湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终361号
上诉人（原审被告）：巴东恒兴肉类食品有限公司，住所地：湖北省巴东县信陵镇北京大道68号，组织机构代码：76413651-4。
法定代表人：俞章礼，总经理。
委托代理人（一般代理）：胡煌，湖北楚峡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡永红，男，生于1967年5月28日，汉族，巴东恒兴肉类食品有限公司司炉工，住湖北省巴东县，
委托代理人（特别授权）：谭德富，湖北施南律师事务所律师。
上诉人巴东恒兴肉类食品有限公司为与被上诉人胡永红劳动争议纠纷一案，不服巴东县人民法院（2016）鄂2823民初116号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人巴东恒兴肉类食品有限公司上诉请求：请求依法撤销湖北省巴东县人民法院于2016年11月16日作出的(2016)鄂2823民初116号民事判决；依法发回重审或予以改判。
事实与理由：一、原审法院判决认定的事实错误。本案中，即使依被上诉人所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，本案被上诉人所提起的仲裁申请已超过法定时效，且本案被上诉人亦末提交本案存在法定时效中断、中止的相关证据，故本案被上诉人所提起的仲裁请求理应依法予以驳回。同时根据双方均认可的合同，约定上诉人每月向被上诉人支付的工资总额中包含加班工资，而工资支付凭证亦可以看出上诉人给被诉人支付了加班工资。原审法院在采信被上诉人提交的瑕疵重重证据情形下认定被上诉人所提起的仲裁请求尚在仲裁时效期限内且完全予以认定为加班时间，上诉人没有支付被上诉人相应的加班工资，实属认定事实错误。
二、原审法院判决采信证据不当。同样是被上诉人提交的证据，本次被上诉人提交的2013年度6月、8月、12月的考勤表【证据4(8)】记载的天数与湖北省巴东县人民法院于2015年6月2日作出的(2015)鄂巴东民初字第00279号民事判决中被上诉人提交的相应证据【证据4(8)】记载的天数相差甚远，可见被上诉人提交原审法院的证据瑕疵重重，严重缺乏作为诉讼证据使用“真实性、合法性、关联性”的形式要件要求，不能客观真实、合法有效地证实其抗辩上诉人未支付加班工资的事实，明显不能达到被上诉人所证明加班事实的证明力度，不能形成其所证事实的因果关系证据链。但一审法院却置此法律事实于不顾，对被上诉人提交的瑕疵重重并缺乏证明力的证据予以采信。至此，原审法院判决背离了事实清楚，证据确实、充分的法理理念。
三、原审法院判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”之规定，即使本案被上诉人提交的其出勤记录存在一定的真实性，但该出勤记录明显与法定的其应当出勤的天数相悖，明显超出合理范畴，原审法院在不区分被上诉人工作岗位性质、工作要求、出勤记录是否与其本职工作有关、工作期间是否可以休息、工作是否为生产性的责任、被上诉人的出勤是否上诉人安排等因素情形下径直以被上诉人提交的其出勤记录作为本案被上诉人加班时间基数的计算依据，实属适用法律错误。
综上所述，上诉人认为原审法院判决认定事实错误，采信证据不当，适用法律错误，请求依法查明事实，依法撤销一审判决并依法发回重审或予以改判。
被上诉人胡永红答辩称，一审认定事实清楚，适用法律恰当，应依法驳回上诉，维持原判。
原审原告胡永红一审诉讼请求：请求法院判令被告给原告补偿2006年7月29日至2014年1月31日之间国家法定节假日加班工资共计118951.16元。
原审法院查明：原告胡永红2006年6月1日起在被告单位工作。2007年1月1日，双方签订了合同期限为3年（自2007年1月1日至2010年1月1日）的劳动合同，约定原告从事锅炉工岗位工作，未约定具体工资数额，只约定甲方（即巴东恒兴肉类食品有限公司，下同）遵循按劳分配原则，实行同工同酬，根据本单位生产经营特点，依法确定计件工资和岗位工资两种工资分配形式，其标准不得低于本地区最低工资标准，详见本单位工资分配制度，甲方按月以货币形式支付乙方（即胡永红，下同）劳动报酬，乙方工资调整以及奖金、津贴、加班工资等参照国家相关规定，按甲方制定的公司内部工资分配制度执行。
2011年12月15日，双方签订了一份未约定合同期限的劳动合同，亦未对具体工资数额作出约定，只约定：月工资标准分为日考勤工资和月绩效奖金，实际绩效奖金根据实际出勤情况和绩效结果发放，乙方在企业规定的工作出勤之外另行加班的须履行审批手续，乙方的加班工资以日考勤工资为基数核算，甲方每月支付的工资总额中已包含加班工资，乙方如对工资发放金额存在异议，可向甲方相关责任部门书面提出，并由甲方书面签收，如确属核算有误，甲方应在下一个工资发放日予以补发，若乙方在工资发放之日起30日内未提出异议，则为乙方认同甲方已及时足额支付工资；甲方按照国家和地方政府的有关规定为乙方办理社会保险，其中乙方应缴纳的社会保险费用由甲方代扣代缴，乙方如对保险办理事宜有疑问，应在工资发放之日起一个月内向人事部门书面提出，并由甲方书面签收，否则视为乙方无异议；在公司工作一年以上，合同中未约定年度奖金的，由甲方依据甲方当年度的规定、政策决定是否向乙方发放年度奖金及年度奖金额度；合同履行期间，乙方依法享受甲方制度规定的其他相关福利待遇。
根据原告胡永红提交的考勤表记载，原告张周元2006年出勤64天，其中法定节假日上班4天（中秋节加班1天、国庆节加班3天）；2007年出勤310天，其中法定节假日上班2天（劳动节1天、国庆节1天），双休日加班58天；2008年出勤297天，其中法定节假日上班9天（元旦节加班1天、春节加班3天、清明节加班1天、劳动节加班1天、恩施州庆加班l天、中秋节加班1天、国庆节加班l天），双休日上班38天；2009年出勤249.5天，其中法定节假日上班3天（劳动节加班1天、端午节加班1天、恩施州庆加班1天）；2010年出勤348天，其中法定节假日上班9天（元旦加班1天、清明节加班l天、劳动节加班l天、端午节加班1天、恩施州庆加班1天、中秋节加班1天、国庆节加班3天），双休日加班89天；2011年出勤361天，其中法定节假日上班12天（元旦加班l天、春节加班3天、清明节加班1天、劳动节加班1天、恩施州庆加班1天、中秋节加班1天、国庆节加班3天），双休日上班99天；2012年出勤338天，其中法定节假日上班4.5天（春节加班1天、清明节加班1天、劳动节加班1天、恩施州庆加班1天、国庆节加班0.5天），双休日上班83.5天；2013年出勤53天，其中法定节假日端午节上班1天。
根据原告胡永红提交的中国建设银行股份有限公司巴东支行出具的交易清单、中国农业银行金穗借记卡明细对帐单及被告巴东恒兴肉类食品有限公司提交的2013年度工资明细表记载，原告胡永红工作期间，被告巴东恒兴肉类食品有限公司给原告胡永红支付了工资。
中国建设银行股份有限公司巴东支行打印的交易清单记载，原告胡永红2008年1月25日代发工资为800元、2月27日代发工资为800元、3月21日代发工资为540元、4月24日代发工资为798元、5月29日代发工资为900元、6月30日代发工资为950元、7月28日代发工资为633元、8月26日代发工资为526.30元、9月28日代发工资为166.60元、11月26日代发工资为644元、12月27日代发工资为835元。
被告巴东恒兴肉类食品有限公司提交的2013年度工资明细表记载，原告胡永红2013年度应发工资总额为14290.60元（含餐补1020元及应扣保险费、互助基金），其中超勤工资777元（其中9天双休日按日薪点37元／天的2倍计发，1天法定节假日按日薪点37元／天的3倍计发），减除误餐补助1020元和9天双休日按日薪点计发的2倍工资666元及l天法定节假日按日薪点多发的2倍工资74元后，月平均工资为1044.22元[(14290.60元-1020元-666元-74元)÷12月]，日工资为48.01元(1044.22元÷月计薪天数21.75天)。
被告巴东恒兴肉类食品有限公司2013年1月给原告胡永红发放工资707元。2013年2月、3周、4月及2014年2月至今，被告单位处于停产状态，每月给职工发放基本生活费450元（其中2013年2月给原告胡永红发放生活费462元、2013年4月给原告胡永红发放生活费668元）。
2015年3月3日，原告胡永红向巴东县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，同日，巴东县劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲字(2015)50号不予受理仲裁申请通知书，以原告胡永红的仲裁请求超过仲裁时效为由，决定不予受理。
2015年3月3日，原告胡永红向法院起诉，请求处理。重审期间双方将除第一项请求外的其它请求予以处理。原告请求判令：被告给原告补偿2006年6月1日至2014年1月31日之间国家法定节假日加班工资共计111761.47元。
一审法院认为，根据双方当事人的陈述和辩论意见，本案的争议焦点主要是：1、本案的仲裁时效问题；2、原告胡永红的诉讼请求能否得到支持。针对争议焦点，分别评判如下：
一、关于本案的仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”根据双方当事人提交的劳动合同证实，双方签订的劳动合同为无固定期限劳动合同，至今仍存在劳动关系。本案的关键是原告胡永红主张的加班工资是否属于该法条中规定的劳动关系存续期间拖欠的劳动报酬问题。《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘劳动者的劳动报酬’”。同时，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条规定：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”因此，根据上述规定，原告胡永红主张的加班工资应属劳动关系存续期间拖欠的劳动报酬，原告胡永红申请劳动仲裁应不受一年仲裁时效期间的限制。被告辩称原告的诉讼请求超过仲裁时效的理由不能成立，不予支持。
二、原告胡永红主张加班工资111761.47元的诉讼请求能否得到支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定，用人单位安排劳动者加班又不能补休的，应当按照国家有关规定支付加班费。
依照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，劳动者全年正常出勤工作日为250天。根据《全国年节及纪念日放假办法》规定全年法定假日11天，根据《恩施土家族苗族自治州自治条例》规定每年8月19日为自治州成立纪念日，放假二天。原告胡永红2006年出勤64天，其中法定节假日加班4天；2007年出勤310天，其中法定节假日上班2天，双休日上班58天；2008年出勤297天，其中法定节假日上班9天，双休日上班38天；2009年出勤249.5天，其中法定节假日上班3天；2010年出勤348天，其中法定节假日上班9天，双休日加班89天；2011年出勤361天，其中法定节假日上班12天，双休日上班99天；2012年出勤338天，其中法定节假日上班4.5天，双休日上班83.5天；2013年出勤53天，其中法定节假日端午节上班1天。
原告胡永红2006年度、2009年度、2013年度未达到全年正常出勤日250日，故休息日上班应视为工作日缺勤补休，不应支付休息日加班工资，但法定节假日上班仍应当给付加班工资。
2007年度、2008年度、2010年度、2011年度、2012年度出勤天数超出当年法定出勤日250天，故法定节假日加班天数应按规定给予加班工资。
根据劳动部《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》和《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》的规定，加班工资计发标准以劳动合同中约定的工资标准为计发基数；劳动合同没有约定的，以用人单位规章制度规定的该岗位或工种的工资标准为计发基数；规章制度没有规定的，以提请仲裁前该劳动者12个月实际发放（剔除加班工资后）的月平均工资标准为计发基数，实际发放的月平均工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计发基数。同时，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》之规定，误餐补助不列入工资总额的范围。本案中，2011年12月15日前的劳动合同没有加班工资标准支付基数，因此，应以提请仲裁前12个月实际发放（剔除误餐补助后）的月平均工资标准为加班费计发基数。原告胡永红2014年因被告单位停产未上班，不能提交2014年工资数额，故其2011年以前的加班工资应以2013年的工资为基数计算。法定节假日加班应发300%工资中包含已支付的基本工资，故在计算法定节假日加班300%工资时应按已支付的l倍基本工资减除。因此，原告胡永红应获得的法定节假日加班工资为4272.89元{（48.01元／天×44.5天×300%）一（48.01元/天×44.5天×100%）}。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，月计薪天数21.75天不包括双休日，故双休日加班应支付200%加班工资。因此，原告胡永红应获得的双休日加班工资为35287.35元(48.01元／天×367.5天×200%)。被告巴东恒兴肉类食品有限公司2013年度给原告胡永红发放的超勤工资777元中，1天法定节假日按日薪点多发的2倍工资74元应属加班工资性质，故应从上述双休日加班工资和法定节假日加班工资中减除74元。因本案中未给原告胡永红计算2013年度休息日加班工资，故被告巴东恒兴肉类食品有限公司2013年度给原告胡永红按日薪点计发的9天双休日2倍工资666元，不应从原告胡永红应得的加班工资中扣除。被告巴东恒兴肉类食品有限公司辩称已给原告胡永红足额支付了加班工资，除其提交的2013年度工资明细表中记载的超勤工资777元外，未提交其他证据证实，故对其未提交其他证据证实部分的该项抗辩理由不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工资支付暂行规定》第十三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《劳动部关于印发关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见的通知》第53条、第54条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条、第二条，劳动部《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第58条，《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第七条之规定，判决：被告巴东恒兴肉类食品有限公司支付原告胡永红法定节假日及双休日加班工资共计39486.24元。限判决生效后10日内付清。案件受理费10元，由被告巴东恒兴肉类食品有限公司负担。
二审期间，双方当事人未提交新的证据。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续朝间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，本案中，上诉人与被上诉人之间的劳动关系存续至2015年4月终止，被上诉人于2015年3月主张节假日加班工资，系在劳动关系存续期间主张权利，没有超过仲裁时效期间，上诉人认为本案已经超过时效期间的上诉理由不能成立，应不予支持。
上诉人巴东恒兴肉类食品有限公司上诉称，被上诉人提交的2013年度6月、8月、12月的考勤表【证据4(8)】记载的天数与湖北省巴东县人民法院于2015年6月2日作出的(2015)鄂巴东民初字第00279号民事判决中被上诉人提交的相应证据【证据4(8)】记载的天数相差甚远，故不应采信该证据。经审查，被上诉人提交的2013年度6月、8月、12月的考勤表【证据4(8)】记载的天数与湖北省巴东县人民法院(2015)鄂巴东民初字第00279号民事判决中证据【证据4(8)】记载的天数一致，不存在上诉人所述两者之间记载天数不一致的情况。上诉人作为用人单位系考勤表的保管义务人，也在一审期间提交了2013年度6月、8月、12月的考勤表，与被上诉人提交的2013年度6月、8月、12月的考勤表一致。一审采信该证据并无不当，上诉人认为一审采信证据错误和适用法律错误的上诉理由不能成立，应不予支持。综上，一审适用法律正确，上诉人巴东恒兴肉类食品有限公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人巴东恒兴肉类食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 韩艳芳
审判员 覃恩洲
二〇一七年四月二十一日
书记员 胡 枫