杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）杭西刑初字第358号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人姚志全。因本案于2009年8月3日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
被告人徐平。因本案于2010年2月20日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人宋立肃。
杭州市西湖区人民检察院以杭西检刑诉（2010）77、232号起诉书指控被告人姚志全犯诈骗、合同诈骗、抽逃出资罪，被告人徐平犯合同诈骗、抽逃出资罪，于2010年8月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员刘旭静出庭支持公诉，被告人姚志全，被告人徐平及其辩护人宋立肃到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，（一）诈骗：被告人姚志全虚构其淳安千岛湖东方文佳广告责任有限公司已承包经营杭千高速公路广告牌业务，需借资金用于周转，骗取郭某的信任，后以借款为名于2007年2月10日在杭州市淳安县千岛湖镇明珠路348号何某办公室内，骗得郭某人民币8万元。（二）合同诈骗：被告人姚志全、徐平于2007年5月至7月在经营浙江众路广告有限公司（未经工商登记）期间，虚构其公司有权发包杭徽高速公路两旁单立柱高架外广告牌施工工程的事实，以淳安千岛湖东方文佳广告有限责任公司名义先后与施工单位绍兴东大网架有限公司、温岭市泽国斯达尔钢结构厂、个人李某丙、黄金明分别签订杭徽高速公路广告牌施工承揽合同，以收取工程保证金为由，骗取以上施工单位和个人的钱财共计人民币70万元。（三）抽逃出资：2007年6月，被告人姚志全、徐平为注册成立浙江灵敏交通科技有限公司，因无出资能力，遂通过孔某（另处）筹借资金用于验资。同年6月27日将人民币500万元作为验资款缴入浙江灵敏交通科技有限公司开设于杭州银行江城支行的验资帐户，注册成立浙江灵敏交通科技有限公司后，同年6月29日以往来款名义将验资款人民币499.9万元抽出后用于归还借款。被告人姚志全的行为分别构成诈骗罪、合同诈骗罪、抽逃出资罪；被告人徐平的行为分别构成合同诈骗罪、抽逃出资罪。对此指控，公诉机关当庭宣读和出示了书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述及鉴定结论等证据。此外，公诉机关还认为，被告人姚志全、徐平一人犯数罪，应数罪并罚。
被告人姚志全对其犯合同诈骗罪、抽逃出资罪的指控无异议；对诈骗罪的指控提出数额认定有误，其所诈骗的数额应为5万元，3万元是利息且未支付，不应认定为诈骗数额。
被告人徐平辩称起诉书指控其合同诈骗的犯罪行为有悖事实，其是在对被告人姚志全合同诈骗的故意完全不知情的情况下仅负责工程管理、介绍工程队的相关工作，合同的签订及保证金的收取都系被告人姚志全所为。其辩护人提出，被告人徐平不构成合同诈骗罪，其主观上没有犯罪故意，客观上也没有虚构事实或隐匿真相的行为。被告人徐平及辩护人还提出被告人徐平虽与姚志全一同成立公司后抽逃出资，但该公司并未实际经营，且未造成严重后果，因此抽逃出资罪不能成立。
经审理查明，一、合同诈骗：被告人姚志全、徐平于2007年5月至7月在经营浙江众路广告有限公司（未经工商登记）期间，虚构其公司有权发包杭徽高速公路两旁单立柱高架外广告牌施工工程的事实，以收取工程保证金为由，骗取各施工单位和个人的钱财共计人民币70万元，具体如下：
1、2007年5月10日，被告人姚志全、徐平以淳安千岛湖东方文佳广告有限责任公司名义与绍兴东大网架有限公司签订杭徽高速公路广告牌施工承揽合同，后以收取工程保证金为由，于同年5月16日、18日共骗得该公司人民币20万元。
2、2007年6月4日，被告人姚志全、徐平以淳安千岛湖东方文佳广告有限责任公司名义与温岭市泽国斯达尔钢结构厂签订杭徽高速公路广告牌施工承揽合同，以收取工程保证金为由，骗得该公司人民币20万元。
3、2007年7月11日，被告人姚志全、徐平以淳安千岛湖东方文佳广告有限责任公司名义与李某丙签订杭徽高速公路广告牌施工承揽合同，以收取工程保证金为由，骗得李某丙人民币20万元。
4、2007年7月12日，被告人姚志全、徐平以淳安千岛湖东方文佳广告有限责任公司名义与黄金明签订杭徽高速公路广告牌施工承揽合同，以收取工程保证金为由，骗得黄金明人民币10万元。
案发后，公安机关从前二起工程介绍人黄某乙处扣押其获利款人民币4万元。
上述事实有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：1、证人李某甲的证言，证实2007年5月，其经黄某乙介绍得知浙江众路广告公司有杭徽高速公路两旁高炮广告牌施工工程要发包，其找到该公司总工程师徐平洽谈，徐平称还未与杭徽高速指挥部签订正式合同，但徐平带其去了现场察看，其信以为真。后其与徐平谈好承接广告牌的数量、造价以及进场施工的时间，并约定交纳20万元工程保证金。5月16日、18日其公司先后以现金及银行汇票形式交纳了20万元保证金，该公司财务李某乙出具了收据。后因项目一直无法进场，其要求退工程保证金，姚志全不愿退钱并逃离的相关事实。2、施工承揽合同，证实绍兴东大网架有限公司于2007年5月10日与淳安千岛湖东方文佳广告责任有限公司签订高速公路两边单立柱高架外灯光广告牌广告工程的施工承揽合同，双方约定了广告牌的工程数量、总造价、进场施工日期以及由绍兴东大网架有限公司支付工程信誉保证金20万元。3、记帐凭证、银行汇票、收款收据，证实绍兴东大网架有限公司向淳安千岛湖东方文佳广告责任有限公司交付工程保证金20万元的时间、方式以及淳安千岛湖东方文佳广告公司财务李某乙出具收款收据的情况。4、证人朱某的证言，证实2007年5月其曾帮淳安千岛湖东方文佳广告公司姚志全套现一张金额10万元的银行汇票，其先后二次各取现4.9万元交给姚志全。另2000元其是提现后通过徐平转交给姚志全。还证实2007年7月15日其按徐平要求办理一张建行卡，徐平称有一笔10万元要打进来，后其从该卡中提现给徐平用于购买一辆三菱戈蓝轿车的情况。5、银行汇票、进帐单、帐户明细、现金支票，证实绍兴东大网架有限公司支付给淳安千岛湖东方文佳广告公司的工程保证金20万元，其中的10万元银行汇票，淳安千岛湖东方文佳广告公司于2007年5月18日通过杭州阿甘健身休闲设备有限公司取现人民币9.8万元。6、证人黄某甲、张某的证言及温岭市泽国斯达尔钢结构厂的报案书，证实2007年5月其通过黄某乙介绍认识浙江众路广告公司负责人徐平，徐平称他们从杭徽高速公路公司拿下高炮广告牌工程，还带其察看杭徽高速现场，看到插小红旗的施工点就相信了徐平。后于6月4日黄某甲按徐平要求以温岭市泽国斯达尔钢结构厂名义与他公司总经理姚志全签订施工合同，承接杭州至临安段共50个广告牌，并约定了单价、工程总造价以及15个工作日进场施工，还交纳了工程保证金20万元。后经多次催促进场施工未果，徐平都以市政府清理整顿广告牌为由来搪塞，也找不到姚志全等事实。7、施工承揽合同，证实2007年6月4日，淳安千岛湖东方文佳广告有限责任公司代表人姚志全与温岭市泽国斯达尔钢结构厂签订杭徽高速公路杭州至临安两旁单立柱高架外灯光广告牌广告工程的施工承揽合同，还证实温岭市泽国斯达尔钢结构厂按合同约定支付工程履约保证金人民币20万元的情况。8、收款收据，证实温岭市泽国斯达尔钢结构厂向淳安千岛湖东方文佳广告责任有限公司交付工程保证金20万元的时间及该公司财务李某乙出具收款收据的情况。9、被害人李某丙的陈述，证实2007年6月24日其经他人介绍，从徐平处得知他们公司与浙江省交通厅谈好杭徽高速公路两旁的高炮广告施工项目，前期工作已全部办妥并准备对外发包找施工队施工。2007年7月11日，其在由徐平起草的高炮广告施工合同签字，承接了从临安至安徽交界口的广告牌业务，后徐平将其带至姚志全处交由姚志全签名盖章。按合同约定其当日将17万元工程保证金汇入姚志全的个人建行卡，7月15日又去该公司交3万元给出纳李某乙，李某乙开出了20万元的收据给其。后经其多次催促开工未果。10、施工承揽合同及施工图纸，证实姚志全以淳安千岛湖东方文佳广告有限责任公司名义于2007年7月11日与李某丙签订杭徽高速公路两旁单立柱高架外灯光广告牌广告工程的施工承揽合同，该合同约定了广告牌工程数量、工程造价、开工日期以及由李某丙支付工程信誉保证金20万元。11、农行结算业务申请书、收款收据，证实被害人李某丙于2007年7月11日通过农行以现金汇款存入姚志全的建行卡（帐号：62×××67）17万元以及于2007年7月15日现金3万元交给李某乙。李某乙出具20万元的收款收据的情况。12、被害人黄金明的陈述，证实其从他人处得知徐平有杭徽高速公路高炮广告牌制作的工程，徐平自称工程部长，徐平告诉其他们公司已经把杭徽高速公路的高炮广告施工工程拿下来了，合同已签好，施工资金已全部到位，就缺规划审批。7月12日在徐平办公室，由徐平起草广告牌制作合同，姚志全在合同上签字并加盖淳安千岛湖东方文佳广告公司的业务专用章，其也在合同上签字，合同约定开工日期是7月30日，其当场将10万元工程保证金交给该公司出纳李某乙，李某乙开具了收款收据。后因到期无法进场施工，8-9月间其多次去合肥找姚志全要钱，姚志全承认并没有杭徽高速高炮广告业务，同意退钱，还先后出具了还款承诺书和欠条，答应于10月14日付清，但后其继续向姚志全追讨时再也联系不上他等情况。13、施工承揽合同，证实姚志全以淳安千岛湖东方文佳广告有限责任公司名义于2007年7月12日与黄金明签订杭徽高速青山湖至昱岭关两边的单立柱高架外打光广告牌广告工程的施工承揽合同，约定工程数量、工程总造价、单价以及开工日期等。14、收款收据，证实黄金明于2007年7月12日支付工程保证金10万元，由李某乙出具收款收据。15、还款承诺书，证实黄金明向姚志全多次催讨后，姚答应还款的承诺。16、证人蔡某（浙江浙西高速公路管理有限公司办公室副主任）的证言，证实在2007年上半年时，浙江众路广告有限公司一个姓姚的人带着一个人来杭州杭徽高速公路有限公司咨询过高速广告事宜，其公司没有就杭徽高速公路高炮广告牌工程，与淳安千岛湖东方文佳广告公司、浙江众路广告有限公司或者姚志全签订过发包合同。17、证人黄某乙的证言，证实2007年徐平与姚志全在建设饭店开了浙江众路广告公司做杭徽高速公路浙江段的高炮广告工程，让其介绍几家公司来做工程，介绍施工单位之前其问过徐平有无与杭徽高速指挥部签好合同，徐平称都已签好，还向其出示一张杭徽高速指挥部出具的承诺函复印件，内容是杭徽高速公路广告经营权由淳安千岛湖东方文佳广告公司经营承包，下面有杭徽高速公路指挥部落款和公章。其先后介绍绍兴东大网架公司、张某与东方文佳公司签订高炮广告施工工程，分别支付20万元工程保证金，其从姚志全处收取了4万元工程介绍费，被徐平拿去1万元。18、证人李某乙的证言及收款收据，证实姚志全以淳安千岛湖东方文佳广告公司名义，经徐平、黄某乙介绍，对外签过四份杭徽高速公路高炮广告牌施工工程的合同，其经手以淳安千岛湖东方文佳广告公司名义收取过工程保证金共70万元并开具收据，该工程保证金均交给姚志全。并证实收取的工程保证金用于支付给中间人的介绍费、公司房租及开办灵敏科技公司费用等，其中有10万元于7月15日打给徐平的妻子朱某，徐平写了借条。19、调取证据清单、现金日记帐及证人李某乙的证言，证实浙江众路广告公司于2007年6月6日至7月5日期间的收入、支出情况，其中收取有绍兴东大网架有限公司和温岭市泽国斯达尔钢结构厂工程保证金共40万元，支出有姚志全、徐平的多笔报销、给黄某乙的介绍费4万元，用于开办浙江灵敏交通科技公司的费用约6、7万元。20、证人李某乙、朱某的证言及借条，证实收取保证金后李某乙按姚志全指示在2007年7月15日将共计10万元打入朱某建行卡内，其中2万元为还徐平垫支的公司房租费，8万元为徐平借款，后被徐平提现买车以及用于开办浙江灵敏交通科技公司的费用约6、7万元的情况。21、存款凭条、银行卡交易查询清单，证实2007年7月15日从李某乙帐户转帐10万元存入被告人徐平妻子朱某帐户，于同年7月17日支取。22、存、取款凭条，证实姚志全收到被害人交纳的保证金后于2007年5月25日至7月13日期间归还个人借款的情况。23、证人向某、余某、解某的证言，均证实被告人姚志全于2007年6月8日至7月15日先后归还其欠款及利息的情况。24、被告人姚志全的供述与上述证据证明的事实基本一致。上述证据本院予以确认。
二、诈骗：被告人姚志全虚构其淳安千岛湖东方文佳广告责任有限公司已承包经营杭千高速公路广告牌业务，需借资金用于周转，骗取郭某的信任，后于2007年2月10日在杭州市淳安县千岛湖镇明珠路348号何某办公室内，以借款为名，骗得郭某人民币8万元。
上述事实有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：1、被害人郭某的陈述，陈述了2007年2月10日，姚志全以他承包杭千高速公路广告牌业务缺少周转资金为由骗取其与何某签订借款协议，借给姚志全8万元的事实。2、证人何某的证言，证实2月10日下午其与郭某签订借款协议，2个月后听说姚志全逃跑后要求郭某归还8万元及5000元利息的事实。3、证人方某的证言，证实姚志全以周转资金为由要求其帮忙借钱，并出示承包经营杭千高速广告牌业务的委托书，并于2月10日经郭某转借得到8万元的事实。4、杭千高速公路发展有限公司委托书复印件与印文检验鉴定书，证实该委托书系姚志全伪造以虚构其经营情况进而骗取借款的事实。5、借款协议、借条，证实被害人郭某从何某处借得人民币8万元后又转借给姚志全的事实。6、被告人姚志全在侦查、起诉阶段的供述与上述证据证明的事实一致。上述证据本院予以确认。
对被告人姚志全提出起诉书指控的诈骗数额有误的辩解，经查，认定被告人姚志全诈骗数额为8万元的事实，不仅有被告人姚志全在侦查阶段的多次供述，还有被害人的陈述及证人证言予以证实，且有书证借款协议、借条在卷佐证，足以认定被告人姚志全诈骗数额为8万元的事实，故该辩解与查明的事实不符，本院不予采信。
三、抽逃出资：2007年6月，被告人姚志全、徐平为注册成立浙江灵敏交通科技有限公司，因无出资能力，遂通过孔某（另处）筹借资金用于验资，孔某又通过他人具体操作借款验资事宜，于同年6月27日将人民币500万元作为验资款缴入浙江灵敏交通科技有限公司开设于杭州银行江城支行的验资帐户（帐号：76×××65），注册成立浙江灵敏交通科技有限公司后，于同年6月29日将浙江灵敏交通科技有限公司帐户内的验资款人民币499.9万元，以往来款名义通过银行电汇抽出后用于归还借款。
另查明，案发后公安机关从出借人陈某处扣押得获利款人民币27500元，系二被告人用于开办浙江灵敏交通科技公司的部分费用。该款来源是被告人姚志全、徐平利用合同诈骗骗得被害单位绍兴东大网架有限公司、温岭市泽国斯达尔钢结构厂的保证金。
上述事实有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：1、证人李某乙的证言，证实其应要求作为浙江灵敏交通科技公司的挂名股东，姚志全占70%、徐平20%、其10%，二被告人前期支付孔某7万元左右以及办理工商登记手续时又支付开办费用约7万元的事实。2、证人王某的证言，证实浙江灵敏交通科技有限公司于2007年7月注册成立，注册资金500万元，但公司成立之后从未经营的事实。3、证人孔某的证言及其辨认笔录，证实姚志全、徐平为注册成立浙江灵敏交通科技有限公司，请其帮忙筹措500万元注册资金，后其将股东徐平、姚志全、李某乙三人身份证、办理工商登记所需的资料和4万元费用交韩东雷代办注册登记事宜，在其与韩东雷办完工商注册登记后，韩东雷将500万元验资款打回江苏，公司的营业执照、税务登记证和公章等由其交给徐平的事实。4、证人陈某的证言，证实韩东雷让其筹资500万元给杭州一家浙江灵敏交通科技公司验资，其通过江苏盐城的李万选按比例打入要验资公司的三个股东姚志全、徐平、李某乙的个人帐户后与韩东雷、孔某一起到西湖区工商局办理公司登记注册，而后将公司帐户上的验资款500万元中的499.9万元分四次电汇到江苏盐城和靖江的四家公司帐户，分别是盐城市智典贸易公司130万、盐城市金大华贸易公司108万、盐城市高阳农产品收购公司111.9万、靖江天华商贸公司150万的事实。5、电汇凭证、银行支付凭证、存取款凭条，证实浙江灵敏交通科技有限公司验资款的来源：由李万选于2009年6月27日从江苏农行盐城马沟分理处电汇495万元至范立全开立于杭州银行江城支行的帐户，同日范立全又存入5万元，并取款500万元。6、帐户明细表、现金交款单，证实浙江灵敏交通科技有限公司帐户于2007年6月27日，以投资款名义，由姚志全、徐平、李某乙分别现金存入350万、100万、50万，共计500万元。7、公司基本情况及工商登记材料，证实浙江灵敏交通科技有限公司于2007年6月27日成立，注册资本为500万元，其中姚志全的投资额350万元占70%、徐平的投资额100万元占20%、李某乙的投资额50万元占10%。8、帐户明细表、电汇凭证及联行来帐凭证，证实浙江灵敏交通科技公司帐户内的该500万元，其中499.9万元以往来款名义，于2007年6月29日分四次通过电汇方式被转出至江苏盐城市智典贸易公司130万、盐城市金大华贸易公司108万、盐城市高阳农产品收购公司111.9万、江苏靖江天华商贸公司150万。9、扣押物品清单，证实案发后，从陈某处扣押其获利款人民币27500元。10、户籍证明，证实二被告人的身份情况。11、公安机关出具的抓获经过及情况说明，证实被告人姚志全、徐平被抓获的情况。12、被告人姚志全、徐平的供述及辩解与上述证据基本一致。上述证据本院予以确认。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人姚志全、徐平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪；被告人姚志全以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人姚志全、徐平作为公司股东，在公司成立后抽逃其出资，数额巨大，其行为均已构成抽逃出资罪，公诉机关的指控成立。被告人姚志全、徐平一人犯数罪，予以数罪并罚。对被告人徐平及辩护人提出的徐平的行为不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，被告人徐平主观上明知被告人姚志全并无承接杭徽高速公路广告牌工程，也无实际承接能力，客观上却帮助姚志全联系被害单位和被害人，以发包该工程为名签订虚假合同，以收取工程保证金为由骗取被害单位和被害人的钱财，并自己也从中获利。二被告人主观上犯意相通，客观上行为协调一致，共同实施了以签订、履行合同的方式骗取对方当事人财物的诈骗行为，其行为完全符合合同诈骗罪的构成要件，应对被告人姚志全、徐平以合同诈骗罪惩处。被告人徐平上述辩解及辩护人的辩护意见缺乏合理性和事实根据，依法不能成立，本院不予采纳。对被告人徐平及辩护人提出的徐平的行为不构成抽逃出资罪的辩解及辩护意见，经查，被告人徐平作为公司的股东之一，主观上有抽逃出资的故意，客观上有抽逃出资的行为，且其行为实际上已侵犯了公司登记的管理秩序，其行为符合抽逃出资罪的特征。被告人徐平及其辩护人的上述辩解及辩护意见亦与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第一百五十九条第一款、第二
百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人姚志全犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币7000元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币127000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年8月3日起至2026年8月2日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人徐平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20000元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币120000元（刑期自2010年2月20日起至2022年8月19日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、扣押于杭州市公安局西湖区公安分局的赃款人民币67500元，发还被害单位绍兴东大网架有限公司、温岭市泽国斯达尔钢结构厂各人民币33750元。
四、合同诈骗犯罪中未追回的赃款人民币632500元，责令被告人姚志全、徐平共同退赔；诈骗犯罪中未追回的赃款人民币8万元，责令被告人姚志全退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨承芙
人民陪审员 王为民
人民陪审员 茅荣伟
二〇一〇年十月十二日
书 记 员 朱 虹