新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白民二初字第4号
原告：张丰亮，男，汉族，初中文化，克拉玛依市白碱滩区建筑业从业人员。
委托代理人：吕静，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。
被告：克拉玛依市大光建筑工程有限责任公司，住所地克拉玛依市白碱滩区清泉路12号，组织机构代码67630919-8。
负责人：宋太和，该公司经理。
委托代理人：刘建玲，新疆先觉律师事务所律师。
被告：徐保华，男，汉族，高中文化，建筑业从业人员。
原告张丰亮诉被告克拉玛依市大光建筑工程有限责任公司（以下简称“大光公司”）、徐保华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月3日受理后，由审判员高玉龙、人民陪审员曾永红、梁铁坚三人依法组成合议庭，于2014年2月28日、2014年4月28日、2014年5月15日公开开庭进行了审理。原告张丰亮及其委托代理人吕静，被告大光公司委托代理人刘建玲、被告徐保华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告张丰亮诉称：2012年3月，原告与被告徐保华达成口头协议，原告就被告徐保华承揽的由被告大光公司承建的白碱滩区康宁家园C区新建住宅工程中的大门及部分挡土墙、围墙工程交由原告施工。此情形被告大光公司知晓后也表示同意。原告依约于2012年4月10日开工，于2012年5月20日完工交付，并通过了验收。2012年9月，经康宁家园C区新建住宅的开发商新疆东坤房地产开发有限公司（以下简称“东坤公司”）委托新疆隆信工程造价咨询有限公司（以下简称“新疆隆信公司”）审核决算，确定原告所施工小区大门工程造价为103292.99元；经人核算，原告所施工挡土墙、围墙基础部分工程款78557.12元，合计181850.11元。扣除甲供材料费71868.82元，原告应得109981.29元。对此，二被告亦认可。原告施工完毕后，多次要求二被告结算，但被告徐保华仅支付原告18000元，剩余91981.29元，二被告一直拖延拒不支付。原告认为，被告徐保华挂靠被告大光公司承包该工程，依法应承担连带责任。故原告请求法院依法判令二被告支付原告工程款91981.29元，按照银行同期贷款利率支付2012年5月21日至2013年12月31日迟延付款期间利息9021元，其他损失（委托他人评估工程造价）2200元，合计103202.29元。并由二被告负担本案的诉讼费用。
原告为证实其主张向本院提供了如下证据：
1、被告大光公司与建设方东坤公司签订的康宁家园C区外配工程补充协议书（复印件），意在证实：被告徐保华以被告大光公司委托代理人名义与建设方东坤公司签订合同，是工程实际承包人，而大光公司则是合同总承包人。
2、新疆隆信公司就康宁家园C区新建住宅工程（大门）出具的结算审核报告（复印件），意在证实：该份结算审核报告是由建设方东坤公司委托鉴定的，是东坤公司与被告大光公司、徐保华工程价款结算的依据。依据该报告，原告所施工小区大门工程造价为103292.99元。
3、新疆隆信公司就康宁家园C区新建住宅工程（围墙、挡墙及零星拆除工程）出具的结算审核报告（复印件），及原告委托他人绘制的挡土墙施工图和工程造价表，意在证实：①新疆隆信公司出具的审核报告是由建设方东坤公司委托鉴定的，是东坤公司与被告大光公司、徐保华工程价款结算的依据；②以该报告为依据，原告找人核算出原告所施工围墙、挡墙部分工程价款为78557.12元。
被告大光公司辩称：被告公司与原告没有合同关系，因此被告公司对原告没有付款义务。原告诉请的工程是由第二被告徐保华具体承建的，对于发包方支付的工程款，被告公司已经和徐保华进行了结算。从原告和被告徐保华争议的内容来看，双方主要是工作量没有确定，所以不存在给付利息的情形。由此，请求法院依法驳回原告要求被告公司承担连带责任的诉讼请求。
被告大光公司未就其反驳意见向本院提供证据。
被告徐保华辩称：被告认可将康宁家园C区小区大门交由原告施工的事实，但挡土墙和围墙是自己工地施工员擅自交给原告施工的，自己是事后才知道的，且原告实际工作量没有其主张的270米那么多，因此被告不予认可。关于大门工程款被告已经全部支付原告，且超支3000余元。关于围墙和挡土墙工程是原告自己拒绝和被告结算，而非被告过错，故原告的利息损失不应由被告承担。现在原告提起诉讼，被告愿意与原告进行结算，但须从工程价款中扣除相应费用，首先，关于小区大门工程应扣除的费用有：1、建设方东坤公司提供的钢材、商品混凝土（以下称“甲供材料”）款48285元；2、被告向大光公司交纳的工程总价款8%的税和管理费8263.44元（103292.99元×8%）；3、建设方扣留的工程总价款5%的质保金5164.65元（103292.99元×5%）；4、应给被告提取的工程总价款5%的信息接洽费5164.65元；5、已支付原告张丰亮21000元；6、因施工租用的钢模板等租赁费12000元及运费500元；7、原告所施工大门四个门柱使用了被告库房内存放的直径25mm钢筋1.919吨，应扣除5000元；8、大门抹灰用被告提供砂浆水泥215立方，价值2561.94元，用被告提供混凝土1.5立方，价值633.92元；9、因大门乳胶漆未刷，甲方在结算时按预算扣除了1646.97元。
其次，对于原告施工部分围墙、挡土墙的工程造价被告不予认可，应重新委托鉴定。鉴定后，应扣除的费用有：1、工程总价中甲供材料款；2、工程总价8%的税和管理费；3、工程总价5%的工程质保金；4、工程总价5%的信息接洽费；5、原告张丰亮擅自卖了被告13吨水泥，价值5070元；6、原告施工用水、电系由被告统一交纳，原告应分摊费用。
被告徐保华为证实其主张向本院提供了如下证据：
1、东坤公司专用料单6张，意在证实：由原告张丰亮签名确认从东坤公司领取钢材、混凝土共计价值48285元。
2、收条2张，意在证实：2012年4月19日，被告支付原告4200元，其中1200元用于支付原告维修管线，3000元用于预付大门工程款；2012年7月9日，被告支付原告大门工程款18000元。
3、德胜租赁站送货单2张、结算清单2张、租赁物返还明细2张及租赁站负责人蔡建刚出具的收条1张，意在证实：因施工需要，被告与原告一道向克拉玛依德胜租赁站租赁了钢管、钢模板等物，由原告施工使用。后经租赁站老板蔡建刚催要，被告支付租赁费12000元，同时为原告工人偿还所借蔡建刚50元，共计12050元。
4、证人王某某当庭证言，意在证实：被告于2012年4月19日支付原告4200元中，3000元系预付大门工程款。
为查明本案事实，本院依法调查、收集了下列证据：
1、现场勘查笔录，为核实确定原告所施工围墙、挡土墙工程量本院依法进行了施工现场勘察。
2、新疆永信工程造价咨询有限公司（以下简称“新疆永信公司”）出具的鉴定意见书及补充说明，意在核算出原告所施工围墙、挡土墙部分工程造价。
3、证人陈某调查笔录，意在查明原告所施工工程竣工验收时间，及建设方东坤公司与承包方大光公司、徐保华工程结算依据等问题。
4、东坤公司材料供应单，意在查明东坤公司向本案所涉工程供应钢材情况。
本院对上述证据，根据原、被告举证、质证的情况，依据证据规则分析认证如下：
首先，对于原告所举证据1、2，被告徐保华所举证据1，及本院现场勘查笔录、新疆永信公司鉴定意见书及补充说明、东坤公司材料供应单及陈某调查笔录，原、被告均不持异议，本院予以确认。第二，对于原告所举证据3中，新疆隆信公司就康宁家园C区新建住宅工程（围墙、挡墙及零星拆除工程）出具的结算审核报告（复印件），二被告不持异议，本院予以确认；对于原告委托他人绘制的挡土墙施工图和工程造价表，因系原告自行找人核算，且二被告不予认可，本院不予确认。对于被告徐保华所举2012年7月9日收条，证实被告支付原告大门工程款18000元，原告不持异议，本院予以确认。第三，对于被告徐保华所举德胜租赁站送货单2张、结算清单2张、租赁物返还明细2张及租赁站负责人蔡建刚出具的收条，原告对其真实性不持异议，但认为与本案没有关联性，相关租赁费应由原告自行与蔡建刚结算，本院对该组证据的真实性予以确认。第四，原告及被告大光公司对证人王某某当庭证言的真实性不持异议，本院对其证言真实性予以确认。
依据上述采信的证据，及原、被告当庭陈述情况，本院审理查明的事实如下：
2012年3月，原告与被告徐保华口头约定，被告徐保华将其以被告大光公司名义承包的白碱滩区康宁家园C区新建住宅工程外配套工程中的大门及部分挡土墙、围墙工程交由原告施工。原告随后组织了施工，并于2012年6月30日左右通过了建设方东坤公司竣工验收。经建设方东坤公司委托新疆隆信公司审核决算，原告所施工小区大门工程造价为103292.99元。因原告张丰亮仅对挡土墙、围墙基础工程部分施工，且在施工过程中无任何书面记录，致其施工部分工程量无法确定，工程价款无法核算。为此，经本院现场勘察、测量，双方确认原告张丰亮所施工挡墙长度为161.3米、宽度30公分、深度1.1米；围墙长度为38米、宽度30公分、深度1.65米。经原、被告依法选择，由本院委托新疆永信公司对原告施工部分工程造价进行了鉴定，经鉴定原告张丰亮所施工挡墙、围墙部分工程造价71096.80元。原告张丰亮为此支付鉴定费5720元。
庭审中，原告张丰亮放弃了由被告支付其自行找人核算费用2200元的诉讼请求，改为由被告负担新疆永信公司鉴定费用5720元，并依据上述鉴定意见调整了工程款请求数额。
另查明：1、原告所施工工程主要建筑材料由建设方东坤公司提供，其中大门工程提供钢材、商品混凝土48285元；围墙、挡墙工程提供水泥砂浆等17593.25元（经鉴定）。2、2012年4月19日，原告张丰亮向被告徐保华出具收条一张，载明“今收到徐保华支付人工费4200元整”；2012年7月9日，被告徐保华支付原告大门工程款18000元。3、2012年4月11日，原告张丰亮与被告徐保华一道向克拉玛依德胜租赁站租赁部分钢管、钢模板等物用于原告施工，被告徐保华为此支付车辆运费500元。之后，原告又陆续向该租赁站租赁部分施工所用物品。2013年1月24日，被告徐保华与德胜租赁站老板蔡建刚就此进行了结算，并支付蔡建刚租赁费12000元。4、原告在施工围墙、挡墙工程期间，所使用水、电均由被告徐保华提供。
本院认为：本案双方争议的主要焦点有三个，一是原告张丰亮所请求的工程款如何具体结算，也即被告徐保华提出的管理费、租赁费等应否扣除的问题；二是原告主张的利息应否支付，及如何起算；三是被告大光公司应否在本案中承担责任，承担什么责任。
一、关于原告张丰亮所请求的工程款如何具体结算
首先，从本院查明情况来看，原告张丰亮所施工白碱滩区康宁家园C区新建住宅工程中的大门、挡土墙、围墙工程，是被告大光公司与建设方东坤公司签订的外配套工程承包合同中的一部分。该份合同是被告徐保华以被告大光公司委托代理人身份与建设方东坤公司签订的，但在合同履行过程中，被告大光公司除向被告徐保华收取8%的税和管理费外，既无组织施工行为亦无相应管理行为，而是由被告徐保华具体组织队伍施工和进行现场管理，且任由被告徐保华又将其中小区大门及部分围墙、挡墙工程分包给原告。由此不难看出，本案所涉康宁家园C区新建住宅外配套建设工程是被告徐保华借用被告大光公司资质实际承包，之后，被告徐保华又将其中小区大门及部分围墙、挡墙工程分包给原告张丰亮施工，即本案被告大光公司与徐保华之间，原告与被告徐保华之间实际是违法承包工程和分包工程的无效合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告张丰亮所施工的小区大门、围墙及挡墙工程于2012年6月经竣工验收合格，原告与被告徐保华虽无书面合同约定，但并不能否定其分包合同承包人的身份，故被告徐保华“工程价款中有些取费是针对施工企业的，原告做为个人，不应享有”的抗辩意见，本院不予采纳。对原告请求按照其所施工工程造价扣除甲供材料后进行结算，本院予以支持。
其次，对于被告徐保华主张应从工程款中扣除的项目：
1、关于8%的税和管理费，及5%的信息接洽费应否扣除的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”因此，被告大光公司出借施工资质及被告徐保华借用他人资质承包工程并分包的行为均属违法，被告徐保华据此主张扣除管理费和所谓的信息接洽费均属违法所得，本院不予支持。对于税的负担，原、被告均同意按现行个人从事工程承包税负5.39%的综合税率扣除，出于公平考虑，本院对被告徐保华应按5.39%扣除相应税款的主张予以支持。综上，原告施工的大门工程应扣税额为5567.5元（工程总造价103292.99元×5.39%）；围墙、挡墙工程应扣税额3832.1元（工程总造价71096.80元×5.39%），总计9399.6元。
2、关于甲供材料款的扣除问题。
⑴大门工程：①双方对建设方东坤公司提供钢材、商混共计48285元应予扣除，均不持异议，本院予以支持；②对于被告徐保华认为，原告在大门施工中使用了其库房内存放的直径25mm钢筋1.919吨，并主张扣除5000元的问题，依据双方结算依据
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新疆隆信公司出具的（大门）结算审核报告，原告张丰亮所施工大门工程直径25mm钢筋用量为6.593吨，而建设方东坤公司向原告张丰亮提供直径25mm钢筋仅为4.673吨，二者相差1.92吨，结合原告“工程没有偷工减料，没有从其他地方购买钢材”的当庭陈诉，本院认为相差的钢筋用量应当是来源于被告徐保华，故对被告徐保华这一事实主张本院予以采信。又依据新疆隆信公司（大门）结算审核报告直径25mm钢筋每吨价格为4605元，乘以相差的1.92吨应为8841.6元，被告徐保华只要求扣除5000元，本院予以支持；③对于被告徐保华提出的，原告大门抹灰用被告提供砂浆水泥215立方、混凝土1.5立方的事实主张，因被告徐保华未就此提供任何证据证实，本院亦无法查清，故对该事实主张本院不予采信。
⑵围墙、挡墙部分工程：①依据新疆永信公司鉴定意见（补充说明），甲供材料为17593.25元，原、被告均予认可，本院予以支持；②对于被告徐保华提出的应由原告分担其已交纳水电费2944元的问题，被告徐保华并未提供交费凭证，亦未提出可行性分担方案。原告要求按其实际使用情况计算，但又不能证实。对此，本院认为，可以依据新疆永信公司鉴定意见（补充说明）“乙供材料”中水的用量金额236.41元，电的用量金额392.75元，予以计算。
3、关于原告张丰亮出具的4200元收条中是否包含被告徐保华声称的预付大门工程款3000元的问题。庭审中，被告徐保华提出：2012年4月14日被告支付原告2000元；2012年4月19日被告又支付原告4200元，共计6200元。其中3200元是支付原告所干管线维修等零星工程人工费，而2012年4月19日支付的4200元中则包含预付原告大门工程款3000元，应予扣除。原告对此并不认可，并辩称“所支付6200元均是原告所干维修管线等零星工程人工费”。本院认为，从原告张丰亮出具收条所写“今收到徐保华支付人工费4200元整”的字面含义来看，并不能得出其中3000元系预付大门工程款的判断；从证人王某某：“付款的事情我不清楚”以及“张丰亮所干维修管线等活儿，经我审核过的有3000多元，如果他还干了其他活我就不清楚了，因我不是全部审核”的证言来看，亦只能证实原告所干零星工程经证人审核过的有3000元左右，而不能证实原告所干全部零星工程只有3000元左右，即无法由此推导出被告已支付6200元中还包含有其他支付款项。据此，对被告徐保华这一事实主张，本院不予采信。对于2012年7月9日，被告支付原告大门工程款18000元，原告不持异议，本院予以采纳。
4、关于5%工程质保金（回访费）应否扣除的问题。依据被告大光公司与建设方东坤公司签订的《康宁家园C区外配工程补充协议书》第六条的约定，截止2013年7月30日即应是工程质保期满之日，时至今日已过质保期，且原、被告均当庭认可原告施工工程至今未发生质量问题，故被告要求扣留5%工程质保金没有事实依据，本院不予采纳。
5、关于大门未刷乳胶漆（涂料）的扣除问题。被告徐保华辩称，因原告大门未刷乳胶漆，甲方在结算时按预算扣除了被告1646.97元，现被告与原告结算也应当扣除。从庭审查明事实来看，原告认可当时没有喷刷涂料但刮了腻子，后来原告应东坤公司要求补刷了涂料，但东坤公司仅针对补刷涂料支付原告价款。因此如果全部扣除，则原告刮腻子（被告认可）的工作量便成了无偿施工。本院认为，被告徐保华与东坤公司结算不应损害作为分包合同承包人的原告的利益，在原告实际施工后，被告徐保华应当支付原告相应价款。依据新疆隆信公司结算审核报告，该项喷刮涂料工程总价1646.97元，其中人工费839.63元。考虑到材料由甲方提供以及东坤公司针对补刷涂料单独支付原告价款的情形，原告刮腻子部分的人工费应予考虑，故本院酌情支持原告500元。其余费用1146.97元（1646.97元－500元），则应予扣除。
6、关于钢管、钢模板等租赁物租金应否扣除的问题。依本院查明的事实，本院认为，从被告徐保华“是我领着原告去租赁站租的东西，原告用完后既不和人家对账也不付款，租赁站老板就找我要，我只好给人家付了款”的陈述，和原告陈述“你（指被告徐保华）不给我付款，我去对账有什么用，我又没有钱付给他”的情形来看，应是由被告徐保华出面租赁物品，而由原告张丰亮实际使用，租赁站对此也是明知的。这也正是租赁站向原告主张过权利的原因。从该租赁站2012年4月11日送货单上被告徐保华与原告张丰亮签名的情形，以及租赁站结算清单载明的“租用单位：徐保华”来看，该租赁站也有理由认为被告徐保华即是承租人或承租人之一。因此，租赁站在请求原告支付租金未果后，转而要求被告徐保华履行支付义务正当合理，被告徐保华就此向租赁站付款后，请求由租赁物实际使用人的原告承担租金并无不妥。原告张丰亮认为此租赁费与本案无关，应由其自行与租赁站结算的抗辩理由，本院不予采纳。对被告徐保华请求扣除租赁费12000元的主张，本院予以支持。此外，对于被告徐保华提出的，因拉运租赁物支出运费500元应予扣除的主张，原告不持异议，本院予以支持。
最后，依据上述结算，原告张丰亮就其分包的康宁家园C区大门工程应得工程价款为12793.52元（工程总价103292.99元－甲供材料48285元－被告徐保华提供钢筋5000元－已支付18000元－应纳税款5567.5元－未刷涂料1146.97元－钢模板等租金12000元－钢模板等运费500元）；围墙、挡墙工程应得工程价款为49042.29元（工程总价71096.80元－甲供材料17593.25元－应纳税款3832.1元－应负担水电费629.16元），总计61835.81元。
二、原告张丰亮主张的利息损失应否支付，及如何起算
对于原告主张被告应向其支付拖欠工程款利息损失问题，根据本院查明事实，原告张丰亮所施工工程分为小区大门和围墙、挡墙两部分，且均于2012年6月30日左右竣工交付建设方。其中，小区大门工程价款明确具备结算条件，被告徐保华理应本着诚实信用原则及时与原告进行结算并支付相应价款。因不能及时足额支付的，理应承担由此造成的原告利息损失。即，本院对原告请求被告支付该部分利息损失的主张予以支持。对于围墙、挡墙工程，由于工程量不确定致使工程价款无法核算，也即不具备付款条件，故不存在利息损失问题，对该部分利息主张本院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，……建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间”。本案中，原、被告就付款时间并无明确约定，故应以工程竣工交付时间2012年6月30日左右作为起算时间。考虑到竣工时间不能明确到具体日期，本院酌定从2012年7月1日开始起算，截止到原告主张的2014年4月30日，共计22个月。则，原告大门工程利息损失为1442.46元（大门应付工程款12793.52元×6.15%〈2012年7月中国人民银行公布一至三年贷款基准利率〉÷12×22）。
此外，对于原告张丰亮基于围墙、挡墙工程支出鉴定费5720元，因对工程结算双方均存过错，双方各负担2860元。
三、被告大光公司应否在本案中承担责任，承担什么责任。
《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”本案中，被告大光公司与被告徐保华之间系非法挂靠关系，所承包工程实际施工人系被告徐保华而非大光公司。原告张丰亮所施工的小区大门和围墙、挡墙工程，也是因被告徐保华将工程再分包而取得，因而原、被告间系工程违法分包合同关系，被告徐保华系分包合同发包人，而原告张丰亮则是工程分包合同承包人。由此可以看出，被告大光公司与原告之间并无合同关系。而对于被告大光公司出借施工资质的违法行为，并无法律规定须因此对实际施工人所负债务承担连带清偿责任。因而原告请求被告大光公司承担支付其工程款义务没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告徐保华支付原告张丰亮工程款61835.81元、延期付款利息1442.46元、鉴定费2860元，共计66138.27元，于本判决生效之日起五日内付清。
二、驳回原告张丰亮其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2403元，由原告张丰亮负担950元，被告徐保华负担1453元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。
审 判 长 高玉龙
人民陪审员 梁铁坚
人民陪审员 曾永红
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 梅诗琴