广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民三终字第109号
上诉人（原审被告）：荆州市城市建设集团有限公司惠州大亚湾分公司。
负责人：丁山。
委托代理人：何敏，湖南扬法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蓝会楷。
委托代理人：谌洪兵，惠州市惠城区大湖溪法律服务所法律工作者。
上诉人荆州市城市建设集团有限公司惠州大亚湾分公司因与被上诉人蓝会楷劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2013）惠湾法民一初字第809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人何敏，被上诉人委托代理人谌洪兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原告蓝会楷起诉称：原告于2012年2月19日进入被告荆州建设集团大亚湾分公司工作，双方未签订劳动合同，未购买社会保险。被告是建筑公司，原告的工种是杂工，每天工资为150元，月工资为4500元。原告无法提供每月工资证明。应当根据惠州市2011年度社平工资2977元／月计算。根据《广东省工资支付条例》第八条未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。原告在工作中受伤，2013年1月28日经惠州大亚湾经济技术开发区劳动和社会保障局作出惠湾劳社工认字（2013）0025号工伤认定书，认定原告为工伤。2013年3月28日经惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴字（2013）第G46号伤残评定原告为七级伤残，医疗终结期为2013年3月28日。原告于2013年5月31日向被告提交辞工书，解除劳动关系，并要求荆州建设集团大亚湾分公司一次性赔偿。根据《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见。根据德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司惠州分公司出具证明申请人蓝会楷符合安装条件。应当支持原告假肢费44000元（8800元／次×5次）。原告今年54周岁，从2013年3月9日到2034年3月9日到75周岁止）。12000元生活费、住宿费（40元／天×30天×2人×5次），车费4000元（每次往返800元／次×5次）。前述事实，有身份证、工伤认定书、伤残鉴定书予以证实。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定。第三十四条规定，一次性伤残补助金，七级伤残为13个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金，七级伤残为6个月的本人工资，一次性伤残就业补助金，七级伤残为25个月的本人工资。望惠州大亚湾经济开发区人民法院依法及时公正护弱的裁决，维护劳动者的合法权益。请求依法判决：一、依法判决被告赔偿原告、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金152196元（3459元／月×44个月）；二、依法判决被告赔偿原告停工留薪期工资，从2012年9月21日到2013年3月28日止为20754元（3459元／月×6个月）；三、依法判决被告赔偿原告从2012年2月19日到2013年1月18日止，未签订劳动合同双倍工资38049元（3459元／月×11个月）、鉴定费300元、交通费1580元；四、依法判决被告赔偿原告住院伙食补助费2400元（48天×50元／天）、护理费6569.9元（2977元／月÷21.75天×48天）；五、依法判决被告赔偿原告2012年2月19日到2013年05月31日止，经济补偿金5188．5元（3459元／月×1.5个月）；六、依法判决被告赔偿原告假肢费44000元（8800元／次×5次）。原告今年54周岁，从2013年3月9日到2034年3月9日，到原告75周岁止）。12000元生活费、住宿费（40元／天×30天×2人×5次），车费4000元（每次往返800元／次×5次）。合计人民币284637.4元。在本案庭审中，原告提出增加诉讼请求，要求判令被告承担鉴定费300元。
被告荆州市城市建设集团有限公司惠州大亚湾分公司答辩称：大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会惠湾劳人仲案字（2013）57裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、裁决原告支付被告双倍工资无事实与法律依据。《劳动合同法》第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。该款规定从规范形式分析属于法律推定，即用人单位未与劳动者签订书面劳动合同满一年后，视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位所应当承担的法律责任由支付双倍工资义务转为无固定期限劳动合同的义务，此时用人单位不再需要支付双倍工资。双方之间的权利义务关系按照无固定期限劳动合同处理，这表达了法律的一种强制性态度。二、裁决要求原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金不公平。被告于2013年5月28日向原告书面提出解除劳动合同，要求2013年5月31日解除劳动合同。被告称其因工伤不能胜任工作而要求终止劳动关系，其已按《广东省工伤保险条例》要求工伤赔偿，不能再要求解除劳动合同经济补偿金，一事不能二赔。再者说，原被告之间已视同订立无固定期限劳动合同，被告单方提出终止劳动关系，原告在无任何过错的情况下，无需支付经济补偿金。原仲裁委适用法律严重错误，对原告显著不公。三、裁决以社平工资2977元作为计发工伤赔偿基数是错误的。被告2012年2月19日至9月21日在原告处共领取12390元工资，月平均为1770元（12390元÷7个月），被告有真实固定的本人工资，仲裁委以社平工资计发一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据，其裁决是错误的。四、裁决护理费以社平工资计发没有法律依据且计算错误。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，护理费应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。参照道路交通赔偿标准，护理费应依50元／日计算，仲裁委以社平工资计算护理费没有法律依据。根据被告提供的疾病证明书和出院小结显示，被告2012年9月21日至2012年11月2日住院期间，共住院42天，期间陪护一人，而2012年11月29日至2012年12月3日复查住院4天期间，无陪护人员，因此仲裁委的护理费计算错误。综上所述，原仲裁裁决错误，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决：1、依法判决原告无须支付双倍工资和经济补偿金；2、依法判决原告以被告本人月平均工资1770元计算支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资；3、依法判决原告支付护理费50元／日×42日=2100元；4、本案诉讼费由被告承担。
原审法院查明的事实
原审法院查明：蓝会楷于2012年2月19日进入荆州建设集团大亚湾分公司承建的比亚迪二村工地工作，双方未签订书面劳动合同，荆州建设集团大亚湾分公司未为蓝会楷缴交社会保险。2012年9月21日上午，蓝会楷在工地工作时间左足不慎受伤。蓝会楷受伤后被送往惠阳区人民医院住院治疗。先后两次共住院48天。2013年1月28日，大亚湾区人力资源和社会保障局作出惠湾人社工认字（2013）第0025号工伤认定决定书，认定蓝会楷此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。2013年3月28日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴字（2013）第G46号劳动能力鉴定结论，鉴定结论为劳动功能障碍（伤残）七级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结期为2013年3月28日。因蓝会楷在本次工伤中造成左足前足损毁伤，惠州市劳动能力鉴定委员会于2013年9月5日作出鉴定结论，根据医疗诊断结论和医疗机构意见，同意安装国内市场普及型半足义肢。根据德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司出具的证明，蓝会楷适合安装该公司生产的国产普及型多耐德半足义肢，价格为人民币8800元，义肢在正常使用情况下四年更换一次，装配期间需陪护一人，装配期约30天，住宿费每人每天40元，生活费自理。2013年5月28日，蓝会楷向荆州建设集团大亚湾分公司申请辞工，理由是用人单位未给蓝会楷购买社会保险，现不能胜任工作，请求于2013年5月31日起与用人单位解除劳动关系，并要求用人单位一次性赔偿工伤待遇。此后蓝会楷向大亚湾区人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决荆州建设集团大亚湾分公司向其支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金130988元、停工留薪期工资17862元、未签订劳动合同的双倍工资差额32747元、鉴定费300元、交通费1580元、住院伙食补助费2400元、护理费6569.9元、解除劳动合同补偿金4465.5元、假肢费44000元、生活费12000元及车费4000元。大亚湾区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出惠湾劳人仲案字（2013）57号仲裁裁决书，依法裁决荆州建设集团大亚湾分公司向蓝会楷支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额27289元、解除劳动合同补偿金4465.5元、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金130988元、停工留薪工资17862元、住院伙食补助费1680元、护理费6569.9元、鉴定费300元、交通费300元，驳回了蓝会楷的其他诉讼请求。蓝会楷及荆州建设集团大亚湾分公司均不服该仲裁裁决，分别向原审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为，蓝会楷与荆州建设集团大亚湾分公司虽然未签订书面劳动合同，但双方均认可自2012年2月19日起存在事实劳动关系，原审法院对此予以确认。
关于蓝会楷工资数额问题。荆州建设集团大亚湾分公司称蓝会楷的实际月平均工资为1770元／月，但其提供的“工资表”中的第一页并无蓝会楷签名确认，蓝会楷对其真实性也不予确认，“工资表”的第二页虽然有蓝会楷的签名及指印，但仅能证明蓝会楷领取了5090元的工资，不能证明是蓝会楷领取的是哪一时间段的工资。因此，荆州建设集团大亚湾分公司提供的“工资表”不足以证明蓝会楷的月工资数额为1770元。按照《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，蓝会楷的工资应当按照惠州市在岗职工的平均工资计算。蓝会楷在仲裁时主张按照惠州市2011年度在岗职工平均工资2977元／月计算，但惠州市人力资源和社会保障局在2013年6月21日发布了惠州市2012年在岗职工月平均工资为3459元的通知。蓝会楷在本案主张按照月工资3459元计算符合法律规定，原审法院予以确认。
关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。荆州建设集团大亚湾分公司作为用人单位未和蓝会楷签订书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，荆州建设集团大亚湾分公司应当向蓝会楷支付未签订劳动合同的二倍工资差额。荆州建设集团大亚湾分公司应当向蓝会楷支付二倍工资的期间为2012年3月19日至2013年2月19日，但蓝会楷是在2013年5月28日申请仲裁的，按照一年的仲裁时效计算，荆州建设集团大亚湾分公司应当向蓝会楷支付二倍工资的期间为2012年5月28日至2013年2月19日。2012年5月28日以前的二倍工资差额因超过了一年的仲裁时效，原审法院不予支持。按照蓝会楷月工资3459元计算，荆州建设集团大亚湾分公司应当向蓝会楷支付二倍工资差额为29978元。
关于解除劳动关系的补偿金问题。荆州建设集团大亚湾分公司未给蓝会楷缴交社保，蓝会楷以此为由申请与荆州建设集团大亚湾分公司解除劳动关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，荆州建设集团大亚湾分公司应当向蓝会楷支付解除劳动关系的补偿金。蓝会楷的工作年限为一年以上不满一年半，荆州建设集团大亚湾分公司应当向蓝会楷支付1.5个月的工资作为解除劳动关系补偿金，数额为5188.5元。
关于工伤待遇问题。蓝会楷在工作中受伤，经劳动行政部门认定为工伤，应当享受工伤待遇。荆州建设集团大亚湾分公司未为蓝会楷缴交工伤保险，蓝会楷的工伤保险待遇应当由荆州建设集团大亚湾分公司承担。蓝会楷经鉴定为七级伤残并已经与用人单位解除劳动关系，按照《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，荆州建设集团大亚湾分公司应当向蓝会楷支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金，共计44个月工资，数额为152196元。停工留薪期工资，蓝会楷的停工留薪期为2012年9月21日至2013年3月28日，停工留薪期应当保持原工资福利待遇不变。蓝会楷主张6个月的停工留薪期工资20754元，本院予以支持。护理费。蓝会楷住院治疗期间应当由用人单位负责护理，但用人单位实际并未派人护理，应当由用人单位承担相应的护理费。护理时间以蓝会楷住院的48天为宜。按照50元／天计算，护理费为2400元。伙食补助费按照35元／天的标准计算（50×70%），住院48天的伙食补助费为1680元。交通费酌情认定300元。安装假肢的费用。蓝会楷在本次工伤事故中造成左足前足损毁伤，经惠州市劳动能力鉴定委员会于2013年9月5日作出鉴定结论，同意安装国内市场普及型半足义肢。根据德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司出具的证明，蓝会楷适合安装该公司生产的国产普及型多耐德半足义肢，价格为人民币8800元，义肢在正常使用情况下四年更换一次，装配期间需陪护一人，装配期约30天，住宿费每人每天40元，生活费自理。蓝会楷的假肢更换计算至蓝会楷70周岁为止，共需更换四次，假肢费用为35200元。蓝会楷主张安装及更换假肢的相关费用16000元（含交通费、住宿费、生活费等），根据德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司出具的证明，原审法院酌情认定。鉴定费。蓝会楷先后两次在惠州市劳动能力鉴定委员会进行鉴定，支付鉴定费600元，应当由用人单位承担。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十四条、第四十三条、《广东省工资支付条例》第四十四条之规定，判决如下：一、被告荆州市城市建设集团工程有限公司惠州大亚湾分公司自本判决生效之日起五日内向原告蓝会楷支付以下费用：1、未签订书面劳动合同的双倍工资差额29978元、解除劳动合同补偿金5188.5元、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金152196元、停工留薪工资20754元、住院伙食补助费1680元、护理费2400元、鉴定费600元、交通费300元、假肢及装配费用51200元；
二、驳回原告蓝会楷的其他诉讼请求；
三、驳回原告荆州市城市建设集团工程有限公司惠州大亚湾分公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人二审的意见
原审宣判后，上诉人荆州市城市建设集团有限公司惠州大亚湾分公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决假肢及装配费用明显不公。《广东省工伤保险条例》第二十八条第二款规定，辅助器具应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型的部分，由个人自付。《广东省高院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第7条规定，辅助器具更换费用的确定应以《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行）》规定的标准为依据，辅助器具更换周期的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。根据《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行）》的规定，蓝会楷应安装编号为3100019的半足假肢，国产硅胶材料2500元一只，而德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司出具的《证明》显示，蓝会楷安装的半足义肢为8800元，明显高于法律规定标准。被上诉人今年56周岁，计算至70岁为止，更换假肢的次数为3次（70周岁一56周岁÷4年／次），因此假肢的费用为2500×3次=7500元，装配假肢费用为40元／天×30天×3次×2人=7200元。更换假肢交通费1000元。假肢及装配费用合计为7500元＋7200元＋1000元=15700元。原审法院无视法律依据，判决上诉人承担51200元的假肢及装配费用明显不公。二、判决上诉人支付被上诉人双倍工资适用法律错误。三、判决要求上诉人向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金不公平。我方于2013年5月28日向被上诉人书面提出解除劳动合同，要求2013年5月31日解除劳动合同，我方称其因工伤不能胜任工作而要求终止劳动关系并要求按工伤待遇索赔，其已按《广东省工伤保险条例》规定解除劳动关系要求工伤赔偿，不能再要求解除劳动合同经济补偿金，一事不能二赔。四、判决以社平工资3459元作为计发工伤赔偿基数是错误的。被上诉人2012年2月19日至9月21日在上诉人处共领取12390元工资，月平均为1770元（12390元÷7个月），被上诉人有真实固定的本人工资，原审法院以社平工资计发次一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据，其判决是错误的。五、判决护理费计算错误。原审法院以48天计算护理费明显错误。其护理费计算天数应为42天。综上，请二审法院依法改判。
被上诉人蓝会楷答辩称：本人于2012年2月19日进入上诉人处确认为事实劳动关系，未签订劳动合同，未购买社会保险，有购买商业保险。本人的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金为152196元。停工留薪期工资为20754原。未与本人签订劳动合同的双倍工资为29978元，经济补偿金为5188.5元。本人的护理费为2400元，住院伙食补助费1680元，交通费300元。本人需安装假肢费51200元。综上，请二审法院依法支持本人的请求。依法维持原判。
本院查明的事实、判决的理由和结果
经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于上诉人是否应向被上诉人支付安装义肢器具费及费用数额的问题。根据惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳安鉴字（2013）第27号劳动能力鉴定结论，认定被上诉人符合安装国内普及型半足义肢。上诉人对义肢安装的标准有异议，认为标准应为2500元，而非8800元。本院认为，根据惠州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定，被上诉人可以安装国产普及型半足义肢，假肢价格为人民币8800元，该标准符合劳动能力鉴定结论“国内普及型半足义肢”，价格亦不高于《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行）》对有关项目制定的价格标准，本院予以支持。二、关于被上诉人工资数额计算问题。《广东省工资支付条例》第四十四条第（二）规定：“……用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案中，上诉人提供的两张关于被上诉人的工资数额证据。由于第一张没有被上诉人蓝会楷的签名，第二张在证明被上诉人蓝会楷何种时间段领取工资不能明确。因此，原审法院根据双方的举证，最终采纳有利于劳动者的原则计算标准，依法有据。三、关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”上诉人与被上诉人未签订劳动合同是事实，结合被上诉人的工资数额，以及上述法律的规定，原审法院计算出应支付二倍工资差额为29978元，本院予以维持。四、是否应支付经济补偿金问题。被上诉人是因上诉人未为其缴纳社保，而向上诉人提出解除劳动合同关系的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条规定，被上诉人应该支付相应的经济补偿金，原审法院的核算未超出法定的标准，本院予以确认。五、关于护理费问题。原审认定被上诉人住院天数为48天，二审庭审经双方当事人核对确认住院天数为46天，鉴于被上诉人庭审后书面表示同意在判决生效后执行时扣减两天护理费100元（50元／天×2天），故本院在此不作调整。对上诉人未提出异议的其他赔偿项目及数额，本院予以维持。
综上所述，除了护理费认定有误且被上诉人同意在执行判决时予以扣减外，上诉人其他上诉无理，其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 邱炜炜
二〇一四年四月十二日
书 记 员 林晓玲