温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温龙开民初字第169号
原告：叶茂。
委托代理人：李翔。
被告：温州万唯五金有限公司。
法定代表人：姜元媛。
委托代理人：姜正。
委托代理人：张也。
原告叶茂为与被告温州万唯五金有限公司（以下简称：万唯五金）劳动争议一案，于2014年6月27日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员金丛适用简易程序，在2014年7月29日第一次公开开庭审理。审理中，因原告申请笔迹鉴定，本院组织双方协商鉴定机构后依法委托鉴定。鉴定终结后，本案于2014年10月28日第二次公开开庭进行了审理。原告叶茂及其委托代理人李翔、被告万唯五金的委托代理人张也到庭参加诉讼。应当事人申请进行庭外和解未果。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告于2013年9月26日进入被告单位工作，原告月平均工资为5597元，工作时间每天12小时，两班倒，月休1天，双方没有签订劳动合同，被告也未给原告办理社保。2013年12月5日2时50分许，原告在上班过程中不慎被产品打伤，后被送往温州医科大学附属第一医院治疗，诊断为鼻骨骨折；2014年2月27日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。2014年3月25日凌晨3时20分许，原告在上班过程中右手不慎被机器压伤，后被送往温州医科大学附属第二医院治疗，诊断为右食指末节毁损伤；2014年4月28日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。综上，原告诉请判令：1.被告未给原告参加社保解除劳动关系；2.被告支付2013年9月26日至2014年5月8日未签订劳动合同的双倍工资（5597元／月×6个月）＋（5597元／月÷21.75天／月×12天）=36670元；3.被告支付2013年9月26日至2014年5月8日加班工资5597元／月÷21.75天／月÷8小时／天×4小时×120天×1.5倍=23160元；4.被告支付2013年9月至2014年5月经济补偿金5597元；5.被告支付2013年12月份工伤的一次性工伤医疗补助金3341元／月×2月=6682元、一次性伤残补助金5597元／月×7月=39179元（减去已从社保领取的一次性伤残补助金14032.2元）、营养费500元、交通费500元；6.被告支付2014年3月工伤的一次性工伤医疗补助金3341元／月×2月=6682元、一次性伤残就业补助金3341元／月×2月=6682元、一次性伤残补助金39179元、停工留薪期工资5597元／月×2月=11194元、营养费500元，交通费500元。
第一次庭审中，原告补充称：一、被告没有提供证据证明原告放弃参加社保。原告以被告没有给原告参加社保为由，在仲裁申请中请求解除劳动关系。二、原告入职至今未与被告签订劳动合同。第一次工伤发生后，被告称社保部门要求提供劳动合同才能办理工伤保险待遇，但据原告回忆，原告本人没有与被告签订过任何劳动合同，被告提供的劳动合同系伪造。三、被告所称上班情况不属实。根据两次工伤认定，工伤事故都发生在凌晨，原告显然存在加班。原告所在岗位实行两班倒，每班12小时，没有考勤，关于加班时间应由被告提供工资册和考勤记录证明。四、被告所说平均工资实发为5000元左右已包括加班费用不属实，双方并没有约定工资2200元／月。根据银行转账记录计算的平均工资为5597元，应由被告提供工资册来证明原告的工资构成。五、第一次工伤后没有住院，门诊治疗休息几天后就继续到被告处上班。第一次工伤的一次性伤残补助金原告已经核定领取，但因被告没有按照原告实际工资参保，核定的一次性伤残补助金低于原告应得金额，被告应赔偿差额部分。六、第二次工伤后也没有住院，此前工资已经结清，但休息期间被告没有支付停工留薪期工资，此后原告未再到被告处上班。工伤认定和劳动能力评定后，原告就申请仲裁，并以被告未缴社保为由要求解除劳动关系。原告于2014年7月开始到其他单位工作。
第二次庭审中，原告补充称：一、原告认可笔迹鉴定意见，但据原告回忆可能是在原告第一次工伤后，被告为办理工伤理赔手续，拿了一堆材料给原告签字，原告签字时并不清醒，对合同内容不知情。二、被告实行两班倒，每班12小时，每月休息一天，指纹考勤。
被告第一次庭审中当庭答辩称：一、被告方同意解除双方劳动关系，但解除理由不认可，系原告拒绝参加社保。二、双倍工资不应支付。双方已于2013年9月签订劳动合同。三、原告诉称月平均工资5597元不准确，实发工资约5000元／月，其中基本工资2200元／月，其他为加班费用；原告存在加班，但并非固定每天12小时、每月只休一天，加班并不固定，月休2-3天；故加班费不应支付。被告没有工资册，只有白色条子，上面书写“叶茂，工资金额”。四、被告没有解除劳动合同，不需要支付经济补偿金，即使需要支付，基数也应为2200元／月。五、原告受伤时间应为2013年11月9日和2014年3月5日，原告诉称的时间为被告申请工伤认定的时间。六、第一次工伤后，工伤待遇已经领取，不存在差额，交通费没有证据，营养费没有法律依据。第一次工伤后，休息约一周左右继续上班，双方没有解除劳动关系，故不存在一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。七、第二次工伤后，原告没有再来上班，此前工资已经结清。原告要求解除劳动关系，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应由社保支付；一次性伤残就业补助金基数应按2200元／月计算；停工留薪期工资2个月依据不足，基数应按2200元／月计算；交通费没有证据；营养费没有法律依据。
第二次庭审中，被告补充称：一、劳动合同是2013年9月26日签订，不是第一次工伤之后补签。二、被告采取指纹考勤，记录显示平均每天上、下班时间间隔10-12小时，其中包括吃饭、休息时间，每月休息2-3天不固定。三、仲裁申请书于2014年6月23日收到。四、第二次工伤保险待遇尚未核定。
原告为证明其主张，提供了如下证据：1.原告身份证，证明原告的诉讼主体资格。2.被告企业基本信息，证明被告的诉讼主体资格。3.工伤认定书两份，证明原告两次受伤均系工伤。4.鉴定结论书两份，证明原告两次工伤等级均为十级。5.银行转账记录，证明原告2013年11月-2014年1月平均工资。6.医疗证明书（建休单），证明第二次工伤的停工留薪期为2个月。7.仲裁委证明，证明本案已经过仲裁前置程序。8.劳动仲裁申请书，证明仲裁请求与诉讼请求相符。
被告为证明其主张，提供了如下证据：9.职工工伤待遇核定表两份，知情同意书一份、同意领取说明一份，证明原告已向温州市人力资源和社会保障局开发区社保分局领取第一次工伤待遇。10.劳动合同书，证明原、被告2013年9月26日签订劳动合同的事实及双方对于工资的约定为2200元。11.领款凭证两份，证明原告工资领取情况。12.考勤卡式报表七份，证明原告上、下班打卡时间。
审理中，应原告申请，本院依法委托温州律证司法鉴定所对证据10劳动合同书落款处的“叶茂”签名是否是原告本人书写进行鉴定，该鉴定所作出温律司鉴所（2014）文鉴字第99号司法鉴定意见书，编号证据13。
上述证据，经庭审出示质证及庭后征询意见，证据1-4、7-9无异议，亦符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以确认。证据5被告对真实性无异议，实发工资金额属实，但认为平均工资不能只算最高的三个月，比如2013年9月、10月加班时间少，工资也会少一点；本院审查认为，该证据的真实性应予确认，其中属于工资的交易记录共三笔，分别为2013年11月30日5699元，2013年12月31日5153元，2014年1月20日5938元，至于其对本案的影响，本院将在下文再行阐述。证据6被告对真实性有异议，盖章模糊无法确认，即使真实也无法证明建休时间，还需要结合病历等判断；本院审查认为，该证据的真实性应予确认，结合原告第二次工伤的伤势情况，建休时间2个月基本合理，本院予以确认。证据10原告第一次庭审中对真实性有异议，认为落款部分的“叶茂”签名非原告本人书写，即使有签字也是在原告没有了解合同条款的情况下签订，条款内容可能是空白的，故申请笔迹鉴定；本院组织双方协商鉴定机构后依法委托笔迹鉴定，温州律政司法鉴定所作出温律司鉴所（2014）文鉴字第99号司法鉴定意见书，即证据13，鉴定意见确认证据10劳动合同书落款处“叶茂”签字系原告叶茂本人书写；原告对证据13表示认可，但又表示签字可能是在第一次工伤后被告为办理工伤理赔手续，拿一堆材料给原告签字，原告签字时候并不清醒，对合同内容原告不知情；本院审查认为，证据10结合证据13，足以证实原、被告已于2013年9月26日签订书面劳动合同；原告主张系第一次工伤后补签及签字时不清醒、对内容不知情，但未提供证据证明，本院不予采纳。证据11原告对真实性无异议，但不能证明被告主张，工资应以银行交易记录为准；本院审查认为，该证据的真实性应予确认，其中一份为原告2013年10月31日签字领取9月份工资832元，另一份为原告2014年3月31日签字领取2月份工资935元，而原告2013年9月26日才进入被告单位工作，2月份则存在春节放假，当月（不足月）工资较低实属正常，不足月的工资不应作为平均工资的参考，其证明力本院不予确认。证据12原告对真实性无异议，并认为可以证实原告工作时间为两班倒，一天12小时的事实，部分没有打卡是因为被告考勤制度松散，并没有严格要求必须考勤；本院审查认为，该证据的真实性应予确认，可证实原告在被告单位的工作时间，原告称部分未打卡是因考勤制度松散，但原告没有证据证明其未打卡仍有上班，其该部分主张本院不予采纳，至于原告在被告单位工作时间对本案的影响，本院将在下文再行阐述。
根据上述确认的证据，结合原、被告陈述，本院认定事实如下：原告于2013年9月26日至被告单位工作，双方签订《劳动合同书》一份，约定“劳动合期限从2013年9月26日起至2014年9月25日，共壹年；从事压铸车间工作；被告标准工时工作制；工资2200元／月，每月31日前支付”等。被告已为原告参加工伤保险，但未参加其他社会保险。
2013年11月9日凌晨2时50分许，原告在被告单位上班过程中，面部不慎被产品打伤，后被送往温州医科大学附属第一医院就诊，诊断为鼻骨骨折、鼻部皮肤撕裂伤、右侧筛窦前外侧壁骨折。经门诊治疗、休息约一周后，原告继续至被告单位上班。2013年12月5日，被告向温州市人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局于2014年1月22日作出温人社工认（2014）k90号工伤认定决定书，认定原告属因工负伤。2014年2月27日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工（2014）55号劳动能力鉴定结论，评定原告因工致残等级为十级。2014年5月4日，温州市人力资源和社会保障局开发区社保分局核定原告一次性伤残补助金14032.2元，该款已由原告领取。
2014年3月5日凌晨3时30分许，原告在被告单位上班过程中，右手不慎被机器压伤，后被送往温州市医学院附属第二医院就诊，诊断为右食指末节毁损伤。该院当日出具的医疗证明书载明“建议休息两月”。此后，原告未再到被告单位上班。2014年3月25日，被告向温州市人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局于2014年4月15日作出温人社工认（2014）k285号工伤认定决定书，认定原告属因工负伤。2014年4月28日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工（2014）612号劳动能力鉴定结论，评定原告因工致残等级为十级。该次工伤保险待遇尚未核定。
另查明，原告在被告单位工作期间存在工作日延长工作时间及法定休息日、休假日加班的情况；被告单位也存在春节期间放假月余的情况。2013年10月31日，原告签字领取9月份工资832元；2013年11月30日、2013年12月31日、2014年1月20日，被告分别通过银行向原告实发工资5699元、5153元、5938元；2014年3月31日，原告签字领取2月份工资935元。
2014年5月8日，叶茂作为申请人，以万唯五金为被申请人，向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求与诉讼请求相同；该委于同日受理。万唯五金于2014年6月23日收到仲裁申请书副本；该委于同日出具证明，载明该案至今未审理，不存在中止审理和延期审理等情形。原告遂诉至本院。
2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为44513元。
本院认为：本案原、被告对双方曾存在劳动关系并无异议，双方之间的争议属于劳动争议。原告就该劳动争议已依法向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，但该委逾期未作出仲裁裁决，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条第一款之规定，原告依法可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。就双方具体争议，本院结合原告诉请分析如下。
原告诉请解除劳动关系，被告亦同意解除劳动关系。本院认为，被告未为原告参加除工伤保险外的其他社保，原告已在仲裁申请书中以被告未参加社保为由要求解除劳动关系，被告于2014年6月23日收到仲裁申请书，解除通知已到达，本院确认双方劳动关系自解除通知到达之日解除。
原告诉请被告支付未签订劳动合同双倍工资，被告则认为已签订劳动合同，不需要支付双倍工资。本院认为，双方已于2013年9月26日签订《劳动合同书》，原告该项诉请缺乏事实依据，本院不予支持。
原告诉请被告支付加班工资，被告则认为支付的工资已包含加班工资。本院认为，虽原告在被告单位工作期间存在工作日延长工作时间及法定休息日、休假日加班的情况，但被告单位也存在春节期间放假月余的情况，可视为部分加班已经调休，结合双方《劳动合同书》中约定标准工时工作制、工资2200元／月、加班未调休时间及实发工资情况，被告主张实发工资已包含加班工资，合理合法，原告该项诉请缺乏依据，本院不予支持。
原告诉请被告支付经济补偿金5597元，被告则认为系原告解除劳动关系。本院认为，根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案被告未为原告缴纳除工伤保险之外的其他社会保险，原告以此为由通知被告解除劳动关系，被告应向原告支付经济补偿金。至于经济补偿金的计算基数，应按原告在被告单位工作期间足月平均工资计算，原告诉请5597元，合法有据，本院予以支持。
原告诉请被告支付第一次工伤的工伤保险待遇。本院认为，关于一次性工伤医疗补助金，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十条规定，职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六条、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金；根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性工伤医疗补助金系由工伤保险基金支付。本案中，原告两次工伤的伤残级别同为十级，原告已诉请第二次工伤的一次性工伤医疗补助金，不应重新计算，且该项应由工伤保险基金支付，原告诉请被告支付缺乏依据，本院不予支持。关于一次性伤残补助金差额，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）款规定，从工伤保险基金按照伤残等级支付一次性伤残补助金，十级伤残为7个月的本人工资；第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均月缴费工资。本案中，原告第一次工伤前工作未满1个月，本人工资应按工作月份平均工资5597元／月计算，若被告能够如实申报并照此缴纳工伤保险费，原告亦将享有工伤保险基金照此标准支付的一次性伤残补助金，被告依法将不承担支付一次性伤残补助金的义务。然而被告作为缴纳工伤保险费的义务人，并未依法如实申报，从而导致工伤保险基金仅核定支付原告一次性伤残补助金14032.2元，由此造成原告无法按实际月工资5597元的标准享有一次性伤残补助金，其中的差额计5597元／月×7个月-14032.2元=25146.8元构成原告的损失，该损失客观存在，被告应承担赔偿损失即向原告补足相应差额的责任，原告该项诉请合法有据，本院予以支持。关于营养费，并非《工伤保险条例》规定的工伤待遇项目，本院不予支持。关于交通费，根据《工伤保险条例》第三十条规定，即使符合支付条件，也应从工伤保险基金支付，原告诉请被告支付缺乏依据，本院不予支持。
原告诉请被告支付第二次工伤的工伤保险待遇。本院认为，关于一次性工伤医疗补助金，前已述及，该项应由工伤保险基金支付，原告诉请被告支付缺乏依据，本院不予支持。关于一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残就业补助金由用人单位支付，结合浙江省省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知第五条规定及2013年全省在岗职工月平均工资，原告诉请该项3341元／月×2月=6682元并不超过规定标准，本院予以确认。关于一次性伤残补助金，因被告已为原告参加工伤保险，该项应由工伤保险基金支付，至于是否存在差额损失及具体金额，在工伤保险待遇核定前尚不明确，可待核定后另行解决，原告该项诉请，本院在本案中暂不予支持。关于停工留薪期工资，停工留薪期参考医疗证明书的建休时间确定为2个月，至于工资基数应不包括加班工资，故应为2200元／月×2月=4400元。关于营养费、交通费，前已述及，在此不赘。
综上，原告诉请合理部分，本院予以支持；超出部分，依法应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十条、参照《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条第三、第四款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、确认原告叶茂与被告温州万唯五金有限公司的劳动合同关系于2014年6月23日解除。
二、被告温州万唯五金有限公司支付原告叶茂解除劳动合同经济补偿金5597元。
三、被告温州万唯五金有限公司赔偿原告叶茂第一次工伤的一次性伤残补助金差额损失25146.8元。
四、被告温州万唯五金有限公司支付原告叶茂第二次工伤的一次性伤残就业补助金6682元及停工留薪期工资4400元。
以上二、三、四项合计41825.8元，限于本判决生效之日起十日内支付。
五、驳回原告叶茂的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费本院予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 员 金丛
二〇一四年十二月二十六日
代书记员 章特