安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖08刑再1号
原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。
上诉人涂必生（外号：涂小三），男，1978年2月27日出生，汉族，初中文化，安庆市虹鼎投资有限公司总裁，住安庆市迎江区。因犯赌博罪，于2012年7月20日被安庆市宜秀区人民法院判处拘役四个月缓刑十个月。因赌博于2012年12月18日被安庆市公安局行政拘留三日，收缴赌资104000元。因涉嫌犯赌博罪于2013年5月4日被怀宁县公安局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪于2013年6月9日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。2013年10月8日由怀宁县人民检察院决定取保候审。2017年8月10日经安徽省怀宁县人民法院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。
辩护人吕希和，安徽晨曦律师事务所律师。
原审被告人储得财（外号：小伢），男，1979年12月25日出生，汉族，初中文化，现任安庆市“日月星辰KTV”总经理，住怀宁县。
原审被告人汪小兵，男，1972年5月2日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住安庆市大观区。
原审被告人吴亮（外号：亮亮），男，1986年6月1日出生于怀宁县，汉族，初中文化，无业，住安庆市大观区。
原审被告人周广生（外号：老周），男，1965年10月8日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，个体工商户，住安庆市大观区。
原审被告人徐庆荣（外号：小六子），男，1976年2月3日出生，汉族，初中文化，无业，住桐城市。
原审被告人何世征（外号：何大），男，1972年1月1日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住桐城市。
原审被告人江明，男，1985年9月16日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住安庆市宜秀区。
原审被告人刘和平，男，1969年10月1日出生，汉族，初中文化，现经营怀宁县洪铺镇冶塘村云峰石材厂，住怀宁县月山镇月山开发区（户籍地：怀宁县）。
安徽省怀宁县人民检察院指控原审被告人涂必生、储得财、汪小兵、吴亮、周广生、徐庆荣、何世征、江明、刘和平犯开设赌场罪一案，安徽省怀宁县人民法院于2013年12月20日作出（2013）怀刑初字第00161号刑事判决。判决发生法律效力后，安徽省安庆市人民检察院于2017年1月11日作出庆检审刑抗﹝2017﹞1号刑事抗诉书，以本案出现新证据证实原审判决中对被告人涂必生的事实认定和适用法律错误、适用缓刑不当为由，向本院提出抗诉。本院于2017年2月10日作出（2017）皖08刑抗1号再审决定书，指令安徽省怀宁县人民法院对本案进行再审。安徽省怀宁县人民法院于2017年8月15日作出（2017）皖0822刑再1号刑事判决。涂必生不服再审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取其辩护人的辩护意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
安徽省怀宁县人民法院原审查明：2013年初，被告人汪小兵向被告人储得财提议一起开设赌场，抽头渔利。被告人储得财又电话联系被告人周广生、吴亮。后经一起商议，2013年3月初，被告人储得财、汪小兵、吴亮、周广生、刘和平一起在安庆市大观区山口乡等地开设赌场，其中被告人吴亮、周广生、刘和平三人为一股，并约定每股出资20万元作为赌场运作资金。到2013年3月底左右，被告人徐庆荣、涂必生、何世征、江明相继加入，并各为一股。此后，九被告人在安庆市海口镇、山口乡、五横乡及怀宁县月山镇、洪铺镇等地租用场地，组织多人多次进行“二八杠”赌博，每场参赌人数达二十至四十人不等，输赢场面从几十万元到百万元不等。该团伙分工明确，其中，被告人储得财负责提供赌具和筹码，被告人吴亮负责租用场地、安排人员放风及组织车辆、人员接送参赌人员，被告人周广生负责赌场内的账目管理、分发抽头资金、兑换筹码，被告人汪小兵等人联系参赌人员。另外，九被告人还在赌场内坐庄、参赌，其中坐庄分为公庄和私庄。坐公庄时，输赢由九被告人一起承担。坐私庄时，输赢由个人承担，但赌场从抽头钱里提取15%给坐庄股东。自2013年3月初至2013年5月4日案发，储得财等九被告人多次组织赌博，每次赌博都是晚上九、十点开始至次日凌晨二、三点，并抽头渔利累计达300多万元。其中，被告人储得财、汪小兵、吴亮、周广生、徐庆荣、何世征、江明各分得30万元，被告人涂必生分得50万元，被告人刘和平分得25万元。另外，经被告人储得财、涂必生等人决定，分给颜某、吴长虹（均另处）各30万元。
案发后，被告人储得财、徐庆荣、刘和平、何世征分别于2013年5月4日、2013年5月10日、2013年5月16日、2013年5月20日到公安机关投案自首。被告人储得财在怀宁县看守所羁押期间向公安机关举报同监室在押犯冯伟涉嫌盗窃的线索，经公安机关查证属实。怀宁县公安局依法扣押被告人储得财、汪小兵、吴亮、徐庆荣、何世征各30万元，依法扣押被告人周广生426415元，依法扣押涂必生152501元，依法扣押江明40万元。怀宁县人民检察院依法扣押涂必生50万元。
另查明：被告人储得财因犯盗窃罪于1997年11月被北京市西城区人民法院判处有期徒刑6个月，并处罚金1000元。因犯赌博罪于2012年3月28日被怀宁县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金50000元（此次犯罪羁押时间2010年5月11日起至2010年8月9日取保候审，羁押2个月30天）；被告人汪小兵因赌博于2012年9月20日被安庆市公安局菱北分局行政拘留5日；被告人吴亮因吸食毒品于2008年8月3日被安庆市公安局迎江分局罚款500元。因赌博于2008年10月16日被安庆市公安局罚款500元，于2012年12月18日被安庆市公安局罚款500元，收缴赌资19100元；被告人周广生因为赌博提供条件，于2002年6月13日被安庆市公安局大观分局罚款1000元，于2003年1月17日被安庆市公安局大观分局罚款2000元。因赌博于2003年12月16日被安庆市公安局大观分局罚款150元；被告人涂必生因赌博于2012年12月18日被安庆市公安局行政拘留三日，收缴赌资104000元；被告人徐庆荣因赌博于2012年12月18日被安庆市公安局行政罚款500元，收缴赌资78000元；被告人何世征因犯寻衅滋事罪，于2005年被北京市大兴区法院判处有期徒刑一年。曾因赌博于2012年12月18日被安庆市公安局行政罚款500元，收缴赌资75000元。
上述事实，有经庭审质证确认的各被告人供述、证人证言，辨认笔录、勘查笔录及照片、扣押的手机等物证及照片、到案经过、公安机关情况说明、受案登记表、立案决定书、提请批准逮捕书、移送起诉意见书、扣押物品清单、刑事判决书、行政处罚决定书、治安管理处罚裁决书、户籍证明、羁押期间表等证据证实。
安徽省怀宁县人民法院原审认为：被告人储得财、汪小兵、吴亮、周广生、涂必生、徐庆荣、何世征、江明、刘和平以营利为目的，租用场地，提供赌具，组织多人多次进行赌博，九被告人的行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人储得财在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人储得财案发后主动投案，从第一次供述开始陆续供述犯罪事实，是自首，依法可予以从轻或减轻处罚；被告人徐庆荣、刘和平、何世征案发后，如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可予以从轻或减轻处罚。被告人储得财向公安机关提供重要线索，为公安机关侦破案件提供实际帮助，系立功，依法可以从轻或减轻处罚。在共同犯罪过程中，虽不宜分主从犯，但被告人涂必生、徐庆荣、何世征、江明、刘和平的作用相对较小。九被告人当庭自愿认罪，案发后全部退赃，依法可酌定从轻处罚。被告人汪小兵、吴亮、周广生、涂必生、徐庆荣、何世征虽有前科劣迹，其中被告人吴亮、周广生有三次劣迹，被告人何世征有前科劣迹（前科材料不充分），但其所在的社区愿意接受他们进行社区矫正或社区评估情况基本良好，庭审中认罪、悔罪明显，可对他们适用缓刑。本案涉案非法所得、赢利款以及供犯罪使用的属被告人所有的财物，应予追缴、没收。据此，对被告人储得财依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十四条，第七十七条，第六十九条的规定；对被告人汪小兵、吴亮、周广生、涂必生、江明依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款的规定；对被告人徐庆荣、何世征、刘和平依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七第一款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款的规定，作出判决：被告人储得财犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币200000元；撤销怀宁县人民法院（2012）怀刑初字第00041号刑事判决书第一项“被告人储得财犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000元”中的缓刑部分，决定合并执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币250000元。被告汪小兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币150000元。被告人吴亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币150000元。被告人周广生犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币140000元。被告人涂必生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币130000元。被告人徐庆荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币110000元。被告人何世征犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币110000元。被告人江明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币110000元。被告人刘和平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币90000元。对公安、检察机关分别依法扣押的被告人储得财、汪小兵、吴亮、周广生、徐庆荣、何世征非法所得款各300000元，被告人涂必生非法所得500000元，被告人江明非法所得400000元，被告人刘和平非法所得款250000元予以追缴，上缴国库；对属于被告人周广生、涂必生所有用于赌博的赌资278916元予以没收，上缴国库；被公安机关扣押已随案移送怀宁县人民检察院的供犯罪使用的5部三星手机（详见2013年8月8日随案移送清单）和投票箱1只、铁筒子2个（内有骰子）、瓷碗2只及对讲机1部，予以没收，上缴国库。
安徽省安庆市人民检察院抗诉提出：2013年3月底至2013年5月4日，原审被告人涂必生伙同储得财等人在安庆市海口镇、山口乡、五横乡及怀宁县月山镇、洪铺镇等地租用场地，多次组织多人进行“二八杠”赌博，每场参赌人数达二十至四十人不等，赌资从几十万元到百万元不等。抽头渔利累计达300多万元。其中，原审被告人涂必生分得50万元。怀宁县人民法院判决原审被告人涂必生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金130000元。另新查明，此前，原审被告人涂必生因犯赌博罪，于2012年7月20日被安庆市宜秀区人民法院以（2012）宜秀刑初字第00058号刑事判决书判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元。缓刑考验期自2012年7月31日至2013年5月30日止。综上，新证据证实原审判决认定事实错误，适用法律错误，对原审被告人涂必生适用缓刑不当，请依法判处。
涂必生对原判证据认定的事实及公诉机关的抗诉意见无异议。其辩解称，其第二次被判处的缓刑考验期也已执行完毕，已经受到了惩戒和约束，请法院在量刑时予以考虑。其辩护人提出，涂必生在共同犯罪中所起作用相对较小，案发后全部退赃，庭审时自愿认罪，原审判决宣判前，积极缴纳罚金13万元，本案再审开庭前，提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，有立功表现。原审法院在确定原审被告人涂必生宣告刑时考虑可以适用缓刑，所以将刑期确定为一年六个月，如果不能判处缓刑，那么一年六个月宣告刑过重。建议法院在对其数罪并罚后判处一年以下拘役并处罚金。
安徽省怀宁县人民法院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明：在原审判决前，原审被告人涂必生曾因犯赌博罪，于2012年7月20日被安庆市宜秀区人民法院以（2012）宜秀刑初字第00058号刑事判决书判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元。缓刑考验期自2012年7月31日至2013年5月30日止。
在原审判决宣判前，原审被告人涂必生于2013年12月25日主动认缴罚金130000元。
以上事实，有经庭审质证确认的举报材料，怀宁县公安局刑侦大队出具的情况说明，涂必生的户籍资料，安庆市宜秀区人民法院（2012）宜秀刑初字第00058号刑事判决书、庭审笔录、宣判笔录、执行通知书及邮政快递单据，涂必生公安信息网记录及公安机关出具情况说明等证据证实。
安徽省怀宁县人民法院再审认为，原审被告人涂必生等人以营利为目的，租用场地，提供赌具，多次组织多人进行赌博，九被告人的行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。原判对储得财、汪小兵、吴亮、周广生、徐庆荣、何世征、江明、刘和平的定罪量刑及对原审被告人涂必生定罪适当，应予维持。
公诉机关提供新证据证实原审被告人涂必生在被安庆市宜秀区人民法院判决的缓刑考验期内实施了新的犯罪行为，且系故意犯罪，原审判决未认定上述事实，在事实认定和适用法律上确有错误，应予纠正，公诉机关抗诉理由成立，安徽省怀宁县人民法院予以支持。原审被告人涂必生在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。
关于辩护人提出的原审被告人涂必生在本案再审开庭前，提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，有立功表现的辩护意见，经查，2016年6月27日，涂必生向安庆市公安局同安路派出所反映他人赌博犯罪线索，经查证属实，案件已被依法判处。但涂必生提供侦破其他案件的重要线索的时间不是发生在原审和再审期间，故原审被告人涂必生的行为在原审和再审中依法不应认定为立功表现，对辩护人该辩护意见不予采纳。
原审被告人涂必生在共同犯罪中所起作用相对较小，案发后全部退赃，庭审时自愿认罪，原审判决宣判前，又主动认缴罚金13万元，确有认罪悔罪表现，酌情可以从轻处罚，对原审被告人涂必生及其辩护人以上相关情节的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第七十七条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条的规定，判决如下:
一、维持安徽省怀宁县人民法院（2013）怀刑初字第00161号刑事判决第一、二、三、四、六、七、八、九、十、十一、十二项，即：被告人储得财犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币200000元；撤销怀宁县人民法院（2012）怀刑初字第00041号刑事判决书第一项“被告人储得财犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000元”中的缓刑部分，决定合并执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币250000元。被告汪小兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币150000元。被告人吴亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币150000元。被告人周广生犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币140000元。被告人徐庆荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币110000元。被告人何世征犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币110000元。被告人江明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币110000元。被告人刘和平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币90000元。对公安、检察机关分别依法扣押的被告人储得财、汪小兵、吴亮、周广生、徐庆荣、何世征非法所得款各300000元，被告人涂必生非法所得500000元，被告人江明非法所得400000元，被告人刘和平非法所得款250000元予以追缴，上缴国库；对属于被告人周广生、涂必生所有用于赌博的赌资278916元予以没收，上缴国库；被公安机关扣押已随案移送怀宁县人民检察院的供犯罪使用的5部三星手机（详见2013年8月8日随案移送清单）和投票箱1只、铁筒子2个（内有骰子）、瓷碗2只及对讲机1部，予以没收，上缴国库。
二、撤销安徽省怀宁县人民法院（2013）怀刑初字第00161号刑事判决第五项，即:被告人涂必生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币130000元。
三、被告人涂必生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币130000元；撤销安庆市宜秀区人民法院（2012）宜秀刑初字第00058号刑事判决书第一项“被告人涂必生犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金人民币10000元”中的缓刑部分，决定合并执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币140000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前已先行羁押157日，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月10日起至2018年6月5日止。）
涂必生不服再审判决，向本院提出上诉称：再审判决不予认定涂必生有立功表现，不符合法律规定，导致对涂必生的量刑畸重，应予以改判。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，犯罪分子到案后，提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的，应当认定为有立功表现。涂必生于2013年5月4日被怀宁县公安局刑事拘留，可以认定涂必生的到案时间不迟于2013年5月4日。2016年6月27日涂必生向安庆市公安局同安路派出所反映他人赌博犯罪线索，该所出警并侦破案件，案件已被依法判决。从时间上看，涂必生提供侦破其他案件的线索是在到案后，其行为完全符合立功条件。司法解释并未规定认定立功表现的截止时间，也未将其余期间排除在外，再审判决认为涂必生提供侦破其他案件的重要线索的时间不是发生在原审和再审期间，不予认定立功表现，显然于法无据。
涂必生的辩护人亦提出上述相同的辩护观点。
涂必生对再审查明的事实没有异议。本院二审对再审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是涂必生提供侦破其他案件线索的事实能否认定为立功。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，犯罪分子到案后，提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的，应当认定为有立功表现。涂必生于2016年6月27日向公安机关提供侦破其他案件的重要线索，此时，原判缓刑考验期已经结束，本案尚未进入再审，涂必生没有处在任何司法机关的控制之下。涂必生提供侦破其他案件线索的行为，不发生在刑事诉讼阶段之中，不符合司法解释“犯罪分子到案后”的规定，对该事实不宜认定为刑法意义上的立功。再审判决认定事实清楚，定罪、量刑及适用法律均属适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 石庆明
审判员 李 蕾
审判员 丁绍福
二〇一七年十月十六日
书记员 焦雁秋
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。