江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终1834号上诉人（原审原告）:许祥，男，汉族，1973年1月21日生，住江苏省如皋市。被上诉人（原审被告）：南通市绿地置业有限公司，住所地江苏省如皋市。法定代表人：司网兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷勇，江苏金皋律师事务所律师。上诉人许祥因与被上诉人南通市绿地置业有限公司（以下简称绿地置业）商品房销售合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初6020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。许祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：许祥当天从银行取款170万元，支付现金1697076元，绿地置业出具了购房款收据，绿地置业法定代表人司网兵系完全民事行为能力人，其出具的收据系真实意思表示。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。绿地置业辩称，许祥交付大额现金而不是银行转账，不符合正常的交易习惯，许祥与绿地置业法定代表人司网兵之间存在大量的经济往来，都是通过转账方式，唯有这一笔是现金交付。许祥与绿地置业签订商品房买卖合同没有使用房管部门的制式合同，也没有上网备案，并非双方真实意思表示，购房款收据只有公章而没有经办人和财务人员签字，不符合公司财务管理制度，许祥辩称现金是因为绿地置业发放工资的需要，但绿地置业仅有几个员工，许祥仅凭购房款收据主张交付了购房款，与事实不符。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。许祥向一审法院起诉请求：1.解除双方之间签订的商品房买卖合同；2.绿地置业返还购房款1697076元，并支付违约金84853.80元（按照购房款的5%计算的，购房款是按照合同上约定的购房款金额）；3.绿地置业按中国人民银行同期同档贷款利率支付自2015年12月23日起至判决指定给付之日止期间，购房款1697076元的利息；4.案件受理费由绿地置业负担。一审法院认定事实：2014年4月9日住房和城乡建设部、工商行政管理总局发出通知，自2014年4月9日起商品房买卖应按照新的商品房买卖合同示范文本签约，原商品房买卖合同示范文本同时废止。许祥陈述曾于2014年购买过荷兰小镇200多平方米的拆迁安置房，是由其夫妻二人签订的商品房买卖合同。庭审中，许祥陈述除了做花木生意外，还从事民间借贷业务。2015年12月15日，吴越生经许祥介绍通过银行转账的方式向绿地置业法定代表人司网兵的银行账户转账1500000元，该1500000元的借款按8分利息计算。2015年12月16日许祥与绿地置业签订商品房买卖合同一份，但未采用2014款新合同也未进行网上备案，双方是使用的老款商品房买卖合同签约，经查，同期绿地置业与他人签订的商品房买卖合同均为2014款新合同，合同中对于房屋基本情况、价款、付款方式、交付期限、违约责任等均有详细约定，且均进行过网上备案并取得备案号。许祥、绿地置业在2015年12月16日的商品房买卖合同中约定绿地置业将金港乐园商业楼第1幢第1单元B2号房出售给许祥，总金额1697076元整，付款方式约定一次性付款1697076元，约定了出卖人逾期交付房屋的违约责任：买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起﹎天内退还全部已付款，并按已付款的5%向买受人支付违约金，但是双方在合同中未约定房屋的交付期限。2015年12月16日中国建设银行的取款凭条一份，取款人许祥，取款金额为1700000元。许祥陈述因绿地置业要发放工人工资，让许祥直接交付现金。2015年12月16日的收据一份，缴款单位为许祥，人民币1697076元，收款事由购房款，该收据单位盖章一栏盖有绿地置业的财务专用章，但经办、审核、出纳、记账、财会主管处均未有经手人签字。2016年5月24日许祥向绿地置业邮寄的律师函一份，内容为因绿地置业不予交付房屋，要求绿地置业在收到律师函十个工作日内退还购房款并按照合同约定赔偿违约损失。还查明，2015年12月1日至2015年12月31日期间许祥与司网兵共发生九笔银行转账业务，数额大小不一，其中许祥向司网兵转账为：2015年12月3日20000元、250000,2015年12月8日35400元，2015年12月9日188200元，2015年12月24日247000元，2015年12月30日300000。司网兵向许祥转账为：2015年12月14日1188000元，2015年12月25日110000元，2015年12月31日144000元。2015年12月1日至2015年12月31日期间，绿地置业及其法定代表人司网兵的银行账户未有大额资金存入。再查明，绿地置业的工资发放形式为平时领取生活费，年底一起结算，所有款项均是通过银行打卡（2015年6月14日至2015年12月26日期间，绿地置业共向其员工赵彩霞的银行账户转账三笔，最多的一笔为1800元）。涉案房屋已经于2011年10月19日领取房产证，登记为司网兵单独所有，该建筑层数为地上三层，一层为绿地置业的办公场所，司网兵在2014年3月6日将涉案房屋的二、三两层出租给夏君、夏平经营如皋市长江镇宜家商务宾馆，租赁期限为2014年3月15日至2019年3月14日止。另查明，2016年4月19日吴越生与绿地置业签订了34份商品房买卖合同总价格为2377000元，是作为绿地置业向吴越生借款1500000元及利息的担保，该34套房屋使用的是2014款新合同但未进行网上备案，经查该34套房屋的产权登记在司网兵名下。一审法院认为，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律规定审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。本案中，许祥陈述许祥与绿地置业的法定代表人司网兵原系朋友关系，日常资金往来较多，除了银行转账也有现金往来，许祥与绿地置业签订的商品房买卖合同是真实意思的表示，并不存在绿地置业所说的该合同是借款的担保。绿地置业辩称2015年12月16日签订的商品房买卖合同是2015年12月15日向吴越生借款1500000元的担保，因为是许祥介绍向吴越生借款，许祥是中间人，所以当时担保合同就做给了许祥，因该合同只是为了担保借款，所以当时就拿的2014年之前的老合同与许祥签约的，合同没有经过备案，也没有约定交付期限，而同期正常的商品房买卖都是采用的2014款新合同且都要经过备案登记，对于交付期限以及违约责任也会有详细约定，事实上该房屋已经于2011年10月19日领取房产证，登记为司网兵单独所有。经审查，2015年12月15日吴越生向司网兵银行账户转账1500000元，2015年12月16日许祥与绿地置业签订商品房买卖合同，约定购房款1697076元，2016年5月24日许祥向绿地置业邮寄的律师函一份，要求绿地置业在收到律师函十个工作日内退还购房款并按照合同约定赔偿违约损失。从形式上来看，1500000元借款的出借人是吴越生，而购房合同的购房人是许祥，主体不一样；借款的数额是1500000元，而购房款的数额是1697076元，数额不一样，而绿地置业12月15日借款1500000元的担保未能提供充足的证据加以证明，故对于绿地置业的此项抗辩一审法院难以采信。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，许祥、绿地置业于2015年12月16日签订的商品房买卖合同约定绿地置业将金港乐园商业楼第1幢第1单元B2号房出售给许祥，但事实上涉案房屋已经于2011年10月19日领取房产证，登记为司网兵单独所有。司网兵在2011年10月已经取得了房屋的所有权，绿地置业在2015年12月16日与许祥签订以该商品房为标的的买卖合同，实际上是无权处分他人财产的行为，该合同已经成立但效力待定，只有当有处分权人追认后方才生效，司网兵在许祥、绿地置业于2015年12月16日签订的商品房买卖合同上签字，表明司网兵本人已经知晓该商品房买卖行为并予以认可。故，许祥、绿地置业于2015年12月16日签订的商品房买卖合同有效。许祥、绿地置业应当按照2015年12月16日商品房买卖合同中的约定全面履行自己的义务，双方约定总房款1697076元整，付款方式为一次性付款1697076元，逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行。约定了出卖人逾期交付房屋的违约责任，但双方在合同中未约定房屋的交付期限。当事人就有关合同内容约定不明确，可以协议补充的协议补充，不能协议补充的，就履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。本案中，依据许祥、绿地置业签订的商品房买卖合同，许祥有一次性支付1697076元购房款的义务，绿地置业有向许祥交付经验收合格的商品房的义务，因双方在合同中未约定履行期限，后又未能协议补充，就履行期限，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，又因许祥、绿地置业互负债务没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。许祥陈述因绿地置业说要发工资，让我取现金交给他，2015年12月16日早上我去新皋桥那边的建设银行取款1700000元，之前我已经预约了，取好钱后我在中午之前赶到二案绿地置业，当时绿地置业法定代表人司网兵的办公室在二楼，我就把钱拎到二楼，一共两袋，司网兵点了下数，然后他把合同拿出来，我签了字，之后他开了收据给我。经审查，确实存在2015年12月16日的中国建设银行取款凭条，取款人许祥，取款金额1700000元以及2015年12月16日的收据，缴款单位为许祥，人民币1697076元，收款事由购房款，该收据单位盖章一栏盖有绿地置业的财务专用章，但经办、审核、出纳、记账、财会主管处均未有经手人签字。结合本案案情，许祥虽提供了2015年12月16日中国建设银行1700000元的取款凭条，但仅有取款凭条不能证明1700000元从银行取出之后许祥实际交付给了绿地置业法定代表人司网兵。虽然许祥提供了绿地置业出具的收款收据，但是该收款收据上仅有绿地置业盖章，未有经办人签字，同时收据系绿地置业法定代表人司网兵出具，与一般财务手续由会计出具票据加盖财务专用章，财务人员或经办人员个人签名加盖印章不符。还有，许祥与绿地置业法定代表人司网兵此前的日常经济往来都是通过银行转账，最少的一两万最多的上百万，涉案购房款为1697076元，许祥声称是现金交付与双方的日常的经济往来方式不符。更何况，许祥知晓司网兵个人账户，双方此前往来频繁。此外，2015年12月1日至2015年12月31日期间，绿地置业及其法定代表人司网兵的银行账户未有大额资金存入。许祥陈述因绿地置业要发放工人工资才让其直接交付现金的，但事实上，绿地置业的工资发放形式为平时领取生活费，年底一起结算，所有款项均是通过银行打卡（2015年6月14日至2015年12月26日期间，绿地置业共向其员工赵彩霞的银行账户转账三笔，最多的一笔为1800元），不存在许祥所说的用大额现金发放工资的情形。绿地置业当庭表示，案涉房屋共三层，现在一层为绿地置业的办公场所，二、三两层已经出租给夏君、夏平经营如皋市长江镇宜家商务宾馆，租赁期限为2014年3月15日至2019年3月14日止，该房屋未交付给许祥。综上，许祥、绿地置业虽然订立了商品房买卖合同且该合同成立并生效，但是许祥所提供的证据并不能证明其已经将大额现金实际交付给绿地置业，许祥也未能提供证据证明绿地置业已经向其实际交付了房屋，双方迟延履行的行为已经符合合同的法定解除事由，现许祥诉至法院要求解除双方之间签订的商品房买卖合同，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对于许祥主张要求绿地置业返还购房款1697076元并支付违约金84853.8元，赔偿损失（按中国人民银行同期同档贷款利率支付自2015年12月23日起至判决指定给付之日止期间，购房款1697076元的利息）的诉求，因许祥所提供的证据并不能证明其已经将大额现金实际交付给绿地置业，即其已经按照合同约定支付购房款，绿地置业也未实际向许祥交付房屋，案涉合同处于未履行的阶段，合同解除后，应终止履行。鉴于许祥未按约支付购房款，故对于其要求绿地置业返还购房款1697076元并支付违约金84853.8元，赔偿损失（按中国人民银行同期同档贷款利率支付自2015年12月23日起至判决指定给付之日止期间，购房款1697076元的利息）的诉求，一审法院难以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二条、第四十四条、第五十一条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十六条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院》第二十四条之规定，判决：一、解除许祥与南通市绿地置业有限公司于2015年12月16日签订的商品房买卖合同。二、驳回许祥的其他诉讼请求。案件受理费10420元，由许祥、南通市绿地置业有限公司各半负担。二审中，许祥提交25张收据（每张收据载明“壹万元”“收款事由一年期年息6%”。证明绿地置业租赁案涉房屋并支付给许祥一年的租金25万元。绿地置业质证认为，该收据是其向吴越生借款的利息，在绿地置业有登记，并非租金。绿地置业提供如皋市人民法院（2017）苏0682民初2757号民事调解书一份，证明许祥提交的25万元收据是针对该笔借款的利息。许祥质证认为，该调解书与其持有的25万元收据无关。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：许祥是否实际交付1697076元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明。本案中，许祥为证明其交付1697076元购房款的主张，提供了商品房买卖合同、购房款收据、170万元的取款凭证、25万元的收据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，应当达到高度盖然性的标准。就本案而言，许祥的证据未达到高度盖然性标准，其主张返还1697076元依据不足，不应支持。具体理由如下：首先，许祥一、二审中均陈述，其取出170万元现金后，一个人将现金送到绿地置业法定代表人司网兵的办公室并当场交付。根据许祥的陈述，其与司网兵曾为朋友关系。根据一审查明的事实，双方先后有多笔交易，大多通过银行转账形式交付，转账数额从几万到一百多万不等。对于该笔大额交易，许祥未采取更符合双方交易惯例的转账形式，而是在没有第三人在场见证的情况下直接交付现金，难符常情。许祥辩称其交付现金系绿地置业发放工人工资的需要，但绿地置业为工程发包方而不是施工单位，其无需直接向建筑工人发放工资，绿地置业员工人数较少，且工资均通过银行转账予以支付，故对于许祥的以上理由，本院不予采信。其次，许祥主张25张收据为绿地置业支付的房租租金，但其没有提供租赁合同，且收据明确载明“收款事由一年期年息6%”，鉴于许祥与司网兵之间的交易较为频繁，难以认定该25张收据与本案具有关联性。许祥主张案涉房屋由其购买后再以25万元/年的租金出租给绿地置业，并无依据，本院不予支持。其三，本案中，绿地置业没有就双方的法律关系定性提起上诉，对于该节事实，本院不予审查。但双方无论系房屋买卖关系还是民间借贷关系，许祥都应当举证证明其1697076元现金实际交付的合理性，就许祥的举证及庭审陈述而言，其证据无法达到高度盖然性证明标准且不符合双方的交易惯例，许祥主张返还1697076元依据不足，本院碍难支持。综上所述，许祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10420元，由上诉人许祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 盛代理审判员  张晓光代理审判员  谷昔伟二〇一七年七月三日书 记 员  张慧娴