广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终3839号上诉人（原审原告）：惠州市辉煌世纪建筑劳务分包有限公司。法定代表人：唐文国，该公司总经理。委托诉讼代理人：甘思，广东惠泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：巫喜玲，广东惠泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市中保房地产开发有限公司。法定代表人：蔡杰熙，该公司总经理。委托诉讼代理人：田学海，广东海埠律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹浩，广东海埠律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：蔡杰熙，男，汉族，1963年12月8日出生。委托诉讼代理人：田学海，广东海埠律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹浩，广东海埠律师事务所实习律师。上诉人惠州市辉煌世纪建筑劳务分包有限公司（以下简称辉煌世纪公司）因与被上诉人深圳市中保房地产开发有限公司（以下简称中保公司）、蔡杰熙建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初16112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辉煌世纪公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判，中保公司立即向辉煌世纪公司支付合同补偿款28万元以及逾期支付的利息258，440元（利息以28万元为本金，从2013年12月7日起按月利率3%计至全部款项还清之日止，暂计至起诉之日）；3、改判蔡杰熙对中保公司所欠辉煌世纪公司的合同补偿款及利息承担连带责任；4、中保公司、蔡杰熙承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定在2015年12月6日前辉煌世纪公司没有向中保公司、蔡杰熙主张过相关权利，系错误的认定。首先，辉煌世纪公司在2015年12月6日前已多次制作《联系函》并多次到中保公司、蔡杰熙处催款。其次，辉煌世纪公司多次通过电话追款，在一审庭后辉煌世纪公司也向一审法院补充提交了《通话清单》，可以证明辉煌世纪公司近一年来通过电话向中保公司、蔡杰熙催款，但一审法院对此未予采纳更未予说明。第三，辉煌世纪公司通过中保公司、蔡杰熙的员工即项目经理董X庆追款，为此，辉煌世纪公司在一审庭审后也向一审法院申请对董X庆调查取证，但一审法院对此也置之不理更没有任何解释说明。最后，一审法院系根据董X庆代签的《终止协议书》中约定的“并于2013年12月4日由甲方或甲方代表人账户转账第一笔款项至乙方账户，余款于12月6日付清”就认定辉煌世纪公司应当在2015年12月6日前向中保公司、蔡杰熙主张权利，但该《终止协议书》并未明确是余款应当是2013年支付，也有可能是2014年或2015年，该约定不明确，不能作为诉讼时效计算的依据。（二）一审法院根据民事诉讼法第六十四条的规定认为辉煌世纪公司对于自己的主张没有提供充分的证据，属于适用法律错误。辉煌世纪公司已尽所能完成了举证责任，提供了《联系函》、《通话清单》，并向一审法院申请调查取证，但未被一审法院采纳。在长达两三年时间内，辉煌世纪公司不向中保公司、蔡杰熙主张权利也不符合常理和逻辑。此外，辉煌世纪公司将申请相关证人出庭作证以证明辉煌世纪公司主张过相关权利。中保公司、蔡杰熙辩称，一审法院查明的事实清楚，但一审法院认定工程分包施工合同违法无效，却又认定该合同的补充协议书合法有效，一审法院认定终止协议书是各方真实意思表示，这是没有事实和法律依据的。该协议书是辉煌世纪公司与中保公司、蔡杰熙的员工所签署，协议内容未取得中保公司、蔡杰熙的确认。辉煌世纪公司的上诉请求，没有事实和法律依据。辉煌世纪公司向一审法院起诉请求：1、中保公司立即向辉煌世纪公司支付合同补偿款28万元以及逾期支付的利息258，440元(利息以28万元为本金，从2013年12月7日起按月利率3％计算至全部款项还清之日止)；2、蔡杰熙对中保公司所欠辉煌世纪公司的合同补偿款及利息承担连带责任；3、本案全部诉讼费用由中保公司、蔡杰熙共同承担。一审法院认定事实：（一）2012年6月11日，中保公司作为甲方与作为乙方的案外人深圳市XX神话建筑劳务分包有限公司签订《工程分包施工合同》，该合同载明：工程名称为元芬村1-2期工程，工程地点为深圳市XX新区XX街道，工程规模为10栋28-33层商住楼，共计面积约25万平方米，砼框架结构；乙方承包范围为根据中保公司提供的该项目工程商住楼房约25万平方米的施工图、图纸会审纪要、设计变更等完成所属施工内容，木工、钢管包工包料，泥水、钢筋、水电消防包清工，包施工中的机械设备；工程总工期18个月，承包单价按建筑面积以综合单价420元/平方米进行计算；甲方应在乙方施工人员进场以后按月进度工程量的80%支付，工程竣工验收时再支付15%即总工程款的95%，剩余5%工程款在保质1年后付清；在签协议后两天内，乙方向甲方交付1期履约保证金200万元（其中在签订合同后立即支付甲方履约保证金100万元，其后在甲方出书面通知乙方进场乙方工人进场后再立即支付甲方履约保证金100万元）在甲方出书面通知乙方进场开工后1个月退还100万元；在2期开工后两天乙方要向甲方交付2期工程履约保证金200万元，在甲方出书面通知乙方进场开工后1个月退还100万元；甲方同时给乙方开收款收据，此款在每期工程完成后（最长不超过约定工期18个月）1个月退还给乙方对应期工程保金，如甲方拖欠未按时归还乙方保证金，则按拖欠金额每月3%的利息进行补偿。该合同亦约定了其他相关事宜。上述合同签订后，辉煌世纪公司与中保公司、蔡杰熙又签订一份《工程分包施工合同》，两份合同除乙方由深圳市XX神话建筑劳务分包有限公司变更为辉煌世纪公司外，其他内容均一致，该份合同落款日期也注明为2012年6月11日。2012年6月12日，辉煌世纪公司法定代表人唐文国通过其个人银行账户向中保公司支付了合同约定的保证金100万元。辉煌世纪公司在一审庭审中称上述100万元系唐文国代辉煌世纪公司向中保公司缴纳。（二）2013年5月3日，辉煌世纪公司作为乙方与作为甲方的中保公司签订《补充协议书》，约定：经双方友好协商，甲方与乙方公司于2012年6月11日签订的龙华龙峰花园施工包人工的协议，现乙方提出因资金周转困难，需甲方退还100万元保证金给乙方，现甲方同意退还100万元保证金给乙方，如甲乙双方在签订此补充协议书起3个月内，龙华龙峰花园未能开工建设，甲乙双方同意经过甲乙双方协议，原双方签订的龙华龙峰花园施工包人工协议自动失效，甲方原收乙方100万元保证金按每月3%退还给乙方，每月3%从收到乙方100万元保证金算起，至甲方退还100万元保证金止，双方今后互不追究各自责任；本补充协议和原签订协议具有同等法律效力。2013年6月10日，中保公司向辉煌世纪公司退回保证金100万元。（三）2013年12月3日，辉煌世纪公司与中保公司员工“董X庆”签订《终止协议书》，协议书载明：辉煌世纪公司与中保公司于2012年6月11日签订的龙华龙峰花园包工合同，因政府有关政策的原因，造成此工地目前不能开工，双方同意终止此包工协议；中保公司已于2013年5月3日与辉煌世纪公司签订《补充协议书》，并于2013年6月10日退回100万元保证金给辉煌世纪公司，现双方同意由中保公司补偿原一切损失费用总计38万元，并于2013年12月4日由中保公司或中保公司代表人账户转账第1笔款项至辉煌世纪公司账户，余款于12月6日付清，以中保公司转账后的转账凭证作为确认，今后双方互不追究，此协议由双方签字后生效。中保公司对此份协议书中记载的补偿费用38万元不予认可，认为“董X庆”没有权利代表中保公司作出此项承诺，对于其余部分予以认可。2013年12月4日，中保公司通过蔡杰熙银行账户向辉煌世纪公司法定代表人唐文国转账10万元，用途注明为“退保证金”。（四）辉煌世纪公司在本案中另提交了一份落款日期为2015年3月31日的《联系函》，该联系函的主要内容为：中保公司未按照协议约定支付补偿费用38万元，要求中保公司支付638，000元（38万元×3%×22个月+38万元），减去已支付的10万元，再支付538，000元。中保公司、蔡杰熙表示并未收到此份《联系函》，并称辉煌世纪公司从未向中保公司、蔡杰熙主张过补偿款38万元。辉煌世纪公司则称《联系函》系直接送到中保公司、蔡杰熙处，但中保公司、蔡杰熙没有收。辉煌世纪公司另称在本案起诉前曾委托代理人向蔡杰熙发过信息催收款项，同时也通过电话等方式进行催款。（五）辉煌世纪公司未提交证据证明其具备建筑工程施工资质。一审法院认为，辉煌世纪公司未提供证据证明其具备建筑工程施工资质，其与中保公司签订的《工程分包施工合同》因违反了法律法规的强制性规定，为无效合同。虽合同无效，但辉煌世纪公司与中保公司就终止该合同的履行而签订的《补充协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应如约履行。根据《补充协议书》的约定，中保公司已履行了向辉煌世纪公司返还100万元保证金的义务，但未履行按每月3%的标准支付补偿金的义务。因中保公司未履行支付补偿金的义务，辉煌世纪公司与中保公司员工“董X庆”于2013年12月3日签订了《终止协议书》，明确了中保公司应实际支付的补偿金总额为38万元，并明确于2013年12月4日由中保公司或中保公司代表人账户转账第一笔款项给辉煌世纪公司，余款于12月6日付清。中保公司虽认为其员工“董X庆”不能代表中保公司承诺支付38万元补偿费给辉煌世纪公司，但补偿金38万元与2013年5月3日《补充协议书》确定的自收到保证金之日起至退还保证金之日止按每月3%退还的约定基本相符，且实际上中保公司也已按《终止协议书》的约定于2013年12月4日通过法定代表人蔡杰熙账户向辉煌世纪公司支付了第1笔款项10万元，因此，一审法院对辉煌世纪公司提交的《终止协议书》予以采信，该《终止协议书》系辉煌世纪公司与中保公司的真实意思表示，中保公司应于2013年12月6日前付清全部补偿款38万元给辉煌世纪公司，中保公司、蔡杰熙仅于2013年12月4日支付了10元，余款28万元未支付已属违约。但根据《中华人民共和国民法通则》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。辉煌世纪公司与中保公司、蔡杰熙之间签订的《终止协议书》约定中保公司应于2013年12月6日前付清全部补偿款38万元，在中保公司未按时支付的情况下，辉煌世纪公司应于2015年12月6日前向中保公司主张相关权利，但辉煌世纪公司并未提供充分证据证明其在该日期间前向中保公司主张过相关权利，因此，辉煌世纪公司在本案主张的权利已超过法律规定的诉讼时效，一审法院不再予以支持。据此，一审法院判决：驳回惠州市辉煌世纪建筑劳务分包有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4592元，由惠州市辉煌世纪建筑劳务分包有限公司负担。经审理查明：（一）双方当事人在本院二审调查询问时确认，签订涉案《终止协议书》的中保公司员工为“董X庆”，并非一审判决书中记载的“董X庆”。（二）辉煌世纪公司在一审中提交了加盖有“中国X信股份有限公司惠州龙丰客户服务中心业务专用章”的手机通讯记录，显示2015年9月3日16时42分至2016年6月2日22时15分期间，辉煌世纪公司法定代表人唐文国的手机号码“180XXXX****”与被叫号码“130XXXX****”有多次通话。本院二审调查询问时，法庭当庭拨打了“130XXXX****”号码，接听人确认其系蔡杰熙本人，中保公司、蔡杰熙的委托诉讼代理人亦确认该号码为蔡杰熙的手机号码。（三）本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于：（一）涉案《终止协议书》是否有效；（二）辉煌世纪公司本案诉讼请求的时效期间是否已经届满。关于涉案《终止协议书》是否有效的问题。中保公司与辉煌世纪公司签订的《工程分包施工合同》内容在于建造面积约25万平方米的商住楼，在辉煌世纪公司不具有相应施工企业资质，且当事人亦未能提交相应建设工程规划许可证明的情况下，属违反《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的强制性规定，一审法院认定该合同无效，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定。该施工合同无效，系指当事人在该合同中的意思表示内容不发生法律约束力，该合同不得继续履行且应按《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定产生财产返还、损失赔偿等法律后果，前述赔偿损失等请求权本质上仍属民事权利，当事人在无效合同之外对停止履行后的财产返还、损失赔偿等内容所另行作出的协商安排则并不为法律所禁止，故双方为清算终止履行事项所签订的《终止协议书》应为有效，当事人有权主张履行。中保公司未按《终止协议书》约定支付补偿款，即构成违约。中保公司亦辩称其员工“董X庆”签订的《终止协议书》未经该公司确认，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于企业法人对其工作人员的经营活动承担民事责任，以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条关于企业法人其他工作人员以法人名义从事的经营活动应由企业法人承担民事责任的规定，在董X庆系以中保公司名义签订《终止协议书》且该协议书所涉工程即中保公司向辉煌世纪公司所发包工程的情况下，因该《终止协议书》产生的法律后果即应由中保公司承受，且中保公司法定代表人蔡杰熙亦已按照该《终止协议书》约定的时间和收款账户支付了第一笔10万元款项，实则已以履行行为确认了该协议书，故中保公司、蔡杰熙前述辩解不成立，本院不予采纳。关于辉煌世纪公司本案诉讼请求的时效期间是否已经届满的问题。涉案《终止协议书》约定损失补偿款余款“于12月6日付清”，虽然协议书文本中未写明系何年“12月6日”，但该“12月6日”所在同一字句内已有的“2013年5月3日”、“2013年6月10日”、“2013年12月4日”等时间均系2013年，按“12月6日”词句在合同条款内的位置，并结合通常情形下可推知的当事人合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款关于合同解释的规定，本院认定当事人就“12月6日”的真意为2013年12月6日。该余款支付期限届满后，辉煌世纪公司即应知其赔偿债权未获实现，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，两年诉讼时效期间则应自2013年12月7日起算。本案中，辉煌世纪公司虽于2016年7月13日方向一审法院提出本案诉讼，但根据二审已查明的事实，在诉讼时效期间内，辉煌世纪公司法定代表人唐文国曾多次与中保公司法定代表人蔡杰熙手机通话，依日常生活经验法则，可确信辉煌世纪公司关于曾通过电话催款的事实主张具有高度可能性，在中保公司、蔡杰熙就前述通话内容亦未能提供反证的情况下，本院认定本案中存在《中华人民共和国民法通则》第一百四十条所规定的因一方提出权利要求而导致诉讼时效中断的情形，辉煌世纪公司的本案诉讼请求尚未超出时效期间。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条关于继续履行金钱债务的规定，辉煌世纪公司有权主张继续支付损失补偿余款28万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于赔偿违约损失的规定，辉煌世纪公司有权主张未按期支付28万元的利息损失，但涉案《补充协议书》中月3%的约定标准原系针对100万元保证金的退还，在该100万元保证金已经退还的情况下，辉煌世纪公司主张就28万元补偿款亦按月3%支付利息的理据不足，鉴于涉案《终止协议书》中未约定逾期付款损失的计算标准，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项关于按照年利率6%计付逾期资金占用利息的规定，中保公司应自2013年12月7日起按年利率6%向辉煌世纪公司赔偿利息损失。涉案施工合同及《终止协议书》均以中保公司名义签订，蔡杰熙系作为中保公司的法定代表人而代表该公司从事付款等行为，并非涉案合同关系的当事人，辉煌世纪公司向蔡杰熙主张承担连带责任无法律及合同依据，本院不予支持。综上所述，辉煌世纪公司的上诉请求部分成立，予以相应支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百四十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初16112号民事判决；二、深圳市中保房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向惠州市辉煌世纪建筑劳务分包有限公司支付补偿款28万元，并按年利率6%自2013年12月7日起向惠州市辉煌世纪建筑劳务分包有限公司计付利息至本判决确定的前述本金支付期限内的实际付清之日；三、驳回惠州市辉煌世纪建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4592元，由深圳市中保房地产开发有限公司负担2755.2元，由惠州市辉煌世纪建筑劳务分包有限公司负担1836.8元。二审案件受理费9184元，由深圳市中保房地产开发有限公司负担5510.4元，由惠州市辉煌世纪建筑劳务分包有限公司负担3673.6元。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 曹    静审判员 张    睿二〇一七年八月一日书记员 李开宇（兼）附本判决所适用法律、司法解释：《中华人民共和国民法通则》第四十三条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。