陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕03民终412号
上诉人（原审被告）：宝鸡君安建筑安装有限责任公司，住所地宝鸡市陇县南道巷58号，组织机构代码73264205-X。
法定代表人：何兆惠，系该公司负责人。
委托代理人：史朝军，陕西康嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘甲福。
委托代理人：刘雪来，陕西行中律师事务所律师。
委托代理人：李锁林，陕西行中律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：方志强。
上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司与上诉人刘甲福、方志强建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省凤县人民法院（2015）凤民初字第00071号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告刘甲福施工的凤县“留凤佳苑”项目系宝鸡市诚誉房地产开发有限责任公司开发，由被告宝鸡君安建筑安装有限责任公司承建，被告宝鸡君安建筑安装有限责任公司第六分公司下属的凤县“留凤佳苑”项目部具体施工。第三人方志强与宝鸡君安建筑安装有限责任公司第六分公司凤县“留凤佳苑”项目部负责人冯军科口头协议约定由方志强负责分包“留凤佳苑”2号楼部分工程项目，原告刘甲福在该项目地基工程上实际施工，共打桩122个，桩深929.6米，其中成孔并灌注768.6米，只成孔161米。第三人方志强与被告之间未进行过工程款结算。另查明，方志强未开办公司，无建筑工程施工资质。
原审法院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。被告与第三人方志强都自认以口头协议达成了凤县“留凤佳苑”2号楼部分工程的分包，大部分工程款都是由被告支付给第三人方志强。第三人方志强无相应施工资质，被告与其之间的分包行为违反法律强制性规定，应认定被告作为承建商将工程违法分包给了无施工资质的自然人方志强。被告和第三人方志强对原告在2号楼实际施工的事实都予以认可，该工地上灌注工程工人的工资多数由原告支付，原告收到的工程款多数是由第三人方志强支付，结合相关证据，足以认定原告刘甲福实际施工人的身份。原告主张其与被告有直接承包关系、与第三人之间为介绍关系，第三人方志强主张其和原告是合作关系，被告主张其和原告无法律关系，均无相关证据予以证实，故均不予支持。第三人方志强与被告之间未进行过工程款结算。故第三人方志强应对实际施工人原告承担支付工程款的义务，被告应当对第三人方志强的付款义务承担连带责任。被告主张工程造价应以“留凤佳苑”10、11、12、13、14号楼工程承包合同中的造价来参照计算，但被告陈述其支付方志强的工程款，在本院原审庭审笔录中自认支付了22万元，显然超出了其提出的计算标准（按其标准计算工程价款为177870元）；而本次审理中又自认支付了18万，前后矛盾；且其提供的参照计算的合同形式要件不全，故对其主张不予支持。被告在本次审理中对工程量结算单的真实性提出异议，不认可郭宗礼、杨维周是其公司员工，但在渭滨区法院的笔录及本院原审的庭审笔录中，被告对工程量结算单的真实性和郭宗礼、杨维周是其员工均予以认可，故对该异议不予支持。原告在开庭后补充说明认为：成孔并灌注的应当以每延米260元计算，只成孔未灌注的每延米按260元的70%计算。原告提出的只成孔未灌注和成孔并灌注造价的比例比被告主张的比例（150：200=75%）低，第三人方志强对工程款计算未提出明确主张，结合渭滨区法院的谈话笔录、本院对方志强的调查笔录及工程结算单，该工程中成孔并灌注的每延米为260元，只成孔未灌注每延米为182元（260元X70%）。据此，该工程的总造价为229138元，原告自认已收到96500元，扣除罚款400元（工程量结算单中注明），下欠132238元予以认定。原告主张从2011年3月27日至2014年1月8日计算工程款利息36345.46元，因当事人之间对付款方式和付款时间约定不明，对该主张不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十四条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、第三人方志强于本判决生效后三十日内支付原告刘甲福工程款132238元，被告宝鸡君安建筑安装有限责任公司承担连带付款责任。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3930元，原告刘甲福承担1079元，第三人方志强承担1996元，被告宝鸡君安建筑安装有限责任公司承担855元。
上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司不服凤县人民法院上述判决，向本院提起上诉称：本案所设工程的实际施工人是方志强不是刘甲福，工程单价并不是每延米为260元，对工程单价并没有约定，宝鸡君安建筑安装有限责任公司第六分公司凤县“留凤佳苑”项目部已向方志强支付工程款18万，故不应承担连带责任。综上，请求二审依法驳回被上诉人刘甲福对上诉人的起诉。，一、二审诉讼费由刘甲福承担。
被上诉人刘甲福针对上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司的上诉理由答辩称：一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人方志强未答辩。
本院经审理查明，宝鸡君安建筑安装有限责任公司第六分公司凤县“留凤佳苑”项目部向被上诉人方志强支付工程款10万元。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司所属的宝鸡君安建筑安装有限责任公司第六分公司凤县“留凤佳苑”项目部与被上诉人方志强口头约定将其承建的凤县“留凤佳苑”2号楼项目的成孔、灌注等工程分包给被上诉人方志强，被上诉人方志强与被上诉人刘甲福口头约定将本案所涉工程转包给被上诉人刘甲福，被上诉人刘甲福、方志强均无建筑工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”故宝鸡君安建筑安装有限责任公司第六分公司凤县“留凤佳苑”项目部与被上诉人方志强之间的口头协议及被上诉人方志强与被上诉人刘甲福之间的口头协议均无效。
关于本案所涉工程是被上诉人刘甲福实际施工完成的事实，被上诉人方志强予以认可，且其向被上诉人刘甲福支付了部分工程款，上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司工作人员郭宗礼、杨维周签名确认了被上诉人刘甲福施工工程量，根据以上事实足以认定刘甲福应为涉案工程的实际施工人。故上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司认为方志强是本案所涉工程的实际施工人的上诉理由不能成立，应予驳回。
关于工程单价问题。2013年11月20日，被上诉人方志强在渭滨区人民法院的谈话笔录中对工程单价每延米为260元予以认可。2015年8月14日，凤县人民法院对被上诉人方志强做的调查笔录中记载方志强对工程单价每延米为260元亦予以认可。宝鸡君安建筑安装有限责任公司认为工程单价并非每延米为260元的上诉理由，并未向本院提交相应证据予以证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司的该上诉理由不能成立，应予驳回。
上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司认为已向被上诉人方志强支付工程款18万元，但从其提交的证据只能证明向被上诉人方志强支付工程款10万元。本案所涉工程款为229138元，扣除罚款400元（工程量结算单中注明），实际应付工程款为228738元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司应在所欠工程款128738元承担责任。
综上，原审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款之规定判决如下：
一、维持陕西省凤县人民法院（2015）凤民初字第00071号民事判决主文第二项；
二、撤销陕西省凤县人民法院（2015）凤民初字第00071号民事判决主文第一项；
三、由被上诉人方志强于本判决生效之日起10日内支付被上诉人刘甲福工程款132238元；
四、如被上诉人方志强不能清偿被上诉人刘甲福工程欠款，由上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司对上述欠款中128738元承担清偿责任。
一审案件受理费3930元，由被上诉人刘甲福承担1079元，由被上诉人方志强承担1996元，上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司承担855元；二审案件受理费3930元，由被上诉人刘甲福承担855元，上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司承担3075元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宝萍
审 判 员 程晓梅
代理审判员 赵荣辉
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 黄 莎