四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川20民再2号
上诉人（原审原告）：周勇，男，1971年10月3日生，汉族，住四川省资阳市雁江区正东街**号。
委托代理人：李健，四川壮思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1978年7月6日生，汉族，住四川省资阳市雁江区丰裕镇高石村*组**号。
上诉人周勇与被上诉人ＸＸ民间借贷纠纷一案，前由资阳市雁江区人民法院于2014年4月9日作出（2014）雁江民初字第1218号民事调解书。调解书发生法律效力后，原审法院于2014年11月3日作出（2014）雁江民监字第5号民事裁定，对本案进行再审。经再审审理，原审法院于2015年4月17日作出（2014）雁江民再字第5号民事判决。周勇不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日作出（2015）资民再终字第3号民事裁定，撤销（2014）雁江民再字第5号民事判决，发回原审法院重审。原审法院依法另行组成合议庭进行审理后，于2015年12月18日作出（2015）雁江民再初字第3号民事判决。宣判后，周勇仍不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成由审判员罗凯担任审判长，审判员李雪、代理审判员郑宇参加评议的合议庭，于2016年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人周勇及其委托代理人李健，被上诉人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年3月26日，原审原告周勇起诉至原审法院称，2013年10月28日、2013年10月29日，ＸＸ分两次向周勇借款105万元，并出具借条一张，约定了借款金额、期限、利息。但借款期限届满后，周勇多次催收未果，故诉至人民法院请求判决ＸＸ支付周勇借款本金105万元及利息并承担本案的诉讼费用。
原审法院审理查明，2013年10月28日、2013年10月29日，ＸＸ分两次向周勇借款105万元，并于2013年10月29日向周勇出具借条一张，载明：今借到周勇现金1050000元（大写壹佰零伍万元正），注（借款期限为3个月，每月利息2%），借款人：ＸＸ（511026197807066438），2013年10月29日。借条约定期限届满，ＸＸ未按约定归还借款本金及利息，周勇多次催收未果，请求判如所请。原审法院于2014年4月9日主持双方调解，达成如下协议：1.ＸＸ自愿于2014年4月15日前归还周勇借款本金105万元；2.若ＸＸ未按第一项履行还款义务，则依照借条约定的按月利率2％承担利息（从2013年10月29日起计算至还清为止）；3.周勇自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费7125元，ＸＸ自愿承担。据此，原审法院作出（2014）雁江民初字第1218号民事调解书，于2014年4月10日向双方送达。
周勇在原审法院再审中诉称，除借款时间改为2013年10月29日，其它不变。我是2012年开始做沙石和搅拌厂的，起诉时因疏忽提供给律师的取款凭条错了，事实上是一次性取的105万元。通过朋友了解ＸＸ在唯鼎水泥厂有300多万矿石款，不晓得他没有承包建材厂，是否有其它债务。
ＸＸ辩称，我们没有亲属关系，是通过我们村长介绍认识周勇三、四年了，借款用来还账，他晓得我还得起，还可挣点利息才借给我的。
原审法院再审查明，2013年10月28日，周勇在资阳雁江农村合作银行皇龙支行连续三次分别取款45万元、45万元、15万元，共计105万元。
2013年10月29日，周勇在资阳雁江农村合作银行皇龙支行取款60万元转入董寒松银行账户。
ＸＸ向周勇出具借条载明：今借到周勇现金1050000元（大写壹佰零伍万元正），注（借款期限为3个月，每月利息2%），借款人：ＸＸ，2013年10月29日。
2014年3月26日，周勇提起起诉称，2013年10月28日、2013年10月29日，ＸＸ分两次向周勇借款105万元，并出具借条一张。
2014年5月7日，周勇在接受原审法院执行人员询问时称，105万元现金是在黄龙信用社（应为资阳雁江农村合作银行皇龙支行）于2013年10月28日取款45万元、2013年10月29日取款60万元，2013年10月29日晚上8点过在“百度咖啡”一次性拿给ＸＸ，当时张长城在场，ＸＸ拿其中90万元还了欠张长城的借款。
原审法院再审认为，一、周勇对借款经过的陈述前后矛盾，其陈述本院不予采信。周勇主张的借款交付时间为2013年10月29日，至2014年3月26日提起起诉，尚不足5个月的时间，如此大额的借款，其对资金来源及交付过程，竟前后陈述不一，明显不合常理。二、证人张长城的证言无其他证据印证，且证人称不清楚ＸＸ借105万元的用途的陈述与周勇称ＸＸ拿到105万元后即偿还了证人90万元借款的陈述之间明显存在矛盾。三、四川省农村信用社借记卡明细对账单仅能证明周勇于2013年10月28日在银行取款105万元，不足以证明将105万元交付给了ＸＸ，且如此大额的现金，在银行取出后到次日才交付与借款人，明显也不合常理。综上，周勇所举证据不能证明其主张的ＸＸ向其借款105万元的事实，周勇对该事实主张不能成立，其诉讼请求，不予支持。周勇与ＸＸ在双方之间借款105万元的事实不成立的情况下，径行达成调解协议，为ＸＸ设立105万元的债务，侵害了其他债权人的合法权益，本院（2011）雁江民初字1218号民事调解书对调解协议予以确认，显属不当，依法应予纠正。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条的规定，于2015年4月17日作出（2014）雁江民再字第5号民事判决：一、撤销资阳市雁江区人民法院（2014）雁江民初字1218号调解书；二、驳回周勇诉讼请求。案件受理费7125元，由周勇承担。
周勇不服原审法院作出的再审判决，向本院提起上诉。本院审理后于2015年8月17日作出（2015）资民再终字第3号民事裁定：撤销资阳市雁江区人民法院（2014）雁江民再字第5号民事判决；本案发回资阳市雁江区人民法院重审。
原审法院重审查明：2013年10月28日，周勇在资阳雁江农村合作银行皇龙支行连续三次分别取款45万元、45万元、15万元，共计105万元。
2013年10月29日，周勇在资阳雁江农村合作银行皇龙支行取款60万元转入董寒松银行账户。
ＸＸ向周勇出具借条载明：今借到周勇现金1050000元（大写壹佰零伍万元整），注（借款期限为3个月，每月利息2%），借款人ＸＸ，2013年10月29日。
2014年3月26日，周勇起诉称，2013年10月28日、29日，ＸＸ分两次向周勇借款105万元，并出具借条一张。审理中，周勇提供了上述2013年10月28日在资阳雁江农村合作银行皇龙支行取款45万元的凭据、2013年10月29日资阳雁江农村合作银行皇龙支行取款60万元的凭据及ＸＸ出具的借条证明其主张的事实。原审法院主持调解，周勇与ＸＸ于2014年4月9日达成前述协议，并于次日向双方当事人送达调解书。2014年4月22日，周勇提出执行申请。执行中，周勇申请参与案外人徐顺辉申请执行ＸＸ一案中执行标的款的分配。
2014年5月7日，周勇在接受原审法院执行人员询问时称，105万元现金是在黄龙信用社（应为资阳雁江农村合作银行皇龙支行）于2013年10月28日取款45万元、2013年10月29日取款60万元，2013年10月29日晚上8点过在“百度咖啡”一次性拿给ＸＸ，当时张长城在场，ＸＸ拿其中90万元还了欠张长城的借款。另陈述，ＸＸ借钱的事胡志斌知道，因ＸＸ要借钱我问过胡志斌，胡志斌告诉我ＸＸ还在做矿石生意，我才敢借钱给ＸＸ。
重审中，周勇陈述资金来源及交付借款的过程为：2013年10月28日中午在信用社取款105万元，用信用社提供的两个口袋装好后放入自己驾驶的轿车的后备箱，之后即将车停放在朋友在茂林大厦地下停车库的车位上，到2013年10月29日交付与ＸＸ前，才从车后备箱内将105万元现金取出。2013年10月29日晚上8点过在“百度咖啡”的大厅卡座将105万元交付给ＸＸ。
原审法院重审认为，一、周勇对借款经过的陈述前后矛盾，其在再审中撤回原审起诉书中对借款事实的陈述，不能作出合理解释。周勇起诉称：“2013年10月28日、2013年10月29日，被告ＸＸ分两次向周勇借款105万元”，在案件执行中接受询问时称：“2013年10月28日取款45万元、2013年10月29日取款60万元，于2013年10月29日一次性给付ＸＸ”，再审中周勇又称：“于2013年10月28日取款105万元，于2013年10月29日交给ＸＸ”。周勇主张的借款交付时间为2013年10月29日，至2014年3月26日提起起诉，尚不足5个月的时间，如此大额的借款，其对资金来源及交付过程，竟前后陈述不一，明显不合常理。再则，周勇对前后陈述不一所做解释也不合理，周勇称因将2013年10月28日取款45万元、2013年10月29日的取款60万元的凭据作为证据提交与代理人，造成代理人代书起诉对借款经过陈述错误。本院认为，即使起诉书为代理人代书，但周勇签字予以确认，也应认定起诉书载明的事实为周勇的陈述，周勇所做的因组织证据错误造成起诉的事实错误的解释，其表明是围绕证据虚构事实，这也与通常围绕主张的事实组织证据的常理不符。故对撤回起诉书对借款经过的陈述，本院不予支持。
二、周勇所提供证据不足以证明向ＸＸ交付105万元借款的事实。
(一)周勇对借款交付前现金的保管方式及借款交付的情况，与常理不符。周勇陈述于2013年10月28日中午将信用社取出的105万元现金放入自己驾驶的轿车后备箱内，后将车停放在地下停车库的车位上，至2013年10月29日借款交付前才将105万元现金从轿车后备箱内取出并在咖啡厅的大厅交付，如此大额的现金长时间的脱离自己的监管控制，与通常所选择的大额现金的保管方式及交易环境的选择不相符。
（二）证人张长城、罗康、姚建章、胡学毅的证言，无相应证据佐证，本院不予采信。证人张长城证实2013年10月29日其在场看见周勇将105万元现金交付与ＸＸ，没有相应的证据佐证，故不予采信。张长城、罗康、姚建章、胡学毅均证实2013年春节期间的一天证人参加了周勇向ＸＸ催要借款的协商，但也无其他的相应证据予以佐证，本院也不予采信。证人胡志斌证实ＸＸ因开办矿石厂缺资金，通过证人介绍ＸＸ向周勇借款，与周勇陈述证人胡志斌知道借款的事，借款前向胡志斌了解了ＸＸ的情况的陈述能够相互印证，对证人胡志斌的证词本院予以采信。证人胡志斌证实通过证人介绍发生借款的时间是在ＸＸ在资中开办矿石厂的初期，且当时是向周勇的朋友借的款，是否向周勇本人借过款，证人并不清楚，证人所证实借款发生的时间、借款金额及出借款项的人均与周勇所主张的事实不一致，故证人胡志斌的证词不能证明周勇所主张的事实。周勇提供的信用社取款的相关凭据，本院予以采信，但该部分证据仅能证明周勇于2013年10月28日在信用社取款105万元的事实，有向ＸＸ提供借款的能力，不能证明其已向ＸＸ交付了借款105万元。周勇所提供的借条仅能证明双方有设立借款合同的合意，但没有证据证明借条载明的借款实际发生，故对该证据本院不予采信。
综上，周勇所提供证据不足以证明其所主张的向ＸＸ交付105万元借款的事实，周勇应承担举证不能的责任，周勇主张ＸＸ向其借款105万元的事实，本院不予确认，对周勇的诉讼请求，本院不予支持。周勇与ＸＸ在双方之间借款105万元的事实不能确认的情况下，径行达成调解协议，为ＸＸ设立105万元的债务，侵害了其他债权人的合法权益，本院（2011）雁江民初字第1218号调解书对调解协议予以确认，显属不当，依法应予纠正。据此，原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第三款、第一百零八条的规定，于2015年12月18日作出（2015）雁江民再初字第3号民事判决：一、撤销本院（2014）雁江民初字第1218号调解书；二、驳回周勇诉讼请求。案件受理费7125元，由周勇承担。
宣判后，周勇不服，向本院提起上诉，请求撤销资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民再初字第3号民事判决，改判ＸＸ向周勇支付借款本金105万元及逾期还款的资金利息，并承担本案一、二审诉讼费用。理由是：
1.原审法院认为周勇对事实的陈述前后矛盾，在再审中撤回原审起诉书中对借款事实的陈述，不能作出合理解释，系认识错误。因周勇长期有大量的资金往来，一段时间后对当时资金往来记忆错误是人之常情；急于对ＸＸ提起诉讼是听说ＸＸ已被人起诉，账户被法院查封；根据律师的要求提供证据时，错将60万元转款凭据（银行回单证明是取款）误认为取款，作出了错误认识和陈述，并非不合常理；当法官指出周勇的错误陈述和重新在银行提取相关单据后，向法院作出正确的陈述。有错必纠是我国法治的基本原则，原审法院不允许周勇纠正自己曾经的错误陈述，尤其在有新证据支持的情况下，是有悖于以事实为依据的法律原则的。
2.周勇的证据充分证明了已向ＸＸ交付105万元的借款事实。周勇提交的证据证明了于出借的前一天在银行取款105万元的事实，证人张长城的证言及ＸＸ的自认构成体系，证实周勇于2013年10月29日向ＸＸ交付105万元的事实；周勇取款当日因张长城在外地无法交付，将现金放于汽车尾箱，当晚将车停于有保安24小时值班、车位四周有四个监视探头的车库，是安全放心的，并非原审法院认定的不合常理；证人张长城、罗康、姚建章、胡学毅等证言证明了周勇向ＸＸ交付105万元借款的事实，有ＸＸ的当庭自认予以佐证，原审法院以上述证人证言无相应证据佐证为由不予采信是证据采信不公，依法应予否定。
ＸＸ当庭称，确实是借了周勇的钱，是还张长城的钱，借款105万元是事实。
本院二审中，周勇提交了一组5张茂林小区车库照片，拟证明其停在车库是非常安全的。ＸＸ质证无异议，但与我无关。
本院认为，该组照片能够反映周勇停车车位及车库情况，与周勇的陈述相互印证，可以采信。
本院二审查明的事实与原审法院重审查明的事实一致。另查明，1.关于借款原因。ＸＸ当年缺资金，通过胡志斌找到周勇，周勇当时没有那么多资金，就介绍找到张长城，ＸＸ第一次向张长城借了20万元，后又借了两次，共计60万元。张长城催要借款（本息计90万元），周勇考虑ＸＸ在唯鼎水泥厂有300多万矿石款，在高楼建材厂有股份，有偿还能力，自己又是口头担保人，就说把钱借给ＸＸ先把张长城的钱还了，因ＸＸ另外要用一部分钱，就借了105万元。2.关于周勇取款和存放的事实。周勇叫上朋友罗康于2013年10月28日下午在皇龙信用社分成三笔45、45、15万元取款，由柜台一次性拿的，用信用社的两个口袋装的，放在汽车尾箱，晚上将车停在有多个监控探头、安保设施很好的茂林小区车库，10月29日早上八点左右将车开出去办事，晚上八点左右将钱交给了ＸＸ。3.关于借款交付情况。2013年10月23日晚上八点过，周勇、张长城开车到西门百度咖啡，ＸＸ到后打了条子给周勇，周勇就将信用社两个口袋装的105万元现金交给ＸＸ，ＸＸ拿了15万元后将余下的90万元还给了张长城。4.关于催收借款情况。ＸＸ借款的期限到后拿不出钱，春节时周勇也需要用钱，就约了ＸＸ在米兰咖啡厅协商，有周勇的大哥、胡志斌、罗康、张长城、姚建章，因姚建章是ＸＸ的老辈子，有一定威信，经协商，同意宽限ＸＸ一个月还款，免除利息。5.关于周勇起诉、调解情况。宽限ＸＸ一个月还款期限到后，周勇听说ＸＸ被他人起诉，资产被冻结，决心起诉ＸＸ，找到律师，说要证据来佐证，周勇就提供了两份取款凭证，由律师写了诉状，然后由法院调解处理。6.关于其他问题。周勇在匆忙起诉中交给律师的取款凭证有错误，在法官的释明下，收集了客观证据才改变起诉的理由；周勇借钱给ＸＸ是为了还张长城的钱，故未采用转账方式；将钱放在汽车尾箱并停在车库是因该车库有保安、有探头，比放在家里更安全。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，周勇作为出借人提起诉讼，应当举证证明其履行了出借义务，才能享有收回借款的权利。本案系原审法院依职权进入的再审，根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释》第三十三条第一款“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更上诉请求的，不属于再审审理范围。……”的规定，应当围绕原审原告在原审中提出的诉讼请求进行审理，原审原告不得增加、变更诉讼请求。本案的争议焦点为：原审法院（2015）雁江民再初字第3号民事判决撤销（2014）雁江民初字第1218号民事调解书，是否具有充分的事实和法律依据。根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。”因此，民事调解书是否应予撤销，其效力应当从上述四个方面进行审查。
一、从调解协议是否侵害国家利益、社会公共利益看。本案系民间个人之间发生的借贷关系，资金来源、借款用途均不涉及，在原审诉讼中达成的调解协议也未涉及国家利益和社会公共利益。
二、从调解协议是否侵害案外人利益看。如果本案债权是虚设的，并将参与案外人保全财产的分配，就有可能侵害案外人的利益。也就是说，原审原告周勇提交的现有证据能否证明其诉讼主张成立，直接影响是否侵害案外人的利益。经查，周勇作为原告提起诉讼，在本案再审和重审中举出了三张取款凭证、一张借记卡明细对账单、证人罗康的证言及本人陈述证明其于2013年10月28日下午在信用社取款105万元的事实，举出了ＸＸ书写的借条、证人张长城的证言以及周勇、ＸＸ的陈述证明周勇于次日向ＸＸ交付105万元的事实，还举出了证人张长城、罗康、姚建章、胡学毅的证言证明周勇向ＸＸ催收借款的事实。对周勇举出的上述证据，本院分析认定如下：
1.周勇提供的三张取款凭证和一张借记卡明细对账单是本案调解书生效后重新在银行调取的，也是在原审法院在再审中指定的举证期限内提交的，与原审法院依职权在银行调取的对账单一致，是真实客观的，加上证人罗康关于陪同周勇取款证言的证实，能够证明周勇于2013年10月28日在银行取款105万元的事实，具有了向ＸＸ交付借款的资金来源。对此，本院予以采信。但是，原审法院以周勇出借时间不到五个月对本案原审与再审的陈述前后矛盾，不能作出合理解释，对周勇撤回起诉书中借款经过的陈述不予支持。本院认为，周勇在本案再审中对自己的陈述前后不一致问题作出了合理解释，其变更在原审中的证据和陈述应当许可。主要理由：一是原审原告周勇在再审中并未增加、变更诉讼请求，其提交的三张取款凭证和罗康的证言是新证据，并是在原审法院指定的举证期限内提交的，如果原审法院第一次就驳回了周勇的诉讼请求，那么该证据本身也是案件进入再审的法定条件之一，符合再审纠正错误的性质和特点；二是对于五个月前发生的事情是否如实记得问题，因为现实生活中每个人的记忆能力各不相同，对是否在乎的事情记忆也有差别，还存在疾病、醉酒、受刺激等原因丧失记忆的可能，因此，对于是否如实记得之前发生的事情不能一概而论。如果周勇经常存款、取款和出借现金，又不善于收集、保存存款、取款单据，在借款人不否认借款的前提下，他在起诉时未能记得本案取款的经过是可以理解的；三是周勇在原审中提交的两张取款凭证任何人都看不出其中一张实际是转账，在被告并不否认借款105万元的前提下，也没有任何人提示或者询问要他回忆取款情况，他根据提交的证据陈述并无不当，况且，诉讼请求要得到支持必须有证据来支撑才能成立，并不是仅凭记忆就能证明诉讼主张；四是周勇根据再审调取和提交的新证据作出的陈述符合客观实际，符合人民法院审理案件应当追求法律事实与客观事实统一的精神，也符合再审纠正错误的要求。
2.关于借款交付的证据。第一份证据是本案中ＸＸ出具的借条。该借条上载明了出借人、借款人、借款金额、借款期限、借款利率、借款日期。第二份证据是当事人周勇、ＸＸ的当庭陈述，均证实周勇在百度咖啡的卡座向ＸＸ交付了105万元现金。第三份证据是证人张长城的证言，证实其收到了本案所涉的由ＸＸ偿还的90万元现金，还证实ＸＸ当场向周勇出具了借条，借款金额为105万元。第四份证据是证人张长城、罗康、姚建章、胡学毅等证实周勇向ＸＸ催收过本案借款。本院认为，第一，借条是民间借贷法律关系中主要的债权凭证，本身具有双重作用，一是具有合同约定的作用，因为借条上载明了出借人、借款人、借款金额、借款期限、借款利率、借款日期，对双方具有约束力；二是具有交付借款的证明作用，因出借现金的一般交易习惯是出具借条与给付现金几乎是同时履行，如果出具了借条没有收到现金，其风险责任应由借款人自己承担，只要出借人持有了借条就证明向借款人履行了交付义务。第二，双方当事人的当庭陈述与在场人张长城的证言相互印证，并无矛盾，均证实周勇向ＸＸ交付了105万元现金。张长城、罗康、姚建章、胡学毅关于周勇向ＸＸ催收借款的证言也印证了周勇借款给ＸＸ的事实存在。至此，周勇的举证责任已经尽到。原审法院重审认为周勇取款105万元是客观真实的，只是是否向ＸＸ交付缺乏其他相关证据佐证，还认定周勇交付前对现金的保管方式及交易环境选择不合常理，证人胡志斌的证言周勇关于借款的陈述不一致，不能证明周勇已向ＸＸ交付借款。本院认为，首先，民间个人之间发生借贷法律关系，特别是出借现金，应当建立在双方相互信任的基础上，在出借当时不可能刻意进行录音、录像，或者找不相干的人来见证现金交付过程，本案借款是原审原告周勇为履行口头担保责任代ＸＸ履行还款义务而发生的，有主要债权凭证借条为基础证据，双方当事人的当庭陈述与证人张长城的证言相互印证，能够证明主要已向ＸＸ交付105万元现金，无需其他证据佐证；其次，关于交易环境的选择问题，这是当事人意思自治范畴，他们选择在咖啡厅进行现金交付并不违反法律、法规的禁止性规定；第三，关于现金的保管方式问题，周勇将大额现金放在汽车尾箱并停于车库过夜，也是当事人意思自治范畴，不违反法律、法规的禁止性规定，而且从安全性和个人习惯性分析，周勇关于车库离家还有一定路程，车库有24小时保安和监控，从来没有发生被盗，有如此放钱习惯的陈述，虽不符合一般人的常理，但符合其个人或者少数人的常理；第四，证人胡志斌虽然证实他不知道周勇借105万元给ＸＸ的事，与周勇认为催ＸＸ还款时胡在场应该清楚不一致，张长城、罗康、胡学毅的证言从内容、用语看不完全相同，但均证实了在同一时间、地点、在场的人员所交谈的内容，证人胡学毅是ＸＸ的长辈，他证实到现场经过协商达成了由ＸＸ延期一个月还款，免付利息的口头协议，与周勇、ＸＸ的陈述基本一致，也与其他证人的证言一致，印证了周勇催款事实的存在，因此，证人胡志斌一人证实不清楚周勇借款105万元的事，不能否定ＸＸ向周勇借款的事实。
综上，周勇举出的当事人的当庭陈述、书证、证人证言能够证明周勇已经向ＸＸ履行了105万元现金的出借义务；原审法院认定周勇为ＸＸ设立债务无任何事实依据和法律依据。因此，周勇与ＸＸ达成的调解协议并未侵害案外人的利益，调解书生效后是否应当参与案外人保全财产的分配应属执行的相关法律、法规的调整，本案不作处理。
三、从调解协议是否违背当事人的真实意思看。经查，周勇于2014年3月26日向原审法院提起诉讼，请求ＸＸ还本付息，原审法院于2014年4月9日主持双方调解，并达成由ＸＸ于4月15日前归还周勇105万元借款本金的协议，双方在调解协议上均有签名，次日签收原审法院出具的调解书。至今为止，双方当事人并未提出该调解协议不是双方的真实意思表示，因此，该调解协议并不违反自愿原则，本院予以确认。
四、从调解协议是否违反法律、行政法规的禁止性规定看。本院认为，合法的借贷受法律保护。在ＸＸ的请求下，周勇为履行ＸＸ与张长城借款的口头担保义务，由ＸＸ向周勇出具借条，证实周勇已经履行了向ＸＸ交付借款的义务，从而，周勇与ＸＸ之间建立了借款法律关系，借款到期后就享有收回借款本息的权利，双方约定的利率不超过银行的四倍，因此，ＸＸ应当按照约定履行还本付息的义务，调解协议的内容亦是如此，故不违反法律、行政法规的禁止性规定。
综上所述，周勇为证明其主张成立，提交了ＸＸ出具的借条、银行出具的三张取款凭证及借记卡明细对账单证实，并当庭陈述了借款的原因、取款及存放经过、交付经过、催款经过，其取款经过得到了证人罗康证实，其交付经过得到了证人张长城的证实，催款经过也得到了多个证人证实，借款人ＸＸ当庭一直承认借了款，现在未还，上述书证与证人证言及当事人的当庭陈述构成证据锁链，相互印证，充分表明其与ＸＸ建立了借款法律关系。且，双方约定的借款内容及利率不违反相关法律法规规定，应为合法、有效。因此，周勇向ＸＸ履行了出借义务，享有收回借款的权利。ＸＸ使用借款后，未按约定的期限还本付息，已经构成违约，应承担还本付息的责任。原审法院认定周勇为ＸＸ虚设105万元债务，无事实和法律依据，原审判决撤销原审调解书，驳回周勇诉讼请求错误，应予纠正。原审法院民事调解书认定借款事实部分有误，本院应予纠正，但调解协议符合有关法律规定，具有同等法律效力，周勇的上诉理由成立，双方当事人应当按照调解书执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民再初字第3号民事判决；
二、维持资阳市雁江区人民法院（2014）雁江民初字第1218号民事调解书。
本案一审诉讼费7125元、二审诉讼费14250元，均由
被上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗凯
审 判 员 李雪
代理审判员 郑宇
二〇一六年七月五日
书 记 员 梁露