辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑二终字第382号
抗诉机关大连市中山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某。2012年7月2日因犯非法制造、买卖弹药、爆炸物罪，被判处有期徒刑三年六个月；犯非法持有枪支罪，被判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑一年一个月；三罪并罚，被大连经济技术开发区人民法院决定执行有期徒刑五年。2012年11月20日因本案被解回，现羁押于大连市看守所。
大连市中山区人民法院审理大连市中山区人民检察院指控被告人高某犯职务侵占罪、合同诈骗罪一案，于2015年1月8日作出（2013）中刑初字第303号刑事判决。抗诉机关大连市中山区人民检察院提出抗诉。原审被告人高某不服，提出上诉。本院审理过程中，大连市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，大连市人民检察院指派检察员李丰念出庭履行职务，上诉人高某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，高某系世银联股份有限公司大连分公司（以下简称世银联大连分公司）负责人，2010年3月1日高某与世银联控股有限公司签订《委托合作经营管理个人责任合同》。2010年5月28日世银联大连分公司为大连凌宇节能工程有限公司（以下简称凌宇公司）向刘某某借款300万元提供担保，（实为向滕某借款，因滕某为司法局工作人员，故其借用刘某某的名义签订合同），合同到期后，凌宇公司负责人刘某不知所踪，滕某等人遂按合同约定向高某索要欠款，高某在偿还了部分利息后无力偿还欠款，因违约导致本息合计为630万元。后高某与滕某商定世银联大连分公司向滕某借款950万，由总公司承担担保责任。2011年3月12日世银联大连分公司、季某某、世银联控股有限公司签订借款合同和保证合同，约定世银联大连分公司向季某某借款950万元，并由世银联控股有限公司为世银联大连分公司提供担保，合同签订后高某向世银联总公司移交了公司公章及其事先刻好的假的公司财务专用章，印章移交后高某以公章丢失为名重新申请刻制了公司公章，高某在总公司不知情的情况下，以新刻制的公章向季某某下达了放款通知书，滕某在接到放款通知书后筹集款项并分别指示季某某、刘某某分属两地进行导款。2011年3月14日滕某将筹集的300万元打入季某某账户，季某某加10万元后打入世银联大连分公司账户，然后由世银联大连分公司将310万元打入刘某某账户。2011年3月15日刘某某将310万元打入季某某账户，季某某加10万元后打入世银联大连分公司，后世银联大连分公司将320万元转入高某个人账户并由高某转入刘某某账户，刘某某再将320万元打给季某某，季某某最后将320万元打入世银联大连分公司账户，这样从世银联大连分公司账户上体现出三次进账共计950万元。最后一笔进账320万元被高某转入个人账户后挥霍使用。
（二）合同诈骗罪的犯罪事实
经依法审理查明，2011年2月22日，高某与袁某某和东港市顺德生物能源有限公司签订了《合作协议》，约定袁某某出资100万为世银联大连分公司向银行缴纳履约保证金，世银联大连分公司承诺30个工作日内为东港市顺德生物能源有限公司取得银行贷款300万人民币，同时退回100万人民币保证金。合同签订后，袁某某将100万元汇入高某账户，世银联大连分公司为袁某某出具收款收据。高某在收取款项后，并未到银行办理相关贷款事务，而将100万元保证金用于个人挥霍。
2011年4月19日高某与曾某某签订《资产委托管理协议》，约定曾某某将20万元委托给世银联控股有限公司大连分公司，汇入上海千石投资发展有限公司开立的上海黄金交易所代理客户交易保证金中转专管账户，2011年4月20日曾某某将20万元汇入高某账户，高某收取款项后未按约定将20万元打入千石公司，而是将该款项用于个人挥霍。
原审法院认定上述事实的证据有被告人高某供述与辩解、证人证言、书证、鉴定意见等。
原审法院认为，被告人高某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，侵犯了单位财产所有权，已构成职务侵占罪；以非法占有为目的，在履行合同的过程中，收受对方当事人给付的预付款、担保财产后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪。原审法院依据《中华人民共和国刑法》二百七十一条第一款、二百二十四条第（四）项、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百六十五条之规定，判决被告人高某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年二个月，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行刑期十八年，并处罚金人民币二十万元。与前罪判处的刑罚合并执行，决定执行刑期二十年，并处罚金人民币二十万元。依法追缴涉案赃款人民币320万元，发还被害单位。依法追缴涉案赃款人民币120万元，发还被害人。
抗诉机关大连市中山区人民检察院的抗诉理由是，对高某职务侵占公司950万元一节事实应当予以认定。大连市人民检察院经审查认为抗诉不当，决定撤回抗诉。
上诉人高某的上诉理由是，认定职务侵占罪错误，应构成诈骗未遂；认定合同诈骗罪错误，其没有诈骗的主观故意，系因他案被司法机关控制而无法还款，有还款能力，故不构成合同诈骗罪。
经二审审理查明，（一）诈骗罪的犯罪事实
高某系世银联股份有限公司大连分公司（以下简称世银联大连分公司）负责人，2010年3月1日高某与世银联控股有限公司签订《委托合作经营管理个人责任合同》。2010年5月28日世银联大连分公司为大连凌宇节能工程有限公司（以下简称凌宇公司）向刘某某借款300万元人民币（以下币种均同）提供担保（实为向滕某借款，因滕某为司法局工作人员，故其借用刘某某的名义签订合同），合同到期后，凌宇公司负责人刘某不知所踪，滕某等人遂按合同约定向高某索要欠款，高某在偿还了部分利息后无力偿还欠款，因违约导致本息合计为630万元。为转嫁该笔债务本息，2011年3月12日，高某代表世银联大连分公司与季某某、世银联控股有限公司签订借款合同及保证合同，约定世银联大连分公司向季某某借款950万元，并由世银联控股有限公司为世银联大连分公司提供担保。合同签订后高某向世银联控股有限公司移交了公司公章及其事先刻好的假的公司财务专用章，后以公章丢失为名重新申请刻制了公司公章，并在世银联控股有限公司不知情的情况下，以新刻制的公章向季某某下达了放款通知书。2011年3月14日，滕某将筹集的300万元打入季某某账户，季某某加10万元后打入世银联大连分公司账户，然后由世银联大连分公司将310万元打入刘某某账户；次日，刘某某将310万元打入季某某账户，季某某加10万元后打入世银联大连分公司，后世银联大连分公司将320万元转入高某个人账户并由高某转入刘某某账户，刘某某再将320万元打给季某某，季某某最后将320万元打入世银联大连分公司账户，这样从世银联大连分公司账户上体现出从季某某处三次进账共计950万元。最后一笔进账320万元被高某转入个人账户后使用。2011年5月20日，季某某向世银联控股有限公司发出索款通知书，要求世银联控股有限公司承担担保责任。同年6月8日，季某某向本院提起民事诉讼，请求解除借款合同、由世银联大连分公司、世银联控股有限公司共同偿还借款950万元并支付违约金及合同约定利息。同年12月15日，本院因案涉纠纷涉嫌经济犯罪，尚不能确定属于人民法院民事案件受理范围为由裁定驳回季某某起诉。
（二）合同诈骗罪的犯罪事实
2011年2月22日，高某与袁某某和东港市顺德生物能源有限公司签订了《合作协议》，约定袁某某出资100万元为世银联大连分公司向银行缴纳履约保证金，世银联大连分公司承诺30个工作日内为东港市顺德生物能源有限公司取得银行贷款300万元，同时退回100万元保证金。合同签订后，袁某某将100万元汇入高某账户，世银联大连分公司为袁某某出具收款收据。高某在收取款项后，并未到银行办理相关贷款事务，而将100万元保证金用于个人挥霍。
2011年4月19日高某与曾某某签订《资产委托管理协议》，约定曾某某将20万元委托给世银联控股有限公司大连分公司，汇入上海千石投资发展有限公司开立的上海黄金交易所代理客户交易保证金中转专管账户，2011年4月20日曾某某将20万元汇入高某账户，高某收取款项后未按约定将20万元打入千石公司，而是将该款项用于个人挥霍。
二审期间，上诉人高某未提供新的证据。
本院认为，上诉人高某以非法占有为目的，虚构世银联大连分公司向季某某借款950万元的事实，骗取世银联控股有限公司担保，其行为已构成诈骗罪。但由于意志以外原因未得逞，系犯罪未遂。上诉人高某以非法占有为目的，在履行合同过程中，收受对方当事人给付的财物后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人高某犯数罪，应予并罚。上诉人高某判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应予并罚。大连市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，本院予以准许。原审判决对第一节犯罪事实定罪不当，本院予以纠正。本案系上诉案件，量刑时予以考虑。对上诉人认为自己构成诈骗罪的相关上诉理由，本院予以支持。关于上诉人对合同诈骗罪的辩解，经查，上诉人高某以非法占有为目的，欺骗对方签订合同，并将对方支付款项用于个人花销，具有合同诈骗的主观故意，高某在收款后逃匿，后因他案被刑事拘留，其“因被司法机关控制而无法还款”的辩解亦不成立。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第（四）项、第二十三条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，判决如下：
一、准许大连市人民检察院撤回抗诉。
二、维持大连市中山区人民法院（2013）中刑初字第303号刑事判决第一项关于合同诈骗罪的定罪量刑部分、第三项，即“被告人高某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年二个月，并处罚金人民币二十万元”、“依法追缴涉案赃款人民币120万元，发还被害人。”
三、撤销大连市中山区人民法院（2013）中刑初字第303号刑事判决第一项关于职务侵占罪的定罪量刑部分、第二项，即“被告人高某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年”、“依法追缴涉案赃款人民币320万元，发还被害单位。”
四、上诉人高某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑九年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年二个月，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行刑期十八年，并处罚金人民币二十万元。与前罪判处的刑罚合并执行，决定执行刑期二十年，并处罚金人民币二十万元。
依法追缴涉案赃款人民币120万元，发还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 梦 莅
审 判 员 王 欢
代理审判员 陈 超 凡
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 龙国红（代）
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
第二百二十六条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。