宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁05民终429号
上诉人（原审被告）：袁海涛，男，住宁夏回族自治区中宁县。
委托诉讼代理人：葛军，宁夏王占强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董彦其，男，住宁夏回族自治区中宁县。
委托诉讼代理人：毛学锋，宁夏中宝律师事务所律师。
上诉人袁海涛与被上诉人董彦其买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2017）宁0521民初423号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人袁海涛及其委托诉讼代理人葛军，被上诉人董彦其的委托诉讼代理人毛学锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
袁海涛上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定”原告以5.5元/株的价格购买被告31500株宁杞7号枸杞苗”错误。袁海涛在一审庭审时向法庭一再辩称购买枸杞苗的单价是1.2元/株，董彦其共计支付袁海涛价款56000元，其中包含36000元的枸杞苗费用和20000元的介绍费。另在一审时董彦其也没有提交证据证明所购买枸杞苗的价格为5.5元/株，一审法院只采信董彦其关于枸杞苗单价的说法错误。2、董彦其出售给周某某的枸杞苗并非全部来源于袁海涛从中石化易捷庄园购得，其中还掺杂了其他地方的枸杞苗，由此给最终的种植户周某某造成的损失不应当全部由袁海涛承担。综上，请求二审法院支持袁海涛的上诉请求。
被上诉人董彦其答辩称，一审查明董彦其从袁海涛处购买枸杞苗单价为5.5元每株事实清楚。一审时董彦其出示了其与周某某一案的生效判决，该判决书中查明的事实能够证明当时董彦其以5.5元的价格购买袁海涛31500株枸杞苗，又以6.3元每株的价格出售给了周某某，董彦其只是赚取了其中的差价。在周某某与董彦其一案中，董彦其申请追加袁海涛作为被告参加诉讼，但一审法院未予准许。关于董彦其是否从袁海涛处购买枸杞苗，由袁海涛给董彦其出具的证明予以证实。袁海涛上诉认为枸杞苗不是自己培育的，是从中石化易捷庄园购得，但未提交任何证据证实，且欠款都是袁海涛收取的，进一步证实董彦其的枸杞苗就是从袁海涛处购买的。综上，请求二审法院依法驳回袁海涛的上诉，维持原判。
董彦其向一审法院起诉请求：1、依法判离袁海涛赔偿其购买枸杞苗造成的损失217595元（返还苗木款107100元，赔偿损失95161元，共计202261元，同时承担诉讼费15334元）；2、案件受理费由袁海涛承担。
一审法院认定事实：2015年3月13日，董彦其以5.5元/株的价格向袁海涛购买宁杞7号枸杞苗31500株，后每株加价0.8元转售给案外人周某某。周某某在其承包的位于青海省德令哈市乌兰县的60亩承包地内栽种该枸杞苗17000株，栽种后周某某发现枸杞苗木不具有经济作物种植价值，遂将董彦其诉至法院，并申请法院委托宁夏农林科学院园艺研究所对苗木进行鉴定，经鉴定该苗木不符合宁杞7号特征，没有枸杞生产和种植价值，并对种植成本进行了鉴定。原审法院于2016年6月29日作出（2015）中宁民初字第1937号民事判决书，判决董彦其返还周某某枸杞苗款107100元，赔偿损失95161元，共计202261元，同时承担该案诉讼费15334元，现判决书已生效，案外人周某某向原审法院申请强制执行。后董彦其找到袁海涛，袁海涛出具”周某某于2015年3月从董彦其处购买的宁杞7号枸杞苗是袁海涛出售给董彦其的”证明一份。董彦其遂以袁海涛向其销售不符合质量要求的枸杞苗木，从而给董彦其造成损失为由诉至原审法院。
一审法院认为：董彦其向袁海涛购买枸杞苗虽未签订书面买卖合同，但口头达成的协议系双方当事人真实意思表示，内容合法、有效，双方之间已实际形成买卖合同关系。董彦其以5.5元/株的价格购买袁海涛31500株宁杞7号枸杞苗，但袁海涛未按合同约定提供符合质量的宁杞7号枸杞苗，构成违约，应承担相应的民事责任。根据庭审查明的事实，董彦其以5.5元/株的价格从袁海涛处购买枸杞苗后又加价以6.3元/株的价格出售给案外人周某某，其转卖枸杞苗每株获利的0.8元不应计算为损失，因此董彦其的损失应为203995元【217595元-13600元（17000株×0.8元/株）】，对该损失袁海涛首先应返还枸杞苗款93500元（17000株×5.5元/株）；对于董彦其主张的其他损失，因董彦其长期从事苗木经销，应当具备区别于普通农户的苗木质量品质判断知识，对于交易风险应该具有明确的认识，其自袁海涛处购买苗木后并未对苗木品种、质量进行确定而直接加价销售获取利益，致使除枸杞苗款之外的损失产生，对于该损失的产生董彦其自身也有一定责任，自己应承担部分损失，该责任比例可按加价部分在二次销售价格中所占比例计算为13%（0.8元÷6.3元×100%），扣除董彦其自行承担的部分，袁海涛应向董彦其赔偿其他损失的87%，即袁海涛应赔偿董彦其其他损失96131元【（203995元-93500元）×87%】。综上所述，袁海涛应退还董彦其枸杞苗款93500元，并赔偿其他损失96131元，共计189631元。袁海涛辩称董彦其出售给周某某的宁杞7号枸杞苗系董彦其从中石化易捷公司购买，其与董彦其并非买卖合同关系的辩解意见无证据支持，不能成立，不予采信。依照《中国人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：袁海涛于判决生效后十日内返还董彦其枸杞苗款93500元，并赔偿其他损失96131元，共计189631元。案件受理费4564元，减半收取2282元，由董彦其负担282元，袁海涛负担2000元。
二审中，上诉人袁海涛向法庭提交丁某、谢某某、谢某某的当庭证人证言。证明：1、董彦其从袁海涛处购买的枸杞苗来源于中石化易捷庄园，单价为1.2元/株；2、在周某某将枸杞苗运走前董彦其用其他地方的枸杞苗更换了购买自袁海涛处的枸杞苗。经质证，被上诉人董彦其认为谢某某、谢某某系袁海涛所雇佣的人员，不能达到袁海涛的证明目的，三位证人证言不属二审新证据，不能作为裁判依据。
被上诉人董彦其二审中未提交证据。
本院认为，上诉人袁海涛二审中提交的三位证人证言属孤证，无其他证据予以佐证，故对其证明效力均不予采信。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，2015年3月，在袁海涛向董彦其出售枸杞苗的时候双方未签订书面合同，对于董彦其向袁海涛支付的枸杞苗款，双方均未提交收款收据予以证实，因此袁海涛与董彦其对于出售的枸杞苗单价及来源发生了争议。根据一审时董彦其提交的由袁海涛出具的证明可以证实，董彦其出售给案外人周某某的枸杞苗就是董彦其从袁海涛处购买的，因袁海涛出售的枸杞苗存在质量问题，周某某提起诉讼向董彦其索赔，法院判决董彦其返还周某某枸杞苗款并赔偿损失，该判决现已生效并进入执行阶段，据此董彦其又对袁海涛提起诉讼要求赔偿损失，故原审认定涉案的枸杞苗就是由袁海涛出售给董彦其证据充分，对袁海涛上诉认为涉案的枸杞苗是由中石化易捷庄园提供的意见无证据证实，本院不予采纳。对于出售的枸杞苗单价问题，因无书面合同及收款收据予以证实，但一审时董彦其提交了其与周某某的生效判决，该判决书认定袁海涛出售给董彦其的枸杞苗单价为5.5元/株，故本院对该生效判决确定的事实予以认定，对袁海涛上诉认为出售给董彦其的枸杞苗单价为1.2元/株的意见本院亦不予采纳。
综上，袁海涛的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4093元，由上诉人袁海涛负担。
本判决为终审判决。
审判长张国宏
审判员孙静
审判员杨涛
二○一七年九月二十七日
书记员李佰平
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。