河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终2358号
上诉人（原审被告）:河南三建建设集团有限公司，住所地。统一社会信用代码：91410300783409709K。
法定代表人:张超，董事长。
委托诉讼代理人:尤艳艳，河南大进律师事务所律师。
委托诉讼代理人:任希红，河南大进律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张海霞，女，1966年6月26日出生，汉族，住。
委托诉讼代理人:杨钺，河南首位律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:居锦龙，男，汉族，1964年7月13日出生，。
委托诉讼代理人:黄恒，河南金年华律师事务所律师。
委托诉讼代理人:崔欢欢，河南金年华律师事务所律师。
上诉人河南三建建设集团有限公司（以下简称河南三建）因与被上诉人张海霞、居锦龙民间借贷纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院（2017）豫0403民初9号民事判决，提出上诉。本院2017年7月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，河南三建的委托诉讼代理人尤艳艳、任希红，张海霞的委托诉讼代理人杨钺，居锦龙的委托诉讼代理人黄恒、崔欢欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人河南三建上诉请求：请求撤销原判，将本案发回重审或改判河南三建不承担还款责任。事实与理由：1.一审法院认定事实有误。一审法院在居锦龙未实际到庭的情况下，未审查该笔借款是否实际履行，明知张海霞所称的借款行为仅发生在张海霞与居锦龙之间，整个过程河南三建从未参与。在河南三建未对居锦龙有任何授权的情况下就认定居锦龙的行为是职务行为无事实和法律依据。在本案中居锦龙出具借条和承诺的行为均系居锦龙的个人行为与河南三建无关，居锦龙无权代表河南三建对外进行任何民事活动。2.借款合同为实践性合同，河南三建从未收到过任何张海霞所主张的借款，河南三建也从未使用过该笔借款，在庭审中张海霞也无证据证明实际向河南三建交付了其所主张的借款。居锦龙出具的“收款收据”、“承诺书”是其个人行为，无权代表河南三建。张海霞在一审中称借款是以现金的方式交付给居锦龙的，但是居锦龙并未出庭参加诉讼。一审法院对于张海霞所述的真实性未加核实就予以采信，河南三建作为一个常年从事建筑工程的企业法人自身拥有强大实力，不需要向张海霞借款，这明显不符合常理。退一万步讲，假设居锦龙的借款行为是真实的，那也是他与张海霞之间的个人行为，与河南三建无关。3.本案缺少必要当事人朱某某。本案所涉及的工程，是朱某某进行的实际施工，河南三建根本就不认识居锦龙，至于居锦龙与朱玉龙之间是什么关系河南三建是不知情的，也与河南三建无关。从相关证据来看，居锦龙仅仅是朱玉龙下面一个施工人员或者是工作人员。因此，河南三建仅与朱玉龙形成平等的合同关系，而与居锦龙没有任何的合同关系，居锦龙既不是河南三建员工，也与河南三建没有形成任何的合同关系，河南三建也没有委托过居锦龙，因此，居锦龙无权代表河南三建。鉴于朱玉龙与居锦龙之间存在某种联系，因此，本案应当追加朱玉龙为本案当事人，方能查明案情。而一审法院却故意遗漏必要当事人朱玉龙，程序明显违法，也导致本案事实无法真正查明。4.居锦龙的所有行为均是其个人行为，无法代表河南三建，河南三建从未授权居锦龙以河南三建的名义对外进行民事活动。对于居锦龙的个人行为应当由其自己承担。张海霞作为完全民事行为能力人，负有对居锦龙身份进行审查的注意义务，不能仅看到居锦龙在河南三建承包工程的工地上，就因此认定居锦龙是派驻施工现场的项目经理。张海霞所称的借款整个过程均未与河南三建协商，河南三建也从未收到过该笔借款，对于该笔借款是否真实发生，没有提供任何证据证明。如果居锦龙借款属实，从2008年至2016年底张海霞从未向河南三建主张过任何权利，整个借款过程都是张海霞与居锦龙的意愿，河南三建从未参与。从这一过程看，张海霞也是认可是居锦龙向她借款的，张海霞也从未向河南三建主张权利。另外，居锦龙并非河南三建的员工，根据河南三建提供的社保账户可以查询。再者，（2013)卫民初字第350号民事判决书第二项“被告河南三建建设集团有限公司对被告居锦龙应偿还的模板款及利息，以其欠付被告居锦龙的工程款承担连带清偿责任”，这表明居锦龙与河南三建之间是承包与发包工程关系，也就表明居锦龙不是河南三建的员工，更不是河南三建的委托人，居锦龙无权代表河南三建对外进行借款。一审法院故意忽略该事实，判决河南三建承担还款责任，对河南三建明显不公。况且，本案所涉及工程并非居锦龙所承包施工，而是由朱玉龙承包施工，（2013)卫民初字第350号民事判决书认定河南三建与居锦龙之间存在合同关系本身也是错误的。从居锦龙代表朱玉龙领款的行为可以看出，居锦龙仅是与朱某某形成了某种关系，而与河南三建不存在任何直接的关系。河南三建也从未授权居锦龙对外以河南三建的名义借款，不能仅凭借条上加盖有所谓“河南三建金轮大佛须弥座工程项目经理部”印章，就认定是河南三建对外借款。并且印章上的名称与河南三建公司的全称也不符，该印章并非河南三建在公安机关备案印章，不排除存在人为私刻的可能。一审法院对于借款是否实际履行、如何履行以及河南三建的经济实力均未进行审查，就判决要求河南三建承担还款责任，明显显失公平。5.没有相关证据能够证明被河南三建张海霞出具的收据上加盖的“河南三建金轮大佛须弥座公厕项目经理部”印章系河南三建印章。一审法院错误认定该印章系河南三建印章纯属臆想。一审法院在审理案件过程中，虽然调取了张某某、石某某案件相关证据，但是却并没有对上述证据中的印鉴章进行鉴定对比，如何认定张海霞提供的证据上的印章与其它案件中的印章是同一枚印章，对于双方存在争议的印章，应当依法进行鉴定，以确定该所提供证据上印章的真伪，而不能凭空想象作出认定。
张海霞答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，居锦龙给张海霞出具的借条中盖有河南三建项目部的印章，张海霞有理由相信居锦龙履行的是代表河南三建的职务行为，并且居锦龙出具的收到条上印章与另外二个生效法律文书所认定的证据所加盖的印章是完全一致的。一审法院采纳的证据是合法有效，并且是真实的。关于河南三建说朱玉龙的问题我们提出异议，在一审中河南三建并没有提出将本案的涉案工程转包给了朱玉龙，并且河南三建在一审庭审过程中多次提到该项目的项目部经理是另外一个人，而现在提出朱玉龙之说，我们认为这是没有任何事实和法律依据。综上，一审法院判决客观真实，请予维持。
居锦龙答辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法维持原判。居锦龙作为鲁山金轮大佛须弥座工程的项目负责人，其向张海霞借款用于项目的行为系职务行为，由此产生的民事责任应由河南三建承担。在鲁山金轮大佛须弥座《现场签证单》中明确显示：施工单位是河南省三建建筑集团有限公司，现场代表是居锦龙。河南三建在建设鲁山金轮大佛须弥座工程时，是以“河南三建金轮大佛须弥座工程项目经理部”印章对外进行民事活动，该枚印章真实存在，由该印章产生的一切法律行为均对河南三建发生法律效力。一审庭审中，河南三建多次对该枚印章的真实性产生怀疑，但其并未依法向法院申请鉴定印章的真实性。2.最高人民法院在其作出的（2015)民申字第1620号民事裁定书中有如下裁判观点：施工单位明知实际施工人以施工单位的名义进行施工，对买卖合同相对人而言，到工商管理部门核实签章的真实性并非签订合同的必要环节，其有理由相信实际施工人具有施工单位的授权，实际施工人以“项目部”的名义签订合同的行为构成表见代理，由此产生的法律后果应由施工单位承担。代表性案例（2015)民申字第1413号、民申字第2687号及（2015)民申字第3341号民事裁定书等均认定实际施工人使用“项目部”公章，以施工单位项目部名义施工及进行其他民事行为，而施工单位并没有予以制止，施工单位的默认，使实际施工人的行为客观上形成了具有代理权的表象，实际施工人的行为构成表见代理。纵观本案，居锦龙为支付工人工资，以“项目部”的名义向张海霞借款的行为也应构成表见代理，由此产生的法律后果由河南三建承担。
张海霞原审诉讼请求：1.判决河南三建、居锦龙偿还借款本金710000元，利息1100000元（截止2016年8月17日止的利息），2016年8月18日以后的利息以710000元为基础按月息2%计算至本金还清为止。2.本案诉讼费由河南三建和居锦龙负担。
一审法院经审理查明：2008年4月16日河南三建与天瑞集团旅游发展有限公司签订一份《天瑞集团旅游发展公司金轮大佛须弥座工程施工合同》，约定由河南三建为天瑞集团旅游发展公司就金轮大佛须弥座工程的框架结构进行施工。2008年8月17日，居锦龙向张海霞借款410000元，并出具收款收据一份内容为：“今借到现金肆拾壹万元整410000利息2分，收款人居锦龙（签章：河南三建金轮大佛须弥座工程项目经理部）”。2008年12月6日，居锦龙再次向张海霞借款300000元，并出具收款收据一份内容为：“今借到现金用于发放工人工资300000利息2分收款人居锦龙（签章：河南三建金轮大佛须弥座工程项目经理部）”。后经张海霞多次催要，居锦龙于2016年7月27日向张海霞出具还款承诺书一份，内容为：”我叫居锦龙，男，汉族，1964年7月13日，现住，联系电话182××××5333，我于2008年4月至2009年9月担任河南三建建设集团有限公司金轮大佛须弥座项目部经理期间于2008年8月17日和12月6日分两次分别借到张海霞现金肆拾壹万元和叁拾万元整，约定利息月息2%，张海霞每年催要于2010年支付，付张海霞利息8万元，随后张海霞每年催要未还本付息，现欠本金柒拾壹万元，利息壹佰壹拾万元整（利息从2008年8月17日起计算至2016年8月17日止），本人承诺于2016年8月17日前还清本息。注明原利息叁拾陆万叁仟元经协商现利息为壹佰壹拾万元整。本息共计壹佰捌拾壹万元整。承诺人：河南三建居锦龙2016年7月27日”。
本案在审理过程中，依张海霞申请调取了（2013）卫民初字第350号民事判决书、（2013）卫民初字第776号民事判决书、（2014）平民三终字第155号民事调解书。其中（2013）卫民初字第350号民事判决书中认定：“居锦龙以三建金轮大佛须弥座工程项目经理部的名义购买张某某的模板，并用于鲁山金轮大佛须弥座工程的建设，被告河南三建公司作为鲁山金轮大佛须弥座工程的实际承包人，没有及时与居锦龙清算工程款，致使居锦龙没有按约偿还模板款，应当在欠付居锦龙的工程款中上述款项承担连带清偿的责任。”遂判决：“一、被告居锦龙应于本判决生效后10日内偿还原告张银华的模板款90360元及利息（利息按照月息2%，自2011年9月18日起，计算至本判决生效之日）。二、被告河南三建建设集团有限公司对被告居锦龙应偿还的模板款及利息，以其欠付被告居锦龙的工程款承担连带清偿责任。”（2013）卫民初字第776号民事判决书判决：“被告河南三建建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿还张某某石某某借款300000元。”后被告河南三建不服一审判决，上诉至平顶山市中级人民法院，在平顶山市中级人民法院主持下，石某某、居锦龙、河南三建以（2014）平民三终字第155号民事调解书结案，该案调解协议内容为：“一、居锦龙于2014年5月25日前支付石军朝300000元，河南三建建设集团有限公司对以上居锦龙300000元付义务承担连带清偿责任”。
另查明，（2013）卫民初字第776号案件中,2008年8月18日居锦龙向石某某出具的收据（编号：0024704），本案中，2008年8月17日居锦龙向张海霞出具的收据（编号：0589227）、2008年12月6日居锦龙向张海霞出具的收据（编号：0589267），（2013）卫民初字第350号案件中，2009年9月18日居锦龙向张某某出具的收据（编号：0024703），均加盖有“河南三建金轮大佛须弥座工程项目经理部”印章。一审庭审过程中，河南三建辩称收据上所盖印章并非河南三建印章，但未申请鉴定。庭审结束后，河南三建提交“河南三建建设集团有限公司”、“河南三建建设集团有限公司304项目经理部”两枚印鉴，该两枚印鉴不能证实与该笔借款有关联性。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。居锦龙向张海霞借款，张海霞依约将借款支付给居锦龙，居锦龙向张海霞出具了加盖有河南三建金轮大佛须弥座工程项目经理部的印章。鲁山金轮大佛须弥座工程系河南三建所承建的工程项目，居锦龙系金轮大佛须弥座工程项目负责人。从河南三建给张某某、石某某案件出具的收据来看，均加盖有河南三建金轮大佛须弥座工程项目经理部的印章，且张银华的案件，即(2013)卫民初字第350号民事判决书已经生效，足以认定河南三建在建设该项目时，是以该项目印章对外进行民事活动。因此，居锦龙向张海霞借款用于项目的行为应认定为职务行为，故张海霞要求河南三建偿还借款的理由正当，予以支持。张海霞要求居锦龙偿还借款的请求，因居锦龙借款行为属职务行为，故对其请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、被告河南三建建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿还张海霞借款710000元及利息（自2008年8月17日至2016年8月17日期间的利息，经张海霞与居锦龙结算后确认为1100000元；2016年8月18日以后的利息以710000元为基数按月息2%计算至清偿完毕之日止）；二、驳回张海霞对居锦龙的诉讼请求。诉讼费21090元，保全费5000元，公告费300元，由河南三建建设集团有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。”
二审中，河南三建出示三组证据：证据1.2008年4月18日河南三建与朱某某签订的《工程承包协议书》及朱某某的书面证言，拟证明朱某某是“金轮大佛须弥座（下台）工程”的实际承包人，河南三建应支付朱某某的款项已支付完毕。证据2.朱某某向河南三建出具的收条20张，拟证明河南三建向朱某某支付本案涉案工程款6651951.14元。证据3.2017年6月14日洛阳市公安局出具的《证明》及所附印模，拟证明河南三建从未在该局备案过本案中的“河南三建金轮大佛须弥座工程项目经理部”印章。
张海霞对河南三建出示的证据质证称，上述证据均不属新证据，证据1.即使存在该承包协议，但朱某某没有资质，河南三建的转包违反法律规定。证据2.上述收据只能证明朱某某与河南三建之间存在经济往来，不能确定朱某某收的就是本案工程款。证据3.涉案借条上的印章与张某某及石某某分别诉河南三建的二个案子加盖的印章相同，一审中河南三建也未提出对印章进行鉴定，该印章是河南三建该项目部的印章。
居锦龙对河南三建提供的证据质证称，证据1.不属于新证据，且无论朱某某系河南三建的内部员工承包该工程还是河南三建违规允许朱玉龙借用其资质，河南三建均应承担责任。朱某某本人没有到庭，其书面证言不应采信。证据2.该证据不能证明工程款项已支付给所谓的实际施工人，也不能免除河南三建施工过程中加盖其项目部印章所实施民事行为的民事责任。证据3.不能排除本案争议的项目部印章没有在项目工地上使用，且根据之前的相关判决、调解文书，能证明加盖在涉案借条上的项目部印章实际在项目工地多次使用，河南三建应当对本案借款承担民事责任。
居锦龙出示了2008年编号分别为003、004、018的现场签证单三份，上面均由建设方负责人、监理方负责人及居锦龙签名，并加盖有涉案项目部印章，拟证明居锦龙系河南三建该项目工程的实际负责人，居锦龙的行为系职务行为，同时证明本案借条上加盖的印章与项目工程实际施工中使用的印章系同一印章。
张海霞认为居锦龙出示证据真实有效，认可证明内容。
河南三建对居锦龙出示的证据质证称，真实性无法判断，河南三建不知情，也不持有，即使印章与本案借条的印章一致，也只能说明所有行为均系居锦龙一人掌控并办理。
张海霞出示2009年1月24日取款20万元的凭证及同日向居锦龙账户存款20万元的凭证，上述取款、存款操作柜员系同一人，拟证明张海霞向居锦龙实际出借了涉案款项。
居锦龙认为张海霞出示证据真实有效，认可证明内容。
河南三建对张海霞出示的证据质证称，该转款凭证与涉案借据无必然联系，不应采信。
经本院审查，河南三建自认金轮大佛须弥座（下台）工程项目系朱玉龙具体与天瑞集团旅游发展有限公司洽谈，河南三建系提供资质的单位，朱某某持加盖河南三建公章的合同后经手办理与天瑞集团旅游发展有限公司的合同签订，河南三建对该工程收取相关管理费，但对实际施工期限、实际施工人、财务收支情况均不知情，天瑞集团旅游发展有限公司对河南三建就该工程进行结算，但至今尚未结算。此陈述与其所提供证据1、2的证明内容相矛盾，对其提供的证据1、2不予采信。河南三建提供的证据3与居锦龙提供的现场签证单中所加盖的印章不一致，无论河南三建是否刻制过“河南三建金轮大佛须弥座工程项目经理部”的印章，但该印章在项目工程中实际使用系事实，平顶山市卫东区人民法院（2013）卫民初字350号民事判决中也认定“三建公司（河南三建）承建鲁山金轮大佛须弥座工程。居锦龙以三建公司（河南三建）项目经理部的名义具体对上述工程进行施工。欠条中加盖河南三建金轮大佛须弥座工程项目经理部的公章”，且该判决已生效，故对河南三建提供的证据3不予采信，对居锦龙提供的现场签证单予以采信。关于张海霞提供的转款凭证，居锦龙自认在涉案项目工程施工中因发放工人工资向张海霞借款，张海霞亦持有加盖项目部印章及居锦龙签名的借据，二审中提供的转款凭证虽在日期上与借条载明日期并不一致，但张海霞解释因居锦龙借款较多，存在将后续借款和之前借款借条合并后再转款的情况，因此，对该证据予以采信。
根据上述当事人的陈述及采信证据，本院确认如下事实：朱玉龙借用河南三建资质与天瑞集团旅游发展有限公司洽谈并签订了金轮大佛须弥座（下台）工程施工合同，河南三建对该工程收取相关管理费，现场代表是居锦龙。天瑞集团旅游发展有限公司至今未对河南三建就该工程进行工程结算。二审查明其他事实与原审判决查明事实相一致。
本院认为，张海霞主张欠款的依据是居锦龙于2008年8月17日和2008年12月6日出具的两份借条。该两份借条上明确载明有借款本金、利息支付方式、借款用途，并加盖有河南三建金轮大佛须弥座工程项目经理部的印章。二审中张海霞提供的款项支付凭证及其与居锦龙的陈述等可以认定该借贷关系合法有效，应受法律保护。关于借款主体问题，因已生效的平顶山市卫东区人民法院(2013)卫民初字第350号民事判决已经确认居锦龙在借款发生时系本案所涉金轮大佛须弥座工程项目负责人，且认定河南三建在建设该项目时，以本案所涉借条上加盖的项目印章对外进行民事活动，故原审认定上述借款发生时居锦龙系行使职务行为，该两笔借款应由河南三建进行偿还于法有据，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，河南三建的上诉理由不能成立。二审中河南三建所提要求对张海霞提供的收款收据上字体形成时间及加盖印章的真伪进行鉴定的申请本院不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22546.92元，由河南三建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘艳丽
审 判 员 张泰东
审 判 员 李 勇
二〇一七年九月三十日
法官助理 李 征
书 记 员 杨谱说