江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏01行终966号
上诉人（原审被告）南京市高淳区人力资源和社会保障局，住所地南京市高淳区淳溪镇固城湖北路51号。
法定代表人王三伢，南京市高淳区人力资源和社会保障局局长。
委托代理人吴成骏，南京市高淳区人力资源和社会保障局工作人员。
委托代理人李为民，江苏秋林律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）黄菱香，女，1956年8月10日生，汉族，住南京市高淳区。
委托代理人朱云（系上诉人黄菱香女儿），1981年1月25日生，汉族，住南京市高淳区。
被上诉人（原审原告）南京锦乾酒店管理有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇汶溪路379号。
法定代表人葛启兵，南京锦乾酒店管理有限公司董事长。
上诉人南京市高淳区人力资源和社会保障局（以下简称高淳区人社局）、黄菱香因劳动和社会保障行政确认一案，不服南京市高淳区人民法院（2016）苏0118行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高淳区人社局的委托代理人吴成骏、李为民，上诉人黄菱香的委托代理人朱云，被上诉人南京锦乾酒店管理有限公司（以下简称锦乾酒店）的法定代表人葛启兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：黄菱香之子朱沪申于2013年9月16日中午骑车沿芜太公路行驶至芜太公路与宁宣公路交叉口时，与查宏波驾驶的苏Ａ×××××货车相撞，朱沪申在事故中严重受伤，后医治无效死亡。交通事故责任各半。案发时，锦乾酒店尚未进行工商登记。黄菱香于2014年1月14日向高淳区人社局申请工伤认定，高淳区人社局于2014年1月27日向黄菱香发送工伤认定申请补正材料通知书，2014年11月6日向锦乾酒店邮寄工伤判定举证通知书，于2015年1月5日向锦乾酒店邮寄宁人社工判[2014]GC0001号《工伤认定申请判定通知书》（以下简称《工伤认定申请判定通知书》）。
锦乾酒店不服，于2016年3月诉至法院，请求法院依法撤销《工伤认定申请判定通知书》，并重新作出工伤判定。
原审法院认为，高淳区人社局依据黄菱香提供的证据—录音，即向锦乾酒店发出《工伤认定申请判定通知书》——朱沪申符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形。因黄菱香仅提供“录音”证据，且在本院指定的补证期间内不能举证，不足以证明朱沪申与锦乾酒店存在劳动关系，系主要证据不足。为此原审法院判决如下：撤销高淳区人社局《工伤认定申请判定通知书》，限本判决生效后二月内重新作出工伤认定申请判定通知书。
上诉人高淳区人社局上诉称：一、一审法院认定事实虽无错误，但不全面。一审法院遗漏的事实为：1、上诉人在工伤判定过程中，于2014年11月7日向被上诉人邮寄送达工伤判定举证通知书后，被上诉人曾委派人员至上诉人处咨询，但未出具委托手续，也未提交任何抗辩意见和证据，这表明被上诉人当时明确收到了上诉人寄送的举证通知书，但其放弃了举证和答辩权利。2、2015年1月22日，上诉人以邮寄方式向被上诉人送达了《工伤认定申请判定通知书》，被上诉人也应已收悉，但被上诉人没有在法定期限内及时提出行政复议或者行政诉讼。一审法院应当不予受理或者驳回其起诉。
对于黄菱香提交的录音证据，一审庭审中进行了查证，被上诉人方承认谈话录音中的相关讲话人王建确系被上诉人当时的工作人员，身份系被上诉人副总经理，被上诉人在庭审时抗辩该副总经理并不分管人事，因此其谈话不能作为涉及人事用工关系的依据。对此上诉人认为王建虽不分管人事，但系朱沪申亲属在发生交通事故后的第一时间与被上诉人进行交涉时被上诉人方派出的接待人员，其谈话当然代表被上诉人的意见，其对案件事实的确认应当可以作为定案依据。王建在谈话时明确承认了朱沪申在被上诉人处上班，并且在上诉人向被上诉人发出举证通知书后，被上诉人方也没有否认双方间存在用工关系，并放弃了答辩和举证权利。这应当视为是被上诉人对整个案件事实的默认，一审认为“仅凭”录音证明劳动关系系“主要证据不足”的说法，与案件事实不符，割裂了整个案件的事实认定过程和法庭查证过程，被上诉人在工伤判定过程中的默认和在一审审理过程的辩解意见，都证实了录音谈话的真实性，应当可以作为定案依据。
综上，上诉人请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人起诉或者驳回其一审诉讼请求。
上诉人黄菱香上诉称：一、高淳区人社局《工伤认定申请判定通知书》事实清楚，证据确凿，原审判决撤销该通知书显然是错误的。2013年9月16日12时，上诉人黄菱香之子朱沪申骑二轮摩托车到被上诉人公司上班，途中发生交通事故经救治无效死亡，该事故经高淳区人民法院（2014）高民初字第883号民事判决认定朱沪申负事故的同等责任，朱沪申在上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的情形，高淳区人社局根据《江苏省劳动和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》（苏劳社医[2005]6号）第五条的规定作出的《工伤认定申请判定通知书》是符合法律规定的。高淳区人社局将有关的法律文书采用邮寄的方式送达给被上诉人，完全符合相关法律法规的相关规定，高淳区人社局作出《工伤认定申请判定通知书》是合法的。二、原审判决认定上诉人黄菱香仅提供录音证据系主要证据不足是错误的。根据《工伤保险条例》第十九条的规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤，由用人单位承担举证责任。作为受害方能提供录音已不容易，举证责任是由用人单位承担，而不是受害方承担。三、被上诉人提起行政诉讼的诉讼时效期间已过，原审法院受理其行政诉讼显属错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定，公民法人或者其他组织向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。本案中，2015年1月5日，高淳区人社局作出《工伤认定申请判定通知书》，如被上诉人认为该具体行政行为不妥，则应在3个月内提起行政诉讼。而被上诉人在2016年3月11日才提起行政诉讼，显然已大大超过了诉讼期限，原审法院在被上诉人起诉超过起诉期限的情况下受理其起诉显然不妥，原审判决其胜诉更属错误。综上，高淳区人社局作出《工伤认定申请判定通知书》事实清楚，证据确凿，程序合法，应予支持。请求撤销一审判决，改判驳回锦乾酒店的诉讼请求。
被上诉人锦乾酒店未提交书面答辩意见，其在审理中口头答辩称：1、锦乾酒店并没有朱沪申这个职工，对朱沪申的事故也并不知情。2、锦乾酒店于2013年10月28日开业，而且朱沪申发生事故的时间是在锦乾酒店开业之前。3、锦乾酒店并没有收到上诉人高淳区人社局送达的《工伤认定申请判定通知书》。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审原、被告、第三人向原审法院提交的证据及依据已随案移送本院，黄菱香提供的其与锦乾酒店经理王建的录音，是其在与王建进行交涉时所录，并非来源不合法，且真实、与本案有关联，应予采信。原审被告提供的证据15“朱沪申交通事故路线图”真实、合法，与本案有关联，应予采信。可以证明交通事故发生地点在朱沪申住处至锦乾酒店的路线上。原审法院对其他证据从证据的真实性、合法性、关联性三个方面对各方当事人提交的证据予以审核认证，符合法律规定。
经审查，对原审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。
另查明，《工伤认定申请判定通知书》载明：2013年9月16日，朱沪申在上班途中受到非本人主要责任交通事故伤害，经抢救无效死亡。对该事故伤害判定为符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的情形。高淳区人社局未向锦乾酒店告知诉权。
还查明，2013年12月11日，锦乾酒店注册成立。
一审中，锦乾酒店认可收到高淳区人社局送达的工伤判定举证通知书及王建是锦乾酒店经理。但锦乾酒店在行政程序中未举证、答辩。二审中，锦乾酒店认可收到高淳区人社局送达的《工伤认定申请判定通知书》。
黄菱香提供的其与锦乾酒店经理王建的录音内容，锦乾酒店经理王建认可朱沪申事发时是锦乾酒店的员工，事发当日下午是1点开始上班。
本院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。《江苏省劳动和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》（苏劳社医[2005]6号）第五条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位职工受到事故伤害或者被诊断、××的，不作为工伤认定的对象。但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形。根据上述规定，本案中高淳区人社局具有作出案涉工伤认定申请判定的职权。
因高淳区人社局在作出案涉行政行为时未告知锦乾酒店诉权，锦乾酒店就案涉行政行为的起诉期限应当按2年计算，因此，对高淳区人社局关于被上诉人没有在法定期限内提起行政诉讼，对锦乾酒店的起诉应当裁定不予受理或者驳回起诉的主张，本院不予采纳。
锦乾酒店在收到高淳区人社局的举证通知书后，未进行答辩也未向高淳区人社局提交证据，高淳区人社局结合黄菱香提供的其与锦乾酒店经理王建的录音认定朱沪申是锦乾酒店的员工并无不当。锦乾酒店在诉讼中否认朱沪申是其员工，与事实不符，本院不予采纳。锦乾酒店在朱沪申发生交通事故时尚未办理营业执照，在黄菱香申请工伤认定时锦乾酒店已经注册成立，高淳区人社局将锦乾酒店列为用人单位并无不当。
在案证据证明，朱沪申作为锦乾酒店的员工在事发当日从住处前往锦乾酒店上班过程中发生交通事故受伤死亡，其本人负事故同等责任，其情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，高淳区人社局所作《工伤认定申请判定通知书》证据确凿，适用法规正确。在案证据证明，高淳区人社局就案涉工伤认定，履行了受理、调查、认定、送达等相关程序，符合法定程序的要求。故原审判决撤销上诉人高淳区人社局作出的《工伤认定申请判定通知书》错误，应予纠正。
综上，高淳区人社局所作工伤认定申请判定证据确凿，适用法规正确、程序合法。原审判决认定事实不清，适用法律法规错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市高淳区人民法院（2016）苏0118行初7号行政判决；
二、驳回被上诉人锦乾酒店的一审诉讼请求。
一、二审案件受理各50元，均由被上诉人锦乾酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆俊騑
审 判 员 黄 飞
代理审判员 王攀峰
二〇一七年四月五日
书 记 员 曹 洁