黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终3号
上诉人（原审原告）马青发，男。
委托代理人马国光，男。
委托代理人王显坤，大庆市龙凤区中心法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）中兴建设有限公司，住所地江苏省泰州市泰兴市济川路26号。
法定代表人倪道仁，该公司董事长。
委托代理人叶婷婷，黑龙江子涵律师事务所律师。
原审被告大庆油田有限责任公司，住所地大庆市让胡路区龙南。
法定代表人刘宏斌，该公司董事长。
上诉人马青发、中兴建设有限公司因与原审被告大庆油田有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2015）红民初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2014年，原告到被告中兴公司在采油四厂杏一联等工地输出劳务，在工地施工期间身着印有“中兴公司”的工作服，头戴印有“中兴公司”的安全帽，同时原告陈述由孟凡龙负责工地施工管理，平时从孟凡龙处借支。由被告中兴公司安排邓小楠驾驶黑X**号江淮牌轻型货车负责接送原告等工人往返于食宿地和工作地。2014年7月23日6时5分，原告与其他6个工友乘坐由邓小楠驾驶的黑X**号江淮牌轻型货车在前往工地途中，在杏四路与西一路交叉处发生交通事故，导致原告受伤，并被送往大庆油田总医院进行治疗，后被转至解放军211医院及大庆市中西医结合医院治疗，前后住院共计83天，为此支付治疗费133215.22元。原告所受伤经由黑龙江众维司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为原告颈髓损伤评定为柒级伤残；原告骨盆多发骨折，评定为十级伤残；原告医疗终结时间为伤后六个月；护理时限为伤后五个月。现原告认为其与被告中兴公司形成了雇佣关系，故起诉要求被告中兴公司赔偿其各项损失291094元，被告油公司承担连带赔偿责任。对此被告中兴公司主张其将工程劳务部分分包给孟凡龙，原告与孟凡龙之间形成雇佣关系，应由孟凡龙对原告的损害承担赔偿责任。另查，事发后被告中兴公司借给原告10万元，同时约定“中兴公司承担法院判决医疗费用中，应由中兴公司承担的相应法律责任，超出医疗费用的部分借款人予以返还中兴公司”。庭审中，被告中兴公司陈述孟凡龙爱人目前在萨大路建材市场附近居住，孟凡龙本人未在此处居住，并不清楚孟凡龙的具体下落，也没有孟凡龙的直接联系方式。
原审法院认为，一、关于本案案由。本案立案案由为机动车交通事故责任纠纷，根据庭审调查情况，本案原告主张其与被告中兴公司是雇佣关系，其是基于该雇佣关系提起的诉讼，因此本案案由应为雇员受害赔偿纠纷。二、关于原告与被告中兴公司的关系。原告主张其与被告中兴公司之间系雇佣关系，而被告中兴公司否认双方存在雇佣关系，主张其将工程分包与孟凡龙，原告等人是受孟凡龙雇佣，就此提交了劳务合同等证据，并要求追加孟凡龙为共同被告。对此本院认为，单依被告提供的书面证据确实能够证明其与孟凡龙之间存在劳务分包的事实，但是由于目前被告不能提供孟凡龙的具体下落，也不掌据其有效的联系方式，因此导致不能就上述证据的真实性即是否确为孟凡龙本人所签予以确认，而且结合孟凡龙本人在交警部门所做的陈述“现在中兴建筑安装工程公司工作”，能够认定作为孟凡龙本人对外是以其为中兴建筑安装工程公司的工作人员的身份出现的，再结合同乘人刘海波的陈述“现在中兴建筑安装公司打工工作”，肇事人邓小楠的陈述“我打工单位老板孟凡龙让我驾驶这辆车去关人”以及其在交警问到打工单位名称时，其陈述不知道，可以认定与原告同为打工人员的刘海波也认为自己的工作单位是中兴建筑安装公司，而非孟凡龙，邓小楠虽然陈述孟凡龙为打工单位老板，但其陈述的是“打工单位”，由此可见在其内心里认为自己是与“单位”建立的劳务关系，并非孟凡龙本人，而其对于打工单位名称不了解的情况，更进一步说明其并不认为自己直接受雇于孟凡龙，之所以其陈述孟凡龙为打工单位的老板，应出于其一直受孟凡龙的指挥、管理的以及其自身对于打工单位情况十分不了解的原因，综合以上，不能认定原告等人直接受雇于孟凡龙。因此对于被告中兴公司要求追加孟凡龙为共同被告的请求不予支持。因此被告中兴公司应对原告承担赔偿责任。三、关于被告中兴公司提出的原告自身有过错以及原告受伤并非在从事雇佣活动期间的观点，根据庭审调查情况，事发时在原告确实是坐在车斗里，并非驾驶室内，但是提供劳务一方就自身过错承担责任，应只限于劳务关系的双方均为个人，即《侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳动关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。因此对被告中兴公司的该主张不予认可，同时原告是在前往工地的途中发生事故，应视为与雇佣活动有内在的联系，其发生的伤害应由雇主承担责任。四、关于被告油公司的责任。由于本案案由为雇员受害赔偿纠纷，从相对性来讲，原告作为雇员只能向其雇主主张权利，而被告油公司作为建设单位与原告无任何权利义务关系，因此对原告的损害不承担赔偿责任。五、关于原告的损失，其中医疗费，原告主张为133215.22元，并提供了相关票据，对此本院予以确认；伙食补助费，原告主张为8300元，符合法律规定，予以确认；鉴定费，原告主张为2100元，并提供了相关票据，本院予以确认；交通费，原告主张为392.20元，提供了相关票据，其中有一张显示乘车人为曲晓宇，因无证据证实其与本案原告有关联性，因此对该23.50元费用不予确认，此项本院确认为368.70元；护理费，原告主张为41100元，护理人数为2人，护理期限为5个月，关于护理人数，结合出院证及原告的伤情，护理人数为2人，并无不妥，但是在庭审中，原告陈述护理人员为其子及其爱人，经核实其子有固定工作，在护理原告期间其收入并未减少，因此只能按1人计算护理费，比照居民服务业的标准计算；护理期限，依据鉴定意见书为5个月，因此按5个月计算，综上护理费应为20550元；营养费，原告主张为15000元，按日100元，5个月计算，结合原告的护理期限、医疗终结期、医嘱，该请求合理，予以支持；误工费，原告主张18290.50元，按照建筑行业的收入标准予以计算，由于原告伤前从事的确实是建筑行为，因此该请求符合法律规定，本院予以支持；伤残赔偿金，原告主张为160695.40元，其是按照城镇人口标准计算，按原告提供的户口，其在2015年3月16日之前系菜农家庭户口，在2015年3月16日之后为居民户口，同时大同区平安社区工作站的证明证实原告现居住在大同区同春街14号，出具时间为2015年3月16日，由此应判定原告在2015年3月16日之前为农村居民，也就是说在事发时原告仍为农村居民，同时无证据证明其在城镇工作居住一年以上，依据最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函，“受害人虽然是农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”，原告不符合上述法律规定的情形，因此还应按农村人口的标准计算残疾赔偿金，应为78999.62元（9634.10元×20年×0.41）；精神损害赔偿金，原告主张为12000元，显然过高，结合原告的具体伤情，酌定为8000元。综上，原告的损失为医疗费133215.22元、护理费20550元、鉴定费2100元、住院伙食补助费8300元、伤残赔偿金78999.62元、营养费15000元、交通费368.70元、精神损害赔偿金8000元，合计266533.54元，扣除被告中兴公司已支付的10万元，被告中兴公司还应赔偿166533.54元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：1、被告中兴建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告各项损失166533.54元；2、被告大庆油田有限责任公司不承担赔偿责任。案件受理费5666元，原告负担2036元，被告中兴建设工程公司负担3630元。
上诉人马青发上诉称，1、原审判决对上诉人马青发误工费18290.50元虽然认定支持了，但未列入赔偿数额内，请求二审法院给予纠正。2、原审判决对上诉人马青发要求按城镇居民的标准给予赔偿的请求未给予支持是错误的。3、原审判决对护理人数和对伤残赔偿附加指数的确定有错误。
上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）上诉称，1、原审判决认定上诉人中兴公司提交的证据不足以认定上诉人马青发直接受雇于孟凡龙的事实有误。2、原审法院未追加孟凡龙作为本案当事人参与诉讼，属于遗漏必须参加诉讼的当事人，程序违法。3、原审判决认定“提供劳务一方就自身过错承担责任，应仅限于劳务关系的双方均为个人，即侵权责任法第三十五条的规定”，该部分认定适用法律错误。4、原审判决上诉人中兴公司赔偿营养费的证据不足。
原审被告大庆油田有限责任公司经传票合法传唤未到庭。
上诉人马青发向本院提交证据如下：
证据一，房屋产权证两页、房屋买卖契约一份、证明材料两份，证明1993年4月5日上诉人马青发买的房屋，与其妻子从事卖水果生意。上诉人马青发自购房后一直在此居住生活，因此应按城镇标准进行赔偿。上诉人中兴公司质证称，房契中并未载明房屋的位置，且名字也不一致，不能证明马青发从马安全手中购买了该房；大同镇政府出具的证明出具时间为2015年10月29日，其在一审中未提供该证据，视为放弃权利，且该证明与户口相矛盾。该组证据不能证明马青发在事故发生前一直连续在城镇居住满一年，因此不能按城镇居民的标准给予赔偿。本院认为，该证据与本案无关，无法证明上诉人马青发所要证明的问题。
证据二，大同区林源社区工作站出具的证明一份，证明马青发受伤后，一直由妻子和女儿护理照料，上诉人的儿子马国光为了办理上诉人受伤后的相关事宜，只请一个月的假，原审以马国光在护理期间收入并未减少为由，只支持一个人的护理费的认定是错误的。上诉人中兴公司质证称，一审庭审中，马国光当庭述其并未扣发工资，因此不存在误工损失，也就不存在护理费用的发生，因此一审不支持护理费是适当的判决。本院对该份证据的真实性予以认定，但对证明上诉人马青发由妻子和女儿护理的事实与其在一审时的陈述相矛盾，故对该部分证明不予采信。
证据三，工商局注销证明一份，证明马青发与其妻子刘亚杰的水果店于2003年9月1日设立，至事发时已经连续经营11年。上诉人中兴公司质证称，该证明只能证明刘亚杰于2003年9月1日设立了水果蔬菜店，无法证明上诉人马青发是否参与经营及该店是否一直连续经营。本院对该份证据予以采信。
证据四，大庆市大同区平安社区工作站出具的证明一份，证明马青发自社区2012年12月成立至今在本辖区居住，其妻子刘亚杰从事卖水果生意。上诉人中兴公司质证称，对真实性及要证明的问题均有异议，根据证明时间，上诉人马青发开庭前即有该证据，但却未提交，对真实性有异议；该证明没有经手人签字，根据规定该证据没有法律效力。本院认为，该份证明与之前上诉人提交的证明均是大庆市大同区平安社区工作站出具的，除该份证明外，其他证明均有出具人签名，结合该份证据仅是对之前所要证明问题的补强证据，故本院对该份证据予以采信。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。另查明，上诉人马青发自大庆市大同区平安社区2012年12月成立至今居住在该社区。
本院认为，1、关于上诉人马青发与上诉人中兴公司是否存在雇佣关系的问题，上诉人中兴公司提交了《建设工程施工劳务分包合同》、2014年4月17日和8月28日孟凡龙出具的收条两份及2014年7月30日的解除协议一份，主张其将工程分包给孟凡龙，上诉人马青发是孟凡龙雇佣的，因无法与孟凡龙核实真伪，且与孟凡龙本人在交警部门的陈述“现在中兴建筑安装工程公司工作”不相符，故原审法院对该组证据所要证明的事实不予确认并无不当。结合上诉人马青发在工地穿着的服装及佩戴的安全帽均有“中兴公司”字样的事实，原审法院认定上诉人马青发与上诉人中兴公司存在雇佣关系并无不当。2、关于责任划分问题，本案案由为雇员受害赔偿纠纷，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第十条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。上诉人中兴公司对上诉人马青发的损害赔偿承担的是替代责任，该起雇员受害赔偿纠纷是由于交通事故导致的，而根据交警部门出具的道路交通事故认定书的认定，上诉人马青发对此次事故无责任。故其主张适用《侵权责任法》第二十六条和《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第二条，依法减轻或免除赔偿义务人的责任与案件事实不符。3、关于是否应赔偿营养费的问题，中国人民解放军第二一一医院于2014年9月2日出具的诊断书中载明医师意见“加强营养”，原审法院认定营养费15000元（100元／天×5个月）并无不当。4、关于上诉人马青发的赔偿标准是否应按城镇标准计算的问题，二审过程中，上诉人马青发再次提交大庆市大同区平安社区工作站出具的证明一份，从证明内容可以看出上诉人于2012年12月社区工作站成立时就在此社区居住，至事发时，其已在城镇居住一年以上，上诉人马青发妻子从事卖水果生意，马青发作为家庭一员，其妻子的收入为家庭共同财产，故可以认定上诉人马青发的收入来源也是城镇，赔偿标准应按城镇标准予以计算。上诉人马青发起诉请求赔偿的伤残赔偿金数额为160695.40元，本院予以支持。5、关于对护理人数和伤残赔偿附加指数的确定问题，上诉人马青发在一审庭审中陈述，由其妻子和儿子护理，与二审中陈述由妻子和女儿护理相矛盾，本院采信其在一审中所述的护理人员，故原审法院以其儿子在护理期间收入并未减少为由，只支持一人的护理费用并无不当；上诉人马青发鉴定为七级伤残和十级伤残，原审法院确定伤残系数为41%并无不当。6、原审法院对误工费18290.50元予以认定，但未计入赔偿数额，本院对此予以纠正。上诉人马青发的各项损失为：医疗费133215.22元、误工费18694.50元（37389元／年÷12个月×6个月）、护理费21805.42元（52333元／年÷12个月×5个月）、鉴定费2100元、住院伙食补助费8300元（100元／天×83天）、伤残赔偿金为185393.80元（22609元／年×20年×41%）、营养费15000元、交通费368.70元、精神损害赔偿金8000元，共计392877.64元。扣除上诉人中兴公司已支付的10万元，剩余292877.64元，因上诉人马青发起诉时主张291094元，本院对其主张予以支持，上诉人中兴公司应赔偿上诉人马青发291094元。综上，因上诉人二审提交新证据，导致原审判决认定事实部分有误，故原判应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2015）红民初字第159号民事判决第二项；
二、变更黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2015）红民初字第159号民事判决第一项为：上诉人中兴建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人马青发各项损失291094元。
一审案件受理费5666元，二审案件受理费9297元，共计14963元，由上诉人中兴建设有限公司负担。
审 判 长 王东辉
审 判 员 于志友
代理审判员 王 丹
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 田 蕾