安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民三终字第00073号
上诉人（原审被告）：铜陵康达铝合金制品有限责任公司，组织机构代码X1044979-2.
法定代表人：胡茂友，该公司董事长。
委托代理人：王建新。
委托代理人：冯玮，安徽铜鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西省新宇建设工程有限责任公司。
法定代表人：陈齐敏，系该公司董事长。
委托代理人：陶建国。
上诉人铜陵康达铝合金制品有限责任公司因与被上诉人江西省新宇建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省铜陵县人民法院2014年4月16日做出的（2013）铜民二初字第00506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成合议庭并于2014年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人铜陵康达铝合金制品有限责任公司的法定代表人胡茂友及其委托代理人冯玮、王建新，被上诉人江西省新宇建设工程有限责任公司的委托代理人陶建国到庭参加诉讼，本案现己审理终结。
江西省新宇建设工程有限责任公司一审诉称：2010年10月20日，铜陵康达铝合金制品有限责任公司与江西省新宇建设工程有限责任公司签订《建设工程合同》一份，合同约定：江西省新宇建设工程有限责任公司承建铜陵康达铝合金制品有限责任公司2#、3#厂房工程，工程内容包括土建、钢构及水电安装。在施工过程中工程设计变更增减部分据实调整，工程投标时材料价格执行2010年第7期《铜陵工程造价》，钢材执行市场价，工程结算时按当时市场信息价执行调整等内容。合同签订后，江西省新宇建设工程有限责任公司按约组织施工，工程完工后，铜陵康达铝合金制品有限责任公司于2011年6月22日实际进驻并使用。江西省新宇建设工程有限责任公司于2012年2月10日将工程竣工结算资料交付给铜陵康达铝合金制品有限责任公司，根据合同约定，铜陵康达铝合金制品有限责任公司应付工程款为5684961.54元，截至目前铜陵康达铝合金制品有限责任公司仅支付3955117.50元，尚欠工程款1729844.04元。经多次催讨，至今未予支付。为维护己方的合法权益，请求法院判令铜陵康达铝合金制品有限责任公司立即支付所欠工程款1729844.04元及逾期付款利息，由其承担本案诉讼费用。
铜陵康达铝合金制品有限责任公司辩称：一、江西省新宇建设工程有限责任公司在合同履行过程中存在违约行为，给铜陵康达铝合金制品有限责任公司造成多项损失：1、江西省新宇建设工程有限责任公司施工过程中工期延误8个月，未按照合同约定的工期完工。2、江西省新宇建设工程有限责任公司施工过程中未按照图纸设计要求施工，导致停工及返工，重新设计图纸，造成不必要的费用；二、江西省新宇建设工程有限责任公司施工建设的厂房存在严重的质量问题且不按照合同约定积极履行维修义务；三、铜陵康达铝合金制品有限责任公司实际未付工程款只有60000元。法院委托的安徽蓝天司法鉴定所出具的工程造价《司法鉴定意见书》存在工程价格调整不符合事实及双方合同约定的情况；四、鉴定费60000元应由江西省新宇建设工程有限责任公司自行负担。
原审法院经审理查明：2010年10月20日，江西省新宇建设工程有限责任公司与铜陵康达铝合金制品有限责任公司签订《建设工程合同》一份，合同约定：江西省新宇建设工程有限责任公司承建铜陵康达铝合金制品有限责任公司2#、3#厂房工程，工程内容包括土建、钢构及水电安装；工程开工日期为2010年10月20日（以实际开工日期为准），竣工日期为2011年1月30日（以实际竣工日期为准）。在施工过程中工程设计变更增减部分据实调整，工程投标时材料价格执行2010年第7期《铜陵工程造价》，钢材执行市场价，工程结算时按当时市场信息价执行调整等内容。工程款支付方式为：按月形象进度70%支付工程进度款，工程竣工验收办理完决算并审计三个月后，付至工程决算价款的95%，其余5%待工程保修期满后一次性付清。
合同签订后，江西省新宇建设工程有限责任公司即组织工程施工。该工程于2011年9月15日竣工并验收合格。2012年2月10日江西省新宇建设工程有限责任公司提交决算报告，铜陵康达铝合金制品有限责任公司未予答复，至2012年8月14日，在铜陵县公安局金桥工业园派出所协调下，双方就工程决算及工程款给付事宜达成协议，内容为：1.主体工程造价3808800元。截至2012年1月14日，铜陵康达铝合金制品有限责任公司累计支付江西省新宇建设工程有限责任公司工程款3550000元，扣除保证金190000元，实际未付工程款约60000元。2.2012年9月10日铜陵康达铝合金制品有限责任公司将50000元工程款支付给江西省新宇建设工程有限责任公司后，江西省新宇建设工程有限责任公司在2012年9月10日前移交全部相关工程资料并协助办理房产证。逾期未办理移交手续，铜陵康达铝合金制品有限责任公司有权拒付全部剩余工程款。3.铜陵康达铝合金制品有限责任公司尽可能在9月15日前结束审计事宜；签证内的临时道路工程，在审计结束后三方协商；主体工程及签证的工程款，在审计结束双方确认后，一年内逐步付清。具体在2012年11月20日付余款的50%，2013年4月20日付余款30%，2013年8月20日付余款20%。协议签订后，铜陵康达铝合金制品有限责任公司委托安徽华瑞工程咨询有限公司进行造价咨询，2013年7月26日，该咨询公司出具造价咨询报告，咨询结果为2#、3#厂房的工程造价为4319454.95元。该咨询结果与江西省新宇建设工程有限责任公司此前所作工程决算出入较大，故未得到江西省新宇建设工程有限责任公司方确认，以致成讼。
另查明，截止江西省新宇建设工程有限责任公司起诉之日，铜陵康达铝合金制品有限责任公司累计支付江西省新宇建设工程有限责任公司工程款3950000元。工程保证金已全部退还。
诉讼过程中一审法院委托安徽蓝天司法鉴定所对该工程造价进行司法鉴定，该所出具的《司法鉴定意见书》认为：根据安徽省铜陵县人民法院2013年10月21日《委托书》所确定的鉴定范围进行鉴定，当下列事项发生变化时，鉴定结果需作相应调整：1.江西省新宇建设工程有限责任公司与铜陵康达铝合金制品有限责任公司签订《建设工程合同》第41页第47条款约定：该工程投标时材料价格执行2010年第7期《铜陵工程造价》，钢材执行市场价，工程结算时按当时市场信息价执行调整。如该条款发生调整，则鉴定结果相应调整；2.在江西省新宇建设工程有限责任公司与铜陵康达铝合金制品有限责任公司、铜陵县金桥派出所三方于2012年8月14日在铜陵县金桥派出所内签订的协议书（会议纪要）中，没有明确约定铜陵康达铝合金制品有限责任公司放弃追究江西省新宇建设工程有限责任公司违约责任的权利，本次鉴定将3#厂房钢构索赔130000元计入鉴定造价，如实际情况不符时，则鉴定结果相应调整；3.江西省新宇建设工程有限责任公司与铜陵康达铝合金制品有限责任公司、铜陵县金桥派出所三方于2012年8月14日在铜陵县金桥派出所内签订的协议书（会议纪要）中第4条第2款：签证内的临时道路工程，在审计结束后三方协商，在鉴定过程中无协商结果，本次鉴定结论包括临时道路工程造价，如实际情况不符时，则鉴定结论相应调整。该所最终鉴定意见是：在上述三项条件成立的前提下，铜陵康达铝合金制品有限责任公司2#、3#厂房工程造价为4742176.53元。
双方当事人在庭审过程中对本鉴定结论中合同价为3808800元、安装工程签证为5898.41元均无异议；对于土建变更签证鉴定价1291828.38元，江西省新宇建设工程有限责任公司认为双方未约定优惠价，不应当扣除同比优惠，该项应为1435896.24元；铜陵康达铝合金制品有限责任公司认为该项鉴定不符合双方关于材料调差的约定，扣除同比优惠是建筑市场惯例；对于装饰变更签证-276732.50元的鉴定结果，江西省新宇建设工程有限责任公司无异议，铜陵康达铝合金制品有限责任公司认为此结果同样扣除了同比优惠；对于3#厂房钢构索赔鉴定认定的130000元，江西省新宇建设工程有限责任公司认为该项赔偿无依据且不属于鉴定范围，铜陵康达铝合金制品有限责任公司认为已书面要求江西省新宇建设工程有限责任公司赔偿且江西省新宇建设工程有限责任公司签收后无异议，应予赔偿；对于临时道路工程签证42382.24元，江西省新宇建设工程有限责任公司无异议，铜陵康达铝合金制品有限责任公司认为在2012年8月14日派出所内签订的协议中保留了协商余地，故应双方各半负担。对于发生的鉴定费60000元双方均认为应由对方承担。
原审法院认为：本案是因建设施工合同引起的纠纷，双方对于合同效力及2012年8月14日所签订的协议并无异议，对该份合同及协议效力予以认定。江西省新宇建设工程有限责任公司实际施工并完成全部的工作量，该工程经验收合格并且已交付铜陵康达铝合金制品有限责任公司方使用，故对于江西省新宇建设工程有限责任公司要求铜陵康达铝合金制品有限责任公司给付工程款的诉讼请求予以支持；安徽蓝天司法鉴定所所作鉴定报告中双方无争议部分合同价3808800元、安装工程签证造价5898.41元予以认定；对于土建变更签证是否应扣除同比优惠的问题，双方此前并无明确约定，该项应按照实际发生的工程量认定，基于同样的理由，装饰变更签证也应据此认定，均不应扣除同比优惠，据此，土建变更签证造价认定为1435896.24元，装饰变更签证造价认定为-307594.39元；双方对于材料调差的约定存在较大争议，该约定为：“在施工过程中工程设计变更增减部分据实调整，工程投标时材料价格执行2010年第7期《铜陵工程造价》，钢材执行市场价，工程结算时按当时市场信息价执行调整。”对此在约定中“…时，…时”是并列语句，故在决算时应当对工程材料按市场信息价予以调整；3#厂房钢构索赔130000元铜陵康达铝合金制品有限责任公司在本次诉讼中未能提供充分的依据，铜陵康达铝合金制品有限责任公司可另行诉讼，本案不作处理；临时道路工程铜陵康达铝合金制品有限责任公司要求各半负担的理由不充分，该辩解不予采纳；鉴定费60000元实际发生，对此双方当事人均付有责任，理应各半负担。铜陵康达铝合金制品有限责任公司关于工期延误及质量问题的各项抗辩亦可另案诉讼，本案不作处理。江西省新宇建设工程有限责任公司要求铜陵康达铝合金制品有限责任公司给付逾期付款利息的请求，按照双方“主体工程及签证的工程款，在审计结束双方确认后，一年内逐步付清”的约定，付款条件当时尚未成就，该利息应当从江西省新宇建设工程有限责任公司起诉之日即2013年8月2日起算。据此，依照《》第四十四条、纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、》第之规定，判决如下：1.铜陵康达铝合金制品有限责任公司于判决书生效后10日内支付江西省新宇建设工程有限责任公司工程款人民币1035382.50元，并从2013年8月2日起按照同期商业银行贷款基准利率给付该款利息至本判决确定的履行期限届满之日止；2.驳回江西省新宇建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费20370元，鉴定费60000元，共计80370元，江西省新宇建设工程有限责任公司江西省新宇建设工程有限责任公司江西省新宇建设工程有限责任公司负担38000元，铜陵康达铝合金制品有限责任公司铜陵康达铝合金制品有限责任公司负担42370元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，根据《》第的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
铜陵康达铝合金制品有限责任公司不服原审判决，上诉称：1.一审法院认定事实错误，包括关于同比优惠及材料调差的认定不清且错误；3#厂房钢构索赔130000元因证据不足不予认定的判决是错误的；鉴定费用应该由江西省新宇建设工程有限责任公司承担；2.一审法院程序违法，本案一审为合议庭审理，但是两次庭审，均只有审判长参与了庭审。请求二审法院撤销一审判决，改判铜陵康达铝合金制品有限责任公司向江西省新宇建设工程有限责任公司支付工程款369454.95元；一、二审全部诉讼费用由江西省新宇建设工程有限责任公司负担。
江西省新宇建设工程有限责任公司答辩认为：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判；2.一审程序并不违法，庭审时因为人民赔审员有事，审判长征徇了双方意见，经双方同意后开庭的。
双方当事人二审均无新的证据向法庭提供，对于一审提交的证据坚持原来的证明观点和质证意见。
对于原审经审理查明的事实，江西省新宇建设工程有限责任公司没有异议；铜陵康达铝合金制品有限责任公司认为原审判决书认定“2012年2月10日原告提交决算报告，被告未予答复”不是事实，其他无异议。
本案争议焦点：1.铜陵康达铝合金制品有限责任公司主张的130000元索赔是否应当支持；2.铜陵康达铝合金制品有限责任公司还应支付工程款的数额；
本院认为：1.铜陵康达铝合金制品有限责任公司主张的130000元索赔，因其在一审的时候未就该部分提起反诉，故该部分不属于二审审理范围，铜陵康达铝合金制品有限责任公司可就该部分主张另行主张权利；2.安徽蓝天工程造价咨询有限公司2013年10月21日接受铜陵县人民法院的委托，对本案争议铜陵康达铝合金制品有限责任公司2#、3#厂房工程造价做出鉴定，该鉴定结论综合考虑到双方合同协议约定的参照价格和按照市场惯例给予同比优惠，客观合理，该鉴定结论应当被采用。鉴定结论包括扣除130000元的厂房钢构索赔款尚有4742176.53元，该130000元本案不予认定，总价款为4872176.53元，扣除铜陵康达铝合金制品有限责任公司已支付的3950000元，铜陵康达铝合金制品有限责任公司尚欠工程款922176.53元。双方之前因未审计而不确定最后应支付的价款且一直处于纠纷中，双方均有责任，故对于江西省新宇建设工程有限责任公司主张的利息损失不予支持；3.一审程序有瑕疵，不影响案件实体审理的结果，为节约诉讼资源，不做发回重审处理。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省铜陵县人民法院（2013）铜民二初字第00506号民事判决第一项，即“铜陵康达铝合金制品有限责任公司于判决书生效后10日支付江西省新宇建设工程有限责任公司工程款人民币1035382.50元，并从2013年8月2日起按照同期商业银行贷款基准利率给付该款利息至判决确定的履行期限届满之日”；
二、维持安徽省铜陵县人民法院（2013）铜民二初字第00506号民事判决第二项，即；“驳回江西省新宇建设工程有限责任公司的其他诉讼请求”；
三、上诉人铜陵康达铝合金制品有限责任公司自本判决生效后十日内支付被上诉人江西省新宇建设工程有限责任公司工程款人民币922176.53元。
一审案件受理费20370元，鉴定费60000元，合计80370元，江西省新宇建设工程有限责任公司负担40000元，铜陵康达铝合金制品有限责任公司负担40370元。
二审案件受理费10460元，铜陵康达铝合金制品有限责任公司负担5460元，江西省新宇建设工程有限责任公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 查惠凌
代理审判员 马海平
代理审判员 盛丽娜
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 戴卢刚
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第三项
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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