福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终1226号
原公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜泉兴，男，1971年5月25日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，中专文化，无业，家住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月7日被抓获，同日被刑事拘留，2017年1月11日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人杜泉兴犯诈骗罪一案，于2017年7月20日作出(2017）闽0502刑初176号刑事判决。原审被告人杜泉兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杜泉兴，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2016年11月，被告人杜泉兴通过QQ向他人购买了一套“伪基站”设备。为牟取“发财”(另案处理)支付的每8小时3000元人民币的报酬，被告人杜泉兴于同年12月6日至12月7日期间，先后采用雇佣一辆小轿车、一部电动车、驾驶一辆车牌号为闽Ｄ×××××的小轿车的方式，载着上述“伪基站”设备，沿泉州市鲤城区、丰泽区等主要路段行驶，沿途发送“发财”编制的诈骗信息5367条。被害人张某1、苏某、杨某、洪某在接收到上述短信息后，被以兑换积分为借口分别被骗取人民币4999.95元、人民币9999.7元、人民币9300元、人民币9999.76元。2016年12月7日，公安机关在鲤城区涂门后街凯乐KTV门口抓获被告人杜泉兴，并从其处扣押到转接器1个、无线路由器1个、手机3部、“伪基站”天线1根、“伪基站”电池1台、“伪基站”1台。案件审理过程中，被告人杜泉兴退出违法所得人民币1600元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人张某1的陈述，证实2016年12月6日12时41分，其在位于丰泽区东涂街经典名门8栋606室的家中收到了一条建行“95533”发送过来的短信，短信内容为：“尊敬的用户：您的账户积分17×××90分即将到期，将于24小时后清零，请登录我行网址××兑换869元现金【建设银行】”。其便使用手机点击打开了上述网址，填写了姓名、手机号码、银行账号及密码，点击输入并提交，接着填写了手机中收到的银行发送过来的验证码。在提交时，提示消息说验证码延时，让其重新获取验证码，其就按要求重新获取验证码并重新填写并提交，结果还是一样的提示，在其重复多次该操作后，突然收到了银行发送的多条消费提醒的短信，其才发现被骗了。其总共被转走5笔款项，每笔均是999.99元，共计4999.95元。
短信截图、银行卡客户交易明细，证实内容与被害人张某1所述一致。
2、被害人苏某的陈述，证实2016年12月6日13时许，其在位于丰泽区刺桐路福新花园城8栋604室的公司上班时，手机收到了一条建行“95533”发送过来的短信，短信内容是：“尊敬的用户：您的账户积分17×××90分即将到期，将于24小时后清零，请登录我行网址××兑换869元现金【建设银行】”。其便使用手机点击打开了上述网址，填写了姓名、手机号码、银行账号及密码，点击输入并提交，接着填写了手机中收到的银行发送过来的验证码。在提交时，提示消息说验证码延时，让其重新获取验证码，其就按要求重新获取验证码并重新填写并提交，结果还是一样的提示，在其重复多次该操作后，突然收到了银行发送的多条消费提醒的短信，其才发现被骗了，没有再输入，接着打电话报警。其总共被转走10笔款项，分别是：999.99元、999.98元、999.99元、999.97元、999.96元、999.98元、999.95元、999.97元、999.96元、999.95元，共计9999.7元。
短信截图、银行卡客户交易明细，证实内容与被害人苏某所述一致。
3、被害人洪某的陈述，证实2016年12月6日12时14分许，其在丰泽区田安北路308号汇源大厦B幢602室收到一条“95533”发送的短信，短信内容为：“尊敬的建行用户：您的账户累计积分17×××90即将逾期清空，请立即点击××兑换869元现金【建设银行】”。其就点击网站进行操作，输入建设银行信用卡账户、密码，接着点击发送验证码，马上手机就收到了验证码，其将验证码输入并点击确认提交，但网页没反应，其以为输错了，又重新输入一次，仍是没反应。其就反复操作了两三次，就发现银行卡被消费了2999.94元。其赶紧前往建设银行办理注销，在这过程中银行卡又被消费了6999.82元，共计9999.76元，这些款项一共是分10次被划走，分别是999.99元、999.98元、999.97、999.96元、999.95元、999.99元、999.99元、999.99元、999.98元、999.96元。
短信截图、银行卡客户交易明细，证实内容与被害人洪某所述一致。
4、被害人杨某的陈述，证实2016年12月7日10时15分许，其在位于鲤城区涂门街244-1号近圣楼406室的家中，手机收到了一条建设银行“95533”发送过来的短信，短信内容大概是其的账户积分可以兑换869元现金，积分在24小时内即将到期被清零，短信上还有一个网址“wap.ccbfaz.com”。其便点进了那个网页，页面显示是中国建设银行的网站，其按照网页提示输入了卡号，点击了发送验证码，随后其手机收到了两条验证码，其将两条验证码输入并点击确认，接着其有事去忙就没有继续留意手机和电脑。到了当天13时许，其打开手机才发现其的建设银行卡在2016年12月7日13时16分、13时17分分别消费了5000元、4300元，其才发现银行卡被盗刷了，于是就报警了。
短信截图、银行卡客户交易明细，证实内容与被害人杨某所述一致。
5、证人曾某的证言，证实其系中国移动公司泉州分公司的员工。2016年12月6日0时许，其公司通过内部网络检测发现在丰泽区和鲤城区的网络有异常情况出现，疑似伪基站活动迹象。当日9时许，其公司再次发现在上述区域有异常情况，便派员工到现场去检测，现场检测到有异常信号出现，判定有“伪基站”设备干扰其公司无线通信网络。公司的网络部门继续监控该“伪基站”活动轨迹，并通报给公安部门进行技术跟踪侦查，但至13时许，该“伪基站”信号消失了。2016年12月7日9时许，其公司通过内部网络检测又发现该“伪基站”信号在鲤城区和丰泽区出现，其公司网络部门继续跟踪该信号发现该“伪基站”信号出现在涂门后街一带，并通过测试手机检测信号发现有一辆在附近行驶中的车牌号为闽Ｄ×××××的银色小轿车比较可疑，其便打电话报警，并提供了可疑车辆的特征以及大概的位置。随后，公安民警就在涂门后街凯乐KTV门口路段查获了那辆银色小轿车，在车上控制了一名嫌疑男子，并在该小轿车的副驾驶座上查获了两部手机（一部黑色小米手机、一部金色手机）、一个黑色无线路由器和一个黑色方形转接器；在驾驶座旁车门下方的储物格内查获一部蓝白色诺基亚直板手机；在小轿车后排脚垫位置发现了一台白色的伪基站发射器、一台蓝色伪基站电池和一根黑色天线。
6、证人张某2的证言，证实其系天下行租车有限公司泉州分公司的运营主管。车牌号为闽Ｄ×××××小车是其公司所有。公司在泉州市沃尔玛超市旁有一租车点，杜泉兴于2016年12月7日8时22分许在该租车点租用了上述小车，并提供了身份证、驾驶证等材料，后杜泉兴与其公司签订一份汽车租赁合同，交付1000元押金便将车开走了。
汽车租赁合同及相关材料，证实被告人杜泉兴的租车情况及2016年12月8日、9日的出租车辆的行车路线。
7、辨认笔录、照片，证实被告人杜泉兴辨认并确认鲤城区凯乐KTV门口路段是其于2016年12月7日10时许使用“伪基站”被查获的地点。
8、工作说明，证实被告人杜泉兴仅知道其上线“发财”的QQ号码，无法提供其他身份信息，公安机关正进一步追查中。
9、移动公司提供的相关材料，证实“伪基站”设备的工作原理、工作记录；“伪基站”设备发送时间和手机接收短信时间存在时间差；本案“伪基站”设备于2016年12月6日至7日的活动轨迹；本案“伪基站”设备在活动期间至少向移动客户手机发送信息5367条，其中本案的四名被害人的手机均有受到“伪基站”设备影响的事实。
10、银行卡转账明细，证实“发财”向被告人杜泉兴转账共计人民币1600元。
11、抓获经过、户籍证明，证实本案的案发经过；被告人杜泉兴的年龄等基本身份情况。
12、提取笔录、工作说明、扣押清单、发还清单、手机取证报告、相关图片，证实公安机关依法从车牌号为闽Ｄ×××××的小轿车内提取到“伪基站”发射器1台、蓄电池1个、发射天线1个、方形转接器1个、诺基亚手机1部、天语手机1部、小米手机1部及无线路由器1个并予以扣押；车牌号为闽Ｄ×××××的小轿车已依法发还；公安机关依法从被告人杜泉兴手机上提取的有关“发财”授意被告人杜泉兴发送诈骗短信的聊天记录。
13、检验报告、鉴定意见通知书，证实本案的“伪基站”设备能对935-960MHz频段内发射信号，可以对中国移动和中国联通的GSM900基站产生同频干扰的事实；该鉴定意见已告知当事人。
14、被告人杜泉兴在侦查阶段及庭审阶段的供述和辩解，证实其对起诉书指控的犯罪手段、方式没有意见，但辩称无法排除在案发的时间段仅有其1台“伪基站”设备向本案四名被害人发送诈骗信息。
原审法院认为，被告人杜泉兴伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杜泉兴在共同犯罪中起次要作用，予以减轻处罚。被告人杜泉兴的家属代其退出违法所得，对被告人杜泉兴予以酌情从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决:一、被告人杜泉兴犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；二、责令被告人杜泉兴退出赃款人民币34299.41元赔偿各被害人（其中张某14999.95元，苏某9999.7元，杨某9300元，洪某9999.76元）；三、被告人杜泉兴已退出违法所得人民币1600元，予以没收，上缴国库；四、扣押在案的转接器1个、无线路由器1个、手机3部、“伪基站”天线1根、“伪基站”电池1台、“伪基站”1台予以没收，交由泉州市公安局鲤城分局依法处理。
上诉人杜泉兴诉称：被害人张某1、苏某、洪某分别收到的诈骗短信并非其使用的“伪基站”所发送，本案的犯罪数额应按被害人杨某被诈骗的数额9300元认定，原审判决认定的事实错误，量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的上诉人杜泉兴于2016年11月通过QQ向他人购买一套“伪基站”设备，为牟取“发财”(另案处理)支付的每8小时3000元人民币的报酬，上诉人杜泉兴于同年12月6日至12月7日期间，先后采用雇佣一辆小轿车、一部电动车、驾驶一辆车牌号为闽Ｄ×××××的小轿车的方式，载着上述“伪基站”设备，沿泉州市鲤城区、丰泽区等主要路段行驶，沿途发送“发财”编制的诈骗信息5367条；被害人张某1、苏某、洪某、杨某接收到上述诈骗信息后，被以兑换积分为借口分别被骗取人民币4999.95元、人民币9999.7元、人民币9999.76元、人民币9300元；2016年12月7日，公安机关在泉州市鲤城区V门口抓获上诉人杜泉兴，并从其处扣押到转接器1个、无线路由器1个、手机3部、“伪基站”天线1根、“伪基站”电池1台、“伪基站”1台；案件审理过程中，上诉人杜泉兴退出违法所得人民币1600元的事实清楚。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人杜泉兴诉称被害人张某1、苏某、洪某分别收到的诈骗短信并非其使用的“伪基站”所发送，本案的犯罪数额应按被害人杨某被诈骗的数额9300元认定的上诉意见。经查，被害人张某1、苏某、杨某、洪某的陈述、证人张某2的证言及上诉人杜泉兴与“发财”的聊天记录截图、短信内容截图、无线电发射设备委托测试检验报告、受“伪基站”影响手机号清单、关于泉州移动“伪基站”活动轨迹证明、四被害人银行账户明细、租车相关材料等证据可以相互印证，形成证据链，足以证实上诉人杜泉兴在“发财”的授意下使用“伪基站”设备向不特定对象发送“发财”指定的诈骗信息，四名被害人在该“伪基站”设备活动轨迹的影响范围内，被害人张某1、苏某、洪某于2017年12月6日及被害人杨某于2017年12月7日收到的短信内容与“发财”授意上诉人杜泉兴分别发送的短信息内容一致，且四名被害人接收诈骗信息后根据信息中提供的网址进行操作后，银行卡中的钱款分多次被转走，四名被害人被诈骗的具体过程均相似的事实。上诉人杜泉兴在侦查阶段及一审庭审阶段的有罪供述，也与上述各证据间可以相互印证，足以证实上诉人杜泉兴实施诈骗行为致使被害人张某1、苏某、洪某、杨某被骗取钱款共计人民币34299.41元的犯罪事实。上诉人杜泉兴的该上诉意见与事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人杜泉兴伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，犯罪数额为人民币34299.41元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人杜泉兴提出其犯罪数额为人民币9300元属于犯罪数额较大的上诉意见，与查明的事实不符，不予采纳。上诉人杜泉兴在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。上诉人杜泉兴的家属代其退出违法所得，对上诉人杜泉兴酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当。上诉人杜泉兴提出原判量刑过重、请求从轻处罚的相关上诉意见，依法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 王桂春
二〇一七年十月九日
书 记 员 王晓楠
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。