河南省许昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫10刑终17号
原公诉机关河南省许昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙松锋，男，1978年4月5日出生，汉族，中专文化，中共党员，原许昌县张潘镇政府党政办副主任，住许昌市。因涉嫌犯挪用公款罪，于2015年7月27日被许昌县公安局刑事拘留，同年8月12日被逮捕，于2017年1月26日被取保候审。
许昌县人民法院审理许昌县人民检察院指控原审被告人孙松锋犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2016年12月14日作出（2016）豫1023刑初306号刑事判决。被告人孙松锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）贪污罪
2009年9月至2012年9月，被告人孙松锋在许昌县精细化园区、许昌县恒兴投资开发股份有限公司工作期间，利用其经手、管理精细化工园区和恒兴公司财务收支的职务便利，将许昌县财政拨付给许昌县精细化园区占用许昌县张潘镇前汪村的土地租金及附属物补偿款131300元，于2010年7月23日以许昌县恒兴投资开发股份有限公司的名义从许昌县精细化工园区领取后予以侵吞,非法据为己有。2014年11月12日，许昌县监察局对被告人孙松锋非法占有的131300元予以暂扣，并上缴国库。
（二）挪用公款罪
被告人孙松锋在许昌县恒兴投资开发股份有限公司工作期间，利用其负责公司财务收支管理的职务便利，于2012年1月5日、1月6日分三次私自挪用该公司融资款共计130000元归个人使用，用于投资股票，进行营利活动，案发前，该公款已退还。在侦查过程中扣押挪用公款利息1982元。
另查，许昌县恒兴投资开发股份有限公司的性质为国有公司。公司实际经营人员为许昌县张潘镇政府工作人员。
上述事实，有上诉人孙松锋户籍、任职情况证明，许昌县恒兴投资开发有限公司工商登记、股东情况等证据，证实了被告人身份情况及所任职公司的所有权性质；贪污犯罪事实中，有孙松锋供述、朱某证言及许昌县财政局、张潘镇政府文件等证据证实了13.13万元的公款性质和用途，张潘镇会计核算中心记账凭证、收据，银行现金支票、存款凭条，恒兴公司账户交易明细、收支明细等证据证实了孙松锋支取该笔款项后未入账的情况，村干部汪志安、汪文锋、汪喜来证言证实了该笔款项未向村民发放，并有朱某证言及张潘镇会计核算中心记账凭证的书证予以佐证，且该笔款项孙松锋于2014年11月12日已上交许昌县监察局。挪用公款犯罪事实中，有证人朱某、任某证言证实了13万元系恒兴公司融资所得款项，并有宋巧红证言及借贷协议、收据等证据予以佐证，孙松锋供述了其经手该笔款项并挪用炒股的过程，并有孙松锋银行卡交易明细、银证转账明细、股票历史成交情况等证据予以佐证。
根据上述事实和证据，许昌县人民法院认为，被告人孙松锋作为国家工作人员，被委派到国有公司后，利用其经手、管理许昌县精细化工园区和许昌县恒兴投资开发股份有限公司财务收支的职务便利，将许昌县财政局拨付给许昌县精细化工园区占用许昌县张潘镇前汪村的土地及附属物补偿款131300元，以许昌县恒兴投资开发股份有限公司的名义从许昌县精细化工园区领取后予以侵吞，非法据为己有，数额较大，其行为构成贪污罪。且被告人孙松锋利用其负责公司财务收支管理的职务便利，三次挪用国有公司融资款130000元用于个人投资股票，进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪。被告人孙松锋一人犯数罪，应当数罪并罚。鉴于被告人挪用的公款在案发前退还，挪用公款的利息已上交侦查机关，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第（一）项、第三百八十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十九条之规定，判决：被告人孙松锋犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币100000元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币100000元。
上诉人孙松锋上诉称：
1、一审认定许昌县恒兴投资开发股份有限公司的所有权性质错误。
2、认定其身份错误。其系张潘镇政府工作人员，系领导口头让其到许昌县精细化工园区协助工作，其不属于许昌县恒兴投资开发股份有限公司人员。
3、认定其贪污的事实错误。农户土地租金及补偿款13.13万元，财政拨付前其个人筹资已预先发放了一部分，款项拨付后扣抵之前已经预付的，余款已经全部通过村组干部进行了发放。
4、认定其挪用公款的事实错误。该款项系宋巧红个人与公司法定代表人朱某之间的借款，其本人仅是替朱某代为保管。
经二审审理查明，一审认定许昌县恒兴投资开发股份有限公司的所有权性质不当。该公司确有国资成分，但不应认定为国有公司，应认定为国资参股的股份有限公司。其他关于上诉人孙松锋贪污、挪用公款的犯罪事实和相关证据与一审相同，且证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。针对上诉人孙松锋提出的上诉理由，本院根据二审查明的事实、证据和法律规定，综合评判如下：
1、关于许昌县恒兴投资开发股份有限公司性质的认定。
许昌县恒兴投资开发股份有限公司工商登记及公司章程显示，该公司系依据公司法设立的股份有限公司，股东为许昌县兴业开发投资有限公司、河南豪丰机械制造有限公司、许昌东方化工有限公司、河南豫宸精细化工有限公司、河南许绝电工绝缘材料有限公司等五家公司。虽有证据证明该公司设立时存在虚假出资和抽逃注册资金的情况，但公司依法设立，即具有独立的法人资格，不能以各股东未如实出资而否认公司的性质，亦不能以各股东在公司的实际运营中未行使股东权利而否认其股东资格和应当承担的股东责任。且用于恒兴公司注册的资金来源，亦非财政专项拨款和实际投资，不能算作对公司的出资。故认定恒兴公司为国有公司不当，但恒兴公司股东中之一，即许昌县兴业开发投资有限公司系国有独资公司，结合恒兴公司设立的目的、实际运营及管理等因素，可以确认许昌县恒兴投资开发股份有限公司系国资参股的股份有限公司，亦即国家出资的企业。
2、关于上诉人孙松锋身份的认定。
干部履历表显示，上诉人孙松锋系许昌县张潘镇工作人员。证人朱某证言证实，案发期间孙松锋被抽调到许昌县精细化工园区负责办公室及报账工作，继而被委派到许昌县恒兴投资开发股份有限公司负责财务工作。虽孙松锋辩解其工作调整系领导口头指派，亦没有委派其到恒兴公司工作的相关文件，但恒兴公司工商登记材料显示，孙松锋为公司监事，在案证据亦能证明孙松锋在恒兴公司经营过程中确实负责过相关的财务收支工作。其在恒兴公司的履职依据正是来源于国有单位的委派，且该委派的决定机构和具体委派程序均不影响其受委派的性质和对其身份的认定。故上诉人孙松锋的身份为国家机关工作人员，后被国家机关委派到国资参股的公司中从事公务，亦应认定为国家工作人员。
3、关于上诉人孙松锋贪污罪的认定。
事实证据方面:关于上诉人孙松锋提出，财政拨付的农户土地租金及补偿款13.13万元，在2010年7月23日拨付前其个人筹资已预先发放了一部分的辩解，经查，园区管委会主任暨恒兴公司董事长朱某证言证明，13.13万元拨付之前，其已安排孙松锋用公司的资金对村民2010年的租地款和补偿金进行了发放，与村、组干部的证言一致，并有租地补偿金领取表予以佐证。孙松锋关于其个人筹资的辩解，既无证据证明，又不符合常理，且其对款项发放情况供述的前后矛盾之处，亦不能做出合理解释，故该辩解不能成立，不予采纳。关于其提出的，13.13万元拨付后，余款已经全部通过村组干部进行了发放的辩解，经查，村、组干部的证言均证实，2010年7月23日后并未再从园区或恒兴公司领取过补偿款，2011年的征地款包含当年的租金，系张潘镇财政所直接打给村里，以存单形式发给群众的。故孙松锋关于13.13万元拨付后，又向村民发放余款的辩解不能成立，不予采纳。
犯罪主体及对象的认定方面：该笔款项系政府拨付给占地村民的土地租金及附属物补偿款，非恒兴公司的应有资金，其性质为公款，本应由政府财政部门直接拨付给村民组织。款项的来源、用途均与恒兴公司无关，协助政府发放款项亦与公司的经营活动无关。本案中恒兴公司经手并发放该笔资金，皆因该公司的管理人员又系工业园区的工作人员，身份的双重性决定了朱某、孙松锋等人履职的正当性，该履职行为源于在张潘镇政府及工业园区的任职，亦是国家机关工作人员的职务行为。故在本案贪污罪中，应当认定孙松锋为国家机关工作人员。
4、关于上诉人孙松锋挪用公款罪的认定。
事实证据方面：证人朱某、任某的证言均证实该款项系河南净寰新能源科技有限公司借给许昌县恒兴投资开发股份有限公司的融资款并有相关书证予以佐证，亦与恒兴公司设立的实际目的和作用相符。故上诉人孙松锋关于该款项系公司法定代表人个人借款的辩解不符合常理，且无证据证明，不予支持。
犯罪主体及对象的认定方面：该笔款项属于恒兴公司运营过程中的融资款，虽恒兴公司有国资成分，但不能笼统认定该款项系公共财产，而应当认定为恒兴公司的财产。上诉人孙松锋在经手并挪用该笔款项时，亦是利用了其在恒兴公司负责财务收支的职务便利。孙松锋作为国有单位委派到国资参股公司中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，对其应当按照刑法第二百七十二条第二款之规定，以挪用公款罪定罪处罚。
本院认为，上诉人孙松锋作为国家工作人员，利用其经手、管理许昌县精细化工园区和许昌县恒兴投资开发股份有限公司财务收支的职务便利，将许昌县财政局拨付给许昌县精细化工园区占用许昌县张潘镇前汪村的土地租金及附属物补偿款131300元以许昌县恒兴投资开发股份有限公司的名义从许昌县精细化工园区领取后，非法据为己有，数额较大，其行为构成贪污罪。上诉人孙松锋利用其被委派到许昌县恒兴投资开发股份有限公司负责公司财务收支管理的职务便利，三次挪用该公司融资款130000元用于个人投资股票，进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪。孙松锋一人犯数罪，应当数罪并罚。一审认定的部分事实错误，挪用公款罪中适用法律错误，但定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十九条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判的定罪和量刑
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晋
代理审判员 焦崇阳
代理审判员 李文晋
二〇一七年二月十七日
书 记 员 陈 一