江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5059号
上诉人（原审被告）国泰财产保险有限责任公司江苏分公司,住所地江苏省南京市建邺区奥体大街128号奥体名座D座317室。
代表人涂群，国泰财产保险有限责任公司江苏分公司总经理。
委托代理人王绍蓉，女，汉族，国泰财产保险有限责任公司江苏分公司职员。
被上诉人（原审原告）孙巧根,男,1971年10月29日生，汉族，无业。
委托代理人陈钢，江苏上元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨鹏,男,1991年4月4日生，汉族。
原审被告笪盛银,男,1981年10月20日生，汉族，无业。
上诉人国泰财产保险有限责任公司江苏分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人孙巧根、杨鹏、原审被告笪盛银机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第4112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年8月29日7时10分左右，在南京市溧水经济开发区宝塔北路与S123省道交叉路口，杨鹏持C1类驾驶证驾驶苏A×××××小型普通客车，沿经济开发区宝塔北路由南向北行驶至事发路口向西左转弯时，遇孙巧根无驾驶证驾驶无号牌普通二轮摩托车沿宝塔北路由北向南行驶，避让不及，两车发生碰撞，造成孙巧根受伤，两车不同程度损坏的交通事故。南京市公安局溧水分局交警大队对该起交通事故作出认定，杨鹏应负该事故的主要责任，孙巧根应负该事故的次要责任。
事故发生后，孙巧根即前往南京市溧水区人民医院住院治疗，诊断为1.急性特重型颅脑损伤：右侧额叶颞叶广泛性脑挫裂伤伴硬膜下血肿脑内血肿；左侧枕部骑跨性迟发型硬脑膜外血肿；左侧颞顶部硬膜外血肿；枕骨骨左侧、中颅底骨折；头部软组织挫伤；2.闭合性胸外伤：左侧肋骨骨折；两肺挫伤；左侧气胸。2014年8月29日、30日孙巧根行1.骨瓣开颅、硬膜下血肿清除、额叶颞叶脑挫裂伤病灶血肿清除术、去骨瓣减压、人工硬脑膜修补术；骨瓣开颅、左侧枕部硬膜外血肿清除术。2.左侧颞顶部硬膜外血肿清除术。2014年9月16日孙巧根出院。出院医嘱至南京上级医院进一步治疗。2014年9月17日，孙巧根入住中国人民解放军南京军区南京总医院住院治疗，诊断为1.脑外伤术后；2.肺部感染。并于2014年9月25日出院。出院医嘱建议康复医院继续治疗。当日，孙巧根入住南京紫金医院住院治疗，诊断为1.特重型颅脑外伤术后MVS1)弥漫性轴索损伤2）左侧枕部硬脑膜外血肿3）左顶枕骨骨折4）左侧额颞顶部硬脑膜下积液；2.肺部感染；3.左侧肋骨骨折；4.脑积水。2014年11月28日孙巧根出院，出院医嘱转至江苏省人民医院进一步治疗。当日，孙巧根入住江苏省人民医院住院治疗，诊断为1.手术后颅骨缺失；2.脑积水。并于2014年12月3日行1.颅骨修补术；2.侧脑室-
腹腔分流术。孙巧根于2014年12月11日出院，出院时医嘱转康复医院继续康复治疗。当日，孙巧根入住南京紫金医院住院治疗，诊断为1.特重型颅脑外伤术后MVS；2.肺部感染；3.左侧肋骨骨折；4.脑室腹腔分流术后；5.脑积水。并于2015年3月31日出院，出院医嘱回家继续康复治疗。2015年11月19日，孙巧根经南京金陵司法鉴定所作出司法鉴定意见，1.被鉴定人孙巧根四肢瘫（肌力4级）构成四级伤残；2.被鉴定人孙巧根颅脑损伤所致轻度精神障碍（人格改变），日常活动能力部分受限构成九级伤残；3.被鉴定人孙巧根9根肋骨骨折构成九级伤残；4.被鉴定人孙巧根颅骨缺损面积大于6cm2构成十级伤残；5.被鉴定人孙巧根误工期限以伤后445日为宜；6.被鉴定人孙巧根营养期限以伤后300日为宜；7.被鉴定人孙巧根需要大部分护理依赖，住院期间护理人数以2人为宜，出院后护理人数以1人为宜。孙巧根发生事故前在南京宇泰天成装饰设计工程有限公司从事油漆外墙工作，月平均收入为3500元（该收入低于2014年度江苏省其他建筑业年收入51756元的标准）。孙巧根因本起交通事故导致其在住院治疗及休息期间工资被所在单位停发。孙巧根在住院治疗期间由其妻蔡立娣及姐夫蔡义根两人护理，每日每人发生100元的护理费，孙巧根在住院治疗期间已发生护理费42800元（214天×100元/天×2人）。
2015年10月15日，孙巧根提起本案诉讼，要求几被告赔偿医药费210954.4元、住院伙食补助费4280元、营养费6000元、护理费743600元、误工费64923.67元、残疾赔偿金515190元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费3720元、交通费3000元、残疾辅助器具费173元、被扶养人生活费195633.34元、车损2500元，合计1799974.41元。
另查明，杨鹏驾驶的苏A×××××小型普通客车所有人为笪盛银。杨鹏为笪盛银的雇员，发生本起交通事故时杨鹏系借用苏A×××××小型普通客车从事个人行为。苏A×××××小型普通客车已在保险公司投保了交强险及100万元的商业三者险，且投保了不计免赔险。交强险与商业三者险的保险期限均自2014年3月22日零时起至2015年3月21日二十四时止。事故发生在保险期限内。事故发生后保险公司已经在（2015）宁民终字第353号民事调解书中履行完毕交强险医药费限额10000元以及商业三者险231539元。交强险尚剩余死亡伤残赔偿限额110000元及财产损失赔偿限额2000元。100万元的商业三者险尚剩余768461元。
再查明，孙巧根父亲孙立顺（出生于1943年9月）与其母亲余作芳（出生于1949年7月）婚后共生育三子女，女儿孙巧红出生于1968年，长子孙巧根出生于1971年，次子孙巧平出生于1974年。孙立顺与余作芳现均已丧失劳动能力，无其他生活来源，需依靠三子女扶养生活。孙巧根与其妻子蔡立娣婚后生育二子女，长女孙美玲已成年。儿子孙超现年16岁（出生于1999年3月），现为江苏省句容高级中学高二在校学生。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾辅助器具费和残疾赔偿金。对孙巧根合理损失的认定，后期医药费210954.4元，对医药费的认定应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经审查系治疗孙巧根因本起交通事故损伤所发生的合理费用为210949.8元。保险公司辩称对孙巧根主张的医疗费应在商业三者险中扣除15%非医保用药费用的观点。法院认为，商业三责险是保险人与被保险人就合同条款达成一致而签订的保险合同，合同依法成立后，对双方当事人具有法律效力。保险公司认为保险条款约定对孙巧根的医药费应扣除15%非医保用药部分的费用，对该条款保险公司应负举证证明已与被保险人签订保险合同时尽告知义务或在保险合同订立时采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识予以提示。现保险公司未出示证据证明已履行明确说明义务，且在保险合同订立时也未采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识予以提示，故该保险条款约定对孙巧根的医药费应扣除15%非医保用药部分费用的免责条款不发生效力。对保险公司认为对孙巧根的医药费应扣除15%非医保用药部分费用的观点，法院不予以支持。孙巧根主张住院伙食补助费4280元（214天×20元/天），经审查，孙巧根共计住院治疗214天，标准应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。法院认定住院伙食补助费为3852元（214天×18元/天）。孙巧根主张营养费6000元（300天×20元/天），营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据孙巧根在南京金陵司法鉴定所作出司法鉴定意见，孙巧根的营养期限以伤后300日为宜的鉴定意见，予以采信，标准可按12元/天计算。法院认定营养费为3600元（300天×12元/天）。孙巧根主张护理费743600元（住院期间214天×100元/天×2人+鉴定后20年×365天×120元×80%）。护理期限应参照医疗机构或鉴定机构的意见确定。根据孙巧根在南京金陵司法鉴定所作出司法鉴定意见，孙巧根需要大部分护理依赖，住院期间护理人数以2人为宜，出院后护理人数以1人为宜的鉴定意见法院予以采信。对护理期限本院酌定5年为宜，孙巧根5年后的护理费可另行再主张。结合孙巧根出示的护理人员的收入证据，孙巧根在住院治疗214天已发生护理费42800元，该费用为孙巧根发生的实际损失，法院予以认定。对孙巧根出院后的护理费标准的计算，法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。法院认定孙巧根合理的护理费为120128元（42800元+1611天×60元/天×80%）。孙巧根主张误工费64923.67元（53252元/年×445天），误工期限根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据孙巧根在南京金陵司法鉴定所作出司法鉴定意见，孙巧根的误工期限以伤后445日为宜的鉴定意见，法院予以采信。根据孙巧根出示的误工费证据，孙巧根发生事故前在南京宇泰天成装饰设计工程有限公司从事油漆外墙工作，月平均收入为3500元（该收入低于2014年度江苏省其他建筑业年收入51756元的标准）。孙巧根因本起交通事故导致其在住院治疗及休息期间工资被所在单位停发。法院认定孙巧根合理的误工费应为51917元（3500元/月×445天）。孙巧根主张残疾赔偿金515190元（34346元/年×20年×75%），根据孙巧根在南京金陵司法鉴定所作出的司法鉴定意见，孙巧根四肢瘫（肌力4级）构成四级伤残，颅脑损伤所致轻度精神障碍（人格改变），日常活动能力部分受限构成九级伤残，9根肋骨骨折构成九级伤残，颅骨缺损面积大于6cm2构成十级伤残的鉴定意见，法院予以采信。由于孙巧根发生事故前在南京宇泰天成装饰设计工程有限公司从事油漆外墙工作，月平均收入为3500元，其收入来源于非农业。故对残疾赔偿金可按照2014年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入34346元计算。由于孙巧根出生于1971年10月，定残日为2015年11月，残疾赔偿金为515190元（34346元/年×20年×75%）。孙巧根主张被扶养人生活费195633.34元（孙巧根父亲孙立顺23476元/年×8年/3人+孙巧根母亲余作芳23476元/年×14年/3人+孙巧根儿子孙超23476元/年×2年/2人），被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。经审查，孙巧根父亲孙立顺（出生于1943年9月）的被扶养人生活费应为62602.67元（23476元/年×8年/3人），孙巧根母亲余作芳（出生于1949年7月）的被扶养人生活费应为109554.67元（23476元/年×14年/3人）。孙巧根儿子孙超被扶养人生活费应为23476元（23476元/年×2年/2人）。法律规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。综上孙巧根主张的被扶养人生活费应为187807元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。故法院认定残疾赔偿金应为702997元（515190元+187807元）。孙巧根主张精神损害抚慰金50000元，因本起交通事故已造成孙巧根多处伤残的严重后果，根据侵权人的过错程度、侵权手段、场合、行为方式和受诉法院所在地平均生活水平等因素，精神损害抚慰金的具体数额法院确定为25000元为宜。孙巧根主张鉴定费3720元，该费用为孙巧根发生的合理费用，且有发票予以证实，法院予以认定。孙巧根主张交通费3000元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。法院酌情认定交通费为1000元为宜。孙巧根主张残疾辅助器具费173元，经审核该费用不属于孙巧根必须的残疾辅助器具费，均属孙巧根购买生活用品的费用，法院不予以支持。孙巧根主张车损2500元，因孙巧根未能出示相关证据予以证明，故对该项诉请，不予以支持。综上，孙巧根合理损失总计为1123163.8元。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，同时投保交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。即机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，南京市公安局溧水分局交警大队对该起交通事故作出认定，杨鹏应负该事故的主要责任，孙巧根应负该事故的次要责任。该认定合法有据，可以作为民事赔偿责任的依据。
由于杨鹏驾驶的苏A×××××小型普通客车已在保险公司投保了交强险及商业三者险（保险金额为1000000元，且含不计免赔险），故对孙巧根的合理损失1123163.8元应由保险公司先在交强险医药费用赔偿限额10000元（本案含医疗费210949.8元、住院伙食补助费3852元、营养费3600元，合计218401.8元，该款保险公司已支付完毕）、死亡伤残赔偿限额110000元（护理费120128元、误工费51917元、残疾赔偿金702997元、精神损害抚慰金25000元、交通费1000元，合计901042元）内承担赔偿责任。即应由保险公司在交强险限额内赔偿孙巧根110000元。交强险限额不足赔偿的部分1009443.8元（1123163.8元-110000元-鉴定费3720元），由承保商业三者险的保险公司根据保险合同在100万元的商业三者险尚剩余限额768461元内承担赔偿责任，即应由保险公司赔偿孙巧根706610.66元（1009443.8元×70%×100%）。对交强险及商业三者险限额均不予以赔偿的部分即鉴定费3720元可依照侵权责任法的规定由侵权人承担相应的赔偿责任，即应由杨鹏赔偿孙巧根2604元（3720元×70%）。笪盛银虽作为杨鹏的雇主，但由于杨鹏在使用苏A×××××小型普通客车系从事个人行为，笪盛银对杨鹏在本起交通事故中所造成的损害不存在任何过错，对本起交通事故笪盛银不承担赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国保险法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,原审法院判决如下:一、从判决生效之日起十日内，国泰财产保险有限责任公司江苏分公司应在交强险限额内赔偿孙巧根110000元；二、从判决生效之日起十日内，国泰财产保险有限责任公司江苏分公司应在商业三者险限额内赔偿孙巧根706610.66元；三、从判决生效之日起十日内，杨鹏应赔偿孙巧根2604元；四、驳回孙巧根要求由笪盛银给付赔偿款及其他诉讼请求。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，1、原审判决认定住院期间护理费用标准100元/天过高，孙巧根没有提交任何护理费用票据证明，其提交的句容市郭庄镇孔塘村村民委员会的证明明确载明蔡立娣在家务农，故应按照2014年度农业在职职工平均工资标准计算护理费用标准，护理费标准应为27126元/365天＝74.3元/天，原审判决多判了住院期间护理费7200元；2、孙巧根的父母均为粮农，其父母的被扶养人生活费应按农村标准即农村常住居民人均生活消费支出11820元/年计算，且鉴定报告确定孙巧根的伤残等级为四级、九级、九级、十级，被扶养人生活费也应乘以伤残系数75%，原审判决多判了73633元；3、孙巧根的医疗费中应扣除10%的非医保用药，原审判决上诉人多承担了非医保用药费用14766元。请求二审法院查明事实后，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人孙巧根答辩称，1、被上诉人住院期间由其妻子蔡立娣和姐夫蔡义根护理，两人在事发前都有工作，虽然被上诉人家里有地，但已流转给同村人耕种；2、被上诉人的父母自2006年为了帮其照顾小孩，就已经在郭庄镇实际居住，应当按照城镇标准计算被扶养人生活费，被上诉人构成四级伤残，已经完全丧失劳动能力，无法供养其他亲属；3、关于非医保用药，同意原审判决意见。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨鹏未作答辩。
原审被告笪盛银答辩称，请求二审法院依法处理。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有当事人陈述、交通事故认定书、交强险及商业三者险保单、机动车驾驶证及行驶证、医院门诊病历、诊疗费收据、住院费用清单、出院记录、手术同意书、诊疗证明书、交通费票据、（2015）宁民终字第353号民事调解书、证明、南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书、发票及庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人保险公司主张住院期间护理费计算标准过高的问题，本案中被上诉人孙巧根主张其住院期间实际由其妻子蔡立娣和姐夫蔡义根护理，其妻子工作单位亦出具误工证明，证明其妻子月平均工资为3100元，其姐夫亦向法院出具书面证明，证明每月收到被上诉人家属支付的护理费3000元，且根据被上诉人的伤情，其住院期间护理费标准按100元/天计算基本适当。上诉人要求按农业在职职工平均工资标准计算住院期间护理费，依据不足，本院不予支持；关于上诉人主张本案被扶养人生活费计算错误的问题，句容市郭庄镇孔家村村民委员会出具证明证实被上诉人父母年老体弱，无耕地，随子女在郭庄镇生活，且本案中被上诉人的残疾赔偿金也是按城镇标准计算，故原审法院按城镇标准计算被上诉人父母的被扶养人生活费适当。被上诉人孙巧根经鉴定四肢瘫（肌力4级）构成四级伤残，需要大部分护理依赖，其已完全丧失劳动能力，上诉人要求按75%的比例计算被扶养人生活费，与被上诉人完全丧失劳动能力的现状不符。上诉人认为原审判决被扶养人生活费计算错误的上诉理由，本院不予采信；关于上诉人要求扣除非医保用费的问题，上诉人保险公司主张应扣减被上诉人孙巧根医疗费中10%的非医保用药支出，应提出相应的证据证明，但上诉人并未举证证明孙巧根的非医保用药明细，且在医保范围内具有相同疗效的替代用药，应当承担举证不能的不利后果。且孙巧根在本起交通事故中受伤，如何用药系××患者病情决定的，本案中，亦无证据证明存在过度用药，损害上诉人利益之情形。上诉主张扣除10%的非医保用药的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。上诉人保险公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费861元，由上诉人保险公司负担。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 王长春
代理审判员 左自才
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 苏 娟