湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3443号
上诉人（原审被告）:赵伟，男，1975年6月16日出生，汉族，住武汉市洪山区，
委托诉讼代理人：詹翔，北京奥东（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:湖北盛禄建筑工程有限公司，住所地武汉市武昌区中山路669号。
法定代表人：赵伟，董事长。
委托诉讼代理人：詹翔，北京奥东（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:方凯，男，1964年12月2日出生，汉族，居民身份证上住址湖北省罗田县，
委托诉讼代理人：王海洋，湖北凌枫律师事务所律师。
上诉人赵伟、湖北盛禄建筑工程有限公司（以下简称盛禄公司）因与被上诉人方凯返还原物纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，因案情不复杂，决定对本案不开庭审理，并告知了各方当事人。本案现已审理终结。
赵伟及盛禄公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由：1.赵伟的行为是公司职务行为，不应承担责任。理由如下：合同上签名的虽是赵伟，但实际上甲方是盛禄公司，合同中也说明是盛禄公司，100万元保证金也是公司收的；退100万元的承诺也盖有盛禄公司的公章。2.虽然赵伟与叶金友共同打了借条，但是借款是由叶金友收取并使用，故这20万元应当由叶金友偿还，一审免除了叶金友的责任不正确。3.一审认定盛禄公司没有涉案房屋的承包权不正确。一审没有查明项目合作书签订的实际时间，实际签订时间不是2012年11月。4.一审适用担保法不正确。
方凯辩称，项目合作协议书是赵伟与方凯签订的，方凯当时未取得工程施工资质，故该协议书无效。方凯转账是转至赵伟个人账户，是其个人行为，不代表盛禄公司。2014年7月16日赵伟向方凯出具的承诺书表示由赵伟在两个月内还款。赵伟作为20万元的收款人且在收条上签字，其具有还款的义务。对盛禄公司与武汉康恒房地产开发公司签订的合同，我方不予认可，与本案无关。盛禄公司盖章了，应该承担相应责任。一审判决适用担保法正确。
方凯向一审法院起诉请求：1.判令盛禄公司偿还欠款本金130万元并支付资金占用费（从2012年12月1日起按本金100万元为标准按年息6%为标准计算至偿还之日止）；2.判令赵伟对第一项诉讼范围内连带偿还欠款120万元本金及资金占用费（从2012年12月1日起按本金100万元为标准按年息6%为标准计算至偿还之日止）；3.判令叶金友在第一项范围内连带偿还欠款30万元及资金占用费。方凯于2017年4月13日撤回对叶金有的起诉，一审法院裁定准许。
一审法院认定事实：2012年11月30日，赵伟（合同甲方）与方凯（合同乙方）签订《项目合作协议书》约定：为顺应建筑行业的发展，扩大生产规模，现就中科技大学康园教师住宅小区A区建设项目合作事宜达成合作协议：工程名称：华中科技大学康园教师住宅小区；建筑规模：两栋；进场日期2015年8月底（以甲方进场通知为准）。承包内容：除桩基、电梯、消防外，执行总合同所有内容，包工包料。取费结算标准：执行总合同及政府下发人工调增等条款，公司管理费及居间费用总计下浮7%点。独立核算，自负盈亏。本项目合同履约金100万元，合同签订支付，此合作履约金按总承包合同条款返还，甲方不承担利息。合同并对工程概况、承包内容、合同付款、合作履约金支付、合作双方责任等作出相关约定。合同尾款注明：本项目是浙江二建总承包，盛禄公司法人赵伟是浙江二建在本项目的委托负责人，所以乙方愿意与盛禄公司签订本项目合作协议书。赵伟及方凯在上述合同内签名。2012年11月30日，方凯委托姚爱飞通过银行账户向赵伟转账100万元。同日，湖北盛禄公司向方凯出具《收据》载明：方凯转款100万元；收款事由华科康园教师住宅小区合作保证金。2014年7月16日，赵伟出具《承诺书》载明：今与方凯就华科大康园教师小区二期项目合作事宜，今双方协商同意方凯所交纳康恒地产公司保证金100万元，此款由赵伟在二个月内退还方凯。款还完后，方凯退出华科大二期项目经营权。时间在2014年9月16日前还清。承诺人赵伟及盛禄公司在该承诺书内签名并加盖印章。赵伟在该承诺书落款处注明：“款还完以后，盛禄公司有其他项目开工，方凯愿意做的，盛禄公司可以让方凯优先做。2015年7月22日，方凯委托姚爱飞通过银行账户向叶金友银行账户支付款项共计20万元。同日，叶金友、赵伟出具《收条》：今收到方凯预交华科大二期项目康园教师小区项目施工许可证费用20万元。28日进场，8月6日正式开工，否则由赵伟、叶金友在8月6日不能正式开工，全额退回20万元给方凯。叶金友、赵伟作为收款人在该收条上签名。另查明：盛禄公司、赵伟提交武汉康恒房地产开发公司向盛禄公司出具《收据》、银行转账凭证、照片、武汉康恒房地产开发公司向盛禄公司出具《承诺书》，拟证明盛禄公司与涉案工程发包方武汉康恒房地产开发公司签订《建筑工程施工合同》，该合同至今对盛禄公司与武汉康恒房地产开发公司发生效力。为此，盛禄公司对工程享有发包权，且与方凯签订工程合作有效，应予以履行。上述证据经质证，方凯对上述证据真实性、关联性及证明目的不予认可，盛禄公司提交上述证据无法证明盛禄公司享有涉案工程的承建权，且赵伟与方凯基于个人签订《项目合作协议书》属无效合同。
一审法院认为：赵伟与方凯签订《项目合作协议书》约定乙方承建华中科技大学康园教师住宅小区二栋工程（承包内容系除桩基、电梯、消防外）工程项目。合同签订后，方凯依据合同约定向赵伟银行账户转款100万元交纳工程保证金。方凯签订合同时作为自然人且未享有工程施工资质，双方签订工程承包合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，双方签订合同应按合同无效法律后果承担责任。嗣后，2014年7月16日，赵伟向方凯出具《承诺书》承诺方凯交付100万工程保证金由赵伟在二个月（截止2014年9月16日前）退还方凯。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，协议自签订时成立及生效。赵伟未按合同约定期限退还上述款项，构成违约。依据《中华人民共和国合同法》一百零七条规定，赵伟应向方凯退还工程保证金100万元并支付资金占用费（以100万元为基数，自2014年9月17日起按中国人民银行同期同贷利率为标准计算至本判决确定给付之日止）。盛禄公司在上述《承诺书》上加盖公司印章，依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条规定，盛禄公司构成承担保证责任应对赵伟上述款项承担连带清偿责任。2015年7月22日，收款人叶金友、赵伟向方凯出具《收条》，约定“收到方凯预交项目施工许可证费20万元。8月6日未能正式开工全额退回20万元”。上述收条自双方确认签订时成立及生效。经审理查明，方凯交纳上述款项后未参加相关工程施工，叶金友、赵伟也未退回上述款项。依据《中华人民共和国合同法》一百零七条规定，赵伟应向方凯退还上述款项即20万元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，盛禄公司提交证据不足以证明赵伟与方凯签订涉案《项目合作协议书》、《承诺书》系履行盛禄公司的职务行为。故对盛禄公司的辩称意见，一审法院不予采信。一审判决：一、赵伟于本判决生效之日起十日内向方凯退还款项100万元并支付资金占用费（以100万元为基数，自2014年9月17日起按中国人民银行同期同贷利率为标准计算至本判决确定给付之日止）。二、赵伟于本判决生效之日起十日内向方凯退还款项20万元。三、湖北盛禄建筑工程有限公司应对本判决第一项承担连带清偿责任。四、驳回方凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18525元，由赵伟、湖北盛禄建筑工程有限公司负担（此款方凯已垫付，由赵伟、湖北盛禄建筑工程有限公司连同上述款项一并给付方凯）。
二审期间，当事人没有提交新证据。
一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2012年11月30日，双方签订了两份同名的《项目合作协议书》，先签的第一份协议书的合同主体是自然人赵伟、自然人方凯，内容粗略简单，共8条，尾部有双方签字；后签的第二份协议书合同主体是赵伟、方凯，内容详尽，共9条，尾部有双方签字。一审所叙述的是第二份协议书。对于该日同时存在两份协议书，上诉人陈述第二份协议书实际是2014年签订的，时间系倒签；被上诉人陈述双方签订了第一份协议书后，由于内容过于简略，被上诉人要求详尽约定，故又签订了第二份协议书。
上诉人的上诉请求及理由是否成立是本案的焦点。
关于上诉人的第一点上诉理由，本院认为，本案查明的事实表明，无论是哪一份协议书，合同主体均是赵伟，结尾处亦有赵伟的签字，且合同签订当日，方凯向赵伟个人账户支付履约金100万元，2014年7月16日的还款承诺书也是赵伟个人出具。因此本案将赵伟作为合同相对方，并无不妥。
关于上诉人的第二点上诉理由，本院认为，由于20万元的收条有赵伟的签字，赵伟承担还款的责任与收条所表达的意思一致。20万元虽然汇入了叶金友的账户，叶金友也是签字的收款人之一，但当有多个还款人时，是选择全部人还款还是选择部分人还款，起诉的权利在于债权人，现债权人只起诉赵伟，符合法律规定。
关于上诉人的第三点上诉理由，本院认为，原审对本案事实的认定并不违背本案事实的真相，故上诉人的该项上诉理由亦不成立。
关于上诉人的第四点上诉理由，本院认为，由于双方所签的第二份协议书合同签名处上方特别“注：盛禄建筑工程有限公司法人赵伟是浙江二建在本项目上的委托负责人，所以乙方愿意与湖北盛禄建筑工程有限公司签订本项目合作协议书”，且盛禄公司对100万元的保证金出具了收据，也在还款承诺书上加盖了公章，这表明盛禄公司对赵伟行为的认可。上诉人认为第二份合同系倒签的说法，没有可信的证据支持。
综上所述，赵伟、盛禄公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18525元，由上诉人赵伟、湖北盛禄建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 童 新
审判员 叶玉宝
审判员 张 红
二〇一八年六月七日
书记员 宋 飞