中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申2328号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曹述清，男，1965年9月12日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市开发区。
委托诉讼代理人：伍昭，湖南三鹏律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：云南九州建设集团有限公司，住所地云南省昆明市春城路60号新摩尔商务中心B幢1802号。
法定代表人：黄少良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈红，云南天石智硕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严朝，云南天石智硕律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：楚雄兆顺房地产开发有限责任公司，住所地云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇鹿城南路兆顺第一城B幢15楼。
法定代表人:永志强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张涛，男,该公司工作人员。
再审申请人曹述清因与被申请人云南九州建设集团有限公司（以下简称九州公司）、楚雄兆顺房地产开发有限责任公司(以下简称兆顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2016）云民终660号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
曹述清申请再审称，（一）二审判决适用法律确有错误。1.在案涉口头分包协议无效情形下，二审判决维持一审判决，适用法律错误。因案涉口头分包协议无效，故二审判决应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。同时，对曹述清提出的赔偿损失的诉讼请求应当适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定进行处理。2.本案曹述清主张的合同效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，二审法院应当行使释明权，告知曹述清可以变更诉讼请求，并重新指定举证期限。本案曹述清以有效的建设工程施工合同纠纷为由向人民法院提起诉讼，一审法院也是依照有效的建设工程施工合同法律关系对案件做出判决的，而在二审过程中，二审法院根据案件事实认定口头分包协议属无效合同。二审法院应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定对案件进行处理。3.本案当事人对案涉工程造价金额存有争议，而工程造价属于专门性问题，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款的规定，委托具备资格的鉴定机构进行鉴定。曹述清在一审中提交了《楚雄兆顺项目（财富中心、第一城）工程清算结算工程造价审核报告书》（以下简称《审核报告书》），证明曹述清实际施工的兆顺第一城工程造价、索赔及资金占用费合计9828.87万元，但一、二审判决均以该《审核报告书》系曹述清单方委托，未经兆顺公司和九州公司认可为由不予采信，而径行认定双方存有争议的工程价款金额为46383607.59元，适用法律错误。4.就案涉“兆顺第一城”的建设工程，曹述清先以九州公司的名义与兆顺公司签订了一份《施工协议书》。其后，九州公司又与兆顺公司签订《建设工程施工合同》，并将该合同报楚雄彝族自治州建设局备案。二审判决并未依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以备案的中标合同作为本案结算工程价款的依据，适用法律错误。5.二审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定维持一审判决，适用法律错误。本案存在曹述清主张的合同效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的情形，二审判决直接维持一审判决，导致曹述清丧失变更诉讼请求、重新举证、上诉等程序权利。（二）二审判决认定曹述清在“兆顺第一城”项目中已完工程价款为46383607.59元，缺乏证据证明。二审判决认定上述事实依据的证据仅是云南华云工程造价咨询有限公司（以下简称华云公司）编制的《关于楚雄市（楚雄兆顺第一城）项目工程鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）。《鉴定意见书》确认相应工程造价为46383607.59元，曹述清并无异议，但上述款项仅为曹述清应得工程款的一部分。首先，《鉴定意见书》的鉴定对象仅是三方共同确认的部分工程量，不是曹述清所完成的全部工程量。其次，案涉三方对《鉴定意见书》中的漏项共同约定由华云公司补充鉴定，不存在曹述清单方委托鉴定的情形。再次，兆顺公司下属的楚雄兆顺第一城项目部以《情况汇报》的形式向兆顺公司进行书面汇报，确认曹述清“兆顺第一城”已完成的工程价款为1.2亿元。最后，九州公司对曹述清完成的工程量进行了结算，确认工程总价为93668378元。综上，请求：1.撤销二审判决；2.指令云南省高级人民法院再审。
本院经审查认为，一审判决已经认定，九州公司作为“兆顺第一城”项目工程的承建方，明知曹述清无建设工程相关资质，却将“兆顺第一城”项目A幢的一半和D幢工程分包给曹述清组织施工，该行为系违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所称实际施工人即是指违法分包情形下无效施工合同中的施工人。因此，一审判决并未按照有效的施工合同关系作出判决。曹述清上诉中对一审判决的上述认定未提出异议，应视为其已认可一审判决关于法律行为效力的判断，在此情况下，二审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，对曹述清关于支付工程价款的诉讼请求进行审理，不存在适用法律错误。本案中，虽然曹述清与九州公司之间的口头分包协议无效，但是，曹述清、九州公司与兆顺公司2013年5月9日签订的《楚雄兆顺第一城项目经济纠纷协议书》（以下简称《纠纷协议书》）系三方对已完工程量和工程价款的确认，属于当事人之间解决争议纠纷的约定，该约定不因违法分包合同的无效而当然无效。二审判决以此作为认定曹述清已完工程造价的计算依据，并无不当。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。根据曹述清再审陈述，其以九州公司的名义在案涉工程招投标之前即与兆顺公司签订《施工协议书》，双方存在串通投标的行为，相关的中标合同亦为无效合同，曹述清主张应以备案的中标合同作为案涉工程价款的结算根据，无事实和法律依据。曹述清明知其无建设工程相关资质，仍挂靠在九州公司名下，分包案涉工程，其对合同无效造成的损失应承担相应的责任。二审判决在认定合同无效的情况下，对曹述清关于违约责任的诉讼请求不予支持，亦不存在适用法律错误。一、二审诉讼过程中，曹述清未对其主张的工程漏项申请鉴定，该内容不属于人民法院依职权鉴定的事项，曹述清关于一、二审法院应当依照职权对争议工程造价进行鉴定的再审主张，无法律依据。
关于二审判决认定的案涉工程造价金额是否正确的问题。根据已经查明的事实，曹述清、九州公司、兆顺公司、昆明禹泰造价咨询事务所有限公司共同对曹述清已完工程量进行了确认。由此可见，三方当事人对案涉工程量不存在争议。后，曹述清、九州公司、兆顺公司又共同委托华云公司对“兆顺第一城”曹述清所完成的工程量进行造价鉴定，曹述清亦在鉴定意见确认书上签章，对工程价款予以确认。2013年2月1日，曹述清、九州公司、兆顺公司共同达成《关于曹述清4628万元工程款协调会的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）。《会议纪要》载明，“一、针对2013年10月份云南华云造价公司作出的审定结果，曹述清认为该结果有漏项，经商定，由曹述清在约定时间，向华云造价公司提供真实依据，华云造价公司依法决定是否采用，并给出明确答复。二、待华云造价公司作出最终认定后，由曹述清提供在认定结果范围内的与第一城项目有关的实际债务清单，该清单同时向政府、兆顺公司、九州公司提供，并以此作为最终支付依据。……三、三方一致同意在以上两条内容明确后，三方共同商议支付方式及支付时间。”而在2013年5月9日，曹述清、九州公司与兆顺公司签订《纠纷协议书》，对剩余工程款的支付方式和支付时间进行了约定，在该《纠纷协议书》中，曹述清并未对工程漏项提出异议。曹述清虽主张存在漏项，但并未就此提供证据证明，其自行委托华云公司所作的《审核报告书》并非在各方协议基础上针对漏项所作的补充鉴定，而是完全抛开《会议纪要》和《纠纷协议书》的重新鉴定。此外，《审核报告书》的结论为：兆顺第一城工程造价、索赔及资金占用费合计9828.87万元，其中的索赔和资金占用费亦不属于工程造价内容。至于曹述清再审主张楚雄兆顺第一城项目部在《情况汇报》中确认曹述清已完成工程量已经达到1.2亿元，可以与《审核报告书》相印证。经查，《情况汇报》中的“土建工程”部分包括了B栋和C栋工程，而曹述清施工的仅为A栋的一半和D栋工程，前述《情况汇报》无法证实曹述清已完成工程量。二审判决综合全部案件事实，认定的案涉工程造价金额，并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回曹述清的再审申请。
审 判 长 王 丹
审 判 员 王季君
审 判 员 李晓云
二〇一七年六月二十八日
法官助理 李 朋
书 记 员 陈思妤