福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0203刑初649号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人林昔，男，1970年3月13日出生，汉族，大学专科文化，个体经营，家住福建省长汀县，现住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月9日被取保候审，2016年6月24日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
被告人林金火，男，1988年10月6日出生，汉族，初中文化，无业，家住福建省长汀县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月9日被取保候审。
被告人上官南峰，男，1973年4月8日出生，汉族，初中文化，无业，家住福建省长汀县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月9日被取保候审。
被告人李文鑫，曾用名李文光，男，1992年1月19日出生，汉族，中专文化，无业，家住福建省长汀县。曾因犯抢夺罪于2010年6月8日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元。现因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月30日被刑事拘留，2016年6月24日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉〔2016〕598号起诉书指控被告人林昔、林金火、上官南峰、李文鑫犯非法经营罪，于2016年5月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院依法指派检察员江羽佳、代理检察员林慧莹、王丽萍出庭支持公诉。被告人林昔、林金火、上官南峰、李文鑫均到庭参加诉讼。经公诉机关建议本院决定，本案于2016年8月24日延期审理一个月，同年9月24日恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年4月份以来，被告人林昔租用本市思明区金祥大厦1509室为据点，雇佣被告人李文鑫、林金火、上官南峰使用“厦门金马晟世贸易”等商户名的POS机，在没有真实交易的情况下，为信用卡持卡人非法套取现金，并向持卡人收取刷卡费用从中牟利，套现总金额共计人民币9034784.8元。其中，被告人林昔及上官南峰的涉案金额为人民币9034784.8元；被告人李文鑫涉案金额为人民币6256578元；被告人林金火涉案金额为人民币7681077元。为支持指控，公诉机关当庭讯问了四被告人，并宣读出示了四被告人庭前供述与辩解，证人谢某、王某1、刘某等十一人的证言，出示了POS机、电脑之物证，辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、现场照片，POS机商户资料、商户信息资料、交易记录，厦门市文化广电新闻出版局《鉴定报告》之鉴定意见，被告人户籍证明、强制措施法律文书及公安机关出具的到案经过说明等证据材料，认为指控的事实清楚，证据确实、充分，四被告人的行为均应以非法经营罪追究刑事责任，属情节特别严重，且系共同犯罪；其中被告人林昔系主犯，被告人上官南峰、林金火、李文鑫系从犯；四被告人均具有到案后如实供述的坦白情节；庭审中，公诉机关根据被告人林昔被抓获归案前规劝他案犯罪嫌疑人投案的立功的表现，补充认定被告人林昔具有立功情节，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款及第六十八条之规定，对各被告人依法惩处。
被告人林昔、林金火、上官南峰、李文鑫对指控均不持异议。
经审理查明：2014年4月份以来，被告人林昔租用本市思明区金祥大厦1509室为据点，分别雇佣被告人李文鑫、林金火、上官南峰使用“厦门金马晟世贸易”等商户名的POS机，在没有真实交易的情况下，为信用卡持卡人非法套取现金，并向持卡人收取刷卡费用从中牟利，套现总金额共计人民币9034784.8元。其中，被告人林昔及上官南峰的涉案金额为人民币9034784.8元；被告人李文鑫涉案金额为人民币6256578元；被告人林金火涉案金额为人民币7681077元。
2014年12月8日，被告人林昔、林金火、上官南峰在厦门市思明区金祥大厦1509室被公安人员抓获，并当场被扣缴书证套现广告名片9张、账册1份、POS对账单239张，及作案工具手机、电脑主机、有线POS终端等物品与套现使用的信用卡（详见附件一）。2014年12月30日，被告人李文鑫在福建省长汀县火车站周边被公安人员抓获。
另查，上述四被告人采用非法套现手段向信用卡持卡人收取0.6%-1%的费用。至案发，可查明被告人林昔从非法套现中获利人民币54209元。其中，被告人上官南峰自2014年4月被雇佣后分得人民币21000元，被告人林金火自2014年5月被雇佣后分得人民币16000元，被告人李文鑫自2014年5月被雇佣后至同年10月初离开，共分得人民币12000元。案在审理期间，被告人林昔、李文鑫通过家属，被告人林金火、上官南峰均已向本院退缴各自非法所得。
另，被告人林昔被执行逮捕前，于2016年6月21日规劝并带领入户盗窃现金人民币27000元的犯罪嫌疑人胡水明向长汀县公安局投案。现该案已依法立案侦查，犯罪嫌疑人胡某已被刑事拘留。
上述事实，有下列经庭审举示、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人谢某、王某1、刘某、邓某、黄某1、梁某、申某、陈某、何某、黄某2、吴某的证言及相应辨认笔录，综合印证证明其几个信用卡持卡人在没有真实交易的情况下，分别在厦门市思明区金祥大厦1509室刷POS机非法套取现金，并被收取0.6%-1%费用的事实。
2、被告人林昔、李文鑫、林金火、上官南峰的供述与辩解，相互印证证明被告人林昔租用本市思明区金祥大厦1509室，先后雇佣被告人林金火、上官南峰、李文鑫使用“厦门金马晟世贸易”等商户名的POS机，在没有真实交易的情况下，为信用卡持卡人非法套取现金，并向持卡人收取刷卡金额0.6%-0.65%的费用从中牟利；同时印证证明各被告人参与非法套现的时间及非法所得情况。
3、搜查笔录、现场照片，证明案发期间被告人等租用本市思明区金祥大厦1509室进行信用卡非法套现的情况。
4、POS机签购单、银行账户交易明细扣押与发还物品清单，证明信用卡非法套现的情况。
5、pos机、现场扣押POS机签单、扣押决定书、扣押物品清单、银行交易记录，证明公安机关抓获各被告人时，缴获被告人使用的作案工具和赃款的情况。
6、被告人林昔的立功材料，证明被告人林昔于2016年6月21日规劝并带领入户盗窃现金人民币27000元的犯罪嫌疑人胡水明向长汀县公安局投案，现该案已依法立案侦查，犯罪嫌疑人胡某已被刑事拘留。
7、预缴收据，证明四被告人已向本院退缴各自非法所得的情况。
8、被告人的户籍信息、强制措施法律文书、公安机关出具的抓获经过说明，证明被告人自然身份、被采取强制措施及到案的情况。
本案事实清楚、证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人林昔、上官南峰、林金火、李文鑫，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易等方式非法套现，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。公诉机关指控四被告人的罪名成立，本院均予以支持。四被告人之间基于共同的犯罪故意，共同实施的信用卡非法套现行为，系共同犯罪。其中，被告人林昔租赁套现场所、提供作案工具、雇佣他人实施非法套现，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对共同犯罪的全部犯罪数额和非法经营行为承担刑事责任。被告人上官南峰、林金火、李文鑫明知被告人林昔进行信用卡非法套现活动，仍参与实施非法套现行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当根据其各自所参与实施的犯罪从轻或减轻处罚。被告人林昔具有立功表现，可依法从轻或减轻处罚。各被告人归案后至庭审期间均能如实供述所有犯罪事实、自愿认罪，可依法从轻处罚。各被告人能积极预缴非法所得，认罪悔罪态度明显，亦可酌情从轻处罚。综上情节，本院决定对被告人林昔、上官南峰、林金火、李文鑫予以不同程度的减轻处罚并适用缓刑。另，作案工具应予没收。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林昔犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
二、被告人上官南峰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币人民币二万五千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
三、被告人林金火犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
四、被告人李文鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
五、被告人林昔预缴在案的非法所得人民币5209元，被告人上官南峰预缴在案的非法所得人民币21000元，被告人林金火预缴在案的非法所得人民币16000元，被告人李文鑫预缴在案的非法所得人民币12000元，予以没收。
六、扣缴在厦门市公安局思明分局的作案工具有线pos终端二十五台，银行信用卡六十九张，手机一部，电脑主机一台，应予没收，并由厦门市公安局思明分局执行（详见附件一）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴长城
人民陪审员 王庚申
人民陪审员 邹 华
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 李 明
附件一：
查扣作案工具及财物清单
编号名称数量特征
1招商银行信用卡壹张卡号为45×××24
2中国工商银行信用卡壹张卡号为62×××25
3中国建设银行信用卡壹张卡号为62×××56
4中国民生银行信用卡壹张卡号为62×××75
5中国建设银行储蓄卡壹张卡号为62×××51
6中国光大银行信用卡壹张卡号为35×××16
7中国招商银行信用卡壹张卡号为37×××61
8中国交通银行信用卡壹张卡号为52×××32
9中国招商银行信用卡壹张卡号为62×××73
10交通银行信用卡壹张卡号为52×××92
11中国交通银行信用卡壹张卡号为52×××34
12中国建设银行信用卡壹张卡号为43×××64
13中国工商银行信用卡壹张卡号为53×××92
14中国建设银行信用卡壹张卡号为62×××00
15交通银行信用卡壹张卡账号为52×××34
16中国建设银行信用卡壹张卡号为48×××06
17中国招商银行信用卡壹张卡号为62×××71
18中国建设银行信用卡壹张卡号为53×××08
19中国建设银行信用卡壹张卡号为43×××88
20中国农业银行信用卡壹张卡号为40×××64
21中国平安银行信用卡壹张卡号为62×××52
22中国平安银行信用卡壹张卡号为52×××62
23中国民生银行信用卡壹张卡号为62×××74
24中国招商银行信用卡壹张卡号为43×××60
25中国建设银行信用卡壹张一张卡号为62×××13
26中国平安银行信用卡壹张卡号为35×××70
27中国中信银行信用卡壹张卡号为62×××06
28中国交通银行信用卡壹张卡号为62×××91
29中国工商银行信用卡壹张卡号为42×××30
30中国招商银行信用卡壹张卡号为43×××69
31中国平安银行信用卡壹张卡号为52×××66
32中国招商银行信用卡壹张卡号为62×××18
33中国招商银行信用卡壹张卡号为51×××73
34中国兴业银行信用卡壹张卡号为62×××03
35中国平安银行信用卡壹张卡号为52×××90
36中国光大银行信用卡壹张卡号为62×××16
37中国交通银行信用卡壹张卡号为45×××94
38中国民生银行信用卡壹张卡号为62×××13
39中国民生银行信用卡壹张卡号为62×××29
40中国光大银行信用卡壹张卡号为40×××08
41中国招商银行信用卡壹张卡号为43×××24
42中国民生银行信用卡壹张卡号为42×××28
43中国交通银行信用卡壹张卡号为52×××58
44中国平安银行信用卡壹张卡号为52×××17
45中国建设银行信用卡壹张卡号为62×××20
46中国民生银行信用卡壹张卡号为62×××92
47中国民生银行信用卡壹张卡号为62×××20
48中国光大银行信用卡壹张卡号为48×××70
49中国民生银行信用卡壹张卡号为62×××59
50中国交通银行信用卡壹张卡号为43×××82
51中国民生银行信用卡壹张卡号为62×××50
52中国兴业信用卡壹张卡号为62×××01
53中国工商银行信用卡壹张卡号为55×××79
54中国银行信用卡壹张卡号为62×××67
55中国农业银行信用卡壹张卡号为40×××58
56中国农业银行信用卡壹张卡号为40×××56
57中国平安银行信用卡壹张卡号为48×××61
58中国交通银行信用卡壹张卡号为62×××82
59中国建设银行信用卡壹张卡号为53×××95
60中国兴业银行信用卡壹张卡号为45×××12
61中国建设银行信用卡壹张卡号为62×××72
62招商银行信用卡壹张卡号为51×××11
63中国光大银行信用卡壹张卡号为62×××73
64中国平安银行信用卡壹张卡号为62×××53
65中国建设银行信用卡壹张卡号为43×××43
66中国兴业银行信用卡壹张卡号为62×××40
67中国交通银行信用卡壹张卡号为43×××81
68中国民生银行信用卡壹张卡号为62×××35
69中国交通银行信用卡壹张卡号为62×××30
70有线POS终端壹台终端号为81876828
71有线POS终端壹台终端号为81433166
72有线POS终端壹台终端号为21125264
73有线POS终端壹台终端号为81876829
74有线POS终端壹台终端号为00031166
75有线POS终端壹台终端号为21079453
76有线POS终端壹台终端号为21125265
77有线POS终端壹台终端号为3C456250
78有线POS终端壹台终端号为81934677
79有线POS终端壹台终端号为4D116228
80有线POS终端壹台终端号为3C721202
81有线POS终端壹台终端号为76089986
82有线POS终端壹台终端号为3C718711
83有线POS终端壹台终端号为81248900
84有线POS终端壹台终端号为00246898
85有线POS终端壹台终端号为3C539519
86有线POS终端壹台终端号为4C443983
87有线POS终端壹台终端号为81714683
88有线POS终端壹台终端号为81890997
89有线POS终端壹台终端号为4D116227
90有线POS终端壹台终端号为00031226
91有线POS终端壹台终端号为51035350
92有线POS终端壹台终端号为3C718643
93有线POS终端壹台终端号为00246894
94有线POS终端壹台终端号为3C539515
95手机壹台Ｎ×××××牌、型号106
96电脑主机壹台黑色
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条(?http:?/??/?law.lawtime.cn?/?lifadongtai?/?37002.html”\\\o”中华人民共和国刑法释义：第72条”\\\t”_blank?)对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条(?http:?/??/?law.lawtime.cn?/?lifadongtai?/?37004.html”\\\o”中华人民共和国刑法释义：第73条”\\\t”_blank?)拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。