辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）抚中刑二终字第00205号
原公诉机关抚顺市顺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞某伟，男，1975年1月18日出生，汉族，大学文化，住辽宁省鞍山市。因本案于2012年9月27日被刑事拘留，同年10月17日被取保候审，2013年8月29日由抚顺市顺城区人民法院决定逮捕。现羁押抚顺市第二看守所。
辩护人万良峰，辽宁宇声律师事务所律师。
抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控被告人庞某伟犯诈骗罪一案，于2013年8月26日作出（2013）顺刑初字第86号刑事判决。宣判后，在法定期限内，被告人庞某伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。抚顺市人民检察院指派代理检察员闫国志、窦威出庭履行职务。原审被告人庞某伟及其辩护人万良峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人庞某伟原系大连市沿海国际中心项目客户服务部副高级经理。2012年6月7日，被告人庞某伟以公司名义，通过电话与其所服务的“星海大观”小区业主孙某某取得联系，谎称物业公司向业主收取消防设备抵押金人民币20，000.00元，被害人孙某某遂通过农业银行向被告人庞某伟个人账户汇款人民币20，000.00元。后被害人孙某某向同小区邻居黄某某（别名黄某）及物业公司了解收取消防设备抵押金一事，均称没有其事。被害人孙某某遂通过电话向被告人庞某伟索要该20，000.00元，被告人庞某伟承认私用但以各种借口推脱，并拒接被害人孙某某电话，被害人孙某某于2012年7月31日向公安机关报案，公安机关于8月8日立案，被告人庞某伟于8月24日通过其朋友将20，000.00元还予被害人孙某某。
被告人庞某伟于2012年9月26日到公安机关投案。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、案件来源、投案经过等证据材料，证实被告人庞某伟的到案过程；
2、被害人孙某某的陈述，证实被告人庞某伟于2012年6月7日谎称收取物业消防设备抵押金，骗取被害人孙某某人民币20，000.00元，庞某伟在孙某某报案后于2012年8月24日向被害人返还赃款。
3、证人黄某某证言，证实被害人孙某某被庞某伟骗取人民币20，000.00元之后，向其打电话确认该小区是否收取抵押金20，000.00元。
4、物业公司出具的证实材料，证实庞某伟曾任大连沿海国际中心项目客户服务部副高级经理，于2012年8月1日起离职。该物业公司从未向星海大观业主孙某某收取过任何抵押金。
5、被告人庞某伟农业银行卡账户明细，证实被告人庞某伟农业银行账户（账号6228480560253574127），于2012年6月7日有20，000.00元入账，同日提现6笔，每笔3，000.00元。
6、户籍证明、在逃人员登记表，证实被告人庞某伟为1975年1月18日出生，具有完全刑事责任能力，其因涉嫌诈骗罪于2012年8月28日被顺城公安分局列为网上逃犯。
7、侦查阶段被告人庞某伟供述和辩解，证实2012年6月初，被告人庞某伟在星海大观任客户经理，因个人承包的工程资金周转不够，怕直接跟被害人孙某某借钱不一定能借到，遂谎称交消防设施抵押金向被害人孙某某骗取2万元。同年8月，被告人庞某伟还给被害人孙某某2万元及5千元费用钱。
8、批捕阶段被告人庞某伟的供述与其在公安机关的供述基本一致。
9、审查起诉阶段被告人庞某伟否认此前的供述，称没有说交消防设施抵押金而是向被害人孙某某借钱；在公安机关的供述不属实是因为想早点回家过十一，如果说的跟被害人孙某某说的不一致就不能回家过节了。当问其在公安机关交代的与孙某某陈述一致的原因，被告人庞某伟第一次供述称是办案民警说的，第二次供述称是因为孙某某向其要钱的时候说的。
原审法院认为，被告人庞某伟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。被告人庞某伟在案发后将赃款全部返还被害人，可从轻处罚。被告人庞某伟的辩解理由无证据证明，且前后矛盾，本院不予采信。公诉机关指控被告人庞某伟犯诈骗罪的事实清楚、证据确实充分，罪名准确，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人庞某伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人（原审被告人）庞某伟提出的上诉理由是：一、一审法院认定事实错误，将借款认定为诈骗行为。1、本案涉及的2万元款项系上诉人庞某伟与孙某某往来借款，而非诈骗款。一审开庭时，上诉人已向法庭提供资料一份并当庭播放，孙某某在录音中亲口对上诉人的姐姐庞某梅说本案原本就是借款纠纷，只是因为上诉人还款晚了感觉气愤才报案的。这说明孙某某的报案属于诬告陷害上诉人。2、上诉人向孙某某借款是用于工程周转。在一审开庭后按法官要求提供了借款时承揽的保洁工程合同、工程施工情况、付款对账单以及向另外两个朋友借款及还款情况。3、上诉人在借款后的两个半月内主动偿还了2万元借款。二、一审程序违法。影响到上诉人在本案中定罪的关键录音证据在一审开庭时未经法庭组织质证，在一审判决书中也未有任何记载，这一错误属于严重的程序违法。上诉人是向孙某某借款2万元而非诈骗2万元，孙某某是在诬告陷害上诉人，请求二审法院查明真相，依法改判上诉人无罪。
上诉人（原审被告人）庞某伟的辩护人提出的辩护意见是：（2013）顺刑初字第86号刑事判决，事实不清、证据不足，适用法律错误，一审判决应予撤销，理由如下：
一、顺城公安分局违法对庞某伟以诈骗罪立案、侦查，一审判决未对非法证据予以排除导致一审判决认定诈骗事实错误。1、顺城公安分局未给孙某某本人制作报案笔录即对“孙某某被诈骗案”立案侦查，属于违法立案。顺城公安分局2012年8月8日作出抚公顺刑立字（2012）1682号立案决定书，决定对孙某某被诈骗案立案侦查。本案刑事侦查卷宗反映顺城公安分局立案之前没有孙某某的报案笔录，没有报案回执单，立案侦查缺少案件来源，顺城公安分局姜某某、徐某某制作的案件来源书面材料无证据支持，本案也就成了关系案、人情案，属于公安机关代替孙某某报案，且接警人员前后不一致。立案程序违反了刑事诉讼法和公安部关于立案的相关规定。2、顺城公安分局侦查程序违法。首先，姜某某、徐某某给黄某某制作的询问笔录不合法。顺城公安分局姜某某、徐某某于2012年8月24日在大连给证人黄某某制作了询问笔录。该笔录中后来成为一审判决认定庞某伟诈骗的主要证据之一的一句证言：“当天，孙某某问我是否交过抵押金，并说庞跟她要了两万抵押金”经过比较，该句话在字体大小和字间距上与上下文明显不一致，凭肉眼就可以辨别出字体和字间距明显缩小，是在笔录形成之后添加形成，因此该笔录不能作为证据采信。二审开庭之前辩护人对该句话是否添加形成申请司法鉴定，顺城区检察院后来又对黄某某制作了补充询问笔录，在事实上认可了该句话系后添加这一事实。辩护人认为，办案人员姜某某和徐某某伪造庞某伟诈骗事实的证人证言属于徇私枉法，该笔录不能采信。顺城区检察院补充的两份证人笔录形式上由于办案人没有出示工作证件、缺少办案人的签字及询问的起止时间，因而询问笔录有重大瑕疵，真实性存疑，不能作为证据采信。其次，顺城公安分局发布的网上追逃登记表程序违法。顺城公安分局对孙某某被诈骗案立案后，没有调查孙某某给庞某伟的汇款凭证，没有调查孙某某、黄某某及庞某伟三者之间的电话记录，在仅有一份孙某某询问笔录的情况下于2012年8月28日对庞某伟采取网上追逃措施，明显证据不足并且程序违法，顺城公安分局刑事侦查卷中的在逃人员登记信息表表明庞某伟为刑拘在逃人员，但是刑事侦查卷中没有签发日期为2012年8月28日的拘留证；网逃登记表案件编号A2104114400002012080361与报警情况登记表上的案件编号A2104114300002012080214不一致，属于一案两立，虽然公诉机关补充了新的立案决定书，但没有真实性。顺城公安分局非法对庞某伟采取网上追逃行为严重的侵犯了庞某伟的人身自由权利。再次，庞某伟在侦查阶段的讯问笔录是被诱供形成的，证据来源不合法。庞某伟在审查起诉阶段和一、二审开庭阶段供述其在侦查阶段曾被姜某某诱供：姜某某告诉庞某伟只要庞某伟按照他说的供述就给他办理取保候审手续，一年之后就没事了，否则不能立即回家。该诱供事实有事实依据：首先，关于庞某伟在侦查阶段三份讯问笔录中对犯罪事实供述部分从文字记载上看惊人的一致，全段文字360余字，除一二句略有变动外，字字相同，甚至标点符号全部相同，此种情况表明三份讯问笔录是姜某某讯问庞某伟之前就已经制作形成，笔录内容不是庞某伟本人的真实意思表示。其次，庞某伟按照姜某某的安排于9月27日让姐姐庞某梅汇款至姜某某中国工商银行个人账户（卡号：6222020705002890139）3000元人民币，有工商银行个人业务凭证为证。该笔汇款客观上印证了姜某某以给庞某伟办理取保候审为条件换取庞某伟按照其说的供述这一诱供的事实。庞某伟还供述：没有徐某某这样一名侦查员在讯问现场。以上事实表明，姜某某给庞某伟在侦查阶段制作的讯问笔录不具有合法性，应当予以排除。至于2012年10月12日庞某伟在批捕阶段的笔录对犯罪事实的供述为何还与侦查阶段一致，按照其一、二审开庭供述：由于侦查阶段被诱供已经承认诈骗了，如果翻供就更不能办理取保候审了。该笔录形成后，10月17日庞某伟被取保候审。因此，庞某伟的解释是合理的。最后，徐某某是刑事技术人员，不是刑事侦查人员，其在本案中参与制作的询问及讯问笔录不能作为证据采信。辩护人在二审开庭之前前往顺城分局刑警二中队从民警信息公告墙上对徐某某照片及职务进行了拍照取证（此照片开庭时已提交给法庭）。照片显示，徐某某职务为现场勘查员（编号：403881），现场勘查员属于刑事技术人员。刑事技术人员在刑事侦查过程中主要扮演现场勘查、证据收集、为诉讼提供证据的角色，而刑事侦查人员主要扮演现场走访、调查和讯问的角色。因此，徐某某的工作职责是制作现场勘验检查笔录，其超越职权参与制作的询问及讯问笔录（包括孙某某笔录、黄某某笔录、庞某伟笔录）不合法，不能作为证据采信。需要注意的是徐某某是否出现在笔录的询问及讯问现场这一事实至今也是不确定的。综上，顺城公安分局办案人员在本案的立案、侦查程序中的违法行为表明，自始至终办案人员主观上是带着庞某伟有罪的思路立案、侦查，甚至不惜以身试法，采取后添加证言方法伪造庞某伟有罪的证人笔录；采取诱供手段胁迫当事人在事先制作形成的讯问笔录上签字。一审法院由于没有对本案中顺城分局侦查阶段的非法言词证据予以排除，导致认定事实错误。
二、本案不是庞某伟虚构公司收取抵押金事实进行诈骗，而是孙某某虚构庞某伟诈骗事实，顺城分局以刑侦力量插手经济纠纷。1、孙某某6月7日给庞某伟汇款，庞某伟8月1日从辽宁宝城房地产开发公司离职，庞某伟离职仅半个月就于8月24日还款。孙某某8月15日在询问笔录中说她汇款的第二天即6月8日去所在小区的大连物业公司了解到庞某伟6月7日前就不在物业公司上班了，这一说法不但与事实不符（见顺城分局调取的宝城公司情况证明庞某伟8月1日离职），而且如果她果真去了物业公司，庞某伟一个月工资有1万多元（见庞某伟在宝城公司的工资单以及庞某伟的纳税证明），庞某伟离职前两个月的工资就足够偿还其2万元的债务。顺城分局调取的庞某伟任职的宝城公司出具的情况证明仅仅证明该公司没有收取抵押金，没有提及孙某某去过问过该公司是否收取抵押金一事，该证据表明孙某某没有去过庞某伟所在公司了解过抵押金这一事实。孙某某为何没有在长达两个月的时间内去庞某伟所在公司了解过抵押金这一事实，唯一合理解释就是庞某伟与孙某某之间当初是借款关系，只是还款时间超过了约定时间，孙某某才在庞某伟离职时虚构诈骗事实想借助顺城分局的刑侦力量给庞某伟施加压力还款。2、顺城公安分局给孙某某和庞某伟制作的五次笔录中，二人均称，以物业公司收取抵押金名义收取孙某某两万元钱，但是办案人员竟然没有对最基本的一个所谓诈骗事实进行发问即：物业公司收取孙某某抵押金，为什么孙某某将抵押金2万元汇至公司职员庞某伟的个人账户？这种情况只有一种解释，本案原本就是借款，但是办案人员在制作笔录之前主观上就已经先入为主认定了庞某伟的诈骗事实，因而也就没有在客观上提出合理质疑。3、黄某某第一次笔录说孙某某大连房产物业上的事情都由她来处理，那么如果庞某伟打电话让孙某某交物业公司2万元抵押金，孙某某也应该将2万元抵押金交给黄某某来处理，而不该在未与黄某某核实的情况下直接汇款给庞某伟的个人账户，而且孙某某在笔录中没有解释交物业抵押金为何不汇款给物业公司却汇款给庞某伟个人银行账户。因此，孙某某汇款给庞某伟2万元钱的行为明显不符合交付抵押金的事实，而恰恰符合庞某伟向其借款的事实。4、孙某某在庞某伟偿还其2万元费用后还向庞某伟索要了5000元费用这一事实恰恰符合庞某伟借款的特征而不是诈骗的特征，否则庞某伟知道孙某某报案了，怎么可能还给孙某某5000元讨债费用。辩护人二审开庭前申请被害人孙某某出庭接受法庭调查，虽然她没有出庭，但是以上足以解释本案是借贷纠纷民事案件而不是刑事诈骗案件。
三、即使一审判决认定的庞某伟以物业公司名义收取孙某某抵押金让孙某某汇款两万元这一行为是真实的，庞某伟主动还款的客观行为表明本案也不符合诈骗罪的犯罪构成，属于民事欺诈。一审判决采信了庞某伟在侦查阶段的供述表明：2012年6月初承包保洁工程，由于工程资金周转不开，就想起跟孙某某借钱，因为感觉跟孙某某比较熟悉，通过黄某要了孙某某的手机号，怕孙某某不借，编了一个交消防设施抵押金的理由，最晚6月30日前将抵押金还给业主。后来孙某某发现没有抵押金一事，就给我打电话，我承认这笔钱我私用了，我会尽快还钱。到了8月中旬，孙某某在大连时，我还了孙某某两万元。后来我又给了孙某某5000元费用钱。而还款之后，庞某伟才知道顺城分局已经立案。一审判决认定的庞某伟诈骗事实不符和诈骗罪构成要件中的客体要件及主观要件，庞某伟没有以非法占有的目的侵害孙某某的财产所有权。庞某伟在孙某某打款后的两个半月，即离职后的半个月就主动还款并且多给了孙某某5000元的费用，客观行为表明：庞某伟主观上没有将孙某某2万元钱据为己有的主观目的，只是临时用于资金周转。如果虚构事实就构成诈骗罪，那么诈骗罪犯罪构成中的主观要件即以非法占有为目的就没有意义了。因此，应该以主客观相统一的标准来看待本案，本案是民事欺诈而不是刑事诈骗案件。本案无论事实是庞某伟向孙某某借款还是庞某伟虚构理由向孙某某收取抵押金，庞某伟均不构成诈骗罪。一审判决，事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院慎重、公正判决。
抚顺市人民检察院的意见是：一、原审法院审判程序合法，定性准确。原审被告人庞某伟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。二、原审判决适用法律正确，量刑适当。原审被告人庞某伟以虚构的消防设施抵押金的名义向被害人收取数额较大财产，主观目的实为个人使用，在被害人了解后联系到原审被告人时，原审被告人以“借款”等理由多次搪塞被害人，并拒绝接听被害人来电，导致被害人对自己的财物完全失控，在原审被告人离职前及被害人报警前仍然没有积极采取任何行动尽力归还，知道被害人报警后才将赃款返还被害人，由此可以推定其主观上的非法占有的目的。另外，原审被告人庞某伟在侦查阶段的供述全部承认自己非法的主观目的，但在审查起诉与审判阶段推翻原有供述，其理由是“认罪就可以办理取保候审”、“由于第一次签字，第二次就签字了”、“因为我担心不能办理取保候审了”，鉴于原审被告人作为具有完全的行为能力与权利能力，这些理由不足以否定其原始供述，所以原审被告人的原始供述应当具有相当的真实性。原审法院根据证据对公诉机关提起公诉指控的犯罪事实进行了审理并依法、公正给予了认定，以原审被告人庞某伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，适用法律正确、量刑适当。三、处理意见：本案原判决程序合法，事实清楚、证据充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不成立。
经审理查明，抚顺市顺城区人民法院认定原审被告人庞某伟上述犯罪的事实清楚，一审判决书中列明经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人（原审被告人）庞某伟的辩护人向法庭提供下列证据：1、项目工程款支付情况、备忘录、委托单、对帐单等证据，证明庞某伟承揽大连沿海国际中心一期工程装修改造后的保洁工作。2、完税证明，工资收入证明，证明被告人有经济收入及一定还款能力。3、工商银行个人业务凭证，证明办案人员收取其取保候审金的情况。
检察机关向法庭提供了补充侦查证据：1、情况说明，证明被害人孙某某经公安机关多方查找现无法取得联系。2、证人黄某某的证言，经公安人员和检察人员对证人证言重新复核后，黄某某证明庞某伟向其要被害人孙某某的电话，并以物业收取消防抵押金为由让孙某某给庞某伟汇款2万元，后孙某某向其询问是否有此事时，黄告诉孙物业没有收过此款。3、证人王某某证言，证明案发前庞某伟已辞职。4、立案决定书、拘留证，情况说明，证明被害人孙某某于2012年7月30日到抚顺市公安局顺城公安分局新华派出所报案，派出所接警后按照正常程序将案件移交负责新华地区的刑警责任区二中队办理。被害人于2012年8月15日到二中队反映情况并制作笔录，新华派出所于2012年8月7日立案的编号为A2104114300002012080214。刑警中队经工作，发现被害人报案的事实存在，符合立案条件，由于新华派出所立案不符合规定，故按照有关规定重新于8月27日报请立案，编号为A2104114400002012080361。不存在先立案没有笔录的情况，不存在违反立案程序的问题。5、徐某某执法资格证书、情况说明，证明徐某某具备刑事侦查资格，兼职从事现场勘查工作，在讯问被告人过程中，徐某某一直在场，侦查人员对被告人的讯问依法进行，没有体罚、打骂、诱供的情况。控辩双方提供的上述证据经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）庞某伟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗犯罪，应当依法惩处。对于上诉人（原审被告人）庞某伟及其辩护人提出，上诉人庞某伟是向孙某某借款而不是诈骗的上诉理由及辩护意见，因没有证据予以证明，故本院不予采纳。对于辩护人提出公安机关立案、侦查程序违法，其中一名侦查人员身份不符，且侦查人员有诱供之嫌，调查取证不合法等辩护意见，根据公安机关提供的证据显示，被害人孙某某于2012年7月30日16时20分到抚顺市公安局顺城公安分局新华派出所报案，派出所接警后将案件移交刑警二中队办理。被害人于2012年8月15日到二中队反映情况并制作了笔录，由于新华派出所于2012年8月7日立案的编号不符合规定，故顺城公安分局按照有关规定重新于8月27日报请立案并更正了案件编号，在调查取证后于2012年8月28日将原审被告人庞某伟列为网上逃犯。同时证明侦查人员具备刑事侦查资格，故对辩护人提出的辩护意见，本院不予以支持。对于辩护人提出侦查机关在调查证人黄某某时，询问笔录内容在制作笔录后有添加内容之嫌，鉴于在二审审理期间，侦查机关已重新补充侦查，对证人黄某某重新调查取证，证人黄某某所证实内容与其在侦查机关证明的内容一致，故对辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱忠翠
代理审判员 肖 怡
代理审判员 于红滨
二〇一四年二月十八日
书 记 员 张丽娟