湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民初79号
原告：袁拥军。
原告：黄婉宏。
原告：马善玉。
委托诉讼代理人：肖顺清，系马善玉的丈夫。
原告：廖述红。
原告：何征。
原告：唐旭东。
原告：薛志卫。
原告：艾芳。
委托诉讼代理人：艾楚南，系艾芳的父亲。
原告：邓志忠。
原告：唐玲。
原告：唐水林。
原告：刘晓晖。
十二位原告共同推选诉讼代表人：薛志卫。
被告：永州潇湘农村商业银行股份有限公司。
法定代表人：吕绍双。
委托诉讼代理人：唐保国。
委托诉讼代理人：宾芬。
被告：永州市食天下饮食文化城有限公司。
法定代表人：邓茗风。
被告：永州市云天房地产开发有限公司。
法定代表人：邓茗风。
被告：黄明武。
被告：陈青林。
第三人：邓茗风。
第三人：李璐。
原告袁拥军、薛志卫等十二人与被告永州潇湘农村商业银行股份有限公司（以下简称潇湘农商银行）、永州市食天下饮食文化城有限公司（以下简称食天下公司）、永州市云天房地产开发有限公司（以下简称云天公司）、黄明武、陈青林，第三人邓茗风、李璐第三人撤销之诉纠纷一案，本院于2016年7月12日立案后，依法适用普通程序，于2016年9月14日公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人，被告潇湘农商银行的委托诉讼代理人唐保国、宾芬到庭参加诉讼。经本院传票传唤，其他被告及第三人无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告袁拥军、薛志卫等十二人向本院提出诉讼请求：1、撤销永州市中级人民法院（2014）永中法民一初字第24号民事判决中第三条“被告永州市云天房地产开发有限公司以其设定抵押的永房权证零陵字第02016053号、第02016054号房产对上述借款本息承担连带清偿责任”的判决；2、撤销被告及第三人之间金融借款担保合同中所涉及原告房产部分的抵押权，确认被告潇湘农商银行无权就原告已购得的房产优先受偿；3、判由被告、第三人承担本案诉讼费。事实和理由：1、原告向被告云天公司购买商铺在先，被告将已出售的商铺向被告潇湘农商银行抵押贷款在后。2、被告具有损害他人利益的主观恶意。被告潇湘农商银行没有对贷款项目进行严格审查，没有去项目实地调查，没有查明抵押贷款房产已被出售的事实，盲目签订抵押贷款合同，其过错侵犯了原告的利益；被告潇湘农商银行，没有对贷款资金用途严格监管，导致贷款没有用于贷款合同约定的用途，其行为严重失察。3、被告之间的金融借款担保抵押合同严重损害了原告的利益，按照合同法规定的情形属于合同无效的情形。4、原告于2016年6月24日由永州市中级法院获得（2014）永中法民一初字第24号民事判决书，才知道被告之间的抵押权侵害了原告的利益。
被告潇湘农商银行辩称：1、虽然原告与被告云天公司签订了房屋买卖合同，但没有办理产权过户登记，不发生物权变动的法律后果。2、被告潇湘农商银行与食天下公司的借款合同、与云天公司的最高额抵押合同，系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的规定，系合法有效的合同。3、云天公司为食天下公司的借款提供抵押担保并与被告潇湘农商银行签订抵押合同，且在房产管理部门办理了房屋抵押登记手续，未违反法律的规定，被告潇湘农商银行在办理抵押手续时不知道该房屋已卖给他人的事实，系善意第三人，抵押权依法成立。4、被告潇湘农商银行在发放贷款过程中严格按照法律程序，不知道涉案房产已经出卖给原告，在房产管理部门办理了房屋抵押登记手续时也没有发现房屋产权争议，系系善意第三人，不存在恶意损害原告利益的事实。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告食天下公司、云天公司、黄明武、陈青林及第三人邓茗风、李璐未进行答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人对真实性无异议的证据，经审查其来源合法、内容与本案待证事实存在关联性，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告潇湘农商银行提供的贷前调查报告、潇湘商业银行客户授信意见表、品天下大酒店负一层KTV项目可行性研究性报告，因缺乏充分的证据证明其内容与客观情况相符，本院不予采纳。
本院审理查明：2006年12月5日，云天公司通过政府拍卖形式购买了位于永州市零陵区萍阳北路面积为4427平方米的土地，用于开发河西新农贸市场（项目名称为云天*芙蓉广场）。项目房屋建成后，该公司于2008年上半年办理了相关房屋产权证。
2010年12月至2011年5月间，原告袁拥军、薛志卫等十二人先后与被告云天公司签订商品房买卖合同，一次性付款购买了云天公司开发的云天･芙蓉广场项目的部分商铺（共计35个，面积共计162.045㎡），所购商铺属于永房权证零陵字第02016053号、第02016054号房屋所有权证登记范围内，具体情况如下：
原 告
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购铺时间
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商铺编号
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面 积
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总 价
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袁拥军
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2011.05.23
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1025、1025A
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9.24㎡
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92,382元
黄婉宏
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2011.05.24
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2045、2045A
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8.36㎡
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115,936元
马善玉
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2010.12.10
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1003、1003A、1004、1004A、1005、1005A
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28.41㎡
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485,850元
廖述红
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2011.05.06
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1026
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4.62㎡
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46,190元
何 征
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2011.05.05
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2041A、2042
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8.43㎡
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116,149元
唐旭东
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2011.01.07
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2013、2013A、2014、2014A
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19.94㎡
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335,750元
薛志卫
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2010.12.10
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1050、1050A、1051、1051A
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15.68㎡
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276,530元
艾 芳
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2010.12.28
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1001A、1002A
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9.81㎡
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167,739元
邓志忠
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2010.12.13
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2004、2004A、2005、2005A、2006、2006A
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28.48㎡
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518,390元
唐 玲
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2010.12.31
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1006A、1007A
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9.39㎡
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161,498元
唐水林
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2010.12.31
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1008A、1009A
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9.39㎡
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161,498元
刘晓辉
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2011.02.14
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1042A、1043A
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10.295㎡
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92,276元
上述商品房买卖合同签订后，原告将所购商铺返租给被告云天公司，以获取租金收益，但被告未按商品房买卖合同的约定向房屋产权管理部门办理合同备案，也未办理产权过户手续。
2012年8月6日，被告食天下公司以装修宾馆和KTV为由，向被告潇湘农商银行申请银行贷款。2012年10月9日，被告云天公司在明知部分商铺已经卖出、尚未过户的情况下，仍将公司永房权证零陵字第02018337号、第02018016号、第02016053号、第02016054号，面积为3604.59平方米的房产为被告食天下公司向被告潇湘农商银行借款1200万元提供抵押担保，签订了《最高额抵押合同》，并办理了永房他证零陵字第0059705号房屋他项权证。此外，被告黄明武、陈青林还签署了担保书，自愿为上述1200万元借款承担连带保证责任。2012年10月11日，被告潇湘农商银行向被告食天下公司提供借款1200万元，约定借款月利率为10.25‰，借款期限三年，还款日期为2014年10月11日，借款用途为装修宾馆和KTV。被告食天下公司借款之后将资金另作他用，并未进行宾馆和KTV的装修，也未按时归还借款利息。
因未按时归还借款利息，2014年8月7日，被告潇湘农商银行以被告食天下公司有违约行为，该行依约提前收回尚未到期的贷款本息为由，向本院提起诉讼，要求被告食天下公司偿还借款本金及利息，被告云天公司对借款债务承担抵押担保责任，被告黄明武、陈青林则承担连带保证责任，邓茗风、李璐列为该案第三人。2015年3月23日，本院作出（2014）永中法民一初字第24号民事判决，判决：一、终止原告永州潇湘农村商业银行股份有限公司与被告永州市食天下饮食文化城有限公司签订的《借款合同》；二、被告永州市食天下饮食文化城有限公司在本判决生效后十日内偿还原告永州潇湘农村商业银行股份有限公司借款本金1200万元及利息（利息自2014年3月25日起按约定月利率10.25‰计算至生效判决限定的履行期限止）；三、被告永州市云天房地产开发有限公司以其设定抵押的永房权证零陵字第02018337号、第02018016号、第02016053号、第02016054号房产对上述借款本息承担连带清偿责任；被告黄明武、陈青林对上述借款本息承担连带清偿责任。被告永州市云天房地产开发有限公司、黄明武、陈青林承担担保清偿责任后，有权就履行担保范围内的款项向被告永州市食天下饮食文化城有限公司追偿；四、驳回原告永州潇湘农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。上述判决已经发生法律效力。
因被告云天公司拖欠原告租金及迟迟不办理商铺过户手续，原告将被告起诉至永州市零陵区人民法院，要求支付租金及办理房产证。诉讼过程中，原告得知本院（2014）永中法民一初字第24号案件的判决情况，并于2016年6月24日从本院获得该案判决书，认为该判决第三项的内容损害了其合法权益，遂向本院提起撤销之诉，要求判如所请。
另查明，本案1200万贷款发生期间，被告食天下公司、云天公司的股东均是黄明武、陈青林，陈青林系食天下公司法定代表人，黄明武系云天公司法定代表人。2013年6月8日，云天房地产开发有限公司的股东并更为第三人邓茗风、李璐，公司法定代表人为邓茗风。
本院认为，本案系第三人撤销之诉。被告潇湘农商银行与被告食天下公司、云天公司、黄明武、陈青林及第三人邓茗风、李璐的金融借款担保合同纠纷一案，原告袁拥军、薛志卫等十二人认为其对潇湘农商银行在该案中主张抵押权的永房权证零陵字第02016053号、第02016054号房屋所有权证登记范围内的部分房屋享有权益，因不知道该诉讼而未参加诉讼，认为本院对该案所作出的已经发生法律效力的（2014）永中法民一初字第24号民事判决第三项错误，损害其民事权益，向本院提起撤销之诉，主体适格。虽原告在本案起诉时将邓茗风、李璐列为被告，但二人在上述判决中是没有承担责任的无独立请求权的第三人，根据法律规定，二人在撤销之诉中的诉讼地位应为第三人。因原告知道该判决具体内容的时间是2016年6月24日，故原告于2016年7月12日提起撤销之诉，未过诉讼时效。
原告购买云天公司出售的商品房后，云天公司又将已售房屋抵押给潇湘农商银行用于贷款，现原告主张潇湘农商银行享有的抵押权无效，潇湘农商银行不得就原告所购房屋优先受偿。潇湘农商银行所享有的抵押权是否有效是判断原告诉请能否成立的关键因素。原告、云天公司、潇湘农商银行三者之间的纠纷实质是因无权处分人设立抵押权引起的抵押合同纠纷。抵押权作为担保物权的一种，其设定的前提是抵押人对抵押物享有所有权，因此需认定本案房屋抵押是否有效应以准确界定涉案房屋的权属状态为基础，即原告与云天公司两者谁享有涉案房屋的所有权，谁是房屋的真实权利人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条规定，“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”该条司法解释已明确，不动产登记只是不动产物权的一种公示手段，并非确定物权的唯一依据。在现实生活中，不动产登记簿登记的权利人可能与真实权利人不一致，登记的权利人可能并非真实权利人。因此，涉案房屋的真实权利人应以实际履行所有权权能的一方享有，而非仅以不动产登记薄登记的为准。涉案房屋虽登记于云天公司名下，但云天公司已将房屋出售给原告，原告也已完成相应的付款义务，且云天公司按照房屋买卖合同中约定的返租条款，向原告支付了房屋租金，房屋的所有权已实际转归原告享有。故原告应为所购房屋的真实权利人，云天公司并非涉案房屋的真实权利人，对涉案房屋无处分权。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”云天公司的无权处分行为，即以涉案房屋设定抵押权的行为是否有效，应依据真实权利人原告是否行使追认权或云天公司是否重新获得房屋所有权而定。但原告并未追认云天公司的行为有效，云天公司也未重获房屋所有权。
单从原告及云天公司行为的角度考虑，云天公司的无权处分行为应为无效。但作为相对人的潇湘农商银行提出其取得抵押权时是“善意”的，即其抗辩主张为“善意取得抵押权”。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条法律明确了除所有权外，善意取得也适用于其他物权。抵押权作为物权的一种，依法可以适用善意取得。潇湘农商银行的行为是否构成善意取得，是抵押权是否有效的关键。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条、第十六条规定，在受让人（相对人潇湘农商银行）知道转让人（云天公司）无处分权或存在重大过失时，则相对人潇湘农商银行不成立善意取得。换言之，如潇湘农商银行在签订抵押合同、办理抵押登记时知道他人已经拥有对抵押财产的权利时，或者存在重大过失时，则潇湘农商银行的行为不成立善意取得。该法条中表述的“知道”，是当事人的一种主观意识状态，外界无法从外部得知当事人的主观意识状态，只能借助于当事人的外部行为，推定得出。而对于法条中表述的“重大过失”的理解，在本案中，应理解为“本来可以知道但因未正确实施行为而未能知道，即“能知道、应知道，但因过错而未知道”。“能知道、应知道”是指行为时行事环境具备相应的客观条件，潇湘农商银行可以察觉抵押财产的真实权属状态或者至少对抵押财产的权利属性产生明显的合理怀疑。“但因过错而未知道”是指潇湘农商银行因各种自身原因而未知道，如是否违法法定义务、是否正确履职等原因。潇湘农商银行是专业的金融机构商业银行，按照《中华人民共和国商业银行法》第七条、第八条的规定，商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信状况。严格审查借款人的资信状况是商业银行履职的法定义务。云天公司或其关联公司作为借款人时，潇湘农商银行应对云天公司及其关联公司的资信状况严格审查。云天公司是一家房地产开发公司，其主要资产为开发的楼盘项目“云天･芙蓉广场”（原告购房楼盘），楼盘房屋的销售情况及资金流向极大地影响云天公司财产情况、还款能力。因此，潇湘农商银行在发放贷款时，应将云天公司在售房屋情况、已售房屋情况作详细的调查和了解。何况，涉案楼盘房屋早已建成，且从开始销售到贷款时，已发售两年之久，对房屋销售情况的调查了解之于贷款风险的控制、还款能力的评估显得更为重要和关键。况且，云天公司为了房屋促销，曾利用户外广告牌、电视广告、手机短信方式等宣传涉案楼盘。众所周知，贷款人在发放贷款时，对于借款人而言，一般具有优势地位，潇湘农商银行完全可以通过上述信息获知云天公司楼盘的销售情况，属于“能知道、应知道，但因违反法定的审慎义务之过错而未知道”，因此潇湘农商银行在行为时存在重大过失，其关于成立善意取得抵押权的抗辩理由不能成立。原告是涉案房屋的真实权利人，在未经原告同意的情况下，云天公司与潇湘农商银行设定的抵押权无效。
综上所述，原告提出撤销被告及第三人之间金融借款担保合同中所涉及原告房产部分的抵押权，确认被告潇湘农商银行无权就原告已购得的房产优先受偿的主张成立，本院予以支持。但原告诉请撤销（2014）永中法民一初字第24号民事判决第三项中“被告永州市云天房地产开发有限公司以其设定抵押的永房权证零陵字第02016053号、第02016054号房产对上述借款本息承担连带清偿责任”的内容，因原告的购买的房屋仅是上述二房产证登记范围内的一部分，原告无权对其所购房屋之外的房屋主张权利，故本院认定（2014）永中法民一初字第24号民事判决第三项的内容部分错误，本院依法改变，该判决未改变或者未撤销的部分继续有效。
被告食天下公司、云天公司、黄明武、陈青林及第三人邓茗风、李璐经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国商业银行法》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百九十二条、第二百九十五条、第二百九十六条、第二百九十八条、第三百条之规定，判决如下：
一、变更湖南省永州市中级人民法院（2014）永中法民一初字第24号民事判决第三项为：被告永州市云天房地产开发有限公司以其设定抵押的永房权证零陵字第02018337号、第02018016号、第02016053号、第02016054号房产（除原告袁拥军、黄婉红、马善玉、廖述红、何征、唐旭东、薛志卫、艾芳、邓志忠、唐玲、唐水林、刘晓辉购买的房屋外）对上述借款本息承担连带清偿责任；被告黄明武、陈青林对上述借款本息承担连带清偿责任。被告永州市云天房地产开发有限公司、黄明武、陈青林承担担保清偿责任后，有权就履行担保范围内的款项向被告永州市食天下饮食文化城有限公司追偿。
二、撤销被告永州潇湘农村商业银行股份有限公司对原告所购房屋的抵押权，被告永州潇湘农村商业银行股份有限公司无权就原告已购得房产优先受偿。
本案受理费93,800元，由原告负担，经本院准许予以免交。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人应向本院书面申请执行。申请执行的期限为二年。该期限自法律文书规定履行期间的最后一日起计算。逾期不申请执行的，视为放弃权利。
审 判 长 黄 素
代理审判员 张向安
人民陪审员 王 耀
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 罗 娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
《中华人民共和国物权法》
第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》
第二条当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。
第十五条受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。
真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。
第十六条具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：
（一）登记簿上存在有效的异议登记；
（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；
（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；
（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；
（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。
真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。
《中华人民共和国商业银行法》
第七条商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。
商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息，受法律保护。
第八条商业银行开展业务，应当遵守法律、行政法规的有关规定，不得损害国家利益、社会公共利益。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：
（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；
（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；
（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。
第二百九十五条民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：
（一）不知道诉讼而未参加的；
（二）申请参加未获准许的；
（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；
（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。
第二百九十六条民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。
第二百九十八条第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判决、裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人。
第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：
（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；
（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；
（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。
对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。
原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。