湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘12刑终428号
抗诉机关湖南省会同县人民检察院。
原审被告人粟某某（曾用名粟腾、绰号“秀秀”），男，1998年1月10日出生。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年9月19日被刑事拘留，同年9月30日被监视居住；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月16日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。2018年1月3日被取保候审。现在家。
湖南省会同县人民法院审理湖南省会同县人民检察院指控原审被告人粟某某犯寻衅滋事罪、贩卖毒品罪一案，于2017年10月17日作出（2017）湘1225刑初98号刑事判决。原公诉机关湖南省会同县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员陈某出庭支持抗诉，原审被告人粟某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省会同县人民法院判决认定，2016年11月2日23时许，被告人粟某某在会同县石油公司老家属楼唐某1家中贩卖一个重约0.3克的甲基苯丙胺（冰毒）包子给吸毒人员文某，文某通过微信付给粟某某80元。另查明，2017年4月21日，会同县公安局同意粟某某提出将原名“粟腾”改为“粟某某”的申请，并批准更名。同年6月1日，粟某某因吸食毒品被会同县公安局决定强制隔离戒毒二年并移交怀化市第一强制隔离戒毒所执行。同年6月5日，粟某某在戒毒所主动向公安机关交代其贩卖毒品的事实且当庭自愿认罪，认罪态度较好。原判认定以上事实的证据有到案经过、立案决定书、辨认笔录及图照、现场指认笔录及图照、提取笔录及图照、强制隔离戒毒决定书及执行回执、户籍证明、刑事判决书、证人文某、万某的证言、被告人粟某某的供述与辩解。
该院认为，被告人粟某某违反毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控粟某某犯贩卖毒品罪的罪名成立，但指控粟某某犯寻衅滋事罪的罪名不成立，不予支持。粟某某在强制戒毒期间主动供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。粟某某提出自己“不构成寻衅滋事罪”的辩解意见，理由成立，予以采纳。综上，根据粟某某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，判决：被告人粟某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
湖南省会同县人民检察院抗诉提出，1、被告人粟某某因琐事与徐某1一方发生冲突，进而持凶器实施斗殴行为，其犯罪事实清楚、证据确实、充分、其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项之规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任，具体理由如下：①被告人粟某某系社会无业青年且曾经故意犯罪，案发当天其事先在自己摩托车上放有水果刀，在徐某1与林某发生争吵后，为逞强耍横持水果刀参与到斗殴中，对激化双方的矛盾负有重要责任；②被告人粟某某在斗殴过程中，使用随身携带的水果刀并对对方人员实施殴打，符合持凶器随意殴打他人、情节恶劣的情况；③被告人粟某某寻衅滋事的地点为会同县主要街道，系公共场所，时间为晚上8点左右，人流、车流量较大，其行为已经危害到群众的安全及公共交通，造成公共场所秩序混乱。2、一审判决认定粟某某犯寻衅滋事罪的罪名不成立确属不当，被告人粟某某在判决宣告以前犯数罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定对被告人粟某某以犯寻衅滋事罪、贩卖毒品罪进行数罪并罚。
湖南省怀化市人民检察院二审支持湖南省会同县人民检察院的抗诉意见，同时指出一审判决认定粟某某不构成寻衅滋事罪属于适用法律错误。
原审被告人粟某某辩称，原审判决适用法律正确，量刑适当，请求依法维持原审判决。
经审理查明：
一、贩卖毒品
2016年11月2日23时许，原审被告人粟某某在会同县石油公司老家属楼唐某1家中贩卖一个重约0.3克的甲基苯丙胺（冰毒）包子给吸毒人员文某，文某通过微信付给粟某某80元。
另查明，2017年4月21日，会同县公安局同意粟某某提出将原名“粟腾”改为“粟某某”的申请，并批准更名。同年6月1日，粟某某因吸食毒品被会同县公安局决定强制隔离戒毒二年并移交怀化市第一强制隔离戒毒所执行。同年6月5日，粟某某在戒毒所主动向公安机关交代其贩卖毒品的事实且当庭自愿认罪，认罪态度较好。
上述事实，有经庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、到案经过，证明粟某某到案的经过。
2、强制隔离戒毒决定书及执行回执，证明2016年6月1日，会同县公安局决定对粟某某强制隔离戒毒二年并移交怀化市第一强制隔离戒毒所执行。
3、立案决定书，证明会同县公安局于2017年6月12日决定对粟某某贩卖毒品案立案侦查。
4、现场指认笔录及照片，证明粟某某对其贩卖毒品的现场进行指认。
5、提取笔录及照片，证明2016年11月2日23时许，文某通过微信转给粟某某80元。
6、粟某某的户籍证明、会同县公安局城北派出所出具的证明，证明粟某某犯罪时已达完全刑事责任年龄及粟某某更改姓名的情况。
7、辨认笔录及照片，证明（1）文某从公安机关提供的十二张照片中辨认出6号“秀秀”（即粟某某）就是贩卖毒品给他的人；文某从公安机关分别提供的十二张照片中辨认出3号“唐某2”（即唐某1）、10号“魏老板”（即万某），并称自己在“唐某2”家向“秀秀”购买冰毒时，当时这二人均在场；（2）万某从公安机关分别提供的十二张照片中辨认出4号“秀秀”（即粟某某）、6号文某、8号“武仔”（即唐某1）；（3）粟某某从公安机关提供的十二张照片中辨认出文某、万某、唐某2（即唐某1）。
8、会同县公安局城北派出所出具的情况说明，证明“唐某2”系唐某1，“魏老板”系万某。
9、证人文某的证言，证明2016年下半年的一天晚上，他在会同县四岔路口碰见唐某2（即唐某1）和“魏老板”（即万某），因他与“魏老板”有矛盾纠纷，便一起去会同县老石油公司家属楼六楼唐某2家中调解，当时“秀秀”也在唐某2家。他拿出冰毒与唐某2、“魏老板”吸食后，之后他向唐某2提出要买冰毒，唐某2讲“秀秀”（即粟某某）有，他就向“秀秀”买了一个重约0.3克的冰毒包子，并通过微信付给“秀秀”80元。
10、证人万某的证言，证明2016年11月的一天晚上，他在会同县老石油公司家属楼“武仔”（即唐某1）家中与“武仔”、文某、“秀秀”（即粟某某）吸食冰毒后，文某向“武仔”购买毒品，“武仔”讲“秀秀”有毒品。“秀秀”下楼后又返回“武仔”家中，给了文某一个冰毒包子，重约0.3克。
11、原审被告人粟某某的供述和辩解，粟某某对其于2016年11月上旬的一晚在唐某1位于石油公司家属楼的家中贩卖给文某0.3克甲基苯丙胺，并通过微信转账获款80元的犯罪事实供认不讳。
二、寻衅滋事
2016年8月29日20时许，徐某1与林某在会同县城林城镇“本色KTV”楼下公路边相遇，因二人之前有过口角，再次相遇时发生冲突，林某将徐某1扇了一耳光，随后二人发生扭打。与林某同行的原审被告人粟某某见状，便上前帮忙，徐某1（另案处理）同行人员钟某（绰号“阿某”，另案处理）、徐某2（绰号“贝贝”，另案处理）、聂某（绰号“妙妙”，另案处理）三人也上前帮忙，双方发生打斗。粟某某见打不过对方，便跑到事前他与林某共同驾驶的且停靠在马路边的一辆摩托车上取出一把水果刀，横穿马路，对着徐某1一方挥舞，并殴打徐某1一方人员，徐某1等人见粟某某持刀参与打架，遂逃离现场，整个过程持续将近一分钟。徐某1等四人回到“港湾520”宾馆，心中不服，便取出之前放在宾馆房间内的砍刀、钢管等器械，并联系李某1开车返回至“本色KTV”楼下。因未见粟某某、林某二人，当即联系“祥子”帮忙，叫李某1驾车至湘运汽车站接“祥子”等人来到原三零零厂附近寻找粟某某，无果后又折返至“本色KTV”楼下。李某1驾车离开。徐某1等人在“本色KTV”楼下马路边再次遇见粟某某、林某二人时，徐某1便持刀对着林某手臂砍了一刀，其他人员追打粟某某，林某、粟某某二人相继分向逃跑。徐某1持刀朝烟草公司方向追赶林某一段距离后折返，与钟某、徐某2、聂某等人会合。在行至“高雄KTV”附近时见到粟某某，徐某1等人又随即追赶。粟某某见状逃跑至人民医院广场附近，见徐某1、钟某、徐某2、聂某等人仍继续持械追打，粟某某遂穿过人民医院大厅躲藏至停车场。徐某1、徐某2、聂某等人持械进入人民医院大厅寻找，未见粟某某后离开现场。林某受伤后到会同县人民医院接受治疗，经该院诊断为右上臂挫裂伤。徐某1于2016年11月7日向林某赔偿经济损失3800元。原审被告人粟某某于2016年9月19日到公安机关投案自首。
上述事实，有经庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、归案经过，证明粟某某于2016年9月19日到会同县公安局林城派出所自动投案，且到案后对其伙同林某与徐某1、徐某2、聂某、钟某于2016年8月29日晚21时许，在会同县林城镇“本色KTV”门口的街道上持械打斗的事实供认不讳。
2、现场勘验笔录、平面图及照片，证明事发现场位于会同县林城镇“本色KTV”门口路段，中心现场位于会同县林城镇“本色KTV”门口的国道路段。
3、辨认笔录4份，证明（1）徐某1从公安人员提供的十二张不同男性照片中辨认出10号和12号照片上的男子就是案发当晚在会同县林城镇“本色KTV”楼下与自己发生斗殴的名叫“林某”和“秀秀”（即粟某某）的人；（2）徐某1从公安人员提供的十二张不同男性照片中辨认出2号（钟某）和9号（聂某）照片上的男子就是案发当晚和他一起在会同县林城镇“本色KTV”楼下和他一起参与斗殴的“阿某”和“妙妙”；（3）聂某从公安人员提供的十二张不同男性照片中辨认出5号（林某）和8号（粟某某）照片上的男子就是案发当晚与他、徐某1、徐某2、钟某发生斗殴的名叫“林某”和“秀秀”的人；（4）钟某从公安人员提供的十二张不同男性照片中辨认出3号（林某）和10号（粟某某）照片上的男子就是案发当晚与他、徐某1、徐某2、聂某发生斗殴的名叫“林某”和“秀秀”的人。
4、会同县公安局出具的现场监控视频及视频截图10张，证明粟某某、林某在街道上遇见徐某1等人，徐某1与林某发生了口角纠纷，之后林某用手扇了徐某1一耳光，继而发生打斗。粟某某见状立即上前抱住徐某1，徐某1随行人员便上前帮忙，在此过程中粟某某见打不过对方，便从事前他与林某共同驾驶的且停靠在马路边上的一辆摩托车上取出一把水果刀，随即冲过马路并持刀殴打徐某1一方人员，徐某1等人见其持刀便离开，整个过程持续近一分钟。之后徐某1等人手持砍刀、钢管等器械追赶林某、粟某某的事件经过。
5、会同县公安局出具的诊断证明、收据各1份，证明林某经会同县人民医院诊断为右上臂挫裂伤，徐某1于2016年11月7日向林某赔偿3800元的事实。
6、户籍证明，证明原审被告人粟某某作案时已经达到完全刑事责任年龄。
7、通话详单，证明案发当晚林某的手机号码（185××××5359）与粟某某所使用的手机号码（158××××0367）存在多次通话联系、与粟华英的手机号码（187××××6378）、唐某1的手机号码均存在通话联系的事实以及粟某某所使用的手机号码（158××××0367）与粟华英的手机号码存在通话联系的事实。
8、证人徐某1的证言，证明案发当晚八点多钟，他和“妙妙”、“阿某”、“贝贝”在“本色KTV”楼下人行道上遇到林某和“秀秀”。林某和“秀秀”走到他面前，林某质问他以前是否喊人找过自己，他回答说没有。之后他和林某还讲了几句话，林某就动手扇了他一耳光，接着“秀秀”就用拳头对着他打起来，“妙妙”、“阿某”、“贝贝”三人看见他被打了，就过来帮忙。他就同林某打起来，他同伙的其余三人就与“秀秀”打斗起来。几分钟后，“秀秀”见一个人打不过三人，就跑到对面的人行街道上，从一辆摩托车上拿出一把刀子（一把短匕首，大概10多厘米长），跑过来对着他们几个人挥舞，他们四个人看见“秀秀”拿了刀子就跑开了。当他们回到“港湾520”宾馆房间后，四个人都感觉不服气，“阿某”就给“梦梦”打电话，让“梦梦”来“本色KTV”门口来接他们。接着他们四个人就将之前放在宾馆房间里面的砍刀、钢管等器械拿出，一人拿了一样出门（他自己拿的是一把开山刀，“妙妙”拿了一把尼泊尔军刀，“阿某”拿了一根钢管，“贝贝”拿了一把日本武士短刀）。当他们走到“本色KTV”门口时，看见“梦梦”及其好友已经坐在小车上等着他们。“林某”和“秀秀”当时还在旁边的人行道上，二人看见他们几个手上都拿了东西后就都跑开了。他随后借“梦梦”朋友的手机给“祥子”打了一个电话，并跟“祥子”说明自己今晚被人打了，要“祥子”帮忙打回来。“祥子”电话中告知其在汽车站等待，他就和“妙妙”、“阿某”、“贝贝”四人坐“梦梦”的车子到汽车站接“祥子”。到达汽车站后，“祥子”还带了四个人一起挤进了“梦梦”的车里。之后，他们一同驱车去“秀秀”的住处即原三零零厂附近找“秀秀”，但是没有找到。正当他们开车返回“本色KTV”楼下时，刚好遇见林某、“秀秀”跟一个20多岁的女子在一起。这时他们九人就下车，“梦梦”及其朋友开车离开。他抽出之前插在裤子里面的砍刀，走到林某、“秀秀”面前，并用砍刀指着林某。那名女子问他为什么打架，他回答说因为之前自己被打了。话说完后，他就用砍刀向林某挥了过去，林某躲了一下但没有躲开，砍刀落在他的右手手臂上。林某被砍后就往工商银行方向跑，他就一个人追了过去。“秀秀”看见这种情形后就往“高雄KTV”方向逃跑，其他人就一起追赶“秀秀”。他追赶了林某一会儿后就没有继续追下去，而是返回“本色KTV”楼下，当他回来后发现其他人已经在“本色KTV”楼下人行道站着。这时有110巡警车过来，他们就往“高雄KTV”方向跑。当他们跑到“高雄KTV”下面的一条巷子里面，看见“秀秀”就继续追。“秀秀”一路跑到会同县人民医院的门诊大楼里面，他和“妙妙”、“贝贝”三人跟着追进了门诊大楼里面，但没看见“秀秀”的踪迹后就走出大厅离开了现场。
9、证人徐某2、聂某、钟某的证言，均分别证明事件的起因系林某与徐某1发生口角冲突，林某先用手扇徐某1的耳光而引发，“秀秀”冲过来帮林某打徐某1，他们三人便上前帮徐某1，随后他们四人与林某、粟某某二人发生肢体冲突，“秀秀”见打不过他们，就从对面人行道上的一辆摩托车上取出一把约30厘米长的水果刀对着他们几个人挥舞，一边挥舞一边骂娘，他们三人和徐某1见此情况害怕了，就逃跑至“港湾520”宾馆。四人仍不服气，便将之前放置在宾馆房间的器械取出，一人拿了一样器械，并电话联系了李某1。之后四人持械来到“本色KTV”楼下寻找“秀秀”、林某，未果。徐某1又电话联系了“祥子”过来帮忙，得知“祥子”在汽车站附近等候时，四人遂搭乘李某1的小车去汽车站附近接“祥子”等人。接到“祥子”等人后，他们一群人驱车去“秀秀”的住处即原三零零厂附近找“秀秀”，仍未果。当他们开车返回“本色KTV楼下”时，再次遇见“秀秀”、林某，徐某1便持刀追砍林某，他们三人持械追逐“秀秀”。在追了一段时间后发现“秀秀”不见了，他们遂折回“本色KTV”楼下人行道与徐某1会合，之后他们就往“高雄KTV”方向走。在“高雄KTV”下面的一个巷子里，“秀秀”看见了他们就往人民医院方向跑，他们就跟着追赶到了人民医院大厅，未找到“秀秀”人后他们就离开了现场。但钟某同时说明自己是在医院大厅门外寻找，没有进入大厅。
10、证人林某的证言，证明（1）2016年8月上旬，他和女朋友在黑妹宾馆开房，徐某1带人来他房间里面玩并大声打电话叫其他人过来玩，他当时很不高兴就说了徐某1几句。徐某1出门没多久就叫了十几个人拿着刀子来宾馆找他，因为带头的人与他认识，当晚没有发生冲突。他之后在黑妹宾馆楼下遇见徐某1，又说了徐某1几句，徐某1当时也没有做声，但是表现得很不服气。案发当晚他和粟某某在“本色KTV”楼下遇见徐某1等人时，他就过去问徐某1是否因为上次的事情还特地叫人到处找他。徐某1用比较蔑视的语气回答他说不知道。之后不知是谁从后面踢了他屁股和大腿，他就冲上去和徐某1打斗起来，徐某1的几个同伙也来帮忙，粟某某怕他吃亏也过来帮忙。打斗一会儿后，他看见粟某某拿了一把水果刀朝着对方扬，对方看见有刀就都散开了，他和粟某某在“本色KTV”门口的人行街道上待着并没有离开。大约十多分钟后，从工商银行方向来了三辆车，其中一辆红色的小车（李某1开的）停在他们面前，车上下来了一个叫李某2的人问他事情经过，粟某某和车上的一个年轻人吵了起来，接着对面两辆车上的人也都下来了，粟某某就跑开了，他与李某2仍在原地讲话，刚下车的那群人也就陆续散开了。之后他电话联系粟某某，粟某某告诉他其姐姐在“本色KTV”楼下等自己，他就和粟某某再次返回“本色KTV”楼下。刚到楼下，就看到对面马路上停了一辆红色小车，车上下来了四个人都拿着武器，徐某1拿着一把开山刀对着他砍过来并将其右手臂砍伤，他被砍伤后就往烟草公司方向逃跑，其余三人持械往人民医院方向追砍粟某某。他事后联系了张某等人将他送往医院，并电话联系了粟某某从中得知对方一群人还在医院里追赶粟某某的事实。（2）他同时证明自己已经拿到了徐某13800元的赔偿款并谅解了徐某1等人的行为。
11、证人李某1的证言，证明案发当晚他和一个外号叫“丙子”的人开着红色长安牌小轿车经过“本色KTV”门口时，他看见粟某某、“妙妙”等人在路边，二人看见他后都跑上前来跟他打招呼。“妙妙”告诉他这里可能要堵车了让他靠边停车，在停车过程中，他听见“妙妙”和粟某某发生争吵，等他把车停好后就没有看见粟某某。接着“妙妙”让他开车送他们一伙人去车站，他答应了。随后他开车载着“妙妙”、“阿某”等五人到湘运汽车站，之后又载着他们返回“本色KTV”门口。“妙妙”这时说要下车，他车还没停稳，车上四个人就拿着钢管等武器下车追赶粟某某等人。第二天，他听说案发当晚有人被砍伤。
12、证人李某2的证言，证明案发当晚他接到“妙妙”的电话称“贤伢几”被“秀秀”等人打了，让他过去看一下。由于打架双方他都认识，他过去之后林某就站在人行道一边跟他讲话，粟某某就冲过来一把抓起“妙妙”的衣领并扬起拳头要打“妙妙”，边上的人将粟某某劝开了，“贤伢几”等十多个人在马路对面看见情况后就大声喊骂并冲过来追粟某某，粟某某跑开了，他和林某则继续在路边讲话。之后粟某某电话告诉他说准备喊人过来打架，让对方等着之类的话，他则开车离开了现场。
13、证人粟华英的证言，证明案发当晚她接到其弟弟粟某某的电话称自己在“本色KTV”楼下被人围住，对方手中都有刀。她接到电话后就往“本色KTV”方向赶，等她过去后，她看见粟某某以及粟某某身边还有一个朋友。这时附近一辆红色小车上下来了四名男孩，其中有两人拿着类似西瓜刀，还有一人拿着钢管，他们下车后就朝着粟某某和粟某某的朋友冲过来，粟某某及其朋友则分别朝两个方向逃跑。她问拿刀的几名男孩发生什么事情，其中一名男孩说自己嘴巴被打肿了。她说要报警，被另一名男孩制止了。之后那几名男孩分两队追赶粟某某及其朋友。之后她打电话给粟某某，得知粟某某在医院，她在医院看见了粟某某的朋友右手臂已经被人砍伤的事实。
14、证人张某的证言，证明（1）案发当晚唐某3成在“本色KTV”包房过生日，他因为不想唱歌就和林某、粟某某一起下楼在下面走走。他坐在车上玩手机，林某、粟某某就走到金丰宾馆对面，当时有一辆摩托车停在了林某身边，车上有四个人。不久，他看见对方和林某、粟某某发生打斗，整个过程持续了大约一分钟，后来对方几个人走了。大概过了六分钟左右，对方开了一辆红色小轿车，下来了几个人，其中有一人拿着一把砍刀往林某右手臂砍去。林某被砍后就往烟草公司方向跑，对方跟着追，追到了红绿灯方向就没再追了。他则赶紧骑摩托车去找林某，在烟草公司对面的巷子里，他找到林某就打电话给唐某3成，让龙某过来。等龙某等人过来后，他就骑车送林某去了医院。（2）他同时证明林某与对方的矛盾系因2016年七夕节那天晚上发生口角冲突而引发：七夕那晚林某及其女友在黑妹宾馆开房时，林某因嫌对方人吵就说了几句，之后双方发生了口角，但被人劝开，当时他、粟某某、唐某3成、林某的女友都在场。
15、证人龙某的证言，证明案发当晚他看见林某、粟某某与徐某1等人先后两次发生冲突。第一次发生冲突时，他看见林某、粟某某与对方的一群人围在一起，之后双方人员都动了手，他和张某等人跑去劝架，将对方劝开。第二次发生冲突是过了几分钟后，对面马路上来了一辆车，车上下来四个人走过来围着粟某某，粟某某推开这些人往工商银行红绿灯方向跑了，对方一群人追粟某某。之后他在包房唱歌的时候接到张某电话，得知林某被砍伤，张某骑摩托车赶到烟草公司对面的巷子里将林某送到医院，他也赶去了医院。
16、证人唐某1的证言，证明案发当晚他在“本色KTV”包房唱歌，之后接到林某电话让他下楼，他下楼后看见林某被两三名男子在马路上追打，他上去劝了下，没人听他的，他便返回包房唱歌。没过多久，他就接到林某电话说自己被人砍了。当他赶到烟草局巷子里，他看见林某右手臂有一伤口在流血，就将林某送往了医院。
17、原审被告人粟某某当庭供述，（1）自己案发当晚系看见林某与徐某1发生打斗，自己便上前帮忙欲劝架，结果被徐某1的同伙围攻。他见打不过对方，便跑到路边捡起一把水果刀朝对方冲了过去，用脚将其中一名年轻男子踢翻在地，然后拿着刀让对方不要靠近自己，这些人看见他手里有刀后也就走开了。事后他才发现方才被他用脚踢翻的那名男子是自己的熟人，自己当时踢错了对象。之后李某1开车过来，他正与李某1讲述事件经过，不料车上坐着的一名年轻男子冲他凶说要搞死他，他就抓起这名男子的衣领，这时从另外一台车上下来一群小年轻拿着砍刀冲着他过来，他就跑开了并联系了他姐姐粟华英和林某。当他和林某再次来到“本色KTV”门口与其姐粟华英碰面时，有四名男子拿着砍刀从李某1车上下来，其中一个人拿着砍刀追林某，另外三个人拿刀追他。他见此种情况后就往会同县人民医院的方向跑了，这三个人也跟着追到了医院，他穿过医院走廊藏在了停车场里面才避开这群人。之后他电话联系了林某，得知林某被砍了一刀并在这家医院接受治疗。（2）粟某某经当庭观看视频资料后指出了案发现场监控视频中在会同县林城镇“本色KTV”楼下穿白色衣服并拿刀横穿马路，然后一边持刀一边用脚踹他人的那名男子正是自己。
本院认为，原审被告人粟某某违反毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人粟某某因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，持凶器随意殴打他人，属情节恶劣，破坏社会秩序，其行为构成寻衅滋事罪。粟某某犯数罪，应当数罪并罚。粟某某在强制戒毒期间主动供述自己贩卖毒品的罪行，是自首，可对其从轻处罚。在寻衅滋事罪中，粟某某案发后自动投案，且投案后如实供述自己的罪行，是自首，可对其从轻处罚。对于抗诉机关提出“1、被告人粟某某因琐事与徐某1一方发生冲突，进而持凶器实施斗殴行为，其犯罪事实清楚、证据确实、充分、其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项之规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任；2、一审判决认定粟某某犯寻衅滋事罪的罪名不成立确属不当，被告人粟某某在判决宣告以前犯数罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定对被告人粟某某以犯寻衅滋事罪、贩卖毒品罪进行数罪并罚”的抗诉理由以及怀化市人民检察院在支持抗诉时提出的“原判认定粟某某不构成寻衅滋事罪系适用法律错误”的意见，经查，粟某某因偶发矛盾，借故生非，在公共场所与徐某1一方发生扭打，进而持凶器随意殴打他人的事实有现场监控视频、原审被告人粟某某的供述、证人证言等证据予以证明，上述证据之间能够相互印证，且已形成证据锁链，足以认定；粟某某的上述行为引发了徐某1等人为报复而纠集相关人员在道路、医院等公共场所公然持刀寻找、追逐、殴打林某、粟某某，从而破坏了社会管理秩序。综上，粟某某的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，其犯罪事实清楚、证据确实充分，应当予以认定。因此，抗诉机关提出的抗诉理由以及怀化市人民检察院的支持抗诉意见成立，应当予以支持。粟某某当庭提出“原审判决适用法律正确，量刑适当，请求依法维持原审判决。”的辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于粟某某持凶器随意殴打他人的持续时间短，犯罪情节轻微，且具有自首情节，综合全案，对其所犯寻衅滋事罪可免予刑事处罚。
综上所述，原判审判程序合法，认定粟某某犯贩卖毒品罪的定罪准确、量刑适当，但原判在认定粟某某不构成寻衅滋事罪系适用法律错误，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二百九十三条第一款第（一）项、第三十七条、第六十七条第一款，第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销湖南省会同县人民法院（2017）湘1225刑初98号刑事判决；
二、原审被告人粟某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
（羁押刑期已满，罚金限本判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏刚
审 判 员 龚俊利
审 判 员 陈燕琳
二〇一八年三月二十九日
法官 助理 孙小平
代理书记员 赖丽云
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》：
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二百九十三条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的；
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第八条行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。