安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终306号
上诉人（原审原告）：南京尊皇金属材料有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区。
法定代表人：谢维俊，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：马鞍山市伟宁贸易有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区。
法定代表人：李连伟，该公司经理。
委托代理人：李建民。
上诉人南京尊皇金属材料有限公司（以下简称尊皇公司）因与被上诉人马鞍山市伟宁贸易有限公司（以下简称伟宁公司）运输合同纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2015）雨民二初字第00865号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭进行了审理。上诉人尊皇公司的法定代表人谢维俊到庭参加诉讼，被上诉人伟宁公司法定代表人经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
尊皇公司在原审诉称：2012年12月，尊皇公司与伟宁公司订立口头合同，约定由伟宁公司为尊皇公司运送水泥（尊皇公司已付货款）至马鞍山马钢嘉华商品混凝土有限公司（以下简称嘉华公司），运费为30元／吨，按月结算。即伟宁公司履行合同一个月后，尊皇公司依据伟宁公司出具的出厂、收货凭证支付上个月的运费。合同履行中，尊皇公司发现伟宁公司有违约现象。2014年6月1日，尊皇公司与伟宁公司签订书面合同，约定违约金50000元。后又口头补充约定：如果发现伟宁公司将水泥送给他人，则按马鞍山海螺水泥有限责任公司（以下简称海螺厂）同期公示的挂牌价格付费给尊皇公司，或用运费抵算。此外，双方还就2014年5月28日之前的业务进行了结算，伟宁公司欠尊皇公司645088元，对此伟宁公司的法定代表人李连伟出具的欠条给尊皇公司。自2014年5月29日至同年11月9日，伟宁公司共拉走尊皇公司水泥32107.74吨，其中2313.96吨擅自送至他人，价值731501元。同时伟宁公司也送给尊皇公司他厂生产的润基牌水泥993.84吨，双方协商总价218640.4元，抵算伟宁公司的欠款。如此双方所有运费、货款相抵，伟宁公司尚欠尊皇公司456500.6元。故此，请求法院判令：1、伟宁公司立即给付尊皇公司欠款456500.6元，并自尊皇公司起诉之日起按银行同期贷款利率支付欠款利息。2、伟宁公司立即支付尊皇公司违约金50000元。3、本案的诉讼费用由伟宁公司负担。在案件审理过程中，尊皇公司将伟宁公司从安徽盘景有限公司拉走水泥时间变更为自2014年5月29日至2014年12月，共拉吨位数由32107.74吨变为32292.26吨，扣除伟宁公司应得的运费811347.6元及尊皇公司同意伟宁公司用他厂拉来的润基牌水泥抵欠款，再加上伟宁公司之前欠款645088元，认为伟宁公司还欠款308383.4元（包括违约金50000元），于是将第1项诉讼请求数额变更为308383.4元（包括违约金50000元）。
原审查明：2012年12月份，伟宁公司开始为尊皇公司运送水泥到马鞍山马钢嘉华搅拌站。2014年5月14日，伟宁公司法定代表人李连伟向尊皇公司出具欠条一张，载明：截止到2014年5月28日欠尊皇公司共计645088元。同年5月28日，尊皇公司与伟宁公司签订一份货物运输合同，该份合同主要内容为，承运方车号为皖E×××××\\\皖E×××××\\\皖E×××××\\\皖E×××××。收货方详细地址：嘉华公司。货物的名称：散装水泥：规格：42.5、52.5，单价：每吨30元，按实际拉货量计算。货物承运日期：2014年6月1日至2015年6月1日，运输质量及安全要求必须每车按照厂家出厂打封签。按收货单位签字的磅单实际吨位计算，单价每吨30元，对账日后一个月付清上月运费。不按合同规定的时间和要求配车发运的，承运方应偿付托运方违约金50000元。承运方如将货物错运到货地点或接货人，应无偿运至合同规定的到货地点或接货人。如果货物逾期到达，承运方应偿付逾期交货的罚金。
另查明：自2014年5月29日间至2014年12月22日间，伟宁公司从安徽盘景有限公司共拉普通硅酸盐42.5级散装水泥32292.26吨，其中送到嘉华公司20161.96吨，潘超曾委托伟宁公司运输尊皇公司名下的水泥2933.4吨，送到马鞍山双城商品砼有限公司水泥2454.54吨，送至马鞍山木易建材厂4428.42吨，余下2313.94吨，伟宁公司自行销售别处。其中2014年5月29日至5月30日，自行销售163.94吨；同年6月1至30日自行销售1099.94吨；2014年7月19日自行销售1.3吨；2014年9月14日至9月21日，自行销售411.32吨；2014年10月1至31日，自行销售277.5吨；2014年11月1日至9日自行销售359.94吨。2014年5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月马鞍山市普通硅酸盐42.5级散装水泥价分别为385元、370元、350元、330元、320元、325元、360元。
原审认为：本案争议的问题为：一、李连伟于2014年出具的欠条应否与本案一并处理？从李连伟的辩解意见可以看出尊皇公司与伟宁公司自2012年10月份始即存在货物运输关系。李连伟是伟宁公司的法定代表人，李连伟的行为代表伟宁公司。李连伟未提交任何证据证明其因其他法律关系出具欠条给尊皇公司，故该欠条的性质与本案是同一法律关系，可一并处理。二、涉案水泥运至嘉华公司的运费单价是多少？2014年5月28日，伟宁公司与尊皇公司签订的运输合同明确约定运至嘉华公司水泥运费单价为每吨30元，故应按双方约定单价即每吨30元来计算。对此伟宁公司辩解其法定代表人从未同意过水泥单价为每吨30元及合同上的伟宁公司公章是尊皇公司法定代表人谢维俊私自加盖的，不是伟宁公司真实意思表示，因伟宁公司未提交任何证据予以证明，不予以支持。三、涉案水泥运至木易建材厂及双城混凝土公司的运费单价是多少？对此问题尊皇公司主张每吨30元，伟宁公司没有提出异议。对潘超自提水泥运费，尊皇公司主张潘超已自付完毕。对此伟宁公司提出异议，原审法院未予采信。因潘超自提水泥运费支付主体应是潘超个人而非尊皇公司，且伟宁公司对尊皇公司主张自2014年5月29日至2014年12月间，伟宁公司应得的水泥运费的总数811347.6元（32292.26吨减去潘超所提已付款2933.4吨再减去李连伟私自处理的水泥2313.94吨再乘以每吨30元得款811347.6元）没有意见。四、尊皇公司同意李连伟用其他厂生产的润基牌水泥993.84吨，该水泥单价是多少？尊皇公司主张按伟宁公司在2014年5月、6月、7月、9月、10月、11月私自处分的水泥按月市场价总和再除以6个月再减去运费30元得均价为321.67元来计算。对此，伟宁公司不持异议，予以认定。五、尊皇公司主张对方支付50000元违约金及逾期付款利息应否支持？本案中伟宁公司未依双方约定将水泥运至指定地点存在违约，但尊皇公司没有按合同约定及时支付伟宁公司运输费，也存在违约。根据我国相关法律规定，双方都违约，各自承担相应的责任。故对尊皇公司要求违约金不予支持。综上，尊皇公司应得款项为{645088元＋［（伟宁公司私自处分水泥2313.94吨减去伟宁公司别处运来的润基牌冲抵水泥993.84吨）×均价321.67元计款424637元］－伟宁公司应得的运费811347.6元［（伟宁公司于2014年5月29日至2014年12月从安徽盘景水泥厂拉的水泥总量32292.26吨减去潘超所提水泥2933.4吨再减去伟宁公司私自处分的水泥的2313.94吨）×每吨30元运费］}计款为258377.4元。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、第二百九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2015年12月21日作出如下判决：一、马鞍山市伟宁贸易有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付南京尊皇金属材料有限公司欠款258377.4元。二、驳回南京尊皇金属材料有限公司其他诉讼请求。案件诉讼费用8866元，由南京尊皇金属材料有限公司负担866元，马鞍山市伟宁贸易有限公司负担8000元。
宣判后，尊皇公司不服，向本院提出上诉称：依据合同履行情况看，伟宁公司违约而尊皇公司并未违约。即便尊皇公司逾期付款，那也是基于债务履行先后顺序问题，伟宁公司应当先履行，在其未履行合同时，尊皇公司有权拒绝伟宁公司付款要求。在本案中，因伟宁公司的违约行为，给尊皇公司造成了重大损失，即便按银行同期贷款利率计算，也远不止约定的5万元。综上，请求二审法院判令伟宁公司支付违约金5万元。
伟宁公司未发表答辩意见。
二审中，各方当事人均未提交新证据，对相对方一审提交证据的质证意见亦同一审。
二审查明事实与一审一致。
本院认为：本案的争议焦点在于尊皇公司诉请伟宁公司给付违约金5万元，依据是否充分。根据尊皇公司与伟宁公司签订的《货物运输合同》约定：如承运方不按合同规定的时间和要求配车发运的，承运方应偿付托运方违约金50000元。但该合同仅约定货物承运日期为2014年6月1日，货物运到期限为2015年6月1日，并未对每次发货时间和要求进行约定。现尊皇公司亦不能提交充分证据证明伟宁公司没有按照合同约定时间和要求发送货物，故其诉请伟宁公司赔偿违约金5万元，证据不足，本院不予支持。综上，尊皇公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审受理费的负担按一审判决执行；二审受理费1050元，由南京尊皇金属材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 婕
代理审判员 韦少兵代理审判员司家佳
二〇一六年三月十六日
书 记 员 俞 洋
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。