云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终1157号
上诉人（原审被告）云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司楚雄分公司，住所地：云南省楚雄州楚雄市开发区紫溪大道三号桥头尚城商务中心主楼8层802室。
负责人郭浩，职务：总经理。
委托诉讼代理人黄磊，国浩昆明律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司，住所地：云南省昆明市西坝河伍家堆村1号（云南教育出版社培训中心综合楼二层）。
法定代表人陈建新，职务：执行董事。
委托诉讼代理人郭忠，云南凌云律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）董玉琼。
委托诉讼代理人陆绍芬，云南精益律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告张丽虹。
委托诉讼代理人陆海云，云南聂宗林律师事务所事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司楚雄分公司（以下简称“镕诚楚雄分公司”）、云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司（以下简称“镕诚总公司”）因与被上诉人董玉琼、原审被告张丽虹民间借贷纠纷一案，不服楚雄市人民法院(2015)楚民初字第2438号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人镕诚楚雄分公司的委托诉讼代理人黄磊、上诉人镕诚总公司的委托诉讼代理人郭忠、被上诉人董玉琼及其委托诉讼代理人陆绍芬，原审被告张丽虹的委托诉讼代理人陆海云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
镕诚楚雄分公司、镕诚总公司上诉请求：依法撤销一审判决，并驳回被上诉人董玉琼对楚雄分公司、镕诚总公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。认定镕诚楚雄分公司向董玉琼借款无任何事实根据，镕诚楚雄分公司自始至终没有向董玉琼借过款项，也从未接触过董玉琼所谓的借款，镕诚楚雄分公司的唯一经营项目系监理业务，无任何固定资产投资与实物生产经营活动，不需对外融资与借款，借款与分公司、总公司的经营内容和范围无关，借款未进入分公司或总公司的账户，公司没有受益。张丽虹成立有云南展佰商贸有限公司，大量对外融资与借款，且该公司与镕诚楚雄分公司在同一地点办公，故非常容易利用分公司负责人身份对外加盖镕诚楚雄分公司的印章，而财务陆建萍同时兼任镕诚分公司及云南展佰商贸有限公司的出纳。二、一审判决法律适用错误。镕诚楚雄分公司系云南镕诚总公司的分支机构，不具有法人资格，张丽虹仅系镕诚总公司聘任的镕诚楚雄分公司的负责人(可比拟为人民法院派出法庭的庭长)，其不具有公司法所规定的公司法定代表人的身份，作为分公司的负责人仅能在公司的授权范围内开展业务工作，镕诚总公司没有授权其对外借款，其借款属于其私人行为而与公司无关联性。镕诚总公司也从未授权过张丽虹对外借款，若张丽虹以镕诚总公司或镕诚楚雄分公司名义对外借款，应当对外出示镕诚总公司出具的授权委托书，否则应视为无权代理行为，作为出借人理应知晓此道理，仍不顾一切出借款项给张丽虹，可说明出借人有意而为之，故相应法律后果应由张丽虹与出借人自行承担。何况董玉琼是从事资金生意的业主并多次出借款项给张丽虹。三、张丽虹系列借款纠纷案实属刑事案件，连同本案理应移送公安机关依法调查，本案审理程序不合法。张丽虹对外设立有云南展佰商贸有限公司，并以此公司为基础对外大量融资及投资，涉及资金几千万元，张丽虹利用镕诚楚雄分公司的印章对外借款连同自己对外向不特定人员借款的行为实属刑事犯罪作为，不应当列为民事案件审理。
综上，镕诚楚雄分公司、镕诚总公司不应当对本案所诉称的借款承担任何法律责任。
董玉琼辩称：一、一审法院认定镕诚楚雄分公司向董玉琼借款事实清楚，证据充分。其一、镕诚楚雄分公司负责人张丽虹向答辩人借款前，多次找答辩人诉说因公司扩大经营需要资金周转，以及公司进行招投标需要交纳保证金，同时承诺所借资金全部由公司统一运作，保证资金安全，并多次带答辩人到公司考察，答辩人看到公司业务繁多、经营有序，公司部门设置齐全，员工管理井井有条，且办公楼是公司的自有资产，答辩人认为公司有能力也有实力按时归还借款，所以才同意借款给张丽虹用于镕诚楚雄分公司资金周转。其二、《借款协议》的甲方即借款人盖有“云南镕诚建设项目管理(集团)有限公司楚雄分公司”印章，答辩人是基于对镕诚楚雄分公司的信任，才出借款项；其三、陆建萍系镕诚楚雄分公司财务人员，一审庭审中己证实镕诚楚雄分公司向答辩人所借的150万元用于公司资金周转。其四、张丽虹在一审庭审中均认可150万元全部用于公司资金周转。二、一审法院认定利息部分不正确。其一、镕诚楚雄分公司负责人张丽虹在2014年l至9月共计向答辩人借款265万元，其中本案150万、答辩人另诉的115万元借款，经市法院调解，答辩人做出了让步，同意由张丽虹及配偶陆开文于2015年11月30日向董玉琼偿还90万元，但至今张丽虹及配偶陆开文未向董玉琼偿还过一分钱。张丽虹自2014年12月止共向答辩人支付的90.8万元利息，实际是合计借款265万元的利息，本案一审将90.8万元全部认定为本案150万本金的利息，并逐月进行了扣减是不正确的。三、一审法院适用法律准确。
张丽虹辩称：张丽虹的借款行为是履行公司职务的行为。所借款项都用于公司项目，张丽虹不应做为诉讼参与人。
董玉琼向一审法院起诉请求：判决镕诚总公司、镕诚楚雄分公司、张丽虹连带偿还尚欠的借款本金150万元，支付自2015年1月1日起至2015年9月30日（起诉之日）止的利息27万元，并按年利率24%支付至实际还清之日。
一审法院认定事实：2011年10月21日，云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司设立云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司楚雄分公司，张丽虹为该分公司负责人（2015年6月8日变更为速进林）2014年1月24日，镕诚楚雄分公司向原告董玉琼借款1500000元，该公司负责人张丽虹出具借条1份交原告收执，借条载明：“甲方为云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司、张丽虹，乙方为董玉琼。甲方向乙方借款人民币1500000元（大写壹佰伍拾万元正），借款期限1年，自借款次月开始，甲方按每月借款金额的7%向乙方支付利息。每月结息日为借款对应日，1年期满本息两清。”原告董玉琼、被告张丽虹在借款协议上签名捺手印，并加盖了被告镕诚楚雄分公司的公章。同日，被告镕诚楚雄分公司的负责人张丽虹出具收条1份，载明：“今向董玉琼借人民币1500000元，利息按7%支付。”被告张丽虹在收条上签名并加盖了被告镕诚楚雄分公司的公章。原告董玉琼于2014年1月12日、13日分别交付现金80000元、220000元给被告，于2014年1月23日、25日按张丽虹的指定通过银行分别转账200000元、1000000元至陆建萍账户。后被告分别于2014年2月24日、3月25日、5月23日、7月3日、9月26日、10月31日、12月18日转账支付原告利息105000元、105000元、105000元、133000元、140000元、160000元、160000元，合计908000元。剩余借款本息至今未归还。
原审法院认为，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，被告张丽虹作为被告镕诚楚雄分公司的原负责人，在担任负责人期间以被告镕诚楚雄分公司的名义向原告借款，且被告提交的证据不足以证实原告借款时是知道或应当知道被告张丽虹的借款行为超越其代表公司行为，故本院认定被告张丽虹以被告镕诚楚雄分公司名义向原告借款的行为有效。被告镕诚楚雄分公司依法领取了营业执照，作为适格的被告参加本案诉讼，应承担与其民事能力相适应的民事责任，应承担借款的归还责任。被告镕诚总公司为被告镕诚楚雄分公司的总公司，应在被告镕诚楚雄分公司不能清偿债务时承担补充清偿责任。被告张丽虹以被告镕诚楚雄分公司名义向原告借款，故在本案中不应承担民事责任。
关于被告对借款本息的责任承担问题。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。原告提交的证据能够证实原告通过转账1200000元、现金交付300000元借款给被告镕诚楚雄分公司的事实，本院认定实际借款金额为1500000元。
依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，原告董玉琼与被告镕诚楚雄分公司约定借款本金1500000元的利息为月利率7%，针对约定超过年利率36%部分的利息，因被告当庭要求原告返还超过年利率24%部分的利息，故针对借款人已经按约定支付的利息908000元，本院依法对归还的每月超过月利息3%的部分进行折抵，后尚余借款本金1026959元。
原告要求被告归还借款1500000元，支付2015年1月1日起至2015年9月30日止的利息240000元，并自2015年10月1日起按年利率24%继续支付至款项还清之日止的主张，依法调整支持由被告归还借款1026959元，支付2015年1月1日起至2015年9月30日止的利息184853元（1026959元×2%×9个月），并自2015年10月1日起的利息按年利率24%计算至款项还清之日止。原告关于本案归还利息为638000元，剩余系归还系其他案件利息的主张，因原告提交的证据尚不足以证实，不予采信。
根据本案现有证据，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条，《最高人民法院关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、由被告云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司楚雄分公司归还原告董玉琼借款1026959元；二、由被告云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司楚雄分公司支付原告董玉琼20**年1月1日起至2015年9月30日止的利息184853元，并支付自2015年10月1日起按年利率24%计算至款项还清之日止的利息；三、由被告云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司对被告云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司楚雄分公司不能偿还的部分承担补充清偿责任；四、驳回原告董玉琼的其他诉讼请求。
二审中当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实本院认定如下：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中董玉琼提交的其与镕诚楚雄分公司之间发生借贷关系的证据即《借款协议》和《收条》上借款人为镕诚楚雄分公司的印章及分公司负责人张丽虹的签名和捺印，对外应认定是分公司的行为，并且董玉琼对张丽虹是分公司经理，正常经营、管理着分公司及对公司的情况十分了解、熟悉，其有理由相信张丽虹是代表分公司借款。一审认定镕诚楚雄分公司向董玉琼借款150万元的事实清楚，上诉人提出“公司没有向董玉琼借过款”的异议不成立。
二、根据董玉琼的主张、张丽虹陈述、证人陆建萍的证言及陆建萍的个人账户流水证明该借款中的120万元，董玉琼按张丽虹的要求，转入了镕诚楚雄分公司财务人员陆建萍个人账户，后陆建萍又按张丽虹的安排打入其他账户。对打入其他账户的用途是否为镕诚楚雄分公司的经营活动，镕诚公司主张因款未进入公司，其无法举证证明款未用于公司经营的免证理由成立，张丽虹主张借款均用于分公司的经营活动，并且借款也是按其安排打入陆建萍账户，又按其安排打入其他账户，应由其承担该借款用于分公司经营的举证责任，张丽虹未能举证，不能认定借款用于镕诚楚雄分公司的经营。结合张丽虹向董玉琼出具的说明、还款承诺书、镕诚公司提交的张丽虹的声明以及张丽虹向董玉琼支付的部分利息也是通过张丽虹或陆建萍的个人账户转付，而不是从镕诚公司账户付出、张丽虹同时个人经营着展佰公司，陆建萍同时也是展佰公司的财务人员的事实，应认定向董玉琼所借款项由张丽虹个人使用。一审未查明所借款项是否用于公司经营的事实。镕诚楚雄分公司、镕诚总公司上诉提出“钱未进入公司，没有用于公司经营”的异议成立。
归纳各方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是张丽虹以镕诚楚雄分公司的名义向董玉琼的借款，是否是分公司行为或代表总公司的行为，即是否应由镕诚楚雄分公司和镕诚总公司承担还款责任。
本院认为，错任根据《民法通则》四十三条“企业法人对法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，最高人民法院《关于贯彻民法通则若干问题的意见》第五十八条“法定代表人和其他工作人员以法人的名义从事经营活动，给他人造经济损失的。由企业法人承担民事责任”的规定，镕诚楚雄分公司是镕诚总公司的分支机构，依法领取了营业执照，有相应的组织机构，具有相应的法律地位和能力，独立的开展与其地位相适应的经营活动，应承担与其民事能力相适应的民事责任，镕诚楚雄分公司应承担归还借款的责任；根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的》第二十三条“企业法定代表人或者负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人使用，出借人要求将企业法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义向出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予准许”的规定，对民间借贷除审查合同的主体外，还应审查所借款是用于企业或个人，但该规定仅明确诉讼主体、并未具体明确实际用款人为责任主体，按该规定的精神及权利义务对等原则，实际使用借款的个人不能免除责任；同时单位也不能免除责任，故应由张丽虹和镕诚楚雄分公司共同承担还款责任；《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司中登记记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担”的规定，虽然分公司是经依法登记有一定的组织机构和财产，具有相对独立的法律地位，但因其不具有独立的法人资格，责任能力不完整，其无力承担的债务，应由总公司承担补充清偿责任，参照最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定》（试行）第七十八条“被执行人为法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定法人为被执行人”、最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第十七条第三款“分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任”的规定，镕诚总公司应对镕诚楚雄分公司的债务承担补充清偿责任。
镕诚楚雄分公司和镕诚总公司上诉提出“没有向董玉琼借过款，公司的经营性质及经营情况无须借款，没有接触过所借款项、借款与集团公司的经营范围和内容无关，未进入公司账户、公司未受益，楚雄分公司不具有法人资格，只能在公司授权范围内开展业务，对明显超出范围的行为，属个人行为，若以分公司或总公司的名义借款，应出示委托书”的上诉理由，按法律规定分公司虽不具备独立法人资格，但分公司有相对独立的机构和资金，分公司可以独立开展与其资金、机构相应的经营活动，张丽虹是分公司经理，其以分公司名义向董玉琼借款，借款协议、收条，均盖分公司印章，从形式要件上表现为分公司的行为；从董玉琼对张丽虹为分公司经理及分公司经营状况的了解，董玉琼有理由相信其借款行为是代表分公司行为，无须审查、也无法审查对外借款是否符合分公司的经营性质、是否属分公司的经营范围和经营内容，企业负责人以企业名义从事经营也无须具有授权委托书。虽然总公司并未授权分公司或张丽虹对外借款，但因张丽虹是以楚雄分公司名义借款，相对人并无审查其是否有总公司授权的义务。上诉提出“公司性质和经营范围无须借款、未授权张丽虹借款、未接触过借款”虽符合实情，但不能抗辩张丽虹作为分公司负责人代表分公司实施的事实行为，故上诉提出“张丽虹借款超出经营范围和公司授权，属个人行为，公司不承担责任”的上诉理由不成立。
综上，原判认定基本事实清楚，证据能证明事实，审判程序合法，适用法律正确，但对借款是否用于公司经营的事实未以查明、未判决张丽虹承担还款责任不当，上诉人的上诉理由部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第四十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持楚雄市人民法院（2015）楚民初字第2438号民事判决第三项，即由云南镕诚总公司对镕诚楚雄分公司不能偿还的部分承担补充清偿责任；
二、撤销楚雄市人民法院（2015）楚民初字第2438号民事判决第一项、第二项、第四项即由云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司楚雄分公司归还董玉琼借款1026959元、支付董玉琼20**年1月1日起至2015年9月30日的利息184853元，并按年利率24%计算至款项还清之日；驳回董玉琼的其他诉讼请求；
三、由云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司楚雄分公司和张丽虹共同归还董玉琼借款1026959元；
四、由云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司楚雄分公司和张丽虹共同支付董玉琼20**年1月1日至2015年9月30日的利息184853元，并按年利率24%支付自2015年10月1日起至款项实际还清之日的利息；
五、驳回董玉琼的其他诉讼请求。
一审案件受理费20460元，由董玉琼承担6221元（已交），由云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司楚雄分公司、张丽虹各承担7124元（未交），公告费250元，由董玉琼承担。二审案件受理费31412元，由云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司楚雄分公司承担15706元（已交），由张丽虹承担15706元（未交），保全费5000元由云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司楚雄分公司、张丽虹各承担2500元。
本判决为终审判决。
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一七年五月二十四日
书记员 许 舒