山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋11刑终362号
抗诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛某甲，山西吕梁盛瑞煤业有限公司执行董事。因犯逃税罪于2011年4月19日被山西省方山县人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年。因涉嫌犯职务侵占罪于2011年5月27日被离石区公安局刑事拘留，同年6月4日被取保候审。2013年12月3日被离石区公安局变更为监视居住。经离石区人民法院决定于2015年12月31日被取保候审。
辩护人白来明，山西省航宇律师事务所律师。
原审被告人薛某乙,山西省煤炭运销集团吕梁分公司员工，山西吕梁盛瑞煤业有限公司法定代表人、董事长。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年1月16日被离石区公安局取保候审，2013年1月15日被离石区人民检察院取保候审。经离石区人民法院决定于2015年12月31日被取保候审。
辩护人李斌，山西省航宇律师事务所律师。
山西省吕梁市离石区人民法院审理山西省吕梁市离石区人民检察院指控原审被告人薛某甲、薛某乙犯职务侵占罪一案，于2015年1月23日作出（2014）离刑初字第15号刑事判决。原公诉机关离石区人民检察院不服，提出抗诉。本院于2015年7月3日作出（2015）吕刑终字第121号刑事裁定，撤销原判，发回重审。离石区人民法院于2016年7月29日作出（2015）离刑初字第208号刑事判决。原公诉机关离石区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人薛某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吕梁市人民检察院指派检察员刘国华、赵宏利出庭履行职务。上诉人薛某甲及其辩护人白来明、原审被告人薛某乙及其辩护人李斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，原离石坪头虎山煤矿成立于1985年，名义为村集体企业，实际为个人投资，股份制经营。2007年，被告人薛某乙担任虎山村村委主任及虎山煤矿法定代表人。期间，被告人薛某甲、薛某乙委托闫某办理虎山煤矿改制手续。2007年10月17日，山西光明资产评估有限公司对虎山煤矿的净资产评估为20010148.99万，闫某给山西省工商局提供虚假的“吕梁盛瑞煤业有限公司章程、第一次股东决议、公司职工代表会议记录、虎山煤矿企业改制方案及虎山村委批复、净资产转让协议书及虎山煤矿财物移交清单”等公司注册资料，于2007年10月26日正式将虎山煤矿变更为山西盛瑞煤业有限公司，同时将虎山煤矿股权变更为薛某甲70%、薛某乙30%。2008年7-9月间，先后召开四五次股东会议，商量煤矿经营资源价款缴纳及债权债务处理问题。2007年11月至2009年，二被告人未将股权变更情况告知虎山村委和虎山煤矿其他股东。2009年9月28日，二被告人未征求原虎山煤矿其他股东的意见，委托他人与山西煤炭运销公司签订煤矿兼并重组合作协议，以17377.99万元的价格兼并给山西省煤炭运销集团公司，并委托山西吕梁锦瑞煤业有限公司代收兼并款。
2009年9月至2010年9月期间，被告人薛某甲和薛某乙先后从山西吕梁锦瑞煤业有限公司领取盛瑞公司（原虎山煤矿）兼并重组款共计58220890元，其中被告人薛某甲经盛瑞公司会计温某补入账34035072.38元，二被告人以个人名义借款合计300万元，其余21185817.62元未入账。被告人薛某甲从2009年12月23日至2010年2月8日期间，以银行直接转账的方式将7915000元兼并款分4次转入其个人经营的吕梁市宏祥养殖有限公司、方山县大石洼石料厂及方山县广利白灰生产有限公司。
2011年1月30日，薛某庚与原虎山煤矿股东薛某己达成调解协议，将原薛某己转让给薛某庚的3.25股转给薛某己，该调解协议约定，因煤矿经营及打架死人事宜，支付670万元，整合后的资金内给薛某甲100万元。
2012年，薛某甲向离石区人民法院提起诉讼，要求确认山西吕梁盛瑞煤业有限公司（虎山煤矿）股权股份，经离石区人民法院及吕梁市中级人民法院判决，薛某丁拥有1.25股，薛某甲拥有3.5股，薛某己拥有3.25股。
本案在第一次一审庭审中，证人孙某、李某、刘某出庭作证，证明其在薛某甲手中领取预分红款3人共计800万元。
方山县人民法院（2010）方刑初字第13号刑事判决书中载明，被告人薛某甲向吕梁市公安局缴款120万元，向吕梁市检察院缴款71万元，向方山县检察院缴款76万。
2009年2月，盛瑞公司聘请陈某经营该公司，其接受后开始和薛某甲一起办理有关手续，并对煤矿设备、设施进行了检修维护，在此过程中薛某甲垫支了全部费用及陈某的工资共400万元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）公诉机关提供的证据有：
1、被告人薛某甲供述，1986年2月，他与薛某己等10人出资在离石县坪头乡虎山村开办虎山煤矿，当时由10股14人共同投资85000元进行筹建生产。后来股东进行多次变更，直到2007年虎山煤矿由原来的10股14人变更为他（4.5股）、薛某丁（1.25股）、薛某1（3.25股）、薛某戊（1股）。2007年10月26日，虎山煤矿变更为吕梁盛瑞煤业有限公司，法人为薛某乙，他为董事长。2009年9月28日，吕梁盛瑞煤业有限公司与山西煤炭运销集团有限公司签订兼并重组合作协议书，吕梁盛瑞煤业有限公司被吕梁锦瑞煤业有限公司兼并。2011年1月30日，他与薛某己、薛某庚、李某1及薛某2等人调解，将薛某己转给薛某庚的股权又转给了薛某己。
2007年，根据上级规定，所有村办集体煤矿都要变更为私营企业并换发新的营业执照，他当时口头委托闫某代虎山煤矿办理变更新的营业执照。自2007年10月26日开始，闫某承办并提供了变更营业执照所需要的各种资料，直到换发了新的营业执照。等营业执照办下来后，他才知道虎山煤矿的股权变更为他的70%，薛某乙的30%。
从2009年9月开始，他公司从山西吕梁锦瑞煤业有限公司取到兼并重组款7800余万元，后来共有4260万元入到他公司财务账中，没有入账的都开债务了。另外，2007年到2008年期间，因为虎山煤矿打死人的事情，他支付了孙某1780万，还支付了他与王某2、文文、马某1等人780万元及其高利贷利息6066000元，这些都属于煤矿上的开支。
2、被告人薛某乙供述，2003年，他接受离石坪头乡虎山村委的任命并通过山西省工商局变更，将虎山煤矿的法人由李某1变更为他。从2003年至2007年期间，他担任离石区坪头乡虎山煤矿法人。在虎山煤矿经营期间，主要由薛某甲和薛某己具体负责，他基本没有参与，煤矿生产一直不正常，基本处于技改和停产阶段。
2007年7月左右，薛某1召集李某1和他在国贸开会，当时所有人都同意让闫某负责办理营业执照的变更的相关事宜。其他的情况他都不是很清楚。
3、证人温某的证言证明，山西吕梁盛瑞煤业有限公司是由虎山煤矿变更过来的，公司法人是薛某乙，股东有薛某甲、薛某丁、薛某1和薛某戊。根据他记账显示，到2010年10月5日，虎山煤矿从山西吕梁锦瑞煤业有限公司取款63974300.65元，其中包括2009年转来的13958249.85元。兼并款先由薛某甲与山西吕梁锦瑞煤业有限公司以个人名义打借条取款，再由他以虎山煤矿财务上出收据交给山西吕梁锦瑞煤业有限公司，最后将薛某甲打的借条上在虎山煤矿的财物账上，在付煤款及其他款时是先从他这里开出收据，然后直接去锦瑞公司财务上取款，他再以煤票及领条做账。他只知道他账面显示的与锦瑞公司结款63974300.65元，其余款不清楚。不知道薛某甲从锦瑞公司领取的4260万兼并款做什么用了。
4、证人薛某丙的证言证明，他从2005年1月至2010年5月担任山西吕梁锦瑞煤业有限公司会计。根据账面显示，至2009年6月30日，盛瑞公司共欠锦瑞公司往来款13088256.22元。2009年9月28日，山西煤炭运销集团有限公司与山西吕梁盛瑞煤业有限公司签订煤矿兼并重组合作协议书，实际上是由吕梁锦瑞煤业有限公司与吕梁盛瑞煤业有限公司进行兼并重组。根据合同约定，盛瑞公司应收款11272.59万元，实际已付78766981.15元，另支付薛某甲个人取款58220890元。
5、证人闫某的证言证明，2007年7月，薛某甲口头委托他为虎山煤矿办理公司的注册登记及换证工作，同时交给他虎山煤矿的公章和一份企业名称变更核准通知书复印件。2007年10月20日，他根据薛某甲安排，制定了“虎山煤矿企业改制方案”、“离石区坪头乡虎山村委对虎山煤矿改制的批复”、伪造了“离石区坪头乡虎山村委对薛某乙财物移交清单”、“租赁土地合同”，让薛某乙加盖了虎山村委的公章。2007年10月21日，他伪造薛某甲、薛某乙、李某1、薛某1等10人的签名及“山西吕梁盛瑞煤业有限公司章程、山西吕梁盛瑞煤业有限公司第一次股东会议”、离石区坪头乡虎山煤矿职工代表会议记录”。2007年10月26日，他又代替薛某甲、薛某乙签名伪造了一份薛某甲、薛某乙以现金20010148.77元购买虎山煤矿净资产的“净资产转让协议、实物转移承诺”，并让薛某乙加盖了离石区坪头乡虎山村委章。2007年11月，他给山西省工商局提供了伪造的“山西吕梁盛瑞煤业有限公司章程、山西吕梁盛瑞煤业有限公司第一次股东会议、离石区坪头乡虎山煤矿职工代表会议记录、净资产转让协议、财物移交表、实物转移承诺、租赁土地合同”，同时还提供了虎山煤矿资产评估报告及验资报告书。2007年11月23日，山西省工商局根据他提供的上述资料和文件将虎山煤矿变更为山西吕梁盛瑞煤业有限公司，并将公司股东变更为薛某甲和薛某乙，其中薛某甲占70%，薛某乙占30%。上述一系列伪造的材料都是薛某甲让他伪造的，这些伪造的材料都是为了最终山西吕梁盛瑞煤业有限公司的注册登记和法人的变更。
6、证人薛某丁的证言证明，2002年薛某3去世后，她继承成为虎山煤矿的股东，虎山煤矿变更为山西盛瑞煤业有限公司后她仍然是公司股东，现占公司1.25股。2007年10月，虎山煤矿的股东薛某甲在没有召开股东会的情况下，将虎山煤矿其他股东的股份私下变更为他及薛某乙的股份，在盛瑞公司与锦瑞公司兼并重组时也没有召开过股东会议，也没有事先和股东们商量。
7、证人薛某戊的证言证明，2008年7月10日，他代表山西吕梁锦瑞煤业有限公司与山西吕梁盛瑞煤业有限公司的薛某庚、薛某丁、薛某甲3个股东签订了关于恢复盛瑞煤业有限公司生产、资源整合协议书。锦瑞公司承包盛瑞公司4年到2008年9月9日，因多方原因承包合同终止。他知道盛瑞公司法人是薛某乙，股东有薛某甲、薛某1、薛某丁、张民，其中他代表张民。
8、证人刘某的证言证明，2007年10月26日，虎山煤矿原法人薛某乙利用其担任离石区坪头乡虎山村委主任的便利条件伙同薛某甲伪造文件、编造虚假事实、隐瞒合伙人的手续，将虎山煤矿以虚假净资产收购方式演变为吕梁盛瑞煤业有限公司，成为二人的个人财产。2009年9月28日，薛某乙和薛某甲在未召开股东会、未通知股东的情况下，私自将山西吕梁盛瑞煤业有限公司和山西煤炭运销集团有限公司签订了兼并重组协议书，并将兼并重组款7000余万元占为己有。
9、证人薛某己的证言证明，他是虎山煤矿的原始股东之一，2003年，他成为虎山煤矿最大股东（占6.5股）。从2003年开始，他负责虎山煤矿主井的建设和投产准备工作。2007年4月9日，他以1200万元的价格一次性转让给薛某庚他在虎山煤矿的一切股份（另外还有2500万元的债务），直到2011年1月31日，在李某1等人的参与协调下，他又恢复了在虎山煤矿的股东和股权。他在虎山煤矿的主要投资都已上账，他认为盛瑞公司现有股东5人10股，其中他占6.5股、薛某甲占1股、薛某丁占0.5股、孙某占1股、白贵清占1股（2004年购买薛增荣1股，现在不详）。
薛某乙于2003年起担任虎山煤矿即现在的盛瑞煤业的法定代表人，从2005年开始至2008年底，薛某乙同时兼任虎山村委主任和村支书。期间，于2007年10月26日，薛某乙通过签订“净资产转让协议、实物转移承诺”等手续，将名义上属于虎山村委的虎山煤矿股权私自转让在其父子二人名下，并据此骗取了工商部门的股权登记。2009年6月至9月，薛某甲、薛某乙以非法占有为目的，与山西煤炭运销集团有限公司先后签订了“意向协议书、煤矿兼并重组合作协议书、《采矿权转让合同”，将本不属于二人的所有煤矿股权以173779900元的价格非法转让。
10、证人高某的证言证明，2007年10月左右，离石区坪沟煤矿的闫某叫他去闫的办公室，去了以后，他看见虎山煤矿的薛某甲也在。闫某让他审查一下虎山煤矿用于改制的一些资料。当时虎山煤矿已经通过闫某将煤矿的资产评估报告做了下来，并且制作了“吕梁盛瑞煤业有限公司章程、吕梁盛瑞煤业有限公司第一次股东会决议、离石区坪头乡虎山煤矿职工代表会议记录、虎山煤矿企业改制方案及虎山村委批复、净资产转让协议书及虎山煤矿财物移交清单”等资料的草稿，当时薛某甲和薛某乙以及其他人还没有签字。他看了一下材料格式说没问题，并根据“虎山煤矿企业改制方案及虎山村委的批复”、“净资产转让协议书及虎山煤矿财物移交清单”等资料上的内容与薛某甲订对，问薛某甲的股东及股东姓名和投资比例是否正确，薛某甲说行。他就说如果行的话就按照这些材料签字盖章就可以了。
11、证人薛某庚的证言证明，2008年7月10日，他与薛某戊、刘某、薛某甲签订了关于恢复吕梁盛瑞煤业有限公司生产资源整合协议书，当时明确了吕梁盛瑞煤业有限公司股东及股权为：他占3.25股（购买薛某己的股份）、薛某丁占1.25股、薛某甲占4.5股、薛某戊占1股。2008年7月25日，吕梁盛瑞煤业有限公司全体股东就公司恢复生产、资源整合及其他问题召开会议，薛某戊、薛某乙、薛某丁和他参加了会议，再次明确了他占3.25股（购买薛某己的股份）、薛某丁占1.25股、薛某甲占4.5股、薛某戊占1股。2011年1月30日，经过李某1和薛某甲等人的说合，他与薛某己、薛某甲、李某1等人签订了调解协议书，将他购买薛某己的32.5%股权退还给薛某己。至此，他与吕梁盛瑞煤业有限公司再没有任何关系。他不清楚盛瑞煤业法人变更情况，更不清楚虎山煤矿变更为盛瑞公司的情况，变更后开过几次会，但没人以书面形式正式通知虎山煤矿变更为吕梁盛瑞煤业有限公司后法人变更情况和股权变更情况。对公司兼并重组的情况也不清楚。
12、报案材料、刑事判决书、民事判决书、山西省工商局档案资料、收据、银行凭证、合同协议书、户籍证明等证据。
（二）被告人提供的证据：
1、2007年山西省工商局通知书、股东会议记录、判决书。
2、2007年股东转让协议书、调解协议书。
3、方山县人民法院判决书。
4、孙某收条一支。
5、陈某证明等证据。
原判认为，被告人薛某甲利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。被告人薛某乙虽然是山西盛瑞煤业有限公司法定代表人，但其并未参与该公司的实际经营管理，公诉机关对被告人薛某乙的指控证据不足，不予支持。关于指控数额，发回重审后，经该院在庭审过程中向公诉机关核实，明确指控数额为7915000元。在恢复薛某己股东身份调解书中明确载明“…2007年内所发生的打架死人事宜…在整合后所得资金内支付扣除…给薛某甲100万人民币”。方山县人民法院刑事判决确认被告人薛某甲为山西盛瑞煤业有限公司垫付税款共267万元。陈某证明被告人薛某甲共垫付其工资及办理手续过程中的费用共400万元。上述款项共计767万元，属于薛某甲个人为盛瑞公司垫支，应当从指控数额中予以扣除。被告人薛某甲在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，依法应当与原判数罪并罚。考虑被告人薛某甲确有悔罪表现，对其宣告缓刑不致再危害社会，可以对其适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第七十条、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条的规定，以被告人薛某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，与原判数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年；被告人薛某乙无罪。
抗诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院抗诉提出，一审判决认定767万元属薛某甲个人为山西盛瑞煤业公司垫支并对职务侵占数额进行核减错误；一审判决认定被告人薛某乙系公司法定代表人，但未参与公司实际经营管理，因此判其无罪错误；一审判决未撤销薛某甲的缓刑判决，直接对其数罪并罚适用法律错误。出庭检察人员支持抗诉机关的抗诉意见。
上诉人薛某甲上诉提出，其不具有非法侵占集体财产、他人股权的主观故意，也没有实施侵占的客观行为，请求二审改判无罪。
经审理查明，原判认定上诉人薛某甲利用其担任山西吕梁盛瑞煤业有限公司执行董事的职务便利，于2009年12月23日至2010年2月8日期间，将该公司的兼并款791.5万元分4次转入其个人经营的吕梁市宏祥养殖有限公司、方山县大洼石料厂和方山县广利白灰生产有限公司的事实以及该煤矿被兼并前，上诉人薛某甲个人为该煤矿垫支767万元的事实清楚，所采信的证据均经一审庭审举证、质证，本院对一审判决认定的上述事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人薛某甲利用其担任山西吕梁盛瑞煤业有限公司执行董事的职务便利，将该公司的兼并款24.5万元占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。现有证据无法证明原审被告人薛某乙在薛某甲侵占上述24.5万元的过程中有指使、帮助或直接实施等行为，不能证明原审被告人薛某乙的行为构成职务侵占罪。
关于抗诉机关所提一审判决认定767万元属薛某甲个人为山西盛瑞煤业公司垫支并对职务侵占数额进行核减错误的抗诉意见，经查，在案证据中，上诉人薛某甲当庭供述与书证调解协议相互印证，证实薛某甲垫付该100万元的时间是2007年；涉税案件生效判决（2010）方刑初字第13号刑事判决及涉税案件侦查终结报告证明，该案2006年案发后，薛某甲共退缴税款267万元；薛某甲供述、证人陈某出具的证明与一审出庭证人孙某、李某、刘某（薛某丁女婿）的证言相互印证，证实2009年聘请陈某管理煤矿，工资是800万元，薛某甲供述与陈某的证言证实，薛某甲已支付陈某400万元。同时，从盛瑞公司的账务及盛瑞公司与锦瑞公司的结算账务中无法找到该公司已支付给薛某甲上述767万元的记录，根据证据规则，现有证据能够证实薛某甲在盛瑞煤矿被兼并前曾因煤矿事务垫支767万元且未收回的事实，故该抗诉意见不能成立，不予采纳。关于抗诉机关所提一审判决认定被告人薛某乙系公司法定代表人，但未参与公司实际经营管理，因此判其无罪错误的抗诉意见，经查，现有证据证明，薛某甲职务侵占24.5万元系其个人行为，无证据能够反映薛某乙在该过程中有指使、帮助或直接参与实施的行为，故一审判决对薛某乙作无罪处理并无不当，该抗诉意见不能成立，不予采纳。关于抗诉机关所提一审判决未撤销薛某甲的缓刑判决，直接对其数罪并罚属适用法律错误的抗诉意见成立，予以采纳。
关于上诉人薛某甲所提其不具有非法侵占集体财产、他人股权的主观故意，也没有实施侵占的客观行为，请求二审改判无罪的上诉意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，但未撤销上诉人薛某甲前罪的缓刑，直接对其数罪并罚且未责令上诉人薛某甲退赔违法所得不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、第二百二十五条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省吕梁市离石区人民法院（2015）离刑初字第208号刑事判决的第二项，即被告人薛某乙无罪；
二、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2015）离刑初字第208号刑事判决的第一项，即被告人薛某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，与原判有期徒刑三年，缓刑四年数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年；
三、撤销山西省方山县人民法院（2010）方刑初字第13号刑事判决的第一项对被告人薛某甲犯逃税罪宣告的缓刑；上诉人（原审被告人）薛某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，与前罪逃税罪判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）；
四、责令上诉人（原审被告人）薛某甲退赔245000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 宁
审判员 康照明
审判员 米守福
二〇一七年三月十四日
书记员 刘珊珊