浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1262号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙江省长城建设集团股份有限公司。
法定代表人沈康明。
委托代理人（特别授权）洪友红。
被上诉人（原审被告）义乌市国际商贸城一期拆迁安置区村民拆迁安置七标段筹建组。
负责人楼文青。
被上诉人（原审被告）赵晓文。
委托代理人（特别授权）陈从荣。
委托代理人（特别授权）朱鲜平。
上诉人长城公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2009）金义民初字第4609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长城公司的委托代理人洪友红，被上诉人赵晓文及其委托代理人陈从荣到庭参加诉讼。七标段筹建组经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告长城公司诉称，2003年4月，义乌市人民政府为加快国际商贸城建设，成立了义乌国际商贸城建设指挥部（以下简称指挥部），并开展国际商贸城一期拆迁安置和补偿工作。2003年4月4日，第二被告与其他建房户组织推荐并经指挥部同意设立七标段筹建组即第一被告，并以第一被告的名义对外招标建设楼房的单位施工。2003年7月30日，原告通过投标取得了义乌国际商贸城一期拆迁安置区七标段工程的施工建设，并与七标段筹建组等共同签订《建设工程施工合同》，并交纳了履约保证金80万元，合同经公证生效。合同约定，合同价暂定为55009500元（单价按604.5元／m2）；工程款支付期限：①基础及地下室部分完成±00时，付合同价的20%；②主体结顶验收合格3天内付合同价的30%；③门窗安装完工后付合同价的20%；④工程全部粉刷完工后付合同价的15%；⑤工程全部验收结算后付至合同价的97%；合同还约定违约金即逾期支付工程款按应付款余额每天按万分之五计取等内容。合同生效后，原告积极进行施工建设，严格依照合同履行义务。但由于电力紧张和基建规模扩大，钢材、水泥等材料涨价，2004年9月3日，原、被告在义乌市国际商贸城建设指挥部多次协调下对材料差价进行协商，被告及指挥部均答应予以调整材料差价，确认以38幢楼为标准进行工程结算。2004年8月9日，原告承建施工的基础部分、主体部分工程验收合格。然而，被告在2004年11月擅自装修使用原告承建的房屋，根据有关法律规定，未经验收而投入使用应视为工程质量合格。根据原告与被告及义乌市国际商贸城指挥部确定结算和调价方案，以38幢为标准进行工程结算。2003年6月12日，义乌至诚会计师事务所建筑工程预算书，材料调差价为167.26元／m2。2005年1月13日，被告方委托义乌至诚会计师事务所对被告户面积进行汇总统计，形成清单，被告赵晓文所有的房屋建筑面积为596.91m2，计工程款为360832元，变更增加工程4505元，应退费用15785元，实际应付349552元，尚欠工程款119552元及材料差价99839元，合计219391元。被告拖欠工程款，也没有支付材料差价，违反了合同的约定，给原告造成巨大经济损失。为此，请求判令：1、被告支付原告工程款119552元，材料差价99839元，违约金110134元（违约金计算到2009年6月7日，以后的违约金计算到实际履行之日止），合计329525元；2、被告承担诉讼费。
原审被告七标段筹建组辩称，原告对七标段筹建组的起诉没有事实和法律依据，筹建组与原告签订建设工程施工合同是事实的，工程款已按合同的约定期限支付给原告。
原审被告赵晓文辩称，房屋由原告承建事实。赵晓文已付工程款27万元，原告计算工程款的建筑面积与实际建筑面积不相符，赵晓文户实际建筑面积是579.42m2，原告要求被告赵晓文支付尚欠的工程款、材料差价及违约金没有事实依据。原告严重延误工期，被告有权利不付或少付工程款，所以不存在拖欠工程款的行为；对于材料差价，被告赵晓文与原告没有达成过任何合意，所有的证据显示，只有原告单方提出涨价要求，原告在承建过程中，以拖延工期作为涨价的砝码。被告赵晓文没有委托任何人和组织对本案工程的价格调整进行过授权。被告七标段筹建组并不具备民事行为能力，也不符合受托人的资格，其主要职能是负责建设工程的管理、协调及与施工单位的沟通，没有资格调整各建房户与建设单位之间的权利义务。被告赵晓文不拖欠原告工程款，也不存在欠原告材料差价，当然也不应承担违约责任。原告在施工途中撤离工地，许多后续工程由被告赵晓文自行完成，对该部分工程款应予扣除。
原审反诉原告赵晓文反诉称，长城公司从2003年8月20日开工到2004年12月未完工撤离工地，严重超过合同期240天的约定，要求长城公司支付违约金10491.1元（总工程款的3%）。
原审反诉被告长城公司辩称，七标段筹建组是赵晓文及其他建房户推荐成立的，七标段筹建组与反诉被告签订建设工程施工合同，意味着七标段筹建组有权代理反诉原告与反诉被告进行与施工有关的各项活动包括工期调整、材料调差协商及工程款结算等等。七标段筹建组在指挥部的协调下多次与其他筹建组一道对工期进行了调整，所以反诉被告不需要支付违约金。请求判决驳回反诉原告的反诉请求。
原审判决认定，七标段筹建组系指挥部下文成立的临时性机构，负责人楼文青经被告赵晓文在内的相关拆迁户推荐，指挥部同意产生。2003年7月23日，原告长城公司中标取得国际商贸城一期拆迁安置区七标段在内区块的建设工程。同年7月30日，以长城公司为承包方与以七标段在内的筹建组为发包方，签订《建设工程施工合同》。该合同的主要内容为：承包范围：施工图范围内的土建、安装工程包工包料；总承包建筑面积暂定为91000平方米，住宅楼27幢；合同工期总日历天数240天；工程质量标准：合格；合同暂定价格55009500元（单价按每平方米604.5元／m2包干）；合同价格及调整：采用固定价格合同，合同价款中包括风险范围，按建筑面积每平方米604.5元包干，建筑面积按国家有关规定计算；工程款支付：①基础及地下室部分完成±00时，付合同价的20%；②主体结顶验收合格3日内付合同价的30%；③门窗安装完工后付合同价的20%；④工程全部粉刷完工后付合同价的15%；⑤工程全部验收合格结算后付至合同价的97%；违约责任：发包人违约，按应付款金额每天万分之五计取违约金，承包人违约，工期超出天数，每天罚2000元，但累计不超过合同价的3%。工程质量保修金为合同价的3%，竣工满3年7天内归还1.5%，竣工满5年7天内归还1.5%。合同还约定了组成合同的文件及其他有关事项。2003年8月20日，原告进场施工，被告赵晓文所在的房屋为24幢1号。原告在施工过程中，因建筑材料涨价等原因，与指挥部等就材料补差价事宜进行商谈，但一直未与被告达成协议。2004年底，原告方施工人员撤离工地，后被告赵晓文对房屋进行了装修。2006年8月22日，被告七标段筹建组制作出具了国际商贸城竹佳里拆迁安置区A地块7区块工程结算清单，清单中列明：赵晓文户建筑面积596.91m2，合同价604.5元／m2，应交工程款360832元，变更增加费用4505元，应退项费用15785元，实际应交合计349552元，已交230000元，尚欠工程款119552元，原告长城公司对该工程结算清单予以认可。另查明，被告赵晓文房屋的铝合金窗并非原告施工完成，计工程款21197元，在结算清单中未扣除。该款应在赵晓文应付的工程款中扣除。
原审法院认为，公民可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。本案第一被告七标段筹建组系第二被告在内的各拆迁户民主推荐，指挥部同意而设立的临时性机构，其职责是代表包括被告赵晓文在内的拆迁户对外签订与工程建设相关的合同，根据相关拆迁户的要求，对工程进行管理监督、收集工程建设资金、支付相应工程款项、负责工程结算以及就相关事宜与施工单位进行商谈交涉等等，因此，在涉案的工程中，七标段筹建组系被告赵晓文就上述相关事务的代理人，其行为后果应由被代理人即第二被告赵晓文承担。另外，七标段筹建组自身也不具有独立的财产，不具备承担本案民事责任主体资格条件，故原告长城公司对被告七标段筹建组的诉讼请求，不予支持。本案长城公司与对第二被告享有代理权的第一被告七标段筹建组签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。关于尚欠工程款，因七标段筹建组系被告赵晓文与原告长城公司工程结算的代理人，故2006年8月22日七标段筹建组出具的结算单对被告赵晓文有效，根据该结算单，被告赵晓文尚欠原告工程款119552元，扣除结算单中注明的铝合金窗工程款21197元，计98355元，对该部分工程款，被告赵晓文应承担偿付义务。如被告赵晓文有充足的证据证明其交给七标段筹建组的工程款，七标段筹建组尚未全部交付给原告长城公司，差额部分被告赵晓文可另案要求七标段筹建组的责任人返还。关于材料差价的问题，根据原告长城公司与第一被告七标段筹建组签订的建设工程施工合同，合同价款采用固定价合同，合同价款中包括风险范围，按建筑面积每平方米604.5元包干。施工过程中，原告长城公司虽就材料差价问题提出过要求并与指挥部进行过商谈，但就材料差价问题原、被告间并未达成过协议，原告擅自主张的材料差价于法无据，不予支持；关于逾期付款的违约金问题，2004年底，原告方施工人员撤离第二被告房屋的施工现场后，房屋未进行竣工验收，后第二被告对房屋进行了装修，原告也未向被告递交工程竣工决算报告，故第二被告对付款的数额不明确，客观上无法履行付款义务。鉴于2006年8月22日七标段筹建组对第二被告户的工程进行了结算，原告也据此向法院起诉，其主张从该日起按所欠工程款为基数以合同约定每日万分之五计算违约金至实际履行日为止，予以支持。原告要求第二被告支付材料差价的请求不予支持，故原告主张的材料差价违约金，不予支持。被告（反诉原告）赵晓文要求原告（反诉被告）支付违约金法律依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十六条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定，判决：一、本诉被告赵晓文于本判决生效之日起十日内支付本诉原告浙江省长城建设集团股份有限公司工程款98355元及逾期付款的违约金（从2006年8月22日始按每日万分之五计算至实际履行日止）；二、驳回本诉原告浙江省长城建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告赵晓文的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6242元，由原告浙江省长城建设集团股份有限公司负担3359元，由被告赵晓文负担2883元。反诉案件受理费62元，由反诉原告赵晓文负担。
宣判后，原审原告（反诉被告）长城公司不服，向本院提起上诉称，一、自2004年2月开始，双方当事人在指挥部的协调下就材料差价问题进行过多次协商，指挥部及七标段筹建组均答应予以调整材料差价，并确认以38幢楼为标准进行差价结算。二、双方已达成材料差价调整协议。2006年3月14日形成的七区块工程结算单中明确了材料加价为1049956元，该结算单已经七标段筹建组组长楼文青签字确认，故双方已达成材料差价协议。三、既然2006年3月14日双方已确认材料加价款为1049956元，故按双方建设工程施工合同的规定，应当依约支付逾期付款违约金。四、长城公司共承建义乌市国际商贸城一期拆迁安置区六个标段的工程。在施工过程中，其与指挥部及六个标段负责人已达成材料加价的共识，其中第六标段已经由法院作出判决，支持材料调差价为75元／平米。故公平起见，对同区域的七区块工程具有相同的参考价值。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。
被上诉人七标段筹建组未到庭也未作书面答辩。
被上诉人赵晓文在庭审中辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，长城公司向本院提供了以下证据，证据1、2006年3月14日七区块工程结算单1份，证明材料加价的费用已经七标段筹建组组长楼文青签字确认。证据2、义乌市人民法院（2008）义民初字第4066号民事判决书及金华市中级人民法院（2010）浙金民终字第130号民事判决书，证明其承建的义乌市国际商贸城一期拆迁安置区村民拆迁安置六标段筹建组的案件已发生法律效力，该案中的具体事实可以在本案中作引用。赵晓文质证认为，证据1系伪造，不同意质证。对证据2无异议，但不能证明七标段也同意加价。本院认为，证据1系复印件，赵晓文不认可，法庭要求长城公司在庭后三日内提交原件，长城公司未提交，该证据不符合有效证据的形式要件，不予确认；证据2系义乌市国际商贸城一期拆迁安置区村民拆迁安置六标段有关案件的生效判决书，而本案系七标段有关案件，故与本案缺乏关联性，其证明力不予认定。
经审理查明，七标段筹建组负责人楼文青签名日期为2006年8月22日的七区块工程结算单中注明了七区块的建筑面积、合同单方造价及增加费用、业主自理费用、合同总款等项目数额，楼文青在业主代表栏处书写内容未对结算单中的各项费用的数额予以确认。结算单中材料差价一栏为空白。除此之外，原判认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为赵晓文是否应当支付工程材料差价款的问题。长城公司认为自2004年2月开始，双方当事人在指挥部的协调下就材料差价问题进行过多次协商，指挥部及七标段筹建组均答应予以调整材料差价，并确认以38幢楼为标准进行差价结算。从前几次的会议纪要看，双方在指挥部的协调下仅对材料差价问题进行了磋商，但未形成一致意见。2004年9月3日的会议纪要虽然明确了差价的计算标准，但该次会议并未有七标段筹建组负责人及相关建房户参加，且事后也未得到七标段筹建组负责人及相关建房户的认可，故不能以该次会议确认的内容认定双方间已达成了材料差价补偿问题的协议。至于长城公司提出的2006年8月22日七区块工程结算单中关于材料加价款已得到七标段筹建组负责人楼文青签字确认的问题。从该结算单中楼文青书写部分的内容看，其仅确认了各项费用与各建房户核对为准的内容，并未对结算单中的各项费用的数额予以确认，且长城公司认可的七标段筹建组于2006年8月22日制作的结算单中也未有材料差价款的项目，故长城公司要求支付材料差价款的主张依据不足。综上，原判适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百三十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6242元，由上诉人浙江省长城建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 革
审 判 员 郭松巍
代理审判员 单晓剑
二〇一〇年九月二十日
代书 记员 陈晓笑