山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）临刑终字第00075号
原公诉机关浮山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）乔XX，曾用名“乔一X”，男，1962年2月5日出生。2014年6月20日因涉嫌犯挪用公款罪，经浮山县人民检察院决定被取保侯审。2014年11月19日被浮山县人民法院决定取保侯审。
浮山县人民法院审理浮山县人民检察院指控原审被告乔XX犯挪用公款罪一案，于二0一四年十二月二十九日作出（2014）浮刑初字第35号刑事判决。原审被告人乔XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人乔XX担任浮山县东张乡供销合作社主任期间，2012年1月18日山西省发展改革委员会给浮山县东张乡供销合作社下拨的新网补助款40万元，拨付至浮山县东张乡供销合作社在东张乡信用社设立的帐户中，用于东张乡供销合作社的日用消费品配送中心升级改造项目。
被告人乔XX在2012年1月19日和2012年2月14日挪用新网补贴款40万元，于2012年6月26日全部归还。被告人乔XX所挪用该笔资金，其中为实施新网改造工程前期垫付费用274368元（其中11650元系被告人乔XX前期垫付的设计费、打印费，开据发票时开在工程款项目内）、预支单位购车款100000元外，剩余的25632元为乔XX个人使用；在2012年6月30日和2012年7月17日挪用新网补贴款38万元用于偿还欠帐和开支，于2012年11月30日全部归还，被告人乔XX所挪用该笔资金，其中为实施新网改造工程前期垫付费用307523元，剩余的72477元为乔XX个人使用。综上，被告人乔XX共计挪用单位款项共计98109元，案发前已全部归还。
同时认定，2006年至2011年期间，被告人乔XX向山西省发展改革委员会申请浮山县东张供销社新网改造补助款180万元，2012年1月18日下拨的40万元系首批下拨补助资金。2012年12月份，东张供销合作社新网改造工程（日用消费品配送中心升级改造项目）开始施工，截止案发之前，东张供销社实施新网改造项目费用支出情况为：前期费用307523元，实际工程造价为306503.37元，共计614026.37元，被告乔XX实际垫支214026.37元。
原判采信的证据有：
一、书证
1、浮山县供销合作社联合社浮供秘字（1999）第5号文件、浮山县供销合作社联合社证明，证明被告人乔XX经县供销社任命，自1999年至今担任浮山县东张乡供销社主任职务。
2、浮山县机构编制委员会办公室浮编办发（2011）57号文件，证明浮山县供销合作联合社为政府直属事业单位，正科级建制。
3、浮山县东张供销合作社企业营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证明乔XX为该企业法人代表。
4、劳动合同书及就业人员登记表，证明乔XX于2000年9月1日与东张供销社签订劳动合同，东张供销社安排乔XX在行政管理岗位上工作。
5、户籍证明，证明被告人乔XX的身份情况。
6、浮山县供销合作社联合社2009--2012年度基层社申报项目一览表，证明东张供销社收到40万元项目资金。
浮山县东张供销社帐户交易明细、取款凭条，证明浮山县东张供销合作社帐号611181010300000004768的帐户内从2012年1月1日至2013年12月31日存取款交易明细。
7、发票、收据、销货凭证等票据，证明被告人乔XX为实施新网改造工程前期垫支费用295873元，工程价款318153、37元。
二、证人证言
1、证人范XX的询问笔录，证明其系乔XX朋友，被告人乔XX向其借过30万元，后其向乔催要，乔就直接给其在农行的帐户转了33万元，其中3万元是其临时借用了一下，后其把3万元以现金的形式还给了乔。
2、证人李XX的询问笔录，证明其与乔XX系朋友，2012年2月份，乔向其借了20万元，后2012年6月份其催要时，乔在单位旁边的一个信用社，把20万元转到段XX的帐户内。
3、证人卫XX的询问笔录，证明其系东张供销社日用消费品配送中心工程的施工方，乔XX自2012年11月份至2013年5月份共支付给其16万元的工程款。后2013年5月份乔又给其8万元让装修东张供销社办公室，但一直未找到合适的工人，其于2014年3、4月份就把这8万元又退给乔XX了。
4、证人李一X的询问笔录，证明其系朋聚源饭店的经营者，从2011年6月至今经营朋聚源饭店，期间乔XX在饭店挂帐消费27800元，结算时其出具了收条。
5、证人张XX的询问笔录，证明其系仁施贴酒楼的经营者，从2006年5月至2012年12月经营仁施贴酒楼，法人是其父亲张一X。期间乔XX在饭店挂帐消费13680元，结算时其出具了收条。
6、证人郭XX的询问笔录，证明其系浮山县恒通轿车精修中心的经营者，从2008年至今一直经营该店，期间乔XX单位的晋L0XX**号普桑轿车一直在此维修，现已全部结算，结算时其出具了一张票号为0093159的票据。
7、证人黄XX的询问笔录，证明其系开元酒楼的经营者，从2003年至2014年元月经营开元酒楼，期间乔XX在饭店挂帐消费32200元，结算时其出具了收条。并证明乔XX每次去该饭店吃饭都是因为跑项目才去的，且县供销社张二X参与的多一些，还有发改委的人员。
8、证人盖XX的询问笔录，证明其系馨膳源美食酒楼经营者，法人是其丈夫李二X。其从2009年至今经营该饭店，期间乔XX在其饭店吃饭时，因公吃饭就会记帐，同家人吃饭就付现金。乔XX在其饭店共记帐15600元，结算时有出据的收条。
9、证人张二X的询问笔录，证明其系浮山县供销社主任，因配合乔XX跑名称为浮山县东张日用消费品配送中心升级改造项目，从2009年8月至2011年底与乔XX、发改委高XX三人大概去太原十几次，每次都是乔XX安排的车辆，食宿，费用都由乔XX支付，具体花多少钱不清楚。且请客吃饭时乔XX有买的好点的烟酒，但不清楚是否给别人送过烟酒。
10、证人高XX的询问笔录，证明其系浮山县发展和改革局担任支部书，在其任职的2005年至2014年9月期间，从2009年下半年至2011年底因为东张乡供销社的项目，其与张二X、乔XX去过太原十多次，每次的车辆、食宿、烟酒都是乔XX花费。期间市发改委也有人来考察过，每次都是乔XX负责招待的。
11、证人赵XX的询问笔录，证明其在临汾正达信会计事务所工作，从2004年7月至今给东张供销社做财务帐，乔XX共支付给其2004年7月至2012年7月的工资33000元。
三、被告人的供述与辩解。被告人乔XX的讯问笔录与当庭供述，对挪用的事实均予承认，但在庭审中又提出其还有垫支的费用。
四、辩护人提供的证据。
1、《中华全国供销合作社章程》一份、中共中央、国务院《关于关于深化供销合作社改革的决定》一份、东张供销合作社工资表一份、职工养老保险手册一份，证明东张供销合作社属于集体所有制的独立企业法人，被告人乔XX与东张供销合作社签订有劳动合同。
2、浮山县供销合作社联合社情况说明，证明县供销社同意东张供销社在新网改造第一批项目资金下拨后，先购买一辆价格10万元左右的商务配货车。
3、盖一X证明一份，证明其系东张供销社会计，2012年初东张供销社首批新网补助款下拨后，多次随同乔XX到临汾多家汽车销售店为单位去购买商务配货车，因无合适车型，直到2013年初才买下。
4、陕XX的情况说明，卫XX、魏XX、周XX、樊XX证明各一份，证明被告人乔XX于2006年----
2012年初曾在四通电脑打印部、周冲打印喷绘部、浮山县东张冠军打印部打印过新网改造工程材料，支付打印费11650元；乔XX2013年3月支付陕龙新网改造工程设计费3000元；卫XX开具的税票，金额29160元，其中包括卫XX应得劳务费17150元，和乔XX支付的工程设计费3000元及材料打印费8650元。同时证明工程设计费3000元及材料打印费8650元，共计11650元属于新网改造工程实施前乔XX垫支的费用。
5、浮山县供销合作社联合社证明一份，证明乔XX任职期间，工作踏实，多次受到表彰的事实。
原判认为，浮山县东张供销合作社属于集体所有制企业法人，被告人乔XX与东张供销合作社之间依据劳动合同建立劳动关系，系东张供销合作社合同制职工，不具有国家工作人员身份。被告人乔XX在担任东张供销社主任期间，于本单位实施新网改造项目过程中，利用职务便利，挪用本单位新网补助款数额较大的行为，符合挪用资金罪的犯罪构成要件。公诉机关的指控罪名有误，予以变更，应以挪用资金罪追究被告人乔XX的刑事责任。公诉机关指控被告人乔XX挪用对部分款项不成立，应予扣除，被告人乔XX挪用资金的数额为98109元。被告人乔XX在接受侦查机关第一次询问时，能够如实供述自己的罪行，构成自首，依法从轻处罚。综上，根据本案犯罪事实、犯罪性质及社会危害程度，结合被告人乔XX归案后的认罪态度、案发前全部退还挪用款项等量刑情节，对被告人乔XX判处缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，第六十七条，第七十二条之规定，判决：被告人乔XX犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
上诉人乔XX的上诉理由为：1、其为单位开支的烟酒款12580元，系因公支出，应予扣除。2、其犯罪情节轻微，有自首情节，案发前已全部退还所挪用的资金，且至今仍为单位垫付20余万元，原判量刑过重，应免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分。本院对原审法院认定的事实和证据予以确认并不再赘述。
关于上诉人乔XX的上诉理由，经查：1、上诉人乔XX所提供的购买烟酒12580元的票据，仅证实其购买烟酒支出该款项，其所提供的证人证言，也仅反映上诉人乔XX曾为单位垫付过部分费用，但缺乏证据证实其所提供的票据中所购买的烟酒系用于公务，不能证实该款项系因公支出，故其该支出款项不应予以扣减。2、上诉人乔XX挪用资金达98109元，其案发前退还全部被挪用款项，案发后能投案自首等情节，原判已予认定，并据此对其判处有期徒刑一年，缓刑一年。量刑并无不当。上诉人乔XX是否为单位垫支其他款项，不影响对其定罪量刑。综上，上诉人乔XX的上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人乔XX的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 徐 渊
代理审判员 梁祥伟
二〇一五年六月五日
书 记 员 康 曼