湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2449号
上诉人（原审原告）：欧汉平。
上诉人（原审被告）：袁翅。
委托诉讼代理人：张宪华，湖南五岭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹伟民，湖南五岭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：焦小刚。
被上诉人（原审被告）：资时珍。
上诉人欧汉平、袁翅、焦小刚与被上诉人资时珍装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2016）湘1081民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年11月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人欧汉平，上诉人袁翅及其委托诉讼代理人张宪华、上诉人焦小刚,被上诉人资时珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
欧汉平上诉请求：1、维持原审判决第一项；2、撤销原审判决第二项；3、请求依法判令资时珍、袁翅、焦小刚支付违约金及损失48221.50元；4、请求依法判令资时珍、袁翅、焦小刚承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：资时珍未按合同约定支付工程款构成违约。依据合同第十条规定，违约方应向守约方支付工程造价10%的违约金，若因此造成损失的，违约方应予以赔偿。按已完成工程造价，应支付48221.5元违约金。
袁翅、焦小刚答辩称：合同无效，欧汉平主张的违约金没有事实和法律依据。
袁翅、焦小刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回欧汉平对袁翅、焦小刚连带支付工程款530436.50元之诉讼请求；本案诉讼费由欧汉平承担。事实和理由：1、一审法院认定袁翅、焦小刚为被告主体与事实不符，适用法律错误。该案为装修合同纠纷，合同的主体只能是欧汉平和资时珍，而非袁翅、焦小刚。袁翅、焦小刚与资时珍签订的“合伙协议”属另外的法律关系，与本案无关。袁翅、焦小刚应非本案诉讼被告。2、本案装修工程项目未竣工验收，一审认定“工程结算价格单”等同“工程竣工验收合格”显失公正。《合同法》及《建设工程质量管理条例》等均明确规定，竣工验收是工程交付使用、决算前的必经程序。一审双方委托法院经湖南正宏司法鉴定中心鉴定，该案相关装修工程存在严重质量问题和造价远低于欧汉平提供的结算价格单。3、欧汉平无相关装修资质，因此合同为无效合同；合同无效的前提下，只有工程验收合格才能主张工程款的支付。
欧汉平辩称：1、不存在主体不符的事实，袁翅、焦小刚与资时珍是合伙的，应当承担连带责任；2、双方已经结算，不存在书面验收了，应当支付工程款。
资时珍针对欧汉平与袁翅、焦小刚的上诉请求辩称：1、资时珍与欧汉平签的协议经过了袁翅和焦小刚的认可；2、在施工过程中资时珍中途退出该工程项目并进行了工作的移交，当时没有进行结算，后来欧汉平与袁翅、焦小刚的结算不是很清楚；3、欧汉平与袁翅、焦小刚结算时资时珍写了一个说明，按焦小刚意见以市场价结算；4、资时珍不承担任何法律责任。
欧汉平向原审法院提出的诉讼请求：1、解除欧汉平与资时珍签订的建筑装修合同；2、判决资时珍、袁翅、焦小刚连带支付工程款482215元、违约金及损失48221.50元，共计530436.50元；3、诉讼费用由资时珍、袁翅、焦小刚承担。
原审法院查明的事实：一、双方当事人无争议的事实：1、2016年3月30日，欧汉平与资时珍签订《建筑装修合同》及补充协议，双方约定由欧汉平包工包料承包资时珍经营的资兴市秀流公园健身会员俱乐部游泳池改造、室内装饰、旧房翻新及钢架遮阳棚等工程。合同签订后，欧汉平即组织人员、材料进场施工。双方在同年4月5日又签订《合同附件一》，对部分工程的单价进行了约定。欧汉平组织施工至同年６月下旬，完成了遮阳棚、游泳池改造、男女更衣室、澡堂翻新等工程。所涉工程，资时珍、袁翅、焦小刚已于2016年6月28日投入使用。另至起诉时止，资时珍、袁翅、焦小刚已支付欧汉平工程款190000元。2、2016年5月6日，资时珍与袁翅、焦小刚签订《资兴秀流健身会员俱乐部投资合伙协议》，协议约定三人合伙经营资兴秀流健身会员俱乐部，其中由资时珍负责俱乐部的整体经营及业务管理，袁翅、焦小刚负责俱乐部的财务收支管理。2016年7月10日，资时珍与袁翅签订《退股协议书》，双方约定资时珍退出秀流健身中心项目的经营。3、欧汉平系个人承包本案所涉工程，且没有相应建设施工资质。本案一审时，欧汉平申请财产保全和先予执行，原审法院依法作出保全裁定和先予执行裁定，并从袁翅个人账户先予执行了69575元工程款给欧治平用于支付农民工工资。二、双方当事人有争议的事实：1、关于双方是否进行工程验收结算的事实。欧汉平主张部分工程完工后，双方就已完工的工程进行了验收结算，结算工程价款为672215元，为证明该主张，欧汉平提供了有资时珍签名的“工程结算价格单”。对该份证据，资时珍质证认为，“工程结算价格单”甲方签名处的签名是其本人所签，但落款时间“2016年7月5日”是按欧汉平要求倒签的，实际签定时间是7月20日之后。袁翅、焦小刚质证认为，该“工程结算价格单”的时间是倒签的，不具备真实性、合法性、关联性。原审法院审查认为，该“工程结算价格单”共三张，合计工程价款为672215元，每张单据甲方签名处均有资时珍的签名，且每张单据空白处均有资时珍手写的“同意按此支付工程款！2016年7月5日”。同时，结合庭审中袁翅、焦小刚承认委派了曹方勇、袁伟华与欧汉平就已完工程进行了工程量结算，原审法院对该“工程结算价格单”予以采信，并认定双方就已完工程进行了验收结算。2、关于双方进行工程验收结算的时间。欧汉平主张双方结算的时间为2016年7月5日，资时珍、袁翅、焦小刚主张欧汉平与资时珍结算的时间为2016年7月20之后。原审法院审查认为，虽然袁翅提交了资时珍“关于秀流健身中心工程结算单本人签字的声明”，表明“工程结算价格单”的落款时间系按欧汉平要求倒签的，但该声明实质上只是资时珍的陈述，欧汉平对此予以否认，资时珍、袁翅、焦小刚没有进一步提供证据证明“工程结算价格单”上资时珍手写的“2016年7月5日”系倒签的，故原审法院对该项主张不予支持，对双方结算的时间认定为2016年7月5日。3、关于双方是否约定了结算必须与焦小刚进行。资时珍、袁翅、焦小刚主张在与欧汉平签订补充协议时，约定了工程款的结算须按焦小刚的意见进行。为证明该主张，袁翅提交了欧汉平与资时珍签订的《合同附件三》，在其落款上的空白处有资时珍手写的“按焦总意见办理”字样。对该份证据，欧汉平质证认为该证据不真实，“按焦总意见办理”这几个字是后来加上去的，为证明其主张，欧汉平当庭提供了反证，即没有“按焦总意见办理”这几个字的《合同附件三》。原审法院审查认为，袁翅提交的该份《合同附件三》系复印件，而且“按焦总意见办理”这几个字是资时珍手写的，同时，欧汉平当庭提交了没有这几个字的《合同附件三》，故原审法院对该份证据不予采信，对其主张也不予支持。
原审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，争议焦点：一、双方签订合同的效力。按照《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条的规定，装修工程属于建设工程范围，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书。本案欧汉平以个人名义与资时珍签订《建筑装修合同》并组织施工，因没有取得相应建筑施工企业资质，其与资时珍签订的《建筑装修合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。无效的合同自始没有法律约束力，故对欧汉平要求解除与资时珍签订的建筑装修合同的诉讼请求不予支持。二、无效合同的后续处理。1、依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。欧汉平作为承包人，就已完工程与作为发包人的资时珍进行了验收结算，双方核定的工程价款为672215元，资时珍、袁翅、焦小刚在诉前已支付工程款190000元，同时，本案所涉工程袁翅、焦小刚已投入使用，故对欧汉平要求资时珍按双方结算的工程价款支付剩余工程款482215元诉讼请求，予以支持。但欧汉平请求支付违约金及损失48221.50元，因于法无据，不予支持。2、依据《中华人民共和国民法通则》第三十四、第三十五条的规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任，合伙人对合伙的债务承担连带责任。本案袁翅、焦小刚于2016年5月6日与资时珍签订合伙协议，共同经营资兴秀流健身会员俱乐部。同时，资时珍系2016年7月10日退伙，而欧汉平与资时珍进行工程结算系在其退伙之前，因此，袁翅、焦小刚应对合伙人资时珍为合伙组织所作的经营行为承担民事责任，并对合伙组织所负债务承担连带责任，故原审法院对欧汉平要求资时珍、袁翅、焦小刚连带支付工程款482215元的诉讼请求予以支持。另在审理中，虽然袁翅就工程造价申请了司法鉴定，但工程造价鉴定结论采信的前提是双方没有进行工程结算或是结算无效，显然本案不符合该种情形，故原审法院认定本案所涉工程价款应以双方实际结算为依据。至于袁翅提出资时珍与欧汉平结算的行为损害了其利益，则其可与资时珍在进行内部清算时另行主张。三、资时珍、袁翅、焦小刚以工程质量存在问题为由行使先履行抗辩权应否支持。原审法院认为，欧汉平就已完工程与资时珍、袁翅、焦小刚进行了验收结算，且所完工程已投入使用，虽然袁翅申请了工程质量鉴定，湖南正宏司法鉴定中心出具的鉴定意见也对工程质量问题进行了逻例，但并没有作出工程质量不合格的结论。同时，资时珍、袁翅、焦小刚就工程质量问题没有提出明确的反诉请求，故资时珍、袁翅、焦小刚可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、资时珍、袁翅、焦小刚于判决生效后十日内连带支付欧汉平工程价款482215元（含先予执行的69575元）；二、驳回欧汉平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9104元，财产保全申请费3320元，合计12424元，由欧汉平负担1119元，资时珍、袁翅、焦小刚负担11305元。
二审期间，资时珍、袁翅、焦小刚未提交新的证据。欧汉平提交了资时珍2016年7月3日向欧汉平出具的《工程结算通知》原件，拟证明资时珍同意支付违约金，同意对已完工程做好结算并支付工程款。资时珍认为不记得有此事，所有文字应该是套印的，但签名是其所签。袁翅、焦小刚均认为不清楚此事，质证意见与资时珍一致。本院认证，该证据虽然不为资时珍、袁翅、焦小刚所认可，但其内容是双方合同及其附件和补充协议的延续，且未超出其范围，本院予以采信。另根据袁翅在原审诉讼中提供的证据查明，袁翅垫付司法鉴定费10000元。原审法院查明的事实与本院查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议。本案争议的焦点：1、案涉合同及其附件和补充协议等的效力；2、资时珍是否应支付欧汉平违约金和损失；3、袁翅、焦小刚是否是本案责任主体；4、案涉工程项目的结算。关于案涉合同及其附件和补充协议等的效力问题。欧汉平与资时珍签订的《建筑装修合同》及其附件和补充协议，系双方真实意思表示，也未违反法律法规的规定，应为合法有效，对当事双方具有法律约束力。根据我国住房和城乡建设部2015年7月14日颁布的《关于取消建筑智能化等4个工程设计与施工资质有关事项的通知》（建市[2015]102号）规定，已取消建筑智能化、消防设施、建筑装饰装修、建筑幕墙4个工程设计与施工资质的行政审批，故袁翅、焦小刚以欧汉平无相关装修资质，主张案涉合同无效的理由不成立。关于资时珍是否应支付欧汉平违约金和损失的问题。欧汉平与资时珍签订的《建筑装修合同》及其附件和补充协议以及资时珍向欧汉平出具的《工程结算通知》，均有违约方支付违约金和损失的约定。2016年3月30日《建筑装修合同》第十条约定“任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应当向守约方支付工程造价10%的违约金；若因此造成损失的，违约方应予以赔偿。”同日的《补充协议》第三项约定“若甲方（注：资时珍）不能按合同条款支付工程款，则乙方（注：欧汉平）可停止工程施工和采取其他措施，甲方在这期间所有营业额乙方占50%，不计入工程款内，甲方付清工程款后乙方再安排复工；”2016年7月3日资时珍向欧汉平出具的《工程结算通知》载明，由于其与合伙人之间意见不能统一，无法履行合同，明确通知欧汉平：“1、终止双方于2016年3月30日所签的建筑装修合同，合同内其他工程项目由我方自行安排，同意承担合同中约定的违约责任；2、同意对已完工工程（游泳馆部分）做好结算并同时支付工程款；”合同履行过程中，案涉工程于2016年6月28日交付使用，但资时珍、袁翅、焦小刚仅支付完工工程款190000元后，余款至诉讼未支付。可见，资时珍支付欧汉平违约金具有合同依据和事实依据。欧汉平在原审和二审诉请的逾期支付工程款违约金及损失均为48221.50元，没有超过约定的工程造价10%或案涉健身中心营业期间营业额的50%，原审法院驳回该诉请不当，本院依法纠正。关于袁翅、焦小刚是否是本案责任主体的问题。资时珍与欧汉平签订资兴市秀流公园健身会员俱乐部《建筑装修合同》及其补充协议和合同附件一后，在工程项目施工期间的2016年5月6日，资时珍与焦小刚、袁翅签订了《资兴秀流健身会员俱乐部投资合伙协议》，约定协议约定三人共同经营该俱乐部，其中由资时珍负责俱乐部的整体经营及业务管理，袁翅、焦小刚负责俱乐部的财务收支管理（资时珍审批）。同时，资时珍将与袁翅、焦小刚共同经营该俱乐部告知了欧汉平，也将欧汉平承包该俱乐部装饰装修工程项目告知了袁翅、焦小刚，各方对此均未提出异议。随后，袁翅、焦小刚又参加了对案涉工程的管理和工程款项的部分支付。2016年5月27日，资时珍在袁翅、焦小刚知情的前提下，为进一步完善合同，双方充分协商就工程造价达成了协议《合同附件三》，故应视为袁翅、焦小刚对资时珍与欧汉平民事法律关系的追认和承继，原审法院据此认定袁翅、焦小刚应对合伙人资时珍为合伙组织所作的经营行为承担民事责任，并对合伙组织所负债务承担连带责任，于法有据。袁翅、焦小刚主张不是本案责任主体与事实和法律规定不符。关于案涉工程项目的结算问题。案涉工程项目有关完工工程具体价款结算的约定，主要体现在《合同附件一》“三、贴泳池瓷砖包干价200.00元/平方米（包括清除原有瓷砖和材料、人工费用）；四、泳池周围塑胶跑道包干价260.00元/平方米”和《合同附件三》“三、原有报价的按原有报价，开工前能协商报价双方认可的按协商一致价，有争议的工程造价按郴州市政府造价部门发布的指导价（所属当期的合理报价）决算工程款项”2016年7月3日资时珍向欧汉平送达《工程结算通知》，在明确表示无法履行双方签订的合同的同时，同意对已完工工程（游泳馆部分）做好结算并支付工程款。在2016年7月10日袁翅与资时珍签订“从此全部由袁翅负责”的《退股协议书》和《补偿协议书》。该《补偿协议书》载明“因游泳池改建项目原由资时珍接洽，未做好结算。在按成本价加20%的利润基础上谈好工程结算，并做好移交工作”。结合原审庭审袁翅、焦小刚承认委派了曹方勇、袁伟华与欧汉平就已完工程进行了工程量结算，以及游泳馆已于2016年6月26交付使用等事实，可以认定双方对案涉游泳馆（池）部分的工程款进行了结算工作。同时可以认定资时珍签署“同意按此支付工程款！2016年7月5日”的《资兴市秀流公园全民健身中心游泳馆部分工程结算价格单》系资时珍在2016年7月10日退股后超出与袁翅约定工程项目范围和权限，在袁翅、焦小刚不知情的情况下倒签的，违背了诚实信用原则和合同相对性及袁翅、焦小刚的真实意思表示，严重损害了作为股东和实际控制人的袁翅、焦小刚的合法权益，资时珍签署给欧汉平的《结算价格单》应认定为无效。原审法院据此认定案涉装修工程项目工程款，属认证不当，本院予以纠正。原审法院在双方均认可案涉工程项目工程量的基础上，依法委托具有资质的湖南正宏司法鉴定中心对案涉健身中心装饰装修工程项目的造价和质量进行了鉴定。该鉴定对工程量采用现场勘查测量确认的工程量，工程造价采用有合同价格的按合同价格，合同没有约定价格的按装饰装修送达市场人工价和材料价进行计算鉴定。2017年1月13日出具《湖南正宏司法鉴定中心工程质量和工程造价司法鉴定意见书（征求意见稿）》后，由原审法院通知双方进行核实，2017年4月17日湖南正宏司法鉴定中心在对双方书面意见进行审核调整后，出具了正式报告，认定委托鉴定项目造价为587946.21元。此鉴定应依法认定为本案定案依据。由于双方对结算未约定部分未能达成一致而引发本纠纷，属双方均有过错，对袁翅垫付的10000元鉴定费，应由双方各承担一半为宜。双方对已付的190000元工程款和诉讼中先予执行的69575元工程款均无异议，故袁翅、焦小刚、资时珍应付欧汉平工程款为328371.21元（587946.21-190000-69575），扣除袁翅为欧汉平垫付的司法鉴定费5000元，实际还应支付欧汉平工程款323371.21元。至于袁翅、焦小刚认为案涉工程质量问题，原审法院已进行了释明，本院不再赘述。
综上所述，欧汉平和袁翅、焦小刚的上诉请求均部分成立，应予以依法部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律和实体处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第一款第（二）项、第九十三条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销湖南省资兴市人民法院（2016）湘1081民初1171号民事判决；
二、资时珍与欧汉平签订的合同及其附件和补充协议合法有效，并予以解除；
三、改判资时珍、袁翅、焦小刚于本判决生效后十日内连带支付欧汉平剩余工程价款323371.21元，逾期支付工程款违约金及损失48221.50元，以上两项合计371592.71元；
四、驳回欧汉平其他诉讼请求和上诉请求；
五、驳回袁翅、焦小刚其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9104元，财产保全申请费3320元，合计12424元，由欧汉平负担3727.20元，资时珍、袁翅、焦小刚负担8696.80元；二审案件受理费9539元，由资时珍、袁翅、焦小刚负担6677.30元，欧汉平负担2861.70元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 林海波
审 判 员 朱国均
二〇一八年一月二十五日
法官助理 黄 慧
书 记 员 曹 媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。