广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终251号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某通，男，1982年4月16日出生，汉族，初中文化，户籍住址广东省化州市。
上诉人（原审被告人）谢某业，男，1973年10月5日出生，汉族，初中文化，户籍住址广东省化州市。曾因犯盗窃罪于1996年12月13日被广东省化州市人民法院判处有期徒刑十二年，2002年3月21日刑满释放。
辩护人姚某权，广东XX律师事务所律师。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人谢某业、李某通运输毒品罪一案，于2015年11月25日作出（2015）深南法刑初字第882号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某业、李某通不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年2月，被告人谢某业电话联系李某通帮忙购买毒品，李某通知道丁某亮（另案处理）处有毒品可以购买，便联系丁某亮购买200克甲基苯丙胺（冰毒），谈好毒品价格为每克人民币80元，丁某亮因没钱向上家购买毒品，便要李某通先转账部分毒资，并将其农业银行卡账户提供给李某通，后李某通将该账户提供给谢某业，2015年2月11日，谢某业向丁某亮的银行账户转账人民币4000元，丁某亮收到钱后将200克甲基苯丙胺交给李某通。李某通取得毒品后，将装有毒品的纸筒拿到一XX快递服务点邮寄，并将包裹的寄件人姓名写成“王辉”，收件人姓名写成“谢业”。2015年2月13日，谢某业到北京市丰台区XX快递营业点取包裹时被公安机关抓获，并从包裹中缴获三包疑似毒品，2015年3月2日和4月23日，李某通、丁某亮先后在深圳市被公安机关抓获，经鉴定，缴获的三包疑似毒品重量分别为56.4克、100.6克和40克，均含有甲基苯丙胺成分。
原判证明的上述事实，有下列证据证实：
一、物证、书证
1、受案登记表，证实机场安检员发现一快递公司的快件内有疑似毒品甲基苯丙胺，后向公安机关报警。
2、手机通话清单（谢某业135××××2631和159××××0761），证实李某通与谢某业在案发时有多次电话联系。
3、银行交易流水清单，证实丁某亮的农业银行账户收到谢某业转账4000元。
4、扣押笔录、扣押清单，证实从谢某业处扣押一部手机，三张银行卡和一张农业银行汇款单；另扣押三包疑似毒品；从丁某亮处扣押一张银行卡和一部苹果手机。
5、银行卡3张、疑似甲基苯丙胺三包照片。
6、疑似毒品收条，证实三包疑似毒品重量分别为56.4克，100.6克和40克。
7、XX快递客服通话清单、快递单，证实李某通以“王辉”的名义向谢某业邮寄包裹，并将谢某业的名字故意写成“谢业”；李某通还致电快递公司，要求包裹到北京后第一时间通知取包裹。
8、抓获经过，证实2015年2月13日民警在XX速运快递员配合下电话通知被告人谢某业前来收件，并于下午17时许在北京市丰台区将前来收件的被告人谢某业抓获；李某通于2015年3月2日民警接举报在深圳市南山区将2015年2月16日网上追逃的被告人李某通抓获。
9、提取经过，证实民警从包裹中提取到3包疑似毒品。
10、被告人谢某业、李某通的身份信息。
11、刑事判决书、刑满释放证明，证实被告人谢某业的前科信息。
二、证人证言
1、证人黄某（XX快递员）的证言：证实2015年2月11日20时许，有一个穿着蓝色衣服的男子拿着一个圆筒和木板样板，要邮寄到北京，当时其问他圆筒里是什么，他说是图纸，其拖出来看了一下，没看到什么，就用汽泡纸把圆筒和木板样板包起来，然后拿公司的三号纸箱装好，其当时还问他，地址写那么简单，对方能收到吗，他说到了北京后可以让对方到站点取货。
2、证人邱某（XX员工）的证言：证实2015年2月11日晚上23时许，机场安检在库区对XX公司的快件进行X光机检查时，怀疑有一个快递里藏有毒品，安检员通知其到场协助开包检查。其打开包裹发现里面有一个三四十公分的纸筒，纸筒中间有三个透明的塑料袋，三个塑料袋里都有白色的晶体，怀疑是毒品，就通知了机场公安局。快递单号是134389075036，寄件人是“王辉”，收件人是“谢业”，寄件日期是2月11日，收方付款。
3、证人管某（机场安检员）的证言：证实2月11日其上夜班，当天23时许，其在XX货库区11号机位，用X光机检查货物时候发现有个包裹异常，根据工作程序，其通知了XX机场的开包员到场进行开包检查，发现里面有个黄色纸筒，纸筒里有三个透明袋子，都有晶体状物品，其就进行登记和备案，把这个异常的包裹交给了机场分局刑警大队。
4、证人张某（XX快递点员工）的证言：证实3月2日下午17时许有个男子到北京XX公司万丰点取货，他签完字后就被公安抓获了，现场打开纸箱，里面有一个白色圆筒，30厘米长，直径有5公分左右，里面有三个白色透明塑料袋，每个袋里都有白色晶体。
5、同案犯丁某亮的供述，称李某通是平时一起吸毒的毒友，经常在一起吸毒，2015年春节前，李某通说有朋友想要毒品甲基苯丙胺，可以以120元每克左右的价格卖出去，让其帮他找200克甲基苯丙胺，赚了钱平分，当时其说身上没钱拿货，让李某通先拿些钱过来，当天李某通就要了其的农行卡账户，几天后，李某通打电话说已经打了4000元到其的农行卡，让其想办法先拿200克甲基苯丙胺过来，拿到货就能拿到剩下的钱给其。其收到4000元后自己垫了8000元，到东莞市常平镇找“阿强”以每克60元的价格买了200克甲基苯丙胺，拿到200克甲基苯丙胺后抽出10多克留着自己吸食，第二天就把剩下的180多克在西丽荔枝园交给了李某通，李某通把甲基苯丙胺拿到哪里去了其就不知道了。其不知道钱是谁打过来的，李某通告诉其有钱打过来了。其认识谢某业，其之前和谢某业、李某通一起吸食过甲基苯丙胺，其没有谢某业的电话，没有单独联系过他。其跟李某通没有债务纠纷或经济往来，甲基苯丙胺卖出去了，和李某通每人能分到6000元。
三、被告人供述和辩解
1、被告人谢某业的供述：称2015年春节前，李某通打电话说“阿亮”手里有甲基苯丙胺，问其要不要。其问李某通多少钱一克，李某通说他从“阿亮”那里80元一克拿的，原价卖给其，还说“阿亮”先拿了100克甲基苯丙胺给他，他先把这100克甲基苯丙胺和鱼缸马达一起邮寄给其（他说是2月8日寄出来的，单号没记住），但是其一直没收到这个快递包裹。到了2015年2月10日，李某通打电话给其说他着急用钱，让其先打4000元给他，并发了一个丁某亮的农行账号给其。当天晚上其去北京丰台一家农行柜员机上无卡存款，存了4000元到李某通提供的农行账号上，然后通知了李某通，李某通说他收到钱了，并说“阿亮”又给了他100克甲基苯丙胺，他也会邮寄给其，还说第二次包裹会和防火板一起邮寄。当天李某通用微信发了张快递单给其，并说他马上寄出。之后其就一直打电话和李某通联系，并拨打XX客服电话查询包裹，直到2015年2月13日15时许，其接到XX客服电话，其取包裹的时候被警察抓获了，民警在其签收的包裹里缴获了一包甲基苯丙胺。其被抓获时签收的包裹单号和李某通发给其的包裹单号不一致，只有收件人和寄件人信息一致，他之前微信发给其的单号应该是假的，实际上没有邮寄，其收到的带木板的包裹应该是说的第一次邮寄给其的甲基苯丙胺。其和“阿亮”、李某通一起吸过毒，其不清楚丁某亮是否就是“阿亮”。
2015年3月9日被告人谢某业在看守所检举称李某通是其上线，其通过李某通购买甲基苯丙胺，他通过快递邮寄毒品给其；称“阿亮”是李某通的上家。
2、被告人李某通的供述：称2015年2月的一天，谢某业打电话让其帮他找些甲基苯丙胺给他，其就打电话给丁某亮向他要200克甲基苯丙胺，丁某亮说80元每克，其告诉了谢某业，谢某业表示同意。其就跟丁某亮说先打4000元定金给他，等拿到货之后再把剩下的12000元打给他，丁某亮表示同意。其就通知谢某业打钱给丁某亮，并发了丁某亮的银行账号给他。丁某亮收到钱后就把200克甲基苯丙胺给了其，其就通过XX快递邮寄给谢某业，邮件里装甲基苯丙胺的纸筒是其准备的。快递寄出去后其有打电话查询过，因为谢某业催得紧，其也和谢某业联系过几次。谢某业应该知道其是从丁某亮处购买毒品的，因为他见过丁某亮，且知道其之前都是从丁某亮那里拿甲基苯丙胺，4000元定金的汇款账户名字也是丁某亮。剩下的12000元毒资还没有打给丁某亮，其在毒品购买过程中没有获利。
四、鉴定意见
公（深）鉴（理化）字[2015]0706号鉴定意见，证实经深圳市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人谢某业收取的快递包裹中缴获疑似毒品3包，分别重56.4克、100.6克、40克，均检出甲基苯丙胺。
五、勘验、检查、辨认笔录
1、现场勘查笔录及照片，证实涉案现场的勘查情况。
2、辨认笔录。被告人谢某业辨认出丁某亮，其从丁某亮处购买了200克甲基苯丙胺。张某对被告人谢某业及所取包裹的辨认。被告人谢某业辨认出其收取包裹的快递单、辨认出李某通通过微信发给其的快递单图片；辨认出其所收取的快递包裹及放在白色圆筒内的毒品；对其所有的三张银行卡的辨认、对其和李某通微信通话内容及手机短信内容的确认；对农业银行汇款单的辨认。被告人李某通辨认出丁某亮就是其从此人处拿甲基苯丙胺并邮寄给谢某业的人；辨认出其给谢某业邮寄包裹所填写的快递单。同案人丁某亮对李某通的辨认。
六、视听资料、电子数据
1、被告人李某通在深圳XX西丽点邮寄快递录像资料。
2、被告人谢某业在北京XX速运万丰点取快递被抓获的录像资料。
3、被告人李某通、谢某业通过电话查询快递物流信息的客服通话录音资料。
4、被告人谢某业和李某通微信语音通话内容文字稿及微信文字通话记录，证实被告人谢某业催促李某通邮寄包裹和查询物流信息，谢某业称“别人今晚要，今晚不能到别人不要了”；以及李某通于2月10日通过微信发送丁某亮的农业银行卡卡号给谢某业的记录。
5、2015年2月12日深圳机场移交毒品及称重录像。
原判认为，被告人李某通参与贩卖毒品甲基苯丙胺197克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人谢某业非法持有毒品甲基苯丙胺197克，其行为已构成非法持有毒品罪。根据同案人丁某亮及谢某业的供述及被告人李某通本人的供述，被告人李某通系居间介绍毒品买卖，且为购毒者邮寄毒品，对毒品交易的达成起重要作用，应与被告人丁某亮构成贩卖毒品罪的共同犯罪，其邮寄毒品的行为属贩卖毒品的具体手段，应以贩卖毒品罪定罪量刑。根据有关法律规定，“接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”，应以非法持有毒品罪定罪处罚。据此，被告人谢某业应以非法持有毒品罪定性。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款、第三百四十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某通犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。二、被告人谢某业犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。三、缴获的毒品甲基苯丙胺197克由扣押机关依法销毁。
宣判后，原审被告人李某通上诉提出，原审判决适用法律错误，量刑过重。谢某业要求其帮忙找毒品，其联系丁某亮，将丁某亮所开的毒品价格告诉谢某业，谢某业同意并让其帮忙邮寄毒品，谢某业打了4000元定金到丁某亮的账号，其拿到毒品后邮寄给谢某业，其既没有获利的主观意图，也没有事实获利，故不构成贩卖毒品罪，其行为属于协助运输毒品罪。其被抓获后向公安机关提供了丁某亮的身份信息，并协助公安机关抓获丁某亮，原审法院没有认定其立功情节。其自愿认罪，依法应从轻处罚。其家庭困难，上有老下有小需要其照顾。请求二审法院从轻处罚。
原审被告人谢某业上诉提出，原审判决认定事实不清，适用法律不当，量刑过重。1、其不知道涉案包裹中有179克甲基苯丙胺，其所汇款的4000元是借款，李某通主动打电话向其借的，并非毒资。2、涉案毒品在深圳已经被查获并控制，其在北京签收后就被民警抓获，包装是民警拆开的，其自始至终没有实际控制包裹，属于犯罪未遂，涉案毒品并未流入社会，并未给社会带来实质性的危害。3、其没有主动要求李某通为其购买和邮寄毒品的意思表示。请二审法院查明事实，依法改判。之后提交上诉状补充说明：其付给丁某亮的4000元是李某通借款，并非购买毒品的毒资，原审法院认定系毒资与常理不符。其曾在侦查机关作出的一次虚假举报和供述以及其提交的上诉状问题，因事出有因，不能作为本案认定事实的证据。请二审法院查明事实，改判其无罪。
其辩护人所提的辩护意见与上诉人谢某业的上诉意见。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人李某通无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，且毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人谢某业无视国家法律，非法持有毒品，且毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，应依法惩处。
关于上诉人李某通所提的上诉意见。经查，上诉人李某通应上诉人谢某业购买毒品之约，遂联系同案人丁某亮贩卖毒品给谢某业，李某通联络促成双方的交易，并亲自将涉案毒品邮寄给谢某业，因此上诉人李某通虽以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用，上诉人李某通不仅是同案人丁某亮贩卖毒品的共犯，且系主犯；而李某通邮寄毒品的行为是贩卖毒品环节的有机组成部分，故上诉人李某通的犯罪行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李某通提出的立功问题，上诉人李某通归案后供述丁某亮系其上家，未能提供丁某亮的具体住址或联系方式，其主动供述毒品的来源，依法属于坦白而非立功，上诉人李某通坦白并自愿认罪，依法可从轻处罚，但不属于减轻处罚情节，因此原审法院根据上诉人李某通的犯罪事实、情节、在犯罪中所起作用及悔罪表现等，以贩卖毒品罪判处其有期徒刑十五年，并无不当。上诉人李某通提出的家庭因素，不属于法定的量刑情节。上诉人李某通所提上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人谢某业及其辩护人所提的上诉意见、辩护意见。根据我国刑法之相关规定，购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三四十八条规定的数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。经查，上诉人谢某业委托上诉人李某通购买毒品并接收了李某通邮寄的涉案毒品，其行为已构成非法持有毒品罪，且已属既遂。上诉人谢某业归案后对犯罪行为予以供认，其在侦查阶段所作的有罪供述与上诉人李某通的供述相印证，且得到了收取邮件的现场监控录像、同案人丁某亮的供述、证人张某的证言之印证，对涉案的4000元人民币的毒资用途，有上诉人李某通、同案人丁某亮的一致指认，并有银行记录、汇款单予以佐证，结合在案的抓获经过、提取经过、涉案快递单、手机通话记录、辨认笔录、鉴定意见、现场勘验检查笔录及照片等证据，已形成完整的证明体系，足以认定上诉人谢某业之犯罪事实。原审法院根据上诉人谢某业的犯罪事实、情节、在犯罪中所起作用，对于社会的危害程度及悔罪表现等，对其定罪科刑并无不当。上诉人谢某业及其辩护人所提上诉意见及辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 正 茂
审 判 员 杨 爱 云
代理审判员 何 远 彬
二〇一六年三月十五日
书 记 员 杨思兰（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。