安徽省蚌埠市禹会区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0304民初16号 原告：中科电力装备集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市长征南路**，统一社会信用代码91340300085225638X(1-1)。 法定代表人：杨坤生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王超，安徽禹风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宏亮，安徽禹风律师事务所律师。 被告：南通源丰建设工程有限公司，住，住所地江苏省南通市如皋市如城街道中山东路**一社会信用代码91320682138592643B。 法定代表人：薛金余，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐红兵，江苏如一律师事务所律师。 原告中科电力装备集团有限公司（以下简称中科电力）与被告南通源丰建设工程有限公司（以下简称南通源丰）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，后因案情复杂，本案转为普通程序审理。本院依法组成合议庭进行了公开开庭审理，原告中科电力委托诉讼代理人王超、被告南通源丰的法定代表人薛金余，委托诉讼代理人徐红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中科电力向本院提出诉讼请求：1、判令被告南通源丰向原告中科电力支付逾期竣工违约金342万元；2、判令被告南通源丰向原告中科电力交付全部竣工报验资料；3、诉讼费用被告南通源丰承担。事实与理由：2014年6月26日，中科电力与蚌埠市鑫缘钢结构公司签订《建设工程施工合同》，后因蚌埠鑫缘钢结构施工资质不够，同日，中科电力与南通源丰建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：南通源丰承包中科电力发包的7#、8#钢结构厂房；承包人必须在2014年6月30日进场，工期120天，从开挖基槽时计取至通过相关部门竣工验收合格交付给发包人；合同价款：贰仟叁佰捌拾万元（￥23800000）；工期违约：每延误壹天交工，罚款1万元等。2016年6月27日，中科电力与蚌埠市鑫缘钢构、南通源丰签订三方《协议书》，约定中科电力支付给蚌埠市鑫缘钢结构的工程款人民币200万元转付给南通源丰。南通源丰于2014年7月20日进场施工，由于南通源丰施工缓慢，工期严重延误，该工程于2015年10月26日才交付使用，逾期342天，且时至今日南通源丰也未配合中科电力向相关主管部门进行竣工报验，导致中科电力权益受到严重损害。中科电力为维护自身合法权益，遂提起诉讼。 原告中科电力为证明其诉讼请求向本院提交以下证据： 1、营业执照、法定代表人身份证明，证明原告中科电力的诉讼主体资格； 2、企业基本信息，证明被告南通源丰的主体资格； 3、建设工程施工合同，证明被告南通源丰承包原告中科电力发包的7#、8#钢结构厂房工程，合同约定：每延误壹天交工，罚款1万元等； 4、开工通知令、监理记录表、监理日记、终止施工安全监督告知书，证明涉案工程逾期竣工的事实。 被告南通源丰辩称：本案工程确实存在实际施工日期与合同约定施工日期不符的情形，但以上情形是由于中科电力违反合同及相关法律、法规的规定未提供施工条件、施工许可证、未按时支付工程款，未能协调好周围群众关系，周围群众阻扰施工及自然环境等原因所致，并非南通源丰违约所致，根据合同及规定，工期应当顺延，且中科电力应当赔偿南通源丰损失。1、案涉工程的合同协议书对合同工期约定为“承包人必须在2014年6月30日之前进场，工期120天，从开挖基槽时计取至通过相关部门竣工验收合格交付发包人，如因政府原因等隐私确实不能提供相关的作业面开工，工期相应顺延”。中科电力作为发包人应完成以下义务：（1）发包人应当在开工前使施工场地具备施工条件及河塘的处理、提供施工场地，在开工后继续负责解决以上事项的遗留问题。施工现场长期没有排水设施，开始施工以后的2014年7-12月施工现场雨水频繁，由于排水设施不完善，致工程基础大量积水、施工区域及现场泥泞不堪，下雨后现场长期处于无法施工状态，至整体工程的工期延误。（2）协调处理政府各部门及周边单位居民事务。（3）在开工前办妥施工所需的证件、批件等相关手续。竣工验收证明及工程质量监督申请表表明，中科电力拖延至2015年5月28日才将涉案工程进行报建，且报建的申请书上明确的计划开工日期为2015年7月21日，预计竣工日期为2015年10月31日。而合同约定工程的基础、主体、竣工验收均需要蚌埠市质量监督机构参与验收，由于中科电力长期未进行工程报建，工程质量监督部门不可能在约定的施工期间到场参与验收，导致南通源丰无法按照施工规范及合同的约定在约定的施工时间进行施工。2、中科电力存在长期拖欠巨额工程进度款的情形，工期应当顺延。合同约定，厂房基础施工完后经建设单位、设计单位、监理单位、蚌埠市质量监督机构、勘察单位验收合格后支付200万元；钢结构主体安装结束经建设单位、设计单位、监理单位、蚌埠市质量监督机构验收合格后支付500万元；屋面彩钢瓦、墙板安装完经建设单位、监理单位验收合格后支付300万元。但是直至工程竣工中科电力除支付了200万元以外，其余款项特别是主体安装结束应当支付的500万元不但未能按期支付，且至今未支付完毕，严重影响施工进度。案涉合同通用条款26.4约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。安徽省高院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》明确因发包人迟延支付工程进度款而认定承包人享有工期顺延权的，顺延期间自发包人拖欠工程进度款之日起至进度款付清之日止；3、中科电力称南通源丰未配合中科电力向相关主管部门进行竣工报验的说法与事实完全相悖，南通源丰已经向中科电力提供了竣工验收的相关资料；4、即使本案认定存在有延误工期的情形。违约金的数额应充分考虑工期拖延的原因。违约金数额问题，应结合行业利润率确定，建设工程行业的利润率一般在3%左右，在计算或调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业，尽量避免承包人因承担过高违约金导致“倒贴钱”现象发生。 被告南通源丰就其辩称意见向本院提交以下证据: 1、营业执照、资质证书，证明被告南通源丰具有相应的资质； 2、监理记录、统计表，证明由于施工条件不具备以及天气的原因影响工程的施工； 3、蚌埠气象局的相关资料，证明被告施工期间天气比较恶劣，特别是雨水较多； 4、照片（优盘内电子档），证明2014年7月25日到7月31日期间的施工现场的道路均被雨水所淹没，施工场地泥泞不堪。 5、钢结构的竣工验收报告、工程质量评估报告、主体结构工程验收记录、建设工程档案预验收意见书、建设工程档案和移交证明书、建设工程质量监督申请表（原件当庭收回），证明涉案工程验收合格的相关资料齐全并已交付给中科电力； 6、2015年9月18日蚌埠市新闻网发表的中科电力与时间赛跑抢先机，证明2015年9月18日前涉案工程已经投入使用。 原告中科电力、被告南通源丰对对方所举证据的质证意见及本院认证意见如下： （一）中科电力所举的证据。对证据1、2，南通源丰无异议，本院依法予以认定；对证据3南通源丰对合同的三性无异议，合同协议书的第三条约定如因政府原因等因素确实不能提供相应作业面开工，工期相应顺延。通用条款8.1条，其中1、3、5规定了发包人应当使施工场地具备施工条件，施工场地的主要道路满足施工因素的需要，保证施工期间的畅通，办理施工许可等手续，该通用条款8.3条以及26.4、35.1条同时约定发包人为了履行8.1款各项义务导致工期延误，或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。该合同的专用条款第2大条第3.1条款对履行以上通用条款8.1涉及的发包人义务的具体期限也进行了约定。通用条款11条第6款补充条款6.4对付款方式的约定。在本合同履行当中，中科电力均未履行上述条款约定的履行义务。经审查本院对于证据3予以认定。对证据4，南通源丰对开工通知令的情况不清楚，开工通知令未实际收到。虽然中科电力开出了开工令，实际上该工程当时是不具备开工条件。中科电力提供的监理记录均不发生在南通源丰施工期间。终止施工安全监督告知书是真实的。经审查，本院对于证据4的真实性予以认定。 （二）南通源丰所举的证据。对证据1，中科电力无异议，本院予以认定；对证据2，中科电力对监理记录的真实性无异议，但统计表内容与监理记录内容不相符，本院对证据2真实性予以认定；对证据3，中科电力对真实性无异议，应以监理报告中所记录的实际天气为准。经审查，本院对于证据3的真实性予以认定。对证据4，中科电力对三性有异议，照片上没有时间地点，即使部分照片有时间也是后来加上的，不是当时拍照的时间。经审查，本院认为改组照片未显示具体的拍摄地点，亦不能证明拍摄现场不完全具备施工条件，改组证据达不到南通源丰的证明目的，因此，本院对于改组证据不予采信。对证据5，中科电力对验收证明书的真实性有异议，南通源丰提交的证据5中科电力均未收到，导致无法在城建备案并办理产权。本院对于证据5的真实性予以认定。对证据6，中科电力认为该组证据与南通源丰提供的工程竣工验收报告相矛盾，工程竣工验收报告是2015年10月26日。本院对于证据6的真实性予以认定。 经审理查明：2014年6月26日，中科电力（发包人）与南通源丰（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称为中科电力装备科技有限公司7#、8#钢结构厂房，工程地点位于安徽省蚌埠市中环路南侧交长征路西侧，工程内容为7#、8#钢结构厂房图纸设计中土建、钢结构、电气、雨水等，建筑面积39092.36㎡。合同约定承包人必须在2014年6月30日之前进场，工期120天，从开挖基槽时计取至通过相关部门竣工验收合格交付发包人，如因政府原因等因素确实不能提供相应作业面开工，工期应相应顺延。涉案合同价款采用一口价包死方式确定，金额为23800000元。其中，关于工期顺延，合同主要做了如下约定：合同第二部分通用条款8.1发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；（2）将施工所需水、点、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定时间，保证施工期间的需要；（3）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通；（4）向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责；（5）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和零时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）；（6）确定水准点与座标控制点、以书面形式交给承包人，进行现场交验；（7）组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交流；（8）协调处理施工场地周围地下管线、文物保护建筑、古树名木的保护工作，承担有关费用；（9）发包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。8.3发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。11、开工及延期开工11.1承包人应当按照协议书约定的进场日期计算工期（包括进退场时间）及时开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后的48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，延迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延日期。12.暂停施工工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。13.工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）经确认影响工期的一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（5）不可抗力；（6）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。关于工期违约，双方在专用条款中约定每延误壹天交工，罚款10000元；如承包方工期提前竣工，每提前一天奖励5000元，由于发包方的原因等（及本专业条款第三大条第2.1的约定）导致工期延误，工期向后延期，执行通用条款。关于竣工验收与结算，关于竣工验收与结算，双方在通用条款第九条32.1约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；33.1约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；专用条款第九条1.1约定工程竣工验收后28天内，承包人提供经发包人签字确认并加盖公章的完整的竣工资料等（竣工图由发包人提供贰套）。合同签订后，2014年7月20日，中科电力向南通源丰出具开工通知单，告知南通源丰承建的中科电力7#、8#已经具备施工条件组织施工人员进场施工。2015年10月26日，涉案工程全部完工并交付使用。中科电力认为南通源丰至今未能提供竣工验收所需完整合格的施工资料和手续，涉案工程未按期通过竣工验收，未能提供竣工决算资料，应承担相应的违约责任，遂提起诉讼。 本院认为：中科电力与南通源丰签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效，故双方均应按照合同约定享有权利、履行义务。对于涉案工程的实际工期，南通源丰辩称本案工程实际工期与合同约定的施工日期存在不符的情形，但以上情形是由于中科电力违反法律、法规的规定所致。中科电力与南通源丰签订建设工程施工合同后，2014年7月20日，中科电力向南通源丰出具开工通知单，告知南通源丰其承建的中科电力7#、8#已经具备施工条件组织施工人员进场施工，故本院依法认定涉案工程的实际开工日期为2014年7月20日。虽双方在建设工程施工合同中约定的开工日期为2014年6月20日，但在实际开工日期与合同约定的开工日期不一致的情形下，本院依法确认实际开工日期为涉案工程工期的起算点。关于涉案工程的竣工日期，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程未经竣工验收，但涉案工程于2015年10月26日全部完工并交付中科电力使用，故本院依法认定涉案工程的竣工日期为2015年10月26日。因此，涉案工程的工期自2014年7月20日至2015年10月26日，合计463天。关于涉案工期是否应当相应顺延。南通源丰辩称由于中科电力违反合同及相关法律、法规的规定未提供施工条件、施工许可证、未能协调好周围群众关系，周围群众阻扰施工及自然环境等原因所致，并非南通源丰违约所致，根据合同及规定，工期应当顺延。经审查，本院认为庭审中南通源丰未充分举证证明本案存在上述所列工期顺延情形的客观存在，即使上述所列工期顺延情形客观存在，是否致使施工不能正常进行，工期必然延误，依据双方签订的建设工程施工合同如工期要顺延，有程序和履行手续上的要求，合同13.1中约定，工期延误，要经工程师确认，工期才相应顺延。13.2承包人在发生工期延误情况的14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。本案中，南通源丰未提供其向工程师报告工程延期的相关材料，故南通源丰主张涉案工程工期应当顺延，本院不予采信。因中科电力与南通源丰双方签订的建设工程施工合同约定涉案工程的工期为120天，涉案工程实际工期为463天，故本院认为涉案工程延误交工343天（463天-120天）。关于工期延期的违约金，依据合同双方约定每延误壹天交工，罚款10000元，故依据双方签订的建设工程施工合同涉案工程延误交工的违约金为343天×10000元/天=3430000元。中科电力诉请南通源丰支付延期交工的违约金3420000元，南通源丰认为即使南通源丰应当承担违约金，但中科电力诉请的违约金也过高，请求法院予以调整。关于本案双方约定的违约金是否过高，本院认为依据合同法，当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。判断违约金是否过高应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利息、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，并以约定的违约金是否超过造成损失的百分之三十作为一般判断标准，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。调整过高违约金时，应根据案件的具体情形予以调整。本案系建设工程施工合同纠纷，就我国目前的建筑市场及建筑行业的实际情况而言，建筑行业属于劳动力密集型和高投入、低产出行业，平均利润率较低，发包人较承包人有着优势市场地位，故本案应当遵循公平原则，将承包人的缔约地位及建筑行业的特点作为衡量因素予以考虑。本案中，涉案工程总价款为2380000元（一口价包死），中科电力主张南通源丰支付3420000元的违约金明显过高，故南通源丰请求法院对本案违约金予以调整的主张本院予以采纳。结合建筑业是微利行业的特点及本案的具体情况，本院酌定本案违约为合同总价款的日万分之一，故酌定将本案违约金调整为23800000元×343×1?=816340元。 对于中科电力诉请南通源丰向其支付全部竣工报验资料的诉请，本院认为，双方虽在通用条款第九条32.1约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；33.1约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；专用条款第九条1.1约定工程竣工验收后28天内，承包人提供经发包人签字确认并加盖公章的完整的竣工资料等（竣工图由发包人提供贰套），本案因中科电力在诉讼中未能明确验收所需的完整合格的施工资料和手续、已完成工程审计所需的竣工决算资料的具体名称及数量，且合同中对此亦未做明确约定，故对于中科电力诉请南通源丰向其支付全部竣工报验资料的请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下： 一、被告南通源丰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告中科电力装备集团有限公司违约金816340元； 二、驳回原告中科电力装备集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34160元，南通源丰建设有限公司负担8160元、中科电力装备集团有限公司负担26000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本一式二份，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长 王 江 代理审判员 张 丽 人民陪审员 王守厂 二〇一七年九月五日 书 记 员 朱 帅