重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝03刑终121号
原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，女，1970年7月7日出生于重庆市涪陵区，汉族，大学文化，重庆市涪陵区第十四中学校教师。因本案于2015年5月11日被抓获，同月13日被刑事拘留，同年5月20日被取保候审，2016年5月6日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人李雨男，重庆碧涛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某某，女，1979年9月28日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，农民。因本案于2015年5月11日被抓获，同月13日被刑事拘留，同年5月20日被取保候审，2016年5月6日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人陈培东，重庆碧涛律师事务所律师。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控原审被告人张某某、杨某某犯开设赌场罪一案，于2016年5月16日作出（2015）涪法刑初字第00599号刑事判决。原审被告人张某某、杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员刘华锦出庭履行职务，上诉人张某某、杨某某及辩护人李雨男、陈培东均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年上半年，被告人张某某、杨某某共谋后将张某某位于涪陵区太极大道质监局宿舍10-3的房屋用于开设麻将馆，设置5台自动麻将机作为赌具，组织他人赌博并从中抽头渔利。张某某主要负责联系参赌人员，杨某某负责在赌场内记账、煮饭、收取彩头钱。2014年1月13日至2015年5月10日，张某某、杨某某在该房屋内以自动麻将机为赌具，以打“成都麻将”的方式组织他人进行赌博，每桌每场抽取200元-600元不等的彩头渔利，先后组织参赌人员沈某某、姜某某、范某等多人在该赌场内参与赌博，抽头渔利共计925730元。
2015年5月11日，公安机关在该赌场内将被告人张某某、杨某某抓获，并现场抓获参赌人员12人，查获赌资22500元。
原判认定的上述事实，有下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书。2.户籍资料。3.抓获经过。4.现场勘验检查记录。5.记账本。6.通讯本。7.通话清单。8.全自动麻将桌租赁合同、收据等。9.提取物证笔录、扣押清单。10.现场指认笔录、指认照片。11.辨认笔录及照片。12.收缴物品清单。13.公安行政处罚决定书。14.关于张某某举报违法犯罪行为的情况报告、情况说明、受案登记表、立案决定书、讯问笔录、起诉书、刑事判决书等。15.证人沈某某、姜某某、范某某等人的证言。16.被告人张某某、杨某某的供述。
原审法院认为，被告人杨某某、张某某以营利为目的，提供场所专门用于赌博活动，并提供赌博用具聚集他人赌博，从中抽头获利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。张某某揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，可以减轻处罚；杨某某、张某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万五千元。三、追缴被告人杨某某、张某某犯罪所得赃款人民币925730元，上缴国库；没收扣押在案并系被告人杨某某、张某某所有的自动麻将机。
上诉人张某某上诉提出，她的行为构成赌博罪，原判以开设赌场罪定罪不当，量刑过重。请求本院予以改判。
辩护人李雨男的辩护意见是，原判认定上诉人张某某犯开设赌场罪的罪名不当，应当以赌博罪定罪处罚；张某某能够如实供述自己的罪行，并有立功表现；原判量刑过重，建议本院予以改判。
上诉人杨某某及辩护人陈培东上诉提出，杨某某在共同犯罪过程中起次要作用，原判未认定从犯情节；在二审过程中，杨某某积极退赃，有悔罪表现；杨某某符合适用缓刑的条件，建议本院予以改判。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察人员的意见是，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对张某某的量刑适当，但未认定杨某某为从犯不当，建议本院依法判决。
经二审审理查明，2013年上半年，上诉人张某某、杨某某共谋后，由张某某提供位于涪陵区太极大道质监局宿舍10-3号房屋用于开设麻将馆，并由张某某提供五台自动麻将机作为赌具，组织他人赌博并从中抽头渔利。张某某主要负责联系参赌人员，管理账务和抽头所得现金；杨某某负责在赌场内煮饭、打扫卫生等日常事务，张某某不在时由杨某某收取彩头钱和记账；二人约定，抽取的彩头钱，由张某某分得百分之七十，杨某某分得百分之三十。2014年1月13日至2015年5月10日，张某某、杨某某在该房屋内以自动麻将机为赌具，以打“成都麻将”的方式组织他人进行赌博，每桌每场抽取200元至600元不等的彩头，先后组织参赌人员沈某某、姜某某、范某等多人参与赌博，抽头渔利共计925730元。
2015年5月11日，公安机关在该赌场内将被告人张某某、杨某某抓获，现场抓获参赌人员12人。
认定上述事实的证据与原判认定的证据一致，该部分证据已经庭审质证、认证，本院依法予以确认。
另查明，2016年8月8日，上诉人杨某某退出赃款20万元。杨某某所居住的社区认为对杨某某宣告缓刑后，对社区没有不良影响，并同意对其进行监管。
认定上述事实的证据，有经二审质证、认证的下列新证据予以证实：
1.缴款书回单载明：2016年8月8日，杨某某退赃款20万元。
2.涪陵区崇义街道青龙社区居民委员会出具的证明：杨某某是该社区居民，平时表现好，宣告缓刑不会给社区造成不良影响，同意接受监管。
本院认为，上诉人张某某、杨某某以营利为目的，为赌博提供固定场所、设定赌博方式、提供赌具、组织赌博活动，且内部分工明确，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪过程中，张某某起主要作用，是主犯；杨某某起次要作用，是从犯。张某某在归案后，揭发了他人犯罪行为，并经查证属实，有立功表现。杨某某、张某某到案后，能够如实供述自己的罪行。在二审期间，杨某某积极退赃，有悔罪表现。综合以上情节，依法对上诉人张某某、杨某某予以减轻处罚。上诉人杨某某在参与共同犯罪的过程中犯罪情节较轻，且有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑。
关于上诉人张某某及其辩护人提出，原判认定上诉人张某某犯开设赌场罪的罪名不当，应当以赌博罪定罪处罚，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。本院认为，上诉人为赌博提供的场所固定、赌博工具固定，设定了赌博方式和抽头方式；赌博活动常态化，时间具有连续性；内部分工明确，赌博活动的组织性特征明显；参赌人员较多，抽头渔利数额大，其行为符合开设赌场罪的特征，应当以开设赌场罪定罪处罚，原判定性正确。原判根据张某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，结合张某某具有的立功表现和坦白情节，对其减轻处罚，判处的刑罚适当。故对张某某及其辩护人提出的意见，本院不予采纳。
综上所述，原判决认定事实清楚，定性正确，审判程序合法，对张某某的量刑适当。鉴于二审期间有新证据，证明上诉人杨某某有悔罪表现，符合宣告缓刑的条件，且杨某某具有从犯情节，应当依法予以改判。重庆市人民检察院第三分院出庭检察人员、上诉人杨某某及其辩护人的意见成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法刑初字第00599号刑事判决主文第二项。即“二、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金二万五千元。”
二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法刑初字第00599号刑事判决主文第一项、第三项。即“一、被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三万。三、追缴被告人杨某某、张某某犯罪所得赃款925730元，上缴国库；没收扣押在案并系被告人杨某某、张某某所有的自动麻将机。”
三、上诉人（原审被告人）杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、对上诉人杨某某退出的赃款二十万元，予以没收，上缴国库；继续追缴上诉人张某某、杨某某未退赃款725730元。对公安机关扣押张某某的自动麻将机，予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 军
代理审判员 何 虎
代理审判员 高龙英
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 瞿 霞