江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2030号
上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地山东省日照市黄海二路9号。
负责人：郭和平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：龚雪，山东舜翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张和臣，山东舜翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：三一汽车起重机械有限公司，住所地湖南省长沙市金洲大道西168号。
法定代表人：向文波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚红，江西中天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒙连，该公司法务部员工。
第三人：江苏振轩工程机械有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区龙城大道2188号。
法定代表人：张建国，该公司董事长。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人三一汽车起重机械有限公司（以下简称三一起重公司）、第三人江苏振轩工程机械有限公司（以下简称振轩公司）保险人代为求偿权纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。因案件协调需要，本案扣除相应审限。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：1、请求二审法院撤销江苏省常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初493号民事判决，依法改判三一起重公司向保险公司支付保险理赔款2958049.8元，车旅费13874.6元；2、本案一审、二审诉讼费用由三一起重公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决错误，依法应予撤销。一审法院审理时已查明2016年12月前第三人系三一起重公司的代理商，主要从事三一起重公司的整机销售、配件、维修和技术咨询，由此可以认定三一起重公司为涉案设备的提供者，而不是三一起重公司在庭审中辩称的其不是涉案设备生产商也不是销售者，而仅参与了事故发生后的设备维修服务，相关证据完全可以证明三一起重公司一直以案涉产品“生产、制造商”名义出面处理此涉案事故，以上均可认定系适格主体，责任承担主体。一审法院无视保险公司提供诸多证据，偏听偏信三一起重公司提供的其参与与设备维修服务，不是生产这也不是销售者，认定保险公司无法举证证明三一起重公司系生产者亦或销售者，认定保险公司无法提供证据加以证明诉求所依据的事实，承担举证不能的不利后果，驳回了保险公司的诉求。请求二审法院依法查明事实，撤销一审法院判决并依法作出的裁判。二、根据振轩公司与三一起重公司之间代理商关系以及双方所签订的代理协议，足以证明三一起重公司为案涉产品提供者，请二审法院依法查明并认定由三一起重公司承担赔偿责任。一审庭审后保险公司调取了振轩公司与三一起重公司代理销售合同等新证据，更充分证明三一起重公司的身份地位。根据相关法律规定售出的产品不合格的，销售商应当负责修理、更换、退货，三一起重公司在第一时间获知事故后，就将案涉设备运至其公司进行维修、处理，维修完毕后联系到保险公司，要求保险公司依据保险合同对被保险人进行理赔，种种事实均能证明三一起重公司诉讼地位。因三一汽车制造有限公司作为三一起重公司的关联公司未参与本案无法获知三一起重公司的内部情况，三一起重公司供应、出售的该案涉车辆是否存在贴牌的可能，是否存在身兼生产者和销售者多职？根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，因此，根据本案的查明事实以及相关法律规定，不论其是生产者亦或是销售者或身兼数职，被上诉人提供、销售不合格产品的，均应承担责任，因此保险公司有权要求三一起重公司承担赔偿责任。
被上诉人三一起重公司辩称：认可一审判决，对保险公司的上诉请求不认可，请求维持原判，驳回上诉。
第三人江苏振轩工程机械有限公司经本院传票传唤，未到庭参加二审庭审，也未提交书面答辩意见。
保险公司向一审法院诉称，1、三一起重公司、振轩公司赔偿保险公司已支付的保险赔款2958049.8元；2、三一起重公司、振轩公司赔偿保险公司车旅费为13874.6元；3、本案诉讼费用由三一起重公司、振轩公司承担。事实与理由：2014年9月29日，被保险人卢明购买的振轩公司销售、三一起重公司生产的SAC600汽车起重机一台，车架号：LFCNRGAP2E2001048，在保险公司处投保，保险公司予以承保。2014年12月24日，涉案车辆在进行吊装作业时，发生事故致起重机受损。后经保险公司、三一起重公司、案外人卢明三方共同委托北京中机车辆司法鉴定中心进行车辆鉴定，司法鉴定中心出具【2015】鉴字第0016号司法鉴定意见书，认定该三一牌全地面起重机由于超起左桅杆中部内侧焊缝存在漏焊是吊臂发生折断的原因，属于产品质量存在问题。事故发生后，保险公司先行承担保险责任，向卢明赔偿保险金2971924.4元，车旅费13874.6元，共计2971924.4元。根据《中华人民共和国保险法》相关规定，保险公司自赔偿保险金之日起，在保险金额的范围内已取得对三一起重公司、振轩公司追偿的权利，保险公司多次向两公司追偿，均遭到拒绝。本案中，因产品质量问题造成涉案车辆损害，三一起重公司为车辆生产者，振轩公司为车辆销售者应当承担不真正连带责任，赔偿保险公司损失。现保险公司为维护自身的合法权益，故诉至法院，要求判如所请。庭审中，保险公司明确向三一起重公司主张赔偿，并变更诉讼请求为：1、三一起重公司赔偿保险公司已支付的保险赔款2958049.8元；2、三一起重公司赔偿保险公司车旅费为13874.6元；3、本案诉讼费用由三一起重公司承担。
一审法院认定事实：2014年9月29日，上海蒙发建筑安装工程有限公司（以下简称蒙发公司）作为买方与振轩公司作为卖方签订《产品买卖合同》一份，购买规格型号为SAC6000起重机一台，双方并对结算方式、违约责任等均作了约定。卢明作为被保险人在保险公司处为该车辆（车架号为LFCNRGAP2E2001048）投保了机动车损失保险（A）、第三者责任保险（B）等险种，保险期限为2014年11月15日12时起至2015年11月15日12时止。2014年12月，卢明投保的前述车辆在吊装作业中，发生吊臂折断，车辆送至三一起重公司处进行维修，后保险公司、三一起重公司、卢明与北京中机车辆司法鉴定中心达成《司法鉴定协议书》，对涉案起重机吊臂断裂原因及维修项目合理性进行鉴定。2015年4月10日，北京中机车辆司法鉴定中心出具【2015】鉴字第0016号《车辆司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：车架号为LFCNRGAP2E2001048的三一牌全地面起重机由于超起左桅杆中部内侧焊缝存在漏焊、孔洞和裂纹等焊接质量问题，最终造成吊臂折断；并对《事故定损清单》中所列的维修项目的合理性进行了分析，指出了清单中所列部分项目进行更换维修的不合理之处。另根据鉴定意见书附照2可以看出，设备铭牌上记载有“三一汽车制造有限公司”字样。2015年11月17日，保险公司向被保险人卢明进行了赔付，赔付金额为2958049.8元。保险公司理赔后，提起本案诉讼向三一起重公司进行追偿。另查明，振轩公司在2016年12月前系三一起重公司的代理商，主要从事三一汽车起重机械的整机销售，配件、维修和技术咨询。
一审庭审中，振轩公司陈述称其为涉案设备的销售商，在2016年12月前系三一起重公司的代理商，设备及生产合格证等相关单据均是由厂家直接发往购买人指定地点；三一起重公司对其与振轩公司之间的代理关系亦无异议，但对涉案设备认为不是其生产、销售，而仅参与了事故发生后的设备维修服务。本案审理过程中，保险公司主张三一起重公司承担赔偿责任的依据依次有：1、三一起重公司对涉案设备与保险公司之间的磋商解决，系无权代理行为，由此导致的赔偿责任应由三一起重公司承担；2、事故发生后，涉案设备运至三一起重公司处维修，后因被保险人卢明与保险公司之间就赔偿金额无法确认，三一起重公司参与本案事故的鉴定，保险公司有理由相信其对该涉案事故的处理权限，故保险公司选择三一起重公司主张赔偿责任；3、三一起重公司系设备销售者，应承担赔偿责任；4、提出申请追加三一汽车制造有限公司作为本案被告，待法院查明后再行明确三一起重公司在本案中系基于生产者还是销售者承担责任。关于保险公司向该院申请追加三一汽车制造有限公司作为被告，以查明三一起重公司与其之间是否具有代理关系，还是三一起重公司时三一汽车制造有限公司的销售商，经审查，因三一起重公司与三一汽车制造有限公司之间是否存在代理关系或销售关系，系保险公司的举证范围，并非必须共同进行诉讼的当事人，故该院依法裁定驳回保险公司的追加申请。
一审法院认为，本案中蒙发公司在振轩公司购买了本案所涉的设备，并在保险公司处投保。因设备存在缺陷致使设备部件损坏，造成损失，保险公司依约向设备被保险人卢明进行了理赔。根据《中华人民共和国保险法》第六十条的规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。本案中因产品存在缺陷侵权所致，故保险公司在履行理赔义务后，依法代位行使被保险人向致害方的赔偿请求权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。本案中保险公司明确向三一起重公司主张赔偿，但保险公司在本案审理过程中无法举证证明三一起重公司系所涉设备的生产者亦或是销售者，且对诉称的事实理由庭审中反复变换，无法确定。该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中保险公司不仅未提供证据证明其事实主张，也未明确固定其事实依据，故保险公司应承担举证不能的不利后果，该院对保险公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国保险法》第六十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：驳回中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司对三一汽车起重机械有限公司的诉讼请求。本案案件受理费30576元、保全费5000元，合计35576元，由中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司自行承担。
二审期间，上诉人保险公司提供以下新证据：证据1、2014年度三一汽车起重机械有限公司与江苏振轩工程机械有限公司所签订的代理协议书。证明江苏振轩工程机械有限公司作为被上诉人三一起重公司的中间代理商对外销售被上诉人生产、销售的“三一”牌汽车起重机等产品。证据2、2014年11月27日被上诉人开具的增值税专用发票，开票号为4300142140编号分别为00892194、00892195、00892196、00892197的共四张。证明被上诉人作为销售方因出售涉案起重机向原审第三人所开具增值税专用发票。在发票的起重备注处14AC06001005为涉案起重机的出厂编号，能够全面、有力的证明该涉案起重机就是由被上诉人所销售，发票金额为2650万元。证据3、2014年9月被上诉人与原审第三人内部销售交易记录，证明被上诉人与原审第三人之间就涉案起重机完成销售、入账的过程。
对上诉人提交的上述新证据材料，被上诉人质证认为：上述证据不能视为新证据，因为该证据早就存在，在二审期间提交是不能作为新证据提交。具体提交的证据1即代理协议，该协议并没有加盖骑缝章，第37页的签章页没有任何时间，对于内容无法确定。关于证据2的4张发票，也只是复印件盖有第三人的章，并不是原件。第一，三一公司不是买卖合同的相对方，也不是生产商，因此该发票与本案不具有关联性。第二，这个发票是由振轩公司提供的，不具有正当性和合法性。第三，我方对发票的真实性还需要核实。对于证据3，是振轩公司单方制作的材料，对于真实性、合法性、关联性均不认可。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据二审阶段各方当事人的诉辩意见，本案归纳以下三个主要争议。一、关于一审认定是否有误。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。经二审审查，上诉人保险公司根据该条款法律规定，在一审中坚持向三一起重公司主张赔偿，但该主张基于被上诉人系案涉设备的生产者还是销售者，保险公司始终未能明确，并在庭审中提出追加当事人申请以查明相关事实，因该请求无相关诉讼法及证据规则支持依据，经一审法院释明后仍未明确其事实依据，且在其应承担主要举证责任的情形下提供的证据材料不足以证明其事实主张，一审据此认定保险公司应承担举证不能的不利后果，二审认为该认定有相应的事实和法律依据，二审予以确认。对上诉人认为一审未能依法查明案件事实、未能理清法律关系的情况下做出驳回诉请为事实理由错误的该项上诉理由，本院不予采纳。二、关于二审中上诉人选择被上诉人三一起重公司作为销售者承担赔偿责任的程序和实体认定。依据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人向所涉产品的生产者和销售者任一方主张赔偿享有选择权。本案上诉人保险公司在二审中明确被上诉人三一起重公司作为销售者而向其代位主张赔偿，于法有据；在产品买卖中，销基于交易过程和流通环节的不同，销售者主体可分别以批发商、零售商、代理商等具体担当。因产品缺陷，被侵权人能否选择向销售者中的任何一类主体主张赔偿，尽管尚无具体的程序性规定，但因该请求基于侵权法律关系，并未违反相关侵权责任法相关规定和精神，应予准许。本案在所涉产品缺陷致损的前提下，上诉人在其上诉理由中未选择产品销售链中与发生事故最接近的第三人振轩公司而明确选择被上诉人三一起重公司对其代位主张赔偿权利，上诉人行使该选择权为当事人自由处分自身权利，并无程序上的不当，二审予以确认。关于保险公司二审中主张事实的实体认定，上诉人提交了一组新证据材料以期证明三一起重公司为担责销售者主体。本院经审查认为：《三一起重2014年代理协议书》仅能证明本案第三人振轩公司作为授权经销商与本案被上诉人三一起重公司就销售“三一”品牌起重机整机及配件达成过代理协议，但该协议并不能证明本案讼争的产品即2014年9月由第三人振轩公司向上海蒙发公司销售的起重机产品即为被上诉人三一起重公司实际售出；一组产品销售发票复印件仅能证明振轩公司与三一起重公司之间发生的产品销售往来，该组发票中的标注的SAC600和14AC06001005能反映该销售产品的规格型号，与讼争的产品机身铭刻的车架号LFCNRGAP2E2001048、发动机号942.993-C-0937588以及制造商三一汽车制造有限公司等不存在一一对应关系，不具有同一性和唯一性特征，同样不能证明本案讼争的起重机产品为被上诉人三一起重公司所销售；振轩公司内部销售交易记录为单方制作，因其第三人身份在本案中与上诉人保险公司同为诉讼当事人，证明力欠缺，也不能完成上诉人所证明之作用。
综上，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当；二审中上诉人虽修正诉请理由，并提出相关新证据予以佐证，但仍不能实现相关证明意义并达成其证明目的，本院不予采信。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司的上诉请求不能成立，二审予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30576元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢唯立
审判员 王伟庆
审判员 王 莹
二〇一八年五月十七日
书记员 邹 静