重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终2563号
上诉人（原审原告）：重庆乾亨建筑劳务有限公司，住所地重庆市合川区合阳办较场坝华宇1街1号2幢底层8号。
法定代表人薛力夫，该公司总经理。
委托代理人：张艳秋，出生1990年3月20日，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：山东融德置业有限公司，住所地腾州市龙阳镇镇政府驻地。
法定代表人罗永福，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：重庆致行实业有限公司，住所地重庆市合川区云门街道中心街146号。
法定代表人明治君，该公司总经理。
委托代理人明小飞，重庆嘉陵律师事务所律师。
上诉人重庆乾亨建筑劳务有限公司（以下简称乾亨劳务公司）与被上诉人山东融德置业有限公司（以下简称融德置业公司）、被上诉人重庆致行实业有限公司（以下简称致行公司）合同纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2015年12月30日作出（2015）合法民初字第03257号民事判决。乾亨劳务公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月19日公开对本案进行了询问。乾亨劳务公司的法定代表人薛力夫和委托代理人张艳秋，致行公司的委托代理人明小飞到庭参加了询问。融德置业公司经本院传票传唤，未参与本案询问。本案现已审理终结。
乾享劳务公司一审诉称：2014年6月25日，其与重庆致行实业有限公司枣庄分公司（以下简称致行公司枣庄分公司）签订关于山东省腾州市鲁班文化创意产业园1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#地块项目的《合作协议》，合约中约定致行公司枣庄分公司聘请其管理此项目，致行公司枣庄分公司给予支付相应报酬，在致行公司枣庄分公司指示下，其派遣薛力夫于2014年7月5日开始履行管理职责，并陆续招聘相关管理人员，组织相关设备进场，并私人借款给致行公司枣庄分公司购买原来现场余留下的板房、设备、设施等，组织劳务人员进场施工，同时相应完善相关手续。以上工作均得到致行公司枣庄分公司和融德置业公司的认可。在履行合约时，致行公司枣庄分公司至今拒不支付每月的管理费，拒不履行与管理人员签订的《聘用合同》，拒不安排其组织施工，在万般无困难的情况下，其履行合同至今，给其造成巨大的经济损失。至2015年3月20日止，致行公司枣庄分公司欠其管理费37.5万元，因项目部开销支出，其为致行公司枣庄分公司垫支3.5万元。其于2015年1月向致行公司枣庄分公司发出《履约催促函》，要求致行公司枣庄分公司继续履行合约、采取补救措施、停止违约行为，但致行公司枣庄分公司根本不理睬。根据《合同法》第32条、第44条规定，融德置业公司对致行公司枣庄分公司的行为承担连带责任，根据《公司法》第14条规定，致行公司要承担致行公司枣庄分公司的责任。综上所述，致行公司已严重违反合同多项约定，致使其蒙受巨大的经济损失，故诉至法院并在审理中变更诉讼请求为：1、判令致行公司支付管理费57.5万元（从履约合同之日起到2015年7月20日止）；2、判令致行公司支付垫资费55189.61元；3、融德置业公司对致行公司的债务承担连带清偿责任。
融德置业公司一审辩称：1、涉案合同的担保行为不是其的行为，合同上仅有罗永福个人签名，而没有融德置业公司的公章足以说明，因此该责任应由罗永福个人承担，不应由其承担；2、涉案合同属无效合同，由于主合同无效，其从合同即相应的担保条款应为无效条款；3、根据涉案合同第三章第二节的奖金分配第5条约定，为了对乙方管理成效的奖金保障，由其作为履行责任担保人，说明该担保责任仅限于奖金部分，不包括原告诉请的管理费，综上所述请求驳回原告的诉讼请求。
致行公司一审辩称：原告与其签订的合作协议书违反法律强制性规定，依法应当无效，根据协议书约定，该项目的总建筑面积为20万方，而签订的协议时其仅有三级资质，只能承包6万方以下的工程，所以其是不可能取得项目的施工许可证，该协议双方没有实际履行，因为项目的开发单位也就是融德置业公司没有取得项目所在地块的国有土地使用权，所以其无法进场，原告更没有进场施工，也没有进行管理，同时根据协议最后一条手写项也约定在甲方通知乙方进场施工前不产生任何费用，原告也没有给其垫付任何的费用，所以请求法院驳回原告全部诉讼请求。
一审法院经审理查明，致行公司枣庄分公司系致行公司依法设立的分公司。2014年6月25日，致行公司枣庄分公司作为甲方与乾享劳务公司作为乙方自愿签订《工程施工项目合作协议书》，该《工程施工项目合作协议书》明确甲方聘请乙方管理甲方总承包的山东省枣庄腾州市鲁班文化创意产业园1、2、3、4、5、6、7、8号地块土建、安装、市政、管网项目工程及相关配套工程项目的施工。该《工程施工项目合作协议书》第一章项目概况及合作条件约定：1、本项目土建、安装（总建筑面积约为20万平方米）、市政、管网（以实际面积为准），施工造价约3亿元人民币，以结算为准；2、经过双方测算，由于前期余留问题，需要费用处理，由乙方以甲方的名义对外发包项目时给予收取保证金，在保留项目部正常开销的情况下，多余的交甲方，在今后的拨款中给予返还交款单位。…3、本工程项目的投资、分工如下：（1）、甲方实际是项目开发方，以项目真实性及施工至合同拨款节点时，甲方资金能成功到位为投资保障；（2）、乙方成功运作施工至合同拨款为投资保障；…（4）、由于“致行公司枣庄分公司”的总公司为建筑二级企业，涉及到建设主管部门备案如果不能通过的情况下，在不违反法律法规的情况下，乙方无条件提供能备案的施工单位给予备案。…。该《工程施工项目合作协议书》第二章工程管理责任及分工约定：（一）、该项目工程管理责任及分工如下：1、该项目与分包单位签订分包合同由乙方负责洽谈，合同应由甲、乙双方签字后再加盖印章；2、该项目的现场施工、质量安全及协调与其他部门的工作由乙方主管；3、…；4、施工相关材料等方面的采购、验收和保管由双方委托派工（人）管理执行，其中主材部分采购当天应经双方共同确认签字方可入库记帐，辅材部分采购可在五天内经双方共同确认签字后入库记帐；（二）、管理人员的选用、待遇：1、该项目的项目经理、总工、施工员、质检员、资料员、安全员、预算员等项目管理人员由乙方负责组织，工资待遇由双方商定；2、该项目的会计由乙方负责，出纳由甲方负责；3、…。该《工程施工项目合作协议书》第三章工作时间、薪资待遇、奖金奖励约定：（一）、作时间、薪资待遇：1、…2、甲方向乙方每月支付5万元的管理费，次月5日前支付；3、乙方出行的差旅费实报实销…。（二）、奖金分配：1、该项目的奖金奖励标准为在扣除该项目的各项成本费用后，按照以下比例奖励给乙方；2、本工程总造价约3亿元，甲方前期奖给乙方奖金为总造价的5%，除去成本的利润，甲方按照利润的50%奖励给乙方，该奖金包括所有项目管理人员的奖金，由乙方根据情况支付；3、…5、本合作协议由于涉及到甲方实际为开发单位、总承包单位，为了对乙方管理成效的奖金保障，由融德置业公司作为履行担保人，对履约承担连带责任（因甲方实际为融德置业公司法定代表人，在此合同内担保人中签字栏或者另行和乙方签订承诺书即担保生效）。该《工程施工项目合作协议书》第四章其他约定：（一）资金和管理：1、该项目的各项资金支出及其他相关费用的支付需由双方签字确认后方可支付；…2、该项目的工程进度往来款由乙方负责跟踪落实，并存在开立专用帐户上，专款专用。3、…。（三）合同争议与免责：1、该项目在合作中必须共同遵守上述条款，如有违约，则违约方赔偿守约方由此引起的经济损失，违约金最低标准为此项目总造价的5%。2、…。（四）本协议生效、终止及其他：1、…4、本协议于2014年6月26日生效，由合作双方在中国重庆市合川区签订，在甲方未通知乙方进场前不产生任何费用。此外，双方对工程款优先拨付、奖金支付的时间及额度、结算依据、工程保修金等进行了约定，致行公司枣庄分公司在《工程施工项目合作协议书》甲方处加盖合同专用章，原告乾亨劳务公司在《工程施工项目合作协议书》乙方处加盖公章（并有薛力夫签名），融德置业公司的法定代表人罗永福在《工程施工项目合作协议书》担保单位法定代表人处签名（未加盖公章）。2014年7月18日，罗永福作为交付启用人与薛力夫作为接收使用人签订印章启用书，在印章启用书中明确因“山东省枣庄市腾州市鲁班文化创意产业园1-8#号地块”项目施工需要，现从2014年7月18日起启用“重庆致行实业有限公司枣庄分公司鲁班文化创业园项目部专用章”。此后，薛力夫持“重庆致行实业有限公司枣庄分公司鲁班文化创业园项目部专用章”与王兴堂等12人分别签订《聘用合同书》，聘用王兴堂等12人从事施工管理、放线、库管、资料管理等工作，同时与焦甲全签订《材料购销合同》，约定购买焦甲全的小红砖。2015年4月17日，乾亨劳务公司以其已经进场管理约定的项目并组织设备进场施工，但原致行公司枣庄分公司未按约定支付管理费和垫资费用为由诉至一审法院，诉讼请求如前。
一审另查明，2014年4月21日，致行公司枣庄分公司作为甲方与乾享劳务公司作为乙方曾自愿签订《建筑工程劳务合同》，在《建筑工程劳务合同》明确致行公司枣庄分公司承接融德置业公司开发的〈山东·腾州鲁班文化创意产业园·龙湖旅游度假区1-8号（7号除外）地块〉建筑工程，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关的法律、法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲方就该工程对乙方实行劳务清包（罗永福作为甲方代表人在《建筑工程劳务合同》上签名并加盖致行公司枣庄分公司合同专用章，薛力夫作为乙方代表人在《建筑工程劳务合同》上签名并加盖原告乾享劳务公司的公章）。2014年8月12日，融德置业公司作为发包人与四川乾享建设工程有限公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，双方在《建设工程施工合同》中约定就山东腾州市龙阳镇鲁班文化创意产业园1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#园地块上红线范围内的土建、安装、市政、园林、管网及相关配套工程施工达成一致。2014年9月12日，融德置业公司法定代表人罗永福向四川乾享建设工程有限公司发出开工通知。2014年12月20日，罗永福出据印章借用书，明确因工作需要向薛力夫借用“重庆致行实业有限公司枣庄分公司鲁班文化创业园项目部专用章”至2014年12月30日。2014年12月31日，罗永福将“重庆致行实业有限公司枣庄分公司鲁班文化创业园项目部专用章”交薛力夫。2015年，王兴堂持《聘用合同书》中加盖有“重庆致行实业有限公司枣庄分公司鲁班文化创业园项目部专用章”为由，要求原致行公司枣庄分公司和致行公司连带支付工资45700元，2015年7月6日，腾州市劳动人事争议仲裁委员以腾劳人仲案字（2015）第158号裁决书认定原致行公司枣庄分公司制章登记表中没有“重庆致行实业有限公司枣庄分公司鲁班文化创业园项目部专用章”，王兴堂提供的《聘用合同书》不能够证明其与原致行公司枣庄分公司存在劳动关系，对王兴堂仲裁请求予以驳回。山东省枣庄腾州市鲁班文化创意产业园所开发使用的土地至2015年7月未取得国有土证使用权。
一审审理中还查明，乾享劳务公司在审理中举示的相关费用的票据金额共计121281.11元（其中白条金额77120.96元），费用的票据中包括购买的材料费、办公用品、汽油、飞机票及保险费、火车票、汽车费、汽车过路费、住宿费、房租费、伙食费、水电费等，所有费用票据均由乾享劳务公司单方支付或产生，未经致行公司枣庄分公司核准认可。2015年1月23日，致行公司枣庄分公司经枣庄市工商行政管理机关准予注销登记。
一审法院认为，本案的争议焦点是《工程施工项目合作协议书》是否已实际履行。乾享劳务公司与原致行公司枣庄分公司自愿签订《工程施工项目合作协议书》是双方真实意思的表示，其内容不违反法律、行政法规的规定，是合法有效的，应受法律保护。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案乾享劳务公司要求致行公司支付管理费和垫资费，因此，对乾享劳务公司是否已履行合同义务，应当由乾享劳务公司承担举证责任。但乾享劳务公司在审理中未举示出致行公司枣庄分公司按《工程施工项目合作协议书》约定通知进场管理的证据，举示的《建设工程施工合同》和开工通知书均系融德置业公司与四川乾享建设工程有限公司之间的合同关系，与本案无关；举示的印章启用书，系薛力夫与罗永福个人约定启用“重庆致行实业有限公司枣庄分公司鲁班文化创业园项目部专用章”，但未举示证据证明罗永福有权代表致行公司枣庄分公司启用该项目专用章，且腾州市劳动人事争议仲裁委员也认定致行公司枣庄分公司无该项目专用章，故乾享劳务公司举示的加盖有“重庆致行实业有限公司枣庄分公司鲁班文化创业园项目部专用章”的所有证据，与本案无关；乾享劳务公司同时举示有罗永福作为致行公司枣庄分公司代表人、委托代理人签名的《建筑工程劳务合同》和《补充协议》，根据合同相对性的原则，罗永福有权就《建筑工程劳务合同》和《补充协议》中约定的事项享有代表和委托的权利，但乾享劳务公司诉讼请求所依据的是《工程施工项目合作协议书》约定的权利义务，且在《工程施工项目合作协议书》中载明罗永福系融德置业公司的法定代表人，与致行公司枣庄分公司无关联，故对乾享劳务公司举示的《建筑工程劳务合同》和《补充协议》真实性予以确认，但在本案中属另一法律关系，该证据与本案仍无关。乾享劳务公司还举示票据，因系乾享劳务公司单方支付或产生，是否用于合作项目无法确认，且按《工程施工项目合作协议书》约定如用于合伙项目应经过致行公司枣庄分公司签字认可，故对原告乾享劳务公司举示的票据不予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因乾亨劳务公司与致行公司枣庄分公司在《工程施工项目合作协议书》中自愿约定未通知进场前不产生任何费用，审理中乾享劳务公司至今未举示出致行公司枣庄分公司或授权的单位或个人通知其进场履行管理和进行垫资费用的证据，故对乾享劳务公司以其已经履行合同义务，要求致行公司支付管理费和垫资费用的诉讼请求，因举示证据不足，该院不予以支持。融德置业公司也因此不连带清偿的责任。致行公司、融德置业公司在审理中辩称三级建筑资质只能承包6万方以下的工程，在《工程施工项目合作协议书》约定建筑承包20万方应为无效合同，因规定系管理性规定，不能导致双方签订的合同无效，且与本案查明的事实不符，又未举示证据证明，故对致行公司、融德置业公司的辩解意见，该院不予以支持。本案在审理中一审法院多次组织双方调解，双方也自愿向一审法院申请和解，但因争议大未能达成协议。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回重庆乾享建筑劳务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费9600元，减半收取4800元，由重庆乾享建筑劳务有限公司负担。
乾亨劳务公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求，其中垫资费变更为35000元。2、致行公司、融德置业公司承担本案一、二审诉讼费。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审中乾亨劳务公司已提交相应证据，特别是四川乾亨建设工程有限公司与融德置业公司签订了建设工程施工协议，并且进场施工，而乾亨劳务公司作为致行公司的管理者，自然要在此过程中进驻管理相关事务。涉案费用12万余元的票据已经过致行公司枣庄分公司核准认可。
致行公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
二审中双方均没有提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，2014年6月25日，致行公司枣庄分公司与乾亨劳务公司签订《工程施工项目合作协议书》（以下简称协议书），该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。综合审理情况，本案主要争议焦点为：涉案合同是否已实际履行，乾亨劳务公司是否参与管理并产生了管理费用及垫支费用，若产生，该费用是否应当由致行公司枣庄分公司承担。根据双方在协议书第四章第（四）本协议生效、终止及其他的第4条约定：本协议于2014年6月26日生效，由合作双方在中国重庆市合川区签订，在甲方未通知乙方进场前不产生任何费用。乾亨劳务公司认为其系在致行公司枣庄分公司指示下于2014年7月5日开始履行管理职责，但并未提供致行公司枣庄分公司通知其进场的证据。乾亨劳务公司举示的《建设工程施工合同》和开工通知书，涉及的是四川乾亨建设工程有限公司与融德置业公司的合同关系，该合同关系不能证明本案合同关系的履行状况。乾亨劳务公司举示的印章启用书，系其法定代表人薛力夫与罗永福个人约定启用致行公司枣庄分公司鲁班文化创业园项目部专用章，并未举示证据证明罗永福该行为得到了致行公司枣庄分公司的授权。结合滕州市劳动人事争议仲裁委员会亦认定致行公司枣庄分公司无该项目专用章的事实，应当认定乾亨劳务公司举示的加盖有该印章的证据，和致行公司枣庄分公司无关，不能达到其证明目的。乾亨劳务公司举示的有罗永福作为致行公司枣庄分公司代表人、委托代理人签名的《建筑工程劳务合同》和《补偿协议》，只能说明罗永福享有代表致行公司枣庄分公司签订该两份协议的权利，不能推论出罗永福享有代表致行公司枣庄分公司履行《工程施工项目合作协议书》的权利。基于此，乾亨劳务公司上诉认为其举示的12万余元支出票据已经罗永福核实，其有理由相信罗永福的核准行为能够代表致行公司枣庄分公司，亦难以成立。乾亨劳务公司举示的票据，因系其单方支付产生，无法确认是否用于合作项目，不能达到乾亨劳务公司的证明目的。乾亨劳务公司上诉认为四川乾亨建设工程有限公司与融德置业公司签订了建设工程施工协议，并且进场施工，因系另外的法律关系，不能达到证明本案合同已经履行的证明目的。乾亨劳务公司没有举示充分证据证明致行公司枣庄分公司按照《工程施工项目合作协议书》约定通知其进场，其主张合同已经履行并产生了管理费及垫资费，缺乏事实和法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人乾亨劳务公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6125元，由重庆乾享建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 董昫顗