湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终331号
上诉人（原审原告）罗军，男，1970年3月26日出生，土家族，住湖北省宣恩县。
委托诉讼代理人:谢龙兵，湖北齐达新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈祥（又名陈正杨），男，1969年7月8日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县。
委托诉讼代理人:蒋烨丽，湖南融源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南楚湘建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新梅路102号。
法定代表人:聂秋洪，公司董事长。
委托诉讼代理人:李可建，湖南融源律师事务所律师。
上诉人罗军、陈祥因与被上诉人湖南楚湘建设工程有限公司（以下简称楚湘公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院于2017年2月10日作出的（2015）长中民二重初字第02003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月13日公开开庭审理了本案，上诉人罗军及其委托诉讼代理人谢龙兵，上诉人陈祥的委托诉讼代理人蒋烨丽及被上诉人楚湘公司的委托诉讼代理人李可建，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
罗军上诉请求：撤销一审判决，改判由二被上诉人连带偿还欠款本金390万元，并从2013年12月1日工程竣工起至实际还款之日止按银行同类贷款利率计算支付利息。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判决严重不公。（一）本案欠款的形成：陈祥是楚湘公司山西分公司的实际负责人。2013年8月19日，楚湘公司驻山西翼城县东沟煤业项目部与山西省临汾市宝朋建设工程有限公司（以下称宝朋公司）签订了一份《阳煤集团东沟煤业合作施工合同》。合同约定：楚湘公司中标的东沟煤业施工工程，由宝朋公司负责施工，并向楚湘公司项目部缴纳工程保证金150万元。合同签订后，由于阳煤集团改变了施工设计等原因，楚湘公司遂终止了该合同，由此导致楚湘公司东沟煤业项目部与宝朋公司签订的施工合同不能履行。在此情况下，陈祥及楚湘公司东沟煤业项目经理付俊林，与宝朋公司法人代表阳兴祥、实际施工人罗军协商，达成如下解决方案：第一，将楚湘公司山西翼城通合煤业项目部的工程交给阳兴祥、罗军施工。第二，因通合煤业项目部拖欠了民工工资和材料款，一期工程处于停工状态。由阳兴祥、罗军为通合煤业项目部垫付拖欠的工资及材料款，并由罗军施工完成一期尾工工程。第三，承诺将通合煤业项目部二期工程交由阳兴祥、罗军施工。方案达成后，阳兴祥、罗军先后为楚湘公司通合煤业项目部垫付了拖欠的民工工资及材料款等费用，罗军完成了一期尾工工程。（二）欠款的内容是：2014年2月26日，阳兴祥与陈祥进行对账确认，除去罗军花费的费用，陈祥欠阳兴祥经手的费用共计284万元。陈祥向阳兴祥出具了《欠条》，并出具还款《承诺书》。2014年10月8日，阳兴祥出具债权转让《通知书》，并由罗军持该通知书向陈祥收取欠款。2015年2月13日，罗军找到陈祥，经双方对账核实，并最终确认：除欠阳兴祥284万元外，另欠罗军106万元，共计390万元。由陈祥代表楚湘公司以借条的形式向罗军出具390万元欠款凭据。同日，陈祥和罗军签订《协议书》一份，明确陈祥于2014年2月26日给阳兴祥出具的欠款凭证和承诺书作废，所有欠款以陈祥给罗军出具的借据为准。（三）一审判决认定：“对有转账凭证的265万元金额予以确认，同时对陈祥已经偿还的68万元予以确认，故陈祥应该偿还的款项为197万元。”是错误的。390万元欠款，而一审法院只认定265万元，明显与事实不符。一审判决陈祥已还款68万元，与本案390万元欠款没有任何关系。（四）一审判决对罗军要求楚湘公司承担法律责任的诉讼请求不予支持是错误的。陈祥系楚湘公司的管理人员，是楚湘公司在本案所涉山西东沟煤业和通合煤业的实际负责人。涉案390万元工程欠款均用于楚湘公司上述两个项目的工程开支。陈祥在欠款借据上签名并加盖项目部印章的行为是职务行为，理应由陈祥与楚湘公司共同偿还工程欠款。（五）一审判决认定罗军在原一审和发回重审后的一审“两次庭审陈述及提交的证据存在矛盾，违反诚实信用的基本原则”，并适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第342条的规定对罗军的诉请不予支持，是错误的。发回重审的案件按照一审程序重新审理，本案发回重审后，罗军的陈述与在二审中的陈述一致，且提交的证据完全相同。二、本案的案由定性错误。从本案欠款的形成和欠款的内容可见，名为借贷，实为工程欠款。本案的基础法律关系为建设工程施工合同。一审将其定性为民间借贷纠纷进行审理，与事实根本不符。三、关于利息问题。本案系工程欠款引发的诉讼，案涉工程于2013年11月竣工，上诉人请求从2013年12月1日计算支付利息，于法有据。四、一审程序违法。本案系普通的民事纠纷，案情并不复杂，一审审理长达一年多时间，违反了民事诉讼法的审限规定，其程序违法。
综上，请求撤销原判，并依法改判。
被上诉人楚湘公司口头答辩称：1、本案系民间借贷纠纷，不是工程欠款纠纷。2、陈祥所写的借据是2015年2月13日出具，罗军和陈祥都承认落款日期2013年10月11日是倒签的。该借据加盖了假的项目部公章，存在恶意串通、损害他人权益的情形，属于无效凭证。3、陈祥和罗军之间的借贷、还款都是两人个人之间的问题，与我公司无关。4、陈祥不是我公司的管理人员。
陈祥口头答辩称：1、在第一次开庭时，罗军的代理人主张涉案法律关系是借贷关系。2、陈祥是湖南国腾建设有限公司的法定代表人，390万元的借条是罗军带人逼陈祥打的，后来他们知道陈祥个人公司没有什么钱，就想挂到楚湘公司名下，所以就用了假的项目部的章，写了借据。390万元借款条子是罗军叠加出来的，罗军在四次庭审时对390万元的组成主张都不一致。
陈祥上诉请求：请求依法撤销（2015）长中民二重初字第02003号民事判决书第一项，改判驳回罗军全部诉讼请求。并由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：
一、一审认定罗军出借265万元且有转账凭证，无事实和法律依据，上诉人与被上诉人之间无借款。（一）罗军提交的证据中没有一份是罗军本人的转账凭证。（二）上诉人与阳兴祥之间的往来与本案无关，也没有最终结算，上诉人与阳兴祥的往来需要核对转账凭证并抵扣上诉人给其介绍项目的介绍费等。（三）证据中所有转账凭证加起来的金额只有135万元，而不是一审判定认定的265万元。二、被上诉人两次庭审的主张及证据均自相矛盾，根据“谁主张，谁举证”的原则，其诉求不应得到支持。罗军第一次主张借款均是通合项目，第二次主张借款是通合和东沟两个项目。罗军第一次主张出借款项来源均是卫红雷，第二次主张其出借款项来源是阳兴祥、李金苹等人。
罗军口头答辩称：陈祥的上诉理由与客观事实不相符，罗军第一次起诉是因为不懂法律，二审通过法院释明才知道要变更主张法律关系，不是不诚信。
楚湘公司口头答辩称：陈祥与楚湘公司没有身份上的关系，不是我公司管理人员；陈祥与阳兴祥之间的关系与本案无关。
罗军向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带偿还欠款本金390万元，并从2013年10月11日起至实际还款之日止按照中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息；2、本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定的事实：2015年2月13日，原告罗军与借款人陈祥签订借据：“今借到罗军人民币叁佰玖拾万元整（3900000）注：该款付通合项目部材料款、工人工资此据借款人陈祥2013.10.11”，在该借条尾部加盖了湖南楚湘建设工程有限公司乡宁焦煤集团通合煤业项目部章。该借据系罗军与陈祥倒签时间，尾部通合项目部章与楚湘公司提供的通合煤业项目部章不一致。2015年4月17日原告以民间借贷为由向一审法院提起诉讼，要求两被告连带偿还借款本金390万元，并从2015年4月17日起计算四倍利息，其向一审法院提交了390万元借据和卫红雷银行流水，拟证明390万元的资金来源是与原告一起合作的卫红雷，资金都是用于支付通合项目材料款与民工工资。2015年6月8日，一审判决驳回原告罗军的诉讼请求。之后罗军向本院上诉，上诉主张是垫付工程款和工程工资而形成的借贷关系并提交了与原一审相矛盾的证据，本院撤销原判，发回一审法院重审。2016年1月12日、4月7日一审法院再次公开开庭审理了本案，原告变更诉讼请求为要求两被告连带偿还欠款本金390万元，并从2013年10月11日起计算四倍利息。
一审法院另查明，楚湘公司山西分公司负责人是刘宇，楚湘公司乡宁焦煤集团通合煤业项目的竣工时间是2013年11月。
一审法院认为，本案的争议焦点为390万元借贷关系是否成立，是否应偿还。罗军在第一次一审时向法院主张被告陈祥和楚湘公司因通合煤业项目需要支付材料款和工人工资而向其本人借款，而罗军垫资的390万元的资金来源均是卫红雷,且提供了卫红雷账户明细。本案庭审时，罗军一方面陈述本次与原一审陈述没有本质区别，被告向罗军出具的390万元借款实质是通合项目的各种款项的总和，但同时又提交证据拟证明390万元是包含了东沟和通合两个项目，资金来源是包括了阳兴祥、罗军向被告缴纳的工程保证金和垫付材料款等组成。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百四十二条规定：当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。本案原告罗军两次庭审陈述及提交的证据存在矛盾，违反诚实信用的基本原则，其说明的理由亦不成立。民间借贷合同为实践性合同，自借款人借出款项时，双方的借款关系才发生法律效力。在民间借贷纠纷案件中，债权人应当对双方之间存在借贷关系以及出借方已将借款提供给借款人的事实负有举证责任，在本案庭审中，罗军提交的阳兴祥和其他人代付给陈祥的转账凭证款项共计265万元，对有转账凭证的265万元金额予以确认，同时对陈祥已经偿还的68万元予以确认，故陈祥应该偿还的款项为197万元。对于罗军主张的利息损失，因罗军没有提交其与陈祥双方对于利息的约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。对罗军主张的利息损失不予支持。同时罗军主张楚湘公司应承担还款义务，但未提交楚湘公司向其借款或委托陈祥借款的证据，亦无转账给楚湘公司的凭证，故对罗军要求楚湘公司承担法律责任的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十五条之规定，判决：一、被告陈祥于本判决书生效之日起十日内偿还原告罗军借款197万元；二、驳回原告罗军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38000元，由原告罗军负担12160元,被告陈祥负担25840元。
本院二审期间，上诉人罗军向本院提交了三份证据：1、楚湘公司官网网页，发布时间：2013年1月16日；内容为公司受到表彰的劳模合影，拟证明陈祥作为劳动模范受到楚湘公司表彰，陈祥是楚湘公司的管理人员。2、付俊林的证人证言。拟证明东沟项目部财务收取了阳兴祥100万元保证金。3、朱克国的证人证言,拟证明朱克国收到阳兴祥现金80万元，用于通合项目代发工资。
陈祥对罗军所提证据质证认为：对证据1：对证据的三性均有异议，不能达到其证明目的。证据2：付俊林之后是给阳兴祥做事，与罗军有利害关系，其证言不能采信。证据3：朱克国的身份本身无证据证明，其证言不能采信。
楚湘公司对罗军所提证据质证认为：对证据1：对证据的三性均有异议，不能达到其证明目的。证据2：付俊林不是楚湘公司的人，付俊林并不认识罗军，在证明里又称罗军是实际施工人，自相矛盾，其证言不能采信。证据3：朱克国，对我方有利的部分予以承认，对其他内容不应采信。
本院经审查认为，对证据1不能达到其证明目的，本院不予认定。证据2、3系证人证言，本院对该证据根据本案事实和其他证据将综合予以部分采信。
本院对一审法院查明的事实予以认可外，另查明：2013年9月4日，陈圣斗在收据出纳处签字，收到阳兴祥现金100万元。
2013年11月5日，朱克国、陈正朋向阳兴祥出具收条一张：“今收到阳兴祥现金伍拾万元整（500000元）”（注：用于通合付斜井垫付发工资）；2013年11月11日，朱克国、陈正朋向阳兴祥出具收条一张：“今收到阳兴祥现金叁拾万元整（300000元）”（用于通合副井代发工资）
2014年2月26日，陈正杨给阳兴祥出具一份欠条：“今欠到阳兴祥人民币贰佰捌拾肆万元（原陈圣斗一张壹佰万陈正朋一张捌拾万元作废）”。同日，陈正杨给阳兴祥出具一份承诺书：“今承诺在5日内付阳兴祥人民币伍拾万元整，剩余贰佰叁拾肆万元在3月15日付清，如不能按时付款，推迟一天赔偿伍万元”。
2015年2月13日，陈祥作为甲方，罗军作为乙方，签订了协议书，协议书内容为：“陈正杨在2014年2月26日给阳兴祥出据的284万元借条和承诺书作废，现以陈祥在2013年10月11日给罗军出据的借条为准”。
本院还查明：2013年8月3日李金苹代罗军支付给陈正杨50万元；2013年9月26日，临汾市宝鹏建设工程有限公司支付给陈正杨10万元；2013年10月20日刘友兴代阳兴祥支付给陈正杨20万元；2013年11月5日阳兴祥转账给陈祥50万元；2013年12月2日，阳兴祥转账给陈正杨5万元，以上共计135万元。
陈正杨的还款情况：2013年11月11日，陈正杨转账给阳兴祥20万元；2014年4月1日，陈正杨转账给阳兴祥2万元；2014年4月17日，陈正杨转账给阳兴祥18万元；2014年6月24日，陈正杨转账给罗军10万元；2014年7月30日，陈正杨转账给罗军1万元；2014年8月21日，陈正杨转账给罗军14万元；2015年2月18日，施建平代陈正扬转账给罗军2万元，以上合计67万元。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案案由是民间借贷纠纷还是工程欠款纠纷。2、本案欠款的实际数额。3、楚湘公司是否应对本案欠款承担连带清偿责任。
一、关于本案的案由问题。
罗军主张本案为工程欠款纠纷。本院经审查，罗军与楚湘公司之间并没有签订任何建设工程合同。罗军亦未提供其他证据证明与楚湘公司、陈祥存在工程合同关系。且陈祥给罗军出具的借条也表明是借款，故本案案由定性为民间借贷纠纷。
二、本案欠款的实际数额。
罗军在第一次一审时向法院主张陈祥和楚湘公司因通合煤业项目需要支付材料款和工人工资而向其本人借款，后罗军又主张390万元借款实质是通合项目的各种款项的总和，资金来源是包括了阳兴祥、罗军缴纳的工程保证金和垫付材料款等组成。经查，在这390万元借款中，罗军提交的阳兴祥和其他人代付给陈祥的转账凭证款项共计135万元；朱克国、陈正朋向阳兴祥出具的80万元现金的收条，该两张收条均注明用于通合项目代发工资，与陈祥给罗军出具的借据中注明的该款付通合项目部材料款、工人工资相互印证；2013年9月4日，陈圣斗在收据出纳处签字收取了阳兴祥现金100万元，2014年2月26日陈正杨给阳兴祥出具的欠条：“今欠到阳兴祥人民币贰佰捌拾肆万元（原陈圣斗一张壹佰万陈正朋一张捌拾万元作废），该欠条表明陈祥对100万元的现金收据及80万元的现金借款均予以认可，本院对该180万元借款予以确认。故390万元借款中，实际支付的有135+80+100=315（万元）。同时对陈正杨已偿还的67万元予以确认。故陈祥应该偿还的款项为248万元。对于罗军主张的利息损失，因罗军没有提交双方对于利息的约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持，故对罗军主张的利息损失不予支持。
三、楚湘公司是否应对本案欠款承担连带清偿责任。
罗军主张楚湘公司应承担连带清偿责任，但未提交楚湘公司向其借款或委托陈祥借款的证据，亦无转账给楚湘公司的凭证，故对罗军要求楚湘公司承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。
综上所述，上诉人陈祥的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人罗军的部分上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
维持湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民二
重初字第02003号民事判决第二项；
变更湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民二
重初字第02003号民事判决第一项为：陈祥于本判决书生效之日起十日内偿还罗军借款248万元;
如果陈祥未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费38000元，由罗军负担12160元,陈祥负担25840元。二审案件受理费22530元，由上诉人罗军负担9012元。由上诉人陈祥负担13518元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 琳
审判员 邓国红
审判员 刘雅静
二〇一七年九月八日
书记员 刘 露