河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终14368号
上诉人（原审原告）：中铁十局集团建筑工程有限公司。
法定代表人：田合军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：易挺,男，该公司员工。
委托诉讼代理人：孙利,女，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：郑州华商汇房地产开发有限公司。
法定代表人：王殿亚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：司玉洁，女,该公司员工。
委托诉讼代理人：王嘉玮，女，该公司员工。
上诉人中铁十局集团建筑工程有限公司（以下简称中铁十局）因与被上诉人郑州华商汇房地产开发有限公司（以下简称华商汇公司）缔约过失责任纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2016）豫0184民初4398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中铁十局的委托诉讼代理人易挺、孙利，被上诉人华商汇公司的委托代理人司玉洁、王嘉玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁十局上诉请求：1.撤销河南省新郑市人民法院（2016）豫0184民初4398号民事判决，发回重审，或者查清事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费用均由华商汇公司负担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清。一、本案所涉工程属于必须进行公开招标的工程，但庭审中华商汇公司并未提交其招标程序合法的相关证据。事实上，华商汇公司并未公开开标，而是采用单独约谈方式，其公司的评标委员会中并无专家，也无其相关职称及专业水平，其成员人数及构成均不符合法律规定；在确定中铁十局中标后也从未进行公示，故华商汇公司的招标程序严重违法。二、华商汇公司应就合同成立并生效承担举证责任。本案中，华商汇公司为规避公开招标从未发布招标公告，开标程序不透明，且自行组织投标。华商汇公司应就其相关程序合法提供证据，庭审中华商汇公司提交的证据不能证明其招标、开标、评标行为合法。因华商汇公司招投标行为违法导致合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效的规定，华商汇公司应依法返还中铁十局交纳的履约保证金，并赔偿中铁十局的利息损失。三、一审判决遗漏了当事人请求确认合同无效的诉讼请求。
华商汇公司辩称：一、华商汇公司与中铁十局之间不存在合同无效事项，中铁十局应向华商汇公司承担缔约过失责任。华商汇公司就华商汇建材C馆项目总包施工工程进行招标，于2015年1月初发出招标文件，1月16日进行招标答疑，1月20日组织开标。开标当天，华商汇公司与中铁十局就合同价款、优惠、付款等相关问题进行约谈，并达成一致意见。2015年2月5日，华商汇公司向中铁十局发出中标通知书，因中铁十局迟迟不按招标文件的要求向华商汇公司缴纳履约保证金，于2015年2月13日双方就履约保证金交纳方式又达成《关于华商汇建材C馆项目工程履约保证金缴纳方式确认函》，即将已提交的50万元投标保证金转为履约保证金，剩余部分由中铁十局于3月10日前提交。随后，中铁十局于2015年3月12日向华商汇公司提交《关于华商汇C馆合同相关条款修改的建议》，提出修改合同条款的要求，并向华商汇公司提交《建设项目价格调整汇总表》，意欲修改合同价款。之后，中铁十局未再向华商汇公司交纳任何履约保证金，并未约定与华商汇公司签订书面合同。根据以上事实及相关法律规定，中铁十局与华商汇公司之间的合同尚未成立，中铁十局中标后，恶意不按照约定向华商汇公司交齐履约保证金并签订合同的行为，属于缔约过失。二、中铁十局未按时缴纳履约保证金，根据我国相关法律及招标文件的规定，华商汇公司有权不退还其交纳的投标保证金。
中铁十局向一审法院提出诉讼请求：1.确认中铁十局与华商汇公司之间的合同无效；2.华商汇公司返还中铁十局投标保证金50万元，赔偿中铁十局利息损失（利息自2014年1月16日计算起至华商汇返还之日止，按照同期银行贷款利率计算）；3.本案的诉讼费用由华商汇公司承担。
一审法院认定事实：2015年1月，华商汇公司发布《招标文件》，该文件载明：第一章投标人须知：投标人须知前附表：1.1.1发包人：郑州华商汇房地产开发有限公司。1.1.3项目名称：华商汇建材C馆项目工程。2.2.2投标截止时间：2015年1月20日9时30分；3.5.1投标有效期：90日历天（投标截止之日起）。3.6.1投标保证金：投标保证金的金额为50万元，交付截止时间为2015年1月15日17：00时前（从单位账户银行转账转入以下账户）并在华商汇项目财务部领取投标保证金收据原件。5.1开标时间：同投标截止时间。5.2开标程序：（1）密封情况检查：所有投标人代表检查投标文件的密封情况。（2）开标顺序：递交投标文件时间的逆顺序。7.3.1履约保证金：形式为银行转账，金额为合同价总价的4%，履约保证金形式为全部现金转账，交付时间为接到中标通知书或发包人书面进场指令后五个工作日内（履约保证金收据提交招标人处）。3.投标文件：3.6.3有下列情形之一的，投标保证金将不予退还：（2）中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同协议书。7.合同授予：7.3.1正常履约担保：接到中标通知书后或发包人签发的书面进场指令后五个工作日内，中标人按本招标文件投标人须知前附表履约保证金要求提交。7.3.2中标人不能按本章第7.3.1项的要求提交履约保证金的，视为放弃中标，其投标保证金不予退还，给发包人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。
中铁十局在华商汇公司发出的《招标文件》规定的期限内向华商汇公司提交《投标文件》。2015年2月5日，华商汇向中铁十局发出《中标通知书》，主要内容为：华商汇公司建材C馆总包施工工程通过招标投标程序后，现已完成评定工作，经我司综合评审确定你单位为本工程的中标人。中标说明：1、单位名称：中铁十局集团建筑工程有限公司；2、中标价：大写：壹亿零贰佰伍拾伍万贰仟肆佰元整，小写：102552400.00元（即招标控制价下浮8%）3、工程范围：招标文件及施工图纸要求全部内容；4、总工期：365日历天；5、项目经理：徐洪武；6、工程质量：合格；7、履约保证金：合同价款的4%（现金转账形式），请贵单位在接到中标通知后的5人交纳并在中标通知书上通知中铁十局建筑公司在接到中标通知书后的5日内缴纳履约保证金到其指定账户，中标人携带履约保证金收据原件与华商汇公司招标采购部洽谈并签订工程施工合同。
2015年2月9日，中铁十局出具《华商汇建材C馆项目工程澄清函》，内容为：1、如果我单位有幸中标，同意严格按照招标内投标人须知前附表中关于履约保证金交纳的金额及方式交纳履约保证金。2、如果我单位有幸中标，同意严格按照招标文件内合同专用条款中关于工程（进度款）支付的支付节点及支付比例支付工程款（进度款）。
2015年1月15日，中铁十局向华商汇公司缴纳投标保证金50万元。2015年2月13日，中铁十局与华商汇公司双方签订《关于华商汇建材C馆项目工程履约保证金交纳方式确认函》，内容为：由于春节等客观原因，经过双方友好协商，现将履约保证金交纳方式变更为：1.自领取中标通知书之日起，将已提交的50万元投标保证金转为履约保证金。2.履约保证金剩余部分，于3月10前提交。该确认函上有中铁十局与华商汇公司双方各自加盖其公司公章。
2016年3月16日，中铁十局出具《核实回复》，内容为：我公司诉郑州华商汇房地产开发有限公司招标投标买卖合同纠纷案已于2016年3月10日开庭，现就相关问题回复如下：1、我公司领取了华商汇公司的招标文件，也提交了投标文件，但本案所涉工程属于必须进行招标工程，并且不符合《中华人民共和国招标投标法》第十一条、《中华人民共和国招标投标实施条例》第八条可以邀请招标的情形，华商汇公司的招标程序严重违法；2、我公司于2月5日收到《中标通知书》；3、由于华商汇公司的招标过程严重违法，我公司没有交纳剩余的履约保证金，也没有签订正式的施工合同。此后中铁十局与华商汇公司双方并没有签订书面的施工合同，中铁十局也并未对涉案工程施工。
中铁十局提交《招标/采购/合约洽谈记录表》，主要内容如下：时间为2015年2月4日下午，中铁十局与华商汇公司就华商汇建材C馆项目总包工程招投标事宜进行协商洽谈，约谈内容及结果主要内容为：一、华商汇公司建材C馆总包最终报价为：人民币小写102552400.00元，大写壹亿零贰佰伍拾万贰仟肆佰元整。即招标控制价（111470000.00元），下浮8%。理解为所有工程量清单所有费用下浮8%。二、项目经理及项目管理团队于2015年2月17日前同招标人项目管理部对接到位并合理安排春节后临建及进场施工事宜。三、2015年2月9日前确定下发中标通知书事宜。四、中标通知书下发后五日内，中标人将履约保证金缴纳到招标人指定账户。五、合同版本原则上依据招标文件版本执行。六、工程量清单具体待施工蓝图定稿确定合同价款及工程量清单。七、其他内容响应招标文件要求。华商汇公司对该洽谈记录表有异议，认为只是中铁十局单方制作，并无华商汇公司加盖公章确认。
一审法院认为，合同订立过程中，应当遵循实信用原则，分别履行各自的权利义务。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。第六十条规定“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任”。本案中，在华商汇公司发出招标文件后，中铁十局在招标文件规定的期限内提交投标文件，并缴纳50万元投标保证金，2015年2月5日中铁十局收到华商汇公司发出的中标通知书。2015年2月9日，中铁十局承诺其同意严格按照招标文件内投标人须知前附表中关于履约保证金缴纳的金额及方式缴纳履约保证金。2015年2月13日，中铁十局与华商汇公司均加盖各自公司印章确认中铁十局缴纳的50万元投标保证金转为履约保证金，同时中铁十局认可履约保证金剩余部分于2015年3月10日前缴纳。由此可知，缔约过程发生在双方平等、自愿且不违反法律、法规的强制性规定的前提下。庭审中，中铁十局虽称本案招投标程序存在违法情况，但中铁十局提交的2015年2月4日《招标/采购/合约洽谈记录表》并无华商汇公司盖章确认或华商汇公司相关工作人员签字确认，该记录表系中铁十局单方制作，中铁十局也未提交其他相关证据佐证，故中铁十局的陈述没有事实和法律依据。双方并未签订书面施工合同，在缔约过程中中铁十局存在过失，中铁十局已缴纳的投标保证金（已转化为履约保证金）应参照《招标投标法》第六十六条的规定不予退还。
依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第六十条之规定，判决：驳回中铁十局集团建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由中铁十局集团建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，中铁十局围绕上诉请求新提交一张肖同杰的名片，用以证明肖同杰是华商汇公司的工作人员，华商汇公司对涉案工程采取单独约标形式招标不符合法律规定。华商汇公司发表质证意见称，对该证据的真实性不予认可，且名片显示肖同杰为华商汇集团的工作人员，与华商汇公司不是同一单位，地址也不同，不能证明与本案存在关联性。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于华商汇公司的招标程序是否合法，以及应否退还50万元投标保证金的问题。中铁十局上诉称华商汇公司的招投标程序违法，但其为此提交的《招标/采购/合约洽谈记录表》系中铁十局单方制作，没有经过华商汇公司的确认和认可，不能有效证明涉案工程的招投标程序存在违法情形，故中铁十局应对其此项主张承担举证不利的后果。另从查明的事实看，中铁十局在华商汇公司从发布招标文件后，自愿提交投标文件并缴纳50万元投标保证金，华商汇公司已于2015年2月5日向中铁十局发出中标通知书，中铁十局在2015年2月9日承诺同意严格按照招标文件内投标人须知的要求缴纳履约保证金，且双方还在2015年2月13日共同确认中铁十局已经缴纳的50万元投标保证金转化为履约保证金，中铁十局并承诺剩余履约保证金在2015年3月10日前缴纳，由此可知，缔约过程发生在双方平等、自愿且不违反法律、法规的强制性规定的前提下。现中铁十局没有履行与华商汇公司订立书面合同的义务，存在过错，其要求华商汇公司退还50万元履约保证金于法无据，本院不予支持。
综上所述，中铁十局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由中铁十局集团建筑工程有限公司
负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一七年一月四日
书记员 刘明雨