浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙07刑终453号
原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方艺达，男，1997年10月14日出生于浙江省义乌市，汉族，高中文化，学生，住义乌市。2016年12月12日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人蔡定方，浙江恒美律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周新升，男，1997年11月25日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，务工，住金华市金东区。2016年12月18日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人郭小铅、周小琴，浙江志春律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘智信，男，1997年5月13日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，务工，住金华市婺城区。2016年12月5日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人张朝晖，浙江泽鉴律师事务所律师。
原审被告人余振威，男，1995年10月7日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，务工，住兰溪市。2016年11月28日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于金华市看守所。
浙江省金华市婺城区人民法院审理婺城区人民检察院指控被告人方艺达、周新升、刘智信、余振威犯聚众斗殴罪一案，于2017年3月22日作出（2017）浙0702刑初202号刑事判决。原审被告人方艺达、周新升、刘智信不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员黄新明出庭履行职务，上诉人方艺达及其辩护人蔡定方、上诉人周新升及其辩护人周小琴、上诉人刘智信及其辩护人张朝晖、原审被告人余振威到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年6月13日，被告人方艺达因被告人周新升在其女友的QQ空间里留下暧昧留言与周新升发生言语冲突，后2人约好到金华婺州公园打架。方艺达、周新升各自纠集了十余人参与斗殴。其中方艺达纠集了被告人刘智信，刘智信又纠集了被告人余振威并让余振威带上1把水果刀，周新升这方人员事先携带了木棍。当晚20时40分许，方艺达所纠集的十余人与周新升所纠集的十余人在婺州公园发生斗殴，刘智信、余振威积极参与斗殴，余振威手持水果刀将曹某砍伤。周新升所纠集的人用木棍殴打方艺达这一方的鲍某。经鉴定，曹某于当日所受损伤为轻伤二级。
2016年6月13日晚上20时44分许，被告人周新升在斗殴现场拨打了120电话，待救护车到现场后又陪同伤者曹某到金华市中心医院。到达医院后，周新升于当日20时54分许拨打110并称“婺州公园里面我的朋友被砍了，现在中心医院急诊室，请处理。”民警根据报警电话赶到医院联系到周新升，周新升接受调查期间如实供述主要犯罪事实。2016年11月28日，被告人余振威被抓获归案；2016年12月5日，被告人刘智信被抓获归案；2016年12月12日，被告人方艺达被抓获归案。被告人余振威、刘智信、方艺达在归案后均如实供述了主要犯罪事实。
据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，以聚众斗殴罪分别判处被告人方艺达有期徒刑三年六个月、判处被告人周新升有期徒刑三年三个月、判处被告人刘智信有期徒刑三年三个月、判处被告人余振威有期徒刑三年三个月。
上诉人方艺达提出，其在QQ群里告知参与者不要带工具，只用手打，主观上没有持械的故意，而且刀具是刘智信让余振威带的，一直放在一个黑色包里，其不知道他们有带刀，不应认定其为持械聚众斗殴；被告人周新升是聚众斗殴的挑起者，其系消极参与应对，周新升过错较大。请求二审法院对其从轻改判并适用缓刑。此外，其辩护人还提出，同案犯刘智信在二审庭审当庭供述方艺达在恒大集合的时候向大家说明不要动“家伙”，一审认定方艺达持械有误。
上诉人周新升及其辩护人提出，周新升具有自首情节，且系初犯、偶犯，一审量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。
上诉人刘智信及其辩护人提出本案系被告人周新升引发，周新升具有重大过错；其系被肖士达邀请参加斗殴，虽然问过余振威家里是否有“家伙”但并未明确要余振威携带“家伙”；其系初犯偶犯，归案后认罪态度好，请求二审从轻改判并适用缓刑。
原审被告人余振威对一审判决没有异议。
金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，且定罪准确，对各被告人的量刑适当，程序合法。建议二审法院驳回被告人方艺达、周新升、刘智信的上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人方艺达、周新升、刘智信、余振威犯聚众斗殴罪的事实，有证人鲍某、范某、黄某、肖某、姜某2、蔡某、吴某2、邱某、刘某、曹某的证言，现场勘查笔录及照片，辨认笔录及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见通知书，接警单，扣押清单，抓获经过，人口信息，被告人方艺达、刘智信、周新升、余振威的供述和辩解等证据证实。原判认定的事实清楚、证据充分，足以认定。
关于上诉理由及辩护意见，经查：1、被告人方艺达在一审庭审中供述自己建立了一个QQ群联络参与打架的人，但是刘智信、余振威是否在该群其不清楚，其也没有给参与打架的人打电话确认不要携带、使用工具；其亦明确供述己方人员在金华恒大百货碰头后，其没有再提及是否用工具的问题。被告人刘智信在一审庭审时供述称加入了一个QQ群，但其没有注意群里的内容，不知道有无人在群里说不要带工具。二审庭审期间，方艺达辩称在恒大碰头时其再次交代大家不要使用工具打架，刘智信亦称听到该交代，此辩解与方艺达在一审庭审时的供述不一致。被告人余振威在一、二审庭审中的供述则明确称没有加入任何QQ群，在恒大碰头的时候亦没有任何人说过打架的时候不要使用工具；证人蔡某亦证实案发当晚，大家在恒大百货碰头后刘智信向其指了指一个黑色的包并告诉其他们有刀带去。由于被告人方艺达在一二审庭审期间作出相互矛盾的供述，再结合被告人余振威的供述、蔡某的证言，足以认定被告人方艺达作为聚众斗殴的召集者，事先并未采取直接、详尽的方式告知全部己方参与人员不要持械，碰头时亦未对每个人强调不要使用械具，其对于己方参与人员是否持械主观上呈放任状态，应该认定其系持械聚众斗殴。故被告人方艺达及其辩护人就此所提意见，本院不予采纳；2、被告人刘智信在侦查阶段多次供述肖士达让其带上“家伙”，其问余振威家里有没有“家伙”，余振威回答有水果刀，其就让余振威带上，并放在自己一个黑色包里；同案犯余振威的供述亦能相互印证；证人姜某2亦证实刘智信打电话让余振威带上“家伙”。以上证据足以证实被告人刘智信不仅仅是询问余振威家里是否有“家伙”，其在余振威答复有水果刀时还明确授意余振威携带上该水果刀，故被告人刘智信及其辩护人就此所提意见不能成立，本院亦不予采纳。
本院认为，被告人方艺达、周新升、刘智信、余振威持械聚众斗殴，致使一人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。被告人周新升具有自首情节，被告人方艺达、刘智信、余振威具有坦白情节，分别予以从轻处罚。一审认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，根据各被告人在犯罪中所起地位、作用、认罪态度等情节，所作量刑恰当。审判程序合法。被告人方艺达、周新升、刘智信及其辩护人要求对三名被告人从轻改判并适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。金华市人民检察院出庭检察员提出驳回上诉，维持原判的建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人方艺达、周新升、刘智信的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑晓鸣
审 判 员 吴翠丹
审 判 员 赵 荔
二〇一七年六月二十七日
代书记员 项蓓蕾