湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘13刑终270号
原公诉机关娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宁志明，男，1977年9月28日出生于湖南省邵东县，汉族，小学文化，无业，住邵东县。因犯故意伤害罪，2005年5月12日被判处有期徒刑一年六个月，2006年3月31日减刑释放。因犯非法拘禁罪，2009年12月14日被判处管制二年。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年7月8日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕，同年7月17日被取保候审,2016年2月26日被逮捕。
辩护人刘峰，湖南宇能律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗智，男，1985年6月16日出生于湖南省涟源市，汉族，小学文化，无业，现住娄底市娄星区。因犯开设赌场罪，2013年1月14日被判处拘役六个月，缓刑六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年5月25日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，同年8月3日被监视居住,2016年8月19日被逮捕。
辩护人贺春林，湖南宇能律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾博能，男，1983年3月13日出生于湖南省娄底市娄星区，汉族，高中文化，无业，住娄底市娄星区。因犯故意伤害罪，2005年5月12日被判处有期徒刑三年。因犯非法拘禁罪，2009年12月14日被判处有期徒刑一年，2010年6月29日减刑释放。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年7月8日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。
辩护人吴宝红,湖南宇能律师事务所律师。
辩护人黎奇，湖南星奥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宁凤辉，男，1978年7月16日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，无业，住邵东县。因犯非法拘禁罪，2009年12月14日被判处管制一年。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年5月13日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。
辩护人刘石永，湖南宇能律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘金，男，1990年1月10日出生于湖南省娄底市娄星区，汉族，初中文化，无业，住娄底市娄星区。因犯抢劫罪，2010年10月8日被判处有期徒刑二年六个月，2012年5月4日减刑释放。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年5月13日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。
辩护人罗孝仁，湖南晨晖律师事务所律师。
原审被告人周殿初，男，1966年10月15日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业，住涟源市。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年6月17日被刑事拘留，同年6月24日被取保候审。
原审被告人宁志聪，男，1982年8月28日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，无业，住邵东县。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年5月13日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，同年7月17日被取保候审。
原审被告人扶军，男，1987年10月23日出生于湖南省娄底市娄星区，汉族，初中文化，无业，住娄底市娄星区。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年5月13日被刑事拘留，同年6月18日被取保候审。
原审被告人扶兵，男，1989年4月16日出生于湖南省娄底市娄星区，汉族，初中文化，无业，住娄底市娄星区。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年5月13日被刑事拘留，同年6月18日被取保候审。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理娄底市娄星区人民检察院指控被告人宁志明、曾博能等9人涉嫌犯开设赌场罪一案，于2016年8月24日作出（2016）湘1302刑初61号刑事判决。被告人宁志明、罗智、曾博能、宁凤辉、刘金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定,2014年7月，被告人宁志明、周殿初经商议，决定在娄底开设一家利用电子游戏机组织赌博活动的动漫游戏城，二人各占股50%，按照股份比例出资分红，宁志明的出资先由周殿初筹措垫付。二人商定后，分别委派被告人罗智、宁志聪寻找场地，确定后由罗智、宁志明以年租金156800元从房主王应胜处租赁了位于娄底影业街的临街门面作为动漫城的场所，再由二人负责进行了装修，于2014年10月初取名为“熊出没动漫城”，分为二个班组、全天24小时对外营业，先后设置了8组8台“西游争霸”、7组7台“水浒传”、8组8台“单挑王”、1组8台“单双和”、2组16台“汗血宝马”、1组10台“99炮捕鱼”电子游戏机招引他人参与电游赌博活动。该27组57台电游赌博机以及电子管理系统由宁志明、周殿初等人陆续从广州番禺的陈述超、高财坤（均另案处理）等人处购进，均具有设定赔率、以小博大、押分退分的功能，参赌人员按1：1、1：20、1：100的人民币兑点值的比例买分上分，并在游戏机上押分赌博，下机后再根据输赢情况以买分的标准退分兑现。经鉴定，至2015年5月11日，“熊出没动漫城”赌场在经营期间累计收取赌资6380.5398万元，营业收入累计863.9256万元，实际获利507.5万元。具体事实如下：
“熊出没动漫城”赌场由被告人宁志明、周殿初共同出资，宁志明负责具体管理，雇佣他人维持赌场经营。
被告人罗智以每月10000元的报酬受雇于被告人周殿初负责赌场的财务，以其妻子黄晓露（另案处理）的名义在中国农业银行开设账户，统一收取、保管、支出赌场资金，以及维修、调试赌博游戏机，从该赌场获利约11万元。
被告人曾博能以每月6000元的报酬受雇于宁志明，协助管理赌场内的大小事务，共计获利2.2万元。
被告人宁志聪受被告人宁志明的邀请，以每月4000元的报酬受雇该赌场，担任值班经理，负责管理当班工作人员、吧台收银、给游戏卡充值、结算当班营业额、给赌博机“打码”、维修赌博游戏机以及处理游戏厅内突发事件等，共计获利46600元。
被告人宁凤辉受被告人曾博能邀请，以每月3500元的报酬受雇于该赌场，负责给“单双和”赌博机的参赌人员上分、下分、结算赌资，共计获利1.5万元。
被告人刘金经他人介绍，于2015年2月28日起以每月3500元的报酬受雇于该赌场，负责为该赌场看场望风，还为参赌人员上分充值、递卡以及维修赌博游戏机，共计获利9375元。
被告人扶军于2015年1月起，以每月3500元的报酬应聘至该赌场工作，负责为“单双和”赌博机的参赌人员上分、下分，结算赌资，以及帮参赌人员上分充值、递卡，获利共计13600元。
被告人扶兵经被告人扶军介绍，于2015年2月28日起以每月3500元的报酬应聘至该赌场工作，负责为“单挑王”游戏机的赌客上分、下分及结算赌资，还帮参赌人员上分充值，获利共计7000元。
2015年5月11日，娄底市公安局接群众举报对该动漫城进行了查处，现场起获上述电游赌博机，并抓获了被告人宁志聪、宁凤辉、刘金、扶军、扶兵等人。
2015年6月17日、7月8日，被告人周殿初、宁志明、曾博能先后到娄底市公安局投案。
被告人宁志明、周殿初到案后共同协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，被告人周殿初还与被告人罗智共同协助公安机关抓获了其他犯罪嫌疑人。
案发后，被告人宁志明、周殿初、罗智、宁志聪、刘金、扶军、扶兵分别向娄底市公安局退缴违法所得60万元、l03.12万元、93200元、30000元、8751元、13600元、7000元，娄底市公安局依法予以扣押并从黄晓露处收缴赌场资金332500元。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、户籍证明、抓获经过、扣押清单、娄底市公安局赌博机认定书、银行交易详单、判决书等书证；2、现场勘验检查笔录、辨认笔录；3、证人孙安勇、罗某等人的证言；4、电子数据检验报告书、录像光盘；5、被告人宁志明等人的供述。
原审认为，被告人宁志明、周殿初、罗智、曾博能、宁凤辉、宁志聪、刘金、扶军、扶兵以营利为目的，共同在公共场所设置赌博机开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人宁志明、周殿初均起了主要作用，系主犯。被告人罗智、曾博能、宁凤辉、宁志聪、刘金、扶军、扶兵起了次要作用，均系从犯。被告人宁志明、周殿初、曾博能在案发后能主动投案，并如实供述其犯罪事实，均具有自首情节。被告人宁志明、周殿初、罗智到案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，查证属实，具有立功表现。根据以上情节，依法对被告人宁志明、周殿初予以从轻处罚，对被告人罗智、曾博能、宁凤辉、宁志聪、刘金、扶军、扶兵予以减轻处罚。被告人曾博能、刘金系因故意犯罪被判处有期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对被告人曾博能、刘金予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条之规定，判决：一、被告人宁志明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金二十万元；被告人周殿初犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十万元（已缴纳）；被告人曾博能犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金五万元；被告人罗智犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金十万元；被告人宁凤辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金三万元；被告人刘金犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金三万元；被告人宁志聪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金五万元（已缴纳）；被告人扶军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金三万元（已缴纳）；被告人扶兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金三万元（已缴纳）。二、对娄底市公安局从被告人宁志明处收缴的赃款60万元、被告人周殿初处收缴的赃款l03.12万元、被告人罗智处收缴的赃款93200元、被告人宁志聪处收缴的赃款30000元、被告人刘金处收缴的赃款8751元、被告人扶军处收缴的赃款13600元、被告人扶兵处收缴的赃款7000元，以及娄底市公安局依法予以扣押并从黄晓露处收缴赌场资金332500元，共计2116251元予以没收，上缴国库。
原审宣判后，被告人宁志明、罗智、曾博能、宁凤辉、刘金及其辩护人提出原审量刑过重，上诉人曾博能的辩护人提出应该扣除部分二手游戏机中存留下的数据来认定营业额。上诉人刘金及其辩护人认为刘金只是在赌场打工，不构成开设赌场罪。
经审理查明，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。另查明,二审审理期间，上诉人曾博能协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
认定上述立功事实的证据有:举报信、娄底市看守所的情况说明、抓获经过、网上逃犯登记表、被抓获的犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的其他材料。
本院认为，上诉人宁志明、罗智、曾博能、宁凤辉、刘金和原审被告人周殿初、宁志聪、扶军、扶兵以营利为目的，共同在公共场所设置赌博机开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人宁志明和原审被告人周殿初起了主要作用，均系主犯。上诉人罗智、曾博能、宁凤辉、刘金和原审被告人宁志聪、扶军、扶兵起了次要作用，均系从犯，依法可减轻处罚。上诉人宁志明、曾博能和原审被告人周殿初在案发后能主动投案，并如实供述其犯罪事实，均具有自首情节，依法可从轻处罚。上诉人宁志明、罗智、曾博能和原审被告人周殿初到案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，查证属实，具有立功表现，依法从轻处罚，曾博能的辩护人所提的曾博能在二审期间具有一般立功表现可以从轻处罚的意见与事实相符，本院予以采纳。上诉人曾博能、刘金系因故意犯罪被判处有期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。上诉人曾博能的辩护人提出应该扣除部分二手游戏机中存留的数据来计算营业额。经查，宁志明等人在购买游戏机开设赌场一段时间后，另外采购了一套一卡通娱乐管理系统，对赌场游戏卡的充值、退分予以记录和管理，公安机关查获赌场后委托鉴定机构对游戏机和管理系统中的数据进行鉴定，鉴定机构所计算的均是一卡通管理系统进入该赌场后产生的数据，并不包括赌场内少量二手游戏机被购买之前的记录，原审法院认定鉴定机构鉴定得出的营业额，符合客观情况，辩护人的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人刘金及其辩护人提出刘金只是受雇佣为赌场帮工的人员，不构成开设赌场罪。经查，上诉人刘金明知他人实施开设赌场犯罪，而在赌场内负责看守并结算赌资,系开设赌场的共犯，上诉人刘金及其辩护人的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人宁志明、罗智及其辩护人提出原审量刑过重。经查，原审根据宁志明、罗智的犯罪事实、性质、情节及犯罪后的表现，对其判处相应的刑罚，量刑适当，该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人宁凤辉、刘金及其辩护人提出原审量刑过重。经查，宁凤辉和刘金均系从犯，未参与赌场利润分成，刘金参与赌场时间较短，原审对宁凤辉和刘金的量刑偏重，上诉人宁凤辉和刘金的上诉意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条之规定，判决如下：
一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302刑初61号刑事判决第一项和第二项对被告人宁志明、罗智、周殿初、宁志聪、扶军、扶兵的定罪量刑以及对被告人曾博能、宁凤辉、刘金的定罪；
二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302刑初61号刑事判决第一项对被告人曾博能、宁凤辉、刘金的量刑；
三、上诉人曾博能犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年7月8日起至2017年7月7日止。）
上诉人宁凤辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年5月13日起至2017年9月12日止。）
上诉人刘金犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年5月13日起至2017年7月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琼
审 判 员 贺 丽
代理审判员 童丁玲
二〇一七年一月十二日
书 记 员 成颖辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。