北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1069号
上诉人（原审原告）江西开心人大药房连锁有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区。
法定代表人唐世伶，执行董事。
委托代理人温达福，男，汉族，1990年7月6日出生，江西开心人大药房连锁有限公司员工，住江西省吉安市永丰县上溪乡雪竹自然村6号。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人吴静静，该委员会审查员。
上诉人江西开心人大药房连锁有限公司（简称开心人大药房公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4709号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：第16121315号商标（简称诉争商标）与第7095024号商标（简称引证商标一）、第12186781号商标（简称引证商标二）、第13918987号商标（简称引证商标三）构成使用在相同或类似商品上的近似商标；开心人大药房公司主张诉争商标经使用已具有较高知名度，但其提交的证据尚不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已获得足以与各引证商标相区分的显著性；开心人大药房公司关于诉争商标与开心人大药房公司商号一致，不会造成消费者混淆误认的主张，缺乏事实及法律依据，亦并非诉争商标获准注册的当然依据，不予支持；开心人大药房公司在先商标及引证商标获准注册的情况，均非本案诉争商标获准注册的当然依据，开心人大药房公司的相关主张缺乏事实及法律依据，不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回开心人大药房公司的诉讼请求。
开心人大药房公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：诉争商标与各引证商标均未构成近似商标，原审法院认为汉字“开心人”为诉争商标的显著识别部分与事实不符，“人形简笔画”图形经宣传使用，已具有知名度，可将开心人大药房公司与其他企业相区分，原审法院认定诉争商标与各引证商标构成近似商标的结论与商标审查原则不符；开心人大药房公司已在第10类商品上取得“开心人大药房”注册商标专用权，该商标与诉争商标构成近似商标，与各引证商标未构成近似商标，故诉争商标与各引证商标未构成近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：开心人大药房公司。
2、申请号：16121315。
3、申请日期：2015年1月9日。
4、标志：详见附件。
5、指定使用商品（第10类1001；1003-1005；1008-1009群组）：医疗器械和仪器、血压计、医用体温计、线（外科用）、医用熏蒸设备、医用电热毯、医用气褥垫、振动按摩器、奶瓶用奶嘴、伤残人用拐杖。
二、引证商标
引证商标一
1、注册人：刘宗建。
2、注册号：7095024。
3、申请日期：2008年12月4日。
4、专用权期限至2020年7月6日。
5、标志:详见附件。
6、核定使用商品（第10类1001；1003；1005-1006；1008-1009群组）：医疗器械和仪器、按摩器械、振动按摩器、理疗设备、婴儿奶瓶、子宫帽、避孕套、非化学避孕用具、腹带、缝合材料。
引证商标二
1、注册人：鲁辉开发建设有限公司。
2、注册号：12186781
3、申请日期：2013年2月22日。
4、专用权期限至2024年8月6日。
5、标志:详见附件。
6、核定使用商品（第10类1001-1008群组）：早产婴儿保育箱、医用身体康复仪、人工呼吸设备、牙科设备和仪器、电疗器械、医用特制家具、奶瓶、性爱娃娃、外科植入物（人造材料）、矫形用物品。
引证商标三
1、注册人：鲁辉开发建设有限公司。
2、注册号：13918987
3、申请日期：2014年1月15日。
4、专用权期限至2025年3月6日。
5、标志:详见附件。
6、核定使用商品（第10类1001-1009群组）：医用针、假牙套、医用镭管、分娩褥垫、出牙咬环、子宫帽、人造颚、紧身腹围、羊肠线。
三、被诉决定：商评字[2016]第67293号《关于第16121315号“开心人及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年7月25日。
商标评审委员会以诉争商标与各引证商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定所指的情形为由，作出被诉决定，决定诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
开心人大药房公司明确认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品。
在原审诉讼阶段，开心人大药房公司提交了在先商标注册证、引证商标异议决定书、荣誉证书、报纸报道等作为新证据，证明诉争商标与各引证商标未构成近似商标，且经过使用已具有较高知名度。
另查：开心人大药房公司主张的在先商标为第3427634号“开心人大药房”商标（简称第3427634号商标，详见附件），申请日在各引证商标申请日前，核定使用商品为第10类的医疗器械与仪器、医用X光器械、奶瓶、避孕套、牙科设备、按摩用手套、假发、矫形带、缝合材料、助听器，该商标专用权期限至2024年6月13日，现注册人为开心人大药房公司。
上述事实，有诉争商标档案、第3427634号商标档案、引证商标档案、驳回通知书、复审申请书、被诉决定、开心人大药房公司在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的相关材料、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
鉴于开心人大药房公司在原审诉讼阶段明确认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，本院经审查予以确认。本案二审的争议焦点为：一、诉争商标与各引证商标是否构成近似商标；二、开心人大药房公司的第3427634号商标与各引证商标共存，根据审查标准一致原则，诉争商标是否应据此核准注册。
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系。
本案中，诉争商标标志由汉字“开心人”及“人形简笔画”图形构成。开心人大药房公司虽主张“人形简笔画”图形经宣传使用，已具有知名度，可将开心人大药房公司与其他企业相区分，但并未提交相应的证据予以证明，故汉字“开心人”为诉争商标的显著识别部分。引证商标一标志由汉字“开心男人”构成，引证商标二、三标志由汉字“开心老人”构成。引证商标一、二、三的标志构成完整地包含了诉争商标的显著识别部分，在文字构成、呼叫、含义等方面近似，若同时使用在类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系。故诉争商标与各引证商标构成近似商标。开心人大药房公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其它商标的情况与本案不同，不能当然成为诉争商标应否核准注册的理由。开心人大药房公司虽已有第3427634号商标在医疗器械与仪器等商品上获准注册，但并非本案诉争商标获准注册的当然依据。开心人大药房公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。开心人大药房公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由江西开心人大药房连锁有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 张 倪