广东省河源市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）粤16刑终88号
原公诉机关广东省紫金县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温贵荣，男，1961年12月15日出生，汉族，小学文化，住广东省紫金县。因本案于2015年5月26日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。2016年4月22日被取保候审。
原审附带民事诉讼原告人赖某，男，1966年1月5日出生，住广东省紫金县。
广东省紫金县人民法院审理广东省紫金县人民检察院指控原审被告人温贵荣犯破坏生产经营罪、附带民事诉讼原告人赖某提起附带民事诉讼一案，于2016年4月19日作出（2016）粤1621刑初18号刑事附带民事判决，原审附带民事诉讼原告人及原审被告人均不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日作出（2016）粤16刑终81号刑事附带民事裁定，将本案发回重审。2017年6月9日，广东省紫金县人民法院经重审作出（2016）粤1621刑初172号刑事附带民事判决。原审被告人温贵荣不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷和审查上诉材料，并依法讯问了原审被告人温贵荣，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定：紫金县义容镇西平村石古塘水库于1958年由原石古塘村、谭屋村、石下排村民小组（现分为坳头、岭坳、横屋、谭一、谭二、古一、古二7个村民小组，均属西平村下辖村民小组）共同建设，用于上述村民小组的农田灌溉，该水库权属属紫金县义容镇人民政府，由西平村委会管理和使用。2005年3月，赖某父亲赖某A与原石古塘、谭屋、石下排村民小组签订了石古塘水库养鱼的承包合同，合同期限至2015年4月止。2008年间，赖某在水库上游修建塘堤形成一个小型鱼塘，该鱼塘与下游水库相连，属石古塘水库库区。2015年3月30日，被告人温贵荣等5位村民小组长分别代表坳头、谭一、谭二、横屋、岭坳村民小组与赖某B签订了承包石古塘水库合同（古一、古二村民小组长未在合同上签名），合同期限为2015年4月1日至2025年4月1日止。
被告人温贵荣系紫金县义容镇西平村坳头村民小组组长。2015年5月4日，被告人温贵荣以赖某的水库承包合同到期后未能自行清理水库且水库已承包给了赖某B为由，与谭某、温某（均另案处理）等村民小组长将水库上游的小型鱼塘挖开一缺口，导致赖某于2014年9月25日投放于该鱼塘的大头鱼、罗非鱼、鲫鱼、土鲮鱼鱼苗流失、死亡。经核价，流失、死亡鱼苗价值人民币86760元。
同年5月15日，被告人温贵荣与谭某、温某等人再次将赖某放置于水库下游的养鱼设备增氧机、吊网、塑胶船等搬至岸边，造成被害人赖某一定的经济损失。
据此，公诉机关认为被告人温贵荣的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之规定，构成破坏生产经营罪，应依法惩处。
附带民事诉讼原告人赖某诉称水库上游小鱼塘系其以自己的责任田开挖，不属集体所有，且案发时仍在养鱼，请求被告人温贵荣赔偿鱼塘鱼苗和养鱼设备等财产损失共350000元。
认定上述事实由在一审庭审中举证质证的下列证据予以证实：
一、公诉机关提供的证据
1、被害人赖某陈述：10年前我父亲承包了西平村石古塘村民小组集体所有的灌溉水塘用于养鱼，于2015年4月到期。2008年我在灌溉塘的上游挖了一个鱼塘，用来养鱼苗，从来没有人提出过争议。2015年5月4日9时30分，温贵荣、温某、赖某B、谭某四人雇请挖土机以灌溉水塘已被他人承包为由挖我鱼塘塘壆，派出所工作人员到现场后挖土机司机还继续挖，因塘壆被挖开，鱼塘的水很快就流干了，导致鱼塘的鱼大部分死亡，其中约5000斤是可以出售的鳙鱼和鲶鱼，每尾都有2斤以上，价值约30000元，还有在2014年9月25日投放的鱼苗鲫鱼20000尾、罗非鱼80000尾、大头鱼3000尾、土鲮鱼20000尾，鱼苗价值约100000元。温贵荣他们挖的是我自己修建的鱼塘，鱼塘的土地是我的责任田，并不包括在其所说的已承包给他人的灌溉塘里，鱼也是在小鱼塘里养殖，灌溉塘已经放水，水已经不多。我父亲赖某A10年前承包鱼塘至今，温贵荣没有权利将水塘承包给别人，且目前我还在养鱼，如果要承包也要优先由我承包。2014年3月我在灌溉塘投放了20000尾鱼苗，大塘里的鲶鱼会吃小鱼苗，所以要清理完大塘后才会将小塘的鱼苗投放到大塘里。2014年12月，我清理灌溉塘时将没有卖出的大鱼放在小塘内养殖，被挖的小鱼塘有10亩左右。
2015年5月15日10时度，我弟弟打电话说我承包的石古塘水库里的吊网、增氧机被温贵荣等人搬上岸，我赶到现场看到温贵荣在岸边叫温某等人拆吊网和供氧机，叶某、谭某、谭某A等人也在现场，吊网被拉起来，5台供氧机被搬到岸边，电缆线被剪断了3根，还有一艘橡胶艇也被抬起来，造成我的吊网损坏不能使用，3台供氧机不能正常使用，3根百米长的电缆线被剪掉，橡胶艇底部搬运时被损坏，我于2014年3月投放在水库里养殖的20000尾6、7两左右的鱼缺氧死亡，总损失约4、5万元。
2006年冬，水利部门除险加固，让我把石古塘水库的坝壆清理，将水库水位降低，导致我一年内无法养鱼，村干部赖某C、温某A口头答应我将合同延长一年，即到2016年5月到期。
我自挖的鱼塘虽与石古塘水库相邻，但因鱼塘与水库相连的地方无水，且长了很多草，即使鱼塘塘壆被挖开后水流入水库，鱼塘的鱼也不可能流入水库，都是卡在草丛中，是游不到水库的。
我于2008年开始向广州水产研究所购买鱼苗，此前我父亲经营期间也一直跟该研究所购买。2014年9月25日，我向该研究所购买123000尾鱼苗，鱼苗是邓某送的货，送鱼苗时连收据一起拿过来，当时付了部分现金，由于是熟客，没有写欠条。送来的罗非鱼和大头鱼是大鱼苗，存活率有9成以上，鲫鱼和土鲮鱼是小鱼苗，存活率有7成以上。我购买鱼苗后向曾某、赖某D购买花生箍喂食，还跟邹某购买过鱼饲料喂养。
2、证人温某B证言：2015年5月4日9时度，温贵荣雇请我到义容镇西平村石古塘挖塘壆，后赖某到现场制止挖掘。
3、证人赖某E证言：2015年5月4日9时度，赖某B打电话给我说温贵荣、温某、谭某等村民准备挖掉梅花岭三只窝的鱼塘，我和赖某到现场后看到温贵荣、温某、谭某、赖某B等人正在指挥挖土机挖鱼塘塘壆，经我们制止挖土机也没有停下来，很快鱼塘塘壆被挖开一道长4米，深6米的缺口，鱼顺着水流冲到下游，塘面上全部是因缺水死亡的鱼，很多村民把死鱼拿走。被挖的鱼塘是赖某2008年挖建的，赖某一直在养鱼，从来没有人提出过异议，权属也是赖某的。温贵荣等人想将水库出租给别人而开挖赖某的鱼塘，其行为也没有经过村里开会讨论，是犯法的。
2015年5月15日10时度，我听说有人去拆赖某承包的石古塘水库的养鱼设备后赶到现场，看到温贵荣在岸边叫温某、谭某等人拆吊网和供氧机，大概半个小时后吊网便被拉起来，5台供氧机也被搬到了岸边，连接供氧机的电缆线被剪断3根，一艘橡胶艇也被抬上岸边，造成吊网损坏不能使用，3台供氧机不能正常使用，3根100米长的电缆线被剪掉，橡胶艇底部损坏，20000尾重约6、7两的鱼因缺氧死亡。
2014年9月25日10时许，赖某打电话给我称广州水产研究所邓某送鱼苗过来，让我帮忙。我到现场后，看到邓某开了一部的士头送了十多万鱼苗过来，就帮忙点数、放鱼苗到小鱼塘里，赖某当时付了38000元给邓某，还欠他9000元，邓某交给赖某一张购买鱼苗的单据。
4、证人赖某C（原西平村委书记）证言：石古塘水库土地权属是石古塘村民小组，是石下、谭屋、石古塘三个村小组共有的灌溉塘。2005年5月，赖某的父亲赖某A与石古塘村民小组签订了承包石古塘水库养鱼的合同，合同至2015年5月到期，2006年因石古塘水库要加固，我时任西平村村委书记，要求赖某清理水塘加固水库，并口头承诺承包合同延长一年，即至2016年5月。2008年，赖某在石古塘水库上游用自己的责任田挖了一个小鱼塘，与石古塘水库相邻。温贵荣挖的鱼塘是赖某自己的，不在承包的石古塘水库范围内，其认为赖某的承包合同已到期，不想给赖某继续承包而挖鱼塘，但温贵荣等人是没有权利决定石古塘水库的承包权的。
5、证人赖某F证言：石古塘水库是集体的，水库上游的小鱼塘虽然在库区范围内，但是赖某自己出钱修建的。温贵荣等人挖鱼塘并没有经过村民小组开会讨论。
6、证人潭某B证言：西平村石古塘有一个灌溉塘，用于石古塘、石下排和谭屋三个自然村的集体用水，十年前由赖某的父亲承包，2008年，赖某雇请我的挖土机在灌溉塘的上游挖造一个小水塘，当时我按照赖某的意见修建了一条高约3米，宽约2米，长约59米左右的塘壆。
7、证人赖某G证言：石古塘水库权属是石古塘村民小组，赖某挖建的小鱼塘很久以前就有塘壆，鱼塘占用的土地是赖某A的耕地，不属石古塘水库，2008年赖某对小鱼塘塘壆在原有基础上进行了加高加固用于养鱼，鱼塘权属是赖某的。
8、证人赖某H（义容水管所所长）证言：水管所负责石古塘水库的安全管理，水库权属系西平村的，10年前承包给了赖某A用于养鱼，其逝世后由其儿子赖某继续承包。2008年赖某在水库上游自行修建了鱼塘，鱼塘的权属不知道是谁的，但属于库区范围。
9、证人温某C证言：2014年农历10月，赖某叫我帮他清理石古塘水库鱼塘，鱼塘清理后将剩下较小的鳙鱼、罗非鱼、鲶鱼和鲢鱼等从石古塘水库放养到上游赖某自己的小鱼塘里。
10、证人邓某证言：我们是在广州从事鱼苗批发生意的，从2010年开始出售鱼苗给赖某，2014年9月25日在赖某的石古塘水库上边的小鱼塘放养了123000尾鱼苗，总价是47000元，其中罗非鱼80000尾、鲫鱼和土鲮鱼各20000尾、大头鱼3000尾。
2014年9月25日送了123000尾鱼苗给赖某后写了收据给他，收据上盖了“广东省广州市水产研究所”（我们老板2008年在广州南站承包鱼塘的名称）的印章，2014年因征地，我们将鱼塘从广州搬到番禺区石碁镇低涌村，改名为“广东省广州市水产有限公司”（即广州番禺区石碁球鱼苗养殖场）。赖某的小鱼塘大概有4亩多，我配送的鱼苗搭配合理。送鱼苗后，我收了他38000元现金的货款，欠款9000元。我老板的养殖场是私营的，没有建立财务收支帐。
11、证人赖某I证言：石古塘水库是西平村的农田灌溉塘，不属于任何个人，水库长期养殖鱼，有时我也会到该水库钓鱼，2015年5月我再次去水库钓鱼时看到水库有死亡的鱼，但具体数量不清楚。
12、证人温某D（西平村支部书记）证言：石古塘水库权属西平村，主要用于石古塘、谭屋、石下排等七个村民小组的农田灌溉，赖某父亲承包石古塘水库于2014年4月到期。合同到期后，经七个村民小组联合公示招标，石古塘村民小组村民赖某B取得了承包权，因招标当日古一及古二村民小组没有负责人到场参加，故只有其余5个村民小组与赖某B签订了承包合同。后来村委副主任温某E及签订合同的5个村民小组村民与赖某交涉，叫其于2015年5月4日前交回鱼塘。村委没有委派谁去清理鱼塘之事，温贵荣等5个村民小组长去清理鱼塘时，村委怕发生打架事件，便让村委委员叶某到现场。
13、同案人谭某供述：2005年4月赖某的父亲赖某A承包了石古塘水库，赖某A去世后由赖某管理，承包合同于2015年4月到期。水库是石下排、石古塘、谭屋三个村民小组共有的灌溉塘，合同到期后我们三个村民小组商定张贴了招标广告，招标时石古塘村民小组长没有参加，最终由赖某B获得了承包权。后赖某B说赖某私自建了个小塘（属于库区范围）占用了他的土地，要求赖某将库区恢复原状，但赖某不同意，他便要求我们几个村民小组协助将塘壆挖掉。我和温贵荣、温某、谭某C经商量后由温贵荣雇请挖土机于2015年5月4日9时30分将赖某私建的塘壆挖了一个缺口。赖某私建的水塘是集体土地，面积有四五亩，我们开挖塘壆的鱼塘并没有养鱼，该鱼塘于2008年修建，当时我们阻止过他，派出所要求维持原状，但赖某私自将塘壆建了回去。后因下一届承包者要求我们清理库区，我们几个村民小组长经商量将库区的一张吊网、四台增氧机、一艘小艇等养鱼设备搬到岸边。
14、证人邓某A证言：我是个体工商户，我单位从2008年至2014年间的名称为广州市水产研究所，地址在广州市钟村，2014年底搬到番禺，改名为“广州市番禺区石碁球记鱼苗养殖场”，期间还用过广州市水产研究所有限公司的名称，由于是我个人经营，没有建帐。我认识赖某有6年时间，他从2010年开始向我购买鱼苗。2014年9月25日，我单位的运输车给赖某小鱼塘配送了123000尾鱼苗，邓某还带去已开好的47200元收款收据，但当时只收了38000元的鱼苗款，为此，我还向赖某多次追款。赖某的小鱼塘约有4亩，我配送的鱼苗比较合理。
15、证人田某、魏某证言：证实他俩于2014年10月（具体日期不详）和一些本地人帮赖某，一起分3次将大鱼塘里没卖完的约800斤鳙鱼、鲢鱼等转至小鱼塘。
16、证人邹某证言：赖某2013年、2014年都在我店里购买过成鱼饲料，每包50斤，出售鱼饲料有出货单据，但2014年的保存不知是否全面。鱼料转化率要根据水质、鱼的密度、天气等因素考虑。
17、证人邹某A证言：我于2014年10月开始在我哥的广金饲料兽药服务部上班，没有经手卖过鱼饲料给赖某。2015年的一天，赖某来店里称我哥卖过20包鱼饲料没开发货单，我就按照其意思补了一张（时间2015年2月、数量20、单价141等内容）给他，我哥回来还让我以后别随便写发货单。
18、证人赖某D、曾某证言：证实赖某于2014年10月向他俩分别购买过1000斤、2000斤花生箍用来喂鱼。
19、证人赖某J证言：我系紫金县畜牧兽医渔业局水产股股长，负责渔业养殖管理。受紫金县公安局邀请，我到赖某鱼塘现场看过，他的小鱼塘目测约有5亩。在紫金范围内，我们常见的四大家鱼、罗非鱼、土鲮鱼、鲫鱼等都没有具体的搭配比例。在养殖上，鳙鱼、鲢鱼、草鱼、鲤鱼、罗非鱼的成活率有九成左右，正常投苗的话，亩产有1000多斤，但要将增氧设施等纳入考虑范围。罗非鱼如果全投料，成长周期不到一年，约一斤半，饲养8个月可长到一斤多一点；如果半投料，成长周期要一年左右，约一斤半，饲养8个月可以近一斤；假如不投料，也要从塘的肥瘦程度来考量，饲养8个月一般能长到约半斤。四大家鱼在同一周期按照全投料、半投料、不投料的情况下都要比罗非鱼再大一点，大概可长到2斤左右；按照自然生长，8个月的鲫鱼、大头鱼、土鲮鱼分别长到三四两、一斤多、四五两重，这三种鱼养殖属辅助性养殖，不用投料。对鱼苗的搭配方面，养殖人员可根据主要养殖哪种鱼来搭配投放，没有合理不合理的情况。
20、证人罗某、曾某A证言（义容派出所辅警、补充侦查）：证实2015年5月4日17时30分许，他俩巡逻时接派出所领导指示到赖某鱼塘巡查，看到鱼塘塘壆被挖开一个缺口，鱼塘只剩少量水，有水的地方有很多鱼在挣扎，有部分死鱼浮在水面上，鱼塘没有水的地方有鱼死在淤泥上，有群众捡鱼，曾某A还用手机拍了现场情况。曾某A还证实当日16时，曾与派出所所长陈某到涉案地点，看到鱼塘壆被挖，鱼塘的水正往下流，鱼塘里还有水有鱼，陈某还让赖某抓紧打捞出售以减少损失。
21、现场勘查记录及拍照：紫金县公安局义容派出所陈某、张某和等四名干警于2015年5月4日11时20分至50分到现场勘验，勘查情况为：中心现场位于紫金县义容镇西平村梅花岭石古塘水库，水库东北侧有一小鱼塘，小鱼塘西侧的塘壆被挖土机挖开长约3米、深约4米的缺口，鱼塘内的水由缺口流出，现场未提取有价值的物证，同时制作了现场勘验图1张、现场照片6张。现场照片显示鱼塘塘壆被开挖，鱼塘内存水量少，上面漂浮有死鱼。
2015年5月15日9时31分至10时02分，紫金县公安局义容派出所陈某、张某和等4名干警再次到石古塘水库现场勘验，勘查情况为：水库坝壆放有3台增氧机，北侧放有一副吊网，现场未提取有其他物证。
22、紫金县公安局义容派出所出具的《处警经过》：证明2015年5月4日9时度，赖某报警称其鱼塘塘壆被温贵荣等人挖毁，接警后民警张某和等人前往现场处置，当时塘壆已被挖，但未发现有鱼死亡，张某和告知双方到维稳中心处理并对现场拍照后离开。同日16时许，所长陈某带领张某和等人再次前往事发现场勘查，当时鱼塘里有大量的鱼因为缺水挣扎，但未发现有死鱼。17时许，赖某再次报警称鱼出现大面积死亡，所长陈某便指派警员曾某A等人对被挖鱼塘出现死鱼的情况进行拍照，并将照片归卷于现场勘查记录。张某和系第一次和第二次出警人，没有参与第三次出警，故不清楚出现死鱼的情况，而后续侦查工作由副所长彭某负责，故现场勘查的拍照人由制卷人张某A代签。
23、（1）价格认定协助书：2016年11月23日公安机关委托物价部门对赖某2014年9月25日投放鱼塘的鱼苗（2015年5月4日）的损失进行鉴定，并提供了鉴定明细表：大头鱼（鳙鱼）2700尾，每尾约1.5斤；罗非鱼72000尾，每尾约6两，鲫鱼18000尾，每尾约4两，土鲮鱼18000尾，重约2两。
（2）价格鉴定委托书：2015年5月23日公安机关委托紫金县发展和改革局价格认证中心对5月15日的损失进行鉴定，并提供了鉴定明细表：吊网1张、增氧机3台、塑胶船1条、电缆线3条、0.6至0.8斤的成鱼30000尾。同时提供了刘某出具的证明一份：经检查赖某鱼塘设备其中3台1.5千瓦增氧机无法维修，确定报废，缆线3卷（每卷100米计）。
24、价格认定结论书：
（1）紫价认字[2016]164号关于鱼塘的鱼苗价格认定结论书（补充侦查）：鱼苗共110700尾，价值共90360元，其中：大头鱼2700尾（每尾1.5斤，0.8元/尾），价值2160元；鲫鱼18000尾（每尾4两，0.45元/尾），价值8100元；罗非鱼72000尾（每尾6两，1元/尾），价值72000元；土鲮鱼18000尾（每尾2两，0.45元/尾），价值8100元。
（2）紫价鉴字[2015]105号关于毁坏鱼塘增氧机、吊网、鱼损失价格鉴定结论书：2015年6月16日鉴定人员到现场勘验，见增氧机电线被剪断，据当事人反映3台增氧机已故障损坏，无法启用，成新率60%，2台电线剪断100米，吊网被剪破沉入鱼塘，从委托方提供照片看，成新率在60%，死亡罗非鱼重量在0.6-0.8斤/尾。经鉴定，具体损失是：增氧机价值为3785元；吊网价值为3300元；塑胶船价值为900元；罗非鱼30000尾，价值93000元；以上合计价值100985元。鉴定人员同时声明，现场勘验时，死亡的罗非鱼已经清理，无法核实。
25、鉴定聘请书、证明、鉴定拍照：证实紫金县义容镇永安机电维修部叶某A于2016年9月21日受紫金县公安局聘请，对赖某石古塘鱼塘增氧机3台及电缆线进行鉴定，结论为上述增氧机和电缆线无法修复使用。
26、紫金县发展和改革局价格认证中心出具的《关于紫价鉴字[2015]105号价格鉴定结论书的操作过程情况说明：证实其中心接受紫金县公安局义容派出所委托对赖某鱼塘损失鉴定后到现场进行了勘验。2015年5月23日到达现场时，鱼塘水面未见有死鱼，委托方反映死鱼已被清理，其当时也明确告知委托方确定死鱼的品种、数量、重量等以及对3部增氧机的发动机委托有关技术人员或部门做出维修说明，并出具委托书。
27、紫金县水务局义容管理所出具的《情况说明》：证实石古塘水库权属紫金县义容镇人民政府，赖某在水库上游私自修建的小鱼塘在石古塘水库库区内。
28、紫金县林业局义容林业站出具的《情况说明》、林权证：证实石古塘水库以及赖某在水库上游修建的小鱼塘均在石古塘村民小组村民赖某K、赖某A等16户人的林权证范围内。
29、收款收据、鉴定意见书：证实赖某向公安机关提交标注日期为“2014年9月25日”的《收款收据》[№917799、二客户（红）]的实际形成时间为2014年9月至10月间。
30、广金饲料兽药服务部发货单6张：证人邹某向紫金县公安局提供了客户名为“赖镜”的鱼饲料发货单。
31、紫金县国土资源局义容国土资源所出具的《证明》：证实石古塘水库上游赖某小鱼塘的面积经测量为4.12亩。
32、紫金县公安局义容派出所出具的《情况说明》2份：证实①公安民警在向邓某A供调查时，邓某A出具了当年出售鱼苗的白色收款存根联，因为考虑到赖某已有该收据的顾客联，故没有将邓某A的存根联提取归卷。②2015年5月4日17时30分许，曾某A和罗某按派出所领导指示到赖某所在鱼塘巡逻时，曾某A用手机拍了几张照片，照片已归卷。
33、养殖现场照片、电脑截屏资料、营业执照等：证实邓某A从事鱼苗培育、养殖工作。
34、紫金县公安局治安管理大队出具的《情况说明》：证实被告人温贵荣于2015年5月26日被抓获归案。
35、承包山塘养鱼合同书：证实赖某A于2005年3月与石古塘、谭屋、石下排村签订了石古塘水库承包合同，合同期限自2005年4月至2015年4月止。
36、承包汶水圹合同：证实2015年3月30日温贵荣、谭某等人代表石古塘、谭屋、石下排村民小组与赖某B签订了承包石古塘水库合同，合同期限为2015年4月1日至2025年4月1日。
37、被告人温贵荣供述：2005年，赖某的父亲赖某A向石古塘、谭屋、石下排三个村小组承包了石古塘水库，承包期10年，于2015年4月到期。赖某A去世后水库由其儿子赖某继续承包用于养鱼。2008年，赖某在石古塘水库上游私自修造了土坝形成另一个小鱼塘，该鱼塘属于石古塘水库的库区范围，系石古塘、谭屋、石下排三个村小组集体所有。2015年5月，赖某的承包合同到期后，在西平村委会主持下，将原由赖某承包的石古塘水库转包给赖某B，并签订了承包合同，除石古塘村小组没派代表到场外，谭屋及石下排两个村小组均派代表到场。2015年5月初的一天下午5时度，谭某约了我与温某、赖某B、谭某A在义容镇惠君饭店商量挖赖某小鱼塘土坝的事。我们都认为赖某承包鱼塘的合同已到期，鱼塘也已转包给了赖某B，经我们通知赖某清理鱼塘后其没有清理，我们便商量把赖某私自修造的小鱼塘土坝挖掉。5月4日，我和谭某打电话给西平村委书记温某D和委员赖某L，告知他们准备挖小鱼塘的土坝，温某D说“你们要挖就挖，但不要打架”，挖鱼塘土坝前谭某也通知了赖某，当日上午9时30分我便打电话叫温某B开来挖土机将鱼塘土坝挖开缺口，该鱼塘面积约有一亩，当日鱼塘有水但不深，没有鱼。
2015年5月14日晚上，谭某打电话叫我召集温某、温某D、温某E等人后商量于次日到石古塘水库清理赖某用来养鱼的工具。5月15日上午，我和谭某、温某、谭某D、谭某A、温某D等人都来到石古塘水库，我们一起将赖某的渔网、渔船、增氧机等工具抬到水库岸边，水库有水但不深，我没看见鱼，不久派出所的民警到现场制止我们。当天下午我和谭某、温某与赖某到镇维稳中心协调，但未调解成功。
我是为了集体利益才挖鱼塘，2015年5月4日挖鱼塘导致鱼塘内一定数量的鱼死亡了，同年5月15日，我和谭某、温某及十几个村民再次去到水库，把橡胶船、吊网、供养机之类的抬上来，但没有剪电缆线。
二、原审被告人及其一审辩护人认为本案属民事纠纷，公诉机关指控原审被告人犯罪不成立并提供的证据：
1、紫金县水务局出具的《关于义容镇西平村石古塘水库的情况说明》：证实石古塘水库系义容镇西平村下辖的原石古塘村、谭屋村、石下排村（现分为坳头、岭坳、横屋、谭一、谭二、古一、古二共七个村民小组）共有，应由西平村委会管理和使用。
2、紫金县林业局义容林业站出具的《证明》：证实西平村石古塘（汶水塘）水库水位淹至三只窝山脚，在三只窝内的水面上东、西、北面属义容镇人民政府林地，三只窝水淹线内不属于林地，属石古塘水库库区的组成部分，石古塘村民小组赖某M10户的林地地点是横坑，赖某K16户林地地点是老石下大队背，两处林地不在三只窝范围内。
3、证人张某和证言：2015年5月4日10时30分左右义容镇派出所接到报警，本人及曾某A、罗某等4人赶到现场调查核实情况，当时双方没有过激行为，没有肢体冲突，也未毁坏机器设备，当时涉案水塘并无死鱼，双方只是民事纠纷。当日16时左右我再次到事发地点现场拍照，也未发现涉案水塘有死鱼。
4、证人刘某出具的《关于证明情况说明》：证明其于2015年5月28日出具的“经检查赖某鱼塘设备其中三台1.5千瓦增氧机无法维修，确定报废，缆线3卷”的证明是赖某到其店要求其出具，其并未到现场对上述设备实际检测，只是按赖某所讲而出具上述证明内容。
5、证人谭某E、谭某F、赖某N、温某F、张某B、温某G、温某H、温某E、温某I、朱某、温某J、温某K、谭某G、谭某H、谭某I、谭某J、谭某K、谭某L、谭某N、谭某M、谭某O证言：证实石古塘水库属集体所有，2008年赖某私自在水塘中堆砌土坝，村民阻止未果，后义容派出所曾召集双方调解并达成共识，已经挖开的土坝保持原状，不许再填上，等承包合同到期后再将整个土坝完全清理干净，恢复到2005年承包时的状态。温贵荣等人于2015年5月4日挖涉案水塘中的土坝是为了保护村集体利益，代表村集体行使职权，并非泄私愤、打击报复赖某。
6、义容镇西平村委会出具的《证明》：证实2015年5月4日温贵荣等人挖塘堤时曾电话通知村委派员到场，后因有其他公务而未派员到现场。
7、招标通知、搬离养鱼设备通知、关于石古塘水库下一期租赁相关事宜会议决议、关于石古塘水库承包会议记录、承包汶水塘合同：证明2015年3月30日温贵荣、谭某等人代表石古塘、谭屋、石下排村民小组与赖某B签订了承包石古塘水库合同，合同期限为2015年4月1日至2025年4月1日止。
8、紫金县义容镇西平村委会出具的《证明》：证实被告人温贵荣系西平村坳头村民小组组长。
三、原审法院依职权通知证人出庭作证及调查、取得的证据：
1、证人严某（紫金县林业局义容林业站站长）原审出庭作证证言：2015年6月17日，公安机关找到我要求出具石古塘水库及周边林地的权属证明，由于我工作上的失误，误认为赖某M10户人及赖某K等16户人的林地在石古塘水库及周边林地，故向公安机关出具了石古塘水库及上游小鱼塘均在上述林权证范围内的证明。出具证明后不久，西平村村干部温某E找到我，我才意识到事态严重，就认真查找资料、对照图纸，才发现6月17日出具给公安机关的情况说明与实际情况有误，于2015年6月22日向温某E出具了石古塘水库周边的林地系紫金县义容镇人民政府的林地，赖某M等10户人的林地在横坑，赖某K等16户人的林地在老石下大队背，不在石古塘水库及周边林地范围内。6月22日出具的情况说明与客观事实是相符的。
2、证人张某和（义容派出所副所长）原审出庭作证证言：2015年5月4日接到报警后，我与同事于当日9时多赶到石古塘水库，发现鱼塘塘基被挖了一个新鲜缺口，经劝解，村民同意到维稳中心解决问题。当日下午4时，我们再次接到报警说鱼塘有人偷鱼，我和陈某等人再次赶到现场，发现水面下沉，但没有人偷鱼。卷宗内的现场照片只有鱼塘被挖开缺口的照片才是我拍摄的，其他有死鱼的照片不是我拍的，拍照人的名字也不是我签的，不知道是谁代我签的名。
3、证人刘某原审出庭作证证言：2014年冬，即2015年春节前，赖某将3台增氧机搬到我店里维修，经检查3台增氧机都烧了，马达不能运转，后被我修好，修理费共450元。此后，我又到赖某的鱼塘修理水泵，看到了电缆线，感觉挺旧的，觉得要报废。修理水泵后大概一两个月，赖某让我出具增氧机和电缆线报废的证明，我以为他要申请扶持资金，就按他的要求出具了增氧机和电缆线报废的证明。我出具给温某J的情况说明才是真实的。
4、证人罗某、曾某A出庭作证证言与其在公安机关所作证言基本吻合。
原判认为：被告人温贵荣在被害人赖某因水库承包期满后未及时清理鱼塘时，不是通过正当合法的途径解决问题，而是纠集多人私自损毁被害人所建的塘堤及清理养鱼设备，造成较大数额的经济损失，其行为已构成故意毁坏财物罪。公诉机关指控被告人温贵荣伙同他人挖毁鱼塘堤坝以及清理养鱼设备，并造成了直接经济损失的事实基本清楚，证据确实、充分，但指控的罪名及涉案数额有误，予以纠正。鉴于本案系因民事纠纷引发，综合考虑被告人温贵荣的犯罪情节及案发原因等，依法可对被告人温贵荣从轻处罚。被告人温贵荣在承担刑事责任的同时，对小鱼塘的直接经济损失亦要承担赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、被告人温贵荣犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月二十八日。二、被告人温贵荣在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿附带民事诉讼原告人赖某经济损失人民币86760元。三、驳回附带民事诉讼原告人赖某的其他诉讼请求。
上诉人的上诉理由主要有：原判认定上诉人犯故意毁坏财物罪事实不清，证据不足，定性错误。上诉人温贵荣等人开挖涉案鱼塘的土坝是为维护集体利益，并非出于个人的动机和目的，上诉人没有故意毁坏财物的主观故意；上诉人将涉案鱼塘的土坝挖了一个缺口和将增氧机等设备搬到水塘岸边，并无毁灭或损害被害人的财物，原判采信的证据疑点重重、自相矛盾，均不能达到证据确实、充分的证明标准，不足以证实上诉人温贵荣构成故意毁坏财物罪；本案属于民事纠纷，原判将本案定性为刑事犯罪并对上诉人作出刑事处罚属于适用法律不当和有违疑罪从无和上诉不加刑的立法精神和法律规定。请求二审法院查清事实，改判上诉人无罪。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人温贵荣在被害人赖某因水库承包期满后未及时清理财物和未将水库及时移交集体管理时，不是通过正当合法的途径解决问题，而是纠集多人私自损毁被害人所建的塘堤及私自清理养鱼设备，造成被害人较大数额的经济损失，其行为已构成故意毁坏财物罪，依法应予以刑罚处罚。本案因民事纠纷而引发，综合考虑上诉人温贵荣的犯罪情节及案发原因等，依法可对上诉人温贵荣从轻处罚。上诉人温贵荣的故意毁坏财物行为造成了被害人的损失，在承担刑事责任的同时，应对被害人的损失承担赔偿责任。对于上诉人的上诉理由，本院评判如下：1、关于本案的定性问题。经查，上诉人在被害人承包水库的承包期限已届满，未能及时清理鱼苗并将水库移交所在的集体组织管理时，本应通过合法渠道要求被害人限期履行合同约定的义务或在其不自行清理和移交管理时，要求其承担相应的违约责任。被害人承包的水库里的鱼苗和设备，是被害人的合法财产，应受法律保护。在此情况下，根据被害人的陈述、证人温某B、赖某E、罗某、曾某A等证人证言、同案人谭某的供述、现场勘查及拍照等证据，证实上诉人没有通过合法途径解决纠纷，而是纠集他人将鱼塘的塘堤挖开一个缺口，上诉人对此事实也予以供认。上诉人作为一个成年人，明知将鱼塘的塘堤挖开缺口会造成鱼苗流失或缺水死亡的后果，仍然纠集他人并聘请挖掘机将塘堤挖开，其主观上存在故意，且有收款收据、鉴定意见书、价格认定结论书、派出所的《情况说明》、证人邓某、邓某A、赖某J等人的证言等证据相互印证，证实上诉人的行为客观上造成了被害人较大的损失。因此，上诉人的行为构成故意毁坏财物罪。上诉人上诉称本案属民事纠纷，原判定性错误和适用法律错误，认为其行为不构成故意毁坏财物罪的上诉理由不成立，本院不予支持。2、关于证据的采信问题。原审法院在审理本案过程中，已对在案的收款收据、被害人陈述、证人证言、鉴定意见以及被告人供述等证据进行了审查、分析和甄别，排除了合理怀疑，同时按照证据存疑利于上诉人的原则对本案的证据进行了客观评价和认定。因此，原判运用证据认定本案的损失等事实清楚，证据充分。上诉人以本案证据疑点重重、自相矛盾，均不能达到证据确实、充分的证明标准，不足以证实上诉人温贵荣构成故意毁坏财物罪，要求本院改判其无罪的上诉理由不充分，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔春柳
审判员 雷志平
审判员 许 科
二〇一七年九月十八日
书记员 伍福明