湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1834号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司。住所地湖南省湘潭市雨湖区建设北路***号。
负责人：侯德光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄滔，湖南百舸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某某，男，汉族，住湖南省湘乡市东郊乡。
被上诉人（原审被告）：陈某，女，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区长潭路，现住湖南省湘潭市湘潭县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司（以下简称人民财险湘潭分公司）因与被上诉人张某某、陈某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市湘乡市人民法院（2016）湘0381民初1672号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人人民财险湘潭分公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法核减不应当由上诉人承担的损失44026.68元；二、一二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人张某某、陈某未做答辩。
张某某一审向法院起诉请求：判令两被告赔偿原告各项损失164789.77元，并承担本案受理费。
原审法院查明：2016年5月12日8时40分许，被告陈某驾驶湘C4CC**号小型轿车搭乘夏静、张维、朱辉从湘潭往湘乡方向行驶，途经湘乡市东郊乡横洲村1组交叉路口地段时，遇相对方向原告张某某驾驶的两轮摩托车搭乘王凤德左转弯两车会车时相撞，事故造成原告张某某、被告陈某、乘车人王凤德（经抢救无效死亡，另案处理，其医疗费范围损失39738.12元,死亡伤残范围损失225615.14元）、夏静、张维、朱辉受伤。2016年6月23日，湘乡市公安局交通警察大队出具湘公交认字[2016]第001215号《道路交通事故认定书》，认定：陈某驾驶机动车辆未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，通过没有交通信号灯指示的交叉路口时，未减速慢行是造成事故的原因之一；张某某未取得机动车驾驶证驾驶未依法注册的机动车，通过没有交通信号灯指示的交叉路口时，转弯车辆未让直行车辆先行是造成事故的另一原因。陈某、张某某在此次交通事故中负同等责任。事故发生后，原告张某某被送往湘乡市人民医院住院治疗98天，用去医疗费45366.77元（被告陈某垫付16000元）。出院医嘱记载：加强营养。2016年8月23日，原告张某某之伤经湘乡市交警大队委托湘潭市龙城司法鉴定所鉴定为：其损伤构成拾级残，建议出院后治疗休息2个月左右，其门诊医药费用在3000元左右。鉴定费650元。原告张某某1963年3月28日出生，事故发生时53周岁。自2012年7月起一直在湖南双飞房地产开发有限公司进行建筑工程劳务承包，并居住在东山办事处隆源铭都项目部。其母龙常娥1932年8月21日出生，事故发生时年近84周岁，由原告及兄妹四人共同赡养。事故车辆湘C4CC**号小型轿车在被告人民财险湘潭分公司投保了交强险和第三者责任险。
原审法院认为，被告陈某驾驶机动车辆未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，通过没有交通信号灯指示的交叉路口时，未减速慢行是造成事故的原因之一；原告张某某未取得机动车驾驶证驾驶未依法注册的机动车，通过没有交通信号灯指示的交叉路口时，转弯车辆未让直行车辆先行是造成事故的另一原因。被告陈某、原告张某某在此次交通事故中负同等责任。交警部门的责任认定事实清楚，适用法律正确、责任划分得当，对事故责任认定书予以采信。根据事故发生的原因力大小，以被告陈某与原告张某某各承担50%的责任为宜。事故车辆湘C4CC**号小型轿车在被告人民财险湘潭分公司投保了交强险及30万元的不计免赔第三者责任险。因事故还造成摩托车乘车人王凤德（另案处理）受伤，后经抢救无效死亡，故应在交强险范围内按比例分配后，剩余损失，依商业三者险的约定予以赔偿。尚有不足的，由被告陈某按责承担。原告张某某主张的损失中，医疗费45366.77元,予以认定，对于被告人民财险湘潭分公司提出要扣除20%的非医保用药费用的异议，因原告在起诉立案时，提供了完整的用药清单，该被告未在举证期限内提交非医保用药比例的相关证据，故该异议不予支持;后续治疗费，参照鉴定意见，认定3000元；误工费，参照湖南省建筑行业标准计算158天（住院98天，加伤后休息治疗2个月）有19081.64元[即44081元/年÷365天×158天=19081.64元]；护理费，根据住院98天，参照湖南省居民服务行业劳动报酬标准计算一人有11409.35元[即42494元/年÷365天×98天=11409.35元]；交通费,根据住院天数，酌情认定1000元；伙食补助费计算有4900元[即50元/天×98天=4900元]；残疾赔偿金,根据伤残等级,结合原告事故时的年龄,按照城镇居民人均可支配收入计算有57676元[即28838元/年×20年×10%=57676元]；被扶养人生活费，按原告主张的标准计算有1211元[即9691元/年×5年×10%÷4=1211元]；精神抚慰金，因原告对事故的发生也有过错，根据伤残等级，酌情认定3000元；营养费,结合出院医嘱,酌情认定4800元；鉴定费650元，予以认定；摩托车修理费2000元，因原告未提供证据证明其费用已实际发生，不予支持。综上所述，核定原告张某某的损失和受损权益总共有152064.76元（其中医疗费范围损失58036.77元,伤残范围损失93377.99元，鉴定费650元）。原告张某某的损失先由被告人民财险湘潭分公司在交强险医疗费用限额内按比例赔偿原告张某某5935.75元[即58036.77元/（39738.12元+58036.77元）×10000元=5935.75元]、在交强险伤残赔偿限额内按比例赔偿原告张某某32200元[即93377.99元/（225615.14元+93377.99元）×110000元=32200元]。剩余损失(除鉴定费外)，依商业三者险的约定,由被告人民财险湘潭分公司在三者险限额内赔偿原告张某某56639.51元[即（152064.76元-5935.75元-32200元-650元鉴定费）×50%=56639.51元];尚有不足的，由被告陈某赔偿原告张某某325元[即650元×50%=325元]。因被告陈某已垫付16000元，列抵其应当赔偿的325元，和应当承担的案件受理费1038元，多予垫付的14637元[即16000元-325元-1038元）=14637元]，原告张某某在得到赔偿后，应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司在交强险及商业三者险范围内赔偿原告张某某94775.26元(5935.75元+32200元+56639.51元)；
二、被告陈某赔偿原告张某某325元；三、驳回原告张某某的其他诉讼请求。上述赔偿款限本判决生效后十日内给付完毕。赔偿款直接划入法院代管费账户（户名：湘乡市财政局非税收入财政专户，开户行：中国工商银行湘乡市支行，账号：1904031329024987909）。案件受理费减半收取1798元，由被告陈某负担1038元，原告张某某负担760元。
在二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
上诉人人民财险湘潭分公司与被上诉人陈某向本院表示，双方已协商一致，同意按15%比例扣减医疗费中的自费用药部分。
经审理查明，原审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审的焦点问题是本案上诉人人民财险湘潭分公司是否不应承担非医保用药部分费用的赔偿。根据上诉人人民财险湘潭分公司与被上诉人陈某之间商业险条款约定，对于被上诉人张某某医疗费中非医保用药部分费用不属于上诉人人民财险湘潭分公司的理赔范围，该部分费用应由被上诉人陈某负担。但在一审中对于非医保用药部分因缺乏依据确认其数额，法院无法处理该笔费用。在二审中，上诉人人民财险湘潭分公司与被上诉人经自行协商确定非医保用药部分的费用按15%计算，本院依法对该项费用的负担予以改判。本案中，被上诉人张某某医疗费为45366.77元，非医保用药部分为6805.01元（45366.77元×15%），应在一审认定的上诉人人民财险湘潭分公司应理赔的数额中予以核减。被上诉人张某某的总损失共计152064.76元（其中医疗费范围损失58036.77元，除去非医保用药部分6805.01元的费用为51231.76元）,伤残范围损失93377.99元，鉴定费650元）。原告张某某的损失先由被告人民财险湘潭分公司在交强险医疗费用限额内按比例赔偿原告张某某5631.73元{[51231.76元/（39738.12元+51231.76元）×10000元}、在交强险伤残赔偿限额内按比例赔偿原告张某某32200元[即93377.99元/（225615.14元+93377.99元）×110000元]。剩余损失(除鉴定费外)，依商业三者险的约定,由被告人民财险湘潭分公司在三者险限额内赔偿原告张某某53389.01元[即（152064.76元-5631.73元-32200元-650元鉴定费-6805.01元医保外用药费用）×50%]，上述合计91220.74元（5631.73元+32200元+53389.01元）;尚有不足的，由被告陈某赔偿原告张某某3727.51元[（650元+6805.01元）×50%]。因被告陈某已垫付16000元，列抵其应当赔偿的3727.51元，和应当承担的案件受理费1038元，多予垫付的11234.49元[即16000元-3727.51元-1038元]，张某某在得到赔偿后，应予返还。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一款，第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初1672号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司在交强险及商业三者险范围内赔偿被上诉人张某某91220.74元；
三、被上诉人陈某赔偿被上诉人张某某3727.51（已支付16000元）；
四、驳回被上诉人张某某的其他诉讼请求。
上述赔偿款限本判决生效后十日内给付完毕。赔偿款直接划入法院代管费账户（户名：湘乡市财政局非税收入财政专户，开户行：中国工商银行湘乡市支行，账号：1904031329024987909）。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1798元，由被上诉人张某某负担760元，由被上诉人陈某负担1038元（已在判决中陈某应支付的款项中进行了处理），二审案件受理费900.67元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司负担450.33元，由被上诉人陈某负担450.34元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 贺振中
审判员 章业尧
审判员 戴 伟
二〇一七年二月二十五日
书记员 曾庆琼
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。