广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤16民终536号上诉人（原审原告、反诉被告）：曾真，男，1959年7月8日生，汉族，住惠州市惠阳区。委托代理人曾秋军，国信信扬（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄森泉，男，1960年9月6日生，汉族，住连平县。委托代理人毛丹，广东宝富律师事务所律师。上诉人曾真、黄森泉因建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省连平县人民法院（2015）河连法民一初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审原告（反诉被告）曾真诉称，2009年，原告从第三人周东晃处购得三处国有土地使用权及房产：连府国用（2001）字第1623010430号，地号为0104304，面积为1892㎡；连府国用（2007）字第000046号，地号为0105877，面积为11846.86㎡；连府国用2006字第000687号地块，面积为205.15㎡。2011年，被告经朋友介绍认识原告后，主动找到原告，称想购买原告的上述国有土地使用权及房产用以开发房地产。2011年1月20日，原、被告双方签订《转让合同》。合同约定，原告同意将自己合法取得的连府国用（2001）字第1623010430号，地号为0104304，面积为1892㎡；连府国用（2007）字第000046号，地号为0105877，面积为11846.86㎡；连府国用2006字第000687号地块，面积为205.15㎡，三处土地合计约13944㎡的国有土地使用权及房产转让给被告，被告应当支付转让金4360万元给原告，不办理过户手续，付款方式为签订本合同7个工作日内，被告支付订金500万元，原告收到首期款（即订金）后，合同生效。合同还约定，原告用此三处土地在农业银行抵押的1000万元贷款由被告支付本息，第二、三、四、五期的应付款和支付时间都作了约定，逾期支付的按照每日万分之五计算滞纳金，超过3个月以上，原告有权解除合同收回土地并有权不退回被告已经支付的款项。2011年2月1日前被告支付订金（首期款）400万元给原告，合同生效，原告按合同约定将合同标的物交付给被告，被告随即进场施工。但是，至今被告除未能付清合同第一期款外，合同第二期之后的款项分文未付，银行的1000万元本息也未付。根据合同的约定，被告逾期付款超过3个月以上的，原告有权收回土地使用权并不退还被告已经支付的资金，被告还应承担违约责任，即逾期滞纳金。根据合同约定被告应当付清转让金之日至2013年尾的滞纳金，为13950180.8元。2014年元旦至今的逾期滞纳金未计算，原告于2014年8月28日向被告发出解除合同通知书。本案原告暂不主张违约金，另案向被告主张。合同应当得到遵守，被告时至今日未能如实全面履行合同义务，其行为已经构成违约，原告特诉至法院，请求判令：一、解除原、被告之间的《国有土地使用权转让合同》并确认解除时间为2014年8月28日；二、被告返还连府国用（2001）字第1623010430号，地号为0104304，面积为1892㎡；连府国用（2007）字第000046号，地号为0105877，面积为11846.86㎡；连府国用2006字第000687号地块，面积为205.15㎡，三处土地合计约13944㎡的国有土地使用权及房产给原告；三、本案诉讼费用由被告承担。被告（反诉原告）黄森泉答辩并反诉称，被反诉人曾真不是涉案土地的合法权属人，反诉人与被反诉人签订的《转让合同》无效。被反诉人与反诉人签订合同时，本案涉及的三宗国有土地使用权的权属情况为：1、连府国用（2001）字第1623010430号，地号为0104304的1892㎡的土地，使用权人为周冬晃；2、连府国用（2007）字第000046号，地号为0105877的11846.86㎡土地，使用权人为周冬晃；3、连府国用2006字第000687号地块，面积为205.15㎡的土地及房产，权属人为连平县长城房地产有限公司。因此，被反诉人与反诉人签订转让合同违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条之规定，转让合同无效。被反诉人至起诉时仍未取得涉案三宗土地的国有土地使用权证，违反了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，转让合同仍无效。周冬晃在2015年1月22日《声明书》中认可涉案土地的权属人是被反诉人曾真，但周冬晃不是政府部门，其追认不能让《转让合同》从无效变为有效。本案中，涉案地证号为连府国用（2007）字第000046号，地号为0105877的11846.86㎡土地的权属证书上注明取得方式是出让，该涉案地转让时并未按出让合同进行开发建设，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的规定，转让合同无效。《国有土地使用权转让合同》最核心的条款第四条约定不办理过户手续，明显违反法律强制性规定，该合同无效。被反诉人是导致《转让合同》无效的过错方。在签订《转让合同》时，被反诉人称其为涉案地的合法权属人且涉案地没有任何纠纷。2011年1月，反诉人支付350万元给被反诉人后发现被反诉人提供的证明其有处分涉案土地的《公证书》存在问题，连府国用2006字第000687号地块权利人不是周冬晃，周冬晃无权处分该土地。2011年6月28日，连平县国土资源局出具《函》证实一宗涉案土地为地质灾害易发区，不宜进行房地产开发。同年，反诉人因凭证土地遭到连平县林业局行政罚款并要求恢复林地原状。2011年3月至今，涉案地一直存在迁坟纠纷；2012年2月，案外人曾国平向反诉人主张涉案地权属。反诉人为保证自己的合法权益，有权行使不安履行抗辩权，暂缓支付土地款。被反诉人直至起诉时仍没有取得涉案地权属证，是合同无效的过错方。被反诉人作为《转让合同》无效的过错方，应依法返还反诉人已经支付的土地款、银行利息款、平整土地等费用共计13902742元及计付利息。被反诉人在2013年12月已经通过非法手段强行收回涉案土地及房产并非法占有反诉人13902742元资金不予返还。因此，被反诉人请求法院依法判令：一、确认反诉人与被反诉人签订的《国有土地使用权转让合同》无效；二、被反诉人返还反诉人已经支付的土地款、银行利息款、平整土地等费用共计人民币13902742元；三、被反诉人从反诉人支付上述款项之日起按银行同期贷款利率的四倍计付利息至清偿日止给反诉人；四、被反诉人承担本诉和反诉的受理费。原告（反诉被告）曾真答辩称，本诉中，原告没有请求损害赔偿，故对于被告反诉请求第2及第3项与本诉不具关联性，应予以驳回。原、被告签订的《转让合同》合法有效，理由如下：1、原、被告签署了书面形式合同，符合法律规定的形式要件；2、土地登记卡证实土地取得方式为出让取得，原告有权转让使用权，符合法律的实质要件；3、登记权利人周冬晃书面声明土地使用权归原告，并在《转让合同》书上签名，这是权利人行使权力的方式，合法有效；4、合同法遵循主张并鼓励交易原则，因此合同无效是法定的，本案中不存在合同无效的任一法定情形。因此，本案是被告违约在先，应当承担违约责任，原告另案主张之；请法院依法驳回被告的反诉请求。原审判决查明，2011年1月20日原告曾真与被告黄森泉签订《国有土地使用权转让合同》，合同约定：“一、甲方（原告）同意将自己合法取得位于连平县乌石坳地段国有土地使用权转让给乙方（被告）：1、《国有土地使用证》证号连府国用2006第000678号205.15㎡；2、《国有土地使用证》地号第0104304号1892㎡；3、《国有土地使用证》证号连府国用2007第000046号11846.86㎡。合计面积约为13944平方米。”“三、本宗地使用权转让金总额为肆仟叁佰陆拾万元人民币（￥4360万元）。”“四、本宗土地不办理过户手续，如需过户的费用由乙方负责。”“五、付款方式：1、本合同签订后7个工作日那日，乙方（被告）需向甲方（原告）付首期款500万元人民币作为履行合同的订金，该订金直接汇入甲方（原告）指定农业银行……甲方收到首期款后，此合同即生效。甲方此土地在农业银行抵押的1000万元贷款由乙方按期偿还本息和本金，作为转给乙方付甲方的土地款，从2011年2月起银行的利息由乙方负责。2、第二期付款在2011年6月30日付400万元……5、第五期余款在2012年3月30日付清。”“六、双方责任：（一）甲方责任：2、甲方必须确保土地权属无争议（××），如有争议造成乙方一切经济损失由甲方负责。（二）乙方责任：2、如乙方未能按时支付土地使用权转让金，乙方应自逾期之日起按每日万分之五计算滞纳金给甲方，如……甲方收回土地时有权不退还乙方已付的所有资金”。该《转让合同》签订后，被告在2011年2月1日前分三次共支付订金人民币400万元给原告（其中2011年1月20日支付1500000元；2011年1月28日支付2000000元；2011年2月1日支付500000元），合同生效，原告将合同标的交付给被告。被告即进场施工，将土地上的平房推平、平整土地，并做了规划设计。被告称，因涉案土地存在权属纠纷，2013年11月开始被告停止支付合同约定款项给原告。2014年8月28日，原告以被告未按合同约定支付款项，构成根本违约为由，向被告发出《解除合同通知书》要求解除合同，但被告称未收到该通知书。后，原告收回并控制涉案土地。另查明，原、被告签订合同后，被告黄森泉于2011年2月至2012年6月代原告曾真支付农业银行贷款利息人民币826290元（其中：2011年2月支付48000元；3月支付36290元；4月支付46000元；5月支付50000元；6月支付50000元；7月支付48000元；8月支付48000元；9月支付50000元；10月支付50000元；11月支付50000元；12月支付50000元；2012年1月支付50000元；2月支付50000元；3月支付50000元；4月支付50000元；5月支付50000元；6月支付50000元）。被告黄森泉除支付给原告人民币400万元订金外，被告还于2011年3月8日至2013年11月14日共支付了土地转让款人民币6345000元（其中：2011年3月8日支付500000元；5月7日支付500000元；5月31日支付200000元；6月30日支付70000元；7月8日支付700000元；9月22日支付900000元；12月3日支付500000元；2012年1月20日支付200000元；2月15日支付200000元；6月23日支付67000元（支付连平县银信小额贷款有限公司利息）；7月28日支付100000元；8月20日支付100000元；9月22日支付100000元；9月25日支付100000元；10月16日支付400000元；10月27日支付100000元；11月26日支付100000元；12月25日支付100000元；2013年1月25日支付50000元；2月7日支付500000元；3月25日支付250000元；4月26支付70000元；6月5日支付130000元；6月28日支付100000元；8月12日支付100000元；9月29日支付50000元；9月29日支付50000元；10月20日支付8000元；11月4日支付100000元）。被告黄森泉在开发涉案土地过程中，支付钩机挖土，汽车运输土方、杂料等费用1343428元（见被告证据第95页至第110页）；支付迁坟费用125250元（见被告证据第111页至121页）；支付地质钻探、地质灾害评估、废土堆放费、林业部门罚款、农田受浸赔偿、项目设计费用等484115元（见被告证据第122页至第126页）；购买铁皮作围墙、安装排水管、办公室装修、大理石材料等费用为206309元（见被告证据第127页至132页）；支付管理人员2011年2月至2013年12月工资共372350元（见证据第133页至第167页）。上述五项合计为2531452元。再查明，《转让合同》签订日即2011年1月20日前，《国有土地使用证》证号为连府国用2006字第000687号地块，面积为205.15㎡的土地登记使用权人为连平县长城房地产有限公司，使用权类型为出让（2012年8月27日该宗土地使用权人变更登记为曾真，使用面积变更为202.29㎡）。《国有土地使用证》证号为连府国用（2001）字第1623010430号，地号为0104304的1892㎡的土地登记使用权人为周冬晃，使用权类型为转让。《国有土地使用证》证号为连府国用（2007）字第000046号，地号为0105877的11846.86㎡土地登记使用权人为周冬晃，使用权类型为出让。2011年1月7日，周冬晃到连平县公证处对《委托书》进行公证，《委托书》载明：坐落于广东省连平县元善镇乌石坳地号0104304、0105877和土地使用连府国用2006第000678号使用权人为周冬晃，周冬晃委托曾真（一）全权代为办理上述地块的招商、转让、规划、买卖、过户手续；（二）到房屋管理部门及土地管理部门全权代为办理该房产登记过户的一切有关手续；（三）全权代为收取出卖该房地产的一切款项。原告提起诉讼后，2015年1月22日周冬晃作出声明，《声明书》载明：周冬晃于2009年10月14日已将登记在本人名下的涉案三块土地的使用权转让给曾真。上述事实，有原告提供的原告身份证、被告户口本、国有土地使用权转让合同、声明书、土地使用权证和土地登记证【连府国用（2001）字第1623010430号，地号：0104304，面积1892平方米】、【连府国用（2007）字第000046号，地号：0105877，面积11846.86平方米】、【连府国用2006第000687号地块，面积205.15平方米】、解除合同通知书、周冬晃身份证、手机短信信息；被告提供的反诉人与被反诉人身份证、《国有土地使用权转让合同》、国有土地使用权证、公证书、连平县国土资源局《函》、涉案土地塌方照片、《林业行政处罚决定书》和《罚款收据》、坟场的迁坟照片、《关于申请处理胡氏古墓被毁坟灭骨的报告》、《矛盾纠纷调查笔录》和《人民调解》、《告知书》和《合作协议》、收据、转账凭证、银行流水、银行回单、银行现金缴款单，银行流水、照片、收据、合同，法院调取的曾真尾号为5716农业银行账户2011年9月22日至2013年11月14日的交易明细清单及法院庭审笔录、询问笔录、质证笔录在案证实。原审判决认为，本案为建设用地使用权转让合同纠纷。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”被告主张因原告不是涉案土地的合法权属人及至起诉时仍未取得涉案土地使用权导致《转让合同》无效，根据上述规定，对于该主张法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”被告主张因《转让合同》第四条“本宗土地使用权不办理过户手续”违反了《中华人民共和国土地管理法》第十二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的规定而无效，该两条规定属管理性强制性规定而非效力性强制性规定，且该两条规定针对的是登记行为而不是债权合同，故对于被告这一主张不予支持。原、被告于2011年1月20日在自愿平等的基础上签订的《转让合同》，是双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。本案中，被告认为涉案土地存在权属纠纷，于2013年11月开始停止支付合同约定款项给原告。2014年8月28日，原告以被告未按合同约定支付款项，构成根本违约为由，向被告发出《解除合同通知书》要求解除合同，被告称未收到该通知，原告也未提供证据证实其已将解除通知送达给被告，《中华人民共和国合同法》第九十四规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”故对于原告提出2014年8月28日已经解除合同，法院不予认可。后原告强行收回涉案土地并控制该土地，致使合同无法继续履行，原、被告签订《转让合同》的目的是双方互利互赢，考虑到该合同已难以继续履行，为避免原、被告损失扩大，对于原告要求解除《转让合同》的请求法院予以支持。因此原、被告签订的《转让合同》应在本判决发生效力之日起解除。被告应将连府国用（2001）字第1623010430号《国有土地使用证》、连府国用（2007）字第000046号《国有土地使用证》、连府国用2006第000687号《国有土地使用证》返还给原告。本案原、被告签订《转让合同》后，被告未按合同约定支付土地转让款给原告；而根据双方签订的《转让合同》第六条第（一）款第2项约定“甲方必须确保土地权属无争议（××），如有争议造成乙方的一切经济损失由甲方负责。”现原告在并未完全取得涉案土地权属的情况下将涉案土地转让给被告，同时，根据被告提供的证据可以证实，该土地还涉及坟墓纠纷，据此可以认定原告违反了上述合同条款的约定构成违约。因此原、被告在合同履行过程中都存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原、被告签订《转让合同》后，被告付给原告订金人民币4000000元、土地转让款人民币6345000元、代原告支付农业银行贷款利息人民币826290元，以上三项共计人民币11171290元。被告还支付开发土地各项费用人民币2531452元。根据本案的实际情况，因《转让合同》解除，双方权利义务终止，原告应返还被告合同解除前履行合同所支付的人民币11171290元。鉴于原告已经收回涉案土地，原告对被告平整、开发后的土地状况等构成不当得利，因此原告还应补偿被告开发土地各项费用人民币2531452元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：一、本诉原告曾真与本诉被告黄森泉于2011年1月20日签订的《国有土地使用权转让合同》在本判决发生效力之日起解除。二、本诉被告黄森泉应在本判决发生法律效力之日起十日内将连府国用（2001）字第1623010430号《国有土地使用证》、连府国用（2007）字第000046号《国有土地使用证》、连府国用2006第000687号《国有土地使用证》返还给本诉原告曾真。三、反诉被告曾真应在本判决发生法律效力之日起十五日内返还反诉原告黄森泉订金、土地款、银行利息共计人民币11171290元。四、反诉被告曾真应在本判决发生法律效力之日起十五日内补偿反诉原告黄森泉开发土地各项费用人民币2531452元。五、驳回本诉原告曾真及反诉原告黄森泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费259800元，由本诉原告曾真负担129900元，由本诉被告黄森泉负担129900元；反诉诉讼费52608元，由反诉原告黄森泉负担10336，由反诉被告曾真负担42272。上诉人曾真不服原审判决，提出上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判确认上诉人与被上诉人2011年1月20日签订的《国有土地使用权转让合同》于2014年8月28日解除;二、撤销一审判决第三项，改判上诉人无须返还被上诉人订金、土地款、银行利息共计11171290元；三、撤销一审判决第四项，改判上诉人无须补偿被上诉人开发土地各项费用2531452元；四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由有：一、一审判决认定上诉人具有违约行为存在错误。一审判决认定上诉人与被上诉人于2011年1月20日签订的《国有土地使用权转让合同》（下称《转让合同》）合法有效，被上诉人未按照合同约定支付土地转让款构成违约是正确的，但一审判决认为上诉人在未完全取得涉案土地权属的情况下将涉案土地转让给被上诉人，同时该土地还涉及坟墓纠纷，据此认定上诉人构成违约，上诉人认为这个认定是错误的。理由是：根据一审查明的事实，签订《转让合同》时的《国有土地使用证》证号为连府国用2006字第000687号地块，面积为205.15㎡的土地登记使用权人为连平县长城房地产有限公司，该宗地已于2012年8月27日变更登记为曾真，使用面积变更为202.29㎡。《国有土地使用证》证号为连府国用2001字第1623010430号地块，地号为0104304，面积为1892㎡的土地以及《国有土地使用证》证号为连府国用2007字第000046号地块，地号为0105877，面积为11846.86㎡的土地登记使用权人均为周冬晃，周冬晃在连平县公证处公证了《委托书》，2011年1月7日2015年1月22日出具了《声明书》，该两份材料证明，上诉人已经确保了自己具有涉案三块土地的合法处分权，权属无争议，且《转让合同》第四条也明确约定“本宗土地使用权不办理过户手续”。最高院关于审理买卖合同纠纷案件司法解释第三条也规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。至于被上诉人提出的有案外人提出涉案地块权属，无论真实与否，但均无任何证据可支持案外人的主张，故，一审判决认为上诉人在未完全取得涉案土地权属的情况下将涉案土地转让给被上诉人，是错误的。至于迁坟纠纷，并不属于《转让合同》约定的权属纠纷，况且涉案地块权属范围已有政府相关证书确认，被上诉人在签订《转让合同》之前，已经在地块现场充分了解了地块的情况，对可能存在的迁坟开支应该存在认识。《转让合同》第六条第（一）款第2项“甲方必须确保土地权属无争议（××），如有争议造成乙方的一切经济损失由甲方负责”的约定针对的是权属问题造成的经济损失由上诉人负责。被上诉人在本案一审诉讼前对权属均无提出异议，诉讼时提出权属问题，其目的并不在想否认合同的效力，而是想减轻自己的违约责任。二、被上诉人构成根本违约，应按照《转让合同》约定承担违约责任，一审判决上诉人返还被上诉人支付的款项存在错误。《转让合同》第五条“付款方式”对被上诉人支付土地使用权转让金的时间作了明确的约定，其中首期款500万元在合同签订后7个工作日内支付，第二期款400万元在2011年6月30日支付，第三期款500万元在2011年10月30日支付，第四期款1000万元在2011年12月30日支付，第五期余款在2012年3月30日付清。第六条对未能按时支付款项的责任也作了明确约定，逾期的，“乙方应自逾期之日起按每日万分之五计算滞纳金给甲方，如延期付款超过3个月以上的，甲方有权收回该土地使用权或逾期部分款项全部用本地块的商品房按1800元/计算抵卖给甲方。甲方收回土地时有权不退还乙方已付的所有资金”。被上诉人除了支付400万元首期款，仅于2011年2月至2012年6月代付银行利息826290元，2011年3月8日至2013年11月14日支付土地使用权转让款6345000元，此后再未支付任何款项。按时支付土地转让款项是被上诉人的主要合同义务，被上诉人的行为违反了付款约定，拖欠款项数年，拖欠比例之高和时间之久，均严重损害了上诉人的合同利益，导致上诉人的合同目的无法实现，足以构成根本违约，为此，上诉人不得不于2014年8月28日向被上诉人发出《解除合同通知书》，并随后收回并控制了涉案土地。关于解除合同的时间问题，上诉人认为即使不认定为2014年8月28日，也应以上诉人实际行动收回土地之日或最迟以起诉状送达被上诉人之日为准，而非一审判决生效之日，一审判决明显存在错误。一审判决也认定了被上诉人未按时支付土地转让款构成违约，但却未据此判决其承担违约责任，而是认为上诉人也存在违约，实际判决认为违约责任相当，这是不讲法律，不讲原则，是和稀泥的判决。《转让合同》第六条明确约定，对于被上诉人的违约行为，上诉人“收回土地时有权不退还乙方已付的所有资金”，该约定是双方的真实意思表示，合法有效，法官判决应尊重双方的意思表示。事实上，由于被上诉人的违约，上诉人仅仅利息损失就超过千万，上诉人支付的所有资金也仅仅是弥补上诉人的部分损失。从《转让合同》第五条“付款方式”约定来看，首期款500万元虽然表述为“订金”，但该条款明确该“500万元人民币作为履行合同的订金”，故实际性质应为定金，因为它属于担保方式，目的在于促使被上诉人履行债务，保障上诉人的债权得以实现。根据合同法和担保法的立法精神，我国的交易习惯以及司法实践的普遍认可，被上诉人支付的400万元定金无须返还。由于合同另有约定，仅仅不予返还400万元定金是不够的，而是所有已付资金均不予退还。三、一审判决上诉人补偿被上诉人开发土地各项费用2531452元依据不足。1、一审法院对2531452元的证据审查存在程序违法，表现在：（1）一审在没有证据原件，上诉人对其复印件不予认可的情况下，仍然认定复印件全部具有证据效力，显然违法；（2）这些证据来源于案外人，一审法庭并没有通知案外人到庭说明证据来源情况，被上诉人也无法向法庭说明其证据来源的合法性，真实性和关联性；（3）该款项证据也未经过评估鉴定，在上诉人不予认可的情况下，也不具有法律效力；（4）被上诉人在未经任何有关部门批准的情况下擅自施工属于违法行为，由此造成被有关部门罚款的损失理应由其承担。2、被上诉人的支出对上诉人并非不当得利。理由如下：（1）被上诉人的很多项开支本身就不合理。比如违法施工被处罚的罚款等。（2）由于被上诉人的盲目违法施工，改变了土地现状，造成土地大面积山体滑坡。上诉人不得不投入300万元做挡土墙，上诉人不仅没有得利，还损失了300万元。（3）被上诉人的投入并不符合上诉人的建设规划，上诉人还需投入巨额资金进行恢复，故对上诉人来讲也就并非得利。综上，一审判决事实认定不清、法律适用错误，请二审支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。上诉人黄森泉不服原审判决，提出上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判确认《国有土地使用权转让合同》无效；2、依法撤销原审判决第二项；3、依法改判判令被上诉人从上诉人实际支付款项起按照银行同期贷款利率的四倍计付13702742元的利息给上诉人至实际清偿日止；4、判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实与理由有：一、一审法院认定《国有土地使用权转让合同》为有效合同是错误的。1、一审法院对本案适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，是法律适用错误。本案的案由是建设用地使用权转让合同纠纷。最高法《民事案件案由规定》很明确将“买卖合同纠纷”列为74项而“建设用地使用权转让合同纠纷”列为77项（2），二者同为合同纠纷。这说明“建设用地使用权转让合同纠纷”不是“买卖合同纠纷”，不应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。2、本案应适用专门针对建设用地使用权转让合同纠纷的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”依据此规定，被上诉人曾真在起诉前未取得出让土地使用权证，应认定该转让合同无效。周冬晃在2015年1月22日《声明书》中认可涉案地的权属人是被上诉人曾真，但周冬晃不是政府部门，其追认不能使《国有土地使用权转让合同》变为有效。3、一审法院认为被上诉人在未取得国有土地使用权证的情况下将涉案土地转让给上诉人且《国有土地使用权转让合同》第四条约定不办理过户手续未违反法律的强制性规定，是错误的。被上诉人与上诉人签订合同时，涉案的三宗土地国有土地使用权的权属人分别为周冬晃和连平县长城房地产有限公司，并不是被上诉人。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条“下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的”的规定，被上诉人无权以合法权属人身份转让标的物。上诉人与被上诉人所签订的《国有土地使用权转让合同》，合同名虽为转让，但该合同内第四条却约定“本宗土地使用权不办理过户手续”。我国《土地管理法》第十二条明确规定“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”双方签订的《国有土地使用权转让合同》约定“不办理过户手续”，明显是违反法律的强制性规定。如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定？第一，看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条明确规定上述行为为无效。第二，看违反该强制性规定继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益。本案中，《国有土地使用权转让合同》约定“本宗土地使用权不办理过户手续”是为了逃避税收，如果违反该强制性规定继续履行合同，明显损害国家利益，该强制性规定是效力性强制性规定。第三，看违反该强制性规定是否会违背我国相关法律的立法宗旨。从《土地管理法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》的立法宗旨看，《土地管理法》第十二条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条是效力性强制规定。二、被上诉人作为《国有土地使用权转让合同》无效的过错方，除了应当返还订金、土地款、银行利息和开发土地各项费用外，还应赔偿上诉人的利息损失（按照银行同期贷款利率的四倍计利息至实际清偿日止）。被上诉人既不是涉案地的合法权属人又违反涉案地没有纠纷的承诺，上诉人为了保证自己的合法权益，有权行使不安履行抗辩权，暂缓支付土地款。在此种情况下，为了促成交易，上诉人仍陆续支付土地款共计11321290元。被上诉人在一审判决时仍未取得涉案地的权属证未排除其他权属纠纷（一审判决书已经查明），是《国有土地使用权转让合同》无效的过错方。根据《民法通则》第61条“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被上诉人除了应当返还订金、土地款、银行利息和开发土地各项费用外，还应赔偿上诉人的资金利息损失。三、上诉人既未持有三宗涉案土地的权属证书，也未实际占有使用该涉案土地，无法返还该涉案土地的权属证书。三宗涉案土地至始至终均未登记在上诉人名下，在签订《国有土地使用权转让合同》时，三宗涉案土地有两宗登记在案外人周冬晃名下、一宗登记在连平县长城房地产开发有限公司名下，在签订转让合同后，只有一宗土地变更至曾真名下，其他至今均未有变更，上诉人自始至终均未获得三宗涉案土地的权属且被上诉人早已经在2013年11月通过非法手段强行收回涉案土地，一审法院已经审理查明。上诉人也未持有三宗涉案土地的权属证书原件。上诉人不知该拿什么返还？希望二审法院依法支持上诉人的上诉请求！经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明及认定以下事实：本案当事人签订《国有土地使用权转让合同》时，涉案三宗土地的《国有土地使用证》（证号为：连府国用（2001）字第1623010430号、连府国用（2007）字第000046号、连府国用2006第000687号）由上诉人曾真作为贷款抵押物抵押在银行，上诉人黄森泉并未持有三宗涉案土地的权属证书原件，原审判决黄森泉返还上述《国有土地使用证》不当。双方发生纠纷后，上诉人曾真于2014年8月28日向上诉人黄森泉发出《解除合同通知书》，并随后收回并控制涉案土地及将土地上的建筑物和部分土地出租。上诉人曾真在二审庭审时撤回了对解除合同时间问题的上诉请求。本案经调解，因双方分歧太大，无法达成协议。本院认为，本案是建设用地使用权转让合同纠纷，当事人应按照合同约定和相关法律规定承担合同责任。本案争议的焦点是：1、双方订立的《国有土地使用权转让合同》是否为有效合同；2、双方在履行合同是否构成违约，是否应承担违约责任；3、原审判决支持上诉人黄森泉的开发土地各项费用是否恰当；4、上诉人曾真应否赔偿上诉人黄森泉其所支付的订金、土地款、银行利息和开发土地各项费用的利息损失。本院依据相关法律规定，根据本案事实和当事人的诉辩意见，作以下评判：一、关于双方订立的《国有土地使用权转让合同》是否为有效问题。上诉人曾真与上诉人黄森泉签订的《国有土地使用权转让合同》，是双方平等自愿基础订立的，上诉人黄森泉在签订合同前已清楚该《转让合同》标的物部分状况，该《转让合同》标的物虽未登记在上诉人曾真的名下，但上诉人曾真对该土地使用权有处分权，双方订立的《国有土地使用权转让合同》并没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形之一。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。因此原审判决依照买卖合同的有关法律规定确认双方订立的《国有土地使用权转让合同》为有效合同恰当，本院予以维持。上诉人黄森泉认为合同无效的理由不充分，本院依法予以驳回。二、关于双方在履行合同是否构成违约，是否应承担违约责任的问题。双方签订的《转让合同》第六条第（一）款第2项约定“甲方（曾真）必须确保土地权属无争议（××），如有争议造成乙方（黄森泉）的一切经济损失由甲方负责。”合同还约定，曾真用此三处土地在农业银行抵押的1000万元贷款由黄森泉支付本息，第二、三、四、五期的应付款和支付时间都作了约定，逾期支付的按照每日万分之五计算滞纳金，超过3个月以上，曾真有权解除合同收回土地并有权不退回黄森泉已经支付的款项。根据查明的事实，双方在合同履行过程中，有案外人对涉案土地权属提出争议，且该土地还涉及坟墓纠纷，亦属于土地权属争议，因此可以认定上诉人曾真在并未完全取得涉案土地权属的情况下将涉案土地转让给上诉人黄森泉，上诉人曾真违反了合同条款的约定构成违约。而上诉人黄森泉在合同履行过程中也存在逾期支付土地转让款情形，因此原审判决认定双方在合同履行过程中都存在违约行为恰当，本院予以确认。三、关于原审判决支持上诉人黄森泉的开发土地各项费用是否恰当问题。由于双方在合同履行过程中都存在违约行为，且上诉人曾真于2014年8月28日向上诉人黄森泉发出《解除合同通知书》，并随后收回并控制涉案土地及将土地上的建筑物和部分土地出租。上诉人黄森泉在诉讼中亦主张合同无效，因此可以确定双方已经无法继续履行合同，而事实上双方已经解除了合同。故原审判决解除合同正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”签订《转让合同》后，上诉人黄森泉付给上诉人黄森泉曾真订金人民币4000000元、土地转让款人民币6345000元、代曾真支付农业银行贷款利息人民币826290元，以上三项共计人民币11171290元。上诉人黄森泉还支付开发土地各项费用人民币2531452元。根据本案的实际情况，因《转让合同》解除，双方权利义务终止，曾真应返还黄森泉合同解除前履行合同所支付的人民币11171290元及上诉人黄森泉平整、开发后的土地状况等费用。上诉人曾真上诉认为原审判决其补偿上诉人黄森泉开发土地各项费用2531452元依据不足。本院经审查认为，原审对上诉人黄森泉开发土地各项费用2531452元曾组织当事人对上诉人黄森泉提供的证据进行核算和质证，上诉人曾真虽对上诉人黄森泉提供的证据不予认可，但在一审并没有提出申请评估，原审判决采信上诉人黄森泉提供的证据符合法律规定，本院予以确认。上诉人曾真就此提出的上诉理由不当，本院依法予以驳回。四、关于上诉人曾真应否赔偿上诉人黄森泉所支付的订金、土地款、银行利息和开发土地各项费用的利息损失问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”上诉人黄森泉主张其所支付的订金、土地款、银行利息和开发土地各项费用的利息损失，符合上述法律规定，原审判决没有支持上诉人黄森泉的利息损失不当，本院予以纠正。由于双方事实上已经解除了合同，但对如何返还上诉人黄森泉所支付的订金、土地款、银行利息和开发土地各项费用及利息双方没有约定的，上诉人黄森泉请求按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计利息至实际清偿之日止没有事实和法律依据，本院不予支持。根据本案的实际，本院确定上诉人曾真应从本案一审法院收案之日起（2015年2月10日）按照中国人民银行同期贷款利率计算上诉人黄森泉所支付的订金、土地款、银行利息和开发土地各项费用的利息至实际清偿之日止。综上，上诉人曾真的上诉请求理由不充分，本院依法予以驳回。上诉人黄森泉的上诉请求理由部分成立，本院依法予以支持。原审判决认定部分事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省连平县人民法院（2015）河连法民一初字第83号民事判决的第一、五项及一审诉讼费负担部分；二、撤销广东省连平县人民法院（2015）河连法民一初字第83号民事判决的第二项；三、变更广东省连平县人民法院（2015）河连法民一初字第83号民事判决第三项为：上诉人曾真应在本判决发生法律效力之日起十五日内返还上诉人黄森泉订金、土地款、银行利息共计人民币11171290元。并从2015年2月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息给上诉人黄森泉至实际清偿之日止。四、变更广东省连平县人民法院（2015）河连法民一初字第83号民事判决第四项为：上诉人曾真应在本判决发生法律效力之日起十五日内补偿上诉人黄森泉开发土地各项费用人民币2531452元。并从2015年2月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息给上诉人黄森泉至实际清偿之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费97649元，由上诉人曾真负担52608元，由上诉人黄森泉负担45041元。本判决为终审判决。审 判 长  李伟亮审 判 员  邓天仕代理审判员  黄 莉二〇一六年十一月十日书 记 员  古思琴