福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三刑终字第141号原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。上诉人（原审被告人）林祖风，男，1971年9月11日出生。1994年1月20日因犯盗窃罪被福建省沙县人民法院判处有期徒刑一年六个月；2001年12月14日因犯贩卖毒品罪被福建省厦门市开元区人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元；2010年7月2日因犯开设赌场罪被福建省沙县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元，2010年12月18日被释放；2013年12月17日因赌博被沙县公安局行政拘留十日，并处罚款三千元。因涉嫌犯赌博罪于2014年7月17日被刑事拘留，2014年8月22日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。原审被告人郑某甲，男，1965年10月1日出生。因涉嫌犯赌博罪于2014年7月17日被刑事拘留，2014年8月22日被逮捕。原审被告人冯某甲，男，1969年9月28日出生。因涉嫌犯赌博罪于2014年7月17日被刑事拘留，2014年8月22日被逮捕。原审被告人林某甲，男，1965年8月26日出生。因涉嫌犯赌博罪于2014年7月17日被刑事拘留，2014年8月22日被取保候审，2015年4月13日被继续取保候审。原审被告人郑某乙，男，1977年2月24日出生。因涉嫌犯赌博罪于2014年7月17日被刑事拘留，2014年8月22日被取保候审，2015年4月13日被继续取保候审。原审被告人黄某甲，男，1970年1月20日出生。因涉嫌犯赌博罪于2014年7月17日被刑事拘留，2014年8月22日被取保候审，2015年4月13日被继续取保候审。福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控原审被告人林祖风、郑某甲、冯某甲、林某甲、郑某乙、黄某甲犯开设赌场罪一案，于2015年6月12日作出（2015）梅刑初字第63号刑事判决。在法定期限内，原审被告人林祖风不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭审理了本案。福建省三明市人民检察院指派检察员叶高坛、王华出庭履行职务，上诉人林祖风到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2014年6月中旬至7月16日期间，被告人林祖风陆续在三明市梅列区砂蕉村布头自然村附近的山头上，开设赌博场地，提供赌具铜宝供人赌博。被告人郑某甲、黄某甲受雇佣为赌场用车接送参赌人员，并领取工资；被告人冯某甲及吴某某（另案处理）通过冯某乙（在逃）受雇佣为赌场搭盖篷布、摆设赌桌椅，清理赌场卫生，并领取工资。经郑某甲介绍，被告人林某甲、郑某乙于2014年7月14日至16日受雇佣为赌场用车接送参赌人员，并领取工资，已各实际领到工资500元。2014年7月16日，接送赌客车辆在离开赌场的下山途中被公安民警拦下，公安民警在车上抓获林祖风、郑某甲、林某甲、郑某乙、黄某甲，查获参赌人员罗某甲、李某甲、余某甲、余某乙、黄某乙、张某甲、罗某乙、郑某丙、邓某甲、郑某丁、林某乙、方某某、张某乙、林某丙、徐某某、林某丁等16人，并缴获赌资共计人民币（币种，下同）81055元，其中：余某乙3000元、黄某乙650元、张某甲1700元、罗某乙100元、郑某丙1000元、邓某甲2000元、郑某丁300元、林某乙34700元、方某某300元、张某乙400元、林某丙30500元、徐某某1400元、林某丁4305元，同时缴获赌具铜宝1副。公安民警还在布头自然村附近的赌场现场抓获正在收拾桌椅的冯某甲。另查明，公安机关从林祖风处扣押350元，从郑某甲处扣押闽GX73**号五菱牌小型面包车1辆（车主为郑某甲），从林某甲处扣押500元及闽GG28**号五菱牌小型面包车1辆（车主为被告人林某甲），从郑某乙处扣押754元及G37219号东南牌中型普通客车1辆（车主为郑某戊），从黄某甲处扣押其2014年7月16日领取的赌场工资300元。公安机关在布头自然村附近的赌场现场从冯某甲处扣押黄蓝镶嵌的篷布1张、塑料凳子35张、不锈钢桌子1张、宗申牌三轮摩托车1辆、长木头凳子6条。原判据以认定上述事实的证据有：1、同案人吴某某的证言，证实其与其丈夫冯某甲为赌场摆放赌具并打扫赌场卫生，有领取工资。2、证人黄某丙、廖某某、方某某、张某丙、叶某某、戴某甲、任某某的证言，证实其有到过布头自然村附近的赌场赌博。3、证人郭某某的证言，证实其有到过布头自然村附近的赌场，林祖风是赌场场主。4、证人罗某甲、李某甲、余某甲的证言、行政处罚决定书，证实其3人于2014年7月16日有到赌场参与赌博，后3人被三明市公安局梅列分局行政处罚。5、证人余某乙、黄某乙、张某甲、罗某乙、郑某丙、邓某甲、郑某丁、林某乙、方某某、张某乙、林某丙、徐某某、林某丁的证言、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、行政处罚决定书、情况说明，证实该13名证人于2014年7月16日到赌场参与赌博，公安民警缴获赌资共计81055元，其中余某乙3000元、黄某乙650元、张某甲1700元、罗某乙100元、郑某丙1000元、邓某甲2000元、郑某丁300元、林某乙34700元、方某某300元、张某乙400元、林某丙30500元、徐某某1400元、林某丁4305元，上述人员均被三明市公安局梅列分局行政处罚。余某乙、张某甲、罗某乙知道林祖风是赌场场主。6、证人戴某乙的证言，证实林祖风是赌场场主，冯某乙为赌场摆桌椅、搭棚子。其带卓某某、李某乙等人到赌场，其看到林某乙、邓某甲有在赌场内参赌。7、证人李某乙、卓某某的证言，证实戴某乙将其二人带至林祖风开设的赌场，其二人想放贷未果后被公安机关抓获，其于2014年7月16日看到林某丙、林某乙、邓某甲有在赌场内参赌。8、证人张某丁、郑某己的证言、行政处罚决定书，证实其在赌场内卖食品，后被三明市公安局梅列分局行政处罚。9、证人杨某某、邓某乙的证言、行政处罚决定书，证实其二人在赌场内卖食品，听说林祖风是赌场场主，后均被三明市公安局梅列分局行政处罚。10、证人郑某戊的证言、通话清单，证实其介绍郑某乙给郑某甲认识，郑某乙与郑某甲一起帮助赌场接送赌客，并领取工资。11、现场指认笔录及照片，证实郑某甲、林某甲、郑某乙辨认为赌场开车接送赌客的起始地点，冯某甲辨认其为赌场运输赌博用的桌椅及搭盖赌场篷布的具体赌场地点，黄某甲辨认其为赌场开车接送赌客到赌场附近的具体地点。12、人像辨认笔录及照片，证实郑某甲辨认赌场场主林祖风，赌场工作人员冯某乙，在赌场内负责布置赌场的冯某甲，介绍郑某乙给其认识的郑某戊，一起帮助赌场开车接送赌客的郑某乙、林某甲；吴某某、冯某甲辨认叫其二人往赌场送桌椅的人是冯某乙；林某甲辨认开车接送赌客的是郑某甲、郑某乙；郑某乙辨认郑某戊及一起帮助赌场开车接送赌客的郑某甲、林某甲；黄某甲辨认其用车接送去赌场赌博方某某、罗某甲、余某乙，赌场工作人员冯某乙，赌场场主林祖风。13、人像辨认笔录及照片，证实戴某乙辨认赌场场主林祖风，为赌场干活的冯某乙，其开车载去赌场的赌客卓某某、李某乙，还有去赌场的郭某某，在赌场内参赌的林某乙、邓某甲；卓某某辨认赌场场主林祖风，开车载其到赌场的戴某乙，还有去赌场的郭某某，2014年7月16日在赌场内参赌的林某丙、林某乙、邓某甲；李某乙辨认赌场场主林祖风，还有去赌场的郭某某，在赌场内卖食品的戴某乙，2014年7月16日在赌场内参赌的林某丙；郭某某辨认赌场场主林祖风，在赌场内负责布置赌场、打扫卫生的冯某乙；张某甲辨认赌场场主林祖风，有到赌场的郭某某，参与赌博的赌客林某丙；罗某乙、林某丁、邓某甲辨认赌场场主林祖风；任某某辨认接送其到赌场的司机郑某甲；戴某甲辨认坐戴某乙的车到赌场，参与赌博的赌客林某乙；卓某某、李某乙辨认2014年7月16日在赌场内参赌的赌客方某某、林某丁、林某丙、黄某甲、罗某甲、林某甲、余某乙、冯某甲、杨某某、郑某甲、张某甲、黄某乙、黄某丙、邓某甲。14、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、暂扣财物收据，证实公安机关从林祖风处扣押350元，从郑某甲处扣押闽GX73**号五菱牌小型面包车1辆，从林某甲处扣押500元及闽GG28**号五菱牌小型面包车1辆，从郑某乙处扣押754元及G37219号东南牌中型普通客车1辆，从黄某甲处扣押其2014年7月16日领取的赌场工资300元。15、机动车信息查询结果单，证实闽GG28**号五菱牌小型面包车车主为林某甲，闽GX73**号五菱牌小型面包车车主为郑某甲，G37219号东南牌中型普通客车车主为郑某戊。16、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、赌场现场照片，证实公安机关在布头自然村附近的赌场现场从冯某甲处扣押黄蓝镶嵌的篷布1张、塑料凳子35张、不锈钢桌子1张、宗申牌三轮摩托车1辆、长木头凳子6条。17、被告人林祖风的供述，供称其于2014年7月16日从赌场坐赌场接送车下山时被公安抓获。18、被告人郑某甲的供述，供称林祖风是赌场场主。其帮助赌场接送赌客，每天领取工资。其介绍林某甲、郑某乙从2014年7月13日到7月16日共四天帮助赌场接送赌客，林某甲、郑某乙有领取赌场其中一天的工资五、六百元。19、被告人冯某甲的供述，供称其堂弟冯某乙告诉其赌场场主是林祖风，叫其及其妻吴某某帮赌场搞卫生，用林祖风提供的篷布、赌博用的桌椅来布置赌场，并领取赌场工资。20、被告人林某甲的供述，供称林祖风是赌场场主。其经郑某甲介绍，于2014年7月13日至16日帮助赌场接送赌客，并领取工资，但只拿到一天工资500元且被公安扣押。其驾车运送赌客下山途中被公安抓获时，车上人员都是从赌场接下来的赌客。21、被告人郑某乙的供述，供称林祖风是赌场场主。其经郑某甲介绍，于2014年7月13日至16日帮助赌场用车接送赌客，并领取工资，但只拿到一天工资500元。22、被告人黄某甲的供述，供称林祖风是赌场场主。其帮助赌场用车接送赌客，并领取工资。23、人口基本信息表、违法犯罪经历查询情况表、福建省沙县人民法院（2010）沙刑初字第75号刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书，证实林祖风、郑某甲、冯某甲、林某甲、郑某乙、黄某甲的身份情况及林祖风的前科劣迹情况。24、到案经过，证实2014年7月16日，接送赌客车辆在离开赌场的下山途中被公安机关拦下，公安民警在车上抓获林祖风、郑某甲、林某甲、郑某乙、黄某甲，公安民警还在布头自然村附近的赌场现场抓获正在收拾桌椅的冯某甲。25、在逃人员登记信息表，证实同案人冯某乙已被列为网上追逃。原判认为，被告人林祖风、郑某甲、冯某甲、林某甲、郑某乙、黄某甲以营利为目的，伙同他人为参赌人员提供赌博场所，安排接送，设定赌博方式，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，林祖风纠集人员，积极参与，决定赌场重要事项，起主要作用，是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚。郑某甲、冯某甲、林某甲、郑某乙、黄某甲分别为赌场从事接送赌客、提供赌博用具、摆设赌场等工作，取得报酬，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。林祖风曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的开设赌场之罪，是累犯，依法应当从重处罚。林祖风除累犯外，还有前科劣迹，酌情从重处罚。郑某甲、冯某甲、林某甲、郑某乙、黄某甲如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于林某甲、郑某乙、黄某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，决定对林某甲、郑某乙、黄某甲宣告缓刑。公安机关扣押在案的郑某甲所有的闽GX73**号五菱牌小型面包车1辆、冯某甲所有的宗申牌三轮摩托车1辆、林某甲所有的闽GG28**号五菱牌小型面包车1辆、郑某乙驾驶的G37219号东南牌中型普通客车1辆，因无法证实系专门用于赌博的交通工具，应分别发还给郑某甲、冯某甲、林某甲、郑某乙。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，判决：一、被告人林祖风犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人郑某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人冯某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。五、被告人郑某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。六、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。七、公安机关扣押在案的从被告人林祖风处扣得的人民币350元、从被告人林某甲处扣得的人民币500元、从被告人黄某甲处扣得的人民币300元，予以没收；从被告人郑某乙处扣得的人民币754元，其中人民币500元予以没收，其余人民币254元抵作罚金；从被告人冯某甲处扣得的黄蓝镶嵌的篷布1张、塑料凳子35张、不锈钢桌子1张、长木头凳子6条，予以没收。八、公安机关扣押在案的被告人郑某甲所有的闽GX73**号五菱牌小型面包车1辆，由公安机关直接发还给被告人郑某甲；公安机关扣押在案的被告人林某甲所有的闽GG28**号五菱牌小型面包车1辆，由公安机关直接发还给被告人林某甲；公安机关扣押在案的被告人郑某乙驾驶的G37219号东南牌中型普通客车1辆，由公安机关发还给被告人郑某乙；公安机关扣押在案的被告人冯某甲所有的宗申牌三轮摩托车1辆，由公安机关直接发还给被告人冯某甲。上诉人林祖风的上诉理由：其未抽头渔利，也不是涉案赌场的组织者，原判认定其犯开设赌场罪的事实不清。二审庭审中林祖风对指控其犯开设赌场的犯罪事实没有异议，仅认为原判量刑过重。福建省三明市人民检察院出庭检察员出庭意见：原判认定上诉人林祖风犯开设赌场罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人林祖风犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。关于上诉人林祖风提出其未抽头渔利，也不是涉案赌场的组织者，原判认定其犯开设赌场罪的事实不清的上诉理由。经查，同案人郑某甲、冯某甲、林某甲、郑某乙、黄某甲的供述，参赌人员余某乙、张某甲、罗某乙的证言及证人郭某某、戴某乙、李某乙、卓某某、杨某某、邓某乙的证言能够相互印证，证实林祖风伙同他人为参赌人员提供赌博场所，并安排人员接送参赌人员，同时设定赌博方式，决定赌场的重要事项，是赌场场主，不论其是否实际抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。故该上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人林祖风、原审被告人郑某甲、冯某甲、林某甲、郑某乙、黄某甲以营利为目的，伙同他人开设赌场供他人赌博，从中获取非法利益，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，林祖风纠集人员，积极参与，决定赌场重要事项，起主要作用，是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚。郑某甲、冯某甲、林某甲、郑某乙、黄某甲分别为赌场从事接送赌客、提供赌博用具、摆设赌场等工作，取得报酬，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。林祖风曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。林祖风除累犯外，还有前科劣迹，酌情从重处罚。林祖风二审期间积极缴纳罚金，具有一定悔罪表现，酌情从轻处罚。郑某甲、冯某甲、林某甲、郑某乙、黄某甲如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。林某甲、郑某乙、黄某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可对林某甲、郑某乙、黄某甲宣告缓刑。扣押在案的违法所得应予追缴，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持福建省三明市梅列区人民法院（2015）梅刑初字第63号刑事判决第二、三、四、五、六、七、八项，即二、被告人郑某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人冯某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。五、被告人郑某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。六、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。七、公安机关扣押在案的从被告人林祖风处扣得的人民币350元、从被告人林某甲处扣得的人民币500元、从被告人黄某甲处扣得的人民币300元，予以没收；从被告人郑某乙处扣得的人民币754元，其中人民币500元予以没收，其余人民币254元抵作罚金；从被告人冯某甲处扣得的黄蓝镶嵌的篷布1张、塑料凳子35张、不锈钢桌子1张、长木头凳子6条，予以没收。八、公安机关扣押在案的被告人郑某甲所有的闽GX73**号五菱牌小型面包车1辆，由公安机关直接发还给被告人郑某甲；公安机关扣押在案的被告人林某甲所有的闽GG28**号五菱牌小型面包车1辆，由公安机关直接发还给被告人林某甲；公安机关扣押在案的被告人郑某乙驾驶的G37219号东南牌中型普通客车1辆，由公安机关发还给被告人郑某乙；公安机关扣押在案的被告人冯某甲所有的宗申牌三轮摩托车1辆，由公安机关直接发还给被告人冯某甲。二、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2015）梅刑初字第63号刑事判决第一项，即一、被告人林祖风犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。三、上诉人（原审被告人）林祖风犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳二万元）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月17日起至2015年9月16日止。剩余罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长董克云审判员陈永辉审判员高锦状二〇一五年八月二十一日书记员李敏附：本判决书相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。