吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2499号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司，住所地长春市新发路258号。
负责人：申刚，经理。
委托诉讼代理人：吕华鑫，吉林中证律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张翀，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：荀桂芝，女，1956年3月17日生，汉族，住长春市宽城区。
委托诉讼代理人：赵艳凤，吉林济维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春公交（集团）有限责任公司北达汽车公司，住所地长春市南关区大经路49号。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司因与被上诉人荀桂芝、长春公交（集团）有限责任公司北达汽车公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司的上诉请求：一、请求依法改判上诉人不承担被上诉人荀桂芝的误工费19935.30元及律师代理费3000元；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案被上诉人荀桂芝在诉讼时已经达到法定退休年龄且为城镇居民，应享受基本养老保险待遇，原则上不存在误工问题。而且一审庭审时被上诉人荀桂芝也没有提供在事故发生前身体良好，仍受雇于某单位从事某项工作或需要以自己的劳动收入作为主要生活来源的证据。一审时被上诉人荀桂芝仅提供一张个体工商户营业执照副本，营业执照上登记的经营者虽为荀桂芝，但无法确定荀桂芝是否为实际经营者，荀桂芝也没有提供其他证据证明其为实际经营者。另，一审法院在庭审时并没有明确表示要保护荀桂芝的误工费用，所以上诉人才没有主动提出鉴定。但事后却判决了支持被上诉人荀桂芝的误工费，如果一审法院一审庭审中明确要保护被上诉人荀桂芝误工费的话应该向上诉人释明对被上诉人误工期限是否有异议，是否申请鉴定，一审法院在没有向上诉人进行任何释明的情况下就依据被上诉人提交的诊断书确定荀桂芝的误工期限是不正确，程序违法。因为被上诉人荀桂芝所提供的住院病历、费用清单都存在不合理费用，可见该住院病历和诊断并不真实，法院以该不真实的医院诊断书确定被上诉人荀桂芝的误工期限，势必缺乏客观性和真实性。二、本案的律师代理费、诉讼费不是本次交通事故的直接损失，不应由保险公司承担，应由实际侵权人承担。综上，上诉人认为一审法院判决认定事实不清，适用法律需错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
荀桂芝辩称：我方虽达到退休年龄，但是退休后从事服装经营业务而此次事故导致其无法继续经营，其收入损失是必然的，依法应当予以保护；误工期限在有遗嘱的情况下应当尊重遗嘱，鉴定误工期不是必然的，一审法院根据医嘱保护误工费用，于法有据，因此请求驳回上虽维持原判，律师代理费和诉讼费理应由上诉人承担，是由事故直接导致的损失。
荀桂芝向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医药费8253.10元，住院伙食补助费8000元，误工费22954.80元，交通费500元，律师费3000元，共计人民币42707.90元；2、被告保险公司在保险范围内对上述损失程度赔偿责任，超出保险部分，由被告公交公司承担；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年10月10日，被告公交公司司机王金成驾驶车号为×××号公交客车在行驶过程中，因遇突发情况，刹车时将车内乘客原告荀桂芝摔伤，送往医院住院治疗，此事故王金成负全部责任。原告受伤后入住吉林省人民医院，诊断为右足软组织损伤，实际住院80天，花费医疗费7960.10元。2016年1月5日，原告复查，诊断为右足软组织损伤，全休一个月，定期复查。2016年2月5日，原告复查，诊断为右足软组织挫伤，全休一个月，继续对症治疗。2016年3月5日，原告复查，诊断为右足软组织挫伤，全休一个月，继续对症治疗。2016年4月13日，原告复查支出门诊费285元，处置为全休半个月，定期复查。庭审中，被告保险公司申请对原告住院天数合理性及医疗费合理性进行鉴定，经法院委托，2016年8月8日，吉林正达司法鉴定中心出具司法鉴定书，结论为：1、被鉴定人荀桂芝此次损伤造成右足软组织损伤，其合理的住院天数为2个月；2、被鉴定人荀桂芝在吉林省医院住院期间2015年12月11日以后所发生的任何医疗费均为不合理；在吉林省医院住院期间2015年12月11日以前所用的“肌氨肽苷注射液、大株红景天注射液”不是外伤用药，均属不合理医疗费。原告住院期间产生的医疗费中使用“肌氨肽苷注射液、大株红景天注射液”的医疗费数额为2896元，原告荀桂芝2015年12月11日以后所发生的医疗费不合理医疗费为1366元。另查，被告公交公司所有的×××号车辆在被告保险公司投保道路客运承运人责任保险，保险期限为2015年3月5日至2016年3月4日，保险限额为1500000元。再查，原告荀桂芝系宽城区荀桂芝服装店个体经营者，注册日期为2014年12月16日。
一审法院认为：因过错侵害原告身体健康权，依法应承担侵权的民事赔偿责任。本案中，原告乘坐被告公交公司所有的车辆摔伤入院，被告公交公司司机承担全部责任，公交公司车辆在被告保险公司投保道路客运承运人责任保险，被告保险公司应在保险限额内赔偿原告损失，如由不足部分，由被告公交公司赔偿。关于原告主张医疗费8245.10元的诉讼请求，原告住院期间产生的医疗费中使用“肌氨肽苷注射液、大株红景天注射液”的医疗费数额为2896元，应予扣除，原告荀桂芝2015年12月11日以后所发生的医疗费不合理医疗费为1366元，应予扣除，故原告合理的医疗费用为3983.10元。关于原告主张住院伙食补助费8000元的诉讼请求，鉴于鉴定结论为合理的住院天数为2个月，故此费用应为6000元。关于原告主张误工费22954.80元的诉讼请求，鉴于原告虽已退休，但仍从事个体服装经营，具有劳动能力，原告按居民服务业人均标准主张符合法律规定，故误工费应予保护，天数按合理住院天数60日+全休105天计算，故原告误工费应为120.82元/天*165天=19935.30元。关于原告主张交通费500元的诉讼请求，鉴于原告足部受伤的实际情况，酌情保护200元。关于原告主张律师代理费3000元的诉讼请求，鉴于该费用系因此次交通事故发生的合理费用，且已实际支出，原告该诉讼请求符合法律规定，被告保险公司抗辩称此费用不在保险公司理赔范围，其未提供证据证实在投保人投保时就相关条款进行了明确解释和说明义务的证据，故对被告保险公司该抗辩不予支持，保险公司应对该费用理赔。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效之日起立即赔偿原告医疗费3983.10元、住院伙食补助费6000元、误工费19935.30元、交通费200元、律师代理费3000元，共计人民币33118.40元；二、驳回原告荀桂芝的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审庭审后，太平洋保险公司提出申请鉴定被上诉人荀桂芝的误工期限。
本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实基本一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十条规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，本案中，医疗机构已经出具明确诊断确定了荀桂芝的误工时间，保险公司在一审中并未提出对荀桂芝的误工期限进行鉴定，一审法院依据医院的诊断书，确定其误工期限具有事实和法律基础，对其误工费的判决合理，故对于其在二审中提出的鉴定申请不予支持。同时，本案是由于公交公司的侵权行为导致的诉讼，其产生的律师代理费，诉讼费是必要且合理的费用，是荀桂芝的直接损失，应予支持。综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费373元由中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 邢春鹤
代理审判员 王君伟
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 高 飞