山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终640号上诉人（原审被告）：东营市银盾劳务有限公司，住所地山东省东营市东营区登州路67号2幢119号，统一社会信用代码91370500798672032F。法定代表人：尚育林，总经理。委托诉讼代理人：张玲玲，山东鲁成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐林生，男，1980年4月24日出生，汉族，甘肃省泾川县党原乡徐家村人，住山东省东营市河口区。原审被告：中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司海洋采油厂，住所地山东省东营市河口区仙河镇黑龙江路13号，统一社会信用代码91370500864742204M。负责人：赵勇，厂长。委托诉讼代理人：刘金海，男，中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司海洋采油厂法律顾问。上诉人东营市银盾劳务有限公司（以下简称银盾公司）因与被上诉人徐林生、原审被告中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司海洋采油厂（以下简称海洋采油厂）劳动争议纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2016）鲁0503民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银盾公司的法定代表人尚育林及其委托诉讼代理人张玲玲、被上诉人徐林生、原审被告海洋采油厂的委托诉讼代理人刘金海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银盾公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回徐林生的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由徐林生承担。事实和理由：一、徐林生主张经济补偿金没有事实和法律依据。1.徐林生与银盾公司签订的劳动合同期限是2014年1月1日至2015年12月31日。徐林生于2015年12月30日，因个人原因单方要求解除劳动合同，其陈述的各项支付经济补偿金的理由均不属实。2.双方劳动关系存续期间，银盾公司依法用工，不存在加班、同工不同酬的违法情形。3.徐林生应对其主张承担举证责任。二、一审判决认定银盾公司未及时足额发放工资，属认定事实错误。1.一审判决认定的工资发放数额和发放方式与事实不符。双方签订的劳动合同中约定，工资发放方式为本月发放上月工资。从企业管理角度来看，银盾公司也不可能在本月25日发放上月25日至本月25日的工资。事实上，银盾公司工资结算周期为上月26日至下月25日。徐林生工资账户中的每月入账工资并非当月工资。一审判决在未查清工资发放方式和发放数额的情况下，主观臆断银盾公司未及时发放工资，认定事实错误。2.徐林生在2015年12月30日申请劳动仲裁时，尚未到2015年12月份工资发放时间，其2015年12月份的工资已在2016年1月份足额发放，银盾公司不存在不足额发放工资的情形。3.一审判决以错误的事实认定，判决银盾公司向徐林生支付经济补偿金，认定事实错误，适用法律错误。三、一审法院以银盾公司未支付带薪年休假工资为由判决银盾公司支付经济补偿金，属适用法律错误。劳动报酬是用人单位根据劳动者的工作岗位、技能及工作数量质量，直接支付给劳动者的劳动收入。带薪年休假是保障劳动者休假的一种福利制度，带薪年休假工资属于法定的福利待遇范畴，不属于劳动报酬范围。劳动合同法第三十八条规定的未及时足额支付劳动报酬中的劳动报酬不包括带薪年休假工资。四、一审判决自2008年2月起计算徐林生的工作年限，无事实和法律依据。1.银盾公司与徐林生在2014年1月1日签订劳动合同，于2015年12月30日解除劳动合同，徐林生的工作年限不满2年，即使银盾公司应支付经济补偿金也只应支付2个月工资。2.徐林生应对2014年1月1日之前的用工关系、用工过程承担举证责任，如其不能举证，则应承担举证不能的法律后果。3.一审判决认定徐林生自2008年2月14日至2015年12月30日期间一直在海洋采油厂从事输油管线巡护工作，其工作场所、工作岗位没有变化，进而认定徐林生的工作年限自2008年2月开始起算，属认定事实错误，适用法律错误。4.徐林生在与银盾公司建立劳动关系之前，与沂水大众劳务公司之间存在劳动关系，一审判决对徐林生与之前的用人单位解除劳动合同时是否符合领取经济补偿金的条件及是否已经实际领取了经济补偿金等事实均未查清。徐林生辩称，一审判决正确。海洋采油厂述称，请二审法院查清事实，依法判决。徐林生向一审法院起诉请求：1.依法判决银盾公司、海洋采油厂连带向徐林生支付解除劳动合同经济补偿金28800元、带薪年假工资6455.17元、法定假日劳务报酬72993.10元、同工同酬工资差额223720元，以上合计331968.28元；2.本案诉讼费由银盾公司、海洋采油厂承担。一审法院认定事实：2014年1月1日，徐林生（乙方）与银盾公司（甲方）签订劳动合同，约定合同期间为自2014年1月1日起至2015年12月31日止，乙方服从甲方的安排，从事保安岗位工作；采用标准工时工作制，即每周工作时间不得超过40小时，每周至少休息1天；甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资。乙方在法定工作时间或依法签订劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动，甲方向乙方支付的工资不得低于东营市最低工资标准规定，甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月1500元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；甲方依据国家和山东省企业职工假期待遇相关规定，每年适当安排乙方休节假日、年假、婚假、产假、丧假等带薪假期。银盾公司（乙方）与海洋采油厂（甲方）于2013年1月1日、2014年3月10日、2014年12月14日、2015年12月17日分别签订2013年度、2014年度、2015年度、2016年度《陆地输油管线巡护合同》，约定，由乙方负责对甲方要求的目标区域预防以及制止危害甲方正常生产和经营活动的不法行为；维护和保障甲方的正常生产工作秩序和工作环境；确保甲方财产安全，由甲方支付乙方业务承包费，支付方式为：甲方每月对乙方进行考核，根据考核结果，于下月20日之前支付给乙方承包费用，甲方采取月度结算制，根据实际发生的各项费用据实支付给乙方。徐林生即从事上述合同约定的陆地输油管线巡护工作。自2014年1月1日起，银盾公司按月支付徐林生工资，具体明细为：2014年1月24日发放工资2385元，2014年2月25日发放工资2291.35元、2月26日发放工资737.9元，2014年3月25日发放工资2164.65元，2014年4月25日发放工资1443元，2014年5月26日发放工资2513元，2014年6月24日发放工资2513元，2014年7月25日发放工资2013元，2014年8月28日发放工资2013元，2014年9月24日发放工资2013元，2014年10月23日发放工资2013元，2014年11月25日发放工资2013元，2014年12月25日发放工资2013元；2015年1月27日发放工资2113元，2015年2月26日发放工资1998元，2015年3月25日发放工资2365元，2015年4月27日发放工资1981.5元，2015年5月29日发放工资1981.5元，2015年6月25日发放工资1981.5元，2015年7月24日发放工资1481.5元，2015年8月24日发放工资2341.5元，2015年9月24日发放工资1981.5元，2015年10月28日发放工资1981.5元，2015年11月26日发放工资2141.5元，2015年12月24日发放工资1698元。2015年12月30日，徐林生以银盾公司、海洋采油厂为被申请人向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金28800元、带薪年休假工资6455.17元、同工同酬工资差额223720元、法定假日劳务报酬72993.1元。2016年9月1日，东营市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案[2015]第386号仲裁裁决书，裁决：一、两被申请人于本裁决生效后五日内支付申请人带薪年休假工作1840元；二、驳回申请人的其他仲裁申请。徐林生在该裁决书诉讼期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。本案中，徐林生与银盾公司于2014年1月1日订立的劳动合同，明确了劳动合同期限及双方的权利义务，合同内容不违反相关法律规定，对当事人具有法律约束力。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，徐林生诉请中的各项主张，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，且已先行申请仲裁，应依法予以审查。然而，依据庭审调查可以确认，徐林生与银盾公司之间在2014年1月1日之前并未建立劳动关系，且徐林生主张与海洋采油厂之间存在事实劳动关系的证据不足，故一审法院仅对徐林生与银盾公司之间发生的劳动争议予以处理，徐林生诉请中有关2014年1月1日之前的各项主张，本案不予处理。基于此，一审法院对徐林生的各项主张认定如下。第一，关于带薪年休假工资问题。徐林生在劳动仲裁中主张应休未休带薪年假工资6455.17元，涉案仲裁裁决认定徐林生主张的带薪年休假部分超过仲裁时效，对于超出仲裁时效的部分不予支持，仅支持带薪年休假工资1840元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪休假。具体办法由国务院规定。参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条的规定，累计工作已满1年不满10年，年休假天数为5天，单位根据具体情况统筹安排，确因工作需要不能安排的，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含已经支付的正常工作期间的工资收入。本案中，银盾公司作为用人单位未能举证证明支付徐林生带薪年休假工资，银盾公司主张已安排轮休，但未提交证据予以证实，且银盾公司主张认可仲裁裁决的数额，据此一审法院认定，银盾公司未按法律规定支付徐林生2014年、2015年的带薪年休假工资，徐林生于2015年12月30日就此申请仲裁，并未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的劳动争议申请仲裁的时效期间。2014年1月1日至2014年12月31日期间，徐林生应休带薪年假天数为5天，徐林生月平均工资收入为2177.2元，故银盾公司应向徐林生支付2014年1月1日至12月31日期间应休未休带薪年假工资报酬为1001元（2177.2元÷21.75天×5天×200%）。2015年1月1日至2015年12月30日期间，徐林生应休带薪年假天数为5天，徐林生月平均工资收入为2003.8元，故银盾公司应向徐林生支付2015年1月1日至12月30日期间应休未休带薪年假工资报酬为921.3元（2003.8元÷21.75天×5天×200%）。第二，关于法定节假日劳务报酬的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”按照前述规定，徐林生主张法定节假日加班费，首先应就加班事实的存在承担举证责任，但在诉讼中徐林生并未就其存在加班的事实提供证据证实，亦无证据证实银盾公司掌握徐林生加班事实存在的证据。在此情形下，徐林生主张应由银盾公司就徐林生加班事实的存在承担不利后果，理由欠当，不予支持。故徐林生主张法定节假日劳务报酬，证据不足，一审法院不予支持。第三，关于同工同酬工资差额的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位有自主确定本单位工资分配方式和工资水平的权利。国家允许用人单位根据劳动者个体差异、综合考虑劳动者个人经验、工作年龄、工作技巧、学历、工作性质等因素，对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差异。涉案《劳动合同》第四条约定：“甲方（银盾公司）向乙方（徐林生）支付的工资不得低于东营市最低工资标准规定，并按甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法：乙方的基本工资确定为每月1500元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。”徐林生的工资由银盾公司发放，工资虽然有变化，但均未低于当地最低工资标准，且已逐月认领。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”。同工同酬是用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动取得相同劳动成果的劳动者，应当享有用人单位支付同等劳动报酬的权利。但劳动者享有同工同酬的权利，并不意味着其与用工单位的正式劳动者领取相同的报酬，需要综合考虑劳动者本人在单位工作的时间长短、工作熟练程度等各方面因素。徐林生仅因劳动报酬数额不同而认为其没有享受同工同酬待遇，要求给付差额工资的诉讼请求缺乏法律依据。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”徐林生无证据证实其与正式职工的劳动强度、工作熟练程度、劳动成果等方面相同，要求给付差额工资的诉讼请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。第四，关于解除劳动合同经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，从徐林生每月工资的发放方式来看，银盾公司是于当月25日左右发放上月25日左右至当月25日左右期间的工资，故银盾公司于2015年12月24日向徐林生发放了自2015年11月26日至2015年12月24日期间的工资，未发放2015年12月25日至2015年12月30日期间的工资，故银盾公司未及时足额支付徐林生工资，同时，银盾公司未依法支付徐林生带薪年休假工资，徐林生申请解除劳动合同，银盾公司理应依据相关法律法规的规定支付经济补偿金。关于工作年限，徐林生于2014年1月1日与银盾公司签订劳动合同，2015年12月30日申请解除劳动合同，应视为徐林生与银盾公司之间的劳动合同关系于2015年12月30日解除。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作的，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”本案中，通过庭审调查可以确认，徐林生于2008年2月14日起一直从事管线巡护工作，徐林生的工作场所并无变化，故依照上述规定，徐林生的工作年限应自2008年2月14日起算。按照徐林生的工作年限，银盾公司应支付徐林生八个月工资的经济补偿金16030.4元（按照2015年月平均工资收入2003.8元计算）。第五，关于海洋采油厂应否承担责任的问题。一审法院认为，依据银盾公司与海洋采油厂之间的承包合同关系，徐林生要求海洋采油厂承担责任没有依据，且徐林生无证据证明银盾公司对徐林生造成的损害与海洋采油厂有关，故徐林生要求海洋采油厂承担责任，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条规定，判决：一、东营市银盾劳务有限公司于判决生效之日起二日内向徐林生支付解除劳动合同经济补偿金16030.4元、应休未休带薪年假工资1922.3元,上述两项合计17952.7元；二、驳回徐林生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由东营市银盾劳务有限公司负担。本院二审期间，上诉人银盾公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人徐林生、原审被告海洋采油厂二审中未提交新证据。本院经审理查明，徐林生与银盾公司存在劳动关系期间，银盾公司每月25号为徐林生发放前月24日至上月25日的工资。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：一、银盾公司是否及时足额为徐林生发放了工资。二、银盾公司应否向徐林生支付经济补偿金，如应支付，经济补偿金的发放年限应如何计算。关于焦点一。本院认为，银盾公司庭审中陈述，银盾公司与徐林生实际建立劳动关系的时间是2013年12月25日，2014年2月25日所发放的工资是徐林生2013年12月25日至2014年1月24日的工资。根据银盾公司的以上陈述和其二审提交的证据，银盾公司2016年1月25日发放的是徐林生2015年11月25日至12月24日的工资。在银盾公司未提供考勤表等证据证实徐林生2015年12月25日至2015年12月30日未正常上班的情况下，一审判决认定银盾公司未及时足额向徐林生支付劳动报酬是正确的。关于应休未休带薪年假工资是否属于劳动报酬的问题，本院分析认为，带薪年休假是指劳动者连续工作一年以上，可以享受一定时间的带薪年假。国家为保障职工带薪年休假制度的实现，规定应休未休带薪年假工资应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，应休未休带薪年假工资计算标准是由法律法规明确规定的，其属于劳动报酬。银盾公司认为应休未休带薪年假工资属福利待遇，是对法律法规的错误理解。关于焦点二。本院认为，因银盾公司未及时足额向徐林生支付工资，未向徐林生支付带薪年休假工资，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定判决银盾公司向徐林生支付经济补偿是正确的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“……用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”本案中，自2008年2月14日至2015年12月30日，虽然与徐林生签订劳动合同的主体由沂水大众劳务公司变更为银盾公司，但徐林生的工作场所、工作岗位没有发生变化，该种情形属于法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。徐林生述称其未从沂水大众劳务有限公司领取过经济补偿金，且银盾公司未提交沂水大众劳务有限公司向徐林生支付经济补偿金的证据，银盾公司应承担举证不能的法律后果。故徐林生提出的把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的主张成立，一审法院认定徐林生的工作年限应自2008年2月14日起算并无不当。综上所述，上诉人银盾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东营市银盾劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁文强审 判 员  王 辉代理审判员  商卫卫二〇一七年六月二十八日书 记 员  陈 姣