山东省青岛市崂山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）崂刑初字第192号
公诉机关山东省青岛市崂山区人民检察院。
被告人朱某，无业，住天津市北辰区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月3日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，现押于青岛市第三看守所。
辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。
辩护人赵发香，山东诚功律师事务所律�。
青岛市崂山区人民检察院以青崂山检公刑诉（2015）195号起诉书指控被告人朱某犯非法经营罪，于2015年6月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市崂山区人民检察院指派检察员隋超出庭支持公诉，被告人朱某及其辩护人卢义、赵发香到庭参加诉讼。现已审理终结。
青岛市崂山区人民检察院指控，被告人朱某在未取得烟草经营许可证的情况下，于2014年11月，从刘某甲（另案处理）处购买中华牌卷烟，共计支付人民币313800元。后将上述卷烟销售给青岛王某甲、袁某、刘某乙、王某丙等人。山东省烟草质量监督检测站检验报告：山东省青岛市崂山区烟草专卖局委托检验的中华卷烟经抽样检验，鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。
公诉机关对指控的上述事实，提供了公安机关的受案登记表、抓获经过，证人证�及辨认笔录，被告人供述，鉴定意见，人口信息查询等证据。认为被告人朱某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任，建议判处五年以上有期徒刑，并处罚金。
被告人朱某对公诉机关指控的非法经营事实供认不讳，并表示自愿认罪。
辩护人辩称：1、起诉书指控涉案价值313800元系购买价值，实际销售数额为176520元，该非法经营数额应以实际销售数额认定；2、该与刘某甲313800元资金往来并非全部为烟款，其中部分为借款，应予扣除；3、尚未销售部分应按未遂认定；4、该行为社会危害性不大；5、该认罪态度较好，系初犯，违法所得数额较少；建议对其从轻或减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，被告人朱某未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，通过手机微信发布销售中华卷烟广告，非法经营烟草专卖品。自2014年12月至2015年1月间，被告人朱某多次从刘某甲（另案处理）处购买假冒中华牌卷烟，共计价格人民币313800元。后被告人朱某将上述卷烟部分销售给青岛的王某甲、袁某、刘某乙、王某丙等人。2015年3月3日，被告人朱某在天津市北辰区家中被公安人员抓获归案。
山东省烟草质量监督检测站经检验，山东省青岛市崂山区烟草专卖局委托检验的中华牌卷烟经抽样检验，鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、公安机关的受案登记表、抓获经过、发破案经过证实，本案案发及被告人朱某被抓获到案的事实。
2、中国农业银行账户查询证实，被告人朱某银行开户及与刘某甲账户资金往来情况。
3、天津市烟草专卖局出具�证明证实，被告人朱某未在天津市办理烟草专卖零售许可证。
4、检查笔录证实，王某甲手机短信历史记录。
5、证人刘某甲的证言及辨认笔录证实，我和朱某同住在天津市北辰区某小区内，2014年11月开始向朱某销售假冒中华香烟，硬中华每条180元以内，2字开头软中华每条180元至200元，3字开头软中华每条180元至220元，朱某收货后隔几天通过微信支付烟款，再加价向外销售。2014年12月，朱某购买250条烟，总价款43000元，同月购买180条烟，总价款3万元，同月购买150条烟，总价款26000元，同月购买150条烟，总价款26000元，同月下旬购买60条烟，总价款10500元，2015年1月上旬购买200条烟，总价款35000元，1月上旬购买260条烟，总价款45550元，1月上旬购买340条烟，总价款58750元，1月中旬购买220条烟，总价款39000元，共销售给朱某313800元的中华香烟；另辨认了被告人朱某。
6、证人董某的证言证实，2014年12月中旬崂山烟草局接到匿名群众举报说一名男子销售假烟，微信号“王寅刚”，在他微信里发现很多烟草照片，聊天知道是销售中华烟的，和客户交易地点在青岛市第八人民医院门口，2014年12月24日上午，我和同事在第八人民医院门口守候，11时许，“王寅刚”驾驶伊兰特轿车停在医院门口旁，从后背箱拿出两条香烟与一男子交易时，被我们查获，现场发现17.4条软中华香烟。
7、证人王某甲的证言及辨认笔录证实，2014年12月上旬我看到微信昵称“伊媚儿”（朱某）发布销售中华烟广告，软中华260元一条，硬中华240元一条，12月17日我买了30条软中华烟，通过“钱包”功能支付7800元，19日，买25条硬中华烟，支付6000元，22日，要100条软中华烟，朱某回复给80条，我用对象张某的工商银行卡通过网银转账给朱某18400元。24日朱某给我发来80条软中华烟，被城阳区烟草专卖局查获。我订购的都是假烟。另该辨认了接收香烟的地点。
8、证人王某乙的证言证实，2014年12月下旬，我在微信上发现一昵称“伊媚儿”的发布销售中华牌香烟的广告，我购买了两次21条软3中华烟，通过微信支付功能转账5460元；并有王某乙的建设银行卡交易查询清单在案佐证。
9、证人袁某的证言证实，2014年11月底，我在微信上看到昵称“伊媚儿”发布的卖中华牌香烟的广告，我先后两次购买了19条软中华烟，每条260元，通过网银转账，“伊媚儿”通过顺丰快递发货；并有袁某的银行交易记录在案佐证。
10、证人刘某乙的证言证实，2015年1月初通过手机微信认识了一叫“伊媚儿”的好友，了解到她是销售卷烟的，从1月9日到19日，共从“伊媚儿”处买了5次烟共30条6860元，通过手机微信功能支付货款，对方通过顺丰快递发烟；并有刘某乙的中国农业银行借记卡明细查询在案佐证。
11、证人王某丙的证言证实，2014年10月我在微信朋友圈看到一则销售中华香烟的广告，微信昵称是“伊媚儿”，我一共向她购买了三次香烟共22条，花了5300元，通过手机支付宝向户名朱某的银行账户转账；并有王某丙的交通银行账户明细查询在案佐证。
12、证人孙某的证言及辨认笔录证实，我是顺丰速运有限公司天津分公司的收派员，住在聚龙园小区的一年轻女子找我发过四五次快递，都是香烟，还找我同事曹航铭发件；经辨认该女子系朱某。
13、证人张某的证言证实，王某甲使用我的手机银行转账支付烟款34700元；并有张某的工商银行卡账户历史明细清单在案佐证。
14、被告人朱某的供述及辨认笔录证实，2014年10月下旬，通过手�微信看见一昵称“阿阿香烟”的好友发布卖中华烟广告，我决定做他代理，在微信上发销售中华香烟广告，微信昵称“伊媚儿”，绑定户名朱某的农行卡。2014年11月中旬刘某甲说可以卖给我烟，后买家定好烟我就找刘某甲，我和刘某甲转账记录中的金额都是支付的烟钱。至案发有十余个青岛的买家购买香烟，具体有王某甲、刘某乙、王某丙、袁某，王某甲、刘某乙通过微信“钱包”支付，王某丙使用支付宝，袁某直接转账，都打入我的农行卡内，我收到钱后通过快递公司发烟。2015年2月初绑定了孟凡岭的银行卡。我还向上海、重庆、江苏、甘肃等地买家销售香烟。软3中华烟220元一条买进260元一条卖出，软2中华烟200元一条买进240元一条卖出，硬中华烟180元一条买进220元一条卖出，共获利1万余元。另供认其没有烟草专卖零售许可证，销售的是假烟，并辨认了刘某甲。
15、山东省烟草质量监督检测站检验报告证实，崂山区烟草专卖局送检的软盒、硬盒中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
16、人口信息查询证实，被告人朱某的身份情况。
本院认为，被告人朱某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人朱某非法经营的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；所提量刑建议符合法律规定，予以采纳。关于辩护人所提该非法经营数额应以实际销售数额176520元认定的辩护意见，经查，依据现有证据能够查清被告人朱某非法经营卷烟的购买价格，据此计算其非法经营数额并无不当，辩护人所提辩护意见理由不当，不予采纳；所提该与刘某甲313800元资金往来有部分为借款的辩护意见，经查无相关证据证实，故不予采纳；所提尚未销售部分应按未遂认定的辩护意见，经查，对于烟草专卖品的经营活动包含收购、储存、运输、销售等各个环节，未经批准擅自从事上述经营活动的，均属非法经营行为，而本案被告人实施购买行为且经营数额已达到“情节特别严重”，应认定为犯罪既遂，故对该辩护意见不予采纳；所提该行为社会危害性不大的辩护意见，经查，该非法经营卷烟数额在二十五万元以上，表明该行为社会危害性较大，辩护人所提辩护意见理由不当，不予采纳；所提该认罪态度较好，系初犯，违法所得数额较少的辩护意见，理由正当，予以采纳；所提建议对其适用缓刑的量刑意见，综合考量被告人的犯罪情节和量刑情节，意见不当，不予采纳。被告人朱某能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第�款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条的规定，判决如下：
被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月3日起至2020年3月2日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 伟
人民陪审员 何新庚
人民陪审员 宋 敏
二〇一五年九月二十二日
书记�徐德龙