海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼97民终1060号
上诉人（原审被告):乐健。
委托诉讼代理人：许秋蕾，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告):胡少祥。
委托诉讼代理人：王伟强,海南毓广律师事务所律师。
上诉人乐健因与被上诉人胡少祥建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省临高县人民法院（2015）临民二初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。现已审理终结。
乐健上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、涉案工程款应以被上诉人一审起诉的工程量计算，总额为778671.32元。根据双方签订的《铝合金门窗安装包工合同》约定，即使被上诉人已依约履行合同义务，双方无任何纠纷，上诉人向被上诉人支付的工程款应为755311.18元（778671.32×97%）。一审判决认定涉案工程款总额为794182.55元，认定错误。二、上诉人除以现金或转账方式向被上诉人及施工负责人支付工程款475000元外，于2014年7月至同年11月以现金方式向施工负责人林志雄、林志永支付工程款及工人生活费共计83000元，均有收条为证。据此，上诉人已向被上诉人支付工程款558000元。一审判决认定上诉人已向被上诉人支付工程款475000元不正确。三、上诉人在一审中提供的现场照片、证人证言等证据足以证明被上诉人安装的铝合金门窗、栏杆及护栏存在质量问题，且上诉人多次向被上诉人发出整改通知，但被上诉人拒绝整改。上诉人根据双方签订的《铝合金门窗安装包工合同》约定，与第三方签订《劳务协议》对上述工程进行了整改，支出费用115000元。该费用依合同约定应该由被上诉人承担，即在工程款总额中扣除。四、一审中被上诉人自认工程材料被盗后，上诉人购买的工程材料数量。上诉人计算出该工程材料款为21420元，另行组织人员制作、安装窗扇等工作花费23000元，依据合同约定以上费用均应由被上诉人承担。综上，原审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
胡少祥辩称：一、涉案工程款总额为808660.85元，一审判决漏判了14478.3元，请求二审法院纠正。双方当事人对涉案工程18#、19#、22#、25#楼铝合金制作安装工程款共794182.55元均无异议。一审漏判了四季花园材料被偷后，其补栏杆的加工费等10962.3元和其加工百叶窗、推拉门等费用共3516元。二、上诉人关于在涉案工程款中扣除3%质保金的上诉请求，依法不成立。涉案工程于2014年11月20日竣工。上诉人、开发商、监理方于2015年1月10日对涉案工程进行了验收。验收合格后，开发商即安排购房者入住。依据双方签订的《铝合金门窗安装包工合同》以及法律的规定，一审判决上诉人支付全部工程款，依法有据。三、一审判决认定上诉人已向其支付工程款475000元，事实清楚，证据确凿。双方于一审时确认上诉人已向其支付工程款475000元。林志雄除完成其的雇佣任务外，还接受上诉人的雇佣，与上诉人存在债权债务关系。上诉人要求其为林志雄的借款承担责任，无事实和法律依据，应向林志雄主张权利。四、其制作安装的铝合金门窗、栏杆、护栏不存在质量问题，一审认定事实清楚。上诉人无证据证实其制作安装的铝合金门窗、栏杆、护栏存在质量问题，应承担举证不能的法律后果。此外，涉案工程未经双方验收，但上诉人、发包方、购房者均已入住，依法视为其施工的工程质量合格。五、上诉人主张涉案的部分材料被偷应从其工程款中扣除，无证据证实，应承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院依法判决。
胡少祥向一审法院起诉请求：一、乐健向胡少祥支付工程款332144.85元；二、本案诉讼费、鉴定费由乐健承担。
一审法院认定事实：胡少祥与乐健于2014年6月12日签订一份《铝合金门窗安装包工合同》，约定由乐健将坐落于海南省临高县临城镇二环东路的临高中发四季花园度假小区18#、19#楼阳台栏杆及护栏制作安装工程以及22#、25#楼铝合金门窗制作安装工程发包给胡少祥进行施工;工程价格为：铝合金制作安装价格每平方米为63元，铝合金阳台栏杆及护栏制作安装价格每米为48元。以双方结算合格的实际施工量确认工程量。合同签订后，胡少祥依约对工程进行施工。其中22#楼的铝合金门窗制作安装为3611.94平方米、栏杆及护栏制作安装为1891.93米;25#楼的铝合金门窗制作安装为2190.38平方米、栏杆及护栏制作安装为1242.16米。
又查明:胡少祥与乐健于2014年6月30日签订一份《补充协议》,双方约定：1、乐健未完成的18#、19#楼的铝合金门窗安装的部分工程由胡少祥来完成，工程价格按照《铝合金门窗安装包工合同》的约定；2、乐健已施工部分工程的后续工作，由胡少祥接手施工完成，工程价格以每平方米30元计算。协议签订后，胡少祥对上述工程进行施工。因对18#、19#楼的工程量以及工程款的计算方法存在争议，胡少祥和乐健双方没有结算工程。为此，在案件审理当中，胡少祥提出申请，要求对18#、19#、22#、25#楼的铝合金门窗、阳台栏杆的制作安装工程款进行司法鉴定。经委托本院并经本院委托海南伟奇工程造价咨询有限公司进行鉴定，坐落于海南省临高县临城镇二环东路的“中发四季花园”度假小区18#、19#楼的铝合金门窗、栏杆、护栏的工程款为278200.07元。
在2014年7月14日至2015年2月12日期间，乐健向胡少祥支付工程款共计475000元。其中2014年7月14日支付20000元，2014年8月7日支付10000元，2014年8月11日支付5000元，2014年8月29日支付50000元，2014年9月5日支付40000元，2014年9月11日支付30000元，2014年9月18日支付20000元，2014年10月1日支付20000元，2014年10月8日支付5000元，2014年10月14日支付20000元，2014年10月24日支付40000元，2014年11月13日支付20000元，2014年12月21日支付20000元，2015年2月10支付100000元，2015年2月12日支付75000元。
另查明：案外人林志雄在2014年7月17日至2014年11月27日期间向乐健借款共计73000元。其中在2014年7月17日借款20000元，2014年8月8日借款5000元，2014年8月21日借款5000元，2014年9月12日借款3000元，2014年10月3日借款5000元，2014年10月14日借款25000元，2014年11月27日借款10000元；案外人林志永在2014年10月30日向乐健借款10000元。胡少祥对林志雄以及林志永向乐健的上述借款行为不予认可。
一审法院认为：胡少祥与乐健签订的《铝合金门窗安装包工合同》以及《补充协议》是双方的真实意思表示，没有违反国家法律、法规的规定，该合同合法有效。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。合同签订后，胡少祥已经按照合同的约定制作安装铝合金门窗、栏杆、护栏，已经履行了自己的义务。作为合同相对人，乐健应当按照合同约定向胡少祥支付全部的工程款。但乐健尚有部分工程款未支付给胡少祥，已构成违约，应承担违约责任。胡少祥请求乐健支付工程款有事实根据和法律依据，予以支持。本案工程款共计为794182.55元（其中18#、19#楼的铝合金门窗、栏杆、护栏经鉴定,工程款为278200.07元;22#楼的铝合金门窗工程款为227552.22元、栏杆及护栏工程款为90812.64元；25#楼的铝合金门窗工程款为137993.94元、栏杆及护栏工程款为59623.68元），扣除已经支付工程款475000元后,乐健应支付胡少祥工程款319182.55元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。乐健主张胡少祥制作安装的铝合金门窗、栏杆及护栏存在质量问题，但不能提供具有资质的单位作出工程存在质量问题的鉴定结果，属举证不能，应承担不利的法律后果。案外人林志雄、林志永向乐健借款83000元，乐健主张该款作为支付胡少祥工程款，胡少祥不予认可，乐健不能提供证据证明林志雄、林志永的借款行为已经得到胡少祥的委托或追认，对乐健的上述主张不予采纳。乐健可以另行诉讼林志雄、林志永，主张其权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：一、乐健在本判决发生法律效力之日起十日内支付胡少祥工程款319182.55元；二、驳回胡少祥的其他诉讼请求；三、案件受理费6304元、鉴定费12000元，由乐健承担。
本院二审期间，上诉人乐健围绕上诉请求依法提交了三份证据：一、《整改通知》及《照片》、《顺丰速运快递单》，拟证明一审判决后，涉案工程出现质量问题，上诉人向被上诉人发出整改通知，被上诉人不予回应。二、《四季花园业主报修登记表》，拟证明涉案工程18#、19#、22#、25#楼门窗出现质量问题。三、《照片》，拟证明涉案工程出现质量问题。
被上诉人胡少祥质证：认为证据一《整改通知》没有上诉人签名，对真实性有异议，且涉案工程出现漏水问题与其没有关系，不应由其承担责任；认为证据二没有报修日期、业主姓名及联系号码等，对真实性、关联性有异议；认为证据三不能证明涉案工程出现质量问题的原因及照片中的工程属于其施工的涉案工程，且举证超过法定时效。
本院认为，鉴于胡少祥对乐健提交的证据一的真实性、关联性均有异议，且无乐健的签字，本院对其真实性不予认可。证据二无报修接收人、报修日期等基本信息，且乐健对真实性、关联性均有异议，本院对其真实性不予认可。对于证据三，没有拍摄地点、时间及拍摄人，且乐健不予认可，本院对其真实性不予认可。
本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：乐健作为甲方与胡少祥作为乙方于2014年6月12日签订的《铝合金门窗安装包工合同》第十二项工程款支付及结算约定：4、业主验收合格后，甲方按照决算款的97%支付乙方的进度款，同时扣除已支付的每月进度款、乙方的各项借支、罚款、合同约定的赔偿款，以及其他应由乙方承担的费用。5、质保金决算金额的3%。质保期贰年。质保期到期后，扣除维修费用后，甲方一次性无息将剩余的质保金返还给乙方。
本院认为，关于上诉人就涉案工程应向被上诉人支付多少工程款的问题？首先，双方当事人签订的《铝合金门窗安装包工合同》及《补充协议》是双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”，本案中上诉人在一审庭审中对涉案工程22#、25#楼铝合金门窗制作安装的工程量分别为3611.94平方米、2190.38平方米进行了举证，亦得到被上诉人的认可，而双方当事人对于其他涉案工程工程量均无异议。本案工程款共计794182.55元，其中18#、19#楼的铝合金门窗、栏杆、护栏工程款为278200.07元;22#楼的铝合金门窗工程款为227552.22元、栏杆及护栏工程款为90812.64元；25#楼的铝合金门窗工程款为137993.94元、栏杆及护栏工程款为59623.68元。对于上诉人提出的“涉案工程款应以被上诉人一审起诉的工程量计算”的意见，本院不予采纳。
其次，根据《铝合金门窗安装包工合同》约定，业主验收合格后，乐健按照决算款的97%支付胡少祥的进度款。决算金额的3%作为质保金，质保期贰年。双方当事人在二审庭审过程中均认可，涉案房屋于2015年初业主已经陆续入住，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”视为上诉人对涉案工程已经验收，且涉案工程还处于贰年质保期内。
最后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，上诉人未能提供证据证实被上诉人安装的铝合金门窗、栏杆及护栏存在质量问题、涉案工程材料被盗及金额、案外人林志雄、林志永向上诉人借款83000元属于上诉人支付胡少祥工程款的事实，且被上诉人对上述事实均不认可，上诉人应承担举证不利的后果。对于上诉人提出的“被上诉人安装的铝合金门窗、栏杆及护栏存在质量问题、涉案工程材料被盗及金额、案外人林志雄、林志永向上诉人借款83000元属于上诉人支付胡少祥工程款”的意见，本院不予采纳。综上，上诉人就涉案工程应向被上诉人支付工程款为295357.07元[计算方式：794182.55元（工程总款）×97%-475000元（已付工程款）]。原审判决认定乐健向胡少祥支付工程款319182.55元事实错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人乐健的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销海南省临高县人民法院（2015）临民二初字第150号民事判决第二项、第三项。
二、变更海南省临高县人民法院（2015）临民二初字第150号民事判决第一项为：乐健在本判决发生法律效力之日起三十日内，向被上诉人胡少祥支付工程款295357.07元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6304元，由上诉人乐健承担5730元，被上诉人胡少祥承担574元；二审案件受理费6304元，由上诉人乐健承担5730元，被上诉人胡少祥承担574元。鉴定费12000元，由上诉人乐健承担。
本判决为终审判决。
审判长 羊茂明
审判员 赖永驰
审判员 崔岱昕
二〇一六年十二月十三日
书记员 李丙稳
附：本案适用的相关法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。