湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第43号
上诉人（原审被告）湖南省云峰水泥有限公司。
法定代表人陈立彪，董事长。
委托代理人邓国平。
被上诉人（原审原告）张根福。
委托代理人李冬强。
被上诉人（原审被告）陈剑。
委托代理人尹晓丹。
上诉人湖南省云峰水泥有限公司与被上诉人张根福、陈剑提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2013）湘法民一初字第906号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，由审判员朱卫平担任审判长，审判员唐逊、代理审判员曾波毅参加评议，书记员周尧担任记录，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人湖南省云峰水泥有限公司的委托代理人邓国平，被上诉人张根福及其委托代理人李冬强，被上诉人陈剑的委托代理人尹晓丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2011年春节后，原告张根福受被告陈剑雇请在被告湖南省云峰水泥有限公司从事水泥包装及装车业务。2011年8月21日晚9时许，原告张根福在工作时因疏忽被放出的过多水泥挤下工作台致左脚跟部受伤。原告张根福受伤后，先后在武冈市中医院、湘乡市人民医院、双峰县梓门桥镇中心医院住院与门诊治疗，共花费医疗费19114.26元。事故发生后被告陈剑支付给原告张根福2000元。
2011年10月11日，经湘潭市龙城司法鉴定所司法鉴定，原告张根福的损伤可认定为左跟骨粉碎性骨折，左足踝部软组织广泛挫伤，构成玖级伤残，建议继续治疗休息肆个月，另考虑取内固定费用。原告张根福为此支付鉴定费500元。
2011年12月14日，经湘乡市棋梓镇人民调解委员会主持，原告张根福与被告陈剑就医疗费及取内固定费达成调解协议，约定被告陈剑支付原告张根福医疗费5000元，余下的医疗费在协议签订后的头月支付3000元，次月起每月月底支付2000元，直至原告张根福行内固定取出术的当月止。该调解协议签订后，被告陈剑支付了原告张根福8000元，余款拒绝支付。原告张根福多次与被告陈剑、被告湖南省云峰水泥有限公司协商赔偿费用均被拒绝，遂起诉至法院。
本案中，原告张根福可以认定的损失有：医药费19114.26元，护理费1287.32（26×18072／365）元，住院伙食补助费780（26×30）元，误工费16773.33【（50＋120）×2960／30】元，残疾赔偿金26268（6567×20×20%）元，精神抚慰金10000元，鉴定费500元，信息检索费40元，根据本案实际，酌情认定营养费780（30×26）元，交通费2400（200×6×2）元，共计77942.91元。
另查明，被告陈剑在原告张根福受伤后共计支付了10000元医疗费。
原审法院认为，被告陈剑承包了被告湖南省云峰水泥有限公司的包装及装车业务后，原告张根福受被告陈剑雇请在被告湖南省云峰水泥有限公司从事水泥包装及装车业务，被告陈剑是接受劳务一方，原告张根福与被告陈剑形成劳务关系。被告陈剑有无资质、是否具备用工主体资格均不影响原告张根福与被告陈剑之间劳务关系的形成。而被告湖南省云峰水泥有限公司为原告张根福提供了工作环境与工作条件，并且原告张根福根据被告湖南省云峰水泥有限公司的指示从事水泥包装及装车业务，被告湖南省云峰水泥有限公司是原告张根福提供劳务的直接受益方，原告张根福与被告湖南省云峰水泥有限公司之间亦存在劳务关系。故本院对被告陈剑称不具备用工资质以及被告湖南省云峰水泥有限公司称与原告张根福不存在劳务关系的抗辩不予支持。根据武冈市人民法院作出的（2012）武法民初字第859号民事判决书以及邵阳市中级人民法院作出的（2013）邵中民一终字第112号民事判决书，原告张根福与被告湖南省云峰水泥有限公司不存在劳动关系，而工伤发生在劳动关系中，故原告张根福的伤并非工伤，故对被告陈剑称原告张根福构成工伤的抗辩不予支持。原告张根福因提供劳务自己受伤，应与被告陈剑、被告湖南省云峰水泥有限公司在各自的过错范围内承担相应的责任。原告张根福在工作过程中未尽到安全义务，对事故的发生具有一定的过错，亦应对自身损害的发生承担一定的过错责任，计20%为宜。被告陈剑作为接受劳务一方、被告湖南省云峰水泥有限公司作为劳务的直接受益方应对原告张根福的损失承担连带赔偿责任。被告湖南省云峰水泥有限公司辩称按照承包合同的约定承包期内包装装车业务发生的工伤事故纠纷及赔偿均由被告陈剑处理和承担，因承包合同签订在事故发生后，不具有溯及力，且该约定对第三人不具有约束力，对这一抗辩不予支持。原告张根福主张的内固定取出费因未提交相关证据，对这一诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第三十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决如下：一、被告陈剑赔偿原告张根福62354.33（77942.91×80%）元（已支付10000元），限于本判决书生效后一个月内履行。二、被告湖南省云峰水泥有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告张根福的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。受理费2300元，减半收取1150元，由被告陈剑承担500元，被告湖南云峰水泥有限公司承担500元，原告张根福承担150元。
宣判后，湖南省云峰水泥有限公司不服，上诉称：一、上诉人与张根福不存在劳务关系，原审法院对两者之间的法律关系认定错误。二、原审法院从直接受益人角度判令上诉人与被上诉人陈剑承担连带赔偿责任，缺乏法律依据。请求二审法院依法撤销湖南省湘乡市人民法院（2013）湘法民一初字第906号民事判决；改判上诉人不承担赔偿责任；判令被上诉人承担本案全部诉讼费。
被上诉人张根福答辩称：上诉人与张根福存在劳务关系，张根福自2009年开始就在上诉人处做事，张根福和陈剑都是为上诉人提供劳务，只是分工不同，上诉人与陈剑都应该对张根福的受伤承担连带赔偿责任。另外，张根福新发生了治疗费用，取内固定费用5250.55元，请求增加赔偿该费用。
被上诉人陈剑答辩称：陈剑作为从上诉人处拿到业务的负责人，由张根福向上诉人提供劳务，这是事实，陈剑要求张根福做的事是水泥装车，这本来就是上诉人的业务，不是陈剑的业务，上诉人是张根福工作的直接受益人。接受劳务的上诉人依据侵权责任法第三十五条应该承担连带赔偿责任。
二审期间，被上诉人张根福向本院提交2012年9月28日住院结算发票一张及住院期间费用清单一份，拟证明张根福后续治疗费用5250.55元。上诉人认为该证据不是新证据，不予质证。被上诉人陈剑予以认可。本院认为该证据不是新证据且张根福没有提出上诉，故在本案中不予认可。上诉人湖南省云峰水泥有限公司及被上诉人陈剑二审期间没有向本院提交新的证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人湖南省云峰水泥有限公司的上诉请求与被上诉人张根福、陈剑的答辩意见，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人张根福与上诉人之间是否存在劳务关系？根据本案查明的事实，上诉人将水泥包装及装车业务发包给被上诉人陈剑，陈剑雇请被上诉人张根福从事水泥包装装车事务，张根福受雇于陈剑，不直接受上诉人管理、支配以及领取劳务报酬，与上诉人之间不存在劳务关系。上诉人称与张根福之间不存在劳务关系的意见成立，本院予以采纳。二、上诉人是否应该对张根福的受伤承担赔偿责任以及承担多大的责任？因上诉人与张根福之间是否存在劳务关系，上诉人是否为张根福提供劳务的直接受益人，不是上诉人应否承担连带责任的法定理由，且上诉人将水泥包装及装车业务发包给陈剑的过程中不存在过错，故上诉人无需对张根福的受伤与被上诉人陈剑承担连带赔偿责任。但是张根福受伤原因是，在上诉人的公司内，由于输送的水泥过多导致张根福装车速度跟不上被挤下工作台摔伤的。这与上诉人没有提供匀速输送水泥以及工作台没有防护栏等安全的工作环境有因果关系，故上诉人存在过错，应该承担相应的民事赔偿责任。根据过错程度大小，本案责任分担如下：上诉人湖南省云峰水泥有限公司承担40%的责任，被上诉人陈剑承担40%的责任，被上诉人张根福自行负担20%。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当、处理不当。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2013）湘法民一初字第906号民事判决；
二、上诉人湖南省云峰水泥有限公司在本判决生效后十日内赔偿被上诉人张根福损失31177.16元，被上诉人陈剑在本判决生效后十日内赔偿被上诉人张根福损失31177.16元；
三、驳回被上诉人张根福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1150元，二审案件受理费2300元，共计3450元，由上诉人湖南云峰水泥有限公司负担1380元，陈剑负担1380元，被上诉人原告张根福负担690元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 唐 逊
代理审判员 曾波毅
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 周 尧
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。