河南省周口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）周民终字第883号
上诉人（原审被告）田博，男，汉族，1983年5月15日生，住郸城县。
上诉人（原审被告）郸城县建民纱厂。住所地：郸城县。
法定代表人田博，厂长。
委托代理人胡艳立、孙涛，河南奉献律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马玉民，又名马民，男，汉族，1965年6日20日生，住郸城县。
委托代理人杨春华，河南洺水律师事务所律师。
原审第三人田甫，男，汉族，1959年9月15日生，住郸城县，系田博之父。
上诉人田博、郸城县建民纱厂（以下简称建民纱厂）因与被上诉人马玉民、原审第三人田甫民间借贷纠纷一案，不服郸城县人民法院（2013）郸民初字第1381号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田博、建民纱厂的委托代理人胡艳立，被上诉人马玉民的委托代理人杨春华，原审第三人田甫到庭参加了诉讼。
原审查明，建民纱厂于2005年7月12日申请工商登记，企业性质为个人独资企业，投资人为田博，会计罗梅系田博之妻。建民纱厂于2006年2月28日向马玉民借款，同时向马玉民出具了一份“借条今借现金肆万陆仟玖佰伍拾柒元玖角玖分正。（46957.99元），月息1分。2006、2、28号罗梅”并加盖了建民纱厂的财务专业章；建民纱厂于2006年6月3日向马玉民借款，同时向马玉民出具了一份“借条今借现金壹万伍仟元正。（15000.00元），月息1分。建民纱厂马爱华2006、6、3”并加盖了建民纱厂的财务专业章。另查明，建民纱厂诉张伟买卖合同纠纷一案，法院于2009年元月8日作出（2008）郸民初字第10127号民事调解书，2013年4月10日建民纱厂收王传喜代偿棉纱款15万元。
原审认为，建民纱厂向马玉民借款，并出具了借据，双方形成了借款合同关系，建民纱厂应当按照双方的约定支付借款及利息。马玉民请求建民纱厂偿还借款及利息的请求，符合法律规定，应予支持。田博辩称建民纱厂名为田博设立的个人独资企业，实为马民和第三人田甫合伙企业；田博作为建民纱厂的法定代表人，本人并不知情，本人从未参与过该厂的生产和经营、管理。其辩解理由与第三人田甫辩称的田甫没有在厂里参与经营管理，也未投资的理由相矛盾，又与其妻罗梅系建民纱厂会计，在其他案件诉讼中田博作为建民纱厂的法定代表人参与诉讼活动的事实相矛盾。对其主张，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郸城县建民纱厂应于本判决生效后五日内偿还给原告马玉民借款46957.99元及利息（利息自2006年2月28日起至履行期限届满之日止按双方约定的月息1分计付）；二、被告郸城县建民纱厂应于本判决生效后五日内偿还给原告马玉民借款15000.00元（利息自2006年6月3日起至履行期限届满之日止按双方约定的月息1分计付）；三、驳回原告马玉民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1340元，由被告郸城县建民纱厂承担。
田博、建民纱厂不服原判，向本院上诉称，一审认定建民纱厂是田博设立的个人独资企业与事实不符，建民纱厂虽然登记为个人独资企业，但实际上是马玉民和田甫共同出资设立的合伙企业，建民纱厂既没有参与经营，也没有从中营利，马玉民所主张的所谓欠款实际上是马玉民向建民纱厂的投资款，从马玉民持有的“马民自建厂借款、还款利息结算明细”和田甫、马玉民多次就建民纱厂算账的事实来看，一审将投资款认定为借款属于认定事实错误，判决结果不当，依法应当纠正，具体理由如下：一、建民纱厂的成立、经营和算账情况。建民纱厂是田甫和马玉民于2004年4月份开始合资筹办的，最初先由马玉民负责筹资建厂，马玉民之妻张凤莲负责管钱和票据，直到2005年10月份田甫才到建民纱厂过问厂里具体的工作。纱厂的第一年（2005年）基本上都是马玉民自购自销，然后将销售票据交给田甫记账核算，结果当年就亏损904224.37元。2006年由田甫负责管账，马爱华（马玉民的侄女）管现金出纳，张凤莲管仓库，郭文海管物，当年盈利413800.62元。2007年，为了方便经营管理，田甫和马玉民商量后决定实行承包经营：谁承包纱厂，谁就每年向厂里交承包费50万元。但马玉民以没钱为由不愿承包，2007年和2008年只好由田甫承包，这两年田甫向厂里交纳了承包费100万元。2009年，马玉民要求承包纱厂，马玉民承包了一年但50万元的承包费至今未交纳。因为双方就经营一事发生重大分歧，再加上纱厂外债过多，田甫和马爱民只好算账散伙，但由于双方在算账时各持己见，多次协商都没有达成一致意见，最后双方才于2010年2月6日达成“马民田甫清算账目协议”，“请县会计师事务所罗永本会计师帮助清算05、06年终账目，清算结果以会计师确认为准”，罗永本算出结果后，马玉民并不认可。双方在2011年11月5日又达成“清算协议书”，“同意解散合伙企业：郸城县建民纱厂，进行清算”，但双方这次达成协议后并没有进行算账。建民纱厂算账一事，田甫和马玉民至今还没有达成最终的意见，也没有算出最终的结果。二、建民纱厂是田甫和马民合伙投资兴建的合伙企业。当初筹办和经营建民纱厂期间，因为资金短缺，田甫和马民商议后达成一致意见：无论是哪一方的投资或是借贷他人的钱款，均按月息一分计算，在每年年终盘存结算时先付投资款和借款的利息，如有盈利则由二人均分。依据马玉民和张风莲二人保管的票据，田甫和马玉民于2007年元月26日对双方的投资情况进行了结算，田甫累计向建民纱厂投资617000元，扣除已收回的本金和利息，截至元月26日，田甫的投资款（本金和利息）为399189.36元；马玉民累计向建民纱厂投资l045410.14元，扣除已收回的本金和利息，截至元月26日，马玉民的投资款（本金和利息）为510325.54元；二人在算账后出具了结算清单并都在清单上签了各自的名字，清单上明确注明是二人的投资款，马玉民持有的是“马民自建厂借款、还款利息结算明细”（本案所涉及的是明细第十三行“05年1O月19日一06年5月19日借10万元），田甫持有的是“田甫建厂借款、还款、结算明细”。马玉民在庭审过程中，也明确承认本案所涉及的款项均在“马民自建厂借款、还款利息结算明细”中。三、田博从来没有参与过建民纱厂的经营和管理。建民纱厂是田甫和马玉民商量后起的名字，建民是从田甫的小名田建和马玉民的名字中各取一个字所来。因为马玉时任闫庄办事处党支部书记，田甫在石槽乡棉花厂任副厂长并会计，而在职人员是不准经商的，田甫就以田博的名义在2005年10月15日，与马民成立合伙企业——郸城县建民纱厂的“合伙协议”，但在办理工商登记时，由于当时郸城县不办理合伙企业的登记，只好用田博的名义将建民纱厂登记为个人独资企业，但田博对此并不知情，也从来没有参与过纱厂的经营和管理。建民纱厂工商登记显示为个人独资，但它是地地道道的由田甫和马民合伙投资经营、管理的合伙企业。四、马玉民所持有的欠条只能作为马玉民对建民纱厂的投资证明，不能作为欠条使用。在马玉民起诉田博和田甫的案件（（2012）郸民初字第847号）中，马玉民向郸城法院提交了一份由田甫和马民共同签字的“马民自建厂借款还款利息结算明细”，这是田甫和马玉民依据票据对马玉民自建民纱厂成立以来投资款的结算明细，马玉民在案件中主张的l5000元和61957.99元在结算明细中均有涉及，而且明细第十三行明确写明“借10万还lO万”，且结算明细上明确写着“自建厂到O7年元月26日马民向厂投资1045410.14元，厂方还款535084．60元”，而且结算明细上明确注明“此据只能作为结算明细，不能它用”，从结算明细可以得出马玉民所主张的所谓欠款并不是建民纱厂的借款，只是马玉民的投资款。在没有对合伙期间的账目清算的情况下，一审将投资款按借款处理，实属错误。五、马玉民多次明确承认建民纱厂是田甫和马玉民合伙经营的企业。在郸城法院执行田贯廷与马玉民民问借贷纠纷一案时，马玉民在20lO年元月7日的执行笔录中明确承认“在2004年，我和田甫共同合伙建了一个建民纱厂，……我和田甫各出资一半，田贯廷没有出钱，公司是我俩个人的，与田贯廷没有关系，另外我和田甫还有书面的合伙协议”，在2010年3月8日的执行笔录中记载“（问）现田甫同意把你的合伙企业建民纱厂卖了还账，你是否同意（马玉民）：同意卖了还账，我与田甫定个协议。……（问）另外，田甫你俩欠田贯廷的290余万元实际上是合伙企业的债务，只是在调解时便于还账才分开的，时否（马玉民）是的，实际的情况就是这样，应当用企业的财产来先还账。（问）还有什么没有（马玉民）我给田甫还有账要算。”郸城法院还于2010年3月4日作出（2010）郸执字第11002-1号民事裁定书，裁定书明确指出“我院受理田贯廷申请执行马民民间借贷纠纷一案，此案在执行过程中，通过调查得知马民、田甫与田贯延所产生的债务是其合伙企业（郸城县建民纱厂）在经营过程中所产生。……现被执行人马民和案外人田甫申请对其合伙企业的财产进行处置，”。田甫和马玉民之间属于合伙关系这个事实属于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。六、马玉民的诉讼请求应当驳回。马玉民所诉的款项是马玉民向建民纱厂的投资款，田甫和马玉民作为建民纱厂合伙人在没有就合伙期间的财务进行清算的情况下无法确定剩余的合伙财产，也无法确定合伙人的投资款能否收回。另外，合伙的一个基本特征就是共享利润，但也共担风险，一审法院将投资款作为借款处理，认定事实错误，适用法律不当，严重侵犯了建民纱厂的合法权益。建民纱厂请求依法撤销（2013）郸民初字第1243号民事判决并改判驳回马玉民的诉讼请求，同时由马玉民承担本案的一、二审诉讼费用。
马玉民答辩称，马玉民认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，田博、建民纱厂的上诉理由不能成立，应当驳回其上诉请求，理由如下：一、建民纱厂是郸城县工商行政机关依法核准、登记的个人独资企业，法定代表人是田博，企业的性质是个人独资。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：个人独资是由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以个人财产对企业债务承担无限责任的实体。建民纱厂的营业执照及税务登记证充分证明了建民纱厂的性质为个人独资企业，个人独资企业的债务应当由投资人以个人的财产对企业的债务承担责任。建民纱厂在2005年建厂之初即在经营期间，以企业的名义向马玉民借款事实清楚，并有借条为证，而且每笔借款都约定有利息，月息1分。借款合同双方当事人约定利息的债务人应当按照约定的利息支付。根据《民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿”，因此，建民纱厂作为债务人应当向马玉民承担还款责任。二、马玉民与田甫、田博均不存在合伙关系。根据《民法通则》三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。第三十一条规定：个人合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项，订立书面协议。田博、建民纱厂出示的2005年10月15日田博与马玉民之间的合伙协议上田博的签名是田博之父田甫所签，马玉民的签字也不是马玉民所签，所谓的合伙协议根本不是合伙当事人所签，系虚假、无效的合伙协议，由田贯廷承包，三年承包费一百五十万元。这期间，田博已经收了田贯廷一百五十万元的承包费。我国《民法通则》是1986年实施的，明确规定自然人可以办理合伙企业。在2006年国家也颁布了《中华人民共和国合伙企业法》，而田博在2009年7月28日再次申请个人独资企业变更登记，只是将企业的出资额由120万元变更为170万元，并提交有田博的申请变更手续。2013年10月11日，马玉民申请查询复印的工商登记证明至今建民纱厂依然为个人独资企业。五、马玉民没有在郸城县法院执行田冠廷借款纠纷中承认建民纱厂是合伙企业。关于郸城县法院执行人员展新为田博、建民纱厂提供的2010年元月7日的执行笔录，马玉民对此笔录内容并不知情，为此马玉民在郸城法院请求对该笔录内容中“马民”的签字是否是马玉民本人所签进行鉴定，执行人员展新得知这一情况后，在此执行笔录中签字明确：“字不是马民所签，展新，2013年元1O”，该执行笔录不具有法律效力，因此郸城县人民法院依据该份虚假的笔录作出的裁定也是违法的，不具有法律效力。对于企业的性质应当以工商行政机登记载明的企业性质为准，建民纱厂工商登记为个人独资企业，应当以行政机关依法登记的为准。综上，建民纱厂向马玉民借款事实清楚，并有借据为证，建民纱厂并没有证据证明建民纱厂承担了还款义务，因此，一审判决建民纱厂返还马玉民的借款及利息事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。
本院认为，原审判决认定事实不清。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销郸城县人民法院（2013）郸民初字第1381号民事判决。
二、本案发回郸城县人民法院重审。
审 判 长 陶 贺
代理审判员 涂惠珺
代理审判员 侯丽霞
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 苏彦坡