湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂05刑终143号
抗诉机关宜昌市猇亭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨东川，男，土家族，1988年4月11日出生，大学文化，湖北兴瑞化工有限公司经营部业务二部经理助理，住湖北省宜昌市西陵区。2016年3月4日因涉嫌犯挪用资金罪被宜昌市公安局猇亭区分局刑事拘留，同年4月8日经宜昌市猇亭区人民检察院批准逮捕，同日由宜昌市公安局猇亭区分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人周成军，湖北百思特律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）江冲，男，汉族，1984年12月14日出生，大学文化，无业，住湖北省宜昌市猇亭区。2016年4月5日因涉嫌犯挪用资金罪被宜昌市公安局猇亭区分局刑事拘留，同日被该局取保候审，同年5月3日经宜昌市猇亭区人民检察院批准逮捕，次日由宜昌市公安局猇亭区分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人ＸＸ，湖北诚业律师事务所律师。
宜昌市猇亭区人民法院审理宜昌市猇亭区人民检察院指控原审被告人杨东川、江冲犯挪用资金罪一案，于2017年3月9日作出（2017）鄂0505刑初5号刑事判决，判决后宜昌市猇亭区人民检察院认为原判确有错误，向本院提出抗诉。原审被告人杨东川、江冲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭进行了审理。宜昌市人民检察院指派检察员朱慧莹、徐舢出庭支持抗诉，原审被告人杨东川及其辩护人周成军、原审被告人江冲及其辩护人ＸＸ到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审查明，2014年12月30日，被告人杨东川被任命为兴瑞公司经营部业务二部经理助理，对外可代表公司收取客户货款。被告人江冲原为兴瑞公司经营部业务二部业务员，2015年7月1日辞职。2015年1月，江冲向杨东川提出借款，杨东川告知江冲其本人没有资金，只有收回的兴瑞公司货款即银行承兑汇票，江冲仍要求借用，杨东川遂利用职务便利，将他人支付给兴瑞公司的银行承兑汇票交给江冲，由江冲贴现使用。后杨东川多次向江冲催要欠款，江冲无钱归还，二被告人便商议再次挪用兴瑞公司的货款去炒股营利，并陆续将格林美公司、襄阳龙蟒钛业有限公司、湖北晋煤金楚化肥有限责任公司、襄阳博拉经纬纤维有限公司、四川新贝特科技有限公司等五家单位支付给兴瑞公司的银行承兑汇票1363万元进行拆分、换票或贴现，一部分由杨东川交给兴瑞公司平账，一部分打入江冲账户，由江冲炒股、赌博和二人挥霍。截止2016年1月，二被告人共挪用格林美公司等五家单位支付给兴瑞公司的银行承兑汇票570万元未归还。
同时查明，被告人江冲于2016年4月5日主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。2016年3月4日，被告人杨东川被抓获时扣押其现金11980元；2016年5月4日，被告人杨东川家属代为退还兴瑞公司资金50万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被害单位湖北兴瑞公司报案材料证实：2016年1月8日，兴瑞公司发现杨东川收取客户货款623万元未按时上交，且失联，遂向公安机关报案。
证人吴某证言印证了上述事实。
2.证人闫某的证言证实：自2015年9月开始，杨东川找其一共做了400多万元承兑汇票业务即买票、换票、卖票，有时是杨东川一个人来办，有时是杨东川、江冲一起来办。交易款项均通过江冲的尾号为563的银行卡进行交易。杨东川还在别处办理过类似业务。
菱溪商贸公司闫某提供的银行承兑汇票复印件、银行卡客户交易明细、转账汇款查询信息等书证印证了闫某的证言。
3.证人胡某的证言：荆州市荆鑫化工有限公司和兴瑞公司从2013年开始做业务。2015年的时候，杨东川私自将其公司的货拖到别处后拿承兑汇票背书，再到兴瑞公司平账，其才知杨东川挪用了公司的货。2015年6、7月份的时候，其公司资金运转困难，其要求杨东川先发一部分货，再慢慢付钱，杨东川估计是怕其到兴瑞公司告他挪货的事，就答应给其公司发了大几十万的货，这货款没付，也没有和杨东川对过账，具体数额只有杨东川清楚，但是大几十万是有的。
4.湖北佳信经济鉴证司法鉴定所鄂佳信司法鉴定（2016）第005号司法会计鉴定意见书证实：格林美公司、襄阳龙蟒钛业有限公司、湖北晋煤金楚化肥有限责任公司、襄阳博拉经纬纤维有限公司、四川新贝特科技有限公司等五家单位支付给杨东川银行承兑汇票，但兴瑞公司未收到的银行承兑汇票金额合计1363万元，兴瑞公司确认已收到杨东川采用票据拆分、换票等方式交付的银行承兑汇票金额为793万元（其中上述五家单位的700万元，荆州市荆鑫化工有限公司93万元），未交付570万元。另根据杨东川、江冲供述，二人赌博、炒股、炒现货及挥霍金额为520万元左右，其他50万元未说明去向。
5.兴瑞公司出具的情况说明、统计表、银行承兑汇票及转账凭证复印件、兴瑞公司向相关单位发出的对账函、兴瑞公司与格林美等公司的往来账目及对方单位出具的收据、兴瑞公司账务管理规定等书证证实：案发后，兴瑞公司已与相关单位对账，统计出杨东川收取客户的货款金额、已缴公司金额以及二者的差额。经公司初步核实，杨东川未缴公司的货款为623万元。
6.格林美公司、襄阳龙蟒钛业有限公司、湖北晟宇科技有限公司、湖北晋煤金楚化肥有限责任公司、襄阳博拉经纬纤维有限公司、四川新贝特科技有限公司提供的支付给兴瑞公司的银行汇票复印件、兴瑞公司提供的收到的荆州市荆鑫化工有限公司银行承兑汇票复印件等证实：上述单位使用银行承兑汇票支付兴瑞公司货款情况。
此组书证也印证了前述鉴定意见、兴瑞公司出具的统计表。
另证人刘某、赵某1、熊某1、张某1、熊某2、赵某2、张某2的证言也印证了上述公司与兴瑞公司有采购业务，部分货款通过承兑汇票支付，兴瑞公司的经办人系杨东川，汇票通过三种方式发给杨东川，一是杨东川直接到公司拿，二是叫熟悉的司机带过去给杨东川，三是直接给杨东川发快递。杨东川经手结算的汇票全部有底单，已提交给公安机关。张某1和熊某2的证言还证实，经兴瑞公司对账，虽然杨东川将湖北晟宇科技有限公司和湖北晋煤金楚化肥有限责任公司付给兴瑞公司的部分汇票没有上交，但是他拿其他同等金额的汇票把账填平了。
7.兴发集团股份公司文件、宜昌园区辞职审批表、离职通知书、湖北兴发化工集团股份公司的营业执照、兴瑞公司的营业执照、变更登记通知书等书证证实：兴瑞公司的性质为有限责任公司，湖北兴发化工集团股份有限公司系上市公司。2014年12月30日杨东川被兴发集团股份有限公司聘任为兴瑞公司经营部业务二部经理助理。2015年7月1日江冲从宜昌园区公司辞职，与兴瑞公司解除劳动合同关系。
8.江冲尾号为563的工行卡交易明细等书证证实：该卡资金进出频繁，且有大额资金汇入。交易对手有天津市矿产资源交易所股份有限公司、闫某、黄某等。
9.被告人杨东川写给其父亲杨秀国的信、杨秀国书写的《寻找杨东川经过》、公安机关出具的抓获经过、移交接收证明等证实：杨东川因挪用公司资金暴露而逃跑，后被抓获归案。江冲系主动向公安机关投案。
10.二被告人的身份材料证实：案发时被告人杨东川、江冲系完全刑事责任能力人。
11.湖北省行政事业单位资金往来结算票据、兴瑞公司出具的收据证实：公安机关扣押杨东川现金11980元，2016年5月4日，杨东川亲属代其退还兴瑞公司50万元。
12、被告人杨东川的供述：2015年1月，江冲找其借钱，其将湖北晟宇科技有限公司支付给兴瑞公司的承兑汇票交给江冲，由江冲贴现使用。后因江冲无法归还，江冲就说将收回的货款交给他炒股，赚到钱后给好处和把账填平，先后共挪用了公司的承兑汇票五百多万元。贴现的钱都打到了江冲的银行卡，江冲炒股、炒现货亏了部分，赌博输了部分，二人挥霍了部分。
13.被告人江冲的供述：2015年春节前，其找杨东川借钱，杨东川将其收回的兴瑞公司的承兑汇票给其贴现使用，后因无法归还，就与杨东川商量再从公司挪点钱出来炒股，赚点钱把窟窿补上，结果炒股、炒现货亏了部分，赌博输了部分，二人挥霍了部分，2015年12月底，其和杨东川对账，共挪用了五百多万元。
原判认为，被告人杨东川身为兴瑞公司工作人员，利用职务上的便利，与被告人江冲共同挪用兴瑞公司资金570万元，进行营利活动，数额巨大，二被告人的行为均已构成挪用资金罪。杨东川利用收取客户货款的职务便利，与江冲商量挪用公司资金炒股，以期盈利后填平前期亏空，江冲直接参与贴现或买卖承兑票据并提供个人银行账户流转资金、操控资金，二被告人系挪用资金罪的共犯，在共同犯罪中作用相当，不宜区分主、从犯，杨东川、江冲均对挪用资金570万元的犯罪事实承担相应刑事责任。杨东川当庭自愿认罪，其家属已代为退赔50万元，依法可酌情从轻处罚。江冲自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。据此，以被告人杨东川犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。被告人江冲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。公安机关依法扣押被告人杨东川119**元，发还被害单位湖北兴瑞化工有限公司。
抗诉机关认为，原审判决量刑明显不当，适用法律错误，一审法院对二被告人违法所得财物未作出相应判决，对二被告人的违法所得应当依法予以追缴或者责令退赔。
原审被告人杨东川以系从犯，应当减轻处罚为由提出上诉。其辩护人持相同的辩护意见。
原审被告人江冲以系从犯，有自首情节，应当从轻或减轻处罚为由提出上诉。其辩护人持相同的辩护意见。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。二审中，抗辩双方均无新证据提供。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨东川身为兴瑞公司工作人员，利用职务上的便利，与上诉人（原审被告人）江冲共同挪用兴瑞公司资金570万元，进行营利活动，数额巨大，二被告人的行为均已构成挪用资金罪。依法应受刑罚处罚。杨东川当庭自愿认罪，其家属已代为退赔50万元，依法可酌情从轻处罚。江冲系自首，依法可以从轻处罚。二原审被告人在共同犯罪中作用相当,原判未划分主从犯并无不当。故二原审被告人提出系从犯的上诉理由及辩护人提出的该辩护意见均不能成立。原审判决对杨东川、江冲的定罪量刑在法律规定范围内并无不当。杨东川、江冲违法所得的一切财物应当责令退赔。原审判决遗漏了对二被告人违法所得财物的处理，本院依法予以纠正。检察机关据此提出的抗诉理由本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一项、第十一条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持宜昌市猇亭区人民法院（2017）鄂0505刑初5号刑事判决有关被告人杨东川、江冲的定罪量刑部分和扣押款项要处分部分，即被告人杨东川犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。被告人江冲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。公安机关依法扣押被告人杨东川119**元，发还被害单位湖北兴瑞化工有限公司。
二、责令上诉人杨东川、江冲向湖北兴瑞化工有限公司退赔5188020元。
本判决为终审判决。
审判长 戴 翔
审判员 吴如玉
审判员 韩 璐
二〇一七年九月十二日
书记员 董 艳