陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终3972号
上诉人（原审被告）李清秀，女，1967年10月2日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
委托代理人沈维平，男，1967年11月2日出生，汉族，系李清秀之夫。
被上诉人（原审原告）陕西家乐纸塑品有限公司，住所地陕西省西咸新区沣东新城王寺街办小古城村1组。
法定代表人张守献，该公司总经理。
委托代理人张国玺，该公司职员。
上诉人李清秀因与被上诉人陕西家乐纸塑制品有限公司劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初8366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告于2014年2月21日到原告公司工作，双方订立了期限自2014年2月21日至2015年2月21日止的劳动合同，合同到期后又签订了一年期限的劳动合同，2016年2月21日劳动合同期满后未续订劳动合同，被告仍继续在原告公司工作。2016年8月17日晚10时许，被告在工作时受伤，经诊断为左手食指末节离断伤，双方就赔偿问题发生纠纷。被告于2016年11月21日申请工伤认定，2017年1月19日陕西省西咸新区人力资源和社会保障局作出（2017）004号《认定工伤决定书》，认定被告所受伤为工伤。2017年3月31日西安市劳动能力鉴定委员会作出的西安市劳鉴（2017）年03310305号《鉴定结论书》，鉴定结论“伤残等级九级，护理等级无。”之后，被告就工伤待遇等争议向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，该仲裁委员会于2017年8月24日作出莲劳人仲案字（2017）第291号裁决书，裁决“一、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人一次性伤残补助金31131元、一次性工伤医疗补助金51885元、一次性伤残就业补助金51885元；二、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人经济补偿金8555.01元；三、被申请人自本裁决生效后五日内退还申请人押金400元；四、驳回申请人其他仲裁请求”。裁决书送达后，原、被告均不服裁决提起诉讼。被告请求判决原告支付加班费25142.31元、停工留薪期工资（以西安市停工留薪期鉴定为准）、未签固定期限劳动合同双倍工资差额16824.85元。本院作出（2017）陕0116民初8615号民事裁定书，将被告的诉讼请求合并本案审理。另查明，2017年9月15日，西安市劳动能力鉴定委员会作出《西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表》（编号09157507），确认被告停工留薪期为三个月（2016年8月至2016年11月16日），被告受伤前十二个月平均工资为2851.67元。2016年西安市职工月平均工资为5800.92元，原告为被告办理了人身意外伤害商业保险，未参加职工工伤保险。
原审法院认为，被告在原告单位劳动中受伤、经社会保障行政部门认定为工伤、经劳动能力鉴定机构评定伤残等级九级、确认停工留薪期为三个月、原告单位未参加职工工伤保险的事实清楚，应予以确认。第一、按照《工伤保险条例》第六十二条第二款“按照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，依法应由原告按工伤保险待遇的项目和标准支付被告各项工伤保险待遇的费用。第二、《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。……；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。被告月平均工资2851.67元低于统筹地区职工平均工资60%，在计算被告一次性伤残补助金时工资应按3480.55元（5800.92×60%）为标准。所以，原告诉称被告一次性伤残补助金数额错误的意见不能成立，其诉讼请求不予支持。被告对裁决的金额31131无异议，本院予以确认。第三、按照《陕西省实施办法》第二十五条“工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付。但距法定退休年龄不足1年的按全额的10%支付。……。”和企业女职工法定退休年龄为50周岁的规定，被告受伤时年满48周岁，应享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应按全额的40%。被告关于女职工（农民工）退休年龄为55周岁的辩称意见与法不符，该辩称意见不予采纳。第四、按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资”和本法第十四条第二款第（三）项的规定，原告在与被告订立了二次固定期限劳动合同后，应当订立无固定期限劳动合同而未订立，应当自2016年2月22日起向劳动者每月支付二倍工资。被告要求原告支付未签订劳动合同双倍工资差额16824.85元的诉讼请求，依法应予支持。第五、关于原告不同意支付被告解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。被告虽依据《工伤保险条例》的相关规定，提出解除劳动关系而取得一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的补偿，但原告未依法为被告缴纳社会保险费违反法律规定，应当支付被告解除劳动合同经济补偿金。所以，原告对此节的诉称意见不能成立，其诉讼请求不予支持。第六、被告要求原告支付加班费的诉讼请求缺乏证据，不予支持。原审判决：一、本判决发生法律效力之日起十五日内，原告陕西家乐纸塑制品有限公司支付被告李清秀停工留薪期工资8555.01元、一次性伤残补助金31131元、一次性工伤医疗补助金20883.31元、一次性伤残就业补助金20883.31元（以上共计81452.63元）；二、本判决发生法律效力之日起十五日内，原告陕西家乐纸塑制品有限公司支付被告李清秀未签订劳动合同双倍工资差额16824.85元；三、本判决发生法律效力之日起十五日内，原告陕西家乐纸塑制品有限公司支付被告李清秀解除劳动合同经济补偿金8555.01元；四、本判决发生法律效力之日起十五日内，原告陕西家乐纸塑制品有限公司退还被告李清秀押金400元；五、驳回原、被告其余诉讼请求。案件受理费20元，原、被告各已预交10元，由原、被告各自负担。
原审宣判后，李清秀不服，向本院提出上诉称，1、一审法院对上诉人主张加班费一项认定事实错误。一审时，上诉人向法院提供了工作照、工作时使用机器的照片、机器标签等能够证明上诉人加班的证据，但一审法院对于上诉人的以上证据均不予采纳，一审法院属于认定事实错误。2、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条对上诉人主张加班费以“缺乏证据不予支持”而驳回起诉，是对此二条法律的片面理解。本案中，上诉人提供了加班证据，被上诉人没有反驳，承认加班事实，一审以缺乏证据不予支持驳回起诉的判决与所依据的法律与本案事实相互矛盾。3、上诉人自2014年2月21日入职至2016年8月17日受伤，期间为29.9个月，加上周值白班，没有双休日和节假日，根据劳动法第三十六条之规定，被上诉人应支付上诉人（1）工作日延长工作时间劳动报酬，加班费为87小时/月×9.14元/小时×29.9月/×0.5＝11887.94元。（2）休息日加班费为（26－21.75）×12×9.14×29.9×1＝13937.5元。（3）法定节假日加班费为：20.5天×（2851.67/21.75）×2＝5375.56元。4、被上诉人应支付上诉人拖欠劳动报酬25%的经济补偿金为：（11887.94＋13937.58＋5375.56）×25%＝7800.27元。综上，上诉人李清秀请求二审法院依法撤销原审民事判决，判决支持上诉人的上诉请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人陕西家乐纸塑制品有限公司辨称，上诉人的工作属于计件工作制，即上诉人的报酬是按照其劳动时间来计算的，上不封顶，下不保底，工作多劳多得，因此就没有加班费的说法。上诉人主张的加班费、延时加班费等主张于法无据，应予驳回。另外在上诉人受伤以后，被上诉人第一时间将上诉人送往医院，并支付了医疗费，被上诉人作为用工单位已尽到了自己的责任，但是上诉人却背着被上诉人将保险公司赔付的医疗费用1.5万元拿走，丧失了做人的起码良知，被上诉人保留对上诉人追偿该笔款项的权利。综上，被上诉人陕西家乐纸塑制品有限公司请求二审法院依法驳回上诉人李清秀的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，关于上诉人李清秀上诉要求被上诉人陕西家乐纸塑制品有限公司支付其加班费的问题。因李清秀在本案一、二审期间未提供其加班的充分证据，故其要求陕西家乐纸塑制品有限公司支付其加班费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于李清秀上诉要求陕西家乐纸塑制品有限公司支付其延长劳动时间报酬11887.94元及拖欠劳动报酬25%经济补偿金7800.27元的问题，因李清秀的该两项诉请未经仲裁前置程序，故其该两项上诉理由不能成立，本院不予处理。综上，原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费10元，由李清秀负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 石
审判员 许 超
审判员 陈洁婷
二〇一八年四月十八日
书记员 孙莎莉