安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终603号
上诉人（原审被告）：安徽铜鼎建筑工程有限公司，住所地安徽省铜陵市绿源大市场5号楼。
法定代表人：牛和峰，系安徽铜鼎建筑工程有限公司经理。
委托诉讼代理人：冯玮，系安徽铜鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：章桂和。
委托诉讼代理人：朱飞，系安徽华律律师事务所律师。
原审被告：刘双喜。
上诉人安徽铜鼎建筑工程有限公司（以下简称铜鼎公司）因与被上诉人章桂和、原审被告刘双喜建设工程合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院（2016）皖0711民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铜鼎公司的委托诉讼代理人冯玮，被上诉人章桂和及其委托诉讼代理人朱飞，原审被告刘双喜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人铜鼎公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，一审法院认为“鉴于两被告对原告章桂和完成的钢筋加工劳务和水电安装工程质量的合格程度没有提出异议”，这是一审法院的主观臆断，上诉人在一审中一直否认与被上诉人存在任何合同关系，也未授权刘双喜对外签订合同。2.一审法院的判决相互矛盾。本案所涉钢材加工费570元/吨在郊区人民法院的（2016）皖0711民初153号都已涉及，该判决认为“铜鼎公司没有作为相对一方当事人在合同上签字或盖章，故章桂和与刘双喜签订的《购销加工合同》对铜鼎公司没有约束力，章桂和要求铜鼎公司承担给付责任，于法无据，本院不予支持”。上诉人认为该判决认定事实清楚，适用法律正确，判决后章桂和也没有上诉，表明对该判决的认可。而本案一审法院却判决上诉人对钢材加工费承担连带责任，明显矛盾。钢材加工费是依附于钢材买卖的，从《购销加工合同》的名称上都能看出，一审法院的判决与之前已生效判决明显矛盾。3.一审法院适用法律错误，依据法律规定，给付之诉的认定和判决应当是明确的，而一审法院认定了铜陵华诚工程咨询有限公司（以下简称华诚公司）推断性意见是极不严肃的，请求二审法院依法改判。
被上诉人章桂和答辩称：1.上诉人上诉理由第一点说法与一审庭审事实不符，在一审中上诉人及原审被告及代理人没有提出任何异议，上诉人仅仅认为自己不是合同的相对方，一审法院认定是客观事实。2.郊区法院（2016）皖0711民初153号判决的认定已经区分了钢材买卖和钢材加工是两种不同的法律关系，要求被上诉人单独提起钢材加工费之诉，上诉人上诉理由第二点没有分清相应的法律关系，153号判决与601号判决不矛盾。3.华诚公司的鉴定结论是通过法院主持进行的，客观的反映了工程的最低劳务费，被上诉人实际支付的远大于鉴定结论，综合以上三点意见，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告刘双喜陈述：没有意见，同意上诉人观点。
章桂和向一审法院起诉请求：两被告立即支付所欠原告的人工费人民币70万元及逾期付款违约金（逾期付款违约金自2016年10月18日起按照银行同期贷款利率计算至给付之日止）。
一审法院认定事实：2012年12月11日，原告（甲方）与被告刘双喜（乙方）就铜陵市鼎兴墙体材料有限责任公司厂房工程的钢材采购和钢筋加工签订一份《购销加工合同》，合同约定：……三、钢筋加工工资按570元每吨计算，加工工资封顶付50%，余额验收后一次付清。同日，原告（乙方）与被告刘双喜（甲方）还签订了一份《水电双包合同》，该合同约定：一、甲方将铜陵鼎兴墙体材料有限责任公司1#厂房水电工程双包给乙方（包工、包料），乙方向甲方上缴综合管理费8%（乙方不再承担相关税收，施工过程中的水费、电费、验收费用等）；二、乙方须按图施工，如遇到签证和变更时乙方须配合，费用另计；三、工程造价以甲方与业主最终决算为准；工程量和造价计算方法与甲方和业主方大合同为准；四、付款工程竣工验收合格后付工程总造价的50%，余款在本工程验收后一年内付清。上述《购销加工合同》和《水电双包合同》签订后，原告随即组织工人进场施工，2013年8月，原告完成了合同项下约定的义务。2016年1月10日，刘双喜向原告出具承诺书，承诺书内容为：所欠章桂和的钢材加工费与水电、防雷安装及材料费70万元，保证在2016年6月30日前付清，明细如下⑴钢材加工费388.059吨×570＝221194元⑵水电安装费8700平方米×30＝261000元⑶防雷工资20000元⑷水电及防雷材料费310000元，共计尚欠人民币700000元。2016年1月27日，刘双喜向原告出具欠条一张，言明“欠章桂和西垅工地钢筋加工费和水电安装费700000元”。此后，由于刘双喜没有按照承诺书约定的时间支付欠款，原告向法院起诉。
另查：铜陵鼎兴墙体材料有限责任公司厂房工程系铜陵市鼎兴墙体材料有限责任公司发包给被告安徽铜鼎建筑工程有限公司承包施工，后安徽铜鼎建筑工程有限公司与刘双喜签订了内部承包合同，将上述工程交给刘双喜承建。刘双喜和章桂和均没有取得建筑施工企业资质证书，且章桂和亦不具有钢筋加工劳务作业资质。
刘双喜于2016年1月10日出具的承诺书中各项欠款明细[⑴钢材加工费388.059吨×570＝221194元⑵水电安装费8700平方米×30＝261000元⑶防雷工资20000元⑷水电及防雷材料费310000元]累计金额为812194元。原告陈述:被告于2014年1月29日给付了80000元、于2015年2月17日给付了30000元，累计支付110000元，尚欠700000元；承诺书中水电安装费261000元、防雷工资20000元、水电及防雷材料费310000元均系与刘双喜协商达成的价格，双方没有进行决算。
本案在审理过程中，经原告申请，本院委托了铜陵华诚工程咨询有限公司对原告完成的铜陵市鼎兴墙体材料有限责任公司厂房工程的劳务费和材料费进行了鉴定。2017年6月12日，铜陵华诚工程咨询有限公司（2017）铜华诚鉴定字011号鉴定意见书结论为：1、确定性意见：铜陵市鼎兴墙体材料有限责任公司厂房工程的劳务费和材料费造价37788.5元；2、推断性意见：含电气配管及接线盒、防雷接地、堆放PVC排水管材料，因无有效图纸，此部分工程量根据现场勘查结合三层结构平面布置图推断，鉴定造价134640.27元。该份鉴定意见书对鉴定意见的说明为：因原被告双方对钢材加工费用已达成一致，故本次鉴定仅对水电安装部分材料费及劳务费进行司法鉴定。铜陵华诚工程咨询有限公司收取了鉴定费3600元。
一审法院认为：被告安徽铜鼎建筑工程有限公司将其承包施工的铜陵鼎兴墙体材料有限责任公司厂房工程以内部承包的方式交由被告刘双喜承包，后刘双喜又将上述工程中1#厂房的水电工程以包工包料的方式分包给原告章桂和施工，因刘双喜和章桂和均没有取得建筑施工企业资质证书，且章桂和亦不具有钢筋加工劳务作业法定资质，所以，安徽铜鼎建筑工程有限公司与刘双喜签订的《内部承包合同》以及刘双喜与章桂和签订的《水电双包合同》均违反法律的强制性规定，属无效协议；同时，原告与刘双喜签订的《购销加工合同》中关于钢筋加工部分的约定亦属无效。鉴于两被告安徽铜鼎建筑工程有限公司和刘双喜对原告章桂和完成的钢筋加工劳务和水电安装工程质量的合格程度没有提出异议，且刘双喜对原告提供的钢材数量为388.059吨，钢筋加工工资按570元每吨计算没有异议，因此，钢材加工费221194元（388.059吨×570元/吨＝221194元）应当由被告刘双喜向原告支付。
关于原告与被告刘双喜签订的《水电双包合同》项下产生的水电安装部分材料费及劳务费，由于2016年1月10日刘双喜承诺的“水电安装费261000元、防雷工资20000元、水电及防雷材料费310000元”不是其与原告核算的结果，且庭审中两被告均提出异议，所以，对水电安装部分材料费及劳务费应当以铜陵华诚工程咨询有限公司（2017）铜华诚鉴定字011号鉴定意见书结论为依据，其中该份鉴定意见书中已明确推断性意见是根据现场勘查结合三层结构平面布置图推断的，故推断的鉴定造价134640.27元法院予以采信，该推断的鉴定造价134640.27元应当与确定的鉴定造价37788.5元，合计172428.77元，均认定为《水电双包合同》项下产生的水电安装部分材料费及劳务费，应当由刘双喜向原告支付。上述钢材加工费和水电安装部分材料费及劳务费共计金额为393622.77元（221194元+172428.77元），扣除被告已支付的110000元，刘双喜尚欠原告283622.77元未付。原告与被告刘双喜签订的《水电双包合同》虽然对付款时间约定为“竣工验收合格后付工程总造价的50%，余款在本工程验收后一年内付清”，但是，刘双喜于2016年1月10日向原告出具承诺书亦保证欠款在2016年6月30日前付清，所以，刘双喜承诺的付款时间视为对《水电双包合同》约定的付款时间的变更，刘双喜应当向原告支付欠款283622.77元并向原告支付逾期付款违约金。原告要求逾期付款违约金自2016年10月18日起按照银行同期贷款利率计算，符合法律规定，法院予以支持。
被告安徽铜鼎建筑工程有限公司将其承包的铜陵市鼎兴墙体材料有限责任公司厂房工程以内部承包的方式交由没有建筑施工资质的刘双喜施工，刘双喜在施工中对外是以安徽铜鼎建筑工程有限公司名义从事施工建设，刘双喜与安徽铜鼎建筑工程有限公司之间实质上是刘双喜作为实际施工人借用安徽铜鼎建筑工程有限公司的建筑施工资质,所以，被告安徽铜鼎建筑工程有限公司应当对刘双喜拖欠原告的钢材加工费、劳务费和材料费计283622.77元及逾期付款违约金承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项；第二百七十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条之规定，判决：一、被告刘双喜于本判决生效后二十日内支付原告章桂和钢材加工费、劳务费和材料费计283622.77元及逾期付款违约金（逾期付款违约金自2016年10月18日起按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算至给付之日止）。二、被告安徽铜鼎建筑工程有限公司对上述判决承担连带责任。如果未按本判决所指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，鉴定费3600元，合计人民币14400元，由原告负担6300元，被告刘双喜负担8100元。
二审期间，章桂和提供的证据如下：1.2016年4月27日证明一份，证明：刘双喜在第一次庭审中的陈述不符合实际，其在天门只有一处施工地点，章桂和所送的钢材是用于铜鼎公司承建的铜陵市鼎兴材料公司厂房工程。2.一组销货清单，从内容来看所有钢材是送到铜鼎公司工地后加工的，钢材买卖与加工没有直接关联性。3.153号案庭审笔录一份，证明：所有证据都经过了庭审质证，也证明钢材仅仅用在上诉人承包的工地。
铜鼎公司质证意见：证据1，只能证明铜鼎公司在西陇村境内有鼎兴材料公司厂房一处工程，不能排除刘双喜以其他公司名义或以个人名义在西陇村境内有其他工程。证据2，销售清单不能证明被上诉人的主张，购销加工合同是一个整体的合同，加工是依附于钢材买卖的。证据3，从两次庭审笔录来看，刘双喜都认可郊区工业园浩源门窗厂房工程的钢材也是从章桂和处进货包含在讼争钢材范围内，且刘双喜的原话是“当时我和我朋友在西陇还有其他工程”，从而能证明章桂和提供的钢材并非完全用于上诉人的工地。
上述证据均是章桂和在第二次庭审中提供，第二次庭审刘双喜未到庭，故未发表质证意见。
本院认证意见：铜鼎公司对证据的真实性未提出异议，本院对上述证据的真实性及关联性予以确认。上述证据能否作为定案证据使用在本院认为中综合评述。
双方当事人均未向本院提交新证据，双方所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证、上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.一审法院认定事实是否有误？上诉人与章桂和之间是否存在合同关系？2.铜鼎公司是否对钢材加工费承担连带支付责任？3、一审法院以华诚公司出具的鉴定报告认定材料款的依据是否妥当？
铜鼎公司与章桂和之间虽没有签订书面协议，但形成了事实上的权利义务关系。涉案工程由铜鼎公司承建，刘双喜挂靠铜鼎公司施工，刘双喜将1号厂房水电工程双包给章桂和，同时双方就铜陵鼎兴墙体材料有限公司厂房工程钢材采购与钢筋加工签订《购销加工合同》，由章桂和提供涉案工程钢材并进行加工，铜鼎公司就涉案工程使用章桂和提供的钢筋并不否认，只是认为不应承担加工费。钢材按约加工使用到了涉案工程上，铜鼎公司应承担钢材加工费的连带给付责任。
章桂和主张的388吨钢筋是否全部都用在了涉案工程上问题。刘双喜陈述钢材是在涉案工地加工，但小部分用于涉案工程，大部分其用到其他工程，涉案工程具体用了多少不确定。铜鼎公司对涉案工程需要多少钢筋也没有具体数额。根据举证规则，刘双喜及铜鼎公司都没有提供证据证明涉案工程实际用钢材量，应承担举证不能的不利后果。章桂和按约将合同约定的钢材全部运至涉案工地并加工完成，即使刘双喜将部分钢材又使用到其他工程，与章桂和无关，铜鼎公司可另行向刘双喜主张。
关于一审法院以华诚公司出具的鉴定报告认定材料款的依据是否妥当问题。鉴定报告是针对材料费及劳务费所做，所涉材料主要是电气管线，而这些材料已经埋入墙体，无法实体测量，只能根据现场勘查结合三层结构平面布置图计算材料用量，即使鉴定结论是推断性意见，鉴定结论还是有一定依据的，鉴定结论应被采纳。
综上，上诉人铜鼎公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5554元，由安徽铜鼎建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 查慧凌
审判员 张庄女
审判员 盛丽娜
二〇一七年十一月七日
书记员 汪 颖
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
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