云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民三终字第39号
上诉人（原审被告）云南九龙山园陵艺术有限公司。
法定代表人李永安，职务经理。
委托代理人张学涛，男，汉族，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）王良香，女，汉族。
上诉人云南九龙山园陵艺术有限公司（以下简称九龙山园陵公司）因与被上诉人王良香房屋租赁合同纠纷一案，不服盐津县人民法院（2014）盐民初字第838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决确认的法律事实是：2011年7月18日，原告王良香与被告九龙山园陵公司签订租房协议，协议约定：租期为三年，从2011年8月18日至2014年8月17日止；2011年8月18日至2012年8月17日的租金为119988.00元，2012年8月18日至2013年8月17日的租金为143985.60元，2013年8月18日至2014年8月17日的租金为172782.72元；租金每年一付，其给付日期为签订协议之日（每年7月18日），凭收据收取租金；协议约定，被告在装修时，不得改动房屋主体（外墙、柱墩、楼面），否则后果由被告负担。被告租赁房屋后，2011年8月18日至2012年8月17日的租金在签订协议时已给付；2012年8月18日至2013年8月17日期间的租金及2013年8月18日至2014年8月17日的租金，被告于2013年1月5日及2013年11月6日通过汇款方式支付给原告，迟延支付180天和110天。2014年5月7日，被告搬离原告的房屋。2014年6月5日，被告当面交钥匙给原告，原告未收取。另查明，被告租房后，将原告自己在原房屋的基础上添附的第二层在装修过程中将其拆除，但原告自己加建的第二层由何种结构组成及面积大小无法查实。
一审法院认为，一、对双方约定的违约金是否过高的问题。依法成立的合同，受法律保护。当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。被告与原告签订了租房协议，协议明确约定租金的给付日期，被告未按约定给付租金，违反协议约定，应承担违约责任。原、被告双方在协议签订时明确约定被告每迟延一天给付租金应付金额5‰的违约金，因双方自愿约定违约金，违约金作为一种违约责任形式，具有赔偿性、惩罚性和约束性等特点。原、被告双方在签订房屋租赁协议时，对迟延支付租金应给付违约金进行了约定，但约定违约金以赔偿性为主。鉴于双方的约定、被告迟延支付租金的实际情况以及违约金的特点。在庭审中，原告也未举证证明被告迟延支付违约金给自己造成的损失是多少，且原告要求的违约金高达342200.00元，违约金明显过高，根据庭审情况，被告也认可迟延给付租金的天数，对约定违约金这一事实也无异议，但认为原告主张的违约金过高，要求法院对约定的违约金进行调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因原告王良香未向法庭提交被告迟延支付租金给自己造成损失的相关证明，参照违约金的特点，对原、被告双方约定的违约金和结合当地贷款的实际情况，酌情参照民间借贷的最高利息标准，即按盐津县农村信用社同期贷款利率的四倍进行计算：即2012年8月18日至2013年8月17日期间的租金迟延给付180天（6个月），其银行同期贷款月利率1-6月（含6个月内）的月利率为7.11‰，计算为24569.70元（143985.60元×7.11‰×6个月×4倍）；2013年8月18日至2014年8月17日期间迟延给付租金为110天（3.67个月），其同期贷款月利率为7.11‰，计算为18034.16元（172782.72元×7.11‰×3.67个月×4倍），共计42603.86元。二、对原告请求房屋恢复改造费是否成立的问题。从原告提供的房产证看，其原告的房屋是框架结构，且所处位置在第一层，虽原告在庭审中提出为生活需要自己添附了二层。在庭审中，原告只向法庭提交了几张照片证实自己添附了二层，具体面积大小，结构构造也无法核实，其原在添附二层时出资了多少也未提供相关证据，且法庭在审理时也明确告知原告是否申请相关评估机构来评估相应的损失，原告明确表示放弃。在协议中，双方也没有明确约定房屋到期后，应将房屋恢复原状才能交付。对原告的损失，仅凭几张照片是无法衡量其损失，应承担举证不能的后果。因此，原告王良香提出的诉讼请求，不予支持。三、关于原告主张从2014年7月18日至开庭之日3个月租金43200元是否成立的问题。被告九龙山园陵公司于2014年5月7日搬离原告的房屋，2014年6月5日通知原告当面办理交房事宜，但原告并未收取钥匙，在庭审中，原告王良香也认可这一事实。本案被告按照协议约定按期交房，并没有继续占领原告房屋，其也履行了交房手续，原告未收取钥匙是自己原因造成，并不影响被告交房。因此，原告王良香要求被告支付2014年7月18日至开庭之日的租金，没有事实依据和法律依据，不予支持。由此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告云南九龙山园陵艺术有限公司给付原告王良香迟延给付租金的违约金共计42603.86元（限于本判决生效后10日内付清）；二、驳回原告王良香的其他诉讼请求。案件受理费4115元，由云南九龙山园陵艺术有限公司承担2880.50元，由原告王良香承担1234.50元。
一审宣判后，九龙山园陵公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担违约责任或发回重审。其上诉的事实及理由主要是：一、一审认定事实不清。双方在《租房协议》中约定非常明确，是由被上诉人凭收据收取租金，但被上诉人从始至终就未凭收据到上诉人处收取租金，是被上诉人违约在先。还有一个重要事实一审没有认定，在协议履行过程中，2012年7月18日和2013年7月18日以前上诉人都打电话叫被上诉人前来公司领取租金，但被上诉人一直未来领取，上诉人只好通过银行给被上诉人汇款。二、一审适用法律错误。约定违约金的目的主要就是弥补违约给对方造成的损失，但本案被上诉人就根本没有任何损失。一审以盐津县农村信用合作联社同期银行贷款利率的四倍计算违约金高达租金的40%，这于法无据。我方在租房到期前就提前搬离租房地，也没有减租或者少支付租金，为此上诉人不应再支付所谓的违约金。
王良香收到上诉状副本后答辩称，所谓收据，是在收到钱或物后开出的凭证。本案中，我方在每次前往上诉方催缴租金时都准备好了收据，由于没有收到租金，自然就不会将收据给对方。上诉人的上诉理由自相矛盾，请求不予支持。上诉人歪曲事实称，多次打电话叫领租金，被上诉人不领。而事实是，被上诉人在应交租金之日起，几乎是隔天下午都去上诉方公司催讨租金未果，甚至连会计的电话号码都没有问到，只是接待的上诉人员工徐海建叫我把银行卡号及开户行发到其手机上，他转给会计，这有我与上诉方徐海建联系的手机图片为据，现提供给法院参考。上诉人违约涉及的金额是316769元，而违约金只有4万余元，不到租金的14%。因此，请求法院依法判决，本案之责任全部由上诉人承担。
在二审审理过程中，上诉人虽认为“一审认定事实不清，是被上诉人未按约持收据到其处收取租金违约在先，尔后是其多次电话要求被上诉人来领取租金”，但其没有提供证据予以证明，依法应承担举证不利的后果，故本院对一审认定的事实予以确认。
此外，本院还查明：上诉人九龙山园陵公司于2011年11月29日在盐津县成立了“云南省九龙山园陵艺术有限公司盐津分公司”，住所地：盐津县盐井镇黄桷槽新区二街，负责人为徐海建（职务经理），组织机构代码58736031-1。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点是：上诉人九龙山园陵公司是否存在违约并给付被上诉人王良香42603.86元违约金。
针对本案的焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：
上诉人九龙山园陵公司在一审中对迟延给付租金的事实予以认可，根据双方签订的《租房协议》第十条“本协议经双方签字或盖章后生效。如甲方（王良香）不按时交房，将承担协议金额20%的违约金。如乙方（九龙山园陵公司）不按时给付租金，每迟延一天给付甲方应付金额5‰的违约金。”的约定，上诉人迟延给付租金的行为就是违约。但据此约定所计算的违约金明显过高，上诉人在一审中也予以提出，并请求依法判决。一审法院根据当地实际情况及银行利率所计算出42603.86元的违约金并无不当，上诉人依法应当给付被上诉人王良香。
综上，本院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人九龙山园陵公司所提的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费8230元，由上诉人九龙山园陵公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘金福
审判员 耿泽凤
审判员 李寿斌
二〇一五年三月十三日
书记员 陈 松