广东省罗定市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云罗法民初字第490号
原告罗定市公共汽车有限公司。住所地：罗定市迎宾四路***号。
法定代表人吴海。
委托代理人林伯鸿，男，该公司职员。
委托代理人陈伟权，男，该公司职员。
被告覃奕进，男，1968年8月26日出生，罗定市人，住罗定市。
委托代理人陈其荣，男，1952年11月29日出生，罗定市人，住罗定市。
原告罗定市公共汽车有限公司（以下简称公汽公司）诉被告覃奕进机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年4月14受理后，依法适用简易程序由审判员潘林独任审判，并于2015年5月22日公开开庭进行了审理。原告公汽公司的委托代理人林伯鸿、陈伟权，被告覃奕进及其委托代理人陈其荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年3月4日16时，被告覃奕进驾驶粤WN09**号大型普通客车（车辆所有人为原告）由罗定市附城镇往围底镇方向行驶，行至罗定市罗城街道图书馆门前路段上下乘客时，因被告覃奕进违反安全操作规程，致使乘车人周锡邦受伤的交通事故。经罗定市交通警察大队罗公交认字（2011）第D00044号交能通事故认定书，认定被告负事故的全部责任，乘车人周锡邦不承担该事故的责任。
根据罗定市人民法院（2011）云罗法民初字第1031号民事判决书，判决赔偿陈金兰、周啟明等639232.26元和案件受理费9932元，共649164.26元。被告承担连带赔偿责任。原告不服一审判决上诉至云浮市中级人民法院，后该院驳回上诉，维持了原判。
交通事故造成的损失如下：
1、根据罗定市人民法院（2011）云罗法民初字第1031号民事判决书，判决赔偿陈金兰、周啟明等639232.26元和案件受理费9932元，共649164.26元。
2、二审上诉案件受理费9673元。
以上两项损失，合计：658837.26元。此款由原告垫付，最后一笔赔偿款在2015年1月7日已付清。此外，中国人民财产保险股份有限公司罗定支公司在道路客运承运人责任险范围内承担赔偿200000元。综上所述，这次交通事故实际损失458837.26元（658837.26元-200000元）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”和按照原告公司事故处理的有关规定，发生交通事故造成巨大经济损失的司机须承担经济赔偿总额10%，即45883元（458837.26元×10%）。因此，依法应由被告返还原告代垫赔偿款45000元。
原告现向法院提起诉讼，请求判令：一、被告覃奕进返还原告代垫赔偿款45000元；二、本案诉讼费用由被告承担。
原告在诉讼中提供以下证据：1、道路交通事故认定书，证明事故发生的时间地点，被告覃奕进负事故全部责任的事实；2、身份证，证明被告的身份信息及诉讼主体资格；3、罗定市人民法院民事判决书、云浮市中级人民法院民事判决书，证明事故导致原告总损失639232.26元（包括原告原来已经垫付的医药费），二审维持了一审判决，以及受理费负担情况；4、收据5张，证明原告已经向受害者亲属支付了605501.36元。
被告覃奕进辩称：一、被告是原告的固定期限的专职驾驶公共汽车的驾驶员，执行正常职务是驾驶从附城至围底线路的公共汽车。被告与原告只存在劳资关系和领导与被领导关系，在劳动合同中没有约定雇佣与被雇佣关系。二、被告在正常执行职务过程中发生交通事故引发赔偿责任应由原告承担，而不应由被告承担。1、法律依据：①《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任”；②《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第58条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”；③《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。2、上述①②是同一层次司法解释，与上述③而言，上述③是上位法，是新法，上述①②是下位法，是旧法。但上述法律法规立法精神是一致的，没有规定用人单位可以向工作人员追偿。3、原告主张适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条行使追偿权，但与《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条相抵触。应适用上位法、新法，原告主张适用下位法、旧法，显然理据不足。4、被告在2011年3月4日在执行职务过程中发生侵权行为，造成他人损害，是发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之后发生的交通事故，在适用法律问题上，本案只能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条，原告行使追偿权理据不足。三、原告向被告行使追偿权不符合国家制定《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的立法目的，国家法律委员会审议最终决定该条不作法律明文规定追偿权问题。四、原告向被告主张追偿10%赔偿款无法律和事实依据。1、双方签订的《罗定市劳动合同》没有明文约定原告享有10%追偿权；2、原告诉求被告返还其代垫赔偿款45000元的主张无事实依据，原告向受害人家属赔偿60多万元，是原告依法应当承担赔偿的责任，被告负连带责任仅是对外而言，与本案对内没有必然关系，故不存在原告垫付的事实。五、原告在（2011）云罗法民初字第1031号案中，没有尽到对交强险、商业险最充分收集证据和有力抗辩，仅有保险公司不予赔偿反驳抗辩，原告消极抗辩造成的损失，后果应由原告承担。另外，原告对（2011）云罗法民初字第1031号民事判决不服上诉费9673元也要向被告追偿10%，显然更不合理。综上所述，原告向被告追偿45000元无事实和法律依据，请法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告覃奕进在诉讼中提供以下证据：1、罗定市劳动合同，证明被告是原告公司从事公共汽车的驾驶员，劳动合同没有约定原告可以向被告追偿的条文；2、养老保险缴费凭证，证明被告原来是原告的正式职工。
对原、被告提交的证据，经庭审出示、质证，双方对对方提供的证据的真实性均无异议，故本院对上述证据予以采信，并作为认定本案事实的依据。
经审理查明：被告覃奕进是原告公汽公司雇请的司机。2011年3月4日16时，被告覃奕进驾驶原告所有的粤WN09**号大型普通客车由罗定市附城镇往围底镇方向行驶，行至罗定市罗城街道图书馆门前路段上下乘客时，因被告覃奕进违反操作规程，发生致乘车人周锡邦受伤的交通事故。事故发生后，罗定市交通警察大队作出了罗公交认字（2011）第D00044号交能通事故认定书，认定驾驶人覃奕进承担该事故的全部责任，乘车人周锡邦不承担该事故的责任。事故发生后，周锡邦被送往罗定市人民医院住院治疗，至2012年4月1日23时18分因呼吸、循环衰竭抢救无效死亡。公汽公司为周锡邦向人民医院支付门诊费用435.9元、医疗费49500元、向周耀忠支付护理费2000元，共51935.9元。
周锡邦的死亡后，周锡邦的继承人陈金兰、周啟明、周银娇、周耀忠、周小清、周妍君作为原告请求本案原、被告以及中国人民财产保险股份有限公司罗定市支公司赔偿损失，本院经审理后核定事故造成陈金兰、周啟明、周银娇、周耀忠、周小清、周妍君的损失为639232.26元，减除公汽公司已支付的51935.9元，遂作出（2011）云罗法民初字第1031号民事判决书，判决如下：一、被告罗定市公共汽车有限公司在本判决生效之日起十日内向原告陈金兰、周啟明、周银娇、周耀忠、周小清、周妍君赔偿587296.36元。二、被告覃奕进对上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回原告对中国人民财产保险股份有限公司罗定市支公司的诉讼请求。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12789元（原告已预交2545元）、鉴定费1400元（被告保险公司已预交），合共14189元，由原告负担4257元，被告罗定市公共汽车有限公司负担9932元。判决作出后，公汽公司不服，向云浮市中级人民法院提起上诉，该院经审理后作出（2013）云中法民一终字第228号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审受理费9673元，由公汽公司负担。
另查明，判决发生法律效力后，原告已履行了判决义务，向陈金兰、周啟明、周银娇、周耀忠、周小清、周妍君赔偿了605501.36元以及支付二审受理费9673元。原告公汽公司履行判决义务后，向本院提起诉讼，认为其因本次事故损失合计658837.26元，中国人民财产保险股份有限公司罗定支公司在道路客运承运人责任险范围内承担赔偿了20万元，其实际损失458837.26元，请求判决被告覃奕进返还原告代垫赔偿款总额的10%即45883元，最终请求赔偿数额为45000元。
本院认为：本案是追偿权纠纷。原告罗定市公共汽车有限公司作为被告覃奕进的雇主，本院在审理本次机动车交通事故责任纠纷一案中，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决由公汽公司向陈金兰、周啟明、周银娇、周耀忠、周小清、周妍君赔偿损失；同时，鉴于被告覃奕进违反操作规程具有重大过失，依法判决被告覃奕进承担连带赔偿责任。原告公汽公司因本次事故向陈金兰、周啟明、周银娇、周耀忠、周小清、周妍君共计赔偿657437.26元（51935.9元＋605501.36元），减除已向中国人民财产保险股份有限公司罗定支公司在道路客运承运人责任险范围内理赔的20万元，实际支出赔偿款457437.26元。由于本院在（2011）云罗法民初字第1031号民事判决书第二项判决被告覃奕进对上述债务承担连带赔偿责任，覃奕进在法定期限内没有提起上诉，视为服判，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，原告履行了赔偿责任之后，有权向雇员即被告覃奕进追偿。对于被告应承担的份额，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，原告现请求被告覃奕进承担赔偿责任的10%，没有超出法律规定的范围，本院予以确认。故原告请求被告返还原告代垫赔偿款45000元的主张，理据充分，本院予以支持。对于被告提出原告不服一审判决上诉缴纳的上诉费9673元，不应向被告追偿10%的抗辩主张，由于上诉费用属原告公汽公司二审败诉而需承担的费用，并非交通事故的赔偿款项，故被告关于二审受理费的抗辩意见，理由成立，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
由被告覃奕进在本判决发生法律效力之日起十日内偿付45000元给原告罗定市公共汽车有限公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费462元（原告已预交），由被告覃奕进负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审判员 潘 林
二〇一五年七月九日
书记员 曹帼斐