浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终1026号上诉人(原审第三人)：浙江省浙商资产管理有限公司，住所地杭州市西湖大道193号301室，统一社会信用代码：91330000075327358A（1/1）。法定代表人：蓝翔，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：张胜，浙江建圣律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：刘伟，男，系该公司员工。被上诉人(原审原告)：江西洪都建筑装潢有限公司诸暨分公司，住所地诸暨市陶朱街道艮塔西路148号尚豪国际1幢000403，统一社会信用代码：91330681050108706E。负责人：张传保，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：蔡水鑫，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。原审被告：诸暨市振越资产管理有限公司（原浙江振越建设集团有限公司之替代诉讼者），住所地诸暨市暨阳街道暨阳路122号，统一社会信用代码：91330681MA29B3N54D（1/1）。法定代表人：徐锡毅。诉讼代表人：浙江振邦律师事务所、浙江中兴会计师事务所有限公司，系原浙江振越建设集团有限公司管理人。委托诉讼代理人（特别授权）：俞鲁烽，浙江振邦律师事务所律师。上诉人浙江省浙商资产管理有限公司（简称浙商资产公司）因与被上诉人江西洪都建筑装潢有限公司诸暨分公司（简称洪都建筑公司）、原审被告诸暨市振越资产管理有限公司（简称振越资产管理公司），不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙068民初5971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经本院院长批准，本案审理期限延长三个月。本案审理期间，三方当事人庭外和解二个月。本案现已审理终结。上诉人浙商资产公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审判决认定涉案工程由被上诉人承建事实不清，证据不足。根据上诉人提供的新证据，诸暨市百川园林建设有限公司（简称百川公司）与原浙江振越建设集团有限公司（简称原振越建设公司）于2013年6月1日签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定发包方原振越建设公司将振越国际大厦室内外装饰装潢（包括外立面装修幕墙工程、场外配套景观绿化工程）发包给百川公司承建，故应认定涉案工程承包人为百川公司。同时，百川公司于2013年12月5日向万向信托有限公司出具《承诺书》放弃了涉案工程价款优先受偿权，且加盖了振越建设公司的公章。此外，根据一审查明事实，涉案工程由张励实际施工，涉案工程所有款项均全部由张励与原振越建设公司进行结算，收益也均由张励享有，张励个人无资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，本案中被上诉人所签合同无效。综上，涉案工程由百川公司签订施工合同，由张励实际施工。二、一审判决认定行使工程款优先受偿权六个月期限的起算点为2015年9月29日，事实认定不清，适用法律错误。本案中，被上诉人所签订的《振越国际大厦外墙装饰工程（幕墙）施工合同》约定：竣工日期不得晚于2014年1月12日。被上诉人起诉状载明涉案工程快完工时因原振越建设公司资金不足停工。同时，振越国际另案关于振越国际大厦施工情况表明，振越国际大厦施工已停工近两年。被上诉人于2016年3月24日向原振越建设公司管理人申报债权，以最迟竣工2014年1月12日或实际停工日期起算，被上诉人均未在六个月法定期限内主张优先受偿权，一审判决却确认其优先受偿权，显然事实认定不清。在没有证据能够证明具体的实际停工日期，也没有调查清楚工程实际停工日期的情况下，一审法院直接认定合同约定竣工日期早于实际停工日期，明显属于事实认定不清。此外，在钱章焕等众多债权人已在2015年9月向一审法院申请原振越建设公司破产背景下，钱章焕作为原振越建设公司代表与被上诉人签署有关终止合同履行的函件。这些函件名为终止合同履行并支付已完成工程款，实为被上诉人与原振越建设公司恶意串通，企图变更工程款优先受偿权六个月的起算点，有违诚实信用原则，且严重损害上诉人及其他普通债权人利益，不应予以支持。三、一审判决认定利润、税金、配合费、管理费等属于建设工程价款优先受偿范围，属适用法律错误。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条之规定，利润作为承包人的预期收益，不属于“实际支出”的范畴。工程价款优先受偿权的立法目的是解决施工工人的劳动报酬，保护农民工的生存权，因而税金、配合费、管理费等不属于工程价款优先受偿权范围。被上诉人洪都建筑公司辩称：一、一审认定涉案工程由被上诉人承建事实正确，证据充分。二审中被上诉人将进一步提交证据证明，涉案振越国际大厦幕墙工程由被上诉人实际承建。原振越建设公司为了骗取贷款资金，所以与百川公司签订了一份合同，其实百川公司根本不具备幕墙施工的资质，这份合同也不可能到安监局备案。百川公司在一审提交的证据证明其并没有实际施工，合同上指派的何国松就是原振越建设公司的施工员。涉案工程是被上诉人承包给张励的，由张励组织人员实际施工的。二、从被上诉人与原振越建设公司的结算单可以看出，在2014年1月12日之前，原振越建设公司总共才付了400万，在2014年1月12日至2015年10月9日之间又支付了400多万，共计支付工程款和保证金有800多万元。这说明在2014年至2015年期间，幕墙工程是断断续续施工的，所以一审认定实际停工时间迟于2014年1月10日正确，继而认定以合同解除之日作为计算优先受偿权的起算点，符合事实及法律规定，并无不当。三、上诉人认为把税金、利润、管理费等列为优先受偿权的范围错误，这应当是上诉人理解错误。人民法院的判决均把利润、税金、管理费等列入优先受偿权范围，仅仅有部分判决把违约造成的损失在优先受偿权中予以剔除，一审法院有关这部分的判决正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告振越资产管理公司陈述，一、关于实际施工人的问题，经原审被告管理人的调查了解，当时原振越建设公司的法定代表人，为了得到万向信托有限公司的贷款，与百川公司签订了建设工程施工合同用作备案，百川公司并未组织施工，实际施工人确实是张励。二、对于上诉人提出的优先受偿权的问题，由二审法院依法判决。对于上诉人提出的优先受偿权的范围问题，同意被上诉人的答辩意见。洪都建筑公司向一审法院起诉请求：请求确认原告对完成外墙装饰工程在破产管理人确认的债权金额10051210元范围内依法享有优先受偿权。一审法院认定：2013年8月15日，原、被告签订振越国际大厦外墙装饰工程（幕墙）施工合同一份，原告为施工单位，被告为建设单位，约定施工内容为石材幕墙、玻璃幕墙、铝板幕墙、雨棚、格栅、百叶等所有外墙装饰工程，工程总价款为17511772元，并对付款方式、承包方式以及其他事项作了约定。2013年8月20日，上述工程开始施工。施工过程中，原告向杭州雄达建筑设备租赁有限公司租赁吊篮设备。后由于被告原因导致无法根据幕墙工程进度支付工程款，被告向原告发送了“关于《振越国际大厦》工程结算的说明”（原告于2015年9月25日收到），要求终止合同履行并委托杭州建设工程造价咨询有限公司对已完成的工程量进行审计结算。2015年9月29日，原告向被告发送“关于《振越国际大厦》工程结算”，同意终止合同，并对完成的工程量进行审计，被告于2015年9月30日收到。后被告委托杭州建设工程造价咨询有限公司对涉案幕墙工程的结算造价进行审计，经审计，原告已完成的工程造价为18084210元。后经原、被告双方结算，扣除已付工程款和退还的保证金，被告尚欠原告工程款10051210元。2016年3月24日，原告向浙江振越建设集团有限公司管理人申报债权，要求确认10051210元工程价款的优先受偿权。2016年4月29日，被告作出通知，对原告申报的债权予以确认，但对优先受偿权未予确认，并告知其向法院起诉。现原告起诉来院，要求判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点有以下几个：一是涉案幕墙工程未经验收合格，原告就已完成工程量的未获付部分工程款是否享有优先受偿权。对此，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据该规定，原告作为承包人就工程款享有优先受偿权的请求权基础。本案中，虽然涉案幕墙工程尚未经验收合格，但系因发包人即被告无力支付进度款的客观原因导致解除施工合同并停工，到目前为止，客观上无法进行合格验收，且第三人也未能提供该工程存在质量不合格情形的相关证据，再者，作为建设单位的被告对未付工程款的金额并无异议。因此，本案系非原告原因导致工程实际无法验收，原告工程款优先受偿权行使条件应视为已成就。二是原告享有的优先受偿权，有无超过六个月的法定期限。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据2011年全国民事审判工作会议纪要的相关规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或者终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。据此，该六个月应区分不同情况予以确定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已经实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日或者合同解除、终止履行之日为六个月的起算点。本案中，虽然施工合同中约定竣工日期为2014年1月12日，但该竣工日期早于实际停工日期，且系被告振越建设公司无法根据幕墙工程进度支付工程款的原因所致，故应自2015年9月29日即原告同意解除施工合同之日作为起算点。至于行使优先受偿权的方式，提出诉讼、申请仲裁要求确认对工程拍卖价款享有优先受偿权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。因此，原告在2016年3月24日以向振越建设公司管理人申报债权（工程价款优先受偿）的形式行使优先受偿权，并未超过六个月的法定期限。三是建设工程价款优先受偿的范围如何确定。对此，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。根据住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》，建设工程价款可分为四个部分：一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分。二是间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等。三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。四是税金，包括营业税、城市建设税、教育费附加税三种。这四部分构成工程价款的整体，缺一不可。《合同法》第二百八十六条的立法精神是保护施工企业被拖欠的工程款主要是工人的工资、承包人的管理费和正常的利润。利润是工程价款的重要组成部分，显然应享有优先受偿权。因此，第三人主张的管理费、利润、税金等并不在剔除之列。另外，第三人浙商资产管理公司虽主张张励系涉案幕墙工程的实际承包人，但其未提交证据予以证实，故对该主张不予采信。综上，原告与被告签订的外墙装饰工程（幕墙）施工合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效。现被告尚欠原告工程款10051210元事实清楚、证据充分，原告就该工程款依法享有优先受偿权。现原告起诉要求确认10051210元工程款的优先受偿权，符合事实和法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条之规定,判决:确认原告江西洪都建筑装潢有限公司诸暨分公司对被告浙江振越建设集团有限公司享有工程价款优先受偿权10051210元。二审期间，上诉人浙商资产公司围绕上诉请求向本院提交原振越建设公司与百川公司就振越国际大厦签订的建筑装饰工程施工合同一份；被上诉人洪都建筑公司围绕答辩意见向本院提交了如下证据：证据1专项施工方案审批表、证据2振越国际大厦幕墙工程专项施工方案、证据3吊篮设备租赁协议、证据4质量保证书、证据5产品合格证、证据6西湖区法院诉讼费缴纳通知书、诉讼费专用票据和执行、调解款票据、证据7铝合金工程结算单、证据8为2015年点工记录，证据9食堂销售日报表、证据10幕墙安装班组结账单和考勤表、证据11吊篮租金结算清单、证据12施工辅材清单及欠款单、证据13电费清单、证据14玻璃销售发货单、证据15铝合金工班结账单、收据、承诺书及生活费账单。原审被告提交了浙江振越建设集团有限公司民事裁定书及重整计划和营业执照等。本院依法对上述证据组织了证据交换和质证。本院对上述证据认证如下：对原审被告提交的证据真实性予以确认，因振越公司的重整计划已经浙江省诸暨市人民院批准，现振越资产管理公司要求替代原振越建设公司进行诉讼，并已经取得管理人认可，本院依法予以准许，并将就主体变更事项作出民事裁定，裁定由振越资产管理公司替代原振越建设公司作为本案原审被告参加诉讼。对于被上诉人洪都建筑公司提供的证据1及证据2中的(吊篮应急预案)报审表已经原振越建设公司盖章，技术负责人、项目经理签字确认，且有专业监理工程师季总监理工程师审查签字，本院对证据1、2的真实性予以确认。对于证据3、证据11，可证实自2013年9月13日被上诉人洪都建筑公司与杭州雄达建筑设备租赁有限公司达成吊篮设备租赁合意，并以振越国际大酒店工程名义采取按月方式进行吊篮租金结算，结算至2015年9月30日。对于证据4、5，浙江铭大幕墙制造有限公司于2015年1月22日、2015年1月26日，两次对被上诉人洪都建筑公司以诸暨振越国际大厦幕墙工程名义达成涂料质量保证承诺，对此本院将结合其他证据予以综合认定。对于证据6与本案关联，且与一审时被上诉人提交的证据相互印证，本院予以确认。对于被上诉人提交的证据7-10、证据12-15以及上诉人提交的建筑装饰工程施工合同等能否证明各自主张，本院将在下文中结合全案证据综合予以评述。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。本院围绕浙商资产公司的上诉请求评析如下：一、关于涉案幕墙工程的施工方系百川公司还是被上诉人的问题。经查，2013年8月15日，原振越建设公司与被上诉人签订振越国际大厦外墙装饰工程（幕墙）施工合同，建设单位处有原振越建设公司盖章、经办人处有何楚越签印确认，施工单位处有被上诉人公司盖章、法定代表人处有张传保签印确认、经办人处有张励签字。根据该外墙装饰工程（幕墙）施工合同，再结合由双方盖章、负责人签字确认的开工报告、工程（结）算审核书、《振越国际大厦》工程结算说明及回复、专项施工方案审批表等施工材料，外加被上诉人提供的涉案工程玻璃销售发货单、吊栏租赁结算清单、施工辅材清单及欠款单、点工记录、铝合金工程结算单等施工环节采购、用工记录予以印证，可以证明被上诉人确系涉案工程承包人。相反，上诉人虽提供有百川公司与原振越建设公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，但并未提供其他证明其实际进行施工的证据。该份合同中也没有张励签字确认，故上诉人也无法证明张励曾借用百川公司名义与原振越建设公司签订施工合同。既然上诉人提交的证据无法推翻被上诉人提供的其为施工方的上述证据，且加之原审被告管理人对上诉人提交的该份合同由来做了有关为获取贷款而签订并未实际施工之陈述，故此一审法院认定被上诉人为系振越国际大厦外立面装饰幕墙工程的施工方，并无不当。本案中各方当时对于涉案幕墙工程实际施工人确系张励这一事实均无异议，但该事实之认定并不影响被上诉人基于其系外墙装饰工程（幕墙）施工合同方而向原审被告主张工程价款并主张优先受偿权的权利。至于张励与被上诉人之间如何结算，系两者内部关系，不影响本案的处理。二、关于被上诉人主张工程价款优先受偿权是否已过六个月法定期限的问题。各方当事人对涉案幕墙工程虽未竣工验收，但对实际已完工程部分可以主张优先受偿权均无异议。然而，对被上诉人主张工程价款优先受偿权是否已过六个月法定期限，上诉人与被上诉人各执一词。本院认为，建设工程价款优先受偿权的法源来自于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，该条款明确规定发包人逾期不支付工程价款的，承包人可以对其施工的建设工程行使优先受偿权。非因承包人的原因造成建设工程未能完工的，为了平衡承包人和发包人的其他债权人利益，对于这种情形下的工程价款优先受偿权的六个月期限的起算点，司法实践中一般以合同解除之日或终止履行之日为准。本案中被上诉人提交的其与原振越建设公司就合同解除及结算的往来函件表明，双方签订的涉案工程合同实际于2015年9月29日得以解除，故一审法院以此为被上诉人主张优先受偿权的期限起算点，并无不当。鉴于被上诉人以审判实践认可的方式主张工程价款优先受偿权，即在2016年3月24日向原振越建设公司管理人申报涉案幕墙工程债权并主张优先受偿权，未超过六个月的法定期限，故一审法院支持其优先受偿权并无不可。至于上诉人有关本案被上诉人与原振越建设公司恶意串通虚假出具有关解除合同及结算函件，涉案工程实际早就停工近两年的主张，本院审查认为，对承包人来说，终止履行就是不再履行合同约定的施工行为，即所谓的停工。在建设工程施工合同履行实践中，承、发包双方的协调、停工、谈判往往穿插在一起，往来多个回合，停工复工反复进行，这样情形下的临时性停工不是终止履行。因此，作为终止履行意义的停工不是指临时性停工或暂停工，而是应该指完全停工。本案中被上诉人在一、二审中提交证据，譬如其与杭州雄达建筑设备租赁有限公司诉讼材料及执行票据、铝合金工程结算单、2015年点工记录、食堂销售日报表、幕墙安装班组结账单和考勤表、吊篮租金结算清单、施工辅材清单及欠款单、电费清单、玻璃销售发货单等证据，足以证明被上诉人就涉案工程实际施工至2015年9月。尽管合同约定竣工日期在2014年1月12日，然而鉴于各方均知晓的原振越建设公司资金紧缺这一事实，其已无法根据幕墙工程进度支付工程款，以致被上诉人停停做做，直至双方2015年9月29日协议解除施工合同之日为止，这个期间所谓的停工只能认定为临时性停工，并非具有终止履行意义的完全性停工。被上诉人断断续续进行涉案幕墙工程施工的情形，既与被上诉人提交的有关施工情况的证据相吻合，也与双方的工程款支付情况相互印证，同时还符合建设工程施工行业的日常生活经验，并无上诉人所主张之双方进行虚假陈述之情况。此外，鉴于幕墙工程在整个施工过程中晚于土建工程等，故上诉人以涉案振越国际大厦其他案件有关事实认定为由主张本案工程价款优先受偿权已过期限，亦无充分的事实依据。最为关键的是，被上诉人提交的所有证据足以形成证据链条证明其直至合同解除前从未完全停工，故其主张工程价款优先受偿权未过六个月期限，应予支持。据此，上诉人有关此项的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采信。三、关于工程价款优先受偿权是否应当包括税金、利润、管理费等的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条之规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定之立法目的及前述司法解释第三条之规定，在确定工程价款优先受偿权范围时，不仅要考虑解决施工工人劳动报酬、保障农民工生存权的问题，同样也要考虑保护工程承包人的合理利益不受侵害，但必须坚决避免将违约损失纳入优先受偿权范围之内予以考虑。工程价款中税金、利润、配合费、管理费等作为不可分离的一部分，在承包人合理利益和实际支出范畴内，并不属于因发包人违约所造成的损失的区间。人民法院应当依法保障各方当事人合理利益不受侵害，若将建设工程价款优先受偿权范围缩小解释仅为工人劳动报酬，不仅有违立法、司法解释目的，也对承包人有失公允。故一审法院根据被上诉人与原审被告一致认可的杭州建设工程造价咨询有限公司出具的结算报告确定的工程价款，扣除已支付价款，判令被上诉人对剩余的工程价款（包括税金、利润、管理费等）享有优先受偿权，并无不当。综上，浙商资产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82107元，由上诉人浙江省浙商资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 艳审判员 王 翠审判员 赵启龙二〇一七年十一月十四日书记员 钟利玲?*MERGEFORMAT?16??*MERGEFORMAT?15?