广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终163号
上诉人（原审原告）:赵毅，男，1963年4月30日出生，汉族，住所地：海南省海口市。
委托诉讼代理人：苏恭磊，广东东方昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林小浪，男，1963年10月21日出生，汉族，住所地：广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：杜定先，广东一粤律师事务所律师。
上诉人赵毅因与被上诉人林小浪合伙协议纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院于2016年12月6日作出的（2016）粤1702民初4114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年6月6日，赵毅（甲方）与林小浪（乙方）签订一份《阳江名品上厨餐饮有限公司合股投资协议》，其中约定，由甲、乙双方共同出资160万元成立阳江名品上厨餐饮有限公司，并根据公司章程建立决策和管理机构，经营和管理公司属下的餐厅，同时甲、乙双方按股权份额分享税后利润及分摊亏损；甲方出资144万元，占总股份80%，乙方出资16万元，占总股份10%，乙方以厨房技术入股，占总股份10%（该股份只参与利益分配，不承担公司任何经济风险）；甲、乙双方在公司与第三方签订餐厅租赁合同后三天内按股份比例出资80%用于公司的前期筹备资金，开业一周前资金全部到位；公司运营由甲方兼任（或选派）出纳，乙方兼任（或选派）会计，每月公开帐务，出具各类经营报表；乙方负责餐厅的日常运营生产；对利润分配，约定在全部投资款项收回之后才进行利润分配等。赵毅在甲方签名，林小浪在乙方签名。在原审庭审中，林小浪也提供了与上述协议格式一样的《阳江名品上厨餐饮有限公司合股投资协议》，但该协议对出资额及各人所占的股份均为空白，同时林小浪未能提供该协议的原件。合同签订后，林小浪没有按约定出资，阳江名品上厨餐饮有限公司也没有成立。
原审法院另查明：阳江市江城区名品上厨餐厅于2015年4月22日成立，登记的经营者是赵毅，组织形式为个人经营，经营范围是餐饮服务。该餐厅在经营过程中，于2015年5月雇请林小浪为行政出品总监，每月工资为6800元，同时该餐厅还有部分员工是通过林小浪招聘入职的，并由林小浪安排工作。2015年9月24日，林小浪等16人以阳江市江城区名品上厨餐厅拖欠其工资为由，向阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会于同年11月27日作出江劳人仲终字[2015]147号仲裁裁决，裁决阳江市江城区名品上厨餐厅支付林小浪等16人的工资8.49万元，支付15人的未签订书面劳动合同的二倍工资差额121620元，分别支付林小浪及黄丽媛违法解除劳动合同的赔偿金6800元、2800元。之后阳江市江城区名品上厨餐厅不服，向阳江市中级人民法院申请撤销该裁决，阳江市中级人民法院于2016年7月26日作出（2016）粤17民特6号民事裁定，驳回阳江市江城区名品上厨餐厅的申请。2016年1月21日，林小浪等16人向原审法院申请执行，原审法院以（2016）粤1702执293号立案执行，责令阳江市江城区名品上厨餐厅支付216120元给林小浪等16人。此后，赵毅按仲裁裁决所确定的数额支付了216120元给林小浪等16人，并支付了执行费3142元。从2016年10月31日起，赵毅没有经营阳江市江城区名品上厨餐厅。赵毅于2016年10月28日向原审法院提起诉讼，请求：1、判令解除赵毅与林小浪于2015年6月6日签订的《阳江名品上厨餐饮有限公司合股投资协议》；2、判令林小浪、黄丽媛支付经济损失67381元给赵毅。
原审庭审中，赵毅主ＸＸ江市江城区名品上厨餐厅是《阳江名品上厨餐饮有限公司合股投资协议》所约定的合伙组织，只是登记的名称不同，林小浪是阳江市江城区名品上厨餐厅的股东，由于林小浪没有出资，所以没有让其参与该餐厅经营账目的管理，直至该餐厅关闭也没有与林小浪结算。但林小浪不承认其是阳江市江城区名品上厨餐厅的股东，其与阳江市江城区名品上厨餐厅是雇请关系，每月从该餐厅领取6800元工资。
原审诉讼中，赵毅向原审法院提出财产保全申请，并提供其名下的粤Q××××8号小型汽车作担保。原审法院于2016年11月2日作出了（2016）粤1702民初4114号民事裁定，依法查封林小浪及黄丽媛在原审法院（2016）粤1702执293号案件的应收款31000元；查封赵毅名下的粤Q××××8号小型汽车一辆。后因黄丽媛提出异议，赵毅申请撤回对黄丽媛的起诉，原审法院先后作出了（2016）粤1702民初4114号之一、二民事裁定，分别裁定准许赵毅撤回对黄丽媛的起诉；解除对黄丽媛在原审法院（2016）粤1702执293号案件的应收款14000元的查封。为此赵毅的诉讼请求变更为：1、判令解除赵毅与林小浪于2015年6月6日签订的《阳江名品上厨餐饮有限公司合股投资协议》；2、判令林小浪支付经济损失67381元给赵毅。
原审法院认为,本案是合伙协议纠纷。赵毅与林小浪于2015年6月6日签订的《阳江名品上厨餐饮有限公司合股投资协议》，是双方真实意思表示，应为合法有效，双方应按约定全面履行。而林小浪所提供出资额及各人所占的股份均为空白的《阳江名品上厨餐饮有限公司合股投资协议》，由于林小浪没有提供原件核对，为此其所主张的原审法院不予采信。本案争议的焦点是双方所签订的《阳江名品上厨餐饮有限公司合股投资协议》是否已履行了，阳江市江城区名品上厨餐厅是否为双方的合伙组织，林小浪应否对阳江市江城区名品上厨餐厅的损失承担责任。
《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”又第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”本案中，双方虽然签订了一份合股投资协议，但林小浪没有按协议出资，所投资的阳江名品上厨餐饮有限公司并没有依法成立。而赵毅主ＸＸ江市江城区名品上厨餐厅是双方的合伙组织，从该餐厅成立时间来分析，阳江市江城区名品上厨餐厅于2015年4月22日成立，之后赵毅雇请人员开张经营，而《阳江名品上厨餐饮有限公司合股投资协议》是双方在2015年6月6日签订的，该餐厅开张经营时间先于双方的合股投资协议签订，事后双方又没有重新签订其他协议；从该餐厅的资金来源来分析，赵毅没有证据证明林小浪对该餐厅出资，同时该餐厅在工商登记的组织形式为个人经营，并不是合伙经营；该餐厅成立后，赵毅以每月6800元雇请林小浪来管理该餐厅，有阳江市中级人民法院（2016）粤17民特6号民事裁定中认定的事实为据，同时赵毅也确认林小浪没有参与该餐厅的财务管理，亦没有兼任（或选派）会计，赵毅在经营该餐厅过程中，自始至终没有与林小浪进行帐目结算。因此，阳江市江城区名品上厨餐厅不论从成立时间、出资，组织形式，还是经营管理方面来分析，均没有证据证明是赵毅与林小浪的合伙组织。赵毅主ＸＸ江市江城区名品上厨餐厅是其与林小浪的合伙组织缺乏理据，应不予采纳；其要求林小浪承担阳江市江城区名品上厨餐厅的经营损失于法无据，应不予准许。
综上所述，由于林小浪没有按《阳江名品上厨餐饮有限公司合股投资协议》约定的出资，同时双方所约定的投资企业阳江名品上厨餐饮有限公司没有依法成立，现赵毅请求解除该协议理由充分，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决如下：一、解除赵毅与林小浪于2015年6月6日签订的《阳江名品上厨餐饮有限公司合股投资协议》；二、驳回赵毅的其他诉讼请求。一审案件受理费2355元，保全费330元，共款2685元由赵毅负担2085元，林小浪负担600元。
上诉人赵毅不服原审判决，向本院提起上诉称：一、林小浪是阳江名品上厨餐饮的股东，并负责厨房团队的组建及培训，负有对合伙组织承担责任的义务。赵毅与林小浪于2015年6月6日签订的《阳江名品上厨餐饮有限公司合股投资协议》，约定林小浪出资16万元，占股份的10%，同时以厨房技术入股占总股份的10%。是名品上厨的股东，负责餐厅的日常运营生产，包括厨房的出品，产品的研发，原材料的监控及厨房团队的组建及培训。在协议履行过程中，林小浪没有按照合同履行义务，分文未投入到餐厅经营，反而利用其股东身份，在管理厨房员工的过程中，刻意不与员工签订劳动合同，带领厨房员工闹事。同时还有盗窃厨房刀具、食物，餐厅餐牌的行为。原审判决认为林小浪因没有实际出资或者兼任（或选派）会计而否认林小浪的股东身份属于认定事实不清。林小浪已经在江劳人仲终字[2015]147号仲裁裁决及阳江市中级人民法院作出的(2016)粤17民特6号民事裁定两案中确认了厨房所有员工是由林小浪招聘并由林小浪安排工作，合股投资协议已经实际履行，只是因林小浪没有依约完成出资而未全面履行。阳江名品上厨餐饮应依法确认为双方的合伙体。二、林小浪对阳江名品上厨餐饮造成损失，依法应承担赔偿责任。林小浪于2015年9月串通其前妻黄丽媛以及其余14名厨房员工，要求阳江市江城区名品上厨餐厅支付未签订书面劳动合同的二倍工资以及解除劳动合同的赔偿金。经阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月27日作出江劳人仲终字[2015]147号仲裁裁决，以及阳江市中级人民法院做出的(2016)粤17民特6号民事裁定，阳江市江城区名品上厨餐厅需支付二倍工资差额121620元，支付林小浪、黄丽媛赔偿金6800元、2800元。另赵毅支付了申请费400元，执行费3142元，合共134762元，以上费用均由赵毅垫付。上述经济损失是林小浪利用其股东身份恶意串通造成的，现在赵毅酌定要求林小浪承担50%的责任，即赔偿赵毅损失67381元。综上所述，上诉请求：依法撤销原审判决第二项，判令林小浪支付经济损失67381元给赵毅。
被上诉人林小浪答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。1、赵毅提供的证据并不能够证实林小浪实际履行了合股投资协议。林小浪负责厨房团队的组建和培训，并不意味着负有对名品上厨餐厅承担责任的义务，因为林小浪也是名品上厨餐厅的员工，不可能对合伙组织承担责任。2、从日常生活的经验规则来看，如果林小浪是合伙人，其不可能和员工一起到劳动局去投诉名品上厨餐厅拖欠工资。3、赵毅提供的《合股投资协议》，该协议上的阳江名品上厨餐饮有限公司并没有成立，阳江市江城区名品上厨餐厅在工商局登记为个体户，在合伙协议之前成立，这可以充分证明林小浪没有与赵毅合伙经营。4、没有证据证明林小浪参与了名品上厨餐厅的经营、利润分配以及散伙后的清算，而且林小浪没有按照投资协议约定兼任或选派会计，所有这些事实都充分证明林小浪没有参与合伙。5、赵毅主张名品上厨餐厅的损失应由林小浪承担50%责任理据不足，根据江劳人仲终字[2015]147号仲裁裁决的内容，这是名品上厨餐厅依法应承担的义务。无证据反映名品上厨餐厅没有与员工签订劳动合同及拖欠工资，是由于林小浪导致的，因为林小浪只是负责厨房的产品的研发，并不负责厨房员工的劳动合同签订。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：《阳江名品上厨餐饮有限公司合股投资协议》第三条第（3）项约定“乙方负责餐厅的日常运营生产，包括厨房的出品，产品的研发，原材料的监控及厨房团队的组建及培训”。二审审理期间，赵毅称当时雇请林小浪是当厨房总监，负责厨房管理和厨房团队的组建和培训。林小浪亦称其是在2015年5月份被赵毅聘请到名品上厨餐厅当厨房总监，负责厨房产品的研发，平时生产产品的监督，厨房团队的组建是赵毅委托其向社会招聘，同时赵毅也招聘一些人组建了团队。
本院认为，本案是合伙协议纠纷。赵毅与林小浪于2015年6月6日签订的《阳江名品上厨餐饮有限公司合股投资协议》（以下简称《合股投资协议》）是双方真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。赵毅与林小浪因《合股投资协议》是否已履行的问题发生争议，故本案的争议焦点是赵毅与林小浪是否存在合伙的事实，林小浪应否赔偿赵毅所主张的损失。赵毅主张林小浪已实际履行《合股投资协议》的理由是按照协议的约定，林小浪负责餐厅的日常运营生产，包括厨房的出品，产品的研发，原材料的监控及厨房团队的组建及培训，林小浪已实际参与了上述工作，即林小浪履行了股东职责。对于赵毅的该项主张，按二审查明的事实反映，在双方签订《合股投资协议》之前，赵毅雇请林小浪当厨房总监时，林小浪是负责厨房管理和厨房团队的组建和培训，即林小浪当时作为名品上厨餐厅的员工，其从事的工作与其后来与赵毅签订《合股投资协议》中约定的部分工作职责是相同的，故不能单凭林小浪履行了上述工作职责就认定林小浪为名品上厨餐厅的股东，本案还应结合名品上厨餐厅的成立时间、出资、组织形式、经营管理等情况来进行认定。从查明的事实来看，名品上厨餐厅在赵毅与林小浪签订《合股投资协议》之前已成立，是由赵毅个人出资经营，并非合伙经营。而《合股投资协议》中约定的合伙组织名品上厨餐饮有限公司并未成立，赵毅也承认林小浪没有出资，没有参与名品上厨餐厅的财务管理或兼任（选派）会计，赵毅在经营餐厅的过程中也自始至终没有与林小浪进行账目结算。综合上述情况分析，本案并无证据反映林小浪已履行了《合股投资协议》，并与赵毅合伙经营名品上厨餐厅的事实，林小浪主张名品上厨餐厅是其与赵毅的合伙组织，并请求林小浪承担名品上厨餐厅的经营损失理据不足，本院不予支持。原审判决驳回赵毅的该项诉讼请求正确，本院应予维持。
综上所述，赵毅上诉理据不足，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1485元，由上诉人赵毅负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 飘
审判员 施震宇
审判员 莫怡华
二〇一七年四月十日
书记员 冯梅瑰
曾秋霞