江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终1471号
上诉人（原审被告）彭天平，男，1976年12月29日生，汉族，住修水县。
委托代理人樊友祥，修水县义宁法律服务所律师，
被上诉人（原审原告）九江市长虹建筑工程有限公司（以下简称长虹公司），社会统一信用代码91360402716520765J。住所地江西省九江市濂溪区十里大道****号。
法定代表人王海峰。
委托代理人冷笑丰，江西坚白律师事务所律师。
上诉人彭天平因与被上诉人长虹公司追偿权纠纷一案，不服江西省修水县人民法院(2017)赣0424民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人彭天平上诉称：请求撤销原判，依法改判被上诉人承担70%的责任。理由是：上诉人受被上诉人的委托进行施工活动，被上诉人收取了上诉人一定的挂靠费用，双方约定了责任由委托方承担。另外被上诉人还收了上诉人近两万元的所谓管理费，相当于涉案工程的实际利润都被被上诉人拿去了，现在工程安全事故却要上诉人承担主要责任，显失公平，上诉人认为自己最多只能承担30%的责任。一审法院未把上诉人已付的53000元列入计算，属于遗漏事实，请二审予以纠正。
被上诉人九江市长虹建筑工程有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
一审法院认定事实：在修水县教育体育局统一管理指导下，原告长虹公司从修水县石坳乡中心小学处中标承建余源小学教工宿舍楼工程。原告长虹公司中标后，将上述工程转包于被告彭天平，被告彭天平向原告长虹公司交纳了相关挂靠费用。2014年7月12日上午9时许，受害人陈某在该工地提供劳务时，不慎跌落楼面意外摔伤后于当日死亡。陈某死亡后，其家属樊雷山等诉至本院，要求赔偿各项损失，2015年12月15日，本院作出（2015）修民初字第84号民事判决书，该判决认定：“受害人陈某受雇于被告彭天平，其在为工程实际承包人提供劳务过程中，意外摔伤致死的事实清楚，本院予以确认；本案中的余源小学教工宿舍楼工程系由被告教体局统一管理指导下，由其下属学校被告石坳中小依法招标发包的工程项目。被告石坳中小作为建设工程的招标方，严格依照国家的招投标法规规定，对余源小学教工宿舍工程进行招标发包，将上述工程依法发包给具备建筑施工资质的被告长虹公司承建施工，并且专门委托了监理公司对工程质量进行了技术监督。庭审证据显示，上述管理与发包单位被告教体局与被告石坳中小，在上述工程管理发包过程中无违法过错行为，对被告长虹公司的转包行为也不知情，其没有引发受害人陈某死亡的过错原因，不应承担任何法律责任；被告长虹公司属上述工程的接受发包人（分包人），被告彭天平为接受分包人即接受劳务者（雇主），死者陈某为提供劳务者（雇员），根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，死者陈某作为提供劳务者（雇员），应当充分注意自身的施工安全，其疏于注意自身安全保护，从事高空、高危、安全性要求比较高的建筑行业，且意外死亡系其自身操作失当从梯架上跌落摔伤所致，其自身存在的一定的过错，对其损害后果应自负一定责任；被告彭天平作为接受劳务者（雇主），自己无施工资质仍接受转包业务，提供施工设备与工程材料并召集工人从事施工营利活动，其对工程施工安全管理存在过错行为，应对死者的损失承担重大的过错责任。本院综合分析，本案提供劳务者与接受劳务者之间的过错比例，认为应当由受害人陈某承担30%，被告彭天平承担70%的责任为宜。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、二十八条、二十九条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。被告天虹公司明显违反上述规定，明知且允许无资质的个人被告彭天平以自己的名义承揽工程，且将其承包的工程转包无施工资质的他人施工，并未自行完成主体工程。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据上述司法解释的规定，被告天虹公司应当与雇主彭天平对受害人陈某的损失的70%承担连带赔偿责任”，故判决“一、由被告彭天平、九江长虹建筑工程有限公司在本判决生效后15日内共同连带赔偿原告樊雷山、樊仁杰、樊仁娇、樊忠、陈金垣、吴华珍人身损害赔偿款117747.45元……案件受理费7420元，由被告彭天平、九江长虹建筑工程有限公司共同承担”。判决生效后，2016年2月17日，原告长虹公司向死者陈某家属樊雷山等支付了人身损害赔偿款及案件受理费等共计125167.45元。此后，因原告长虹公司向被告彭天平多次催讨垫付款未果，故其诉至本院，提出前述诉讼请求。
原审法院认为，原告长虹公司在（2015）修民初字第84号民事判决书生效后，已将该判决所确定的义务全部履行完毕的事实清楚，本院予以确认。本案争议焦点在于原、被告之间对因陈某死亡所导致的各项损失所应承担的责任比例及大小。原告长虹公司在中标承建余源小学教工宿舍楼工程后，违反相关法律规定，明知且允许无资质的个人即被告彭天平以自己的名义承揽工程，且将其承包的工程转包无施工资质的他人施工，并未自行完成主体工程，对陈某的死亡应负一定赔偿责任；被告彭天平辩称，因原、被告系委托关系，双方约定所有责任均由长虹公司承担，故其不应对陈某的死亡承担赔偿责任，经查实，原告提供的两份授权委托书，仅就合同谈判、签订合同、施工领（结）算等进行约定，并未就施工及安全事故的责任承担进行约定，故对被告彭天平该辩称意见，本院不予采纳；被告彭天平明知自己无任何资质而自行承揽工程进行施工，对陈某的死亡应承担主要责任。综上，本院认定原、被告之间对陈某的死亡应由原告长虹公司承担30%、被告彭天平承担70%为宜。现原告长虹公司已将判决义务全部履行完毕，超出自身应承担部分87617.21元（125167.45元-125167.45元×30%），应视为其替被告彭天平垫付款项，应由被告彭天平返还给原告长虹公司。综上，原告九江市长虹建筑工程有限公司要求被告彭天平返还垫付款125167.45元的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条及《中华人民共和国侵权责任法》第十四条之规定，判决如下：由被告彭天平于本判决生效后十五日内，返还原告九江市长虹建筑工程有限公司垫付款87617.21元。案件受理费2803元，由原告九江市长虹建筑工程有限公司负担840.90元，被告彭天平负担1962.10元
二审中，上诉人向法院提交授权委托书一份，证明被上诉人委托上诉人办理相关事宜，被上诉人认为代理权利仅包含合同谈判等权限，不包含本案因安全事故导致的法律责任承担。二审认定一审查明事实。
本院认为，本案中上诉人彭天平与被上诉人长虹公司之间的关系已由另一生效判决作出了认定，即双方之间为挂靠关系，现因第三人的伤亡事故，造成本案双方当事人对外连带承担赔偿责任，现关于本案双方当事人应当承担的责任比例问题，本院认为，上诉人明知自身无资质而承揽工程，被上诉人明知上诉人无资质而将工程违法转包给上诉人，双方的过错责任等同，无主次之分，一审法院作出的主次责任划分不当，本院予以纠正。另上诉人提出在原生效案件中垫付的53000元未进行划分情况属实，本院亦予纠正。故本案双方当事人应对连带赔偿的125167.45元各半承担62583.73元。另已生效履行案件中上诉人彭天平支付的53000元亦应由双方当事人各半承担，即各承担26500元。即上诉人还应被上诉人返还36083.73元（62583.73元-26500元）。
综上所述，上诉人提出的上诉请求部分可以成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
撤销江西省修水县人民法院(2017)赣0424民初609号民事判决；
由上诉人彭天平于本判决生效后十五日内，返还被上诉人九江市长虹建筑工程有限公司垫付款36083.73元；
驳回上诉人的其他上诉请求
一审案件受理费2803元，二审案件受理费2803元，共计5606元，由上诉人彭天平与被上诉人九江市长虹建筑工程有限公司各半承担2803元。
本判决为终审判决。
审判长 叶常青
审判员 刘 欣
审判员 郑敏红
二〇一七年九月二十日
书记员 余 程