河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终4474号
上诉人（原审原告）：李德建，男。
委托诉讼代理人：李荔，河南宇华大众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏明璐不锈钢有限公司。
法定代表人：马爱明，董事长。
委托诉讼代理人：赵华山，江苏天炜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：�玉林，男。
委托诉讼代理人：耿胜亚，河南弘治律师事务所律师。
上诉人李德建、江苏明璐不锈钢有限公司与被上诉人蔡玉林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2015）封民初字第02859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李德建的诉讼代理人李荔、上诉人江苏明璐不锈钢有限公司的诉讼代理人赵华山、被上诉人蔡玉林的诉讼代理人耿胜亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李德建上诉请求：撤销原审判决，改判江苏明璐不锈钢有限公司赔偿李德建各项损失36061元。事实和理由：一、一审法院认定李德建自行承担10%的责任是错误的。本案事故发生的原因是起重机驾驶员违规操作，李德建没有过错；二、一审法院计算误工费所依据的标准是错误的。李德建是维�工每月5500元的工资标准是合理的，结合2014年度江苏省城镇制造业平均工资58409元/年，5500元没有明显超过该统计数据，一审法院按照2014年度河南省农林牧渔业职工平均工资计算没有事实和法律依据；三、一审法院计算护理费所依据的标准是错误的。本案一审辩论终结于2016年，应当根据2015年度河南省居民服务、修理和其他服务业年平均工资33857元计算，一审法院依据的标准是2014年的统计数据是错误的；四、一审法院确定的交通费明显偏低。
江苏明璐不锈钢有限公司辩称：1、江苏明璐不锈钢有限公司认为李德建应当承担本次事故的主要责任，其作为完全民事行为能力人应当在确保断电的情况下才能进行施工，因此应当承担本起事故的主要责任。一审判决李德建只承担10%责任，明显偏低；2、误工费的计算是符合法律规定的；3、护理费的标准明显偏高；4�交通费的判决没有法律依据和事实依据。
蔡玉林辩称：同意江苏明璐不锈钢有限公司的答辩意见。
江苏明璐不锈钢有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回对江苏明璐不锈钢有限公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决书认定江苏明璐不锈钢有限公司应当知道蔡玉林没有作业许可证，而让其承揽，存在选任过失，是错误的。江苏明璐不锈钢有限公司与蔡玉林签订的承揽协议明确蔡玉林必须配备三名行车维修工进行维修，而不是明确蔡玉林本人维修。没有法律法规要求不是维修的承揽人具备作业许可证才能有承揽资格，原审判决也没有提供维修工要具备作业许可证的资质的法律依据。原审判决认为江苏明璐不锈钢有限公司的工作人员将李德建的脚压伤，由此确定江苏明璐不锈钢有限公司承担20%的责任是错误的。首先不能确定是江苏明璐�锈钢有限公司的工作人员将李德建的脚压伤，其次江苏明璐不锈钢有限公司并没有安排任何一个员工在李德建维修行车时进行操作，也就是说所谓的员工的行为，即便有，也不是职务行为，不能由江苏明璐不锈钢有限公司承担员工非职务行为所产生的责任。
李德建辩称：一、根据《特种设备安全法》第二条、第十四条的规定，从事起重机械维修的作业人员应当按照国家规定取得相应的资格，但本案中蔡玉林并没有起重机械维修的资格，对此江苏明璐不锈钢有限公司是明知的，且对于蔡玉林雇佣的包括李德建在内的维修人员没有维修起重机资质也是明知的，因此江苏明璐不锈钢有限公司将起重机维修业务发包给蔡玉林的过程中存在选任方面的过失，其行为显然是违法的；二、在蔡玉林和李德建检查起重机过程中，江苏明璐不锈钢有限公司起重机驾驶员开动�器，致使李德建右脚被压伤，其行为发生于工作时间，在江苏明璐不锈钢有限公司工作场所，又是从事的其本职工作，理应属于职务行为，本案中，没有证据证明该驾驶员对于致李德建受伤的行为是重大过失或故意，因此江苏明璐不锈钢有限公司应当承担其雇员侵权产生的赔偿责任。
蔡玉林辩称：事故发生的直接原因是江苏明璐不锈钢有限公司的起重机驾驶员违章操作导致，江苏明璐不锈钢有限公司作为承揽合同的定作人，应当承担赔偿责任。蔡玉林与李德建已经达成谅解，其中李德建明确放弃对蔡玉林追究民事责任，该协议是双方真实意思的表示，是合法有效的。因此，李德建作为完全民事行为能力人，应视为对其权利的处分，针对一审法院认定蔡玉林不应承担赔偿责任的内容，李德建也并未提出上诉，因此蔡玉林不应承担任何民事赔偿责任。李德建治疗过程中，蔡玉林已经支付全部医疗费35902.75元及其他费用5500元，如果蔡玉林应该承担责任，也应扣除已经垫付的部分。
李德建向一审法院起诉请求：判令蔡玉林、江苏明璐不锈钢有限公司连带赔偿李德建的各项损失共计37450元。
一审法院认定事实：江苏明璐不锈钢有限公司系自然人独资有限责任公司，经营范围：不锈钢高速线材制造、加工、销售、不锈钢制品销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务。2014年7月16日，江苏明璐不锈钢有限公司（甲方）与蔡玉林（乙方）签订《行车维修承揽协议》，约定，甲方：江苏明璐不锈钢有限公司乙方：蔡玉林身份证号：。一、合同自14年7月16日至16年7月15日止。……五、合同期间，甲方承担配备的三名行车维修工的意外伤害保险费用。乙方必须遵纪守法。合同期间，乙方配备的三名行车维修工的�全责任及所发生的一切工伤事故，均由乙方承担，与甲方无涉。维修工只和乙方发生雇佣和其他关系，和甲方无任何关系。维修工工资由乙方负责发放。……。2014年8月4日，李德建受雇于蔡玉林在江苏明璐不锈钢有限公司维修起重机。李德建是机械工，由蔡玉林管吃住。李德建没有维修起重机资格证。2014年10月8日早上8点，李德建跟着蔡玉林一起去检查车轮，李德建未关闭电源。江苏明璐不锈钢有限公司起重机驾驶员进入起重机驾驶室操作起重机，李德建躲闪不及被起重机压到脚。随后入住兴化市戴南人民医院住院治疗，住院时间自2014年10月8日至2014年11月28日，共计51天。出院医嘱为：1、右足挤压伤2、右足踇趾双侧血管、神经断裂3、右足踇趾屈伸肌腱断裂4、右足踇趾趾间脱位5、右足背及足底皮肤撕脱伤。蔡玉林支付李德建医疗费35902.75元，现金5500元。李德建出具证明，该证明载明：“自2014年10.8号2014年11月28号给蔡玉林索要现金伍仟伍佰圆整作为伙食费2014.12.6号李德建”。2015年1月22日，李德建为出蔡玉林出具了证明，该证明载明：“2014年8月4号到10月8号跟随蔡玉林在江苏明璐不锈钢有限公司工作，在工作期间脚部被行车压伤，就在期间蔡玉林垫付了所有的费用，关怀备至通过我与蔡玉林多次沟通，我们已达互相谅解，我保证以后无论任何情况不再因此事故向蔡玉林进行任何经济赔偿。2015年1月22日李德建”，事后李德建辩称出具该份证明并非其情愿的，但并无相反证据予以证明。2016年7月1日经河南国信司法鉴定中心鉴定为：1、建议出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期间拟定为90日，护理人数为壹人。2、误工期限拟定为120日。其中鉴定费为2200元。
一审法院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。承揽合同属于完成工作成果的合同，即一方为另一方完成某些工作，另一方接受工作成果并支付报酬。该工作成果是承揽人自己独特的劳动的产物，其负有以自己的设备、技术和劳力亲自完成主要工作的义务。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担赔偿责任。本案中李德建提供劳务给蔡玉林，蔡玉林支付报酬李德建，双方形成事实上的劳务合同关系。李德建在提供劳务过程中受到伤害，蔡玉林作为雇主，应承担赔偿责任。酌定其承担50%的责任。李德建作为具有完全行为能力的施工人员，在进行维修时没有关闭整个电路，具有�错应当承担相应责任，酌定为10%。蔡玉林以自己的设备、技术和劳力交付工作成果，江苏明璐不锈钢有限公司接受工作成果并支付报酬，双方形成了承揽合同关系。江苏明璐不锈钢有限公司应当知道蔡玉林没有作业许可证，而让其承揽，江苏明璐不锈钢有限公司存在选任过失。酌定江苏明璐不锈钢有限公司承担20%的责任。江苏明璐不锈钢有限公司的工作人员将李德建的脚压伤，作为直接侵权人，是导致事故发生的直接原因，酌定其承担20%的责任，即江苏明璐不锈钢有限公司共承担40%的责任。李德建的损失为：1、误工费按照鉴定所鉴定的120天计算为9485元（28849元/年÷365天×120天）。2、住院期间及出院后护理费按照2015年度河南省居民服务、其他服务业在岗职工平均工资30482元/年的标准计算为8017元（30482元/年÷365天×51天）+（30482元/年÷365天×90天÷2）�3、营养费按照15元/天的标准计算51天为765元。4、伙食补助费按照50元/天的标准计算51天为2550元。5、医疗费35902.75元。6、交通费虽无证据予以支持，但系李德建的实际支出，酌定为600元。以上损失共计57320元。江苏明璐不锈钢有限公司承担57320×40%=22928元。蔡玉林已经支付了全部医疗费，并另行支付了5500元费用，李德建已经明确放弃对蔡玉林追究民事责任，作为完全民事行为能力人，应视为对其权利的处分，故李德建要求蔡玉林承担民事赔偿责任的诉讼请求，没事实根据和法律依据，其主张不能成立。江苏明璐不锈钢有限公司辩称安全责任由蔡玉林承担、并且其发包给蔡玉林没有任何过错，因其签订的协议违反《合同法》规定，合同不能加重一方责任，或者免除自己的责任。并且蔡玉林没有资质，江苏明璐不锈钢有限公司存在选任过失，故其辩解不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏明璐不锈钢有限公司赔偿李德建误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助共计22928元。限判决生效后10日内履行完毕；二、驳回李德建的其他诉讼请求。案件受理费736元、鉴定费2200元，共计2936元，由江苏明璐不锈钢有限公司负担1174元，李德建负担294元。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致�
本院认为：关于一审法院判决江苏明璐不锈钢有限公司承担40%责任，李建德10%责任是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”《中华人民共和国特种设备安全法》第二条规定：“特种设备的生产（包括设计、制造、安装、改造、修理）、经营、使用、检验、检测和特种设备的监督管理，使用本法。本法所称特种设备，是指对人身和财产安全有较大危险性的锅炉、压力容器（含气瓶）、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆，以及法律、行政法规规定适用本法的其他特种设备。…”第十四条规定：“特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当严格执行安全技术规范和管理制度，保证特种设备安全。”本案中，江苏明璐不锈钢有限公司在将行车的维修承包给蔡玉林时，未审查蔡玉林及其他维修工的从业资质，存在选任上的过失，一审法院据此判决江苏明璐不锈钢有限公司承担20%的责任符合上述规定，本院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，江苏明璐不锈钢有限公司的工作人员在操作设备时未及时观察其他人员情况，致使李德建受伤，依据上述规定，应当由江苏明璐不锈钢有限公司承担侵权责任，一审法院酌定其�担20%的责任并无不当，本院予以确认。江苏明璐不锈钢有限公司一审对李德建提供的证据葛开华证言真实性无异议，并且也未否认其公司驾驶员驾驶行车的行为，故其上诉称没有工作人员实施侵权行为以及不是职务行为的理由不成立，本院不予采纳。李德建作为行车的维修人员，在从事危险维修作业时，应当高度注意自身的安全，本案中，李德建在维修过程中，未尽到自身安全注意义务，一审法院酌定其承担10%的责任并无不当，本院予以确认。
关于一审法院确定的李德建的误工费、护理费标准及交通费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。依据上述规定，李德建没有举证证明其实际减少的收入，也未举证证明最近三年的平均收入情况，应按照其所从事的相同行业或相近行业上一年度职工平均工资计算。李德建受伤前在江苏明璐不锈钢有限公司从事起重机维修工作，根据江苏明璐不锈钢有限公司的经营范围及李德建从事的工作性质，李德建的误工费应按照2015年河南省制造业在岗职工平均工资37944元/年计算，应为12474.74元（37944元/年÷365天×120天），一审法院误工费标准认定错误，本院予以纠正。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。…。”依据上述规定，李德建护理费标准一审法院按照2015年河南省居民服务、其他服务业在岗职工平均工资30482元/年计算正确，本院予以确认。再根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，李德建在江苏明璐不锈钢有限公司受伤后，随后入住江苏省兴化市戴南人民医院住院治疗，住院时间自2014年10月8日至2014年11月28日。根据李德建一审提交的交通费票据，其票据显示的时间、目的地等情况与就医时间等不相符，一审法院未予采信正确，酌定交通费600元并无明显不当，本院予以确认。
综上所述，李德建的损失为1、误工费12474.74元；2、护理费8017元；3、营养费765元；4、伙食补助费2550元；5、医疗费35902.75元；6、交通费600元。以上损失共计60309.49元。江苏明璐不锈钢有限公司承担60309.49元×40%=24123.80元。江苏明璐不锈钢有限公司上诉请求依据不足，本院不予支持，李德建上诉请求成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律错误，判决不妥之处予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国特种设备安全法》第二条、第十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省封丘县人民法院（2015）封民初字第02859号民事判决；
二、江苏明璐不锈钢有限公司于本判决生效后十日内赔偿李德建各项经济损失共计24123.80元；
三、驳回李德建的其他诉讼请求。
如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费736元、鉴定费2200元，共计2936元，由江苏明璐不锈钢有限公司负担1174元，李德建负担1762元。二审案件受理费501元，由江苏明璐不锈钢有限公司负担385元，李德建负担116元
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 刘艳利
审判员 高凤娜
二〇一七年一月十五日
书记员 章婷婷