浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第900号
上诉人（原审被告）绍兴市兴业建筑安装工程有限公司。
法定代表人汤小牛。
委托代理人（特别授权代理）陈斌。
被上诉人（原审原告）浙江正大钢结构有限公司。
法定代表人王文君。
委托代理人（特别授权代理）李国栋。
上诉人绍兴市兴业建筑安装工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第1296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人绍兴市兴业建筑安装工程有限公司的委托代理人陈斌、被上诉人浙江正大钢结构有限公司的委托代理人李国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告浙江正大钢结构有限公司诉称：原、被告于2003年9月2日就浙江兴美达印染有限公司印花车间（五）、阴房（三）工程签订《钢结构工程承包合同》，约定由原告以包工包料的方式承建上述工程。合同造价是129.1837万元，该工程于2003年完工，使用至今质量完好；2004年9月2日双方就绍兴柏盛热电厂主厂房、干煤棚屋面工程签订《钢结构工程承包合同》，约定由原告承建钢结构工程，承包方式包工包料，合同造价180万元。上述工程于2004年完工，并在未经验收的情况下，甲方就从2005年直接投入使用，被告至今也未提出任何质量异议。被告仅支付原告工程款2696400元，余款未付。请求被告支付39.5437万元；被告赔偿至付清日止的利息损失（暂到起诉日为4.069万元）；本案诉讼费由被告承担。
原审被告绍兴市兴业建筑安装工程有限公司辩称：本案原、被告双方就浙江兴美达印染有限公司钢结构印花车间工程款项已结清，无纠纷；原告并没有完成绍兴柏盛热电厂所有的施工工程，结尾工程是被告另请施工队伍完成。原告施工的工程存在严重质量问题，被告多次通知原告进行修理，但至今未予修理。被告已将该工程的全部工程款项支付给原告。原告起诉无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原、被告为证明本案的事实，向本院提供了以下证据：1、原告提供的浙江兴美达印染有限公司（以下简称兴美达）工程合同及绍兴县柏盛热电有限公司（以下简称柏盛电厂）工程的合同各1份，证明双方的合同关系及工程价格。被告对两份合同的真实性无异议，提出柏盛电厂工程合同中被告技术章是由原告在事后做工程资料过程中私自偷盖，对合同予以认可。2、原告提供的项目情况申报表3份，证明被告确认两工程已实施完毕及工程欠款情况，兴美达工程从2003年至2007年共欠款265437元，后原告经办人为结算方便，将兴美达的欠款调整到柏盛电厂工程上。被告质证认为：1、2007年1月20日就兴美达工程申报表上被告技术章的真实性及合同价款是129.1837万元、工程款已结清之内容无异议，对其他内容有异议，认为是原告自己书写；2、对2007年1月20日柏盛电厂工程申报表上被告单位技术章无异议，但申报表上的内容均由原告自己书写，被告在盖章时是空白的。对已经支付140.4563万元工程款有异议，认为自己已支付167万元；3、对2007年3月20日的申报表也是在空白表上盖章，内容由原告私自添加，且原告在申报表中已将非常重要的内容涂改，故存在伪造，对该证据真实性有异议。3、原告提供的被告工商登记资料，证明被告主体。被告无异议。4、被告提供的（2007）越民一初字第575号民事裁定书1份，证明原、被告双方之纠纷，原告已经于2007年2月14日提起诉讼。原告无异议。5、被告提供的原告第一次起诉时的起诉状及应诉通知书各1份，证明原、被告就兴美达工程款已结清（诉状事实理由部分第三行明确表示“双方已经结清工程款）。原告提出当时有这样的陈述，但在诉状第7、8行中也提出了柏盛电厂的余款395437元，这是由于结算时调整所为。6、被告提供的收条6份（2004年12月10日30万元、2005年2月8日2万元、2004年11月1日25万元、2004年11月16日10万元、2004年9月2日70万元、2004年10月27日30万元），证明被告已就柏盛电厂工程支付工程款167万元。原告提出2004年11月1日、11月16日、9月2日收条上的款项是收到的，但收条上的“柏盛电厂”这几个字不是原告所写。
原审判决认为，证据1、3、4、5、6的真实性双方无异议，本院依法予以确认；证据2系3份申报表，表上由被告盖章无异议，异议在于工程款与付款数。根据2007年1月20日的2份申报表载明，兴美达工程款合计是129.1837万元，该款项在2007年1月20日已付清；柏盛电厂工程款合计180万元，该工程款在2007年1月20日已付140.4563万元，尚欠39.5437万元；2007年3月20日申报表上反映兴美达工程中的26.5437万元系从柏盛电厂工程款中转调而来，如此才使兴美达工程款全额结清。但柏盛电厂尚欠工程款39.5437万元不受影响。即使被告提供的6份付款收条，也都是2007年1月20日前的付款，2007年1月20日后被告没有证据证明付过款项，故2007年1月20日还欠柏盛电厂工程款39.5437万元被告无证据予以推翻。综上，无论两个工程欠款如何调整，被告始终未有证据证明合计付款已超过原告自认的269.6400万元，且庭审中被告提供了6份合计167万元收条凭据后，本院要求被告提供两个工程全部的付款依据，以证明被告合计的付款数，但被告有能力提供而不予提供，故原告诉称尚欠39.5437万元的陈述可予采信。被告提出申报表存在先盖章后书写内容的辩称，无证据证明，本院依法不予采信。根据3份申报表表明，兴美达和柏盛电厂两项工程完工后已于2003年底和2005年初实际投入使用，未发现任何工程质量缺陷。
依上述证据的分析认证，结合诉讼中当事人自认，对本案事实认定如下：2003年9月2日，原告浙江正大钢结构有限公司（原名称为杭州正大钢结构制造有限公司）和被告绍兴市兴业建筑安装工程有限公司签订钢结构工程承包合同1份，双方约定由被告将兴美达印花车间（五）、阴房（三）的钢结构工程分包给原告施工。承包方式包工包料，工程造价129.1837万元，工期自2003年9月18日至同年11月8日止，工程款支付为：承包方钢立柱材料进场三天内支付45万元，瓦片进场2天内付45万元，安装竣工验收合格后付至总价的95%，余款在竣工验收合格后一年内付清；2004年9月3日，原、被告双方又签订工程承包合同1份，约定由被告将柏盛电厂的主厂房、干煤棚屋面以包工包料的形式分包给原告施工。合同造价180万元。工期自2004年9月23日至同年10月23日竣工。其中主厂房安装必须在10月13日前完工。工程款支付为：本合同签订当天，支付70万元，承包方钢柱进场三天内，支付52.25万元，承包方屋面板进场二天内，支付52.25万元，余款5.5万元作为质保金自工程验收合格后一年内付清。合同成立后，原告进场施工，其中兴美达工程于2003年底完工并投入使用，柏盛电厂工程于2004年12月完工，并于2005年初投入使用。上述工程未经过验收程序。被告支付给原告两工程的工程款合计为269.6400万元，欠付39.5437万元。审理中，原告放弃利息请求。举证期限内，被告向本院递交反诉状，本院对该反诉依法不予受理。
原审判决认为：原、被告钢结构分包合同主体适格，内容未违反法律、法规的强制性规定，故分包合同有效。本案的争议在于工程款的支付以及被告反诉是否成立的问题。现作如下评判：首先，被告支付工程款的数额，根据2007年1月20日的2份申报表载明，兴美达工程款合计是129.1837万元，该款项在2007年1月20日已付清；柏盛电厂工程款合计是180万元，该工程款在2007年1月20日已付140.4563万元，尚欠39.5437万元；2007年3月20日申报表上反映，其中兴美达工程中的26.5437万元系从柏盛电厂工程款中调整而来，如此才使兴美达工程款全额结清。但柏盛电厂尚欠工程款39.5437万元不受影响，即使被告提供的6份收条，也都是2007年1月20日前的付款，2007年1月20日后被告没有证据证明付过款，故2007年1月20日柏盛电厂还欠工程款39.5437万元被告无证据予以推翻。因此，无论两个工程欠款如何调整，被告始终未有证据证明合计付款已超过原告自认的269.6400万元，且庭审中被告提供了167万元收条凭据后，本院要求被告提供两个工程全部的付款依据，以证明被告工程款已结清的抗辩，但被告在本院指定的期限内有能力提供而未予提供，故原告诉称尚欠39.5437万元工程款的事实足可以认定；其次，原告请求的付款期限是否成立，根据3份申报表表明，兴美达和柏盛电厂两项工程完工后已于2003年底和2005年初实际投入使用，未发现任何工程质量缺陷。故未经验收的责任是建设方或总包方，与分包方无关。原告要求支付工程款已逾付款规定的期限，本院予以支持。原告在诉讼中放弃利息请求，未违反法律规定，本院予以准许；再次，被告反诉是否成立，举证期限内，被告提出反诉，要求原告赔偿屋面漏水的损失13万元，本院认为，原告承作的施工质量在业主已投入使用的情况下，质量是否受到损害是业主主张赔偿的权利，而非总包方，且总包方也无证据证明质量损害已由其垫付支出，或权利已予转让到总包方，故总包方无权就该损害提起反诉，其反诉的主体不符。被告提出柏盛电厂结尾工程系被告另请施工队伍完成及工程款已结清之抗辩，证据不足，本院依法不予采信。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：被告绍兴市兴业建筑安装工程有限公司支付给原告浙江正大钢结构有限公司工程尾款计人民币39.5437万元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7842元，财产保全费2681元，合计10523元，由原告负担700元，由被告负担9823元。
上诉人绍兴市兴业建筑安装工程有限公司上诉称：一、一审法院认定“2007年3月20日申报表上反映，其中兴美达工程中的26.5437万元系柏盛电厂工程款调整而来，如此才使兴美达工程款全额结清”是错误的。上诉人认为，根据2007年1月20日兴美达工程项目情况申报表和绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第575号民事案件起诉时被上诉人自己的陈述，兴美达工程的工程款为129.1837万元，双方对该工程的工程款已全部结清，上诉人已支付了该工程的全部工程款，双方无纠葛。对于柏盛电厂工程，虽然在2007年1月20日的项目情况申报表中写有“合同价款180万元，已收140.4563万元”，但该内容系被上诉人自行书写，上诉人对此并没有进行确认，而且上面所盖的也只是上诉人的技术章，并不是上诉人的公章，而技术章只能够对工程的技术负责，对工程的工程款支付情况是无权作出认定的。同时，根据上诉人提供的支付给被上诉人的柏盛电厂工程的工程款收条来看，上诉人已支付给被上诉人柏盛电厂工程的工程款为167万元，另外，该工程的扫尾工程系上诉人另请他人完成，上诉人支付费用达21.8806万元，该笔费用应从中扣除。上诉人从未与被上诉人就两个工程的工程款的支付作出过支付调整。上诉人与被上诉人的工程款纠纷，被上诉人已于2007年2月14日向法院提起诉讼。但被上诉人却提供了一份2007年3月20日的项目情况申报表，该申报表上的内容全部由被上诉人自行书写，但对于申报表的第7条，已收的工程款项进行了涂改。而且对于对方意见栏内的调整内容在书写时明显不符合常理，在手写的内容要触及到公章时就立刻换行了。上诉人认为，该份项目情况申报表系被上诉人伪造的。而且项目情况申报表上盖的也是技术章，也不能够对工程款的支付作出调整。二、法院没有受理上诉人的反诉是错误，属程序违法。上诉人将工程发包给被上诉人，双方签订了工程承包合同，被上诉人就工程款以建设工程施工合同纠纷为由对上诉人提起诉讼，上诉人作为合同的相对人和工程的发包方完全有权力要求被上诉人履行合同的义务，承担承包方应尽的义务。但是一审判决认为质量是否受到损害是业主主张赔偿的权利，作为合同的相对方的上诉人是无权提出的。而在之后又认为作为总承包方的上诉人也无证据证明质量损害已由其垫付支出，或权利已予转让到总承包方。这实际上是一种没有受理反诉，又对反诉作出实质审理的行为。所以说，上诉人认为，一审法院没有受理上诉人的反诉是毫无事实和法律依据的。综上，上诉人认为，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。望二审法院查清事实后依法发回重审。
被上诉人浙江正大钢结构有限公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人拒不履行一审法院分配的举证责任，他所主张的兴美达工程之工程款129.1837万元全部付清的事实应按举证不能处理。二、另外其所主张的柏盛电厂工程扫尾工程部分是另行委托他人的主张没有证据印证。三、一审法院不予受理上诉人的反诉主张是正当合理的，而且按照民事诉讼法的规定，对不予受理裁定不服的上诉人应当在7天内提出上诉，上诉人是10月8日拿到上诉状的，如果其不服裁定，应在10月15日之前提出上诉，根据司法自治的原则，可以认定上诉人放弃了其反诉请求。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，上诉人的反诉主张证据不足，请求二审驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
上诉人在二审中提供以下证据：（本案所争议的支付的工程款被上诉人就同一标的曾经在2007年2月5日向绍兴市越城区人民法院提出过诉讼，后来因故撤诉，我们提交的就是当时那个案件的）一份庭审笔录及三份证人证言。证明：一、当初兴美达的工程款已经全部结清；二、我们向一审法院提交的167万元的款项的用途是柏盛电厂的工程款，并不是兴美达的工程款。三、柏盛电厂的扫尾工程是上诉人另行请他人完成的。四、被上诉人的代理人在第一次起诉的时候和第二次起诉的时候，有关项目申报表的具体的形成过程有不一致的情形，有回避或者隐瞒的情况存在。
被上诉人质证认为：一、上诉人提交的这组证据没有在举证期限内提交，我们不予质证。二、该组证据是前一个案件的，那个案件我们是撤诉了。事实上最后我们收了上诉人270万元，他们提供的证据6张收条是167万元，还有103万元的工程款的收条他们没有提供，当时法官要求3日内提供，如果没有提供按举证不能来处理，但是上诉人没有在法庭给予的期限内提供，应该按举证不能处理。三、至于上诉人说扫尾工程是他们另行请人完成的也是不对的，扫尾工程明明是我们完成的，现在出来一个第三人，第三人和上诉人又没有合同，而且第三人连自己做了哪个部位，工程款是多少他们也不清楚。所以这三个证人证言的真实性值得怀疑。即使他们做了，也不能否定我们的工程申报表。四、兴美达工程是2003年的工程，柏盛电厂工程是2004年的工程，我们为了便于双方核算，同意把兴美达工程的款项调整到柏盛电厂工程项下一起算，这点我们也有相应的证据予以证实的。五、对于上诉人的反诉部分，上诉人没有提供有效证据证明过错责任到底是施工单位工程质量不好还是用户自己使用不当，所以一审法院没有受理其反诉是完全正确的。
合议庭评议后认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十三条第一款之规定，上诉人提供的证据不是新的证据，合议庭不予采纳。
被上诉人在二审中未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点之一是上诉人在兴美达工程和柏盛电厂工程中到底支付了多少工程款。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”结合本案事实，被上诉人自认上诉人已支付兴美达工程和柏盛电厂工程的工程款共计2696400元，而上诉人认为已经付清全部工程款，但在一审中仅提供167万元的收条。据此，上诉人仍应承担举证不能的法律后果。原审判决认定：“无论两个工程欠款如何调整，被告始终未有证据证明合计付款已超过原告自认的269.6400万元，且庭审中被告提供了167万元收条凭据后，本院要求被告提供两个工程全部的付款依据，以证明被告工程款已结清的抗辩，但被告在本院指定的期限内有能力提供而未予提供，故原告诉称尚欠39.5437万元工程款的事实足可以认定”并无不当。
本案的争议焦点之二是上诉人在一审时提出的反诉是否成立。
上诉人在一审时虽提出被上诉人承建的屋面漏水，要求赔偿经济损失13万元，但没有提供相应的证据。虽原审判决认定反诉的主体不符不当，本院应予纠正，但原审判决未对反诉作出实体处理，且上诉人尚有另案起诉的救济途径，故本案可维持原判。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7842元，由上诉人绍兴市兴业建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 毛振宇
代理审判员 方 艳
二〇〇七年十二月二十五日
书 记 员 李琼珏