重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终3769号
上诉人（原审原告）：赵亚利，女，汉族，1963年5月26日出生，住陕西省西安市长安区，
委托诉讼代理人：蒋红梅，重庆成龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：仲夏，重庆成龙律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：邓陶，男，汉族，1982年6月26日出生，住重庆市渝北区，
委托诉讼代理人：ＸＸ，重庆广洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李梦婵，重庆广洋律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：重庆恒基智富投资管理有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道新溉大道18号国宾城12幢24-3，统一社会信用代码91500112327751252Y。
法定代表人：尹小丽，董事长。
委托诉讼代理人：朱春燕，女，汉族，1991年10月27日出生，系该司员工，住重庆市云阳县。
上诉人赵亚利因与被上诉人邓陶、重庆恒基智富投资管理有限公司（以下简称恒基公司）质押合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院作出的（2016）渝0112民初11447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，分别于2017年7月5日、2017年8月7日组织双方当事人进行了询问调查。上诉人赵亚利及其委托诉讼代理人蒋红梅，被上诉人邓陶的委托诉讼代理人ＸＸ、李梦婵，被上诉人恒基公司的委托诉讼代理人朱春燕到庭参加了询问调查。本案现已审理终结。
赵亚利上诉请求：撤销原判，改判被上诉人返还车辆或赔偿经济损失321817元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人是通过被上诉人恒基公司的介绍而与被上诉人邓陶签订借款合同，被上诉人恒基公司亦为该笔借款提供了连带保证，故被上诉人邓陶与恒基公司之间存在重大关联关系，其应为本案借款的真正债权人；2.上诉人应二被上诉人的要求于2015年11月26日向案外人程鹏转账10400元，该款系上诉人支付的本案借款利息及其他款项，上诉人并未违约，被上诉人邓陶无权处分质押车辆；3.《承诺书》的内容在性质上属于流质条款，应属无效。被上诉人邓陶以明显不合理的价格将该车转质给第三人，损害了上诉人的合法权益。
邓陶辩称，1.被上诉人邓陶仅是被上诉人恒基公司的股东，而非实际控制人，被上诉人恒基公司并未签订保证担保合同，其与本案无关；2.上诉人未按时支付利息，系违约在先，故被上诉人邓陶有权处理涉案车辆；3.承诺书合法有效，其中的条款不属于流质条款。
恒基公司辩称，我司并未签订任何合同，亦未保管过车辆。涉案纠纷系上诉人与被上诉人邓陶之间的纠纷，上诉人无权要求我司返还车辆或赔偿损失。
赵亚利向一审法院起诉请求：1.判令邓陶、恒基公司返还奥迪Q5汽车一辆（车牌号陕Ａ×××××，发动机号377699，车架号LFV3B28R1E3066531），如果不能返还车辆原物，则判令邓陶、恒基公司赔偿经济损失321817元（赵亚利购车的总计花费481817元扣除应还本金16万元后的金额）；2.诉讼费用由邓陶、恒基公司承担。
一审法院认定事实：恒基公司成立于2014年12月30日，法定代表人为尹小丽，股东包括：陶赟、尹小丽、陈雨阳、管国斌、邓陶、程鹏。
2015年3月，赵亚利以按揭贷款方式购买了奥迪小型轿车一辆（发动机号377699，车架号LFV3B28R1E3066531），价税合计480800元（包括裸车价、增值税及购置税金额之和）。
2015年11月26日，以赵亚利为甲方、邓陶为乙方签订《借款合同》，主要约定：1、甲方向乙方借款用于资金周转；2、借款本金16万元，还款分期月数为2个月，还款日为26日（18：00前，节假日不顺延），还款起止日期为2015年11月26日起至2016年1月25日止，客户委托计划款专用账户：户名为邓陶，账号为62×××23，开户行为平安银行新牌坊支行；3、借款期限为2个月，具体还款时间及金额为：2015年11月26日还款2400元，2015年12月25日还款2400元，2016年1月25日还款160000元，双方协商同意以乙方实际发放贷款日为计息日；4、借款期限内的利率为月息1.5%；6、违约责任甲方逾期偿还本金或者利息的，每逾期一天，按照贷款金额的日千分之三的标准向乙方支付逾期违约金；7、甲方委托第三方恒基公司为本合同的履行提供连带责任保证担保，担保范围、保证期间详见《保证担保合同》；8、乙方单方面宣布借款合同提前到期甲方在本合同有效期内，有下列情形之一的均视为违约，乙方可单方面宣布本合同项下贷款本息全部提前到期，并有权单方面终止或者解除本合同，要求甲方赔偿因其违约而给乙方造成的损失。1、甲方违反本合同任一条款的约定。2、甲方在本合同期内未按时归还借款本金或利息。3、其他可能严重影响甲方归还借款本息的行为。
上述合同签订后，邓陶于2015年11月26日通过合同约定账户分四次共计向赵亚利转账交付了借款160000元。
2015年11月26日，赵亚利向邓陶出具《收条》一份，载明：“本人赵亚利今收到邓陶对车牌号陕Ａ×××××车架号LFV3B28R1E3066531发动机号377699车辆的转质押款。人民币160000元整”。
2015年11月26日，赵亚利又向邓陶出具《承诺书》一份，载明：“本人自愿将奥迪牌FV6461HBQBG车一辆，车牌陕Ａ×××××，向邓陶借款160000元，如到期未归还借款，同意邓陶将此车出售或转抵押，出售或转抵押的金额不够偿还借款，本人愿意继续偿还，如有高于借款金额归赵亚利所有，此车出售或转抵押后，造成的相关法律及经济纠纷由本人承担。注：此车本人保证是首付三成以上，正常还银行贷款的按揭车，如有意隐瞒车贷的真实情况，造成的相关法律及经济纠纷，由本人全部承担”。
上述承诺书出具后，赵亚利将车辆、车辆钥匙及行驶证一并交付给了邓陶。
2015年12月28日，赵亚利通过转账方式向邓陶支付款项5000元。赵亚利陈述：该款项是向邓陶支付的2个月的利息；2016年1月25日当天，赵亚利携带16万元到恒基公司处要求还款并提车，因为是在恒基公司办公室签署的合同，赵亚利并不清楚邓陶的其他办公场所和地点，但是还款当天邓陶和恒基公司的工作人员拒绝收款，并告知赵亚利案外人要求支付26万元才能提车。邓陶陈述：该5000元款项是赵亚利支付的一部分利息和违约金；赵亚利支付该笔款项并不影响其根本违约的事实，因为时间已经过了第二次还款时间，不认可赵亚利所述在2016年1月25日携带16万元款项还款的事实，因为赵亚利可以按照约定账号进行还款。
2016年1月9日，邓陶向赵亚利发送短信，内容为：赵老师你好，根据你我的借款协议和中华人民共和国物权法：当你拒不还款或者不按时交纳利息、中介费、违约金、停车费，为了保证我自身的合法权益和你的车辆安全，我有权将车辆转押给第三方，如果你想赎回车辆，我们可以帮你找到现在的车辆质押人，你自己去和他们对接，是你违约在先，我们只是按照约定办事，我们没有义务去帮你找回你的车辆，至于你打的那5000块钱，你的打款期限已经过了最后的宽限期，我每天往来的款项较多，你打过来金额和你的应付金额不符，你打款后我没有得到过任何的通知，我无法确定此款项是你转过来的，所以我只能将你的车转押出去，我们是很讲诚信的人，至于你打过来的5000块我们会如数退还。赵亚利收到该短信后回复邓陶称：我不管那些，反正25号我会去赎车，钱我也如约给你打过去了，而且我27.28号给你们那边打电话，他没接，也发了短信他也没回，后来也一直没给我回电话，主要是合同上也没有说要处理车，而且你们那边用假的身份证来跟我们签合同，你们是属于诈骗，我过两天会去你们公司，我们顺便把警察叫来看你们诈骗这个事情咋处理，话我先提前给你们放着这，我们过去没看到车，你们就别想好过，大不了同归于尽，我也会找记者来报道这件事情；我27上午10点多给你们打电话你给我说逾期了两天一天800元我老公说800就800，你们给我计算是多少钱，可是一直都没有电话说多少钱，我从27下午打电话你们也不接电话，28号给你们打电话你们还是不接，我28号先给你们打过去5000元，把款打过去29号给你们电话还是不接，给发短信也不回。按照合同停车费是600，你们给我第二个月要800，违约金是千分之三按合同应该是一天480，你给我们要800，你给我们签的两个月我也让别人查了我的车，你们把车经常往外开，你们违约在先，现在不给你们说那么多，25号我取车，我的车不存在了那你的公司和我的命也就不存在。
赵亚利陈述，根据上述邓陶向赵亚利所发短信的内容，因邓陶告知赵亚利车辆已经被处置了，为了保障资金安全，所以才在1月25日见车付款，因此赵亚利才没有按照合同约定账号以转账方式还款，之后邓陶于2016年1月26日将赵亚利之前支付的5000元退还给了赵亚利，该行为证明邓陶准备处置或者已经处置，否则邓陶不可能收到利息后又退还给赵亚利。邓陶陈述，2016年1月25日是归还本金的最后一天，赵亚利依然没有将本金归还给邓陶，且在还款过程中态度恶劣，赵亚利一直处于违约状态，邓陶就于2016年1月26日依据《承诺书》将车辆进行了处理，同时在2016年1月26日将之前已经收取的5000元退还给了赵亚利，据邓陶听朱涛讲，涉案车辆又转手了多次，现在具体在哪里不清楚；当时向赵亚利发短信只是使用过激的语言催促赵亚利尽快还款，在赵亚利一再拒绝如期还款的情况下，邓陶才于2016年1月26日与朱涛签订协议书，此时才真正将车辆、行驶证、借款合同、承诺书及收条一并交给朱涛，退一步讲，朱涛也不可能在邓陶不具备处置车辆条件的情况下接收车辆。
2016年1月29日，赵亚利向渝北区公安分局新牌坊派出所报警称：2015年11月26日，其到渝北区新溉大道18号国宾城12幢24楼恒基公司签订借款合同，将自己的一辆牌照为陕Ａ×××××奥迪轿车抵押给恒基公司，借款16万元，2个月还清，2016年1月25日中午1点左右，其来到渝北区新溉大道18号国宾城12幢24楼恒基公司归还16万元本金，公司的工作人员不受理，已将其车卖了，原因是利息有3天没有按时给，公司要赵亚利给26万元才能将车取走，至今为止也没有取回车，公司称车已卖给别人，也不要赵亚利的16万元款项了。派出所记录后建议赵亚利通过法律途径解决纠纷。
2016年1月26日，以邓陶为甲方、案外人朱涛为乙方签订《车辆转（质）抵押协议书》，主要约定：一、甲乙双方为规避风险，将车主（质）抵押在甲方奥迪牌小型汽车（质）抵押给乙方或使用，车牌号陕Ａ×××××，车架号为LFV3B28R1E3066531，发动机号377699；二、赵亚利为本车真正所有者，甲方（质）抵押时乙方提供手续有：车、行驶证、车钥匙、借款合同承诺书、收条；三、甲方必须保证对上述车辆享有质押权，转质押权；四、甲方承诺此车的手续正规，保证此车原车原码，手续真实有效，不是盗抢、租赁、走私、套牌或牵涉其他刑事案件的车辆；五、由于此车找不到原车主，暂时不能提供过户手续，甲方为回笼资金，只能将此车转（质）抵押给乙方或使用；六、经双方协商同意，乙方自愿以人民币壹拾陆万元整向甲方转入（质）抵押权或使用；七、今后如果原车主或当事人出现，协商后能提供过户手续时，乙方再按照当时二手车市场价补偿给甲方或车主本人，如果车主不愿意提供过户手续，在于抵押甲方人签订的（质）抵押协议逾期后，仍要将车赎回，经第一甲方人和现在乙方双方协商，最终必须补偿乙方一定的经济费用；八、如原车主需要取回车辆，乙方应积极配合甲方取回车辆，但该车辆转质押第二手时乙方无配合义务；九、甲乙双方并非车辆的真正所有者，经双方协商，车辆不管（质）抵押在谁处，都必须妥善保管或保养此车，同时针对国家机动车有关管理条例，双方都有义务对该车进行上保险或年审，条件允许的情况下，一般由甲方为乙方提供年审，双方协商费用由乙方承担；十二、本协议不能签订转（质）抵押时间限制，因为车主与第一甲方人签订的（质）抵押协议已经逾期并违约，况且现在已经联系不上车主本人，所以现在甲乙双方不能签订明确的有效日期。
邓陶陈述在上述合同签订后，朱涛通过现金方式向其支付了16万元款项，收到款项后于当日向朱涛交付了车辆。邓陶另陈述，涉案车辆由赵亚利质押给邓陶，赵亚利未按时支付利息时，已经违约，2016年1月25日未归还本金，至今未归还本金，对于两个月的短期借款协议来讲，赵亚利已构成根本性违约，据此，邓陶有权根据赵亚利出具的《承诺书》及担保法第63条之规定，将涉案车辆进行变卖并就变卖价款优先受偿，所以就将涉案车辆出售给了朱涛，并获得了朱涛支付的16万元价款。赵亚利陈述，邓陶实际在2016年1月9日就将涉案车辆进行了处置，该事实可根据邓陶向赵亚利发送的短信内容得到证明。
一审法院另查明，赵亚利于2015年11月26日曾向案外人程鹏转账支付10400元。赵亚利陈述该款项是应邓陶要求支付给程鹏的，证明在赵亚利收到邓陶交付的16万元借款前，按照邓陶的要求先向其支付了利息4800元、停车费600元、保证金5000元，而程鹏又是恒基公司的股东，赵亚利为了顺利拿到借款，就向邓陶指定的程鹏账户支付了上述费用，实际上赵亚利已经将利息和停车费等费用支付给了邓陶。邓陶、恒基公司均认为该证据与本案无关，不认可赵亚利的上述陈述。
赵亚利于一审庭审中举示一组在2015年11月26日至2016年1月8日期间的手机微信聊天记录，拟证明石顺祺是恒基公司的工作人员，赵亚利告知其车辆信息及收取借款本金的账号，2016年1月7日，石顺祺告知赵亚利车辆已经被公司处理，5000元会退还给赵亚利，同时还证明从始至终就是恒基公司员工与赵亚利联系借款事宜，并且早在2016年1月7日就处理了赵亚利的车辆，且恒基公司拒绝收取利息。赵亚利还举示了拍摄时间为2016年1月29日、拍摄地点位于恒基公司办公场所并在电视台播出的视频节目证据，拟证明恒基公司认可石顺祺是其工作人员，也没有否认将涉案车辆已经进行了处置。邓陶、恒基公司均不认可微信内容的真实性，并认为与本案无关。邓陶、恒基公司认可视频节目内容的真实性，但认为与本案无关。
现赵亚利认为借款约定的还款期限为2016年1月25日，但邓陶在2016年1月9日就明确以短信方式告知赵亚利车辆已经转押给第三方，属于无权处分，并且赵亚利在2016年1月25日依约至恒基公司处要求归还借款并取走车辆，但遭到恒基公司的拒绝，所以赵亚利请求返还车辆原物，另陈述因赵亚利借款是经过恒基公司介绍的，车辆也是交付到恒基公司，加之邓陶又是恒基公司的股东，双方存在特殊关系，所以也要求恒基公司承担返还原物或赔偿的责任。邓陶认为赵亚利未按时归还借款本息，视为违约，在赵亚利未按时支付利息时，邓陶向赵亚利发送的短信意在告知赵亚利其已经违约，根据借款合同和赵亚利出具的《承诺书》，邓陶有权处置涉案车辆，另外邓陶也不会拒绝赵亚利的还款，因为双方已经在借款合同中明确约定专用账户，不需要上门还款，而且赵亚利去的是恒基公司，而未找邓陶还款，邓陶将车辆交付给朱涛的时间是2016年1月26日，并非是2016年1月9日。
一审法院认为，赵亚利与邓陶签订的《借款合同》是当事人之间的真实意思表示，内容除逾期违约金的约定标准过高违反了法律的禁止性规定之外，其余内容均不违反法律、法规的禁止性规定，应为有效。为担保债务的履行，赵亚利向邓陶出具了书面的《承诺书》，自愿将其名下的奥迪牌轿车一辆向邓陶设定质押，并实际交付了质押物，双方的质押合同关系依法设立并生效，该质押合同关系是当事人之间的真实意思表示，内容合法有效。双方当事人均应当按照借款合同和质押合同约定履行义务、行使权利。邓陶于一审庭审中举示了《车辆转（质）抵押协议书》的书证一份，虽然赵亚利及恒基公司均称不清楚该证据的真实性，但因该证据系原件，且内容与本案当事人及案件事实有关，故对该证据依法予以采信。根据查明事实，赵亚利作为借款人未按照借款合同约定的利息支付时间向作为出借人的邓陶支付利息，存在逾期付款的违约行为，同时在借款到期后，至今未向赵亚利归还借款本金，该行为亦构成违约。据此，邓陶有权依据《承诺书》的约定及担保法的规定通过转卖质押物的方式达到实现债权的目的，而转卖的价格也未超过邓陶应得的借款本息及违约金的金额，故邓陶在借款到期后未能收回本息的情况下转卖质押物有事实及法律依据，应为有效，对赵亚利诉请邓陶返还质押物或赔偿损失的主张，依法不予支持。虽然赵亚利举示了邓陶的短信内容、视频节目资料及报警记录，拟证明邓陶存在无权处分及拒绝接收还款的事实，但是该三份证据的内容均不足以证明赵亚利的待证事实，赵亚利应承担举证不能的法律后果。赵亚利要求恒基公司承担责任缺乏事实及法律依据，对该项诉请亦不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条、第六十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回赵亚利的诉讼请求。案件受理费6130元，由赵亚利负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵亚利向本院举示了如下证据：赵亚利与朱涛的通话录音，拟证明被上诉人邓陶在2016年1月25日已将赵亚利的车辆处置给贵州的买家，被上诉人邓陶存在违约行为。对上诉人赵亚利举示的证据，被上诉人邓陶发表如下质证意见：对上述证据的真实性不予认可，亦与本案无关。被上诉人恒基公司发表如下质证意见：对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。
本院认为，对上诉人赵亚利举示的证据，被上诉人邓陶、恒基公司对其真实性不予认可，同时，该录音内容系赵亚利与案外人的通话内容，案外人亦未出庭作证陈述相应的事实，故对上诉人赵亚利举示的证据，本院不作为二审新证据采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审审理中，被上诉人邓陶陈述，赵亚利所有的车辆现具体在谁手上不清楚。
本院认为，首先，恒基公司既非涉案《借款合同》的当事人，亦非涉案车辆的转质权人，恒基公司也未与邓陶签订保证担保合同，故其与本案无关。其次，赵亚利称其向案外人程鹏转账的10400元其系支付的本案借款利息，但其与邓陶在《借款合同》中约定了还款账户，邓陶亦不认可赵亚利向案外人的转账系其支付的本案借款利息，故赵亚利向案外人支付的10400元不能认定为其偿还的本案借款本息。最后，赵亚利于2015年11月26日向邓陶出具《承诺书》约定：“在赵亚利到期未归还借款时，同意邓陶将此车出售或转抵押，出售或转抵押的金额不够偿还借款，赵亚利愿意继续偿还，如有高于借款金额归赵亚利所有”。此条款系约定赵亚利同意邓陶以其所占有的车辆为第三人设定质权，该约定合法有效。但邓陶以涉案车辆为第三人设定质权应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。邓陶于2016年1月9日向赵亚利发送了如下短信内容：“为了保证我自身的合法权益和你的车辆安全，我有权将车辆转押给第三方，如果你想赎回车辆，我们可以帮你找到现在的车辆质押人，你自己去和他们对接”，从该短信内容可以得知，邓陶已在2016年1月9日将涉案车辆转质给第三方，故邓陶在涉案借款到期前将车辆转质的行为系违约，其应当承担相应的违约责任。鉴于赵亚利并未向邓陶偿清相应的借款本息，故依据《承诺书》的约定，车辆转质的金额如有高于借款金额的应归赵亚利所有。现邓陶陈述涉案车辆已去向不明，故其应当向赵亚利返还涉案车辆于2016年1月9日转质押时的价值在扣减借款金额后的差额部分。对此，本院结合乘用车辆的年限成新率（预计车辆剩余使用年限÷车辆使用年限）、车辆购置价（480800元）、乘用车使用年限（15年）以及预计车辆剩余使用年限（15年减去车辆已使用年限即2015年3月至2016年1月），依法酌定涉案车辆转质时的价格为480800元×14年÷15年=448746元。故邓陶应向赵亚利退还448746元-160000元=288746元。
综上所述，上诉人赵亚利的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第九十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销（2016）渝0112民初11447号民事判决；
二、被上诉人邓陶于本判决生效之日起十日内返还上诉人赵亚利288746元；
三、驳回上诉人赵亚利的其他上诉请求；
四、驳回上诉人赵亚利的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6130元，二审案件受理费6130元，均由被上诉人邓陶负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟拯
审 判 员 向川
代理审判员 钟慧
二〇一七年九月一日
书 记 员 文苑