河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀05刑终537号
原公诉机关河北省清河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸＸ，男，1967年6月19日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，经商，捕前住宁夏回族自治区银川市兴庆区。因涉嫌合同诈骗罪于2015年12月31日在太原火车站被抓获，2016年1月5日被清河县公安局刑事拘留，同年1月19日被逮捕，2017年1月24日被取保候审。
辩护人史建盛、魏军红，河北正杨律师事务所律师。
河北省清河县人民法院审理河北省清河县人民检察院指控原审被告人ＸＸＸ犯合同诈骗罪一案，于2016年10月28日作出（2016）冀0534刑初144号刑事判决。原审被告人ＸＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员周国华出庭履行职务。被告人ＸＸＸ及其辩护人史建盛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年2月份，被告人ＸＸＸ与耿山峰商议，由耿山峰还清ＸＸＸ在宁夏乾通信用担保有限公司的欠款，将抵押给该公司的ＸＸＸ的AMB270奔弛轿车赎回给付耿山峰。同年3月27日，耿某1（耿山峰的哥哥）将41万元转让款汇给宁夏乾通信用担保有限公司，将AMB270奔弛轿车某回清河县，并将一份ＸＸＸ签字的车辆买卖合同带回清河县，耿某1于2015年4月28日在该买卖合同上签字。2015年4月28日，被告人ＸＸＸ以办理过户为名将车某走，未办理车辆过户，也没有将车交还给耿某1，而是将该车抵押给石嘴山市日升昌典当有限公司，并将该车过户到童某名下。另查明，2016年3月8日，被告人亲属李某向被害人耿某1退回耿某1购车款人民币41万元，同日，耿某1出具了谅解书，对ＸＸＸ的诈骗行为给予谅解，不再追究其刑事民事责任。2016年4月15日，被害人耿某1以2016年3月8日与ＸＸＸ家属达成的是附条件的和解，现因ＸＸＸ家属没有积极促成双方约定的条件为由，向公诉机关出具了不予谅解ＸＸＸ犯罪行为的说明，声明不再谅解ＸＸＸ，请司法机关依法处理。
原审法院认为，被告人ＸＸＸ以非法占有为目的，在履行车辆买卖合同中，骗取对方当事人数额巨大的财物，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控其犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人ＸＸＸ自愿认罪，主动赔偿了被害人全部经济损失，酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条之规定，判决：被告人ＸＸＸ犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
上诉人ＸＸＸ提出的上诉理由为，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人的行为不构成合同诈骗罪，请求改判上诉人无罪。二审庭审中，上诉人ＸＸＸ对原判认定事实和证据无异议，提出原判量刑重，二审期间，取得被害人耿某1的谅解，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
辩护人提出的辩护意见为：1、ＸＸＸ系初犯，主观恶性不大；2、ＸＸＸ认罪态度好，能如实供述自己的罪行；3、案发后，ＸＸＸ积极退赃，赔偿被害人损失，并取得了被害人的谅解，ＸＸＸ具有悔罪表现。请求对上诉人ＸＸＸ改判并适用缓刑。
邢台市人民检察院检察员的出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间被害人耿某1对ＸＸＸ表示谅解并请求从轻处罚，建议对ＸＸＸ酌情从轻处罚。
经审理查明，2015年2月份，上诉人（原审被告人）ＸＸＸ与耿某1商议，由耿某1还清ＸＸＸ在宁夏乾通信用担保有限公司的欠款，将抵押给该公司的ＸＸＸ的AMB270奔弛轿车赎回给付耿某1。耿某1于2015年4月28日在车辆买卖合同上签字。同年3月27日，耿某1从清河家中通过网银将41万元汇给宁夏乾通信用担保有限公司，耿某1弟弟耿山峰将AMB279奔弛轿车某回清河县。后上诉人（原审被告人）ＸＸＸ以办理过户为名将车某走，将该车过户到石嘴山市日升昌典当有限公司股东童某名下，抵顶ＸＸＸ在该公司的借款。
2016年3月8日，上诉人（原审被告人）ＸＸＸ亲属李某向被害人耿某1退回耿某1购车款人民币41万元。二审期间，被害人耿某1对ＸＸＸ予以谅解。
上述事实，有经二审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人耿某1陈述，2015年2月，ＸＸＸ称向贷款公司借款41万元，并将自己名下的“宁Ａ×××××”奔驰S300轿车抵押给贷款公司，因无力偿还贷款，让他帮忙还了贷款后这辆车就卖给他了。2015年4月28日，他与ＸＸＸ签订车辆买卖合同，约定车辆转让款41万元，ＸＸＸ协助办理车辆过户手续。2015年3月27日，他在清河亿力豪庭小区家中通过招商银行的网银将41万元转让款付给贷款公司的会计田淑琴。付清车款后，他弟弟耿山峰将车某到清河县。后ＸＸＸ让他将车辆开到银川办理过户手续，他就让弟弟耿山峰将车某到了银川。ＸＸＸ以办理过户为由，将车某走了。此后，ＸＸＸ没有办理过户，而把这辆车过户到了童某的名下。
他买过ＸＸＸ两部车，他开始在ＸＸＸ处购买了一辆奔驰S350轿车，过了一个多月，又从ＸＸＸ处花了48万元购买了奔驰S300L轿车。他把第一辆车交给ＸＸＸ，让ＸＸＸ办理过户手续后就把第二辆车某走了。
2、耿某1之父耿某2证明，2014年底，ＸＸＸ说有一辆车牌为“宁Ａ×××××”的奔驰轿车在一家担保公司里抵押着，连本带息一共41万元，问他是不是有意要买。后来，他就把这件事交待给他儿子了。大约2015年的3月份左右，他儿子耿某1和耿山峰就把这笔钱汇入了那家担保公司，就把这辆车某了回来。车辆买卖合同是他儿子耿某12015年4月28日在清河京九国际大酒店签订的合同。后来这辆车一起没有过户，听儿子说曾经多次催促ＸＸＸ办理过户手续，ＸＸＸ一直拖延，后来在2015年的5月份时，耿某1他们去宁夏找ＸＸＸ办理过户手续的期间，ＸＸＸ把这辆车过户给一个叫童某的人了。
3、耿某1弟弟耿山峰证明，2015年3月份，他哥哥耿某1告诉他购买了ＸＸＸ的一辆奔驰轿车，让他去宁夏找ＸＸＸ。他找到ＸＸＸ后，ＸＸＸ带他去了一家担保公司，他就把车某走了。他没有与ＸＸＸ签订车辆买卖合同，耿某1签订的。过了大约十几天，耿某1让他开着车去找ＸＸＸ办理过户手续，他就把车给了ＸＸＸ，是否办理过户手续他不清楚。
4、童某证明，2012年9月份，ＸＸＸ在他公司贷款100万元，一直没有还清。2015年5月18日，ＸＸＸ把一台黑色梅某德斯奔驰开到了他公司，抵顶了70万元，并办理了车辆过户手续。这部车现在他名下，车牌原来是宁Ａ×××××，现在是宁Ａ×××××。
5、车辆买卖合同书证明，2015年4月28日，ＸＸＸ将黑色奔驰S300轿车以41万元转让给耿某1。
6、中信银行客户存款信息证明，2015年3月27日，由耿某1招商银行账号62×××27分9次打入田淑琴6217712400034621账号41万元。2015年3月30日转入宁夏银行贺兰支行张某27×××17账号41万元。
7、招商银行转帐汇款电子回单9张，2015年3月27日付款人耿某1账号62×××27向中信银行户名田淑琴6217712400034621账号转款共41万元。
8、业务流水查询单证明，2015年5月15日车架号WDDNC5EB1AA335102梅某德斯轿车所有人为ＸＸＸ，车牌号AMB2**，2015年5月18日该车转移登记，所有人为童某，车牌号AZA1**。
9、宁夏乾通担保有限公司风控部经理张某证明，2015年3月30日，她的宁夏银行卡（卡号27×××17）收到汇款41万元，用于公司为ＸＸＸ在宁夏银行丽景支行担保贷款先期垫付还款并结清车款（宁Ａ×××××）用。
10、个人借款合同证明，2013年12月24日，宁夏银行股份有限公司丽景支行与ＸＸＸ签订个人借款合同，ＸＸＸ向宁夏银行丽景支行借款37万元，月利率8.7125‰。由ＸＸＸ用其一辆奔驰轿车作担保，车型号WDDNC5EB，发动机号27794631529313。
11、太原铁路公安处太原车站派出所民警刘某证明，2015年12月31日20时10分，他和民警郭芳在太原车站出站口将上网在逃的ＸＸＸ抓获。
12、收条及中国银行客户回单，2016年3月8日，耿某1收到ＸＸＸ家属李某于中国银行转来41万元。
13、谅解书：耿某1控告ＸＸＸ合同诈骗一案，清河县公安局已经立案侦查，现ＸＸＸ家属和耿某1达成和解，同意赔偿耿某1经济损失41万元，耿某1对ＸＸＸ的诈骗行为表示谅解耿某1，就本案不再追究ＸＸＸ的刑事责任和民事责任。
14、ＸＸＸ供述，2015年2月，他将一辆车牌照为“宁Ａ×××××”的奔驰轿车抵押给宁夏乾通信用担保有限公司连本带息一共41万元。后耿山峰提出帮他还这个贷款，这辆车就归耿山峰所有了。2015年3月27日，耿山峰让耿某1把41万元车款汇到担保公司后，耿山峰就把车某出来，他和耿山峰签订了车辆买卖合同。合同上写明了他将车牌号“宁Ａ×××××”的黑色奔驰S300轿车以41万元的价格卖给了耿山峰。当时耿山峰没有在合同上签字，日期也没签。当时没有把这辆车的手续过到耿山峰的名下。大约半个月左右，耿山峰开车找到他，把这辆车给了他，把他另外一辆车某走了。2012年他借了石嘴山市日升昌典当典当行100万元，还没有还清。2015年5月10日左右，典当行股东童云和另外几个人在银川龙翔宾馆门前强行把这辆车某走了。后来就抵了他在日升昌典当行的借款70万元。2015年5月18日就把这辆车的手续过在了童某名下。
二审庭审中，辩护人提交了被害人耿某1的谅解书，被害人耿某1对上诉人ＸＸＸ谅解，请求二审法院对上诉人ＸＸＸ从轻处罚。经质证，检察员对该谅解书予以认可。
上述证据，均经二审法庭质证，内容客观真实，来源合法，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）ＸＸＸ在履行与被害人签订的车辆买卖合同过程中，以非法占有为目的，以办理过户手续为名，骗取已卖给被害人的车辆，又转卖给他人，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。上诉人（原审被告人）ＸＸＸ能积极退还被害人赃款，且二审期间取得被害人的谅解，可以对其从轻处罚。上诉人（原审被告人）ＸＸＸ犯罪较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可以对其宣告缓刑。对上诉人（原审被告人）ＸＸＸ二审庭审中的辩解意见、辩护人的辩护意见和检察员的出庭意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省清河县人民法院（2016）冀0534刑初144号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）ＸＸＸ犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 侯春平
审 判 员 刘朝晖
代理审判员 赵 力
二〇一七年二月十六日
书 记 员 张函明