江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终240号
上诉人（原审原告）：谢红生，男，1966年5月1日生，汉族，户籍地址江西省兴国县，现住江西省兴国县。
委托诉讼代理人：欧阳瑞仓、彭棉飞，江西海融律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘泉，男，1979年2月20日生，汉族，住兴国县。
委托诉讼代理人：罗学发，江西明理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢有权，男，1971年12月12日生，汉族，住江西省兴国县。
上诉人谢红生、刘泉因民间借贷纠纷一案，不服兴国县人民法院（2016）赣0732民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人谢红生上诉要求：一、变更一审判决第一项为：被上诉人谢有权偿还上诉人谢红生借款本金522000元；二、变更一审判决第二项为：被上诉人谢有权支付上诉人谢红生借款本金522000元的利息（自2016年10月1日其按月利率2%计算至还款借款本金之日止，上诉人刘泉向上诉人谢红生已支付利息10600元从中抵扣）；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一、原审法院将上诉人谢红生于2016年6月2日通过被上诉人谢有权妻子钟伟林经营的兴国县欧派橱柜POS机转账认定为消费，进而否定被上诉人谢有权于2015年10月15日和11月2日向上诉人谢红生出具的借条和相应的借款事实，属于认定事实错误。结合上诉人谢红生一审提供的借条可以充分证明上诉人谢红生通过谢有权妻子经营的兴国县欧派橱柜POS转款192000元不是消费卡，而是借款，只是该借款扣除了一个月的利息8000元。此后，谢有权偿还了其中的十万元。谢有权在2015年11月2日更换了借条。因原担保人蔡明清拒绝继续担保，谢有权就请刘泉担保，所以，刘泉在2015年11月2日的借条上签名承担连带担保责任。二、谢有权于2015年10月15日再次向谢红生借款10万元，并于当天向谢红生出具借条一份。刘泉在借条上签名承担担保责任。因谢有权欠谢红生此前借款的利息（也就是本案一审法院已经认定的借款本金282000元的利息）10500元，经谢有权同意，谢红生于2015年10月15日扣除其所欠利息，经前述借款89500元转账给谢有权。三、在谢有权未按约定偿还借款时，谢红生为防止债权失效，于2016年8月1日要求谢有权再次出具借条，并言明此借款是对原借条的延续。刘泉继续在借条上签名承担担保责任。如果借款不真实，按常理，谢有权不可能向谢红生出具借条，刘泉也不可能在借条上签名承担担保责任。
上诉人刘泉上诉要求：一、撤销一审判决第一、二、三项，改判刘泉无需承担本案的连带保证责任。二、一审、二审诉讼费用由谢红生承担。主要理由是：一、谢红生没有任何证据证明2014年5月17日的汇款就是2015年11月15日的借款。刘泉只对借条中载明的借款时间发生的借款承担担保责任，对谢红生和谢有权其他时间发生的借款不承担责任。二、谢红生没有证据证明其在2015年11月15日向谢有权交付过30万元。谢红生虽提交了一份2015年11月15日的借条的复印件，但真实性不能确定，也不能证明借款已实际支付。三、谢红生在一审时提交的2014年5月17日的转账汇款单仅能证明谢红生于谢有权在2015年5月17日发生过资金往来，而不能证明该笔款项就是借款，更无法证明该笔款项就是2015年11月15日的借款。四、涉案借条于2016年8月1日出具，谢有权在出具欠条后不久即十月底就下落不明，不排除其与谢红生之间串通侵害刘泉利益的可能。五、一审判决认定诉讼费用承担与判决结果相矛盾。原审判决仅支持了谢红生的部分的诉讼请求，却将全部诉讼费用判由刘泉承担，不符合法律规定。综上，在谢红生没有证据证明其在2015年11月15日向谢有权交付过借款的情况下，谢红生要求刘泉承担保证责任的诉讼请求不能得到支持。
上诉人谢红生辩称：上诉人刘泉的上诉请求没有事实与法律依据，请求法院依法驳回。
上诉人刘泉辩称：一、2015年3月21日其，谢红生因房屋装修在钟伟林经营的兴国县欧派橱柜商行购买了橱柜及瓷砖，钟伟林按照约定向谢红生发了货，因此，谢红生在钟伟林店里POS机转款192000元完全是谢红生支付给钟伟林的货款，而非谢红生出借给谢有权的借款。二、谢红生一审中陈述：“2015年10月15日及11月2日各一笔10万元，转账还是刷POS机，不是付现金。”可见，借条载明的2015年10月15日、2015年11月2日各10万元借款在谢红生处是有迹可查的。但谢红生没有提供任何转账记录，因此，该两笔借款依法应认定为未实际支付。三、谢红生在上诉状中陈述，2015年10月15日的10万元借款是转账89500元加上282000元的结欠利息形成，与事实不符。该笔282000元的借款本身是否真实存在争议，谈不上利息结算。综上，一审判决认定谢宏主张的2015年10月5日及11月2日借款证据不足正确，应予以维持。
被上诉人谢有权未作答辩。
上诉人谢红生一审中主张：1、判令二被告偿还原告借款54万元，及2016年10月份开始按月利率2%计付利息至还清款止；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告通过中国工商银行账户62×××14，于2014年5月17日向被告谢有权卡号62×××83汇款282000元，在2015年、2016年重新出具300000元的借条时已扣除被告谢有权3个月的利息18000元（按月利率20‰计算利息）。
兴国农商银行交易明细查询显示：2015年6月2日原告在兴国县欧派橱柜通过pos机消费，客户名称：谢红生，证件号码：362133196605010054，交易对应卡号：62×××77，交易金额192000元，交易对方名称：兴国县欧派橱柜。
2016年8月1日，被告谢有权向原告出具借条一份，借款金额540000元，借条载明：此款为原借条延续，此款为原2015年10月15日借100000元，2015年11月2日借款100000元，2015年11月15日借300000元，2016年7月1日借款40000元现金，共计540000元，按月息20‰计算，被告刘泉在借条上作为担保人签字，同意为借款人的上述债务向出借人承担连带保证责任。出具借条后，被告刘泉向原告支付利息10600元，未还本金。
一审法院经审理认为：被告谢有权向原告借款并出具借条，原、被告之间的债权债务关系成立。被告刘泉为借款提供担保，约定了担保期限，保证合同成立。2015年11月15日借款300000元，原告按月利率20‰已预先扣除利息18000元，实际付款为282000元，借款人按实际借款数额还本付息，原告要求被告谢有权、刘泉偿还借款282000元、40000元的请求，予以支持；2015年10月15日、2015年11月2日出具的两份借条，和兴国农商银行提供的交易查询显示的用途、交易时间、交易金额不相符，不能达到原告已实际付款200000元的证明目的，原告要求被告谢有权还款、被告刘泉对此笔借款承担保证责任的请求，不予支持。
被告谢有权未按约定向原告偿还借款本金和支付利息，已违约，应承担本案的民事责任。借款的利息不得预先在本金中扣除，原告按月利率20‰已预先扣除利息，借款人按实际借款数额还本付息，被告刘泉应对2015年11月15日、2016年7月1日借款实际发生额承担保证责任；原告要求被告谢有权偿还借款本金和支付利息，被告刘泉应对部分借款承担连带清偿责任的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条之规定，作出判决：一、被告谢有权偿还原告谢红生借款本金322000元；二、被告谢有权支付原告谢红生借款本金322000元的利息（自2016年10月1日起按月利率20‰计算利息至还清为止，被告刘泉向原告已支付利息10600元从中抵扣）；三、被告刘泉对本案给付内容承担连带清偿责任；四、本案所涉及给付内容，限被告在判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费9200元,已减半收取4600元,由谢有权、刘泉负担。
二审中，上诉人谢红生提供如下证据：证据一、谢有权2014年5月16日出具的借条、银行转账凭证，证明：1、2014年5月16日，谢有权向谢红生借款300000元，并向谢红生出具借条一份；2、扣除借款利息，谢有权于2014年5月17日通过中国工商银行转账给谢有权282000元。3、刘泉承担连带清偿责任保证。4、2015年11月15日双方更换借条，刘泉继续承担连带责任保证。证据二、谢有权2015年6月2日出具的借条、交易明细、对账单、兴国县农村商业银行股份有限公司出具的简易明细及银行交易流水、谢有权2015年11月2日出具的借条、谢有权2015年11月15日出具的借条，证明：2015年6月2日，谢有权向谢红生借款200000元，扣除利息8000元，谢红生通过谢有权及妻子钟伟林共同经营的兴国县欧派橱柜POS转账给谢有权192000元。谢有权于2015年6月2日当天向谢红生出具借条一份，案外人蔡明清承担连带保证责任。上述借款谢有权于2015年8月6日通过妻子钟伟林账户偿还谢红生100000元。偿还10万元借款后谢有权要求更换借条。在收回原借条后，谢有权于2015年11月2日向谢红生出具借条一份。刘泉在借条上签名承担连带责任保证。证据三、1、谢有权2015年10月15日出具的借条、中国银行股份有限公司兴国支行出具的转账记录，证明：1、2015年10月15日，谢有权向谢红生借款100000元，扣除本次借款利息6000元及欠原30万元借款利息4500元，共计10500元，谢红生转账给谢有权89500元；2、谢有权于2015年10月15日当天向谢红生出具借条一份，刘泉在借条上签名，承担连带责任保证。证据四、谢有权2016年8月1日出具的借条，证明：1、2016年8月1日，谢有权再次向谢红生出具借条一份，再次明确上述借款真实，承认上述借款未偿还。2、刘泉作为担保人自愿对谢有权的债务承担连带清偿责任。证据五、1、刘泉2015年6月26日出具的借条、视频，证明：1、谢有权与刘泉关系密切，双方为对方借款承担连带责任担保；2、2016年3月，谢有权经营的兴国县欧派橱柜经营权就转移给了刘泉。证据六、谢有权2017年3月8日出具的说明、视频。证明：1、本案争议借款真实；2、刘泉担保系自愿担保。
上诉人刘泉质证认为：一、对证据一的质证意见。1、2014年5月16日《借条》真实性、关联性持有异议。该《借条》为复印件，本案审理的是2015年11月15日的30万元借款，而不是2014年5月16日的30万元借款。2、对银行转账凭证关联性持有异议。这只能说明谢红生、谢有权存在资金往来，不能说明该笔借款就是2015年11月15日的30万元。3、对2015年11月15日《借条》真实性持有异议，谢有权的妻子钟伟林转过帐给谢红生，不排除谢有权已经全部归还借款的可能性。因此，谢红生提供的第一组证据无法证实谢红生在2015年11月15日向谢有权交付30万元借款的事实。二、对证据二的质证意见。1、对2015年6月2日《借条》真实性、关联性持有异议。本案审理的是2015年11月2日的这笔借款是否真实存在，而不是2015年6月2日的这笔借款。2、对交易明细、对账单三性均持有异议。3、对银行交易流水真实性没有异议，对关联性、证明目的持有异议，这份流水可以证明钟伟林、谢有权在借款发生后，已经如数归还的情况。三、对证据三的质证意见。1、对2015年11月2日《借条》的三性均持有异议。2、2015年10月15日的《借条》不属于新证据，对转账记录三性均持有异议，交易记录并不能作为借款实际发生的证据，3、谢红生在上诉状中陈述与证据中的陈述自相矛盾，无法证明借款真实存在。四、对证据四证明目的持有异议，无法证明本案的借款已经真实发生。五、对证据五、证据六三性均持有异议，视频无法反映谢有权是否出于自身真实意愿签署《借条》，根据视频内容可以看出谢有权是在抄写《借条》，谢有权拒不到庭意在回避担保人刘泉，说明和视频都无法反映本案借款的真实性，谢红生也无法确认该份说明是谢有权亲笔书写。
被上诉人谢有权未作质证。
上诉人刘泉提交如下证据：证据一、企业信用信息公示报告、出货清单，证明1、钟伟林系兴国县欧派橱柜商行的经营者，经营范围为橱柜、陶瓷、洁具的批发兼零售；2、谢红生与兴国县欧派橱柜商行即钟伟林在2015年间发生过橱柜、陶瓷的买卖，谢红生在钟伟林pos机上的消费记录是因买卖关系而发生的交易；3、谢红生主张的谢有权于2015年6月2日借款20万元，进而在2015年11月2日出具借条的事实是不存在的。证据二、企业信用信息公示报告，证明1、谢有权自2014年至今经营的兴国银创家居装饰有限公司系个人独资公司；2、谢红生于2014年与谢有权发生的转账极有可能是因为双方存在装修合同关系而形成；3、谢红生在2015年11月15日未向谢有权提供过30万元借款。
上诉人谢红生质证认为：一、对证据一企业信用信息公示报告真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的持有异议。对出货单三性均持有异议，对其证明对象持有异议。谢有权与谢红生的这笔借款经过了谢有权的确认，并不是消费。出货单的金额与实际借款金额不一致，即使谢红生在钟伟林有相应的交易，因出货单是临时提供的，我方需庭后核实。二、对证据二关联性、证明对象持有异议。其证明对象仅仅是刘泉的猜测，没有证据加以证明。刘泉的猜测与谢有权的意见、《借条》、及谢有权承认的事实相违背。出货清单应在谢有权、钟伟林处。谢有权与刘泉存在合作关系。
庭后上诉人刘泉提供一份谢有权出具的说明一份及录像一份。谢有权在说明中认可谢红生提供的证据六《说明》系其出具，并说明如下：一、写该说明时，谢红生同意撤诉，谢有权才出具以上说明。二、关于谢有权向谢红生借款的具体金额以借款时的转账凭证为准。三、谢红生因房屋装修在谢有权经营的欧派橱柜、衣柜、宏宇陶瓷、吉美卫浴店刷卡消费的情况属实。对谢有权出具的说明的三性不持异议，但对其中提到的刷卡消费问题做个说明。消费双方已经结清，与本案没有关系。同时，该证据再次证明谢有权欠谢红生借款本金54万元。刘泉对欠款事实清楚，并自愿担保。
被上诉人谢有权未作质证。
对上诉人提交的证据，本院认定如下：一、上诉人提交的证据，可以相互映证，尤其与上诉人提供的谢有权出具的《说明》以及上诉人刘泉提供的由谢有权出具的说明材料一致，故可以认定。二、刘泉提供的证据真实性可予确认，但因上诉人谢红生提供了充分证据证明谢红生于谢有权之间的借款事实，而刘泉提供的出货清单在时间上和金额上均与借条不相符，故不足以否定借款事实的存在，本院不予认定。
根据双方当事人提供的证据，本院对双方当事人争议的事实作如下认定：2015年6月2日，谢红生通过POS机刷卡提供借款192000元给谢有权，谢有权当日向谢红生出具借条，案外人蔡明清提供连带责任担保。2015年8月6日谢有权妻子钟伟林转账10万元给谢红生，归还借款本金10万元。后于2015年11月2日，谢有权向谢红生重新出具10万元借条，刘泉在借条上签名，表示愿意承担连带保证责任。2015年10月15日，谢红生又转账89500元至谢有权账户，谢有权当日向谢红生出具《借条》，刘泉在借条上签名，表示愿意承担连带保证责任。
一审法院认定的其他案件事实，有充分证据予以证明，本院予以确认。
本院认为，对于谢红生上诉要求确认20万元借款的问题，因谢红生补充提供了证据，可以清楚地说明两张各10万元借款的借条来历，再结合谢有权本人出具的《说明》，可以认定上述借条以及借款的真实性。但借条中预先扣除了部分利息，故应按实际支付的借款来认定借款金额。本案谢红生出借金额合计应为503500元（282000元+40000元+89500元+92000元）。对于利息，因上诉人谢红生仅主张2016年10月份之后的利息，而其他当事人对此未提出异议，故本院对一审判决的利息计算方式予以维持。对于上诉人刘泉提出的上诉请求，以及上诉人谢红生对刘泉的诉讼请求，因谢红生与刘泉达成了调解，且调解内容不违反法律规定，刘泉应承担的担保责任可依据双方的调解协议来执行，故本院不再处理。刘泉承担担保责任后可向被上诉人谢有权追偿。综上，上诉人谢红生的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人刘泉的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持兴国县人民法院（2016）赣0732民初2956号民事判决第四项；
二、撤销兴国县人民法院（2016）赣0732民初2956号民事判决第三项；
三、变更兴国县人民法院（2016）赣0732民初2956号民事判决第一项为：被上诉人谢有权偿还上诉人谢红生借款本金503500元；
四、变更兴国县人民法院（2016）赣0732民初2956号民事判决第二项为：被上诉人谢有权支付上诉人谢红生借款本金503500元的利息（自2016年10月1日起按月利率20‰计算利息至还清为止，上诉人刘泉向上诉人谢红生已支付利息10600元从中抵扣）。
一审案件受理费9200元,减半收取为4600元,依协议由上诉人刘泉承担，刘泉承担后可向被上诉人谢有权追偿；上诉人刘泉二审案件受理费6420元，减半收取为3210元，依协议由刘泉承担；谢红生上诉二审案件受理费4480元，减半收取为2240元，依协议由刘泉承担，刘泉承担后可向被上诉人谢有权追偿。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓湧
代理审判员 朱志梅
代理审判员 肖利民
二〇一七年五月九日
书 记 员 郭 敏
代理书记员 曾 诚