云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3023号
上诉人【原审原告（被告）】云南林蓬建筑劳务有限公司
住所：昆明市青云街与北门街之间翠明园小区*幢*单元***号。
法定代表人冯子林，董事长。
委托代理人师莹，云南乐孚律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人【原审被告（原告）】陈龙军，男，汉族，1973年3月27日生，重庆市人。
上诉人云南林蓬建筑劳务有限公司（以下简称：林蓬公司）因与被上诉人陈龙军劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2013年8月16日陈龙军到林蓬公司工作，2013年8月17日17时左右，陈龙军在该公司承建的文化空间项目部站在架子上做剪力墙，因架子木方断裂，导致陈龙军跌落受伤，被送往解放军昆明总医院治疗，诊断为右距骨多发性骨折并创伤性关节炎。2014年6月11日，昆明市人力资源和社会保障局受理陈龙军提出的工伤认定申请并于2014年8月7日认定陈龙军为工伤。2014年10月25日经昆明市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，2015年8月11日经云南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残捌级并认定生活自理障碍程度为未达到生活自理障碍等级。陈龙军于2013年11月10日至11月15日在云南省公安边防总队医院住院治疗5天，期间产生医疗费4329.28元，其后陈龙军多次进行门诊治疗产生费用21907.69元。另确认，陈龙军每月工资为4100元。
原审法院认为：本案是因如何适用工伤保险待遇的标准而产生的纠纷。从庭审确认的事实来看，陈龙军已经认定为工伤并经劳动能力鉴定委员会认定为伤残捌级。因此，确定陈龙军的工伤待遇应首先确认原、被告间的劳动合同关系何时解除，根据陈龙军最后一次出院的时间2013年11月15日，陈龙军未再行住院治疗并且也再未为林蓬公司提供劳动，故原、被告间的劳动关系应从2013年11月15日解除。林蓬公司没有为陈龙军参加工伤保险，应当按照工伤保险待遇的标准向陈龙军支付费用。对于支付给陈龙军的一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条第一款的规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”本人工资为依据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”据此，林蓬公司支付给陈龙军的一次性伤残补助金为45100元（4100元×11月）；关于一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”与《云南省实施＜工伤保险条例＞办法》第三十九条规定“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月，患职业痛的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。”2012年昆明市城镇单位在岗职工月平均工资为3758元，因原、被告间的劳动关系于2013年11月15日解除，故林蓬公司应支付给陈龙军的一次性工伤医疗补助金为22548元（3758元×6个月）和一次性伤残就业补助金67644元（3758元×18个月）。关于工伤医疗费，依据《工伤保险条例》第三十条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”故根据庭审确认的事实，林蓬公司应支付给陈龙军工伤医疗费26236.9元，至于陈龙军当庭增加的医疗费诉讼请求，并未经仲裁前置程序，不予以处理。关于交通费，依据《云南省实施＜工伤保险条例＞办法》第十条第三款的规定交通费为“（三）统筹地区以外就医的交通食宿费”，因陈龙军并未提供相关证据，对此项费用，不予支持。关于营养费并非工伤保险基金支付的费用范围，不予保护。至于护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”本案中云南省劳动能力鉴定委员会认定陈龙军生活自理障碍程度为未达到生活自理障碍等级，故林蓬公司无需向陈龙军支付护理费。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条第一款、第三十四条、第三十七条、第六十四条第二款，参照《云南省实施＜工伤保险条例＞办法》第十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条的规定，判决如下：一、原告云南林蓬建筑劳务有限公司与被告陈龙军间的劳动关系于2013年11月15日解除；二、原告云南林蓬建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付被告陈龙军工伤保险待遇赔偿费用人民币161528.9元；三、驳回原告云南林蓬建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告陈龙军的其他诉讼请求。本案案件受理费予以免收。
原审判决宣判后，林蓬公司及陈龙军均不服，向本院提起上诉，上诉人林蓬公司的上诉请求为：一、撤销原审判决，二、依法改判林蓬公司向陈龙军支付的工伤待遇赔偿款为125439.9元。其上诉的主要事实及理由为：原审判决适用基数错误，导致计算相关工伤赔偿费用错误。一、依据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”林蓬公司与陈龙军劳动关系已于2013年11月15日解除，根据统筹地区上年度职工月平均工资3242元的60%为基数计算，公司应向陈龙军支付的一次性伤残补助金为21395元。二、根据统筹地区上年度职工月平均工资3242元为基数计算，一次性伤残就业补助金为58356元，一次性工伤医疗补助金为19452元。综上，公司应支付的工伤待遇赔偿款为：21395＋58356＋19453+26236.9＝125439.9元。
针对林蓬公司的上诉，陈龙军答辩并提起上诉称：不认可林蓬公司的上诉主张，其于2013年8月17日在林蓬公司承建的文化空间工地做工时摔落致骨折，经劳动仲裁认定为工伤，五华区法院对劳动关系和工伤治疗期间待遇进行判决，现其对于医疗费、劳动关系解除的时间及其月工资标准均不服。一、根据其提交的存折能够反映出其收入及其年消费至少30000元左右，可认定其年收入为91500元，其本人工资应当为7625元并非原审认定的4100元，故上诉人应向其支付的一次性伤残补助金应当以7625元/月乘以11个月为83875元；二、双方的劳动关系于2014年12月17日才解除，因此计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金时，应采用2013年度昆明市地区社会平均工资4635元计算。三、工伤治疗期间无法正常工作，公司应向其支付误工费91500元（12月X7625元/月）；四、除了原审判决的医疗费外，还有劳动关系解除后产生的医疗费7595.98元及仲裁裁决后产生的医疗费5180.47元，公司也应当赔偿；五、交通费1000元属于必要的正常开支，公司应当赔偿。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判林蓬公司应向陈龙军赔偿的工伤保险待遇金额为322299.14元。
针对陈龙军的上诉，林蓬公司答辩称：不认可陈龙军的上诉主张，请求驳回陈龙军的上诉请求，支持林蓬公司的上诉主张。
二审中经询问双方当事人对于原审审理确认的案件事实的意见，林蓬公司对于原审关于陈龙军工资标准的认定有异议，其认为陈龙军到工地上才工作两天就出事了，对于工资标准双方还没有谈过，所以公司也无法举证证实陈龙军的工资标准，陈龙军自己也没有证据证实其主张的工资标准。除此之外，对于原审认定的其余事实无异议。
陈龙军不认可林蓬公司所提异议，其认为当时其与带班商谈的工资是按照平方计算，其工作两天的工资是500元。除此之外，对于原审认定的其余事实无异议。
二审中，上诉人林蓬公司未向本院提交新证据，上诉人陈龙军向本院提出了23张门诊收费发票复印件，欲证明2014年之后发生的医疗费11008.6元。
经质证，林蓬公司对上述发票的真实性、合法性无异议，但不认可关联性，林蓬公司认为陈龙军二审中主张的医疗费是7593.98元与其提交的发票金额不吻合，存在重复计算及多次计算的情形，且一审法院已经支持了一次性医疗补助金，而陈龙军也是治愈出院的，故对陈龙军二审所主张的医疗费不应支持。
针对双方所提事实异议及上诉人陈龙军提交的证据，本院作如下评判：本院经审查后认为，因双方在仲裁庭审中均认可陈龙军的月工资为4100元，故原审认定陈龙军的工资标准为4100元并无不妥，现林蓬公司虽对此提出异议，但未能提供证据证实陈龙军的工资标准；陈龙军主张的月工资7625元亦是以其收入存折数加上自称的其年消费支出总计后进行的估算，即无事实依据亦无法律依据。故对两上诉人就上诉人陈龙军的工资标准所提事实异议，本院不予确认。对于陈龙军提交的23张发票，因公司对该发票的真实性无异议，本院对真实性予以确认，对于证明效力，本院将在“本院认为”部分一并评述。
经审查，本院对于原审审理确认的案件事实依法予以确认。
综合诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点为：原审对于陈龙军应获得的工伤保险待遇赔偿金额计算是否妥当？
本院认为：陈龙军在林蓬公司处工作过程中受伤后，已认定为工伤，并经昆明市劳动能力鉴定委员会鉴定其伤情为捌级伤残，陈龙军应当依法享受工伤保险待遇。因林蓬公司未依法为陈龙军购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，陈龙军受伤后依法应享受的各项工伤保险待遇，理应由林蓬公司予以支付。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，双方并未签订过书面劳动合同，故不存在合同期满终止的事实，2013年11月15日系陈龙军出院的时间，并无有效证据证实任何一方向对方明确提出过解除劳动关系的意思表示，原审认定此时双方劳动关系解除不当，本院予以纠正。陈龙军主张其于2014年12月17日提出解除劳动关系，故本院依据上述法律规定认定双方的劳动关系于2014年12月17日解除。根据2013年度昆明市城镇单位在岗职工平均工资4255元/月计算，林蓬公司应支付给陈龙军的一次性工伤医疗补助金为25530元（4255元×6个月）和一次性伤残就业补助金76590元（4255元×18个月）。原审对此二项费用的认定错误，本院予以纠正。上诉人陈龙军上诉主张超过本院确认金额的部分本院不予支持。上诉人林蓬公司要求按照在岗职工平均工资的60%计算工伤赔偿的主张，本院亦不予支持。对于一次性伤残补助金，原审按照月工资4100元计算为45100元正确，本院予以确认；两上诉人就此所提上诉主张均不能成立，本院不予支持。对于上诉人陈龙军主张的误工费，因未经过仲裁前置程序处理，本院不予以处理。对于陈龙军主张的交通费因无有效证据证实，本院不予支持。对于陈龙军主张的医疗费，经审查，本案仲裁阶段双方已对截止2015年11月16日前已实际发生的医疗费进行了核对确认，双方均认可为26236.97元（治疗费4329.28元、门诊费21907.69元），原审法院对此已进行了判决。陈龙军现上诉主张新增加的费用从其提交的单据来看，大都发生在2016年暨解除劳动关系之后，因未经过仲裁前置程序，本院不予以处理。综上所述，上诉人陈龙军提出的上诉主张中有事实及法律依据的部分，本院予以支持，其余部分不予支持。上诉人林蓬公司提出的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决不当之处，本院予以纠正，其余部分予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第713号民事判决；
二、确认上诉人云南林蓬建筑劳务有限公司与上诉人陈龙军之间的劳动关系于2014年12月17日解除；
三、由上诉人云南林蓬建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人陈龙军支付一次性的伤残就业补助金人民币45100元，一次性工伤医疗补助金人民币25530元，一次性伤残就业补助金人民币76590元，医疗费人民币26236.97元，以上合计人民币173456.97元；
四、驳回上诉人云南林蓬建筑劳务有限公司的上诉请求；
五、驳回上诉人陈龙军的其他上诉请求及其他诉讼请求。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人陈龙军承担10元，由上诉人云南林蓬建筑劳务有限公司承担10元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 杨 艳
审判员 饶丽佳
审判员 徐 斌
二〇一七年一月十日
书记员 敖 瑞