江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5383号
上诉人（原审原告）南京维文汽车玻璃有限公司，住所地江苏省南京市玄武区蒋王庙街20号。
法定代表人陈维文，该公司董事长。
委托代理人徐勇，江苏永孚律师事务所律师。
委托代表人余亚文，江苏永孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）欧长凡，男，汉族，1965年1月2日生。
委托代理人陶春娟，南京市雨花台区法律援助中心律师。
上诉人南京维文汽车玻璃有限公司（以下简称维文公司）因与被上诉人欧长凡经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院于2015年8月3日作出的（2015）雨民初字第1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，欧长凡于2013年3月入职维文公司，双方未签订劳动合同，维文公司未为欧长凡缴纳社会保险。欧长凡离职前一年工资总收入为45900元，离开单位前一年内平均每天工作9小时，除春节放假半个月和国�、清明各放假2天外，其余没有休息日，维文公司未支付加班工资。2015年2月26日欧长凡离开维文公司。后欧长凡向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求维文公司支付：1.解除劳动合同关系经济补偿；2.补缴在职期间的社会保险；3.支付三年间的所有加班工资。该委于2015年5月20日裁定：1.本裁决书生效后三十日内，维文公司到社会保险经办机构为欧长凡补缴2013年3月-2015年2月的社会保险（个人应缴社会保险部分由申请人承担）。2.本裁定书生效后五日内，维文公司一次性支付欧长凡54510.35元，其中：离职前一年内平时延时加班工资8189.66元（3800÷21.75÷8×（9-8）小时×250天×150%］、离职前一年内休息日加班工资35772.41元（3800÷21.75÷8×9小时×（104-13）天×200%］、离职前一年内法定假日加班工资2948.28元（3800÷21.75÷8×9小时×（11-6）天×300%］、解除劳动关系经济补偿7600元（3800×2个月）。后维文公司不服，诉至原审法院，请求判令其不为欧长凡补缴社会保险、不支付欧长凡加班工资及经济补偿金。
以上事实，有双方当事人当庭陈述、双方当事人提供的宁雨劳人仲案字（2015）第0714号仲裁裁决书、维文公司提供的2013年3月至9月部分发货清单、2014年周六、日发货清单等证据予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。一、针对欧长凡要求维文公司为其补缴2013年3月-2015年2月的社会保险的诉讼请求。依照法律规定，补缴社会保险不属于法院受案范围，故对欧长凡的此项诉讼请求，原审法院不予理涉。二、针对欧长凡要求维文公司支付其离职前一年内平时延时加班工资8189.66元（3800÷21.75÷8×（9-8）小时×250天×150%］、离职前一年内休息日加班工资35772.41元（3800÷21.75÷8×9小时×（104-13）天×200%］、离职前一年内法定假日加班工资2948.28元（3800÷21.75÷8×9小时×（11-6）天×300%］的诉讼请求，本案中，维文公司提出欧长凡是不定时工作性质，每天工作不超过8小时，大部分发货时间不超过3小时，送货过程中也存在大量休息时间，并提供了2014年度送货及发货的明细、驾驶员管理规定及2位证人出庭作证，欧长凡经过质证对送货及发货明细不予认可，认为这是维文公司自行统计、事后统计的，且缺乏相应的送货单为依据；证人证言部分与欧长凡提供的发货清单相悖，故对维文公司证人证言的证明目的不予认可；对于维文公司提供的驾驶员管理规定，欧长凡质证后不予认可，认为该文件缺乏相应的公示程序，且不能证明欧长凡不存在加班的事实。欧长凡为了证明其加班的事实，向法院提供了2013年3月至9月部分发货清单、2014年周六、日发货清单。此外，维文公司为了证明欧长凡的月工资标准为1800元＋1000元的社保补贴，向原审法院提交了2014年度的维文公司单位的工资表。欧长凡经质证后认为，该份证据没有欧长凡的亲笔签名，无法认可其真实性。原审法院认为，作为用人单位，有义务对员工进行管理和考勤，维文公司提供的2014年度送货及发货明细缺乏相应的原始单据为依据，没有员工的确认签字，无论从形式和内容均与实际送货客观实际存在差异，故对维文公司的此项证据原审法院不予采纳；对于维文公司提供的证人证言，其中部分证人证言的内容与欧长凡提供的发货清单时间相悖，亦缺乏其他证据予以佐证，故对维文公司的证人证言原审法院不予采信；对于维文公司提供的驾驶员管理规定在公示程序上存在瑕疵，亦不能反向证明欧长凡不存在加班的客观事实，故原审法院对该份证据不予采信；对于维文公司提供的2014年度的工资表，该份证据没有员工的亲笔签名，且工资的领取时间一栏部分是在节假日内，故对该份证据原审法院不予采信。欧长凡提供的证据维文公司虽然对其来源存在质疑，但缺乏有效证据予以反驳，且维文公司对该组证据的真实性也予以认可。欧长凡已经初步证明了其加班的客观事实，应当由维文公司承担举证不能的不利后果，故欧长凡要求维文公司按照3800元／月的标准支付加班工资的请求，符合法律规定，维文公司应当支付欧长凡离职前一年内平时延时加班工资8189.66元（3800÷21.75÷8×（9-8）小时×250天×150%］、离职前一年内休息日加班工资35772.41元（3800÷21.75÷8×9小时×（104-13）天×200%］、离职前一年内法定假日加班工资2948.28元（3800÷21.75÷8×9小时×（11-6）天×300%］。三、针对欧长凡要求维文公司支付解除劳动关系经�补偿7600元（3800×2个月）的诉讼请求。维文公司提出欧长凡系主动辞职，故认为不应支付经济补偿金。欧长凡主张其是被维文公司口头辞退的，且维文公司的证人也证实了这一点。原审法院认为，由于维文公司未为欧长凡缴纳社会保险违反国家规定，因此，无论欧长凡是被维文公司口头辞职还是其主动离职，维文公司均应按照国家规定支付欧长凡解除劳动关系经济补偿，原审庭审中，双方均认可欧长凡欧长凡于2013年2月26日入职，2015年2月份离职，故维文公司应当向欧长凡支付解除劳动合同经济补偿金7600元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，原审法院判决：一、维文公司于判决生效之日起十五日内，一次性支付欧长凡54510.35元。其中离职前一年内平�延时加班工资8189.66元（3800÷21.75÷8×（9-8）小时×250天×150%］、离职前一年内休息日加班工资35772.41元（3800÷21.75÷8×9小时×（104-13）天×200%］、离职前一年内法定假日加班工资2948.28元（3800÷21.75÷8×9小时×（11-6）天×300%］、解除劳动关系经济补偿金7600元（3800×2个月）。二、驳回维文公司其他诉讼请求。三、驳回欧长凡其他诉讼请求。如果维文公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件诉讼费10元予以免收。
原审宣判后，上诉人维文公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实不清。1.原审法院认定欧长凡离职前一年总收入是45900元只依据欧长凡的口头陈述，无其他证据证明。且按45900元／年的标准计算的月平�收入是3825元／月，与欧长凡提出的3800元／月相悖。原审法院未就欧长凡的月工资标准进行认定，却按欧长凡提出的3800元／月计算加班工资，认定事实不清。维文公司提交的工资单虽未经欧长凡签字，但根据其他员工的工资标准结合证人证言可证明欧长凡每月实际收入是2800元，其中包括1000元的社保补贴。2.原审法院只依据欧长凡的口头陈述认定其工作时间，无事实依据。结合原审证人证言、出车记录及送货单来看欧长凡每天的工作时间只有4小时，无加班事实。欧长凡原审中只提供了109张送货单，也就是说其在2013年3月到9月只出车109次，在此期间工作日为132天，有23天无工作任务。欧长凡提供的证据也可以证明其没有加班。（二）原审法院适用法律错误。1.根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费�，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。送货单被欧长凡非法取得，送货单反映欧长凡有极少数在休息日送货，但基本与维文公司提供的送货记录相吻合。本案中不存在维文公司有证据不提供的情形，原审法院适用法律不当。2.根据宁中法（2009）213号文第四条、第十九条第一项的规定，在劳动者的工作岗位确有综合计算工时或不定时工时工作制的特点，并依据标准工时工作计算加班工资等具有明显的不合理性，且工作时间无法根据标准工时进行计算时，可对合理性进行判断。结合欧长凡的工作岗位、工作环境、行业特点，欧长凡不存在加班情形。3.以欧长凡的工作性质、工作技能、年龄，原审法院认定的工资标准违反劳动合同法第十八条的规定。4.维文公司未口头辞退欧长凡，其系自动离职。欧长凡不愿缴纳社保，经双方协商欧长凡每月获得社保补贴，根据苏高法审委（2009）47号文第16条规定，欧长凡无权要求经济补偿金。欧长凡以维文公司未为其缴纳社保为由提出解除劳动合同，维文公司才应支付经济补偿金。原审法院对欧长凡离职原因未进行查明，适用劳动合同法关于经济补偿金的规定，适用法律错误。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判维文公司不支付欧长凡解除劳动关系经济补偿金、加班工资。
被上诉人欧长凡辩称：1.维文公司在原审提供的工资单无欧长凡签字确认，且在工资领取时间一栏是节假日日期，真实性存疑。证人证言与发货单的内容相悖，且证人是维文公司的员工其证言证明力弱，欧长凡对此不予认可。2.维文公司提供的2014年的送货单及发�记录缺乏原始的单据和送货的实际情况存在差异。3.欧长凡在仲裁和原审阶段已经提供了加班的证据，原审中，维文公司认可欧长凡提供的可证明加班事实的清单。欧长凡原审中提出的2013年的109张送货单是部分送货单。证人证言可以证明欧长凡是全日制工作制。4.原审中，维文公司的证人证实其向欧长凡提出解除劳动合同，维文公司也未为欧长凡缴纳社保，依法应当支付经济补偿金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，上诉人维文公司对原审法院查明的“欧长凡离职前一年工资总收入为45900元，离开单位前一年内平均每天工作9小时，除春节放假半个月和国庆、清明各放假2天外，其余没有休息日”这一节事实持有异议，认为原审法院只依据欧长凡的口头陈述认定欧长凡离职前一年工资总收入及加班情况，并无其他证据予以证明。被上诉人欧长凡对原审法院查明的事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。由此可见，用人单位对劳动者的工资、工作时间、出勤情况负举证责任。上诉人维文公司主张被上诉人欧长凡工资2800元／月，不存在加班情况，未能提供符合法律规定的证据证明其主张；上诉人维文公司主张其实行不定时工作制，未提供不定时工作制行政许可，故而原审采信被上诉人欧长凡的主张，判决上诉人维文公司支付被上诉人欧长凡加班工资并无不当。关于离职原因，上诉人维文�司提供的证人证明系上诉人维文公司口头辞退被上诉人欧长凡，原审未采信上诉人维文公司关于被上诉人欧长凡自动离职的主张正确。此外，上诉人维文公司未为被上诉人欧长凡缴纳社会保险，原审判决上诉人维文公司支付被上诉人欧长凡解除劳动合同经济补偿金正确。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔玉文
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 尹 琪