广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法知民终字第1705号
上诉人（原审被告）广东嘉泰贵金属经营有限公司，住所地广东省广州市南沙区。
法定代表人吴国忠，监事长。
委托代理人张晓黎，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
委托代理人王思力，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区。
负责人吴洋，运营总监。
委托代理人张晓黎，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
委托代理人王思力，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广东原创动力文化传播有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人蔡晓东，执行董事。
委托代理人唐本全，广东卓建律师事务所律师。
原审被告广州新影数字传媒有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人旷野，董事长。
上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司、上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司因侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法知民初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。两上诉人的共同委托代理人张晓黎，被上诉人的委托代理人唐本全，到庭参加了本案的诉讼活动。原审被告广州新影数字传媒有限公司，经本院合法传唤，未到庭参加本案的诉讼活动，本案依法缺席审理。现已审理终结。
原审法院经审理后查明：动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二《喜羊羊》美术作品于2008年8月29日在广东省版权保护联合会进行了著作权登记，作品登记号为“作登字：19-2008-F-1173号”，作品登记证书载明上述作品的作者为罗应康，著作权人为原告（受让取得），作品完成日期为2003年12月18日。
上述《喜洋洋》美术作品的主要特征为：拟人化的一只羊，男性儿童；头大身子小，羊角被三条纹路分成四个部分，在头顶左右两边分别向左上和右上45度角伸出；头顶和脸部两侧的羊毛呈波浪形卷曲，弯月型眉毛、小圆眼睛，黑豆形鼻子，半圆嘴形；脖子上带一圆形吊坠。
原告以上述《喜羊羊》美术作品作为部分主角的造型基础制作的电视动画片《喜羊羊和灰太狼》于2003年底以在电视台播放的形式公开发表。动画片《喜羊羊和灰太狼》于2008年1月在“OACC2008华语动漫盛典之2007年度动漫榜中榜”活动中被推选为内地及港澳台年度最佳创意动画；于2008年获得第十四届上海电视节“白玉兰”奖；于2009年10月荣获广东省第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖。
2014年8月20日，原告的委托代理人陈扬向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据。同日，在公证员成熙、工作人员黄丽萍监督下，陈扬操作该公证处接入互联网的电脑，在“www.jd.com”网站搜索栏输入“女款6g喜羊羊”，在所得页面点击“嘉禧999千足金晶美金天然水晶吊坠女款6g喜羊羊#16限时特价，欲购从速！”，网页载明京东价为29元，由央财云城特购店从广东广州市发货并提供售后服务，卖家为央财云城特购店，公司名称为被告广州新影数字传媒有限公司。点击央财云城特购店，网店经营者营业执照信息显示企业名称为被告广州新影数字传媒有限公司。选择“喜羊羊#16”，购买数量1，付款29元。2014年10月20日，广东省深圳市深圳公证处作出（2014）深证字第137542号《公证书》以证明上述过程。
2014年8月25日、2014年9月1日，公证员成熙、公证人员黄丽萍及陈杨一起两次来到深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦409，陈杨从快递人员处收取货物一包，三人共同打开包裹，陈杨对包裹的外观及包裹内的物品进行了拍照。其中增值税发票载明销货单位为被告广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司，发票上有该公司的公章。之后，公证员成熙对包裹内的物品进行了封存。2014年10月21日，广东省深圳市深圳公证处作出（2014）深证字第137543号《公证书》以证明上述过程。
庭审中，原审法院对上述公证封存的物品进行现场拆封。该封存物上贴有快递单一张，快递单上注明“寄件人名称：伍生”、“寄件人详址：深圳福田深南大道6033号金运世纪大厦13J-K”、“单位名称：嘉禧金银”、“电话：131××××0785”字样。原审法院当庭拆封，内有红色绒布包装袋一个，包装袋正面有“嘉禧金银”字样，包装袋内有吊坠一个，《合格证书》一张，吊坠内嵌图案为小羊，合格证书正面上有“嘉禧金银”字样，“全国客服热线：4006-407-008”，背面有“广东嘉泰贵金属经营有限公司”、“www.jiatai9999.com”字样。庭审中，被告广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司确认该商品系其销售。被告广东嘉泰贵金属经营有限公司确认《合格证》上的全国客服热线电话及网址系其使用。
经比对，该羊型吊坠与原告主张保护的卡通形象喜羊羊的美术作品均采用拟人化的羊的形象，并在羊角、发型、耳朵、眼睛、鼻子、身材比例及整体形象等方面基本一致，仅嘴巴形状略有不同。
庭审时，原告明确其在本案中要求保护的是美术作品“喜羊羊”的复制权和发行权，被控侵权商品系由被告广东嘉泰贵金属经营有限公司生产，三被告共同销售，被告广州新影数字传媒有限公司经营“央财云城特购店”，被控侵权商品是原告通过该店购买；发票由被告广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司出具；被控侵权商品的包装、《合格证》及网店上显示的“嘉禧”为被告广东嘉泰贵金属经营有限公司的商标，且《合格证》上标注有被告广东嘉泰贵金属经营有限公司的名称、客服电话及网址。
被告广东嘉泰贵金属经营有限公司、被告广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司为证明被控侵权商品系从深圳满冠福珠宝有限公司采购，其没有侵权故意，且与被控侵权商品同批次的商品已经下架，提交了以下证据材料：1、被告东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司（乙方）与深圳满冠福珠宝有限公司（甲方）于2014年6月1日签订的《定点采购合作协议》，约定甲方提供金美晶水晶吊坠、包装材料、金镶玉等珠宝饰品供乙方选购；甲方保证供给的产品无知识产权纠纷，保证产品质量合格；甲方向乙方供货的品种、数量、单价、时间等由甲乙双方另行约定，具体货物的品种、类型、款式、重量、规格以甲方实际供货为准；双方合作期限为一年，即从2014年6月1日始，协议到期时，若任何乙方未书面通知对方终止本协议的，则有效期将自动顺延一年；2、深圳满冠福珠宝有限公司的首饰销售单及刷卡小票，首饰销售单载明客户名称为嘉泰周姐，日期为2014年8月1日，首饰名称为金美晶水晶吊坠（小），件数为240，单价4.5元，总金额1080元；刷卡小票载明交易金额为1080元，时间为2014年8月1日；3、网页截图打印件，京东商城上“嘉禧开运999千足金镶水晶弥勒佛观音菩萨可爱天使祥云男士女情侣吊坠祥云#3”显示“该商品已下架”；4、深圳满冠福珠宝有限公司出具的嘉泰采购千足金水晶吊坠样品清单及样品图片，样品清单载明采购样品名称为千足金水晶吊坠，件数为240，单价4.5元，总价1080元，付款方式为刷卡付款，采购明细中“羊”1件；样品图片中有和被控侵权商品一致的图片。
又查，被告广东嘉泰贵金属经营有限公司成立于2012年10月19日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为黄金制品零售、白银制品零售、黄金制品批发等；被告广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司成立于2012年11月19日，经营范围为黄金、白银、铂及其制品的销售等，是被告广东嘉泰贵金属经营有限公司依法设立并领有营业执照的分支机构；被告广州新影数字传媒有限公司成立于2008年7月28日，类型为其他有限责任公司，经营范围为市场营销策划服务、计算机技术开发、技术服务、日用杂品综合零售、网络技术的研究、开发等；深圳满冠福珠宝有限公司成立于2010年12月2日，企业类型为有限责任公司，住所地为深圳市罗湖区水贝二路泊林国际珠宝交易中心一楼1002-1005号，经营范围为珠宝、黄金饰品、铂金饰品、钯金饰品等。
再查，经国家工商行政管理总局商标局核准，被告广东嘉泰贵金属经营有限公司取得了第13054186号“嘉禧”注册商标，核定使用商品为第14类的贵重金属锭、贵重金属合金、珠宝首饰等，专用期限自2015年4月7日至2025年4月6日。庭审中，被告广东嘉泰贵金属经营有限公司确认该商标系其使用。
另查，原告向原审法院提交了公证费、律师费发票，主张其为制止侵权行为支出公证费人民币1600元和律师费人民币8000元。
原审法院认定上述事实，有《作品登记证》、获奖证书、《公证书》、《定点采购合作协议》、首饰销售单、刷卡小票、发票、样品清单、样品图片、工商登记查询信息、商标注册证及本案庭审笔录等在案证实。
原审法院认为，一、依照法律规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。本案中，原告提交了《喜羊羊》美术作品的作品登记证书，在无相反证据的情况下，原审法院依法确认原告为上述美术作品的著作权人，有权提起本案诉讼。二、原告据以主张权利的涉案美术作品已经通过动画片的形式公开发表，被控侵权商品的生产者有条件接触到涉案美术作品。被控侵权商品与原告主张权利的喜羊羊美术作品形象基本一致，原审法院依法确认被控侵权商品使用了原告享有权利的涉案美术作品。被告广东嘉泰贵金属经营有限公司、广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司辩称被控侵权商品和涉案作品不一致，依据不充分，原审法院不予采纳。三、被告广东嘉泰贵金属经营有限公司、广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司辩称被控侵权商品系从深圳满冠福珠宝有限公司采购，但该商品包装袋、《合格证》上的“嘉禧”为被告广东嘉泰贵金属经营有限公司的商标，《合格证》上有被告广东嘉泰贵金属经营有限公司的名称、客服电话及网址，无深圳满冠福珠宝有限公司的任何信息，可以看出被告广东嘉泰贵金属经营有限公司有使购买者认为其系生产者的故意，故原审法院依法认定被告广东嘉泰贵金属经营有限公司系被控侵权商品的生产者，被告广东嘉泰贵金属经营有限公司、广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司的相关抗辩主张，依据不充分，原审法院不予采纳。被告广东嘉泰贵金属经营有限公司未经原告的授权，擅自生产、销售被控侵权商品，侵犯了原告对涉案美术作品的复制权和发行权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告关于被告广东嘉泰贵金属经营有限公司承担停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，原审法院予以支持。四、被控侵权商品的销售网页页面载明由央财云城特购店发货并提供售后服务，卖家为央财云城特购店，该店的经营者为被告广州新影数字传媒有限公司；被控侵权商品的发票载明销货单位为被告广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司，且有该公司的公章，一审庭审中，该公司亦承认被控侵权商品系由其销售，故原审法院依法确认被控侵权商品由三被告共同销售，三被告共同侵犯了原告对涉案美术作品的发行权。原告关于被告广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司、被告广州新影数字传媒有限公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，原审法院予以支持。被告广州新影数字传媒有限公司关于其为销售平台，作为被告身份不适格，并对被控侵权商品进行了合法性审查的抗辩主张，依据不充分，原审法院不予采纳。五、关于赔偿经济损失的数额问题，因当事人未举证证明原告因侵权遭受损失以及被告因侵权获取利益之金额，原审法院综合考虑涉案美术作品的类型、侵权的性质、情节以及原告为制止侵权所支出的合理费用，酌情确定被告广东嘉泰贵金属经营有限公司就其生产行为向原告赔偿损失及为制止侵权的合理开支共计5万元，三被告就其共同销售行为向原告连带赔偿经济损失及为制止侵权的合理开支共计4万元。原告诉请的经济损失及合理开支过高部分，原审法院不予支持。六、被告广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司是被告广东嘉泰贵金属经营有限公司依法设立并领有营业执照的分支机构，在被告广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司的财产不足以清偿上述债务时，被告广东嘉泰贵金属经营有限公司应对被告广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司上述债务承担补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第（五）项、第（六）项、第二款、第四十八条第（一）项、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院判决如下：一、被告广东嘉泰贵金属经营有限公司、广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司、广州新影数字传媒有限公司立即停止侵犯原告广东原创动力文化传播有限公司涉案美术作品《喜羊羊》著作权的行为；二、被告广东嘉泰贵金属经营有限公司应于本判决生效之日起十日内就其生产行为连带赔偿原告广东原创动力文化传播有限公司经济损失及合理费用共计5万元；三、被告广东嘉泰贵金属经营有限公司、广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司、广州新影数字传媒有限公司应于本判决生效之日起十日内就其销售行为连带赔偿原告广东原创动力文化传播有限公司经济损失及合理费用共计4万元；四、被告广东嘉泰贵金属经营有限公司应对被告广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司上述债务承担补充清偿责任；五、驳回原告广东原创动力文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果三被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币2300元（已由原告广东原创动力文化传播有限公司预交），由被告广东嘉泰贵金属经营有限公司、广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司、广州新影数字传媒有限公司连带负担。被告广东嘉泰贵金属经营有限公司应对被告广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司上述债务承担补充清偿责任。
广东原创动力文化传播有限公司的一审诉讼请求：1、三被告立即停止生产、销售侵犯原告《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品著作权的“嘉禧999千足金晶美金天然水晶吊坠”商品的行为，销毁库存及模具，删除侵权网页；2、三被告赔偿原告经济损失10万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3、三被告承担本案诉讼费用。
被告广东嘉泰贵金属经营有限公司、广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求，如下：1、撤销原审判决第一至四项；2、诉讼费用，由被上诉人负担。其上诉理由，如下：一、上诉人销售的被控侵权商品是卡通生肖“羊”的造型，与另外十一个生肖形象设计风格一致，该卡通生肖“羊”的造型仅仅与原告声称其拥有著作权的卡通形象美术作品《喜洋洋》外形相似，但在诸多细节上存在差别，并非是抄袭原告的作品，并未侵犯被上诉人的著作权；二、上诉人并非被控侵权商品的生产者；三、上诉人没有侵权的故意；四、上诉人销售被控侵权商品时间很短，获利极少，一审判赔数额过高。
被上诉人广东原创动力文化传播有限公司二审口头答辩称：1、被控侵权商品使用的卡通形象与被上诉人享有著作权的《喜羊羊》美术作品形象基本一致，构成实质性相似；2、被控侵权商品包装袋、《合格证》、客服电话、网址都是上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司的，且《合格证》上有上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司的“嘉禧”商标，没有任何第三方的信息，完全符合产品质量法和民法通则上说的产品生产者、制造者；3、喜羊羊卡通形象全国家喻户晓，且被控侵权商品标注名称为“喜羊羊”，所以上诉人的侵权故意十分明显。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害作品复制权、发行权纠纷。
二审争议焦点在于：一是被控侵权商品是否使用了涉案《喜洋洋》美术作品的问题；二是上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司是否是侵权商品生产者的问题；三是两上诉人及原审被告的民事责任承担的问题。
争议焦点之一，关于被控侵权商品是否使用了涉案《喜洋洋》美术作品的问题。涉案《喜洋洋》美术作品已通过动画片的形式公开发表，两上诉人及原审被告均有条件接触到该涉案美术作品。经比对，被控侵权商品与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司请求保护的涉案《喜洋洋》美术作品形象基本一致。原审法院依法确认被控侵权商品使用了被上诉人广东原创动力文化传播有限公司享有权利的涉案美术作品，并无不当，本院予以维持。两上诉人辩称，被控侵权商品和涉案权利作品不一致，与事实不符，本院不予以采纳。
争议焦点之二，关于上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司是否是侵权商品生产者的问题。任何将自己商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。经查，侵权商品包装袋、《合格证》上均有“嘉禧”标识，而该标识为上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司的商标，《合格证》上还有上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司的名称、客服电话及网址，且未有指向第三方深圳满冠福珠宝有限公司的任何信息，故原审法院认定上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司是侵权商品的生产者，并无不当，本院予以维持。两上诉人此项上诉理由，与事实不符，本院不予以采纳。
争议焦点之三，关于两上诉人及原审被告的民事责任承担的问题。首先，上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司应当承担生产、销售侵权的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司未经被上诉人广东原创动力文化传播有限公司的授权，擅自生产、销售侵权商品，侵犯了被上诉人广东原创动力文化传播有限公司对涉案《喜洋洋》美术作品的复制权和发行权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司辩称“无侵权故意”，缺乏事实与法律依据，本院不予以采纳；其次，两上诉人及原审被告应当共同承担销售侵权的民事责任。侵权商品的销售网页页面载明由央财云城特购店发货并提供售后服务，卖家为央财云城特购店，经查，该店的经营者为原审被告广州新影数字传媒有限公司，侵权商品的发票载明销售单位为上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司，且加盖有该分公司的公章，上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司亦确认该侵权商品系由其销售，故原审法院认定两上诉人及原审被告共同销售侵权商品、以及共同侵犯了被上诉人广东原创动力文化传播有限公司对涉案《喜洋洋》美术作品的发行权，并无不当，两上诉人及原审被告就共同销售侵权，依法应当承担停止侵权、连带赔偿损失的民事责任；第三，本案赔偿损失数额的确定。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案实际损失、违法所得数额均不能确定，原审法院综合考虑“涉案美术作品的类型、侵权的性质、情节以及合理支出费用”因素，酌情确定上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司就生产侵权应承担的赔偿损失数额，以及两上诉人及原审被告就共同销售侵权应承担的共同连带赔偿损失数额，并无不当，本院予以维持。上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司是上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司依法设立并领有营业执照的分支机构，在上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司的财产不足以清偿上述债务时，上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司应对上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司的上述债务承担补充清偿责任。故两上诉人关于“赔偿数额不公”的此项上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予以采纳。原审被告广州新影数字传媒有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加本案诉讼活动，本案依法缺席判决。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。两上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2050元（两上诉人已预缴），由两上诉人及原审被告共同连带负担，上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司应对上诉人广东嘉泰贵金属经营有限公司深圳分公司本项款项承担补充清偿责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 翠 华
代理审判员 黄 瑜 瑜
代理审判员 潘 亮
二〇一六年六月一日
书 记 员 杨淦（兼）