江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民再提字第00031号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
原审上诉人（一审原告）：秦家贵。
原审被上诉人（一审被告）：徐州华宸房地产开发有限公司，住所地在江苏省徐州市贾汪区贾韩路贾汪区卫生局东隔壁。
法定代表人：王明更，该公司经理。
委托代理人：李春，该公司职员。
原审上诉人秦家贵因与原审被上诉人徐州华宸房地产开发有限公司（以下简称华宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2009）徐民一终字第511号民事判决，于2010年12月7日向本院申请再审，本院经审查作出（2011）苏民申字第076号民事裁定，驳回其再审申请。秦家贵仍不服，向检察机关申请检察监督。江苏省人民检察院于2014年12月8日作出苏检民监[2014]32000000147号抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年1月23日作出（2015）苏审二民抗字第0004号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派助理检察员杨帆、王洋出庭。原审上诉人秦家贵，原审�上诉人华宸公司的法定代表人王明更及其委托代理人李春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2006年7月4日，秦家贵诉至江苏省徐州市贾汪区人民法院（以下简称贾汪法院），要求华宸公司支付所欠工程款20万元及本案诉讼费用。华宸公司辩称，该公司已不欠秦家贵工程款，请求法院驳回其诉讼请求。贾汪法院作出（2006）贾民一初字第683号民事判决，判决华宸公司给付秦家贵工程款100135.05元，驳回秦家贵的其他诉讼请求。秦家贵和华宸公司均不服该判决，向江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）提出上诉。徐州中院经审理后，作出（2008）徐民一终字第1073号民事裁定，裁定撤销（2006）贾民一初字第683号民事判决，发回贾汪法院重审。
贾汪法院一审重审查明：2003年5月14日，徐州市贾汪区第三建�工程公司与原徐州市贾汪区房屋开发站签订了《祥颐小区4#楼施工协议书》，约定的工程承包范围为土建、安装，合同价款为1660000元，开工日期为2003年5月18日，竣工日期为2003年12月31日。该协议签订后，双方未实际履行。2003年8月，原徐州市贾汪区房屋开发站委托中国建设银行股份有限公司徐州分行造价咨询中心(以下简称建行徐州分行造价咨询中心)对祥颐小区4#楼工程进行标底编制，祥颐小区4#楼工程的具体造价为：土建为1950921.48元，给排水为101942.71元，电气为185612.41元，合计造价2238476.6元。2003年11月15日，原徐州市贾汪区房屋开发站的法定代表人王明更与秦家贵签订了《徐州市贾汪区祥颐小区4#住宅楼工程施工协议书》，协议约定：工程规模为砖混六层，建筑面积4934.17平方米；工程日期为2003年7月23日-2004年5月1日；合同价款的确定为按本建设工程施工图预算价款�除企业管理费及定额编制费后下浮6%后，计2035771.21元作为本建设工程的合同承包价款一次性包死。经原徐州市贾汪区房屋开发站代表签证确认的工程量变更单在本建设工程竣工后按实结算，结算价款作为本建设工程的追加合同价款，与工程款同期支付。该工程未经招投标。2003年5月，秦家贵开始组织人员进行施工，2004年7月5日，该工程经竣工验收合格后，交付原徐州市贾汪区房屋开发站。至2005年4月30日，原徐州市贾汪区房屋开发站已给付工程款1751083元。2005年7月，原徐州市贾汪区房屋开发站经工商登记机关核准，变更为华宸公司。秦家贵在施工的过程中，增加的工程量为：电缆沟、电缆、排水沟、窨井、化粪池、门前道路；减少的工程量为：塑钢门窗、外墙涂料、面盆、洗涤盆、坐便器。在（2006）贾民一初字第683号案件庭审中，根据秦家贵的申请，贾汪法院委托建行徐州分行造价咨询中心对诉争工程中增加、减少的工程造价进行鉴定，双方对需鉴定的工程量及取费标准协商一致。2007年7月28日，建行徐州分行造价咨询中心作出鉴定报告，编制说明为：3.定额套用2001年江苏省土建、安装定额，取费方面，企业管理费、定额编制费已按施工协议书扣除并在取费后下浮6％；……。结论为：减少的工程（合同约定以内）价款为411765.8元，增加的工程（合同约定以外）99245.07元。双方对增加工程起土部分有争议，秦家贵认为起土应按0.95米深计算，而华宸公司认为起土应按0.5米深计算。报告中分别进行了计算，按0.95米计算为12886.23元，按0.5米计算为6781.86元。
另查明，在（2006）贾民一初字第683号案件中，贾汪法院委托徐州汇鑫工程造价事务所有限公司鉴定，按施工图纸计算�建部分工程造价是2219908.33元，水电安装部分工程造价为291238.19元，补充报告工程价款为343982.97元，合计总工程造价为2855129.49元。
贾汪法院一审重审认为：（一）秦家贵不具备从事建筑活动的资格，与原徐州市贾汪区房屋开发站的法定代表人王明更签订《施工协议书》，违反法律强制性规定，故该《施工协议书》属于无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《建设工程施工合同司法解释》）第二条的规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（二）秦家贵与原徐州市贾汪区房屋开发站的法定代表人王明更签订《施工协议书》是双方真实意思表示，在履行合同过程中的材料价格涨落属于正常的商业风险，不能作为核减工程款的依据。秦家贵在审理中主张材料价款发生重大涨幅，要求按照苏鉴定（2003）409号文件调整工程款的请求，不应支持。（三）根据《建设工程施工合同司法解释》的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故华宸公司应参照《施工协议书》约定的价款向秦家贵支付工程款。（四）对于增减工程量的计算，秦家贵主张起土深度为0.95米，华宸公司只认可起土深度为0.5米，因秦家贵未能提供证据证实其主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，认定起土深度为0.5米。（五）双方在合同中约定的一次性包死价2035771.21元应作为双方结算的依据，加上增加的工程（合同约定以外）99245.07元和起土工程价款6781.86元，减去华宸公司已付给秦家贵的工程款1751083元，减去减少的工程（合同约定以内）价款411765.8元，计-21050.66元。故华宸公司已不欠秦家贵工程款。综上，贾汪法院作出（2008）贾民一初字第1575号民事判决，判决驳回秦家贵的诉讼请求。
秦家贵不服上述判决，向徐州中院提起上诉。
徐州中院二审审理认定的事实与一审相同。
徐州中院二审认为：（一）关于双方是否应参照《施工协议书》的约定支付工程价款，《建设工程施工合同司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，《施工协议书》无效，但工程已经竣工验收合格，故双方应参照《施工协议书》的约定结算工程价款。虽然秦家贵没有要求也不同意按照�定支付工程款，而是要求通过鉴定来确定工程价款，秦家贵该主张不应得到支持。因为华宸公司和秦家贵双方都应知道没有资质不能承揽工程，对于《施工协议书》的无效，双方都有责任，所以双方均不得因协议无效而获益。对整个工程造价的鉴定结果必然高于合同固定价，以鉴定价结算将造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅有违诚信原则、超出了当事人签订合同的预期，也与无效合同处理原则及上述司法解释的初衷
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规范建筑市场、促进建筑业的发展提供法律保障相悖。故秦家贵要求通过鉴定来确定工程价款，徐州中院不予支持。（二）关于秦家贵施工的工程量应如何确定的问题。首先，建行徐州分行造价咨询中心建徐造鉴（2007）131号鉴定报告鉴定的内容为增减工程量、附属增加的工程量以及争议的部分工程价款，从鉴定事项的申请到鉴定机构的选取、鉴定的取费标准再到工程量的确认，双方当事人均是签字认可的，经一审庭审质证双方当事人对鉴定报告均无异议，应当确认其证据效力。而徐州汇鑫工程造价事务所有限公司所作出的鉴定，由秦家贵提出，鉴定的目的是为了确认工程总造价，华宸公司在选取鉴定机构前，明确向贾汪法院提出“不同意鉴定”。故本案不应当启动对工程总造价进行鉴定的程序，徐州汇鑫工程造价事务所有限公司徐汇造鉴（2007）023号司法鉴定报告不具有证据效力。其次，一审期间，双方当事人对涉案工程的增减工程量进行了确认，双方均无异议。故秦家贵在二审期间主张合同约定的包死价不应包含增加的490.33平方米，理由不能成立，不予支持。（三）关于工程增加和减少部分的工程款的计算。徐州中院认为，贾汪法院在对涉案的工程增加、减少部分进行�定时，双方不仅对增加和减少部分的工程量达成一致意见，而且对取费标准也取得了一致意见。2007年4月6日和2007年8月14日，秦家贵在向法院递交的“审计申请书”中表示“材料价格仍然采用双方认可并在法庭质证过的价格，没有的材料价格仍然按照徐州市造价信息执行”，而造价鉴定报告即是按照双方的一致意见进行鉴定的，故秦家贵主张计算方法错误，没有依据，徐州中院不予支持。综上，徐州中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2007年修正)第一百五十三条第一款第一项之规定，作出（2009）徐民一终字第511号民事判决：驳回上诉，维持原判。
江苏省人民检察院抗诉认为：徐州中院作出的（2009）徐民一终字第511号民事判决，依据华宸公司的请求认定诉争双方参照《施工协议书�约定的2035771.21元结算工程价款系适用法律错误。根据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定：“建设施工合同无效，但建设施工经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”故有权请求“参照合同约定支付工程价款”的只有承包人，即本案只有秦家贵有权提出这一要求，华宸公司无权提出，秦家贵并未请求参照合同约定支付工程款，而是要求按照实际工程量通过鉴定确定价款。因此判决依华宸公司的主张主动按照《建设工程施工合同司法解释》第二条认定双方应参照《施工协议书》的约定结算工程价款，系适用法律错误。另判决认为华宸公司和秦家贵对于《施工协议书》的无效都有责任，所以双方都不应因协议无效而获益。那么在诉争双方对工程价款有争议的情况下，通过对实际工程量的鉴定来确定价款也更符合公平。据此，江苏省人民检察院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项和第二百零八条第一款的规定，向本院提出抗诉。
本案再审审理中秦家贵诉称：（一）工程价款的结算应当按实结算。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条的规定，在合同履行过程中原材料价款发生重大变化的可以不按合同固定价结算。根据《建设工程施工合同司法解释》第二十三条的规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求全部事实鉴定的除外。本案合同在履行过程中发生材料费用暴涨，因此不应当按照合同约定价结算，而是应当对整个工程造价进行鉴定，以此作为结算标准。（二�案涉工程没有签订一份正式合同。2003年11月签订的合同是配合华宸公司应付检查用的假合同，并不是其本意，故该合同与案涉工程无关联。2008年4月22日建行徐州分行造价咨询中心出具的证明，以及一审中法院依职权调取的标底文件等材料，是虚假的。要求对建行徐州分行造价咨询中心做出的鉴定报告上公章真伪、发票及标底文件公章、印泥的真伪、合同墨迹形成时间等进行鉴定。（三）要求增加诉讼请求。要求华宸公司给付的工程价款由20万元增加为60万元，并要求华宸公司给付自竣工之日起至付清本金为止的利息。综上，请求撤销一、二审判决，依法改判或发回重审。
华宸公司辩称：（一）工程施工合同是双方真实意思表示。秦家贵主张在施工过程中材料费用发生暴涨，该主张没有事实依据。《建设工程施工合同司法解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此不应当对整个工程造价再行鉴定，本案结算价款应当以合同固定价为基础。（二）建行徐州分行造价咨询中心曾于2003年8月为该工程进行了预算编制,因间隔时间较长,无法完整提供工程预算资料,故华宸公司向法庭提供建行徐州分行造价咨询中心于2008年4月22日出具的证明以及当时为预算编制收取编制费的发票。上述证据足以证明该合同是在有造价预算的情形下签订的。现秦家贵主张上述证据均属伪造，没有事实依据。综上，请求维持二审判决。
本案再审查明：再审审理中，双方均未提交新的证据，抗诉机关对原判决认定的事实并无异议，一、二审法院审理查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院再审认为：首先，根据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，在建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情况下，承包人有权按照合同的约定结算工程价款，该规定并未赋予承包人可以突破合同的约定选择按照实际工程量结算工程价款的权利。依据《中华人民共和国合同法》的有关规定，因合同无效取得的财产应予返还，不能返还的应当折价补偿。建设工程施工过程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，发包人因合同取得的财产是建设的工程，承包人投入的是建筑材料和劳动力成本。建设工程施工合同无效情形下，不能返还，只能折价补偿，而折价补偿应当以成本为基础并需禁止因合同无效而获得合同外的额外收益。该情形下合同约定的价款是对承包人权利保护的上限。由此可见，《建设工程施工合同司法解释》第二条确立�建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”。本院认为，该条规定并没有赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。本案，秦家贵称案涉工程没有签订一份正式合同，2003年11月签订的合同是配合华宸公司应付检查用的假合同，但未提交相应证据予以证实，故秦家贵与华宸公司签订的《施工协议书》是双方真实意思表示。秦家贵不具备相应资质，其与华宸公司签订的《施工协议书》无效，但工程已经竣工验收合格。原判决依华宸公司的主张根据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定认定双方应参照《施工协议书》的约定结算工程价款，该认定并无不当。抗诉�关以秦家贵并未请求参照合同约定支付工程款为由，认为原判决依据华宸公司的请求认定双方参照《施工协议书》约定的2035771.21元结算工程价款系适用法律错误的抗诉理由，于法不合，本院不予采纳。其次，秦家贵要求对工程总造价进行鉴定结算工程价款的主张不应当得到支持。其一，《建设工程施工合同司法解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案，因双方签订的《施工协议书》约定以固定价2035771.21元结算工程价款，且不属于《建设工程施工合同司法解释》第二十三条规定的可以启动鉴定程序的情形，故秦家贵要求对工程总造价进行鉴定的主张依法不应支持。原判决以本案不应当启动对工程总造价进行鉴定的程序为由，对（2006）贾民一初字第683号案件中徐州汇鑫工程造价事务所有限公司徐汇造鉴（2007）023号司法鉴定报告不具有证据效力的认定，于法相合，并无不当。抗诉机关认为“在诉争双方对工程价款有争议的情况下，通过对实际工程量的鉴定来确定价款也更符合公平”的抗诉理由，于法相悖，本院碍难采纳。其二，秦家贵提出，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条的规定，当合同履行过程中原材料价格发生重大变化的，可以不按照合同约定的固定价结算。但对于案涉工程施工过程中原材料价格发生重大变化，秦家贵并未提交相应证据予以证实。其三，在再审庭审中秦家贵称，在施工前华宸公司曾承诺其工程价款按实结算，华宸公司对此并未予以认可。综上，秦家贵要求通过对工程总造价鉴定按实结算工程价格的主张，本院不予支持。第三，对于秦家贵提�的鉴定申请，因其所称所涉文本虚假的缘由与待证事实并无关联，本院不予准许。此外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条的规定，“当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理”。再审审理期间，秦家贵请求华宸公司给付的工程价款从20万增加为60万元，并要求支付自竣工之日起至付清本金之日止的利息。因该请求超出其原审诉讼请求，故对于秦家贵提出的增加诉讼请求的申请，本院不予准许；对于秦家贵要求增加的诉讼请求部分，本院不予审理。秦家贵与原徐州市贾汪区房屋开发站的法定代表人王明更签订的《施工协议书》是双方真实意思表示，双方在合同中约定的一次性包死价2035771.21元应作为双方结算的依据，加上增加的工程（合同约定以外）99245.07元和起土工程价款6781.86元，减去华宸公司已付给秦家贵的工程款1751083元，减去减少的工程（合同约定以内）价款411765.8元，计-21050.66元。故华宸公司已不欠秦家贵工程款。
综上，江苏省人民检察院的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持徐州市中级人民法院（2009）徐民一终字第511号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 浩
代理审判员 韩文彦
代理审判员 司继宾
二〇一六年五月三日
书 记 员 吴剑铭