贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终2194号
上诉人（原审原告）贵州黔西农村商业银行股份有限公司。住所地：贵州省黔西县莲城大道***号。组织机构代码：71432061-2。
法定代表人彭静，系该公司董事长。
委托代理人（特别授权）赵新春，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈祥，男，1971年3月15日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。
委托代理人（特别授权）张笑，贵州尚恩律师事务所律师。
上诉人贵州黔西农村商业银行股份有限公司（以下至判决主文前简称黔西农商银行）与上诉人陈祥劳动争议纠纷一案，因双方均不服贵州省黔西县人民法院（2015）黔县民初字第3875号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告黔西农商银行诉称：被告陈祥与原告黔西农商银行分别于2008年8月20日、2012年8月20日签订有书面劳动合同，合同的最后期限至2015年8月19日止。被告陈祥自2008年8月在黔西农商银行金兰支行工作期间，利用职务之便，乘羊场乡兴益村刘发章父子请人向其说情贷款之机，让刘发章父子帮其找农户给他贷款4万元用于房屋装修，刘发章父子遂找了本村农户三人到信用社贷款。被告陈祥为该三人办理各三万元的贷款后，从中获得4万元归自己使用。此外，被告陈祥在黔西农商银行锦星支行和永燊支行工作期间，发放借名贷款共计七笔归自己使用，涉及金额达35万元，原告曾作出关于对陈祥违规贷款情况的处理通报，对陈祥给予记大过及罚款3000元的处分。2015年7月17日，原告黔西农商银行以被告陈祥发放借名贷款为由，作出《关于解除陈祥劳动合同的决定》，解除与被告陈祥的劳动合同关系。被告收到该决定后，于2015年7月20日向原告申诉，原告于同年7月31日作出《关于对陈祥申诉事项的答复意见》，决定不予撤销上述解除劳动合同的决定。2015年8月12日，被告向黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年10月21日作出裁决：1、撤销黔西农商银行关于解除陈祥劳动合同的决定，并由黔西农商银行与陈祥补订无固定期限的劳动合同；2、由黔西农商银行自2015年7月17日起每月支付陈祥9100元的工资至黔西农商银行恢复陈祥工作时止；3、由黔西农商银行支付未与陈祥订立无固定期限劳动合同二倍工资的差额部分共计109200元。基于以上情况，原告认为，被告陈祥在工作期间因违反法律法规并多次违反农信系统的规章制度，在省联社办公室关于全省农村信用社“百日清零”攻坚工作情况通报规定后，查实属借名、假冒名贷款者，应一律作开除或解除劳动合同处理。原告基于被告的违纪违规行为及其本人的承诺，按照相关规定解除与被告的劳动关系，事实清楚、程序合法，依法应予确认。黔西县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决无视事实及法律，原告对此不服，为维护自身的合法权益，特具状诉至法院请求判决：1、确认原告黔西农商银行与被告陈祥之间的劳动关系已解除，原告不应与被告陈祥签订无固定期限的劳动合同，不支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的差额部分，不支付被告自2015年7月17日起的工资；2、本案的诉讼费用由被告承担。
原审被告陈祥辩称：2008年1月至2009年5月，被告在原告所属羊场信用社工作期间，于2008年8月8日和8月16日，经对贷款申请人刘发学、刘万军、刘万红提供的相关资料进行审查，符合贷款条件后，在三人亲自到信用社办理贷款手续的前提下，向三人各发放贷款3万元共计9万元。刘万红取得贷款后，出借4万元给被告之妻刘燕，据此，刘万红与刘燕之间即存在4万元的民间借贷关系，由于刘燕与刘万红的借款纠纷产生的时间是在刘万红获取贷款之后，与信用社的贷款无关，故原告以被告存在借名贷款、侵占客户资金、以权谋私三个违纪行为，并以被告发放“借名贷款”为由解除与被告的劳动合同关系，并无事实依据。贵州省农村信用联社在印发《贵州省农村信用员工行为“十条禁令”》时，在注解中对“借名贷款”作了明确的解释，借名贷款是指信用社员工或者其他人员虽事先征得名义借款人的同意，但名义借款人并未亲自办理贷款手续，而使用名义借款人的合法身份办理的贷款。而本案在仲裁阶段已查明，被告在给上述三借款人办理贷款手续时，三人均是以自己的合法身份亲自办理，且三笔贷款早在省联社开展“百日清零”攻坚工作之前还清。至于借款人刘发章后来在羊场信用社贷的7万元贷款，不是被告办理的，被告及配偶也未找该借款人为其贷款，与被告及其配偶毫无关系，原告将两个不同的法律关系混在一起，强行要求被告将刘燕所借款项还在刘发章的账户上，既不合法，也不合理。原告作出解除与被告劳动合同的依据是其内部规定，而其他文件规定也与本案无关，原告未依据劳动合同法的相关规定作出决定，属适用法律法规错误，应予纠正。被告从1990年8月起一直在原告处工作，工作时间远超十年，被告从未提出要求订立固定期限劳动合同，原告应与被告订立无固定期限的劳动合同而未订立，依法自应当订立无固定期限劳动合同之日起向被告每月支付二倍的工资，按被告9100元的月工资标准计算为828100元（9100元×91个月），且支付该类工资无时效和月数限制。原告于2015年7月17日因违法解除与被告既存的劳动关系，致使被告未能正常上班获取收入，故应按9100元的月工资标准从2015年7月17日起至恢复劳动关系时止向被告补付工资。综上，原告提出的全部诉求不能成立，依法应予驳回，同时请求法庭查明事实对双方的劳动纠纷予以明判。
综合双方当事人对事实和证据的分歧意见，本案一审双方争议的焦点为：1、原告黔西农商银行作出的关于解除与被告陈祥劳动合同的决定是否有事实及法律依据；2、原告黔西农商银行不与被告签订无固定期限的劳动合同、不支付未与被告签订无固定期限劳动合同二倍工资的差额及不支付被告自2015年7月17日起至恢复劳动关系之日止的工资是否有事实及法律依据。
原审经审理查明：1990年8月，被告陈祥到原告黔西农商银行（原黔西县农村信用合作联社）参加工作，先后在黔西农商银行原所属的治中信用社、钟山信用社、素朴信用社、锦星信用社、羊场信用社和永燊信用社担任信贷员，2015年2月起在该行所属的观音洞支行任客户经理。2008年8月，被告在原告所属的原羊场信用社工作期间，该信用社所在地羊场乡兴益村三八组村民刘发章、刘万红父子通过当地派出所协勤刘某向其说情，希望能够贷款5万元用于开办砂石场，被告同意后，遂让刘某代话给刘发章父子，提出其因装修房屋也需资金，要求二人帮忙找农户户头贷款后使用4万元，并承诺搬家后归还。刘发章、刘万红为获得贷款，遂找了本村农户刘发学、刘万军（刘发章长子）于2008年8月8日分别以各自名义向羊场信用社各贷款3万元，刘万红自己于2008年8月16日向该社贷款3万元。三笔贷款约定到期日均为2009年7月31日。借款人刘万军、刘发学亲自办理贷款后，在案外人刘军（刘万红堂哥）家中，刘万红从以刘万军为户头所借的3万元中拿了2万元给被告陈祥，剩余1万元则交给其父刘发章。刘发学则在贷款办理当日将其名下的3万元全部拿给刘发章。借款人刘万红的3万元贷款办理后，被告于当日用贷款存折（原始密码6个零）支取了2万元，并将余额为1万元的存折交给刘万红。上述三笔贷款共计9万元，被告共计获得4万元使用，刘万红实际使用1万元，刘发章实际使用4万元。2013年9月28日，原告黔西农商银行向其所属各信用社下发黔信联〔2013〕452号《关于印发黔西县农村信用合作联社借名假冒名贷款“百日清零”攻坚工作方案的通知》并组织员工学习，该方案关于借名贷款的规定为：“借名贷款，借款人存在，合同借款人与资金实际使用人非同一人，但合同借款人知情并认可实际使用人以其名义贷款，清理时，借款人、实际用款人之一无条件、全额承接贷款债务（或两人无条件、分比例、全额承接贷款债务）。具体可分两种情况：①贷款由借款人本人办理，资金为他人（实际使用人）使用。……”。同年10月1日，被告签订《贵州省农村信用社借假冒名贷款“百日清零”攻坚工作承诺书》，承诺内容为：“本人严格遵守金融法律法规及农信社各项管理规定，认真履行岗位职责，无发放（审批发放）借名、假冒名贷款行为。如上级部门发现本人存在发放（审批发放）借名贷款行为。本人愿意接受任何处罚，并为此负一切法律责任”。被告使用上述4万元贷款期间，因支付利息事宜，刘发章父子曾多次到被告工作的原永燊信用社及后来的观音洞支行要求被告付息并到所属单位反映情况。2015年5月20日，经原告纪检监察部门调查处理并督促，被告于同年6月9日将其使用的4万元及利息归还在刘发章于2013年6月19日向羊场信用社借款金额为7万元的账户上。2015年7月17日，原告黔西农商银行以被告的行为属于在“百日清零”工作后发现和查实的借名贷款归自己使用，根据《省联社办公室关于全省农村信用社“百日清零”攻坚工作情况的通报》（黔农信办发〔2014〕321号文件）要求及《贵州省农村信用社员工行为“十条禁令”》第六条之规定，于2015年7月17日召开第一届职工代表大会第四次会议，审议通过了《关于解除陈祥劳动合同关系的意见》，同日原告作出《关于解除陈祥劳动合同的决定》，被告不服该决定，于2015年7月20日向原告提出申诉。2015年7月31日，原告作出书面答复意见，对被告的申诉请求不予支持。被告为此于2015年8月12日向黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求裁决：1、撤销黔西农商银行作出的解除双方劳动合同的决定，恢复双方的劳动合同关系；2、由黔西农商银行补发陈祥从2015年7月17日至恢复劳动关系时止已停发的工资及福利待遇；3、由黔西农商银行为陈祥补缴2015年7月17日至恢复劳动关系时已停缴的各项社会保险；4、由黔西农商银行支付陈祥从2008年2月起至今未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资差额共计855400元（9400元／月×91个月），并补签无固定期限的书面劳动合同。同年10月21日，黔西县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、撤销黔西农商银行作出的《关于解除陈祥劳动合同的决定》，并由黔西农商银行与陈祥补订无固定期限的劳动合同；二、由黔西农商银行自2015年7月17日起每月支付陈祥工资9100元至黔西农商银行恢复陈祥工作时止；三、由黔西农商银行支付未与陈祥订立无固定期限劳动合同二倍工资的差额共计109200元。原告因不服该裁决而诉至原审法院，请求如上所诉。
另查明，被告陈祥在原告所属的原锦星信用社和永燊信用社工作期间发放借名贷款归自己使用七笔，金额35万元，后在其本人及家庭成员的积极支持配合下，还清上述贷款本息共计41.58万元，被告为此曾被原告黔西农商银行记大过处分和经济处罚。借款人刘发章在原羊场信用社借款金额7万元系其个人之前向该社的借款3万元及借款人刘万军、刘万红在该社的借款各转账2万元到刘发章账户上组成。由于该4万元借款的实际使用人是被告陈祥，原告单位遂责成被告将其使用的4万元借款及利息还在刘发章的上述借款账户上。2009年8月20日，原告黔西农商银行与被告签订了自2009年8月20日起到2012年8月19日止为期三年固定期限的劳动合同，合同期满后，原告又于2012年8月20日与被告续订了自2012年8月20日起到2015年8月19日止为期三年的固定期限劳动合同。被告陈祥被解除劳动合同前12个月的平均工资为9100元／月。
原审认为，劳动者应当勤勉敬业，自觉遵守用人单位的规章制度和工作纪律。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，但须履行法定程序。原告黔西农商银行属于贵州省农村信用社联合社（以下称省联社）领导下的金融企业，省联社为规范全省农村信用社的员工行为、纠正不良风气、提高服务水平、增强企业的竞争力，依据国家有关的劳动人事法规，并结合全省农村信用社实际制定的《贵州省农村信用社员工管理办法（试行）》和《贵州省农村信用社员工行为“十条禁令”》等文件和规定，属其本行业系统内的规章制度，这些规章制度本身并不违反法律的规定，有其存在的必要性和合理性，对全省农村信用社及其所属员工均有约束力，故无论是作为用人单位的黔西农商银行还是作为劳动者的陈祥原则上均应当遵守执行。本案中，被告作为原告单位办理信贷业务的员工，利用他人说情贷款之机，要求他人提供户头贷款以便自己使用其中部分，且在使用该部分借款期间，因处理结息事宜等与借款当事人发生矛盾而被追问和多次反映情况，给原告单位造成较坏影响。此外，被告并未引以为戒，又因在原告所属的其他信用社工作期间多次违规发放借名贷款归自己使用而被原告给予记大过处分和经济处罚。上述行为发生后，原告单位通过下发《关于印发黔西县农村信用合作联社借名假冒名贷款“百日清零”攻坚工作方案的通知》，并组织员工进行学习，被告应当知道上述通知文件的内容及精神，且向原告作出书面的工作承诺，根据该“通知”中关于借名贷款的规定，被告在为刘万红等三借款人办理贷款时虽是三人亲自去办理，但部分资金实际使用人却是被告，符合原告单位关于借名贷款表现形式规定的第①种情况，故可认定被告的行为仍属借名贷款，根据《贵州省农村信用社员工行为“十条禁令”》第六条“严禁发放假名、冒名、借名贷款，违者辞退。”之规定，被告的行为属于可辞退的情形。同时因被告的上述行为被发现于原告开展的“百日清零”后，其行为严重违反了原告单位的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”之规定，被告黔西农商银行通过职工代表大会形成决议解除其与被告陈祥的劳动合同有事实和法律依据，可确认原、被告双方的劳动合同关系已于2015年7月17日解除。被告陈祥关于原告属于违法解除，应予恢复双方的劳动关系，并补发从解除劳动合同之日起至恢复劳动关系时已停发工资的请求，因无事实依据，不应支持。被告辩称其获得4万元借款使用系三借款人办理贷款后其妻刘燕与借款人刘万红另行发生的民间借贷关系，但据此并未向法庭提交任何证据予以证明，故依法不予认定。
被告陈祥自1990年8月参加工作时起即与原告建立劳动关系，至2008年1月1日《劳动合同法》开始施行时已满17周年，双方虽于此后的2009年8月20日和2012年8月20日连订了两个三年期的固定期限劳动合同，但原告并无相关证据证明该两份固定期限的劳动合同系被告主动提出订立，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的…”之规定，被告陈祥在劳动关系存续期间，符合订立无固定期限劳动合同的法定情形且未主动提出订立固定期限劳动合同，原告依法应当与其订立无固定期限劳动合同而未订立，根据该法第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，被告关于由原告支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额部分的仲裁请求，因有事实及法律依据，应予支持。支付双倍工资的差额部分属于法律规定的惩罚性赔偿，不能等同于体现劳动力价值的劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，被告主张由原告支付双倍工资适用1年的仲裁时效期间，对超出1年时效期间的主张，依法不应支持。本案被告早在2008年1月1日《劳动合同法》施行前即已参加工作，自同年2月1日起即可主张双倍工资的赔偿请求，但其直至2015年8月才向仲裁委员会申请仲裁，故对其主张从2008年2月1日起至2014年8月的双倍工资，因已超出法定的时效期间，依法不应支持。对2014年9月起至2015年7月共计11个月的双倍工资因未超出仲裁时效期间，应予支持。综合上述分析并结合被告被解除劳动合同前12个月的平均工资9100元计算，原告应当向被告支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额100100元（9100元／月×11个月）。被告关于由原告按91个月的期限计付二倍工资差额部分的仲裁请求无事实及法律依据，依法不应全部支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项、第三十九条、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，原审判决：一、原告贵州黔西农村商业银行股份有限公司与被告陈祥的劳动合同关系于2015年7月17日解除；二、原告贵州黔西农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈祥未订立无固定期限劳动合同二倍工资的差额100100元；三、原告贵州黔西农村商业银行股份有限公司从2015年7月17日起不再向被告陈祥支付工资。案件受理费10元，由原告贵州黔西农村商业银行股份有限公司与被告陈祥各负担5元。
上诉人黔西农商银行不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决主文第二项，依法改判黔西农商银行不支付陈祥未订立无固定期限劳动合同的工资差额100100元。事实及理由：黔西农商银行与陈祥已经签订《贵州省全员劳动合同制职工合同书》，故而一审法院以黔西农商银行未能证明是陈祥主动提出订立固定期限的劳动合同而判决上诉人承担二倍工资差额适用法律错误。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依法按照劳动合同法第十八条的规定执行。”根据这一规定，结合本案，陈祥已与黔西农商银行订立了固定期限劳动合同，该劳动合同系双方协商一致的结果（见劳动合同序部分），并不违反法律的规定。此外，从条例来看，符合签订无固定期限劳动合同的条件后，尚需劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求。因此，即便陈祥符合签订无固定期限劳动合同的条件，但其已与黔西农商银行订立了固定期限劳动合同且其也未提供要求签订无固定期限劳动合同的依据。因此，黔西农商银行不应支付陈祥未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。另，尽管陈祥符合与黔西农商银行签订无固定期限劳动合同的条件，但只要双方协商一致，也是可以签订固定期限劳动合同的。而本案双方已经签订了固定期限劳动合同，则该合同一定是双方协商一致的结果。既然已经存在结果，再要求明确的该结果是谁主动提出的已经失去意义。综上，原审判决主文第二项适用法律错误，应依法改判。
针对上诉人黔西农商银行的上诉请求，陈祥二审答辩称：黔西农商银行在其上诉状中，陈述上诉理由时内容的表述是相当混乱的。黔西农商银行对一审判决的内容胡乱改写。其上诉无理，请求驳回其上诉请求，支持陈祥的上诉请求。
上诉人陈祥亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判维持黔西县劳动人事争议仲裁委员会作出的黔劳（人）仲案字（2015）208号仲裁裁决结论，支付陈祥的一审答辩主张，一、二审诉讼费用由黔西农商银行承担。事实及理由：
一、一审判决支持的黔西农商银行认定并据以作出解除与陈祥之间劳动关系的“借名贷款”没有事实基础，也没有合法有效的证据佐证。1、涉及本案重要事实“借名贷款”是否成立的情况，即2008年刘发学、刘万军、刘万红三人与羊场信用社之间的借贷关系及清偿情况。2008年1月至2009年5月陈祥在羊场信用社任信贷员期间，刘发学于2008年8月8日贷款3万元；刘万军于2008年8月8日贷款3万元；刘万红于2008年8月16日贷款3万元；刘发学、刘万军、刘万红三人系亲自到羊场信用社签名捺手印与信用社签订贷款合同，约定于2009年7月31日到期归还；三份借贷合同均是依法依规定办理，合法有效，对合同双方当事人刘发学、刘万军、刘万红三人与信用社之间产生法律约束力；2009年5月上诉人调离羊场信用社，三个月后，刘发学、刘万军、刘万红三人于2009年8月24日履行合同约定，归还了上述2008年8月8日和2008年8月16日产生的三笔贷款。刘发学、刘万军、刘万红三人与信用社之间上述借贷权利义务完全履行完毕。刘发学、刘万军、刘万红三人的上述借贷及偿还贷款行为完全合法合规，本案中的证据足以证明，清清楚楚，定然不能认定为“借名贷款”。2、上诉人陈祥之妻刘燕与刘万红之间形成民间借贷关系，与黔西农商银行没有任何法律上的关系，黔西农商银行不能将公民之间合法成立的借贷关系生拉活扯地搅成砸掉上诉人饭碗的“借名贷款”。上诉人陈祥之妻刘燕与刘万红和伙办砂石厂，2008年刘燕向刘万红借款4万元，刘燕与刘万红之间形成了民间借贷关系。根据合同的相对性原理，该民间借贷关系只对合同当事人刘燕与刘万红产生法律约束力。基于陈祥与刘燕之间的夫妻关系，对陈祥而言，如果司法机关依法认定为这是必须清偿的夫妻共同债务，则陈祥最多也只是与刘燕共同对刘万红的债务承担连带清偿责任。而刘燕与刘万红之间的这一民间借款关系，与黔西农商银行无关，绝不会与其产生法律上的权利义务关系。3、上诉人陈祥与刘燕夫妻二人诚实信用的行为应当得到肯定。刘燕向刘万红借款4万元虽然只是口头条约定，没有书面借条，但是，多年来，刘燕夫妻一致认可此笔债务的存在，并从2008年至2014年间，向债权人刘万红支付此笔债务的利息，并没有因为刘万红拿不出书面借条而赖账。4、刘发章为归还其2013年欠信用社的贷款，让上诉人陈祥归还欠其子刘万红的4万元，上诉人不答应，引发本案纠纷。刘发章系刘万红之父。刘发章于2013年6月19日向羊场乡信用社贷款7万元。此时上诉人早已调离羊场乡信用社，此笔贷款与上诉人陈祥完全没有关系。还款期限届满，信用社向刘发章追索还贷，刘发章要求上诉人陈祥家用欠刘万红的4万元钱还贷。上诉人陈祥提出刘燕欠刘万红的4万元与刘发章无关，陈祥、刘燕夫妻二人与刘发章之间没有债权债务关系，不同意拿钱给刘发章。于是刘发章就到上诉人陈祥上班的单位反映，说有4万元是贷来给上诉人陈祥用的。黔西农商银行找上诉人陈祥谈话时，陈祥已将刘发章与陈祥一家没有债权债务的这一情况如实作出了说明。但黔西农商银行为了向刘发章追索债务，实现其债权，非得逼迫上诉人陈祥承认在羊场乡信用社任职期间，刘发学、刘万军、刘万红三人于2008年分别借的并早已于2009年就完全归还了的3万元中有4万元是上诉人陈祥实际使用，并责令陈祥将4万元的本息归还到刘发章的账户上，为刘发章偿还其2013年6月19日向羊场乡信用社贷款7万元。陈祥在黔西农商银行上班，“人为刀俎我为人肉”，为保工作，于是当然黔西农商银行怎么说，上诉人陈祥就得怎么做了。上诉人陈祥宁愿被冤枉，不能，也不愿为了区区4万元丢掉工作。于是，就按照黔西农商银行单位领导的意思，将4万元钱存进了与上诉人陈祥毫无法律关系的刘发章的账户里。
5、刘发章多次来找上诉人陈祥时，上诉人陈祥都不愿意将欠其子刘万红的4万元归还在刘发章名下，若非受到黔丁农商银行的威胁，又怎肯将钱转入不相干的刘发章的账户上？如若非得要求拿出被威逼引诱的证据，就有如在逼公鸡下蛋。三岁小孩子都知道，黔西农商银行不会承认更不可能将其用工作威逼引诱上诉人陈祥的话语和证据拿给上诉人陈祥。通过对相关事实的疏理，运用简单的逻辑就能得到正确的结论，刘发学、刘万军、刘万红三人于2008年在羊场信用社亲自办理的贷款，不是“借名贷款”，黔西农商银行更不能以此为由就强行开除上诉人陈祥。6、刘发学、刘万军、刘万红三人于2009年8月24日履行合同约定，归还了2008年借贷2009年7月31日到期的三笔贷款。刘发学、刘万军、刘万红三人与信用社之间的上述借贷权利义务关系完全履行完毕。哪里是什么“借名贷款”？就算硬要认定是“借名贷款”，该三笔债务也早已在2009年由三个借款人归还清楚了，又怎么能事隔6年之后再翻旧账，让上诉人陈祥将已归还清楚的债务再重复的归还呢？7、黔西农商银行据以开除上诉人的“借名贷款”中，三笔贷款的债权人是信用社，债务人是刘发学、刘万军、刘万红三人，并不涉及刘发章这个人。刘发章在这三笔借贷中是个什么法律关系？如何认定其身份地位？上诉人陈祥一家与刘发章没有任何的债权债务关系，就算黔西农商银行认定的“借名贷款”成立，凭什么在2008年发生“借名贷款”事隔六年后逼上诉人陈祥拿钱给刘发章？凭什么让上诉人陈祥为刘发章归还其于2013年时的贷款？刘发章于2013年向羊场信用社贷款7万元与上诉人何干？六年啊，就算是犯罪那也早过了诉讼时效，又怎么能用这种莫须有的“借名贷款”作为开出上诉人的借口呢？8、刘发学、刘万军、刘万红三人于2009年将2008年时欠羊场信用社的借款归还清楚之后，2009年、2010年、2011年羊场信用社又多次与该三人发生借贷关系，众所周知，在信用社借贷是前账不清，后账不贷。如果2008年的贷款不与信用社搞清楚，则还清之前他们又哪里能贷到款，还存在等待2015年来由上诉人还清？这就反证了刘发学、刘万军、刘万红三人于2008年时在羊场信用社的借款不是“借名贷款”。9、为什么刘万红、刘万军、刘发章所作证言会对上诉人陈祥不利。虽然上诉人陈祥、刘燕夫妻二人对欠刘万红的债务一事诚实信用不赖账，但刘万红却可能存在着要向刘燕主张实现债权会很难的心理。因为刘燕与刘万红之间的债权债务既涉及到合伙资产的清算问题，也涉及到认定债权债务是否成立、数额多少的证据问题，还涉及诉讼时效的问题等一系列问题。总之，刘万红知道要想通过司法诉讼程序实现债权很麻烦。从普通人趋利避害的心理，如果能通过上诉人陈祥的单位给上诉人陈祥施压，采取一定的手段，就能够顺利实现债权，那又何必去承担诉讼风险呢？所以，虽然刘万红才是刘燕的实际债权人，虽然刘发章与上诉人陈祥、与刘燕都没有债权债务关系，但因为刘发章是刘万红和刘万军的父亲，儿子帮老子天经地义，故他们父子之间相互沟通，作出对上诉人不利的证词也在情理之中。更何况他们都能通过作证获得利益。对黔西农商银行而言，上诉人为刘发章归还欠款，可以实现其对刘发章的债权，其得到了利益；刘发章得到上诉人陈祥及时归还账户的钱，履行了还款义务，不用再承担信用社的利息及违约责任，同时也为自己的儿子刘万红追回了债务。刘万红既帮自己的父亲偿还了债务，也可以不通过司法程序就轻松实现债权，避免了所有诉讼风险。他们都各有所需的得到了他们想要的利益。而上诉人陈祥就承担了不该承担的责任，并被坐实为“借名贷款”而后被开除。10、根据法律及解释的相关规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，未出庭作证的证言不能作为认定案件事实的依据，本案中据以定案的证据中就有证人未依法出庭接受质询。11、黔西农商银行于2015年7月1日出具给上诉人陈祥的《收入证明》中，证明上诉人陈祥在黔西农商银行工作了26年，工作表现好。如果上诉人陈祥真的黔西农商银行所谓的“借名贷款”行为，且在单位领导的盘问之下还胆敢不好好的承认，那单位哪里还会出证明说上诉人陈祥工作表现好呢？这也说明上诉人陈祥“借名贷款”不能成立。
综上理由，认定上诉人于2008年为刘发学、刘万军、刘万红三人办理的放贷为“借名贷款”没有事实基础，不能成立。
二、法律、法规通常不具有溯及力（从新兼从轻）。无论上诉人于2008年时发放给刘发学、刘万军、刘万红三人贷款是否属于“借名贷款”，都不能用于2009年之后的规定来惩罚2008年的行为。除非“事后法”的处罚轻于“事前法”，否则“一审判决”支持黔西农商银行的“事后法”就不符合法律适用原则。
三、“一审判决”判决结果严重错误：1、刘发章于2013年欠羊场信用社的7万元钱，与上诉人陈祥无关。但黔西农商银行向刘发章追索债务时，为了更好地实现黔西农商银行的债权，与刘发章完善配合，用莫须有的“借名贷款”就迫使上诉人为刘发章归还了其欠信用社的钱。黔西农商银行的债权倒是实现了，刘发章的债务也解除了，上诉人不但被还了钱，还被栽赃成“借名贷款”。令上诉人感到难过的是，黔西农商银行为了说明其逼迫上诉人陈祥为刘发章归还钱是正确的，就赶尽杀绝认定上诉人陈祥确实2008年时做了“借名贷款”的行为，并用“事后法”将上诉人陈祥给予与开除的处罚。“一审判决”支持黔西农商银行的处理方法是不恰当的。上诉人陈祥要工作，要生活。请黔西农商银行摸着良心说，有没有逼上诉人陈祥承认。凭良心说，上诉人陈祥一家人是诚实的，是讲良心的，否则，上诉人陈祥要是打死都不认账，不承认欠刘万红的钱，请问没有欠条无凭无据的，刘万红打官司能赢吗？黔西农商银行还能将上诉人扣上“借名贷款”吗？当好人当老实人就真的就要吃大亏吗？2、“一审判决”计算黔西农商银行应当支付给上诉人陈祥的未订立无固定期限劳动合同的二倍工资，只计算11个月，是错误的。就算根据一审判决的计算理论，也是应当按每月9100元计算，计算12个月，共计人民币109200元，而不是一审判决认定的100100元。
综上所述，“一审判决”认定事实错误、适用法律错误、判决结果错误。请求二审法院依法撤销错误的一审判决，改判决支持上诉人的上诉请求。
针对上诉人陈祥的上诉，黔西农商银行二审答辩称：一、上诉人陈祥存在借名贷款行为，该行为依据黔西农商行及省联社规定，属于可解除劳动合同的情形，因此黔西农商行根据该规定通过召开职代会的方式，解除与陈祥的劳动关系。对陈祥存在借名贷款的行为，陈祥本人的调查及陈祥还款依据能够予以体现。同时，对借名贷款的认定问题陈祥于2013年10月1日与2015年1月12日向黔西农商行出具两份承诺书，均予以说明，该承诺书也对陈祥适用十条禁令的规定予以明确。所以，虽然陈祥上诉有诸多借口，但该借口与案件客观事实不一致，其承诺内容及书写调查记录不同，黔西农商行解除与其劳动关系事实清楚，适用规定合规，程序合法。此外，就本案中提供的对陈祥原来的处理决定，进一步印证陈祥在工作期间违反用人单位规章制度的严重性。
二审对证据的分析与认定同一审。
经审理，二审查明事实与原审相同，本院予以确认。
二审中，本院组织调解未果。
本案二审争议焦点：1、上诉人黔西农商银行解除与上诉人陈祥的劳动合同是否合法？2、符合订立无固定期限劳动合同条件，但已签订了固定期限劳动合同，上诉人黔西农商银行是否还应支付上诉人陈祥未签订无固定期限劳动合同的双倍工资？如应支付，如何支付？
本院认为，关于焦点一，上诉人陈祥作为于1990年8月就进入黔西农商银行工作的老职工，理应勤勉敬业，自觉遵守上诉人黔西农商银行及其上级业务主管部门贵州省农村信用社联合社制定的各项规章制度，恪守银行业职业道德规范，不能触犯行业的禁止性规定。上诉人陈祥在工作中，存在多次借名贷款行为，在上诉人黔西农商银行下发《关于印发黔西县农村信用合作联社借名假冒名贷款“百日清零”攻坚工作方案的通知》后，上诉人曾承诺无借名贷款行为，若有，愿意接受相应处罚，未向上诉人黔西农商银行坦诚交待自己行为。上诉人黔西农商银行通过“百日清零”活动，发现上诉人陈祥的违规行为，根据《贵州省农村信用社员工行为“十条禁令”》之规定，认为陈祥行为属于违反不得借名贷款，违者辞退情形，通过法定程序，解除与陈祥的劳动合同，原审根据贵州省农村信用社联合社制定的行业规章制度，结合上诉人陈祥的行为，认定上诉人陈祥的行为严重违反用人单位规章制度，上诉人黔西农商银行通过合法程序依法解除与陈祥的劳动合同合法正确。上诉人陈祥上诉称原审判决支持的黔西农商银行认定并据以作出解除与陈祥之间劳动关系的“借名贷款”没有事实基础，也没有合法有效的证据佐证。即使2008年存在借名贷款行为，也不能用2009年之后的规定来进行惩罚，原审适用法律错误的上诉理由不成立，对其要求确认上诉人黔西农商银行作为出《关于解除陈祥劳动合同的决定》违法，请求予以撤销的上诉主张，不予采纳。
关于焦点二，上诉人陈祥于1990年8月进入上诉人黔西农商银行工作，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行”之规定，上诉人陈祥与上诉人黔西农商银行之间符合签订无固定期限劳动合同条件，上诉人陈祥有选择签订何种劳动合同的权利，其若提出签订无固定期限劳动合同，上诉人黔西农商银行与上诉人陈祥应于2008年2月1日之前签订无固定期限劳动合同。从2008年2月1日起至2008年12月31日止，上诉人黔西农商银行均未与上诉人陈祥签订任何书面劳动合同，上诉人陈祥可主张2008年2月1日起至2008年12月31日止的未签订书面劳动合同或未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，但其最迟应于2009年12月31日之前主张，其于2015年主张，超过1年的仲裁时效，不应得到支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，2009年1月1日至2009年8月19日期间，该期间视为双方已签订了无固定期限劳动合同，上诉人陈祥请求由上诉人黔西农商银行支付该期间未签订劳动合同双倍工资无法律依据。上诉人黔西农商银行与上诉人陈祥于2009年8月20日、2012年8月20日分别签订固定期限劳动合同，上诉人陈祥在固定期限劳动合同上签字的行为，视为其对签订固定期限劳动合同作了选择。选择签订固定期限劳动合同是上诉人陈祥的真实意思表示，双方当事人已签订固定期限劳动合同，上诉人陈祥主张2009年8月20日之后未签订无固定期限劳动合同违反诚实信用、当事人意思自治及缔约自由原则，且于法无据。原审认为上诉人陈祥与上诉人黔西农商银行符合订立无固定期限劳动合同的法定条件，但上诉人黔西农商银行不能证明是上诉人陈祥主动提出订立固定期限劳动合同，支持上诉人陈祥未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，属于适用法律错误，本院予以纠正。上诉人黔西农商银行认为原审适用法律错误的上诉理由成立，对其应不支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的上请主张，本院予以采纳。上诉人陈祥称应支付其12个月未签订无固定期限劳动合同双倍工资的上诉主张于法无据，不应支持。
综上，原审认定基本事实清楚，但适用法律错误，判决结果错误，本院予以纠正。上诉人黔西农商银行的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。上诉人陈祥的上诉理由不成立，对其上诉请求，不予支持，依法予以驳回。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省黔西县人民法院（2015）黔县民初字第3875号民事判决第一项、第三项，即“原告贵州黔西农村商业银行股份有限公司与被告陈祥的劳动合同关系于2015年7月17日解除；原告贵州黔西农村商业银行股份有限公司从2015年7月17日起不再向被告陈祥支付工资”；
二、撤销贵州省黔西县人民法院（2015）黔县民初字第3875号民事判决第二项，即“原告贵州黔西农村商业银行股份有限公司于判决生效之日起十日内支付被告陈祥未订立无固定期限劳动合同的工资的差额100100元”；
三、上诉人贵州黔西农村商业银行股份有限公司不支付上诉人陈祥未订立无固定期限劳动合同的工资的差额；
四、驳回上诉人陈祥的上诉请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人陈祥承担。
本判决为终审判决。
审判长 周莺
审判员 王云
审判员 殷勇
二〇一六年十一月十一日
书记员 黄珊