湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终754号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司。
负责人：陈燕。
委托诉讼代理人：杨志龙，男，1972年10月20日出生，土家族。
被上诉人（原审原告）：彭志雄，男，2007年7月2日出生，土家族。
法定代理人：彭继平，男，1967年10月12日出生，土家族。
委托诉讼代理人：彭再明，湘西自治州武陵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：永顺县灵溪镇第二完全小学。
法定代表人：张清华。
委托诉讼代理人：李永成，男，1963年10月16日出生，苗族。
被上诉人（原审被告）：向涛，男，2007年3月16日出生，土家族。
监护人：向绍洋（曾用名向绍祥），男，1984年11月24日出生，土家族。
委托诉讼代理人：吴斌斌，湖南三页律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司（以下简称人保永顺支公司）因与被上诉人彭志雄、向涛、永顺县灵溪镇第二完全小学（以下简称永顺二小）健康权纠纷一案，不服永顺县人民法院（2017）湘3127民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人人保永顺支公司上诉请求：1、一审证据采信错误，应当改判；2、上诉人不应承担应当由被上诉人向涛承担的责任；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、《司法鉴定意见书》不能作为判案依据。首先，该鉴定书依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》作出受害人十级伤残鉴定意见，属于鉴定依据错误。其次，一审判决依据《工伤保险条例》十级伤残的规定，确定受害人彭志雄残疾赔偿金为6个月工资，属于法律法规适用错误。二、上诉人不应承担应当由被上诉人向涛承担的70%责任。一审确定向涛承担70%的责任，永顺二小承担30%的责任，而一审又将向涛承担的70%责任划归上诉人承担是错误的。
被上诉人彭志雄答辩称：上诉人的上诉理由不充分，于法无据。一审法院按鉴定意见适用标准进行赔偿，我方要求按照最高院相关司法解释的规定来进行赔偿。永顺二小投保了校方责任险，应当由保险公司赔付。
被上诉人永顺二小答辩称：上诉状未涉及永顺二小，对上诉没有意见。
被上诉人向涛答辩称：湘西州天顺司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不能作为判案依据。彭志雄并非因工作或职业病所致，故应适用最高人民法院制定的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》。一审依据保险条例的相关规定确定彭志雄残疾赔偿金额属于适用法律错误，应予纠正；被上诉人向涛不应承担70%的责任。根据《侵权责任法》第二十六条、第三十八条的规定及一审认定的事实，向涛在教室门口因彭志雄课间从厕所跑过来撞到自己后按住彭志雄将彭志雄摔倒致彭志雄受伤，永顺二小虽然提交了校方制定的相关安全教育制度及班主任进行了安全教育，但并不能因此就证明校方尽到了管理职责，校方虽然设有楼层监管员，但楼层监管员并没有及时发现双方冲突并制止，彭志雄受伤主要是由于永顺二小没有尽到管理职责所致，彭志雄与向涛事发时均属无民事行为能力人，故永顺二小应承担主要责任，彭志雄对损害的发生也有一定的过错，一审判决向涛承担70%的责任与事实不符。
被上诉人彭志雄向一审法院起诉请求：1、判令被告连带赔偿医药费、护理费、生活补助费、营养费、残疾赔偿金、交通食宿费、精神抚慰金、后续治疗费等费用共计8万元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年11月16日第三节课后课间，向涛与向民浩在二（4）班教室门口玩耍，彭志雄从厕所跑过来撞到了向涛，向涛很生气，把彭志雄的头按住，然后扫了一脚，把彭志雄摔倒在地上，碰到了彭志雄牙齿，致原告受伤。原告受伤后到永顺县人民医院检查治疗，花门诊费用184.6元。该笔费用已由被告向涛家长支付。原告的伤经湘西州天顺司法鉴定所鉴定为：十级伤残；行种植牙费用预计10000元－12000元；护理期7日、营养期30日。花鉴定费2400元。另查明，永顺二小制定了相关安全教育制度并进行了安全教育。永顺二小向被告人保永顺支公司投保了校方责任险。保险金额1000万元，每次事故每人责任限额50万元。附加校方无过失责任险。保险金额200万元，每人责任限额12万元。保险期间自2016年9月1日0时起至2017年8月31日24时止。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否构成侵权；二、赔偿项目及标准。关于争议焦点一，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案被告向涛因原告课间从厕所跑过来撞到自己后，便按住原告的头并用脚扫原告致原告摔倒在地上使原告牙齿受伤，造成原告十级伤残，故被告向涛的行为侵害了原告的民事权益，应当承担侵权责任。原告诉请被告向涛赔偿相关损失的理由成立，该院予以支持；因被告向涛在事故发生时系无民事行为能力人，故由其监护人承担侵权责任。本案原告及被告向涛均系被告永顺二小在校学生，且两人在事故发生时均系无民事行为能力人，原告在课间时受到人身损害。被告永顺二小虽向本院提交了校方制定了相关安全教育制度及班主任进行了安全教育，但并不能因此就证明校方尽到了管理职责。且从本案班主任在事后对该事件的调查来看，原告与被告向涛发生打闹时楼层监管员并未发现，对此事实当事人均无异议。这就说明校方设有楼层监管员，在课间时分楼层监管员应履行其监管职责，但两位学生发生打闹时监管员并未发现，故校方对无民事行为能力人在学习、生活期间受到人身损害的应当承担责任。原告诉请被告永顺二小赔偿相关损失的理由成立，该院予以支持；因永顺二小向被告人保永顺支公司投保了校方责任险，故人保永顺支公司应在赔偿限额内向原告直接支付各项损失。关于争议焦点二，本案的赔偿项目及标准应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定计算如下：一、医药费184.6元，系实际支出，本院予以支持；二、护理费，原告的护理期限7日，计算为100元/天×7天＝700元；三、营养费，原告营养期30日，为30元/天×30天＝900元；四、住院伙食补助费，因原告未住院治疗，故对该项诉请本院不予支持；五、残疾赔偿金，因本案伤残鉴定是按工伤标准确定的伤残等级，故残疾赔偿金应按工伤保险条例标准即十级伤残为6个月的本人工资计算。因原告系无民事行为能力人，按湖南省2016年职工年平均工资48525元，计算6个月，为24262.5元；六、后期治疗费，鉴定意见为10000元－12000元，该院支持11000元；七、原告诉请精神抚慰金5000元，原告受伤后构成了十级伤残，对其精神有一定的损害，该院予以支持；八、鉴定费2400元，系实际支出，该院予以支持。以上经该院认可的费用共计44447.1元，该院按被告向涛承担70%、被告永顺二小承担30%的标准确定应承担责任的比例。因被告永顺二小向被告人保永顺支公司投保了校方责任险，该次事故发生在保险期间，故原告的各项损失保险公司应在责任限额内直接向原告支付，不足部分再由被告向涛、永顺二小按责任比例承担。原告以上损失除精神抚慰金5000元外共计39447.1元，在校方责任险责任限额内（每次事故每人责任限额50万元），故由人保永顺支公司在责任限额内直接向原告支付。精神抚慰金5000元，按被告向涛、永顺二小在本案中应承担的责任比例分别应承担3500元、1500元。被告向涛已向原告支付的184.6元在赔偿时应当予以抵减。被告永顺二小辩称校方尽到监管责任，因未向该院提交相关证据，该院不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十二条、第三十八条、《中华人民共和国民法通则》第十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司向原告彭志雄赔偿各项损失共计39447.1元；二、由被告向绍洋、永顺县灵溪镇第二完全小学分别向原告彭志雄赔偿精神抚慰金3500元、1500（被告向涛已向原告支付的184.6元在赔偿时应当予以抵减）；三、驳回原告彭志雄的其他诉讼请求。以上金钱给付义务限于本判决生效后10日内付清，逾期履行的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理1800元，由被告向绍洋、永顺二小分别承担1260元、540元。
二审过程中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的案件事实依法予以确认。
本院认为，我国民事诉讼法规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因此，当事人没有上诉的，本院不予审查并予确认。因此，本案的争议焦点有：一是《鉴定意见书》是否可以作为本案的定案依据；二是一审确定向涛承担70%的责任是否也应由上诉人承担，如果不应由上诉人承担，该70%的责任应由谁承担。
关于焦点一，在一审开庭时，上诉人及永顺二小对《鉴定意见书》提出的彭志雄十级伤残并未提出异议，向涛经一审法院通知后没有出庭参加诉讼，视为其自己放弃发表辩论意见的权利，因此彭志雄十级伤残的鉴定意见可以作为本案的定案依据。
关于焦点二，上诉人只所以参与到本案诉讼中，是因为永顺二小在上诉人处投保了校（园）方责任保险。永顺二小投保的校方责任险责任限额为每次事故每人责任限额为50万元。根据《中国人民财产保险股份有限公司校（园）方责任保险条款（2007版）》第三条“在保险期间，在中华人民共和国境内（港澳台地区除外），在被保险人的在校活动中或由被保险人统一组织或安排的活动过程中，因被保险人疏忽或过失发生下列情况导致学生的人身伤亡，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同的给定负责赔偿”的规定，可以得出保险人只有在被保险人应承担的经济赔偿责任范围内承担赔偿责任，而本案一审判决确定被保险人永顺二小承担30%的责任，因此保险人即上诉人只承担由永顺二小承担的30%的责任。由于本案彭志雄从厕所出来首先撞到向涛，起因是由彭志雄引起，故彭志雄应承担一定的责任。但是，彭志雄撞了向涛之后应通过合理合法并适当的方式维护自己的权益，其将彭志雄头部按住并用脚扫彭志雄的脚很有可能造成彭志雄头部先着地而造成伤害，实际上也因此造成了彭志雄损害，因此向涛也应承担一定的责任。综合全案发生的基本情况，本院确定彭志雄承担30%责任，向涛承担40%责任。由于向涛属于未成年人，如其财产不足承担赔偿责任的，则由其监护人向绍洋承担赔偿责任。
综上所述，上诉人人保永顺支公司的部分上诉理由成立，本院对其提出的该部分上诉请求予以支持。原审判决认定案件事实清楚，审判程序合法，但适用部分法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
维持湖南省永顺县人民法院（2017）湘3127民初8号民事判决第二项、第三项，即维持“二、由被告向绍洋、永顺县灵溪镇第二完全小学分别向原告彭志雄赔偿精神抚慰金3500元、1500元（被告向涛已向原告支付的184.6元在赔偿时应当予以抵减）；三、驳回原告彭志雄的其他诉讼请求。”；
二、被上诉人永顺县灵溪镇第二完全小学应赔偿给被上诉人彭志雄的各项损失（不包括精神抚慰金）共计11834.13元由中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司直接支付给被上诉人彭志雄；
三、被上诉人向涛赔偿被上诉人彭志雄各项损失（不包括精神抚慰金）共计15778.84元，被上诉人财产不足以赔偿的部分，由其监护人向绍洋赔偿；
以上金钱给付义务限于本判决生效后十日内付清，逾期履行的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理1800元，由被上诉人彭志雄负担500元、被上诉人向涛负担800元、被上诉人永顺县灵溪镇第二完全小学500元。二审案件受理费1800元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司负担1000元、被上诉人彭志雄负担300元、被上诉人向涛负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 杨光福
审判员 曾浩恒
审判员 龙少松
二〇一七年十一月二十二日
书记员 邓自彤
附：本案适用的相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……