湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终140号
上诉人(原审被告)衡阳佳和物业管理有限公司。住所地衡阳市蒸湘区祝融路*号。
法定代表人谭红晖，董事长。
委托代理人蔡熙中，湖南天戈律师事务所律师。
委托代理人罗彬榕，湖南天戈律师事务所律师。
上诉人(原审被告)中国农业银行股份有限公司衡阳分行。住所地衡阳市蒸湘区解放西路**号。
法定代表人伍小荣，行长。
委托代理人黄正宏，男，1974年10月28出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区。系该行员工。
委托代理人王静，女，1970年12月28日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。系该行员工。
被上诉人(原审原告)罗某。
法定代理人罗桂平，男，1974年6月11日生，汉族，湖南省衡东县人，居民，住址同上，系原告罗某之父。
委托代理人颜才知，湖南湘华律师事务所律师（一般授权）。
被上诉人(原审被告)李瑞峰，男，1966年11月10日生，汉族，湖南省衡东县人，司机，住衡东县。
被上诉人(原审被告)中国平安财产保险股份有限公司衡阳市分公司。住所地衡阳市蒸湘区祝融路*号沐林美郡**栋*楼**楼。
法定代表人陈军，总经理。
委托代理人肖洋洋，湖南居安律师事务所律师。
委托代理人刘颖琼，湖南居安律师事务所律师。
上诉人衡阳佳和物业管理有限公司(以下简称佳和公司)、中国农业银行股份有限公司衡阳分行(以下简称农行衡阳分行)与被上诉人罗某、李瑞峰、中国平安财产保险股份有限公司衡阳市分公司(以下简称平安财保衡阳分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，前由湖南省衡东县人民法院于2015年9月10日作出(2015)东民一初字第236号民事判决。宣判后，佳和公司、农行衡阳分行均不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人佳和公司的委托代理人罗彬榕，上诉人农行衡阳分行的委托代理人黄正宏、王静，被上诉人罗某的法定代理人罗桂平及其委托代理人颜才知，被上诉人李瑞峰，被上诉人平安财保衡阳分公司的委托代理人肖洋洋均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2014年2月28日16时30分，被告李瑞峰驾驶被告农行衡阳分行所有的湘Ｄ×××××小轿车沿省道315线由南往北行驶，行至衡东县栗木乡泉新村4组地段时，遇原告罗某自公路右边往左边横过马路。因李瑞峰驾车未注意避让行人，同时罗某未按规定横过马路，造成湘Ｄ×××××小轿车在公路中线左边车道内与罗某相撞，致罗某受伤的交通事故。事故发生后，罗某被送往衡阳市南华大学附属南华医院治疗，共住院183天，花医疗费949.9元（其余为农行衡阳分行垫付）。经南华大学司法鉴定中心法医鉴定：1、原告罗某颅脑损伤；左锁骨骨折，左肩关节脱位；左股骨骨折，肺挫伤。2、目前状况：残疾程度评定为3级；护理依赖程度评定为终生部分护理依赖。3、住院期间陪护2名。4、加强营养。5、前期医疗费用凭有效票据核准。6、后续康复医疗费：医学鉴定预计200000元，或按实际发生费用凭有效票据核准。7、若后期伤病情出现重大变化，需另行鉴定。该事故经交警队认定，李瑞峰负事故主要责任，罗某负事故次要责任。另查明，李瑞峰为佳和公司员工，受派到农行衡阳分行所属衡东县支行从事司机工作，其具体工作由农行衡阳分行所属衡东县支行安排，休假、考核由佳和公司管理。湘Ｄ×××××小轿车在平安财保衡阳分公司购买了交强险和100000元三责险且不计免赔。
对于本案赔偿金额，原审法院作如下认定：医疗费949.9元，营养费30000元，鉴定费2100元，伤残赔偿金374624元，陪护费35721.6元，交通费3319.5元，精神抚慰金40000元，住院伙食补助费5490元，认为护理期限可定为20年，终生护理依赖费用356240元，后期治疗费200000元。综上，罗某因本次交通事故造成各项经济损失共l048445元。
原判认为，公民享有生命健康权，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中，被告李瑞峰驾车未注意避让行人，造成湘Ｄ×××××小轿车与原告罗某相撞，致罗某受伤，是造成本案事故的主要原因，应负本案主要责任(80%)。罗某未按规定横过马路，其监护人未尽到监护职责，是造成本案事故的次要原因，其监护人应负本案次要责任(20%)。在本案事故发生时，李瑞峰驾车为职务行为，故其赔偿责任应由管理单位承担。农行衡阳分行主张，李瑞峰为佳和公司员工，且农行衡阳分行与被告佳和公司签订有《中国农业银行股份有限公司衡阳分行后勤服务业务外包协议》（以下简称《外包协议》），故农行衡阳分行不承担赔偿责任。而佳和公司则认为，李瑞峰受派到农行衡阳分行所属衡东县支行工作，属劳务派遣，故应由用人单位即农行衡阳分行承担赔偿责任。原审认为，农行衡阳分行与佳和公司签订的《外包协议》名为外包合同，但是合同约定的相关权利与义务内容与外包合同的性质相悖，依据外包合同的性质，发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定。本案中，发包方农行衡阳分行对劳务承包单位的员工的工作形式与工作时间进行了直接管理，而作为劳务承包单位的佳和公司对员工的休假事项进行管理，显然双方对员工是共同管理行为，基于此，员工对外造成的损失，农行衡阳分行和佳和公司应承担连带赔偿责任。平安财保衡阳分公司系湘Ｄ×××××小轿车的保险人，其应在交强险、第三者责任险责任限额内先行承担赔付责任。综上所述，先由平安财保衡阳分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分由平安财保衡阳分公司在第三者责任险责任限额内承担80%的赔偿责任；不足部分和鉴定费由农行衡阳分行和佳和公司承担连带赔偿责任(80%)；罗某承担鉴定费和交强险责任限额范围外20%的责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司衡阳市分公司在本判决生效后三十日内赔付原告罗某220000元。其中：交强险医疗费责任限额内赔付10000元，交强险伤残限额内赔付110000元，三责险限额内赔付100000元；二、被告中国农业银行股份有限公司衡阳分行和被告衡阳佳和物业管理有限公司在本判决生效后三十日内赔付原告罗某662756元[（1048445元-220000元）x80%]，被告中国农业银行股份有限公司衡阳分行和被告衡阳佳和物业管理有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告罗某的其他诉讼请求。本案案件受理费14236元，被告中国农业银行股份有限公司衡阳分行和被告衡阳佳和物业管理有限公司负担11389元，原告罗某负担2847元。
佳和公司提出上诉称：一、原审原告未起诉佳和公司，佳和公司是因李瑞峰追加而成为本案被告，故一审为超诉请判决。二、佳和公司与农行衡阳分行之间是劳务派遣关系，而非劳务外包关系；三、农行衡阳分行既是本案肇事车辆的所有人和投保人，又是肇事司机李瑞峰的用工单位，农行衡阳分行应承担过错赔偿责任；四、佳和公司对李瑞峰的选任无过错，依法不应承担责任；五、佳和公司与农行衡阳分行签订的《外包协议》第四条第9项和第六条第7、8项因违反有关格式条款的规定而无效。六、一审判决责任分担和终生护理费用、后续医疗费、精神损害抚慰金、营养费的认定有误，应予纠正。七、一审判决适用法律错误。请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担任何赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
农行衡阳分行答辩称：一审追加佳和公司为本案被告符合法律规定；李瑞峰是佳和物业的员工，对李瑞峰的人事管理和考核由佳和公司负责，农行安排李瑞峰工作是行使劳务外包方的权利，佳和公司不具有劳务派遣的资质，且农行与佳和公司是根据劳务外包合同结算费用，并非直接向李瑞峰发放工资，因此佳和公司与农行是劳务外包关系；本案应适用侵权责任法的相关规定，由用人单位即佳和公司承担责任，农行不应承担责任；一审认定赔偿数额过高；农行未足额投保商业险并没有过错。
农行衡阳分行的上诉理由是：一、一审判决对事实认定部分错误，农行衡阳分行先垫付的15万余元应一并列入损失计算，责任划分肇事车方应最多承担60%；一审对农行、佳和、司机三者之间的法律关系认定错误，农行是车辆的所有人，不是车辆使用者，司机李瑞峰是佳和公司员工，我行与佳和公司是劳务外包合同关系。二、一审判决适用法律错误，农行没有过错，李瑞峰的职务行为后果由其所在公司承担，农行与佳和公司没有共同侵权行为，更没有共同过错。请求二审法院依法改判，重新计算赔偿金额，农行衡阳分行不承担任何赔偿责任。
佳和公司答辩称：佳和公司与农行是劳务派遣关系，李瑞峰的工作由农行进行安排和管理，事发当天李瑞峰也是受农行的指派，在工作过程中发生交通事故；佳和公司与农行之间名为“劳务外包”，本质是劳务派遣，应当由用工单位农行衡阳分行承担赔偿责任；农行既是车辆的所有人，又是车辆的使用人，且农行投保的商业险过低，导致保险理赔不足，请求驳回农行不承担赔偿责任的请求。
罗某、李瑞峰对农行衡阳分行和佳和公司的答辩意见均为：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
平安财保衡阳市分公司答辩称：我公司只在交强险与三者险责任范围内承担赔偿责任。
在本院规定的证据交换期间，上诉人佳和公司向本院提交了1份证据即《中国农业银行股份有限公司衡阳分行后勤服务业务外包协议》附件一的复印件，拟证明农行衡阳分行与佳和公司是按派遣员工人数进行费用结算。
农行衡阳分行质证认为，该证据不合法、不真实、不客观，我行与佳和公司是按照服务外包合同约定的方式进行结算。
罗某同意农行衡阳分行的质证意见，并认为应当提供书证原件。
平安财保衡阳市分公司、李瑞峰均未发表质证意见。
本院经审查认为，该附件系《外包协议》的一部分，对该附件证明的内容应当结合《外包协议》的内容综合予以评定。
另经二审审理查明，农行衡阳分行已经为罗某垫付医疗费15万元，罗某的医疗费总计为150949.9元，罗某的各项经济损失合计为1198445元；农行衡阳分行为其所有的其他部分车辆投保的商业三者险的保额为50万元。原判认定的其他事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”又根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。”因此，本案首先应当由平安财保衡阳分公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分，由机动车一方和被上诉人罗某根据过错程度分担责任。根据各方当事人的主张，本院归纳二审的争议焦点是：一、原判支持李瑞峰申请追加佳和公司为本案被告是否属于超诉请判决；二、原判对机动车一方与受害人罗某的责任划分及有关赔偿项目的数额认定是否正确；三、佳和公司与农行衡阳分行之间是劳务外包关系还是劳务派遣关系；四、佳和公司与农行衡阳分行的责任如何认定。五、《外包协议》相关条款的效力如何认定。
一、关于李瑞峰申请追加佳和公司为本案被告的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加诉讼；当事人也可以向人民法院申请追加。”因此，原审法院根据原审被告李瑞峰的申请追加佳和公司为本案被告符合法律规定，佳和公司认为原审法院超诉请判决的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于责任划分及有关赔偿项目的数额认定问题。本案所涉交通事故经公安交警部门认定，司机李瑞峰负事故的主要责任，行人罗某负事故的次要责任。根据湖南省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第36条第一款（一）项：“机动车一方负主要责任的，承担百分之八十”的规定，原审判决李瑞峰承担80％的责任，罗某承担20％的责任符合法律规定。原审判决罗某的后续治疗费、终生护理依赖费、营养费、精神损害抚慰金均具有事实和法律依据，且具有合理性，应当予以支持。二上诉人针对该问题的上诉均不能成立，不予采纳。
三、关于佳和公司与农行衡阳分行之间的法律关系问题。根据农行衡阳分行后勤服务业务外包协议，佳和公司与农行衡阳分行之间形式上是服务外包关系，但原审被告李瑞峰系佳和公司派往农行衡阳分行的司机，其工作安排和日常管理均由农行衡阳分行负责，因此就李瑞峰而言又具有劳务派遣的性质。
四、关于佳和公司与农行衡阳分行之间的责任问题。确定机动车交通事故损害赔偿责任的法理依据在于“风险开启理论”、“风险控制理论”和“报偿理论”，前者是指开启、控制和支配机动车运行的车辆所有人、管理人和使用人应当承担民事责任，后者是指从机动车运行中受益的人也应当对机动车所致损害承担责任，由此引申出确定责任主体的“运行支配”和“运行利益”的判断标准。根据本案查明的事实，司机李瑞峰虽系佳和公司员工，但佳和公司对李瑞峰的驾驶行为不享有“运行支配”和“运行利益”。而农行衡阳分行作为涉案车辆的所有者和实际使用者，具有“运行支配”和“运行利益”，应当承担主要民事责任。又因李瑞峰在本次交通事故中承担主要责任，其对于农行衡阳分行具有重大过失，按照外包协议，农行衡阳分行对其派出单位佳和公司享有追偿权利，故佳和公司应当承担次要民事责任。综上，酌定由农行衡阳分行承担60％的赔偿责任，由佳和公司承担20％的赔偿责任。二上诉人关于其不应承担民事责任的上诉理由均不能成立，均不予采纳。
五、关于佳和公司与农行衡阳分行签订的《外包协议》第四条第9项和第六条第7、8项的效力问题。因该《外包协议》系双方经招投标的方式订立，系双方自由意思的表示，并非格式条款，因此佳和公司认为上述条款因违反有关格式条款的规定而无效的上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，对罗某的经济损失1198445元，首先由平安财保衡阳分公司在交强险和第三者责任保险限额内赔偿22万元。余下的998445元，由农行衡阳分行承担60％的赔偿责任，即599067元，其已经垫付的15万元应从中扣除，佳和公司承担20％的赔偿责任，即199689元，其余损失由罗某的监护人承担。原判以农行衡阳分行和佳和公司对李瑞峰具有共同管理行为为由，判令农行衡阳分行和佳和公司承担连带赔偿责任不妥，农行衡阳分行和佳和公司在本案中并非共同侵权，应当各自承担相应的责任。据此，原判认定部分事实不清，处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡东县人民法院（2015）东民一初字第236号民事判决第一项、第三项。
二、撤销湖南省衡东县人民法院（2015）东民一初字第236号民事判决第二项。
三、上诉人中国农业银行股份有限公司衡阳分行在本判决生效后三十日内赔付被上诉人罗某449067元。
四、上诉人衡阳佳和物业管理有限公司在本判决生效后三十日内赔付被上诉人罗某199689元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费14236元,二审诉讼费24664元，共计38900元，由上诉人中国农业银行股份有限公司衡阳分行和衡阳佳和物业管理有限公司各负担18000元，被上诉人罗某负担2900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 斌
审 判 员 姚伟华
代理审判员 李 专
二〇一六年四月十四日
书 记 员 单志林
校对责任人：姚伟华打印责任人：单志林
附相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确认责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。