河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫08刑终192号
原公诉机关温县人民检察院。
上诉人(原审被告人)李国强，男，1963年5月23日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地山西省运城市垣曲县，住温县。因犯故意伤害罪于2012年1月10日被判处拘役三个月；因拒不履行生效的法律文书于2017年3月8日被拘留，因涉嫌拒不执行判决罪于2017年3月14日被逮捕，因犯拒不执行判决罪于2017年3月29日被温县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑四年（缓刑考验期自2017年4月10日起至2021年4月9日止），2017年3月30日释放；因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，2017年9月29日被逮捕。
辩护人原思宗、王自强（实习），河南大启律师事务所律师。
河南省温县人民法院审理温县人民检察院指控原审被告人李国强犯合同诈骗罪一案，于2018年3月8日作出（2017）豫0825刑初1106号刑事判决。宣判后，原审被告人李国强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。
原审判决认定，2011年，由温县清凉寺主持冯某1所牵头筹备在温县南贾村修建清凉寺，并向温县宗教局备案，2012年清凉寺奠基，但至今仍未被批准。清凉寺平时事务由侯某负责管理。2014年3月，被告人李国强得知修建清凉寺后与侯某一起与冯某1所商谈修建清凉寺大雄宝殿事宜，冯某1所愿意出资修建。2014年4月21日，李国强被侯某聘任为清凉寺寺院扩建工程部经理，清凉寺的章由李国强掌管，并签订有聘用合同，具体负责工程发包决定、工程队资格审查、工程款的发放、工程质量验收决定等工作。2014年9月，李国强安排杨某实施的清凉寺基础工程完工，应付杨某工程款时由于没有现金支付，李国强提议对外进行招标，侯某、冯某1所表示同意。2014年10月，李国强制作了招标公告并在网上发布，招标人是李国强，谎称已筹集工程资金450万元。湖北丰景园林古建有限公司、湖北忠亿古建园林工程有限公司、焦作古山阳建筑保护维修工程有限公司及河南天龙古建公司四家公司对该工程进行了投标，每家公司各交纳15万元图纸押金、投标保证金，四川付英缴纳图纸押金4．7万元，李国强收取图纸押金、投标保证金共计64．7万元。李国强承诺未中标公司的保证金、押金在投标公司未中标后的五个工作日内予以返还。2014年11月25日，湖北丰景园林古建有限公司中标后再次按照合同约定交纳了30万元工程履约金，该款由湖北丰景园林古建有限公司转到吉定鑫的账户上，李国强出具了收据。湖北丰景园林古建有限公司开始施工后，由于李国强不按时给付工程款而导致工程停工。李国强收取的保证金及图纸押金、工程履约金94．7万元除退还焦作古山阳建筑保护维修工程有限公司10万元、退还河南天龙古建公司15万元、退还付英4万元（余款7000元捐给清凉寺），付给南贾村3万元，余款62万元李国强用于还账或支付工程款等挥霍，导致湖北丰景园林古建有限公司交纳的45万元、湖北忠亿古建园林工程有限公司交纳的15万元、焦作古山阳建筑保护维修工程有限公司交纳的5万元，共计65万元无法退还。
案发后，冯某1所退还湖北忠亿古建园林工程有限公司杨应华15万元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭当庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、被害人陈述：
（1）被害人吴某陈述：我是湖北丰景园林古建有限公司清凉寺大雄宝殿重建工程的项目部经理。2014年10月21日，温县清凉寺发出招标文件，内容主要为：本招标项目温县清凉寺大雄宝殿建设项目，建设地点在温县清凉寺，资金来源是温县清凉寺100％自筹，资金落实情况为已落实。我就代表湖北丰景公司到温县清凉寺参与投标。当时投标单位共有四个。按照《温县清凉寺大雄宝殿重建工程招标文件》的相关规定，投标单位应先缴10万元的投标保证金和5万元的图纸押金，若中标后，此15万元转为履约保证金，若未中标的在5个工作日后无息返还。当时李国强在清凉寺的庙里跟我说，要求每家竞标单位交15万元的投标保证金，必须是现金的方式交给李国强本人。就在开标前的两天，我和我们公司的刘国平带着15万元现金在清凉寺李国强的办公室把钱给了李国强，李国强以清凉寺的名义给我打了一张15万元的收条，上面盖有清凉寺的章。2014年11月17日，清凉寺开标的当天我们公司中标。11月25日，我代表湖北丰景公司和清凉寺签订了施工及付款合同，当时清凉寺法人代表释果缘、侯某、李国强都在合同上签了字。在2014年12月1号，我们公司的工人和设备进入清凉寺之后，按照招标文件规定，施工方中标后要向清凉寺缴纳中标价10％的履约金，清凉寺大雄宝殿扩建工程价款是450余万元，10％就是45万元，因为我们前期交了15万元，所以我们在12月3日那天又往清凉寺账户上打了30万元的工程履约金，当时李国强给我出具了一张45万元的收据，把之前给我们出具的15万元的收条收了回去。按照合同约定，我们公司机械设备和人员到场后，清凉寺应先行支付我公司办公及生活费用15万元，李国强先是拖着不予支付，导致我公司两次停工。我公司在承建温县清凉寺开始施工之后，清凉寺只支付过5万元，这5万元我们没有经手，是李国强直接支付给厂家后，强加在我公司头上，算是支付的工程款。这样由李某1给李国强打的收据，算是支付我公司工程款5万元。
（2）被害人杨应华陈述：我在2014年11月份的时候代表湖北忠亿古建公司到温县清凉寺参加清凉寺大雄宝殿重建工程招标，按照招标规定竞标公司当时要交500元的报名费、5万元的图纸保证金、10万元的招标保证金。说是如果未中标，在5个工作日将这些钱全部返还。当时我将150500元全部以现金的形式交给了李国强，李国强还分别给我打了三张收据，后李国强一直不退我们钱。
（3）被害人冯某2陈述：我是焦作古山阳建筑保护维修工程有限公司的法人。2014年10月份，我听说温县清凉寺大雄宝殿要重建在对外招标，我就代表我们公司来温县清凉寺竞标，我交10万元的招标保证金和5万元的图纸保证金，总共是15万元。说是如果竞不上标，五日之内就将保证金返还。李国强给我打了两张收据。2014年12月份，李国强才给我10万元，剩余5万元一直托至现在也没给。
2、证人证言
（1）证人杨某证明：2014年5月份，李国强给我打电话说他在清凉寺管工程，清凉寺大雄宝殿准备重建，让我去看看。我见到李国强，李国强说有一个叫崔某的人捐资，给清凉寺捐有几十万块钱在银行放着，还让我看了一张崔某的存款证明，并说基础工程准备对外承包，问我干不干，我说干。活干了大概两个月，到8月底我问侯爱要钱，侯爱让我问李国强要，李国强说他是管工程的，给钱这事不归他管，释果缘当时也在场，只是笑笑不吭声。我几乎天天去清凉寺问侯爱要工程款，侯爱和李国强都说不让我着急，说清凉寺马上就开始招标了，招标以后就有钱了，到时候给我一部分。到2014年9月份，李国强就开始操作温县清凉寺招标的事情了，到10月份就有竞标单位来投标了，这时候清凉寺就有钱了。李国强给我47000元，说是四川一家投标公司的钱，李国强就让张某1把这47000元钱给我了。后李国强带我去郑州了，见了另一家投标公司的负责人杨应华，当时杨应华给李国强5万块钱的图纸押金，从郑州回来以后，李国强就同意把这5万块钱给我，让我给张某1打个条把这5万块钱领走，我就找张某1打了条，把这5万块钱领走了。李国强之前承诺过我，不管从谁那拿点钱了，再给我5万。中间又隔了月把时间，李国强又让张某1给我2万块钱，到这时候李国强总共给我117000块钱了。释果缘后来又给了我2万元，到目前为止我共得了137000元。
（2）证人张某1证明：我在祥云镇南贾村清凉寺任保管，负责寺里面的物品保管。一共经我手给杨某11．7万元。这些钱都是之前杨某打地基时垫的钱。李国强给我的钱是工程招标的时候收取的保证金。
（3）证人李某1证明：我在湖北丰景园林古建有限公司温县清凉寺项目部管购买材料、兼职会计。2014年11月25日我们公司与李国强等人签订了一份重建清凉寺大雄宝殿的合同，我于2014年12月5日来到了温县。我们公司在与李国强签订的合同中约定：乙方在合同签订后机械设备和人员进场后甲方先行支付我们15万元办公及生活费用以后按合同约定支付我们工程款。我们公司多次向李国强催要15万元进场的费用，李国强一直推托，无奈我们公司多次找人协调无果，我们的工程被迫停工两次。我公司以公司财务和个人名义给李国强出具过两次收据，第一次我以个人的名义给他出具一张五万元工程款的收到条，是我打的白条，第二次是2014年12月11日湖北丰景园林古建有限公司财务出具一份收到工程款15万元的财物收据，这两张收据都是我和吴某一起给李国强的。我没有收李国强5万元的现金，情况是这样的，我们和李国强签定施工合同前李国强就叫人做基础用的柱基石定好了，我们进场需要开工的时候李国强就叫人把柱基石送过来了，这柱基石的货款是5万元，李国强给吴某谈我也在场，柱基石他先垫付，让我打个白条，等他支付我们进场费15万元的时候，只支付给我们10万元就行了，扣掉这5万元买柱基石的钱，所以李国强当着我们的面把这5万元支付给卖石的人。
（4）证人王某1证明：李国强一方说已支付给湖北丰景公司15万元，并且湖北丰景公司给李国强出具有收据，其实李国强根本就没有支付一分钱，收据是李国强骗湖北丰景公司说支付钱，让给其开具了收据，李国强拿到收据后一分钱也没有支付。我是听李国强本人亲口给我说的。
（5）证人李同禄证明：李国强和承包工程的湖北丰景园林古建有限公司因为15万元产生了矛盾，李国强一方说已支付给湖北丰景公司，并且湖北丰景公司给李国强出具有收据，其实事实上李国强根本就没有支付一分钱，收据是李国强骗湖北丰景公司说支付钱，让给其开具了收据，李国强拿到收据后一分钱也没有支付。我是听李国强本人亲口给我说的。我就知道李国强是想骗湖北丰景公司了。
（6）证人郑某证明：我平时星期天都在温县清凉寺做义工。我和李国强在一起对过清凉寺的账，大概是2015年的时候，我接到侯爱的电话，让我到王凤英家帮忙看账，当时有张某1、李国强、吉林凯等人在场，侯爱和张某1让在场的人给李国强做个证明，证明有6万元是李国强用于买图纸了，让在场的所有人签字证明，之后我就和王凤英开始对单据，但是在第二天的时候我考虑到我没有见过李国强买图纸的收据，感到这个证明不能乱出，我就当着侯爱和王凤英的面把这6万元的证明条给撕了。
（7）证人田某证明：李国强在2014年的时候请我个人为他设计一张温县清凉寺的两层大殿的设计图，没有通过研究院，图纸上也没有加盖院里的公章。当时说好是设计费用是6万元，之前先给我付一万元现金当定金，在图纸设计好之后，又通过转账的方式给我转了4万元，总共给了我5万元，剩下的一万元一直到现在也没有给我。
（8）证人王某2证明：从十年前开始，李国强就陆陆续续借我总共三十万左右。2014年秋天，我准备起诉李国强，李国强给我打电话让我去清凉寺给了我十万块钱现金，我拿到钱以后给李国强打了一张收到条。李国强没有让我用这钱给他跑过贷款，他还欠我很多钱，给我这十万块钱还欠我可多，我会拿着这十万块钱去给他跑贷款。
（9）证人晁某证明：2014年11月份，我在温县祥云镇清凉寺问李国强要过钱，那一阵我为了问李国强要我的钱，几乎天天去清凉寺，我记得那是他们刚招过标的第二天，我和我老婆把他堵在清凉寺门口了。当时李国强看没办法，给了我2万块钱。
（10）证人侯某（又名侯爱）证明：2014年3月份左右的一天，李国强找到我说他能修建清凉寺的大雄宝殿，我就带着他找到主持释果缘，释果缘同意出资金后我就同意让李国强对外招标修建清凉寺大雄宝殿。清凉寺当时没有钱，释果缘有钱，他说他愿意出资金，因为他也是清凉寺的主持，我就同意。工程方面全部是李国强牵头说要招标的。在清凉寺招标之前我一分钱都没有。崔某的银行存款记录是2011年向宗教局申请办证用的，崔某也没有给一分钱。我起初是不愿意的，后来都是听信了李国强有这方面的能力，我才同意修建的。招标后几家公司交的保证金都是由李国强负责管理和支配。所收的保证金只经我手从吉定鑫手里拿3万元给了南贾村委。
（11）证人冯某1所（法号释果缘）证明：清凉寺大概是从2011年或2012年的时候筹备，在温县宗教局备有案，但是到现在没有批下来。等到清凉寺盖好之后温县宗教局才给审批。2014年底候爱他们在温县招标。我在2017年还了杨应华15万元保证金及押金。
（12）证人段某陈述：我是在2014年11月份的时候代表河南天龙古建公司在温县南贾村清凉寺大雄宝殿重建工程竞的标，当时还给清凉寺交了15万元的保证金，但是我们公司没有竞上标。我找了李国强要了好多次都要不出来我交的保证金，直到又一次我找到他一直跟着他3天，李国强才去找侯爱，在清凉寺门口侯爱住的房间内李国强给了我3万元现金，之后李国强给我打电话说是往我的卡上转12万元现金。
（13）证人崔某、张某2、李某2证言证实该三人均未向温县清凉寺捐款。
3、书证
（1）借条：李国强于2015年1月5日借清凉寺现金9000元，2014年12月22日借清凉寺现金56000元，2014年12月5日借清凉寺现金15000元，2014年12月10日借清凉寺现金10000元。
（2）温县民族宗教外事侨务办公室证明：温县清凉寺尚处于筹备阶段，未办理银行基本账户。
（3）前科证明及缓刑执行相关证据：李国强犯罪的判决书及执行通知书等。
（4）聘用合同：清凉寺聘用李国强为该寺扩建工程部经理并授权处理有关工程事宜。
（5）收据：清凉寺收取湖北丰景园林古建有限公司45万元收据。
（6）清凉寺大雄宝殿建设项目招标公告。
（7）清凉寺施工付款合同书。
（8）清凉寺收到湖北忠亿古建园林工程有限公司15．05万元投标保证金、报名费和图纸押金条据
（9）清凉寺收到焦作古山阳建筑保护维修公司5万元图纸押金条据。
（10）吉定鑫提供的条据显示：2014年11月18日南贾村收到清凉寺安置学校款3万元，张某1领15万退段某，付拉土方2万元，侯爱用1万元（付杨某）。
（11）清凉寺账目：王凤英记载的清凉寺的收支流水账。
4、照片：冯某1所在招标会现场照片。
5、被告人李国强供述：我是2014年4月21号去应聘的温县清凉寺大雄宝殿重建工程项目部经理。工程款全部由清凉寺负责供应，但是清凉寺没有给我一分钱，我也没有见到过一分钱。清凉寺大雄宝殿重建工程是2014年11月份由我负责开始对外招标的。在招标前我就知道清凉寺账上没有一分钱。2014年9月份的时候，大雄宝殿基础工程已经干完了，侯爱还催着我想把大雄宝殿工程赶在沁阳的云阳寺之前盖起来，我就想着不行对外招标，于是就和侯爱商量，侯爱也同意招标，于是我们两个就到沁阳云阳寺和释果缘说这事，释果缘也同意招标，于是我就开始筹划招标这事，开始制作招标公告对外发布信息。并且在招标当天，释果缘也来参加招标会了，湖北丰景公司给的最低价，最后给了湖北丰景公司中的标。当时称工程资金自筹450万，开始招标时资金全部到位。我发布这些假信息也是为了赶紧把大殿盖起来。投标公司交的保证金不能随意挪用。这些保证金都是经我手收的，招标公告要求每家投标单位交5万元图纸押金和10万元投标保证金。当时是四家单位竞标，总共收了图纸押金和投标保证金60万元。另外还有一个四川付英的4．7万元的图纸押金，总共收了64．7万元，这些钱其中有20万当着张某1的面给了侯某，放到清凉寺的保险柜里了，后来我又给拿走了。剩下的钱都是我自己保管。经我手收的64．7万元，其中给付英退4万元，另外就是四家单位60万元的保证金，这60万元，其中10万元给王某2了，给杨某11．7万元，还有资料费6千元，去陕西出差花1万，还有我自己的工资3万元，我这3万元工资其中有2万给了晁小举，项目部其他工人开资及其他工人的工资大概3万元，其它的我都想不起来了。吴某还交有30万元履约保证金，也用于工程等花了。
据此原审法院判决：一、被告人李国强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元；撤销（2017）豫0825刑初79号判决书中对李国强的缓刑判决，与原判有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金十万元。二、责令被告人李国强退赔湖北丰景园林古建有限公司经济损失四十五万元、退赔焦作古山阳建筑保护维修工程有限公司冯某2经济损失五万元。
上诉人李国强的上诉理由及辩护人的辩护意见是，1、李国强系清凉寺聘用人员，并非招标合同签订主体，李国强没有实施合同诈骗的故意和行为；2、该案涉案款项均由清凉寺用于工程建设和施工，属于清凉寺与投标单位之间的工程施工合同经济纠纷。辩护人另辩称：1、辩护人在一审中出示的证据能够进一步证明李国强无罪；2、本案是清凉寺在没有资金的情况下招标，不能认定李国强构成合同诈骗罪。
经二审查明的事实和证据与原审相同。本案证据均经原审当庭举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
关于上诉人李国强的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评判如下：一、李国强系清凉寺扩建工程部经理，享有在建工程发包决定权、工程队资格审批权、工程款的发放权、工程质量验收决定权。其在明知清凉寺没有工程资金的情况下，谎称已筹集工程资金，对外招标并发布虚假公告，并与中标单位签订施工合同，骗取中标、投标单位资金，其行为构成合同诈骗罪。二、本案招标公告虽然是以温县清凉寺大雄宝殿建设项目名义发布，与湖北丰景园林古建工程有限公司签订的工程施工及付款合同亦是温县清凉寺，但温县清凉寺目前仅在筹备阶段。实质上招标公告是由李国强提议并制作对外发布，施工及付款合同也有李国强签字，投标单位缴纳的现金也直接交给李国强，故原审判决认定李国强为本案被告人符合法律规定。三、李国强构成合同诈骗罪的证据有被害人陈述、证人证言；聘用合同、收据、清凉寺大雄宝殿建设项目招标公告、清凉寺施工付款合同书等书证予以证实，李国强亦供述其明知清凉寺没有资金仍谎称已筹集工程资金，对外进行招投标，骗取中标、投标单位缴纳资金。证据之间能够相互印证，足以认定李国强的犯罪事实。李国强的辩护人一审庭审时提交的证据不能证明李国强未实施合同诈骗行为。
本院认为，上诉人李国强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。其在缓刑考验期又发现漏罪，应撤销缓刑，对前后两罪并罚；其给被害单位造成的损失应予退赔。原判认定事实清楚、定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李国强的上诉理由及辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 武 芳
审判员 李元明
审判员 张爱国
二〇一八年六月五日
书记员 陈 静