浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖民初字第5号
原告：浙江湖州泰祥房地产开发有限公司。
法定代表人：蒋平源。
委托代理人：沈根健。
委托代理人：卢祖伟。
被告：五洋建设集团股份有限公司。
法定代表人：陈志樟。
委托代理人：林镥海。
委托代理人：周桂珠。
原告浙江湖州泰祥房地产开发有限公司（以下简称为泰祥公司）为与被告五洋建设集团股份有限公司（以下简称为五洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2009年3月16日向本院起诉。本院于次日立案受理后，依法组成合议庭。由于本案与本院先期受理的五洋公司起诉泰祥公司支付工程款及承担停工、窝工损失案件［（2009）浙湖民初字第1号案件］的合同关系完全相同，本院对两案予以合并审理。审理期间，经当事人申请，本院委托浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行了司法审计。本案于2010年3月23日、5月25日两次进行了庭前证据交换，2010年9月1日进行了公开开庭审理，泰祥公司委托代理人林镥海、周桂珠，五洋公司委托代理人沈根健、卢祖伟到庭参加诉讼，鉴定机构人员闻继孙在第一次证据交换时出庭接受质询。本案现已审理终结。
原告泰祥公司起诉称：2005年6月23日泰祥公司与五洋公司订立《建设工程施工合同》一份，2005年9月13日双方又订立《〈建设工程施工合同〉补充条款》。依照约定，泰祥公司将湖州天盛花园5-8#，21-24#楼及两个地下停车场组成Ⅲ标段，发包给五洋公司施工。该标段暂定价82036902元，但约定“实际按施工图预算编制调整，如超过10%合同暂定价则调整合同价款，并相应调整应支付的进度款。”根据五洋公司提供施工图预算，经调整由中介机构出具预算书，工程预算总价款93171750元，即合同价调整为93171750元。根据合同及补充条款第三条约定，Ⅲ标段工期为560日历天，推迟工期每天支付合同价的万分之五违约金；且对工期顺延约定为“根据具体责任由业主项目经理签证同意后顺延工期”。五洋公司于2005年8月30日开工，直至2008年5月30日竣工，施工工期长达990天，延误工期430天，该期间并无泰祥公司需要顺延工期的事项，无同意五洋公司顺延工期的任何签证。故五洋公司应承担延误工期违约金20031926元。五洋公司施工的天盛花园Ⅲ标段竣工后，提交的结算报告经双方核对工程量及造价并委托湖州恒盛工程咨询有限公司审价出具的《初审结算稿》，后双方核对后出具了结算二审稿，工程总造价为94590779元（69723350元＋甲供材料、水电费24867429元）。而泰祥公司已付工程款97618429元（其中预付进度款7267万元，甲供材料及水电费24867429元，垫付交纳环保局工程排污费61000元）。按《造价二审稿》造价94590779元，泰祥公司应付到期工程款的95%计算，应付工程款为89867240元，实际已超付7751189元，五洋公司应当予以返还。故诉请法院判令五洋公司承担迟延工期430天的违约金20031926元，返还多收工程7751189元，合计27783115元。2009年12月26日泰祥公司又认为根据双方补充条款第二条约定，承包人于签约前提交中标工程合同价的10%作为工期质量保证金，工期质量保证金应于签订补充协议三天内交纳，超过三天，发包人有权按银行贷款基准利率计息并在工程款扣除。据此，五洋公司理应按期交纳9317175元的工程工期质量保证金，但其仅于2005年9月23日交纳60万元。故应承担相应的违约金856296元，为此增加了要求承担未履行保证金给付义务的诉讼请求。2010年3月17日，泰祥公司又基于合同约定的至两年保修期时已代为支付50416元的维修费用应在未付工程款予以扣除，以及超过5%核定造价部分的审价核减费用应由五洋公司支付的事实，增加了要求支付50416元保修费及审计费2251368元的请求。诉讼中经法院委托浙江科佳工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，工程造价为7280.4581万元（不含甲供材料和水电费），而双方在合同补充条款又约定留20万元包修费用在八年的质保期后返还，故应付合同结算价款为7260.4581万元，泰祥公司已付工程进度款7267万元。故泰祥公司的诉讼请求在庭审中变更为：返还多收工程价款2463803元（其中超付进度款212435元，应扣五洋公司核减审核费2251368元）；五洋公司承担延误444天工期违约金20684128.50元；给付未交保证金违约金856296元；上述合计24004227.50元，并从已经计算五洋公司应付之日起返还应按银行贷款利率计算至实际给付至泰祥公司止的期间利息损失。本案诉讼费由五洋公司负担。
被告五洋公司答辩称：一、对于本案泰祥公司是否超付工程款应以（2009）湖民初字第1号案件为基础，五洋公司认为应当依据约定以其送审价作为工程造价结算的依据；司法鉴定机构出具的鉴定报告也未能合理确定工程造价，不能客观确定实际工程造价，泰祥公司并未超付工程款项，泰祥公司主张超付工程款返还的请求不能成立。二、工期延误责任在于泰祥公司，应由泰祥公司向五洋公司赔偿工期延误期间的停工、窝工损失。三、泰祥公司主张的核减工程造价产生的审核费用2251368元，因泰祥公司委托的审价单位没有相应资质且审计结果不真实，故五洋公司对该费用无需承担。四、对于工程工期质量保证金未按约交纳产生的违约损失，已超过法定的诉讼时效期间。五、两年质保期内所发生的维修费用，泰祥公司提供的部分证据不能反映客观事实，对于五洋公司认可的应当予以扣除或支付。故请求驳回泰祥公司的诉讼请求。
泰祥公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供证据并经五洋公司质证如下：
一、工程造价约定、调整和审核证据：
1.建设工程施工合同，用以证明双方于2005年6月25日签订合同，五洋公司承包Ⅲ标段工程的事实。
2.建设工程补充条款，证明双方对支付进度款有明确约定。
3.天盛花园预算预览表，证明Ⅲ标段经过预算调整，暂定价调整为93171750元。
4.工程竣工报告，用证明Ⅲ标段于2005年8月30日实际开工，2006年5月30日，实际工期长达1004天，超444天。
5.移交书，用以证明五洋公司于2008年8月27日向泰祥公司提交的结算书中，尚缺部分结算资料。
6.五洋公司关于初审结算稿送交签收单、专递单，用以证明泰祥公司于2008年10月24日将Ⅲ标段土建、安装工程结算初审稿送交了五洋公司。
7.天盛花园Ⅲ标段安装工程结算二审稿，用以证明经二审后，结算造价为69723350元（已扣除甲供材料和水电费用）。
8.二审结算稿签收单，用以证明于2008年12月11日收到土建工程二审稿及安装工程结算二审稿的事实。
9.Ⅱ标段、Ⅲ标段初审对帐签到表，用以证明为Ⅱ标段、Ⅲ标段为同一实际施工人，故结算所派人员交叉就Ⅱ标段、Ⅲ标段与泰祥公司对帐的事实。
10.进度款付款清单，用以证明泰祥公司至2008年10月18日共付7267万元的事实。
11.用款申请单位及发票，用以证明泰祥公司为五洋公司垫付建筑施工噪声排污费61000元。
五洋公司对于上述证据1、2、3、4没有异议，对于证据5的真实性没有异议，但认为提交的资料是齐全的，证据6五洋公司没有收到初审结算稿，对证据7、8没有异议，证据9与本案没有关联，证据10没有异议，对证据11的真实性无异议，但该费用应由泰祥公司负担。
本院认为，对于证据6，五洋公司虽否认收到工程结算初审稿，但泰祥公司提供的在案证据已足以表明其向五洋公司送达初审稿的事实，故本院对该证据予以确认。其余证据双方基本没有异议，本院也予以确认。
二、泰祥公司垫付保修费用的证据：
1.质量保修费清单、2.维修结算清单、3.证明、4.工程决算书、5.维修通知书、6.付款委托书、7.维修结算清单、8.消费者投诉登记表、9.维修通知单
以上证据证明泰祥公司代五洋公司承担保修义务，并且五洋公司也同意维修费用从结算款中部分扣除。五洋公司质证认为对于其中的25600元予以认可，其余维修费用泰祥公司在维修前未通知五洋公司，不应予以确认。
本院认为，根据双方在《建设工程施工合同》及《补充条款》中的约定，对于2年保修期满时已发生的修理费，实际发生后应如实扣除，留20万元后退还剩余保修金。故实际际已发生并由泰祥公司垫付的保修费用，五洋公司应当予以支付。上述证据具有真实性，应当认定系2年保修期内发生的实际维修费用，故予以确认。
三、五洋公司应承担审核费用证据：
1.天盛花园Ⅲ标段结算联系函一份、2.2010年3月12日催付审计费函、3.湖州恒盛咨询公司出具的Ⅲ标段追加审计费计算表，证明五洋公司应该根据双方约定及有关规定承担工程造价审核费用2251368元。
五洋公司认为泰祥公司委托的审计机关无相应资质，结论也不够准确，故不应由五洋公司承担审计费用。
本院认为，结算联系函中五洋公司的项目经理也签署了意见，故对其真实性予以确认，可以证明双方对于审计费用负担协商一致的事实；但由于根据合同约定，涉案工程已经超过5000万元，应由甲级资质的造价审计机构进行审计，而泰祥公司委托了没有资质的机构进行审计，由此产生的费用由五洋公司承担的依据不足。
在诉讼过程中，经当事人申请，本院委托浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。该公司出具了《关于“湖州天盛花园Ⅲ标段工程造价的鉴定报告》一份及补充鉴定报告二份，鉴定结论为工程造价为7280.4581万元，报告还对人工费调整、地下室技措费用计取等事项作了说明。五洋公司质证认为鉴定报告未进行人工费补差、材料价差和安装工程造价未严格按合同约定计价、人工挖土湿土排水费和甲供材料装卸费未予计取、4%补贴签证范围认定有误；泰祥公司认为鉴定报告中汽、柴油补差数量确定有误，界面剂不应予以计取、圆钢、冷拔丝数量认定有误，植筋每根8元计价有误，但对第二次出具的补充鉴定报告予以认可。
本院认为鉴定机构有相应的资质、鉴定程序合法、出具的最终鉴定结论符合本案客观事实，故予以采信。
根据上述认定的证据，结合原、被告的陈述，本案事实认定如下：
2005年5月20日，泰祥公司经湖州市建设工程招投标管理站备案后发布邀请招标的《招标文件》，进行湖州天盛花园工程Ⅲ标段招标。五洋公司按招标文件投标，泰祥公司于6月16日通知五洋公司以综合费率5.2%中标。2005年6月23日，泰祥公司与五洋公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定：工程范围为该标段5-8#、21-24#八幢高层住宅楼及地下室土建、给排水、强弱电布管施工；施工总工期570日历天，开工日期以开工报告为准；工程价款结算采用可调价，根据施工图及签证单按浙江省2003定额计算，综合费率按5.2%计算；合同暂定造价为75004240元，待施工图齐全后编制工程预算，按发包人审定预算价进行调整；进度款支付：（1）±0.00完成后支付合同价30%，（2）主体结构完成五层楼面后支付合同价的15%，（3）主体结构完成十层楼面后支付合同价的10%（4）主体结构完成并中间结构验收完成支付合同价的20%，（5）竣工验收通过后支付合同价的10%，（6）工程结算完成后三个月内支付合同价10%，（7）尚余5%保修金按国家规定办理，泰祥公司在工程完成到上述约定付款节点后十天内支付进度款。对工期延误约定为：根据具体责任由业主项目经理签证同意后顺延工期。竣工结算条款约定为发包人自签收竣工结算报告及完整结算资料之日起45天内核对完毕，并送往湖州市有资质的审价部门审核。索赔程序约定为发包人未按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人应在索赔事件发生后的28天内，向工程师发出索赔意向通知，工程师在收取承包人送交的索赔报告和有关资料后于28天内答复或作进一步要求，否则视为该项索赔已经认可；承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人同样可以向承包人提出索赔；双方还在合同中对施工场地的三通一平情况确认已经完成；合同签订时承包人须提供合同价的10%作为履约保证金。双方在合同附件3的房屋建筑工程质量保修书中约定，装修工程的质量保修期为2年；由承包人负责保修，如承包人3天内未完成，则由发包人代理维修、发生的费用在保修金中扣除。
2005年9月13日，泰祥公司与五洋公司签订了《〈建设工程施工合同〉补充条款》，约定，1.承包人于签约前提交中标工程合同价的10%作为工期质量保证金（50%现金、50%保函），并同意该保证金按工程款支付比例同步退还（竣工验收通过后全部退清），工期质量保证金交纳的时间应在签订补充协议三天内交纳，如超过三天交纳的，发包人有权按银行同期贷款基准利率计息并在工程款中扣除。2.施工合同总工期为560日历天，从2005年7月30日起计算，因承包人原因推迟工期每天支付合同价的万分之五违约金。3.对达不到工程合格质量要求的，由承包人返工，直至符合国家规定质量标准，因返工延误工期及对发包人带来损失均由承包人负担。4.由发包人安排的设备安装、另行发包的单位分项工程的施工中，承包人应积极配合，如穿插施工的，承包在施工进度的安排上应充分考虑发包人另行发包的单位分项工程的施工时间，同时承包人不提出费用上及工期上的补偿要求。5.本标段土建工程结算按94定额费率12%（其他费率一律不计），安装工程结算按94定额费率88%（以人工费为基数），直接费按《浙江省建筑工程预算定额》（94）、《浙江省安装工程单位估价表》（94）、补充定额及政策性的文件规定计算，材料价差按施工期间的各月份《湖州市建设工程造价信息》相应材料信息价的算术平均价记取，工程总造价（土建）＝直接费×［1＋综合费率（12%）］＋材料价外差×（1＋税金）。工程总造价（安装）=［主要材料费＋直接费＋直接费中的人工费×综合费率88%］×（1＋税金）。由发包人直接结算的材料或工程不计税金。6.发包人指定分包的专业分项工程：（1）桩基工程：由发包人指定分包、专项结算（列入承包人总承包范围），承包人收取分包造价的2%作为总包配合、管理费（承担此项工程的质量、安全责任，其他费用一律不计）；（2）铝合金门窗工程：承包人收取分包造价的3%作为总包配合、管理费（承担此项工程的质量、安全责任）。由发包人指定铝材、玻璃，承包人组合报价，五金件经发包人确认后签订专项施工补充协议。（3）基坑工程等其他发包人指定分包项目，承包人收取分包造价的3%作为总包配合、管理费（承担此项工程的质量、安全责任）。7.合同价暂定75004240元，实际按施工图预算调整，如施工图预算超10%合同暂定价，则调整合同价款，并相应调整应支付的进度款；按建设工程形象进度完成至±0.00时支付合同总价的30%，主体结构完成至地上五层支付合同总价的15%，主体结构完成至地上十层支付合同总价的10%，主体结构完成并中间层验收完成支付合同价的20%，竣工验收通过后支付合同价的10%，工程决算审价完毕后三个月内支付合同总价的10%，保修金按决算总价的5%计算，2年保修期满时扣除已发生的修理费，留20万元后退还剩余保修金，等8年保修期满后结算（不计息）；支付每期工程进度中扣除发包人提供的材料费及发包人支付的水电费。8.承包人提前30天向发包人提交工程材料需求计划，经发包人初步审核后开始订购；发包人提供的材料运送至施工现场，承包人承担材料卸货，承包人收取材料总价的1%保管费；9.发包人在审核工程造价时应当送往湖州市有资质的审价部门审核；等等。
2005年8月30日，五洋公司、泰祥公司在开工报告中确认，施工的开工日期为2005年8月30日；施工道路、用水、用电已接入施工，现场场地已平整。2005年9月23日，五洋公司向泰祥公司交纳工程质量和工期保证金60万元。2006年4月24日，泰祥公司根据五洋公司提交的施工图预算经审核后预算造价确定为93171750元（包括甲供材料、水电费等）。
桩基工程由泰祥公司指定分包。2005年7月1日，业主泰祥公司、总包单位五洋公司与分包单位湖州环渚建筑工程有限公司签订了《天盛花园桩基工程施工分包合同》一份，约定承包范围为依据设计单位和业主提供的施工图纸、按照有关技术要求，完成预制管施工工程，于2005年9月30日前完成施工。对工期开工和工期延误约定为如不能按时开工，应在约定开工日期一周前，书面向五洋公司和监理提出延期开工的理由和要求，不同意延期要求或未在规定时间内提出延期开工要求，竣工日期不予顺延。对于因不能按约定支付工程进度款致使工程不能正常进行，五洋公司不能提供开工条件和不可抗力原因造成工期延误，经五洋公司和监理认可，工期可以顺延。对于桩基工程的工程款约定由泰祥公司直接支付给分包单位，五洋公司收取桩基工程总造价的2%作为总包管理费由泰祥公司支付给五洋公司。
桩基工程完成后，围护施工工程由泰祥公司指定分包。2005年9月24日，五洋公司作为总包方、浙江益坚基础工程有限公司作为施工方、泰祥公司作为业主方，共同签订了《天盛花园围护工程Ⅱ标段施工分包合同》一份，约定承包范围为依据设计单位和业主提供的施工图纸（除设计要求的专业监测外）、按照有关技术要求，完成基坑围护施工工程。对工期延误约定为因业主不能按约定日期支付工程进度款，致使工程不能正常进行；工作量增加或设计变更；不可抗力原因造成工期延误，经五洋公司牵头经业主代表确认后，工期顺延。分包单位应在上述情况发生三天后，就延误的工期以书面形式向五洋公司报告。分包工程的工程款由泰祥公司直接支付给分包单位，五洋公司收取基坑围护工程总造价3%作为总包管理、配合费，由泰祥公司直接支付给五洋公司。2005年10月17日，泰祥公司出具基坑围护配合费批复，鉴于基坑围护工程的复杂性、重要性和特殊性，基坑工程围护配合费由3%提高到6%。
2006年10月24日，五洋公司施工完成基础至地下室至±0.00；2007年1月13日，施工完成至地上五层；2007年4月16日，施工完成至地上十层；2007年7月24日，施工完成主体结构并中间结构验收，2008年5月30日，Ⅲ标段通过工程竣工验收。工程竣工后，2008年6月27日泰祥公司已退还工程保证金60万元。
在合同履行过程中，泰祥公司共支付了7267万元，其中包括以银行承兑汇票支付3600万元；泰祥公司支付给环保部门建筑施工噪声排污费61000元；支付保修期间的各项赔偿费用共计50416元。
2008年6月29日，双方签订《关于天盛花园工程结算的协议》一份，约定，五洋公司备案资料于2008年6月20日前完成；价款结算五洋公司不再参与与泰祥公司协谈，参照舜杰公司同条件结算；工程于备案资料和工程决算书之日起二个月内审计完成（五洋公司原因除外），三个月内工程款支付完毕（保修除外），超出二个月审计时间以送审价为准进行结算。三个月未支付完工程款，拖欠部分按1‰每天承担违约金；等等。2008年8月27日，五洋公司向泰祥公司移交了结算书一份，该送审稿在扣除甲供材料和垫付水电费后的结算造价为123681077元。移交单中注明尚缺分包单位配合费及甲方未签证和竣工后所发的联系单未包括在决算内。泰祥公司委托湖州恒盛工程咨询有限公司对工程造价进行审核，该公司出具的造价初审稿显示造价为66775015元。泰祥公司于2008年10月24日将结算初审稿送达了五洋公司。此后双方又进行了对帐，湖州恒盛工程咨询有限公司出具了造价结算二审稿，造价为69723350元，泰祥公司于同年12月10日将该二审稿送交了五洋公司。后因五洋公司认为泰祥公司所委托的审核机构没有资质，未在约定的期限内完成审价工作，应当以五洋公司提交的送审价作为双方的结算依据，而泰祥公司坚持认为已在约定时间完成了相关审价工作，因五洋公司拒不配合原因导致审价工作的延期，应以审核价作为工程造价的依据，纠纷成讼。
诉讼过程中，法院委托浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具了关于“湖州天盛花园Ⅲ标段”工程造价的鉴定报告一份和鉴定报告补充报告，基本鉴定造价为10075.0880万元，应扣土建工程甲供材料款2592.3077万元，应扣安装工程甲供材料款100.4670万元，应扣施工水电费610223元，洞库照明工程量调整56536元，应扣除砼搅拌机械费363423元，增加消防工程3%总包配合管理费87841元，增加热水工程3%总包配合管理费65818元。合计应付基本工程价款72946610元。报告还对于部分事项进行了处理说明：1.关于五洋公司要求增加人工费调整，因合同中无关于人工费调整及如何调整的约定，并在施工过程中也无双方就人工费问题需作调整的签证，经查省市定额造价部门也无94版定额人工费价格须作调整的文件或指导性意见。因此不予调整。2.地下室土方工程湿土排水费用，因实际施工未按组织方案实施，又无现场签证记录，故不予计列。3.基础、结构阶段性签证技措费用的计价范围，属补偿性质，地下室部分不予计取。2010年7月22日，在法院对鉴定报告及补充报告（一）组织双方质证后，鉴定机构再次出具了补充报告，认为尚需核减冷拔丝与圆钢价差5.1909万元，核减钢筋用量调整后计费4.4465万元，再次调整后鉴定总价为7280.4581万元。泰祥公司已支付司法鉴定费用30万元。
本院认为：双方当事人签订的建设工程施工合同及补充协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规规定，故合法有效。双方当事人应当按照协议约定全面履行。在案件审理过程中，双方当事人对于泰祥公司已支付的款项、泰祥公司所提供的甲供材料、垫付水电费用等事实均无异议，故法院对于相关事实予以确认。根据双方当事人的诉辩主张和请求，本案争议焦点如下：
一、五洋公司能否以送审价作为双方工程造价结算的依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予以答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，双方在竣工结算阶段另行签订了《关于天盛花园工程结算的协议》，该协议是双方当事人真实意思的表示，应确认合法有效，该协议订立的目的在于防止发包单位借审核造价之机，故意拖延工程造价确定时间，从而恶意拖欠工程款。泰祥公司认为该协议是在胁迫的情形下，违背自己的真实意思所订立，要求予以撤销的理由，无相应证据证明，本院不予采纳。根据该协议约定，价款结算参照舜杰公司同条件结算，双方不再另行商谈；泰祥公司应于收到备案资料和工程决算书之日起二个月内审计完成（五洋公司原因除外）。而事实是2008年8月27日五洋公司向泰祥公司送交了结算书及相关资料，在移交书中确认尚缺分包单位及甲方未签证和竣工后所发生的联系单未包括在决算内，造价审核过程中泰祥公司与舜杰公司进行了对帐，同时审价单位出具了造价初审稿。2008年10月24日，泰祥公司将工程土建和安装造价初审稿交付给五洋公司。此后，在初审稿的基础上，双方继续核对帐目，并形成了二审稿。由此说明，第一，在审价过程中泰祥公司积极主动，并不存在故意拖延时间，迟延确定工程造价的事实。在二个月审计期限届满前，已将造价初审稿及时送达给五洋公司，在约定的期限已作出答复。第二，审核工程造价的过程是发包单位与施工单位相互配合的过程，如一方不予对帐或提供补充资料，也将影响到审价工作的正常进行。第三，双方在工程造价初审稿的基础上形成了造价二审稿，二审稿的造价比一审稿有所增加，这说明双方二个月审计期限以外仍继续合作，进行有关帐目的核对，双方的行为表明已实际变更了审计时间。第四，2008年8月27日移交结算资料时结算资料尚不够齐全，尚有部分联系单未经签证，缺少分包单位的工程款项，结算书中没有计取分包配合费，需要在审核造价过程中进一步确定，影响到审计工作的完成时间。据此，虽然双方约定了明确的审计工作完成时间，但鉴于施工单位提供的竣工结算资料尚不齐全及双方事实上已对审价时间作了变更约定的事实，泰祥公司并不存在违约行为，五洋公司要求以工程送审价为造价依据不能成立，本院不予支持。
二、鉴定报告确定的工程造价是否合理。经泰祥公司申请，法院委托了浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。泰祥公司对于鉴定机构出具的最后鉴定结论没有异议，但五洋公司认为鉴定过程中未计取人工费、对材料差价的计取、安装工程主要材料的计取、地下室车库补贴等事项上鉴定不当，应当重新予以鉴定。
（一）人工费是否应予调整。鉴定机构在出具的工程鉴定报告中没有计列人工费，五洋公司认为涉案合同的计价原则采用可调价格，可以根据工程造价管理部门公布的价格调整工程造价。本院认为，1.双方在订立的建设工程施工合同的补充条款中明确约定，本标段土建工程结算按94定额费率12%（其他费率一律不计），安装工程按94定额费率88%（以人工费为基数）；并没有约定在人工费出现上涨时可以对人工费进行调整；2.双方在合同履行过程中也从未签证确认对人工费进行调整；3.94定额的人工费计取并不完全等同于实际施工过程中施工企业的支付人工费用。双方于2005年签订建设工程补充条款时建设行业的人工费本身已远高于94定额所采用的计取标准；4.五洋公司认为建设主管部门指导建筑劳务合同中建筑企业支付建筑工人的工资水平的参考依据，不适用于工程发承包双方的竣工结算。5.虽根据浙江省建发（2008）163号《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见》和湖建发（2008）255号《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的实施意见》的规定，自2007年12月1日起可以对2003年预算定额所确定的人工费进行调整，但并不涉及94定额的人工费调整。所以，本案既没有合同双方对人工费可以调整及如何调整的约定，也没有我省建筑行业关于可以在适用94定额计价时进行人工费调整的政策法规。鉴定机构在鉴定结论中没有支持五洋公司的该项请求是正确的，五洋公司要求对人工费调整的理由不能成立，本院不予采纳，
（二）材料价差如何确定。双方当事人在《补充条款》第五条工程结算条款的第3、4项约定，材料价差按施工期间的各月份《湖州市建设工程造价信息》相应材料信息价的算术平均价记取，工程总造价（土建）＝直接费×［1＋综合费率（12%）］＋材料价外差×（1＋税金）。泰祥公司认为上述约定中材料价差的应有之义应是市场信息价与定额价的差额；五洋公司则认为应严格按照字面含义确定材料价差。本院认为，对于合同的解释包括文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释等等。本案中根据补充条款的约定，材料价差的字面解释确为相应材料信息价的平均价，但从本案双方确定合同暂定价的数额来分析，应为实际材料信息价的平均值与定额价的差额，且施工方在工程竣工后本身制作提供的工程结算书中也确认材料价差为市场价与定额价的差额，所以从诚信履行合同、建筑行业的通行惯例、双方确定工程造价的真实意思来看，材料价差应当为市场信息价与定额价的差额。五洋公司主张材料价差应以材料信息价确定的请求不能成立，本院不予支持。
（三）安装工程造价如何确定。双方在合同补充条款中约定，工程总造价（安装）=［主要材料费＋直接费＋直接费中的人工费×综合费率88%］×（1＋税金）。五洋公司认为根据94预算定额规定，直接费包括了人工费、材料与机械费，而材料费中包括主要材料费和次要材料费。依照约定，直接费中也应当计取主要材料费用。泰祥公司认为主要材料费只能计取一次，合同约定的直接费中不应当再次包括主要材料费。本院认为，依据94预算定额，建筑安装工程造价包括直接工程费、利润、税金，直接工程费包括直接费、其他直接费和现场经费，直接费又包括人工费、材料费、机械使用费。而双方当事人在《〈建设工程施工合同〉补充条款》中对于工程造价的结算依据94预算定额计取，对于安装工程造价以上述计算公式计价是对94定额规定的细化和落实。《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》的总说明中关于材料费计取部分也作出了明确说明：除定额中另有说明者外，不包括定额含量中主材的价值。根据估价表计取范围，主要材料应当另行计取。所以按照定额计价时，材料费只计取一次。实际上五洋公司在工程竣工结算时所提供的工程结算书中，也是以对主要材料计价一次的方法计取安装工程造价费用的。故鉴定机构在确定工程造价时，以上述计算公式为基础，但对主要材料费计算一次的计价方法是正确的，五洋公司就此提出的异议不能成立，本院不予采纳。
（四）基础地下室部分是否应当计取措施费。在案事实表明，在合同履行过程中，泰祥公司签署事项联系单，对于主体工程部分同意再给予施工方五洋公司4%的措施费用。因双方当事人对于此项费用在合同签订时并未明确约定，而是履行过程中泰祥公司根据五洋公司的请求，同意支付的一项费用，是泰祥公司的自愿额外补偿行为，该项费用应当仅限于泰祥公司同意补偿的范围。而双方签证的范围仅为主体工程部分，并未涉及地下基础工程部分，五洋公司要求对地下基础工程部分计算此项费用没有依据，鉴定机构对于施工方五洋公司的该项请求不予支持符合双方约定。
（五）人工挖土湿土排水费如何确定。由于在涉案工程施工过程中，根据施工方案和现场实际施工情况，采用机械挖土的方式进行施工；鉴定报告中对于机械挖土湿土排水费用已经予以计取，五洋公司认为还应当计取人工挖土湿土排水费无事实依据，不应予以支持。
（六）甲供材料卸货费用是否应当予以计取。双方在《补充条款》中规定，发包人提供的材料，承包人承担材料卸货，承包人收取材料总价的1%保管费。根据该约定，承包人承担卸货工作后不再收取装卸费用，而以1%的保管费进行结算。现五洋公司作为承包人，在计取保管费用后再要求泰祥公司支付装卸费用既不符事实，也不合理，故鉴定机构在确定造价时对五洋公司的此项请求不予支持也是正确的。
此外，五洋公司在对鉴定机构的2010年7月22日补充鉴定报告质证时，认为涉案工程的钢筋数量尚未核对完毕，要求再予核对的主张，因在庭前证据交换过程中五洋公司已明确表示对于钢筋数量没有异议，不再要求继续核对，同时也没有提供新的证据证明鉴定机构对于钢筋数量的确定存在差错的事实，故本院对其要求再予核对钢筋数量的请求不予支持。
综上，鉴定机构所出具的鉴定结论正确，五洋公司要求重新鉴定没有事实依据，故本院不予支持。据此，应认定涉案工程造价为72804581元（不包括泰祥公司提供的施工原材料款及垫付水电费用款项），扣除《补充条款》约定的8年后返还的保修费用20万元，到期应付款为72604581元，而泰祥公司实际已支付工程款7267万元，超付工程款65419元，五洋公司应当予以返还。
二、五洋公司是否应当向泰祥公司承担工期延误违约金。双方在《〈建设工程施工合同〉补充条款》中约定，因承包人原因推迟工期，每天支付合同价的万分之五违约金。本院在审理（2009）湖民初字第2号案件中已对泰祥公司是否存在造成工期延误的违约行为进行了分析，在此不再重述。合同约定发包人指定或直接分包的工程包括桩基工程、铝合金门窗工程、围护工程等，同时也约定了分包工程应当由总包单位五洋公司管理、配合，同时对于设备安装分包工程五洋公司也不作工期上的补偿要求。但按照建设工程施工合同履行过程中，因分包单位的原因或分包单位与总包单位的配合不力原因而导致工期顺延，并不纯粹是承包人的施工原因，由其承担工期延误责任有失公允。同时，泰祥公司也已将其收取的工程工期质量保证金退还给了五洋公司，在退还时并未因五洋公司存在工期延误责任而予以扣款，事实表明泰祥公司实际已经放弃要求五洋公司承担工期延误的民事责任，故本案中泰祥公司再要求五洋公司承担工期延误违约金与事实不符，本院不予支持。
三、五洋公司是否应承担未交足工程保证金的违约金。双方在2005年9月13日的《〈建设工程施工合同〉补充条款》中约定，承包人于签约前提交中标工程合同价的10%作为工期质量保证金（50%现金、50%保函），并同意该保证金按工程款支付比例同步退还（竣工验收通过后全部退清），工期质量保证金交纳的时间应在签订补充协议后三天内交纳，如超过三天交纳的，发包人有权按银行同期贷款基准利率计息并在工程款中扣除。虽然2005年9月23日五洋公司交纳了60万元的工程工期质量保证金，未按合同足额交纳保证金。但在此后的合同实际履行过程中，泰祥公司从未向五洋公司提出主张，要求交足工程保证金；工程竣工后对于收取的工程工期质量保证金予以了全额退还，在退还时也未向五洋公司主张权利、要求扣除相关违约损失；且依据合同交纳保证金的时间应为签订补充协议后三天内，距2009年12月26日原告起诉时也已超过诉讼时效期间。由此应认定泰祥公司自愿接受五洋公司交纳保证金60万元，双方在实际履约过程中已对保证金交纳数额作出变更约定的事实。泰祥公司要求五洋公司承担保证金违约金的请求不能成立，本院不予支持。
四、五洋公司应否承担泰祥公司垫付的保修费50416元。双方在《建设工程施工合同》及《补充条款》中约定，对于2年保修期满时已发生的修理费，实际发生后应如实扣除，留20万元后退还剩余保修金。据此，在工程竣工验收后的二年保修期内，对于实际已发生并由泰祥公司垫付的保修费用，五洋公司应当予以支付。经对泰祥公司提供的支付保修费用50416元凭证的审核，证据客观真实，系二年保修期内发生的实际维修费用，应当由五洋公司在工程款中扣除，如无法扣除，应当另行支付。
五、五洋公司是否应承担审计费用2251368元。双方在《建设工程施工合同》的专用条款第33.2条及《〈建设工程施工合同〉补充条款》均约定，由发包人委托湖州市有审计资质的审价部门对工程造价进行审核。2008年8月26日，在泰祥公司与五洋公司商量结算事宜时，五洋公司项目经理金国锋也出具了同意审核、按照有关规定和浙江省工程结算规定确定审计费用的意见。此后，泰祥公司委托湖州恒盛工程咨询有限公司进行造价审核。但由于审核单位湖州恒盛工程咨询有限公司系泰祥公司单方委托，其仅具有乙级审计资质，只能对5000万元以下的建筑工程进行造价审计。而本案合同造价无论是合同约定，还是五洋公司送审的结算造价，均已大幅超过该标准。泰祥公司委托没有资质的审计机构并产生的相关费用应由泰祥公司自行承担，泰祥公司要求五洋公司承担此项费用依据不足，本院不予支持。
六、五洋公司是否需要支付工程排污费用。双方对于泰祥公司已实际向环保局交纳排污费61000元的事实并无异议。而五洋公司认为该费用应由发包单位承担。根据1994年《浙江省建筑安装工程费用定额》的规定，直接工程费包括直接费、其他直接费和现场经费。现场经费是指为施工准备、组织施工生产和管理所需费用，其中包括排污费在内。而双方在《〈建设工程施工合同〉补充条款》中约定，综合费用包括其他直接费、现场经费在内。所以在确定工程造价时，在框定现场经费时已实际计取排污费用。该费用本应由施工单位向有关部门交纳，现泰祥公司予以垫付后，五洋公司应当予以支付。
综上，虽双方约定了在二个月内未完成审计工作，应当以送审价作为造价依据，但由于在该期限内泰祥公司已经完成审核造价初稿并交付五洋公司，未能如期完成审核工作并不是泰祥公司的单方原因，《关于天盛花园工程结算的协议》约定的条件尚未完全成就，故不能以五洋公司提供的工程送审价作为双方工程造价结算的依据。司法鉴定机构在鉴定过程中鉴定程序合法，鉴定报告结论符合双方合同约定和本案客观事实，应作为双方结算工程造价的依据。五洋公司认为鉴定报告结论依据不足的理由不能成立，本院不予采信。由于泰祥公司已付的工程款多于实际工程造价，对于超付工程款部分，泰祥公司应当予以返还。泰祥公司要求五洋公司承担工期延误违约金因其自身行为表明放弃该权利，不应予以支持。关于核减部分审计费用因未依合同约定委托而不能予以支持。对于未交工程保证金而产生的违约损失，因泰祥公司怠于行使相关权利，本院不再予以支持。对于泰祥公司主张的垫付维修费用和排污费用，依据合同约定，应属五洋公司承担的合同义务，故五洋公司应支付相关垫付费用。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条之规定，判决如下：
五洋公司返还泰祥公司工程款65419元；
五洋公司支付泰祥公司垫付维修费用50416元；
三、五洋公司支付泰祥公司垫付排污费61000元；
上述三项合计176835元，限于本判决生效后十日内支付。
四、驳回泰祥公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费180716元，由泰祥公司负担1150元，五洋公司负担179566元。本案的司法鉴定费用已在（2009）浙湖民初字第1号案件中确定双方负担比例。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。（上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，上诉人在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省高级人民法院诉讼费缴纳帐户：户名为浙江省财政厅非税收入结算分户；开户行为农业银行西湖支行；帐号为39×××75，单位编码为515001。）
审 判 长 杨林法
审 判 员 周 勇
代理审判员 冯杰民
二〇一〇年十一月二日
书 记 员 贾艳红