山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终289号上诉人（原审原告）：夏书清，男，1971年5月11日生，汉族，住山东省德州市宁津县，现住德州市柴市。委托诉讼代理人：谢莹莹，山东弘正兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州市欧乐太阳能文化咨询服务中心，住所地德州经济技术开发区晶华路华府慧谷***室。法定代表人：解玉磊，总经理。上诉人夏书清因与被上诉人德州市欧乐太阳能文化咨询服务中心（以下简称欧乐太阳能咨询中心）劳动争议纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1491民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。夏书清的上诉请求：1、撤销德州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1491民初1533号民事判决；2、依法改判欧乐太阳能咨询中心支付夏书清2017年4月份工资772元、5月份工资3861元；3、依法改判欧乐太阳能咨询中心支付夏书清因未签订书面劳动合同双倍工资的另一部分42471元；4、依法改判欧乐太阳能咨询中心支付夏书清经济补偿金5791.5元；5、上诉费由欧乐太阳能咨询中心负担。事实与理由：一、一审法院无视夏书清提交的证据、欧乐太阳能咨询中心认可事实的情况下，强加给夏书清举证责任。欧乐太阳能咨询中心认可夏书清在其公司工作，也认可给夏书清发放工资。二、1、欧乐太阳能咨询中心在一审中没有提交证据证明已经发放了夏书清的2017年5月份工资，欧乐太阳能咨询中心认可拖欠夏书清2017年5月份工资，夏书清提交的银行流水也可以证明双方解除劳动合同前12个月的平均工资，一审法院称无法计算具体数额。庭审中夏书清主张按平均工资计算，欧乐太阳能咨询中心没有提出异议。2、一审法院援引仲裁裁决书内容作为认定本案事实的依据是错误的，仲裁裁决书因一方起诉而没有生效，未生效的文书不能直接作为认定事实的依据。3、夏书清要求欧乐太阳能咨询中心支付经济补偿金，按照1.5个月的工资计算，没有要求过双倍经济补偿金，也没有主张过欧乐太阳能资讯中心是违法解除劳动合同，一审法院论述了夏书清未提交证据证明欧乐太阳能咨询中心存在违法解除劳动合同的情形。是否解除劳动合同、是否合法解除都是由用人单位一方承担举证责任。欧乐太阳能咨询中心答辩称，一审认定事实清楚。夏书清向一审法院提起诉讼请求：一、请求判令欧乐太阳能咨询中心支付夏书清2017年4月份6天工资772元、2017年5月份工资3861元共计4633元；二、请求判令欧乐太阳能咨询中心支付因未签订劳动合同的双倍工资42471元；三、请求判令欧乐太阳能咨询中心支付夏书清经济补偿金5791.5元；四、诉讼费用由欧乐太阳能咨询中心承担。一审法院查明：夏书清提交以下证据：一、德州市劳动人事争议仲裁委员会德劳人仲案字[2017]第139号仲裁裁决书一份及送达回证复印件一份。二、欧乐太阳能咨询中心出版的杂志一份，拟证明在欧乐太阳能咨询中心出版的杂志版中，有夏书清的名字（笔名），职务为副主编。杂志中部分文章由夏书清书写，署名为夏书清的笔名，证明夏书清与欧乐太阳能咨询中心之间存在劳动关系。三、银行卡交易明细一份共11张，证明内容：1、夏书清与欧乐太阳能咨询中心之间存在劳动关系。2、夏书清自2016年3月20日开始在欧乐太阳能咨询中心处工作，从下个月即4月份开始发放工资，每月19号左右发放上个月的工资。3、解除劳动关系前夏书清12个月的平均工资为3861元，双倍的工资差额为42471元，经济补偿金为5791.5元。4、欧乐太阳能咨询中心拖欠夏书清2017年4月份（拖欠6天）、5月份（未发放）的工资，按照平均工资计算，欧乐太阳能咨询中心共拖欠工资为4633元。欧乐太阳能咨询中心质证认为，对证据一真实性没有异议，对双方终止劳动关系第一条有异议，夏书清为我们兼职员工，对裁决书其他无异议。对证据二，杂志上刊登的职务标注为副主编是我们出版杂志的需求，并不证明为我们正式员工。对证据三，我们每个月给夏书清发放工资是外包，根据夏书清工作量发放工资，不拖欠夏书清工资。一审法院认证情况：对证据一的真实性予以认可；对证据二的证明对象，一审法院不予采信，证据二中夏书清突出标注的名字为“夏海清”，而夏书清未提交相关证据证明“夏海清”即为夏书清本人；一审法院对证据三的真实性予以认可，但摘要中注明的“欧乐”是否为本案欧乐太阳能咨询中心，夏书清并未提交其他证据予以佐证。一审法院认为，夏书清提交的证据三，其摘要为“欧乐”的交易细节，自2016年4月20日开始至2017年5月18日止，从该交易明细上无法体现其主张的欧乐太阳能咨询中心拖欠了其2017年4月份的6天工资。欧乐太阳能咨询中心当庭认可拖欠夏书清2017年5月份工资，夏书清未向法庭提交该月份工资的具体数额及计算方式等信息，一审法院无法计算具体数额。一审法院不予支持夏书清要求欧乐太阳能咨询中心支付其2017年4月份拖欠的6天工资772元、2017年5月份工资3861元共计4633元的主张。德劳人仲案字[2017]第139号裁决书第七页表述为：“申请人（夏书清）对被申请人（欧乐太阳能咨询中心）提交的《欧乐文化与夏书清合作协议》‘乙方接收甲方考勤，甲方按照考勤支付相应的报酬，基础工资按照3000元/月；乙方负责杂志组稿、客户宣传稿件写作，工作突出；乙方可以不用按时按天来甲方单位，不来不发放相应的工资’的真实性有异议，否认该协议中的签名为本人所签且当庭提出鉴定申请，本庭依据申请人的申请，委托相关司法鉴定所对该协议中申请人的签名的真实性进行司法鉴定，因夏书清无法提供司法鉴定所需要的检材，导致司法鉴定程序终止。申请人夏书清应当承担相应的不利后果”，即在仲裁阶段，欧乐太阳能咨询中心曾提交过双方签订的合作协议，夏书清予以否认而申请鉴定，但鉴定时并未予以配合，夏书清的未签书面劳动合同双倍工资的差额部分的主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，一审法院对夏书清的该项主张不予支持。夏书清主张欧乐公司应支付其经济补偿金5791.5元，夏书清并未提交证据证明欧乐太阳能咨询中心存在违法解除或者终止劳动合同的情形，应承担举证不能的不利后果，一审法院对夏书清的该项主张不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回夏书清的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由夏书清负担。二审查明，德州市劳动仲裁人事争议仲裁委员会作出的德劳人仲案字[2017]第139号仲裁裁决书裁决：一、确认申请人（夏书清）自2016年3月20日起在被申请人（欧乐太阳能咨询中心）工作，2017年5月31日双方劳动关系终止。二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付给申请人2017年5月份工资2215元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。四、驳回反申请人的反仲裁请求。夏书清对该仲裁裁决不服，起诉至一审法院。二审中夏书清未提交新证据，欧乐太阳能咨询中心未提交新证据。二审查明其他事实与一审查明基本一致。本院认为，本案二审中双方当事人的争议焦点问题为：1、欧乐太阳能咨询中心是否应支付夏书清2017年4月份6天的工资和5月份的工资共计4633元。2、欧乐太阳能咨询中心是否应支付夏书清未签书面劳动合同双倍工资的差额部分。3、欧乐太阳能咨询中心是否应支付夏书清解除劳动合同的经济补偿金。关于第一个争议焦点问题。劳动者向用人单位提供了劳动，用人单位应依法向劳动者及时足额支付劳动报酬。欧乐太阳能咨询中心在一审中认可未向夏书清发放2017年5月份出勤18天的工资2215元，只是因夏书清在公司借款未还而未向其支付该工资。用人单位支付给劳动者劳动报酬是法定义务，夏书清借款未还不足以成为欧乐太阳能咨询中心不支付其工资的合法理由。故欧乐太阳能咨询中心应向夏书清发放2017年5月份工资2215元。一审法院因夏书清不能提供工资信息而不予支持夏书清的发放2017年5月份工资的诉求，系适用法律错误，本院依法予以纠正。夏书清提交的工商银行流水明细显示，欧乐太阳能咨询中心亦认可，欧乐太阳能咨询中心已经向夏书清发放2017年4月份工资2585元。夏书清上诉称欧乐太阳能咨询中心还应向其支付2017年4月份6天工资772元，无证据证明欧乐太阳能咨询中心拖欠其2017年4月份6天工资772元，其该部分上诉理由不能成立。夏书清上诉称欧乐太阳能咨询中心应向其发放2017年4月份6天工资772元、2017年5月份工资3861元共计4633元的主张，本院依法予以支持其有事实依据的部分诉求。关于第二个争议焦点问题，夏书清自2016年3月20日到欧乐太阳能咨询中心工作，德劳人仲案字[2017]第139号裁决书认定夏书清自2016年3月20日至2017年5月31日存在劳动关系，欧乐太阳能咨询中心对该裁决书认可并未提起诉讼。对于夏书清在一审提交的工商银行流水明细显示，每月在固定时间向其发放工资的账户注明为“欧乐”，夏书清主张“欧乐”即为欧乐太阳能咨询中心，对此，欧乐太阳能咨询中心只认可银行流水明细的真实性，而未提供反证反驳夏书清的主张，则夏书清提供的工商银行流水明细的证明内容成立。欧乐太阳能咨询中心每月在固定时间向夏书清发放工资，欧乐太阳能咨询中心亦有对夏书清的考勤记录，即夏书清服从欧乐太阳能咨询中心的管理，以上情形符合劳动者与用人单位存在劳动关系的主要特点，夏书清与欧乐太阳能咨询中心存在劳动关系。夏书清与欧乐太阳能咨询中心存在劳动关系，但未签订书面劳动合同，《劳动合同法》第八十二条规定了“不订立书面劳动合同的法律责任”：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位满一年不订立合同的处理”：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。欧乐太阳能咨询中心符合以上应向夏书清支付未签书面劳动合同二倍工资差额部分的法定条件，欧乐太阳能咨询中心应向夏书清支付自2016年4月至2017年3月共计11个月的未签书面劳动合同二倍工资的差额部分39270元。夏书清的欧乐太阳能咨询中心应向其支付未签书面劳动合同二倍工资差额部分的诉求，有证据证明其该上诉理由成立，对其该诉求，本院依法予以支持。一审法院驳回夏书清的未签书面劳动合同双倍工资差额部分的诉求，系认定事实错误，本院依法予以纠正。关于第三个争议焦点问题，夏书清在申请仲裁阶段的诉求之一是：“3、被申请人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金9600元并支付拖欠经济赔偿金的额外经济补偿金4800元。”夏书清在一审法院提起的诉求之一是:请求判令欧乐太阳能咨询中心支付夏书清经济补偿金5791.5元。”即夏书清在仲裁阶段主张欧乐太阳能咨询中心违法解除劳动关系要求经济赔偿金，在一审诉讼阶段主张欧乐太阳能咨询中心解除劳动关系而要求经济补偿金，“经济补偿金”与“违法解除劳动关系赔偿金”因其适用的法定条件不同，而是两种不同性质的补偿金。夏书清的要求欧乐太阳能咨询中心支付经济补偿金的诉求，并未经仲裁程序予以裁决，违反了劳动争议纠纷“先裁后审”的前置程序规定，故对夏书清主张欧乐太阳能咨询中心支付其解除劳动关系经济补偿金的诉求，本院依法不予审理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十六条规定：人民法院根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人意见。一审法院围绕欧乐太阳能咨询中心是否违法解除劳动关系以及是否应支付夏书清赔偿金，进行了审理并作出认定，违背了民事纠纷“不告不理”的原则，本院在此予以纠正。综上所述，夏书清的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省德州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1491民初1533号民事判决。二、德州市欧乐太阳能文化咨询服务中心于本判决生效后十日内支付给夏书清2017年5月份工资2215元。三、德州市欧乐太阳能文化咨询服务中心于本判决生效后十日内支付给夏书清未签书面劳动合同二倍工资的差额部分39270元。四、驳回夏书清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由德州市欧乐太阳能文化咨询服务中心负担19元，由夏书清负担1元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 敏审 判 员  崔书江代理审判员  刘 亮二〇一八年四月二十日书 记 员  陈世悦