湖南省永顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘3127刑初71号
公诉机关永顺县人民检察院。
被告人张忠云，曾用名：张某2，女，1950年2月6日出生，土家族，湖南省永顺县人，初中文化，务农。因涉嫌非法经营罪，2016年11月21日被永顺县公安局刑事拘留；经永顺县人民检察院批准，2016年11月30日被永顺县公安局逮捕。现羁押于保靖县看守所。
被告人向军，女，1962年1月9日出生，汉族，湖南省永顺县人，高中文化，个体户。因涉嫌非法经营罪，经永顺县公安局决定，2016年5月18日被取保候审，经永顺县人民检察院决定，2017年1月23日被继续取保候审，经本院决定，2017年5月12日被继续取保候审。现在家。
永顺县人民检察院以湘永检公诉刑诉（2017）68号起诉书指控被告人张忠云、向军犯非法经营罪，于2017年5月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭审理了本案。永顺县人民检察院检察员周松林、汪二贵出庭支持公诉。被告人张忠云、向军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永顺县人民检察院指控，2016年1月至11月间，被告人张忠云以营利为目的，违反国家规定，在永顺县灵溪镇棚场街106号家中非法经营“地下六合彩”，自己坐庄，收受他人投注额达人民币158800余元。2016年1月至5月间，被告人向军在永顺县灵溪镇棚场街113号家中为被告人张忠云抄单卖码，非法经营“地下六合彩”，收受投注额达人民币91200元。就此，公诉机关举出了如下证据：收据本、码报、账本及其照片；抓获经过、情况说明、户籍证明、扣押笔录、扣押物品清单、证据保全清单、证据保全决定书、扣押决定书、公安行政处罚告知笔录、非税收入缴款书、立案决定书、销售地下六合彩账本3本；黎某的证言、刘某的证言、向某1的证言、田某的证言、李某的证言、张某1的证言、徐某的证言；被告人张忠云的供述和辩解、被告人向军的供述和辩解；现场勘验笔录、辨认笔录、搜查证及搜查笔录；审讯视频光碟五张。该院认为，被告人张忠云、向军违反国家规定，经营“地下六合彩”，其中张忠云非法经营额达人民币158800余元，向军非法经营额达人民币91200余元，二人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究被告人张忠云、向军的刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人张忠云起主要作用，系主犯；被告人向军起次要作用，系从犯；对二人应分别结合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一、二款之规定予以处罚。
被告人张忠云、向军对公诉机关指控的犯罪事实和定性均无异议。
经审理查明，2016年1月至11月期间，被告人张忠云在永顺县灵溪镇棚场街家中非法经营“地下六合彩”，自己系庄家，收受投注额达人民币158800余元。
2016年1月至5月期间，被告人向军在永顺县灵溪镇团结街家中为被告人张忠云抄单卖码，非法经营“地下六合彩”，收受投注额达人民币91200余元。
2016年5月17日，被告人向军在永顺县灵溪镇长福宾馆内被永顺县公安局民警抓获归案；5月18日，永顺县公安局从向军处扣押生肖排码表1张、抄单卖码收据1本。2016年11月11日，被告人张忠云在永顺县灵溪镇菜行被永顺县公安局民警抓获归案，并从张忠云处扣押“地下六合彩”销售登记账本3本、码书5本、生肖排码表2张、商品销货卡7本。
2016年5月20日，被告人向军共计退缴赃款人民币23292元。
上述事实，有以下由公诉机关提供，并经过庭审质证、认证，且查证属实的证据证明：
1、物证：收据本、码报、账本及其照片，证明永顺县公安局依法扣押被告人向军持有的抄单卖码收据、生肖排码表样貌。永顺县公安局依法扣押被告人张忠云持有的卖码账本、码报、码书的样貌。
2、抓获经过及情况说明，证明2016年5月17日，被告人向军在永顺县灵溪镇长福宾馆内被公安民警抓获归案。2016年11月11日，被告人张忠云在永顺县灵溪镇菜行被永顺县公安民警抓获归案。
3、公安行政处罚告知笔录，证明2016年5月17日，李某、刘某、张某1、田某、向某2在永顺县灵溪镇团结街长福宾馆一楼厨房向向军购买地下六合彩，永顺县公安局依法对上述人员进行了行政处罚。
2016年4月27日，汪先洪因经营“地下六合彩”被公安机关行政处罚。
4、立案决定书，证明黎某因涉嫌非法经营罪已被立案侦查。
5、户籍证明，证明被告人张忠云、向军的基本身份信息，作案时均系成年人。
6、扣押笔录、扣押物品清单、证据保全清单、证据保全决定书及扣押决定书，证明2016年5月18日，永顺县公安局扣押向军持有的生肖排码表1张、抄单票据1本；扣押向某2、刘某分别持有的买码票据。2016年11月11日，永顺县公安局扣押张忠云持有的白小姐传密（码书）1本、香港江南论坛（码书）1本、商品销货卡7本、生肖排码表2张、绿色封面笔记本1本、学生用数学作业本1本、黄色封面笔记本1本、蓝色封面笔记本1本、无封面记账本1本、美国佬十二码（码书）l本、六合一点通（码书）1本、六合内部透码（码书）1本。
2016年5月18日，永顺县公安局决定对向军退缴的非法所得人民币23292元予以扣押。
7、非税收入缴款书，证明2016年5月20日，永顺县公安局依法将从向军处收缴的人民币23292元上缴永顺县非税收入管理局。
8、销售地下六合彩账本3本，证明永顺县公安局从被告人张忠云扣押卖码的账本，经过侦查人员、检察人员与被告人一起清算，张忠云非法销售“地下六合彩”的金额为人民币158800余元。
9、黎某的证言，证明黎某与张忠云在2013年和2014年一起经营“地下六合彩”。
10、刘某的证言，证明2016年5月17日，刘某在长福宾馆向宾馆女老板买75元的码，后刘某在宾馆内等开码，大概晚上8点40分许刘某被永顺县公安局抓获。
11、向某2的证言，证明2016年5月17日，向某1在长福宾馆向宾馆女老板买了120元的码，后向某1被永顺县公安局抓获。
12、田某的证言,证明2016年5月17日20时许，田某来到长福宾馆买码，但宾馆老板娘没在，田某没买成，后田某被永顺县公安局抓获。田某在一个星期前，向宾馆老板娘买了30元钱的码。
13、李某的证言，证明2016年5月17日20时许，李某来到长福宾馆买码，但宾馆老板娘没在，李某没买成，后李某被永顺县公安局抓获。李某在一个星期前，向宾馆老板娘买了25元钱的码。
14、张某1的证言，证明2016年5月17日20时许，张某1一个人去长福宾馆玩耍，但没有买码，就被永顺县公安局抓获。一个月前，张某1向宾馆老板娘买了20元钱的码。
15、徐某的证言，证明徐某的母亲向军从2015年12月份开始给张忠云抄单卖码。每次开码过后的当天晚上十点左右，张某2就来向军经营的“长福宾馆”收单，因为这几天向军身体不好，向军抄完单后就休息一下，张某2来了后向军就叫徐某给了张忠云两次钱，也就是2016年的52期和53期。52期抄单有两千元左右，因为有人买中了四十元的特码，就是要赔1600元，那次好像是抵消了。53期是一千二百元左右，当时好像是给了张某2五六百元，另外因为别人买的时候是赊账的，所以也就欠了张某2五六百元。
16、被告人向军供述和辩解，证明2015年10月份左右，向军知道住在其宾馆不远处的张某2在坐庄卖“地下六合彩”，帮其卖码可以提成销售额的12%。向军想抄单挣点钱，于是向军找到张某2说了想帮她抄单。向军自己负责提供每期六合彩码报，码报是找宜家宾馆汪老板购买的，每次买12份，共计24元钱。
向军在开奖当天开奖前通过电话给张某2报单，开奖后当天晚上，张某2就和向军结账，并给其提成。向军没有账本。
向军每期平均能卖得2000元左右，有时卖得1000多元，有时卖3000多元，截止案发，一个月开12次奖，按每期2000元计算，从2015年10月至2016年5月17日，一共近8个月，共抄单卖码18万元左右，提成2万余元。向军给眼镜、张某3、向某2、刘某等人卖过码。
17、被告人张忠云的供述和辩解，证明张忠云从2016年1月份开始和黎某一起坐庄卖“地下六合彩”，有个叫向军的妇女为其抄单卖码，给其卖码数额12%的提成。向军为其抄单卖码是因为向军欠了张忠云的钱，通过抄单卖码挣点钱抵债，双方结账都是通过现金结算，开奖当晚结算完毕。向军给其抄单的账都记录在一个学生用的永顺县第二中学数学本、一个写有“周敏”名字的黄色笔记本和一个散装的笔记本纸张上，账本上没有标明向军的名字。
向军给其抄单卖码都有账本登记，其中第1期至第24期账本搞掉了，向军每期平均卖1800元，24期共计43200元；第25期至36期、第42期至53期，账本记录向军共给其卖106554元；第55期至第99期的账本找不到了，这个是张忠云自己卖码的，具体卖码数额其记不清了。第100期至第130期的卖码数额有账本记录，共销售9079元。平时到张忠云卖码的人都是些散客。“地下六合彩”第一期是从2016年1月份的第一个星期开始的。
18、现场勘验笔录，证明向军抄单卖码地点位于永顺县长福宾馆及该地点的地理位置和概貌。
19、辨认笔录，证明向军和徐某均能够辨认出卖码庄家张忠云，张忠云能够辨认出合伙经营“地下六合彩”的黎某。
20、搜查证、搜查笔录，证明永顺县公安局依法对张忠云家进行搜查；并从其家中搜查出卖码账本、码报、码书等。
21、审讯视频光碟，证明永顺县公安局依法对张忠云、向军进行讯问，没有非法获取口供的情形。
本院认为，被告人张忠云、向军违反国家规定，经营“地下六合彩”，其中张忠云非法经营额达人民币158800余元，向军非法经营额达人民币91200余元，二人的行为已构成非法经营罪。永顺县人民检察院指控罪名成立。在共同犯罪过程中，被告人张忠云系庄家，起主要作用，系主犯；被告人向军系给他人抄单卖码，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人张忠云、向军到案后均如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人向军退缴了赃款23290元，依法可酌情从轻处罚，退缴的赃款应予以没收。从向军处扣押的生肖排码表1张、抄单卖码收据1本，从被告人张忠云处扣押的销售登记账本3本、码书5本、生肖排码表2张、商品销货卡7本，依法应予收缴。被告人张忠云、向军认罪态度较好，均有悔罪表现，且无再犯罪危险，对二被告人宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，故本院决定对被告人张忠云、向军从轻处罚并适用缓刑。据此，根据被告人张忠云、向军的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张忠云犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳二万元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人向军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万一千元（已缴纳一万元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人向军退缴的赃款人民币23290元予以没收，由收缴机关上缴国库；扣押的生肖排码表3张、抄单卖码收据1本、销售登记账本3本、码书5本、商品销货卡7本，予以没收，由扣缴机关依法收作案证。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 黄 巍 巍
人民陪审员 曹 平
人民陪审员 张 锋
二〇一七年七月二日
代理书记员 黄珏 附本案所适用的有关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。中国刑事辩护网提供
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。