广东省潮州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤51刑初8号
公诉机关广东省潮州市人民检察院。
被告人胡清心，男，广东省惠来县人，汉族，小学文化程度，农民，住惠来县。因本案于2015年7月7日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。
指定辩护人庄勉之、黄伟锐，均系潮州市公职律师事务所律师。
被告人朱法华，男，广东省潮州市人，汉族，大学文化程度，经商，住潮州市枫溪区。因本案于2015年7月3日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。
被告人夏某（自报），男，河南省遂平县人，汉族，小学文化程度，无业，住遂平县。因本案于2015年7月7日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。
指定辩护人麦炜烁，潮州市公职律师事务所律师。
广东省潮州市人民检察院以潮检诉刑诉（2016）4号起诉书指控被告人胡清心犯贩卖毒品罪，被告人朱法华犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人夏某犯非法持有毒品罪，于2016年1月28日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月23日、2016年8月2日公开开庭对本案进行审理。潮州市人民检察院指派检察员曾莉出庭支持公诉，被告人胡清心及其指定辩护人庄勉之、黄伟锐，被告人朱法华，被告人夏某及其指定辩护人麦炜烁均到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
潮州市人民检察院指控：
一、贩卖毒品罪
1、2015年6月初的一天，被告人胡清心在潮州市枫春路花园大酒店B区908房内，将100克甲基苯丙胺以每克人民币35元的价格卖给被告人朱法华。
2、2015年7月3日，被告人胡清心在潮州市陈桥村十亩东旺巷7-9号301房内，将208.4克甲基苯丙胺以每克人民币35元的价格卖给被告人朱法华。
3、2015年7月7日上午，被告人胡清心在收到被告人夏某的汇款人民币1000元后，到潮州市新洋路热土网吧附近准备交易时被公安人员抓获，现场从其身上缴获甲基苯丙胺357.54克。
4、2015年2月初的一天，被告人朱法华介绍尤某（另案处理）将10克甲基苯丙胺以人民币500元的价格贩卖给宋某（另案处理）。
二、非法持有毒品罪
1、2015年7月3日，被告人朱法华在潮州市潮枫路权记靓汤餐厅被公安人员抓获，现场从其身上缴获甲基苯丙胺208.4克、氯胺酮0.53克。
2、2015年7月7日上午，被告人夏某汇款人民币1000元给被告人胡清心，购买20克甲基苯丙胺。被告人夏某到约定地点潮州市新洋路热土网吧准备交易时被公安人员抓获。
综上所述，被告人胡清心共贩卖毒品甲基苯丙胺665.94克；被告人朱法华贩卖毒品甲基苯丙胺10克、非法持有毒品甲基苯丙胺208.4克；被告人夏某非法持有毒品甲基苯丙胺20克。
潮州市人民检察院当庭向本院出示了被告人供述、证人证言、检查笔录、鉴定意见、现场照片及有关的物证、书证等证据，认为被告人胡清心贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任；被告人朱法华贩卖毒品甲基苯丙胺数量较大，又非法持有毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条之规定，应当以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪追究刑事责任。被告人夏某非法持有毒品甲基苯丙胺数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，应当以非法持有毒品罪追究刑事责任。被告人朱法华、夏某归案后如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。被告人朱法华检举、揭发他人犯罪，经查证属实，适用《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定。请依法判处。
被告人胡清心辩解称：其被抓后被刑讯逼供。其没有卖毒品给朱法华，两次都是送给朱法华的。夏某汇1000元是要还其借款，不是要买毒品。
其指定辩护人辩护称：1、指控的第1、2宗贩卖毒品罪不能成立。胡清心两次送冰毒给朱法华的行为属于赠送行为，主观上并无买卖毒品的意图，客观上也没有收受朱法华的任何款项或者其他物质利益。2、现有证据不足以认定指控的第3宗贩卖毒品罪成立。胡清心、夏某事前的通话并没有就1000元的用途达成明确的、一致性的合意，胡清心之前的供述系刑讯逼供所作出，当庭的供述与夏某的供述存在矛盾，不能排除1000元是用于还款的合理性怀疑，不足以认定该宗贩卖毒品行为。3、胡清心有从轻或减轻处罚的酌定情节。指控第3宗的涉案毒品未流入社会，未对社会造成现实的危害。胡清心系初犯，且在量刑时应酌情考虑其部分毒品用于自己吸食的情节。4、纵观全案，胡清心的主观恶性和人身危险性较小，在量刑时应当综合考虑。综上，请对胡清心酌情从轻处罚。
被告人朱法华辩解称：其介绍尤某贩卖毒品给宋某并没有拿到钱，不构成贩卖毒品罪。对指控其非法持有毒品没有异议。其有立功。
被告人夏某对指控无异议。
其指定辩护人辩护称：夏某不构成非法持有毒品罪。1、持有毒品，即是行为人对毒品的事实上的支配。本案中，夏某所涉毒品一直都在胡清心的支配与控制之下，夏某根本未曾接触到，根本不存在非法持有毒品的构成要件。2、涉案1000元的用途，公诉机关并未清楚证明。胡清心关于1000元的用途供述前后不一，合法性存疑，按有利于嫌疑人的原则，应当认定夏某并未向胡清心支付过购买毒品的款项。夏某支付1000元，具有支配20克毒品的可能性也不存在。3、毒品是种类物，未特定化之前，只成立一个所有权。胡清心在向夏某交付20克毒品之前，已经被抓获，涉案毒品也被公安机关控制，因而20克毒品从未被特定化，一直作为一个整体被胡清心占有、支配，夏某不具有支配的可能性。综上，公诉机关对夏某的指控依法不能成立。
经审理查明：
一、2015年2月初的一天，被告人朱法华介绍尤某（另案处理）将10克毒品甲基苯丙胺以人民币500元的价格贩卖给宋某（另案处理）。
以上事实，有下列经庭审质证、辩证的证据证实，本院予以确认：
1、证人尤某的证言：2015年2月初一天下午，“小狗”（即朱法华）打电话给我，说他那里的货完了，叫我拿几件到绿榕路如意公寓卖给一个四川籍外省仔。我带了100件到如意公寓一出租房内和要买冰毒的外省男子（即宋某）见面。不久后朱法华也到了。因宋某钱不够，我只卖给他10克冰毒，每克50元钱，先收400元，后来再收100元，共收了500元。我贩卖的冰毒是从惠来男子胡清心处来的，我帮他贩毒，卖完后将钱还给他就行，不用先付钱。我听他说是他自己到惠来拿货。宋某是朱法华介绍我认识的，交易价格也是宋某事前和朱法华说好的。事后我有拿点冰毒给朱法华作为他的好处。朱法华的冰毒是从胡清心处买的，是胡清心的合作伙伴。
经相片辨认，尤某指认胡清心。
2、证人宋某的证言：2015年2月初的一天下午，我打电话给朱法华，问他有没有卖冰毒，他说他那里没有，要的话就让尤某送来给我。我说好。约20分钟后，尤某送冰毒到我位于如意公寓301号的出租房，看起来她带了将近有100克。因我身上钱不够，就跟尤某谈好每克50元，向她买了10克，共500元。朱法华也有在场。尤某平时叫我“大嘴”，听她说，她的毒品是跟一个惠来人购买的。
经相片辨认，宋某指认朱法华就是介绍其购买毒品的人。
3、被告人胡清心、朱法华作了与认定事实基本一致的供述，被告人朱法华还对本宗交易的地点进行指认。
二、2015年6月初的一天，被告人胡清心在潮州市枫春路花园大酒店B区908房内，将100克毒品甲基苯丙胺以每克人民币35元的价格卖给被告人朱法华。
以上事实，有下列经庭审质证、辩证的证据证实，本院予以确认：
1、调取证据通知书、调取证据清单、通话记录，证实侦查机关依法调取被告人胡清心、朱法华的手机通话记录，反映被告人胡清心、朱法华的通话情况。
2、被告人胡清心、朱法华作了与认定事实基本一致的供述，并对本宗交易的地点进行指认。
三、2015年7月3日，被告人胡清心在潮州市陈桥村十亩东旺巷7-9号301房内，将约200克毒品甲基苯丙胺以每克人民币35元的价格卖给被告人朱法华。随后，被告人朱法华在潮州市潮枫路权记靓汤餐厅被公安人员抓获，现场从其身上缴获白色晶体状物品208.4克（经鉴定检出甲基苯丙胺成份）、白色粉末状物品0.53克（经鉴定检出氯胺酮成份）。
以上事实，有下列经庭审质证、辩证的证据证实，本院予以确认：
1、检查证、检查笔录、现场照片、证据保全决定书、证据保全清单，证实侦查人员于2015年7月3日16时10分至16时20分持检查证依法对潮州市湘桥区潮枫路权记靓汤餐厅进行检查，现场抓获涉嫌吸毒人员朱法华，并在其身上挎包查获疑似冰毒的白色晶状物及吸毒工具等；民警对以上物品进行扣押。
2、潮公刑技化字（2015）第257号刑事化验检验报告书及鉴定意见通知书，证实抓获朱法华现场缴获白色晶体状物品3小包，用透明封口袋包装，净重208.40克，检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）成份；缴获白色粉末状物品1小包，用透明封口袋包装，净重0.53克，检出氯胺酮（Ketamine）成份。该鉴定意见已告知被告人朱法华。
3、调取证据通知书、调取证据清单、通话记录，证实侦查机关依法调取被告人胡清心、朱法华、夏某的手机通话记录，反映被告人胡清心、朱法华、夏某的通话情况。
4、被告人胡清心、朱法华、夏某作了与认定事实基本一致的供述，并对本宗交易的地点进行指认。
四、2015年7月7日上午，被告人夏某汇款人民币1000元给被告人胡清心，准备购买20克毒品甲基苯丙胺。被告人胡清心收到该款后，于同日上午前往潮州市新洋路热土网吧附近准备进行毒品交易时被公安人员抓获，现场从其身上缴获白色晶体状物品357.54克（经鉴定检出甲基苯丙胺成份）。被告人夏某在约定地点潮州市新洋路热土网吧准备交易时被公安人员抓获。
以上事实，有下列经庭审质证、辩证的证据证实，本院予以确认：
1、检查证、检查笔录、现场照片、证据保全决定书、证据保全清单，证实侦查人员于2015年7月7日13时45分至13时55分持检查证依法对潮州市湘桥区体育馆附近的热土网吧进行检查，在该网吧二楼及楼下分别抓获涉毒人员胡清心和夏某，现场在胡清心身上查获白色晶体状物及电子称1把、手机2部；民警对以上物品进行扣押。
2、潮公刑技化字（2015）第256号刑事化验检验报告书及鉴定意见通知书，证实抓获胡清心现场缴获白色晶体状物品3小包，用透明封口袋包装，净重357.54克，检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）成份。该鉴定意见已告知被告人胡清心。
3、调取证据通知书、调取证据清单、通话记录，证实侦查机关依法调取被告人胡清心、夏某的手机通话记录，反映被告人胡清心、夏某的通话情况。
4、调取证据通知书、调取证据清单、银行流水账，证实侦查机关依法调取被告人胡清心在中国工商银行潮州分行的银行账号（账号为62×××99）流水账，该账号于2015年7月7日ATM交易收入人民币1000元。
5、被告人胡清心、夏某作了与认定事实基本一致的供述。
综上所述，被告人胡清心共贩卖毒品甲基苯丙胺665.94克；被告人朱法华贩卖毒品甲基苯丙胺10克，非法持有毒品甲基苯丙胺208.4克；被告人夏某非法持有毒品甲基苯丙胺20克。
另查明，本案审理期间，被告人朱法华检举揭发他人犯罪行为，并经侦查机关查证属实。
以上事实，有下列经庭审质证、辩证的证据证实，本院予以确认：
1、潮州市看守所《监管场所犯罪线索转递函》及笔录4份，反映被告人朱法华检举、揭发他人犯罪，并经初步查证的情况。
2、潮州市公安局湘桥分局证实材料及起诉意见书，证实经对朱法华检举、揭发的案件进行查证，确认有犯罪事实存在，证据确实充分，相关案件已移送检察机关审查起诉。
全案事实，还有下列经庭审质证、辩证的证据证实，本院予以确认：
1、户籍证明，证实本案各被告人的身份情况。
2、抓获经过、破案经过，证实抓获本案被告人的经过及案件侦破情况。
3、拘留、逮捕文书，证实对各被告人采取强制措施的情况。
4、入所健康检查表，证实被告人胡清心入所时健康状况，体检未发现异常。
5、讯问同步录音录像资料，反映对本案被告人进行讯问的情况。
6、被告人胡清心的供述：2015年7月7日我在热土网吧被抓，然后被公安人员带到我在陈桥的出租屋里。有个瘦瘦的公安人员用肘部打我的胸部和背部，要我按照他们说的来供述。到了湘桥公安分局就叫我签名。除了被抓那天被公安人员打之外，其他时间公安人员没有打我。
7、被告人夏某的供述：被抓当天我和胡清心被带到胡清心在陈桥的出租屋里，胡清心被带到出租屋卧室里，我当时在大厅，听到里面有“砰”、“砰”的声音。
本院认为，被告人胡清心贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人朱法华贩卖毒品数量较大，又非法持有毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，依法应予数罪并罚。被告人夏某非法持有毒品数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人夏某为犯罪制造条件，是犯罪预备，依法比照既遂犯从轻处罚。被告人朱法华、夏某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人朱法华揭发他人犯罪行为，经查证属实，是立功，依法对其犯贩卖毒品罪予以减轻处罚，对其犯非法持有毒品罪予以从轻处罚。
被告人胡清心提出其被非法取证的辩解意见。经查，被告人胡清心被抓获当天及次日在湘桥分局所作的供述不能排除系采用非法方法收集所得，依法应予排除，不作为本案的定案依据。但是，由被告人胡清心自己的供述及入所健康体检表反映的情况看，其并没有持续受到非法取证；从2015年7月9日起，由于关押地点的变化，侦查人员不具备对其非法取证的条件，讯问活动是在正常的、合法的、排除干扰的情况下进行，其供述已具有客观性和真实性；讯问同步录音录像材料也反映，在2015年7月9日之后的讯问过程中，被告人胡清心，没有受到刑讯逼供或者诱供的情形；供述笔录也反映，其在2015年7月9日之后所作的供述都是针对犯罪事实的独立、完整的供述，并非以之前供述为引导，没有受到之前供述的牵连影响。因此，从2015年7月9日起，被告人胡清心被非法取证的证据不足，其供述应当作为本案定案的依据，予以采信。其与辩护人均提出其没有卖毒品给朱法华的辩解、辩护意见。经查，被告人胡清心、朱法华的供述相互印证，虽然在毒品交付现场，胡清心和朱法华没有进行现金交付，但毒品交接双方都明确该毒品并非无偿赠送，且交易的价格也是明确的，只是付款的时间推迟。刑法关于“贩卖毒品罪”的规定中的“贩卖”是指出售或者以出售为目的的购入，也没有包含“牟利”之义，因而被告人胡清心基于出售、贩卖的目的将毒品交付给朱法华，符合贩卖毒品罪的犯罪构成，且由于相关毒品交易已经进入交付的实际环节，故应认定为贩卖毒品既遂。故该意见与事实不符，不予采纳。又提出夏某所汇1000元不是购买毒品款项的辩解、辩护意见。经查，在排除非法取证的情况下，被告人胡清心之前的供述与被告人夏某的供述能相互印证，均明确该款就是夏某用于向胡清心购买毒品吸食的款项，胡清心后期提出的该款系用于还借款的说法，对被告人夏某是有利的，但却自始至终没有得到夏某的印证，故该意见据理不足，不予采纳。其辩护人又提出部分毒品被查获，未流入社会，未对社会造成现实的危害，可酌情从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。其余辩护意见经查均据理不足，不予采纳。
被告人朱法华提出其介绍贩卖毒品并没有拿到钱，不构成贩卖毒品罪的辩解意见。经查，吸毒人员宋某一开始是要向被告人朱法华购买毒品，因被告人朱法华没有毒品才转向尤某购买。在本宗毒品交易中，虽然被告人朱法华并没有收到钱，但获得无偿吸食毒品的回馈，更多的是站在贩卖者的位置，为贩卖者牟取利益，努力促成这次毒品交易，其动机更接近贩卖者，依法应认定为贩卖毒品罪的共犯。故该意见据理不足，不予采纳。
被告人夏某的辩护人提出其不构成非法持有毒品罪的辩护意见。经查，持有型犯罪作为典型的故意犯罪，可以划分出犯罪预备阶段和犯罪实行阶段。本案中，被告人夏某主动联系卖家，为非法持有毒品而与被告人胡清心达成购买毒品的协议，支付了购买毒品的款项，并约好了交易毒品的地点，随后被告人胡清心也携带毒品前来潮州交货，被告人夏某既有购买毒品的故意，也前往约定地点等候进行交易，为非法持有毒品而积极创造条件，离实现对毒品的实际持有、实施非法持有毒品犯罪已非常接近，只是由于公安机关的抓获行为，才使被告人夏某并未实际持有或支配该毒品，导致未能着手实施持有行为，使该犯罪行为停留在犯罪预备状态。本案中，被告人夏某准备持有的毒品甲基苯丙胺达20克，达到刑法规定的追究刑事责任的标准，非法持有毒品罪罪名成立。故该意见据理不足，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款，第三百四十八条，第二十二条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第五十二条，第五十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人胡清心犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人朱法华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元；总和刑期十三年，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币1万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起至2027年7月2日止。罚没财产限于判决生效之日起五日内缴纳。）
三、被告人夏某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币1000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月7日起至2016年11月6日止。罚没财产限于判决生效之日起五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林钟彪
审 判 员 庄利民
代理审判员 张思进
二〇一六年九月五日
书 记 员 罗 燊