山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终232号
上诉人（原审被告）：冯某甲。
委托代理人：杜娟，山东两仪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈某。
委托代理人：陈某甲。
委托代理人：徐英，山东汤都律师事务所律师。
上诉人冯某甲因与被上诉人陈某离婚纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2015）曹民初字第2709号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人陈某在原审中起诉称：2009年12月6日，原、被告经人介绍订立婚约，2010年农历12月29日举行结婚仪式，××××年××月××日在曹县婚姻登记处办理结婚登记手续。由于婚前缺乏了解，婚后双方性格不合，经常生气吵架，被告还无故打人，更不能让原告容忍的是被告和别的女人有不正当的男女关系。原告曾于2015年6月份向法院提起诉讼，2015年7月15日经法庭调解，被告当时写了保证书1份，保证不再和他人发生不正当男女关系，不使用暴力，否则无条件同意离婚，财产归女方所有。原告考虑到孩子还小，就给被告一次机会，向法院撤诉。但被告不思悔改，仍和他人保持不正当男女关系，2015年8月10日，被告和那个女人在天津一个宾馆被原告抓个正着。请求判令原、被告离婚，婚生女冯某乙、婚生子冯某丙由原告抚养，被告支付抚养费，被告返还婚前个人财产、依法分割夫妻共同财产。
上诉人冯某甲在原审中答辩称：原、被告之间的感情没有破裂，被告不同意离婚。
原审法院经审理查明：2009年12月6日，原告陈某与被告冯某甲经人介绍订立婚约，2010年农历12月29日举行结婚仪式，××××年××月××日，办理结婚登记手续。原、被告婚后一段时间内感情尚可。因被告有外遇，原、被告感情开始发生变化，双方常生气吵架。2015年1月10日，被告给原告写保证书1份，承诺不再与他人保持不正当男女关系。2015年6月18日，原告以被告有外遇，夫妻感情不和为由诉至本院，请求与被告离婚。2015年7月15日，经法院主持调解，被告当庭给原告写保证书1份，承诺：“保证从今以后不会发生和外面的女人有不正当关系，不会无缘无故失踪，不使用家庭暴力。如果发生以上承诺，陈某提出离婚，我无条件答应离婚。现有孩子两个，女儿一个，儿子一个。现有债权款140万，外欠债务款60万元，折抵后剩下财产80万都给陈某，小孩分配权给陈某。”原告当庭申请撤回起诉，经原审法院审查，予以准许。2015年8月10日，原告发现被告与他人有不正当男女关系而发生争执，双方分居生活至今。2012年6月8日，原、被告婚生女冯某乙，现随被告生活，2014年9月21日，原、被告婚生子冯某丙，现随原告生活。原告称其婚前财前有：衣橱、被橱各2件，电视柜、菜橱、写字台、梳妆台各1件，123沙发1套，大椅子2把，小椅子4把，小方桌1张，洗衣机、三洋飞鹿牌冰箱、格力牌壁挂式空调、电脑各1台，宗申牌摩托三轮车1辆，上述财产均在被告处，被告称电脑不是原告的婚前财产，是婚后买的，现已不存在，对其余的婚前财产无异议。原、被告婚后共同财产有：车牌号为津N×××××号五菱之光面包车、小犟牛牌铲车各1辆，空压机5台、喷砂机1台。被告称，其于2015年9月底以65000元的价格将上述婚后共同财产卖于姑父王某某，原告对此予以认可。原告称，原、被告婚后共同债权有：天津市雅晟广场项目工程款19万元余元，天津市北马集护坡基坑工程款25万元，天津全运村基坑护坡项目工程款18万元，天津市东丽区南北成林还迁房二期基坑支护项目工程款766216.35元，被告称，天津雅晟广场项目的工程款19万余元不属实，天津全运村基坑护坡项目工程款18万元不是原、被告的共同债权，对其余的共同债权没有异议。经查，2015年8月6日，雅晟轩、雅晟广场工程项目部支付被告工程款196668.6元，其中9万余元的工程款依被告提供的工人工资表，由项目部打入工人的工资卡内，下剩的工程款由被告领走。被告称，天津全运村基坑护坡项目工程款18万元非原、被告共同债权，该项目系被告之父冯付魁的，但对其主张未提供充分的证据证明。被告称，其与原告在原告之哥陈某乙的宏宇工艺品厂有股权10万元，原告否认，被告未提供证据证明。被告称，2013年11月15日，曹县宏宇工艺品有限公司借原告款6万元，借款利息为1.2%（一分贰）并提供2013年11月15日的借据予以证明。原告称，该6万元及利息已于2014年1月1日还清且已用于所干工程，但对其主张未提供证据证明。被告所提供的原告所书写的账目上虽显示欠其姐35000元，但原、被告对该债务均未陈述，且无其他证据相印证。原告称，2014年7月份，原、被告共同在曹县楼庄乡农村信用社贷款20万元用于所建工程，被告对此予以认可。被告称，因干工程，以李某某名义在曹县楼庄信用社贷款10万元，欠王某某、马某某各3万元，欠孙某某2万元，欠其大姨父15000元，欠其二姨父、三姨、谢某某、谢某甲各1万元，欠刘某5000元，欠韩某之父5万元，另欠韩某11万元，欠孙某某2万元，欠王某甲1万元，欠孙某某15万元，谢某某、刘某各1万元。原告称以李某某的名义在曹县楼庄信用社贷款9万元非10万元，李某某往其哥陈某乙账户上转入85000元，陈某乙通过其账户转给原告85000元，这85000元用于干工程用了。原告认可欠王某某和马某某各3万元，欠被告二姨、孙某某、谢某某各1万元，欠韩某之父5万元，对其余的债务均予否认，被告对其主张未提供证据证明。
原审法院认为：《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（四）因感情不和分居满二年的。”原告以夫妻感情破裂为由请求与被告离婚，是否准予原、被告离婚，应以双方夫妻感情是否确已破裂为依据。原、被告虽共同生活近5年的时间并生育一子一女，但因被告有外遇，导致原、被告夫妻感情发生变化。被告曾于2015年1月10日给原告出具保证书承诺不再与他人保持不正当男女关系。因被告违反保证书的承诺，原告于2015年6月18日以被告有外遇，夫妻感情不和为由诉至法院，请求与被告离婚。2015年7月15日，被告再次给原告写保证书1份，承诺不再与外面的女人有不正当关系，原告撤回起诉。2015年8月10日，被告再次违反保证书的承诺，与他人有不正当男女关系，致原、被告分居生活，原告再次诉请离婚，应认定原、被告夫妻感情已破裂，原告请求与被告离婚，应予准许。原、被告婚生女冯某戊，现随被告生活，改变其生活环境对其成长不利，婚生女冯某丁由被告抚养。婚生子冯某己现在原告生活且在哺乳期内，应由原告抚养。因原、被告均为农村居民，原、被告应按2014年度菏泽市农村居民人均纯收入10436元的标准支付对方抚养费。原告应支付被告抚养费的数额为38047元（10436元×14岁×25%），被告应支付原告的抚养费数额为43918元（10436元×16岁×25%）。原告的婚前应归原告所有。原告称电脑1台是其婚前财产，被告称是婚后共同财产且已不存在，原告对其主张未提供证据证明，不予采纳。对于原、被告婚后共同财产及债权、债务，本着照顾妇女儿童的权益且兼顾考虑导致原、被告离婚的过错的原则予以处理。原、被告婚后共同财产由被告以65000元的价格卖于王贵军，对于所得款65000元应作为原、被告共同财产予以分割。雅晟轩、雅晟广场工程项目的工程款196668.6元已于2015年8月6日支付被告，其中9万多元已支付工人工资，对于下剩的工程款应作为原、被告的共同财产予以分割。综上，酌定被告支付原告财产补偿款10万元。对于天津市东丽区南北成林还迁房二期基坑支护项目工程款766216.35元的债权由原告享有，对于天津市北马集护坡基坑工程款25万元和天津全运村基坑护坡项目工程款18万元（以最终结算的数额为准）的债权由被告享有。被告称天津全运村基坑护坡项目工程款18万元系其父冯某丙的，但对其主张未提供充分的证据证明，不予采纳。2013年11月15日，曹县宏宇工艺品有限公司借原告款6万元，原告虽称该款已于2014年1月1日偿还且用于所干工程，但对其主张未提供证据证明，故不应认定该6万元及利息已偿还，该借款6万元及利息应作为原、被告的共同债权予以分割。酌定原告享有曹县宏宇工艺品有限公司的借款4万元及利息的债权，被告享有曹县宏宇工艺品有限公司的借款2万元及利息的债权。对于原、被告在楼庄信用社贷款20万元由原告负责偿还，对于其余的共同债务225000元（其中以李某某名义在曹县楼庄信用社贷款85000元，欠王某某、马某某各3万元，欠被告二姨、孙某某、谢某某各1万元，欠韩某之父5万元）由被告负责任偿还。以李某某名义在曹县楼庄信用社虽贷款9万元，但原告仅认可收到85000元，被告未提供其他证据予以证明，故不应认定原、被告此次在曹县楼庄信用社贷款9万元。被告所主张的其余债务，原告均予否认，被告未提供证据证明该债务系双方举债或用于家庭生活和经营的事实，故对其主张，不予采纳。被告所提供的原告所书写的账目上虽显示欠其姐35000元，但原、被告对该债务均未陈述，且现无其他证据证明该债务存在，故不应认定原、被告尚有该35000元的共同债务。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七、第三十九条、第四十一条之规定，判决：一、准许原告陈某与被告冯某甲离婚；二、原、被告婚生女冯某戊由被告冯某甲抚养，婚生子冯某己由原告陈某抚养，待其独立生活后随父随母由其自择。原告支付被告抚养费38047元，被告支付原告抚养费43918元，折抵后，被告支付原告抚养费5871元；三、原告的婚前财产：衣橱、被橱各2件，电视柜、菜橱、写字台、梳妆台各1件，123沙发1套，大椅子2把，小椅子4把，小方桌1张，洗衣机、三洋飞鹿牌冰箱、格力牌壁挂式空调各1台，宗申牌摩托三轮车1辆归原告所有；四、被告支付原告财产补偿款10万元；五、原告享有天津市东丽区南北成林还迁房二期基坑支护项目工程款766216.35元的债权及曹县宏宇工艺品有限公司的借款4万元及利息的债权，被告享有天津市北马集护坡基坑工程款25万元和天津全运村基坑护坡项目工程款18万元（以最终结算的数额为准）的债权及曹县宏宇工艺品有限公司的借款2万元及利息的债权；六、原、被告在楼庄信用社贷款20万元由原告负责偿还，对于其余的共同债务225000元（其中以李某某名义在曹县楼庄信用社贷款85000元，欠王某某、马某某各3万元，欠被告二姨、孙某某、谢某某各1万元，欠韩某之父5万元）由被告负责偿还。上述二、三、四项的款、物均于判决生效后七日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元，减半收取2650元，保全费5000元，共计7650元，原告陈某、被告冯某甲各负担3825元。
上诉人冯某甲不服上述判决上诉称：一、一审法院受理和审理程序严重违法。2015年6月18日，被上诉人第一次起诉离婚，2015年7月15日经法院主持调解双方和好，被上诉人自愿撤回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第124条第1款第七项之规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，被上诉人在六个月内又起诉的，不予受理。一审法院在被上诉人第一次起诉离婚调解和好撤回起诉不到6个月的期限内再次受理被上诉人方的离婚起诉，其受理程序违反了法律规定。一审法院调查程序违法，本案立案后第二天，一审法院就在天津调查所谓工程款账目，这属于被上诉人可以举证的范围，一审法院的调查程序违法。二、一审判决认定事实错误，判决结果明显不公。1、未将31万元（欠韩某5万元、欠孙某某2万元、欠韩某6万元、欠谢某某1万元、欠刘某1万元、欠王某某1万元、孙某某15万元））认定为夫妻共同债务，上述借款全部用于天津南北程林工程，施工时间2014年7月中旬至工程结束。2、关于一审判决所涉及的被上诉人之母贷款9万元，一审判决认定该资金通过被上诉人的哥哥账户转给被上诉人，资金用于工程上了，没有证据相印证。3、被上诉人书写的账目单上写有欠上诉人姐姐3.5万元，被上诉人没有举证证明已经清偿完毕的情况下，一审法院不予认定是错误的。4、被上诉人称案涉格力牌壁挂式空调1台为婚前财产，但该电器购买时间为2012年，有购置发票为证，不属于夫妻共同财产。5、一审法院将在一审立案之前上诉人已经支出的天津雅晟广场项目19.6万余元中的10万元和卖给王某某的6.5万元设备款认定为夫妻共同财产缺乏依据。对上诉人领取的天津雅晟广场项目19.6万余元，该工程款于2015年8月6日结清，其中9万元清偿该工程所欠工人工资等费用。6.5万元的设备款用于清偿北京工地花费款3万元，用于清偿人工费4万元。一审法院对上述款项作为夫妻共同财产进行分割明显不公。6、一审法院对财产分割比例明显不公，财产分割照顾妇女儿童权益不等于严重失衡，被上诉人净得财产60万元，还有10万元财产补偿，财产分割比例有失公正。7、一审判决上诉人补偿被上诉人10万元明显不当，应予纠正。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人陈某答辩称：一、一审法院审理程序合法，虽然被上诉人于2015年7月15日提出撤诉申请，但撤回起诉后，上诉人又违背夫妻忠实义务，和他人发生不正当男女关系，被上诉人起诉不受六个月的限制。一审法院调查程序合法，本案在2015年8月12日立案，因被上诉人在立案的同时提出诉讼财产保全，一审法院于次日到天津调查、查封工程款，符合法律规定，根据法律规定，当事人及诉讼代理人因客观原因不能搜集证据，可以申请人民法院调取证据。综上，一审法院受理和审理程序合法。二、一审法院认定事实清楚、判决结果公正，上诉人主张的31万元系上诉人单方举债，并未提供其它证据证明用于家庭生活或经营。综上所述，一审法院判决事实清楚、证据确实充分、判决公正合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本案二审审理过程中，上诉人明确表示不再就一审审理程序问题提出异议。
关于夫妻共同债务，上诉人主张除原审判决认定的共同债务42.5万元外，还有共同债务35万元，其中借上诉人姐姐冯某丁3.5万元，上诉人申请冯某丁出庭作证，冯某丁的证言与上诉人提交的陈某关于借款的书面记录中“姐：贰万＋壹万伍共叁万伍仟元”相吻合，被上诉人认可借过该款，主张已经偿还但未能提供相应证据，对于该笔债务的真实性应予认定。上诉人与被上诉人均认可曾以李某某名义在曹县庄楼信用社贷款9万元，其中85000元用于工程，其余5000元留在李某某卡里偿还贷款利息，现已没有剩余，该9万元均应认定为夫妻共同债务。上诉人另主张其他共同债务31万元，仅提供了借条及部分证人出庭作证，借条上无被上诉人签字，被上诉人不予认可，上诉人未提供充分证据证明借款已实际交付及款项用于家庭生活或经营。
上诉人主张格力牌壁挂空调一台，系上诉人与被上诉人婚后购买，属于夫妻共同财产并提供了2012年3月28日曹县楼庄正山家电商场收款收据一份及显示生产日期为2011年8月的产品合格证一份，被上诉人称该空调是2012年11月份由被上诉人的哥哥为其购买，但未能提供反驳证据。
关于案涉雅晟广场项目工程款196668.60元，2015年8月6日项目部根据冯某甲提供的工人工资表直接转入工人工资卡内工资款9万多元，上诉人自认领走其余10万元，关于领走的10万元，上诉人在一审中陈述“我花了”，二审中上诉人称该10万元及出卖车辆、机器取得的6.5万元用于支付工人工资、修车款，并提供了沈某某出具的收条一张、李明东出具的收条两张、谢周宣出具的收条一张，被上诉人对上述证据的真实性均有异议，认为一审庭审中除9万元工资以外，上诉人没有再提出其它的支出款项，二审中又提交四张收条，不符合常规，谢周宣没有参与过南北程林的工程，其出具的收条不真实。本院审查认为，上诉人二审中关于领走10万元及出卖夫妻共同财产取得的6.5万元的去向陈述与一审中不一致，提交的沈某某出具收条落款时间为2015年3月30日，发生在该两笔款项取得前数月；署名李某某的收条出具人没有到庭接受询问，也没有转款凭证相佐证，真实性无法核实；署名谢某甲的收条，谢某某虽到庭说明，但被上诉人对于谢某某是否曾经参与施工提出异议，转款也无相关凭证印证，谢某某称双方无书面合同，收条的真实性无法确认。
关于夫妻共同债权，一审中上诉人与被上诉人均认可天津市东丽区南北成林还迁房二期基坑支护项目工程款已结算，数额为766216.35元、天津市北马集护坡基坑工程款尚未结算，数额约为25万元、天津全运村基坑护坡项目工程尚未结算，合同价为18万元。上诉人二审中提交天津市北马集工程项目部出具的工程造价证明一份，拟证明该工程实际工程款为158667元，被上诉人对此提出异议，称该工程14000平方米左右，每平方米45元，共是67万元左右，已支付40万元，尚欠25万元。本院审查认为，该证明为天津市北马集工程项目部单方出具，加盖的为项目经理部印章，不等同于工程结算单，无法证明上诉人的主张，依法不予采信。
二审审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（七）项规定：“判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第二款规定：“原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，比照民事诉讼法第一百二十四条第七项的规定不予受理。”本案中，被上诉人曾于2015年6月18日以上诉人与他人有不正当关系、夫妻感情不和为由提起离婚诉讼，2015年7月15日，上诉人向被上诉人出具保证书一份，承诺不再与他人有不正当关系，被上诉人撤回起诉。2015年8月11日，上诉人违反承诺约定与他人在宾馆居住，被上诉人报警，经派出所调解双方同意如感情无法继续，自行到法院离婚，本案应属于六个月内又出现新的情况，原审法院受理该案并无不当。本案立案受理后，原审法院根据被上诉人提出的诉讼财产保全申请，于次日到天津调查工程款情况、办理财产查封，符合法律规定，本案一审程序合法。
关于双方争议的共同财产问题。格力牌壁挂空调一台，系上诉人与被上诉人婚后购买，应认定为夫妻共同财产。上诉人主张其领走的案涉雅晟广场项目工程款10万元及上诉人自述在2015年9月底即被上诉人起诉离婚后，出卖车牌号为津N×××××号五菱之光面包车、小犟牛牌铲车各1辆，空压机5台、喷砂机1台取得的款项6.5万元用于支付工人工资、修车款，证据不足，不予采信。上述财产由上诉人控制，车牌号为津N×××××号五菱之光面包车、小犟牛牌铲车各1辆，空压机5台、喷砂机1台系上诉人私自转卖，就上述共同财产，原审法院酌定上诉人支付被上诉人财产补偿款10万元并无不当，应予维持。鉴于上述财产分割情况，对于现在上诉人处的夫妻共同财产格力牌壁挂空调一台，可判归上诉人所有，上诉人不再支付被上诉人该空调对价。
关于双方争议的共同债务、共同债权问题。上诉人主张除一审判决认定的共同债务42.5万元外，还有共同债务35万元，根据双方陈述及上诉人的举证，对其中借上诉人姐姐冯某丁3.5万元及以李某某名义在曹县庄楼信用社的贷款9万元，本院予以认定，一审判决认定以李某某名义在曹县庄楼信用社的贷款8.5万元与事实不符，予以纠正。上诉人主张的其他债务，未提供充分证据证明借款已实际交付及款项用于家庭生活或经营，依法不予采信。关于夫妻共同债权，一审中上诉人与被上诉人均认可天津市东丽区南北成林还迁房二期基坑支护项目工程款已结算，数额为766216.35元、天津市北马集护坡基坑工程款尚未结算，数额约为25万元、天津全运村基坑护坡项目工程尚未结算，合同价为18万元。上诉人二审中提交天津市北马集工程项目部出具的工程造价证明一份，拟证明该工程实际工程款为158667元，被上诉人对此提出异议，称该工程14000平方米左右，每平方米45元，共是67万元左右，已支付40万元，尚欠25万元。本院审查认为，该证明为天津市北马集工程项目部单方出具，不等同于工程结算单，无法证明上诉人的主张，不予采信。双方另有共同债权曹县宏宇工艺品有限公司借款6万元及利息。原审判决被上诉人分得约80万元债权，上诉人分得约45万元的债权，上诉人认为分割比例严重失衡，从照顾妇女儿童权益角度出发，兼顾公平原则，本院就上述共同债权、债务做如下调整：天津市东丽区南北成林还迁房二期基坑支护项目工程款766216.35元债权中的60万元由被上诉人享有，其余166216.35元的债权由上诉人享有；曹县宏宇工艺品有限公司的借款6万元及利息由被上诉人享有；天津市北马集护坡基坑工程款25万元（以最终结算的数额为准）和天津全运村基坑护坡项目工程款18万元（以最终结算的数额为准）的债权由上诉人享有；上诉人与被上诉人在曹县楼庄信用社贷款20万元由被上诉人负责偿还，其余共同债务26.5万元（其中以李某某名义在曹县楼庄信用社贷款9万元，欠王贵军、马学印各3万元，欠被告二姨、孙福田、谢战华各1万元，欠韩松之父5万元，欠冯某丁3.5万元）由上诉人负责偿还。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省曹县人民法院（2015）曹民初字第2709号民事判决第一、二、四项及履行期限、诉讼费负担内容。
二、被上诉人的婚前财产：衣橱、被橱各2件，电视柜、菜橱、写字台、梳妆台各1件，123沙发1套，大椅子2把，小椅子4把，小方桌1张，洗衣机、三洋飞鹿牌冰箱各1台，宗申牌摩托三轮车1辆归被上诉人所有；夫妻共同财产格力牌壁挂式空调1台归上诉人所有。
三、被上诉人享有天津市东丽区南北成林还迁房二期基坑支护项目工程款766216.35元中60万元的债权，曹县宏宇工艺品有限公司的借款6万元及利息的债权。
四、上诉人享有天津市东丽区南北成林还迁房二期基坑支护项目工程款766216.35元中166216.35元的债权，天津市北马集护坡基坑工程款25万元（以最终结算的数额为准）的债权和天津全运村基坑护坡项目工程款18万元（以最终结算的数额为准）的债权。
五、夫妻共同债务上诉人与被上诉人在曹县楼庄信用社贷款20万元由被上诉人负责偿还，其余共同债务26.5万元（其中以李某某名义在曹县楼庄信用社贷款9万元，欠王某某、马某某各3万元，欠被告二姨、孙某某、谢某某各1万元，欠韩某之父5万元，欠冯某丁3.5万元）由上诉人负责偿还。
如果冯某甲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5300元，由上诉人冯某甲、被上诉人陈某各负担2650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏兆胜
代理审判员 潘宜英
代理审判员 岳晓艳
二〇一六年四月十四日
书 记 员 张艳艳