吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1412号上诉人（原审被告）吉林省旗瑞汽车销售服务有限公司，住所地长春汽车经济技术开发区南阳路965号。法定代表人李桂屏，总经理。委托诉讼代理人盛琦，该公司综合部经理。委托诉讼代理人姜迎春，吉林钟言宇德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吕明键，男，1986年8月28日生，汉族，住长春市。委托诉讼代理人李志庆，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人吉林省旗瑞汽车销售服务有限公司（以下简称旗瑞公司）因与被上诉人吕明键劳动争议一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2016）吉0192民初1819号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕明键原审诉称，2010年7月，吕明键与旗瑞公司签订劳动合同，在旗瑞公司会计岗位工作。工作期间，吕明键在双休日及法定节假日值班，旗瑞公司未安排补休也未给加班工资。旗瑞公司未经吕明键同意擅自调整吕明键岗位、降低吕明键工资。旗瑞公司的行为违反了法律规定及劳动合同约定，特别是其未足额向吕明键发放工资的行为，严重损害了吕明键的合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1.解除吕明键与旗瑞公司签订的劳动合同；2.旗瑞公司向吕明键支付解除劳动合同经济补偿金25805.00元（3970元×6.5）；3.旗瑞公司向吕明键支付从2010年至2016年间的周六、周日加班费45267.44元（74×2×182.53×200%）及赔偿金45267.44元；4.旗瑞公司向吕明键支付从2010年至2016年间的法定节假日加班费7301.20元（2×182.53×300%+17×182.53×200%）及赔偿金7301.20元；5.旗瑞公司向吕明键支付护理假工资2368.8元（182.53×14）；6.旗瑞公司配合吕明键办理各项社会保险、公积金及人事档案转移手续。在诉讼过程中，吕明键增加诉讼请求：在本案仲裁及诉讼程序进行中，旗瑞公司又扣减了吕明键的工资，增加请求旗瑞公司向吕明键支付欠付工资2830.26元，并要求增加生育津贴2543.29元。旗瑞公司原审时辩称，1.吕明键要求旗瑞公司支付经济补偿金缺乏事实及法律依据。旗瑞公司在制定公司规章制度时经过职工代表讨论通过，组织全体职工深入贯彻学习，履行了法定的民主程序，并在办公场所醒目位置张贴公示，履行了对规章制度的公示义务，旗瑞公司制定的规章制度合法有效，对包括吕明键在内的全体员工具有约束力。《劳动合同管理规定》4.9条规定，旗瑞公司可以对员工进行工作考核管理，并根据考核结果及客观情况确定劳动合同的变更、续签或解除。《员工考勤及假期管理规定》4.1.5（d）项规定“如员工认为公司有损害本人利益的行为，应在24小时内及时并有权向综合部门进行口头或书面申诉，未申诉就擅自离岗者，按旷工处理。”吕明键就旗瑞公司2016年8月对其作出的考核结果存有异议，但并未按照员工考勤及假期管理规定进行申诉。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》【劳部发（1996）第354号】第20条规定：“劳动者按照劳动法第24条规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”《劳动合同法》第46条对支付经济补偿金的七种情形作了明确规定，吕明键不符合七种情形的任何一种。根据上述法律规定，吕明键主动要求解除劳动合同，无权要求旗瑞公司支付经济补偿金。2.吕明键要求旗瑞公司支付2008年至今的加班费的诉讼请求缺乏事实依据，且超过时效。旗瑞公司不鼓励加班，提倡员工提高工作效率，充分利用八小时工作时间。根据考勤记录可知吕明键超时工作的时间非常有限。《绩效工资考核办法》第3条规定绩效工资包含岗位加班补助，吕明键每月领取工资中绩效部分包含了其超时工作的加班费。根据《员工考勤及假期管理规定》第4.2.10.1条规定，员工加班后可以倒休，在加班后三个月内使用完毕，否则视为自动放弃。根据该规定，如果吕明键存在加班情形，可以要求倒休，但无权要求加班费。吕明键不但知晓倒休规定，而且也一直在执行该项规定，对加班日进行倒休、串休。因此，吕明键要求旗瑞公司支付加班费及赔偿金的诉讼请求缺乏事实及法律依据。3.吕明键要求增加欠付工资的诉请未经劳动仲裁前置程序，不应在本案中进行审理。4.旗瑞公司同意在解除劳动合同后为吕明键办理保险及档案手续。5.生育津贴旗瑞公司同意支付。原审法院经审理查明，吕明键与旗瑞公司于2010年7月13日签订合同期限为2010年7月13日至2019年9月30日（其中试用期自2010年7月13日起至2011年1月12日止）的固定期限劳动合同，约定吕明键在旗瑞公司财务部门普通岗位（出纳）工作（具体工作内容见《岗位说明书》，双方协商一致可变更工作岗位），旗瑞公司安排吕明键执行标准工时工作制度，每天工作不超过8小时，每周工作不超40小时，每周休息日为二天。休假制度按公司相关考勤管理规定执行。旗瑞公司每月16日前以货币形式按时足额向吕明键支付工资，基本工资按当地最低工资标准执行；其他劳动报酬和福利待遇按公司相关薪资福利制度执行。上述劳动合同履行过程中，旗瑞公司存在安排吕明键在法定节假日及双休日加班的情况。2011年6月1日试行《职能部门薪酬调整方案》，该方案规定薪酬结构组成：基本工资+岗位工资×考核系数+绩效工资×考核系数。财务部绩效工资与每月公司整车销售台次、精品销售任务、维修任务挂钩，绩效工资按照销售台次任务完成率、精品销售任务完成率、维修产值任务完成率等三部分的综合完成率考核，按照100%、80%、60%、40%的比例发放。绩效工资包含岗位加班包干补助。吕明键自2014年11月1日任职财务部会计，按照吕明键签字确认的《薪资确认单》，其薪酬级别为专员，工资标准为基本工资1000.00元/月，岗位工资800.00元/月，绩效奖金1600.00元/月，根据绩效方案每月与全店的综合完成率挂钩分别按100%、80%和60%执行。福利津贴标准为通讯80.00元/月。年终奖金系数不定元/每年（年终奖金按实际工作月数发放额外奖金根据工作承诺书另行规定）。2016年8月，旗瑞公司于该月11日下发《公司组织机构调整通知》（文件编号：JLTZ-2016-08），提出因整体汽车行业不景气，业务量大幅下降，公司出现严重亏损现象，决定减少相应岗位人员，其中财务部原三个会计主管及一个主管岗位调整为一个会计主管岗位、一个会计岗位。旗瑞公司对吕明键该月的工作绩效进行考核，8月考核结果为71分，9月考核结果为35分（总分为100分）。2016年9月13日，旗瑞公司以吕明键经多次劝说未参加该日打扫公司卫生的活动为由，认为其行为严重违反旗瑞公司规章制度B类第9项，给予吕明键书面警告并处罚金200.00元,指出如再犯公司制度条例将按照辞退处理。2016年9月22日，旗瑞公司以吕明键截止9月22日仍未提交8月份的绩效考核评价表为由，认为其行为严重违反旗瑞公司规章制度C类第15项，依据规定书面警告并处罚金100.00元。吕明键对上述考核结果及处罚提出异议，双方因此发生劳动争议。吕明键向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除吕明键与旗瑞公司签订的劳动合同；2.旗瑞公司向吕明键支付解除劳动合同经济补偿金25805.00（3970×6.5）元；3.旗瑞公司向吕明键支付从2010年至2016年间的周六、周日加班费45,267.44元（74×2×182.53×200%）及赔偿金45,267.44元；4.旗瑞公司向吕明键支付从2010年至2016年间的法定节假日加班费7301.20元（2×182.53×300%+17×182.53×200%）及赔偿金7301.20元；5.旗瑞公司向吕明键支付护理假工资2368.8元（182.53×14）；6.旗瑞公司配合吕明键办理各项社会保险、公积金及人事档案转移手续。2016年9月27日，长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出长汽开劳人仲字（2016）第122号不予受理通知书，以吕明键的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，决定不予立案。吕明键对上述决定不服，于2016年9月27日提起本案诉讼。原审法院认为：（一）关于劳动合同解除、经济补偿金支付及档案手续移转的问题。1.本案中，吕明键诉请解除与旗瑞公司签订的劳动合同，旗瑞公司表示同意，双方的劳动合同应予解除，解除的时间以2016年9月26日为准。2.本案虽系劳动者吕明键主动提出解除劳动合同，但由于用人单位旗瑞公司存在未足额支付加班费的问题（具体论述详见后文），故旗瑞公司仍应向吕明键支付经济补偿金。3.吕明键自2010年7月13日起在旗瑞公司工作，至2016年9月26日双方解除劳动合同，工作时间六年两个月十三天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，其经济补偿年限应按6.5年计算。经济补偿的月工资依法应按照劳动者应得工资计算。庭审中，吕明键虽对旗瑞公司所举工资明细表中所记载的工资构成存在异议，但对其上记载的代扣项目数额及实发工资数额予以认可，故可按上述工资表中记载的工资标准总额确定吕明键应得工资，吕明键劳动合同解除前十二个月的平均工资为3417.48元，旗瑞公司应向吕明键支付经济补偿金22213.62元。4.《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”根据上述法律规定，旗瑞公司应在判决生效之日起十五日内为吕明键办理档案和社会保险关系转移手续。（二）关于旗瑞公司是否应向吕明键支付法定节假日、休息日加班工资及赔偿金的问题：1.吕明键主张2014年8月至2016年8月的法定节假日、休息日加班工资及赔偿金，结合吕明键及旗瑞公司提供的证据材料，可以确认旗瑞公司存在休息日及节假日安排吕明键加班的事实（具体加班日期如下所述）。2.《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定：“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”2014年，吕明键8月工资3180.00元，有1天休息日加班，应保护其休息日加班费292.41元（3180.00元÷21.75×200%）；10月工资3，480.00元有2天休息日加班，应保护休息日加班费640.00元（3480.00÷21.75×200%×2）；11月工资3980.00元，有1天休息日加班,应保护其休息日加班费365.98元（3980.00元÷21.75×200%）；12月工资4220.00元，有2天休息日加班，应保护其休息日加班费776.09元（4220.00元÷21.75×200%×2）。2015年，吕明键1月工资3680.00元，有2天休息日加班，应保护其加班费676.78元（3680.00元÷21.75×200%×2）；2月工资3680.00元，有1天休息日加班，应保护其休息日加班费338.39元（3680.00元÷21.75×200%）；8月工资为4349.20元，有3天休息日加班、应保护其休息日加班费1199.78元（4349.20元÷21.75×200%×3），10月工资3680.00元，有2天法定节假日加班，应保护其法定节假日加班费1015.17元（3680.00元÷21.75×300%×2），有1天休息日加班，应保护其休息日加班费338.39元（3680.00元÷21.75×200%）；11月工资3680.00元，有2天休息日加班，应保护其休息日加班费676.78元（3680.00元÷21.75×200%×2）；12月工资3680.00元，有2天休息日加班，应保护其休息日加班费676.78元（3680.00元÷21.75×200%×2）。2016年，吕明键1月工资3680.00元，有1天休息日加班、应保护其休息日加班费338.39元（3680.00元÷21.75×200%）；2月工资3360.00元，有1天休息日加班，应保护其休息日加班费308.97元（3360.00元÷21.75×200%）；5月工资3680.00元，有1天休息日加班，应保护其休息日加班费338.39元（3680.00元÷21.75×200%）；6月工资3680.00元，有1天休息日加班，应保护其休息日加班费338.39元（3680.00元÷21.75×200%）；7月份工资3680.00元，有1天休息日加班，应保护其休息日加班费338.39元（3680.00元÷21.75×200%）。以上休息日加班工资共计7643.91元，法定节假日加班工资共计1015.17元。3.旗瑞公司主张其不应向吕明键支付休息日及法定节假日加班费的理由有二，一是吕明键的绩效工资里已经包括了加班补助，二是根据旗瑞公司的制度规定，休息日及法定节假日加班的，可在三个月内要求倒休，逾期不倒休的视为放弃权利，不得再要求加班费。就此，根据旗瑞公司提供的有吕明键签字的《薪资确认单》的记载，绩效工资中并未包括加班补助，故旗瑞公司关于其不应支付加班费的第一点理由不能成立。就第二点理由，旗瑞公司安排吕明键在休息日加班，应当安排其进行补休，不能补休的即应支付加班费。因此，旗瑞公司主张不应向吕明键支付加班费应提供证据证明吕明键已经实际补休的事实，否则即应承担举证不能的不利后果，因此对旗瑞公司以上两点抗辩主张不予支持。4.吕明键要求旗瑞公司给付赔偿金于法不符，不予保护。（三）吕明键要求给付欠付工资的诉请未经劳动仲裁前置程序，不应在本案中进行审理；（四）吕明键主张护理假工资但没有证据证实，不予支持。（五）吕明键主张的生育津贴2543.29元旗瑞公司同意支付，对此予以支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、吕明键与旗瑞公司的劳动合同关系于2016年9月26日解除；二、旗瑞公司于判决生效之日起十五日内给付吕明键解除劳动合同经济补偿金22213.62元、休息日加班工资7643.91元、法定节假日加班工资1015.17元、生育津贴2543.29元，以上共计33415.99元；三、旗瑞公司于判决生效之日起十五日内为吕明键办理档案和社会保险转移手续；四、驳回吕明键的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元由旗瑞公司承担。宣判后，旗瑞公司不服，向本院提起上诉。请求依法撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人吕明键要求经济补偿金及加班费的诉讼请求，案件受理费由吕明键承担。主要事实及理由是：一、吕明键主动离职的原因不是拖欠加班费问题而是因为其不愿在旗瑞公司接受调整财务岗位，是其个人原因主动提出解除合同，因此用人单位不应当支付经济补偿金；二、吕明键请求支付2015年9月之前的加班费已经超过法定仲裁时效。吕明键入职时已经知晓并认可了旗瑞公司销售服务行业的特殊工作性质，认可了薪金构成方式，旗瑞公司提供的《绩效工资考核办法》已经明确规定了绩效工资包含加班补助，所以不应判决重复给付。吕明键二审辩称，原审认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。旗瑞公司二审时明确表示同意支付法定假日的加班费。本院认为，旗瑞公司在诉讼过程中同意支付吕明键法定节假日加班费，是承认对方当事人诉讼请求的行为，旗瑞公司应当承担向吕明键支付法定节假日加班费的责任。关于休息日加班费，原审时吕明键提供了旗瑞公司财务经理韩玲的录音证据用以证明存在每个月都存在加班事实，每月实际工作天数为24天到26天，旗瑞公司也对该录音的真实性予以认可并且承认吕明键存在加班，但提出加班已经得到串休，没有串休的也支付了加班费。从旗瑞公司提供的请假单看，载明串休的请假单仅有6份，并未包含吕明键所有的加班天数，且6份请假单中只有2014年、2015年部分月份的，旗瑞公司认可请假单由该公司保管，现该公司无法提供全部请假单，故原审判决对休息日加班费予以保护并无不当。关于加班费的支付，旗瑞公司提出该公司发放的绩效工资中包含加班费，绩效工资是按照固定基数乘以完成比例计算得出的，无论劳动者每月加班多少天，计算得出的绩效工资总数不超过1700元，该制度规定与《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定相抵触，应属于无效条款，且从该公司提供的薪资确认单上看，绩效工资一栏并未标明包含加班费一项，旗瑞公司也没有提供每月发放加班费具体金额的相关证据，故原审判决判令旗瑞公司支付休息日加班费并无不当。旗瑞公司在仲裁及一审时均未提出吕明键诉请已经仲裁时效期间的抗辩，参照《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第四十二条、第四十三条之规定，不应得到支持。关于经济补偿金，吕明键在申请劳动仲裁时提出解除双方之间的劳动合同一项，同时也在仲裁申请书中写明，旗瑞公司存在欠付吕明键加班费、给吕明键调岗降薪的行为，因此申请旗瑞公司支付吕明键解除劳动合同经济补偿金，二审时，旗瑞公司承认，该公司2016年8月在吕明键岗位未发生改变的情况下给吕明键降薪，也同意给付吕明键法定节假日加班费，足以认定吕明键提出的无故降薪、欠付加班费均属实，原审判决判令旗瑞公司支付吕明键经济补偿金亦属正确。旗瑞公司二审认可原审判决对于法定节假日加班费、休息日加班费、解除劳动合同经济补偿金的数额及计算方式，故本院依法不予调整。综上，旗瑞公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人吉林省旗瑞汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邵明福代理审判员  梁欣华代理审判员  梁 明二〇一八年五月三十日书 记 员  刘 越—18——11—