湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）雨刑初字第00134号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人舒某某，男，1985年10月3日出生。因本案于2013年7月20日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
被告人龙某，男，1987年8月6日出生。因本案于2013年7月20日被刑事拘留，同年8月27日被监视居住。现在家。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2014）81号起诉书指控被告人舒某某、龙某犯诈骗罪，于2014年1月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派代理检察员刘洁玉出庭支持公诉，被告人舒某某、龙某到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控，2013年7月17日，被告人舒某某在互联网上通过QQ结识了魏某某（QQ昵称“下棋人”，另案处理），得知魏某某有大量复制的“新一佳”购物卡通过快递发到了长沙各快递网点，然后在网络上发布信息寻找下线，下线取得卡后通过在“新一佳”刷卡消费或者卖给“黄牛”套现的方式，将所获利与魏某某平均分配，且无需预付款。被告人舒某某、龙某明知该购物卡系伪造卡或者复制卡，仍根据魏某某提供的地址、取件人姓名、电话，分2次取得该“新一佳”伪造卡116张，通过网络查询，该批卡总面值人民币10万余元。当日晚上，被告人舒某某、龙某持该“新一佳”伪造卡在长沙市“新一佳”通程店内购得豆浆机1台、电脑键盘、鼠标1套、散热器1台及啤酒、饮料等零食共计人民币953.5元。
2013年7月19日7时许，被告人舒某某、龙某在长沙市雨花区梓园路口将1张面值人民币1000元的伪造卡以人民币800元的价格卖给1路人，被告人舒某某分得人民币200元，被告人龙某分得人民币600元。同日11时许，被告人舒某某指使其妻子吴琼（另案处理），持该“新一佳”伪造卡在长沙市“新一佳”通程店内购得1台价值人民币4990元的“苹果”手机1台、化妆品和食品共计人民币5278元。
2013年7月19日15时许，被告人舒某某、龙某持9张该“新一佳”伪造卡欲再次作案时被公安民警抓获，后在被告人舒某某的租住房内将吴琼抓获，并查获未销售和使用的“新一佳”伪造卡105张。
公诉机关为证明上述事实，当庭提交了“新一佳”购物卡、苹果手机等物证；搜查笔录、扣押物品、文件清单、“QQ”聊天记录、抓获经过、户籍证明等书证；证人吴某、刘某某、朱某某、陆某、凡某某、魏某某等人的证言；被告人舒某某、龙某的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人舒某某、龙某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人舒某某、龙某对尚未使用的面值人民币9万余元的伪造购物卡，已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，应适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定。在共同犯罪中，被告人舒某某起主要作用，系主犯；被告人龙某起次要作用，系从犯，应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条之规定。
被告人舒某某、龙某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并请求法院对其从轻判处。
经审理查明，2013年7月17日，魏某某（另案处理）通过“QQ”告知被告人舒某某其有大量复制的“新一佳”购物卡已发往长沙各快递公司网点，并约定在被告人舒某某持卡消费或者卖卡套现之后按照购物卡面值金额2人平分。后被告人舒某某、龙某2次共取卡116张，总面值人民币10万余元。当晚，2被告人持复制卡在长沙市“新一佳”通程店内购得豆浆机1台、电脑键盘、鼠标1套、散热器1台及啤酒、饮料等共计人民币953.5元。
2013年7月19日7时许，2被告人在长沙市雨花区梓园路口将1张面值人民币1000元的复制卡以人民币800元的价格卖给1路人，被告人舒某某分得人民币200元，被告人龙某分得人民币600元。同日11时许，被告人舒某某让其妻子吴琼持复制卡在长沙市“新一佳”通程店内购得1台价值人民币4990元的“苹果”5手机1台、化妆品和食品共计人民币5278元。
2013年7月19日15时许，2被告人持9张复制卡欲再次作案时被公安民警于被告人舒某某租住房内抓获，并当场扣押复制“新一佳”购物卡114张、“苹果”5手机1部、“HTC”手机1部、“摩托罗拉”手机1部、“罗技”电脑键盘1个、“罗技”电脑鼠标1个、“美的”豆浆机1台、“温碧泉”系列商品1盒、“旁氏”眼部柔润霜1盒。案发后，“苹果”5手机已发还被害人王清云。被告人龙某的亲属自愿代为退赔被害单位“新一佳”公司经济损失款人民币1322元。
另查明，“新一佳”通程店系湖南省新一佳商业投资有限公司分支机构，不具备独立法人资格。
本案在审理过程中，被告人龙某所在基层组织具函表示愿意对其进行社区矫正。
上述事实，被告人舒某某、龙某在开庭审理过程中均无异议，并有抓获经过，搜查笔录，提取物证笔录，长沙市公安局雨花分局扣押、发还物品清单，湖南省新一佳商业投资有限公司出具的情况说明、证明，收据，领条，消费清单，短信截图照片，伪造购物卡照片，赃物照片，“QQ”聊天记录截图照片，辨认笔录及照片，证人吴某、吴某、凡某某、刘某某、朱某某、陆某、魏某某、王某、沈某某的证言，被害人王某某的陈述，被告人舒某某、龙某的供述及其身份、现实表现材料等证据予以证明，足以认定。
本院认为，被告人舒某某、龙某以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，均应予以处罚，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人舒某某起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚；被告人龙某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人舒某某、龙某在部分共同犯罪中已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人舒某某、龙某均能如实供述自己的罪行，部分被骗财物已追回并发还被害人，依法均可以从轻处罚。被告人龙某的亲属自愿代为退赔被害单位部分经济损失款并取得被害单位的谅解，其所在基层组织具函表示愿意对其进行社区矫正，对其可以适用缓刑。公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人舒某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月20日起至2015年1月19日止）。
二、被告人龙某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳人民币一万五千元，余款限于本判决生效后十日内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、没收已由公安机关扣押的复制“新一佳”购物卡114张，予以销毁；已由公安机关扣押的“罗技”电脑键盘1个、“罗技”电脑鼠标1个、“美的”豆浆机1台、“温碧泉”系列商品1盒、“旁氏”眼部柔润霜1盒发还被害单位湖南省新一佳商业投资有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 勇
人民陪审员 张 余
人民陪审员 邵国安
二〇一四年三月十七日
书 记 员 何润琼
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。