重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02066号
上诉人（原审原告）重庆南岸渝建机械配件厂，住所地重庆市南岸区玉马路8号科技创业中心融英楼5楼42号，组织机构代码20316445-1。
法定代表人曹金贵，厂长。
委托代理人吴佳欣，男。
被上诉人（原审被告）张秀芬，女。
委托代理人彭婷婷，重庆市南岸区南坪法律服务所法律工作者。
委托代理人许胜，重庆市南岸区南坪法律服务所法律工作者。
上诉人重庆南岸渝建机械配件厂（下称渝建厂）与被上诉人张秀芬劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第10196号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：张秀芬于2011年2月17日到渝建厂从事冲压工工作，月工资为2300元，渝建厂未为张秀芬参加社会保险。2012年10月12日，张秀芬在工作期间不慎被机器压伤右手食指，被送往武警重庆总队医院住院治疗13天。住院期间所产生医疗费已由渝建厂全额支付。
2013年1月9日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定张秀芬受伤属于工伤。2013年3月29日，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会鉴定张秀芬伤残等级为玖级，无护理依赖。伤情诊断为：右手食指末节骨折内固定术后。本次鉴定费用612.8元已由张秀芬垫付。
2013年4月18日，张秀芬向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1、解除双方劳动关系、终止工伤保险关系；2、渝建厂支付申请人各项工伤待遇共计84337.8元。后仲裁委员会向渝建厂送达了张秀芬的仲裁申请。
庭审中，双方一致认可，张秀芬不扣除“五险补助”部分的月平均工资为2300元。
另查明，2012年重庆市职工月平均工资为3783元。
在本案审理过程中，渝建厂自愿申请撤回要求张秀芬返还2011年2月至2012年10月支付的社保费8097.84元的诉讼请求，经审查，法院同意渝建厂撤回该项诉讼请求。
原审原告渝建厂诉称，2012年10月12日，张秀芬在厂里尚未开始上班之前，违规操作机器致使其右手食指受伤后，渝建厂将张秀芬送往武警重庆总队医院救治，共住院13天，渝建厂支付了全部医疗费。此后，张秀芬向重庆市南岸区劳动鉴定委员会申请伤残等级鉴定，鉴定结果为玖级伤残，并向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，现该委作出仲裁裁决书。渝建厂认为该仲裁裁决书在计算被告月工资时未将“五险补助”在工资中予以扣除；其次，张秀芬是在非工作时间违规操作机器造成的伤害，不应当按工伤处理。故起诉来院，要求判令：1、解除渝建厂与张秀芬之间的劳动关系；2、渝建厂不支付张秀芬停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、住院期间伙食补助费、鉴定费、住院护理费等各项工伤保险待遇共计78405.8元；3、张秀芬退还渝建厂2011年2月至2012年10月支付的社保费8097.84元；4、本案全部诉讼费用由张秀芬承担。
原审被告张秀芬辩称，1、对解除双方劳动关系无异议；2、渝建厂应当按照仲裁裁决书支付各项工伤赔偿；3、渝建厂第3项诉求未经过仲裁前置程序，请求法院予以驳回。
原审法院认为：劳动者在工作中遭受事故属于工伤，故劳动者享有工伤保险待遇的请求权，由于渝建厂未为张秀芬参加工伤保险，则渝建厂应当按《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目和标准支付张秀芬各项费用。
关于张秀芬工资的争议，应当按照劳动者受伤前12个月的平均工资作为计算基数。对此，渝建厂主张，其已将用人单位应当承担的社会保险费用部分以现金形式在工资中一并发放给张秀芬，在计算月平均工资时应将该部分予以扣除。法院认为，张秀芬的工资总额不仅包括基本工资，还应当包括奖金、津贴和补贴。本案中，渝建厂以“五险补助”发放给张秀芬的费用，应当视为单位给与劳动者的一项工资补贴，是工资的组成部分，应当计算在劳动者的工资总额之中。故法院对渝建厂扣除“五险补助”计算工资的主张不予支持。鉴于双方在庭审过程中，对不扣除“五险补助”的张秀芬工资已经达成一致意见，法院也予以认可，故张秀芬月平均工资为2300元。
对于渝建厂主张张秀芬受伤不应当认定为工伤的争议，其理由认为张秀芬是在非工作时间违规操作机器造成的。由于本案已经过重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤，渝建厂也未提交足以推翻该《工伤认定决定书》的证据以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，法院对渝建厂提出的该项诉讼请求不予支持。
关于双方解除劳动关系时间的争议，因劳动者在劳动关系中享有单方解除权，张秀芬于2013年4月18日向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与渝建厂解除劳动关系，该委也向渝建厂送达了该仲裁申请的副本，解除劳动关系的意思表示已到达渝建厂，故法院认定双方劳动关系已经解除。
根据《重庆市工伤保险实施办法》，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为记发基数，按玖级9个月计发。张秀芬距法定退休年龄10年以上，一次性伤残就业补助金应全额支付为3783元／月×9个月=34047元。
根据《工伤保险条例》规定，玖级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，故渝建厂应支付2300元／月×9个月=20700元。
根据《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工伤残等级为九级的，一次性工伤医疗补助金以全市上年度职工月平均工资为基数来计算，九级为4个月，故张秀芬的一次性工伤医疗补助金为3783元／月×4个月=15132元。
根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，停工留薪期待遇是职工发生工伤后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。根据张秀芬受伤部位结合我市《工伤职工停工留薪期分类目录》之标准，应享受3个月停工留薪期，故张秀芬的停工留薪期待遇为2300元／月×3个月=6900元。
关于张秀芬住院期间的护理费，因其未提供有效证据证明对其进行护理的人员有无固定收入，故法院参照重庆市护理人员的月工资指导价，认定张秀芬的护理人员的日工资为40元，其住院天数为13天，故护理费为13天×40元／天=520元。
根据《重庆市人力资源和社会保障局关于﹤工伤保险条例﹥实施有关政策问题的通知》的规定，职工住院伙食补助费，每人每天8元。张秀芬住院13天，故住院伙食补助费为13天×8元／天=104元。
张秀芬工伤等级鉴定费用612.8元，有其举示的票据为证，法院予以认可。
综上，张秀芬的工伤待遇数额为：住院期间伙食补助费104元＋停工留薪期间工资6900元＋一次性医疗补助金15132元＋一次性伤残补助金20700元＋一次性伤残就业补助金34047元＋护理费520元＋鉴定费612.8元=78015.8元。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第七十七条、第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条（一）项、第六十二条第二款，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、重庆南岸渝建机械配件厂于本判决生效后十五日内一次性支付张秀芬一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、护理费、鉴定费等各项工伤待遇78015.8元。二、驳回重庆南岸渝建机械配件厂其他诉讼请求。案件受理费减半受取5元，由渝建厂负担，法院予以免收。
宣判后，渝建厂不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其理由是：1、张秀芬在工作时间之外擅自开动机器并违规操作受伤，不属于工伤。2、张秀芬向渝建厂申请不办理保险，由厂里在每月工资中将购买五险的费用一并发放给张秀芬，该费用与张秀芬的工作毫不相关，故张秀芬月平均工资应扣除五险补助，即1964元／月。
被上诉人张秀芬答辩称：张秀芬月工资2300元，五险补助属于补贴，是工资组成部分。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。
本院认为：关于张秀芬是否属于工伤的问题，渝建厂以张秀芬在工作时间外违规操作机器致伤为由，认为不应属于工伤，但重庆市南岸区人力资源和社会保障局已认定张秀芬属于工伤，渝建厂并未就该工伤认定提出异议，故对于渝建厂的此项上诉理由，本院不予采纳。关于张秀芬平均工资应否包含五险补助的问题，《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”其中补贴系为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付，如粮食补贴、水电补贴等，可见，补贴的性质是保证劳动者不受特殊条件影响而支付的工资。渝建厂每月将购买社保的费用以五险补助形式发放给张秀芬而不再为其缴纳社保，即可视为该厂对张秀芬的一项工资补贴，应当包括在张秀芬工资总额中。渝建厂认为五险补助与张秀芬的工作无关的观点于法无据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆南岸渝建机械配件厂负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
代理审判员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一四年五月十二日
书 记 员 肖 姗