江苏省南京市秦淮区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0104刑初996号
公诉机关南京市秦淮区人民检察院。
被告人隋宝华（曾用名隋微山），男，1986年5月9日出生于山东省临沂市，汉族，研究生文化，系中国邮政储蓄银行江苏省分行审计部审计员，住所地南京市浦口区，户籍地山东省临沂市河东区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月19日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕，现羁押于南京市秦淮区看守所。
辩护人张志华、胡春燕，北京市中银（南京）律师事务所律师。
南京市秦淮区人民检察院以宁秦检诉刑诉[2016]954号起诉书指控被告人隋宝华犯非法经营罪，于2016年12月2日向本院提起公诉，于2017年7月7日以宁秦检诉刑变诉[2017]8号变更起诉决定书向本院变更起诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市秦淮区人民检察院指派检察员卜向敏出庭支持公诉，被告人隋宝华及其辩护人张志华、胡春燕到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经南京市秦淮区人民检察院申请延期审理二次。现已审理终结。
南京市秦淮区人民检察院指控，2015年1月至2016年5月，被告人隋宝华在未取得药品经营许可证的情况下，通过老百姓大药房（江苏）有限公司采购部部长陈某（已判刑）购进东阿阿胶，并非法销售给他人。具体犯罪事实如下：
一、2015年5月至2016年3月，先后向某娇（另案处理）销售东阿阿胶共计人民币8万余元。
二、2015年10月至同年11月，先后向李某（另案处理）销售东阿阿胶共计人民币13万余元。
三、2015年1月至2016年5月，先后向蔡某（已判刑）销售东阿阿胶共计人民币170余万元。
公诉机关提供了被告人隋宝华的供述和辩解、证人陈某、贾某、李某、蔡某等人的证言、销售出库单、物流运货单、银行对账单、电子证据检查笔录等证据予以证实。公诉机关认为，被告人隋宝华违反国家药品管理法律法规的规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人隋宝华对起诉书指控的犯罪事实和定性不持异议。
被告人隋宝华辩护人的辩护意见是：1.我国对药品实行分类管理，销售乙类非处方药阿胶不必具有《药品经营许可证》，被告人隋宝华不构成非法经营罪，请求法庭宣告被告人隋宝华无罪。2.公诉机关指控被告人隋宝华向某娇、李某、蔡某销售阿胶事实不清、证据不足，金额计算有误。3.阿胶属于乙类非处方药，被告人隋宝华销售阿胶的社会危害性小。4.被告人隋宝华具有自首、立功的法定减轻、从轻处罚情节，且一贯表现良好，如果法庭认定被告人隋宝华有罪，建议对其适用缓刑。
经审理查明，2015年1月至2016年5月，被告人隋宝华在未取得药品经营许可证的情况下，通过老百姓大药房（江苏）有限公司采购部部长陈某等处多次购进乙类非处方药东阿阿胶，并非法销售给贾某等人，销售金额共计人民币191万余元。具体犯罪事实如下：
一、2015年5月至2016年3月，先后向某娇销售东阿阿胶共计人民币8万余元。
二、2015年10月至同年11月，先后向李某销售东阿阿胶共计人民币13万余元。
三、2015年1月至2016年5月，先后向蔡某销售东阿阿胶共计人民币170余万元。
2016年5月18日，被告人隋宝华在无锡出差期间得知公安机关到其单位，遂主动返回单位接受处理。被告人隋宝华归案后检举王某3涉嫌非法经营的犯罪事实，经查证属实。
在本案审理期间，被告人隋宝华主动退出违法所得人民币3万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被告人隋宝华的供述和辩解，证明2015年，其认识老百姓大药房采购部部长陈某，2015年下半年开始从陈某处购买250克红标铁盒包装的东阿阿胶，上有OTC英文字母和东阿阿胶中文字，每盒625元，每箱32盒，共购进100箱左右，共计付款人民币230万元左右，主要是通过银行转帐至陈某指定账户。其每次购货都会向陈某要检测报告，检测报告上有公章、含量、批号、国药准字等内容，其知道东阿阿胶是药品，但无经营药品的资质。其在老百姓药房的几个门店及水游城附近停车场均拿过货，陈某也曾送货到其住处威尼斯水城。其在陈某处购买的东阿阿胶又转卖给贾某、李某、蔡某等人。其通过物流发货时用过贾某、隋某的名字，也用过虚构的姓名“王忠”。被告人隋宝华当庭供述其销售东阿阿胶共获利3万余元。
2.证人陈某的证言，证明其系老百姓大药房（江苏）有限公司采购部部长。2015年其认识隋宝华，并知道隋宝华收购东阿阿胶，后隋宝华从其处购进价值200万元左右的东阿阿胶。2015年下半年，其让牟星丞在老百姓大药房长白街店和瑞金路店以调货名义拿过约500盒东阿阿胶，陆续卖给隋宝华。2016年1月其从九州通公司张某处购进东阿阿胶66件共计2112盒1,948,288元，全部卖给隋宝华。2016年2月其从老百姓浙江公司汪某处购进东阿阿胶13件共计416盒312,000元，当天即卖给隋宝华。隋宝华有时去门店提货，有时到水游城附近公司仓库提货，有时其送货至隋宝华住处威尼斯水城，钱款由隋宝华汇至其中国农业银行和中国建设银行卡中，这两张卡中隋宝华的汇款基本都是东阿阿胶的货款，另有10万不到的钱款系通过现金、支付宝方式支付。
3、证人马某的证言，证明其系老百姓大药房（江苏）有限公司总经理。陈某系老百姓大药房采购部部长，自2015年底开始虚构自提委托书从老百姓大药房长白街门店、瑞金路门店等处拿走500余盒250克东阿阿胶，价值35万元左右，以公司名义分别向九州通公司购进2112盒250克东阿阿胶，价值195万元左右，向浙江老百姓大药房购进416盒250克东阿阿胶，价值31万元左右，后将上述阿胶低价卖给隋宝华。
4、证人白某的证言，证明其系老百姓大药房瑞金路店店长。2015年9月开始，陈某陆续从老百姓大药房瑞金路店拿走东阿阿胶共计219盒。
5、证人王某1、王某2的证言，证明其均系老百姓大药房长白街店店长。2015年10月开始，陈某陆续从老百姓大药房长白街店拿走东阿阿胶共计289盒。
6、证人张某的证言，证明其系九州通医药有限公司销售部经理。2016年1月初，陈某分三次从九州通公司仓库提走66件共2112盒东阿阿胶，价值1,948,288元。
7、证人汪某的证言，证明其系老百姓大药房（浙江）有限公司采购部经理。2016年2月22日，陈某从老百姓大药房（浙江）有限公司购进13件共416盒东阿阿胶，价值312,000元，系其从公司仓库提货后送至威尼斯水城。
8、证人蔡某的证言，证明其系苏州天灵中药饮片有限公司的销售员。2014年12月，其通过阿胶QQ群认识隋宝华，至2016年5月，其共从隋宝华处购进约173万元东阿阿胶，再转卖他人，从中赚取差价。其通过银行卡转账方式付款给隋宝华，银行卡转账记录中有6万元系借款，另有购买6箱福牌阿胶的货款。
9、证人李某的证言，证明其于2015年9、10月通过阿胶QQ群认识隋宝华，先后三次从隋宝华处购买约6件共192盒东阿阿胶，货款共计131,960元，分四笔转款，隋宝华通过德邦物流发货至四川省成都市金牛区古柏粮油市场取货点。
10、证人贾某证言，证实其通过阿胶QQ群认识隋宝华，后从隋宝华处购买东阿阿胶、福牌阿胶和熬固元膏的辅料。其均全额打款给隋宝华，隋宝华通过德邦物流发货给其。其从隋宝华处购买250克装东阿阿胶4件共128盒，价值89,000余元。
11、证人隋某证言，证明其系隋宝华的哥哥。2015年至2016年3月，因隋宝华的许多客户在山东，为提货方便，隋宝华通过物流陆续发出多批阿胶产品至其工作地点济南市高新区海信龙奥9号，后其将货交给提货人或发货给收货人。
12、扣押清单、扣押决定书、电子证据检查笔录，证明侦查机关从隋宝华处扣押了相关银行卡15张、物流单7张、苹果牌iPhone5S型手机一部，从该手机中提取通讯录、短信息、通话记录、媒体文件、微信、腾讯QQ等内容，并将上述文件全部提取固定。其中隋宝华与蔡某的短信联系证实隋宝华曾销售东阿阿胶给蔡某；隋宝华与隋某的短信联系证实隋宝华将阿胶发给隋某，再通过隋某对外销售。隋宝华曾于2016年5月上网搜索“没有药品经营许可证开药店要面临什么处罚”等。
13、调取证据通知书、调取证据清单、东阿阿胶股份有限公司销售发票7张、销售提货凭证1张、出库单1张、发货证明3张、证明3份，证明2015年底、2016年初江苏九州通医药有限公司在东阿阿胶股份有限公司购进OTC250克红标铁盒东阿阿胶共8,000盒。
14、调取证据通知书、调取证据清单、江苏九州通医药有限公司开具的增值税专用发票3份、销售出库单、隋宝华处的定金收条4张、转账清单36张、陈某处的定金收条4份，证明陈某以老百姓大药房江苏公司名义从江苏九州通医药有限公司购进OTC250克红标铁盒东阿阿胶2,112盒，价值1,948,288元。陈某收到隋宝华东阿阿胶定金共计829,000元。
15、调取证据通知书、调取证据清单、东阿阿胶股份有限公司销售发票7张、销售提货凭证1张、出库单1张、发货证明3张、山东增值税发票7份、丰某医药物流（杭州）有限公司销售出库单、收条1份，证明老百姓大药房浙江公司通过丰某物流从东阿阿胶股份有限公司购进OTC250克红标铁盒东阿阿胶，2016年初陈某以老百姓大药房江苏公司的名义从老百姓大药房浙江公司购进OTC250克红标铁盒东阿阿胶416盒。
16、老百姓大药房（江苏）有限公司瑞金路店盘点表、调剂登记表、长白街店盘点表、调剂登记表、常府街店盘点表、调剂登记表，证明老百姓大药房（江苏）有限公司采购部部长陈某2015年下半年从瑞金路店调走250g东阿阿胶219盒，从长白街店调走250g东阿阿胶账面是281盒，实际是289盒，从常府街店调走250g东阿阿胶6盒。
17、德邦物流货运单，证明隋宝华通过物流发货给隋某、贾某、蔡某、李某等人。
18、隋宝华转账给陈某清单、隋宝华银行卡对账单、陈某银行卡对账单，证明隋宝华在2015年5月至2016年5月间有多次转款给陈某的记录，转账方式包括支付宝、微信、银行卡转账，金额共计2,089,540元。
19、蔡某银行卡对账单、贾某银行卡对账单、李某网银查询信息、隋宝华银行卡明细，证明隋宝华收到贾某汇款1,214,820元，收到李某汇款131,960元，收到蔡某汇款1,868,800元。
20、国家食品药品监督管理总局网站的截屏资料，证明山东东阿阿胶股份有限公司生产的国药准字号Z37021368阿胶系中药，包装上有OTC字样。
21、江苏省药品监督管理局制定的《江苏省乙类非处方药经营监督管理办法（暂行）》，证明江苏省辖区内普通商业企业必须经核准并取得经营范围为乙类非处方药的《药品经营许可证》后，方可经营乙类非处方药。
22、南京市公安局秦淮分局食品药品和环境犯罪侦查大队出具的工作情况说明，证明被告人隋宝华检举王某3涉嫌非法经营一案，经查证属实。
23、归案情况、户籍资料，证明2016年5月18日被告人隋宝华在得知公安人员到其单位找其，遂主动返回单位。被告人隋宝华作案时已到完全刑事责任年龄。
关于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
1、关于被告人隋宝华的辩护人提出的我国对药品实行分类管理，销售阿胶不必具有药品经营许可证，被告人隋宝华不构成非法经营罪的辩护意见。经查，我国实行严格的药品许可经营制度，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。同时我国根据药品的安全性，实行药品分类管理制度，将非处方药分为甲类非处方药和乙类非处方药。对企业经营乙类非处方药亦明确规定需要取得《药品经营许可证》。本案中，被告人隋宝华系个人，在未取得且不具备取得《药品经营许可证》实质条件的情况下，销售乙类非处方药，其行为已构成非法经营罪。故对辩护人的相关辩护意见不予采纳。
2、关于被告人隋宝华的辩护人提出的事实不清、证据不足、金额错误，且销售阿胶的社会危害性小的辩护意见。经查，被告人隋宝华的供述和辩解、证人贾某、李某、蔡某等人的证言与银行账户往来明细、物流单据等书证相互印证，可以认定被告人隋宝华销售给贾某的东阿阿胶为8万余元，销售给李某的东阿阿胶为13万余元，销售给蔡某的东阿阿胶为170余万元。公诉机关在认定销售金额时，从有利于被告人的原则出发，扣除相关借款及购买其他品牌阿胶的金额予以就低认定，被告人隋宝华当庭对上述金额亦予以认可，故对辩护人提出的事实不清、证据不足、金额错误的辩护意见不予采纳。辩护人还提出东阿阿胶安全性高，销售东阿阿胶的社会危害性小，经查，被告人隋宝华无证经营药品，破坏了国家对药品许可经营的管理秩序，具有社会危害性，故对辩护人的相关辩护意见不予采纳。但被告人隋宝华销售的东阿阿胶未造成相关的人身损害，在量刑时可酌情予以考虑。
3、关于被告人隋宝华的辩护人提出隋宝华具有自首、立功的法定从轻减轻情节的问题。经查，被告人隋宝华确系在出差无锡期间得知公安人员到单位找其，而主动返回单位，系自动投案，但被告人隋宝华归案后未能如实供述自己非法经营东阿阿胶的犯罪行为，不符合自首的认定条件，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人隋宝华检举王某3涉嫌非法经营的犯罪行为，经查证属实，系立功，可以减轻处罚，对辩护人的相关辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人隋宝华违反国家药品管理法律法规的规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人隋宝华犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以采纳。鉴于被告人隋宝华的犯罪情节、悔罪表现及落实社区帮教的情况，可以宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告人隋宝华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后起一个月内缴纳。）
二、禁止被告人隋宝华在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
三、被告人隋宝华退出的违法所得人民币30,000元，予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戴 娟
审 判 员 周可荃
人民陪审员 张爱珍
二〇一七年九月三十日
见习书记员 丁曼妮