四川省乐山市市中区人民法院民 事 判 决 书（2017）川1102民初4567号原告：乐山市中小企业融资担保有限公司。住所地：四川省乐山市市中区。法定代表人：王毕泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：任丽，四川嘉州律师事务所律师。委托诉讼代理人：干文，四川嘉州律师事务所律师。被告：沐川县鑫顺煤业有限公司。住所地：四川省沐川县。法定代表人：周洪武。被告：沐川宏泰琛煤业有限公司。住所地：四川省沐川县。法定代表人：周全芳，董事长。委托诉讼代理人：张学全，四川追求律师事务所律师。被告：乐山瑞翔矿业有限公司。住所地：四川省沐川县。法定代表人：马鹏飞。被告：四川汇丰生物科技有限公司。住所地：四川省沐川县。法定代表人：周洪武。被告：周洪武，男，1978年12月18日出生，汉族，住四川省沐川县。被告：李莉，女，1981年7月13日出生，汉族，住四川省乐山市沙湾区。原告乐山市中小企业融资担保有限公司（以下简称中小企业担保公司）与被告沐川县鑫顺煤业有限公司（以下简称鑫顺煤业）、沐川宏泰琛煤业有限公司（以下简称宏泰琛煤业）、乐山瑞翔矿业有限公司（以下简称瑞翔矿业）、四川汇丰生物科技有限公司（以下简称汇丰公司）、周洪武、李莉追偿权纠纷一案，本院于2017年9月27日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭分别于2018年3月23日公开开庭进行了审理。原告中小企业担保公司的委托诉讼代理人任丽，被告宏泰琛煤业的委托诉讼代理人张学全到庭参加诉讼，被告鑫顺煤业、汇丰公司、瑞翔矿业、周洪武、李莉经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中小企业担保公司向本院提出诉讼请求：1、被告鑫顺煤业向原告偿还代偿本金14499965.66元、利息1379658.59元，共计人民币15879624.25元，以及资金占用损失(以15879624.25元为基数，从2016年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计付至付清为止);2、被告鑫顺煤业向原告支付违约金(从2016年11月1日起,以1500万为基数,按每日万分之五计算直至付清为止)；3、被告鑫顺煤业向原告支付律师费1万元;4、被告鑫顺煤业、宏泰琛煤业、汇丰公司、瑞翔矿业、周洪武、李莉对上述费用承担连带清偿责任；5、依法确认原告对下列抵押物折价、拍卖、变卖所得价款在上述债权范围内享有优先受偿权:沐川宏泰琛煤业有限公司采矿权(采矿许可证:C510000201009120075631)。事实和理由：2014年11月24日，被告鑫顺煤业与兴业银行股份有限公司乐山支行签订《基本额度授信合同》，约定以最高本金1500万元授信额度向被告沐川县鑫顺煤业有限公司提供贷款等，次日双方签订《流动资金借款合同》，约定沐川县鑫顺煤业有限公司向兴业银行股份有限公司乐山支行贷款人民币1500万元整用于购买煤炭，贷款期限为一年。为保证《基本额度授信合同》及该授信业务项下的相关合同履行，被告鑫顺煤业于2014年11月24日有限公司与原告签订了《保证委托协议》，委托原告向兴业银行股份有限公司乐山支行提供连带保证担保，约定了担保费及担保风险保证金等事宜，合同第四条第7项中还约定了若被告鑫顺煤业未能还本付息所应当承担的违约责任外，还应当承担原告因追偿而产生的公告费、律师费、诉讼费、保全费、执行等费用。同日，被告鑫顺煤业与原告签订了《保证委托协议》，约定了履约风险保证金。原告与被告鑫顺煤业签订了两份《保证委托协议》后，原告与兴业银行股份有限公司乐山支行签订了《最高额保证合同》，原告同意为被告鑫顺煤业向兴业银行股份有限公司乐山支行作为保证人提供连带责任担保。且原告和被告鑫顺煤业及兴业银行股份有限公司乐山支行签订一份《三方协议书》，约定了放款手续等事项。2014年11月25日，原告向兴业银行股份有限公司乐山支行出具同意放款确认书，随即，兴业银行股份有限公司乐山支行向被告鑫顺煤业发放了贷款。基于原告为被告鑫顺煤业向兴业银行股份有限公司乐山支行申请的贷款提供了保证担保。被告宏泰琛煤业、汇丰公司、瑞翔矿业一致同意向原告提供反担保，承担连带担保责任并且出具了反担保书。被告周洪武、李莉也出具反担保书，承担连带担保责任。其中被告宏泰琛煤业以采矿权（采矿许可证：C5100002010091120075631）与原告签定《抵押反担保合同》，约定以该采矿权提供保证担保的反担保。2015年11月23日，被告鑫顺煤业与兴业银行股份有限公司乐山支行签订的《基本额度授信合同》项下《流动资金借款合同》贷款已经全部到期，被告鑫顺煤业不能履行还本付息义务。原告按照《最高额保证合同》的约定，替被告沐川县鑫顺煤业有限公司陆续向兴业银行股份有限公司乐山支行代偿本金14499965.66元、利息1379658.59元共计人民币15879624.25元。综上所述，原告已经为被告鑫顺煤业代偿了贷款本息，其余被告为鑫顺煤业向原告提供了反担保。为维护自己合法权益，故诉至法院。被告宏泰琛煤业辩称：1、案涉贷款应该由鑫顺煤业偿还；2、被告宏泰琛煤业不是适格被告，被告宏泰琛煤业不应承担连带清偿责任，抵押也不成立。被告鑫顺煤业、汇丰公司、瑞翔矿业、周洪武、李莉未作答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告鑫顺煤业、汇丰公司、瑞翔矿业、周洪武、李莉未到庭发表质证意见，视为放弃质证的权利。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月24日，原告与鑫顺煤业签订了乐担保司（2014）委字第246号《保证委托协议》，主要约定：1、鑫顺煤业委托原告为其向兴业银行股份有限公司乐山支行借款1500万元提供保证担保；2、担保费及保证金的收取。担保贷款期限为一年的，按本笔贷款金额的3%向原告支付45万元担保费。鑫顺煤业按本笔担保贷款总额的2%一次性交存30万元担保风险保证金；3、违约责任。若鑫顺煤业在借款合同到期时未按约定还本付息，逾期3个月以上6个月以内归还的，按逾期归还额的3%支付违约金。凡贷款发生原告代偿情况，即原告为鑫顺煤业向贷款人承担了保证责任，鑫顺煤业交纳的保证金全额作为违约金收取。若鑫顺煤业或者其他相关第三方未按借款合同、承诺书、函件及其他法律文本约定的时间履行或完全履行的，每超出一日，鑫顺煤业应向原告支付贷款总额万分之五的违约金，该违约金原告可直接在鑫顺煤业交纳的保证金中扣收。鑫顺煤业因违反本协议约定，除承担相应的法律责任，除承担保证人代偿后的资金占用损失（以保证人代偿金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%，从代偿次日起计算至付清之日止），还应承担原告因追索债权产生的各项费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等。同日，原告与鑫顺煤业还签订了乐担保司（2014）委字第246-1号《保证委托协议》，主要约定：鑫顺煤业按本笔担保贷款总额的3%一次性交存45万元履约风险金，凡贷款发生原告代偿情况，即原告为鑫顺煤业向贷款人承担了保证责任，鑫顺煤业交纳的履约风险金全额作为违约金收取。同日，原告与宏泰琛煤业签订了乐担保司（2014）抵字第229号《抵押反担保合同》，约定宏泰琛煤业以其所有的采矿权（采矿许可证：C5100002010091120075631）提供抵押反担保，担保的范围为：《基本额度授信合同》《保证委托协议》《最高额保证合同》中原告为鑫顺煤业提供保证担保的借款本金、利息、违约金及实现债权的费用等；鑫顺煤业拖欠原告的担保费；3、基于《保证委托协议》产生的违约金；原告追究宏泰琛煤业反担保责任的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；本合同项下的违约金等。合同签订后，双方未到相关部门办理抵押登记。同日，瑞翔矿业、汇丰公司、宏泰琛煤业、周洪武、李莉分别向原告出具《反担保书》，载明的反担保期间为“本担保书自开出之日起生效，保证期间为十年，自贵公司实际承担担保责任时起算”；反担保范围为上述《基本额度授信合同》、《保证委托协议》、《最高额保证合同》中贵公司为借款人提供保证担保的全部债权、主债权、利息、违约金、实现债权的费用等、借款人拖欠贵公司的担保费、基于《保证委托协议》产生的违约金、贷款期限届满后的抵押物或质物监管费、贵公司行使追偿权产生的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、公证费、差旅费以及律师代理费等)。并载明：“若借款人未履行上述《贷款合同》规定的还款义务，导致贵公司承担保证责任后，我(公司)保证向贵公司承担连带偿付责任或连带赔偿责任”。2014年11月24日，被告鑫顺煤业与兴业银行股份有限公司乐山支行签订一份合同编号为兴银蓉（授）1411第574号《进本额度授信合同》，约定由兴业银行股份有限公司乐山支行贷款1500万元给鑫顺煤业。同日，原告与兴业银行股份有限公司乐山支行签订合同编号为兴银蓉（额保）1411第625号《保证合同》，约定原告为鑫顺煤业向兴业银行股份有限公司乐山支行的上述借款等提供连带责任保证。2014年11月25日，被告鑫顺煤业与兴业银行股份有限公司乐山支行又签订了一份合同编号为兴银蓉（贷）1411第916号《流动资金借款合同》，约定由兴业银行股份有限公司乐山支行贷款1500万元给鑫顺煤业用于购买煤炭，借款期限为12个月等内容。以上合同签订后，兴业银行股份有限公司乐山支行向被告鑫顺煤业发放了1500万元的借款。因被告鑫顺煤业逾期未归还借款本金及利息，原告经兴业银行股份有限公司乐山支行催告后分别于2015年9月30日代鑫顺煤业偿还了利息615206.25元、2214.74元，于2015年10月21日代偿了利息120000元，于2015年11月25日代偿了利息642237.6元，于2016年6月20日代偿了本金13532965.46元，于2016年6月30日代偿了本金500000元、10000元，于2016年9月19日代偿了本金26133.33元，于2016年10月11日代偿了本金430866.87元，共计代偿了15879624.25元。原告因追索代偿款未果，遂委托四川嘉州律师事务所指派律师代理其诉讼，并支付律师费1万元。审理中，原告陈述被告鑫顺煤业于2013年11月29日向原告交付了担保保证金30万元和履约风险金45万元，风险保证金、履约风险金75万元已作违约金抵扣处理。本院认为，案涉《保证委托协议》系各方当事人真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。各方当事人均应按合同约定履行各自义务。原告中小企业担保公司在被告鑫顺煤业逾期归还借款的情况下，依照合同约定代鑫顺煤业向兴业银行股份有限公司乐山支行偿还了借款本金及利息15879624.25元，承担了保证责任。依照法律规定和合同约定，原告即取得向被告鑫顺煤业追偿的权利，鑫顺煤业应向原告支付该笔代偿款15879624.25元。本案的争议焦点为：一、被告鑫顺煤业的违约责任应如何承担？鑫顺煤业交付的风险保证金、履约风险金应如何处理？二、其他担保人的担保责任应如何确定？一、被告鑫顺煤业的违约责任应如何承担？鑫顺煤业交付的风险保证金、履约风险金应如何处理？1、被告鑫顺煤业逾期未向兴业银行股份有限公司乐山支行归还借款，致使原告承担了保证责任，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。《保证委托协议》既约定了违约金，又约定了鑫顺煤业交纳的风险保证金、履约风险金全额作为违约金收取，还约定了资金占用损失。本院认为，我国适用的违约金以补偿性为主，惩罚性为辅，违约金的计算应以当事人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素予以确定。本案中，虽原告代被告鑫顺煤业向兴业银行股份有限公司乐山支行归还借款本息，但其未提供因被告鑫顺煤业违约造成损失的依据，该损失仅为上述欠款相应的资金利息损失，其主张按合同约定的标准计算违约金的请求明显超过了损失的30%，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，应予调减。故对原告要求计算违约金及资金占用损失（以15879624.25元为基数，从2016年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计付至款项付清之日止）的诉讼请求，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。2、原告因追索本案债权委托律师代理其诉讼，为此支出了律师代理费1万元，根据《保证委托协议》的约定，被告鑫顺煤业应向原告支付该费用。3、关于鑫顺煤业向原告交付的风险保证金、履约风险金如何处理的问题。原、被告签订的《保证委托协议》约定，凡贷款发生原告代偿情况，即原告为鑫顺煤业向贷款人承担了保证责任，鑫顺煤业交纳的风险保证金、履约风险金全额作为违约金收取。该约定仍是对被告鑫顺煤业未按期还款导致使原告代偿而承担违约责任的约定，属违约金的范畴，原告陈述风险保证金、履约风险金75万元已作违约金抵扣处理，由于原告主张的违约金过高，根据前述理由，本院已作相应调整，并足以补偿原告因违约行为所造成的损失，故该风险保证金、履约风险金合计75万元作为违约金予以抵扣。二、其他担保人的担保责任应如何确定？1、被告瑞翔矿业、汇丰公司、宏泰琛煤业、周洪武、李莉分别向原告出具《反担保书》，承诺为原告向鑫顺煤业在兴业银行股份有限公司乐山支行的上述借款的保证担保提供反担保，并约定担保范围包括借款本金、利息、担保费、违约金、律师代理费等。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”的规定，原告与被告瑞翔矿业、汇丰公司、宏泰琛煤业、周洪武、李莉的保证合同成立、有效，上述五被告应按《反担保书》约定内容承担保证责任，对鑫顺煤业的前述债务，即代偿款、律师代理费、资金占用损失和违约金承担连带清偿责任。2、原告与被告宏泰琛煤业签订的乐担保司（2014）抵字第229号《抵押反担保合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。但双方未到相关机关办理抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，该抵押权未设立。原告要求对反担保人宏泰琛煤业提供的反担保物，即采矿许可证号为C5100002010091120075631的采矿权在合同约定的反担保责任范围内，享有优先受偿权的主张于法不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：被告沐川县鑫顺煤业有限公司在本判决生效后十日内支付原告乐山市中小企业融资担保有限公司代偿款15879624.25元及违约金、资金占用费（违约金、资金占用费的计算方式：以15879624.25元为基数，从2016年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计付至款项付清之日止，并扣除被告沐川县鑫顺煤业有限公司已付的75万元）；被告沐川县鑫顺煤业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告乐山市中小企业融资担保有限公司支付律师费10000元；被告沐川宏泰琛煤业有限公司、乐山瑞翔矿业有限公司、四川汇丰生物科技有限公司、周洪武、李莉在本判决第一项、第二项确定的债务范围内承担连带清偿责任，被告沐川宏泰琛煤业有限公司、乐山瑞翔矿业有限公司、四川汇丰生物科技有限公司、周洪武、李莉承担保证责任后，有权向债务人沐川县鑫顺煤业有限公司追偿；驳回原告乐山市中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费140066元，由被告沐川县鑫顺煤业有限公司、乐山瑞翔矿业有限公司、四川汇丰生物科技有限公司、沐川宏泰琛煤业有限公司、周洪武、李莉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。审 判 长  肖 沣人民陪审员  杜智慧人民陪审员  曹学勤二〇一八年四月九日书 记 员  魏米佳