福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终1067号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张海洋，男，1979年4月7日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省闽侯县。2003年7月22日因犯抢劫罪被闽侯县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2004年3月14日刑满释放；2011年5月31日因犯参加黑社会性质组织罪、非法持有枪支罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、盗窃罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪被闽侯县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，2015年12月8日刑满释放。因本案于2017年4月19日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人张进国，男，1974年11月8日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省闽侯县。因本案于2017年4月19日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福州市鼓楼区人民法院审理鼓楼区人民检察院指控被告人张海洋犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪、被告人张进国犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月9日作出（2017）闽0102刑初638号刑事判决。宣判后，被告人张海洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年4月17日20日时许，被告人张进国在闽侯县青口镇溪东127-1号楼下，以人民币300元的价格从被告人张海洋处购得两小袋甲基苯丙胺（冰毒），其中一袋用于自己吸食，将另一袋重0.44克的甲基苯丙胺通过一名出租车司机（另案处理）送至福州市鼓楼区五四路与华林路交界路口，以人民币300元的价格卖给吴某。次日，张进国被民警抓获。其到案后，协助民警在闽侯县青口镇溪东127-1号楼三楼抓获张海洋，民警从上述地点查获张海洋持有的甲基苯丙胺2.17克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.59克及黑色金属改装射钉枪一支（经鉴定为枪支）、自制手枪弹23发、自制弹13发（经鉴定为弹药）。
原判认定上述事实的证据有，被告人张海洋、张进国的供述，证人吴某的证言，福州市公安局五凤派出所出具的扣押清单，福建省毒品实物缴交收据，福建正中司法鉴定所出具的关于涉案毒品的司法鉴定检验报告书，福州市公安局物证鉴定所出具的关于在被告人张海洋处查获的毒品的检验报告，福州市公安局物证鉴定所出具的关于涉案枪支、弹药的检验报告，提取笔录，搜查笔录，被告人张进国手机内的微信聊天记录及转账记录，被告人张海洋对作案地点、涉案毒品、枪支、弹药、微信聊天记录、微信转账记录及被告人张进国的辨认，被告人张进国对作案地点、涉案毒品、微信聊天记录、微信转账记录、证人吴某及被告人张海洋的辨认，证人吴某对涉案毒品、微信聊天记录、微信转账记录及被告人张进国的辨认，户籍证明，前科材料，抓获经过等。
原审法院认为，被告人张海洋明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖3.2克，并违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支，其行为已构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，应予数罪并罚；被告人张进国明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖0.44克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张海洋曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人张进国协助司法机关抓捕同案犯，是立功，可从轻处罚。鉴于二被告人到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人张海洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。二、被告人张进国犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。三、扣押在案的黑色金属改装射钉枪一支，自制手枪弹23发及自制弹13发予以没收。
上诉人张海洋上诉理由：从其住处查获的毒品系用于自己吸食，不应计入贩卖数量；其犯罪情节较轻，到案后能如实供述自己的罪行，一审量刑偏重，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、相关证人证言、扣押清单、毒品实物缴交收据、司法鉴定检验报告、涉案枪支、弹药检验报告、提取笔录、搜查笔录、辨认笔录、前科材料、户籍证明、抓获经过及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人张海洋违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺3.2克，其行为已构成贩卖毒品罪；其还违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为又构成非法持有枪支罪，依法应当数罪并罚。原审被告人张进国违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺0.44克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张海洋曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。张海洋实施贩卖毒品的行为，从其住处查获的毒品应计入其犯罪数量；一审已鉴于其到案后较好的认罪态度予以从轻处罚，量刑并无不当，其上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第一百二十八条第一款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 浩
审 判 员 郭 翔
审 判 员 程 颖
二〇一七年九月五日
法官助理 邱 宁
书 记 员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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