浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0782民初17705号原告:浙江锦辉建设工程有限公司，住所地：义乌市北苑街道丹溪北路606号（义乌市环艺饰品有限公司内六楼）。法定代表人：金庆华。委托诉讼代理人：俞晨，浙江红太阳律师事务所律师。被告：万光忠，男，1959年11月7日出生，汉族，住义乌市。委托诉讼代理人：赵杨根，浙江现代阳光律师事务所律师。原告浙江锦辉建设工程有限公司诉被告万光忠追偿权纠纷一案，本院于2017年10月20日立案受理后，依法由审判员王艳独任审判，于2017年11月16日、12月7日两次公开开庭进行了审理。原告浙江锦辉建设工程有限公司的委托诉讼代理人俞晨、被告万关忠及其委托诉讼代理人赵杨根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告浙江锦辉建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：要求被告立即返还原告垫付的赔偿款人民币63万元、一审案件受理费3692元、二审案件受理费10985元、执行费9846.86元，合计人民币654523.86元。庭审中原告增加一项诉请为要求被告支付原告为实现债权支付的律师费2万元。事实与理由如下：原告于2011年11月通过公开招投标中标承建义乌国际生产资料市场一期一阶段土石方开挖及基坑支护工程。后原告将工程转包给被告，被告在与原告签订工程项目合同后，另出具工程责任保证书与保证书。被告承包工程后，雇佣方秀莲从事道路清扫工作。2012年3月11日，方秀莲在工作时发生交通事故导致受伤，后续治疗花费大量医疗费。2015年12月29日，方秀莲将原告诉至义乌市人民法院[案号为（2015）金义民初字第3454号]，义乌市人民法院经审理后认为原告应对方秀莲的损害后果承担赔偿责任，判决原告赔偿方秀莲718464元，并负担案件受理费3692元。原告因不服一审判决提起上诉，金华市中级人民法院经二审[案号为（2016）浙07民终2156号]审理后判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费10985元由原告承担。二审判决生效后，方秀莲对赔偿申请强制执行[案号为（2017）浙0782执127号]，经双方协商原告支付给方秀莲赔偿款63万元，现该案件已执行完毕。被告作为雇佣方秀莲从事道路清扫工作的实际雇主，应当对方秀莲受伤所产生的费用承担赔偿责任；被告出具的工程责任保证书中承诺，若出现安全质量事故被告将无条件承担所有相关费用，因此被告应当承担本案最终赔偿责任，返还原告代被告垫付的赔偿款、诉讼费、执行费等费用。故起诉至贵院，请求判如所请。被告万光忠辩称：方秀莲是因为交通事故受伤害的，但是方秀莲没有向交通事故的肇事者起诉，仅仅与肇事者达成和解拿到了4万元，（2015）金义民初字第1465号案件里面，方秀莲向交通事故肇事方主张的权利已经超过诉讼时效，因此在本案当中原告自行与方秀莲之间如何判决或者如何达成协议，均是原告自愿的。方秀莲起诉原告的时候没有把万关忠作为被告列进去，原告和方秀莲有串通的嫌疑，现在原告提供的（2015）金义民初字第3454号和（2016）浙07民终2156号的民事判决书当中，均提到了认定方秀莲为无民事行为能力人的行为，对3454号案件起到了诉讼时效中断的效力，其实应该由原告来提供证据证明不是中断而应当是中止。在3454号判决书中，因没有设置警示标志被法院认定为未提供足够的安全保护措施而承担责任，其实在交警队当中有笔录提到方秀莲等人穿着反光服、放置有红白相间的圆锥体，以及原告没有对方秀莲所产生的医疗费用进行核实等上述原因，所以被告认为原告和方秀莲有串通的嫌疑。原告现在的代理人和3454号案件的代理人不一样了，也有串通的嫌疑。一审、二审都判决了72万元，到执行的时候只支付了62万元，原告公司财大气粗为什么方秀莲会放弃10万元，这也是串通的疑点。该案原告承担的是垫付责任，而本案当中所产生的事故并非是生产安全事故，同时若法院认定为生产安全事故的话，则本案当中案外人方秀莲就应当认定为工伤，而非雇佣关系。本案当中追偿是基于内部的契约进行追偿的，而本契约当中存在的原告提交的证据3即工程项目合同，若存在转包则该工程项目合同无效，而原告提供的证据1基于证据3产生的，因证据3无效，则证据1也是无效的，因证据1、3之间产生的主从关系。请求驳回原告诉请。原告为证明其主张的事实，向本院提供如下证据：1、工程责任保证书及保证书各一份，证明被告承诺若出现安全质量事故被告将无条件承担所有相关费用的事实。2、义乌国际生产资料市场一期一阶段土石方开挖及基坑支护工程施工承包合同一份，证明原告中标承建义乌国际生产资料市场一期一阶段土石方开挖及基坑支护工程的事实。3、工程项目合同一份，证明原告将义乌国际生产资料市场一期一阶段土石方开挖及基坑支护工程转包给被告的事实。4、（2015）金义民初字第1465号案件庭审笔录及义乌市公安局交通警察大队对案外人李小华的询问笔录各一份，证明雇佣方秀莲从事道路清扫工作的实际雇主系被告的事实。5、（2015）金义民初字第3454号民事判决书及票据号码为1600178247号浙江省法院诉讼费专用票据各一份，证明方秀莲诉浙江锦辉建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案中义乌市人民法院判决原告负担受理费3692元，且原告已经付清案件受理费的事实。6、（2016）浙07民终2156号民事判决书及号码为0012-3637-5759-1100的中国工商银行网上电子回单各一份，证明原告不服一审法院判决提起上诉，金华市中级人民法院判决由原告负担案件上诉费10985元，且原告已经付清案件受理费的事实。7、票据号码为1600178290号浙江省法院诉讼费专用票据一份，证明原告已经付清案件执行费人民币9846.86元的事实。8、（2017）浙0782执127号案件结案证明一份，证明原告已垫付赔偿款63万元的事实。9、委托代理合同及律师费发票各一份，证明原告为实现债权所支付的律师费2万元的事实。经质证，被告对证据1真实性没有异议，但是合法性和关联性有异议，保证书是基于被告向原告要求支付工资，被告迫于无奈按照原告的要求所写，对该两份保证书，其实都是基于后面的证据3的基础上形成的，相对于工程项目来讲，这是从合同，若原告认定该项工程是转包的话，证据3无效，那么证据1也无效；对证据2，没有异议，但是能够证明涉案人员是原告；对证据3，真实性没有异议，其违反合同法中免除自身责任的条款及最高院对建设工程司法解释当中有关违法转包、分包无效的规定；对证据4真实性没有异议，对证明目的有异议，该两份笔录均无法证明方秀莲是被告雇佣的事实，（2015）金义民初字第1465号案件民事裁定书已经认定方秀莲与被告之间不存在雇佣关系，且该两份证据能够证明方秀莲在扫地过程中有足够的防护措施存在，原告方已经做了足够的警示措施，同时在庭审笔录当中，被告对当时方秀莲的医疗费用提出了质疑，而原告也认可该质疑；对证据5、6真实性没有异议，但是对合法性和关联性不予认可，合法性不认可是由于原告没有提供足够的证据来证明方秀莲在交通事故案件中诉讼时效中止，存在故意不提供或者不说明原告已经做到了保护警示措施；由于本案原告承担的是垫付责任，那就应当向事故的直接责任人追偿，本案当中是交通事故非生产安全事故，因此被追偿人应当是交通事故的直接责任人，并非本案被告；对证据7、8，真实性没有异议，与被告无关；对证据9，合法性没有异议，与本案不存在关联性；被告为证明其主张的事实，向本院提供如下证据：1、义公交认字【2012】第00073号道路交通事故认定书一份、金华天鉴司法鉴定所法医临床鉴定意见书（节选）两份，证明方秀莲因交通事故法定起诉时效为一年，时效时间从伤残鉴定确定2013年1月6日开始计算至2014年1月5日止，因为本案当中的直接责任人是交通事故的肇事者，无论谁承担垫付责任，都可以向交通事故的直接责任人追偿，因交通事故的诉讼时效已过，若由被告垫付、被告再向肇事者追偿的话，因为诉讼时效就不能主张了，有违公平原则。2、（2013）金义民特字第11号民事判决书一份及送达回证两份，证明方秀莲提起特别程序时间为2013年11月13日，因此，方秀莲交通事故诉讼时效出现行使障碍，时效中止，该判决送达时间为2014年1月26日，证明2014年1月27日开始方秀莲交通事故诉讼时效继续计算6个月，故方秀莲交通事故诉讼时效截止时间为2014年7月26日。3、民事起诉状一份，证明方秀莲起诉时间为2014年9月19日，因此，方秀莲交通事故诉讼时效已过了。以上均系复印件，原件存于(2015)金义民初字第1465号案件。4、长安保险人伤案件调解协议书一份，证明案外人方秀莲已经提起交通事故的索赔，根据相关规定，既然已经在交通事故中提起索赔，那么就不存在另案主张索赔。经质证，原告对证据1-3真实性均无异议，对合法性和关联性有异议，被告提出这些证据在于证明在本案承担赔偿责任后，其无法向交通肇事者追偿，但是被告与交通肇事者之间的追偿关系与原告无关，（2015）金义民初3454号民事判决书、（2016）浙07民终2156号民事判决书及（2016）浙民申2400号民事裁定书，这三份法律文书都认定方秀莲起诉时未过诉讼时效，原告支付的赔偿款是符合法律规定且合法合理的。对证据4真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，从证据的内容上看，只能证明方秀莲、何德贤与长安保险公司之间签订该调解协议，目的是终结长安保险公司的赔偿责任，并非是终结交通肇事者的赔偿责任，因此方秀莲并未放弃对交通肇事人的赔偿要求，该份调解协议不能证明方秀莲已经就交通肇事事宜与交通肇事司机达成调解协议。本院对原告提供的证据的真实性均予以确认；被告提供的证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。本院经审理查明：原告于2011年12月中标承建义乌国际生产资料市场一期一阶段土石方开挖及基坑支护工程，随后原告将该工程全部转包给被告施工，并签订工程项目合同一份，被告并向原告出具工程责任保证书与保证书各一份，承诺在履行《工程施工合同》过程中发生的一切责任，包括本项目工程所拖欠的材料款、安全质量事故损失（含赔偿受害者费用）等及因此发生的纠纷造成原告的损失，盖由其本人承担，同时保证工程竣工后因上述条款引起诉讼等法律纠纷而公司代付、代偿的所有费用由被告本人无条件全部承担，并承担原告因此支出的律师费及诉讼费。被告承包工程后，方秀莲从事涉案工程道路清扫工作时因交通事故受伤，产生医疗费等损失，方秀莲将原告诉至义乌市人民法院[案号为（2015）金义民初字第3454号]，义乌市人民法院经审理后判决原告赔偿方秀莲718464元，并负担案件受理费3692元；原告因不服一审判决提起上诉，金华市中级人民法院经二审[案号为（2016）浙07民终2156号]审理后判决驳回上诉，维持原判。二审判决生效后，方秀莲对赔偿申请强制执行[案号为（2017）浙0782执127号]，经双方协商原告支付给方秀莲赔偿款63万元并缴纳执行费9846.86元，现该案件已执行完毕。原告所支付的上述款项，被告均未向原告偿付。原告为本案诉讼花去律师代理费2万元。本院认为：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。工程责任保证书及保证书由被告自愿出具，系原、被告间就内部债务承担所作的约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害第三人利益，应确认为有效，被告应按保证书约定的内容履行；原告作为合法的工程承包人，对工程实际施工人的施工成果享有权益并应对施工过程承担责任，但未有证据证明其尽到了按约施工及监督管理的责任，本院认为其在转包中存在过错，应自行承担20%的责任。现原告已支付方秀莲赔偿款、一审案件受理费、执行费、律师费共计663538.9元，被告应按保证书的约定向原告返还上述款项的80%即530831元。原告提起上诉但二审维持了一审判决，原告支出的上诉费不属于必要支出，对该部分诉请，本院不予支持。原告诉请合法合理部分，本院予以支持。被告的辩解缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条的规定，判决如下：一、被告万光忠于本判决生效后十日内向原告浙江锦辉建设工程有限公司返还垫付的赔偿款、案件受理费、执行费、律师费共计530831元。二、驳回原告浙江锦辉建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5272元，由被告负担4554元，原告负担718元；保全费3820元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审判员 王 艳二〇一八年一月二日书记员 陈艳萍???