浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4764号
上诉人（原审原告）：胡杰，男，1976年11月30日出生，汉族，住河南省潢川县。
上诉人（原审原告）：杨克军，男，1970年1月1日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：郑庆河，河南犀原律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：杨森，河南犀原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：卢小红，男，1963年12月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：吴建芬，浙江欧凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢芬芳，女，1966年12月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。
被上诉人（原审被告）：赵永良，男，1968年12月26日出生，汉族，住浙江省东阳市。
被上诉人（原审被告）：赵旭明，男，1966年7月22日出生，汉族，住浙江省东阳市。
被上诉人（原审被告）：浙江东厦建设工程有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇江桥，组织机构代码77721865-8。
法定代表人：朱卫洋，董事长。
上诉人胡杰、杨克军、卢小红因与被上诉人卢芬芳、赵永良、赵旭明、浙江东厦建设工程有限公司民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东商初字第4787号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。
胡杰、杨克军上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一审法院判决实体错误，程序违法。卢小红给上诉人出具借条，以及还款计划，故本案是债权债务纠纷，但一审法院未按借条判决，与事实不符。本案借款发生在卢小红、卢芬芳夫妻关系存续期间，卢小红、卢芬芳对此债务应当负连带清偿责任。原审法院对卢小红、卢芬芳夫妻共有房屋财产未作认定，系判决实体错误。上诉人为追此款产生了客观的费用，被上诉人应当承担，漏判43万和交通费。原审法院程序错误，把该共同承担偿还责任的卢芬芳不在判决书表述承担连带清偿责任，将不该追加的三被告依职权追加，本案系普通程序，应该有三个人开庭，但一审法院仅只有一个人开庭。
卢小红辩称，第一，原审对双方的基础法律关系为合同并无不当。依据双方所提交的证据收条当中明确是工程的保证金。原审中上诉人所提交的劳务分包协议也足以证明上述事实，故，原审对法律关系的认定并无不当。被上诉人卢小红当时系该工程的负责人之一。依据职权对外履行结算的义务并给上诉人胡杰、杨克军出具了该份借条，实际上双方的结算凭证，并非是双方存在真实的借贷关系的意思表示。基于合同相对性原则，卢芬芳不应担当起本案的共同被告，承担责任。该笔债务的发生主体是基于胡杰杨克军与赵永良签订的劳务协议。卢芬芳与本案无任何的关联性。原审审理本案的程序合法，并无不当。但原审法院认定该笔债务系卢小红的个人债务，与事实不符。该债务应当是卢小红在负责宜川工程时与赵永良和赵旭明所产生的合伙债务，不应当由卢小红个人承担全部的还款责任。
卢小红上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一审判决未能认定涉案100万元保证金系上诉人卢小红的职务行为存在严重错误，本案基础关系是合同关�，合同相对人是赵永良，双方之间是基于2014年3月13日签订的工程劳务分包合同所产生的合同纠纷，卢小红已提交了该份合同的原件，以及借条都明确载明了100万的性质是伊川项目的保证金，足以证明双方之间的基础法律关系是合同关系，原审未能认定合同的实际义务人是赵永良，系适用法律错误。退一步讲，即使卢小红个人出具了借条，也不能免除合同相对人赵永良及实际收取保证金的浙江东厦建设工程有限公司等义务人应退回100万元保证金的退款义务。原判决从2014年3月18日起按人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算利息损失同时又判决支付误工损失13万元，系重复计算利息损失。
胡杰、杨克军辩称，第一，本案的法律关系是上诉人与被上诉人的债权债务关系。并非是一审认定的与赵永良赵旭明浙江东厦建设工程有限公司在洛阳签订的工程合同纠纷。卢芬芳与赵永良赵旭明是另外的一个法律关系，与本案无关。其证据有卢小红出具的借条和还款计划。第二，二被上诉人卢芬芳和卢小红在一审原告起诉时为夫妻关系，双方在夫妻关系存续期间的所负共同债务都有共同偿还的义务。第三，本案借款的时间在前，离婚在后，由借据作证。双方在民政局办理离婚协议，他们把共同建造的房屋及共有财产擅自转移给卢芬芳和其侄女。卢小红和卢芬芳这是故意回避债务。借条本息是56万，一审法院采用自由裁量权只认定了13万，等于少判了43万。其次，在一二审起诉，上诉人为此次上诉产生的交通费用，依据法院规定应当由卢小红承担。综上证据可以相互印证，形成证据链条，请二审法院撤销原判，依法改判。
胡杰、杨克军向一审法院起诉请求：一、卢小红、卢芬芳、赵永良、赵旭明、东厦公司共同归还胡杰、杨克军借款本金100万元并支付利息38.4万元（利息已自2014年3月18日起按月利率2%计算至2015年8月9日，以后利息按月利率2%继续计算至上述借款实际归还之日止）、误工费28万元、交通费6000元、住宿费2000元；二、由原审被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月18日,胡杰、杨克军为承接卢小红参与负责的相关工程业务，由杨克军向卢小红汇款100万元作为保证金，后该相关业务未能开展。2015年5月4日，卢小红与胡杰、杨克军进行结算，愿意退还交付的保证金、偿付一定的损失，并转为借款，为此向胡杰、杨克军出具借条1份，确认其向胡杰、杨克军借到156万元，其中保证金100万元、利息28万元、工资28万元，同时约定月利率为2%。2015年5月14日，卢小红向胡杰、杨克军出具还款计划1份，承诺上述款项于当年春节前分期清偿，借条及还款计划均�约定实现债权费用的承担。事后，未按约定履行还款义务。
一审法院认为，胡杰、杨克军要求卢小红归还保证金及资金占用期间相应利息损失的诉请证据确实、于法有据，应予支持；利息损失约定超过法律规定的标准，调整为按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍计算；卢小红认可胡杰、杨克军为承接相关业务产生一定误工损失并承诺支付，系自愿行为，但误工损失28万元过高，卢小红亦提出异议，原审法院酌情调整为13万元；本案讼争的100万元款项属保证金而非借款，故根据合同相对性原则，胡杰、杨克军要求卢芬芳承担共同还款责任的诉请没有事实及法律依据，不予支持；胡杰、杨克军要求赵永良、赵旭明、浙江东厦建设工程有限公司承担共同还款责任的诉请没有事实及法律依据，不予支持。综上，胡杰、杨克军诉讼请求中的合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、卢小红于判决生效后10日内向胡杰、杨克军归还保证金100万元并支付利息损失（利息损失自2014年3月18日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至上述款项实际归还之日止）；二、卢小红于判决生效后10日内向胡杰、杨克军支付误工损失13万元；三、驳回胡杰、杨克军的其他诉讼请求。案件受理费9708元（已减半收取）、保全费5000元，合计14708元，由胡杰、杨克军负担1670元，由卢小红负担13038元。
二审中，胡杰、杨克军、赵永良、赵旭明、浙江东厦建设工程有限公司均未有新证据提供。卢小红提供了浙江东厦建设工程有限公司宜川项目结算清单、建筑安全生产责任书、交易明细及收费凭证、由陈功出具的收条、开发商伊川功华置业有限公司及陈功出具的函、收据各一份，共同证明本案所涉及到的100万保证金系上诉人卢小红与赵永良赵旭明共同合作负责的伊川工程的项目的保证金，卢小红出具借条及收条的行为系职务行为。该100万保证金返还的义务，应当是由合伙的债务，应由赵永良、赵旭明共同承担。胡杰、杨克军质证认为对收条、函、收据这三份复印件，复印件不予质证。对浙江东厦建设工程有限公司结算清单和建筑安全生产责任书与本案无关。是卢小红与浙江东厦建设工程有限公司赵永良、赵旭明另外的一个法律关系，他们之间所发生的民事法律关系，与本案无关。本院认为上述证据不属于二审新证据，且上述证据并不能充分证明卢小红出具借条系职务行为，故本院对上述证据不予认定。
本院经审�认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案诉争焦点一是涉案欠款是否属于夫妻共同债务。根据庭审调查，涉案100万元款项原系保证金，之后卢小红擅自将上述款项转为借款，并向胡杰、杨克军出具借条，故上述欠款并未用于夫妻家庭共同生活，卢芬芳既未参与合同保证金的履行，也未参与出具借条，故胡杰、杨克军要求卢芬芳共同偿还本案欠款没有事实、法律依据，本院不予支持。诉争焦点二是卢小红出具借条的行为是否系职务行为。涉案借条系以卢小红个人名义出具，借条中虽注明欠款是由保证金、工资、利息组成，但并未注明卢小红履行职务行为，卢小红也未提供充分证据证明其履行的是何种职务行为，故对其抗辩，本院不予支持。误工损失明显过高，原审法院予以调整并无不妥，原审法院对利息部分已经予以调整，对交通费双方并�约定，原审法院处理并无不妥。原审法院已对本案进行公开开庭审理，原审法院程序合法。综上，胡杰、杨克军、卢小红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19416元，由胡杰、杨克军负担9708元，由卢小红负担9708元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉强
代理审判员 郑望鑫
代理审判员 谭雪梅
二〇一七年二月二十八日
代书 记员 金巧芳