福建省漳州市龙文区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）文刑初字第126号
公诉机关漳州市龙文区人民检察院。
被告人曾永强，男，1990年12月10日出生于福建省长汀县，汉族，中专文化，漳州市鼎牧贸易有限公司销售代表，住福建省长汀县。因涉嫌犯职务侵占罪、合同诈骗罪于2014年12月17日被刑事拘留，2015年1月21日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
辩护人杨建亮、杨旺顺，福建簪华律师事务所律师、实习律师。
漳州市龙文区人民检察院以龙文检公刑诉（2015）106号起诉书指控被告人曾永强犯职务侵占罪、诈骗罪，于2015年8月26日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院经审查，发现有不宜适用简易程序审理的情形，决定转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市龙文区人民检察院指派检察员蒋威、代理检察员黄日新出庭支持公诉。被告人曾永强及其辩护人杨建亮、杨旺顺到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳州市龙文区人民检察院指控：1、职务侵占罪。2012年6月至2013年1月，被告人曾永强利用担任漳州市鼎牧贸易有限公司福州青口营业部销售代表的便利，收取朱某甲、林某甲等客户货款计人民币81151.1元占为己有；另虚构黄某甲、黄某乙、罗某等客户资料，骗取公司货物价值计人民币317338.5元。2、诈骗罪。2012年6月至2013年1月，被告人曾永强虚构漳州鼎牧贸易有限公司进行低价促销活动等事由，声称可以预付定金获得赠品或取得其他优惠条件，诱使被害人郑某甲、林某甲、朱某甲、林某乙、林某丙等人付款，骗取上述五人定金共计179753元后逃匿。并当庭提供劳动合同、应收账款明细、销售出库单、资金回笼表、收据、记账凭证、证明、户籍证明等书证；证人江某甲、朱某甲、林某甲等16人的证言；被害人沈某、郑某甲、林某甲、朱某甲、林某乙、林某丙的陈述；被告人曾永强的供述与辩解等证据。现认为，被告人曾永强利用职务上的便利侵占、骗取漳州市鼎牧贸易有限公司财物价值人民币398489.6元，数额巨大；以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物共计人民币179753元，数额巨大，分别构成职务侵占罪、诈骗罪，应予数罪并罚。被告人曾永强具有坦白情节，可以从轻处罚。请求依法判处。
被告人曾永强辩解其只构成职务侵占罪，不构成诈骗罪。辩护人的辩护意见是，1、被告人曾永强只构成职务侵占罪，不构成诈骗罪；曾永强没有诈骗的主观故意，其作为漳州市鼎牧贸易有限公司福州青口营业部的销售代表，是在行使自己的职权进行促销活动；诈骗的受害人均为该公司的客户，曾永强收取的定金是公司应收取的款项，且曾永强有收取货款的权利，曾永强未将收取款项上交公司，应定性为职务侵占；2、关于本案犯罪数额不应该按照漳州市鼎牧贸易有限公司提供的材料来认定，请求法庭对犯罪数额进行核实；3、曾永强能如实供述犯罪事实，自愿认罪，表示愿意通过家属向漳州市鼎牧贸易有限公司退赔，可以从轻处罚；曾永强系初犯、偶犯，无前科劣迹，可以酌情从轻处罚。综上，认为被告人曾永强构成职务侵占罪，并请求对曾永强从轻处罚。
经审理查明：
职务侵占
2012年6月起至2013年1月，被告人曾永强利用漳州市鼎牧贸易有限公司福州青口营业部销售代表的职务便利，向公司客户陈某、朱某甲、林某丙、刘某丙、朱某乙、林某丁、林某乙、林某甲、林某戊、郑某甲收取货款人民币82690.1元占为己有；并通过虚构王某、吴某、李某甲、罗某、郑某乙、钟某甲、黄某乙、钟某乙、黄某甲、朱某丙、李某乙、刘某乙虚假客户资料向公司提货，骗取公司货物价值人民币277873元。
认定上述事实，有侦查机关依法收集，并经公诉机关当庭提供的以下证据予以证实：
1、被害单位漳州市鼎牧贸易有限公司法定代表人沈某的陈述，证实2012年2月至2013年1月间，其公司销售代表曾永强多次利用职务上的便利，非法截留客户支付的货款；曾永强系2011年1月1日与公司签订劳动合同被聘任为销售代表，安排在福州青口经营部工作，其有权向客户收取货款后上交公司；2013年1月16日，公司发现曾永强手机关机，无法取得联系，后向客户核实，发现客户有未收到货物的情况；业务代表收到货款后会填写资金回笼表，未付款会写欠条，但公司未收到曾永强上交的欠条；曾永强负责的客户大都是现金结算的情况。
2、证人江某乙、曾某、刘某甲的证言，证实被告人曾永强有参与老虎机赌博。
3、证人吴某的证言，证实其之前是漳州市鼎牧贸易有限公司青口营业部的销售员，2011年11月其调回漳州总部，与曾永强交接，2012年12月其与曾永强交接完回漳州工作，有将未收到的货款移交给曾永强收取，货款都是销售员收现金再交给公司。
4、证人尚某的证言，证实其为漳州市鼎牧贸易有限公司青口营业部的司机，其有帮忙送货给客户，但其没有权力向客户收取货款。
5、证人陈某的证言，证实漳州市鼎牧贸易有限公司出具的16张出库单上的货物其均已领取，其已付清全部货款，如其未付清货款，其就要写欠条给曾永强，至今其已没有欠条在曾永强处。
6、证人朱某甲的证言，证实其货物都有收到，一共有5张销售出库单，货款都已支付，2012年12月7日曾永强拿过一台恒温冰箱卖给他，其没有购买。
7、证人朱某乙的证言，证实其只收到2张出库单上的货物，另外一张的货物只收到一半，其余5张货物没有收到，其收到货物的货款已付清。
8、证人林某丙的证言，证实漳州市鼎牧贸易有限公司出具的12张出库单中，其只收到6张出库单上的货物，其中1张只收到了玉米麸质饲料，其余6张出库单上的货物没有收到，在其收到的价值22243元货物中有12075元是其支付了65440元定金购买的，剩余的10168元货物的货款已付清。
9、证人郑某甲的证言，证实漳州市鼎牧贸易有限公司提供的17张出库单中，其只收到了4张单上的货物，其收到货物的货款已全部付清。
10、证人林某丁的证言，证实漳州市鼎牧贸易有限公司提供的4张出库单中的货物其都有收到，其目前还欠1500元货款未付。
11、证人林某乙的证言，证实漳州市鼎牧贸易有限公司提供的14张出库单及2张销售退货单中，其收到了9张出库单上的货物，另5张的货物其没有收到，2张销售退货单也是其退货，其收到货物的货款和曾永强已结清。
12、证人林某甲的证言，证实漳州市鼎牧贸易有限公司提供的15张出库单及1张销售退货单中，其收到了5张出库单上的货物，另3张只收到部分货物，其余的没有收到，1张销售退货单不是其退货，其收到货物的货款和曾永强已结清。
13、证人林某戊的证言，证实漳州市鼎牧贸易有限公司提供的19张出库单及1张销售退货单中，其收到全部货物，销售退货单也是其退货，其收到货物的货款和曾永强已结清。
14、证人刘某乙的证言，证实其未向漳州市鼎牧贸易有限公司购买货物。
15、证人刘某丙的证言，证实漳州市鼎牧贸易有限公司提供的7张出库单中，其收到3张出库单上的全部货物，另4张出库单上的货物未收到；其收到货物的货款和曾永强已结清。
16、应收账款明细、销售出库单、资金回笼表，证实客户向漳州市鼎牧贸易有限公司购买货物及公司收支的具体情况。
17、应收款汇总表，证实漳州市鼎牧贸易有限公司应收账款以及各客户应收账款明细。
18、报案书，证实2012年2月至2013年1月中旬被告人曾永强任漳州市鼎牧贸易有限公司业务员期间有货款未上交公司财务，公司根据曾永强提供的提货销售单上的客户逐一进行核对的事实情况。
19、企业法人营业执照、个体工商户营业执照、曾永强任职情况说明、劳动合同、工资表，证实2010年11月，漳州市鼎牧贸易有限公司聘请曾永强担任该公司销售代表，其与公司存在劳动聘用关系，曾永强于2013年1月16日擅自离职。
20、附案说明，证实被告人曾永强供述的梁老板、大义新兴饲料厂两名客户的真实身份无法查清。
诈骗
2012年6月起至2013年1月，被告人曾永强虚构漳州市鼎牧贸易有限公司进行低价促销活动，声称可以预付定金获得赠品或取得其他优惠条件，诱使被害人郑某甲、林某甲、朱某甲、林某乙、林某丙付款，骗取款项共计人民币161388元。
认定上述事实，有侦查机关依法收集，并经公诉机关当庭提供的以下证据予以证实：
1、被害人朱某甲的陈述，证实2012年10月28日，曾永强以公司做活动送赠品，向其预收4550元货款，其没有收到货物，但有收到赠品，但赠品的数量其忘记。
2、被害人林某丙的陈述，证实其有支付了65440元定金给曾永强，收到12075元的玉米麸质饲料和赠品，共计20000多元，还有40000元左右的货物没有收到。
3、被害人郑某甲的陈述，证实曾永强以购买28888元货物可以送液晶电视及冰箱，之后其告诉曾永强不需要赠品，曾永强就将赠品折货款，其只支付了10000多元，这10000多元的货物都有收到；之后曾永强以促销名义向其收了40000元定金，并开具了一张金额为69990元的销售出库单给其，但没有发货。
4、被害人林某乙的陈述，证实其支付给曾永强77513元人民币购买货物，其中收到17175元货物，其他货物没有收到，曾永强有送一台价值3000元的冰箱给其；2012年12月其向曾永强讨钱，曾永强开了一张25000元的记账凭证给其，让其向公司财务领钱，之后曾永强跑了，记账凭证无法兑现。
5、被害人林某甲的陈述，证实其支付了21500元给曾永强支付促销货物款，其中2012年2月25日、2月27日分别付给曾永强5250元、5000元，共计10250元，这部分的货物其都有收到，之后其又交给曾永强10250元购买同样的货物，曾永强告诉其因金额一样，之前2012年2月25日、2月27日的收条不用换了，其同意后将该两张收条继续留用；其总共交给曾永强21500元的货款没有收到货物。
6证人候某的证言，证实其是漳州市鼎牧贸易有限公司福州分公司青口营业部的负责人，也是曾永强的上司；青口营业部于2012年2月至2013年1月间未对该公司销售的货物进行促销；进行促销活动需要由分公司向总公司打报告申请，经批准才可进行，没有总公司的授权，不能私自进行促销活动。
7、证人江某乙的证言，证实其是漳州市鼎牧贸易有限公司福州分公司青口营业部的销售人员，与曾永强是同事；青口营业部于2012年2月至2013年1月间未对该公司销售的货物进行促销；进行促销活动需要由分公司向总公司打报告申请，经批准才可进行，没有总公司的授权，不能私自进行促销活动。
8、收据，证实曾永强向朱某甲收取4550元、向林某丙收取65440元、向林某乙收取77513元、向林某甲收取21500元。
9、赠品单、销售出库单，证实曾永强开具赠品单、货物价值人民币69990元的销售出库单。
10、证明，证实漳州市鼎牧贸易有限公司及福州分公司于2012年2月至2013年1月无任何促销活动。
11、被告人曾永强供述，其以谎称漳州市鼎牧贸易有限公司开展促销活动收取客户定金的方式骗取客户货款，共骗取郑某甲、林某甲、朱某甲、林某乙、林某丙的款项；收取货款有签写凭证并确认5位被害人提供的收款凭证是其亲笔书写以及其有发部分货物给客户但未让客户签收，其无法证明给郑某甲、林某甲、朱某甲、林某乙、林某丙发货。
另查明，案发后被告人曾永强逃匿。2013年12月16日，曾永强在龙岩市新罗区一演艺会所内被抓获。
认定上述事实，有侦查机关依法收集，并经公诉机关当庭提供的以下证据予以证实：
1、户籍证明、违法犯罪经历证明表，证实被告人曾永强的身份基本情况及无违法犯罪经历。
2、归案过程，证实被告人曾永强系被抓获归案。
上述全部证据均经庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，且来源合法、客观真实，本院予以采信认定。
关于被告人曾永强及辩护人提出曾永强所犯罪行应认定为职务侵占罪，不构成诈骗罪的辩解和辩护意见。经查，2010年11月，漳州市鼎牧贸易有限公司聘请被告人曾永强担任该公司销售代表，双方存在劳动聘用关系。曾永强虚构公司进行产品促销的信息骗取被害人郑某甲、林某甲、朱某甲、林某乙、林某丙的款项，并使用于个人。曾永强主观上具有骗取林某甲、林某乙等人款项的故意，虚构有促销活动的事实，骗取的款项是五位被害人的财产，而非漳州市鼎牧贸易有限公司的财产。因此，曾永强通过虚构促销信息骗取被害人款项的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。上述辩解和辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。
关于被告人曾永强的辩护人提出本案的犯罪数额不应以漳州市鼎牧贸易有限公司提供的材料来认定的辩护意见。经查，关于本案的犯罪数额，被害单位漳州市鼎牧贸易有限公司提供了应收账款明细、销售出库单、资金回笼表等证据予以证实，曾永强也对上述证据及相关数据进行了确认；其中关于职务侵占的犯罪数额因客户“梁老板”、“大义新兴饲料厂”下落不明，无法核实查证，故曾永强未上缴的与该二名客户发生交易的货款金额37926元暂予以扣除；诈骗罪的犯罪数额有被害人的陈述及提供的收据相互印证证实，足以认定。上述辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人曾永强利用职务上的便利侵吞、骗取漳州市鼎牧贸易有限公司财物价值人民币360563.1元，数额巨大；以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物共计人民币161388元，数额巨大，其行为已分别构成职务侵占罪、诈骗罪，依法应予追究其刑事责任，并数罪并罚。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人曾永强归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人曾永强不构成诈骗罪及犯罪数额认定的辩护意见不当，不予采纳；提出曾永强具有坦白情节以及请求从轻处罚的辩护意见得当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一第一款、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人曾永强犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年二个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币三万元（限本判决生效后一个月内缴交）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月17日起至2022年10月16日止）。
二、被告人曾永强职务侵占的赃款人民币三十六万五百六十三元六角、诈骗的赃款人民币十六万一千三百八十八元予以追缴，返还被害单位和被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蔡媛媛
代理审判员 刘 翔
人民陪审员 ＸＸ武
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 张艺燕
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年，最高不超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不超过二十五年。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第二款各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，在前款规定的数额辐度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产性；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定适用财产刑。
第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。