广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民二终字第575号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市汇尊电器有限公司，住所地中山市。
法定代表人：蒋垚华，该公司总经理。
委托代理人：廖凯波，广东聚理律师事务所律师。
委托代理人：范韬，广东聚理律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市东凤镇鑫满五金厂，住所地中山市。
投资人：吴志红，该厂总经理。
委托代理人：夏宗焰，广东昊亮律师事务所律师。
原审被告：中山市黄圃镇汇金电器制造厂，住所地中山市。
投资人：吴小华，该厂总经理。
原审被告：吴小华，男，1973年10月4日出生，汉族，住浙江省仙居县。
原审被告：刘孝福，男，1980年8月10日出生，汉族，住中山市。
上诉人中山市汇尊电器有限公司（以下简称汇尊公司）因与被上诉人中山市东凤镇鑫满五金厂（以下简称鑫满五金厂）、原审被告中山市黄圃镇汇金电器制造厂（以下简称汇金电器厂）、吴小华、刘孝福承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法黄民二初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月8日，刘孝福以汇金电器厂（甲方）名义与鑫满五金厂（乙方）签订一份《模具制造合同》，约定：一、甲方委托乙方改制烟机后壳、导风圈五金模具9套，模具制造价17万元；二、付款方式：合同生效后甲方三天内付模具总金额的50%，交模后付总金额的40%，余款二个月付清，模具在甲方存放达六个月甲方必须无条件立即办理付款手续；三、交模期限：甲方预付金支付后45天交合格试样件，50天交模具，如因甲方修改图纸等原因而延期由甲方负责；四、乙方交试样件后，甲方立即组织有关人员进行鉴定验收，超过三天不予答复视为合格。乙方交试样件后视为模具完成，由于甲方原因模具未按规定时间交到甲方由甲方负责。模具交给甲方后如有质量问题甲方及时提出，经双方协商后乙方立即按商定方案进行实施，如超过一个月甲方未提出问题视为合格；……八、甲方修改模具必须有书面文件，甲方修改产品图纸导致乙方修改模具或增加模具，费用在500元以上的由甲方负责支付。该合同下方落款甲方处有刘孝福签名，并加盖汇金电器厂印章。当天，刘孝福支付鑫满五金厂85000元，鑫满五金厂向其出具收到烟机模具预付款85000元的收款收据。2013年8月13日、8月23日，鑫满五金厂送烟机导风圈及样板至汇尊公司，同年8月27日、9月1日、9月7日，鑫满五金厂将后壳、导风圈模具送至汇尊公司，由刘孝福签收，并在送货单上注明“已收到模具，质量以试模出产品为准”内容。后因模具余款85000元一直未付，鑫满五金厂诉至原审法院，请求判决：1.汇尊公司、汇金电器厂、吴小华、刘孝福连带支付模具款85000元；2.汇尊公司、汇金电器厂、吴小华、刘孝福承担诉讼费。原审诉讼中，汇尊公司提起反诉，请求判决：1.鑫满五金厂赔偿汇尊公司迟延交付合格模具的损失110952元（房租82000元，人工28952元）；2.鑫满五金厂重作合格模具并赔偿重作停工期间的损失；3.鑫满五金厂赔偿报废产品损失30000元；4.鑫满五金厂承担反诉费。
原审另查明：汇尊公司登记成立于2013年11月4日，投资者为蒋垚华、崔明、刘孝福，法定代表人为蒋垚华，住所在中山市黄圃镇大岑工业区佳顺路。汇金电器厂为吴小华投资的个人独资企业，住所在中山市黄圃镇食品工业园区康盛路25号。原审庭审中，鑫满五金厂称本案合同是在汇金电器厂对面的黄圃镇真爱电器厂的办公室签订，其不清楚刘孝福与汇金电器厂的关系，只知道刘孝福是汇尊公司的管理人员，模具是送至汇尊公司，当时该公司尚未挂牌。汇金电器厂确认刘孝福在2013年5月份之前是该厂员工，5月份之后刘孝福与蒋垚华一起合作筹备汇尊公司。汇金电器厂不确认鑫满五金厂提交合同上印章的真实性，经比对，合同上印章与汇金电器厂所提交印章有所差异。原审法院向中山市社会保险基金管理局调查，查明刘孝福在汇金电器厂没有社会保险参保纪录。
原审法院经审理认为：根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点有两点：一、与鑫满五金厂发生交易的合同相对方是谁；二、汇尊公司主张鑫满五金厂模具存在质量问题能否成立。对此，原审作如下分析、认定：关于焦点一，鑫满五金厂确认其在签订合同时并不清楚刘孝福与汇金电器厂的关系，但知道刘孝福是汇尊公司的管理人员，汇尊公司当时尚未挂牌，之后模具是送至汇尊公司。刘孝福是汇尊公司股东，诉讼中刘孝福与汇尊公司均确认刘孝福是代表汇尊公司与鑫满五金厂签订合同，因当时汇尊公司尚未登记无公章故未盖汇尊公司印章。虽然合同中盖有汇金电器厂印章，但汇金电器厂对该印章真实性不确认，鑫满五金厂亦确认该印章不是签合同时当场盖章，且经比对，合同上印章与汇金电器厂提交的印章不一致，因此，本案中与鑫满五金厂发生交易的合同相对方不是汇金电器厂，而是汇尊公司。刘孝福与鑫满五金厂签订合同是代表汇尊公司的职务行为，相关民事责任由汇尊公司承担。关于焦点二，根据合同约定，鑫满五金厂交试样件后，汇尊公司应立即组织有关人员进行鉴定验收，超过三天不答复视为合格；鑫满五金厂交试样件后视为模具完成，模具交给汇尊公司后如有质量问题汇尊公司应及时提出，如超过一个月未提出视为合格，修改模具必须有书面文件。汇尊公司主张鑫满五金厂模具质量不合格，但未能举证证明其按合同约定的方式在合理期限内向鑫满五金厂提出质量异议。鑫满五金厂于2013年8月、9月份交付模具给汇尊公司使用，其现申请对模具质量进行司法鉴定，鑫满五金厂不予同意。原审认为，双方未对涉案产品进行封存，汇尊公司现申请司法鉴定无法提供双方共同确认的检材，故原审对其司法鉴定申请不予准许。综上，汇尊公司对其主张应承担举证不能的不利后果，故原审对其关于鑫满五金厂模具质量不合格的主张不予支持，其基于模具质量不合格导致的损失亦不予支持。模具制造价款共17万元，汇尊公司已支付8.5万元，根据合同约定，交模后汇尊公司须付总金额的40%，余款二个月付清。鑫满五金厂于2013年9月份交付模具，现已超过约定付款期限二个月，故其请求汇尊公司支付其余价款8.5万元（17万元-8.5万元），理据充分，原审予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、汇尊公司在判决生效之日支付鑫满五金厂模具价款85000元；二、驳回鑫满五金厂的其他诉讼请求；三、驳回汇尊公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1926元，反诉案件受理费3119元，合计5045元，由汇尊公司负担。
上诉人汇尊公司不服原审判决，向本院上诉称：（一）一审法院认定事实错误，鑫满五金厂交付的模具质量不合格，应当重作及赔偿汇尊公司的损失。汇尊公司委托鑫满五金厂加工的模具是抽油烟机外壳模具，其中后壳模具要求拉出的产品高度为225.5毫米，但实际上鑫满五金厂交付的后壳模具深度仅为210毫米，不可能拉出225.5毫米的产品。虽然在双方签订的合同中约定是由鑫满五金厂交付试样件给汇尊公司，由汇尊公司对试样件进行鉴定，从而确定模具是否完成。但由于鑫满五金厂不具有生产试样件的条件，鑫满五金厂是在试样件之前就将模具交给汇尊公司，因此鑫满五金厂在签收时注明“质量以出产品为准”。这说明合同实际履行过程中对于模具的交付及合格的认定程序发生了变更，正是由于双方实际改变了对模具完成及合格的鉴定程序，所以合同中第四条约定的“超过三天不答复视为合格”“如超过一个月未提出问题视为合格”均实际上没有任何意义，因为这两个时间均是以鑫满五金厂交付试样件为前提，交付试样件这一前提不存在了，那么以其为前提的鉴定、检查时间同样不存在。因此对模具的检验标准就是“质量以出产品为准”。汇尊公司收到模具后就马上与鑫满五金厂进行试模，由于鑫满五金厂的模具质量一直不合格，导致一直无法试制出合格的样品。汇尊公司已在当时明确提出了质量异议，鑫满五金厂也几次将模具拉回去修改，这些事实都有证人可以证实。因此，一审法院认定汇尊公司未在合同约定的合理期限内提出质量异议是错误的。（二）一审法院违反法定程序，应当准许对模具是否存在质量问题进行鉴定。汇尊公司提出的反诉的主要理由是鑫满五金厂的模具有质量问题，质量问题是本案重要的争议焦点。一审法院却以双方未对涉案产品进行封存，汇尊公司无法提供双方共同确认的检材为由对汇尊公司提出的鉴定申请不予准许。汇尊公司认为没有任何法律要求凡是质量纠纷的一定要对涉案产品封存才可以鉴定，经济交往中收货方往往是在使用过程中发现质量问题，发生质量纠纷后双方矛盾已深，没有可能再对争议产品进行封存。如果按照一审法院的逻辑，那么所有案件只要产品的生产方不确认该产品是其生产，那么就不用鉴定，从而无需承担质量责任，这样如何保障购买方的权益？另外，汇尊公司可以提供确定的检材，鑫满五金厂加工的模具在汇尊公司车间试了有一个月的时间，期间有其他部件的模具加工商也在试模，并且由于鑫满五金厂的模具一直试模不成功，因此其他模具加工商也与鑫满五金厂一起研究如何改进。每一个模具加工方的模具制作方式都不同，汇尊公司委托鑫满五金厂加工的类似后壳模具仅此一套，所以这些模具加工商都可以指认鑫满五金厂加工的模具就是那一套。只要汇尊公司有证据证明鑫满五金厂加工的模具是那一套模具，就有了确定的检材，就应该受理汇尊公司的鉴定申请。一审开庭鑫满五金厂否认汇尊公司提供照片上所反映的模具后，汇尊公司就提供了这些模具加工商的证人证言并且申请这些证人出庭作证，但一审法院不予理会，却以汇尊公司无法提供双方共同确认的检材为由对汇尊公司提出的鉴定申请不予准许，实属错误。（三）鑫满五金厂迟延交付模具，应当承担违约责任，赔偿汇尊公司的损失。根据汇尊公司与鑫满五金厂的合同约定，鑫满五金厂应该在收到预付金后45天交付合格试样件。汇尊公司于2013年7月8日支付预付金，因此鑫满五金厂应该在2013年8月22日将合格试样件交付给汇尊公司，但鑫满五金厂没有履行试样的义务，经汇尊公司多次催收，鑫满五金厂才在2013年9月7日将模具交付给汇尊公司，迟延交付15天。由于鑫满五金厂没有进行试模，因此汇尊公司在签收模具时注明“质量以试模出产品为准”。汇尊公司收到模具后发现其中最重要也是最贵的后壳（总金额17万，后壳14.2万）不合格，深度不够，无法生产出合格产品，汇尊公司将该情况通知鑫满五金厂，鑫满五金厂一直不予理会。由于该模具的缺陷无法修复，只有重作，所以汇尊公司只有更改设计方案，但一直都无法正常生产。鑫满五金厂迟延交付时间为15天，但交付的模具也是不合格产品，导致至今汇尊公司无法正常生产，造成汇尊公司巨大的损失，汇尊公司以一个月的房租及人工计算损失是合理的。根据合同法的规定，鑫满五金厂应该提供合格的产品给汇尊公司，不合格产品无法修复的可以要求鑫满五金厂重作，鑫满五金厂模具的质量问题是无法修复的，所以应该由鑫满五金厂重作。鑫满五金厂的不合格模具导致汇尊公司大量废品，也应由鑫满五金厂赔偿。综上所述，请求二审法院查明事实，撤销一审第一、三项判决，改判支持汇尊公司一审反诉请求，驳回鑫满五金厂一审诉讼请求，并判令鑫满五金厂承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人鑫满五金厂答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，汇尊公司上诉请求无理，请求依法驳回。
原审被告汇金电器厂、吴小华、刘孝福未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩意见。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审期间，汇尊公司向本院提供了其代理人廖凯波、张东荣向林某、李某田、刘某树做的调查笔录共三份、照片三张、汇尊公司与林某之间的五金模具制作合同一份，用于证明鑫满五金厂提供的后壳模具有质量问题，上述三人均是汇尊公司开业期间的模具供应商，都有对鑫满五金厂的模具提出修改意见。鑫满五金厂不确认上述证据，认为上述证据不属于二审新证据，且上述证人与汇尊公司均有业务往来，双方有利害关系，其证言不能作为定案依据。汇尊公司并申请对上述照片中的模具进行质量鉴定，本院询问鑫满五金厂是否确认照片上显示的模具为其提供，鑫满五金厂不予确认，本院询问汇尊公司签收模具时是否有鑫满五金厂的特殊标记，汇尊公司回答说没有。另，鑫满五金厂在一审中提供的《五金模具送货单》注明，汇尊公司收到模具后如有质量问题一周内提出，双方协商解决，如无异议默认合格。
本院认为：本案为承揽合同纠纷，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的主要焦点是汇尊公司主张鑫满五金厂制作的后壳模具存在质量问题是否成立。根据双方当事人签订的《模具制造合同》的约定，模具交给汇尊公司后如有质量问题，汇尊公司应及时提出，而《五金模具送货单》注明，汇尊公司收到模具后如有质量问题一周内提出，双方协商解决，如无异议默认合格，因此，汇尊公司在2013年9月7日签收后壳模具后，如发现有质量问题，应当在一周内提出，并且应当及时将后壳模具退回给鑫满五金厂重作，现汇尊公司签收后壳模具后一直自行存放，且未提供任何证据证明其签收模具后有向鑫满五金厂提出质量异议，汇尊公司对此应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采信，原审认定鑫满五金厂制作的后壳模具质量不存在质量问题，并据此驳回汇尊公司赔偿损失的请求，并无不妥，本院予以维持。至于汇尊公司在二审期间提供的三份调查笔录的效力问题，因该三份调查笔录不属于二审新证据，且三名被调查人与汇尊公司均存在业务往来，双方有利害关系，故上述三份调查笔录不能作为本案的定案依据，本院不予采信。汇尊公司申请对其提供的照片上的模具进行质量鉴定，由于鑫满五金厂不确认照片上所反映的模具为其提供，且汇尊公司确认双方争议的模具并未有鑫满五金厂的特殊标记，而汇尊公司的模具供应商不止鑫满五金厂一家，故无法确定照片上的模具是鑫满五金厂制作，本院对汇尊公司的鉴定申请不予准许。模具制造价款共170000元，汇尊公司已支付85000元，原审认定汇尊公司应向鑫满五金厂支付模具余款85000元理据充分，本院予以维持。至于鑫满五金厂迟延交付模具问题，根据双方的约定，鑫满五金厂在收到预付款后50天交模具，汇尊公司于2013年7月8日支付预付款，《五金模具送货单》显示汇尊公司签收模具的时间为2013年9月7日，鑫满五金厂存在确实迟延履行合同的情形，但鑫满五金厂继续履行了合同义务，且双方在《模具制造合同》中并未就迟延履行的违约金进行约定，故汇尊公司据此请求鑫满五金厂赔偿损失理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人铭烨公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5045元，由上诉人中山市汇尊电器有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜新林
代理审判员 尹四娇
代理审判员 钟国平
二〇一四年十一月三日
书 记 员 麦 琳