广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东中法刑一终字第18号
原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖永涛（自报），男。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人张育根，广东金卓越律师事务所律师。
广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人廖永涛犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月20日作出（2013）东二法刑初字第1489号刑事判决。原审被告人廖永涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清�，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人廖永涛自2013年3月份开始，从“响尾蛇”处获得毒品并在东莞市大朗镇贩卖。2013年6月8日，廖永涛将100元冰毒贩卖给李X，后被公安机关抓获，并当场缴获可疑晶体若干、可疑颗粒若干、电子秤、手机、塑料胶袋等物。经鉴定，缴获的上述可疑晶体共净重71.74克，均含有甲基苯丙胺成分；可疑颗粒共净重13.01克，均含有甲基苯丙胺和咖啡因成分。
原审判决认定上述事实，有李X等证人的证言，现场勘验材料，检验鉴定报告，抓获经过等书证，电子秤等物证，视听资料审讯录像，被告人廖永涛的供述和辩解等证据证实。
原审判决认为，被告人廖永涛贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成了贩卖毒品罪，依法应予惩处。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十�条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人廖永涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元。
二、随案移送的手机二部及现金1550元，予以没收，上缴国库。
上诉人廖永涛提出：1、从其住处搜缴的毒品中有50克冰毒和100粒麻古是朋友放在那里的，原审判决认定毒品数量有误；2、李X支付给其的100元人民币是共同分担购买毒品的费用，其行为不构成贩卖毒品罪，而是非法持有毒品罪。
辩护人张育根提出：1、廖永涛的行为不构成贩卖毒品罪，而是非法持有毒品罪；2、涉案毒品已被缴获，未流入社会，廖永涛系初犯，可以从轻处罚。张育根还提出原审判决认定事实不清，申请开庭审理。
经审理查明：上诉人廖永涛为吸毒人员，2013年3月份开始，其从“响尾蛇”处购买冰毒，并在东莞市大朗镇进行贩卖。2013年6月8日17时许，廖永涛在其住处东莞市大朗镇松柏朗村松佛路朗庭公寓503房内将100元冰毒贩卖给吸毒人员李X。随后，公安人员在上述503房将廖永涛抓获，并当场缴获含甲基苯丙胺成分的晶体状毒品71.74克、含甲基苯丙胺和咖啡因成分的颗粒状毒品13.01克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.证人李X的证言：证实其向廖永涛共购买了三次冰毒。第一次是2013年4月10日左右，“冬冬”帮其购买了200元冰毒，廖永涛拿了一个透明胶袋交给“冬冬”，后其与“冬冬”、廖永涛一起吸食。当天廖永涛给李X留了联系电话（15****＊0001）。第二次是2013年4月28日左右18时许，其打电话给廖永涛说买200元冰毒，廖骑一辆红色女装摩托车到松柏朗村新市场送了一包冰毒给其。第三次是2013年6月8日15时许，其打电话找廖永涛购买冰毒，后在松柏朗村朗庭503房向廖买了100元冰毒。其吸食后离开租房后被抓获。
证人李X的辨认�录：证实李X辨认出廖永涛。
2.证人吴XX的证言：证实廖永涛于2013年2月份左右起住在朗庭公寓503房。2013年6月8日17时许，公安人员于该503房抓获了廖永涛和李X。
证人吴XX的辨认笔录：证实吴XX辨认出李X、廖永涛。
3.现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场的情况，案发现场位于东莞市大朗镇松柏朗村松佛路朗庭公寓503号房，勘查现场缴获疑似冰毒晶体15包、疑似麻古颗粒10包、电子秤一台等。
4.现场缴获的电子秤一把、钱包一个、塑料袋五十个、手机二部、现金1550元、铁盒四个、手机盒二个等物品。
5.检验鉴定报告：证实公安机关于廖永涛处缴获的可疑晶体共净重71.74克，均含有甲基苯丙胺成分；可疑黄色、红色、绿色颗粒共净重13.01克，均含有甲基苯丙胺和咖啡因成分。
6.抓获经过：证实2013年6月8日17时许，公安人员于东莞市大朗镇松柏朗村朗庭公寓503房抓获上诉人廖永涛，并当场缴获可疑毒品一批。
7.搜查笔录、扣押决定书：证实公安机关于2013年6月8日17时许搜查廖永涛居住的东莞市大朗镇松柏朗村朗庭公寓503号房的情况，于现场扣押疑似麻古约16.8克、疑似冰毒约77.6克、电子秤一台、钱包一个、塑料袋五十个、手机两部、现金人民币1550元等。
8.通话清单：证实李X（137＊＊＊＊****）与廖永涛（151＊＊＊＊****）于2013年6月8日13时06分、13时26分有通话记录。
9.来访人员登记表：证实廖永涛入住大朗镇松柏朗村朗庭公寓503房的情况。
10.毒品缴交收据：证实公安机关于廖永涛处缴获的含甲基苯丙胺成分的毒品71.74克、含甲基苯丙胺和咖啡因成分的毒品13.01克已上交至东莞市公安局禁毒支队。
11.现场检测报告书：证实2013年6月8日19时许，对廖永涛的检测样本经甲基苯丙胺类毒品尿液检验，结果呈阳性。
12.上诉人廖�涛的供述与辩解：供称其从2013年3月份开始从“响尾蛇”处购买冰毒并在大朗镇松柏朗村朗庭公寓503房贩卖毒品冰毒。其向“响尾蛇”拿过两次货，第一次是2013年元宵节左右，买了5克冰毒，每克250元，第二次是2013年5月3日左右，买了20克，每克200元。其将买来的冰毒分成重1克和2克的两种包装，1克的卖100元，2克的卖200元。其卖毒品是不赚钱的，只是和朋友一起分享。其只记得将毒品卖给李X。2013年6月8日15时许，李X在朗庭公寓503房向其买了1克100元的冰毒，其收了李X100元，然后其就和李X一起吸食。当日17时许，李X离开了住处，大概十分钟后，警察来到将其抓获。李X第一次向他购买毒品是2013年的2月下旬。案发前一个月的某一天，以及案发前三、四天，李X有在其住处吸食冰毒，其每次收李X100元。警察在其住处缴获了冰毒晶体15包（用透明袋包装，连包重约77.6克），缴获麻古颗粒10包（红色麻古7包，黄色麻古2包，绿色麻古1包，连包总重约16.8克），缴获透明密封塑胶袋一批，电子秤（黑色）一台，现金1550元，棕色钱包一个，手机两部。缴获的其中约50克冰毒是朋友放在那里的。
上诉人廖永涛的辨认笔录：证实廖永涛辨认出李X。
上诉人廖永涛提出从其住处搜缴的毒品中有50克冰毒和100粒麻古是朋友放在那里的，原审判决认定毒品数量有误的辩解。经查，公安机关从廖永涛的住处缴获毒品84.75克有现场勘查笔录、搜查笔录、扣押决定书等证据证实，证人吴XX亦证实朗庭公寓503房自2013年2月由廖永涛租住，且廖永涛不能提供其朋友的身份情况及联系方式等信息，故本案证据证实从503房缴获的毒品为廖永涛所有。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，因此，原审判决认定廖永涛贩卖毒品的数量无误，该辩解不属实，本院不予采纳。廖永涛及其辩护人张育根提出廖永涛的行为不构成贩卖毒品罪，而是非法持有毒品罪的辩护意见，经查，廖永涛有贩卖毒品的行为有证人李X的证言、现场缴获的毒品、电子秤、塑料袋等证据证实，廖永涛在侦查阶段亦承认其贩卖毒品，且从廖永涛住处缴获的电子秤、密封塑料袋、廖永涛与李X间的通话记录了也能佐证廖贩卖毒品的事实，因此，该辩护意见不成立，本院不予采纳。辩护人提出涉案毒品未流入社会，廖永涛系初犯，其具有从轻情节的辩护意见，经查，廖永涛贩卖毒品数量大，缴获毒品未流入社会不是法定从轻情节，廖永涛无犯罪记录，原审判决在量刑时已考虑上述情节。辩护人提出开庭审理的申请，经审查，本案事实清楚，不需要开庭审理。
本院认为，上诉人廖永涛无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺、咖啡因，其行为已构成贩卖毒品罪，贩毒数量大，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人廖永涛及其辩护人张育根所提意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 迪
代理审判员 陈水明
代理审判员 张 纯
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 袁诗韵