江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏06行终55号
上诉人（原审原告）施某。
委托代理人张恩东，江苏紫琅律师事务所律师。
委托代理人葛卫华，江苏紫琅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通市公安局开发区分局，住所地南通市开发区星湖大道1698号。
法定代表人陶峰，局长。
委托代理人赵无畏，南通市公安局开发区分局干部。
委托代理人张祥，南通市公安局开发区分局干部。
被上诉人（原审被告）南通市人民政府，住所地南通市世纪大道6号。
法定代表人韩立明，市长。
委托代理人沈锋，南通市人民政府干部。
委托代理人周红占，南通市人民政府干部。
上诉人施某因治安行政处罚一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港行初字第00296号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年3月31日下午，施某、宋某、计某、石某、陆某、黄某、蒋某、黄某甲、袁某、黄某乙、方某、张某、张某甲、周某甲等人在南通市开发区小海街道××花园××幢××××室内用一副扑克牌以每局“50元起押、500元封顶”的大小以“牛牛”的方式进行赌博，被民警当场查获，现场查获并扣押施某人民币50元、宋某人民币2300元、黄某乙人民币500元、张某人民币100元、蒋某人民币700元。此外，在南通市开发区小海街道××花园××幢××××室卧室西南角储物箱内查获无主人民币6100元，储物箱上衣服堆里查获无主人民币15100元、东南角床头柜女士挎包内查获无主人民币6000元、床头柜下地面查获无主人民币2700元、西侧床边被单上查获无主人民币3800元、被子下查获无主人民币3000元，床北侧被单下查获无主人民币1450元，床底下查获无主人民币5000元，总计43150元。同日，南通市公安局开发区分局（以下简称开发区公安分局）立治安案件处理，并传唤施某等人接受询问。开发区公安分局于2015年3月31日和4月1日分别对参加赌博的有关人员制作了询问笔录、辨认笔录，经施某等人供认或指认，施某、宋某、计某、石某、陆某、黄某、蒋某、黄某甲、袁某、黄某乙、方某、张某、张某甲、周某甲等人参加了赌博。南通市开发区小海街道××花园××幢××××室的主家魏某甲供述提供场所赌博、拿了400元抽头钱及放在卧室床上黑女式羽绒服左口袋里的9900元钱和床北侧简易布衣橱里的1200元系其家庭钱款，其他地方的钱都不是。2015年4月1日，开发区公安分局对施某制作了行政处罚告知笔录，告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，同时告知施某享有陈述、申辩及要求听证的权利。施某明确不陈述不申辩，不要求听证，并在该告知笔录上签字和按手印。同日，开发区公安分局作出开公（小）行罚决字（2015）279号《行政处罚决定书》并送达施某。同日，开发区公安分局对其他参加赌博人员分别作出行政处罚决定。
2015年5月7日，施某向南通市人民政府（以下简称南通市政府）申请行政复议。2015年5月8日，南通市政府受理行政复议申请并作出通政复答（2015）144号《行政复议答复通知书》，要求开发区公安分局自接到复议申请书副本之日起十日内提出书面答复，并提供作出行政行为的证据、依据。开发区公安分局在规定期限内提供了答复意见及证据材料。2015年7月3日，南通市政府作出通政复决（2015）144号《行政复议决定书》，维持开发区公安分局2015年4月1日作出的开公（小）行罚决字（2015）279号《行政处罚决定书》，并于同日邮寄送达施某。
另查明，2014年9月1日，南通经济技术开发区人民法院作出（2014）开刑初字第00069号《刑事判决书》，判决施某犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。该判决书同时确定施某曾因赌博，于2013年3月15日被南通市公安局小海派出所处以罚款二百元的行政处罚。2015年4月7日，南通经济技术开发区人民法院作出（2015）开刑执字第00002号《刑事裁定书》，裁定撤销（2014）开刑初字第00069号《刑事判决书》对施某宣告缓刑三年的执行部分，对施某收监执行原判刑罚有期徒刑二年。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被诉行政处罚决定量罚是否适当，程序是否合法。2.被诉行政复议决定是否合法。
关于被诉行政处罚决定量罚是否适当的问题。根据《治安管理处罚法》第十一条第一款、第七十条规定，办理治安案件查获的赌资应当收缴，参与赌博的赌资必须达到数额较大，才能给予治安管理处罚。赌资是否较大，是认定赌博违法行为的一个客观标准。至于赌资是以个人用于赌博的款物计算，还是以参与赌博的人用于赌博的款物总数计算以及“赌资较大”、“情节严重”等衡量标准问题，法律并未作出具体明确的规定，这为各地方根据本地实际情况制订可供操作的政策提供了空间和余地。《江苏省公安厅﹤关于赌博违法案件的量罚指导意见﹥》第一条第（四）项规定，个人赌资无法确定时，按照参赌款物的价值总额除以参赌人数的平均值计算，认定为人均赌资。第（六）项规定，对查获的赌资应当收缴。对现场查获的赌资无法分清所有人的，可以作为参赌人员的共同赌资予以收缴。第二条第（三）项明确，有下列情形之一的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款：1.参与聚众赌博、计算机网络赌博、赌博机赌博、赌场赌博、“六合彩”以及其他私彩方式赌博，个人赌资或者人均赌资1000元以上的；2.参与其他赌博活动，个人赌资或者人均赌资3000元以上的。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项规定，刑罚执行完毕、劳动教养解除三年内，或者在缓刑期间，违反治安管理的，对违法行为人应当从重处罚。具体到本案，虽然开公（小）行罚决字（2015）279号《行政处罚决定书》认定施某赌资50元，但民警现场查获的赌资总额计46800元，其中有43150元赌资无法确定持有人，按照参赌人员14人来计算，人均赌资已经超过3000元。更何况，参与此次赌博人数众多。而根据南通经济技术开发区人民法院（2014）开刑初字第00069号《刑事判决书》，施某尚在因犯交通肇事罪的缓刑考验期内，又有赌博前科，应当从重处罚，不属于批评教育的范畴。施某回避无法确定持有人的43150元赌资而强调其个人赌资仅为50元，属于对个人赌资无法确定时按人均赌资认定相关规定的理解偏差。施某认为无法确定持有人的43150元赌资当中不排除有主家的私人钱财，但主家魏某甲在开发区公安分局所作询问笔录当中陈述“放在卧室床上的一件黑女式羽绒服左口袋里的9900元钱是我老婆昨天晚上刚取了准备还车贷的钱，还有床北侧的简易布衣橱里的1200元，其他地方的钱都不是我家的”，施某该理由不能成立。故施某主张个人赌资50元，属于教育批评范畴，被诉行政处罚量罚不当的理由不能成立。
关于被诉行政处罚决定程序是否合法的问题。本案中开发区公安分局在2015年3月31日查获施某等人赌博违法事实，于当日立治安案件处理，并分别于2015年3月31日和4月1日对涉案人员制作了询问笔录、辨认笔录，施某等人供认了赌博的违法事实。2015年4月1日，开发区公安分局对施某制作了行政处罚告知笔录，告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，同时告知施某享有陈述、申辩及要求听证的权利。施某明确不陈述不申辩，不要求听证，并在该告知笔录上签字和按手印。同日，开发区公安分局作出开公（小）行罚决字（2015）279号《行政处罚决定书》并送达施某。开发区公安分局在法定期限内履行了立案、调查、告知、作出决定等法定程序，程序合法，符合《治安管理处罚法》第九十四条第一款规定、第九十八条规定，施某主张开发区公安分局未依法告知听证的权利，程序违法的理由不能成立。
关于被诉行政复议决定是否合法的问题。第一，被诉行政复议决定事实是否清楚。南通市政府作出的行政复议决定在事实认定方面并未改变原行政行为所认定的事实，基于施某对参加赌博的违法事实没有异议，不再赘述。第二，被诉行政复议决定程序是否合法。本案中，施某于2015年5月7日申请行政复议，南通市政府于2015年5月8日受理，并于同日向开发区公安分局作出通政复答（2015）144号《行政复议答复通知书》，要求开发区公安分局自收到行政复议申请书副本之日起10日内提出书面答复并提交证据、依据，并告知拒不提交证据的法律后果。经过审查、复议，南通市政府于2015年7月3日作出维持原行政行为的复议决定书，并邮寄送达施某。南通市政府在法定期限内履行了受理、通知答复、审查、作出决定等法定程序，程序合法，符合《行政复议法》第十七条第一款、第二十三条第一款、第三十一条第一款规定。第三，被诉行政复议决定适用法律是否准确。南通市政府经行政复议，认定开发区公安分局作出的《行政处罚决定书》事实清楚、程序合法，适用法律正确，依据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出维持原行政行为的行政复议决定，适用法律并无不当。
据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回施某的诉讼请求。
施某不服，提起上诉称：1.现场查获的钱款中，有部分是主家魏某甲的私人财产，对魏某甲陈述、承认的部分，因缺乏其他证据相互印证，不能据此就认定赌资总额为46800元；2.上诉人现场仅被查获赌资50元，根据该查获的数额，开发区公安分局处以拘留十日、罚款三千元明显失当，适用法律错误；3.开发区公安分局作出处罚决定，未实质履行听证告知义务，程序严重违法。据此，请求撤销一审判决，撤销被诉处罚决定和相应行政复议决定。
被上诉人开发区公安分局辩称：1.根据魏某甲供述、现场笔录、扣押清单、其他参与赌博人员陈述等，认定涉案聚众赌博赌资总额46800元，事实依据充分；2.综合赌资总额、参赌人数、人均赌资等因素判断，施某参与聚众赌博赌资较大、情节严重，该违法行为又同时发生在缓刑考验期内，故对其拘留十日、罚款三千元、并收缴相应赌资，法律依据充分；3.被诉处罚决定作出前已充分履行听证告知义务，程序合法。据此，请求驳回上诉，维持原判决。
被上诉人南通市政府辩称：被诉处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律正确，复议机关复议决定正确，一审法院查清事实后驳回施某的诉讼请求，符合法律规定。据此，请求驳回上诉，维持原判决。
施某提起上诉后，一审法院已将原案证据材料随案移送本院。
本院经审理，对一审判决认定的事实和相关证据予以确认。
本院认为，根据各方诉辩意见，结合一审判决内容，本案的争议焦点可归结为两个方面：1.被诉处罚决定对施某处以拘留十日、罚款三千元、并收缴相应赌资的处罚，实体处理是否合法，其具体又包括两个问题，一是认定涉案赌资总额46800元是否有事实依据；二是施某是否构成《治安管理处罚法》第七十条规定的“参与赌博赌资较大、情节严重”；2.被诉处罚决定作出前是否经过听证告知程序，是否满足施某要求听证的权利。
一、被诉处罚决定依施某具体违法事实和缓刑考验期内又严重违法的具体情节，对其处以拘留十日、罚款三千元、并收缴相应赌资的行政处罚，实体处理适当。
1.被诉处罚决定认定赌资总额46800元，有其事实根据。本案一、二审审理中，施某对其于2015年3月31日下午，在南通市开发区小海街道××花园××幢××××室参与聚众赌博的事实予以承认，但对被诉处罚决定认定的涉案赌资总额46800元不予承认。本院认为，基于以下证据，能够确证被诉处罚决定对案涉赌资总额的认定。①2015年4月1日开公（小）缴字（2015）89号《收缴物品清单》载明：根据《治安管理处罚法》第十一条第一款规定，收缴无主人民币肆万叁仟壹佰伍拾元。施某等14名参赌人员、主家魏某甲均签字确认。结合《治安管理处罚法》第十一条第一款有关“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理”规定可知，施某已确认了该收缴的无主人民币43150元即为赌资。②2015年4月1日开公（小）缴字（2015）86号、88号、91号、92号、93号《收缴物品清单》分别载明：根据《治安管理处罚法》第十一条第一款规定，分别收缴持有人施某、宋某、黄某乙、张某、蒋某个人物品人民币伍拾元、贰仟叁佰元、伍佰元、壹佰元、柒佰元，施某等均签字确认。③2015年3月31日对黄某乙所作询问笔录载“问：现场赌资多少钱？答：一般桌面上有几千元，很多人钱多了就放口袋里，输了再从身上拿。问：警察来抓的时候现场什么情况？答：现场一片混乱，大家跑的跑、躲的躲，还有人把钱藏起来，四处乱塞”。其余对黄某、石某、陆某、张某甲、黄某甲、张某、蒋某、方某、计某、周某甲所作询问笔录，均有相同或类似供述。④次日对施某所作询问笔录载“问：你把今天的情况详细讲讲？答：现场有20几人在玩牛牛，我就在现场玩玩、看看，聊聊天，中间也押了几把飞庄，输了300元。到了4点左右，警察来了，现场一片混乱，大家都四处躲，我躲到卧室里。问：你身上带了多少钱去场子？答：我口袋里有350元”；又载“问：现场赌资有多少钱？答：桌面上有几千元。问：警察来抓的时候现场什么情况？答：现场一片混乱，大家跑的跑，躲的躲”。⑤2015年3月31日对魏某甲所作询问笔录载“问：在赌博现场民警发现你家多处藏有现金，这些钱是怎么回事？答：放在卧室床上的一件黑色女式羽绒服左口袋里的9900元是我老婆昨天晚上取了准备还车贷的钱，还有床北侧的简易布衣橱里的1200元，其他地方的钱都不是我家的。问：你是否清楚这些钱是谁的？怎么在你家？答：不清楚，抓赌过程中，有很多赌钱的人到处藏钱，当时情形很混乱。”⑥2015年3月31日对魏某甲所作检查笔录，并由施某等14名参赌人员作为见证人签字确认的检查笔录载明：“现场扣押施某人民币50元、宋某2300元、黄某乙500元、张某100元、蒋某700元，扣押无主人民币43150元。”⑦现场照片4张。上述证据表明，抓赌当日现场十分混乱，参赌人员为自身利益考虑，四处躲避、藏匿钱财，大部分赌资散落于室内、室外各处，以致具体有多少钱款实际参与赌博，即归于不确定状态。此前提下，对经查获而无法确认归属的钱款，公安机关认定是共同赌资，就有其事实根据，符合常情常理。同时，对魏某甲本人的陈述，不仅可从《收缴物品清单》、检查笔录中直接确证其真实性，也可以从其他参赌人员包括施某本人的询问笔录中间接证明，证据间能够相互印证。故被诉处罚决定认定涉案赌资总额46800元，事实依据充分，上诉人该上诉理由，本院不予支持。
2.被诉处罚决定根据涉案人均赌资额，认定施某参与赌博赌资较大、情节严重，有其法律根据。本案法律适用的关键，即《治安管理处罚法》第七十条所谓“参与赌博赌资较大、情节严重”，具体应如何理解？由于法律、法规、司法解释尚未有明确界定，其实质就属于行政裁量的范围，但即便是依自由裁量作出的行政行为，仍然要受到依法行政原则的限制，以保持其行为的合法律性，且本案裁量的结果关涉人身自由，故仍有司法审查的必要。一、二审中，开发区公安分局答辩认为，其裁量的依据是江苏省公安厅《关于赌博违法案件的量罚指导意见》（以下简称《意见》）第一条第（四）项、第二条第（三）项规定，即在个人赌资无法确定时，可按照参赌款物的价值总额除以参赌人数的平均值计算，认定人均赌资；同时，对参与聚众赌博的个人赌资或者人均赌资1000元以上的，属于《治安管理处罚法》上的“赌资较大、情节严重”的情形。由于《意见》属规章以下规范性文件，在规范效力上不能作为具体行政行为作出的法律依据，但仍可作为行政机关适用法律的具体解释。对上述辩解意见，本院认为：一方面，参考公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第六条规定，对个人投注的财物数额无法确定时，按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。故《意见》认为无法确定个人赌资时按照人均赌资认定，有其历史解释根据，开发区公安分局据此作出相应的判断亦属合理。另一方面，参考最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项规定，以营利为目的，组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上，或者参赌人数累计达到20人以上的，属于刑法第三百零三条规定的聚众赌博。故《意见》认为参与聚众赌博的个人赌资或人均赌资1000元以上，即属严重行政违法，可通过对比刑法规范作出体系解释，而本案赌资总额计46800元、聚众赌博人员14人、人均赌资超过3000元，依该事实，开发区公安分局认定施某参与聚众赌博赌资较大且情节严重，合法合理。上诉人该上诉理由，本院不予支持。
3.被诉处罚决定根据施某缓刑考验期内严重违法的事实，对其处以拘留十日、罚款三千元、并收缴相应赌资的处罚，量罚适当。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项规定，刑罚执行完毕、劳动教养解除三年内，或者在缓刑期间，违反治安管理的，应当从重处罚。依南通经济技术开发区人民法院（2014）开刑初字第00069号《刑事判决书》，施某聚众赌博，发生在其因犯交通肇事罪被判处有期徒刑两年、缓刑三年的缓刑考验期内，故应当从重处罚。而被诉处罚决定在限制其人身自由上，以处罚的基准点处罚，在并处罚款的数额上，以处罚上限处罚，其实质已是对施某的宽大处理，具有行为的合理性。事实上，除施某外，涉案其余13名参与聚众赌博人员，在限制人身自由方面，都被处以拘留十日的行政处罚，故总体上，开发区公安分局针对涉案行为人具体违法事实所作实体处理，符合类似情形类似处理原则，依法应予支持。上诉人该上诉理由，本院不予支持。
二、被诉处罚决定作出前已依法实际履行听证告知义务，程序合法。
根据《行政处罚法》第四十二条、《治安管理处罚法》第九十四条第一款、第九十八条规定，本案开发区公安分局对施某作出行政处罚，由于涉及对人身自由的限制和较大数额罚款，施某依法享有要求听证、申辩的权利。结合本案证据，在开发区公安分局对施某所作行政处罚告知笔录中，明确载有“你的行为已构成赌博”、“拟对你作出行政拘留十日并处罚款三千元的行政处罚”、“你是否陈述和申辩”、“逾期视为放弃听证”之表述，施某则书写“不陈述不申辩”、“不要求听证”字样，并签名捺印。故可确认，施某对是否要受到行政处罚、处罚的种类和幅度、以及可通过听证程序陈述申辩，均应当清楚，其事实上放弃要求听证的权利，并不能以此来否定开发区公安分局处罚前已充分履行必要的听证告知义务的事实。上诉人认为该告知仅具形式意义无实质内容，属主观臆断，与事实不符，本院不予支持。
综上，施某因其在缓刑考验期内参与聚众赌博情节严重，开发区公安分局对其作出拘留十日，并处罚款三千元，并收缴相应赌资的行政处罚，事实清楚、程序合法、适用法律正确、量罚适当，应予维持。南通市政府经复议，决定维持该行政处罚决定，符合法律规定。一审判决驳回施某的诉讼请求并无不当，二审应予维持。施某的上诉请求，缺乏事实和法律根据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人施某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘羽梅
审 判 员 仇秀珍
代理审判员 殷 勤
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 凌 媛
附本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……