河南省开封市金明区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金民初字第909号
原告河南省华清文化传媒有限公司。
住所地开封市。
。
法定代表人吴艳霞，该公司总经理。
委托代理人李建军，河南王松华律师事务所律师。特别授权代理。
被告商丘市申达广告有限公司。
住所地商丘市睢阳区。
。
法定代表人楚进军，该公司总经理。
委托代理人张勇，河南立品律师事务所律师。特别授权代理。
原告河南省华清文化传媒有限公司（以下简称“华清公司”）诉被告商丘市申达广告有限公司（以下简称“申达公司”）广告合同纠纷一案，原告于2015年5月26日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员高卫东适用简易程序独任审判，于2015年8月13日公开开庭进行了审理。原告华清公司委托代理人李建军及被告申达公司委托代理人张勇到庭参加诉讼。期间，被告申达公司提出管辖权异议，本院审查后依法裁定驳回。现已审理终结。
原告诉称：2015年2月3日原被告签订由被告独家代理《无线数字电视广告合作协议书（商丘）》，按照协议约定，试运营期内（2015年2月1日至2015年3月31日）被告向原告交付广告平台保证金10万元，两个月内被告保证原告收入达到刊定价的税后4折收入，共计35万元。试运营期结束后，若被告有意做商丘地区全年总代理运营商，则原告全额退还被告保证金，并退还被告现金9万元。按照协议对付款方式的约定，自试运营合同签订之日起，被告支付原告10万元的保证金，被告于2015年3月10日前支付原告试运营期第一个月的业务费15万元，2015年3月31日前支付原告试运营期第二个月的业务费20万元。协议签订后，被告未按照协议履行。原告通过短信、信函等方式要求被告履行协议，被告拒不履行，原告诉至法院，请求：1.判令被告继续履行《无线数字电视广告合作协议书（商丘）》，并向原告给付广告运营平台保证金10万元、业务收入费用35万元，共计45万元；2.本案的诉讼费用由被告承担。
被告辩称：1.根据协议第三条约定，双方如签订全年总代理，需要另行签订合作协议，双方在试运营协议到期后，并未签订全年代理协议，表明双方没有进行全年合作，原告要求继续履行协议，没有法律依据；2.原被告双方曾口头约定取消协议中保证金的条款，即便未取消，该保证金是履约保证金，在没有实际交纳的情况下，不存在优先受偿的问题，原告在业务费外另行主张保证金没有法律依据；3.双方签订合同业务收费约定过高，显失公平，不是被告真实意思的表示，应予撤销。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1.《无线数字电视广告合作协议书（商丘）》，证明原被告之间签订合作协议书依法成立生效，被告在商丘地区独家代理无线数字电视广告，且自愿向原告交付10万元签约保证金，在试运营期结束后，被告不与原告续签广告协议书，该保证金不予退还，被告承诺保证原告在试运营期间的收入达到35万元，同时，协议书中约定了守约方有权解除协议或者要求违约方履行协议。2.解除合同通知书、通知函，证明被告要求解除合同的事实理由及法律依据不成立，被告应当继续履行合同；3.录音资料，证明原告的法人曾要求被告履行广告合作协议书，被告是自愿签订该协议书，未履行是其自身失误造成的。
被告为支持其答辩意见，向本院提交证人张某证言，证明双方曾约定取消协议中的保证金条款
经庭审质证，被告对原告提交的证据1真实性没有异议，但称协议是显失公平且有重大误解的，原被告已经口头取消了协议中约定的保证金条款。协议第二条约定，如果双方均对继续合作没有异议，应当在合作期满一个月前商定续签合同，即表明双方对于是否续签合同需再次协商，与原告所称保证金是签约保证金相互矛盾；对证据2真实性没有异议，但认为即使合同有效，通知函也是要求被告继续履行试营运期合同；对证据3认为是复制件，由法院核实，内容中被告也屡次谈到，原告曾承诺帮助其开发商丘市场，但合同签订后，原告并没有履行其承诺的义务，证明合同存有重大误解，属于欺诈类合同。
原告对被告提交证人证言真实性有异议，认为不能证明免除10万元保证金的事实，在原告提交的录音资料中显示，协议书是由被告的法定代表人楚进军和证人张某合作开展广告业务的，张某所出的证言不能作为免除保证金的证据。
经审查，本院认为，对原告提交的证据1，系双方真实意思的表示，合同内容合法有效，能够证明双方当事人权利义务关系，与本案具关联性，本院依法予以采信；对证据2虽通知函确系原告发出，解除合同通知书确系被告发出，真实性均无异议，但协议书试运营期已经结束，2015年5月份已经不具有履行的现实可能性，亦无解除的必要，故对证据2本院不予采信；对证据3录音资料与本案无关联性，本院依法不予采信。对被告提交的证人张某证言，因原告提出异议，证人亦未出庭接受质证，本院依法不予采信。
根据庭审及上述有效证据，本院认定如下事实：2015年2月3日原告华清公司与被告申达公司签订《无线数字电视广告合作协议书（商丘）》，由被告独家代理商丘地区无线数字电视广告业务，试运营期自2015年2月1日至2015年3月31日，被告应于合同签订之日起至2015年2月5日前，向原告交付广告平台保证金10万元，试运营期两个月内被告保证原告收入达到刊定价的税后4折收入，共计35万元。被告应于2015年3月10日前支付原告试运营期第一个月的业务费15万元，2015年3月31日前支付原告试运营期第二个月的业务费20万元。试运营期结束后，若被告有意做商丘地区全年总代理运营商，则原告全额退还被告的保证金，并退还被告现金9万元。协议签订后，被告未按约履行协议，原告诉至法院。
本院认为，原被告签订的《无线数字电视广告合作协议书（商丘）》，是双方当事人真实意思的表示，合同法律要件齐备，没有违反法律和行政法规的强制性规定，内容真实合法有效，本院依法予以确认，原被告双方应按合同约定履行各自义务。原被告在协议中约定试运营期为2015年2月1日至2015年3月31日，合同签订之日起2015年2月5日前被告向原告支付10万元广告运营平台保证金，并保证原告收入达到刊定价的税后4折收入，共计35万元，试运营期结束后，若被告有意做商丘地区全年总代理运营商，则原告全额退还被告交纳的保证金，并退还被告现金9万元。上述条款体现了双方当事人愿意受其约束的意思表示，对价款、支付方式等作出明确约定，且具有一定的期限性，全年代理合同需另行签订。由此，可以认定该合同为试运行合同，即为合同法上的预约，缔结预约后，双方当事人之间形成信赖并因此对合同产生合理期待，原告在缔结协议后，已经将商丘地区无线数字广告预留给被告使用，对此合理信赖和期待应予以保护。被告作为商丘地区从事广告业务的专业性公司，其在签订合同时应对市场风险作出详细的评估，在履行合同过程中不能将市场风险转嫁于他人。双方在签订协议时约定的10万元保证金，是为保证双方能够诚信履行试运营合同从而达成全年代理合同而设，用于保证试运营期内原告收入达到35万元。在全年代理合同签订后，原告将返还被告该保证金，并返还现金9万元，应认定该保证金具有立约定金的性质，交付保证金一方无正当理由拒绝订立本约时，将丧失保证金。协议签订后，被告并未实际支付10万元保证金，也未向被告支付试运营期内35万元业务费，使得原告丧失对合同的期待利益，对原告要求被告支付保证金10万元及业务费35万元的诉讼请求应予支持。该合同已因期满而致双方权利义务终止，继续履行合同具有事实上的不能，对原告要求继续履行合同的诉讼请求不予支持。对被告辩称合同有重大误解、显失公平，应予解除，并未提供充分有效的证据，对其主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九、第一百一十条之规定，判决如下：
一、被告商丘市申达广告有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南省华清文化传媒有限公司保证金10万元、试运营期业务费35万元；
二、驳回原告河南省华清文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4025元，由被告商丘市申达广告有限公司承担。（案件受理费由原告先行垫付，本院不再退还，待执行时一并结清）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。
审判员 高卫东
二〇一五年八月十九日
书记员 孟庆婷