江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终1153号
上诉人（原审被告）卜月和，个体工商户。
委托代理人王冬青，江苏昊震翰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）仇秀兰，农民。
委托代理人周士荣、谢永力，淮安市清河区大成法律服务所法律工作者。
原审被告王桂平（系卜月和妻子），个体工商户。
委托代理人王冬青，江苏昊震翰律师事务所律师。
上诉人卜月和因与被上诉人仇秀兰、原审被告王桂平健康权纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院于2016年3月3日作出的（2015）淮小民初字第00344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：仇秀兰与卜月和、王桂平系庄邻。2015年6月6日晚上，仇秀兰与卜月和因地界问题发生纠纷，卜月和对仇秀兰进行了殴打。仇秀兰儿子卜雪军到家后，与仇秀兰、魏贤松、窦金龙一起到卜月和家讨要说法，双方又发生撕打，致仇秀兰腰部受伤、卜月和面部受伤。
仇秀兰受伤后，被送往淮安市淮阴医院治疗，出院诊断为右侧6-9后肋骨骨折、右侧6、7前肋肋骨骨折陈旧性骨折、全身多处软组织损伤，于2015年6月18日出院。发生住院费3160.98元，门诊费用1676.36元。仇秀兰损伤经淮安市涟水县人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、仇秀兰本次纠纷事故致右侧6-9肋骨骨折（低于五肋畸形愈合），不足评残；2、仇秀兰本次纠纷事故治疗期间休息期限以90日、营养期限以45日、护理期限以20日为宜。为此，仇秀兰支付鉴定费用1500元。
仇秀兰在接受公安机关询问时，作如下陈述：“我想把草抱回去再说。卜月和就跑到我家，我当时站在大门外院墙边，他用双手把我脖子卡住，我就用手掰他的手，掰开后，他就把我头发拽住，向他家宅基地上�，拖到猪圈跟，小开子（大名开洪兵）过来了，就把我们拉开了，拉开后小开也就走了。卜月和就回家拿镰刀刮我家的树皮，我不让他刮，卜月和女人就用手把我的手拉住，我们双方就对骂的，卜月和就打我嘴巴，一边打两下子，共打四下，我手被她女人拉住也不好还手。打过我嘴巴又捣了我一拳，捣在我胸口上的。这时卜军和过来了，把我们拉开了，把我也劝回家了。卜月和夫妇俩也回去了，回家后我坐在那里生气了，心想我被他打死了还没人知道，就打电话给我儿子卜雪军（二兵子），告诉他我被卜月和打了，大儿子家的树皮还被卜月和刮了的事。卜雪军说马上就到家。时间不长，二兵子和另外两个年青人就开车回来了，二兵子就把我带到卜月和家……卜月和就像疯子一样，拿着小板凳就往我家跑，我就跟后追，追到猪圈，我就把他拉住，卜月和就朝我打的�朝我小肚子上踹一脚，又朝我腰上捣了几拳，把我捣睡在地上……
在场人陈银香在接受公安机关询问时陈述：“都是门口邻居，我和卜月和一家不隔，仇秀兰家住在我家后面，卜雪军是仇秀兰儿子，我们都是姓卜，都是家里子……那天晚上七点钟左右，卜月和到家后，当时我在家里做事的，听到卜月和和仇秀兰两个人在那里骂的，卜月和说仇秀兰把她家菜地的草弄在卜月和家宅基地上的，仇秀兰就说没有，双方就在那里吵的，当时我一直在我家门口，他们双方吵、骂的什么都能听到、看到。吵了一会儿，卜月和就到家里拿镰刀刮仇秀兰家树皮的，仇秀兰就不让他刮，双方推推掇掇的，仇秀兰就倚在树上的，好叫卜月和不好刮，王桂平就把仇秀兰往仇秀兰家拉的。双方还在那里对骂，卜月和说你再骂我就打你，仇秀兰还在那里骂，卜月和就打了仇秀兰一巴�，双方就开始相互撕扯，卜月和后也打了仇秀兰一个嘴巴。后来仇秀兰就被王桂平拉回家去了。过了有半个小时左右，我家吃过晚饭正在看电视，就听到屋后面吵吵的，我就出去看看，看到几个人正围着卜月和打的，我就说二兵子你想死了、二兵子你想死了，卜月和额头都被打破了，脸上都是血。仇秀兰就说二兵子你不会打呀、二兵子你不会打呀。就是这个事情……如果仇秀兰有伤，应该就是卜月和打的，但我没看到，我就看到卜月和打仇秀兰嘴巴，卜月和的伤是二兵子带人打的，具体怎么打的，我也没看清楚，反正一团人围着打的。”
王桂平在接受公安机关询问时陈述：“卜月和就说你赖我家我也赖你家去，他就往仇秀兰家跑的，仇秀兰和卜二兵就跟后追的，追到卜权和家院墙根，双方就打起来的。四个人把卜月和围起来打的，其中有两个是卜二兵喊来的……”
仇秀兰主张的各项损失，根据当事人举证、质证以及相关法律规定，一审法院认定如下：
医疗费4837.34元，因有票据为证，一审法院予以支持；
误工费。因仇秀兰是农民，虽过法定退休年龄，但无其他收入来源，仍需靠耕种土地的收入维持生活，但劳动能力势必会有所减退，参照鉴定结论，一审法院酌定仇秀兰的误工损失为2581.79元（14958元×70%×90天）；
护理费1200元，参照当地护工标准及鉴定结论，该数额符合法律规定，一审法院予以确认；
营养费。卜月和与王桂平均认可每天以15元计算45天。根据仇秀兰的病情，参照鉴定结论，一审法院酌定为675元（15元×45天）；
住院伙食补助费240元（20元×12天）；
交通费。虽仇秀兰未能举证证明，但是交通费是客观存在的，根据仇秀兰住院天数、治疗医院的距离、鉴定机构的路途等因素，一审法院酌定为150元；
残疾赔偿金。因仇秀兰的该项主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，仇秀兰的各项损失合计9684.13元。
仇秀兰一审诉称，两原审被告系夫妻关系，与仇秀兰系邻居，两家素有隔阂。2015年6月6日18时许，两原审被告以仇秀兰家田地锄出的杂草影响其宅基地边为借口，共同到仇秀兰家无端找茬并殴打，致使仇秀兰全身多处软组织受伤，右侧6-9后肋肋骨骨折、右侧6、7前肋肋骨骨折。经邻居劝架后，两原审被告才松手。仇秀兰儿子卜雪军回家后，质问两原审被告时，双方再次发生争执，两原审被告又动手殴打仇秀兰，请求法院判令两原审被告赔偿仇秀兰各项损失合计45703.34元。
卜月和一审辩称：1、纠纷是仇秀兰引起的，其将自家菜地割下的草堆放在两被告的宅基地上，卜月和让其将草弄走，仇秀兰不但拒绝，还对卜月和进行辱骂；2、双方第一次仅是言语冲突，没有发生肢体冲突。仇秀兰在冲突发生后，步行到离家五里路的小店打电话给其儿子卜雪军，然后自己回家，表明双方第一次发生言语冲突时，仇秀兰身体上并没有受到伤害，否则其不可能步行那么远；3、卜雪军带仇秀兰等人再次到卜月和家时，卜雪军推了仇秀兰一下，并踹了仇秀兰几脚，让仇秀兰赖在两被告家中不走。在此期间，双方再次发生言语冲突，卜雪军及窦金龙和魏贤松一起殴打卜月和，导致卜月和受伤。仇秀兰见卜月和受伤，才称自己也受伤了。所以，仇秀兰受伤是卜雪军造成的，与卜月和无关。综上，请求二审法院驳回仇秀兰的诉讼请求。
王桂平一审辩称，其只是在仇秀兰与卜月和发生言语冲突时候进行了劝架，并未与仇秀兰发生任何肢体冲突，所以王桂平不应承担赔偿责任。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。卜月和辩称仇秀兰的伤是卜雪军所致，但未能提供证据证明，故对卜月和的该辩称意见，一审法院不予采纳。卜月和与仇秀兰经过了两次打斗，第一次冲突是因两家地界问题产生口角，卜月和先出手殴打仇秀兰而发生。根据在场人陈银香的陈述，可以认定卜月和在第一次冲突时打了仇秀兰耳光，双方并进行了撕扯。在此次事件中，卜月和先出手殴打仇秀兰，过错较大。另一方面，仇秀兰对双方的争议未能冷静处理，也存在一定过错。但仇秀兰在公安机关陈述，其在第二次打斗事件中追撵了卜月和，并参与了打斗，故可认定仇秀兰的软组织损伤可能是第一次冲突导致，其骨折损害�在第二次打斗时所产生。
仇秀兰及卜雪军在第一次打斗事件结束后，又联络了魏贤松、窦金龙，四人一同到卜月和家中再次挑起事端，进一步激化双方矛盾，最终导致双方打斗。仇秀兰、卜雪军对本次事件不当的处理方式，是发生第二次打斗事件的主要原因，故应当承担主要责任。因仇秀兰的大部分损害是在第二次打斗时产生，根据双方在两次打斗事件中各自的过错程度及本案的实际情况，一审法院酌定卜月和对仇秀兰的损害承担45%的赔偿责任即9684.13元×45%=4357.86元，剩余部分由仇秀兰自行负担。
关于王桂平应否承担赔偿责任的问题，一审法院认为，仇秀兰未能举证证明王桂平对其实施了侵权行为，故对仇秀兰要求王桂平承担赔偿责任的诉讼请求，因无事实依据，一审法院不予支持。另外，应当指出的是，卜月和与仇秀兰、卜雪军系庄�，本应互敬、互助、互让，和睦相处，但是两家却因生活琐事斤斤计较，希望两家在今后的生活中应当引以为戒，妥善处理好邻里关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、卜月和于判决发生法律效力之日起十日内赔偿仇秀兰各项损失合计4357.86元；二、驳回仇秀兰其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，鉴定费1500元，合�1900元，由仇秀兰负担1045元，由卜月和负担855元。
上诉人卜月和不服一审判决，向本院提起上诉称：1、其未殴打仇秀兰，仇秀兰也未受到伤害，出院小结中载明仇秀兰属于陈旧性骨折，并非是上诉人所为，陈银香和开洪兵在公安局所作笔录，证明第一次发生纠纷时，上诉人仅与被上诉人有言语冲突，并无肢体冲突。2、仇秀兰即便有伤也是其儿子推倒且脚踹所致，其目的是为敲诈上诉人，而仇秀兰的陈旧性骨折是其三年前骑电动车摔倒所致，并非上诉人责任。3、仇秀兰已过法定退休年龄，并不存在误工损失，一审判决支持其误工费无法律依据。综上，请求驳回仇秀兰对上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人仇秀兰二审答辩称：1、一审认定上诉人仅对被上诉人的损失承担45%责任，已经充分考虑到被上诉人及其儿子卜雪军的责任，被上诉人所花医�费都是针对伤情治疗的。2、第一次冲突是发生在被上诉人与上诉人、王桂平之间，证人证言已经证明双方发生推搡后导致被上诉人倚在树上，该过程也可能导致被上诉人骨折，被上诉人已经65岁，极易在遭受外力的情况下骨折。第二次冲突中，证人证言一致反映上诉人殴打被上诉人，该过程也可能导致被上诉人肋骨骨折。3、被上诉人在受伤之前一直在务农。因此一审判决正确，请求维持原判。
原审被告王桂平同意上诉人的意见。
本院经审理查明，确认一审法院查明事实。
另查明，上诉人在公安机关接受询问时陈述：“仇秀兰把杂草都扔在我家宅基地上，她不肯来，我非叫她来，她最后也过来，我说你如果不来我就把你家树砍了。仇秀兰过来后就和我吵起来，我就拿镰刀砍她家的树，仇秀兰就过来和我撕的，不给我砍，和我互相撕的�我家对象王桂平、卜军和等人就在那里拉的……我要把她家树砍掉，实际上也没砍，就刮了两棵树皮，仇秀兰不让我刮，我们相互撕扯的，她拽我不让我刮，我推她非要刮的。”
根据各方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：就涉案纠纷，上诉人是否对被上诉人实施了侵权行为，有无给被上诉人造成损害；如果上诉人应承担侵权损害赔偿责任，被上诉人主张的误工费应否得到支持。
本院认为：上诉人主张其并未打人，但从公安机关对双方当事人询问中的陈述（包括上诉人本人陈述），及纠纷发生时围观群众的询问结果看，上诉人与被上诉人第一次发生纠纷并不仅仅是言语冲突，上诉人与被上诉人曾相互撕扯，上诉人曾对被上诉人实施殴打行为，第二次冲突双方再次发生肢体冲突，甚至更为激烈，故上诉人主张其未殴打仇秀兰与事实不符�对其第1点上诉理由，本院不予采信。
纠纷发生后，仇秀兰即到医院进行治疗。上诉人主张仇秀兰有两根肋骨属于陈旧性骨折，非其所伤。对此，本院认为，虽然该两根肋骨属于陈旧性骨折，但如不发生本起纠纷，被上诉人的陈旧性骨折不会复发，如被上诉人三年前骨折属实的话，上诉人在明知该情况下，还与被上诉人发生肢体冲突，更有过错。且除该两根肋骨外，仇秀兰还存在全身多处软组织损伤、右侧6-9后肋肋骨骨折，该两处伤情是新伤，均是由本起纠纷过程中双方打斗所致，故上诉人应对因此给被上诉人造成的损害承担赔偿责任。而上诉人主张被上诉人的伤是其儿子卜雪军推倒脚踹所致，并无任何证据印证，反而与其本人和邻居在公安机关的陈述相矛盾。因此，上诉人第2点上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人的侵权行为与被上诉人的损害之�存在因果关系，一审法院在考虑到双方对纠纷的发生均有过错，且被上诉人的儿子对第二次纠纷应承担大部分责任的情况下，判决上诉人就被上诉人的损害承担45%的赔偿责任并无不当。
关于上诉人主张被上诉人不存在误工损失的问题，虽然被上诉人已过六十岁，但并不代表其没有劳动能力，且纠纷发生前被上诉人一直在家务农，因伤情所致的治疗及休养期间，势必造成其误工损失，故一审法院支持被上诉人的误工损失2581.79元于法有据，上诉人的第3点上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人卜月和负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 季明丽
代理审判员 宋慧林
代理审判员 邹艳萍
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 周 丹