陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕05民终2484号上诉人（原审被告）：陕西秦川建筑工程有限公司。法定代表人：田银川，该公司经理。委托诉讼代理人：梁军，陕西赛高律师事务所律师，特别代理。委托诉讼代理人：王莎，陕西赛�律师事务所律师，一般代理。上诉人（原审被告）：李蓬勃，又名李嘉乐，男。委托诉讼代理人：张毅，陕西省渭南市临渭区辛市法律服务所法律工作者，特别代理。被上诉人（原审原告）：西安诚启新型建材有限公司。法定代表人：康建永，该公司经理。委托诉讼代理人：封利利，陕西方新律师事务所律师，特别授权。上诉人陕西秦川建筑工程有限公司、李蓬勃因与被上诉人西安诚启新型建材有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院(2017)陕0526民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西秦川建筑工程有限公司的委托诉讼代理人梁军、王莎，上诉人李蓬勃的委托诉讼代理人张毅及被上诉人西安诚启新型建�有限公司的委托诉讼代理人封利利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李蓬勃上诉请求：撤销原审判决，改判李蓬勃仅支付诚启公司工程款209600元；由诚启公司承担二审案件受理费。事实与理由：1、上诉人与被上诉人签订的施工合同为无效合同。一审判决已经认定上诉人挂靠秦川公司的资质承揽该建设工程，李蓬勃没有资质，按照《建筑法》第26条、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条之规定，该施工合同无效。2、一审法院认定李蓬勃欠诚启公司工程款547600元，事实不清、证据不足，且认定利息没有事实和法律依据。一审认定2011年9月8日至2013年9月5日支付诚启公司702000元有误，在此期间上诉人支付了90万元，有收条为证。除一审认定的130400元及50000元外，上诉人还清付了部分工程款，其中给冯强现金13万元、建�转账2300元、微信转账300元、支付宝转账1900元，合计134500元。同时，被上诉人的委托人冯强愿承担毁坏上诉人财务折抵工程款5500元。3、一审法院适用法律不当，应依据《合同法》第52条第五项等法律法规及司法解释判决。西安诚启新型建材有限公司（以下简称诚启公司）辩称，1、李蓬勃是否挂靠秦川公司与本案合同效力无关，涉案建设工程承办合同合法有效。首先，该合同是诚启公司与秦川公司之间的，对秦川公司产生法律效力。虽未加盖秦川公司的印章，但有秦川公司涉案工程负责人李蓬勃的签字，李蓬勃该行为是代表秦川公司，根据我国《民法通则》第四十三条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条之规定，秦川公司应承担责任。其次，诚启公司与秦川公司均已履行了合同的相关权利义�。诚启公司施工完成已竣工交付，双方在竣工后的结算，尤其是秦川公司已经支付诚启公司702000元工程款的行为就是明确的证据。2、李蓬勃与秦川公司之间的《工程施工合作协议》是无效合同。该协议是双方恶意串通、以合法形式掩盖非法目的的无效合同。3、一审法院认定的支付702000元正确。按照建筑行业的付款习惯，在发包方计划支付款项时，分包方会先交付票据在发包方除挂账后作为支付凭证，但实际上其后不一定会支付或完全支付。本案中从双方出具的支付及收款《收据》、欠条来看，应以最终结算为准。秦川公司应对其出具的《收据》之款项实际支付承担举证责任。故原审判决应予维持。陕西秦川建筑工程有限公司（以下简称秦川公司）对李蓬勃的上诉理由无异议。以李蓬勃上诉状中陈述的未付款数额为准。秦川公司上诉请求：撤�原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人未能全名履行合同义务，造成工程存在严重质量问题，致使工程不能进行竣工验收，且在合同无效的情况下，原审法院判决上诉人对李蓬勃支付被上诉人工程款547600元及违约金承担连带清偿责任，属认定事实不清，适用法律错误。1、李蓬勃与被上诉人签订合同后，被上诉人完成了钢结构工程，但存在严重的质量问题。发包方多次向上诉人发函要求完成剩余工程量及尽快处理存在的钢结构及土建工程问题，但问题至今未能得到解决，致使工程未能竣工验收。2、李蓬勃与被上诉人签订的《建设工程承包合同》是在上诉人不知情的情况下经涉案工程违法转包给被上诉人，按照最高院司法解释的规定，李蓬勃与被上诉人所签订的合同是无效的。李蓬勃借用上诉人的资质投标，中�后以上诉人的名义与被上诉人签订合同，但该合同未加盖公司印章，上诉人对该合同不知情，上诉人与李蓬勃系挂靠关系，原审法院对此也予认定。依照法律规定，该合同无效，上诉人不应对李蓬勃欠款承担连带清偿责任。3、李蓬勃下欠工程款数额同李蓬勃上诉意见。上诉人不应对工程款及迟延履行违约金承担清偿责任。诚启公司辩称，1、首先，上诉人所言“涉案工程存在质量问题”不应是本案审理的问题。其次，上诉人认为诚启公司施工存在质量问题，但未及时提出或在法定时效内向法院主张；且2013年结算后的四年内，没有任何人向诚启公司提出工程存在质量问题。2、秦川公司诉称诚启公分包其承揽的蒲城县集中供热锅炉房工程不知情的说法被其自己推翻。秦川公司提交的《答辩词》、秦川公司与李春吉案及《收款收据》中均显示秦川公司不但知�，且履行了付款义务。3、涉案《建设工程承包合同》合法有效、秦川公司的付款情况，意见同对李蓬勃的答辩意见。故上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回，维持原判。李蓬勃对秦川公司的上诉理由无异议。诚启公司起诉请求：请求被告支付工程款678000元并承担延迟支付违约金73000元；本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2011年，蒲城县城区集中供热锅楼房工程进行招投标。被告李嘉乐与被告秦川公司签订了《工程施工合作协议》，被告李嘉乐作为被告秦川公司在蒲城县城区集中供热中心换热锅楼房工程的负责人，对工程实行工作量、质量、安全、费用总负责。被告秦川公司不出资也不参与利润分配。被告李嘉乐只向被告秦川公司缴纳管理费和服务费。2011年7月18日，被告秦川公司在蒲城县城区集中供热锅楼房工程中中标，实际施工人为李嘉乐个人。2011年9月5日，原告诚启公司与被告秦川公司签订建筑工程承包合同，李嘉乐在合同上签名并加盖私人印章，没有被告秦川公司的公章。该合同约定，被告秦川公司将其承建的蒲城县集中供热锅楼房工程的钢结构部分分包给原告诚启公司，承包方式是包工包料，合同价为143万元。合同签订后，原告诚启公司进行了施工。原告诚启公司与被告李嘉乐皆认可，该工程没有增加工作量，按143万元结算。李嘉乐将给付款给被告秦川公司，被告秦川公司于2011年9月8日至2013年9月5日分四次向原告诚启公司付款702000元。2013年10月14日，经双方结算，被告李嘉乐给原告诚启公司出具了欠条一份，内容为：“欠款截止2013年10月14日欠西安诚启新型建材有限公司钢结构工程款柒拾贰万捌仟元正（728000）欠款人：李嘉乐2013、10、14”。2014年10月30日，原告诚启公司�托冯强向被告李嘉乐催收所欠款728000元，委托有效日期至：该笔工程款收清为止。被告李嘉乐向冯强付款130400万元。原告诚启公司委托冯强向李嘉乐收款过程中，冯强与被告李嘉乐多次发生冲突，西安市公安局未央宫、辛家庙派出所有多次出警记录。2015年1月19日，被告李嘉乐通过被告秦川公司向原告诚启公司付款5万元。一审法院认为，公民、法人的合法的民事权益收法律保护。被告李嘉乐以被告秦川公司与原告西安诚启公司签订建设工程施工合同，该合同未加盖公司印章，依据被告李嘉乐与被告秦川公司签订了《工程施工合作协议》及被告秦川公司向原告诚启公司及其他公司的支付款记录，能够证明在该工程中，将其他单位给被告秦川公司的支付款全部转为支付被告李嘉乐或李嘉乐的亲属，故被告李嘉乐与被告秦川公司属挂靠关系。被告李嘉乐以被告�川公司的名义与原告诚启公司签订的合同，原告诚启公司已经履行义务，被告李嘉乐给付原告诚启公司部分工程款后并经结算书写了欠款条，被告李嘉乐未履行的义务应继续履行。被告秦川公司于2011年9月8日至2013年9月5日分四次向原告诚启公司付款702000元之后，被告李嘉乐向原告诚启公司出具了欠原告诚启公司728000元的欠条，从合同总价款143万元减去所欠的728000元，就是付给原告诚启公司的702000元，故对被告秦川公司辩称的于2011年9月8日至2013年9月5日分四次向原告诚启公司付款90万元不予采信。被告李嘉乐对所写欠条辩称属原告诚启公司的受托人冯强等人强迫所写，因被告李嘉乐与原告诚启公司结算时间为2013年10月14日，原告诚启公司委托冯强收款签写委托书时间为2014年10月30日，被告李嘉乐的辩称是不真实的，本院不予采信。之后，2015年1月19日，被告李嘉乐通过�告秦川公司向原告诚启公司付款5万元，原、被告皆认可，予以认定。原告诚启公司委托冯强从李嘉乐处收款130400元，在第一次审理中，原告诚启公司以被告李嘉乐不能出具委托书原件不予认可，本次审理中，被告李嘉乐向法院出具原告诚启公司委托冯强收款的委托书原件，证明原告诚启公司委托冯强收款是其真实意思表示，对被告李嘉乐支付原告诚启公司的130400元，视为向原告诚启公司支付。综上，被告秦川公司、被告李嘉乐欠原告诚启公司的工程款为：1430000元-702000元-130400元-50000元=547600元。被告李嘉乐为实际施工人及对该工程自负盈亏，应由被告李嘉乐支付；被告秦川公司与被告李嘉乐系挂靠关系，被告秦川公司承担连带给付责任。原告诚启公司要求两被告支付迟延履行违约金，从起诉之日，即2015年9月15日，按所欠款547600元的年利率6%予以支付。被告李嘉�辩称，原告诚启公司将债权卖给冯强，与原告诚启公司已经没有关系，因原告诚启公司向冯强出具了委托书，冯强受原告诚启公司的委托全部清收欠款，形成了委托关系，此委托书系李嘉乐向法庭提交，故对被告李嘉乐的辩称不予采信。本次审理中，辩论结束后，被告李嘉乐向本院递交申请，请求终止对本案的审理，不符合法律规定，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条等之规定，判决如下：一、由被告李蓬勃支付原告西安诚启新型建材有限公司工程款547600元并支付迟延履行违约金（按547600元的年利率6%从2015年9月15日至本判决确定的履行之日止），被告陕西秦川建筑工程有限公司承担连带清偿责任；于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告西安诚启新型建材有限公司的其他�讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11310元，由原告西安诚启新型建材有限公司负担2300元，被告李嘉乐负担9010元。二审审理中，上诉人李蓬勃提交新证据：1、收条一份，证明2015年7月28日李蓬勃给冯强13万元现金。2、中国建设银行自动柜员机客户通知书，证明李蓬勃于2015年3月23日及3月16日分别给冯强转账2000元和300元。3、支付宝转账单，证明李蓬勃2017年3月至5月给冯强支付工程款300元。4、微信转账单，证明李蓬勃2017年5月给冯强支付工程款300元。诚启公司质证认为，新证据的真实性及证明目的均不认可。已经超过了举证期限，银行凭证及微信等支付显示不出来是谁与谁的债务；收条就是证人证言，也不符合客观逻辑，本案于2015年已经起诉，李蓬勃不应再向冯强付款，是否支付到位无法落实。秦川公司对新证据无异议。经过各方举证质证，对新证据1、2的真实性予以认定，对3、4因无原件核对，无法核实真实性，不予认定。经审理查明，除本案李蓬勃于2015年7月28日向冯强支付13万元、于2015年3月共银行转账支付2300元外，其余事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议焦点是未付工程款的数额及秦川公司是否应向诚启公司承担支付责任。除一审法院认定的付款数额外，根据李蓬勃提交的新证据，能够证明李蓬勃向冯强另支付了132300元。其中，冯强对现金收取13万元出具收条，另两笔2000元及300元分别通过银行转账方式支付给冯强。因诚启公司委托冯强收取涉案工程款，诚启公司虽不认可收条及银行转账凭证，但未提出相反证据证明，应视为李蓬勃向诚启公司支付了�述款项。故涉案工程下欠工程款为415300元（1430000元-702000元-130400元-50000元-132300元）。李蓬勃主张还通过支付宝、微信转账的形式向冯强支付2200元并因冯强毁坏财务抵款5500元，因未提供充分证据证明，不予支持。李蓬勃主张一审法院在李蓬勃提交的2011年9月8日至2013年9月5日期间的90万元收款票据中只认定实际付款702000元错误，但因李蓬勃不能提供具体的每笔款项支付凭证，且李蓬勃向诚启公司出具了欠工程款728000元的条据，故李蓬勃提供的收款票据不足以证明其在该期间向诚启公司支付90万元，一审法院认定该期间付款数额并无不妥。诚启公司请求支付迟延支付违约金，依其诉请时间是2013年10月14日至2015年8月14日，一审法院判决自2015年9月15日起算不当，应于纠正。因李蓬勃自2013年10月14日之后陆续多次向诚启公司付款，故本院酌定，迟延支付违约金按剩余未付款415300元、年利率6%自2013年10月14日计算至2015年8月14日，即45683元。关于秦川公司是否应对工程款承担支付责任的问题。结合诚启公司提交的李蓬勃、王育发在另案中蒲城法院的两份谈话笔录及秦川公司在本案一审诉讼中的提交的答辩状，可认定李蓬勃与诚启公司之间往来行为是李蓬勃代表秦川公司进行的，秦川公司与诚启公司之间建立合同关系。因诚启公司已经完成施工，秦川公司应向诚启公司支付相应工程款及迟延支付违约金。秦川公司辩称其只是经手发包方与李蓬勃往来款项，并未实际出资，李蓬勃是借用其资质，李蓬勃与诚启公司签订的合同无效，故秦川公司不应承担连带责任。本院认为，虽然李蓬勃与秦川公司之间签订合作协议，存在挂靠关系，但秦川公司不能以此对抗诚启公司，不能证明诚启公司知情挂靠关系，且秦川公司出借资质行为亦违反法律规定。故秦川公司辩称不应付款的理由不能成立。因李蓬勃实为涉案工程的实际施工人，自负盈亏，且李蓬勃本人表示愿意承担支付工程款的责任，故李蓬勃应向诚启公司支付涉案工程款及逾期支付违约金。秦川公司诉称涉案工程存在质量问题，不应支付工程款，因其未提供充分证据证明，且李蓬勃当庭陈述涉及工程质量问题的已另案起诉，故本案对此不予涉及。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省蒲城县人民法院(2017)陕0526民初36号民事判决�二项。二、由陕西秦川建筑工程有限公司、李蓬勃于本判决生效后十日内支付西安诚启新型建材有限公司工程款415300元并支付迟延履行违约金45683元。一审案件受理费11310元，二审案件受理费16303元，共计27613元，由西安诚启新型建材有限公司负担10770元，由陕西秦川建筑工程有限公司、李蓬勃负担16843元。本判决为终审判决。审 判 长  雷晓宁审 判 员  徐新卫代理审判员  文 茜二〇一八年二月六日书 记 员  张瑞瑞