广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第607号
上诉人（原审被告）：东莞王兴电子五金制品有限公司，住所地：广东省东莞市清溪镇九乡村富士山工业区。
法定代表人：王进发，董事长。
委托代理人：陈宏亮，广东莞信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱泽凤，女。
委托代理人：韩林，广东恒耐律师事务所律师。
上诉人东莞王兴电子五金制品有限公司（以下简称王兴公司）因与被上诉人朱泽凤劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第1453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：朱泽凤于2011年9月14日入职王兴公司，担任冲压工一职，双方已签订劳动合同，王兴公司已为朱泽凤参加社会保险。2013年8月16日，朱泽凤在上班时间发生事故，后被送到清溪医院住院治疗，住院时间为2013年8月16日至12月2日共108天，住院期间产生的医疗费用已由王兴公司支付，出院医嘱注明住院期间陪护1人。2013年8月26日，东莞市社会保障局认定朱泽凤于2013年8月16日发生的受伤事故属工伤。2013年12月23日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定朱泽凤为七级伤残，未达护理等级。东莞市社会保障基金管理中心分别于2013年12月30日和2014年5月8日决定支付朱泽凤一次性伤残补助金17918.29元及一次性工伤医疗补助金9880.02元，朱泽凤已经领取上述两笔款项。另外，朱泽凤领取了东莞市社会保险基金管理中心支付的检查费136元和伙食补助费3780元。
朱泽凤主张其住院期间由其丈夫唐国成护理，并提供了唐国成2012年8月至2013年7月的工资单及《劳动协议书》拟证实唐国成的月工资为5000元（按照30天／月的标准计算），《劳动协议书》显示唐国成的底薪为5000元／月，工资单显示唐国成每月的实领工资都超过5000元。王兴公司对该组证据材料不予确认，认为存在虚假虚构的可能，但确认朱泽凤住院期间由其丈夫唐国成照顾，并主张唐国成对朱泽凤的照顾性质是否属于护理需以医院证明为准。根据王兴公司在仲裁阶段提交的朱泽凤2013年8月的考勤记录显示，朱泽凤2013年8月1日至8月16日期间正常上班时间为111小时、平时加班时间为23小时，朱泽凤对此予以确认。
2014年2月7日，朱泽凤申请劳动仲裁，要求王兴公司支付其七级伤残的工伤待遇。2014年2月28日仲裁庭审时，朱泽凤当庭提出要求解除与王兴公司的劳动关系，并一次性享受所有工伤待遇。2014年5月5日，东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭作出东劳人仲清溪庭案非终字（2014）64号仲裁裁决书，裁决确认朱泽凤与王兴公司之间的劳动关系已解除，并由王兴公司通知和支付朱泽凤工伤七级伤残的一次性伤残补助金差额8328.71元、一次性伤残就业补助金50475元、2013年8月1日至8月16日上班期间工资1095.62元、2013年8月16日至2013年12月23日停工留薪期工资8540.37元、2013年8月16日至12月2日住院期间护理费18003.6元，驳回了朱泽凤提出的其他申诉请求。朱泽凤及王兴公司均不服上述裁决先后提起诉讼。
另查明，王兴公司提供了与朱泽凤签订的劳动合同，证明双方约定朱泽凤的初始工资额为1100元／月并不低于当地政府最低标准执行，朱泽凤对此予以确认。王兴公司还提供了朱泽凤2012年7月至2013年7月期间的薪给收据和现金支出证明单（因2013年3月朱泽凤没有上班，故不包括该月的），拟证实朱泽凤受伤前12个月的工资发放情况及平均工资为1760元／月。该组证据显示，朱泽凤2012年7月至2013年7月的应发工资（不包含2013年3月）依次为：699.5元、1228元、2224元（2082＋107＋超产35）、2296.5元（2096.5＋200）、2273元（2073＋200）、2061元（1861＋200）、2483元（2283＋200）、1297元（1097＋200）、1913元（1713＋200）、2419元（2219＋200）、2500元（2300＋200）、1120元，括号内未注明的加项部分为冲压安全津贴。朱泽凤对该组证据的真实性无异议，但主张王兴公司在计算平均工资时没有把每月200元补助费计算在内，且朱泽凤在2012年8月、2013年2月和7月都只上了十几天班，存在请假、过年放假等情况，没有足月上班，故这三个月不能列入计算月平均工资的范围。王兴公司确认朱泽凤在2013年7月确实请假了14天、在2013年2月只上了16天班，但主张2012年8月上足了23天班；王兴公司还确认朱泽凤是计件工资，没有加班费。朱泽凤没有提供证据证明其受伤前的月平均工资为2300元。
原审法院认定上述事实的证据，有朱泽凤提交的仲裁裁决书及送达回证、工伤认定书、劳动能力鉴定书、支付决定书、诊断证明、出院小结、劳动协议书、工资单、收费发票，王兴公司提交的仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、薪给收据，及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，朱泽凤与王兴公司之间签订有劳动合同，双方的劳动关系依法受劳动法律法规的保护和调整。本案争议的焦点为，王兴公司应当支付朱泽凤的各项工伤待遇赔偿应当如何计算。
一、关于朱泽凤受伤前的月平均工资数额。考勤记录及工资支付台账依法属于用人单位掌握并保管的证据，应当由用人单位承担举证责任来证明。王兴公司提供了朱泽凤2012年7月至2013年7月期间的薪给收据和现金支出证明单（因2013年3月朱泽凤没有上班，故不包括该月的），拟证实朱泽凤受伤前12个月的工资发放情况，朱泽凤对该组证据的真实性无异议，亦予以采信。朱泽凤主张在2012年8月、2013年2月和7月都只上了十几天班，存在请假、过年放假等情况，没有足月上班，故这三个月不能列入计算月平均工资的范围。王兴公司确认朱泽凤在2013年7月确实请假了14天、在2013年2月只上了16天班，但主张2012年8月上足了23天班。因王兴公司未提供朱泽凤2012年8月的考勤记录，依法采信朱泽凤的上述主张，结合王兴公司的确认情况，故认定2012年8月、2013年2月和7月均为非正常工作月份，这三个月的工资不能列入计算工伤前月平均工资的范围。经计算，朱泽凤受伤前9个正常工作月（2012年7月至2013年7月期间剔除2012年8月、2013年2月、3月和7月）的月平均数额应为：（699.5元＋2224元＋2296.5元＋2273元＋2061元＋2483元＋1913元＋2419元＋2500元）÷9个月=2096.56元。朱泽凤受伤后就未再回王兴公司上班，故以其受伤前9个正常工作月份的月平均工资2096.56元作为依据来计算朱泽凤的工伤待遇赔偿。朱泽凤没有提供证据证明其受伤前的月平均工资为2300元，不予采纳。
二、关于朱泽凤各项工伤待遇赔偿的计算问题。
首先，根据《工伤保险条例》的相关规定，王兴公司依法为朱泽凤参加了工伤保险，故应先由社会保险基金管理中心按照《工伤保险条例》规定来支付朱泽凤的工伤保险的基本待遇，后由王兴公司按照《工伤保险条例》规定来承担朱泽凤依法不能向社会保险基金管理中心申请享受而需由用人单位来支付的工伤待遇项目。
其次，东莞市社会保险基金管理中心分别在2013年12月23日及2014年5月8日决定支付朱泽凤一次性伤残补助金17918.29元及一次性工伤医疗补助金9880.02元，朱泽凤现已领取上述两笔款项。根据《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》的相关规定，王兴公司应按照朱泽凤工伤前正常工作月份的月平均工资数额即2096.56元为标准一次性支付朱泽凤七级伤残的工伤待遇差额。具体为：一次性伤残补助金差额9336.99元（2096.56元／月×13个月-17918.29元）、一次性工伤医疗补助金差额2699.34元（2096.56元／月×6个月-9880.02元）。双方的劳动合同关系已由朱泽凤提出解除而终止，王兴公司还应支付朱泽凤一次性伤残就业补助金52414元（2096.56元／月×25个月）。
再次，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，停工留薪期工资是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗期间用人单位应当按原工资福利待遇标准发放的工资。本案中，朱泽凤因工受伤于2013年8月16日住院治疗至12月2日出院，于2013年12月23日评定伤残等级，故朱泽凤的停工留薪期间应为2012年8月16日至12月23日（共4.23个月）。朱泽凤主张王兴公司没有发放其停工留薪期间工资，王兴公司也没有提供证据证明其有发放朱泽凤停工留薪期间工资，王兴公司确认朱泽凤是计件工资，没有加班费，故停工留薪期间的工资数额应计算为：2096.56元／月×4.23个月=8868.45元。
最后，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定：工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责；所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。王兴公司确认朱泽凤住院期间由其丈夫唐国成进行护理，朱泽凤提供了唐国成2012年8月至2013年7月的工资单及《劳动协议书》拟证实唐国成的月工资为5000元（按照30天／月的标准计算），《劳动协议书》显示唐国成的底薪为5000元／月，工资单显示唐国成每月的实领工资都超过5000元，予以采信。王兴公司对该组证据材料不予确认，认为存在虚假虚构的可能，但未提供任何反证证明，不予采纳。虽然朱泽凤未提交医院或医嘱证明住院期间需要护理，但朱泽凤右手受伤导致多个手指严重受损，住院期间确实生活无法自理需要人护理，故王兴公司应支付朱泽凤住院期间的护理费为：5000元／月÷30天／月×108天=18000元。
至于朱泽凤诉求主张的伙食补助费及检查费，因东莞市社会保险基金管理中心已经支付了朱泽凤该两笔费用，故朱泽凤再要求王兴公司支付，缺乏依据，不予支持。综上，对朱泽凤诉求主张各项工伤待遇项目超出上述数额部分，不予支持；对王兴公司诉求无需支付朱泽凤上述各项工伤待遇，不予支持。仲裁裁决王兴公司应支付朱泽凤2013年8月1日至8月16日的工资为1095.62元，朱泽凤对该项裁决未提出诉求，王兴公司也诉求支付朱泽凤该数额，予以判定。
综上所述，原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、确认朱泽凤与王兴公司之间的劳动关系已解除；二、王兴公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付朱泽凤一次性伤残补助金差额9336.99元、一次性工伤医疗补助金差额2699.34元、一次性伤残就业补助金52414元、停工留薪期间的工资8868.45元、住院期间的护理费18000元及2013年8月1日至8月16日的工资1095.62元，合计92414.4元；三、驳回朱泽凤及王兴公司的其他诉讼请求。本案一审受理费20元，由朱泽凤、王兴公司各负担10元。
一审宣判后，王兴公司不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定朱泽凤工伤前月平均工资为2096.56元，与事实不符。王兴公司提交的薪资证明是真实可信的。如果朱泽凤有请假，都会在上面注明，一审认定朱泽凤2013年2月和7月为非正常上班月份，王兴公司可以接受，但认定2012年8月也为非正常上班月份，王兴公司无法接受。因为根据民诉法规定，王兴公司已提出相应证据，朱泽凤提出的主张，应由朱泽凤举证证明。而且，朱泽凤已经是正常上班的，法定工作时间每月为21.75天，朱泽凤在该月上班23天，符合劳动法规定的正常工作时间，故应作为计算朱泽凤月平均工资的月份。因此，除去2013年2月和7月，朱泽凤受伤前的正常工作月份为10个月，平均工资为2069.45元。二、一审判决认定王兴公司需向朱泽凤支付护理费的标准错误，与事实不符。首先，没有相应的医生诊断证明和医院的入出院记录证明朱泽凤需要护理；其次，即便法院推定朱泽凤需要护理，要求王兴公司承担护理费，护理费的标准也不应采信朱泽凤主张的其丈夫唐国成每月工资为5000元。从民事诉讼法和最高法院审查证据效力规则来看，朱泽凤提供的证明和工资表，均不具有合法有效的证据要件，故应按东莞市同级护工的护理费标准100元／天来支付，朱泽凤的护理费应为10800元。综上，王兴公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案诉讼费由朱泽凤承担。
朱泽凤针对对方的上诉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、朱泽凤受伤前的月平均工资数额；二、王兴公司需支付朱泽凤护理费的数额。
焦点一，王兴公司主张朱泽凤2012年8月上足了23天班，在计算其受伤前月平均工资时不应将该月工资予以剔除。而王兴公司未提供朱泽凤2012年8月的考勤记录，且王兴公司发放给朱泽凤该月的工资明显低于朱泽凤主张的其他正常上班月份的工资，原审法院据此在计算朱泽凤受伤前月平均工资时将2012年8月工资予以剔除进而认定朱泽凤受伤前月平均工资为2096.56元并无不当，本院予以维持。而王兴公司主张不应将朱泽凤2012年8月工资数额予以剔除的理据不足，本院不予支持。
焦点二，《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”本案中，朱泽凤虽未提交医院或医嘱证明住院期间需要护理，但其右手受伤导致多个手指严重受损，住院期间确实生活无法自理需要人护理，而王兴公司未安排人员进行护理，而是由朱泽凤的丈夫唐国成进行护理，故王兴公司应向朱泽凤支付护理费。原审法院依据朱泽凤提供的证据而以其丈夫唐国成月工资5000元来计算护理费明显与上述规定冲突，本院予以纠正。结合朱泽凤的住院天数及王兴公司主张的护理费标准，王兴公司需支付朱泽凤护理费为100元／天×108天=10800元。王兴公司主张只需支付朱泽凤护理费10800元的理据成立，本院予以支持。
综上，上诉人王兴公司的上诉理由部分成立，有理部分，本院予以支持；无理部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第1453号民事判决第一项内容及诉讼费处理决定；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第1453号民事判决第三项；
三、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第1453号民事判决第二项为：东莞王兴电子五金制品有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付朱泽凤一次性伤残补助金差额9336.99元、一次性工伤医疗补助金差额2699.34元、一次性伤残就业补助金52414元、停工留薪期间的工资8868.45元、住院期间的护理费10800元及2013年8月1日至8月16日的工资1095.62元，合计85214.4元；
四、驳回东莞王兴电子五金制品有限公司与朱泽凤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由东莞王兴电子五金制品有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年三月十一日
书 记 员 邝彩珍