安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终609号
上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司，住所地台湾地区台北市信义区。
负责人：练台生，该公司董事长。
特别授权代表：彭刚，男，1981年12月14日出生，汉族，住湖北省红安县。
委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余杨柳，湖北朴诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢同华，男，1968年11月21日出生，汉族，住所地安徽省无为县，系原无为县钻石钱柜音乐会所经营者。
委托诉讼代理人：禇鹏涛，男，住安徽省无为县。
上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）因与被上诉人谢同华(原无为县钻石音乐会所已于2016年4月5日注销，本院依据相关法律规定，二审列其经营者谢同华为本案被上诉人)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民三初字第00015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钱柜公司的委托代理人胡金叶、余杨柳，被上诉人谢同华的委托代理人禇鹏涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钱柜公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第三项，依法改判谢同华在《新安晚报》上发布侵权声明，消除影响；2.撤销原审判决主文第二项，依法改判谢同华赔偿钱柜公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元；3.本案一、二审诉讼费用全部由谢同华负担。事实和理由：1.谢同华使用涉案侵权标识客观上已造成相关消费者的混淆和误认，其行为侵害了钱柜公司注册商标专用权并构成不正当竞争，贬损了消费者对钱柜公司品牌的认知，对钱柜公司品牌声誉造成了恶劣影响，依法应承担消除影响的侵权责任。2.谢同华侵权场所面积为2200多平方米，侵权规模大、时间长。一审法院适用法定赔偿未考虑钱柜公司商标许可使用费及谢同华侵权性质和规模等因素，判赔数额远低于商标许可使用费及侵权成本，无法制止侵权行为的持续发生。
谢同华辩称：原无为县钻石钱柜音乐会所已经注销，故无需在《新安晚报》上发布侵权声明。原无为县钻石钱柜音乐会所的经营收入无法达到钱柜公司50万元经济损失及合理开支的要求。钱柜公司没有证据证明其合理支出超过3万元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
钱柜公司向一审法院起诉请求：1.无为县钻石钱柜音乐会所立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；2.立即停止不正当竞争行为以及删除商户名称中”钱柜”二字；3.在《新安晚报》发表侵权声明，消除影响；4.赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元；5.本案诉讼费用全部由无为县钻石钱柜音乐会所承担。
一审法院认定事实：钱柜公司在台湾地区成立，系第779781号”錢櫃CASHBOX”、第3214677号”錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号”钱柜PARTYWORLD”、第4003164号”钱柜”、第6744917号”CASHBOX錢櫃K·T·V”注册商标的注册人，上述商标至今有效。第779781号注册商标核定使用服务项目为第41类，包括电视娱乐、公共娱乐场、录音出租、提供娱乐设施、演出服务、音乐厅、娱乐；第3214677号、第4003164号、第4003165号注册商标核定使用服务项目为第41类，包括提供娱乐设施、娱乐信息、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施等；第6744917号注册商标核定使用服务项目为第41类，包括提供娱乐设施、提供卡拉OK服务、提供娱乐场所等。钱柜公司自2006年至2010年在《广州日报》、《东方早报》、《财经周刊》等报刊、杂志上有北京、上海、广州等地的”钱柜”KTV或会所的宣传和报道。
无为县钻石钱柜音乐会所成立于2013年5月7日，经营范围为R24-娱乐经营场所，许可经营项目为量贩式歌舞娱乐服务、预包装食品零售。
2014年9月4日，钱柜公司授权彭刚作为其在中国大陆的特别授权代表，有权处理大陆出现的各类与该公司有关的知识产权及不正当竞争或各种合法权益的事宜，自行或指派代理人代表钱柜公司提起诉讼。
2015年4月17日，湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2015）鄂黄鹤内证字第6123号公证书一份，该公证书对钱柜公司委托代理人于2015年4月1日在该公证处利用办公电脑链接互联网实施证据保全的情况进行了记载和证明。公证书所载附件显示：大众点评网（www.dianping.com）、美团网（www.meituan.com）上无为版均有”钻石钱柜量贩式KTV”的团购信息，其上的商户图片中有”鑽石錢櫃”、”鑽石錢櫃量販式KTV”字样，商户地址为无为县襄安路与安康路交叉口车管所对面，团购价格从39至198元不等，自2014年至2015年均有团购。
2015年8月23日，湖北省武汉市中星公证处公证人员与钱柜公司委托代理人前往无为县襄安路与安康路交叉口车管所对面的”鑽石錢櫃”店，在公证人员的监督下，钱柜公司的委托代理人对该店的招牌、周边宣传广告、店内大厅及包厢部分设施进行了拍照，并以普通消费身份在该店8405包厢进行消费，取得盖有”无为县钻石钱柜音乐会所发票专用章”的发票一张、商户名称为”无为县钻石钱柜音乐会所”的POS签购单一张、消费账单一张、超市账单一张、VIP贵宾卡一张、打火机一个、纸巾一盒。湖北省武汉市中星公证处对上述证据保全过程进行了公证，并出具（2015）鄂中星内证字第22688号公证书。上述证据保全过程中拍摄的照片显示”鑽石錢櫃”的店外招牌、店内大厅及包厢设施、宣传牌、宣传卡片均使用了”鑽石錢櫃”、”鑽石錢櫃量販式KTV”字样。钱柜公司在上述证据保全过程中向无为县钻石钱柜音乐会所支付117元，向公证机关支付公证费1100元，差旅费支出344元。
钱柜公司将除第6744917号”CASHBOX錢櫃K·T·V”注册商标外的包括案涉其余四注册商标在内的五项注册商标许可北京钱柜娱乐有限公司在营业场所所在地有关软硬件的广告标识使用，2012年的许可费用为773036.57元，2013年的许可费用为742078.62元；许可上海钱汇文化娱乐有限公司在营业场所所在地有关软硬件的广告标识使用，2012年的许可费用为898537.73元，2013年的许可费用为873625.46元；许可上海钱源娱乐有限公司使用，2012年的许可费用为855845.56元，2013年的许可费用为873925.67元。
一审法院认为，钱柜公司系在台湾地区注册成立的公司，本案为涉台知识产权侵权纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，即我国大陆法律。
一审法院归纳案件争议焦点为：一、无为县钻石钱柜音乐会所在经营活动及其字号中使用”鑽石錢櫃”等标识的行为是否侵犯了钱柜公司享有的案涉五项注册商标专用权；二、如果侵权成立，无为县钻石钱柜音乐会所应承担怎样的侵权责任。
一、注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵害注册商标专用权的行为。本案中，无为县钻石钱柜音乐会所在其门头招牌、路牌指示、店内设施、宣传卡片均使用”鑽石錢櫃”、”鑽石錢櫃量販式”标识，大众点评网、美团网上使用”钻石钱柜量贩式KTV”标识，均是商标性使用。且无为县钻石钱柜音乐会所在提供KTV服务中使用前述标识，其提供的服务与钱柜公司享有的案涉五项注册商标所核定使用的第41类服务中提供娱乐设施及场所项目相同。案涉五项注册商标中，第4003164号注册商标以”钱柜”中文简体文字为其标识的整体；其余四项注册商标虽是中英文组合标识，但根据中国相关公众的视觉和称呼习惯，”钱柜”或”錢櫃”作为商标的中文部分相对于英文部分使用频率更高，识别力更强，构成商标的主要部分。无为县钻石钱柜音乐会所使用的标识虽在”钱柜”或”錢櫃”两字前面加上中文”钻石”或”鑽石”两字，但所加前缀仅为修饰作用，依据称呼习惯，并不为相关公众识别来源时有太多关注。案涉五项注册商标与无为县钻石钱柜音乐会所使用的上述标识的主要部分在文字、读音、繁简字体等方面均相同，两者构成相似。钱柜公司在业内具有一定知名度，并通过商标许可的方式在北京、上海、广州等一线城市均开设了多家KTV门店。钱柜公司在包括芜湖地区在内的安徽省境内虽无一家KTV门店，但在互联网广泛传播的今天，上述相似性足以容易使相关公众对KTV服务提供者产生误认。故无为县钻石钱柜音乐会所在经营活动中使用”鑽石錢櫃”等标识的行为侵犯了钱柜公司享有的案涉五项注册商标专用权。
根据在案证据显示，钱柜公司的第779781号、第3214677号、第4003164号、第4003165号、第6744917号注册商标均在无为县钻石钱柜音乐会所成立之前，且已在业内具有一定知名度，为相关公众所知悉，无为县钻石钱柜音乐会所的字号的主要部分与上述五项注册商标的主要部分相近似，足以使人产生混淆。无为县钻石钱柜音乐会所在本案庭审中对为何使用”钱柜”二字并未给出合理解释，无为县钻石钱柜音乐会所作为同行业企业，上述使用明显具有恶意攀附之嫌，构成不正当竞争。
二、无为县钻石钱柜音乐会所在本案中并未提供任何证据证明其对上述侵权行为已作出整改，故对钱柜公司诉请无为县钻石钱柜音乐会所立即停止侵权、删除侵权宣传信息及其字号中”钱柜”二字的主张予以支持。关于钱柜公司诉请无为县钻石钱柜音乐会所在《新安晚报》上发布侵权声明、消除影响的主张，钱柜公司并未提供充分证据证明上述侵权行为对其已造成不良影响，其诉请缺乏事实依据，不予支持。关于无为县钻石钱柜音乐会所上述侵权行为的赔偿数额，钱柜公司提供了无为县钻石钱柜音乐会所通过互联网团购的营业额，但营业额并不等于利润。此外，钱柜公司还提交了北京、上海两地共三份商标权许可使用合同，但上述商标权许可使用合同涉及的被许可人经营场所所处城市、地段区域、经营规模、使用时间均与本案情况有较大差异，本案不应直接使用该三份合同所约定的商标许可费数额。根据钱柜公司提供的证据显示，无为县钻石钱柜音乐会所的网上团购始于2014年，故结合本案侵权行为的性质、侵权地域、侵权期间及后果、案涉注册商标的知名度以及钱柜公司为制止侵权行为所支出的合理开支，酌定侵权赔偿数额为30000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条，《中华人民共和国公证法》第二十五条、第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第五百二十三条、第五百五十一条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、无为县钻石钱柜音乐会所立即停止侵犯第779781号、第3214677号、第4003164号、第4003165号、第6744917号注册商标专用权的行为，删除侵权宣传信息和字号中”钱柜”二字；二、无为县钻石钱柜音乐会所于判决生效之日起十日内向钱柜公司赔偿经济损失及合理开支共30000元；三、驳回钱柜公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由钱柜公司负担8000元，无为县钻石钱柜音乐会所负担800元。
本院二审期间，钱柜公司围绕其上诉请求提交了三组证据。本院组织谢同华进行了质证。
第一组：（2016）鄂黄鹤内证字第2887号公证书及新闻报道。证明涉案”钱柜”系列注册商标在社会上具有广泛的知名度。第二组：大众点评网的网页打印件。证明谢同华至2016年5月15日仍未停止商标侵权行为。第三组：1.广州店营业执照及商标使用费发票及支付凭证;2.企业基本信息、房屋租赁合同、环保批复、消防安全检查合格证;3.其他省市的相关案例。证明钱柜公司2012年在广州市的商标许可费为55万余元；原无为县钻石钱柜音乐会所自2013年成立，包厢45个，经营场所面积达2200平方米，年租金约70万元；一审判赔数额过低。
谢同华质证意见：对第一组证据的真实性、合法性、关联性均认可；对第二组证据真实性、合法性、关联性均认可，但系大众点评网未及时删除信息，故对其证明目的不认可；对第三组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。
本院认证意见：对钱柜公司提交的第一组证据中公证书的真实性予以认定，结合钱柜公司一审提交的相关证据，能够证明涉案”钱柜”商标具有较高知名度；该组证据中的新闻报道系网页打印件，真实性无法确定，本院不予确认。第二组证据系网页打印件，真实性无法确定，本院不予确认。第三组证据中的广州店营业执照、商标使用费发票及支付凭证均形成于一审庭审之前，该证据亦非关系本案基本事实，本院不予采信；对该组证据中的企业基本信息真实性予以认定；该组证据中的房屋租赁合同、环保批复及消防安全检查合格证虽形成于一审庭审之前，但该证据涉及到案件基本事实的认定，经本院审核后，对该证据的真实性予以认定；该组证据中的相关案例与本案无直接关联，不能作为本案判决依据。
二审中，本院依职权调取了企业基本信息一份，该证据载明原无为县钻石钱柜音乐会所企业类型为个体工商户，经营者为谢同华，已于2016年4月5日核准注销。钱柜公司及谢同华对该证据均无异议。
本院二审查明：原无为县钻石钱柜音乐会所经济类型为个体工商户，经营者为谢同华，已于2016年4月5日经工商行政管理部门核准注销。原无为县钻石钱柜音乐会所经营场所建筑面积约为2200平方米，该场所房屋租赁合同约定租赁期限自2012年2月1日至2022年1月31日止，租金为前三年每年60万元，后七年每年70万元。
除本院查明的上述事实外，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案一审确定的案由为商标权权属、侵权纠纷，因钱柜公司在一审以及二审审理过程中均主张谢同华的行为构成侵害商标权及不正当竞争，本院根据已查明的事实所涉法律关系，依法将案由变更为侵害商标权及不正当竞争纠纷。因本案系涉台知识产权侵权纠纷，一审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，适用我国大陆法律正确。
综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为谢同华在本案中的侵权责任如何承担。
谢同华在经营原无为县钻石钱柜音乐会所过程中，使用涉案侵权标识，构成侵害钱柜公司涉案注册商标专用权及不正当竞争的事实已经原审法院确认，其依法应承担相应的民事责任。钱柜公司在本案中主张谢同华承担停止侵害、赔偿损失以及消除影响的侵权责任。原无为县钻石钱柜音乐会所虽已经注销，但谢同华并未提供证据证明其对上述侵权行为已经作出整改，故本院对钱柜公司要求谢同华立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为，删除侵权宣传信息的诉讼请求予以支持；因原无为县钻石钱柜音乐会所已经注销，故无需再判令谢同华删除企业字号中”钱柜”二字。关于赔偿损失问题，本案中钱柜公司因侵权行为所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益均无法确定，钱柜公司在安徽地区亦未有涉案商标许可使用。本案侵权行为发生地与北京、上海等城市在经济发展水平、公众消费水平以及娱乐行业发达程度上均存在较大差异，故对钱柜公司关于按其与北京、上海等城市的商标许可使用费确定本案赔偿数额的请求不予支持。谢同华在本案中侵害了钱柜公司涉案多项注册商标专用权并构成不正当竞争，本院结合二审查明的事实，综合考虑谢同华侵权行为的性质及规模、时间及后果，钱柜公司涉案注册商标的知名度、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及以及钱柜公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，确定谢同华赔偿钱柜公司经济损失及合理开支共计8万元。
钱柜公司请求判令谢同华在《新安晚报》上发布侵权声明、消除影响，但其提供的证据不足以证明谢同华上述行为对其声誉已造成不良影响，故本院对其关于发布侵权声明消除影响的上诉请求不予支持。
综上所述，钱柜公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民三初字第00015号民事判决第三项；
二、变更安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民三初字第00015号民事判决第一项为：谢同华立即停止侵犯第779781号、第3214677号、第4003164号、第4003165号、第6744917号注册商标专用权的行为，删除侵权宣传信息；
三、变更安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民三初字第00015号民事判决第二项为：谢同华于本判决生效之日起十日内向钱柜企业股份有限公司赔偿经济损失及合理开支共计8万元。
四、驳回钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由钱柜企业股份有限公司负担7392元，谢同华负担1408元；二审案件受理费8350元，由钱柜企业股份有限公司负担6000元，谢同华负担2350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 坤
代理审判员 胡四海
代理审判员 杨 芳
二〇一六年十一月一日
书 记 员 马梦颖