浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉商终字第433号
上诉人（原审被告、反诉原告）：应良明，系嘉兴市秀洲区王江泾世纪华联南方副食品加盟店业主。
委托代理人：汤尚义，浙江泰豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州亚洁商贸有限公司。住所地：江苏省苏州市虎丘后山（第二仓储公司内9#库）。
法定代表人：谢永源，该公司总经理。
委托代理人：李莉，该公司员工。
上诉人应良明因与被上诉人苏州亚洁商贸有限公司（以下简称亚洁公司）买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2009）嘉秀商初字第1109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：应良明系嘉兴市秀洲区王江泾世纪华联南方副食品加盟店业主。2007年2月1日，亚洁公司与应良明签订《协议书》一份，约定由应良明经营的嘉兴市秀洲区王江泾世纪华联南方副食品加盟店代销亚洁公司提供的产品，亚洁公司支付产品零售价格的20%作为应良明的代销费用。另外，亚洁公司以10万元买断应良明非食品区域的促销经营权，双方约定首期5万元在结款中扣除，第二期5万元在回款达到20万元时由亚洁公司以现金形式支付给应良明，应良明确保在合同期内支付亚洁公司40万元回款；如单方违约，违约方须赔偿对方两倍费用的违约金。上述协议签订后，亚洁公司依约向应良明供货，但应良明至今未支付亚洁公司任何回款，并于2009年3月开始代销其他公司产品。遂成讼。原审认定上述事实，有《协议书》、送货单、送货清单等证据予以证实。
原审法院经审理认为：亚洁公司与应良明之间签订的《协议书》系双方真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，故该协议有效，对双方当事人均具有约束力，双方均应按照协议内容，全面履行各自义务。本案有四个争议焦点：一、产品的实际销售额为多少？二、买断经营费是否应当全额支付？三、亚洁公司与应良明谁违约在先？四、违约金如何确定？关于争议焦点一，认为根据进货单及退货单，可认定应良明实际为亚洁公司代销货物金额为99881.70元。关于争议焦点二，认为亚洁公司所作的关于买断促销经营权费用10万元是与回款40万元成比例支付的，首期及第二期的付款划分实际上是对付款比例的具体说明，而并非对付款金额的约定的解释较为合理。亚洁公司向应良明支付10万元费用时，应良明须为亚洁公司代销产品的价值为625000元[即（400000元+100000元）÷(100%-20%)]，根据本案实际销售情况，应良明仅为亚洁公司代销了价值99881.70元的产品，故亚洁公司应当支付给应良明非食品区域买断促销经营权的费用为15981.07元(即99881.70元×100000元÷625000元)。亚洁公司供货金额99881.70元中，应扣除20%代销费19976.34元、买断促销经营权费用15981.07元，因此，应良明应当支付给亚洁公司的货款为63924.29元。关于争议焦点三，认为双方之间的买卖关系明确。亚洁公司履行供货义务后，应良明理应支付相应价款。亚洁公司在应良明没有履行付款义务的情况下，有权拒绝履行其继续供货的义务，故应良明违约在先，应承担相应的违约责任。应良明的反诉理由系基于亚洁公司根本违约，与事实不符，不予支持。关于争议焦点四，协议约定违约方需支付对方两倍费用的违约金，该院认为该约定属不明确。应良明拖欠亚洁公司货款，系占用亚洁公司的流动资金，故以银行利息损失为基数并适当上浮来计算违约金较为妥当；至于其他损失，亚洁公司未举证证明，故不予支持。酌定违约金数额以应良明实际应支付给亚洁公司的货款63924.29元为基数，自双方最后一次交易的次日即2008年6月19日起暂计至亚洁公司起诉之日止，按照银行同期同档次贷款逾期利率的计算方法再上浮30%，即按照银行同期贷款利率的1.95倍（1.5×1.3）计算违约金。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决：一、应良明于判决生效之日起十日内支付亚洁公司货款63924.29元及违约金8690.67元（暂计至2009年8月5日，此后以69343.30元为基数，按照银行同期同档次贷款利率的1.95倍计算至判决确定的履行日止）；二、驳回亚洁公司的其他诉讼请求；三、驳回应良明的反诉请求。案件受理费5750元，财产保全费1020元，合计6770元，由亚洁公司负担5113元，应良明负担1657元；反诉受理费1050元，由应良明负担。
宣判后，应良明不服原审上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审认定上诉人违约在先，无事实依据。首先，被上诉人亚洁公司在合同有效期内中止了供货；其次，《协议书》第五条约定了双方的对账方式和结款方式，被上诉人自认2008年3月双方才第一对账，是被上诉人自己认为销售金额不大，才没有结算，非上诉人拒不支付。第三，《协议书》第七条第二款明确规定非食品区域内由甲方买断经营，甲方独家派驻促销员数名，逢年过节或特价周期内增派促销员，但被上诉人严重违反规定，只派了一名促销员。2.原审采用付款按销售比例支付的计算方式不正确。根据《协议书》第7条第6项，费用支付方式及期限为首期费用5万元明确约定在以后结款中扣除，第二期费用5万元以现金方式在乙方给甲方回款达20万元时支付。原审采用付款按销售比例支付的方式，超出了协议的本意。请求二审撤销原判，依法判决被上诉人支付超市买断经营费5万元。一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人亚洁公司口头答辩称：虽然送货单上显示2008年5月份之后没有送货，但只是对方没有要货，而不是被上诉人没有送货；促销员工资在2008年12月份还继续发放，因促销员在2009年3月份的时候做了第六感系列化妆品的促销员，被上诉人因与其有工资争议，所以还有两个月工资没有支付。被上诉人在2009年3月份的时候还在履行合同，是上诉人违约在先。双方签订的《协议书》是附加条件的合同，支付买断费必须有40万元的回款，没有40万元的回款，是不予支付的。
本案二审过程中，双方均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人应良明的上诉理由，结合本案的相关事实，二审的争议焦点主要有两个：一是本案违约行为的认定问题。二是双方费用结算的计算方法。
（一）本案违约行为的认定问题
《协议书》系本案交易双方自愿达成，反映了双方的真实意思表示，且不违反法律规定，对双方具有约束力。合同双方应按照约定全面履行自己的义务，擅自违反合同约定的应承担相应的违约责任。首先，根据双方约定，甲方（亚洁公司）应“根据乙方（嘉兴市王江泾世纪华联超市，即嘉兴市秀洲区王江泾世纪华联南方副食品加盟店）要求五天内或按周期配送到乙方仓库”，并向其派驻促销员；乙方“须在对账后当天内支付已销售完货物的货款，如延期一个星期支付，则乙方须支付货款10%的滞纳金，如延期两个星期支付，则乙方须支付货款20%的滞纳金，如延期三个星期支付，则视作乙方违约。”换言之，根据双方的约定，甲方的主要义务在于及时供货，乙方的主要义务在于应及时支付货款。本案中，甲方在合同签约后一直供货到2008年5月，而乙方至今未支付甲方任何货款。尽管乙方主张是甲方拒收货款，但没有提供充分证据予以证明，故，乙方拒付货款行为系对主要合同义务的怠于履行，构成违约。对此，乙方业主应良明应承担相应的违约责任。其次，关于甲方停止供货是否构成违约的问题。结合《协议书》第七条第六款，对“如延期三个星期支付，则视作乙方违约”应当理解为，乙方迟延交付货款两周以内的，甲方将收取滞纳金予以惩罚，如延期三周以上的，则双方不再继续履行合同，而转为追究乙方违约责任。本案中，乙方在2008年3月双方第一次对账之后超过三周未履行付款义务，在此情况下，甲方从2008年6月起停止继续向乙方供货是正当的。第三，对于上诉人称甲方仅派了一名促销员到乙方处工作是否构成违约的问题。本院认为，甲方派促销员到乙方处工作，乙方完全掌握其人数，如果对促销员人数有异议，完全有条件及时发现、及时提出异议，而本案乙方并没有举证其曾及时提出异议，可以理解为乙方默示同意甲方仅派一名促销员进场的行为。
（二）关于本案双方费用结算的计算方法
双方争议主要集中在对《协议书》第七条第六款的理解上，该条记载“甲方以10万元人民币买断乙方非食品区域的促销经营权及食品的相关费用，以上费用包含在本协议期内的所有费用，甲方不再支付乙方其他任何费用。费用支付方式及期限为：首期费用5万元在以后结款中扣除，第二期费用5万元以现金方式在乙方给甲方回款达20万元时支付。乙方确保合同期内支付给甲方40万元回款。如单方违约，违约方须赔偿对方2倍费用金额的违约金。”结合整个协议的内容，40万元回款应指扣除10万元及相关费用（20%的代销费）后的纯利润。因此，正常履约情况下，乙方给付甲方回款达到40万元时，乙方为甲方代销产品价值为62.5万元[（40+10）万元÷80%]。上诉人应良明认为现在双方结算应先扣除首期5万元买断促销经营费，被上诉人亚洁公司认为，合同为附条件的合同，被上诉人在支付买断费时必须有40万元回款，没有得到40万元回款，将不予支付。本院认为，该约定条款系假定双方均依约履行合同义务的理想情况下，合同甲方向乙方支付买断促销经营权费用的一种结算方式。约定的10万元费用的作用在确保甲方得到40万元回款，同时乙方也得到相应的经济补偿。本案中，乙方违约致使合同不能继续履行，此时如果双方结算时直接在货款中扣除5万元费用给乙方，则违约方代销的货物价值仅占合同约定履行期应完成代销货物价值的20%（99881.7÷625000），却获得了合同约定履行期内50%的促销经营费，而守约方仅得到了应得回款的7.3%（29049.36÷400000），明显有失公平。采用付款按照货物销售比例的方式，则遵循了合同设立10万元费用的本意，也对乙方在合同履行期间付出的劳动、成本在20%代销费以外予以了合理经济补偿。故，原审计算方法比较合理，兼顾公平，本院依法予以确认。
综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2140元，由应良明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宗明
审 判 员 陈定良
代理审判员 张 涛
二〇一〇年十一月二十九日
书 记 员 姜丽艳