上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0110民初2697号
原告乔晓冬，男，1972年12月22日出生，汉族，住上海市杨浦区。
被告伊士通（上海）医疗器械有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人曹红兵，董事长、总经理。
委托代理人徐建萍。
委托代理人龚琦。
原告乔晓冬诉被告伊士通（上海）医疗器械有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员王芩菲独任审判，公开开庭进行了审理。原告乔晓冬，被告伊士通（上海）医疗器械有限公司的委托代理人徐建萍、龚琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告乔晓冬诉称，原告于2015年3月2日入职被告处从事销售工作，每天自找客户勤恳销售，被告却于2015年5月8日以试用期不符录用条件、不适合干销售、上班不见人为由辞退原告，原告认为此系违法解除。原告合同期是一年，按规定试用期不得超过一个月，但合同却约定了三个月，本系违法，原告虽尚无销售业绩，但被告不能藉此立即辞退原告，应当转岗或培训，至于不常在公司上班是因为原告的师傅朱某告知销售员应当在外跑业务，不必每天到办公室，因此被告辞退原告没有合法理由。原告入职时无人告知须上报工作周报及月报，原告亦从不知道公司有规定不报三次即予辞退，被告所称的规章制度没有公示与告知。但出于对工作的负责，除刚入职的两周及最后离职的一周之外，原告均自行按期向朱某上报周报。综上，被告系违法解除劳动合同，故应恢复与原告的劳动关系，且2015年4月1日起应以转正后3，500元的月薪标准发放工资，被告并应补发违法解除次日即2015年5月9日开始的工资。原告不服仲裁裁决，诉请要求被告：1、恢复与原告的劳动关系、继续履行《劳动合同》；2、补发2015年4月1日至2015年5月8日工资差额1，450元；3、支付2015年5月9日开始至诉讼期间每月3，500元的工资。
被告伊士通（上海）医疗器械有限公司辩称，原告入职后，很少见其至公司上班，一个月到办公室仅两次，也不汇报工作，致被告无法考查其工作情况。原告没有销售业绩，用人部门认为其不适合干销售。被告成立之初由9位股东经讨论形成销售方案及规章制度，因每年销售指标不同故一年一本，原告入职时其师傅朱某向其明确告知规章内容，包括三次未上报周报或月报的予以辞退，但原告未予照办，只在2015年3月20日通过电子邮件向销售总监龚琦发过一份周报。原告在试用期内的工作表现显然不符录用要求，且违反规章制度，故被告系合法辞退原告。因系销售员，须经一定期间考察方能确认是否适岗，故劳动合同约定三个月试用期必要且合理，且原、被告系协商一致签订合同，原告对此系明知且同意。因此，原告要求恢复劳动关系、继续履行合同没有依据，被告按试用期工资2，800元为准，按期足额发放原告工资，原告以3，500元为准要求补差没有依据，故不同意原告诉请。
经审理查明，2015年3月2日原、被告签订《劳动合同》，约定：原告合同期为2015年3月2日至2016年3月1日，试用期为2015年3月2日至2015年6月1日，销售岗位，录用条件为能胜任销售岗位，严重违反劳动纪律或规章制度的，被告可以解除劳动，原告每月基本工资为税前3，500元，试用期工资是2，800元等内容。原告按约入职，起初每天至被告处报到上班，后并非天天到达，偶尔回办公处，工作期间没有销售业绩。被告于每月5日采用银行转账方式支付工资，2015年4月至6月期间共向原告转账三笔工资，分别是2，187.5元、2，187.5元、723元。2015年5月8日被告出具《上海市单位退工证明》，言明：原告于2015年3月2日入职，于2015年5月8日合同解除。审理中，被告明确辞退原告的理由是：未按期上报周报及月报、不进公司汇报工作、没有销售业绩、用人部门认为不适合做销售，即原告试用期内不符录用条件并违反被告规章制度。
2015年11月30日原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告继续履行劳动合同、恢复劳动关系、补发2015年4月工资1，312.5元、补发2015年5月9日至2015年11月30日工资23，768元、支付2015年11月30日至仲裁结束之日每月3，500元的工资。上述仲裁委于2016年1月29日出具杨劳人仲（2015）办字第988号裁决书，不支持原告的全部请求。原告不服具状来院，作本案诉请。
审理中，被告提供《2015销售方案及规章制度》，其中第五点第4点言明：销售人员必须按规定填写销售周报及月度预报表，不报者一次扣100元，三次及以上不报者解除劳动合同。工作期间，员工使用被告处的公司邮箱往来工作周报及月报。审理中，被告列举员工朱某到庭作证，证人陈述：入职之初证人口头告知原告须上报工作周报及月报，三次不报者予以辞退，但原告2015年3月至5月期间只是不定期上报，且内容不符公司要求，对此证人多次口头催促。证人并提供其邮箱内收到的原告发出的工作周报共5份。对此原告认为，不存在证人口头告知的事实，且原告发出的工作周报不止5份，应以自己曾经使用的公司邮箱为证，原告离职现已无法打开公司邮箱，故证人所述不足为据。
审理中，经本院释明，原告表示：1、不愿意主张违法解除劳动合同赔偿金，坚持要求恢复劳动关系。2、要求补发2015年4月1日至2015年5月8日工资差额的真实意思是认为被告违法约定试用期，故调整诉请为要求被告支付2015年4月1日至2015年5月8日违法试用期的赔偿金4，500元。对此，被告表示不同意，理由同辩称所述，并认为如当时原告不同意试用3个月的被告就不可能与其签约。
另查明，被告未成立工会，2014年5月加入上海市杨浦都市工业园区工会联合组织，是该组织的成员单位。审理中，被告回复本院称，辞退原告事先没有通知工会，园区单位很多，为辞退员工征询联合工会意见没有意义，且被告委托代理人本系工会委员成员。
本院认为，用人单位与劳动者达成的合意须以不违法律为前提，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，原、被告签订的劳动合同期限是一年，按规定试用期不得超过二个月，现被告与原告约定三个月显然不符法律规定，故应认定2015年5月1日原告试用期满。在试用期内，被证明不符录用条件的，用人单位可以此为由辞退劳动者，试用期满实质进入合同期，用人单位再以试用期不符录用条件辞退员工的，与法相悖，故应认定被告于2015年5月8日以试用期内不符录用条件为由辞退原告不合法。须赘言，合同期内劳动者不能胜任工作的，经培训或调整岗位后仍不能胜任的，用人单位可在提前三十日通知或支付代通金的情况下解除劳动合同。因此，即便原告工作两个多月内没有业绩，存在不适合从事销售工作的可能，被告亦应首先施行培训或调岗，而不能径行辞退。
被告以规章制度、朱某证言及电子邮件截图为证，指称原告于工作期间未按期上报周报，未发次数已超三次故予辞退。虽然，原告称从不知道公司有规定应上报周报，自己系出于负责自行按期上报周报，所称有矛盾且不足为信，但是，被告以违反规章制度辞退原告的，应当举证证明该规章制度已告知原告，尤其须举证证明原告对被告关于三次不报即予辞退的规定，已事先获知。然而，被告提供的规章制度文本没有原告的签收，虽列举证人朱某到庭作证，但朱某系被告在职员工，其证言证明力较小，其关于口头告知原告规章制度等所称，在没有旁证补强的情况下，尚不足为据，故被告关于口头告知三次不报即辞退等辩称，本院不采纳。并且，虽然原告应就按期上报周报的事实主张承担举证之责，但是，其使用公司邮箱发放邮件，现因离职故客观上已无法提供相关记录，被告掌握公司邮箱浏览、管理之权，应当提供原告原使用的邮箱或朱某的公司邮箱记录，以辩双方所述真伪，但被告未作进一步举证，与争议有关的证据由用人单位掌控，用人单位应提供而不提供的，应当承担不利后果。综上，被告以原告违反规章制度为由辞退原告，不成立。
此外，用人单位解除劳动的，应事先将解除理由通知工会，原告是相关联合工会成员，作出辞退原告的决定事先未经工会，故其解除原告劳动合同的程序不符规定。被告关于没有必要征询工会意见、代理人本身是委员会成员等辩称于法无据。
因此，被告系违法辞退原告，原告要求恢复劳动关系的，被告本应继续履行劳动合同。但是，考虑到原、被告签订的劳动合同实际已到期，且对簿公堂之后，原信任基础已近丧失，恢复原岗位不仅不利于企业管理和发展，也在一定程度上对个人职业规划产生消极影响，出于案结事了并为防止再次出现不稳定状况，本案不宜判决恢复劳动关系，改由被告给付赔偿金更为适宜。赔偿金中的月工资应以前二个月试用期工资2，800元、之后月工资3，500元为准计算。经核算，被告应付违法解除劳动合同赔偿金2，853元。
原告关于2015年4月1日至2015年5月8日工资差额的诉请，其理由基础系违法约定试用期，对于超过法定试用期但已实际履行的期间，应由用人单位以试用期满月工资标准向劳动者支付赔偿金，故原告原以3，500元／月为准补付上述期间的工资差额没有法律依据，但可以3，500元／月为准主张2015年5月2日至2015年5月8日期间的赔偿金。本着追求当事人本意，并为避免双方讼累，本院以此为据予以处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第十九条第一款、第二十一条、第三十九条第一款第（一）、（二）项、第四十条第一款第（二）项、第四十三条、第四十八条、第八十三条、第八十七条，《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：
一、被告伊士通（上海）医疗器械有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告乔晓冬违法解除劳动合同赔偿金人民币2，853元；
二、被告伊士通（上海）医疗器械有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告乔晓冬违法约定试用期的赔偿金人民币804.6元；
三、原告乔晓冬要求恢复与被告伊士通（上海）医疗器械有限公司的劳动关系、要求被告伊士通（上海）医疗器械有限公司继续履行《劳动合同》并支付2015年5月9日开始至诉讼期间每月人民币3，500元工资的诉讼请求，不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定期间履行给付义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由被告伊士通（上海）医疗器械有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 王 芩 菲
二〇一六年三月二十二日
书记员 张宁宇蒋斯菲
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第四条……
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
……
第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
……
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
……
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
……
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。