江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终0546号
上诉人(原审被告)：常州商盛商业管理有限公司，住所地江苏省常州市新北区荣盛锦绣华府3幢5楼。
法定代表人：刘影，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘小燕，江苏鑫法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈斌，江苏鑫法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：常州荣盛上元房地产开发有限公司，住所地江苏省常州市新北区高新科技园创新科技楼南区B1座常州国际商务中心406-18室。
法定代表人：刘鑫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘小燕，江苏鑫法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈斌，江苏鑫法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘华丽，女，1979年1月29日出生，汉族，住新疆喀什市。
委托诉讼代理人：王兵，江苏禾邦律师事务所律师。
上诉人常州商盛商业管理有限公司（以下简称商盛公司）、常州荣盛上元房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）因与被上诉人刘华丽房屋买卖合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
商盛公司、荣盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审；本案诉讼费用由刘华丽承担。事实和理由：一、一审法院判决荣盛公司承担逾期交付违约责任起始点为2016年3月1日,荣盛公司认为即使要承担相应的法律责任,起始时间点也应为自刘华丽自行办理交付之日即2016年10月9日起计算。刘华丽与荣盛公司签订《商品房买卖合同》时,其购买的锦绣华府6幢111商铺(以下称“涉案商铺”)即为现房,具备交付条件。刘华丽因自身原因直至2016年10月9日才前来办理交付手续,逾期交付违约金的起始点应自2016年10月9日开始计算。二、一审法院判决荣盛公司承担逾期交付违约责任的同时又判决商盛公司赔偿损失,没有法律依据，且判决商盛公司赔偿标准过高,计算有误。一审法院以商品房买卖合同纠纷审理本案,并依据荣盛公司与刘华丽签订的《商品房买卖合同》判决荣盛公司承担逾期交付违约责任,按逾期每日已付房款的万分之一的标准承担逾期交付违约金。但同时却又以侵权为由判决商盛公司赔偿刘华丽损失。本案中,一审法院判决要求商盛公司、荣盛公司承担的法律责任中,存在违约责任与侵权责任的并重。而根据《合同法》第一百二十二条的规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。可见在违约之诉与侵权之诉竞合时,权利人只能择一而选。一审法院即已确定本案案由为商品房买卖合同,如确有违约情形的,理应依据商品房买卖合同约定判决相关责任方承担违约责任。在此情形下,再行判决商盛公司承担侵权责任,没有任何法律依据,与合同法第一百二十二条的规定相悖。况且,一审法院判决商盛公司承担侵权赔偿责任的标准已远超过商盛公司实际收取的租金。一审中,商盛公司提交租赁合同及租金发票等足以证明商盛公司自2016年3月至2017年9月就刘华丽购买涉案商铺所实际收取的租金仅为7982.67元。而一审法院却按商盛公司与鞠建炬(系香天下火锅业主)签订的租赁合同中约定的并未实际履行的租金标准作为计算依据,且在计算每平方每月的租金时用的是套内面积,为15.20元/平方/月,而在确定涉案商铺的月租金时适用的是建筑面积159.19平方米,显然所计算的租金标准也高于商盛公司与香天下火锅店所签租赁合同约定的标准。商盛公司认为,若从侵权角度判决荣盛公司承担责任,也仅应以其实际收取的租金为限。综上,一审法院查明事实不清,适用法律错误。即以商品房买卖合同纠纷之诉,判决荣盛公司承担逾期交付违约责任之后,不得再判决商盛公司承担侵权赔偿责任,只能是荣盛公司依法向刘华丽承担违约责任后,自行解决其与商盛公司之间的事宜。
刘华丽辩称，请求驳回上诉，维持原判。
刘华丽向一审法院起诉请求：一、商盛公司、荣盛公司将位于常州市新北区荣盛锦绣华府6幢111号商铺归还刘华丽自营，商盛公司、荣盛公司将该商铺内所有物品全部自行清空，恢复房屋原状；二、商盛公司、荣盛公司赔偿刘华丽经济损失111万元；三、本案诉讼费由商盛公司、荣盛公司承担。庭审中，刘华丽明确第二项诉讼请求的计算方式为：以房屋总价301万元为基数，因为购房款都是找他人借的，参考民间借贷的利息计算标准，按月息2%计算，2016年2月24日暂计算至2018年2月24日，计算结果为144.48万元，现按110万元计算。
一审法院认定事实：刘华丽与荣盛公司之间存在房屋买卖合同关系，由荣盛公司将坐落于常州市新北区荣盛锦绣华府6幢111号商铺出卖给刘华丽。2016年2月24日，双方签订《商品房买卖合同》1份，约定，房屋建筑面积共158.44平方米，其中，套内建筑面积101.18平方米，共用部位分摊建筑面积57.26平方米；房屋总价为300万元，于2016年2月24日前支付；出卖人应在2016年2月29日前将合格的商品房交付买受人使用；逾期交房不超过90日，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。合同签订后，截止至2016年2月24日，刘华丽支付了全部购房款3014201元，并于2016年10月11日办理产权证，登记的房屋建筑面积为159.19平方米。商盛公司、荣盛公司未将标的房屋交付给刘华丽经营，而是在未与刘华丽签订委托经营合同的情况下，将标的房屋出租给第三方使用至今，并将隔断墙打通，与其他商铺相连。双方就标的房屋的交付及赔偿问题经多次协商未果，刘华丽遂起诉至法院，要求处理。
一审法院另查明：商盛公司、荣盛公司认可，标的房屋可以恢复原状，可以腾空返还给刘华丽。庭审中，商盛公司、荣盛公司为证明房屋租金的收取情况，向法院提交了租金清单1份及租赁合同2份，一楼的承租人是“身外织物”，总承租面积590.78平方米（套内），租金按销售额提成，第一、二年按销售额的8%提成，二楼的承租人是“香天下”，总承租面积为722.5平方米（套内），第一、二年的租金为10985.61元/月，2016年3月至2017年9月实际收取的租金为7982.67元。并认为，即使刘华丽主张赔偿损失，也应参照租金损失进行计算，不认可按年息24%计算损失。刘华丽对商盛公司、荣盛公司的上述抗辩意见不予认可，认为购房款都是借款，本身就需要支付债权人利息，坚持要求按年息24%计算损失。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人均应严格按照约定履行自己的义务，不得擅自变更合同或者解除合同。本案中，刘华丽与荣盛公司签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效，双方均应严格履行合同确定的义务。庭审中，商盛公司、荣盛公司认可恢复标的房屋的原状，并返还给刘华丽，法院依法予以确认。荣盛公司未按合同约定的时间将标的房屋交付给刘华丽，应承担违约责任。庭审中，荣盛公司也同意按合同约定的每日万分之一的标准计算违约金，法院依法予以确认。对于计算期间，一审法院认为，应从合同约定的交付之日（2016年2月29日）的第二天（2016年3月1日）开始计算，计算至荣盛公司交付标的房屋为止。商盛公司在未与刘华丽签订委托经营合同的情况下，擅自将标的房屋出租给第三人使用牟利，侵犯了刘华丽预期可得利益，存在过错，应承担赔偿责任。由于商盛公司计算的租金明显偏低，结合商盛公司侵权程度等实际情况，一审法院酌情参照相对较高的标准计算租金损失，即二楼“香天下”第一、二年的租金标准10985.61元/月，承租的套内总面积为722.5平方米，每平米每月的平均租金为15.20元，本案标的房屋登记的建筑面积为159.19平方米，因此，标的房屋每月的租金损失应确认为2419.69元。刘华丽主张按年息24%的标准计算损失缺乏依据，一审法院不予支持。判决：一、商盛公司、荣盛公司于判决生效之日起十日内将坐落于常州市新北区荣盛锦绣华府6幢111号的商铺腾空、恢复原状（包括隔断墙的恢复），并返还给刘华丽；二、荣盛公司于判决生效之日起十日内支付刘华丽违约金（计算标准为每日万分之一，计算期间为自2016年3月1日起至实际返还之日止，计算基数为3014201元）；三、商盛公司于判决生效之日起十日内赔偿刘华丽损失（计算标准为每月2419.69元，计算期间为2016年3月1日起至标的房屋实际返还之日止）；四、驳回刘华丽在本案中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14790元，由刘华丽负担4437元，商盛公司、荣盛公司共同负担10353元。（该款刘华丽已预交，刘华丽同意由商盛公司、荣盛公司负担的部分，由商盛公司、荣盛公司于判决生效之日起十日内直接支付给刘华丽，一审法院不再退还）。
二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。
本院认为，商盛公司、荣盛公司的上诉理由不能成立，理由如下：一、依照《房屋买卖合同》的约定，荣盛公司应当于2016年2月29日向刘丽华交付房屋，但荣盛公司并未按约交付房屋，且擅自将涉案房屋交商盛公司出租给他人使用，故一审法院判决荣盛公司自2016年3月1日起支付逾期交房违约金并无不当。二、依照法律规定，因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照合同约定要求其承担违约责任或者依照其他法律规定要求其承担侵权责任。本案既存在荣盛公司逾期交房的违约行为，又存在荣盛公司与商盛公司擅自将涉案房屋交他人从事经营活动的共同侵权行为，故刘华丽有权选择其一提起诉讼。又依照法律规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。一审中，刘华丽以荣盛公司、商盛公司共同侵权为由主张荣盛公司、商盛公司按年息24%承担其损失，经一审法院审理后，判决荣盛公司承担逾期交房违约金，商盛公司赔偿刘华丽租金损失，该判决虽有不妥之处，但计算的违约金与租金损失之和并未超出刘华丽的实际损失，且判决商盛公司、荣盛公司各自承担的经济责任也未超出两者依法应当承担的责任，鉴于刘华丽未对一审判决提起上诉，故本案可予以维持。
综上，商盛公司、荣盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十八条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14790元，由商盛公司、荣盛公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢文忠
审判员 袁海燕
审判员 孙海萍
二〇一八年五月十四日
书记员 夏 煜