上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金民三（民）初字第3353号
原告上海海直建设工程有限公司。
法定代表人唐海金，总经理。
委托代理人张宝华，系公司员工。
委托代理人赵国宇，中国人民解放军91668部队法律顾问处律师。
被告刘三九，男，1969年12月22日生，汉族。
委托代理人陈海群，上海元才律师事务所律师。
委托代理人李福生，上海元才律师事务所律师。
原告上海海直建设工程有限公司诉被告刘三九建设工程合同纠纷一案，本院于2015年10月15日受理后，依法适用简易程序，于2015年11月12日第一次公开开庭进行了审理，原告委托代理人张宝华、赵国宇，被告委托代理人陈海群、李福生到庭参加诉讼；因案情复杂，本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2016年2月16日第二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人张宝华、赵国宇，被告委托代理人陈海群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系上海金山万达广场SOHO精装项目室内装修工程二标段施工方，原告将其中部分项目施工分包，包清工给被告，协议书约定总价款为1，780，000元（人民币，下同），为确保施工人员能按时足额拿到人工工资，被告出具《金山万达SOHO包清工人工工资发放承诺书》，承诺无论其拿到的人工费是否有多余或不足，人工工资由其负责全额发放到位，如发生工人上访、举报及其他不良行为，被告负责承担一切后果，并接受原告一切处罚。为确保施工人员能按时领取工资，原告在第一次付款时就要求被告以现场施工人员工资发放表实际发放金额，上报项目部审核，并由项目部现场管理人员监督发放。被告则要求由其领取人工费自行发放给施工人员，否则就停工，并一再承诺人工费由被告自行安排，保证施工进度，施工质量。只要是他的工人，如有工人因人工费问题上访、闹事，被告负责承担一切后果，并接受公司一切处罚。原告与被告协议书内包清工人工费总价款为1，780，000元，施工中设计变更及工程签证项目造价为67，314.75元，总计1，847，314.75元，扣除5%保修金（两年保修期满后支付）后原告应支付给被告施工费总价为1，754，949.01元。根据协议，原告支付被告的付款进度与原告与总包的合同请款进度比例进行。至今原告请款进度只有总工程款的75%，而被告从施工开始后动辄以全面停工相要挟，迫使原告超比例、超额支付人工费，至今原告已支付给被告1，759，490元。更有甚者，被告上述款项并未全部用于支付人工工资，而是被移作他用，任意挥霍。根据被告签字给各给各施工班组人工费结算欠款清单，其至今尚欠施工人员工资共计715，587元，这些施工人员向被告追讨不到工资后，多次向原告项目部、总包及业主单位追讨，无奈之下，原告只好先行垫付。由于被告大量拖欠人工工资，协议项下许多施工项目无人施工，原告不得不自行安排人员施工，该部分共计80，170元。原告共计实际付款2，555，247元，减去原告应支付的1，754，949.01元，原告已超额支付800，297.99元。此外，由于被告大量拖欠人工工资，导致施工进度大幅拖延及多次发生工人到项目部、总包方及业主方讨要工资等事件，根据原、被告的协议和被告的承诺书，其应承担由此造成的违约罚金，包括业主对原告的罚款10万元，原告对被告的违约罚金13万元，共计23万元。为此，为此，原告诉讼来院，请求：1、判令被告返还工程款820，297.99元，承担违约金230，000元；2、诉讼费由被告承担。诉讼中，原告将上述第一项诉请中的工程款金额变更为737，851.34元。
被告辩称，原告债权结算条件没有成就，原告目前没有诉权，根据内部承包协议第14条第4款，结算按业主审定价为准，原告与业主没有审价，本案工程款尚处于不确定状态；原告没有多付工程款，不存在返还的事实基础；原告自行安排施工的部分与被告无关，被告施工的工程已经全部完毕了；原告要求被告承担违约金和罚款没有依据，承诺书的约定违反工人的合法权益，约定应属无效，业主对于原告的罚款与被告无关，不能向被告主张；对于原告的诉请有异议，原告所述的178万是预算价，不是决算价，被告施工过程中变更和增加的项目不止原告所述的金额，应该有50万左右，原告支付的工程款被告统计过，原告至今付款只有1，475，855元；原告自行安排施工的部分不应由被告承担，被告施工的部分已经完工了；原告称自行垫付了工人工资没有依据，其实没有支付；关于违约金罚款，被告认为其没有违约行为，罚款没有依据。
经审理查明，2014年5月3日，原、被告双方签订一份《内部施工承包协议》，约定原告将其施工的上海金山万达广场SOHO精装项目室内装修工程二标段部分项目分包给被告。协议第三条约定，工程内容为：根据甲方指定楼层施工，具体施工项目以甲方朱志仁签字为准；协议第四条约定，被告承包范围为上海金山万达广场SOHO二标段部分天棚吊顶、墙砖、地砖铺贴、油漆涂料等装饰工程；协议第五条约定，承包方式为清包工，包施工安全、包施工进度、包工程质量；协议第八条约定，合同价款：参照清单，双方约定，被告按照原告与业主所签订的大合同中发生施工项目的合同价23%进行结算，涉及原告及业主提供的主要材料，被告必须保质保量完成项目工程，如发生浪费、损坏或遗失，原告有权无条件从施工费中扣除；乳胶漆为业主提供，腻子及一切消耗用品由被告自行承担，经严格核算过涂布率，故被告要按照标准严格施工，如存在损耗超过业主提供材料，一切损耗由被告负责。上海金山万达广场SOHO室内精装工程（二标段）由被告负责施工并承担工程项目所需要的施工工具、用具以及施工过程中所有的消耗品及易耗品，以保证本工程项目保质保量的如期完成。协议第九条约定，付款方式和付款时间：施工过程中，被告请款根据原告大合同走，待原告领取工程款后按照领取款额的23%支付给被告。协议第十条约定，结算办法：工程完工经原告、业主、监理验收，达到合同规定的质量标准后，参照清单全款结算。协议第十五条约定，补充条款：被告须自行将材料搬运至施工界面进行施工，此处原告不做任何经济补偿，现场施工注意安全文明，佩戴安全帽及胸卡进行施工，现场杜绝吸烟，以上违反现场施工安全的行为原告将拍照取证或依据监理及业主相关资料进行经济处罚。被告负责承担所有施工人员的住宿、吃饭、保险等一切费用以及安排开电梯人员工资。所有涉及被告的施工材料由被告全权负责搬运，原告不做经济补贴。被告按照合同约定的范围进行了施工。
庭审中，原告称，被告于2014年4、5月份进场，他是先进来后签的合同，被告于2015年5月工程没有结束即离开，留下被告儿子纪国伟在工地，2015年7月纪国伟也离开，原告工程系2015年10月完成。刘三九离开后，合同项下被告未完成部分工程，原告自行安排人员进行施工，人工费总计80170元。
审理中，原告提供了2015年12月原告与业主上海金山万达广场有限公司关于“上海金山万达广场SOHO精装项目室内装修工程二标段分包合同”的工程结算造价确认书，双方确认金额为14，670，965.37元。其中涉及被告施工范围的变更工程金额55，909.64元和签证工程金额76，968.37元，双方予以确认（不包含诉讼中双方另行确认的）。
诉讼中，被告提出对于被告施工的主合同项目、设计变更项目以及新增项目按照市场中间价进行审价。原告对此表示不同意。
以上事实，由原告提供的内部施工承包协议及附件、工资发放承诺书、施工班组承诺书、协议外新增签证及变更项目明细、原告付款明细相关单据、原告代付被告拖欠人工费材料、原告自行施工费用及清单、工程联系单、承诺书、罚款单、工程造价确认书及附件、原告垫付被告拖欠工人工资的付款明细及确认书、关于杨兴七等人付款情况说明，当事人各方的当庭陈述及本案庭审笔录、谈话笔录为准，并经本院查证属实。
本院认为，原、被告签订了《内部施工承包协议》，被告已经实际进行了清包工施工，原告也接受了被告施工的工程，对于已经施工完成部分工程，被告有权获得相应的施工款项。本案关键点在于：
第一、关于被告主张审价的申请是否应予准许问题。被告主张其与原告的结算价有显失公平的因素，请求法庭考虑公平原则对于被告施工主合同项目、设计变更项目、以及新增项目按照市场中间价重新审价，然后按照协议约定的23%结算。本院认为，原告第一次庭审前提供的《内部承包协议》第八条对于合同价款有明确约定：“被告按照原告与业主所签订的大合同中发生施工项目的合同价23%进行结算”。《内部承包协议》附件《上海金山万达广场SOHO10#楼室内装修工程》中，表格中“造价总计”一栏金额明确为7，444，808元，且该份材料明确：“汇总：7，444，808＊23%=1，712，305.84元”及“合同内最终结算总价按壹佰柒拾捌万元计价”，该份材料有刘三九、张宝华、朱志仁三人签字确认。可见，对于涉案工程人工费数额，其计取的基数是其所施工范围的工程款金额，计取的比例是23%，被告在签订合同时已明确知晓，被告作为完全民事行为能力人，对于自己所从事的市场行为应有明确的认知，也理应对自己的行为承担相应的法律后果，本案中并不存在被告所述的结算价有显失公平的事实，在协议对于工程价款的结算方式有明确约定的前提下，对于被告提出的审价申请，本院难以准许。
第二、关于双方工程的结算问题。根据原、被告间的内部施工承包协议，属于被告施工范围的造价为7，444，808元，按照23%的人工费取费标准，相应的人工费金额为1，712，305.84元。关于设计变更部分人工费55，909.64元以及现场签证部分人工费76，968.37元，此部分金额应予以计入。
诉讼过程中，在法庭主持下，双方当事人就工程款结算问题进行了对账，被告另提出大理石安装费20，700元，坑位移位费、打洞费用计50，000余元，办公室装修费用25，921元，线盒与开关盒费用8，000元，以及误工费、丈量房间产生的费用等其他费用。经协商，原告认可的项目包括：1、大理石安装费20，700元；2、卫生间坑位移位费14，400元；3、办公室装修费25，921元；4、线盒开关盒费用8，000元。本院认为，被告主张大理石安装费20，700元、办公室装修费25，921元，线盒开关盒费用8，000元，原告无异议，本院予以确认。对于卫生间坑位移位费，被告主张50，000余元，并未提供相应的证据，原告表示认可14，400元，故本院对原告认可的14，400元予以确认。
关于原告要求取消协议约定的贴补费用67，694.16元问题。施工协议附件中明确：“贴补人员食宿、零星项目修补、现场清理、材料整理、材料保护、软装灯具安装、确保工程施工质量达到优良标准（白玉兰奖）以及涉及到该工程施工中配套施工，一次贴补：67，694.16元，合同最终结算总价按壹佰柒拾捌万元计价。”本院认为，从该项贴补的目的来看，该项贴补费用是为了贴补人员食宿、项目修补、现场清理等，以及涉及到该工程施工过程中配套施工等因素，并非目的仅仅是要求被告必须达到白玉兰工程的质量标准，同时协议也明确合同最终结算总价按1，780，000元计价，在协议签订时双方对此即达成合意，故该项贴补并非附条件给予的，即并非以施工质量达到优良标准（白玉兰奖）为必要条件，而是在签订协议时即一次性计入施工费中。原告主张取消贴补费用，缺乏相应的依据，本院难以支持。
综上，原告应付款项包含四部分：主合同人工费、设计变更部分人工费、现场签证部分人工费、诉讼中原告认可的费用。具体金额应为：1，712，305.84元＋67，694.16元＋55，909.64元＋76，968.37元＋14，400元＋20，700元＋25，921元＋8，000元=1，981，899.01元。
关于原告主张预留5%保修金问题。双方协议第九条约定：“保修金同步甲方大合同，竣工后两年请款。”尽管原、被告协议中关于保修金的期限并没有直接作出明确约定，但诉讼中被告从未对保修金提出异议，参照建设工程领域的惯例，双方在订立协议时已对竣工后暂扣5%保修金一事达成合意。本案在调解过程中，原告确认计算保修金时可不考虑调解过程中认可的几个新增项目扣除5%的保修金问题，本院予以确认，故按照相应的涉案工程人工费的金额所计算的保修金金额应为：（1，712，305.84元＋67，694.16元＋55，909.64元＋76，968.37元）×5%=95，643.90元。据此，原告目前的应支付的金额应为1，981，899.01元-95，643.90元=1，886，255.11元
第三、关于原告已付款部分金额的审核。原告已付款包含三部分：被告领取的人工费、原告代被告支付其拖欠的工人工资、被告离场后原告安排他人施工的人工费。被告领取的人工费部分共1，759，490元，被告对于6，000元罚款不认可，对于烧饭钱不认可，其他无异议。原告自愿放弃对24，000元烧饭钱的主张，并无不当，本院予以确认。关于6，000元罚款，系原告单方面主张，没有相应证据加以佐证，本院难以支持，应予以扣减。故被告领取人工费金额为：1，759，490元-6，000元-24，000元=1，729，490元。
关于原告代被告支付其拖欠工人工资共651，116元，被告对此没有异议，本院予以确认。本院注意到，庭审中，原告确认杨兴七等人实际人工费是70，000元，原告已垫付60，000元，但实际是按70，000元计算的人工费，剩余10，000元原告承诺等法院判决后由其支付。
关于被告中途离场后原告安排他人施工费用80，170元，被告对于原告提供证据中内容为“支付金山小工人工费”及“支付金山万达小工人工费”两张付款凭证共计11，250元予以认可，对于支付金山万达广场杂工白华玉、白天富两人共计3，120元人工费予以确认，对于内容为“支付电梯工人工费“、“支付SOHO2号楼电梯操作工工资”“支付金山万达SOHO公区应急电源线路改造、电梯门前管道改造人工费”、“支付金山万达SOHO保洁费用”、“支付金山万达SOHO内装保洁费用”共5张付款凭证中所列明的款项不予认可。对于被告认可的11，250元、3，120元人工费，本院予以确认。对于其余部分，原告未提供相应的证据证明其安排他人施工的部分就是其与被告协议内项目中被告未完成的部分，从现有证据来看，显然无法证明原告安排他人施工的部分与协议内被告未完工部分之间的关联性，故对于原告自行安排他人施工产生的80，170元人工费，除被告认可的11，250元、3，120元人工费外，其他部分本院难以支持。
综上，原告实际已付款项加垫付的工人人工工资合计金额为1，729，490元＋651，116元＋11，250元＋3，120元=2，394，976元。
第四，关于原告主张的230，000元违约金问题。原告主张违约金主要依据三份证据材料：2015年6月10日《工程联系单》、2015年2月8日《承诺书》、2015年9月20日《罚款单》。本院认为，相应涉及罚款项目的内容，或与法有悖，或缺乏相应的证据支持，原告以此三份证据为由主张扣除罚款，缺乏足够依据，本院不予支持。
综上，本案中原告应付款项为1，886，255.11元，原告实际已付款项为2，394，976元，原告多付了508，720.89元，被告应予以返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告刘三九应于本判决生效之日起十日内返还原告上海海直建设工程有限公司508，720.89元；
二、驳回原告上海海直建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费14，072元，由原告负担5，185元，被告负担8，887元，被告负担部分应于本判决生效之日起七日内缴纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 董永强
代理审判员 钱 静
人民陪审员 智雪忠
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 李贵贤
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
…
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
…
（四）返还财产；
…
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
…
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。