山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终624号
上诉人(原审被告)灵石县人民医院，住所地灵石县新建街***号。
法定代表人景永茂，院长。
委托诉讼代理人周斌，山西龙盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人尤月飞，男，该院医务科干事，住晋中市榆次区道北西街**号*******户。
被上诉人(原审原告)成某1，男，2014年5月24日出生，汉族，住山西省灵石县水头北街石膏矿宿舍*号楼*单元*层3545。
法定代理人成某2（系成某1之父），1984年10月9日出生，汉族，住址同上。
法定代理人祝某（系成某1之母），1983年9月30日出生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人裴巧玲，山西杏梅律师事务所律师。
原审被告山西省儿童医院，住所地太原市杏花岭区新民北街**号。
法定代表人白继庚，院长。
委托诉讼代理人岳文武，男，该院医务科干事，住太原市并州西街**号。
上诉人灵石县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院(2015)杏民初字第01994号民事判决,提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,对本案进行了审理。上诉人灵石县人民医院的委托代理人周斌、尤月飞、被上诉人成某1的法定代理人成某2、祝某及其委托代理人裴巧玲、原审被告山西省儿童医院的委托诉讼代理人岳文武均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定事实如下：成某1系成某2与祝某所生之子，2014年5月24日，祝某因宫内孕39周、妊娠、头位、疤痕子宫就诊于灵石县人民医院，当日在该院剖宫产下成某1。成某1出生第四日发现颜面、巩膜及躯干皮肤轻度黄染，经皮胆红素测定值为13mg/dl，给予口服药物治疗，2014年5月30日出院。2014年10月9日因成某15个月仍抬头不能父母带其就诊于山西省儿童医院，入院诊断：运动发育落后伴姿势异常，予以相应的康复治疗，2014年10月17日出院。2014年11月9日成某1再次因运动发育落后伴姿势异常入住山西省儿童医院，行相应的康复治疗，于11月22日出院，出院医嘱：家庭疗育，建议1月内康复科门诊复诊。此后成某1到晋中开发区脑瘫康复医院进行治疗。成某1认为灵石县人民医院、山西省儿童医院的诊疗行为存在过错，导致了其目前的损害后果，诉至法院请求判如所请。山西省儿童医院提出司法鉴定申请：1、对灵石县人民医院、山西省儿童医院的诊疗过程当中是否存在过错、其过错与成某1的损害后果是否存在因果关系即责任度进行司法鉴定；2、对成某1的伤残等级、护理依赖、后期康复治疗费用、是否需要加强营养进行司法鉴定。原审法院先依法委托了经各方当事人抽签确定的广东中山大学司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心以目前积压的医疗损害纠纷案件过多、处理人手及技术能力有限予以退案处理。原审法院又委托了经各方当事人抽签确定的北京华夏司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心以本案鉴定所需技术条件超出其鉴定能力不予受理。此后，原审法院依法委托了经各方当事人抽签确定的重庆市法医学会司法鉴定所进行司法鉴定。该鉴定所作出以下三份司法鉴定意见书：2016年4月22日作出的渝法医所【2016】临床G鉴字第39号司法鉴定意见书的“分析说明”部分载明：根据病史资料提供和医患双方分别陈述，鉴定专家组分析结果如下：1、山西省妇幼保健儿童医院在对成家泽的医疗行为中存在过错：1.1、诊断不确切，存在过错：根据《儿科学》、《实用儿科学》中均无运动发育落后伴姿势异常的诊断。根据《儿科学》、《实用儿科学》脑性瘫痪中指出：脑性瘫痪的诊断主要依据病史和体格检查。其临床表现的四种形式，完全覆盖医方诊断的“远动发育落后伴姿势异常”。鉴定方认为：医方诊断的“运动发育落后伴姿势异常”是脑性瘫痪的临床基本表现，而不是一种诊断，医方应在患儿入院后，结合MR结果，进行智力、视觉、听力、是否癫痫，及遗传代谢疾病的检查，以确定脑瘫的诊断和原因。然而医方未行上述项目检查，且诊断无医学证据，故医方的诊断不确切，存在过错。2、因果关系。患者成某1在2014年5月24日剖宫产出生，出生后第4天发现颜面，巩膜，躯干皮肤轻度黄染，经皮胆红素测定值为13mg/d1，给予口服药物治疗，住院6天出院，5月后又因“至今5月抬头不能”入住山西省儿童医院，并诊断为运动发育落后伴姿势异常。行相应的康复治疗。目前见：患儿不能辨认（此处应为：辨人），反应迟钝，抬头不稳定，不能扶坐，双手不能主动抓物，四肢肌力肌张力异常，巴氏征阳性。根据《儿科学》全国高等医药院校教材，第8版，脑性瘫痪中指出：临床表现有4中（此处应为：四种）形式：（1）、运动发育落后和瘫痪肢体主动运动减少，（2）、肌张力异常，（3）、姿势异常，（4）、反射异常。目前见患儿临床表现和MR检查结果，符合脑性瘫痪，即为目前患儿损害后果。医方的过错行为是诊断不确切，对脑性疾病认识不足，也对病因（？？）进一步检查（此处应为：也未对病因进行进一步检查）。脑性瘫痪发生的原意右（此处应为：原因有）产前、产时和产后，该患儿的损害后果均不是在该医院发生，且入院后，医方是针对神经系统进行康复治疗。符合脑瘫的治疗原则。因此，医方的过错行为与患儿的损害后果无关联性。根据渝司办《医疗过错司法鉴定规则（试行）》第四章第三十条之规定，属有过错，无因果关系。鉴定意见为：1.山西省妇幼保健儿童医院在对成某1的医疗行为存在过错。2.其过错行为与目前患儿的损害后果无因果关系存在。2016年4月22日作出渝法医所【2016】临床G鉴字第17号司法鉴定意见书“分析说明”部分载明：根据病史资料提供和医患双方分别陈述，鉴定专家组分析结果如下：1、山西省灵石县人民医院在对成家泽的医疗行为中存在过错：1.1、无新生儿黄疸诊断及鉴别诊断，存在过错：根据《儿科学》全国高等医药院校教材，第8版，新生儿黄疸中指出：新生儿黄疸为新生儿期最长见得（此处应为;最常见的）表现之一，新生儿由于毛细血管丰富，当血清胆红素超过85μmo1/(5mg/d1)，则出肉眼可见得（此处应为：出现肉眼可见的）黄疸，新生儿黄疸分别为生理性和病理性，各有其特点。病史资料示：出生后第4天，新生儿颜面部及巩膜出现轻度黄染，躯干部皮肤轻度黄染，经皮胆红素最高值13mg/d1，给予口服“菌栀黄”及“酪酸梭菌”（此处应为：“酰酸核菌”）。但病史资料中无新生儿黄疸诊断，也无生理性或病理性黄疸的鉴别诊断说明。因此，鉴定专家组认为：此时患儿的新生儿黄疸诊断成立，而医方无新生儿黄疸的诊断及鉴别诊断，故存在过错。1.2、未行血胆红素测定，存在过错：根据《儿童新生儿学》人民卫生出版社，黄疸的诊断和鉴别诊断，胆红素检测中指出：有血胆红素测定，微量血胆红素测定和经皮胆红素仪，经皮胆红素仪方法与测定部位皮肤厚薄有关，只能作为筛查用，不能作临床诊断指标。病史资料示：经皮胆红素最高值13mg/d1，出院时（30号）测胆红素为6.2mg/d1。鉴定专家组认为：医方的经皮胆红素测定值均异常。应行血胆红素测定，以明确诊断新生儿黄疸的分类和治疗方案的拟定。然而，病史资料中未见有血胆红素测定，故医方属未行血胆红素测定，存在过错。1.3、未行出院医嘱复查胆红素的告知义务，存在过错：出院医嘱示：①门诊定期复查，②注意产褥期卫生，③不适随诊。未见有复查胆红素的告知说明，根据《儿科学》全国高等医药院校教材，第8版，病理性黄疸特点中指出：具备其中任何一项者即可诊断为病理性黄疸。其中③黄疸持续时间长，足月儿＞2周。鉴定专家组认为：患儿住院6天后，出院时间测胆红素6.2mg，为异常，且未记载第6天患儿巩膜是否存在黄染，因此，医方不能证明患儿6天后黄疸已完全清退，所以，医方未行出院医嘱复查胆红素的告知义务，和出院后未继续检测胆红素，存在过错。2、因果关系。患者成某1在2014年5月24日剖宫产出生……即为目前患儿损害后果（同上一份基本情况叙述内容）。新生儿黄疸等疾病系患儿自身疾病，其发生的原因有待进一步明确，故疾病自身有一定参与度。医方的过错行为是无新生儿黄疸的诊断和鉴别诊断，从而对新生儿黄疸存在严重的认识不足和未作血胆红素测定，使其不能明确患儿的血清游离胆红素值，以确定正确的治疗方案，和未行出院医嘱复查胆红素的告知义务，致使患儿丧失了复查和进一步治疗的机会。根据《实用新生儿学》新生儿胆红素脑病中指出：胆红素脑病患儿的整个中枢神经系统均有胆红素浸润，最明显处是脑基底核。其见不稳有海马沟，苍白球等，和当血清胆红素达222.3μmo1/L（13mg/d1）时就应进行光疗，和认为游离胆红素＞20.0μmo1/L（1.17mg/d1）是发生胆红素脑病的危险临界值。由于医方未进行血胆红素测定和出院医嘱未告知复查追踪胆红素值，从而不能排除患儿的黄疸不能致胆红素脑病（核黄疸）。而胆红素脑病是致脑瘫的原因之一，因此，医方的过错行为与患儿的损害后果有因果关系存在。综合认定，患儿自身疾病与医方的过错行为为共同因素致目前患儿的损害后果。根据渝司办《医疗过错司法鉴定规则（试行）》第四章，第三十条（三）之规定，属有过错，共同因素。鉴定意见为：1.山西省灵石县人民医院在对成某1的医疗行为存在过错。2.其过错行为与患儿自身疾病为共同因素致目前患儿的损害后果。2016年4月22日作出的渝法医所【2016】临床B鉴字第483号司法鉴定意见书“分析说明”部分载明：患者成某1在2014年5月24日剖宫产出生……即为目前患儿损害后果（同第一份基本情况叙述内容）。目前患儿约1岁，不宜行伤残等级评定，其续医费（此处应为：后续医疗费）以实际治疗所耗费用为宜。（根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，目前患儿符合3.4.1.a。此处应删除）关于是否加强营养，可参照检查结果确定。鉴定意见：1、成某1不宜做伤残等级评定。2、成某1的后期康复治疗费用以实际所耗为宜。3、成某1目前需完全护理依赖。4、成某1是否加强营养参照检查结果确定。庭审中法庭组织各方当事人对以上鉴定意见进行了质证，二被告当庭提出重新鉴定申请，各方当事人就重新鉴定进行了举证、质证。
原审法院认为，第一、对司法鉴定意见的认定及本案民事赔偿责任的承担问题。重庆市法医学会司法鉴定所是在诉讼过程中由各方当事人抽签选择的鉴定机构，并由原审法院依法委托。其所作的渝法医所【2016】临床G鉴字第39号、渝法医所【2016】临床G鉴字第17号、渝法医所【2016】临床B鉴字第483号司法鉴定意见书,经法庭质证，合议庭审查评议认为：依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，上述三份鉴定意见书的形式要件合法。虽然三份鉴定意见均存在不同程度的文字错误，法院经询问有关鉴定人，行文中的错别字属于打印错误，但三份鉴定意见书的鉴定意见是明确的。关于上述三份鉴定意见的内容，灵石县人民医院、山西省儿童医院不予认可，并当庭提出重新鉴定的申请，经审查，灵石县人民医院、山西省儿童医院提供的证据不足以证明上述三份鉴定意见书不符合证据客观性、合法性和关联性的要求，灵石县人民医院、山西省儿童医院的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，对灵石县人民医院、山西省儿童医院要求重新鉴定的申请发院不予准许。原审法院对鉴定意见的证明力予以认定。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，结合上述三份鉴定意见，原审法院认定灵石县人民医院应对原告的损害后果承担50%的赔偿责任；山西省儿童医院对原告的诊疗行为虽存在一定的过错，但与成某1的损害后果无因果关系，其不应承担赔偿责任。成某1主张灵石县人民医院、山西省儿童医院应共同承担60%的赔偿责任无有依据，原审法院不予支持。二、关于原告主张的各项损失的认定：1、医疗费：成某1从2015年10月10日起至2016年1月23日先后六次住院治疗，住院费票据显示成某1方自付住院费共计20670.22元，另外费用由医保统筹支付，可以证明成某1住院费个人实际损失为20670.22元。关于医保统筹支付的费用应由社会保险管理机构依据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款的规定，向本案的侵权人灵石县人民医院追偿。成某1方提供的符合法定形式要件的门诊票据金额为29.5元，予以认定，对其余单据的证明力不予认定。以上医疗费损失为：20699.72元。2、交通费：成某1提供的火车票、出租车票及前往重庆参加听证会的飞机票和出租车票合法有效，合计金额3879.8元予以认定。对于成某1方无票据而主张的交通费5000元，结合成某1异地就医的实际情况酌情认定1000元。以上交通费损失为：4879.8元。3、成某1共住院310日，住院伙食补助费以及营养费各认定31000元。4、成某1住院期间的护理费，按2015年度山西省居民服务、修理和其他服务业年平均工资36933元、以两人护理计算310天为62735.5元。关于成某1主张的今后护理费，成某1现未作伤残等级评定，经司法鉴定原告属于完全护理依赖，考虑成某1尚年幼、今后健康状况的变化以及未来社会生活水平的提高等不确定因素，原审法院判定其今后护理费从2014年6月1日起、以一人护理计算10年为宜。10年后的护理费可结合实际再行主张。5、成某1主张的食宿费300元属于合理支出予以认定。6、结合成某1的损害后果，对成某1主张的精神损害抚慰金5万元，原审法院予以认定。7、成某1方支出的司法鉴定费2万元应由被告灵石县人民医院负担。综上判决：一、原告成某1的各项损失为：医疗费20699.72元、交通费4879.8元、住院伙食补助费31000元、营养费31000元、住院期间的护理费62735.5元、今后护理费369330元、食宿费300元、精神损害抚慰金50000元，合计569945元，由被告灵石县人民医院承担50%的赔偿责任为284972.5元。被告灵石县人民医院应于本判决生效之日起十五日内付清原告成某1。二、驳回原告成某1的其他诉讼请求。
一审判决后，灵石县人民医院不服，提起上诉。上诉理由认为：1、原审法院不予准许重新鉴定是对上诉人诉讼及辨论权利的剥夺，整个鉴定文书明显问题不少于30处，足以反映该鉴定机构的负责态度、技术水平及权威程度，上诉人请求重新予以鉴定；2、原审法院判决护理费没有事实与法律依据，本案没有认定伤残等级，故不应判令护理费。3、原审判决多项过高，显失公平。请求二审法院依法予以改判。
被上诉人成某1答辩，同意一审法院的判决，请求维持原判。
一审被告山西省儿童医院，一审认定的事实是清楚的，但鉴定报告认为我院有过错，我院对此不予认可。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人灵石县人民医院请求重新鉴定的依据不足，重庆市法医学会司法鉴定所出具的鉴定报告是合法有效的鉴定结论，重庆市法医学会司法鉴定所出具的鉴定报告多处存在错误，但多为错字或有遗漏，重庆市法医学会司法鉴定所具备鉴定资质，且在鉴定过程中并无违法、违规的行为，其出具的鉴定报告可以作为本案的定案依据。根据鉴定结论，被上诉人成某1年龄幼小，不宜做伤残鉴定，而并非不够成伤残，故原审法院判令上诉人灵石县人民医院承担部分护理费是适当的。关于交通费、住院伙食补助费、营养费等支出均符合客观实际，原审法院的判决正确。关于精神损害抚慰金，原审法院按50000元确定，但依据不足，应在完成伤残等级鉴定后再予以确定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2015）杏民初字第01994号民事判决；
二、被上诉人成某1的的各项损失为：医疗费20699.72元、交通费4879.8元、住院伙食补助费31000元、营养费31000元、住院期间的护理费62735.5元、今后护理费369330元、食宿费300元，合计519945元，由上诉人灵石县人民医院承担50%的赔偿责任为259972.5元。上诉人灵石县人民医院应于本判决生效之日起十五日内付清被上诉人成某1；
三、驳回被上诉人成某1在原审的其他诉讼请求。
上诉人灵石县人民医院所缴纳的上诉费16569元由上诉人灵石县人民医院承担15000元，由被上诉人成某1承担1569元。
本判决为终审判决。
审判长 曹轶群
审判员 张俊红
审判员 唐 璐
二〇一七年三月六日
书记员 路亚君