江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终2030号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宋永俊。
委托诉讼代理人：刘小平（特别授权），江苏烨铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：泰州市长运汽车运输有限公司，住所地泰州市青年南路2号。
法定代表人高金林，总经理。
委托诉讼代理人：孙莉（特别授权），江苏碧泓律师事务所律师。
上诉人宋永俊因与被上诉人泰州市长运汽车运输有限公司（以下简称长运公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院(2015)泰海民初字第3402号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宋永俊上诉请求：撤销原判，依法支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：一、一审判决上诉人支付占有使用费无事实和法律依据。1、上诉人提供的2014年3月28日被上诉人回复通知书及双方数次协调的录音足以证明双方对未建立租赁关系、返还租金130万元是没有争议的，仅对利息损失如何计算存在争议，根本不存在占用一说。2、上诉人用一楼部分位置堆放是事实，但被上诉人没有举证证明何时堆放，也没有证据证明上诉人应承担使用费的事实。2012年12月上诉人自认收到被上诉人的钥匙并不是房屋交付，而是应被上诉人要求对景观装饰提供便利。上诉人在进行消防安装配备材料时经被上诉人同意堆放了部分消防器材，该行为是为履行合同做充分准备。3、一审判决上诉人支付使用费超过了被上诉人诉请范围，被上诉人诉讼请求是要求支付260万元租金，没有诉请支付使用费。4、即便上诉人应支付使用费，其性质属于租金，诉讼时效仅有一年，一审判决上诉人承担2012年至2016年期间的使用费错误。二、一审认定上诉人对利息损失没有提供证据，与事实不符。1、一审中上诉人提供了借款借据、记账凭证等证明利息损失，一审判决认为上诉人未提供证据明显矛盾。2、导致合同未成立的原因是拟出租房屋未能经过竣工验收，上诉人的利息损失是由被上诉人的过错造成，被上诉人应承担赔偿责任。一审对合同未成立的原因未加以分析，明确过错，草率作出一审判决。3、一审判决上诉人自行拆除圆弧装饰显属不当。圆弧景观是应被上诉人要求装饰的，对装饰部分是自行拆除还是折价补偿应考虑是动产还是不动产。一审经现场勘查，圆弧显然属于不动产，拆除将破坏其使用价值和价值，应采取折价补偿方式。
被上诉人长运公司答辩称：一、被上诉人认为一审应支持260万元的租金损失，但双方发生争议多年，多次交涉，被上诉人为了息事宁人没有提起上诉，服从一审判决。1、一审庭审中被上诉人提供了（2015）泰祥证民内字第718号公证书，由公证员对综合楼外观及一楼现状进行了拍摄，可以看出上诉人实际占用了被上诉人一楼。庭审中上诉人自认收到被上诉人的两把钥匙，交付时间是2011年4月上诉人缴纳租金后，而不是上诉人所称的2012年12月。根据法律规定，即使租赁合同无效，当事人也应按照标准支付使用费，原审法院根据上诉人实际占有使用房屋判决其支付使用费正确。2、从上诉人提交的录音证据及双方往来函件可证明双方就租赁事项及解决方案进行协商，故上诉人主张使用费超过诉讼时效没有法律依据。二、因上诉人没有提交与利息损失相关联的证据，不能证明其损失存在。三、上诉人只是在房屋表面进行了装饰，可以拆除，并不属于不动产。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人长运公司向一审法院起诉请求：1、解除长运公司与宋永俊之间不定期的租赁合同并责令宋永俊立即腾房交付给长运公司；2、宋永俊立即支付拖欠的房屋租金2600000元；3、宋永俊承担本案诉讼费。上诉人宋永俊向一审法院提起反诉，请求判令：1、长运公司返还预收的房屋租金130万元，并支付利息损失594051.81元；2、赔偿宋永俊损失93608元；3、长运公司承担本诉及反诉费用。
一审法院认定事实：长运公司将位于泰州市火车站站前广场西侧的“京泰汽车客运站综合楼”向社会公开招租，该综合楼领取了建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证，但未经过竣工验收。招租简章载明：“……一、招租形式为明标暗投……三、租赁房屋面积为京泰汽车客运站综合楼“一至九层及附属水电网络管线消防等设施（毛坯房）约8966.87平方米……五、租赁期限为十二年。六、招租年租金底价为不低于120万元/年。……”宋永俊向长运公司支付人民币1300000元，长运公司于2011年4月11日开具1300000元收据一份，收据注明：预收帐款-
预收房租。2014年3月10日，宋永俊委托天津赫德律师事务所律师向长运公司发送律师催告函，载明：“……贵司与宋永俊先生于2011年4月11日就贵司将坐落于泰州市火车站站前广场西侧的‘京泰汽车客运站综合楼’一至九层及附属水电网络、管线、消防等设施出租给宋永俊先生从事商业服务经营达成意向，并向宋永俊先生收取了全年租金130万元。贵司承诺上述综合楼于当年年底通过竣工验收并交付宋永俊先生承租使用，在此期间，双方就租赁合同条款进行了多轮磋商，但迄今尚未签订租赁合同，贵司上述综合楼迄今尚未通过竣工验收。然而，贵司于2013年与宋永俊先生多次交涉，要求宋永俊先生在上述综合楼未通过消防验收的情况下接收该综合楼承租使用。……”2014年3月28日，长运公司向宋永俊发送通知书，载明：“宋永俊先生委托天津赫德律师事务所王磊律师来函收悉。虽然宋永俊先生通过江苏骏豪机电设备有限公司等第三者向泰州市长运汽车运输有限公司预付过泰州市海陵区‘京泰汽车客运站综合楼’130万元年租金，但由于宋永俊先生于泰州市长运公司双方未就租赁合同有关主要条款协商达成一致，所以，宋永俊先生实际并未与泰州长运公司建立租赁合同关系……”2014年5月12日，宋永俊委托天津赫德律师律师向长运公司发送律师催告函，载明：“……虽然贵司与宋永俊先生尚未签订租赁合同，但双方之间已成立租赁合同关系。……”长运公司申请泰州市祥泰公证处对京泰汽车客运站综合楼现状进行保全证据公证。2015年12月28日，泰州市祥泰公证处作出（2015）泰祥证民内字第718号公证书，公证员对综合楼外观及一楼内现状进行拍摄。现长运公司因与宋永俊就房屋租赁事宜发生纠纷而涉讼。
庭审中，长运公司陈述案涉综合楼钥匙于2011年4月11日交于宋永俊，而宋永俊陈述钥匙于2012年12月交付，双方均未提供交付的证据。另，长运公司认为该综合楼系框架结构，宋永俊可以进出内部所有房屋，宋永俊实际在一楼堆放物品。宋永俊则认为其仅在一楼部分位置堆放物品，长运公司实际并未交付房屋。另，双方一致确认圆弧装饰价格为18464元，长运公司不同意接受，由宋永俊自行拆除。此外，宋永俊提供录音资料拟证明双方未就租赁合同达成一致意见；并提供借款借据、记账凭证、借款合同等拟证明其利息损失。
审理中，宋永俊于2016年2月23日将综合楼内堆放的物品全部搬出，并将钥匙交于长运公司，双方已完成交接。
一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同成立的要件一般包括：1、订约主体应为双方或多方当事人。2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程。3、对主要条款达成一致的意思表示。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，双方未签订房屋租赁合同，且双方之间的往来函件及庭审陈述等表明双方就是否存在租赁合同关系存在争议。长运公司亦未能提供证据证明双方对房屋租赁合同的主要条款达成合意，故双方之间租赁合同不成立。长运公司要求解除双方不定期租赁合同，于法无据，不予支持。宋永俊已于2016年2月23日腾空房屋并与长运公司完成交接手续，故宋永俊无需再行腾房交付给长运公司。因双方租赁合同不成立，故长运公司要求宋永俊支付2600000元租金，不予支持。宋永俊向长运公司支付1300000元，其于2012年12月至2016年2月23日实际使用综合楼一层，宋永俊应支付期间的占有使用费，使用费以1300000元/年为标准计算39个月，即为469444.44元[1300000元/年÷12月×39月÷9层＝469444.44元]。故长运公司应返还宋永俊人民币830555.56元。关于宋永俊主张的利息损失及招商、策划费用，因其未提供证据证明，故不予支持。至于宋永俊主张的圆弧装饰费用，因长运公司不同意接受圆弧装饰，故由宋永俊自行拆除。一审依据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：一、泰州市长运汽车运输有限公司于判决生效之日起十日内返还宋永俊人民币830555.56元。二、宋永俊于判决生效之日起十日内拆除京泰汽车客运站综合楼圆弧景观房自行添置的装饰装修物，但不得毁损房屋。三、驳回泰州市长运汽车运输有限公司的诉讼请求。四、驳回宋永俊的其他反诉请求。案件受理费人民币27600元，反诉受理费人民币11400元，合计人民币39000元，由泰州市长运汽车运输有限公司负担32300元，宋永俊负担6700元（双方均已预交，长运公司于判决生效之日起十日内迳交宋永俊人民币4700元）。
二审中，双方均未有新证据提交，一审审理查明的事实有招租简章、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、收据、律师催告函、通知书、公证书、借款借据、记账凭证、借款合同、录音资料、谈话笔录及双方当庭陈述等在卷予以佐证，本院予以确认。
本院认为，合同成立是指订约当事人对合同主要条款达成合意。本案中，长运公司于2010年11月对外发布招租简章，公开招租，希望不特定的人员向其发出愿意承租涉案房屋的要约，该招租简章应视为要约邀请。招租过程中，上诉人宋永俊向长运公司支付130万元作出愿意承租涉案房屋的要约，长运公司于2011年4月11日向宋永俊开具130万元收据一份，仅注明预收房租而非实际收取租金的收据，不能视为双方就要约和承诺已经达成一致。另，从双方一、二审的庭审陈述看，宋永俊认为长运公司应交付经竣工验收的房屋，长运公司亦陈述双方对合同条款多次进行协商，就租期、租金增长幅度等没有能达成一致意见。从双方往来的函件看，双方当事人亦对合同是否成立存在争议。由于双方当事人对租赁标的物、租金、租期等主要条款均存在争议，未能达成合意，原审认定双方之间的租赁合同未能成立，并无不当。
关于房屋使用费。根据长运公司提供的泰州市祥泰公证处对涉案房屋的现状进行的公证书，可以确认上诉人宋永俊实际占用涉案房屋一层用于堆放桌椅等物品，审理中宋永俊亦认可确有放置部分物品，对宋永俊实际使用涉案房屋一楼的事实予以确认。原审按照130万/年的标准判决上诉人支付从其自认收到钥匙之日至腾空之日的一楼房屋使用费，并无不当。上诉人辩称其堆放物品是经过被上诉人同意且系为履行合同做准备，但长运公司并未同意其免费使用，不能成为其无需支付使用费的理由。至于双方在多次协商过程中，就租金返还问题进行的磋商亦不能作为上诉人免于给付房屋使用费的依据。关于上诉人上诉认为原审判决上诉人支付房屋使用费超出诉讼请求。本院认为，原审中长运公司基于双方存在租赁合同关系主张上诉人给付租金，房屋使用费与长运公司主张的租金性质相同，均是基于上诉人对涉案房屋使用的事实，原审经审查认为双方租赁合同不成立，判决上诉人支付房屋使用费，并未超出诉讼请求。上诉人另主张原审判决的房屋使用费部分超过诉讼时效。本院认为，因上诉人对涉案房屋一楼的占用使用具有持续性，在原审审理过程中才腾空搬离，主张使用费的诉讼时效应从上诉人搬离之日起计算，故本案并未超过诉讼时效。
关于利息损失。从双方的多次谈话录音看，宋永俊对房屋未经竣工验收提出异议，要求长运公司交付合格的房屋，长运公司将未经竣工验收的房屋对外招租，导致合同未能成立，其对其租赁合同未能成立的过错明显，应承担相应的赔偿责任。上诉人宋永俊主张130万元的利息损失，应予支持。原审中，宋永俊虽提供了借款合同、记账凭证证明其存在利息损失，但借款合同的当事人及借款金额均与本案不同，不具有关联性，不能证明上诉人宋永俊在原审中主张的利息损失，对该部分证据不予采信。考虑到上诉人宋永俊的资金占用损失客观存在，根据本案实际情况，依据公平原则，本院酌定由长运公司按照同期银行贷款利率支付宋永俊从交付130万之日起至实际返还之日止的资金占用损失。
关于圆弧装饰费用。因二审中，长运公司向本院出具手续，自愿接受圆弧装饰，并支付宋永俊装修折价款18464元，长运公司意思表示真实，且符合法律规定，本院予以照准。
综上，上诉人关于不应支付房屋使用费的上诉理由不能成立，但原审对合同未成立导致的利息损失及承担未作认定和处理，应予纠正。对圆弧装饰部分，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泰州市海陵区人民法院（2015）泰海民初字第3402号民事判决第三、四项；
二、撤销泰州市海陵区人民法院（2015）泰海民初字第3402号民事判决第一、二项；
三、被上诉人泰州市长运汽车运输有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人宋永俊130万元及利息（以130万元为本金，按照同期银行贷款利率从2011年4月11日计算至实际返还之日）；同时支付上诉人宋永俊圆弧装饰费用18464元。
四、上诉人宋永俊于本判决生效之日起十日内支付被上诉人泰州市长运汽车运输有限公司房屋使用费469444.44元。
一审本诉受理费27600元（已预交），反诉受理费11400元（已预交），合计39000元，由泰州市长运汽车运输有限公司负担37864元，宋永俊负担1136元。二审案件受理费11400元，由泰州市长运汽车运输有限公司负担4006元，宋永俊负担7394元（宋永俊已预交39000元，其中27600元由本院予以退还）。以上两项相抵后，泰州市长运汽车运输有限公司应于本判决生效之日起十日内给付宋永俊14270元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 玫
审 判 员 缪翠玲
代理审判员 顾春旺
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 刘 非