浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终116号上诉人（一审被告）：陈敬希，男，1971年8月9日出生，汉族，住浙江省海宁市。委托诉讼代理人：吴旭华，北京盈科（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁梦丹，北京盈科（杭州）律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：毛源昌眼镜有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区南山路新民村*号。统一社会信用代码：×××405。法定代表人：金增敏，董事长。委托诉讼代理人：徐安，北京大成（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱晓翀，北京大成（杭州）律师事务所律师。一审第三人：海宁市毛源昌眼镜有限公司。住所地：浙江省海宁市工人路皮都商城*层*号店面。统一社会信用代码：×××30Ｕ。法定代表人：曾丽娜，执行董事。一审第三人：海宁长安毛源昌眼镜有限公司。住所地：浙江省海宁市长安镇青年路18-21号（市场外营业用房*****号）。统一社会信用代码：×××928。法定代表人：曾丽娜，执行董事。上诉人陈敬希因与被上诉人毛源昌眼镜有限公司、一审第三人海宁市毛源昌眼镜有限公司（以下简称海宁毛源昌公司）、海宁长安毛源昌眼镜有限公司（以下简称长安毛源昌公司）合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2017）浙0481民初3540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，采取调查、询问的方式进行了审理。本案现已审理终结。陈敬希上诉请求：1.撤销原判，改判驳回毛源昌眼镜有限公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由毛源昌眼镜有限公司负担。事实和理由：1.涉案协议是一份单务合同；一审对协议第五条作扩大解释，违反合同意思自治和公平合理原则。即使该条约定有歧义，陈敬希作为一名非法律专业的普通人，仅仅认为涉案协议的总违约金为100万元，100万元是陈敬希违反协议约定的最高赔偿标准。2.一审判决关于损失认定及违约金赔偿确定的理由毫无根据。自1999年起，陈敬希在海宁地区使用“毛源昌”开展经营活动，经过了毛源昌眼镜有限公司的合法授权，不存在任何违约行为；毛源昌眼镜有限公司并未提供任何证据证明其市场份额在较大程度上被挤占、市场销售受到较大影响等；本案是合同纠纷，赔偿金的确定应围绕毛源昌眼镜有限公司的实际损失展开，适用损失填平原则，本案违约金应免除或者予以减少；一审未考虑陈敬希已经承担70万元赔偿金的事实；签订涉案协议时，陈敬希早已经完全退出海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司，且签订协议未获得两公司的授权，无权办理公司注销或者名称变更，事后两公司也未进行追认，故协议第四条存在根本上的“履行不能”。毛源昌眼镜有限公司辩称，1.毛源昌眼镜有限公司提供了证据证明毛源昌品牌的知名度及当事人签订涉案协议的背景情况，证明了陈敬希的主观恶意。2.陈敬希已经构成违约，涉案协议对违约责任有明确约定，陈敬希应当支付100万元违约金。至于陈敬希提出的违约金金额过高的问题，陈敬希给毛源昌眼镜有限公司造成了实际损失，且履约态度消极过错明显。陈敬希曾承担70万元违约金，与本案无关。请求驳回上诉，维持原判。海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司未作答辩。毛源昌眼镜有限公司向一审法院起诉请求：一、陈敬希支付违约金100万元；二、陈敬希履行海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司的注销或公司名称变更义务，变更后的公司名称不得含有“毛源昌”及近似字号；三、陈敬希承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年8月30日，陈敬希以毛源昌眼镜香港有限公司、海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司、杭州威尔希眼镜有限公司的实际控制人和实际经营者的名义，与毛源昌眼镜有限公司签订协议，其中第四条约定：就海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司，陈敬希承诺在2016年12月31日前完成公司注销或公司名称变更，陈敬希预使用的新公司名称不得含有“毛源昌”及近似字号，陈敬希预使用的新公司名称应当事先取得毛源昌眼镜有限公司的书面同意。第五条约定：陈敬希违反协议第一条至第四条中的任何一条，陈敬希赔偿毛源昌眼镜有限公司100万元，并继续履行协议。2017年4月1日，毛源昌眼镜有限公司委托钱晓翀向浙江省杭州市西湖公证处申请对其向海宁毛源昌眼镜公司九个门店购买眼镜的行为进行证据保全。同日，该公证处公证人员汤某、楼春阳及钱晓翀进行保全证据：其中海宁市工人路211号外立面标有“海宁毛源昌眼镜公司总店”的店铺，钱晓翀在该店铺刷卡购买眼镜一副，并取得《配镜定单（顾客联）》一张、《POS签购单》一张。公证人员对所购物品封存并对该物品及店铺门牌、购买过程、店内环境、所取得的票据进行拍照，出具了（2017）浙杭西证民字第3020号公证书；海宁市水月亭西路159号外立面标有“海宁毛源昌眼镜公司”的店铺，钱晓翀亦在该店铺刷卡购买眼镜一副，并取得《配镜定单（顾客联）》一张、《POS签购单》一张。公证人员对所购物品封存并对该物品及店铺门牌、购买过程、店内环境、所取得的票据进行拍照，出具了（2017）浙杭西证民字第3021号公证书；海宁市门牌号显示为“海昌南路228号”及“海州西路”、外立面标有“杭昌海宁毛源昌眼镜公司直营店”的店铺，钱晓翀在该店铺刷卡购买眼镜一副，并取得《配镜定单（顾客联）》一张、《POS签购单》一张。公证人员对所购物品封存并对该物品及店铺门牌、购买过程、店内环境、所取得的票据进行拍照，出具了（2017）浙杭西证民字第3022号公证书；海宁市（袁花镇）荷溪街外立面标有“海宁毛源昌眼镜公司”的店铺，钱晓翀在该店铺刷卡购买眼镜一副，并取得《配镜定单（顾客联）》一张、《POS签购单》一张。公证人员对所购物品封存并对该物品及店铺门牌、购买过程、店内环境、所取得的票据进行拍照，出具了（2017）浙杭西证民字第3023号公证书；海宁市（黄湾镇）登峰路32号外立面标有“海宁毛源昌眼镜公司”的店铺，钱晓翀亦在该店铺刷卡购买眼镜一副，并取得《配镜定单（顾客联）》一张、《POS签购单》一张。公证人员对所购物品封存并对该物品及店铺门牌、购买过程、店内环境、所取得的票据进行拍照，出具了（2017）浙杭西证民字第3024号公证书；海宁市（盐官镇）宣德路外立面标有“海宁毛源昌眼镜公司总店”的店铺，钱晓翀在该店铺刷卡购买眼镜一副，并取得《配镜定单（顾客联）》一张、《POS签购单》一张。公证人员对所购物品封存并对该物品及店铺门牌、购买过程、店内环境、所取得的票据进行拍照，出具了（2017）浙杭西证民字第3025号公证书；海宁市（长安镇）修川路841号外立面标有“海宁毛源昌眼镜公司直营店”的店铺，钱晓翀亦在该店铺刷卡购买眼镜一副，并取得《配镜定单（顾客联）》一张、《POS签购单》一张。公证人员对所购物品封存并对该物品及店铺门牌、购买过程、店内环境、所取得的票据进行拍照，出具了（2017）浙杭西证民字第3026号公证书；海宁市（长安镇）青年路号外立面标有“长安毛源昌眼镜公司”的店铺，钱晓翀亦在该店铺刷卡购买眼镜一副，并取得《配镜定单（顾客联）》一张、《POS签购单》一张。公证人员对所购物品封存并对该物品及店铺门牌、购买过程、店内环境、所取得的票据进行拍照，出具了（2017）浙杭西证民字第3027号公证书；海宁市（许村镇）大桥路135号外立面标有“海宁毛源昌眼镜公司直营店”的店铺，钱晓翀亦在该店铺刷卡购买眼镜一副，并取得《配镜定单（顾客联）》一张、《POS签购单》一张。公证人员对所购物品封存并对该物品及店铺门牌、购买过程、店内环境、所取得的票据进行拍照，出具了（2017）浙杭西证民字第3028号公证书。2017年4月6日，毛源昌眼镜有限公司委托钱晓翀再次向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全。同日，该公证处公证人员汤某、楼春阳对钱晓翀手机上的保全行为进行了监督：手机从关机状态打开，从手机桌面上点击进入“微信”软件，搜索“海宁毛源昌眼镜公司”公众号，对该公众号关注后查看历史消息，点击时间为2016年4月29日的“海宁爱心联盟众筹‘公益公积金’成立，海宁毛源昌眼镜公司参加众筹”，对出现的相应页面截图；返回微信软件界面，搜索“海宁爱心联盟”公众号，对该公众号关注后查看历史消息，点击时间为2016年4月23日的“不得了！全国首个‘志愿服务联盟型’综合党委在海宁成立啦”，对出现的页面进行截图。公证人员对上述操作过程进行了摄像并刻录至光盘，出具了（2017）浙杭西证民字第2983号公证书。海宁毛源昌公司，成立于2004年4月14日，经营地址为海宁市工人路皮都商城一层2号店面，陈敬希为该公司成立时大股东，占股80%，后多次变更持股比例，至2011年8月22日，陈敬希本人不再持有该公司股份。海宁毛源昌公司在海宁市黄湾××、××市海洲街道××、××、××市××路××、××市海洲街道××、××市袁花镇××街××、××市盐官镇宣德路××号设立了分公司并开设了门店。长安毛源昌公司，成立于2009年5月19日，经营地址为海宁市长安镇青年路18-21号（市场外营业用房26-28号）。陈敬希在该公司成立时担任法定代表人，2011年8月22日变更后不再担任职务。长安毛源昌公司在海宁市许村镇建设路31号设立了分公司并开设了门店。另查明，自1999年至2011年，陈敬希以杭州毛源昌海宁配镜（中心）店的名义与毛源昌眼镜有限公司签订协议书，被许可在海宁使用“毛源昌”设立经营主体开展经营活动。一审法院认为，一、陈敬希是否构成违约及对毛源昌眼镜有限公司是否应承担违约责任。陈敬希在庭审中提出，其并不是海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司的实际控制人和实际经营者，与毛源昌眼镜有限公司在2013年8月30日签订的协议对陈敬希不具有约束力。对于陈敬希是否是海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司实际控制人和实际经营者，毛源昌眼镜有限公司未能提供充分证据证实，在本案中不作认定。但涉案协议，陈敬希，作为一名完全民事行为能力人，在签订协议时对自己的行为理应能够完全辨认，对自己的行为可能造成的后果具有一定的预见能力和判断力，故该协议系双方当事人的真实意思表示，协议真实、合法，对双方当事人均具有约束力。双方当事人在涉案协议中约定：就海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司，陈敬希承诺在2016年12月31日前完成公司注销或公司名称变更，陈敬希预使用的新公司名称不得含有“毛源昌”及近似字号，陈敬希预使用的新公司名称应当事先取得毛源昌眼镜有限公司的书面同意。该条款从文义上解释，系陈敬希承诺其会促成海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司完成公司注销或公司名称变更，两公司预使用的新公司名称不得含有“毛源昌”及近似字号，新公司名称应当事先取得毛源昌眼镜有限公司的书面同意。该协议约定内容清晰，操作方向明显，具有可履行性。而陈敬希未能在2016年12月底前促成该两公司注销或变更公司名称，已构成违约，应承担相应的违约责任。二、毛源昌眼镜有限公司请求陈敬希支付违约金100万元，并履行海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司注销或公司名称变更的义务是否合理。关于毛源昌眼镜有限公司要求陈敬希支付违约金100万元，双方在涉案协议中约定：陈敬希违反协议第一条至第四条中的任何一条，陈敬希赔偿毛源昌眼镜有限公司100万元，并继续履行协议。该条款从文义上解释，陈敬希违反协议第一条至第四条中的无论哪条，陈敬希均需赔偿毛源昌眼镜有限公司100万元，陈敬希抗辩该100万元系陈敬希违反协议第一条至第四条的赔偿金总和，按照陈敬希的抗辩，若陈敬希违反了协议第一条并对毛源昌眼镜有限公司赔偿了100万元，陈敬希对协议第二条至第四条再行违反无需承担赔偿违约金的违约责任，即双方约定的违约责任对陈敬希不再具有约束力，这显然不符合常理，故对陈敬希的该抗辩不予采信。毛源昌眼镜有限公司按照协议约定要求陈敬希承担100万元的违约金，具有事实和法律依据，应予支持。陈敬希认为100万元的违约金过高，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。从实际损失方面看，自1999年开始，陈敬希就被许可在海宁地区使用“毛源昌”开展经营活动，经过多年经营，“毛源昌”眼镜在海宁眼镜市场具有一定影响力。现海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司在海宁地区开设了九家“毛源昌眼镜”门店，分布于海宁市区和各乡镇，在海宁眼镜市场占有一定的市场份额。陈敬希未能按照其与毛源昌眼镜有限公司在涉案协议中约定的促成海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司在2016年12月31日前注销或公司名称变更，目前海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司尚在继续使用“毛源昌”在全海宁范围内开展经营活动，而相关公众并不清楚毛源昌眼镜有限公司与陈敬希之间的变革，不能区分现在市场上海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司开设的“毛源昌眼镜”门店与毛源昌眼镜有限公司开设的“毛源昌眼镜”店的区别，故海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司目前在较大程度上挤占毛源昌眼镜有限公司在海宁的市场份额，给毛源昌眼镜有限公司在海宁地区开展经营造成的损失是客观存在的。从合同履行方面看，陈敬希未提供证据证实其为促成海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司名称变更采取积极措施，在履行期限届满后亦未与毛源昌眼镜有限公司协商并采取补救措施，故陈敬希在履行过程中态度消极，过错明显。从预期利益方面看，毛源昌眼镜有限公司自1999年开始，授权陈敬希至2013年3月底前在海宁使用“毛源昌”设立经营主体开展经营活动，之后双方对“毛源昌”品牌加盟事宜发生争议，毛源昌眼镜有限公司在2013年向海宁市人民法院先后对海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司、海宁毛源昌公司的分公司、长安毛源昌公司的分公司及陈敬希提起了侵害商标权纠纷和企业名称（商号）使用合同纠纷的诉讼，在企业名称（商号）使用合同纠纷诉讼过程中，毛源昌眼镜有限公司与陈敬希签订了涉案协议，该协议第四条约定的“就海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司，陈敬希承诺在2016年12月31日前完成公司注销或公司名称变更，陈敬希预使用的新公司名称不得含有‘毛源昌’及近似字号，陈敬希预使用的新公司名称应当事先取得毛源昌眼镜有限公司的书面同意”，可以理解为毛源昌眼镜有限公司鉴于陈敬希的关系，允许海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司继续使用“毛源昌”至2016年12月31日，而自1999年开始至2016年12月31日间，由于陈敬希及海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司的经营形成的“毛源昌”品牌知名度和商誉在2016年12月31日后应归属给毛源昌眼镜有限公司，同时毛源昌眼镜有限公司期待海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司注销或公司名称变更后，在海宁眼镜市场不再有与毛源昌眼镜有限公司提供的“毛源昌眼镜”服务相混淆的服务，加上“毛源昌”品牌在海宁十多年经营产生的效应，毛源昌眼镜有限公司在海宁能顺利开展经营活动，但由于陈敬希未能促成上述二公司注销或变更公司名称，致使毛源昌眼镜有限公司的“毛源昌眼镜”在海宁辨识度不高，毛源昌眼镜有限公司在海宁的市场销售受到较大的影响，而海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司尚在继续占有、利用“毛源昌”品牌的知名度和商誉开展经营，该情况与毛源昌眼镜有限公司的预期利益相差甚远。另，陈敬希在涉案协议中承认了其存在不正当行为，并愿意对不正当行为承担责任；毛源昌眼镜有限公司亦承诺鉴于陈敬希的关系同意海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司无偿继续使用“毛源昌”至2016年12月31日，故涉案协议系双方通过协商后对陈敬希存在的不正当行为应承担的侵权责任的约定，毛源昌眼镜有限公司也作出了一定的让步和妥协，故涉案协议对约定的违约金并非陈敬希违反单个协议条款造成毛源昌眼镜有限公司实际损失的对价。而陈敬希在与毛源昌眼镜有限公司签订涉案协议后未能全面履行协议，又提出调整违约金，有违诚信。综合考虑上述因素，无论从公平原则还是诚信原则，陈敬希提出调整违约金的意见均不能成立。关于毛源昌眼镜有限公司要求陈敬希履行海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司注销或公司名称变更，公司注销或名称变更系公司的重大事项，由于毛源昌眼镜有限公司未能提供充分证据证实陈敬希系海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司的实际控制人或实际经营者，即毛源昌眼镜有限公司未能证明陈敬希对海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司的经营具有决定性的处置权，且该二公司并非涉案协议签订的当事人，依据合同相对性原则，毛源昌眼镜有限公司要求陈敬希直接履行海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司注销或公司名称变更无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、陈敬希于判决生效之日起十日内支付毛源昌眼镜有限公司违约金1000000元；二、驳回原告毛源昌眼镜有限公司的其余诉讼请求。案件受理费13880元，财产保全费5000元，合计18880元，由毛源昌眼镜有限公司负担80元，陈敬希负担18800元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，结合本院对双方当事人的调查及上诉人的上诉请求，本案二审的争议焦点为一审判令陈敬希向毛源昌眼镜有限公司支付100万元违约金是否恰当。针对上述争议焦点，本院评析如下：首先，关于涉案协议第五条的理解。陈敬希认为，第五条约定的违约金100万是涉案协议违约金总额，而非第一条至第四条每个条款约定违约金100万元。本院认为，涉案协议第五条约定“如乙方违反本协议第一条至第四条中的任何一条，……”，其中的“任何一条”用词文意清楚，按照词句的通常解释并无歧义，一审认定违反涉案协议第四条对应违约金100万元并无不当。其次，关于陈敬希是否构成违约。陈敬希认为签订协议时其早已经完全退出海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司，且无两公司的授权，协议第四条存在履行不能。本院认为，虽然陈敬希在签订协议时在海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司并不担任职务，但其在协议中自认其为两公司的实际控制人和实际经营者，承诺完成两公司注销或者更名，即自愿促成此事。签订涉案协议后，陈敬希理应按约履行承诺，否则应依约承担给付赔偿金100万元的责任。即使签订协议后陈敬希失去对两公司的实际控制权，未经协议签订双方的协商，该合同义务并不自动免除。因陈敬希未依约促成海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司的注销或更名事宜，一审认定其构成违约，并无不当。最后，关于一审确定的违约金100万元是否恰当问题。涉案协议有别于普通商事活动中当事人达成的协议，不存在基础交易合同关系，从本质上看，系双方对多起知识产权纠纷作出的一揽子安排。纵观涉案协议，双方签订协议的原因是“陈敬希承认其行为是不正当的、愿意就此承担责任”，协议内容实质上是对陈敬希不正当行为应承担的侵权责任的约定。根据协议，毛源昌眼镜有限公司附条件放弃赔偿款：如果陈敬希履行了承诺，毛源昌眼镜有限公司放弃赔偿款；如果陈敬希未履行承诺，则适用第五条的制约条款，由陈敬希承担相应的赔偿责任。现陈敬希未积极履行其因己方不正当行为而作出的承诺，反而要求对违约金（即赔偿款）予以调整，有违诚信，本院不予支持。陈敬希还上诉提出，其曾因协议第二条向毛源昌眼镜有限公司支付过70万元违约金，一审未予考量不当。本院认为，涉案协议第二条和第四条约定的合同义务相互独立，陈敬希因违反第二条合同义务而向毛源昌眼镜有限公司支付相应款项并不影响本案责任的承担。故对陈敬希该项上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，陈敬希的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13880元，由上诉人陈敬希负担。本判决为终审判决。审判长 张 涛审判员 杨 剑审判员 王黎明二〇一八年五月四日书记员 赵 瑾