广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤16民终196号
上诉人（原审原告）周佛养，男，汉族，农民，住广东省连平县，身份证号码：×××1011。
上诉人（原审原告）周七霞，女，汉族，农民，住址同上，身份证号码：×××1029。
两上诉人共同委托代理人欧阳毅，广东兴源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司河源中心支公司，住所地河源市源城区河源大道北333号海拓大厦一楼105、106卡。
负责人：黄伟忠，总经理。
委托代理人徐怡华，该公司员工。
被上诉人（原审被告）黄志鹏，男，居民，汉族，住广东省连平县，身份证号码：×××3759。
被上诉人（原审被告）连平县司法局，住所地广东省连平县。
法定代表人黄志波，局长。
委托代理人黄志斌，广东连洲律师事务所律师。
上诉人周佛养、周七霞、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省连平县人民法院（2015）河连法民一初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2012年7月27日17时58分，被告黄志鹏驾驶粤P×××××号小型轿车，由连平方向往内莞方向行驶，行至G105线2335KM＋700M路段时未认真观察道路上行驶的其它车辆进行掉头，在快车道上行驶的由原告周佛养驾驶的两轮摩托车遇此情况时采取措施不及，致使摩托车头与粤P×××××号小车左侧前轮翼子板部位发生碰撞，造成两车不同程度损坏及摩托车驾驶人周佛养、摩托车乘坐人周七霞受伤的交通事故。连平县公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定被告黄志鹏负事故主要责任，周佛养负事故次要责任，周七霞无责任。
事故发生后，周佛养当即被送往连平县人民医院住院治疗至2012年8月29日，共计住院33天。出院诊断为：1、蛛网膜下腔出血；2、全身多处皮肤软组织挫擦伤。3、右侧肋骨骨折。出院后，周佛养病情出现反复，再次于2014年12月23日至2014年12月31日在连平县中医院住院8天。2015年1月19日，周佛养被广东南天司法鉴定所鉴定为构成十级伤残。
事故发生后，周七霞当即被送往连平县人民医院进行抢救治疗，因伤势过重第二天即被送往佛山市中医院住院治疗至2012年9月13日，共计住院48天。住院期间，佛山市中医院对原告实施了多处手术。出院诊断为：1、右锁骨中段粉碎性骨折；2、右第1-7肋骨骨折、左第8-10肋骨骨折；3、双肺挫伤并胸腔积液；4、右肩胛骨骨折。2014年11月3日至2014年11月13日，周七霞再次到佛山市中医院住院10天，进行内固定取出术。2015年2月6日至2015年2月13日，周七霞到连平县中医院进行康复治疗，共住院7天。2014年12月19日，周七霞被广东南天司法鉴定所鉴定为构成九级和十级伤残。
另查明，原告周佛养称其受伤前主要从事公路水沟、围墙建设，月收入约5000元。原告周佛养住院期间由其弟弟周明达和儿子周建华护理，但未提供证据证实。原告周佛养父亲周国田（1931年10月29日出生）与母亲周金娣（1939年3月19日出生）共生育了四名子女。原告周七霞受伤前在家务农。原告周七霞住院期间由其妹妹周新锐和女儿周醒岸护理，但未提供证据证实。原告周七霞父亲周日秀（1931年6月6日出生）与母亲周玉先（1934年6月26日出生）共生育了六名子女。
再查明，被告黄志鹏驾驶的粤P×××××号小型轿车的登记所有人为被告连平县司法局，该车在被告保险公司处投保了交强险和第三者责任险（保额30万元，投保了不计免赔），本次事故发生在保险期限内。事故发生后，被告连平县司法局支付了18711.19元给原告周佛养，支付了88712.27元给原告周七霞。被告保险公司在交强险医疗费限额范围内先行赔付了两原告各5000元，共计10000元。
原判认为，本案争议焦点有：一是本次事故责任应如何承担；二是两原告因本次交通事故造成的经济损失应如何计算。
关于焦点一，连平县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定被告黄志鹏负事故主要责任，周佛养负事故次要责任，周七霞无责任。该《道路交通事故认定书》对本次事故的责任认定上程序合法，责任划分正确，原审法院予以认定。故被告黄志鹏应承担本次事故70%的责任，原告周佛养承担本次事故30%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中被告黄志鹏是被告连平县司法局的工作人员，黄志鹏在履行职务行为时发生本次事故，故被告黄志鹏承担的责任由被告连平县司法局承担。
又因被告黄志鹏驾驶的粤P×××××号小型轿车的登记所有人为被告连平县司法局，该车在被告保险公司处投保了交强险和第三者责任险（保额30万元，投保了不计免赔），本次事故发生在保险期限内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应按照下列规则确定赔偿：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。”之规定，两原告的损失应先由被告保险公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分的70%，由被告保险公司在第三者责任险限额范围内予以赔偿；仍不足部分，由被告连平县司法局赔偿。
关于焦点二，原告周佛养因本次交通事故造成的经济损失有：1、医疗费：根据发票支持21852.15元。2、误工费：原告周佛养受伤前主要是从事道路水沟、围墙的建设，有证人证言为证可以认定，但对其收入情况未提供证据证实，只能按建筑业平均工资计算。原告并未提供充足的证据证实其存在连续误工的情形，原告主张误工时间计算至定残前一天，共计906天，不予支持。中华人民共和国公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》7.2.2规定“多根、多处骨折误工时间应为90日”且原告周佛养住院41天，误工时间应为131天。故其误工费为51588元／年÷365天×131天=18515.15元。3、住院伙食补助费：100元／天×41天=4100元。4、护理费：因原告并未提供证据证实护理人员的工作及收入情况，按当地护工收费标准支持，为60元／天×41天=2460元。5、残疾赔偿金：12245.6元／年×20年×10%=24491.2元。6、被扶养人生活费：10043.2元／年×5年×10%÷4人×2人=2510.80元。7、鉴定费：根据发票支持1800元。8、营养费：根据原告的伤情结合实际情况酌情支持1640元。9、精神损害抚慰金：根据原告的伤情结合实际情况酌情支持5000元。10、摩托车财产损失：负有举证责任的原告并未提供证据证实，不予支持。以上十项共计82369.3元。
原告周七霞因本次交通事故造成的经济损失有：1、医疗费：根据发票支持71141.27元。2、误工费：因原告并未提供充足的证据证实其存在连续误工的情形，原告主张误工时间计算至定残前一天，共计875天，不予支持。中华人民共和国公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》7.2.2规定“多根、多处骨折误工时间应为90日”。且原告周七霞共计住院65天，误工时间应为155天。故其误工费为26184元／年÷365天×155天=11119.23元。3、住院伙食补助费：100元／天×65天=6500元。4、陪人床租金：根据票据支持450元。5、护理费：因原告并未提供证据证实护理人员的工作及收入情况，按当地护工收费标准支持，为60元／天×7天＋80元／天×（48＋10）天=5060元。6、残疾赔偿金：12245.6元／年×20年×21%=51431.52元。7、被抚养人生活费：10043.2元／年×5年×21%÷6人×2人=3515.12元。8、鉴定费：根据发票支持1800元。9、营养费：根据原告的伤情结合实际情况酌情支持2600元。10、精神损害抚慰金：根据原告的伤残情况结合实际情况酌情支持10500元。11、交通费：根据原告的就医地点、次数酌情支持3000元。12、伙食费、住宿费：原告庭审时称伙食费和住宿费都是护理人员产生的，因已经支持了护理费故这部分请求不应支持。以上十二项共计167117.14元。
本次事故造成两人受伤，根据两原告的经济损失情况，按比例分配交强险赔偿额，扣减被告保险公司已经支付给两被告的10000元医疗费，剩余的110000元，其中的40000元赔偿给原告周佛养，其中的70000元赔偿给原告周七霞。
原告周佛养的经济损失82369.3元，扣除被告保险公司在交强险限额范围内支付的5000元医疗费，剩余77369.3元，由被告保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额赔偿40000元，剩余37369.3元其中的70%即26158.51元，扣减被告连平县司法局支付的18711.19元，仍剩余7447.32元由被告保险公司在第三者责任险限额范围内赔偿。
原告周七霞的经济损失167117.14元，扣除被告保险公司在交强险限额范围内支付的5000元医疗费，剩余162117.14元，由被告保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额赔偿70000元。剩余92117.14元其中的70%即64482元，被告连平县司法局已经支付了88712.27元给原告周七霞，已经超出了其承担范围，原告周七霞应返还24230.27元给被告连平县司法局。被告连平县司法局垫付给两原告的部分款项可以另行向被告保险公司主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司河源中心支公司应在本判决发生法律效力之日起10日内，在交强险限额范围内赔付原告周佛养经济损失40000元，在第三者责任保险限额范围内赔付原告周佛养经济损失7447.32元，二项合计47447.32元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司河源中心支公司应在本判决发生法律效力之日起10日内，在交强险限额范围内赔付原告周七霞经济损失70000元。三、驳回原告周佛养、周七霞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2789元，由原告周佛养、周七霞负担1641元，被告连平县司法局负担1148元。
上诉人周佛养、周七霞不服一审判决共同上诉称，一、一审法院将被上诉人黄志鹏的行为认定为履行职务行为，属于认定事实错误。本案事故发生在2012年7月27日17时58分，早已过了正常上班时间，被上诉人黄志鹏是在正常上班时间范围之外，驾驶公车外出，发生交通事故，不属于履行职务的情形。而且，在一审审理过程中，被上诉人黄志鹏没有提供任何证据，证明其在发生交通事故时段是在履行职务，应当承担举证不能的责任。所以，一审法院认定为履行职务行为，证据不足，没有事实根据，属于事实认定错误。被上诉人黄志鹏是本案事故的肇事方，是事故责任方，不属于履行职务情形，依法应当认定为符合本案诉讼主体资格，请求二审法院支持上诉人对被上诉人黄志鹏的诉讼请求。二、一审法院在认定本案上诉人周佛养与周七霞的经济损失方面，存有部分事实认定不当，应予纠正。首先，是对上诉人周佛养经济损失的认定存在以下几项错误：1、一审法院认定上诉人周佛养的误工天数为131天，实则与事实不符，上诉人周佛养自2012年7月27日发生本案事故后，伤情至今无法康复，一直无法继续参加工作，自2012年7月27日至今没有任何经济收入，依据法律规定上诉人周佛养的误工时间应当计算至定残前一天，共计906天。误工费为51588元／年÷365天×906=128051元。2、一审法院认定上诉人周佛养的护理费为60元／天，明显过低，上诉人周佛养请求90元／天，护理费应当为90元／天×41天=3690元；3、一审法院认定上诉人周佛养的营养费为1640元，明显过低，由于上诉人周佛养伤势较重，医疗持续时间较长，而且上诉人周佛养年迈体弱，更加需要加强营养，所以恳请二审法院支持上诉人周佛养的营养费为3000元。4、一审法院没有支持摩托车财产损失费，属于认定事实错误，摩托车财产损失是实际发生的，实际损失为2000元，恳请二审法院予以支持。5、一审法院遗漏上诉人周佛养因交通事故产生的交通费用，上诉人周佛养实际交通费用支出2000元，恳请二审法院支持。上诉人周佛养因本次交通事故造成的经济损失为198495.15元。其次，是对上诉人周七霞经济损失的认定存在以下几项错误：1、一审法院认定上诉人周佛养的误工天数为155天，实则与事实不符，上诉人周七霞自2012年7月27日发生本案事故后，伤情至今无法康复，一直无法继续参加工作，自2012年7月27日至今没有任何经济收入，依据法律规定上诉人周七霞的误工时间应当计算至定残前一天，共计875天。误工费为26184元／年÷365天×875=62770元。2、一审法院认定上诉人周佛养的护理费为60元／天或80元／天，明显过低，上诉人周七霞请求90元／天，护理费应当为90元／天×65天=5850元；3、一审法院认定上诉人周七霞的营养费为2600元，明显过低，由于上诉人周七霞伤势较重，医疗持续时间较长，而且上诉人周七霞养年迈体弱，伤残等级较高，需要加强营养，所以恳请二审法院支持上诉人周七霞的营养费为5000元。上诉人周七霞因本次交通事故造成的经济损失为221957.91元。根据本案当事人各自承担的责任比例以及扣除被上诉人保险公司以及被上诉人连平县司法局已经支付给上诉人的相关赔偿费用，上诉人周佛养请求被上诉人共同支付的经济赔偿费用为128735.415元；上诉人周七霞请求被上诉人共同支付的经济赔偿费用为84158.267元；以上赔偿费用总计为212893.682元。综上所述，一审法院将被上诉人黄志鹏的行为认定为履行职务行为，属于认定事实错误。一审法院在认定本案上诉人周佛养与周七霞的经济损失方面，存有部分事实认定不当，应予纠正。请求：一、撤销（2015）河连法民一初字第333号民事判决；二、判决被上诉人黄志鹏和被上诉人连平县司法局连带赔偿上诉人周佛养和周七霞各项经济损失共计212893.682元（其中上诉人请求赔偿周佛养128735.415元，周七霞请求赔偿84158.267元）；3、判决被上诉人保险公司在交强险和第三者责任险限额范围内对以上经济赔偿优先承担赔偿责任；4、上诉费用由被上诉人共同承担。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司河源中心支公司不服一审判决上诉称，被上诉人均为多发肋骨骨折，根据中华人民共和国公安部《人身损害受伤误工损失日评定准则》7．2．2规定“多根、多处肋骨骨折误工时长为90天，这里90天是总共的误工天数，并非一审法院计算方式。请求：一、依法对被上诉人因此次事故造成的误工时间重新认定。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。对于上诉人周佛养、周七霞的上诉意见答辩如下：1、对于误工天数，其没有提供连续误工的证据，不能计算至评残前一日，并且根据两人伤情，不足以影响900多天和800多天，在没有直接证据证实连续误工的情况下，应参照公安部的相关准则按照90天计算。2、对其主张护理费营养费没有提供相应的证据证实。3、交通费显示是家属发生，并非就医等实际发生费用。4、其主张的摩托车损失没有提供损失的修车发票证实损失，举证不能的后果应由其本人承担。
被上诉人连平县司法局答辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄志鹏未提出答辩意见。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，粤P×××××号小型轿车的保险人为中国平安财产保险股份有限公司广东分公司河源连平营销服务部代理业务部，上诉人中国平安财产保险股份有限公司河源中心支公司认可该保单的权利义务由其公司承担。
本院认为，本案争议的问题是：误工费、护理费、营养费及财物损失等费用的计算问题。关于误工费计算，主要争议在于误工天数的确定问题。上诉人周佛养、周七霞主张应计算至定残前一日，上诉人保险公司认为只分别计算90天。由于事故发生在2012年7月27日，至上诉人周佛养、周七霞伤残等级评定前一日分别有900多天、800多天，未及时申请残疾评定，拖延时间过长，不符合《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》7.2.2规定“多根、多处骨折误工时间应为90日”的情形。上诉人保险公司主张只计算90日，未考虑实际医疗的情况。一审判决确定误工时间为住院治疗时间加90天，考虑了实际情况，符合实际，较为合理，本院予以确定，故此对各上诉人的计算天数主张本院不予支持。关于护理费计算，一审确定按照当地护工的收入确定护理费正确，上诉人周佛养、周七霞主张按照90元计算依据不足，本院不予支持。关于营养费，根据当事人的伤情及医嘱，一审确定周佛养为1640元，周七霞为2600元符合实际，上诉人周佛养上诉主张3000元，周七霞5000元依据不足，本院不予支持。上诉人周佛养主张一审判决遗漏计算其交通费，上诉主张交通费2000元。因其在一审并未主张该费用，一审不予结算并无不当，现二审主张，不符合民事诉讼法的规定，本院不予支持。另上诉人周佛养主张摩托车财物损失2000元，因其不能提供修车发票，也不能证实该摩托车价值2000元，故一审判决对其该主张不予支持并无不当，本院对其该请求也不予支持。
另上诉人周佛养、周七霞主张被上诉人黄志鹏并非履行职务行为问题，因黄志鹏为连平县司法局员工，连平县司法局已认可黄志鹏的履行职务行为，一审法院对此予以认定并无不当。上诉人周佛养周七霞认为不属于职务行为，未能举证证实。对于本案肇事车辆的保险公司的确定，应为上诉人中国平安财产保险股份有限公司河源中心支公司，一审确定为中国平安财产保险股份有限公司广东分公司不当，为减少诉累，本院直接予以调整。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。各上诉人的上诉主张依据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费5033元，由上诉人周佛养、周七霞共同承担4493元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司河源中心支公司承担540元。
本判决为终审判决。
审判长 张运生
审判员 张东明
审判员 李小强
二〇一六年五月三日
书记员 高小宝