湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终1570号上诉人（原审被告）：娄底市娄星区典雅美容养生会所，住所地：湖南省娄底市娄星区新星南路东方豪苑0022幢201。经营者：伍日梅，女，1980年10月16日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。上诉人（原审被告）：娄底市东方龙腾广告经营部，住所地：湖南省娄底市娄星区南贸西街市体委门面9-10号。经营者：王立阳，男，1972年9月15日出生，汉族，居民，住湖南省娄底市娄星区。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：龚俊，湖南泰涟律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：严建林，湖南泰涟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢友香，女，1954年12月21日出生，汉族，居民，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：罗银和，男，汉族，1983年4月21日出生，汉族，居民，住湖南省娄底市娄星区。系谢友香之子。委托诉讼代理人：吴宝红，湖南宇能律师事务所律师。上诉人娄底市娄星区典雅美容养生会所、娄底市东方龙腾广告经营部因与被上诉人谢友香健康权纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人娄底娄星区典雅美容养生会所、娄底东方龙腾广告经营部上诉请求：撤销原审判决，依法改判两上诉人对被上诉人不承担任何赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案真实情况是，2016年4月29日晚7时左右，娄底东方龙腾广告经营部负责为娄底娄星区典雅美容养生会所安装广告招牌时，谢友香看到典雅美容养生会所入门口左边的花坛处有一些纸皮就想去捡拾，当时上诉人的工作人员对谢友香进行了劝阻，并告知其正在安装招牌，但谢友香不听劝阻，最后强行进入花坛处捡拾纸皮时被掉下的瓷片砸伤。两上诉人在现场拉了安全警戒线，且该地点既不是人行通道也不是休息场所，故谢友香受伤的后果应由其自行承担。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认为谢友香被何物所伤无法查实，也无法核实掉落的物体是否为两上诉人所为，从而适用无过错责任原则是错误的。根据上诉人所提供的证据以及庭审查明的事实，真实情况是上诉人娄底东方龙腾广告经营部在安装招牌时不小心掉落一块瓷片砸到谢友香的头部，依法应适用过错责任原则。2、一审判决对谢友香的损失计算过高且计算错误。如谢友香已达法定退休年龄且不能证明其有收入来源，不应计算误工费7584.8元；后续治疗费40000元尚未发生，也不应计算。被上诉人谢友香辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审维持原判。谢友香向一审法院起诉请求：1、被告赔偿经济损失229490.52元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月29日19时30分左右，原告谢友香路过被告娄底娄星区典雅美容养生会所时被掉落下来的不明物体砸中头部，随即被送往娄底中心医院治疗。从2016年4月29日入院至2016年6月13日出院，原告在娄底中心医院住院治疗45天，2016年8月2日，原告谢友香经娄底湘中司法鉴定中心鉴定为九级伤残，误工损失评定为180日，2016年8月3日始继续治疗与检查费用限45000元使用（含颅骨修补术费用），陪护1人3个月（含颅骨修补术期间陪护），建议营养期限3个月。2016年11月1日，被告娄底娄星区典雅美容养生会所以鉴定结论明显不公平为由申请重新鉴定，法院受理后委托娄底星罡司法鉴定所进行重新鉴定。2016年12月19日，娄底星罡司法鉴定所出具鉴定意见，原告谢友香所受损伤评定为九级伤残，颅骨修补费用建议在40000元左右使用，误工期180天，护理1人90天，营养期90天。另查明，两被告为原告支付了医药费51000元，原告户籍地位于××市城区。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告娄底娄星区典雅美容养生会所在庭审中答辩称“两被告之间是承揽合同关系，被告娄底娄星区典雅美容养生会所没有任何过错，不应承担赔偿责任”，经过庭审一审法院认为原告在被告娄底娄星区典雅美容养生会所门口受伤无异议，但被何物所伤无法查实，也无法核实掉落的物体是否为被告娄底东方龙腾广告经营部所致，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任，故两被告对原告受伤一事应承担连带责任。本案中被告在进行安装广告牌的过程中没有设置安全警戒线及警示标志是本次事故的主要原因，原告明知被告在安装广告牌，而没有绕道，没有尽到安全注意事项，导致本案结果的发生，原告也应承担一定的责任。据此，原、被告双方对原告受伤的后果应当由两被告负主要责任，原告负次要责任。结合本案的具体案情，由两被告承担本案损失的70%，原告承担本案损失的30%为宜。原告的各项经济损失：（1）医疗费56759.72元。出院后原告在医院及药店购买药物花费9774.1元，被告对原告出院后的花费不予认可，且原告未能提交诊断证明及用药清单，故对原告出院后的花费，不予认定；（2）残疾赔偿金109584.4元。原告诉请按城镇居民标准28838元/年计算残疾赔偿金符合法律规定，但因原告受伤时已满61周岁，不满62周岁，赔偿年限只能计算19年，计算公式为28838元/年×（20-1）年×20%=109584.4元；（3）误工费7584.8元。原告不能证明收入情况，应承担不利的法律后果，故应按城镇居民人均可支配收入计算，误工期从原告受伤日起计算至定残日止，即28838元/年÷365天×96天=7584.8元；（4）护理费10478元。由于原告未举证证明护理人员的收入，故参照湖南省城镇居民服务、修理和其他服务业从业人员的年平均工资42494元/年计算护理费，即42494元/年÷365天×90天=10478元；（5）后续治疗费40000元。鉴定机构出具的鉴定意见为限40000元使用，予以认定；（6）营养费，酌情认定为2000元；（7）住院伙食补助费1350元。原告诉请按每日30元计算，未违反法律规定，予以认可；（8）交通费500元。原告没有提交任何票据，但考虑到原告为治病确实花费了交通费，酌情认定500元；（9）鉴定费1200元，有正式的票据佐证，予以认可。上述原告的各项损失共计229456.92元。根据划分的责任比例，两被告承担70%的责任，即229456.92×70%=160619.84元，扣减被告已支付给原告的51000元，两被告还需支付110619.84元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告娄底娄星区典雅美容养生会所、娄底东方龙腾广告经营部在本判决生效之日起十日内支付原告谢友香残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等经济损失共计110619.84元；二、驳回原告谢友香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4742元，由原告谢友香负担2371元，被告娄底娄星区典雅美容养生会所、娄底东方龙腾广告经营部负担2371元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审查，确认原审判决所查明的除“2016年4月29日19时30分左右，原告谢友香路过被告娄底娄星区典雅美容养生会所时被掉落下来的不明物体砸中头部，随即被送往娄底中心医院治疗。”外的其他案件事实。另查明，甲方（娄底娄星区典雅美容养生会所）与乙方（娄底东方龙腾广告经营部）于2016年4月15日签订《招牌制作合同》，合同约定：“一、甲方将位于东方豪苑东门典雅美容养生会所门店招牌承包于乙方制作安装；二、乙方以总价人民币壹万贰仟捌佰元整制作，其工程半个月制作完成；……”。2016年4月29日19时30分许，谢友香路过娄底娄星区典雅美容养生会所时，正值娄底东方龙腾广告经营部负责为娄底娄星区典雅美容养生会所安装招牌，谢友香不慎被安装招牌活动中掉落的物体砸中头部而受伤，并随即被送往娄底中心医院住院治疗。再查明，本案经本院二审询问后，两上诉人向本院提交了《协议书》一份，主要内容为：“甲（娄底娄星区典雅美容养生会所）、乙（娄底东方龙腾广告经营部）双方在2016年4月15日签订了一份合法有效的《招牌制作合同》，签订合同后，乙方依照合同约定加工承揽制作并安装招牌，2016年4月29日乙方在安装招牌时造成了谢友香受伤一事，如果娄底市中级人民法院判决甲、乙双方对谢友香受伤所造成的损失需承担部分责任，那么甲、乙双方对人民法院所认定的上述部分责任自愿各自承担50%的按份责任，包括在此之前甲方单独支付给谢友香的51000元费用，也由甲、乙双方自愿各自承担50%的责任。”本院认为，双方当事人在二审中的主要争执焦点如下：一、一审判决认定谢友香的受伤经过是否准确的问题。两上诉人认为谢友香是强行进入招牌安装现场捡拾纸皮时被掉落的瓷片砸中头部受伤，且安装现场设置了警戒线，工作人员亦对谢友香进行了劝阻。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”两上诉人并没有提交足够证据证明其在招牌安装现场设置了警戒线或警示牌，也没有足够证据证实其工作人员对谢友香进行了劝阻，故对两上诉人主张的该事实本院亦不予认可。一审判决认定谢友香系路过娄底娄星区典雅美容养生会所时被掉落物体砸中头部遭受伤害并无不当，同时，可以确定该掉落的物体属于招牌安装活动过程中不慎掉落的物体。二、关于谢友香的损失计算是否正确的问题。1、误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”谢友香受伤时虽已年满61周岁，但其仍依靠自己的劳动来获得经济收入，因此次受伤给其带来了误工损失，一审判决参照城镇居民人均可支配收入标准计算其误工费7584.8元【28838元/年÷365×96天】并无不当。2、后续治疗费问题。上述司法解释第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，娄底星罡司法鉴定所的鉴定意见明确了谢友香颅骨修补费用建议在40000元左右使用，故一审判决采信该鉴定意见认定后续治疗费40000元亦无不当。3、一审判决认定的其他费用：医疗费56759.72元、残疾赔偿金109584.4元【28838元/年×（20-1）×20%】、护理费10478元【42494元/年÷365天×90天】、营养费2000元、住院伙食补助费1350元、交通费500元、鉴定费1200元，上述费用经二审审核均符合法律规定。综上，谢友香因此次受伤所产生的各项合理经济损失共计229456.92元。三、关于本案法律适用及责任承担问题。本案中，娄底娄星区典雅美容养生会所因需要安装广告招牌遂与娄底东方龙腾广告经营部达成《招牌制作合同》，将招牌的安装工作交由后者来完成，并约定了价款，双方之间成立承揽法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，承揽人即娄底东方龙腾广告经营部在履行承揽事务活动中不慎掉落物体将路人谢友香砸伤，故应由娄底东方龙腾广告经营部来承担赔偿责任。因在安装招牌的工作过程中，定作人即娄底娄星区典雅美容养生会所亦参与其中负责指挥等事宜，现又没有证据证明两上诉人在安装招牌时设置了警戒线或警示牌，故定作人娄底娄星区典雅美容养生会所亦存在一定过错，且两上诉人向本院提交了《协议书》，双方在协议书中约定对外应承担的部分责任由双方各自承担50%的责任，该约定未违反法律的禁止性规定，对此，本院予以准许。谢友香明知娄底东方龙腾广告经营部在现场安装广告牌，而没有适当绕行，未尽相应观察注意义务，对本案后果的发生亦存在一定过错，应承担一定的责任。结合上述因素，本院酌情认定由娄底娄星区典雅美容养生会所、娄底东方龙腾广告经营部各承担35%的责任即80309.9元【229456.92元×35%】，由谢友香自行负担30%的责任为宜，扣减娄底娄星区典雅美容养生会所已支付给谢友香的51000元，娄底娄星区典雅美容养生会所还需支付29309.9元。综上，上诉人娄底娄星区典雅美容养生会所、娄底东方龙腾广告经营部的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决适用法律部分不当，责任承担欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初2879号民事判决；二、被上诉人谢友香因此次受伤所造成的合理经济损失共计229456.92元，由上诉人娄底市娄星区典雅美容养生会所赔偿被上诉人谢友香80309.9元（已支付51000元应予扣减），由上诉人娄底市东方龙腾广告经营部赔偿被上诉人谢友香80309.9元，上述应付款项限本判决生效后10日内偿付；三、驳回被上诉人谢友香的其他诉讼请求。如上诉人娄底市娄星区典雅美容养生会所、娄底市东方龙腾广告经营部未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；一审诉讼费4742元，二审诉讼费853元，合计5595元，由上诉人娄底市娄星区典雅美容养生会所负担1612元，由上诉人娄底市东方龙腾广告经营部各自负担1612元，由被上诉人谢友香负担2371元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 威代理审判员 刘 聪代理审判员 彭祁琏二〇一七年十一月二十七日书 记 员 张 婷附有关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。