山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）菏刑一终字第130号
抗诉机关山东省东明县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张明建，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月6日被抓获，同月7日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于山东省东明县看守所。
辩护人唐立红，山东兴鲁明律师事务所律师。
原审被告人丁凯丽，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月6日被抓获，同月7日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于山东省菏泽市看守所。
山东省东明县人民法院审理山东省东明县人民检察院指控被告人张明建、丁凯丽犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年九月六日作出（2015）东刑一初字第111号刑事判决。山东省东明县人民检察院提出抗诉，被告人张明建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省菏泽市人民检察院指派代理检察员李燕灵、李慧出庭履行职务，原审被告人丁凯丽、上诉人张明建及其辩护人唐立红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人张明建于2015年2月22日（农历正月初四），驾车到东明县曙光路民政局对面胡同内，将2克甲基苯丙胺卖给被告人丁凯丽，得款人民币600元。
2、被告人张明建于2015年2月28日（农历正月初十），驾车到东明县曙光路民政局对面胡同内，将2克甲基苯丙胺卖给被告人丁凯丽，得款人民币600元。
3、被告人张明建于2015年3月6日，携带9.51克甲基苯丙胺驾车至东明县曙光路民政局对面胡同准备卖给被告人丁凯丽时，被东明县公安局民警查获。
4、被告人丁凯丽于2014年年底的一天，在东明县曙光路民政局对面其租住屋内，将0.7克甲基苯丙胺卖给侯某，得款人民币500元。
5、被告人丁凯丽于2015年年初的一天，在东明县曙光路民政局对面其租住屋内，将0.4克甲基苯丙胺卖给侯某，得款人民币400元。
6、被告人丁凯丽于2015年1月份的一天，在东明县工业路祥和宾馆门口，将0.2克甲基苯丙胺卖给张某，得款人民币300元。
7、被告人丁凯丽于2015年2月17日（农历2014年12月29日），在东明县五四路中医院门口，将0.7克甲基苯丙胺卖给张某，得款人民币300元。
8、被告人丁凯丽于2015年2月28日左右的一天，在东明县五四路新华书店附近，将0.3克甲基苯丙胺卖给张某，得款人民币300元。
原审判决认定上述事实的证据有证人侯某、张某证言，户籍证明、抓获经过、办案说明、现场方位图及照片、称重笔录、毒物检验鉴定报告、辨认笔录、东明县公安局现场检测报告书、菏泽市公安局刑事科学技术研究所毒物检验鉴定报告、被告人张明建、丁凯丽供述。
原审法院认为，被告人张明建、丁凯丽明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。辩护人认为被告人张明建自愿认罪，具有坦白情节，且在交易其中9.51克冰毒时被抓获，属犯罪未遂，应从轻或减轻处罚的意见，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。故其辩解理由不能成立，不予采纳。被告人张明建、丁凯丽归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第七款之规定，判决如下：被告人张明建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。被告人丁凯丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元。
宣判后，东明县人民检察院以“被告人丁凯丽多次贩卖毒品属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，对其判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元。显属重罪轻判，量刑明显不当”为由，提出抗诉。被告人张明建不服，以“其具有犯罪未遂情节，且其中3.51克本人用于吸食，认定贩卖毒品数量错误，量刑过重”为由提出上诉。其辩护人发表以下辩护意见：1、张明建贩卖的9.51克甲基苯丙胺属犯罪未遂；2、张明建有坦白情节；3、一审判决认定张明建贩毒数量有误。
二审开庭时，上诉人张明建否认参与一审判决认定的第一起、第二起贩毒事实；原审被告人丁凯丽对一审判决认定的贩毒事实无异议。山东省菏泽市人民检察院支持抗诉的意见认为，被告人丁凯丽多次贩卖毒品属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，对其判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元。显属重罪轻判，量刑明显不当。
经审理查明：
1、上诉人张明建于2015年2月22日，驾车到东明县曙光路民政局对面胡同内，将2克甲基苯丙胺（冰毒）卖给原审被告人丁凯丽，得款人民币600元。
2、上诉人张明建于2015年2月28日，驾车到东明县曙光路民政局对面胡同内，将2克甲基苯丙胺（冰毒）卖给原审被告人丁凯丽，得款人民币600元。
3、上诉人张明建于2015年3月6日，携带9.51克甲基苯丙胺（冰毒）驾车至东明县曙光路民政局对面胡同准备卖给原审被告人丁凯丽时，被东明县公安局民警查获。
4、原审被告人丁凯丽于2014年年底的一天，在东明县曙光路民政局对面其租住屋内，将0.7克甲基苯丙胺（冰毒）卖给侯某，得款人民币500元。
5、原审被告人丁凯丽于2015年年初的一天，在东明县曙光路民政局对面其租住屋内，将0.4克甲基苯丙胺（冰毒）卖给侯某，得款人民币400元。
6、原审被告人丁凯丽于2015年1月份的一天，在东明县工业路祥和宾馆门口，将0.2克甲基苯丙胺（冰毒）卖给张某，得款人民币300元。
7、原审被告人丁凯丽于2015年2月17日，在东明县五四路中医院门口，将0.7克甲基苯丙胺（冰毒）卖给张某，得款人民币300元。
8、原审被告人丁凯丽于2015年2月28日左右的一天，在东明县五四路新华书店附近，将0.3克甲基苯丙胺（冰毒）卖给张某，得款人民币300元。
综上，上诉人张明建先后三次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）共计13.51克；原审被告人丁凯丽先后五次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）共计2.3克。
上述事实，有证人侯某、张某证言、户籍证明、抓获经过、办案说明、现场方位图及照片、称重笔录、毒物检验鉴定报告、辨认笔录、东明县公安局现场检测报告书、菏泽市公安局刑事科学技术研究所毒物检验鉴定报告、被告人张明建、丁凯丽供述等证据证实。
本院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于抗诉机关所提“被告人丁凯丽多次贩卖毒品属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，对其判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元。显属重罪轻判，量刑明显不当”的抗诉意见。经查，根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，向多人贩毒或者多次贩毒的，属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应在三年以上七年以下有期徒刑量刑。原审被告人丁凯丽先后五次贩卖甲基苯丙胺共计2.3克，根据该司法解释，应属于情节严重，一审判决对其判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元，显属重罪轻判，量刑明显不当，应予改判。抗诉机关抗诉有理，本院予以支持。关于上诉人张明建所提“其具有犯罪未遂情节”及其辩护人所提“上诉人张明建贩卖的9.51克甲基苯丙胺属未遂”的辩护意见。经查，根据刑法理论及司法实践，贩卖毒品案件中，被告人以出卖为目的向上家购买毒品成功的，即使未能向下家成功出售毒品，亦属于贩毒既遂。故此项上诉理由及辩护意见于法相悖，不能成立，不予采纳。关于上诉人张明建所提“一审判决认定贩卖毒品数量错误”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见。是指上诉人张明建及其辩护人称，一审判决认定的第一起、第二起贩毒张明建未参与。第三起贩毒事实中，上诉人张明建仅准备贩卖6克毒品甲基苯丙胺，其余3克毒品甲基苯丙胺用于本人吸食，不应认定为贩毒数量。经查，其一，关于一审判决第一起、第二起贩毒事实的认定。上诉人张明建在一审庭审时自愿认罪，对原公诉机关指控均无异议，且有同案被告人丁凯丽供述在案为证。其二，关于9.51克毒品甲基苯丙胺数量的认定。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》明确规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量；购买数量无法查明的，按照查获的数量认定其贩毒数量。上诉人张明建作为有吸毒情节的贩毒人员，携带9.51克毒品甲基苯丙胺准备贩卖时被东明县公安局民警查获，依法应认定9.51克毒品甲基苯丙胺为其贩毒数量。故此项上诉理由及辩护意见与本案事实不符，不能成立，不予采纳。关于上诉人张明建所提“一审判决量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人张明建先后三次贩卖毒品甲基苯丙胺共计13.51克，依据法律规定，应在七年以上有期徒刑量刑。一审判决鉴于其能自愿认罪，已对其予以从轻处罚。一审判决量刑适当。此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第七款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省东明县人民法院（2015）东刑一初字第111号刑事判决第一项的定罪量刑部分，即“被告人张明建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元”；第二项定罪部分、附加刑部分，即“被告人丁凯丽犯贩卖毒品罪，并处罚金人民币三千元”。
二、撤销山东省东明县人民法院（2015）东刑一初字第111号刑事判决第二项的量刑的主刑部分，即“被告人丁凯丽判处有期徒刑一年零六个月”。
三、原审被告人丁凯丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月6日起至2018年5月5日止。罚金于本判决生效后10日内向山东省东明县人民法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫华
代理审判员 蒋 飞
代理审判员 王令己
二〇一五年十一月九日
书 记 员 丁娣娣