东营市东营区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第816号
原告于洪涛，男，x年x月x日出生，汉族，住东营市东营区。
委托代理人周振元，山东百祥律师事务所律师。
被告董健，男，x年x月x日出生，汉族，住东营市东营区。
委托代理人姜防，山东众成仁和（东营）律师事务所律师。
原告于洪涛与被告董健财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告于洪涛及其委托代理人周振元与被告董健的委托代理人姜防到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于洪涛诉称，2013年2月10日，原告承包南郊水库200亩作为鱼池进行养殖，承包期限自2013年2月10日至2016年2月9日。原告于2013年4月分别投入草鱼苗11万尾、鲤鱼苗3万尾、白鲢鱼苗2.4万尾、花鲢鱼苗1.2万尾，共计价值460732元。2014年2月4日，鱼池发生病情，原告电话告知经营伟嘉水产医院的经营者被告，被告前往鱼池，诊断为春季水霉造成的水霉病，需紧急治疗，于是被告指导原告自被告处购进水霉净、解毒碧水安、调水解毒底改等药物用于治疗。经被告的治疗后，病情并未好转。2月11日，被告凭经验再次诊断为三毛金藻中毒，要求原告投放硫酸铵6吨、解毒碧水安20箱、海参免疫多糖5箱、激活应激灵10箱、黄金平衡液1箱。原告按照被告的要求向鱼池投放了解毒碧水安20箱、激活应激灵10箱、硫酸铵2吨后，鱼池的水质发生变化，导致鱼池内的鱼全部死亡。原告养殖的鱼苗，自2013年4月至2014年1月一直长势良好，正常情况下可以于5月份捕捞上市，但由于被告的诊断及用药指导错误，致使原告鱼池内的鱼苗全部死亡，给原告至少造成150万元的经济损失，双方就赔偿损失事宜协商未果。原告请求判令被告赔偿原告财产损失150万元，诉讼费用由被告负担。
被告董健辩称，一、原、被告之间的法律关系实为买卖合同关系。原告从事水产养殖多年，近几年常从被告处购买兽药或水质改良剂，自2011年起累计拖欠被告费用约17万余元，被告具有经营资格，在经营范围内进行买卖，是合法行为；二、原告从被告处购买的水霉净、解毒碧水安、调水解毒底改等产品并非药物，而是水质改良剂和肥料，且均系合格产品，不会导致鱼类死亡；三、被告未为原告提供诊断及指导。原、被告之间没有任何服务合同，原告不另行支付被告服务费用，被告没有义务为原告提供服务。被告之所以去原告的鱼池现场，是应原告的邀请，由于原告还拖欠被告货款未支付，被告因此应邀。在原告提出鱼是否患有三毛金藻病之后，被告观察后同原告的另外一个朋友、河南的一个养殖户讨论，并帮原告咨询了专业人士，他们都认为原告判断正确，因此被告没有提供诊断及指导。四、鱼死亡的真正原因无法确认，原告也没有证据证明自被告处购买的水质改良剂及肥料与鱼的死亡具有因果关系。原告从被告处购买水质改良剂前，鱼已经出现大量死亡，原告也不止从被告购买水质改良剂，就被告所知原告另从石油大学附近购买800多斤的硫代硫酸钠和肥水金刚一并投入鱼池，因此不能证实就是被告的原因致鱼死亡。原告自被告处购买的硫酸铵是否使用，使用过多少，仅是原告自己的陈述，被告不认可。原告所谓的水质氨氮含量过高并不是被告的原因造成的，氨氮含量随着空气温度、湿度、水位深度、时间段的不同随时变化，另外，鱼类的尸体沉积在池底也会导致氨氮的升高，原告也没有任何证据证明氨氮含量高是鱼死亡的原因。综上，鱼死亡的真正原因无法确定，被告不应当承担赔偿责任。
原告为证明其主张，提供以下证据：
证据1、视频资料三份。录制时间均为2014年2月19日，地点在南郊水库。视频一证明1、被告对原告所养的鱼的治疗方法是先解毒再用增强免疫力的药恢复一下体力，然后再用硫酸铵。2、被告凭经验诊断鱼的病因是三毛金藻引起。3、被告在本录音之前就要求原告往水里投放6吨硫酸铵，原告只放了2吨。视频二证明被告通过电话向他的朋友请示，水库出现三毛金藻中毒，硫酸铵一亩地应用多少量，说明被告没有诊断鱼病的知识和能力。视频三证明原告按照被告的指导投放2吨硫酸铵后，第二天草鱼开始大量死亡。
被告对三份录音资料的真实性不予认可，无法确定录音中对话人物的身份，视频一与视频三的大部分内容重复，有裁剪嫌疑，不能作为证据使用。从视频三中可以看出2014年2月18日原告曾经使用过鱼虾舒乐干解毒，而该鱼虾舒乐干并不是从被告处购买的，可以证明原告不仅从被告处购买产品，也从别家购买产品，且使用。原告2014年2月11日自被告处购买产品，而录音的时间是2014年2月19日，这距离原告从被告处购买的时间已过十余天，无法证实原告的证明目的。
证据2、收款收据五份并申请证人杨继辉出庭作证。证明1、2013年4月3日原告从杨继辉处购买草鱼苗8015斤、白鲢鱼苗6750斤，投入原告承包的水库中。2、2013年4月5日从杨继辉处购买草鱼苗8450斤、白鲢鱼苗5930斤，投入原告承包的水库中。3、2013年4月8日从杨继辉处购买草鱼苗7860斤、花鲢鱼苗7230斤，投入原告承包的水库中。4、2013年4月10日从杨继辉处购买草鱼苗15188斤，投入原告承包的水库中。5、2013年4月15日从杨继辉处购买鲤鱼苗15457斤，投入原告承包的水库中。
被告对上述收款收据的真实性、合法性、关联性均有异议，销售单上没有原告的名字，也没有卖家的单位名称、公章及具体经办人的名字，因此不能证明原告购买鱼苗的真实性，原告应当提供增值税专用发票。
证据3、购货单据十份。证明原告于2013年5月至10月从河北武强牧神阳光饲料厂购买的鱼饲料情况，原告养鱼投放鱼饲料125.8吨，购买鱼饲料花费465244元。
被告对上述销售单的真实性有异议，销售单上没有原告的名字，后来添加的“于洪涛”三字是原告自己书写，因此不能证明原告与河北武强牧神阳光饲料厂存在真实的买卖关系，该销售单是河北武强牧神阳光饲料厂自行制作，应当提供增值税专用发票。
证据4、东营伟嘉水产医院的销货单三份。证明被告销货单据上的名称是东营伟嘉水产医院，被告实际以伟嘉医院的名义对外承揽业务。2014年2月5日至2014年2月14日期间被告根据原告所养殖的鱼的病情，提供给原告多种用于治疗鱼病的药物，其中包括硫酸铵。
被告对销货单的真实性无异议，从销货单可以证实原告与被告之间是买卖合同关系，并且原告拖欠被告货款；原告起诉的诉讼主体系被告个人，而被告具有经营资格，在经营范围内进行经营，经营行为合法有效；被告使用伟嘉水产医院名称的行为与原告财产损害事实之间没有因果关系，之所以使用该名称仅是起到宣传的作用。
证据5、地表水环境质量标准（GB3838-2002）。证明用于水产养殖的水域功能分类，国家规定属于Ш类，氨氮的标准限值不超过1.0毫克／升。农业用水区属于Ⅴ类，氨氮的标准限值不超过2.0毫克／升。
被告认为按照南郊水库全部600亩的面积核实氨氨的含量是符合标准的。东营市海洋与渔业环境监测中心的《渔业污染事故调查鉴定资格证书》已过有效期，其监测结果不能作为处理污染事故的依据。
被告为证明其主张，提供以下证据：
证据1、东营开发区莱建水产养殖技术服务部的营业执照及兽药经营许可证。证明被告具有经营资格，销货符合经营范围。
原告对上述证据的真实性无异议，但是被告在向原告提供药品时没有明示被告是以技术服务部的名义经营，原告只知道被告是经营东营伟嘉水产医院。
证据2、被告所销售的七种产品的打印照片。证明水霉净、解毒碧水安、调水解毒底改、海参免疫多糖、激活应激灵、黄金平衡液这六种产品均为水质改良剂，硫酸铵是一种肥料。
证据3、水霉净、解毒碧水安、调水解毒底改、海参免疫多糖、激活应激灵、黄金平衡液等水质改良剂的检验报告六份。证明原告所销售的产品均是合格产品。
证据4、水霉净、解毒碧水安、调水解毒底改、海参免疫多糖、激活应激灵、黄金平衡液及硫酸铵的合格证六份。证明被告所销售的产品均是合格产品。
原告对被告提供的上述三组证据中除硫酸铵之外的药品无异议，原告认为在被告的指导下过多的使用硫酸铵，导致水质氨氮值增高，导致鱼的死亡。检测报告书、合格证与本案没有关联。
证据5、李新龙的身份证复印件及证明、进货磅单一份。证明被告向肥城石横焦化有限公司购买硫酸铵的事实。
原告认为李新龙的证明从形式上是证人证言，证人应出庭作证。
证据6、污水处理厂的监测报告复印件一份。证明2014年2月24日，原、被告共同取样去污水处理厂化验，得出的结论是氨氮含量不超标。
原告认为污水厂出具的报告不是法定部门出具，对此不予认可。
证据7、销货单十七份。证明原告拖欠被告货款累计12万余元，原告与被告之间是买卖合同关系。原告多年来经常到被告处购买货物，双方很熟悉，已形成朋友关系。
原告认为销货单与本案的侵权事实无关。
证据8、硫酸铵使用标准一份（百度百科）。证明按200亩水体计算，原告使用硫酸铵2吨完全符合标准。
原告认为该证据与本案无关。
本院依据原告的申请向东营市渔政渔港监督监察支队调取卷宗材料一宗，原、被告对该证据的真实性均无异议。原、被告主要争议在于鱼的死因，原告认为投放2吨硫酸铵后水质氨氮超标致鱼死亡，申请对被告诊治及指导使用2吨硫酸铵的用药行为与鱼的全部死亡具有因果关系进行司法鉴定，本院依法委托河北农业司法鉴定中心进行鉴定并向其提供了本案相关的鉴定材料，该机构因鉴定材料不完整、不充分及鉴定现场不存在，仅凭文字资料可能得不出明确鉴定结论为由不予受理。为进一步明确鱼的死因，原告申请专家证人潘九阳、被告申请专家证人籍成杰、孙延亮出庭对本案所涉的专业问题提出意见。针对原、被告的询问，专家证人认为三毛金藻在水质含盐度千分之二以上容易大量繁殖，这种藻类需要在高度显微镜下观察才能够辨别，仅根据鱼当时出现漫游的情况不能确定鱼的病因是三毛金藻引起；使用硫酸铵可以对三毛金藻起到预防防治的作用，但使用该药品后6小时须开增氧机以释放硫酸铵的气味及残留的有害物体，水质氨氮的来源是多方面的，鱼饲料的残饵、鱼粪便、池塘的污泥及鱼的尸体腐烂、藻类的分解都会产生氨氮，使用含氮的肥料也会导致氨氮升高，鱼类适宜生存的氨氮极限浓度为3毫克／立方米，超过该浓度会导致鱼类大量死亡，水质监测报告显示鱼池水质氨氮含量超出限度，但根据现有资料不能确认鱼的死因。
经原、被告举证、质证及当庭陈述，本院查明以下事实：
自2013年2月起原告承包东营市南郊水库从事水产养殖，鱼池分为两个，东西相邻。2014年2月初，原告发现位于东侧的鱼池边有漫游的鲫鱼，怀疑鱼产生病情。2月26日，原告向东营市渔政渔港监督监察支队提出渔业污染事故鉴定申请，原告称：“2014年2月10日，由于东营健洋科技有限公司的董健诊断我鱼池发生疾病，投放硫酸铵2吨，导致鱼池氨氮大量升高，致使鱼池内的鱼大量死亡。”当日，该支队组织执法人员与监测中心人员对东侧鱼池进行了现场水质取样及调查取证。经现场勘察，位于东侧的鱼池面积约200亩，鱼池周边漂有少量死鱼，大部分为花鲢鱼，拉网捕捞后发现大量死鱼，主要是草鱼、鲤鱼和花鲢鱼，个体为1-2斤。药品存放间内堆有肥城石横焦化有限公司生产的“石特牌”硫酸铵30余袋，净含量为50公斤，另存有鱼虫清、水霉净、净水消毒清及东营健洋科技有限公司生产的“生态宝”等药品。2月28日，该支队执法人员对原告进行询问。原告称：“2月4日、5日左右发现水边有漫游的小鲫鱼，怀疑鱼生病。2月11日，我找到东营健洋科技有限公司的董健进行诊断，董健诊断为藻类中毒，现场使用解毒碧水安14箱，当日鱼症状有所缓解。2月14日，我找到董健到现场诊断，诊断为三毛金藻引起鱼的死亡，董健随即让我使用公司销售的硫酸铵，开始让我投放6吨，我在投放中董健又打来电话让我投放2吨，第二天出现草鱼大量死亡。出现鱼死亡后，2月18日我又使用硫代硫酸钠800斤进行解毒，没有效果。现沉底的死鱼约有10万斤，按投入成本预计损失90万元。在养殖过程中还用过葡萄糖。”3月3日，执法人员对东营健洋科技有限公司进行调查，对法定代表人董健进行询问。东营健洋科技有限公司的经营范围为水产养殖池底维护、水环境改良净水剂销售、污水处理，法定代表人董健，董健另注册东营开发区莱建水产养殖技术服务部，经营性质为个体，经营范围为鱼、虾、蟹用饲料、水质改良剂、兽药、渔具销售，经营场所门牌标注伟嘉水产医院。被告董健称：“2014年2月7日左右，于洪涛找到我，说鱼池出现死鱼，请我到现场察看情况。经过现场观察，判断致鱼死亡是三毛金藻引起，于洪涛提出异议是否是水霉病引起，提出用水霉净，用后效果不明显，于洪涛随即找到养殖户张文山，我也到现场一起分析，确认是藻类引起鱼死亡，当天使用解毒碧水安14箱，用后有所缓解，又隔了两天，于洪涛说鱼还是死亡。随后我又到鱼池，还是认为三毛金藻引起的鱼死亡，根据治疗三毛金藻和水体240亩、水深2米计算后的用量，给于洪涛拉了36袋硫酸铵，每袋50公斤，我问于洪涛，他说撒了5、6袋，我认为量少，让他把剩余的撒上，大约2吨。投放后，第二天观察效果仍不明显，鱼仍然死亡。于洪涛另外投入了1000斤硫代硫酸钠，又使用了肥水金刚。隔两天后我到现场，发现死鱼很多，于洪涛怀疑氨氮中毒致鱼死亡，随后取水样到胜利油田污水处理厂对水质进行检测，氨氮含量为0.36mg／L，不超渔业水质标准，经查阅资料，氨氮中毒是先死鲤鱼和白鲢。”3月5日，东营市海洋与渔业环境监测中心出具水质监测结果检测报告。3月10日，支队执法人员再次对东侧鱼池现场勘验，鱼池周边仍有大量死鱼，鱼体已不同程度腐烂，鱼池水质较浑浊，并散发出刺激性气味。由于东营市海洋与渔业环境监测中心的《渔业污染事故调查鉴定资格证书》已过有效期，无法出开展鉴定评估及出具鉴定结论，建议双方就该污染事故向人民法院起诉。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是被告对原告养殖的鱼所发生的死亡后果是否具有过错。首先，被告从事鱼饲料、水质改良剂等销售经营，从原告提供的销售单可以看出原、被告之间成立买卖合同关系，原告不再另行支付被告技术服务费用，在原告养殖的鱼出现病情后，被告虽到现场观察并给出投放硫酸铵的建议，但建议是否采纳并实施由原告自行决定，被告仅是一种无偿的指导行为。原告从事的水产养殖是一个高投入、高风险的产业，原告自身应当具备基本的养殖经验，假使被告的指导存在判断失误，原告所承担的风险责任也是远远大于被告的。其次，原告主张投放硫酸铵过量导致鱼的死亡，由于原告在使用硫酸铵之前鱼就发生病情，原告未及时采取措施对病鱼鱼体进行检测以查明病因，而是试验性的投放多种药品，通过现有材料及专家证人的分析不能判断鱼的病因是否为三毛金藻引起，因此鱼的大量死亡系疾病所致还是投放硫酸铵的措施不当所致难以认定。另一方面，水质监测报告显示涉案鱼池的氨氮值超出适宜鱼类生存的限度，由于在提取水样时鱼池内已有大量的死鱼，而水中氨氮的来源是多方面的，包括鱼的尸体分解也会产生氨氮，且水样提取时间距原告所陈述的投放硫酸铵的时间相隔已有十余天，对于在投放硫酸氨之前鱼池水质是否已存在氨氮值过高的情形未有监测结果以作对比，氨氮超标的原因是否完全系硫酸铵引起难以判断。综上，原告不能证实被告对原告养殖的鱼所发生的死亡后果具有过错，原告要求被告承担赔偿责任的诉请证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告于洪涛的诉讼请求。
案件受理费18300元，财产保全费5000元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审 判 长 胡星红
代理审判员 聂小亮
人民陪审员 鄂义国
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 王廷廷