陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终9510号
上诉人（原审原告）童建军，男，1961年10月11日出生，汉族，住西安市。
委托代理人贾清泉，陕西法正平安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安市华佰利热力有限公司，住所地西安市灞桥区滨河一路2号。
法定代表人胡建军，该公司总经理。
委托代理人李芙蓉，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托代理人袁灏，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人童建军与上诉人西安市华佰利热力有限公司（以下称“华佰利公司”）劳动争议纠纷一案，双方均不服西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初2156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年2月华佰利公司登记成立，北京华佰利节能技术开发有限公司（以下称“北京华佰利公司”）和陕西华佰利节能技术有限公司是华佰利公司占股份90%的股东。童建军由北京华佰利公司聘请，于2013年5月起担任华佰利公司总经理，负责公司运营，年薪为税后30万元。童建军的工资由北京华佰利公司发放至2013年12月份。童建军2014年1-7月的工资未发放。在建设中因华佰利公司资金链断裂，生产经营发生严重困难，华佰利公司项目处于停建状态。2014年华佰利公司股权发生变化，北京华佰利公司出让股权退出投资，西安市灞桥区纺织城地区开发建设有限公司与中国投融资担保有限公司成为华佰利公司的股东。2015年3月灞河新区重新启动华佰利公司供热项目，成立华佰利公司建设管理办公室，负责完成供热项目具体工作。2015年5月5日华佰利公司召开董事会，解除了童建军的总经理职务。2015年7月8日，北京华佰利公司向华佰利公司（新）出具《关于童建军总经理工资发放情况的说明》，认可童建军从2013年5月起被聘为华佰利公司原总经理，年薪为税后30万元，童建军的薪酬发放至2013年12月份。并说明自2014年5月起童建军的薪酬数额由代管华佰利公司的灞桥区政府与童建军协商。童建军在诉讼请求中要求华佰利公司支付履行职务期间应报销未报销的2015年2月28日、3月30日、4月1日加油费、停车及路桥费9670元系华佰利公司司机ＸＸ在工作中经手产生的费用，在费用报销单经办人、领款人一栏ＸＸ已经签字，因加油报销单上载明客户姓名是陕西华佰利节能技术开发有限公司，华佰利公司未对ＸＸ经手的费用进行报销，童建军称已经将该9670元支付给ＸＸ。双方均认可自2014年5月起年薪为税后20万元。因童建军2014年1-4月工资无法落实，华佰利公司于2016年3月24日向北京华佰利公司发送《致函》，请其提供童建军的受聘情况和薪资标准及发放渠道、方式、时间等，北京华佰利公司收到了《致函》，但未予回复。童建军工龄已经超过20年，在华佰利公司上班期间未休过年休假。童建军2015年5月31日从华佰利公司离职，于2016年3月申请仲裁，要求华佰利公司支付拖欠的工资、未休年休假的工资报酬、未签书面劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金等。2016年5月30日西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会作出灞劳人仲案字（2016）5号裁决书，裁决华佰利公司支付童建军2014年5-7月的工资50000元、带薪年休假工资24521.07元。童建军不服，向原审法院提起诉讼，遂形成本诉之争。上述事实，有西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会灞劳人仲案字（2015）5号裁决书、劳动合同书、职工基本养老保险个人账户明细、《关于童建军总经理工资发放情况的说明》、费用报销单、《致函》、2015年5月5日董事会决议、庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为，本案的争议焦点为：童建军、华佰利公司之间是否是劳动关系？童建军2014年1-4月的工资是否应由华佰利公司支付？双方之间解除劳动关系是否违法？童建军作为华佰利公司总经理，于2013年5月进入华佰利公司工作，负责公司运营，从童建军进入公司的原因来看，是公司的股东北京华佰利公司认为童建军能管理好公司，故聘请童建军担任华佰利公司总经理，负责公司运营。童建军为华佰利公司提供了劳动，华佰利公司没有证据证明童建军与北京华佰利公司存在劳动关系，就应认定童建军与华佰利公司存在事实劳动关系，华佰利公司应支付童建军工作期间的工资。童建军2013年8-12月之前的工资已由北京华佰利公司支付，该工资究竟是北京华佰利代替华佰利公司支付还是北京华佰利公司出于其他原因支付，双方均没有提供证据证明；从童建军作为劳动者的角度来看，童建军提供了劳动，劳动报酬已经领取。童建军2014年1-4月工资无人支付，因北京华佰利公司已经出让股权退出，显然北京华佰利公司和华佰利公司已经进行了相关的清算，童建军2014年1-4月的工资明显不在双方核算范围，童建军的基本权益无法得到保障，既然童建军为华佰利公司提供劳动，华佰利公司理所应当支付童建军2014年1-4月的工资，按照年薪30万元计算，数额为100000元。西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会裁决华佰利公司支付童建军2014年5-7元的工资50000元，双方均没有异议，予以准许。童建军请求法院判决华佰利公司支付拖欠工资150000元的100%的赔偿金，该请求没有法律依据支持，不予支持。华佰利公司因资金链断裂，生产经营发生严重困难，2014年又发生股权变化，2015年5月5日新成立的董事会决定解除童建军总经理职务，但此时童建军作为华佰利公司普通劳动者的身份依然存在。2015年5月20日华佰利公司通知童建军解除劳动关系，童建军同意，并于2015年5月31日从华佰利公司离职，应视为双方协商一致解除劳动关系，华佰利公司应向童建军支付解除劳动关系的经济补偿金。虽童建军诉请要求华佰利公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，而非经济补偿金，但因二者存在关联性，为避免童建军诉累，原审法院认为华佰利公司支付童建军解除劳动合同的经济补偿金为妥。童建军在华佰利公司上班2年，公司应按照童建军月平均工资的2倍支付解除劳动合同的经济补偿金33333.33元。就童建军要求华佰利公司支付未休年休假工资报酬的诉讼请求，原审法院认为，未休年休假工资报酬不是劳动报酬，应该受到法律规定的仲裁时效一年的限制。童建军2015年5月31日从华佰利公司离职，于2016年3月申请仲裁，童建军可要求华佰利公司支付2015年3月至2015年5月31日期间未休年休假的工资报酬，童建军工龄超过20年，2015年3月至2015年5月31日应休年休假天数为3天左右，西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会裁决华佰利公司支付童建军未休年休假工资24521.07元，公司没有异议，予以准许。童建军要求华佰利公司支付未休年休假的工资报酬的100%的赔偿金，该请求没有依据支持，不予支持。童建军2013年5月入职华佰利公司，童建军要求华佰利公司支付2013年6月至2014年5月未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，因已经超过法律规定的一年的仲裁时效，不予支持。童建军要求华佰利公司支付2014年6月至2015年5月未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求没有依据支持，不予支持。关于童建军要求华佰利公司支付加油费、停车及路桥费9670元的诉讼请求，原审法院认为，9670元是司机ＸＸ在工作中经手并产生的费用，在费用报销单经手人、领款人一栏ＸＸ均已签字，该9670元不是童建军基于职务需要产生的费用，对童建军要求华佰利公司将9670元支付给自己的请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条的规定，判决：一、西安市华佰利热力有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付童建军2014年1-4月工资100000元、5-7月工资50000元；二、西安市华佰利热力有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付童建军未休带薪年休假工资24521.07元；三、西安市华佰利热力有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付童建军解除劳动合同的经济补偿金33333.33元；四、驳回童建军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由西安市华佰利热力有限公司负担。
宣判后，童建军不服一审判决，向本院提起上诉称，1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第85条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第3条，童建军要求华佰利公司支付拖欠工资额100%的赔偿金15万元，理应支持。2、带薪年休假工资属于工资总额构成部分，属于劳动报酬。童建军离职后一直主张权利，并向西安市劳动监察部门投诉举报主张过带薪年休假工资及赔偿金。带薪年休假工资的请求未超过仲裁时效。3、华佰利公司未与童建军协商，未履行民主程序，未征求工会意见，违法解除劳动关系，应依法支付违法解除劳动关系赔偿金。4、童建军在职期间，华佰利公司未依法与童建军签订书面劳动合同，未发放聘书。童建军主张未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求未超过仲裁时效。5、华佰利公司因涉及股权变更、公司接管等事宜不能及时报销加油费、停车路桥费，财务等有关人员已签字确认，但未能给司机报销。童建军作为总经理为了确保公司正常有序运转，代表公司向司机班长ＸＸ报销加油费、停车路桥费，属于正常履行总经理职务的行为。华佰利公司应将童建军已垫付的费用支付给上诉人。综上，童建军请求：1、变更一审判决第一项为，华佰利公司支付童建军2014年1月至7月拖欠工资15万元及100%赔偿金15万元；2、变更一审判决第二项为，华佰利公司支付童建军2013年5月至2015年5月未休年休假工资86206.90元及100%赔偿金86206.90元；3、改判一审判决第三项为，华佰利公司支付童建军违法解除劳动关系赔偿金83333.33元；4、撤销一审判决第四项，改判为华佰利公司支付童建军2013年6月至2015年5月未签订劳动合同双倍工资差额491666.67元，支付2015年2月28日、3月30日、4月1日的加油费、停车路桥费9670元；5、一、二审诉讼费用由华佰利公司全部承担。
华佰利公司不服一审判决，亦向本院提起上诉称，华佰利公司于2011年2月16日由北京华佰利公司与他人合资设立，2013年5月起，北京华佰利公司聘请童建军担任华佰利公司总经理，工资由北京华佰利公司发放至2013年12月。2014年8月之后的工资由华佰利公司发放。期间因经营不善导致华佰利公司的供热项目停建，北京华佰利公司遂通过股权转让退出公司，灞河新区成立建设管理办公室代管华佰利公司，并在引进新股东后于2015年3月重启项目。华佰利公司在2014年期间处于瘫痪和过渡阶段，造成童建军2014年1月至7月的工资无人发放。北京华佰利公司2015年7月8日出具书面说明，明确表示童建军工资原年薪30万元由其发放至2013年12月，自2014年5月起工资由代管公司的灞河新区与童建军协商解决。根据灞河新区协调，童建军5月至7月的工资5万元由华佰利公司补发。1月至4月工资10万元，仍应由童建军的原用人单位北京华佰利公司发放。童建军是由北京华佰利公司聘用的，工资也一直由其发放，双方存在劳动关系的事实非常清楚。一审判决由华佰利公司补发童建军1月至4月的工资，明显属于错判。童建军并非华佰利公司自行聘用人员，其劳动关系和工资关系均在北京华佰利公司，社保关系也不在公司。华佰利公司不应向童建军支付未休年休假工资。另外，由于华佰利公司项目停建运营瘫痪，全体职工几乎处于放长假状态，按照《职工带薪年休假条例》第4条规定，华佰利公司的职工当时根本不符合享受休年假的条件。童建军在职期间不参与考勤打卡，其工作与休假时间完全自由和随意，同样不符合安排年休假的情形。童建军离职前是总经理，安排职工休假本属于其职责范围，其未安排，属于工作失职，无权要求华佰利公司支付未休年假工资。童建军的月工资高于西安市2014年度职工月平均工资三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，应按社平工资的三倍即14124元计算经济补偿金为28248元。一审判决适用法律错误，应予改判。综上，华佰利公司请求，1、改判一审判决第一项为华佰利公司支付童建军2014年5月至7月工资5万元，改判一审判决第三项为华佰利公司支付童建军解除劳动合同的经济补偿金28248元；2、撤销一审判决第三项，驳回童建军的该项诉讼请求；3、由童建军承担本案全部诉讼费。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于童建军与华佰利公司之间是否存在劳动关系的问题。华佰利公司主张童建军由北京华佰利公司聘请，工资也由北京华佰利公司发放至2013年12月，因此童建军与北京华佰利公司之间存在劳动关系，但华佰利公司提供的书面说明等证据不足以证明其主张成立。童建军是华佰利公司的总经理，从2013年5月入职以来，负责华佰利公司的运营。童建军给华佰利公司提供劳动，并接受公司管理，双方之间建立了劳动关系。一审法院判决由华佰利公司支付童建军2014年1月至7期间的工资，并无不当，依法予以维持。华佰利公司主张不予支付2014年1月至4月期间的工资10万元，与法相悖，本院不予支持。关于年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》，职工累计工作已满20年的，年休假15天。职工在同一或者不同单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。当年度休假天数，按照在本单位剩余天数折算确认。本案中，童建军工作累计已达20年，年休假应为15天。童建军2014年5月之后的年薪20万元，故未休年假工资为22988.5元（200000÷12÷21.75×15×2）。西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会裁决华佰利公司支付童建军年休假工资24521.07元，华佰利公司未对该裁决结果提出异议，一审法院予以确认，与法不悖，应予维持。本案中，童建军自称华佰利公司曾与其谈过解除劳动关系后再重新签订劳动合同的事宜，但本人没有意愿和公司继续保持劳动关系，于2015年5月31日离职。故童建军与华佰利公司之间应视为协商一致解除劳动关系，华佰利公司应支付童建军解除劳动合同经济补偿金。童建军主张华佰利公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、社区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。童建军在华佰利公司工作了2年，离职前月平均工资超过西安市2014年在岗职工月平均工资的三倍，故华佰利公司应按西安市2014年在岗职工月平均工资的三倍14124元（4708×3）计算经济补偿金数额为28248元（14124×2）。童建军要求华佰利公司支付2013年6月至2015年5月期间未签订劳动合同双倍工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。童建军2013年5月入职华佰利公司，其在一年法定仲裁期限内未对此申请仲裁，故该诉讼请求超过仲裁时效，依法不予支持。童建军要求华佰利公司支付加油费、停车及路桥费等，缺乏法律依据，本院不予支持。童建军主张由华佰利公司支付拖欠工资的100%赔偿金、未休年休假工资的100%赔偿金，缺乏法律依据，依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初2156号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初2156号民事判决第三项为“西安市华佰利热力有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付童建军解除劳动合同经济补偿金28248元”。
一审案件受理费10元，由西安市华佰利热力有限公司承担，二审案件受理费20元，由西安市华佰利热力有限公司承担10元，由童建军承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
审 判 员 韩 娟
代理审判员 姜 华
二〇一七年一月十二日
书 记 员 李娇娇