辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽05民终841号
上诉人（原审被告）：鹤壁市华星矿山设备有限公司，住所地河南省鹤壁市。
法定代表人:张洪庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人:杨红军，河南世纪唐人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桓仁锦江煤业有限公司，住所地辽宁省桓仁满族自治县。
法定代表人：翟大伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李宏芳，辽宁贞观律师事务所律师。
上诉人鹤壁市华星矿山设备有限公司（以下简称华星设备公司）因与被上诉人桓仁锦江煤业有限公司（以下简称锦江煤业公司）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2013）桓民初字第00186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日作出（2015）本民二终字第00083号民事裁定，撤销该判决，发回重审。2016年11月10日，辽宁省桓仁满族自治县人民法院作出（2015）桓民初字第00493号民事判决，华星设备公司不服该判决，向本院再次提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦江煤业公司的委托诉讼代理人李宏芳、华星设备公司的委托诉讼代理人杨红军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华星设备公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回锦江煤业公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院判决解除双方之间的买卖合同无事实和法律依据。双方签订合同后，华星设备公司交付了提升机，锦江公司支付了大部分货款。一审法院适用合同法第九十四条，但并未明确说明适用该条第几项。华星设备公司认为，合同法九十四条规定解除合同的条件，没有一个适合本案。二、大连某某产品质量检验司法鉴定所的鉴定意见不能作为定案依据。鉴定之前，一审法院未组织双方对鉴定对象进行质证，不能确定鉴定对象是华星设备公司的提升机。鉴定机构选择程序违法，锦江煤业公司的鉴定申请未在举证期限届满前提出，不应予以准许。本案确定的鉴定机构不是双方协商确认的，而是由锦江煤业公司确定的。鉴定时，法院未给华星设备公司留足在途时间，导致华星设备公司不能在规定的时间内参加鉴定。鉴定结论不真实、不客观。提升机漏油现象是存在的，提升机的保修期是二年，到期日为2013年10月，鉴定的时间为2014年8月，已超过了保修期。提升机的电控系统是按照合同约定为锦江煤业公司定作的，鉴定中提到的华星设备公司提供的变频器功率为250KW，大于合同约定的变频器功率240KW，而且变更也是经过双方同意的。故鉴定结论意见不能确定提升机为不合格产品。三、一审法院认定事实错误。华星设备公司曾经派人到锦江煤业公司解决提升机漏油的问题，但锦江煤业公司拒绝停运提升机，不配合华星设备公司维修设备。华星设备公司事先告知过锦江煤业公司提升机上安有锁定程序，华星设备公司并非私自安装锁定程序。而且设备运行一年后，会自动不间断提醒锦江煤业公司。锦江煤业公司不但不联系华星设备公司解锁，反而自行找人解锁，造成电控系统出现故障，与设备本身没有关系，锦江煤业公司维修电控设备也并未通知华星设备公司。四、一审法院判决返还114万元及赔偿损失无事实和法律依据。司法鉴定意见确定的漏油问题不能导致整台设备退货，造成锦江煤业损失的证据不能采信。
锦江煤业公司辩称：不同意华星设备公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回华星设备公司的上诉请求，维持一审判决。针对华星设备公司提出的上诉理由，依法不能成立。一、一审判决解除合同是因华星设备公司不能履行合同导致，华星设备公司提供有瑕疵的产品，经锦江煤业公司多次主张要求维修及更换，均不能履行义务，致使合同无法继续履行。二、鉴定程序不违法，根据最高院的规定，协商不成，由人民法院指定，本案鉴定机构是由人民法院指定，符合法律规定，程序合法。三、华星设备公司称鉴定时没有留足路途时间，其实是华星设备公司故意不参加鉴定。四、2012年春天锦江煤业公司就发现漏油，并多次联系华星设备公司要求维修并更换，但华星设备公司派马国帅两次维修未果后，再不接电话，也不到锦江煤业公司来，并不是华星设备公司所称过保质期后发生质量问题，并且也不存在拒绝维修的现象，而是华星设备公司不按约定履行义务。五、华星设备公司私自对设备设锁，并故意隐瞒，经锦江煤业公司了解之后，与华星设备公司协商要求解锁，华星设备公司故意不解锁，锦江煤业公司无奈另寻工程师结锁，发生了2.8万元解锁费用。华星设备公司不履行合同义务的行为是导致双方不能继续履行合同的原因。六、按照合同约定，配套矿用提升机电控系统，应为洛阳源创电器有限公司生产，但华星设备公司提供的是沈阳低压开关成套电器有限公司的产品，与矿用产品安全标志证书不符，不符合持证须知的规定，即华星设备公司供货的提升机不符合国家安全使用标准。因影响提升机的正常使用，锦江煤业公司要求更换提升机电控系统，华星设备公司拒绝更换，其以假充真的行为导致双方不能继续履行合同，一审判决解除双方的合同是正确的。七、重新购置的电控设备及解锁的支出，是因为华星设备公司的过错行为而发生，因此该费用也应由华星设备公司承担。
锦江煤业公司向一审法院起诉请求：一、退还提升机，华星设备公司返还购买设备款114万元，并赔偿锦江煤业公司发生的经济损失24.3万元。
一审法院认定事实：2011年9月5日，锦江煤业公司与华星设备公司签订工业品买卖合同（合同编号：HX1007-190-190），约定锦江煤业公司购买华星设备公司生产的JK-2.5×2型号单绳缠绕式矿井提升机一台，价款为120万元，质量标准：按照国家标准生产，出卖人对质量负责的条件和期限：本产品保修两年，运输方式及到达站（港）和费用负担：由出卖人承担，结算方式、时间及地点：首付30%定金，货到验货后付65%，运转正常付5%（期限一年）。合同签订后，华星设备公司将该提升机送至锦江煤业公司的矿井并进行了安装，锦江煤业公司按照合同约定支付货款114万元。该提升机投入使用后，出现漏油现象，华星设备公司派技术人员到锦江煤业公司矿井予以处理，该问题未得到解决。在该提升机使用一年期满后，锦江煤业公司以提升机漏油为由未支付剩余价款6万元，该提升机被预先安装的程序自动锁定，无法运转。2012年12月16日，锦江煤业公司雇他人解锁花费2.8万元。解锁后，锦江煤业公司在继续使用该提升机的过程中，该提升机的电控系统出现故障，锦江煤业公司于2013年3月14日与沈阳恒海机电科技有限公司签订了绞车变频调速成套控制设备购销安装合同，重新购置电控系统予以更换，合同约定购买电控开关柜单价18万元，供方负责设备运送及安装，实际运输及安装花费3.5万元由锦江煤业公司承担。2013年7月3日，辽宁省煤炭工业管理局对锦江煤业公司干沟井进行现场检查，认为主井绞车存在以下问题：1.没有安设快速回油装置；2.个别闸间隙超过2mm；3.闸间隙保护装置现为闸磨保护装置；4.盘型闸漏油。2014年8月29日，大连某某产品质量司法鉴定所鉴定人员在锦江煤业公司干沟井对该提升机进行现场勘查，在锦江煤业公司库房对已拆卸的电控系统进行现场勘查，认为JK-2.5×2型号单绳缠绕式矿井提升机的现状态下的质量状态：1.减速器、盘型制动器和液压系统均存在不同程度的漏油现象，不符合AQ1035-2007《煤矿用单绳缠绕式矿井提升机安全检验规范》第6.7.3、6.4.4、6.6.2条的要求；2.DW16断路器不属于安监总煤装[2008]49号文件《禁止井工煤矿使用的设备及工艺目录》的通知中的淘汰产品；3.电控系统不符合MCH090155矿用产品安全标志证书、矿用产品安全标志证书持证须知的第3.3条要求；4.电控系统变频器功率不符合合同（合同编号：HX1007-190-190）第5条的要求。大连某某产品质量司法鉴定所收取鉴定费4万元。关于该提升机漏油的原因及能否修理好，鉴定机构大连某某产品质量检验司法鉴定所于2015年12月30日对该鉴定要求书面答复该问题无法进行鉴定。
一审法院认为，一、锦江煤业公司与华星设备公司签订的以提升机为标的的《工业品买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，应为有效。本案争议焦点问题是华星设备公司销售给锦江煤业公司的矿井提升机是否存在质量问题。根据锦江煤业公司与华星设备公司签订的《工业品买卖合同》的约定，锦江煤业公司购买华星设备公司生产的JK-2.5×2型号单绳缠绕式矿井提升机的质量标准是按照国家标准生产。该提升机投入使用后（在保修期内）出现漏油现象，华星设备公司派技术人员维修，但问题没有得到解决。2013年7月3日，辽宁省煤炭工业管理局对锦江煤业公司干沟井进行检查，发现本案争议的绞车存在盘型闸漏油等问题。经大连某某产品质量司法鉴定所鉴定，该提升机的现状态下的质量状态为：1.减速器、盘型制动器和液压系统均存在不同程度的漏油现象，不符合AQ1035-2007《煤矿用单绳缠绕式矿井提升机安全检验规范》的相关要求；2.DW16断路器不属于安监总煤装[2008]49号文件《禁止井工煤矿使用的设备及工艺目录》的通知中的淘汰产品；3.电控系统不符合MCH090155矿用产品安全标志证书、矿用产品安全标志证书持证须知的第3.3条要求；4.电控系统变频器功率不符合合同第5条的要求。上述鉴定意见证明，该提升机存在质量问题。鉴定意见中的1、3、4方面问题，违背了合同约定的质量标准。因此，该提升机存在质量问题有事实依据，予以确认。依据《中华人民共和国产品质量法》第四十条的规定“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。”该提升机出现漏油现象后，华星设备公司派人维修后没有解决，经鉴定部门鉴定减速器、盘型制动器和液压系统均存在不同程度的漏油现象，锦江煤业公司要求返还购设备款予以支持。应解除双方签订的《工业品买卖合同》，互相返还。华星设备公司应返还锦江煤业公司购设备款114万元，锦江煤业公司将JK-2.5×2型号单绳缠绕式矿井提升机（包括原电控系统及更换后的电控系统）返还给华星设备公司，由华星设备公司负责设备拆卸及运输。拆卸设备时，需要拆卸设备用房，锦江煤业公司应提供无偿配合。二、因华星设备公司提供的提升机存在质量问题，造成锦江煤业公司经济损失，华星设备公司应予以赔偿。锦江煤业公司在约定时间没有给付尾款，华星设备公司应通过合法途径解决，其未通知锦江煤业公司，私自在设备上安装程序锁定设备，造成锦江煤业公司不能正常使用该提升机，锦江煤业公司为此花费的解密码费用，华星设备公司应予赔偿；华星设备公司提供的电控系统不符合矿用产品安全标志证书、矿用产品安全标志证书持证须知及双方合同的要求，造成锦江煤业公司不能正常使用该提升机，因双方为漏油及解密码问题进行多次交涉，未能解决问题，锦江煤业公司为保证生产经营，避免造成更大损失，对电控系统予以更换，为此花费的费用，华星设备公司应予赔偿，华星设备公司赔偿后，锦江煤业公司更换后的电控系统应归华星设备公司所有。华星设备公司辩称其不应赔偿锦江煤业公司解密码及更换变频柜的费用，于法无据，故对此抗辩不予采纳。因此，对于锦江煤业公司要求华星设备公司赔偿解密码花销的费用2.8万元，变频柜18万元的诉讼请求予以支持。三、关于购买变频柜的运输及安装费3.5万元，因锦江煤业公司与供货方约定该费用由供货方承担，所以对锦江煤业公司要求该费用由华星设备公司承担的请求不予支持。据此判决：一、解除锦江煤业公司与华星设备公司于2011年9月5日签订的《工业品买卖合同》（合同编号：HX1007-190-190）；二、锦江煤业公司于判决生效后立即将所购买的JK-2.5×2型号单绳缠绕式矿井提升机（包括原电控系统及更换后的电控系统）退还华星设备公司，由华星设备公司自行到锦江煤业公司处拆卸、提取并负担相关费用。锦江煤业有限公司对华星设备公司拆卸设备时拆除设备用房提供无偿配合；三、华星设备有限公司于判决生效后立即返还锦江煤业公司货款114万元；四、华星设备公司于判决生效后立即赔偿锦江煤业公司经济损失20.8万元，其中解密码费用2.8万元，购买电控开关柜18万元；五、驳回锦江煤业公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15060元，保全费5000元，由华星设备公司负担。
本院二审审理查明事实与一审认定事实一致。
本院二审期间，锦江煤业公司提交了两份现场检查笔录、一份现场处理决定书，华星设备公司对三份证据没有异议。
本院对锦江煤业公司所举的三份证据予以采信，根据该三份证据及一审卷宗材料、二审庭审笔录，本院另查明：锦江煤业公司接收提升机散件后，华星设备公司于2011年11月在锦江煤业公司干沟矿井将提升机组装完毕，提升机于2012年2月投入使用，断续使用至2016年12月。
2012年11月21日，本溪市安全生产监督管理局对锦江煤业公司干沟矿井进行现场检查，发现问题第12项为“主井绞车盘型轧系统漏油”。2012年12月2日，桓仁满族自治县安全生产监督管理局对锦江煤业公司干沟矿井进行现场检查发现问题为：一、主井局部电缆吊挂松弛度不够。二、五道采面下顺槽局部中高不够。三、主井绞车盘型轧漏油。该局作出现场处理决定书，要求立即整改上述问题，在市局未下批复前，只允许对五道通风联络巷进行施工，禁止从事其他一切作业活动。
2013年3月22日，锦江煤业公司提起本案诉讼。2013年11月19日，锦江煤业公司申请对提升机是否符合国家矿用安全强制标准进行鉴定，一审法院予以准许后，锦江煤业公司不同意协商确定鉴定机构。经一审法院申请，本院司法技术部门于2014年6月11日依法向丹东市某某产品质量司法鉴定所发出司法鉴定委托书，对提升机是否符合国家矿用安全强制标准进行鉴定。2014年7月1日，该鉴定所向一审法院出具一份情况说明，表示不在其鉴定范围，无法鉴定。经一审法院申请，本院司法技术部门于2014年8月6日向依法大连某某产品质量检验司法鉴定所发出一份鉴定委托书。一审法院于2014年8月19日向华星设备公司发出参加提升机鉴定的通知。2014年8月26日，华星设备公司书面告知一审法院，以锦江煤业公司未在举证期限内提出鉴定申请等为由，拒绝参加鉴定。
2009年12月3日，国家安全生产监督管理总局安标国家矿用产品安全标志中心针对涉诉提升机向华星设备公司颁发了编号为MCH090155号的矿用产品安全标志证书（有效期四年），注明“配套用提升机电控系统TKD-
NT(洛阳源创电气有限公司)生产”，持证须知第3项为“按照安全标志审核发放的条件和要求组织产品的生产与销售，持续稳定的保证产品的安全性能，不得擅自变更产品结构及受控部件（材料）”。双方签订的工业品买卖合同第五条约定“随机的必备品、配件、工具数量及供应方法：主机1230减速机，变频电机240KW变频柜”。司法鉴定意见书载明：已拆卸的电控系统由六台电气柜组成，分别为一台控制柜、两台电阻柜、两台变频器柜、一台开关柜。其中一台变频器柜外表面有“鹤壁华星”字样；另一台变频器的产品标牌上标注“沈阳低压开关成套电器有限公司，型号TKB-
AB220、控制电机功率200KW……”，开关柜标注“型号DW16-2000……”。
本案发回重审后，一审法院去函要求大连某某产品质量检验司法鉴定所对“提升机漏油的原因及能否修理好”进行补充鉴定，该鉴定所出具回执称“导致提升机漏油的因素很多，如结构设计、加工、配合，也和使用维护有关。能否修理好，需要针对漏油的原因作出判断。我所无法对委托项目进行鉴定”。
本院认为：关于大连某某产品质量检验司法鉴定所的鉴定意见能否采信一节。对提升机的产品质量进行司法鉴定，是解决双方争议的科学方法，锦江煤业公司有权提出鉴定申请，一审法院准许其鉴定申请并无不当。在锦江煤业公司不同意协商确定鉴定机构及第一次委托丹东市某某产品质量司法鉴定所未果的前提下，本院司法技术部门依一审法院申请委托鉴定机构是依法履行职责，能够减轻当事人的诉累，并无不当不处。一审法院通知华星设备公司参加鉴定，其明确表示拒绝参加，放弃了自身的权利，一审法院组织进行的鉴定程序妥当。故司法鉴定意见应当予以采信。
华星设备公司主张曾派人维修提升机（漏油），因锦江煤业不予配合停运维修而未果，没有提供相应的证据加以证明，该主张不能成立。事实是省、市、县三级行政管理部门先后检查，直到司法鉴定时提升机均存在漏油的问题，漏油的现象是持续存在的，鉴定意见认为漏油现象不符合提升机安全检验规范的要求。锦江煤业公司在合同约定的质保期内未能尽到保修的合同义务，致使提升机带病运行，始终存在安全生产隐患。华星设备公司主张由于锦江煤业公司未支付质量保证金而未对提升机进行解锁，因提升机使用之初即存在漏油现象而未履行保修的合同义务，华星设备公司违约在先，不予解锁的行为不当，该行为造成了锦江煤业公司产生了停产及自费解锁的损失。
关于提升机变频系统的相关问题。锦江煤业公司于2013年3月对变频系统予以更换，其主张系因无法正常使用提升机而要求华星设备公司更换未果不得已为之，华星设备公司主张系锦江煤业公司自行解锁造成电控系统故障，其更换电控系统也未通知华星设备公司。首先，鉴定结论意见表明，华星设备公司向锦江煤业公司提供的提升机，未采用国家安监部门颁发的矿用产品安全标志证书注明的提升机电控系统生产厂家的产品（型号），与双方合同中约定的“按国家标准生产”不符，实际采用的变频器电机功率也低于双方的约定功率。其次，目前没有证据表明解锁行为与电控系统故障具有因果关系。最后，可以认定提升机变频系统的故障已影响了提升机制正常使用，锦江煤业公司已通知华星设备公司予以更换，其没有理由无缘无故停产而在两年保修期内对提升机变频系统进行自费维修。锦江煤业公司维修后已及时主张权利，于2013年3月即提起本案诉讼。
通过以上分析，可以认定华星设备公司存在一系列违约行为。提升机变频系统不合格以及减速器、盘型制动器、液压系统（漏油）不合格，致使锦江煤业公司不能实现购买提升机以维持正常安全生产经营的合同目的，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定的关于可以解除合同的情形，锦江煤业公司不应再支付剩余的货款。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款的规定，锦江煤业公司有权主张退货。故一审法院判决解除合同、退货返款妥当。一审判决还确认华星设备公司承担赔偿损失的责任，则不能平衡双方利益。锦江煤业公司因自行维修提升机、行政管理部门检查（提升机）不合格而责令其停产整改等，没能维持正常安全生产经营，造成了其不必要的损失。但锦江煤业公司在提起诉讼后，仍断续使用了维修后的提升机，获得了相应的经营收益。故本院酌定由锦江煤业公司自行承担除货款本金以外的其他相关损失。
另外，一审判决中未决定鉴定费用的负担，本院予以补正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2015）桓民初字第00493号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项及关于迟延履行、案件受理费、保全费的决定；
二、撤销辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2015）桓民初字第00493号民事判决第四项；
二审案件受理费共计一万五千零六十元，鉴定费四万元，合计五万五千零六十元，由上诉人鹤壁市华星矿山设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李广宇
审判员 赵丹阳
审判员 许 晶
二〇一七年十月十七日
书记员 金路峰
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。