陕西省西安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）陕01民终3490号上诉人（原审原告）西安西格玛房地产开发有限公司法定代表人：鬲仲远，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔峰辉，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）成都银行股份有限公司西安分行负责人：贺晓燕，该分行行长。委托诉讼代理人：王茜伦，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）成都银行股份有限公司法定代表人：李捷，该公司总经理。上诉人西安西格玛房地产开发有限公司（以下简称西格玛公司）因与被上诉人成都银行股份有限公司西安分行（以下简称成都银行西安分行）、成都银行股份有限公司（以下简称成都银行）租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初5420号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人西格玛公司之法定代表人鬲仲远及其委托代理人孔峰辉、被上诉人成都银行西安分行之委托代理人王茜伦到庭参加了诉讼。被上诉人成都银行经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。西格玛公司上诉请求：依法撤销一审裁定书，并重新审理此案。事实和理由：1、一审裁定认定事实错误。（1）一审法院认定涉案广告位属于全体业主共有属于认定事实错误。涉案广告位是西格玛公司在设计阶段满足建筑整体需要的基础上，专门委托设计单位特别建设，D座的屋顶和外墙面的使用权归西格玛公司所有。一审裁定却直接认定没有证据证明该处分获得了全体业主的同意或追认，为无效条款。3、一审法院适用法律错误。根据民事交易“有约定从约定没有约定从法定”的原则，应当适用双方的合同约定。一审法院在没有任何证据的情况下直接认定该条款为无效条款，严重侵犯了西格玛公司的权利。本案系租赁合同纠纷而非物权纠纷，应该适用合同法第二百三十六之规定，不应适用物权法及相关司法解释的规定。成都银行西安分行辩称，1、涉案广告位属于建筑物共有部分，该建筑物内全体业主对其享有共有和共同管理的权利。2、西格玛公司没有取得对涉案广告位的使用权和收益权，起诉要求成都银行西安分行支付广告位使用权是主体不适格，一审驳回起诉没有错误。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。成都银行经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。西格玛公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决成都银行西安分行支付所欠2014年9月22日至其实际支付之日的租金暂算至2016年5月26日共计3157791元；2、请求依法判决成都银行西安分行按照中国人民银行同期同类贷款利率支付损失至其实际支付日为止，自2014年9月22日起算，暂算至2016年5月26日共计188267元；3、依法判决成都银行对成都银行西安分行所欠租金及利息承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由成都银行西安分行、成都银行承担。一审法院认为，西格玛公司与成都银行于2011年签订了编号为2381897、23881900、2536681三份《商品房买卖合同》，三份合同中第十七条第1、2款均约定：“1、该商品房所在楼宇的屋面使用权归出卖人所有；2、该商品房所在楼宇的外墙面使用权归出卖人所有；”。西格玛公司据此认为成都银行购买的西安市唐沣国际广场D座楼宇的屋面使用权，外墙面使用权归属其所有。在西格玛公司与成都银行西安分行签订的《唐沣国际广场D座顶层广告位租用补充协议》于2014年9月合同期履行完毕后，西格玛公司认为成都银行西安分行自2014年9月以后至今，仍事实占用此处广告位，故提起本案诉讼。对此，因我国《物权法》第七十条和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项规定，建筑物的外墙、屋顶等基本结构部分属于业主共有。西格玛公司作为开发商在唐沣国际广场D座楼盘出售前与售卖过程中，尚有权对唐沣国际广场D座顶层位置进行管理并使用。但在唐沣国际广场D座楼盘现已出售完毕，该楼盘顶层广告位所有权与使用权已转归全体业主所共有的情况下，且没有取得全体业主的追认，继续行使对唐沣国际广场D座顶层广告位权利，于法无据。西格玛公司与成都银行签订的《商品房买卖合同》第十七条，对唐沣国际广场D座其他业主所共有的屋面及外墙面的使用权作出处分，现又没有证据证明该处分获得了全体业主的同意或追认，为无效条款。西格玛公司现起诉要求成都银行西安分行支付唐沣国际广场D座顶层广告位租金(使用费）及拖欠租金之利息损失，并要求成都银行承担连带责任，起诉主体不适格，依法应予驳回。综上，兹依据《中华人民共和国物权法》第七十条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，裁定如下：驳回原告西安西格玛房地产开发有限公司之起诉。本案案件受理费33568元，全额退还原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。西格玛公司提交证据如下：第1组：D座全体业主105份商品房买卖合同、房屋面积测量报告、西安市房屋权属登记分户表，证明：（1）唐沣国际已经售出的房屋的所有业主与西格玛公司所签署的《商品房买卖合同》第17条全部明确约定D座屋面使用权和外墙面使用权均归西格玛公司所有，西格玛公司享有合法的出租权。（2）涉案广告位的所在位置未列入公摊面积，也没有列入建筑面积，不属于全体业主共有，属于西格玛公司所有，西格玛公司依法享有合法的出租权。第2组：情况说明、证人证言、唐沣国际D座广告位照片，证明：（1）涉案广告位为西格玛公司为自用而委托设计院进行设计并建设的，其面积未计入建筑面积、也未列入公摊，其所有权归西格玛公司所有，不属于全体业主。（2）涉案广告位建在女儿墙上，符合法律规定和行业规范为合法建筑。（3）涉案广告位的位置没有在外墙面上，既不属于业主专有部分、也不属于全体业主共有部分，属于西格玛公司所有。第3组：竣工图一份，证明广告位不属于女儿墙的范围。第4组：北京中外建建筑设计有限公司出具的补充说明及授权委托书，证明二审中出庭的证人陈某是代表北京中外建建筑设计有限公司出庭作证。第5组：建设部和国家工商管理总局印发的通知建住房[2000]200号文、2014年4月9日住房城乡建设部工商总局关于印发《商品房买卖合同示范文本》的通知。证明目的西格玛公司与成都银行签署的商品房买卖合同属于示范文本，条款不属于格式条款。商品房买卖合同第17条是可以自由约定的，既然示范文本允许约定，那么约定的内容即为有效。成都银行西安分行发表如下质证意见：1、105份买卖合同的真实性无法确认，关于合法性和证明目的不认可，一审裁定认定第17条是无效的，所以西格玛公司认为其取得了合法的使用权没有依据。第1组中的其他证据的真实性认可，对证明目的不认可，涉案广告位是否属于公共部分不需要西格玛公司根据自己的想法来认识，物权法及相关司法解释中有明确规定的。对于西格玛公司称涉案广告位所在的位置未列入公摊面积的说法不认可。2、第2组证据，对证人陈某的证人主体资格问题，没有委托书的情况下是没有资格作证的，对情况说明的真实性不认可，对合法性和关联性、证明目的均不认可。女儿墙根据国家建筑规定是建筑物屋顶四周的矮墙，从法律上讲是建筑物的必须部分，女儿墙是否计入公摊是计算房屋价格的会计属性，是否属于业主共有是法律属性应由法律规定来定性。关于照片证据，显示大楼外观的三张照片的真实性认可，其他照片不认可，对证明目的不认可。西格玛公司在女儿墙上加盖广告位的行为属于侵犯所有业主共有权的侵权行为。3、第3证据真实性认可，证明目的不认可，该竣工图上没有标明哪些位置属于广告位，但涉案图纸却标明女儿墙，说明西格玛公司所主张的广告位是女儿墙的一部分，是D座大楼的基本结构，不能脱离大楼单独存在，同一个物体之上不会存在两个所有权，因此西格玛公司没有广告位的所有权。4、第4组证据真实性认可，证明目的不认可。即便确实存在该设计公司，该设计公司是受西格玛的委托做设计，与西格玛公司之间有利害关系，证言不具有证明力。5、第5组证据真实性不认可。网络证据应公证，该证据的形式要件不认可，证明目的也不认可。示范文本与格式条款是两个不同层面的事物，示范文本是行政指导行为，与民法上认定是否属于格式合同不在一个体系内。民法中规定的格式合同是指提前制定好的能够反复使用的合同，即使是示范文本也是能够反复使用的格式合同。商品房买卖合同第17条限制了业主的权利，业主没有选择性。在签订商品房买卖合同时西格玛公司应对第17条进行提示与说明。成都银行西安分行、成都银行二审中未提交新证据。结合双方当事人举证质证情况及法庭调查，本院认定如下事实：西格玛公司系唐沣国际广场项目的开发商，成都银行与西格玛公司签订三份商品房买卖合同，约定成都银行购买唐沣国际广场第1幢1单元1层10101房、2层10201房、三层10301房。成都银行、成都银行西安分行曾与西格玛公司签订协议书及补充协议，约定成都银行以每年1800000元租用唐沣国际广场D座顶层三面广告位，租赁期限为2011年9月22日至2014年9月21日。租赁合同到期后，成都银行西安分行再未向西格玛公司支付过顶层广告位的租赁费用。唐沣国际广场D座大楼内除第四层尚未售出以外其余房屋均已出售。西格玛公司与D座大楼业主签订的《商品房买卖合同》第17条均约定，该商品房所在楼宇的屋面使用权、外墙面使用权归出卖人所有。涉案广告位位于D座大楼屋面之上，与女儿墙相连，该广告位与D座大楼系一个设计规划整体。本院认为，本案的争议焦点为西格玛公司作为原告起诉主体是否适格。本案中，西格玛公司与D座大楼全体业主签订的《商品房买卖合同》第十七条均约定了商品房所在楼宇的屋面使用权、外墙面使用权归出卖人所有。尽管每份商品房买卖合同是单一的共有权人进行的处分行为，但是其他的业主也全部进行了相同的处分，应视为全体业主一致同意大楼的屋面、外墙面的使用权归西格玛公司所有。故西格玛公司在拥有D座大楼屋面、外墙面使用权的情况下，主张成都银行西安分行及成都银行向其支付广告位租赁费，其原告主体适格。综上，西格玛公司的上诉请求成立，一审裁定应予撤销，本案应进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：撤销西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初5420号民事裁定；本案指令西安市雁塔区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  王吉利审 判 员  任 蕾代理审判员  姬 钊二〇一七年四月十日书 记 员  周媛媛