甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民二终字第15号
上诉人（原审被告）中石化工建设有限公司。住所地：石家庄市丰收路***号。
法定代表人孙建国，该公司董事长。
委托代理人王东华，河北三和时代律师事务所律师。
委托代理人高飞，河北三和时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马维军，男，汉族，1967年10月15日出生，个体工商户，住嘉峪关市。
委托代理人王海林，甘肃永千汇律师事务所律师。
上诉人中石化工建设有限公司（以下简称中石化建）为与被上诉人马维军定金合同纠纷一案，不服嘉峪关市人民法院（2013）嘉民一初字第787号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年1月14日公开开庭进行了审理，中石化建委托代理人王东华、高飞，马维军及其委托代理人王海林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年9月10日，中石化建决定成立中石化工建设有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称分公司）。2012年9月19日，分公司在乌鲁木齐水磨沟区工商行政管理局登记成立。2012年10月12日，马维军与分公司签订了一份“内部施工（劳务）合作协议”（以下简称合作协议（一））。该协议约定：分公司将瓜州至张掖施工段100公里的石油管道安装建设工程劳务发包给马维军。工程价款：330万元／公里，并在定金部分约定，协议签订后，马维军向分公司支付300万元定金，马维军进场后向分公司支付200万元定金。分公司于开工后两个月内返还470万元，30万元作为工人工资保证，待工程验收后一次性返还，逾期返还承担日千分之三的违约金。发生争议，协商解决，协商不成，马维军、分公司均有权向各自所在地人民法院诉讼解决。该协议签订当日，马维军向分公司支付保证定金300万元。2012年11月19日，中石化建决定撤销了分公司。马维军于2013年4月10日向原审法院提起诉讼及财产保全申请，该院于2013年4月12日作出（2013）嘉民一初字第787-1号民事裁定书，裁定冻结中石化建银行存款620万元。2013年5月2日中石化建提出管辖异议，经一、二审裁定驳回中石化建管辖异议申请。
该院另查明，2012年9月28日在“辽宁光大建设工程有限公司中石油独兰长输油管道股份有限公司瓜州至张掖施工段项目部”与分公司签订的“内部施工（劳务）合作协议”（以下简称合作协议（二））上，甲方的主体名称打印为“辽宁光大建设工程有限公司中石油独兰长输油管道股份有限公司瓜州至张掖施工段项目部”而协议上的甲方印鉴主体名称为“辽宁光大建设工程有限公司中石油独兰长输油管道建设工程瓜州至张掖段项目部，”甲方在该协议上出现打印的主体名称与印鉴的主体名称不一致情形。石家庄市公安局长安分局《关于黄会庚涉嫌合同诈骗案件的函》中认为黄会庚涉嫌合同诈骗的依据是中国石油天然气集团公司出具的证明、辽宁光大建设工程有限公司（以下简称辽宁光大）出具的证明。但中国石油天然气集团公司出具的证明、辽宁光大出具的证明均是针对该协议上打印的主体名称而言，并未针对印鉴的主体名称。合作协议（二）所述项目中标单位为辽宁光大。
经该院庭审核实：马维军向分公司交纳保证定金300万元；马维军因商订合同以及采取诉讼保全措施所发生的交通费23797元，住宿费23549.5元，诉讼费54242元、保全费5000元，小计106588.5元。
2013年4月10日，马维军向原审法院起诉，请求判令：1、中石化建向马维军双倍返还定金600万元及自2012年10月12日起至该款还清之日期间的利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、由中石化建承担因商订合同以及采取诉讼保全措施所发生的交通费23797元，住宿费23549.5元，诉讼费54242元、保全费5000元，小计106588.5元，合计6106588.5元。
原审法院认为：马维军与分公司签订的合作协议（一）系双方当事人真实意思表示。由于分公司未能依约履行合同义务，依据合同约定和法律规定，且该约定并未违反法律、法规的禁止性规定，因此分公司应向马维军双倍返还定金，因分公司被中石化建撤销，中石化建作为开办和撤销分公司的企业法人，应对其分公司造成的损失，承担民事责任。鉴于中石化建的抗辩意见，证据不足，不予采信。该院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、中石化建于该判决生效后三十日内向马维军双倍返还定金600万元。2、驳回马维军的其他诉讼请求。案件受理费54242元、保全费5000元，由中石化建承担。
中石化建不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、诉争的合作协议（一）为合同诈骗而签订，是无效合同，原审法院以违约责任判决双倍返还，适用法律错误。2012年10月12日，黄会庚以分公司名义与马维军签署合作协议（一），该协议所述项目业主“中石油独兰长输油管道股份有限公司”经中国石油天然气集团公司证明不存在，合作协议所述项目中标单位“辽宁光大”向公安机关出具证明证实，从未与中石化建签订该项目工程合同。黄会庚虚构工程项目，以签订合同的形式诈骗马维军款项，已经构成合同诈骗犯罪；马维军作为自然人不具备管道工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条规定，其签订施工合同应属无效。原审法院认定合作协议（一）为当事人的真实意思表示，判决中石化建承担违约责任，认定事实错误，适用法律不当。2、马维军支付的300万元为黄会庚非法占有，该款项未付给中石化建，原审法院认定事实错误。2012年10月15日，马维军将300万元款项打到“中晟路桥建筑有限公司新疆分公司”账户，该款项随即一次性转入黄会庚的个人账户，为黄会庚非法占有，该事实有银行转账凭证为据。马维军以收据及说明不能否定以上事实，收据是收到款项的证明，不是付款的指令，当收据与付款不一致时，应以实际付款确定收款人；马维军举证的说明，与收据本身不符，且不能证明付款指令，无法否定款付他人的事实。马维军明知乌鲁木齐分公司没有银行账户，不能自行收款。如果其按照会计制度，将款项打到中石化建，中石化建自然会告知其没有这项工程，他就不会被骗。而马维军实际将款项付给与中石化建毫无关联的另一公司，原审法院认定中石化建收款并判决双倍返还，属于认定事实错误，且未阐述否定证据的理由，违反证据规则。3、黄会庚涉嫌合同诈骗犯罪，案件应移送公安机关进入刑事诉讼程序，直接作出民事判决不符合法律规定。黄会庚在合同诈骗犯罪过程中，虽然使用了分公司的名义，仍属黄会庚诈骗马维军的经济犯罪，而非马维军与中石化建间的经济纠纷，按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案应裁定驳回起诉，将案件移送乌鲁木齐市公安局，进入刑事诉讼程序。马维军被骗后，应当积极向公安机关报案，以惩罚犯罪，追偿损失，进入刑事诉讼程序后，马维军应通过刑事附带民事诉讼或者在刑事案件审判后单独提起民事诉讼，要求赔偿损失。在刑事案件终结前，一审法院判决中石化建承担责任，没有法律依据。甘肃省高级法院作出的（2011）甘刑二终字第34号刑事裁定书，就是李福军以虚构的独兰管道工程，诈骗他人近200万元，被判处有期徒刑15年，黄会庚参与了该起犯罪，收取了他人款项，却逃避了法律惩罚。现黄会庚仍以该虚构项目签约，以同样手段骗取马维军300万元，作为受害人，马维军不报案，原审法院判决中石化建双倍赔偿错误。4、一审法院作出查封中石化建620万元存款的裁定程序违法，中石化建申请复议未果。综上请求撤销一审判决，驳回起诉，将案件移送乌鲁木齐市公安局。
马维军答辩称：1、中石化建关于诉争的合作协议（一）为合同诈骗而签订，属无效合同的上诉理由不能成立。中石化建此主张的依据是石家庄市公安局长安分局关于犯罪嫌疑人黄会庚涉嫌合同诈骗的说明和该说明依据的中国石油天然气集团公司保卫部治安保卫处及辽宁光大证明，该证明所称不存在的主体是合同书写的名称，而不是印章名称，在当事人书写的名称与印章名称不一致时，应当以印章名称为准。石家庄市公安局长安分局依据当事人书写的名称不存在，就认为黄会庚涉嫌合同诈骗，及合作协议为合同诈骗而签订，属无效合同的理由，均不能成立。石家庄市公安局长安分局认为黄会庚涉嫌合同诈骗，并移送乌鲁木齐市公安局管辖，但乌鲁木齐市公安局并未立案，因此，中石化建以此主张诉争的合作协议为合同诈骗而签订，属无效合同的理由，也不能成立。2、中石化建关于马维军无管道工程的施工资质，合作协议无效的上诉理由，不能成立。2012年10月28日，分公司的“情况说明”证实在马维军与分公司签订的“内部施工（劳务）合作协议”中，马维军的身份为分公司施工队的负责人。因此，马维军不需要具备施工资质。施工人员、施工管理人员名册能证实马维军作为分公司施工队的负责人，组建了施工队。3、中石化建关于马维军将300万元定金付给了中晟路桥建筑有限公司新疆分公司，后被黄会庚非法占有，该款未付给中石化建的上诉理由，不能成立。2012年10月12日，分公司出具给马维军的收据，证实马维军受分公司指定，将300万元定金付给了中晟路桥建筑有限公司新疆分公司，分公司指定付款的行为，应视为分公司的收款行为。至于分公司收款后被黄会庚占有，是中石化建内部管理问题，不能因此归责于马维军。4、甘肃省高级人民法院（2011）甘刑二终字第34号刑事裁定书认定的事实与本案事实无关联性。李福军合同诈骗事实发生在2009年1月至4月，而本案事实发生在2012年10月。5、原审法院对中石化建的保全申请复议进行了答复，一审程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审对原审判决查明的事实予以确认。
另查明：中石化建在成立分公司时，任命黄会庚为分公司负责人，由黄会庚负责分公司运营并持有分公司印章。马维军提供的分公司与辽宁光大于2012年9月28日签订合作协议（二）约定，工程施工范围为：工程测量、直径1016毫米双管道焊接，具体安装施工图形式区分，探伤、吊装、试压及安装，焊口防腐保温，土石方开挖、爆破（含炸药雷管等火工），回填垫层和砂石料，混凝土浇筑等劳务总包干；工程施工量：管线长度包干施工200公里；工程地点：瓜州、玉门、武威境内，桩号玉门段：K47-28号桩至K50-30号桩，武威段桩号未明确约定。马维军与分公司于2012年10月12日签订合作协议（一）约定，工程施工范围：工程测量、直径1016毫米双管道焊接，具体安装施工图形式区分，探伤、吊装、试压及安装防腐保温等一切工艺工序；工程施工量：管线长度包干100公里；工程地点：桩号：47-28起50-30止。马维军与分公司签订合作协议（一）后，马维军将300万元付至中晟路桥有限公司新疆分公司账户，后转移到黄会庚个人账户，但分公司给马维军出具了盖有该公司财务专用章，证明收到300万元的收据。
再查明：辽宁光大给石家庄市公安局长安分局出具的证明内容证实，辽宁光大从未与分公司签订过“内部施工（劳务）合作协议”。
本院认为：根据一、二审查明的事实，黄会庚代表分公司与马维军签订的合作协议（一）中约定的施工项目，系从分公司与辽宁光大签订的合作协议（二）约定的施工项目中分包而来，两协议所涉约定工程项目中标单位为辽宁光大，但辽宁光大否认曾与分公司签订过合作协议（二），黄会庚以虚构的辽宁光大与分公司签订的合作协议（二）为由，以分公司的名义与马维军签订的合作协议（一），不具有实际履行的可能性，其将马维军交纳的300万元款项转移至个人账户的行为，没有法律依据，属于非法占有公私财物，在黄会庚存在欺诈的主观恶意的情形下，结合其非法占有300万元的行为，可认定黄会庚以分公司名义与马维军签订的合作协议（一）属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的合同，应当认定为无效合同，原审判决关于合同效力的认定错误，应予纠正。在合同被认定为无效的情况下，定金罚则即无适用之地，原审判处双倍返还定金没有法律依据。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对于马维军因黄会庚的行为所造成的300万元经济损失，及订立合同及诉讼过程中为实现其权益所支出的相关费用，应按照分公司与马维军各自的过错确定分担比例。分公司因规章制度不健全，对其工作人员黄会庚管理不善，监管不力，造成黄会庚以其名义与马维军签订合同，收取马维军300万元款项，其对于马维军的经济损失应承担主要赔偿责任。因分公司已经被中石化建撤销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，应由中石化建承担相应的赔偿责任。中石化建向马维军偿付损失后，可向黄会庚追偿。同时，马维军在签订合同过程中，没有充分审查合同内容的真实性，在合同形式上存在签订主体打印名称与印鉴名称不一致的瑕疵的情况下，仍与对方签订合同并交付定金，没有尽到合理的注意义务，应当对其损害承担次要责任。
关于中石化建应将本案移送公安机关的上诉理由，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条及第十条的规定，黄会庚的行为与合作协议（一）所产生的民事赔偿关系属不同的法律关系，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑，应当分别处理，中石化建的该上诉理由不能成立，不予支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，判处不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更嘉峪关市人民法院（2013）嘉民一初字第787号民事判决主文第一项“被告中石化工建设有限公司于本判决生效后三十日内向原告马维军双倍返还定金600万元”为“中石化工建设有限公司于本判决生效后三十日内向马维军给付300万元”。
二、维持嘉峪关市人民法院（2013）嘉民一初字第787号民事判决主文第二项。
如果中石化工建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费54242元、保全费5000元，合计59242元，由马维军负担30142元，中石化工建设有限公司负担29100元；二审案件受理费54242元，由中石化工建设有限公司与马维军各负担27121元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林恒春
代理审判员 唐志明
代理审判员 Ｘ Ｘ
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 魏万武