浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙03民终314号
上诉人（原审被告）：平阳县鳌江新农村建设投资有限公司，住所地浙江省平阳县鳌江镇吉祥路60号（平阳县鳌江镇人民政府大院内）。
法定代表人：杨孝远，总经理。
委托诉讼代理人：周勉弟，福建于飞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戈新华，浙江九州大众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州城建集团股份有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区娄桥工业区南汇路49号第1幢第2层（218-220室）。
法定代表人：陶琼珍，执行董事。
委托诉讼代理人：方良，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
原审被告：浙江昆仑置业集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区体育场路580号1号楼三楼301室-306室。
法定代表人：叶健，董事长。
委托诉讼代理人：杨俊威，男，1989年9月24日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区，系公司员工。
上诉人平阳县鳌江新农村建设投资有限公司（以下简称新农投公司）因与被上诉人温州城建集团股份有限公司（以下简称城建公司）、原审被告浙江昆仑置业集团有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2016）浙0326民初6446号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新农投公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院以被上诉人申请的司法鉴定结果作为判决依据不正确，因为本案系政府投资工程，应经政府审计机构的审价结果作为本案的判决依据。二、被上诉人的索赔要求及材料未在合同约定及法律规定的28日内起诉，故依法、依约不应支持被上诉人的原审诉求。三、在司法鉴定过程中及鉴定结果出来，上诉人均提出了有关计算的意见，但有些没有采信，故司法鉴定结果的准确性有问题。因此，本案假设以司法鉴定结果作为审判依据，也应调整相关司法鉴定结果的金额，但一审没有采信也是错误的。四、假设以司法鉴定结果作为审判依据，一审判决的第二项853243.4元与第一项10865929元重复计算，应撤销第二项判决且减少第一项判决。
城建公司辩称，一、原审以鉴定为准，没有采信要求审计并以审计为准，完全正确。不管是政府投资工程，还是社会投资工程，工程价款如何结算的依据就是双方签订的施工合同，政府投资工程亦不例外。审计是行政监督的一种形式，是审计部门对政府投资主体进行行政监督的活动。监督的结果对施工单位也就是本案的被上诉人没有约束力，除非合同约定以审计为准，但是本案不存在这种情况。二、没有任何一部法律规定，索赔要求必须在28日内起诉，本案有关施工合同也没有约定必须在28天以内提起索赔，否则失权。多少期限以内起诉否则失权是诉讼时效的规定，不能自行约定缩短或者延长。实际上对涉案的施工索赔，被上诉人已经及时提出，上诉人也予以确认，并且还向上级部门上报。三、上诉人对鉴定报告提出的异议没有任何依据，原审中也没有提出相关的理由和依据，原审不予采信完全正确。相反，原审没有计算2015年10月24日至2016年4月30日的安保支出，与双方合同的约定明显不符。对上诉人提出利息算错的问题，因为后续还有工程款，2015年9月21日才支付完毕，但鉴定报告的利息是计算至2013年8月，所以应是少算了很多。四、原审判决除了利息以外其他部分，上诉人也认为存在重复计算是没有任何依据的。原审第一项的索赔是针对人、材、机损失的赔偿，第二项金额是针对进度款的赔偿，两项是没有重合的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
昆仑公司述称，同意上诉人的观点。补充一点，对于利息，判决书第8页倒数第三行认定的事实“2012年4月至2013年8月”，应该是判决书的笔误，应该是2012年4月至2015年8月。
城建公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即支付2015年4月15日之前的工程停工索赔费用11459387.18元、2015年4月16日至2016年4月30日的工程停工索赔费1213203元，合计12672590.18元及利息损失（自原告起诉之日起，按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；2、本案的诉讼费、鉴定费由两被告承担；3、判令两被告立即支付工程进度款迟延支付利息损失共计889218.82元（截至至2015年8月31日）。
一审法院认定事实：原告城建公司系一家具备房屋建筑工程施工总承包资质的企业法人，前身为温州中城公司。被告新农投公司系国有独资经营新农村建设项目及政府建设项目的投资及管理，为一家具备房地产开发经营资质的企业法人；被告昆仑公司系一家从事房地产开发经营的企业法人。2010年11月19日，被告昆仑公司通过招投标程序获得位于浙江省平阳经济开发区蓝田花苑、下桥小区两地块安置房代建工作。为此，被告昆仑公司注册成立一家全资子公司，即温州昆城房地产开发有限公司（下称昆城公司），全权负责上述工程代建工作，并承诺代建工作中产生的全部债权债务均由被告昆仑公司承担。2011年2月25日，平阳经济开发区管理委员会及被告昆仑公司经过招投标程序，与温州中城公司签订一份《建设工程施工合同》，约定二者将开发建设平阳经济开发区蓝田花苑安置房建筑安装工程施工I标段工程发包给温州中城公司施工。双方在合同中约定：“……26.4发包方（被告）不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人（中城公司）可停止施工，由发包方承担违约责任。……”。双方还在合同中约定：“……36.2发包方未能按合同约定履行自已的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；……（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事项终了后28天内，向工程师送交有关资料和最终索赔报告……”。2012年4月5日，经平阳县发展和改革局批复同意，涉案工程建设项目业主由平阳经济开发区管理委员会变更为被告新农投公司。在涉案工程施工进行过程中，由于被告未按合同约定支付工程进度款，导致了该工程自2012年5月20日起至2014年12月26日止陆续处于停工状态。
2014年12月26日，经双方协商同意解除建设工程施工合同，但双方因索赔事项未达成一致意见，原告的施工设备和材料一直未退场。2015年3月30日，被告新农投公司发函给温州中城公司要求于同年4月15日前相关施工设备和材料退场。2015年9月8日，双方经协商签订了《解除建设工程施工合同协议书》，约定：“二、……6、乙方（温州中城公司）应在工程量确认后45日内完成所有清场工作……三、……2、乙方在完成工程验收合格后28日内，向甲方（被告）递交工程结算报告（含停工索赔内容）及完整的相关结算资料。3、甲方收到乙方递交的资料后28日内进行核实、确认或者提出修改意见。……4、停工索赔计算至2014年12月26日止。2014年12月27日至乙方按约定退场之日期间产生的退场管理费、机械设备和脚手架租赁费等费用由甲方承担。……四、1、甲方按原合同约定所欠乙方的工程进度款3548999元在签订本协议后15日内一次性付清。……”。2015年9月21日被告新农投公司支付最后一笔工程款3548999元。2015年12月9日，由被告新农投公司根据昆城公司及监理单位浙江五洲工程项目管理有限公司审核情况，初步核算温州中城公司的索赔费用为16348606元，并上报县财政主管部门审核，未能获得通过。
原判另查明：在本案审理过程中，经瑞安市安阳工程咨询有限公司鉴定，涉案工程2015年4月15日前的工程停工索赔费用为13951471元；2015年4月16日至2015年9月8日的工程停工索赔费用为825953元；2015年9月9日至2016年4月30日的安保支出为177746元。关于涉案工程的进度款延期支付的利息计算，该公司初审结论是按贷款年利率6%计，被告应付利息为853243元。温州中城公司已于2016年4月15日更名为城建公司（原告），其与被告方关于涉案工程的工程款现已结清，并已收到被告新农投公司于2015年9月21日支付的赔偿款400万元。在鉴定过程中，原告支付鉴定费123000元。
一审法院认为，原告城建公司前身温州中城公司与被告新农投公司、昆仑公司签订的《建设工程施工合同》及后续的《解除建设工程施工合同协议书》均系双方当事人真实意思表示，内容并无违反法律、法规强制性规定，应属合法有效，被告新农投公司、昆仑公司作为涉案合同签约的相对方，依法应共同承担合同约定的义务。在本案中，被告不按合同约定支付工程款是造成涉案工程停工以致双方解除施工合同的主要原因，被告依约应承担赔偿责任。从双方的解除合同协议中可见，双方约定的退场日为“工程量确认后45日内”，双方最后一笔工程款的确认即在协议当天，那么，双方约定的退场期限日应为2015年10月24日。据双方解除合同协议约定，停工索赔期后即2014年12月27日至2015年10月24日期间产生的场地管理费、机械设备和脚手架租赁费等费用由被告承担。因此鉴定机构给出的2015年9月8日前的停工索赔费用二笔共计14777424元应由被告承担。关于双方解除合同协议签订后施工场地的安保费用，因双方约定的最迟退场日为2015年10月24日，此后的安保费用应由原告自行承担。该院按鉴定报告上给出的计算方式，算至2015年10月24日（扣减186天）该项费用为88505元，上述二项费用合计后扣除被告已赔付的400万元，被告尚需赔付10865929元。关于原告主张的工程款延期支付的利息，因双方已在《建设工程施工合同》中约定被告延付工程款需承担违约责任，且在《解除建设工程施工合同协议书》中双方并无原告放弃追究被告逾期付款责任的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，被告应向原告支付逾期工程进度款的利息。现鉴定机构对此按贷款年利率6%计算出被告于2012年4月至2013年8月间延期付款的利息为853243.40元，于法无悖，予以采纳。被告新农投公司主张原告未在约定期限内提出索赔应丧失索赔权力，鉴于双方合同中约定的28天索赔期限系可选择的索赔程序，双方对此并无约定此为必经程序，法律上亦无此强制要求，故对该主张不予采纳。被告昆仑公司主张其系涉案工程代建方，不应承担赔偿责任，该主张没有事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告平阳县鳌江新农村建设投资有限公司、浙江昆仑置业集团有限公司应于判决生效之日起十日内共同支付原告温州城建集团有限公司停工损失索赔款10865929元；二、被告平阳县鳌江新农村建设投资有限公司、浙江昆仑置业集团有限公司应于判决生效之日起十日内共同支付原告温州城建集团有限公司延期支付工程款利息损失853243.40元；三、驳回原告温州城建集团有限公司其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费103171元，减半收取51585.50元，由平阳县鳌江新农村建设投资有限公司、浙江昆仑置业集团有限公司承担46058元，由温州城建集团有限公司承担5527.50元，鉴定费123000元由平阳县鳌江新农村建设投资有限公司承担。
二审中，新农投公司和昆仑公司没有提交新证据。城建公司提交一份主体变更的情况，“温州城建集团有限公司”更名为“温州城建集团股份有限公司”。新农投公司和昆仑公司对该证据均无异议。本院认为，城建公司二审提供的证据符合“三性”，本院予以采信。
二审另查明，2017年8月22日，温州城建集团有限公司名称变更为温州城建集团股份有限公司。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，涉案《建设工程施工合同》和《解除建设工程施工合同协议书》合法有效，合同的双方应全面履行各自的义务。新农投公司和昆仑公司未按约支付工程款，造成城建公司停工损失，依法应共同承担赔偿责任。
关于瑞安市安阳工程咨询有限公司的鉴定意见能否作为本案判决依据的问题。新农投公司作为建设单位已经向有关主管部门提交索赔报告，明确索赔金额并提交相关索赔资料等，但是未经审核通过并搁置至今。城建公司作为承包人，因工程处于长期停工而遭受巨大损失，在此情况下其提起诉讼并在诉讼过程中申请对停工损失进行司法鉴定以明确己方的损失金额，系其为维护自身合法权益而行使正当的救济途径。此外，法院在审理案件过程中就专门性问题委托司法鉴定，也符合民事诉讼法第七十六条的规定。至于新农投公司认为瑞安市安阳工程咨询有限公司出具的鉴定意见中存在诸多错误，但并没有提供足以反驳的相反证据推翻该鉴定意见。因此，一审采信该鉴定意见并据此作出判决，并无不当。
关于索赔权利的问题，涉案《建设工程施工合同》通用条款36.2约定，承包人在索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知，在发出索赔意向通知后28天内，提出补偿经济损失的索赔报告。上述条款仅约定承包人可以按照该程序索赔，并非作强制性要求，且并未约定承包人未在索赔事件发生后28天内提出索赔意向的后果。因此，新农投公司主张城建公司已丧失索赔权利，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。
关于工程款迟延支付的利息损失问题。据涉案鉴定报告所附的索赔费用汇总表（一）记载，鉴定报告所确定的“2015年4月15日之前的工程停工索赔费用为13951471元”包括了“进度款迟付利息889219元”。鉴定报告附件中有关该笔889219元利息索赔计算表记载了“计算依据见附件七：关于工程进度款迟付利息损失的依据”，而附件七系当事人提交的鉴定材料，上面记载的利息损失为853243.40元，系鉴定机构确定利息损失889219元的依据。因此，上述金额853243.40和889219元款项的性质相同，分别为当事人向鉴定机构提交的材料和鉴定机构确定工程款利息损失。原审法院在采信鉴定报告的情况下，工程进度款的迟延支付的利息损失应为889219元。因此，原审法院在第一项判决主文中已经支持了该889219元款项的情况下，又在第二项支持了工程款利息损失853243.40元，属于重复计算，本院予以纠正。
综上所述，新农投公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持浙江省平阳县人民法院（2016）浙0326民初6446号民事判决第一项、第三项；
二、撤销浙江省平阳县人民法院（2016）浙0326民初6446号民事判决第二项。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费103171元，减半收取51585.50元，由平阳县鳌江新农村建设投资有限公司、浙江昆仑置业集团有限公司承担41331元，由温州城建集团股份有限公司承担10254.50元，鉴定费123000元，由平阳县鳌江新农村建设投资有限公司承担；二审受理费92115元，由平阳县鳌江新农村建设投资有限公司负担85408元，由温州城建集团股份有限公司负担6707元。
本判决为终审判决。
审判长 郑文平
审判员 邓习军
审判员 黄百隆
二〇一八年四月九日
书记员 郑淙夫