湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）潭中行终字第51号
上诉人（原审原告）李汉和。
委托代理人陈卫平。
委托代理人宋增坤。
被上诉人（原审被告）湘潭市国土资源局，住所地湘潭市雨湖区北二环路9号。
法定代表人胡建凯，局长。
委托代理人许良，代理权限为特别授权。
委托代理人王继文，湖南晶石律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审原告）李汉和因与被上诉人（原审被告）湘潭市国土资源局给付过渡费一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日立案受理后，依法组成由审判员谢颖担任审判长，代理审判员康婷、代理审判员赵祝参加的合议庭，于2015年8月3日公开开庭进行了审理，代理书记员刘恋担任法庭记录。上诉人李汉和及其委托代理人陈卫平、宋增坤、被上诉人湘潭市国土资源局的委托代理人许良、王继文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年7月7日，湖南省人民政府《农用地转用、土地征收审批单》（[2008]政国土字第583号）文件批准，同意征收湘潭市岳塘区宝塔街道江边村部分集体土地，用于滨江亲水广场商住区项目建设用地，原告房屋在项目用地红线范围内。2010年6月10日，湘潭市人民政府发布《征收土地方案公告》（潭土公字[2010]9号），地上建（构）筑物补偿标准按照湖南省人民政府湘政函[2010]101号文件标准执行。2010年12月20日，湘潭市征地拆迁事务管理所向原告下达《补偿通知》，对原告各项补偿费用共计582286.64元，其中包含住房补助161440元。2011年3月7日，被告作出潭国土资法监字[2011]31号《限期腾地通知》，认定原告被拆迁房屋丈量建筑面积597.58㎡，有证房屋建筑面积296.24㎡，无证房屋建筑面积301.34㎡，各项补偿费用共计589621.84元，在扣除按期拆迁腾地奖59248元后，将530373.84元以李汉和的名字存入中国农业银行湘潭市莲城支行，原告可以凭身份证办理提取手续。2012年7月4日，原告的房屋被依法强制拆除。原告认为被告在征地拆迁过程中未按规定支付过渡费违法，向本院提起行政诉讼。另查明：原告李汉和户籍所在地湘潭市岳塘区五里堆91号，为非农业户口，其在湘潭市岳塘区宝塔街道办事处江边村碑亭组集体土地上建有一处私房，批准用地面积为172.04㎡。原告李汉和非湘潭市岳塘区宝塔街道办事处江边村碑亭组集体经济组织成员。
原审判决认为：2010年6月10日，湘潭市人民政府发布《征收土地方案公告》（潭土公字[2010]9号），地上建（构）筑物补偿标准按照湖南省人民政府湘政函[2010]101号文件标准执行。湖南省人民政府《关于<湘潭市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法>的批复》（湘政函[2010]101号）第二十六条第三款规定：货币补偿不申购公寓楼安置房并享受住房补助的，不支付住房安置过渡费。湘潭市人民政府办公室《转发市国土资源局<关于全市征地拆迁补偿安置若干问题暂行规定>的通知》（潭政办发[2010]45号）第二条第四款规定：征地拆迁非集体经济组织成员在农村的住宅，按依法批准的宅基地面积和建设层次计算建筑面积给予补偿，并给予住房补助。原告并非房屋所在地集体经济组织成员，其不申购公寓楼安置房实行一次性货币补偿，并发放了住房补助，住房补助与房屋各项补偿款以李汉和的名字存入了银行。因此，原告依法不再享受住房安置过渡费。原告要求被告发放过渡费，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告诉称其房屋不在本次征收红线范围内，且湖南省人民政府的审批单是伪造的，不属于本案审查范围，原告可以另行提起行政诉讼。依照2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告李汉和的诉讼请求。案件受理费本院予以免收。
一审判决宣告后，李汉和不服提起上诉称：一、原判决认定事实错误。上诉人房屋在城市规划区宝塔商住区B区内，而不是一审法院认定的位于滨江亲水广场商住区项目红线范围内，有城市规划的勘测定界图为证。上诉人李汉和房屋所处的宝塔商住区B区现已全无房屋，亦被全部拆除，但是以集约用地示范区的名义拆除。二、原判决适用法律错误。因为上诉人的房屋位于城市规划区范围内，根据国家的法律法规规定：“城市规划区的房屋，应根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行。”而一审法院适用的法律法规是根据湘政函[2010]101号文件和湘潭市人民政府办公室《转发市国土资源局〈关于全市征地拆迁补偿安置若干问题暂行规定〉的通知》（潭政办发[2010]45号），这两个文件没有经任何一级人大通过，不是法律而是政策，而政策是不能与法律相抵触的，即便这俩个文件为地方政府规章或者规范性文件，根据《立法法》的相关规定，行政法规的效力高于地方性法规、规章，要优先适用上位法，上诉人的房屋已被纳入城市规划区，对城市规划区的房屋征收及补偿应根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行。一审法院明显适用法律错误。三、上诉人在一审时提供了很多关键证据，一审法院认定这些证据“与本案无关，本院不予采信”，导致一审判决事实不清，适用法律错误。四、上诉人的房屋自2012年7月4日被强拆起，实际的过渡期已经产生，应当支付过渡费。同为宝塔商住区B区的冯启凤、刘洋、许海涛、曹立强、李博、陈经建5人情况都和上诉人一样，不是集体经济组织成员，但他们都发放了过渡费且分配了安置房。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决予以改判由被上诉人给付上诉人过渡费。
被上诉人湘潭市国土资源局答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2008年7月7日，湖南省人民政府《农用地转用、土地征收审批单》（[2008]政国土字第583号）文件批准，同意征收湘潭市岳塘区宝塔街道江边村部分集体土地，用于滨江亲水广场商住项目建设用地，上诉人房屋在项目用地红线范围内。2010年6月10日，湘潭市人民政府发布《征收土地方案公告》（潭土公字[2010]9号），地上建（构）筑物补偿标准按照湖南省人民政府湘政函[2010]101号文件标准执行。2010年12月20日，湘潭市征地拆迁事务所向上诉人下达《补偿通知》，对上诉人各项补偿费用共计582286.64元，其中包含住房补助161440元。2011年3月7日，答辩人作出潭国土资法监字[2011]31号《限期腾地通知》，认定上诉人被拆迁房屋丈量建筑面积597.58m2，有证房屋建筑面积296.24m2，无证房屋建筑面积301.34m2，各项补偿费用共计589621.84元，在扣除按期拆迁腾地奖59248元后，将530373.84元以上诉人名字存入中国农业银行湘潭市莲城支行，上诉人可以凭身份证办理提存手续。2012年7月4日，上诉人的房屋被依法强制拆除。上诉人非湘潭市岳塘区宝塔街道办事处江边村碑亭组集体经济组织成员。根据湖南省人民政府《关于〈湘潭市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法〉的批复》（湘政函[2010]101号）第二十六条第三款规定，货币补偿不申购公寓楼安置房并享受住房补助的，不支付住房安置过渡费。湘潭市人民政府办公室《转发市国土资源局〈关于全市征地拆迁补偿安置若干问题暂行规定〉的通知》（潭政办发[2010]45号）第二条第四款规定，征地拆迁非集体土地经济组织成员在农村的住宅，按依法批准的宅基地面积和建设层次计算建筑面积给予补偿，并给予住房补助。上诉人非房屋所在地集体经济组织成员，其不申购公寓楼安置房实行一次性货币补偿，并发放了住房补助，住房补助与房屋各项补偿款支付到位，上诉人不再享受住房安置过渡费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。根据《土地管理法》第四十七条第三款的规定，被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。《湖南省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十三条规定，征用土地的土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费的具体标准，由设区的市、自治州人民政府依据本办法提出，报省人民政府批准。湘政函[2010]101号文件是由湘潭市人民政府制定，并报省人民政府批准，该文件的制定符合相关法律法规规定。据上诉人李汉和原始建房资料显示，其房屋所在土地性质为集体土地。根据湘政函[2010]101号文件第二条第一款规定，本行政区域内因征收集体土地，其房屋及其他地上附着物的拆迁补偿安置，适用本办法。答辩人按照湘政函[2010]101号文件标准对上诉人进行补偿安置合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
在二审诉讼过程中，上诉人李汉和提交了以下5份证据：房屋征收拆迁补偿协议三份（分别为刘洋、曹立强、李博三人与湘潭市征地拆迁事务管理所签订的房屋征收拆迁补偿协议）以及湘潭市征地拆迁事务管理所补偿通知两份（分别为湘潭市征地拆迁事务管理所对许海涛、陈经建的补偿通知）。拟证明他们同为非集体经济组织成员却发放了过渡费，也进行了住房安置。
被上诉人湘潭市国土资源局对上诉人李汉和提交的证据发表如下质证意见：1、根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，这些证据都不属于新证据；2、这些材料都是复印件，对其真实性有异议；3、这些材料是其他拆迁户的情况，其他拆迁户的身份无法核实，与本案无关，达不到上诉人的证明目的；3、根据关于李博的房屋征收补偿协议里面的内容，李博是按照潭政发[2005]27号文件进行的补偿，而不是依照湘政函2010[101]号文件，与上诉人不是同一个补偿标准。并且关于刘洋的房屋征收补偿协议是在2009年签订，那时101号文件尚未发布。
合议庭经评议认为，上诉人李汉和提交的5份证据不属于新证据，且与其欲达到的证明目的之间不具有关联性，对上诉人提交的该5份证据不予采信。
经本院二审审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
另查明，2010年6月10日，湘潭市人民政府发布《征收土地方案公告》（潭土公字[2010]9号），地上建（构）筑物补偿标准按照湖南省人民政府湘政函[2010]101号文件标准执行。2010年12月20日，湘潭市征地拆迁事务所向上诉人下达《补偿通知》。2011年3月7日，湘潭市国土资源局作出潭国土资法监字[2011]31号《限期腾地通知》。对于这些具体行政行为，上诉人李汉和未申请行政复议或者提起行政诉讼。
本院认为，本案审查的对象是：1、被上诉人不给上诉人发放过渡费是否符合法律规定。2010年6月10日，湘潭市人民政府发布《征收土地方案公告》（潭土公字[2010]9号），地上建（构）筑物补偿标准按照湖南省人民政府湘政函[2010]101号文件标准执行。湖南省人民政府《关于<湘潭市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法>的批复》（湘政函[2010]101号）第二十六条第三款规定：货币补偿不申购公寓楼安置房并享受住房补助的，不支付住房安置过渡费。湘潭市人民政府办公室《转发市国土资源局<关于全市征地拆迁补偿安置若干问题暂行规定>的通知》（潭政办发[2010]45号）第二条第四款规定：征地拆迁非集体经济组织成员在农村的住宅，按依法批准的宅基地面积和建设层次计算建筑面积给予补偿，并给予住房补助。上诉人李汉和并非房屋所在地集体经济组织成员，其不能享受住房安置，实行一次性货币补偿并发放了住房补助，住房补助与房屋各项补偿款以李汉和的名字已存入了银行，上诉人可凭身份证办理提存手续。因此，上诉人依法不再享受住房安置过渡费。上诉人要求给付过渡费的诉讼理由不成立，本院不予支持。2、被上诉人对上诉人房屋的补偿标准是否合法。根据《土地管理法》第四十七条第三款的规定，被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。《湖南省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十三条规定，征用土地的土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费的具体标准，由设区的市、自治州人民政府依据本办法提出，报省人民政府批准。湘政函[2010]101号文件是由湘潭市人民政府制定，并报省人民政府批准，该文件的制定符合相关法律法规规定。据上诉人李汉和原始建房资料显示，其房屋所在土地性质为集体土地。根据湘政函[2010]101号文件第二条第一款规定，本行政区域内因征收集体土地，其房屋及其他地上附着物的拆迁补偿安置，适用本办法。被上诉人按照湘政函[2010]101号文件标准对上诉人进行补偿安置合法。另外，上诉人辩称其房屋不在本次征收红线范围内，不属于本案审查范围。综上所述，上诉人李汉和的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
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审判长 谢颖
代理审理员康婷
代理审理员赵祝
二O一五年八月二十五日
代理书记员刘恋
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；