安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第00640号
上诉人（原审原告、被告）：吕仕其（曾用名吕仕棋），男，1978年8月22日出生，汉族，无业。
委托代理人：张福建，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：昆明滇虹药业销售有限公司。
法定代表人：郭振宇，董事长。
委托代理人：林文，云南八谦（昆明新区）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：滇虹药业集团股份有限公司。
法定代表人：郭振宇，董事长。
委托代理人：杨华，男，滇虹药业集团股份有限公司法务主管。
委托代理人：林文，云南八谦（昆明新区）律师事务所律师。
上诉人吕仕其、上诉人昆明滇虹药业销售有限公司、上诉人滇虹药业集团股份有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服合肥市包河区人民法院（2013）包民一初字第02207号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明：2002年8月1日，吕仕其进入原昆明滇虹药业有限公司工作，任业务员，2007年5月1日，双方签订书面劳动合同，约定岗位为片区经理。2008年5月1日，双方续订期限至2011年4月30日的劳动合同，约定岗位为安徽区域商务经理。合同到期后，吕仕其与昆明滇虹药业销售有限公司（以下简称滇虹销售公司）订立期限至2014年5月1日的劳动合同，工作岗位未变，为安徽区域中级商务经理，基本工资为3200元。2013年1月至4月，销售公司未发工资。2013年4月23日，滇虹销售公司以吕仕其未向公司提出请假或辞职的前提下累计旷工达三个月以上，严重违反公司规章制度为由通知吕仕其解除劳动关系。2013年5月1日，吕仕其收到解除劳动合同通知书。此后，吕仕其遂向安徽省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认滇虹销售公司单方解除劳动合同违法，确认双方劳动合同已违法解除；2、滇虹销售公司支付经济补偿金79674.65元；3、滇虹药业集团股份有限公司（以下简称滇虹药业公司）支付未签订劳动合同的双倍工资79674.65元；4、滇虹销售公司支付额外经济补偿金39837.33元；5、滇虹销售公司支付未按期支付的工资12095.96元、克扣工资经济补偿金3023.99元、业务提成9374.36元及差旅费3152元；6、滇虹销售公司支付违法解除劳动合同赔偿金159349.3元；7、滇虹药业公司为吕仕其补办2002年8月至2007年8月的各项社会保险，并办理社会保险及劳动关系接转手续。2013年8月12日，安徽省劳动争议仲裁委员会作出［2013］皖劳仲裁字194号仲裁裁决书，裁决：一、滇虹销售公司于裁决生效后十日内支付吕仕其2013年1月至4月工资12000元、违法解除劳动合同赔偿金136012元，合计148012元；二、滇虹药业公司于裁决生效后十日内到社会保险经办机构按规定为吕仕其补办2002年8月至2007年8月期间的社会保险，所需费用由双方按规定比例各自承担；三、驳回吕仕其的其他仲裁请求。双方均不服该裁决诉至原审法院。吕仕其请求判令：一、确认滇虹销售公司单方解除劳动合同违法，确认双方劳动合同已违法解除；二、滇虹销售公司支付赔偿金159349.3元；三、确认吕仕其与滇虹药业公司存在事实劳动关系，滇虹药业公司未支付签订合同双倍工资79674.65元；四、滇虹销售公司支付额外经济补偿金39837.33元；五、滇虹销售公司支付未按期支付的工资12095.96元、克扣工资经济补偿金3023.99元、业务提成9374.36元及差旅费3152元；六、滇虹药业公司为吕仕其补办2002年8月至2007年4月的各项社会保险；判决滇虹药业公司依法为吕仕其补办2007年5月至2007年8月的各项社会保险并办理社会保险及劳动关系接转手续。在原审庭审中，吕仕其变更第五项诉讼请求中未按期支付的工资12800元、克扣工资经济补偿金3200元，并增加要求滇虹药业公司支付其垫付的费用1000元。滇虹销售公司、滇虹药业公司请求法院依法判令：一、确认滇虹销售公司与吕仕其自2013年4月23日解除劳动合同；二、滇虹销售公司不支付吕仕其经济补偿金79674.65元；三、滇虹销售公司不支付吕仕其额外经济补偿金39837.33元；四、滇虹销售公司不支付吕仕其工资12095.96元、克扣工资的经济补偿金3023.99元、业务提成9374.36元、差旅费3152元；五、滇虹销售公司不支付解除劳动关系赔偿金7243.15元；六、滇虹销售公司不支付未签订劳动合同双倍工资79674.65元；七、滇虹销售公司、滇虹药业公司均不为吕仕其补办2002年8月至2007年8月的各项社会保险。
另查明：2007年9月至2011年4月期间，昆明滇虹药业有限公司为吕仕其办理了社会保险；2011年5月至2013年6月期间，滇虹销售公司为吕仕其办理了社会保险。2012年12月8日，吕仕其垫付了集团公司会务费1000元。吕仕其离职前12个月平均工资为5360.8元，滇虹销售公司认可其离职前平均工资为5398.12元。二审诉讼过程中，吕仕其放弃了要求滇虹药业公司支付双倍公司的诉讼请求。
再查明：2012年1月16日，昆明滇虹药业有限公司变更为滇虹药业公司；滇虹销售公司系集团公司设立的全资子公司。
原审审理后认为：根据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十三条之规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，作为用人单位的销售公司提供的考勤表未经吕仕其签名确认，吕仕其对该考勤表不予认可，滇虹销售公司亦未提供其他证据加以证明吕仕其存在旷工、挪用公款的情形，故销售公司系违法解除与吕仕其的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，现吕仕其不要求继续履行劳动合同，销售公司应按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。关于吕仕其的入职时间，在仲裁阶段滇虹销售公司、滇虹药业公司提交的答辩状认可吕仕其于2002年8月入职昆明滇虹药业有限公司（后变更为滇虹药业公司），但未办理社会保险，故滇虹药业公司应为吕仕其补办2002年8月至2007年8月期间的社会保险，且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，吕仕其的工作年限还应合并计算，故自2002年8月至2013年4月共10年零8个月计11个月，赔偿金应为（7243.15元／月×9个月＋3200元／月×3个月）÷12个月×11个月×2倍=137111.96元。滇虹销售公司于2013年5月1日违法解除与吕仕其的劳动关系，还应补发2013年1月至4月期间的工资12800元（3200元×4个月）。吕仕其代滇虹药业公司参会，垫付会务费1000元，滇虹药业公司应予支付。
关于吕仕其诉请的未签订书面劳动合同双倍工资79674.65元，吕仕其在庭审中明确为2011年5月至2013年4月期间集团公司未与其签订书面劳动合同故要求双倍工资，该期间段吕仕其已与滇虹药业公司的全资子公司滇虹销售公司签订了书面劳动合同，故对该双倍工资的诉请应不予支持。关于吕仕其诉请的额外经济补偿、未发工资百分之二十五的经济补偿金、业务提成、差旅费等，无事实和法律依据，均不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十三条之规定，判决：一、昆明滇虹药业销售有限公司于判决生效之日起十日内向吕仕其支付2013年1月至4月期间的工资12800元、违法解除劳动合同赔偿金137111.96元，合计149911.96元；二、滇虹药业集团股份有限公司于判决生效之日起一个月内为吕仕其补办2002年8月至2007年8月期间的社会保险，所需费用由双方按规定比例各自承担；三、滇虹药业集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向吕仕其支付会务费1000元；四、驳回吕仕其的其他诉讼请求。五、驳回滇虹药业集团股份有限公司、昆明滇虹药业销售有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，其他诉讼费100元，合计105元，由滇虹药业公司、滇虹销售公司负担。
上诉人吕仕其上诉称：一、吕仕其与昆明滇虹药业销售有限公司签订劳动合同后，仍然接受滇虹药业集团股份有限公司的委托，从事销售业务，滇虹药业集团股份有限公司应当支付其双倍工资，原审法院不予认定，系认定事实错误。二、昆明滇虹药业销售有限公司违法解除与吕仕其的劳动关系后，拒不支付经济补偿金，应根据《违反和解除劳动关系的经济补偿办法》（劳部发【1994】481号）第十条规定，由昆明滇虹药业销售有限公司支付吕仕其经济补偿金数额百分之五十的额外经济补偿金39837.33（79674.65元×50%）元。三、2013年1-4月，昆明滇虹药业销售有限公司以吕仕其调岗或辞职为条件，违法扣发吕仕其的工资，应根据《违反和解除劳动关系的经济补偿办法》（劳部发【1994】481号）第三条规定由昆明滇虹药业销售有限公司支付吕仕其经济补偿金3200（3200元×25%×4个月）元。四、吕仕其就2012年10-12月、2013年1-4月的差旅费4586元提供了发票、短信报岗记录等证据证明该费用系发生于劳动合同履行期间，该笔费用应由昆明滇虹药业销售有限公司承担，原审法院不予认定，系认定事实错误。五、昆明滇虹药业销售有限公司应当为吕仕其办理劳动关系及各项社会保险接转手续履行相应义务。请求二审法院撤销原判第四项，依法改判。
被上诉人滇虹销售公司、滇虹药业公司二审辩称：一、双倍工资没有法律依据，吕仕其没有证据证明与滇虹药业公司之间存在劳动关系。二、滇虹销售公司依法解除与吕仕其之间的劳动合同不需要支付额外补偿金。三、吕仕其要求的业务提成和差旅费没有证据可以证明。四、社会保险的转接手续，欠缴和未缴社保不属于法院的审理范围。请求二审法院驳回吕仕其的上诉请求。
上诉人滇虹销售公司、滇虹药业公司上诉称：一、原审法院认定的昆明滇虹药业销售有限公司、滇虹药业集团股份有限公司关于劳动关系的自认发生在劳动争议仲裁阶段，庭审中滇虹药业公司、滇虹销售公司亦已陈述系重大误解造成，并进行了充分的解释，吕仕其并无任何证据证明劳动合同关系的存在，原审法院认定吕仕其于2002年8月1日进入滇虹药业有限公司工作系事实认定错误。二、吕仕其与滇虹销售公司于2013年4月解除劳动合同，月平均工资应为2012年4月至2013年3月的平均工资即5398.12元，原审法院按照2012年1月至2013年1月计算平均工资，系事实认定错误。三、吕仕其否认滇虹销售公司提供的银行交易记录原件之真实性，但无证据推翻，且根据吕仕其起诉状的陈述，2012年12月以后，吕仕其已不在滇虹销售公司工作，原审法院以考勤表的缺勤内容无吕仕其签字为依据，认定滇虹销售公司未发2013年1月至4月工资系认定事实错误。四、吕仕其提供证据证明其垫付集团公司会务费1000元超过举证期限，且证据系孤证，无其他证据佐证，内容亦与集团公司无关联性，原审法院以此证据认定吕仕其垫付1000元会务费系认定事实错误。五、吕仕其持续矿工、挪用资金，严重违反用人单位规章制度，用人单位因此与其解除劳动关系是合法解除，原审法院适用劳动合同法第48条、第87条系适用法律错误。六、用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，并非单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，故原审法院将补办社会保险费纳入劳动纠纷范畴系事实认定错误。七、本案争议时间较长，诉讼标的额较大，三方当事人均提起诉讼，应以普通程序审理，且吕仕其当庭变更诉讼请求，法院未给予重新举证期限，系属于程序违法。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回吕仕其全部诉请。
被上诉人吕仕其二审辩称：对滇虹销售公司、滇虹药业公司所陈述内容的真实性和关联性表示异议，且没有法律依据，请求二审法院驳回滇虹销售公司、滇虹药业公司的上诉请求。
本院认为：关于2013年1月至4月工资及额外经济补偿金问题。滇虹销售公司于2012年4月23日以吕仕其累计旷工达三个月以上，严重违反公司规章制度为由通知吕仕其解除劳动关系，但其未能提供详细的考勤记录，故原审据此认定应滇虹销售公司应支付吕仕其2013年1月至4月工资及并依据双方合同约定计算该期间工资，并无不当。吕仕其未能提供证据证明劳动行政部门已责令滇虹销售公司限期支付，且滇虹销售公司仍不支付的情形，原审据此驳回吕仕其要求支付额外经济补偿金及克扣工资的经济补偿金的请求，并无不当。
关于吕仕其的工资标准问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，计算经济补偿金所指工资是劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。双方于2013年4月解除劳动关系，原审以吕仕其2012年平均工资计算经济补偿金不当，应以吕仕其2012年4月至2013年3月的平均工资，即5360.8元，但滇虹销售公司认可吕仕其平均工资为5398.12元，故应以月平均工资5398.12元计算经济补偿金。
关于入职时间问题。关于吕仕其的入职时间，在仲裁阶段滇虹销售公司、滇虹药业公司提交的答辩状认可吕仕其于2002年8月入职昆明滇虹药业有限公司（后变更为滇虹药业公司），原审法院根据滇虹销售公司、滇虹药业公司自认的入职时间确定吕仕其入职时间并无不当。滇虹药业公司未为吕仕其及时办理社会保险，原审认定滇虹药业公司应为吕仕其补办2002年8月至2007年8月期间的社会保险，并无不当。
关于劳动合同解除的性质。滇虹销售公司以吕仕其旷工，严重违反公司规章制度为由通知吕仕其解除劳动关系，但其未能提供证据证明吕仕其旷工及其他违反公司规章制度的行为，应承担举证不能的相应后果，原审法院据此认定滇虹销售公司违反《中华人民共和国劳动合同法》解除劳动合同，应按经济补偿标准的二倍向吕仕其支付赔偿金并无不当，但计算标准有误，应为118758.64元（5398.12元／月×11个月×2倍）。
关于其他费用。吕仕其代滇虹药业公司参会，并垫付会务费1000元，滇虹药业公司未能提供证据证明已对该部分费用予以报销，原审据此认定滇虹药业公司应予支付垫付会务费1000元，并无不当。吕仕其主张业务提成及差旅费，未能提供充分证据证明，原审据此驳回其该项请求，并无不当。
综上，原审认定事实基本清楚，惟吕仕其离职前12个月平均工资标准不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持合肥市包河区人民法院（2013）包民一初字第02207号民事判决第二、三项，即滇虹药业集团股份有限公司于本判决生效之日起一个月内为吕仕其补办2002年8月至2007年8月期间的社会保险，所需费用由双方按规定比例各自承担，滇虹药业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向吕仕其支付会务费1000元；
二、撤销合肥市包河区人民法院（2013）包民一初字第02207号民事判决第一、四、五项，即：昆明滇虹药业销售有限公司于判决生效之日起十日内向吕仕其支付2013年1月至4月期间的工资12800元、违法解除劳动合同赔偿金137111.96元，合计149911.96元。驳回吕仕其的其他诉讼请求。驳回滇虹药业集团股份有限公司、昆明滇虹药业销售有限公司的全部诉讼请求；
三、昆明滇虹药业销售有限公司于本判决生效之日起十日内向吕仕其支付2013年1月至4月期间的工资12800元、违法解除劳动合同赔偿金118758.64元，合计131558.64元；
四、驳回吕仕其的其他诉讼请求；
五、驳回滇虹药业集团股份有限公司、昆明滇虹药业销售有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，其他诉讼费100元，合计105元，由昆明滇虹药业销售有限公司、滇虹销售公司负担，二审案件受理费30元，由昆明滇虹药业销售有限公司、滇虹销售公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 项 红
审判员 吕爱来
审判员 欧 健
二〇一四年三月十四日
书记员 丁宇琪
本案引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。