湖南省永州市冷水滩区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）永冷民初字第397号
原告彭伍云，男，1972年12月29日出生，汉族，永州市冷水滩区人。
委托代理人陈勇，永州市冷水滩区法律援助中心律师，代理权限为一般代理。
被告湖南广聚源房地产开发有限公司，住所地永州市冷水滩区凤凰园中心花坛城市商业广场7楼。
法定代表人李兴春，该公司总经理。
委托代理人马亚飞，男，1984年9月27日出生，汉族，代理权限为特别授权。
原告彭伍云与被告湖南广聚源房地产开发有限公司（以下简称广聚源公司）委托代建合同纠纷一案，于2011年3月30日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员谭胡林担任审判长，代理审判员胡慧、人民陪审员赵文复参加的合议庭，并于2013年10月17日在本院第二审判庭公开开庭进行了审理，代理书记员周凯担任庭审记录。原告彭伍云及其委托代理人陈勇、被告广聚源公司委托代理人马亚飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告彭伍云诉称：原告原系冷水滩区食品公司职工，2004年冷水滩区食品公司改制，在处置公司土地资产时，在拍卖出让条件中明确约定土地买受人必须在所竞得的土地上无偿留出3栋房屋每套面积120平方米、共108户的土地面积为原告等人代建安置房屋。2004年7月31日，被告竞买成功，并于2008年3月5日与原告协商一致，签订《安置职工建房合同书》。合同约定，原告委托被告建房，所建房屋位置为5栋1单元新增加房5-1-403，面积为125平方米左右，具体以最后核定的为准。房屋价款57800元，杂物间15平方米左右，另行计价，总房款以最后核定的为准。安置房设计、布局由原被告双方商定纳入小区统一规划，具体位置分布在拍卖条件书中规定的三角形红线内，部分房屋位置允许往北36米以内。并约定，被告应将地理位置图、住房平面图、施工图交给原告审验，经得同意后，方可正式进行基础施工。同时还约定，被告为原告所建的房屋，楼层层空高达到3±0.1米，房屋采光间距不低于16米，各室、大厅、厨房和卫厕必须采用一级采光，玻璃用株州0.5平玻，电梯安装富士牌住宅电梯，被告应于2010年6月30日将已竣工验收合格的房屋交付给原告使用，若被告不能在规定交房期内交房，每延期1个月，从延期之日起被告应双倍赔偿给原告的安置费，即每户每月400元，另按原告已交房款的月息2分计付给原告的延期利息，若被告超过6个月后仍不能交房的，则由被告按原告已交房款的10%向原告承担违约赔偿金。合同签订时，原告依约向被告支付了定金5000元，可被告却未按合同的约定履行义务，擅自单方面进行了房屋修建。被告没有提供地理位置图、住房平面图、施工图交给原告审验，没有在约定的土地范围内修建房屋（只有一小部分房屋在约定的土地范围内），房屋采光间距只有12.8米，房屋楼层层高只有2.82-2.85米，厨房、阳台没有采取防水防漏，窗户玻璃厚度只有0.4，电梯是富士力牌电梯，杂房用的是铁皮卷闸门，修建的房屋面积也不足。因被告受托修建的房屋的地理位置、户型、采光、间距、层高、面积等各项房屋使用和居住有关的重要因素均不符合原告的要求，原告有权要求被告拆除重建。鉴于拆除被告受托所修建的房屋造成双方的经济损失更大，不切合实际，原告保留要求被告拆除重建或换房的权利，现要求被告赔偿损失和采取补救措施。综上，被告受托为原告建房，应按照双方的约定和原告的指示要求建房，被告为了自己获得最大的经济利益，故意违约，损害了原告的合法权益，应承担违约责任。为维护法律的尊严和原告的合法权益，特此诉请法院依法判决：1、被告更换窗户玻璃为株州0.5平玻，安装4个空调架，如果不更换，则玻璃赔偿1000元，空调架赔偿4800元；2、被告按每月400元的标准向原告支付从2010年1月1日起至2011年2月28日期间的安置费计5600元（以此类推至被告交房之日止）；3、被告按原告已交房款56755元的2%每月计算从2010年1月1日起至2011年2月28日期间向原告支付延期利息15891元（以此类推至被告交房之日止）；4、被告按原告已交房款的10%向原告支付违约金5676元；5、被告支付赔偿金28900元；6、被告继续履行合同，尽快将房屋交付给原告；7、被告承担本案全部诉讼费用。2011年11月1日，原告向本院申请变更诉讼请求如下：1、撤回第1、5、6项；2、变更第2项为被告按每月400元的标准向原告支付从2010年1月1日至2010年9月14日共9个月的安置费计3600元；3、变更第3项为被告按原告已交房款56905元的2%每月计算从2010年1月1日至2010年9月14日共9个月向原告支付延期利息10242.9元；变更第4项为被告按原告已交房款的10%向原告支付违约金5690元。
被告广聚源公司辩称：一、被告建设的房屋符合双方约定，原告对房屋的建设没有提出过任何异议，应当视为原告认可被告的建设行为。1、被告代建的房屋符合《建设工程质量管理条例》第十六条关于竣工验收的条件，并经勘察、设计、施工、工程监理等单位验收合格，不存在质量问题。2、原告与被告就户型与现场施工意见达成补充协议，被告严格按合同及补充协议修建，不存在违约行为。3、原告已于2010年12月3日接收房屋，对房屋予以认可。二、原告延期付款，被告有权顺延工期，且原告拒收房屋的行为应当视为被告已经交付房屋，故被告不存在延期交房。1、原告没有按照工程进度支付房屋建设款项，故被告有权顺延工期。原告委托建设的房屋杂房完工时间为2009年2月15日（详见2009年2月15日施工日志记录），主体完工时间是2009年9月8日（详见质量评定资料主体分部工程验收记录），粉刷工程完工时间是2010年1月18日（详见质量评定资料装饰装修分部工程验收记录），上述工程在上述期限内均已经验收合格。原告作为委托人应当主动按照合同约定的工程建设进度支付房屋建设款项，以保证工程建设进度，但是原告没有按照合同约定支付房款，依照合同第十二条第1点约定，被告有权顺延交房日期。2、雨期无法施工，被告可以顺延工期266天。施工日志的记录表明（详见雨期施工日志），雨期属停工状态，根据永州市气象局出具的证明表明施工期间雨期长达266天，根据合同约定，雨期可以顺延工期，故被告的建设工期应当顺延266天。3、原告拒收房屋的行为应当视为被告已经交付房屋，而不能视为被告延期交房。原告委托代建的房屋经验收合格，被告向原告发出交房公告及交房短信，原告当庭认可了已收到短信和见到交房公告，其无理拒收房屋的行为应当视为被告已经交付房屋，而不能视为被告延期交房。三、原告不能同时就安置费、利息、违约金三项主张权利。合同约定延期交房安置则双倍赔偿给原告安置费，本身就包含了一倍的安置费作为罚则，显然原告因延期交房造成的损失只有在外租房所造成的损失，同时赔偿利息、违约金明显大于原告的实际损失，且违反了《合同法》第一百一十四条、第一百一十六条关于利息与违约金不能同时兼得的原则。四、原告应当支付延期付款利息综上，被告代建的房屋符合双方约定，没有延期交房，原告不能同时就安置费、利息、违约三项主张权利，特请求驳回原告的全部诉讼请求。
原告为证实其诉讼请求，在举证期限内向本院提交了以下证据：一、安置建房合同，证实被告受原告的委托代建房屋，并在合同中明确约定相关权利义务与责任；二、收条，证实被告收取了原告的建房款；三、资产拍卖出让条件、拍卖确认书与土地使用证，证实被告竞得土地后，应当靠北面三角形地带无偿留出三栋一至六楼每套面积120平方米，共108户职工的建筑用地，原告有委托被告建房的权利；证据四、冷水滩区食品公司遗留问题处理小组出具的证明，证实原告符合安置条件，有权委托被告建房。
被告对原告上述证据的质证意见为：对证据一、二的真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，证据恰恰证明原告未按合同约定的进度交款；对证据三的真实性没有异议，但安置建房的位置在双方签订的委托代建合同中已注明建房土地位置后移；对证据四的真实性、合法性均有异议，原告所属公司已经解散，该证明必须由永州市冷水滩区商业行业管理办公室出具，该遗留问题处理小组没有证明资格，也无法证明该组织合法存在。且食品公司将职工亲属作为安置对象并分配安置房，是违背企业改制精神的。
被告广聚源公司为证实其答辩主张，在举证期限内向本院提交了以下证据：一、质量验收记录，证实原告委托被告代建的4.5.6号楼已竣工验收合格，符合交付条件；二、永州市政府的批复，证实原告的建房经过市政府的批复；三、户型现场施工意见签名表，证实原告柏林峰、钟光明、彭小贵、唐智进、黄新城、罗华等大部分安置对象对房屋的户型、面积、位置等的都予以认可；四、天气气象证明，证实被告可以延期266天；五、交房公告及张贴照片，证实被告公司已书面公告通知交房；六、竣工验收备案资料，证明目的同证据一；七、施工日志，证实被告工程建设的进度以及原告方应交款的时间；八、催款及交房短信记录，证实被告方已经履行了催款及通知交房义务。
原告对被告上述证据的质证意见为：一、对证据一至六的真实性均无异议，但对其证明内容有异议，①证据一、六反映出的竣工验收时间、备案时间与合同约定的时间不一致，恰好证实被告不在合同约定时间内交房，与多层房约定的竣工交房时间晚了一年，与高层房的约定晚半年；②被告没有将施工图交付给原告，建好了房屋才交付给原告不符合合同约定，也不符合委托代建的意义；③交房公告只张贴了4号楼；二、对于证据七的真实性有异议，证据系复印件，且该施工日志并没有体现出房屋建设的进度，只能证实施工的工程量，且与被告提供的证据气象证明相矛盾，被告方下雨天也在施工；三、对证据八，原告方表示大部分安置户收到了催款的短信息，但是对于原告方来讲没有达到交房的条件，被告已经违约在先。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告证据一、二、三，被告对其真实性均无异议，证据来源及形式合法，与本案争议事实有关，依法确认为有效证据；原告证据四冷水滩区食品公司遗留问题处理小组出具的证明，该遗留问题处理小组根据《冷水滩区国有商业改制企业管理办法》成立，是负责企业改制、稳定和遗留问题处理的机构，依法具备出具证明的主体资格，证明的内容与其职责相关，故对该证据依法确认为有效证据；被告证据一至六，原告对其真实性均无异议，证据来源及形式合法，与本案争议事实有关，依法确认为有效证据；被告证据七《施工日志》该证据为工程施工过程中工程进度的证明，结合质量验收记录、竣工资料，可以确认为有效证据；被告证据八催款及交房短信记录，原告方表示大部分安置户收到了短信，故对其真实性应当予以确认，证据来源及形式合法，与本案争议事实有关，依法确认为有效证据。
根据以上采信的证据和原、被告双方在庭审中的陈述，本院认定如下基本事实：
2004年7月31日，被告广聚源公司竞得位于冷水滩区珊瑚路登记使用权人为冷水滩区食品公司肉食品厂的土地一宗，在该宗土地的《资产拍卖出让条件》（第五项第4条）中规定：项目业主为冷水滩区食品公司（简称甲方），甲方为安置搬迁职工，在拍卖标的内靠北面三角形地带，买受人（乙方）须无偿留出三栋一至六层每套面积120平方米、共108户职工的建筑用地转让给甲方，乙方整体取土平整后，并能保证甲方建房用地施工。同时，该《出让条件》还就此事项作了相关具体规定。原告彭伍云系上述《资产拍卖出让条件》规定需安置搬迁的108户职工之一。
2008年4月7日，原告彭伍云作为甲方，被告广聚源公司作为乙方，冷水滩区食品公司作为丙方，三方经协商一致，依据相关法律及《冷水滩区食品公司土地拍卖条件》签订了《安置职工建房合同书》。合同主要内容：一、基本概况：经甲、乙双方协商，同意委托乙方建设搬迁职工安置房，乙方同意按成本价（不收土地款）承建，甲方同意放弃《资产拍卖出让条件》中乙方违约责任，即放弃安置户的赔偿金。安置房设计、布局由甲乙双方商定纳入小区统一规划，具体位置分布在拍卖条件书中规定的三角形红线内部分房屋位置允许往北三十六米以内；二、价格：安置房代建费用以每套房统计，不按平方计价，每套标准面积不得少于120平方米，多层房平均价为52800元／套、高层为102800元／套。多层超出120平方米面积以外部分按600元／平方米计算房价。高层超出面积120平方米以外部分按1050元／平方米计算增加房价；三、总房款：甲方委托乙方代建的房产为5栋1单元新增加房5-1-403，面积为125平方米左右，具体以最后核定的为准。房屋价款57800元，杂物间15平方米左右，另行计价，总房款以最后核定的为准；四、付款方式：采取分期付款。第一期在签订合同当日预付定金多层5000元、高层10000元。第二期在杂房完工后多层付10000元、高层基础完工后付款20000元。第三期在主体竣工多层留足余款20000元、高层留足余40000元后其余房款全部付清。第四期在粉刷工程完工后，多层付10000元、高层付20000元，并交钥匙给甲方，便于甲方装修。第五期在办理好房屋产权证、土地证交给甲方时，甲方将全部欠款一次性付清，如不交清，乙方按原价收回该房产；五、工程期限：开工日期2008年6月31日，竣工日期多层为2009年12月31日，高层为2010年6月31日，但不包括外围配套。若遇人力不可抗拒因素（如火灾、地震等）以及甲方（指签此合同本人）人为阻工，工期可相应顺延，顺延时间给甲方造成经济损失，乙方不予承担（包括利息及租金等）；六、工程质量：乙方必须严格按照设计施工图，说明文件和国家颁布的建筑工程规范、规程和标准进行施工；七、交工验收：以施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据，由国家质监部门负责对房屋进行验收；八、房屋交付：多层房乙方应于2009年12月31日，高层房应于2010年6月31日将已竣工验收合格的房屋交付甲方使用。乙方在移交房屋时，应一并交付给甲方房屋的合格证、使用说明书、质量保证书等相关房屋手续，乙方不能按时交付上述证件、手续的，视为乙方不能按时交房；九、安置房建设内容及装修标准：……楼层层空高达到3±0.1米，房屋采光间距不低于16米……；十、违约责任：1、若甲方不按期付款，其欠款部分按月算贰分的利率支付给乙方，交房日期按延迟交款的天数相应顺延；2、若乙方不能在规定交房期内交房，每延期壹个月，从延期之日起乙方应双倍赔偿给甲方的安置费，即每户每月400元，另按甲方已交房款总额的月息贰分计付给甲方的延期利息；3、若乙方在超过规定交房时间（不包括办房产证及土地证时间）六个月以内的，乙方按甲方已交总房款的百分之五向甲方承担违约赔偿金，超过六个月后仍不能交房的，则由乙方按甲方已交房款总额的百分之十向甲方承担违约赔偿金；十一、其他：乙方取土平整后，应将地理位置图、住房平面图、施工图交给甲方审验，经得同意后，方可正式进行基础施工，在房屋位置、设计有异议时，甲方不同意施工，不能视为甲方原因阻工。此外，合同还对其他权利义务事项进行了约定。与原告等安置搬迁职工签订合同后，被告将搬迁职工安置房作为其开发的锦绣潇湘商住小区4、5、6号楼进行统一规划建设。2008年10月9日，永州市人民政府作出《关于锦绣潇湘项目修建性详细规划的批复》，对该小区规划范围、布局、建筑退让道路红线及退界、建筑间距等有关事项作了批复，其中对于南北向房屋最小间距规定6号楼与5号楼为13.8米，建筑退用地红线规定4号楼退西界9米以上，且建筑西侧为山墙，5号、6号楼退东界9米以上。2008年11月26日，在被告代建的安置房施工阶段，部分安置房业主（60余户）签署了《户型及现场施工意见》并在相应的户型图上签名，表示同意按永州市人民政府批复的永政函（2008）205号《关于锦绣潇湘项目修建性详细规划的批复》承建、同意按照珠海泰基建筑设计工程有限公司设计施工图和户型图施工。根据勘察、设计、施工、监理、建设单位在施工过程中共同对工程质量进行验收形成的验收记录显示，原告委托被告代建安置房所在的5号楼于2008年12月28日基础工程完工验收、2009年11月28日主体工程完工验收、2010年6月15日装饰装修工程完工验收，并于2010年6月28日对4号楼进行了竣工验收，验收结论均为合格。2011年1月28日，永州市建设工程质量安全监督站对被告建设的锦绣潇湘商住小区4、5、6号楼作出2009-94号《建设工程质量监督报告》，报告中填写的工程开工时间为“2008年10月18日”，竣工验收时间为“2010年6月28日”，审核意见为“根据监督情况，该工程经各方责任主体验收合格，待消防等专业验收通过后，报备案机关备案”。
另查明，原告在2008年4月7日签订合同当日向被告交纳建房款5000元、2009年1月22日交纳建房款10000元、2009年4月15日分两次交纳建房款23898元、2009年9月14日交纳建房款17857元，共计56755元。2010年4月12日，被告向原告发出催收房款的手机短信。2010年6月30日，被告以手机短信的形式向原告发出交房通知，并在小区内张贴书面交房公告。原告2010年12月3日接收房屋。
本院认为：因原告撤回1、5、6项诉讼请求并对其他诉讼请求予以变更，本院对被告的诉讼请求予以审理。本案争执的焦点在于原、被告是否存在违约行为以及如何承担违约责任的问题，对此，本院评析如下：
根据原、被告签订的《安置职工建房合同书》的约定，原告应根据工程进度采取分期付款的方式向被告交纳房款，现原告在签订合同时交纳建房款5000元、2009年1月22日交纳建房款10000元、2009年4月15日分两次交纳建房款23898元、2009年9月14日交纳建房款17857元，共计56755元。并没有按合同的约定交纳建房款，已构成违约。原告提出被告未将地理位置图、住房平面图、施工图交给原告审验，被告违约在先的诉讼主张，本院不予支持，理由如下：第一、城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理，任何单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划作出的调整用地决定。被告建设开发的锦绣潇湘商住小区是依法取得建设用地规划许可的建设项目，并经永州市人民政府《关于锦绣潇湘项目修建性详细规划的批复》对用地及建设事项作了相关具体规定，原告作为代建房屋的委托人，也应该服从城市规划管理及政府根据城市规划作出的相关决定；第二、原告等108户安置搬迁职工与被告的合同虽是分别签订，但实质上应为108户职工共同委托被告代建的行为，被告在2008年11月26日将合同约定的设计施工图、户型图、平面图等资料交由职工审验后，得到了大部分安置搬迁职工的认可，应视为被告已履行了合同约定义务，原告在此后的房屋建设中亦未对此提出异议；第三、在委托代建合同中，被告的主要义务是利用自己的资质代原告依法进行相关建设活动，原告的主要义务是支付酬金。被告已完成代建房屋行为、履行了主要义务，故被告没有违约行为。
根据双方签订《安置职工建房合同书》的约定，若原告不按期付款，交房日期按延迟交款的天数相应顺延。原告委托被告代建安置房所在的5号楼于2008年12月28日基础工程完工验收、2009年11月28日主体工程完工验收、2010年6月15日装饰装修工程完工验收，并于2010年6月28日对4号楼进行了竣工验收，验收结论均为合格。而原告在2008年4月7日交纳建房款5000元、2009年1月22日交纳建房款10000元、2009年4月15日分两次交纳建房款23898元、2009年9月14日交纳建房款17857元，共计56755元，没有按合同要求交纳。并被告经催收后至今未交纳清合同约定的建房款，根据合同中上述约定，被告可相应顺延交房日期，被告于2010年6月30日以手机短信的形式向原告发出交房通知，并在小区内张贴书面交房公告通知原告收房，没有超过合同约定的交房时间，被告并没有逾期交房，且原告已于2009年9月14日接收房屋。同时，根据合同法的相关规定，原告的交款义务是在先义务，原告作为先履行一方未履行主要义务的，被告作为后履行一方有权拒绝其履行要求。故原告的诉讼请求不符合双方合同约定及法律规定，依法应予驳回。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条之规定，判决如下：
驳回原告彭伍云的诉讼请求；
本案案件受理费346元，由原告彭伍云负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 谭胡林
代理审判员 胡 慧
人民陪审员 赵文复
二〇一三年十月十七日
代理书记员 周 凯
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。