河北省沧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀09刑终570号
原公诉机关河北省沧州市运河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某某，曾用名于某，男，1970年1月27日出生于天津市河东区，，汉族，大学文化，捕前住天津市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年12月27日被沧州市公安局运河分局刑事拘留，2015年1月22日被取保候审。2016年6月16日由运河区人民法院决定逮捕，现羁押于沧州市看守所。
辩护人范思聪，河北榆轩律师事务所律师。
辩护人王俊祥，河北通和律师事务所律师。
沧州市运河区人民法院审理运河区人民检察院指控原审被告人于某某犯信用卡诈骗罪一案，于2016年8月4日作出（2016）冀0903刑初229号刑事判决。原审被告人于某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沧州市人民检察院指派检察员王文砚出庭履行职务。上诉人（原审被告人）于某某及其辩护人范思聪、王俊祥到庭参加诉讼。证人邓某出庭作证。现已审理终结。
原判决认定，2012年3月，被告人于某某在中国银行沧州维明路支行办理一张信用额度为20万元的信用卡，使用该卡至2013年9月份之前如约按期还款。2013年9月23日至10月23日，于某某使用该信用卡消费约30万元，仅在2014年1月还款93000元，后就不再还款。自2014年4月1日起，中国银行沧州维明路支行工作人员多次电话联系于某某催要欠款，于某某承诺尽快还款。2014年4月29日，银行工作人员再次与于某某联系催要欠款时，于某某手机关机，一直无法联系。于某某共欠银行本金共计206163.59元。2014年12月27日，天津市公安局大王庄派出所在核查被告人于某某房屋租赁时，发现于某某系网上追逃人员，即将其抓获归案。案发后，被告人于某某归还银行全部欠款。
运河区人民法院认为，被告人于某某以非法占有为目的，恶意透支信用卡本金206163.59元，经银行多次催收后,超过三个月仍拒不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人于某某自愿认罪，主动偿还所欠银行本息，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，认定被告人于某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。
于某某上诉提出：其主观上没有想恶意侵占，其主动到公安机关投案，后又积极还款，请求对其减轻处罚。
辩护人庭审中提出：1、上诉人于某某主观上没有非法占有的目的，认定其构成信用卡诈骗罪证据不足。
2、即使于某某的行为构成犯罪，依法应认定投案自首情节，又因其积极还清所欠银行信用卡的本息，并得到银行谅解，依据有关法律规定，可对其免予刑事处罚。
沧州市人民检察院出庭检察员提出：上诉人于某某主观上具有非法占有的目的。于某某在2014年3月底4月初就收到了银行的催收电话，但其并没有积极还款，后将该手机关机、停机。之后没有任何还款行为。因此，于某某之行为符合两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款第（三）项的规定，透支后改变联系方式，逃避银行催收，具有非法占有的故意。于某某以非法占有为目的，持卡透支超过规定期限，经发卡银行催告还款，超过三个月仍未归还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项的规定，构成信用卡诈骗罪。
经审理查明，2012年3月，被告人于某某在中国银行沧州维明路支行办理一张信用额度为20万元的信用卡，使用该卡至2013年9月份之前如约按期还款。2013年9月23日至10月23日，于某某使用该信用卡消费约30万元，仅在2014年1月还款93000元，后就不再还款。自2014年4月1日起，中国银行沧州维明路支行工作人员多次电话联系于某某催要欠款，于某某承诺尽快还款。2014年4月29日至2014年10月5日，银行工作人员多次与于某某联系催要欠款时，于某某手机先后提示无人接听、关机、停机。于某某共欠银行本金共计206163.59元。
2014年12月27日于某某被天津市公安局河东分局大王庄派出所干警抓获。2015年1月9日和2月6日于某某分两次还清信用卡欠款本息合计30万元，银行与其已达成谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人于某某的供述：
2014年12月27日11时许，其到大王庄派出所配合民警说明房屋租赁问题，民警发现其因涉嫌诈骗被网上追逃，后被民警传唤。几年前，其所在的中华联合财产保险公司沧州中心支公司为其办理一张信用额度为20万元的中国银行信用卡，这张信用卡其一直在使用，在2014年2月之前随用随还，之后其先后刷卡20万元左右，因手里资金周转不过来就没有还款。这期间银行工作人员先后多次打电话催要欠款，因其没有钱就没有还。银行向其催收过多次，具体多少次记不清了，都是通过电话催收，没有书面催收过。
2、证人黄某（银行工作人员）证实，2012年3月22日，于某某在其银行办理一张透支额度为20万元的信用卡，开始使用时于某某能按时还款，到2014年1月于某某最后一次还款，后一直到现在没有还款。这期间他们进行过电话催款、去于某某所在的中华联合财产保险公司催款，开始的时候给于某某打电话他还承诺还款，之后在2014年4月29日之后再打电话就无法接通了。去了于某某单位后，单位称其已离职，不在公司工作了。因为一直无法见到于某某本人，所以就无法给他下书面的催款函。到了2014年12月15日，于某某已累计欠款305995.92元。
3、证人马某1（银行工作人员）证实，于某某欠款本金206163.59元，加上滞纳金及利息总计305995.92元。
4、邓某出庭证实：其原是中华联合财产保险公司沧州中心支公司的负责人，与于某某是同事。大约2014年上半年时，于某某将他收藏的几件古董交给其，委托其卖掉，归还信用卡所欠钱款，或者作为抵押。因其不太懂，古董很难卖，始终没卖掉。其当时还建议于某某卖车还信用卡的钱。
5、银行卡中心催收电子档案显示：建立日期2014年4月1日；持卡人于某某；手机151××××0303。
催收记录显示：2014年4月1日、2014年4月15日、2014年4月23日均拨通持卡人电话，回应是“尽快还款、想办法还款、就在这几天吧”。后有几次无人接听，有几次关机。2014年6月17日、2014年7月25日上门催收，单位同事称已经不在此上班了。2014年8月8日到2014年10月5日先后七次拨打持卡人手机均提示停机。
6、2016年11月15日沧州市公安局运河分局刑警大队出具办案证明证实，于某某涉嫌信用卡诈骗一案，犯罪嫌疑人于某某于2014年12月22日被网上追逃。2014年12月27日于某某被天津市公安局大王庄派出所抓获，并由运河分局押解归案，大王庄派出所出具了于某某的抓获经过。
7、2014年12月27日天津市公安局河东分局大王庄派出所马某2、于某出具抓获经过证实，2014年12月27日11时许，民警在对界内居民于某某进行出租房屋登记时，经核查其身份，发现其为涉嫌信用卡诈骗的网上逃犯，民警立即将其抓获。
8、中国银行沧州分行出具的于某某信用卡催收及还款说明证实，于某某（身份证号：），系本行信用卡（卡号：62×××22）持卡人，该信用卡额度为20万元。于某某在2015年1月9日和2月6日对所欠款信用卡进行了还款，还款本息合计30万元，目前已还清欠款，本行与持卡人已达成谅解。
9、2015年1月9日中国银行沧州分行出具谅解书：“持卡人于某某配合我行偿还信用卡欠款，对其表示谅解，不再追究其刑事责任”。
10、中国银行白金信用卡申请表、银行卡交易明细、于某某身份证复印件、户籍证明。
针对控辩双方二审中所提意见，本院综合评判如下：
1、天津市公安局河东分局大王庄派出所马某2、于某出具的抓获经过证明，民警进行出租房屋登记时，经核查于某某身份，发现其为涉嫌信用卡诈骗的网上逃犯，立即将其抓获。与于某某第一次在大王庄派出所的供述相吻合。所以其行为不符合“自动投案”的要件，依法不能认定投案自首。
2、于某某透支后，中国银行多次电话催收，上门催收，后于某某手机关机、停机，透支钱款也未予归还。该事实有于某某供述、中国银行电话催收记录、证人黄某证言等证据证实，虽于某某辩称“只接到一次中国银行的催收电话”，但其在公安机关多次供述“银行催收过多次”，与银行的催收记录及证人黄某证言相印证。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款第（三）项的规定，能够认定于某某“以非法占有为目的”。
本院认为，上诉人（原审被告人）于某某以非法占有为目的，恶意透支信用卡本金206163.59元，经银行多次催收后,超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款规定：“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。本案公安机关于2014年12月18日立案，2015年1月9日和2月6日于某某分两次还清全部透支款息，中国银行与持卡人已达成谅解。根据本案具体事实和情节，依法应属“情节轻微”。原判决认定事实和定罪正确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑失当。对于某某及其辩护人所提“于某某构成自首”、“于某某没有非法占有的目的”、“认定于某某犯信用卡诈骗罪证据不足”的意见，本院依法不予采信。对其辩护人所提“可对于某某免予刑事处罚”的意见，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款之规定，判决如下：
一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2016）冀0903刑初229号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）于某某犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳伯生
审 判 员 张战洪
代理审判员 刘莉莉
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 刘永智