浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙民终字第15号
上诉人（原审被告）：景宁××自治县××线××公路××工程指挥部。住所地浙江省××自治县鹤溪镇××号。
负责人：蓝××。
委托代理人：陈甲、谢×。
被上诉人（原审原告）：中国人民武装警察部队交通××队。住所地西藏自治区××路××号。
负责人：吴××。
委托代理人：陈乙。
委托代理人：李××。
上诉人景宁××自治县××线××公路××工程指挥部（以下简称景宁县公路××指挥部）为与被上诉人中国人民武装警察部队交通××队（以下简称武警××××队）与被告建设工程施某某同纠纷一案，不服丽水市中级人民法院（2010）浙丽民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人景宁县公路××指挥部的委托代理人陈甲，被上诉人武警××××队的委托代理人陈乙、李××到案陈述意见。本案现已审理终结。
原审法院审理查某：2001年3月6日，武警××××队与景宁县公路××指挥部签订《52省道云某线景某某路景某段某某工程施某某同》，并办理了公证。合同对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等均作了约定，其中合同专用条款60.15约定，工程款支付期限为监理工程甲签发中期支付证书后21天、监理工程甲签发最后支付证书后42天内。未付款额的利率为6.07‰天。该工程于2002年10月21日完工，同月30日武警××××队完成某某移交证书的办理，2003年5月武警××××队编制完成某关某工文件。期间，景宁县公路××指挥部共预付工程款19940788元。后该工程通过丽水市交通工程质量监督站组织的竣工验收，被评为优良工程。2004年7月2日，景宁县公路××指挥部作为业主单位，武警××××队作为承包方，与监理单位共同出具52省道云某线景某某路景某段二期公路建设项目竣工计量支付报告以及最终付款证书，三方确认该工程最终付款金额为22163883元，景宁县公路××指挥部尚应支付武警××××队工程款2223095元。2005年10月18日，景某县审计局对该工程价款结算情况进行审计，景宁县公路××指挥部以此为由未支付所欠工程款。2010年4月25日，景某县审计局工程乙算审定认证书核减涉案工程送审工程款521328元，武警××××队在该认证书上签署了“同意”意见，2010年4月26日，景某县审计局根据该认证书作出了《审计决定书》，审定结果为：工程送审造价22163883元，审定造价21642555元，核减521328元。2010年5月24日，景宁县公路××指挥部按审定造价支付了剩余工程款1701767元。武警××××队以景宁县公路××指挥部迟延支付工程款2223095元，尚欠工程款521328元，拒付会同约定的日6.07‰逾期付款利息为由，于2010年10月18日诉至原审法院，请求判令景宁县公路××指挥部支付剩余工程款521328及部分利息1000万元。庭审中，武警××××队当庭变更利息部分的诉请，仅要求景宁县公路××指挥部支付利息4155317元（按照原告提供的证据六被告拖欠工程款给原告造成了321968元差旅费及2874430元利息损失，两项合计再上浮30%）。景宁县公路××指挥部答辩称，武警××××队承包的52省道云某线景某某路某某工程属政府投资的国家重点建设项目，根据相关法律规定，本案的工程竣工价款决算，实行审计监督是法定必须的，工程价款决算，应按审计结论执行。本案工程于2005年10月18日送景某县审计局进行审计，审查核算审定造价为21642555元，核减了送审造价521328元，原告无理由主张该部分的工程款。本案工程价款的最后结算支付日期，应按审计决定执行期限计算。在审计结论与决定未作出之前，不应视为被告逾期支付工程款。且原告诉请支付拖欠工程价款利息1000万元，属于约定的违约金过高，依法应予调整。未能按合同时限支付工程款1701767元，给原告造成的实际损失和预期利益，无非是银行利息，请法院以实际损失为基础，根据公平、诚实信用原则予以衡量，据实调整减少不当的利息，驳回原告不当诉讼请求。
原审法院审理认为，武警××××队与景宁县公路××指挥部签订了施某某同并已实际履行完毕，武警××××队已如期完成本案工程，景宁县公路××指挥部应支付工程款，逾期未付的，应支付逾期未付款的违约金。根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：一、讼争的工程价款是多少；二、工程价款应当支付的时间；三、如果要支付违约金，双方约定的逾期未付款利息是否过高。一、双方讼争的工程价款是多少的问题。武警××××队提供了证据三竣工计量支付报告及最终付款证书，证明工程最终付款金额为22163883元。景宁县公路××指挥部为了抗辩主张工程款为21642555元，提供的证据为：证据5工程乙算审定认书、证据6景某县审计局景审基决（2010）30号《审计决定书》、证据7武警××××队武某（2010）9号《关于要求景某县交通局支付拖欠工程价款利息金的报告》、证据8《律师函》。该院认为，武警××××队、景宁县公路××指挥部及监理单位三方先于2004年7月2日在竣工计量支付报告中确认工程最终付款金额为22163883元，后武警××××队于2010年4月25日在景某县审计局工程乙算审定认证书中又签字盖章同意审定造价21642555元，即同意净核减521328元，景宁县公路××指挥部作为建设单位也签证认可，说明双方对工程造价达成了新的合意，根据《合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。武警××××队于2010年5月28日向景某县交通局寄送的《关于要求景某县交通局支付拖欠工程价款利息金的报告》及诉讼前武警××××队向景宁县公路××指挥部所发的《律师函》中，也仅要求景宁县公路××指挥部支付剩余工程价款的利息金额，这也说明武警××××队认可审计审定的工程造价21642555元。故本案双方讼争的工程价款应为21642555元。
二、工程价款应当支付的时间问题。武警××××队提供了证据二52省道云某线景某某路景某段某某工程施某某同、招投标文件第4篇合同专用条款。景宁县公路××指挥部则提供了证据1关于成立省道云某线景某至泰顺公路景某段某某工程指挥部的通知。该院认为，本案工程根据双方签订的施某某同及合同专用条款60.15约定，景宁县公路××指挥部应于监理工程甲签发最后支付证书42日内付清全部款项，即其应于2004年8月14日之前付清全部工程款，逾期未付的，应支付逾期付款违约金。
三、如果要支付违约金，双方约定的逾期未付款利息是否过高的问题。依照合同专用条款60.15约定，未付款项的利率为6.07‰天。武警××××队当庭减少部分诉讼请求，提供证据六武警交通指挥部司令部电报，证明因景宁县公路××指挥部拖欠工程款给其造成了321968元差旅费及2874430元利息损失，两项合计再上浮30%，要求景宁县公路××指挥部支付利息4155317元。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，违约金过高的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。景宁县公路××指挥部在诉讼中已提出违约金过高，予以调整的请求。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）﹥》第二十九条的规定，根据公平原则和诚实信用原则，对当事人约定的违约金作适当调整，酌定逾期支付工程款1701767元的违约金为1200000元（自2004年8月15日起算至2010年5月24日止）。综上，对武警××××队的请求部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）﹥》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十八条第一款的规定，于2010年12月20日判决：一、限景宁××自治县××线××公路××工程指挥部于判决生效之日起三十日内支付给中国人民武装警察部队交通××队逾期支付工程款违约金1200000元；二、驳回中国人民武装警察部队交通××队的其他诉讼请求。如果景宁××自治县××线××公路××工程指挥部未按判决指定的期间履行给付金义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44200元，由中国人民武装警察部队交通××队承担30200元，由景宁××自治县××线××公路××工程指挥部承担14000元。
景宁县公路××指挥部不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定双方对工程造价达成新的合意，属协商一致变更合同，系适用法律错误。理由是：根据《审计法》第22条、《合同法》第56条的规定，本案讼争工程系政府投资的建设项目，竣工决算须经审计机关强制审计，故《施某某同》专用条款60.15关于工程款支付期限为监理工程甲签发最后支付凭证书后42天内的约定无效；事实上，景宁县公路××指挥部为工程尽早竣工通车而在武警××××队单某编制的送审价上先予盖章，并未对工程造价进行核查，景某县审计局作出的工程乙算审定认证书是唯一一份程序某某、结论客观的结算依据，是景宁县公路××指挥部第一次对工程造价真实、有效的意思表示，也是双方第一次对工程造价达成合意，而非合同的变更。二、根据会同约定，景宁县公路××指挥部应于景某县审计局工程乙算审定认证书后42天内支付工程余款，景宁县公路××指挥部于2010年5月24日支付剩余工程款，不存在逾期违约行为，而景某县审计局至2010年4月25日日才出具工程乙算审定认证书是武警××××队延误提交审计资料所致，应由武警××××队自行承担责任。据此，请求撤销原判第一项，驳回武警××××队的全部诉讼请求并由其承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人武警××××队答辩称：《审计法》有关对政府投资项目进行审计监督的规定，是管理性而非效力性规定，本案工程款的支付时间应以合同约定为准。而景宁县公路××指挥部自认对送审价没有认真核查，是极不负责的说法，武警××××队在2002年将讼争工程及完整的结算资料交付给了景宁县公路××指挥部，至2004年7月，景宁县公路××指挥部才出具支付证书，有近二年的审核时间，怎能说没有认真审核；此后在长达六、七年的审计中导致部分资料缺失，再让武警××××队补缺，并非武警××××队延误提交审计资料。要求驳回景宁县公路××指挥部的上诉。
二审中，被上诉人武警××××队未提供新的证据材料；上诉人景宁县公路××指挥部提供了武警××××队分别于2007年6月28日和2008年1月27日向景某县审计局出具的审查说明回复、审计结果核对意见各一份，欲证明本案工程造价在2008年1月27日止尚未确定。武警××××队质证认为，该二份材料不属二审新证据，且材料本身因无骑缝章，真实性无法确定，即使真实，也不能证明景宁县公路××指挥部的主张，恰恰说明武警××××队对景某县审计局审定的工程造价仍有意见，不予认可。本院认为，景宁县公路××指挥部提供的前述二份材料，既不属二审新证据，且材料内容也不能证明本案工程造价在2008年1月27日仍未确定的事实，故对该二份材料均不作认定。
二审审理查某的事实与原审法院审理查某的事实一致。
根据上诉人景宁县公路××指挥部的上诉及武警××××队的答辩，本案的争议焦点是双方签订的《施某某同》中有关某某款支付期限的约定是否因违法而无效，景宁县公路××指挥部有无迟延支付工程款，应否承担违约责任。
本院认为，景宁县公路××指挥部对其与武警××××队签订的《施某某同》专用条款60.15条关于工程款支付期限为监理工程甲签发最后支付证书后42天内的约定，系其真实意思表示并不持异议，但上诉认为该约定违反了《审计法》第二十二条的规定，应依据《合同法》第五十六条的规定，认定该约定无效。虽然《审计法》第二十二条规定：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”，但该条文仅规定审计机关对此类建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，并未规定政府投资的建设项目的工程价款应以审计确定的金额作为最终决算的依据；故该条文仅是对政府投资建设项目资金使用情况进行审计监督的管理性规定，而非对政府投资建设项目最终须经审计确定决算金额的效力性规定；且该条文系2006年修正《审计法》时新增的内容，在1995年始实施的《审计法》中并无相关规定，而双方当事人签订《施某某同》的时间是2001年3月6日，故该条文对本案《施某某同》没有溯及力。景宁县公路××指挥部认为双方签订的《施某某同》中关于工程款支付期限的约定违法无效的上诉理由，于法无据，不予采信。景宁县公路××指挥部收到武警××××队提交的送审价，在时隔近二年后的2004年7月2日，与武警××××队、监理单位共同出具最终付款证书，明确其应支付给武警××××队工程款的金额，现又上诉否认对武警××××队制作并提交给其的讼争工程送审价曾予确认，进而认为其对景某县审计局出具的工程乙算审定认证书的确认，是第一次对工程价款真实有效的意思表示，也是第一次与武警××××队对工程价款达成的合意，既有违事实，也有违诚信，该上诉显属无理。经查，双方签订的《施某某同》明确约定工程款支付期限为监理工程甲签发最后支付证书后42天，并无景宁县公路××指挥部应于景某县审计局工程乙算审定认证书后42天内支付工程余款的约定内容。2004年7月2日，景宁县公路××指挥部自己确认了应付武警××××队工程款总额，扣除已付及武警××××队同意核减的工程款，景宁县公路××指挥部应付的工程款余额为1701767元，该款景宁县公路××指挥部于2010年5月24日才予以支付，原审法院根据《施某某同》中约定的违约金条款及景宁县公路××指挥部要求对违约金予以减少的请求，酌定景宁县公路××指挥部应承担的违约金为120万元。景宁县公路××指挥部上诉认为其不存在逾期违约行为、武警××××队应自行承担逾期付款责任的理由，无事实依据，不予采信。综上，景宁县公路××指挥部的上诉理由均不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由景宁县公路××指挥部负担本判决为终审判决。
审 判 长 俞少春
代理审判员 田建萍
代理审判员 江宇奇
二〇一一年三月十日
书 记 员 魏奇华