广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6409、6410号
上诉人（6409号原审被告、6410号原审原告）：广州市永胜市场经营管理有限公司,住所地广州市越秀区东华西路15号底层、首层（市场地址）。
法定代表人：冯家滨。
委托代理人：钟世昌，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（6409号原审原告、6410号原审被告）：卢丽怡,女,1979年2月12日出生,汉族,住广东省怀集县大岗镇大岗村委会卢屋村****号。
委托代理人：王志健，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：黄雪莹，广东法制盛邦律师事务所实习人员。
上诉人广州市永胜市场经营管理有限公司（下称“永胜公司”）因与被上诉人卢丽怡劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）粤0104民初11054、11445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
永胜公司上诉请求：一、永胜公司无需支付卢某怡经济补偿金59440元；二、无需支付卢某怡2015年9月1日至2016年1月31日期间工资9475元；三、无需支付卢某怡2015年1月1日至11月17日期间未休年休假工资2186.3元；四、无需支付卢某怡2015年2月1日至11月17日期间未签订劳动合同的二倍工资56775.4元。本案诉讼费由卢某怡承担。事实和理由：一、卢某怡提供的《广州市越秀区东华西永胜肉菜综合市场应聘表》为复印件，我方对该证据的三性均不予认可。卢某怡提交的《社保缴费历史明细表》显示缴费的时间也为2012年1月，一审认定双方自2006年3月1日建立劳动关系明显错误。二、我方已经提供《协议调解书》证明卢某怡的工资标准是每月1895元，且该数据已经卢某怡签名确认，一审法院却对该证据不予采纳，认为我方未提供证据证明卢某怡的工资情况。卢某怡提供的社保缴费记录明细表中的缴费基数也与其主张的金额不符，其与我方原经理余某民恶意串通，侵占我方的合法权益，我方对卢某怡提供的所谓促销提成、巡街费用的项目均不予认可，一审认定卢某怡的工资为5944元，属于查明事实错误。三、本案已经转化为民事纠纷，不属于劳动争议范畴。四、卢某怡因工作失职丢失我方重要的财务账册等相关资料，其为了逃避责任，无正当理由自行旷工，我方从未要求过解除劳动合同，卢某怡也没有提供证据证明我方故意解除劳动合同。一审法院认为我方没有履行用人单位催促员工到岗的管理义务，属于强加义务，并且仅要求我方承担义务，却不要求卢某怡承担相应的举证义务，有失公平。而一审认定的经济补偿金58440元也明显缺乏事实依据，我方与卢某怡于2012年建立劳动关系，而非一审认定的2006年2月，计算的期限错误。经济补偿金的计算金额应该以1895元为基数，卢某怡主张的促销提成、巡街费等属于非法收益，是我方原经理余某民擅自发放，未经过我方及我方股东的同意。五、一审判决支付卢某怡2015年9月1日至2016年1月31日的工资9475元明显错误。在卢某怡未向我方出具财务账册丢失的情况说明的前提下，我方有权暂缓支付5650元，并且我方有为卢某怡购买生育险、在产假期间应由社保生育基金发放生育津贴，但卢某怡因为个人原因没有提供结婚证、计划生育证明等文件，导致未能领取生育津贴，应由其自行承担责任。六、卢某怡的请假已经抵消年假，我方无需向其支付未休年休假工资。七、我方未确认与卢某怡签订劳动合同且卢某怡要求支付双倍工资的要求已经超过诉讼时效，故我方无需支付二倍工资差额。
卢某怡答辩称，不同意永胜公司的上诉请求、事实和理由，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回永胜公司的上诉请求，维持原判。
永胜公司向一审中起诉请求：一、永胜公司无需向卢某怡支付经济补偿金23776元；二、永胜公司无需向卢某怡支付2015年9月1日至2016年1月31日期间工资19264.14元；三、永胜公司无需向被卢某怡支付2015年1月1日至11月17日期间未休年假工资2186.3元；四、本案诉讼费用由卢某怡负担。
一审法院认定事实：卢某怡是永胜公司员工，双方签订一期期限为2012年1月1日至2014年12月31日的劳动合同，合同到期后未续签劳动合同。卢某怡在2015年5月28日至2015年7月27日期间带薪休假，于2015年7月28日生育，2015年7月28日至2015年11月17日期间休产假。永胜公司支付卢某怡工资至2015年8月31日，自2015年9月1日起未再支付工资。卢某怡于2016年1月27日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、确认永胜公司违法解除双方劳动关系；二、永胜公司支付解除劳动关系的经济补偿59440元；三、永胜公司支付2015年2月1日至2016年1月31日期间未签订劳动合同的额外一倍工资62700元；四、永胜公司支付2006年2月28日至2016年1月27日期间未休年休假工资24595.86元；五、永胜公司支付2015年9月1日至2016年1月31日期间工资28250元；六、永胜公司按上述仲裁请求三、四、五加付25%的补偿金28886.47元；七、永胜公司支付未缴纳社会保险而导致无法享受社会保险待遇的损失35000元。仲裁委于2016年7月11日作出穗越劳人仲案〔2016〕318号《仲裁裁决书》，裁决永胜公司一次性支付卢某怡解除劳动关系的经济补偿23776元、2015年9月1日至2016年1月31日期间工资19264.14元、2015年1月1日至11月17日期间未休年休假工资2186.3元，驳回卢某怡的其他仲裁请求。卢某怡不服诉至该院。
经查，广州市越秀区东华西永胜肉菜综合市场于2013年7月5日经广州市工商行政管理局越秀分局核准更名为永胜公司。另查明，卢某怡生育时已满36周岁。2015年1月1日至11月17日期间自然日有321天。2015年9月1日至11月17日期间自然日有78天。2015年11月18日至30日期间工作日有9天。自2015年5月1日起，广州市最低工资标准调整为1895元/月。
卢某怡主张其于2006年3月1日入职永胜公司，任职市场管理员；2015年11月17日产假结束后，剩余18.5天补休，故其补休至2015年12月10日，12月11日休假结束后，永胜公司拒绝其到岗上班，并以永胜公司与其司原经理余某民的纠纷为由拖延发放卢某怡工资，至12月16日通知卢某怡无需再上班，卢某怡坚持上班至12月27日，双方由劳动监察部门调解后签订协议，但永胜公司未按协议履行，故其提出仲裁申请；其在2014年12月至2015年11月平均月工资为5944元；2015年12月12日至2016年1月31日期间为哺乳期，故要求永胜公司按5650元/月的标准支付其2015年9月1日至2016年1月31日期间的工资；其每年可享受年休假5天，但在职期间从未休过。另因永胜公司未缴纳社会保险费导致其无法享受社会保险待遇，故要求永胜公司按社会保险单位应缴部分500元/月的标准支付其2006年2月至2011年12月期间的损失。卢某怡对其主张提交以下证据：《广州市越秀区东华西永胜肉菜综合市场应聘表》，记载永胜公司盖章同意卢某怡入职的落款日期为2006年2月28日；2、《工作证》，其上显示姓名、职务、单位分别为“卢某怡”、“管理员”、“永胜市场”，无入职时间栏目，加盖“广州市越秀区东华西永胜肉菜综合市场”印章；3、2015年1月至5月的工资表复印件，显示卢某怡2015年1月至4月期间工资包括基本工资3500元、午餐费150元，2015年5月工资包括基本工资3500元、午餐费150元、津贴500元、奖金500元；4、2015年1月至3月的支付证明单复印件，记载卢某怡每月签收巡街费1000元；5、2014年12月至2015年4月的支付证明单，显示卢某怡在此期间签收临档促销提成2100元、2000元、1500元、1400元、1800元，；6、中国农业银行银行卡交易明细清单；7、社保缴费历史明细表；8、微信记录截图；9、《休假通知》，内容为永胜公司通知卢某怡自2015年5月28日起至生产之日在家休养，原有工资待遇不变；10、《停职留薪通知》复印件，内容为永胜公司通知卢某怡自2015年12月16日起带薪休假，上岗待公司另行通知；11、通知（照片），内容为永胜公司于2015年12月16日要求除管理人员外，其余人员不得进入市场检验室；12、2011年8月（市场）工资表；13、2011年7月（市场）工资表；14、2008年12月份工资单；15、2008年11月份工资单；16、2008年6月份工资单。永胜公司对证据质证如下：对证据1、证据2真实性不予确认，对印章也不予确认，该证据是卢某怡与余某民涉嫌恶意串通所伪造；证据3、4无原件，对三性不予确认；证据5真实性确认，其中记载的促销提成是原市场经理余某民为侵占公司财产捏造的项目，不能作为卢某怡收入计算；对证据6、证据8、三性不予确认；对证据7的缴费基数与卢某怡主张的工资不符；证据9至证据12真实性不确认，确认永胜公司安排卢某怡在2015年5月28日至生产前休假，休假期间已按照合同约定支付其工资待遇，卢某怡生产后的工资待遇应当由社保津贴发放。
永胜公司主张卢某怡2012年1月1日入职，担任出纳，月工资1895元，不存在补休或未休年休假；卢某怡因失职丢失永胜公司的重要财务账册，卢某怡为逃避责任而自行旷工，其司在2015年9月1日起与卢某怡不存在劳动关系；卢某怡离职前12个月平均月工资1895元。永胜公司对其主张提交《协议调解书》、《立案告知书》予以证明，显示卢某怡与永胜公司于2015年12月24日约定，由卢某怡将遗失公司有关资料的经过作书面说明，提交永胜公司法定代表人，永胜公司按劳动合同约定1895元/月的标准补发卢某怡工资5685元。卢某怡主张永胜公司要求其在作出书面说明时同意承担丢失公司资料的责任，但卢某怡实际上未丢失永胜公司资料，故不同意出具该说明，双方最终未履行该协议；《立案告知书》与本案无关。
一审法院认为，卢某怡提供的《应聘表》加盖“广州市越秀区东华西永胜肉菜综合市场”印章，记载用人单位同意于2006年2月28日同意卢某怡入职，早于卢某怡主张的入职时间。广州市越秀区东华西永胜肉菜综合市场于2013年7月5日经广州市工商行政管理局越秀分局核准更名为永胜公司，两公司为同一主体，故该情形并不影响与卢某怡存在劳动关系的事实，故采纳卢某怡主张，确认其与永胜公司自2006年3月1日起建立劳动关系。
关于解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，卢某怡主张永胜公司拒绝其上班并拒发工资导致劳动合同无法履行而解除，永胜公司主张卢某怡产假期满自行离职，但卢某怡对此提交的《停职留薪通知》及《通知》没有原件核对，永胜公司对此不予确认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，对上述证据证明效力不予采纳，并对卢某怡关于劳动合同解除原因的主张不予采纳。永胜公司对其主张未提交证据予以证明，故对永胜公司主张的劳动合同解除原因也不予采纳。结合卢某怡于2015年11月17日产假期满后未再回永胜公司处上班，永胜公司没有履行用人单位催促员工到岗的管理义务，该情形可视为由永胜公司提出，与卢某怡协商一致于2015年11月17日解除劳动关系，永胜公司应向卢某怡支付解除劳动关系的经济补偿。至于计算基数，因永胜公司未提供证据证明卢某怡的工资情况，其司应对卢某怡离职前12个月的月均工资数额承担举证不能的不利后果，卢某怡提交的证据显示卢某怡每月除基本工资、津贴外，还有促销提成、巡街费等项目，金额基本与卢某怡主张相符，故采纳卢某怡的主张，认定卢某怡离职前12个月的月均工资数额为5944元。因此，永胜公司需支付卢某怡解除劳动关系的经济补偿金59440元（5944元/月×10个月）。卢某怡要求确认永胜公司违法解除劳动关系的仲裁请求缺乏依据，故不予支持。
关于未签订劳动合同额外一倍工资。双方确认曾签订过一期期限至2014年12月31日的劳动合同，劳动合同到期后未续签。因永胜公司在劳动合同到期后未在一个月内履行与卢某怡续签劳动合同的义务，故其应在2015年2月1日至11月17日期间向卢某怡支付二倍工资差额56775.4元（5944元/月×9个月+5944元/月÷21.75天/月×12天）。
关于工资。永胜公司自2015年9月1日起未支付卢某怡工资，双方经劳动保障监察部门调解达成一致，约定永胜公司向卢某怡支付2015年9月1日至11月30日工资5685元，该协议对双方具有约束力，双方均应按此履行。永胜公司未按约定支付，应予以支付，卢某怡要求按5650元的月工资标准计算上述期间工资缺乏依据，故不予支持。
鉴于卢某怡在2015年12月1日至2016年1月31日期间处于哺乳期，因申、被双方自2015年11月18日起已不存在劳动关系，卢某怡上述时间不可能再为永胜公司提供正常劳动，因此，应以卢某怡月工资的20%即1188.8元（5944元×20%）确定其哺乳期工资，又因自2015年5月1日起，广州市最低工资标准调整为1895元/月，故应以1895元/月作为计算卢某怡哺乳期工资的基数。综上，永胜公司需支付卢某怡2015年12月1日至2016年1月31日期间的工资3790元（1895元/月×2个月）。综上，永胜公司应支付卢某怡2015年9月1日至2016年1月31日期间工资合计9475元（5685元+3790元）。
关于未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计某数（21.75天）进行折算。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，卢某怡于2006年3月1日入职永胜公司，其未能提供证据证明在入职永胜公司前已连续工作满一年，因此，其在2015年度可享受年休假5天/年，由此计得其在2015年1月1日至11月17日期间可享受年休假4天（321天÷365天/年×5天），目前无证据显示卢某怡已休该4天年休假，故永胜公司应支付卢某怡2015年1月1日至11月17日期间未休年休假工资2186.3元（5944元/月÷21.75天/月×4天×200%）。卢某怡要求支付2015年1月1日前未休年休假工资的仲裁请求已超过仲裁时效，对此不予支持。因双方对于解除劳动关系原因、工资、未休年休假工资等支付存在争议，永胜公司未支付卢某怡相关款项，卢某怡未能提供证据证明永胜公司对未支付上述期间工资存在恶意，故卢某怡要求永胜公司按上述各项工资数额加付25%补偿金的仲裁请求缺乏依据，故不予支持。卢某怡要求永胜公司按社会保险单位应缴部分500元/月的标准支付其2006年2月至2011年12月期间损失的仲裁请求不属处理范围，故对此不予调处。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第三十七条、第八十二条之规定，于2017年1月17日作出如下判决：一、永胜公司在判决发生法律效力之日起3日内向卢某怡支付解除劳动合同经济补偿金59440元；二、永胜公司在判决发生法律效力之日起3日内向卢某怡支付2015年9月1日至2016年1月31日期间工资9475元；三、永胜公司在判决发生法律效力之日起3日内向卢某怡支付2015年1月1日至11月17日期间未休年休假工资2186.3元；四、永胜公司在判决发生法律效力之日起3日内向卢某怡支付2015年2月1日至11月17日期间向卢某怡支付二倍工资差额56775.4元；五、驳回卢某怡的其他诉讼请求；六、驳回永胜公司的其他诉讼请求。案件受理费共20元，由永胜公司负担。
本院查明事实与一审查明事实一致。
本院认为,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”关于双方就卢某怡的入职时间争议，本质上为卢某怡工作年限计算争议，依据上述司法解释，应当由永胜公司承担举证责任。永胜公司于本案一、二审审理期间未就此举证，应承担不利后果。永胜公司以卢某怡社会保险费缴纳时间主张卢某怡于2012年10月入职，并否认卢某怡提交的《应聘表》，但社会保险缴纳时间不等于劳动者入职时间，永胜公司该主张不成立，本院不予采纳。卢某怡提交的《应聘表》为原件，永胜公司予以否认并于二审期间申请鉴定。本院认为，永胜公司未完成举证责任，依法即应承担不利后果，现一审结合卢某怡提交的《应聘表》及2012年之前的工资表等证据，认定卢某怡与永胜公司于2006年3月1日建立劳动关系，符合法律规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，本案并无鉴定必要，故对永胜公司该项申请不予准许。
关于卢某怡的工资标准问题，双方对其主张均有提供证据予以证明的义务。本案中，永胜公司以《协议调解书》主张卢某怡的工资标准为每月1895元，但查该《协议调解书》关于1895元的工资标准表述为“按劳动合同约定1895元/月”，而劳动合同约定工资标准不等于卢某怡实际领取的工资标准。在永胜公司未提供工资台帐、工资表等证据的情况下，一审根据卢某怡提交的证据，认定卢某怡离职前12个月的月平均工资标准为5944元符合法律规定，本院予以确认。永胜公司关于卢某怡工资标准为1895元的主张缺乏充分理据证实，也不符合经验法则，本院不予采纳。
关于未签订书面劳动合同双倍工资差额问题，一审期间，永胜公司确认双方曾经签订期限至2014年12月31日的劳动合同，《协议调解书》也显示双方曾经签订过劳动合同，永胜公司现否认双方签订过劳动合同，对其该项反言未举证证实，本院不予采纳。一审认定永胜公司未依法与卢某怡签订2015年1月至其离职期间的劳动合同，依法应当支付未签订劳动合同期间的双倍工资差额，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，本院予以确认。卢某怡于2016年1月27日申请劳动仲裁，其未经过仲裁时效，永胜公司上诉认为卢某怡该项主张已经超过仲裁时效不成立，本院不予采纳。
关于解除劳动关系经济补偿金，因双方均无充分证据证实卢某怡离职原因，一审按用人单位提出，经双方协商一致解除劳动关系并无不当，本院予以维持。双方既是经用人单位提出经协商一致解除劳动关系，卢某怡未能获得哺乳假期工资并不能归责于某公司，一审判决支持卢某怡哺乳假期工资缺乏事实依据，本院予以纠正。但对于2015年9月至卢某怡离职之日的工资，双方协商按5685元支付，是双方对自己权利的处分，一审据此判决永胜公司支付并无不当，本院予以维持。永胜公司主张因卢某怡未出具账册书面说明而暂缓支付缺乏依据，本院不予支持。关于年休假工资，因卢某怡自2015年5月28日开始休假，应认定其所休假期中已经包含未休年休假工资，一审该项判决有误，本院予以纠正。卢某怡对一审判决虽有异议，但未提出上诉，视为服判。
综上所述，永胜公司关于未休年休假工资、卢某怡哺乳假期工资的上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，处理结果略有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2013）粤0104民初11054、11445号民事判决第一、四、五、六项及其受理费负担的决定；
二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2013）粤0104民初11054、11445号民事判决第二项为：广州市永胜市场经营管理有限公司应当于本判决送达之日起三日内向卢丽怡支付工资5685元；
三、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2013）粤0104民初11054、11445号民事判决第三项。
如果未按本判决指定期限支付金钱债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案案件受理费各10元，均由广州市永胜市场经营管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 叶嘉璘
审判员 张蕾蕾
二〇一七年五月××日
书记员 杨 琳
沈豪彦