中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民再297号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：游尚斌。
委托代理人：甘小翔，海南信达律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：琼海鼎略装饰工程有限公司。
法定代表人：李成彬，该公司董事长。
委托代理人：刘多菲，海南信达律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：李远贤。
委托代理人：高文祥，海南正益律师事务所律师。
二审被上诉人(一审被告)：何青。
二审上诉人(一审第三人)：北京华厦恒建设集团有限公司。
法定代表人：张百合，该公司董事长。
委托代理人：吕常亮，该公司员工。
委托代理人：汪晓华，北京市凯铭律师事务所律师。
原审第三人：北京华厦恒建设集团有限公司海南分公司。
负责人：张建忠，该公司总经理。
委托代理人：吕常亮，系北京华厦恒建设集团有限公司的员工。
委托代理人：汪晓华，北京市凯铭律师事务所律师。
再审申请人游尚斌、琼海鼎略装饰工程有限公司（以下简称鼎略公司）因与被申请人李远贤、二审被上诉人何青、二审上诉人北京华厦恒建设集团有限公司（以下简称华厦恒公司）、原审第三人北京华厦恒建设集团有限公司海南分公司（以下简称华厦恒海南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2016）琼民终324号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年4月12日作出（2017）最高法民申1407号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。游尚斌的委托代理人甘小翔，鼎略公司的委托代理人刘多菲，李远贤及其委托代理人高文祥，华厦恒公司、华厦恒海南分公司的委托代理人吕常亮、汪晓华到庭参加诉讼。何青经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
李远贤向海南省第一中级人民法院（以下简称一审法院）诉请：1.判令鼎略公司支付工程款1760万元及利息，利息按银行同期一年期贷款利率计算，自2013年3月1日起计算至付清之日止，游尚斌、何青承担连带责任;2.李远贤对鼎略公司项目工程中拍卖款或售房款享有优先受偿权;3.诉讼费用由鼎略公司、游尚斌、何青承担。
一审法院查明：位于琼海市××沿河中路的万泉河月亮湾住宅小区工程(以下简称月亮湾工程)的建设单位是鼎略公司,鼎略公司通过招投标,确定华厦恒公司为该工程的中标人,并于2012年6月28日向华厦恒公司发出《中标通知书》。《中标通知书》载明:月亮湾工程的招标范围为土建工程、水电安装等,总建筑面积为17691.24㎡，中标价格为37859305.77元,中标下浮率为-1.23%,项目经理为张利红。2012年7月5日,鼎略公司与华厦恒公司签订《建设工程施工合同》,约定由华厦恒公司自筹资金承建月亮湾小区的土建及水电安装工程,于2012年7月5日开工,2013年7月20日竣工,总建筑面积为17691.24㎡,合同价款为37859305.77元。
华厦恒公司在2012年6月28日确定中标后,于2012年7月2日与游尚斌签订《建设工程承包合同》,游尚斌以挂靠华厦恒公司的方式承包涉案工程。双方在合同中约定由游尚斌自筹资金承建月亮湾工程的土建、水电安装及室外附属工程等,总建筑面积为17691.24㎡,合同价款为37859305.77元(包干价),开工日期为2012年7月5日,竣工日期为2013年7月20日,并在工程所在地设立专项账户,由双方派财务人员进行共同管理,工程款直接存入专项账户,华厦恒公司提取30万元管理费用后,余款在3日内无息转入游尚斌的账户,一切税费由游尚斌承担。之后,游尚斌与李远贤于2012年7月4日签订《建设工程施工协议》,游尚斌将月亮湾工程的土建、水电安装工程再转包给李远贤,双方在协议中约定由李远贤自筹资金承建月亮湾工程的土建、水电安装工程及室外附属工程(包基础柱、铝合金门窗、外墙瓷砖、公共部分装饰、防水工程、电梯、水泵系统、消防、高低压配电工程),总建筑面积为17691.24㎡,实行包干价,每平方米1300元(含税金),按实际完成工程量结算,开工日期为2012年7月5日,竣工日期为2013年7月20日。李远贤向游尚斌转承包该工程后,以“华厦恒公司月亮湾住宅小区项目部”负责人的名义,就月亮湾工程的劳务、防水、水电安装、铝合金门窗、栏杆及外墙涂料制作安装、消防等施工分项,与多名案外人签订了分包合同,由李远贤负责组织施工并支付相应的工程款。2012年8月10日,鼎略公司与李远贤签订《协议确定书》，约定由李远贤全资融资建设涉案工程直到工程竣工验收完毕,由此产生的债权债务由李远贤承担;鼎略公司为了保证工程的顺利进行,同意将在工程建设中售房所获得的售房款2000万元优先拨付给李远贤。2013年3月,月亮湾工程尚未完工,李远贤因故离开工地,不再负责施工管理。游尚斌在庭审中自认李远贤施工至主体结构封顶,且砖砌至14层,李远贤予以认可。何青名义上系华厦恒公司在涉案工程中的项目管理人,实为受雇于游尚斌,代游尚斌管理涉案工程。李远贤退出月亮湾工程后,由何青与游尚斌共同对未完工部分的工程进行了施工管理,月亮湾工程的主体结构已基本完工,房屋已对外销售,但月亮湾工程至今未竣工验收及结算。
自2013年3月18日起至2013年12月10日止,鼎略公司共向华夏恒公司在中国银行股份有限公司琼海支行的账号26×××13(以下简称涉案中行账户)汇入34781391元,作为鼎略公司向华厦恒公司支付的月亮湾工程的工程款,该账户的实际支取人系游尚斌。游尚斌于2013年3月18日至2013年12月12日,向华厦恒公司在平安银行海口分行营业部的账户11×××01(以下简称涉案平安银行账户)汇入月亮湾工程的管理费13万元。游尚斌已向李远贤支付工程款1074.35万元。
鼎略公司的经营范围为装饰装修、土石方和房地产开发经营,具有房地产开发暂定资质。华厦恒公司的经营范围为施工总承包和房地产开发专业承包,具有房屋建筑工程施工总承包国家一级资质,而华厦恒海南分公司是华厦恒公司在海南开设的分支机构,其经营范围为施工总承包,华厦恒海南分公司的前负责人为林珠,现负责人为张建忠。2012年4月18日,李远贤以“华厦恒公司月亮湾住宅小区项目部”的名义与华厦恒海南分公司签订责任书,责任书签订后并未实际履行。在本案审理过程中，李远贤申请对《建设工程施工合同》《专用章启用证明书》《财务专用章启用证明书》中的华厦恒公司的公章、法定代表人的签名和印章的真伪进行司法鉴定。该院依法委托海南公平司法鉴定中心进行鉴定,因李远贤未缴纳鉴定费,鉴定机构退回了该院的鉴定委托。因对李远贤已完成的工程量及工程造价存有争议,一审法院根据李远贤的申请,依法委托海南佳深工程造价咨询有限公司(以下简称佳深公司)对李远贤已完成的工程量及工程造价进行司法鉴定,佳深公司作出海佳司[2016]14号工程造价司法鉴定意见书及补充鉴定意见函。鉴定意见书的鉴定结论为:1.因李远贤与游尚斌签订的《建设工程施工协议》中各分部分项工程的单价组成资料未提供给鉴定机构,故鉴定机构无法以该合同约定的工程款单价进行鉴定。2.根据海南省定额标准鉴定:李远贤施工部分的工程造价为24903059.02元(18039807.01元+218043.46元+6645208.55元),其中管理费1151731.65元(811528.56元+6735.58元+333467.51元),利润573838.27元(339823.05元+2448.91元+231566.31元)。
一审法院认为：该案系建设工程施工合同纠纷,主要争议焦点为李远贤主张工程款1760万元与利息,以及对涉案工程享有优先受偿权的依据是否成立。
（一）关于该案合同效力应当如何认定的问题。依据《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第二十六条第二款、第二十八条,《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条第二款、第五十二条第五项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条第一、二项之规定,游尚斌借用华厦恒公司的资质承揽涉案工程,与华厦恒公司签订《建设工程承包合同》后,又将涉案工程再转包给李远贤,并与李远贤签订《建设工程施工协议》,故游尚斌与华厦恒公司、李远贤签订的《建设工程承包合同》及《建设工程施工协议》均应认定为无效合同。
（二）关于李远贤主张工程款1760万元是否成立的问题。依据《合同法》第五十八条,《建设工程司法解释》第二条之规定,虽然李远贤与游尚斌签订的《建设工程施工协议》为无效合同,但涉案工程确系李远贤组织人员进行施工,李远贤作为涉案工程的实际施工人,鼎略公司和游尚斌亦未对涉案工程的质量提出异议,故李远贤有获得工程款的权利。依据《建设工程司法解释》第二条的规定,即便合同无效,亦应按合同约定来计算工程价款,虽然李远贤与游尚斌在《建设工程施工协议》中约定工程造价为每平方米1300元,但该造价系李远贤完成全部工程后的单价,因李远贤只施工至主体封顶及砖砌至14层,且双方在协议中并未就分项工程的造价作出约定,故无法以该单价来计算李远贤已施工部分工程的工程款,故鉴定机构以定额标准作为鉴定依据,并无不当。根据鉴定结论,一审法院认定李远贤施工部分的工程造价为24903059.02元,其中管理费1151731.65元,利润573838.27元。
一审法院还认为,李远贤作为没有施工资质的个人,其从游尚斌处违法承包涉案工程后,又肢解分包给不同的案外人,不仅违反了法律的强制性规定,还严重破坏了建筑市场的秩序。根据合同无效后财产相互返还的原则,李远贤作为实际施工人,其有获得工程款的权利,但李远贤不应因其违法行为而获利,且李远贤在转包涉案工程后,又将涉案工程肢解分包给不同的案外人,并未做到对涉案工程科学有效的管理,故对于李远贤在涉案工程中产生的管理费和利润,该院不予支持。因此,李远贤应获得的工程款为23177489.10元,扣减李远贤已领取的工程款10743500元,李远贤尚被拖欠的工程款为12433989.10元。
《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中,鼎略公司已向华厦恒公司支付工程款34781391元,虽然该款项由游尚斌实际使用,但该数额已超出李远贤施工工程的工程价款,不存在鼎略公司欠付工程价款的情形,故李远贤要求鼎略公司支付工程欠款的主张缺乏事实根据,该院不予支持。李远贤以游尚斌与鼎略公司合作开发涉案工程为由,主张游尚斌承担连带付款责任,却未能提供证据证明游尚斌与鼎略公司之间存在合作关系,故李远贤主张游尚斌承担连带付款责任缺乏事实根据和法律依据,但涉案工程系游尚斌转包给李远贤,游尚斌拖欠李远贤工程款是事实,且鼎略公司向华厦恒公司支付的工程款34781391元亦被游尚斌实际使用,李远贤作为实际施工人,在涉案工程中投入了大量的人力和物力,为了避免当事人的诉累,且李远贤亦主张游尚斌应承担付款责任,故一审法院认为应由游尚斌直接向李远贤支付拖欠的工程款12433989.1元。李远贤主张何青与游尚斌系合伙关系，但未能提供证据予以证明,故李远贤要求何青承担连带付款责任，缺乏事实根据和法律依据,一审法院亦不予支持。
（三）关于李远贤主张的利息是否成立的问题。依据《建设工程司法解释》第十七条、第十八条之规定,李远贤未提供证据证明涉案工程已实际交付,涉案工程至今仍未竣工验收和结算,李远贤与游尚斌亦未对利息的计付标准作出约定,应以李远贤起诉之日视为应付款时间,从李远贤起诉之日开始计算利息,即从2013年11月12日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息,李远贤主张从2013年3月1日起计算利息缺乏事实根据和法律依据,该院不予支持。
（四）关于李远贤对涉案工程的拍卖款或售房款是否享有优先受偿权的问题。《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因鼎略公司未拖欠工程款,故李远贤主张对涉案工程的拍卖款或售房款享有优先受偿权,缺乏事实根据,一审法院不予支持。
综上,一审法院依照《建筑法》第二十六条第二款、第二十八条、《合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条、《建设工程司法解释》第一条第一、二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定,判决:一、游尚斌自本判决生效之日起十日内向李远贤支付工程欠款12433989.10元及利息,利息自2013年11月12日起,以12433989.10元为本金,按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至付清工程款之日止;二、驳回李远贤的其他诉讼请求。
李远贤、游尚斌、华厦恒公司不服一审判决，向海南省高级人民法院提起上诉。
李远贤上诉请求：1.撤销海南省第一中级人民法院(2015)海南一中环民初字第14号民事判决；2.改判鼎略公司向李远贤支付工程款16903058.67元及利息(利息自2013年11月12日起,以16903058.67元为本金,按银行同期一年期贷款利率计算至付清之日止)；3.改判游尚斌、何青对鼎略公司的上述债务本息承担连带清偿责任；4.改判李远贤对涉案房屋拍卖、变卖或折价抵偿享有优先受偿权；5.由鼎略公司、游尚斌及何青共同承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。
游尚斌上诉请求：1.撤销海南省第一中级人民法院(2015)海南一中环民初字第14号民事判决书判决主文第一项，驳回李远贤该项诉讼请求；2.判令李远贤承担全部诉讼费用。
华厦恒公司上诉请求：1.撤销海南省第一中级人民法院(2015)海南一中环民初字第14号判决书；2.请求查清相关涉案事实，依法进行认定。
二审审理期间,当事人围绕上诉请求提交了相关证据材料,二审法院经组织各方当事人进行证据交换和质证，对当事人二审争议的事实认定如下:
1.关于李远贤已完工工程造价。游尚斌主张其与李远贤就工程计价标准和方法有明确约定的情况下,一审判决按照工程定额确定李远贤已完工部分的工程造价错误。经审查并询问鉴定人,其回复合同约定1300元每平方米只是一个笼统的单方造价,没有分部分项的单价组成资料无法计算已完工程造价,仅计算工程量所占比例亦需要提供分部分项单价组成资料。鉴定机构在鉴定初期向一审法院提交的《工程造价鉴定需要提供相关资料清单》中的一项“招、投标文件(含技术标、商务标)及投标报价软件套价电子版”即包含分部分项单价组成资料,且勘误稿的鉴定意见中亦提及未提供分部分项工程的单价组成资料。由于游尚斌一直未提供该部分资料,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二项之规定,对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。故鉴定机构无法按合同的约定计算李远贤已完工程造价的法律后果应由游尚斌自行承担,一审法院按照工程定额确定李远贤已完工部分的工程造价并无不妥。
2.关于李远贤已领取的工程款数额。一审法院认定为1074.35万元。游尚斌主张已付1296.7万元(与一审法院的认定相差222.35万元);李远贤主张已付993.35万元(与一审法院的认定相差81万元),经二审法院组织双方当事人对有异议部分的凭证逐一核对,二审法院认为,李远贤于2013年3月退出涉案工地,之后游尚斌和何青管理工地,由于双方组织的施工人员存在交叉,一审法院确认2013年3月工人工资计入李远贤已付工程款,7月之后的付款凭证不予认可并无不当。至于游尚斌提交的2012年6月12日有李远贤签名、由陈巧芝经手的40万元收据,经与陈巧芝核对,其明确表示不清楚,二审法院不予认可。故二审法院确认李远贤已领取的工程款数额为1074.35万元。
3.关于鼎略公司的付款及付款数额问题。二审法院调取了涉案中行账户2013年期间的银行账户交易清单,其中载明:2013年间鼎略公司向该账户汇入款项2252万元,其他无记名单位或个人向该账户汇入1226.1391万元。经与鼎略公司于原一审期间提交的34781391元的付款凭证一一核对,其中显示为无记名的款项,相对应鼎略公司的付款凭证均是中国银行进账单,而该进账单表明鼎略公司是通过其在中国银行的账户向涉案中行账户转账,即同行之间的账户转账,清单上没有显示对手账号和对手名,故一审法院认定鼎略公司向涉案中行账户汇入工程款34781391元并无不当,二审法院予以确认。另,李远贤和华厦恒公司还以该账户中数笔存入的款项随后被取走的事实主张鼎略公司的付款实为游尚斌的行为,涉案中行账户所有存款均是游尚斌自存、自取并自己控制。二审法院认为,各方当事人对一审法院认定涉案中行账户的实际控制人为游尚斌均无异议,二审法院予以确认。但鼎略公司提交的付款凭证及二审法院自中国银行琼海支行营业部调取的该账户清单均能证明付款人是鼎略公司,涉案中行账户存入的款项随后被取走的事实不能证明就是游尚斌在自存、自取。李远贤和华厦恒公司认为二审法院应调查鼎略公司付款的来源,但双方均未在举证期限内向二审法院提交书面的调查取证申请,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。故二审法院对李远贤和华厦恒公司关于涉案中行账户中的存款均是游尚斌自存、自取并自己控制的主张不予采信。
4.关于游尚斌和鼎略公司的关系以及游尚斌和陈青的关系问题。李远贤主张游尚斌和鼎略公司存在合伙关系,依据是《项目合同终止协议》《股权(权利)确认书》和《股权转让书》,二审法院认为前两份证据是复印件,游尚斌和鼎略公司均予以否认,不能单独作为认定该事实的根据,至于《股权转让书》,其上甲方为何绍志、乙方为陈巧芝,不能印证《项目合同终止协议》和《股权权利确认书》的真实性,故李远贤主张游尚斌与鼎略公司存在合伙关系证据不足,二审法院不予采信。李远贤还主张游尚斌和陈青是合伙关系,但李远贤未提交充分的证据证明,二审法院亦不予采信。
5.关于李远贤与华厦恒公司的关系。李远贤主张其与鼎略公司是承包关系,其挂靠华厦恒公司施工,主要的依据是李远贤与华厦恒海南分公司签订了责任书,华厦恒海南分公司刻制了涉案工程的“项目部专用章”交由李远贤使用,并派专人保管。从该案的证据来看,虽然李远贤与华厦恒海南分公司签订了责任书,但华厦恒公司亦与游尚斌签订了《建设工程承包合同》,游尚斌与李远贤再签订了《建设工程施工协议》,故确定华厦恒公司、游尚斌和李远贤之间的关系应判断合同的主要义务由哪方来履行。经审查,游尚斌向华厦恒公司支付了管理费13万元,而李远贤作为实际施工人,其工程款主要是游尚斌支付。故一审认定游尚斌挂靠华厦恒公司,其将涉案工程再转包给李远贤施工并无不当。
6.关于华厦恒公司是否为涉案工程承包方问题。华厦恒公司主张其从未承接过涉案项目,未与鼎略公司签订《建设工程施工合同》,亦未与游尚斌签订该工程的转包合同。理由是以上活动均是林卫文伪造该单位公章、法定代表人的名章等进行的行为,与华厦恒公司无关。在该案二审庭审中,华厦恒公司认可林卫文是华厦恒海南分公司员工,林珠是该分公司之前的负责人,后负责人变更为张建忠。二审法院认为,华厦恒公司是否为涉案工程承包方,涉及两个问题,一是林卫文的行为是否构成表见代理;二是印章问题。关于林卫文的行为是否构成表见代理的问题。经查阅本案卷宗,(1)2012年4月18日,林卫文代表华厦恒公司与李远贤签订《企业内部工程项目管理责任书》,并加盖华厦恒海南分公司合同专用章;(2)林卫文将“北京华厦恒建设集团有限公司月亮湾住宅小区项目部专用章”交与李远贤使用,同时专门安排一名职员负责管理该专用章;(3)2013年,林珠、林卫文代表华厦恒公司委托陈青矗律师参加该案原一、二审;(4)2014年1月25日,林卫文代表华厦恒公司签收琼海市劳动保障监察大队发出的《劳动保障监察调查询问通知书》;(5)2014年8月5日,琼海市人力资源和社会保障局向琼海市司法局发函《关于琼海市月亮湾工地劳资纠纷申请法律援助的函》,其中载明“华厦恒公司分别于2014年6月11日和2014年7月15日授权委托代理人吕常亮和林卫文到我队负责处理月亮湾住宅小区劳动工资纠纷案等相关事宜……”。以上事实足以证明虽然华厦恒海南分公司负责人由林珠变更为张超,后又变更为张建忠,但华厦恒海南分公司的相关事宜一直由林卫文负责处理。鼎略公司、游尚斌相信林卫文有代理权合乎情理。依据《合同法》第四十九条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。故二审法院认为林卫文的行为构成对华厦恒公司的表见代理。关于印章问题。华厦恒公司在二审期间向该院提交《印章鉴定申请书》,请求对涉案工程中相关材料上华厦恒公司印章、法定代表人名章的真伪进行鉴定。二审法院认为一审法院在2015年6月12日组织的听证会上,询问过华厦恒公司是否申请鉴定,该公司一直未提交书面鉴定申请,故对华厦恒公司二审期间提出的鉴定申请不予准许。华厦恒公司主张其在一审期间向琼海市公安局提供了工商机关备案的公章、法定代表人名章作为样本与涉案的公章、法定代表人名章进行同一性鉴定,琼海市公安局于2015年8月15日出具鉴定意见,该公司收到一审判决书才知一审法院以公章鉴定需以公安局备案的公章样本为准,否定了琼海市公安局的鉴定意见,故该公司未在一审期间申请印章鉴定。二审法院认为,琼海市公安局对涉案的公章、法定代表人名章与样本进行同一性鉴定,作出印章印文不是同一枚印章所盖的鉴定意见,华厦恒公司据此主张涉案公章、法定代表人名章不真实有一定的事实根据。但协议形成行为与印章加盖行为在性质上具有相对独立性,协议内容是双方合意行为的表现形式,而印章加盖行为是各方确认双方合意内容的方式,二者相互关联又相对独立。即印章在证明真实性上尚属初步证据,合同是否成立取决于双方当事人意思表示是否真实。从该案证据来看,华厦恒海南分公司参与了该案工程的招标,2012年6月28日中标涉案项目,2012年7月5日与鼎略公司签订《建设工程施工合同》,随后该公司刻制该案项目专用章并备案,交与实际施工人李远贤使用,并以华厦恒公司名义在中国银行琼海支行营业部开设全称为北京华厦恒建设集团有限公司万泉河月亮湾住宅小区、账号为26×××13的账户。二审法院认为,参与涉案工程投标、刻制项目专用章、开设专门账户等都需要华厦恒公司提供相应的资料才能完成,这些事实充分证明了华厦恒公司签订该案施工合同是其真实意思表示。至于游尚斌是否挂靠华厦恒公司施工,游尚斌提供了其向华厦恒公司平安银行账户支付13万元管理费的付款凭证和华厦恒公司出具的收据。华厦恒公司则提交林卫文证人证言、陈青矗出具的收据、该公司平安银行账户清单以证明该公司平安银行账户由林卫文控制与该公司无关,游尚斌转入该账户的款项是为了支付律师费。经审查,游尚斌提交的付款凭证和华厦恒公司出具的收据明确载明该13万元是管理费,并汇入了涉案平安银行账户,而该账户的钱怎么支出、怎么使用与游尚斌支付管理费是两回事,且游尚斌2013年3月18日支付第一笔管理费5万元,一审法院于2014年1月16日追加华厦恒公司和华厦恒海南分公司为第三人,现华厦恒公司主张该管理费是律师费明显与该案事实不符,二审法院不予采信。综上,即使华厦恒公司涉案公章、法定代表人名章不真实,但华厦恒海南分公司与鼎略公司、游尚斌签订的合同是其真实意思表示,一审法院认定华厦恒公司是涉案工程承包方、游尚斌挂靠华厦恒公司施工并无不当。
二审查明的其他事实与一审法院查明的案件事实一致。
二审法院认为，根据各方当事人的诉辩情况,该案的争议焦点为:1.华厦恒公司是否有上诉权、是否为涉案工程承包方;2.李远贤已完工工程造价、已领取的工程款数额及应获得的工程价款;3.鼎略公司是否应向李远贤支付工程款及游尚斌、陈青是否承担连带付款责任;4.李远贤对案涉工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权。
关于华厦恒公司是否有上诉权、是否为案涉工程承包方的问题。游尚斌和鼎略公司针对华厦恒公司的上诉辩称,华厦恒公司及华夏恒海南分公司经一审法院追加为第三人,一审未判决其承担责任，华夏恒公司应无上诉权。二审法院认为,华厦恒公司虽然是无独立请求权的第三人,一审法院亦未判决其承担责任,但华厦恒公司是否为涉案工程承包方对其民事权益有直接影响,该公司应有相应的权利救济的途径,其通过上诉主张权利,二审法院予以认可。至于华厦恒公司是否为涉案工程承包方,二审法院在事实认定部分已阐述清楚,此处不再赘述。
关于李远贤已完工工程造价、已领取的工程款数额及应获得的工程款问题。如前所述,李远贤施工部分的工程造价为24903059.02元,游尚斌已支付的工程款数额为10743500元。李远贤提出为了涉案工程建设,还支付了游尚斌、何青2**万元,应从已付工程款中予以抵扣。经审查,该收条为何青20**年10月份出具,载明李远贤所付款项为涉案工程投资款。何青当庭认可收到李远贤200万元,但游尚斌表示不清楚该笔款项。二审法院认为,李远贤并无充分证据证明游尚斌和何青存在合伙关系,故不能抵扣游尚斌已付工程款,李远贤可另寻其他法律途径解决。关于李远贤应获得的工程款问题,一审法院认为李远贤无施工资质承包涉案工程后,又肢解分包给不同的案外人,未做到对涉案工程科学有效的管理,李远贤的行为不仅违反了法律的强制性规定,还严重破坏了建筑市场的秩序,其不应因违法行为获利,故对李远贤在涉案工程中产生的管理费和利润,不予支持。二审法院认为,依据《建设工程司法解释》第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。一审法院不支持李远贤已完工程的管理费和利润并无不当,但不应直接从游尚斌应付的工程款中扣减。另,依据该条规定,承包人非法转包所获取的非法所得亦应收缴,故李远贤从涉案工程中所获取的管理费1151731.65元、利润573838.27元,共1725569.92元;华厦恒公司所获取的管理费共130000元应予收缴,二审法院将另行制作民事制裁决定书。综上,李远贤尚被拖欠的工程款为14159559.02元(24903059.02元-10743500元)。
关于鼎略公司是否应向李远贤支付工程款及游尚斌、陈青是否承担连带付款责任的问题。游尚斌与鼎略公司尚未结算且游尚斌未向鼎略公司主张工程款,游尚斌与鼎略公司的结算可另行解决。根据查明的事实,鼎略公司已向案涉中行账户支付工程款34781391元,该账户由游尚斌实际控制,应视为向游尚斌的付款,根据层层转包的关系,游尚斌收到工程款后应向李远贤支付。而李远贤已完工工程造价为24903059.02元,游尚斌已支付工程款10743500元,故游尚斌尚欠李远贤工程款14159559.02元。李远贤主张鼎略公司应承担工程款的支付责任,经审查,虽然鼎略公司的付款已超出李远贤施工的工程价款,但鼎略公司在施工过程中与李远贤达成一份《协议确认书》,按照该协议的约定,鼎略公司承诺在售房款2000万元范围内优先拨付给李远贤。因此,鼎略公司在李远贤应得的工程款2000万元范围内需承担支付责任。而从鼎略公司向涉案中行账户也即游尚斌实际控制的账户的付款时间来看,均为李远贤退出施工场地之后支付,而游尚斌向李远贤支付的工程款则在李远贤退出之前支付,即游尚斌的付款并非来源于鼎略公司,鼎略公司未曾向李远贤支付工程款,依据《合同法》第八条第一款,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。故李远贤要求鼎略公司支付工程款有事实根据和法律依据,二审法院予以支持,鼎略公司应根据协议从售房款中优先支付李远贤尚被拖欠的工程款。至于何青是否承担连带付款责任问题,二审法院认为,李远贤未提交充分证据证明游尚斌与何青存在合伙关系,故李远贤的该项主张不予支持。
关于李远贤对涉案工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权的问题。鼎略公司的付款超出李远贤施工的工程价款,二审法院仍对李远贤关于鼎略公司应支付工程款的主张予以支持的法律依据为《合同法》第八条,非《建设工程司法解释》第二十六条第二款之规定,故李远贤主张就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的前提不存在,其该项主张无法律依据,二审法院不予支持。
综上所述,二审法院认为一审判决认定部分事实不清,应予纠正。依照《合同法》第八条、《建设工程司法解释》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决：一、撤销海南省第一中级人民法院（2015）海南一中环民初字第14号民事判决第一项;二、鼎略公司和游尚斌自本判决生效之日起十日内向李远贤支付工程欠款14159559.02元及利息,利息自2013年11月12日起,以14159559.02元为本金,按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至付清工程款之日止;三、驳回李远贤的其他上诉请求;四、驳回游尚斌的上诉请求;五、驳回华厦恒公司的上诉请求。如果未按二审判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费127400元,一审法院同意减交60000元,实收67400元,鉴定费295000元,共计362400元,由李远贤负担10872O元,游尚斌负担126840元,鼎略公司负担126840元。诉讼保全费5000元,由李远贤负担1460元,鼎略公司负担3540元。二审案件受理费316024元,由李远贤负担19714元,游尚斌负担148155元,鼎略公司负担51752元,华厦恒公司负担96403元。
游尚斌、鼎略公司不服二审判决，向本院提出再审申请。
游尚斌称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。在一、二审中，游尚斌已提供充分证据证实已向李远贤支付222.35万元，原判决未认定该款为已支付的工程款，属认定事实不清。（二）原判决适用法律错误。依据《建设工程司法解释》第二条的规定，施工合同无效，但工程质量合格的前提下，为公平保护各方当事人利益，尊重各方意思自治原则，承包人或实际施工人只能按照合同约定的计价方式和计算标准主张工程价款。该条司法解释并没有附加工程全部完工为其适用的前提条件，李远贤已完工的工程量均在《建设工程施工协议》第二条约定的工程承包范围之内，应按照双方约定的1300元/平方米计价。二审判决采信鉴定报告定价，得出部分完工的工程造价比全部工程完工的工程造价还高的结论，显然不当。（三）（2015）琼环民终字第2号案的合议庭成员刘彦贵法官，重二审时同样担任合议庭成员，违反了《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”之规定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七款“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的”情形，属程序违法。综上，请求撤销海南省高级人民法院（2016）琼民终324号民事判决主文第二项、第四项，依法驳回被申请人对再审申请人的全部诉讼请求。
鼎略公司称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.依据《建设工程司法解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，鼎略公司对承包人、实际施工人承担的总付款义务以应付总承包工程价款为限。依据李远贤与游尚斌签署的《建设工程施工协议》，工程总建筑面积为17691.24平方米，单价为1300元/平方米，则工程总价为人民币22998612元。鼎略公司已支付工程款为人民币34781391元，不仅超出李远贤承包施工的工程价款，对总承包人华厦恒公司的工程价款亦基本付清，不应再向李远贤支付工程款。2.二审判决不应以《协议确定书》作为判决依据。《协议确定书》明确约定，李远贤全部垫资施工完毕并经竣工验收合格为鼎略公司给李远贤支付工程款的前提条件，李远贤中途退场，已不具备要求鼎略公司付款的条件，且鼎略公司已超额付款，李远贤与游尚斌之间的工程款争议应向游尚斌主张。3.二审判决以鼎略公司支付34781391元工程款在李远贤退场之后为由，认定鼎略公司没有给李远贤支付工程款，缺乏证据证明。货币为种类物，游尚斌作为转包人，向李远贤支付的工程款最终来源于鼎略公司支付的工程款。（二）原判决依据《建设工程司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，认定《建设工程施工协议》无效，但对该无效合同应作有效处理，属适用法律错误。确认无效合同作有效处理的关键是尊重合同当事人关于工程计价标准及价格条件的约定，二审判决没有按照该协议约定的1300元/平方米包干价计算李远贤已完工的工程造价，背离前述司法解释的规定以及当事人的约定。（三）（2015）琼环民终字第2号案合议庭成员刘彦贵法官，重二审时同样担任合议庭成员，违反了《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”之规定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的”情形，属程序违法。综上，请求撤销海南省高级人民法院（2016）琼民终324号民事判决主文第二项，依法驳回李远贤的全部诉讼请求。
李远贤辩称：（一）案涉合同的签订时间、资金来源、游尚斌控制华厦恒公司账户等情况足以证明游尚斌和鼎略公司是共同发包方，将案涉项目发包给华厦恒公司，李远贤挂靠华厦恒公司进行施工。原判决认定的鼎略公司已支付工程款34781391元，实属游尚斌的过桥资金。请求调查该笔资金的来源和去向。（二）原判决认定鼎略公司应付14159600元及利息符合协议约定和法律规定。《协议确定书》约定，鼎略公司在2000万元售房款范围内优先支付给李远贤，该优先支付没有附加任何条件。且李远贤被赶出工地，是因鼎略公司为自己利益不正当阻止条件成就，应视为条件已成就，鼎略公司应依《协议确定书》约定承担责任。（三）原判决适用法律正确。本案应以鼎略公司与华厦恒公司签订的施工合同为结算依据，鉴定机构未依据该合同进行鉴定，已经偏袒了鼎略公司，但鉴定结论还是符合公平原则的。（四）刘彦贵法官没有回避的法定事由，鼎略公司在重审的二审程序中也没有申请其回避。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条第二款也明确规定本案不属于回避情形。综上，原判决虽未保护其优先受偿权，但基本正确，请求予以维持。此外，还请求纠正二审法院作出的收缴其利润的决定书。
再审期间，李远贤申请调查华厦恒公司在中国银行琼海支行营业部开设的000026×××13账户在2013年3月18日至2013年12月10日期间34781391元的流向。根据原审查明、双方无异议的事实，该款为华厦恒公司支付的款项，付至上述账户后的流向与本案认定事实并无关联，本院对该申请不予准许。
再审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院再审认为，本案的主要争议是：工程款金额认定及鼎略公司是否应向李远贤支付工程款。
一、关于工程款金额认定问题
根据原判决查明的事实，鼎略公司作为月亮湾工程的建设单位，通过招投标确定华厦恒公司为工程中标人。鼎略公司与华厦恒公司于2012年7月5日签订《建设工程施工合同》约定，华厦恒公司承建月亮湾小区的土建及水电安装工程，合同价款为37859305.77元。华厦恒公司中标后于2012年7月2日与游尚斌签订《建设工程承包合同》，约定游尚斌以挂靠华厦恒公司方式承包案涉工程，合同价款为37859305.77元（包干价）。游尚斌于2012年7月4日与李远贤签订《建设工程施工协议》，约定将案涉工程转包给李远贤，总建筑面积为17691.24平方米，包干价每平方米1300元（含税金），按实际完成工程量结算。依据《建设工程司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，李远贤请求支付工程价款，应予以支持。由于李远贤没有完成全部工程，且双方没有约定分项工程的造价，故不适用前述司法解释的规定，原判决根据鉴定结论，认定李远贤施工完成的部分工程造价为24903059.02元，并无不当。再审申请人主张此价格超出按每平方米1300元计算得出的全部工程完成的造价而不合理，应按照约定计算工程款，不符合上述司法解释中“参照合同约定”的立法原意。
原判决认定李远贤已领取工程款1074.35万元，游尚斌主张已付1296.7万元。二审法院将相差的争议数额222.35万元作为二审的争议焦点之一，组织双方当事人对有异议部分的凭证逐一核对，最终对李远贤退出工地后支付的工人工资等共计222.35万元不予认可，证据充分，并无不当。游尚斌没有提供证据推翻原审认定的上述事实，其关于原判决未认定已支付的222.35万元工程款属事实认定不清的再审申请理由不能成立。
二、关于鼎略公司是否应向李远贤支付工程款的问题
鼎略公司与华厦恒公司签订的《建设工程施工合同》约定合同价款为37859305.77元，原判决认定李远贤施工完成的部分工程造价为24903059.02元，游尚斌向李远贤支付工程款10743500元，尚欠14159559.02元。鼎略公司与李远贤于2012年8月10日签订《协议确定书》，约定：李远贤全资融资建设涉案工程直到工程竣工验收完毕,由此产生的债权债务由李远贤承担，鼎略公司为了保证工程的顺利进行,同意将在工程建设中售房所获得的售房款2000万元优先拨付给李远贤。该约定系鼎略公司自愿直接向李远贤付款的真实意思表示。虽然工程尚未完成，但尚欠的工程款没有超出鼎略公司2000万的承诺范围，原判决判令鼎略公司与游尚斌共同偿还该款，有合同依据，亦符合公平原则，并无不当。
此外，再审申请人主张本案原二审合议庭成员刘彦贵法官担任了重二审的合议庭成员，违反了《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条第二款规定，发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。本案情形不符合《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定的情形，该再审申请理由亦不能成立。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，游尚斌、鼎略公司的再审请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持海南省高级人民法院（2016）琼民终324号民事判决。
审 判 长 奚向阳
审 判 员 钱小红
审 判 员 王毓莹
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 申 蕾
书 记 员 庄素霞