山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终2611号
上诉人（原审原告）：徐景涛，男，住济南市。
委托诉讼代理人：李岫岩，山东鲁泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈旭峰，山东鲁泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：百替集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人：李加鹏，总经理。
委托诉讼代理人：沈建勇，山东千舜律师事务所律师。
上诉人徐景涛因与被上诉人百替集团有限公司（以下简称百替公司）商品房销售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐景涛的委托诉讼代理人李岫岩，被上诉人百替公司的委托诉讼代理人沈建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐景涛上诉请求：请求撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2780号民事判决，依法改判支持徐景涛的诉讼请求，一、二审诉讼费及律师费由百替公司负担。事实与理由：1.一审法院根据百替公司违约金过高的辩解调整违约金错误。涉案房屋买卖合同为格式合同，是百替公司为了重复使用而预先拟定，其中逾期交房违约金条款也由百替公司制定并确认，百替公司对该条款约定的法律后果是明知且自愿接受的，百替公司违约后辩解违约金过高是逃避法律责任的恶意行为。违约金是否过高，应当由违约方提供证据或者提出合理理由，只有在足以引起法庭对违约金过高产生合理怀疑时，方能要求守约方举证证明自己的损失，此后，还应根据合同性质、标的额、违约部分的标的额、损失大小、违约情况等综合判断。本案中，百替公司将徐景涛交纳的购房款挪作他用，无力交纳各项税费和配套费用，导致逾期交房，百替公司违约的主观过错明显且恶意，百替公司系商品房开发企业，具有履约和赔偿能力，故房屋买卖合同中约定的按照总房款日万分之三支付违约金比较合理。如果根据民间借贷利率最高不超过银行同类贷款利率的四倍计算，徐景涛支付的购房款收益应为日万分之六，据此分析，商品房买卖合同约定日万分之三的违约金并不过高，故一审法院不应对违约金作出调整。2.一审判决采纳证据错误。百替公司提交的由其自行委托山东某某土地房地产评估咨询有限公司做出的评估报告程序违法，评估结论明显依据不足。百替公司未在举证期限内向法院提交评估申请，也未经法院同意自行选择评估机构，程序违法。且山东某某土地房地产评估咨询有限公司的工商登记信息显示，百替公司与山东某某土地房地产评估咨询有限公司有相同的股东，两家公司的工商登记住所地均为济南市，由此可见，山东某某土地房地产评估咨询有限公司与百替公司有直接利害关系，其作出的评估报告依法不能作为证据使用，且该评估报告没有评估机构资质的相关证明，也没有参与评估的工作人员的身份和执业证明，不符合法律要求，一审法院采纳该评估报告错误。3.一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。根据上述规定，只有在商品房买卖合同中没有约定违约金数额或计算方式的情况下，才能选择其他方式计算损失，本案中，商品房买卖合同第九条对违约责任和计算方式有明确约定，不符合适用其他方式计算违约金的情形，且徐景涛通过银行贷款方式支付购房款，每月需支付巨额的贷款利息，徐景涛向百替公司交付的购房款，即便按照银行贷款利率计算，给徐景涛造成的损失也远远超过徐景涛主张的违约金数额。一审判决依据上述规定，按评估报告中的房屋租金标准计算损失于法无据，适用法律错误。4.徐景涛与山东鲁泉律师事务所签订的委托合同约定的代理费用符合《山东省律师业务收费标准》，根据徐景涛与百替公司签订的补充协议约定，债权人为实现债权支付的合理费用由债务人承担，故本案律师费用应由百替公司承担。
百替公司辩称，若徐景涛与百替公司未在商品房买卖合同中约定逾期交付房屋购房人损失数额的计算方法，百替公司未在商品房买卖合同约定的期限内向徐景涛交付房屋，给徐景涛造成的损失应是未能及时入住的损失，该损失以同地段同类房屋的租金为标准予以赔付符合法律规定。徐景涛与百替公司约定“按购房款总额的日万分之三”承担违约责任，则违约金与同地段同类房屋的租金标准相差过分悬殊，即约定的违约金已超过造成损失的100%，在违约金约定过高的情况下，百替公司要求降低违约金数额合理合法，一审判决按照高出有资质的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准30%计算违约金足以弥补徐景涛的损失。如果徐景涛不认可百替公司单方委托鉴定机构对损失数额的评估，应根据法律规定向法庭提出鉴定申请，徐景涛既不向法庭提出重新评估的申请，也不向法庭提交评估报告不合法的证据，应视为对评估报告无异议。商品房买卖合同补充协议所约定的律师费用承担不明确，徐景涛支付律师代理费的《委托代理合同》包括一、二审诉讼代理费，且徐景涛的诉讼请求未全部得到支持，律师代理费与其实现请求的数额应基本一致，故本案律师费用不应得到支持或不应由百替公司全部承担。百替公司逾期交房系各种原因所致，百替公司没有能力按商品房买卖合同约定支付过高的违约金，请求二审法院维持一审判决。
徐景涛向一审法院起诉请求：1.判令百替公司支付逾期交房违约金至实际交房之日（自2015年1月1日至2015年7月6日为64308.44元）；2．判令百替公司支付律师费3858元；3．诉讼费用由百替公司承担。
一审法院认定事实：2014年4月2日，徐景涛与百替公司签定了商品房买卖合同二份，徐景涛出资1152481元购买了由百替公司开发的房屋及地下室各一套。建筑面积分别为148.73平方米、10.17平方米。合同第八条约定：出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备符合交房条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；第九条约定：1.出卖人逾期交房不超过180日，自合同规定的最后交房期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之二的违约金，合同继续履行；2.逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之三的违约金。附件五：合同补充协议第十五条争议解决：合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成，双方均可向该商品房所在地人民法院提起诉讼。败诉方除向胜诉方承担责任外，还应承担胜诉方实现债权的费用，包括但不限于律师费用、评估费、……。百替公司因不能按期支付公共配套资金和开发项目的配套资金，至今未取得《综合验收备案证明》，未能向徐景涛交付房屋。关于徐景涛提供的民商事委托代理合同书及代理费发票，证实其为本案支出律师代理费3858元，并称此为一审的费用，二审系免费。经庭质证，百替公司认为该合同显示代理范围是一、二审，一审中要求全部支付该款不当。律师事务所是否收取了该费用仅有单据也不能证明。原审法院认为，根据徐景涛提供的合同及发票，可以认定其支出了3858元的律师费，该费用为一、二审的收费。关于百替公司提供的由其委托山东某某土地房地产评估咨询有限公司作出的鲁中旭估（咨）字2015第206号房地产估价报告，证实徐景涛所在小区市场租赁价格为0.64元/平方米/日，应以此为依据计算徐景涛的实际损失。经庭审质证，徐景涛认为该报告系百替公司单方委托，对内容的真实性、合法性不认可；估价对象不是本案涉案房屋，不具有关联性；报告是用市场比较法作出，但在报告中没有体现涉案房屋周围房屋作为参照；报告的委托方及被委托方营业执照均未显示到期期限，不具有接受委托进行评估的资质。经查，该报告显示受委托方具备房地产估价资质，徐景涛虽然对该报告不予认可，但无证据证实该报告存在评估程序违法、评估结论明显依据不足等情形，对该评估报告应予以采信。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。徐景涛与百替公司在商品房买卖合同中明确约定了交付房屋的具体时间及违约责任，现百替公司因其自身原因不能依约交房，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。按合同约定百替公司应按日向买受人支付已交房价款万分之三的违约金，该违约金计算至一审法庭辩论终结的数额为111675.41元（1152481元×0.0003×323天）。按日租金计算的损失为30745.47元（0.64元/平方米/天×323天×148.73平方米）。因此，双方约定的违约金确实远大于房屋同期的租金标准，而徐景涛做为购房人并未提供充分证据证明其实际损失大于根据房屋租金标准计算的损失，故原审法院对百替公司辩解违约金过高应参照实际损失调整的理由予以采纳，逾期交房违约金按评估报告所确定的租金的130%为标准并按该套房屋的建筑面积计算至一审法庭辩论终结之日。因地下室属于该套房屋的附属设施，租金不再另行计算。徐景涛要求的律师代理费，合同注明代理范围为一、二审，现仅为一审诉讼期间，因合同未明确一、二审费用的具体数额，由原审法院适当确定。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、限被告百替集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐景涛逾期交房违约金39969.11元（0.64元/平方米/天×323天×148.73平方米×130%）。二、限被告百替集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐景涛一审律师代理费1929元。三、驳回原告徐景涛的其他诉讼请求。案件受理费752元，原告徐景涛负担328元，被告百替集团有限公司负担424元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）百替公司提交房屋验收记录表及物业规定，证实徐景涛已于2016年4月22日收房。（二）徐景涛提交山东某某土地房地产公司与百替公司的企业工商登记信息各一份，载明两公司注册登记住所地是同一地址，两公司的股东中均有李某伟，且百替公司的股东之一李某斌是山东某某土地房地产公司的执行董事，欲证明百替公司与山东某某土地房地产公司具有关联关系，山东某某土地房地产公司作出的评估报告不具有证明力。百替公司质证认为，百替公司已于2012年就搬出了注册地址，搬到了济南市市中区某某路xx号院，百替公司搬走后由谁来注册是其他人的权利与本案无关。本院对山东某某土地房地产公司与百替公司的企业工商登记信息予以确认。鉴于山东某某土地房地产公司与百替公司有利害关系，对其作出的评估报告本院不予采信。（三）百替公司申请对涉案房屋同地段同类房屋的租金标准重新评估，本院依法委托山东某某资产评估有限公司进行评估，山东某某资产评估有限公司于2016年11月1日作出《商品房租金项目价值评估报告》（国润价报字[2016]第02015号）（以下简称评估报告），评估结论为：徐景涛的房屋，房屋面积148.73平方米，租金评估价值：2015年1月1日至2015年11月20日期间为24500元；2015年11月21日至2016年9月30日期间为26280元。上述商品房的评估结论中未考虑储藏室对租金价格的影响。经评估人员测算，如储藏室和商品房一同出租，则储藏室的租金价格为0.25元/日/平方米，此租金按储藏室面积计算。徐景涛对该评估报告有异议，徐景涛认为：1.商品房买卖合同对违约金的计算方式有明确约定，故本案无须经过评估机构对租金价值进行评估。2.山东某某资产评估有限公司出具的评估报告不具有合法性及客观真实性。第一，本案为房地产评估，评估公司应当为拥有合法资质地房地产评估公司，但山东某某资产评估有限公司属于资产评估公司，经营范围仅为资产评估。第二，通过对评估师的询问及评估报告载明的准则参考依据，评估报告所适用的标准均为行业标准，而对于房地产估价应适用国家标准《房地产估价规范》编号GB/T50291-2015。第三，该评估报告内容缺少估价技术报告，评估报告附件应包括反映估价对象位置、环境、外观、内部状况的图片等，而本案的评估报告附件中并不包含上述内容。由于没有估价对象的表述，没有采取最佳方案，没有以装修改造但不转换用途再予以使用为前提估价，导致评估价格过分低于市场价值。另，该评估报告仅依据中国房价行情网一家网站且不是市场交易网站查询资料所得出的结论，不符合客观真实的要求。第四，山东某某资产评估有限公司在具体评估过程中表述其通过对周围商品房出租询价方式确定租金价格，徐景涛要求查看其询价过程及全程记录材料。3.山东某某资产评估有限公司作出评估报告的前提是假设徐景涛的交房时间为2015年1月1日，并以此时点将租金分为两段进行估价，众所周知，房屋租金价格日益上涨，百替公司的违约事实一直持续，如果认定业主的损失为房屋租金损失，则评估时点应当以评估作业操作时作为评估点。4.山东某某资产评估有限公司对涉案房屋进行评估时并没有出具分户评估报告，采用总表格形式对每一位业主作出的评估报告不符合规定。经查，山东某某资产评估有限公司的《资产评估资格证书》显示资产评估范围包括房地产。评估报告具有委托人姓名或者名称、委托评估的内容；委托评估的材料；评估依据及评估方法；评估程序实施过程和情况；评估结论；评估人员资格证复印件；评估人员及评估机构签名盖章等方面内容，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，徐景涛虽对该评估报告有异议，但未申请重新评估，本院对山东某某资产评估有限公司作出的评估报告予以采信。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，徐景涛、百替公司签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，百替公司未在约定的时间交付房屋构成违约，应承担违约责任。本案的争议焦点为：一、合同约定的违约金是否可以调整；二、涉案合同约定的逾期交房违约金是否过高，百替公司要求减少违约金的请求是否应予准许。
关于焦点一，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。据此，百替公司与徐景涛在涉案合同中约定的逾期交房违约金，依法可以根据当事人的申请和案件的具体情况，依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。
关于焦点二，本院认为，对百替公司所提双方约定的违约金过高要求减少的请求是否准许，需要判断双方约定的违约金是否为徐景涛所受损失的130%以上。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，逾期交付房屋的，违约金数额或者损失赔偿额可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。经庭审调查，徐景涛主张其因逾期交房受到的损失包括但不限于租金、贷款利息损失、无法正常落户、孩子无法按时入学等；但徐景涛未提交证据证实其因百替公司逾期交房而受到的实际损失。据此，第一，同地段同类房屋租金损失是百替公司在订立合同时预见到或者应当预见到的，因百替公司违反合同可能给徐景涛造成的损失。第二，徐景涛向银行支付的贷款利息系其为从银行取得购买涉案房屋所需资金，而向银行支付的对价，系徐景涛为取得涉案房屋所有权所必需支付的资金成本，百替公司是否逾期交房，徐景涛均需要向银行支付贷款利息，故徐景涛所述贷款利息损失不属于百替公司在订立合同时预见到或者应当预见到的，因百替公司违反合同可能给徐景涛造成的损失。第三，对于无法正常落户、孩子无法按时入学等损失，因涉案小区房屋的各个买受人情况各不相同，无法苛求百替公司对各个买受人所可能遭受的损失全部预见，徐景涛若实际受到此类损失，应当提供相关证据加以证实，而本案中徐景涛并未举证证明其实际损失情况，故徐景涛所述无法正常落户、孩子无法按时入学等损失，不能计入衡量双方约定违约金是否过高的基础损失范围之内。第四，二审期间经法院委托评估，自2015年1月1日至2015年11月20日，徐景涛所购房屋租金为每日78.16元（24500元÷324天+10.17平方米×0.25元/天/平方米），日租金的1.3倍为101.6元/天，自2015年11月21日至2016年9月30日，徐景涛所购房屋租金为每日85.97元（26280元÷315天+10.17平方米×0.25元/天/平方米），日租金的1.3倍为111.76元/天，而双方合同约定的逾期交房违约金为每日345.74元（1152481×0.0003）。综上，双方合同约定的违约金为徐景涛所受损失的130%以上，百替公司要求下调双方约定违约金的请求，符合法律及司法解释的规定，应予准许。
综上所述，一审法院以涉案房屋同地段同类房屋租金标准的130%调整逾期交房违约金并无不当，但应以本院依法委托山东某某资产评估有限公司作出的国润价报字[2016]第02015号价值评估报告载明的涉案房屋同地段同类房屋的租金标准作为计算徐景涛损失的依据。根据该评估报告载明的租金标准的130%，百替公司应支付徐景涛2015年1月1日至2015年11月19日逾期交房违约金32819.38元（78.16元/天×323天×1.3）。鉴于一审法院判决百替公司支付该期间违约金39969.11元，而百替公司并未提起上诉，应视为百替公司对该期违约金数额的认可，本院不再予以调整。鉴于徐景涛在一审时提出的诉讼请求及二审上诉请求均为判令百替公司支付逾期交房违约金至实际交付房屋之日，且徐景涛亦于2016年4月22日实际收取房屋，为及时解决纠纷，对于一审辩论终结之日至徐景涛实际收房之日的违约金，均由百替公司按国润价报字[2016]第02015号价值评估报告载明的租金标准的130%向徐景涛支付，计17312.8元[（78.16元/天×1天+85.97元/天×154天）×1.3]。根据《商品房买卖合同》附件五合同补充协议第十五条约定，徐景涛因本案支付的律师代理费3858元，亦应由百替公司承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2780号民事判决；
二、被上诉人百替集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人徐景涛逾期交房违约金57281.91（39969.11+17312.8）元；
三、被上诉人百替集团有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人徐景涛律师代理费3858元；
四、驳回上诉人徐景涛的其他诉讼请求。
一审案件受理费752元，由上诉人徐景涛负担；二审案件受理费1504元、评估费2000元，由被上诉人百替集团有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 许海涛
代理审判员 赵建军
代理审判员 何菊红
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 王 娜