内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内22民终1514号上诉人（原审原告）：内蒙古格林农业有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市和平街北滨河小区别墅。法定代表人：蒋柠宇，董事长。委托诉讼代理人：韩春花，女，1963年3月9日出生，蒙古族，内蒙古格林农业有限公司总经理，住乌兰浩特市都林街赛罕公馆2号楼2单元202室。委托诉讼代理人：董春生，内蒙古圣泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡斌，男，1983年10月15日出生，汉族，个体，住上海市奉贤区。委托诉讼代理人：晋松，上海市晋松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石倩，男，1981年2月9日出生，汉族，个体，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：罗斌，上海市晋松律师事务所律师。上诉人内蒙古格林农业有限公司（以下简称格林公司）因与被上诉人胡斌、石倩合同纠纷一案，不服乌兰浩特市人民法院（2015）乌民初字第3798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人格林公司的委托诉讼代理人韩春花、董春生，被上诉人胡斌的委托诉讼代理人晋松、被上诉人石倩的委托诉讼代理人罗斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。格林公司上诉请求：撤销原审判决，改判并维护上诉人一审的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定双方系委托代理关系，而非买卖关系属认定事实错误，从合同的名称看本合同为代理销售合同，从内容上看包括”辉腾格林”品牌代理和该品牌下产品的销售，同时双方对于产品的订货、付款、交货和检验在合同第六条进行了明确的约定，约定完全符合销售合同的法律特征。本案无需考虑什么法律关系,因为从双方签订的《代理销售合同》本身也是无名合同,那么只考虑双方合同的约定内容是否符合法律规定、是否合法、是否受法律保护即可。一审法院虽然认定了合同的有效性,却又对合同第十条第三款”乙方订货确认后,但其后又取消订货合同而造成甲方产品积压时,甲方可以终止本协议,并要求乙方按订货合同总金额支付违约金”的约定,做出缺乏购货合意,缺少买卖关系的构成要件不予支持,没有认定的事实基础。该备货单加盖了双方的公章,是双方合意的结果无疑;被上诉人不提出订货要求,上诉人也不会知道他想买什么,规格、包装、数量等也无从得知,上诉人也不会单凭想象为其备货;该备货单明确注明产品采购数、产品采购量、供货价格、赠品采购数等,采购不是买卖又会是什么,因此被上诉人对双方的买卖关系是认可的;该备货单也明确表明被上诉人对上诉人已经为其所各货物,予以认可,因为双方注明”现备货如下”;一审法院以所备货物及损失是否存在,认为上诉人未提供有效证据加以证实,进而未支持上诉人的诉请是错误的，上诉人一审时提供了所备货物的照片,并明确提出要求法院或被上诉人查勘备货现场,上诉人不可能将货物运送到法院进行清点。因此,上诉人对损失已经承担了法定的举证责任，一审法院认定上诉人对于损失也存在过错不当。按双方约定,被上诉人必须明确取消订货,上诉人才敢处理货物,否则擅自处理货物,便构成违约。这批货属于被上诉人,上诉人无权处理这批货物,在没有明确取消的情况下,只能代为保管,大量的证据显示,直至起诉前被上诉人仍然未放弃货物的处置权,因此,上诉人依约依法办事,不具有任何过错。至于被上诉人借用上诉人网上平台销售的问题,只是被上诉人营销的方式之一,根据《代理销售合同》第二条1至3款约定,被上诉人可以采取任何合法的形式销售,包括但不限于互联网,当然也未排除就借用他人网络平台销售,因此被上诉人借助上诉人网络平台销售的方式,不在本合同约定的范围之内,属于上诉人与被上诉人另外一个关系,自然也不能成为一审法院界定合同性质的依据。综上,一审法院认定事实、适用法律均存在严重错误,故请二审法院依法予以改判。胡斌、石倩辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意原审法院判决。上诉人未能提供损失的证据，即使存在扩大部分的损失亦由上诉人承担。格林公司向一审法院起诉请求：1、要求解除格林公司与上海堃乐实业有限公司（以下简称堃乐公司）于2014年12月6日签订的代理销售合同；2、要求堃乐公司支付违约金及赔偿损失428165.40元；3、要求堃乐公司给付截止至2015年12月20日的货物保管费10000.00元，并自2015年12月20日起，按照每个月909.00元的标准给付保管费至合同解除之日止。一审法院认定事实：2014年12月6日，格林公司与堃乐公司签订代理销售合同一份，双方约定由格林公司委托堃乐公司代销其”辉腾格林”牌有机杂粮等所有有机食品（包括格林公司在合同有效期内新增加的”辉腾格林”品牌其他产品）。格林公司授权堃乐公司为江苏、安徽、浙江、上海、江西、广西、福建等地区的独家代理销售商，全面负责该地区的销售、经销商管理及售后服务。同时，格林公司授权堃乐公司在互联网、移动终端及新媒体进行相关销售经营活动。堃乐公司可以根据实际情况制订销售策略，原则上格林公司不予干涉，但堃乐公司对于自己以及下属经销商的经销行为负无限连带责任。合同的代销期限为20年，双方可根据合同的约定提前终止或到期续约。合同第六条约定，堃乐公司应以书面形式向格林公司下达订货计划，应写明产品名称、型号规格、数量及特殊要求等，订货人签名并加盖公章后传真给格林公司，格林公司收到后予以回复确认；在格林公司库存能满足堃乐公司所需数量时，应采取一次交付的方式，格林公司收到堃乐公司订货单后三个工作日内将货物发往堃乐公司指定地点；在格林公司现货不足时，双方应签订定货合同，格林公司补充生产完成后通知堃乐公司，并于三个工作日内将货物发往堃乐公司指定地点并由堃乐公司验收。合同第十条约定，合同有效期已过半年以上时间，堃乐公司仍未能实现销售，格林公司可以终止合同；堃乐公司订货确认后又取消订货合同而造成格林公司产品积压时，格林公司可以终止合同，并要求堃乐公司按订货合同总金额支付违约金；合同第十一条约定，双方发生争议可向申请人所在地人民法院提起诉讼。双方合同签订后，堃乐公司向格林公司发出《上海堃乐实业有限公司为双十二走量备货表》，备货内容为大米、小米等食品共计35670斤，按照备货表载明的产品单价计算全部产品累计金额为434830.00元。双方合同实际履行过程中，由堃乐公司持后台管理权限在以格林公司名义注册的淘宝网店上开展销售工作，由网络买家在网店中购买格林公司产品，发生网络订单后由堃乐公司通知格林公司直接将货物发送给网络买家，买家付款后购货款直接打入格林公司申请的支付宝账户并由堃乐公司将销售款按照75%的比例转账给格林公司，剩余25%由堃乐公司提取。2015年1月12日，堃乐公司向格林公司转账付款6664.60元后，产品销售发生停滞。后双方就销售业务进行多次沟通，均无实质性进展，堃乐公司故诉至法院。另查明，堃乐公司于2014年11月4日设立，由胡斌、石倩各出资500000.00元设立，胡斌任公司法定代表人。2015年10月，堃乐公司作出股东会决议，决定注销公司，并成立清算组进行清算，后出具清算报告，确认清算结果为公司债务已全部清偿，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。2015年10月27日，上海市奉贤区市场监督管理局作出准予注销登记通知书，准予堃乐公司注销。上述事实有格林公司提供的工商档案1份、代理销售合同1份、转款凭证1份、微信聊天记录1份、备货照片13张、房屋租赁协议1份、收据1枚；堃乐公司提供的公证文书1份以及双方的当庭陈述在卷为证，予以确认。一审法院认为，格林公司与堃乐公司之间签订的代理销售合同系双方真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，依法应属有效合同，合同双方均应依约履行合同义务。本案中，堃乐公司注销后，胡斌、石倩作为公司股东，同时又系清算义务人，公司如尚存未清算债务，胡斌、石倩应依法承担相应责任，故胡斌、石倩系本案适格主体。格林公司与堃乐公司在合同履行过程中，由堃乐公司在互联网上以格林公司名义对外销售产品，格林公司持有货物并直接向网络买家发送货物的行为，在网络买家与格林公司之间构成买卖关系。而堃乐公司以格林公司的名义运行维护网络电商平台、进行营销策划等一系列行为，更符合提供代理销售服务的特点，双方买卖合意于合同中未有约定，于履约过程中亦未有体现。堃乐公司与格林公司经确认形成的《双十二走量备货表》并不能体现双方基于买卖而达成的购货合意，缺少买卖关系的构成要件。故对石倩提出的与格林公司系代理销售关系而非买卖关系的辩驳理由，予以支持。双方履约过程中，堃乐公司虽为代理销售，但其掌管格林公司的网络电商平台，全面负责产品推广，按相应份额赚取售出商品的所得利润，理应对市场销售风险作出切合实际的评估和预判。堃乐公司在《双十二走量备货表》中所预计的”双十二”期间销售量与最终产品销售额存在显著差异，此结果一定程度上超出了正常的商业风险范围，对此堃乐公司应负有一定责任，但该责任应在格林公司实际损失范围内加以评价。在双方约定的”双十二”销售期间过后，商品未能按照预期计划售出，格林公司应对积压货物应采取相应处置措施以减少损失的发生，仅以对货物不具所有权为由不足以成为消极处置货物的理由，如确有损失，亦应对损失的发生负有一定责任。另外，格林公司虽主张已按双方确定的备货表进行了货物储备并因商品超过质保期而发生了全损，但依据其提供的货物照片，并不能确定所备货物的客观存在，是否尚存残值亦无法确认，并不足以达到损失实际发生的证明目的。综上所述，因格林公司与堃乐公司之间的代理销售合同因堃乐公司的注销已无实际履行的可能，故其要求解除合同的请求符合法律规定，予以支持。因格林公司未能就所备货物实际存在以及损失实际发生等事项向法院提供有效证据加以证明，依法应承担举证不能的后果，故对其要求赔偿损失、给付保管费的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：”一、解除原告内蒙古格林农业有限公司与上海堃乐实业有限公司于2014年12月6日签订的代理销售合同；二、驳回原告内蒙古格林农业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3936.00元（已减半收取），由原告内蒙古格林农业有限公司负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，关于货物损失，格林公司主张全部货物过期实际损失为428165.40元，堃乐公司不予认可，经双方当事人到现场查看后，确实存在积压货物，但货物中亦存在无生产日期的货物及其他货物，是否尚存残值亦无法确认，故实际损失无法确认。综上，二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，故本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，格林公司与堃乐公司之间签订了”代理销售合同”，合同对于订货及取消订货等相关事项进行了约定，结合双方确认的”备货单”、转账凭证及协商付款相关事宜的微信记录可以确认双方未能完全履行合同，亦由于堃乐公司的注销双方已经无法继续履行合同，在合同履行过程中双方均有过错，堃乐公司未能对销售事宜做出正确预测，亦未明确告知格林公司取消备货及公司注销等事项，其违反了合同的相关义务，应承担相应的责任，而格林公司亦应承担防止扩大损失的义务。本案中双方就损失赔偿发生争议，经双方当事人现场查看，格林公司确实备有货物，但货物中亦存在其他货物，无法证明其损失为428165.40元，故其要求堃乐公司全额赔偿的请求本院不予维护。格林公司要求堃乐公司支付货物保管费，虽提供租赁合同,但该合同中的办公场所与实际存放货物的仓库不是同一地点，对于其主张的货物保管费无确实充分的依据，故本院亦不予维护。根据双方签订的合同中”乙方订货确认后,但其后又取消订货合同而造成甲方产品积压时,甲方可以终止本协议,并要求乙方按订货合同总金额支付违约金”之规定，结合本案中货物确有损失的实际情况以及堃乐公司违约的情形，本院就格林公司主张428165.40元的损失，酌情予以维护20%，即85633.08元【428165.40元（434830.00-6664.60）×20%=85633.08元】。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分维护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持乌兰浩特市人民法院（2015）乌民初3798号民事判决第一项；二、胡斌、石倩共同给付内蒙古格林农业有限公司违约损失85633.08元；三、驳回内蒙古格林农业有限公司的其他诉讼请求。本判决送达后三十日内履行。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费11836.00元，由上诉人内蒙古格林农业有限公司负担9468.80元，被上诉人胡斌、石倩负担2367.20元。本判决为终审判决。审 判 长  云 峰审 判 员  刘立岩代理审判员  崔玲玲二〇一七年二月二十二日书 记 员  张善语