山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终868号
上诉人（原审原告）：朱广迎，男，1981年3月7日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。
委托诉讼代理人：刘新，山东薛国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：枣庄市高晟实业公司，住所地山东庄枣庄市薛城区永福北路。
法定代表人：程冬勤，该公司经理。
委托诉讼代理人：王梦龙，山东康桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王婷，山东康桥律师事务所律师。
上诉人朱广迎因与被上诉人枣庄市高晟实业公司（以下简称高晟公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初2732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。朱广迎及其委托诉讼代理人刘新，高晟公司的委托诉讼代理人王梦龙、王婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱广迎上诉请求：撤销一审判决，并改判:1.确认高晟公司与上朱广迎已定立无固定期限劳动合同；2.高晟公司与朱广迎签定书面的无固定期限劳动合同；3.高晟公司自2016年7月1日起，至判决生效止，赔付朱广迎的工资损失（按2016年7月1日之前12个月的平均工资3800元/月计算）。事实和理由：一、一审判决人认定朱广迎与高晟公司为借用关系，属于认定事实错误。朱广迎是高晟公司的轿车司机，隶属于公司行政办公室，接受高晟公司的劳动管理，高晟公司一直给朱广迎发放工资，上述事实是清楚的，证据是确凿的，足以证明朱广迎与高晟公司之间存在用工关系，根据《劳动合同法》第7条规定，足以认定高晟公司自用工之日起即与朱广迎建立了劳动关系。是否存在用工关系，是判断衡量劳动关系是否建立的唯一法律标准。另外，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，结合本案用工及发放工资的事实，应当认定朱广迎朱广迎与高晟公司之间存在劳动关系。二、根据《劳动合同法》第十条规定，双方应当订立书面劳动合同。三、《劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。应依法认定视为用人单位高晟公司与劳动者朱广迎已订立无固定期限劳动合同，高晟公司无权单方擅自解除合同。四、一审判决认定朱广迎与山东天地之光高晟电源有限公司存在劳动关系，证据不足，认定上述事实错误。朱广迎与高晟公司的下属子公司山东天地之光高晟电源有限公司不存在用工关系，朱广迎山东天地之光高晟电源有限公司工作过，也不接受山东天地之光高晟电源有限公司的劳动管理，山东天地之光高晟电源有限公司也不给朱广迎发放工资，故朱广迎与山东天地之光高晟电源有限公司之间未建立劳动关系。高晟公司在庭审中提供的朱广迎签名的劳动合同，系高晟公司伪造的证据，社会养老保险金是高晟公司以山东天地之光高晟电源有限公司的名义为朱广迎交纳的，高晟公司的真实目的就是为了故意歪曲事实，故意掩盖朱广迎与高晟公司业已建立的劳动关系。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。高晟公司应对用工期限、劳动报酬数额、工资发放形式、举证的合同效力等承担举证责任。五、高晟公司不让朱广迎继续上班，违法剥夺了朱广迎的劳动权利，高晟公司负有完全过错，应依法赔付朱广迎的工资损失。六、高晟公司一直未以高晟公司的名义书面通知朱广迎解除合同，不产生合同解除的效力。七、一审适用法律错误。八、一审基本程序违法。综上，请依法改判，支持朱广迎的上诉请求。补充：该案一审法院通知朱广迎的开庭时间是2016年10月24日上午9时，地点是第二审判法庭开庭，并未通知朱广迎于2016年10月12日对本案开庭审理，连电话通知也没有。2016年10月12日朱广迎根据法庭送达的传票，于2016年10月12日9时出庭应诉（2016）鲁0403民初2679号案件，当时的主审法官赵灿，当庭决定对朱广迎诉高晟公司一案（即（2016）鲁0403民初2732号合并审理，代理人当时提出异议，收到（2016）鲁0403民初2732号件的传票，开庭时间是2016年10月24日上午9时，在我们没有得到法院通知的情况下，不能对（2016）鲁0403民初2732号案件进行审理，一审主审法官认为是立案庭通知开庭时间错误，不应当将案件分两次送达开庭传票，所以主审法官坚持2016年10月12日将两个案件合并审理，另外当时高晟公司也提出对（2016）鲁0403民初2732号没有准备相关的诉讼材料，但主审法官仍坚持合并审理，因此（2016）鲁0403民初2732号违反民事诉讼法提前三天通知当事人的基本程序法律规定，属于基本程序违法，所以根据该规定，本案应发回重审。
高晟公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，朱广迎的全部上诉意见无事实和法律依据，请依法驳回上诉请求，维持一审判决。二、朱广迎于2007年6月1日起，与山东天地之光高晟电源有限公司签订劳动合同，并交纳社会保险，依法应当认定是该公司的职工。朱广迎所签的三份书面劳动合同，均为朱广迎亲笔所签，是真实的意思表示，内容合法有效，且该公司自2007年11月起，一直为朱广迎交纳社会保险，是根据双方建立的劳动关系，依法履行作为用人单位交纳社会保险的义务。三、高晟公司向山东天地之光高晟电源有限公司借用职工，被借用职工的劳动关系不发生变更，高晟公司作为集体企业，招聘职工有严格的要求，并需经上级批准，其招聘及录用均不同于一般公司聘用职工的程序，高晟公司因公司业务经营的需要，向其他单位借用职工，不能认定为变更劳动关系。四、朱广迎与高晟公司签订的多份承包经营合同，约定承包形式实行自筹资金、买断经营、自负盈亏、自我发展、定期承包、确保承包金的租赁承包方式，并明确写明朱广迎为承包人，更进一步证明双方之间并非劳动关系。五、朱广迎仅提供了一份劳动，其并非在山东天地之光高晟电源有限公司和高晟公司之间成立双重劳动关系，所以在该公司与朱广迎签订书面合同，并交纳社会保险的情况下，其一份劳动不可能再与高晟公司成立劳动关系，因此朱广迎提出的上诉请求存在法律逻辑错误。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以驳回。
朱广迎向一审法院起诉请求：1.确认视为高晟公司与朱广迎已订立无固定期限劳动合同；2.判决高晟公司与朱广迎签订书面的无固定期限劳动合同；3.判决高晟公司赔付朱广迎自2016年7月1日起至判决生效止的工资损失（按2016年7月1日前12个月平均工资3800元/月计算）；4.诉讼费用由高晟公司承担
一审法院认定事实：朱广迎自2003年3月起在高晟公司入职担任驾驶员工作。2006年4月29日，高晟公司与另一自然人股东共同出资设立了山东天地之光高晟电源有限公司（电源公司），其中高晟公司持股比例为75%。2007年5月30日，电源公司与朱广迎签订《劳动合同书》，聘用朱广迎从事司机工作，劳动合同期为2007年6月1日至2008年5月31日。2011年7月12日，电源公司再次与被告朱广迎签订固定期限《劳动合同书》，合同期限为2011年6月1日至2014年5月31日。2014年6月1日，电源公司与朱广迎签订了无固定期限劳动合同。自2007年12月起，朱广迎以电源公司职工的名义参加了职工养老保险。在与电源公司签订劳动合同后，朱广迎仍在高晟公司从事驾驶员工作，工作期间的工资、奖金以及养老保险费等社保费用由高晟公司予以发放。2016年6月，电源公司因经营不善登记注销，并向高晟公司提出书面代付申请，申请高晟公司代为支付包含朱广迎在内的50名职工的经济补偿金（其中朱广迎的补偿年限为13.5，补偿金额为41493.1元，备注为借用至高晟办公室）。2016年7月11日，朱广迎以高晟公司未与其签订书面劳动合同、强行要求其于2016年6月离开公司为由，向枣庄市薛城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决高晟公司、朱广迎之间视为已订立无固定期间劳动合同，并赔付2016年7月1日起的工资损失。2016年8月22日，该委作出薛劳人仲案字（2016）第151号仲裁裁决书，裁决高晟公司与朱广迎之间自2003年3月至2016年6月期间存在劳动关系。后双方均不服仲裁裁决提起诉讼。
一审法院认为，本案的审理焦点为：高晟公司与朱广迎之间是劳动关系还是借用职工关系。所谓职工借用关系，即用人单位、用工单位和劳动者之间存在的三方关系，属于非标准劳动用工关系，借用行为发生后，劳动者与用人单位保持劳动关系，在用工单位从事实际工作并领取劳动报酬。原劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第7条规定，用人单位应与其长期被外借单位借用的人员签订劳动合同，在外借期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更；第74条规定，外借人员的社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳。《工伤保险条例》亦规定了职工被借用期间发生工伤事故伤害的由原用人单位承担工伤保险责任。由以上法律法规可知，尽管借用职工同时存在名义上的用人单位和实际的用工主体，但由于劳动者与用人单位签订劳动合同，形成法定的劳动关系，因此，无论劳动者是否外借其他单位使用，用人单位都是劳动法律关系责任主体，应承担对劳动者的主体责任。本案中，朱广迎自2003年3月在高晟公司入职工作，与高晟公司之间成立事实劳动关系。2007年5月30日，朱广迎与高晟公司控股的电源公司签订固定期限书面劳动合同，并参加了职工社会保险，双方成立法定的劳动关系。高晟公司系电源公司的控股公司，对朱广迎与电源公司签订劳动合同应是明知的。朱广迎称其在空白合同上签名，对劳动合同内容不知情，但其在首次与电源公司签订劳动合同后，便以电源公司职工名义参加社会保险，劳动合同期满后，又于2011年7月12日再次签订固定期限劳动合同，于2014年6月1日签订了无固定期限劳动合同，由此可见，朱广迎应当知道其已与电源公司多次签订劳动合同并参保的事实。因此，在高晟公司、朱广迎及电源公司同意的情形下，朱广迎自2007年6月与电源公司建立劳动关系，并作为借用职工在高晟公司提供劳动，其与高晟公司之间为职工借用关系。朱广迎以高晟公司系工资、奖金、福利待遇及社保费用的发放主体主张事实劳动关系，但工资、福利由谁发放不影响劳动关系的主体地位，更不足以对抗朱广迎与电源公司之间的劳动合同关系。电源公司作为朱广迎的用人单位，在登记注销前，应依据劳动合同法规定的条件、程序支付相应的职工待遇，其委托高晟公司代付50名职工的经济补偿金系二公司之间的法律关系，不改变其与朱广迎之间的劳动关系性质。综上所述，朱广迎自2003年3月至2007年5月期间与高晟公司之间存在劳动关系，自2007年6月至2016年6月期间与高晟公司不存在劳动关系。朱广迎诉请确认视为朱广迎、高晟公司已订立无固定期限劳动合同、判令高晟公司与其签订书面无固定期限劳动合同并赔偿2016年7月1日以后的工资损失于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定，判决：驳回原告朱广迎的诉讼请求。案件受理费10元，由原告朱广迎负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，朱广迎于2007年5月30与电源公司签订固定期限书面劳动合同，其后便以电源公司职工名义参加社会保险，于2011年7月12日再次与电源公司签订固定期限劳动合同；又于2014年6月1日签订了无固定期限劳动合同，登记注销前其社会保险均由电源公司缴纳，高晟公司系电源公司的控股公司，朱广迎对其与电源公司签订劳动合同应是明知的，能够认定朱广迎知道其已与电源公司多次签订劳动合同并参保的事实。因此，在高晟公司、朱广迎及电源公司同意的情形下，朱广迎自2007年6月与电源公司建立劳动关系，并作为借用职工在高晟公司提供劳动，其与高晟公司之间为职工借用关系，一审法院认定并无不当，朱广迎主张其自2007年6月与高晟公司之间存在劳动关系，未提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。朱广迎主张高晟公司应赔偿2016年7月1日以后的工资损失于法无据，本院不予支持。朱广迎主张一审程序违法，亦未能提供相应证据予证明，本院不予采信。
综上所述，朱广迎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人朱广迎负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙中海
审判员 朱海燕
审判员 李 帅
二〇一七年十月十三日
书记员 蓝 月