湖南省沅陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沅刑林初字第5号
公诉机关沅陵县人民检察院。
被告人肖某某（绰号金刚），男，1979年6月24日出生，苗族，初中文化，2001年9月13日因犯盗窃罪被福建省宁德市蕉城区人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，2013年8月13日被沅陵县森林公安局刑事拘留，同年9月12日经怀化市森林公安局决定变更强制措施为取保候审。2014年1月15日沅陵县人民检察院决定对其继续取保候审。
沅陵县人民检察院以沅检刑刑诉（2014）31起诉书指控被告人肖某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2014年5月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员赵卫方担任审判长，审判员颜永立、人民陪审员刘生国参加的合议庭，于2014年6月27日公开开庭进行了审理，代理书记员李湘沅担任法庭记录。公诉机关指派检察员杨丹出庭支持公诉，被告人肖某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2013年4月底，被告人肖某某为公司老板采集活立木种植，遂邀约朋友谢某某、胡某某（均另案处理）一起到沅陵县凉水井镇湖田冲村看树，后在该村覃家佬组“竹林湾”看中了一株大径银杏树，在返回沅陵县城的路上，胡某某又邀约了熟悉当地情况的李某某（另案处理）一起去治谈购买银杏树事宜。次日，由李某某出面帮忙与山主覃某某谈好以35000元的价格购买“竹林湾”中的2株银杏树，其中大株直径104厘米，小株直径58厘米，肖某某当场支付20000元购树款。随后，肖某某在未办理采集证的情况下，明知银杏树系国家重点保护植物，擅自采挖了2株银杏树，在将树装运至凉水井镇松溪桥路段时被公安机关查获。经怀化市升平司法鉴定所鉴定，被采挖的2株银杏树均为野生银杏树，属国家一级保护植物。
公诉机关建议本院对被告人肖某某在有期徒刑三年以上四年以下量刑，并处罚金。
本院于2014年5月8日委托沅陵县司法局对被告人肖某某进行了社区矫正调查评估，该局作出了对被告人肖某某实行社区矫正的调查评估意见书。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭出示和宣读了以下证据：户籍证明，证人谢某某、李某某、胡某某、张某甲、张某乙、黄某某、毛某某、郑某某、张某戊、李某、张某丙、王某某、张某丁、覃某某、覃某甲等人的证言，被告人肖某某的供述与辩解，鉴定意见，现场勘验笔录，现场图及照片。该院以被告人肖某某的行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪，向本院提起公诉，要求依法判处。
被告人肖某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称
采挖的2株银杏树现栽植在沅陵县工业园内，已经成活，未造成国家重点保护植物死亡的严重后果，有照片可以证明。
经审理查明：2013年4月底被告人肖某某为采集活立木种植，与谢某某、胡某某、李某某等人到沅陵县凉水井镇湖田冲村覃家佬组联系购买银杏树，李某某通过电话与山主覃某某约定买下银杏树。被告人肖某某负责采挖银杏树的所有费用，谢某某负责联系采挖银杏树的民工及采挖工作，李某某、胡某某负责协调采挖银杏树时与村组的关系，2013年5月1日被告人肖某某与谢某某、李某某、胡某某以及民工张某乙等人一起来到湖田冲村覃家佬组，李某某出面以38000元购买覃某某“竹林湾”责任山的2株银杏树。在未办理林木采伐许可证的情况下，被告人肖某某随即安排民工采挖银杏树，于5月13日将2株银杏树挖倒并截枝，6月4日将2株银杏树运至凉水井镇松溪桥路段时被沅陵县森林公安局查获。经怀化市升平司法鉴定所鉴定，被告人肖某某在沅陵县凉水井镇湖田冲村覃家佬“竹林湾”采挖的2株活立木均为野生银杏树，拉丁文学名为：GinkgobilobaL，属国家一级保护植物。采挖的2株银杏树现栽植在沅陵县工业园内，已经成活。
认定上述犯罪事实的证据如下：
1、被告人肖某某户籍证明，证明被告人达到刑事责任年龄，应当承担相应的刑事责任。
2、现场勘查笔录两份，现场照片十五张，现场方位图一份，证明被告人肖某某和谢某某、李某某、胡某某等人指认采挖银杏树现场的基本情况。
3、怀化市升平司法鉴定所林业司法鉴定意见书（怀升司（2013）林鉴字第84号），证明凉水井镇湖田冲村覃家佬组“竹林湾”采挖活立木的树种为银杏，拉丁文学名为：GinkgobilobaL，数量2株；野生银杏属国家一级保护植物。
4、沅陵县林业局资源林政股证明一份，证明凉水井镇湖田冲村覃家佬组“竹林湾”采挖的2株银杏树未办理有关手续。
5、沅森公（凉）扣字（2013）0006号扣押决定书，证明2013年6月5日公安机关扣押2株银杏树。
6、物证银杏树照片，证明银杏树被截枝的状况。
7、证人胡某某、李某某、谢某某等人的证言，均证明胡某某与肖某某、谢某某、李某某四人到覃家佬看好树后，在回城的路上进行了分工，最后决定由肖某某出资，谢某某负责联系挖树的人，胡某某、李某某负责挖树运树期间协调与村民的关系。
8、证人张某甲、张某乙等人的证言，均证明2013年5月1日，谢某某叫他们去帮肖某某挖银杏树，张某甲与张某乙等人一起到湖天冲挖了2株银杏树，其中大的那棵胸径有1米多，小的那棵胸径30－40厘米，张某乙告诉过肖某某、谢某某、李某某那么大棵树是古树，难以办到相关手续。
9、证人黄某某、毛某某等人的证言，均证明2013年5月11日至6月4日，在张某乙的联系下，黄某某开着绞车与黄吉海、黄志强、毛某某、谢五成，黄某某老婆在湖田冲帮忙拖2株银杏树，其中大的那棵胸径有110公分，小的那棵胸径有60公分，工钱是按照6人一起每天2200元与张某乙结算，张某乙是具体管事的，不是老板，听说金刚是老板。
10、证人郑某某、张某戊、李某、张某丙、王某某等人的证言，均证明2013年5月下旬，肖某某在湖田冲挖有2株银杏树，要他们帮忙运出来，都有10米多长，大的那棵胸径有1米多，小的那棵胸径有50－60厘米，在常德帮忙挖树师傅的建议下，联系了楠木铺的绞车师傅郑某某帮忙拖树。
11、证人张某丁的证言，证明2013年6月6日，他在高速公路木材检查站对面的工业园帮忙栽了林业公安没收来的2株银杏树。
12、证人覃某某、覃某甲的证言，均证明2013年5月，李东生出价38000元钱向覃某某购买了2株银杏树，该2株银杏树均未挂牌，大的银杏树胸径约1米，小的胸径约50厘米。
13、宁德市蕉城区人民法院刑事判决书（2001）蕉刑初字第131号，证明被告人肖某某于2001年9月13日因犯盗窃罪被宁德市蕉城区人民法院判处有期徒刑四年。
14、2014年6月26日被告人肖某某提供的照片四张，证明2株银杏树现在栽植在沅陵县工业园内已经成活的情况。
15、被告人供述和辩解，证明2013年5月他在覃家佬采挖的2株银杏树没有办理采伐证，明知银杏树是国家保护树种是禁止采伐的。他们看好银杏树后，在回县城的路上和吃饭时都商量过挖树分工的事，最后在宾馆房间确定，所有采伐银杏树的费用由他出，安排谢某某负责联系挖树木的人和管理挖树，胡某某和李某某自己提出和当地村民关系好，能够协调关系，他就安排胡某某和李某某负责挖树过程中协调与村民的关系等事项。
本院认为：被告人肖某某违反国家规定，在未办理林木采伐许可证的情况下，非法采挖国家重点保护植物银杏树，并对树木进行截枝，影响树木的正常生长，使重点保护植物遭受损坏，其行为已构成非法毁坏国家重点保护植物罪。公诉机关指控被告人肖某某犯非法采伐国家重点保护植物罪罪名不成立，本院不予确认。被告人肖某某认罪态度好，有悔罪表现，依法对被告人肖某某适用缓刑不致再危害社会，沅陵县司法局建议对被告人肖某某实行社区矫正意见，本院予以采纳。公诉机关提出的量刑建议，本院不予采纳。
综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项之规定，判决如下：
被告人肖某某犯非法毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵卫方
审 判 员 颜永立
人民陪审员 刘生国
二０一四年六月二十七日
代理书记员 李湘沅
附有关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十四条违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。