江苏省金湖县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金民初字第1348号
原告江苏乾达建设发展有限公司，住所地南通市崇川区城南新村商业4楼二层。
法定代表人许进杰，董事长。
委托代理人朱爱华，江苏金胜来律师事务所律师。
被告张长旺，男，汉族，1970年7月18日生。
委托代理人胡苏陵，江苏昊震翰律师事务所律师。
委托代理人王书银，张长旺之妻，成年，汉族。
被告芜湖纳材钢铁贸易有限公司，住所地芜湖机械工业园阳光大道1688号中鑫钢材市场一楼129室。
原告江苏乾达建设发展有限公司诉被告张长旺、芜湖纳材钢铁贸易有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月11日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告江苏乾达建设发展有限公司的委托代理人朱爱华，被告张长旺的委托代理人胡苏陵、王书银到庭参加诉讼，被告芜湖纳材钢铁贸易有限公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告江苏乾达建设发展有限公司诉称：2010年8月，原告与被告张长旺签订施工合同一份，约定原告将金湖县万顷良田安置房工程承包给被告张长旺施工，芜湖纳材钢铁贸易有限公司作为被告张长旺的担保人在合同上盖章。在被告张长旺组织施工中及后来张长旺外出后，原告为被告偿付或支付工程款15166698.51元，但被告的工程量只有11264050.79元，原告已多付工程款，现要求被告张长旺返还代垫款1260629.83元，被告芜湖纳材钢铁贸易有限公司承担连带责任。
被告张长旺辩称：原被告的合同为无效合同，原告主张的代垫款实际是应付工程款的一部分，请求驳回原告的诉讼请求。
被告芜湖纳材钢铁贸易有限公司未作答辩。
经审理查明：2010年8月，原告与被告张长旺签订施工合同一份，约定原告将金湖县万顷良田安置房工程承包给被告张长旺施工，芜湖纳材钢铁贸易有限公司作为被告张长旺的担保人在合同上盖章，合同价款为12585000元（暂定价）。被告张长旺开始组织施工，期间原告认为为被告偿付或支付工程款15166698.51元，具体为：1、张长旺领取的款项分述如下：截止到2011年1月26日进度款5258250元，2011年1月31日10万元，2011年3月10日175000元，2011年3月16日527880元，2011年3月17日5万元，2011年4月11日7万元，2011年4月25日5000元，2011年5月10日20万元，2011年5月16日26740元，2011年5月16日14万元。与张长旺有关的支付的水泥款9万元，混凝土款188.7万元，合计8529870元。2、张长旺之妻王书银领取的钱款明细：2011年5月19日10万元，2011年5月19日14万元，2011年5月20日25万元，2011年5月20日3.5万元，2011年5月30日41423.67元，2011年5月17日10万元，2011年5月31日3万元，2011年5月31日10万元，2011年6月3日5万元，2011年6月8日三笔分别为12万元、17万元、5.6万元，2011年6月11日2万元，2011年6月14日1万元，2011年6月22日1.5万元，2011年6月25日6万元，2011年6月28日5万元，2011年6月29日2.89万元，2011年7月6日两笔分别为5万元、1.218万元，2011年7月15日5万元，2011年7月16日1万元，2011年7月21日17.93万元，2011年7月22日7万元，2011年7月28日5万元，2011年8月2日1.1万元，2011年8月7日2万元，2011年8月11日13.6万元，2011年8月12日5万元，2011年8月17日0.26万元，2011年8月19日5万元，2011年8月20日2.9万元，2011年8月23日0.34万元，2011年8月29日0.828万元，2011年8月30日9笔分别为3.7万元、3万元、6万元、10万元、1.04万元、7万元、5万元、5万元、2万元，2011年8月31日七笔分别为3万元、2.64万元、1.7万元、5万元、3万元、1.5万元、1万元，2011年9月3日0.179万元，2011年9月4日2笔分别为0.31万元、0.443万元，2011年9月7日5万元，2011年9月16日2万元，2011年10月19日4万元，2011年12月30日3.21万元，合计2865303.67元，另2011年8月23日23万元，2011年10月16日1.65万元，2012年1月5日6.9万元，2012年6月19日两笔分别为20375元、66983元。3、通过法院支付的有：孙X砖款（由张长旺个人出具欠条）12万元，莫X水泥砖款7万元，宗X货款（木材、模板、顶柱等）437850.5元，汪X砖款（由张长旺个人出具欠条）175000元，XX公司钢材款625070元，缪X的协助执行款（张长旺的个人借款）538274元，合计1966194.5元。4、后期没有被告张长旺夫妇签字，但是确实用在工程。分述如下：2011年10月5日验收费用2890元，2012年1月15日支付给黄X租金23万元，2012年1月19日材料款309830元，总共是6笔支付款项，金额分别为闵X的10万元，王X83500元，纪X5万元，牟X36500元，陈X6630元，杨X等人工资费用33200元，支付给刘X的维修补偿款17296元，2012年5月23日支付给王X沙石款4万元，2013年2月3日支付给黄X的维修费4050元，2013年2月4日支付给杨X飘窗顶防水工程款7600元，2011年10月13日支付给凌X资料费15000元，2011年12月5日支付给凌X资料费7000元，2013年6月18日支付的门锁更换费用1810元，2013年6月27日支付给刘X补偿费5000元，2013年7月28日施工期间的水电费758元，2013年7月28日维修费10000元，2012年1月16日支付更换门锁等费用1040元，2013年9月17日维修款5000元，2013年11月4日维修款10000元，计706354元。以上合计15166698.51元，但被告张长旺的工程量即使按照两次鉴定的价格为11264050.79元。原告已多支付工程款，现要求被告返还。
审理中，被告张长旺认可王书银代其领款的行为，对王书银领款的金额没有异议。对张长旺从2011年1月26日一直到2011年5月16日的数字金额都是没有异议的，与张长旺有关的两笔款项有异议。混凝土款总共是188.7万元，实际上已经支付了110万元，是包含在进度款里的，下欠款项只有78.7万元应列入原告主张的与张长旺有关的款项之内。进度款里有包含了被原告扣除的不应当有被告张长旺承担的2010年11月11日扣除的公摊费19513.95元、保证金484250元、企业总包费35055元、安检费21071元、开票费110423.25元；2010年12月15日扣除的管理费37755元、税费118928.2元；2011年1月26日扣管理费105165元、税费331269.75元，合计1263393.20元。被告夫妇没有经手计706354元，原告认定被告承担没有依据。通过法院支付的款，已认定为原告的材料款，不应由被告承担。
审理中，本院委托中国建设银行股份有限公司对涉案房屋的主体及主体以外土建工程造价进行鉴定，分别为8299525.17元和2964525.62元。双方协商未果，原告遂诉讼来院。
上述事实有当事人陈述，张长旺的付款申请表、领款收条，王书银的收条，法院的判决书等证据，经庭审质证予以认定。
本院认为：被告张长旺无施工资质，作为实际施工人，原告与被告张长旺签订的施工合同为无效合同。张长旺的付款因张长旺对从2011年1月26日一直到2011年5月16日的数字金额都是没有异议的，但认为扣除的不应当有被告张长旺承担的2010年11月11日的公摊费19513.95元、保证金484250元、企业总包费35055元、安检费21071元、开票费110423.25元；2010年12月15日的管理费37755元、税费118928.2元；2011年1月26日管理费105165元、税费331269.75元，合计1263393.20元。庭审中，原告表示企业总包费、保证金可以在付款扣除，本院予以扣除，管理费因在鉴定价款中扣除，故管理费也应在被告已付款中扣除，至于公摊费、代扣开票费、安监费，因被告在付款申请表中已明确注明双方对此已达成合意，该合意不违背法律法规强制性规定，应按双方约定不予扣除。本院经审查认为2010年12月15日的管理费37755元、税费118928.2元已包含在2011年1月26日管理费105165元、税费331269.75元中。被告张长旺应承担公摊费19513.95元、安检费21071元、代开票费11264050.79元×4.18%=470837元。原告已扣税费331269.75元，故张长旺还承担代开票费139567.25元。与张长旺有关的为其支付水泥款9万元，混凝土款188.7万元，被告张长旺仅认可78.7万元。原告曾提供了有关单位的证明，但未提供付款凭证等，足以证明其已经付款及为被告承包工程付款的证据，故本院认定被告自认的78.7万元，其余水泥及混凝土款，待原告有充分证据后可另案主张。本院认定张长旺的付款为6413274.25元。对王书银的付款双方无异议，本院认定为3268161.67元。通过法院代被告张长旺支付的，应当认定为被告张长旺的付款，本院确认为1966194.5元。对于被告夫妇没有经手计706354元，被告不予认可，原告提供证据的尚不足以证明自己的主张，待其提供充分证据后，可另案主张。综上，本院依照现有证据，确认被告张长旺的付款为11647630.42元，认定该工程的总价款为11264050.79元，被告应返还383579.63元。因合同无效，原被告三方均有责任，且责任均等，被告芜湖纳材钢铁贸易有限公司承担不超过被告张长旺不能清偿部分的三分之一责任。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告张长旺于本判决生效后三十日内返还原告江苏乾达建设发展有限公司383579.63元；
二、被告芜湖纳材钢铁贸易有限公司承担不超过被告张长旺不能清偿部分的三分之一责任；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费17065元，公告费600元，原告负担12273元，被告张长旺负担5392元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 李 斌
代理审判员 秦建峰
人民陪审员 熊亚东
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 刘婷婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。