福建省厦门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）闽02破终2号
上诉人（原审申请人）：北京中水海龙贸易有限责任公司,住所地北京市西城区西单民丰胡同31号309房间。
法定代表人：周松涛，该公司董事长。
委托代理人：周杰、陈天然，北京中伦（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被申请人）：厦门新阳洲水产品工贸有限公司，住所地福建省厦门市翔安区大嶝街道阳塘社区。
法定代表人：汤亚兵，该公司董事长。
委托代理人：庄瑞明，福建明嘉律师事务所律师。
上诉人北京中水海龙贸易有限责任公司不服福建省厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213破申1号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人北京中水海龙贸易有限责任公司（以下简称“中水海龙公司”）上诉称：撤销一审裁定，受理中水海龙公司对厦门新阳洲水产品工贸有限公司（以下简称“新阳洲公司”）的破产申请。事实与理由：1、中水海龙公司据以申请新阳洲公司破产的债权真实合法有效，一审法院认定不能排除中水海龙公司等共同为新阳洲公司逃避债务而申请破产的可能性没有任何事实依据，属重大事实认定错误，应予以纠正。2、一审法院已充分查明新阳洲公司的资产不足以清偿全部债务，但一审法院裁定以涉案赃款是否能追回尚未确定为由，认定新阳洲公司资产不足以清偿全部债务属重大事实认定与适用法律错误，应予以纠正。综上，新阳洲公司不能清偿对中水海龙公司的到期债务，并且新阳洲资产不足以清偿全部债务，符合破产清算的条件，一审法院裁定错误，依法应予以纠正。
被上诉人新阳洲公司答辩称：1、新阳洲公司确实不能清偿到期债务，并且资产也不足以清偿全部债务，具备破产清算的条件。2、新阳洲公司目前因厦门新机场建设，划入拆迁范围，不可能进行正常的生产经营活动。进入破产清算程序后，新阳洲公司的大部分资产转化为现金资产，破产清算程序具有可操作性。
一审法院认定事实：新阳洲公司成立于2002年10月24日，注册资本为64102568元，投资人为中水集团远洋股份有限公司（以下简称“中水远洋公司”）、张福赐、张福庆，其中中水远洋公司出资比例57%、张福赐出资比例35.2%，张福庆出资比例7.8%。2014年12月31日，新阳洲公司董事会、股东会作出决议：鉴于公司至2014年6月30日累计未分配利润为10303万元，决定将其中的8000万元未分配利润按投资比例分配给投资者。根据大信会计师事务所于2015年9月25日作出的《厦门新阳洲水产工贸有限公司审计报告》体现，截至2014年12月31日，新阳洲公司资产总计期末余额为388770820.57元，年初余额为272263956.03元，负债期末余额为217891077.66元，年初余额为58252239.62元。中审亚太会计师事务所于2016年4月27日出具的《厦门新阳洲水产工贸有限公司2015年度财务报表审计报告》体现，新阳洲公司截至2015年12月31日，资产总计期末余额为88978553.64元，年初余额为388233091.89元，负债期末余额为175275787.3元，年初余额为217886077.52元。
2016年3月11日，以中水远洋公司为甲方，以中水海龙公司为乙方，以新阳洲公司为丙方，以福建达元海洋食品有限公司（以下简称“福建达元公司”）为丁方，签订一份《债权置换协议》，载明：鉴于1、新阳洲公司于2014年12月31日作出董事会及股东会决议，新阳洲公司之控股股东中水远洋公司按其持股比例应取得新阳洲公司当年可分配利润4400万元，但新阳洲公司至今未实际向中水远洋公司支付该利润，中水远洋公司对新阳洲公司享有4400万元到期债权（以下称到期债权A）；2、根据中水海龙公司与福建达元公司于2015年12月9日签署之《委托加工协议》之约定，中水海龙公司已向福建达元公司支付了委托加工水产品的第一笔加工费，但福建达元公司因故未提供加工作业服务，应向中水海龙公司返还上述加工费280万元。中水海龙公司对福建达元公司享有280万元到期债权（以下称到期债权B）。各方达成协议：中水远洋公司将其享有的到期债权A的一部分（280万元）转让给中水海龙公司，中水海龙公司将其享有的到期债权B的全部（280万元）转让给中水远洋公司。中水远洋公司及中水海龙公司同时取得与被置换债权有关的从权利，双方根据协议约定置换的债权直接向相关债务人主张权利。新阳洲公司及福建达元公司均认可上述债权置换，并承诺将积极筹措资金偿还债务。中水海龙公司为法人独资有限公司，股东为中渔环球海洋食品有限责任公司，中渔环球海洋食品有限责任公司为法人独资有限公司，股东为中国水产有限公司，中国水产有限公司为法人独资有限公司，股东为中国农业发展集团有限公司。中国农业发展集团有限公司持有中水远洋公司25.36%的股权。福建达元公司为自然人投资或控股的法人独资有限公司，股东为新阳洲公司，法定代表人为汤亚兵。
新阳洲公司在听证中陈述，新阳洲公司于2015年亏损的原因为张福赐挪用公司巨额资金。根据中水远洋公司董事会于2017年1月19日发布的公告，新阳洲公司于2016年3月25日以股东张福赐涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪等厦门市公安局提起控告。厦门市公安局于2016年5月23日出具《立案告知书》，认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，且属于管辖范围，对张福赐涉嫌挪用资金案立案侦查。厦门市公安局于2017年1月10日出具《破案告知书》，载明张福赐涉嫌合同诈骗案、挪用资金案，经过侦查已破获该案，该案正在进一步侦查中。
一审法院认为，中水远洋公司为持有新阳洲公司57%股权的股东，其对新阳洲公司的债权为应分配利润，后中水远洋公司与中水海龙公司、新阳洲公司、福建达元公司达成债权置换协议，中水远洋公司将其享有的对新阳洲公司的债权280万元转让给中水海龙公司，中水海龙公司将其享有的对福建达元公司280万元到期债权转让给中水远洋公司。中水远洋公司为中国农业发展集团有限公司的四级全资子公司。即中国农业发展集团有限公司为中水远洋公司的间接投资人，又为中水海龙公司的投资人，而福建达元公司的股东为新阳洲公司，福建达元公司与新阳洲公司的法定代表人同为汤亚兵。可见达成上述债权置换协议的各方之间存在相互持有股权的关系。上述事实未能排除中水远洋公司与新阳洲公司、中水海龙公司、福建达元公司共同为新阳洲公司逃避债务而申请破产的可能性。此外，根据新阳洲公司的陈述，新阳洲公司于2015年亏损的原因为张福赐挪用公司巨额资金。因目前张福赐涉嫌的合同诈骗案及挪用资金案尚在侦查阶段，案涉赃款是否能追回尚未确定，故尚无法证明新阳洲公司的资产不足以清偿全部债务。综上所述，现有证据尚无法证明新阳洲公司已处于资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形。故中水海龙公司申请新阳洲公司破产清算尚不符合破产清算受理条件，对于中水海龙公司的破产清算申请，不予准许。依照《中华人民共和国企业破产法》第十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款规定，裁定：对于北京中水海龙贸易有限责任公司的破产清算申请，不予受理。
本院查明：1、当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。2、中水海龙公司向本院提交中审众环会计师事务所出具的新阳洲公司2016年度《审计报告》，拟证明截至2016年12月31日，新阳洲公司的资产总额为7743.89万元，负债总额为17913.54万元，已经资不抵债。新阳洲公司对该份证据的真实性没有异议。本院对该份证据的真实性予以确认。3、翔安区人民政府大嶝街道办事处于2017年3月7日向新阳洲公司发出一份《配合协议征收有关事项的函》，拟对新阳洲公司位于大嶝街道的非住宅房屋进行征收.
本院认为，1、新阳洲公司系在厦门市××区市场监督管理局的管辖范围内，企业住所地在厦门市××区，因此翔安区人民法院对该公司的破产清算具有管辖权。2、中水海龙公司通过与中水远洋公司、新阳洲公司、福建达元公司签订债权置换协议，取得对新阳洲公司280万元的债权，该债权真实合法有效，新阳洲公司目前仍未清偿该债权。中水海龙公司、中水远洋公司、新阳洲公司、福建达元公司虽然存在相互持有股权的关系，但上述四家企业均为独立的法人，一审法院认定四家企业存在为新阳洲公司逃避债务而申请破产的可能性证据不足，应予以纠正。3、新阳洲公司2015年和2016年度的《审计报告》均表明，该公司已经处于资不抵债的状况。厦门市翔安区人民政府打嶝街道办事处于2017年3月7日向该公司发出征地拆迁的告知函，双方正处于征地拆迁的协商阶段，该公司目前已经没有正常经营。4、新阳洲公司股东张福赐涉嫌合同诈骗案和挪用资金案目前处于侦查阶段，一审法院认为涉案赃款能否追回尚未确定，无法证明新阳洲公司资产不足以清偿全部债务。涉案赃款能否追回属于新阳洲公司将来时点财产状况的变化，与目前新阳洲公司是否处于资不抵债的情形不具有关联性。综合以上情况，本院认为，现有证据已经可以证明新阳洲公司不能清偿到期债权，且公司处于资产不足以清偿全部债务的情形，具备破产原因，对债权人的破产清算申请应予以受理。一审法院不予受理中水海龙公司关于新阳洲公司的破产清算申请理由不能成立，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第十二条第一款的规定，裁定如下：
一、撤销福建省厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213破申1号民事裁定；
二、北京中水海龙贸易有限责任公司申请厦门新阳洲水产品工贸有限公司破产程序继续进行。
本裁定为终审裁定并自即日起生效。
审判长 叶炳坤
审判员 王 池
审判员 王欣欣
二〇一七年九月二十八日
书记员 陆 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国企业破产法》
第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。
企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。
第十二条人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。