浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终554号
上诉人（原审被告）：福建食友塑料有限公司，住所地福建省泉州市河市镇钟洋工业区。
法定代表人：刘雅雅。
委托诉讼代理人：蔡宏谋，北京中银（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄晓琪，北京中银（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何麟根，男，汉族，1972年4月7日出生，住浙江省台州市椒江区。
委托诉讼代理人：苑新民，台州蓝天知识产权代理有限公司专利代理人。
上诉人福建食友塑料有限公司（以下简称福建食友公司）因与被上诉人何麟根侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2016）浙10民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
福建食友公司上诉请求：一、福建食友公司针对国家知识产权局专利复审委员会驳回确认何麟根涉案专利无效的申请已提起行政诉讼，并且针对何麟根涉案专利也再次提起确认无效，目前案件均已受理。一审判决未对本案中止审理，严重违反法定程序。二、福建食友公司的餐盒与何麟根涉案专利有明显区别，福建食友公司并不存在侵权。一审法院认定福建食友公司的餐盒与何麟根涉案专利无实质差异，属于相近似的外观设计，属于严重事实认定错误。三、福建食友公司的餐盒使用的是多年来餐盒公知的外形设计，属于公知的常规设计，并不侵犯何麟根涉案专利。四、福建食友公司的餐盒并未侵犯何麟根涉案专利，一审判决福建食友公司停止生产及赔偿何麟根7万元属于判决错误。
何麟根答辩称：一、福建食友公司针对涉案专利提交的无效宣告请求及对专利复审委员会维持专利权有效的审查决定的诉讼是有意拖延时间，不应作为中止审理的理由。二、福建食友公司的被诉侵权产品与涉案专利的区别属于细微差别，侵权成立。三、福建食友公司没有提供任何使用的是现有设计的证明，因此，其提出的现有设计的抗辩理由不成立。四、一审判决福建食友公司赔偿何麟根7万元属于法定赔偿，符合法律规定。
何麟根向一审法院提出诉讼请求：一、福建食友公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告ＺＬ20133049××××.1外观设计专利权的产品，并销毁用于生产侵权产品的生产模具和被告厂区及发往各销售网点的涉案侵权产品；二、福建食友公司赔偿何麟根经济损失及因制止侵权所支付的合理费用共计50万元；3、福建食友公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：涉案专利的申请日为2013年10月18日，授权公告日为2014年4月2日，专利权人为何麟根，专利号为ＺＬ20133049××××.1，外观设计名称为“六格餐盒”，现为有效专利。2016年5月19日，根据何麟根代理人申请，浙江省台州市正立公证处对其在名称为东方绿洲酒店用品生活馆的网店购买涉案产品的过程进行了公证，并对网上许诺销售涉案产品的图片进行了截图，出具（2016）浙台正证字第3552号公证书。同年5月20日，根据何麟根代理人申请，浙江省台州市正立公证处对其签收被诉侵权产品的过程进行了公证，涉案产品外包装完整，箱体表面上印制有福建食友公司名称、地址、文字商标标识以及该产品的货号、品名等详细信息，在涉案产品底部印有“食友”字样，公证人员随机抽取三只餐盒包装并加贴公证处封条，浙江省台州市正立公证处为此出具（2016）浙台正证字第3603号公证书。
一审法院另查明，福建食友公司于2011年1月26日经核准注册成立，经营范围为生产销售塑料米、塑料餐具、一次性餐具、食品包装用品、纸制品、服装、包袋、包袋辅料、塑料扣具、五金制品、电子产品及其配件，注册资本为1000万元。
一审法院认为：何麟根享有的名称为“六格餐盒”、专利号为ＺＬ20133049××××.1的外观设计专利权，至今合法有效，应受法律保护，任何人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。关于本案是否需要中止诉讼。本案在诉讼期间，福建食友公司已针对涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求，一审法院已应福建食友公司申请裁定中止本案诉讼,后国家知识产权局经审查作出无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效，该院依法决定恢复本案审理，故该院认为本案无须再次中止审理。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。将涉案网页所展示的及公证购买的被诉侵权产品的设计特征与授权外观设计相比较，整体形状基本相同，均由方形盒体和盒盖组成，盒体顶面长宽向底面略微收窄，盒体共分为六格，上排三格，下排两格，上下排之间偏左位置有一小格。其中四格与小格相接部分形状依小格轮廓设置，其他各格分隔均为直线型。盒盖带有与盒体各格相对应的凸起造型，盒体、盒盖除中部小格外的其他五格均带有与格形状相对应的等比例缩小凸起。两者之间的区别主要是授权外观设计的盒体小格形状及盒盖相对应凸起造型为椭圆形，而被诉侵权产品为圆角矩形；授权外观设计的盒体小格带有与格形状相对应的等比例缩小凸起，而被诉侵权产品无此凸起；被诉侵权产品盒盖一角位置较授权外观设计多出一弧形小圆片。根据整体观察、综合判断原则，被诉侵权产品与涉案专利比对，两者的上述细微差别在整体视觉上并不会形成显著不同的形象，无法产生不同的视觉感受，在整体视觉效果上无实质性差异，应属于相近似的外观设计，由于本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为透明塑料餐盒，因此被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围，构成了对何麟根专利权的侵权，故福建食友公司提出的被诉侵权产品没有落入何麟根外观设计专利保护范围的抗辩，该院不予支持。涉案侵权产品包装箱体印有福建食友公司名称、地址等信息，涉案产品底部印有“食友”字样，福建食友公司亦自认涉案产品系其制造，何麟根公证购买产品的淘宝店铺东方绿洲酒店用品生活馆系其开设的网店，制造涉案产品的模具系其所有，应当还在手中，故应当认定福建食友公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。福建食友公司为生产经营目的，未经专利权人许可制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，侵犯了何麟根的专利权，应对其侵权行为承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。关于赔偿数额，由于何麟根没有提供证据证明其因侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益，涉案专利许可使用费亦难以确定，该院综合考虑福建食友公司侵权行为的性质、情节，并考虑本案专利为外观设计专利，福建食友公司侵权行为包括了生产、销售、许诺销售，福建食友公司系注册资本为1000万元专业制造塑料餐具的企业、被诉侵权产品的单价较低，何麟根为制止侵权所支付的合理费用，酌情确定赔偿数额（包括何麟根为制止侵权行为所支付的合理开支）为7万元。
综上，何麟根诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。至于何麟根要求立即销毁福建食友公司厂区内及其发往各销售网点的涉案侵权产品，因上述物品未被实际控制，何麟根亦未能举证证明福建食友公司存有上述物品，故该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2017年7月13日判决：一、福建食友公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害何麟根名称为“六格餐盒”、专利号为ＺＬ20133049××××.1外观设计专利权产品的行为，并销毁制造侵权产品的专用模具；二、福建食友公司于判决生效之日起十日内赔偿何麟根经济损失（包括何麟根为制止侵权行为所支付的合理开支）7万元；三、驳回何麟根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由何麟根负担3800元，福建食友公司负担5000元。
本院二审期间，双方当事人均没有新的证据提交，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据福建食友公司的上诉理由和请求及何麟根的答辩意见，本案二审争议焦点是：福建食友公司在本案中是否构成专利侵权，福建食友公司所主张的现有设计抗辩能否成立，一审程序以及实体处理是否存在不当。
对于上述争议焦点，本院认为，福建食友公司上诉认为其“已针对国家知识产权局专利复审委员会驳回确认何麟根涉案专利无效的申请提起行政诉讼，并且针对何麟根涉案专利也再次提起确认无效，目前案件均已受理。一审判决未对本案中止审理，严重违反法定程序”。然而本案在一审诉讼期间，由于福建食友公司曾针对涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求，一审法院已应福建食友公司申请裁定中止本案诉讼,后国家知识产权局专利复审委员会经审查作出无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效，一审法院依法决定恢复本案审理。本院认为，福建食友公司的诉讼权利已得到保障，何麟根涉案专利也已得到实质审查，故本案无须再次中止审理，一审程序并无不当。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。福建食友公司在二审中认为被诉侵权产品与何麟根涉案专利相比较，前者中间是圆角柱形，后者是椭圆形；后者盒体是等比例缩小格凸起，前者虽然有凸起，但凸起的形状上有差别；另外两者的尺寸有明显不同。本院认为，两者在整体形状上基本相同，均由方形盒体和盒盖组成，盒体共分为六格，上排三格，下排两格，上下排之间偏左位置有一小格。盒盖带有与盒体各格相对应的凸起造型，盒体、盒盖除中部小格外的其他五格均带有与格形状相对应的等比例缩小凸起。两者在整体视觉效果上无实质性差异，应属于相近似的外观设计，被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围，福建食友公司在本案中构成专利侵权。一审法院综合考虑福建食友公司侵权行为的性质、情节，并考虑本案专利为外观设计专利，福建食友公司注册资本、被诉侵权产品的单价，何麟根为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额（包括何麟根为制止侵权行为所支付的合理开支）为7万元基本合理。关于福建食友公司所主张的现有设计抗辩能否成立，本院认为，福建食友公司在本案一、二审中未就此提供任何证据加以证明，显然缺乏事实依据，本院不予采信。
综上所述，福建食友公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由福建食友塑料有限公司承担。
本判决为终审判决。
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审判长 徐燕如
审判员 周 平
审判员 王亦非
二〇一七年九月二十一日
书记员 王莉莉