广西壮族自治区贺州市八步区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂1102民初2345号
原告：潘杰能，男，1976年5月1日出生，汉族，住贺州市八步区。
被告：广西贺州市广建房地产开发有限公司。住所地：贺州市八步区太兴街**号。
法定代表人：黄滨。
委托代理人：谢东方，总经理助理。
委托代理人：刘坚，员工。
原告潘杰能与被告广西贺州市广建房地产开发有限公司（以下简称广建房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2017年7月3日立案受理后，依法适用简易程序于2017年7月28日公开开庭审理本案，原告潘杰能、被告委托代理人谢东方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、被告退还原告商铺定金100000元；2、原告对被告位于贺州市西环路（二级公路边）东侧的土地及地上建筑物拍卖所得价款偿还用该宗地抵押给银行的借款后所剩余的价款享有优先受偿权，余款不足偿还的由被告用其他资产偿还。3、本案诉讼费由被告承担。
事实和理由：被告广建房地产公司于2011年开始筹建贺州市西环路（二级公路边）东侧的金泰汽车城（汽车展销中心），并于2011年1月份开始接受商铺预定。原告于2011年1月6日向被告支付购买金泰汽车城商铺定金100000元。由于被告原因，2015年5月，金泰汽车城项目才开始动工兴建，目前处于停工状态。原告按被告要求支付商铺预订款，被告向原告出具标明购买金泰汽车城商铺的收款收据。双方事实上成立商品房买卖合同关系，由于被告自身原因造成用于建设汽车城的土地被拍卖，原告购买的标的物面临着灭失，被告完全丧失了交房条件，构成了违约。原告支付的定金为被告特定建设用地上的建筑物。据此，原告主张对该地块现有的地上建筑物拍卖所得价款享有优先受偿权。原告因此诉至法院，提出前述诉讼请求。
原告为其诉讼请求向本院提交的证据有：1、收款收据一张；2、国有土地使用权证；3、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证；4、销售平面图；5、（2015）昭民二初字第360号民事判决书、（2016）桂1102民初731号民事判决书、（2016）桂1121执320-1号执行裁定书、(2016)桂1121执285之二执行裁定书、资产评估报告（桂众资评【2017】020号）、拍卖信息公告；6、“金泰汽车城”项目预购人员及交款明细表。
被告广建公司答辩：对原告诉称的事实和理由无异议，同意解除合同，对原告的债权请求无异议，是否享有优先受偿权则由法院依法裁决。
被告为其辩称未向本院提交证据。
经开庭质证，被告对原告提交的证据无异议，原告的证据符合民事诉讼证据的特征，本院予以确认。
综合全案证据和庭审笔录，本院确认如下法律事实：
2011年3月8日，被告广建房地产公司取得贺州市西环路（二级公路边）东侧国有土地使用权[贺州国用（2011）第220010号]，使用权类型为出让，面积14809.57平方米。被告广建房地产公司筹划在该土地上开发建设金泰汽车城（汽车展销中心），于2013年3月26日取得建字第4511012013000019、4511012013000020、4511012013000021、4511012013000022、4511012013000023、4511012013000024公号建设工程规划许可证，于2015年6月1日取得编号451101201506010101-08建筑工程施工许可证。该项目由贺州市金泰建筑工程有限公司建设施工，截至庭审辩论终结前，项目工程未竣工，被告广建房地产公司称已建工程款约1100万元，其未支付建设工程款。
原告潘杰能是贺州市金泰粮油集团有限公司的员工。2011年1月6日，原告向被告支付购买金泰汽车城商铺定金100000元，被告出具№00387412号收据交原告收执。双方没有签订书面合同，口头约定商铺为两层，价款按每平方米10000元计算。
2014年3月26日，贺州市金泰道路建设投资有限公司作为借款人向中国农业银行股份有限公司昭平县支付贷款1950万元，借款期限一年；被告广建房地产公司以[贺州国用（2011）第220010号]国有土地使用权为上述借款提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记。借款到期后，金泰道路公司未按照合同约定归还本金和利息。农行昭平支行提起诉讼，昭平县人民法院于2015年11月23日作出（2015）昭民二初字第360号判决，确认农行昭平支行对抵押财产[贺州国用（2011）第220010号]土地使用权在抵押范围内优先受偿。
2014年2月2日，广西贺州广建混凝土有限责任公司作为借款人向中国农业银行股份有限公司贺州八桂支行贷款764万元用于偿还原贷款，借款期限一年；被告广建房地产公司以[贺州国用（2011）第220010号]国有土地使用权为上述借款提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记。借款到期后，广建混凝土公司未偿还借款本金和利息。2016年7月18日，本院作出（2016）桂1102民初731号判决书，判决农行八桂支行对[贺州国用（2011）第220010号]土地使用权在抵押范围内享有优先受偿权。
经债权人农行昭平县支行申请，涉案土地使用权及地上附着物进入拍卖执行程序；经贺州市中级人民法院委托，广西众益资产评估土地房地产评估有限公司作出桂众资评[2017]020号评估报告，评估价值为：房屋建筑物857.82万元、构筑物6.52万元、土地使用权5304.79万元，资产总计6169.13万元。至本案庭审辩论终结前，上列资产未进行实质拍卖。
本院认为：原告为购买被告广建房地产公司开发金泰汽车展销中心项目向被告缴纳商铺定金，双方虽未签订书面合同，但事实上形成了商品房预约合同关系。该预约合同关系没有违反法律、行政法规的禁止性规定，当属合法有效。
关于合同的解除和款项的返还。本案中：由于在建的汽车展销中心项目土地使用权因被告为他人设定借款抵押担保，且面临项目土地及地上建筑物被人民法院依法拍卖的情形，导致双方不能订立商品房买卖本约合同，被告已构成根本违约；原告购买商铺的合同目的不能实现，原告诉请被告退还商铺定金，实际是要求解除合同。被告也同意解除双方的合同关系并退还原告款项，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”及第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，原告认为被告应向原告返还商铺定金100000元的诉请，本院予以支持。
关于原告对涉案土地的拍卖价款是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照〈中华人民共和国合同法〉第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。本案中，一是涉案的商铺虽然属商品房的范畴，但其用途是商铺，不属于生活消费；二是原告只给付定金而没有交付全部或者大部分房款；据此，原告的优先受偿权不能对抗建筑工程的承包人的优先受偿权和抵押债权人的抵押债权，原告主张对涉案土地的拍卖价款享有优先受偿权的诉请不当，应予纠正。尽管如此，原告在项目未取得规划许可前即向被告支付购房定金，其具有购房的善意，也有理由相信被告收取的款项用于项目建设，为避免相关主体的利益失衡，原告仍应享有对涉案土地使用权及地上建筑物、构建物的拍卖或变卖所得价款在清偿承包人的工程价款和抵押债权后享有优先受偿权。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、被告广西贺州市广建房地产开发有限公司应返还原告潘杰能购房款100000元。
二、原告潘杰能对被告广西贺州市广建房地产开发有限公司位于贺州市西环路（二级公路边）东侧[贺州国用（2011）第220010号]土地使用权及地上建筑物、构建物的拍卖或变卖所得价款在清偿承包人的工程价款和抵押债权后享有优先受偿权。
本案件受理费2300元，减半收取1150元（原告已预交），由被告贺州市广建房地产开发有限公司负担。
上述应付款项，债务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。
审判员 陈甫欢
二〇一七年八月十八日
书记员 潘红熹