云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终3219号上诉人（原审原告）：嵩明县嵩阳镇宏建免烧砖厂，住所地嵩阳镇大营村牲畜市场。经营者：薛大有，总经理。�托诉讼代理人：王怀燕、赵艳，云南诚信成律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南银鹏实业集团有限公司，住所地云南省昆明市滇池路3公里处。法定代表人：耿聪，董事长。委托诉讼代理人：李远，云南天之泰律师事务所律师，特别授权代理。上诉人嵩明县嵩阳镇宏建免烧砖厂（以下简称：宏建厂）因与上诉人云南银鹏实业集团有限公司（以下简称：银鹏公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2016）云0127民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏建厂上诉请求：1.改判云南省嵩明县人民法院（2016）云0127民初6号民事判决书，改判由银鹏公司向宏建厂支付货款542879元；2.依法改判云南省嵩明县人民法院�2016）云0127民初6号民事判决书第二项判决，改判由银鹏公司以所欠货款542879元按每日千分之一从2015年1月23日起至付清全部款项之日止向宏建厂支付违约金；3.依法撤销云南省嵩明县人民法院（2016）云0127民初6号民事判决书第三项判决。事实和理由：一、一审认定银鹏公司欠宏建厂货款395396元认定事实错误，事实上，银鹏公司尚欠宏建厂货款为542879元。宏建厂系依法成立的个体工商户，于2014年2月7日与银鹏公司签订《嵩明县建设工程免烧砖供需合同》，约定在银鹏公司建设御景新城三期二标段工程中，所需免烧砖由宏建厂提供。双方负责人于2015年1月23日对所欠货款进行对账，并签订了一份《证明》，明确截止2015年1月23日银鹏公司尚欠宏建厂货款总额395396元。在2015年1月19日朱加成出具了一份证明，载明：今欠大营宏建免烧砖厂材料款147483元。因宏建厂一直为御景新城三期二标段供货，已达成交易习惯，后银鹏公司要求其为御景新城另一标段供货时，宏建厂就一直为其供货，由于长期的供货已成为一种共识，故宏建厂没有防范之心，要求银鹏公司的相关负责人在该笔欠款上签字，但从供货单可知，宏建厂确已履行供货义务，银鹏公司欠宏建厂货款542879元。二、一审适用法律错误。首先，根据《合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，以及《合同法解释二》中第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成�失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。可知，宏建厂请求法院判令银鹏公司支付所欠货款每日千分之一计算的违约金是有法律依据的。其次，宏建厂请求法院判令银鹏公司从2015年1月23日起支付违约金也是有法律依据的，根据《合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。以及第一百六十一条的规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，按照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”。在合同中双方约定2014年春节前结清所欠款项并于2015年1月23日对所欠货款进�对账，按照交易习惯在宏建厂供货完毕对账之后银鹏公司理应付清所有款项，故对违约金的起算时间应从2015年1月23日计算。银鹏公司辩称，我方对买卖合同不认可，宏建厂提出的供货数量和货款金额没有证据证明，关于违约金，对方没有证据证明实际损失的发生，不应支持，即使法院认定违约金条款有效，也应当对计算标准予以调整。银鹏公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回宏建厂的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。根据一审中宏建厂出示的证据来看，宏建厂是与名为游绍全的第三人签订的买卖合同，案外人游绍全未得到银鹏公司的授权，加盖的“御景新城项目部”印章也并未得到银鹏公司认可，银鹏公司从未制作和使用过该印章，该合同也并未得到银鹏公司的追认，银鹏公司认为该买卖合同对其不具有约�力，不应当由银鹏公司承担付款义务和违约责任。一审法院此处认定事实错误，请求二审法院依法改正。二、一审判决适用法律错误。本案中宏建厂出示的全部证据中均没有得到过银鹏公司的认可或者是银鹏公司授权的工作人员的认可，银鹏公司认为本案既不构成表见代理，也不构成对无权代理行为的追认，一审判决认定涉案的买卖合同及一系列送货单、对账单对银鹏公司有约束力缺乏充分的法律依据和错误适用了法律。宏建厂辩称，我方证据能够证明双方存在合同关系，并且进行了对账，银鹏公司的上诉请求不能成立。宏建厂向一审法院起诉请求：1.由银鹏公司向宏建厂支付货款542879元；2.由银鹏公司向宏建厂支付2015年1月23日起至付清全部款项之日止按拖欠货款每日千分之一计算的违约金（暂计算至2016年1月4日为185664.62元）。一审法院认定事实：宏建厂与银鹏公司下设的云南银鹏实业集团有限公司御景新城项目部于2014年3月7日签订《嵩明县建设工程免烧砖供需合同》，合同约定乙方（宏建厂）按甲方（云南银鹏御景新城三期二标项目部）要求为甲方提供免烧砖，价格为：标砖每块0.3元、四孔砖每块1.32元、二孔砖每块2.00元；验收方式为：货物运达甲方现场后，甲方授权收货人员验收货物并在送货单上签字或者盖章，甲方签署的送货单为供货方履行的交货凭证和结算凭证；结算付款方式为：在中途甲方不付款，乙方直至垫付款到2014年7月30日止甲方全部付清此段时间的材料款80%，余下20%在2014年春节前付清；违约责任为：甲方未按约定的时间付款，甲方应按照付款总额的3%向乙方支付每日的违约金。合同签订后宏建厂依约向银鹏公司供应了免烧砖。2015年1月23日双方进行了结算，并由胡兴涛出具证明证实欠宏建厂货款395396元，银鹏公司员工张季忠及御景新城项目部经理桂学彬在该份证明上签字确认银鹏公司尚欠宏建厂货款395396元。至宏建厂起诉之日止，银鹏公司对上述款项从未进行过支付。宏建厂同时提供2015年1月19日朱加成出具的一份证明，载明：今欠大营宏建免烧砖厂材料从2014年6月1日至8月17日的总砖款147483元。另查明，2015年1月19日所出具证明的签字人朱加成属于黄付清聘用的技术人员，银鹏公司否认黄付清与该公司存在承包关系及劳务关系。一审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。买受人应当按照约定的数额及时间支付货款。本案中，宏建厂与银鹏公司自愿签订免烧砖供应合同，双方意思表示真实，且不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务，现宏建厂已按照合同约定向银鹏公司交付了其订购的货物，银鹏公司应当积极履行付款义务。对宏建厂提供的2015年1月23日出具的欠款证明上所载明的货款395396元因有云南银鹏实业集团有限公司御景新城项目部经理桂学彬等人签字认可，欠款事实清楚，一审法院予以支持；对宏建厂提供的2015年1月19日朱加成所出具的欠款证明，因朱加成系黄付清聘用的技术人员，而黄付清不属于银鹏公司的员工，朱加成也未得到银鹏公司的授权，故对此证明一审法院不予认定。对宏建厂要求银鹏公司支付所欠货款自2015年1月23日起至该货款付清时止按每日千分之一计算违约金的诉讼请求，因过分高于银鹏公司未按时支付货款给宏建厂造成的实际损失，一审法院依法将其调整为按欠费总额�每月百分之二计算违约金。对宏建厂要求支付违约金的时间，因双方在合同中约定的给付时间为2014年春节前付清，根据合同的签订及实际履行情况，一审法院认为合同所说的2014年春节前应是2015年2月19日前，故违约金的起算时间应以该日为准。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由银鹏公司自判决生效之日起十日内向宏建厂支付货款395396元。二、由银鹏公司自判决生效之日起十日内以所欠货款395396元按月利率2%从2015年2月19日起至以上费用付清之日止向宏建厂支付违约金。三、驳回宏建厂的其他诉讼请求。案件诉讼费11085元，减半收取为5542.5元，由宏建厂承担1505元，由银鹏公司承担4037.5元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：银鹏公司二审中对一审判决认定的事实均不认可，不认可御景新城项目部是其下设的项目部，也不认可其是买卖合同的主体。《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本案银鹏公司在一审中已经认可其是《昆明市建设工程免烧砖供需合同》的主体，认可宏建厂进行了供货，并且也认可张季忠确认的欠款金额，现在二审中其全部推翻了在一审的自认，也未作出合理解释，本院不予支持，银鹏公司在二审中对一审判决认定事实所提异议不能成立，本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是朱加成的行为性质及违约金的计算。针对朱加成的身份，宏建厂提交了2015年1月23日银鹏公司与案外人嵩明昊兴建筑材料厂的《对账单》，该对账单上朱加成以银鹏公司技术负责人的身份与嵩明昊兴建筑材料厂进行了对账，并且由银鹏公司认可的工作人员张季忠最终确认。本院认为，该对账单与本案是在同一时期、同一项目中形成的，具有相应的证明效力，能够证明朱加成对外是以银鹏公司工作人员的身份进行经营活动，并且银鹏公司认可的工作人员张季忠对其代表银鹏公司的行为也进行了确认，故朱加成的行为应认定为职务行为，根据《中�人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”朱加成以银鹏公司的名义进行对账，其法律后果应由银鹏公司承担，本案货款为147483+395396=542879元，一审判决认定朱加成是黄付清聘用的技术人员，该身份属于银鹏公司的内部关系，不能对抗宏建厂，一审认定有误，本院予以纠正。关于违约金的计算，双方签订的《嵩明县建设工程免烧砖供需合同》第七条约定的结算方式为2014年春节前付清，银鹏公司应当按照合同约定的时间付款，一审判决以2015年2月19日为违约日的起算点符合合同约定，本院予以确认，至于违约金的标准，银鹏公司认为宏建厂按照日千分之一的标准计算过高请求调整。双方约定的违约金标准已显著高于按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算的逾期付款�约金，银鹏公司未按时付款，造成宏建厂资金占用损失，本院参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发【2003】251号）的规定，酌情调减本案违约金为以实际欠款为本金按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算。综上所述，宏建厂的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省嵩明县人民法院（2016）云0127民初6号民事判决；二、由云南银鹏实业集团有限公司自本判决生效之日起十日内向嵩明县嵩阳镇宏建免烧砖厂支付货款542879元；三、由云南银鹏实业集团有限公司自本判决生效之日起十日内向嵩明县嵩阳镇宏建免烧砖厂支付以542879元为本金，从2015年2月19日起计算至款项还清之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算的违约金；四、驳回嵩明县嵩阳镇宏建免烧砖厂的其他诉讼请求。一审案件受理费5542.5元，由云南银鹏实业集团有限公司负担5000元，由嵩明县嵩阳镇宏建免烧砖厂负担542.5元；二审案件受理费11085元，由云南银鹏实业集团有限公司负担，嵩明县嵩阳镇宏建免烧砖厂预交的11085元，退还嵩明县嵩阳镇宏建免烧砖厂。本判决为终审判决。审判长  车林恒审判员  杨 雪审判员  李蔚然二〇一六年十月二十五日书记员  陈媛媛