲方是乙方在旅游频道的独家合作伙伴；乙方对甲方网站只进行一个频道跳转，甲方需要对频道内的内容承担法律责任；甲方和乙方合作腾讯网网站的旅游频道，该频道域名：www.itraveqq.com，内容框架由甲方设计实施；甲乙双方在合作期内，在原告腾讯网（www.qq.com）网站首页的主导航建立入口，入口以“旅游”二字体现，该“旅游”入口同时覆盖乙方网站所有带有导航条的页面，点击进入双方合作的频道；甲乙双方在合作期内，在乙方腾讯网所有一级频道及未来新增一级频道首页内容导航条上必须有“旅游”入口；双方合作期限为24个月，具体合作时间为2009年5月25日至2011年5月24日止；甲方应向乙方支付两年合作费用总计人民币800万元，合同签订后15个工作日内支付两年保证金655000元（第一年保证金280000元，第二年保证金375000元），2009年5月至2009年11月期间每月于25日前支付300000元，2009年12月至2010年4月期间每月于25日前支付280000元，其中最后一笔即2010年4月25日前应付的280000元以第一年保证金冲抵，2010年5月至2011年4月期间每月于25日前支付375000元，其中最后一笔即2011年4月25日前应付的375000元，以第二年保证金冲抵；甲方若未按规定日期付款，则每逾期一日，应向乙方支付相当于逾期未付款项千分之五的滞纳金；等等。另查明，为支持其答辩意见，被告向法院提交了下列证据：一、北京市中信公证处出具的（2011）京中信内民证字10850号、（2011）京中信内经证字16895号公证书，以证明原告违约后与被告进行协商补偿的事实。其中，（2011）京中信内民证字10850号公证书的内容为证明被告的法定代表人何远波的手机里有其与原告华北区销售经理栾某沟通合同续约等事宜的短信，（2011）京中信内民证字16895号公证书为证明何远波的电子邮箱中有关邮件的内容，即原告与被告就QQ旅游上线及双方续约的事情反复磋商。原告对上述证据形式的真实性予以认可，但认为不能确认上述手机中短信的真实性，且短信的时间显示在5月25日至7月25日期间，系双方的合同终止期限之后，而电子邮件的内容系双方就网站合作事宜及进一步合作进行商谈，并不能证明是原告就违约事项与被告进行沟通。二、北京市中信公证处于2011年8月12日出具的（2011）京中信内经证字16896号、16897号公证书，以证明原告腾讯网首页旅游链接、QQ旅游、艺龙网的内容与被告制作的腾讯旅游网的内容一致，属于业务竞合。上述公证书均为对互联网截屏相关页面作出的公证。原告对该证据形式的真实性予以确认，但认为这两份公证书出具的时间均在双方合作期满之后，故原告与艺龙网的合作与此无关，而QQ旅游为单独域名，并不是腾讯网旅游频道的跳转，故与涉案合同无关。三、北京市中信公证处于2011年8月12日出具的（2011）京中信内经证字16898号、16899号公证书，以证明原告制作的QQ旅游于2010年9月3日上线，原告违约在先的事实。其中（2011）京中信内经证字16898号公证书对QQ旅游于2010年9月3日上线的各项搜索内容的互联网页面进行了公证，（2011）京中信内经证字16899号公证书对QQ旅游仅开通三天即关闭访问的相关新闻的互联网页面进行了公证。原告对上述证据形式的真实性予以确认，但认为这两份公证书中并未显示2010年9月3日QQ旅游的具体网页内容，而仅仅是其它媒体的报道，且QQ旅游从事的是酒店、机票预定业务，与涉案合同没有关联，也与被告承包的旅游频道不发生竞合，另QQ旅游在上线三天后即关闭，不成为对被告造成损失的理由。四、北京市中信公证处于2011年8月12日出具的（2011）京中信内经证字16900号公证书，以证明原告投资艺龙网、成为艺龙网的第二大股东是原告违约的根本原因。上述公证书对腾讯于2011年5月17日收购艺龙16%股权的相关新闻的互联网页面进行了公证。原告对该证据形式的真实性予以确认，但认为原告是艺龙网的股东与本案的合作协议并无关联，原告与艺龙网的频道合作发生在原告与被告的合作协议期满之后，故不能证明原告违反了合作协议的约定。五、《城市房屋租赁合同》、《房屋租赁合同》、《北京阳光远波文化传媒有限公司装修工程施工合同》，以证明被告为履行本案合同所支出的成本及产生的损失。上述合同为被告租赁房屋及进行装修而与案外人签订的合同。原告对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为房屋租赁、装修不能证明为被告的损失，也不能证明被告是因履行与原告的合作合同而支出上述房租、装修费用。六、《技术部开发腾讯旅游网费用包干责任书》、腾讯旅游网站制作费用支付统计表及支付凭证，以证明被告为履行本案合同所支出的成本及产生的损失。该责任书的内容为被告确定由公司技术部承担腾讯旅游网站的设计、制作、运行维护等；该统计表及支付凭证为被告腾讯旅游网站项目组于2009年、2010年支出的制作费、运维费等。原告对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，并认为被告该部分投入是建立在双方协议基础上，原告并未违反协议，不能证明被告该部分的支出系其损失。七、北京中会仁会计师事务所出具的京中会审字（2012）第5-1032号《专项审计报告》，以证明被告为履行其与原告的合作合同所支出的成本和直接损失。该审计报告为北京中会仁会计师事务所审计了被告的财务报表，包括2009年12月31日、2010年12月31日及2011年12月31日的资产负债表和2009年度、2010年度、2011年度的利润表而作出。原告对该审计报告的真实性、合法性、关联性均不予确认，并认为审计内容不能证明因原告的原因而造成被告损失。以上事实，有《网站频道合作协议书》、公证书、《城市房屋租赁合同》、《房屋租赁合同》、《北京阳光远波文化传媒有限公司装修工程施工合同》、《技术部开发腾讯旅游网费用包干责任书》、腾讯旅游网站制作费用支付统计表、支付凭证、《专项审计报告》等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，原告与被告签订的《网站频道合作协议书》系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自义务。现原告主张己方已完成合同约定的义务，被告未依约付款，而被告虽对己方欠付款项不表示否认，亦未举证证明己方已付款项，但其主张原告违约而致其无法继续履行合同。因此，本案争议焦点问题为原告是否依约履行了己方义务。根据被告与原告签订的《网站频道合作协议书》的约定，原告腾讯网在旅游频道与被告的合作为独家的、排他性合作，原告对被告网站只进行一个频道跳转，原告在与被告合作期间内，应在腾讯网的首页、一级频道等约定的网页位置，提供以“旅游”为频道名称的入口等等。被告辩称原告在协议约定的合作期限内，擅自在其腾讯网首页推出QQ旅游栏目，与被告的主营业务产生竞合，导致被告业务严重下滑，不能继续履行合同，但首先，被告提交的（2011）京中信内经证字16898号、16899号公证书，仅能证明QQ旅游于2010年9月3日上线三日后即关闭访问，不能证明原告与其他第三方进行了该方面的合作，亦不能证明QQ旅游系通过腾讯网的“旅游”频道进行跳转；其次，被告提交的（2011）京中信内经证字16896号、16897、16900号公证书，仅能证明原告于2011年5月17日收购艺龙16%股权，以及在2011年8月12日，原告腾讯网首页上的“旅游”频道链接是跳转至QQ旅游的，QQ旅游上有通向艺龙网的链接，不能证明在原、被告合作期间原告违约将“旅游”频道的链接跳转至QQ旅游，亦不能证明原告因收购艺龙而没有依约履行与被告签订的合作协议；再次，从被告提交的（2011）京中信内民证字10850号、16895号公证书的内容来看，原告与被告曾就QQ旅游上线及双方续约的事情反复磋商，但不能证明原告的QQ旅游上线导致了被告的损失，更不能证明被告因此而无法继续履行合同。综上所述，被告的抗辩理由缺乏事实依据，原审法院不予采纳。现原告主张被告欠付合同款项1210000元，被告既未否认，亦未举证证明己方已付款项，故对原告该项诉讼请求，应予以支持。根据被告与原告签订的《网站频道合作协议书》的约定，被告最后四期款项应分别于2011年1月25前、2月25日前、3月25日前、4月25日前支付，最后一期以被告已经支付的保证金冲抵，现原告主张保证金冲抵被告之前的欠付款项，系原告对其自身权利的自由处分，原审法院予以认可，则被告应分别于2011年1月25前、2月25日前、3月25日前、4月25日前向原告支付85000元、375000元、375000元、375000元，共计1210000元。被告未依约及时足额付款，应承担相应的违约责任。根据被告与原告签订的《网站频道合作协议书》的约定，被告若未按期付款，则每逾期一天向原告支付相当于逾期未付款项千分之五的滞纳金（即逾期付款违约金），现原告主张被告自应付款之日起，每日按欠款金额的千分之一支付逾期付款违约金，亦系其对自身权利的自由处分，原审法院予以认可。因此，被告应以每期欠付款项为本金，自每期应付款之日的次日起，按每日千分之一的标准向原告支付逾期付款违约金，即所欠款项1210000元中，85000元的部分自2011年1月26日起计算、375000元的部分自2011年2月26日起计算、375000元的部分自2011年3月26日起计算、375000元的部分自2011年4月26日起计算，均计至其还款之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告北京阳光远波文化传媒有限公司应于判决生效之日起十日内向原告深圳市腾讯计算机系统有限公司支付合同款项人民币1210000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以每日千分之一为标准，其中，85000元的违约金自2011年1月26日起计算，375000元的违约金自2011年2月26日起计算，375000元的违约金自2011年3月26日起计算，375000元的违约金自2011年4月26日起计算，均计至本判决确定的还款之日止）。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费20139.46元，由被告北京阳光远波文化传媒有限公司负担。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，一审法院对有证据证实被上诉人违约的事实不予认定，不符合法律规定。第一，一审法院查明：上诉人与被上诉人于2009年4月2日签订的《网站频道合作协议书》约定，上诉人是被上诉人（腾迅网）旅游频道独家的、排他性的合作者。同时，亦查明2010年9月3日“QQ旅游”上线的事实。竟置查明的事实于不顾，不认定被上诉人违约，不符合法律规定。第二，上诉人向一审法院提交的证据足已证实“腾迅旅游”与“QQ旅游”是同质化的同类产品。而一审法院认定“QQ旅游”从事的是酒店、机票预定业务，与涉案合同没有关联，也与上诉人承包的旅游频道不发生竟合。该认定以点代面，未能全面审查证据，从而得出此片面结论。综上，上诉人请求：1、判令撤销广东省深圳市南山区人民法院（2012）深南法民二初字第790号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人口头答辩称，我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
本院确认一审法院查明的事实。另查明，上诉人与被上诉人对于“QQ旅游”频道曾于2010年9月3日上线，并于3日后关闭运行的事实没有异议。另外，2013年4月11日，上诉人“北京阳光远波文化传媒有限公司”名称变更为“北京阳光锐度文化传媒有限公司”。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《网站频道合作协议书》系双方真实意思表示，合法有效。被上诉人履行了合同义务，上诉人未按期足额支付合同款，已构成违约，应承担违约责任。对于欠付合同款人民币1210000元的事实，上诉人明确认可，对于原审判决确定的延期付款违约金，上诉人未提出异议亦未提出上诉。原审判决判令上诉人支付被上诉人合同款1210000元并应向被上诉人支付逾期付款违约金，事实清楚，证据充分，本院予以维持。
关于上诉人上诉主张被上诉人存在违约事实，给上诉人造成损失的问题。双方签订的《网站频道合作协议书》，约定上诉人是被上诉人腾讯网旅游频道的独家的、排他性的合作者，双方应本着诚实信用原则履行合同。二审调查中，双方均确认2010年9月3日“QQ旅游”频道曾经上线运行，并于3日后关闭。虽然“QQ旅游”频道的域名与“腾讯旅游”频道的域名并不一致，且无充分证据证明“QQ旅游”系通过腾讯网的旅游频道跳转进入，但对于一般的互联网用户而言，无法区分“QQ旅游”与“腾讯旅游”的区别，极易将二者视为同一，被上诉人称“QQ旅游”的上线系其进行内部运营测试需要，且很快关闭，在上诉人与被上诉人具有排他性合作协议的情况下测试未事先告知，确有不妥。但从本案现有证据和双方确认的事实来看，“QQ旅游”频道仅仅试运行3天即关闭，并无证据表明给上诉人造成了实际损失，甚至导致双方协议无法继续履行，上诉人亦未据此提出解除合作合同，双方继续履行了原合同，故原审判决认定上诉人应依约定期限支付款项，并无不当。至于上诉人提供的房屋租赁合同、装修合同等，既不能证明损失的实际发生，也不能证明损失系因“QQ旅游”的上线所引起。同时，“QQ旅游”的短暂上线，从程度上说未构成对双方《网站频道合作协议书》的根本违约，上诉人主张因“QQ旅游”上线运行导致协议无法继续履行，进而拒绝支付剩余合同款项，依据不足。综上，上诉人的上诉理由，依据并不充分，本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币20139.46元，由上诉人北京阳光锐度文化传媒有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池 伟 宏
代理审判员 胡 迪
代理审判员 李 雪 松
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 吴贵松（兼）
附录法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。