四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川06民终989号
上诉人（原审被告）：毛时辉。
委托诉讼代理人：聂明，中江县永兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：毛时国。
委托诉讼代理人：王中华，四川宁安律师事务所律师。
上诉人毛时辉因与被上诉人毛时国恢复原状纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2015）中江民初字第3003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人毛时辉及其委托诉讼代理人聂明，被上诉人毛时国及其委托诉讼代理人王中华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
毛时辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院错误认定上诉人与被上诉之间存在互换土地的事实是错误的，当时达成口头协议的真实意思表示是被上诉人借用诉争土地，临时作为修建房屋运送材料的通道，借用期为两年，期满后退还给上诉人并恢复耕种。二、一审法院认定事实缺乏法律依据。被上诉人将上诉人的承包地用作非农建设，并在到期后拒不归还，违反了相关法律规定。上诉人根据调解协议书自行恢复了耕地，维护了土地耕种的性质，一审法院判决上诉人恢复以前的通道，侵害了上诉人的耕种权益。三、村委会出具的证明不能作为定案的依据，一审法院未对证明材料进行核实，就作为认定事实的依据，不符合程序正义的诉讼原则。
毛时国辩称：一、2010年被上诉人在上诉人原承包地修建道路，上诉人在被上诉人相同面积土地上耕种4年，该事实上诉人一审认可的。白果乡派出所调解协议书中两处提到土地事实，证明土地互换的事实。村委会多次调解双方纠纷，对基本事实了解清楚，村委会证明与派出所调解协议相互印证，能证明土地互换的事实。二、一审法院承办法官两次现场查看，也了解当地群众和村干部对此工作做了多次调解工作，一审判决认定事实清楚，应予维持。
毛时国向一审法院起诉请求：1.判决毛时辉拆除道路障碍物，恢复道路原状；2.毛时辉赔偿损失5000元；3.本案诉讼费由毛时辉承担。
一审法院认定事实：毛时国与毛时辉系邻居。2010年前，毛时国从家到村道可从一历史形成的土路通行。该土路宽约一米，紧邻毛时辉承包的屋基土。2010年，毛时国为了便利通行，与毛时辉口头协商一致，用相同面积的承包土地互换。后双方进行了丈量，并互换了土地。毛时国换得的土地为屋基土，宽2.5米，长24米，承包期限为1998年8月31日至2028年8月31日，该土地紧邻2010年前形成的土路。互换土地后，毛时国将换得的土地修建成了道路，道路连通毛时国家和村道。该道路与2010年前形成的土路共同形成了宽3.5米道路。毛时辉也在换得的土地上进行了耕种。2014年，毛时国、毛时辉因互换土地发生矛盾。2014年底，毛时辉在已换给毛时国的土地上进行了复耕。2015年2月16日，毛时国、毛时辉两家因土地互换再次发生矛盾，在争吵中，毛时国之子毛都兵将毛时辉妻子肖德珍推倒，致肖德珍受伤。2015年5月28日，中江县公安局白果派出所组织毛时国、毛时辉两家进行调解，双方就肖德珍受伤赔偿达成一致协议，协议中还约定：“恢复2010年之前的土路；双方调换土地问题自行协商”。后双方履行了调解协议。但经乡、村、社多次调解，毛时国、毛时辉未就土地互换达成一致协议。现毛时辉仍在换给毛时国的土地上进行耕种。
一审法院认为：毛时国与毛时辉为生活、生产方便，经协商一致，于2010年将承包地互换，双方之间已形成土地承包经营权互换合同关系，土地上所依附的权利义务已依法转移，双方对互换后的土地享受权利、承担义务。虽然该合同未采取书面形式，也未办理登记备案手续，但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，毛时国、毛时辉已实际履行了该合同，因此双方订立的口头合同成立。同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十九条“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”之规定，土地承包经营权互换采用的是登记对抗制度，未登记不影响合同发生法律效力。毛时辉虽辩称其只是将土地借给毛时国使用，但根据白果乡金马村村委会的证明和毛时辉2010年后在本属于毛时国的承包地上耕种过的事实，一审法院认为，毛时国、毛时辉之间形成的是土地承包经营权互换合同关系，故对毛时辉上述辩解意见不予采信。因毛时国、毛时辉均未举证证明土地承包经营权互换合同的期限，故合同的期限应为该土地的承包合同期限。对于毛时辉辩称毛时国在耕地上修建道路改变了土地用途，因此即使双方达成的是土地承包经营权互换合同，也是无效的这一辩解意见，一审法院认为，毛时国在互换的耕地上修建道路，是为了方便生活，便利生产，没有用于非农建设，并未违反《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，故对毛时辉上述辩解意见不予采纳。综上，毛时国、毛时辉口头达成的土地承包经营权互换合同合法、有效，毛时国已取得了本案诉争土地的承包经营权。毛时辉在未经毛时国同意的情况下，强行对本案诉争土地进行复耕，侵害了毛时国的合法权益，应当承担相应的侵权责任。毛时国要求恢复道路原状，符合法律规定，应予支持。关于毛时国要求毛时辉赔偿损失的诉求，因毛时国并未举证证明毛时辉行为给毛时国造成了损失，故不予支持。据此，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十八条、第一百二十九条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条第一款第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、毛时辉于本判决生效之日起20日内恢复毛时国于2010年修建的道路（宽2.5米，长24米，不含2010年前形成的土路）；二、驳回毛时国的其余诉讼请求。案件受理费50元，由毛时辉负担。
二审中，上诉人毛时辉向本院提交两份证据：1.毛时辉委托诉讼代理人聂明对金马村村主任唐超群的调查笔录，证明一审提交的村委会证明是虚假的。2.所谓互换土地的现场照片2张，证明一审法院认定互换的地现在处于荒废状态，与一审法院查证事实不符。被上诉人毛时国质证认为，对调查笔录真实性有异议，不属于新证据，即使是真实的，也与证明相矛盾。照片看不出来什么，即使是互换土地现状，也只是近几年上诉人自己对互换土地的个人处分行为。
被上诉人毛时国向本院提交由村支部书记、村文书等28人联合证明一份，证明当时互换土地的事实。上诉人毛时辉质证认为证明人应当出庭作证，对真实性有异议。
本院审查认为，一审毛时国提交的村委会证明有村主任唐超群签名及“情况属实”签字，并加盖有村委会印章，村主任唐超群在调查笔录中并未否定证明的真实性，且其未出庭作证笔录记载内容的真实性，该调查笔录无法否定一审村委会证明的真实性，故对该调查笔录不予采信。2张土地现场照片不能反映是否是互换土地的现状，且照片只能证明现在情况，不能证明毛时辉一直未耕种过，故对该照片不予采信。28人联合证明因证人未出庭作证，无法核实其真实性，故对该证据不予采信。
二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、双方之间是否存在土地互换事实；二、毛时辉是否存在侵权行为，应否承担恢复原状责任。
一、双方之间是否存在土地互换事实
毛时辉主张涉案土地当时只是临时借用给毛时国运送建筑材料用，并未同意互换土地。毛时国主张土地互换当时是经过两家人共同商议后同意的，只是后来发生纠纷，毛时辉就反悔要求收回土地。本院认为，在2010年毛时国为了生产、生活方便，与毛时辉就土地互换进行了协商，且二人共同丈量了同等面积的原毛时国承包土地作为涉案土地的互换土地，毛时辉亦在该互换后的土地上进行了耕种，只是双方发生纠纷后未再耕种。在2014年、2015年，乡政府、司法所、村社等组织也对二人土地互换事宜进行过多次调解。根据上述事实，可以认定毛时国与毛时辉在2010年土地互换的事实。虽然毛时辉否认互换事实，认为只是临时借用，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，毛时辉应提供证据佐证其主张，但其现有证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。故毛时辉主张互换的土地系临时借用的上诉理由与查证事实不符，本院不予支持。
二、毛时辉是否存在侵权行为，应否承担恢复原状责任
毛时辉主张毛时国将土地用于非农建设，改变土地用途，毛时辉收回复耕，并不存在侵权行为。本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”的规定，毛时国与毛时辉在2010年土地互换行为合法有效，双方虽未对互换土地事宜办理登记备案，但不影响双方互换土地之后各自原有土地权利义务的转移。毛时国将互换后的土地部分用于出行通道，是为了有利生产、方便生活所需，并未将土地用于非农建设，且相关行政主管部门也未对毛时国的该行为予以处罚，因此，毛时国将部分土地用于道路通行，并未违反相关法律规定。毛时国与毛时辉作为不动产的相邻方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理通行等方面的相邻关系，但毛时辉在土地互换之后又强行收回，致使毛时国土地承包经营权受损，妨碍了毛时国正常的生产生活通行，侵害了毛时国的合法权益，毛时辉应承担相应的侵权责任，即恢复双方土地互换后应由毛时国享有的土地原状。毛时辉主张不存在侵权行为，不应承担相应责任的上诉理由，本院不予支持。
综上，毛时辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由毛时辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥明
审判员 李玉兰
审判员 陈洪斌
二〇一六年十二月八日
书记员 黄 静