福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽03民终1136号
上诉人（原审原告）：童景雄，男，1982年7月2日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。
委托诉讼代理人：童金芳(兄弟关系)，住福建省莆田市城厢区。
被上诉人（原审被告）：福建省九洲物业管理有限公司，住所地福建省莆田市荔城区拱辰街道东圳东路17号2号楼2702室，统一社会信用代码913503006919436131。
法定代表人：林清随，总经理。
委托诉讼代理人：吴国章、吴贞霞，福建壶兰律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司莆田分行，住所地福建省莆田市城厢区文献西路1129号，统一社会信用代码91350300855342188U。
负责人：黄勇超，行长。
委托诉讼代理人：吴宁，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：肖奇开，男，系该公司员工。
上诉人童景雄因与被上诉人福建省九洲物业管理有限公司（以下简称九洲物业公司）、中国建设银行股份有限公司莆田分行（以下简称建行莆田分行）劳动争议纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人童景雄的委托诉讼代理人童金芳、被上诉人九洲物业公司的委托诉讼代理人吴贞霞、被上诉人建行莆田分行的委托诉讼代理人吴宁及肖奇开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
童景雄上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.童景雄的工作岗位实行的是7×24小时现场值班制度，值班人员每人以日为单位进行轮班，值班人员值班一日后第二日起休息一日，依次轮班。童景雄接受九洲物业公司派遣到建行莆田分行工作期间加班共计5964.5小时，已提供了相关证据予以证明。《劳动合同书》并无明确注明不定时，建行莆田分行以“执行的工作、规章与正常工作不同”属于擅自提出单方意志，既无审批，也无注明，更不能做为规避支付加班费的依据，同时负童景雄两年的加班举证责任。2.九洲物业公司自2016年8月起才为童景雄缴纳五险一金，且缴费基数远低于其月平均工资3150元，严重违反了劳动法的规定，也侵犯了童景雄的合法权益。九洲物业公司未为童景雄足额缴纳社会保险及住房公积金的事实是十分明确的，一审以不属于人民法院受理民事诉讼范围为由，不予审查，与劳动法的规定相悖。3.九洲物业公司未及时足额缴纳童景雄社会保险费，且未向童景雄支付加班工资，应当依法向童景雄支付经济补偿金。4.建行莆田分行于2017年3月3日在没有与童景雄协商一致的情况下将童景雄辞退，并且未额外向童景雄支付一个月工资，依法应当向童景雄支付赔偿金。童景雄与九洲物业公司的劳动关系在建行莆田分行辞退童景雄时就自行解除，九洲物业公司提供的通话记录及短信截图只能说明九洲物业公司与童景雄是在协商重新建立劳动关系，一审认为九洲物业公司未向童景雄提出解除劳动关系，并对童景雄要求赔偿金的诉求不予支持是错误的。5.童景雄的月平均工资应当认定为3150元，其诉求的因未签订书面劳动合同而支付的二倍工资差额应为6589.65元。一审支持的二倍工资差额过低，且其中246.2元也未说明是以何种标准计算而来的。6.一审未判决建行莆田分行对九洲物业公司向童景雄支付项目承担连带赔偿责任是错误的。
九洲物业公司辩称：一审判决事实清楚，证据确凿充分，童景雄的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。理由如下：1.童景雄主张加班工资没有任何事实和法律依据，首先，童景雄的工作岗位是轮班负责计算机系统及外涉监控，属于不定时工作性质，因此无法按照正常的工作时间进行衡量，因此童景雄主张加班费依据不足；其次，对于不定时工作制是否进行审批属于劳动行政部门的一种行政管理手段，未经审批并不影响劳动合同的效力，且童景雄已经工作几年也未对该不定时工作制提出任何异议，最后对加班费的举证责任根据劳动争议解释三第九条的规定，劳动者主张加班费的应就存在加班事实承担初步举证责任，但是童景雄并未提供相关的证据证实存在加班的事实，劳动者所提供的入职培训、登记表等只是其工作职责的内容，而非存在加班的事实。2.既然不存在加班的事实，也就不存在加班费，则童景雄由此要求支付经济补偿金没有法律依据。3.童景雄要求补缴社会保险金和公积金没有法律依据。首先，九洲物业公司已经为童景雄缴纳社会保险金和公积金；其次，根据社会保险法第63条的规定，未缴纳社会保险金是由社保征收机构责令缴纳，根据住房公积金的相关规定，如果存在未缴纳的，应该由住房公积金相关部门进行催缴，不属于人民法院受理范围，因此童景雄要求法院判决补缴社会保险金和公积金没有法律依据。4.既然不存在未给童景雄缴纳社会保险费的问题，童景雄由此要求用人单位支付经济补偿金没有法律依据，根据劳动合同法第38、46条的规定，劳动者单方解除劳动合同且用人单位应支付经济补偿金的前提是用人单位未依法给劳动者缴纳社会保险费，但是本案九洲物业公司有为童景雄缴纳社会保险费，即使是未足额缴纳，但也不属于前述法律规定的情形，因此劳动者据此要求支付经济补偿金是错误的。5.童景雄要求支付赔偿金没有事实和法律依据，九洲物业公司并不存在辞退童景雄的事实，一审法院根据九洲物业公司提供的九洲物业公司员工与童景雄的聊天记录，足以证明因童景雄原因，九洲物业公司对其进行调岗，但是童景雄不同意且拒绝上班，且单方向用人单位提出离职，因此童景雄要求经济赔偿金没有法律依据。6.对于二倍工资的问题。九洲物业公司在一审中已经提供了童景雄的工资流水，足以证实童景雄的实际工资情况，一审法院根据该银行流水单计算双倍工资的标准是正确的。综上，童景雄的上诉请求不能成立，应当驳回上诉，维持原判。
建行莆田分行辩称：一审认定事实虽然有瑕疵，但裁判结果正确，应当驳回童景雄的所有诉讼请求，维持原判。1.九洲物业公司与建行莆田分行存在的是服务外包关系，并非劳务派遣关系，童景雄是建行莆田分行外包服务承包商九洲物业公司的员工，与九洲物业公司存在劳动合同关系，因此其要求建行莆田分行承担加班费、经济补偿金、赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资、补缴五险一金责任，没有依据。2.童景雄作为建行莆田分行外包服务承包商九洲物业公司员工，具体承担九洲物业公司所外包的建行莆田分行外包服务，在九洲物业公司提供的外包服务不符合建行莆田分行要求的情况下，建行莆田分行根据约定九洲物业公司对安排至建行莆田分行的工作人员即童景雄进行更换符合约定。3.童景雄所从事的值班岗位，具有上班和休息并存的特殊性，其执行工作制度和规章与正常工作不同，不存在正常班与休息日、休假制度，因此，童景雄无权要求享受8小时工作之外的加班工资。且建行莆田分行将本案的服务外包给九洲物业公司，只要九洲物业公司按照约定将外包事项履行好，那么九洲物业公司安排谁、安排多少人、如何安排其员工从事服务，均与建行莆田分行无关。4.建行莆田分行要求九洲物业公司更换童景雄并退回，九洲物业公司对童景雄重新安排工作后童景雄予以拒绝后辞退，均不存在过错，童景雄无权要求支付经济补偿金与赔偿金。同时，经济补偿金与赔偿金依据法定也不能同时适用，况且童景雄与建行莆田分行没有劳动关系，要求建行莆田分行支付经济补偿金与赔偿金没有依据。5.依据法律规定，童景雄要求补缴五险一金的要求，基于劳动争议仲裁前置程序原则，未经仲裁的不予处理，同时，补缴五险一金，并非人民法院受理的范围。综上，请求判令驳回童景雄对建行莆田分行所有诉求。
童景雄向一审法院起诉请求：1.解除童景雄与九洲物业公司之间的劳动合同关系；2.九洲物业公司向童景雄支付加班工资207592.24元；3.九洲物业公司向童景雄支付经济补偿金7875元；4.九洲物业公司向童景雄支付赔偿金15750元；5.九洲物业公司向童景雄支付因未签订书面劳动合同应当承担的二倍工资差额6589.65元；6.九洲物业公司为童景雄补缴2014年12月27日起的按工资基数3150元计算的工伤保险、生育保险，并足额缴纳2014年12月27日其按工资基数3150元计算的养老保险、医疗保险、失业保险和住房公积金；7.建行莆田分行对上述款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年12月23日，九洲物业公司（合同中简称：甲方）与童景雄（合同中简称：乙方）签订《劳动合同书》，约定本合同为固定期限合同，有效期自2015年1月1日起至2015年12月31日。根据丙方工作需要，乙方同意从事文印服务岗位工作。2016年1月1日，九洲物业公司（合同中简称：甲方）与童景雄（合同中简称：乙方）签订《劳动合同书》，约定本合同有效期自2016年1月1日起至2016年12月31日。根据丙方工作需要，乙方同意从事值班岗位（工种）工作。上述合同均约定：1.乙方同意由甲方根据与用工单位建行莆田分行（合同中简称：丙方）签订的《劳务派遣协议书》招用乙方为合同制职工（派遣工）并派遣到丙方工作。甲乙双方根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律、法规、规章的规定，在平等自愿、协商一致的基础上，同意订立本劳动合同，共同遵守本合同所列条款。2.经丙、乙双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）。乙方应按照丙方的要求，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准。乙方工作作息制度及各项休假权利按丙方单位规定执行。丙方实行变岗变薪制度，即乙方工作岗位内容变动时，工资待遇也随之变动。甲方按月向乙方支付工资（不低于当地政府规定的最低工资标准）。丙方根据国家和省的有关法律、法规依法指定的各项管理规章制度，公示和告知乙方；乙方应自觉遵守，服从管理，积极做好工作。丙方有权对乙方履行制度的情况进行检查、督促、考核和奖惩。3.乙方属定向派遣人员，无论何种原因，只要乙方不再丙方单位工作，则本合同自行解决。劳动合同终止或解除后，符合法律法规规定的由丙方给予乙方经济补偿等内容。2014年12月31日，委托人（甲方）建行莆田分行与受托人（乙方）九洲物业公司签订《物业管理委托合同》，约定：合同标的：甲方委托乙方负责甲方及甲方指定的辖区内分支机构的办公大楼、营业场所、自助银行（设备）区的保洁卫生服务、餐饮服务、司乘服务、水电管理服务、门卫管理服务、消控安全服务、文印服务、档案整理服务等后勤事务。乙方保质保量完成甲方委托的各项服务后，甲方每月向乙方支付服务费用365000元（含税）。若乙方无法按本合同有效完成甲方委托的各项事务，甲方有权要求乙方按合同约定支付违约金。本合同有效期为壹年，即从2015年1月1日起至2015年12月31日。服务地点为建设银行莆田分行所辖营业场所及部分宿舍楼。甲方若增减物业管理项目，委托费用按实结算。乙方自行负责招聘、使用、考核和管理从事甲方委托事务的工作人员（以下简称为服务人员），但乙方服务人员须向甲方报备。乙方应加强对服务人员的管理，服务人员除完成甲方委托的工作外，不得以甲方名义从事任何其他活动。乙方应根据甲方的管理要求和业务要求制定劳动管理制度及员工行为准则并征得甲方同意，乙方服务人员必须严格遵守的劳动管理制度及员工行为准则，保障工作质量符合要求等内容。根据童景雄提供的《计算机系统及外设监控簿》、《值班交接登记簿》载明：自2015年5月1日至2017年1月31日，童景雄与李立伟的主要工作为轮班负责计算机系统及外设监控。根据九洲物业公司提供的通话记录及短信截图载明：九洲物业公司的员工林玉香于2017年3月8日向童景雄发送以下内容的短信：“童景雄：你好！你现在已没去九洲物业建行项目上班，请你于本周五下午前来公司办理下工作交接，以及调动九洲物业其他项目上班事宜手续…”“我们是对你进行工作调动，没有辞掉你，如果你没有按期过来办理相关手续，由此引发一切后果你将自行承担。”“现在是让你过来办理调动手续，并非没有你的工作职位，如果你不按程序办理，抗拒拖延不工作，何来的补贴？你自己考虑清楚，否则后果自负”等。童景雄回复以下内容：“用工单位无权辞退劳动者，若用工单位想解除合同，应将劳动者退回派遣公司、由派遣公司与劳动者解除劳动合同，解除合同的补偿和赔偿也应由派遣公司承担。”“工作提的调动，是下一份工作…我说是上一份工作权益，上一份工作的不合理，我得维权”等。根据九洲物业公司提供的银行流水载明：九洲物业公司先后于2015年2月12日、2015年3月13日、2015年4月13日、2015年5月14日、2015年6月19日、2015年11月19日、2015年12月10日、2015年12月28日、2016年2月3日、2016年3月11日、2016年4月11日、2016年5月19日、2016年6月17日、2016年7月18日、2016年8月25日、2016年9月24日、2016年10月19日、2016年11月14日、2016年12月15日、2017年1月17日、2017年1月25日向童景雄汇款3341.73元、2485.53元、2412.93元、2497.88元、2497.88元、2691元、2556.7元、2555元、2555元、2566.73元、2555元、2555元、2555元、2555元、2555元、2532.4元、2543.7元、2543.7元、2543.7元、2543.7元、2543.7元。童景雄与九洲物业公司关于劳动合同、劳动报酬等发生争议，童景雄向莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除申请人（即童景雄）与被申请人（即九洲物业公司）之间的劳动关系；2.被申请人支付违法解除劳动关系经济补偿金7875元；3.被申请人支付未提前一个月通知解除劳动合同赔偿金12600元；4.被申请人支付未签订劳动合同双倍工资的另一倍37800元；5.被申请人支付延时工作时间加班费66801元；6.被申请人支付法定节假日加班费7169元；7.被申请人支付休息日工作加班费45186元。莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月12日作出闽莆城劳仲[2017]036号裁决书，裁决：1.被申请人九洲物业公司应在本裁决生效之日起十日内向申请人童景雄支付加班费4344.82元、经济补偿金7875元、未签订书面劳动合同每月应支付二倍工资差额部分6589.65元，以上共计18809.47元。2.准予申请人与被申请人之间的劳动关系解除。三、驳回申请人的其他仲裁请求。童景雄不服上述裁决，于2017年6月1日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，依据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，童景雄仍在原用人单位即九洲物业公司工作，九洲物业公司未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，童景雄与九洲物业公司形成了事实劳动关系。关于童景雄请求解除与九洲物业公司的劳动关系的问题。因九洲物业公司庭审时陈述同意解除其与童景雄之间的劳动关系，故对童景雄的该项主张，予以支持。关于加班工资问题。从童景雄的工作性质和工作特点来看，因其生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按正常工作时间衡量。童景雄主张超过8小时的延时加班工资及休息日、节假日的加班工资，依据不足。故童景雄主张九洲物业公司支付加班工资207592.24元，不予支持。关于补缴社会保险及住房公积金问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。童景雄主张九洲物业公司补缴工伤保险、生育保险、养老保险、医疗保险、失业保险和住房公积金，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故对该项主张不予审查。关于经济补偿金的问题。童景雄以九洲物业公司未及时足额缴纳社会保险费，且未支付加班工资为由，主张经济补偿金。因社会保险费的缴纳不属于法院审查范围，且其主张加班工资，一审未予以支持。故一审对童景雄的上述主张不予支持。关于赔偿金的问题。童景雄以建行莆田分行未与其协商一致将其辞退，九洲物业公司提出违法解除劳动关系为由主张赔偿金，因建行莆田分行的上述行为属于其与九洲物业公司之间协议履行问题，九洲物业公司未对此提出异议，且九洲物业公司提供的通话记录及短信截图能够证明其未向童景雄提出解除劳动关系，故对童景雄的上述主张不予支持。关于因未签订劳动合同而应当承担的二倍工资差额问题。九洲物业公司于合同到期日即2017年1月1日至合同解除日即2017年3月3日未与童景雄签订书面劳动合同，且其提供的证据不足以证明其已尽诚实磋商义务及未订立书面劳动合同系劳动者拒绝订立等用人单位以外的原因所致的事实，应依法承担支付二倍工资差额的法律责任。因童景雄与九洲物业公司于2017年1月1日起未签订书面劳动合同，故童景雄主张的未签订劳动合同的二倍工资的起付时间是2017年1月1日，截止时间应是2017年3月3日，扣除童景雄上班期间九洲物业公司已支付的一倍工资，九洲物业公司还应向童景雄支付的二倍工资差额是：2543.7元+2543.7元+246.2元（2017年3月1日至2017年3月3日）=5333.6元。关于童景雄主张建行莆田分行承担连带赔偿责任的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的前提是用工单位给被派遣劳动者造成损害。因童景雄主张加班工资及经济补偿金、赔偿金，未予支持，且其提供的证据不足以证明用工单位即建行莆田分行给童景雄造成其他损害，故童景雄主张建行莆田分行对加班工资、经济补偿金、赔偿金及因未签订书面劳动合同应当承担的二倍工资差额承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。判决：1.、解除童景雄与九洲物业公司之间的劳动关系；2.九洲物业公司应于本判决生效之日起十日内支付童景雄因未签订书面劳动合同而应当承担的二倍工资差额5333.6元；3.驳回童景雄的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：1.关于加班工资问题。童景雄接受九洲物业公司派遣到建行莆田分行上班期间，执行的是值班制度，值班期间可以休息，两人依次轮班，上班一天休息一天，故童景雄以超过正常上班8个小时为由主张加班工资，依据不足，不予支持。2.关于补缴社会保险及住房公积金问题。童景雄未对补缴社会保险及住房公积金的诉讼请求履行劳动仲裁前置程序，且根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条及《住房公积金管理条例》第三十八条的规定，童景雄该诉求不属于人民法院受理民事案件的范围，一审对此不予审查，并无不当。3.关于经济补偿金问题。童景雄主张经济补偿金的理由是九洲物业公司没有支付加班工资，且部分月份没有为其缴纳社会保险费。因童景雄没有证据证明其存在加班的事实，且在九洲物业公司提供了为其缴纳相关社会保险费记录的情况下，童景雄也无法确认哪个时间段的社会保险费九洲物业公司没有缴纳，故应由童景雄承担不利的法律后果。4.关于赔偿金问题。童景雄主张赔偿金的理由是建行莆田分行和九洲物业公司都没有提前一个月提出解除劳动关系。因童景雄是与九洲物业公司存在劳动关系的，建行莆田分行作为用工单位，其对童景雄的处理是履行其与九洲物业公司之间的合同约定的行为。根据九洲物业公司员工林玉香与童景雄之间的短信内容可以看出，九洲物业公司并没有解除与童景雄之间的劳动关系。因此，童景雄主张赔偿金的理由不能成立，不予支持。5.关于未签订劳动合同二倍工资差额计算标准问题。童景雄主张的未签订劳动合同的期间为2017年1月至2017年3月3日，其2017年1月、2月的实发工资均为2543.7元，一审根据童景雄的实发工资及实际上班天数计算出九洲物业公司应当支付的二倍工资差额，并无不妥。6.关于建行莆田分行是否要承担连带赔偿责任问题。童景雄主张建行莆田分行要承担连带赔偿责任的主要理由是根据其与九洲物业公司签订的劳动合同约定，其由建行莆田分行进行管理。《中华人民共和国劳动法》第九十二条规定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”由于童景雄没有证据证明建行莆田分行给其造成损害，故其要求建行莆田分行承担连带赔偿责任，不予支持。
综上，童景雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由童景雄负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢志健
审判员 陈 凡
审判员 吴伟凡
二〇一八年五月十五日
书记员 陈慧芳
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。