陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕09民终930号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司安康中心支公司。住所地：陕西省安康市汉滨区南环干道中段。统一社会信用代码：91610900770007110M。负责人：党宝德，总经理。委托诉讼代理人：谢荣，员工。被上诉人（原审原告）：张长胜，男，1955年12月2日出生，汉族，住陕西省汉阴县。委托诉讼代理人：刘烨，陕西宁康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：隆小伟，男，1987年9月15日出生，汉族，住陕西省汉阴县。委托诉讼代理人：隆忠军，男，1963年12月13日出生，汉族，住址同上。系隆小伟父亲。上诉人中国大地财产保险股份有限公司安康中心支公司（大地保险安康公司）因与被上诉人张长胜、隆小伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服汉阴县人民法院（2017）陕0921民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大地保险安康公司的委托诉讼代理人谢荣、被上诉人张长胜委托诉讼代理人刘烨、被上诉人隆小伟委托诉讼代理人隆忠军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大地保险安康公司上诉请求：一、纠正汉阴县人民法院（2017）陕0921民初495号民事判决不妥之处，依法予以改判；二、本案的上诉费由张长胜、隆小伟承担。事实和理由：一、张长胜属于农村户籍，原审在其未能举证证明在城镇连续居住满一年以上且在城镇有稳定收入来源的情况下，将残疾赔偿金按照城镇标准计算存在不当；二、张长胜已达到法定退休年龄，原审提交的误工损失证明与其子张忠成在保险公司的询问笔录和探视表上陈述的情况严重不符，证据之间不能相互印证，原审认定的误工损失证据不足；三、原审提交的护理人员的劳动合同和工资结算单明显存在瑕疵，不能证明其子张忠成因护理而造成的误工损失，原审采信该证据认定的护理费标准过高。张长胜辩称：一、原审判决依据城镇标准计算答辩人的残疾赔偿金并无不当，依法应予维持；二、原审判决认定答辩人的误工损失为43200元并无不当，依法应予维持；三、原审判决认定答辩人的护理费为27000元并无不当，依法应予维持。事实与理由：一、答辩人提交了紫阳县双安镇闹河村村民委员会及汉阴县蒲溪镇蒲溪村村民委员会出具的《证明》可证实答辩人已无任何农业收入，以在外务工为业；有与其单位的《劳动合同书》和固定收入证明以证实答辩人主要生活来源来自城市建筑行业务工；答辩人提供了延安市公安局何庄坪派出所出具的《暂住证明》，证明答辩人从2015年7月至次年12月在延安市宝塔区居住的事实。其次，上诉人对张忠成所作的《询问笔录》不符合证据法定的形式要件，且记载的内容无其他证据予以佐证，无法核实该证据的真实性。二、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入确定”可知，误工费用的认定并非以受害人达到法定退休年龄为判断标准；其次，答辩人提交的用工证明及固定收入证明可证实答辩人误工事实和损失情况，并有安康金州鉴定中心出具的鉴定意见书证实误工期限为270天，故原审判决认定的误工损失43200并无不当。三、答辩人住院期间的护理是由其子张忠成进行，张忠成提交了与安康市首康建筑工程有限责任公司的劳务合同证明其固定收入，可证实答辩人住院期间张忠成的误工情况（按日计算工资，每天300元），并出具了安康金州鉴定中心出具的护理期限90天的证明，故答辩人护理费27000元并无不当。综上，请求维持原判。隆小伟答辩意见与上诉人意见一致。张长胜向一审法院起诉请求：判决隆小伟、大地保险安康公司赔偿精神损害抚慰金20000元、医疗费12685.87元、住院伙食补助费10400元（65天×80元×2人）、营养费1200元（60天×20元）、护理费55525.50元（90天×316.95元＋90天×300元）、残疾赔偿金346968元（伤残五级568800元×60%、伤残十级568800元×1%）、误工费45543.60元（270天×168.68元）、交通费4867.40元、住宿费1944元、残疾辅助器具费800元、后期医疗费8000元、后期护理费13500元（90天×150元）、打印复印费600元、鉴定费1560元，以上合计523594.37元。一审法院认定事实：2016年12月27日13时30分许，隆小伟驾驶陕GKY9**号小型普通客车沿316国道自西向东行驶至蒲溪加油站，适遇张长胜横过马路，在机动车道内发生碰撞，造成张长胜受伤、车辆受损的交通事故。汉阴县公安局交通警察大队认定，隆小伟负事故的主要责任、张长胜负事故的次要责任。张长胜于事故当天被送往汉阴县医院住院治疗，经诊断为：1.创伤性蛛网膜下腔出血；2.脑挫裂伤；3.右枕顶部硬膜下血肿；4.左侧上颌骨骨折；5.左侧眼眶外侧壁骨折；6.左侧颧弓骨折；7.头皮血肿；8.颜面部擦伤；9.肺挫伤；10.右侧第7、8肋骨骨折；11.左侧胫骨骨折；12.左髌骨骨折；13.左腓骨近端骨折；14.右股骨内侧踝骨挫伤；15.多处软组织损伤；16.右膝创伤性滑囊炎并关节腔积液；17.右膝关节游离体；18.双侧膝关节退行性变；19.右肾结石；20.病毒性肝炎，丙性，慢性轻度；21.双侧视神经损伤；22.腔隙性脑梗塞。2017年2月13日出院，在汉阴县医院治疗共计48天。2017年2月14日至2017年2月19日在西安市第四医院门诊治疗5天，2017年2月19日至2017年3月2日在陕西省人民医院治疗11天。治疗期间共开支医疗费38337.93元，其中隆小伟垫付12794.06元、大地保险安康公司垫付10000元。2017年3月28日，经陕西安康金州司法鉴定中心鉴定，张长胜的颅脑损伤、视神经挫伤，伤残等级属五级；左侧胫腓骨近端骨折、左股骨踝骨折、左膝关节活动障碍，伤残等级属十级。误工期为270日，护理期为90，营养期为60日。鉴定费开支1560元。张长胜于2008年将家庭户籍从紫阳县双安镇迁移至汉阴县蒲溪镇蒲溪村，在该村并无承包地，与其子张忠成长期在外务工。张长胜住院治疗期间由其家人护理。隆小伟所驾车辆在大地保险安康公司处投保有交强险和商业险。一审法院认为：张长胜诉称隆小伟有酒驾及超速行为，申请调取汉阴县公安局交通警察大队卷宗，经双方当事人质证，隆小伟并无酒驾和超速行驶的记录，故对张长胜的此项主张，不予采纳。张长胜的医疗费共计38337.93元，其中隆小伟支付12794.06元，大地保险安康公司支付10000元。关于精神损害抚慰金，根据张长胜的伤情，酌情认定为5500元。关于住院伙食补助费，张长胜伤后自2016年12月27日至2017年2月13日在汉阴县人民医院治疗共计48天、2017年2月14日至2月19日在西安市第四医院门诊治疗5天、2月19日至3月2日在陕西省人民医院治疗11天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。据此，在汉阴县人民医院住院治疗48天的住院伙食补助费每人每天认定为40元共计1920元，在西安市第四医院门诊治疗5天认定为每人每天100元2人共计1000元，在陕西省人民医院住院治疗11天每人每天100元共计1100元。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张长胜提交了其劳动合同及每天协议工资160元的证明，故对其误工费标准认定为160元/天，误工期限按照270天计算，误工费共计43200元。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。张长胜住院期间均由其家人护理，但无医嘱证明需要两个人护理，故护理人员认定为其子张忠成。张忠成提交了劳动合同及固定收入的证明，以上述规定，护理费认定为27000元。关于残疾赔偿金，大地保险安康公司认为应当按农村标准计算，因张长胜提交的证据证实其从紫阳县双安镇迁至汉阴县蒲溪镇蒲溪村，该村并未划分承包土地，其生活来源均来自于城市建筑行业的务工收入。对于大地保险安康公司辩称张长胜在延安市宝塔区暂住不满一年的意见，因张长胜父子长年在城市建筑行业务工，其工作性质本身就具有一定的流动性，如单以在某一地居住满一年为衡量标准，与实际情况不符，对其也是不公平，故对大地保险安康公司的此项辩解意见，不予采纳，张长胜的残疾赔偿金应以城镇居民的相关标准计算。但张长胜在计算时未考虑其已年满六十周岁的情况，按照相关规定，年满六十周岁，每增加一岁就减少一年，故对张长胜的残疾赔偿金认定为329619.60元。关于交通费，根据张长胜的伤情及治疗情况，认定为4150元。关于住宿费，因张长胜提供的部分票据盖有两个不同的印章，又不能给予合理解释，故对该部分不予认定。另外六张虽然是收据，但能与其在西安市第四医院门诊治疗的事实相印证，对住宿费认定为960元；关于残疾辅助器具费，张长胜提交的购买轮椅的收据开具时间为2014年4月18日，与事实不符，对此项花费不予认定，仅认定购买其他辅助费用的120元；关于后期医疗费及后期护理费。因尚未发生，可待实际发生后另行处理。关于鉴定费1560元，因其来源真实、合法、有效，予以认定；关于双方之间的责任划分。《陕西省实施办法》第六十九条规定：机动车与非机动车、行人发生交通事故超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，机动车一方负主要责任的承担百分之九十。据此，对大地保险安康公司称在商业险范围内只承担百分之七十责任的辩解意见，不予采纳。对于张长胜主张的打印复印费，因不在法律规定的赔偿范围内，不予认定。综上所述，隆小伟驾驶机动车致张长胜受伤，对张长胜造成的经济损失应予赔偿。由于隆小伟在大地保险安康公司处投保有交强险及商业险，保险公司应当在保险责任范围内予以赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，一审判决：张长胜的医疗费38337.93元、精神损害抚慰金5500元、住院伙食补助费4020元、营养费1200元、误工费43200元、护理费27000元、残疾赔偿金329619.60元、交通费4150元、住宿费960元、残疾辅助器具费120元、鉴定费1560元，以上共计455667.53元，由中国大地财产保险股份有限公司安康中心支公司在交强险范围内赔偿医疗费10000元、残疾赔偿金110000元共计120000元（已付10000元）；在商业险范围内赔偿医疗费28337.93元、精神损害抚慰金5500元、住院伙食补助费4020元、营养费1200元、误工费43200元、护理费27000元、残疾赔偿金219619.6元、交通费4150元、住宿费960元、残疾辅助器具费120元，以上共计334107.53元中的90%即300696.80元中的300000元，其余696.8元由隆小伟负担；由隆小伟赔偿张长胜鉴定费1404元（已付12794.06元），其余经济损失由张长胜自行负担；上述赔偿款项，大地保险安康公司实际共计应赔偿410000元，扣除隆小伟应赔偿的鉴定费1404元、应负担的案件受理费1400元及上述696.80元后，在判决生效后十五日内支付张长胜400706.74元，支付隆小伟9293.26元；二、驳回张长胜的其他诉讼请求。本院在二审期间，大地保险安康公司提交了两份新证据。证据一，张长胜家房屋现场照片两张，拟证明张长胜受伤前一直居住在汉阴县蒲溪镇蒲溪村，日常生活主要依靠在家打零工为生；证据二，中国大地财产保险股份有限公司陕西分公司委托北京中达信保险公估有限公司所作的公估报告，拟证明张长胜于2017年4月5日到延安当地派出所申请办理暂住证。张长胜质证称：证据一，不符合证据的法定要件，无其他证据佐证，真实性有异议，照片拍摄时间与案发时间不一致，与本案无关联性，不能达到其证明目的；证据二，真实性有异议，无其他证据佐证，合法性有异议，无法证明调查单位具有合法的调查取证权利，从事同一项目的公估人员仅为一人，报告中所用的陕西省居住证申请表和陕西流动人口登记表均为复印件，且系单方委托，无法达到其证明目的。隆小伟质证称：证据一，真实性无异议，证明目的有异议，前几年张长胜是在居住地附近打零工，对近几年的情况不清楚；证据二，与大地保险安康公司的意见一致。张长胜提交了一份新证据，即紫阳县双安镇闹河村村委会证明、汉阴县蒲溪镇蒲溪村村委会证明，拟证明张长胜在现居住地无承包土地，无农业收入，长期在外务工。大地保险安康公司质证称：真实性有异议，张长胜的户籍仍在紫阳，不能达到其证明目的。隆小伟质证称：与大地保险安康公司的意见一致。经过各方当事人的举证、质证，对前述新证据认定如下：关于大地保险安康公司提交证据一，无其他证据佐证，不能达到其证明目的，对该证据不予采信；证据二，无委托调查手续，且未提供调查单位的资质证明，对该证据不予采信。关于张长胜提交的新证据，能够证实张长胜在经常居住地汉阴县蒲溪镇蒲溪村无承包土地，对其收入来源的证明目的将结合其他证据予以综合认定。大地保险安康公司当庭提交调查取证申请书，申请人民法院调查核实张长胜务工证明的真实性，经审查，不符合法律规定的人民法院调查收集证据的范围，对其调查取证的申请予以驳回。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点有二：一、张长胜的残疾赔偿金适用城镇标准还是农村标准？二、张长胜是否存在误工损失？原审认定的护理费标准是否适当？关于焦点一，经审查，张长胜的户籍地在紫阳县双安镇闹河村，经常居住地在汉阴县蒲溪镇蒲溪村，在蒲溪村无承包土地，其在原审提交的暂住证明、务工证明、劳动合同、工资结算单、工资表以及当事人陈述，基本可以证实张长胜长期在外务工并暂居务工地，且以城镇非农收入作为主要生活来源，原审综合证据对其残疾赔偿金适用城镇标准判赔并无不当。关于焦点二，首先，对于误工损失，张长胜作为农民，虽已超过国家规定的职工退休年龄，并不意味着其已丧失劳动能力，原审综合全案证据，认定张长胜存在误工损失，并无不当。因探视询问笔录不符合证据的法定形式要件，故对大地保险安康公司主张的理由不予支持。其次，对于护理费标准，经查，张长胜受伤住院期间由其子张忠成护理，原审提交的劳动合同、务工证明、工资结算单，可以证明护理人员张忠成的收入状况，原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定判赔护理费并无不当。综上所述，大地保险安康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3110元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司安康中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  佘明胜代理审判员  李 伟代理审判员  张代亮二〇一七年十二月六日书 记 员  张 恒