广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第283号
上诉人（一审被告）：刘俐君（曾用名：刘琼蔓）
委托代理人：万敬春
被上诉人（一审原告）：闫某
委托代理人：蒋江
委托代理人：方建利
上诉人刘俐君因与被上诉人闫某合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2014）鱼民初（一）字第1114号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月17日受理后，依法组成由审判员司英华担任审判长，代理审判员黄坚和代理审判员曾庆斌参加的合议庭，于2015年4月28日公开审理了本案。代书记员卓柳宾担任记录。上诉人的委托代理人万敬春、被上诉人的委托代理人蒋江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，闫某与刘俐君的父亲刘某是故交。刘俐君曾用名为刘琼蔓，其一直从事奇石生意，闫某于2005年12月31日至2006年3月6日期间分多次向刘俐君汇款共计人民币460000元，双方口头约定由闫某投资与刘俐君合伙做奇石生意，双方对合伙人出资数额、盈余分配、债务承担等事项均未作明确约定。刘俐君收到闫某的投资款后，闫某实际上未与刘俐君共同经营奇石生意，刘俐君仅于2006年4月向闫某返还投资款10000元，余款未付，后双方产生纠纷。闫某于2007年9月向公安机关举报刘俐君以合伙做生意为名诈骗其投资款项，刘俐君于2008年9月27日在北京被北京市公安局丰台分局马家堡派出所民警抓获，2008年9月27日刘俐君因涉嫌诈骗罪被乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。2009年3月30日乌鲁木齐市公安局沙依巴克区人民检察院指控刘俐君犯诈骗罪向沙依巴克区法院提起公诉，沙依巴克区法院于2009年7月9日作出（2009）沙刑初字第248号刑判决书，判决：一、刘俐君犯诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金200000元，剥夺政治权利1年。二、刘俐君非法所得460000元责令退赔被害人闫某。刘俐君不服该判决，上诉至乌鲁木齐市中级人民法院，该院于2009年11月13日作出（2009）乌中刑二终字第74号刑事裁定书，以事实不清，证据不足为由，裁定撤销沙依巴克区法院（2009）沙刑初字第248号刑判决书，将该案发回沙依巴克区法院重审。2010年8月3日沙依巴克区检查院以事实、证据有变化为向，向沙依巴克区法院申请撤回起诉。2011年6月30日沙依巴克区检察院作出乌沙检刑不诉字（2009）第132号不起诉决定书，以经退回补充侦查，仍认为乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局认定的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件为由，决定对刘俐君不起诉。2013年6月14日，闫某以民间借贷纠纷案由向乌鲁木齐市水磨沟区人民法院提起诉讼，要求刘俐君返还借款460000元，并由刘俐君承担本案的诉讼费、保全费、邮寄送达费。乌鲁木齐市水磨沟区人民法院受理后，以刘俐君在乌鲁木齐市无固定住址，其住所地在广西柳州市鱼峰区柳石路139号之一2栋2单元510室，该院无管辖权为由，将案件移送鱼峰区法院审理。该院在审理过程中，认为当事人主张的法律关系的性质与该院根据案件事实作出的认定不一致，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，该院向闫某进行释明并告知闫某可以变更诉讼请求，闫某据此向该院提交《变更诉讼请求申请书》，将诉讼请求变更为：刘俐君返还合伙投资款460000元。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、终止合伙等事项，订立书面协议。如当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。本案中，闫某与刘俐君未签订书面合伙协议，因双方均认可闫某向刘俐君汇款460000元系作为合伙从事奇石生意的投资款，对此该院予以确认。但双方对合伙出资数额、盈余分配、债务承担、入股、退股、合伙终止等事项均未进行明确约定，且刘俐君收到闫某的投资款后，闫某实际上并未参与合伙经营奇石生意，双方也未进行盈余分配，而是刘俐君在2006年4月向闫某返还了投资款10000元，并曾于2008年2月8日发短信息给闫某表示“早日还钱感恩”，且在刑事案件庭审中陈述向闫某发短信息“还的是460000元合作款”，“赚钱了就给利润，不赚钱本金要还”，表明刘俐君认为应当返还闫某投资款，因此，双方虽有合伙的共同意思表示，但实际上并没有进行合伙经营的事实，而刘俐君辩称的合伙投资和经营的情况，其提供的证据均无法证明与闫某存在关联性，故无法证实其观点，因此，刘俐君未能提供充分的证据证实闫某、刘俐君合伙经营的事实，闫某要求刘俐君返还合伙投资款，合理合法，应予以支持，但应扣除刘俐君已经返还的投资款10000元，故刘俐君应返还给闫某合伙投资款450000元。关于刘俐君辩解已经返还闫某投资款310000元的问题，因刘俐君提供的证据均系其单方陈述，闫某不予认可，该院不予采信。因双方没有合伙经营的事实，故刘俐君关于合伙没有终止以及合伙未进行清算的辩解，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。关于刘俐君主张闫某赔偿侵权损失的问题，与本案属于不同的法律关系，该院已经向刘俐君释明，可以另行起诉。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，判决：刘俐君应返还给闫某投资款人民币450000元。一审案件受理费人民币8200元，保全费1200元，合计人民币9400元（闫某已向该院预交），由刘俐君负担。
上诉人刘俐君不服一审判决，上诉称，一、本案的客观事实是2005年12月，双方当事人通过电话联系协商做奇石生意，由被上诉人投资、上诉人利用柳州的奇石市场及自己在北京租赁的店面经营奇石，赚钱后五五分成。被上诉人同意后于2005年—2006年共汇投资款46万元，后又陆续撤资31万，实际投资15万元。经营期间共购进奇石及各项支出约50万元，销售奇石8万元，付清各项费用后，现余奇石等82件。一审法院认定事实错误。一审法院称“闫某于2005年12月31日至2006年3月14日期间向刘俐君汇款46万元，双方口头约定，由闫某投资与刘俐君合伙做奇石生意，双方对合伙人出资数额，盈余分配，债务承担等事项均未作明确约定。刘俐君收到闫某的投资款后，双方并未实际共同经营奇石生意，也未进行盈余分配，刘俐君曾于2006年4月向闫某返还投资10000元，余款未付后，双方产生纠纷”。上诉人认为，被上诉人投入现金，上诉人实际经营是双方协商的合意，不需要双方都实际参与奇石买卖才算共同经营，而且有无盈余分配并非证明实际合伙经营的依据。而且一审判决关于返还投资款10000元的认定亦是错误的，既然是投资，退款只能是撤资。二、一审法院的说理即法官的心证缺乏逻辑性。一审判决认为“刘俐君收到闫某的投资款后，闫某实际上并未参与合伙经营奇石生意，双方也未进行盈余分配”，“…因此，双方虽有合伙的共同意思表示，但实际上并没有进行合伙经营的事实。”上诉人认为，一方投资，一方负责经营属双方真实意思的表示。双方并没有约定“投资方也要实际参与经营”，按照约定只要一方投入资金，另一方使用此资金经营奇石就是双方实际参与合伙经营，因此一审判决的认定违背了当事人意思自治的原则。三、一审法院的采信不公且违规。1、上诉人应被上诉人的要求同意其撤资，并不是返还投资款。2、被上诉人撤资的20万，是上诉人在北京顺风酒店当面交付的，因当时双方关系甚善，故未要求出具收条，但被上诉人2006年6月22日在乌鲁木齐市沙依巴克区检察院的询问笔录中承认收到返还的投资款20万。尽管在庭审中被上诉人辩称是其它债务，但未能举证。对此，一审法院未能查证，称上诉方是单方陈述，不予采信，这显然不公平。3、此外，10万元的撤资是通过银行卡汇款交付被上诉方的，因票据丢失，无法举证，而造成丢失的原因是因为被上诉人的诬告而造成的。2007年9月被上诉人以诈骗为由举报上诉人，2008年9月北京警方将上诉人拘禁后，店面经他人清理使各类票据丢失，后经长达600余天的羁押，相关票据无法收集，当然无法举证，但该举证不能的责任应由被上诉人承担。而一审法院对此未能理睬。4、关于2008年2月8日短信“早日还钱感恩”的性质。一审法院认定此还钱就是还投资款，上诉人认为实在是牵强附会。既然是合伙经营，那么应当确定，有盈余肯定要分红，无盈余，本钱在就返本；本钱亏损，理应共担风险。当时的石头市场处于低潮，双方应精诚团结，讲究合作，耐心等待市场行情好转，但闫某不讲诚信，编造事实诬告上诉人诈骗，使被上诉人被司法机关错误羁押667天，使合伙生意无法继续，错过了2008年—2009年期间石头市场的最佳销售期，最终导致合伙资金及投入严重亏损。由于血本无归，想要还钱已是不可能。一审法院大量采信原刑案庭审笔录是错误的。上诉人认为正是由于被上诉人的编造事实，恶意举报，加之司法机关枉法执法使上诉人遭受陷害，羁押长达600余天，长期羁押实际上就是变相的逼供，该违法程序中所获取的言辞不能作为民事案件中的证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十四条所规定的事实自认及证据认可的效力是指民事诉讼并未涉及到刑事诉讼，且该刑案是错案，已被乌鲁木齐市中院撤销。再说“赚了钱就给利润，不赚钱本金要还”，那么如果亏了本也要向投资合伙人返本，这有悖合伙经营的基本常识，不能保证被上诉人旱涝保收。6、一审法院称“刘俐君未能提供充分的证据证实，双方存在合伙经营的事实”。上诉人认为，一方提供了资金，一方买卖了石头，买卖石头的出处，证人都某，余下的奇石尚在，这些证据足以认定合伙经营的事实存在。从被上诉人举报刑案诈骗以来，乌鲁木齐市沙依巴克区公安局检察院，多次去北京、柳州调查，卷内材料齐全，合伙经营买卖石头的证据俱在，无奈才作了不起诉的决定，如果上诉人未能将被上诉人的投资款用于经营石头，那么上诉人的诈骗事实就是成立的。沙依巴克区法院也不会以赔偿义务人的身份赔偿上诉人13万余元。7、一审法院称“因双方没有合伙经营的事实，故对合伙方未终止合伙未进行清算的辩解”不予支持。前已述及，一审法院认定没有合伙经营的说法是完全错误的，故该案的合伙并未结束，因为未进行清算。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实错误，采信违规，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院：l、撤销一审判决，发回重审或改判驳回闫某的诉讼请求；2、判决被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人闫某答辩称，被上诉人不同意上诉人的上诉请求。被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，是一份公平公正的判决。上诉人的诉求既没有事实依据，也没有法律依据，不应当得到支持。理由如下：一、上诉人诉称的事实并不存在，被上诉人也不认可。上诉人称的打电话与被上诉人联系利用柳州市的奇石市场和北京租赁的门面经营奇石，赚钱后五五分成是完全没有事实依据的。案件的实际情况是上诉人打电话给被上诉人，让被上诉人出资合伙与天津的柴宝成做奇石生意。该合伙做奇石生意的目的是明确的不是与不特定的人做奇石生意，仅是指做天津柴宝成的奇石生意。二、上诉人诉称被上诉人投资46万元，又车子31万元，实际投资15万元同样没有事实依据。被上诉人出资后从来没有上诉人诉称的所谓的撤资行为。被上诉人接到上诉人的电话联系后，将48万元的投资款打入上诉人的银行卡内。生意没有做成，上诉人返还了被上诉人1万元后就再也没有返还任何款项。但是后来上诉人给被上诉人短信称“这两年我害你太苦了，我没脸再给你打电话，我定早日还钱感恩！对不起！”上诉人对此短信内容充分认可，上诉人的内心意思表示也是清晰明确的，就是早日还钱。三、上诉人诉称购进奇石，销售奇石，现余奇石，支出费用等陈述均与事实严重背离，是根本不存在的。通过2008年12月25日的讯问笔录，上诉人陈述购买了奇石曾进行过销售并且放在广西柳州市白莲收费站路边存放，还有的奇石放在北京的店里。但是通过2009年3月12日乌鲁木齐市公安局沙依巴克区公安分局的《补充侦查报告书》，可以证明上诉人的陈述完全是虚假的。上诉人根本没有购买奇石、存放奇石、经营奇石的任何证据。四、上诉人本来就是做奇石生意的，据说还是中国观赏奇石协会的副会长级别的，上诉人自己既然是做奇石生意的，那么平时必然是要有正常的开销和支出的，上诉人对自己做的生意是要自己承担盈亏的，与被上诉人没有任何关系。五、一审法院认定双方存在合伙约定，但是没有合伙经营的事实是正确的。1、上诉人迄今为止没有任何证据证明被上诉人在把钱汇给上诉人后上诉人有购买奇石、经营奇石的行为。上诉人所谓的证明不过是其单方面的陈述而已，没有证明力。2009年3月12日乌鲁木齐市公安局沙依巴克区公安分局的《补充侦查报告书》就是对上诉人陈述最直接的抗辩。2、关于上诉人陈述的被上诉人撤资31万元的表述也缺乏事实依据。3、一审法院对上诉人还被上诉人1万元的性质认定是正确的，被上诉人投资了但是双方没有实际进行合伙经营，返还投资款是无需争辩的。综上所述，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，正确，适用法律严谨无误，请求驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，上诉人对一审判决中“刘俐君收到闫某的投资款后，闫某实际上未与刘俐君共同经营奇石生意”有异议，上诉人认为其收到款项以后用于奇石生意，支付款项的行为是共同经营的行为，如支付门面租金、购买奇石等，这不是上诉人个人的行为，这些行为是在双方达成合伙合意以后，属于合伙经营行为。被上诉人对一审判决查明的事实没有异议。
双方当事人在二审期间均无新证据向本院提交。至于上诉人对一审判决查明事实的异议，从本案现有证据来看，被上诉人闫某确实没有参与经营奇石生意，上诉人称为租赁门面、购进奇石花去费用，但均没有充分的证据证实，因此上诉人的异议不能成立，本院不予采纳，故一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人虽未签订书面合伙协议，但双方均认可闫某向刘俐君汇款460000元系作为合伙从事奇石生意的投资款，因此对于双方的合伙关系本院予以确认。由于双方对合伙的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项都没有进行约定，而在刘俐君收到投资款后双方也没有共同合伙经营奇石生意，之后被上诉人闫某要求上诉人刘俐君退还投资款，上诉人刘俐君亦通过短信的方式同意退还投资款并已实际退还了一万元，因此本院认为双方当事人已实际对解除合伙关系并退还被上诉人投资款达成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，被上诉人闫某诉请退还投资款有相应的事实和法律依据，本院予以支持。
上诉人主张双方存在合伙经营的事实，并已经退还了31万元的投资款，但其未能提供充分的证据，本院不予采纳。上诉人称其发出的短信并不是指要退还被上诉人的合伙投资款，但这与上诉人之前的陈述相矛盾，也与上诉人已经归还部分投资款的行为不相符，本院亦不予采纳。上诉人还认为其被长期羁押，属于变相逼供，公安机关所作的讯问笔录不能作为本案的定案证据，但上诉人并无证据证实相关讯问笔录系被胁迫的情况下做出的，该笔录虽不足以认定刑事犯罪，但本案系合伙协议纠纷，讯问笔录的证明对象和目的与刑事案件是不同的，对于本案来说，上诉人在笔录中的陈述与其短信内容以及退还一万元的行为能够互相印证其真实意思表示是同意解除合伙关系并退还投资款的。因此上诉人的该项异议也不成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元（刘俐君已预交），由上诉人刘俐君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 司英华
代理审判员 黄 坚
代理审判员 曾庆斌
二〇一五年五月十二日
代书 记员 卓柳宾