湖州市南浔区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）湖浔民初字第443号
原告：苏州日丰汽车销售服务有限公司。
法定代表人：孙鸣。
委托代理人：周桂珠。
委托代理人：高红生。
被告：五洋建设集团股份有限公司。
法定代表人：陈志樟。
委托代理人：李文鹤。
委托代理人：姚志伟。
被告：王珂。
委托代理人：夏晓亮。
委托代理人：姜带生。
原告苏州日丰汽车销售服务有限公司（以下简称日丰公司）为与被告五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）、王珂装饰装修合同纠纷一案，于2011年10月24日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2012年3月16日、9月14日及12月11日公开开庭进行了审理。原告日丰公司的委托代理人高红生、被告五洋公司的委托代理人李文鹤、被告王珂的委托代理人夏晓亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告日丰公司起诉称，原告与被告五洋公司于2007年5月21日签订《建筑施工合同》一份，该合同约定由被告五洋公司为原告装饰、装修位于湖州市南浔区南浔镇振浔路1号的日丰国际沃克斯大酒店（以下简称沃克斯大酒店）的11-15层，以施工图范围为限，装修工程款为2337998元；被告五洋公司指定被告王珂作为该项目负责人，实施具体的施工行为。工程竣工后，双方对工程款的数额达不成一致，原告于2010年10月15日委托湖州天方造价咨询有限公司对该工程进行结算审核，审定装修工程款金额为1903057元，而原告已累计支付工程款475万元，多支付给被告工程款2846943元，两被告应予以退还。综上，原告请求判令：1、两被告返还多收取的装饰工程款2846943元；2、由二被告承担本案的全部诉讼费用。在庭审中，原告变更诉讼请求，两被告自认原告已付了475万元工程款，加上原告给被告王珂200万元，原告实际已付给两被告是675万元，要求判令两被告返还多收取的工程款4846943元。
被告五洋公司在答辩期内未作答辩，在庭审中辩称，第一，原告诉称的被告五洋公司承接的装饰、装修工程为沃克斯大酒店11-15层与事实不符，除上述工程外，被告五洋公司还承接了四项工程，分别是：沃克斯大酒店1-3层的装修，沃克斯大酒店的门厅和外面1-2层的装修，裙楼加层9-11层的装修，整个酒店的水电、空调以及消防设备安装。在2008年年初，工程完工时，被告五洋公司就对沃克斯大酒店装饰装修工程进行了结算，结算金额为1500万元；第二，原告现在所提交的11-15层的审计报告，定价金额是原告单方委托审计的，未经被告五洋公司确认，故不予认可；第三，原告诉称的已经支付工程款675万元，也和实际支付金额不相符，事实上沃克斯大酒店装饰装修工程尚有巨额的工程款没有支付，根本不存在返还的问题，希望法院查明本案事实并驳回原告的诉讼请求。
被告王珂在答辩期内未作答辩，在庭审中辩称，除了同意被告五洋公司的答辩意见外，补充以下三点，首先，根据工商档案显示，原告现处于吊销状态，因此原告不能以自己的名义从事本案诉讼活动；其次，王珂是被告五洋公司的员工，王珂在沃克斯大酒店装饰装修工程中所从事的行为均是职务行为，与王珂个人无关，原告诉称王珂是沃克斯大酒店装饰装修工程的负责人，实施具体施工行为，但《建筑施工合同》明确写明，该工程的项目经理是骆贤仁，根据合同相对性原则，王珂不应列为本案的被告；第三，沃克斯大酒店装饰装修工程监理公司身为第三方出具的证明具有客观性和真实性，因为监理公司是原告委托的，监理公司证明2007年7月到9月被告五洋公司已经完成的工程价款已经达到617万元，所以本案中原告根本不存在多付工程款的情形。
原告日丰公司为支持自己的诉请，向本院提交如下证据：
1、《建筑施工合同》一份，证明原告与被告五洋公司签订装饰装修合同，并约定了原、被告之间的权利、义务的事实；
2、《工程造价咨询报告书》（复印件）一份，证明沃克斯大酒店11-15层室内装饰装修工程经湖州天方造价咨询有限公司审计，工程款为1903057元的事实；
3、快递详情单凭证四份、再次要求对账结算的函一份，证明经湖州天方造价咨询有限公司审定的《工程造价咨询报告书》，原告已经邮寄给被告五洋公司的事实；
4、支付明细表一份、庭审笔录一份，证明，第一，原告方已经支付沃克斯大酒店装饰装修工程款475万元的事实；第二，被告王珂是沃克斯大酒店装饰装修工程中被告五洋公司的项目负责人，被告王珂经被告五洋公司授权，有权收取沃克斯大酒店装饰装修工程款，且被告王珂自认收到沃克斯大酒店装饰装修工程款为700万元的事实；
5、情况说明一份，是被告五洋公司写给湖州市南浔区人民检察院的，证明被告五洋公司承认被告王珂是沃克斯大酒店装饰装修工程的风险承包人，且被告五洋公司同意被告王珂收取原告200万元工程款后自收自支的事实；
6、（2010）浙湖商再终字第6号民事判决书、（2009）湖浔民再字第3号民事判决书、借条一份、收条一份（以上证据均系复印件），证明被告王珂代表被告五洋公司收取沃克斯大酒店装饰装修工程200万元工程款的事实；
7、领（付）款凭证四份（两份原件、两份为原件的复印件，有重复），收条四份（其中三份为复印件）、银行业务凭证五份（复印件），证明原告已经支付沃克斯大酒店装饰装修工程款675万元的事实；
8、工程开标记录和中标通知书（复印件），证明沃克斯大酒店（11-15层）装饰装修工程投标的单位有五个以及被告五洋公司中标的事实。
经质证，被告五洋公司对原告提交的证据1、3无异议；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该份报告为复印件，且未经被告五洋公司确认，由原告单方出具；对证据4中的支付明细表不予认可，对庭审理笔录有异议，认为被告王珂自认收到工程款700万元并无意味着被告五洋公司承认收到工程款700万元；对证据5、6有异议，认为这是被告王珂与案外人贝学良的民间借贷纠纷，与本案无关联；对证据7中日期为2007年9月30日、2007年11月2日的两张金额均为5万元的领（付）款凭证和2007年7月4日金额为100万元的收条无异议；对证据7中其它的证据以及证据8因均是复印件，对其真实性、合法性、关联性均有异议。
被告王珂经质证，对原告提交的证据1的关联性有异议，认为沃克斯大酒店装饰装修工程当事人是原告和被告五洋公司，而且该合同明确写明沃克斯大酒店装饰装修工程的项目经理是骆贤仁并非王珂；对证据2的合法性有异议，该份报告是原告在未经双方确认的情况下，单方委托审计的，而且断章取义，只截取了部分工程量进行审计；对证据3有异议，仅凭快递详情单不能证明快递所邮寄文件的内容，而且原告在本次庭审中也没有提交《工程造价咨询报告书》的原件；对证据4有异议，认为王珂只参加了沃克斯大酒店装饰装修工程的部分项目，代收工程款的行为是职务行为，对本案所涉工程的工程款的具体金额，需要审计核定；对证据5的关联性有异议，该证据只能证明案外人贝学良和王珂之间存在民间借贷纠纷，与本案无关联；对证据6有异议，原告提交的均系复印件，无法与原件核对；对证据7、8，同意被告五洋公司的质证意见。
本院经审查认为，原告提交的证据4，不能证明原告所主张的事实，不予认定；对证据2、证据7中日期为2008年元月29日、2008年元月30日的收条两份、银行业务凭证五份、证据8因均系复印件，无法与原件核对一致，且被告均有异议，不符合有效证据要件，不予认定；对证据6，经本院查阅原件，复印件与原件核对一致，能证明原告所主张的事实，予以认定；原告提交的其它证据，来源合法、内容真实，予以认定。
被告五洋公司为支持自己的主张，向本院提交如下证据：
1、《工程决算书》一份，被告五洋公司已经于2008年3月28日向原告送交，证明被告五洋公司承接的沃克斯大酒店装饰装修工程价款经审核为15787600.27元，工程量为沃克斯大酒店室内装修工程（包括1-3层的装修工程、11-15层的装修工程）的事实；
2、沃克斯大酒店1、2、3层安装设计图，证明被告五洋公司除了负责装修沃克斯大酒店11-15层外，还装修了1-3层、9-11层裙楼加层、砌筑、内部装饰、门厅1、2层外立面、1-15层（除了5-10层房间内）空调、消防设备安装等工程的事实；
3、工程量联系单，共33页，证明被告五洋公司按照原告的设计图进行施工，在实际施工过程中扩展了工程量并经原告确认的事实；
4、长兴县宏泰监理公司出具的工程量证明，证明截止到2007年9月被告五洋公司所完成的工程量已经达到600多万元，远远超过了原告起诉状诉称的结算金额的事实；
5、发给沃克斯大酒店的函一份，证明被告五洋公司的施工范围包括了沃克斯大酒店1-3、11-13、15层，是原告拖延工程结算，并不是被告拖延结算的事实；
6、沃克斯大酒店监理例会会议纪要一份（2007年6月22日召开）证明被告五洋公司的施工范围除包括沃克斯大酒店1-3、11-13、15层的装修，还包括整个沃克斯大酒店的水电安装的事实；
7、深圳广田建设集团有限公司向被告五洋公司提交的沃克斯大酒店房间的壁纸规格清单三份、工程设计联系单一份，证明被告五洋公司承接的装修范围至少包括了沃克斯大酒店1-3层的客房和行政客房，远远超过原告诉称的11-15层装修的事实；
8、起诉状、调解书、石材供应清单，证明沃克斯大酒店装饰装修工程的石材供应商起诉被告五洋公司负责该工程的管理人员，原告所提供的结算金额严重不符的事实；
9、沃克斯大酒店监理例会会议纪要一份（2007年7月4日召开），证明被告五洋公司的施工范围包括沃克斯大酒店1-15层的装修，与美的公司施工范围存在配合、交叉施工的事实；
10、沃克斯大酒店装修工程中油漆项目费用清单十二张，是被告五洋公司为装饰装修沃克斯大酒店的油漆费用支出，证明被告五洋公司施工范围至少包括沃克斯大酒店一层大厅、二层走廊、1-2层楼梯，二层餐厅、三层KTV等；
11、沃克斯大酒店装修工程中玻璃材料费用清单，证明被告五洋公司装饰装修沃克斯大酒店的玻璃材料费用支出，被告五洋公司施工范围包括沃克斯大酒店11-15层装修、1-3层装修、内部装修、门厅1、2楼外立面装修的事实；
12、谢涌泉出具的工程联系单，证明被告五洋公司的施工范围还包括沃克斯大酒店三层KTV包厢的事实；
13、工程维修单，证明工程交付之后，被告履行了保修的义务，证明五洋公司的施工范围涉及安装和装修两部分，包括沃克斯大酒店3层、5-13层、15层的事实；
经质证，原告对被告五洋公司提交的证据1-13均有异议，认为证据1并非被告五洋公司所制定，主体不正确，内容也不正确，而且原告从未收到过该份决算书；对证据2，认为不能作为原、被告合同外增加工程量的计算依据，也不能证明被告五洋公司为原告装修了合同外的工程；对证据3，认为所有的工程联系单都不能证明原、被告约定的《建筑施工合同》之外的工程是由被告五洋公司完成的；对证据4，认为该工程量证明是监理方按被告五洋公司的要求所出具的，没有经过原告方的核实，而且按行业惯例，监理方开出大于实际工程量很多的证明，其目的是为了提前向建设方索要更多的预付工程款；对证据5，原告从未收到该函，不予认可；对证据6，认为会议纪要商量的是各自承接的标段内的事项，标段外尚未确定由谁实施；对证据7、8，不能证明被告五洋公司购买的石材是全部是用在沃克斯大酒店装饰装修工程上的，须双方核对工程量；对证据9，会议纪要的盖章单位是长兴县宏泰监理公司南浔项目部，对外是没有效力的，此外，召开会议的时间是2007年7月4日下午3点，但会议签到册载明会议时间却是2007年8月4日，时间不一致，且会议签到册为复印件；对证据10、11，认为与本案无关联；证据12，不能证明被告五洋公司所要主张的事实；证据13，因是被告五洋公司单方制作的，不予认可。
被告五洋公司提交的证据，经被告王珂质证，均无异议。
本院经审查认为，被告五洋公司提交的证据4、6、9中的会议纪要，符合有效证据的要件，能证明被告五洋公司所主张的事实，予以确认；对证据1、2、3、5、10、11、12、13中与本院认定事实一致内容的予以确认；证据7、8因系复印件，无法与原件核对一致，且原告有异议，不符有效证据要件，故不予认定。
被告王珂为证明自己的主张，向本院提交两份回函和EMS单（均系复印件），证明被告五洋公司对原告第一次提出要求结算的函作出了回函，且被告五洋公司已经将送审的结算资料交给原告，是原告的原因导致工程没有进行结算和审计的事实。
原告经质证，对该证据真实性有异议。被告五洋公司经质证，对该证据无异议。
本院经审查认为，被告王珂提交的上述证据，均系复印件，无法与原件核对一致，且原告有异议，不符合有效证据的要件，故不予认定。
本案在审理过程中，本院根据被告王珂的申请，向湖州天方造价咨询有限公司调取原告委托该公司审计沃克斯大酒店装饰装修工程所依据的送审资料（即被告五洋公司送交给原告的沃克斯大酒店装饰装修工程决算书）。但湖州天方造价咨询有限公司证明送审资料已经归还委托方即本案原告指派的沃克斯大酒店装饰装修工程的负责人贝学良，初审稿和留底稿也被委托方即本案原告借用，待取回。在庭审中，本院要求原告提交，但原告至本案审理终结仍未提交审计沃克斯大酒店装饰装修工程所依据的送审资料，本院仅调取了咨询造价报告书卷宗中共八页的审计资料。
经质证，原告认为，资料中的清单注明审计报告是根据施工单位送审的材料作出的，是真实可信的，至于送审材料归还原告，签收人是否是贝学良本人，原告无法确定。
被告五洋公司经质证认为，资料的第一张即卷内文件目录第9、10项证明初审稿和留底计算稿在原告处；委托人提交证据清单里面第11项，施工单位送审的工程结算书，也是在原告处，希望原告能提交以查明五洋公司在沃克斯大酒店装饰装修工程的施工范围，如果原告持有证据而拒不提交该证据，根据相关规定，可以推定被告主张的该证据对原告不利的事实成立，即本案中原告是截取了五洋公司提交的部分送审材料去定价，所以定价金额与事实严重不符；资料清单第13项，设计变更、施工签证只有一份，这个与事实不符，从五洋公司提交的相关证据可以看出，施工联系单至少有80多页；证明明确写明，该审计报告只作为建设方在招标中的价格及数量进行内部审计，不能作为与施工方的计算凭证，这也说明该审计报告是原告单方送审的，不合法；实施方案中项目负责人为叶发新，但造价报告书里面没有叶发新的签字的，项目负责人一栏是空白的，证明当时审计报告程序违法，审价人员的资质有问题。
被告王珂经质证，除同意被告五洋公司的质证意见外，还认为原告单方委托造价公司审计，其依据的送审资料应当由原告提交，造价咨询公司也应备案，现在造价咨询公司已经将送审材料归还原告，并且有原告沃克斯大酒店装饰装修工程的负责人贝学良的签字确认取回，可以看出，送审资料原件在原告处，应由原告承担举证责任；资料清单中第11项为施工单位送审的工程结算书，能够证明被告五洋公司已经在2008年5月将整个工程的结算书也就是送审资料交给原告。
本院经审理，认定本案事实如下：
2007年5月21日，原告与被告五洋公司签订《建筑施工合同》一份，约定：原告将位于湖州市南浔区南浔镇1号沃克斯大酒店11-15层装饰、装修工程发包给被告五洋公司施工；原告有增加工程承包范围以外的工作要求的，被告五洋公司应积极主动配合办理。发生费用按规定结算；工程款必须汇入被告五洋公司账户，合同价款采用约定范围内总价合同（即以招标人所提供的施工图及招标文件的说明为限定范围）方式确定，风险范围已在投标报价时考虑，不另行计取；风险范围以外的合同价款调整方式，发生以下情况之一的合同价款可以调整：（1）设计变更引起的工程量增减；（2）因业主要求增加的工作量；（3）施工过程中因设计或业主要求变更材料规格、品种、品牌的，以及询标纪要、中标结算书中明确的暂定价，可在施工中以业主认定同类档次、材质、价格签证为准进行调差；因工程量增减引起合同价款调整的方法为：超出设计施工范围的工程量由被告五洋公司按实计算，并经原告审定，其单价按中标预算单价计算，没有适用于变更工程单价的，按招标文件中编制投标报价规则中的计价口径结算；招标文件、投标文件以及询标纪要中明确为暂定价的主要装饰材料、成品价、安装材料价格按照实施工程中原告签证确认的价格调整。
合同签订后，被告五洋公司进行了施工。在实际施工过程中，被告五洋公司还承接了《建设施工合同》约定外的其它工程。2007年9月28日，经沃克斯大酒店装饰装修工程监理公司长兴县宏泰建设监理公司南浔项目部初步审核，被告五洋公司2007年6月至9月完成的工程款为617.6万元。因对工程价款存在争议，各方协商未果，原告遂诉至本院。
本院认为，本案争议的主要焦点是：
第一，原告是否能以自己的名义从事本案民事诉讼活动。被告王珂认为，根据工商信息登记资料，原告已经处于吊销状态，所以原告作为民事主体的对外民事行为，应当有股东会决议或者管理人或者相应机构出具一个效力证明。原告认为，原告没被注销，是因为没有参加年检，才处于吊销状态，因此可以以自己的名义从事诉讼活动。本院认为，根据最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局根据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动，因此，本案中原告以自己的名义从事诉讼活动并无不妥。
第二，王珂是否应列为本案的被告。原告认为，被告王珂是被告五洋公司沃克斯大酒店装饰装修工程的负责人，收取了原告所支付的工程款200万元，应列为本案被告。被告王珂认为，王珂是被告五洋公司的职员，在沃克斯大酒店装饰装修工程中所从事的均系职务行为，不应列为本案被告。本院认为，被告王珂是被告五洋公司的职员，系被告五洋公司负责沃克斯大酒店装饰装修工程的风险承包人，被告王珂以被告五洋公司的名义从事沃克斯大酒店装饰装修工程装饰装修行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，王珂因履行职务行为所产生的法律后果应由其单位即被告五洋公司承担。
第三，对湖州天方造价咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》的认定。首先，该造价报告为复印件，无法与原件核对一致；其次，湖州天方造价咨询有限公司作出该报告的依据就是原告送审的由被告五洋公司提交的工程决算书，被告五洋公司提交的工程联系单、监理公司出具的证明、监理会议纪要等可以证明被告五洋公司在实际施工过程中还承接了《建筑施工合同》约定外的其它工程。庭审中，被告五洋公司、王珂均抗辩称，原告是截取被告五洋公司送交的工程决算书中沃克斯大酒店11-15层装修的工程决算送审定价，并未将被告五洋公司施工的《建筑施工合同》约定外的增加的工程量包括在内，因此要求原告提交送审的工程决算书。本院依职权调查后查明，该工程决算书已经由原告沃克斯大酒店装饰装修工程的负责人贝学良从湖州天方造价咨询有限公司处签收取回，经本院要求，原告仍未能提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，因此本院采纳被告五洋公司、王珂的抗辩意见；再次，该造价报告书中原告的证明写明，该审计报告只作为建设方在招标中的价格及数量进行内部审计，不能作为与施工方的结算凭证。本院认为，原告以湖州天方造价咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》中审定的工程价款作为结算沃克斯大酒店装饰装修工程价款的依据，证据不足。
综上，本院认为，原告与被告五洋公司之间签订的《建筑施工合同》系双方当事人真实意思的表示，合法有效，受法律保护，双方均应按合同约定履行各自的义务。本案中，被告五洋公司施工的实际工程量及工程价款尚未经双方确认一致，也未经有关机构审核确定，原告未能提供有效证据证明存在支付多余工程款的情形，故原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告苏州日丰汽车销售服务有限公司的诉讼请求。
本案受理费人民币45576元，财产保全费人民币5000元，合计诉讼费人民币50576元，由原告苏州日丰汽车销售服务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 徐小明
审 判 员 顾红卫
代理审判员 徐 燕
二〇一三年一月二十八日
书 记 员 陈小雄