江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣02刑终88号
抗诉机关景德镇市昌江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王江怀，男，1955年7月8日出生于江西省，汉族，文盲，中共党员，市昌江区、丽阳镇两级人大代表，昌江区丽阳镇余家村委会主任，家住市昌江区。2015年8月12日因犯涉嫌贪污罪、挪用特定款物罪被昌江区人民检察院取保候审。2016年1月20日因涉嫌犯非法毁坏国家重点保护植物罪，被昌江区森林公安局取保候审。现在家。
辩护人陈修光，江西太阳岛律师事务所律师。
景德镇市昌江区人民法院审理景德镇市昌江区人民检察院指控原审被告人王江怀犯贪污罪、挪用特定款物罪、非法毁坏国家重点保护植物罪一案，于2017年5月8日作出（2016）赣0202刑初16号刑事判决。宣判后，景德镇市昌江区人民检察院以原审判决对王江怀犯非法毁坏国家重点保护植物罪不予认定存在错误，适用缓刑不当为由，提出抗诉；原审被告人王江怀以其行为不构成犯罪，或对其免予刑事处罚为由，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月1日公开开庭进行了审理。景德镇市人民检察院指派理检察员朱冠华出庭履行职务，支持抗诉，王江怀及其辩护人陈修光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，（一）2011年，被告人王江怀身为丽阳镇余家村委会主任，协助政府进行救灾和倒房居民重建工作。在申请灾后重建款的过程中，被告人王江怀利用职务便利，以其儿子王某3的名义申请1.5万元灾后建房补助款。根据民政部门要求，享受建房补助需是受灾困难群众，且建房一层以上，但王某3并没有建房，不符合享受建房补助条件，于是王江怀又弄虚作假，将他人已建好的房屋冒充为王某3的房屋，使王某3于2012年1月20日获得了1.5万元的受灾房屋补助，2012年1月28日被告人王江怀将这笔补助款取出用于家用。
上述事实，有以下证据证实：
1、江西省人民政府办公厅和景德镇市人民政府办公室关于进一步做好当前救灾和倒房民居重建工作实施意见的通知证明：倒房重建救助对象是指因2010年的暴雨洪涝灾害导致自住房屋倒塌且需要重建的受灾户，一般农村全倒户每户补助1.5万元。
2、王江怀提交的因灾倒房申报材料、江西省农联社交易明细查询证明，被告人王江怀以其儿子王某3的名义申请灾后建房补助款，并在申报材料中使用了虚假的资料，成功领取了灾后建房补助款1.5万元。
3、当选证书证明，被告人王江怀为丽阳镇余家村委会主任。
4、江西省罚没现金专用收据证明，收缴了被告人王江怀的违法所得1.5万元。
5、证人余某1证言证明,其从2005年一直担任余家村委会的支部书记，2011年其村里发了洪灾，上级政府对于因洪水造成房屋受损的困难家庭，如果建房，可以给予一定的建房补助。王江怀就跟其说他儿子王某3家庭困难，需要建房，村里需要给他一个指标，其说，房屋建设这块是你负责，你自己搞好就是。建房补助指标主要是王江怀定下来的，只要差不多符合条件村班子都会同意，是否开了班子会议其记不清楚了。王某3和王江怀住在一起，王某3的房屋实际就是王江怀的房子，王江怀在1998年左右，在村里盖了楼房，在这之前，他有一处平房，有10多年没人居住，受到了洪灾。王某3家究竟符不符合建房补贴条件其不太清楚，但王某3家庭比较困难，也需要建房。王某3开始是想建房，后面没建起来。
6、证人王某1证言，证明其担任余家村委会的会计和班子成员。2011年，村委会主任王江怀跟班子成员说灾后重建的名额中替他儿子王某3弄一个，后来王江怀就用这个名额替他儿子申请了灾后重建款，具体多少其不清楚，确定灾后重建名额村委会班子成员开了个碰头会，口头商量定下的，没有会议记录。
7、证人王某2证言，证明在江西省2011年因灾倒房恢复重建申请表上村民评议代表一栏中的签字不是其亲笔签字的，当时其知道王某3申请建房补贴的事情，王江怀就让其帮忙在村民评议代表一栏上签个字，其就同意了，但名字其是让别人代签的，具体是让谁代签的其记不住了。王某3是否符合领取建房补助条件，其也不清楚。
8、证人王某3、祝某证言，证明其和其父亲王江怀生活一起，后其父亲王江怀以王某3的名义在2011年申办了建房补贴，办理的手续都是王江怀去办理的，后来补贴款打到一卡通后，就将钱取出来补贴家用了。家里本来是要建房，后来因地皮没有弄好，房子就没建起来。
9、证人彭某1证言，证明经其辨认，王某3用于申报建房补贴的房屋照片使用的是其家房屋拍的照片，是谁拍的，什么时候拍的其不清楚。
10、证人余某2证言，证明其在昌江区民政局任副局长，分管基层政权、救灾等工作，2011年，享受建房补贴的条件一是要2011年洪灾导致自住房倒塌需要重建的受灾户，二是贫困农村家庭，三是房屋完工一层以上。除此之外，要照片“三审三公示”程序确定重建住房补助对象。“三审三公示”即使村民代表会议评议，并将结果公示；乡镇审核，将审核结果公示；县级民政部门审批，并将最终结果公示。根据省政府文件规定，倒塌民房恢复重建资金一次性落实到户，并根据建房进度分期发放。在实际工作中，民政部门就要求建房至少要建成一层住房，才发放1.5万元补贴。同时，根据全国扩大农村危房改造试点农户档案信息表的电子格式要求，需要附房子改造前和改造后的照片，那肯定是要建房一层以上。民政局要随时跟踪乡镇，村恢复重建工作进度和质量，在验收中，其在民政办主任、村主任王江怀的带领下，对王某3的房屋进行检查，检查时，王江怀欺骗了他们，将别人已经建好的房子冒充王某3的房子，当时他们不知情。王某3申请建房补贴材料中瓦房在1996年左右就没人居住，王某3严格来说是不符合申请材料中“自住”房屋条件的。
11、证人王某4证言，证明其在2011年6月至2013年5月任丽阳镇民政办主任，2011年，王某3申报建房补贴是其经手的，申报建房补贴需要三个条件，一因灾倒房，二贫困家庭，三房屋完工一层以上，在实际操作中第一条不完全执行，只要村民房屋破旧就符合第一个条件。村民办理建房贴补先要村民打申请报告，由村委会通过确认。后其在村委会主任的带领下到现场核查申报人是否开始建房，如果房屋建成一层以上，其就将相关材料报到区民政局，最后区民政局会派人和其一起到现场核实。在对王某3的房屋进行核实时，王某3的父亲王江怀欺骗了他们，将别人建好的房子冒充王某3的房子。当时也发现王某3的房子与他开工的地址不符，但王江怀改变了建房地址，现在就建在这里。
12、证人黎某1证言，证明其2011年任丽阳镇党委委员，副乡长，分管民政方面，2011年民政办主任王某4拿了王某3的因灾倒房恢复重建申请表给其，其经询问王某4，王某4和区民政局余某2等已经进行了现场核查，通过了验收，确认无误后，王某4先签字，其再在申请表上签字。
13、证人徐某证言，证明其在民政局低保科任会计，主要工作是收发文件及报账，其在王某3灾后倒房恢复重建申请表中签字，是因为村、乡、民政局都盖了章，其在余某2领导的安排下在核查人一栏签了字。
14、被告人王江怀供述与辩解，证明2011年丽阳镇给了余家村几个灾后重建房屋补助指标，其作为当时的村主任，就跟村委会班子成员说其儿子王某3一个指标，因为王某3一直跟他生活在一起还没有建房，大家也没有反对，后其就把王某3的相关材料报送到镇里，照片中的老房子是其家中1978年建的房子，因为王某3的房子没有建起来，建成的房子照片是使用村里外号叫“林林”家的房子拍的。王某3本来是在建房子的，但准备打地基时被港南村村民拦下了，说占了他们的地皮，后面房子就没有建起来。得到的1.5万补助款也没用于建房上，用于平时开销了。
（二）2012年2月份，余家村委会收到昌江区民政局下拨的退伍军人优抚款3万元，用于退伍军人的建房费用。余家村委会开会决定将这笔3万元用于填补以前的基础设施建设及日常开支费用，但这些费用无法报账，被告人王江怀就让报账员王某1用一份民政对象优抚、补助、救灾、救济发放名册，填写王某5等五名退伍军人的名单，之后由村民冒签王某5等五名领取人的名字，被告人王江怀在单位负责人一栏上签名，村支部书记余某1签名通过后，将这3万元退伍军人优抚款领取出来，用于填补以前的基础设施建设及日常开支费用。
上述事实，有以下证据证实：
1、关于加强重点优抚对象解决三难工作的实施意见、费用报销单、收款收据、记账凭证，证明拨付丽阳乡余家村委会军人优抚款的情况。
2、会议记录簿，证明丽阳镇余家村民委员会会议决定将退伍军人优抚款3万元用于填补以前的基础设施建设及日常开支费用。
3、丽阳镇民政对象优抚、补助、救灾、救济发放名册、丽阳乡会计服务中心报销单，证明余家村民委员会以王某5等五名退伍军人名义领取了3万元退伍军人建房款。
4、证人王某4证言证明，丽阳乡民政办拨了3万元给余家村民委员会用于退伍军人的优抚，3万元优抚金余家村委会怎么使用的其不清楚。
5、证人余某1（余家村民委员会书记）证言证明，2012年1月16日，村委会开会讨论决定将3万元军人优抚款用于村里基础设施建设，发放名册上的王某5等五人没有领取到退伍军人建房款。
6、王某1（余家村委会报账员）证言证明，2012年，余家村委会争取到了3万元的退伍军人优抚金，村两委开会决定将3万元用于村里基础设施建设，王江怀给了其一张退伍军人建房补助款的三联单来报账，报账单上的名单和金额是其填写的，其他的是王江怀填好后在给其，其再拿到镇里报账。这三万元的使用，做了开支凭证。
7、证人王某5、程某、王某5、余某3、余某4证言证明，其几人没有在村委会领取退伍军人建房款。
（三）被告人王江怀于2015年12月12日下午接到丽阳镇水管站站长黄某电话，通知他安排人员将小南坞水库坝边的杂柴清理掉，以方便市水利局技术人员来对小南坞水库进行维修设计。被告人王江怀接电话后亲自联系了挖机，并叫三门村小组长彭某3和村民兵连长方某到小南坞水库现场，安排挖土司机吃饭并计算挖机工作时间。12月13日在清理过程中，挖机对山场野生樟树造成了毁坏，毁坏自然生长野生樟树15株，阔叶树2株。
上述事实，有以下的证据证实：
1、受案登记表、归案情况说明，证明景德镇市昌江区森林公安局于2015年12月18日接昌江区林业执法大队报警称丽阳镇余家村委会小南坞水库山场有人毁坏林木并且毁坏了樟树。森林公安局2016年1月6日立案，王江怀于2016年1月20日到森林公安投案，同日被取保候审。
2、现场勘验检查笔录及照片，证明案发现场的基本情况。
3、毁坏林木株数统计表、扣押以及发还物品、文件清单，证明扣押了樟树15株、阔叶树2株，发还了余家村民委员会。
4、现场指认笔录及照片，指认人王江怀、彭某2、张某1对毁坏林木现场进行了辨认。
5、昌江区林业局证明一份，证明经查阅林改所有权和使用权地形图，丽阳镇小南坞水库坝两侧山，东面（右边）为余家村民委员会小南坞村小组集体山，西面（左边）为丽阳镇丽阳村委会一、二、三组集体山。
6、通话详单，证明彭某2、方某二人与王江怀的通话情况。
7、证人黄某（丽阳镇水管站工作）证言证明，小南坞水库要维修，为了方便市水利局技术人员对小南坞水库进行维修设计，其于2015年12月12日下午打电话给余家村委会主任王江怀叫其找人用柴刀把小南坞水库下边的杂柴清理掉。过了几天，王江怀在其办公室告诉其杂柴已经清理完了。
8、证人周某（挖机车主）证言证明，2015年12月12日晚上，余家村委会主任王江怀打其电话让其挖机第二天到小南坞水库去修路，说要维修水库。王江怀说把挖机开到小南坞村等，他安排了小南坞村的组长在那里等，具体怎么修路组长会安排。其就打了挖土司机机张某1电话，让他明天上午开挖机到小南坞水库去。
9、证人张某1（挖土司机）证言证明，挖机机主周某让其开挖机到小南坞水库修路，到了小南坞水库会有人在那里等。其在2015年12月13日上午11点多钟到了小南坞村，在那等其的两个男子把其带到了一水库坝上，其几人就下来吃饭了。吃完饭12点多钟，两名男子中的一人就对其讲要把水库坝上的树全部挖掉堆在水库坝下面，修一条到水库坝的路。其当天下午和第二天上午就开着挖机把路修好了，并挖掉了一些樟树和杂树。
10、证人方某（余家村民兵连长）证言，2015年12月13日上午7点半左右，村主任王江怀打其电话，说要修条路到小南坞水库，方便对小南坞水库维修，让其赶到小南坞水库去帮忙安排挖机司机吃饭并计算挖机工作时间，其他事情王江怀讲都已经交代了村小组长彭某2。其10点多钟赶到彭某2家中并在彭某2家中安排挖土司机吃中饭，吃了中饭挖机司机开始修从小南坞村到小南坞水库的路。其到下午4点钟就回家了，交代了彭某2计算挖机工作时间。挖机当天下午没挖完，第二天上午还去修了路，其没去。其在现场的时候挖机挖的都是杂柴，其没有叫挖机挖樟树。
11、证人彭某2（三门村小组长彭某3）证言证明，2015年12月一天晚上，村主任王江怀打其电话，让其带挖机到小南坞水库清理树。其第二天和方某一起到了小南坞水库，王江怀叫的挖机在小南坞水库山脚下等，其就叫挖土司机清理一条路到小南坞水库。
12、证人彭某4（三门村小组委员）证言证明，2015年其和方某、彭某2、王江怀四人一起到过小南坞水库，水库坝上有一些樟树，王江怀肯定是看到了的。
13、被告人王江怀供述与辩解证明，2015年12月的一天下午，其接到丽阳镇水管站站长黄某的电话，让其找人用挖机或者用刀把小南坞水库的路清理掉，水利局技术人员要到小南坞水库去设计修水库。其当晚就打了三门村小组长彭某2电话让他叫人把水库的路用刀砍开，彭某2讲人工不好砍要找挖机清理，并说他叫不到挖机。其就联系了周某的挖机，其交代彭某2把到小南坞水库坝的路用挖土机全部清理出来。第二天上午其还打了民兵连长方某电话让他到小南坞水库安排挖机吃饭并计算挖机工作时间。后来挖机把水库坝上自然生长的樟树挖掉了，经过其一起清点，毁坏的樟树15棵、阔叶树2棵。其2015年上半年到过小南坞水库。
原审法院认为，被告人王江怀在任丽阳镇余家村委会主任期间，在协助政府进行救灾和倒房村民重建工作中，利用职务便利，骗取灾后重建款1.5万元，其行为构成贪污罪；余家村民委员会通过会议方式，决定将昌江区民政局下拨的退伍军人优抚款3万元，挪作用于填补以前村里基础设施建设及日常开支费用，王江怀任村委会主任，是直接责任人员，应以挪用特定款物罪追究其刑事责任。王江怀退回了贪污的1.5万元，可从轻处罚。关于公诉机关指控王江怀构成非法毁坏国家重点保护植物罪的指控。本院认为，为了维修小南坞水库，需要清理一条到小南坞水库坝的路，王江怀联系了挖机并安排了彭某2、方某去清路现场这一事实能予确认，针对在清理路的过程中，遇到有野生樟树，王江怀是否指使将樟树挖掉这一事实，公诉机关提交了证人彭某2、方某证言用于证明用电话告知了王江怀坝上有樟树，是王江怀说把树全部挖掉。但证人彭某2、方某与本案有利害关系，且二位证人之间对于何时电话联系王江怀请示怎么处理水库坝上的樟树，存在矛盾，二位证人前后作的几份证词对于何时电话联系王江怀请示怎么处理水库坝上的樟树也存在矛盾。该两名证人不能证明王江怀在电话里指使用挖机把樟树挖掉的事实。公诉机关指控王江怀犯非法毁坏国家重点保护植物罪证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百七十三条、第六十四条、第六十九条、第七十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十八条、第十九条第一款的规定，判决如下：一、被告人王江怀犯贪污罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币10万元；犯挪用特定款物罪，判处有期徒刑十个月。二罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。二、违法所得予以追缴。
抗诉机关抗诉提出，一审法院判决采信证据不当，确有错误。王江怀非法毁坏国家重点保护植物案证据方面，法院不予采信缺乏正当理由，致使认定事实存在错误。王江怀既不认罪也否认所犯罪行，没有悔罪表现，罚金没交一分钱，且多次犯罪，适用缓刑存在再次犯罪的危险。故原审判决对王江怀犯非法毁坏国家重点保护植物罪不予认定存在错误，适用法律不当。
景德镇市人民检察院认为，1、一审法院判决认定原审被告人王江怀不构成非法毁坏国家重点保护植物罪，认定事实错误，适用法律不当，依法应予纠正。2、王江怀犯有数罪，贪污罪所涉款项为救灾款，且一审法院判决后，王江怀拒不缴纳罚金，没有悔罪表现，根据相关法律及司法解释的规定，对其不应适用缓刑。
王江怀上诉提出，1、实体上，王某3符合申请危房改造资金条件；程序上，王某3申请危房改造资金合法合情，再者，结合本案所涉金额刚好为入罪数额，其又因此事受到了纪委的纪律处分，且受处分期间主动将该款交还，故不宜适用贪污罪进行处理。2、其不构成挪用特定款物罪。挪用特定款物事实不容否认，但其在挪用特定款物的集体行为中所起作用非常小，情节非常轻微，危害后果不大，不宜作为犯罪处理。3、一审法院判决罚金10万元过高，缺乏事实依据和法律依据。请求二审法院在查清事实后依法改判其无罪，或免予刑事处罚。
其辩护人同意王江怀的上诉理由，同时还提出，王某3申请危房改造资金程序合规，危房改造申请人为王某3，该改造资金最终也是进入王某3一卡通账户，所以王江怀个人没有非法所得，不构成贪污罪。2、关于涉嫌非法毁坏国家重点保护款物罪。一审认定事实清楚，适用法律正确，公诉机关抗诉，未向法庭提交新证据，不能证明方某、彭某3与王江怀通话内容涉及指示彭某3，方某清理库坝上的樟树，公诉机关指控王江怀涉嫌非法毁坏国家重点保护款物罪依法不能成立。请求二审法院在查清事实的基础上依法改判王江怀无罪或将本案发回重审。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，在二审审期间，检察机关、原审被告人王江怀及其辩护人未提交新的证据，原审判决所列证据经一、二审法院庭审举证、质证，来源合法有效，客观属实，应予确认。
控辩双方对一审法院认定的基本事实与证据无异议，本院就抗诉机关的抗诉理由、王江怀的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评判如下：
1、王江怀利用职务便利，以其儿子王某3的名义申请1.5万元灾后建房补助的行为是否构成贪污罪。经查，根据2010年7月，江西省人民政府办公厅和景德镇市人民政府办公室下发的《关于进一步做好当前救灾和倒房民居重建工作实施意见的通知》规定，倒房重建救助对象是指因2010年的暴雨洪涝灾害导致自住房屋倒塌且需要重建的受灾户，而王江怀儿子王某3一直跟其生活在一起，没有建房，王江怀利用其担任余家村委会主任便利，制作虚假材料以其儿子王某3名义申请灾后建房补助款1.5万元。主观上具有非法占有目的，观客上亦采取了利用职务上的便利，使用欺骗的方法，非法占有公共财物的行为。故王江怀的该行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪追究其刑事责任。
2、一审法院判决罚金10万元是否恰当。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，对贪污罪、受贿罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处10万元以上50万元以下的罚金。故一审法院判决罚金10万元并无不当。
3、王江怀的行为是否构成挪用特定款物罪。经查，根据相关规定，挪用特定款物数额在5000元以上的应予立案追究。本案中，余家村民委员会通过会议方式，决定将昌江区民政局下拨的退伍军人优抚款3万元，挪作用于填补以前村里基础设施建设及日常开支费用，王江怀任村委会主任，是直接责任人员，故应以挪用特定款物罪追究其刑事责任。王江怀上诉提出，其在挪用特定款物的集体行为中所起作用非常小，情节非常轻微，危害后果不大，不宜作为犯罪处，没有法律依据。
4、认定王江怀构成非法毁坏国家重点保护植物罪证据是否充分。经查，为了维修小南坞水库，需要清理一条到小南坞水库坝的路，王江怀联系了挖机并安排了彭某2、方某去清理现场具体负责，在清理过程中，遇有野生樟树，王江怀是否指使将樟树挖掉这一事实，公诉机关提交的证据有彭某2、方某的证言及司机张某1证言，张某1证言证明其是受在场的两名男子(彭某2、方某)的指示，将樟树挖掉；证人彭某2、方某与本案有利害关系，二位证人前后所作的几份证词，对于何时电话请示王江怀怎么处理水库坝上的樟树，存在矛盾。况没有证据证实所挖樟树系野生的，故认定王江怀构成非法毁坏国家重点保护植物罪证据不足。
5、王江怀犯数罪，对其能否适用缓刑。经查，《刑法》第七十四条规定，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。王江怀既不是累犯，也不是犯罪集团的首要分子，一审法院根据王江怀的犯罪事实、性质、情节和对被社会的危害程度，对其适用缓刑并无不当。
本院认为，原审被告人王江怀在担任丽阳镇余家村委会主任期间，在协助政府进行救灾和倒房村民重建工作中，利用职务便利，骗取灾后重建款1.5万元，其行为已构成贪污罪；余家村民委员会通过会议方式，决定将昌江区民政局下拨的退伍军人优抚款3万元，挪作用于填补以前村里基础设施建设及日常开支费用，王江怀任村委会主任，是直接责任人员，应以挪用特定款物罪追究其刑事责任，应二罪并罚。王江怀退回了贪污的1.5万元，可酌情从轻处罚。关于抗诉机关抗诉提出，1、王江怀的行为同时构成非法毁坏国家重点保护植物罪的理由，证据不足，不予采纳；2、一审法院对王江怀适用缓刑不当的理由，没有法律依据，不予采纳。关于王江怀上诉提出，其行为不构成犯罪的理由，与事实、证据不符，本院不予采纳。一审法院根据王江怀的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审定。
审判长 王凌皋
审判员 刘哲甫
审判员 周淑文
二〇一七年十一月二十日
书记员 徐揽月