广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终381号
原公诉机关广东省化州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨茂芬杨某甲，女，1959年2月6日出生于广东省化州市，汉族，高中文化，中共党员，原化州市宝圩镇大塘村委会干部，住化州市。因涉嫌犯贪污罪于2015年7月15日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审至今。
原审被告人陈善广陈某甲，男，1949年5月4日出生于广东省化州市，汉族，小学文化，中共党员，原化州市宝圩镇大塘村委会干部，住化州市。因涉嫌犯贪污罪于2015年7月15日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审至今。
广东省化州市人民法院审理广东省化州市人民检察院指控的原审被告人陈善广陈某甲、杨茂芬杨某甲犯贪污罪一案，于2016年8月30日作出（2015）茂化法刑初字第392号刑事判决。宣判后，原审被告人杨茂芬杨某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨茂芬杨某甲及原审被告人陈善广陈某甲，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判决认定如下事实：
一、犯贪污罪的事实
（一）2012年间，被告人陈善广陈某甲利用担任化州市宝圩镇大塘村委会干部的职务之便，乘管理广州市海珠区华洲街道办扶贫工作组发放给大塘村委会危房改造户陈某1危房补助款人民币5000元之机，将该款占为己有。
（二）2012年至2014年，被告人陈善广陈某甲、杨茂芬杨某甲在担任化州市宝圩镇大塘村委会干部期间，伙同大塘村委会干部陈明受陈某乙、陈正杰陈某丙（以上二人另案处理）利用职务上的便利，先后私分广州市海珠区华洲街道办扶贫工作组给予大塘村委会安装办公楼楼梯扶手款人民币16000元及扶持村民化肥款人民币12000元等扶贫款共计人民币28000元，其四人每人各分得人民币7000元。
二、犯受贿罪的事实
2011年至2012年，被告人陈善广陈某甲、杨茂芬杨某甲在担任化州市宝圩镇大塘村委会干部期间，伙同大塘村委会干部陈明受陈某乙、陈正杰陈某丙利用职务上的便利，乘化州市政府、广州市海珠区华洲街道办扶持大塘村委会危房改造之机，向危房改造户陈某2、农某索要钱财共计人民币4000元。
另认定，2015年7月30日，被告人陈善广陈某甲向化州市宝圩镇纪委退出赃款人民币14500元（宝圩镇纪委已将该赃款中的人民币5000元退赔给陈某1，并将剩下的赃款人民币9500元上缴国库）。同日，被告人杨茂芬杨某甲向化州市宝圩镇纪委退出赃款人民币7500元（上述款项未随案移送）。
�定上述事实，有书证立案决定书、询问通知书、户籍资料、违法犯罪记录查询、任免职资料、化州市宝圩镇农业办出具的证明材料、化州市宝圩镇农村低收入住房困难户资金划拨情况表、宝圩镇纪委出具的罚款收据、证明、情况说明等相关资料、宝圩镇大塘村委退款表、被告人陈善广陈某甲对扶贫资金账户进行辨认、同案人陈明受陈某乙及证人周某对化肥款收据进行辨认、化州市人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明、证人陈某1、李某、陈某2、农某、周某的证言、同案人陈明受陈某乙、陈正杰陈某丙的供述及侦查机关讯问视频资料等证据证实，被告人陈善广陈某甲、杨茂芬杨某甲在开庭审理过程中亦无异议。
综上所述，被告人陈善广陈某甲单独贪污及共同贪污犯罪涉案金额共计人民币33000元，被告人杨茂芬杨某甲共同贪污犯罪涉案金额为人民币28000元�两被告人共同受贿涉案金额为人民币4000元，均已全额退清赃款。
原判决认为，被告人陈善广陈某甲、杨茂芬杨某甲无视国家法律，身为国家工作人员，在任职化州市宝圩镇大塘村委会干部期间，利用职务上的便利，侵吞扶贫款，其中，陈善广陈某甲单独贪污及共同贪污犯罪涉案金额共计人民币33000元，属于“数额较大”；杨茂芬杨某甲共同贪污犯罪涉案金额为人民币28000元，属于“其他较重情节”，两被告人的行为均已构成贪污罪。由于本案在审理期间，刑法修正案（九）和相关的司法解释施行，根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定的“从旧兼从轻”的原则，应当适用新规定对被告人陈善广陈某甲、杨茂芬杨某甲进行定罪量刑。公诉机关指控被告人陈善广陈某甲、杨茂芬杨某甲的行为已构成受贿罪，由于两被告人共同受贿涉案金额为人民币4000元，未达到受贿罪的立案标准，不认为两被告人构成受贿罪。
被告人陈善广陈某甲、杨茂芬杨某甲归案后均能如实供述自己的罪行，并能当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法均可以从轻处罚。据此，两被告人请求从轻处罚的意见有理有据，予以采纳。
辩护人梁胜才提出被告人陈善广陈某甲等人私分广州市海珠区华洲街道办扶贫工作组号召企业捐助给大塘村委会作装修楼梯扶手款的16000元不构成贪污及辩护人练科提出经企业筹集的16000元不应认定为扶贫资金的辩护意见均理据不足，不予采纳；辩护人梁胜才辩护称起诉书指控被告人陈善广陈某甲贪污危房改造户陈某1补助款5000元，证据不足，不能认定该部分指控，经查明，有化州市宝圩镇农村低收入住房困难户资金划拨情况表、宝圩镇大塘村委退款表、宝圩镇纪委出具的情况说明等书证、证人陈某1的证言�被告人陈善广陈某甲的供述及其对扶贫资金账户进行辨认等证据相互印证，形成完整的证据链，足以认定被告人陈善广陈某甲利用职务上的便利，侵吞危房改造户陈某1的危房补助款人民币5000元的事实。据此，对辩护人梁胜才的该辩护意见，不予采纳；两辩护人提出被告人陈善广陈某甲、杨茂芬杨某甲在共同贪污犯罪中属于从犯，经查明，在共同贪污犯罪中，两被告人与同案人陈明受陈某乙、陈正杰陈某丙平分扶贫款，其地位作用相当，均起主要作用，同是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。据此，对两辩护人的该辩护意见，不予采纳；两辩护人提出被告人陈善广陈某甲、杨茂芬杨某甲构成自首，该辩护意见经查没有事实和法律依据，不予采纳；两辩护人提出被告人陈善广陈某甲、杨茂芬杨某甲系初犯，已全部退清赃款，该辩护意见经查属实，予以采�。
对被告人杨茂芬杨某甲违法所得的赃款，应予以追缴，上缴国库（被告人陈善广陈某甲向宝圩镇纪委退出的赃款，已上缴国库）。
根据两被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及归案后的表现，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条的规定，作出如下判决：一、被告人陈善广陈某甲犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人杨茂芬杨某甲犯贪�罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元。三、对被告人杨茂芬杨某甲违法所得的人民币七千元，予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人杨茂芬杨某甲不服，提出上诉称：原判决认定事实错误。其收到陈善广陈某甲的款是不知情的情况下领取的，其没有利用职务上的便利，谋取非法利益。上诉人在化州纪检的退款已随案移送，在处罚上不应该比其他的同案人重。综上，请求本院改判其无罪。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，据以定案的证据确实充分，本院予以确以。
本院认为，上诉人杨茂芬杨某甲与原审告人陈善广陈某甲在任职化州市宝圩镇大塘村委会干部期间，利用职务上的便利，侵吞扶贫款，两被告人的行为均已构成贪污罪，原审判决对两被告人的定罪准确。原判决对公诉机关指控被告人陈善广陈某甲、杨茂芬杨某甲犯受贿罪，以两被告人未达到受贿罪的立案标准，不认为两被告人构成受贿罪，本院予确认。
对上诉人杨某甲陈茂芬上诉所提，经查，杨某甲陈茂芬收到陈善广陈某甲私分广州市海珠区华洲街道办扶贫工作组给予大塘村委会安装办公楼楼梯扶手款人民币7000元的事实的证据有陈善广陈某甲的供述、证人证言、杨某甲陈茂芬的多次供述证实并相互印证，足资认定。其上诉称收到该款不知情与查明的事实不符。另查明，该款没有随案移送法院。相对其他同案人，在处罚上会以案发前、后等综合情节及认罪悔罪态度综合评判，有所区别，并不绝对以数额论。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；杨某甲陈茂芬上诉理由与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二�二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
裁定为终审裁定。
审判长 罗 文
审判员 张书铭
审判员 李 楠
二〇一六年十一月二十二日
书记员 梁倍宁
附录法律条文内容如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法�重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关�国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪�团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用�自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人�论。