河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀08民终105号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司承德热河支行，住所地：河北省承德市双桥区南营子大街西16号。负责人：戴建国，行长。委托诉讼代理人：杨梅，河北德汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏连国，河北德汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董艳丽，女，1980年2月5日出生，汉族，住哈尔滨市道外区。上诉人（原审被告）：朱卫华，男，1978年10月30日出生，汉族，住邢台市桥西区。上诉人董艳丽、朱卫华的共同委托诉讼代理人：回志强，河北承天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：承德天行房地产置业有限公司，住所地：承德市双桥区南营子大街永兴大厦。诉讼代表人：申超，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：刘恒毅，该公司破产管理人工作人员。被上诉人（原审第三人）：刘远东，男，1942年1月15日出生，汉族，住承德市双桥区。委托诉讼代理人：刘奎，男，1975年5月8日出生，汉族，住承德市双桥区。上诉人中国工商银行股份有限公司承德热河支行、董艳丽、朱卫华因与被上诉人承德天行房地产置业有限公司、刘远东借款合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802民初2970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国工商银行股份有限公司承德热河支行的委托诉讼代理人杨梅，上诉人董艳丽、朱卫华的共同委托诉讼代理人回志强，被上诉人承德天行房地产置业有限公司破产管理人的委托诉讼代理人刘恒毅，被上诉人刘远东的委托诉讼代理人刘奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国工商银行股份有限公司承德热河支行上诉请求：1、对承德市双桥区人民法院（2017）冀0802民初2970号民事判决第三项依法改判，改判上诉人对被上诉人董艳丽、朱卫华购买的位于承德市××世家××单元××室房屋抵押财产享有优先受偿权；2、改判董艳丽、朱卫华、承德天行房地产置业有限公司支付上诉人律师费30134.00元。事实和理由：一、上诉人就董艳丽、朱卫华购买的位于承德市××世家××单元××室房屋抵押财产享有优先受偿权。商品房抵押权预告登记是指在商品房处于期房状态，不能办理产权登记及抵押登记时，基于预告登记权利人的请求，而为权利人设立的一种期待物权。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的不发生物权效力。上诉人认为，上诉人请求的对涉诉房产的优先受偿权不单基于正式的抵押登记，同时基于抵押权预告登记后对物权处分变更的限制及实现债权上的排他性。二、商品房抵押预告登记本质上属于在建工程抵押登记，上诉人对涉诉房屋取得优先受偿权。三、上诉人与被上诉人刘远东在实现权利过程中存在冲突，上诉人取得的是排他性期待物权，被上诉人刘远东属于一般债权人，应当优先保护上诉人的权益，上诉人对上述预告抵押登记房屋享有无可争辩的优先受偿权。一审法院认定被上诉人董艳丽、朱卫华没有取得贷款、认定天行公司与董艳丽、朱卫华不存在真实的房屋买卖合同关系没有事实依据。天行公司与刘远东，与董艳丽、朱卫华分别签订商品房买卖合同是否属于一房二卖不影响先后两份商品房买卖合同的效力。即使存在一房二卖情形，两份合同均合法有效。上诉人基于天行公司与董艳丽、朱卫�签订的合法有效合同享有的预告抵押登记权利仍具有排他性，仍可对抗基于房屋买卖而产生的债权。本案被上诉人刘远东并没有办理购房合同的备案登记，自身存在过错，且上述房屋没有综合验收，属违法占有，不应得到法律保护。四、律师费应当得到支持。上诉人与被上诉人及担保人签订的《个人购房借款/担保》明确约定了银行实现债权的费用由借款人及担保人承担，本案律师费用属于必然发生的费用，应当得到支持。董艳丽、朱卫华上诉请求：撤销原审判决，改判二上诉人不承担还款责任。事实和理由：一、合同具有相对性，但是涉及本案的实际履行性质却有其特殊性，上诉人没有利用借款，也没有实际取得房产，在履行过程中均由承德天行房地产置业有限公司偿还借款利息，这期间上诉人从未接到被上诉人的催缴通知，到后期承德天行房地产置�有限公司与第三人刘远东签订《商品房买卖合同》，第三人缴纳全部购房款已经实际入住，上诉人并不知情；二、从法院认定的事实中，已证实实际借款人是承德天行房地产置业有限公司，上诉人与天行公司是委托关系，上诉人是受托人，根据法律规定，受托人实施的民事责任应由委托人承担；三、在承德天行房地产置业有限公司的答辩中也得以证实，2016年12月3日被上诉人从承德天行房地产置业有限公司账户扣划519129.88元，应当冲抵本案借款。承德天行房地产置业有限公司辩称，我方与董艳丽、朱卫华之间并没有真实的商品房买卖意思表示，因此应认定我方与董艳丽、朱卫华签订的商品房买卖合同无效。个人借款担保合同是商品房买卖合同的从合同，因此担保合同也应无效，抵押权预告登记也应无效。我方已经进入破产重整程序，根据《中华人民共和国破产法》规定，借款利息应计算至2016年11月3日止，银行自行扣划天行公司账户的资金应当返还。刘远东辩称，我方与天行公司签订了商品房买卖合同，并且天行公司按照程序交付给我方，我方已经实际使用，均是合法有效的，也是双方真实意思表示，我方是房屋的合法所有权人和使用权人，上诉人提出的优先受偿权不存在。中国工商银行股份有限公司承德热河支行向一审法院起诉请求：1、被告董艳丽、朱卫华偿还原告借款本金人民币466984.14元，利息1758.06元暂计算至2017年5月21日止，之后利息按照7.007%计算至实际借款还清之日止，以上债权合计468742.20元；2、原告实现债权费用即律师代理费30134.00元由被告董艳丽、朱卫华承担；3、原告就被告董艳丽、朱卫华共有的位于承德市××世家××单元××室抵押财产享有优先受偿权；4、被告承德天行房地�置业有限公司就被告董艳丽、朱卫华借款本息及原告实现债权的费用承担连带保证责任；5、判令原告中国工商银行股份有限公司承德热河支行就被告承德天行房地产置业有限公司在原告处设立的账号为04×××13的保证金专款账户内的463076.11元保证金享有优先受偿权。一审法院认定事实：被告董艳丽、朱卫华系夫妻关系。2008年7月12日，因被告承德天行房地产置业有限公司需要资金周转，与被告董艳丽协商，就该公司开发建设的承德市××世家××单元××室房屋与被告董艳丽签订《商品房买卖合同》，并将该房屋备案到被告董艳丽名下。2008年7月29日被告董艳丽与原告签订《个人购房借款／担保合同》。约定贷款金额为530000.00元；贷款期限为30年；贷款采取等额本息还款法；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮10%确定，据此确定年利率。贷款发放前，基准利率调整并适用于本合同项下贷款的，适用新的基准利率并重新确定贷款利率。贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年（含）以下的，执行本合同利率，不分段计息；贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）及上述约定的利率浮动比例确定并执行新的利率；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按在约定的利率的基础上加收30%确定；合同还约定借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，或发生其他违约情形的，贷款�有权停止发放尚未发放的贷款，宣布本贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款，以及产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同；合同还约定，原告为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人和担保人承担。后被告董艳丽以备案在其名下的承德市××世家××单元××室房屋作为抵押，并办理了抵押权预告登记。被告朱卫华在共同借款人处签字。被告承德天行房地产置业有限公司自愿就被告董艳丽、朱卫华上述债务承担阶段性连带责任。同时与原告签订《按揭贷款业务合作协议》，即提供账户，以账户内资金保证上述债务的履行。《个人购房借款／担保合同》签订后，原告于2008年7月30日将全部借款发放至被告董艳丽指定的账户。截止至2017年9月28日，被告董艳丽、朱卫华尚欠原告贷款余额463076.11元、利息（含罚息）6287.68元。被告�德天行房地产置业有限公司在提供担保的账户上尚有保证金。另查明，就承德市××世家××单元××室房屋被告承德天行房地产置业有限公司在2009年11月5日已经与本案第三人刘远东签订《商品房买卖合同》，第三人缴纳全部购房款并已实际入住。原告与河北德汇律师事务所签订《委托代理合同》，但双方签订的合同未确定具体到本案的代理费用。一审法院认为，本案实际借款人是被告承德天行房地产置业有限公司，该被告委托其职工即本案被告董艳丽以其名义向原告中国工商银行股份有限公司承德热河支行按揭贷款。同时，被告承德天行房地产置业有限公司将涉案楼房在名义上卖给本案被告董艳丽夫妇，签订并非双方真实意思表示的房屋买卖合同，到房屋产权登记部门办理抵押权预告登记取得按揭贷款。但本案现有证据不能证明原告中国工商银行股份有限公司承德热河支行知晓上述被告的真实的意思表示和行为，为保护善意的合同相对方合法权益，且涉案的《个人购房借款担保合同》中借款合同部分没有合同法第五十二条规定的无效情形，本院应认定借款合同为有效合同。被告董艳丽、朱卫华夫妇作为合同的当事人应当承担偿还原告本息义务及其他违约的责任。故对原告中国工商银行股份有限公司承德热河支行请求被告董艳丽、朱卫华归还全部借款本金、利息的诉讼请求于法有据，本院应予支持。原告主张的实现债权的律师代理费30134.00元，本院认为原告主张依据不足，且被告承德天行房地产置业有限公司有异议，故本院不予支持。被告承德天行房地产置业有限公司与被告董艳丽、朱卫华不存在真实的房屋买卖合同关系，涉案房屋也没有正式登记在被告董艳丽、朱卫华名下，被告董艳丽、朱卫华并没有取得涉案房屋的物权。尽管楼房进行了抵押预告登记但并不发生物权抵押的法律效力。且涉案楼房已被第三人真实购买并实际使用，其合法权益应得到法律保护。为此，本院对原告提出对涉案房屋享有优先权的诉讼请求不予支持。本院认为，抵押权预告登记在物权实际登记这一条件成就时才产生抵押权登记的法律效果。被告董艳丽、朱卫华夫妇事实上已不能取得涉案楼房物权登记，这也使抵押权预告登记产生法律效力的条件已经无法成就。被告承德天行房地产置业有限公司在原告处开设保证金账户并存入保证金是基于双方《按揭贷款业务合作协议》的约定，对在这一阶段性的银行贷款的风险向银行提供担保。在本案被告董艳丽、朱卫华夫妇事实上不能取得涉案楼房物权登记时，保证金质押法律效力条件成就。为此，原告主张对被告承德天行房地产置业有限公司在原告处的保证�行使优先受偿权的请求，本院予以支持。被告董艳丽、朱卫华没有实际购买涉案楼房，没有实际取得银行贷款，只是基于被告承德天行房地产置业有限公司的委托以受托人自己的名义与原告签订《个人购房借款／担保合同》并承担合同主体责任。被告董艳丽、朱卫华实际承担借款责任后有权基于委托关系向被告承德天行房地产置业有限公司进行追偿。被告承德天行房地产置业有限公司没有实际卖房给被告董艳丽、朱卫华，也没有为被告董艳丽、朱卫华提供保证担保的客观事实，被告承德天行房地产置业有限公司应作为主债务人与被告董艳丽、朱卫华共同向原告中国工商银行股份有限公司承德热河支行承担债务责任。判决:一、被告董艳丽、朱卫华、承德天行房地产置业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告贷款余额463076.11元及截止到2017年9月28日的利息6287.68元，�自2017年9月29日至实际给付之日继续支付利息（利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮10%计算,逾期部分加收30%）；二、原告就被告承德天行房地产置业有限公司提供的保证金账户内的保证金享有优先受偿权；三、驳回原告其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，承德天行房地产置业有限公司与董艳丽、朱卫华签订商品房买卖合同，但董艳丽、朱卫华并未实际占有、使用涉案房屋，亦未对借款进行偿还，可以认定董艳丽、朱卫华与承德天行房地产置业有限公司之间没有真实的商品房买卖关系，仅是为了获取银行贷款。故对于由此产生的借款本息，应由承德天行房地产置业有限公司与董艳丽、朱卫华承担共同偿还责任。董艳丽、�卫华主张其系承德天行房地产置业有限公司委托办理该项贷款，但未能提供相应的证据予以证实，其该项主张不能成立，一审法院认为董艳丽、朱卫华与承德天行房地产置业有限公司之间系委托代理关系没有事实依据，本院予以纠正。因董艳丽、朱卫华与承德天行房地产置业有限公司之间没有真实的商品房买卖关系，以此为基础的预购商品房抵押权预告登记就没有了存在的事实依据，中国工商银行股份有限公司承德热河支行不能对该房屋享有优先受偿权；《个人购房借款/担保合同》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。《商品房买卖合同》与《个人购房借款/担保合同》不是主从合同关系，房屋买卖关系是否存在不影响借款合同的履行；中国工商银行股份有限公司承德热河支行已按约定履行发放贷款义务，借款人和担保人未按约履行相应的义务，应承担继续还款责任。因承德天行房地产置业有限公司在中国工商银行股份有限公司承德热河支行开立有保证金账户为贷款提供担保，故中国工商银行股份有限公司承德热河支行对该账户内的资金享有优先受偿权。中国工商银行股份有限公司承德热河支行对其主张的律师费没有提供已经支付的凭证，本院对此不予认定；待其有证据证实支付该项费用后，可依据合同约定另行主张权利。综上所述，中国工商银行股份有限公司承德热河支行、董艳丽、朱卫华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17566.00元，由中国工商银行股份有限公司承德热河支行负担8783.00元，由董艳�、朱卫华负担8783.00元。本判决为终审判决。审判长  张认众审判员  裴赤博审判员  高伶丽二〇一八年四月三日书记员  李云骐