广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终3372号上诉人（原审原告）：宋某。委托诉讼代理人：陈沛，广东国锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广深铁路股份有限公司广州货运中心。负责人：蒋运华。被上诉人（原审被告）：广深铁路股份有限公司。法定代表人：武勇。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：邓洁，广东君信律师事务所律师。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：何灿舒，广东君信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市金属回收有限公司。法定代表人：廖启明。委托诉讼代理人：胡坤昆，广东盛博信成律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶志光，该公司员工。原审第三人：广州市广物木材有限公司。法定代表人：黄奉慈。上诉人宋某因与被上诉人广深铁路股份有限公司广州货运中心（以下简称货运中心）、广深铁路股份有限公司（以下简称广深公司）、广州金属回收有限公司（以下简称金属公司）、广州市广物木材有限公司（以下简称广物公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初4848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宋某向原审法院提出如下诉讼请求：1.判令货运中心、广深公司向宋某支付克扣工资17664元（2016年12月-2017年2月共三个月）；2.判令货运中心、广深公司对宋某的薪酬按原来工资标准9207元发放；3.判令货运中心补缴宋某的社保费差额部分（从1990年起至今）。原审法院查明：宋某原在货运中心工作，后在2016年12月1日至金属公司工作至今。2017年3月15日，宋某就其与货运中心、广深公司、金属公司之间的劳动争议向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会以宋某的申请不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条的规定为由，于2017年3月17日作出《不予受理通知书》，决定不予受理宋某的申请。宋某主张其与广深公司存在劳动关系，提供了以下证据：1.广深铁路公司黄埔车站在1990年11月8日发出的通知，内容为：任命宋某（合同制）为黄埔车站学习货运员职务，自1990年11月8日生效。2.广深铁路公司黄埔车站在1991年12月29日发出的通知，内容为：宋某熟练期满，经考试合格，定职为黄埔车站货运员职务，自1991年11月1日生效。3.广深铁路公司黄埔车站向宋某出具的《培训合同书》，载明宋某自愿参加广州铁路成人中专学校举办的铁路运输自学考试，学习期限为1996年7月至1998年9月，最迟至1999年7月，培训形式为自学考试。4.广深铁路公司黄埔车站在1999年9月1日发给宋某的工会会员证。5.广东省自学考试委员会于2001年8月发给宋某的毕业证，载明宋某参加中等专业教育铁路运输管理专业考试，于2001年8月全部课程成绩合格，准予毕业。6.货运中心于2014年6月3日发出的通知，内容为：聘任代管人员宋某为广州物流车间黄埔站货运值班员职务，月支岗位工资七区9档2542元，技能工资七区35档283元，自2013年5月31日起生效。7.货运中心于2016年1月1日发出的通知，将宋某的岗位工资调整为每月3262元。8.宋某的银行卡账户明细，载明宋某在2016年8月8日至2017年2月18日期间的交易记录。9.宋某社保缴费历史明细表，载明宋某在1990年11月至2016年11月期间的缴费记录，其中1990年11月至1993年6月的缴费单位为空白，1993年7月至1997年9月的缴费单位为广物公司，1997年10月至2000年1月的缴费单位为金属公司属下黄埔分公司，2000年2月至2001年1月的缴费单位为金属公司属下的员村分公司，2001年2月至2016年11月的缴费单位为金属公司属下黄埔分公司。10.广铁（集团）公司于2016年2月26日发出的关于签订劳动合同补充协议书的通知，要求集团下属单位与部分涉及行车安全和人身安全关键岗位的职工签订劳动合同补充协议书，新增的内容为：工作期间饮酒的，可解除劳动合同。11.《劳动合同补充协议》，载明签订人为广深铁路股份有限公司广州工务段与姚某，签订时间为2016年3月16日，内容为双方协商一致就签订的劳动合同未尽事宜达成补充协议，补充的内容为：乙方在工作时间饮酒的，甲方可以解除乙方劳动合同。12.宋某等人于2016年12月7日出具的关于解决历史问题伤害人员问题的请求、广东省总工会信访室出具的证明，其中证明的内容为广东省总工会信访室证实宋某等人于2016年12月15日到其处反映劳动争议问题。货运中心、广深公司抗辩其与宋某之间的关系为劳动借用关系，提供了以下证据：1.3份《劳动合同》及1份《延续劳动合同协议书》。第1份《劳动合同》载明以下内容：用工单位在首页注明为金属公司、职工为宋某，签订时间为1997年10月21日，合同期限为1997年10月1日至2005年9月30日，宋某的岗位为工人。第2份《劳动合同》载明以下内容：用工单位为金属公司、职工为宋某，签订时间为2005年9月30日，合同期限为2005年10月1日至2006年9月30日，宋某的岗位为派驻广深铁路公司工作。《延续劳动合同协议书》由宋某和金属公司在2007年10月16日签订，载明宋某和金属公司于2006年10月1日签订的《劳动合同》将于2007年9月30日依法终止，双方约定延续至2008年9月30日。第3份《劳动合同》载明以下内容：用工单位为金属公司、职工为宋某，签订时间为2008年10月6日，合同为无固定期限，自2008年10月1日起算，宋某的工作岗位为外派黄埔车站工作。2.宋某社保缴费历史明细表，内容与宋某提供的同名证据相同。3.金属公司于2015年12月15日向广铁集团出具的《商请解决铁路工人历史遗留问题的函》，内容如下：1997年我司从原广州物资集团属下木材公司接手黄埔茅岗地块(包括铁路专用线及人员)。同年10月，原已在贵集团工作的10名铁路工人(注：现在职8名，其余2人一人辞职、一人退休)与我司属下的黄埔分公司签订了劳动合同。基于历史原因，合同签订后他们仍一直在贵集团工作，并从贵集团领薪，享受与铁路职工同等待遇，而他们的社会养老保险及公积金等则从1997年10月至今由我司按月支付。2015年12月3日，我司组织召开了8名铁路工人(到会6人，2人病休)座谈会，一方面了解这些员工目前的情况，另一方面也将我司解决用工历史问题的一些想法与他们沟通。6名铁路工人对我司谋求解决历史问题的工作表示理解，并希望通过双方单位的协调，妥善解决他们的实际问题。目前他们提出的唯一愿望是希望铁路部门能够吸收他们为正式员工，并将他们的劳动关系由广州市金属回收有限公司黄埔分公司变更为广铁集团。为此，我司特致函贵集团，并征求贵集团对解决他们这一诉求的意见等。另宋某为上述函件中所涉8名员工之一，其工作岗位为货运中心的工会干事。4.广深公司于2016年1月11日出具的《关于协商解决铁路专用线用工人员有关事宜的复函》，内容为：宋某等8人系因茅岗铁路专用线开通运营时录用员工，与贵公司签订劳动合同并缴纳五险一金；他们一直在铁路货运、线路养护等岗位工作并在相应用工单位领取薪酬。为进一步规范劳动用工管理，贵公司主动致函广铁商请解决他们目前劳动关系调转问题（8人中6位在职人员均希望转为铁路员工)。我们对贵公司高度负责任态度表示感谢。对几位劳动者心愿表示理解。但我们铁路企业录用员工由集团公司(铁路局)根据铁路建设发展规划，按照铁路总公司调控员工总量的，宏观要求，编制职工总量及结构调整规划，分年度编制新增人员录用计划。所以，在取得行业主管部门批准前，我司暂无法与上述人员建立劳动合同关系。我司将一如既往配合贵公司对有关人员的管理工作。5.金属公司向宋某发出的关于催促宋某限期到岗的通知书，内容为：根据上级要求，现我司正式向您致函，请您于2016年12月1日到金属公司报到上班，按照公司的安排开展工作，逾期不到岗的，公司将按照《广州钢铁企业集团有限公司员工守则》给予以处理。因您的不到岗行为导致的一切不利后果，由您自行承担。6.货运中心于2016年1月1日发出的通知，内容与宋某提供的同名证据相同。7.宋某在2016年度的工资明细表。金属公司抗辩宋某与广深公司建立劳动关系，其和宋某并无真实劳动关系，提供了以下证据：1.广州市物资集团公司于1997年8月26日向广州市木材公司、金属公司出具的《关于将茅岗仓库划拨由金属公司使用的决定》，内容为：集团公司所属广州市木材公司茅岗仓库（含全部用地、建筑物、铁路专用线和设备机械），划拨由金属公司使用，金属公司承担木材公司5000万元债务的偿还。望木材公司、金属公司街道决定通知后立即按实施方案要求做好场地、物资、人员、债务的移交工作等。2.金属公司于1997年10月23日向广深公司出具的《关于我市接受茅岗仓木材公司铁路专用线的函》，内容为：根据市物资集团董事会决定，从1997年10月1日起，将广州市物资集团公司属下子公司木材公司茅岗仓库的全部土地、建筑物、铁路专用线和机械设备及十名铁路工人（其中黄埔车站7人、工务段3人）划拨给金属公司使用。因此，木材公司以前与贵公司的业务关系，将由我司黄埔分公司接上，有关双方的合作协议将由我司与贵司签订。从1997年10月1日起，以我司名义与贵司发生的费用将由我司负责。3.广深公司于2016年1月11日出具的《关于协商解决铁路铁路专用线用工人员有关事宜的复函》，内容与货运中心、广深公司提供的同名证据相同。4.宋某的医疗证、工会会员证、职工大病医疗互助合作保障基金成员证、党员证。5.工资条，载明宋某在2012年12月发放的工资为9826元。6.货运中心于2016年1月1日发出的通知，内容与宋某提供的同名证据相同。7.广深铁路股份有限公司广州车务段于2008年1月1日、2009年1月1日发出的通知，内容为将宋某的岗位工资先后调整为每月942元、1202元。8.货运中心于2013年6月3日发出的通知，内容与宋某提供的同名证据相同。原审法院另查：对于广州市木材公司与广深公司合作建设茅岗仓库铁路专用线相关的文件、协议等资料，广深公司表示因历史悠久已无法提供，金属公司则表示因其与广物公司的主管单位已不是同一个单位，故广物公司不会提供相关的资料。广州市木材公司经工商部门核准变更为广物公司。原审法院认为：根据宋某与货运中心、广深公司、金属公司在诉讼中提供的证据，原审法院对以下事实予以确认：宋某原与广州市木材公司之间存在劳动关系，并根据广州市木材公司与广深公司合作经营茅岗仓库铁路专用线的约定在广深公司属下分支机构实际工作；后金属公司承接广州市木材公司的资产后，宋某与广州市木材公司存在的劳动关系变更由金属公司与宋某建立劳动关系，但宋某仍继续在广深公司属下分支机构实际工作；2016年12月1日，宋某按照金属公司的要求返回金属公司工作，其与广深公司之间存在的实际用工关系终止。至于宋某在广深公司属下分支机构实际工作多年，广深公司能否据此与其建立劳动关系的问题，并非民事诉讼所能解决，原审法院对此不予调处。宋某主张货运中心、广深公司支付2016年12月至2017年2月克扣的工资及按原工资标准9207元发放工资待遇的请求，因宋某自2016年12月1日已返回金属公司工作，其与货运中心、广深公司既没有存在劳动关系，也没有存在实际的用工关系，故原审法院对宋某的请求予以驳回。宋某主张货运中心补缴社保费差额部分的请求，因用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，依法由社会保险费征收机构查处，故宋某的请求不属于民事案件处理的范围，原审法院不予调处。货运中心、广深公司、广物公司经原审法院合法传唤，无到庭，原审法院依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：驳回宋某的诉讼请求。原审案件受理费10元，由宋某负担。判后，上诉人宋某不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决，改判确认上诉人与货运中心存在劳动关系，恢复上诉人在货运中心原工作岗位；2、判令货运中心、广深公司向上诉人支付克扣工资17664元(2016年12月-2017年2月共三个月)；3、判令货运中心、广深公司对上诉人的薪酬从2017年3月1日起按原来工资标准9207元予以发放；4、货运中心、广深公司承担本案受理费用。其上诉主要理由：一、上诉人与货运中心存在劳动关系。1、上诉人自从1990年11月起，招工直接进入广州铁路局属下的黄埔车站工作，由黄埔车站工作人员直接面试、办理手续。至涉案争议时间2016年11月30日一直在货运中心工作，上诉人不是广州市木材公司的员工。2、上诉人的工作岗位、工资及各种福利待遇的发放、劳动管理、考勤记录、福利分房、企业年金、工作培训、劳动合同的签订、工会管理、党群关系、人事管理等均在广深公司。这说明上诉人自始至终是与广深公司建立劳动关系，而非所谓借工。3、上诉人与金属公司签订的劳动合同是广深公司拿到上诉人工作岗位上直接让上诉人签订的，当时声称为买社保之用。如果签订这份合同就意味着上诉人不再是广深公司的员工，那么上诉人不会签。况且，1997年10月12日双方签订的《劳动合同》盖章落款是货运中心，确定上诉人为货运中心的职工。此证据说明上诉人是广深公司的职工，并非是金属公司的职工。4、2016年初，广深公司与上诉人签订了《劳动合同补充协议》，但不让上诉人保存，签完收回。只有在上诉人与广深公司之间本就存在劳动合同的前提下，才会签订劳动合同的补充协议，而广深公司辩称签订劳动合同补充协议是重大误解，却没有采取重大误解应当采取的任何措施。这说明当初广深公司的本意就是要与上诉人签订补充协议。5、上诉人一直在货运中心工作至今，与货运中心存在劳动关系。参照《劳动和社会保障部关于劳动关系有关事项的通知》规定，上述情况证明上诉人是与货运中心存在劳动关系。6、上诉人挂靠在金属公司购买社保是历史原因造成的，不应由上诉人单方面承担历史责任和历史成本。对本案历史遗留问题的经过、签订劳动合同及缴纳社会保险费的经过论述证明，并提供相关证据说明。货运中心、广深公司、金属公司与广州市木材公司之间招工是有其历史原因，并且为此作出说明。说明上诉人在内的十人，有二人已辞退或退休，现在八人一直均是在广深公司工作。从上诉人入职广深公司开始，货运中心、广深公司、金属公司与广州市木材公司之间具体谈论十名员工的去向并没有给上诉人知道，也没有经过上诉人同意。上诉人认为在广深公司上班，是货运中心的员工。二、原审认定货运中心与上诉人是劳动借用关系的说法是错误的，是没有事实依据、不尊重事实的说法。1、广深公司称与上诉人是借工，是其为了推卸责任的托辞，至今没有提供有效合同或任何文件予以证实，且作为借出一方的金属公司亦没有承认和认可。2、即使广深公司与广州市木材公司存在借用上诉人等八人，但并没有告知上诉人并经过上诉人的同意。3、金属公司与上诉人签订劳动合同均是为了购买社保需要，并非是上诉人与金属公司存在真实的劳动关系。4、在劳动借用关系的情况下，作为借用方的广深公司向上诉人发放福利分房、企业年金，及为上诉人建立工会管理、人事管理、党群组织关系，上诉人需要接受广深公司的管理制度约束等。这就说明货运中心与上诉人是存在劳动关系，并非是劳动借用关系。原审法院认定上诉人与广深公司货运中心不存在劳动关系是错误的。被上诉人货运中心、广深公司答辩称：同意原审法院的判决，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人金属公司答辩称：同意宋某的上诉请求，不同意原审判决。原审第三人广物公司经本院合法传唤，没有到庭应诉答辩。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院另查明，宋某2016年1月至2016年11月在广深公司工作期间的平均工资是9207元，2016年12月至2017年2月在金属公司的平均工资是3319元。本院认为，关于宋某与货运中心是否存在劳动关系问题，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的精神，确定劳动关系可从劳动者的工作岗位、工资及各种福利待遇的发放、劳动管理、考勤记录、社会保险的缴费记录、劳动合同的签订、劳动者的证言等多个方面进行分析。根据各方当事人的诉辩及提交的证据，可以认定宋某自1990年进入广州铁路局的下属单位工作，至2016年11月一直在货运中心工作。宋某在工作期间，一直在货运中心领取工资，接受货运中心的管理，并享受铁路职工的一切福利待遇。广深公司、货运中心辩称是借用宋某的主张，但对此没有提供借用合同等相关证据，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。虽然宋某与金属公司签订了劳动合同，并由金属公司和广物公司为其缴纳社会保险，但根据本案的实际情况，不能简单地以此认定劳动关系。根据金属公司对本案历史遗留问题发展过程的陈述，并提供了《关于将茅岗仓库划拨由金属公司使用的决定》、《关于我司接受茅岗仓木材公司铁路专用线的函》、《关于协商解决铁路专用线用工人员有关事宜的复函》、《宋某工资条》及广深公司给宋某调薪、职务聘任文件等证据，可以认定宋某与货运中心存在劳动关系。因宋某在原审中没有提出确认劳动关系的请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，故本院对宋某在二审中新增加的确认劳动关系的请求依法不在判项中体现。同理，对于宋某在二审中新增加的恢复其在货运中心原工作岗位的请求，本院亦依法不予调处。关于宋某要求支付工资差额问题。宋某主张其2016年1月至2016年11月共11个月在货运中心的平均工资数额是9207元，2016年12月至2017年2月在金属公司的平均工资数额是3319元，提供《中国农业银行个人明细对账单》、《借记卡账户历史明细清单》予以证明，广深公司、货运中心及金属公司对上述工资数额无异议，本院予以确认。因货运中心在没有与宋某协商一致的情况下要求宋某到金属公司上班，导致宋某每月领取的工资降低了5888元（9207元－3319元），故宋某主张货运中心支付其2016年12月1日至2017年2月28日期间少发工资差额17664元（5888元×3）及从2017年3月起按每月平均工资9207元的标准发放工资的请求有理，本院予以支持。因货运中心是广深公司的下属分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，总公司是承担债务清偿责任的主体，故若货运中心不能承担所负债务时，广深公司应承担补充清偿责任。综上所述，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初4848号民事判决；二、自本判决送达之日起三日内，广深铁路股份有限公司广州货运中心支付宋某2016年12月1日至2017年2月28日期间工资差额17664元；三、广深铁路股份有限公司广州货运中心从2017年3月1日起应按原来每月平均工资标准9207元发放宋某工资；四、广深铁路股份有限公司对广深铁路股份有限公司广州货运中心的上述付款义务承担补充清偿责任；五、驳回宋某其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审受理费各10元，均由广深铁路股份有限公司广州货运中心负担。本判决为终审判决。审判长  邹殷涛审判员  刘 璟审判员  杨玉芬二〇一八年五月二十二日书记员  郭文蕾梁安安