内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终237号上诉人（原审被告）:内蒙古蒙西房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区乌海市。法定代表人：王铎，经理。委托诉讼代理人:李东东，内蒙古誉昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:湖南湘中输变电建设有限公司，住所地湖南省娄底市。法定代表人：曹连良，经理。委托诉讼代理人:包县生，内蒙古铁源律师事务所律师。上诉人内蒙古蒙西房地产开发有限公司（以下简称蒙西公司）因与被上诉人湖南湘中输变电建设有限公司（以下简称湘中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2016）内0702民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒙西公司的委托诉讼代理人李东东，被上诉人湘中公司的委托诉讼代理人包县生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒙西公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审案件受理费由湘中公司承担。事实与理由，一、一审法院未查明湘中公司承揽工程的工程量是否全部完成，且无视双方合同关于审计的约定，即认定应当按固定总价结算工程款，属于认定事实错误。（一）双方《工程施工合同》对以审计方式进行结算有明确的约定，双方确认的施工图纸范围内的工程固定总价包死，不在施工图纸范围内的工程按现场签证据实结算；根据第一条第3项、第三条第10项约定，涉案工程最终需经政府审计。（二）合同约定的固定总价，与最终进行工程结算审计并不矛盾。经两级政府审计，湘中公司的工程总造价应为12472900元，该审计结果应当作为双方的最终结算依据。（三）湘中公司亦对工程量最终结算需要进行审计是认可的。在某花园、某某花园项目审计过程中，湘中公司提交的报审结算费用为16369700元，与《工程施工合同》、补充协议及《承诺书》确认的数额并不一致，说明湘中公司也不认为双方的结算应当按固定价款结算，而应经过最终的结算审计。二、合同约定的审计与司法解释中规定的鉴定是两种不同的法律概念，一审法院依据该司法解释规定而认定不应当采信审计结果，属适用法律错误。蒙西公司并未向法院申请对工程量、工程款等进行鉴定，故一审法院将审计及鉴定的概念、性质进行混淆，适用法律错误。三、一审法院认定《承诺书》合法有效，并判令蒙西公司按《承诺书》支付利息，属事实认定及法律适用错误。一审法院已认定《工程施工合同》及《工程施工合同补充协议》无效，那么依据施工合同签订和出具的《承诺书》亦应属无效。湘中公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。湘中公司与蒙西公司的合同价款是”固定总价包死”，后签订补充协议确定合同最终价款为14011313元，湘中公司据此向蒙西公司主张合同款符合法律规定。蒙西公司与其他合同关系的相对人签订的审计协议、合同等，不能约束与湘中公司之间的结算关系。湘中公司与蒙西公司之间明确约定按合同价款结算，没有约定”按第三方审计结论作为结算依据”，原审认定正确。蒙西公司出具的《承诺书》系工程竣工并双方结算完毕后给湘中公司出具的，湘中公司已接受，约定内容不违反法律，具备合法效力，依法应予支持。二、湘中公司上诉请求不能成立，依法应予驳回。工程竣工结算时，蒙西公司对工程量、工程款等均无异议，并主动为湘中公司出具《承诺书》，认可蒙西公司的法定义务。现工程早已竣工验收并交付使用，蒙西公司应按承诺履行法定义务。蒙西公司的上诉请求没有事实和法律依据。湘中公司向一审法院起诉请求：判令蒙西公司支付工程款339255190元、按照日利率4?支付自2015年6月30日起至2016年12月5日工程款2691986.25元的利息及自2016年2月1日起至2016年12月5日质保金700565.65元的利息，共计利息650550.01元。一审法院认定事实：2014年9月27日，原告（乙方）与被告（甲方）就某1花园和某2花园电源配套及外电源工程在自愿、平等、协商一致的基础上签订了《工程施工合同》，合同约定：工程地点为呼伦贝尔中心文化区；承包方式：双方确认的施工图纸范围内固定总价包死，总价中包含施工所需人工费、材料费、机械费、相关措施费、大型机械进出场费、管理费、利润、风险、税金等全部费用，不在施工图纸范围内的工程按现场签证据实结算（施工图纸范围内的工程量不做增减，在施工过程中，因现场条件不具备导致敷设路径变化，增加费用不超过工程总价5%，造价不做调整）；预付款拨付日期为开工起始日期，工期45天；合同总价款为9455373元。2015年2月6日，原告（乙方）与被告（甲方）就某1花园和某2花园电源配套及外电源工程经友好协商签订了《工程施工合同补充协议》，合同约定：双方于2014年9月27日签订的《工程施工合同》后，实际情况发生以下变化：1、设计图纸中电缆为4芯电缆，根据当地供电部门要求设计电缆不符合供电部门验收要求，无法验收。必要调整电缆为4+1芯电缆。......根据以上情况，双方达成补充协议：合同总价款：原合同总价9455373元。补充内容增加总价4555940元；施工工期：原告于2015年2月15日前完成送电，其它未完成的施工验收工作原告在2015年6月30日前全部完成；其他条款执行原合同。被告于2015年2月6日向原告出具承诺书，承诺如下：2014年9月27日双方签订呼伦贝尔市中心文化区”某1花园”和”某2花园”工程电源配套及外电源工程施工合同，原合同金额为9455373元，后签订补充协议共计14011313元。现工程已顺利竣工。截止到2015年2月3日共给付原告10618761.10元，共欠原告工程款3392551.91元，其中质保金700565.65元。被告承诺在2015年6月30日前结清所欠工程款2691986.25元；在2016年2月1日前，”某1花园”和”某2花园”工程电源配套及外电源工程无质量问题结清质保金700565.65元；被告如不能按照上述日期支付所欠款项，自愿承担所欠款项每天万分之四的利息。2015年11月3日，呼伦贝尔市人民政府、呼伦贝尔市海拉尔区人民政府、被告与北京某某工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，对呼伦贝尔市中心文化区某1花园小区大部分进行工程结算审核。北京某某工程造价咨询有限公司于2016年3月23日出具了京华银咨〔2016〕第1013号《竣工结算审核报告》，该报告中载明原告施工的呼伦贝尔市某某区电源配套及外电源工程开竣工日期；2014年10月-2015年4月，应结算价款5033700元。2015年11月3日，呼伦贝尔市人民政府、呼伦贝尔市海拉尔区人民政府、被告与北京某某工程项目管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，对呼伦贝尔市某某区某2花园小区大部分进行工程结算审核。北京某某工程项目管理有限公司于2016年4月6日出具了信咨字〔2016〕第1025号《竣工结算审核报告》，该报告中建设工程造价编审确认表（2015年12月27日）载明原告施工的呼伦贝尔市某某区电源配套及外电源工程应结算价款为7439215元。涉案工程均已竣工。被告至今已付原告工程款10618761.10元。一审法院认为，本案的争议焦点一是原告与被告签订的《工程施工合同》及《工程施工合同补充协议》是否合法、有效；二是原告与被告的结算依据以《工程施工合同》、《工程施工合同补充协议》为准还是以京华银咨字〔2016〕第1013号《竣工结算审核报告》、信咨字〔2016〕第1025号《竣工结算审核报告》为准；三是原告主张的利息是否符合法律规定。一、原告与被告签订的《工程施工合同》及《工程施工合同补充协议》是否合法、有效。建设工程必须进行招标而未招标，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，认定无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采取，必须进行招标：（一）大型基础设施、共用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项”关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅、包括经济适用住房；”之规定，涉案工程属于必须进行招标而未招标，双方签订的《工程施工合同》及《工程施工合同补充协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。对被告的该项抗辩理由予以支持。二、原告与被告结算依据应以《工程施工合同》、《工程施工合同补充协议》还是京华银咨字〔2016〕第1013号《竣工结算审核报告》、信咨字〔2016〕第1025号《竣工结算审核报告》为准。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告与被告签订的《工程施工合同》及《工程施工合同补充协议》中约定的工程价款为按照固定价结算，并且涉案工程均已竣工。因此，对原告主张被告应按照合同约定支付其工程款3392551.90元的诉讼请求予以维护。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，对被告主张应以其提交的京华银杏咨字〔2016〕第1013号《竣工结算审核报告》、信咨字〔2016〕第1025号《竣工结算审核报告》为结算依据的抗辩理由不予支持。原告主张的利息是否符合法律规定。关于原告依据被告出具的承诺书载明的日利率4?向被告主张自2015年6月30日起至2016年12月5日工程款2691986.25元及自2016年2月1日起至2016年12月5日质保金700565.65元的利息，共计利息650550.01元的诉讼请求。被告主张承诺书是其为尽快完成工程验收、通电，在原告的一再要求下而出具，该承诺书因工程施工合同无效而无效。被告出具的承诺书是被告对涉案工程款的给付时间及利息作出的承诺。承诺书是被告的真实意思表示，其内容不违反法律规定，合法有效。被告主张其出具的承诺书无效的抗辩理由，不予支持。工程欠款利息从性质上属法定孳息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。”、第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：⑴建设工程已实际交付的，为交付之日；⑵建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；⑶建设工程未交付，工程价款也未结算的为当事人起诉之日。”，对于工程欠款利息这一法定孳息的归属及起算时间进行了明确规定。同时，《中华人民共和国物权法》第一百一十六条第二款”法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”也对法定孳息的归属进行了明确规定。综上，原告按照被告出具的承诺书所主张的利息，符合法律规定，予以维护。综上所述，被告应当按照双方约定的固定价，向原告支付工程价款，而其未按照约定履行付款义务，故应当支付原告工程价款及利息。判决，被告内蒙古蒙西房地产开发有限公司给付原告湖南湘中输变电建设有限公司工程款3392551.90元、利息650550.01元，合计4043101.91元，于本判决生效之日付清。案件受理费39145元，减半收取计19573元，由被告内蒙古蒙西房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为:一、涉案工程是否竣工；二、工程价款结算应该按固定总价款结算还是按审计价款结算；三、《承诺书》是否合法有效。关于第一个焦点问题，经本院庭审核实，蒙西公司确认涉案工程已于2015年11月3日竣工；湘中公司向乌海市某某区人民法院对本案提起诉讼的时间是2016年5月5日。基于以上事实，本院对蒙西公司上诉提出”一审法院未查明湘中公司承揽工程的工程量是否全部完成，属于认定事实错误”的主张，有悖事实，本院不予支持，即湘中公司提起本案诉讼是在涉案工程竣工并交付使用之后,湘中公司对涉案工程不存在尚有未完成的工程量。对于第二个焦点问题，在蒙西公司与湘中公司签订的《工程施工合同》及《工程施工合同补充协议》中，蒙西公司、湘中公司对工程价款均予以约定，《工程施工合同》的第一条第3项（承包范围）、第三条（乙方的工作）第10项约定的内容是湘中公司”负责提供工程造价审计所需资料，并配合完成造价审计工作”，由此可见，合同中虽出现”审计”字样，却是分别出现在”承包范围”及”乙方的工作”项下，不是对工程价款结算需依据审计价款结算的约定；蒙西公司提出对工程价款应当按照审计价结算，但不能出示证据证明蒙西公司与湘中公司对工程价款的结算依据重新进行了约定，或者有证据佐证湘中公司认可涉案工程审计价款可以替代蒙西公司与湘中公司约定的合同价款；并根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，湘中公司提出涉案工程价款应依据审计价款结算的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于第三个焦点问题，蒙西公司提出”一审法院认定《承诺书》合法有效，并判令支付利息，属事实认定及法律适用错误”的主张，本院不予支持。理由为：《工程施工合同》及《工程施工合同补充协议》虽然被依法确认无效，但是《承诺书》是蒙西公司针对所欠付工程款的给付时间及逾期付款利息的承诺，该《承诺书》不是《工程施工合同》或《工程施工合同补充协议》的附合同，况且根据法律规定合同无效不影响合同约定工程价款的效力。综上所述，上诉人蒙西公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39145元，由上诉人内蒙古蒙西房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李豫元代理审判员  王杨红代理审判员  李 龙二〇一七年四月一日书 记 员  陈 蕾