常州市新北区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0411民初3365号
原告（反诉被告）：辽宁省装备机械制造有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区中山路108号。
法定代表人：周玉芹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹华，辽宁仁正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴楠，辽宁仁正律师事务所律师。
被告（反诉原告）：江苏久信医疗科技有限公司，住所地江苏省常州市新北区汉江西路103号。
法定代表人：黄德强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王建国，江苏宏锦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈婷，江苏宏锦律师事务所实习律师。
原告(反诉被告)辽宁省装备机械制造有限公司（以下简称装备公司）诉被告(反诉原告)江苏久信医疗科技有限公司（以下简称久信公司）服务合同纠纷一案，本院于2017年6月2日受理后，依法由审判员徐秀杰适用简易程序于2017年7月25日公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序于2017年11月8日公开开庭进行了审理。装备公司的委托诉讼代理人曹华、久信公司的委托诉讼代理人夏敏、田春雨第一次庭审到庭参加诉讼，后久信公司变更委托诉讼代理人为王建国、陈婷，该二人第二次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
装备公司诉称，2014年3月10日我公司与久信公司签订咨询服务协议一份，约定我公司为被告竞标哈尔滨医科大学附属第一医院群力医院净化工程项目提供咨询服务，服务费标准为超出被告竞标底价5400万元以上的余额，支付方式按项目业主付款比例和时间比例同期支付。该协议签订后，我公司即履行了协议约定的义务，并促成久信公司于2014年8月5日与黑龙江宝宇建设工程有限公司（以下简称宝宇公司）和哈尔滨医科大学附属第一医院就群力医院手术室净化工程二标段（以下简称哈医大群力项目）工程签订了《黑龙江省建设工程施工专业分包合同》，依据该合同久信公司取得哈医大群力项目的承包权。鉴于久信公司实际承包项目范围发生变化，2015年11月9日我公司与久信公司又签订备忘录一份，确定按承包项目总造价15%的标准向我公司支付咨询服务费，久信公司承诺在审计报告通过后立即全额付清尾款。2016年12月30日哈医大群力项目出具了审计报告，审计最终工程造价为42142274.9元，即按备忘录的约定，久信公司应支付咨询服务费金额为6321341.24元（42142274.9×15%），但自2014年8月至今久信公司仅支付3150000元，余款至今未付，我公司遂诉至法院请求判令：久信公司支付咨询服务费3171341.24元，并自2016年12月31日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率标准承担利息；本案诉讼费用由久信公司承担。
久信公司辩称并反诉，根据双方签订的合同及备忘录，总包方配合费用由装备公司承担，我公司应支付的咨询服务费应按照我公司与宝宇公司签订的《黑龙江省建设工程施工专业分包合同》的合同价34350000元的15%计算，而且总包配合费42143000元应由装备公司承担，故我公司应支付的咨询服务费应为938200元，而我公司已经支付了3150000元，多支付了2211800元，装备公司构成不当得利，装备公司应返还服务费2211800元。另装备公司未完全履行咨询服务协议书中约定的义务，并未协调业主并帮助我公司争取签证工程，也未协助我公司催收工程款，已经构成违约，故应承担违约金300000元。现我公司提起反诉，请求判令：1、装备公司返还咨询服务费2211800元；2、装备公司承担违约金300000元；3、反诉案件诉讼费由装备公司承担。
装备公司针对久信公司的反诉答辩称，久信公司的反诉请求不能成立，依法应予以驳回，理由如下：一、久信公司应按涉案工程审计后工程款的15%支付服务费，久信公司称按分包合同约定工程款的15%支付没有事实依据。双方在咨询服务协议书第三条约定，久信公司应支付我公司的咨询服务费为久信公司保底价54000000元以上的金额，且总包方配合费用由我公司承担。作出前述约定是基于双方预测投标的涉案工程总造价应在72000000元，扣除造价约10%总包配合费由我公司承担及久信公司的54000000元保底价我公司可得服务费约在10800000元，双方均可接受，但因后来仅取得涉案工程二标段工程，该标段工程约定造价34350000元，显然咨询服务协议约定的支付服务费的条款，已因客观情况改变失去了履行的条件而无法履行。故又于2015年11月9日签订了备忘录，所以久信公司应支付服务费的标准和期限应以变更后的备忘录约定为准。久信公司主张按合同约定造价的15%计算服务费是不符合客观事实的，理由如下：1、双方之前的交易习惯均是按照最终审计造价的百分比例计算的服务费，即15%的计费基数按双方交易习惯应是审计造价。双方此前曾对大连地区的医院净化工程进行过合作，久信公司均是按工程最终审计造价的比例来支付服务费，且支付服务费的最低比例是审计造价的15%，还不包括总包配合费，故依据双方此前交易习惯，备忘录中的15%是指审计造价的15%。2、备忘录本身内容也说明是按审计造价的15%计算服务费。备忘录约定在审计报告通过后全额支付尾款，既然将审计报告作为尾款支付条件，即意味着尾款的金额必然与审计报告有关。而且还说明双方在签订备忘录时久信公司并未付清服务费，同样也证实了久信公司主张按合同约定价格计算服务费，总包配合费由答辩人承担是作虚假陈述。因为久信公司于2015年3月至7月间，分三次支付了3150000元的服务费，如果双方在备忘录中约定是按合同造价的15%支付服务费，且总包配合费由我公司负担的话，那被告应付服务费是1717500元，签订备忘录时就已经多付，何来再付尾款一说？显然久信公司的主张是虚假的。3、双方另签备忘录已经说明久信公司主张总包配合费由我公司承担是不符合客观事实的。咨询服务协议中约定总包配合费由我公司承担实际是久信公司原向我公司支付服务费的一种计算方式，而备忘录因原缔约的客观事实发生变化而形成，应视为对咨询服务协议书整个第三条的变更，备忘录中双方并未约定按15%计算服务费后总包配合费再由我公司承担，而事实上双方是在确定总包配合费由久信公司承担的前提下，才商定了审计造价15%的服务费标准，而且在后期的34350000元合同约定价及审计价格中均已包含了总包配合费，更为重要的是，在双方此前的合作中，总包配合费也完全是由久信公司承担。二、我公司不存在违约行为，久信公司主张我公司支付300000元违约金无事实和法律依据。对于签证工程按照咨询服务协议的约定我公司是协助久信公司办理，而且无论是协助还是争取均应是久信公司的合法权益，久信公司并无证据证明其应得的签证工程因我公司的原因而未实现。对于工程款回收，咨询服务协议也是约定我公司协助久信公司完成，而事实上我公司对前述两项已履行了协助的义务，并未对久信公司构成违约。
经审理查明，2014年3月10日久信公司与装备公司签订咨询服务协议书一份，约定装备公司为久信公司就哈医大群力项目的招投标、合同订立、工程签证、决算、催款等事项提供咨询、代理服务。装备公司提供的服务内容中包含协助办理合同变更、修改或增加工程招标投标及其备案和签证；协助久信公司按合同约定期限收回工程的全部款项。约定咨询服务费为超出久信公司保底价54000000元以上的金额。久信公司的保底价不包含总包配合费用，总包方配合费用由装备公司承担。2014年8月15日久信公司与宝宇公司签订黑龙江省建设工程施工专业分包合同一份，依据该合同久信公司取得哈医大群力项目二标段的承包权，分包合同约定的价款为34350000元，宝宇公司收取久信公司承办工程总价×10%的管理费及配合费（其中管理费5%、配合费5%）。2015年11月9日久信公司与装备公司签订备忘录一份，约定上述咨询服务协议金额按15%结算，在审计报告通过后，立即全额支付尾款。以后所有给久信公司提供咨询服务，协助其承接的项目，咨询服务费用支付方式分两次支付完成，工程首付款到账后支付50%，第二笔工程款支付到账后结算完剩余50%,所有费用结算以现金方式支付。久信公司于2015年3月至7月间，分三次向装备公司支付了3150000元的服务费。2016年4月11日久信公司向宝宇公司支付了总包方配合费用3435000元。2016年12月30日北京华审金建工程造价咨询有限公司出具的工程结算初审认定表初审认定工程造价为42142274.9元。2017年3月15日装备公司向久信公司发出律师函，要求久信公司按照工程造价42142274.9元的15%即6321341.24元支付剩余未付部分3171341.24元。2017年3月30日久信公司回函称，装备公司未依约完全履行争取签证及催收工程款义务，另双方约定的咨询服务费金额应为合同价34350000元的15%，且总包配合费用应由久信公司承担。双方由此产生争议，装备公司遂起诉来院，要求处理，久信公司提出反诉。2017年7月23日北京华审金建工程造价咨询有限公司出具的工程结算审核报告中载明哈医大群力项目报审工程造价为61008709.81元，审定工程造价为42140547.83元。
另查明，装备公司为证明双方之前的交易惯例，提交了双方于2013年签订的关于大连区域内医用手术室净化工程项目的咨询服务协议书及补充协议，约定咨询服务费以最终决算总造价的不同金额按不同比例计算，最低为15%。
再查明，装备公司申请证人许某到庭作证，许某原系久信公司分管销售的副总，其称久信公司与装备公司签订咨询服务协议时约定总包配合费由装备公司承担，后因工程合同约定价格为3400多万元，久信公司与装备公司就由谁承担总包配合费产生争议，并且久信公司想按照决算价的10%支付服务费，装备公司要15%，争议过程中2015年8月许某离开了久信公司。之前双方大连区域合作时，服务费用是按照审定价的15%和22%，双方没有出现关于总包配合费用的争议，因为一般由久信公司承担。总包配合费用基本是10%，这笔费用是支付给总承包单位的。
以上事实，有装备公司提供的咨询服务协议书、备忘录、黑龙江省建设工程施工专业分包合同、工程结算初审认定表、律师函、回函、咨询代理协议书、补充协议、久信公司提供的咨询服务协议书、备忘录、黑龙江省建设工程施工专业分包合同、发票、收款明细及双方的当庭陈述予以佐证。
本院认为，装备公司与久信公司之间的咨询服务协议成立并合法有效，双方均应当依约履行。本案的争议焦点为：一、双方签订备忘录约定的按15%结算的基数是合同价还是审计价？二、总包方配合费用应由谁承担？三、装备公司是否违约需承担违约责任？针对第一个争议焦点，本院认为双方签订备忘录约定“咨询服务协议金额按15%结算，在审计报告通过后，立即全额支付尾款”，从该约定将支付尾款的时间设定在审计报告通过后，也可判断尾款的金额与审计报告有关；另外双方此前合作的大连地区的项目也是将审计价作为支付咨询服务费的计算标准，故本院认可该15%的计算基数为最终审计报告的审定价42140547.83元，对久信公司的以合同价34350000元为计算基数的抗辩意见及反诉理由不予支持。针对第二个争议焦点，双方签订的咨询服务协议中约定总包方配合费用由装备公司承担，在双方之后签订的备忘录中对总包方配合费用的承担未做约定，应视为对之前协议的内容未做变更，总包方配合费用由装备公司承担。结合庭审中装备公司、久信公司、证人许某的陈述，双方签订的咨询服务协议中约定的总包方配合费用系指久信公司需支付给总承包单位的费用，一般为10%，在黑龙江省建设工程施工专业分包合同中约定的久信公司应支付给宝宇公司的费用即为10%，久信公司主张应由装备公司按工程审定价的10%承担总包方配合费用，但其提供的证据显示久信公司现实际支付的总包方配合费用为3435000元，故本院仅支持由装备公司承担3435000元。针对第三个争议焦点，久信公司未提供证据证明装备公司未履行咨询服务协议约定的协助义务，故对该主张本院不予认可。综上，久信公司应支付给装备公司的咨询服务费金额为2886082.17元，久信公司实际已经支付3150000元，故装备公司应返还金额为263917.83元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）辽宁省装备机械制造有限公司的诉讼请求。
二、原告（反诉被告）辽宁省装备机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）江苏久信医疗科技有限公司退还263917.83元。
三、驳回被告（反诉原告）江苏久信医疗科技有限公司的其他反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费32171元，由原告（反诉被告）辽宁省装备机械制造有限公司负担。
反诉案件受理费13448元，由原告（反诉被告）辽宁省装备机械制造有限公司负担1413元，由被告（反诉原告）江苏久信医疗科技有限公司负担12035元。（反诉案件受理费久信公司已预交，装备公司应负担的款项于本判决生效之日起十日内直接支付给久信公司收取）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 徐秀杰
人民陪审员 夏春芳
人民陪审员 贡山凌
二〇一七年十一月八日
书 记 员 洪 颖
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。