新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终2798号
上诉人（原审被告）：汪来周，男，汉族，1964年3月18日出生，农民，住察布查尔锡伯自治县。
委托诉讼代理人：薛章海，新疆同盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张学义，男，汉族，1964年3月16日出生，农民，住察布查尔锡伯自治县。
委托诉讼代理人：张学东，新疆天娇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：哈斯木阿力·努尔哈力，男，哈萨克族，1972年2月3日出生，农民，住察布查尔锡伯自治县。
委托诉讼代理人：唐江兰，察布查尔县平信法律服务所法律工作者。
上诉人汪来周、张学义因与被上诉人哈斯木阿力·努尔哈力土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服察布查尔锡伯自治县人民法院（2016）新4022民初991号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪来周及其委托诉讼代理人薛章海、上诉人张学义及其委托诉讼代理人张学东，被上诉人哈斯木阿力·努尔哈力及其委托诉讼代理人唐江兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪来周上诉请求：1、撤销原判，依法改判仅支付承包费65263元；2、一、二审诉讼费按比例分担。事实和事由：1、2016年，两上诉人共耕种750亩，其仅种植385亩，剩余的土地由张学义耕种，2016年应支付承包费352500元（750亩×470元/亩），减去2015年多交的承包费100100元，再减去张学义已支付的187137元，实际尚欠哈斯木阿力·努尔哈力承包费65263元。2、2016年的承包费没有支付的原因是2015年多付了100100元，哈斯木阿力·努尔哈力不愿意冲抵双方产生争执，所以没有支付，原审判令支付违约金没有事实和法律依据。3、948亩土地里将近有300亩是退耕还林地，2016年其无奈仅种植385亩，剩下的150亩林带地实属无法种植。
哈斯木阿力·努尔哈力辩称：张学义与汪来周是合伙关系，且（2016）新4022民初495号生效判决已确认实际耕种亩数为948亩，汪来周要求以750亩计算2016年的土地承包费，显然错误。基于生效判决，两上诉人理应履行给付义务，但至今为止并没有实际给付，实属违约。
张学义辩称：2016年，其已将自己耕种土地的承包费付清，应由汪来周承担。
张学义上诉请求：1、撤销原判，依法驳回对其的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由哈斯木阿力·努尔哈力承担。事实和理由：合同履行过程中，其与汪来周发生争执，在诉讼过程中，双方就已不再合伙了，后在哈斯木阿力·努尔哈力的同意情况下各种各的土地。本案的违约行为是汪来周造成的，其已将2016年耕种的365亩土地承包费付清即187137元，应由汪来周承担违约责任。
哈斯木阿力·努尔哈力辩称：1、张学义支付的费用是171550元，且其出具了收条，包括一审认定的51700元。2、张学义称另外与其签订书面合同不属实，两上诉人系合伙关系，应由两上诉人共同承担给付责任。
汪来周辩称：其对张学义支付承包费的数额没有异议，双方实际上是合伙关系，应该共同承担承包费。
哈斯木阿力·努尔哈力向原审法院起诉请求：判令张学义、汪来周立即支付293750元承包费和40000元违约金，本案诉讼费用两被告负担。
一审法院认定事实：2014年7月24日，哈斯木阿力·努尔哈力与张学义、汪来周签订土地承包合同，约定将1250亩耕地（实际丈量为准）承包给张学义、汪来周耕种，年限为5年，自2015年3月1日至2019年12月1日间，每亩承包费470元，3口机井，3个启动柜，2个变压器，定金60000元，承包费给付方式为，每年的10月份给付下年的承包费，如一方违约则承担总承包费的30%违约金。后张学义、汪来周支付2015年承包费545670元。2016年3月28日，汪来周以解除合同为由诉至法院。2016年4月7日，察布查尔锡伯自治县人民法院作出的（2016）新4022民初495号民事判决书中，认定经实地测量争议的耕地面积为948亩。2015年承包费应为445560元，哈斯木阿力·努尔哈力多收承包费100100元。根据合同约定，2016年的承包费应于2015年10月份支付，即445560元，抵减2015年多收的100100元，应支付承包费345450元；其中，张学义已付51700元，尚欠293750元。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿的计算方法。汪来周、张学义未按合同约定及时支付承包费，属违约行为，理应承担违约责任；哈斯木阿力·努尔哈力主张汪来周、张学义立即偿付2016年承包费293750元和40000元违约金，有理有据，予以支持。汪来周、张学义辩解，2016年未种植150亩耕地而不支付承包费的理由，于法无据，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：汪来周、张学义于判决生效后立即向哈斯木阿力·努尔哈力支付2016年土地承包费293750元、违约金40000元，合计333750元。本案诉讼费6306元，减半收取3153元，由汪来周、张学义负担。
二审中，汪来周提交新证据1、由哈斯木阿力·努尔哈力出具的收条，拟证明汪来周仅种了380亩土地。对此，哈斯木阿力·努尔哈力对真实性认可，但认为与本案争议的亩数和承包费没有关系。张学义对该证据三性均认可。
张学义提交新证据1、（2015）察民初字第1413号民事调解书，拟证明其与汪来周已解除合伙关系。对此，汪来周不予认可。哈斯木阿力·努尔哈力不予认可，调解书是双方欠款纠纷。
哈斯木阿力·努尔哈力提交一组新证据：1、2009年12月24日，察布查尔县托布农村经济管理服务中心兴农管理办公室与其签订400亩的《荒地开发承包合同》；2、2009年12月24日，察布查尔县托布农村经济管理服务中心兴农管理办公室与其妻子巴克特克力·布拉汗签订400亩的《荒地开发承包合同》；3、2014年2月28日，其与白散拜签订150亩的《土地承包合同》4、2016年12月22日，察布查尔县托布农村经济管理服务中心兴农管理办公室出具证明哈斯木阿力·努尔哈力在种羊场井灌区有耕地400亩。拟证明其对948亩土地享有承包经营权。对此，汪来周、张学义均不认可。5、（2016）新4022民初495号民事判决书，拟证明生效判决已确认经测量实际亩数为948亩。对此，汪来周、张学义对2015年耕种的亩数为948亩没有异议，但认为不能确定2016年实际耕种的亩数。对当事人二审有争议的事实，1、（2015）察民初字第1413号民事调解书，不能说明张学义与汪来周解除了合伙关系，本院不予采信。2、哈斯木阿力·努尔哈力提交三份合同证据不足，本院不予采信。3、（2016）新4022民初495号民事判决书，2015年虽经测量2015年为948亩，但不能足以说明2016年实际种植亩数，本院不予采信。对当事人没有争议的事实，本院认定如下：2015年11月6日，哈斯木阿力·努尔哈力向张学义出具收条内容：”张学义已付哈斯木阿力电井一口730亩土地一半365亩，每亩470元，合计171550元，从东边丈量给张学义365亩，东边路南一口井、一个变压器。付款日期2015年11月6日付2016年承包费。（承包费已付壹年）”。2016年10月22日，哈斯木阿力·努尔哈力向汪来周出具收条内容：”今收到汪来周已交哈斯木阿里380亩地的大管带共105盘，如丢失还其它有哈斯木阿里负责”。
本院另查明：2014年7月24日，哈斯木阿力·努尔哈力与汪来周、张学义签订的《土地承包合同》第一条约定：”甲方在种羊场哈斯木阿力自流井大概1250亩，实际亩数以丈量为准，能种植多少地付多少钱，种植不上的不付钱”。
本院认为，哈斯木阿力·努尔哈力与汪来周、张学义签订的《土地承包合同》是双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。本案争议焦点是：1、2016年汪来周、张学义应以实际种植土地亩数还是以测量土地亩数向哈斯木阿力·努尔哈力支付承包费。2、汪来周、张学义是否构成违约。3、本案涉案债务，应否由汪来周、张学义共同承担。
关于焦点1。根据双方合同约定，未能种植的土地不付承包费，显然，双方应以实际种植亩数而非测量亩数作为交纳承包费的依据。本案中，哈斯木阿力·努尔哈力提供了2009年12月24日，察布查尔县托布农村经济管理服务中心兴农管理办公室分别与其及其妻子巴克特克力·布拉汗签订的《荒地开发承包合同》和2014年2月28日，其与白散拜签订的《土地承包合同》来证实自己的诉讼请求。首先，哈斯木阿力·努尔哈力提交其与察布查尔县托布农村经济管理服务中心兴农管理办公室签订的《荒地开发承包合同》为复印件，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干若干问题的意见》规定：证据材料为复印件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不承认的，在诉讼中不得作为认定事实的依据。因此，该复印件不具备法律效力，不能证明哈斯木阿力·努尔哈力对该地享有承包权。其次，从哈斯木阿力·努尔哈力妻子与察布查尔县托布农村经济管理服务中心兴农管理办公室签订的《荒地开发承包合同》内容上看，除该合同的首部和尾部”承包经营户主”不同之外，其他内容包括土地亩数、价格、以及土地四至等均一致，因此哈斯木阿力·努尔哈力与察布查尔县托布农村经济管理服务中心兴农管理办公室签订的《荒地开发承包合同》内容的可信度相对较低。第三，哈斯木阿力·努尔哈力与白散拜签订《土地承包合同》约定土地亩数为150亩，与以上两份合同约定的亩数相加，哈斯木阿力·努尔哈力所主张亩数并不相符。第四，生效判决虽对2015年汪来周、张学义种植经测量确认为948亩，但根据双方合同约定实际亩数以丈量为准，能种植多少地付多少钱，种植不上的不付钱，因此，该生效判决不能足以说明2016年实际种植亩数。综上，通过以上证据，本院不能判定2016年汪来周、张学义实际种植土地亩数为948亩。相反，从汪来周、张学义提交的两份收条内容看，在合同履行过程中，汪来周、张学义种植的土地亩数发生变化，哈斯木阿力·努尔哈力认可两人分别耕种365亩和380亩土的事实，据此，通过双方履行为反而证明2016年汪来周、张学义实际耕种土地亩数为745亩，故其二人应向哈斯木阿力·努尔哈力支付承包费即78500元（745亩×470元∕亩-100100元-171550元）。
关于焦点2。本案中，哈斯木阿力·努尔哈力与汪来周、张学义签订的《土地承包合同》明确约定每年的10月份给付下年的承包费，如一方违约则承担总承包费的30%违约金。由于汪来周、张学义未按照合同约定期限付款，故哈斯木阿力·努尔哈力主张逾期付款违约金40000元，符合合同约定。原审判定汪来周、张学义支付违约金，并无不当。
关于焦点3。本案中，汪来周、张学义作为共同承包人与哈斯木阿力·努尔哈签订土地承包合同，现张学义虽主张应由汪来周支付未付款项，但在庭审调查过程中，其未能提供证据证明双方对诉争合同已予以解除和变更。根据合同的相对性原则，本案涉案债务应由汪来周、张学义共同承担。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销察布查尔锡伯自治县人民法院（2016）新4022民初991号民事判决；
二、汪来周、张学义于本判决生效后十五日内向哈斯木阿力·努尔哈力支付土地承包费78500元、违约金40000元，合计118500元。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回哈斯木阿力·努尔哈力其他诉讼请求。
一审案件受理费3153元，二审案件受理费12612元，合计15765元，由哈斯木阿力·努尔哈力负担6306元，汪来周、张学义负担9459元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 明
审 判 员 芦海龙
代理审判员 杨 静
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 于 洋