广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0402刑初884号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人曹巧忠，男，1989年11月25日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省廉江市，因本案于2016年11月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人黄通，广东红棉律师事务所律师。
被告人曹海忠，男，1995年1月2日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省廉江市，因本案于2016年11月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人蒙晓丽，广东红棉律师事务所律师。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉〔2017〕928号起诉书指控被告人曹巧忠、曹海忠犯非法经营罪，于2017年7月20日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员吴虹出庭支持公诉，被告人曹巧忠及其辩护人黄通、被告人曹海忠及其辩护人蒙晓丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年10月9日9时许，被告人曹巧忠、曹海忠在没有办理任何烟草专卖合法手续的情况下，为获取非法报酬，在他人安排下，驾驶车牌号为粤Ｇ×××××号小汽车到广西壮族自治区北海市山口镇装载了一批走私香烟准备运到珠海，并收取了报酬人民币800元及两副假汽车号牌（粤Ｃ×××××，桂Ｅ×××××）。被告人曹巧忠、曹海忠驾车运载走私香烟沿沈海高速公路前往珠海，在到达广东省阳江市转入沿海高速公路后，为了逃避打击，被告人曹海忠下车更换了假车牌粤Ｃ×××××。当天17时许，被告人曹巧忠、曹海忠驾车运载走私香烟行至珠海市香洲区梅华路交警支队门前时被公安人员截查，被告人曹巧忠、曹海忠遂弃车逃跑，车辆及车上的香烟、假车牌均被公安人员当场查获。经检验，查获的红双喜（硬南洋）香烟共计445条、ESSE（硬MENTHOL）香烟共计850条（上述香烟共计259000支），均为真品香烟；经价格认证部门认定，上述香烟价值共计人民币141935元。2016年11月17日，被告人曹巧忠、曹海忠被抓获。
上述事实，被告人曹巧忠、曹海忠在开庭审理过程中亦无异议，且有处警经过，抓获经过，户籍证明，扣押决定书，扣押清单，发还清单，手机开户资料及通话记录，涉嫌犯罪案件移送书，调查报告，立案报告表，检查（勘验）笔录，先行登记保存证据通知书，抽样取证物品清单，价格证明，证明，公安交通管理行政强制措施凭证，机动车及驾驶人信息，现场及物证照片，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，价格认定结论书及价格认定明细表等证据证实，足以认定。
被告人曹巧忠的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人曹巧忠是从犯；2.被告人曹巧忠认罪态度好，是初犯；3.被告人曹巧忠的主观恶性小。建议对其处一年以下有期徒刑或适用缓刑。
被告人曹海忠的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人曹海忠的主观恶性小；2.被告人曹海忠是从犯；3.被告人曹海忠没有获利；4.被告人曹海忠是初犯、偶犯；4.被告人曹海忠到案后如实供述自己的行为。建议对其处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
针对控辩双方的意见，本院根据查明的事实以及相关法律综合评判如下：
关于被告人曹巧忠、曹海忠在共同犯罪中所起的作用的问题，经查，被告人曹巧忠、曹海忠未取得烟草专卖合法手续，且明知是走私的香烟而为他人提供运输帮助，依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第六条的规定，应认定为非法经营罪的共犯。被告人曹巧忠、曹海忠提供运输帮助，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。二被告人在实施运输行为过程中，被告人曹巧忠提供车辆，与安排运输的人员进行联络，其所起作用大于被告人曹海忠，在对二被告人量刑时应有所区别。被告人曹巧忠、曹海忠的辩护人提出二被告人是从犯的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于涉案车辆的处理问题，经查，被告人曹巧忠、曹海忠虽然驾驶涉案车辆实施运输行为，但现有的证据不能证实被告人曹巧忠使用涉案车辆专门用于或主要用于犯罪，因此，涉案车辆不应认定为作案工具，应由扣押机关依法处理。
本院认为，被告人曹巧忠、曹海忠违反国家烟草管理法律法规，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯我国刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人曹巧忠、曹海忠的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人曹巧忠、曹海忠是从犯，依法应当从轻处罚。被告人曹巧忠、曹海忠归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人曹巧忠、曹海忠非法经营的数额较大，不属于犯罪情节较轻，依法不予适用缓刑，其辩护人提出对二被告人适用缓刑的量刑建议不能成立，本院不予采纳；辩护人提出二被告人认罪态度好，是初犯等辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第六条的规定，判决如下：
一、被告人曹巧忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2016年11月17日起至2018年1月16日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、被告人曹海忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2016年11月17日起至2017年11月16日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
三、扣押在案的445条红双喜（硬南洋）香烟、850条ESSE（硬MENTHOL）香烟予以没收，上缴国库。扣押在案的小汽车一辆（车牌号粤Ｇ×××××）由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 姚 峰
二〇一七年八月二日
书记员 罗思玲
林链
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。