贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终757号
上诉人（原审被告）：贵州省瓮安县宏鑫煤业有限责任公司，住所地贵州省瓮安县建中镇白水村。
法定代表人：李文林，该公司登记法定代表人。
委托诉讼代理人：彭忠平，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：贵州七洋矿产品有限公司，住所地贵州省福泉市马场坪办事处大院村龙井组。
法定代表人：陈仕龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵红梅，该公司员工。
上诉人贵州省瓮安县宏鑫煤业有限责任公司（以下简称宏鑫公司）因与被上诉人贵州七洋矿产品有限公司（以下简称七洋公司）买卖合同纠纷一案，不服福泉市人民法院于2016年11月21日作出（2016）黔2702民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宏鑫公司向本院提出上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：第一，上诉人在一审过程中接到一审法院的传票后，法定代表人李文林和股东杨怀荣、彭忠平三人，按照传票上通知的时间准时于2016年7月14日14时30分到庭参加诉讼。但到庭后，因为一审法院的审判庭正在开庭审理一起离婚纠纷案件，承办法官让上诉人等侯离婚案件开完之后再开庭，期间法定代表人李文林与被上诉人协商达成一致意见，承办法官就告知上诉人暂时不开庭了，由李文林和被上诉人协商解决，协商好后让被上诉人来办理撤诉手续，所以当时上诉人就回瓮安了。后来上诉人再也没有接到一审法院的任何通知，便于2016年12月3日收到了一审法院的判决书。一审法院在没有通知上诉人重新开庭的情况下，直接就缺席判决，严重违反诉讼法的规定，剥夺上诉人答辩陈述、举证质证和辩论的权利，应予撤销原判，发回重审。第二，一审法院将打入李文林私帐的款拿来与公司的公款混为一谈，不符合公司法的规定，被上诉人与上诉人发生的业务往来，其帐目应当以宏鑫公司的公帐为准。另外，宏鑫公司在2014年8月29日召开的股东会决议及债务清理中，李文林参加会议都没有提到本案债务。股东会决议过后，鉴于李文林个人欠帐太多，已经决定废除李文林的法定代表人资格，只是因为宏鑫公司有一笔贷款未清偿，才导致不能变更法定代表人的登记，但是李文林已经于2014年10月份写了一份委托书给宏鑫公司的另一位股东杨怀荣，将宏鑫公司的法定代表人委托给杨怀荣。同时在2014年12月份，宏鑫公司已登报更换公章，其公章也一直由宏鑫公司的股东彭忠平保管。综上，李文林个人的行为不能代表宏鑫公司的行为。第三，被上诉人七洋公司在一审时，仅起诉要求上诉人返还2013年8月15日和8月29日支付的预付款，但在判决时却判决被上诉人宏鑫公司支付2012年12月25日前的欠款152393.63元，不符合不告不理的诉讼规则。同时根据一审查明的事实，2013年1月至2013年10月，宏鑫公司仅欠七洋公司货款86248.70元，一审法院在没有其他证据佐证的情况下，仅凭李文林与七洋公司的对帐单就认定截止2012年12月25日宏鑫公司还欠七洋公司货款152393.63元不妥。如前所述，李文林实际上已经不是宏鑫公司的法定代表人，不排除李文林有与七洋公司恶意串通损害上诉人利益的情况存在。第四，被上诉人七洋公司的诉讼请求已过诉讼时效，依法不应当得到支持。
被上诉人七洋公司二审答辩称：第一，上诉人宏鑫公司上诉称，一审法院在没有通知上诉人重新开庭的情况下，直接缺席判决，上诉人可以直接到一审法院查询此案每次送达传票的方式和送达时间，被上诉人不作任何答辩。同时，上诉人又称，一审明知宏鑫公司的负责人不是李文林，还要直接向李文林送达开庭传票，而判决书又直接送达宏鑫公司。根据贵州工商行政管理总局企业信用信息公示中显示，宏鑫公司的法定代表人是李文林，并且李文林也是该公司股东之一。从法律角度来讲，李文林就是宏鑫公司的法定代表人，根据《公司法》的相关规定，企业法定代表人在国家法律、法规以及企业章程规定的职权范围内行使职权、履行义务，代表企业法人参加民事活动，对企业的生产经营和管理全面负责，法院的传票送达给李文林理所当然，判决书送达给李文林或直接送达给该煤矿也理所当然。第二，上诉人称一审法院将打入李文林私帐与公司的公款混为一谈，不符合《公司法》的规定。被上诉人提供的打款依据都是从七洋公司基本帐户（工商银行福泉市支行马场坪分理处，帐号为24×××77）打款到宏鑫公司的帐户（工行都匀分行瓮安支行，帐号为24×××43），不存在打到私人帐户。第三，上诉人称判决宏鑫公司支付七洋公司2012年12月25日前的货款不符合不告不理的诉讼规则，对于宏鑫公司2012年12月之前的余款152393.63元，七洋公司采购部经理张继成多次向李文林催要，并要求李文林在煤矿出煤后用原煤冲抵，但煤矿生产一直不正常，所以宏鑫公司一直未退还余款。鉴于双方都是合作伙伴，七洋公司也一直与宏鑫公司保持着合作关系，直到2016年期间双方都还是一直在合作，不存在不告不理的问题。因为李文林是上诉人的法定代表人，《公司法》中明确规定法定代表人的行为通常为公司行为，依法行使职责时所产生的责任由公司承担，所以李文林在与七洋公司的对帐单上签字的行为属于公司行为，该欠款应由宏鑫公司承担。第四，上诉人称于2014年8月29日召开的股东会决议及债务清理，李文林在场签字并确认没有该笔债务，并废除李文林法定代表人资格，所以李文林行为不能代表宏鑫公司的行为。因《公司法》规定，公司的法定代表人变更应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的不得对抗第三人。根据以上相关法律法规规定，李文林的行为完全代表宏鑫公司的行为，并且承担法律责任。
原审原告七洋公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告预付货款359689.60元，并按欠款金额的月3%支付资金占用费至偿清之日止及承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告系经核准从事原煤等经销的自然人投资企业。原告自2012年起一直在被告处购买原煤。2013年1月1日，原、被告双方签订《煤炭购销合同》，约定被告向原告提供原煤，合同对供货的数量、质量、价格、付款方式及期限等事项均进行了约定。合同签订后，原告按约定向被告预付货款，被告向原告提供原煤。本案审理期间，原告与被告公司的法定代表人李文林于2016年10月5日对帐核算，截至2012年12月25日止，原告在被告处尚余货款152393.63元；2013年1月至同年10月，原告共向被告预付货款330万元，自2012年12月26日至2013年10月31日被告共向原告发货（原煤）5745.15吨，折合货款3213751.30元，尚余货款86248.70元；截至2013年10月31日止，被告共欠原告货款238642.33元。
本案在审理过程中，原告请求判令被告按照2016年10月5日对帐所确定的欠款数额即238642.33元给付，其余诉请原告自愿放弃。
一审法院认为：法律规定合同自依法成立时生效。本案中，原、被告双方在平等、自愿的基础上签订的《煤炭购销合同》，是双方真实意思的表示，该行为符合法律规定，属合法有效的合同，双方应按照合同的约定履行各自的义务，违约应当承担违约责任。原告在合同签订后，依约通过银行向被告预付货款，被告在收到原告预付货款后，未能及时向原告足额发货，被告的行为导致其未能全面履行合同，应当承担民事责任。双方在本案审理过程中所进行的对帐，是双方真实意思的表示，故对双方经对帐所确认的被告欠原告货款依法予以认定；原告认可对帐中所确认的被告所欠其货款数额，对其诉讼请求仅要求被告给付238642.33元，其他诉讼请求原告自愿放弃，系原告对自身诉权的处分，符合法律规定，予以确认。综上，原告的诉请部分成立，予以部分支持。被告经合法传唤无正当理由未到庭应诉，表明其对本案抗辩权的放弃，但不影响本案审理，依法应缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告贵州省瓮安县宏鑫煤业有限责任公司返还给原告贵州七洋矿产品有限公司货款二十三万八千六百四十二元三角三分，限本判决生效之日起十五日内履行完毕；二、驳回原告贵州七洋矿产品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6695元，由原告贵州七洋矿产品有限公司承担2253元，由被告贵州省瓮安县宏鑫煤业有限责任公司承担4442元。如被告未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务的，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。二审还查明，上诉人的法定代表人在工商部门登记从成立至今一直为李文林。
综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、一审程序是否严重违反法定程序；2、一审认定双方的帐目是否清楚；3、一审判决是否超越了被上诉人的诉讼请求；4、本案被上诉人的主张是否已超过诉讼时效。
本院认为：第一，本案在一审审理过程中，通知第一次开庭时，因其他原因未能按期开庭，在双方达成意向的前提下，告知双方回去协商解决等侯通知。事后，一审按照上诉人的股东杨怀荣签字确认的地址，于2016年9月21日向上诉人邮寄送达第二次开庭传票，一审提供EMS快递网上查询结果显示，上诉人于2016年9月29日已签收，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力”的规定，一审送达程序合法。故上诉人主张一审法院未重新向其送达开庭传票，直接缺席审判严重违反法定程序，上诉人未能提供证据证实，其主张的理由不成立。第二，该案在一审审理过程中，经被上诉人与李文林于2016年10月5日对帐确认，上诉人共欠被上诉人预付货款为238642.33元。该对帐单虽然只有李文林的签名，未加盖上诉人的印章，但是从双方发生业务往来至今，上诉人在工商部门登记的法定代表人一直是李文林，李文林的行为就是公司职务行为，其行为产生的后果应由上诉人承担责任。上诉人主张其在与被上诉人发生业务往来途中，即2014年8月通过召开股东会议决定罢免了李文林的法定代表人资格，因上诉人自身原因不能办理法定代表人变更登记，且上诉人也未对此通知被上诉人，上诉人的该理由不能对抗第三人，故上诉人的该上诉理由不成立。第三，虽然被上诉人一审主张的事实及理由是2013年8月以来的业务往来情况，但是其所诉请是余下的货款，经双方于2016年10月5日对帐，双方是对从2012年12月25日至2013年10月31日止的业务往来进行核对，共欠预付货款238642.33元，该金额未超过被上诉人一审诉请的359689.60元，被上诉人对诉请金额超过对帐金额的部分表示放弃，故一审根据双方对帐确认的金额判决上诉人承担给付责任正确，应予确认。第四，因双方之间从2012年起一直有业务关系往来，双方之间的帐目一直未核对，直至本案一审中即2016年10月5日才对前期的帐目进行核对，本案的诉讼时效应从双方核对清楚帐目之日起计算为两年，故本案未超过诉讼时效。
综上所述，上诉人宏鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6695元，由上诉人贵州省瓮安县宏鑫煤业有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈福江
审判员 蔡云飞
审判员 王天才
二〇一七年六月一日
书记员 杨 墨