四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终1125号
上诉人（原审被告）：湖南省地质建设工程（集团）总公司，住所地：湖南省长沙市天心区五凌路8号。
法定代表人：刘拥军，该公司总经理。
委托诉讼代理人:苏昌富，四川临龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汉源县教育局，住所地，四川省汉源县行政中心12楼。
法定代表人：白敬，汉源县教育局局长。
委托诉讼代理人：马健，女，彝族，生于1981年6月4日，住四川省雅安市汉源县，系汉源县教育局副局长。
委托诉讼代理人：李春明，四川同兴（汉源）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川省汉源县第二中学，住所地：四川省雅安市汉源县富林镇江汉大道三段*号。
法定代表人：叶涛，四川省汉源县第二中学校长。
委托诉讼代理人：李春明，四川同兴（汉源）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱荣强，四川同兴（汉源）律师事务所实习律师。
上诉人湖南省地质建设工程（集团）总公司（以下简称湖南地质总公司）因与被上诉人汉源县教育局、四川省汉源县第二中学（汉源二中）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市汉源县人民法院（2016）川1823民初81号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，上诉人湖南地质总公司委托诉讼代理人苏昌富，被上诉人汉源县教育局委托诉讼代理人马健、汉源二中委托诉讼代理人朱荣强二被上诉人共同委托诉讼代理人李春明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南地质总公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人不负有返还被上诉人垫付税款的义务。首先关于汉源县教育局权限的问题，根据涉案工程的合同来看业主方和发包方均为四川省汉源县第二中学，并非汉源县移民局和汉源县教育局。双方也没有就税款缴纳达成约定，被上诉人没有垫付税款的义务。一审判决第7页认定上诉人纳税义务是基于合同约定产生的附随义务认定错误。即使上诉人应当纳税，也属于漏征，而漏征不属于代征单位移民局的权限其无代征权。一审判决第8页认定的“若对汉源县移民局的代征代缴行为有异议可以书面提起行政复议”属于认定事实错误，上诉人虽是名义上的行政相对人，但实际上利益受损失的主体是汉源县教育局，应当是汉源县教育局可以提起行政复议，而不是向上诉人主张。其次，上诉人没有取得实际的应税收入也就没有纳税的义务。另外本案的诉讼时效已过，应当驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.一审法院未对定案依据进行调查核实，诉讼程序违反法律规定。在一审中被上诉人提交的其保存的建设工程施工合同中，在承包人签章一栏除了有上诉人的合同专用章而外还有“钟德兵”的签章，而钟德兵并非是上诉人公司的员工，这表明被上诉人擅自又将工程发包给了钟德兵。实际上上诉人并未对工程实际施工，工程款也是由钟德兵和康建兵领取的，一审法院对该事实未进行调查核实。一审法院在判决中多次以加盖有“湖南省地质建设（集团）总公司汉源二中运动场滑坡区地质灾害治理工程项目部公章”的收据文件等作为定案依据，一审法院未对这部分证据的真实性进行核实，该公章实际是康建兵、钟德兵二人私刻的，不能作为定案依据。3.一审法院认定法律关系错误，本案不属于建设工程施工合同纠纷。4。一审法院适用法律错误，本案中教育局垫付税款不是民事法律行为，而是事实行为不应适用《中华人民共和国合同法》。
被上诉人汉源二中辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人负有返还被上诉人垫付税款的法定义务。1.教育局有权要求上诉人垫付退还税款。本案工程前期，汉源县教育系统灾后重建工程项目均实行报账制。教育局系汉源二中的直属上级行政主管部门，案涉工程的预付工程进度款均由汉源县教育局直接向上诉人拨付，汉源县教育局已成为事实上的工程管理人。合同签订后，上诉人向汉源县教育局缴付了工程保证金，也接受了汉源县教育局按照合同约定预付工程进度款，说明汉源县教育局已实际加入了由上诉人和汉源二中签订的《建设工程施工合同》，上诉人完全认可汉源县教育局事实上管理人的身份，也认可了汉源县教育局作为事实上的合同相对人的身份，故汉源县教育局与上诉人有建设施工合同的法律关系。上诉人在工程施工过程中取得工程款依法应当缴纳税款，这也是因建设施工合同产生的附随义务。汉源县教育局为上诉人垫付的税款，上诉人依法有退还的义务。2.汉源县扶贫和移民工作局（以下简称：汉源县移民局）代扣税款的行为合法有效。首先，上诉人前期接受9笔预付工程款后，涉案工程由灾后重建工程转为移民单项工程，相关工程款转由移民局直接支付，汉源县教育局与上诉人进行了部分结算，该部分预付工程进度款共计16653606.09元，应缴税款555251.60元。因涉案工程此时并未竣工验收，故该次结算行为并非最终结算，因此涉案工程应缴税款并不确定，上诉人在接受汉源县移民局的管理，也没有拒还缴税款的情况，上诉人所述漏征税款的情况根本不存在，本案中汉源县移民局的代扣代缴税款是履行法定职责，不存在汉源县移民局违法代征税款的情形。其次依据《中华人民共和国营业税暂行条例》、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》、《征收教育附加的暂行规定》、《四川省人民政府关于印发四川省地方教育附加征收使用管理办法的通知》、《中华人民共和国印花税暂行条例》之规定，上诉人作为建筑企业，应就收取的工程款缴纳城建税、教育附加、地方教育附加、印花税，连同建筑业营业税，共计应缴纳555251.60元。因涉案工程被确认为移民单项工程，项目各项款项应由汉源县移民局管理支付，依据汉源县移民局与汉源县地方税务局（以下简称：汉源县地税局）签订的《委托代征税款协议》及汉源县地税局向汉源县移民局颁发的《委托代征证书》，该笔税款由汉源县移民局代为扣缴，符合法律的规定，也符合汉源县移民局与汉源县地税局的约定，因此移民局具有代扣税款权。3.上诉人具有纳税的义务。2011年1月20日，上诉人通过汉源二中公开招标投标被确定为案涉工程的中标人。根据中标通知书的规定，于2011年1月26日，汉源二中与上诉人签订了关于承建治理工程的《建设工程施工合同》，发包人为汉源二中，承包人为湖南地质建设公司，汉源县国土局资源局备案，三方署章予以确认。在签订施工合同后，上诉人依约向汉源县教育局缴纳了保证金，其派遣的项目经理鲁长辉全程参与了工程施工，并委托钟德兵代办竣工结算相关事宜，上诉人中标并全程承建治理工程，并全额接受了工程款，上诉人应当依据相关法律规定缴纳税款。上诉人所谓的“款项以各种形式被取走”上诉人未提供证据予以证明，同时这也是上诉人内部财务管理问题，与被上诉人无关。4.本案不存在诉讼时效问题。汉源县移民局于2015年3月31日向上诉人支付了案涉工程尾款5147626.91元，此时才是案涉工程的最终结算日期，上诉人有法定义务就所接受的所有工程款缴纳各项税款，因前期9笔工程预付款的应缴税款已由汉源县移民局向汉源县教育局扣缴，故上诉人应当向汉源县教育局返还该笔税款。被上诉人向上诉人主张返还垫付税款的诉讼时效起算日期至少应从2015年3月31日起，而不是如上诉人所说的从2014年12月26日起，故本案不存在诉讼时效的问题。二、钟德兵系上诉人合法代理人，一审法院认定事实清楚，诉讼程序合法。被上诉人与上诉人之间签订《建设工程施工合同》后，上诉人向被上诉人出具《委托书》，明确委托钟德兵在上诉人承建的治理工程全面完工进行审计阶段后办理竣工结算事宜，可见钟德兵为上诉人合法代理人，代理权限为办理工程的竣工结算。加盖有钟德兵私章的《建设工程施工合同》的原件，由上诉人向规建局交存，此事被上诉人不知情，实为上诉人为方便其委托代理人钟德兵办理工程结算而私自加盖。上诉人在一审中所主张的公章为钟德兵私刻，没有任何依据。三、本案中依法缴纳税款系上诉人的法定义务，也是建设工程施工合同中的附随义务，一审法院对本案的法律关系的定性正确。四、本案纠纷基于双方签订的建设工程施工合同，引发纠纷的根本原因在于上诉人违反法律规定未缴纳相应税款，未履行合同附随义务，被上诉人为上诉人垫付了部分税款，上诉人依法按理都应退还。一审法院适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国税收征收管理法》等相关法律作出判决正确。
汉源县教育局辩称，与汉源二中答辩意见一致。
汉源县教育局、汉源二中向一审法院起诉请求：由湖南地质总公司偿还汉源县教育局为湖南地质总公司垫付的应收工程款垫付的税款555251.60元，并按照银行同期贷款利率支付从2015年1月15日起至2017年5月15日止的资金占用利息，由湖南地质总公司承担本案诉讼费。
一审法院查明事实：汉源二中机构类型为事业法人，汉源县教育局机构类型为机关法人，汉源县教育局为汉源二中行政主管部门。2009年3月27日，汉源县教育局以汉教[2009]17号文件向汉源县人民政府请示，灾后重建资金采取教育局专户存储，专账管理，封闭运行，所有项目工程资金在汉源县教育局施行报账制，在取得汉源县人民政府批示后，汉源县教育局于2009年4月15日以汉教发[2009]25号文件向汉源县所有中小学、幼儿园、区教办、教师进修校发出通知，对汉源县全县教育系统灾后重建项目资金统一实行报账管理，所有灾后重建资金不再下拨，由汉源县教育局专户存储、专账管理、封闭运行，并通知了报账应具备的材料和基本程序。
湖南地质总公司企业类型为全民所有制，经营范围为在企业资质允许的范围内承担房屋建筑工程施工总承包壹级、地基与基础工程专业承包壹级、土石方工程专业承包壹级、隧道工程专业承包壹级、公路工程施工总承包贰级、水利水电工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包贰级（限桥梁）等。2011年1月12日湖南地质总公司参与了汉源二中运动场滑坡区地质灾害治理工程项目招标。2011年1月20日，汉源二中向湖南地质总公司送达中标通知书，确定湖南地质总公司为该工程的中标人，通知书载明中标价为18942007元，项目经理为鲁长辉。2011年1月26日，汉源二中与湖南地质总公司签订建设工程施工合同，合同载明：工程名称为汉源二中运动场滑坡区地质灾害治理项目，发包人为是四川省汉源县第二中学，承包人为湖南省地质总公司，签约合同价为18942007元，承包人项目经理为鲁长辉，汉源二中法定代表人王昌平、湖南地质总公司委托代理人鲁长辉在合同上签字，并加盖双方公章，合同详细约定了发包人、承包人、项目经理、工程、合同价款、费用、工期、违约责任、索赔、不可抗力等内容。2011年3月24日，湖南省地质建设工程（集团）总公司北川张口岩项目部（账户号xxxxx）向汉源县教育局（账户号xxxx）转款1894020.07元用作保证金。庭审中，湖南地质总公司自认在与汉源二中签订合同后，将该合同约定的项目工程转包给不具备建设工程施工资质的钟德兵、康建兵进行施工，但在施工过程中，湖南地质总公司指定的项目经理鲁长辉在工程计量支付报表、申请支付报告、竣工结算单等项目管理文件上签字确认，并加盖湖南省地质建设工程（集团）总公司汉源二中运动场滑坡区地质灾害治理工程项目部公章。
按照合同约定和工程进度，汉源县教育局（账户号xxxx分别于2011年4月2日、2011年4月19日、2011年6月2日、2011年6月28日、2011年9月30日、2011年11月21日、2012年10月15日、2013年2月7日、2013年2月7日向湖南地质总公司（账户号xxxxx）支付预付工程款1894200元、第一期工程进度款4552617元、第二期工程进度款3428117元、第三期工程进度款2064501.95元、第四期工程进度款1444262.14元、第五期工程进度款664195元、预付工程增量款700000元、预付工程增量款800000元及预付工程款1105723元，9项共计16653606.09元，湖南地质总公司在领取该部分工程款时向汉源二中、汉源县教育局出具了加盖有湖南省地质建设工程（集团）总公司汉源二中运动场滑坡区地质灾害治理工程项目部公章的收据，但并未出具建筑业统一发票。
后因该工程性质转变为移民单项工程，该工程的工程款转由汉源县移民局支付，已经由汉源县教育局垫付的工程款16653606.09元，由汉源县移民局扣税后退还给汉源县教育局。2010年3月31日到2014年3月30日期间，汉源县地税局和汉源县移民局每年签订《委托代征税款协议书》，并向汉源县移民局颁发《委托代征证书》，委托代征税种为营业税、资源税、企业所得税、个人所得税、印花税、城市维护建设税、教育附加费、地方教育附加，代征税率为依法确定，代征对象为所有由汉源县移民局拨付工程款的工程。按照该行政委托，汉源县移民局在退还汉源县教育局垫付的前述工程进度款时，代为扣缴了应当由湖南地质总公司向汉源县地税局缴纳的税款555251.60元，仅退还汉源县教育局垫付的工程预付款16098354.49元，该税款555251.60元实际由汉源县教育局垫付。2013年6月22日，汉源二中运动场滑坡区地质灾害治理项目竣工验收并通过审计，工程结算价为21801233元。随后，湖南地质总公司向钟德兵出具委托书，委托其办理竣工结算事宜，现汉源县移民局已将剩余工程款5147626.91元全部付清，湖南地质总公司在领取该工程款时，应缴税款243158.67元已由汉源县移民局代扣代缴。2012年3月27日，汉源县教育局向湖南地质总公司（账户号xxxxx）退还保证金394020.07元，2013年1月16日汉源县教育局向湖南地质总公司（账户号xxxxx）退还履约保证金1500000元。
一审法院认为，本案中，汉源二中与湖南地质总公司签订了建设工程施工合同，基于该合同义务以及行政征收、行政委托等相关法律规定，汉源县教育局代湖南地质总公司垫付了应当由湖南地质总公司缴纳的税款，双方之间的争议是汉源县教育局代为垫付的该税款是否应当由湖南地质总公司退还。汉源二中作为发包方与湖南地质总公司签订的建设工程施工合同并不违反相关法律规定，依法成立并有效，汉源二中和湖南地质总公司按照合同约定履行了各自的义务，该合同对汉源二中和湖南地质总公司均具有约束力。而按照税收管理的相关法律规定，湖南地质总公司作为纳税人，应当向税务部门缴纳因其承包工程收取的全部价款和价外费用等应当缴纳的建筑业营业税等税款。在本案中，湖南地质总公司应当履行的纳税义务既是法定义务，也是基于双方合同而产生的附随义务，现因汉源县教育局行政管理行为，应当由湖南地质总公司缴纳的税款已由汉源县教育局垫付，湖南地质总公司应当向汉源二中和汉源县教育局退还该税款，故对汉源二中和汉源县教育局要求湖南地质总公司退还应收工程款中汉源二中和汉源县教育局为湖南地质总公司垫付的税款555251.60元的请求，符合法律规定，依法予以支持。按照法律规定，建筑业营业税等纳税义务发生时间为纳税人收讫营业收入款或者取得索取营业收入款项凭证的当天，且按照汉源县教育局灾后重建项目报账制管理制度规定，项目运行时，向汉源县教育局申请报账，应当具备汉源县地税局或汉源县地税局委托代征的单位出具的税务代开统一发票，汉源二中、汉源县教育局在管理本案诉争的工程时，并未按照该管理规定执行，该笔税款的迟延返还汉源二中、汉源县教育局也有过错，故对汉源二中、汉源县教育局请求的利息，依法不予支持。湖南地质总公司辩称本案已超过了诉讼时效，与查明的事实不符，故该辩称依法不予采信；湖南地质总公司辩称汉源县移民局代扣代缴的行为以及诉争税款的税率、缴税时间等不符合相关法律规定，前述的行政委托和行政征收行为并非民事法律所调整的范畴，湖南地质总公司对前述的行政行为有异议，可以向行政主管部门提起行政复议或行政诉讼，但湖南地质总公司仍然应当承担法定的纳税义务，现汉源二中、汉源县教育局代替湖南地质总公司承担了该义务，由湖南地质总公司退还汉源二中、汉源县教育局垫付的税款符合法律规定，故对湖南地质总公司的该辩称依法不予采信；湖南地质总公司辩称诉争的工程并非由其实际承建，系其转包给第三人承建，且该工程的全部工程款已被钟德兵、康建兵领取，公司并未取得，其并非直接受益人，不应当缴纳税款，按照法律规定，违法分包、转包的行为无效，且在工程承建过程中，湖南地质总公司指派的项目经理鲁长辉到场管理，而工程款的去向系湖南地质总公司公司内部管理行为，与本案的诉争无关联性，湖南地质总公司的该辩称与查明的事实不符且未提交相应证据证实，故依法不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第八条、第六十条，《中华人民共和国税收征收管理法》第四条第一款，《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由湖南省地质总公司在判决生效后十日内退还汉源二中、汉源县教育局为其垫付的税款555251.60元；二、驳回汉源二中、汉源县教育局的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。湖南地质总公司申请对汉源二中、汉源县教育局提交的证据上“湖南省地质建设工程（集团）总公司汉源二中运动场滑坡区地质灾害治理工程项目部公章”的真实性和合法性进行鉴定，并申请调取湖南地质总公司在汉源县农村信用合作联社的帐户的取款凭证和记录。因湖南地质总公司对其中标该工程并且收取工程款，帐户也系其公司帐户的事实无异议，故对湖南地质总公司以上关于调取证据和鉴定的申请不予准予。
本院二审查明案件的事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院另查明：湖南地质总公司收到涉案工程最后工程尾款5147626.91元的时间为2015年3月31日。一审法院受理本案的时间为2017年1月9日。
本院认为，本案争议焦点为汉源县教育局代为垫付的税款555251.60元是否应当由湖南地质总公司退还。
本案中，汉源二中与湖南地质总公司签订了建设工程施工合同，汉源二中应支付的工程款前期由汉源县教育局代为支付。基于该合同义务以及行政征收、行政委托等相关法律规定，汉源县移民局在向汉源县教育局退还前期垫付的工程款时依照汉源县地税局的委托代扣了湖南地质总公司前期应交纳的税款，形成汉源县教育局代湖南地质总公司垫付税款555251.60元的事实。湖南地质总公司应当履行的纳税义务是其法定义务，汉源县教育局为其代垫付税款是基于履行本案中建设工程施工合同而产生，湖南地质总公司应当向汉源二中和汉源县教育局退还该税款，一审对汉源二中和汉源县教育局要求湖南地质总公司依据建设工程施工合同关系退还应收工程款中为湖南地质总公司垫付的税款555251.60元的请求予以支持，符合法律规定。湖南地质总公司提出本案已超过了诉讼时效，根据查明的事实，湖南地质总公司于2015年3月31日收到涉案工程尾款，涉案合同的工程款才支付完毕，故诉讼时效应从此时开始计算，一审法院于2017年1月9日受理了本案，本案未超过诉讼时效，湖南地质总公司的该主张不能成立。湖南地质总公司提出汉源县移民局代扣代缴的行为属于违法代征税款的主张，因该税款已实际由汉源县地税局收取，湖南地质总公司对前述的行政行为有异议，可以另行提出行政复议或者行政诉讼，不是本案民事案件处理范畴，湖南地质总公司仍然应当承担法定的纳税义务。湖南地质总公司辩称诉争的工程并非由其实际承建，实际施工人为钟德兵，且该工程的全部工程款已被钟德兵、康建兵领取，公司并未取得，不应当缴纳税款。因涉案工程款已按照约定转入湖南地质总公司的帐户，此后工程款的去向系湖南地质总公司内部管理问题，湖南地质总公司以此主张不应由其承担责任的理由不能成立。
综上，湖南地质总公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9992元，由上诉人湖南省地质建设工程（集团）总公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 郭康燕
审判员 刘入源
审判员 邓 飞
二〇一七年十一月三十日
书记员 杨蒙珲