宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁03刑终90号
抗诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。
原审被告人朱某某，男，1985年1月2日出生，公民身份号码XXX，汉族，黑龙江省穆棱市人，小学文化，无职业，住黑龙江省穆棱市。2016年7月19日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局决定刑事拘留。2016年8月23日，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院批准，由宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局执行逮捕。2017年5月18日，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院决定取保候审。
原审被告人马某丙，男，1974年4月2日出生，公民身份号码XXX，回族，宁夏回族自治区吴忠市人，小学文化，无职业，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。2016年8月1日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局决定刑事拘留。2016年8月23日，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院批准，由宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局执行逮捕。2017年4月30日，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院决定取保候审。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控原审被告人朱某某、马某丙犯聚众斗殴罪一案，于2017年4月12日作出（2017）宁0302刑初96号刑事判决。宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院提出抗诉。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员锁耀环、蔡静出庭支持抗诉。原审被告人朱某某、马某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年7月14日22时许，被告人朱某某、周某某（外逃）等人在吴忠市利通区好声音KTV包间内喝酒。因周某某与被告人马某丙系朋友关系，周某某打电话让被告人马某丙过来喝酒，此时马某丙与苏某甲在他处喝酒，遂叫上苏某甲等人到周某某处继续喝酒。后被告人朱某某与苏某甲发生争执后殴打了苏某甲，被告人马某丙因不满被告人朱某某的行为，与被告人朱某某、周某某发生了口角，并与周某某约定到吴忠市××区附近打架。当日23时许，被告人马某丙带着苏某甲、丁某某、马某甲等人先来到吴忠市××区黄河桥洞下。周某某带着被告人朱某某、勉新立、余某甲、余某乙等人随即也来到该桥洞下，后被告人朱某某等人对被告人马某丙、苏某甲、丁某某、马某甲进行殴打。被告人马某丙看见被害人丁某某胳膊流血后就报警，被告人朱某某等人逃离现场，警察到场后将被害人送往医院救治。经吴忠市公安局利通区分局物证鉴定室鉴定，被告人马某丙系脑震荡、右眼部挫伤。被害人苏某甲系脑震荡、多处软组织损伤。被害人丁某某系脑震荡、右上肢一处创口长度3cm刀伤。三名被害人伤情均为轻微伤。
认定上述事实的证据有被告人常住人口详细信息、证人证言、被害人陈述、法医学活体损伤鉴定书、吴忠市人民医院病案材料、被告人供述、辨认笔录、指认犯罪现场照片、破案经过、抓获经过、在逃人员登记信息表、补充侦查报告书、一次性赔偿协议、收条、谅解书等。
原判认为，被告人朱某某、马某丙因朋友聚在一起喝酒发生口角之后发生撕拉，引发双方聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人朱某某、马某丙主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，具有法定从轻处罚的情节。被告人朱某某、马某丙赔偿各被害人的经济损失，取得被害人的谅解，酌定对被告人朱某某、马某丙从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人朱某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；被告人马某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。
宣判后，宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院以原审判决没有认定原审被告人朱某某持械聚众斗殴错误，适用法律错误，量刑畸轻为由，提出抗诉。
宁夏回族自治区吴忠市人民检察院以原公诉机关抗诉正确，支持抗诉，建议二审法院依法纠正。
原审被告人朱某某提出其没有持刀聚众斗殴，原判认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
原审被告人马某丙当庭表示认罪服判。
本院经审理查明，2016年7月14日22时许，原审被告人朱某某、马某丙和周某某（外逃）、苏某甲（另案处理）等人在吴忠市利通区好声音KTV包间内喝酒时，朱某某因故殴打了苏某甲。原审被告人马某丙因不满朱某某的行为，遂与周某某发生了口角，并约定到吴忠市××区附近打架。当日23时许，在吴忠市××区黄河桥洞下，周某某带着原审被告人朱某某和勉新立、余某甲、余某乙（均另案处理）等人持刀将原审被告人马某丙和苏某甲、丁某某、马某甲（均另案处理）殴打致伤，其中，被害人丁某某右上肢一处创口长度3cm刀伤。经鉴定，原审被告人马某丙和苏某甲、丁某某的伤情均为轻微伤。案发后，原审被告人朱某某、马某丙自动投案，如实供述了自己的罪行。原审被告人朱某某、马某丙对丁某某等人进行了赔偿并取得谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1.立案决定书、抓获经过、破案经过，证实2016年7月15日马某丙报案称2016年7月14日22时许，其与绰号为海岩、刚子的男子在利通区开元大道好声音KTV包间内因琐事发生纠纷，双方约定在××区桥洞下打架。后在××区桥洞下，其和丁某某、马某甲、苏某甲被朱某某、周某某伙同他人持刀砍伤。公安机关遂立案侦查。2016年7月19日朱某某投案后，如实供述了犯罪事实；
2.宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局物证鉴定室苏某甲、马某丙、丁某某法医学活体损伤鉴定书（吴利）公（物）鉴（活体）字[2016]104、105、106号，证实经吴忠市公安局利通区分局物证鉴定室鉴定，原审被告人马某丙，苏某甲眼部挫伤，丁某某肢体一处创口长度达3cm，三人的损伤程度均为轻微伤；
3.常住人口信息，证实原审被告人朱某某，生于1985年1月2日，男，汉族；原审被告人马某丙，生于1974年4月2日，男，回族；
4.在逃人员登记信息表,证实2016年7月28日宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局将周某某列为在逃人员；
5.指认犯罪现场照片，证实双方聚众斗殴的现场概貌；
6.辩认笔录，证实经侦查机关组织辨认，马某丙、苏某甲辨认出朱某某是殴打苏某甲的男子，周某某是聚众斗殴的叫刚子的男子；马某丙辨认出参与聚众斗殴的余某甲、余某乙、余某丙；朱某某辨认出参与聚众斗殴的勉新立、余某甲、余某丙；丁某某辨认出参与聚众斗殴的勉新立；勉新立辨认出朱某某是聚众斗殴的叫海岩的男子，周某某就是聚众斗殴的叫刚子的男子；马某甲辨认出周某某是聚众斗殴的领头男子等。
7.被害人苏某甲的陈述，证实其曾用名宝蛋。2016年7月14日22时许，马某丙喊其和苏某乙等人去利通区好声音KTV的一包间内喝酒。期间，朱某某无故对其进行殴打，准备回宾馆睡觉时，苏某乙让其到高速公路桥洞下会面。过去后见到苏某乙、马某甲和丁某某等都在。朱某某和其他人驾车过来对其进行殴打，朱某某在其面部打了几拳，扇了几巴掌，踏了几脚，另一男子用刀背在其身上砍了几刀。丁某某的胳膊被砍伤了，马某丙的眼部被打肿了，马某甲的腰部受伤了。其不确定自己是被谁砍的。那个男子拿的是一把长一米左右的砍刀。朱某某手中拿的一把一米多长的关公刀，还有四、五个人都拿的一米多长的关公刀（第一次询问)，朱某某是否拿刀其没有看清（第一次讯问)；
8.被害人丁某某的陈述，证实曾用名二高。2016年7月14日22时许，马某丙打电话将其叫到黄河公司高速公路桥洞下，说勉力等人要打他。苏某乙和宝蛋也在场，后马某甲也来了。随后勉力等人乘车到桥洞下，每人手中提着一把一米多长的关公样的刀，用刀背将马某甲、宝蛋打倒在地并用脚踏，有一小伙子朝马某丙肚子上踢了一脚，另一小伙子准备拿刀砍马某丙时，其推开马某丙，用右胳膊一挡，刀就砍在胳膊上了。那些小伙子看见其胳膊流血后就全部上车开车跑了。马某丙遂报警。对方有20人左右，拿的刀有一米多长样子像关公刀，是用钢管焊的，刀头是弯的；
9.被害人马某甲的陈述，证实2016年7月14日22时许，其舅妈李某某说有人要打舅舅马某丙，将其叫到黄河公园高速公路桥洞下。过了一阵，从西面开来六、七辆车，从车上下来二十多人。领头的男子手里拿着一把东洋刀说”给我打”，其挡在马某丙前面，被一男子从后背用脚踏倒，又被一拿着一米五长关公刀男子用刀面从头部拍晕。其这一方当时有马某丙、李某某、丁某某、苏某甲、苏某乙等人。对方还有四五个人手里都拿着一米五长的关公刀。东洋刀刀头是尖的，刀刃是白色的；关公刀刀面长五十公分，宽十公分，刀头是尖的，刀把接着一米长的钢管；
10.证人余某甲的证言，证实2016年7月14日23时许，其帮朋友找儿子时，在滨河大道高速桥洞下看见刚子和哈子在说话，朱某某追着用拳头打一个男子头；
11.证人余某乙的证言，证实2016年7月14日20时左右，刚子（周某某)打电话让其去好声音KTV。其去后看见朱某某、刚子、哈子等都在。期间不知为什么朱某某冲起来扇了一个男子两个耳光，那个男子拿起空酒瓶砸朱某某没砸上，朱某某又打那个男子一拳被拉开，到门外朱某某又打了那个男子后大家都就散了。后刚子给其打电话说哈子和朱某某打架呢让过去，之后余某丙开车过来拉上其说刚子和哈子在黄河边打架呢，让过去。其到达地点后见他们已经打起来了，其看见朱某某手上拿了一米左右的刀追着那个男的在打，便让余某丙拉上余某甲和其一块回家了。刀大概一米左右，形似东洋刀，黑色的；
12.证人崔某某的证言，证实2016年7月14日21时许，其和刚子、朱某某、苏某甲等人在好声音KTV喝酒时，不知什么原因朱某某对苏某甲进行殴打，期间马某丙和刚子进行对骂并约架到黄河边。随后其和马某丙、苏某乙、苏某甲等到了滨河高速公路桥洞下。马某甲、丁某某也去了。大约半小时后过来六辆车，从车上下来二十多人，其中从路虎车上下来四个人手里拿着二米多长的关公刀，把马某丙等人打完就走了；
13.证人苏某乙的证言，证实2016年7月14日22时许，其和马某丙、苏某甲和刚子、海岩等人在好声音KTV喝酒时，朱某某不知道什么原因打了苏某甲，在KTV门口海岩和其东北的朋友又打了苏某甲。刚子给马某丙打电话约到黄河边打架，马某丙就走了。其和苏某甲也打车去滨河大道高速公路边桥洞下，后马某甲、丁某某也去了。过了十几分钟过来六辆车，从车上下来二十多人手里都拿着刀，其中三人打马某甲，用刀面在马某甲头上拍，另外一个用刀砍马某丙，丁某某去拉马某丙时被砍到了右手手臂上，朱某某追着苏某甲用刀在胳膊、后背、大腿上砍。有人打电话报警后，那些人全跑了。对方有的拿着一米五左右的关公刀，有的拿着一米左右的砍刀。刚子和朱某某拿刀，其他拿刀的其不认识；
14.证人潘某某的证言，证实2016年7月14日22时许，其在利通区好声音KTV大门外门口上班时，从KTV出来的外地口音的男子不知为啥殴打了另外一名男子。后双方约定去打架；
15.证人胡某某的证言，证实2016年7月14日21时许，其和刚子、朱某某到好声音KTV喝酒，期间马某丙、苏某乙、苏某甲等也来了。不知什么原因朱某某和苏某甲打了起来，被拉开后，其就离开了；
16.证人李某某的证言，证实2016年7月14日晚，其和马某丙、苏某甲、苏某乙等与刚子、朱某某等在好声音KTV喝酒时，朱某某不知什么原因打了苏某甲。后刚子给马某丙打电话，马某丙接完电话说到黄河边和刚子把事情说清楚，于是就去了黄河边。其担心出事就给马某甲打电话，马某丙在路上给丁某某打了电话。在滨河大道高速公路桥洞下，有五、六辆车停下，从车上下来十几个人，有好几个人拿着长一米五左右的像关公样的刀开始打马某丙等，打完就开车走了。是刚子约马某丙到黄河边的。其只认识打马某丙的刚子和朱某某；
17.证人盛某某的证言，证实2016年7月14日20时许，其和余某乙等人到好声音KTV包间去唱歌，期间海岩打了另外一个男的，其见打架便出来走了；
18.证人马某乙的证言，证实2016年7月14日22时许，刚子给其打电话说他和哈子在好声音KTV发生了冲突，哈子要在黄河边打他呢，让其给和解一下，其因找儿子便没去。听刚子说双方没有打起来。其到医院看见丁某某受伤；
19.证人勉某某的证言，证实2016年7月14日23时许，刚子给其打电话说他和哈子发生了点矛盾，让其过去给调解一下，后丁某某也给其打电话让调解一下。其开车拉着刚子到高速公路桥洞下，在和哈子说话时有个男子将哈子踏倒，接着刚子这边的人就追着打哈子这方的人，其中两个打马某甲、一个打丁某某，海岩打另外一个男子，刚子喊了句”报警了，赶紧跑”，就和他带的那些人跑了。刚子这方的人是刚子组织的，哈子那方的人是哈子组织的。周某某这方去的人拿了刀，其看到二把，看到海岩拿了刀；
20.原审被告人朱某某的供述，供述2016年7月14日22时许，其和胡某某、刚子、马某丙、苏某乙、宝蛋、三儿、余某甲在好声音KTV喝酒的过程中，因喝酒和宝蛋发生争执打了宝蛋一拳，被人拉开后，在KTV门口和三儿又打了宝蛋。期间马某丙和刚子骂架，并约好到黄河边打架。其打电话约上余某丙、马某丁说和马某丙约仗，并和余某乙乘车到黄河边一路口，后勉新立、刚子等人也赶到。在高速公路桥洞处的红绿灯处掉头时其看见了宝蛋，便全部下车，其冲过去打了宝蛋三四拳，又踏了几脚，余某甲带着的小伙子手里拿着长一米左右的砍刀上来和其一起打宝蛋。一个胖小伙子手里拿着长一米五左右的关公刀砍马某丙时被其拦住。马某丁追着打马某甲。勉某某喊都不要动手了，赶紧走，赶紧走。其都就坐车跑了。其这边有十几人，对方有马某丙、苏某乙、宝蛋、马某甲、崔某某等人。和其打宝蛋的小伙子拿着一把一米左右的砍刀，打马某丙的那个小伙子拿着一把一米五左右的关公刀，他们从车上下来的时候手里就提着刀。刀怎么处理了其不清楚。其看见二高的胳膊被砍伤了；
21.原审被告人马某丙的供述，供述2016年7月14日晚，刚子喊去好声音KTV喝酒，其就和苏某乙、苏某甲等人过去。其见刚子、海岩、崔某某等人都在。在喝酒时，不知什么原因海岩就把苏某甲打了。其和刚子为此发生了争执，刚子约其到黄河边打架。其和苏某甲、苏某乙等人乘车到黄河边高速公路桥洞下，中间其媳妇打电话让马某甲过来，其打电话让丁某某过来。在高速公路桥洞下，过来五六辆车，从车上下来二十多个人，其中一个叫马某丁的踹了其一脚，马某甲被对方五六个人拳打脚踢，并用刀背打。有人拿刀来砍其时，丁某某把其拉开，结果胳膊被砍伤，刚子说跑，这些人就全开车跑了。随后其就报警了。当时就看见对方拿的是大概有二米长的关公刀，钢管刀把有一米长，就是一般大家叫的关公刀；
22.赔偿协议、谅解书、收条，证实原审被告人朱某某、马某丙对被害人马某甲、丁某某等进行赔偿，并取得谅解。
上述证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，对其证明力及证明原审被告人朱某某等人持械聚众斗殴的事实，予以确认。
本院认为，原审被告人朱某某、马某丙在公共场所纠集多人进行殴斗，并致三人轻微伤，其中原审被告人朱某某持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人朱某某、马某丙主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，对原审被告人马某丙可依法从轻处罚，对原审被告人朱某某可依法减轻处罚。原审被告人朱某某、马某丙赔偿被害人经济损失并取得谅解，可依法酌情从轻处罚。抗诉机关提出原判没有认定原审被告人朱某某持械聚众斗殴，认定事实及适用法律错误，量刑畸轻的理由，经审查核实，聚众斗殴罪属于必要的共同犯罪。原审被告人朱某某明知同伙人员持械参与斗殴，仍积极参与其中，并与持械人员共同实施斗殴的事实，有证人证言、原审被告人朱某某、马某丙的供述，以及法医学活体损伤鉴定书等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持。原审被告人朱某某辩称其没有持械聚众斗殴的意见，与在案证据和持械聚众斗殴的法律规定不符，不予采纳。原判认定原审被告人马某丙聚众斗殴的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，应予维持。原判认定原审被告人朱某某聚众斗殴的事实错误，适用法律错误，量刑畸轻，应予纠正。综上，为维护社会公共秩序，严厉打击刑事犯罪，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一)、（三)项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条一款（四)项、第六十七条一款之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302刑初96号刑事判决第二项，即”被告人马某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月”；
二、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302刑初96号刑事判决第一项，即”被告人朱某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月”；
三、原审被告人朱某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月25日起至2018年9月24日止。）
本判决为终审判决。
审判长 艾进春
审判员 孙玉梅
审判员 白学江
二〇一七年七月十八日
书记员 韩亚萍