广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民四终字第160号
上诉人（原审原告）：肇庆市XX物业管理服务有限公司，住所地：广东省肇庆市。
法定代表人：何X诺，该公司总经理。
委托代理人：冼锡光，广东安达信律师事务所律师。
委托代理人：温根强，广东安达信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梅X枝，男，1965年4月24日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。
上诉人肇庆市XX物业管理服务有限公司（以下简称XX公司）因与被上诉人梅X枝劳动争议纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2014）肇端法民三初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：梅X枝是XX公司的员工，工作岗位为保安员。梅X枝于2012年12月21日起在XX公司工作，于2013年11月30日离职。梅X枝在职期间，认为XX公司未能足额支付延长工作时间、休息日和法定节假日加班工资等，遂于2013年9月2日向肇庆市劳动争议仲裁委员会申诉，要求：1、被申请人（本案XX公司，下同）支付申请人（本案梅X枝，下同）2013年1月至2013年7月期间延长工作时间加班工资2200元；2、被申请人支付申请人2013年1月至2013年5月期间休息日加班工资4965.3元；3、被申请人支付申请人2012年冬至2013年春节期间法定节假日加班工资993.06元；4、被申请人支付申请人2013年1月至2013年6月期间未签订劳动合同的双倍工资差额8480元；5、被申请人支付申请人经济补偿金1600元。申请人增加仲裁请求如下：因被申请人未依法为申请人代扣代缴社会保险费，申请人以此提出从2013年9月23日起解除劳动合同关系，并要求被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金。2013年11月13日，该委以肇劳仲案字（2013）119号仲裁裁决书对双方的争议作出裁决：一、确认双方劳动合同关系于2013年10月23日起解除，解除原因为申请人主动提出解除劳动合同关系；二、被申请人自本裁决书生效之曰起十日内一次性支付申请人2013年1月1日至2013年7月31日期间延长工作时间加班工资差额人民币2200元予申请人；三、被申请人自本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人2013年1月1日至2013年5月31日期间休息日加班工资人民币1393.3元予申请人；（以上二、三、四项合计人民币金额为4429.3元）五、驳回申请人的其他申请请求。XX公司对裁决不服，在法定期限内向该院提起诉讼。庭审中，双方对肇劳仲案字（2013）119号仲裁裁决书中查明的事实均无异议。
XX公司起诉请求判令：1、XX公司无须向梅X枝支付2013年1月1日至2013年7月31日期间延长工作时间加班工资2200元；2、XX公司无须向梅X枝支付2013年1月1日至2013年7月31日期间休息日加班工资1393.3元；3、XX公司无须向梅X枝支付2013年1月1日至2013年7月31日期间法定节假日加班工资836元；4、本案诉讼费用由梅X枝承担。
原审法院审理认为：本案是劳动争议纠纷。双方存在事实劳动关系，梅X枝于2012年12月21日入职，2013年11月30日离职。双方于2013年1月1日签订《劳动合同》（包括《变更劳动合同协议书》），约定合同期限为2013年1月1日至2013年12月31日止，职务为保安，工作部门为肇庆一院，每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息一天。一、双方建立、解除劳动关系的时间。虽然双方在2013年1月1日才签订《劳动合同》，但梅X枝在2012年12月21日已经入职，该院确认双方在2012年12月21日建立劳动关系。梅X枝在肇庆市劳动争议仲裁委员会仲裁期间，坚持要求解除劳动关系，该委也依法确认双方劳动关系于2013年10月23日起解除，尔后，XX公司向梅X枝发出一份办理离职手续的《通知书》，梅X枝于2013年11月30日离职。对于肇庆市劳动争议仲裁委员会确认的解除劳动关系的时间，该院予以照准。二、关于XX公司请求无须向梅X枝支付延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资。（一）对于工资的发放情况，该院作以下认定：1、关于梅X枝在2012年12月21日至2013年9月1日期间的正常工作时间的工资。根据《广东省工资支付条例》第十六条、第十七条的有关规定，XX公司的工资支付台账应包括工资项目、金额、银行代发工资凭证或劳动者签名等内容。在本案中，XX公司仅提供了2013年6、7月份的工资表，其他期间的工资表未能够提供。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，该院依法采纳梅X枝的意见。再根据《广东省工资支付条例》第五十四条第一款第（二）项“正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1、延长工作时间工资；2、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3、法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”的规定，该院确认梅X枝在职期间2013年6月至7月的正常工资金额为1244.2元／月［其中6月份：1130＋108＋50=1288元，7月份：1130＋20.4＋50=1200.4元，两月平均金额为：（1288＋1200.4）÷2=1244.2元／月］。在2012年12月21日至2013年5月31日和2013年8月1日至2013年9月1日期间的正常工作时间平均工资为1600元／月。相应地，该院依法认定：梅X枝在2012年12月21日至2013年9月1日期间的平均正常工作时间工资为1515.18元／月［计算方法：（1600元／月×6.39个月＋1244.2元／月×2个月）÷8.39个月=1515.18元／月，说明：该期间共计8个月零12天，记为8.39个月，其中6月、7月以外的期间记为6.39个月］。2、关于平日加班时间。XX公司认为梅X枝实行每天8小时工作制，梅X枝则认为其一直实行每天两班制，即每天加班4小时，XX公司未能够提供考勤登记予以证明，梅X枝提供了相关证人证言，证明其每天工作12小时。该院依法认定梅X枝从2013年1至2013年7月期间工作日工作时长为12小时。3、关于2012年冬至至2013年春节期间法定节假日加班天数。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（三）项“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，XX公司仅仅是每月休息2天的制度违反了上述强制性规定，该院依法确认梅X枝在2012年冬至至2013年春节期间法定节假日加班4天（2013年元旦1天，春节3天）。4、关于梅X枝在2013年1月至7月工作日延长工作时间的加班时长。梅X枝每周延长工作时间的加班时长为32小时／周（12小时／天×6天-40小时=32小时）。2013年1月1日至2013年7月31日期间共计212天，该期间共计30周（取整：212÷7天／周=30周），梅X枝在职期间延长过时间的加班时长共计为960小时（32小时／周×30周=1280小时）。5、关于梅X枝2013年1月至5月期间休息日加班天数的问题。梅X枝每月休息2天，即梅X枝在职期间休息日加班10天（2天／月×5个月=10天）。综上所述，该院确认梅X枝在职期间延长工作时间加班1280小时，休息日加班18天，法定节假日加班10天。（二）关于XX公司应付的加班工资差额。1、关于梅X枝工作日延长工作时间加班工资金额的认定问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的有关规定和前述查明和认定的事实，梅X枝于2013年1月1日至2013年7月31日期间可享受的工作日延长工作时间加班工资共计12539.42元（1515.18元／月÷21.75天／月÷8小时×960小时×150%=12539.42元）。由于XX公司在2013年6月至7月期间已经支付加班工资266.4元，该部分加班工资应予扣减，即XX公司应当支付给梅X枝的金额为12273.02元（12539.42元-266.4元=12273.02元）。鉴于梅X枝在仲裁时仅要求XX公司支付2200元，未达到XX公司应付未付上限，属于梅X枝自行处分权利，该院予以照准。XX公司应当支付梅X枝2013年1月1日至2013年7月31日期间可享受的工作日延长工作时间加班工资2200元。2、关于梅X枝在职期间法定节假日加班工资金额的认定问题。根据前述法律规定和已查明、认定的事实，梅X枝可享受法定节假日加班工资共835.96元（1515.18元÷21.75天×4天×300%=835.96元）。3、关于梅X枝休息日加班工资的问题，XX公司应付梅X枝休息日加班工资为1393.27元（1515.18元／月÷21.75天／月×10天×200%=1393.27元）。三、关于XX公司是否需要向梅X枝支付2013年1月至2013年6月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额8480元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，双方已经在2013年1月1日签订了《劳动合同》，故XX公司无须向梅X枝支付2013年1月至2013年6月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额8480元。四、关于XX公司是否需要向梅X枝支付解除劳动合同经济补偿金1600元的问题。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》第25条的有关意见，虽然双方存在不参加社会保险的问题，但梅X枝在2013年8月提出要求购买社会保险后，XX公司已履行了为梅X枝补缴社会保险的相关义务。因此，梅X枝以XX公司未为其办理社会保险为由解除劳动合同而要求经济补偿金的请求不予支持。而且梅X枝在肇庆市劳动争议仲裁委员会仲裁期间请求解除双方劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的有关规定，肇庆市劳动争议仲裁委员会依法确认双方劳动合同关系于2013年10月23日起解除，解除原因为梅X枝主动提出解除劳动合同关系，故XX公司无须支付XX公司解除劳动合同的经济补偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条、第五十四条的规定，判决：一、确认XX公司、梅X枝双方劳动合同关系于2013年10月23日起解除，解除原因为梅X枝主动提出解除劳动合同关系。二、XX公司应在该判决发生法律效力之日起七日内向梅X枝支付2013年1月1日至2013年7月31日期间工作日延长工作时间加班工资差额2200元。三、XX公司应在该判决发生法律效力之日起七日内向梅X枝支付2013年1月1日至2013年5月31日期间休息日加班工资1393.27元。四、XX公司应在该判决发生法律效力之日起七日内向梅X枝支付2012年冬至至2013年春节期间其在职期间法定节假日加班工资835.96元。本案案件受理费10元，由XX公司承担。
上诉人XX公司不服原审判决，向本院提起上诉称：梅X枝于2013年1月1日正式入职XX公司，基本工资为1130元／月，每天工作8小时，每周工作6天。XX公司已经支付加班工资给梅X枝，有梅X枝签收的证明。梅X枝主张有加班的事实，但是未能提供证据证明。一审认定梅X枝有加班的事实，判决XX公司支付加班费给梅X枝，认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，改判支持XX公司的诉讼请求。本案诉讼费用由梅X枝负担。
上诉人XX公司除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。
被上诉人梅X枝答辩称：同意一审判决。
被上诉人梅X枝除一审提供的证据外，还提供了以下新的证据：
1、陈X生证人证言及陈X生身份证复印件，证明梅X枝在XX公司的工作时间和计算劳动报酬方式以及XX公司拖欠梅X枝劳动报酬的事实；
2、仲裁申请书，证明梅X枝曾向XX公司追讨延长工作时间的加班费和要求XX公司支付加班工资的事实；仲裁生情书记载，梅X枝确认和申请仲裁内容主张的月工资为1600元。
3、XX公司的组织机构代码证，证明XX公司的企业状况和企业法人代表的状况；
4、梅X枝的入职个人简历表，证明梅X枝入职XX公司的时间和个人的状况。
梅X枝并申请证人陈X生出庭作证。陈X生出庭证实上述证据1是由本人出具。
上诉人XX公司对上述证据2-4和陈树生出庭作证，均没有异议。
本院二审确认原审判决认定的事实。
经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为：本案是劳动争议纠纷，根据XX公司的上诉请求和查明的事实，争议的焦点是原审认定梅X枝在职期间有加班工作的事实，判决XX公司支付加班工资给梅X枝，是否恰当问题。
梅X枝主张其每天工作时间12小时，每月休息2天，并提供证人证言和由证人出庭作证，予以证明。XX公司主张按照双方于2013年1月1日补签的劳动合同约定，梅X枝每天工作时间为8小时，每周工作6天，加班工资已经支付给梅X枝。从查明的事实看，一方面，双方当事人确认梅X枝于2012年12月21日入职XX公司，于2013年1月1日补签劳动合同约定工作时间，但是XX公司有进行考勤记录的义务，XX公司未能提供梅X枝的考勤记录，以证明梅X枝的具体工作时间，XX公司应承担举证不能的法律后果；另一方面，双方补签劳动合同约定梅X枝每周工作时间6天，超出了法定的8小时工作制度，确实存在梅X枝加班工作的事实。因此，一审根据现有证据认定梅X枝有加班工作包括平时加班工作和节假日加班工作的事实，并无不当，本院予以维持。至于具体的加班时间，由于双方当事人均没有提出主张，本院确认原审认定和计算的梅X枝的加班时间。
对于当事人没有提出上诉和主张的其他问题，本院不作审查和处理。
原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，应予维持。上诉人XX公司的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人肇庆市XX物业管理服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 ： 何 桑
审判员 ：孔日新
审判员 ：钟雪梅
二〇一四年八月十三日
书记员 ：赵崇轩