广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）玉中刑二终字第75号
原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董从意。
辩护人董庆锋，北京市炜衡律师事务所广西分所律师。
辩护人刘桂宽，广西金桂北斗律师事务所律师。
广西壮族自治区博白县人民法院审理广西壮族自治区博白县人民检察院指控原审被告人董从意犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于二О一三年五月七日作出（2013）博刑初字第15号刑事判决。原审被告人董从意不服，提出上诉。本院于2013年6月7日立案并依法组成合议庭，同年7月19日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员梁晓燕出庭履行职务，上诉人董从意及其辩护人董庆锋、刘桂宽到庭参加诉讼。在本院审理期间，玉林市人民检察院于2013年7月29日以本案需补充侦查为由，向本院建议延期审理，本院于同日决定延期审理；同年8月16日，本院根据检察机关的建议，决定恢复审理。本案现已审理终结。
原判认定：
一、受贿
2005年至2010年间，董从意利用其担任某某县林业局局长、某某县建设局局长、某某县住房和城乡建设局局长职务的便利，为他人谋取利益，先后收受梁某旺、董某聪、叶某松、董某强、卢某斌、董某明、李某、李爱某、王广某、黄某辉、李某涛、董前某、潘昌某等人送的好处费共计298万元。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，立案决定书，户籍证明，某某县人大常委会文件（2007）12号、（2010）22号，干部任免审批表，广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据，中国共产党某某市纪律检查委员会情况说明，梁某旺等15名证人的证言，某某县林业局《关于花山林场转让林地使用权的请示》等22份书证，以及广西壮族自治区博白县人民法院（2012）博刑初字第278号刑事判决书，被告人董从意的供述及书面交待材料等证据证实。
二、玩忽职守
2006年底至2008年间，某某县国土局在挂牌拍卖出让某某县城钟羊中路东侧12692.4平方米国有土地使用权（出让价格为
1044.5845万元）给某某县洁美投资有限公司开发建设滨江花园商住小区的过程中，改变建设规划条件，将宗地范围内的小区道路和绿化用地剔除，只按宗地内建筑占地面积5924.7平方米出让，导致该宗地土地出让实际缴款508万元。时任某某县建设局局长的董从意严重不负责任，不认真履行工作职责，对该项目的报建、验收手续不严格审查把关，违反规定为某某县洁美投资有限公司办理了滨江花园的报建验收手续，最终让该项目通过工程验收，造成国家经济损失536.5845万元。此外，董从意在为某某县滨江花园小区办理规划许可和施工许可证过程中，不正确履行职责，擅自同意某某县建设局少征该小区城镇建设配套费、新型墙体材料专项基金、规划综合技术服务费、劳保费等费用共90.9232万元。
原判认定上述事实，有立案决定书，户籍证明，某某县住房和城乡建设局证明，某某县住房、建设局的“收费票据”，某某县发展和改革局文件，某某县建设局（钟建函（2006）24号）和（钟建函（2007）11号）文件，广西壮族自治区物价局桂价房字（2000）120号文件“关于正式制定全区城市规划综合技术服务费的收费标准的复函”，广西壮族自治区建设厅桂建计字（2000）第24号文件“转发自治区物价局关于正式制定全区城市规划综合技术服务费的收费标准的复函的通知”，广西壮族自治区物价局桂价房字（1999）50号文件“关于城市规划综合技术服务费问题的函复”，广西壮族自治区物价局、财政厅文件“关于调整全区建设系统部份行政事业性收费项目和收费标准的通知”，广西壮族自治区建设厅、发改委等八部门文件“关于印发广西墙改节能减排具体实施方案通知”，广西壮族自治区国土资源厅“关于对某某县钟羊东路东侧地块档案材料的审查意见”，房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，证人刘某利、钟永某、雷某华的证言，以及被告人董从意的供述等证据证实。
原判还认定，2010年11月，董从意主动向广西壮族自治区纪委投案，供述其收受他人好处费17万元的犯罪事实，并退出赃款17万元。2012年4月，董从意主动向广西某某市纪委和广西区人民检察院供述其收受梁某旺等13人好处费共298万元的犯罪事实；董从意归案后退出赃款101.5012万元，保管在广西壮族自治区博白县人民检察院。
原判认定上述事实，有广西壮族自治区人民检察院反渎职侵权局出具的破案经过，中共广西贺州市纪律检查委员会出具的情况说明，广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据及董从意的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人董从意身为国家工作人员，利用职务上的便利条件，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成了受贿罪；被告人董从意身为国家工作人员，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪。董从意一人犯两罪，应数罪并罚。董从意如实供述司法机关尚未掌握其受贿的犯罪事实，是自首，依法可以对董从意犯受贿罪从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第九十三条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，作出判决：一、被告人董从意犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年；二、被告人董从意违法所得179.4988万元，予以追缴没收上缴国库；三、被告人董从意退出在广西壮族自治区纪委的违法所得17万元和退出在广西壮族自治区博白县人民检察院的违法所得101.5012万元，予以没收上缴国库。
董从意的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、某某县洁美投资有限公司开发的滨江花园应交纳的小城镇建设配套费、新型墙体材料专项基金、规划综合技术服务费、劳保费共计125.9232万元，董从意主持召开建设局党组会议决定收取53万元，虽然只实际收到35万元，但尚未收取的18万元并不是董从意等决定减免，而属可继续征收的数额，不应认定为损失，所以，该项目所造成的损失应为72.9232万元（即125.9232万元—53万元﹦72.9232万元），而不是原判认定的90.9232万元，且减免是某某县建设局党组会议的集体决定，不应由董从意个人承担刑事责任；2、某某县建设局批准某某县国土局地改变某某县洁美投资有限公司开发建的滨江花园商住小区规划条件，导致少征收土地出让金536.5845万元，是董从意担任某某县建设局局长之前作出的决策，与董从意没有关联，董从意对该部分损失不应承担刑事责任；3、董从意所犯受贿罪有自首情节，并积极退赃，对董从意所犯受贿罪应减轻处罚；4、董从意检举揭发原某某县县委书记毛某烈滥用职权、贪污、受贿的犯事实，有立功情节。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：1、原判认定董从意犯受贿罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院维持对董从意受贿犯罪的定罪及处刑。2、原判认定董从意玩忽职守造成少征收某某县滨江花园小区小城镇建设配套费、新型墙体材料专项基金、规划综合技术服务费、劳保费等费用共90.9232万元，事实清楚，证据确实、充分，但造成某某县钟羊中路东侧12692.4平方米国有土地使用权少收土地出让金536.5845万元，是某某县建设局在董从意到任前作出的，并不是董从意所造成，原判认定董从意对该损失承担刑事责任不当。3、对于毛某烈的犯罪事实，侦查机关的说明证实在董从意举报前已掌握，故董从意的行为不构成立功，但其有立功意愿，并作出的举报行为，在量刑时可适当予以考虑。提请本院对本案公正裁决。
经本院二审审理查明：
一、董从意的主体身份情况
1、董从意于1999年4月至2007年9月任广西某某县林业局局长、党组副书记；2007年9月至2010年3月任广西某某县建设局局长、党组副书记；2010年3月至2010年7月任广西某某县住房和城乡建设局局长、党组副书记；2010年7月至2010年8月任广西某某县人大委员会副主任、党组成员，广西某某县住房和城乡建设局局长、党组副书记；2010年8月至2011年8月25日任广西某某县人大委员会副主任；2011年8月25日至案发任政协某某县第八届委员会副主席。
上述事实，有经原审法院及本院庭审质证、认证属实的某某县人大常委会文件（2007）12号、（2010）22号，干部任免审批表，董从意的供述等证据证实。
二、受贿
2005年至2010年间，董从意利用其担任上述职务的便利，为他人谋取利益，先后收受梁某旺等13人送的好处费共计298万元。具体分述如下：
1、2005年初的一天，被告人董从意利用担任某某县林业局局长的职务便利，为梁某旺承租某某县国营花山林场提供帮助，在某某县大世界酒店停车场收受梁某旺送的好处费15万元。
2、2009年至2011年间，被告人董从意利用担任某某县建设局及某某县住房和城乡建设局局长的职务便利，为董某聪（已判刑）承建某某县城北环路人行道工程Ⅰ标段、某某县城北环路改造工程（二期）Ⅱ标段及某某县某某镇城乡风貌改造二期等工程提供帮助，先后八次收受董某聪送的好处费共110万元。
3、2008年至2010年间，被告人董从意利用担任某某县建设局及某某县住房和城乡建设局局长的职务便利，为叶某松承建某某县生活垃圾填埋场工程提供帮助，先后五次收受叶某松送的好处费共35万元。
4、2009年至2010年间，被告人董从意利用担任某某县建设局及某某县住房和城乡建设局局长的职务便利，为董某强承建某某县北环大道大树绿化工程提供帮助，先后五次收受董某强送的好处费共40万元。
5、2009年至2011年间，被告人董从意利用担任某某县建设局及某某县住房和城乡建设局局长的职务便利，为卢某斌承建某某县新世纪广场地下商城改造工程提供帮助，先后五次收受卢某斌送的好处费共30万元。
6、2008年至2010年间，被告人董从意利用担任某某县建设局及某某县住房和城乡建设局局长的职务便利，为董某明承建某某县公安镇立元村城乡风貌改造一期工程提供帮助，先后五次收受董某明送的好处费共11万元。
7、2008年至2009年间，被告人董从意利用担任某某县建设局局长的职务便利，为李某办理某某县河东商贸城项目工程报建手续提供帮助，先后两次收受李某送的好处费共2万元。
8、2009年至2010年间，被告人董从意利用担任某某县建设局及某某县住房和城乡建设局局长的职务便利，为李爱某承建2009年度某某县城城市道路亮化、某某县钟羊中路路灯亮化工程提供帮助，先后多次收受了李爱某送的好处费共10万元。
9、2009年上半年的一天，被告人董从意利用担任某某县建设局及某某县住房和城乡建设局局长的职务便利，帮助王广某办理减免某某县龙锦园小区项目的规划许可和施工许可有关费用，收受王广某的好处费15万元。
10、2009年上半年的一天，黄某辉为感谢董从意在其承建某某县北门江小区廉租房提供的帮助，在董从意购买某某县北门江小区廉租房过程中，送好处费8万元给董从意。
11、2009年间，被告人董从意利用担任某某县建设局局长的职务便利，为李某涛办理减免某某县幸福小区项目的规划许可和施工许可有关费用提供帮助，先后两次收受李某涛送的好处费共8万元。
12、2010年春节前一天，被告人董从意利用担任某某县建设局局长的职务便利，为董前某承建某某县某某镇城乡风貌改造工程提供帮助，收受董前某的好处费9万元。
13、2009年至2010年间，被告人董从意利用担任某某县建设局及某某县住房和城乡建设局局长职务的便利，在潘昌某承建某某县廉租住房5＃、6＃、7＃、8＃、9＃楼建设工程中提供帮助，先后两次收受潘昌某的好处费共5万元。
上述事实，有经原审法院及本院庭审质证、认证属实的接受刑事案件登记表，立案决定书，证人梁某旺、董某聪、叶某松、董某强、卢某斌、董某明、李某、李爱某、王广某、黄某辉、李某涛、董前某、潘昌某、欧永著、侯世平的证言，董丛意的书面交待材料，某某县林业局《关于花山林场转让林地使用权的请示》，某某县国营花山林场租地合同、租地补充合同，建设工程施工合同，工商银行个人业务凭证，某某县北环大道大树绿化工程施工合同、审计报告、中标通知书、税务发票，某某县新世纪地下商城特许经营建设合同，某某县发展和改革局《关于某某县河东商贸城项目核准的批复》、规划许可手续及规划图、土地使用证，某某县住房和城乡建设局证明、贺州市促进贺州市城市建设暂行办法、龙锦园小区交费发票、某某县住房和城乡建设局批复规划平面图，商品房买卖合同，幸福家园项目规划图、收费依据，协议书、基本建设工程结算审核定案表，建行客户回单、广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据，中国共产党贺州市纪律检查委员会情况说明，博白县人民法院（2012）博刑初字第278号刑事判决书，董从意的供述及书面交待材料等证据证实。
二、滥用职权
某某县洁美投资有限公司因开发滨江花园小区，需交纳的小城镇建设配套费、新型墙体材料专项基金、规划综合技术服务费、劳保费等费用，共计125.9232万元。董从意明知某某县建设局无权减免上述费用，仍于2008年初，主持召开某某县建设局党组会议，提议并决定只征收53万元，造成国家经济损失72.9232万元。
上述事实，有经原审法院及本院庭审质证、认证属实的干部任免审批表，某某县住房和城乡建设局证明，某某县住房、建设局的收费票据，某某县建设局（钟建函（2006）24号）和（钟建函（2007）11号）文件，广西壮族自治区物价局桂价房字（2000）120号文件“关于正式制定全区城市规划综合技术服务费的收费标准的复函”，广西壮族自治区建设厅桂建计字（2000）第24号文件“转发自治区物价局关于正式制定全区城市规划综合技术服务费的收费标准的复函的通知”，广西壮族自治区物价局桂价房字（1999）50号文件“关于城市规划综合技术服务费问题的函复”，广西壮族自治区物价局、财政厅文件“关于调整全区建设系统部份行政事业性收费项目和收费标准的通知”，广西壮族自治区建设厅、发改委等八部门文件“关于印发广西墙改节能减排具体实施方案通知”，证人刘某利、钟永某、雷某华的证言，以及董从意的供述等证据证实。
本院另查明，董从意犯罪以后，自动到纪委部门投案，如实供述上述犯罪事实，并退出赃款118.5012万元，其中17万元保管在广西壮族自治区纪委、101.5012万保管在广西壮族自治区博白县人民检察院。二审期间，董从意动员其家属退出赃款40万元（存于本院）。上述事实，有中国共产党贺州市纪律检查委员会出具的情况说明，广西壮族自治区人民检察院反渎职侵权局出具的破案经过，广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据，缴款书以及董从意的供述等证据证实。
对董从意的上诉理由及其辩护人的辩护意见，检察机关的出庭意见，本院综合评析如下：
1、董从意是否应对某某县钟羊中路东侧国有土地的536.5845万元土地出让金损失承担刑事责任
原判认定董从意在某某县钟羊中路东侧国有土地出让工作中，对规划被改变，并造成12692.4平方米的土地（价值1044.5845万元）被按5924.7平方米（价值508万元）出让，没有严格审查把关，使受让土地单位取得报建验收手续，致国家财产损失536.5845万元，董从意的行为构成了玩忽职守罪；董从意及其辩护人以及玉林市人民检察院提出上述损失，在董从意担任某某县建设局局长前即已造成，董从意不应对该损失承担刑事责任。经核查，某某县建设局钟建函（2006）24号“关于对某某县钟羊中路东侧国有土地规划的复函”和钟建函（2007）11号“关于对某某县滨江花园住宅小区一区规划调整的复函”，证实某某县建设局于2006年12月5日批复同意某某县国土局拍卖出让钟羊中路东侧12692.4平方米；2007年4月5日，某某县建设局批复同意某某县国土局改变滨江花园住宅小区规划，同意某某县土地局拍卖出让钟羊中路东侧12692.4平方米土地（价值1044.5845万元），按建筑占地面积5924.7平方米收取土地出让金（508万元）；广西壮族自治区国土资源厅“关于对某某县城钟羊东路东侧地块档案材料的审查意见”，证实某某县洁美投资有限公司根据上述文件，在2007年7月2日前已支付了508万元土地出让金；某某县人大常委会（2007）12号文件，证实董从意于2007年9月18日起，由某某县林业局局长调任某某县建设局局长。上述事实说明，在造成钟羊中路东侧12692.4平方米国有土地的536.5845万元土地出让金损失过程中，董从意并未担任某某县建设局局长，没有相应的职责。因此，董从意不应对某某县建设局同意改变江滨花园小区规划，导致少收土地出让金536.5845万元的损失承担刑事责任。董从意上述辩解及其辩护人上述辩护意见，以及玉林市人民检察院上述出庭意见与查明的事实相符，本院予以采纳。
2、滨江花园的小城镇建设配套费等4项费用的损失数额
原判认定及检察机关的出庭意见认为，滨江花园的小城镇建设配套费、新型墙体材料专项基金、规划综合技术服务费、劳保费等4项费用为125.9232万元，董从意擅自决定只征收53万元，且实际只收取了35万元，造成国家损失90.9232万元；董从意及其辩护人提出董从意等决定只征收53万元，对尚未实际收取的18万元并未决定减免，不能认定为实际损失，故该项目的损失数额为72.9232万元。经核查，某某县建设局出具的证明，证实某某县滨江花园小区应缴纳的小城镇建设配套费等4项费用合计125.9232万元；证人刘某利、钟永某、雷某华的证言以及董从意的供述，证实董从意在建设局班子会议上提议并决定只收取53万元。因此，董从意擅自决定少征滨江花园小区的小城镇建设配套费等费用，造成国家经济损失为72.9232万元，至于某某县滨江花园只实际缴纳了35万元，尚有18万元未缴付，属征收环节上的问题，并非是因董从意决定少征而造成的损失。董从意上述辩解及辩护人上述辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。
3、董从意应否对滨江花园少征的72.9232万元损失承担刑事责任
原判及检察机关认为董从意擅自决定少征滨江花园的的小城镇建设配套费等4项费用，造成国家经济损失72.9232万元的行为，构成了犯罪，应追究刑事责任；董从意及其辩护人提出少征的决定由局班子集体决定，董从意个人对此不应承担刑事责任。经核查，董从意作为某某县建设局法人代表、局长，其明知建设局无权决定减免江滨花园小区应交纳的小城镇建设配套费、新型墙体材料专项基金、规划综合技术服务费、劳保费，仍组织局班子讨论、提议并决定少征，造成国家经济损失72.9232万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条渎职行为“造成经济损失30万元以上”应当追究刑事责任的规定，而董从意作为造成该损失的主管人员，原判追究其的刑事责任，有事实和法律依据，是正确的。董从意上述上诉理由及辩护人上述辩护意见没有事实与法律依据，本院不予采纳。
4、对董从意造成国家经济损失72.9232万元的行为应以何罪定罪处罚
原判及检察机关认为董从意的行为构成了玩忽职守罪。经核查，根据刑法三百九十七条第一款规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责，不认真履行自己的职责，致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，其在主观方面表现为过失，而本案中，董从意明知某某县建设局无权决定少征小城镇建设配套费、新型墙体材料专项基金、规划综合技术服务费、劳保费等费用，仍擅自决定少征，属滥用职权，其行为应构成滥用职权罪，原判认定董从意的行为构成了玩忽职守罪不当，本院予以纠正。
5、董从意是否有立功情节
董从意上诉及辩护人提出董从意检举揭发毛某烈滥用职权的犯罪事实，有立功表现。经核查，广西壮族自治区人民检察院出具的关于董从意是否有立功情节的情况说明、广西壮族自治区人民检察院桂检渎立（2012）1号立案决定等证据，证实2010年司法机关在查办谭某和受贿、滥用职权罪一案中，已经掌握了毛某烈滥用职权、贪污、受贿的犯罪事实，而董从意在2012年才向有关部门检举揭发毛某烈滥用职权等犯罪事实，即在董从意揭发毛某烈的犯罪事实前，司法机关已经掌握毛某烈滥用职权等犯罪事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪犯罪案件认定自首、立功等量刑若干问题的意见》，据以立功的线索或协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人起实际作用的，才能认定为立功的规定，董从意上述行为对侦破毛某烈案并未起实际作用，依法不能认定为立功。董从意上述辩解及辩护人上述辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。
6、董从意是否有自首情节
原判认定董从意所犯受贿罪有自首情节；董从意上诉提出及辩护人提出董从意有自首情节，请求对董从意减轻处罚。经核查，根据检察机关的破案经过及相关部门的情况说明，证实董从意犯罪以后，主动到纪委部门投案，并如实供述自己的全部罪行。因此，董从意所犯的受贿罪和滥用职权罪均具有自首情节，原判只认定董从意所犯的受贿罪有自首情节，而对董从意滥用职权犯罪的自首情节未认定不当。综合上述情节，以及董从意在本院审理期间积极退赃等具体情况，本院决定对董从意所犯受贿罪减轻处罚，对所犯滥用职权罪从轻处罚。故董从意及辩护人请求对董从意所犯受贿罪减轻处罚的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）董从意身为国家工作人员，利用职务上的便利条件，非法收受他人钱物，为他人谋取利益，其行为构成了受贿罪；被告人董从意身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。董从意一人犯两罪，应数罪并罚。董从意犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻或减轻处罚。董从意主动退赃，可酌情从轻处罚。董从意所退赃款，属违法所得，应予没收，上缴国库；对董从意尚未退出的赃款，应继续予以追缴，没收上缴国库。综上，本院根据董从意犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项，以及《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（二）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和第三条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区博白县人民法院（2013）博刑初字第15号刑事判决书第三项，即被告人董从意退出在广西壮族自治区纪委的违法所得17万元和退出在广西壮族自治区博白县人民检察院的违法所得101.5012万元，予以没收上缴国库。
二、撤销广西壮族自治区博白县人民法院（2013）博刑初字第15号刑事判决书第一项和第二项，即被告人董从意犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年。被告人董从意违法所得179.4988万元，予以追缴没收上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）董从意犯受贿罪，判处有期徒刑八年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月6日起至2020年6月5日止。）
三、上诉人（原审被告人）董从意退出在本院的违法所得40万元予以没收，上缴国库。
四、上诉人（原审被告人）董从意违法所得139.4988万元，继续予以追缴，没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 陈 华
审判员 粟春雄
审判员 钟 荣
二〇一三年九月三日
书记员 方 晓