河北省承德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）冀08行终4号
上诉人（原审原告）承德市伯龙大酒店有限公司，统一社会信用代码：×××。
法定代表人纪九霖，职务董事长。
被上诉人（原审被告）承德市双桥区市场监督管理局，统一社会信用代码：×××。
法定代表人汪亚平，职务局长。
委托代理人马金龙，该局商品检验科科长。
委托代理人刘新辉，该局经检大队大队长。
被上诉人（原审被告）承德市双桥区人民政府，统一社会信用代码：×××。
法定代表人杨玉甫，职务区长。
委托代理人陈晨，承德市双桥区人民政府法制办工作人员。
委托代理人周耀川，北京市雨仁（承德）律师事务所律师，执业证号：×××。
上诉人承德市伯龙大酒店有限公司不服被上诉人承德市双桥区市场监督管理局行政处罚决定、承德市双桥区人民政府行政复议决定一案，承德市伯龙大酒店有限公司不服承德市双桥区人民法院（2017）冀0802行初115号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，书面审理了本案。现已审理终结。
被上诉人承德市双桥区市场监督管理局于2016年11月29日作出（双市）监行罚决[2016]514号行政处罚决定，对上诉人承德市伯龙大酒店有限公司罚款人民币柒万元整；没收违法所得人民币贰仟零肆拾元整。上诉人承德市伯龙大酒店有限公司不服，向被上诉人承德市双桥区人民政府申请行政复议，被上诉人承德市双桥区人民政府于2017年9月27日作出承双复决字[2017]8号行政复议决定，维持被上诉人承德市双桥区市场监督管理局作出的（双市）监行罚决[2016]514号行政处罚决定。
一审判决认定的事实：2016年10月8日，被告承德市双桥区市场监督管理局制定了《10月餐饮和其他流通领域食品安全抽检实施方案》。根据该方案，2016年10月13日，被告向原告承德市伯龙大酒店有限公司发出食品安全抽样检验告知书，对原告进行食品安全检验抽样，抽样单位为谱尼测试集团股份有限公司（实验室认可证书注册号为CNASL0412、资质认定计量认证证书编号为2015003608Z、食品检验机构资质认定证书编号为F2015000480），现场随机抽取了三个批次的食品，其中包括2016年10月9日自制扒鸡。根据食品安全检验抽样单记载，抽样时样品的储存为冷冻，抽样样品包装为无菌袋，抽样方式为无菌抽样，原告确认无异议加盖公章。2016年11月8日，谱尼测试集团股份有限公司出具NO:×××检验报告，食品名称自制扒鸡，被抽样单位和标称生产者均为承德市伯龙大酒店有限公司，委托单位承德市双桥区市场监督管理局，检验类别食品安全监督抽检，检验结论为经抽样检验，菌落总数、大肠菌群不符合GB2726-2005标准要求。2016年11月15日，被告向原告送达检验报告。2016年11月15日，被告向原告发出责令改正通知书、调取证据材料通知书。2016年11月21日，被告对原告涉嫌经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品案立案，并向原告发出立案通知书。2016年11月23日，被告向原告发出听证告知书和行政处罚事先告知书。2016年11月29日，被告承德市双桥区市场监督管理局作出（双市）监行罚决[2016]514号行政处罚决定书，被处罚单位承德市伯龙大酒店有限公司。行政处罚决定书认定，原告经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品。有关证据为1、抽样检验抽样单（SQC1019）;2、检测报告（×××）；3、调查笔录（2016年11月21日）。原告的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条，决定：1、罚款人民币柒万元整；2、没收违法所得人民币贰仟零肆拾元整。原告不服，向被告承德市双桥区人民政府申请行政复议，被告承德市双桥区人民政府于2017年8月21日决定受理，2017年9月27日作出承双复决字[2017]8号行政复议决定书,维持被告承德市双桥区市场监督管理局作出（双市）监行罚决[2016]514号行政处罚决定。2017年9月28日，被告承德市双桥区人民政府向原告送达了该行政复议决定书。原告不服，向本院提起行政诉讼。
一审判决认为：原告承德市伯龙大酒店有限公司经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品，被告承德市双桥区市场监督管理局作出的（双市）监行罚决[2016]514号行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告承德市伯龙大酒店有限公司关于被告承德市双桥区市场监督管理局作出行政处罚决定适用法律错误的意见，属于对法律理解错误。原告承德市伯龙大酒店有限公司关于被告承德市双桥区市场监督管理局适用检测标准错误和程序违法的意见因与事实不符，其理由不成立。被告承德市双桥区人民政府作出的行政复议决定合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告承德市伯龙大酒店有限公司撤销被告承德市双桥区市场监督管理局作出的（双市）监行罚决[2016]514号行政处罚决定和撤销被告承德市双桥区人民政府作出的承双复决字[2017]8号行政复议决定的诉讼请求。
上诉人承德市伯龙大酒店有限公司上诉称：一、被告行政处罚适用法律错误。该处罚决定认定原告违反了《中华人民共和国食品卫生法》124条规定而作出的。而检测报告只检测出菌落总数和大肠杆菌群超标，而非致病性微生物超标，菌落、大肠杆菌是存在于大气中的微生物，而非致病性微生物；亦非使用超过保质期的食品原料、添加剂。显然与该法不相符，当属适用法律错误。该决定书确认该原告违反了食品安全法三十四条（十三）项“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”，该处罚决定没有说明违反了哪条法律、法规或食品安全标准的行为发生，没有所指，就等于原告没有违法。二、适用检测标准错误。该处罚决定依据谱仪测试集团有限公司×××号检测报告，该报告依据GB2726-2005的标准认菌落总数，大肠杆菌群不符合该标准而作出的。但是CB2726-2005的检测标准是针对预包装食品制定并不涵盖自制熟食食品。目前自制熟食食品国家尚未制定相关标准。故该标准并不适用本处罚中涉及的自制熟食食品。且该鉴定机构未在河北省司法厅备案，其所出具的检测报告不具有法律效力，以此作出的行政处罚视为无依据。三、程序违法。执法检查时，执法人员从现场带走了两只扒鸡，只简单的用纸包上就带走了，没有依法封存，更没进行无菌包装。这一天里，在没有无菌封存的条件下，样品直接同大气的菌落群接触，不排除GB2726-20105规定卫生质量应考虑的“加工储存运输过程中是否受到污染”的情形存在。如在这一天的储存、运输过程中二次污染，就不能判定该样品不合格。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人承德市双桥区市场监督管理局答辩称：一、上诉人认为我局行政处罚适用法律错误，理由不成立我局认定上诉人的行为构成了经营不符合食品安全标准的食品的违法行为。依据是《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项：“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”我局作出的行政处罚适用法律正确，依据是《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条，而不是上诉人所说的《中华人民共和国食品卫生法》第一百二十四条，因为《中华人民共和国食品卫生法》已经废止。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。第一百二十四条包含三款内容：第一款有九项内容，第二款一项内容，第三款一项内容。我局作出的行政处罚依据是《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款：“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”上诉人错误认为我局所说的第二款是第一款第二项内容，并纠结在第一款第一项是致病性微生物和非致病性微生物之间。不管致病和非致病性微生物，经检测，前提都是已确定为不合格食品，只不过是危害人身健康轻重问题。二、上诉人认为我局行政处罚决定依据的检验报告适用检验标准错误，理由不成立。谱尼测试集团股份有限公司出具的×××检测报告，依据的GB2726-2005标准针对的就是熟食制品。中华人民共和国卫生部中国国家标准化管理委员会发布的GB2726-2005熟肉制品卫生标准，本标准适用以鲜（冻）畜、禽肉为主要原料制成的熟肉制品、包括熟肉干制品。《中华人民共和国食品安全法》第八十四条规定，食品检验机构按照国家有关认证认可的规定取得资质认定后，方可从事食品检验活动。但是，法律另有规定的除外。谱尼测试集团股份有限公司符合法律规定，具有食品检验法定资质。该公司持有中国合格评定国家认可委员会认可证书、中国国家认证认可监督管理委员会资质认定计量认证证书、食品检验机构资质认定证书，所出具的检验报告具有法律效力。上诉人所提到有资质的“鉴定机构”必须河北司法厅备案公示方有资格。但河北司法厅备案公示机构主要以司法鉴定为主，如车祸、人身伤害等，并没有完全要求全国所有检测机构必须到河北司法厅备案公示。三、上诉人认为程序违法，理由不成立。上诉人提出的程序违法没有依据，我局抽检执法时，上诉人现场负责人全程陪同，现场检查笔录、食品安全检验抽样单明确了样品为固体、散装、无菌包装、冷冻储存，抽样方式为无菌抽样，依法封存，有现场照片，上诉人现场负责人认可并签字盖章。而上诉人所说的只用纸包了就带走、没封存、没无菌包装，没有证据。抽检的样品是冷冻储存，抽样样品用无菌包装，不存在二次污染，而且抽检的当事人不止上诉人一家，同样的样品储存、运输、包装条件，为何有的当事人的食品合格，而上诉人经营的食品不合格。上诉人提出顾客点菜时，饭店需二次加热至75度没有证据。且不说是否加热，能否达到75度以上。《餐饮服务食品安全操作规范》（国食药监食[2011]395号）第三十三条第三项规定：烧熟后2小时的食品中心温度保持在10度以下（冷藏）的，保质期为烧熟后24小时，供餐前按本规定第三十条第三项要求加热。而上诉人2016年10月9日自制的熟食，到2016年10月13日我局抽检时还没有售完，这本身就超过了保质期。综上我局对上诉人作出的处罚决定事实清楚、证据充分、依据正确、程序合法，请求法院依法判决驳回上诉人诉讼请求。
被上诉人承德市双桥区人民政府答辩称：一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确。一、行政复议程序合法。二、上诉人伯龙酒店存在违法事实，被上诉人承德市双桥区政府作出维持行政处罚的复议决定符合法律规定。恳请贵院驳回上诉人伯龙酒店的上诉请求。
各方当事人向一审法院提交的证据随卷移送至本院。
经书面审理，本院对证据的确认与一审判决对证据的确认相同，本院据此认定的事实与一审判决认定的事实无异。
本院认为：依据《中华人民共和国食品安全法》第六条的规定“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”本案被上诉人承德市双桥区市场监督管理局依法具有对本辖区内的食品生产经营者生产经营食品的安全具有监督管理的法定职责。被上诉人承德市双桥区市场监督管理局在进行执法抽检过程中，上诉人现场负责人全程陪同，现场检查进行记录、食品安全检验抽样单明确了样品为固体、散装、无菌包装、冷冻储存，抽样方式为无菌抽样，依法封存。该事实有现场照片、及现场笔录予以证实。经过谱尼测试集团股份有限公司出具的×××检测报告，证实上诉人的行为构成了经营不符合食品安全标准的食品的违法行为。被上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条作出（双市）监行罚决[2016]514号行政处罚决定，事实清楚，主要证据确实充分，程序合法。被上诉人承德市双桥区人民政府作出的承双复决字[2017]8号行政复议决定程序合法。一审判决结果于法有据。上诉人的上诉理由，证据不足，对法律依据理解存在偏差，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彬& # xB;
审 判 员 刘松平
代理审判员 祁 春 梅
二〇一八年一月十六日
书 记 员 张 博