广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1057号
上诉人（原审原告）：东莞市来一口食品有限公司，住所地：广东省东莞市南城区科技大道东侧信盈大厦610。
法定代表人：朱锦全。
委托代理人：许淑仪、王最，广东梧桐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王开喜。
上诉人东莞市来一口食品有限公司（以下简称来一口公司）因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第人民法院（2014）东一法南民一初字第1894号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：王开喜曾于2005年3月1日入职来一口公司，后于2010年4月离职，又于2011年5月9日重新入职，任销售区域经理，双方分别签订了期限为2011年5月9日至2012年11月8日以及2012年11月9日至2014年11月8日的劳动合同。王开喜认为来一口公司在与其协商未达成一致的情况下，免去其职务，并停发了工资提成及社保缴纳，故于2014年7月22向东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1.解除双方之间的劳动关系；2.来一口公司向王开喜支付2014年5月1日至7月22日期间拖欠的工资和差旅费16006元；3.来一口公司向王开喜支付2014年1月1日至4月30日期间扣押的提成9710元；4.来一口公司向王开喜支付2005年3月1日至2014年7月22日解除劳动关系的经济补偿金71421元；5.来一口公司向王开喜支付2005年3月1日至2014年7月22日解除劳动关系的经济赔偿金142842元；6.来一口公司向王开喜支付2005年3月1日至2014年7月22日带薪年休假工资126843元；7.来一口公司向王开喜支付2005年3月1日至2014年7月22日周六加班费95337元。仲裁庭于2014年9月19日作出东劳人仲院南城庭案字第（2014）340号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方劳动关系已经解除；二、来一口公司向王开喜支付工资2346元、预留提成9710元、经济补偿金21795.08元，合计33851.08元；三、驳回王开喜提出的其他请求。来一口公司不服前述裁决，起诉至原审法院。
庭审中，双方对以下内容存在争议：
1.关于7月工资。来一口公司称王开喜在外地，7月没有实际上班，故向其发出书面通知要求其汇报工作，但王开喜未按时回公司，对此提交了《人事通知》予以证明，该通知显示来一口公司曾于2014年7月16日向王开喜发出通知要求其于2014年7月18日回公司汇报2014年4-6月所辖区工作情况并参加关于市场政策、销售管理的培训学习；王开喜则称其上班到7月22日，且其有按照公司规定考勤，来一口公司应存有其考勤记录。另外，王开喜还称由于其已被免去职务，故7月工资应以底薪3200元为基数计算，得出工资为2346元。
2.关于预留提成。王开喜称来一口公司按照业务提成30%预留了2014年1月至4月的提成，分别为2161元、1244元、2788元、3517元，共计9710元，对此提交了签订日期为2014年4月15日的《销售管理责任协议书（果冻）》及公司邮件显示的工资数额及《银行账户明细》，该协议书约定王开喜2014财年每月实际达成提成总额的30%由来一口公司在2015年5月发放。来一口公司也提交了与王开喜提交的内容一致的《销售管理责任协议书（果冻）》，称虽与王开喜有过前述约定，但由于来一口公司的提成数额较小，所以在发放工资的时候已加上了足额提成。
3.关于经济补偿金。前述《销售管理责任协议书（果冻）》（甲方为来一口公司，乙方为王开喜）显示，协议有效期为2014年4月1日至2015年3月31日，关于业绩承诺的约定为“乙方承诺：发生以下情形之一，乙方同意甲方有权单方面对乙方相关权限（包括待遇标准、职务级别、管辖区域、解除劳动关系等）进行调整，而不需征得乙方同意，同时也不需承担任何责任；乙方同意甲方有权单方面解除劳动关系，而不需支付经济补偿金或赔偿金；也不需承担任何违约责任。1.乙方负责区域连续2个月未能完成考核目标任务；2.乙方负责区域连续2个月实际销量与去年同期相比下滑；3.乙方负责区域连续2个月市场客户开发及维护，未能达成计划目标，造成区域内客户净流失和重点客户流失的；4.因乙方管理不善，造成应收账款无法回收，乙方将按无法回收应收账款总额的10%承担赔偿责任，但上限不超过本人年度（2014财年）总收入的30%”。来一口公司称是王开喜以提起仲裁的方式解除了双方之间的劳动关系，不需支付经济补偿金。王开喜则称来一口公司在与其协商未达成一致的情况下，免去其粤西区域省区经理职务，并停发了工资提成及缴纳社保，另外还预留了2014年1月至4月的提成，其才提起了仲裁。王开喜认为2013年5月至2014年4月的实发工资分别为2443元、11670元、6343元、8753元、6941元、2478元、2806元、3306元、6990元、4546元、7931元、10519元，对此提交了公司邮件显示的工资数额及《银行账户明细》予以证明。来一口公司则称即使要支付经济补偿金，也应该按照其提交的2013年7月至2014年2月的《工资表》计算月平均工资。王开喜称该《工资表》是来一口公司要求王开喜先签名，内容为来一口公司后补的，对此提交了空白工资条的照片。
原审法院查明上述事实的证据有：来一口公司提交的仲裁裁决书及送达回证、《劳动合同》、《参保人险种缴费明细表》、《销售管理责任协议书（果冻）》、《2014年1-4月份销售达成率及提成
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王开喜》、《人事通知》、《工资表》，王开喜提交的工作证、《销售管理责任协议书》、《人事任命通知》及考勤表、公司邮件及空白工资条照片、公司邮件显示公司金额及《银行帐户明细》以及庭审笔录等。
原审法院认为：由于双方均未对仲裁裁决书中关于劳动关系已解除的裁决提起诉讼，视为同意解除双方劳动关系，原审法院依法予以照准。对于双方没有争议的事实，原审法院予以确认。
关于来一口公司应否支付王开喜的2014年7月工资数额。来一口公司主张王开喜在7月没有上班，故不需支付7月份工资，但其并未提交王开喜没有上班的相关证据（包括考勤记录），其提交的《人事通知》也只是显示曾于2014年7月16日要求王开喜回来一口公司汇报工作并参加培训，故来一口公司应承担举证不能的法律后果，原审法院依法采信王开喜关于其2014年7月上班22天的主张，来一口公司应向王开喜支付2014年7月工资3200元÷30天×22天=2346元。
关于来一口公司应否支付王开喜2014年1月至4月的提成9710元。来一口公司确认曾与王开喜有约定预留提成，但主张提成已与工资一起支付给了王开喜。对于该主张，来一口公司并未提交证据予以证明，且其提交的2013年7月至2014年2月的《工资表》也没有注明有发放过提成，故对来一口公司的主张不予确认。结合双方均予以确认《销售管理责任协议书（果冻）》中关于“2014财年每月实际达成提成总额的30%在2015年5月份发放”的约定，原审法院依法采信王开喜关于2014年1月至4月的提成分别为2161元、1244元、2788元、3517元，共计9710元的主张，王开喜现已离职，来一口公司应支付王开喜预留提成9710元。
关于来一口公司应否支付经济补偿金。来一口公司虽不确认王开喜提交的《人事任命通知》的真实性，但该通知的签发人与来一口公司提交的《人事通知》的签发人为同一人，来一口公司也未提交足够证据证明存在《销售管理责任协议书（果冻）》中其可单方面对王开喜待遇标准、职务级别等进行调整的情形，再结合王开喜基于该原因提起仲裁要求解除劳动合同的事实，原审法院认为王开喜提出解除劳动关系的主张，有理有据，故来一口公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定向王开喜支付经济补偿金。经济补偿金的计算年限应该从2011年5月9日开始起算。来一口公司虽主张应按照其提交的《工资表》计算月平均工资，但经查，王开喜提交的《银行帐户明细》中关于2013年7月至2014年2月的工资是与前述《工资表》显示金额是完全一致的，故原审法院依法认定《银行帐户明细》更能完整的体现王开喜离职前的工资情况，由此采信王开喜关于其2013年5月至2014年4月期间的实发工资分别为2443元、11670元、6343元、8753元、6941元、2478元、2806元、3306元、6990元、4546元、7931元、10519元的主张，并计算得出经济补偿金为（2443元＋11670元＋6343元＋8753元＋6941元＋2478元＋2806元＋3306元＋6990元＋4546元＋7931元＋10519元）÷12个月×3.5个月=21795.08元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认来一口公司与王开喜之间的劳动关系已经解除；二、来一口公司于判决发生法律效力之日起五日内向王开喜支付工资2346元；三、来一口公司于判决发生法律效力之日起五日内向王开喜预留提成9710元；三、来一口公司于判决发生法律效力之日起五日内向王开喜支付经济补偿金21795.08元。本案一审诉讼费5元，由来一口公司负担。
一审宣判后，来一口公司不服，向本院提起上诉称：来一口购公司已足额支付王开喜在职期间的全部工资、全部提成费用。王开喜于2014年7月22日单方提出解除劳动关系，依法无需支付经济补偿金。请求：撤销原审判决第二、三、四项，改判来一口公司无需支付王开喜工资2346元、预留提成9710元、经济补偿金21795.08元，本案诉讼费由王开喜承担。
被上诉人王开喜没有在法定期限内提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
二审查明：根据双方确认的参保人险种缴费明细表显示来一口公司在2014年4月5日之起未为王开喜缴交各项社会保险。
对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，关于2014年7月工资。来一口公司主张王开喜没有上班，但未能提交王开喜考勤记录，应承担举证不能的责任，原审法院采信王开喜的主张核算2014年7月工资并无不当，本院予以维持。
关于2014年1月至4月提成。来一口公司确认曾约定预留提成，主张提成已与工资一起支付给王开喜，但来一口公司并未就此举证，原审法院采信王开喜的主张判决来一口公司支付2014年1月至4月提成并无不当，本院予以维持。
关于解除劳动关系的经济补偿金。根据双方确认的参保人险种缴费明细表显示来一口公司在2014年4月5日之起未为王开喜缴交各项社会保险，王开喜提出解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，来一口公司主张无需支付解除劳动关系的经济补偿金，本院不予支持。
综上所述，上诉人来一口公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由来一口公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 陈美苑
代理审判员 王 聪
二〇一五年七月十日
书 记 员 尹钧泰
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