浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙行终字第383号
上诉人（原审原告）上海正巨东广告有限公司。住所地：上海市浦东新区莲振路***号*号楼***室。
法定代表人许敬桃,总经理。
委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。
委托代理人常传领，浙江浙杭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）桐乡市人民政府。住所地：桐乡市振兴东路600号。
法定代表人盛勇军，市长。
委托代理人彭卫开，桐乡市人民政府工作人员。
委托代理人祝丹华，浙江国毅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）桐乡市屠甸镇人民政府。住所地：桐乡市屠甸镇东大街1号。
法定代表人蒋娟芬，镇长。
委托代理人徐国强，桐乡市屠甸镇人民政府工作人员。
上海正巨东广告有限公司（以下简称正巨东公司）诉桐乡市人民政府、桐乡市屠甸镇人民政府城建行政强制及行政赔偿一案，嘉兴市中级人民法院于2015年7月6日作出（2015）浙嘉行初字第48号行政判决。正巨东公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月31日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人正巨东公司的法定代表人许敬桃及委托代理人俞静尧，被上诉人桐乡市人民政府的委托代理人彭卫开、祝丹华，被上诉人桐乡市屠甸镇人民政府副镇长陈哲峰及其委托代理人徐国强到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审经审理查明：正巨东公司于2006年3月24日与桐乡××××恒丰村村民委员会签订户外广告场地租用协议，租用恒丰村土地建造广告牌。随后，正巨东公司建造了涉案的1座双立柱广告牌。2007年5月21日，正巨东公司就在恒丰村高速公路两侧设立广告牌向屠甸镇政府申请批准，屠甸镇政府于次日批准同意。根据浙江省、嘉兴市党委、政府开展“三改一拆”三年行动计划统一部署，桐乡市人民政府于2014年8月15日成立了桐乡市高速公路沿线广告专项整治工作领导小组，下设办公室。按照《桐乡市高速公路沿线广告专项整治工作实施方案》规定，领导小组办公室具体负责高速公路沿线广告专项整治工作部署、监督指导以及目标考核等工作。高速公路沿线各镇为整治工作责任主体，负责辖区内高速公路建筑控制区外200米范围内广告设施的依法处置、土地复垦以及信访维稳等工作。嘉兴市公路边“三改一拆”工作领导小组办公室于2014年8月9日发布《嘉兴市高速公路沿线户外广告设施整治通告》，要求嘉兴市行政区域内未经依法审批擅自设置的违法广告设施应当自通告发布之日起40日内自行拆除。逾期不拆除的，将由相关部门依法强制拆除。桐乡市高速公路沿线广告专项整治领导小组办公室于2014年9月1日向正巨东公司发出桐乡限拆[2014]第31号《责令限期拆除通知书》。通知书载明：正巨东公司在桐乡市境内高速公路用地以外200米范围内设置户外广告设施的行为，违反了《土地管理法》、《公路法》、《浙江省城乡规划条例》、《浙江省村镇规划建设管理条例》等法律法规关于土地使用及地面建筑物的规定，属于违法行为。依据相关法律法规和《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》的规定，责令你单位于2014年9月25日之前停止违法行为，自行拆除违法设施（违法地面构筑物）。逾期未拆除的，将依法予以强制拆除。屠甸镇政府委托第三方于2014年9月29日将原告的1座广告牌予以拆除。
原审法院认为，依照《土地管理法》第四十四条、第六十三条，《浙江省实施<土地管理法>办法》第十九条规定，建设占用土地，涉及农用地的，应当办理农用地转用手续；农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。依照《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十二条、二十三条、第二十五条之规定，在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书，开工前必须向县级以上村镇建设行政管理部门提出开工申请，经县级以上村镇建设行政管理部门审查发给村镇规划建设许可证后，方可开工；在城市（包括建制镇）规划区内进行上述建设的，必须依法办理建设用地规划许可证，并依法申领建设工程规划许可证后，方可开工。本案广告牌属于经营性设施，原告在诉讼中未提供法定的用地和规划审批手续，应认定为违法建筑设施。依照《城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款以及《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第三条第（二）项、第四条第（三）项之规定，违法乡、村庄规划的违法建筑由镇（乡）人民政府责令改正，逾期不改正的，可以强制拆除。《桐乡市高速公路沿线广告专项整治工作实施方案》》规定各镇人民政府是开展高速公路沿线广告专项整治工作的实施主体，负责辖区内违法广告设施的拆除工作，符合上述法律、法规及规章的精神。涉案广告设施设置在农用地上，属于必须拆除的违法设施。原告在嘉兴市公路边“三改一拆”工作领导小组办公室发布通告并接到责令限期拆除通知后未拆除违法广告设施，因此屠甸镇政府实施了强制拆除行为，屠甸镇政府在强制拆除程序上虽存在瑕疵，但不影响其行政行为的合法性。根据《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人或其他组织合法权益，造成损害的，有权申请国家赔偿。本案中，正巨东公司设置广告牌时没有办理用地和规划审批手续，属于违法构筑物，不属于合法权益，其要求赔偿不符合《国家赔偿法》的规定，原告的赔偿请求不予支持。桐乡市人民政府并未实施或委托其他单位实施强制拆除原告广告牌的行为，原告要求确认桐乡市人民政府强制拆除广告牌违法并进行赔偿没有事实根据。综上，原告的诉讼请求均不能成立。据此，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告诉讼请求。
正巨东公司上诉称：一、一审判决认定上诉人设置的广告牌不是其合法所有财产，是错误的。依据《物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护、任何单位和个人不得侵犯。”第二百四十一条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”第二百四十五条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”依据1995年施行的《广告法》、2006年7月1日施行的《户外广告登记管理规定》（国家工商行政管理总局）以及2008年1月1日施行的《浙江省广告管理条例》等相关规定，认定上诉人的广告牌设置是否违法，其前提是桐乡市地方是否已经制定并公布实施户外广告设置规划和管理办法，但两被上诉人既无相应的规划，也无相应的管理办法。2008年1月1日施行的《城乡规划法》不适用，因为两被上诉人既无制定相应的规划，也无相应的处罚权和行政强制权。同样，依据《土地管理法》两被上诉人也没有制定相应的规划，无相应的处罚权和行政强制权。如果没有经过法定的主体在法定的权限范围并依据法定的程序对上诉人的广告牌进行违法确认，上诉人的广告牌就是合法的。因此，上诉人依法设置的广告牌是其合法所有的财产。二、一审判决否认二被上诉人强制拆除上诉人设置的广告牌行政行为违法，是错误的。本案中，《责令限期拆除通知书》是被上诉人一作出，依据《行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”中的第三十五条，该《责令限期拆除通知书》就是行政强制执行程序中的催告书。被上诉人二是在被上诉人一领导、组织、指令和安排下，实施强制拆除上诉人广告牌的违法行为。强制拆除上诉人设置的广告牌的行政行为是二被上诉人的共同行政行为。本案的案由是行政强制及行政赔偿，显然要优先适用2012年施行的《中华人民共和国行政强制法》，这是法院审判应坚持的最基本的法律适用规则。但是，一审判决只字不提该部法律，甚至认定两被上诉人的行政行为只是存在程序瑕疵，以此来否认其实体违法和程序违法的严重性。依据《行政强制法》各相关条款规定，被上诉人一作出《责令限期拆除通知书》、二被上诉人强制拆除上诉人设置的广告牌行政行为，实体上严重违法，程序严重违法。另外，一审判决适用地方性法规及各级政府的政策性文件作出判决，也是错误的，违背了《行政强制法》的基本原则和相关条款规定。因为本案涉及行政强制措施的法定依据是全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的法规，而行政强制执行的法定依据只能是全国人大及其常委会制定的法律。三、上诉人的广告牌被违法强拆，依法应获得公平、合理的赔偿。根据《物权法》第二百四十五条、《行政强制法》第八条、第四十一条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》等相关规定，上诉人的广告牌被违法拆除，依法应获得相应的赔偿金。根据《行政强制法》第四十一条及上述其他法律的明确规定，因行政行为违法的赔偿，应当以恢复原状和返还财物为原则，不能恢复原状的，应当给予相应的赔偿，即按照恢复原状时的价值赔偿。上诉人的广告牌的损失即使参见浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭行重字第1号行政判决书，判决确定的实际价值即赔偿金额16.67万元，另外广告牌租赁经营收入损失也是直接损失。所以，二被上诉人赔偿上诉人广告牌的经济损失1538350.82元，包括广告牌的评估净值208350.82元，应该是客观、公平、合理。综上，一审判决认定事实错误，理解和适用法律严重错误，请求支持上诉。
桐乡市人民政府答辩称：一、被答辩人在高速公路上架设广告设施未办理相关用地手续和规划手续，该行为本身不具有合法性，属于“三改一拆”的范围，应当予以拆除广告设施。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款、第六十三条等规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地（第四十三条第一款）；建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续（第四十四条第一款）；农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设（第六十三条）。被答辩人虽在桐乡市屠甸镇辖区内建造了广告牌，但是并未办理任何用地手续（一审中桐乡市国土资源局提供的《情况说明》可以证明），违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，属于非法占有土地。另外，根据《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《城乡规划法》第四十条、第四十一条，《浙江省城乡规划条例》第三十二条、第三十六条、第三十七条之规定：“在村庄、集镇规划区内建设公共设施，公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书，开工前必须向县级以上村镇建设行政管理部门提出开工申请，经县级以上村镇建设行政管理部门审查发给村镇规划建设许可证后，方可开工；在城市（包括建制镇）规划区内进行上述建设的，必须依法办理建设用地规划许可证，并依法申领建设工程规划许可证后，方可开工。”本案广告牌属于经营性设施，原告在诉讼中既未提供法定的用地审批手续，也未提供法定的规划审批手续，应认定为违法建筑设施。被答辩人在桐乡××××恒丰村建造的广告牌，未办理任何规划审批手续（一审中桐乡市住房和城乡规划建设局提供的《情况说明》可以证明），故属于违法建设。综上，被答辩人搭建的广告牌不仅非法占有土地，而且属于违法建筑，属于“三改一拆”行动应当处理的违法建筑范围，其本身不具有合法性，应当予以拆除。二、被答辩人的广告牌没有办理《户外广告登记证》，违反了《户外广告登记管理规定》，属违法设置，应当予以拆除。根据1996年12月8日起施行的《户外广告登记管理规定》第三条规定“县以上人民政府工商行政管理局是户外广告的登记管理机关。”第四条规定“未经工商行政机关登记，任何单位不得发布户外广告。”修改后的《户外广告登记管理规定》（2006年7月1日起实施）第三条规定：户外广告发布单位发布户外广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请登记，接受工商行政管理机关的监督管理。法律、法规和规章规定在登记前需经有关部门审批的，应当首先履行相关审批手续；第四条规定：户外广告由发布地县级以上工商行政管理机关登记管理；第五条规定：发布下列广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请户外广告登记，领取《户外广告登记证》：（一）利用户外场所、空间、设施发布的，以展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体的广告……。因此，设置户外广告需要向工商行政管理部门申请登记，领取《户外广告登记证》后方能设置。另外，《户外广告登记管理规定》第十一条规定：需要改变户外广告发布单位、户外广告发布地点及具体位置的，户外广告发布单位应当向原登记机关缴回《户外广告登记证》，并按照第四条、第五条、第八条、第九条规定重新申请户外广告登记。即使本案所涉广告牌转让事实或者发布单位确系变更，那么应当向原登记机关缴回《户外广告登记证》，被答辩人应当重新申请《户外广告登记证》。本案中，被答辩人提交的证据材料中并没有《户外广告登记证》，其设置的广告牌也未取得有关行政主管部门的批准，其设置行为即属于违法设置，应当予以拆除。三、被答辩人与村委会签订的协议违反法律的强制性规定，是无效合同。根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续（第四十四条第一款）；农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设（第六十三条）。本案中，屠甸镇恒丰村村民委员会擅自与被答辩人签订协议，将农用地出租用于建造广告牌，已经符合《合同法》第五十二条中“违反法律、行政法规的强制性规定”，属于应当认定无效合同情形。四、答辩人的行政通知行为不具有可诉性，且答辩人并未实施具体的行政强制行为，要求认定答辩人的行政通知行为违法没有法律依据。答辩人仅向被答辩人作出《责令限期拆除通知书》，并未实施或参与拆除被答辩人广告牌的行为，被答辩人的广告牌系由屠甸镇镇政府拆除（一审中，屠甸镇政府已经认可）。根据我国行政诉讼法的行政行为的分类，行政通知行为属于抽象的行政行为，抽象的行为是不具有可诉性的，因此，不论是在事实上还是在法律规定上，被答辩人要求认定答辩人行政通知行为违法没有法律依据。五、被答辩人的起诉已经超过诉讼时效，诉求不应得到支持。新《行政诉讼法》于2015年5月1日起开始实施，新《行政诉讼法》实施前，原《行政诉讼法》第三十九条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出”。本案中，被答辩人称广告牌拆除的时间是在2014年9月24日，而嘉兴市中级人民法院受理的时间是在2015年1月7日，已经超过三个月。虽本案判决是在新《行政诉讼法》实施后，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条第一款的规定“2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定”，而本案的起诉期限在2014年12月24日已经届满。综上，被答辩人的起诉已经超过了三个月的诉讼时效，诉求不应得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
桐乡市屠甸镇人民政府答辩称：一、一审法院认定上诉人的涉案广告牌属于违法建筑设施，适用法律正确。根据《土地管理法》、《浙江省实施＜土地管理法＞办法》第十九条以及《浙江省村镇规定建设管理条例》，桐乡市国土资源局出具的《情况说明》可知，桐乡市境内的广告牌均未向其申请办理过用地手续；《户外广告登记管理规定》，户外广告需要向工商部门申请登记，而原告均未能提供，应属于违法设置广告牌。可见，上诉人的广告牌属于违法建筑是明确的。二、一审法院否定二被上诉人强制拆除上诉人设置的广告牌行为违法，是正确的。根据《城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第三条、第六条、第十六条等的规定，本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作，乡村违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，由乡（镇）人民政府组织强制拆除，当事人不自行拆除或者申请拆除违法建筑的行为符合《中华人民共和国行政强制法》规定的代履行条件的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府可以依法实施代履行。被答辩人的违法建设的广告设施设置在农用地上，属于答辩人行政区域内的乡村违法建筑，答辩人有权依法拆除。三、上诉人的广告牌属于违法构筑物，不属于合法权益，不符合《国家赔偿法》的规定。《国家赔偿法》第二条规定，只有合法权益，才能申请国家赔偿。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。
原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，各方当事人围绕桐乡市人民政府是否具体实施拆除上诉人广告牌行为、桐乡市屠甸镇人民政府实施拆除上诉人广告牌行为是否具备事实和法律依据、行政程序是否合法以及上诉人提出的赔偿请求是否具备事实和法律依据等审理重点，进行了质证和辩论。
本院认为，本案系上诉人正巨东公司针对被上诉人桐乡市人民政府、桐乡市屠甸镇人民政府强制拆除其涉案广告牌行为提起的确认违法及行政赔偿之诉。原审应审查桐乡市人民政府是否与桐乡市屠甸镇人民政府共同具体实施拆除上诉人广告牌行为、桐乡市屠甸镇人民政府实施涉案强制拆除行为是否具备事实和法律依据等事项。一审法院在查清桐乡市人民政府并未实施或委托其他单位实施强制拆除上诉人涉案广告牌行为后，应向上诉人依法释明，并驳回上诉人对桐乡市人民政府的起诉。原审在未对被上诉人桐乡市人民政府和桐乡市屠甸镇人民政府各自实施的行政行为进行甄别的情况下，迳行判决驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实不清，证据不足。上诉人正巨东公司提出“一审判决认定事实不清”等部分上诉理由成立，本院依法予以采信。桐乡市人民政府的负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款之规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉行初字第４８号行政判决；
二、发回嘉兴市中级人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 徐一菁
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