贵州省兴义市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔2301民初3385号
原告（反诉被告）：张兴银，男，1971年3月18日生，汉族，户籍地贵州省兴仁县，现租住于贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：黄亨翎，贵州贵兴律师事务所律师。
被告:杨渡江,男，1972年5月22日生，汉族，户籍地四川省开江县，现住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：方世长，贵州年成律师事务所律师。
被告（反诉原告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西南宁市青秀区新竹路29号。
法定代表人：赖榆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方世长，贵州年成律师事务所律师。
第三人：兴义市贵州醇九华房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市坪东办西湖路2号。
法定代表人：鄢习德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：封长杰，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：齐瑞延，贵州黔兴律师事务所律师。
第三人：兴义市黔桂拓达房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市下五屯街道办景园路万峰佳苑小区。
法定代表人：施剑波，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：朱毅，该公司工作人员。
原告（反诉被告）张兴银与被告杨渡江、被告（反诉原告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建公司）、第三人兴义市贵州醇九华房地产开发有限公司（以下简称九华房开）、兴义市黔桂拓达房地产开发有限公司（以下简称黔桂拓达房开）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年7月7日立案后，被告广西二建公司在答辩期内提起管辖权异议，本院作出裁定驳回其异议，后经审查发现本案有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张兴银的委托诉讼代理人黄亨翎，被告杨渡江的委托诉讼代理人方世长，被告（反诉原告）广西二建公司的委托诉讼代理人方世长，第三人九华房开的委托诉讼代理人封长杰、齐瑞延，第三人黔桂拓达房开的委托诉讼代理人朱毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张兴银向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付原告工程劳务费欠款438620.15元；2、判令二被告从2015年2月9日起按月利率2%计算连带支付至还清原告工程劳务欠款时的利息3、二被告承担本案诉讼费用。事实与理由:被告杨渡江于2011年10月2日挂靠被告广西二建公司与原告签订关于贵州醇九华苑A、B、C、D栋钢筋工劳务分包施工合同，合同约定的承包方式包人工、包质量、包机具、包安全、包进度、包验收、包辅材，付款方式为进度款按月支付双方签证工程量的80%，工程竣工验收合格后工程劳务款全部付清，未明确约定质保金条款。该工程于2013年已竣工，并销售给业主装修使用，但被告杨渡江并未按照合同约定竣工后结清工程款，直至2014年1月24日才安排财务人员与原告结算，并未依约定全额支付劳务款，而是扣留了总劳务款1845882元的5%即92294元，2015年1月31日又与另外N、P、Q、R栋工程款冲销后才予签字确认。另外，原告按照上述合同约定标准，为杨渡江完成了九华苑小区EF、STU项目和万峰佳苑商住楼5—11栋的钢筋工劳务施工，其中前一项工程于2014年6月已竣工，直至2015年2月9日，杨渡江才签字让财务人员按总劳务费1382574元的90%支付，尚余10%即138257.4元至今未支付；后一项工程于2014年8月竣工，至2014年10月20日结算时，原告完成总价4161375元的劳务工程，被告杨渡江让财务人员按结算总劳务费95%支付，尚余5%即208068.75元至今未支付。综上，被告杨渡江欠原告工程劳务费总计438620.15元，自最后结算之日至今已超过一年，其长期拖欠工程劳务费给原告造成极大损失，因此还应按月利率2%支付利息至被告全部清偿之日止。因杨渡江挂靠于广西二建公司，因此广西二建公司应当承担连带支付责任。
杨渡江辩称：杨渡江与张兴银签订合同及张兴银施工是事实，针对九华苑EF、STU项目部分确实没有签订合同，涉及A、B、C、D栋的工程在（2016）黔2301民初3384号案件中已进行陈述。双方在合同中约定了我方根据总发包方的付款进度相应调整付款方式，现支付给张兴银的工程进度款已经超过了上述进度，现在原告的第一项诉讼请求不应得到支持，第二项诉讼请求没有法律依据，因被告杨渡江没有违反合同的约定，因此不承担诉讼费。
广西二建公司辩称，本案三个合同履行期间杨渡江是我公司副总经理，其履行的是职务行为。杨渡江与张兴银签订的合同应该严格按照合同约定履行义务，杨渡江已经按约定支付了80%的工程款，后又自行决定多支付的15%，我公司对此行为并不认可，因我公司从发包方处也只得到工程款的80%。按照发包方的支付比例，我们目前应当只支付80%给原告，因此原告第一、三项诉讼请求不应得到支持，第二项诉讼请求没有合同和法律依据。
九华房开述称，九华苑EF、STU项目工程由我公司发包给广西二建公司承建，A、B、C、D栋工程发包给了上海二十冶建设有限公司承建，万峰佳苑工程与我公司无关。前两项工程中只有E、F栋还在建设中，但已经封顶，现在做外装，预计1-2个月也可以交付使用。工程施工过程中我公司已经履行了按照进度支付工程款的义务，已经竣工的工程之所以未结算是因承包方没有提交有效结算材料，我公司已经书面催促对方。至于杨渡江与张兴银之间的关系我公司不清楚，也与我公司无关。
万峰佳苑房开述称，万峰佳苑工程由我公司发包给广西二建公司，其中第8、9、10、11栋为第一期工程，于2014年12月竣工，第5、6、7为第二期工程的部分，第6、7栋于2015年7月竣工，第5栋于2015年12月竣工。目前这些工程都在办理结算过程中，我公司都是严格按照合同约定进度付款，目前已经支付了80%以上的进度款，在结算完毕后将再按照合同约定付款。至于原告与张兴银、广西二建公司之间的分包关系与我公司无关。
广西二建公司提起反诉请求：判令张兴银返还工程款603671.38元并承担本案全部诉讼费。事实与理由：2013年4月19日，广西二建公司承包的万峰佳苑工程项目部与张兴银签订《钢筋工分包施工合同》，将万峰佳苑第一期商住楼钢筋绑扎工程承包给张兴银，合同约定了工程价款及付款方式等。另广西二建公司又将承包的贵州醇九华苑九华苑EF、STU项目工程中S、T、U栋部分钢筋绑扎工程口头交给张兴银施工，单价为27元/平方米。2016年8月8日，经黔桂拓达房开核实，兴义万峰佳苑5-11栋、DS1、地下室合计总建筑面积为126716.69m2。经我公司核对，万峰佳苑钢筋工程中，张兴银多报了5-11号楼斜屋面层钢筋工程量合计687.19m2，工程款为687.19m2×27元=18554.13元，还多报了增补工程款70000元，以及有143710元的工程并不存在，张兴银因此领取了95%的工程款220650.92元[（18554.13元+70000元+143710元）×95%]；在九华苑九华苑EF、STU项目钢筋工程中，张兴银多报或虚报了403179.43元的工程，并已经领取了95%的工程款383020.46元（403179.43元×95%）。综上，张兴银从我公司共套取工程款603671.38元（220650.92+383020.46元），应予返还。
张兴银辩称，我方是与杨渡江签订的合同和结算工程款，广西二建公司如认为其权利受到损害，应该自行向杨渡江主张。且我方所完成的每一项工程都已经过监理方、施工方的技术员签字认可，最后结算表也是由杨渡江安排工作人员制作的。我方并未套取工程款。
杨渡江对上海二十冶建设有限公司主张的反诉请求及事实无异议。
九华房开述称，根据广西二建公司反诉状中的总面积，我公司无法确认是否存在套取九华苑S、T、U栋钢筋工程款问题。
黔桂拓达房开认可广西二建公司主张的万峰佳苑5-11栋、DS1、地下室总建筑面积为126716.69平方米。
本院经审理认定如下事实：万峰佳苑项目由黔桂拓达房开开发，贵州醇九华苑项目工程由九华房开开发，其中万峰佳苑第一、二期中的5-11栋主体工程、九华苑EF、STU项目主体工程由广西二建公司承建，九华苑A、B、C、D栋主体工程由案外人上海二十冶建设有限公司承建。2011年10月2日，杨渡江以贵州醇九华苑（A、B、C、D）工程项目部名义与张兴银签订一份《钢筋工分包施工合同》，将九华苑A、B、C、D栋工程的钢筋制作及绑扎以包人工、机具、辅材方式包给张兴银施工，《钢筋工分包施工合同》对付款方式作如下约定：“1、正7层全部完工，按所完成的工程量的80％进行第一次付款；2、正7层以上（不含正1层）在每月完成5层的前提下，每月25日报工程量到项目部，由现场施工负责人审核签字，在第二个月的15日支付工程量的80％工程款；3、工程主体竣工验收合格后工程款全部付清；4、工程款支付的其他约定：甲方根据总包方付款情况相应调整支付乙方工程款方式”。合同尾部有杨渡江签名，未加盖有关广西二建公司的公章。合同签订后张兴银即进场施工，也陆续领取部分进度款。2013年4月19日，杨渡江以万峰佳苑第一期商住楼工程项目部名义以同样的承包方式将万峰佳苑第一期商住楼钢筋绑扎工程包给张兴银施工，并签订《钢筋工分包施工合同》，付款方式第3条约定“工程主体竣工验收合格后工程款付至总造价的的95%，余下5%作质保金，交房完成时若无任何质量问题全部付清；若产生质量问题乙方整改完成或承担整改完成的费用后全部付清”。另杨渡江又将九华苑EF、STU项目钢筋工程交给张兴银施工，未签订书面合同。2014年10月，杨渡江雇请的杨艳（财务）、逢祥祥（安全员）韦兴林、杜玉全等人对张兴银实际施工的万峰佳苑第一、二期中5-11栋钢筋工程款及支付情况核算，确认扣除5%质保金后工程款价款为3953306元，杨渡江最后于2014年10月28日进行了签字确认。2014年1月24日起至2015年2月2日期间，杨渡江雇请的杨艳（财务）、吴超（施工经理）、郝琦、逢祥祥（安全员）对张兴银施工的九华苑A、B、C、D栋钢筋工程款及支付情况核算，确认该扣留5%质保金92294元，不含质保金结算总价为1753588元。2015年2月2日起，上述人员再对张兴银施工的九华苑EF、STU项目钢筋工程进行核算，确认工程总价为1382574元，杨渡江最后于2015年2月9日分别在该两项工程的《分包结算确认单》尾部负责人处签字，同意按95%比例支付九华苑A、B、C、D栋钢筋工程款，按90%比例支付九华苑EF、STU项目钢筋工程款。2016年8月6日，广西二建公司提交一份《建筑面积确认单》，记载了其承建的万峰佳苑5-11栋（地上部分）、DS1（地上部分）、地下部分合计建筑面积为126716.69平方米，请求发包方对此予以确认。监理单位及发包方于2016年8月8日在《建筑面积确认单》上签名确认了前述建筑面积。
本院认为，关于杨渡江与广西二建公司之间是何种法律关系问题。结合我院审理的（2016）黔2301民初3384号一案，杨渡江在该案中自称其为上海二十冶建设有限公司职工。经查，在九华房开开发九华苑项目过程中，杨渡江除了以上海二十冶建设有限公司、广西二建公司名义对外分包工程，还以四川开江利华建筑公司名义从九华房开处承接九华苑附属工程的水电安装施工；在九华房开支付工程款时，杨渡江也在部分支付凭证中作为广西二建公司、四川开江利华建筑公司一方签名确认领取工程款。在上述工程施工过程中杨渡江还自行雇请财务、安全员、施工经理等负责工程管理、工程款核算。综合以上事实可以合理认定杨渡江与广西二建公司为挂靠关系。虽然二被告均自认杨渡江系广西二建公司职工，但双方并未提交劳动合同、工资发放凭证及社会保险交纳凭证等予以佐证。根据发包方与承包方签订的施工合同，上海二十冶建设有限公司承建的九华苑A、B、C、D、N、P、Q、R栋主体工程工期合计从2011年1月28日起至2012年12月20日，但在2012年8月20日、2012年9月13日2012年12月23日九华房开向广西二建公司支付进度款时，杨渡江分别进行签字，杨渡江在该期间内既为上海二十冶建设有限公司职工又为广西二建公司职工也不符合法律规定。被告杨渡江于庭后提交个人简历以证明其1997年—2008年期间工作于上海二十冶建设有限公司、2008年—2013年期间工作于广西二建公司，该个人简历系单方制作，所载的工作经历、时间也与前述查明的事实矛盾，因此并不能达到杨渡江所要证明的目的，本院不予认可。建筑施工行业严禁挂靠或违法分包，在此背景下二被告由于趋利避害亦可能做出上述自认。因二被告的自认与本案查明的事实相矛盾，故本院不予采纳。广西二建公司违反法律、行政法规的强制性规定，允许没有资质的杨渡江借用其名义分包讼争建设工程，对外应当对杨渡江因该建设工程施工而形成的法律关系承担连带责任。杨渡江将部分讼争工程违法分包给张兴银，因此形成的工程欠款，广西二建公司应当对其承建的工程向实际施工人张兴银承担连带责任。
杨渡江将九华苑A、B、C、D栋、九华苑EF、STU项目钢筋工程及万峰佳苑钢筋工程交给没有建筑施工资质的张兴银施工，违反了法律的强制性规定，合同无效。合同虽然无效，但张兴银已实际施工且工程已竣工和结算，张兴银有权依合同约定主张相应工程款。根据原、被告双方陈述可知，九华苑A、B、C、D栋和万峰佳苑5—11栋钢筋的工程款，张兴银已领取了95%。对于九华苑EF、STU项目钢筋工程款，虽然广西二建公司在反诉时陈述认为张兴银已领取95%，但从杨渡江及相关工作人员签字确认的《分包结算确认单》来看，杨渡江最后于2015年2月9日同意按90%比例支付，之后是否再支付有5%，二被告未举证证实，应承担举证不利的后果，故根据本案证据确认该项工程中已支付的工程进度款为90%。综上，杨渡江尚有以下工程款未领取：九华苑A、B、C、D栋钢筋款92294元，九华苑、EF、STU项目钢筋款138257.4元（1382574元×10%），万峰佳苑5—11栋钢筋工程款208068.74元（3953306元÷95%×5%），合计438620.14元，杨渡江应予支付。二被告辩称工程保修期未过，质保金支付条件未成就及目前发包方只支付工程款80%，根据合同约定张兴银的工程进度款也应根据发包方支付的工程款进度比例确定，其已经超付了进度款15%。首先施工方应保证其施工工程质量，在法定保修期内对其施工的质量问题有保修的法律义务，但是法律法规虽规定了建设工程最低保修期限，但没有明确规定必须预扣质保金，因此对质保金应遵从双方约定。针对九华苑A、B、C、D栋、九华苑EF、STU项目及万峰佳苑第二期中的5-7栋钢筋工程，双方在分包合同并未对质保金进行约定，张兴银也没有在《分包结算确认单》中签名认可扣除质保金，故在结算时杨渡江单方扣除其质保金没有事实和法律依据。双方虽然在合同中约定甲方根据总承包方付款情况相应调整支付乙方工程款方式，但同时也作“工程竣工验收合格后工程款全部付清”的约定，现该工程已经竣工且被告给予了结算，被告就应当按照合同约定全部付清工程款。对于万峰佳苑第一期8—11栋钢筋工程，双方约定扣除5%质保金，待交房完成时若无质量问题全部付清，张兴银施工的工程于2014年10月已经过被告结算，且广西二建公司承建整个主体工程也于2014年12月竣工，至今已有两年，在此期间被告并未向原告主张任何质量问题，故对该质保金也应予以支付。综上，二被告的辩解没有法律和事实依据，本院不予支持。关于原告主张的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。工程已实际交付的，自交付之日起计付利息。因双方未对此作约定，故利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以支持，涉案工程已经竣工交付广西二建公司后进行了结算，现原告主张从2015年2月9日最后结算之日起计息，未违反上述规定，本院予以支持。原告主张的工程款及利息为两部分，一部分为万峰佳苑5—11栋、九华苑九华苑EF、STU项目钢筋工程款及利息，另一部分为九华苑A、B、C、D栋钢筋工程款及利息，其中前者系广西二建公司承建，对此应承担连带支付责任，后者为上海二十冶建设有限公司承建，广西二建公司对此不负连带支付责任。
对于反诉部分，杨渡江及其雇请的财务、安全员、施工经理均签字对张兴银所施工工程方量进行了验收，并以此进行了结算，根据双方认可的《分包结算确认单》及附件可以确认张兴银的施工和总工程款已得到杨渡江认可，被告即应支付相应工程款。广西二建公司在请求发包方确认工程总面积时就没有将其陈述的张兴银多施工部分工程量计入其中，致使发包方、监理单位没有对这部分工程进行确认，由此产生的责任应由广西二建公司、杨渡江承担。现上广西二建公司以原告和杨渡江套取工程款为由要求张兴银返还工程款603671.38元，于法无据，本院不予支持。
综上，实际施工人无相应建筑施工资质的，其签订的建设工程分包合同无效，合同无效后，若其已实际施工且工程竣工结算的，其有权请求相应工程款及逾期付款的利息。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：
一、被告杨渡江在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）张兴银九华苑A、B、C、D栋钢筋工程款92294元、万峰佳苑5-11栋钢筋工程款208068.75元、九华苑EF、STU项目钢筋工程款138257.4元，合计438620.15元。并从2015年2月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息至款项付清之日止。
二、被告（反诉原告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司对前述杨渡江应支付的九华苑EF、STU项目和万峰佳苑5—11栋钢筋工程款合计346326.15元及相应利息承担连带支付责任。
三、驳回原告（反诉被告）张兴银其余诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费3940元，由被告（反诉原告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、杨渡江连带负担；反诉案件受理费4918元，由被告（反诉原告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 周光艳
人民陪审员 ＸＸ新
人民陪审员 常维进
二〇一六年十二月十日
书 记 员 高丽枝