广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑二终字第44号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟某，女，汉族，高中文化，住澳门军闸马路海南，澳门身份证号码×××5（2）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于014年10月9日被羁押，同年1月5日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人孙吉山，广东集大成律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人钟某犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月23日作出（2015）珠香法刑初字第682号刑事判决。原审被告人钟某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、提审上诉人钟某并听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定：
2014年10月29日22时许，原审被告人钟某在珠海市香洲区拱北粤海国际花园门口保安亭对出的空地处，以人民币400元的价格贩卖一包白色晶体状物质（净重5.03克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分）给胡某时，被民警人赃并获。后民警在钟某的住处查获白色晶体状物质二包（净重23.16克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分）。
上述事实，原审被告人钟某在原审庭审过程中亦无异议，并有下列经原审庭审举证、质证等程序查实的证据予以证实：证人胡某的证言及辨认笔录、涉案人员基本情况表、身份证复印件、抓获经过、检查笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押函、扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单、通话记录、暂扣财物收据、现金缴款单、提请法院判决清单、办案说明、鉴定文书、理化检验报告书、鉴定意见通知书等证据。
依据以上事实和证据，原审法院认为，原审被告人钟某贩卖甲基苯丙胺28.19克，其行为已构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控被告人钟某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、原审被告人钟某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元；二、作案工具移动电话一部予以没收，上缴国库。
针对以上判决，原审被告人钟某上诉及其辩护人辩称：1.其系受“阿周”指使贩卖毒品，原审法院未认定该事实；2.从其住处查获的23.16克毒品系“阿周”存放，其并不知情，原审法院将这些毒品也认定为其贩卖的毒品，属认定错误；3.无论其是否知情，从其住处查获的23.16克毒品尚未进入交易状态，属犯罪未遂，量刑时应考虑该情况；4.其贩卖的5.03克毒品价格仅为400元，可见毒品含量偏低，依法可以减轻处罚，原审法院量刑时却未予减轻处罚；5.其如实供述罪行，自愿认罪，应从轻处罚；6.其有年仅11岁的女儿需要照顾抚养，减轻处罚能使其早日回家照顾抚养女儿；7.应改判其刑期为三年以下有期徒刑。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人钟某所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，分别回应如下：
1.关于上诉人钟某辩称系受“阿周”指使贩卖毒品以及从其住处查获的23.16克毒品系“阿周”存放，其并不知情的问题。经查，由于“阿周”并未归案，关于“阿周”此人是否存在，只有钟某本人的供述，钟某也没有提供任何线索可以证实“阿周”的存在。证人胡某的证言证实，其系与钟某直接联系购买毒品，而没有通过他人联系。此外，根据钟某在侦查阶段的供述，其贩卖给胡某的5.03克毒品是从其住处梳妆台抽屉里取出，而民警也是在同一位置（即其住处梳妆台抽屉里）查获该23.16克毒品。在钟某未能证实“阿周”的存在以及未能对从其住处查获的23.16克毒品作出合理解释的情况下，原审法院没有采纳钟某关于其系受“阿周”指使贩卖毒品以及毒品系“阿周”存放在其家中，其并不知情的辩解并无不当。
2.关于上诉人钟某辩称从其住处查获的23.16克毒品尚未进入交易状态、属犯罪未遂的问题。经查，钟某向胡某贩卖5.03克毒品被民警人赃并获，而据其供述该5.03克毒品和民警查获的23.16克毒品均曾存放于其住处同一位置（即梳妆台抽屉里），据此可以认定其在住处存放的23.16克毒品也是以贩卖为目的，故该23.16克毒品已经进入了实际流通环节，不论钟某是否已将该毒品卖出或实际交付，均应认定为贩卖毒品罪既遂。
3.关于上诉人钟某辩称其贩卖的毒品含量偏低、可依法减轻处罚的问题。经查，毒品含量偏低只是其根据售价所作的推断，没有其他的证据予以佐证；其次，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。故原判决认定钟某贩卖毒品28.19克并无不当，上诉人钟某的辩解没有事实依据和法律依据。
4.关于上诉人钟某辩称其如实供述罪行、自愿认罪、应从轻处罚的问题。经查，钟某一直辩称从其住处查获的23.16克毒品系“阿周”存放，其并不知情，但其又不提供关于“阿周”的任何线索，故其如实供述罪行、自愿认罪的理由不能成立。
5.关于上诉人钟某辩称其有年仅11岁的女儿需要照顾抚养、减轻处罚能使其早日回家照顾抚养女儿的问题。经查，该意见没有法律依据。
综上，上诉人钟某所提上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
代理审判员 贺 心
代理审判员 韦政敏
二〇一五年五月十八日
书 记 员 詹燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。