河北省承德市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）冀08刑终220号
原公诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，公民身份号码×××，群众，住河北省承德市。2016年7月27日因故意伤害被承德市公安局高新分局行政拘留十五日，并处罚款人民币伍佰元。2016年11月24日因涉嫌犯故意伤害罪被承德市公安局高新分局刑事拘留，同年12月7日经承德市双桥区人民检察院批准，被承德市公安局高新分局执行逮捕。现押于承德市看守所。
辩护人王敏，河北泉盛律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人闫某某，公民身份号码×××，群众，住河北省承德市。
河北省承德市双桥区人民法院审理河北省承德市双桥区人民检察院指控原审被告人李某某犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人闫某某提出附带民事诉讼一案，于2017年6月28日作出（2017）冀0802刑初85号刑事附带民事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月26日23时许，被害人闫某某因被告人李某某拖欠其工资与李某某在高新区的烟熏火燎烧烤店见面。见面后二人因工资纠纷进行约架，之后二人在承德市高新区烟熏火燎烧烤店前空地上互相对打。在对打过程中，闫某某左眼受伤。后被害人闫某某和被告人李某某先后拨打了110报警电话。经鉴定，被害人闫某某的人体损伤程度为重伤二级，伤残等级构成七级伤残。
另查明，附带民事诉讼原告人闫某某共住院治疗14日，在承德医学院附属医院、承德市中心医院、北京同仁医院治疗共花费医疗费29312.84元，交通费3941元，住宿费5955元，用餐费2250元。被告人李某某给附带民事诉讼原告人闫某某治疗期间垫付医疗费30000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人李某某的供述，证实闫某某到我公司要账（他是今年5月末到我公司打工的，干到7月初他就不干了）。我公司近期资金有点周转不开，我就没发他工资。然后我就把即将有一笔钱到账的事情跟闫某某说了，但是钱始终就没有到，闫某某还一直强调他昨天晚上要出门，急需用钱。我就让别的朋友给我打些钱过来，然后我跟闫某某说钱一到账，我就转给他。后来闫某某就走了。等晚上的时候，我收拾东西要回家了，然后我的朋友沈某某给我打电话叫我去大学城吃饭。吃饭的过程中，钱到账了，我就用微信给闫某某转了1500元钱。之后我就接到了闫某某的电话，电话里闫某某问我在哪，我就说我跟朋友在一起吃饭。闫某某就问我是不是跟我公司另外一个人（刘某某）在一起，他怀疑我跟刘某某一起耍他。我说没有，但是闫某某不信，向我要地址，说他不相信我，要见我，我就给电话挂掉了。后来的时候闫某某又打电话过来跟我说他昨天晚上就要出门了，出门之前要见我一面，跟我说会话，我就把地址告诉闫某某了，我说就在大学城滨河快捷酒店对个院子里的烟熏火燎烧烤。过了一会闫某某就过来了。他来了之后，跟我坐在一起吃饭，我给他倒了一杯酒一起吃饭喝酒聊天。聊天过程中闫某某说我管理公司有问题，还说他实际上有点舍不得我这个公司，想把这个公司做好。我就说让他留下来继续干。但是闫某某说让他留下来可以，但是要让他来负责管理这个公司，让我去做业务，而且中间他给他妻子打了个电话，跟他妻子说第二天公司就是他的了。我没有跟他计较这些。闫某某又说我装逼。我就说，我不牛逼也得给这个逼装起来，当时我想我既然运营这个公司，就要有打肿脸充胖子的打算还有准备。后来闫某某就问我说：“你信不信我一拳支死你？”我就说，信。闫某某还给我看了他手机存着一个姓名是“二哥”的电话，还跟我说：“这个人在大学城好使，他说弄死你就弄死你，说把你怎么着就怎么着。”我始终也没太理会他。然后闫某某就跟我说：“咱俩干一架去吧。”随后闫某某向饭店的一个女服务员要了饭店的点菜单、笔。回到桌上之后，闫某某撕下来一张点菜单在上面写了一些大致内容是“今天打架一事，受伤与对方无关”之类的内容，还给他自己名字写了下来。随后闫某某就叫我从饭店出去了。我俩一起到了饭店正门20米左右的院子里之后，闫某某就从地上拿起来一块石头，我就跟闫某某说：“你还真要打死我呀？那行，你打死我吧。”随后闫某某就把石头给扔到地上了，但是他朝我走过来开始用拳头打我的头，我就始终用胳膊挡着，一边往后退一边把他的拳头给挡开。我退了十步左右之后，他又来打我，然后我用手挡的时候一胡撸，闫某某就仰面倒在地上了。我就过去要给他扶起来。但是闫某某就继续用拳头打我，随后我用拳头打了他后脑勺子一下子，闫某某就跟我说：“哎呀，我眼睛瞎了！”这个时侯我才看见闫某某的眼睛流血了，我就给他扶起来回到饭店，然后他给他妻子打了个电话之后，我就带他去医院的事实及经过。
2、被害人闫某某的陈述，证实闫某某原来在李某某的电子商务公司上班，我辞职的时候，李某某还欠我6600元工资，我就一直找李某某要工资，李某某一直以各种理由推脱不给我工资，在2016年7月26日李某某给我银行卡打了1500元，我一看工资不对，我就给李某某打电话，我问李某某在哪，李某某告诉我他在开发区便民市场烟熏火燎烧烤店，我挂完电话就找李某某去理论这件事，当时我喝了四两白酒去找的李某某，我到烟熏火燎烧烤店大概是晚上11点多钟，看见李某某一个桌上还有两个人，我到桌上坐下，过了有五分钟左右，旁边的这两个人就走了，我就跟李某某理论我工资的事情，我们说了几句就互相嚷嚷起来了，因为当时李某某也喝了不少酒，我们嚷嚷了几句，言语上就更加激烈，就说起要打架的事情，李某某当时就要找纸币，说要签字，写上打架之后互不负责，我听李某某这么一说，就朝服务员要了纸笔，李某某说，我往纸上写，我写好之后，就把自己的名字签了，我签完之后，让李某某签字，他说他不签，我一看李某某不签字，我就把这张纸随手扔了，随后我就和李某某一起去饭店正门的空地上。开始的时候，我从地上牵起来一块石头，想打李某某着，因为当时我特别生气，但是我想了想就把石头扔到一边了，我和李某某就开始撕把了几下，然后李某某就突然打了我左眼睛位置一下，当时就把我打懵了，我也不知道他是用拳头还是其他什么东西打的我，我挨了一下之后就直接倒地了，大概一分钟左右，当我清醒之后，我正侧着身子躺在地上，感觉左边脸还有左半身体一直在挨打，等我起身坐起来之后，我用手胡撸着挡着李某某，我把李某某推开了，正好烧烤店的灯光晃到我的脸上，李某某看见我左眼睛流血了，李某某就没有再打我，当时我觉得左眼睛看不见东西了，还一直流血，我就打电话报警了的事实及经过；
3、证人王某甲的证言，证实2016年7月26日晚，我当时在烟熏火燎烧烤店上班。有好几桌客人，其中在门口靠左侧第二桌的客人是两个女的和一个男的，还有一个小女孩。当时我挺忙，23时左右，我看见那桌客人换成了一个中年男子和一个小伙子。我也不清楚那两个人是不是跟之前的客人一起的。当时桌上就他们两个人。那两个男子在那桌上喝酒，说的什么我也没听清。后来那个中年男子向我要一个本和一个笔。他做什么用我也没问。我说：“行”，但是我当时忙也没有给他拿。后来我发现那两个男子站起来，并排向对面的空地走去。服务员王某乙和我说他俩还没结账呢。我说没事，他俩的包还在那呢，没准是去那边方便了。我继续干活，过了有3分钟左右，我看见那两个人，在距离饭店正门开外30米左右空地上，互相撕把，推搡。我没当回事。过了有2分钟左右，我看见那个年轻的小伙子搀着那个中年男子回到了座位上。那个中年男子左眼流了很多血，上衣也粘了很多血渍。那个年轻的小伙子一直让那个中年男子去医院，那个中年男子不去，一直和那个小伙子要他的电话。那个年轻的小伙子把电话给了中年男子。中年男子给他母亲打了一个电话。之后那个年轻的小伙子搀着那个中年男子离开了的事实及经过；
4、证人卢某甲的证言：在2016年7月下旬晚上的时候，具体哪天我记不清楚了，我当时在烟熏火燎店当服务员，有一桌客人是两个男的在烧烤店吃东西，当时他们都喝了不少酒，一个有点胖，另外一个岁数比较小年轻的。他们互相说了一会就叫服务员把纸和笔给他们，在烧烤店的服务员王某乙就给他们桌拿过去了，我们以为他们要点菜呢，王某乙就把笔和点菜单都给他们了，是那个胖子接过去的。我当时就在烧烤店屋里收拾桌子呢，我看见那个胖的男子在纸上写了字，具体写的什么我就不知道了，这两个男的写完字就一起去烧烤店外边了，当时他们在烧烤店屋里的时候没有人受伤，大约过了有十分钟左右，那个年轻的男的搀着那个胖的男的就从外边回来了，那个胖的男的脸上都是血，他的左眼睛也流血了，因为他当时光着膀子，身上也有血迹，这个胖的男的进屋之后就问旁边的客人他眼睛是不是瞎了，旁边的客人告诉他眼睛受伤了，我们烧烤店看见这个胖的男的眼睛受伤了，就给医院打电话了，不大一会儿医院的救护车就来了，后来那个瘦的年轻的就扶着流血的胖的男的走了的事实及经过；
5、证人王某乙的证言，证实2016年7月26日23点左右，我当时在烧烤店当服务员，有一桌客人是两个男的，一个有点胖，另外一个岁数比较小年轻的。他们当时就叫服务员把纸和笔给他们，别人都在忙，我就给他们桌拿过去了，我以为他们点菜呢，就把笔和点菜单给他们了，是那个胖子接过去的。我就回吧台。服务员在外面抄桌，我管结账就问为什么那桌没人还没抄呢，王某甲说那桌的包还在，客人出去了，我出吧台到外面，正好看到年轻的和胖的两个男的从地上起来往我们店里走呢。他们走回来的时候，我就看到胖的男的脸上全是血，身上也有点。我们服务员就说赶紧送他送医院吧，后来那个瘦的年轻的就扶着流血的胖的走了的事实及经过；
6、证人沈某某的证言，证实因为烟熏火燎烧烤店的老板跟我对象认识，第二天烧烤店的老板给我对象打电话，问他知不知道昨天晚上和我一起吃饭的两个男的打架来着，我对象我俩都说不知道。然后我想着跟李某某也是挺长时间的朋友，关系也挺近的，就想问问他怎么样了，然后李某某电话就打不通了，之后过了一个星期左右我听我老姑说是李某某把别人的眼睛打了，在之后别的什么事我就不清楚了的事实及经过；
7、鉴定意见，证实闫某某伤情为左眼球破裂、左眼睑皮下淤血，左眼球结膜下出血，上方重，晶体鼻上方向后脱位，眼球轻度脱臼，上直肌下方横向巩膜裂口，大量色素玻璃体及血块嵌顿。人体损伤程度为重伤二级，伤残等级构成七级伤残。
8、打架免责声明，证实案发前写的声明材料。
9、办案说明，证实案发次日，民警到现场准备进行现场勘验时，发现便民市场已开设早市，现场已被破坏，无法对现场进行勘验。
10、户籍信息、报警记录，证实被告人李某某的自然身份情况和报警情况。
11、承德医学院附属医院住院病历、北京同仁医院诊断证明书、医疗费票据、交通费票据、住宿费票据、餐费票据，证实闫某某伤后接受治疗情况及各项费用的支出。
上述证据，经庭审质证，本院予以确认。
原审法院认为，被告人李某某故意伤害他人身体，致人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人李某某能够当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。被告人李某某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人闫某某所造成的各项经济损失，应依法予以赔偿。附带民事诉讼原告人的医疗费、鉴定费、交通费、住宿费、用餐费按实际发生金额赔偿。附带民事诉讼原告人提出的护理费的诉讼请求，其提供的证据无法证明实际护理情况，护理费每日按100元计算，按一人护理，共住院治疗14日，护理费为1400.00元。附带民事诉讼原告人提出的误工费的诉讼请求，从医疗机构出具的证明至定残日前一天共计235日，按2017年度河北省城镇居民人均可支配收入计算，误工费为18187.71元（28249元÷365日×235日）。附带民事诉讼原告人提出伤残赔偿金的诉讼请求，因于法无据，本院不予支持。附带民事诉讼原告人提出残疾生活辅助器具费，因未实际发生，待发生后可另行提起诉讼。被告人李某某应赔偿附带民事诉讼原告人闫某某的总额为61046.55元，因被告人李某某为附带民事原告人垫付医疗费30000元，故被告人李某某应赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失31046.55元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款、第三十六条，判决：一、被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。二、被告人李某某应赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失31046.55元。此款于判决生效后10日内付清。
被告人李某某不服，提出上诉。其上诉主要理由：一、上诉人犯罪主观恶性较小，无前科，案发后如实供述犯罪事实，认罪悔过，有从轻处罚情节，应处以较轻刑罚。二、被害人在本案中存在过错，应减轻对上诉人的处罚。三、上诉人积极要求对被害人在法律规定赔偿范围内进行赔偿，以弥补被害人经济损失。请求二审法院查清事实，对上诉人从轻判处。上诉人的辩护人支持上诉人的主张，并提出：上诉人在案发后及时向公安机关报警并将被害人送往医院治疗，主动归案，配合侦查机关调查，如实供述犯罪事实，应属于自首。根据本案犯罪情节、后果及社会危害性，请求对上诉人改判或适用缓刑。
二审审理查明，2016年7月26日23时许，被害人闫某某因被告人李某某拖欠其工资与李某某在高新区的烟熏火燎烧烤店见面。见面后二人因工资纠纷进行约架，之后二人在承德市高新区烟熏火燎烧烤店前空地上互相对打。在对打过程中，闫某某左眼受伤。后被害人闫某某和被告人李某某先后拨打了110报警电话。经鉴定，被害人闫某某的人体损伤程度为重伤二级，伤残等级构成七级伤残。同时查明，附带民事诉讼原告人闫某某共住院治疗14日，在承德医学院附属医院、承德市中心医院、北京同仁医院治疗共花费医疗费29312.84元，交通费3941元，住宿费5955元，用餐费2250元。被告人李某某给附带民事诉讼原告人闫某某治疗期间垫付医疗费30000元。
二审期间，经本院主持调解，上诉人李某某一次性赔偿原审附带民事诉讼原告人闫某某各项经济损失人民币30万元（包括垫付医疗费30000元），闫某某对上诉人李某某表示谅解。
上述认定事实清楚，有被告人的供述、被害人陈述、证人王某甲、卢某乙、王某乙、沈某某的证言；鉴定意见、打架免责声明、办案说明、户籍信息、报警记录；承德医学院附属医院住院病历、北京同仁医院诊断证明书、医疗费票据、交通费票据、住宿费票据、餐费票据、调解协议、被害人收款收条、谅解书等证据证实。以上证据经一审庭审质证，本院审查，予以确认。
本院认为，上诉人李某某故意伤害他人身体，致人重伤二级，其行为构成故意伤害罪。上诉人李某某能如实供述犯罪事实，自愿认罪悔罪，具有法定从轻处罚情节。原判量刑时对以上情节已给予考虑，并从轻判处，其要求从轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予支持。二审期间上诉人积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，具有酌定从轻处罚情节，本院予以采纳。案发后，上诉人李某某主动报案，将被害人送往医院救治，在医院等待公安机关的调查，如实交代自己罪行，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，应视为自动投案，庭审中能够当庭认罪，属于自首。辩护人关于上诉人构成自首应从轻或减轻处罚的主张成立，本院予以采纳。本案中被害人闫某某与上诉人李某某约架互相打斗，对造成伤害后果负有过错，但不属于法定减轻处罚理由，上诉人及辩护人请求对其减轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予支持，但对被害人的过错情节，本院在对上诉人量刑时给予考虑。本案系因拖欠工资问题发生纠纷，进而双方约架互相打斗，有别于其他故意伤害案件，犯罪情节较轻。鉴于李某某能积极认罪，有悔罪表现，主观恶性不深，社会危害性不大，经调解，双方就附带民事部分达成协议，上诉人李某某赔偿了闫某某的各项经济损失，闫某某对李某某表示谅解。经过司法行政机关调查，适用缓刑对上诉人居住社区无重大不良影响，本院决定对李某某适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802刑初85号刑事附带民事判决；
二、上诉人（原审被告人）李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 李浩东
审判员 赵辉& # xB;
审判员 孟 路 遥
二〇一七年九月二十日
书记员 徐 冉 冉