江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终2618号
上诉人（原审原告）：沙群胜，男，1969年7月3日生，，汉族，住无锡市。
被上诉人（原审被告）：无锡友谊艺术品有限公司，住所地无锡市滨湖区山水湖滨花园398号。
法定代表人：丁峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鹿锡南，江苏梁溪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章意，江苏梁溪律师事务所实习律师。
上诉人沙群胜与被上诉人无锡友谊艺术品有限公司（以下简称友谊公司）返还原物纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
沙群胜上诉请求：撤销一审判决，改判友谊公司赔偿因发晶手镯丢失造成的损失1万元。事实和理由：其将发晶手镯交给友谊公司寄售，由友谊公司的员工吴某签署确认，现该发晶手镯丢失，友谊公司应赔偿相应损失。
友谊公司辩称，1、编号为FC-
FJP-20物品经其查询为翡翠手镯，该手镯已交还给沙群胜，吴某在公安机关和一审庭审中均称在友谊商店从未看见过发晶手镯，故发晶手镯丢失没有证据证明；2、2015年9月10日吴某与友谊公司尚未建立劳动关系，吴某仍是沙群胜雇佣的员工，其行为产生的法律后果与友谊公司没有关系；3、其与沙群胜之间不存在寄售关系也不存在保管关系，友谊公司实际由沙群胜在经营，即便存在相关损失也不应由友谊公司承担。请求驳回上诉，维持原判。
沙群胜一审诉讼请求：判令友谊公司赔偿损失5万元（其中因不能返还发晶手镯的损失1万元、不能返还核雕手串的损失4万元）。
一审中，沙群胜围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、一张照片，显示四组各种款式的发晶手镯，证明其主张返还的发晶手镯为手寸57左右的；2、一张照片，显示一串宋水官核雕手串，证明其主张返还的手串与该张照片中的类似；3、四张《友谊商店员工履历表》（复印件），证明唐君炎、项靓佳、吴某、陈某均为友谊公司友谊商店的员工；4、一份结算清单“酒店POS机结账（给沙群胜）：1、2015年10.18、崖柏手串、545元…….总计4121元沙群胜付友谊商店及线下回扣：……总计1416.09元、实际给沙群胜款为4121-1416.09=2704.91此外，沙群胜需另付给线下的回扣475.04至此，沙群胜与友谊商店自2015年9月至2015年12月31日前的款项全部结清严维佳、沙群胜2016.1.7”，证明该结算清单上面有信利博物馆办公室主任严维佳的签字，其与友谊公司系寄售关系；5、一份《开除决定书》，证明友谊公司因少了发晶手镯、核雕手串开除其主管吴某，进一步证明其起诉的真实性；6、2015年10月的《回扣清单》，证明商店对外串绳等是有偿服务，友谊公司提成营业额的10%，进一步证明其与友谊公司是寄售关系。友谊公司对证据1、2认为系沙群胜单方提供，与本案无关联性；证据3认为系打印件，不能用于证明该四人的员工身份；证据4真实性无异议，但对关联性不予认可，根据严维佳的陈述，沙群胜的物品从柯兰公寓放到友谊商店出售是由沙群胜负责，所有款项也是由沙群胜取得，不存在任何回扣和提成。案外人将物品放到友谊商店寄售才会有回扣和提成。沙群胜提供的回扣清单是不完整的，上面遗漏了标的物所有权人；证据5严维佳陈述是因为沙群胜要求吴某为本案丢失的两件物品进行赔偿，吴某不肯，友谊公司商店当时是沙群胜负责经营的，该开除决定书就是沙群胜自己制作的；证据6仅对陈某签字的部分无异议，其认为此仅能证明沙群胜给陈某个人的销售回扣，并非给其的。
友谊公司针对其抗辩提交了如下证据：1、交接清单，证明沙群胜诉称的发晶手镯与交接清单上同一编号18的物品不一致，且该编号的物品在沙群胜与其不合作的时候已经被他取回，即编号为FC-
FJP-20、玉器明细左半栏倒数第二项“3026694”的物品；2、微信截图，证明其与沙群胜之间并非寄售关系。沙群胜自己经营沙荷尚品珠宝工作室，仍旧在买卖存放在友谊商店出售的东西；3、《全日制劳动合同书》及《无锡市职工录用登记备案表》，证明其与吴某于2015年10月5日签订劳动合同。对证据1，沙群胜认为照片上显示的编号18的翡翠手镯其拿到，但其起诉的发晶手镯与该编号18号的翡翠手镯不是同一物品，只是同编号并非同一物品。照片中并没有显示发晶手镯；证据2真实性无异议，该微信是其发到朋友圈的，与本案无关；证据3无异议，但对关联性持异议，吴某实际上于2015年8月就至友谊公司。
审理过程中，一审法院根据沙群胜的申请至无锡市公安局滨湖分局东绛派出所调取了沙群胜、吴某、项靓佳、陈某、程玲玲的询问笔录，其中沙群胜称：我来派出所反映公司一件货号为FC-
FJP-20的发晶手镯不见了。2015年9月10日，我安排人从柯兰公寓将三个周转箱送到友谊商店，接收人是吴某，吴某是友谊商店的线下主管，在随货同行表上，吴某签字确认。2015年11月2日，发晶手镯的主人要拿该手镯，没找到。当时帮我负责出货的是一个叫唐君炎的女孩，现已辞职。当时送货的是项靓佳，可以找她了解情况。吴某称：2015年9月10日，我在友谊商店收到一批货物，是沙群胜安排人从柯兰公寓发过来的。我清点了两页纸的货物，后因货物太多，我没有对每一件对着货号清点。我对交接的项靓佳说货太多，我们就算总数吧，不要每一件都对编号了。清点总数779件是对的，然后我在货物的随货同行表上签字。2015年11月2日，沙群胜要找一个编号为FC-
FJP-20的货物，清点后发现该编号的货物发晶手镯不见了。我曾经在柯兰公寓见过这个手镯，当时这个手镯是有一个木质的盒子包装的，内衬是黄色的布料，后来同批次货物就被装在大的周转箱里送过来的，但我在该批次的货物里没看见有木质的手镯盒。2015年9月10日送到的当天，我们没有把货物放在展柜里，是放在展柜下面的柜子里，第二天，我和营业员把这些货物拿到展柜里展出，当时清点总数是779件，但没看见有这个手镯。2015年11月2日，沙群胜没找到编号为FC-
FJP-20的货物时，我打开友谊商店收银的电脑，通过台账发现有两个编号为FC-FJP-20的货物。在我的电脑台账上，却没有两个编号为FC-
FJP-20的货物。项靓佳称2015年9月10日，我和柯兰公寓的员工四人将这一批珠宝核对完数量和编号后，用柯兰公寓的私家车送到友谊商店，其中有一件老板朋友寄售的发晶镯子。到友谊商店时，吴某、程玲玲还有一个保安在场。吴某就开始核对，程玲玲在旁边负责整理货物。吴某核对的时候，我们柯兰公寓送货的员工都在场，吴某大件的都核对了编号的，小件的核对了数量，我们员工都看见了。这批珠宝点完后，吴某就在编号清单上签字。大概是2015年11月2日，老板朋友想拿回发晶镯子，吴某没找到。吴某后来就说当时没移交过来，他当时就没有看到。在柯兰公寓清点时有我、唐君炎、沈蕾、沙小意。参与移送这批珠宝的，除了我们四个，还有沙群胜。到达友谊商店后，对方有吴某、程玲玲，还有一个保安。吴某也是柯兰公寓的工作人员，他负责在友谊商店进行货物交接时的清点工作。程玲玲基本不参与清点珠宝。丢失的镯子当时移交给友谊商店时是归在大件里面的，所以当时吴某应是核对了镯子的编号的。之前在柯兰公寓清点时是看到镯子的，且镯子的编号也在清单上，当时也在移交的珠宝里面。当时没注意吴某是否清点到镯子。程玲玲称2015年10月22日下午，沙总的一位朋友拿了散拼的串珠重新串，要串两串的，当时串好了一半，该朋友当时就拿走了。另一半因没串起来，该朋友说下次来拿。这两串都是名家雕橄榄核手串。12月1日下午1时左右，该朋友来拿手串，赵燕和陈某找了没找到。后经回忆，2015年10月22日下午，陈某将第二串手串串好后交给吴某，我和陈某都看到吴某把手串放到抽屉并锁上，这个抽屉只有吴某有钥匙。12月1日下午13时15分左右，赵燕和陈某分别给吴某打电话，吴某承认陈某串好后给他且锁在抽屉，但他说他也不知道哪里去了。手串是宋水官雕的橄榄核手串，没有发票。吴某是2015年11月12日左右离职的，离职时没有将手串移交给我、赵燕或陈某。陈某称2015年10月22日下午，沙总的一位朋友拿了两串手串，让我重新串起来。我先串好一串，另一串没串起来。串好的一串当时就被该朋友拿走。这两串都是宋水官雕的橄榄核手串。12月1日下午13时左右，该朋友来取手串，我和赵燕去吧台的抽屉里没找到。因手串拿来的那天下午，我把剩余的手串串好后交给了主管吴某。我和赵燕、程玲玲都看到吴某把手串放到吧台的抽屉里并锁上。我和赵燕分别给吴某打电话，吴某承认我把串好的手串给了他，然后锁进吧台的抽屉，但问他手串现在在哪里，他说不知道。手串拿来时，吴某是友谊商店的主管，大约11月中旬离职。
庭审中，友谊公司申请证人吴某、陈某出庭作证，其中吴某陈述：我是2014年被沙群胜招聘至其工作室的，上班在无锡市柯兰公寓。2015年10月2日，沙群胜将一串核雕手串交给陈某串，我是知道的，不知道是不是宋水官雕刻的，但知道沙群胜拿来两串手串让陈某串的，一串串好了就当场拿走了，另一串因为比较难串所以当时没有拿走。我是2015年11月份离开友谊商店，被沙群胜赶出去的。我离开后赵燕打电话给我说一串核雕手串没有了，问我有没有看到。我说在友谊商店收银台下面的抽屉里。这个手串是什么价位不清楚。宋水官这个人是谁我不知道。我以前在柯兰公寓的时候没有见到过宋水官雕刻的核雕手串，也没见过沙群胜戴过。核雕手串没有签收单据，不在清单里的，因为是沙群胜的朋友自己拿过来让营业员串的，我们只是帮忙串一下，不收费。沙群胜以前在柯兰公寓经常拿走东西不签字，到友谊商店也是拿走东西不签字，为此我们还经常吵架。在被沙群胜问及“发晶手镯的交接清单是9月10日的，过了3天之后我给了一个翡翠手镯和一个蜜蜡的挂件给你，你有无收到，标号与发晶手镯是同编号，你有无收到”吴某答我是收到一个塑料盒子，但第二天我就交给了沙群胜，这个事情陈某也知道。塑料盒子里装的是一个翡翠手镯，还有一个蜜蜡。那个翡翠手镯后来放在柜台卖了。该翡翠手镯的编号与遗失的发晶手镯编号一致。该翡翠手镯我给了沙群胜，然后沙群胜放到柜台去卖了。我说过“我有责任，但我不会赔钱”，这是我工作失误，没有每一样对着清单上的编号和实物核对然后才入库。发晶手镯找不到了以后，我与陈某一起盘点货物，发现翡翠手镯与发晶手镯编号是一致的，这时才发现的。友谊商店的保洁、保安是沙群胜招聘的。陈某陈述我是2015年9月到友谊公司应聘，是沙群胜招我进去的，我负责店里货品的销售、摆放。我不知道发晶手镯，也没见过。2015年10月我串过两个手串，是沙总让我串的，两个都是木质的，具体材质我不懂，上面雕刻了图像，什么图像不知道，只记得上面有刻纹。其中有一串我串好的，沙总的朋友当时就拿走了，当时是沙总和他朋友一起下来的。另外一串因为有几粒的孔有点歪，串不进，沙总就说先放在店里，让我慢慢串，串好之后再给他。半小时过后，我将另外一串也串好了，当时吴某看着我串好的，我问吴某，是否要直接交给沙总，吴某说不用了，给他就好了，他知道是谁的，他说他认识沙总的朋友，而且当时还报出名字。当时我将串好的手串放在木盒里交给了吴某，吴某放在柜子里并上锁。过了一个月左右，沙总打电话让我将手串拿上去，我回答说已经将手串给吴某了。沙总告诉我说吴某没有给他，我就很惊讶，然后我就打电话问吴某，吴某说手串还在办公桌抽屉里，我立即将该抽屉打开，现场还有赵燕、程玲玲，另外一个做账的应该也在，我打开抽屉一看没有发现手串，当时吴某已经离开公司了。然后我再打电话给吴某说没有，吴某说那也不知道了。我打电话跟沙总说手串没有了，后来沙总就下来了询问了下这个事情。后来为此事派出所还上门做了笔录。沙总跟他朋友一起来串两串手串的时候没有告诉我手串的名字、规格型号以及价值。当时让我串的时候没提到手串是宋水官雕刻的，沙总后来告诉我是宋水官雕刻的，价值七八千。出示2015年10月的回扣清单的签名是我所签。胡志杰是二楼的保安，程玲玲是我同事。沙群胜我们平时就叫他沙总，他领导我们的工作。店里卖的都是他的东西。正常情况下一个编号对应一件物品，后来沙总给我们看发晶手镯的图片和编号，让我们把发晶手镯拿给他，但是我们根据编号查询到的是翡翠手镯。沙总和他朋友叫我串手串是义务帮忙的。友谊商店发工资给我们的，是直接打卡上的，三金也是友谊商店交的。
庭审中，沙群胜陈述：我不是借用友谊公司的营业执照在经营，是丁峰开了一个友谊商店，我把我自己的珠宝、艺术品、古玩等放在友谊商店内寄售，讲好出售后我给友谊商店15%的提成，最后双方按照提成10%结算。经营期间出售货物所得到的款项都是进友谊公司的财务账户，友谊公司扣除10%的提成后再将余下款项以现金形式付给我。我在友谊公司实际经营了3个月不到。2015年8月前，唐、项、吴这些员工都是我的员工，因为丁峰说好这些人算他的员工，由他发工资，所以在9月份去了友谊商店后，就由友谊商店发工资，并交纳养老金。这三个工人与友谊公司签订劳动合同，且交养老金的。陈某是丁峰让我帮他招的，是柜台营业员。陈某与友谊公司也是签订劳动合同的……丁峰跟我是同一党派的，我原来是经营珠宝、古玩等，他成立了友谊公司，经营范围是文化艺术品，没有人经营，找了我很多次让我帮他一起经营，所有员工都是丁峰的，货物是我从我在柯兰公寓所有的商品都放在友谊公司，当时约定是不要房租，在被告平台出售（包括网上和柜台）的货物被告提成营业额10%。财务是丁峰聘请的，而且是他的亲戚。我的货源包括我朋友放在我处的物品，与被告无关，全部与我结算。每个品种的货号编号财务那里都有反映。友谊商店中存放的物品绝大多数都是我的，还有小部分是属于丁峰自己的，丁峰的物品也有明确的编号，财务也是明知的……发晶手镯是根据我庭审中的照片参照相关同类产品，我提供的是同类产品的销售价，一般情况下销售价和成本价是各半。我主张1万元是按照最低的成本价……核雕手串是核雕名家宋水官雕刻的，根据证人证言以及派出所做的笔录对核雕手串是宋水官雕刻的他们是认可的，但是他们并没有提出该核雕手串的实际价值。我认为宋水官的雕刻一般是在3-5万元之间，网上的价格在10万元左右但是带有炒作成分，所以我取个中间价4万元。
以上事实，由照片、交接清单等证据、证人证言及当事人陈述在卷佐证。
一审法院认为：
本案涉及的争议焦点包括：（一）沙群胜与友谊公司之间是否存在寄售关系；（二）沙群胜的诉讼请求能否得到支持。
（一）关于沙群胜与友谊公司之间是否存在寄售关系的问题，一审法院认为：寄售是一种委托他人代为销售的贸易方式，双方是一种委托和受托的关系而非买卖关系。寄售的内容一般包括协议双方之关系条款、寄售商品的价格条款、佣金条款、协议双方的义务条款及收受寄售商品的程序等。本案中，沙群胜与友谊公司之间既未签订寄售合同，也未约定寄售商品的价格及佣金条款，尤其是沙群胜将其原在柯兰公寓出售的翡翠、古玩等艺术品送至友谊公司后，吴某、唐君炎、项靓佳作为沙群胜原来的员工被沙群胜招聘至友谊公司（陈某也是沙群胜负责招聘至友谊公司的）后继续从事销售沙群胜的翡翠、古玩等艺术品或与之相关的工作，同时沙群胜本人自2015年9月起至年底前一直在友谊公司上班，上述行为与寄售关系的法律特征不相符，故沙群胜与友谊公司之间不存在寄售关系；（二）关于沙群胜的诉讼请求能否得到支持的问题。当事人所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据吴某的询问笔录及证言，虽其对沙群胜派人送至友谊公司的货物进行清点，数量为779件，其也在货物的随货同行表上签字，但其明确表示“未就编号为FC-
FJP-20的货物进行清点，其原在柯兰公寓见过的发晶手镯是有木质的盒子包装的，但本批次的货物里没看见有木质的手镯盒”，结合沙群胜问及“发晶手镯的交接清单是9月10日的，过了3天之后我给了一个翡翠手镯和一个蜜蜡的挂件给你，你有无收到，标号与发晶手镯是同编号，你有无收到”，吴某答复的“收到，塑料盒子里装的是一个翡翠手镯，还有一个蜜蜡，但第二天就交给沙群胜，被沙群胜后来放在柜台卖了。该翡翠手镯的编号与遗失的发晶手镯编号一致”，且沙群胜认可该翡翠手镯被其放到柜台上去卖的事实，故不排除与发晶手镯编号一致的FC-
FJP-20项下的货物为翡翠手镯。同时，双方并未对发晶手镯的颜色、尺寸、价格等进行约定，即使存在损失，依据现有证据也无法确定该发晶手镯的价值。另外，吴某签收随货清单时（2015年9月10日）尚未与友谊公司签订《全日制劳动合同书》（签订合同日期:2015年10月5日）,即使该发晶手镯系吴某丢失，吴某的行为产生的法律后果亦非由友谊公司承担。综上，沙群胜诉请要求友谊公司因不能返还发晶手镯赔偿其损失1万元，证据不足，法院不予支持；关于核雕手串，可以认定沙群胜在友谊公司经营期间将其朋友的两串手串交给陈某手工重串，陈某串好一串后已被取走，陈某串好另一串后交给吴某保管，但沙群胜与友谊公司（陈某）之间并未对未交付的一串手串进行约定，包括该手串的材质、颜色、价格等，故根据现有证据无法确定该手串系苏州雕刻名家宋水官雕刻的核雕手串及该手串的价值。故沙群胜诉请要求友谊公司因不能返还核雕手串赔偿其损失4万元，证据不足，法院不予支持。
据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回沙群胜的诉讼请求。一审案件受理费1050元，由沙群胜负担。
二审查明事实与一审已查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，沙群胜主张发晶手镯在2015年9月10日随货同行表中记载并移交至友谊公司，提供了吴某签字确认的随货同行表，并提供了向公安机关的报案材料。但迄今为止，未见公安机关对该发晶手镯丢失的事实予以认定，且吴某亦否认曾就编号为FC-
FJP-20的货物进行清点。本院认为，一般情形下，相关人员在随货同行表中签字应认定相关货物随之移交。但本案中，沙群胜主张的发晶手镯编号FC-
FJP-20与另一未丢失的翡翠手镯编号一致，而随货同行表中亦未明确注明编号FC-FJP-20相关货物的详细情况，故不能排除随货同行表中编号FC-
FJP-20的货物实为翡翠手镯的情形，沙群胜长期从事文玩艺术品销售，其未能合理解释两物品编号一致的原因，根据现有证据，沙群胜主张存在发晶手镯丢失的事实，本院难以确认。
审理民事纠纷案件首先需要把握双方当事人之间的法律关系，然后再根据法律关系判断各自的权利义务。本案中，即便存在发晶手镯丢失的事实，沙群胜主张其与友谊公司之间存在寄售法律关系，友谊公司应承担赔偿责任的主张亦不能成立。沙群胜提供的证据中，《结算清单》、《回扣清单》仅能反映沙群胜与友谊公司之间如何给付回扣的内容，但民事主体间给付回扣可能基于多种法律关系发生，故不能据此迳行得出沙群胜与友谊公司之间的法律关系即为寄售；《开除决定书》上并无友谊公司公章，且友谊公司对其来源亦不予认可，故无法证明友谊公司曾认可沙群胜诉讼主张的真实性。本院认为，综合全案证据，沙群胜将其个人物品带至友谊公司销售，其自身亦全程参与至友谊公司的相关艺术品、文玩等销售、管理，与友谊公司之后建立劳动关系的销售人员大部分均为其先前雇佣员工，沙群胜与友谊公司之间的法律关系更符合友谊公司提供营业场所、资质，沙群胜参与经营运作的合作模式，与典型的寄售法律关系有异，原审在综合分析寄售法律关系特征后，采信友谊公司抗辩意见，认定双方之间并不存在寄售关系，本院予以确认。沙群胜主张其与友谊公司之间存在寄售关系，并据此要求友谊公司就丢失的发晶手镯承担赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人沙群胜的上诉主张不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人沙群胜负担。沙群胜多预交的二审案件受理费1000元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
代理审判员 刘家强
代理审判员 宁尚成
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 周喆菁