浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2005）绍中民二终字第76号
上诉人（原审被告）：杜云茂。
委托代理人（特别授权代理）：黄峰。
被上诉人（原审原告）：诸暨市恒联实业有限公司。
法定代表人：寿光华。
委托代理人（特别授权代理）：郭胜德。
上诉人杜云茂为与被上诉人诸暨市恒联实业有限公司买卖合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2004）诸民二初字第449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年1月7日受理后，依法组成由审判员钱长龙担任审判长、审判员黄信康、审判员杨雪伟参加评议的合议庭，于2005年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人杜云茂及其委托代理人黄峰、被上诉人诸暨市恒联实业有限公司的委托代理人郭胜德到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明：被告杜云茂于2000年开始销售原告生产的晚安牌蚊香。2001年2月8日，原、被告双方签订《总经销合同》一份，合同约定：甲方（原告）同意乙方（被告）在丽水、衢州、上饶范围内总经销晚安牌蚊香；价格每箱出厂价76元（小盘蚊香）；结算方式，甲方以出厂价铺底给乙方蚊香1000箱，以后乙方向甲方提货均按出厂价现款结算，铺底产品到每年的销售季节结束即10月30日前结清所有货款。甲方应向乙方提供合格的蚊香，如产品质量不合格，乙方可提出退货，并由甲方负担来回运费，甲方如有产品流失、损坏应按出厂价负责赔偿；甲方根据乙方的销售网络及销售量做好不同的媒体广告，费用和广告时间由甲方负责确定。乙方销售达到5000箱以上，甲方奖励每箱1元等。合同签订后，原告发给被告浙江地区蚊香计款176550元，广告伞计款1920元，原告为被告代付运费450元，代付衢州简装纸盒款3500元，合计182420元。被告于2001年3月18日支付货款30000元，同年4月11日支付7000元，4月17日支付9000元，4月23日支付7600元，5月24日支付16500元，5月27日支付10000元，7月1日支付13200元，同年12月8日支付4000元，为原告代付广告费9900元，合计已付款107200元。被告在浙江地区退货给原告：2001年4月17日退大盘蚊香145箱，每箱81元，计款11745元，同年8月20日退中盘蚊香64箱，每箱81元，计款5184元，小盘蚊香15箱，每箱76元，计款1140元，同年10月27日退回中盘蚊香126箱，每箱81元，计款10206元，小盘蚊香21箱，每箱76元，计款1596元。2003年1月13日，退回中盘蚊香22箱，每箱，计款1782元，小盘蚊香72箱，每箱76元，计款5472元（以上退回蚊香由原告出具给被告的4份退货收条为凭合计退货款37125元）。两项相抵后，被告尚应支付原告货款38095元，此数额由双方结算时在被告处的库存蚊香计价28430元和尚欠蚊香款9665元组成，与2002年3月25日原、被告对浙江地区蚊香结算清单内容相一致。
2001年5月1日，被告向原告提取中盘蚊香200箱，小盘蚊香600箱。2001年6月20日，原告发给被告中盘蚊香290箱，小盘蚊香310箱，广告伞255把，以上计蚊香款108850元和广告伞款1530元。2001年6月18日，被告在南昌市洪城大市场提取原告的库存蚊香281箱，商定价格每箱60元，计款16860元。以上合计货款127240元，被告于2001年5月21日支付原告10000元，6月25日10000元，7月5日支付10000元，2002年3月8日以银行存款方式支付20000元，3月11日紧银行存款方式支付9000元，合计59000元。2003年4月，被告退回原告中盘蚊香106箱，小盘蚊香146箱，计款19682元，退回被告原从南昌市洪城大市场提取的蚊香175箱，每箱价格60元，计款10500元，退回广告伞83把计款498元，合计30680元。以上退货和已付款共计89680元，被告应付127240元，江西地区被告尚欠原告货款37560元。
2002年2月23日，原、被告双方又签订了蚊香总经销合同一份，原告同意被告在衢州、金华、江西（宜春地区）销售蚊香，合同内容在2001年度总经销合同的基础上增加了销售返利及违约金、促销费用内容，约定被告销售蚊香1000箱以下，每箱返利3元，销售超过1000箱至3000箱每箱返利5元。铺底产品被告应在本年度10月31日前向原告结清，如超出一个月，原告就有权从10月31日起向被告收取未结货款1%的违约金。合同签订后，被告于2003年2月28日向原告提取中盘蚊香115箱，每箱价格89元，计款10235元；于2002年3月7日提取中盘蚊香500箱，每箱价格89元，计款44500元；于2002年3月9日提取中盘（简装）蚊香200箱，每箱价格63.9元，计款12780元，同日又提取中盘蚊香252箱，每箱89元，计款22428元，小盘蚊香10箱，每箱83元，计款830元；上述合计1077箱，计蚊香款90773元。被告在提取蚊香后支付了广告费9000元，扣除促销费1077箱×2元／箱=2154元，返利款1077箱×5元／箱=5785元，被告还应支付原告74234元。
根据原、被告签订的两份总经销合同和浙江地区蚊香销售，被告应付原告蚊香款为149889元，减去被告退回广告伞123把计款738元，及丽水退回蚊香计款15672元和退回运费400元，被告尚应支付给原告蚊香款133079元。原告催讨货款未着，于2004年2月3日起诉要求被告支付货款161489元及违约金12012元。
原审法院审理认为：原、被告间的蚊香买卖行为及双方签订的两份总经销合同应属有效。被告尚欠原告蚊香款133079元事实清楚，原告要求被告支付尚欠的蚊香款，其合理部分的诉讼请求应予以支持。被告认为已多退给原告蚊香计款66390元及只欠原告蚊香款19259元的辩解与事实不符，不予采信。原告要求被告支付违约金的请求，因该请求未超过2002年2月23日总经销合同的约定，故对原告的违约金请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告杜云茂应支付给原告诸暨市恒联实业有限公司蚊香款133079元，支付逾期付款违约金12012元，合计145091元，款限判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告诸暨市恒联实业有限公司其余部分的诉讼请求。案件受理费4980元，其他诉讼费80元，合计5060元，由原告负担480元，被告负担4500元。
上诉人杜云茂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：根据结算清单衢州、东阳库存货物28430元应可以退货，在上诉人已付清货款前提下，被上诉人应带款退货；上诉人在一审中提供的4份退货单中的退货属江西地区的退货，与结算清单中的退蚊香款37125元并非同一笔货，原审法院根据被上诉人单方确定的价格认定与37125元退货系同笔不当；原审法院把上诉人在一审中提供的证据5中的三份收条计款23600元认定已在2002年结算清单中不当，该23600元应认定为上诉人另外支付的款项；上诉人在2002年4月12日支付给被上诉人55700元及在2002年4月14日由被上诉人的工作人员又代收了55700元，故即使应付湖南邵阳地区蚊香款55700元，也应认定其中一笔系支付本案的款项；被上诉人在一审庭审中将发货总额从诉状中的220489元增加到400433元，直接影响了上诉人的答辩，而一审法院未给予新的举证期限，程序不合法。综上，上诉人已经多退货65599元，原审判决上诉人支付货款及违约金错误，请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人诸暨市恒联实业有限公司答辩称：上诉人对衢州、东阳的货要求退还无理，上诉人提供了四份退货单的总价款与结算清单中的退货价款一致，且其中一笔退货时江西地区还未发货，规格也不符，故上诉人提出的退货及付款已包含在2002年结算清单中；上诉人只是对结算清单中的内容作了说明，并未改变诉状内容。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人杜云茂在二审中提供了一份2001年6月20日的产品销售单和一份2002年4月14日的收条。
被上诉人诸暨市恒联实业有限公司在二审未提供证据。
本院经审查后认为：1、产品销售单不属于二审中的新的证据；2、因上诉人在一审提供了2002年4月12日的收条以证明付款55700元，被上诉人在一审中质证认为该笔款项是支付湖南邵阳地区的货款，上诉人则认为其另外支付湖南邵阳地区55700元，故上诉人提供的该份收条可以作为二审中的新的证据。被上诉人对该份收条质证认为：该收条中落款的陈志军不是被上诉人的工作人员。因被上诉人否认收条中落款者系其工作人员，上诉人也无其他证据证明该收条的落款者收取货款行为能代表被上诉人，故本院认为上诉人提供的2002年4月14日收条不能证明被上诉人于该日收取了上诉人货款55700元。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的两份《总经销合同》双方意思表示真实一致，内容也不违反法律法规强制性规定，应认定有效。双方当事人对被上诉人共供给上诉人的蚊香无争议，双方争议的是上诉人已支付给被上诉人货款及上诉人退给被上诉人的蚊香数量，具体是：2002年3月25日结算清单中的衢州、东阳库存28430元蚊香是否属退的范围；2001年4月17日、8月20日、10月27日、2002年1月13日四次退货是否已在2002年3月25日结算时包括在内；2001年4月11日、4月17日、4月23日三次付款23600元是否已反映在2002年3月25日结算单中；2002年4月12日上诉人支付给被上诉人的55700元是否系支付本案讼争的蚊香款等。一、双方虽然在2001年3月25日结算清单中表明衢州、东阳库存蚊香计款28430元，但在该结算清单中并未表明被上诉人同意上诉人退还该库存蚊香，同时上诉人又未能提供证据证明该库存蚊香符合《总经销合同》中约定的质量不合格可以退货的条件，故上诉人认为可以退还衢州、东阳库存蚊香的上诉人理由不能成立。二、2001年4月17日、8月20日、10月27日、2002年1月13日四次退货的时间均发生在2002年3月25日双方结算之前，且2002年3月25日结算清单中的退货37125元与四次退货相吻合，故上诉人应当提供该四次退货在结算时未结算在内的证据，但上诉人未予提供。同时2001年4月17日退货时双方在江西地区的业务还未发生，在江西地区发生的蚊香规格中也不存在退货收条中表明的大盘蚊香，故上诉人认为四次退货属江西地区的业务，未结算在2002年3月25日结算清单中的上诉理由也不能成立。三、2001年4月11日、4月17日、4月23日三次付款23600元的时间均早于双方结算的时间2002年3月25日，上诉人也未有证据表明该三笔款项系支付其他地区的货款，故上诉人认为该三笔款项合计23600元应认定为其支付的其他货款的上诉理由本院不予采信。四、上诉人于2002年4月12日支付给被上诉人55700元，但上诉人在诸暨市公安局的询问笔录中已经认可此款系支付本案讼争外的湖南邵阳的蚊香款，其提供的2002年4月14日收条也不能证明被上诉人又收取了上诉人支付的货款55700元，故上诉人认为其在2002年4月还支付给被上诉人本案讼争的蚊香款55700元的上诉理由也不能成立。另外关于原审的程序问题，被上诉人在起诉状中是以2001年度浙江地区结算后的货款、库存进行诉称，在庭审中仅是对形成结算结果的2001年度浙江地区总的发货、退货、库存进行了说明，其并未增加诉讼事实，改变诉状内容，因此原审法院未再给予上诉人一定的举证期限并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5030元，由上诉人杜云茂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱长龙
审 判 员 黄信康
审 判 员 杨雪伟
二〇〇五年三月三日
代理书记员 骆俊斌