浙江省常山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0822刑初135号
公诉机关浙江省常山县人民检察院。
被告人卢济海，男，1977年7月17日出生于浙江省临海市，汉族，初中肄业，住浙江省临海市。因犯交通肇事罪于1999年10月19日被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2017年3月12日被常山县公安局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现押于常山县看守所。
辩护人张理，浙江三衢律师事务所律师。
被告人张岳定，男，1979年1月27日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，住浙江省台州市路桥区。因本案于2017年3月12日被常山县公安局刑事拘留，同年4月10日被取保候审，同年7月13日被逮捕。现押于常山县看守所。
辩护人樊厚成，浙江三衢律师事务所律师。
被告人金冬芳，女，1981年10月11日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，住浙江省临海市。因涉嫌非法经营罪于2017年3月14日被常山县公安局取保候审。现在家候审。
常山县人民检察院以常检刑诉〔2017〕122号起诉书指控被告人卢济海、张岳定、金冬芳犯非法经营罪于2017年7月24日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，常山县人民检察院指派检察员徐华仙出庭支持公诉，被告人卢济海、张岳定、金冬芳及辩护人张理、樊厚成到庭参加诉讼。现已审理终结。
常山县人民检察院指控，被告人卢济海、金冬芳系夫妻。2017年2月9日-3月11日，被告人人卢济海、金冬芳单独或伙同被告人张岳定在无烟草专卖零售许可证的情况下，从广西防城港、钦州等地收购卷烟后运到江苏无锡、浙江杭州、嘉兴等地销售，牟取非法利益。其中被告人卢济海负责联系买卖卷烟的上下家，张岳定负责驾驶车辆、装运卷烟，金冬芳负责结算货款等。具体犯罪事实如下：
1.2月9日，被告人卢济海、金冬芳驾驶张岳定的浙Ｊ×××××车子到广西防城港市，从何某（另案处理）处收购了7箱黄金叶（大支）、28箱黄金叶（小支）的卷烟运到江苏无锡，将7箱黄金叶（大支）卷烟以2.8万余元的价格销售给丁某经营的“征帆烟酒店”，将28箱黄金叶（小支）卷烟以9.5万余元的价格销售给杨某经营的“杰伟烟酒商行”，非法经营额共12万余元，除去开支获利0.8万余元。
2.2月下旬的一天，被告人张岳定主要负责驾驶浙Ｂ×××××车辆陪同被告人卢济海、金冬芳驾驶到广西钦州何某处收购了20箱“宝亨”、5箱“520”卷烟，并装运到江苏无锡以10万余元的价格销售给杨某，除去开支获利1万余元。
3.2月下旬的一天，被告人卢济海、金冬芳和张岳定商议合伙买卖卷烟，并约定按利润平分。随后三人驾驶浙Ｂ×××××车子到广西钦州何某处收购了17箱长嘴利某、3箱“520”和4箱南阳双喜卷烟，将2箱利某以1.4万元的价格销售给杭州下沙的孔某，将15箱利某、4箱南阳双喜以11.9805万元的价格销售给嘉兴邵某，将3箱“520”以7000余元的价格销售给无锡的杨某，非法经营额共14万余元，除去开支获利3.4万余元，其中被告人卢济海、金冬芳分得1.8万余元，张岳定分得1.6万余元。
4.3月3日，被告人卢济海、金冬芳和张岳定商议合伙收购卷烟后驾驶浙Ｂ×××××车子到广西防城港，从许某（另案处理）处收购4箱长嘴利某（2.3万元）、10箱苏某（4.04万元）、1箱阿里山（5700元）；从何某处收购1箱中华（7900元）、12箱“555”和1箱熊猫（共6.06万元）。另外从防城港市的一些小店以1.2万元的价格收购15条黄金叶（天叶）卷烟。上述卷烟收购价共14万余元。三被告人准备将上述卷烟运往江苏、浙江一带销售，在返程途中因车子损坏停留在江西省新余市。张岳定联系哥哥张某1，让其驾驶浙Ｊ×××××车子来接送。3月11日凌晨，张某1驾驶浙Ｊ×××××车子赶到新余市。被告人卢济海将其中的37条中华卷烟交给张某1让其先带回台州，卢济海、金冬芳、张岳定则将剩下的卷烟装到浙Ｊ×××××车上继续行驶。期间卢济海吸食了1条中华卷烟。3月11日上午9时许，当车子途经320国道白石省际卡点时被常山县交警大队白石中队的民警查获。当日民警将车辆和人员一并移交给常山县烟草专卖局。经清点，从浙Ｊ×××××车内查获7个品种共计1477条卷烟，分别为555（天越）免税600条、苏某（红杉树C）500条、利某（长嘴英文）200条、熊猫（硬5盒时代版出口）100条、阿里山（硬景泰典蓝）50条、黄金叶（天叶）15条、中华（硬出口）12条。经鉴定，上述卷烟均为真品，其中苏某、利某、熊猫、中华为专供出口卷烟，“555”和阿里山属于无“由中国烟草总公司专卖”字样卷烟。经浙江省烟草专卖局鉴定，上述卷烟零售价283247.76元。
归案后，三被告人如实供述了本案的犯罪事实，被告卢济海、张岳定、金冬芳共同退出本案的全部赃款。
上述事实，被告人卢济海、张岳定、金冬芳在开庭审理过程中无异议，且有证人许某、张某2、张某1、丁某、邵某、孔某、陈某、杨某等人的证言，现场勘验检查笔录、辨认笔录，鉴定意见检验报告，书证扣押决定书、银行卡交易明细、证明、刑事判决书、归案经过、户籍证明等证据证实，足以认定。
公诉机关认为被告人卢济海、张岳定、金冬芳的行为已构成非法经营罪且属情节特别严重，提请本院依照刑法第二百二十五条第（一）项的相关规定追究其刑事责任。同时认为：1、被告人卢济海有前科；2、被告人金冬芳系从犯，张岳定在部分犯罪中系从犯。3、三被告人积极退赃；4、三被告人均系坦白。建议对被告人卢济海在有期徒刑五至七年之间量刑，对被告人张岳定在五至六年之间量刑，对金冬芳在一至三年之间量刑并可适用缓刑。
被告人卢济海、张岳定、金冬芳对起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议。
辩护人张理认为被告人卢济海虽有前科，但该前科是过失犯罪，主观恶性和人身危险性相对较小，再加上坦白和退赃情节，建议量刑在五年左右。
辩护人樊厚成认为除了公诉机关认定的坦白和退赃情节，被告人张岳定还有以下量刑情节：1、立功。被告人卢济海在侦查期间为公安机关交待本案的交易地点，为公安机关顺利侦破案件提供了协助抓捕的作用。2、未遂。被告人在收购过程中因意志以外的原因导致犯罪未得逞。建议对被告人张岳定宣告缓刑。3、归案后积极退出夫妻二人的所有赃款。
就辩护人提出立功与未遂的辩护意见，本院认为，被告人张岳定向公安机关提供上下家交易地点，既是其应当供述的内容之一，公安机关也未因此直接抓获上家，对于成功抓捕虽有作用，但不符合立功条件；既然三被告人在未取得烟草专卖许可证和准运证的情况下，无论是收购还是贩卖甚至运输，均是非法经营的不同阶段或形式，完成其一即属于犯罪既遂，在持续作案的条件下，并不以谋利目的未实现而认定为犯罪未遂。故对辩护人提出的该二项辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人卢济海、张岳定、金冬芳以营利为目的，在未取得烟草主管部门许可的情况下，非法经营烟草制品，参与的犯罪数额分别为50万元、38万元和50万元，其行为均已构成非法经营罪，且属于刑法规定的情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人卢济海起主要作用，系主犯，应对全部犯罪行为承担刑事责任；被告人张岳定、金冬芳在部分或全部犯罪事实中起辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。三被告人归案后如实供述本案的犯罪事实，依法可从轻处罚。三被告人退出全部赃款，可酌情从轻处罚。控辩双方提出的指控和辩护意见与本院查明一致的予以采纳。本院结合本案的社会危害性、犯罪性质、情节等因素在公诉机关建议的量刑幅度内酌定处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条、第六十七条第三款，第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人卢济海犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金14万元（刑期自2017年3月12日至2023年3月11日止）。
二、被告人张岳定犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金10万元（刑期自2016年7月13日至2021年9月12日止）。
三、被告人金冬芳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金7万元。
上述第一、二项的刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，第三项的缓刑考验期从判决确定之日起计算。上述三项的罚金均从判决生效后一个月内缴纳。
四、被扣押的涉案卷烟予以没收，违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李 强
人民陪审员 蒋芝香
人民陪审员 夏金俭
二〇一七年九月七日
书 记 员 段海龙