福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽04刑终38号
原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何朝兴，男，1989年10月18日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省尤溪县。曾因犯寻衅滋事罪于2014年8月25日被福建省尤溪县人民法院判处有期徒刑九个月，2015年5月14日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年11月9日被监视居住，2017年5月9日被取保候审，2017年12月19日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。
福建省尤溪县人民法院审理福建省尤溪县人民检察院指控原审被告人何朝兴犯聚众斗殴罪一案,于2017年12月19日作出（2017）闽0426刑初297号刑事判决，原审被告人何朝兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年1月15日19时许，被告人何朝兴与肖某、吴某1（均另案处理）在夜明珠KTV楼下遇到吴某2、陈某2（均另案处理），在吴某2的纠集下前往麦霸KTV。到麦霸KTV包厢内，何朝兴得知王某（另案处理）等人因与周某（另案处理）等人存在矛盾，便纠集人员至麦霸KTV，当日21时左右，王某等人与周某等人在麦霸KTV发生斗殴。公安机关到场后，何朝兴进入其他包间。公安机关离开现场后，何朝兴从包间窗户观察到，周某�方的余某（另案处理）等人持东洋刀、铁棍等械具冲入麦霸KTV大厅，因未找到王某等人，遂离开麦霸KTV大厅。
后被告人何朝兴到大润发车库乘坐陈某2驾驶的车辆，与王某等人驾驶的车辆前后驶出车库门口时，周某一方的余某等人持东洋刀、铁棍等械具打砸王某驾驶的闽Ｇ×××××号小车，并误砸了路过的被害人陈某1驾驶的闽Ｄ×××××号小车。
被告人何朝兴乘坐陈某2驾驶的车辆到达大儒名城车库与王某等人会合。王某因闽Ｇ×××××号小车被砸欲对周某等人进行报复斗殴。期间，肖振任驾驶闽Ａ×××××号小车与杨铮铮（另案处理）带着十几根木棍至大儒名城地下车库，分发给在场的人员。
王某等人做好斗殴准备后，驾驶多部小车在尤溪县内寻找周某等人，在�溪县，王某等人见到疑似周某一方的车辆驶过，被告人何朝兴遂乘坐郑某（另案处理）驾驶的闽Ｄ×××××号小车尾随寻找该车去向。
因被告人何朝兴、郑某未寻找到上述车辆，后郑某载着何朝兴到沈某与王某等人会合。何朝兴见在场的人员多数均持木棍等物品，遂从草丛中寻找到一根粗约4至5公分，长约60至70公分的木棍抓在手中。周某等多人驾驶多部小车欲到宝塔进行斗殴，后被王某等人持刀棍等械具追赶。期间，闽Ｈ×××××号、闽Ａ×××××号、闽Ｇ×××××号小车被砸坏。
2016年11月9日，被告人何朝兴自动投案，如实供述自己的罪行。2016年3月8日，何朝兴协助司法机关抓捕同案犯。
原判认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的大润发门口视频、七匹狼�侧扶梯视频、麦霸KTV大厅视频、大润发地下车库视频（一）、（二）、沈某往埔头视频、沈某往西城视频、秀村路口视频的视听资料，《关于被毁坏车辆损失价格鉴定结论意见书》，到案经过、违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书、释放证明书、尤溪县公安局说明、户籍证明，同案人吴某1、吴某2、陈某2、郑某和被告人何朝兴供述等证据证实。
原判认为，被告人何朝兴积极参加王某、周某等多人持械在公共场所的聚众斗殴，其行为已经构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。何朝兴因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；何朝兴在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；何朝兴犯罪以后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首�可以减轻处罚；何朝兴协助司法机关抓捕同案犯，是立功，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条规定，作出判决：被告人何朝兴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月。
上诉人何朝兴的上诉理由：其有自首情节和立功表现，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人何朝兴伙同他人参与聚众斗殴的犯罪事实清楚，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人何朝兴伙同他人参与王某、周某等多人持械在公共场所的聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。何朝兴因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。何朝兴在共同犯罪中起次要作用，是从犯。何朝兴犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。何朝兴到案后协助司法机关抓捕同案犯，具有立功表现。决定对何朝兴减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，二审予以纠正。何朝兴上诉提出原判量刑过重、请求从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省尤溪县人民法院（2017）闽0426刑初297号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）何朝兴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月19日起至2020年3月18日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 傅树朝
审 判 员 郑永忠
审 判 员 黎建泉
二〇一八年三月九日
法官助理 廖世归
书 记 员 蔡燕红
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后�动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判�