安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终1571号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈德武，男，1970年11月30日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：杨丽，安徽大森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐飞，安徽大森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省水利建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市，统一社会信用代码913200001347535697（2/9）。
法定代表人：时爱祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈浩，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭澜，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉被告）：天长市水利局，住所地安徽省天长市，统一社会信用代码113411810032119382。
法定代表人：朱宏文，该局局长。
委托诉讼代理人：赵世春，安徽诚天律师事务所律师。
上诉人陈德武因与被上诉人江苏省水利建设工程有限公司（以下简称江苏水利）、天长市水利局建设工程合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2016）皖1181民初3729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈德武及其委托诉讼代理人杨丽、被上诉人江苏水利的委托诉讼代理人陈浩、被上诉人天长市水利局的委托诉讼代理人赵世春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈德武上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈德武一审时第一、二、三、四项诉讼请求；2.一、二审诉讼费由江苏水利和天长市水利局承担。事实和理由：1.其为涉案工程的实际施工人，一审法院已认定其与江苏水利之间形成挂靠关系，故江苏水利与天长市新一轮病险小型水库除险加固工程建设管理处签订的《天长市2015年病险小型水库除险加固工程土建施工2标合同书》及江苏水利与其之间的口头挂靠协议均应认定无效。一审法院未对涉案合同效力作出认定应当予以纠正；2.合同无效后，因该合同取得的款项应当予以返还。其向天长市水利局交纳了履约担保金1248675元。天长市水利局继续占用履约担保金无任何法律依据，应当予以返还并支付资金占用期间的利息损失；3.天长市水利局在支付工程进度款时，扣除了10%的质保金计622524元。其已退出施工现场并与江苏水利终止了挂靠关系，江苏水利也未对其施工的工程质量提出任何异议，故江苏水利和天长市水利局应当向其支付上述款项；4.江苏水利擅自终止与其之间的口头挂靠协议，自行负责剩余工程的施工，江苏水利因上述无效的挂靠协议而获得的利益应当予返还。其为承建涉案工程已支付中标服务费59000元，江苏水利从工程款中扣除了安全管理费112061.67元，该两笔款项应由江苏水利向其支付。
江苏水利辩称，1.江苏水利与陈德武之间不存在挂靠关系，其公司与天长市新一轮病险小型水库除险加固工程建设管理处签订的案涉工程施工合同合法有效。就本案工程而言，陈德武仅是接受其公司委托，负责案涉工程招标和项目现场的协调，双方之间就该项目存在合作关系，而非挂靠关系。在案涉工程的施工过程中，其公司委派的技术人员和项目经理一直都在现场履行施工和管理职责。陈德武作为项目合作方，其公司只是委托他处理招标事务和代发部分工程款项，不能仅依据上述委托就认定案涉工程施工合同是陈德武挂靠其公司而签订；2.即使其公司与陈德武之间存在挂靠关系，陈德武的上述理由也不成立。首先，陈德武对合同法第58条的法律适用存在明显错误。依据陈德武“挂靠关系”的主张，案涉施工合同的当事人应为天长市水利局和实际承包人陈德武，其公司并非合同主体，当然不能产生其公司和天长市水利局共同向陈德武承担返还财产责任的法律后果，陈德武的上诉理由明显违反了合同的相对性，法律适用存在错误。其次，对于已被认定无效的建设工程施工合同，陈德武有权按照合同法第58条之规定要求返还财产，但返还财产并非发包人即天长市水利局的单方义务，合同双方均有义务对其从对方处获得的财产进行返还。如陈德武主张合同无效，要求返还财产，不应仅要求江苏水利和天长市水利局返还履约保证金，陈德武也应当向天长市水利局返还已支付的工程款。陈德武在未对自身完成的案涉工程合格工程量进行计算和确认的前提下，抛开发包人天长市水利局已支付的工程款，单方只要求返还工程履约担保金，缺乏事实和法律依据。再次，陈德武的上述理由，存在自相矛盾之处。上诉状一方面称天长市水利局收取了其履约担保金，但案涉合同已被认定无效，天长市水利局不应继续占用；另一方面又称江苏水利收取了履约担保金，应当退还给陈德武。陈德武只缴纳了一笔履约担保金，却基于两种不同的法律关系同时向两个彼此独立的法律主体要求返还，存在明显的自相矛盾之处。即使案涉合同被认定无效，陈德武也无权要求返还履约担保金及质保金。在建设工程施工合同被认定无效的前提下，当事人的确可基于合同法关于无效合同的规定，要求返还财产。但对于无法返还或没有必要返还的财产，应当折价补偿。就本案而言，即使案涉合同被认定无效，陈德武作为实际承包人无权要求返还履约担保金和质保金。陈德武就案涉工程实际施工至2016年6月，获得工程款项5302929.3元。如按照合同无效双方依法相互返还财产的规定进行处理，陈德武在要求江苏水利和天长市水利局返还履约保证金时，也应返还从江苏水利和天长市水利局获得的工程款。事实上，如本案案涉施工合同被认定无效，本案履约担保金和质保金等相关费用的处理，也应待工程验收合格、工程价款审计完成后，且明确陈德武作为实际施工人期间完成的合格工程量后，再根据相关法律规定进行处理。如果支持陈德武提取履约担保金和质保金的要求，将对具有公共利益性质的案涉工程（“水库加固”项目）的结算产生重大不利影响，也助长了建筑市场违法挂靠的不良现象。综上，陈德武无权要求返还履约担保金及质保金。陈德武与江苏水利之间不存在任何关于安全管理费的约定，江苏水利也从未收取任何安全管理费，不存在返还义务。陈德武也未提交证据证明江苏水利收取了其安全管理费，或双方对安全管理费有何约定。陈德武主张向江苏水利缴纳的3%挂靠费和2%安全管理费，无证据支持，缺乏事实依据。陈德武关于返还安全管理费的上诉理由不能成立。中标服务费为项目前期的费用，应由陈德武承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
天长市水利局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
陈德武向一审法院起诉请求：1.依法判决江苏水利、天长市水利局支付履约担保金1248675元及利息（以1248675元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年11月4日起计算至款清之日止）；2.依法判决江苏水利支付安全管理费112061.67元及利息（以112061.67元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年8月1日起计算至款清之日止）；3.依法判决江苏水利、天长市水利局支付质保金622524元及利息（以622524元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年6月10日起计算至款清之日止）；4.依法判决江苏水利支付中标服务费59000元及利息（以59000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年1月6日起计算至款清之日止）；5.依法判决江苏水利支付税费89914.36元及利息（以89914.36元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年6月3日起计算至款清之日止）；6.被告承担本案诉讼费用。
江苏水利向一审法院反诉请求：请求判令陈德武返还工程款3007424.94元，由陈德武承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：陈德武借用江苏水利名义投标马鞍山双摆渡工程项目，需缴纳投标保证金，2015年9月22日陈德武委托其员工夏情情向江苏水利指定账户转账80万元，后因该项目未中标，该投标保证金被返还至江苏水利账户。2015年10月19日陈德武委托夏情情向江苏水利指定账户转账70万元，并注明系天长水库加固投标保证金。2015年10月26日江苏水利以投标人的名义出具《授权委托书》，委托陈德武以江苏水利名义领取天长市2015年病险小型水库除险加固工程土建施工2标中标通知书和处理有关事宜。2015年11月2日江苏水利与天长市水利局签订了《天长市2015年病险小型水库除险加固工程土建施工2标合同书》，合同主要内容为：天长市水利局将天长市2015年病险小型水库除险加固工程发包给江苏水利，工程承包范围为三八、华塘、井亭、小柳、上秋、辛坝、何巷、田庙、张营、庙王、武山、三房12座省级一般小（2）型水库除险加固工程土建施工，履约担保金为人民币1248675元，发包人应在合同工程完工证书颁发后28天内将履约担保金退还给承包人等。2015年11月4日陈德武向江苏水利指定账户转账88675元，注明系天长市2015年病险水库加固合同保证金。陈德武上述汇款合计为1588675元。2015年11月30日江苏水利分两笔将34万元退至夏情情账户，注明系天长市病险加固工程保证金。江苏水利认可上述合同的履约担保金由陈德武缴纳，还陈述了2016年6月份辞去了陈德武的现场协调工作，而陈德武陈述2016年7月10日左右本人停止施工，撤离现场。双方对陈德武离开时案涉工程并未实际完工陈述一致，但对已完成的工程范围、工程量等陈述不一，双方也未进行工程结算，现案涉工程虽已竣工，但尚在验收进行中。
另查明：陈德武持有并向法庭提供的证据反映了2016年1月30日江苏水利向天长市水利局申请拨付2016年1月份工程款3286591元（已扣除质保金365176元），2月3日天长市水利局批准同意后向财政部门申请拨款；2016年5月江苏水利向天长市水利局申请拨付工程款2316132.47元（已扣除质保金257348元）；2016年3月至6月期间陈德武陆续分别向多人汇款约300万余元(其中包括证人陈某)。
再查明：2016年2月、6月江苏水利通过银行转账的方式向陈德武支付案涉工程款5302929.3元。
一审法院认为，陈德武与江苏水利之间符合挂靠的特征，理由如下：1.陈德武非江苏水利员工，仅仅是一位没有任何工程施工资质的自然人，却以江苏水利委托代理人的身份参加了案涉工程的竞标活动、领取竞标通知书、处理相关事宜，而中标服务费却由陈德武本人缴纳，对此，江苏水利不能作出合理解释。2.在案涉工程之前，陈德武就借用江苏水利的名义投标了马鞍山的双摆渡工程项目，并将投标保证金打入江苏水利银行账户，后因未中标，该投标保证金返还至江苏水利后，转为江苏水利与天长市水利局签订的工程施工合同的履约保证金，既然承包方为江苏水利，履约保证金不应由陈德武缴纳。3.从陈德武提供的江苏水利并认可其真实性的若干证据来看，完全可以确认案涉工程实际由陈德武自筹资金、自行组织人员施工、购买工程材料、支付劳务款、结算工程进度款等等，江苏水利仅仅是协助、配合提供工程施工所需的资质、相关证照、公章以及以其名义办理工程款项支付。本案江苏水利唯一的抗辩理由
--
合作关系（陈德武负责项目协调及代发部分工程款），既然合作，需有书面协议，如口头协议，须详细、具体地陈述合作事宜，并有其他相关证据佐证。况且，合作更需要投资，双方盈亏共担，可江苏水利却称“如工程最终结算有利润，给予陈德武一定的分成”。而且，陈德武非江苏水利员工，仅仅是一位没有任何工程施工资质的自然人，却负责江苏水利工程项目的协调。如果陈德武仅负责发放工程款，那江苏水利为何却在没有任何款项支付清单的情况下将工程款打入陈德武个人账户，有违常规和常理，其抗辩于法于理均无法成立。
履约保证金、质保金是否应当返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，陈德武依据此规定，认为江苏水利与天长市水利局之间签订的《天长市2015年病险小型水库除险加固工程土建施工2标合同书》为无效合同，也据此主张“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。然而本案系建设工程施工合同，案涉工程缴纳的履约保证金主要是约束承包方依法、严格、全面按照合同内容进行施工，确保工程质量，确保工程如期完工。陈德武在案涉工程并未实际完工的情况下退出工程项目后，与江苏水利之间就已完工程范围、实际完成的工程量、工程造价，并未进行结算，现案涉工程虽已竣工，但尚未验收合格，且案涉工程涉及到公共事业，关乎国计民生，如简单、机械地适用上述条款—只孤立地处理履约保证金，将会使案涉水利工程永远处于无法验收、无法结算的状态，对于被挂靠人、发包方而言，也有失公平合理，由此也更会助长建筑市场违法挂靠行为的盛行。故本案三方当事人应首先就已完工程进行评估、结算，三方之间没有任何约束时，履约保证金当然应当退还，现退还条件尚未成就，对其该请求不予支持。天长市水利局在拨付工程进度款时已扣除质保金，是否返还，同理于履约保证金。2.安全管理费是否应当返还。该项主张陈德武仅仅提供了复印件，无法证实与江苏水利之间是否存在该项费用及该费用的性质、返还条件是否成立等，对其该请求亦不予支持。3.中标服务费、税费是否应当返还。陈德武挂靠江苏水利，案涉工程实际中标人、实际施工人均为陈德武，中标服务费当然由陈德武负担；同样，陈德武领取工程款，当然应当出具工程款票据、缴纳税费。陈德武的该项请求不予支持。
陈德武与江苏水利系挂靠关系，江苏水利的反诉请求无任何事实依据和法律依据，不予支持。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回陈德武的诉讼请求；二、驳回江苏省水利建设工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费24497元，由陈德武负担；反诉案件受理费15430元，由江苏省水利建设工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈德武提供的天长市2015年病险小型水库除险加固工程土建施工2标合同工程完工验收鉴定书，证明涉案工程已验收合格，相关款项应予以返还。江苏水利质证认为，真实性无法确认，且该鉴定书并非系竣工验收鉴定书。天长市水利局质证认为，真实性无异议，是完工但并非系竣工。本院认证意见为：天长市水利局系涉案工程的发包人，其对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性，本院予以确认。
二审查明，涉案工程质量保修期自工程完工证书注明的完工之日一年。涉案工程于2017年6月通过完工验收，完工验收鉴定书即为完工证书。
当事人提供的其他证据与一审一致。本院对一审查明的事实除“涉案工程尚在验收进行中”外予以确认。
本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：陈德武要求江苏水利、天长市水利局支付履约担保金1248675元、质保金622524元、安全管理费112061.67元、中标服务费59000元、税费89914.36元及相应利息的请求能否成立。
陈德武以江苏水利的名义进行招投标并支付了中标服务费及履约保证金，在陈德武与江苏水利未解除合同关系前，其自筹资金、自行组织施工，江苏水利并未参与工程施工及管理，故可以认定陈德武与江苏水利系挂靠合同关系。江苏水利辩称其与陈德武之间系合作关系，但其未提供相应的证据予以证明，故对其该抗辩主张，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。本案中，陈德武以江苏水利的名义与天长市水利局之间签订的《天长市2015年病险小型水库除险加固工程土建施工2标合同书》应为无效合同。陈德武主张涉案合同无效，要求天长市水利局、江苏水利返还履约担保金。因涉案施工合同约定，发包人应在合同工程完工证书颁发后28天内将履约担保金退还给承包人。涉案工程于2017年6月通过完工验收，天长市水利局亦出具了完工验收鉴定书即完工证书，依据涉案合同约定，天长市水利局应自2017年7月28日前返还履约担保金。因涉案履约担保金1248675元系陈德武缴纳，天长市水利局、江苏水利对此均无异议，现履约担保金已符合返还条件，故陈德武要求天长市水利局返还履约保证金1248675，本院予以支持。因陈德武与江苏水利之间系挂靠关系，江苏水利亦未占有履约担保金，故陈德武要求江苏水利返还履约担保金的上诉请求，本院不予支持。对陈德武主张的履约担保金的利息，应以1248675元为基数自2017年7月29日起以同期同类银行贷款利率计算至实际付清之日止。涉案合同约定，工程质量保修期自工程完工证书注明的完工之日一年。涉案工程于2017年6月通过完工验收，按照涉案合同约定，涉案工程的质量保修期应到2018年6月结束。现涉案工程尚在质量保修期内，陈德武要求天长市水利局、江苏水利支付质保金计622524元，无事实和法律依据，本院不予支持。陈德武要求江苏水利支付安全管理112061.67元及利息，因未能提供相应的证据，其应承担举证不能的法律责任，对其该上诉请求，本院不予支持。陈德武主张的中标服务费、税费，因陈德武挂靠江苏水利对涉案工程进行施工，陈德武作为实际施工人，中标服务费、税费应由其自行承担，故陈德武该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，陈德武的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省天长市人民法院（2016）皖1181民初3729号民事判决第二项，即驳回反诉原告江苏省水利建设工程有限公司的反诉请求；
二、撤销安徽省天长市人民法院（2016）皖1181民初3729号民事判决第一项，即驳回原告陈德武的诉讼请；
三、被上诉人天长市水利局于本判决生效后十日内返还上诉人陈德武履约担保金1248675元及利息（利息计算方式：以1248675元为基数自2017年7月29日起以同期同类银行贷款利率计算至实际付清之日止）；
四、驳回上诉人陈德武的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费24497元，由上诉人陈德武负担；一审反诉案件受理费15430元，由被上诉人江苏省水利建设工程有限公司负担；二审案件受理费24498元，由上诉人陈德武负担10671元，被上诉人天长市水利局负担13827元。
本判决为终审判决。
审判长 孔德敬
审判员 付广永
审判员 李 刚
二〇一七年九月十八日
书记员 曹琰玲
二审附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。