浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1198号
上诉人（原审被告）：慈溪辰茂国脉酒店有限公司。住所地：浙江省慈溪市浒山街道南门大街***号。
法定代表人：陈均海，该公司总经理。
委托代理人：蔡建平，该公司工作人员。
上诉人（原审被告）：江涌清。
委托代理人：孙佰军，浙江煜华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钟良明。
委托代理人：金相成，浙江诺力亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘大林。
委托代理人：吴琼，浙江云驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆娇媚。
被上诉人（原审被告）：杭州义正装饰工程有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区怡乐银座*幢*单元***室。
法定代表人：王艳，该公司总经理。
上诉人慈溪辰茂国脉酒店有限公司（以下简称国脉酒店）、江涌清、钟良明因与被上诉人潘大林、陆娇媚、杭州义正装饰工程有限公司（以下简称义正公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2016年3月10日作出的（2015）甬慈浒民初字第974号民事判决，分别于2016年3月23日、2016年3月22日、2016年3月25日向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：慈溪市浒山新启点餐厅（以下简称新启点餐厅）系一家个体工商户，于2014年9月28日经工商登记成立，经营者为陆娇媚。2015年5月22日，新启点餐厅因故歇业，已经办理工商注销登记手续。义正公司成立日期为2014年9月16日，公司股东为公司法定代表人王艳。2014年4月1日，陆娇媚与国脉酒店签订房屋租赁合同，陆娇媚承租的房屋位于国脉酒店享有所有权的坐落于慈溪市浒山街道南门大街288号国脉酒店的五楼北边房屋及后阳台；租赁期限从2014年4月1日始至2020年6月30日止，其中“2020年4月1日至同年的6月30日”作为房屋装饰期补贴免收租金；每年租金260000元，于每年4月1日前支付；双方约定在租赁期内，该房屋及附属设施的维修责任由承租人负责，承租人应合理使用其承租的房屋及其附属设施，如因使用不当造成房屋及设施损坏，承租方应立即负责修复或经济赔偿，出租人对承租人装饰不负修缮义务；承租人如改变房屋内部结构、装修或设置对房屋的结构有影响的设备，设计规模、范围、工艺、用料等方案须事先征得出租方书面同意后方可施工；双方约定租赁合同终止（期满或提前解除），出租方应保证租赁房屋本身及附属设施、设备处于能够正常使用状态；房屋收回验收时，应由双方共同参与，如对装修器物等硬件设施、设备有异议的应当场提出，当场难以检测判断的，应于15日内向对方主张。2015年3月31日，国脉酒店与新启点餐厅终止该酒店五楼房屋的租赁关系。2015年4月1日，国脉酒店与案外人慈溪市程记餐厅（以下简称程记餐厅）签订房屋租赁合同，由案外人程记餐厅承租原由陆娇媚承租的房屋。案外人程记餐厅工商登记成立日期为2015年6月10日。2014年4月14日，以江涌清为甲方（委托方）与钟良明为乙方（受托方）签订装饰工程合同书。合同书约定装饰工程位于慈溪市浒山街道南门大街288号，施工面积为650平方米，总工期60天，施工时间从2014年4月18日始至2014年6月17日止，工程总造价900000元。约定在合同签订后预付总价30％，计270000元，施工进度木材进场前支付总价30％，计270000元，在泥工主体完成、木工初步完成前，支付工程总价37％，计333000元，竣工验收后付清余款27000元。在施工过程中，作为甲方应负责办理施工手续及确实需要拆改原建筑结构及设备管线的审批手续及图纸，不得强行拆改原建筑结构及各种设备管线，否则乙方有权不予执行，若甲方自行拆改的，乙方不负任何责任；甲方应全部腾空或部分腾空房屋，清除影响施工障碍物，对留存室内的家具及陈设应采取保护措施。乙方拟定施工方案与进度，严密组织，确保工期；严格按照设计图纸施工，确保施工质量；妥善保护留存的家具、陈设及施工周围的建筑物、设备管线；施工中未经委托方及有关部门的批准，不得拆改原建筑物结构及各种设备管线。装饰合同明确方某为施工现场施工方的施工负责人。2014年4月18日，以国脉酒店为甲方，与以钟良明为乙方签订零星工程安全责任书，该责任书明确国脉酒店应对施工现场的安全进行监督检查，不定期做好安全检查，督促施工现场安全隐患的整改；约定因违规操作导致安全事件发生，后果乙方自行承担。江涌清和钟良明在乙方签名处分别签名确认。2014年4月18日，钟良明指派的施工材料采购员至潘大林及证人侯某等人工作处，要求潘大林至国脉酒店五楼拆除墙壁。2014年4月19日，潘大林携带拆墙所需工具，领侯某等人至国脉酒店五楼，由钟良明指派的施工负责人方某与潘大林等人协商确定工资报酬，并由方某作出具体指示，明确潘大林等人应拆除的几堵墙壁。2014年4月20日下午4时许，潘大林在拆除电梯及配电房处原隔离墙时，因墙壁突然倒塌，倒塌的墙壁压伤潘大林的左大腿。事故发生后，潘大林被送往慈溪市人民医院进行抢救，后又被送往宁波市第二医院住院治疗。潘大林在伤势基本痊愈后，委托宁波三益司法鉴定所进行司法鉴定，该所出具司法鉴定意见书，认为潘大林损伤依照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》标准第2.5.36条规定，评定其伤残等级为五级；因伤休养期限及护理期限为安装义肢后60日，营养期限60日。本案立案前，原审法院委托杭州华硕司法鉴定所进行诉前司法鉴定，该所出具司法鉴定意见书，认为潘大林损伤依据浙高法（2004）264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第2.5.36条规定，评定潘大林伤残等级为五级；已经完全丧失劳动能力，误工期180日，护理期90日（1人护理），营养期90日。2014年10月期间，潘大林经宁波交康假肢矫形康复器材有限公司推荐，在该公司安装JKAKKX06碳纤多连杆液压大腿假肢，支付假肢费123000元。就潘大林主张假肢赔偿款，原审法院委托国家康复辅具研究中心进行诉前司法鉴定，该中心于2015年9月15日出具鉴定结论，认为作为辅助器具的赔偿费用应以安装普通适用型辅助器具为准；根据潘大林的状况及实际需要，应安装多轴膝储能脚大腿假肢，该假肢每具价格26500元，更换周期为三年，假肢维修费为总价格的10％，不包括安装假肢的交通、住宿等费用。原审另查明，潘大林户籍所在地在安徽省阜阳市颍泉区伍明镇许营行政村潘营49号。慈溪市公安局古塘派出所出具证明可知，潘大林自2008年6月始一直居住在浙江省慈溪市××街道开发区吉祥路，已办理暂住证。安徽省阜阳市颍泉区伍明镇寺前居民委员会及伍明派出所出具证明可知，潘大林父（潘之君，1950年4月27日出生）、母（黄玉英，1950年8月13日出生）均已年过六十，其父母共生育三子（潘子强、潘高杰、潘大林）一女（潘芳）；潘大林已婚，已经生育一子（潘心豪，2009年2月18日出生）一女（潘心悦，2004年9月5日出生）；潘大林父母及潘大林子女住址为安徽省阜阳市颍泉区伍明镇许营行政村潘营49号。事故发生后，已由钟良明支付潘大林部分医疗费33000元。
潘大林因本起事故所产生的各项损失，原审法院认定如下：1.医疗费：根据潘大林提供的医疗费票据，潘大林因本起事故共发生医疗费85398.60元。2.住院伙食补助费：住院43天，住院伙食补助费1290元。3.营养费：潘大林的营养期限为90天，根据潘大林病情，酌定营养费2700元。4.护理费：护理期限90天，住院43天，全部护理费6332元，出院47天，需要部分护理费3460元，合计护理费9792元。5.误工费：误工时间180天，误工费为26506元。6.残疾赔偿金：潘大林因本起事故构成五级伤残，潘大林主张残疾赔偿金按照2014年城镇居民标准计算应为529860元。7.被扶养人生活费：潘大林提供的宁波三益司法鉴定所出具的鉴定意见评定其伤残等级为五级与杭州华硕司法鉴定所出具的鉴定意见评定的其伤残等级相同，宁波三益司法鉴定所就潘大林伤残等级的鉴定结论合理，宁波三益司法鉴定所鉴定时间为2014年6月，潘大林父亲潘之君尚需潘大林扶养的期间为15年零10个月，潘大林母亲黄玉英尚需潘大林扶养的期间为16年零2个月，潘大林女儿潘心悦尚需扶养的期间为8年零3个月，潘大林儿子潘心豪尚需扶养的期间为12年零8个月，按宁波市2014年农村居民消费性支出16228元为基数，合计被扶养人生活费为232601元中的60％，计款139560.60元。8.交通费：根据潘大林的就医地点、陪同人数、次数，酌定交通费为2500元。9.住宿费：根据潘大林提供的住宿费发票，确定住宿费148元。10.残疾辅助器具费：潘大林已经安装假肢支出123000元，可使用5年，维修费12300元，合计135300元；本案潘大林残疾辅助器具更换周期暂定为20年，超过确定的给付年限，潘大林作为赔偿权利人可另行请求赔偿义务人继续给付残疾辅助器具费。故尚余15年按每3年更换一次计算，需要残疾辅助器具费132500元，修理费13250元，合计145750元；潘大林残疾辅助器具费总计为281050元。11.鉴定费：根据潘大林提供的鉴定费票据，认定鉴定费为5500元。12.精神损害抚慰金：本起事故造成潘大林五级伤残，根据双方当事人过错程度、损害后果等因素，酌定精神损害抚慰金25000元。
潘大林于2015年10月23日向原审法院提起诉讼，请求法院判令国脉酒店、陆娇媚、江涌清、钟良明、义正公司共同赔偿医疗费85398.60元、误工费31903元、护理费31903元、住院伙食补助费1505元、交通费3337元、住宿费148元、被扶养人生活费418395元、营养费10000元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费6500元、残疾赔偿金529860元、残疾辅助器具费945250元、假肢维修费94525元，各项合计2183724.60元。
国脉酒店在原审中辩称：国脉酒店将酒店五楼房屋出租给陆娇媚从事餐饮服务，双方已签订房屋租赁合同。陆娇媚将房屋交付钟良明进行装饰，国脉酒店与承租方及施工方也签订了安全施工责任书，督促陆娇媚及施工方钟良明在施工中注意安全。潘大林受钟良明的雇佣拆除墙壁，且在施工中人身遭受伤害，其损伤与国脉酒店无关，请求依法驳回潘大林对国脉酒店的诉讼请求。
陆娇媚在原审中辩称：陆娇媚与国脉酒店存在房屋租赁关系，陆娇媚与江涌清合伙经营新启点餐厅，拆除的墙壁产权属于国脉酒店，江涌清与钟良明、义正公司存在房屋装饰合同关系。潘大林受钟良明、义正公司的雇佣，在从事拆墙工作时受伤，其损伤应该由作为雇主的钟良明、义正公司承担责任。因国脉酒店存在疏于管理过失，也应适当承担民事赔偿责任。江涌清、陆娇媚无过错，不应承担民事赔偿责任。故请求依法驳回潘大林要求陆娇媚承担赔偿责任的诉讼请求。
江涌清在原审中辩称：江涌清受陆娇媚雇佣管理新启点餐厅经营，并受陆娇媚的委托与钟良明、义正公司签订房屋装饰合同。潘大林受钟良明雇佣在从事拆墙工作时受伤，应由钟良明承担赔偿责任。江涌清并无过错，不应对潘大林的损害承担赔偿责任。请求依法驳回潘大林对江涌清的诉讼请求。
钟良明在原审中辩称：江涌清与钟良明签订房屋装饰合同，按照合同的约定，应该由江涌清拆除影响装饰施工的墙壁。钟良明的施工现场负责人方某受江涌清委托出面召集潘大林等人从事拆墙工作，当时潘大林与方某口头达成承揽合同，约定一次性支付报酬为8000元。潘大林自己召集其余人员共同进行拆除墙壁工作。因潘大林与钟良明之间不存在雇佣关系，故应依法驳回潘大林要求钟良明赔偿损失的诉讼请求。
义正公司在原审中辩称：义正公司成立于2014年9月16日，钟良明并非公司的股东，钟良明以其个人名义与江涌清于2014年4月14日签订的装饰工程合同与义正公司无关。潘大林要求义正公司承担民事赔偿责任无事实与法律依据。请求驳回潘大林要求义正公司赔偿损失的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案当事人就实体责任承担的争议焦点为：1.潘大林与谁存在劳务关系或是承揽关系；2.江涌清与陆娇媚之间的法律关系、陆娇媚与江涌清应否对潘大林的人身损害承担民事赔偿责任；3.义正公司与钟良明之间的法律关系，义正公司应否对潘大林的人身损害承担民事赔偿责任；4.国脉酒店有无过错，应否对潘大林的人身损害承担民事赔偿责任；5.潘大林对其自身损害的发生是否存在过错，应否对其自身损害承担民事责任。关于争议焦点1，首先，潘大林拆除的是国脉酒店五楼配电房与餐厅的隔离墙，属于固定建筑。其次，根据江涌清与钟良明签订的装饰工程合同的约定，应由江涌清负责办理需要拆改原建筑结构或设备的审批手续或图纸，而被拆除的墙壁属于原房屋结构，不是如钟良明所述施工现场的障碍物；该合同还强调，若江涌清要强行拆改原建筑结构，钟良明有权不予执行，江涌清自行拆改的，钟良明不负任何责任；可知原建筑结构的拆改应由钟良明负责执行，钟良明认为江涌清提出的拆改不符合相关规定的有权拒绝拆改，江涌清若要强行拆改的，所产生的责任也应由江涌清承担；钟良明强调拆改墙壁属于影响施工进程的障碍物，但双方签订的装饰合同中并未明确该墙壁为障碍物，应由江涌清负责清理，钟良明所述内容也仅是其对合同文字理解分析得出的结论。第三，证人方某是受钟良明指派担任施工现场负责人，潘大林是由方某处采购员召集至施工现场，并由方某指示潘大林拆除墙壁，劳动报酬也由潘大林与方某协商确定。至于钟良明陈述江涌清与潘大林存在承揽合同关系，并未提供任何证据予以证明。确认个人劳务关系的核心是提供劳务方是否以提供劳务为内容及提供劳务方是否受接受劳务方控制、指挥、监督管理。结合本案实际，潘大林受钟良明方施工负责人方某的指派从事拆除墙壁的工作事实清楚，潘大林携带劳动工具至施工现场参与拆墙其出卖的也仅是基本的劳动力，是以劳务为内容。至于方某陈述其受江涌清委托召集潘大林、与潘大林协商劳动报酬，庭审中江涌清就方某陈述的事实已经予以否认，而钟良明也未提供证据证明。根据上述分析，可以认定潘大林与钟良明存在劳务关系，而非承揽关系。就本案争议焦点2，江涌清在答辩时称，江涌清系新启点餐厅员工，其受陆娇媚的委托与钟良明签订装饰工程合同，当陆娇媚在本案庭审中陈述其与江涌清存在合伙关系时，江涌清并未否认，江涌清还陈述两人未签订过书面的合伙协议，仅口头约定由陆娇媚出资金、江涌清提供技术共同经营新启点餐厅，故可以认定江涌清与陆娇媚存在合伙关系。故江涌清与钟良明签订的装饰工程合同，是陆娇媚与江涌清共同经营行为，共同经营所产生的法律责任，应由江涌清与陆娇媚共同承担，并互负连带责任。江涌清与钟良明签订的装饰工程合同，涉及的装饰面积达650平方米、装饰工程总价款900000元，按照《中华人民共和国建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定，作为建设方的江涌清应申请办理施工许可证，并选任具有相应资质的单位从事装饰工程的施工。钟良明作为自然人，并不具备该工程施工所需的资质。钟良明在完成装饰工程时潘大林遭受人身损害，江涌清存在选任过失，陆娇媚作为江涌清的合伙人，应由江涌清与陆娇媚共同对潘大林所遭受的人身损害承担相应的民事赔偿责任。就本案争议焦点3，义正公司作为企业法人，其成立时间为2014年9月16日。钟良明与江涌清签订合同时间为2014年4月14日，装饰合同签订时间在义正公司成立之前，钟良明既非义正公司的法定代表人，也非义正公司的股东，钟良明作为民事行为的实施人应对其所实施的民事行为承担民事责任，在无合同约定或法律明文规定前提下，义正公司不应替他人的民事行为承担民事责任。就本案争议焦点4，潘大林拆除的墙壁位于国脉酒店五楼内，是配电房与餐厅的隔离墙壁，虽非承重墙壁，但是砖块砌建的固定建筑，该墙壁的产权属于国脉酒店，在国脉酒店与陆娇媚签订的房屋租赁合同中，双方明确约定如果承租方改变房屋内部结构、装修或设置对房屋的结构有影响的设备，应事先征得出租方的同意。潘大林在拆除该墙壁时，作为承租方的陆娇媚或江涌清是否已经征得国脉酒店的同意，按照江涌清的陈述其已以口头形式征得了国脉酒店的认同，但未提供证据；而国脉酒店庭审中明确否认江涌清在拆墙前已征得国脉酒店同意。再结合国脉酒店与钟良明在施工前签订的零星工程安全责任书，责任书明确国脉酒店对施工现场负有安全监督的责任，国脉酒店承诺会不定期做好安全检查、督促安全隐患的整改。国脉酒店在潘大林前后两天拆除配电房与餐厅隔离墙的时间内，均未明确予以制止，也未要求施工方对可能存在的隐患施工予以整改，国脉酒店管理上存在过错，国脉酒店的不作为行为与潘大林遭受人身损害的后果存在一定的因果关系，故国脉酒店应对其不作为的过错行为致潘大林的人身损害承担相应的赔偿责任。就本案争议焦点5，潘大林携带工具在施工现场拆除墙壁的过程中，因墙体突然倒塌压伤了潘大林的左大腿，墙体倒塌直接原因是潘大林的拆墙行为，潘大林在拆墙体时并未尽自身安全的注意义务，存在一定的过错，无证据可证明潘大林受伤属于潘大林的故意或重大过失，但潘大林因对其自身损害存在过错明显，故可以减轻本起事故的民事责任主体的民事赔偿责任。因义正公司非涉案装饰合同当事人，也无证据证明其为装饰合同的实际施工人，故义正公司就潘大林因本次事故所受损害不负民事赔偿责任。综合分析潘大林、国脉酒店、陆娇媚、江涌清及钟良明在本次事故中的过错行为与潘大林人身损害结果之间的原因力大小，潘大林因其人身损害所造成的损失，酌情由潘大林承担自身损害15％的民事责任，国脉酒店承担5％的民事赔偿责任，陆娇媚与江涌清共同承担20％的民事赔偿责任，钟良明承担60％的民事赔偿责任。潘大林因其人身损害所遭受的精神损害，酌情由国脉酒店赔偿潘大林精神损害抚慰金1470元，陆娇媚与江涌清共同赔偿潘大林精神损害抚慰金5880元，钟良明赔偿潘大林精神损害抚慰金17650元。陆娇媚与江涌清就两人应共同承担的民事赔偿责任互负连带责任。潘大林所主张残疾赔偿金与残疾辅助器具费暂定为20年，超过确定期限的，潘大林作为赔偿权利人可以向人民法院起诉请求继续给付。潘大林诉请中超出原审法院认定的各项财产损失，因无事实与法律依据，原审法院难以支持。义正公司未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理本案。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款及第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、钟良明赔偿潘大林医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、鉴定费等合计1084305.20元中的60％，计款650583.12元；钟良明赔偿潘大林精神损害抚慰金25000元中的17650元；两项合计668233.12元，扣除钟良明已支付的33000元，尚应支付635233.12元，款于本判决生效后十日内履行；二、陆娇媚与江涌清共同赔偿潘大林医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、鉴定费等合计1084305.20元中的20％，计款216861.04元；陆娇媚与江涌清共同赔偿潘大林精神损害抚慰金5880元；两项合计222741.04元，款于本判决生效后十日内履行，并由陆娇媚与江涌清互负连带责任；三、国脉酒店赔偿潘大林医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、鉴定费等合计1084305.20元中的5％，计款54215.26元；国脉酒店赔偿潘大林精神损害抚慰金1470元；两项合计55685.26元，款于本判决生效后十日内履行；四、驳回潘大林其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费24”270元，由潘大林负担10970元，国脉酒店负担780元，陆娇媚及江涌清共同负担3130元，钟良明负担9390元，在本判决生效后七日内交纳原审法院。
宣判后，国脉酒店、江涌清、钟良明均不服，向本院提起上诉。国脉酒店上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，国脉酒店不应承担赔偿责任。事实和理由如下：一、国脉酒店和潘大林之间不具有作为的义务。1.国脉酒店不具有法律规定的作为义务。根据原审查明的事实，潘大林和钟良明之间存在雇佣关系，国脉酒店仅与陆娇媚之间存在租赁合同关系，和潘大林之间不存在任何关系。租赁关系成立后，国脉酒店已经将房屋交付给承租人陆娇媚，国脉酒店作为出租方不具有保障承租人装修过程中施工人员的安全保障义务。2.国脉酒店与潘大林之间不具有合同约定的作为义务。国脉酒店员工与江涌清、钟良明之间签订的零星工程安全责任书，该责任书原本适用的范围是国脉酒店根据公司内部管理需要，国脉酒店作为发包人与施工单位确定的责任样本，国脉酒店员工对责任书版本不了解导致签订了责任书，该责任书不应作为认定本案事实的依据。即使该责任书可以作为本案定案依据，结合国脉酒店与陆娇媚租赁合同关系，责任书中关于国脉酒店应对施工现场的安全进行监督检查，不定期做好安全检查，督促施工现场安全隐患的整改的约定，应理解为国脉酒店对施工单位是否实施破坏房屋结构或可能对房屋安全造成隐患的施工行为进行监督的权利，并不属于法律上的义务。另外，该责任书约定因违规操作致发生安全事件，后果由乙方江涌清、钟良明自行承担，该约定应认定有效。3.国脉酒店不具有当事人之间特殊关系引起的作为义务。国脉酒店和潘大林之间并无任何法律关系，也不可能有作为义务。二、国脉酒店不具有行为能力。国脉酒店出租给陆娇媚的房屋系独立的半封闭空间，且陆娇媚承租的600平方米面积包含了电梯口区域的全部面积，装修期间施工单位对电梯进行了封闭，国脉酒店对装修工程施工过程不知情，也没有监督的权利和义务，不具有作为的能力。三、潘大林受伤行为与国脉酒店不具有法律上的因果关系。潘大林受伤系承租人雇佣了没有资质的钟良明从事装修活动及自身未尽安全注意义务等原因所致，承租人在装修及拆除墙壁时是否征得国脉酒店的同意，与潘大林受伤并不存在因果关系。四、不作为侵权构成要件要求行为人有过错。虽然租赁合同约定如果承租方改变房屋内部结构、装修或设置对房屋结构有影响的设备应事先征得出租方的同意，即国脉酒店有权对承租人改变房屋结构行为提出异议，但该约定是国脉酒店基于物的所有权对保护自身房屋完整性出发的，国脉酒店未明确制止系未行使自身权利，并不能认定国脉酒店违反了法定义务。综上，原审判决加大了房屋租赁合同中出租人的义务范围。请求撤销原判第三项，依法改判驳回潘大林对国脉酒店的诉讼请求。
江涌清向本院上诉称：一、江涌清没有选任过失。潘大林系在拆除墙壁时被倒塌的墙壁压伤，而拆除楼内的墙壁不需要资质。钟良明签订合同时义正公司尚在筹备中，钟良明在义正公司成立后担任公司监事，实际上是代表义正公司与江涌清签订合同。二、江涌清系代表陆娇媚签订装饰合同，不应由江涌清承担赔偿责任。江涌清是陆娇媚的员工，帮助陆娇媚管理新启点餐厅，代表陆娇媚签订装饰合同。因江涌清有管理餐厅的经验，除工资外陆娇媚给予江涌清新启点餐厅10%的干股，江涌清并非餐厅的合伙人，对外也是隐名的，对外应先由陆娇媚承担责任而后再内部分担，不应直接判决江涌清对外承担赔偿责任。三、赔偿项目错误。潘大林是农村户口，应按农村居民标准计算残疾赔偿金。假肢费应按法院委托鉴定后的意见为准，假肢每具价格26500元，更换周期三年，维修费为假肢总价格的10%，潘大林购置假肢超标费用应由其自己承担。综上，原审判决错误，请求二审法院撤销原判第二项，将本案发回重审或查明事实后依法改判驳回潘大林对江涌清的诉讼请求。
钟良明向本院上诉称：一、原审判决部分事实认定错误。根据原审法院调查及本案证据，钟良明和江涌清签订装饰工程合同书，后钟良明与施工负责人方某到场后发现现场一片狼藉，指出涉案墙体需要江涌清一方拆除，后钟良明安排工程负责人方某与江涌清交涉，钟良明便离开施工地点回杭州了。方某告知江涌清后，江涌清让方某帮助找人，方某让下面的采购员帮助联系，潘大林到达现场，经查勘需要拆除的墙壁要价为8000元，方某将情况告知江涌清，江涌清同意了。潘大林自己找了工人到现场拆墙，且支付工人工资200元每天，潘大林受伤后江涌清第一时间给方某3000元，委托方某负责为潘大林挂号，后又拿出30000元委托钟良明送到医院。二、原审判决部分理由不能成立。原审判决认为潘大林与钟良明之间形成劳务关系错误。根据合同约定，甲方应全部腾空房屋，消除影响施工的障碍物，障碍物当然包括涉案需要拆除的墙壁。方某是受江涌清的委托还是受钟良明指派将涉案墙壁的业务交由潘大林完成，原审法院并未充分阐明，仅凭庭审中江涌清的否认便认定不是江涌清委托方某安排潘大林拆墙，而对方某的证人证言不予采信。江涌清在原审庭审中认可方某所述后来是一个叫老九的人拆除的，也付了老九承揽报酬，但其称是钟良明出具的收据，该收据在陆娇媚处，该证据可以证明事实但江涌清却不提供，应认定该墙壁系江涌清方拆除，方某受江涌清委托与潘大林商谈拆墙事宜，原审判决认定潘大林与钟良明形成劳务关系错误。无论潘大林是与钟良明形成法律关系，还是与江涌清形成法律关系，均应认定为承揽关系，原审法院认定为劳务关系错误。根据证人侯某的陈述，是潘大林让其去拆墙的，潘大林支付每天200元的工资，拆墙工具自带，潘大林本人在原审庭审中也陈述价格是与方某谈的，是8000元，拆墙工具自带，足以认定潘大林是承揽拆墙业务。基于潘大林承揽拆墙业务，与责任人形成的是承揽合同关系，其损失应由潘大林自行承担。综上，请求二审法院撤销原判第一项，依法改判驳回潘大林对钟良明的诉讼请求。
潘大林辩称：国脉酒店和陆娇媚在租赁合同中约定承租方对承租房屋改变结构需要经过出租方的同意，国脉酒店和钟良明签订的零星工程安全责任书更明确国脉酒店对工程负有管理责任，国脉酒店对工程施工存在管理上的过错，与潘大林遭受人身损害存在因果关系，原审判决国脉酒店承担部分赔偿责任正确。潘大林与钟良明之间存在劳务关系，并非承揽关系，钟良明事发后支付33000元款项系事实，钟良明对此予以否认与事实不符，原审法院认定事实正确。涉案装饰工程目的在于商业使用，需要施工资质，江涌清认为不需要资质没有依据。江涌清在原审中承认其和陆娇媚系合伙关系，原审判决江涌清和陆娇媚承担共同赔偿责任正确，潘大林在城市生活十多年，原审法院按照城镇居民标准计算损失正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陆娇媚未作答辩。
义正公司未作答辩。
二审中，江涌清提供证据如下：证据1，浙江省社会保险参保证明（个人专用）一份，拟证明江涌清系新启点餐厅员工，并非合伙人。证据2，义正公司登记信息一份，拟证明钟良明系义正公司监事。经质证，潘大林对证据1的真实性无异议，但认为不能证明其主张，江涌清在原审中承认其系新启点餐厅合伙人，证据2与本案无关联性。国脉酒店对证据1、证据2无异议。钟良明认为证据1关于新启点餐厅为江涌清缴纳社会保险与江涌清系新启点餐厅合伙人并不矛盾，证据2在事故发生之后，和本案无关。本院认为，江涌清在原审中认可其和陆娇媚存在合伙关系，其以自己名义对外签订合同也事实上进行共同经营行为，与江涌清作为员工参加社会保险两者并不矛盾。本案事故发生时，义正公司尚未成立，也没有证据证明钟良明的行为系义正公司筹建前的经营行为，故该证据和本案无关联性。钟良明提供装修图纸一份，拟证明钟良明系按图纸施工，施工图纸上并不包含涉案墙体。经质证，潘大林认为该图纸是否系合同附件不清楚，对该证据真实性、合法性无法确认。国脉酒店认为如何装修与国脉酒店无关。江涌清认为拆墙不属于合同约定发包方排除障碍的义务。本院认为，钟良明和江涌清之间的权利义务应按照合同约定履行，设计施工图中未反映涉案墙体并不能否定钟良明的施工负责人方某找来潘大林进行拆墙的事实。钟良明向本院申请向证人钟勇敢调查取证，该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条之规定，故不予准许。国脉酒店、潘大林、陆娇媚、义正公司未提供新的证据，陆娇媚、义正公司未发表质证意见，视为放弃权利。
综上，本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据本案查明的事实，潘大林在拆除墙壁过程中遭受人身损害系事实，争议在于各当事人如何承担赔偿责任。结合本案证据，本院认为，国脉酒店和陆娇媚之间系租赁合同关系，钟良明和江涌清之间系承揽关系，江涌清和陆娇媚之间系合伙关系，在新启点餐厅成立前租赁房屋进行装饰施工，陆娇媚与国脉酒店签订租赁合同，江涌清与钟良明签订施工合同，系合伙中的共同经营行为，事故发生后本案诉讼前新启点餐厅注销，陆娇媚和江涌清作为合伙人应对经营过程中的行为承担相应的法律责任。关于江涌清是否承担赔偿责任。江涌清主张其是新启点餐厅的员工，并非合伙人，其受陆娇媚的委托与钟良明签订合同，不应承担责任，但根据江涌清、陆娇媚在原审中的陈述，江涌清和陆娇媚口头约定由陆娇媚出资金、江涌清提供技术共同经营新启点餐厅，江涌清签订合同也事实上从事共同经营活动，现新启点餐厅已注销，潘大林有权请求陆娇媚、江涌清承担法律责任。钟良明无施工资质，不具备相应的安全生产条件，原审法院认定江涌清存在选任上的过失，判令陆娇媚、江涌清共同承担20%的赔偿责任，有相应的事实和法律依据。关于钟良明是否承担赔偿责任。结合本案证据，潘大林与钟良明之间并无书面合同，双方对系劳务关系或承揽关系存在争议，但潘大林是受钟良明指派的施工负责人方某找来拆墙，拆除哪些墙壁系受方某的指示，潘大林提供的主要是劳务本身，原审法院认定潘大林和钟良明之间形成劳务关系有相应的证据支持，原审法院对此进行了较为详细的分析，本院不予赘述。钟良明称方某系受江涌清的委托帮忙找潘大林拆墙，但江涌清对此予以否认，钟良明也未能提供证据予以证实，故本院不予采纳。钟良明作为施工方，在施工过程中负有安全管理义务，原审判令钟良明承担60%的赔偿责任，并无不当。关于国脉酒店是否承担赔偿责任。根据房屋租赁合同的约定，如果承租方改变房屋内部结构、装修或设置对房屋的结构有影响的设备应事先征得出租方的同意，同时国脉酒店和钟良明签订零星工程安全责任书，明确了国脉酒店对装饰工程施工过程中的安全监督检查义务，涉案被拆除的是电梯及配电房处的隔离墙，原审法院认为国脉酒店存在过错并判令其承担5%的赔偿责任，并无不当。潘大林在拆墙过程中未注意施工安全，自身对损害的发生存在过错，也应承担相应的责任。本案钟良明签订合同及事故发生均在义正公司成立之前，也没有证据证明钟良明的行为系义正公司成立前的经营行为，原审驳回潘大林要求义正公司赔偿的诉讼请求，符合法律规定。关于损失的认定。根据慈溪市公安局古塘派出所出具的证明，潘大林虽系农村户口，但从2008年以来长期居住在慈溪市××街道开发区，工作和生活来源于城镇，原审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，符合法律规定，安装假肢所需的残疾辅助器具费系潘大林伤残后必要的合理的费用，原审法院根据国家康复辅具研究中心出具的鉴定结论和已实际发生的残疾辅助器具费计算残疾辅助器具费281050元，并无不当。综上，上诉人国脉酒店、江涌清、钟良明之上诉，理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16274元，由慈溪辰茂国脉酒店有限公司负担1192元，江涌清负担4600元，钟良明负担10482元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴节祥
审 判 员 陈 艳
审 判 员 王 慧
二〇一六年六月一日
代书记员 沈 妍