海南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）琼知刑终字第1号
原公诉机关海南省海口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某，无业，住海南省文昌市。2013年9月21日因涉嫌犯开设赌场罪被海口市公安局刑事拘留，同年9月30日被海口市公安局取保候审，2014年8月27日因涉嫌犯非法经营罪被海口市人民检察院取保候审，同年11月6日由海口市中级人民法院决定逮捕。现羁押于海口市第二看守所。
辩护人张峻峰、王业镇，海南昌宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯某甲，个体工商户，住海南省海口市美兰区。2013年7月9日因涉嫌犯开设赌场罪被海口市公安局刑事拘留，同日，海口市第二看守所因冯某甲患有××3级（极高危）作出不予收押通知，同日被海口市公安局取保候审，2014年8月27日因涉嫌犯非法经营罪被海口市人民检察院取保候审，2014年11月6日由海口市中级人民法院决定逮捕，同日，海口市第二看守所因冯某甲经体检诊断仍患有××3级作出不予收押通知，2014年11月10日被海口市中级人民法院继续取保候审。
辩护人李日弟，海南富岛律师事务所律师。
海南省海口市中级人民法院审理海南省海口市人民检察院指控原审被告人林某、冯某甲犯非法经营罪一案，于2014年12月22日作出（2014）海中法刑初字第103号刑事判决。原审被告人林某、冯某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派检察员孙景志、王国胤出庭履行职务。上诉人（原审被告人）林某及其辩护人张峻峰、王业镇，上诉人（原审被告人）冯某甲及其辩护人李日弟到庭参加诉讼。现已审理终结。
海南省海口市人民检察院起诉书指控，2012年5月至2013年7月，被告人林某、冯某甲共接受蔡某等人投注购买私彩金额为人民币（下同）128.67万元。起诉书认为，二被告人未经国家批准擅自销售彩票，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。
原判认定，2011年年底，被告人林某在海口市经朋友介绍认识了非法经营私彩的“洪哥”（在逃，另案处理），并成为“洪哥”的下线。2012年5月上旬，林某在海口市发展了被告人冯某甲为下线帮其销售私彩。2012年5月至2013年7月，被告人林某、冯某甲共接受蔡某等人投注购买私彩金额约128.67万元，分别获利约2万元、21800元。
原判认为，被告人林某、冯某甲未经国家批准，擅自销售彩票，严重扰乱国家彩票发行的专营秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人林某、冯某甲犯非法经营罪的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人林某、冯某甲非法经营彩票数额达128.67万元，情节特别严重，均应依法惩处。被告人林某发展冯某甲为其经营私彩的下线，从冯某甲处接受私彩投注款牟取非法利益，起主要作用，不是从犯。被告人冯某甲明知其销售的彩票未经国家批准，属于非法销售的“私彩”，通过林某取得私彩投注的网站，为赚取非法利益，个人直接接受蔡某等人投注购买私彩总额约128.67万元，非法销售彩票数额巨大，在实施该犯罪行为过程中，起主要作用，不是从犯。鉴于被告人林某、冯某甲到案后如实供述其犯罪事实，被告人林某主动配合公安机关将其违法所得2万元扣押，有悔罪、认罪表现。被告人冯某甲到案后如实供述其从林某处取得销售私彩的网站，接受蔡某等人投注购买私彩款，扣除个人好处费后，将余款存入林某的银行账户的犯罪事实，具有坦白情节。故对被告人林某、冯某甲从轻处罚。对于公安机关冻结被告人冯某甲62×××92账户（简称3392账户）中的存款，根据查明的事实，该账户于2012年12月27日开立，自2012年12月29日至2013年7月8日，冯某甲利用该账户接收销售私彩的彩票款并汇至被告人林某指定的户名为符某森、陈某桂的银行账户中，故该账户中的存款属于销售私彩的款项，应予没收。对冯某甲辩护人当庭提交的冯某甲父亲冯某乙生病瘫痪的照片、疾病证明书、××证等材料，因与本案犯罪事实无关联，不予采纳。根据被告人林某、冯某甲犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；二、被告人冯某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万二千元；三、扣押、冻结在案的被告人林某违法所得人民币2万元、被告人冯某甲在中国邮政储蓄银行股份有限公司、账号为62×××92的存款人民币90996.2元予以没收，上缴国库；扣押在案的犯罪工具传真机1部、电脑主机箱1台及手机2部予以没收，上缴国库；四、继续追缴被告人冯某甲违法所得人民币21800元。
宣判后，原审被告人林某上诉称：一、其所犯罪行应认定构成赌博罪。其帮“洪哥”销售的私彩是以中国体彩七星彩的开奖结果为依据，自行设定的规则、赔率，并接受投注的行为。该行为特点是“洪哥”作为庄家与他人对赌进行竞猜，以财物下注赌输赢的行为，而不是真正的发行、销售彩票。二、其在整个犯罪过程中所起作用较小，应认定从犯。其并不是私彩的控制人、庄家和最终获利者，其仅是帮“洪哥”接受私彩投注，从中获取2万元报酬，原判量刑畸重。
上诉人林某的辩护人意见：一、林某应认定为从犯。林某不是庄家，其仅是帮上线“洪哥”在小范围内接受投注，并从中获取少量报酬。林某当庭也辨认了其将投注款汇给上线的银行账户，印证了林某在本案中仅起辅助作用的事实。二、林某的犯罪行为应认定为赌博罪，我国合法发行的彩票仅有体彩、福彩，本案所谓的“私彩”，明显不同于上述合法发行的彩票。三、即使构成非法经营罪，亦不应认定为情节特别严重。法律没有明确非法销售彩票情节特别严重的标准，本案是否构成情节特别严重，不应单纯以涉案数额作为考量标准，应根据罪责刑相适应原则，充分考虑行为人的犯罪地位、动机等相应情节。在我省审判实践中，有多起代理销售非法彩票的犯罪案件，涉案金额与本案差不多，或多达数百万元的案件，均在徒刑三年以下量刑，并判处缓刑。龙华区法院的（2007）龙刑初字第226号刑事判决，庄家涉案金额多达700余万元，对其仅判7年有期徒刑。私彩在我省已形成社会风气，销售私彩是许多民众赖以为生的手段，体现出林某犯罪主观恶念极低。林某应在徒刑三年以下量刑。
原审被告人冯某甲上诉称：一、原判量刑畸重。其非法经营数额、获利数额不大，且是帮朋友林某卖私彩，主观恶意微小，在本案中处从犯地位，到案后认罪态度较好，有检举揭发同案犯的立功表现和悔罪表现，应宣告缓刑。二、公安机关冻结3392账户中的银行存款90996.2元是其母亲陈某医疗事故补偿款，属其父亲冯某乙所有的家庭合法财产，因其父亲生病瘫痪便将存款交其保管，原判予以没收错误。
上诉人冯某甲的辩护人意见：一、原判认定冯某甲非法经营彩票128.67万元证据不足，冯某甲银行账户往来款中还有其他性质的款项。二、证人蔡某的证言证实，其与冯某甲之间有香烟、机票交易，本案冻结的银行存款90996.2元是家庭合法财产。三、冯某甲在本案中处于从犯地位，且获利较少，犯罪情节只是严重，不是特别严重。法律对私彩的犯罪数额并无情节特别严重的规定。
二审出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。二上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。一、关于二上诉人行为定性问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，构成犯罪包括两种形式，擅自发行和销售彩票，而擅自发行的彩票肯定不是合法发行的彩票，故以彩票非合法发行为理由主张不构成非法经营罪而构成赌博罪没有依据。二、关于非法经营数额。根据银行流水清单等书证可证实冯某甲在2012年5月8日至2013年7月8日共汇款1196626元给林某，能推算出林某、冯某甲非法销售私彩的数额约为128.67万元人民币，情节特别严重。三、关于二上诉人在整个犯罪过程中的作用。林某发展冯某甲为其经营私彩的下线，从冯某甲处接受私彩投注款牟取非法利益，在犯罪中起主要作用，不是从犯。冯某甲为牟取非法利益，从林某处取得私彩投注网站，个人直接接受蔡某等人投注约128.67万元，非法销售彩票数额巨大，在犯罪中起主要作用，不是从犯。四、关于侦查机关冻结的冯某甲3392账户中的存款归属。该账户于2012年12月27日开立，自12月29日至2013年7月8日，冯某甲利用该账户接收销售私彩的彩票款并汇至林某指定的银行账户，故该账户中的存款属于销售私彩的款项，应予没收。
二审期间，林某辩护人为证明林某确向上线“洪哥”转过私彩款、原判按庄家地位量刑不当，向林某补充出示公安侦查卷四、卷五，经林某辩认：户名为符某森的62×××56账户（简称9856账户）中共有787956元的私彩投注款转入上线户名为胡存忠62×××18账户。检察员当庭质证意见：一审已认定林某有上线，不是庄家，认定其为主犯是根据其在本案中所起的作用。
根据冯某甲的上诉理由，为核实本案冻结的银行存款90996.2元是否为冯某甲父亲冯某乙的家庭合法财产，二审出庭检察员提供了侦查机关补充调查的相关证据：2009年6月15日冯某乙等人与海口市人民医院签订的协议书、2009年6月17日冯某乙出具的收条、2009年6月15日银行卡存款业务回单、卡号为62×××12农业银行账户（简称9212账户）交易明细、3392账户交易明细，以证明户名为冯某乙的9212账户在2011年11月24日时余额为468.88元，而林某发展冯某甲为下线的时间是2012年5月，不能证明3392账户中的余额是冯某甲母亲的补偿款。
上诉人冯某甲质证意见：对三份证据的真实性无异议，但对检察员的举证意见有异议。因为其从2009年至2011年用父亲的钱作为生意的周转金，多次将钱存入3392账户，如2012年11月21日其就从父亲卡里取钱10万元作为周转金存入3392账户，说明3392账户中确实存有其母亲的补偿款，该账户内现已没有经营私彩资金，因为销售私彩的款项全都当期结清交给上家林某。
上诉人冯某甲辩护人质证意见：同意冯某甲的质证意见。另从3392账户一年多的明细清单可以看出，账户内什么时间都有钱，多的有几十万元，少也有几千元，证明账户的钱是用以生意周转，而且从事卖私彩的钱都是当天结清，不存在账户中的钱属于非法所得的情况，都是合法收入。
上诉人林某辩护人质证意见：对三份证据的真实性、合法性无异议，至于该证据能否证明款项来源，由法庭依法核实。
经审理查明：2011年年底，上诉人（原审被告人）林某在海口市经朋友介绍认识了非法经营私彩的“洪哥”（在逃，另案处理）。林某向“洪哥”提出做私彩生意，并成为“洪哥”的下线，“洪哥”同意给林某8.5%的好处费。随后，林某从“洪哥”处取得名为“万泉河”的非法经营私彩的网站，购买了电脑、传真机、私彩投注单等作案工具用于销售彩票，从其下线接受私彩投注转投上线“洪哥”，从中赚取好处费。经营模式为参照中国体育彩票七星彩的开奖结果确定中奖号码，擅自经营四字直码奖、二字定位奖、三字定位奖等类型私彩，每周经营3期，每期私彩销售额为数百元至数万元不等。2012年5月上旬，林某在海口市发展了上诉人（原审被告人）冯某甲为下线帮其销售私彩，林某给冯某甲7%的好处费，冯某甲给客户返还5%的好处费。之后，冯某甲利用电话、手机、网络等通讯联络方式接受他人的投注，并将所接投注码单通过网络、传真等方式报给林某。冯某甲在每期私彩开奖后均会将盈亏等情况以传真的形式发送给林某，从销售私彩款中扣除7%的好处费后，将剩余销售私彩款存入林某指定的银行账户。经查，2012年5月至2013年7月，林某、冯某甲共接受蔡某等人投注购买私彩金额为1196626元，分别获利约2万元、21800元。林某到案后主动配合公安机关将其违法所得2万元予以扣押，二审庭审后，冯某甲向本院提交书面的悔过认罪书，表示对原判认定其违法所得21800元和判处的罚金22000元共计43800元，愿意从冻结在案的银行存款90996.2元中予以扣减，以作为其对自己悔过认罪的表现。
上述事实有下列证据证实：
一、一审证据
（一）常住人口基本信息证明：林某、冯某甲犯罪时已达完全刑事责任年龄。
（二）受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、逮捕决定书、海口市人民医院疾病证明书等相关法律文书证明：海口市公安局于2013年7月9日对该案立案侦查以及林某、冯某甲被采取强制措施的时间和经过。其中，2013年7月9日冯某甲因涉嫌犯开设赌场罪被海口市公安局刑事拘留，同日，海口市第二看守所因冯某甲患有××3级（极高危）作出不予收押通知，同日被海口市公安局取保候审，2014年8月27日因涉嫌犯非法经营罪被海口市人民检察院取保候审，2014年11月6日由海口市中级人民法院决定逮捕，同日，海口市第二看守所因冯某甲经体检诊断仍患有××3级作出不予收押通知，2014年11月10日被海口市中级人民法院继续取保候审。
（三）到案经过证明：2013年7月9日，公安机关在海口市金宇路映山红酒店抓获被告人冯某甲，同年9月21日22时许，在海口市海府路海南大酒店1116房将网上在逃人员林某抓获。
（四）物证、书证
1、扣押物品清单及扣押物品照片证明：（1）从冯某甲处扣押到银行卡10张、存折2张、记事本1本、笔记本1本、彩票纸3件、彩票下注资料1批、传真机1部（号码6××××55）、电脑主机箱1台及手机1部（号码131××××0332）。（2）从林某处扣押到中国邮政储蓄银行卡、中国建设银行卡各1张、手机1部及现金2万元（2013年9月22日）。（3）从蓝某处扣押中国邮政储蓄银行卡（卡号62×××56）1张。
2、记账本证明：冯某甲记录其销售私彩的账单，其中记录蔡某购买私彩的金额及盈亏、购买机票及香烟金额等情况。
3、涉案硬盘的检验报告及网络浏览页、七星彩账目文档、截图图片等证明：从冯某甲的笔记本电脑上提取到关于七星彩账目的文档和截图图片文件，包含“万泉河”在内等多家私彩网站、客户姓名、彩种为七星彩、注单编号、金额、赔率等以及蔡某购买私彩账目、“林老板网站”等私彩内容。
4、协助冻结财产通知书证明：冯某甲在中国邮政储蓄银行的3392账户已被冻结，账户余额90996.2元。
5、银行卡开户资料证明：卡号为62×××68（简称3968账户）、62×××92（即3392账户）的中国邮政储蓄银行账户均以冯某甲的名字开立，开户日期分别为2002年3月3日、2012年12月27日。
6、银行账户交易流水清单证明：（1）从蔡某等人的银行账户转款到冯某甲的银行账户的事实。（2）2012年5月8日至2013年7月8日，从冯某甲的银行账户共转账1196626元到户名为陈某桂、符某森的银行账户中，其中，2012年5月8日至同年12月26日，从冯某甲3968账户共汇款922407元到陈某桂62×××18账户（简称1018账户）；2012年12月29日至2013年3月4日，从冯某甲3392账户共汇款235208元到陈某桂1018账户；2013年3月6日至同年6月17日，从冯某甲3392账户共汇款31735元到符某森9856账户；2013年6月19日至同年7月8日，从冯某甲3392账户共汇款7276元到陈某桂62×××60账户。（3）林某持有的户名为符某森9856账户曾向多个账户转帐，其中向上线户名为胡存忠的62×××18账户共转款787956元。
7、中国邮政储蓄银行取款凭单证明：林某于2012年11月3日从陈某桂1018账户中取款20万元。
8、中国电信股份有限公司海南分公司出具的装机信息证明：号码为08986×××2传真机的开户名称为林某，用户地址为文昌市文城镇诒喜花园某单元3楼（04机柜），开户日期为2007年5月18日。
9、房权证、购房发票证明：位于文昌市文城镇诒喜花园的某幢4-3a5房的房屋所有人为符某。
（五）证人证言
1、证人蓝某的证言证明：2013年9月21日，其丈夫林某通过公安机关让其将户名为符某森、卡号为62×××56的邮政储蓄银行卡交给公安机关。
2、证人蔡某的证言证明：其将诈骗所得的款项用于向冯某甲、詹某、郑某雄等人购买私彩。2012年初至2013年初，其向冯某甲购买私彩，每期投注几万元至五十余万元不等，开始用现金向冯某甲购买私彩，后来相互熟悉了，就使用银行账户转账，冯某甲提供他自己的邮政银行、工商银行、中国银行、建设银行、农业银行等银行账户。再后来通过打电话先买彩票后付款，彩票投注量共约500万元，多数是现金投注，有部分是转账。其现还欠冯某甲80万元，不过有5万元左右是向冯某甲购买的机票和香烟钱，另外有5万元是向冯某甲朋友借的钱，剩下的约70万元是彩票款。其和冯某甲没有任何生意上的往来及借贷关系，银行转账都是购买彩票的资金。
3、证人罗某的证言证明：其在文昌市诒喜物业公司工作。林某是诒喜花园某单元7a5房的房主，该房间的水电费由林某交纳。诒喜花园某单元3a5房主为符某。
4、证人符某的证言证明：文昌市文城镇诒喜花园某单元3a5房是其购买，2012年5月至2013年7月，其将该房屋出租给林某。
（六）鉴定意见
海口市公安司法鉴定中心的海公司鉴（文检）字（2014）032号笔迹鉴定书证明：2012年11月3日，从户名为陈某桂的银行账户中取款20万元的取款凭条中的“林某”签名为林某本人所写。
（七）现场平面示意图及现场照片证明：冯某甲经营私彩的地点海口市金宇东路映山红酒店方位情况。
（八）辨认笔录及照片
1、经证人蔡某辨认，辨认出冯某甲。
2、经证人罗某辨认，辨认出林某就是居住在文昌市诒喜花园某单元7a5房的户主。
3、经林某辨认，辨认出冯某甲。
4、经冯某甲辨认，辨认出蔡某，辨认出林某就是“林老板”，指认海口市龙华区金宇东路映山红酒店就是其出售私彩的地点。
（九）被告人的供述
1、上诉人（原审被告人）林某的供述：（1）2011年12月至2012年12月期间，其从做私彩生意的“洪哥”处拿到“万泉河”网站后帮“洪哥”卖彩票，“万泉河”是专门接受私彩投注的网站，依照中国体育彩票七星彩出奖号码的前四位号码为中奖号码，每星期二、五、日开奖。除了自己卖彩票外还发展了下线。其自己卖彩票的，客户一般都是通过电话告诉号码及相应的金额，然后其将号码输进网站中，从中收取投注额0.5%的好处费，另外，“洪哥”每月底会分给其所赚的钱0.2%的好处费。下线每期将所赢的钱通过银行转账给其，其再转给“洪哥”，如果亏钱，由“洪哥”补钱，其将钱汇给下线。其用户名为陈某桂和符某森的邮政储蓄银行卡卖私彩，“洪哥”提供的银行账号也是邮政储蓄银行的，但不固定，经常更换。（2）冯某甲是其发展的下线帮其卖彩票，其给冯某甲每期好处费，刚开始其给纸单给冯某甲卖，但他觉得不好卖，后其将“万泉河”网站给冯某甲做。每期私彩结束后，冯某甲都会将当期的号码写在a4纸上，通过传真发送给其。每期出奖后，不管是否赚钱，冯某甲都是先扣下好处费，然后其再扣下0.5%的好处费，再将余额转入“洪哥”提供的银行账户中。（3）其利用“万泉河”网站总共卖了大概80万元的彩票，从中获利约2万元，所卖得彩票款已经全部通过银行转给了“洪哥”。（4）2012年左右，其向符某租文昌市文城镇诒喜花园某单元的305房准备做私彩生意，将6×××2的电话号码移到该房间作为传真号码并购买一些打印纸。
2、上诉人（原审被告人）冯某甲的供述：（1）2011年下半年，其认识做私彩生意的林某（“林老板”）后，表示想搞点私彩生意，林某说可以给其一个网站卖彩票，卖100元可以有7元的回扣，其同意。过后林某给其一个网站卖私彩，从2012年5月开始，其在映山红酒店自己的商行里卖私彩，是依照中国体育彩票七星彩出奖号码的前四位号码为中奖号码，每星期二、五、日开奖，其所经营的彩票是由私人坐庄，未经政府部门批准。出奖后，其会将当期客人所打的号码写在纸上，通过传真的方式将号码传真给林某，自己的传真号码为0898-6××××55，林某的传真号码为6×××2。当期彩票如果赚钱，其先扣下7%回扣后，用邮政储蓄卡（卡号60×××16，户名冯某甲）将钱汇入林某提供的邮政储蓄卡（卡号62×××56，户名符某森）及户名为陈某桂的邮政储蓄卡，如果当期彩票亏钱，林某就会补齐，将钱汇入其卡号为60×××16的邮政储蓄卡中。（2）蔡某用现金及转账的方式向其买私彩，尾号为53790的工行卡、其用尾号为12507的中行卡、尾号为06015的交行卡、尾号为70916的邮政储蓄卡等四张银行卡接收蔡某买彩票的款项。蔡某所投注的购买彩票款项，每期扣除应得的7%款项外，其都将余下的款项汇给林某提供的户名为符某森、陈某桂的邮政储蓄银行卡中。（3）其总共给上线林某汇了大概120多万元，都是非法经营私彩所得的钱，这些钱都是其在卖出私彩后，从私彩销售款中扣除所得的7%好处费之后再将剩余的钱汇给林某。其总共获利21800元。（4）7%的好处费其没有全拿，其中5%的好处费返还给客户，其只拿到2%的好处费。（5）3392邮政储蓄卡账户是2013年才开始用的，专门用于存放其平时卖机票、香烟所赚的钱，卡中现有余额89000元，与其卖彩票的事情无关。
二、二审证据
1、2009年6月15日冯某乙等人与海口市人民医院签订的协议书、2009年6月17日冯某乙出具的收条、2009年6月15日银行卡存款业务回单证明：2009年6月15日，冯某乙、冯某甲等人与海口市人民医院就陈某医疗纠纷达成协议，同年6月17日冯某乙收到补偿款30万元，存入卡号为62×××12农业银行账户中（以下简称9212账户）。
2、9212账户交易明细证明：户名冯某乙，开户日期2009年6月17日，当日存入30万元，经多次取款，至2011年11月24日，余额为468.88元，之后再未取款。
3、二审庭审笔录证明：二审庭审时，上诉人（原审被告人）林某当庭表示撤回、放弃上诉状中涉及主张“原判认定其销售私彩金额128.67万元事实不清、证据不足”的上诉理由，表示认罪、悔罪，对原判认定其非法经营彩票金额128.67万元无异议，供认上线“洪哥”给其8.5%的好处费，其给冯某甲7%的好处费。
4、悔过认罪书证明：二审庭审后，上诉人（原审被告人）冯某甲向本院提交书面的悔过认罪书，表示对原判认定其非法经营彩票金额119.67元无异议，撤回、放弃上诉状中涉及否认非法经营彩票金额119.67万元的上诉理由与事实。对原判认定其违法所得21800元和判处罚金22000元共计43800元，愿意从冻结在案的银行存款90996.2元中予以扣减，以作为其对自己悔过认罪的表现。
以上证据之间均能相互印证，来源合法，客观真实，具有法律证明效力，予以确认。
综合上诉人林某、冯某甲及辩护人的上诉理由、辩护意见、二审出庭检察员意见之争议焦点，本院评判如下：
一、关于犯罪数额的认定。（一）原判认定二上诉人非法经营彩票数额1196626元事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。经查，原判认定2012年5月8日至2013年7月8日，从冯某甲的银行账户共转账私彩投注款1196626元到林某指定的银行账户，有银行账户交易流水清单、私彩销售记账本、电脑硬盘检验报告及网络浏览页、七星彩账目文档、截图图片等相互印证的书证证实，且二上诉人对原判认定此犯罪事实亦无异议，原判认定二上诉人非法销售彩票1196626元正确。（二）原判认定3392账户中的银行存款90996.2元属销售私彩的款项并判决予以没收证据不足。经查，3392账户虽在2012年11月21日存入现金10万元，但冯某甲父亲冯某乙9212账户在2011年11月24日时余额仅为468.88元，之后再未取款，故冯某甲辩称其于2012年11月21日从9212账户取款10万元存入其3392账户与事实不符，上诉人冯某甲及辩护人关于冻结在案的90996.2元为冯某甲父亲家庭合法财产的上诉理由和辩护意见证据不足，本院不予采纳。但3392账户交易明细显示，该账户内除冯某甲将涉案私彩投注款转入林某指定的银行账户外，还有其他往来款（占往来交易的大部分）。冯某甲在侦查期间供述3392账户中存有其平时卖机票、香烟所赚的钱，证人蔡某证言证实，其支付给冯某甲的款项中含有购机票和香烟款，且冯某甲私彩销售记账本亦显示蔡某支付给冯某甲的款项中含有购机票和香烟款。上述相互印证的证据可以证实3392账户内的银行存款存在冯某甲商行买卖机票、香烟等生意往来款的可能，原判认定90996.2元属冯某甲销售私彩的款项证据不足。该案款属冯某甲个人财产，在扣减冯某甲的违法所得和罚金款项后，剩余的款项应返还冯某甲。
二、原判定罪准确。本案私彩买卖的中奖规则和赔率虽由庄家“洪哥”自行设定，但该私彩的经营模式为“洪哥”作为庄家通过下线林某和冯某甲接受他人投注，参照中国体育彩票七星彩的开奖结果确定中奖号码和兑付奖金，该经营模式符合彩票销售的本质特征，其行为应认定属销售彩票行为。上诉人林某、冯某甲主观上明知他人擅自发行的彩票未经国家批准，客观上积极参与实施销售行为，由于其销售的1196626元彩票未经国家批准而擅自公开向社会不特定群众销售，严重扰乱了国家彩票发行、销售的专营秩序，故原判根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”的规定，认定林某的行为构成非法经营罪正确。上诉人林某及辩护人关于林某的行为构成赌博罪而不构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
三、原判量刑过重。（一）上诉人林某、冯某甲系从犯。在销售私彩的整个犯罪链条中，林某、冯某甲销售私彩的非法经营行为受控于庄家，犯罪地位从属于庄家，二上诉人未参与出资，也未参与最终利益分配，仅是帮助庄家接受私彩投注款和兑付奖金，从中获取少量佣金，分别获利约2万元和21800元，故二上诉人及辩护人关于二上诉人在销售私彩的整个犯罪链条中起次要作用，应认定为从犯的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。（二）上诉人林某、冯某甲的非法经营行为属情节严重。相对于行为犯，非法经营罪属情节犯。刑法第二百二十五条以非法经营行为情节严重作为定罪起刑的标准，以情节特别严重作为加重量刑幅度的认定依据。由于现行法律、司法解释对非法销售私彩行为情节特别严重的情形没有明文规定，且一审原公诉机关起诉书只认为二上诉人犯罪情节严重，故根据罪责刑相适应原则，综合二上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、非法经营数额、违法所得数额、对社会的危害程度和在整个犯罪链条中所起的作用及犯罪地位，应认定二上诉人的非法经营行为属情节严重，原判认定二上诉人犯罪情节属特别严重不当，导致量刑过重，应予纠正。二上诉人及辩护人关于二上诉人犯罪情节只是严重、不是特别严重的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人林某、冯某甲为谋取私利，积极参与销售他人未经国家批准擅自发行的彩票，林某、冯某甲非法经营彩票数额达1196626元，严重扰乱国家彩票发行、销售的专营秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，均应依法惩处。原判认定林某、冯某甲违法所得2万元、21800元，并判处罚金3万元、22000元正确，应予维持。但原判认定林某、冯某甲非法经营彩票数额达128.67万元有误，予以纠正。在销售私彩的整个犯罪链条中，林某、冯某甲起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。林某到案后如实供述其罪行，主动配合公安机关将其违法所得2万元扣押，原判认定其有认罪、悔罪表现正确，可酌情从轻处罚。冯某甲到案后如实供述其罪行，使公安机关及时抓获林某，原判认定其具有坦白情节正确。冯某甲表示愿意对其违法所得21800元和判处罚金22000元共计43800元从冻结在案的银行存款90996.2元中予以扣减，有悔罪表现。公安机关冻结冯某甲3392账户中的银行存款90996.2元在执行冯某甲违法所得和罚金后，剩余的款项应返还冯某甲。鉴于冯某甲有悔罪表现，主观恶性相对较小，违法所得和罚金已经收缴，且患有严重疾病（×××3级，极高危），宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，应依法从轻处罚并适用缓刑。林某、冯某甲及辩护人关于原判量刑过重的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。综上所述，原判定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。根据林某、冯某甲犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十七条、第六十七条第三款、第五条、第六十一条、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销海南省海口市中级人民法院（2014）海中法刑初字第103号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）林某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2016年10月27日止。罚金限本判决生效后一个月内向海口市中级人民法院缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）冯某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币22000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、扣押在案的上诉人（原审被告人）林某的违法所得人民币2万元予以没收，上缴国库；冻结在案的上诉人（原审被告人）冯某甲在中国邮政储蓄银行62×××92账户的银行存款人民币90996.2元，其中冯某甲违法所得人民币21800元予以没收，余款充抵冯某甲罚金人民币22000元并上缴国库，剩余的款项返还给冯某甲；扣押在案的犯罪工具传真机1部、电脑主机箱1台及手机2部予以没收，上缴国库。（由扣押机关海口市公安局执行）。
审 判 长 曾瑞珍
代理审判员 林 达
代理审判员 王 好
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 黄嘉琛
附：相关法律条文：
中华人民共和国刑法
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五条【罪责刑相适应】刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。