内蒙古自治区乌审旗人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内0626民初1号
原告娄成，男，汉族，个体，现住宁夏盐池县。
委托代理人李凤仪，乌审旗148法律服务所法律工作者。
被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区达拉特旗。
法定代表人郝林，系该公司董事长。
委托代理人王忠义，系内蒙古首佳律师事务所律师。
被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。
法定代表人杨成，系该公司董事长。
委托代理人刘文忠，系该公司经理。
被告吕春波，男，汉族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗。
原告娄成诉被告吕春波、被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司、鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司承揽合同纠纷一案，于2016年1月4日向本院起诉，本院于当日立案受理，依法适用简易程序，由代理审判员赵娟独任审理，于2016年1月19日公开开庭进行了审理。原告娄成、原告委托代理人李凤义、被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司委托代理人王忠义、鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司委托代理人刘文忠到庭参加了诉讼，被告吕春波经本庭合法传唤未到庭应诉，本案现已审理终结。
原告娄成诉称，2012年7月份，被告吕春波转包鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司在乌审旗承建的明佑尚城国际二标段的工程，该工程由被告鄂尔多斯亿成房地产共开发有限责任公司开发。原告娄成与被告吕春波于2012年8月23日签订了《外墙保温工程承包合同》，被告吕春波将乌审旗明佑尚城国际二标段的外墙保温、外墙抹灰工程承包给原告，约定外墙抹灰每平米12元，外墙保温住宅楼每平米88元，商业楼每平米105元，平米以实际测量面积计算。付款方式为按进度付款，施工期间被告给付工程款200000元，完工后原告娄成与被告吕春波结算欠工程款570000元，于2014年5月8日被告吕春波给原告出具欠条一张，并签订《协议书》。其中结欠外墙保温、层面防水工程材料款为300000元，结欠工人工资270000元，合计570000元，约定在签订协议之日（2014年5月8日）还款50000元，此后每月支付欠款20000元至30000元，直至付清所有工程款为止。协议签订后，被告吕春波未按约定时间支付工程款，经原告多次索要，被告吕春波给原告抵顶广州本田轿车一辆，抵顶工程款180000元，剩余390000元至今未付，现原告诉至法院请求三被告支付工程款390000元，并支付逾期利息，诉讼费由被告承担。
被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司辩称，其公司与原告娄成之间无直接的债务关系，工程已经分包给被告吕春波，下欠被告吕春波的工程款已经全部付清，故被告公司不承担责任。
被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司辩称，被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司不承担责任，被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司将工程承包给被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司，被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司又将工程分包给被告吕春波（明佑尚城国际一期一标段2项目部），此标段项目的总造价17752537元，被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司实际给被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司支付工程款19020084元，即向被告吕春波支付工程款19020084元。现被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司，即被告吕春波下欠被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司1267547.78元未退还。被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司不承担责任。
被告吕春波经本院合法传唤未到庭应诉，也未提供答辩状。
原告娄成提供的证据及被告质证情况：
证据一、《建设工程施工合同》一份，证明建筑工程施工合同是被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司与被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司2011年签订的《建筑工程施工合同》，鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司将明佑尚城国际一期一标段工程承包给鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司的事实。被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司、被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司对该证据无异议予以认可。被告吕春波未质证。
证据二、《鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司签订的工程项目承建合同》一份，证明被告吕春波被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司的资质（合同中约定施工中全部材料、设备订购合同、施工机械租赁合同均归被告吕春波），挂靠管理费为0.8％的事实。被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司对该证据的真实性无异议，称其他的不清楚。被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。认为不是挂靠关系，是被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司分包给被告吕春波，合同中约定的不是挂靠费，而是管理费。被告吕春波未质证。
证据三、被告吕春波和原告娄成签订的《协议书》和欠条，证明原、被告于2014年结算，后被告吕春波欠原告娄成工程款570000元，已支付180000元，下欠390000元，此款是农民工工资和材料款的事实。被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司对该证据的真实性有异议，认为《协议书》及欠条是在2014年5月8日签订的，此工程在2013年已经完工，所以无法证明此施工合同是明佑尚城国际一期一标段2项目部的工程款。被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司对该证据的内容称不清楚。被告吕春波未质证。
被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司提供的证据及原告娄成、被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司、被告吕春波质证情况：
证据一、《鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司签订的工程项目承建合同》、《建设工程》补充协议一份。证明被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司与被告吕春波是分包关系，合同明确约定分包的工程范围、开工、竣工时间、工程价款及其给付方式，而不是挂靠关系的事实。原告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该合同不是分包合同，是挂靠合同。合同中明确约定被告吕春波是项目负责人，被告吕春波无资质，补充协议加收管理费，任何挂靠合同都约定工程范围、开工、竣工时间、工程价款及其给付方式。被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司对该证据的真实性无异议，称其他的不清楚。被告吕春波未质证。
被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司提供的证据及原告娄成、被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司、被告吕春波质证情况：
证据一、鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司工程款结算表及明细账等相关票据，证明被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司已付清被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司及吕春波该项目部全部工程款，并超付1267547.78元工程款的事实。原告娄成对证据的真实性有异议，对证明目的有异议，单方证据不足以为证，农民工工资必须保证支付。被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司对该证据的真实性无异议，予以认可。被告吕春波未质证，
对原告提供的证据一、三，本院认为该两组证据真实有效，符合证据的“三性”，能够形成证据链条，本院对该两组证据予以采信。对原告提供的鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司签订的工程项目承建合同》，本院认为该证据不能证明其要证明的目的，原告也未提供其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采信。对被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司提供的证据，本院认为双方当事人对该证据真实性均无异议，该证据符合证据的“三性”，本院对该证据予以采信。对被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司提供的证据，本院认为该证据真实有效，且被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司对付款的事实予以认可，该证据符合证据的“三性”，本院对该证据予以采信。
根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下，被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司与被告吕春波于2011年4月7日签订《建设工程施工合同》，被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司将位于乌审旗的明佑尚城国际一期一标段工程承包给被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司。工程分包的范围为施工图纸内的所有内容（消防只做预留），毛坯交房。约定2011年4月10日开工，2011年12月18日竣工。总造价为31753060.5元。被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司于2011年4月11日与被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司签订《鄂尔多斯市兴林建安集团有限责任公司工程项目承建合同书》，将其承包位于乌审旗的明佑尚城国际一期一标段工程肢解后以名义分包给被告吕春波个人，被告吕春波个人不具备相应资质。工程分包的范围为工程图纸内的所有内容（消防只做预留），毛坯交房。约定2011年4月10日开工，2011年12月18日竣工。总造价为15158023.5元。后被告吕春波与原告娄成于2012年8月23日签订了《外墙保温工程承包合同》，合同约定被告吕春波将乌审旗明佑尚城国际二标段中的外墙保温、外墙抹灰工程承揽给原告娄成，约定外墙抹灰每平米12元，外墙保温住宅楼每平米88元，商业楼每平米105元，平米以实际测量面积计算。完工后原告娄成与被告吕春波结算，结欠工程款570000元，并于2014年5月8日被告吕春波给原告出具欠条一张，同时签订《协议书》。其中结欠外墙保温、层面防水工程材料款为300000元，结欠工人工资270000元，约定在签订协议之日（2014年5月8日）还款50000元，此后每月支付20000元至30000元，直至付清所有工程款为止。协议签订后，被告吕春波未按约定时间支付工程款，经原告多次索要，被告吕春波给原告抵顶广州本田轿车一辆，抵顶欠款180000元，剩余390000元至今未付。
本院认为，合法的民事行为受法律保护。被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司承包工程后，将工程肢解后以分包名义分包给被告吕春波个人，且被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司对此事予以认可，该行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，被告吕春波个人不具备相应资质，该分包行为不符合法律规定，系违法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。原告娄成按要求完成外墙保温、外墙抹灰并提供相应劳务活动后，被告吕春波有向其支付劳动报酬及相应材料款的义务，被告吕春波欠原告娄成款有欠条及《协议书》在卷为凭，原告请求被告吕春波支付390000元工程款及逾期利息的诉讼请求本院予以支持。被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司应在被告吕春波欠原告娄成的390000元范围内承担连带清偿责任，被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司不承担责任。根据《华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定判决如下：
一、被告吕春波于本判决生效之日起十五日内给付原告娄成欠款390000元，从2016年1月4日起按银行同期贷款利率计算逾期利息至给付完毕之日止。
二、被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司承担连带清偿责任。
三、驳回原告娄成请求被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司偿还390000元欠款及逾期利息的诉讼请求
案件受理费3575元，由被告吕春波、被告鄂尔多斯兴林建安集团有限责任公司负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
代理审判员 赵 娟
二〇一五年三月四日
书 记 员 王泳博
法条链接：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。