广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民一终字第1076号
上诉人（原审原告）ＸＸ，男。
委托代理人甘宏，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
委托代理人陈伟强，广东深天正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘长振，男。
委托代理人林涛，广东万乘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈秀琴，女。
委托代理人林涛，广东万乘律师事务所律师。
委托代理人应学斌，男。
上诉人ＸＸ、刘长振为与被上诉人陈秀琴合伙协议纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民初字第2602号事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2007年8月6日，原告ＸＸ作为甲方与作为乙方的被告刘长振就合作收购中国东方资产管理公司天津办事处的部分债权事宜，签署了一份《合作意向书》，约定的主要内容为：甲方系东方资产部分债权委托人，为乙方操作债权收购，以物抵债。债权收购过程中，如系甲乙双方出资购置的债权，由甲乙双方按出资比例分红，费用亦同等承担，甲方以资本运作方式与乙方出资同等的情况下，应视为出资，分配亦按出资比例分配。如收购债权中，甲方无资金投入，乙方应依收益的8%赔偿甲方所产生的费用。资金收购的每一个项目，甲乙双方必须另立具体协议，严格按照协议执行，否则，违约方�赔偿守约方的一切经济损失。每一资产收购项目，以产权过户到乙方名下（或乙方指定名下）为完成。被告刘长振于2007年12月15日汇款到原告ＸＸ爱人账上10万元作为差旅费用。嗣后，原告ＸＸ以其为法定代表人的”深圳市鑫捷顺贸易有限公司”的名义开始与中国东方资产管理公司天津办事处进行接触，并于2007年12月20日由该公司作为乙方与作为甲方的中国东方资产管理公司天津办事处就转让甲方享有的天津皇家庄园酒店有限公司、河北省深泽县住宅建设公司金融不良债权及担保权益，且乙方作为该标的债权的潜在竞买者签订了一份《债权转让意向书》。该意向书主要约定：乙方应于协议签订的同时向甲方交纳10万元保证金，甲方收取保证金后应向乙方提供标的债权所涉及的档案资料，并允许乙方依据档案资料提供的线索开展尽职调查。乙方按要求�付保证金后即取得标的债权的优先受让权，甲方承诺在同等转让条件下优先将标的债权转让给乙方。原告按约定日期向中国东方资产管理公司天津办事处交纳了10万元保证金。原告称其作为委托人于2007年12月19日与居间人刘建华签署了一份《居间协议书》，就原告参与”天津皇家庄园酒店有限公司”债权竞买事项进行居间协调，委托居间人调查天津开行投资有限公司的资信状况，并保全该公司在东方资产公司天津办事处持有的”天津皇家庄园酒店有限公司”资产包竞买投标时对委托人不构成竞价威胁，并使竞标价格不超过1400万元。居间期限为2007年12月20日至31日。居间人按委托人要求完成居间业务时，居间费为50万元，合同签订时先期支付30万元（双方指定账户622200030210499××××陈志峰），合同到期后居间任务完成，余款付清。居�人部分完成居间业务，委托人应向居间人支付必要的费用（具体依完成状况定酌）。原告于协议签订当日依约支付了先期居间费用30万元。被告对居间协议书真实性、合法性、关联性均不认可，认为不存在委托居间的问题，合作备忘录对所经过的事项记载时也未提到居间协议问题，并且居间事项违法，是串通竞买投标的违法协议，对居间费收条的真实性、关联性不认可，认为是做假。2008年1月27日，原被告签订了一份《合作备忘录（二）》，内容为：”根据2007年8月6日ＸＸ与刘长振先生签订的合作意向书，二人于2007年10月中旬与陈秀琴女士、台湾王先生及夫人一道赴天津考察了中国东方资产管理公司持有的《天津皇家庄园酒店有限公司》的不良资产债权及债权抵押物，即：水上公园路座落的青莲水岸等八套别墅，总面积约4000㎡，占地13000㎡，债权本金约1400�人民币。东方资产愿以每平方米6000元转让其抵押物权。刘先生愿以此价收购，但当时表示，只能先付50%的资金，下余50%资金过户后支付，并同ＸＸ商议共同操作，利益5：5分成。ＸＸ亦同意了刘的意见，但二人未作文字记录，此备忘录作为文字记录补充。经刘、王二人确定后，王经刘先生同意，于11月15日向东方支付保证金50万元人民币。刘先生于11月底已归还于王本人。王与东方签订了该项目的债权转让意向书，并委托天津市天元世通律师事务所对该项目作详细的尽职调查（未付律师费，所有竞买费用由刘长振承担。）天元世通律师事务所委派杨律师对该项目作了大量的调查，明确了债权关系，查清了抵押物的基本状况，摸清了本案现行执行法官的意见，并出具了律师意见书，提醒我们应尽一步落实一些情况，但由于该项目有一竞争对手（天津市开行投资有限公司），并且该对手就是原债务办理律师，并向东方交付了200万元保证金（连同保密保证金共计叁佰伍拾万元），直迫我们立即拍板。十二月中下旬，ＸＸ先后三次到东方协调，终于在我方支付200万元竞标保证金的情况下，把竞标时间推迟至2008年元月（因当时我方资金不到位，无法满足东方的要求）。200万元竞标保证金于12月25日存入东方和我方的双控中行帐户封存，至此该项目已投入人民币叁佰万元人民币，其中刘长振出资80万元，ＸＸ经刘长振先生同意垫资贰佰贰拾万元人民币，商定的月息为0.02元／月／元。该帐目截止于2007年12月31日止。2008年另立备忘。刘长振1200万元资金应于3月31日前到位，否则应支付ＸＸ1400万元8%违约金，本备忘三人签字后生效，与协议同等效力，直止该项目完成终止。”《合作备忘录（二）》的内容由原告手写。被告刘长�称上述《合作备忘录（二）》中”刘长振1200万元资金应于3月31日前到位，否则应支付ＸＸ1400万元8%违约金，本备忘三人签字后生效，与协议同等效力，直止该项目完成终止。”系原告私自添加，该段话与前面约定的”刘先生愿以此价收购，但当时表示，只能先付50%的资金，下余50%资金过户后支付”明显矛盾。被告陈秀琴亦称对这段话没有一点印象，如果当时有这段话的话，应当印象很深，且称该备忘录一式两份均由原告收回。被告刘长振曾就此一段文字与该备忘录中其他内容等是否于同一时间形成、形成先后、时间间隔等提出鉴定申请，后以经济困难、无力承担鉴定费为由撤销了鉴定申请。2008年7月27日，原告与被告陈秀琴签订了一份《备忘录》，主要内容为：原告作为转让人于即日将陈秀琴在天津签订的天津环亚资�包转让协议正本一份及其他相关文件一并交与受让人陈秀琴；关于皇家庄园项目，根据实际情况于本月末中止，待条件成熟后再启动，有关帐目于8月30日前清算完毕。清算依原备忘录执行。受让人陈秀琴对环亚资产包的应付款项只交付一部分，欠款部分于皇家庄园清算后再与转让人交付下欠款项。资产转让仍按原条款执行。2008年10月22日，原告作为合同甲方深圳市鑫捷顺贸易有限公司的法定代表人与作为合同乙方的天津天元世通律师事务所签订了一份《专项委托合同》，合同的主要内容为：甲方聘请乙方收购东方资产管理有限公司天津办事处、中信昊天资产管理有限公司持有的天津皇家庄园酒店有限公司人民币1376万元债权项目之专项法律顾问，乙方为该项目提供法律服务。乙方为该项目提供以下法律服务：1、审查相关法律文件；2、就该项目进行法律尽职调查，出具法律意见；3、参与该项目相关会谈、谈判；4、为该项目起草或审查、修改必要的法律文件；5、协助甲方办理实现该等债权的手续。甲方同意该项目律师费为人民币30万元整。乙方为甲方代理诉讼、执行或仲裁的，甲方需另行支付律师费用，收费标准根据案件难易程度及案件诉讼标的数额双方再行协商。甲方于本合同签订后5日内支付30万元；该项费用支付不以甲方实际购买成功与否而发生变化。乙方办理甲方事务而产生的差旅费、查询费等相关一切费用均由乙方自行承担。合同还约定，非因乙方原因造成的项目终止，律师费仍履行本合同约定，不予增减。2007年11月23日，被告刘长振、陈秀琴在天津天元世通律师事务所王冬梅律师于2007年11月18日出具的《关于：皇家庄园酒店有限公司偿债能力的分析》上签收。嗣后，因原告及深圳市鑫捷顺贸易有限公司未按约向天津�元世通律师事务所支付律师费，该所作为原告于2009年3月4日以本案原告及深圳市鑫捷顺贸易有限公司为共同被告诉至天津市和平区人民法院，经该院调解，该案双方当事人于2009年4月3日达成调解协议。该院于同日出具了（2009）和民三初字第0133号民事调解书，调解书的主文为：一、深圳市鑫捷顺贸易有限公司、ＸＸ连带给付天津天元世通律师事务所律师代理费30万元，于2009年4月8日前付清，ＸＸ同意可以其向中国东方资产管理公司天津办事处交纳的保证金支付该律师代理费；二、天津天元世通律师事务所放弃违约金诉讼请求；三、案件受理费及诉讼保全费共计4971元，由深圳市鑫捷顺贸易有限公司、ＸＸ连带负担，并于2009年4月15日前直接交与天津天元世通律师事务所。另查，被告按双方的约定陆续向原告支付了各项费用80万元。中国东方资产管理公司天津办事处资产经营一部第三分部台伟庆经理在接受法院调查时称，ＸＸ并非其办事处职员，办事处也未委托ＸＸ处理不良资产，上述《债权转让意向书》签订后，交易未履行的原因是深圳市鑫捷顺贸易有限公司未打进该办事处任何款项，且称虽然ＸＸ交了阅卷保证金10万元，之后请律师进行调卷，但一直未交200万元保证金，也没有参加公开竞价。上述事实，有当事人陈述、合作协议书、合作备忘录、合作备忘录（二）、债权转让协议书、民事调解书、调查笔录等证据经庭审质证查实，足以认定。
原判认为，原告与被告于2007年8月6日就合作收购中国东方资产管理公司天津办事处的部分债权事宜所达成的《合作意向书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反有关法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应切实全面履行。原告虽诉称其系东方资产部分债权委托人，由于被告提供的资金不足，原告根据被告要求自筹资金200万元存入天津中国银行，作为购买”天津皇家庄园酒店有限公司”债权的保证金，”深圳市鑫捷顺贸易有限公司”成为竞买人之一。而且经过竞买，原告及”深圳市鑫捷顺贸易有限公司”以1400万元的价格取得了”天津皇家庄园酒店有限公司”债权的竞买资格。但是中国东方资产管理公司天津办事处资产经营一部第三分部台伟庆经理在接受法院调查时称，原告并非该办事处职员，办事处也未委托原告处理不良资产，上述《债权转让意向书》签订后，交易未履行的原因是”深圳市鑫捷顺贸易有限公司”未打进该办事处任何款项，原告虽交了阅卷保证金10万元，之后请律师进行调卷，但一直未交200万元保证金，也没�参加公开竞价。鉴于原告所述与事实不符，且原、被告间系合伙关系，合伙人应当遵循公平、诚实信用原则，共享盈余、共担风险，原告诉讼要求被告按照《合作备忘录（二）》的约定向其支付收购”天津皇家庄园酒店有限公司”债权价格1400万元8%违约金，缺乏事实根据和法律依据，法院不予以支持。根据原被告于2008年1月27日所签署的《合作备忘录（二）》，并结合原告与天津天元世通律师事务所签订的《专项委托合同》，以及天津市和平区人民法院（2009）和民三初字第0133号民事调解书的内容，原告向天津天元世通律师事务所支出的30万元律师费，依约应由被告刘长振承担。原告虽诉称其作为委托人于2007年12月19日与居间人刘建华签署了一份《居间协议书》，且其按照约定已先期支付居间费30万元，但因被告对居间协议书真实性、合法性均有异议，而且原被告双方所签合作备忘录中未提到居间协议问题，居间的事项违法，是串通竞买投标的违法协议，故法院对原告要求被告支付居间费30万元的诉讼请求不予支持。原告诉讼要求被告支付其差旅费用10万元，但原告并未能提供充足证据证实其所提供的差旅费单据确系为履行与被告所签合伙协议而支出，证人尹汉武也有相关证言证实，且被告刘长振已于2007年12月15日汇款到原告爱人账上10万元作为差旅费用，故法院酌情确认其中6万元差旅费用由被告承担，超额部分由原告自行承担。综上，鉴于被告已向原告提供80万元，而原告在本案中的诉讼请求额为法院所支持的为36万元，故法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告ＸＸ要求被告刘长振、陈秀琴支付违约金112万元的诉讼请求；二、驳回原告ＸＸ要求被告刘长振、陈秀琴支付居间费用30万元的诉讼请求；三、被告刘长振、陈秀琴应向原告支付律师费30万元、差旅费6万元，从被告已付原告的80万元中径行抵扣；四、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。本案案件受理费22080元，由原告负担17940元，被告负担4140元。
宣判后，上诉人ＸＸ不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审第一、二、四项，并依法改判；2、判令被上诉人向上诉人支付违约金1120000元；3、判令被上诉人向上诉人支付竞买支出费用律师费30万元，居间费用30万元，差旅费用10万元，上述款项由被上诉人提供的80万元中予以扣除；4、判令被上诉人陈秀琴与被上诉人刘长振承担连带责任；5、判令被上诉人承担本案诉讼费用。其理由为：一、中国东方资产管理公司天津办事处（下称东方天津办事处）在处理涉案的”皇家庄园债权”时，采取的是在购买意向人查询完毕债权资料后，分别向东方天津办事处公开报价，价高者得的竞价方式。而上诉人及深圳市鑫捷顺贸易有限公司（下称鑫捷顺公司）在2007年12月20日向东方天津办事处出具了《意向书》一份，明确的提出了购买”皇家庄园债权”的竞买价格1400万元。这份证据保存于东方天津办事处，上诉人从东方天津办事处的卷宗中提取了该份证据，并加盖了”中国东方资产管理公司天津办事处办公室”的公章，该份证据已经提交原审法院，而原审法院的判决却对该证据只字不提。二、上诉人从东方天津办事处的卷宗中提取的另一份证据，即2008年4月18日的《中国东方资产管理公司天津办事处业务交接情况说明》中写明：”上述债权（指”皇家庄园债权”）曾经三次与意向方协商转让债权，目前均未成功。第一次为鑫捷顺，第二次为开行投资，第三次为俊安实业。”该份证据说明，上诉人与鑫捷顺公司不仅有竞价资格，而且参与了竞价，是作为第一购买人的身份与东方天津办事处协商过债权的转让事宜。事情没有成功的原因是未能在第一时间将竞买款项支付到东方天津办事处。而这一事实在被上诉人提交的证据《关于（2009）深龙法民初字第2602号当事人刘长振与台伟庆的录音笔录》中体现得非常充分，在该份录音笔录中东方天津办事处的台伟庆多次说明：鑫捷顺和开行投资的竞价价格相差约20万，从2007年12月20日双方公开报价后，东方天津办事处多次与双方协商，只要任何一家将报价的款项支付�东方天津办事处的帐户，即可完成交易，而两家公司（鑫捷顺和开行投资）均没有按时支付竞价款项。一直到2008年初和2008年3月份，东方天津办事处还在与鑫捷顺和开行投资联系，谁将钱打进东方的帐户就给谁。到了2008年4月初，新出现的第三方竞买方支付全部的款项，因此”皇家庄园债权”项目属于了第三家竞买方。上述证据和事实充分的说明，上诉人一直在忠实的履行自己的合伙义务，忠实的执行了合伙人之间签署的《合作备忘录（二）》的各项事务，从2007年12月20日发出竞买报价开始到2008年4月初，只要被上诉人履行了自己的筹集资金1200万元并支付到东方天津办事处的义务，则购买”皇家庄园债权”的合伙事务是可以完成的。被上诉人没有履行支付1200万元款项的经济实力，也没有筹集上述款项的能力，却欺骗了上诉人，与上诉人进行所谓的合伙，利用上诉人的社会关系和操作债权项目的能力，借所谓购买”皇家庄园债权”项目和其他项目的机会，妄图借此骗取社会上其他人士的资金和投入。因此，被上诉人应当为自己违反合伙人应当遵循公平、诚实信用的原则承担违约责任。原审法院对本案的证据审查和认定上存在严重的错误，违背了”书面证据的效力高于证人证言”这一基本的证据原则，并且对于本案多项重要证据在判决中未予认定和遗漏，导致一审判决认定事实错误，作出了错误的裁决，请二审法院依法全面的重新审查和质证全部的证据，特别是”台伟庆的证言”，查清本案事实，确实的维护上诉人的合法权益。上诉人ＸＸ补充上诉理由：一、双方签订的《合作备忘录（二）》合法有效，具有约束力。被上诉人没有按时支�1200万元，违约事实清楚。二、”皇家庄园”债权没有公开竞价，即没有采取召开拍卖会的形式，不存在公开竞价程序。三、200万元”保证金”是否支付给东方资产公司不影响购买该债权。上诉人在天津并无任何业务，其之所以将垫付的200万元存入中行就是为了被上诉人购买该债权，200万元直到被上诉人明确表示不购买”皇家庄园”之后才撤出，故200万元的使用目的是非常明确的，四、被上诉人不确认《合作备忘录（二）》是一个诉讼阴谋。无论被上诉人称未拿该备忘录，或称备忘录中的违约责任是事后添加的，或称上诉人采取欺诈手段诱使被上诉人签订了备忘录等，都是不成立的，上诉人提交的《合作备忘录（二）》具有证据效力，应当采信。五、原审判决以上诉人与被上诉人之间系合伙关系为由免除被上诉�承担违约责任是错误的。被上诉人在2008年3月31日前未将1200万元准备到位，违法了协议的约定，应当承担违约责任。六、被上诉人是”皇家庄园”债权的购买人，为了实现其购买债权，上诉人与刘建华在2007年12月19日签订的《居间协议书》完全是为了实现被上诉人购买债权的目的和利益，且被上诉人对此也是知情的，其拿出的80万元中包括了该项费用。因此，被上诉人应对《居间协议书》的后果承担责任，上诉人已向刘建华支付的30万元应当由被上诉人承担。
上诉人刘长振亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审第三项，改判驳回被上诉人关于律师费、差旅费的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。其理由为：一、上诉人与被上诉人于2008年1月27日签署的《合作备忘录（二）》，是在被上诉人ＸＸ�构事实的情况下，上诉人受欺诈面签署的，不是上诉人的真实意思表示，应属无效。ＸＸ在《合作备忘录（二）》中声称：十二月中下旬，ＸＸ先后三次到东方协调，终于在我方支付200万元竞标保证金的情况下，把竞标时间推迟至2008年元月。200万元竟标保证金于12月25日存入东方和我方的双控中行帐户封存……。而原审法院查明：台伟庆接受法院调查时称，ＸＸ并非其办事处职员，办事处也未委托ＸＸ处理不良资产，上述《债权转让意向书》签订后，交易未履行的原因是深圳市鑫捷顺贸易有限公司未打进该办事处任何款项。且ＸＸ虽然交了阅卷保证金10万元，之后请律师进行调卷，但一直未交200万元保证金，也没有参加公开竞价。综上，只有支付了200万元竟标保证金后，才有资格参加中国东方资产管理公司天津办事处（下称”东方资产天津办”）�外公开进行的”皇家庄园”项目债权包的竞投标活动。而ＸＸ故意虚构其已向东方资产天津办交纳了200万元竟标保证金的事实，与上诉人签署《合作备忘录（二）》，并不是为了后续有效竞争债权包的竞投标，其根本目的是虚构事实，使上诉人因受该欺诈而陷入错误意思表示，承担因此而产生的所有责任，包括诱使上诉人承诺承担所有的竞买费用（包括未付律师费）。显然，ＸＸ的上述欺诈行为严重违反了”民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，故《合作备忘录（二）》依法应属无效。而原审法院以该无效的《合作备忘录（二）》为协议基础，判决上诉人向被上诉人支付30万元律师费及6万元差旅费，显属适用法律不当，依法应改判驳回ＸＸ的违法诉求。二、原审判决上诉人全部承担30万元律师费及6万元差旅费，违反了共享收益、共担风险的合伙基本法律特征，不符合个人合伙的法律规定，依法应予以改判。ＸＸ欺骗上诉人称已向东方资产天津办交纳保证金，从而诱骗上诉人作出承担所有竞买费用（包括涉案的律师费和差旅费）的错误意思表示。本案中，被上诉人与上诉人虽约定盈余分配比例为五五开，但ＸＸ实际上没有合伙竞得东方资产天津办的皇家庄园项目债权包的诚意，反而因ＸＸ的欺诈行为致使合伙目的未能实现，ＸＸ对合伙过程中所发生的费用即经营亏损存有主观上的严重过错，依法应承担更多的责任。原审判决上诉人承担合伙过程中所发生的全部律师费及差旅费，于法不符，亦不合情理。原审判决以无效的《合作备忘录（二）》为协议基础，判令上诉人承担全部的律师费和差旅费，于法无据，请二审法院依法支持上诉人的诉求。
上诉人刘长振针对上诉人ＸＸ的上诉口头答辩称，一、本案彻头彻尾就是ＸＸ精心策划的骗局。1、根据ＸＸ提交的《竞买规则》可知，中国东方资产管理公司天津办事处对外进行债权转让一定要经过如下程序：缴纳10万元的阅卷保证金，签订《债权转让意向书》，这仅仅获得了查阅和复印该债权包的相应资料的资格和权利，以及后续转让可获得同等条件下优先购买的资格。2、在收到中国东方资产管理公司天津办事处提交的竞买通知的同时，要按照竞买通知的要求缴纳保证金，这时才成为真正意义上的准受让方。3、ＸＸ应当在缴纳保证金办理登记竞价的情况下对债权要约书进行具体的密封投标。4、在中国东方资产管理公司天津办事处指定的公开竞价场合投交密封竞标书，当场由公证员公证进行评标，这是完整、合规的竞买债权流程。而ＸＸ在2007年8月6日的《合作意向书�中称其是中国东方资产管理公司天津办事处的债权委托人，但实际上ＸＸ既不是中国东方资产管理公司天津办事处的委托人也不是中国东方资产管理公司天津办事处的工作人员，其主张自己是委托人在误导我方与其签订意向书。二、ＸＸ于2007年11月15日向中国东方资产管理公司天津办事处支付了阅卷保证金10万元，我方在2007年11月19日支付了50万元，这是因为《合作备忘录（二）》中有相关的明确约定，但ＸＸ仅仅支付了10万元，就向我方索取了50万元的保证金。刘长振分别于2007年12月19日转帐给ＸＸ50万元，2007年12月15日转帐150万元给ＸＸ，合计200万元。2007年12月中下旬，ＸＸ称其先后3次前往中国东方资产管理公司天津办事处协调，将竞标时间推迟至2008年元月份。2007年12月16日，中国东方资产管理公司天津办事处已进行过公开竞标，对方所谓的推迟至2008年元月份是明显欺诈。ＸＸ在《合作备忘录（二）》称200万元竞标保证金已经于12月25日传入双控的东方帐户封存，事实上，ＸＸ从未向中国东方资产管理公司天津办事处缴纳过200万元的竞标保证金，并且从资产管理公司的处置惯例以及中国东方资产管理公司天津办事处提交的竞价规则体现出来不可能将竞标保证金放入竞买人和东方双控的帐户中。基于ＸＸ上述种种欺诈行为，导致我方与ＸＸ签署了《合作备忘录（二）》，《合作备忘录（二）》并不是刘长振以及陈秀琴的真实意思表示。因此，ＸＸ依据《合作备忘录（二）》要求我方支付8%的违约金是不成立的，并且原审法院基于《合作备忘录（二）》判决我方支付律师费，也是不能成立的。
上诉人ＸＸ针对上诉人刘长振的上诉二审答辩称，一、我方认为《合作备忘录（二）》是依法订立体现各方真实意思表示的协议书，各方应当严格按照协议书的约定履行相应的职责和承担相应的责任。首先，各方在《合作备忘录（二）》中一致确认由ＸＸ准备的200万元保证金是到位的，ＸＸ未将200万元的保证金直接存入中国东方资产管理公司天津办事处的原因，在《合作备忘录（二）》上也是写得很明白的，并不存在刘长振指责的我方欺骗其直接将200万元存入中国东方资产管理公司天津办事处。200万元保证金未存入中国东方资产管理公司天津办事处的原因是由于刘长振造成的，《合作备忘录（二）》签署时间是2008年1月27日，早在2007年12月20日，ＸＸ已通过律师向中国东方资产管理公司天津办事处递交了正式报价文件、意向书，承诺深圳市鑫捷顺贸易有限公司愿意以1400万元的价格购买天津皇家庄园酒店有限公司的债权。从报价之后，刘长振应当筹集的1200万元却一直没有到位，一直到《合�备忘录（二）》签署时，这1200万元也没有到位，在《合作备忘录（二）》清楚的记载了该事实。正是ＸＸ通过自己的工作和努力，使中国东方资产管理公司天津办事处同意将付款购买债权的日期一再推迟，在此情况下，通过《合作备忘录（二）》，ＸＸ与刘长振终于协商一致，确定在2008年元月31日，刘长振筹集的资金一定要到位，正是由于刘长振的资金长时间未到位的事实，致使ＸＸ不敢将资金存入中国东方资产管理公司天津办事处的帐户，只存入中国银行的帐户，并向中国东方资产管理公司天津办事处告知了该事实。200万元的保证金是否直接支付至中国东方资产管理公司天津办事处的账户，并不影响ＸＸ和刘长振合伙购买天津皇家庄园酒店有限公司债权的权利和资格。2009年3月4日，原审法院对中国东方资产管理公司天津办事处台伟庆经理作出了调查，确认了如�事实：ＸＸ有资格作为竞买方，收到了深圳市鑫捷顺贸易有限公司报价意向书，报价为1400万元，深圳市鑫捷顺贸易有限公司与天津开行投资有限公司的价格最高，但是两家均没有交付全额款项。至2008年年初，中国东方资产管理公司天津办事处又再次通知双方补交剩余款项，但是在第三家购买人出现前，深圳市鑫捷顺贸易有限公司和天津开行投资有限公司均没有补齐剩余款项，这说明深圳市鑫捷顺贸易有限公司一直具有购买天津皇家庄园酒店有限公司债权的资格和权利，购买失败的原因是没有在中国东方资产管理公司天津办事处要求的时间内支付全额的购买资金。该事实在刘长振提交的其和台伟庆经理对话的录音中有所体现。通过录音可知，200万元的保证金没有直接存入中国东方资产管理公司天津办事处的帐户，并不影响到深圳市鑫捷顺贸易有限公司或者刘长振、�勇购买天津皇家庄园酒店有限公司债权的资格和权利，对于刘长振1400万元的报价，中国东方资产管理公司天津办事处是完全接受和认可的，且屡次要求刘长振和ＸＸ将钱支付至中国东方资产管理公司天津办事处即可完成购买程序。但是，直至2008年4月初第三家公司竞买前，刘长振也没有筹集到购买债权所需要的1200万元。二、ＸＸ没有参加公开竞价是事实，因为根本没有公开竞价的程序。2007年12月6日，竞价会并没有进行，有如下事实为证：1、《合作备忘录（二）》清楚记载竞标时间已推迟至2008年，ＸＸ和刘长振都清楚知道2007年12月6日的竞标没有进行；2、在刘长振提交的录音笔录中刘长振问”没有竞标？”，台伟庆说”没有竞标，当时就没有”。在本案中，由于中国东方资产管理公司天津办事处并没有安排公开竞标这一程序，�勇没有参加公开竞价是事实，但是中国东方资产管理公司天津办事处完全接受和认可ＸＸ1400万元的购买报价，并且在此之后一直要求ＸＸ按此报价完成债权的购买程序。2009年3月4日原审法院对台伟庆做的笔录中记载”深圳市鑫捷顺贸易有限公司是否参加了公开竞价？”，台伟庆经理回答”没有参与”，我方认为台伟庆经理的回答符合事实，因为没有公开竞价的程序，深圳市鑫捷顺贸易有限公司就没有参与。本案的事实是没有公开竞买程序，直到2008年4月份前，中国东方资产管理公司天津办事处一直在通知我方，只要交钱即可参加购买，我方认为双方合伙失败是由于刘长振没有完成筹集资金的义务造成的，刘长振应承担违约责任，并按约定承担全部费用的支出。《合作备忘录（二）》写明200万元款项已打入双方控制的账户上，ＸＸ的解释是刘长振为了回到台湾做融资，是刘长振要求这样写的，这是刘长振的意思表示。ＸＸ当时确实有200万元在天津的中国银行，ＸＸ在天津没有任何业务，把200万元放在中国银行就是为了购买债权，并没有其他用途。刘长振、陈秀琴说ＸＸ采取欺诈手段，导致其在意思表示错误的情况下签订了《合作备忘录（二）》，这种说法不能成立。刘长振和陈秀琴对于整个买卖情况是非常清楚的，《合作备忘录（二）》要求对方在2008年3月31日付款1200万元到位，从现有证据看，台伟庆说得非常清楚，如果1200万元到位的话，买卖就成功了。《合作备忘录（二）》是一份有效的协议，不存在任何的瑕疵，对方一审提出《合作备忘录（二）》有问题要求鉴定，但是后来又撤销了鉴定。这是令人难以理解的。刘长振在原审中陈述《合作备忘录（二）》存在矛盾，认为刘长振表示先�付50%，后来再支付50%，从《合作备忘录（二）》看，实际上是不矛盾的，天津皇家庄园酒店有限公司8套别墅总面积是4000平米，6000元一平方米，共计2400万元，在《合作备忘录（二）》中要求支付1200万元，刚好与50%是相吻合的，故刘长振的说法不能成立。
被上诉人陈秀琴的答辩意见与上诉人刘长振一致。
本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明，上诉人ＸＸ提供的天元世通律师事务所于2007年11月18日出具的《关于：皇家庄园酒店有限公司偿债能力的分析》显示，上诉人刘长振、被上诉人陈秀玲于2007年11月23日签收了该分析报告。
上诉人ＸＸ一审中提交了两份银行业务单，一张是陈志峰的中国工商银行622200030210499××××账户于2007年12月26日向上诉人ＸＸ中国银行天津河西支行456351020002434××�×账户电汇150万元，另一张是上诉人ＸＸ于2007年12月27日从其中国工商银行账户电汇50万元至其本人中国银行天津河西支行4563510200024344055账户，两张业务单的汇款用途均注明”保证金”。
本院认为，上诉人ＸＸ与上诉人刘长振、被上诉人陈秀琴之间就合作收购中国东方资产管理公司天津办事处的天津皇家庄园酒店有限公司债权存在合伙关系，有双方于2007年8月6日、2008年1月27日签订的《合作意向书》及《合作备忘录（二）》证实，该两份合作文件均是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效，双方应按约定履行各自的义务。
上诉人刘长振上诉提出《合作备忘录（二）》系其受上诉人ＸＸ的欺诈而签订，上诉人ＸＸ故意隐瞒其未向东方资产管理公司天津办事处指定的账户存入竞标保证金的事实，诱使上诉人刘长振作出错误的意思表示而签订合同，据此主张《合作备忘录（二）》的内容无效，无需支付律师费及差旅费。因《合作备忘录（二）》中注明的系上诉人ＸＸ将200万元保证金存入了上诉人ＸＸ与东方资产管理公司天津办事处共管的中国银行账户，而上诉人刘长振未有证据证明上诉人ＸＸ未将竞标保证金存入东方资产管理公司天津办事处指定的09207132328027001中国银行账户，系故意地为不真实之表示行为和故意地使其因此而陷入错误而为意思表示签订合同，故上诉人刘长振据此主张《合作备忘录（二）》系其受欺诈而签订的证据不足，本院不予采纳。《合作备忘录（二）》约定合作双方委托天津市天元世通律师事务所对项目进行调查，所有费用由刘长振负担，结合上诉人ＸＸ提供的由上诉人刘长振、被上诉人陈秀玲签收的《关于：皇家庄园酒店有限公司偿�能力的分析》报告、《专项委托合同》及天津市和平区人民法院（2009）和民三初字第0133号民事调解书的内容，上诉人ＸＸ向天津市天元世通律师事务所支出30万元律师费的事实清楚，现上诉人ＸＸ请求上诉人刘长振负担该费用，事实及法律依据充分，应予支持。关于差旅费，上诉人刘长振已经预付10万元到上诉人ＸＸ指定的账户作为差旅费，上诉人ＸＸ提供的差旅费单据未能证明系其因处理合伙事务而支出，但上诉人ＸＸ因处理合伙事务确实必然产生差旅费用，故原审判决酌情确定由上诉人刘长振负担6万元，超额部分由上诉人ＸＸ自行负担，符合法律规定，本院予以确认。上诉人ＸＸ请求上诉人刘长振支付差旅费10万元及上诉人刘长振请求不予支付差旅费的理由均不能成立，本院不予支持。
上诉人刘长振主张《合作备忘录（二）》中关于支付违约金的内�系上诉人ＸＸ在其签字后再添加，但其申请鉴定后撤回，且未有其他证据证明其主张，故本院对此不予采纳。关于上诉人ＸＸ请求上诉人刘长振、被上诉人陈秀琴按照《合作备忘录（二）》的约定支付8%的违约金问题。因上诉人ＸＸ与上诉人刘长振就收购中国东方资产管理公司天津办事处的债权签订了《合作意向书》及《合作备忘录（二）》，双方存在合伙关系。上诉人ＸＸ主张其任法定代表人的”深圳市鑫捷顺贸易有限公司”以1400万元的价格取得了中国东方资产管理公司天津办事处”天津皇家庄园酒店有限公司”债权的竞买资格，未能成功收购该债权的原因系上诉人刘长振未能在2008年3月31日前将1200万元资金筹集到位，据此上诉人刘长振应支付其8%的违约金计112万元。但根据原审法院向中国东方资产管理公司天津办事处资产经营一分部的经理台伟庆所作的调查笔录，深圳市鑫捷顺贸易有限公司在与中国东方资产管理公司天津办事处签订《债权转让意向书》之后并未按要求向该办事处的指定账户存入200万元保证金，亦未参与该办事处于2007年12月26日举办的公开竞价会，且在2008年亦一直未向该公司缴纳保证金，系未能竞得”天津皇家庄园酒店有限公司”债权的部分原因。且上诉人ＸＸ与上诉人刘长振之间是合伙关系，应当遵循共享盈余、共担风险的合伙原则，上诉人ＸＸ现以上诉人刘长振未能在2008年3月31日前将1200万元资金筹集到位为由请求上诉人刘长振支付违约金，亦与合伙的基本原则不符。因此，上诉人ＸＸ此项请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于居间费，上诉人ＸＸ与上诉人刘长振在《合作备忘录（二）》中对此未有明确约定，且根据上诉人王�提供的《居间协议书》，上诉人ＸＸ委托办理的事项属于涉嫌串通招投标的违法行为，故其据此请求上诉人刘长振负担《居间协议书》项下的居间费30万元，于法无据，原判未予支持符合法律规定。
综上，上诉人ＸＸ及上诉人刘长振的上诉请求及理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费24280元，由上诉人ＸＸ承担17580元，上诉人刘长振负担6700元。
审判长 赖 建 华
审判员 刘 付 伟 贤
审判员 廖 平
二〇一一年十一月三十日
书记员 曾秋红（兼）