云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云29民终930号
上诉人（原审原告）：吴勇。
委托诉讼代理人：刘洪升，兴宾律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宾川县宾居镇石马村委会石马坪村二组。
负责人季仲德，该村民小组组长。
被上诉人（原审第三人）：ＸＸ仙。
委托诉讼代理人丁有挺，女，特别授权代理。
上诉人吴勇因与被上诉人宾川县宾居镇石马村委会石马坪村二组（以下简称“石马二组”）、ＸＸ仙农村土地承包合同纠纷一案，不服宾川县人民法院（2016）云2924民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴勇的上诉请求：1.依法撤销云南省宾川县人民法院(2016)云2924民初868号民事判决，改判确认上诉人吴勇户对涉案土地享有优先续包权，同时责令被上诉人宾川县宾居镇石马村委会石马坪村二组与上诉人吴勇户就前述4.7亩土地签订从2015年7月1日起至2028年7月30日期间的《土地承包经营合同》，同时责令被上诉人宾川县宾居镇石马村委会石马坪村二组立即收取上诉人吴勇户向其支付的前述4.7亩承包土地的土地承包费人民币9400元。
事实及理由：1.2005年石马二组分别与吴勇签订的《土地承包合同书》合法有效，且经大理州中级人民法院的生效法律文书所确认，吴勇已按合同约定一次性缴纳了涉案4.7亩果园所辖土地至2015年6月30日前的土地承包费，吴勇已取得涉案土地的承包经营权、优先续包权，并从ＸＸ仙处受让桔果园及相关设施设备的所有权，石马二组负有保证上诉人吴勇在承包期届满后，对涉案4.7亩土地的优先续包权。2.ＸＸ仙已将涉案4.7亩土地的承包经营权、承包期限届满后的优先续包权及地上附着物、设备设施一次性转让给吴勇，从转让之日起，ＸＸ仙已不再享有涉案4.7亩土地的优先权。3.根据合同相对性原则，ＸＸ仙不是合同当事人，不应当是本案的当事人。4.石马二组的行为违背诚实信用原则。
被上诉人石马二组及ＸＸ仙认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人吴勇向一审法院起诉请求：1.依法确认吴勇户对位于宾川县宾居镇石马村委会石马坪村赖山脚坡改梯的土地4.7亩(其具体四至范围为:东邻袁思义户管理经营的桔果园；南邻被上诉人ＸＸ仙户管理经营的桔果园；西邻路；北邻陈希天户管理经营的桔果园。)享有优先续包权，同时责令被上诉人宾川县宾居镇石马村委会石马坪村二组与上诉人吴勇户就前述4.7亩土地签订从2015年7月1日起至2028年7月30日期间的《土地承包经营合同》；2.责令被上诉人宾川县宾居镇石马村委会石马坪村二组立即收取上诉人吴勇户向其支付的前述4.7亩承包土地的土地承包费人民币9400元；3.本案的案件受理费由被告宾川县宾居镇石马村委会石马坪村二组承担。
一审法院认定事实：吴勇系宾川县宾居镇石马村委会石马坪村一组成员、ＸＸ仙系石马二组成员。1998年6月，ＸＸ仙向石马二组承包位于赖山脚9.3亩土地。1998年6月9日，ＸＸ仙支付前八年的承包费并种植了橘果树。后ＸＸ仙通过与ＸＸ明，ＸＸ明与吴勇间签订《耕地转让合同》、《土地经营转包合同》、《土地经营（种植果木）转包合同》等方式将位于赖山脚9.3亩中的4.7亩以转让方式转包予吴勇经营。2005年6月21日，石马二组为甲方与吴勇为乙方就1998年6月ＸＸ仙向石马二组承包位于赖山脚9.3亩土地中转包予吴勇的4.7亩土地签订《土地承包经营合同书》，约定石马二组将该土地以100元/亩·年承包给吴勇，承包期限自2005年6月至2015年6月30日止（含多送种一年）。该合同第四条4项约定：“承包期限满后，若甲方继续发包，在同等条件下，乙方有优先权。”。
2014年7月10日，石马二组与ＸＸ仙就位于赖山脚9.3亩土地续签《土地承包经营合同书》，承包期限自2014年7月30日起至2028年7月30日止，承包费为1000元/亩·年，三年一付。
2014年8月23日，ＸＸ仙与吴勇就位于赖山脚9.3亩中争议的4.7亩的土地承包经营权产生纠纷，经宾川县宾居镇石马村人民调解委员会调解未果，ＸＸ仙诉至法院，要求吴勇停止侵害，返还位于宾居镇石马村民委员会石马坪村赖山脚4.7亩果园。案经云南省大理白族自治州中级人民法院二审认为，ＸＸ仙于1998年向石马二组承包了包括涉案土地在内的9.3亩土地，依法取得了上述土地至2014年6月的土地承包经营权，承包期内其有权依法对承包土地进行流转，后来ＸＸ仙虽与ＸＸ明签订《耕地转让合同》，但双方并未实际履行该合同，涉案土地依然由ＸＸ仙耕种。2003年、2004年吴勇与ＸＸ明分别签订两份《土地经营转包合同》，在履行过程中，实际由ＸＸ仙与吴勇履行该合同，该合同系ＸＸ仙与吴勇的真实意思表示，所以ＸＸ仙与吴勇是该合同的当事人。上述二合同虽约定的是“转包”，但在合同的履行过程中，ＸＸ仙出具的收条均写的是“转让费”，且收条明确写明“果园及设施转让（一次性转让）费”。2005年石马二组应ＸＸ仙户与吴勇户的要求分别与两户就其各自耕种的土地签订《土地承包经营合同书》，吴勇耕种的4.7亩土地的承包费3290.00元也是由其自行向石马二组交纳。从以上行为可见，ＸＸ仙与吴勇在履行合同过程中已实际变更了合同内容，将涉案土地由“转包”变为“转让”，并经土地所有者石马二组以与吴勇签订合同的形式认可，故吴勇已经依法取得了涉案4.7亩土地的承包经营权及地上附着物、定作物的所有权，该权利应依法保护。石马二组在ＸＸ仙土地承包期内与吴勇签订的《土地承包经营合同书》，系基于ＸＸ仙与吴勇的合意，应双方的要求签订，是对双方转让土地承包经营权的一种确认，是土地所有权人依法行使土地所有权的行为，故该合同依法成立并生效。吴勇取得涉案4.7亩土地2005年6月至2015年6月30日的土地承包经营权，现合同期限尚未届满，ＸＸ仙无权要求吴勇返还土地。作出（2015）大中民终字第120号民事判决：一、撤销宾川县人民法院（2014）宾民初字第708号民事判决；二、驳回被上诉人ＸＸ仙的诉讼请求。2015年7月16日，ＸＸ仙以自己于2014年7月10日与石马二组签订《土地承包经营合同书》、且吴勇与石马二组的《土地承包经营合同书》期限已满，认为吴勇未返还果园构成侵权提起诉讼，要求吴勇搬离争议的果园将土地承包经营权予以返还，并赔偿自2015年7月1日起的损失。经宾川县人民法院审理作出了驳回ＸＸ仙诉讼请求的（2015）宾民初字第571号民事判决。
一审法院认为，关于本案争议，原告吴勇与被告石马二组土地承包经营合同履行届满后，原告吴勇对诉争的位于石马二组赖山脚的土地是否享有合法的优先续包权。原告吴勇主张优先权的主要依据为自己与被告石马二组所签订的《土地承包经营合同书》第四条4项约定，且以我国合同法的优先原则主张其在《土地承包经营合同书》履行期限届满后享有优先权的请求。但结合庭审查明，该争议系对土地承包经营权的优先权问题，关于本案法律关系，应以初始的土地承包合同的法律关系予以确定，即本案纠纷的实质系农村土地承包经营权的争议，应适用我国农村土地承包法的规定调整。
根据《中华人民共和国农村土地承包法》关于优先权的具体规定，该法第二十三条(五)项规定：“土地承包经营权流转，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”、第四十七条规定：“以其它方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”;结合本案事实，应认定涉案土地系被告石马二组以其它方式发包的土地，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条赋予了本集体经济组织成员的优先权，即在被告石马二组成员就涉案土地不愿放弃承包的前提下，石马二组外的其它人员在同等条件下，原土地承包人才应按合同法的优先原则主张优先权。根据庭审查明，原告吴勇系宾川县宾居镇石马村委会石马一组村民，并非被告石马二组成员，且在被告石马二组成员的第三人于2014年7月10日就涉案土地签订了《土地承包经营合同书》，且第三人已通过多次诉讼的事实表达的意见并非放弃对涉案土地的承包，在此前提下，非被告石马二组集体成员与被告石马二组集体成员间按上述规定，不存在同等条件的基础，现原告吴勇的以合同约定主张优先权的诉讼请求依法不能成立而不予支持，同时原告吴勇就该优先权所附请求亦不成立。综上述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条的规定，判决：驳回原告吴勇的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告吴勇承担。
二审中，上诉人吴勇提交《中共宾居镇委员会关于印发<宾居镇关于县委2016年第一轮巡察反馈问题的整改方案>的通知》（宾发（2016）91号），欲证实被上诉人石马二组重复发包涉案土地，与被上诉人ＸＸ仙恶意串通，损害吴勇的利益。被上诉人石马二组认为该证据与本案无关联性，被上诉人ＸＸ仙对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，上述证据与本案无关联性，不予采信。本院查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，上诉人吴勇与被上诉人石马二组于2005年6月21日签订的《土地承包经营合同书》的效力及性质已经生效的本院（2015）大中民终字第120号民事判决确定，该合同已于2015年6月30日届满，双方的权利、义务已终止。现被上诉人石马二组欲再次发包涉案土地，并在上述合同期限届满前与被上诉人ＸＸ仙签订包含本案诉争土地在内9.3亩土地的《土地承包经营合同书》。上诉人吴勇系宾川县宾居镇石马村委会石马坪一组成员，被上诉人ＸＸ仙系石马二组成员，被上诉人石马二组选择将涉案土地发包给本集体经济组织成员，符合《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条“以其它方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”的规定，上诉人吴勇据以主张优先权的“承包期满后，若甲方继续发包，在同等条件下，乙方有优先权”的约定，因集体经济组织成员与非集体经济组织成员非“同等条件”，故上述约定没有适用的条件，上诉人的上诉请求不成立，不予支持。
上诉人吴勇认为，ＸＸ仙不是合同当事人，不应当参与到本案诉讼中，对此，本院认为，一审人民法院经审查认为ＸＸ仙与本案有法律上的利害关系，依法追加其为第三人，并无不当，上诉人吴勇的该项上诉理由不成立，不予支持。
综上所述，上诉人吴勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人吴勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 娟
审判员 赵万石
审判员 屈艳祥
二〇一七年三月二十八日
书记员 周小龙