江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1667号
上诉人：（原审被告、反诉原告）：李敬忠，男，汉族，1966年10月2日生，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：伍伟清，江西致力律师事务所律师。
被上诉人：（原审原告、反诉被告）:南昌县小蓝众城石材工艺厂。住所地：南昌县小蓝经济开发区小蓝大道***号。组织机构代码：L4121702-2。
经营者：邱喜云。
委托诉讼代理人：邬舒羽，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人李敬忠因与被上诉人南昌县小蓝众城石材工艺厂（以下简称众城石材厂）买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2016）赣0121民初2468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李敬忠及其委托诉讼代理人伍伟清、被上诉人委托诉讼代理人邬舒羽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李敬忠上诉请求：一、依法撤销江西省南昌县人民法院（2016）赣0121民初字第2468号民事判决书之判决，并予以驳回众城石材厂的全部诉讼请求，并支持李敬忠的原审反诉请求。事实和理由：一、原审法院认定事实有误。1、众城石材厂负责运输支付运费，并在李敬忠的石材加工厂当场验收合格装车。众城石材厂先后从李敬忠处运输石材23车，总价格84.05万元。众城石材厂支付了60万元货款，拖欠货款24.05万元一直未给付。众城石材厂支以石材存在质量问题为由拒绝支付欠款，在庭审中未提供石材质量问题的书面证据材料。仅凭众城石材厂的口头陈述，李敬忠供应的石材质量不符合工程要求质量定案。当事人双方签订合同要求的石材质量属于下等品，价格只有2300元，明显与工程质量要求的石材质量不符，当时李敬忠提醒众城石材厂更换价格2800元的石材，众城石材厂为了赚取更多利润，表示不同意。众城石材厂应当依法提供两份合同出来，对石材质量要求是否一致，加以证明。2、众城石材厂2016年9月11日起诉时，请求只要求返还定金15.95万元，在举证期限内未提出变更诉讼请求，在2016年12月7日才提交变更诉讼请求申请书，不符合法律的规定。3、原审法院将货款与定金混为一谈。二、本案适用法律错误。1、众城石材厂是在2016年12月7日才提出解除《承揽合同》，通过庭审、判决后，定金40万元才可以返还，原审法院为何强行将定金冲抵欠款，众城石材厂存在违约，应依法承担违约责任。2、定金本应按照双方的约定条款返还，且是无息返还，原审法院将定金视为欠款本金是错误的，按欠款本金（定金）是错上加错。三、本案早已超过二年的诉讼时效。本案《承揽合同》签订在2013年12月20日，《承揽合同》第一批供货在2014年1月29日之前履行完毕。众城石材厂于2016年9月11日向法院起诉，已过时效。综上，请求法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
众城石材厂辩称：一、李敬忠提供不符合质量标准的石材，导致合同目的不能实现，一审法院判决解除合同符合事实和法律规定。二、一审法院判令李敬忠返还定金15.9万元并承担违约金符合事实和法律规定。众城石材厂一共向李敬忠支付了60万元货款和40万元定金，而李敬忠仅供应了84.05万元的石材。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定。由于众城石材厂并未主张要求违约方双倍返还定金，而是选择要求其根据合同约定承担违约金，故一审法院判令李敬忠定金折抵货款后返还15.9万元并承担违约金并无不妥。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
众城石材厂向一审法院起诉请求：1、请求判令李敬忠返还定金15.95万元；2、本案的诉讼费用由李敬忠承担。审理中，众城石材厂变更诉讼请求为：将诉讼请求第一项变更为：请求判令解除承揽合同，要求返还定金15.95万元，并支付违约金12.676万元。李敬忠向一审法院反诉请求：1、请求依法判令双方继续履行《承揽合同》，众城石材厂立即向李敬忠支付货款24.05万元及其逾期付款的违约责任；2、本案反诉费用等由众城石材厂承担。
一审法院认定事实：2013年12月20日，众城石材厂（甲方）与李敬忠（乙方）签订《承揽合同》，双方约定由于江西市民广场工程需要石材，甲方向乙方定作石材，双方约定了石材的品种为漳州虾红，数量为约1850立方米，单价为2300，总金额为4255000元。合同约定了交付定金方式：合同签订之日，甲方付定金400000元，此款在最后二批货款结算时抵扣。合同还约定了交货日期、运输方式、验收方式、违约责任等。
另查明：众城石材厂于2013年12月21日付李敬忠定金40万元，于2013年12月29日付货款20万元，于2014年1月4日支付货款20万元，于2014年1月10日支付货款10万元，于2014年1月23日支付货款10万元，共计100万元。2013年12月26日至2014年2月19日，众城石材厂共计从李敬忠处拉回石材共计23车，总价款为840500元。
还查明：众城石材厂从李敬忠处定做的石材是用于江西市民广场工程，因众城石材厂供向该工程的部分石材存在色差偏差较大，石材尺寸偏差及缺棱掉角超过规范要求等质量问题，该工程的施工方中铁十六局集团有限公司江西省省级党政机关搬迁置换项目经理部对众城石材厂供应的不符合要求石材做退货处理，众城石材厂因此单方终止了与李敬忠的合同，换了其他石材商供应的石材供向江西市民广场工程。
一审法院认为，众城石材厂（甲方）与李敬忠（乙方）签订《承揽合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中,众城石材厂与李敬忠签订的合同约定石材是供向市民广场工程,现因李敬忠提供的石材存在色差偏大,石材尺寸偏差及缺棱掉角超过规范要求等质量问题,市民广场工程监理单位下发整改通知单,该广场的施工方中铁十六局集团有限公司江西省省级党政机关搬迁置换项目经理部据此对众城石材厂提供的不符合要求石材做了退货处理,众城石材厂因此另外调换其他家石材供应商完成了对市民广场项目部分石材的供应。一审法院认为,因市民广场施工方对原告提供的石材作了退货处理,众城石材厂业已选择其他家石材供应商完成了对市民广场石材的供应,众城石材厂与李敬忠双方签订的承揽合同已经没有继续履行下去的必要,故众城石材厂诉请解除承揽合同,于法有据,应予以支持。因众城石材厂支付了60万元的货款加40万元定金,李敬忠共发送了价值840500元的货物,现因众城石材厂与李敬忠双方的合同关系已解除,定金中240500元应用于折抵部分货款,剩余的159500元定金,李敬忠理应返还众城石材厂,故众城石材厂要求李敬忠返还定金15.95万元,于法有据,本院予以支持。因李敬忠提供的石材存在质量问题,被市民广场的施工方做了退货处理,故众城石材厂要求李敬忠支付违约金的诉讼请求,于法有据,应予以支持。李敬忠反诉请求判令众城石材厂与李敬忠双方继续履行合同及众城石材厂应支付货款24.05万元并承担违约责任的请求,缺乏事实依据和法律依据,不应予以支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、确认众城石材厂与李敬忠于2013年12月20日签订的《承揽合同》解除;二、李敬忠应在本判决生效后五日内返还众城石材厂定金款159500元；三、李敬忠应在本判决生效后五日内支付众城石材厂违约金(以欠款本金159500元为基数,按照年利率24%,自2016年9月26日计算至判决确认的归还之日为止);四、驳回李敬忠的诉讼请求。本案本诉受理费3490元，由李敬忠负担;反诉受理费4908元,由李敬忠承担。
本院二审中，众城石材厂向本院提交一组石材的照片，证明李敬忠提供的石材有色差等质量问题，不符合合同约定的标准，李敬忠对上述证据发表质证意见认为：图片三中的石材不属于我方供应的石材，不属于证据，图片一、二是我方提供的货物，图片三不属于我方货物，按合同约定允许我方提供的石材有百分之三十的石胆，图片一、二证明我方提供的石材符合合同约定。李敬忠向本院提供两张照片，证明李敬忠提供的石材铺设于地面的实景显示李敬忠提供的石材不存在色差符合合同约定。众城石材厂对李敬忠提供的证据发表质证意见认为：对真实性、合法性和关联性均有异议，无法判断照片与本案的关联性，这个照片只能证明显示的石材而不能证明本案中被市民广场退回的石材也不存在质量问题。
经二审查明，一审判决查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。
本院认为，（一）关于本案所涉《承揽合同》是否应当解除的问题。因市民广场施工方对原告提供的石材作出了退货处理，众城石材厂已选择其他家石材供应商完成了对市民广场石材的供应，原审法院以本案所涉《承揽合同》已无履行必要为由，判令解除上述合同，并无不妥。（二）关于《承揽合同》解除后责任划分的问题。本案所涉《承揽合同》明确载明：“鉴于江西省市民广场工程需用石材”，表明李敬忠对众城石材厂采购石材的用途应属明知的。至本案纠纷发生时，李敬忠已向众城石材厂发送了价值840500元的货物，众城石材厂除支付40万元定金外，另向李敬忠支付了60万元货款，众城石材厂确认质量不符合要求的石材价值20万元左右，表明李敬忠向众城石材厂交付的货物并非始终未符合市民广场施工方的质量要求，李敬忠对市民广场施工方的质量要求应属明知。李敬忠认可在市民广场施工方对众城石材厂退货后，众城石材厂与其进行过协商，但双方未达成一致意见。李敬忠提供的货物不符合质量要求，一审法院认定其构成违约，并判定李敬忠退回定金款159500元并判定其承担违约金，并无不妥。李敬忠未提供证据证明其损失，一审法院判令驳回李敬忠的反诉请求并无不妥。
综上所述，李敬忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由李敬忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 琴
审判员 沈 莉
审判员 张宗华
二〇一七年十一月三日
书记员 邹智翔