河南省封丘县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫0727行初1号
原告长垣县白堕酒类经销部，住所地：长垣县蒲西区宋庄村。
负责人孟庆磊，系该酒类经销部经营者。
委托代理人宋殿波。
被告长垣县食品药品监督管理局，住所地：长垣县蒲东办事处龙逄大道与蒲茂路交叉口。
法定代表人韩爱娟，任局长。
委托代理人苏少兵，长垣县食品药品监督管理局蒲西食品药品监督管理所所长。
委托代理人黄景卫，河南剑锐律师事务所律师。
原告长垣县白堕酒类经销部诉被告长垣县食品药品监督管理局食品药品行政一案，于2017年1月6日向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭进行了审理。原告长垣县白堕酒类经销部负责人孟庆磊及其委托代理人宋殿波，被告长垣县食品药品监督管理局行政机关负责人华守涛、委托代理人苏少兵、黄景卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告长垣县食品药品监督管理局于2016年11月28日作出（长蒲西）食药监食罚（2016）008号行政处罚决定书，决定对长垣县白堕酒类经销部给予以下行政处罚：1、没收违法所得3000元和设备（锅炉、蒸酒器、凉酒器）一套、原料高粱14袋、空酒罐7件（见没收物品凭证）；2、罚款8万元。
原告长垣县白堕酒类经销部诉称：首先，被告作出的（长蒲西）食药监食罚（2016）008号行政处罚决定书中认定事实不清，证据不足。孟庆磊于2015年9月2日申请办理工商营业执照成立长垣县白堕酒类经销部，自办理工商营业执照后一直未开展食品经营销售行为，原告曾进行白酒试加工，所加工的白酒部分用于个人消耗，部分赠送给亲属朋友进行品尝后，一些朋友为了降低本人的损失，象征性的曾给过本人一些钱财，但绝不是被告行政处罚决定书中提到的“销售收入3000元”，原告所收到亲属朋友的钱财远不够成本投入，不能认定为销售收入。故被告仅依据原告的询问调查笔录及原告亲戚朋友的证明就认定原告有在市场上公开销售自己加工的白酒的违法行为属于认定事实不清，证据不充分；其次，被告作出行政处罚决定适用法律错误，对原告作出的行政处罚明显不当。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定的是对未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的违法行为进行的处罚，依据《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款第一项规定，食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营），故《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款中所说的“生产经营活动”应当同时具备生产和销售两种行为，原告不存在向不特定公众销售白酒的违法行为，故被告依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款对原告作出行政处罚决定属于适用法律错误，且对原告处罚明显不当，有滥用处罚幅度自由裁量权的嫌疑；最后，被告作出的（长蒲西）食药监食罚（2016）008号行政处罚决定书程序严重违法，被告在作出行政处罚决定书前未依法听取原告的陈述与申辩，程序严重违法。综上，请求依法撤销长垣县食品药品监督管理局作出的（长蒲西）食药监食罚（2016）008号行政处罚决定书。
原告长垣县白堕酒类经销部未向本院提供证据。
被告长垣县食品药品监督管理局辩称：一、被告作出涉案具体行政行为主体适格，也依法履行了告知、听证、扣押等程序，充分听取了原告的意见并记入笔录，不存在程序错误。原告诉称在行政处罚决定作出前未依法听取其陈述与申辩不能成立；二、被告作出的行政处罚决定认定事实准确，证据充分，适用法律并无不当。被告基于所查事实，充分调取证据，证实原告存在未经许可，自行加工生产白酒并销售的行为后，严格依照《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、第一百二十二条对原告作出行政处罚行为并无不当。首先，原告诉称其所加工生产的白酒仅用于个人消耗，只是赠送亲友，没有参与经营销售不能成立，由此不适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条不能成立。原告将白酒生产后与他人发生交易，尽管购买者系亲朋好友，但不影响交易行为的成立，法律意义上的赠与为无偿行为，而孟庆磊的行为已导致其未经许可生产的白酒流入社会。其次，根据《河南省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法》第十五条的规定，白酒生产非经许可不得生产。根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款、第三十五条规定，非经许可进行食品加工生产，即使不存在经营行为，依然适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条进行处罚，本条所指食品生产经营既包括食品生产也包括食品经营，而非二者全部具备才能进行处罚，原告对该款条文理解有误。综上所述，被告作出涉案具体行政行为主体适格，原告涉案违法事实俱在，被告作出涉案具体行政行为程序合法，依法有据，因此请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告长垣县食品药品监督管理局在法定期限内向本院提供了以下证据、依据：
第一组证据：1、《国务院关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见》；2、《河南省人民政府关于食品药品监管体制改革的实施意见》（豫政【2014】28号）；3、《中华人民共和国食品安全法》第六条。以该组证据证明被告作出的被诉具体行政行为主体适格。
第二组证据：1、2016年9月28日长垣县工商行政管理局现场笔录；2、2016年9月30日长垣县食品药品监督管理局现场检查笔录；3、2016年10月9日长垣县食品药品监督管理局询问调查笔录；4、2016年10月18日长垣县食品药品监督管理局询问调查笔录；5、2016年11月8日听证笔录、听证意见书；6、长垣县白堕酒类经销部营业执照、经营者孟庆磊身份证复印件；7、李建超、王世举、宋利军、宋殿波、位建波、贾京京证明；8、现场检查照片12张。以该组证据证明原告存在违法事实。
第三组证据：1、长垣县工商行政管理局案件移送函（长工商移送字【2016】1号）；2、《行政处罚事先告知书》及回执；3、《听证告知书》及回执；4、原告听证申请书；5、《听证通知书》；6、查封（扣押）决定书、查封（扣押）物品清单及回执；7、查封（扣押）延期通知书；8、《行政处罚决定书》、没收物品凭证、没收物品清单及回执；9、询问调查通知书。以该组证据证明被告作出被诉具体行政行为程序合法，适用法律正确，处理适当。
第四组证据：1、《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、第一百二十二条；2、《中华人民共和国行政处罚法》第十五条，《河南省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法》第十五条。以该组证据证明被告作出被诉具体行政行为处罚依据是正确的。
经庭审质证，原告长垣县白堕酒类经销部对被告长垣县食品药品监督管理局提供的第一组证据无异议。对第二组证据中证据1有异议，认为该份证据中只有一名执法人员，不具有合法性，且检查人员对孟庆磊的陈述申辩没有如实记录，缺少当事人对该份笔录核对情况的描述，证据内容不真实，不具有证明效力；对证据2无异议；对证据3-4有异议，认为该份笔录并非孟庆磊真实意思表达，是办案人员有意误导下进行的，不具有合法性真实性；对证据5有异议，认为该听证组织、参与人员、听证结论均不合法，不能作为证据使用；对证据6无异议；对证据7有异议，认为上述人都是孟庆磊的亲戚和朋友，不具备证据的法定形式，不具有合法性，不能作为证据来使用；对证据8无异议。对第三组证据中的证据1无异议；对证据2有异议，认为被告在向原告送达处罚告知书时，原告当场向被告提出陈述和申辩，被告没有进行查证落实，程序违法；对证据3-9均无异议，但对第三组证据的证明目的有异议，认为该组证据不能证明其程序合法，适用法律正确。对第四组证据有异议，认为原告的行为不应该适用《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、第一百二十二条、《河南省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法》第十五条、《中华人民共和国行政处罚法》第十五条的规定。
本院对上述证据认证如下，被告长垣县食品药品监督管理局提供的证据均符合有效证据的三性特征，可以作为认定案件事实的依据。
经审理查明，2016年10月8日，长垣县食品药品监督管理局对长垣县白堕酒类经销部未取得食品生产许可从事食品生产经营活动进行调查，发现长垣县白堕酒类经销部于2015年9月2日申请办理营业执照，办理营业执照后，其在未办理食品生产许可证的情况下，于2015年9月购进加工酿造白酒设备一套（锅炉、蒸酒器、凉酒器），并购进原料高粱进行白酒加工试生产，并于2016年7月生产了300斤白酒，销售一部分，送人一部分，销售收入3000元。长垣县食品药品监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款、第一百二十二条第一款的规定，决定对长垣县白堕酒类经销部给予以下行政处罚：1、没收违法所得3000元和设备（锅炉、蒸酒器、凉酒器）一套、原料高粱14袋、空酒罐7件（见没收物品凭证）；2、罚款8万元。原告长垣县白堕酒类经销部不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条的规定，被告长垣县食品药品监督管理局对于本地区的食品安全具有监督管理的职责。本案被告长垣县食品药品监督管理局经调查，认为原告长垣县白堕酒类经销部未取得食品生产经营许可证从事食品生产经营活动，对其作出行政处罚，职权来源合法。被告长垣县食品药品监督管理局提供的《行政处罚决定事先告知书》上已经明确注明在收到本告知书之日起三日内可提出书面陈述、申辩意见，原告在此期限内并未提出陈述和申辩，所以原告长垣县白堕酒类经销部诉称被告未听取其陈述申辩，作出的行政处罚决定程序违法没有事实根据和法律依据，本院不予支持。被告长垣县食品药品监督管理局在对本案的处理过程中按照受案、调查取证、听证告知、举行听证会、作出处罚决定、送达等法定程序进行了办理，程序合法。故原告长垣县白堕酒类经销部请求撤销被告作出的（长蒲西）食药监食罚（2016）008号行政处罚决定书的证据、理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告长垣县白堕酒类经销部的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告长垣县白堕酒类经销部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审判长 孙玉霞
审判员 李秋香
审判员 孙玲玲
二〇一七年五月十八日
书记员 李胜楠