河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫01刑初79号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被害单位郑州百兴食品有限公司。
诉讼代理人苗露彬、闫学新，河南豫威律师事务所律师。
被告人王冬冬，男，1982年11月1日出生，汉族，专科文化程度。因涉嫌假冒注册商标罪于2016年9月9日被郑州市公安局航空港分局刑事拘留，同年10月16日被逮捕。
辩护人董怀轲、田娜，河南权辞律师事务所律师。
被告人杨湖，又名杨晨，男，1982年11月29日出生，汉族，初中文化程度。因涉嫌假冒注册商标罪于2016年9月9日被郑州市公安局航空港分局刑事拘留，同年10月16日逮捕。
辩护人杨星善，河南师道律师事务所律师。
河南省郑州市人民检察院以郑检公三刑诉〔2017〕18号起诉书指控被告人王冬冬、杨湖犯假冒注册商标罪一案于2017年7月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月27日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员刘少锋、翟伟伟出庭支持公诉，被告人王冬冬、杨湖及二被告人的辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑州市人民检察院指控：2015年7月至9月8日，被告人王冬冬、杨湖预谋后租用位于河南省通许县的河南连祥食品有限公司厂房，购置烘烤设备、生产原料、月饼模具、包装材料等，组织工人生产假冒“陶老大”牌月饼对外销售，销售金额1145861元。
针对以上指控，公诉机关提供了以下证据：1.扣押物品文件清单、物证照片、扣押说明；2河南省立信会计师事务所有限公司鉴定意见、郑州百兴食品有限公司证明；3、商标注册证、企业法人营业执照、银行账户交易记录等书证；4、搜查笔录、辨认笔录；5、证人陶某、慕某、张某1、王某1、邵某、刘某、李某、娄某、曹某、王某2证言；6、被告人王冬冬、杨湖的供述和辩解等相关证据材料。
公诉机关认为被告人王冬冬、杨湖未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，提请依法惩处。
被害单位郑州百兴食品有限公司认为，王冬冬认罪态度不好，二被告人未如实供述全部犯罪事实，假冒月饼部分检验项目不合格，损害民族团结，请求从重处罚。庭审后，杨湖的家属对被害单位进行一定的经济赔偿，被害单位对杨湖达成谅解，希望对其从轻处罚。
被告人王冬冬辩解称:起诉书指控的数额过高，账本存在虚假记载销量的情况。
被告人杨湖辩解称：起诉书指控的数额过高，其实际制造销售的假冒商品没有那么多。
王冬冬的辩护人辩护称：本案证据存在诸多矛盾之处，起诉书指控金额1145861元的依据——河南立信会计师事务所的鉴定意见书未考虑以下问题，致使结论错误：销货清单记载的陶老大月饼，并非全部是假冒商品，还有一些是陶老大正品以及其他品牌的月饼，被告人王冬冬、杨湖及证人张某2、刘某、娄某、李某的笔录均能予以证实；2、销售清单存在重复计算的问题，客户为“杨晨”的销货清单，实际是王冬冬存放在杨湖冷库中然后再进行销售，这种销货清单只是货物中转记录，不是真实的销售金额，而根据二被告人的供述，本案的犯罪金额仅有十万元左右。案发后王冬冬主动配合公安机关的侦查，主动交代自己的犯罪事实，认罪态度好，建议适用缓刑。
杨湖的辩护人辩护称：查扣的月饼数额应当为未遂；应当将二被告人销售的正品陶老大月饼30万元的数额扣除；根据二被告人供述，带“T”且标明100克重量的才是假冒陶老大月饼，应当将没有标记上述二项内容的月饼数额扣除；被告人杨湖在共同犯罪中不负责生产管理和原料采购，仅占30%的股份，获利较少，作用相对较轻，应当认定为从犯；杨湖有自首情节，并有协助公安机关抓获同案犯的立功表现；被告人杨湖系初犯、偶犯，主观恶性及社会危害性较小，请求法院依法减轻处罚并判处缓刑。
经审理查明：2015年7月至9月8日，被告人王冬冬、杨湖预谋后租用位于河南省通许县的河南连祥食品有限公司厂房，购置烘烤设备、生产原料、月饼模具、包装材料等，组织工人生产假冒“陶老大”牌月饼对外销售，销售金额1145861元。
认定上述事实，有以下经法庭查证属实的证据：
1.被告人王冬冬供述，其在月饼行业打工过程中了解到“陶老大”月饼市场销售火爆，经常供不应求，于是就想生产假冒陶老大月饼挣点钱。2015年5月起，开始和朋友杨湖商量这件事情并各自出资十几万元，先后到上海参加烘焙展览、购进设备和馅料、从网上购买包装盒、通过朋友刘彭辉以一万元租赁了莲祥食品厂一个小楼的二层作为厂房，在通许县厉庄乡招募了二十名员工，准备停当后开始生产。其和杨湖通过各自的渠道销售假冒陶老大月饼和杂牌月饼。2015年销售额大概二十多万，获利七八万元。2016年7月底，其和杨湖又开始组织生产，生产大概五十万块月饼，销售额七八十万元，成本有六十多万元。其和杨湖并没有具体分工，都负责销售，其管得具体多一点，购买原料也是其负责。销售和生产记录在一个绿皮本上专门记载的有。
其另供述，杨湖在厂里负责记账，不是每天记录，一般都是攒个几天让杨湖记录一下。账本记录数额大概有几十万，具体其记不清了。其对杨湖说过做账记得数额大一点，让人看着生意好，有人相信能挣钱才会给其投资，账本记录不真实。其供述从开封李文手里购买过10万元左右的陶老大正品，杨湖从荥阳和上街一家姓王的手里也购买过陶老大正品，具体数额不清楚。其生产的月饼都是到展棚推销。
其另供述，绿色带“T”的销货清单本上的内容是其记录的，黄色带“T”的销货清单上的内容可能是张某2记的。
2、被告人杨湖供述，其小名叫杨晨。2010年8、9月份其经销月饼时认识了王冬冬，2015年王冬冬联系，商量合伙生产假冒陶老大月饼的事情，后来二人开始生产。其生产陶老大月饼对外销售是1.2元到3元不等。去年销售了三十多万的货，今年销售了大概八十万元的陶老大月饼。通过扣除生产销售成本，去年盈利七八万，今年盈利大概十五六万。到现在为止还没有分红，因为投资的二十多万还没有收回来。
3.证人张某2证言，其2013年曾在郑州陶老大月饼厂工作，2015年辞职后，找到以前认识的朋友王冬冬，王冬冬说其正在筹备一个月饼加工厂，厂房已租好，正缺懂机器设备管理的人，就让其去帮忙。期间认识了杨晨（也叫杨湖），了解到这个厂是杨晨和王冬冬合伙开办的。2015年7月开始招收工人、购进生产馅料、王冬冬准备了陶老大模具和陶老大包装盒，开始生产陶老大月饼。其负责培训工人、日常生产线管理、日常维护、员工记工分等工作。王冬冬和杨湖平常不在厂里，但会经常过来看看。
4.证人陶某证言，陶某陈述其系郑州市百兴食品公司陶老大月饼销售经理。2016年8月30日，其公司接举报发现在郑州市航空港区郑港六路郑港七街交叉口有人卖假冒陶老大月饼，经购买检验确系假冒。同年9月5日公司派其对此事进行调查，经跟踪发现存放假冒陶老大月饼的仓库及位于通许县厉庄乡的生产厂家，于是向公安机关报警。
证人邵某证言，证明其是陶老大月饼代理商，2016年8月29日上午在郑州市航空港区郑港六路和郑港七街交叉口爱心超市门口看到有人卖陶老大月饼，其发现该摊点卖的是80克装月饼，与其销售的正品不一样。于是就用微信通知了百兴公司销售经理陶某。
5、证人慕某证言，证明其和王某1、张某1三人商议后于2016年8月中旬开始合作销售陶老大月饼。王某1称其表舅杨湖是陶老大的经销商，王某1负责进货，张某1负责给月饼摊送货，其负责零卖和管账。农历八月初七下午被传唤到公安机关，其才知道所销售的是假冒。证人王某1、张某1的证言与慕某一致。公安机关从王某1手机中提取了购进陶老大月饼的一张销货清单照片，户名为王某1的招商银行对账单及其妻吴某农业银行交易明细单显示二账户2016年8月26日支付7000元的交易记录，与三人的证言能相互印证。
公安机关组织上述三名证人对杨湖进行了照片混杂辨认，均辨认出杨湖系向三人销售陶老大月饼的人，有辨认笔录在卷为证。
6、证人张某3证言，证明其是陶老大荥阳代理商，其不认识王冬冬、杨湖，没有向二人批发过陶老大月饼。
证人王某3证言，证明其是郑州上街区陶老大月饼代理商，其不认识王冬冬、杨湖，没有向二人批发过陶老大月饼。
7、搜查笔录及扣押笔录显示，公安机关在河南省通许县厉庄乡莲祥食品厂二楼厂房内搜到九个制作陶老大月饼的模具，3个账本，4个包装纸箱，1个产品认证刷（销售区域），2个包装印刷版。查封笔录显示查封和面机、摆盘机、包馅机共11台，烤炉4台。此外，公安机关扣押物品、文件清单共计扣押香橙、芒果、豆蓉蛋黄味月饼共计114件。被告人王冬冬、杨湖归案后，指认了二人生产假冒陶老大月饼的车间，有指认笔录在卷为证。
公安机关提取了封面标记字母“T”的笔记本绿色、黄色“销货清单”本各一只，王冬冬辨认后确认绿色的本是其记录的账本，张某2辨认后与其供述能相互印证。公安机关提取的考勤表，经张某2辨认，系其所记录的涉案工厂工人考勤情况。
8、第5465007号陶老大注册商标证，核定使用商品第30类月饼、糕点等商品上。
9、河南立信会计师事务所豫立信会鉴字[2016]第012号鉴定意见书，记载王冬冬、杨湖等人销售假冒注册商标案的二本销售单中，其中一本记载有商品名称、单价、销售量和销售金额等信息，该单位整理形成王冬冬、杨湖等人销售假冒注册商标案销售额汇总表》（本报告附表一），另一本仅记载商品名称和销售数量信息，该单位整理形成王冬冬、杨湖等人销售假冒注册商标案销售量汇总表》（本报告附表二）。对附表一的鉴定意见为：经鉴证，为王冬冬、杨湖等人销售假冒注册商标案销售额1，145，861.00元。经比对，鉴定意见所称的附表一即为公安机关提取的王冬冬记录的绿色“销售清单”账本；鉴定意见所称附表二即为公安机关提取的张某2记载的黄色“销售清单”账本。
10.公安机关到案经过证明，2016年9月8日，公安机关在陶某的配合下查获制造销售假冒陶老大月饼的窝点，将王冬冬口头传唤至公安机关，后来杨湖来公安机关打听情况，被公安机关识破身份后抓获。另证明，杨湖带领公安人员到达通许县厉庄乡制造假冒月饼的工厂附近，公安人员在当地警方的配合进入涉案工厂后在主厂房以外一处简易房中发现了造假窝点及正在现场的王冬冬，遂将其抓获。
本院认为：被告人王冬冬、杨湖未经注册商标所有权人许可，生产假冒他人注册商标的商品，非法经营数额1145861元，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告人王冬冬、杨湖共同出资，共同经营生产假冒“陶老大”月饼的工厂，均起主要作用，均系主犯；公诉机关指控被告人王冬冬、杨湖构成假冒注册商标罪的罪名及提请惩处的理由成立，予以支持。
关于二被告辩称账本记载数额不实及辩护人辩护称账本数额中包含假冒陶老大月饼之外的其他产品、被告人实际生产的仅有10万元产品的辩护意见，经查，公安机关现场提取了二本封面标记字母“T”的笔记本，记载有销售数额及支出成本账目。经当事人辨认，被告人王冬冬确定绿色笔记本为其记载，证人张某2确认黄色笔记本为其所记。且张某2证明黄色带“T”的笔记本所记录的都是假冒陶老大月饼的账目，故公安机关以王冬冬记录的标记“T”的笔记本为依据对被告人销售假冒陶老大月饼数额进行鉴定与张某2证言能相互印证，符合常理。且司法会计鉴定数额与二被告人在侦查阶段供述的销售假冒陶老大数额也能够相互印证，公安机关经调查也未发现二被告人从外地经销商处购买过正品陶老大月饼。故二被告人辩解及辩护人的辩护意见与本案证据不能相互印证，不予支持。
关于被告人王冬冬、杨湖辩解及二辩护人辩护称账本记载的销售数量不准确，杨湖、王冬冬系合伙经营人，不存在王冬冬向杨湖销售产品的情况，账本上客户名称为杨晨的销售记录仅是表示存放于杨湖冷库的月饼，最终还要销售给其他客户，该笔销售记录不应计入实际销售的数额的辩解和辩护意见，经查，王冬冬记载的账本上明确记载有向杨晨（杨湖）的销售月饼的记录，与账本中向其他客户销售月饼的记载相同。根据本案证人慕某等人证言及被告人杨湖供述，可证实慕某等人曾从杨湖处购进了假冒陶老大月饼，慕某、张某1、王某1等人事实上为王冬冬的最终客户。如果向杨湖销售的记录仅代表经手储存，那么在账本上应显示向慕某、张某1、王某1的销售记录。但在王冬冬的涉案账本上仅显示向杨湖的销售记录，并不显示向慕某的销售记录，这一情况说明不存在杨湖销售数额与其他经销商重复记账的问题。账本记载的上述交易情况，反而与二被告人供述二人分别有自己的销售渠道，各自销售各自的月饼的供述能相互印证。且公安机关对二被告销售数额进行了审计，公诉机关根据该审计结论确定了本案指控数额。故二被告人的辩解及辩护人辩护意见与本案证据不能相互印证，不予支持。
关于被告人王冬冬辩解称及杨湖的辩护人辩护称账本记载的净重80克的月饼均不是假冒陶老大月饼，正品陶老大月饼都是100克的产品，故其也只生产100克的陶老大月饼，经查，证人邵某证明其报案前发现慕某、张某1、王某1等人在郑州航空港区销售的正是80克陶老大月饼，引起其怀疑后而报案。郑州百兴食品有限公司在2016年9月7日对公安机关扣押的陶老大月饼鉴定后出具的证明也证明，假冒陶老大月饼包含80克重量的产品，故被告人辩解及辩护意见与本案其它证据不能印证，不予支持。
关于杨湖的辩护人辩护称杨湖有自首情节的理由，经查，公安机关出具的到案经过证实杨湖系案发后到公安机关打听情况时被侦查人员识破涉案工厂股东身份而抓获，并非主动到公安机关投案，不符合自首的构成要件。证人吴某虽当庭出庭作证证明杨湖在其丈夫王某1因销售假冒陶老大月饼被公安机关带走后，杨湖在其要求下曾跟其一起到公安机关询问情况并表明身份。该证言内容，并未证明杨湖到公安机关系为坦白其犯罪事实，且与公安机关到案经过不能相互印证，本院不予采信。被告人杨湖当庭对其主要犯罪事实不如实供述，不构成自首。故辩护人关于杨湖系自首该辩护意见不能成立，不予支持。关于辩护人辩护称具有立功情节，经查，公安机关2016年9月8日出具的到案经过证明系在厂方人员陶某的配合下，前往通许县厉庄乡涉案假冒月饼生产工厂抓获了王冬冬，2017年5月15日出具的情况说明又称系在杨湖的配合下前往通许县厉庄乡莲祥食品厂造假窝点将犯罪嫌疑人王冬冬抓获，二份到案经过不一致。庭审后，本院向公安机关核实该情况，公安机关证实杨湖带领公安机关前往通许县厉庄乡涉案工厂附近，公安机关自行判断出涉案工厂地点后进入厂区，恰遇正在现场的王冬冬将其抓获。因此，被告人杨湖虽带领公安机关到达了涉案工厂附近，但如实供述包括作案地点在内的全部犯罪事实是其法定义务，被告人归案后应如实供述，并不属于《刑法》规定的立功行为。且被告人杨湖亦没有指认并协助公安机关抓获同案犯，不符合《刑法》第六十八条解释规定的立功表现，故该辩护意见不能成立。
关于被害单位诉讼代理人称二被告人不如实供述、认罪态度不好的代理意见，及被告人王冬冬辩护人辩护称王冬冬认罪态度好的辩护意见，经查，王冬冬在庭审中不如实供认其主要犯罪事实，不认罪悔罪，不能认为其认罪态度好，被害单位诉讼代理人的代理意见成立，予以支持。关于杨湖辩护人辩护称杨湖系从犯主观恶性较小的理由，经查，被告人杨湖与王冬冬共同预谋，积极出资参与筹备涉案工厂的建设，共同经营生产假冒陶老大月饼的工厂，其还积极进行假冒产品的销售活动，在共同犯罪中与王冬冬作用相当，均系主犯；且被告人持续从事犯罪时间长，所从事的系假冒食品非法生产活动，严重威胁了广大消费者的身体健康，其主观恶性和社会危害性均大于一般的假冒商标犯罪，故对该辩护意见不予支持。
根据《刑法》第二百一十三条之规定，犯假冒注册商标罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项规定，犯假冒注册商标罪，假冒注册商标非法经营数额在二十五万元以上属情节特别严重。根据被告人王冬冬、杨湖假冒注册商标的非法经营数额，应在三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度判处刑罚。本院量刑时同时考虑到以下情节：1、被告人杨湖的行为虽不构成立功，但对公安机关顺利破案起到一定协助作用，可酌情从轻处罚；2、被害单位对杨湖表示谅解，可酌情从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人王冬冬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月9日起至2020年9月8日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人杨湖犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币90万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月9日起至2020年3月8日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、扣押的犯罪工具及假冒陶老大月饼由公安机关依法没收后销毁。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院，或直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 钱红军
审判员 刘泽军
审判员 张 蕾
二〇一七年九月二十七日
书记员 周彩丽