安徽省蚌埠市禹会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）禹知刑初字第00001号
公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
被告人朱某某，男，1973年6月12日出生于安徽省庐江县，公民身份号码3411261973********，汉族，个体经营。被告人朱某某因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年4月9日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审。2013年12月17日被本院取保候审。
辩护人乔烈武，安徽国梦律师事务所律师。
辩护人徐庞，安徽国梦律师事务所律师。
蚌埠市禹会区人民检察院以蚌禹检刑诉（2013）227号起诉书指控被告人朱某某犯假冒注册商标罪，于2013年12月16日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭审理了本案。蚌埠市禹会区人民检察院指派代理检察员渐辉出庭支持公诉，被告人朱某某及其辩护人乔烈武到庭参加诉讼。现已审理终结。
蚌埠市禹会区人民检察院指控，被告人朱某某在蚌埠市经营“某某烟酒商行”，出售安徽某某酒业股份有限公司生产的“某某”系列白酒。由于外地“某某”系列白酒的进货价格较低，被告人朱某某从江苏扬州、江西九江等地购买“某某”系列白酒用于蚌埠市场销售。安徽某某酒业股份有限公司为避免这种异地销售的行为，�其“某某”系列白酒外包装及酒瓶瓶盖内部和瓶内底部印有地区编码。被告人朱某某为了消除地区编码，在本市其租用的仓库内，将其从异地购买的“某某”系列白酒（五年、六年型）打开，将酒倒出，然后将酒瓶内胆的地区编码消除，再将酒重新灌装。在灌装这两种白酒的过程中，朱某某在每瓶“某某”白酒中加入较为廉价的“某某兼香二号”白酒约50毫升。自2013年2月18日至案发时，被告人朱某某采用上述方法共使用25箱“某某兼香二号”（6瓶／箱），自行灌装的“某某”白酒约250箱（6瓶／箱）。案发时，公安机关从朱某某的仓库内查获其用上述方法灌装的六年型白酒162瓶（合27箱，销售价约人民币13500元）、五年型白酒162瓶（合27箱，销售价约人民币10530元），其余约196箱五年型白酒被其以约390元／箱（6瓶／箱）的价格出售，销售金额人民币76440元，获利人民币6860元。同时，公安机关在被告人朱某某的仓库内查获大量某某系列白酒空包装，其中约40套五年型白酒的空包装是其以约140元／套的价格收购准备用于灌装白酒的。这些收购来的外包装经灌装白酒后出售，价格约为人民币15600元。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人朱某某，出示了公安局的搜查笔录、扣押清单，被告人朱某某的记账凭证、租赁合同，安徽某某酒业股份有限公司鉴定书、证明、营业执照、商标注册证，案件现场平面图、抓获经过、被告人朱某某户籍证明；宣读了证人徐某某、王某、陈某的证言、被告人朱某某的供述及辩解；提供了相关照片等。据此认为，被告人朱某某的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定对其依法判处。
被告人朱某某对上述指控不表示异议并表示自愿认罪。其辩护人乔烈�提出的辩护意见是，一、被告人朱某某的行为属于以次充好的行为，应符合生产销售伪劣产品罪；二、公诉机关认定的非法经营数额是根据25箱“某某兼香二号”空包装推算所得，在证据上存在一定瑕疵，此种利益应归于被告人，法院在判处罚金时应考虑按较低标准处罚；三、现场查获的40套空包装不能认定为犯罪数额，因未实施任何的生产销售行为，该部分尚未制作，实际是作为其他破损包装的补充；四、被告人朱某某系初犯，犯罪情节较轻，认罪态度好，具有自首情节，积极退赃，愿意缴纳罚金，建议对被告人朱某某单处罚金或适用缓刑。
经审理查明：
被告人朱某某在蚌埠市经营“某某烟酒商行”，出售安徽某某酒业股份有限公司生产的“某某”系列白酒。由于外地“某某”系列白酒的进货价格较低，被告人朱某某从江苏扬州、江西九江等地购买“某某”系列白酒用于销售。安徽某某酒业股份有限公司为避免这种异地销售的行为，在其“某某”系列白酒外包装及酒瓶瓶盖内部和瓶内底部印有地区编码。被告人朱某某于2013年1月10日起租用我市涂山路XX号翠竹居X栋X单元XX室，将其从江苏扬州和江西九江等地买进的“某某”系列白酒，除掉某酒酒箱的地区编码和酒盒底下的地区编码，然后把酒盒底盖打开，把酒瓶取出来，用热封枪将瓶盖上的胶烤化，取出瓶盖，把瓶盖内的地区编码用砂轮机打掉，再把瓶内酒倒出来，用专用工具将瓶内底座地区编码磨去，然后用自来水清洗酒瓶后晾干，再将原来倒出的酒装进瓶内，把瓶盖封胶后晾干，再装入瓶盒内封装进行销售。在灌装过程中，被告人朱某某利用购买的廉价某某酒“兼香二号”加入补充，每瓶加入“兼香二号”约50毫升。自2013年2月18日至案发时，被告人朱某某采用上述方法共使用25箱“某某兼香二号”（6瓶／箱），自行灌装“某某”白酒250箱（6瓶／箱）。案发时，公安机关从朱某某的仓库内查获其用上述方法灌装的六年型白酒162瓶（合27箱，每箱购进价460元，销售价500元，销售总价计人民币13500元）、五年型白酒162瓶（合27箱，每箱购进价355元，销售价390元，销售总价计人民币10530元）。其余196箱五年型白酒被其以390元／箱（6瓶／箱）的价格出售，销售总金额计人民币76440元，从中获利人民币6860元。同时，公安机关在被告人朱某某的仓库内查获约40套五年型白酒的空包装是其以约140元／套的价格收购。
另查明：2013年4月9日，被告人朱某某主动到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经质证的以下证据证实，本院予以确认：
1、搜查笔录，证实了公安机关对朱某某存储其加工酒的仓库进行搜查。
2、现场照片，证实案发现场以及被查获的涉案白酒情况。
3、蚌埠市公安局禹会分局扣押清单，证实公安机关从朱某某处扣押涉案物品情况。
4、朱某某记账凭据，证实朱某某记录的部分销售情况。
5、租赁合同，证实朱某某自2013年1月10日起租用房屋。
6、安徽某某酒业股份有限公司鉴定书，证实扣押涉案物品中的真酒情况以及部分白酒被重新封装过情况。
7、安徽某某酒业股份有限公司提供的证明，证实正规渠道某种酒的销售价格。
8、营业执照、商标注册证，证实某某商标为驰名商标以及商标持有人为安徽某某酒业股份有限公司。
9、现场平面图，证实了案发现场。
10、抓获经过，证实被告人朱某某主动到公安机关投案。
11、户籍证明，证实被告人朱某某具有完全刑事责任能力。
12、证人徐某某证言，证实朱某某卖给徐氏烟酒店已去除地区代码的某系列白酒的事实。
13、证人王�证言，证实从朱某某处拿过某某白酒，但都是自己喝的事实。
14、证人陈某证言，证实从朱某某处进了不到10箱去掉地区编码的某系列白酒的事实。
15、被告人朱某某的供述，详细交代了其从外地购入某系列白酒、掺入同品牌低档次的白酒后重新封装、出售的事实；按照此种方法重新封装的白酒为某五年或六年型；数量大约250箱（每瓶掺入一两，共使用了25箱低档次白酒）。现场查获的酒有的掺入了同品牌较低档次的白酒。
本院认为，被告人朱某某为牟取非法利益，未经安徽某某酒业股份有限公司注册商标所有人许可，在其自行灌制的白酒上使用安徽某某酒业股份有限公司的注册商标，非法经营数额为人民币100470元，属于情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控的事实清楚、证据充分，罪名成立。辩护人提出被告人朱某某的行为构成生产销售伪劣�品罪的意见，经查：被告人朱某某未经注册商标人许可，将某低档白酒掺入高档白酒并重新封装的行为，同时触犯生产销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪，应从一重处罚，故应按假冒注册商标罪处罚，辩护人此意见不予采纳。因40套空包装并未实际灌装白酒，侵权产品尚不存在，也即未有在同一种商品上假冒他人注册商标问题，故不应计入被告人朱某某的非法经营数额，对辩护人的此意见予以采纳。鉴于被告人朱某某自动投案后，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚，其对行为性质的辩解不影响自首的成立，对辩护人的此意见予以采纳。被告人朱某某能够积极退赃，认罪态度好，有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，对辩护人的此意见予以采纳。为维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，案经本院审判委员会讨论通过，判决如下：
一、被告人朱某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年零六个月，并处罚金人民币六万元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人朱某某退出违法所得六千八百六十元，予以上缴国库。
三、扣押的假冒注册商标的商品，依法予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 聂红梅
审 判 员 蒋 涛
人民陪审员 张炳林
二０一四年一月十六日
书 记 员 孔 筠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产�应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。�销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十条实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产�、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。