平顶山市卫东区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0403民初417号
原告：平顶山市中业人力资源服务有限公司。
法定代表人：李鹤，董事长。
委托诉讼代理人：陈春磊，男，1991年10月1日出生。
委托诉讼代理人：何佳，河南金年华律师事务所律师。
被告：平顶山市卓利化工产品销售有限公司。
法定代表人：李广，董事长。
委托诉讼代理人：候锦，河南首位律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王菲，女，1984年6月28日出生。
原告平顶山市中业人力资源服务有限公司（以下简称“中业公司”）与被告平顶山市卓利化工产品销售有限公司（以下简称“卓利公司”）追偿权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中业公司的委托诉讼代理人陈春磊、何佳，被告卓利公司的委托诉讼代理人候锦、王菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中业公司向本院提出诉讼请求：1、被告卓利公司赔偿原告中业公司损失46774元；2、诉讼费由被告卓利公司承担。事实和理由：原告与被告于2012年2月1日签订了《劳务派遣协议书》，该协议约定由原告向被告派遣员工，根据该协议第九条第3款和第十二条的约定，派遣员工因被告生产经营发生严重困难被退回，解除劳动合同的，由被告承担对员工的责任，给原告造成损失的，应赔偿原告损失。2015年9月，原告派遣制被告处工作的员工丁三党、刘权、ＸＸＸ、景有明、代合停、岳文峰、李朝、李俊五、叶国旗、闫保平、周文、黎学明、陈秋霞、胡海安、孙群生、朱国顺、李建波、李彬、罗丰伟、朱建发、李更新合计21人因不服平顶山市湛河区人民法院作出的一审判决向平顶山市中级人民法院上诉，经中院主持调解，达成了调解协议，中院作出了调解书，原告应向上述21人支付经济补偿金，分别是丁三党2128元、刘权2128元、ＸＸＸ2100元、景有明2128元、代合停2128元、岳文峰2128元、李朝2128元、李俊五2128元、叶国旗2408元、闫保平2310元、周文2380元、黎学明2380元、陈秋霞1736元、胡海安2128元、孙群生2380元、朱国顺2380元、李建波2408元、李彬2380元、罗丰伟2380元、朱建发2380元、李更新21**元，合计46774元。现原告已根据中院出具的调解书履行了相应义务。根据原、被告签订的《劳务派遣协议书》约定，原告的上述损失均是因被告生产经营发生严重困难将员工强制退回造成的，应由被告赔偿原告的上述全部损失，但原告依约向被告追偿损失时，被告均拒绝偿还。
卓利公司辩称，1、原告要求被告赔偿原告46774元，没有事实依据、合同依据和法律依据，原告请求不能成立。原告要求追偿的事实依据是中级法院的调解书，原告应向21人赔偿。调解书是自愿支付，而非应当支付。自愿和应当是两个截然不同的方式。原告自愿承担的责任不应当强加给被告承担，不能作为向被告追偿的事实依据。被告从未与本案涉及的21名派遣工人签订劳动合同，不存在劳动合同关系。依照法律法规以及河南省地方法规，与工人建立劳动合同是用人单位的法定责任，而被告与工人之间不存在劳动关系，不应当承担用人单位的法定责任。所以，原告请求被告承担赔偿责任，没有合同事实法律依据。2、造成合同不能履行的责任不在被告，本案合同不能履行，是因为神马氯碱化工公司搬迁经营条件发生重大变化所引起的。因为这一事故，被告人也是受害人，不应当承担合同履行的责任。被告要求追加神马氯碱化工公司为本案第三人参加诉讼。3、本案劳务派遣是以合法形势掩盖非法目的，希望法庭查清事实，还原事实本来面貌，让应当承担责任的人承担责任。被告与神马氯碱化工公司是加工承揽合同关系，被告既不是事实上的用人单位，也不是用工单位，本案涉及的21位工人，从与被告签订合同前就在神马氯碱化工公司工作，工作地点工作内容从未改变，神马氯碱化工公司为了逃避对工人的法定责任，使用了虚假的劳务派遣。而被告只是与神马氯碱化工公司存在加工合同关系。处于弱势的被告违心的接受了合同方强势的不公正的要求。才与中业公司签订了劳务派遣协议。特别是神马氯碱化工公司明知自己不能与被告合同加工，隐瞒事实，要求被告与中业公司签订劳务协议，致工人的利益而不顾，希望法庭查清以上事实，让真正应当责任的人承当法律责任，保护无辜受害人的利益。
经审理查明，原告中业公司作为乙方与作为甲方的被告卓利公司分别于2012年、2013年、2014年签订《劳务派遣协议书》，约定主要内容有：1、由原告中业公司派遣员工到被告卓利公司工作，派遣员工与原告中业公司为劳动关系，与被告卓利公司为劳务关系。2、合同期限分别为2012年2月1日起至2013年1月31日止、2013年2月1日起至2014年1月31日止、2014年2月1日起至2015年1月31日止。3、员工因出现《劳动合同法》第四十条、四十一条有关情形，甲方需退回的，由甲方承担对员工的责任。（第九条第3款）4、任何一方违反合同条约的条款，应向对方支付违约金。给对方造成损失，根据经济损失的大小，由责任方赔偿。（第十二条）5、协议还约定了其他条款内容。原告中业公司与被告卓利公司分别在协议书上签章。
协议签订后，原告中业公司分别将与其签订劳动合同的丁三党、刘权、ＸＸＸ、景有明、代合停、岳文峰、李朝、李俊五、叶国旗、闫保平、周文、黎学明、陈秋霞、胡海安、孙群生、朱国顺、李建波、李彬、罗丰伟、朱建发、李更新等合计21人派遣至被告卓利公司工作，并由卓利公司安排在其承包的河南神马氯碱化工股份有限公司（以下简称“神马氯碱公司”）车间从事装卸搬运工作。后因神马氯碱公司搬迁及经营条件发生重大变化等因素，丁三党等21人不能继续在卓利公司承包的神马氯碱公司车间工作。原告中业公司遂分别与丁三党等21人签订“解除、终止劳动合同证明书”，丁三党等21人离开工作岗位。
2015年2月2日，丁三党等21人分别向平顶山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求神马氯碱公司向其支付经济补偿金。平顶山市劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月1日作出平劳人仲案字【2015】第19号仲裁裁决，裁决神马氯碱公司向丁三党等21人支付经济补偿金若干金额不等。仲裁后，神马氯碱公司不服提起诉讼，要求确认双方不存在劳动关系。后经平顶山市湛河区人民法院审理作出民事判决，判决神马氯碱公司与丁三党等21人不存在劳动关系，不向其支付解除劳动关系经济补偿金。宣判后，丁三党等21人不服提出上诉，经平顶山市中级人民法院调解，各方当事人自愿达成调解协议，协议主要内容有：1、神马氯碱公司自愿分别向丁三党等21人支付解除劳动合同经济补偿金若干；2、中业公司自愿分别向丁三党等21人支付解除劳动合同经济补偿金若干，具体为丁三党2128元、刘权2128元、ＸＸＸ2100元、景有明2128元、代合停2128元、岳文峰2128元、李朝2128元、李俊五2128元、叶国旗2408元、闫保平2310元、周文2380元、黎学明2380元、陈秋霞1736元、胡海安2128元、孙群生2380元、朱国顺2380元、李建波2408元、李彬2380元、罗丰伟2380元、朱建发2380元、李更新21**元，合计46774元；3、丁三党等21人自愿放弃该案其他请求；4、其他事项。平顶山市中级人民法院制作并向各方当事人送达了民事调解书。2016年1月7日，原告中业公司依据调解协议向闫保平等通过银行转账支付了解除劳动合同经济补偿金。
另查明，丁三党等21人在与原告中业公司签订劳动合同并被派遣至被告卓利公司承包的神马氯碱公司车间工作前，已经分别在神马氯碱公司工作若干年限。
本院确认的以上事实，有原告提供的《劳务派遣协议书》、平顶山市中级人民法院民事调解书、付款凭证，被告卓利公司提供的《装卸搬运承包协议》，以及庭审笔录等证据材料在案为凭。这些证据材料已经庭审质证和本院审查，能够证明本案事实，予以采信。
本院认为，用人单位与劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳务派遣是受劳动合同法律规范的一种具体劳动形式，是指由劳务派遣机构与派遣劳动者订立劳动合同并支付报酬，把劳动者派向其他用工单位，并由其用工单位向派遣机构支付服务费用的劳动用工形式。劳务派遣单位为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。本案中，原告中业公司与被告卓利公司签订《劳务派遣协议书》，约定由原告中业公司向被告卓利公司派遣包括丁三党等21人在内的劳动者，到被告卓利公司承包的神马氯碱公司车间从事装卸搬运工作，并约定了双方及派遣员工的权利义务，双方签订的劳务派遣协议符合法律规定，依法成立并生效。
后在劳务派遣协议履行期间，因神马氯碱公司搬迁及经营条件发生重大变化等因素，丁三党等21人不能继续在卓利公司承包的神马氯碱公司车间工作。原告中业公司遂分别与丁三党等21人签订“解除、终止劳动合同证明书”，丁三党等21人离开工作岗位。原告中业公司经人民法院依法处理达成关于支付经济补偿金的调解协议，但是，根据原、被告之间劳务派遣协议的约定，派遣员工因出现《劳动合同法》第四十条、四十一条有关情形，甲方需退回的，由甲方承担对员工的责任，而非“解除劳动关系”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”出现协议约定或法律规定的情形时，非须直接解除劳动合同，而应先行协商变更劳动合同内容或调整工作岗位。即便被告卓利公司因神马氯碱公司原因而退回派遣的劳动者，依法非须直接解除劳动合同，原告未经协商变更或调整工作岗位径行解除劳动合同，不符合法律规定及协议约定，因此造成的法律后果不应由被告卓利公司承担。且原告中业公司经人民法院主持调解向劳动者支付经济补偿金，系自愿做出意思表示，未经卓利公司同意不能处分其权利，故其依据调解协议的意思表示要求被告卓利公司代偿其法律责任，于法无据，不应支持。
被告卓利公司关于其与丁三党等21人不存在劳动关系的抗辩理由于法有据，应予采信，其请求追加神马氯碱公司为第三人，因丁三党等在其以劳务派遣形式用工前已经在神马氯碱公司分别工作若干年限，且神马氯碱公司经人民法院调解自愿向丁三党等支付经济补偿金不等金额，而其与神马氯碱公司签订《装卸搬运承包协议》，并将派遣员工安排在其承包的神马氯碱公司车间工作，与本案原告中业公司诉请非属同一法律关系，不予准许。
综上所述，原告中业公司诉请被告卓利公司赔偿损失，于法无据，不应支持，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：
驳回原告平顶山市中业人力资源服务有限公司诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
案件受理费969元，由原告平顶山市中业人力资源服务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审判长 赵烈贞
审判员 张武杰
审判员 张小磊
二〇一六年十一月九日
书记员 任 娟
附法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。