浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第455号
上诉人（原审原告）：徐飞翔。
委托代理人：毛灵见。
委托代理人：江宁。
上诉人（原审被告）：鲲鹏建设集团有限公司。
法定代表人：张东波。
委托代理人：杨洋。
委托代理人：陈国月。
被上诉人（原审被告）：王永军。
被上诉人（原审被告）：浙江省临海监狱。
法定代表人：安丰。
委托代理人：吴卫星。
上诉人徐飞翔、鲲鹏建设集团有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服临海市人民法院（2014）台临民初字第2563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人徐飞翔的委托代理人毛灵见、上诉人鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）的委托代理人杨洋、陈国月、被上诉人浙江省临海监狱（以下简称临海监狱）的委托代理人吴卫星到庭参加诉讼。被上诉人王永军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，被告临海监狱于2011年4月21日将临海监狱VII标段工程发包给被告鲲鹏公司施工，总价款为26724025元。2011年5月6日，被告鲲鹏公司与被告王永军签订《内部承包施工经济责任合同》，将上述工程非法转包给被告王永军，后王永军又将该工程的水电、消防等工程分包给原告徐飞翔施工，双方签订了《工程分包协议书》，约定被告王永军在标书价2791364元基础上补给原告42万元，合计水电工程总价款为3211364元，结算方式为每月按实际报量付工程款75%，到验收合格后一个月内付至总工程款的85%，待审计结算好后付至总工程款95%，余下5%为质保金，等一年后支付质保金50%，二年后支付剩余质保金。2012年7月1日，原告（丙方）与被告王永军（乙方）、鲲鹏公司（甲方）签订承诺书一份，载明“……在丙方施工达到以下第一部位时对于丙方已完工的工程量由乙方委托甲方在共管帐户的资金代为支付肆拾伍万元工程款给丙方。……（注：本工程水电、消防班组截止本承诺书签订之日，总工程款为约贰佰捌拾万元，已支付柒拾伍万元，余款约贰佰零伍万元）……补充条款：丙方在上述款项支付完毕后，必须保证工程施工进度，不得影响其他施工班组。余款由乙方支付丙方与甲方无任何关系.丙方承诺不再向甲方索要余款的权利”。此后，被告鲲鹏公司于2012年7月2日支付原告工程款45万元。2012年1月28日，相关单位对该临海监狱主体工程VII标段工程进行验收，综合验收结果为合格。
原审法院审理认为，本案的第一个争议焦点为本案是否违反“一事不再理”原则？原告曾在该院（2013）台临民初字第2749号案件中就本案工程款向被告鲲鹏公司提出过主张，但原告在该案件中主张与被告鲲鹏公司直接签订分包合同，被告鲲鹏公司作为合同相对方应承担相应的民事责任；而在本案中，原告主张其与被告王永军签订了分包合同，而被告鲲鹏公司基于违法转包人的法律地位应承担相应的民事责任。两个案件之中，原告均是以实际施工人的地位主张工程款，但依据的法律事实产生了变化，故本案的审理并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条的规定。
本案的第二个争议焦点为被告鲲鹏公司、临海监狱是否应当承担连带责任？被告王永军显然不具备相应的资质条件，其虽与被告鲲鹏公司签订了《内部承包施工经济责任合同》，但被告王永军并非被告鲲鹏公司的员工，《内部承包施工经济责任合同》实为无效合同，被告鲲鹏公司实将涉案工程整体非法转包给被告王永军。此后，被告王永军又将其中的水电、消防工程违法分包原告。原告作为实际施工人要求被告王永军支付剩余工程款，并要求被告鲲鹏公司承担连带责任，要求被告临海监狱在未付的工程款范围内承担责任均系其合法的权利。2012年7月1日，原告与被告王永军、鲲鹏公司自愿签订《承诺书》一份，明确了工程总价款并对支付方式作出了约定，原告自愿放弃了向被告鲲鹏公司主张剩余工程款的权利，该约定系当事人作出的真实意思表示，原告作为完全民事行为能力人，该意思表示系原告对自身合法权利的放弃，一经作出，原告应受其约束，不得擅自撤回或者变更。《承诺书》中明确水电、消防总工程款约为280万，已支付75万元，余款约为205万元；在《承诺书》第二条中约定在工程施工达到第一部分时，由被告鲲鹏公司支付45万元工程款给原告；而在补充条款中约定在上述款项支付完毕后，必须保证工程进度，余款由被告王永军向原告支付；除第二条外，在《承诺书》中并无明确的款项支付时间或者条件的约定；综合上述内容，原审法院认为在被告鲲鹏公司按照《承诺书》的约定支付45万元工程款后，原告应向被告王永军主张剩余工程款。后被告鲲鹏公司于2012年7月2日向原告支付了45万元工程款，故对于剩余工程款原告不应向被告鲲鹏公司主张。被告临海监狱应当在其未付的工程款范围内承担责任，因原告未向该院举证临海监狱VII标段工程已审计完毕，亦未举证被告临海监狱实际支付的工程款未达总工程款的85%，且作为被告临海监狱的合同相对方的被告鲲鹏公司已自认其收到的工程款已经超过总工程价款的85%，故该院认定对该事实予以认定，被告临海监狱在本案中并无应付而未付款项。
本案的第三个争议焦点为被告王永军应支付的剩余工程价款的数额。根据原告提交的证据六中的银行账单及被告鲲鹏公司提交的证据3，结合《承诺书》，原告于2012年7月1日前收到75万元、2012年7月3日收到45万元（被告鲲鹏公司于2012年7月2日汇款）、2012年10月18日收到10万元、2012年10月23日收到33818.72元、2012年11月23日收到11万元、2013年2月7日收到20万元、2013年2月18日收到15万元、2013年7月25日收到6万元、2013年8月15日收到1万元、2013年9月5日收到1万元，上述款项共计1873818.72元，显然与证据六中的工程款结算书存在矛盾。原审法院认为，工程款结算书为原告与被告王永军就涉案工程款作出的结算，该约定应当对双方当事人均有约束力；被告鲲鹏公司支付的金额虽然已经超结算金额，但被告王永军与原告除本案外，尚有其他款项往来，故截止双方结算之日的剩余工程款应当以双方的结算为准，即截止2013年9月1日，被告王永军尚欠原告工程款1209659元未支付。此后，被告鲲鹏公司于2013年9月3日支付了1万元款项，原告未举证证明该款项并非支付本案工程款，故该院认定，截止原告起诉之日，被告王永军尚欠原告工程款1199659元。
综上，原审法院认为，原告与被告王永军签订的工程分包协议书系双方真实意思表示，但原告并不具备建设工程施工资质，该合同当属无效。系争合同虽属无效，但涉案工程由原告施工完毕，并实际由被告临海监狱投入使用，依法应视同经竣工验收，作为实际施工人的原告要求被告王永军支付剩余工程款的主张，应予支持。原告与被告王永军于2013年9月1日就水电、消防工程的工程价款进行结算，明确本期尚欠工程款为1209659元，此后，被告鲲鹏公司向原告支付了1万元的工程款，故原告实际应当收到而尚未收到的工程款为1199659元。对于原告主张的利息损失，根据原告与被告王永军的约定，验收合格后一个月内应付总工程款的85%，故对上述款项的利息损失应当从2013年2月28日开始计算。对于原告主张的质保金，因原告未提供证据证明涉案工程已审计完毕，故对该诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告王永军于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告徐飞翔工程款1199659元，并支付利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年2月28日起算至本判决确定归还之日止）。二、驳回原告徐飞翔的其他诉讼请求。如果被告王永军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21819元，由原告徐飞翔负担7919元，由被告王永军负担13900元。
宣判后，徐飞翔不服，向本院提起上诉称：一、一审以《承诺书》为由认定徐飞翔放弃了向鲲鹏公司主张剩余工程款的事实错误。从当事人意思表示看，徐飞翔“放弃”的真实意思是鲲鹏公司的委托代付责任而非法定应付责任。从《承诺书》内容来看，三方认为水电工程款的给付责任是王永军，而非鲲鹏公司，鲲鹏公司之所以给付肆拾伍万元给徐飞翔，是基于王永军的委托代付，一旦委托事项完成，就不再承担责任。当初签订《承诺书》时也是基于《内部承包施工经济责任合同》、《分包合同》有效，根据合同的相对性认为自己只能向分包相对人王永军主张水电工程款，和鲲鹏公司无关。为保证工程的进度，既然鲲鹏公司愿意代付一部分责任，所以徐飞翔才做出其余部分找王永军无需鲲鹏公司再承担代付责任的意思表示。但是，《内部承包施工经济责任合同》及《分包合同》都已被一审认定为无效合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条及第26条的规定，徐飞翔作为实际施工人有权要求王永军支付剩余工程款，鲲鹏公司承担连带责任，临海监狱在未付的工程款范围内承担责任。显然，徐飞翔主观上基于无效的合同承担工程款的责任是不知情的，在“不知情”的情况下的放弃，并非徐飞翔的真实意思表示。二、既然该内部承包、分包合同的效力被推翻，基于该合同签订的承诺书也应随之无效。本案中，徐飞翔若知道上诉人鲲鹏公司基于无效合同应当承担责任，出于自身利益考虑，一定不会放弃鲲鹏公司的责任。三、对实际施工人来讲，临海监狱VII标段工程是否已审计完毕难以提供书面证据的，因此，作为业主方的临海监狱和总包方的鲲鹏公司对审计的情况应当进行举证。既然涉案工程还未审计完毕，那临海监狱也至少还有工程总价款的15%未支付。即使请求临海监狱给付工程款的条件尚不成就，一审应中止案件审理待审计结果出来后再进行判决。四、一审对未支付的剩余工程款的数额认定错误。截止起诉之日，未付的工程款应为水电工程总价款3211364元减去业经临海法院（2013）台临民初字第2749号民事判决书确认的已付工程款152万元，应为1691364元而非1209659元。五、一审对证据采信不当。承诺书虽然形式上是真实的，但其放弃的真实意思表示是上诉人鲲鹏公司委托付责任，并不是基于无效合同而承担的应负责任。综上，请求依法改判。
鲲鹏公司亦不服，向本院提起上诉称：一、虽然允许施工人员向“发包人”直接提起诉讼，但实际施工人向发包人提起诉讼并不是随意和无限制的。发包人实质上只是一个代为付款人，承担的是一种代付责任。鲲鹏公司要对徐飞翔有付款义务，“发包人”临海监狱才会对鲲鹏公司的债务在“欠付工程价款范围”承担责任。但在本案中，徐飞翔已放弃对鲲鹏公司主张权利，临海监狱也就不应向徐飞翔承担任何代付责任。二、既然法律赋予徐飞翔越过鲲鹏公司直接向临海监狱提起诉讼的程序性诉权，但临海监狱有权使用鲲鹏公司对徐飞翔付款请求的各种抗辩权进行抗辩。因此，鲲鹏公司对徐飞翔付款请求权的抗辩理由，临海监狱同样可以使用。在本案中，徐飞翔在承诺书中承诺放弃向鲲鹏公司主张任何款项。更何况，承诺书中有一方为临海监狱，徐飞翔当时也未要求临海监狱承担任何责任。三、从债权的角度而言，临海监狱在“欠付工程款范围内”支付的款项，这些款项的所有权或实际权益并不归临海监狱所有，而是属于鲲鹏公司的应收款项。本案中，徐飞翔已放弃对鲲鹏公司主张付款，就已无权再要求临海监狱承担代付责任。四、本案涉及虚假诉讼，一审对徐飞翔的应收款认定有误。更何况，如若依一审判决，该部分内容不仅仅涉及王永军和徐飞翔，与鲲鹏公司和临海监狱也会有关联。1、本案涉及虚假诉讼，王永军与徐飞翔之间的工程分包、款项结算等行为明显与常理不符。2、根据庭审材料，徐飞翔至少已收取2083818.72元。五、本案应属于“一事不再审”范围。综上，请求依法改判。
王永军答辩称：一、承诺书中鲲鹏公司承诺在业主支付剩余的工程款后，甲方受乙方委托将在工程款限额内直接代付丙方的班组人员工资等款项，这里所指的工程款限额是指投标书中标价中水电工程所包括部分的金额即人民币约280万元。二、乙方王永军跟丙方徐飞翔签订的合同价款为3211364元，已经超过甲方承诺的280万元，超过的工程款411364元则由王永军承担。三、承诺书中的补充条款所写的余款就是王永军与徐飞翔签订合同中补给徐飞翔多出的42万元部分。从2012年7月1日之后所有工程款都是由鲲鹏建设集团有限公司直接支付给各班组的，并没有一分钱从王永军手中经过。四、王永军因这个工程也出现了巨大亏空，但欠徐飞翔的工程款肯定是要付的，鲲鹏公司现擅自把钱扣下没有道理，同意鲲鹏公司把本应该要付给王永军的工程款直接支付给徐飞翔。综上，请求依法判决。
临海监狱答辩称：一、到目前为止，临海监狱第七标段审计还没有结束，按照合同的约定，目前工程款已经支付了百分之九十。并不是监狱未支付百分之十五的余款是清楚。二、临海监狱同意鲲鹏公司的上诉内容。故请求依法判决。
二审庭审中，徐飞翔提供了以下的证据：1、施工合同；2、基建工程审核查询单一份；该两份证据是临海监狱在一审撤回的证据（但一审证据交换已进行过）。证明涉案工程的审计进度情况，之所以出现审计的中止，是由于鲲鹏公司与临海监狱存在恶意拖延审计。
鲲鹏公司、临海监狱质证对证据1无异议；对证据2认为不知情。但是上述两份证据不能证明徐飞翔所要证明的内容，鲲鹏公司与临海监狱之间一直对工程量的核算、审计进行积极的沟通与协作，不存在恶意拖延的情形。
临海监狱提供了以下的证据：3、2015年3月8日万邦工程管理咨询有限公司出具的审核说明；4、主体工程款支付明细。证明临海监狱所支付的款项已经达到90.58%，审计到目前为止还没有审计结束。
徐飞翔对证据3的真实性、合法性无异议，从该证据看，审核初审已经终结，之所以审计没有结束的原因，原因在于鲲鹏公司。对证据4认为仅是临海监狱的单方陈述，即使在真实的情况下，临海监狱也确实存在有15%的工程款没有支付完毕。
鲲鹏公司质证认为对证据3只能确认一个事实，目前审计还没有通过，没有通过的原因是因为临海监狱与鲲鹏公司对工程量方面还需要进行核实。对证据4的总金额无异议，因总工程量还在审计中，故对临海监狱认为其工程款已经支付到90.58%有异议。
王永军未到庭参加诉讼，视为放弃对上述证据的质证权利。
本院认为，对于证据1、3，因各方当事人均无异议，本院予以确认。根据证据3中的内容，可以确认目前结算核对尚在进行中，在没有其他证据证明临海监狱与鲲鹏公司存在恶意拖延审计结算的情况下，本院对证据2的证明内容不予认定。证据4系临海监狱单方制作，在对方否认的情况下，本院对该证据不予确认。
综上，本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人鲲鹏公司将其承包的工程转包给不具备相应资质条件的被上诉人王永军，而被上诉人王永军又将水电及消防工程分包给上诉人徐飞翔，但上诉人徐飞翔亦不具备相应的资质。因此，上诉人鲲鹏公司与上诉人徐飞翔签订的项目内部承包施工经济责任合同、被上诉人王永军与上诉人徐飞翔签订的工程分包协议书均应确认为无效。根据各方当事人的诉辩，本院分析认定如下：一、本案与前案（2013）台临民初字第2749号民事判决的当事人不同，且本案是基于违法转包人的性质要求上诉人鲲鹏公司承担责任，与前案所依据的事实不同，因此，本案并不构成最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复起诉的情形。二、2012年7月1日，上诉人徐飞翔、鲲鹏公司及被上诉人王永军签订承诺书，在上诉人鲲鹏公司支付了相应的款项后，上诉人徐飞翔放弃向上诉人鲲鹏公司主张剩余工程款的权利。该承诺书系上述三方当事人签订，与上诉人徐飞翔和被上诉人王永军签订的工程分包协议书的当事人有所区别，因此该承诺书并非工程分包协议书的构成部分。该承诺书系各方当事人的真实意思表示，对各方当事人均有约束力。况且相对于上诉人徐飞翔而言，其合同相对方系被上诉人王永军，而非转包人的上诉人鲲鹏公司。据此，一审认定上诉人鲲鹏公司对本案的剩余工程款不承担责任并无不当。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为发包人的被上诉人临海监狱只有在欠付工程款的范围内承担责任。而上诉人徐飞翔在本案的起诉状中陈述被上诉人临海监狱已经支付给上诉人鲲鹏公司总价款的85%工程款，对此，上诉人鲲鹏公司及被上诉人临海监狱亦认可临海监狱已经支付合同总价款的85%的工程款。因此，根据上述对证据的分析认定，上诉人鲲鹏公司与被上诉人临海监狱的工程款尚未审计或结算完毕，在此情况下，被上诉人临海监狱截止目前，并无应付而未付的工程款。因此，上诉人徐飞翔要求被上诉人临海监狱在未付的工程款范围内承担责任缺乏依据。至于审计结束后，被上诉人临海监狱是否在未付的工程款范围内承担责任，非本案的评判范围，也不影响在本案中被上诉人临海监狱并不承担相应的责任。四、（2013）台临民初字第2749号民事判决认定，上诉人徐飞翔已经收到工程款152万元。该判决已经生效，故本院二审对该事实亦予以确认。工程分包协议书约定，剩余的15%工程款审计结算结束后支付至总工程款的95%。由于讼争的工程尚未审计，因此，一审认定截止起诉时被上诉人王永军应付而未付的工程款数额并无不当。综上，两上诉人上诉缺乏事实和法律依据，本院对其主张均不予支持。一审判决得当，本院二审依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币21819元，由上诉人徐飞翔、鲲鹏建设集团有限公司各半承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 陈 龙
审 判 员 徐黎明
二〇一五年八月十日
代书记员 严 凌