沁阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）沁民再初字第00005号
原审原告沁阳市天锦化工有限公司。住所地：沁阳市。
法定代理人王益成，该公司董事长。
委托代理人杨庆军，河南合祥律师事务所律师。
原审被告郭庄（又名郭守庄），男，1956年4月19日生，汉族，农民，住沁阳市。
委托代理人梁发贵，河南永威律师事务所律师。
委托代理人宋清龙，河南永威律师事务所律师。
原审原告沁阳市天锦化工有限公司（以下简称天锦公司）与原审被告郭庄为委托合同纠纷一案，本院于2009年3月24号作出（2009）沁民初字第138号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定于2012年10月18日作出（2012）沁民监字第1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告天锦公司的委托代理人杨庆军、原审被告郭庄及其委托代理人梁发贵、宋清龙均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2008年5月21日，原审原告天锦公司诉称，被告郭庄从2006年4月1日起至2008年2月25日止，分72次陆续向原告借款59480元，至今未还。被告的行为已严重影响了原告的正常生产经营，现诉至法院，要求被告偿还原告借款59480元并承担本案诉讼费用。
原审被告郭庄辩称，被告原系原告公司业务员，从2006年到2008年3月为原告公司跑业务，原告没有给被告结算工资和业务提成，结算后，原告还应给被告钱。
根据原、被告诉辩，本院原审归纳的争议焦点为：原告的诉讼请求能否成立。
原告向本院提交的证据材料有：1、企业法人营业执照一份，拟证明原告的主体资格；2、2006年4月1日至2008年2月25日被告郭庄出具的借条或取到条共72张及原告打印的借款明细表，拟证明被告向原告借款59480元的事实存在；3、被告郭庄2006年至2008年业务结算明细表，郭庄经手的2006年合同3份、2007年合同8份、2008年合同1份，郭庄经手的销售费用（含餐饮费、车船费、送客人礼品费等）单据、2006年3月1日业务员管理制度、2007年7月10日原被告签订的销售部协议，以上证据拟证明被告在任原告公司业务员期间所签订的合同，根据公司规定双方所签订的销售协议，经结算被告在原告公司业务提成为-1862.80元。
被告向本院提交的证据材料有：1、2007年10月30日原告与焦作奥泰防腐安装工程有限公司签订的划槽供货协议，拟证明被告在原告公司的业务，原告在结算时未计算在内。2、2007年12月1日原告与河南省长城通用科技有限公司签订的购销合同，拟证明被告为原告公司跑来业务，合同已签订但原告未履行，被告为此已支付业务费用3600元。3、2008年3月25日原告给实验小学改造工程项目部的通知及解聘通知，拟证明原告将被告解聘。4、2006年3月14日原告法定代表人给被告出具的欠条，拟证明原告欠被告业务差费800元整。5、被告结算明细表，拟证明原告欠被告业务提成419500元。
被告对原告提供的证据质证意见如下：对证据1、2的真实性无异议，但认为借款用于为原告公司跑业务，被告未与原告结算业务提成，如结算原告还应付被告款；对证据3的真实性无异议，但认为原告提供的合同未完全包括被告在原告公司所跑业务，且对原告结算方式有异议，自己干了3年没有工资、提成，还欠款不符合常理。
原告对被告提供的证据质证意见如下：对证据1、2、3、4的真实性无异议，但认为与焦作奥泰防腐安装有限公司签订的划槽供货协议，是被告郭庄与法人代表王益成共同签订，成本现未收回，奥泰公司还欠原告公司37000多元；与河南省长城通用科技有限公司签订的购销合同，合同虽签订但原告未履行，因原告公司开会研究认为资金没有保障。800元欠条系原告法人代表给被告出具，但约定待合同签订后提成支付，经原告结算被告提成现在还是赤字，无法支付。对证据5被告自己所算帐目不予认可。
原审查明：被告郭庄于2006年至2008年3月任原告天锦公司业务员，按照原告天锦公司2006年业务员管理制度及2007年7月10日双方签订的销售部协议，规定了相应的责任和义务，其中，在甲方（天锦公司）的责任和义务中规定“…3、为乙方（郭庄）提供一定的业务费用，业务费用以借款的形式，随后在业务提成中扣除。4、甲方按乙方销售的合同额，减去成本，税额（合同额的10％），管理费（合同额的2％），剩余部分的50％，发放给乙方，作为工资、销售费用及业务提成。…”。在乙方的责任和义务中规定：“…3、积极追讨货款，按合同执行的货款逾期三个月未能收回的，应承担利息（按银行贷款利息计算）。如造成死帐的，应承担50％.4、乙方所借公司款项，应在业务提成时扣除，如提成不足，应设法偿还，并承担相应的法律责任。…”被告郭庄从2006年4月1日起至2008年2月25日止，分72次陆续向原告借款59480元。庭审中原告提供，被告郭庄在任原告公司业务员期间，开展业务情况如下：2006年订合同3份业务总额102730元，2007年订合同8份业务总额166750元、2008年订合同1份业务总额为6500元，按双方约定计算比例，被告最后应得工资和业务提成为-1862.80元。被告对此持异议，认为自己经结算，原告还应付自己工资和业务提成。原被告双方对对方的结算均持异议，但双方都不申请鉴定或审计。此为本案事实。
原审认为：原告天锦公司要求被告偿还借款59480元，并提供了被告为原告出具的借款借据，被告对借款本身并无异议，认为应扣除在工作期间的工资、业务提成费用；但双方对业务提成的结算结果各执一词，相差甚远，均不认可对方计算结果，都不申请鉴定或审计。根据原、被告双方协议约定，结算应由原告进行，被告对原告的结算结果持异议，应承担相应的举证责任，被告在法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，亦不预交鉴定费用，致使原告方结算结果无法通过鉴定结论予以认定，被告应对结算承担举证不能的法律后果，仅辩称如双方结算并不欠原告款的理由不足，不予采纳。原告的诉请证据确凿、理由正当，本院依法予以支持。原告法定代表人为被告出具欠条800元，应予扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条之规定，原审判决如下：
一、被告郭庄应偿还原告沁阳市天锦化工有限公司借款58680元，在本判决生效后十日内履行。
二、驳回原告的其它诉讼请求。
诉讼费1290元，由被告郭庄负担。
本院再审过程中，原审原告诉称，被告郭庄为原告聘用的业务员，受原告委托，自2006年开始为原告跑玻璃钢业务。从2006年4月1日起至2008年12月25日止，分72次向原告以借款名义借走业务费共计59480元，即不向原告报账，也不归还借款。根据约定，如提成不足，应设法偿还。现要求被告归还以上款项。原审被告答辩称，双方之间不存在民间借贷关系，应为劳动关系。因劳动关系产生的债权、债务属于劳动争议，应先经劳动仲裁，无权直接起诉。按照双方的约定，双方的债权债务只有经过结算在被告的业务提成不足以支付业务费用时，被告才承担责任。本案双方之间的账务未经有效结算，不符合被告承担义务的条件，原告同样无权直接起诉。因原告长期未与被告结算，导致被告的劳动报酬权至今无法实现，应责令原告尽快与被告结算，并支付被告相应的劳动报酬。不应允许原告变更请求。
本院归纳本案的争议焦点：1双方是否存在劳动关系或其他法律关系。2原审原告的请求是否成立。
再审审理过程中，原审原告向本院提出申请对原审被告郭庄经手签订的12份合同的生产成本并按照双方的约定郭庄应得的报酬和应返还公司的借款数额进行审计。经双方同意，本院指定河南瑞华会计师事务所有限公司进行了审计鉴证。经质证，原审原告对鉴证报告无异议。原审被告认为河南瑞华会计师事务所有限公司没有在河南省司法厅备案，不具备鉴定资格，此鉴定属无效鉴定。鉴定内容不真实，不公正。
本院对此份鉴证报告因系双方同意指定的机构，程序并无不当，对此份鉴证报告的效力，本院予以确认。
本院再审查明：原审被告于2006年至2008年3月系原审原告的业务员。原审被告从2006年4月1日起至2008年2月25日止，分72次向原审原告借款59480元。其中19张是取到条，1张欠条，52张借条。形式分别为：今取到现金…元，时间…有郭庄签名；今借到现金…元，时间…有郭庄签名；今欠到现金…元，时间…有郭庄签名。双方约定了相应的责任和义务，销售部协议中，甲方（天锦公司）的责任和义务中规定：“…3、为乙方（郭庄）提供一定的业务费用，业务费用以借款的形式，随后在业务提成中扣除。4、甲方按乙方销售的合同额，减去成本，税额（合同额的10％），管理费（合同额的2％），剩余部分的50％，发放给乙方，作为工资、销售费用及业务提成。…”。在乙方的责任和义务中规定：“…3、积极追讨货款，按合同执行的货款逾期三个月未能收回的，应承担利息（按银行贷款利息计算）。如造成死帐的，应承担50％。4、乙方所借公司款项，应在业务提成时扣除，如提成不足，应设法偿还，并承担相应的法律责任。…”有双方签名盖章，时间为2007年7月10日。原审原告的业务员管理制度中第4项规定：“业务员所借公司款项，应在业务提成时扣除，如提成不足，并承担相应的法律责任”。原审被告在任原审原告的业务员期间，开展了部分业务。2008年3月25日原审原告下发了解聘通知：“鉴于郭守庄同志在业务往来中截留公司货款，并非法从事有损公司形象和利益的活动，严重违反了公司的规章制度，经公司股东会研究决定，取消郭守庄业务员资格”。后双方因结算产生矛盾。原审原告以自己计算的方法要求原审被告还款，以民间借贷为由遂诉至本院。再审审理中经本院行使释明权，告知双方之间形成的是委托合同关系，经原审原告同意并变更了诉讼请求。原审原告向本院提出审计申请，对原审被告经手的12份合同的生产成本并按照双方约定原审被告应提成的数额和应返还公司款的数额进行审计。经双方同意，本院选定并委托河南瑞华会计师事务所有限公司进行审计。该鉴证报告显示：根据委托鉴证的内容及相关资料，对郭庄经手签订的12份“工业品购销合同”的生产成本、销售费用以及要账费用和借款等进行帐证核对，记账金额与会计凭证中的原始凭证进行核对，并做相应记录。1.对12份合同生产成本的审核。生产成本的明细账户，是按合同项目归集记账，核算内容包括：直接材料成本、直接人工成本，不含应分摊的管理费用、销售费用等间接费用。12份合同的生产成本为154671.67元。2.对2006-2008年三年发生销售费用的审核。根据“销售费用-
郭庄业务”明细账记录，逐笔检查会计凭证及所附的原始凭证，并进行情况记录。该明细账记录了郭庄列报的费用及借款，为经办人签写的白条、借据，内容包括借款、运费以及水泥、钢筋等零星施工用材料、餐费等，根据该厂规定应由承包人承担的费用及借款。会计凭证记录系由现金支付。销售费用：2006年度为34887.10元，2007年度为50258元，2008年度为7955元。合计93100.10元。3.郭庄业务提成：2006年度合同金额102730元，生产成本52484.91元，分配金额39748.10元，个人提成为约定的60%即23848.86元，销售费用34887.10元。应提成-11038.24元。2007年度合同金额173750元，生产成本97278.46元，税金17375元，管理费用3475元，分配金额55621.54元，个人提成按约定的50%为27810.77元。2008年度合同金额6500元，生产成本4908.56元，税金650元，管理费用130元，分配金额811.44元，个人提成405.72元。2007、2008年度个人提成合计28216.49元。2007、2008年度销售费用为58213元。应提成为-29996.51元。故从2006-2008年度郭庄应提成金额为-41034.75元。即应返还公司款41034.75元。此为本案事实。
本院再审认为：根根据双方签订的销售部协议第三条约定内容可以看出，原审被告在原审原告处以借条、欠条、取款条所欠的款项，并非民间借贷。原审被告在原审原告公司担任业务员期间，以公司名义从事一些业务的签订和销售活动，原审原告为原审被告垫付一定费用，原审原告则根据原审被告的业务完成情况给予提成，并在提成中扣除垫付费用。原审被告以原审原告名义处理相关事务，原审原告根据处理事务情况，给予提成，在双方之间形成的是一种有偿委托合同关系。该委托关系合法、有效。因双方产生矛盾，解除委托关系时，作为原审原告在原审被告完成委托事务，应当支付给原审被告相应的报酬。而作为原审被告应按约定对多支取的费用予以返还。因双方对支付报酬的计算方法、方式未达成一致。做为原审原告应提供相关证据，证明经原审被告手签订的12份合同的生产成本并按照双方约定原审被告应得的报酬和应返还公司垫付的费用。经原审原告申请，双方同意，本院委托河南瑞华会计师事务所有限公司进行审计。经鉴证，经郭庄手签订的12份合同的生产成本为154671.67元，按照合同约定郭庄应提成金额为-41034.75元，即应返还公司款41034.75元。故对原审原告要求原审被告返还公司多支付费用的请求，本院予以支持。原审被告应返还原审原告多支付的费用41034.75元。做为原审被告一方，仅辩称自己应得劳动报酬和提成是419500元，并不明确表示主张权利，对其辩称应按劳动关系对待，应得劳动报酬和提成419500元的理由，不予采纳。对其提出鉴定机构未在省司法厅备案，不具备鉴定资格，鉴定结论不真实不公正的理由，因该机构在焦作市中级人民法院有备案，是经双方同意后选定的机构，鉴定程序并无不当，对其辩称理由，本院不予采信。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）沁民初字第138号民事判决。
二、原审被告郭庄应返还原审原告沁阳市天锦化工有限公司款41034.75元。
诉讼费用1290元，原审原告沁阳市天锦化工有限公司负担260元，原审被告郭庄负担1030元；鉴定费4200元，原审原告沁阳市天锦化工有限公司负担750元，原审被告郭庄负担3450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 赵 利
审 判 员 黄三友
人民陪审员 朱国富
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 卫彩霞