湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终847号
上诉人（原审原告）：姜翠琴，女，1966年1月4日出生，汉族，住武汉市蔡甸区。
委托诉讼代理人：张帅，湖北多能律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何大明，湖北省弘正法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：武汉南湖物业管理有限公司，住所地武汉市武昌区南湖路（南湖机场内）。
法定代表人：齐赓，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万婧，女，该公司员工。
上诉人姜翠琴与上诉人武汉南湖物业管理有限公司（以下简称南湖物业公司）因劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人姜翠琴及其委托诉讼代理人张帅、何大明，上诉人南湖物业公司的委托诉讼代理人万婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜翠琴上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：姜翠琴于1998年10月进入中国宝安集团深圳恒基南湖物业有限公司从事物业保洁工作。2003年5月26日该公司变更为南湖物业公司。姜翠琴一直在该单位工作至今，该公司未依法与姜翠琴签订劳动合同和无固定期限劳动合同，未依法为姜翠琴办理社会保险，未支付休息日及法定节假日加班工资。
南湖物业公司辩称，姜翠琴与该公司无劳动关系，为承包关系，不应支持姜翠琴上诉请求。
南湖物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.南湖物业公司与姜翠琴之间不存在劳动关系，双方之间是签订《清洁服务承包合同》，是承包关系。2.姜翠琴提交的工作证，是南湖物业公司为方便其进出承包清洁的小区而办理，不能作其它用途，不能依此认定双方之间的劳动关系。3.本案不应适用我国劳动合同法的规定，南湖物业公司不应向姜翠琴支付二倍工资差额，不应支付未休年休假工资。
姜翠琴辩称，其与南湖物业公司存在劳动关系，应驳回南湖物业公司上诉请求。
姜翠琴向一审法院起诉请求：南湖物业公司支付姜翠琴1.2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额22000元；2.2009年1月1日至2015年10月未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额300000元；3.2013年10月至2015年10月期间周六日加班费29120元；4.2013年10月至2015年10月期间法定节假日三倍工资4620元；5.解除劳动合同经济补偿金37400元；6.失业保险待遇损失26040元；7.未休年休假工资31862.06元；8.本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年12月31日，姜翠琴与南湖物业公司签订清洁服务承包合同，约定南湖物业公司（甲方）委托姜翠琴（乙方）对南湖物业公司管理的千秋庄小区提供清洁服务事宜，乙方选派4名清洁人员（包括班长1名）负责甲方区域内的清洁服务工作，合同服务期限为1年，自2014年1月1日至2014年12月31日，期满自行终止；根据清洁服务范围、人员安排等运作成本，每月清洁费为人民币5500元，乙方依照本合同规定向甲方提供清洁服务后，甲方在下月15日前把上月的清洁服务费（含基本费用和其它费用）支付至乙方。合同还约定乙方承担乙方员工的工资、劳动防护等相关费用，乙方自行负责承包业务所需工具、低值易耗清洁辅料，按合同规定的清洁范围和工作要求，高质量完成各项保洁服务工作；甲方为乙方派出人员办理出入于清洁楼宇所必需的出入证件等。2014年12月31日，双方签订了服务期限自2015年1月1日至2015年12月31日的清洁服务承包合同，该合同约定的双方权利义务与签订时间为2013年12月31日的清洁服务承包合同一致，并附有清洁项目、清洁内容及清洁标准表、保洁不合格罚则等。南湖物业公司提交的现金支票领用单显示，姜翠琴领取现金支票时，领用事由一栏载明为外包方服务费，姜翠琴在领用人一栏签名。姜翠琴提交的服务证上印有南湖物业公司的名称、姜翠琴的姓名及编号等。2015年11月2日，姜翠琴向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令南湖物业公司：1.支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额22000元；2.支付2009年1月1日至2015年10月未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额300000元；3.支付2013年10月至2015年10月期间周六日加班费29120元；4.支付2013年10月至2015年10月期间法定节假日三倍工资4620元；5.支付解除劳动合同经济补偿金37400元；6.支付失业保险待遇损失26040元；7.支付未休年休假工资31862.06元。该委作出昌劳人仲裁字[2016]第141号仲裁裁决书，以姜翠琴提交的证据不足以证明双方存在劳动关系的事实为由，裁决驳回姜翠琴的全部仲裁请求。姜翠琴不服该仲裁裁决，诉至法院。
一审法院认为，姜翠琴主张其1998年10月起在南湖物业公司工作，并提交证人书面证言予以证明。因证人均未出庭作证，其中熊春林系另一以南湖物业公司为被告的案件的当事人，该院对证人书面证言的证明力不予确认。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对姜翠琴提出的其1998年10月进入南湖物业公司工作的主张，该院不予采信。
南湖物业公司认可姜翠琴自2013年12月31日起为其提供劳务的事实，但认为双方签订了清洁服务承包合同，南湖物业公司每月向其支付的是清洁外包服务费。该院认为，个人承包经营应符合法律的规定。依照《物业管理条例》第四十条“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人”的规定，物业服务企业只能将物业管理区域内的专项服务委托给企业进行管理，而并非个人。本案中，南湖物业公司将其管理的千秋庄小区的清洁服务承包给姜翠琴，不符合法律规定。姜翠琴、南湖物业公司均系符合《中华人民共和国劳动法》规定的主体资格，姜翠琴提供的劳动是南湖物业公司业务的主要组成部分之一，南湖物业公司向其发放报酬，并对其进行管理，姜翠琴与南湖物业公司之间构成事实劳动关系。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，南湖物业公司应自2014年1月30日起与姜翠琴签订书面劳动合同。双方虽签订了清洁服务承包合同，但该合同不具备劳动合同的要素及特征，南湖物业公司应向姜翠琴支付2014年1月30日至2014年12月31日未签订劳动合同的二倍工资差额。南湖物业公司每月向姜翠琴支付的是清洁服务费，依据双方签订的《清洁服务承包合同》的约定，姜翠琴应选派4名清洁人员负责千秋庄小区的清洁服务工作，该清洁服务费包含了所有清洁人员的劳动报酬。因姜翠琴提交的证据不能证明其每月实际所得的劳动报酬，该院结合双方《清洁服务承包合同》的约定确认姜翠琴2014年度每月实际所得的劳动报酬为1375元（5500元/月÷4），2015年度每月实际所得的劳动报酬为1500元（6000元/月÷4）。南湖物业公司应支付姜翠琴未签订劳动合同的二倍工资差额15125元（1375元/月×11个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，自2015年1月1日起，视为南湖物业公司与姜翠琴已签订无固定期限劳动合同。对姜翠琴要求南湖物业公司支付2015年1月1日至2015年10月未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，该院不予支持。
依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，姜翠琴未举证证明其存在加班的事实，对姜翠琴要求南湖物业公司支付周六、日加班费及法定节假日加班费的诉讼请求，该院不予支持。姜翠琴未举证证明其离开南湖物业公司的原因，系自行离职，对姜翠琴要求南湖物业公司支付解除劳动关系经济补偿金、失业保险待遇损失的诉讼请求，该院不予支持。南湖物业公司未举证证明姜翠琴已休年休假，依照《职工带薪年休假条例》第三条的规定，南湖物业公司应向姜翠琴支付未休年休假的工资1379.31元（1500元/月÷21.75天×5天×2×200%）。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、《职工带薪年休假条例》第三条、《物业管理条例》第四十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、南湖物业公司于判决生效之日起十日内一次性支付姜翠琴未签订劳动合同的二倍工资差额15125元；二、南湖物业公司于判决生效之日起十日内一次性支付姜翠琴未休年休假工资1379.31元；三、驳回姜翠琴的其它诉讼请求。如果未按判决在指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，应减半收取5元，该院予以免收。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于姜翠琴在南湖物业公司管理范围从事保洁工作的时间。姜翠琴为证明其1998年即在南湖物业公司工作，申请证人叶某、张某及熊春林到庭作证。其中叶某仅能证实其本人2014年在南湖物业公司工作，张某自述其曾居住在千秋庄小区，但对此不能提交证据证实，熊春林系与南湖物业公司另一劳动争议案件的当事人。本院认为上述证人证言不足以证明姜翠琴于1998年在南湖物业公司工作，本院对证人证言不予采纳。姜翠琴还提交了2012年起其与南湖物业公司签订的《清洁服务承包合同》，南湖物业公司对该证据真实性无异议。据此，本院认定姜翠琴自2012年1月1日即在南湖物业公司管理范围内从事保洁工作。另查明，2012年至2015年《清洁服务承包合同》约定清洁人员均为4人，每月清洁费为2012年至2013年4700元，2014年5500元，2015年6000元。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于姜翠琴与南湖物业公司之间是否构成劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，虽然姜翠琴与南湖物业公司之间签订了承包合同，但一方面，姜翠琴没有营业资格，不是合法的用工主体，其无权招聘人员承包南湖物业公司的保洁工作。另一方面，姜翠琴不是通过管理承包项目获取报酬，其本人也从事保洁工作，需要通过完成保洁任务按月获取报酬。故姜翠琴的身份应是劳动者，而并非雇主、承包人。此外，姜翠琴所从事的清洁服务系物业公司通常的业务组成部分。南湖物业公司通过《清洁服务承包合同》条款约定姜翠琴工作场所、工作时间及工作内容，实质上是以此为依据对姜翠琴进行劳动管理。因此，姜翠琴与南湖物业公司不应认定为承包关系，双方之间存在前述确立劳动关系的情形，应当认定为劳动关系。
姜翠琴2012年1月1日起在南湖物业公司工作，双方始终未订立书面劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”依照上述规定，南湖物业公司应当向姜翠琴支付2012年2月至12月期间的二倍工资差额。双方2012年订立的《清洁服务承包合同》约定，包括姜翠琴在内4名清洁人员每月的清洁费为4700元，本院据此认定姜翠琴2012年月工资为1175元，故其11个月的二倍工资差额为12925元。由于姜翠琴在南湖物业公司工作满一年即视为已订立了无固定期限劳动合同，故其以该公司未与其订立无固定期限劳动合同为由，提出该公司支付二倍工资差额的请求没有事实依据，本院不予支持。
姜翠琴要求南湖物业公司向其支付休息日及节假日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”由于姜翠琴未提交其加班或南湖物业公司掌握有其加班记录的证据，不能证明存在加班的事实，故本院对其主张不予支持。
关于南湖物业公司是否应当向姜翠琴支付解除劳动合同的经济补偿。南湖物业公司未作出解除双方合同的意思表示，姜翠琴于2015年11月2日以南湖物业公司未为其办理社会保险等理由申请劳动争议仲裁，其请求包括解除劳动合同经济补偿金，表明其解除劳动合同的意思表示，故应当认定双方劳动合同由姜翠琴于当日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。故姜翠琴解除双方劳动合同符合法律规定，其有权依照该法第四十六条的规定要求南湖物业公司支付经济补偿金。根据双方签订的《清洁服务承包合同》，本院认定姜翠琴离职前12个月平均工资为1479元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，南湖物业公司应向姜翠琴支付经济补偿为5916元（1479元/月×4个月）。
关于姜翠琴的失业保险损失。如前所述，姜翠琴系因南湖物业公司未为其办理社会保险等违法行为而被迫离职，属于非因本人意愿解除劳动合同。如果南湖物业公司为其办理了社会保险，其离职后可享受失业保险待遇。因该公司未履行法定义务，导致姜翠琴不能享受该待遇，故该公司应当承担赔偿责任。南湖物业公司应赔偿姜翠琴失业保险待遇损失为7595元（1550元/月×70%×7个月）。
关于姜翠琴的未休年休假工资。南湖物业公司未安排姜翠琴休年休假，应当依照《职工带薪年休假条例》的规定向姜翠琴支付未休年休假工资。《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此两年内未休年休假工资发放情况由南湖物业公司承担举证责任，该公司未能证明向姜翠琴发放了上述工资，应予补发。姜翠琴未提交证据证明两年前未休年休假工资的发放情况，故对其要求南湖物业公司发放两年前的未休年休假工资，本院不予支持。由此，一审该项判决并无不当，本院予以维持。
综上所述，姜翠琴与南湖物业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初2582号民事判决第二项；
二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初2582号民事判决第一项、第三项；
三、南湖物业公司于本判决生效之日起十日内一次性支付姜翠琴未签订书面劳动合同的二倍工资差额12925元；
四、南湖物业公司于本判决生效之日起十日内一次性支付姜翠琴解除劳动合同经济补偿5916元；
五、南湖物业公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿姜翠琴失业保险待遇损失7595元；
六、驳回姜翠琴其他诉讼请求。
如果未按判决在指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费一审法院已予以免收。二审案件受理费20元，由姜翠琴与武汉南湖物业管理有限公司各负担10元，姜翠琴负担部分予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 胡 浩
审判员 易齐立
二〇一七年五月九日
书记员 卢宇驰