浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1262号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙江省××建设集团股
份有限公司（以下简称长城××），住所地杭州市××区××
厦。
法定代表人沈某某。
委托代理人（特别授权）洪某某。
被上诉人（原审被告）义乌市国际商贸城××区村××
组（以下简称七××组），住所地义乌市××城街道××社区
。
负责人楼某某。
被上诉人（原审被告）赵某某。
委托代理人（特别授权）陈某某。
委托代理人（特别授权）朱某某。
上诉人长城××因建设工程施某某同纠纷一案，不服浙
江省义乌市人民法院（2009）金义民初字第4609号民事判决，
向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行
了审理。上诉人长城××的委托代理人洪某某，被上诉人赵某
某及其委托代理人陈某某到庭参加诉讼。七××组经本院传票
传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告长城××诉称，2003年4月，义乌市人民政府为
加快国际商贸城建设，成立了义乌国际商贸城建设指挥部（以下简称指挥部），并开展国际商贸城一期拆迁安置和补偿工作
。2003年4月4日，第二被告与其他建房户组织推荐并经指挥部
同意设立七××组即第一被告，并以第一被告的名义对外招标
建设楼房的单位施工。2003年7月30日，原告通过投标取得了
义乌国际商贸城一期拆迁安置区七标段甲的施某某设，并与七
××组等共同签订《建设工程施某某同》，并交纳了履约保证
金80万元，合同经公证生效。合同约定，合同价暂定为550095
00元（单价按604.5元／m2）；工程款支付期限：①基础及地
下室部分完成±00时，付合同价的20%；②主体结顶验收合格3
天内付合同价的30%；③门窗安装完工后付合同价的20%；④工
程全部粉刷完工后付合同价的15%；⑤工程全部验收结算后付
至合同价的97%；合同还约定违约金即逾期支付工程款按应付
款余额每天按万分之五计取等内容。合同生效后，原告积极进
行施某某设，严格依照合同履行义务。但由于电力紧张和基建
规模扩大，钢材、水泥等材料涨价，2004年9月3日，原、被告
在义乌市国际商贸城建设指挥部多次协调下对材料差价进行协
商，被告及指挥部均答应予以调整材料差价，确认以38幢楼为
标准进行工程结算。2004年8月9日，原告承建施工的基础部分
、主体部分工程验收合格。然而，被告在2004年11月擅自装修
使用原告承建的房屋，根据有关法律规定，未经验收而投入使
用应视为工程质量合格。根据原告与被告及义乌市国际商贸城
指挥部确定结算和调价方案，以38幢为标准进行工程结算。20
03年6月12日，义乌至诚会计师事务所建筑工程预算书，材料
调差价为167.26元／m2。2005年1月13日，被告方委托义乌至诚会计师事务所对被告户面积进行汇总统计，形成清单，被告
赵某某所有的房屋建筑面积为596.91m2，计工程款为360832元
，变更增加工程4505元，应退费用15785元，实际应付349552
元，尚欠工程款119552元及材料差价99839元，合计219391元
。被告拖欠工程款，也没有支付材料差价，违反了合同的约定
，给原告造成巨大经济损失。为此，请求判令：1、被告支付
原告工程款119552元，材料差价99839元，违约金110134元（
违约金计算到2009年6月7日，以后的违约金计算到实际履行之
日止），合计329525元；2、被告承担诉讼费。
原审被告七××组辩称，原告对七××组的起诉没有事
实和法律依据，筹建组与原告签订建设工程施某某同是事实的
，工程款已按合同的约定期限支付给原告。
原审被告赵某某辩称，房屋由原告承建事实。赵某某已
付工程款27万元，原告计算工程款的建筑面积与实际建筑面积
不相符，赵某某户实际建筑面积是579.42m2，原告要求被告赵
某某支付尚欠的工程款、材料差价及违约金没有事实依据。原
告严重延误工期，被告有权某不付或少付工程款，所以不存在
拖欠工程款的行为；对于材料差价，被告赵某某与原告没有达
成过任何某某，所有的证据显示，只有原告单某提出涨价要求
，原告在承建过程中，以拖延工期作为涨价的砝码。被告赵某
某没有委托任何人和组织对本案工程的价格调整进行过授权。
被告七××组并不具备民事行为能力，也不符合受托人的资格
，其主要职能是负责建设工程的管理、协调及与施工单位的沟
通，没有资格调整各建房户与建设单位之间的权某义务。被告赵某某不拖欠原告工程款，也不存在欠原告材料差价，当然也
不应承担违约责任。原告在施工途中撤离工地，许多后续工程
由被告赵某某自行完成，对该部分工程款应予扣除。
原审反诉原告赵某某反诉称，长城××从2003年8月20日
开工到2004年12月未完工撤离工地，严重超过合同期240天的
约定，要求长城××支付违约金10491.1元（总工程款的3%）
。
原审反诉被告长城××辩称，七××组是赵某某及其他
建房户推荐成立的，七××组与反诉被告签订建设工程施某某
同，意味着七××组有权代理反诉原告与反诉被告进行与施工
有关的各项活动包括工期调整、材料调差协商及工程款结算等
等。七××组在指挥部的协调下多次与其他筹建组一道对工期
进行了调整，所以反诉被告不需要支付违约金。请求判决驳回
反诉原告的反诉请求。
原审判决认定，七××组系指挥部下文甲立的临时性机
构，负责人楼某某经被告赵某某在内的相关拆迁户推荐，指挥
部同意产生。2003年7月23日，原告长城××中标取得国际商
贸城一期拆迁安置区七标段在内区块的建设工程。同年7月30
日，以长城××为承包方与以七标段在内的筹建组为发包方，
签订《建设工程施某某同》。该合同的主要内容为：承包范围
：施工图范围内的土建、安装工程包工包料；总承包建筑面积
暂定为91000平方米，住宅楼27幢；合同工期总日历天数240天
；工程质量标准：合格；合同暂定价格55009500元（单价按每
平方米604.5元／m2包干）；合同价格及调整：采用固定价格合同，合同价款中包括风险范围，按建筑面积每平方米604.5
元包干，建筑面积按国家有关规定计算；工程款支付：①基础
及地下室部分完成±00时，付合同价的20%；②主体结顶验收
合格3日内付合同价的30%；③门窗安装完工后付合同价的20%
；④工程全部粉刷完工后付合同价的15%；⑤工程全部验收合
格结算后付至合同价的97%；违约责任：发包人违约，按应付
款金额每天万分之五计取违约金，承包人违约，工期超出天数
，每天罚2000元，但累计不超过合同价的3%。工程质量保修金
为合同价的3%，竣工满3年7天内归还1.5%，竣工满5年7天内归
还1.5%。合同还约定了组成合同的文件及其他有关事项。2003
年8月20日，原告进场施工，被告赵某某所在的房屋为24幢1号
。原告在施工过程中，因建筑材料涨价等原因，与指挥部等就
材料补差价事宜进行商谈，但一直未与被告达成协议。2004年
底，原告方施工人员撤离工地，后被告赵某某对房某某行了装
修。2006年8月22日，被告七××组制作出具了国际商贸城竹
佳里拆迁安置区a地块7区块工程结算清单，清单中列明：赵某
某户建筑面积596.91m2，合同价604.5元／m2，应交工程款360
832元，变更增加费用4505元，应退项费用15785元，实际应交
合计349552元，已交230000元，尚欠工程款119552元，原告长
城××对该工程结算清单予以认可。另查某，被告赵某某房屋
的铝合金窗并非原告施工完成，计工程款21197元，在结算清
单中未扣除。该款应在赵某某应付的工程款中扣除。
原审法院认为，公民可以通过代理人实施民事法律行为
，代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。本案第一被告七
××组系第二被告在内的各拆迁户民主推荐，指挥部同意而设
立的临时性机构，其职责是代表包括被告赵某某在内的拆迁户
对外签订与工程建设相关的合同，根据相关拆迁户的要求，对
工程进行管理监督、收集工程建设资金、支付相应工程款项、
负责工程结算以及就相关事宜与施工单位进行商谈交涉等等，
因此，在涉案的工程中，七××组系被告赵某某就上述相关事
务的代理人，其行为后果应由被代理人即第二被告赵某某承担
。另外，七××组自身也不具有独立的财产，不具备承担本案
民事责任主体资格条件，故原告长城××对被告七××组的诉
讼请求，不予支持。本案长城××与对第二被告享有代理权的
第一被告七××组签订的建设工程施某某同系当事人真实意思
表示，且不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。依法成
立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履
行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。关于尚欠工程款，
因七××组系被告赵某某与原告长城××工程结算的代理人，
故2006年8月22日七××组出具的结算单对被告赵某某有效，
根据该结算单，被告赵某某尚欠原告工程款119552元，扣除结
算单中注明的铝合金窗工程款21197元，计98355元，对该部分
工程款，被告赵某某应承担偿付义务。如被告赵某某有充足的
证据证明其交给七××组的工程款，七××组尚未全部交付给
原告长城××，差额部分被告赵某某可另案要求七××组的责
任人返还。关于材料差价的问题，根据原告长城××与第一被
告七××组签订的建设工程施某某同，合同价款采用固定价合同，合同价款中包括风险范围，按建筑面积每平方米604.5元
包干。施工过程中，原告长城××虽就材料差价问题提出过要
求并与指挥部进行过商谈，但就材料差价问题原、被告间并未
达成过协议，原告擅自主张的材料差价于法无据，不予支持；
关于逾期付款的违约金问题，2004年底，原告方施工人员撤离
第二被告房屋的施工现场后，房屋未进行竣工验收，后第二被
告对房某某行了装修，原告也未向被告递交工程竣工决算报告
，故第二被告对付款的数额不明确，客观上无法履行付款义务
。鉴于2006年8月22日七××组对第二被告户的工程进行了结
算，原告也据此向法院起诉，其主张从该日起按所欠工程款为
基数以合同约定每日万分之五计算违约金至实际履行日为止，
予以支持。原告要求第二被告支付材料差价的请求不予支持，
故原告主张的材料差价违约金，不予支持。被告（反诉原告）
赵某某要求原告（反诉被告）支付违约金法律依据不足，不予
支持。综上，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条
第一款、第一百二十六条、《中华某某共和国民法通则》第六
十三条第一、二款、《中华某某共和国合同法》第八条、第六
十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二
百六十九条的规定，判决：一、本诉被告赵某某于本判决生效
之日起十日内支付本诉原告浙江省××建设集团股份有限公司
工程款98355元及逾期付款的违约金（从2006年8月22日始按每
日万分之五计算至实际履行日止）；二、驳回本诉原告浙江省
××建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原
告赵某某的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十
九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受
理费6242元，由原告浙江省××建设集团股份有限公司负担33
59元，由被告赵某某负担2883元。反诉案件受理费62元，由反
诉原告赵某某负担。
宣判后，原审原告（反诉被告）长城××不服，向本院
提起上诉称，一、自2004年2月开始，双方当事人在指挥部的
协调下就材料差价问题进行过多次协商，指挥部及七××组均
答应予以调整材料差价，并确认以38幢楼为标准进行差价结算
。二、双方已达成材料差价调整协议。2006年3月14日形成的
七区块工程结算单中明确了材料加价为1049956元，该结算单
已经七××组组长楼某某签字确认，故双方已达成材料差价协
议。三、既然2006年3月14日双方已确认材料加价款为1049956
元，故按双方建设工程施某某同的规定，应当依约支付逾期付
款违约金。四、长城××共承建义乌市国际商贸城一期拆迁安
置区六个标段的工程。在施工过程中，其与指挥部及六个标段
负责人已达成材料加价的共识，其中第六标段已经由法院作出
判决，支持材料调差价为75元／平某。故公平起见，对同区域
的七区块工程具有相同的参考价值。综上，请求二审法院查某
事实，撤销原判，依法改判。
被上诉人七××组未到庭也未作书面答辩。
被上诉人赵某某在庭审中辩称，原判认定事实清楚，适
用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，长城××向本院提供了以下证据，证据1、2006年3月14日七区块工程结算单1份，证明材料加价的费用已经七
××组组长楼某某签字确认。证据2、义乌市人民法院（2008
）义民初字第4066号民事判决书及金华市中级人民法院（2010
）浙金民终字第130号民事判决书，证明其承建的义乌市国际
商贸城一期拆迁安置区村民拆迁安置六标段筹建组的案件已发
生法律效力，该案中的具体事实可以在本案中作引用。赵某某
质证认为，证据1系伪造，不同意质证。对证据2无异议，但不
能证明七标段也同意加价。本院认为，证据1系复印件，赵某
某不认可，法庭要求长城××在庭后三日内提交原件，长城×
×未提交，该证据不符合有效证据的形式要件，不予确认；证
据2系义乌市国际商贸城一期拆迁安置区村民拆迁安置六标段
乙案件的生效判决书，而本案系七标段乙案件，故与本案缺乏
关联性，其证明力不予认定。
经审理查某，七××组负责人楼某某签名日期为2006年8
月22日的七区块工程结算单中注明了七区块的建筑面积、合同
单某造价及增加费用、业主自理费用、合同总款等项目数额，
楼某某在业主代表栏处书写内容未对结算单中的各项费用的数
额予以确认。结算单中材料差价一栏为空白。除此之外，原判
认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为赵某某是否应当支付工程
材料差价款的问题。长城××认为自2004年2月开始，双方当
事人在指挥部的协调下就材料差价问题进行过多次协商，指挥
部及七××组均答应予以调整材料差价，并确认以38幢楼为标
准进行差价结算。从前几次的会议纪要看，双方在指挥部的协调下仅对材料差价问题进行了磋商，但未形成一致意见。2004
年9月3日的会议纪要虽然明确了差价的计算标准，但该次会议
并未有七××组负责人及相关建房户参加，且事后也未得到七
××组负责人及相关建房户的认可，故不能以该次会议确认的
内容认定双方间已达成了材料差价补偿问题的协议。至于长城
××提出的2006年8月22日七区块工程结算单中关于材料加价
款已得到七××组负责人楼某某签字确认的问题。从该结算单
中楼某某书写部分的内容看，其仅确认了各项费用与各建房户
核对为准的内容，并未对结算单中的各项费用的数额予以确认
，且长城××认可的七××组于2006年8月22日制作的结算单
中也未有材料差价款的项目，故长城××要求支付材料差价款
的主张依据不足。综上，原判适用法律正确，实体处理得当。
依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
（一）项、第一百三十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6242元，由上诉人浙江省××建设集团
股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 革
审 判 员 郭松巍
代理审判员 单晓剑
二〇一〇年九月二十日
代书 记员 陈晓笑