辽宁省葫芦岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽14行终167号
上诉人（原审被告）葫芦岛市人力资源和社会保障局，住所地葫芦岛市。
法定代表人张贵昌，该局局长。
委托代理人赵忠堃，男，该局工伤鉴定办科员。
委托代理人王正，男，该局法规科科员。
上诉人（原审第三人）中国石油天然气股份有限公司锦西石化分公司，住所地葫芦岛市。
法定代表人吕文军，该公司总经理。
委托代理人扬子臣，该公司安全管理科工作人员。
委托代理人山屹，辽宁山盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘凤恩，男，1948年3月1日出生，汉族，退休工人，住址葫芦岛市。
委托代理人刘海柱（刘凤恩之子），男，1980年3月23日出生，汉族，工人，住址葫芦岛市。
上诉人葫芦岛市人力资源和社会保障局、中国石油天然气股份有限公司锦西石化分公司因撤销中止工伤认定一案，不服兴城市人民法院（2016）辽1481行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人葫芦岛市人力资源和社会保障局的委托代理人赵中堃、王正，上诉人中国石油天然气股份有限公司锦西石化分公司的委托代理人扬子臣、山屹，被上诉人刘凤恩及委托代理人刘海柱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审根据当事人的举证并经庭审质证认定，1995年9月，原告刘凤恩与第三人中国石油天然气股份有限公司锦西石化分公司（原名锦西炼油化工总厂）签订有效期为15年的劳动合同。1999年8月5日，原告办理了职工自愿离岗休养的审批。2008年3月，原告退休。2015年3月26日，原告经葫芦岛市疾病预防控制中心诊断为“煤工尘肺壹期”。
2015年4月24日，原告向被告提出工伤认定申请，被告于2016年2月6日以原告未提供劳动关系及职业病诊断证明为由，作出葫人社工认字[2016]91号工伤认定申请不予受理决定。原告不服，向葫芦岛市人民政府申请行政复议，复议机关于2016年3月21日作出（2016）葫行复决字22号行政复议决定，撤销了被告于2016年2月6日作出的葫人社工认字[2016]91号工伤认定申请不予受理决定，并责令被告依法重新作出具体行政行为。
被告依该复议决定于2016年3月30日作出葫人社工认受[2016]6358号工伤认定申请受理决定，在向第三人下达工伤认定限期举证通知书后，第三人在答复意见中认为，2015年原告做职业病鉴定时已与该公司不具有劳动关系。2016年5月3日，被告以被申请单位“中国石油锦西石化分公司”提出“刘凤恩在诊断为职业病（即煤工尘肺壹期）时与其不存在劳动关系”为由，依据《工伤保险条例》第二十条规定，对原告工伤认定决定的时限中止（中止期间不计入作出工伤认定决定的期限）。现原告提起诉讼，请求撤销该工伤认定申请中止决定并责令被告履行工伤认定的法定职责。
原审法院认为，本案诉争的焦点为被告葫芦岛市人力资源和社会保障局于2016年5月3日作出的[2016]第1号工伤认定申请中止通知，主要证据是否充分，适用依据是否正确。根据《工伤保险条例》第二十条第三款的规定，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。通过该条文可知，工伤认定的中止前提是以需要以有关机关或部门的结论为依据，且尚未作出结论时，工伤认定决定时限可中止。本案中，原告刘凤恩与第三人中国石油天然气股份有限公司锦西石化分公司至2008年3月原告退休前，双方对互存劳动关系的事实均予认可，且有劳动合同书、退休待遇核实表等证据证实，不存在劳动争议。而第三人虽是在向被告答复举证时对在2015年3月26日原告诊断为“煤工尘肺壹期”职业病诊断时是否存在劳动关系持有异议，但该异议仅是对原告进行职业病诊断时，且在庭审中原告及第三人对原告退休至作出职业病诊断，对双方不存在劳动关系均予认可，该事实是既定事实，无需等待有关机关或部门作出裁决。现被告以此为由中止工伤认定，不利于原告工伤认定申请权的实现，会对原告权益造成损害。在工伤认定过程中，如第三人不认为是工伤的，可依照《工伤保险条例》第十九条第二款及《工伤认定办法》第十七条的规定承担举证责任。被告可以根据原告及第三人提供的证据或者调查取得的证据，依法作出相应工伤认定决定。综上，被告葫芦岛市人力资源和社会保障局作出工伤认定中止决定的主要证据不足且适用法规错误，不予支持；原告刘凤恩的诉求及事实与理由于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项和七十二条的规定，判决如下：一、撤销被告葫芦岛市人力资源和社会保障局作出的[2016]第1号工伤认定申请中止通知。二、责令被告葫芦岛市人力资源和社会保障局在法定期限内作出工伤认定决定。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人葫芦岛市人力资源和社会保障局上诉称，被上诉人申请工伤认定时，我局已经明确告知需要提交诊断患职业病时与用人单位之间的劳动关系。被上诉人向我局提交的劳动关系证明材料为与原审第三人之间的劳动合同，并称诊断时与第三人之间存在事实劳动关系，要求本案第三人承担赔偿主体责任。认定过程中，第三人就劳动关系，工伤的责任主体提出争议。工伤认定部门虽具有确认劳动关系的职权，但前提是用人单位与劳动者之间没有争议。本案中，用人单位与职工就劳动关系、赔偿责任主体问题均存在争议，该争议属于劳动争议仲裁受案范围，而非工伤认定部门工作职责。根据《工伤保险条例》第二十条第三款规定：“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，做出工伤认定的时限中止”以及《工伤认定办法》第二十条规定“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请人”，对于本案中涉及的主要要件—劳动关系问题，被申请单位已明确提出异议，况且截止目前，仍没有有关司法机关或者行政主管部门作出的关于劳动关系的结论性意见。按照上述政策规定，应对被上诉人刘凤恩作出工伤认定中止决定。我局已依法作出中止决定并依法送达。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销，确认我局作出的《工伤认定申请中止通知书》合法。
上诉人中国石油天然气股份有限公司锦西石化分公司上诉称，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条明确规定：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法（一）因确认劳动关系发生的争议。即确认劳动关系的争议是归行政机关劳动争议行政裁决权所管辖的。被上诉人刘凤恩主张“2015年3月26日诊断为尘肺之日，与上诉人没有劳动关系，但有事实劳动关系”。上诉人锦西石化分公司主张刘凤恩退休前，在2002年至2007年间刘凤恩与江苏协鑫热电公司已建立劳动关系。故双方争议较大，需要劳动争议仲裁对上访是否存在劳动关系进行仲裁认定，这就是社保局中止工伤认定的客观事实依据。但（2017）辽1481行初31号行政判决认为“该事实是既定事实，无需等待有关机关或部门作出裁决”显然没有没有法律依据。本案涉及劳动关系认定问题以及仲裁程序问题，无论劳动争议仲裁院的裁决结果如何，不服的一方当事人尚有起诉、上诉的权利。但（2017）辽1481行初31号行政判决显然是法院的自由裁量权取代了劳动争议仲裁的行政裁决权。综上，请求二审法院查清事实，明确责任，依法改判或发回重审。
被上诉人刘凤恩答辩称，上诉人为锦西石化公司正式退休职工，有锦西石化公司劳资处出具的退休职工证明，故不存在劳动关系争议。上诉人退休前从事锅炉司炉工工作，锦西石化公司热电厂是上诉人退休前从事接触职业病危害的最后一个用人单位。退休后被疾控中心确诊为煤工肺一期，完全符合《辽宁省工伤保险办法》第二十二条的规定。请求二审法院维持原审判决。
上诉人葫芦岛市人力资源和社会保障局向原审法院提交如下证据：1、申报材料明细表(2015年4月24日)、工伤认定申请表、申请人刘凤恩身份证复印件、社保卡复印件、劳动合同书、刘凤恩自我鉴定材料（档案3页）、个人简历、工作经历、职业病诊断证明书、薛海志书面语言；2、工伤认定申请补正材料通知书、申报材料明细表（2016年1月29日）、关于工伤认定申请补证材料通知书的回复说明、锦西石化分公司人事劳资处的证明；3、工伤认定申请受理决定书及送达回执；4、葫芦岛市人民政府（2016）葫行复决字22号行政复议决定；5、工伤认定受理决定书、工伤认定限期举证通知书及送达回执、EMS邮寄单；6、申报材料明细表（2016年4月19日）、锦西石化分公司关于延长举证期限的申请、申报材料明细表（2016年4月29日）、中国石油锦西石化分公司关于工伤认定限举证通知书的答复意见、薛海志和杨慧春书面证言、职工自愿离岗休养审批表、刘凤恩工作经历、个人档案材料、第三人营业执照复印件、视听资料（光盘一张）；7、工伤认定申请中止通知书；8、送达回证（2份）。以上证据用以证明原告刘凤恩工伤认定申请后，被告在审查过程中因用人单位对劳动关系提出异议，遂作出工伤认定申请中止决定。决定认定事实清楚，适用法规正确，程序合法。
上诉人中国石油天然气股份有限公司锦西石化分公司向原审法院提交如下证据：1、辽宁省城镇企业职工退休待遇核定表、养老金核定表；2、接尘作业健康检查表；3、刘凤恩工作经历、视听资料（光盘一张）、照片（3张）；4、证人薛海志和赵彥春证言。以上证据用以证明刘凤恩于2008年3月退休后与上诉人间不存在劳动关系，2002年至2007年间被上诉人与江苏协鑫电厂、森达热电厂存有事实劳动关系，且从事锅炉运行工作，在上述单位离职时也没进行职业病检查。
被上诉人刘凤恩向原审法院提交如下证据：1、薛海志关于刘凤恩离岗前体检情况书面说明；2、杨春慧、周平和洪乾道书面说明；3、中国石油股份有限公司锦西石化分公司人事劳资处证明；4、葫芦岛市中心医院影像学诊断报告书、中国人民解放军第三一三医院影像诊断报告单、锦西石化医院DR报告单；5、工伤认定申请中止通知书。以上证据用以证明上诉人1999年离开上诉人中国石油天然气股份有限公司锦西石化分公司工作岗位后进行了体检，结果为肺部有轻微异常。2002年3月8日在葫芦岛市中心医院的检查、2015年1月12日在三一三医院的检查与2015年3月26日职业病诊断书上的结果相一致；另证明原告于2008年3月份退休，被告作出该中止决定错误。
上述证据均已随卷移送本院。经庭审质证，本院对各方当事人提供证据的认证与原审法院一致。
本院根据本案有效证据认定的事实与原审一致。
本院认为，一、关于被上诉人刘凤恩劳动关系的问题。1995年9月，被上诉人刘凤恩与上诉人中国石油天然气股份有限公司锦西石化分公司签订有效期为15年的劳动合同。1999年8月5日，被上诉人刘凤恩办理了职工自愿离岗休养。2008年3月，被上诉人刘凤恩从上诉人中国石油天然气股份有限公司锦西石化分公司处退休。通过本案有效证据劳动合同书、退休待遇核实表等证据能够证实，被上诉人刘凤恩与上诉人中国石油天然气股份有限公司锦西分公司在2008年3月份之前存在法律上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（二）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”的规定，被上诉人刘凤恩在2008年3月退休开始依法享受基本养老待遇时与上诉人中国石油天然气股份有限公司锦西石化分公司的劳动合同就终止。2015年3月26日，被上诉人刘凤恩被诊断为“煤工尘肺壹期”职业病属于退休后诊断为职业病，此时，被上诉人刘凤恩与上诉人中国石油天然气股份有限公司锦西分公司不存在劳动关系，该事实是既定事实，无需等待有关机关或部门作出裁决。故，原审判决撤销上诉人葫芦岛市人力资源和社会保障局作出的（2016）第1号工伤认定申请中止通知并无不当。二上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，其上诉请求，本院不予支持。
二、关于上诉人葫芦岛市人力资源和社会保障局继续履行工伤认定法定职责的问题。本案中，2015年3月26日，被上诉人刘凤恩被诊断为“煤工尘肺壹期”职业病。随后，被上诉人刘凤恩向上诉人葫芦岛市人力资源和社会保障局申请工伤认定。该申请工伤认定行为属于退休后诊断为职业病并申请工伤的情形。上诉人葫芦岛市人力资源和社会保障局可以根据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第八条第（一）项的规定依法作出行政行为。同时，上诉人葫芦岛市人力资源和社会保障局可以根据《工伤认定办法》第九条、第十一条的规定，在进行调查核实后依法作出行政行为。故，上诉人葫芦岛市人力资源和社会保障局应当对于被上诉人刘凤恩的申请履行法定职责。原审判决第二项为“责令被告葫芦岛市人力资源和社会保障局在法定期限内作出工伤认定决定”，因行政诉讼系司法权对行政机关依法行使行政职权进行监督，而非代替行政机关行使行政职权，在具体行政行为存在撤销情形时，可以判决行政机关重新作出行政行为，故原审判决第二项表述不妥，应予改判。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、（二）项的规定，判决如下：
一、维持兴城市人民法院（2017）辽1481行初31号行政判决第一项和诉讼费承担部分；
二、撤销兴城市人民法院（2017）辽1481行初31号行政判决第二项，改判为“责令上诉人葫芦岛市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起在法定期限内履行对被上诉人刘凤恩的工伤认定申请作出行政行为的法定职责”。
二审案件受理费50.00元，由上诉人葫芦岛市人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审判长 李彦博
审判员 花勇& # xB;
审判员 柳 杨
二〇一八年三月十二日
书记员 谭 思 朦
本判决书适用的法律条款：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；