广西壮族自治区平南县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民初字第2649号
原告陈小兰，居民。
委托代理人杨灵基，广西桂港律师事务所律师。
被告中国邮政储蓄银行平南县支行（下面简称邮政银行平南支行）。
负责人陈文龙，该行副行长。
委托代理人何向阳，广西正大五星律师事务所覃塘分所律师。
委托代理人何萍，该行员工。
原告陈小兰诉被告邮政银行平南支行银行卡纠纷一案，本院于2015年11月13日受理后，依法由代理审判员薛昌生适用简易程序，于2015年12月11日公开开庭审理了本案。2016年2月2日裁定转为普通程序审理，依法组成由代理审判员薛昌生担任审判长，人民陪审员周锦彬和人民陪审员周家仁参加的合议庭，于2016年3月24日第二次公开开庭审理了本案。书记员林钊妃担任记录。原告陈小兰及其委托代理人杨灵基、被告邮政银行平南支行的委托代理人何向阳、何萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈小兰诉称，2013年11月26日19时58分至11月27日3时27分，原告的邮政储蓄银行卡（卡号：62×××96）被盗刷78次，盗刷金额为40387元。原告将资金储存在被告银行，双方建立了储蓄合同关系，被告没有尽到安全管理的义务，导致原告的银行卡被盗刷40387元，造成原告重大的经济损失，被告应予以赔偿。故请求法院判令：被告赔偿原告40387元并支付利息（从2013年11月27日起至清偿之日止按中国邮政储蓄银行同期同类存款利率计算）。
原告对其主张在举证期限内提供的证据有：1、原告身份证，证实原告的身份情况；2、银行流水单一份，证实原告银行卡被盗刷78次，盗刷40387元的事实；3、报案材料一份，证实原告银行卡被盗刷40387元的事实。
被告邮政银行平南支行未作书面答辩，在庭审中口头辩称，一、原告自行将银行卡与其手机绑定，开通了第三方网上支付平台，并多次通过第三方网上支付平台支付消费款项。该银行卡由原告持有。银行卡的密码和第三方网上支付平台的密码也由原告掌握和控制。本案中所支付的款项全部是由第三方网上支付平台支付，并非是由被告的支付平台所支付。因此，被告对此没有任何过错，原告也没有任何证据证实被告存在过错，被告不应承担责任；二、本案涉案支付款项的事件已由公安机关进行刑事立案侦查。在案件侦查终结前，依据我国的相关法律规定，应“先刑后民”。因此，原告的起诉不符合法律的规定。
被告对其辩解在举证期限内提供的证据有：1、《中国邮政储蓄银行个人电子银行服务申请表》，证实原告在被告处开通银行卡但并没有开通电子渠道；2、《申请书》，证实原告并没有开通短信服务事项的事实。
本院依职权调取的证据有：1、于2016年1月7日询问邮政银行平南支行金融部负责人黄业壬的询问笔录；2、于2016年1月7日询问原告陈小兰的询问笔录；3、中国电信股份有限公司平南县分公司出具的《证明》；4、平南县公安局燕湖派出所出具的《办案说明》。上述证据1、2显示：原告的涉诉银行卡62×××96于2012年4月12日在被告处以追加账户的类型开通个人网银（电子渠道为：电子令牌＋短信）及短信服务；证据3显示：中国电信股份有限公司平南县分公司无法提供原告的涉诉银行卡62×××96绑定的手机号码189××××1568在2013年11月26日至27日48小时期间的短信息明细；证据4显示：原告的银行卡62×××96涉嫌被盗窃一案还在侦查当中。
经审理查明，被告对原告提供的证据1、3无异议，本院依法予以确认。被告对原告提供的证据2、原告对被告提供的证据1、2的真实性无异议，对其证实的目的有异议。被告认为：证据2中银行卡的交易明细清单不能证实是被盗刷的事实。原告认为：证据1、2中的《申请表》、《申请书》均有原告的签名，该两份协议真实有效，至于原告为什么不选择其中的相关功能选项，是银行工作人员的失误，与原告无关。本院认为，原告提供的证据2能与证据3报案材料相互印证，本院依法予以采信；被告提供的证据1、2中的《申请表》、《申请书》证实了原告是以追加账户的形式在被告处已经开通了个人电子银行服务、短信服务功能。
对本院依职权调取的证据，原、被告对证据1、2、3、4的真实性无异议，本院依法确认其真实性。原告对证据1的部分内容有异议，认为笔录中关于被告已发送短信给原告不是事实。被告认为证据1存在瑕疵，该笔录是选择性询问，有的地方按有手印，有的地方没有按手印，对第三页不认同；对证据2的关联性有异议，该笔录和公安报案笔录的金额不一致，金额应以报案的为准。本院认为证据1、2来源合法，与本案有关联性，本院对其合法性、关联性依法予以确认。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：原告陈小兰从事家电销售，于2012年4月12日在被告邮政银行平南支行处开通了一张邮政储蓄绿卡通（卡号：62×××96）作为业务结算账户。2013年11月27日中午一点多，原告持涉诉银行卡到被告平南镇城西路城中营业所处存款时发现卡内存款从2013年11月26日19时37分22秒起至27日3时11分22秒止发生80笔异常情况，其中：“网上支付”交易5笔共支付19587元，“扣费”交易68笔共支付20800元，另外有7笔“退货”共退款2079元，卡内存款实际减少的金额为38308元。于是原告到被告柜台向工作人员咨询，被告的工作人员称需要核实叫原告回去等待一天。11月28日，原告到被告城中营业所处时被告知银行系统没有问题，就到平南县公安局燕湖派出所报案。2013年11月29日，平南县公安局决定对陈小兰被盗窃案进行刑事立案，至一审庭审辩论结束之日尚未侦查终结。
另查明，原告涉诉的银行卡以追加账户（原签约的账户为：62×××24）的形式于2012年4月12日在被告城西路城中营业所申请个人电子银行（即网上银行）服务、短信服务。原告涉诉的银行卡账户62×××96已开通的个人网银电子渠道为：电子令牌＋短信；该账户为VIP用户，短信服务类型免费使用。短信服务绑定的手机开户名为原告母亲石球，号码为189××××1568。本案涉诉的银行卡账户62×××96已于2014年7月18日销户。
本案的主要焦点：一、本案是否应该“先刑后民”；二、原告要求被告赔偿40387元及利息（从2013年11月27日起按中国邮政储蓄银行同期同类存款利率计算）应否支持。
本院认为，一、关于本案是否应该“先刑后民”问题。本案所涉及的是作为持卡人原告与发卡人被告之间的银行卡纠纷，原告起诉被告请求的是民事违约责任。虽然该纠纷的实体处理所涉及的事实与银行卡被盗窃犯罪行为有一定的牵连性，但两者不属于同一法律关系，且该民事违约责任不必等待相关刑事案件结案后才能确认，故本案不存在“先刑后民”的情形。被告辩称原告起诉不符合法律规定，本院依法不予采纳。二、关于原告要求被告赔偿40387元及利息（从2013年11月27日起按中国邮政储蓄银行同期同类存款利率计算）应否支持问题。原告陈小兰在被告邮政银行平南支行处办理了一张邮政储蓄绿卡通（卡号：62×××96），双方之间形成了储蓄存款合同关系，该合同合法有效，双方应依约定履行。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”原告在被告处开通个人网银的电子渠道为“电子令牌＋短信”，其个人网银转账或购物等需要输入动态密码和短信验证码才能完成交易。2013年11月26日19时37分至次日凌晨3时11分，原告的邮政储蓄绿卡通账户资金发生80笔交易是通过网上银行转支的，该账户存款金额减少了38308元，被告对此未能作出合理解释，也未能提供证据证明其是在接受原告指令后进行网上支付，属于原告个人行为的后果，甚至在事发后，被告未能提供该账户网银交易的地点、对象及款项去向等相关记录，以致于自原告向公安机关报案后至今款项减少的真实情况未能查明。由此可以推定涉案款项是被他人用非法手段盗走。被告依法有保证原告帐户资金安全的义务，而被告的技术条件未能尽到相关的保障安全义务，不能采取有效措施，保护客户的利益，导致原告银行卡内资金被他人非法侵占，构成违约，依法应承担相应的违约责任。因此，原告请求被告赔偿卡内存款损失及按同期同类存款利率计算利息，对合理、合法部分，本院予以支持。原告涉诉银行卡的实际损失为38308元，原告主张其损失为40387元，没有事实依据，本院依法不予采信。被告辩称原告绿卡通账户上述80笔网银交易都是原告多次通过第三方网上平台所支付，且已通过电信运营商发送短信提醒给原告，其不存在任何过错，不应承担责任，但被告不能举证证实，本院依法不予采信。原告经常使用涉诉银行卡进行转账、汇款、购物等，且开通了个人网银。由于原告开通的个人网银电子渠道中电子令牌（即动态密码）和短信验证码具有一定的私密性、唯一性，故原告应妥善保管和谨慎使用银行卡。本案涉诉银行卡短信服务绑定的手机开户名是原告母亲非其自己本人，短信验证码存在泄露的可能性。原告的银行卡账户的资金被他人用非法手段盗走，说明原告在使用银行卡时存在不规范行为，在银行卡信息泄露方面存在过错。结合双方的违约责任的大小，本院酌情认定被告对原告卡内资金损失承担70%的责任即26815.6元（38308元×70%），原告对卡内资金损失承担30%的责任即11492.4元（38308元×30%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告中国邮政储蓄银行平南县支行赔偿原告陈小兰存款损失26815.6元（38308元×70%）及支付利息（利息计算：从2013年11月27日起起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按中国邮政储蓄银行同期同类存款利率计算）；
二、驳回原告陈小兰的其他诉讼请求。
案件受理费810元（原告已预交），由被告中国邮政储蓄银行平南县支行负担538元，原告陈小兰负担272元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费810元（汇款至户名为：贵港市中级人民法院—诉讼费；开户行：中国农业银行贵港分行营业部；帐号：45×××93）。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 薛昌生
人民陪审员 周锦彬
人民陪审员 周家仁
二二
书 记 员 林钊妃