天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民一终字第0081号
上诉人（原审原告、被告）刘洪锦。
委托代理人窦国彬（上诉人之夫）。
委托代理人孙盛，天津华盛理律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司。
法定代表人孙伊萍，内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司总裁。
委托代理人卜璇，天津立德律师事务所律师。
委托代理人秦敏，内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司法务职员。
上诉人刘洪锦、内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（下称蒙牛乳业公司）因劳动争议纠纷一案，均不服天津市河西区人民法院于2014年6月12日受理，2014年11月18日作出的（2014）西民二初字第633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人刘洪锦及其委托代理人窦国彬、孙盛，上诉人蒙牛乳业公司的委托代理人卜璇、秦敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘洪锦于2004年2月17日与天津市蒙牛乳业销售有限公司建立劳动关系。2011年10月25日，双方签订劳动合同，约定：岗位为管理岗，工作地点为华北区域，合同期限为2011年10月25日至2015年12月31日。刘洪锦被蒙牛乳业公司派至天津市蒙牛乳业销售有限公司任副经理。2012年12月28日，刘洪锦签署了《蒙牛乳业制度公示告知书》内容为：本人确认已学习了公示于蒙牛乳业OA办公平台的《蒙牛集团工时及考勤管理制度》、《蒙牛集团工资管理制度》、《蒙牛集团劳动合同管理制度》、《蒙牛集团人员流动管理制度》、《蒙牛集团员工福利管理制度》、《蒙牛集团员工奖惩制度》、《蒙牛集团员工休假制度》，清楚了解以上制度的全部内容，并认同以上制度的全部内容。2013年1月1日，刘洪锦签署了由天津市蒙牛乳业销售有限公司授状的《2013年销售部分公司副经理绩效责任状》。2013年12月9日，天津市蒙牛乳业销售有限公司以业务便签形式，免去刘洪锦的副经理职务，自此天津市蒙牛乳业销售有限公司及蒙牛乳业公司均未再给刘洪锦安排工作。2014年2月18日，蒙牛乳业公司以电子邮件形式，向刘洪锦送达了《解聘／终止劳动合同通知书》，内容为：由于刘洪锦与分公司（即天津市蒙牛乳业销售有限公司）经理无法沟通，在日常工作中相互之间已经没有任何信任，配合存在严重问题，蒙牛乳业公司与刘洪锦解除／终止劳动关系。
刘洪锦工资情况：工资由天津市蒙牛乳业销售有限公司核算并发放，每月20日左右发放上月工资。2013年工资实际发放情况为，以17500元为每月绩效工资标准，结合销售任务、库存管理、传统渠道建设与管理、费用管理、其他工作等正负激励（其中负激励将在年底根据任务达成情况进行返还）情况，扣除保留至年底发放的“年底余留”，再加上工龄工资、补助、福利，得出当月应发工资。蒙牛乳业公司按照上述当月应发工资，扣除社会保险个人应缴部分、住房公积金个人应缴部分、应缴个人所得税后，向刘洪锦发放工资至2013年12月。2014年初，补发了绩效工资标准（2013年9月开始为每月20000元）调整后的差额10000元。2014年2月25日，蒙牛乳业公司以1500元为标准扣除社会保险及住房公积金个人应缴部分后，向刘洪锦发放了2014年1月工资796.7元。2013年余薪为47516.33元。2013年刘洪锦的负激励总额为50779.74元，由于刘洪锦负责区域的任务达成率为78%，故蒙牛乳业公司向刘洪锦返还了70%即35545.82元。蒙牛乳业公司表示根据天津市蒙牛乳业销售有限公司2014年1月8日以业务便签形式送达的《关于2013年考核返还标准的通知》，剩余的30%即15233.92元，将不予返还。
2014年4月28日，刘洪锦因与蒙牛乳业公司发生争议，向天津市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认蒙牛乳业公司开具的终止劳动合同通知书无效，双方继续履行劳动合同；蒙牛乳业公司支付刘洪锦2014年1月至2014年4月的工资101604元，蒙牛乳业公司支付刘洪锦2014年1月、2月拖欠工资的25%补偿金12351元，蒙牛乳业公司返还刘洪锦考核扣除的2013年绩效工资15233.92元。2014年6月9日，仲裁委裁决双方继续履行劳动合同，蒙牛乳业公司支付刘洪锦2014年1月至2014年4月工资差额93140元、2014年1月1日至2014年2月18日拖欠工资的25%经济补偿金9342.5元，蒙牛乳业公司返还扣发的2013年绩效工资15233.92元。现双方对仲裁裁决均不服，起诉来院，诉如所请。刘洪锦表示认可仲裁委关于继续履行劳动合同及返还2013年绩效工资15233.92元的裁决事项。
刘洪锦诉称：1、确认被告开具的终止劳动合同通知书无效，被告继续履行与原告签订的劳动合同；2、被告向原告支付2014年1月至4月拖欠的工资101604元；3、被告向原告支付2014年1月至4月拖欠工资的补偿金25401元（依据劳部发（1994）481号文件）；4、案件受理费由被告承担。
内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司的诉讼请求：1、被告解除劳动关系合法，无需继续履行合同；2、被告不支付原告2014年1月至4月的工资差额93140元；3、被告不支付原告2014年1月1日至2014年2月18日拖欠工资25%的经济补偿金9342.5元；4、被告不支付原告2013年的绩效工资15233.92元；5、案件受理费由原告承担。
原审法院认为，劳动者的合法权益依法受到法律保护。刘洪锦作为劳动者、蒙牛乳业公司作为用人单位，应依法依约全面履行各自的义务。一、关于双方是否应继续履行劳动合同。双方的主要争议焦点为蒙牛乳业公司单方解除劳动合同是否违法。针对该争议焦点，法院主要审核蒙牛乳业公司解除劳动合同是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位单方合法解除劳动合同的情形。蒙牛乳业公司向刘洪锦送达的《解聘／终止劳动合同通知书》中记载的解除原因为刘洪锦与天津市蒙牛乳业销售有限公司经理沟通、配合存在严重问题，但蒙牛乳业公司并未举证证明原因本身之真实性，且即使存在解除原因所记载的问题，该原因并不符合用人单位单方合法解除劳动合同的情形。另外，蒙牛乳业公司在诉讼过程中抗辩称，刘洪锦严重失职给公司造成重大经济损失，向上级反映不实情况，干扰分公司正常管理秩序和经营，是蒙牛乳业公司与刘洪锦解除劳动关系的真实理由。但此原因与《解聘／终止劳动合同通知书》记载的解除理由完全不符，应以《解聘／终止劳动合同通知书》为其行使解除权的实际原因及过程。再者，蒙牛乳业公司亦未提供充分的证据证明刘洪锦有严重失职等行为。因此蒙牛乳业公司解除劳动合同的依据明显不足，不符合单方合法解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。因此，双方应继续履行劳动合同。二、关于2014年1月至2014年4月的工资。2014年1月1日至2014年2月18日，刘洪锦处于被天津市蒙牛乳业销售有限公司免去副经理职务的状态，该期间刘洪锦的工资由天津市蒙牛乳业销售有限公司按1500元／月计算。上述免职决定在诉讼过程中得到了蒙牛乳业公司的明确追认，但该免职调薪决定并不属于因劳动者不能胜任工作调岗或因用人单位经营需要调岗等法律规定的用人单位行使自主权的范畴，故该期间的工资仍属于人民法院受理劳动争议案件的范围。因蒙牛乳业公司未举证证明停职调薪具有事实、规章制度或法律依据，因此蒙牛乳业公司仍应按实际履行合同过程中刘洪锦的应得工资收入发放该期间的工资。2014年2月19日至2014年4月30日，刘洪锦处于因蒙牛乳业公司违法解除劳动合同而产生工资收入损失的状态。依据劳部发（1995）223号《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条、劳社厅函（2001）238号《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》的规定，蒙牛乳业公司应按刘洪锦的应得工资收入发放该期间的工资。结合刘洪锦的原岗位职务及工资核发特点，单纯的月绩效工资标准或简单的月绩效工资、福利待遇等之和均不宜作为刘洪锦应得工资收入的计算标准。综合分析、全面衡量后，法院根据刘洪锦2013年每月实发绩效工资、工龄工资、补助、福利、余薪、负激励考核返还、补发绩效工资差额等，计算得出刘洪锦2013年应发月平均工资（含社会保险个人应缴部分、住房公积金个人应缴部分）为20832.86元，并以该数额作为刘洪锦应得工资收入的计算标准。因此，蒙牛乳业公司应在扣除已发2014年1月工资（含社会保险个人应缴部分、住房公积金个人应缴部分）1500元后，向刘洪锦支付2014年1月至2014年4月的工资差额81831.44元。三、关于2014年1月、2月工资对应的25%经济补偿金。依据劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。根据双方陈述及提供的证据，蒙牛乳业公司作为用人单位，并不存在“克扣”或者“无故拖欠”劳动者工资的情况，因此刘洪锦依据劳部发（1994）481号主张的该项诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。四、关于2014年3月、4月工资对应的25%的经济补偿金，未经过劳动仲裁前置程序，不符合人民法院受理劳动争议案件的范围，法院不予处理。五、关于刘洪锦主张蒙牛乳业公司返还2013年绩效（绩效考核负激励）工资15233.92元的诉讼请求。根据负责区域的任务达成率返还负激励，是在天津市蒙牛乳业销售有限公司所有岗位范围施行的管理规定，不违反法律法规、公司规章制度，且与刘洪锦签署的绩效责任状相对应。蒙牛乳业公司依此分配返还及不予返还的比例，并无不当，故蒙牛乳业公司无需返还2013年扣发的2013年绩效工资15233.92元。六、关于双方的其他诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。关于双方的其他抗辩事由，无事实和法律依据，法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条之规定，判决如下：一、原告刘洪锦与被告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司继续履行2011年10月25日签订的劳动合同；二、被告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司于本判决生效之日起10日内，支付原告刘洪锦2014年1月至2014年4月的工资差额81831.44元；三、被告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司无需支付原告刘洪锦2014年1月1日至2014年2月18日拖欠工资的25%经济补偿金9342.5元；四、被告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司无需返还原告刘洪锦2013年绩效工资15233.92元；五、驳回原告刘洪锦的其他诉讼请求；六、驳回被告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，原告刘洪锦负担5元，被告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司负担15元。
上诉人刘洪锦上诉请求：1、撤销原审法院判决第二、三、四、五、六项；2、判决蒙牛乳业公司向上诉人支付拖欠工资302404元；3、判决蒙牛乳业公司向上诉人支付拖欠工资的补偿金75601元；4、判决蒙牛乳业公司向上诉人返还2013年绩效工资15233.92元；5、一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要理由：原审法院判决认定事实不清。2014年2月蒙牛乳业公司解除与上诉人劳动关系后，并未全额发放上诉人2014年1月至今的工资。原审法院判决对于上诉人的工资、工资补偿金、绩效工资的认定及法律适用是错误的，请求二审法院予以改判并对蒙牛乳业公司的上诉请求予以驳回。
上诉人蒙牛乳业公司上诉请求：1、撤销原审法院判决正第一、二项；2、改判双方解除劳动合同合法，无需继续履行2011年10月25日签订的劳动合同；3、改判上诉人无需支付刘洪锦2014年1月至4月的工资差额81831.44元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要理由，上诉人与被上诉人刘洪锦解除劳动合同是完全合法有效的，原审法院判决继续履行劳动合同没有事实及法律依据。被上诉人刘洪锦的岗位被解除后，其业务工作由他人替代。被上诉人不应再享受原工资待遇，其也没有履行原工作职责。故原审法院判决给付被上诉人的工资差额是错误的，请求二审法院支持上诉人的上诉请求并驳回上诉人刘洪锦的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，其所发生的争议，应受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律调整。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第二十六条第一款第一项规定为：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。现蒙牛乳业公司向刘洪锦送达的《解聘／终止劳动合同通知书》中记载的解除原因为刘洪锦与天津市蒙牛乳业销售有限公司经理沟通、配合存在严重问题。其解除劳动合同的理由不符合法律规定，属违法解除劳动关系。用人单位违法解除劳动关系后，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。现刘洪锦要求继续劳动合同，故原审法院判决双方继续履行劳动合同是正确的。上诉人蒙牛乳业公司要求解除双方劳动关系的依据不足，本院不予支持。因上诉人蒙牛乳业公司属违法解除劳动关系，依照有关规定，上诉人蒙牛乳业公司应按刘洪锦的应得工资收入发放该期间的工资。故原审法院判决上诉人蒙牛乳业公司支付上诉人刘洪锦2014年1月至2014年4月的工资差额81831.44元是正确的，本院予以支持。上诉人刘洪锦在原审法院诉讼时，只主张2014年1月至4月拖欠的工资差额，现其上诉主张拖欠工资302404元（至2014年12月），超过了原诉讼请求，其超出部分，本院不予审理。关于拖欠工资补偿金问题，依据有关规定，用人单位给付劳动者拖欠工资补偿金的前提应存在“克扣”或者“无故拖欠”劳动者工资的条件，现上诉人蒙牛乳业公司不存在“克扣”或者“无故拖欠”上诉人刘洪锦工资的情况，故上诉人刘洪锦的该项上诉请求，本院不予支持。关于绩效工资的问题，绩效工资是用人单位与劳动者签订的与劳动者完成工作情况相关联的激励机制。现上诉人蒙牛乳业公司依照上诉人刘洪锦签署的绩效责任状扣发其2013年绩效工资并无不当，上诉人刘洪锦的该项上诉请求，本院不予支持。原审法院判决正确，本院应予维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计人民币20元，由上诉人刘洪锦负担10元，上诉人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 史 东
审判员 王广利
审判员 吴文琦
二〇一五年三月十七日
书记员 王玉晓
速录员 刘玉姣