山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终986号
上诉人（原审被告）：梁乔，男，1959年7月30日生，汉族，居民，住北京市朝阳区，现住北京市通州区。
委托诉讼代理人：方晓东，北京通平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴景印，男，1965年8月23日生，汉族，住河南省濮阳县。
原审被告：河南城建建设集团有限责任公司,住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路北18号。
法定代表人：高玉春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王庆军，河南上合律师事务所律师。
上诉人梁乔因与被上诉人吴景印、原审被告河南城建建设集团有限责任公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2014）滨民二初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁乔上诉请求：1.撤销原判，驳回吴景印对梁乔的上诉请求；2.梁乔不承担诉讼费7500元。事实和理由：1.原审认定事实错误。原审法院认定4.3万元为工程款是错误的,该款系借款。春节前，梁乔也在向城建公司讨要工程款，吴景印带领农民工索要工资，应城建公司的央求，梁乔凑了4.3万元借给吴景印用于安抚农民工，原本处于善意帮人，却反倒成为城建公司拿来当做认定梁乔与吴景印之间存在合同关系的依据。梁乔与城建公司之间的转包关系因城建公司拒付工程款早已经于2014年月5月份即终止，并非梁乔没有施工队伍。吴景印系城建公司另行非法转包的一个施工队伍的包工头，从该项目的二期工程也是由其施工的事实可以看出，吴景印与梁乔在一期工程的承包关系中是同等的地位，均属于河南城建非法转包关系中的承包人。2014年8月28日城建公司滨魏二期工程项目部出具的一期沿街房工程款结算单不具备法律效力。首先二期工程项目部无权对一期工程出具结算。其次，该结算里有很多数据是错的，有将二期工程量或一期不属于梁乔承包施工范围内的工程量移至一期沿街房工程量计算之嫌，其中最明显的即是浇筑砼主体只有2000多平方米，而结算显示3030平方米。城建公司滨魏二期工程项目部为一期工程项目部出具的证明载明的情况不但扭曲了事实，更是城建公司想借此人为的臆造出来的梁乔与吴景印的单包关系达到逃避其对吴景印应当承担的责任。2.原审判决适用法律错误。原审法院在认定城建公司与梁乔、梁乔与吴景印分别存在建设工程施工合同关系的基础上，继而认为均属于无效合同。同时认为建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这条司法解释适用于城建公司为支付工程款的主体没有问题，但却不能认定梁乔为支付工程款的主体，理由是：梁乔与吴景印之间不存在合同关系，即使梁乔与吴景印存在建设工程施工合同关系，因合同无效，城建公司却最终因工程合格而受益，应该判令城建公司直接支付工程款。
吴景印辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。
城建公司陈述称，梁乔陈述的事实不属实。梁乔于2017年2月23日以其与城建公司存在合同关系为由向滨州技术开发区人民法院提起诉讼，要求城建公司支付本案工程款202.14万元。据城建公司了解，可能是案外人刘鹏借用城建公司的资质，后其将沿街房工程转包给梁乔。梁乔陈述与吴景印间是并列地位承包人的说法不属实。梁乔具体有无施工城建公司不清楚。原审法院适用法律正确。
吴景印一审诉讼请求：1.支付人工费336676元，诉讼费、实际支付费用由城建公司、梁乔承担。审理过程中，变更第一项诉讼请求为：支付人工费364408元。
一审法院认定事实：吴景印施工滨魏工业园二期高层3#住宅楼后期工程及滨魏一期沿街房工程。一、关于吴景印施工滨魏工业园二期高层3#住宅楼后期工程。城建公司承建滨魏工业园二期高层3#住宅楼后期工程期间，其所属河南城建建设集团有限公司滨魏二期工程项目部与吴景印分别签订三份协议书，工程地点均为滨州经济开发区；承包方式均为单包工；其中：1.承包范围：3#楼楼地面打底工程，含楼地面清理、垃圾清扫，运至垃圾场，砼现场搅拌、浇灌、振捣、刮平、拉毛、养护、厨卫、洗刷间、阳台找平层、防水养护所含的一切工作内容；承包价款为9元/㎡；承包工期自2013年7月5日起至2013年8月3日止，共29天；付款方式为每月20日按节点报本月进度，按工程量的75%付给承包方，以大甲方拨款时间为准，工程完工经有关部门领导验收合格，结算后付给承包方总价款的80%，大甲方总体验收结算后付90%，预留10%保证金，余款60天内扣除维修费用后一次性付清；2.承包范围：3#楼屋面珍珠岩找坡，砂浆找平层，挤塑板铺设，钢筋调直绑扎，砼现场搅拌、浇筑、除防水、立面抹灰以外的所有工作内容；承包价款为每平方米45元；承包工期自2013年7月26日起至2013年8月15日止，共21天；付款方式为每月20日按节点报本月进度，按工程量的75%付给承包方，以大甲方拨款时间为准，工程完工经有关部门领导验收合格，结算后付给承包方总价款的80%，大甲方总体验收结算后付95%，预留5%保证金，余款60天内扣除维修费用后一次性付清；3.承包范围：运砖、砌砖、砂浆搅拌、植筋、砼扎缝、二次结构所含模板制作、拆除钢筋制作、绑扎、砼搅拌、浇灌、砂子过筛、保证工完场地清；承包价款220元/立方米；承包工期从2013年3月5日起至2013年5月14日止，共71天；付款方式为每月20日按节点报本月进度，按工程量的75%付给承包方，以大甲方拨款时间为准，工程完工经有关部门领导验收合格，结算后付给承包方总价款的80%，大甲方总体验收结算后付90%，预留10%保证金，余款60天内扣除维修费用后一次性付清。
上述合同签订后，吴景印即组织人员对上述滨魏工业园二期高层3#住宅楼后期工程进行施工。
2014年8月24日，城建公司所属河南城建建设集团有限公司滨魏二期工程项目部向吴景印出具吴景印二期2期3#楼二次结构工程款结算，确认：加气块气体1778立方米×220元=391160元；地面垫层14808㎡×9元=133272元；屋面隔热780㎡×45元=35100元；烟道制安一套18个×408元=7344元；合计566876元；扣5%维修金28344元；伸缩缝盖板10块×50元=500元；合同前申请报价差额55971元；采光井制安6个×240元=1440元；其它零星现金包干9320元；杂工大工20个×200元=4000元，小工110个×130元=18300元；合计工程款624063元，扣借支422150元，修补门头1000元，罚款1000元，合计424150元；应付工程款199913元。吴景印签字，城建公司员工刘鹏、李权田签字并加盖河南城建建设集团有限公司滨魏二期工程项目专用章予以确认。
2014年，城建公司员工李权田就地下室地面维修事宜给吴景印打电话，告知地下室地面需要维修，吴景印表示让城建公司看着安排进行维修。城建公司主张支出地下室地面返工费40534元。审理过程中，吴景印同意从涉案工程款中扣除城建公司主张的地下室地面返工费40534元。
二、关于吴景印施工的滨魏一期沿街房单包工程。
城建公司承建滨魏一期沿街房主体工程期间，其所属河南城建建设集团有限公司滨魏二期工程项目部将滨魏一期沿街房主体工程转包给梁乔。因梁乔没有施工队伍，城建公司就滨魏一期沿街房工程让吴景印给梁乔以单包工的方式进行施工。
后吴景印对上述工程进行施工，该工程于2013年完工。
2014年8月28日，河南城建建设集团有限公司滨魏二期工程项目部向吴景印出具一期沿街房工程款结算单载明，屋面隔热101米×10米×25元/㎡=25250元，混凝土地面1127㎡×26元/㎡=29302元；污水井砌筑安装井盖7200元；污水管东110米至西90米9500元；合计71252元，扣5%维修费3563元；付铲车机械费850元；合计工程款68539元（71252元-3563元+850元）；大工30个工日，小工1825个，注：租金铲车850元在计时工单；红砖东西墙140.30立方米，红砖南北墙58.90立方米，红砖厕所17.50立方米，合计216.70立方米；加气块566立方米（包括：1层265立方米，2层270立方米，女儿墙29.40立方米，两棚1.60立方米）；挡土墙26.4立方米；南围墙7.4立方米；室外踏步54.80立方米；浇筑砼主体3030㎡；基础防水层抹灰381㎡。
2014年8月28日，河南城建建设集团有限公司滨魏二期工程项目部出具证明载明，滨魏一期沿街房主体工程属承包人梁乔施工，吴景印在沿街房承包的（单包）工程梁乔没有与吴景印结算，根据完成的工程量大约24万元，具体数据以梁乔与吴景印结算单为准，借支梁乔出据为准。
上述一期沿街工程，吴景印收到款项情况如下：从梁乔手中借支4.3万元。
本案审理过程中，经吴景印申请，一审法院依法委托滨州金正建设项目管理有限公司对涉案滨魏一期沿街房部分清工工程造价进行了鉴定。滨州金正建设项目管理有限公司认定“技工30个工日合价6000元，普工182.50个工日合价23725元，砌体单包工价值191686元（包括：红砖东南墙30866元，红砖基础南北墙12958元，红砖厕所3850元，一二层加气块124520元，红砖挡土墙5808元，红砖围墙1628元，红砖室外踏步12056元），浇筑砼主体60600元，基础防水抹灰5715元，合计287726元”。
吴景印对该工程造价审核报告没有异议。城建公司对该工程造价审核报告有异议：1.对该报告的合法性有异议，出具该报告的滨州金正建设项目管理有限公司不具备司法鉴定资质，也没有编入鉴定人机构名册，2015年度山东省司法厅第104号公告，国家司法鉴定人和司法鉴定名册中并没有滨州金正建设项目管理有限公司，其未取得法律规定的法律鉴定许可证；2.对该报告的结论有异议，报告结算表中对一二层加气块项目名称认定的单价有误，报告认定单价是220元，而当时的单价是180元每立方米；3.鉴定程序不合法，委托鉴定并没有依法进行摇号选鉴定人，也没有依法通知到城建公司梁乔；4.该鉴定报告仅是针对吴景印诉称的一期工程造价进行鉴定，而吴景印诉请的是一二期的工程全部包含在内，该报告的结论数据不能单独作为认定吴景印诉请的依据使用。
吴景印因上述审计，支出工程咨询费5000元。
另查明，吴景印以上述两项工程人工费508452元（二期工程199913元+一期工程68539元+一期剩余工程按24万元）45%的比例从清欠办领取人工费228803元。
审理过程中，吴景印未提交其具有劳务施工资质的证据。
一审法院认为，一、关于城建公司就滨魏工业园二期高层3#住宅楼后期工程尚欠吴景印工程款数额。吴景印为城建公司承建的上述建设工程进行劳务施工，扣5%维修金后，城建公司尚欠吴景印人工费199913元未付，事实清楚，一审法院予以认定。城建公司主张支出涉案工程地下室地面返工费40534元。审理过程中，吴景印同意从涉案工程款中扣除城建公司主张的地下室地面返工费40534元。
因吴景印以上述两项工程人工费508452元（二期199913元+一期68539元+一期按24万元）45%的比例从清欠办领取人工费228803元。吴景印就二期高层3#住宅楼后期工程从清欠办领取人工费以89961元为宜。
综上，城建公司就滨魏工业园二期高层3#住宅楼后期工程尚欠吴景印工程款数额（199913元-40534元-89961元）=69418元。
二、关于吴景印施工的滨魏一期沿街房工程款数额及责任承担。城建公司承建滨魏一期沿街房建设工程后，将该工程转包给不具有施工企业资质的梁乔施工，属违法转包行为，双方之间的建设工程施工合同关系违反法律的强制性规定，属无效合同。因梁乔没有施工队伍，城建公司就滨魏一期沿街房工程让吴景印给梁乔以单包工的方式进行施工，梁乔与吴景印之间的建设工程施工合同关系亦违反法律的强制性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
关于吴景印所施工工程价款的确定问题。本案审理中，城建公司就吴景印施工的屋面隔热、混凝土地面、污水井砌筑安装井盖、污水管等工程出具工程价款，扣5%维修费加铲车机械费850元后，尚欠工程款68539元。因吴景印施工的大工30个工日，小工1825个，注：租金铲车850元在计时工单；红砖东西墙140.30立方米，红砖南北墙58.90立方米，红砖厕所17.50立方米，合计216.70立方米；加气块566立方米（包括：1层265立方米，2层270立方米，女儿墙29.40立方米，两棚1.60立方米）；挡土墙26.4立方米；南围墙7.4立方米；室外踏步54.80立方米；浇筑砼主体3030㎡；基础防水层抹灰381㎡，城建公司未出具工程价款，梁乔不到庭，吴景印申请对上述未确定价款的人工费进行审计。一审法院认为，吴景印作为实际施工人，梁乔不到庭，城建公司亦未确认人工费数额，其提出人工费审计的申请，一审法院依法予以支持。经一审法院委托，滨州金正建设项目管理有限公司认定“技工30个工日合价6000元，普工182.50个工日合价23725元，砌体单包工价值191686元（包括：红砖东南墙30866元，红砖基础南北墙12958元，红砖厕所3850元，一二层加气块124520元，红砖挡土墙5808元，红砖围墙1628元，红砖室外踏步12056元），浇筑砼主体60600元，基础防水抹灰5715元，合计287726元”。一审法院认为，因该工程造价审核报告系本院依法委托，能够认定吴景印施工的人工费数额，对该审核报告予以采信。对吴景印因上述审计而支出工程咨询费5000元，应由梁乔承担。因吴景印以上述两项工程人工费508452元（二期199913元+一期68539元+一期按24万元）45%的比例从清欠办领取人工费228803元。吴景印就一期沿街房工程从清欠办领取人工费以138842元为宜。
该工程未付工程款数额应认定为（68539元+287726元-43000元-138842元）=174423元。
关于城建公司及梁乔的责任承担问题。梁乔与吴景印之间形成的建设工程施工合同关系虽无效，但吴景印已进行了实际施工，城建公司未提供证据证实吴景印施工的涉案工程存在不合格情形，其作为违法分包人，应参照合同约定向吴景印支付工程款。对上述认定的未付工程款174423元，梁乔应承担付款责任。依据已查明的事实，城建公司明知梁乔没有相应的资质将该工程转包给梁乔，具有过错，应当承担连带责任。
城建公司辩称吴景印诉讼主体不适格。一审法院认为，就二期3号楼工程吴景印与城建公司签订协议书，一期工程亦是城建公司转包给梁乔又让吴景印给梁乔进行的施工，故吴景印主体适格，城建公司该项辩解，不予采纳。城建公司辩称不具备向吴景印支付工程总价款80%以后费用的条件，一审法院认为，城建公司于2014年8月24日出具的结算单中已经扣除维修金5%，应视为双方就支付方式对协议书进行了变更，其该项辩解，不予采纳。城建公司辩称应当追加甲方为本案当事人，于法无据，其该项辩解，亦不予采纳。城建公司辩称扣除二期三号楼地下室地面返工费40534元，其该项辩解，予以采纳。梁乔未按一审法院指定的时间到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权的放弃，依法可缺席判决。吴景印的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、河南城建建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付吴景印人工费69418元；二、梁乔于本判决生效后十日内支付原告吴景印人工费174423元；三、河南城建建设集团有限责任公司对上述第二项承担连带清偿责任；四、驳回吴景印的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6766元，鉴定费5000元，由吴景印负担1809元，河南城建建设集团有限责任公司负担2457元，梁乔负担7500元。
二审中，双方均未提交新证据。
梁乔陈述吴景印系经城建公司的工作人员李华田介绍在其承包的工程范围内进行劳务施工，但梁乔不与吴景印结算而是由城建公司直接将工程款拨付给吴景印。梁乔向滨州经济技术开发区法院提起要求城建公司支付工程款的诉讼中包含有吴景印施工的一期沿街房工程部分工程量，因梁乔与城建公司签订的《工程项目内部承包合同》约定施工范围不包括围墙及外线工程，故其提起诉讼中未包含吴景印施工的该部分工程量。
本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于梁乔应否对吴景印施工的一期沿街房工程部分工程量承担付款责任的问题。首先，二审庭审中，梁乔认可吴景印在其承包的项目中施工劳务，虽梁乔辩称吴景印施工的围墙及外线工程不属于其施工范围，但在梁乔与城建公司签订的《工程项目内部承包合同》中未注明剔除该部分工程，且梁乔认可上述工程属于滨魏一期沿街房工程范围内，则梁乔该理由不能成立。其次，梁乔抗辩吴景印施工的工程量价款由吴景印与城建公司直接结算，但其未提供证据予以证实，则其该项抗辩理由不能成立。最后，梁乔已向滨州经济技术开发区法院提起要求城建公司支付工程款的诉讼，其诉求的工程款中包含有吴景印施工的除围墙及外线工程的工程价款，因梁乔与城建公司未结算，城建公司认可吴景印施工的围墙及外线工程的工程量，可在该案中一并处理。故一审法院认定由梁乔对一期沿街房工程承担付款责任并无不当。
综上所述，上诉人梁乔的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3939元，由梁乔负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵慧莲
审判员 王正真
审判员 张 珊
二〇一七年七月二十四日
书记员 王 楠