杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭下民初字第00070号
原告：谢洪坤。
委托代理人（特别授权）：陈华生、毛先敏。
被告：杨国荣。
委托代理人（特别授权）：赵启新。
原告谢洪坤为与被告杨国荣合同纠纷一案，于2014年12月31日提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员章幼戎独任审理。因被告杨国荣于答辩期间提出管辖权异议，本院在审查后做出驳回管辖异议的裁定。为此被告杨国荣提起上诉，在二审维持原裁定后，本案又组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭进行了审理。原告谢洪坤及其委托代理人陈华生、被告杨国荣委托代理人赵启新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢洪坤诉称：原告与被告杨国荣是案涉工程的施工合伙人。2011年12月7日，案涉工程建设方萧山区北干街道发包“工人路社区杭二棉厂区老小区环境综合整治（外立面改造3标段）”工程，由杨国荣出面挂靠施工企业杭州XX建设工程有限公司（以下简称XX公司），XX公司在2011年12月19日与杨国荣签订《建设工程内部承包合同》，就工程概况、承包条款等进行了约定；2012年4月17日，被告杨国荣与原告签订了《协议书》，约定：承揽工程的费用由原告负责，工程所需资金双方各自出资50%，权利义务按此分成与享受；双方还特别约定工程的预付款、进度款、结算款、保修金等款项由被告杨国荣出面向所挂靠的XX公司领取，被告杨国荣则在领到相应款项后三天内把款项的50%打入原告指定的账户内,协议约定了工程所需开支也按照50%的比例均摊。协议最后约定工程保修期满各款项结清无异议后自动终止。上述《内部分包合同》、《协议书》相继生效后，该工程由原告和被告杨国荣及案外人金某共同施工及管理，原告依据与被告杨国荣的协议，履行了《协议书》中的义务，不仅承担了相应的工程所需的额度分担部分的款项，还独立承担了工程量测量、工程资料与结算的编制、结算核对等相关工作,案涉工程于2013年2月4日竣工交付并通过了验收。被告杨国荣也据此通过施工单位XX公司取得了案涉工程款（包括工程质保金）合计10079615元，依照《协议书》约定，原告应取得该工程款的50%即5039807.5元，但是被告杨国荣至今仅向原告支付了部分合伙工程款，还需给付原告案涉工程余款约228万余元。此外被告曾经向原告陈述，工程款发票税率为5%，从原告提交的证据来看，只要2%即可。故诉请判令被告：1、给付合伙工程款2419718元,支付相应利息16万元（按银行同期贷款利率6%计算至诉讼之日，多余部分放弃）,合计：2579718元;2、被告承担本案诉讼费用。
被告杨国荣辩称：涉案工程审定价款为10079615元，扣除XX公司收取的管理费907165.35元，被告实际收到9172449.65元。经对原告起诉时提供的款项清单应分摊费用核对，可分摊额应为两项共541014元，此外被告还支出的应纳入分摊金额1540501.21元，另还发生有费用80余万元。依当事人双方《协议书》第四条：有关本工程对外的公关、交际均由被告负责解决，发生的相关费用经双方认可后按50%比例均摊。除原告在款项清单列明的120000元前期费用、82392元其他费用外，被告在整个工程的施工、结算过程中另外发生包括涉案工程项目其它支出的费用为60余万元，还另支付了与工程有关的款项20余万元，均应当均摊。此外，原告实际获得销售工地废铁、箍筋收入35338元，也应作为原告的收入予以扣除。综上，被告已实际支付原告方工程款5231652元，原告已超额获取工程款1721522.78元,且原告虽经催促却不提供投入资金的凭证,以致被告无法对账,被告不应承担赔偿利息损失的违约责任。综上,要求判令驳回原告的诉讼请求。
为证明其主张，原告谢洪坤提交下述证据：
1.《萧山区建设工程中标通知书》、《建设工程施工合同》各1份，欲证明案涉工程由被告杨国荣挂靠的XX公司中标及案涉工程由XX公司与业主单位签订施工合同；
2.《内部承包合同书》1份，欲证明案涉工程为由被告杨国荣出面，挂靠XX公司内部承包工程；
3.《协议书》1份，欲证明就案涉工程被告杨国荣与原告签订《协议书》形成合伙关系；
4.银行回单、业务凭证共3份，欲证明被告仅支付给原告部分合伙工程款；
5.XX公司证明1份，欲证明案涉工程的施工方XX公司已经支付给被告杨国荣全部案涉工程款9252449.65元；
6.银行凭证1份，欲证明被告仅支付给原告部分合伙工程款；
7.萧山工人路社区付款表1份，欲证明案涉工程款税率被告自认为2%；
8.凤山门工程、体育场路工程合同及相关资料，欲证明被告在第二组证据中的款项1581652元与本案无关；
9.工程造价员资格证明1份，欲证明被告原系万驰公司的职员，原告通过被告承接另外两个工程；
10.《杭州区块两工程款进出情况》1份，欲证明被告支付给原告的是万驰公司让其转让的由原告施工的另两处工程的工程款，并非涉案工程款；
11.《情况说明》2份，欲证明被告支付给原告的是万驰公司让其转让的由原告施工的另两处工程的工程款，并非涉案工程款。
对上述证据经质证，被告对证据1、2无异议，对其证据效力本院予以认定。对证据3无异议，认为前期风险投资款不属原、被告分摊范围，工程施工过程中对外的公关、交际费用、工程材料发票原告应分担，对其证据效力本院予以认定。对证据4无异议，但认为根据协议书背景条款的约定，原告支付的120000元属风险投资款，不属分摊范围，80000元保证金已退回原告，与本案可分配财产无关，对其证据效力本院予以认定。对证据5真实性无异议，但对该证据中认定的工程款金额不予认可，认为其中有8万元是奖励费，而不是工程款，对其证据效力本院予以认定。对证据6中工商银行的对账明细无异议,认为能够证明被告直接支付给原告210万元,对于台州银行的凭证认为系返还保证金,未计入工程款中，对其证据效力本院予以认定。对证据7付款表三性有异议，认为并不是自己提供给原告的，本院认为该证据真实性无法确定，对其证据效力不予认定。对证据8中合同的真实性无异议，关联性提出异议，对证据9真实性无异议，关联性有异议，对证据10认为被告支付给原告的六笔款，除一笔40万保证金，其余工程款为1541652元，原告提交的该情况说明与被告支付款项的时间不能对应，故对欲证事实缺乏证明力，对证据11认为性质属于证人证言，且发包方无资格对于实际施工人员是谁进行证明。本院认为万驰公司的工程款项往来与本案争议事实具有一定关联性，证据8、10、11能够相互印证，与本案争议事实相关，对其证据效力予以认定。证据9与本案缺乏必要关联性，对其证据效力不予认定。
为证明其主张，被告杨国荣提交了下述证据材料：
第一组证据，证明被告支付涉案工程款547386.21元以及其他相关费用。
1.XX公司出具的补充说明1份、收款收据1份，欲证明被告支付了内部承包合同约定的建造师费15000元、代开发票补交企业所得税178115元；
2.金某出具的证明1份，欲证明被告支付了50000元用于发放工程工人工资；
3.收款收据1份，欲证明被告向市政公司支付了污水井中管道疏通费12065元；
4.萧山农村合作银行交易凭证1份、费用清单1份、车库安装工程费用的说明（收条）1份，欲证明被告支付了自行车库安装工程费66000元；
5.中国工商银行交易明细1份、中国工商银行电子银行回单1份，欲证明被告于2012年7月5日向涉案工程车库门供应商王某支付车库门款200000元、于2014年1月30日向王某支付车库门款37600元；
6.浙江增值税普通发票1份，欲证明被告支付了涉案工程涂料款144742元；
7.收款收据1份，欲证明被告向工人路社区支付了工程水电费6165元；
8.隔热板发票4份，欲证明被告支付了涉案工程隔热板货款22575元；
9.保险单1份，欲证明被告支付了工程保险费8239.21元；
第二组证据：证明被告已实际支付原告方工程款5631652元。
10.萧山农村合作银行交易凭证2份、台州银行股份有限公司交易凭证份3份，欲证明被告支付给原告谢洪坤涉案款五笔共1581652元，其中400000为返还保证金，工程款为1181652元。分别为：2012年3月20日通过萧山农村合作银行支付涉案工程款人民币87500元；2012年9月27日通过萧山农付合作银行支付涉案工程款375000元（已扣减原告分摊的建造师费7500元）；2013年2月4日通过台州银行返还保证金人民币400000元；2013年2月4日通过台州银行股份有限公司支付涉案工程款人民币144052元；2014年1月29日通过台州银行股份有限公司支付涉案工程款人民币575100元；
11.萧山农村合作银行交易凭证2份、台州银行股份有限公司交易凭证1份、中国工商银行交易明细1份2页，欲证明：被告支付给涉案工程施工管理人金某、褚某夫妻银行账户工程款共1950000元。（1）支付给金某账户三笔共850000元，分别为：2012年6月12日通过萧山农村合作银行支付涉案工程款人民币200000元、2012年7月12日通过萧山农村合作银行支付涉案工程款人民币250000元、2013年2月4日通过台州银行股份有限公司支付涉案工程款人民币400000元；（2）支付给金某妻子褚某账户共2笔1100000元：2012年1月13日600000元（通过被告工商银行62XXX46向褚某62XXX38支付，可能为金某账户，以法院查证为准）、2012年4月13日500000元（通过被告工商银行62XXX86向褚某62XXX25账户转账支付）；
12.婚姻状况证明1份，欲证明金某与褚某之间系夫妻关系；
13.《付款回单》、证明，欲证明被告于2013年2月6日支付给原告36万元；
14.《项目承包责任书》，欲证明原告非体育场路45号及凤山路铁路边11-43号施工人。
对上述证据经质证，原告对证据1形式真实性无异议，证明对象有异议，认为8万元的奖励为应均分的共同奖励，假发票系被告自行开具，事前并未与原告商量或告知，所造成的法律后果应由被告个人承担，与原告无关，对收款收据合法性有异议，认为不是纳税凭证，也不是正常交税形式。本院认为该证据与本案争议事实相关，对真实性双方均无异议，对其证据效力予以认定。对证据2形式真实性无异议，关联性（证明对象）有异议，认为被告所交的税与原告无关，并不能表示该所得税出自于本案的工程款所得。对证据3至9的证据三性均有异议，认为这些证据是否真实无法核实，本院认为，本案为原告根据合同约定主张50%付款的纠纷,被告所主张属于工程中应均担的费用，在双方存在争议的情况下无法一并进行处理,证据2至9与本案缺乏关联性,故均不予认定。对证据10真实性无异议，关联性有异议，对于其中履约保证金40万元的凭证认为与工程结算款无关，其他凭证认为是在其他工程中的工程款，与本案无关。对证据11、12认为是被告支付给他人的，与本案无关。本院认为根据双方关于保证金由原告负责的约定，证据10中的保证金凭证确与本案纠纷无关联性，对其证据效力不予认定。对其余凭证共计1181652元，认为在原、被告存在多种债权债务关系，双方未对多个工程合作合同约定混同付款、一并结算的情况下，根据交易习惯在付款时付款方应该对所付工程款为哪一项工程项下进行说明，因被告对此不能证明，且主张支付的本案工程款已经远远超出约定的一半金额，不合常理，故对其证据效力本院无法予以认定。对证据11、12因是向案外人支付，且无法证明是为原告代收的本案工程款，故对其证据效力不予认定。对证据13认为被告是在原告否认被告提交的证据11、12后再补充的，缺乏真实性,恰恰反映挂靠万驰公司的工程均是以杨国荣名义进行结算后再付给原告的,本院对该证据效力不予认定，认定意见同证据10。对证据14认为逾期举证，原被告口头约定工程款以被告名义领取后扣除10%费用后支付给原告，这两个工程原告通过被告结算了合计1541652元，本院认为该份证据真实性原告并无异议，对其证据效力予以认定。
根据上述认定证据及当事人陈述，本院认定案件事实如下：
原、被告系合作关系，被告杨国荣分别在向XX公司、万驰公司承接工程后与原告谢洪坤共同施工。2011年12月12日被告杨国荣与案外人XX公司签订《建筑工程内部承包合同书》约定，由杨国荣作为该公司承接的“工人路社区杭二棉厂区老小区环境综合整治（外立面改造3标段）”工程的内部承包人，承包方式为包工包料，负责工程垫资与保证金，工程竣工验收质量达到要求后，工程款全部汇入该公司账户，待与工程项目有关的一切债权债务处理好后才可以进行工程价款结算，该公司按照工程承包总价的9%提存管理费（含税金），其他费用及有关部门的处罚均由杨国荣承担，处理好有盈利的，归杨国荣所有。协议签订后，原、被告进场施工，2012年4月17日原、被告补签《协议书》，约定：上述工程揽收前期风险投资由原告谢洪坤出资，被告负责操作，揽收成功后保证金已经退还原告。本工程由原、被告共同承接施工，双方按照50%比例均担权利义务，有关本工程的材料费、人工费、机械费等支出由双方各半承担，有关本工程的预付款、进度款、结算款、保修金等款项均由被告出面向XX公司领取，被告在领到相应款项后三天内把该款项额度的50%打入原告指定账户，有关本工程对外的公关、交际均由被告负责解决，产生费用经双方确认后按照50%比例均摊。工程竣工结算后，涉案工程审定价款为10079615元，XX公司在扣除管理费后支付杨国荣9252449.65元，其中包含奖励费80000元。现原告认为被告尚欠工程款未付，故而提起诉讼。
另查明，原告在起诉时自认在与被告合作期间被告告知发票税率为5%。
本院认为，原、被告关于被告在收到发包方预付款、进度款、结算款、保修金等各款项后三天内将一半款项支付给原告的约定明确，被告对收到发包方工程款9252449.65元的事实亦无异议，根据双方合同中权利义务分担的约定，其中80000元的奖励费亦应与原告分享。根据原告的自认，原告在起诉时对在工程款中扣除5%的发票税率是同意的，之后原告再举证证明实际税率为2%，但证据缺乏证明效力，本院认为可以认定双方在合同之外，口头约定在被告给付原告的一半款项中扣减5%的发票税率，据此被告应该支付给原告的费用为4394913.5元。减去原告自己举证承认收到的工程款210万元及其他所认可费用，共计2759807.5元（根据诉讼理由所述计算，5039807.5-2280000），故还有1635106元应予支付，对该部分工程款的请求本院予以支持，对于超出部分的请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。对原告所主张的违约金，因原告不能举证证明被告是何时收到发包方工程款的，故对逾期违约金的请求也就缺乏事实依据，本院不予支持。原、被告双方在合同中对各自的权利义务分别进行了约定，原告根据合同中关于工程款转付的约定主张被告支付工程款理由正当，被告认为应该对所有的权利义务一并结算后再多退少补的观点与合同约定不符，本院不予采信，对被告提出的工程费用支出部分，原告均不予认可，双方对此存在争议，被告若认为原告尚有应共同承担的费用未支付的，也可就此另行提起诉讼，向原告主张权利。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告杨国荣于本判决生效之日起十日内支付原告谢洪坤1635106元;
二、驳回原告谢洪坤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币27438元（原告已预缴），由原告谢洪坤承担10047元，被告杨国荣承担17391元（于本判决生效之日起10日内履行完毕）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费27438元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 章幼戎
人民陪审员 王土根
人民陪审员 郑 义
二〇一五年七月二十四日
代书 记员 徐王燊