甘肃省靖远县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）靖民二初字第199号
原告甘肃宏泰工程建设有限公司309项目部。
负责人强生才，该项目部经理。
被告李建文，男，汉族。
原告甘肃宏泰工程建设有限公司309项目部（简称309项目部）与被告李建文建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告309项目部负责人强生才与被告李建文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年6月26日，原告与被告签订了一份建设工程施工合同。约定以包工包料的形式由原告给被告承建其位于靖远县城乌兰宾馆东侧的李建文综合楼，工程自2013年6月28日起至2013年10月31日结束，工程建设房屋价款1766284元，每平方米价格为1300元。合同签订后，原告依约给被告建设了楼房，至2013年11月底工程主体建成，共计建设面积1570平方米，合计被告应向原告给付工程款2041000元，因被告至今对应付原告的工程款213839元拖欠不付。现诉讼请求判令被告立即给付原告的工程款213839元，诉讼费用由被告承担。
原告为证明其主张，提交以下证据：1、建设工程施工合同一份，2、购买加气块及红砖等发票19张，3、靖远县人民法院乌兰法庭审理马登彩诉强生才、李建文拖欠劳务费一案的庭审笔录复印件12-17页，共6页，4、原告给被告承建工程所有应得费用表一份。以证明原告垫资给被告承建了综合楼及购买红砖等材料，被告应当向原告给付剩余工程费用213839元的事实。
被告辩称，原告陈述给被告承建了综合楼的情况属实。原、被告双方于2013年6月26日签订建设工程施工合同后，因309项目部的强生才自己无力垫资给被告建设楼房，同日双方又签订了一份建设工程施工合同，合同约定由309项目部给被告继续承建综合楼，原告对工程采取包工不包料的方式承建。原告给被告承建的工程建设面积为1335.26平方米，建筑材料由被告自购，原告只负责工程建设，全部建设工程包括主体浇筑及内外墙体粉刷、铺地砖等，被告给项目部按每平方米430元结算费用，合计给付费用574161.80元。建设工程主体框架建成后，在原设计建设三层楼房的基础上，又给该楼房南侧加盖了198平方米，合计建设面积为1533.26平方米。项目部在将加盖的198平方米模板和钢筋捆绑好后，因项目部无法组织人工干活，在2013年10月16日工程就停工了，到2014年3月底被告又叫来刘川乡的刘兴海将楼房加盖的198平方米主体浇筑工程及楼房整体的内外墙砌墙体及粉刷、铺地砖等工程干完了。也就是说项目部只给被告的综合楼承建了主体三层的浇筑及一楼59立方米墙体砌墙工程。对项目部要求被告给付的工程款根本不存在。故请求驳回原告309项目部的诉讼请求。
被告为证明其主张，提交以下证据1、建设工程施工合同一份，2、我认可的强生才所干工程费用工程明细一份，3、已付强生才工程费用明细及领款单，4、因原告没有将被告承包给其的综合楼工程按照合同应当建结束，被告又将该综合楼剩余工程承包给刘兴海后，给刘兴海等人支付费用的明细表一份。以证明被告给原告承包的建设工程施工合同约定的承包方式及每平方米430元费用，对应付原告工程费用真实部分认可及已付原告工程费用，由刘兴海承包将综合楼建设工程最后建结束并已领取费用378267元的事实。
经原、被告当庭举证、质证，对原告提交的证据1、建设工程施工合同一份，2、购买加气块及红砖等发票19张，3、靖远县人民法院乌兰法庭审理马登彩诉强生才、李建文拖欠劳务费一案的庭审笔录复印件12-17页，共6页，4、原告给被告承建工程所有应得费用表一份。对以上证据因被告有异议，且原告无与被告结算工程总费用的相关证据证明其主张。故对原告所举证据的证明效力不予认定。
对被告提交的证据1、建设工程施工合同一份，2、被告认可原告所干工程费用工程明细一份，对以上两组证据因原告只承认第1份证据中建设工程施工合同上其本人的签名属实外，对合同约定内容及被告认可原告所干工程费用明细表的真实性有异议，故对被告所举1、2两组证据的证明效力不予认定。对证据3、因原告对该证据的真实性无异议，该证据能够证明被告向原告给付工程费用的事实，对该证据的真实性及证明效力予以认定，对证据4、因原告没有将被告承包给其的综合楼工程按照合同约定承建结束，被告又将该综合楼剩余工程承包给刘兴海后，给刘兴海等人支付费用的明细表一份。该证据虽原告以与其无关为由不予质证，但因原告无相关证据与被告将承包给原告建设的楼房工程在工程未承建结束时，被告又将剩余工程承包给刘兴海承建的事实相对抗。故对该证据的真实性及证明效力予以认定。
经审理查明，2013年6月26日，原告与被告签订了一份建设工程施工合同。合同约定以包工包料的形式由原告给被告承建其位于靖远县城乌兰宾馆东侧的李建文综合楼，工程自2013年6月28日起至2013年10月31日结束，工程建设房屋价款1766284元，每平方米价格为1300元。合同签订后，同日，因原告无力垫资为被告建设楼房，双方随即又签订一份建设工程施工合同，合同约定原告以包工不包料的方式承建被告的楼房，原告依约给被告建设了楼房，工程自2013年6月28日起至2013年10月31日结束，共125天，工程结构为3层现浇混凝土框架结构，工程承包范围为：图纸所设计的全部内容，主电路及弱电的接入，主楼外的建筑平房及地下室。工程费用为每平方米430元，共1335.26平方米，共计费用574161.80元。2013年10月16日，原告因无法安排工人承建被告的楼房工程致工程停工，期间，被告已向原告给付工程费用370000元。2013年11月25日，因原告对承建被告的楼房工程无法完成，被告遂将其楼房的未完工程又承包给了刘兴海等人，工程结束后，被告向刘兴海等人支付了工程费用378267元，对原告给被告承建的工程量及费用双方未进行最后结算。现原告诉讼请求判令被告立即给付其剩余工程款213839元，诉讼费用由被告承担。。
本院认为，原告309项目部与被告李建文签订的施工合同，是其双方对建设工程发包、承包的真实意思表示。第一份合同签订后，因原告无力垫资为被告承建楼房，遂双方协商将包工包料的建设合同变更为包工不包料的建设合同，此行为亦能证实双方的真实意思。合同签订后，在工程施工期间，因原告在施工人员工作安排方面出现困难，致原告承建被告的楼房工程未能按期完工，因此，原告309项目部的行为构成违约。庭审中，原告309项目部承认对承建被告李建文的楼房工程具体工程量及费用与被告未进行最后结算。庭审后，原告309项目部书面申请对其为被告承建的楼房工程量及费用进行鉴定。经本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司受理鉴定后，因原告未按鉴定单位的缴费通知足额缴纳鉴定费，致鉴定单位将本院的委托鉴定退回。由此，本院认为原告要求被告给付剩余工程费用的数额无证据能够证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，原告对其诉请应承担举证不能的法律后果，故对原告要求被告给付剩余工程款的请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回原告甘肃宏泰工程建设有限公司309项目部的诉讼请求。
案件受理费4958元，由原告甘肃宏泰工程建设有限公司309项目部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。
审 判 长 顾秉相
代理审判员 张国秀
人民陪审员 路月芬
二〇一五年十月十五日
书 记 员 张智慧
本案引用的法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《诉讼费用交纳办法》
第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。