四川省峨眉山市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）峨眉刑初字第109号
公诉机关峨眉山市人民检察院。
附带民事诉讼原告人（下称原告人）张某，男，汉族，1985年8月23日出生，初中文化，户籍所在地四川省叙永县，住四川省峨眉山市。
诉讼代理人罗晓红（特别授权），四川和冰律师事务所律师。
被告人骆某某，男，1969年11月6日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，住四川省峨眉山市。2013年12月11日因涉嫌故意伤害罪被峨眉山市公安局刑事拘留，2013年12月19日被峨眉山市公安局执行逮捕。
辩护人王介、张学玲，四川仙山律师事务所律师。
峨眉山市人民检察院以峨检刑诉（2014）109号起诉书指控被告人骆某某犯开设赌场罪、故意伤害罪，于2014年6月19日向本院提起公诉。在诉讼过程中，原告人张某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年7月8日和8月11日公开开庭进行了合并审理。峨眉山市人民检察院指派检察员周觅出庭支持公诉，原告人张某的诉讼代理人罗晓红，被告人骆某某及其辩护人王介、张学玲到庭参加了诉讼，原告人张某经传票传唤未到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
峨眉山市人民检察院指控：
1、开设赌场罪
2013年5月，被告人骆某某以营利为目的，在峨眉山市绥山镇滨河路二段“天下峨眉休闲会所”租下其中一包间，并于2013年7月左右，从一绰号为“豇豆”的男子手中租下一台名为“双头鲨”和一台名为“一网打尽’’赌博性质的鱼儿机，其中一台为99倍，一台为1000倍，共16座。并将该两台鱼儿机放置在其出租的“天下峨眉休闲会所”包间内，聘请成某、吕某为服务员帮助管理、上分，供茶楼客人赌博使用。直至2013年8月14日，峨眉山市公安局在对“天下峨眉休闲会所”进行检查时予以查获。
2、故意伤害罪
2013年8月14日晚9时许，被害人张某到被告人骆某某开设的赌场玩鱼儿机时，与骆某某聘请的工作人员成某发生口角。骆某某在出面解决二人纠纷时与张某发生争执，二人遂发生殴打。在殴打过程中，骆某某退让到会所操作间外时，从操作间小方桌上随手拿了一把长20多厘米的水果刀刺伤张某腹部，经峨眉山市公安局物证鉴定室鉴定：张某损伤程度为重伤。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等。据此，公诉机关认为，被告人骆某某以营利为目的，开设赌场，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人骆某某故意伤害他人身体致人重伤，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人骆某某具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人骆某某一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十九条之规定，应当实行数罪并罚。提请本院依法判处。
原告人张某的诉讼请求是：判令被告人骆某某赔偿医疗费25205.06元、伤残生活补助费81228元、护理费90元×16天﹦1440元、误工费4个月另16天14149.67元、营养费240元、住院生活补助费240元、鉴定费1300元、交通费500元、精神抚慰金20000元。共计144302.73元。为支持其诉称，张某的诉讼代理人当庭出示了下列证据材料：张某的身份证、峨眉山市人民医院住院出院证、住院费用结算票据、鉴定意见书、鉴定费收据等。
被告人骆某某辨称：对公诉机关指控其犯开设赌场罪的事实和罪名无异议，自愿认罪。但其提出起诉书指控被公安机关查获赌场的时间有误，公安机关是2014年9月25日才查获的；对指控其犯故意伤害罪的基本事实无异议，但认为公诉机关起诉书隐去了张某用手枪指着自己头部的事实，自己是在被张某先殴打后，又被张某用上膛后的手枪指着头部，将自己逼退到操作间门口，自己才顺手抓起放在操作间的水果刀刺了其腹部一刀，自己的行为是正当防卫，不构成犯罪。
骆某某对原告人张某的赔偿请求予以否定，认为自己的行为是正当防卫，不应当赔偿原告人损失。
辩护人的意见是：对公诉机关指控骆某某犯开设赌场罪的事实、罪名以及当庭出示的证据材料不持异议，认为公安机关在查获骆某某开设赌场时，骆某某早已将赌博机拆除，自动终结了犯罪行为，加之其开设时间不长，社会危害小，又具有自首情节，是初犯，可以免除处罚或在一年内量刑；对公诉机关指控骆某某犯故意伤害罪的事实持反对意见。认为骆某某是在生命受到不法侵害时实施的防卫行为，是典型的正当防卫，指控其犯故意伤害罪不成立。其理由为：（1）公诉机关认为张某拿的枪是假枪的意见没有证据证实，没有追究张某是因为现在没有证据证明拿的枪是真枪。（2）现场有多名证人证实这把枪是一把真枪。公诉机关在举证过程中也说到对枪的辨认只有一个人认定是照片中的2号，其他人都认定提供辨认的照片中没有那把枪。应该认为被告人生命受到了威胁出于自卫的行为。（3）骆某某的行为符合正当防卫的条件。请求法庭采纳以上观点。
针对被告人的辩解和辩护人的意见，公诉人答辩如下：张某虽然中途到车上拿枪出来是事实，但没有证据证明其拿的是真枪。被告人在没有判明是否是真枪也没有损害结果发生的情况下，就用水果刀刺伤被害人，系假想防卫，不属正当防卫。而且该行为与之前二人的互相打斗行为属不间断的殴斗行为，双方在打斗中的伤害属故意伤害行为。考虑到被害人先动手打被告人，具有过错，被告人有自首情节，可对被告人减轻处罚。
经审理查明：
一、刑事部分
1、开设赌场的事实
2013年7月，被告人骆某某以营利为目的，从一绰号为“豇豆”的男子手中租得两台俗称“双头鲨”和“一网打尽”的赌博性质“鱼儿机”，放置在其承租的“天下峨眉休闲会所”茶楼的包间内。该两台“鱼儿机”中，一台倍率为99倍，另一台倍率为1000倍，可共16人同时赌博。后聘请成某、吕某二人为服务员，帮助其管理、为参赌人员上分等。直至2013年9月25日，公安局在调查被告人涉嫌犯故意伤害罪中发现该两台“鱼儿机”空壳后，被告人主动供述了其开设赌场的事实。
2、故意伤害的事实
2013年8月14日晚9时许，张某到被告人骆某某开设的赌场赌博时，因上分的事怒斥赌场服务员成某。成某便到茶楼大厅找骆某某，骆某某出面解决时与张某发生争执，张某便与其朋友欧阳二人率先用拳头殴打骆某某，后双方相互殴打。刘某（骆某某亲属）见状便帮骆某某打对方，张某边打边退出茶楼，扬言让骆某某等着。随即张某手持一把疑似手枪的物体进入茶楼大厅，当众做了拉动枪栓的动作后将疑似手枪的枪口对着骆某某的前额，扬言要击发。骆某某退让到会所操作间门口时，从操作间小方桌上随手拿了一把长20多厘米的水果刀刺向张某腹部刺了一刀后躲进操作间并关上房门。张某受伤后让其朋友欧阳开车将其送往医院治疗。2013年9月25日，张某向公安机关报案。经峨眉山市公安局物证鉴定室鉴定：张某损伤程度为重伤。
二、民事部分的事实
原告人张某因被告人致伤后，于2013年8月14日在峨眉山市人民医院住院治疗，同年8月29日出院，住院16天，支出医疗费25205.06元。住院情况小结结论为：于今日腹部切口一期愈合，治愈出院。出院医嘱为：出院后注意休息，饮食以清淡为宜；如有不适，我科随访。2014年1月9日，张某委托乐山科信司法鉴定中心评定伤残等级、劳动能力丧失程度，支付鉴定费1300元。鉴定意见为：张某的伤残等级评定为九级；部分丧失劳动能力。
经本院主持调解，被告人以正当防卫不应赔偿提出抗辩，不能达成赔偿协议。
上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：
1、开设赌场的证据有：受案登记表、立案决定书，证实公安机关在办理被告人骆某某涉嫌故意伤害犯罪案件中，发现在“天下峨眉茶楼”一包间内放置两台赌博性质的“鱼儿机”并立案侦查。房屋租赁协议和证人唐某证言，证实被告人骆某某于2013年5月15日与“天下峨眉茶楼”签订租房协议，租得该茶楼一楼大厅右侧房屋一间（约20平方米）。公安机关情况说明和现场勘验笔录，证实滨河路派出所于2013年9月25日在“天下峨眉茶楼”勘察故意伤害案件现场时发现两台废弃的“鱼儿机”空壳，每台可同时供8人使用。证人成某的证言，证实自己于2013年7月到骆某某开设的赌场上班，赌场有两台分别为99倍和1000倍的鱼儿机，8月14日发生斗殴事件后就没去上班了。证人刘某、段某某、张某的证言，均证实骆某某利用两台鱼儿机开设赌场的事实。被告人骆某某供述，证实自己从一绰号为“豇豆”的男子手中租得两台俗称“双头鲨”和“一网打尽”的赌博性质“鱼儿机”，放置在其承租的“天下峨眉休闲会所”茶楼的包间内，从事赌场业务一个多月。
2、故意伤害的证据有：
（1）受案登记表、立案决定书，证实张某于2013年9月25日报案，称自己于2013年8月14日晚上在“天下峨眉茶楼”玩耍时与服务员发生口角后，被“骆胖子”用刀刺伤腹部。公安机关受案后立案侦查。
（2）证人成某（赌场服务员）的证言：2013年8月中旬的一天晚上9至10时，有两个陌生男子到骆某某开设的赌场后，其中一名男子拿钱到99倍的鱼儿机上赌博，在其输了200元后要求上分时，我喊他拿钱，他就对我冒火，我就喊“骆胖子”去上分。当我准备走出包间时打鱼儿机的男子用手指着我说话，“骆胖子”就对那男子说不要为难服务员。他们争论几句后，打鱼儿机的男子就在“骆胖子”的背上打了一拳，打得比较响，两人开始对打。那个与打鱼儿机的男子一起来的男子也帮着打“骆胖子”。从大厅打到门口后，有植物档了我的视线，我听到喝茶的客人说其中一男子去拿“家伙”打“骆胖子”。我看见打鱼儿机的男子拿了一把黑色的手枪对着“骆胖子”，并朝操作间走，隔了一会我就看见打鱼儿机的男子从操作间出来离开了。我走到门口的时候看见地上有几滴血。
（3）证人唐某（茶楼业主）的证言：8月14日晚上9点过，我到“天下峨眉茶楼”耍，坐在大厅中间的位置看电视。张某和一个男子（听说绰号叫欧阳锋）开车到茶楼，进入大厅的包间内打鱼儿机。隔了一会我就听见张某从包间出来对骆某某说“骆胖子，你管理的什么服务员哦！”，骆某某就问他做什么？他们就吵了起来。张某说“你信不信我打你两巴掌”，骆某某说“你打嘛”，张某就动手打骆某某，骆某某的侄儿“飞机”也在场，就去拉架。张某没有占到好处就直接退后走出茶楼。隔了一会，张某走进来的时候，我们就看见他手里拿了一把枪，扬起枪拉了一下枪的套管，应该是将子弹上膛。我们茶楼很多客人看见后马上就离开了茶楼。张某拿着枪走到骆某某身边，把枪直接抵着骆某某的额头说“你信不信我今天把枪扣响”。骆某某说“你就把枪扣响嘛”，边说边往茶楼大厅吧台旁边的操作间门口退，张某一直用枪抵着他的额头。骆某某退到门口后，我就看见骆某某用手一把推开额头的枪。张某马上退出来离开了，我等他走后走到吧台时看见操作间门口有一些血迹。
我曾看到过真枪，张某拿的枪和真枪是一样的，手枪的长度有10来厘米，黑色的外壳，很小巧。肯定是真枪，和塑料枪完全不一样。
（3）证人段某某（茶楼合伙人）的证言：2013年8月14日晚10点左右，我听见骆某某和一个男子在大厅内吼起来，骆某某问那男子要做什么，对方说随便你，接着就看见骆某某抱着一个男子的脖子走到大厅门口，有一个男子在后面追，骆某某的侄儿刘某也追了出来。被骆某某抱着的那男子挣脱后对骆某某说“你等到”，还说要去拿“家伙”就走出去了，另一个男子也跟着出去了。骆某某听说后我看见他四处找东西，后来跑到操作间去躲起，但房门留了条缝没有关闭。被骆某某抱脖子的男子（后来听说叫张某）马上从大厅门口走进来，我看见他手里拿了一把手枪，同时还有一个拉枪管的动作。张某进来后到处张望寻找骆某某，后走到操作间门口推开门看见骆某某站在门后。张某用手枪对准骆某某的头部后用另一只手打骆某某。然后他们就将门关上但没有关严，我听见一个说要把枪扣响，一个说你扣嘛。后来我看见张某捂着肚子出来，隔了一会骆某某从门口伸出头来问对方走没有，有人说走了，他才拿了一把刀走出来，刀是操作间的水果刀。后来才听说骆某某用水果刀捅伤了张某。
手枪的长度有10来厘米，很小巧。当时光线不是很好，手枪的颜色没有看清楚。这把枪和玩具手枪完全不一样，拉枪管的声音有金属的碰撞声。
（4）证人刘某（骆某某侄儿）的证言：当天晚上9点左右，我和朋友王某某一起到“天下峨眉”一楼大厅打牌，我去上厕所听到外面吵闹声，我走出来后看见张某和一个绰号叫“欧阳锋”的人动手与我三爸对打，我上去想把“欧阳锋”拖开，结果拖不开，我就用劲抓了“欧阳锋”一把，把他甩到了一旁。张某单独和我三爸动手时没有占到便宜。我就听张某对“欧阳锋”说“到车上把家伙拿来”，说完张某自己走出茶楼大厅。过了一会儿，张某返回大厅内，我看见他手里多了一支手枪。张某走进来后，先拉了一下枪管，我估计是将枪上膛，张某拿着枪对着我三爸说“骆胖子，你信不信我今天打死你”，我三爸看见后就往大厅操作间跑去，张某也跟着往操作间去，当时我和他们隔有5-6米远，看见他们在操作间门口对峙。隔了一会儿，我看见我三爸将操作间的门关上了，张某往茶楼外走去。张某走后我才听说我三爸拿刀将其捅伤了。
张某拿的是一把10来厘米黑色手枪，看起来像是铁质的，手枪有点反光和发亮。
（5）成某的辨认笔录，证实成某从两份分别印有10张不同男性照片中辨认出“骆胖子”和打鱼儿机的男子，二人分别是骆某某和张某。
（6）刘某的辨认笔录，证实刘某从一份印有16张男性照片中辨认出骆某某系其三爸，张某系持枪男子。
（7）张某的陈述：今年8月14日晚上9时许，我和朋友“疯子”（桂花桥人）听说“天下峨眉休闲会所”内有鱼儿机，就去打鱼。我们开车到后把车停在会所外的路边上，后到底楼大厅包间内打鱼，我打鱼的时候喊女服务员给我上分，我看她动作慢就吼了她几句。结果她出去给她老板“骆胖子”说我骂她。“骆胖子”进来喊我出去，问我为什么骂服务员，因为我之前认识“骆胖子”，我说没有骂，“骆胖子”就喊服务员来对质，女服务员来后说我只是吼她没有骂她。我和“骆胖子”在说的过程中就吵了起来，我骂了他后他就过来抓我，还先动手打了我一拳，我就还手打他，我们相互抓打起来。我看自己吃了亏，就想到车上找“家伙”。平时我车上有一些工地上用的工具，我就到车上去拿。我到车上没有找到，只在车上找到一把我老表放在车上的玩具枪。然后我就拿着玩具枪走进会所内，并准备用玩具枪托砸“骆胖子”。“骆胖子”看见后就用手中的刀朝我的腹部捅了一刀，我当时感觉刺得有点凶，就喊“疯子”开车送我到人民医院治疗。
我拿的玩具枪是黑色的，有10来厘米长，塑料制作的，我当时只是想把玩具枪当钝器。我心想打不赢手里也要拿一件东西，拿塑料枪去打总比拳头要有力。当天把枪放在车子上了，现在不知道是不是我老表拿去了。
（8）手枪辨认情况说明，证实公安机关将张某提交的玩具枪照片与其他七支枪支照片一同制作了四份枪支照片，在四份照片中，张某提交的枪支均标记为5号。
（9）唐某、段某某、骆某某辨认枪支笔录，证实公安机关提供的8支枪支照片均不是张某所持枪支。
（10）刘某辨认枪支笔录，证实公安机关提供的8支枪支照片中2号枪支像张某所持枪支，其他均不像。
（11）情况说明，证实公安机关未查找到骆某某所使用过的水果刀，在张某的车上也未查找到手枪。
（12）骆某某的供述：2013年8月14日21时30分左右，张某到我开的鱼儿机房间去打鱼儿机，我当时在茶楼大厅喝茶，张某进去有十多分钟，服务员成某就出来找我，把鱼儿机钥匙丢给我说她不想上班了，我问了原因后就喊“豇豆”和“欧阳锋”进去问张某和服务员发生了什么事情。张某和“欧阳锋”出来后就指着成某说话（说什么没有听见），然后准备动手打成某，我见后对张某说有什么事好好说嘛，张某指着我说“骆胖子你想干什么”，然后就过来准备打我，欧阳锋先打了我一拳，我就和他们打起来，我们打的过程中，我侄儿刘某过来帮着打张某和“欧阳锋”。打了两三分钟后，张某叫我等倒就出门去了。张某出门后我还在和“欧阳锋”打。大约一分钟左右，张某就进来，我看见他拿了把黄颜色的手枪指到我头上，说要打死我。我见他拿枪指着，我就往茶楼开水房后面退，一直退到开水房门口时，我看见开水房桌子上放了一把20多公分长的水果刀，我随手就把水果刀抓起朝张某的腹部捅了一刀。张某马上捂着他的腹部，我就进了开水房的门把门关上。几分钟后，我见外面没有动静了才开门出来看。
张某指着我的枪是黄颜色的，枪管和手柄都是黄颜色的，张某用枪指着我时还用手上过膛。
（13）现场勘验笔录、图、照片，证实案发现场概貌
（14）峨公物鉴法医字（2013）153号法医学人体损伤程度鉴定书，证实张某所受损伤为重伤。
此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认：
（1）公安机关出具的户籍证明证实被告人骆某某的自然身份情况。
（2）被告人所在村委会出具的家庭情况说明，证实被告人的家庭经济情况和被告人平时表现情况。
上述证据均来源合法。但在故意伤害的被害人陈述中，张某向公安机关陈述的同伴叫“疯子”，但不知道其姓名和联系方式，具有隐瞒之嫌。经证人证实其同伴绰号叫欧阳锋，后经公安机关查证其同伴叫欧某（绰号：欧阳锋），当公安机关向其取证时，其否认于案发当日到过案发现场。另外，张某指认并提交给公安机关保全的塑料玩具手枪，经多人辨认均辨认出与其案发当日所持枪支不符。从二人的陈述和查证的事实分析，二人均有刻意隐瞒事实真相的故意，对该二人的陈述应当结合其他证据进行鉴别采信。其余证据均符合证据的三性特征，依法予以确认和采信，作为认定本案基本事实的证据。
本院认为，被告人骆某某以营利为目的，利用两台可供16人同时赌博的赌博机开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控骆某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。公安机关发现赌博机空架但尚未掌握开设人时，被告人如实供述了自己开设赌场的事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。
被害人张某因琐事出手殴打被告人骆某某，是引发本案伤害事实的主要原因，二人在互殴过程中，张某退出茶楼并扬言拿“家伙”后，被告人未予追击或持械等待，该纠纷应当视为终止。张某出门后取得疑似手枪后返回茶楼大厅再次找骆某某，属报复挑衅行为。张某当众举枪并做拉枪栓动作是为了表明自己的枪支是具有杀伤力的真枪，其枪口对准被告人头部并扬言“信不信我把它扣响或打死你”时，其不法侵害的客观事实已经形成，该事实足以让被告人产生生命危险的极大心理恐慌。在此情形下，被告人顺手抓起水果刀刺伤张某的行为符合正当防卫的构成要件。由于被告人是对严重危及自己人身安全的暴力行为实施的防卫，虽然造成张某重伤，也在刑法第二十条第三款许可的幅度内，依法不负刑事责任，亦不应当承担赔偿责任。被告及其辩护人的辩解和辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。起诉书指控被告人骆某某持刀致伤张某的事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名不能成立。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十条、第六十一条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款（二）项和《中华人民共和国侵权责任法》第三十条之规定，判决如下：
一、被告人骆某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月11日起至2014年9月10日止）
二、驳回原告人张某的诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 聂宏武
人民陪审员 朱小丹
人民陪审员 彭远冲
二〇一四年九月二日
书 记 员 许 琳