青海省海北藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）北民一终字第13号上诉人（原审被告）马某甲，女，回族，青海省刚察县人。委托代理人韩进国，方圆第一法律事务所法律工作者。委托代理人马某丙（马某甲之兄），男，回族，青海省湟中县人。被上诉人（原审原告）马某乙，男，回族，青海省刚察县人。委托代理人王宇，青海马海军律师事务所律师。上诉人马某甲与被上诉人马某乙离婚纠纷一案，上诉人马某乙于2014年3月17日向刚察县人民法院起诉，请求：1、准予原告马某乙与被告马某甲离婚；2、婚生女马某戊、马某己由原告抚养，被告每月支付抚养费1000元；3、婚前财产各自所有，婚后自建住房（价值13万元）及外债80000元，由法院判决；4、本案诉讼费由原告承担。刚察县人民法院于2014年6月16日作出（2014）刚民一初字第60号民事判决，原告马某乙不服，于2014年7月2日向本院提起上诉，本院以事实不清、适用法律错误，于2014年10月20日作出（2014）北民一终字第43号民事裁定书，发回青海省刚察县人民法院重新审理。2014年7月17日刚察县人民法院作出（2014）刚民一初字第166号民事判决。马某甲不服，于2015年3月26日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月23日、7月5日两次公开开庭进行审理，上诉人马某甲及其委托代理人韩进国、马某丙，被上诉人马某乙及其委托代理人王宇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，原告马某乙与被告马某甲于1999年10月同居，2001年2月22日在青海省刚察县泉吉乡政府领取结婚证。婚后生育两个女儿（长女马某戊、次女马某己）。原告马某乙主外以贩卖牲畜、育肥羊、做生意为主要经济来源养家，被告马某甲主内在家照顾子女，操持家务。2013年7月，原、被告因家庭琐事发生争吵，被告马某甲回娘家居住至今；另查，原、被告婚后共同财产现有：位于刚察县西大街9-15号住宅一套，位于刚察县泉吉乡年乃索麻村四社项目住房一套，项目羊舍四处（其中坍塌一处），育肥牲畜工具，21吋TCL牌电视机一台，冷冻柜一台，冰箱一台，联想台式电脑一台，海尔洗衣机一台，摩托车一辆；还查明，被告马某甲离家后，原告将共同财产微型东风小康汽车一辆以16000元出售，将育肥的617只羊予以处理，用于还账和家庭生活开支。一审法院审理认为，原、被告的婚姻合法，应受法律保护。婚后双方不能正确对待家庭关系，原告不珍惜夫妻感情，不能很好的与妻子沟通、交流，脾气暴躁；被告不念及夫妻之情、母女之情，离家出走长达一年半之久，双方均有过错。现原告提出离婚，被告同意，予以准许。关于子女抚养问题，尊重原、被告的意见，各抚养一个，抚养费自理，待其成人后随父随母由其自择。关于原告请求的80000元债务，经核实已经于2014年育肥羊出售后还清，不予支持。关于牲畜问题，马某乙提供的证人证明夫妻共同育肥的羊，是原、被告一家生活的经济来源，不是家庭实际存在的财产，并且这些育肥羊已于2014年全部出售，收益用于家庭生活，不能作为夫妻共同财产进行分割。关于被告马某甲提出的其他主张均未能提供相关证据证明，不予支持。遂依照《中华人民共和国婚姻法》第三十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：1、准予原告马某乙与被告马某甲离婚；2、婚生女马某己由原告马某乙抚养，抚养费自理；婚生女马某戊由被告马某甲抚养，抚养费自理；3、夫妻共同财产刚察县泉吉乡年乃索麻村四社项目住房一套，项目羊舍四处，育肥牲畜工具及摩托车一辆、冷冻柜一个，归原告马某乙所有。刚察县西大街9-15号住宅一套，21吋TCL牌电视机一台，冰箱一台，联想台式电脑一台，海尔双杠洗衣机一台归被告马某甲所有；4、日常生活用品各一半，各自的生活用品归各自；5、原告马某乙给予被告马某甲一次性经济帮助20000元。上诉人马某甲上诉认为，1、双方当事人婚姻破裂的原因是被上诉人马某乙与其他女性有不正当关系，并不是双方缺乏沟通；2、一审审理过程中，被上诉人马某乙认可双方有617只羊、2头牛，而一审法院却采信与被上诉人马某乙有利害关系的证人证言，对财产作出不公正的分割；3、被上诉人马某乙以家庭共同财产给清真寺的80000元捐款侵害了上诉人的财产权益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明案件事实后作出公正的判决。被上诉人马某乙未提出书面答辩意见。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，双方当事人无异议。根据上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：1、双方感情破裂的问题；2、夫妻共同财产应如何分割的问题。双方感情破裂的问题上诉人马某甲认为，在一审庭审过程中上诉人提供了手机信息、光盘、照片、漂流瓶等，均证明被上诉人马某乙在婚姻存续期间与他人有不正当关系，而一审法院在发回重审时未采信上诉人提供的相关证据，而将夫妻感情破裂的原因认定为被上诉人马某乙不注重夫妻感情，缺乏沟通，脾气暴躁等原因，与事实不符，请求二审法院认定夫妻感情破裂是由被上诉人马某乙有第三者的原因造成的。上诉人马某甲为证明上述事实提供以下证据：1、2012年4月至11月期间的手机信息抄录29条。证明被上诉人马某乙收到手机尾号8304、5439、0171等发来的短信；被上诉人马某乙收到第三者的漂流瓶44张（时间不能确定）；被上诉人马某乙与一女性共同乘车外出的光盘1张（时间不能确定）；被上诉人马某乙保存一女性的照片4张。上述证据欲证明被上诉人马某乙与第三者存在不正当关系；被上诉人马某乙认为，上诉人马某甲所述与事实不符，其提供的证据只能证明被上诉人马某乙与其他女性有联系，并不能证明被上诉人有第三者。经审理查明，双方当事人为了子女上学，由上诉人马某甲在刚察县城照顾子女，被上诉人在刚察县泉吉乡照看牛羊，双方一直分居生活，缺乏必要的沟通和交流，经常为生活琐事发生争吵，在此情况下，被上诉人马某乙未采取正确的方式维护家庭和睦，而与他人以发手机短信、放漂流瓶等行为保持暧昧关系，伤害到了上诉人马某甲的感情。本院认为，上诉人马某甲提供的手机信息、漂流瓶、光盘、照片等证据形成了证据链，可以认定被上诉人马某乙的上述行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第四条：“夫妻之间应当相互忠实，相互尊重”的义务，被上诉人马某乙在双方感情破裂中存在主要过错；上诉人马某甲遇到上述情况后应当解决矛盾纠纷，而不应离开家后近两年不回，对子女生活、教育疏于管理，因此，上诉人马某甲在夫妻感情破裂中也存在一定过错。（二）夫妻共同财产应如何分割的问题上诉人马某甲认为，婚姻关系存续期间被上诉人认可双方有617只羊、2头牛，一审法院依据证据不足未分割，请求二审法院重新分割。被上诉人马某乙认为，一审法院对上述事实已查明，双方共同生活期间共有617只羊，70只死亡，剩余547只出售后所得价款为452300元偿还了借款和用于家庭生活开支等。经审理查明，双方当事人均认可夫妻关系存续期间有617只羊、2头牛。上述财产中，关于617只羊，被上诉人马某乙将其中的547只出售所得价款为452300元，偿还银行借款60000元、利息2841.30元，偿还马全福借款60000元（马某乙向清真寺捐款80000元时借马全福60000元），租赁刚察县泉吉乡年乃索麻村麻多吉的草山时支付租赁费90000元，还赵生伟饲料款84000元；其余70只羊马某乙在一审庭审时认可已赔本处理，但价款不明。证明上述事实的证据有：1、2014年4月24日一审法院的庭审笔录证明：（1）被上诉人马某乙当庭陈述617只羊已赔本处理；（2）被上诉人马某乙当庭陈述547只羊售价452300元，其中147只售价每只900元，400只每只售价800元，上诉人马某甲认可马某乙的陈述；（3）上诉人马某甲认为家里有2头黑白花奶牛，被上诉人马某乙予以认可。2、马某乙提供2013年12月29日借款凭证1份，证明其因育肥羊向刚察县农村信用社贷款60000元；提供2014年7月7日的还款凭证一份，证明其向刚察县农村信用社偿还上述贷款本金60000元，利息2841.30元。3、一审法院2014年12月16日的庭审笔录证明：上诉人马某甲认可马某乙向清真寺捐款80000元的事实。4、2015年1月8日刚察县人民法院对马全福的调查笔录证明被上诉人马某乙偿还马全福借款60000元。5、上诉人马某甲对支付租赁刚察县泉吉乡年乃索麻村麻多吉的草山租赁费90000元的事实无异议。6、2013年10月6日马某乙购买赵生伟的饲料，欠饲料款84000元。本院认为，上诉人马某甲因家庭矛盾于2013年10月7日离家后一直未归，被上诉人马某乙为了照顾在县城上学的子女而无法照料牲畜，其单方处理家庭财产的情形合理；关于夫妻存续期间617只羊的问题。被上诉人马某乙主张将其中547只羊出售后所得价款452300元用于偿还银行贷款及利息62841.30元，偿还马全福借款60000元，偿还赵生伟育肥羊的饲料款84000元，支付租赁刚察县泉吉乡年乃索麻村麻多吉的草山租赁费90000元，并提供了真实可信的证据加以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条第二款：“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”的规定，因此，对被上诉人马某乙主张用547只羊出售后所得价款452300元用偿还借款296841.3元的事实应当予以采信；关于被上诉人马某乙主张用其他剩余的羊款155458.7元用于偿还马生奎借款的问题，被上诉人马某乙未提供其借款用于家庭生活，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条：“夫妻为共同生活可履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，以夫妻共同财产清偿”规定，因被上诉人马某乙对该部分债务未提供证据证明此笔借款用于履行抚养、赡养义务等而产生的债务，因此，不能认定为夫妻共同债务，上述155458.7元羊款应当作为夫妻共同财产进行分割；关于剩余的70只羊，被上诉人马某乙在一审庭审中进行当庭陈述时认可617只羊全部已赔本处理，在庭审举证、质证过程中又对其中的70只羊主张死亡，但未提供相应证据加以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的人承担不利后果”的规定，被上诉人马某乙自认夫妻财产617只羊全部出售，后又主张其中的70只羊死亡，但未能对上述主张提供有效的证据证明，因此，该70只羊应当作为夫妻共同财产处理；但该部分羊已不存在，无法定价，依据被上诉人马某乙当时对部分羊以800元处理，对部分羊以900元处理的情况，应酌定该70只羊每只以850元定价，总价值为59500元。综上，上述剩余羊款共计214958.7元应作为夫妻共同财产处理。关于家庭共有的2头黑白花奶牛，双方当事人无异议，也应作为夫妻共同财产予以分割。另外，考虑到本案上诉人马某甲于2013年10月7日离家后，被上诉人马某乙在2013年10月至2015年8月间因照顾两个子女承担了生活费，依照青海省城镇消费性支出2013年每月为1028.86元，其两个子女2013年10月至12月的生活费为6173.16元（1028.86元×3个月×2人=6173.16元），2014年青海省城镇消费性支出每月为1128.29元，其两个子女2014年1月至12月生活费为27078.96元（1128.29元×12个月×2人=27078.96元），2015年青海省城镇消费性支出每月为1457.74元，其两个子女2015年1月至8月生活费为23323.84元（1457.74元×8个月×2人=23323.84元），根据上述情况，在夫妻共同财产中应扣除两个子女的生活支出56575.96元，剩余158382.74元作为夫妻共同财产予以分割。综上所述，本院认为，关于双方当事人感情破裂的问题。上诉人马某甲与被上诉人马某乙不能正确处理矛盾，缺乏必要的沟通和交流，经常为生活琐事发生争吵，在此情况下，被上诉人马某乙未采取正确的方式维护家庭和睦，而与他人关系暧昧，其行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第四条规定，其行为伤害了上诉人马某甲的感情，被上诉人马某乙在双方感情破裂中存在主要过错；上诉人马某甲遇到上述情况后应当解决矛盾纠纷，而不应离开家后近两年不回，对子女生活、教育疏于管理，因此，上诉人马某甲在夫妻感情破裂中也存在一定过错；关于夫妻共同财产分割的问题。（一）对夫妻共同财产中的2头黑白花奶牛，双方当事人对数量无异议，应由双方当事人各分得一头；（二）被上诉人马某乙主张用547只羊出售后所得价款452300元用偿还借款296841.3元的事实提供了相关证据加以证明，应当予以采信；（三）被上诉人马某乙主张剩余155458.7元羊款用于偿还马生奎借款，但未提供借款用于家庭生活，应不予认可；（四）被上诉人马某乙自认夫妻财产617只羊全部出售，后又主张其中的70只羊死亡的问题，其未对上述主张提供真实可信的证据证明，因此，该70只羊应当作为夫妻共同财产处理，酌定每只以850元定价，共计为59500元。上述剩余羊款合计214958.7元（出售547只羊价款为452300元－偿还借款296841.3元＝155458.7元；其余70只羊价格为59500元；上述两项合计：155458.7元＋59500元＝214958.7元）应作为夫妻共同财产处理。考虑到上诉人马某甲于2013年10月7日离家后，被上诉人马某乙承担了两个子女生活费56575.96元，该笔费用应从夫妻共同财产中支出，则该部分夫妻共同财产中扣除两个子女生活费56575.96元后，剩余夫妻共同财产为158382.74元（214958.7元－56575.96元＝158382.74元），另外，上诉人马某甲虽在夫妻感情破裂中有一定过错，但被上诉人马某乙对夫妻感情破裂应承担主要责任，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条：“离婚时，夫妻共同财产由双方当事人协商处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”的规定，在分割夫妻共同财产羊款158382.74元时，适当照顾上诉人马某甲，其应分得95029.64元，被上诉人马某乙分得63353.10元；关于80000元捐款问题，虽2014年1月马某乙向清真寺捐款时未征得上诉人的同意，但上诉人马某甲知道捐款的事实，当时也未作否认表示，并在一审庭审过程中认可该笔捐款，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条：“……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示，视为同意”的规定，上诉人马某甲认为清真寺捐款行为损害了自己的财产权益的主张不能成立；关于草山补偿款27600元的问题，一审中上诉人马某甲未提出明确的诉讼请求，根据最高人民法院关于适用《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，在二审审理过程中查明确有该笔款项，但该笔款项未能在二审中达成分割意见，因此，对上诉人马某甲的上述请求不予支持。关于双方当事人离婚的问题、婚生子女的抚养权及抚养费问题、其他夫妻共同财产中的住房、羊舍等分割问题、被上诉人马某乙给予上诉人马某甲一次性经济帮助20000元的问题，双方当事人均未提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，双方当事人对一审的该部分判决无异议，二审法院不再进行审查。综上所述，一审法院审理的部分事实清楚，证据确实充分，判决适当，应予维持，对夫妻感情破裂的原因未作分析认定、对部分夫妻共同财产未予分割，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国婚姻法》第四条、第三十九条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十条第一款之规定，判决如下：一、维持刚察县人民法院刚民一初字第（166）号民事判决；二、被上诉人马某乙于本判决生效之日起30日内支付给上诉人马某甲羊款95029.64元；三、夫妻共同财产中的2头黑白花奶牛，由双方当事人各分得一头。本案一审案件受理费300元，被上诉人马某乙负担；二审案件受理费300元由上诉人马某甲负担。审判长  陈国林审判员  董措毛审判员  央 措二〇一五年九月九日书记员  秦 婷