湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘12刑终219号
原公诉机关湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院。
上诉人(原审被告人）刘国华，男，1971年11月20日出生于湖南省靖州苗族侗族自治县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地靖州苗族侗族自治县，住靖州苗族侗族自治县。因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年11月24日被靖州苗族侗族自治县公安局刑事拘留，同年12月9日因涉嫌犯诈骗罪被靖州苗族侗族自治县公安局逮捕。现押于靖州苗族侗族自治县看守所。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院审理湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院指控原审被告人刘国华犯诈骗罪一案，于2016年7月6日作出（2016）湘1229刑初28号刑事判决。原审被告人刘国华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年3月22日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员刘勇、书记员姚林欢出庭履行职务，上诉人刘国华到庭参与了诉讼。期间,本院根据湖南省怀化市人民检察院的建议,先于2016年11月2日决定延期审理本案,后于2017年12月2日决定恢复审理本案,并报经湖南省高级人民法院批准同意延长本案的审理期限二个月。现已审理终结。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判决认定，2012年12月至2015年，被告人刘国华虚构其承包国电洪江电力公司线路工程事实，伪造导线及光缆架配件安装工程承包合同，以年息5分及其他高额回报为诱饵向他人借款或邀请他人入股，骗取唐某1、田某、谭某钱财共计人民币158万元。案发前，被告人刘国华除已归还40.2万元外，尚欠117.8万元未归还。具体如下：
1、被告人刘国华以承包工程为名，以年息5分找唐某1借人民币50万元；2012年12月27日，唐某1给刘国华的银行账户汇入人民币50万元。此后,被告人刘国华又以承包工程为名，要求唐某1投资人民币70万元，并许诺工程完工后分红人民币90万元;2013年3月20日，唐某1给刘国华的银行账户汇入人民币70万元。2015年6月的一天，被告人刘国华以需要跟领导打牌以便结算工程款为由再次骗取唐某1人民币3万元。2015年8月初，被告人刘国华通过银行转账及以现金支付的方式分别给唐某1还款人民币25万元、4万元；其余的94万元被其挥霍。
2、被告人刘国华以承包工程为名邀约田某投资，并许诺工程完工后以年红利80%分红；2013年1月3日，田某给刘国华的银行账户汇入人民币25万元。后刘国华以一套住房及一枚黄金戒指分别给田某抵偿人民币10万元、4千元，并给田某归还现金人民币8千元；其余的13.8万元被其挥霍。
3、被告人刘国华以承包工程为名邀约覃某投投资；2013年11月24日，覃某支付给刘国华人民币10万元。
另查明，被告人刘国华在接到邓某告知其到公安机关投案自首的电话后于2015年11月返回靖州苗族侗族自治县，后其在处理相关事务期间在该县渠阳镇“皇爵宾馆”207房间被抓获。
该院认定上述事实的证据有：被害人唐某1、田某、覃某的陈述，证人吴某、邓某的证言,证人唐某4出具的说明，《工程项目承包合同》复印件，国网湖南省电力公司洪江市供电分公司出具的证明，收条复印件，中国建设银行转账凭条，活期存款明细对账单，辨认笔录，抓获经过，户籍证明，被告人刘国华的供述与辩解等。
该院认为，被告人刘国华以非法占有为目的，虚构承包工程建设的事实，以借款、投资名义骗取他人财物共计人民币117.8万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘国华如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人刘国华多次诈骗，酌情从重处罚。被告人刘国华犯罪所得财物应予追缴退赔给被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘国华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；二、追缴被告人刘国华犯罪所得人民币1178000元，退赔被害人。
上诉人刘国华上诉提出：自己不是外逃而是外出找钱以偿还被害人欠款。自己接到邓某要自己回家自首的电话后，从外地返回靖州苗族侗族自治县准备自首，后在处理相关事务时被公安民警抓获，之后如实供述了自己的罪行;一审判决没有认定自己具有自首情节不当。在本院审理本案过程中,上诉人刘国华要其亲属通过一审法院向本院提交了证人冯某、谢某出具的书面证言，用以证明其具有自首情节。
湖南省怀化市人民检察院在本院二审期间，就证人冯某、谢某出具的书面证言进行了调查核实，并当庭提交了对证人冯某、谢某的询问笔录，确认证人冯某、谢某出具的书面证言合法可靠，但认为：1、上诉人刘国华接到亲属劝其回来投案自首的电话后虽回到靖州苗族侗族自治县，但其回来的目的是为了处理与被害人唐某1的债务，且在回来后的20多天里，既没有告诉亲属其已回来，也未亲自或委托亲属向公安机关报告其回来准备投案；后上诉人刘国华被公安机关抓获。因此，刘国华上诉提出应当认定其自首的理由不能成立。2、上诉人刘国华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，一审判决定罪准确，适用法律正确，量刑适当，程序合法。建议依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定2012年12月至2015年8月期间,上诉人刘国华虚构其承包工程项目的事实,以给予年息5分及其他高额回报为诱饵，以借款、邀请投资入股的名义骗取被害人唐某1、田某、覃某财物共计人民币158万元，案发前除已归还40.2万元外，尚欠117.8万元未归还的犯罪事实清楚，与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明:2014年10月25日,上诉人刘国华向湖南恒森房地产开发有限公司金域华府项目部定购了总价款为44.0604万元的金域华府3栋2单元102号房。同年10月29日,刘国华向被害人唐某2借款13万元，并将其中的12万余元用于支付购买该房的首付款；10月31日,刘国华以银行按揭贷款的方式购买金域华府3栋2单元102号房；11月26日,刘国华通过银行转账归还给唐某19万元。2015年8月19日,上诉人刘国华与唐某1签订协议书，约定刘国华将金域华府3栋2单元102号房以41.7815万元的价格抵偿转让给唐某1，银行按揭贷款29万元由刘国华负责偿还；但事后,双方并未办理相关房屋过户手续。
2015年10月,逃至广州的上诉人刘国华在接到其前姐夫、靖州苗族侗族自治县人民法院干部邓某劝其回来向公安机关投案自首的电话后，于同年10月底从广州返回到靖州苗族侗族自治县。2015年11月23日,上诉人刘国华在请朋友冯某、谢某等人到靖州苗族侗族自治县天和路一饭店吃饭时,告诉冯某、谢某等人此次其回来准备向公安机关投案自首，称其待安顿好老人、小孩及清理好所欠债务后就去公安机关投案自首。当晚10时许,上诉人刘国华在该县渠阳镇“皇爵宾馆”207房间被公安民警抓获。
上述事实，有下列经原审庭审质证且查证属实的证据证明，足以认定：
1、被害人唐某1的陈述，证明：（1）刘国华原系靖州苗族侗族自治县人民法院干部邓某的妻弟，邓某系唐某1的二姐夫邓吉海的侄儿。（2）2012年12月20日左右的一天，刘国华打电话将唐某1约到其家中，称其在洪江承包了一个电力工程,并将一份洪江至会同的电力线路工程项目承包合同拿给唐某1看，邀唐某1加入该项目；后刘国华与唐某1达成协议，由唐某1借50万元给刘国华，刘国华按五分的年息支付给唐某1利息。2012年12月30日，唐某1通过建设银行给刘国华的银行账户上转款50万元，刘国华打了一张50万元的借条给唐某1，并在借条上注明工程完工期限为18个月、年息5分。2013年3月初，刘国华因其姨夫要其偿还70万元，向唐某1提出借款70万元，称该70万元算作唐某1到其承包的电力线路工程项目的入股资金，工程完工后给唐某1分红90万元；唐某1便于2013年3月20日通过建设银行给刘国华的银行账户上转款70万元，刘国华给唐某1打了一个70万元的收条。2015年6月份，刘国华称工程款还未结，其需要3万元跟领导打业务牌，唐某1遂向其嫂子吴某借得现金3万元并将该款交给刘国华。2015年7月，刘国华给吴某归还现金3万元并给唐某1转款25万元；之后，刘国华就“跑路”了。2015年8月13日，刘国华的母亲替刘国华还给唐某11万元钱。（3）刘国华在逃跑期间曾应唐某1的要求给唐某1邮寄了一份虚假的《工程项目承包合同》。(4)2014年10月29日,刘国华因买房向唐某1借款，唐某1便通过银行转账借给刘国华13万元。2015年8、9月的时候,刘国华曾给唐某1写了一份房屋转让的协议,唐某1经到房产局及银行咨询后,认为因无刘国华购房的原始合同,该房屋转让协议没有任何意义，便将该房屋转让协议丢了。
2、被害人田某（田某之妻与刘国华之妻系表姐妹）的陈述，证明：2013年初，刘国华称其在做一个电力线路的工程，邀请田某入伙，田某同意后便从建设银行分两次转账5万元、20万元给刘国华；2013年1月3日，刘国华给田某打了一张25万元的收条。后刘国华在外逃前，将其在靖州花园小区工商银行老家属房2单元301室的房子以10万元的价格抵偿给田某，并将一枚重约20克左右、价值约4000多元的黄金戒指及8000元现金交给了田某。
3、被害人覃某的陈述，证明：2013年9月份左右，刘国华称其在做一个上千万的电网线路工程，邀约覃某入股，覃某遂投了5万元给刘国华，刘国华给覃某打了一张收条。两个月后，刘国华又邀覃某之姐覃丙香入股5万元，覃丙香遂将5万元转账给覃某；2013年11月24日，覃某将覃丙香的5万元钱转给刘国华，刘国华将先前其打给覃某的收条撕毁后,重新给覃某打了一张10万元的入股收条。
4、证人吴某的证言，证明：2015年7、8月份一天，唐某1以刘国华需要钱走关系结工程款为由,向吴某借款3万元钱。一个星期后，刘国华到吴某的店里给吴某归还了3万元钱。
5、证人邓某的证言，证明：2015年9、10月期间，邓某得知刘国华骗了唐某1等人的钱“跑路”及唐某1准备到公安机关报案后，便多次打电话劝刘国华回来投案自首并要刘国华退还钱给被害人，称这样对刘国华的量刑会有好处。刘国华听后表示愿意回来，称待其将广州那边的事稍作处理就回来，同时靖州这边有些账及其女儿上学的事情也需要其回来处理。当时刘国华没有跟邓某讲其回来的具体时间。邓某在第一次与刘国华通过电话后，即给靖州苗族侗族自治县公安局刑侦大队民警唐某4打电话讲要带刘国华来投案自首。但刘国华回到靖州苗族侗族自治县后没有告诉邓某其已回到该县。
6、证人唐某4出具的说明，证明：2015年11月份，邓某曾给唐某4打过一个电话，询问刘国华的案情，并说刘国华将来把事情讲清楚；唐应权答复邓扬泉此案由靖州苗族侗族自治县公安局经侦大队办理，具体事宜要和该局经侦大队联系。
7、证人冯某、谢某的证言,分别证明:上诉人刘国华在其被公安机关抓获的前一天（具体时间，冯某、谢某两人均已记不清了）请冯某、谢某等人吃饭时,曾告诉冯某、谢某等人此次其回来准备向公安机关投案自首，称其待安顿好老人、小孩及清理好债务后就去公安机关投案自首。
8、中国建设银行的转账凭条、活期存款明细对账单等及上诉人刘国华给被害人唐某1、田某、覃某出具的收条复印件，分别证明：上诉人刘国华骗取被害人唐某1、田某、覃某钱财的时间、数额及案发前刘国华给被害人唐某1、田某归还被骗财物的数额。
9、提取笔录及从被害人唐某1处提取的《工程项目承包合同》复印件一份、邮政特快专递封、国网湖南省电力公司洪江市供电分公司出具的证明一份，分别证明：上述《工程项目承包合同》中的甲方“国电洪江电力公司”或“国电洪江营业所”根本不存在，国网湖南省电力公司洪江市供电分公司从未使用过“国电洪江营业所”的印鉴及“国电洪江电力公司”的名称。上述《工程项目承包合同》系上诉人刘国华伪造并于2015年8月10日寄给被害人唐某1的。
10、辨认笔录一份，证明：案发后在公安机关主持及见证人见证下，被害人唐某1经对照片混合辨认，指认上诉人刘国华系骗取其钱财的人。
11、靖州苗族侗族自治县公安局飞山派出所及该所民警陈某等人出具的抓获经过，证明了上诉人刘国华被抓获归案的时间、地点及具体经过。
12、《金域华府定购协议书》、《金域华府商品房买卖合同填写内容确认单》、相关的银行转账凭证、活期存款明细对帐单、协议书，证明:2014年10月25日,上诉人刘国华向湖南恒森房地产开发有限公司金域华府项目部定购了总价款为44.0604万元的金域华府3栋2单元102号房。同年10月29日,刘国华向被害人唐某2借款13万元；10月31日,刘国华将其中的12.5278万元转入到金域华府工作人员尹幼梅的银行账户上,并以支付首付款12.7815万元及银行按揭贷款29万元的方式购买金域华府3栋2单元102号房；11月26日,刘国华通过银行转账归还给唐某19万元。2015年8月19日,上诉人刘国华与唐某1签订协议书，约定刘国华将金域华府3栋2单元102号房以41.7815万元的价格抵偿转让给唐某1，银行按揭贷款29万元由刘国华负责偿还。
13、公安机关出具的户籍证明，证明上诉人刘国华的出生年龄、住址等身份信息。
14、上诉人刘国华的供述和辩解，证明：（1）刘国华骗取被害人唐某1、田某、覃某钱财的时间、手段、经过、数额及案发前所归还的被骗钱财的数额。（2）2015年8月,刘国华逃至广州后,因被害人唐某1提出需要工程项目承包合同,便将其伪造的工程项目合同邮寄给了唐某1。（3）2014年10月29日,刘国华因要支付其定购的金域华府3栋2单元102号房首付款12万元余元而向唐某1借款13万元，后刘国华归还了唐某19万元。2015年8月19日，刘国华与唐某1签订了一份房屋转让协议，将其定购的金域华府3栋2单元102号房转让给唐某1，但该套房屋至今未办理转让手续。（4）案发后逃至广州的刘国华在接到邓某要其回来投案自首的电话后,于2015年10月底从广州返回至靖州苗族侗族自治县。后刘国华因欠被害人唐某1等人的债务还未处理好，故没有告诉邓某其已回来并直接去公安机关投案，打算待处理好与被害人唐某1等人的债务后再去公安机关投案自首。2015年11月23日，刘国华与谢某等人在靖州苗族侗族自治县天和路附近一饭店吃晚饭后,到该县影剧院对面的宾馆；不久，刘国华被该县公安局飞山派出所民警抓获。
关于上诉人刘国华上诉提出其不是外逃而是外出找钱以偿还被害人欠款的理由，经查无证据证明,本院不予采纳。
关于上诉人刘国华上诉提出其接到亲属邓某要其回家自首的电话后，从外地返回靖州苗族侗族自治县准备自首，在处理相关事务时被公安民警抓获;一审判决没有认定自己具有自首情节不当的理由。《中华人民共和国刑法》第六十七条规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首”。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获，应当视为自动投案”；这里的“确已准备去投案”不仅要求行为人主观上有准备投案的心理活动、意思表示,还要求行为人有准备投案的客观行为。本案中，经庭审质证认证且查证属实的证据证明刘国华是在接到其亲属邓某劝其回来投案自首的电话后于2015年10月底返回靖州苗族侗族自治县的，且其在回到该县后确有待其安顿好老人、小孩及清理好债务后再去公安机关投案的意思表示和行为。因此，可认定刘国华“确已准备去投案”、有应当视为自动投案的情节，再结合刘国华被公安机关抓获后能如实供述自己的诈骗罪行,依法可认定刘国华具有应当视为自首的情节；一审判决未认定刘国华具有应当视为自首的情节有误，本院予以纠正。
本院认为,上诉人刘国华以非法占有为目的，虚构其承包工程建设项目等事实，以给予年息5分及其他高额回报为诱饵，以借款、投资名义骗取他人财物共计人民币117.8万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人刘国华多次诈骗，可酌情从重处罚。上诉人刘国华具有应当视为自首的情节,依法可以减轻处罚。上诉人刘国华诈骗犯罪所得财物依法应予追缴退赔给被害人。对上诉人刘国华应适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定进行处罚。
综上所述，原判认定除未认定上诉人刘国华具有应当视为自首的情节有误,导致量刑不当,应予纠正外,所认定的其他事实清楚，证据确实充分,定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定,判决如下：
一、维持湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2016）湘1229刑初28号刑事判决的第一项中对刘国华的定罪部分和第二项即“追缴被告人刘国华犯罪所得人民币1178000元，退赔给被害人”；
二、撤销湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2016）湘1229刑初28号刑事判决的第一项中对刘国华的量刑部分;
三、上诉人(原审被告人)刘国华犯诈骗罪,判处有期徒刑九年,并处罚金人民币一万五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月24日起至2024年11月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长 邵洪超
代理审判员 荆 成
代理审判员 李 静
二〇一七年三月三十日
代理书记员 杨雪琼