山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终88号
上诉人(原审原告)：韩玉凤，女，1965年10月21日出生，汉族，住吉林省长春市。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1979年11月15日出生，汉族，住黑龙江省拜泉县。
委托诉讼代理人：韩明辉，北京市京师律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：山东银座商城股份有限公司玉函分公司,住所地山东省济南市。
主要负责人：靖心波,总经理。
委托诉讼代理人：张桂青，山东辰静律师事务所律师。
原审被告：江苏天边渔村食品有限公司，住所地江苏省赣榆海洋经济开发区（青口镇柴荡社区）。
法定代表人：李宝叶，董事长。
委托诉讼代理人：张桂青，山东辰静律师事务所律师。
原审被告：山东金鲁源食品有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：张国元，董事长。
委托诉讼代理人：曹文頔，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：张桂青，山东辰静律师事务所律师。
上诉人韩玉凤因与被上诉人山东银座商城股份有限公司玉函分公司（以下简称银座玉函分公司），原审被告江苏天边渔村食品有限公司（以下简称天边渔村公司）、山东金鲁源食品有限公司（以下简称金鲁源公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历商初字第697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
韩玉凤上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，依法支持十倍赔偿的诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由银座玉函分公司承担。将案件移送公安机关并将涉案货物一并移送至公安机关。事实和理由：一、本案所涉的产品违反了多项食品安全标准，依据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，我要求十倍赔偿的请求应得到支持。二、该判决中银座玉函分公司明知检测报告中盐分含量36%，但其宣传册里宣传盐分不足10%，仍然继续销售明知是不符合食品安全标准的食品，违反食品安全法，判决适用法律不当，依法应予改判或者发回重审。银座玉函分公司在进货时查验发现涉案产品营养标签里脂肪和钠超标不符合食品安全标准，并且发现该涉案产品标签配料表里只标示海参，未标注食盐，多项明知违法的情况下仍然继续销售属于明知销售行为，应认定银座玉函分公司销售该不符合食品安全标准的食品是明知的行为。三、我为自然人，有消费海参的习惯，涉案的商品也是直接提供给消费者的，我的购买是为了食用或赠送亲友，属于消费的范围，应当认定我系为生活消费需要的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。四、涉案产品违反食品安全标准，应该适用10倍的惩罚性的赔偿。涉案产品在4个方面违反了食品安全国家标准和农业行业标准。1、涉案产品不符合《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》的要求该标准首先属于法定的食品安全标准，涉案产品一级品能量的含量及其占营养素参考值（NRV）的百分比不合格，脂肪的含量及其占营养素参考值（NRV）的百分比不合格。三级品脂肪的含量及其占营养素参考值（NRV）的百分比不合格。2、上述结果足以表明涉案产品是不符合《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》的要求，属于违反食品安全标准。涉案产品违反农业行业标准《干海参（刺参）》（SC/T3206-2009），属于违反食品安全标准。4、涉案产品违反了GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》，涉案产品均含有盐分，含有糖，但未在配料表中依法标识，违反食品安全国家标准。4、银座玉函分公司销售产品违反行政法规，同样属于违反食品安全标准，银座玉函分公司仅提供了营业执照、组织机构代码证、税务证、生产许可证、流通许可证及其他批次的检验报告，而其进货台帐和相同批次的检验报告并未提供，违反了行政法规的规定。五、无论银座玉函分公司是否为明知，至少生产商天边渔村公司应该承担赔责任，我请求银座玉函分公司、天边渔村公司、金鲁源公司赔偿701400元。请二审法院审查销售者玉函分公司是否存在过错，如认为并无过错应当判决生产者承担赔偿责任。
银座玉函分公司针对韩玉凤的上诉辩称，一、因送检样品的真实性状、理化指标发生变化，检验机构的检验报告不能作为判定涉案海参是否符合食品安全标准的依据。二、一审鉴定程序不合法，鉴定结论依法不能作为认定食品安全的依据。三、涉案海参因无食品安全国家标准，其生产厂家按照海参的行业推荐标准进行了标注，该标准不能作为检验依据，即使涉案海参的实际含量与营养标签表示不一致，该标注瑕疵既不影响食品安全，也不会因此误导消费者，依法不应适用关于十倍赔偿的相关法律规定。四、涉案海参无毒无害，其是生产厂家经过检验符合食品安全标准的食品。五、我公司作为涉案海参的销售者，已经尽到了合理审慎的审查义务，即使涉案海参不符合食品安全标准，也并非明知，也不应适用十倍赔偿的规定。六、海参在加工过程中食盐是配料也是加工助剂，在海参的食盐含量符合产品执行标准的情形下，预包装食品标签上没有标注添加食盐属于标签不规范，并非食品本身不符合安全标准。
银座玉函分公司上诉请求：1．请求撤销一审民事判决，依法改判或发回重审，依法驳回韩玉凤的一审诉讼请求；2.本案一审、二审的全部诉讼费用都由韩玉凤承担。事实和理由：一、一审判决我公司“对消费者构成欺诈”事实错误，我公司对本案买卖合同的成立并无欺诈故意和欺诈行为。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”又根据《欺诈消费者行为处罚办法》第二条规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”可见，欺诈需具备三个构成要件：第一，欺诈人语言、文字或活动有隐瞒事实而告知虚假情况的行为；第二，被欺诈人因欺诈行为产生错误认识；第三，被欺诈人因错误认识而为意思表示。在本案中，首先，根据韩玉凤提供的(2014)济泉城证经字第33418号《公证书》可知，其决定购买海参的意思表示早在购买前一天已经形成；其次，韩玉凤据以证明我公司涉嫌虚假欺诈的“手册”实为产品食用说明，而非宣传手册，不具有广告性质，其置于海参包装盒内，韩玉凤决定购买前根本不可能看到该宣传册，该“手册”只有购买者实际购买海参后才能看到。因此，韩玉凤作出购买的意思表示以及购买的行为并未受到我公司的任何影响；第三，根据公证书的记载，韩玉凤到达“金鲁源海参”字样的柜台后，直接指定购买该产品，其购买的过程非常短暂。因此，我公司对其的购买行为并不存在任何欺诈故意和欺诈行为，韩玉凤的购买行为是完全自主自愿的。从韩玉凤的购买行为和购买目的来看，其在购买海参之前即已委托了公证机关进行公证，在购买时也直接到达我公司，其购买的目的直接，而且在2014年一年间其在济南的各大商场购买了大宗海参，可见其不是消费者权益保护法规定的消费者，其是以诉讼为方式、以盈利为目的的非消费行为。因此，从其主观购买意图来看，其购买涉案海参是自主自愿，并非因我公司的误导所至，故我公司不构成欺诈，不适用三倍赔偿。二、一审判决认定涉案海参不符合食品安全标准事实错误。第一，《GB28050.2011预包装食品营养标签通则》不能作为鉴定以及认定食品不符合安全标准的依据。该《通则》第一条即明确了其适用范围：“本标准适用于预包装食品营养标签上营养信息的描述和说明。”2.1规定:“营养标签预包装食品标签上向消费者提供食品营养信息和特性的说明，包括营养成分表、营养声称和营养成分功能声称。营养标签是预包装食品标签的一部分。”可见，该《通则》是对食品包装标识的规范，而非对食品安全的强制性标准。而本案一审委托检测机构作出检测的依据均为《通则》，因此，相应的检测报告仅表明我公司售出的产品存在包装标识与产品的实际营养素含量不一致，而不能据此认定不符合食品安全标准。第二，SC／T3206-2009《干海参》也不应作为检测和判决涉案海参不符合食品安全的认定依据。首先，本案所涉干海参是一种经过特殊加工处理的产品，且其食用方式也比较特殊，根据其大小的不同，分别需要反复浸泡发制长达4到7天过程方能食用。其特殊性需要有专门的食品安全标准加以明确，适用一般性的食品安全标准显然是不合理的，而SC／T3206—2009《干海参》是针对海参的行业标准，但该标准是推荐性标准，尚未上升至强制性标准。因此，我公司售出的三级海参检测出“盐分”超标也不应被认定为不符合食品安全的标准；其次，干海参这一食品的食用前需要长时间的泡发过程，而盐分在水中具有可溶性、可稀释性，因此，即使盐分超过推荐性的行业标准，也不会对人的身体造成损害，本案韩玉凤食用一盒并未感觉身体有不适即是最好的证明。第三，SC／T3206-2009《干海参》中并对干海参的能量和脂肪含量作出推荐性标准，且2016年11月即将实施的食品安全国家标准《干海参》中也未对此明确，可见，基于干海参这一商品的特殊性，其能量和脂肪的含量无必要制定安全标准，且能量和脂肪无毒无害。因此，一审依据SC／T3206-2009《干海参》认定涉案海参不符合食品安全标准是错误的。三、一审法院鉴定程序违法，鉴定结论依法不能作为认定食品安全的依据。1、选择鉴定机构程序违法。根据《山东省人民法院对外委托司法鉴定管理实施细则》第三十条的规定，人民法院应当组织双方当事人在《司法鉴定人名册》中选择鉴定机构和鉴定人。而一审法院并未依法通知上诉人选择鉴定机构，而是直接指定《司法鉴定人名册》以外的北京市产品质量监督检察院作为鉴定机构，不仅非法剥夺了我公司选择鉴定机构的合法权利，且指定鉴定机构违法。2、一审判决非法剥夺了我公司对送检海参样品确认的权利，送检样品不能依法被确认为我公司售出产品。送检样品依法应当经双方当事人确认后，方可交由委托的第三方检验机构进行收样检测。而一审法院在指定检验机构后，未经我公司对送检样品确认的情况下，即直接将海参样品送检，因此，该送检样品是否为我公司售出的商品无法确定，其据以作出的检验报告也依法不能作为认定事实和作出判决证据。四、送检海参因不符合存贮条件而丧失其真实性状，其检验结论依法不能作为判决依据。韩玉凤于2014年9月6日购买涉案海参后，先后赴广州和北京两地去检测产品，且涉案海参在其处保存长达9个月之久，其存储条件和环境是否符合该产品注明的存储标准存在合理性怀疑。加之韩玉凤是一名职业打假人，其购买商品的目的不是为生活消费，而是以诉讼方式获得高额赔偿，其个人的诚信度也不能排除合理性怀疑。因此，送检商品是否经合理存储不能确定，其鉴定结论不能作为认定涉案海参不符合食品安全的依据。
韩玉凤针对银座玉函分公司的上诉辩称，我不同意银座玉函公司的上诉请求，我要求按照一审的诉讼请求支持我的全部诉讼请求。一、银座玉函分公司销售产品构成了欺诈，其称其宣传册是在销售后才加入到包装箱中没有事实依据。事实上在购买时其宣传册就在柜台展示。我正是基于宣传的内容购买了涉案商品。银座玉函分公司直接适用民法通则意见不符合法律规定，本案为消费纠纷，应该首先适用消费者保护法，依据侵害消费者处罚办法的规定，明确将商品中搀杂、搀假列入到欺诈行为中，并无主观要求，而且银座玉函分公司宣称盐分不足10%，其检验报告显示含盐量为36%，其对产品质量是明知的，故意误导消费者，促使消费者陷入了错误的认识。惩罚性赔偿是对欺诈行为的一种处罚，并不以其他方面为条件，因此，银座玉函分公司销售商品时故意告知消费者虚假情况，致使消费者购买了搀杂、搀假食品。二、一审判决认定涉案海参不符合食品安全标准是正确的，在上诉状中已陈述。三、鉴定程序合法，鉴定结论可以作为依据。在一审中我申请检验，而银座玉函分公司拒绝协商选定鉴定机构。依据民事诉讼证据的规定，由人民法院指定鉴定机构并无不当。且银座玉函分公司在一审中已对检验报告进行质证，申请鉴定的产品也是在保质期中，并无证据证明涉案产品不符合贮存条件，其性状也未发生任何改变。没有科学依据能够认定食品当中的蛋白质含量、盐分含量在特定条件下会发生改变。按照标准化法的规定，对方提出SC-T3206/2009是推荐性标准没有任何依据。
天边渔村公司述称，同银座玉函分公司的上诉意见。
金鲁源公司述称，同银座玉函分公司的上诉意见。
韩玉凤向一审法院起诉请求：银座玉函分公司退还韩玉凤购物款70140元；银座玉函分公司、金鲁源公司、天边渔村公司赔偿韩玉凤十倍701400元；本案诉讼费由银座玉函分公司、金鲁源公司、天边渔村公司承担。
一审法院认定的事实：2014年9月6日，韩玉凤在银座玉函分公司金鲁源海参专柜购买干海参28盒（10盒一级品、18盒三级品），花费70140元（3450元×10+1980元×18）。2014年9月8日，山东省济南市泉城公证处出具（2014）济泉城证经字第33418号《公证书》一份，证实以上购买事实。
根据韩玉凤申请，2015年4月21日提交一审法院技术室鉴定，一审法院委托北京市产品质量监督检验院对营养标签（能量的含量及其占营养素参考值NRV的百分比、脂肪的含量及其占营养素参考值NRV的百分比、钠的含量及其占营养素参考值NRV的百分比）、蛋白质、盐分予以鉴定。2015年7月2日，该院作出020-WSP151289、020-WSP151290检验报告两份，鉴定结论为：一级金鲁源干刺海参所检项目中营养标签（能量的含量、脂肪的含量）不符合GB28050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》要求；三级金鲁源干刺海参所检项目中营养标签（脂肪的含量）不符合GB28050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》，盐分不符合SC/T3206-2009《干海参》要求。用于鉴定检材的2盒一级品和2盒三级品全部灭失。韩玉凤花费鉴定费2700元。银座玉函分公司对上述两份报告的检验程序、检验报告结论依据等内容有异议。2015年7月15日，向一审法院递交《鉴定人员出庭申请书》一份，申请北京市产品质量监督检验院检验人员出庭接受质询。该院检验人员未出庭接受质询，并于2016年5月30日出具《关于020-WSP151289检验报告之异议书的答复》、《关于020-WSP151290检验报告之异议书的答复》两份，对鉴定结论依据标准、北京市产品质量监督检验院的资质认定、检验方法等情况做出认定说明。2016年6月3日，银座玉函分公司收到上述答复，并不再坚持申请鉴定人员出庭。
另查，银座玉函分公司提交2014年9月23日出具的赣榆县产品质量监督检验所《检验报告》显示：与涉案海参同产品批次的一级品食盐含量3.9%、三级品食盐含量36%。
金鲁源公司对外宣传册中记载：金鲁源海参采用最先进的海参干燥设备，将海参一次性脱水处理，产品中的盐分均为海产品中所固有的盐分（<10%）。
一审法院认为，韩玉凤提交的购物发票、公证书足以证明其与银座玉函分公司之间存在买卖合同关系，该买卖合同关系合法有效，应受法律保护。银座玉函分公司辩称韩玉凤并非消费者、不具有本案诉讼主体资格，并无法律依据，不予采纳。对金鲁源公司、天边渔村公司关于未参与鉴定机构的选择及送检海参样品的确认的辩称意见，由于涉案海参临界保质期，不先做鉴定评估会导致无法鉴定的后果，故不予采信，对北京市产品质量监督检验院020-WSP151289、020-WSP151290检验报告予以确认。韩玉凤在银座玉函分公司购买的28盒干海参，依据的产品标准为SC/T3206-2009，但北京市产品质量监督检验院020-WSP151289、020-WSP151290检验报告显示：一级金鲁源干刺海参所检项目中营养标签（能量的含量、脂肪的含量）不符合GB28050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》要求；三级金鲁源干刺海参所检项目中营养标签（脂肪的含量）不符合GB28050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》，盐分不符合SC/T3206-2009《干海参》要求。韩玉凤要求退还购物款的诉请，理应支持，但应扣除其所食用的1盒三级品涉案海参的实际购物金额1980元。同时，按照权利义务一致原则，韩玉凤应将购买的涉案海参28盒退还给被告银座玉函分公司。鉴于用于鉴定检材的1盒一级品和1盒三级品已灭失，客观上无法返还，韩玉凤食用1盒三级品，剩余25盒并未食用毁损，故需退还25盒。如不能返还，按实际购物金额抵扣。
银座玉函分公司作为金鲁源海参的销售者，虽已审查生产厂家天边渔村公司的营业执照、组织机构代码证、税务证、全国工业产品生产许可证、食品流通许可证及相关质量检验报告，但其明知所售三级品海参盐分含量36%，却对外宣传产品中的盐分均为海产品中所固有的盐分（<10%），存在虚假宣传行为，对消费者构成欺诈。
该购买行为发生在2014年，故适用《中华人民共和国食品安全法》（2009年版）。第三条规定，食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动。《预包装食品营养标签通则》3.1规定，预包装食品营养标签标示的任何营养信息，应真实、客观，不得标示虚假信息，不得夸大产品的营养作用或其他作用。2.3规定，食品中的营养素和除营养素以外的具有营养和（或）生理功能的其他食物成分。各营养成分的定义可参照GB/Z21922《食品营养成分基本术语》。《GB28050-2011问答》明确指出，营养标签标准属于强制执行的食品安全国家标准，食品营养标签是消费者直观了解食品营养组分、特征的有效方式，能指导消费者合理选择预包装食品，促进公众膳食营养平衡和身体健康，保护消费者知情权、选择权和监督权。银座玉函分公司作为销售者，未履行法定义务，销售能量、脂肪、盐分标示不合规定的商品，可以认定为所售商品不符合食品安全标准。
但根据《食品安全法》第九十九条规定，食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。涉案干海参所含杂质并不危及食品安全，且韩玉凤食用后并无人身损害证据证明。但银座玉函分公司提供的商品不符合国家相关标准，对消费者存在欺诈，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条、第五十五条的规定，退货还款并增加赔偿金额为韩玉凤所购商品价款的三倍，计278580元（70140-1980+70140×3）。
金鲁源公司、天边渔村公司作为涉案海参的经销商、生产商，与本案买卖合同并非属于同一法律关系，且韩玉凤的赔偿主张不能重复处理，故对该赔偿请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十三条、第一百五十七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国食品安全法》第三条、第九十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、银座玉函分公司于判决生效之日起十日内退还韩玉凤购物款68160元，同时韩玉凤将所购涉案海参25盒（9盒一级品、16盒三级品）返还给银座玉函分公司；二、银座玉函分公司于判决生效之日起十日内赔偿韩玉凤210420元；三、驳回韩玉凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11520元，韩玉凤负担7340元，银座玉函分公司负担4180元。司法鉴定费2700元，韩玉凤负担1720元，银座玉函分公司负担980元。
本院二审认定，对一审判决认定的事实予以确认。
韩玉凤请求天边渔村公司、金鲁源公司赔偿701400元，系在二审中提出的，在一审法定的上诉期内，其未对天边渔村公司、金鲁源公司提起上诉。
本院认为，韩玉凤从银座玉函分公司购买海参，双方成立买卖合同关系。韩玉凤作为消费者，在海参质量不符合规定的情况下，提起诉讼，符合法律规定。一审鉴定系法院委托的，当事人对鉴定意见亦进行了充分质证，鉴定程序并无不当，鉴定意见应予采纳。经鉴定，本案所涉的海参质量不符合相关标准，应认定为不合格产品，故一审判决退货退款符合法律规定。银座玉函分公司作为海参的销售者，已经审查了生产厂家天边渔村公司的营业执照、组织机构代码证、税务证、全国工业产品生产许可证、食品流通许可证及相关质量检验报告等，其已尽到了相应的审查义务，并非销售明知是不符合食品安全标准的食品，不符合应赔偿十倍价款的法定情形,故韩玉凤要求银座玉函分公司承担十倍赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
一审判决认为金鲁源公司、天边渔村公司作为涉案海参的经销商、生产商，与本案买卖合同并非属于同一法律关系，且韩玉凤的赔偿主张不能重复处理，但判决驳回韩玉凤对金鲁源公司、天边渔村公司的诉讼请求不当，应驳回韩玉凤对金鲁源公司、天边渔村公司的起诉。韩玉凤未在法定的上诉期内，未对天边渔村公司、金鲁源公司提起上诉，其在二审中提出请求天边渔村公司、金鲁源公司赔偿701400元，于法无据，本院不予审理。
综上，银座玉函分公司的上诉请求，部分符合法律规定，本院予以支持。韩玉凤的上诉请求，于法无据，本院不予支持。一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2015）历商初字第697号民事判决第一项，即“被告山东银座商城股份有限公司玉函分公司于本判决生效之日起十日内退还原告韩玉凤购物款68160元，同时原告韩玉凤将所购涉案海参25盒（9盒一级品、16盒三级品）返还给被告山东银座商城股份有限公司玉函分公司”；
二、撤销济南市历下区人民法院（2015）历商初字第697号民事判决第二项、第三项及诉讼费部分的判条，即“被告山东银座商城股份有限公司玉函分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告韩玉凤210420元”、“驳回原告韩玉凤的其他诉讼请求”、“案件受理费人民币11520元，原告韩玉凤负担7340元，被告山东银座商城股份有限公司玉函分公司负担4180元。司法鉴定费人民币2700元，原告韩玉凤负担1720元，被告山东银座商城股份有限公司玉函分公司负担980元”。
三、驳回上诉人韩玉凤对上诉人山东银座商城股份有限公司玉函分公司其他诉讼请求；
四、驳回上诉人韩玉凤对原审被告江苏天边渔村食品有限公司、山东金鲁源食品有限公司的起诉。
如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各11520元，上诉人韩玉凤各负担10016元，上诉人山东银座商城股份有限公司玉函分公司各负担1504元。一审司法鉴定费2700元，由上诉人山东银座商城股份有限公司玉函分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 杨晓辉
二〇一七年六月三十日
书 记 员 王 雯