山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6617号
上诉人（原审被告）：周书庆，男，1974年12月10日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：党明德，男，1961年11月23日出生，汉族，山东华龄法律服务中心工作人员，住济南市。
委托诉讼代理人：陈晚清，男，1994年4月5日出生，汉族，山东华龄法律服务中心工作人员，住济南市。
被上诉人（原审原告）：苏崇玉，男，1982年10月30日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵书香，女，1965年11月25日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：韩志萍，泰和泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾思振，泰和泰（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘志国，男，1968年10月13日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：韩志萍，泰和泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾思振，泰和泰（济南）律师事务所律师。
上诉人周书庆因与被上诉人苏崇玉、赵书香、刘志国生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，现已审理终结。
周书庆上诉请求：1、依法撤销济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初1605号民事判决，并予以改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由苏崇玉、赵书香、刘志国承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决非侵权人承担责任没有法律依据。周书庆与刘志国因大棚工程均受雇于魏代峰等人。刘志国负责吊装，周书庆负责焊接，苏崇玉是周书庆的雇员。苏崇玉在起诉状中叙述了是刘志国驾驶的吊车操作不当即应落吊而落反提吊时空，将焊件撕裂，焊件移动苏崇玉被拐下脚手架受伤，周书庆取得了证明前述事实的新证据。刘志国是过错侵权人，周书庆非侵权人在本次事故中无任何过错。苏崇玉依法可以放弃刘志国、赵书香的责任，但一审判决依法不应以周书庆与苏崇玉有雇佣劳务关系，判周书庆承担侵权责任。一审没有调查清楚是谁造成苏崇玉受伤，周书庆认为是刘志国操作吊车失误造成的苏崇玉受伤，因一审对这一重要情节没有查清楚，导致周书庆上诉，如果一审查清楚这个情节，周书庆可以先履行对苏崇玉的赔偿责任，然后再追偿。请求依法维护周书庆合法权益。
苏崇玉辩称，对一审判决内容认可，1、对于后期治疗费的问题，现在苏崇玉已经接受了二次手术，实际治疗费用16000元，已超出鉴定结论当中记载的拟定为1万元，要求按照实际花费主张后续治疗费。2、对于周书庆的主张，我方认为一审判决是基于双方的雇佣关系，根据最高法院关于人身损害赔偿司法解释第11条的规定，不论是否为第三人造成苏崇玉受伤，作为雇主的周书庆，均应当基于雇佣关系向苏崇玉承担赔偿责任。
赵书香、刘志国辩称，一审中苏崇玉已明确不要求赵书香、刘志国承担赔偿责任，一审判决系基于雇佣关系而产生的雇主责任裁判，而非侵权关系，即便周书庆主张苏崇玉的损害系基于侵权所致，其可另案主张。
苏崇玉向一审法院起诉请求：1、判令赵书香、刘志国、周书庆支付医疗费417.35元、交通费1940元、住院伙食补助费2300元、残疾赔偿金63090元、误工费32400元、护理费8467.2元、营养费9000元、后续治疗费1万元、二次手术误工费5400元、二次手术护理费1296元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费5900元、复印费21元，共计145231.55元。2、本案诉讼费由赵书香、刘志国、周书庆承担。
一审法院认定事实：2015年11月4日下午1时许，苏崇玉在济南市市中区兴隆街道办事处兴隆一村公墓南边工地搭建的大棚上焊接方管，不慎从距离地面1.8米左右高的脚手架上摔落地面。后被送往山东省警官总医院治疗，经诊断为胸椎压缩性骨折、创伤性硬膜外血肿、枕骨骨折。苏崇玉于2015年11月4日入该院治疗，于2015年11月13日出院，住院9天。苏崇玉于2015年11月13日到山东中医药大学附属医院住院治疗，于2015年11月27日出院，住院14天，期间于2015年11月14日行T12椎体压缩骨折切开复位内固定+病椎植骨术。
苏崇玉受雇于周书庆在涉案工地从事电焊工作，刘志国与赵书香系夫妻关系，赵书香系车牌号为鲁AM66**号吊车的车主。
本案审理过程中，苏崇玉申请对其伤残等级、误工时间、护理期限、护理人数、营养期限、后续治疗费，二次治疗期间的误工时间、护理期限及护理人数进行司法鉴定。经一审法院委托，烟台富运司法鉴定中心于2016年7月20日出具烟富司鉴［2016］临鉴字第441号司法鉴定意见书，鉴定结论为苏崇玉脊柱损伤构成十级伤残；伤后误工时间为180日；伤后护理期限为75日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；伤后营养期限为90日；后续治疗费可拟定为需人民币1万元左右，以上费用仅供法庭参考；二次手术期间误工时间为30日，需1人护理15日。当事人对该鉴定结论均无异议。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
关于苏崇玉受伤的原因，苏崇玉称其当时正在焊接一个大约20米长的方管横梁，刘志国操控车牌号为鲁AM66**号吊车吊着该方管由苏崇玉进行焊接，当时苏崇玉已焊接完一头，正在焊接另一头的时候，刘志国没有控制住吊着的方管，导致苏崇玉已焊接好的一头方管断裂，方管将苏崇玉碰倒摔落地面。为证实其主张，苏崇玉提交事故现场的照片一组、证人李某某的证人证言、周书庆的通话录音予以证实。刘志国、赵书香对苏崇玉陈述的上述受伤过程有异议，刘志国、赵书香辩称，刘志国只是将方管平稳的放到支架上，摆正位置后才可以进行焊接，在苏崇玉焊接过程中，刘志国已将吊车熄火，不可能再移动方管。周书庆对苏崇玉陈述的受伤过程没有异议。
关于苏崇玉受伤的责任承担问题。苏崇玉主张，周书庆系苏崇玉的雇主，应对苏崇玉的受伤承担赔偿责任，且周书庆参与了吊车操作的指挥，刘志国无证驾驶吊车致使苏崇玉受伤，赵书香系涉案吊车的车主，要求赵书香、刘志国、周书庆承担共同赔偿责任。刘志国、赵书香认为苏崇玉的受伤与其两人没有因果关系，不同意承担赔偿责任。周书庆认为苏崇玉受伤与其无关，当时其在指挥，亲眼所见是刘志国驾驶吊车操作失误造成的，故周书庆不同意承担赔偿责任。本案审理过程中，苏崇玉变更其主张，明确要求周书庆作为雇主对苏崇玉的受伤承担全部赔偿责任。本案中，不再要求刘志国、赵书香承担赔偿责任。
关于苏崇玉要求周书庆赔偿各项经济损失的事实及计算依据。
1、苏崇玉主张医疗费417.35元及病历复印费21元，并提交山东中医药大学附属医院门诊病历及门诊收费票据2张、山东省警官总医院病历复印费发票2张，证明苏崇玉出院后复查的费用及复印病历的费用。苏崇玉称其住院期间的医药费绝大部分由周书庆垫付。周书庆对上述证据无异议，但不同意承担赔偿责任。
2、苏崇玉主张住院伙食补助费2300元，按照每天100元标准，住院23天计算。周书庆不同意承担赔偿责任。
3、苏崇玉主张伤残赔偿金63090元，根据鉴定结论，苏崇玉为十级伤残，按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元乘以20年再乘以10%计算得出。周书庆不同意承担赔偿责任。
4、苏崇玉主张误工费32400元，根据鉴定结论，苏崇玉的误工期限为180天，苏崇玉每天工资为180元，共计32400元。苏崇玉主张其工作不稳定，有活就出去干电焊，没活就晚上干保安，电焊工作的工资一般按天计算，保安工资按月结算，一般一个月2000元左右。周书庆认可苏崇玉在受雇期间的工资为每天180元，但主张苏崇玉在周书庆的工地只干了几天的时间，其误工费不应按照每天180元标准计算，不同意承担赔偿责任。
5、苏崇玉主张护理费8467.2元，根据鉴定结论，苏崇玉住院期间由2人护理，住院23天，护理人员为苏崇玉的妻子和父亲，该两人均无工作，按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元的标准，每人每天86.4元，故住院期间的护理费为3974.4元。出院后由1人护理52天，苏崇玉出院后由其妻子护理，护理费按52天乘以86.4元计算得出4492.8元。周书庆不同意承担赔偿责任。
6、苏崇玉主张营养费9000元，根据鉴定意见营养期限为90天，苏崇玉认为其伤情至今没有恢复，需要加强营养，结合现在的生活情况按每天100元计算乘以90天计算得出。周书庆不同意承担赔偿责任。
7、苏崇玉主张交通费1940元，提交加油单据发票、停车费发票及转院、出院、复查雇120车辆接送的票据，证明苏崇玉住院期间苏崇玉及其护理人员产生的交通费情况。周书庆不同意承担赔偿责任。
8、苏崇玉依据鉴定结论主张后续治疗费1万元。周书庆不同意承担赔偿责任。
9、苏崇玉依据鉴定结论主张二次手术误工费5400元，按照每天180元乘以30天计算。周书庆不同意承担赔偿责任。
10、苏崇玉依据鉴定结论主张二次手术护理费1296元，根据鉴定结论需1人护理15天，按照每天86.4元计算。周书庆不同意承担赔偿责任。
11、苏崇玉主张精神损害抚慰金5000元，苏崇玉构成十级伤残，至今无法工作，且对其身体影响很大，不能长时间的坐卧，结合其伤情及术后恢复情况主张5000元。周书庆不同意承担赔偿责任。
12、苏崇玉主张鉴定费5900元，提交鉴定费发票证明其自行委托鉴定支付鉴定费3100元，通过法院委托鉴定支付鉴定费2800元。周书庆不同意承担赔偿责任。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，周书庆与苏崇玉系雇佣关系，周书庆应当对苏崇玉在从事电焊工作中遭受的人身损害承担赔偿责任。
关于苏崇玉主张的医疗费417.35元及病历复印费21元，一审法院认为，根据法律规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证、结合病历和诊断证明等相关证据确定。苏崇玉提交的医疗费证据能够证实苏崇玉主张的医疗费系在法律允许的范围内，对其所受伤害而采取的必要治疗措施所支付的相关费用，故对苏崇玉主张的医疗费417.35元，一审法院予以确认。病历复印费系苏崇玉主张医疗费过程中必然产生的费用，故对苏崇玉主张的病历复印费21元，一审法院予以确认。
关于苏崇玉主张的住院伙食补助费2300元，合法有据，一审法院予以支持。
关于苏崇玉主张的伤残赔偿金63090元，根据鉴定结论，苏崇玉为十级伤残，故对苏崇玉的该项主张，一审法院予以支持。
关于苏崇玉主张的误工费，一审法院认为，根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据鉴定结论，苏崇玉的误工期限为180天。苏崇玉自述其收入不稳定，不做电焊工时从事保安工作，每月工资为2000元左右，现苏崇玉要求按照其从事电焊工每天180元的工资标准计算其误工费，于法无据，但考虑到苏崇玉平时有一定的工作收入，一审法院认为可以参考2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元的标准计算，酌定苏崇玉的误工费为15556元（31545元÷365天×180天）。
关于苏崇玉主张的护理费8467.2元，根据法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。苏崇玉主张伤后由其妻子和父亲进行护理，其两人均无工作，按照每人每天86.4元的标准计算护理费，符合本市雇佣护工的一般市场价格，一审法院予以支持。
关于苏崇玉主张的营养费，虽然鉴定意见评定营养期限为90日，但苏崇玉未提交证据证明其有需要加强营养的医嘱，亦未提交证据证实其存在营养费的实际支出，故对其该项主张，一审法院不予支持。
关于苏崇玉主张的交通费，根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。苏崇玉虽提交了相关的证据，但不能据此证实其交通费的实际损失，结合苏崇玉的伤情，苏崇玉及其陪护人员的住所与就诊医疗机构的距离及治疗时间和就诊次数，一审法院酌定苏崇玉的交通费为1200元。对苏崇玉主张的超出部分，一审法院不予支持。
关于苏崇玉主张的后续治疗费1万元，一审法院认为，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故对苏崇玉主张的该项费用，一审法院予以支持。
关于苏崇玉主张的二次手术误工费，一审法院认为，根据鉴定结论确定必然发生30天误工期限，结合苏崇玉伤后误工费的计算标准，一审法院确认苏崇玉的二次手术误工费为2593元（31545元÷365天×30天）。
关于苏崇玉主张的二次手术护理费1296元，一审法院认为，根据鉴定结论确定必然需要1人护理15天，苏崇玉要求按照每人每天86.4元的标准计算护理费，符合本市雇佣护工的一般市场价格，一审法院予以支持。
关于苏崇玉主张的精神损害抚慰金，一审法院认为，苏崇玉所受伤害已造成十级伤残，苏崇玉请求一定的精神损害赔偿，合法有据，一审法院予以支持。但苏崇玉主张的赔偿数额过高，一审法院酌定为1000元。对苏崇玉主张的超出部分，一审法院不予支持。
关于苏崇玉主张的鉴定费，其中通过法院委托鉴定支付的鉴定费2800元，系在本案审理过程中因鉴定支出，属苏崇玉合理必要支出，一审法院予以支持。但苏崇玉要求周书庆赔偿其诉前自行委托鉴定支付的鉴定费3100元，因该鉴定结论未作为有效证据予以采信，故对苏崇玉的该项请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告周书庆于判决生效之日起10日内，赔偿原告苏崇玉医疗费417.35元。二、被告周书庆于判决生效之日起10日内，赔偿原告苏崇玉住院伙食补助费2300元。三、被告周书庆于判决生效之日起10日内，赔偿原告苏崇玉伤残赔偿金63090元。四、被告周书庆于判决生效之日起10日内，赔偿原告苏崇玉误工费15556元。五、被告周书庆于判决生效之日起10日内，赔偿原告苏崇玉护理费8467.2元。六、被告周书庆于判决生效之日起10日内，赔偿原告苏崇玉交通费1200元。七、被告周书庆于判决生效之日起10日内，赔偿原告苏崇玉后续治疗费1万元。八、被告周书庆于判决生效之日起10日内，赔偿原告苏崇玉二次手术误工费2593元。九、被告周书庆于判决生效之日起10日内，赔偿原告苏崇玉二次手术护理费1296元。十、被告周书庆于判决生效之日起10日内，赔偿原告苏崇玉精神损害抚慰金1000元。十一、被告周书庆于判决生效之日起10日内，赔偿原告苏崇玉鉴定费2800元。十二、被告周书庆于判决生效之日起10日内，赔偿原告苏崇玉病历复印费21元。十三、驳回原告苏崇玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3660元，由原告苏崇玉负担1160元，被告周书庆负担2500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
周书庆提交事故现场照片三张，证明苏崇玉因刘志国操作吊车不当失控将焊件撕裂被碰下工作架。苏崇玉认可照片系现场情况，对照片的真实性无异议，认为苏崇玉所说能充分证实系刘志国在操作吊车过程中造成苏崇玉受伤。刘志国、赵书香对照片的真实性不予认可，认为该照片没有时间、地点、人物，且照片只是固态影像，操作不当是一个动态过程，不可能以一个固态影像证实一个动态过程，即使照片为真实也可能是在苏崇玉掉落后吊车所致，该证据不能证实刘志国有操作不当的侵权行为。
周书庆申请证人郭某某、王某某出庭作证，证人郭某某称其与苏崇玉同时受雇于周书庆从事涉案工地的焊接工作，苏崇玉在架子上被吊车碰下架子受伤。证人王某某出庭作证称其与苏崇玉同时受雇于周书庆，其亲眼看到苏崇玉被吊车碰下架子。周书庆对两证人证言无异议；苏崇玉对两证人证言无异议，并主张苏崇玉与两位证人均受雇于周书庆，苏崇玉在从事雇佣活动时受伤，作为雇主的周书庆应当承担赔偿责任；赵书香、刘志国对郭某某的有异议，主张据郭某某陈述苏崇玉掉落时其正在进行焊接工作，而掉落只是瞬间动作，郭某某不可能亲眼看到是因为什么原因掉落在地；赵书香、刘志国认为王某某的证言与苏崇玉所称其在准备焊接时掉落在地的情形不一致，对王某某的证言不予认可。
对上述有争议的证据，本院经审查认为，刘志国、赵书香对照片的真实性不予认可，且无其他证据相互印证，本院认为，即使照片为事故现场照片也无法认定该照片所示情形与事故的关联性，亦无法通过照片认定系刘志国吊车操作失误致苏崇玉受伤。证人郭某茜、王某某与苏崇玉共同受雇于周书庆从事焊接工作，两证人关于刘志国所驾吊车将苏崇玉从架子上碰落掉地的证言与苏崇玉在一审庭审中的陈述一致，能够相互印证，证明苏崇玉系在工作过程中被刘志国驾驶的吊车碰落掉地的事实。
经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，苏崇玉受雇于周书庆从事焊接工作事实清楚，苏崇玉在从事雇佣工作中被刘志国驾驶的吊车碰落掉地受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。据此，一审判决周书庆赔偿苏崇玉各项损失并无不当，本院予以维持。周书庆承担赔偿责任后，可以依法行使追偿权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3660元，由上诉人周书庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘彦亭
审判员 郭维敬
审判员 武绍山
二〇一七年十一月二十八日
书记员 杨 燕