江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8859号
上诉人（原审被告）：南京云隧通网络科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区秦淮路100号海通大厦401室。
法定代表人：黄婷婷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁达，江苏丰硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张粉红，女，汉族，1975年9月22日生，住甘肃省镇原县。
委托诉讼代理人：袁斌，江苏宁权律师事务所律师。
上诉人南京云隧通网络科技有限公司（以下简称云隧通公司）与被上诉人张粉红技术合同纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
云隧通公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.在查清事实的基础上，依法改判；3.被上诉人张粉红承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认为，云隧通公司提交的涉案商城加盟商管理后台打印件不能证明云隧通公司将涉案商城交付给张粉红，张粉红已可以独立运营涉案商城。而云隧通公司认为，依据涉案合同第5.1条的约定，“乙方（张粉红）所获得产品的销售收入，全部归乙方所有，甲方（云隧通公司）不参与分成，乙方如需使用甲方公司支付宝接口时所得销售利润达到500元，即可申请结算，甲方在2个工作日内将款项汇至乙方账户”。从云隧通公司所提交的涉案商城加盟商管理后台打印件可以看出，张粉红曾申请结算利润，由此可知云隧通公司已将涉案商城以及商城后台的用户名、密码交付给张粉红，张粉红已经可以独立运营涉案商城。2.一审法院认为，云隧通公司没有提供合作期间网站的建设和维护，商城产品的推荐和上传，相关技术的服务和咨询，运营中的服务和引导，对张粉红进行必要的技术培训，并提供各大搜索引擎的排名，属于未履行合同约定的绝大部分义务，致使合同目的不能实现。而云隧通公司认为，因双方合同已经到期，商城已自动关闭，这是云隧通公司不能提供充分证据的客观因素。一审法院把这种客观因素所造成的不利后果全部由云隧通公司承担，做法欠妥。另外，涉案合同第6.2条约定，“甲方为乙方搭建商城里具备的产品全部为推荐或代买和代购，乙方可自主选择上下架”，故商城产品上下架应由张粉红自行选择。综上，云隧通公司已依约履行了合同主要义务，张粉红不能获利的原因在于其自身的经营问题，与云隧通公司无关。即使云隧通公司在宣传和推广方面存在不足，也只能构成瑕疵履行，而非未履行绝大部分合同义务致使合同目的落空。
张粉红辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
张粉红向一审法院起诉请求：1.云隧通公司支付赔偿款36800元；2.云隧通公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：
2016年3月13日，张粉红（乙方）与被告云隧通公司（甲方）签订《合作协议》一份。其中，第一条、合作方式约定：乙方加入云联天下——网店大联盟，甲方为乙方制作独立域名的网上商城，提供合作期间网站的建设和维护，商城产品的推荐和上传，相关技术的服务和咨询，运营中的辅助和引导，乙方将独立运营此商城；甲方为乙方提供网站制作及维护服务，乙方的经营行为及网站上传内容等乙方自行负责；甲方与乙方的合作期限为2016年3月13日到2017年3月12日为止；合作期最后一个月之前，甲方有义务通知乙方“合作期将尽，是否续签合作协议”，如乙方续签合同，甲方应无条件与乙方续签合同；合同到期续约，续约合约时乙方只需要每年向甲方交纳网站维护管理费500元人民币，除此之外甲方不得以任何名义向乙方收取任何其它费用；第三条、甲方的义务为：（1）甲方为乙方制作可以独立运营的网站，并负责网站的技术维护，保证网站的正常运行；（2）甲方为乙方提供开拓市场的推广方案（人员培训、市场推广、市场营销等方面）；（3）甲方有义务使乙方商城的产品在技术上、功能上、界面美观等方面保持先进性；（4）甲方将全天24小时为乙方提供技术支持服务；（5）甲方将对乙方的个人信息（身份信息、联系方式、家庭住址等）具有保密义务，不得以商业目的透露其信息，否则甲方将承担相应的法律责任；（6）甲方在接到乙方订单24小时内发货，如特殊情况不能按时发货必须告知乙方；（7）甲方为乙方提供销售的产品有任何产品质量问题，七天无理由退换货；（8）甲方应遵守国家的相关法律法规，保证乙方商城的正常经营；第四条、技术服务及商城制作费用为:甲方为特约代理商商城网站产品提供技术支持及维护服务，乙方需向甲方缴纳技术服务费36800元人民币，乙方缴纳的相关费用为终身合作费用，除此之外乙方每年续签合约仅需向甲方缴纳500元网站维护管理费，除此之外甲方不得以任何名义向乙方收取任何其它费用；第六条、产品体系为：乙方可以根据实际情况对自己的网站产品自主上传广告和上传产品定价，甲方为乙方搭建商城里具备的产品全部为推荐或代买和代购，乙方可自主选择上下架；第八条、合作保障：保证合作后3-5个工作日内交付商城，提供百度、搜狗、360、SOSO等各大搜索引擎排名，网络优化，网店活动策划等营销方案，提升知名度，信誉度，品牌度，辅助乙方实现利润最大化，乙方商城在推广运营之日起，甲方提供大流量的联盟网站及当地区域的综合社交网站帮助推广，使乙方迅速占领市场；第九条、违约责任：乙方付款成功后甲方须按合同约定为乙方提供商城域名的注册、设计、装修、产品的上传、客服、发货、售后服务，如果甲方拒绝提供服务，甲方须承担相应的责任，等等。
合同签订后，张粉红于2016年3月13日向云隧通公司支付技术服务费36800元。云隧通公司为张粉红注册了域名ybx8sc.com，该域名注册日期2016年3月14日、到期日期2017年3月13日。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1、张粉红提交了网页打印件四张，拟证明云隧通公司虚假宣传。云遂通公司经质证，对该证据的真实性不予认可，对张粉红主张的证明目的亦不予认可。一审法院认为，张粉红提交的网页打印件真实性无法确认，且张粉红在本案中主张云隧通公司未履行合同约定的义务，与虚假宣传无关，故该证据与本案亦不具有关联性。
2、云隧通公司提交网络商城及加盟商管理后台的截图，拟证明其已向张粉红交付可以独立运营的网络商城。张粉红经质证，对网络商城截图的真实性认可，对加盟商管理后台截图的真实性不认可，张粉红称其可以打开域名对应的网络商城，但是，云隧通公司未向其提供该网络商城账户和密码，也没有培训、指导其如何独立运营网络商城，且该网络商城未依法备案，因此，张粉红未实际独立运营过该商城。一审法院认为，网络商城截图的仅能证明云遂通公司制作了一个网络商城，无法证明张粉红可以独立运营该网络商城。张粉红对管理后台的截图的真实性不认可，云隧通公司的证据不足以证明张粉红在实际管理上述网络商城，云遂通公司亦无其他证据佐证其将截图显示的销售利润给付张粉红。
3、云隧通公司提交网上搜索网络商城的截图，拟证明其已按合同约定为张粉红的网络商城进行了推广。张粉红经质证，对该证据的真实性予以认可，但认为该证据仅能证明各大搜索引擎对涉案网络商城的抓取信息，不能证明被告进行了推广。一审法院认为，对该证据的真实性予以确认，但该证据仅是搜索引擎对涉案网络商城的搜索结果，不能证明云隧通公司履行了《合作协议》关于宣传和推广网络商城的约定。
4、云隧通公司提交关于寇轩凯采访的网页截图三张，拟证明其在财富论坛演播室录制节目，采访视频是真实的。张粉红经质证，对寇轩凯的照片及个人信息认可，对于采访内容的网页截图不认可，认为与CCTV的声明矛盾。一审法院认证如下，该证据系三张网页截图，对张粉红认可真实性的部分，一审法院予以确认，其余截图的真实性，一审法院不予认可，且该证据与本案中双方争议的合同履行情况，云隧通公司是否违约，不具有关联性。
一审法院认为，张粉红与云隧通公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。
根据《合作协议》的约定，云隧通公司的合同义务包括为张粉红注册域名、设计、装修网络商城，培训其独立运营商城、在其经营期间帮助其上传产品、客服、发货、售后服务、推广等等。云遂通公司虽注册了域名，制作了网络商城，但不能证明其向张粉红交付了网络商城，并对其进行培训，使其可以自行独立运营该网络商城。而《合作协议》第一条合作方式明确载明，云隧通公司为张粉红提供的一系列技术服务的根本目的是让其可以独立运营自已的网络商城。除此之外，《合作协议》中约定的其他义务，云隧通公司亦无证据证明其已履行。因此，张粉红主张云遂通公司构成违约，并要求其赔偿损失，本院予以支持。云隧通公司虽为张粉红注册了域名，但域名对应的网络商城未交付，张粉红从未实际使用过，该商城不属于其控制范围，云隧通公司并未向张粉红履行合同义务，故对于张粉红要求云遂通公司赔偿其支付的全部技术服务费36800元，一审法院亦予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决南京云隧通网络科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告张粉红损失36800元。一审案件受理费720元，由云隧通公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，一审认定云隧通公司向张粉红支付赔偿款36800元并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，张粉红于双方当事人签订涉案《合作协议》的当日即向云隧通公司支付了技术服务费36800元，但云隧通公司并未提供证据证明其已履行向张粉红交付网络商城并对张粉红进行培训等主要合同义务。二审中，云隧通公司确认其没有证据证明其已履行交付商城和培训的合同义务，且因涉案《合作协议》到期，商城已经关闭，其亦无法提供相关证据证明其已履行涉案《合作协议》约定的其他义务。对此，云隧通公司应当承担举证不能的不利后果。一审认定云隧通公司未履行合同绝大部分义务，致使张粉红不能实现合同目的，并无不当。张粉红向云隧通公司支付的技术服务费36800元可以认定为因云隧通公司的违约行为给张粉红造成的损失，张粉红主张云隧通公司支付赔偿款36800元，有事实和法律依据，一审法院予以支持，并无不当。
综上所述，上诉人云隧通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费720元，由上诉人南京云隧通网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢 山
审判员 刘方辉
审判员 叶波平
二〇一七年十一月二十七日
书记员 陈星玮