山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）青刑二终字第42号
原公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某某，原系青岛市城阳区夏庄街道瑞云社区党支部书记、居委会主任。2013年4月9日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，12月17日被逮捕。现羁押于青岛市城阳区看守所。
辩护人赵伟，山东国人律师事务所律师。
山东省青岛市城阳区人民法院审理山东省青岛市城阳区人民检察院指控被告人胡某某犯贪污罪一案，于二○一四年一月三日作出（2013）城刑初字第621号刑事判决，以原审被告人胡某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。原审被告人胡某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2006年4月，青岛市城阳区夏庄街道瑞云社区（以下简称瑞云社区）与青岛广源发集团有限公司（以下简称广源发公司）签订60亩土地转让协议，双方约定瑞云社区将60亩土地以每亩人民币6万元共计360万元转让给广源发公司使用50年，广源发公司为瑞云社区购置6辆斯太尔翻斗新车每辆26万元共计156万元，剩余款项双方协商办理。协议签订后，广源发公司为瑞云社区购置了6辆斯太尔车。2007年至2009年间，广源发公司共支付给瑞云社区土地转让费156万元，其中，2009年1月23日，被告人胡某某采取用普通收据领款不入社区账的方式，从广源发公司领取土地转让费10万元，将该款归还个人债务。2010年8月，被告人胡某某从广源发公司将该收据原件要回销毁。此外，2010年8月，在广源发公司与瑞云社区办理土地招拍挂事务期间，经双方协商，广源发公司赞助瑞云社区会所40万元，该费用均由胡某某领取。
原审判决认定上述事实的证据：
1、书证
（1）案件来源及发破案经过、移送处理书、情况说明等，证实该案系纪委调查，后将线索移送司法机关处理的经过。
（2）搜查证、搜查笔录，证实2013年4月10日，侦查人员对胡某某的住处和办公场所进行搜查，扣押银行卡、笔记本、文件等物品的事实。
（3）夏庄街道党政办出具的关于胡某某的任职证明，证实胡某某自1999年4月任瑞云社区主任至今，2008年8月任社区党支部书记至今，负责社区的全面工作。
（4）瑞云社区与广源发公司2006年4月20日签订的协议书，记载瑞云社区将60亩土地以每亩6万元（共计360万元）转让给广源发公司使用50年；广源发公司为瑞云社区集体购置6辆斯太尔翻斗新车，每辆26万元，共计156万元，剩余款项双方协商办理；双方协商采取置换的形式进行，瑞云社区用土地置换广源发公司的车辆，置换后土地归广源发公司，车辆归瑞云社区集体等事项。
（5）瑞云社区2010年8月3日的会议记录、瑞云社区与广源发公司2010年8月16日的《协议证明》，记载的主要内容是广源发公司下属企业蓬莱汽车改装厂给予瑞云社区车辆6部共计156万元，后又付款146万元，欠58万元。因合同不到期，土地招拍挂款项打入瑞云社区账户。经上级政府协调、两委研究决定及双方协商，一次性付给广源发公司360万元。款项已付清，合同终止。互不追究责任。
（6）瑞云社区2012年9月明细分类账、收款凭证、收据等，证实2007年4月至2009年12月，瑞云社区分12笔共收到广源发公司支付的土地征用款146万元。
（7）广源发公司2007年至2009年支付瑞云社区土地征用款明细账、付款凭证、收据等，证实2007年至2009年12月，广源发公司分13笔支付瑞云社区土地转让款156万元，其中146万元与瑞云社区账目一致，另有2009年1月23日普通收据（No.9738649）记账支付10万元。该收据正面记载“2009年1月23日”、“今收到青岛广源发集团有限公司人民币壹拾万元”、“胡某某”、“贾宗远”、“胡谅伦2.13”、“胡谅伦9.6”等字样，加盖广源发公司财务专用章、瑞云社区居民委员会公章，背面记载“2010年8月20日，收据原件被瑞云社区胡书记拿走，特此证明。陈黎明”字样。
（8）统一收据，证实2010年8月19日，瑞云社区支付广源发公司补偿款360万元。
（9）广源发公司2013年12月11日出具的证明，证实该公司近几年给夏庄街道瑞云社区会所解决的招待费用共计40万元，因没有相应的收据、发票等单据，无法入账，故只能并入公司的其他生产成本一起下账，账目无法剥离，相关记账凭证无法向检察机关提供。
（10）户籍证明，证实被告人胡某某的身份情况。
2、证人证言
（1）证人招吉香（青岛市城阳区丹山社区党支部书记）证言，证实2008年，胡某某向该借款10万元，该到亲戚杨双贤处借了10万元给胡某某，胡某某打了借条，大致内容“今借招吉香10万元人民币，借款人胡某某”。2009年1月份左右，胡某某还给该10万元的事实。
（2）证人杨双贤证言，证实2008年秋天，招吉香向该借10万元，两个月左右后归还的事实。
（3）证人贾宗远（广源发公司总经理）证言，证实瑞云社区转让给广源发公司60亩土地的经过与书证协议书相印证。该证实广源发公司除了给瑞云社区6辆斯太尔车之外，总共支付156万元土地征用款。2010年8月份，广源发公司在与瑞云社区办理土地招拍挂后续事务时，胡某某提出帮助社区解决40万元会所费用。之前胡某某从公司分两次借过20万元，还有一次是在2010年底，瑞云社区将360万元土地招拍挂款转给广源发公司之后，胡某某又到公司拿了10万元，2011年下半年时，公司又给胡某某送去了10万元，这40万元属于会所费用，交接手续是胡某某与公司的财务主管陈黎明具体办理的。公司将这40万元计入了生产成本。2009年1月份，胡某某拿着瑞云社区普通收据到广源发公司来领的那10万元是公司应当付给瑞云社区的土地补偿款。侦查人员出示的协议证明，上面写着广源发公司给了瑞云社区6辆斯太尔车，后又付款146万元，与广源发公司实际付款156万元有出入，是2010年胡某某拿着提前打印好的协议让该答应在上面盖上广源发公司的章。当时胡某某说要用这份协议来入社区的账。
（4）证人胡谅伦（广源发公司董事长）证言，证实广源发公司与瑞云社区签订60亩土地转让协议书及广源发公司给瑞云社区6辆斯太尔车、156万元土地征用款以及赞助40万元会所费用的经过与证人贾宗远证言相一致。该证实2009年1月份的时候，胡某某用一张普通收据领了10万元的土地补偿款，公司财务部门就用这张收据入了账。后来胡某某将这张收据原件要回了。陈黎明用这张复印件下了账。这10万元是公司应当付给瑞云社区的土地补偿款。
（5）证人陈黎明（广源发公司财务主管）证言，证实胡某某至少从该这里拿过4次钱，每次10万元，另外该还给他送过10万元的经过与证人贾宗远、胡谅伦证言相一致。其中2009年1月份，胡某某拿一张瑞云社区的普通收据来拿了10万元的土地补偿款，印象比较深。当时这张收据已经入账了，2010年8月份左右，胡某某说要换一张正式的社区农村集体经济专用收据，当时该不同意，但是胡某某说他已经和贾总说好了，该经请示贾总之后，就把这张收据从记账凭证里抽出来给了胡某某，当时为了留一份记账凭证，该把这份收据复印了一份，并在背面写了备注“2010年8月20日，收据原件被瑞云社区胡书记拿走，特此证明。陈黎明”。胡某某取走这份收据之后，一直没有提供相应的社区农村集体经济专用收据。2009年1月份胡某某拿的那10万元钱计入了公司给瑞云社区的土地补偿款中，另外的40万元计入了公司的生产成本。
（6）证人高娅（广源发公司出纳）证言，证实该公司陆续支付给瑞云社区156万元的土地差价款，每次几万、十几万不等。瑞云社区是胡某某或者崔立国来拿钱，该根据对方提供的收据给他们钱。侦查人员出示的广源发公司2009年1月第14号凭证及附件是该公司支付给瑞云社区的一笔10万元土地款，是胡某某来拿的。
（7）证人栾淑君（瑞云社区支部委员、居委会委员）证言，证实侦查人员出示的广源发公司与瑞云社区2010年8月16日签订的协议证明没见过，两委会没有研究。侦查人员出示瑞云社区2010年8月3日的会议记录是2012年补的。当时胡某某说为配合夏庄街道经管站审计社区账目需要补一份会议记录，胡某某口述，该来记录。该按照胡某某的意思记录完之后，就拿去找袁显诚和王才显在这份会议记录上签上了名。会议记录上的内容是否经村两委会研究没有印象，只知道广源发公司给6部车顶租赁费的事，至于剩下的租赁费是如何付的不知道。
（8）证人袁显成（瑞云社区党支部委员）证言，证实该只知道广源发公司给了社区6台斯太尔车，至于有没有给社区其他的钱或者物不清楚。侦查人员出示的协议证明没见过，两委会没有研究。侦查人员出示的瑞云社区2010年8月3日会议记录是本人签名，内容没在两委会上研究过，只是栾淑君拿着会议记录让该在上面签字。社区有一个会所，日常接待活动不多，不知道谁负责日常采购和花销。
（9）证人王才显（瑞云社区居委会委员）证言，证实不清楚广源发公司共支付给瑞云社区多少土地租赁费，没有人说过，两委会上没有提到过。瑞云社区有个会所，招待多少和每年开销多少不知道。
（10）证人崔志波（瑞云社区司机）证言，证实会所的支出是胡某某给钱，该负责采购。会所没有正规的账目，该个人记了一个流水账。流水账记在两个笔记本上，从2008年会所开始招待客人时就开始记了，就是简单记着哪一天花了多少钱，其他至于买了什么、买了多少都没有记录。该提供给检察机关的两本笔记本以及相应复印件中记录的有为会所采购蔬菜、海鲜、烟酒的花销，汽车加油、维修花销还有胡某某个人的一些开销。该能区分出流水账中记录的哪些是会所花销哪些是胡某某个人开销，除去一笔1250元买水果、一笔1328元买虾、一笔3500元买水果该记不清是不是会所用的。2008年会所费用是24056元，2009年和2010年总共是27885元，2011年会所费用是26516元，2012年会所费用是19655.5元，总共是98112.5元。该记的流水账胡某某经常看，两个人经常对对账，每次对账时该把支出情况的流水账给他看一下，然后计算出余额来，有时他还会在后面签上字，表示对过账了。会所采购一直是由该来负责，除了该之外会所费用未从其他人手中支付过。还证实2012年下半年，经胡某某联系协商，形成了一式两份《协议证明》，瑞云社区和广源发公司盖完章之后，该把其中一份送到经管站会计手里，另一份放在胡某某的皇冠车上，一直没有给广源发公司送过去。标注时间2010年8月6日大概是因为街道要核对账目，所以才补了这份协议，具体情况不清楚。
3、被告人供述与辩解
被告人胡某某于2013年4月11日、14日、15日供述，证实2009年该从瑞云社区开了一张普通收据，到广源发公司拿了10万元现金还给了招吉香。这10万元是广源发公司欠瑞云社区的土地转让费，该将这10万元还的是本人欠招吉香的债务。之所以不使用街道经管站专用收据，是因为使用上述专用收据要通过社区会计并且要入社区账，该不想让社区会计崔立国知道，也不想将这10万元入社区账。该去广源发公司拿这10万元钱的事当时瑞云社区没有人知道。这10万元包含在广源发公司给瑞云社区解决的40万元会所费用之中。除了用于偿还招吉香债务的10万元之外，另外的30万元用于处理社区招待费了。这30万元社区招待费有账目记录，司机崔志波给社区买招待用的烟酒等物品都有记录。有关瑞云社区转让给广源发公司使用的这60亩土地招拍挂的事项，瑞云社区两委在土地招拍挂完成之后才知道的。还证实2008年大约7、8月份，该因为处理个人方面的一些事需要10万元钱，具体因为什么事记不清了，向招吉香借了10万元，借条的大体内容“今借招吉香10万元钱，借款人胡某某。”该记不清这10万元干什么，反正是用于该个人事务，与瑞云社区无关系。该于2013年4月27日供述，2009年1月该用普通收据拿的10万元土地补偿款属于广源发公司帮该解决的会所费用。这10万元土地补偿款没有入瑞云社区账，该把这钱还给招吉香了，因为2008年该从招吉香那里借了10万元用于会所使用。过去该说用于个人使用是理解上的错误。瑞云社区会所是2008年成立的，会所费用主要是购买烟酒、茶、蔬菜、海鲜、水果等，还有很少一部分是刚开始购置餐桌、餐具的花费。会所有个流水账，崔志波负责记录，凡是他采购的会所招待用的物品花费都有记录。除了崔志波外，该还给会所买过一部分洋酒，2008、2009、2010年各一次，大体就是三四次，一共花了十几万元。买洋酒没有记账也没发票，这些洋酒是该找妹妹胡宏伟买的。该一共为会所垫付了大约四五十万元，垫付的这些钱除了买洋酒的十几万是从该手里支付的以外，其他的90%都是通过崔志波支付的。该和崔志波每隔一段时间就会对账，确认经他手花了多少钱。从崔志波手里花出去的多数是会所费用支出，也包括车辆加油费用。
原审法院认为，被告人胡某某身为社区党支部书记兼居委会主任，利用职务之便，采取将普通收据原件要回销毁、收款不入账方式将本单位资金非法占为己有，数额巨大，构成职务侵占罪，应予惩处。公诉机关指控被告人胡某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但现有证据无法证实胡某某领取涉案10万元时是协助人民政府从事行政管理工作，故指控其犯贪污罪的定性不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条之规定，以职务侵占罪判处被告人胡某某有期徒刑五年。
上诉人胡某某的上诉理由是，涉案的10万元并非土地转让费，该款用于了社区会所支出。
辩护人赵伟的辩护意见是，1、涉案的10万元并非土地转让费用，2、胡某某借用招吉香的10万元应认定为用于了会所支出，3、胡某某在侦查期间的供述不应作为有效证据。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人胡某某及辩护人所提涉案的10万元并非土地转让费用的上诉理由及辩护意见，经查，广源发公司董事长胡谅伦、总经理贾宗远及财务主管陈黎明等均证实涉案的10万元是土地转让费用，原审被告人胡某某在侦查期间亦曾供称该笔款项是土地转让费，广源发公司当时的记账凭证同样注明了该笔款项是土地转让费，以上证据相互印证，且款项的支出时间与双方签订的土地协议及其它土地转让款的支付方式等相符，足以证实该款系土地转让费，上诉人及辩护人所提主张与上诉人自己曾经的供述及其他相关证据相互矛盾，且无证据证实，不予采纳。
关于上诉人胡某某及辩护人所提借用招吉香的10万元用于了会所支出的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人胡某某到案后供述了其向招吉香借款用于个人事务，与瑞云社区无关，2009年1月将从广源发公司收取的10万元归还了招吉香，之后又辩称该10万元用于了社区会所。关于会所的收支情况，经查，胡某某从广源发公司收取会所赞助费共计40万元，会所的支出只有胡某某和崔志波二人经手。负责会所采购的崔志波证实自2008年至2012年用于会所的费用为9.8万余元并提供了相关支出记录和凭证。胡某某称其将收取的赞助费用于了会所购买酒水等，但未能提供相应的发票、付款凭证等证据，并称相关支出是通过其亲属办理。本院认为，原审被告人胡某某所称支付大量资金用于购买酒水等系通过与其有利害关系的亲属办理，无原始单据证实，不足以采信，且如此大量的支出与会所相应时间段的其他花费明显不成比例、不具有合理性，此外，崔志波的采购支出中已包含了一定数量的酒水等物品，据此，该辩解显系狡辩，不能成立。综上，胡某某从广源发公司收取会所赞助费40万元，明显超出其用于会所的支出，因此涉案的10万元用于会所的辩解及辩护意见不成立，不予采纳。
关于辩护人所提上诉人在侦查期间的供述不应作为有效证据的上诉理由及辩护意见，经查，本案侦查机关以原审被告人胡某某涉嫌贪污犯罪对其进行立案侦查，相关的证据采集过程符合法律规定，应予采纳，该辩护意见无法律依据，不予采纳。
本院认为，原审判决认定原审被告人胡某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 左常生
审 判 员 王云超
代理审判员 殷宗良
二〇一四年五月十六日
书 记 员 李光军