浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温商终字第768号
上诉人（原审原告）：秦少华。
上诉人（原审原告）：钟声。
上列两上诉人共同委托代理人：牛璞。
上列两上诉人共同委托代理人：赖金晓。
被上诉人（原审被告）：浙江厨工酿造有限公司。
法定代表人：徐林华。
委托代理人：洪汝逢。
委托代理人：陈春晓。
上诉人秦少华、钟声因股东会决议撤销纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2009）温瑞商初字第1103号民事判决，向本院提起上诉，本院于2009年11月25日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员王俊、潘海津参加评议的合议庭对本案进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：浙江厨工酿造有限公司（以下简称厨工公司）原名为瑞安市厨工酿造有限公司，1999年3月25日变更登记为厨工公司，注册资本为16800000元，经营起始日期为1999年3月25日，经营截止日期为2009年3月24日，工商登记股东为48位，包括持股会。厨工公司股东名册上记载股东人数为80人，均为自然人。2008年9月厨工公司通知股东召开股东会，就公司经营权改革方案进行表决，表决结果统计为实到股东人数78人，占全部股权数的99.32%，实收票数73张，其中赞成票数37张，占全部股权数的63.64%；另外涉及公司延续和清算的表决结果统计为实收票数73张，其中赞成票数15张，占全部股权数的13.85%，反对票数32张，占全部股权数的64.16%。2008年12月厨工公司再次向股东发出召开股东会通知书，会议时间定于2008年12月21日上午，议题涉及：1、在2009年3月24日公司经营期满对“公司是存续还是解散”进行表决；2、如果此次股东会通过表决同意公司存续的，对“修改公司章程将经营期定为五年”进行表决。后该会议因故未召开。2009年5月11日，厨工公司召开董事会，并形成决议决定就公司经营期届满后公司是否延续经营问题于2009年5月底至6月初召开股东会进行表决。董事会会议记录及决议均由董事在会后补签确认。2009年5月19日，原审法院立案受理秦少华、钟声等39人诉厨工公司解散纠纷一案。同日厨工公司制作召开股东会通知书，确定会议时间为2009年6月3日下午14时零分，地点为厨工公司行政楼三楼会议室，议题为对公司存续进行表决，出席对象为全体股东等，并相继向股东发放了通知书。2009年6月3日，到会股东代表人数78人，投票77人，实收票数77张，投票股权占全部股权的99.49%，其中汤金祥因迟到而未投票，但有在签到簿及股东会决议上签名；其中有授权委托书代理的票数为22张，另外徐林华以夏银华名义投票1张，职工持股会虽然也进行了投票，但不计入票数内。会议以举手表决的方式确认了总监票人、计票人、监票人；以投票表决的方式对“修改公司章程使公司存续五年或解散清算”进行表决，赞成修改公司章程使公司存续五年或解散清算票数53张，代表股权数74.51%，赞成解散清算票数21张，代表股权数23.39%，要求分地延续票数3张，代表股权数1.59%。股东会以持有总股权数超过三分之二以上的股东赞成修改公司章程使公司存续五年，而形成了“修改公司章程使公司存续五年”的决议，与会代表并在股东会决议上签字确认。
秦少华、钟声于2009年6月18日向原审法院起诉称：秦少华、钟声系厨工公司股东，厨工公司原名为瑞安市厨工酿造有限公司，1999年3月25日更名为厨工公司。厨工公司章程规定2009年3月24日经营期限届满，但届满后一直未依法进行公司解散清算。2009年6月3日，厨工公司召开股东会对“修改公司章程使公司存续五年或解散清算”事项进行表决。在召开股东会前，厨工公司存在未按照法定程序提前15日通知全体股东参加股东会等违法事宜。另外，在股东会就“修改公司章程使公司存续五年或解散清算”事项进行表决、决议期间，厨工公司亦存在诸多违法之处。故请求判令：1、撤销厨工公司于2009年6月3日做出的《浙江厨工酿造有限公司股东会决议》；2、本案诉讼费由厨工公司承担。在一审庭审中，秦少华、钟声补充陈述：诉争股东会会议的召集，缺乏合法有效的董事会决议，理由：1、董事会会议记录形成之初没有任何董事签字，直至2009年6月3日召开股东会期间才予补签；2、记录称有7名董事参与会议，却只有5名董事签名；3、董事会会议记录上决议事项一栏空白，记录中“至6月初”系事后添加；4、6月3日补签董事会决议时赵明忠因病住院并未出席股东会，而决议中竟有赵明忠的签字。讼争股东会的表决方式不合法，理由：1、夏银华虽然曾于2008年9月28日与徐林华签订了《股权转让协议书》，但徐林华并未取得夏银华的股权，仅是债权，徐林华代夏银华在股东会上的表决行为，属于无权代理；2、“职工持股会”不是公司股东，无权在股东会上代股东参与表决；3、股东会的“表决办法”缺失；4、计票人、监票人选拔有失公正性；5、未公开计票，导致讼争股东会决议缺乏公信力。厨工公司十年经营期间存在诸多侵害股东利益的事实，若让其继续经营，无疑会使股东利益继续遭受侵害。
厨工公司一审期间辩称：秦少华、钟声的诉讼请求缺乏事实与法律依据。厨工公司召开股东会会议已提前15天电话通知秦少华、钟声来领取书面通知书，且电话中已告知会议议程，故股东会决议的做出在程序方面不存在违法之处。假设厨工公司在通知时间上存在瑕疵，也不影响决议的效力。2009年3月24日公司营业期限届满后，公司是否存续一直是众股东关注及思考的问题，其中公司39名股东于2009年5月14日向法院起诉要求解散公司，并认为公司存续会使股东利益受到重大损失，故即便通知时限短于15日，也不影响部分股东对审议事项进行准备，且秦少华、钟声亦到会实际行使了股东表决权。2009年5月11日上午，厨工公司经董事会研究决定于2009年6月初期间召开股东会。股东会召开当日出席会议55人，另有22位股东委托出席会议的股东代为行使表决权，未到会3人，到会股东就“修改公司章程使公司存续五年或解散清算”事项进行书面表决，表决结果为代表74.51%表决权的股东赞成修改公司章程使公司存续五年；代表23.39%表决权的股东赞成公司解散清算；代表0.48%表决权的股东弃权，其他代表1.59%表决权的股东建议分地延续，即持有三分之二以上表决权的股东赞成修改公司章程使公司存续。股东持股会虽然在股东会决议上签名，但其在工商登记上份额不计入表决权份额内。原告认为董事会决议无效，但董事会决议在被确认无效或撤销之前，决议即为有效。
原审法院审理认为：本案争议的焦点为：1、2009年6月3日股东会的召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或公司章程；2、股东会决议内容是否违反公司章程，严重损害股东的合法利益。对争议焦点1中召集程序所涉的召集人问题，原审法院认为依照公司法第四十条“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”，厨工公司法定代表人徐林华在股东名册上登记持有股权为总股权的34.19%，有权提议召开临时股东会会议。2009年5月19日的董事会决议虽然系会后签字确认，但在未依法撤销前仍具有法律效力，股东会因董事会决议而召开，不存在违反法律、行政法规或公司章程规定的情形。再者，公司法规定在通常情况下，股东会由董事会召集，主要目的是为了防止股东出于个人利益的考虑不法干涉公司经营的情况发生，以确保公司经营的效率，而厨工公司在经营期限届满，面临解散清算或延续的情况下，召开股东会对此重大事项进行表决，符合公司及股东的整体利益。对争议焦点1中召集程序所涉的提前15日通知问题，原审法院认为依照公司法第四十二条第一款“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”，立法规定提前15日通知时限，目的是为了给予股东对议题、提案有充分的准备考虑时间。本案股东会议题为“修改公司章程使公司存续五年或解散清算”，对于公司登记经营期限届满的事实，众股东均已知晓，关于该议题在2008年9月的股东会会议上就曾表决过，且2008年12月厨工公司发出的召开股东会通知书中亦提到该议题，秦少华、钟声与他人曾于2009年5月向原审法院提起诉讼要求解散厨工公司。故厨工公司虽未提前十五日通知秦少华、钟声而召开股东会，在程序上存在瑕疵，但并不影响秦少华、钟声对该议题的充分考虑。再者，本案诉争的股东会决议是经代表三分之二以上表决权的股东通过，而代表三分之二以上表决权的股东有权在不违反法律、行政法规的情况下对章程进行修改，那么有关于是否需提前十五天通知而召开股东会的问题，这代表三分之二以上表决权的股东完全有权作出决定。对争议焦点1中所涉的表决方式，原审法院认为厨工公司采用记名投票表决的方式，由股东按照出资比例行使表决权，符合公司法第四十三条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”的规定。徐林华基于与夏银华签订的股权转让协议书，代表夏银华行使表决权，应属合法。职工持股会虽然亦进行了投票，但并未计入票数，不影响票数的真实统计。厨工公司虽未向原审法院提交书面的表决办法，但在表决中已完全依照公司法规定的股东按照出资比例行使表决权进行操作。厨工公司采用记名投票的方式进行表决，计票人、监票人的选拔是否有失公正及是否未公开计票，并不影响票数的真实统计。对争议焦点2，公司法第一百八十二条“公司有本法第一百八十一条第（一）项情形的，可以通过修改公司章程而存续。依照前款规定修改公司章程，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”，厨工公司通过召开股东会，以代表三分之二以上表决权的股东赞成通过了修改公司章程使公司存续五年的决议，符合法律的规定。秦少华、钟声未提供充分的证据证明该决议的通过将严重损害其股东利益。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第四十条、第四十二条第一款、第四十三条、第四十四条、第一百八十二条之规定，判决如下：驳回秦少华、钟声的诉讼请求。本案受理费80元，减半收取40元，由秦少华、钟声负担。
上诉人秦少华、钟声不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定关键事实不清，证据不足。1、原审法院先认定被上诉人就公司经营期限届满后公司是否延续经营问题于2009年5月底至6月初召开股东会进行表决，后又认定被上诉人于2009年6月3日下午14时零分召开股东会，因此，该判决在认定诉争的股东会召开时间上自相矛盾。2、原审法院确认讼争的董事会决议具有法律效力，无事实和法律依据。上诉人认为该董事会决议的真实性、合法性存在诸多严重缺陷。3、原审法院认定讼争股东会无需董事会召集，无法律依据。上诉人认为，被上诉人在无董事会召集下召开股东会是违反法律规定的。4、原审法院认定讼争股东会表决方式合法有效，显属证据不足。①、徐林华代夏银华在股东会上的表决行为，属无权代理；②、职工持股会不是公司股东，无权在诉争的股东会上代表股东参与表决；③、诉争股东会的表决办法缺失；④、记票人、监票人的选拔有失公正；⑤、未公开记票导致诉争的股东会决议缺乏公信力。5、原审法院认为上诉人未提供充分证据证明诉争股东会决议的通过将严重损害股东利益与事实不符。①、在未召开股东会的情况下，徐林华擅自将公司所有的自路街五间房屋及一间营业房出售给他人；②、徐林华擅自将公司座落于莘塍镇下沙塘村的厂房抵押给银行；③、2006年间，徐林华擅自利用公司资金投资40多万元，分别成立温州市厨工农产品加工研究所及温州市厨工进出口贸易有限公司；④、擅自利用公司资金在青岛成立味达康调味有限公司；⑤、烧毁公司十年帐目，侵害股东知情权；⑥、股东十年未获分红。上诉人提交的证据及录音材料均可佐证上述事实。公司若继续经营，无疑会使股东理由继续遭受侵害。二、原审法院适用法律错误。诉争股东会没有在会议召开前十五日通知股东，严重违反了公司法第四十二条及公司章程第三十一条的规定。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人厨工公司辩称：一、关于事实部分。（一）关于上诉人提出的股东会召开时间的问题。2009年5月11日董事会决议确定股东会会议时间为2009年5月底至6月初，根据该决议，厨工公司发出2009年6月3日召开股东会的通知，两者之间并不存在任何矛盾。（二）董事会决议合法。1、上诉人对2009年5月11日有召开董事会会议的事实并没有异议；2、各位董事自愿以自己的补签行为来确认之前召开董事会的真实性，并没有违背法律规定；3、公司法并没有对董事在董事会会议记录上签字的时间间隔做出规定，所以补签的董事会决议仍具有合法性及有效性；4、根据公司法的规定，董事会决议在未被认定无效及撤销之前，即为有效。（三）本案讼争股东会的召开系董事会提议，事实清楚，不存在无董事会召集下召开的事实。（四）上诉人认为股东会表决方式不合法没有事实与法律依据。1、徐林华代夏银华在股东会上的表决行为由股权转让协议书为证，系有权代理；2、职工持股会的表决未计入票数，不影响票数的真实统计；3、讼争股东会的表决办法，公司章程有明确规定，不存在缺失的问题；4、记票人、监票人系开会当时举手表决产生，非常公正。（五）上诉人提出的损害股东利益的事实与本案撤销股东会决议诉讼不具任何关联性。二、关于法律适用问题。1、因厨工公司的特殊性，即使召开股东会的通知时限短于15日也不影响部分股东对审议事项的准备，何况本案上诉人实际上也行使了股东的表决权；2、上诉人在讼争股东会召开当天也没有就通知时限问题提出异议；3、两上诉人已经实际行使了表决权，仅因票数过少无法达到其目的，有关通知时限这种轻微的瑕疵并无剥夺上诉人的权利。三、综合全案情况而言，上诉人并不是对通知时限有意见，而是因为2009年6月3日的股东会决议结果没有达到其目的才提出对通知时限的意见。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人二审期间均没有提交新的证据材料。
经审理本院对原审法院认定的事实予以确认。本院另认定，厨工公司工商登记的董事为包括徐林华、陈锦和、邵鸿森、赵明忠、郑景玄、项凤妹、缪兰中在内的七人。
本院认为：《中华人民共和国公司法》第四十条第二款规定代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时股东会议。厨工公司的章程第二十七条、第三十八条规定，经半数以上董事、三分之一以上股东或监事会提议，可以召开临时股东会。董事会就召集股东会做出决议时，需经二分之一以上的董事通过。本案厨工公司半数以上的董事以董事会决议的形式提议于2009年5月底至2009年6月初就公司是否延续的问题召开股东会既符合上述法律规定，又符合厨工公司章程的规定。因此，讼争股东会在提议、召集程序上并没有违反法律、行政法规或公司章程的规定。相关董事通过补签董事会决议的行为对有关提议、召集临时股东会的意思表示予以追认，该种追认亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。虽然被上诉人没有按照《中华人民共和国公司法》第四十二条第一款的规定，于股东会议召开十五日前通知全体股东，在程序上存在一定瑕疵，但两上诉人事实上已经参加了讼争股东会会议并行使了表决权；且该表决事项在此前的股东会会议上曾经表决过，两上诉人也曾于2009年5月向原审法院提起解散被上诉人的诉讼；同时，两上诉人也没有提供证据证明他们在讼争股东会召开当时已经及时就通知时限问题提出异议。可见，上述程序瑕疵实际上并不会影响两上诉人对表决事项的充分考虑和表决。原审法院没有因此撤销讼争股东会决议并无不当。徐林华基于与夏银华签订的股权转让协议书，代表夏银华行使表决权，并没有违反法律、行政法规的相关规定，同时也没有侵害其他人的合法权益，其表决行为应为有效。职工持股会虽然也进行了投票，但并未计入票数，不影响票数的真实统计。讼争股东会以投票的方式对决议事项进行表决符合厨工公司章程第二十九条有关股东会会议表决方式的规定。上诉人主张讼争股东会记票人、监票人的选拔有失公正，但并未就此提出确凿的证据加以证明，本院不予以采信。讼争股东会的表决方式并没有违反法律、行政法规或者公司章程的相关规定，上诉人就此提出的上诉理由不能成立。上诉人在不能证明讼争股东会决议存在召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者决议内容违反公司章程的情形，则其提出的撤销讼争股东会决议的诉讼请求就不符合《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款之规定，原审法院没有予以支持并无不当。至于讼争股东会决议是否会损害股东利益，则不属于本案撤销之诉的法定审查范围。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费80元，由上诉人秦少华、钟声负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨建珍
审 判 员 王 俊
审 判 员 潘海津
二〇〇九年十二月三十日
代书记员 夏淑辞