沈阳铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2017）辽71民终15号
上诉人（原审原告）：丹东市振兴区金鲤园观赏鱼养殖场，住所地：辽宁省丹东市振兴区花园街道宏升菜委石场组。
代表人：刘作锡，该养殖场场长。
委托诉讼代理人：吕光磊，辽宁泽宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁九局集团第六工程有限公司，住所地：辽宁省沈阳市沈河区敬宾街3－1号。
法定代表人：李锴，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王宇，该公司员工。
委托诉讼代理人：王会森，该公司员工。
上诉人丹东市振兴区金鲤园观赏鱼养殖场（以下简称金鲤园养殖场）为与被上诉人中铁九局集团第六工程有限公司（以下简称中铁九局六公司）环境污染责任纠纷一案，不服丹东铁路运输法院（2017）辽7104民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金鲤园养殖场的代表人刘作锡，委托诉讼代理人吕光磊，被上诉人中铁九局六公司的委托诉讼代理人王宇，到庭参加了诉讼，本案现已经审理终结。
上诉人金鲤园养殖场的上诉请求：1、依法撤销丹东铁路运输法院（2017）辽7104民初4号民事判决；2、依法判决被上诉人赔偿上诉人租赁费43.5万元。
事实和理由：原审判决以上诉人获得的动迁补偿已经包括了经营损失为由，驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误，依法应当予以撤销。
一、原审法院的判决违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》确定的“先补偿，后搬迁”的原则。在补偿没有给付之前，被搬迁人仍然是搬迁房屋的合法使用权人，在该房屋上具有使用、收益的权益。本案中，在2013年5月30日上诉人与丹东市振兴区政府达成补偿协议之前，上诉人仍然具有使用涉案房屋的权利，原审判决认为2010年8月，被上诉人中铁九局六公司开始施工时，上诉人就不应该在涉案房屋继续经营的观点明显错误。
二、原审判决中认为上诉人获得的动迁补偿款已经包括了经营损失，上诉人不得再就被上诉人中铁九局六公司的侵权行为提起任何补偿这一观点适用法律错误。
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”第二十三条“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”的规定，可以明确该条例规定的停产停业损失，指的是在动迁以后，因动迁造成的停产停业损失，而本案中，上诉人请求的是在动迁以前，因被上诉人中铁九局六公司的侵权行为给上诉人造成的损失数额。这明显是两个法律关系。原审判决将两个法律关系混为一谈，以上诉人已经获得补偿中包括动迁后的停业损失，就不应该向被上诉人中铁九局六公司主张动迁前的侵权赔偿，适用法律错误。
三、上诉人请求的租赁费即符合法律规定，有事实依据，有证据支持，依法应当得到保护。
《侵权责任法》第六十五条规定“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”本案中，被上诉人中铁九局六公司作为施工方，其开山放炮行为致使上诉人无法经营，造成的损失应当由被上诉人中铁九局六公司承担。被上诉人中铁九局六公司明知其侵权行为，且已经对建筑红线以外的人进行了赔偿，却未对更近的上诉人进行赔偿。上诉人请求的租赁费，是因被上诉人的行为所造成的损失，属于法律规定的财产损失范畴，依法应由被上诉人中铁九局六公司承担赔偿责任。
综上，原审判决适用法律错误，依法应当予以撤销并改判。
被上诉人中铁九局六公司辩称，上诉人金鲤园养殖场作为被征收人已经得到了拆迁补偿款260万元，其中现有资产评估价值为1,407,237.00元，其所称的另行租赁场地产生的租赁费用已经包含在其得到的额外补偿的1,192,763.00元中，故其全部经济损失均已经得到补偿，不能再就同一事实重复索赔。
金鲤园养殖场向一审法院起诉请求：1、依法判令两名被告共同赔偿原告停业2年10个月的经营损失200万元（前两年按每年70万元计算，最后10个月按60万元计算，以鉴定机构的最终鉴定结论为准）；2、依法判令两名被告共同赔偿原告租用江面和网箱的租赁费45万元；3、诉讼费用由两名被告共同承担。
一审法院认定事实：2010年8月，东北东部新建铁路前阳至庄河段工程开工建设，建设单位是丹大快速铁路有限责任公司，施工单位是被告中铁九局六公司。原告企业位于丹东市振兴区花园街道宏升菜委石场组，系被告施工红线内（即被拆迁范围）的被拆迁企业。至2010年8月，原告与丹东市振兴区铁路建设领导小组（以下简称“铁建小组”）就拆迁补偿事宜仍在协商中，到2013年5月30日才达成补偿协议，由铁建小组补偿原告现有资产评估价值1,407,237.00元，额外补偿1,192,763.00元，合计260万元。
另查明，2011年3月1日，原告与案外人签订租赁协议，租赁案外人位于宽甸河口江水养鱼，支付案外人三年（2011年3月1日至2014年3月1日）租金43.50万元。
在本案诉讼过程中，原告就其2010年8月至2013年6月停止经营期间的经营损失，向原审法院提出鉴定申请。原审法院依法通过沈阳铁路运输中级法院委托辽宁世信房地产土地与资产评估有限公司（以下简称“世信公司”）对原告的上述经营损失进行鉴定评估。但是，由于原告无财务账薄提供给世信公司，因此世信公司以评估依据不足，无法进行评估为由，将鉴定申请退回。
原审法院认为，本案原、被告双方争议的案件事实发生在高速铁路建设过程中。2010年8月，政府对待建高铁施工红线内的土地、房屋及地上（下）构筑物等已经决定动迁，并进行了公告，召开了听证会等。原告企业位于施工红线内，属于被动迁对象，但尚未搬迁。直至2013年5月30日，原告与铁建小组达成动迁补偿协议后，才搬迁完毕。在此期间，关于原告是否可以继续在此经营的问题，原审法院认为，既然原告的养鱼场已经被列为施工红线内的拆迁对象，尽管补偿协议尚未达成，但原告已经不应该继续在此经营。理由如下：一是拆迁给予补偿是确定的，只是数额尚未谈妥，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关规定，补偿不仅包括有形资产损失，也应包括无形资产即经营损失；二是被告已经开始施工，产生的噪音也不适合养鱼。因此，该期间已经不具备原告在此养鱼的理由和条件，原告不应该继续在此经营。若原告坚持继续经营，因此而产生的经营风险亦应由其自行承担，而不应向被告主张，因为原告属于施工红线内的被动迁主体，非被动迁主体如果遭受了侵害，其损失则应由侵权责任主体赔偿，而非政府补偿，正如本案两位证人之所以得到被告赔偿，就是因为他们属于施工红线外的非被动迁主体。
关于原告的经营损失问题。由于原告诉求的经营损失200万元是其主观认为，而无客观依据，因此原告申请司法鉴定。但原告不能提供财务账簿，致使鉴定单位世信公司无法对其经营损失进行评估，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二十五条之规定，原告属于举证不能，其应承担由此带来的法律后果。在法庭审理过程中，原告提出另请鉴定部门重新鉴定，原审法院依照《证据规定》第二十七条之规定，认为原告的申请不符合法律规定，不予支持。现有证据分析，原告这一诉求，不应得到支持。本案认定事实分析，原告得到的补偿款是260万元，扣除原告现有资产评估价值1,407,237.00元，额外补偿的1,192,763.00元虽然在补偿协议中没有具体明细，也没有明确是经营损失，但从案件事实和补偿的依据及目的判断，应推定是铁建小组给付原告的经营损失。因此原审法院认为原告诉求的经济损失已经得到了补偿，如果再由被告赔偿，显然是重复获利，不应支持。被告作为施工单位，其开工依据是开工报告，而开工报告是建设单位依据政府的相关批文审批给被告的，说明政府的动迁工作已经完成，可以施工。因此，即使被告在施工过程中侵害了施工红线内尚未动迁完毕的原告利益，亦应由政府负责处理，而不应由被告赔偿。
对原告的经营损失再分析。原告主张经营损失的期间为2010年8月至2013年6月，诉求2年10个月的经营损失200万。原告选择截止时间为2013年6月，因为其与铁建小组签订补偿协议的时间是2013年5月30日。如果原审法院支持原告这一诉求，就意味着类似原告的被动迁主体，其不仅能得到政府的补偿，还能得到施工单位的赔偿，因为这样而获得更多的利益，显然有违民事活动应当遵循的公平原则和社会正义。
关于原告租赁费问题。原告已经得到的补偿款，不仅包括其现有资产评估价值，也包括经营损失，说明与动迁补偿相关的问题已经全部解决。原告与案外人签订租赁协议是另一经营行为，与被告无关。因此，原告要求被告赔偿租赁费的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，原告的经营损失已经得到补偿，租赁费是另一经营行为支出，因此原告要求被告予以赔偿的请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告丹东市振兴区金鲤园观赏鱼养殖场的诉讼请求。
案件受理费26,400.00元，由原告丹东市振兴区金鲤园观赏鱼养殖场负担。
本院二审庭审期间，双方当事人均未在举证期限内向法庭提供证据。双方当事人争议的焦点集中于上诉人金鲤园养殖场另行租赁场地产生的租赁费用的承担。对于原审判决认定的事实并无争议，故原审判决认定的事实本院予以确认。
二审庭审过程中，上诉人丹东市振兴区金鲤园观赏鱼养殖场（以下简称金鲤园养殖场）确认其于一审起诉状中所称的“两被告”系笔误，其仅针对本案被上诉人即原审被告中铁九局集团第六工程有限公司（以下简称中铁九局六公司）主张民事权利。同时提出因其无法提供有关损害结果的经济损失的证据，故其放弃对此部分的诉讼请求，仅坚持对于另行租赁场地的租赁费用的诉讼主张。
本院认为，本案系由上诉人金鲤园养殖场提起的环境污染责任纠纷，认为被上诉人中铁九局六公司建设施工后，其另行租赁场地养殖观赏鱼的事实为其损害结果，相应的租赁费用即为其经济损失。
本案中双方当事人对于上诉人金鲤园养殖场系位于当地政府房屋征收拆迁红线范围内的被征收人的事实均予以认可。上诉人金鲤园养殖场在上诉状中对于原审判决书中认定“至2010年8月，原告与丹东市振兴区铁路建设领导小组（以下简称“铁建小组”）就拆迁补偿事宜仍在协商中，到2013年5月30日才达成补偿协议，由铁建小组补偿原告现有资产评估价值1,407,237.00元，额外补偿1,192,763.00元，合计260万元。”的事实未予以否认，故视为其对于此部分事实的认可。
被上诉人中铁九局六公司提供的《铁路建设工程单位工程开工报告》载明，在该“用地拆迁已完成”的情况下，审批单位批准其分别于2010年8月15日、8月18日正式开工。上诉人金鲤园养殖场作为该房屋征收拆迁土地上的被征收人不能举证证明当地人民政府作出房屋征收决定后未及时作出公告的事实，亦不能举证证明其接收到房屋征收决定通知的具体时间在工程施工行为之后，且对于2010年8月，其与铁建小组就拆迁补偿事宜仍在协商中的事实未予否认，故不能反驳被上诉人中铁九局六公司提出的该拆迁用地上的被征收人于工程正式开工前应当明知当地政府作出征收房屋拆迁决定的事实。上诉人金鲤园养殖场作为房屋征收范围内的被征收人，应当对于其将面临的房屋被征收并准备拆迁的事实以及在此情况下无法正常继续养殖经营的结果有所预判并做出相应补救措施。
本案中，当地政府的房屋征收拆迁行为发生于被上诉人中铁九局六公司的建设施工行为之前，两种行为均可导致上诉人金鲤园养殖场不能正常生产经营的结果，上诉人金鲤园养殖场对于同一损害事实结果，针对两个主体两种法律关系的竞合，其已经选择了与当地政府的拆迁管理机构铁建小组进行拆迁补偿款的协商解决，并最终与铁建小组签订了《丹大快速铁路动迁补偿协议》，《丹东市境内丹大快速铁路房屋动迁产权调换安置协议书》，因房屋征收行为已经得到了现有资产评估价值1,407,237.00元，额外补偿1,192,763.00元，合计260万元的补偿款，同时获得产权调换住宅房屋58平方米。上诉人金鲤园养殖场已经就其受到的损害结果行使了民事权利，并得到了对于其损害结果的经济补偿款，故其不能就同一损害事实结果重复行使民事权利，再次提出侵权责任赔偿诉求。
综上所述，上诉人丹东市振兴区金鲤园观赏鱼养殖场的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,825.00元，由上诉人丹东市振兴区金鲤园观赏鱼养殖场负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 放
审判员 曹 英 伟
审判员 严 晗
二〇一八年一月三日
书记员 李浩（代）