广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑二终字第33号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘辉。
辩护人杨德为，广西桂南律师事务所律师。
广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人刘辉犯抢劫罪一案，于二Ο一四年一月六日作出（2013）玉区法刑初字第807号刑事判决。原审被告人刘辉不服，向本院提出上诉。本院于2014年2月12日立案并依法组成合议庭，并于同年3月24日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代检察员李佳出庭履行职务，上诉人刘辉及其辩护人杨德为到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年5月23日凌晨3、4时许，刘辉伙同刘某某（另案处理）等人携带两支猎枪，骑乘两辆摩托车窜到玉林市玉州区沙田镇砥柱村六司桥东侧桥头附近，拦停途经该处的吕某某，持枪对吕某某进行威胁，搜身劫走吕某某的现金1500元及诺基亚手机一部。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，被害人吕某某的陈述，抓获经过，现场勘查笔录、现场方位图和现场照片，刘辉、刘某某指认现场照片，刘辉、刘某某相互指认及指认其他同伙的辨认笔录，同案人刘某某及刘辉的供述等证据证实。
2、2013年6月16日凌晨4时许，刘辉伙同他人（另案处理）携带枪支，骑乘两辆摩托车窜到玉林市玉州区沙田镇丽良路口附近，欲拦停驾驶摩托车经过该处的何某某进行抢劫。何某某发觉后，驾驶摩托车强行冲过。被刘辉等人开枪打伤脚部。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，被害人何某某的陈述，抓获经过，公安民警在现场提取到一枚弹壳的现场勘查笔录、现场方位图和现场照片，辨认笔录和指认现场照片，刘辉的供述等证据证实。
原判还认定，刘辉归案后，如实供述了公安机关尚未掌握的第二起持枪抢劫的事实。原判认定该事实有公安机关出具的破案经过、抓获经过，讯问笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人刘辉以非法占有为目的，对被害人当场使用暴力劫取财物，其行为构成了抢劫罪。刘辉伙同他人持枪抢劫，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金。刘辉和他人共同实施抢劫犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，刘辉积极实施抢劫，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘辉已经着手实行第二起抢劫犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可从轻处罚。刘辉归案后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。刘辉主动供述司法机关尚未掌握的同种罪行，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（七）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人刘辉犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金八千元；二、责令被告人刘辉退赔被害人吕某某的经济损失。
刘辉上诉提出的理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、原判认定刘辉持枪抢劫证据不足；2、刘辉在本案中系从犯；3、刘辉被公安机关传唤后，如实供述自己的罪行，刘辉的行为构成自首。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定刘辉持枪抢劫犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回刘辉的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，并互相印证，且经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。本院审理期间，广西壮族自治区玉林市人民检察院提交了玉林市福绵区沙田镇卫生院疾病证明书、玉林市公安局沙田派出所出具的《处警经过》、提取笔录及照片等证据，证明：2013年6月16日，何某某到玉林市公安局沙田派出所报警时，在该所民警陪同下，到玉林市福绵区沙田镇卫生院就诊；该医院诊断，证明何某某的左脚被枪弹击伤，医生从其左脚伤口处取出一颗圆形铁珠；公安机关将该铁珠作为物证予以提取扣押。上述证据经本院庭审质证、认证属实，本院依法予以采纳。
对刘辉的上诉理由，辩护人的辩护意见及检察机关的出庭意见，本院综合评析如下：
1、刘辉上诉及其辩护人提出原判认定刘辉持枪抢劫的证据不足，经核查，对第一起抢劫犯罪，同案人刘某某供述，证实作案当晚，在密谋过程中，有同伙携带了两支单管猎枪，在前往抢劫现场过程中，其与另一同伙各携带了一支单管猎枪和一颗子弹，在刘辉等人截停被害人后，其与同伙用枪指着被害人；被害人吕某某的陈述，证实其被抢劫时，被人用黑色、双管的枪支顶住太阳穴和腹部；刘辉在侦查阶段对持枪抢劫的事实亦作了供述，所供与同案人的供述、被害人的陈述相一致。对第二起抢劫犯罪中，被害人何某某的陈述，证明其在驾驶摩托车强行开离歹徒意欲拦截、抢劫的现场时，听到一声枪响，其左脚腕被枪弹击中，其到派出所报警后，民警陪其到医院治疗，医生从其左脚腕伤口取出一颗黑色小铁砂，直径约0.2cm；玉林市福绵沙田镇卫生院疾病证明书、玉林市公安局沙田派出所出具的《处警经过》、提取笔录及照片，证明2013年6月16日，即案发当天，何某某左脚被枪弹击伤，医院从其左脚伤口处取出一颗圆形铁珠；现场勘查笔录证实，公安机关在案发现场的水泥地面上提取疑似子弹壳一枚，该弹击壳体积较小，椭圆形，金黄色，弹壳壳身已经凹陷，疑似受外力撞击所致；刘辉在侦查阶段亦供述其同案人向被害人开了一枪。上述证据足以证实刘辉等人携带枪支去抢劫，且有抢劫作案过程持枪威胁被害人及开枪朝被害人射击的实行行为，因此，原判认定刘辉等人持枪抢劫，事实清楚，证据确定、充分，是正确的。
2、刘辉上诉及其辩护人提出刘辉在本案中系从犯，经核查，同案人刘某某以及刘辉在侦查阶段的供述，均证实刘辉在两次抢劫犯罪中，事前参与密谋，作案过程中其驾驶摩托车搭乘同案人拦截被害人；在第一起抢劫犯罪中，刘辉直接实施胁迫被害人的暴力行为，事后参与分赃，因此，原判认定刘辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，事实清楚，证据确定、充分，是正确的。
3、刘辉上诉及其辩护人提出刘辉有自首情节，经核查，我国刑法第六十七条规定，自首应当同时具备自动投案和如实供述两个要件。本案中，公安机关出具的《破案经过》和《抓获经过》及刘辉的供述，证实刘辉归案后，能如实供述了自己的罪行，但公安机关是根据被害人吕某某的报案侦查，而确认刘辉参与第一起抢劫吕某某的犯罪嫌疑后，根据群众举报，于同年7月29日将刘辉抓获归案。上述事实，说明刘辉并没有主动投案的行为，而是被公安机关抓捕归案的，因此，刘辉的行为不符合自首的构成要件，不构成自首。
综上，刘辉的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见均不成立，本院不予采纳；广西壮族自治区玉林市人民检察院建议驳回刘辉的上诉，维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘辉以非法占有为目的，对被害人当场使用暴力，当场劫取被害人财物的行为，已触犯刑律，构成了抢劫罪。刘辉持枪抢劫，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金。刘辉伙同他人共同实施抢劫犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，刘辉起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在第二起抢劫犯罪中，刘辉等人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚；刘辉归案后如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，可酌情从轻处罚；刘辉归案后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，是坦白，可从轻处罚。被害人吕某某所遭受的经济损失尚未退赔，依法责令刘辉予以退赔。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应予维持；刘辉上诉理由不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 华
审判员 粟春雄
审判员 陈一田
二〇一四年四月二十九日
书记员 浦云渊