北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终861号
上诉人（原审被告）：华夏励才信息技术有限公司，注册地北京市东城区和平里七区乙16号三层308室,实际经营地北京市海淀区农大南路1号院2号楼3层办公B-321。
法定代表人：谭俊学，执行董事。
委托诉讼代理人：李广兴，北京市奕明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周晓洁，北京市奕明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑琳琳：女，1986年9月7日出生。
委托诉讼代理人：翟建，北京市智舟律师事务所律师。
上诉人华夏励才信息技术有限公司（以下简称华夏励才公司）因与被上诉人郑琳琳之间的特许经营合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）京0108民初15168号判决（以下简称一审判决），向本院提出上诉。本院于2017年5月3日受理后，依法组成合议庭，并由主审法官宋旭东召集双方当事人进行了询问。上诉人华夏励才公司的委托诉讼代理人李广兴、周晓洁，被上诉人郑琳琳的委托诉讼代理人翟建到庭接受了询问并发表了意见。本案现已审理终结。
上诉人华夏励才公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回被上诉人向一审法院提出的全部诉讼请求。理由为：一审判决存在事实认定及法律适用错误，主要表现在：一、一审判决超范围裁判。原审原告郑琳琳在一审程序中并未提出解除合同的诉讼请求，更未主动要求适用《商业特许经营管理条例》中关于“冷静期”的规定解除合同，一审判决却主动适用，属于典型的超范围裁判。二、上诉人与被上诉人之间的关系并非特许经营合同关系，而是基于双方之间所签订的《特惠帮区域合作协议》所产生的区域合作关系，即被上诉人接受上诉人的授权，在河南省开封市龙亭县推广特刊帮APP，寻找注册用户加入该平台，从而促使消费者通过该平台与注册商户达成交易。从本质上讲，上诉人与被上诉人在促成消费者与注册商户达成交易过程中的作用，类似于居间合同中居间人的作用。三、特许经营合同关系中的特许人与被特许人的经营均是独立的，而本案中被上诉人则必须依赖于上诉人，以获得佣金回报，其本身是无法脱离上诉人的特惠帮APP平台独立经营的。四、在特惠帮APP的生态里，除了上诉人（APP运营者）和被上诉人（区域合作商），还包括注册商户、消费者等其他主体，他们也同样使用了上诉人特惠帮APP后台管理系统等经营资源。与典型的特许经营合同关系中被特许人使用特许人经营资源均是向消费者进行销售商品或提供服务且受特许人在地域、时间、人身限制等特点有所不同的是，本案中的被上诉人使用上诉人的经营资源并非向消费者进行商品销售或提供服务，而是邀请商户入驻平台，进而获取由注册商户从消费者每次消费实付金额中拿出一定比例的金额作为折扣、佣金，或者获取注册商户利用特惠帮后台管理系统提供的大数据服务给特定消费者精准推送商品信息而应支付的佣金。上诉人的经营活动与淘宝等很相似，如将本案的合同定性为特许经营合同，则淘宝等平台亦均是特许经营，一审判决结果所带来的影响将是巨大的。
被上诉人郑琳琳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
一审法院认定的事实：
2015年10月31日，华夏励才公司（甲方）与郑琳琳（乙方）签订《特惠帮区域合作协议》，该合同约定：“1.1特惠帮：甲方制作并拥有全部知识产权的特惠帮手机APP应用软件、特惠帮官网、渠道商后台管理系统、商户后台管理系统、特惠帮注册商标以及以之为载体搭建的特惠帮商业模式。……1.5合作区域：指乙方使用特惠帮平台从事本协议指定合作内容的区域，合作区域与行政区域相对应，以《行政区域界线管理条例》规定的行政区域界限为确定依据。渠道商仅能在自己的合作区域内从事合作事宜。1.6技术运维费用：指乙方为从事合作事项，使用甲方开发的特惠帮平台，甲方为此提供的特惠帮平台软件日常维护、升级和信息数据处理以及技术指导费用。……2.1甲乙双方均是对特惠帮商业模式高度认可并承诺守法经营。2.2甲乙双方以做大做强特惠帮为己任，特别是乙方肩负着开拓运营规定区域市场的责任，让更多的商户加入特惠帮平台，利用特惠帮平台推动经营，让更多的消费者使用特惠帮手机APP，利用给特惠帮智能手机软件引导消费。……3.1合作区域：中国福建省厦门市思明区，渠道商等级：六类级。合作期限：2015年10月31日起至2017年10月31日止，到期后在同等条件下乙方享有优先续签权。……3.4乙方须按照人民币支付给甲方技术运维费用总计拾万元。……3.6合作期间，乙方可以享受的区域合作收益包括：（1）根据返利分配约定中约定的分别为10%、20%、30%的注册商户返利和平台提供以及不断开发的其他合作项收益。……4.1.1甲方有权对乙方的经营活动进行帮助和检查监督，并提出改进意见。4.1.5甲方有协助乙方解决市场运营指导，技术支持的义务。6.1乙方如是自然人，应成立公司或企业，领取营业执照，乙方应作为该公司或企业的负责人。”同日，原告向被告交纳10万元技术运维费并取得被告出具的收据一张，被告向原告出具《授权书》，授权原告为特惠帮APP平台在福建省厦门市思明区地区的渠道运营合作商，全权负责特惠帮APP平台在该地区的市场运营。
2016年1月26日，经卓林垚申请，福建省厦门市鹭江公证处对其使用手机中“特惠帮”APP的情况进行了公证，并出具（2016）厦鹭证内字第2913号公证书。该公证书记载，卓林垚使用其苹果手机，点击“特惠帮”APP图片，进入其主界面中切换区域为“厦门”，点击后页面退出回到手机主界面；切换区域为“北京市西城区”，点击后页面退出回到手机主界面；进入“AppStore”查看软件更新情况，显示特惠帮APP更新于2016年1月26日。为此，卓林垚支出公证费1700元。郑琳琳表示卓林垚系其爱人。华夏励才公司对该公证书的真实性不持异议，但表示对该公证中使用的手机及公证方法存在异议，一是公证所用手机并非郑琳琳本人手机；二是APP并非公证时从苹果商店下载，不能证明该APP就是被告开发的APP；三是一审原告在公证时并未登录其账号，无法证明完成登陆后跳转无法完成，亦未对APP的核心功能进行操作，由此对该证明目的不予认可。
2016年1月29日，郑琳琳委托福建重宇合众律师事务所向被告邮寄《律师函》，表示特惠帮手机APP无法使用、运营，导致合同目的无法实现，要求退还运维费10万元。华夏励才公司认可该《律师函》的真实性，但认为涉案协议可以继续履行。
华夏励才公司提交了一份计算机软件著作权登记证书，其中记载“特惠帮手机智能平台V5.0.1”著作权人为华夏励才公司，开发完成日期为2014年9月25日，该证书出具日期为2016年5月16日。华夏励才公司还提交了一份支付宝转账凭证，其中记载华夏励才公司向郑琳琳支付宝账户转账10元，以此证明郑琳琳可以正常使用涉案APP。郑琳琳对登记证书的真实性不持异议，但表示其取得的时间晚于双方订立合同以及发律师函的时间。郑琳琳对转账凭证真实性不持异议，但表示对转账原因并不清楚。
郑琳琳主张其为履行合同支出了9000元，包括2000元房租以及7000元宣传人工费用，对此未提交相应证据。
一审法院认为：
关于双方当事人订立协议的性质，根据相关法律规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。从协议内容来看，首先，协议1.1“特惠帮”释义为“甲方（即上诉人）制作并拥有全部知识产权的特惠帮手机APP应用软件、特惠帮官网、渠道商后台管理系统、商户后台管理系统、特惠帮注册商标以及以之为载体搭建的特惠帮商业模式”，从该释义中可以看出“特惠帮”是被告具有知识产权的，并综合了应用软件、网站、管理系统、商标等多种因素的“商业模式”，“特惠帮”即华夏励才公司拥有的商业经营资源；其次，协议1.5中约定了郑琳琳仅能在自己的合作区域内从事合作事宜，对“特惠帮”商业模式的使用具有地域限定性；再次，协议1.6中约定了技术运维费，是郑琳琳使用华夏励才公司开发的特惠帮平台，华夏励才公司为此提供的特惠帮平台软件日常维护、升级和信息数据处理以及技术指导费用，虽然名称为“技术运维费”，但从其表述上来看亦属于郑琳琳为使用“特惠帮”经营资源而支付的费用。综上，华夏励才公司拥有“特惠帮”经营资源，郑琳琳为使用该经营资源而与被告订立涉案协议并支付了相应对价，双方之间的协议具有特许经营合同性质，性质上属于特许经营合同。
关于双方所签订的协议是否已经解除问题，一审法院认为，特许人和被特许人未约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可单方解除合同，但被特许人实际利用经营资源的除外。本案中，双方协议订立时间为2015年10月31日，郑琳琳向华夏励才公司发出律师函的时间为2016年1月29日，二者相距不足三个月，且根据现有证据不足以认定郑琳琳已经实际使用了华夏励才公司的经营资源。故一审法院认为，郑琳琳以向华夏励才公司发送律师函要求退还技术运维费的实际行为尚处于合理期限内，有权单方解除该协议，即涉案协议已单方解除。
综上，一审法院认为，涉案协议系特许经营合同且已解除，郑琳琳有权要求华夏励才公司退还技术运维费。郑琳琳要求华夏励才公司退还已支付的技术运维费并负担其公证费的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。考虑到郑琳琳与华夏励才公司订立合作协议后即成为华夏励才公司在该区域内的代理，郑琳琳在此期间内实际占有了被告在该区域内的经营资源，故一审法院结合这一情况对华夏励才公司应退还郑琳琳的技术运维费酌情予以调整。关于郑琳琳要求华夏励才公司赔偿其前期投入损失的主张，因其未能提供充分有效证据予以证明，故该诉讼请求一审法院未予支持。华夏励才公司的相关辩称，无事实和法律依据，一审法院不予采信。
此外，关于特惠帮APP软件的功能问题，郑琳琳主张存在问题无法使用，华夏励才公司主张软件可以正常使用并曾提出过鉴定申请。对此，一审法院认为，当事人对其主张的事实负有举证责任，根据现有证据无法对特惠帮APP软件是否能够正常使用做出判断，故郑琳琳关于软件存在问题的主张一审法院不予支持。现一审法院已经对郑琳琳在合理期间内有权要求解除合同进行了认定，特惠帮APP软件功能问题并非本案中一审原告主张解除协议的关键性理由，故一审法院对华夏励才公司提出的鉴定申请不再予以准许。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《商业特许经营管理条例》第三条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，华夏励才信息技术有限公司退还郑琳琳技术运维费八万七千五百元；二、驳回郑琳琳的其他诉讼请求。
经询问，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院对一审判决所认定的事实直接予以确认。
以上事实，有原审原告郑琳琳提交的协议书、授权书、收据、律师函、邮单、公证书；原审被告华夏励才公司提交的登记证书和转账记录，双方当事人在一审程序中的陈述及本院谈话笔录等在案佐证。
本院认为：
根据双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为涉案协议的性质是否为特许经营合同。具体而言，即本案究竟是应适用《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）进行审理还是应适用更为上位的《中华人民共和国合同法》中的相关规定予以审理。
判断一个合同是否是特许经营合同，目前的主要法律依据是《条例》。该《条例》第三条规定：本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据该条规定，可以看出特许经营一般具有如下特点：一是特许人需要拥有商标或技术等经营资源，并通过合同方式授权被特许人使用；二是被特许人在使用特许人的经营资源开展经营活动的过程中，需要按照合同约定的统一的经营模式来进行。从而可以看出，特许经营的另一个重要的特点是特许人需要在自己的经营活动中提炼出统一的经营模式，并作为合同的内容之一要求被特许人在自己的经营活动中按照其所规定的统一的经营模式进行经营；三是被特许人需要按照合同约定向特许人缴纳特许费用。需要指出的是，特许费用的认定不以其具体的名称为依据，而是需要根据相关费用的支付目的、方式、条件等加以确认。
根据前述行政法规的规定，特许经营最根本的特点是被特许人在经营活动上对特许人具有较高的依附性，这种依附性既体现在经营资源的来源方面，也体现在经营模式上需要受到被特许人的制约。故此，对于上诉人所述的被上诉人无法脱离上诉人独立展开经营活动，实际上恰恰体现了特许经营的一部分特点，而非据以否定涉案合同系特许经营合同的依据。至于被上诉人是否独立核算，可以看作双方的合同关系是否特许经营合同的外部特征之一，被授权方在实际经营活动中独立核算，应是特许经营的必要条件之一，而非充分条件，不能因为被授权方不进行独立核算，即否认双方关系不是特许经营合同关系。据此，本院认为，上诉人的这部分上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于双方合同性质的判断，不能脱离合同文本本身。本案中，根据上诉人与被上诉人所签订的《特惠帮区域合作协议》，其中“甲方（指上诉人）制作并拥有全部知识产权的特惠帮手机APP应用软件、特惠帮官网、渠道商后台管理系统、商户后台管理系统、特惠帮注册商标以及以之为载体搭建的特惠帮商业模式”。的内容，基本上体现了上诉人所拥有的经营资源及经营模式。同时，双方约定“甲方有权对乙方的经营活动进行帮助和检查监督，并提出改进意见”，亦体现了被上诉人的经营活动需要受到上诉人统一经营模式的制约。此外，双方在合同中所约定的合作区域的划定、上诉人对于被上诉人的经营活动的技术支持及指导、被上诉人应成立相应的公司进行经营等内容，亦部分体现了时下比较典型的特许经营活动的特征。
上诉人在上诉理由中所述的特惠帮APP主要功能体现为一种居间服务，从而不能将双方所签订的合同认定为特许经营合同的意见，本院认为，实际上是上诉人对合同定性的一种错误或混淆性的认识。首先，特惠帮APP的功能及其经营者的作用，根据合同描述，确有居间服务的功能及作用，但经营者所实施行为或所从事业务的功能，与本案中双方当事人所订立合同的性质并无必然的关系。因为，特惠帮APP的功能实际上是面对本案双方当事人以外的其他公众的，并非面对本案当事人的。其次，即便在认定特惠帮APP具备居间服务功能的基础上，其功能所对应的居间服务的性质所约束的主体亦应为本案上诉人与其他使用特惠帮APP的社会公众或被上诉人与使用特惠帮APP的社会公众之间的关系，而非约束或决定本案双方当事人之间的合同关系的性质。最后，《条例》中所规定的特许经营，并非行政特许性质的经营活动，市场主体从事特许经营活动并不需要经营行政许可的前置条件。故此，即便如上诉人所述，其所从事的确系居间服务的经营活动，亦不能据此即否认其所从事经营活动的特许经营性质。
关于上诉人所提到的其与淘宝等电子商务平台功能类似的上诉理由，本院认为，其该上诉理由亦有与前述观点相同的错误认识。淘宝平台经营者与入驻淘宝平台商户之间的关系，显然与本案中上诉人与被上诉人之间的关系不可等量齐观。
综上，本院认为，一审法院对于双方当事人之间合同性质系特许经营合同的认定是正确的。
关于上诉人所述的一审法院超范围裁判问题，本院认为，法律适用是法院的职权，其进行法律适用的事实依据在于当事人在诉讼过程中的相关请求和所依据的事实理由。一审法院在裁判理由部分已认定原审原告郑琳琳系行使单方解除权导致双方合同解除，在原审被告对合同是否解除有异议的情况下，一审法院的做法虽略有不妥，但其根本上仍然是在分析当事人所主张的事实及理由基础上，根据案件的实际需要，适用相关行政法规，认定双方所签订的合同已经解除，并非无据。故此，对上诉人的该上诉主张，本院不予采纳。
一审法院关于合同解除后，上诉人华夏励才公司所应承担的法律责任的认定，本院亦予以认同。
综上所述，上诉人华夏励才公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《商业特许经营管理条例》第三条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一千九百八十七元五角，由华夏励才信息技术有限公司负担（已交纳）。一审案件受理费的负担情况，维持一审判决的认定。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旭东
审 判 员 张玲玲
审 判 员 王东勇
二〇一七年七月二十八日
法官助理 熊北辰
书 记 员 王美晶