湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂02民终47号
上诉人（一审原告）：湖北楚雄建筑工程有限公司（以下简称湖北楚雄公司），住所地孝感市城东路1号。
法定代表人：陈明润，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘克贤，湖北维佳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：黄石国华置业有限公司（以下简称黄石国华公司），住所地黄石市西塞山区沿湖路613号。
法定代表人：张国柱。
被上诉人（一审被告）：黄芹芳，女，1973年11月12日出生，汉族，住大冶市，
委托诉讼代理人：周建，湖北太圣律师事务所律师。
上诉人湖北楚雄公司因与被上诉人黄石国华公司、黄芹芳合同纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2015）鄂西塞民初字第01116号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年1月4日立案后，依法组成合议庭于2017年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人湖北楚雄公司的委托诉讼代理人刘克贤、被上诉人黄芹芳的委托诉讼代理人周建到庭参加诉讼，被上诉人黄石国华公司经本院公告送达后仍未到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。
湖北楚雄公司上诉请求：请求二审撤销一审判决，依法改判支持其在一审时的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对其与黄石国华公司签订的《建筑工程承包协议书》的效力及责任认定有误。1、当时签订协议书时是双方真实意思的表示，黄石国华公司要其交纳240万元保证金，一是考察其实力，二是办理相关手续的费用；2、黄石国华公司将机电学校职工保障房发包给其时，明确约定是邀标；3、根据其与黄石国华公司签订的《还款承诺书》约定，黄石国华公司对240万元保证金按月利率2%承担利息合情合法。二、一审法院对黄芹芳提供的担保性质认定有误。1、从《还款承诺书》上黄芹芳书写的内容看，黄芹芳行使了两个行为，一个是本人担保，另一个是愿以李家坊机电学校办公楼作抵押；2、其主张黄芹芳承担连带责任担保有道理，因为黄芹芳书写的个人担保内容明显是连带责任保证。三、一审审理程序上存在问题。一审法院在第一次公告送达有关法律文书确定开庭时间后，不按时开庭，又进行第二次公告送达确定开庭时间，程序上有问题。
黄芹芳辩称：其在《还款承诺书》中作出的担保仅为抵押担保，湖北楚雄公司将其拆分成既是抵押担保又是保证担保，显然有悖常理；一审判决认定《建筑工程承包协议书》无效正确，但对《还款承诺书》认定有效是错误的。故请求二审驳回湖北楚雄公司的上诉请求，并对一审认定《还款承诺书》有效予以纠正。
黄石国华公司没有答辩意见。
湖北楚雄公司一审时的诉讼请求：1、黄石国华公司立即偿还其欠款240万元，并承担利息（按月利率2%自2014年6月13日起暂计算至2015年9月13日为72万元，后续利息计算至判决生效之日止）；2、黄芹芳对上述全部欠款本息承担连带偿还责任。
一审法院认定：2014年5月份，黄石国华公司（甲方）与湖北楚雄公司（乙方）签订了一份《建筑工程承包协议书》，主要内容为：甲方将李家坊机电学校职工保障房工程全权委托乙方施工；工程面积约60000平方米；甲方以邀标方式进行，乙方提供招投标的一切资料配合甲方，再由甲方全权办理；签订此协议三日内乙方必须向甲方一次性交履约金240万元；进场时间暂定于2014年8月15日左右，如有变化以甲方的书面通知为准，不能如期开工，履约金如数退还给乙方，一旦违约一时难以按时退款且每推迟一个月开工，甲方向乙方支付履约金3%的违约金。协议书上加盖了双方单位的公章，甲方法定代表人签字一栏由江丕涛签名，江丕涛系黄石国华置业有限公司的股东。2014年5月29日，黄石国华公司出具了一份补充协议，将原协议约定的湖北楚雄公司三日之内一次性交完240万元，改为先交给甲方基本账户40万元。2014年5月30日，陈敬怀代湖北楚雄公司将40万元汇入黄石国华公司江丕涛指定的账户。2014年6月13日，湖北楚雄公司将200万元汇入黄石国华公司的账户。同日，黄石国华公司向湖北楚雄公司出具了一份收到240万元工程保证金的收据。另查明，因工程未如期动工，湖北楚雄公司要求黄石国华公司退还履约金。2014年12月10日，黄石国华公司向湖北楚雄公司出具了一份《还款承诺书》，承诺2015年3月30日前归还合同保证金240万元，利息按月息3%计算。江丕涛在还款承诺书上签名。黄芹芳在还款承诺书中担保人一栏签名，并写明：若到期不能归还，我愿以李家坊机电学校办公楼作抵押。由于黄石国华公司未依照承诺日期按时还款，湖北楚雄公司多次催讨未果，故而成讼。
一审法院认为：一、湖北楚雄公司与黄石国华公司签订的《建筑工程承包协议书》的效力问题。首先，根据《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，必须进行招标。本案双方当事人在协议中约定的工程为李家坊机电学校职工保障房，工程面积约60000平方米，合同估算价超过了200万元，该工程属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，依法是应通过招投标来确定施工单位的，而本案所涉工程没有进行招投标。根据法律规定，建设工程必须进行招标而未招标，当事人签订的建设工程施工合同为无效合同。其次，就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效，但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，合同有效。本案中，未有证据证明黄石国华公司在一审辩论终结前已取得相应审批手续或者经主管部门批准建设，庭审中湖北楚雄公司亦认可黄石国华公司未取得相关审批手续。综上，黄石国华公司与湖北楚雄公司签订的《建筑工程承包协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。2014年12月10日，黄石国华公司向湖北楚雄公司出具还款承诺书，确认差欠其合同保证金240万元，并承诺于2015年3月30日前归还。该还款承诺书上虽未加盖黄石国华公司的公章，但承诺书系江丕涛以黄石国华公司的名义出具的，其本人亦在承诺书上签名，《建筑工程承包协议书》也是江丕涛代表黄石国华公司签订的，故江丕涛的行为构成表见代理，其行为的法律后果由黄石国华公司承担。因李家坊机电学校职工保障房项目未取得相应审批手续，《建筑工程承包协议书》根本无法履行，双方经协商达成了《还款承诺书》。该《还款承诺书》是双方当事人对债权债务进行结算后重新达成的协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。黄石国华公司未按约偿还湖北楚雄公司合同保证金240万元构成违约，应承担违约责任。湖北楚雄公司主张黄石国华公司立即偿还240万元并按月利率2%承担利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。至于利息的起算时间，因黄石国华公司江丕涛在还款承诺书中的落款时间为2015年12月10日，但黄芹芳的落款时间为2014年12月10日，而承诺还款的时间为2015年3月30日。根据逻辑推理和日常生活经验法则，应认定江丕涛的落款时间系笔误，实际落款时间为2014年12月10日。因此，利息应从2014年12月11日起算。湖北楚雄公司主张利息从2014年6月13日起计算，于法无据，不予支持。二、黄芹芳提供的是何种方式的担保。黄芹芳在还款承诺书中担保人一栏签名并加注“若到期不能归还，我愿以李家坊机电学校办公楼作抵押”的行为是黄芹芳的真实意思表示，从其书写的内容来看，符合抵押的法律概念，其担保方式应为抵押，而非保证。虽双方当事人并未就李家坊机电学校办公楼办理抵押登记，但根据法律规定，未办理物权登记的，不影响合同效力。抵押权未设立，但抵押合同已成立并生效。湖北楚雄公司主张黄芹芳的担保方式为保证，要求黄芹芳承担连带保证责任，法院认定担保方式为抵押，湖北楚雄公司主张的法律关系的性质与法院根据案件事实作出的认定不一致，法院依法告知湖北楚雄公司可以变更诉讼请求，但其坚持不变更诉讼请求。所以，湖北楚雄公司要求黄芹芳承担连带保证责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、黄石国华公司于判决生效之日起十日内支付湖北楚雄公司合同保证金240万元，并支付相应利息（按月利率2%，从2014年12月11日起计算至本判决生效之日止）。二、驳回湖北楚雄公司的其他诉讼请求。
二审中，湖北楚雄公司提供了两份新证据。1、《企业基本信息》。拟证明黄石国华公司没有被撤销，江丕涛是该公司股东、且还是监事。2、江丕涛出具的《证明》。拟证明《还款承诺书》中，约定按月息3分支付利息是真实的，且黄芹芳为240万元的本息提供保证和抵押两种担保。经庭审质证，本院认为，《企业基本信息》是工商部门对企业的登记资料，且盖有工商部门的印章，真实可信，予以采信。江丕涛出具的《证明》，虽有陈敬怀出庭作证，但江丕涛本人没有到庭作证，本院不予采信。黄芹芳、黄石国华公司均没有提供新的证据。
本院审理查明的事实，除对一审中认定的“被告黄芹芳在还款承诺书中担保人一栏签名，并写明：若到期不能归还，我愿以李家坊机电学校办公楼作抵押”变更为“黄芹芳在《还款承诺书》上签字担保，注明‘担保人：黄芹芳身份证420221197311126162138721145172014.12.10’,后又加上‘若到期不能归还，我愿以李家坊机电学校办公楼作抵押。’字句”外，其它事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：招投标法、司法解释及其它法律法规规定，对关系到社会公共利益、公众安全或单项合同估算价超过200万元的建设工程必须进行招投标，没有进行招投标而签订的建设工程施工合同无效。本案中，湖北楚雄公司与黄石国华公司签订的《建筑工程承包协议书》，尽管是双方当事人真实意思的表示，用邀标的方式达成协议，但该协议违反了相关的法律规定，应为无效。由于多方面的原因，该工程不能施工，基于这一事实，黄石国华公司对240万元保证金作出了退还承诺，并向湖北楚雄公司出具了《还款承诺书》，湖北楚雄公司也认可了该承诺，可以认定《还款承诺书》是双方对《建筑工程承包协议书》无法履行时的新的约定，该约定不违反法律规定，应认定为有效。造成《建筑工程承包协议书》无效，湖北楚雄公司是明知而为，应承担相应的责任。一审法院不支持湖北楚雄公司要求黄石国华公司支付2014年6月13日至2014年12月10日期间的利息并无不妥。故湖北楚雄公司提出一审法院对其与黄石国华公司签订的《建筑工程承包协议书》的效力及责任认定有误的上诉理由不成立，本院不予支持。黄芹芳在答辩中认为一审法院认定《还款承诺书》有效是错误的意见不成立，不予采信。
黄芹芳在《还款承诺书》中作出的担保行为是抵押担保还是保证担保，可从以下三个方面进行分析。1、从法理上看，担保的种类有保证、抵押、留置等，但担保人或者说在担保人后面签名的人只有一种责任，即承担保证责任，目前还没有其他解释。该担保人若没有注明是一般保证的话，或者其中文字没有显示有一般保证意思的，则视为连带责任保证。黄芹芳在担保人后面签名，没有注明是一般保证，也没有文字显示有一般保证的意思，故黄芹芳应承担连带责任保证。2、从形式上看，“担保人：黄芹芳身份证420221197311126162138721145172014.12.10”是一个完整的担保意思，“若到期不能归还，我愿以李家坊机电学校办公楼作抵押。”，又是另一个担保意思，在没有经过双方同意的情形下，后一种意思不能否定前一种意思。根据物权法的规定，第三人既有物保又有人保的，债权人可以任选一种担保方式，湖北楚雄公司对黄芹芳的担保方式选择保证担保符合法律规定。3、从内容上看，黄芹芳对黄石国华公司的还款承诺承担保证担保，负连带清偿责任；为了确保连带责任的实现，黄芹芳愿以李家坊机电学校办公楼作抵押，根据相关法律的规定，以城市房地产抵押的，抵押权自登记之日起生效，该抵押因没有办理抵押登记，抵押权不成立。造成该抵押行为无效，抵押人黄芹芳应承担相应的责任，其承担的保证责任不能消除。因此，湖北楚雄公司主张黄芹芳的担保行为是保证担保应承担连带责任，不违反法律规定，予以支持。黄芹芳认为其在《还款承诺书》上的担保只是抵押担保的辩解意见没有事实和法律依据，不予采信。
法院公告送达有关法律文书后，应按确定的时间开庭，如出现特殊情况，为了查明事实，在征得当事人同意的情况下，另行确定开庭时间，不违反法律规定。湖北楚雄公司提出一审审理程序上存在问题的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审法院认为黄芹芳在黄石国华公司《还款承诺书》上的签字担保行为只是抵押担保行为不当，应予改判；对《建筑工程承包协议书》、《还款承诺书》效力的认定等并无不妥，应予维持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第四十一条、第四十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更一审判决第一项“黄石国华公司于判决生效之日起十日内支付湖北楚雄公司合同保证金240万元，并支付相应利息（按月利率2%，从2014年12月11日起计算至判决生效之日止）”为“黄石国华公司于判决生效之日起十日内支付湖北楚雄公司合同保证金240万元，并支付相应利息（以实际下欠本金为基数，按月利率2%，从2014年12月11日起计算至付清之日止）。
黄芹芳对上述债务承担连带清偿责任。承担连带清偿责任后，有权向黄石国华公司追偿。
三、驳回湖北楚雄公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费31760元由黄石国华公司负担28000元、湖北楚雄公司承担3760元。
本判决为终审判决。
审判长 何秀星
审判员 卢丽华
审判员 戴俊英
二〇一七年九月一日
书记员 严彬彬