山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终484号
上诉人（原审原告）：淄博乾昭置业有限公司。住所地：淄博市张店区南定镇晴照园小区**号*单元***号。统一社会信用代码：91370303752654488G。
法定代表人：韩禄祥，执行董事。
委托诉讼代理人：王立强，山东正大至诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：潍坊德嘉防火门窗有限公司。住所地：山东省临朐县东城吕东路南首。统一社会信用代码：91370724618657469。
法定代表人：吕学华，经理。
委托诉讼代理人：刘永刚，男，1970年9月17日生，汉族，该公司法律顾问，现住山东省临朐县。
上诉人淄博乾昭置业有限公司（以下简称乾昭公司）与上诉人潍坊德嘉防火门窗有限公司（以下简称德嘉公司）因定作合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初第84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乾昭公司的委托诉讼代理人王立强，上诉人德嘉公司的委托诉讼代理人刘永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乾昭公司上诉请求：撤销山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初第84号民事判决第二项，依法改判德嘉公司返还定金33万元，赔偿损失3.5万元。一、二审诉讼费由上诉人德嘉公司负担。事实与理由：1、我方不存在违约，一审认定我方违约无事实依据。根据涉案合同的约定，货到工地并验收合格后方支付总货款的70%，而合同相对方仅交付部分货物，在该情况下，我方行使先履行抗辩权，不支付货款，并不构成违约。2、合同相对方未按照约定的数量供应货物，且在我方多次催促后，仍拒绝履行，属故意违约，已构成根本违约，应依法承担对其不利的法律后果。
德嘉公司辩称：按照双方签订合同的约定，货到工地三日内合同相对方应当组织验收并支付货款。对方没有进行验收，其目的是不按照约定支付货款。合同第五条规定的货到工地甲方验收合格后支付总货款的70%，应该理解为已运送到工地货物货款的70%。对方没有按约定向我方支付货款，就单方解除合同，并强行拆除了已经安装完毕的防火门，致使合同不能履行，对方应当承担违约责任。
德嘉公司上诉请求：撤销山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初第84号民事判决，依法改判驳回乾昭公司的诉讼请求，或发回重审。事实与理由：合同相对方无合同解除权，其亦不能拆除我方已安装的门，其该行为给我方亦造成了巨大的经济损失，故一审法院判定我方返还10万元有误。
乾昭公司辩称，双方无法继续履行合同是对方未及时供货且在我方催告后仍拒不履行所致，根据合同法的相关规定，我方具有合同解除权。我方已付定金16.5万元，根据合同法的相关规定，对方应双倍返还定金。
乾昭公司向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原、被告双方签订的《消防门制作安装协议书》；2、请求依法判令被告双倍返还原告定金33万元，并赔偿原告损失3.5万元；3、诉讼费用由被告承担。
本案原审审理中，法院组织原告和被告分别举证质证：原告提交6份证据，证据1、2015年9月23日签订的《消防门制作安装协议书》一份，证明原、被告之间存在安装合同关系且协议书第五条约定了定金，同时约定工期为30天；证据2、被告出具的收据一份，证明被告已实际收到原告定金16.5万元；证据3、2015年11月7日履行合同通知一份，证明原告在被告违约的情况下为防止损失扩大，督促被告继续履行协议，但被告并未履行；证据4、2015年11月16日解除合同通知书一份，证明由于被告怠于履行双方之间的协议，已构成根本违约，原告提出解除协议；证据5、2015年12月15日拆除通知书一份，证明因被告不能继续履行协议，原告通知被告所安装的防火门等拆除；证据6、其他损失收款收据4张、收到条1张，证明原告拆除所安装的防护门、拆除费用及运输费用共计3.5万元。被告对此的质证意见为：证据1的真实性无异议，对该合同约定的工期为30天无异议；证据2的真实性无异议，被告已收到该定金，但数额超出了法律规定的合同总价款20%，超出部分不能作为定金；证据3、4、5真实性无异议，但对证明的事实有异议，上述通知书是原告单方作出的不能证明被告违约；证据6的真实性有异议，不能证明原告的这些支出具有合法性、合理性，但这些证据能够证明被告已经按照双方约定制作安装了部分防护门。
被告提交3份证据，证据1、双方签订的消防门制作安装协议书一份，该证据第5条约定被告货到工地三个工作日内，原告支付总货款的70%，原告至今除定金外也没有支付约定的货款；证据2、2015年9月28日防火门现场丈量尺寸明细表一份，证明签订合同后被告派工作人员到现场依据原告工程的实际情况丈量了需要制作防火门的具体尺寸，积极履行合同；证据3、原告通知书一份，证明被告已经在施工现场安装了部分防火门，后被原告故意拆除。原告对此的质证意见为：证据1的真实性无异议，但根据协议书第5条甲方验收合格后支付的70%，该处的货到工地是指全部货到工地，而非部分货物到工地后支付70%，即便是按照供货的数量，原告也按照约定支付了货款，因为该条款支付的货款是包含定金在内的，而原告支付的定金已远远超过被告所供的货物。原告并不存在违约的情况。证据2的真实性无异议，但证明事项有异议，该证据只是证实原、被告双方所要制作的防火门进行丈量并不涉及合同的实质内容，而且被告并未提供后期的全部防火门制作、安装；证据3证明被告已收到原告已发出的3份通知书，对证明内容有异议，证实在被告收到3份通知书的情况下未能积极采取相应的措施，减少双方之间的损失，而是一味的扩大损失，也说明本次违约是被告自己造成的。
原审法院认为，2015年9月23日原、被告双方签订了《消防门制作安装协议书》，该协议书系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，双方应严格依照合同约定履行。协议书签订后，原告按照协议书约定支付被告定金16.5万元，被告将部分消防门送至原告处并进行安装。因合同中明确约定货到工地3个工作日内原告验收合格后支付总货款的70%，而被告仅交付部分消防门而要求原告支付货款的70%，致使合同无法继续履行，原告通知被告后将已安装的消防门全部拆除，现原告主张要求被告双倍返还定金33万元，并要求被告赔偿损失3.5万元，对此法院认为原、被告双方在履行合同过程中存在违约行为，结合双方的损失情况，酌定被告退还原告10万元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百五十九条及有关法律的规定判决：一、解除原、被告双方于2015年9月23日签订的《消防门制作安装协议书》；二、被告潍坊德嘉防火门窗有限公司于本判决生效后十日内向原告淄博乾昭置业有限公司支付10万元；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6775.00元由原告淄博乾昭置业有限公司负担5244.00元，由被告潍坊德嘉防火门窗有限公司负担1531.00元，申请费2370.00元由原告淄博乾昭置业有限公司负担1834.00元，由被告潍坊德嘉防火门窗有限公司负担536.00元。
二审经审理查明，在原审审理及二审庭审中，德嘉公司述称已供给乾昭公司20余万元的防火防盗门，乾昭公司述称，德嘉公司供应的部分防火防盗门，双方未结算，根据合同造价价格不超过10万元。另查明涉案合同约定的总货款为55万元。
二审查明的其他事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据涉案双方签订的《消防门制作安装协议书》，双方确定了制作门用钢板的尺寸，德嘉公司也到现场对合同标的的尺寸予以丈量，故本案应为定作合同纠纷，原审确定本案为合同纠纷有误，应予纠正。
因涉案合同明确约定德嘉公司将货运到工地3个工作日内验收合格后乾昭公司支付总货款的70%，在双方约定的履行期内，德嘉公司提供的货物仅为部分货物，该情况下其要求支付全部货款，与合同约定不符，乾昭公司行使先履行抗辩权，于法有据，故德嘉公司主张乾昭公司构成违约，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的相关规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。本案中，在涉案合同的履行期内德嘉公司只有部分履行，期限过后，乾昭公司发出了催货通知，德嘉公司仍拒绝履行供货义务，对乾昭公司又发出的解除合同通知，德嘉公司亦未行使解除异议权诉讼。合同解除权属形成权，该合同应自解除通知到达德嘉公司时解除。原审关于双方均构成违约的认定有误，应予纠正。但原审法院确定涉案合同解除，并无不当。
对已安装的部分防火防盗门乾昭公司认可已收取，且从未提出质量异议，亦未提供证据证明已安装的门必须拆除不能使用，故其在合同解除后要求德嘉公司拆除没有法律依据。该门该公司认可收取，故该门的所有权已经转移至乾昭公司，该公司对该部分门采取拆除措施，系对自己财产的处分，故该部分门的损失应有其自行承担。涉案合同约定的总货款为55万元，双方约定交付的定金数为16.5万元，根据《中华人民共和国担保法》关于定金不得超过总标的额20%的规定，乾昭公司已交付的款项即16.5万元中，其中11万元可以确定为定金，其余5.5万元可以确定为预付款，对此本院予以确认。德嘉公司主张送交乾昭公司的门的价款约在20万元，乾昭公司认可已安装门的价格近10万元，本院酌定已交付的门价款为10万元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，债务人履行债务的，定金应当抵作价款或收回；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案中，未履行部分门的价款所占合同约定货款内容的比例为45万元/55万元，约占81%，故德嘉公司应双倍返还定金为22万元×81%=178200.00元。乾昭公司应支付收到门的货款数额为10万元，该公司仅支付预付款5.5万元，上述两项冲减还剩余4.5万元货款未付，应从前述应返还定金中扣减，故178200.00元45000.00=133200.00元，应为德嘉公司返还乾昭公司的款项数额。但考虑德嘉公司制作相关门的其他损失情况，系由乾昭公司未提供证据证明无法使用情况下擅自拆除，对合同解除后的处理具有一定过错，原审酌定德嘉公司返还乾昭公司10万元，比较符合合同的履行实际，亦是法官的自由裁量权范围，并无不妥。
综上，上诉人德嘉公司和乾昭公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审认定事实部分有误，适用法律部分错误，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费5275.00元，由上诉人淄博乾昭置业有限公司负担；二审案件受理费2300.00元，由上诉人潍坊德嘉防火门窗有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王忠熙
审判员 边存鑫
审判员 孟庆红
二〇一七年三月十七日
书记员 皮 玥