湖北省潜江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂9005刑初268号
公诉机关潜江市人民检察院。
被告人刘凯，男，生于1982年12月18日。因本案于2014年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，2014年10月25日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
被告人徐卫军，男，生于1981年10月31日。因本案于2014年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，2014年10月25日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
被告人徐超军，男，生于1974年9月6日。因本案于2014年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，2014年10月25日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
辩护人张晓琴，湖北晨睿律师事务所律师。
被告人鄢某某，男，生于1973年4月15日。因本案于2014年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，2014年10月25日被逮捕，2015年12月31日被取保候审。
潜江市人民检察院以潜检公诉刑诉（2015）280号起诉书指控被告人徐卫军、刘凯、鄢某某、徐超军犯销售假药罪，于2015年8月14日向本院提起公诉。本院根据湖北省汉江中级人民法院指定管辖决定受理后，于2015年12月31日作出（2015）鄂潜江刑初字第00357号刑事判决，被告人徐卫军、刘凯、徐超军提出上诉。湖北省汉江中级人民法院于2016年5月25日作出（2016）鄂96刑终50号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。潜江市人民检察院指派检察员朱妍出庭支持公诉，被告人徐卫军、刘凯、鄢某某、徐超军及被告人徐超军的辩护人张晓琴到庭参加诉讼。在审理过程中，潜江市人民检察院以本案需要补充侦查为由建议延期审理一个月，本院予以同意。现已审理终结。
潜江市人民检察院指控，2012年下半年至2014年9月间，被告人徐卫军、刘凯相互勾结，多次向吴某某（另案处理）及其妻子鲁某某（已另案起诉）购买无标示瓶装假药胶囊，并联系丁某某、黄某某（均另案处理）设计印制了“天芪降糖胶囊”、“宝胰康胶囊”、“七味消渴胶囊”等药品的假商标、说明书、包装盒。尔后，徐卫军、刘凯在全国各大报刊杂志上刊登虚假广告，在互联网上购买患者信息，冒充北京糠尿病专业治疗中心等机构的工作人员推销上述假药，并于2013年8月先后在天门市竞陵高中、天门市人民大道西景江酒店附近租赁房屋作为存储药品的仓库，雇请被告人徐超军将上述假商标贴在装有假药的无标示瓶上进行包装，通过武汉中盛德荣公司、武汉航运达贸易有限公司、武汉中航顺昌商贸有限公司以货到付款的手段销售假药。2013年10月，被告人鄢某某在得知徐卫军、刘凯销售假药获取暴利的情况下，通过徐卫军的介绍，雇请徐超军，以同样的进货渠道和销售手段销售“芪味糖平胶囊”、“金芪降糖胶囊”假药。截止2014年9月，徐卫军、刘凯销售假药金额共计人民币4238625元，徐超军参与帮助徐卫军、刘凯销售假药金额共计人民币3581045元；鄢某某、徐超军销售假药金额共计人民币246359.4元。公诉机关针对指控的上述事实向法庭提交了相关的证据。公诉机关认为，被告人徐卫军、刘凯、鄢某某、徐超军的行为均构成销售假药罪。公诉机关要求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定对被告人徐卫军、刘凯、鄢某某、徐超军分别予以判处。公诉人朱妍在法庭上发表了“本案被告人徐卫军、刘凯、鄢某某、徐超军销售假药的犯罪行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施之后，2014年12月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》实施之前，应当适用2009年5月27日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对被告人徐卫军、刘凯、徐超军不以销售假药犯罪有其他特别严重情节论处，对被告人鄢某某不以其他严重情节论处”的公诉意见。
被告人刘凯、徐卫军均辩解称两人系分别在销售假药，但两人未向法庭提交证据。
被告人鄢某某、徐超军对公诉机关的指控均未提出异议，亦未向法庭提交证据。
辩护人张晓琴辩称：1、徐超军于2013年9月开始参与帮助徐卫军、刘凯销售假药，对2012年10月至徐超军参与犯罪前销售假药的金额应予扣减；2、徐超军系从犯；3、徐超军能如实供述自己罪行；4、徐超军系初犯；5、徐超军主观恶性不深；6、徐超军等人销售假药犯罪行为没有造成恶劣的社会后果，社会危害性不大。辩护人张晓琴基于上述第2、3、4、5、6点辩护理由请求法庭对徐超军从轻处罚。
经审理查明，2012年下半年至2014年9月间，被告人徐卫军、刘凯多次向吴某某（另案处理）及其妻子鲁某某（已另案起诉）购买无标示瓶装假药胶囊，并联系丁某某、黄某某（均另案处理）设计印制了“天芪降糖胶囊”、“宝胰康胶囊”、“七味消渴胶囊”等药品的假商标、说明书、包装盒。尔后，徐卫军、刘凯在《新传奇》、《新闻信息报》、《老年日报》、《法制周刊》等报刊杂志上刊登虚假广告，在互联网上购买患者信息，冒充北京糠尿病专业治疗中心等机构的工作人员销售上述假药，并于2013年8月先后在天门市竞陵高中、天门市人民大道西景江酒店附近租赁房屋作为存储药品的仓库，雇请被告人徐超军将上述假商标贴在装有假药的无标示瓶上进行包装，通过武汉中盛德荣公司、武汉航运达贸易有限公司、武汉中航顺昌商贸有限公司以货到付款的手段销售假药。2013年10月，被告人鄢某某在得知徐卫军、刘凯销售假药获取暴利的情况下，多次向吴某某及其妻子鲁某某购买无标示瓶装假药胶囊，并联系丁某某设计印制了“芪味糖平胶囊”、“金芪降糖胶囊”等药品的假商标、说明书、包装盒，在《侦查纪实》、《福建科技》等报刊杂志上刊登虚假广告，通过徐卫军的介绍，雇请徐超军在天门市人民大道西景江酒店附近徐卫军、刘凯租赁的房屋内，将上述假商标贴在装有假药的无标示瓶上进行包装，通过武汉中盛德荣公司、武汉中航顺昌商贸有限公司以货到付款的手段销售假药。截止2014年9月，徐卫军销售假药金额共计人民币2123165元，刘凯销售假药金额共计人民币2115460元，徐超军参与帮助徐卫军、刘凯销售假药金额共计人民币3581045元；鄢某某、徐超军销售假药金额共计人民币246359.4元。2014年9月18日，公安机关从徐卫军、刘凯租赁的天门市人民大道西景江酒店附近出租房内查获“天芪降糖胶囊”、“宝胰康胶囊”、“七味消渴胶囊”等药品共计8774瓶、“芪味糠平胶囊”、“金芪降糖胶囊”480瓶、无标示瓶装胶囊9000瓶及假商标、说明书、包装盒12000余份。经湖北省食品药品监督管理局鉴定，查获的上述胶囊为假药。
被告人徐卫军、刘凯、徐超军、鄢某某归案后，均如实供述了自己销售假药的事实。
在侦查阶段，被告人徐卫军、刘凯、鄢某某、徐超军分别向潜江市公安局退缴销售假药所得人民币580000元、100000元、70000元、33000元；在审判阶段，被告人鄢某某向本院退缴其销售假药所得人民币176359.4元。
本院委托天门市社区矫正工作管理局对被告人鄢某某进行了审前社会调查。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的湖北省公安厅厅经侦[2014]121号关于部署核查案件线索的通知、湖北省公安厅鄂公指管字[2014]94号指定管辖决定书，公安机关依法制作的受案登记表、立案决定书、案件来源、抓抓获经过、搜查笔录、扣押清单、提取笔录、销售假药清单、销售假药照片，被害人陕西步长制药有限公司的报案材料及该单位知情人班吉宝的陈述，被害人李某某、张某某、王某某、汪某某、李某、薛某某、尤某某、左某某、高某某、吴某某1、董某某、陈某某、吕某某、赵某某、强某某、杜某某、张某、温某某、何某某、李某某1、张某某1、陈某某1、刘某某、刘某某1、邢某某、陈某、陆某某、徐某某、王某某1、叶某某、李某某2、王某某2、薛某某1、吴某某2、贺某某、徐某某1、张某某2、马某某、于某某、陈某某2、曹某某、符某某、傅某某、黄某、张某某3、谢某某、吕某某1、许某某、朱某某、的陈述，证人王某某3、张某某4、王某某4、王某某5、鲁某某、卢某某、丁某某、黄某某、曾某某、骆某某、涂某某、胡某、王某、肖某、高某某1、丁某某1、朱某某1的证言，公安机关依法调取的物流货运单、药品快递单、销售假药专用收据、药品说明书及调取的物流数据清单、相关银行流水明细和凭证，武汉中盛德荣公司、武汉航运达贸易有限公司、武汉中航顺昌商贸有限公司与湖北省邮政速递物流有限公司武汉市分公司订立的委托办理国内特快专递代收货款协议书，湖北三真司法鉴定中心三真司法鉴定中心[2014]计鉴字第0046号、第J0046-1号司法鉴定意见书，湖北省食品药品监督管理局鉴定，湖北省暂扣款物票据7张，被告人徐卫军、刘凯、鄢某某、徐超军的供述与辩解等证据证实，足以认定。
关于辩护人张晓琴提出“徐超军系于2013年9月开始参与帮助徐卫军、刘凯销售假药，对2012年10月至徐超军参与犯罪前销售假药的金额应予扣减”的辩护意见。经查，徐超军于2013年9月参与本案销售假药犯罪的事实成立，公诉人已当庭对2013年9月前徐卫军、刘凯销售假药的金额在徐超军的犯罪金额中扣减。辩护人张晓琴提出的相关辩护意见成立。
关于辩护人张晓琴提出徐超军系初犯，并以此请求法庭对徐超军从轻处罚的辩护意见。经查，徐超军系初次犯罪的事实成立，但累犯或有故意犯罪前科是从重处罚的情节，而初次犯罪并不属法定或酌定从轻处罚的情节。辩护人张晓琴基于徐超军系初犯请求对其从轻处罚的辩护意见不能成立。
关于辩护人张晓琴提出“徐超军主观恶性不深”、“徐超军等人销售假药犯罪行为没有造成恶劣的社会后果，社会危害性不大”的两点辩护意见。经查，徐卫军、刘凯、徐超军等人销售假药的范围广、金额大、时间跨度长，均系销售假药惯犯。辩护人张晓琴提出的上述两点辩护意见均不能成立。
本院认为，被告人刘凯、徐卫军邀约被告人徐超军，以牟利为目的，明知是假药而分别予以销售；被告人鄢某某在得知销售假药能获取利益的情况下，通过被告人徐卫军的介绍，邀约被告人徐超军，以牟利为目的，明知是假药而予以销售，被告人徐卫军、刘凯、鄢某某、徐超军之行为均已构成销售假药罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款修改为“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。本案中，被告人徐卫军、刘凯、鄢某某、徐超军销售假药的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施之后，故应依照经《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百四十一条（以下简称修订后的刑法第一百四十一条）之规定对被告人徐卫军、刘凯、鄢某某、徐超军分别进行处罚。虽在被告人徐卫军、刘凯、鄢某某、徐超军实施销售假药行为时，对修订后的刑法第一百四十一条中的“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”如何认定无相关的司法解释明确规定，但在本案案发后的2014年12月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》对如何认定“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”作出了明确的规定，该解释第三条规定，“生产、销售假药,具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的其他严重情节:......(二)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的”和该解释第四条规定，“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的其他特别严重情节:......(六)生产、销售金额五十万元以上的”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”之规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第三条、第四条中关于销售假药罪中“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”的规定适用本案。被告人徐卫军、刘凯、徐超军销售假药金额达到五十万元以上，应依法认定为销售假药“有其他特别严重情节”；被告人鄢某某销售假药金额达到二十万元以上，应依法认定为销售假药“有其他严重情节”。公诉人朱妍关于此节的公诉意见不符合法律规定，不能成立。被告人徐卫军、刘凯各自销售不同品牌的假药，虽二人都是雇请被告人徐超军包装发货、共用一个仓库，但二人销售假药货源、销售假药所得并不混同，故不应认定二人是共同犯罪，潜江市人民检察院指控被告人徐卫军、刘凯系销售假药共犯不能成立。被告人徐卫军、刘凯邀约被告人徐超军销售假药，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人鄢某某邀约被告人徐超军销售假药，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人徐超军先后分别受被告人徐卫军、刘凯、鄢某某之邀销售假药，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。公诉人朱妍及辩护人张晓琴分别提出被告人徐超军系从犯的公诉意见、辩护意见均成立。被告人徐卫军、刘凯、鄢某某、徐超军虽不具有自首情节，但归案后均能如实供述自己的罪行，在法庭上亦自愿认罪。公诉人朱妍及辩护人张晓琴分别提出被告人徐超军能如实供述自己罪行的公诉意见、辩护意见均成立。被告人徐卫军、刘凯、徐超军归案后已分别退缴销售假药所得人民币580000元、100000元、33000元，被告人鄢某某已退缴全部销售假药所得，被告人徐卫军、刘凯、鄢某某、徐超军均有悔罪表现。基于本案的犯罪事实、性质，同时考虑上述法定和酌定情节，本院综合评价被告人徐卫军、刘凯、鄢某某、徐超军犯罪行为对于社会的危害程度，依法对被告人徐卫军、刘凯、鄢某某分别从轻处罚，对被告人徐超军减轻处罚，并对被告人鄢某某适用缓刑。被告人徐卫军、刘凯、鄢某某、徐超军已分别退缴的销售假药所得人民币580000元、100000元、246359.4元、33000元，依法应予以没收，上缴国库；依法追缴被告人徐卫军、徐超军尚未退缴的销售假药所得人民币1526665元、刘凯、徐超军尚未退缴的销售假药所得人民币1998960元，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第七十二条第一、二、三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第三条第（二）项、第四条第(六)项、第十一条、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人刘凯犯销售假药罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币4500000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月18日起至2025年7月17日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）;
二、被告人徐卫军犯销售假药罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币4400000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月18日起至2025年5月17日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）;
三、被告人鄢某某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币500000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；
四、被告人徐超军犯销售假药罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币550000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月18日起至2018年1月17日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）;
五、没收被告人徐卫军、刘凯、徐超军已分别退缴的销售假药所得人民币580000元、100000元、33000元，由潜江市公安局上缴国库；
六、没收被告人鄢某某已退缴的销售假药所得人民币246359.4元，由潜江市公安局负责将人民币70000元上缴国库，由本院负责将人民币176359.4元上缴国库；
七、追缴被告人刘凯、徐超军尚未退缴的销售假药所得人民币1998960元，上缴国库；
八、追缴被告人徐卫军、徐超军尚未退缴的销售假药所得人民币1526665元，上缴国库；
九、禁止被告人鄢某某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关行为。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王永军
审 判 员 马启礼
人民陪审员 肖玉芳
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 关麟祥