黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑0624刑初52号
公诉机关杜尔伯特蒙古族自治县人民检察院。
被告人张伟，男，1983年8月27日出生，汉族，小学一年级文化，无职业，住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县。2006年9月13日因犯转移赃物罪被大庆市红岗区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币2000.00元；2013年10月18日因犯盗窃罪被大庆市大同区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000.00元，2015年3月7日刑满释放。2016年11月22日因涉嫌犯故意伤害罪被杜尔伯特蒙古族自治县公安局刑事拘留，2016年12月5日因涉嫌犯故意伤害罪被杜尔伯特蒙古族自治县人民检察院批准逮捕，同日由杜尔伯特蒙古族自治县公安局执行。现羁押于林甸县看守所。
辩护人刘红丽，系黑龙江司洋律师事务所律师。
杜尔伯特蒙古族自治县人民检察院以黑杜检诉刑诉〔2017〕24号起诉书指控被告人张伟犯故意伤害罪，于2017年3月10日向本院提起公诉。因被害人病情发生变化，杜尔伯特蒙古族自治县人民检察院于2017年5月11日以黑杜检诉刑变诉[2017]1号变更起诉决定书，向本院变更了起诉书。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人向本院提起附带民事诉讼。因被害人医疗尚未终结，为了防止刑事案件审判的过分迟延，决定对刑事案件先予审理。在刑事案件审判后，由同一审判组织�续审理附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案的刑事部分，杜尔伯特蒙古族自治县人民检察院指派检察员王兴伟、于涵出庭支持公诉，被告人张伟及其辩护人刘红丽到庭参加诉讼。现本案刑事部分已审理终结。
杜尔伯特蒙古族自治县人民检察院指控：2016年9月20日22时许，被告人张伟在管理位于杜尔伯特蒙古族自治县敖林西伯乡长发村加油站附近的渔池时，因怀疑从此经过的被害人刘某某偷鱼，遂在后面追赶刘某某。当追赶至该渔池的北侧坝上苇塘时，张伟手持铁锹将刘某某的左胳膊打伤。经法医鉴定，刘某某的损伤属轻伤一级。之后因并发慢性骨髓炎，经补充鉴定，刘某某的损伤属重伤二级。
经侦查，被告人张伟于2016年9月21日被公安机关传唤到案。
公诉机关认为，被�人张伟故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人张伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，系累犯，应对其从重处罚。
被告人张伟对公诉机关所指控的罪名无异议，对指控的犯罪事实辩称：刘某某不是路过，当时我发现他的时候，刘某某在渔池水里站着，而且手上戴着电焊专用手套。当时正值农忙时节，当地的食杂店晚上八点多就已经闭店不营业了，刘某某说他去买烟，已经晚上十点多了，不符合常理。没有故意伤害他人的倾向，我是用铁锹平着抡的，而不是直上直下地打，在发现刘某某后并没�做任何伤害他的行为。
辩护人刘红丽提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人张伟犯故意伤害罪（重伤）的定性有异议。（一）从张伟的主观方面来看本案应为过失犯罪。张伟的犯罪行为属于过于自信的过失犯罪行为，而不应认定为故意犯罪行为；（二）本案中两次鉴定均违反法定程序，依法不应作为本案定性的依据。1、敖林派出所不具有委托鉴定资格；2、第一次鉴定结论书中的检验日期早于受理日期；3、第二次鉴定结论没有刘某某的书面申请，没有退回补充侦查，敖林派出所无权委托鉴定，没有证据证实轻、重伤具有因果关系，不能以重伤的鉴定结果来认定被告人张伟犯故意伤害罪重伤。（三）本案被告人讯问笔录、被害人、证人询问笔录的取证制作过程违反法定程序，应作为非法证据予以排除。综上，现有证据仅能证实被告人属�过失致人轻伤行为，依法不应构成犯罪。
经审理查明，被告人张伟受雇于杨某某管理位于杜尔伯特蒙古族自治县敖林西伯乡长发村加油站北侧的渔池。2016年9月20日22时许，张伟在该渔池干活期间，因怀疑被害人刘某某偷河蟹，遂在后面追赶并寻找。当寻找至渔池北侧坝上苇塘时，张伟用铁锹往草丛里平抡，将在该草丛内的刘某某左胳膊前臂打伤。经杜尔伯特蒙古族自治县公安局刑事科学技术室2016年10月19日鉴定，刘某某左前臂有明确的外伤史，可确证左尺骨骨折、左桡骨小头脱位、左桡神经损伤存在，该左尺骨上1/3处粉碎性骨折已构成轻伤一级。经杜尔伯特蒙古族自治县公安局刑事科学技术室2017年4月25日补充鉴定，刘某某左前臂有明确的外伤史，根据病历记载可确定由于左尺骨粉碎性骨折后导致的左尺骨骨不连及并发慢性骨髓炎存在，至�仍未治愈，该损伤已构成重伤二级。
被告人张伟于2016年9月21日被公安机关传唤到案。
认定上述事实的证据如下：
１.被告人张伟的户籍信息，证实被告人张伟的自然状况，系成年人，符合刑事犯罪主体资格。
２.受案登记表、立案决定书、抓获及发破案经过，证实案件的受理和侦破情况，及被告人张伟系被公安机关传唤到案。
３.鉴定意见通知书，证实被害人刘某某的两次伤情鉴定结果已向双方当事人送达。
4.提取笔录、扣押清单，证实公安机关于2016年10月27日在敖林长发路口加油站提取张伟殴打他人使用的铁锹一把，并已依法扣押，同时证实张伟将刘某某左臂打伤所使用的工具情况。
5.黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2006）红刑初字第151号刑事判决书、大庆市大同区人民法院（2013）同刑初字第130号刑事附带民事判决书、释放证明，证实被告人张伟2006年9月13日因犯转移赃物罪被大庆市红岗区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币2000.00元，2013年10月18日因犯盗窃罪被大庆市大同区人民法院判处有期徒刑三年，于2015年3月7日刑满释放，被告人张伟系累犯。
6.证人安某某2016年9月21日的证言，证实2016年9月20日晚9点左右，我和张伟在水塘围栏那干活，听见有人跑，铁板在响。我拿手电照了一下，发现水塘那离我们二、三十米远的地方有一个人往坝上爬，张伟问他是干什么的，我和张伟就追了过去，把那个男的带回加油站，过一会儿警察就来了。那个男的被我和张伟带回加油站后就不停地喊着，还躺在地上耍赖，吵吵着胳膊有伤，�么造成的不知道。2016年11月26日的证言，证实张伟在加油站后边的渔池打工。2016年9月20日晚上，我和张伟去渔池边干活，我拿着手电，张伟拿一个铁锹，我们俩在渔池东边的坝上干活，听见渔池北侧挡河蟹的铁板有动静，我们俩就跑过去。我看见有一个人躲进坝北侧的苇塘里了，我用手电照着，张伟用手里的铁锹往苇塘里抡两下，就把那个人抡出来了。我们俩上去，把他就架到了加油站。
7.证人杨某2016年9月23日的证言，证实2016年9月20日晚上接到电话说：“刘某某偷鱼让加油站后边渔池的人抓住了”。看见刘某某在加油站门前地上躺着呢，上去拽他，他不让拽，说胳膊疼。我就拉着他去胡吉吐莫医院，检查说“左侧手臂折了”。刘某某好像说是用板锹拍打的。
8.证人于某某2016年9月21日的证言，证实自己是敖林长发加油站的加油员。2016年9月20日晚上9点左右的时候，张伟和老福抓了一个偷螃蟹的，然后我从宿舍出来到大厅，看到一个男的，口音是南方的，一直在那吵吵着，也听不懂说什么，就在大门口那躺着，那个男的就喊他胳膊疼，过一会儿警察来了。
9.证人杨某某2016年11月27日的证言，证实张伟是其雇工，平时干一些零活儿，重点是看护加油站北边的渔池。2016年9月20日晚上我有事回泰康了，第二天回来后，张伟和我说昨天晚上抓偷鱼的人时，把那人的胳膊打坏了。后来我和被打那人的侄子联系了，我们商量赔偿药费的事，那个人的侄子要太多。
10.被害人刘某某2016年9月21日、2016年10月18日的陈述，证实2016年9月20日晚上10点左右，自己去长发村的食杂店买烟，回去的时候直接从草甸子上穿过去，走到渔场大坝上，有手电筒照�，问我：“你是干什么的？”，我说：“我买烟去了”。有个人上来拿个铁锹打我，我用我的左胳膊挡着，打了几下我没记住，然后有两个人就把我架到敖林加油站，警察就来了。
11.被告人张伟2016年9月21日的供述，证实2016年9月20日晚9点左右，我和安某某去加油站后的水塘修围栏。在粘塑料的时候，听见不远的地方有人在跑，安某某拿手电照，一看有人，我就过去追。到了一个草丛的时候，我用手里的铁锹扒拉一下，看到有一个人，我问他是干什么的，他说的是南方话，我也听不懂。然后我和安某某就把他架到了加油站。当时那个人说自己胳膊有伤，喊疼，说是被铁锹打的。我没有打他，当时天太黑，也看不清楚有人，就用铁锹扒拉一下。2016年11月22日的供述，证实2016年9月20日晚上8点多钟，我和安某某在渔池干活时，安某某拿手电往渔池北侧照，看见有一个人爬过渔池的北侧坝跑了，我俩就从东侧坝跑过去，到北侧后没有看见人。安某某站在坝上用手电照，我就下到坝下，手里拿着铁锹在坝下找。这时一个苇塘有里有动静，我就过去问：谁啊？出来，我看见你了。那个人还没有出来，我就用手里的铁锹往苇塘里来回抡两下，我看见我抡的地方有一个人，这时这人也起来了，他具体说啥我也听不懂。被打的人当时手上带着一个手套，浑身都是湿的。2016年11月23日、2016年12月5日的供述，证实案发当晚，我和安某某正在渔池东边干活时，安某某用手电一照，看见有一个人从北侧跑了。我们俩过去后，我就找，在一个苇塘里用铁锹抡时，把那个人的手臂打坏了。2017年2月3日的供述，证实因为发现苇塘里有动静，还看见人影了，以为是有人来偷河蟹，就在苇塘里来回抡铁锹，用铁锹抡到被害人的胳膊上了。�时多次供述自己为杨某某打工，维护渔池，渔场是杨某某的。
12.杜尔伯特蒙古族自治县公安局刑事科学技术室鉴定书（黑杜）公（刑技）鉴（法临）字[2016]65号，证实被害人刘某某刘某某左前臂有明确的外伤史，可确证左尺骨骨折、左桡骨小头脱位、左桡神经损伤存在，该左尺骨上1/3处粉碎性骨折已构成轻伤一级；杜尔伯特蒙古族自治县公安局刑事科学技术室鉴定书（黑杜）公（刑技）鉴（法临）字[2017]28号，证实刘某某左前臂有明确的外伤史，根据病历记载可确定由于左尺骨粉碎性骨折后导致的左尺骨骨不连及并发慢性骨髓炎存在，至今仍未治愈，该损伤已构成重伤二级。
13.杜尔伯特蒙古族自治县公安局刑事科学技术室出具的情况说明，证实被鉴定人刘某某于2016年9月20日左前臂外伤，因办案需要2016年10月19日对�人损伤程度进行了评定，评定为轻伤一级。依据《人体损伤程度鉴定标准》，疑难、复杂的损伤，在临床治疗终结或者伤情稳定后进行鉴定（伤后3-6个月）。又于2017年4月25日对该人进行损伤程度评定，因被鉴定人左尺骨骨折术后合并为慢性骨髓炎及骨不连，评定为重伤二级。此次评定为最终评定。客观说明两次鉴定的过程。
14.杜尔伯特蒙古族自治县公安局现场勘查笔录，证实案发现场情况。
上述证据经当庭质证、认证，确实充分，足以认定。
本院认为，被告人张伟故意伤害他人身体健康，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律意见正确，本院予以采纳。关于被告人张伟辩称自己没有故意伤害他人的倾向，只是用铁锹平着向草丛抡打及辩护人提出的张伟�属于过于自信的过失犯罪行为，不是故意犯罪行为的辩护意见，经查，被告人张伟在案发时具有完全刑事责任能力，明知被寻找的人在草丛附近，仍对不确定是否藏匿有人的草丛使用铁锹进行抡打。根据一般的生活常识，被告人应当能预见到此种行为可能会伤害到他人身体健康，但仍放任此种危害结果的发生。过于自信的过失在认识因素上是行为人预见到危害结果发生的可能性，但轻信能够避免；在意志态度上表现为明显的否定以及意志努力上积极地阻止危害结果的发生。本案中张伟并没有任何阻止危害结果发生的意志努力上的表现，而是处于一种放任的态度，故该辩解意见和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出本案中两次鉴定、被告人讯问笔录、被害人、证人询问笔录的取证制作过程均违反法定程序，没有证据证实轻、重伤具有因果关系的辩护意见，经查，该辩护意见与事实不符，且被告人和辩护人未提供任何证据证实该辩护意见的合法合理性，故本院不予采纳。被告人张伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法对其从重处罚。被告人张伟认罪态度较好，有悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月22日起至2021年5月21日止）
二、犯罪工具平板铁锹一把，依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向大庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 赵美娜
审 判 员 徐 东
人民陪审员 高 雷
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 孙圆圆
本判决所依据的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。