重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝04民终238号
上诉人（原审被告）：张林华，男，1970年7月5日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：姚敦伦，石柱土家族自治县黄水法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：周召亮，男，1968年5月5日出生，汉族，住重庆市忠县。
委托诉讼代理人：姚敦伦，石柱土家族自治县黄水法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：成书兰，女，1966年4月16日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：谭中洪，系成书兰之夫，1964年11月22日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
被上诉人（原审被告）：余成庆，男，1971年10月10日出生，汉族，住重庆市忠县。
原审被告：肖亚琼，系张林华之妻，1968年9月26日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
原审被告：李社英，系周召亮之妻，1968年10月20日出生，汉族，住重庆市忠县。
原审被告：张莉，系余成庆之妻，女，1975年1月10日出生，汉族，住重庆市忠县。
上诉人张林华、周召亮因与被上诉人成书兰、余成庆、原审被告肖亚琼、李社英、张莉合伙协议纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2015）石法民初字第05316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张林华、周召亮及其委托诉讼代理人姚敦伦、被上诉人成书兰及其委托诉讼代理人谭中洪、原审被告李社英均到庭参加诉讼。原审被告肖亚琼经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。被上诉人余成庆、原审被告张莉经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
张林华、周召亮上诉请求，一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2015）石法民初字第05316号民事判决，并依法改判驳回成书兰的一审诉讼请求，或者改判发回重审。事实和事由：一、原审法院对本案主要事实未查清。原审判决未就合伙人的出资情况、合伙支出、合伙财产及经营情况等事实予以查清，也未就被上诉人余成庆在合伙事务中的执业情况进行查实。二、原审判决错误认定本案主要事实。1．原审判决错误认定收入为收益（盈利），没有认定合伙成本而直接将合伙收入认定为合伙盈利。2．原审判决就“三被告将售房款收入偿还被告所借高利贷和支付另一工地工资两项760,500元”的事实认定错误，客观事实是因修建另一工地即张龙国的工地，系上诉人和被上诉人余成庆三人承包的工地，上诉人用自己筹集用于张龙国工地的款用地涉案房屋的工地，不是偿还高利贷和人工工资。3．原审判决错误认定王晓洪已垫支到工程上的现金和实物折价共计为281,397.83元，该款根本不真实，该事实的认定没有证据佐证。三、原审法院未对涉案合伙投资账目进行鉴定，且作出判决结果成书兰应得合伙收益627,411.06元的判决错误。原审判决既认定“未就合伙事实进行清算”，收益的认定无从说起，故判决结果错误。四、原审判决属无诉之判。成书兰在一审中请求首先进行清算，然后才是判令支付收益。没有清算，收益无从说起，收益与否应建立在清算的基础上，即进行审计鉴定方可认定。五、原判适用法律错误。综上，原审判决错误认定本案主李事实，涉案主要事实未查清，合伙账务未经审计鉴定的，作出无诉之判。
被上诉人成书兰答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。对合伙协议、成书兰的出资金情况、售房屋收入等事实均予以了认定。由于成书兰起诉请求对部分收益进行分割，而不是对合伙事务的清算，故本次诉讼请求与涉案合伙事务是否清算没有必然的关联。原审法院并未如上诉人所诉称错误认定事实，对每一项的认定都是依客观事实、证据认定，一审判决认定事实清楚。本案不需要鉴定，也不具备鉴定条件，一审法院依据成书兰举示的相关证据以及出售房屋的价款作出了收取房款2,325,966.40元的事实认定，也对其他开支项目及数额予以了认定，故原审判决作出本案的判决正确。二、本案一审判决并非无诉之判，成书兰在一审中诉请对涉案收益进行分配，并没有提出清算的诉讼请求。故一审判决并非无诉之判。一审判决适用法律正确。三、成书兰在二审中另行收集了合伙人私自出售合伙建成的房屋11套的证据，其售房收入1,301,926.2元，按比例成书兰另再行分得326,231.55元，为减少双方当事人的诉累，请求二审判决一并对此判决。
被上诉人余成庆未答辩。
原审被告李社英辩称，本人系周召亮之妻，与周召亮在本案中的诉讼利益一致，同意上诉人周召亮的上诉理由。
原审被告肖亚琼、张莉未答辩。
成书兰向一审法院起诉请求：依法判令余成庆、张林华、周召亮支付成书兰合伙经营收益631647.00元。
一审法院认定事实：2011年7月31日，张林华、周召亮、余成庆（乙方）与黎英、王晓洪（甲方）签订《共同修建房屋合同》，约定甲方出宅基地，乙方出资共同修建位于石柱土家族自治县（以下简称石柱县）黄水镇川鄂街3号的房屋（占地面积约630平方米），前面房屋由甲方所得（前牌面至18米处），以原设计图纸实际面积为准，后面18米处至进养老院公路由乙方所得；甲、乙双方各自承担各自分的房屋所产生的费用；甲方房屋地下室后面的属于乙方的地下室面积，乙方按门市面积卖给甲方（另加20平方米面积），每平方米14000.00元，乙方不包括给甲方办理各种证件；地下室款项支付方式：第一层平口浇灌后，甲方付乙方100000.00元，第二层平口浇灌后，甲方付乙方100000.00元，第三层平口浇灌后，除留地下室总房款的10%作为质量保证金，一次性付清所有余款；建房的一切建房税、费和罚款等一切费用由乙方负担。
因资金困难，张林华、周召亮、余成庆邀约成书兰参与合伙。2011年10月23日，张林华、周召亮、余成庆与成书兰签订《合伙协议》，载明：“一、四人合伙修建石柱县黄水镇川鄂街3号王晓洪经审批的私宅（前面18米修建好后还王晓洪的建房面积，后面房屋由合伙4人修建所得），经合伙4人共同协商由4人共同筹资修建，共同承担各项费税，共同承担在修建中如出现的大小事故，共同分享所得到的盈利，合伙人成书兰筹资金700000.00元（2011年10月23日前筹资500000.00元，另200000.00元2012年3月筹集），修建王晓洪整栋房屋到期如差资金由另三人全权承担。合伙四人精诚团结，合理利用，合理安排，账务公开，账务要明、细、清；二、在修建、出售房屋、财务决策等重要决定时要相互协商和共同决定（张林华等三人将王晓洪经审批的手续复印一份交成书兰）；三、双方在协议中出现问题相互协商或向人民法院诉讼解决；四、以上协议共四份签字后生效，合伙人各持一份”。2011年9月20日，成书兰向张林华汇款300000.00元。2011年10月23日，成书兰向李社英汇款200000.00元，张林华、周召亮、余成庆出具《收款条》，认可收到成书兰500000.00元。2012年5月16日，成书兰向张林华转账200000.00元，张林华、周召亮出具《收款条》，认可收到成书兰200000.00元。签订《合伙协议》后，张林华、周召亮、余成庆开始修建涉案房屋，现已修建完工。张林华、周召亮、余成庆已出售16套房屋，共收取购房款2325966.40元（尚有部分购房款未支付）。黎英、王晓洪通过直接支付或代支付张林华、周召亮183677.83元。成书兰与张林华、周召亮、余成庆至今未就合伙事务进行清算。
一审法院认为，成书兰与张林华、周召亮、余成庆于2011年10月23日签订的《合伙协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据《合伙协议》约定内容可见，成书兰与张林华、周召亮、余成庆系共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，符合合伙关系的法律要件，成书兰与三被告形成个人合伙，肖亚琼、张莉、李社英并非合伙人。分配合伙收益并不影响合伙人对合伙债务对外承担无限连带责任，只要成书兰提交了充分证据证明有可供分配的合伙收益，可根据合伙合同约定及法律规定的比例予以处理，并不以合伙清算为必要的前提。成书兰已按协议约定履行出资义务，应当享受合伙收益，各方虽未对合伙事务进行清算，成书兰可以请求分配合伙期间收益。故张林华、周召亮辩称无法对合伙期间的收益和亏损进行清算和分配的理由不成立。因余成庆未到庭，且各方未对合伙开支进行清算，张林华、周召亮、余成庆可在合伙收益分配后再对合伙投入、支出、债权、债务等事务进行清算。张林华、周召亮、余成庆出售房屋所得款项及王晓洪、黎英直接支付或代支付的款项共计2509644.23元应当认定为合伙期间的收益。因合伙各方仅在合同中约定了成书兰的出资金额，并未约定张林华、周召亮、余成庆的出资金额，张林华、周召亮、余成庆未提供证据证明其实际出资金额，也未约定盈利的分配比例，张林华、周召亮认为应由四合伙人平均分享收益，因各方对收益比例未做约定，对合伙收益应平均分配，成书兰可分得合伙期间的收益为627411.06元（2509644.23元×25%），因合伙收益由张林华、周召亮、余成庆收取，并未支付成书兰，故三人应支付成书兰合伙期间收益627411.06元，对于成书兰请求超过部分，因其并未提供充分证据证明，对其不予支持。余成庆、张莉未到庭应诉，应承担不利后果。遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张林华、周召亮、余成庆在本判决生效之日起十五日内支付原告成书兰合伙收益627411.06元；二、驳回原告成书兰的其他诉讼请求。案件受理费10116.47元，诉讼保全费2,510.00元，公告费260.00元，由原告成书兰负担84.68元，被告张林华、周召亮、余成庆负担12801.79元。
二审中，上诉人张林华、周召亮没有举示新的证据。
二审中，被上诉人成书兰举示了如下新的证据：第一组证据，关于黎某、王某洪将工程直接支付或垫支付的281397.83的说明，来源于支付人黎某、王某洪出具；第二组证据，售屋合同和收款凭据，分别与购房人李某鹏、刘某铖、汪某平、张某兰、毛某彬、张某玉、关某、雷某生、余某松、杜某、闫某琳等所签订的十一份购房合同及其交费依据，拟证明张林华、周召亮、余成庆私自卖房，共收款1,304,926.2元，并将售房款收受后不予分配。
以上证据经上诉人张林华、周召亮质证，认为第一份证据的程序不合法，根据新的民事诉讼法的规定，证人作证应该到庭作证，不能书面作证，而黎某和王某洪两个人的证明写在一起也是不合法的，并且说明是打印出来黎某、王某洪签字的，也是不合法的，证明的内容也与事实不符，也不属于新证据，被上诉人有能力在一审中提供这份证据，没有说明为什么在一审中没有提供的理由，所以人民法院不应该采信；第二份证据十一份购房合同恰恰证明了被上诉人成书兰的上诉理由成立，认可其真实性。上诉人张林华、周召亮还表示，之前自己签订的协议有1份，另加本次被上诉人成书兰举示的汪某平所订购房合同，共计七份是张林华、周召亮参与签订的外，其余的购房合同上诉人均不知情。
以上证据经本院审查，第一组证据即证据1即黎某、王某洪所作的书面《关于支付建房款物的证明》系书写体，其后虽有黎某、王某洪的签名，但其对相关问题的说明较为符合客观实际，也与本案的其他事实相吻合，并有相关证据佐证，故其合法性、客观性、关联性本院予以采信。关于第二组证据即购房合同十一份，经审查，以上购房屋合同部分系购房人与张林华、周召亮、余成庆所签订，部分系与余成庆单独签订。所涉房款大部分由余成庆收或其妻张莉代收。本院审查认为，以上证据虽系成书兰自行收集，但取证合法，证明内容客观，且与本案有一定的关联，能够证明待证事实。即能够证明涉案房屋除了一审中已经查明的外，另有十一套房屋也得以出卖，收得房屋售价1,304,926.2元。
二审查明：2011年10月23日，张林华、周召亮、余成庆与成书兰签订《修建房屋合伙协议》后，成书兰依约履行了自己的出资义务，共投入资金70万元，其中的40万元由张林华收取，另有30万元由周召亮指定其妻子李社英收取。虽然各方共同约定，后续资金分别由张林华、周召亮、余成庆补齐，但三人是否实际出资及出资数额各方有分歧。成书兰认为三人未实际出资，合伙事务的开展是以自己投入的70万元另加王晓洪、黎英支付的28万余元作启动资金，后续开支是售房所得价款。
合伙事务经营中，成书兰没有参加合伙事务的经营和管理，由张林华、周召亮、余成庆具体执行合伙事务，三人的分工具体为：张林华负责记账，余成庆负责材料，周召亮负责现场管理。案涉房屋建成后面对社会大众出售，其出售合同大部由张林华、周召亮、余成庆共同签订，少部由余成庆个人签订。而售房款的收取，绝大部分由余成庆或其妻子张莉收取，少部分由张林华、周召亮收取。余成庆或者其妻张莉将收取售房款后如何处理，因为余成庆、张莉在一、二审均未出庭参加诉讼，故该事实无法核实。而张林华、周召亮关于余成庆、张莉将全部售房款收取后逃逸的辩解没有证据佐证。
一审中，成书兰举示了合伙开支的相关证据，其中载明总支出3,440,142元，但其认为部分开支不属于合伙事务的支出，包括支付范永权高明息34.05万元、付应平12万元、支付另一工地300,680元，付成书兰10万元，应扣除的6笔垫付款，最后只认可开支的费用为2,480,156元。周召亮、张林华对此提出质疑，认为其中的959,986元应当认入合伙事务开支，除此之外，尚有外欠债务，但没有举示证据证明。
张林华、周召亮、余成庆、成书兰尚未进行合伙清算，各方对于合伙出资、合伙支出、合伙收益、合伙财产等事实尚存争议。成书兰在余成庆手中已领款10万元。张林华、周召亮、余成庆将案涉合伙建房售出27套，已经收取售房款3,630,892.60元，另有部分房屋未售出，分别由张林华、周召亮占有和实际控制。
本案一审诉讼中，成书兰提交的民事诉状中明确提出，要求对合伙事务进行清算，但在一审庭审中，变更了诉讼请求，只要求分享合伙收益，不要求对合伙事务进行清算。
二审查明的其余事实，与一审判决确认的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案中涉及两个层面的合伙关系：第一个层面的合伙关系是王晓洪与张林华、周召亮、余成庆、成书兰之间的合伙关系；第二个层面的合伙关系是张林华、周召亮、余成庆、成书兰四人之间的合伙关系。由于本案诉争纠纷系第二层面的合伙人之一即成书兰提起诉讼而引发，即要审理的是第二层面的合伙关系问题。
本案的争点有二：一是本案未经清算是否可以分配合伙收益；二是在本案中周召亮、张林华是否应当承担共同支付责任。
关于争点一，即未经清算是否可以分配合伙收益。
个人合伙收益的分配并不必以合伙清算为前提。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”合伙收益作为合伙经营积累的财产，为合伙人共有，在全体合伙人未对合伙事务作清算的情况下，部分合伙人要求对部分合伙收益予以分配，其请求应予支持。理由如下：首先，法律并未禁止个人合伙在合伙清算之前分配收益。个人合伙协议纠纷案件的主要法律依据《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，其中均未对合伙收益的分配做强制性限制，而是尊重双方之间的合伙协议约定。两部法律文件中均未提及合伙收益是否能够在合伙期间进行分配，对私权利而言，“法无禁止即可为”，法律未禁止合伙人在清算前分配收益，合伙人就有权不经清算分配合伙收益。本案中，售房收入为合伙经营积累的财产，现成书兰要求进行分配，在没有法律禁止性规定情形下，其请求应予支持。其次，合伙事务得不到清算有诸多原因，有的合伙协议约定不明，合伙人之间权利义务不明确导致清算难；有的是账务不清，合伙投入、合伙开支不明确而导致清算不能；有的是执掌合伙事务的合伙人为了使自己利益最大化，人为地阻却合伙事务的清算。本案中，张林华、周召亮、余成庆执掌合伙事务，其合伙投入、合伙支出、合伙收益均由其控制，而成书兰未参与合伙事务的管理，对合伙投入、合伙支出、合伙收益均无从掌制，在此情况下，合伙事务未得到清算，其合伙事务执行人张林华、周召亮、余成庆对合伙事务的未清算问题负主要责任。其三，虽然全体合伙人对合伙投入数额有分歧，但不管合伙投入数额多少，到目前为止，除合伙负债外，各合伙人的投入已经部分地转化为合伙财产，而对外是否负债及其具体数额，执行合伙事务的合伙人张林华、周召亮、余成庆又没有举示证据佐证。而根据成书兰在一审、二审中所举证据来看，案涉合伙项目盈利的事实明确存在，在此情形下，虽然未经清算，但成书兰请求对合伙收益进行分享，其真意旨在分割部分合伙财产（包括收益在内）。而结合本案查明的事实来看，由于合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，而该合伙财产一部分表现为所建房屋的售得价款，另一部分表现为合伙所建但未售出的房屋。虽然合伙债务也属于合伙财产的范畴，但执掌合伙事务的张林华、周召亮、余成庆没有举示证据证明。虽然合伙投入、合伙支出、合伙收入的账务未经清算，且部分数额无从具体核查，但总体来讲，成书兰在一审判决中得以支持的数额足以得到保证，换言之，如果该合伙事务予以清算，成书兰可分享的利益完全有可能超过一审判决支持的数额。基于此，在合伙事务未经清算的情形下，而合伙收益明显存在的情形下，可以就部分合伙收益进行分配，被上诉人成书兰在本案中请求分享合伙收益的请求正当，本院予以支持。
在此须明确的是，如果成书兰再次以相同理由提起诉讼，要求继续分割合伙财产（收益），当以合伙事务的清算为前提。
关于争点二，周召亮、张林华是否与余成庆承担共同支付责任。
本案中，张林华、周召亮、余成庆均参加了合伙事务的管理，成书兰没有参加合伙事务的管理。成书兰投入的入伙资金也分别由张林华、周召亮等收取，合伙账簿由三人共同掌握，合伙所建房屋也分别由张林华、周召亮、余成庆出售，在与成书兰的合伙关系中，相较成书兰而言，合伙人张林华、周召亮、余成庆之间的关系更为紧密。同时，虽然售房款大部由余成庆收取，但张林华、周召亮辩称售房款大部为余成庆所持有并携款逃逸的事实没有证据佐证。由于售房合同大部由张林华、周召亮、余成庆所签订，故余成庆或其妻子张莉所收售房款当视为三人共同收取。由于合伙财产（包括合伙投入和合伙收入）由张林华、周召亮、余成庆共同掌握，故成书兰要求三人共同承担给付合伙收益的理由成立，该诉讼请求应予支持。不能就张林华、周召亮辩称售房款由余成庆拿走而免除其承担共同给付的义务。
另，由于成书兰在一审法庭辩论终结前变更了诉讼请求，不再就合伙事务的清算提出请求，一审法院按照其变更后的诉讼请求予以了审理，故本案一审判决不存在漏审漏判、无诉之判问题。
综上所述，上诉人张林华、周召亮的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,074元，由上诉人张林华、周召亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 何庆华
审判员 黄 飞
审判员 徐婷婷
二〇一七年九月十四日
书记员 吴遥祝