湛江经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛开法东民初字第3号
原告：湛江恒智工程有限公司，住所：湛江市乐山西路。
法定代表人曾桂枝，总经理。
诉讼代理人：林达邦，广东领会律师事务所律师。
诉讼代理人：谭清山，男，汉族，住址：湛江市明哲路。
被告：吴川市土木建筑工程公司，住所：广东省吴川市。
法定代表人：曾显国，总经理。
诉讼代理人：朱强，男，汉族，住址：湛江市霞山区。
被告：湛江经济技术开发区住房和规划建设局。
法定代表人：官攀云，局长。
被告：吴培文，男，汉族，住址：湛江市人民大道南。
诉讼代理人：莫柏，男，汉族，住址：广东省徐闻县。
原告湛江恒智工程有限公司诉被告吴川市土木建筑工程公司、被告湛江经济技术开发区住房和规划建设局、被告吴培文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月29日立案受理。于2015年3月24日依法由审判员陈晓适用简易程序公开开庭进行了审理。原告湛江恒智工程有限公司及诉讼代理人林达邦、谭清山、被告吴川市土木建筑工程公司的诉讼代理人朱强、被告吴培文的诉讼代理人莫柏均到庭参加诉讼。被告湛江经济技术开发区住房和规划建设局经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湛江恒智工程有限公司诉称：湛江钢铁项目村民搬迁安置小区A／B区由被告湛江经济技术开发区住房和规划建设局负责招标建设，其中第二标工程由被告吴培文挂靠被告吴川市土木建筑工程公司的名义进行施工建设。2012年9月19日我司与被告吴川市土木建筑工程公司签订《斜屋面防水工程施工承包协议书》，约定将湛江钢铁项目村民搬迁安置小区A／B区第二标段屋面防水工程分包给原告施工，承包工程单价为22元／㎡，承包工程款于每三栋全部完工并经验收合格之日起7天内付清。合同签订后，我司依约进行施工，第二标防水工程经结算，劳务工程款为134746.92元。第二标工程完工后，被告吴培文以吴川市土木建筑工程公司的名义与我司口头协商，按工程单价为19元／㎡继续为第五标防水工程进行劳务施工，工程竣工后，经结算劳务工程款为90468.5元，两标段防水工程均竣工并验收合格，经结算劳务工程款共为225215.42元，被告吴川市土木建筑工程公司已支付14万元，尚欠85215.42元，经我司多次催促未果，据此，请求判令三被告向原告连带支付拖欠的劳务工程款85215.42元及利息。
原告湛江恒智工程有限公司对其陈述的事实在举证期限内提供证据如下：
1、营业执照、机构代码证，该证据证明原告具有主体资格的。
2、湛江钢铁项目村民搬迁安置小区A、B区工程监理招标公告，该证据证明，湛江经济技术开发区住房和规划建设局系该项目的建设单位的事实。
3、《斜屋面防水工程施工承包协议书》，该证据证明被告吴川市土木建筑工程公司将湛江钢铁项目村民搬迁安置小区A、B区第二标段屋面防水工程分包给原告进行劳务施工的事实。
4、工程结算表、施工进度表，该证据证明第二标防水工程款为134746.92元，第五标防水工程款为90468.5元，合计为225215.42元的事实。
5、对帐单，该证据证明被告吴川市土木建筑工程公司已付劳务工程款14万元，尚欠85215.42元的事实。
6、催款函，该证据证明原告为被告吴川市土木建筑工程公司催款的事实。
被告吴川市土木建筑工程公司辩称：我公司与原告签订《斜屋面防水工程施工承包协议书》，将湛江钢铁项目村民搬迁安置小区A／B区第二标段屋面防水工程分包给原告进行劳务施工，工程竣工后，经结算劳务工程款134746.92元，属实。结算后，我公司已按约定给原告支付工程款132051.98元，防水工程尚未验收，保修金2694.94元按合同约定要在保修期届满后再付清。至于湛江钢铁项目村民搬迁安置小区A／B第五标段屋面防水层的施工工程与我公司无关，据此，请求驳回原告诉讼请求。
被告吴川市土木建筑工程公司为其辩称在举证期限内提供证据如下：
2012年10月16日、2012年12月16日现金支出证明单，该证据证明我公司已给原告劳务工程款共132051.98元的事实。
被告吴培文辩称：我没有挂靠吴川市土木建筑工程公司名义将防水工程分包给原告，因此，该纠纷与我无关。
被告经济技术开发区住房和规划建设局不出庭，也未作书面答辩。
经开庭质证，原告湛江恒智工程公司及被告吴川市土木建筑工程公司对如下证据无异议。
原告提供证据1、2、3湛江钢铁项目村民第二标段工程结算表。
被告吴川市土木建筑工程公司提供的现金支出证明单。被告湛江开发区住房和规划建设局经合法传唤，无正当理由拒不到，应视其放弃当庭质证权利。
上述证据，经本院审核，认为真实、合法，可以作为认定本案事实的证据。
被告吴川市土木建筑工程公司对原告湛江恒智工程有限公司提供的第五标段工程屋面防水层结算款有异议，认为该证据与本案无关联。本院经审核认为该结算没有被告吴川市土木建筑工程公司的法人签名或盖章也没有分包施工合同作佐证，该证据与本案无关联性，不能作为认定被告吴川市土木建筑工程公司拖欠原告第五标段工程款的事实。
经审理查明，根据原、被告庭审陈述和如上证据，确认如下事实。
被告湛江开发区住房和规划建设局将湛江钢铁项目村民搬迁安置小区A／B区第二标段工程（房屋建筑）发包给被告吴川市土木建筑工程公司。于2012年9月19日，被告吴川市土木建筑工程公司将其承揽的部分第二标段屋面防水工程分包给原告湛江恒智工程有限公司，并签订了《湛江钢铁项目村民搬迁安置小区A／B区第二标段工程斜屋面防水工程施工承包协议书》。协议十一条约定：1、斜屋面的防水工程的保修期为1年；2、斜屋面的防水工程的质量保修金为该部分结算总价的2%，于保修期届满之日起3天付清。合同签订后，原告湛江恒智工程有限公司按照合同的约定履行了义务。2012年10月已施工完毕，至今未经验收。第二标段屋面防水工程经双方结算工程款共134746.92元。被告吴川市土木建筑工程公司按约定给原告支付了132051.98元工程款，剩余2694.94元工程款作为保修金，至今未给付给原告。原告多次向被告催讨欠款未果，据此，请求判令三被告连带承担支付劳务工程款85215.42元及利息，并承担本案诉讼费。
本院认为，原告湛江恒智工程有限公司与被告吴川市土木建筑工程公司签订的《湛江钢铁项目村民搬迁安置小区A／B区第二标段工程斜屋面防水工程施工承包协议书》是双方真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告湛江恒智工程有限公司已按约定的第二标段屋原进行施工完工后，被告吴川市土木建筑工程公司也按约定仅留下工程款的2%作为保修金，其余工程款已全部支付给原告。原告主张工程已验收合格，保修期已过，但未能提供证据证明第二标段屋面防水工程已验收合格的证据，因此，本院对其主张的事实不予认定，该防水工程于2012年10月竣工，至今尚未验收合格，按照合同约定保修期为1年，保修金尚不具备返还条件，因此，其请求支付保修金2694.94元，不予支持。
关于湛江钢铁项目村民搬迁安置小区A／B区第五标段屋面防水工程款是否由被告吴川市土木建筑工程公司承担的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二第：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不是以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张被告吴培文以被告吴川市土木建筑工程公司的名义将第五标段屋面防水工程口头分包给原告施工，且劳务工程款已结算为90468.50元的事实，被告吴培文、被告吴川市土木建筑工程公司对此否认，原告又未能提供充分证据加以证明，因此，原告应当承担举证不能的不利后果，本院对原告该主张的事实不予认定，原告请求判令被告支付第五标段屋面防水工程款不予支持。
关于被告湛江经济技术开发区住房和规划建设局是否要对所欠原告工程款承担连带责任的问题。因本案中第二标段屋面防水工程款，被告吴川市土木建筑工程公司除按合同约定尚未支付保修金2694.94元之外，其余的工程款已全部支付给原告，不再存在拖欠第二标段工程款问题，同时又由于原告在诉讼中既不能提供充分证据证明被告吴川市土木建筑工程公司拖欠第五标段屋面防水工程款，也不能提供充分证据证明被告湛江经济技术开发区住房和规划建设局是第五标段的屋面防水工程的发包人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故对原告请求被告湛江经济技术开发区住房和规划建设局要对拖欠原告劳务工程款85215.42元及利息负连带责任的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九、《中华人民共和国诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告湛江恒智工程有限公司的诉讼请求。
本案受理费1930元，减半收取965元，由原告湛江恒智工程有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决送达之日十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。
审判员 陈晓
二〇一五年三月二十七日
书记员 李智
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。