贵州省盘县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔0222民初4021号
本诉原告（反诉被告）盘县羊场乡谢家河沟煤矿，住所地：贵州省六盘水市盘县羊场乡上午村。统一社会信用代码：9152000074574686XX。
投资人李作文，系该煤矿矿长。
委托代理人潘建，男，1972年7月8日生，汉族，系该煤矿员工，住四川省遂宁市船山区。
本诉被告（反诉原告）谭兴红，男，1952年12月11日生，汉族，居民，住湖南省嘉禾县。
委托代理人吴书艳，贵州滴水律师事务所专职律师，执业证号15202201411745319。
本诉原告（反诉被告）盘县羊场乡谢家河沟煤矿（以下简称“煤矿”）与本诉被告（反诉原告）谭兴红承揽合同纠纷二案，盘县羊场乡谢家河沟煤矿于2015年12月11日向本院提起诉讼,谭兴红于2015年12月21日提起反诉。本院受理后，依法由审判员张成富担任审判长，与人民陪审员杨忠亮、刘英发组成合议庭于2016年3月10日公开开庭进行了审理,于2016年3月15日作出（2015）黔盘民初字第4705号民事判决：一、由本诉被告（反诉原告）谭兴红赔偿本诉原告（反诉被告）盘县羊场乡谢家河沟煤矿修复费用人民币21000元，由反诉被告（本诉原告）盘县羊场乡谢家河沟煤矿支付反诉原告（本诉被告）谭兴红于2014年11月的工资报酬人民币120000元，本诉原告（反诉被告）盘县羊场乡谢家河沟煤矿应支付对方款项与本诉被告（反诉原告）谭兴红应赔偿对方款项互相折抵后，由反诉被告（本诉原告）盘县羊场乡谢家河沟煤矿于本判决发生法律效力后十日内一次性支付反诉原告（本诉被告）谭兴红工资报酬人民币99000元。二、驳回本诉原告（反诉被告）盘县羊场乡谢家河沟煤矿的其他诉讼请求。三、驳回本诉被告（反诉原告）谭兴红的其他诉讼请求。本诉案件受理费人民币3713元，由原告盘县羊场乡谢家河沟煤矿负担人民币3256元，由被告谭兴红负担人民币457元；反诉案件受理费人民币2855元，由反诉原告谭兴红负担人民币174元，由反诉被告盘县羊场乡谢家河沟煤矿负担人民币2681元。盘县羊场乡谢家河沟煤矿不服判决上诉于贵州省六盘水市中级人民法院，贵州省六盘水市中级人民法院于2016年7月21日作出（2016）黔02民终807号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清。撤销贵州省盘县人民法院（2015）黔盘民初字第4705号民事判决，将本案发回本院重新审理。本院于2016年8月16日立案后，依法由审判员秦中良担任审判长，与人民陪审员孙泽高、石成礼组成合议庭于2016年10月12日公开开庭进行了审理。本诉原告（反诉被告）盘县羊场乡谢家河沟煤矿的投资人李作文及其委托代理人潘建，本诉被告（反诉原告）谭兴红及其委托代理人吴书艳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
本诉原告盘县羊场乡谢家河沟煤矿诉称，2014年3月盘县羊场乡谢家河沟煤矿与谭兴红达成共识，由谭兴红班组施工盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门的准备巷道工程，约定该工程于2015年4月结束，故双方结账时盘县羊场乡谢家河沟煤矿留存12万元作为巷道质量保证金。后双方约定于11月验收该巷道工程，11月26日本诉原告委派盘县羊场乡谢家河沟煤矿法人李作文及生产矿长罗大前与本诉被告谭兴红至“1511回风石门”进行了现场验收。验收结果为该工程质量严重不符合行业标准，出现工程质量问题的巷道长为28米，其中：（1）17#煤层15#煤层中间18米帮裂脱层变形；（2）15#煤层前方5米帮裂脱层；（3）12#煤层前方5米帮裂脱层。经调查发现，谭兴红班组未按照作业规程施工，施工过程不规范，从而引起1151回风石门准备巷道部分垮塌、开裂。上述工程质量问题需使用“U”型棚锚网喷浆支护修复，修复预算按2007定额（西安定额站2012调差）为170604元，扣除煤矿留存的质量保证金120000元，谭兴红仍需支付煤矿修复费人民币50604元。现谭兴红拒绝承担责任，为维护煤矿的合法权益，请求判决：1、谭兴红赔偿盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门的准备巷道工程维修费用，扣除煤矿留存的质量保证金12万元后，谭兴红仍需支付煤矿修复费人民币50604元。2、诉讼费用由谭兴红承担。
本诉被告谭兴红辩称，煤矿所说的不属实，谭兴红是应煤矿矿长董明顺的邀请来做工，谭兴红带了16个工人来给煤矿做工，煤矿按每米3300元计算，每月按进度给工人结算工资，每个班都有三个以上的煤矿人员在现场对质量要求指导施工，在施工过程中煤矿提供施工材料，如果在施工过程中发现质量问题就要进行处罚，双方没有签订合同，根本没有约定质量保证金，煤矿与谭兴红是劳动关系，煤矿所说的质量问题，没有资质的机构进行鉴定，请求驳回煤矿的诉讼请求。
反诉原告谭兴红诉称，2014年1月，当时盘县羊场乡谢家河沟煤矿时任矿长董明顺联系谭兴红，说煤矿1511回风石门的掘进需要工人干活，谭兴红就和焦老忠、焦玉龙、杨荣富、黄虎、袁作交、朱小进、扶小亚等18人组成班组到煤矿干活，当时谭兴红是该班组的组长，煤矿有专门负责安全生产、质量的工作人员，负责对谭兴红等人干活的质量进行监督。谭兴红等人从2014年2月份开始干活至2015年4月份1511回风石门掘进工作全部完工，除2014年11月份的工资未发，其他的工资全部支付给谭兴红班组18人。2014年12月20日谭兴红班组所干的活经煤矿验收，并出具2014年11月份1511回风石门进尺验收单，当时还欠工人工资132763元，在2015年7月8日谭兴红到煤矿处索要2014年11月份的工钱，当时煤矿支付了现金5000元，并承诺本年的7月底支付30000元，余下的90000多元在本年的10月底付清。但煤矿却不履行诺言，后谭兴红又到煤矿要煤矿支付工资，2015年12月9日经盘县羊场乡人民调解委员会调解，煤矿以谭兴红所干活的质量有问题而拒绝支付工资。现谭兴红和其他工人都没有得到2014年11月份干活的工资，后索要工资未果，诉至法院，请求判决：1、盘县羊场乡谢家河沟煤矿支付谭兴红工资款127763元。2、诉讼费用由盘县羊场乡谢家河沟煤矿承担。
反诉被告盘县羊场乡谢家河沟煤矿辩称，谭兴红主张要求煤矿支付其班组人员工资，但煤矿已按照与谭兴红原协议的约定，按时支付给谭兴红其班组人员于2014年2月至2015年4月的工资，谭兴红再次要求煤矿支付工资的主张不能成立。2015年4月煤矿与谭兴红结账时约定，煤矿留有12万元作为工程质量保证金。后双方约定于2015年11月验收该巷道工程，煤矿委派煤矿矿长李作文及生产矿长罗大前与谭兴红到“1511回风石门”进行现场验收，验收结果为该工程质量严重不符合合同约定标准，出现工程质量问题的巷道总长28米，其中（1）17#煤层15#煤层中间18米帮裂脱层变形；（2）15#煤层前方5米帮裂脱层；（3）12#煤层前方5米帮裂脱层。经煤矿调查发现，谭兴红未按照作业规程施工，从而引起了1511回风石门的准备巷道部分垮塌、开裂，煤矿暂未支付尾款。上述工程质量问题需使用“U”型棚锚网喷浆支护修复，修复预算按2007定额（西安定额站2012调差）为170604元，扣除煤矿留存的质量保证金120000元，谭兴红仍需支付煤矿修复费人民币50604元。谭兴红严重违约造成煤矿的损失，谭兴红应在其过错范围内承担违约责任。请求驳回谭兴红的全部诉讼请求。
煤矿为了支持自己的主张，提供如下证据：
1、营业执照、组织机构代码证、身份证复印件各一份。拟用于证明煤矿诉讼主体资格。谭兴红无异议。
2、2014年2月1511回风石门掘进作业规程复印件一份，拟用于证明施工的巷道要按照作业规程去做。谭兴红对证据的“三性”有异议，达不到煤矿的证明目的。
3、2014年3月2日办公会议纪要原件一份，拟用于证明按约定施工。谭兴红对证据的“三性”有异议，该会议纪要与煤矿起诉相互矛盾。
4、进尺验收情况、进尺验收单复印件各一份，拟用于证明谭兴红每月做了多少进度。谭兴红对证据的真实性无异议，证明谭兴红与煤矿属于劳动关系，从而体现出施工不合格是要扣除材料款项。
5、2015年11月26日施工质量问题复印件一份，拟用于证明谭兴红做的工程全部结束，对工程进行验收发现质量问题。谭兴红对证据的“三性”有异议，要有资质的相关单位进行鉴定。
6、建筑安装工程预算费用总表复印件一份，拟用于证明谭兴红所做工程不合格，煤矿重新找人、材料等费用。谭兴红对证据的“三性”有异议。
7、2015年11月27日质量验收存在的问题、2015年12月3日1511回风石门的报告说明复印件各一份，拟用于证明谭兴红所做的工程有问题，对该工程进行修复所需的费用。谭兴红对证据的“三性”有异议，达不到煤矿的证明目的。
8、2014年3月18日1511回风石门过老巷安全技术措施复印件一份，拟用于证明谭兴红未按照安全技术措施施工。谭兴红对证据的“三性”有异议。
9、谢家河沟煤矿巷道掘进及巷修施工责任书复印件一份，拟用于证明谭兴红所做的工程不合格，煤矿另找人员施工该工程所签订的责任书。谭兴红对证据的“三性”有异议。
10、2016年4月3日收据、2016年4月12日发票复印件各一份，拟用于证明维修该工程所支出的费用。谭兴红对证据的“三性”有异议。
11、盘县羊场乡谢家河沟煤矿工资花名册复印件（2014年3月31日、4月30日、6月20日、7月31日、8月31日、9月31日、10月31日、12月23日）各一份，拟用于证明谭兴红与煤矿是承揽关系。谭兴红对证据无异议，该工资花名册反而证明谭兴红是煤矿的工人，不属于承揽关系。
12、2016年5月31日盘县羊场乡谢家河沟煤矿工资花名册复印件一份，拟用于证明修复巷道的费用。谭兴红对证据的“三性”有异议。
谭兴红为了支持自己的主张，提供如下证据：
1、身份证复印件一份，拟用于证明谭兴红的主体资格。煤矿无异议。
2、2015年12月9日调解情况说明复印件一份。拟用于证明煤矿还欠谭兴红工资款12万左右经相关部门处理未果的事实。煤矿有异议，是工程款，不是工资款。
3、证明复印件一份，拟用于证明谭兴红等人给煤矿干活，工程质量由煤矿负责。煤矿有异议，证明不了谭兴红与煤矿不是承揽关系。
经庭审质证，可以认定的证据有：
煤矿提供的第一项、第二项、第四项、第五项、第十一项、第十二项；谭兴红提供的第一项、第二项，上述证据已经庭审质证，与本案具有关联性，来源合法，内容真实，可以作为本案定案的依据。
不能认定的证据：煤矿提供的第三项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项，上述证据是煤矿自行估算而未经有鉴定资质的鉴定机构作出，故不能作为本案定案的依据。
谭兴红提供的第三项证据，该证据内容均一致，证明人是谭兴红的雇员，与谭兴红有利害关系，故不予采信。
经审理查明，2014年3月，为修建盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门准备巷道工程，盘县羊场乡谢家河沟煤矿与谭兴红口头约定达成共识，由谭兴红自带工人按《盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门掘进作业规程》对盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门准备巷道工程进行施工，该作业规程规定：该回风石门工程量为450米，坡高为+3‰，净段面为8.23平方米，掘进断面积为8.78平方米，巷道方位角207°，半圆拱断面，采用的锚杆规格为Φ20×L2000，网片规格为Φ6mm钢筋网片，网孔100×100mm，喷浆厚度100mm，在穿过煤层和软岩段采用11号工字钢形支架，棚距0.7米，再喷桨。由盘县羊场乡谢家河沟煤矿提供施工所需机器设备及建筑材料（除炸材外），并派技术管理人员现场指导施工，督促检查。工资支付方式为计件工资，每月按完成工程进尺验收结算，单价每米3300元。口头约定后，谭兴红即组织十六名工人进行施工，从2014年3月开始，至2015年4月结束，盘县羊场乡谢家河沟煤矿扣取谭兴红2014年11月份的工资132223元作为质量保证金拒不支付谭兴红，其余每月工资均按施工进度验收结算并支付给谭兴红，再由谭兴红支付给干活的工人。2015年7月8日，谭兴红到盘县谢家河沟煤矿索要其2014年11月份的工资132223元，盘县谢家河沟煤矿支付了谭兴红现金人民币5000元，余下的工资款应为127763元未付。2015年11月26日，盘县羊场乡谢家河沟煤矿的投资人李作文、罗大前与谭兴红等3人对1151回风石门巷道工程进行了现场验收，验收结果为该施工巷道工程有28米出现质量问题，其中17#煤层与15#煤层中间有18米巷道帮裂脱层变形，15#煤层前方有5米帮裂脱层，12#煤层前方有5米帮裂脱层，盘县羊场乡谢家河沟煤矿的投资人李作文、罗大前、谭兴红均签字认可。2015年12月9日，谭兴红再次到盘县羊场乡谢家河沟煤矿索要2014年11月份的工资，盘县羊场乡谢家河沟煤矿认为谭兴红班组未按照作业规程施工，施工过程中不规范，从而引起1151回风石门准备巷道部分垮塌开裂，故应扣取谭兴红2014年11月份的工资人民币127763元作为质量保证金；谭兴红认为其与盘县羊场乡谢家河沟煤矿之间系劳动合同关系，谭兴红等人应是盘县羊场乡谢家河沟煤矿的工人，双方之间不存在承揽合同关系而存在劳动合同关系，即使工程有质量问题，由于双方没有签订合同，根本就没有约定质量保证金条款，也没有约定质量应由谭兴红负责，并且在施工期间每个班组干活时，盘县羊场乡谢家河沟煤矿都派出三名以上技术人员现场指挥施工，施工材料也是由盘县羊场乡谢家河沟煤矿提供，施工工程进度及施工工程质量，每月都经盘县羊场乡谢家河沟煤矿验收合格，故盘县羊场乡谢家河沟煤矿所述每月从工资中扣取部分质量保证金不是事实，其扣取并拒付人民币127763元应是谭兴红等人2014年11月份的工资报酬，盘县羊场乡谢家河沟煤矿应当及时支付。双方为此发生争执，经盘县羊场乡人民调解委员会调解处理未果，故诉至本院。
另查明，双方未订立书面合同，盘县羊场乡谢家河沟煤矿也没有提供双方约定质量保证金的相应证据，盘县羊场乡谢家河沟煤矿扣取谭兴红于2014年11月份的工资报酬人民币127763元。
本案争议的焦点是：1、盘县羊场乡谢家河沟煤矿与谭兴红之间是什么关系？2、煤矿应不应该支付谭兴红人民币127763元？
本院认为，盘县羊场乡谢家河沟煤矿与谭兴红口头约定达成共识，由谭兴红自带工人按《盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门掘进作业规程》对盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门准备巷道工程进行施工，由盘县羊场乡谢家河沟煤矿提供施工所需机器设备及建筑材料（除炸材外）并派技术管理人员现场指导施工，督促检查。谭兴红自带工人为煤矿施工，按《盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门掘进作业规程》进行施工，在施工过程中，盘县羊场乡谢家河沟煤矿派技术管理人员现场指导施工，督促检查，谭兴红只提供劳动并没有相应的专业技术资质，故盘县羊场乡谢家河沟煤矿与谭兴红属于劳务合同关系，不属于承揽合同关系。
关于出现质量问题由谁负责的问题？盘县羊场乡谢家河沟煤矿与谭兴红口头约定达成共识，由被告谭兴红自带工人按《盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门掘进作业规程》对盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门准备巷道工程进行施工，由盘县羊场乡谢家河沟煤矿提供施工所需机器设备及建筑材料（除炸材外）并派技术管理人员现场指导施工，督促检查，并且按月对谭兴红完成的工程进度验收结算，按月发放相应工资。对盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门的准备巷道工程施工，需要具有专业技术资质人员操作，谭兴红在施工过程中，盘县羊场乡谢家河沟煤矿并派技术管理人员现场指导施工，督促检查；谭兴红在施工过程中只提供劳动并没有相应的专业技术资质，对工程出现质量问题，应由盘县羊场乡谢家河沟煤矿自行承担。故对盘县羊场乡谢家河沟煤矿主张谭兴红支付巷道修复费的诉讼请求，未提供充分证据予以证实，不予支持。
谭兴红自带工人按《盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门掘进作业规程》进行施工，盘县羊场乡谢家河沟煤矿派技术管理人员现场指导施工，督促检查，谭兴红提供劳动力已按《盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门掘进作业规程》施工结束，盘县羊场乡谢家河沟煤矿应当支付相应报酬。盘县羊场乡谢家河沟煤矿将谭兴红于2014年11月份的工资报酬人民币127763元扣取作为质量保证金，盘县羊场乡谢家河沟煤矿未提供充分证据证实，对盘县羊场乡谢家河沟煤矿扣取谭兴红于2014年11月份的工资报酬人民币127763元作为质量保证金的抗辩理由，不能成立，不予采信。故对谭兴红主张盘县羊场乡谢家河沟煤矿支付下欠2014年11月份的工资报酬人民币127763元的诉讼请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二条、第十条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、驳回盘县羊场乡谢家河沟煤矿要求谭兴红支付煤矿修复费的诉讼请求。
二、由盘县羊场乡谢家河沟煤矿于本判决发生法律效力后十日内一次性支付谭兴红于2014年11月份的工资报酬人民币127763元。
如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费人民币3713元，由盘县羊场乡谢家河沟煤矿承担。
反诉案件受理费人民币2855元，由盘县羊场乡谢家河沟煤矿于本判决发生法律效力后十日内一次性支付谭兴红。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。如果未按相关规定交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
逾期不上诉，则本判决发生法律效力。如果义务人盘县羊场乡谢家河沟煤矿未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，权利人谭兴红可在本判决确定履行期限届满之日起二年内向贵州省盘县人民法院申请强制执行。
审 判 长 秦中良
人民陪审员 孙泽高
人民陪审员 石成礼
二〇一六年十月十三日
书 记 员 莫朝娜