福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终4663号
上诉人（原审原告）：方红，女，1979年4月6日出生，汉族，住闽清县，
委托诉讼代理人：林迅、游小燕，福建至理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄孙群，男，1977年6月4日出生，汉族，住闽清县，
被上诉人（原审被告）：林锦梅，女，1977年1月6日出生，汉族，住闽清县，
两被上诉人共同委托诉讼代理人：李晓兰、刘璐（实习），北京大成（福州）律师事务所律师。
上诉人方红因与被上诉人黄孙群、林锦梅缔约过失责任纠纷一案，不服闽清县人民法院（2017）闽0124民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
方红上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决的认定结果与判决结果截然相反，且认定事实不清，举证责任分配错误，在未查清双方是否存在过错以及过错性质、过错程度的情况下，直接让上诉人承担资金损失全部责任，明显有失公平。一审判决未明确认定上诉人与被上诉人间合伙关系亦或其他合同关系是否成立，但认定“本案系缔约过失责任纠纷”。而缔约过失责任是发生在要约生效后合同成立前；若合同已成立，法院应就所成立的具体合同关系或者是否存在违约等问题进行审理，而不应对缔约过失责任进行审理。因此，本案一审判决认定“本案系缔约过失责任纠纷”并就被上诉人黄孙群是否存在违反先合同义务的行为进行审理，事实上就是认可上诉人与被上诉人间未成立合伙或者其他合同关系。既然合同没有成立，被上诉人黄孙群占有使用上诉人的500万元款项没有任何法律依据，一审法院本应判令被上诉人黄孙群返还500万元款项，但一审判决结果却是“驳回方红的诉讼请求”，该判决认定结果与最终结果截然相反。所谓的“缔约过失责任”，主要是缔约过程中过错方应当赔偿无过错方的“信赖利益”损失。通常意义上，合同未成立造成的“信赖利益”损失，一般只局限于利息损失、机会成本、中介机构费用等，而不会涉及本金的资金安全。也就是说，本案中即使上诉人对合同不成立负有主要责任甚至全部责任，但并不能自动证明上诉人对资金损失负有主要或全部责任。上诉人或许应该对“转钱”的信赖利益承担举证责任，但被上诉人至少也应当对其“用钱”过程中的“信赖利益”承担举证责任。但一审判决只认定“方红提供的证据不足以证明黄孙群在合同订立过程中存在违反诚实信用原则的行为以及黄孙群存在主观过错”，却未认定在同样的标准下被上诉人在明知合同不成立甚至合同条件（要约或反要约）被拒绝的情况下被上诉人应承担的责任，显然是不公平的。二、一审判决就同一事实前后认定不一，其认定被上诉人单方汇付的系“收益款”的事实缺乏证据证明，且遗漏了“被上诉人单方汇付行为是发生在2012年11月2日上诉人的丈夫薛潮锋明确拒绝在《出资证明书》上签字之后”这一重要事实，将“单方汇付”与“主动收取”相混淆，且在没有证据的情况下随意将前面已认定单方汇付款项定性为“收益款”，显然有误。另外，在双方最终未能达成一致协议，被上诉人黄孙群尚需将500万元款项返还上诉人的情况下，上诉人不可能将被上诉人黄孙群单方汇付的钱款再转汇给被上诉人黄孙群，这是合情合理的，不能因此认为合同自动成立。此外，本案被上诉人黄孙群单方汇付行为发生在2012年11月2日上诉人的丈夫薛潮锋明确拒绝在《出资证明书》上签字之后，即上诉人明确拒绝以被上诉人黄孙群名义投资500万元至所谓的“福州投资发展公司”之后，系被上诉人黄孙群的单方行为，不能约束上诉人，更不能改变合同未成立这一既定的事实。三、被上诉人黄孙群违反诚实信用原则，在合同缔约过程中，未能履行“告知”以及“保管”等义务，存在明显过错。但一审判决举证责任分配错误，笼统的将全部举证责任都分配给上诉人，包括消极事实的举证责任，让上诉人承担被上诉人黄孙群未履行告知等义务的举证责任并承担举证不能的后果，明显不当。本案中，被上诉人黄孙群未能准确、完整的表达缔约意图，其一开始告知上诉人要“开公司”，让其帮忙筹措资金，具体事项再行协商，从未告知上诉人夫妇要成立的公司性质，直到2012年11月2日被上诉人黄孙群将《出资证明》及《股东协议书》给上诉人夫妇时，上诉人才知道被上诉人黄孙群根本未成立真正的公司，而是以“个人合伙”方式经营，风险巨大，而且其根本不能成为具名股东，不能行使股东的权利，而当公司资不抵债时还要承担无限连带责任，故从风险等因素考虑上诉人拒绝在《出资证明书》上签字，合同最终未能成立。若被上诉人黄孙群认为其已履行告知义务，不存在过错，应由其举证证明，而非由上诉人举证证明“黄孙群未履行告知义务”。因此，一审判决认定“方红提供的证据不足以证明黄孙群在合同订立过程中存在违反诚实信用原则的行为以及黄孙群存在主观过错”，将消极事实的举证责任分配给上诉人，让其证明一个不存在的事实并承担举证不能的不利后果，显然有误。在双方未达成协议前，被上诉人黄孙群负有“保管”上诉人所汇款项的义务，但被上诉人黄孙群却未经上诉人许可擅自使用上述款项。2012年11月2日，上诉人明确拒绝在“出资证明书”上签字，即上诉人明确拒绝以被上诉人黄孙群名义投资500万元至所谓的“福州投资发展公司”之后，被上诉人黄孙群应及时将500万元款项返还上诉人，但其并未返还。而从被上诉人黄孙群提供的2012年11月7日“合伙体”第一次分红情况可知，当时“合伙体”经营状况非常好，有较大的盈利，被上诉人黄孙群在无法与上诉人达成一致协议的情况下，理应优先将汇至“合伙体”500万元款项返还上诉人，其未及时返还致使“合伙体”继续占有、使用上诉人的500万元款项，明显存在过错。故一审关于上诉人提供的证据不足以证明被上诉人黄孙群存在过错的认定有误，应予以纠正。上诉人与其丈夫薛潮锋分属不同的民事主体，薛潮锋的行为并不能自动代表上诉人的行为。上诉人认可而薛潮锋不认可的行为，并不自动约束薛潮锋，反之亦然。
黄孙群、林锦梅辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，已经充分论证了驳回上诉人诉请的理由和法律依据。一审庭审中，被上诉人黄孙群、林锦梅的代理律师要求上诉人明确依据哪条法律规定提起本案诉请，上诉人明确陈述系依据《中华人民共和国合同法》第42条主张缔结过失责任。诉讼过程中，上诉人仅提供了向被上诉人黄孙群、林锦梅付款的相关凭证，未提供任何有关被上诉人黄孙群、林锦梅在合同订立过程中存在过错的证据，而被上诉人黄孙群、林锦梅提供了大量证据证明双方之间形成了合伙法律关系。结合双方当事人提供的证据，一审判决认定上诉人提供的证据不足以证明被上诉人黄孙群、林锦梅在订立合同的过程中存在过错，现有证据能够证明双方在磋商时已有合意，故上诉人未尽到到举证责任，应承担举证不能的责任。上诉人混淆了法院“查明事实”和“认定事实”之间的区别，导致错误的认为“一审判决前后认定不一”。一审判决并不存在“就同一事实前后认定不一”。2012年11月2日是被上诉人黄孙群与案外人刘世春、陈希签订《股东出资证明书》的时间，并不是被上诉人黄孙群要求薛潮锋签字确认的时间，上诉人对此时间有所混淆。
二、上诉人的诉请依照其所依据的法律规定，不能得到支持。上述合同法第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。根据该条法律规定，缔结过失责任是在订立合同的过程中，给对方造成的信赖利益损失。上诉人根据该条款提起诉讼，其诉请应该是信赖利益损失，而本案上诉人的诉请系返还合同标的款项500万元。因此，从上诉人的诉请中即可判断其依据该条款起诉法律依据错误或诉请错误，不应得到支持。
三、上诉人（薛潮锋）和被上诉人黄孙群之间已经形成了合同关系，而缔结过失责任是在合同未成立的情况下主张的赔偿责任，故应驳回其诉请。合同的订立过程中，指的就是被上诉人黄孙群发出要约，上诉人夫妇作出承诺之前。而本案上诉人夫妇已经实际支付500万元，以行为的方式作出了承诺，双方之间形成了合同关系。在庭审中，上诉人也承认被上诉人黄孙群让其出资500万就出资，且明知500万元用于放贷业务，只是对钱的性质未明确。诉状中，上诉人称“因误解先将500万元款项汇入黄孙群指定账户”，就此可以认定双方之间已经成立了合同关系，就是就成立了何种合同关系发生争议。上诉人（薛潮锋）的诸多行为足以证明是与被上诉人黄孙群达成合意后才支付的500万元。上诉人的500万元，分十几次，历时一个月才支付完毕；上诉人的丈夫薛潮锋在支付完第一期30万元后即参与合伙事务，被上诉人黄孙群提交的《借款合同》就是在上诉人丈夫薛潮锋主导下签订的；上诉人之前以民间借贷起诉，经四次庭审败诉后又以返还汇款起诉。上诉人的上述种种行为足以证明上诉人在付款前已经与被上诉人黄孙群达成了合意，否则不会分十几次汇款，也不会再支付第一期款项后就参与经营，更不会为逃避投资风险，以借贷关系起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本案现有证据可以明确合同当事人、合同标的和数量，根据该条款的法律规定，可以认定上诉人与被上诉人黄孙群、林锦梅订立了合同。
四、上诉人（薛潮锋）和被上诉人黄孙群之间形成了合伙法律关系。（一）（2014）榕民终字第2453号民事判决书、（2014）鼓民初字第335号民事判决书已经确认本案诉争500万元是投资款，被上诉人黄孙群支付给上诉人的是投资红利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。（2014）鼓民初字第335号民事判决书确认了本案第二组证据中的5份证人证言以及第三组、第四组证据的证明力，该判决中有关上述证据所证明的事实，可以在本案中直接采信。（2014）鼓民初字第335号民事判决书第11页最后一段认定“合伙体向方红支付的是投资红利”“本案诉争的500万元系薛潮锋隐名在黄孙群名下向合伙体汇入的合伙投资款项”，故该两份判决中有关诉争500万元系投资款的认定可以直接被本案采信。（二）本案现有证据足以证明上诉人（薛潮锋）和被上诉人黄孙群之间系合伙法律关系。1.本案虽无“合伙协议”之类直接书面证据证明被上诉人黄孙群与上诉人（薛潮锋）之间是合伙法律关系，但“股东出资证明书”列明的合伙人，排列第一序位的就是上诉人的丈夫薛潮锋出资500万元，可见上诉人（薛潮锋）既定作为合伙人的意思表示，同时隐名在被上诉人黄孙群名下的其他合伙人张兆庆、黄孙锋也证明上诉人（薛潮锋）是合伙人，并多次与薛潮锋讨论出资、借贷等相关事宜，另负责借贷事务的财务总监赖劳荣、与薛潮锋一起工作的陈师浩、田尚坤也均证明薛潮锋出资的500万元是投资款。以上证据能够相互印证，形成完整的证据链，证明上诉人（薛潮锋）出资的500万元系投资款。上诉人（薛潮锋）之所以持有《股东协议书》及《出资证明书》，就是因为其和被上诉人黄孙群是合伙关系，否则其不可能持有该两份文件。2.被上诉人黄孙群支付给上诉人（薛潮锋）的是合伙红利。（1）上诉人（薛潮锋）收取红利的标准与被上诉人黄孙群及隐名在被上诉人黄孙群名下的其他合伙人分配红利的标准一致。被上诉人黄孙群汇给上诉人（薛潮锋）的款项其中2012年11月7日的20万、11月8日的5776元，是从上诉人（薛潮锋）出资之日起，以出资额为基数计算，按月利率3.6%计算至2012年10月31日的红利，之后汇入的10万元，是按月利率2%计算，从2012年11月1日至11月30日的红利，之后因投资不利，未产生盈利，故未再分配红利，该分配标准与被上诉人黄孙群分配给案外人黄孙峰、张庆兆等其他合伙人的标准一致，与被上诉人黄孙群从合伙体分配的红利标准一致，此事实从张兆庆、黄孙锋、赖劳荣的证言以及案外人刘世春、陈希在（2014）榕民终字第2453号、（2014）鼓民初字第335号民事案件的答辩中可以证明。（2）黄孙群在给上诉人（薛潮锋）转款时，在银行对账单“摘要”一栏明确标明了“薛潮锋股”（实际该标注为“股金红利”因无法显示完全，故只显示“股”），该标注与转款给张兆庆、黄孙锋的分红备注一致，可见薛潮锋是按合伙人的标准分配红利的。3.上诉人丈夫薛潮锋已经以合伙人的身份参加了合伙事务。上诉人的丈夫薛潮锋作为合作人之一参与了借贷的经营活动，被上诉人黄孙群为证明该事实向法庭提交了薛潮锋参加经营活动期间的部分报销凭证及其亲自书写的借款合同与黄孙群之间有关借贷经营活动的短信往来。其中《借款合同》上的所有手写内容均是由薛潮锋所写，从短信内容上看薛潮锋从事了放款、收息、催款等事务，可见薛潮锋已参加了合伙事务的核心性业务。
五、诉争500万元系上诉人和薛潮锋夫妻共同财产，上诉人（薛潮锋）无证据证明上诉人或薛潮锋有关该500万元处置的意思表示不能代表夫妻共同意思表示。根据法律规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。本案诉争500万元系夫妻共同财产，被上诉人黄孙群有理由认为上诉人、薛潮锋有关500万元处置的意思表示代表双方。而且，在此之前的九次庭审过程中，上诉人从未提出此抗辩，（2014）榕民终字第2453号民事判决书、（2014）鼓民初字第335号民事判决书已经就该500万元的性质进行认定。
方红向一审法院起诉请求：1.黄孙群、林锦梅返还方红汇入其指定账户的500万元款项并赔偿资金占用期间的利息（利息按银行同期贷款利率计算，自2012年11月2日计至实际清偿之日止）；2.黄孙群、林锦梅承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：薛潮锋与方红系夫妻关系。2012年9月20日，黄孙群与案外人刘世春、陈希签订《福州投资发展公司股东协议书》。三方约定，三方发起创办福州投资发展公司；本公司投入资本金总额为6000万元，由股东共同出资，合伙经营；公司选址为福州鼓楼区湖东路置地广场，以资金借贷、担保贷款、收取利息及费用的方式经营；公司依法自主经营、独立核算、自负盈亏；被告黄孙群、案外人刘世春、陈希各自出资2000万元。
协议还约定，赖劳荣任公司监事及办公室内务工作，出纳由刘世春选派人员担任，会计由黄孙群选派人员担任；公司财务实行日清月结，每月支付资本金利息、年终结算分配利润的制度；暂定投入的资本按月0.036%支付利息，每月底财会人员应向股东报送财务报表，及时支付资本金利息。三方还对其他事项进行了约定。
协议签订后，被告黄孙群、案外人刘世春、陈希分别募集资金，成立合伙体进行经营，但未登记注册成立“福州投资发展公司”。
2012年9月至10月，方红分11次向合伙体财务人员徐燕霞汇付350万元；并通过刘国斌向徐燕霞汇付150万元。上述500万元资金均由合伙体归集，并对外投资经营。
2012年11月被告黄孙群、案外人刘世春、陈希在《福州投资发展公司股东出资证明书》上签字确认公司总资本金为6000万元，被告黄孙群、案外人刘世春、陈希各自出资2000万元。其中被告黄孙群在其《福州投资发展公司股东出资证明书》上备注：薛潮锋出资金额500万元；刘昌钟出资金额200万元；黄孙锋出资金额100万元；张庆北出资金额70万元；赖其文出资金额30万元。黄孙锋、张庆北、赖其文均签名确认。
2012年11月7日、11月8日，黄孙群向方红支付205776元。2012年12月7日，黄孙群向方红支付90000元；2013年2月8日，黄孙群向方红支付10000元。
2013年5月，因多次催讨上述500万元款项未果，方红以黄孙群与案外人陈希、刘世春成立的合伙体为被告，主张与合伙体之间存在借款关系，向福州市鼓楼区人民法院提起诉讼。福州市鼓楼区人民法院以“方红与合伙体不存在借款法律关系”为由，驳回方红的诉讼请求，方红不服该判决，向福州市中级人民法院提出上诉，福州市中级人民法院维持了该判决。方红遂向福建省高级人民法院申请再审，经审理，福建省高级人民法院认定“方红不是《股东协议书》上的当事人与合伙体不存在合伙关系。方红提交了与黄孙群之间的银行存款凭证及流水单，仅表明与黄孙群之间有款项来往的事实，亦不足以证明其与合伙体及黄孙群之间存在借款法律关系”驳回方红的再审申请。此后，方红于2016年3月21日以黄孙群、林锦梅为被告向一审法院提起民间借贷诉讼，一审法院以双方未对借款达成合意，借款合同不成立为由驳回方红的诉讼请求，方红不服该判决，向福州市中级人民法院提起上诉，福州市中级人民法院以一审判决认定基本事实不清为由发回重审。2017年1月19日，一审法院重新立案，2017年2月7日方红向一审法院申请变更部分诉讼请求及事实与理由，并依据《中华人民共和国合同法》第四十二条主张权利，一审法院予以准许并变更本案案由为缔约过失责任纠纷。
一审法院认为，本案系缔约过失责任纠纷，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”，本案的争议焦点为黄孙群是否存在违反先合同义务的行为。
关于争议焦点，方红主张其与黄孙群虽有合作意向，但最终未能就500万元款项性质达成一致意见，在合同订立过程中，黄孙群违反诚实信用原则，未能准确、完整的表达缔约意图，导致方红因误解而汇款,在双方未达成协议前擅自使用该款项，应承担缔约过失责任，且方红提供《福州投资发展公司股东出资证明书》，证明方红丈夫薛潮锋拒绝在证明书上签字，双方未达成合意。黄孙群主张薛潮锋虽未签字确认，但并不意味双方未就合伙法律关系达成一致，黄孙群找到方红和薛潮锋时已告知共同出资、共享利润、共担风险，双方已达成合意。黄孙群提供（2014）鼓民初字第335号民事判决书、（2014）榕民终字第2453号民事判决书、证明、收据、工资报销花名册及工资支付凭证、报销凭证、借款合同、短信往来、银行对账单、资本金红利统计表等证据予以证明。双方就是否存在违反先合同义务的行为各持己见，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”结合原、被告提供的有效证据和自认内容，可以认定薛潮锋2012年9月至2013年2月间在黄孙群处打工，且方红于2012年9月至10月分11次向黄孙群指定的账户转款350万元，并通过刘国斌账户向黄孙群指定账户转款150万元。2012年11月至2013年2月间方红也多次收取黄孙群向其汇付收益款共计305776元。可以确信方红与黄孙群磋商时已有合作意向，且知道钱款是用于资金借贷、担保贷款，方红的目的是为了获取利益。方红提供的证据不足以证明黄孙群在合同订立过程中存在违反诚实信用原则的行为及黄孙群存在主观过错，故方红应承担举证不能的不利法律后果，对方红的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，方红的主张缺乏事实和法律依据不成立。判决：驳回方红的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，缔约过失责任，系指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任，这是一种违反先合同义务而导致的责任。本案中，上诉人依据《中华人民共和国合同法》第四十二条提起本案诉讼，主张在福州投资发展公司的发起创办过程中，其与被上诉人黄孙群虽有合作意向，但最终未能就500万元款项性质达成一致意见，在合同订立过程中，被上诉人黄孙群违反了诚实信用原则，导致上诉人因误解而汇款，被上诉人黄孙群应承担缔约过失责任，并据此诉请被上诉人黄孙群、林锦梅返还500万元并赔偿资金占用期间的利息。本院认为，根据民事诉讼中谁主张谁举证的原则，上诉人应对被上诉人黄孙群在合同订立过程中是否存在违反先合同义务的行为承担举证责任，否则将承担举证不能的不利后果，但其对此未能提供充分有效的证据予以证明，且上诉人在多次另案诉讼中对涉案500万元款项的性质陈述均不一致。而被上诉人黄孙群主张涉案500万元系投资款，其在合同订立过程中已向上诉人及其配偶薛潮锋告知了共同出资、共享利润、共担亏损的投资风险，双方已达成合意，并提供了（2014）鼓民初字第335号民事判决书、（2014）榕民终字第2453号民事判决书、证明、收据、工资报销花名册及工资支付凭证、报销凭证、借款合同、短信往来、银行对账单、资本金红利统计表等证据予以证明。因此，在上诉人未能就被上诉人黄孙群是否存在违反先合同义务的行为提供进一步证据的情况下，上诉人诉请被上诉人黄孙群、林锦梅返还500万元并赔偿资金占用期间的利息，缺乏事实和法律依据，一审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求，是合法正确的。综上所述，方红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51700元，由上诉人方红负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢秋华
审判员 郑乐影
审判员 张 俊
二〇一七年十一月二十日
书记员 卢晓媛
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。