辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）辽民一终字第00050号
上诉人（原审原告）：湖北金瑞建筑工程有限公司。住所地湖北省孝感市大悟县西岳大道***号。
法定代表人：金申方，该公司董事长。
委托代理人：张天宝，辽宁衡锐律师事务所律师。
委托代理人：孔为，辽宁衡锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：调兵山市济源置业发展有限公司。住所地调兵山市调兵山大街中段贸易城西门对过。
法定代表人：杨景利，该公司总经理。
委托代理人：刘宏，辽宁鸿鹤鸣律师事务所律师。
湖北金瑞建筑工程有限公司（以下简称金瑞公司）诉调兵山市济源置业发展有限公司（以下简称济源公司）建设工程施工合同纠纷一案，铁岭市中级人民法院于2013年11月15日作出（2011）铁民一初字第00027号民事判决，金瑞公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月21日对本案进行开庭审理，金瑞公司的委托代理人张天宝、孔为，济源公司的委托代理人刘宏到庭参加诉讼。
一审法院查明：2009年7月16日，金瑞公司、济源公司通过招投标的方式，确定金瑞公司为调兵山市蓝湾城市公园住宅小区项目的中标人，2009年7月18日，金瑞公司委托其辽宁分公司与济源公司签订了《建设工程施工合同》，由金瑞公司施工调兵山市蓝湾城市公园住宅小区共计24栋楼的建设工程。约定开工日期为2009年7月18日，竣工日期为2010年10月1日。合同价款采用可调价格，执行辽宁省定额三类取费，金瑞公司加盖了其辽宁分公司的合同专用章及金瑞公司法定代表人名章。该份合同已在调兵山市城镇建设委员会登记备案。2009年8月10日，金瑞公司委托其辽宁分公司与济源公司又签订了《建筑工程施工合同》，由金瑞公司施工调兵山市蓝湾城市公园住宅小区共计24栋楼的建设工程，内容为土建、水暖、电照、给排水承包范围包工包料；开工日期2009年8月10日，竣工日期2010年10月1日；工程质量标准为合格，合同约定采用可调价格合同，合同价款调整方法执行辽宁省定额三类取费。济源公司在合同上加盖公章及法定代表人名章，金瑞公司辽宁分公司加盖了合同专用章及金瑞公司法定代表人名章。合同签订后，金瑞公司在其持有的该份合同上又加盖了金瑞公司公章。同年9月6日，案外人叶广文作为金瑞公司辽宁分公司的委托代理人与济源公司又签订了《调兵山市蓝湾城市住宅小区工程施工合同书》，对合同工程造价等内容重新进行了约定，工程的建筑面积为10万平方米，工程造价为框架工程1400元／平方米，承台以上计算（含承台）。砖混结构按800元／平方米，毛混结构基础按实结算，框架结构按890元／平方米结算承台以上。并写明：以上合同以签订之日起执行，以前签订的合同即日废止。金瑞公司辽宁分公司加盖了“湖北金瑞建筑工程有限公司辽宁分公司合同专用章”、负责人吴淑艳名章，委托代理人叶广文签名。2009年9月18日，金瑞公司辽宁分公司作为发包人将蓝湾城市公园住宅小区工程内部承包给10个项目经理进行施工建设，由叶广文签字并加盖金瑞公司辽宁分公司合同专用章。2009年6月，金瑞出具聘书任命叶广文为调兵山市蓝湾工程总指挥长，聘期2年。同期6月30日，金瑞公司辽宁分公司任命叶广文为第一项目部总负责人，负责全面工作。合同签订后，金瑞公司辽宁分公司的项目经理组织人员进行施工建设。在施工过程中，济源公司向叶广文支付工程款，再由叶广文将工程款拨付各个项目部。2010年工程款经竣工验收即交付济源公司使用。金瑞公司向一审法院提起诉讼，要求济源公司给付其施工的3、5、8－13、15－23、25－27号楼共计8个项目部的工程欠款2160万元及利息，并享有优先受偿权，由济源公司负担诉讼费用。本案在审理过程中，经金瑞公司申请，由一审法院技术处委托铁岭中洲工程造价咨询事务所有限公司对蓝湾城市公园8个项目部施工的工程造价进行鉴定，该所于2012年7月27日出具了铁中洲司法鉴定（2012）所鉴字第003、004、005号工程造价司法鉴定意见书，确认工程造价共计为87，137，045元。因金瑞公司认为该鉴定报告中变更签证有漏项，该所又出具了司法鉴定（2012）所鉴字第004号补充意见书，确认8号楼增加工程造价564，068元，9号楼增加工程造价29，024元。故金瑞公司8个项目部施工的蓝湾城市公司3、5、8－13、15－23、25－27号楼的工程造价共计为87，730，137元，金瑞公司支付鉴定费87万元。经金瑞公司申请，由一审法院技术处委托铁岭华诚司法鉴定所对于金瑞公司所属的8个项目部实际收到的工程款及甲供材情况及济源公司实际预付工程款与供应材料情况进行了司法鉴定，该所于2013年10月18日出具了铁岭华诚司法鉴定所（2013）铁华鉴字第98号司法鉴定书，鉴定结论为金瑞公司的8个项目部共计收到工程款67，018，385.91元，经铁岭中洲工程造价司法鉴定所鉴定的工程总造价87，730，304.16元，尚欠工程款20，711，918.70元。济源公司支付给叶广文工程款及材料款共计为115，000，838.97元。因叶广文未到场，该鉴定依据的是金瑞公司、济源公司双方各自提供的相关票据等资料作出的。金瑞公司支付鉴定费25万元。
一审另查明：金瑞公司辽宁分公司是金瑞公司依法成立的分支机构，2011年5月24日，金瑞公司在辽沈晚报刊登注销公告，将金瑞公司辽宁分公司予以注销。叶广文承包施工了蓝湾城市公园住宅小区1、2号楼的工程，其与济源公司确认1、2号楼的工程造价为14，273，230.5元。另案中项目经理夏铁成承包了蓝湾城市公园住宅小区6、7号楼的工程，经金瑞公司、济源公司确认6、7号楼的工程造价为11，332，623.9元。2011年7月15日，金瑞公司申请财产保全，一审法院于2011年7月17日作出（2011）铁立保字第00007号民事裁定书，查封济源公司账户上的存款500万元或等值财产，金瑞公司交纳保全费5，000元。
2011年6月23日，金瑞公司向一审法院提起诉讼称：2009年8月10日，金瑞公司与济源公司签订了《建设工程施工合同》，约定由金瑞公司对调兵山市蓝湾城市公园项目进行施工，工程内容包括：土建、水暖、电照、给排水，由金瑞公司包工包料，开工日期2009年8月10日，竣工日期为2010年10月1日，工程款仅支付了一部分。现金瑞公司依合同完成了全部工程，但剩余工程款济源公司却迟迟未付。金瑞公司为了维护自身的合法权益，现提起诉讼，请求依法判令济源公司给付工程款21，600，000元；判令济源公司给付金瑞公司拖欠工程款从欠款之日起至给付之日止的逾期利息；判令金瑞公司享有优先受偿权；由济源公司承担一切费用。
济源公司辩称：涉案调兵山市蓝湾城市公园工程不是金瑞公司施工建设，而是金瑞公司辽宁分公司组织施工建设，济源公司已经多付了工程款。叶广文是金瑞公司的项目负责人，金瑞公司的所有项目经理都是在叶广文处领取的工程款。济源公司与金瑞公司签订的《建设工程施工合同书》因金瑞公司盖章欺诈不具有合法性，随后被2009年9月6日签订的《蓝湾城市公园住宅施工合同书》废止，金瑞公司辽宁分公司是自主经营、自负盈亏、独立核算，只向金瑞公司交纳一部分管理费的企业，其对外签订的合同有效，请求依法作出公正判决。
一审法院认为，金瑞公司、济源公司通过招投标的方式，由金瑞公司为济源公司开发的调兵山市蓝湾城市公园住宅小区进行施工建设，金瑞公司委托其辽宁分公司与济源公司于2009年7月18日签订了《建设工程施工合同》，该份合同已备案。双方又于同年8月10日签订了《建设工程施工合同》，两份合同虽然签订日期不同，但是内容基本一致，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行相应的权利义务。金瑞公司在其所持有的合同上盖章是对委托其辽宁分公司签订合同行为的认可。合同签订后，叶广文作为金瑞公司辽宁分公司的委托代理人与济源公司又签订了《蓝湾城市公园住宅工程施工合同书》，对工程价款等实质性内容进行了变更，并约定以前签订的合同即日作废。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”，故金瑞公司、济源公司应按照备案的建设工程施工合同的约定进行结算工程价款。对于济源公司辩称应按照《蓝湾城市公园住宅施工合同书》约定的工程造价结算工程价款，一审法院不予采信。经鉴定，金瑞公司8个项目部施工的3、5、8－13、15－23、25－27号楼的工程造价为87，730，137元，叶广文作为项目经理施工的1、2号楼的工程造价为14，273，230.5元，另案中项目经理夏铁成施工的6、7号楼的工程造价为11，332，623.9元，故金瑞公司施工的蓝湾城市公园住宅小区24栋楼的工程造价共计为113，335，991.4元。经审计，经叶广文确认的济源公司共计给付工程款为115，000，838.97元，济源公司已多支付了工程款1，664，847.57元。叶广文作为委托代理人代表金瑞公司辽宁分公司与各项目经理签订了内部承包合同，并由项目经理组织人员实际施工，金瑞公司对于由叶广文收到工程款后再拨付各个项目部未提出异议，应视为同意，金瑞公司应与叶广文核算工程款，济源公司不应再承担给付责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金瑞公司的诉讼请求，因其未能提供合法有效的证据加以证明，一审法院不予支持。据此一审法院判决如下：驳回金瑞公司的诉讼请求。案件受理费149，800元、鉴定费共计112万元、保全费5000元，由金瑞公司负担。
金瑞公司的上诉请求及理由：一、金瑞公司从未给叶广文出具过该聘书，从未任命叶广文为工程的总负责人，只是由于叶广文与济源公司关系好，工程中遇到问题金瑞公司都是直接找到叶广文，通过其与济源公司沟通，将工程款交给叶广文，由叶广文支付给金瑞公司。所以金瑞公司都是从叶广文处领取工程款。故涉案工程叶广文不能代表金瑞公司。二、关于湖北省大悟县经侦支队的证明材料一审未予认定错误。三、叶广文与金瑞公司8个项目部签订的内部承包合同没有得到金瑞公司的确认，应认定无效。综上请求二审法院撤销一审判决，将此案发回重审或依法改判。由济源公司承担本案诉讼费用。
济源公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明：一、济源公司与金瑞公司签订的涉案建设施工合同中，就施工内容约定为：土建、水暖、电照、给排水。但施工范围并无具体约定。现各方当事人共同确认该小区共计24栋住宅楼，叶广文施工该小区1#、2#楼，该部分工程款叶广文未向金瑞公司主张。案外人夏铁城施工该小区6#、7#楼，其就工程款给付另案诉讼金瑞公司和济源公司。现本案金瑞公司向济源公司主张该小区24栋楼中的余其20栋楼建设施工工程款。并且铁岭华诚司法鉴定所根据一审法院的委托对涉案工程的8个项目部施工的20栋楼实收工程款及济源公司作为甲供材的情况进行审计。该审计报告载明：鉴定过程中，金瑞公司、金瑞公司辽宁分公司8个项目部相关人员，济源公司均在场。对济源公司帐目及8个项目部票据进行核查。8个项目部经理分别为：付远德、肇涛俊、彭玉玺、袁玉春、吴炳胜、李春伟、王伟星、刘文元。共施工涉案工程合同项下20栋楼及部分车库。另，对于济源公司支付涉案工程款及供应材料款情况鉴定中，由于叶广文未参加鉴定程序，司法鉴定单位依据济源公司单方提供的资料进行的认定，济源公司未提供正规的会计账目和正式发票，未提供相关的银行账户，所有的款项都是通过支付现金结算。而二审叶广文出庭陈述，由于鉴定部门鉴定时未与其核实，故济源公司已付叶广文工程款鉴定结果不予认可。
本院再查明：2011年9月14日一审庭审笔录载明：济源公司庭审答辩称，涉案工程款双方对帐欠款数额为3，010，287元。缘于本案工程8个项目部经司法鉴定确认的实收工程款与济源公司单方向司法鉴定部门提交叶广文收取工程款凭据经审计确认的已付工程款数额存在很大差异，2013年12月，金瑞公司以叶广文涉嫌职务侵占向湖北省大悟县公安局报案现进入立案审查阶段。金瑞公司向法院提交叶广文向大悟县公安局经济犯罪侦察大队提交的收取涉案工程款三联据合计78，796，116元（该笔款项不仅仅是金瑞公司主张的20栋楼工程款）。
本院认为，一审判决存在如下问题：
一、漏列当事人，应追加叶广文为本案当事人参加诉讼。本案，济源公司将涉案工程发包给金瑞公司，金瑞公司承建涉案工程后将工程交由金瑞分公司进行施工。现施工项目共计24栋住宅，其中1#、2#楼由叶广文承包施工。6#、7#楼由案外人夏铁成建设施工。其余20栋楼金瑞公司主张由其分公司建设施工。该20栋楼分别由付远德、肇涛俊、彭玉玺、袁玉春、吴炳胜、李春伟、王伟星、刘文元共计8个项目部具体承建施工的事实各方当事人均无异议，上述8个项目部对于金瑞分公司向济源公司主张工程款的诉讼亦无异议，金瑞分公司对于其承建工程的工程款由叶广文代其与济源公司已结算部分予以认可。而本案工程款结算方式具有特殊性，即叶广文与济源公司结算后将收取的工程款向金瑞公司的项目部支付，且叶广文与济源公司的工程款结算全部为现金支付，故就涉案工程款叶广文从济源公司收取数额只能由叶广文与济源公司对帐确认才能查清济源公司已付金瑞公司工程额具体额，且叶广文在一审诉讼阶段，亦要求参加诉讼，本案的最终判决结果与叶广文存在利害关系，故应追加叶广文为本案当事人参加诉讼。
二、证据采信不当，造成本案的工程款给付基本事实没有查清。铁岭华诚司法鉴定所根据一审法院的委托，对涉案工程的8个项目部施工的20栋楼实收工程款及济源公司作为甲供材的情况进行审计，该所作出的审计报告载明：由于济源公司开发项目――蓝湾城市公园工程款及甲供材的结算方式不是该公司与金瑞公司所属8个项目部直接结算，而是济源公司将所有款项支付叶广文，叶广文再将款项支付给8个项目部经理，因叶广文未能到现场核实，鉴定部门依据济源公司提供的相关票据等资料认定。济源公司未提供正规的会计账目和正式发票，未提供相关的银行帐户，所有的款项都是通过现金结算的。故本院认为，该鉴定报告中关于济源公司与叶广文之间已付工程款鉴定结论的客观性尚须叶广文予以确认。由于一审法院对涉案鉴定报告采信不当，造成济源公司一审自认其尚欠金瑞公司工程款3，010，287元与一审法院经审理驳回了金瑞公司诉讼请求的矛盾及本案司法鉴定部门依济源公司单方提交的证据审计确认济源公司已付叶广文工程款115，000，838.97元的事实与叶广文向大悟县公安局提交的济源公司给付其工程款的三联据凭证合计工程款78，796，116元（该已付款不仅限于诉争的20栋楼）的事实相互矛盾。现叶广文二审庭审对涉案工程款支付的司法审计数额不予认可，主张其与济源公司尚未最终结算。故一审法院在案涉证据的合法性、客观性上审查不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销铁岭市中级人民法院（2011）铁民一初字第00027号民事判决；
二、本案发回铁岭市中级人民法院重审。
审判长 黄立君
审判员 张宝华
审判员 刘新忠
二〇一四年四月十日
书记员 孙梦依