湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂民申1344号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李先奎，男，1965年8月3日出生，汉族，住湖北省十堰市郧西县。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：肖坤房，男，1964年2月2日出生，汉族，住湖北省十堰市竹山县。
再审申请人李先奎因与被申请人肖坤房合同纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2016）鄂03民终49号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
李先奎申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求依法再审本案。理由概括为：1、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。双方就诉争款项发生争议后，经过了多次法�审理。2012年12月5日，湖北省十堰市中级人民法院作出（2012）鄂十堰中民再字第00031号民事判决，维持湖北省郧西县人民法院（2010）西民初字第548号民事判决，该判决已经发生法律效力。但是，肖坤房本次诉讼违反了“一事不再理”的原则，构成了重复诉讼。2、原审判决法律适用错误。原审判决适用最高人民法院关于《合同法》司法解释（二）的规定，认定双方不存在买卖合同关系，诉争10万元款项为李先奎缔约阶段收取，故应当予以返还。上述认定属于法律适用错误。诉争双方在口头合同上欠缺合同的主要条款或者约定不明，但是存在订立买卖合同的意思表示，只是因为当年倍子价格下跌，肖坤房不愿意履行合同。所以，应当以诉争双方以往的交易习惯履行各自义务才公平合理。
本院认为，关于李先奎主张原审判决认定的基本事实缺乏证据证明的问题�首先，关于肖坤房的诉讼是否构成重复诉讼的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”结合原审查明事实，肖坤房与李先奎买卖合同纠纷曾经过人民法院多次审理，湖北省十堰市中级人民法院于2012年12月5日作出（2012）鄂十堰中民再终字第00031号民事判决，该判决认为：“肖坤房与李先奎因就合同主要条款磋商未达成一致而未成立合同，根据合�自愿原则，双方买卖倍子合同不成立不能归责于任何一方。因此，双方之间交付、收受10万元的行为系缔约过程中的准备行为，肖坤房要求按定金处理该10万元的请求无法律依据。由于李先奎已将收到的10万元用于收购倍子准备卖给肖坤房，在买卖合同最终未订立的情况下，肖坤房可要求李先奎就10万元已收购的倍子交付给他，双方缔约过程中的损失各自承担。肖坤房对本案法律关系认识错误，在一审法院向其释明的情况下仍不变更诉讼请求，一审法院驳回其诉讼请求处理结果正确，本院二审适用法律错误导致判决结果错误，依法应于纠正”，并据此撤销了湖北省十堰市中级人民法院（2010）十民三终字第554号民事判决，维持湖北省郧西县人民法院（2010）西民初字第548号民事判决。上述（2012）鄂十堰中民再终字第00031号民事判决已经生效。本案原审判决认为，肖坤房�李先奎之间的买卖合同不成立，且根据合同自愿原则，合同不成立不能归责于任何一方，因此，缔约过程中的损失各自承担，李先奎收受肖坤房汇款100000元应予退还，故肖坤房在一审法院的诉讼请求与其以往的返还定金并支付违约金诉讼请求均不相同，故本案并不存在重复起诉的情形。其次，关于原审认定肖坤房与李先奎之间的买卖合同不成立是否妥当的问题。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”另依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据�事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中李先奎与肖坤房对于双方未订立书面合同的事实无争议，李先奎主张应当根据双方以往的交易习惯履行各自义务。另据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”此处所指的“交易习惯”是指当事人交易中的惯常做法。即《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条规定中列举的情形，包括：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。本案中肖坤房与李先奎在给付、收受“倍子定金10万元”时并未约定买卖倍子的种类、数量、价款、交货期限，之后双方也未能就此协商一致，故李先奎主张应当按照双方以前的交易习惯履行买卖合同应当对该交易习惯存在的客观事实承担举证责任。综上，原审判决在李先奎未举证证明的前提下，认定李先奎与肖坤房之间交付、收受100000元的行为系缔约过程中的准备行为，买卖合同因缺乏主要条款而未成立，事实依据充分。最后，因为本案中李先奎与肖坤房并未就购买倍子最终订立书面买卖合同，也无证据证实双方就倍子的数量、价格、交付方式与期限等主要合同条款达成合意，故本案中李先奎收取的诉争10万元款项应当为立约定金，即存在预约与本约时，定金在预约时交付，作为订立本约的保证。交付定金一方无正当理由拒绝订立本约时，丧失定金；收取定金一方无正当理由拒绝订立本约时，双倍返还定金。结合前述原审查明事实，李先奎收取肖坤房10万元定金后，双方并未就本约中涉及的倍子的数量、价格、交付方式与期限等主要合同条款达成合意，故原审认定双方处于缔约准备阶段发生的行为事实依据充分。同时，李先奎在本案系被告，没有提出反诉，故如果李先奎认为其为了履行合同发生了相应费用，应当另行主张权利。综上，李先奎的该项申请再审的理由不能成立。
关于李先奎主张原审判决适用的法律确有错误的问题。李先奎主张，原审判决适用《最高人�法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条第一款的规定，认定双方不存在买卖合同关系，诉争10万元款项为李先奎缔约阶段收取，故应当予以返还。因为李先奎认为双方存在事实买卖合同关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。综上，因李先奎对诉争倍子买卖合同的存在负有举证责任，故原审在其未举证证明的前提下，认定双方并未就诉争倍子买卖合同达成合意，且合同不成立的责任不能归责于任何一方，法律适用并无不当，李先奎的该项申请再审理由不能成立。
综上，李先奎的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中�人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回李先奎的再审申请。
审判长 杨文雄
审判员 彭晓辉
审判员 梅启勇
二〇一六年十一月十一日
书记员 赵 芬