贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）筑刑一终字第142号
原公诉机关贵州省开阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕仕贵，男，1980年12月6日出生于贵州省开阳县，汉族，高中文化，个体工商户。2005年10月10日因犯交通肇事罪被贵州省修文县人民法院判处有期徒刑一年，2006年7月22日刑满释放。2014年1月15日因涉嫌犯开设赌场罪被贵州省开阳县公安局刑事拘留，同日经贵州省开阳县公安局决定对其执行取保候审，同年9月11日被贵州省开阳县人民法院批准执行逮捕，现羁押于贵州省开阳县看守所。
原审被告人伍某某，男，1975年8月13日出生于贵州省开阳县，汉族，大专文化，个体工商户，。2014年3月19日因涉嫌犯开设赌场罪被贵州省开阳县公安局刑事拘留，同年4月2日经贵州省开阳县公安局决定对其执行取保候审，同年9月11日被贵州省开阳县人民法院批准执行逮捕，现羁押于贵州省开阳县看守所。
原审被告人谢某，男，1967年6月13日出生于贵州省开阳县，汉族，高中文化，无业。2014年1月15日因涉嫌犯开设赌场罪被贵州省开阳县公安局刑事拘留，同日经贵州省开阳县公安局决定对其执行取保候审，同年9月11日被贵州省开阳县人民法院批准执行逮捕，现羁押于贵州省开阳县看守所。
原审被告人李某某，小名“涛涛”，男，1985年8月13日出生于贵州省开阳县，汉族，初中文化，无业。2014年1月15日因涉嫌犯开设赌场罪，同日经贵州省开阳县公安局决定对其执行取保候审，同年9月11日被贵州省开阳县人民法院批准执行逮捕，现羁押于贵州省开阳县看守所。
原审被告人邱某，男，1986年8月18日出生于贵州省开阳县，汉族，大专文化，无业。2014年2月12日因涉嫌犯开设赌场罪被贵州省开阳县公安局刑事拘留，同日经贵州省开阳县公安局决定对其执行取保候审，同年9月11日被贵州省开阳县人民法院批准执行逮捕，现羁押于贵州省开阳县看守所。
贵州省开阳县人民法院审理贵州省开阳县人民检察院指控被告人吕仕贵、伍某某、谢某、李某某、邱某犯开设赌场罪一案，于2015年1月19日作出（2014）开刑初字第185号刑事判决。宣判后，原审被告人吕仕贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年11月16日，被告人吕仕贵在其开设在贵州省开阳县紫兴社区邮政局二楼的开心动漫城内买进草花机、捕鱼机、轮盘等赌博设备并聘用被告人伍某某为经理，主管动漫城经营事务；被告人谢某、李某某为主管，现场管理动漫城经营具体事务；被告人邱某为财务，负责对账及收取盈利。下设收银员和服务员，通过隐蔽营业、兑换积分等方式进行赌博经营活动。参赌人员用现金比例兑换相应游戏积分，分别在草花机、捕鱼机、轮盘上进行赌博。2014年1月14日，开心动漫城内正进行赌博活动时被贵州省开阳县公安局紫兴派出所民警查获，收缴草花机10台、草花联体机1组、捕鱼机1台、轮盘1组；抓获被告人谢某、李某某等人。期间，开心动漫城通过赌博经营，从中获取非法利益10余万元。经贵州省开阳县公安局治安大队认定，查获的游戏设备以博彩形式赢取分值，具有赌博功能。
同时查明，被告人吕仕贵于2005年10月10日因犯交通肇事罪被贵州省修文县人民法院判处有期徒刑一年，于2006年7月22日刑满释放。
又查明，案发后，被告人吕仕贵、伍某某、邱某主动向公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。被告人吕仕贵在案发后主动退缴了赃款10万元。
上述事实，有原公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：受案登记表；证人杨梅、张艺、张娅、周安静、席昆、王圣芬、张洪军、阮建、杨通国、证人刘俊、黄辉、ＸＸ波、刘江海、郑梅、冯加梅的证言；辨认照片；开阳县公安局开电子游戏设施设备认定意见书；扣押物品清单；轮盘营业积分情况清单；营业帐本；贵州省农村信用社关于被告人吕仕贵帐户的历史交易清单及部分进帐凭证；追缴赃款收据；查获经过；归案情况说明；被告人吕仕贵、伍某某、谢某、李某某、邱某的供述及户籍证明等证据材料。上述证据，来源合法，客观真实地印证本案的事实，原审予以确认。
原判认为：被告人吕仕贵、伍某某、谢某、李某某、邱某无视国法，在娱乐场所提供赌博电子设备，开设赌场，从事赌博营利活动，非法获利金额达10万余元以上，情节严重，五被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控五被告人犯开设赌场罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人吕仕贵提供赌博资金、场所及工具，雇佣他人经营管理，所获非法利益归其支配，是该赌场的实际控制人，系本案主犯，被告人伍某某、谢某、李某某、邱某参与赌场经营管理、对账结算等活动，系本案从犯，依法可从轻、减轻处罚。被告人吕仕贵、伍某某、邱某主动向公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实，认定三人有投案自首情节，依法可从轻处罚；被告人谢某、李某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人吕仕贵有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人吕仕贵在案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。公诉机关对被告人吕仕贵的量刑建议与本案实际不符，不予采纳，对被告人伍某某、谢某、李某某、邱某的量刑建议适当，予以采纳。据此，综合五被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人吕仕贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人伍某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；三、被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；四、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；五、被告人邱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；六、随案移送的赃款人民币十万元，予以没收上缴国库；七、赌博工具“草花机（散机）”十台、草花机（联体机）”一组、“捕鱼记”一台、“轮盘”一组予以没收销毁。
一审宣判后，原审被告人吕仕贵不服，以一审量刑过重为由，向本院提出上诉。其余原审被告人服判。原公诉机关在法定期限内未提出异议。
经二审审理查明，上诉人吕仕贵提供赌博资金、场所及工具，雇佣他人经营管理，所获非法利益归其支配，并实际控制该赌场。原审被告人伍某某、谢某、李某某、邱某明知吕仕贵开设赌场而为其提供帮助，共同实施开设赌场的犯罪行为，并领取固定工资，上述人员的行为均构成开设赌场罪。原判列举了认定上述事实的证据，所列证据已经庭审举证、质证并查证属实。在本院审理过程中，上诉人吕仕贵未提交新的证据。经二审审查，本院对原判决认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人吕仕贵为他人提供场所、工具实施赌博，从中抽头，获取巨大非法利益。本案上诉人吕仕贵及原审被告人伍某某、谢某、李某某、邱某参与开设赌场犯罪，时间长达数月，非法获利十万元以上，属犯罪情节严重，应依法惩处。本案系共同犯罪，上诉人吕仕贵提供赌博场所及工具，并雇佣他人对赌场进行经营，是赌场的实际控制人，系主犯。原审被告人伍某某、谢某、李某某、邱某参与赌场经营管理、对账结算并每月领取固定工资，系从犯。上诉人吕仕贵、原审被告人伍某某、原审被告人邱某在案发后主动到公安机关投案自首，依法可从轻处罚；原审被告人谢某、李某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；上诉人吕仕贵有犯罪前科，可酌情从重处罚；吕仕贵在案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。
针对上诉人吕仕贵所提一审量刑过重的上诉理由，本院认为，原判认定其开设赌场的“犯罪情节严重”符合法律规定，依法应在有期徒刑三年至十年的幅度内处罚，原判在法定刑幅度内对其作出的量刑适当，应予以维持。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对吕仕贵、伍某某、谢某、李某某、邱某等五人分别作出的量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋庆松
代理审判员 杨智勋
代理审判员 冯婷婷
二〇一五年四月九日
书 记 员 蒋 俊