广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终2624号上诉人(一审被告)：中国工商银行股份有限公司阳朔县支行，住所地广西壮族自治区阳朔县阳朔镇蟠桃路13号。负责人：李殷，该支行行长。委托诉诊代理人:张小华,该支行员工。委托诉讼代理人：颜骊颖，中国工商银行股份有限公司桂林分行员工。被上诉人(一审原告)：吕清玲，女，1965年5月4日出生，汉族，居民，户籍登记住所广西壮族自治区阳朔县，经常居住地广西壮族自治区阳朔县阳朔镇城西路***号。委托诉讼代理人：陆泉任，广西寿阳律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司阳朔县支行(以下简称工商银行阳朔县支行)因与被上诉人吕清玲储蓄存款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2017）桂0321民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人工商银行阳朔县支行的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法另行改判；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决仅凭被上诉人单方面陈述就认定本案系伪卡盗刷属于认定事实错误，违反证据规则。被上诉人没有任何证据证明有另一张与被上诉人卡号和密码相同的伪卡存在，也没有证据证明上诉人被非法设置读卡器、摄像头导致被上诉人卡片信息及密码被窃取。在被上诉人提供的受案回执中，公安机关并没有做如上查明事实的描述，公安机关也并没有侦破该案查明案件事实。被上诉人主张被伪卡盗刷没有证据支持；2、被上诉人是否真的存在经济损失无法确定，一审判决判令上诉人承担赔偿责任没有事实依据。银行卡的一个重要特征就是人卡可以分离使用，他人在掌握了卡片及密码后亦能进行正常交易，即用卡人不一定是开卡人。涉案交易发生在2017年1月17日，直至1月25日被上诉人才持卡在阳朔县机取款，这期间从越南返回阳朔的时间是十分充足的。且2月3日被上诉人儿子彭文俊才到公安局报案。被上诉人没有证据证明诉争交易发生时银行卡也在阳朔；3，被上诉人没有尽到妥善保管信用卡及密码的义务。被上诉人申领工行银行卡，填写了《个人客户业务申请书》并在请人栏处签名，即与阳朔县支行建立银行卡领用合同法律关系，双方权利义务应依《中国工商银行个人银行结算账户管理协议》第十四条的内容确定：“对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方本人所为，甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担”。银行卡由被上诉人本人保管，密码由被上诉人本人在开�时秘密设定，具有私密性和唯一性，若非被上诉人本人泄露，他人是无从得知被上诉人信用卡密码的。持卡人只要妥善保管好银行卡和密码，尽到基本的安全注意义务，是可以有效防范资金被盗的风险，资金安全绝对有保障。因此，一审判决事实认定错误，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人吕清玲答辩称：1、被上诉人提交的证据足以证实被上诉人持有的银行卡在境外即越南被盗刷的事实，足以认定被上诉人持有的银行卡内资金丢失是被他人持伪卡在境外交易所致。其一，被上诉人向一审法院提交了真实的银行卡，提交了《借记卡账户历史明细清单》，证实该真实的银行卡一直未离开被上诉人；其二，在2017年2月3日发现卡内资金丢失后，被上诉人的儿子彭俊文向阳朔县公安局报案，阳朔县公安�出具的《受案回执》、《立案告知书》、《关于查询吕清玲等人出入境记录复函》，证实被上诉人以及亲人没有出境记录，不存在持卡在境外交易可能。2、上诉人从涉案交易发生在2017年1月17日，被上诉人儿子2月3日才到公安局报案，推测被上诉人可能将卡、密码交由他人在境外使用后再送回阳朔。这仅仅是上诉人的主观臆断，其没有提交任何的证据予以证实，应承担举证不能的责任。3、上诉人诉称被上诉人没有尽到妥善保管银行卡及密码的义务，没有事实依据，不能成立。被上诉人向来办事谨慎，在输入密码时，都会习惯性地用手遮盖密码按键，以防密码泄露，不存在泄露密码的可能。上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被告工商银行阳朔县支行赔偿原告存款189177.02元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明，原告于2009年8月24日在被告处开设了银行账号为21×××03、卡号为62×××09，以本人姓名为户名的牡丹灵通卡·e时代无折个人银行结算账户（简称原告账户）。此后，该账户被用以从事存、取款和转账等金融活动。上述账户的相应银行卡由原告持有，其所有权人为被告。2017年1月17日，上述账户在越南被犯罪嫌疑人持伪卡凭密码使用，在POS机消费三次，金额分别为46013.63元、68144.98元和64768.49元；在ATM机取款13次，其中金额为927.9元的取款共10次，金额为618.6元、61.86元、15.47元的取款各1次，并发生取款费、跨境费、查询费合计274.99元。上述交易金额共计189177.02元。原告于同年1月25日在阳朔县用其所持的被告的上述银行卡从上述账户取款时，发现账户内的存款大量丧失，即向被告的营业员报告和请求查询。同年2月3日，原告之子彭俊文因原告所持的上述银行卡被盗刷向阳朔县公安局报案，该局对其报案予以立刑事案件侦查。原告要求被告赔偿损失，被告拒绝赔偿。另查明，原告及其家人没有出过中国国境。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、原告账户于2017年1月17日发生的交易是否属于伪卡盗刷。2、本案是否应当中止审理至刑事案件审结后再恢复审理。关于争议焦点一、原告账户于2017年1月17日发生的交易是否属于伪卡盗刷。上述交易发生在越南而原告及其家庭成员没有出过中国国境的事实表明，上述交易是由原告及其家庭成员之外的人或持被告的银行卡，或持伪卡交易。原告于2017年1月25日仍持被告的银行卡取款，即仍支配被告的银行卡的事实表明，他人或者是经原告及其家人授意持被告的银行卡或者伪卡取款，或者是持伪卡盗刷。若原告及其家人授意他人持被告的银行卡或者伪卡取款，原告又以卡被盗刷起诉被告要求赔偿，其行为则属犯罪，会被追究刑事责任。该院当庭向原告释明了上述行为的性质和后果后，原告仍明确表示，其及其家人未授意他人取款，其要求被告赔偿；且原告在上述交易发生后向公安机关报案，亦表明其是要求追究交易行为人的刑事责任，若原告及其家人授意他人持被告的银行卡或者伪卡取款，则原告是要追究本人及其家人的刑事责任。上述行为均不符合人的通常的趋利避害行为倾向。因此，原告及其家人授意他人持被告的银行卡或者伪卡取款，只是一种理论上的可能，其在本案中成立的可能性微乎其微。而阳朔县公安局对原告所持的被告的银行卡被盗刷案件进行立案侦查，则是国家的法定�关亦认为有上述银行卡被盗刷的犯罪事实存在。因此，原告账户于2017年1月17日发生的交易是伪卡盗刷的事实，可以确定。关于争议焦点二、本案是否应当中止审理至刑事案件审结后再恢复审理。原告所持的银行卡被盗刷刑事案件，公安机关已经立案侦查，但包括上述侦查活动在内的整个刑事诉讼活动，其结果仅在于确定盗刷银行卡的刑事犯罪事实及其刑事责任，这对本案的原告与被告之间的储蓄存款合同关系的事实确定及法律关系确定并无影响。至于上述刑事诉讼活动可能确定本案所涉交易是本人消费而非盗刷银行卡，从而影响本案事实和法律关系确定的问题，因上述问题涉及的是另一刑事犯罪活动，但没有证据表明该另一刑事犯罪活动存在。因此，本案不应当中止审理。原告在被告处开设�行卡账户，领取被告的含有该账户存款余额、户名、账号、卡号等信息的银行卡，通过上述银行卡和账户从事存、取款和转账等交易活动，双方形成储蓄存款合同关系。在上述合同关系中，原告作为存款方，其享有在存款余额范围内要求被告依约支付存款的权利；被告作为吸收存款方则负有相应的义务；原告所持的被告的银行卡及与之相应的原告账户中的存款余额，其所有权人是被告而非原告。因此，上述账户内的存款被盗取，是被告的款项而非原告的款项被盗取，上述盗取行为不能消灭原告与被告业已确立的储蓄存款合同权利义务关系，不产生原告不能要求被告支取与盗取金额相同的存款的后果，除非盗取行为的后果应当由原告承担。原告账户于2017年1月17日发生的交易是伪卡盗刷，没有证据表明原告对于上述伪卡盗刷交易的发生存在过错，也没有证据表明原告授意或委托他人实施上述伪卡盗刷交易从而应当承担其后果，且被告交由原告持有的银行卡可以被复制成伪卡作与真卡同样的交易，本身即是被告对自身款项安全防范的重大疏漏，因此，本案的伪卡盗刷的后果应当由被告而不应当由原告承担。据此，原告要求被告赔偿存款损失亦即要求被告支付存款189177.02元符合法律规定，予以支持。被告的答辩主张，无事实和法律依据，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款的规定，判决：被告中国工商银行股份有限公司阳朔县支行支付原告吕清玲存款人民币189177.02元。本案受理费4084元，适用简易程序审理减半收取2042元，原告吕清玲已预交，由被告中国工商银行股份有限公司阳朔县支行负担�经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。根据诉辩双方当事人意见，归纳本案的争议焦点是：1、被上诉人银行卡内存款是否为伪卡盗刷；2、上诉人是否应向被上诉人承担支付存款的责任。本院认为，根据查明的事实，被上诉人的银行卡于2017年1月17日发生多次交易金额共计189177.02元，上述交易发生在越南，从被上诉人提交的证据来看，被上诉人及其家庭成员没有出过中国国境的事实，上述交易是由被上诉人及其家庭成员之外的人所为。因被上诉人的银行卡未开通通知短信，上述交易上诉人当时并不知情，至2017年2月3日被上诉人发现卡内资金丢失后，才告知家人向公安机关报案，阳朔县公安局对被上诉人所持的银行卡被盗刷案件进行立案侦查，至今未能破案。由于上诉人提供的银行卡在安全性能上存在一定的瑕疵，近几年造成银行卡被复制的案例常有发生，综观全案事实，本案涉讼的银行卡被犯罪分子复制并被盗刷的可能性极大。银行卡内存款的丢失应由负保管责任的上诉人提交证据证明是何人在何地消费，现有证据不能证明上述支出是被上诉人及其家人授意他人持银行卡取款和消费。因此，被上诉人账户于2017年1月17日发生的交易是被他人持伪卡在境外交易所致的事实本院可以确认。关于上诉人是否应承担本案的支付存款的责任问题。被上诉人在上诉人处办理了银行卡并将款项存入卡内，上诉人与被上诉人之间形成了储蓄合同关系，上诉人有义务负责被上诉人款项的安全。现上诉人的款项被他人盗刷，说明上诉人提供的银行卡及交易系统存在安全缺陷，作为发卡行的上诉人对防止银行卡数据信息被他人窃取利用以及联网通用终端设备无法鉴别银行卡真伪等方面存在过错，且上诉人不能提供相反证据证明被上诉人存在泄露银行卡信息或密码保管不善的过错。故，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第七十二条第一款、第七十六条的规定，上诉人应承担向被上诉人支付存款的责任。故，上诉人主张其不承担本案存款支付责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。因被上诉人已向公安机关报案，公安机关已立案受理，但至今未能破案，故被上诉人提起了本案的储蓄合同纠纷，上诉人应依合同约定向被上诉人履行支付存款的责任，待公安机关破案后，上诉人可依法向犯罪分子追偿。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体�理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4084元，由上诉人中国工商银行股份有限公司阳朔县支行。本判决为终审判决。审判长  吴小嫦审判员  何 华审判员  朱孟儒二〇一七年十一月二十日书记员  周 红