江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终192号
上诉人（原审被告）：卢和任，男，1946年1月24日生，汉族，江西省赣州市人，住南康区。
委托诉讼代理人：卢盛宽，江西南芳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏明宇，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘树生，女，1977年10月1日生，汉族，江西省赣州市人，住南康区。
委托诉讼代理人：张太盛，江西袁长城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁长城，江西袁长城律师事务所律师。
上诉人卢和任因与被上诉人刘树生民间借贷纠纷一案，不服赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
卢和任上诉请求：撤销原审判决,依法裁定驳回起诉，一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决程序违法，本案依法应裁定驳回起诉。原审法院受理案件时就已知晓借款人卢和京涉嫌非法吸收公众存款罪被公安局立案侦查，根据《最高院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，应将案件移交该公安机关查清借款人卢和京涉嫌非法吸收公众存款罪的案件事实，不宜直接判决作为担保人的上诉人承担清偿借款的民事责任。2、退一步讲，本案也应当遵循先刑后民，裁定中止审理。本案借款人卢和京因涉嫌非法吸收公众存款罪被羁押在南康看守所，且案件事实尚未查清，对于认定担保人是否应当承担责任以及应当承担多大的责任无法查明的情况下，依法应裁定中止审理，更有利于作出公平公正的判决。原审判决完全忽略借款人卢和京对查明本案案件事实的重要性，对作为担保人的上诉人明显不公平。3、追加借款人卢和京为本案当事人，不仅有利于查清案件事实，而且有利于明确上诉人的担保责任。在案件事实没有查清的情况下，仅有债权人刘树生陈述还本付息情况，没有借款人对还本付息的事实陈述与举证，无法明确本案真实还款情况如何，担保人卢和任不知情，无法举证。为了精准查明案件事实，上诉人卢和任在一审已经申请追加借款人卢和京为案件当事人参与本案诉讼。4、若本案借款人卢和京的民间借贷行为在刑事案件中经法院认定为非法集资犯罪，则本案的民间借贷合同应属无效，主合同无效，则从担保合同亦无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条第2款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之相关规定，原审法院判决由上诉人承担全额担保责任于法不符。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上依法予以改判或者裁定驳回起诉。
刘树生辩称：原审判决事实清楚，程序合法。虽然本案当中的借款人卢和京因涉及到非法吸收公众存款罪被司法机关追究刑事责任，但并不妨碍答辩人要求上诉人承担还款责任，并不能免除上诉人的保证责任，并不需要追加借款人卢和京为本案的被告。理由如下：1、上诉人承担的是连带保证责任，根据《担保法》第十八条之规定，答辩人可以单独要求上诉人承担还款责任，并不必然的需要追加借款人为被告。作为出借人的答辩人，其既可以向借款人卢和京主张权利，也可向担保人卢和任主张权利，两者并不分先后。2、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者巳经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。该条也明确规定了民间借贷归于无效的情形，就是违反了合同法第52条，以及违反了本规定的第14条之规定的情形下才能归于无效，而本案当中不存在无效的情形。即使出借人构成犯罪，也不能导致合同无效，因为非法吸收公众存款罪并不意味着单个借贷行为就构成犯罪，而只有达到一定的量的时候才能构成犯罪，其犯罪行为与合同的行为并不重合，为此并不影响合同的效力。故本案的借款合同以及担保合同是合法有效，上诉人不能就此来免除还款责任。3、本案不需要追加借款人卢和京为本案的被告，并不需要遵循先刑后民的规则。本案出借人卢和京可能涉及的是非法吸收公众存款罪，但是与本案合同纠纷属于两个不同的法律关系，本案的审理只需要遵循民事审判规则即可，即审理本案涉及的合同的效力即可。此外，即使本案的出借人不出庭参加诉讼，法庭也可按照正常的审理程序查明本案的相关事实，并不需要中止本案的审理，一审程序符合法律的规定。
刘树生向一审法院起诉请求：判令被告归还借款本金17万元，并自2015年11月12日起按月利率1.6%计付利息；诉讼费由被告承担。
原审法院经审理查明：案外人卢和京陆续向原告刘树生借款。2015年6月12日，案外人卢和京向原告出具借条一份，载明借款本金为22万元，月利率1.6%，按月付息。同日，被告卢和任作为担保人在借条上签名。后案外人卢和京偿还借款本金5万元，并支付利息至2015年11月11日。2016年3月9日，案外人卢和京因涉嫌非法吸收公众存款罪被赣州市南康区公安局立案侦查。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。案外人卢和京向原告借款22万元，被告卢和任自愿担保，并在借条上签名，系被告卢和任的真实意思表示，其担保行为无合同法第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形，该担保行为应认定为合法有效。案外人卢和京欠原告借款22万元，有借条、转款凭证及庭审陈述等为证，予以确认。案外人卢和京偿还原告借款本金5万元及至2015年11月11日的利息，原告予以认可，予以确认。综上，案外人卢和京尚欠原告借款本金17万元及自2015年11月12日起的利息。被告卢和任自愿为该笔借款承担担保责任，虽未约定担保方式及担保期间，但根据法律规定，被告卢和任为该笔借款本息承担的应是连带担保责任。因被告卢和任对该笔借款本息承担的是连带担保责任，现原告仅主张被告卢和任承担本案的偿还责任，且不同意追加案外人卢和京为本案第三人，对被告卢和任申请追加案外人卢和京为本案第三人的请求，不予准许。现原告主张被告卢和任偿还借款本金17万元及自2015年11月12日起按月利率1.6%计付利息，符合法律规定，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十六条规定，作出判决：一、被告卢和任于本判决生效后十日内偿还原告刘树生借款本金17万元；二、上述借款本金，被告卢和任应自2015年11月12日起按月利率1.6%计付利息。案件受理费3700元，由被告卢和任负担。
二审中，当事人均未递交新的证据。
依照上诉人卢和任申请，本院调取了南康区人民检察院《起诉书》一份，载明：就本案借款，被上诉人刘树生未向公安机关提起控告。
上诉人卢和任质证认为：虽然被上诉人刘树生未向公安机关控告本案借贷行为，但本案借贷行为本质上仍然属于案外人卢和京涉嫌犯罪的行为，诉争借款仍然属于案外人卢和京的犯罪所得，上诉人不需承担担保责任。即便要承担，也不应超过借款金额的三分之一。同时，在案外人卢和京行为未定性的情况下，本案仍应当中止审理。
被上诉人刘树生质证认为：对真实性、合法性无异议，但对关联性持有异议。1、答辩人并非案外人刑事案件中的受害人。2、该证据并不能证明被上诉人与上诉人、案外人之间的合同效力。单个的借贷行为仅仅是引起民间借贷法律关系的法律事实，并不构成非法吸收公众存款罪的刑事法律事实。上诉人与被上诉人之间的关系不存在合同法第五十二条的情况。本案不需要中止审理，不需要遵循先行后民的审判规则。
二审经审理查明：在案外人卢和京非法吸收公众存款刑事案件中，被上诉人刘树生未作为受害人提出控告。
本院认为：本案中，上诉人卢和任为案外人卢和京向被上诉人刘树生的借款22万元提供连带责任保证的事实清楚。虽然上诉人卢和任主张卢和京已因非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，但案外人卢和京涉嫌犯罪，并非因其单笔借款行为，而是多笔借款行为的叠加导致的后果。且案外人卢和京的犯罪行为侵害的是金融管理秩序，而本案中其违约行为侵害的是被上诉人刘树生的债权，二者保护的对象不一致。在本案借贷中，双方订立了意思表示明确、具体的借贷合同，且被上诉人刘树生依照约定支付了借款给案外人卢和京，案外人卢和京及被上诉人刘树生关于借贷的意思表示都是真实、合法的。据此，依照法律及相关司法解释的规定，本案的借贷及担保行为均为有效。上诉人卢和任主张本案主合同无效，担保合同无效，其仅应承担全部借款三分之一责任的理由不能成立，本院不予支持。依照二审查明的事实，被上诉人刘树生就本案债务，并未向公安机关提出控告。被上诉人刘树生就本案借款担保部分提起诉讼，系其诉讼权利的选择，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款之规定，人民法院对该部分进行审理并无不当。且卢和任的担保关系虽从属于卢和京的借贷关系，但由于卢和任在本次担保中系连带责任担保，该担保关系可独立于借贷关系。故本案不需要以卢和京非法吸收公众存款案的结果为依据进行审理。卢和任要求中止审理本案或者裁定驳回起诉的理由均不能成立，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4339元，由上诉人卢和任承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 赛
代理审判员 谢茂文
代理审判员 杨冬华
二〇一七年五月八日
书 记 员 郭 敏