浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终7753号上诉人（原审原告）：倪洋，女，1973年2月3日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托代理人：喻云皓、张文进，浙江金成太炎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州桃源山庄房地产开发有限公司，住所地：杭州市余杭区中泰街道桃源社区。统一社会信用代码：91330110720098261G。法定代表人：徐瑞生，总经理。被上诉人（原审被告）：新明集团有限公司，住所地：杭州市西湖区黄龙路5号恒励大厦五层E-H座。统一社会信用代码：91330000720004675D。法定代表人：陈承守，董事长。两被上诉人共同委托代理人：韩琪，浙江瑞坤律师事务所律师。上诉人倪洋因与被上诉人杭州桃源山庄房地产开发有限公司(以下简称桃源山庄)、新明集团有限公司（以下简称新明集团）商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初12447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2009年11月2日，倪洋与桃源山庄签订《商品房买卖合同》一份，合同约定倪洋购买桃源山庄开发的新明半岛熙园17幢17-3室房屋一套。2014年5月20日，桃源山庄（甲方）与倪洋（乙方）签订《换房协议书》，约定：一、甲方同意乙方的换房要求，同意将尚在报建阶段的位于新明半岛三期I区内施工编号19幢2号房屋调换给乙方。该房屋的坐落、户型、面积、朝向等最终以政府规划部门审批为准。二、甲乙双方确认新选购的房屋总价款原则定价为680万元。三、乙方自行选择换新房，新房总价款减去原购房款473.5062万元后乙方同意再支付150万元。乙方同意在本协议签订后一周内支付给甲方。四、甲乙双方确认并同意乙方原购房屋在办理退房后，已付房款计623.5062元甲方不再退还乙方且不贴利息，乙方已支付的房款在《新合同》签订时转为新购房款，该新房的总价款扣除乙方已支付的房款，甲乙双方多退少补。五、甲乙双方在签订所换新房的《商品房买卖合同》之前，乙方必须偿清原购房合同项下的银行按揭贷款并解除借款合同。原合同项下房屋的注销抵押登记及退房手续由甲乙双方共同负责办理。若退房时涉及费用由乙方负责承担。原购房屋退房及解除抵押登记手续审批完成之时，甲乙双方签订的原购房合同同时废止。六、乙方在接到甲方签约通知后一周内必须与甲方签订所换新房的《新合同》，具体条款均以《新合同》约定为准。所换新房的《新合同》签订生效之时，本协议自动失效。……2014年5月23日，经余杭区中泰街道人民调解委员会调解，倪洋与桃源山庄达成调解协议，双方自愿解除2009年11月2日签订的《商品房买卖合同》，并办理注销手续。后倪洋分别于2014年6月16日、2015年2月9日共向桃源山庄支付房款100万元。2016年3月8日，杭州市余杭区住房和城乡建设局发布公示，对新明半岛三期IFJ区块方案进行调整。根据调整后的方案，倪洋与桃源山庄双方签订的《换房协议书》中的新明半岛三期I区19幢2号房屋被取消。2016年5月31日，桃源山庄（甲方）、倪洋（乙方）、新明集团（丙方）签订《退款协议》一份，就2014年5月20日签订的换房协议达成如下协议：一、乙方2014年6月16日汇入桃源山庄800000元，2015年2月9日汇入桃源山庄200000元，连同原熙园17幢17-3室退房款4735062元，合计5735062元用于预定甲方新明半岛三期I区内施工编号的19幢2号房，现因客观原因，双方同意取消预定房屋和退款。二、双方约定退款最后期限为2016年8月30日，退款金额5735062元。三、若甲方在2016年8月31日前不按时退款5735062元，应自2014年1月1日按照年息18%支付乙方利息，并承担乙方为实现债权支付的诉讼费、律师费。四、丙方愿作为甲方保证人，担保甲方履行本协议。2016年8月31日，桃源山庄工作人员向倪洋丈夫短信告知：房款在节后即办理退还手续，请予以谅解。倪洋丈夫回复：辛苦你了。后因桃源山庄未按约付款，倪洋于2016年9月8日起诉至原审法院，请求：1.判令桃源山庄支付倪洋利息2785826.01元（自2014年1月1日至2016年9月11日，共985天，按购房款5735062元的年利率18%计算）；2.判令桃源山庄立即支付倪洋因该案支出的律师费110000元；3.新明集团对上述第一、二项诉讼请求承担连带责任；4.判令桃源山庄、新明集团承担案件受理费、财产保全申请费。案件审理过程中，桃源山庄于2016年9月12日支付倪洋退房款5735062元。另查明，倪洋因该案诉讼，支付律师代理费110000元。原审法院认为，倪洋、桃源山庄双方签订的《换房协议书》实为预约合同，后因规划变更，标的房屋消灭，双方自愿签订《退款协议》，且未违反法律法规的强制性规定，应为有效。协议约定，桃源山庄应于2016年8月30日前退还倪洋5735062元，逾期支付，应承担相应利息等。协议中约定的逾期后果虽表述为利息，但实为对违约责任的约定。而桃源山庄于2016年9月12日向倪洋退还上述款项，故，桃源山庄确实存在迟延履行情形，应承担相应的违约责任。桃源山庄抗辩称，桃源山庄并非恶意违约，系因款项支付期限临近G20峰会，相关人员放假，无法办理汇款业务，且双方约定的违约金过高，应予调整。该院认为，结合倪洋的实际损失及桃源山庄的实际履行情况来看，双方履行期限届满时恰逢G20峰会，桃源山庄未能如约履行时积极与倪洋告知沟通，客观原因消除后于2016年9月12日立即办妥还款事宜。综合各方因素，该院酌情调整为400000元。倪洋主张桃源山庄支付为实现债权产生的律师费110000元及保全费5000元，符合双方约定，该院予以支持。倪洋要求新明集团对桃源山庄应付债务承担连带责任，符合双方约定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审法院于2016年11月4日作出判决：一、桃源山庄于判决生效后十五日内支付倪洋利息400000元；二、桃源山庄于判决生效后十五日内支付倪洋律师费、保全费共计115000元；三、新明集团对上述第一、二项债务承担连带责任。案件受理费29966元，由桃源山庄、新明集团共同负担29966元。宣判后，倪洋不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“2016年8月31日，桃源山庄工作人员向倪洋丈夫短信告知：房款在节后即办理退还手续，请予以谅解。倪洋丈夫回复：辛苦你了……”，不是本案事实。首先桃源山庄在一审中提交了相应证据欲证明前述内容，但桃源山庄提供的系微信截图，非短信截图。其次，桃源山庄提交的系微信截图复印件，非原始载体，不符合证据形式要件。再次，众所周知微信聊天内容可以在聊天参与人的手机上任意删除部分或全部内容，桃源山庄完全可以根据其想要的内容进行删除部分对话，以达到其欲证明的目的。最后，倪洋丈夫未对桃源山庄的告知进行回复。退一步来说，即使回复了“辛苦你了”，也不代表倪洋丈夫同意在节后退款。因此，一审法院认定该事实的证据不足，与事实不符。二、一审法院对利息进行调整于法无据，且约定利息损失不足以弥补倪洋的全部损失。1.倪洋与桃源山庄在协商《退款协议》时，倪洋提出了索赔利息损失的诉请，双方通过多轮协商，在最终达成协议时，倪洋有条件的放弃，该条件就是桃源山庄按期退款，事实上，桃源山庄并没有按期退款，当然应当按照双方约定的方式计算损失，除非倪洋同意放弃，否则任何单位或个人都不能强迫倪洋，这是倪洋合法的权利。2.《退款协议》约定自2014年1月1日按照年息18%支付倪洋利息，该约定是损失的计算方式，包含两个内容：时间上是从2014年1月1日起算，空间上是按年息18%计算。从时间上来看并不长，资金是从2009年就支付了470多万元，从2014年支付了100万元；从空间上来看并不高，年息18%仅日息万分之五不到。另该损失计算方法并不是违约金，不受《合同法》第一百一十四条第二款调整。3.倪洋资金存在长达7年的多方面的损失，其主张的损失并不高，主张的损失也不足以弥补其实际损失。（1）桃源山庄在2008年开始就对外融资，融资的利息均在月息2%或3%左右，甚至有些高于月息4%，倪洋在2009年就有470余万元交付给桃源山庄，桃源山庄一直在占有使用，也因此获得了利益；（2）倪洋本身就是企业主，企业在银行本身就有贷款，如果该笔款项用于企业，企业不用向银行贷款，至少可以减少向银行支付的利息，按银行基准利率贷款的利息就有150多万元，如按照余杭农村商业银行的贷款利率计算的利息将近200万元；（3）倪洋在2009年购买房屋的购房价与目前房屋的出售价来看，房屋的价值在原购房价的二倍左右，房屋增值部分也是倪洋的实际损失；（4）倪洋购房本就为改善住房，在长达7年的时间里，倪洋为与桃源山庄之间的纠纷花去了大量的时间和精力，在桃源山庄不予配合的情况，倪洋又前后8次前往规划、国土等部门查询、信息公开等才得知桃源山庄故意隐瞒的规划调整情况，在这7年时间里，倪洋身心俱疲，倪洋精神上已经遭受了巨大的创伤；（5）2009年至目前，人民币一直在贬值，2009年的470余万元与现在的470余万元的价值根本不能画上等号，甚至2014年的100万元与现在100万元的价值也不能画上等号，这也是倪洋损失中的一部分。三、履行期限届满时恰逢G20峰会，并非客观原因。退款协议是2016年5月签订，约定的退款时间是2016年8月30日，倪洋已经给桃源山庄长达3个月的付款期限，如桃源山庄尊重倪洋、尊重契约精神，并不会拖延到最后一天付款，3个月的付款期限足够桃源山庄履行付款义务。另外，政府就G20峰会召开时间、峰会期间的工作调整早已对社会公布，桃源山庄理应提前对相关事宜进行安排和调整，桃源山庄完全可在2016年8月初，甚至在2016年7月向倪洋履行退款义务。G20峰会只是要求有污染企业停止生产，桃源山庄也在一审庭审中明确了停止施工及相关人员休假，但峰会期间银行业务仍是正常开展的。因此，履行期限届满时恰逢G20峰会的理由不足以作为调整倪洋利息诉求的原因，法院应当按照倪洋的诉求判决。四、本案纠纷的发生不仅仅是桃源山庄未如约履行造成的。纵观本案，导致本案纠纷形成的原因如下：1.桃源山庄出售给倪洋房屋存在质量问题，才会产生《换房协议》；2.桃源山庄主动变更规划，导致倪洋换房房屋发生根本性变化，并长期隐瞒倪洋，才会产生《退款协议》；3.桃源山庄在长达3个月的期限未按期付款，才会导致本案产生。一审法院未查明案件事实，除桃源山庄未按约付款外，只字未提桃源山庄的其他过错，明显有悖事实和法律。故提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判桃源山庄支付倪洋利息2785826.01元；2.判令本案一审、二审案件受理费由桃源山庄、新明集团承担。被上诉人桃源山庄、新明集团共同答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序正当合法。二、桃源山庄虽然延期支付退房款，但该行为事先经过倪洋的同意。一审中桃源山庄提供了微信截图、短信截图。其中对于短信，倪洋亦认可其真实性。对于微信截图倪洋虽然提出真实性有异议，但既未提出真实性鉴定，亦未提供其他相反的证据予以反驳。根据现有资料可以确定，桃源山庄由于G20峰会的原因，监管帐户提取资金计划打乱，预期无法在原定的2016年8月31日前支付资金。对此，桃源山庄提前联系了倪洋的丈夫王某要延迟付款，并承诺于9月8日上班后一周内支付。王某对此未做反对的表示。此后，8月31日当日，桃源山庄再次微信联系重申了上述意思，王某同样未做反对，回复以“你辛苦了”。桃源山庄、新明集团认为，倪洋的行为在事实上引导桃源山庄得出“同意延迟至G20后付款”的结论，从而使得桃源山庄未积极地另寻方式筹措资金。结合事情发展的先后，可以得出结论：倪洋当时的心态是放任、乃至追求桃源山庄“迟延付款”从而有理由主张违约金等款项。三、一审法院对违约金的调整与法有据，公正合理。违约金是一种责任形式，因此不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对一方不公正的违约金条款，可由人民法院判决适当增减数额，甚至宣告违约金无效。案涉《退款协议》出具的背景是双方协商过程中，倪洋向区规划分局信访，导致主管部门要求桃源山庄必须先行处理纠纷，全面停止项目审批，从而势必使得项目开工、开盘、交付等一系列经营行为无法进行。而倪洋以此为契机，在当时提出了高达18%的违约金。四、一审判决酌定的违约金已能弥补倪洋所受损失。违约金设置的目的是保证合同履行，在本案中即拿回购房款。而从结果上看，倪洋已经拿回了所有购房款，即便桃源山庄迟延支付了12天，且不论有事先沟通的情节，即便没有，延迟12天对倪洋所造成的损失是否需要如倪洋所要求的278万之巨（约为房款的一半）方能弥补？违约金的性质应为补偿性的，而非赢利性的。如果按照倪洋的逻辑，其与购房行为无关的融资，与其个人无关的企业融资、房屋增值、人民币贬值、精神损失等等，都成了桃源山庄、新明集团应负责赔偿的事宜。综上，倪洋主张278万元的违约金明显过高，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序正当合法，请求驳回上诉、维持原判。二审中，倪洋未提交新的证据材料，桃源山庄、新明集团提交如下证据：客户首付款入账通知、费用支付申请单，证明桃源山庄已履行一审判决。对该证据，倪洋认为：三性没有异议，但对证明目的有异议，是桃源山庄单方行为，倪洋不认可一审判决，并且在付款的当天，倪洋已经提起上诉。对该证据，本院认为：该证据能够证明桃源山庄在本案原审判决作出后向倪洋支付了51.5万元，但因倪洋提起上诉，桃源山庄付款时本案原审判决未生效。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为，由于倪洋与桃源山庄签订的《换房协议书》中约定预购的新明半岛三期I区19幢2号房屋因规划方案调整被取消，倪洋、桃源山庄及新明集团于2016年5月31日达成了《退款协议书》，约定桃源山庄于2016年8月30日前退还倪洋支付的全部购房款5735062元，若桃源山庄逾期退款，自2014年1月1日按照年息18%支付倪洋利息，新明集团作为桃源山庄的保证人。因桃源山庄于2016年9月12日退回倪洋上述购房款，逾期12天，应当承担违约责任。按照《退款协议书》的约定，桃源山庄应当承担自2014年1月1日起按照年息18%计算的利息。对此，本院认为，《退款协议书》中所约定的利息，实际上是对桃源山庄逾期退款所约定的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案原审过程中，桃源山庄认为，违约金的约定标准过高，请求原审法院进行调整，原审法院依法可以对违约金进行调整。而根据倪洋丈夫王某与桃源山庄工作人员的微信聊天记录，2016年8月31日桃源山庄工作人员对于延期退回房款的问题与倪洋丈夫进行了沟通，倪洋丈夫王某回复“辛苦你了”。二审中，倪洋虽认为，该回复仅是对桃源山庄工作人员沟通的认可，并非认可桃源山庄的方案。本院认为，即便如倪洋所述，该微信聊天记录亦可证明在约定的退款日期到期后，桃源山庄主动与倪洋进行了沟通，且双方约定的最后退款日期确实恰逢G20峰会。因此，原审法院综合考虑，桃源山庄在违约后的积极沟通行为、G20峰会客观因素的影响、桃源山庄逾期时间以及对倪洋造成的损失等因素，将违约金调整为40万元，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29086元，由上诉人倪洋负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民审 判 员  张一文代理审判员  睢晓鹏二〇一七年四月五日书 记 员  何英杰