陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00371号
上诉人（原审原告）江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市朱雀大街78号豪盛大厦A座1702室。
负责人姜殿龙，该公司总经理。
委托代理人薛红雨，陕西维恩律师事务所律师。
委托代理人赵飞，男。
上诉人（原审被告）陕西伟立工程新技术有限公司，住所地陕西省西安市凤城一路紫玉公馆1A901室。
法定代表人刘伟，该公司总经理。
委托代理人杨明宇，陕西权诚律师事务所律师。
委托代理人何玉保，男，该公司材料员。
上诉人江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司（以下简称江苏建兴）、陕西伟立工程新技术有限公司（以下简称陕西伟立）因建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2013）新民二初字第01224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏建兴之委托代理人薛红雨、赵飞，陕西伟立之委托代理人杨明宇、何玉保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏建兴向原审法院起诉称，2013年5月7日江苏建兴与陕西伟立签订建设工程施工劳务扩大分包合同，合同约定江苏建兴将其承包的东岸阳光项目中地下车库工程部分分包给陕西伟立施工，合同同时约定了工程建筑面积、施工范围、总工期、开工时间、完工时间、付款方式及违约责任等内容。在合同履行过程中，陕西伟立只完成了3592平方米的工程量，为不影响后期施工进度，江苏建兴按照陕西伟立的要求提前向其支付了48万元的工程款。陕西伟立收到该款后，并未积极追赶工期，而是多次纠集民工在施工现场闹事，要求支付全款。后在第三方协调下，江苏建兴又支付陕西伟立80万元工程款，但陕西伟立包工头杨青义继续纠集民工围堵施工现场闹事长达90天，以致江苏建兴因不能按期交工而受到发包方处罚共计15万元。陕西伟立已完工部分的工程经检验不合格，江苏建兴因此又受到发包方罚款12万元。2013年9月27日江苏建兴向陕西伟立发出解除合同通知书，2013年9月28日陕西伟立收到通知书，合同解除。陕西伟立的行为给江苏建兴造成重大经济损失，故诉至法院要求判令陕西伟立：1、返还江苏建兴多支付的工程款44468元；2、向江苏建兴支付延误工期的违约金27万元；3、赔偿因堵门、闹事给江苏建兴造成的15万元罚款及因工程质量不合格而造成12万元罚款的经济损失。
陕西伟立辩称并反诉称，双方签订的分包合同目前尚未解除。合同签订后，陕西伟立开始施工，但由于江苏建兴多次对施工图纸进行变更、土方不能及时开挖、高砼站搭建混凝土不能按时浇筑等原因，造成其窝工、返工。至今江苏建兴土方开挖面积不到4000平方米，且对工程进度款和结算款迟迟未予支付，引发工人不满。2013年8月29日江苏建兴要求陕西伟立退场，但对退场条件及结算问题避而不谈，2013年9月27日江苏建兴发出解除合同通知书，使等待复工的70多名工人看不到付薪希望。不同意江苏建兴的诉讼请求并提出反诉，请求法院依法判令：1、江苏建兴对已完工程进行结算并支付剩余工程款432463元；2、承担合同履行期间的误工费及周转材料费947468.57元（暂计算至2013年7月31日）。
原审法院经审理查明，江苏建兴（作为甲方）与陕西伟立（作为乙方）于2013年5月7日签订建设工程施工劳务扩大分包合同，合同主要约定江苏建兴将其承包的东岸阳光地下车库部分工程分包给陕西伟立施工，工程建筑面积约为10000平方米，承包范围为施工图中所有工程施工内容，承包价为560元／平方米建筑面积，建筑面积造价中已包含管理费和进出材料装卸费等施工中的一切费用，除按建筑面积计费外其他工作内容均不再另行计费；按工程进度付款，扣5%质保金，质保期为竣工验收合格签字之次日起算为一年；开工日期为2013年2月20日，完工时间为2013年7月20日，总工期为150天；当陕西伟立施工工程量达到4000平方米时，江苏建兴按已完成工程量的70%支付工程款。同时，合同第七条第2项约定，乙方（陕西伟立）在施工期间不允许以垫资为由向甲方（江苏建兴）索要工程款或变相停工影响工程进度，否则甲方有权单方解除劳动合同；第十七条约定劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一天，应向工程总承包人支付3000元／日违约金。合同签订后，陕西伟立即开始施工，在施工过程中为提前索要工程款，陕西伟立工作人员在施工现场堵门、停电。江苏建兴分别在2013年5月9日、2013年6月19日、2013年7月5日、2013年7月15日、2013年8月27日前后五次共计支付陕西伟立工程款128万元，因变更图纸增加消防车道江苏建兴又额外支付陕西伟立3万元。截至2013年7月20日合同约定的施工工期结束，陕西伟立完成了3592平方米的工程。为保证剩余工程进度，2013年9月27日江苏建兴依据合同约定向陕西伟立发出《解除合同通知书》通知解除合同，2013年9月28日陕西伟立收到通知书，表示不同意解除合同。后双方因工程款的结算、违约金的支付及合同的解释等问题产生矛盾，江苏建兴遂诉至法院。
在原审法院审理期间，对于陕西伟立已实际完成的3592平方米工程量，双方当事人均无异议。但对于合同中约定的施工范围及工程项目的单价，双方发生争议，后江苏建兴提出鉴定申请，请求鉴定双方合同中约定的施工范围，即除合同第三条2.1约定的承包范围外，是否还包括图纸上的其它工程及其它工程的造价。原审法院准许后，委托西安市中级人民法院选定专业的鉴定机构对双方争议的内容进行鉴定。2014年5月7日陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司出具了陕万隆金剑鉴字（2014）002号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：根据施工合同560元／㎡，申请人无异议面积3592㎡，合同造价为2011520.00元（贰佰零壹万壹仟伍佰贰拾元）；未施工工程的造价为646253.90元（陆拾肆万陆仟贰佰伍拾叁元玖角）。依据合同约定、陕西伟立的实际施工情况以及陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司出具的工程造价鉴定意见书，陕西伟立的实际施工面积为3592㎡，承包价格为560元／㎡，合同造价为2011520.00元，未施工工程的造价为646253.90元，已领取而未施工的水电工程款为59800元，江苏建兴已支付陕西伟立合同内的工程款为128万元。另查，东岸阳光项目地下车库工程系江苏建兴从案外人陕西石家街城中村改造项目有限公司处承包而来，合同中除对工程内容、质量、保修要求等做出约定外，还约定乙方（江苏建兴）在施工过程中不允许向甲方（业主方）以垫资为由索要工程款，否则甲方有权单方解除合同，乙方自接到甲方解除合同通知后7日内无条件撤离场地；乙方不得拖欠农民工工资，不允许发动民工聚众闹事，如发生聚众闹事一次罚款50000元；关于工期，双方约定，乙方必须保证劳动力和机械设备充足，如因缺少劳动力和机械设备，机房应书面通知乙方，乙方如不及时采取措施，甲方有权单方解除合同，乙方无条件退厂。由于江苏建兴未按时完工，2013年11月25日陕西石家街城中村改造项目有限公司正式通知江苏建兴解除合同，现该工程正在结算。
原审法院认为，江苏建兴与陕西伟立签订的建设工程施工劳务扩大分包合同系双方当事人真实意思的表示，内容不违背法律规定，应为有效，依法应受法律保护，双方均应按合同的约定行使权利，履行义务。在合同履行过程中，双方当事人产生纠纷，江苏建兴通知陕西伟立解除合同，陕西伟立不同意，根据本案的实际情况，作为业主的陕西石家街城中村改造项目有限公司已与江苏建兴解除了合同，故涉案合同已没有存在的基础，依法应予解除。在本案审理期间，对于已实际完成的3592㎡工程量，双方均无异议，但对于合同中约定的施工内容、范围及工程项目的单价双方无法达成一致，后江苏建兴提出鉴定申请。依据“陕万隆金剑鉴字（2014）002号工程造价鉴定意见书”的鉴定结论及双方认可的实际工程量：陕西伟立已完工面积为3592㎡，合同造价为2011520元，已完工面积中应施工而未施工工程的造价为646253.90元，已领取而未施工的水电安装工程款59800元，江苏建兴已支付给陕西伟立合同内的工程款为128万元，因此江苏建兴尚欠陕西伟立工程款25466.1元。依据合同第十七条的约定，劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一天，应向工程总承包人支付3000元／日违约金，陕西伟立从2013年7月20日开始停工，至2013年9月28日江苏建兴通知合同解除，共计68天，因此陕西伟立应承担违约金204000元。江苏建兴请求的因陕西伟立堵门、闹事造成的15万元罚款损失及因陕西伟立工程质量不合格造成的12万元经济罚款损失，因江苏建兴与工程发包方尚未结算，损失尚未发生，待江苏建兴与工程发包方实际结算完成后，可根据情况另行主张。根据合同第五条有关承包方式及价格的约定，合同劳务报酬（即承包价）价格：560元／平方米建筑面积，建筑面积造价中已包含管理费和进出材料费装卸费等施工中的一切费用，除按建筑面积计费外其他工作内容均不再另行计费，故陕西伟立主张的周转材料费，于法无据，不予支持；主张的误工费证据不足，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十三条、第一百零八条之规定，判决如下：一、江苏建兴建工集团有限公司与陕西伟立陕西伟立工程技术有限公司签订的建设工程施工劳务扩大分包合同成立，予以解除。二、陕西伟立工程技术有限公司于本判决生效后十日内支付江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司违约金204000元（从2013年7月20日停工计算至2013年9月28日合同解除，共计68天，每天按3000元计算）。三、江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内支付陕西伟立工程技术有限公司剩余工程款25466.1元。以上二、三项相抵，陕西伟立工程技术有限公司支付江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司178533.9元。四、驳回江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司其余之诉。五、驳回陕西伟立工程技术有限公司其余之诉。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费43164元（其中本诉费14419元，反诉费8745元，鉴定费20000元）由江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司承担21164元，陕西伟立工程技术有限公司承担22000元（已缴纳8745元由其自行承担，其余13255元系江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司缴纳，随上述款项一并支付江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司）。
宣判后，江苏建兴、陕西伟立均不服，向本院提起上诉。
江苏建兴提起上诉，请求：1、依法改判（2013）新民二初字第01224号民事判决书第二项，陕西伟立承担的违约金应增加9000元，即68天应改判为71天；2、依法改判（2013）新民二初字第01224号民事判决书第三项，陕西伟立返还江苏建兴多支付的工程款54533.9元；3、要求法院在审理查明部分明确陕西伟立因堵门、闹事及工程质量不合格造成的罚款27万元，不要求判决，江苏建兴另行主张权利；4、一、二审的诉讼费用（含鉴定费）由陕西伟立承担。理由如下：一、从2013年7月20日至2013年9月28日共计71天，而非68天，每天按3000元计算，陕西伟立应承担的违约金应为213000元，一审法院少判9000元应依法改判。二、一审法院认定的江苏建兴支付陕西伟立合同内的工程款128万元有误。陕西伟立在反诉状中称江苏建兴支付已完工程款项133万元。2013年4月12日陕西伟立的包工头杨青义又收取3万元车道变更费，江苏建兴累计共支付陕西伟立工程款136万元，多支付陕西伟立工程款54533.90元。
陕西伟立答辩称：一、江苏建兴索要违约金无事实基础及法律依据。依法应撤销由陕西伟立赔偿江苏建兴违约金的判决内容。施工合同约定的施工期限自2013年2月20日至2013年7月20日，在2013年7月20日前江苏建兴没有完成全部的基坑开挖工作，不提供主建材，导致双方的施工合同无法继续履行。江苏建兴在2013年3月8日才安排陕西伟立进场施工，在2013年2月20日至2013年3月7日期间，陕西伟立根本无法施工，窝工达15天。因江苏建兴单方违约行为致使陕西伟立窝工，工期应当顺延至2013年9月10日，2013年9月29日江苏建兴向陕西伟立发出解除合同通知时工期尚未届满，故江苏建兴主张的停工损失没有事实基础；由于江苏建兴公司丧失商业信誉，不及时开挖基坑，已表明其不愿继续履行合同，陕西伟立行使不安抗辩权，要求江苏建兴支付已完工程款，符合法律规定。二、陕西伟立认可128万元已付工程款，江苏建兴主张的136万元已付款中，5万元是陕西石家街城中村改造项目有限公司给付，不应算在江苏建兴已付款中，另3万元是江苏建兴因变更图纸增加消防车道额外支付的返工费，亦不应计算在已付工程款中。三、一、二审的诉讼费、反诉费及鉴定费均应由江苏建兴承担。
陕西伟立提起上诉，请求：1、撤销（2013）新民二初字第01224号民事判决第二、三、五项；2、依法改判由江苏建兴支付剩余工程款432463元以及误工费、材料周转费947468.57元；3、一、二审的诉讼费、反诉费及鉴定费均由江苏建兴承担。理由如下：一、一审法院认定事实不清、责任划分不明。陕西伟立为履行双方签订的合同，通过垫资购置材料、租赁设备设施并先后组织70多名工人进场施工作业。但施工开始后，江苏建兴即对施工图纸多次变更，且应履行的土方开挖以及高砼站搭建混凝土浇筑工作未能按期完成，江苏建兴的上述违约行为导致工程进度多次中断，150天工期内根本无法完成该工程。陕西伟立在一审审理过程中，向法庭提交了施工记录、现场照片、证人证言等证据，充分证明了江苏建兴的以上违约事实，江苏建兴在法庭上对图纸变更事实也予以承认。但一审法院在判决中对江苏建兴的违约责任却无任何认定。二、一审判定陕西伟立承担延期交工的违约责任无事实与法律依据。至合同约定工期2013年7月20日止，江苏建兴前期义务尚未履行，陕西伟立无法交工。延误工期系因江苏建兴拒绝履行约定义务导致，一审法院判定系劳务分包人的“自身原因”于法无据；先行违约方的违约行为导致另一方违约难以避免，另一方可以行使不安抗辩权；发生争议后在协调处理期间，责任不应归责于一方；一审法院认为因业主与江苏建兴解除了合同，故分包合同没有存在基础并依法解除，却将2013年9月28日江苏建兴通知合同解除的时间作为判定依据于法无据。三、一审依据的工程造价鉴定意见书依据不足，程序违法。陕西伟立认为鉴定人员对案情事实未充分了解，所依据的鉴定材料不完整、不充分，鉴定程序和鉴定结论草率且不负责任，鉴定依据明显不足，鉴定结论明显错误。四、一审法院对陕西伟立误工费和材料费损失不予认定错误。图纸变更的事实江苏建兴在一审庭审中已承认，且陕西伟立提供了施工班组的证人证言也清楚证明江苏建兴的误工事实和误工时某陕西伟立为满足合同履行需求，按材料成本和施工计划购置了材料、租赁施工设备，由于江苏建兴不履行合同义务及解除合同，导致大量材料无法继续使用，材料价值大大减损。双方合同约定的每平方米560元的固定单价中虽然包含了材料费等费用，但这是建立在合同双方正常履行合同的条件下计算的。江苏建兴因违约给陕西伟立造成的损失依照法律规定应当予以赔偿，一审法院判决不予认定显系错误。
江苏建兴答辩称：一、一审法院认定给付违约金事实正确，只是时间计算少了3天。二、已付工程款应为136万元。其中5万元陕西伟立所说属实，但该款系江苏建兴通过陕西石家街城中村改造项目有限公司支付对方，但应计算在已付款中。3万元是返工费用，鉴定的工程总造价虽未包含该部分，但3万元返工费过高，应计算在工程款中。三、陕西伟立主张的误工费和周转材料费不成立，没有事实依据。请求驳回陕西伟立的上诉请求。
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
一审审理中，针对陕西伟立对鉴定结论提出的异议，鉴定单位予以书面回复。2014年12月16日，本院通知鉴定人员焦明霞对陕西伟立提出的异议予以当庭答复。同日，江苏建兴向本院表示撤回其第三项上诉请求。
陕西伟立与江苏建兴签订的建设工程施工劳务扩大分包合同第八条第二项约定，施工中因甲方（江苏建兴）材料、图纸变更、不可抗力因素等延误工期一周（7天）以上，乙方（陕西伟立）应及时向甲方办理误工手续。
另查明，江苏建兴主张的已付工程款136万元中，5万元系石家街城中村改造项目有限公司向陕西伟立支付，3万元系车道变更的返工费，鉴定的工程总造价不包含该返工费。在施工第一阶段，江苏建兴通知陕西伟立将车道标高降低20公分，江苏建兴支付3万元返工费。第二阶段施工图纸变更，但江苏建兴于2013年3月19日将平面图交付陕西伟立，于2013年4月17日将结构图交付，第二阶段的施工自2013年5月2日开始。陕西伟立于2013年7月31日停工。
二审审理中，陕西伟立为证明其主张，向本院提交如下证据：一、协议一份，以期证明：1、陕西伟立停工后将剩余材料以10万元处理给石家街城中村改造项目有限公司，实际周转材料损失费为224830.13元；2、已付工程款为128万元，并非136万元。江苏建兴主张的款项中，5万元是石家街城中村改造项目有限公司支付，并非江苏建兴支付。二、施工日志，以期证明江苏建兴造成陕西伟立窝工37天及窝工原因。
江苏建兴质证后，对证据一，认为无协议双方签字，真实性及证明目的不认可。承认5万元系石家街城中村改造项目有限公司支付陕西伟立，但应计算在工程款中。对证据二，因施工日志系杨青义单方记录，无江苏建兴确认的内容，对该证据不予认可。
本院认为，根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案争议的焦点问题为：一、陕西伟立是否延误工期，如工期延误，责任的承担及违约金的支付问题；二、原审法院判决江苏建兴支付陕西伟立剩余工程款25466.1元是否正确；三、陕西伟立对于误工费及周转材料费的主张是否成立，应否予以支持。
一、陕西伟立是否延误工期，如工期延误，责任的承担及违约金的支付问题。
陕西伟立与江苏建兴签订的建设工程施工劳务扩大分包合同合法有效，双方均应按协议履行各自义务。该合同约定工程建筑面积约10000平方米，工程完工时间为2013年7月20日，但陕西伟立于2013年7月31日停工，实际仅完成3592平方米工程量，显然工期延误。施工过程中，江苏建兴虽变更图纸，但提前通知陕西伟立，就因此延误工期陕西伟立未提交充分证据予以证明；陕西伟立未提交证据证明因开挖面积不足而影响工期，且其已完工面积3592平方米中，仍存在应施工而未施工的工程；陕西伟立未提交证据证明江苏建兴未提供主建材；且陕西伟立未按照合同约定对7天以上的工期延误办理相关手续，故陕西伟立称因江苏建兴未按期提供约定开挖面积及主建材，图纸多次变更造成延误工期的上诉理由不能成立。应江苏建兴的要求，陕西伟立对车道标高予以返工属实，陕西伟立主张返工时间为3天，故应将工期顺延至2013年7月23日。陕西伟立虽在二审审理中表示约定的违约金数额高，但并非以违约金高于造成的损失为由，且未申请本院对违约金予以调整。综上，原审法院认定陕西伟立因自身原因延期交工，继而判决陕西伟立按3000元∕日支付江苏建兴违约金并无不当，但违约金的支付应自2013年7月23日至2013年9月28日共计68天，违约金为204000元。
二、原审法院判决江苏建兴支付陕西伟立剩余工程款25466.1元是否正确的问题。
一审审理期间，经江苏建兴申请，法院委托陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司对工程进行鉴定，陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司作出陕万隆金剑鉴字（2014）002号工程造价鉴定意见书。陕西伟立对鉴定结论提出的异议，鉴定人均予以答复，其异议不能成立。陕西伟立上诉认为原审法院依据的工程造价鉴定意见书依据不足，程序违法，本院对此不予认可。江苏建兴主张已付工程款为136万元，因其中5万元系石家街城中村改造项目有限公司向陕西伟立支付，并非江苏建兴支付；3万元系返工费，不属鉴定认定的造价范围，故上述8万元不应计算在已付合同内工程款中，江苏建兴已支付陕西伟立合同内的工程款为128万元。原审法院依据鉴定结论、双方认可的已领取而未施工的水电安装工程款59800元及已付工程款128万元，判决江苏建兴支付陕西伟立剩余工程款25466.1元正确合法，本院依法予以维持。
三、陕西伟立对于误工费及周转材料费的主张是否成立，应否予以支持。
陕西伟立虽向法院提交施工日志等证据以证明窝工时间及原因，但证据均来源于陕西伟立的施工人员，未经江苏建兴确认，且陕西伟立未按照合同约定对7天以上的工期延误办理误工手续，其误工费的主张证据不足；陕西伟立对周转材料费未提交充分证据予以证明，且造成建设工程施工劳务扩大分包合同未能履行完毕的责任不在江苏建兴，故陕西伟立要求江苏建兴支付误工费及周转材料费的上诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23522元，江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司已预交6303元，由江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司承担；陕西伟立工程新技术有限公司已预交17219元，由陕西伟立工程新技术有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 艳
审 判 员 罗振中
代理审判员 臧振华
二〇一五年一月十三日
书 记 员 陈文文