贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第323号
上诉人（原审被告）王锡祥，男，1968年7月16日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。
被上诉人（原审原告）向占其，男，1964年2月20日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。
被上诉人（原审原告）胡德碧，女，1971年1月1日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市，系向占其之妻。
二被上诉人共同委托代理人马骏，望江律师事务所律师。
上诉人王锡祥与被上诉人向占其、胡德碧农村建房施工合同纠纷一案，福泉市人民法院于2014年12月23日作出（2015）福商初字第394号民事判决后，王锡祥不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2012年8月，二原告将位于福泉市道坪镇谷龙村集市的房屋承包给被告修建，双方口头约定材料由原告提供，被告只负责施工，竣工后按照196元／㎡的单价计付劳务费（其中楼梯间按双倍单价付费）。被告在没有任何设计图纸参照的情况下，与原告共同商议确定房屋尺寸，于2013年8月将房屋修建完毕交付二原告使用。二原告入住新房后，发现房屋有质量问题要求被告返工，被告认为二原告已实际入住该房应视为对房屋质量的认可遂拒绝返工，二原告亦拒绝结算支付剩余的劳务费，为此被告诉至法院要求二原告支付劳务费。福泉市人民法院于2013年12月5日作出（2013）福商初字第660号民事判决，判令二原告支付给被告劳务费40613元，双方均不服该判决提起上诉。2014年3月19日，黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2014）黔南民终字第140号民事判决，改判责令二原告给付被告劳务费50613元。被告申请福泉市人民法院执行该生效判决，福泉市人民法院于5月21日将该款执行到位。2014年4月21日，经原告委托贵州省建筑科学研究检测中心鉴定，二原告的房屋“二层／（A）-（B）承重墙的轴线位移偏差不满足《砌体结构工程施工质量验收规范（GB50203-2011）要求”。5月22日，二原告遂以被告修建的房屋存在质量问题为由诉至法院，同时提出财产保全申请，福泉市人民法院受理后依法裁定将前案执行款50613元予以冻结。2014年6月4日，贵州省建筑科学研究检测中心再次鉴定了该房屋，检测结论为“该房屋二、五层（2）／（A）-（B）承重墙的轴线位移偏差不满足《砌体结构工程施工质量验收规范（GB50203-2011）要求，评定为不合格”，支出鉴定费15000元。同年6月11日，二原告提出鉴定申请，要求鉴定该房屋二、五层承重墙的轴线位移是否导致房屋存在安全隐患，以及相应的修复方案及按方案修复所需发生的费用。同月20日，经审查后福泉市人民法院依法委托鉴定机构进入鉴定程序。同年7月30日，福泉市人民法院商请福泉市住房和城乡建设局技术人员到房屋现场进行查勘对房屋安全评估，现场勘查过程中，原、被告经法院组织调解达成如下协议“一、原告向占其、胡德碧自行找到工具打开双方争议的位于福泉市道坪镇谷龙新村二原告新建房屋二楼中墙楼板，在顺墙方向若有直径18㎜以上的加强钢筋，原告向占其、胡德碧赔偿被告王锡祥各项损失费人民币十五万元正（￥15000）（其中含已被法院保全的￥50613）；若没有直径18㎜以上的加强钢筋，被告王锡祥赔偿原告向占其、胡德碧各项损失费人民币十五万元正（￥15000）（其中含已被法院保全的￥50613）；二、案件受理费、保全费由赔偿方负担”，同时约定双方一致同意在调解笔录上签字后协议立即生效。当日被告同意调解协议并签字捺印。8月1日，两原告同意调解协议并签字捺印并放弃鉴定事项。8月22日，福泉市人民法院现场勘验，被告表示原告先行打开了部分探孔，探明赔偿条件后再签协议，调解协议明显不公平，故对协议反悔并当即离开，在原告自行探孔过程中由于停电无法继续操作，责令由二原告继续打孔。2014年9月2日，福泉市人民法院再次进行现场勘验，原告自行打开楼梯间正对房屋房门的中墙下楼板混凝土21㎝×23㎝×18㎝的探孔，未查见直径18㎜以上的加强钢筋，被告赔偿的条件成就并制作现场照片附卷。
原审原告向占其、胡德碧一审诉称：2012年8月，两原告将位于福泉市道坪镇谷龙村集市的房屋承包给被告修建，双方口头约定，由原告提供材料被告负责修建，房屋修建完毕后按照196元／㎡的单价计算劳务费。原告按照约定提供了建房材料，但被告未按照修建房屋的施工规范修建房屋，导致原告的房屋二楼承重的中墙位移不在梁柱上严重不符合国家规范要求。为此，请求判令，1、被告赔偿原告损失110000元；2、本案诉讼费由被告负担。
原审被告王锡祥一审辩称：原、被告达成的建房协议被告只负责施工，原告并未提供修建图纸，也未提出修建的形式及要求。在房屋修建的过程中原告一直监工未提出异议，在房屋修建好后经原告验收合格，原告已实际入住该房屋，被告修建的房屋质量应当视为合格。因此，被告的行为并未违反双方达成的约定，且在原告要求改动中墙位置时明确告知原告中墙改动后不在梁上可能垮塌的危害后果，是原告坚持改动中墙位置，为保证房屋结构安全还在中墙下的楼板中放置了18㎜以上的钢筋加强房屋结构。综上，应驳回原告的诉讼请求。
一审审理认为：被告王锡祥为原告向占其、胡德碧单包工修建农村房屋，应当按照当地施工技术水平和双方的口头约定，修建合格的农村房屋交付原告居住使用。原告实际入住房屋后发现二楼承重中墙位移不在房梁轴线上存在安全隐患，故被告承揽修建的房屋主体结构质量存在瑕疵，依法应当加固修复或者赔偿原告自行加固修复的费用以满足原告房屋居住安全。被告抗辩原、被告达成的建房协议被告仅负责施工，原告并未提供修建图纸，也未提出修建的形式及要求。在房屋修建的过程中原告一直监工未提出异议，在房屋修建好后经原告验收合格，原告已实际入住该房屋，被告修建的房屋质量应当视为合格的理由不成立，原告虽然入住该房，但提供的检测报告证明该房屋经检测二楼承重中墙位移不在房梁轴线上存在安全隐患，足以反驳被告承揽修建行为不符合基本的行业规范，且被告也明知该房二楼承重中墙位移不在房梁轴线上存在安全隐患，但其另抗辩应原告要求改动中墙位置时，已明确告知原告中墙改动后不在房梁轴线上，空置于楼板上房屋可能垮塌的危害后果，是原告坚持改动中墙位置，为保证房屋主体结构安全还在中墙下的楼板中放置了18㎜以上的钢筋加强房屋主体结构的理由亦不成立，与福泉市人民法院勘查结果显示被告在修建房屋时并没有放置18㎜以上的钢筋的事实相悖，也没有提供证据证明其在明确告知原告中墙改动后不在房梁轴线上房屋可能垮塌，是原告坚持改动中墙位置的事实。因此，被告抗辩意见均不成立，不予采纳。关于原告的损失范围，因原、被告之间达成调解协议，原告放弃鉴定事项，根据当地物价水平和实际加固工程量酌定为25000元，加上原告支付的检测费15000元，合计40000元。因此，两原告主张被告赔偿的理由充分，予以支持其合理部分。经福泉市人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：限被告王锡祥在判决生效后三日内赔偿原告向占其、胡德碧房屋加固损失费、检测费合计40000元，原告向占其、胡德碧自行加固房屋。案件受理费2500元，保全费1070元，合计3570元，由被告王锡祥负担1500元，原告向占其、胡德碧负担2070元。
一审判决宣判后，王锡祥不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由：一、一审程序违法。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。一审指定双方提交证据的时间是2014年6月10日上午9时前，当事人申请鉴定的时间也应在2014年6月10日上午9时前。被上诉人的诉讼请求是判决上诉人赔偿被上诉人房屋损失11万元。该案在庭审过程中，被上诉人没有任何证据证实11万元的主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条和第二条的规定，被上诉人应该承担举证不能的责任，也就是败诉的后果，但一审法院在举证期限届满后同意被上诉人对其损害后果进行评估鉴定，属程序违法；二、一审认定“关于损失范围，因原、被告之间达成调解协议，原告放弃鉴定事项，根据当地物价水平和实际加固工程量酌定为25000元，加上原告支付的检测费15000元，合计40000元”，证据不足。（一）双方达成的协议“……若没有18mm以上的加强钢筋，被告王锡祥赔偿原告向占其、胡德碧各项损失人民币十五万元，若有，原告向占其、胡德碧赔偿被告王锡祥人民币十五万元……”不具备法律效力，因为：1、该行为系赌博行为，国家法律明文规定严禁赌博；2、当时被上诉人向占其、胡德碧并没有签字认可该协议，向占其、胡德碧签字是在探明赔偿条件后的第二日在福泉市人民法院和上诉人没有在场的情况下才签的字，这显失公平；3、在一审法院组织双方到场探查条件时，一审法官以及相关技术人员明知该墙体确实被探查过，为此上诉人提出后就离开。所以，一审根据这无效的协议作为判决依据，证据显然不足。（二）一审认定实际加固工程量，该工程量需要多少水泥、多少钢材、多少砂石、多少人工、多少方量？一审认定主观臆断，没有证据证实。（三）一审认定被上诉人支付检测费15000元没有证据证实，因为：1、该案在2014年6月10日开庭时，被上诉人出具的是由个人出具的一张没有加盖任何印章的白条，该白条显然不足以为据；2、2014年11月5日开庭时被上诉人提供的是“贵州中建建筑科研设计院有限公司”出具的一张发票，但被上诉人提供的检测报告的检测单位是“贵州省建筑科学研究检测中心”，提供报告和出具发票的不是同一单位，贵州中建建筑科研设计院有限公司没有对该案涉及的标的物作出任何检测、评估，一审将彼单位的票据用作此单位，于法无据。综上所述，一审程序违法、认定主要事实证据不足，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人向占其、胡德碧二审辩称：一、答辩人夫妻系因瓮福磷矿建设的被征地农户，其在福泉市道坪镇谷龙村宋家院组的房屋、承包地被地方人民政府征收之后，由地方人民政府在福泉市道坪镇谷龙村街上划拨建房用地，由答辩人利用地方人民政府的征地补偿款修建住房。在修建住房的过程中，因答辩人向占其与被答辩人王锡祥认识，且王锡祥具有相应的建设房屋经验和知识，经双方协商一致，答辩人便将住房建设施工发包给被答辩人。由此，双方形成相应的法律关系；二、在建设房屋过程中，由于答辩人不具有相应的建设房屋知识和经验，答辩人只是根据施工需要提供相应的建筑材料，而如何施工、怎样施工完全由被答辩人聘请相应人力和提供相应机械完成。后答辩人入驻由被答辩人施工的房屋，发现二楼承重中墙移位存在安全隐患，聘请相应的具有资质的鉴定机构鉴定，确认被答辩人施工存在质量瑕疵，双方由此发生纠纷；三、原审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决结果公平、公正。1、在一审审理过程中，被答辩人认为二楼承重墙移位系根据答辩人的要求施工，并确定在二楼中墙顺强方向有直径18mm以上的加强筋。双方当事人同意如果有直径18mm以上的加强筋，由答辩人赔偿被答辩人各项损失150000元；如果没有直径18mm以上的加强筋，则由被答辩人赔偿答辩人各项损失人民币失150000元。同时，案件受理费、保全费由赔偿方负责。并达成相应的调解协议。2、被答辩人与答辩人在一审审理过程中达成的调解协议，系经人民法院主持，由双方在真实意思自治的基础上达成的调解协议，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人所称该协议系赌博行为，违反法律规定的说法没有事实和法律依据。该调解协议系上诉人与答辩人为解决争议而达成，双方均存在同等的法律风险，并不存在赌博行为。3、答辩人配合人民法院及人民法院聘请的技术人员打开墙体进行勘察，被答辩人是否自行离开均不影响现场勘察的事实存在。同时，答辩人提前打开墙体也是调解协议达成后，根据人民法院的要求进行提前打开。无论是提前打开还是当场打开，答辩人房屋二楼墙体状况均不会发生改变。4、本案因相关单位无法对损失金额作出具体的鉴定结论，人民法院根据当地物价水平和客观情况，酌情对答辩人的诉请予以部分支持，并无任何不当之处。同时，由于答辩人与被答辩人矛盾严重激化，由被答辩人承担相应的修复责任明显不能实现，也无法进行强制执行。5、答辩人进行鉴定所花费的鉴定费，其发票盖章单位与鉴定报告盖章单位系同一单位，贵州中建建筑科研设计院有限公司、贵州省建筑科学研究检测中心系两块牌子、一套人马。这些内容均可以在网上（http：／／www.gzsjky.com）公开进行查询。所以，被答辩人诉称发票单位与鉴定单位系不同的两家单位系误解。综上所述，上诉人的上诉请求、事实与理由不能成立，恳请依法维持原判。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：被上诉人向占其一审提交的检测费发票载明开票单位为贵州中建建筑科研设计院有限公司，开票日期为2014年6月11日，票据金额为12000元。一审中，经被上诉人向占其、胡德碧申请，拟对涉案房屋承重墙的轴线位移是否导致房屋存在安全隐患及制定相应的修复方案及按修复方案修复所需发生的修复费用进行鉴定，一审委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所进行鉴定，该鉴定单位复函说明：委托书中提出的涉诉房屋二、五承重墙的轴线位移是否导致房屋存在安全隐患及修复方案应由设计单位经结构验算后确定，委托方提供房屋资料不全，我单位无法进行结构验算，不能承接该鉴定；委托书中提出的涉诉房屋二、五承重墙的修复费用评估，需经修复方案确定后才能做出评估。
综合双方诉辨请求及理由，归纳本案的争议焦点为：一、一审允许当事人申请鉴定是否适当；二、检测费用如何认定；三、争议房屋的承重墙轴线位移不合格谁应担责，修复费用如何确定。
本院认为：关于一审允许当事人申请鉴定是否适当的问题。2014年6月10日，在一审第一次庭审时，因涉及到争议房屋的修复费用等事实认定问题，一审法院为查清案件事实，当庭向当事人释明在闭庭后三日内如不申请鉴定则视为放弃举证权利，双方当事人当庭对此均无异议，应视为双方当事人对一审另行指定的举证期限并无异议。被上诉人向占其、胡德碧在2014年6月11日提出鉴定申请，并未超过一审释明的期限，一审对其申请予以准许，并无不当。
关于检测费用如何认定的问题。从被上诉人向占其、胡德碧一审提交的《实验室认可证书》来看，证书载明“单位名称”为“贵州中建建筑科研设计院有限公司／贵州省建筑科学研究检测中心”，该内容与被上诉人辩称的网上公开查询信息一致（查询网址：http：／／www.gzsjky.com），故一审采信被上诉人一审提供的检测费发票并无不当，但发票载明金额为12000元，一审认定为15000元不当，本院予以纠正。
关于争议房屋的承重墙轴线位移不合格谁应担责，修复费用如何确定的问题。根据建筑施工的交易惯例，双方当事人应对工程范围、建设工期、工程质量和造价、房屋结构和布局、材料和设备供应责任、竣工验收、质量保修范围和质量保证期等进行书面约定，但在本案中，被上诉人向占其、胡德碧采取包工不包料的形式将房屋交给上诉人王锡祥承建，双方一致认可未签订书面承包合同或施工合同，双方亦未提供相应的工程设计图或施工图。被上诉人向占其、胡德碧一审提交的《检测报告》载明的鉴定结论为“该房屋二、五层（2）／（A）-（B）承重墙的轴线位移偏差不满足《砌体结构工程施工质量验收规范（GB50203-2011）要求，评定为不合格”，但并未载明轴线位移的原因，又因双方并未签订书面合同，也并未提交书面的工程设计图或施工图，故导致争议房屋承重墙的轴线位移不合格的原因无法根据双方提供的证据直接予以查明。对此，本院结合双方当事人的诉辩主张分析如下：被上诉人向占其一审陈述修几间、几楼是经过双方商量的，但被上诉人仅要求修建四室一厅和只负责提供材料，并未对房间布局和大小进行具体安排，是由上诉人负责施工，被上诉人是在搬家时才发现房屋的挑梁和承重墙不在一处。而上诉人王锡祥主张是根据被上诉人的安排进行施工，对于承重墙的偏移，上诉人称是被上诉人及其儿子对房屋客厅和卧室大小提出要求后，上诉人知道承重墙偏移会导致承重墙和挑梁不在一处的后果，并已经告诉被上诉人，是被上诉人要求这么做，上诉人才按照被上诉人的要求进行修建，并且采取了在承重墙下面加入加强筋的弥补方案。双方当事人对前述主张均未提供证据证实。因被上诉人向占其、胡德碧作为争议房屋施工工程的发包方，按照法律规定和交易习惯，其应对发包的房屋工程建设提出明确和具体的要求，以便承包方按照其要求完成工作。而在本案中，被上诉人并未对建房工程提出书面要求，也未提供房屋图纸，其辩称未对房间布局和大小进行安排，若其没有提出具体要求，施工人显然难以完成并交付工作成果，并且，在房屋承重墙的轴线出现位移后，房间布局和大小肯定会明显改变，被上诉人向占其经常在建房工地上监工，其辩称对此不知情也不符常理，故被上诉人的辩解缺乏依据，也不符合交易习惯和生活常理，被上诉人向占其、胡德碧作为发包方，在承包双方未对房屋设计有明确约定的情况下，其作为房主应对房屋设计负有基本义务，但其并未提供书面的设计图，而仅仅提出口头要求，上诉人按照其要求进行施工，由此造成的设计缺陷或施工后果，被上诉人应承担主要责任。另外，从《检测报告》载明的轴线剖面图和轴线位移图及检测结果来看，争议房屋的第二、三、四层轴线在同一直线上，未见明显偏移，而是整体相对第一层的轴线往同一方向位移，而第五层的轴线则相对第二、三、四层轴线往相反方向位移后向第一层的轴线方向偏移。由此可推知，房屋轴线位移应是施工过程中主动调整房间布局所致，故上诉人王锡祥主张系按照被上诉人要求调整房屋客厅和卧室的大小才导致房屋承重墙和挑梁不在一处（轴线位移）的理由，具有一定的合理性。上诉人王锡祥主张其系按照被上诉人要求进行建房，符合交易习惯和生活常理，本院予以采信。但上诉人王锡祥作为建房工程的承包人和施工人，其对建筑施工安全和建筑工程质量比被上诉人负有更多的注意义务，其辩称已在墙体中加入18mm以上的加强筋对房屋进行了加固处理，与一审法院现场勘验的结论不符，其自认在建房过程中明知房屋轴线出现位移，会导致房屋出现安全隐患，其仍然继续修建可能出现安全隐患的住房，明显存在过错，其应承担房屋质量不合格的次要责任。综上，本案争议房屋轴线位移不合格，应归责于上诉人和被上诉人双方当事人，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，本院结合双方当事人的过错程度，酌情认定由被上诉人向占其、胡德碧自行承担70%的责任，由上诉人王锡祥承担30%的责任。一审认定上诉人王锡祥承担全部责任不当，本院予以纠正。
此外，在一审审理过程中，被上诉人向占其、胡德碧因与上诉人王锡祥自愿达成赔偿协议后，放弃重新鉴定损失和修复费用的评估申请，但上诉人王锡祥违反诚信原则单方反悔，拒不按照赔偿协议履行，导致一审无法根据鉴定结论或调解协议对损失数额或修复费用进行认定，又因双方当事人存在矛盾，且被上诉人已实际入住争议房屋，故一审认定由被上诉人自行加固和修复房屋，并结合当地物价水平和房屋需要加固等实际情况，酌情认定加固修复费用为25000元，基本适当，且被上诉人对加固修复费25000元未持异议，本院予以确认。综上，根据双方当事人承担责任的比例，上诉人王锡祥应赔偿被上诉人向占其、胡德碧加固修复费、检测费合计为：（25000元＋12000元）×30%=11100元。
综上，一审对责任承担比例及房屋检测费认定不当，本院予以纠正。上诉人王锡祥的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福泉市人民法院（2015）福商初字第394号民事判决；
二、限上诉人王锡祥在判决生效后三日内赔偿被上诉人向占其、胡德碧房屋加固修复费、检测费合计11100元；
三、被上诉人向占其、胡德碧自行对位于福泉市道坪镇谷龙村集市的涉案房屋进行加固处理；
四、驳回被上诉人向占其、胡德碧其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2500元，保全费1070元，合计3570元，由上诉人王锡祥承担1071元，被上诉人向占其、胡德碧承担2499元；二审案件受理费2500元，由上诉人王锡祥承担750元，被上诉人向占其、胡德碧承担1750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年六月十九日
书 记 员 张海涛