山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终2670号
上诉人（原审被告）:寿阳县通天石料厂。
住所地:寿阳县宗艾镇沟西村。
法定代表人:闫玉堂，该厂厂长。
委托诉讼代理人：张维华，山西谙正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴碰银，男，1954年7月28日生，汉族，寿阳县人，现住寿阳县。
委托诉讼代理人：张胜利，男，1975年3月30日生，汉族，寿阳县人，现住，系吴碰银的女婿。
上诉人寿阳县通天石料厂（以下简称通天石料厂）因与被上诉人吴碰银工伤保险待遇纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2016）晋0725民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
通天石料厂上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，改判该厂不承担任何责任；2、本案上诉费用由吴碰银承担。事实和理由：一、本案合议庭组成人员郭金凤、赵慧芳曾是（2015）寿民初字第755号合议庭组成人员，根据最高院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条之规定，一审法院驳回该厂提出的回避申请，属程序违法。二、吴碰银因违规操作已被该厂于2013年6月15日解雇，发生工伤时，双方不存在劳动关系。三、为查清本案事实，应追加与吴碰银形成雇佣劳动关系的王吉全出庭，而一审法院不予追加，明显错误。四、劳动仲裁委员会没有依法通知该厂参加审理，作出的工伤认定书、裁决书程序违法。且吴碰银在执行时，寿阳法院已经裁定不予执行。而一审法院还在引用这样的法律文书作为定案依据没有道理。涉及本案的鉴定结论，为吴碰银单方委托，该厂没有参与，故该厂提出重新鉴定申请，理由正当合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第27、28条之规定，一审法院不予准许，明显不公。
被上诉人吴碰银辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
吴碰银向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、判令通天石料厂给付工伤待遇168000元；3、判令通天石料厂给付解除劳动关系经济补偿金8750元；4、判令通天石料厂给付拖欠工资4662元。
一审法院认定事实：2013年3月25日，吴碰银到通天石料厂工作，吴碰银的工作是打炮眼，工资标准为3500元/月。2013年7月12日，通天石料厂给吴碰银出具工资欠条金额为4662元。同年9月30日，吴碰银工作期间发生事故造成左腓骨、左桡骨骨折，在寿阳县人民医院住院治疗20余天，通天石料厂垫付了全部医药费7000余元，二次手术费（现已实际发生）通天石料厂未负担，吴碰银在本案中未主张。吴碰银于2013年向寿阳劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方之间存在劳动关系。同年12月26日，该仲裁委员会作出（2013)018号仲裁裁决书，认定双方存在劳动关系。2014年吴碰银作为申请人就该起事故向寿阳人力资源与社会保障局申请工伤认定，该局于同年7月21日作出工伤认定决定书，认定吴碰银该起事故受伤为工伤。2014年11月27日，吴碰银提出申请，要求对其劳动能力进行鉴定。2015年2月6日，晋中市劳动能力鉴定委员会作出结论为：“吴碰银部分丧失劳动能力，伤残等级为九级伤残，无生活自理障碍，医疗依赖为一般医疗依赖”。通天石料厂未依法为吴碰银缴纳工伤保险费。
另查明：2015年吴碰银向寿阳劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求解除双方劳动关系，通天石料厂支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、二次手术费等相关费用173000元及所欠工资4662元。2015年2月6日，寿阳劳动人事争议仲裁委员会作出（2015)012号仲裁裁决书，裁决内容为：一、双方解除劳动关系，被申请人寿阳县通天石料厂支付申请人吴碰银一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计人民币126000元；二、被申请人寿阳县通天石料厂支付申请人吴碰银停工留薪期工资人民币42000元；三、被申请人寿阳县通天石料厂支付申请人吴碰银劳动报酬人民币4662元；四、被申请人寿阳县通天石料厂按实际发生费用支付申请人吴碰银二次手术费。以上1-3项共计172662元。裁决书载明吴碰银工资基数为每月3500元。吴碰银对仲裁裁决书无异议，于2015年6月25日向法院提出强制执行申请，要求通天石料厂履行上述款项，但法院在执行过程中，通天石料厂提出异议，认为劳动局送达裁决书的程序不符合法律规定，法院即依法作出不予执行裁定书，吴碰银遂于2015年9月8日向法院提起诉讼。
一审法院认为，劳动者依法享有工伤保险待遇的权利。根据《工伤保险条例》规定，职工因工被鉴定为伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性工伤补助金。劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。应当参加保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。通天石料厂认为双方不存在劳动关系，提供了证人证言，因该证据的真实性无法确认，故法院对通天石料厂该证据不予采纳。双方存在劳动关系，且已被社会保险行政部门认定为工伤，对此吴碰银提供了相关证据，法院予以确认。吴碰银伤情被鉴定为九级伤残，有晋中市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为证，法院予以采信，通天石料厂对此有异议并提出重新鉴定申请，但未提供证据予以反驳，通天石料厂该申请应予驳回。据此，依据吴碰银九级伤残，通天石料厂应按照《工伤保险条例》的规定，支付吴碰银一次性伤残补助金9个月的本人工资计31500元（9个月×3500元）。依据《山西省实施工伤保险条例试行办法》的有关规定支付吴碰银一次性工伤医疗补助金18个月本人工资，一次性伤残就业补助金9个月的本人工资，该办法同时规定“工伤职工本人提出与用人单位解除劳动合同，且距法定退休年龄不足五年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以5年为基数每少一年递减10%”，吴碰银2013年9月30日的年龄为59周岁，距法定退休年龄60周岁有一年，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应扣减40％为37800元（27个月×3500元×40%)。上述“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12月的平均月缴费工资。本案中，通天石料厂未给吴碰银缴纳工伤保险，故吴碰银的上述待遇均按本人实际工资3500元计算。以上三项费用共计人民币88200元。职工因工作遭受事故伤害或职业病进行治疗的，享有工伤医疗待遇。职工因工作遭受事故伤害或职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，吴碰银停工留薪期工资以每月3500元基数计算，计算12个月为42000元。通天石料厂欠吴碰银工资4662元应予给付。吴碰银主张解除劳动关系应支付经济补偿金，未向仲裁委员会申请仲裁，吴碰银该请求，法院不予支持。
一审判决：一、解除吴碰银与寿阳通天石料厂的劳动关系。二、寿阳通天石料厂支付吴碰银一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计人民币88200元；三、寿阳通天石料厂支付吴碰银停工留薪期工资人民币42000元；四、寿阳通天石料厂支付吴碰银工资4662元；五、驳回吴碰银的其他诉讼请求。
二审审理期间，通天石料厂向法庭提供3-7月工资汇总表、3-9月签到（退）表、借条二支等证据，以证实吴碰银月工资为2100元/月，平常预支生活费，工资年底结算。2013年7月，该厂与吴碰银解除了劳动关系。后来该厂将打炮眼工作承包给王吉全，王吉全又雇佣吴碰银工作时受伤，与该厂无关。吴碰银对上述证据不予认可并陈述，本人曾就打炮眼工作问过王吉全，王吉全说因自己没有相关资质，所以没有承包，其只是给通天石料厂帮忙。其余事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，吴碰银在通天石料厂打炮眼过程中受伤是本案不争的事实。吴碰银经过劳动仲裁前置程序认定，与通天石料厂形成劳动关系，其受伤构成工伤并经鉴定为九级伤残，通天石料厂作为用人单位，应对吴碰银的工伤待遇承担赔偿责任。现通天石料厂上诉称与吴碰银不存在劳动关系，应追加王吉全为本案当事人一节。由于吴碰银确系在通天石料厂从事打炮眼工作时受伤，通天石料厂二审提供的工资汇总表、签到表等证据没有加盖公章，也没有吴碰银的签字认可，无法充分证实该厂与吴碰银已经解除劳动关系并由王吉全雇佣后受伤的事实，通天石料厂的上述主张，依据不足，本院不予支持。至于通天石料厂上诉主张劳动仲裁委员会做出的工伤认定书、裁决书、鉴定结论错误，通天石料厂未能提供证据予以反驳，本院难以支持。至于通天石料厂上诉主张一审程序违法问题。通天石料厂一审时对本案合议庭组成人员提出回避申请，一审予以驳回后，通天石料厂并未申请复核，本院不予考虑。综上，一审认定事实清楚，法律适用准确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4082元，由寿阳县通天石料厂承担。
本判决为终审判决。
审判长 范光伟
审判员 郝永丽
审判员 侯建伟
二〇一七年九月二十二日
书记员 翟文静