湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘02刑终187号
抗诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院。
原审被告人刘舜波，绰号“波斯猫”，男，1973年2月1日出生于湖南省沅江市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省沅江市。2012年2月因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被湖南省株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑一年六个月（因病未送执行）；2016年3月因犯故意伤害罪被湖南省株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑五年（因病未予执行）。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2016年4月26日被取保候审，同年5月4日和6月1日被继续取保候审。现在家。
原审被告人邹斌，男，1980年10月22日出生于湖南省新化县，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省新化县。因犯抢夺罪，于2012年6月6日被株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；因犯盗窃罪，于2014年12月5日被株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，2015年2月13日刑满释放。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2015年10月24日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。
湖南省株洲市芦淞区人民法院审理湖南省株洲市芦淞区人民检察院指控被告人刘舜波、邹斌犯寻衅滋事罪一案，于2016年7月22日作出（2016）湘0203刑初122号刑事判决。宣判后，湖南省株洲市芦淞区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月10日在醴陵市人民法院公开开庭审理了本案。湖南省株洲市人民检察院指派代理检察员张慎出庭履行职务，原审被告人刘舜波、到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年4月21日14时30分许，被告人刘舜波驾驶湘BK52**的红色宝马车搭乘被告人邹斌到株洲市芦淞区环洲城后门欲接王某回沅江，将车停放在环洲城旁边的消防通道上。环洲城保安唐某某、周某等人劝说此处是消防通道不能停车，刘舜波说：“你不晓得我是哪个啊，我哪里都可以停。”刘舜波、王某、邹斌不听劝阻与保安发生争执并殴打保安唐某某、周某，保安被打未还手。环州城保安队队长谭某某见状赶到现场站在车头对被告人说他们打人不对，要报警处理，谭某某亦遭殴打，邹斌用手去抓谭某某的脖子时被谭某某用对讲机把头部砸出血，王某拿小刀将谭某某胸部捅了两刀，后三人逃离现场。经株洲市公安局刑事科学技术研究所鉴定，谭某某胸部损伤为轻伤二级。2015年7月20日，被告人王某在沅江市黄茅洲镇新时空网吧被民警抓获。2015年10月23日刘舜波带邹斌到芦淞分局刑侦大队投案；2016年4月26日刘舜波经电话传唤到芦淞分局建宁派出所接受调查。案发后，刘舜波将2万元赔偿款交到公安机关。一审证明上述事实的证据：书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检察、辨认笔录。据此，原审法院认为，被告人刘舜波、邹斌在公共场所任意殴打他人，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。两被告人伙同王某共同故意实施寻衅滋事犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，刘舜波起主要作用，系主犯；邹斌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。刘舜波经公安机关传唤到案，如实供述了主要犯罪事实，系自首；邹斌主动投案，且如实供述了主要犯罪事实，系自首。刘舜波协助公安机关陪同邹斌投案，系立功。刘舜波将2万元赔偿款交到公安机关，量刑时予以酌情考虑。邹斌曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。邹斌、刘舜波另有犯罪前科，应酌情从重处罚。刘舜波因犯故意伤害罪被判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，尚有在判决宣告以前还有本罪没有判决，应数罪并罚。据此判决：一、被告人刘舜波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月；与前罪没有执行的刑罚五年合并，数罪并罚决定执行有期徒刑七年；二、被告人邹斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。
株洲市芦淞区人民检察院抗诉提出，原判定性准确，但认定刘舜波有自首和立功表现系适用法律错误。具体理由如下：
1、原审判决认定“刘舜波协助公安机关陪同邹斌投案”与事实不符。2015年4月21日案发后，涉案的刘舜波、邹斌和王某弃车逃离现场，公安人员在刘舜波驾驶的汽车后座查获了三把经改造的射钉枪、三根金属空管、弹药及钢珠等物品，经鉴定均为枪支。2015年10月23日，刘舜波带邹斌到公安机关“投案”，邹斌“承认”自己系车内枪支、弹药的所有人，但并未供述其打架的事情。公安机关随即对邹斌以非法持有枪支罪立案侦查。在审查起诉阶段，邹斌向驻所检察人员反映，枪支的实际持有人系刘舜波，是刘舜波让其“顶包”，刘舜波在公安机关作了虚假供述。邹斌表示愿意配合检察机关还原事实真相。鉴于案情发生变化，该案经两次补充侦查，确定邹斌不是涉枪的犯罪嫌疑人。刘舜波指使他人虚假投案，旨在逃避法律处罚，扰乱侦查方向，妨害司法公正，而非判决书认定的“协助公安机关陪同被告人邹斌投案”。
2、刘舜波在“陪同”邹斌“投案”时，未提供其寻衅滋事的犯罪事实，不符合立功的主体条件。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，立功是指“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等表现的行为”。芦淞区人民检察院于2016年4月1日以寻衅滋事罪追诉刘舜波，同年4月26日侦查机关对其传唤、立案，一次2015年10月23日刘舜波“陪同”邹斌“投案”时，公安机关既未掌握刘舜波的犯罪事实，刘舜波本人亦未向公安机关如实供述自己的犯罪事实。因此刘舜波不属于刑法理论上的犯罪分子。
3、刘舜波无悔罪表现，未对被害人作出应有的赔偿，上访压力大。
株洲市人民检察院认为，原审判决认定刘舜波有立功表现和自首，系适用法律错误。刘舜波案发后向公安机关交纳了20,000元赔偿款，且对被害人承担的是连带赔偿责任。芦淞区人民检察院认为刘舜波未对被害人作出应有的赔偿与客观事实不符，该意见不予支持。
刘舜波辩称，对原判认定事实和量刑均无异议。
二审期间，株洲市人民检察院提供了如下证据：
1、2016年1月28日，退补阶段公安人员对邹斌的讯问笔录，证明在刘舜波车上收缴的三把枪是邹斌联系了卖枪的人带刘舜波到新化县买的，刘舜波给了邹斌5,000元钱买枪；是刘舜波的老婆把枪放在刘舜波汽车的尾箱里。
2、2016年4月13日公安机关对邹斌的讯问笔录，证明邹斌带刘舜波买枪的过程。
3、邹某某的证言，证明其介绍和陪同刘舜波购买枪支的。
刘舜波对邹斌的证言无异议。对邹某某的证言，刘舜波认为，在买枪之前，是邹某某进行联系，想买枪赚钱，刘舜波和邹斌一起去买枪时，邹斌没钱，钱是刘舜波给邹斌的。枪支放在刘舜波车上的情况刘舜波不知道。
以上证据，经当庭举证、质证，虽然刘舜波对邹某某的证言内容提出部分异议，但以上证据均能证明刘舜波和邹斌购买枪支的事实，刘舜波和邹斌对购买枪支的事实均无异议，故对以上证据应予采信。
经审理查明，原审判决对本案纠纷产生的原因，纠纷发生的经过以及伤害后果等事实的认定清楚，予以确认。
本院认为，原审被告人刘舜波因乱停车不听从保安人员的指挥和安排，无理取闹与保安人员发生口角，并和王某及原审被告人邹斌一起随意殴打保安人员致一人轻伤，情节恶劣，刘舜波和邹斌的行为均构成寻衅滋事罪。原审判决对本案系共同犯罪，刘舜波系主犯，邹斌系从犯，以及对刘舜波应当数罪并罚和邹斌系累犯的认定准确，本院予以确认。关于株洲市芦淞区人民检察院所提抗诉意见，本院综述如下：
1、刘舜波是否构成自首。经查，公安机关在对邹斌进行讯问时，邹斌交代了其在环洲城殴打保安是听从了刘舜波的指使。在发觉刘舜波涉嫌寻衅滋事的犯罪事实后公安机关传唤刘舜波接受调查，刘舜波到公安机关接受调查并供述了案发当天他和王某、邹斌与环洲城的保安发生争执，王某持刀把保安捅伤，邹斌殴打保安的事实，但刘舜波没有如实供述他本人指使并殴打保安的主要事实。综上，刘舜波虽有自动投案的情节，但没有如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首。
2、刘舜波是否构成立功。两级检察机关均认为刘舜波在陪同邹斌投案时，公安机关既没有掌握刘舜波的犯罪事实，刘舜波也未提及其非法持有枪支和寻衅滋事，不构成刑法理论上的犯罪分子。刘舜波在环洲城案发当天指使邹斌和王某殴打他人，已经实施了违法行为，属于没有到案的犯罪分子。刘舜波在陪同邹斌投案前和邹斌进行了串供，其陪同邹斌投案的目的既不是为了揭发他人的犯罪行为，也不是向公安机关提供重要线索，而是为了隐瞒其非法持有枪支的事实真相，逃避罪责。因此，不能认定刘舜波具有立功表现。
综上，检察机关抗诉刘舜波不具有立功表现和自首的抗诉意见成立，应予支持。原审对刘舜波构成自首及立功的事实认定错误，本院依法予以纠正。
据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第二款、第二百二十六条第二款之规定，判决如下：
维持湖南省株洲市芦淞区人民法院（2016）湘0203初字122号刑事判决第一项判决中对被告人刘舜波的定罪部分和第二项判决对被告人邹斌的定罪与量刑部分。
二、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2016）湘0203初字122号刑事判决第一项中对被告人刘舜波的量刑部分。
三、原审被告人刘舜波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月，与前罪没有执行的刑罚有期徒刑五年合并，数罪并罚决定执行有期徒刑七年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 谭加云
审判员 张晓玲
审判员 刘 克
二〇一七年三月七日
书记员 蔡松洲
附本案所涉法律条文：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
第二百二十六条
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。