湖南省东安县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘1122民初644号
原告：肖建雄，男，1984年3月15日出生，汉族，湖南省东安县人，农民，住湖南省东安县。现住湖南省东安县。
委托诉讼代理（特别授权）：刘雪迎（系原告之妻），女，1994年12月23日出生，汉族，湖南省沅陵县人，农民，住湖南省东安县。
被告：上海至梵电子商务有限公司，住所地上海市宝山区大华一路210号805室。
法定代表人：徐强，系该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：戎兴旺，上海豪珈律师事务所律师。
原告肖建雄与被告上海至梵电子商务有限公司网络购物合同纠纷一案，本院于2017年5月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖建雄及委托诉讼代理人刘雪迎到庭参加诉讼。被告上海至梵电子商务有限公司的法定代表人经传票传唤,无正当理由拒不到庭，其特别授权委托诉讼代理人戎兴旺亦未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖建雄向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还货款4188元；2、按照《食品安全法》第一百四十八条之规定赔偿投诉举报人41880元；3、判令被告公开向原告道歉；4、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告在被告（上海至梵电子商务有限公司）开设的天猫网店（K凯司令旗舰店）网页上浏览时被被告宣称的产品吸引、花费4188元购买了共计60盒的（159代餐粉）用于自己食用和送礼，购买并付款的时间是2017年4月3日，订单编号为3976440776159320。被告用韵达快递，快递单号为3800230228773发货给原告，原告于2017年4月6日收到该产品后便将大包拆开后开始先自己品尝、并叫来同事与原告分享新淘来的美食，食用后不久、我与同事便感觉腹部不舒服。并伴有腹泻的症状，回想我们所吃的食物，均是干净卫生的，在同事的建议下对该代餐粉仔细查看，发现此产品添加了“中药材”物质后原告在《中国药典》一部、花枝和饮片、第一百二十八页上查到中药物质是亚麻科亚麻LinumusitatissimumL干燥成熟的种子。…（性味与归经）甘，平。归肺、肝、大肠经。注：“中医术语”（功能主治）润燥通便，养血祛风。用于肠燥便秘，皮肤干燥，瘙痒，脱发。还特别强调了《注意》大便滑泄者禁用。意思是说容易腹泻者禁用、可见该物质不在医生的指导下服用的危害有多大。被告作为食品的生产销售者、理应严格按照国家的法律法规和规定的从事食品生产经营、被告销售给原告的产品属于在食品中添加药品的行为，违反了《食品安全法》第三十八条，理应承担《食品安全法》第一百四十八条所规定的十倍赔偿。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第十五条、第十七条、第二十三条、第三十五条及《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼＞的解释》第二十条规定，“以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地有约定的，从其约定。”的相关法律法规，依法向法院提起诉讼，请求法院依法判决。
原告肖建雄为支持其诉讼主张，在规定的举证期限内向本院提交下列证据：
1、深圳市卫生和计划生育委员会回复涵，拟证明亚麻籽不在国家卫生计生委已经批准使用的新食品原料中；
2、2015版药材和饮片目录索引，拟证明亚麻籽是中药材；
3、国家卫生部规定的药食同源目录表，拟证明亚麻籽不在药食中；
4、民事判决书，拟证明亚麻籽不能添加在普通食品中已成为人民法院判定的事实；
5、订单交易截图及发票一张，拟证明原告与被告的买卖合同关系，原告向被告支付了4188元的货款；
6、被告营业执照截图，拟证明原告起诉的主体是存在的；
7、中国药典2015版第一部第128页亚麻籽的介绍，拟证明亚麻籽为中药村，功能润燥通便，肠燥便秘，注意事项有大便滑泻者禁用；
8、在被告处所购买的159凯司令辟古素食、一花五叶牌；拟证明该产品没有做实际检测报告。
被告上海至梵电子商务有限公司辩称，从诉状上看，其依据“第一百四十八条消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿”。第三十八条生产经营的食品中不得添加药品，但是可以以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品监督管理部门制定、公布。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”1、原告诉称其购买了被告涉诉食品，支付了相关购物款，被告目前没有查到相关购买记录和付款记录，诉讼材料中也没看到相关证据，望法院要求原告举证，并给予被告质证期核对；2、原告依据其是消费者身份要求索赔，根据原告的诉状内容看，被告不认为原告具有消费者身份，被告认为对于明显超出生活需要购买或异地购买非日常用品的消费者需要讲明并证实其购买行为的合理性。本案原告即属于明显超出生活需要购买商品，不应当认定为消费者身份；3、本案原告诉被告公司案，主要争议是被告食品中是否可以添加亚麻籽粉，被告公司在生产涉诉食品的过程中严格遵守中国食品安全法和相关生产许可，其中，原告诉称被告违法添加了“中药材”--亚麻科干燥成熟的种子（亚麻籽粉）系原告自己的判断，原告对亚麻籽粉属于禁止添加的中药材的陈述缺乏法律依据和事实依据，并非国家食品药品监督管理局做出的认定。客观情况是被告所添加的所有成分、生产使用的食品原料均获得《国家食品药品监督管理总局》许可，食品生产商也具备生产许可资质。4、原告诉称食用后腹泻等症状缺乏证据佐证，更缺乏和被告食品的关联性证明。
被告上海至梵电子商务有限公司为支持其抗辩主张，在本院指定的举证期限内提供下列证据：
1、关于“凯司令”牌“159辟古素食杂粮膳食纤维固体饮料”中加入亚麻籽粉的说明，拟证明长春公司所采购的亚麻籽粉是具备生产亚麻籽粉的合法企业；
2、食品生产许可证，拟证明生产亚麻籽企业是内蒙古益善园生物科技有限责任公司，生产的许可产品是粮食品加工、食用油等；
3、内蒙古益善园生物科技有限责任公司企业标准Q/NYSY0002S-2014代替Q/NYSY0002S-2011,拟证明所生产的亚麻籽粉是合格产品；
4、中华人民共和国国家标准GB19300-2014食品安全国家标准坚果与籽类食品，拟证明所生产的亚麻籽粉是合格产品。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对有争议的证据与事实，本院认定如下：
原告证据
对原告提供的8份证据，被告因未到庭参加诉讼而未予质证。对原告提供的8份证据，本院认为，该8份证据客观真实，来源合法，且符合证据的“三性”，因此，本院对原告提供的8份证据予以采信。
被告证据
对被告提供的4份证据，原告对证据1其关联性、真实性均有异议原告方不予以认可，该公司只具备亚麻籽的生产，不具备159的生产许可；对证据2其关联性、真实性均有异议，原告方不予以认可，并不是原告所诉讼产品的生产许可；对证据3、4有异议，加工的产品与原告诉讼的产品是两回事，没有关联性，没有任何关系，检测报告与原告所诉产品没有关联性。
对证据1，本院认为，该说明不能证实本案涉案标的物中所添加的亚麻籽粉取得了国家卫生行政部门安全性审查批准，因此，本院对证据1不予采信；对证据2,本院认为，该许可证是国家职能部门颁发给内蒙古益善园生物科技有限公司的，而非本案涉案标的物的生产企业，故，本院对证据2证明的目的不予采信；对证据3、4，本院认为，该2份证据不能证实本案涉案标的物的所添加的亚麻籽粉取得了国家卫生行政部门安全性审查批准，本院对证据3、4证明的目的不予采信。
根据当事人陈述和审查认定的证据，本院认定事实如下：
2017年4月3日，原告肖建雄在被告上海至梵电子商务有限公司开设的天猫网店（K凯司令旗舰店）购买了60盒由长春福瑞纳新食品有限公司生产的“159杂粮膳食纤维固体饮料”，共计4188元，订单编号为3976440776159320。原告收到了上述货品，并收到了被告出具的上海增值税普通发票（票号为No58333703）。上述产品外包装标注的配料中写明含有亚麻籽粉。
另查明，在《中华人民共和国药典》2015版第一部第128页中记载亚麻籽为药材；2016年12月21日深圳市卫生和计划生育委员会出具的“市卫生计生委关于信访案件（20160120177）的复函”：亚麻籽不在国家卫生计生委已经批准使用的新食品原料、普通食品名单中；《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）规定：“申报保健食品中涉及真菌、益生菌等物品（或原料）的，按照我部印发的《卫生部关于印发真菌类和益生菌类保健食品评审规定的通知》（卫法监发[2001]84号）执行。”该文件的附件中包括《既是食品又是药品的物品名单》。亚麻籽不在该《既是食品又是药品的物品名单》中。
本院认为：《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”被告销售的涉案产品，其配料中包含亚麻籽，亚麻籽属于中药材，且不属于可以用于普通食品的新食品原料，也不属于按照传统既是食品又是中药材的物质。故涉案产品不符合国家食品安全标准。
《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定“生产不合格食品安全标准的食品或者经营者明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；”被告作为销售商，所销售的食品应当符合国家食品安全标准，应当对所销售的食品中是否添加了药品进行审查，本案涉案产品包装上已明确标注含有亚麻籽，被告所提供的“食品生产许可品种明细表”是国家有关职能部门颁发给内蒙古益善园生物科技有限公司的，而非涉案产品生产者长春福瑞纳新食品有限公司的，因此，不能证明被告尽到了对涉案产品是否符合国家食品安全标准的审查义务。原告要求被告退货并支付10倍的赔偿款，符合法律规定，本院予以支持。
原告要求被告公开向其道歉的诉讼请求，经查，原告在庭审中没有提供确实充分的证据证实原告在服用涉案产品后导致其腹泻，而腹泻可多种因素引发，因此，本院对原告这一诉讼请求不予支持。被告公司的法定代表人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第一百四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：
一、被告上海至梵电子商务有限公司退还原告肖建雄货款4188元，同时原告肖建雄将其购买的60盒由长春福瑞纳新食品有限公司生产的“159杂粮膳食纤维固体饮料”退还被告上海至梵电子商务有限公司；
二、被告上海至梵电子商务有限公司给付原告肖建雄赔偿金41880元；
三、驳回原告肖建雄的其他诉讼请求。
上述款项限被告蒋知祥于本判决发生法律效力后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费476元，减半收取计238元，由被告上海至梵电子商务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审判员 欧阳钦
二〇一七年八月二日
书记员 文 娟
附件：
《中华人民共和国食品安全法》
第三十八条生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。
第一百四十八条消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。
生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
本案执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。