江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）饶中刑一终字第98号
原公诉机关江西省上饶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某，出租车驾驶员。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年9月28日被刑事拘留，同年10月13日被取保候审，2014年9月2日经上饶县人民法院决定被执行逮捕，2015年2月14日因原判刑期已满经上饶县人民法院决定被取保候审。
指定辩护人毛巧云，江西盛义律师事务所律师。
江西省上饶县人民法院审理江西省上饶县人民检察院指控原审被告人廖某犯故意伤害罪一案，于2015年4月23日作出（2015）饶刑重初字第1号刑事判决书。宣判后，原审被告人廖某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过依法讯问上诉人廖某后，公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院代理检察员陈林、童韵衡出庭履行职务。上诉人廖某及其指定辩护人毛巧云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：
被告人廖某与被害人吴某是邻居关系，两家住房间的空地上有他人埋设的自来水管道。为争用两家住房之间的空地的使用权，双方曾有过争吵。2013年9月4日早上7时许，吴某在空地中挖沟时将自来水管道挖破，遂叫来女婿陈重泉修水管。陈重泉到后，吴某指责被告人廖某将水管挖破，被告人廖某听到叫骂声即来到两家间的空地上与吴某发生争吵。吴某用手指着被告人廖某，廖某挡开吴某的手，廖日平即动手击打了被告人廖某的眼、脸部，被告人廖某反抗，与廖日平、吴某拉扯在一起。拉扯中，被告人廖某用右手挡开吴某的手臂，致吴某失去重心摔倒在红石堆上，造成肩部、头部等处受伤。经鉴定，吴某右侧锁骨骨折，头皮裂伤，人体损伤程度为轻伤甲级；廖某左眼部软组织挫伤，人体损伤程度为轻微伤乙级。案发后，廖某离开现场到上饶县公安局旭日派出所报案，廖日平也向旭日派出所报案。2013年10月13日，经上饶县旭日街道人民调解委员会主持，廖某家属（甘琴琴）与被害人吴某达成人民调解协议，共赔偿吴某九万元，协议当日已支付赔偿款四万元，余款五万元承诺在廖某解除羁押后40日内支付（但廖某余款五万元一直未支付）。
原审法院认为，被告人廖某作为青壮年，在现场有红石堆的情况下，将身体瘦弱的、年近六十岁的妇女挡、甩向红石堆，应当预见到其行为必然会造成被害人人体损伤，故其主观上有放任伤害结果发生的故意；客观上被告人廖某的行为造成吴某倒地致轻伤甲级的后果，故被告人廖某的行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人廖某及其辩护人认为被告人无罪的辩护意见，不予采纳。在案发起因上，被害人吴某有过错，可酌情对被告人廖某从轻处罚。鉴于本案系因邻里纠纷引起，被告人廖某犯罪情节较轻，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决被告人廖某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
上诉人廖某上诉提出其不构成犯罪，要求撤销原判，改判无罪，理由为：1、一审法院据以定罪的事实认定错误。一审判决认定上诉人将吴某挡、甩向红石堆，造成吴某受伤与在证据分析中所认定的事实不符，认定将吴某甩向红石堆没有证据支持。2、一审判决认定上诉人主观上有伤害吴某的故意无证据支持，且与事实不符。3、上诉人的行为属正当防卫，且没有防卫过当，不构成犯罪。
辩护人辩护提出：对一审判决查明的本案案发的经过这一基本事实不持异议，同时认为原判认定的江西百信司法鉴定中心赣百鉴（2013）临鉴字第9079号人体损伤程度鉴定、调解协议及收条与本案的关联性存疑，且上诉人廖某没有伤害吴某的主观故意，具体为：
江西百信司法鉴定中心赣百鉴（2013）临鉴字第9079号人体损伤程度鉴定显示，吴某的右肩部及左手腕、左小腿均有挫伤，该几处伤不符合同一次受伤形成的损伤，不能排除吴某因两次受伤致轻伤甲级的可能性。本案的证据均证实廖某对吴某的行为只有一个推的动作，吴某仅有一次倒地，不可能同时形成上述伤情，故辩护人认为吴某右锁骨骨折与上诉人廖某的推挡之间的因果关系存疑。
调解协议及收条并非上诉人廖某本人或近亲属的真实意思表示，该证据不能作为吴某轻伤甲级系廖某所为的补强证据。
案发后，吴某的丈夫确实向派出所报了案，但上诉人廖某也及时到派出所对案发经过做了真实陈述。而报案人廖日平却在派出所调查后才有陈述记录在案，吴某作为受害人到9月23日才有笔录。故辩护人认为本案被害人吴某并没有认为自己受到伤害。
调解协议是在10月13日签订的，而上饶县人民检察院不予批准逮捕决定书签发日期是2013年10月12日，但廖某直到10月13日下午5时才被释放，本案侦查机关在收到不批准逮捕决定书后没有及时将廖某释放而是通知吴某及其家人尽快与廖某家人调解，该协议书的达成是在廖某家人不知道廖某已经被决定不逮捕的事实、抓住廖某家人想让廖某尽快获得自由的迫切心理，这样的调解协议显然是无效的，更无法印证廖某伤害了吴某致轻伤甲级的事实。
3、上诉人廖某始终没有伤害吴某的主观故意。原审法院认定在吴某方先动手的情况下，上诉人挥手抵挡吴某的手臂致吴某摔倒，如果上诉人不是本能的抵挡而是故意的“甩”、“推”，结合吴某的身材及现场的地形地貌，吴某就不会是正面倒下而是仰面倒下，身上也不仅仅只是右肩部及左手臂、左小腿外侧才有挫伤而应当是多处挫伤。吴某的伤情及正面倒地的事实足以证明上诉人做抵挡行为时没有伤害吴某的主观故意。
出庭履行职务的检察员意见认为：1、现场有许多红石，都是高低不平的，倒地摔倒是会造成多处受伤的，故一审判决采信的司法鉴定意见是可以认定的；2、案发当日，被害人没有去派出所反映情况，是廖日平在9点打电话去报警的，廖日平到派出所没有说明案发情况，是因为其妻子受伤，没有心思去派出所说明情况；3、案发时，廖某用挡的动作，力量非常大，才会导致吴某这样的伤情；4、一审量刑六个月是正确的。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有下列证据予以证实：
1、被告人廖某于2013年9月4日的供述：供称当日早上其隔壁邻居吴某在两家中间的空地上挖沟将一根水管挖裂后，反说是其家修路堆石头把水管堆裂，其因此与吴某及其丈夫廖日平发生争吵。争吵中吴某及廖日平对其指指点点，吴某过来想抱其腰，廖日平就冲上前来对其左眼打了两拳，其用手推了吴某手臂一下，吴某即倒在石头堆上，吴的女婿从后面将其抱住，廖日平去拿铁锹，其父廖兴林抓住铁锹，其甩开吴某女婿后，就跑回家。
被告人廖某于2013年9月27日的供述：因吴某挖水沟将两家间通道上他人的水管挖裂后反冤枉是其所挖，故其与吴某争论。吴某在其在前指指点点，吴的女婿就从身后将其头抱住，廖日平过来对着其头部打了两下，吴某从其正面过来想用手抓其，其用右手从左往右对着吴某的右手臂一挥，吴即倒在路边红石堆上。此时其父廖兴林也赶到，见廖日平拿铁锹，就与廖日平争抢，其甩开吴某女婿，赶紧跑回家。
被告人廖某于2013年9月27日的供述：因吴某挑事在先，为了不让吴某手挠抓到，才用右手的一挥挡开吴某的手，失手造成吴某受伤。
2、被害人吴某2013年9月23日的陈述：称9月4日早上7时许发现其家房屋边上邻居家的一段水管破裂冒水，廖某正拿铲子挖土不让水流过去，就打电话叫女婿陈重泉来修水管。陈重泉到后，其与丈夫一起到外面，其责怪廖某将别人水管搞坏，廖某拿头铁锹过来看了下下没说什么又回去铲土。廖某的父亲廖兴林问廖某怎么拿铲子，廖某说铲土防止水流进房屋，其说对廖某说“都是你扔石头扔破掉的”，廖某听后说“……，这个水管是我弄破的啊？都是你挖沟自己挖破了的”，并扔下手中铁锹冲过来要抓其衣服，其用左手一挡没挡住，廖某就双手抓住其肩膀上的衣服往边上用力一摔，其被摔倒在边上的红石堆上。
3、廖日平2013年9月6日的证言，称9月4日早上7时许，发现其家边上的廖家公用自来水管破裂，准备修补一番，因为廖某堆放在路边的砖块妨碍了，就捡了几块砖头扔到一边，廖某见状就从家中出来骂，其妻吴某与廖某发生争吵并用手指了廖某几下，廖某就冲过来双手抱着其老婆往边上的红石堆上一摔，其见廖某还想打她，就过去拖住廖某，廖某将其推开并一脚将其踢倒在地，其起身后去看吴某情况，其女婿陈重泉与廖某发生推搡，廖某见吴某受伤流血，就推开陈重泉一个人跑掉了。其与吴某、陈重泉未动手打廖某。
4、陈重泉2013年9月6日证言：廖某与其岳母吴某两家是隔壁，房屋间有点空地，两家都想占有。案发前几日廖某想将空地用水泥浇起来，就与吴某吵过一次。吴某就说挖个沟，免得地被廖某占去。案发当日即因吴某挖沟之事发生争吵打架。9月4日早上7时许，其被岳母吴某叫过去修水管，廖某对吴某说“这个地你不要再挖了”，之后两方吵起来，廖某说“麻雀（指吴某），今天你这个沟能挖下来，就算你厉害”，边说边走到吴某面前用手指着吴某，吴某说“你要打架是吧”，就用手把廖某的手打开，廖某抓着吴某的手，一拉一推，就把吴某推倒在边上的石头堆上。其见状抱住廖某，廖某的父亲也抱住廖日平，廖某见吴某倒地流血，就离开了现场。
5、廖兴林2013年9月25日的证言：其儿子廖某在案发前数日在自家车库门口浇了水泥与吴某家的里浇出来的水泥路连上了，之后吴某将其子所浇的水泥挖掉，两家发生过争吵。9月4日上午7时许其在厨房做饭，听到廖某和吴某家里人争吵声，吴某说水管是廖某搞破的，廖某说是吴某家里挖沟挖破的，其遂出门，见吴某手对着廖某的头指指点点，廖某就用左手挡开，吴某夫妻俩就一起和廖某拉扯扭打，廖某眼睛和脸部被打伤，即还手用拳头打了吴某夫妻二人。拉扯中，廖某用手将吴某一挡一甩，吴某就摔倒在边上的红石堆上。吴某的女婿就抱住廖某脖子，吴某老公到边上去拿洋铲，其冲过去抢下洋铲，又叫吴某女婿放开廖某，双方纠纷结束。
6、江西百信司法鉴定中心人体损伤程度鉴定意见，证明吴某右锁骨骨折构成轻伤甲级，额部创伤构成轻微伤甲级，人体损伤程度综合评定为轻伤甲级。
7、上饶县公安局验伤单，证明廖某在纠纷过程中左眼部软组织挫伤，人体损伤程度评定为轻微伤乙级。
8、现场照片，证明现场状况。
9、调解协议及收条，证明2013年10月13日，经上饶县旭日街道人民调解委员会主持，廖某家属与被害人吴某达成人民调解协议，共赔偿吴某九万元，协议当日已支付赔偿款四万元，余款五万元承诺在廖某解除羁押后40日内支付。
10、人口信息查询结果，证明廖某身份信息情况。
上述证据，均经一审、二审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，本院依法予以确认。
针对上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见、检察员的检察意见，本院综合评析如下：
一、关于上诉人廖某是否存在伤害吴某的故意的问题。经查，2013年9月4日早上7时许，上诉人廖某与被害人吴某因邻里纠纷发生争执，继而相互扭打、拉扯，在拉扯中，被告人廖某用右手挥手挡开吴某的手臂，致吴某失去重心摔倒在红石堆上，造成肩部、头部等处受伤。经鉴定，吴某人体损伤程度为轻伤甲级。在互相拉扯、扭打的过程中，上诉人廖某挥手挡开被害人吴某的行为，虽不是积极追求伤害结果的发生，但不能排除其放任可能致使被害人吴某产生伤害结果的故意，且该行为实际上导致了被害人吴某轻伤甲级的后果，故廖某在主观上存有伤害吴某的间接故意。且有廖某2013年9月4日的陈述、9月27日两次供述及其父亲廖兴林的证言（拉扯中，廖某用手将吴某一挡一甩，吴某就摔倒在边上的红石堆上）相印证，故上诉人廖某及其辩护人提出关于廖某不具有伤害的故意，廖某的行为属于正当防卫的上诉意见不成立，本院不予支持。
二、关于被害人吴某右锁骨骨折与上诉人廖某的推挡行为之间是否有刑法上的因果关系问题。辩护人提出，江西百信司法鉴定中心赣百鉴（2013）临鉴字第9079号人体损伤程度鉴定显示，吴某的右肩部及左手腕、左小腿均有挫伤，该几处伤不符合同一次受伤形成的损伤，不能排除吴某因两次受伤致轻伤甲级的可能性。经查，江西百信司法鉴定中心赣百鉴（2013）临鉴字第9079号人体损伤程度鉴定认定被害人吴某轻伤甲级的主要依据是吴某右锁骨骨折，该骨折在吴某倒地之前并未产生，而吴某倒地之后就一直没有起来，上诉人也没有再次伤害吴某的行为，故原审认定上诉人挥手挡开吴某的手臂，致吴某失去重心摔倒在红石堆上，造成肩部、头部等处受伤，符合客观事实。其次，根据现场照片显示，案发现场堆放许多红石，且堆放的红石次序杂乱无序，不能排除吴某一次倒地产生右肩部及左手腕、左小腿多处挫伤的后果。结合廖某的供述、被害人吴某的陈述及证人的证言，本院认为，被害人吴某受伤与上诉人廖某在扭打过程中挥手推挡吴某的行为存在刑法上的因果关系，故辩护人提出的该辩护意见不成立，本院不予支持。
三、关于《人民调解协议》及收条能否作为吴某轻伤甲级系廖某所为的补强证据问题。经查，《人民调解协议》系廖某家属甘琴琴与被害人吴某就民事赔偿部分达成的协议，该证据的排除与否，不影响原审法院根据本案被告人的供述、被害人的陈述、证人证言等其他证据认定上诉人廖某构成故意伤害罪。
本院认为，上诉人廖某因邻里纠纷与被害人吴某发生争吵，进而与被害人吴某一方相互扭打，上诉人廖某挥手挡开吴某的行为导致被害人吴某摔倒在红石堆上，上诉人在与对方扭打过程中，应当预见到其行为可能会造成被害人人体损伤的危害结果，但其主观上放任该危害结果的发生；客观上上诉人廖某的行为造成吴某倒地致轻伤甲级的后果，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，构成故意伤害罪。上诉人廖某上诉请求本院改判其无罪的上诉理由及辩护人提出廖某不具有伤害吴某的主观故意、吴某的损伤不能排除二次伤害的可能的辩护意见不成立，本院不予采纳。江西省上饶市人民检察院出庭检察员的检察意见正确，本院予以支持。鉴于本案系因邻里纠纷引起，在案发起因上，被害人吴某有过错，上诉人廖某的犯罪情节较轻，原审对廖某酌情予以从轻处罚，判处有期徒刑六个月，量刑适当。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周富华
审 判 员 陈 荣
代理审判员 赵凌云
二〇一五年七月十五日
书 记 员 林 敏