宁夏回族自治区银川市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2016）宁01民终871号
上诉人（原审被告）：周新元，男，1970年5月6日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人（原审被告）：杜育升，男，1968年10月20日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人（原审被告）：常辉，男，1970年10月13日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
共同委托诉讼代理人：王志军，宁夏言成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁夏渝辉建筑劳务工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市开发区清馨园9号楼1-101室。
法定代表人：彭杰，系该公司经理。
委托诉讼代理人：郭艳，宁夏沙都律师事务所律师。
原审被告：宁夏新月建筑有限公司八达分公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区南苑康城。
负责人：八永斌，系该公司经理。
上诉人周新元、杜育升、常辉因与被上诉人宁夏渝辉建筑劳务工程有限公司、原审被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第81号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月25日立案后，公开开庭审理了本案。上诉人杜育升及其委托诉讼代理人王志军，上诉人周新元、常辉委托诉讼代理人王志军，被上诉人宁夏渝辉建筑劳务工程有限公司委托诉讼代理人郭艳，原审被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司负责人八永斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周新元、杜育升、常辉上诉请求：1.撤销（2015）金民初字第81号民事判决；2.改判上诉人和宁夏新月建筑有限公司八达分公司支付劳务费40万元。事实及理由：宁夏新月建筑有限公司八达分公司与被上诉人宁夏渝辉建筑劳务工程有限公司签订《建筑工程劳务合同》一份，由被上诉人宁夏渝辉建筑劳务工程有限公司承包宁夏新月建筑有限公司八达分公司位于银川市金凤区六盘山路北侧银川宁安宜居1#、18#楼工程劳务部分，上诉人周新元、杜育升、常辉在合同负责人处签字。被上诉人法庭出示的结算单，是因为被上诉人称其与发包方宁夏新月建筑有限公司八达分公司关系很好，希望上诉人能给被上诉人临时出具一张结算单，以便和发包方沟通要钱，上诉人为尽快要到工程款，才出具的结算单，结算单并不是被上诉人付出劳务的真实情况，上诉人所欠被上诉人劳务费只有40万左右，并非结算单上的618500元。一审法院以被上诉人提交的结算单为准，认定上诉人欠付被上诉人劳务费618500元，与事实不符。同时，涉案工程至今没有结算，上诉人也无法对被上诉人进行结算和支付，并非上诉人违约，一审法院认定上诉人构成违约，与事实不符。况且，一审判决既然认定上诉人挂靠发包方施工，但上诉人并无施工资质，挂靠行为违法，所欠合同也应属无效合同，判决由上诉人承担违约金也明显不符法理。事实上，被上诉人违约在先，被上诉人承揽项目太多，无力完成涉案工程，先行停工，上诉人被迫找他人进行施工，还被发包方罚款处理，且其施工完成部分质量差，上诉人一直维修至今，支出巨大费用，一审法院判决上诉人支付被上诉人违约金明显与事实不符。综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。
宁夏渝辉建筑劳务工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、本案系劳务合同纠纷，被上诉人为涉案工程实际施工人，具有劳务作业资质；二、2013年8月7日上诉人出具结算单，上诉人至今未支付款项，被上诉人主张的三年利息按银行利息计算，与违约金差距88670元，被上诉人主张的违约金并非过高；三、被上诉人主张上诉人支付618500元，具体以上诉人出具的结算单为主。
原审被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司述称，工程款已足额支付给了周新元，周新元目前欠付我公司管理费及税金12万元多，我公司不应再支付劳务费及违约金。
宁夏渝辉建筑劳务工程有限公司向一审法院起诉请求：1.被告支付劳务费618500元，违约金200000元，共计818500元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年9月6日，被告周新元、常辉、杜育升以被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司的名义，与原告宁夏渝辉建筑劳务工程有限公司签订《建筑工程劳务合同》一份，约定由原告承包被告宁安宜居1#、18#工程，承包方式为包人工、包辅料、包施工所用一切大、中、小型机具、设备、脚手架材料、安全防护材料及用品，承包单价为395元/平方米，结算标准以实际施工面积计算。被告周新元、常辉、杜育升在合同中”负责人”处签字，加盖了被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司的公章。工程完工后，被告周新元、常辉于2013年8月7日向案外人彭云出具结算单一张，经结算涉案工程的的总面积为9000平方米，劳务费共计为3555000元。现被告周新元、常辉已向原告支付了部分劳务费，剩余劳务费至今没有支付。故原告诉至法院，请求判如所请。
一审法院另查明，被告周新元以其名下及其朋友ＸＸ名下共计两辆车,作价36万元抵顶给原告作为涉案工程的劳务费。还查明，案外人彭云系原告宁夏渝辉建筑劳务工程有限公司涉案工程负责人，于2014年1月17日向案外人王家孝支付塔吊租赁费30000元。
一审法院认为，根据原、被告签订的《建筑工程劳务合同》及合同的履行内容，本案应系劳务合同纠纷。该合同系双方真实意思表示，双方均应按照协议约定履行义务。原告依照合同约定向被告提供了劳务，被告应按照合同约定向原告支付相应的劳务费。经原告与被告周新元、常辉结算，确认被告应付原告的劳务费为3555000元。虽然被告周新元、常辉向原告出具的结算单中载明已支付劳务费为2606500元，但二被告当庭认可该笔付款中包括被告代替原告向案外人王孝家支付的30000元塔吊租赁费。原告当庭提交证据证明30000元塔吊租赁费实际由原告公司负责人彭云支付给案外人王孝家，被告并未实际向王孝家支付该笔费用，故已付劳务费中应扣除该笔费用。原告认可被告共计向原告支付的劳务费为2936500元。故原告要求被告支付618500元劳务费的诉讼请求，法院予以支持。涉案工程的主体工程现已交付使用，被告于2013年8月7日向原告出具结算单，至今未履行付款义务，被告的行为已经构成违约。根据双方合同约定，违约方应向对方支付违约金20万元。故原告请求被告向原告支付20万元违约金的诉讼请求，法院予以支持。被告周新元、常辉称原告的施工工程出现质量问题，原告在履行合同过程中也存在违约行为，原告不应主张违约金。被告未提供证据证明上述主张，故该意见法院不予采纳。被告周新元、常辉辩称其系被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司员工，其与原告之间的结算系职务行为，因此不应承担付款责任，应由被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司承担付款责任。因被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司未到庭参加诉讼，被告周新元、常辉、杜育升无证据证明其为被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司的员工，且结合庭审中原、被告均认可已付劳务费系由被告周新元、常辉直接支付给原告，结算单也系由被告周新元、常辉给原告出具，并且被告周新元曾以其自己及朋友的车辆给原告抵顶劳务费，故法院认定被告周新元、常辉、杜育升是借名施工的实际施工人，应对欠付原告劳务费承担付款责任。被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司经法院公告送达未出庭应诉，视为自动放弃抗辩权利，法院依法缺席判决。被告杜育升经法院合法传唤未出庭应诉，视为自动放弃抗辩权等相关诉讼权利，由此产生的后果自负。依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司、周新元、常辉、杜育升于判决生效之日起十五日共同向原告宁夏渝辉建筑劳务工程有限公司支付劳务费618500元，违约金200000元，合计818500元。案件受理费11985元，由被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司、周新元、常辉、杜育升共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人周新元、杜育升、常辉提交如下证据：银川力鼎房地产开发有限公司出具宁安宜居外墙瓷砖及外墙漆施工合同、宁安宜居外墙外保温施工合同、通知原件各一份，证明涉案工程中外墙保温、外墙瓷砖的粘贴、外墙涂料粉刷的劳务内容在实际施工中由发包方收回，另行分包，上诉人与被上诉人均没有对上述工程进行施工，被上诉人没有完成合同约定的内容。经质证，被上诉人宁夏渝辉建筑劳务工程有限公司对该组证据三性及证明目的均不认可。合同的签订主体并非上诉人和被上诉人，无法核实真实性，且与本案没有直接关联性。双方签订的合同明确约定了承包范围，上述证据不属于新证据。原审被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司对该组证据的真实性无异议，但上述分项工程是否实际施工并不清楚。
原审被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司提交如下证据：建设工程施工合同一份、建设工程中标通知书、内部承包合同书原件、承诺书原件与复印件各一份、工程款拨付单复印件十二份、工程款支付清单复印件十七份、收条收据复印件五份、欠款欠据复印件一份、银行存取款回单复印件一份、工程拨付款情况表打印复印件一份，证明银川力鼎房地产开发有限公司将宁安宜居1、18号工程发包给我公司，我公司又与周新元、史红伟签订了内部承包合同，约定所有工程事宜由周新元负责，并已将工程款足额支付给了周新元，故周新元欠付的工程款与我公司无关。经质证，上诉人周新元、杜育升、常辉对建设工程施工合同、建设工程中标通知书三性无异议，对内部承包合同的真实性、合法性有异议。对工程款拨付单、工程款支付清单、收条收据、欠款欠据、银行存款取回单、工程款拨付情况表的真实性不认可，因为都是复印件。对上述证据的证明目的不认可。被上诉人宁夏渝辉建筑劳务工程有限公司对建设工程施工合同、建设工程中标通知书、内部承包合同的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，内部承包合同为无效合同，且合同的约定不能对抗第三人，原审被告作为发包方有责任承担付款义务。工程拨付情况系单方制作，对其三性及证明目的均不认可。
被上诉人无新证据提交。
二审争议的事实，本院认定如下：上诉人周新元、杜育升、常辉提交的证据与本案不具有关联性，本院不予采信；原审被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司提交的建设工程施工合同、建设工程中标通知书、内部承包合同书，均系证据原件，能够证明案件相关事实，本院予以采信；提交的工程款拨付单、工程款支付清单、收条收据、欠款欠据、银行存取款回单、工程拨付款情况表均系复印件，且上诉人周新元、杜育升、常辉及被上诉人宁夏渝辉建筑劳务工程有限公司不予认可，本院不予采信。
经审理查明，2010年6月20日，银川力鼎房地产开发有限公司与宁夏新月建筑有限公司签订《建设工程施工合同》，宁夏新月建筑有限公司作为承包人承揽由银川力鼎房地产开发有限公司发包的宁安宜居1#、8#--22#住宅楼，工程承包范围包括基础、土建工程、给排水、采暖、电照安装工程，合同工期从2010年8月5日至2011宁7月30日，合同价款暂定18470200元，同时双方签订了合同的补充条款及附件。2010年8月4日，银川市建设工程招标投标管理中心出具《银川市建设工程中标通知书》，宁夏新月建筑有限公司中标宁安宜居一期1#、18#楼。原审被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司与上诉人周新元、案外人史红伟签订《内承包合同书》，原审被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司同意将宁安宜居1#、18#楼的施工交于周新元、史红伟施工，建设工期、工程造价均按照《建设工程施工合同》执行。二审查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司将涉案工程分包给无施工资质的个人，《内部承包合同书》为无效合同，但是涉案工程已经实际施工并投入使用，故周新元为实际施工人。根据上诉人周新元、常辉、杜育升以原审被告宁夏新月建筑有限公司八达分公司名义，与被上诉人宁夏渝辉建筑劳务工程有限公司签订的《建筑工程劳务合同》及合同的履行内容，本案应系劳务合同纠纷。该合同系双方真实意思表示，双方均应按照协议约定履行义务。被上诉人依照合同约定向上诉人提供了劳务，上诉人应按照合同约定向被上诉人支付相应的劳务费。上诉人提出结算单并不是被上诉人付出劳务的真实情况，但是未提交有效证据予以证实，故本院不予支持；上诉人提出被上诉人违约在先，且工程质量存在问题，上诉人没有提交证据予以证实，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，公告费300元，由上诉人周新元、常辉、杜育升负担。
本判决为终审判决。
审判长张旭霞
代理审判员任朝霞
代理审判员张建国
二〇一六年十一月二十九日
书记员陈丽霞