四川省剑阁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川0823刑初64号
公诉机关剑阁县人民检察院。
被告人高福斌，外号“桥平”，男，1980年12月5日出生，汉族，小学文化，农民，四川省剑阁县人。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年12月30日被剑阁县公安局刑事拘留，2018年2月5日被执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
辩护人田金强，四川智力律师事务所律师。
剑阁县人民检察院以剑检公刑诉（2018）61号起诉书指控被告人高福斌犯非法经营罪，于2018年5月10日向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序组成合议庭，于2018年5月21日依法公开开庭审理了本案。剑阁县人民检察院指派检察员何新民出庭支持公诉，被告人高福斌及其辩护人田金强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
剑阁县人民检察院指控，2016年一天，高福斌加微信昵称“惜缘”为好友，高福斌看见“惜缘”微信朋友有卖烟的信息，认为进价低，利润高，便联系购买卷烟销售，之后，收到邮寄的手机号卡，高福斌将该号卡装在华为手机上使用，申请微信号、昵称“未来”；将号卡装在vivo手机上，申请微信号、呢称“为你改变”，微信绑定高福斌农业银行卡号。“惜缘”要求高福斌加微信昵称“小陈”为好友，让其使用微信昵称“未来”同“小陈”联系购买卷烟事宜。微信昵称“为你改变”给微信昵称“惜缘”支付购烟款，先付款后发卷烟。卷烟通过圆通快递邮寄给高福斌，高福斌微信收到邮寄快递单“四川省广元市剑阁县天丽国际城、收件人杨某”图片后，按照快递单到圆通快递普安代办点领取卷烟。高福斌在“惜缘”处购买软玉溪卷烟、软云卷烟、紫云卷烟、硬中华卷烟、新版利群卷烟。高福斌认为自己没有烟草专卖零售许可证,烟来路不正、假卷烟，农村人只图价格便宜，不计较假卷烟，高福斌采取骑摩托车、驾驶车将卷烟销售给农户缑某等人，获赃款72310.00元。
2017年12月29日，剑阁县烟草专卖局人员在圆通快递普安代办点，现场将领取卷烟的高福斌查获，民警从其车上查获纸箱内装有紫云卷烟50条，纸箱内装有软云卷烟14条、软玉溪卷烟10条、新版利群卷烟25条、硬中华卷烟1条。在车后备箱内查获软云卷烟17条、硬中华卷烟3条、紫云卷烟1条、软玉溪卷烟9.9条、南京雨花石卷烟1条、新版利群卷烟1条、硬双喜卷烟0.7条、软双喜卷烟0.4条。民警现场扣押上述卷烟及HUAWEITAG-
TL00型手机一部，vivoY66L型手机一部。2017年12月31日、2018年1月1日，民警在圆通快递普安代办点，扣押高福斌己支付货款未收到快递纸箱中硬中华卷烟3条，紫云卷烟47条，纸箱中紫云卷烟50条，纸箱中软云卷烟30条。经对扣押高福斌卷烟价格鉴定为42124.00元，均为假冒注册商标、伪劣卷烟。
认定上述事实的证据有书证、电子证据、证人证言，被告人的供述与辩解及鉴定意见等。
公诉机关认为，被告人高福斌违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品价值114434.00元，扰乱市场秩序，情节严重的，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。其涉嫌犯罪后，如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，是坦白，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人高福斌对起诉指控的犯罪事实及罪名没有异议，辩解其被抓获归案后，有坦白情节，扣押在案的卷烟，不应按零售价格鉴定，应按销售价格计算，希望从轻处罚。辩护人提出的辩护意见是扣押在案的卷烟，是按零售价格鉴定的，本案能够查清销售价格，应当按销售价格鉴定；被告人现是离异家庭，两个孩子由其抚养，家庭情况特殊，被告人认罪、悔罪，预缴了罚金，建议对被告人适用缓刑。
经审理查明：2016年的一天，被告人高福斌加微信昵称“惜缘”为好友后，发现“惜缘”微信朋友圈有卖烟的信息，便联系其购买卷烟销售。之后收到“惜缘”邮寄的手机号卡，高福斌将该号绑在自己的微信昵称“未来”的账号上。高福斌另以自己手机号申请微信昵称“为你改变”，绑定在其农业银行卡。“惜缘”要求高福斌加微信昵称“小陈”为好友，让高福斌使用微信昵称“未来”同“小陈”联系购买卷烟事宜。微信昵称“为你改变”向微信昵称“惜缘”支付购烟款，先付款后发卷烟，卷烟通过圆通快递邮寄到普安代办点，再由高福斌领取卷烟。高福斌在“惜缘”处购买有软玉溪、软云、紫云、硬中华、新版利群等卷烟，先后将卷烟销售给缑元长等人，销售金额72310.00元。
2017年12月29日，被告人高福斌在圆通快递普安代办点领取卷烟时，被剑阁县烟草专卖局工作人员挡获，剑阁县公安局民警现场扣押紫云卷烟50条、软云卷烟14条、软玉溪卷烟10条、新版利群卷烟25条、硬中华卷烟1条。在车后备箱内查获软云卷烟17条、硬中华卷烟3条、紫云卷烟1条、软玉溪卷烟9.9条、南京雨花石卷烟1条、新版利群卷烟1条、硬双喜卷烟0.7条、软双喜卷烟0.4条。并扣押HUAWEITAG-
TL00型手机一部，vivoY66L型手机一部，公安机关已发还被告人。2017年12月31日、2018年1月1日，民警在圆通快递普安代办点，扣押高福斌己支付货款还未收到的硬中华3条、紫云97条、软云30条，经对扣押的卷烟价格鉴定为42124.00元，均为假冒注册商标、伪劣卷烟。
另查明，被告人高福斌已经销售72310.00元卷烟中，其中紫云卷烟最低销售价为83元/条、软云卷烟160元/条、软玉溪卷烟180元/条、硬中华350元/条、利群卷烟110元/条、南京雨花石卷烟零售价530元/条、硬双喜卷烟零售价100元/条、软双喜卷烟100元/条。在案扣押能够查清销售价格的卷烟共计32156.00元，不能查清销售价格的卷烟共计640.00元。被告人高福斌于2017年1月10日登记离婚，婚生女高某，现系在校高三学生，婚生男高某1，现系在校小学六年级学生，离婚时约定均由高福斌抚养，其妻不承担抚养费。
上述事实，被告人在审理过程中无异议，有经查证属实的剑阁县公安局扣押决定书、扣押清单及照片、受案登记表、立案决定书、到案经过、拘留证、逮捕证、户籍档案及犯罪前科的说明、四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、四川省烟草专卖局有关文件、委托书证实、辨认笔录、相关银行账户交易明细、物流发货、收货明细单，证人证言、离婚协议、离婚证、证明、被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人高福斌销售劣质卷烟，其行为严重破坏国家烟草专卖制度，扰乱社会主义市场经济秩序，侵害消费者合法权益，其行为构成非法经营罪，应依法惩处。剑阁县人民检察院起诉指控的罪名成立，本院予以采纳。
被告人高福斌及其辩护人提出在案扣押的卷烟应按实际销售价格计算的辩解辩护意见。本院审查认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，对查获的未销售的伪劣卷烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，对扣押在案的南京雨花石、硬双喜、软双喜卷烟不能查清销售价格外，其余卷烟能够查清销售价格，故扣押在案的卷烟不能查清销售价格的应为640.00元，能够查清销售价格的卷烟应为32156.00元，被告人非法经营数额为105106.00元。公诉机关指控的数额有误，本院予以纠正。被告人及其辩护人的辩解辩护意见，本院予以采纳。
被告人高福斌被抓获归案后，如实供述其主要犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人高福斌庭审中真诚认罪，并愿意缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。鉴于被告人高福斌具有悔罪表现，其所在社区能接受其进行社区矫正，公诉机关也建议对被告人适用缓刑，对其适用缓刑不致发生社会危害，依法可以适用缓刑。为了严肃国家法律，惩治犯罪，保护国家对专营物品的管理制度不受侵犯，维护正常的社会秩序，根据被告人高福斌犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款、第二条第三项、第三条第一款第一项之规定，判决如下：
一、被告人高福斌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金二万元，限本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，依法强制缴纳；（缓刑考验期限，从判决执行之日起计算）
二、扣押在案的伪劣卷烟，由扣押机关剑阁县公安局依法销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨伯河
审 判 员 王正强
人民陪审员 罗青洪
二〇一八年五月二十三日
书 记 员 王 婷
附相关法律条文:
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第一款（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条第三项查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第三条第一款第一项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；