重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝二中法刑终字第00321号
原公诉机关重庆市忠县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，男，1994年9月25日出生，汉族，初中文化，无业，重庆市忠县人，住重庆市忠县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年12月29日到公安机关投案并被取保候审。经重庆市忠县人民法院决定，于2015年5月28日被继续取保候审，同年8月13日到案，次日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。
原审被告人曹某，男，1994年2月15日出生，汉族，初中肄业，无业，重庆市忠县人，住重庆市忠县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年12月5日到公安机关投案并被取保候审。经重庆市忠县人民法院决定，于2015年5月19日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。
原审被告人范某某，男，1987年3月13日出生，汉族，小学文化，无业，重庆市忠县人，住重庆市忠县。2006年3月20日，因犯抢劫罪被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金一千元人民币，2009年7月30日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年12月5日被公安机关抓获归案并被刑事拘留，2015年1月3日被取保候审。经重庆市忠县人民法院决定，于2015年5月22日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。
原审被告人杨某，男，1994年9月2日出生，汉族，初中文化，无业，重庆市忠县人，住重庆市忠县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年12月22日到公安机关投案并被刑事拘留，2015年1月20日被取保候审。经重庆市忠县人民法院决定，于2015年5月25日被继续取保候审，同年8月13日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。
原审被告人李某某，男，1995年8月2日出生，汉族，初中文化，无业，重庆市忠县人，住重庆市忠县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年12月24日到公安机关投案并被取保候审。经重庆市忠县人民法院决定，于2015年5月15日被继续取保候审，同年8月14日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。
原审被告人彭某，男，1995年6月2日出生，汉族，初中文化，无业，重庆市忠县人，住重庆市忠县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年12月5日到公安机关投案并被取保候审。经本院决定，于2015年5月25日被继续取保候审。在取保候审期间，因涉嫌犯盗窃罪，于2015年6月3日被重庆市丰都县公安局抓获归案并被连续羁押，同年7月21日被重庆市丰都县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，刑期从2015年6月3日起至2015年12月2日止。期间，因本案经重庆市忠县人民法院决定，于2015年6月6日被重庆市忠县公安局执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。
重庆市忠县人民法院审理重庆市忠县人民检察院指控原审被告人曹某、范某某、杨某、李某某、黄某、彭某犯聚众斗殴罪一案，于2015年8月18日作出（2015）忠法刑初字第00126号刑事判决。原审被告人黄某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人，认为本案事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。
重庆市忠县人民法院审理查明，2014年11月29日晚，被告人曹某与刘某甲（未成年人，另案处理）因曹某电话骚扰刘某甲的女朋友雷某而发生争执，曹刘二人遂电话相约到忠县忠州镇红星广场斗殴。随后，刘某甲直接以及通过他人纠集被告人范某某、李某某、杨某及张某（另案处理）、周某（未达刑事责任年龄）等人，并由张某携带3根钢管到现场；被告人曹某直接以及通过他人纠集被告人黄某、彭某等人，并由被告人彭某携带1根钢管到现场（后将钢管交予曹某），黄某准备1根木方用于斗殴。双方人员在忠县红星广场白桥桥下草坪处，刘某甲、范某某、李某某、杨某、周某与对方人员曹某、黄某等人持钢管等械具斗殴，在斗殴中，刘某甲方造成黄某左侧颞顶部硬膜外血肿、曹某左眼部挫伤及体表皮下出血面积达15CM2以上。经重庆市忠县公安局物证鉴定室鉴定：黄某的人体损伤程度系轻伤一级、曹某的人体损伤程度系轻微伤。
2014年12月5日，被告人曹某、彭某经公安机关电话传唤到案，并如实供述前述事实，被告人曹某当庭针对主要犯罪事实翻供。同日，被告人范某某被公安机关抓获归案，到案后如实供述前述事实。同月22日，被告人杨某主动到公安机关投案，并如实供述前述事实。同月24日，被告人李某某主动到公安机关投案，并如实供述前述事实。同月29日，被告人黄某经公安机关电话传唤到案，并如实供述前述事实。
重庆市忠县人民法院认为，刘某甲纠集被告人范某某、杨某、李某某等人，在公共场所持械与他人斗殴，其中，刘某甲系首要分子，其余被告人系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑”刑档内裁量刑罚。被告人曹某纠集被告人黄某、彭某等人，在公共场所持械与他人斗殴，其中被告人曹某系首要分子，其余被告人系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑”刑档内裁量刑罚。
在刘某甲与被告人范某某、杨某、李某某等人的共同犯罪中，刘某甲起主要作用，系主犯；被告人范某某、杨某、李某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。在被告人曹某、黄某、彭某等人的共同犯罪中，被告人曹某起主要作用，系主犯；被告人黄某、彭某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人杨某、李某某在犯罪以后主动投案，被告人黄某、彭某经公安机关电话通知到案，均如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人范某某到案后，如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人彭某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有被判决，依法应予数罪并罚。被告人范某某有犯罪前科，在量刑时予以评价。刘某甲方在斗殴时致被告人黄某、曹某受伤，在量刑时予以评价。
关于被告人曹某是否属于首要分子的问题。经查，现有证据证实，在本案中，因曹某骚扰刘某甲女朋友雷某，曹某和刘某甲遂电话相约到忠县忠州镇红星广场斗殴。后曹某告知彭某等人关于相约在红星广场斗殴的事情，其行为就是一种纠集邀约他人参与斗殴的行为，符合聚众斗殴罪中首要分子的特征，故依法应认定为首要分子。
关于被告人曹某是否具有自首情节的问题。根据审理查明的事实，本院认为，被告人曹某虽主动投案并如实供述犯罪事实，但当庭针对主要犯罪事实翻供，故依法不应认定为自首，但其系主动投案，在量刑时酌情予以从轻处罚。
关于是否存在过错方的问题。经查，现有证据证实，刘某甲与曹某发生争执后，双方均未依法处理纠纷并在电话中逞强好胜、相约斗殴，故依法不予认定过错方。
综上所述，决定对被告人曹某从轻处罚，对其余被告人不同程度地减轻处罚，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、第六十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曹某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人范某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。三、被告人杨某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。四、被告人李某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。五、被告人黄某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。六、被告人彭某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；与原判刑罚有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元合并后，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。七、作案工具予以没收。
原审被告人黄某上诉称，是对方先动手，其是出于自卫而被迫动手；其被打成轻伤一级，系被害人，原审对其量刑过重，请求二审从轻判处。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。
上述事实，有原公诉机关当庭出示并经质证的户籍资料，抓获经过，办案说明，投案自首说明，扣押决定书及扣押、发还清单，调取证据清单，通话电子清单，手机QQ及语音聊天记录，扣押笔录，辨认笔录，现场勘验笔录，病历资料，法医学人体损伤程度鉴定书，刑事判决书，执行通知书，释放证明书，证人刘某甲、张某、周某、刘某乙、彭某甲、彭某乙、秦某、段某某、秦某乙、覃某某、雷某、范甲、王某丁、罗某某的证言，被告人曹某、范某某、杨某、李某某、黄某、彭某的供述等证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某受人邀约，持械积极参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，原审定性准确。参与聚众斗殴的双方，在斗殴之前均有伤害对方的故意，故参与斗殴的人员，在斗殴过程中的行为不具有防卫性，上诉人黄某提出其行为系自卫的上诉理由不能成立，本院不予采纳。黄某在斗殴过程中受伤是事实，但其积极参与聚众斗殴的行为已经侵害了公共秩序，构成犯罪，不能以此作为减轻其罪责的理由。鉴于上诉人黄某在本案中系从犯且有自首情节，原审对其减轻处罚，判处有期徒刑一年二个月，量刑适当，上诉人黄某提出原审量刑过重的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量刑适当。上诉人黄某的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 海
审 判 员 薛 梅
代理审判员 李遇贵
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 张 青