山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终3330号
上诉人（原审被告）刘润生，男，1966年2月15日出生，汉族，太原市小店区大马社区居民。
委托代理人�剑英，山西承鸣律师事务所律师。
委托代理人刘建宏（系刘润生之子），男，1991年1月7日出生，汉族，住山西省太原市。
被上诉人（原审原告）王生喜，男，1972年9月9日出生，汉族，河南省卫辉市村民。
委托代理人孟文生，卫辉市汲水镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）靳怀玉，男，1969年11月5日出生，汉族，住河南省林州市。
上诉人刘润生因与被上诉人王生喜、靳怀玉提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2015）小民初字第3180号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘润生的委托代理人李剑英、刘建友，被上诉人王生喜及委托代理人孟文生到庭参加诉讼。靳怀玉经�院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘润生上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人承担赔偿责任。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人与被上诉人三人之间的法律关系为：靳怀玉与刘润生之间系承揽法律关系；靳怀玉与王生喜之间系雇佣关系。但原审法院却认定刘润生与靳怀玉之间系发包、承包法律关系，属于认定事实错误。2、原审法院将自建房屋认定为一般工程建筑施工活动，前后矛盾。二、一审判决适用法律错误。一审判决对自建房屋定性的法律适用错误。一审判决查明上诉人建设的房屋土地性质为集体性质，所有权归村集体所有，所建房屋为二层”办公楼”。其性质属于农村自建低层（两层）房屋。依据建设部[2014]216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三款”对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”另依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款”抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。三、上诉人刘润生与被上诉人靳怀玉之间属于承揽关系而非承包关系。上诉人刘润生与被上诉人靳怀玉之间不适用《中华人民共和国建筑法》不属于建筑工程承包合同关系。上诉人与被上诉人靳怀玉之间的关系符合我国《合同法》第251条规定，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬，属于承揽合同关系。四、一审判决上诉人承担赔偿责任适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定认定刘润生与靳怀玉对王生喜的人身损害承担连带责任是错误的。法条言明系”发包人、分包人”故其适用前提是一般工程建筑施工活动应当适用《中华人民共和国建筑法》调整的建筑工程施工活动。而本案建造中的房屋并不适用《中华人民共和国建筑法》，不存在发包、承包法律关系，刘润生与靳怀玉之间系承揽法律关系。由此可见，王生喜的损害应向靳怀玉主张，刘润生无赔偿义务。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王生喜辩称，刘润生的上诉无任何事实与法律依据，请求二审法院�回其上诉请求。
王生喜向一审法院起诉请求：1、被告连带赔偿原告429833.64元，其中医疗费51032.48元、误工费29510元、护理费6921.8元、营养费4980元、住院伙食补助费4980元、交通费2000元、残疾赔偿金161759.76、鉴定费1500元、精神损害抚慰金30000元、抚养费97209.6元、二次手术费50000元。2、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明，2015年3月26日，刘润生作为甲方与靳怀玉作为乙方签订《工程合同书》一份，合同主要约定：甲方在云水假日酒店旁新建办公楼（二层），以清包人工费形式包给乙方；工程承包内容：砖混两层按图施工，全部工程内容土建、水、暖、电、卫、装饰、墙面刮白、地砖铺好，扫地出门，达到居住条件，乙方自带工程所需工具，自理生活费；进入工地后，乙方必须文明安全施工，保证安全，如发�伤亡事故由乙方自理。之后靳怀玉开始雇人进行施工，所雇人员中有原告。2015年5月4日，原告在工地施工时，从一楼楼顶摔到楼下。当日原告被送往山西煤炭中心医院住院治疗，经诊断为：一、急性内开放性颅脑损伤，1、双额、右颞硬膜外血肿，2、双额硬膜下血肿，3、双额骨、右颞骨骨折，4、颅内少量积气，5、右侧原发性动眼神经、外展神经、视神经损伤，6、右侧颧弓骨折，7、右侧蝶骨翼突骨折，8、右侧上颌窦前壁、后外侧壁骨折并窦腔积血，9、蝶窦积血，二、双肺下叶背侧坠积性改变，三、左桡骨远端骨折，四、右尺桡骨远端骨折，五、右腕部月骨周围脱位，六、多处软组织损伤，七、右眼结膜下出血，八、右眼结膜肿胀。后原告经过双额硬膜外血肿清除术+去骨瓣减压术手术治疗，于2015年5月31日出院，共住院27天。出院医嘱为：尽快手术治疗双上肢骨折；继续营养神经、改善循环治疗；定期门诊复查，病情变化，随时就诊。之后原告在新乡医学院第一附属医院、新乡县合河乡东北永康村诊所、卫辉市柳位骨科医院进行过治疗。上述治疗的医疗费共计71032.48元，原告自行支付51032.48元、刘润生支付医疗费15000元、靳怀玉支付医疗费5000元。2016年5月12日，原告到山西煤炭中心医院对其额骨颅骨进行检查，山西煤炭中心医院诊断为额骨颅骨缺损，医院在诊断证明书的建议及注意事项中注明：手术治疗修补额骨颅骨缺损（费用约4万元至5万元）。在本案审理中，原告申请对其伤残等级进行鉴定，本院依法委托山西省人身伤害司法鉴定中心进行了鉴定，该中心于2016年1月6日作出司法鉴定意见书，认定原告七级伤残一处、九级一处、十级十处，综合评定为七级伤残。原告为此支付了鉴定费1500元。另查明，原告女儿王某1于1999年1月26日出生，原告儿子王某2于2000年5月15日出生。本院在开庭审理后组织原告王生喜与被告刘润生的质证中，刘润生陈述，刘润生的委托代理人王计周是刘润生在涉案工地的负责人，涉案事故发生时王计周在事故现场，但没有看到原告是怎么从一层顶上掉下来的，应该是原告自己操作不当造成自己摔下来的。另外，刘润生没有雇佣原告，是靳怀玉雇佣原告的，所以原告的受伤与刘润生无关，刘润生对原告没有赔偿义务。一审法院认为，刘润生作为发包人将其民房建设发包给靳怀玉，原告受靳怀玉雇佣在刘润生的民房建设中施工，原告与靳怀玉形成劳务雇佣关系。原告在从事高空作业时，其自身未尽到安全注意义务从楼顶摔下，原告对事故的发生存在过错，应自行承担部分责任。靳怀玉作为原告的雇主以及本次工程的施工方，应当在工程施工过程中行使安全保障义务�由于靳怀玉未尽到以上义务，是导致本次事故发生，其存在一定的过错，因此对原告的损失也应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，根据该规定，刘润生作为房主和发包人未选任符合资质的承包方从事建筑作业，而是将房屋建设发包给没有建筑资质的靳怀玉，造成事故隐患，其应与靳怀玉对原告的损失应当承担连带赔偿责任。结合本案情况及事故当事人的过错程度，本院酌定原告承担30%的责任，刘润生和靳怀玉连带承担70%的责任。本案中原告的损失有：1、医疗费71032.48元，有原告提供�医疗费票据为凭，本院予以认可。2、误工费，考虑到原告的伤情、年龄及定残情况，本院依据相关法律规定确认原告的误工时间自受伤起计算至定残前一天即2016年1月6日为8个月，误工费按山西省2014年建筑业在岗职工平均年工资40504元计算8个月为27003元。3、护理费，根据原告受伤情况，其住院期间27天需2人护理，本院参照山西省2014年居民服务业在岗职工年平均工资30467元计算27天为4507元。4、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人每天50元，按原告住院期间27天计算为1350元。5、营养费，参照住院伙食补助费标准，结合原告住院期间及出院后继续加强营养的医嘱，本院酌定计算三个月共计4500元。6、交通费，应当根据原告及其必要的陪护人员因就医、转院治疗实际发生的费用计算，本院根据原告就医情况酌定为2000元。7、残疾赔偿金，原告虽为农村居民，但其多年在城市工作，其残疾赔偿金赔偿应按城镇居民标准计算，根据2014年山西省城镇居民人均可支配收入24069元标准，按照24069元×20年×40%计算为192552元。8、鉴定费，以鉴定费票据载明的1500元认定。9、精神损害抚慰金，原告的伤情构成七级伤残，本院酌定精神损害抚慰金为20000元。10、被扶养人生活费，原告的被扶养人包括女儿和儿子，其二人系农村居民，参照2014年河南省农村居民人均年消费支出6438.12元的标准，截至原告受伤时原告女儿王某116周岁，被扶养人生活费为6438.12元×2年×40%÷2=2575元，截至原告受伤时原告女儿王某215周岁，被扶养人生活费为6438.12元×3年×40%÷2=3863元，合计6438元。11、后续治疗费，根据医院出具的诊断证明书，原告需行手术治疗修补额骨颅骨缺损，费用约40000元至50000元，本院酌定为45000元。原告的以上各项损失共计375882.48元，根据刘润生和靳怀玉应当承担的责任比例，刘润生和靳怀玉应连带赔偿原告263117.74元，核减靳怀玉已付的5000元和刘润生已支付的15000元，刘润生和靳怀玉还应连带赔偿原告243117.74元。关于原告的其他主张，本院不予支持。判决：一、原告王生喜因高空坠落受伤造成的损失：医疗费71032.48元、误工费27003元、护理费4507元、住院伙食补助费1350元、营养费4500元、交通费2000元、残疾赔偿金192552元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金20000元、被扶养人生活费6438元、后续治疗费45000元，合计375882.48元；由被告刘润生和靳怀玉于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告王生喜243117.74元。二、驳回原告王生喜的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，据此规定，刘润生作为房主和发包人未选任符合资质的承包方从事建筑作业，而是将房屋建设发包给没有建筑资质及缺乏安全生产条件的靳怀玉，故应对王生喜施工中遭受的人身损害所造成的损失承担连带赔偿责任。刘润生主张其与靳怀玉为承揽关系，涉诉房屋建造不适用《建筑法》规定，对王生喜的损害无赔偿义务，因缺乏相应的事实与法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，刘润生的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确�应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4725元，由上诉人刘润生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 赵文林
二〇一七年三月二十一日
代理书记员 张秀清