江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第929号
上诉人（原审被告）南京江南光电仪器有限公司，住所地南京市浦口区石桥镇桥北路8号7-77。
法定代表人刘书友，该公司董事长。
委托代理人颜景泉，江苏和忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）葛莉萍，女，汉族，1981年9月22日生。
委托代理人张杰，江苏三宝律师事务所律师。
委托代理人姚时其，江苏三宝律师事务所律师。
上诉人南京江南光电仪器有限公司（以下简称江南公司）因与被上诉人葛莉萍劳动合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第3058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江南公司的委托代理人颜景泉，被上诉人葛莉萍及其委托代理人张杰、姚时其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，葛莉萍于1996年8月到江南公司工作，双方于2012年1月3日签订期限自2012年1月1日起的无固定期限劳动合同。双方约定，江南公司安排葛莉萍在装配岗位从事装配工作。葛莉萍离职前平均工资为2540元／月。2014年9月1日江南公司向葛莉萍发出“通知”，载明：“自2014年年初以来市场销售急剧下降，特别是3月份至8月份总的销售收入只有130万左右，仓库库存产品达到500万元左右，车间半成品150万元左右。根据目前市场调查结果来看，近期并没有好转的迹象，如长期下去公司可能要停产。在万般无奈之下公司决定于10月1日起和你解除劳动合同关系”。葛莉萍和其工友等九人于2014年9月3日向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年9月23日以宁浦劳人仲案（2014）920-928号仲裁决定书决定，对葛莉萍等九人诉江南公司经济补偿金、加班工资、高温费、社会保险争议一案，依法终止审查。
上述事实，有葛莉萍提交的仲裁决定书、劳动合同、通知、社保缴费证明、银行工资流水、江南公司工商注册信息，江南公司提交的劳动合同、工资表、考勤表及双方当事人的当庭陈述予以证实。
原审法院认为，葛莉萍主张其于1996年8月到江南公司工作，江南公司主张葛莉萍系2008年3月1日进公司工作，对此江南公司未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故原审法院认定葛莉萍系1996年8月到江南公司工作，双方劳动关系成立。江南公司于2014年9月1日发出的“通知”，载明自2014年10月1日解除与葛莉萍的劳动关系，葛莉萍主张该日双方劳动关系解除，原审法院对此予以支持。关于葛莉萍主张的：1.江南公司支付违法解除劳动合同赔偿金100512元（2792元／月×18×2）。原审法院认为，由庭审查明的事实，江南公司于2014年9月1日向葛莉萍发出“通知”，载明双方劳动关系于2014年10月1日解除，对此江南公司未提交证据证明其解除与葛莉萍的劳动关系经过工会等相应程序，故其解除行为违法，因葛莉萍不要求继续履行劳动合同，江南公司应支付葛莉萍违法解除劳动合同赔偿金，葛莉萍于1996年8月到江南公司工作，双方劳动关系于2014年10月1日解除。因葛莉萍诉请未超过其应得部分，原审法院对此予以支持，江南公司应支付葛莉萍违法解除劳动合同赔偿金100512元。2.江南公司支付加班工资7072元（1480÷21.75天×52×200%）。原审法院认为，因江南公司未提交考勤表证明葛莉萍的工作时间，亦未提交证据证明已发葛莉萍加班工资，故应承担举证不能的法律后果。因双方当事人均认可葛莉萍系计件工资，对于实行计件工资或底薪加提成工资制度的，可以认定法定工作时间之外的工资已支付一倍。则江南公司应支付葛莉萍加班工资为3538元（1480元÷21.75天×52天×100%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条第一款、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（二）项的规定，原审法院判决：一、葛莉萍与江南公司的劳动关系于2014年10月1日解除。二、江南公司于判决生效后十日内给付葛莉萍违法解除劳动合同赔偿金100512元，加班工资3538元，合计104050元。三、驳回葛莉萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元免交。
原审宣判后，江南公司不服上述判决，向本院提起上诉称，原审法院事实认定不清、适用法律错误。1.尽管其曾发出解除的通知，但其与葛莉萍之间的劳动关系没有实际解除，劳动关系仍延续。至今其仍为葛莉萍缴纳社会保险、发放工资。2.其实行每日工作8小时、每周工作6天的工作时间制度，每月实际发放给葛莉萍的工资收入符合国家标准，并未拖欠和减少。葛莉萍并未提供任何证明存在加班事实的证据，而原审法院酌定存在加班事实没有任何法律依据，本案法律适用错误，明显加重了用人单位的举证责任。故请求二审法院撤销（2014）浦民初字第3058号民事判决，依法改判，驳回葛莉萍在原审的全部诉讼请求。
葛莉萍辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.双方的劳动合同关系实际上已经解除，江南公司没有再支付其工资、缴纳社会保险。2.江南公司发出解除合同通知后，其曾要求继续履行合同，但江南公司不同意，甚至闹到派出所，派出所有接警记录证明。3.关于加班工资。江南公司认可劳动者每周工作48小时，该时间已经超过40小时的法定工作时间。江南公司认为实行的是计件工资标准，但计件工资不可以低于国家法定的工资标准，劳动者加班应当支付加班工资。故请求二审法院维持原判，驳回江南公司的上诉请求。
本院审理中，上诉人江南公司对原审查明的“原告葛莉萍于1996年8月到被告处工作”有异议，认为入职时间不准确。对其他事实无异议。此外，江南公司认为其除了2014年9月1日发出解除通知之外，2014年9月22日其又发出另一份通知，通知葛莉萍到公司协商，若协商一致，双方之间解除劳动合同；协商不成，葛莉萍继续回公司上班。原审法院未在查明事实部分中写明这一节；被上诉人葛莉萍对原审查明的事实无异议。本院对双方当事人均不持异议的事实予以认定。
另查明，原审庭审笔录中并无江南公司所述的2014年9月22日第二份通知相关内容的记载。关于入职时间，原审庭审过程中，葛莉萍陈述其于1996年8月至江南公司装配车间从事操作工工作，2008年3月江南公司与其签订劳动合同并为其缴纳社会保险。
二审庭审过程中，葛莉萍对江南公司关于第二份通知的陈述不予认可。江南公司认为其为乡镇企业，管理不规范，没有任何证据提交，其建议以缴纳社会保险时间即2008年3月1日作为葛莉萍的入职时间。江南公司主张其对劳动者实行的计件工资制有定额任务，但表示无法提交证据。江南公司和葛莉萍均认可计算加班工资的基数为1480元。
二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，根据上诉人江南公司的上诉理由和被上诉人葛莉萍的答辩意见，本案存在以下争议焦点：一、江南公司是否应支付葛莉萍加班工资；二、江南公司解除与葛莉萍的劳动合同是否违法。
关于江南公司是否应支付葛莉萍加班工资的问题。因江南公司未能提交定额任务标准，应承担举证不能的不利后果，本院依法认定葛莉萍已完成定额任务。根据《江苏省工资支付条例》第二十条、二十一条规定，实行计件工资制的，劳动者在完成计件定额任务后，用人单位安排其在休息日加班的，应当按照不低于其本人法定工作时间计件单价的百分之两百支付加班工资。据此，江南公司应支付葛莉萍加班工资。至于应付加班工资的数额问题，因江南公司确认葛莉萍每周工作六天、休息一天，但并未提交葛莉萍周日计件工作量等证据，结合本案案情，原审法院认定葛莉萍法定工作时间之外的工资已支付一倍，判令江南公司应支付葛莉萍加班工资3538元并无不妥，本院予以维持。
关于江南公司解除与葛莉萍劳动合同是否违法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律法规、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，江南公司认可其于2014年9月1日发出的解除通知并未经过工会，其作出的解除与葛莉萍劳动合同的通知违反了法律规定，侵犯了葛莉萍的合法权益，当属违法。虽然庭审过程中江南公司主张经过工会纠正，其于2014年9月22日又发出第二份通知要求与葛莉萍协商，但其并未提供任何证据予以证明，对此本院不予采信。至于江南公司应付葛莉萍违法解除劳动合同赔偿金数额的问题，因为当事人双方对葛莉萍离职前十二个月平均工资没有异议，该问题实为葛莉萍的入职年限问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，葛莉萍陈述了其入职时间、工作部门以及缴纳社会保险的情况，江南公司虽不认可葛莉萍的入职时间，但却未提交任何证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。其提出以缴纳社会保险时间作为葛莉萍入职时间的主张，于法无据，本院不予支持。因此，原审法院认定葛莉萍系1996年8月到江南公司工作，并无不当。原审法院根据其认定的工作年限和葛莉萍主张的工资数额判令江南公司应向葛莉萍支付100512元违法解除劳动合同赔偿金，本院亦予以维持。
综上，上诉人江南公司提出的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 胜
审 判 员 姜 欣
代理审判员 陆红霞
二〇一五年三月十六日
书 记 员 杨文艳