广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法知民终字第185号
上诉人（原审被告）彭秋生，深圳市××区民治德×五金电器店负责人，经营场所深圳市××区××街道××区××栋（××楼）。
委托代理人赵某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）厦门一新砂轮有限公司，住所地福建省厦门市××区××镇××村，组织机构代码×××044-1。
法定代表人卓某，该公司董事长。
上诉人彭秋生因与被上诉人厦门一新砂轮有限公司（以下简称一新公司）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法知民初字第1309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理，现已审理终结。
原审查明，2003年5月28日，经国家商标局核准，一新公司取得“”注册商标，注册号为3048035，有效期至2013年5月27日，核准使用商品为第7类，包括磨石（机器部件）、切削工具（包括机械刀具）、砂轮（机器用）。
2011年8月26日，福建省厦门市鹭江公证处应一新公司的申请，派公证员庄某、工作人员罗某与一新公司委托代理人王某共同来到广东省深圳市××大道××旁，星××百货对面，入口处标有“德×五金电器”字样的商店，在公证员庄某、工作人员罗某的监督下，王某以普通消费者的身份购买了砂轮切割片一盒，价格人民币十八元，商店工作人员开具了《收款收据》一张，并提供了名片一张，王某将所购物品及商店工作人员提供的《收款收据》、名片合并存放，公证员庄某、工作人员罗某同时对物品及《收款收据》、名片进行编号、标记、记录。购买行为结束后，公证员庄某、工作人员罗某及王某将上述物品带至位于广东省深圳市××区××街道××路××号××酒店××号房间进行查看、拍照。一新公司委托代理人许某对所购物品进行辨别，并出具《鉴定报告》一份。最后，公证员庄某、工作人员罗某对上述所购物品以及商店工作人员提供的《收款收据》、名片分开进行签封并交由许某保存。福建省厦门市鹭江公证处据此于2011年11月1日出具（2011）厦鹭证内字第09093号《公证书》。
2011年8月26日，一新公司出具《鉴定报告》（编号为0726），对广东省深圳市××大道××旁，星××百货对面，入口处标有“德×五金电器”字样的商店销售的“”砂轮片进行产品的真伪技术鉴定，在对外包装纸盒、内包装塑料袋和砂轮片产品本身的外观、色泽、质地等方面进行鉴定后，认定在该店销售的“”砂轮片并非一新公司生产的产品，该砂轮片为假冒一新公司“”商标的产品。
2012年9月27日，厦门市鹭江公证处出具（2012）厦鹭证内字第08584号《公证书》，内容大致为，一新公司的法定代表人卓某到该公证处对一新公司印章更换及使用作出情况说明，证明一新公司一共使用过四枚印章：第一枚印章为圆形印章，无编号，已于2011年5月17日作废；第二枚印章编号为3502120004383号椭圆光敏印章，于2011年5月17日启用，2011年12月2日作废，更换原因为印油必须到公安机关填充，因工作人员失误，将平常使用的快干清洁印油填充在光敏印章上，导致印章损坏；第三枚印章编号为3502120009321号椭圆光敏印章，于2011年12月2日启用，2012年6月19日作废，更换原因为在使用一段时间后发现填充印油后盖出的字迹不太清楚，经公安局确认已经损坏，故申请更换为椭圆铜质印章；第四枚印章编号为3502120015761号椭圆铜质印章，于2012年6月19日启用。旧的印章或损坏的印章已由公安机关收缴并销毁，有公安部门的《企业印章处理登记表》为证，所有向法院提供的诉状等法律文书上印章均为一新公司加盖，只是在加盖时并未作废，一新公司向法院起诉的案件中提交的盖有一新公司印章的文书均是真实意思表示，印章损坏后更换是公司的正常管理行为，一新公司不会否认已作废的三枚印章在各自有效使用期内正常使用的效力。
经当庭查验，（2011）厦鹭证内字第09093号《公证书》所附白色信封和黄色信封封存完好。当庭开拆黄色信封，内有一盒砂轮切割片，包装盒正面标有“”、“注册号：3048035”等内容，侧面标有“”、“一新砂轮（厦门）有限公司制造”等内容，盒内装有25片砂轮切割片，每片砂轮切割片上均标有“”标识。当庭开拆白色信封，内有《收款收据》及名片各一张，《收款收据》上记载“品名规格为一比多切片，单位为盒，数量为1，金额为18元，时间为2011年8月26日”，并盖有“德×五金电器经营部”印章，名片上记载“德×五金电器、彭秋生、地址：深圳市龙华××道××号”等内容。经比对，被控侵权产品上的标识与一新公司的“”注册商标相同。
一新公司当庭将其生产的“”切片与公证购买的切片进行比较，并对外包装纸盒、内包装塑料袋和砂轮片产品本身的外观、色泽、质地等方面进行说明。
另查明，一新公司为本案支出公证费人民币500元。2011年11月10日，一新公司与广东××律师事务所签订《委托代理协议》，约定本案律师代理费人民币5，000元，但未提供律师费发票。
又查明，彭秋生系个体工商户深圳市宝安区民治德×五金电器店负责人，该店经营范围包括五金电器、电动工具。
原审法院认为，一新公司依法享有“”注册商标的专用权，其合法权利受法律保护。
关于一新公司是否是适格诉讼主体的问题。因一新公司的印章在诉讼材料中前后不一致，彭秋生对一新公司加盖于诉讼材料上的印章过期是否具有法律效力表示存疑，但依据（2012）厦鹭证内字第08584号《公证书》的内容，一新公司的印章确实进行过变更，但一新公司法定代表人卓某已确认在向法院起诉的案件中盖有一新公司印章的文书均是该公司的真实意思表示，并承认已作废的三枚印章在各自有效使用期内正常使用的效力，故原审认定一新公司起诉是其真实意思表示，是适格的诉讼主体。关于彭秋生是否存在销售涉案被控侵权商品的问题。一新公司提供了（2011）厦鹭证内字第09093号《公证书》及所附实物证实彭秋生在其经营的商铺销售涉案被控侵权商品的事实，在彭秋生未提交相反证据的情况下，原审将该《公证书》作为认定本案事实的依据，确认彭秋生销售标有“”标志的砂轮切割片的事实成立。关于鉴定报告的问题。原审认为，一新公司已出具的《鉴定报告》认定被控侵权的砂轮切割片系假冒一新公司商标的商品，根据谁主张谁举证原则，一新公司已完成举证责任，彭秋生虽否认该《鉴定报告》的法律效力，但未提交足以反驳的证据，故本院对一新公司该份证据的证明力予以确认。彭秋生在其经营的商店内所销售的砂轮切割片使用“”标识，与一新公司的涉案注册商标相同，依据我国《商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。彭秋生应对此承担相应的法律责任。因此，对于一新公司要求彭秋生停止侵权的诉请，予以支持。彭秋生作为从事五金行业的销售商，应当清楚了解其所销售商品的品质、特征、商标、生产厂家等信息，但其未能提供证据证明其在购入涉案被控侵权商品时已尽相当的注意义务，亦未提供证据证明其所售商品的合法来源，因此彭秋生除应承担立即停止侵权的法律责任外，还应承担赔偿一新公司经济损失的法律责任。关于赔偿数额，由于一新公司没有提供证据证明其因彭秋生侵权所受损失或彭秋生因侵权所获利益的具体数额，本院综合考虑一新公司商标的知名度、彭秋生侵权行为的性质、后果及一新公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定彭秋生赔偿一新公司经济损失人民币10，000元。一新公司所主张的人民币45，527元赔偿数额过高，原审不予全额支持。由于一新公司没有证据证明其因彭秋生的侵权行为受到严重的商誉损失，因此对于一新公司要求彭秋生在报纸上以登报方式排除妨害并消除影响的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十七条之规定，判决如下：一、彭秋生立即停止销售侵犯一新公司享有的第3048035号“”注册商标专用权商品的行为；二、彭秋生于本判决生效之日起十日内赔偿一新公司经济损失及维权合理开支共计人民币10，000元；三、驳回一新公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币938元，由彭秋生负担。
一审宣判后，彭秋生不服提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。彭秋生上诉的主要理由是：一、被上诉人的鉴定报告不具有法律效力，不能作为定案的依据。1、鉴定机构不合法。鉴定报告应由有鉴定资格的第三方出具，被上诉人提交的鉴定报告为被上诉人自行鉴定出具的，无任何法律效力，不能证实上诉人处销售的产品为假冒产品。在证据规则中并没有“自证”这一原则，即自己不能证明。2、鉴定程序不合法。鉴定报告应有两种产品的外观、色泽、质地、使用寿命、制作工艺等多方面的对比，但该鉴定报告无具体的鉴定数据和实验，鉴定报告中陈述作了技术鉴定，但鉴定报告中甚至连两种产品对比的照片都没有，根本就没有对产品进行技术鉴定，更没有对正品和侵权产品做成份分析，完全不符合鉴定报告的程序。且公证取证时间是在2011年8月26日，取证地在深圳，鉴定报告出具时间也是在8月26日，鉴定人为许某，但当天在深圳被上诉人参加公证的人员是王某，许某根本没有参加深圳的公证，况且在2011年8月26日出具的鉴定报告有几十份，如果每个产品都进行详细的对比和鉴定，其根本不可能出具如此多的鉴定报告。3、鉴定人员不合法。鉴定人员需要有国家颁发的资格证书，鉴定人许某没有鉴定资格，且其本身为被上诉人的代理人，具有利害关系，无论是否具有资质都应当回避，不能参与鉴定。且许某并不是被上诉人处的员工，对被上诉人的产品根本不了解，也不具有专业的产品鉴别知识，该人员的鉴定不能作为定案的依据。二、退一步讲，即使上诉人所提供的证据不符合法院的认定标准，上诉人也在该销售行为中没有任何利润，原审法院的判决金额过高。依据《商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，这也是首要标准。上诉人在销售行为中属于帮忙代售，没有任何利润。其他商家销售一比多切片的价格通常约为一元一片，一盒的销售金额也即25元左右，有的只售20元每盒，利润非常低，约在2元至5元间，而这种产品不是被上诉人的主要产品，也不是上诉人销售的主要产品，一比多切片在五金行业相当于针线在零售行业，其销量非常差，价格也很低。销量非常大的商家一年利润最多50元，原审判决大大超出正常销售利润，原审法院没有考虑该产品的售价和利润，也没有考虑其销量，完全按照通常侵权商品的利润来判决，实在无法让上诉人心服口服。侵犯商标专用权的赔偿数额，也可以根据权利人因侵权所造成商品销售量减少或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。被上诉人没有生产，也没有取得全国工业产品生产许可证，且在对外的网站上称2008年前主要在福建省××内销售，之后在网上销售，且被上诉人自己也陈述一直没有建立销售网点，可见涉案产品在深圳的市场份额是非常小的，销量也是很小的，不然被上诉人不会选择杀鸡取卵的方式大规模诉讼本应该是被上诉人奉为顾客的小五金店业主。三、原审法院判决由上诉人承担全部的案件受理费人民币938元完全错误。被上诉人起诉要求赔偿的金额为人民币45527元，原审法院判决的金额为人民币10000元，并不是全部支持被上诉人的诉讼请求，上诉人属于部分败诉，按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，上诉人与被上诉人应当按照败诉的比例分担诉讼费用，原审法院判决上诉人承担一审全部的诉讼费用完全错误。而且在被上诉人诉多个五金店的商标侵权案中，无论法院对五金店主的判决金额是多少，都判决上诉人承担诉讼费用实在不公平，本案上诉人被判决金额为10000元，有的判决金额为12000元，但判决的诉讼费却一样实在不合理，恳请中级人民法院予以纠正。
厦门一新砂轮有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的案件事实属实，本院予以确认。
另查，2012年7月，厦门一新砂轮有限公司以侵害商标权为由将彭秋生诉至深圳市宝安区人民法院，请求判令彭秋生：一、立即停止销售假冒“”商标的砂轮切割片；二、赔偿经济损失人民币40，000元；三、赔偿为维权支付合理费用共计5，527元（包括侵权物品购买费18元，公证费500元，律师代理费5，000元，律师函快递费9元）；四、在《南方都市报》除中缝以外版面刊登道歉声明以排除妨碍并消除影响（内容须经原告审核）；五、承担本案诉讼费用。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。厦门一新砂轮有限公司取得第3048035号“一比多”及图形注册商标专用权，且在有效保护期内，依法应予保护。
彭秋生上诉主张厦门一新砂轮有限公司出具的《鉴定报告》不能作为认定被控侵权产品系赝品的依据，对此，本院认为，厦门一新砂轮有限公司作为注册商标产品的生产经营者，对正品产品的特点、细节拥有辨别能力，其所出具的《鉴定报告》可作为识别被控侵权产品真伪的依据，厦门一新砂轮有限公司在一审庭审中亦对正品和赝品发表了比对意见，且彭秋生也未能提供证据证明被控侵权产品系正品，故彭秋生该项上诉理由本院不予支持。
彭秋生主张涉案侵权产品销售数量少，利润低，但其并未能提供证据证明其销售涉案侵权产品的具体利润金额，原审法院根据彭秋生侵权行为的性质、涉案商标的知名度以及厦门一新砂轮有限公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定彭秋生赔偿厦门一新砂轮有限公司经济损失及合理费用共计人民币10000元，并无不当，应予以维持。彭秋生上诉主张购买公证书存在疑点，应由法院查明疑点，没有法律依据，对其该项上诉理由，本院不予支持。
本案为侵害商标权纠纷，厦门一新砂轮有限公司因彭秋生销售侵害其注册商标专用权产品而依法提起诉讼，本案没有证据证明厦门一新砂轮有限公司有任何滥用诉讼权利行为，而彭秋生商标侵权行为已被查证属实，原审法院据此判令彭秋生承担本案诉讼费并无不妥。
综上，彭秋生的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人彭秋生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 黄 瑜 瑜
二〇一三年八月十三日
书 记 员 许逸楠（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。