浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙舟商终字第265号
上诉人（原审原告）华融金融租赁股份有限公司。
法定代表人ＸＸ悦。
委托代理人（特别授权代理）童哲。
委托代理人（特别授权代理）倪蔚蔚。
上诉人（原审第三人）金彦波。
委托代理人（特别授权代理）唐杰。
被上诉人（原审被告）浙江恒宇造船有限公司。
诉讼代表人邵汉军。
委托代理人（特别授权）徐盛军。
上诉人华融金融租赁�份有限公司（以下简称华融公司）、上诉人金彦波与被上诉人浙江恒宇造船有限公司（以下简称恒宇公司）取回权纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2012）舟普商初字第304号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年11月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。2012年12月14日，上诉人华融公司委托代理人童哲、倪蔚蔚，上诉人金彦波及其委托代理人唐杰，被上诉人委托代理人徐盛军到庭就案件事实、法律适用等充分陈述了自己的意见并回答了法庭的询问。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年10月27日，华融公司和浙江海宇船务商贸有限公司（以下简称海宇公司）、恒宇公司以及案外人王加成、邬海娜签订《融资租赁合同》一份，约定华融公司向恒宇公司订购由海宇公司选定的挖泥船，并融资租赁给海宇公司。恒宇公司、王加成、邬海娜为海宇公司履行租金支付义务提供连带保证担保。协议第四条约定海宇公司在起租日前应向华融公司支付服务费。协议第五条约定海宇公司需向华融公司交纳2500万元履约保证金。协议附件1概算表明确海宇公司应支付的服务费为400万元。同日，华融公司与海宇公司、恒宇公司签订《船舶建造合同》一份。合同第三条约定恒宇公司与海宇公司于2010年2月26日签订的原船舶建造合同解除，船舶的监造、建造期限、交接验收由原合同约定的条款执行。合同第四条约定船舶总造价1亿元，采取重包形式。第一期造船款5000万元在合同签订20天内支付。海宇公司已支付恒宇公司的造船款，在融资租赁合同项下转为海宇公司向华融公司支付的服务费400万元和保证金2500万元，在本合同项下转为华融公司付恒宇公司的造船款。在第一期造船款中扣除。在第一期造船款支付满一个月，华融公�收到恒宇公司的5000万元收据及建造船舶绞吸设备安装证明后25个工作日内支付第二期造船款2000万元。在第一期造船款支付满四个月，华融公司收到恒宇公司的2000万元收据及船舶下水证明后15个工作日内支付第三期造船款2000万元。最后1000万元造船款在原告收到恒宇公司的正式发票和所有权登记证书后15个工作日内向恒宇公司支付。合同第七条约定交船前船舶灭失的风险由恒宇公司承担，交船后由海宇公司承担。2011年5月31日，第三人金彦波与被告恒宇公司、源丰公司签订协议书一份，约定源丰公司将船舶建造合同中所有权利义务转让给金彦波，由金彦波与恒宇公司另行签订建造合同。同日，金彦波与恒宇公司签订《3200立方绞吸挖泥船建造合同》一份，根据该协议，委托恒宇公司建造一艘3200立方绞吸挖泥船，建造价为5580万元，采取重包形式。后因建造成本涨价，双方协议将船舶造价调整为5800万元。在合同履行过程中，各方当事人确认以下事实：华融公司支付恒宇公司造船款6100万元（2010年11月16日支付2100万元、2010年12月27日支付2000万元、2011年3月17日支付2000万元）。至于华融公司所称海宇公司已支付给恒宇公司3420万元，其中2900万元视为华融公司应支付的第一期中的造船款，经查实，华融公司所提供的海宇公司汇款业务委托书项下的四笔合计金额为3420万元的汇款业务并未实际发生。华融公司在本院指定期限内，未向被告破产管理人支付2900万元造船款。恒宇公司收到金彦波等人支付的造船款3570万元，并将其中的3170万元汇入金彦波指定的账户，金彦波承认收到该3170万元。华融公司与金彦波讼争船舶为暂名“源丰1”的船舶，该船恒宇公司现已基本建造完毕，并停泊在恒宇公司码头，既未交付给华融公司或金彦波，亦未登记在华融�司或金彦波名下。
原审法院认为，关于本案的程序问题，由于该院已于2011年10月21日依法受理了恒宇公司的破产重整申请，根据《中华人民共和国破产法》第二十一条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。虽然海宇公司与恒宇公司签订的《3500立方绞吸挖泥船建造合同》第十一条订有仲裁条款，基于华融公司和海宇公司的融资租赁关系以及华融公司与海宇公司、恒宇公司签订的《船舶建造合同》中产生的权利义务关系，该争议解决条款效力可约束华融公司。因华融公司与恒宇公司在庭前明确表示放弃仲裁，该院可根据破产法集中管辖的规定，对本案行使管辖权。关于本案的实体处理问题，原告与第三人均诉请要求对“源丰1”轮行使取回权。因被告恒宇公司分别与原告华融公司、第三人金彦波签订造船合�并收到两方当事人的款项，而只建造一艘船舶，导致本案讼争船舶“源丰1”轮出现华融公司和金彦波等两个权利主体主张权利的情形。虽恒宇公司破产管理人对华融公司的诉讼请求未持异议，对金彦波的诉讼请求持有异议。但“源丰1”轮是否应当确权给原告华融公司或第三人金彦波，应当结合恒宇公司与华融公司、金彦波分别签订的造船合同的履行情况予以综合判断。从恒宇公司与华融公司造船合同的履行情况分析：恒宇公司作为船舶建造方，在本案船舶采取造船款包干使用，而不是完全采取来料加工的承揽模式。基于恒宇公司既负责船舶原材料设备的采购，也负责船舶的建造；而华融公司与恒宇公司约定的船舶造价为1亿元，除1000万元造船款尾款支付条件尚未成就外，华融公司需支付9000万元造船款。现华融公司仅履行6100万元造船款的支付义务。华融公司在未足够履行造船款的支付义务的前提下，主张取回权缺乏事实和法律依据。华融公司基于本案《船舶建造合同》等协议对恒宇公司享有的债权，可以通过相关司法程序向恒宇公司另行主张。从恒宇公司与金彦波造船合同的履行情况分析：恒宇公司收到金彦波等人支付的造船款3570万元，并将其中的3170万元归还至金彦波指定账户，金彦波承认收到该3170万元。故金彦波以支付一小部分的代价要求对主张价值超过其代价数倍的“源丰1”轮行使取回权，无事实和法律依据。金彦波基于本案《3200立方绞吸挖泥船建造合同》等协议对恒宇公司享有的债权，可以通过相关司法程序向恒宇公司另行主张。在本案金彦波行使取回权的请求不能得到支持的情况下，金彦波的其他诉讼请求亦因此失去请求权基础。此外，恒宇公司作为船舶建造方，船舶建造合同属于有偿合同之一的加工承揽合�，在本案船舶不是完全采取来料加工的承揽模式时，对在建船舶的所有权归属问题，即在建船舶的所有权到底是归属于船舶定作人还是承揽人问题，应当依船舶的登记和交付情况作为考量基础。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条的规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《中华人民共和国合同法》第一百三十三条同时规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。而根据《中华人民共和国海商法》第九条的规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记。而本案船舶属于恒宇公司建造，因恒宇公司对本案在建船舶既未事实交付也未进行法律交付（登记）给定作方，故本案在建船舶所有权还属于承揽方恒宇公司，船舶所有权尚未转移给定作方华融公司或金彦波。综上，华融公司及金彦波分别就“源丰1”轮请求行使取回权等诉讼请求，无事实和法律依据，依法应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十三条、第一百七十四条，《中华人民共和国海商法》第九条，《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定，判决驳回华融金融租赁股份有限公司的诉讼请求。驳回金彦波的诉讼请求。案件受理费27616元，由华融金融租赁股份有限公司负担80元，由金彦波负担27536元。
宣判后，华融公司不服上述判决，向本院上诉称：一、一审法院依据的法理逻辑前后矛盾，法律适用不当，直接导致一审判决在实体问题处理上的错误。1、一审法院混淆买卖合同和承揽合同法律关系。无论船舶建造合同本身还是承揽合同相关法律对定作物如何交付等有明确规定，在此情况下完全没有必要套用买卖合同的有关规定。2、一审法院在已经确认上诉人和被上诉人恒宇公司之间存在船舶建造合同，双方适用承揽合同法律关系的情况下，再区分造船款包干使用还是完全来料加工没有法律意义。被上诉人恒宇公司收到上诉人支付的建造款后针对性地采购了原材料、设备并安装在船上，如果没有上诉人支付这些对价款，就无法形成在建船舶的组成部件。3、在我国现行法律体系中，对承揽合同项下定作物的所有权认定，按有约定从无约定，无约定则通常认定属于定作人所有，加工承揽人只有留置权来处理。《船舶建造合同》、《融资租赁合同》对定作物所有权的归属早有明确约定。4、一审判决对于在建船舶的所有权以登记作为考量基础是错误的。首先，船舶所有权的取得不是以为前提的。船舶所有权是否登记，主要起到一个公示作用，对抗第三人，并不是一审判决理解的只有登记过才�取得所有权。《船舶建造合同》、《融资租赁合同》均清楚地约定了涉案在建船舶的所有权属于上诉人。相对于如金彦波这样的第三人而言，若其主张自己对涉案船舶享有所有权，因其未经船舶所有权登记，也不得对抗上诉人。此时，法院应从物权的原始形成、是否支付合理对价等角度去认定所有权的形成和归属。其次，在建船舶所有权的登记在现实中存在某种程度的空白。要求上诉人在2010年即对涉案在建船舶进行所有权登记，既无法律上的要求，现实上也没有哪个部门可给予实际办理。5、一审法院以在建船舶是否交付给定作方作为所有权转移的识别标志也是不恰当的。我国《物权法》第二十三条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定否认除外。”上诉人已通过约定取得了标的物的所有权并间接占有，以代替现实转移交付，这就是符合上述法律规定的“占有改定”。二、一审判决在程序上也存在严重错误。1、一审法院违反“不告不理”原则。在被上诉人恒宇公司未提出其对在建船舶“源丰1”享有所有权的情况下，一审法院却认定该在建船舶所有权属于被上诉人恒宇公司，违反民事诉讼法程序中“不告不理”的程序法原则。2、一审中被上诉人恒宇公司（包括其破产管理人）没有对上诉人提起反诉或提出权利主张。一审法院却以书面通知的形式要求上诉人支付2900万元没有依据。即使一审法院查明本案所涉的汇款业务委托书中的2900万元海宇公司未实际汇出，那么也应审查被上诉人恒宇公司为何向上诉人确认收到该款项。当初确认收到，现在又否认，责任应如何承担。即使上述2900万元建造款未到位，也留置权问题。如果承揽人主张留置权，定作人也可追究承揽人的违约责任，这是一个应另案处理�问题，一审法院无权在本案中一并处理。一审法院以上诉人未缴款为理由来否定上诉人享有的在建船舶所有权不符合法定程序。故提起上诉，请求撤销原判第一项，查明事实后改判上诉人有权取回涉案船舶，本案一二审诉讼费由被上诉人承担。
金彦波答辩称：1、本案关键是华融公司还是金彦波享有取回权。这条船原始建造系基于源丰公司，海事局船舶识别号可以证明。我们股权时从源丰公司过来的，合同也明确所有权属于金彦波。2、我们支付了3570万元的对价。3、华融公司不享有所有权，海宇公司没有支付过2900万元。4、我方提供了所有的图纸。5、华融公司债权申报，表明其不享有取回权。
恒宇公司答辩称：原审判决正确。融资租赁合同约定所有权是没有问题，建造合同对所有权没有约定，所有材料都是恒宇公司购买，原审以华融公司未支付2900万元、未登记�未交付认定华融公司不享有所有权正确。
金彦波不服上述判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实有错。原审认定：“2011年5月31日，第三人金彦波与被告恒宇公司、源丰公司签订协议书一份，约定源丰公司将船舶建造合同中所有权利义务关系转让给金彦波…双方协议将船舶造价调整为5800万元”。上诉人认为，原审法院忽略了该船舶建造的前置基础事实，该事实直接决定了“源丰1”轮建造的真实定作方。2009年12月8日，源丰公司与被上诉人签订了《3200立方绞吸挖泥船建造合同》。且2011年5月17日，作为船舶建造人的被上诉人向舟山海事局提出了就该建造合同的3200立方绞吸挖泥船的船舶识别号及船名的申请，经该局核定船舶名为源丰1。这说明原始的船舶定造方主体为源丰公司，不存在第三方。从时间节点上看，当时上诉人还未参与涉案船舶建造，故不可能存在�上诉人所述的胁迫来改变本案的基本事实。2011年5月25日，源丰公司内部股权发生对外转让，并办理了变更登记手续，即从工商行政登记上确立了源丰公司内部股权转让的真实性及合法性。2011年5月26日，经源丰公司及被上诉人同意，定作方转化为上诉人，故5月31日，上诉人与被上诉人就同一标的物签订了建造合同，合同约定合同为承揽合同，所有权属于上诉人。上诉人支付了3570万元的对价，说明上诉人已经支付了3570万元对价。将其中3170万元归还至上诉人指定账户系被上诉人单方陈述，无证据印证。如若上诉人确将部分款项还于上诉人的债务，也不能否认或减少上诉人支付的造船款，二者是不同的法律关系。二、原审判决适用法律错误。根据合同约定，在建船舶所有权属于上诉人，标的物无需交付就可认定属于上诉人，符合合同法第133条的规定。原审引用的《海商�》第九条，该条与本案无关联，原审混淆了竣工船舶和在建船舶两个不同的概念。船舶建造合同也明确合同性质为承揽合同。说明：1、合同船舶动工或船舶材料一进厂开始，所有权就属于定造人。2、物权优于债权，定造人享有对抗船厂的债权人的权利，即船厂只享有留置权。法律赋予债权人留置权的同时，也肯定了债务人对动产标的物的所有权。故此，从船舶建造合同完全可以认定船舶所有权属于上诉人。三、本案原审原告不享有对涉案船舶的所有权。上诉人认为原审原告不享有涉案船舶所有权，原因在于：1、所涉建造标的物不同。原审原告合同约定的是3500立方船舶，非现有的3200立方船舶。2、3200立方、3500立方绞吸挖泥船技术数据分析，本案船舶数据与上诉人3200立方绞吸挖泥船相吻合。3、本案事实印证了被上诉人、海宇公司未发送过船舶建造合同，提供的建�合同是为了套取原审原告的资金，以船舶租赁的形式采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取资金。放款后被上诉人并未建造所谓的3500立方船舶，所以原审原告不享有涉案船舶的所有权。海宇公司向被上诉人四次汇款的业务委托书均系伪造。4、船舶建造需要建设合同，然后取得船舶建造的依据及建造图纸。本案中上诉人有船舶建设图纸，而原审原告、被上诉人、海宇公司根本没有上述建造依据。5、海宇公司向被上诉人支付的所谓建造款，被上诉人出具的收据载明系3500立方绞吸挖泥船的建造款，显然该标的物与本案无关。6、所谓融资租赁合同在实际履行中，作为承租人海宇公司、出租人原审原告理应对在建船舶的建造进行监管，并根据建设进度发放融资款，而双方对自己的标的物视而不见，说明本案船舶并非原审原告指向的标的物。上诉人则一直监管。7、原审原告的债权申报，说明原审原告明知同被上诉人之间是债权债务关系，原审原告不存在对涉案的船舶享有所有权。故提起上诉，请求撤销原审判决第二项，发回重审或查清事实后依法改判，支持上诉人原审诉讼请求，本案一二审诉讼费由被上诉人承担。
华融公司答辩称：1、2009年源丰公司还没有成立，签合同一说与事实相悖。2、船舶识别号是2011年5月才申请，识别号规则是2011年1月1日才实施的，当时恒宇事情已经爆发。用识别号倒推所有权人不能成立，之前是不用识别号的。3、对方3570万元一节，打进来之后又马上打回去3170万元。4、船舶2011年5月已基本建成。5、3500立方米和3200立方米问题，因施工过程造成立方数的差异，但船只造了这一条，初始形成都是因为华融公司支付款而形成。6、图纸等文件谁持有不能代表谁有所有权，对方是强行拿走的，不是初始建设时就�有的。7、破产申报我们申报了两项，一是取回权，二是担保债权，是海宇公司的担保人，我们才申报了担保债权。
恒宇公司答辩称：金彦波不享有所有权。2011年5月底，金彦波才与船舶有联系，当时船已经基本建成，以建造合同主张所有权无依据。虽然支付了3570万元，但又归还了金彦波，本质上讲是想以船抵债。2011年以船抵债，从破产法角度讲也是可以撤销的。原审判决正确，请求驳回两上诉人的上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于华融公司和金彦波要求行使取回权的诉讼请求能否得到支持。关于华融公司能否行使取回权一节，从承揽模式上看，在涉案船舶建设过程中，华融公司并未提供任何材料，恒宇公司既负责船舶原材料设备的采购，也负�船舶的建造；从合同对价上讲，华融公司与恒宇公司约定的船舶造价为1亿元，除1000万元造船款尾款支付条件尚未成就外，华融公司需支付9000万元造船款。现华融公司仅履行6100万元造船款的支付义务。在原审法院通知其在指定期限内向破产管理人支付2900万元造船款，并告知其如逾期未付将承担不利的法律后果，华融公司未在该院指定期限内支付2900万元。二审审理中，上诉人华融公司也明确其不再支付该2900万元。华融公司在未足够履行造船款的支付义务的前提下，主张取回权缺乏事实和法律依据。上诉人华融公司主张即使另外2900万元海宇公司没有支付，也是留置权问题，同时认为法院应对2900万元未支付的责任承担进行审查。本院认为，上诉人华融公司未实际支付该2900万元事实明确，其主张取回权缺乏事实和法律依据，华融公司基于本案《船舶建造合同》等协议�恒宇公司享有的债权，可以通过相关司法程序向恒宇公司另行主张。
关于金彦波能否行使取回权一节，金彦波上诉称，2011年5月17日，恒宇公司向舟山海事局提出3200立方绞吸挖泥船的船舶识别号及船名的申请，经该局核定船舶名为源丰1，认为该事实说明原始的船舶定造方主体为源丰公司。因上诉人金彦波也认可《中华人民共和国船舶识别号管理规定》的实施日期为2011年1月1日，之前并未实施该规定，且2011年5月份，涉案船舶已基本建成，船舶建造人恒宇公司也明确涉案船舶为恒宇公司受华融公司委托建造，现上诉人金彦波以船舶识别号证明涉案船舶为其所建依据不足。恒宇公司收到金彦波等人支付的造船款3570万元，并将其中的3170万元归还至金彦波指定账户，金彦波承认收到该3170万元。故金彦波以支付一小部分的代价要求对主张价值超过其代价数倍的“源丰1”轮�使取回权，无事实和法律依据，原审不予支持并无不当。
本案船舶建造合同属于加工承揽合同，上诉人华融公司和上诉人金彦波均以合同已约定涉案船舶所有权归属为由，都对本案唯一的“源丰1”船舶提出行使取回权主张。因本案船舶不是完全采取来料加工的承揽模式，恒宇公司既负责船舶原材料设备的采购，也负责船舶的建造。恒宇公司对本案在建船舶既未事实交付也未进行法律交付（登记）给定作方。上诉人华融公司仅支付6100万元，并明确表示对另外2900万元造船款不再予以支付，金彦波以支付一小部分的代价要求对主张价值超过其代价数倍的“源丰1”轮行使取回权。综合上述情况，在本案加工承揽并非采取来料加工模式、两上诉人要求行使取回权的支付对价不足、涉案船舶既未事实交付也未法律交付的情况下，两上诉人要求行使取回权的事实依据和法律�据不足，原审不予支持并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人华融金融租赁股份有限公司、上诉人金彦波之上诉，维持原判。
二审案件受理费27616元，由上诉人华融金融租赁股份有限公司负担80元，由上诉人金彦波负担27536元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
审 判 员 熊俊杰
代理审判员 冷海波
二〇一二年十二月××日
代书 记员 龚 杨