山东省济宁市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁08执复95号
复议申请人（被执行人）：顾士水，男，1965年8月13日出生，身份证住址：山东省邹城市。
复议申请人（被执行人）：周长艳，女，1969年3月13日出生，身份证住址：山东省邹城市。
以上两复议申请人的委托诉讼代理人：韩光军，山东康策律师事务所律师。
申请执行人：蒋邦建，男，1982年6月8日出生，汉族，住邹城市。
复议申请人顾士水、周长艳不服邹城市人民法院（2017）鲁0883执异12号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并举行了听证，复议申请人顾士水、周长艳的委托诉讼代理人韩光军，申请执行人蒋邦建参加了听证。现已审查终结。
邹城市人民法院在执行蒋邦建与许伟先、王昭爱、顾士水、周长艳借款合同纠纷一案中，异议人顾士水、周长艳向邹城市人民法院提出书面异议称，山东省邹城市公证处2016年6月26日作出的（2016）邹城证经字第219号执行证书不能作为执行依据，请求贵院驳回蒋邦建的执行申请。事实和理由：一、邹城市公证处出具（2016）邹城证经字第219号执行证书（以下简称《执行证书》）的依据（2014）邹城证经字第75号赋予《借款合同》强制执行效力的《具有强制执行效力债权文书》（以下简称《公证债权书》）存在重大瑕疵。1、《公证债权书》不是签名公证员周启锋亲自办理的
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公证程序严重违法。2、异议人在邹城市公证处签字时，邹城市公证处还未受理该公证业务，本案所涉公证事项程序颠倒。3、《公证债权书》内容错误，严重与事实不符。4、《公证债权书》一直没有送达给异议人，借款人。二、申请执行人蒋帮建并没有将《借款合同》约定的7万元贷款支付给借款人许为先，《执行证书》查明的事实错误，不能作为执行依据。三、如上所述，《借款合同》虽然签订但并没有实际履行，担保人则不承担担保责任，异议人不应作为本案被执行人。综上所述，《执行证书》不能作为法院执行依据，蒋邦建也不享有本案中的债权，请求人民法院依法驳回蒋邦建的执行申请。
蒋邦建称，异议人提出的事实和理由不属于民事诉讼法解释第四百八十条公正债权文书确有错误的情形，应依法驳回被答辩人提出的异议事项。山东省邹城市公证处2014年4月2日出具的（2014）邹城证经字第75号《具有强制执行效力债权文书》公证书和2016年6月26日出具的（2016）邹城证经字第219号《执行证书》内容真实、程序合法，应作为本案执行的依据。事实与理由：一、1、2014年借款人许为先和王昭爱因资金周转，经邹城市广福达房地产经纪有限公司介绍，向我借款人民币柒万元整，异议人顾士水、周长艳为该借款提供连带责任保证。经邹城市广福达房地产经纪有限公司居中协商三方均同意办理依法赋予《借款合同》强制执行效力公证。2、2014年4月2日邹城市广福达房地产经纪有限公司职工孙美香和我电话联系告知借款人和异议人已准备好证据材料可以办理公证，因我临时有事不能与借款人和异议人一起去办理公证，将我身份证复印件交给邹城市广福达房地产经纪有限公司职工孙美香，让他们先去，并口头委托邹城市广福达房地产经纪有限公司待借款人和担保人办理完相关手续后，以现金的形式全额将借款柒万元交给借款人。3、2014年4月2日我忙完到达山东省邹城市公证处时，借款人许为先、王昭爱、异议人顾士水、周长艳已签字办理了相关法律手续后离开了该处。我在该处值班大厅签字并办理了相关法律手续。4、山东省邹城市公证处出具（2014）邹城证经字第75号《具有强制执行效力债权文书》公证书后，截止到二Ο一六年五月十六日，借款人许为先、王昭爱夫妻尚欠借款本金70000元，利息26775元，违约金47320.00元。异议人顾士水、周长艳夫妻均未履行担保义务。经我申请，并经山东省邹城市公证依据借款人许为先、王昭爱夫妻，异议人顾士水、周长艳夫妻承诺的核实方式和承诺的地址核实后，借款人许为先、王昭爱夫妻，异议人顾士水周长艳夫妻，均未在核实异议期限内提出任何的书面异议，山东省邹城市公证处于2016年6月26日出具（2016）邹城证经字第219号《执行证书》。二、1、根据《公证程序规则》总则第五条第二款：“依照《公证法》和本规则的规定，在办理公证过程中须公证员亲自办理的事务，不得指派公证机构的其他工作人员办理”和第八章特别规定“第五十三条公证机构办理遗嘱公证，应当由二人共同办理。承办公证员应当全程亲自办理”和“第五十四条公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理”的规定，除非涉及遗嘱公证和保全证据公证外，公证员无需全过程亲自办理，公证员可以交与公证员助理协助办理。所以，2014年4月2日在公证员周启锋审查办理（2014）邹城证经字第75号《具有强制执行效力债权文书》公证书时，并没有违反任何的法律规定，办理该公证时所涉及的辅助事务可以交与公证员助理协助办理。2、经查阅法律法规未有任何规定要求答辩人和借款人许为先、王昭爱，异议人顾士水、周长艳在办理依法赋予《借款合同》强制执行效力公证时，同一时间去公证机构办理。
邹城市人民法院查明，2014年4月2日，贷款人(甲方)蒋邦建与借款人（乙方）许为先、王昭爱、担保人（丙方）顾士水、周长艳签订《借款合同》一份，借款内容：乙方向甲方借款7万元，借款期限六个月，借款利息月利率1.5%，丙方自愿为乙方向甲方借款7万元提供连带担保，保证期限24个月，甲、乙、丙方分别在借款合同上签字按手印。2014年4月2日，借款人许为先、王昭爱向出借人书写了《借据》一份，顾士水、周长艳在担保人后书写了各自的名字，并按了手印。同时，借款人许为先、王昭爱向出借人蒋邦建书写了收到条，“今收到蒋邦建借款人民币（大写：柒万元整，小写：70000元整），收到人许为先王昭爱”。同日，山东省邹城市公证处出具（2014）邹城证经字第75号具有强制执行效力的债权文书。邹城市公证处的卷宗p34顾士水的询问笔录显示，第23行：“问：公证书一式几份，由谁领取？”、第24行：“答：我夫妻共需要一份公证书，由我本人领取”。邹城市公证处的卷宗p40周长艳的询问笔录显示，第23行：“问：公证书一式几份，由谁领取？”、第24行：“答：我夫妻共需要一份公证书，由顾士水领取”。邹城市公证处的卷宗p41周长艳的询问笔录显示，公证书领取/发送回执中收件人一栏顾士水签字按手印。邹城市公证处公证员周启锋证实：顾士水未领取该公证书。顾士水曾对邹城市公证处的出具的该公证书提出复议，2017年1月17日济宁市公证员协会给予了答复，答复意见主要内容：“一、该公证事项由承办公证员亲自办理；二、您的担保行为属于自愿担保”。山东省邹城市公证处于2016年6月26日作出了（2016）邹城证经字第219号执行证书。
邹城市人民法院认为，本案争议的焦点问题是，1、蒋邦建是否是借款合同的实际出借人？借款数额是7万元还是67200元（其中扣除2800元的利息）？2、邹城市公证处出具（2014）邹城证经字第75号具有强制执行效力的债权文书是否合乎法律规定？关于第一个焦点问题，从当事人提供的证据来看，蒋邦建是借款合同的出借人，异议人主张；“邹城市广福达房地产咨询有限公司王广英出借的。蒋邦建不是真正的债权人，公证书内容与事实严重不符或者说蒋帮建没有公证债权书约定的出借义务。在公证债权书上的7万元，蒋邦建并未出借”，异议人没有提供充分的证据证实该主张，因此，对异议人的该主张不予支持。异议人主张：“签完之后邹城市广福达房地产咨询有限公司给的，而且提前扣除了2800元利息，实际出借本金67200元”，异议人未提供充分的证据证实，本院不予支持。根据公证法第四十条的规定，当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院起诉。关于第二个焦点问题，通过调查取证以及听证，邹城市公证处出具的“（2014）邹城证经字第75号具有强制执行效力的债权文书”公证程序并没有违反法律规定，在顾士水及周长艳的“询问笔录”中明确记载公证文书由顾士水领取，顾士水没有领取该公证文书的责任在顾士水，邹城市公证处无责任。因此，2014年4月2日邹城市公证处出具的（2014）邹城证经字第75号《具有强制执行效力债权文书》公证书和2016年6月26日出具的（2016）邹城证经字第219号《执行证书》内容真实、程序合法，应作为法院执行的依据。综上，异议人的异议不成立，应该驳回异议人的异议请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定：驳回顾士水、周长艳的异议请求。
顾士水、周长艳向本院申请复议请求，撤销邹城市人民法院（2017）鲁0883执异12号执行裁定，裁定不予执行邹城市公证处（2014）邹城证经字第75号《具有强制执行效力债权文书》公证书和（2016）邹城证经字第219号执行证书。事实和理由：一、邹城市公证处（2014）邹城证经字第75号《具有强制执行效力债权文书》公证书和（2016）邹城证经字第219号执行证书证明的内容与事实不符，公证证明的债权文书确有错误。（一）公证书载明的出借人是被申请人蒋邦建，但真实的出借人是邹城市广富达房地产经纪公司，公证书记载的出借主体与事实不符。借款人许为先、王昭爱因急需资金，向邹城市广富达房地产经纪公司的王广英借款，因该公司不具备经营资金资格，王广英便让该公司做法律服务的被执行人蒋邦建以自己的名义签订借款合同，并办理公证事宜，钱由公司出借。许为先、王昭爱及复议申请人在公证处签字后，公证在先，借贷在后，明显违反法律关于实践性合同的规定，就跟着邹城市广富达房地产经纪公司的孙美香找王广英拿钱。借款到期后，要求许为先、王昭爱还钱的也是邹城市广富达房地产经纪公司。申请人提交的下列证据也证明了上述事实：1、复议申请人与蒋邦建的电话录音，蒋邦建已经明确认可了出借给许为先、王昭爱的是邹城市广富达房地产经纪公司的王广英，该公司用的是自己的名，钱是公司的，自己不当家只是配合着把钱要回来。2、复议申请人与王广英的电话录音，王广英也明确了钱是自己组织的钱，她在中间坐蜡，现在大家追着她要，不要逼着她走执行。3、复议申请人与公证员周启峰谈话中，周启峰告知复议人，之所以让邹城市广富达房地产经纪公司职工孙美香协助办理公证是因为钱是公司的，蒋邦建只是顶个名。4、邹城市广富达房地产经纪公司证实2014年4月2日许为先向该公司借款7万元。上述四份证据可以相互印证，充分证明了蒋邦建不是真正的债权人，公证书记载内容错误，公证证明的债权文书确有错误。（二）借款人许为先、王昭爱从邹城市广富达房地产经纪公司借到的是67200元，不是公证书和执行证书载明的70000元。留存于邹城市公证处（2014）邹城证经字第75号《具有强制执行效力债权文书》公证书档案中的《借据》和收到借款7万元的《证明》是许为先、王昭爱在邹城市公证处书写的。公证员周启峰在一审法院出庭听证时证实自己审查了该《借据》和收到借款7万元的《证明》。许为先、王昭爱书写收到借款7万元证明时，实际上并没有收到出借款项，蒋邦建还没有到公证处。邹城市广富达房地产经纪公司的孙美香在邹城市公证处指导复议申请人和许为先、王昭爱签字后，就带领复议申请人和许为先、王昭爱到邹城市广富达房地产经纪公司找王广英领钱时，实际超过年利率24％的规定，公证事项违法。因为违反法定保护利息。王广英扣除一个月2800元利息后给了许为先、王昭爱67200元。（三）、公证书记载：三方经过协商，订立《借款合同》与事实不符合。蒋邦建明明不在公证处，蒋邦建与许为先、王昭爱及复议申请人三方根本没有进行过协商。公证前参与协商借款事宜是邹城市广富达房地产经纪公司的王广英。公证书和执行证书载明的内容与事实不符，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款（三）的规定人民法院应当裁定不予执行该公证书。三、公证员周启峰明知本案借款的实际出借人是邹城市广富达房地产经纪公司，被申请人蒋邦建只是顶名办理公证。邹城市公证处仍然出具（2014）邹城证经字第75号《具有强制执行效力债权文书》公证书，严重违反《中华人民共和国公证法》第十三条“公证机构不得有下列行为：（一）为不真实、不合法的事项出具公证书”的规定，邹城市公证处应当依据《中华人民共和国公证法》第三十一条（二）不予办理本次公证事项，公证程序严重违法。2、邹城市公证处对涉案公证事项的关键材料审查错误。本案公证员周启峰在邹城市法院出庭作证时，复议申请人询问其既然审查了收到借款7万元的《证明》，是否见到蒋邦建将7万元出借给许为先、王昭爱，周启峰作为证人竟然明确拒绝回答，其拒绝回答是因为其没有审查这关键证据是否真实，违反《中华人民共和国公证法》第二十八条（三）和《公证程序规则》第四十一条（二）的规定。邹城市公证处出具（2016）邹城证经字第219号执行证书前也没有落实出借款项是否足额到位，导致载明事实错误。3、邹城市公证处（2014）邹城证经字第75号《具有强制执行效力债权文书》公证书没有生效，不能据此出具（2016）邹城证经字第219号执行证书。邹城法院听证时已经查明复议申请人签署送达回执时，作为申请公证申请人之一的蒋邦建还没有到场，75号公证书还没有做出来，因此，其虽然签署送达回证，但并不能视为已经实际领取公证书。涉案公证书是何时做出来的，复议申请人无从知晓，法律规定的送达是一种事实状态的记录，邹城市公证处一直没有通知复议申请人去领取。因此，没有领取公证书的责任不在复议申请人。公证书生效时间应以实际送达之日起生效，但必须以实际或法律规定的其他送达方式送达后，送达当事人为生效条件。4、涉案公证员周启峰没有亲自办理公证事项，更没有告知复议申请人签字的法律意义和风险。复议申请人在邹城市公证处进行的签名都是在邹城市广富达房地产经纪公司职工孙美香的要求下进行的，复议申请人并没有被告知签名的法律后果，公证程序违法。
蒋邦建答辩称，1、被答辩人认为公证书证明的内容错误，答辩人不是借款合同的主体，未与答辩人协商与事实不符。事实上借款人许为先、王昭爱因资金需要，经邹城市广富达房地产经纪公司介绍向答辩人借款，答辩人同意借款并将本人身份证复印件和资金交给邹城市广富达房地产经纪公司委托代为协商办理，答辩人均在涉案《借款合同》、《办理强制执行公证告知书》、《贷款人、借款人、担保人承诺书》、《询问笔录》、《公证书领取／发送回执》等法律文书上签字确认，所以答辩人是借款合同的主体。2、被答辩人认为涉案公证债权文书内容违反法律关于实践性合同的规定，而在（2014）邹城证经字第75号《具有强制执行效力债权文书》赋予强制执行效力的《借款合同》第三页十九行中约定：“本合同自甲方为乙方实际提供借款之日生效”，且答辩人已经向借款人许为先、王昭爱履行出借义务，故涉案公证债权文书内容没有违反法律关于实践性合同规定。3、借款人许为先、王昭爱给答辩人出具收款《证明》，已证实答辩人已经履行出借义务，《借款合同》已生效。4、办理（2014）邹城证经字第75号《具有强制执行效力债权文书》的过程，符合《公证程序规则》的程序性规定。（2014）邹城证经字第75号《具有强制执行效力债权文书》的办理过程，是在邹城市公证处公证员周启锋根据借款人许为先、王昭爱和被答辩人及答辩人提供的相关证据材料，结合当事人的意识表示审查后，交由当时值班的公证员助理输入电脑相关信息，打印《借款合同》、《办理强制执行公证告知书》、《贷款人、借款人、担保人承诺书》、《询问笔录》、《公证书领取／发送回执》等材料完毕后交由邹城市公证处公证员周启锋审查，经邹城市公证处公证员周启锋审查后，在交给邹城市公证处质检员质检校对无误后，再将上述法律文书交借款人许为先、王昭爱及被答辩人一并阅读确认无误，签字后出具的。被答辩人作为有民事行为能力人，有意思和能力，完全理解上述法律文书的内容，和签字后的法律后果，而且邹城市公证处公证员已以书面的法律文书形式告知被答辩人办理涉案公证事项的法律意义和风险。被答辩人在涉案公证事项相关的法律文书上的签名及指纹均系本人自愿，不存在任何受欺诈、胁迫等其他意思表示不真实的情形。被答辩人已分别向邹城市公证处和济宁市公证协会，提出公证复查申请和投诉，邹城市公证处和济宁市公证协会，分别于2016年8月10日作出《不予复查决定书》和2017年1月13日出具的《关于顾士水的答复》。济宁市公证协会《关于顾士水的答复》答复内容如下：一、该公证事项确由承办公证员亲自办理。通过调查核实，你于2014年4月2日到邹城市公证处申请办证，当日值班公证员为周启锋，根据您申请办理公证的意愿，监督您签署了申请表、公证告知等材料，公证员的上述做法，没有违反公证程序。二、您的担保行为属自愿担保。您为借款人担保属自愿行为，对于担保的法律责任您也是清楚的，并在申请公证时您自愿承诺接受人民法院强制执行。5、关于《公证书》的领取问题。在（2014）邹城证经字第75号《具有强制执行效力债权文书》公证档案第34页23行公证员问：公证书一式几份，由谁领取？顾士水答：我夫妻共需要一份公证书，由我领取。公证档案第40页23行公证员问：公证书一式几份，由谁领取？周长艳答：我夫妻共需要一份公证书，由顾士水领取。被答辩人均承诺涉案公证书由顾士水领取。并均在《公证书领取／发送回执》上签字。根据《公证程序规则》第四十六条规定：“公证书出具后，可以由当事人或者代理人到公证机构领取，也可以应当事人的要求由公证机构发送。”的规定，既然被答辩人承诺涉案公证书由顾士水领取，那么邹城市公证处就没有在给被答辩人送达涉案公证书是义务。6、关于公证书的生效问题。根据《公证法》第三十二条：“公证书自出具之日起生效。”和《公证程序规则》第四十四条：“公证书自出具之日起生效。”规定涉案公证书自出具之日起生效，不以当事人领取为生效条件。
本院查明的事实与邹城市人民法院（2017）鲁0883执异12号执行裁定认定的事实基本一致。
本院另查明，2014年4月2日，邹城市广富达房地产经纪公司的工作人员孙美香和借款人许为先、王昭爱及担保人顾士水、周长艳来到山东省邹城市公证处，申请公证赋予借款合同强制执行效力（借款合同上的借款金额7万元），借款人许为先、王昭爱及担保人顾士水、周长艳办完公证手续离开公证处后，许为先到邹城市广富达房地产经纪公司由邹城市广富达房地产经纪公司的工作人员将本案借款交给了许为先。在借款人许为先、王昭爱及担保人顾士水、周长艳办完公证手续离开公证处后，贷款人蒋邦建又到了山东省邹城市公证处办理了本案公证手续。2015年1月13日，邹城市广富达房地产经纪公司出具证明：“今证明许为先（公民身份号码：）向我公司借款人民币柒万元整，担保人：顾士水（公民身份号码：，周长艳（公民身份证号码：。借款期限共计六个月，自二0一四年四月二日起至二0一四年十月一日止，至今未还。”
本院认为，2014年4月2日，借款人许为先、王昭爱及担保人顾士水、周长艳办完公证手续离开公证处后，许为先到邹城市广富达房地产经纪公司由邹城市广富达房地产经纪公司的工作人员将本案借款交给了许为先。2015年1月13日，邹城市广富达房地产经纪公司出具证明：“今证明许为先（公民身份号码：）向我公司借款人民币柒万元整，担保人：顾士水（公民身份号码：，周长艳（公民身份证号码：。借款期限共计六个月，自二0一四年四月二日起至二0一四年十月一日止，至今未还。”根据以上事实，本院应当认定，本案实际贷款人是邹城市广富达房地产经纪公司。蒋邦建主张邹城市广富达房地产经纪公司交给许为先的借款是蒋邦建的，但蒋邦建对此主张没有提供证据证明。对蒋邦建的该主张，本院不予支持。山东省邹城市公证处（2014）邹城证经字第75号《具有强制执行效力债权文书》载明贷款人为蒋邦建与事实不符。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款：“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款：“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：……（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；”因此，山东省邹城市公证处（2014）邹城证经字第75号《具有强制执行效力债权文书》确有错误，应不予执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条规定，裁定如下：
一、撤销邹城市人民法院（2017）鲁0883执异12号执行裁定；
二、不予执行山东省邹城市公证处（2014）邹城证经字第75号《具有强制执行效力债权文书》。
本裁定为终审裁定。
审判长 李兆军
审判员 李 彤
审判员 于 涛
二〇一七年十二月七日
书记员 张 衡