广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂05刑终177号
原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毕可杰，男，1990年2月16日出生于山东省文登市，汉族，高中文化，无业，户籍地山东省文登市，住北海市海城区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于合浦县看守所。
辩护人赵成民，广西旷源律师事务所律师。
原审被告人谭帅，男，1982年5月22日出生于辽宁省开原市，汉族，大专文化，无业，户籍地辽宁省开原市，住北海市银海区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于合浦县看守所。
北海市银海区人民法院审理北海市银海区人民检察院以指控原审被告人毕可杰、谭帅犯非法经营罪一案，于2017年8月4日作出（2017）桂0503刑初72号刑事判决。原审被告人毕可杰不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，审阅了全部的案卷材料，依法讯问了上诉人张某2及原审被告人谭帅，并听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。期间，因辩护人赵成民律师申请延期审理，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。
原判认定，2016年3月至2016年9月间，被告人毕可杰及其雇佣的被告人谭帅，为谋取非法利益，经联系后，由自称“李某”的防城港市男子提供并运输走私的真品或伪劣卷烟到北海市后，储存于海城区驿马镇16号附近毕可杰承租的平房仓库内。随后两被告人多次通过邮政、申某等快递公司将上述卷烟邮寄销售给辽宁省锦州市的陈某。被告人毕可杰、谭帅多次向陈某销售走私卷烟，累计交易金额为人民币445157元，其中2016年9月18日至9月20日期间，陈某共向毕可杰转账支付19200元。此外，两被告人还从周某（另案处理）处购入走私卷烟后转卖给其他人，从中牟利。
案发后，被告人毕可杰、谭帅被抓获归案，其用于非法销售价值人民币544934元的走私卷烟在上述仓库内被收缴。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1.受案登记表，证实办案机关接到群众举报后在工作中发现毕可杰、谭帅非法经营卷烟的犯罪事实。
2.户籍证明，证实两被告人案发时均已年满十八周岁。
3.抓获经过证明，证实：2016年9月20日下午16时许，毕可杰、谭帅在驿马镇平房仓库内被抓获及被收缴5000条卷烟；毕可杰、谭帅非法经营烟草的下家陈某于2017年1月6日被抓获归案。
4.提取笔录、扣押清单、扣押手机照片，证实办案机关在抓获毕可杰、谭帅时，从谭帅身上搜出小米手机一台、GSM数字移动电话壳一台、银行卡八张（其中中国工商银行卡两张、中国建设银行卡两张、中国农业银行卡两张、中国银行卡两张）、身份证一张，从谭帅身上搜出红米手机一台，并扣押了柳州五菱牌面包车一辆及卷烟5000条。
5.北海市烟草专卖局案件移送书、随案移送物品及材料清单、代为保管函、检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单，证实该案由北海市烟草专卖局移送，与北海市公安局治安警察支队联合执法；烟草局已随案移动行政案件证据材料证实毕可杰、谭帅的违法经营行为；毕可杰、谭帅对案发现场、现场收缴的卷烟及作案工具等进行指认；收缴的涉案卷烟由烟草局代管。
6.北海市烟草专卖局证明，证实毕可杰、谭帅均未在北海市烟草专卖局申请办理烟草专卖零售许可证，未持有该局发放的烟草专卖零售许可证。
7.北海市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、涉嫌犯罪案件调查报告、证据先行登记保存通知书、广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2016年涉案卷烟零售价格的通知及附件1、2、3、广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2016年卷烟牌号价格目录的通知及附件，证实经北海市烟草专卖局核算，毕可杰谭帅被扣押的卷烟价值人民币544931.5元。
8.中国邮政、申某快递、全峰快递等快递单据若干，证实毕可杰、谭帅通过上述快递公司向黑龙江、辽宁、上海等地邮寄卷烟。
9.调取证据通知书、手机号码开户情况及通话清单，证实号码为157××××6361、157××××5651、157××××5283的手机开户情况以及157××××5651手机号的通话记录情况。
10.协助查询财产通知书、两张中国工商银行卡的银行流水情况及户名为罗冬艳、谭帅、谭某的银行卡开户及银行流水。
11.关于张某1、陈某经营卷烟事项的调查结果，证实陈某、张某1在锦州市范围内未申请办理过烟草专卖零售许可证。
12.陈某、张某1银行卡流水账单及统计表，证实陈某从事非法经营卷烟从毕可杰处购买卷烟的汇款共计445157元。
13.陈某手机、银行卡照片，证实陈某所使用的银行卡号及作案用手机情况。
14.受案登记表，证实办案机关在工作中发现周某非法经营卷烟的犯罪事实并立案调查。
15.北海市烟草专卖局证明，证实周某未在该局申请办理烟草专卖零售许可证，未持有该局发放的烟草专卖零售许可证。
16.搜查笔录、提取笔录、扣押笔录，证实办案机关依法对周某住处进行搜查，提取到相关涉案卷烟并扣押在案。
17.周某手机微信交易记录提取账单记录表及微信支付照片若干，证实周某与微信号为“阿某1”、“阿某2”的人通过微信进行转账，转账记录显示共计人民币121770元。
18.周某银行账户账单交易提取及周某银行流水，证实周某与账户名为谭某的账号转账人民币49850元的情况。
二、证人证言
1.陈某证实，其自2016年5月份起，用微信与微信昵称为“阿某1”或“阿某2”的人联系购买卷烟，并通过其本人及丈夫张某1的银行卡向对方转款共计445157元。
2.张某1证实，其妻子陈某购买卷烟的过程中使用了其的银行卡进行转账支付款项。
3.周某证实，其向微信名为“阿某1”和“阿某2”的人销售卷烟共计171620元。
三、被告人的供述与辩解
1.毕可杰供认，其自2016年3月份起，从自称“李伟”的防城港市人处拿走私卷烟，再通过快递从北海发往黑龙江、辽宁、上海等地；2016年5月份起，其雇佣谭帅负责打包、拉货等工作，每月发放固定报酬；其销售卷烟给陈某共计445157元；从周某处购买价值171620元的卷烟，其中10万元左右的卷烟销售给陈某，其余卷烟销售给其他人；并辩解其只是负责帮“李某”代发卷烟，从中获取一定的报酬，也销售一部分卷烟给客户。
2.谭帅供认，其受雇于毕可杰共同参与非法经营卷烟，主要负责打包、拉货等工作。
四、鉴定意见
1.检验报告及鉴定意见通知书，证实从毕可杰、谭帅处收缴的卷烟部分为真品卷烟，部分为伪劣卷烟，该鉴定结果已通知毕可杰、谭帅。
2.估价委托书、估价结论书及鉴定意见通知书，证实从毕可杰、谭帅处收缴的卷烟价值人民币544934元，该估价结论已通知毕可杰、谭帅。
五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1.现场照片，证实毕可杰、谭帅对涉案卷烟藏匿的仓库进行指认。
2.现场辨认笔录及照片，证实毕可杰对非法经营卷烟的交易地点北海市南珠大道火车桥往南100米进行指认。
3.辨认笔录，证实：⑴毕可杰辨认出同案被告人谭帅及向其提供卷烟的上家周某；⑵谭帅辨认出同案被告人毕可杰；⑶证人周某辨认出微信名为“阿某1”的男子为毕可杰。
4.北海市公安局电子数据检查工作记录，证实办案机关对毕可杰、谭帅的手机进行检查的过程。
六、视听资料、电子数据
毕可杰、谭帅手机的远程勘验光盘，证实办案机关对毕可杰、谭帅作案用的手机进行勘验的过程及结果。
以上证据中陈某的银行流水反映陈某于2016年9月18日至20日向毕可杰转账19200元，而被告人毕可杰辩称其于2016年9月20日被抓获时当场被收缴的卷烟中，有部分买方已付款，但尚未发货。鉴于公诉机关未能提供其他证据证实毕可杰是否已完成该19200元的交易，该交易金额与收缴金额中存在重复计算的可能性，故原判从公诉机关指控的累计交易金额445157元中予以扣除该19200元，认定被告人毕可杰、谭帅向陈某销售走私卷烟的累计交易金额应为人民币425957元。
原判认为，被告人毕可杰、谭帅违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同非法经营犯罪活动中，被告人毕可杰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谭帅起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人毕可杰、谭帅归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项的规定，判决：一、被告人毕可杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、被告人谭帅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人毕可杰、谭帅被收缴的走私、伪劣卷烟一批，依法由扣押机关北海市烟草专卖局负责处理。
上诉人毕可杰及其辩护人提出：上诉人毕可杰归案后一直如实供述自己的全部犯罪事实，认罪态度好，并在二审阶段积极缴纳全部罚金，请求本院综合考虑毕可杰在犯罪中所起的作用以及认罪、悔罪态度，请求本院对毕可杰改判五年有期徒刑。
原审被告人谭帅对原审判决没有意见。
在二审审理期间，上诉人毕可杰和检察机关均没有提交新的证据。上诉人毕可杰的家属代其缴纳了罚金人民币十万元至本院。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人毕可杰、原审被告人谭帅违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同非法经营犯罪活动中，上诉人毕可杰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人谭帅起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。上诉人毕可杰、原审被告人谭帅归案后能如实供述自己的全部犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。上诉人毕可杰在二审期间通过家属积极全额缴纳罚金，悔罪表现较好，可以酌情从轻处罚。上诉人毕可杰及其辩护人关于毕可杰具有良好悔罪表现的上诉及辩护意见成立，本院予以采纳。综合考虑上诉人毕可杰的犯罪行为、性质、对社会的危害程度以及认罪态度、悔罪表现等量刑情节，本院决定对上诉人改判更轻的刑罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，对原审被告人谭帅量刑适当，审判程序合法，唯因二审期间出现影响对上诉人毕可杰量刑的新情节，本院对其刑罚进行调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2017）桂0503刑初72号刑事判决第一项的定罪及附加刑部分以及第二项、第三项，即“被告人毕可杰犯非法经营罪，并处罚金人民币十万元”、“被告人谭帅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元”、“被告人毕可杰、谭帅被收缴的走私、伪劣卷烟一批，依法由扣押机关北海市烟草专卖局负责处理”；
二、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2017）桂0503刑初72号刑事判决第一项的主刑部分，即“判处有期徒刑六年”；
三、上诉人（原审被告人）毕可杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2021年9月20日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 庞福萍
审 判 员 黄思盛
审 判 员 李雪燕
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 郑远荣
书 记 员 陈家正
附：本判决引用的法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
2、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中其次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不可抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。