北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终5653号
上诉人（原审原告）：陈志杰，男，1962年10月19日出生，汉族，住山东省济南市市中区。
委托诉讼代理人：刘金宝，北京市中盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：三星（中国）投资有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：权桂贤，总裁。
委托诉讼代理人：田永富，北京荟高律师事务所律师。
上诉人陈志杰因与被上诉人三星（中国）投资有限公司（以下简称三星公司）侵权责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初29424号民事判决，向一审法院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈志杰上诉请求：1.撤销一审判决，改判三星公司返还购机款5500元，并赔偿5500元；2.三星公司负担一、二审诉讼费。事实和理由：2012年12月26日，陈志杰在手机专卖店购买由三星公司生产的三星GT-N7102手机一部，购机款5500元。该型号手机在宣传中称支持：WCDMA:850MHz、900MHz、1900MHz、2100MHz共四个频段；GSM:850MHz、900MHz、1800MHz、1900MHz频段。但是，陈志杰在使用中发现该手机并不支持WCDMA小卡槽850MHz、1900MHz以及GSM大卡槽850MHz、1900MHz频段。陈志杰认为三星公司的行为已经构成虚假宣传，对消费者存在侵权行为。凡是合法持有该手机的消费者就应当得到相应的赔偿。
三星公司辩称：同意一审判决，不同意陈志杰的上诉请求。陈志杰没有提供发票，购机行为是不真实的。
陈志杰向一审法院起诉请求：三星公司返还购机款5500元，并赔偿5500元。
一审法院认定事实：陈志杰出示了一部三星N7102版手机，并提交迪信通电讯（销货保修单）原件一张。经一审法院举证提示，陈志杰未在该院指定期间内提交购机发票原件。三星公司在质证中对陈志杰购买手机交易的真实性不予认可。
陈志杰提交了印有广告主为三星公司的宣传单页复印件，其中记载N7102双卡双待手机的网络参数为：WCDMA850/900/1900/2100MHz以及GSM850/900/1800/1900MHz。
经一审法院询问，三星公司称三星品牌N7102型手机确实缺少宣传中的WCDMA850MHz、1900MHz频段支持功能。三星公司在发现宣传错误后未以公开声明方式对此予以更正。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
手机支持频段的范围是涉及手机基本使用功能的重要参数，三星公司在三星品牌N7102型手机宣传过程中标注的手机支持频段范围与实际不符；三星公司未就其所谓“非故意”充分举证，且在发现错误后未主动地、公开地向消费者如实告知；故一审法院认定三星公司对该型手机的错误宣传已构成欺诈消费者行为，其应依法对购买该型手机的消费者承担相应的退还货款以及增加赔偿责任。
但是在本案中，陈志杰仅出示了一部手机，而未提交购买手机的发票原件，销货保修单之法律效力难以等同购机发票；因此，一审法院认定现有证据尚不足以证明陈志杰确系购买频段宣传有误的三星品牌N7102型手机的消费者，故对陈志杰的全部诉讼请求均予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈志杰的全部诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。
本院二审期间依法补充查明以下事实：三星公司认可官网宣传和发放的宣传单页上对于频段的宣传确有错误。2012年12月至2013年3月，三星公司对于上述手机频段的宣传进行了整改和更正，但未向公众公开发表更正声明。
三星公司系外国法人独资的有限责任公司，系涉诉手机在中国的总运营商，负责制定涉诉手机在内的三星品牌产品的生产经营计划、新品的广告发布与宣传等。三星公司称涉诉手机的生产商惠州三星电子有限公司系其子公司，三星公司的收入来源于其控股子公司的经营收益。三星公司主张其属于广告经营者。
二审中，陈志杰向本院提出申请，请求将一审期间向法院提交的迪信通电讯（销货保修单）原件取回，用于补开正式发票，但认可不能证明当时的购买情况。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1.三星公司是否应承担经营者责任；2.三星公司的行为是否构成欺诈。
一、关于三星公司是否应承担经营者责任。
现行《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）于2014年3月15日实施，在此之前的经营者的经营行为及消费者的消费行为，均应适用1993年通过，2009年修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《2009年消法》）。《2009年消法》及现行《消费者权益保护法》第三条均规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”消费者权益保护法虽并未直接对经营者的含义作出界定，但通过该法上下文以及其他法律、法规的规定，可以得知经营者应包含以下特征：一是从事商品生产、经营或者提供服务；二是从上述行为中营利。本案中，三星公司虽非生产者、销售者，但其系涉诉手机在中国地区的总运营商，其营利来源于涉诉手机的生产和销售，可认定其属于经营者的范畴，应当承担经营者责任。
关于三星公司主张其为广告经营者的意见，本院认为，《2009年消法》第三十九条规定:“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不得提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。”《消费者权益保护法》第四十五条第一款亦规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。”现行《中华人民共和国广告法》于2015年9月1日施行，在此之前的经营者的经营行为，应适用1995年实施的《中华人民共和国广告法》（以下简称《1995年广告法》）。《1995年广告法》第二条第四款规定：“本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。”本案中，三星公司虽系涉诉手机广告的发布者，但其并非以发布广告为经营内容，其发布广告并非基于生产者、销售者的委托，而系推广其品牌的商品，其收益来源于商品的经营而非来源于发布广告的服务经营，不应认定为其仅承担《2009年消法》第三十九条的广告经营者责任，而应认定其应就涉诉手机的宣传和经营承担经营者责任。综上，三星公司辩称其非适格主体，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
二、关于三星公司的行为是否构成欺诈。
一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。《2009年消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”一般来讲，欺诈的认定应具备以下几个要素：1.欺诈的故意；2.告知对方虚假情况或隐瞒真实情况；3.对方陷入错误认识；4.对方基于错误认识而为意思表示。本案中，三星公司对涉诉手机不具备的频段进行了宣传，属于客观上向消费者告知了虚假情况，探讨三星公司的行为是否对陈志杰构成欺诈，焦点问题在于陈志杰是否因三星公司的虚假宣传陷入错误认识，并基于错误认识购买了涉诉商品。本案中，涉诉手机系于2012年年底发布销售，发现频段宣传错误后，三星公司于2012年12月至2013年3月期间对于上述手机频段的宣传进行了一定程度的整改和更正。陈志杰上诉主张其于2012年12月26日购买涉诉手机，与其在一审起诉状中陈述的购机时间不一致，陈志杰在二审中表示需要用收据换开发票，但亦认可为补开发票，故并不足以证明其主张的购机时间。在陈志杰未能提交其他有效证据的情况下，本院对陈志杰关于购买时间的上诉主张不予采信。陈志杰未能提交有效证据证明其真实交易情况的同时，亦未能提交三星公司原始宣传资料等充分证据证明其在何时接受到了三星公司的虚假宣传。故本院难以认定陈志杰系受到了三星公司的虚假宣传并基于此做出了购买涉诉手机的意思表示。故三星公司的错误宣传行为未对陈志杰构成欺诈或侵犯其知情权，陈志杰以三星公司构成欺诈为由，要求其退还货款并赔偿损失的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，陈志杰的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76元，由陈志杰负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 军
审 判 员 尚晓茜
审 判 员 金妍熙
二〇一八年四月二十七日
法官助理 张 禾
书 记 员 李安康