广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民三终字第54号
上诉人（一审原告）滕某。
法定代理人滕贵福，男，1975年3月27日出生，汉族，系滕某父亲，住址同上。
法定代理人白秋兰，女，1974年8月17日出生，回族，系滕某母亲，住址同上。
上诉人（一审被告）邓保林，男，1968年6月28日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区雁山区。
委托代理人廖善超，广西独秀律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司桂林中心支公司，住所地桂林市安新北路10号。
代表人关志明，该中心支公司经理。
委托代理人王华珂，男，1987年9月26日出生，汉族，该中心支公司员工，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。
上诉人滕某、上诉人邓保林，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司桂林中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2013）雁民初字第429号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月10日受理后，依法组成由审判员丁勇担任审判长，审判员潘文华，代理审判员阳志辉参加的合议庭，于2015年3月31日公开开庭审理本案。书记员黄高钰担任法庭记录。上诉人滕某法定代理人滕贵福，上诉人邓保林及其委托代理人廖善超，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司桂林中心支公司委托代理人王华珂，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年09月22日18时40分许，被告邓保林驾驶桂03-019**多功能拖拉机由大埠乡长流往愚自乐园行驶至桂林市雁山区大埠乡付中校门门前路段，车辆在行驶途中后门向车厢左侧打开并超过车身宽度，车后门与从愚自乐园往大埠乡长流水行驶由原告滕贵福驾驶的无号牌两轮摩托车相撞，造成滕贵福、滕玉鹏、龚寿恒、原告滕某受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。交通事故发生当日，原告滕某被送到中国人民解放军第一八一中心医院住院治疗至2013年1月31日出院，共住院治疗131天。经医院诊断为：1、创伤性开放性特重型颅脑损失术后1.1急性脑疝1.2左侧额颞顶枕部硬膜下血肿1.3左额颞顶枕叶脑挫裂伤1.4创伤性蛛网膜下腔出血1.5左侧额颞顶部凹陷性粉碎性骨折1.6左额骨、枕骨线性骨折1.7左额颞顶部头皮挫裂伤；2、失血性休克；3、失血性贫血；4、右额颞顶叶、左丘脑、右侧小脑半球挫裂伤；5、脑干脑挫裂伤。出院医嘱：1、注意休息，加强营养、陪护，避免再损伤，适度患肢功能锻炼；2、建议继续行康复治疗；3、定期复查头颅CT或MRI；4、不适我院颅脑外科门诊随诊；5、不适我科随诊；6、建议半月后来院复诊；7、建议15岁后行颅骨缺损修补术。2013年3月8日，原告滕某再次到中国人民解放军第一八一中心医院住院治疗至2013年4月13日，共住院治疗36天。经医院诊断为：颅脑损伤后遗症。出院医嘱：1、注意休息，加强营养、陪护，避免再损伤，适度患肢功能锻炼；2、建议定期行康复治疗；3、建议定期复查头颅CT或MRI检查；4、我院颅脑外科门诊随诊；5、不适我科随诊。原告滕某两次住院治疗共计167天，支付医疗费90073.15元。从2012年9月22日起至2013年4月13日止，被告邓保林分15次共支付原告医疗费86400元。原告住院期间需加强营养、需要两人全程陪护。2012年10月26日，桂林市公安局交通警察支队雁山区交通警察大队作出桂公交认字（2012）第0922号《道路交通事故认定书》，确定：邓保林承担此次道路交通事故的全部责任；滕贵福、滕玉鹏、龚寿恒、原告滕某不承担此次道路交通事故的责任。2012年3月22日，原告委托桂林市正兴司法鉴定所作伤残鉴定。2013年4月1日，桂林市正兴司法鉴定所作出鉴定意见为：被鉴定人滕某颅脑损伤致偏瘫程度评定为IV（四）级伤残；致颅骨缺损评定为X（十）级伤残。其左侧颅骨缺损，日后进行颅骨修补需后期治疗费约30000元。被鉴定人躯体残疾后护理依赖程度评定为大部分护理依赖。原告支付了鉴定费1900元。根据被告邓保林的申请，经法院委托，2013年11月12日，桂林市正诚司法鉴定中心经过重新鉴定作出正诚司鉴（2013）临鉴字第1222号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告滕某因道路交通事故受伤致右侧肢体偏瘫属IV（四）级伤残；致颅骨缺损属X（十）级伤残。原告滕某因道路交通事故致躯体残疾后护理依赖程度属部分护理依赖。被告邓保林支付鉴定费1380元。被告邓保林系桂03-019**号多功能拖拉机车主，其在被告中国太平洋财产保险股份有限公司桂林中心支公司投保了交强险。被告中国太平洋财产保险股份有限公司桂林中心支公司在交通事故发生后，已经预付医疗费10000元至中国人民解放军第一八一中心医院，用于原告滕某住院治疗。原告滕某系滕贵福女儿，滕玉鹏妹妹。滕贵福、滕玉鹏在本次交通事故中亦受伤，均已同时另案起诉二被告。龚寿恒因伤势较轻，已自行处理好，故未提起诉讼。原、被告就赔偿事宜协商未果，原告遂诉至该院。一审法院经审理认为：被告邓保林驾驶桂03-019**号多功能拖拉机在车厢车门没有关好的情况下行驶，是造成此次道路交通事故发生的直接原因。其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十二条第一项的规定，是导致此次交通事故发生的全部过错。滕玉鹏、滕贵福、龚寿恒、原告滕某对此次道路交通事故的发生无过错行为。被告邓保林虽对交通事故责任的认定有异议，但没有向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请，亦未能提供相反的证据加以否定。桂林市公安局交通警察支队雁山区交通警察大队桂公交认字（2012）第0922号《道路交通事故认定书》，认定邓保林承担此次道路交通事故的全部责任；滕玉鹏、滕某、龚寿恒、滕贵福不承担此次道路交通事故的责任。该认定事实清楚，符合法律规定，予以采信。原告诉请被告赔偿：医疗费90073.15元、住院伙食补助费6680元、护理费203414元、伤残赔偿金81603.60元、营养费6680元、伤残鉴定费1900元、精神抚慰金50000元，合计人民币440350.75元。其中：医疗费90073.15元、住院伙食补助费6680元、住院期间护理费17702元、伤残赔偿金81603.60元的诉求合理，符合法律规定，予以支持。原告护理依赖程度因重新鉴定属部分护理依赖，故出院后护理费应为12年×365天／年×53元／天×50%=116070元。营养费6680元的诉求过高，应按住院期间167天×20元／天=3340元。伤残鉴定费1900元，因被告邓保林申请重新鉴定，经鉴定原告护理依赖程度为部分护理依赖，改变了原来的鉴定意见，故鉴定费损失应由原告自行承担。同时，由被告邓保林支付的第二次鉴定费1380元亦应由原告承担，在被告邓保林的赔偿款中抵扣。精神抚慰金50000元的诉求过高，酌情认定为40000元。综上所述，依照法律规定，综合原告损失额及交通事故责任，确认原告损失为人民币355468.75元（90073.15元＋6680元＋3340元＋17702元＋116070＋81603.6元＋40000元）。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条第一款规定：“机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。”因此，参照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条（责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元），被告中国太平洋财产保险股份有限公司桂林中心支公司应当在此范围内赔偿原告。因被告中国太平洋财产保险股份有限公司桂林中心支公司已经垫付滕某医疗费10000元至中国人民解放军第一八一医院，故交强险医疗费限额已用尽。此次交通事故另两位伤者滕玉鹏、滕贵福，一审法院判令被告中国太平洋财产保险股份有限公司桂林中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿滕玉鹏560元和滕贵福30558.65元，合计人民币31118.65元。因此，本案交强险死亡伤残赔偿限额尚剩余110000元-31118.65元=78881.35元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司桂林中心支公司应将此款赔偿原告。超出交强险赔偿限额的损失355468.75元-78881.35元=276587.40元，由被告邓保林赔偿原告。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”被告邓保林辩称滕贵福驾驶无号牌二轮摩托车超载搭乘3人，且未带安全头盔，扩大了发生交通事故造成的损害后果，原告自身存在过错的主张，与事实相符，予以采纳。但是，被告邓保林要求原告自行承担60%的损害赔偿责任的主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。酌情确定依法减轻被告邓保林30%的民事赔偿责任。故被告邓保林只应按70%的比例赔偿原告193611.18元（276587.40元×70%］）。被告邓保林已经赔付原告滕某医疗费86400元，亦应当在赔偿款中抵扣。综上，被告邓保林应赔款为193611.18元-86400元-1380元=105831.18元。原告提出在被告邓保林赔偿的医疗费中，由莫四喜出具收条并收取的医疗费10000元，原告未收到，不应当在被告邓保林的赔偿款中抵扣的主张。因为，莫四喜与原告系同村人，2012年9月24日，莫四喜在医院现场，被告邓保林将预付的医疗费给付莫四喜也在情理之中；莫四喜收款后出具了收条给被告邓保林，此后，原告滕某的伯伯滕庚福多次代收医疗费，其中有四次收款的收据均写在莫四喜出具的收条上，并且前后连接着，共用一张纸；原告对于莫四喜代收了医疗费应当是知道的，其应当向莫四喜主张权利；原告称未收到这10000元医疗费的可信度不大，且亦未提供证据证实，故不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，以及参照2013年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司桂林中心支公司赔偿原告滕某损失人民币78881.35元。二、被告邓保林赔偿原告滕某损失人民币105831.18元。三、驳回原告滕某的其他诉讼请求。案件受理费人民币6500元，适用简易程序减半收取3250元，由原告滕某负担1250元，被告邓保林负担2000元。上诉人滕某不服一审判决，上诉称，1、一审法院判决认定被上诉人仅承担70%的损害赔偿责任，事实认定错误，适用法律不当。一审法院的判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”上诉人坐无牌二轮车超载且没有戴安全头盔，扩大了发生交通事故造成的损害后果为由，减轻被上诉人30%的民事赔偿责任，与事实不符且对上诉人极不公平。桂林市交警支队雁山大队（桂公交认字（2012）第0922号）交通事故认定书认定邓保林承担此次交通事故全部责任，滕某对本次交通事故不承担责任。上诉人滕某在这起事故中并没有过错，相反被上诉人造成的这起交通事故造成了上诉人一位年仅7岁的小女孩两处分别四级伤残和十级伤残。上诉人是名7岁的儿童，缺乏安全意识是在所难免，仅仅因为没有戴安全头盔而要上诉人承担赔偿责任，是否对一名7岁的儿童有些苛刻呢？即使上诉人的小过失有过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”也不应该让上诉人承担赔偿责任。2、一审法院对于上诉人的营养费判定明显偏低。上诉人年仅7岁，正是充分补充营养促进生长发育的黄金时段。但是事故造成了颅脑损伤致偏瘫四级伤残和颅脑缺损十级伤残，使生长发育严重受损。成长必需的营养品已经远远不能达到上诉人成长和身体恢复的需求，并且营养费的判定应综合考虑受害人的受害程度、受害人的家庭条件以及社会消费水平等因素，原审法院判定20元／天的营养费明显偏低。3、一审法院判令上诉人承担两次的鉴定费3280元是错误的。在交通事故中上诉人因被上诉人的侵害造成了人身和财产的损害，为了更好的治疗和了解自己所受损害的具体情况，在当时伤情严重的情况下自己去做了伤残等级等鉴定，此行为是无可厚非的。被上诉人应该赔偿因其做出的侵害行为造成上诉人的人身和财产损失。第二次鉴定费是因被上诉人提起重新鉴定而产生，并不应该由上诉人承担。4、应由被上诉人承担一审案件受理费人民币3250元。上诉人因被上诉人的侵权行为造成损害，上诉人在此次事故中无过错，被上诉人承担全部责任。被上诉人应对上诉人的人身及财产损失进行赔偿，一审案件受理费3250应该由被上诉人承担。依法改判被上诉人邓保林应承担100%的损害赔偿责任，依法改判被上诉人赔偿上诉人营养费6680元，承担两次的鉴定费3280元，并且承担一审案件受理费3250元。上诉请求1、撤销原审判决，依法改判被上诉人邓保林承担上诉人的一审诉讼请求（各项损失按照国家标准计算）。2、此次诉讼费用由被上诉人承担。上诉人邓保林不服一审判决，上诉称，滕某系构成4级伤残，而且滕贵福驾驶无号牌二轮摩托车、超载，滕某系不满12周岁的未成年人，在乘坐摩托车时未戴安全头盔，对造成交通事故和扩大损失均有过错，一审判决支持40000元精神损失明显过高。按照司法实践，根据被上诉人的过错程度和伤残等级，综合考虑被上诉人的法定代理人也有过错，被上诉人的精神损失应当确定为20000元比较合适。上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判上诉人少赔偿被上诉人14000元。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司桂林中心支公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我方已经履行了一审判决的相应义务，款项已经全部转入一审法院账户，请求维持一审判决。
综合诉辩各方意见，本案争议焦点主要为：本案鉴定费、营养费、精神损害抚慰金的计算及民事赔偿责任的划分是否合法有据
首先，关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审法院根据上诉人滕某的伤情及上诉人邓保林的赔付能力等本案实际情况，按住院期间支持营养费3340元（167天×20元／天），并无不当，本院依法予以维持。
其次，关于鉴定费。伤残等级鉴定是确定被害人伤残等级及伤残赔偿数额的基本依据，伤残鉴定费是必然支出，应当属于伤残赔偿金范畴，依法应当由侵权人赔偿。上诉人滕某委托的桂林市正兴司法鉴定所鉴定“滕某颅脑损伤致偏瘫程度评定为IV（四）级伤残；致颅骨缺损评定为X（十）级伤残躯体残疾后护理依赖程度评定为大部分护理依赖。”一审法院委托的桂林市正诚司法鉴定中心重新鉴定意见为“滕某因道路交通事故受伤致右侧肢体偏瘫属IV（四）级伤残；致颅骨缺损属X（十）级伤残因道路交通事故致躯体残疾后护理依赖程度属部分护理依赖。”两次鉴定对伤残等级的认定无区别、只是对护理依赖程度的认定有区别。一审法院以第二次鉴定“属部分护理依赖”否认了第一次鉴定“属在部分护理依赖”为由，判定二次鉴定费全部由上诉人滕某承担，无事实和法律依据，也有违公平正义，本院依法予以纠正。本案交通事故由上诉人邓保林负全责，对重复鉴定费用的支出，双方都有相应的责任，因此，对两次鉴定费用应当计入上诉人滕某的损失总额，在交强险赔偿后按2：8的比例分担，更为符合情理法理。
再次，关于精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案中，上诉人邓保林违反“在车门、车厢没有关好时禁止行驶”的规定，承担事故全部责任，并致上诉人滕某四级伤残，一审法院根据其危害后果及本案实际，支持上诉人滕某精神损害抚慰金40000元并按责任比例分担，符合法律规定。上诉人邓保林关于仅应支持精神损害抚慰金20000元的主张，与本案事实及危害后果不符，本院依法予以驳回。
第四，关于民事赔偿责任承担。安全文明驾驶的基本规则是遵章守纪。《中华人民共和国道路交通安全法》第四十九条规定：“机动车载人不得超过核定的人数，客运机动车不得违反规定载货。”第五十一条规定：“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔。”《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十五条第三款规定：“摩托车后座不得乘坐未满12周岁的未成年人，轻便摩托车不得载人。”《中华人民共和国民法通则》第十八条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”本案交通事故虽然由被上诉人邓保林承担全部责任，但上诉人滕某是因头部受伤致右侧肢体偏瘫IV（四）级伤残、颅骨缺损属X（十）级伤残，其监护人滕贵福无视安全文明行车规定，擅自搭乘未戴头盔、年仅6岁的上诉人滕某，使其置身于危险境地，对上诉人滕某的负伤亦有不可推卸的责任。但一审判决上诉人滕某自行承担30%的责任，事实和法律依据不足，本院依法予以纠正。上诉人滕某本案依法不应自负责任，其因本案交通事故造成的损失依法应当由侵权人即被上诉人邓保林、上诉人滕某的法定代理人即监护人滕贵福承担；主办人认为对上诉人滕某的损失，由被上诉人邓保林承担80%、上诉人滕某的监护人滕贵福承担20%，更为符合本案事实和情理法理。
对一审认定的各方当事人无异议的上诉人滕某的损失196058.75元（医疗费90073.15元＋住院伙食补助费6680元＋住院护理费17702元＋残疾赔偿费81603.60元），以及被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司桂林中心支公司因同一事故在交强险伤残赔偿限额内另案赔偿滕贵福30558.65元、滕玉鹏560元，本院依法予以确认。加上营养费3340元、精神抚慰金40000元、出院后护理费116070元、鉴定费3280元，合计358748.75元，先由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司桂林中心支公司在交强险伤残限额内赔偿88881.35元［医疗费10000元，残疾赔偿金78881.35元（另案残疾赔偿金30558.65元＋560元）］，超出部分269867.40元，由上诉人邓保林承担80%即215893.92元（70%为188907.18），滕某的法定代理人滕贵福承担20%即53973.48元。减去已经赔偿的86400元，上诉人邓保林实际应赔偿上诉人滕某129493.92元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，并导致实体判决有所不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审法院根据上诉人滕某的伤情及上诉人邓保林的赔付能力等本案实际情况，按住院期间支持营养费3340元（167天×20元／天），并无不当，本院依法予以维持。
其次，关于鉴定费。伤残等级鉴定是确定被害人伤残等级及伤残赔偿数额的基本依据，伤残鉴定费是必然支出，应当属于伤残赔偿金范畴，依法应当由侵权人赔偿。上诉人滕某委托的桂林市正兴司法鉴定所鉴定“滕某颅脑损伤致偏瘫程度评定为IV（四）级伤残；致颅骨缺损评定为X（十）级伤残躯体残疾后护理依赖程度评定为大部分护理依赖。”一审法院委托的桂林市正诚司法鉴定中心重新鉴定意见为“滕某因道路交通事故受伤致右侧肢体偏瘫属IV（四）级伤残；致颅骨缺损属X（十）级伤残因道路交通事故致躯体残疾后护理依赖程度属部分护理依赖。”两次鉴定对伤残等级的认定无区别、只是对护理依赖程度的认定有区别。一审法院以第二次鉴定“属部分护理依赖”否认了第一次鉴定“属在部分护理依赖”为由，判定二次鉴定费全部由上诉人滕某承担，无事实和法律依据，也有违公平正义，本院依法予以纠正。本案交通事故由上诉人邓保林负全责，对重复鉴定费用的支出，双方都有相应的责任，因此，对两次鉴定费用应当计入上诉人滕某的损失总额，在交强险赔偿后按2：8的比例分担，更为符合情理法理。
再次，关于精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第四十九条、第五十一条，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十五条第三款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，拟作判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2013）雁民初字第429号民事判决第一项；
二、撤销广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2013）雁民初字第429号民事判决第二、三项；
三、上诉人邓保林赔偿上诉人滕滕某29493.92元；
四、驳回上诉人滕滕某其他诉讼请求。
一审案件受理费3250元，二审受理费6650元，合计9900元，由上诉人滕滕某担3900、上诉人邓保林6000元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起15日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 勇
审 判 员 潘文华
代理审判员 阳志辉
二○二○一五年四月三十日
书 记 员 黄高钰