安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖04刑终160号
原公诉机关安徽省寿县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘家元，男，汉族，1964年8月26日出生于安徽省寿县，中专文化，户籍地安徽省寿县，经常居住地安徽省合肥市包河区。2014年3月28日，潘家元经寿县公安局传唤后到案，次日因涉嫌犯诈骗罪、伪造公文、证件罪被寿县公安局刑事拘留，同年5月5日经寿县人民检察院批准逮捕，同日由寿县公安局执行逮捕，现羁押于寿县看守所。
辩护人刘勇，安徽锦天城（合肥）律师事务所律师。
安徽省寿县人民法院审理安徽省寿县人民检察院指控原审被告人潘家元犯诈骗罪、职务侵占罪、伪造公司印章罪一案，于2016年7月5日作出（2016）皖0422刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人潘家元不服，提出上诉。本院于2016年7月25日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及淮南市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、诈骗犯罪事实
安徽某某房地产开发有限公司成立于2004年7月，初始股东为叶某某和叶某某，系一家注册资本800万元、四级资质的房地产开发企业。2008年，该公司开始介入“淮南市某区棚户区改造项目”。2011年3月18日，某某公司法定代表人叶某某全权委托潘家元运作某某项目。2011年5月14日，潘家元从某某公司领取现金5万元，用于办理某某项目有关手续。2011年5月18日潘家元代表某某公司与田家庵区政府签订了某某项目投资开发协议。协议约定：甲方（田家庵区政府）意向性选定乙方（某某公司）作为本项目投资开发实施单位，乙方负责本项目的全额投资；乙方需依法取得国有土地使用证，使项目得以顺利实施；乙方负责本项目前期规划设计，并经市规划部门批准；乙方确保项目运作资金到位，在依法取得土地使用权后，按照批准规划，保质保量实施到位，并在五年内完成项目建设。为了使潘家元更便于运作该项目，2011年8月29日，经某某公司股东叶某某、叶某某同意，将某某公司法定代表人变更为潘家元，并在工商部门办理了变更登记手续。同时为了约束潘家元，双方于同日签订了一份合作备忘录，该备忘录载明：某某项目合作开发协议经潘家元与田家庵区政府共同签定，从对外合作上，应将法人变更给潘家元，这样才更利于对外业务的开展；原法人叶某某投资的股份、权利与法人变更没有任何变动，在某某项目结束前，潘家元不参与公司的任何事务，也不对公司的任何债权债务负责，公司的公章及财务章的管理由原人员负责等。此后从2011年10月20日至2012年3月15日，叶某某通过银行汇款等方式，向潘家元个人账户汇款85万元，用于办理规划许可证等建设手续及活动开支。2012年春节后，被告人潘家元在某某项目没有取得实质性进展的情况下，为了达到让叶某某继续向其提供运作资金的目的，伪造了某某项目的建设用地规划许可证和淮南市发改委关于某某项目已备案的文件，并以为项目融资为借口，分两次骗取叶某某现金共计75万元，用于个人消费及炒股等。在叶某某不停催问项目进展到何种程度的情况下，2013年7、8月份，被告人潘家元将上述虚假资料的扫描件交给了叶某某，叶某某对资料的真实性产生怀疑，通过到政府部门查询，发现上述资料均系伪造，遂向公安机关报案。
另查明：2012年5月下旬，北京亚泰公司安排吴某某和骆某某去淮南考察棚户区改造项目，在淮南某某大酒店住了一晚，潘家元付五、六千元车旅费。
原判认定上述事实的证据有物证手机、短信照片、夏某、余某出具的证明，姓名为“孙某某”的身份证、合肥市公安局某某派出所出具的证明，委托协议、投资风险评定及稳定回报论证报告，国有土地使用证、土地证照片、查询说明，住宿、餐饮、交通等发票，淮南市项目备案表、淮南市棚户区改造和旧住宅小区综合整治工作领导小组办公室文件淮棚改办[2009]01号、淮南市棚户区改造项目申报审批表、安徽某某房地产开发有限公司文件安汇房[2009]8号、淮南市人民政府淮府秘[2009]211号文件、中标通知书、淮南市城乡规划局规划条件通知书[2010]20号，淮南市田家庵区新淮村棚户区改造项目投资开发协议书，被害人叶某某提供的报案材料，委托书、合作备忘录、投资开发协议书、营业执照、验资材料、资质证书、规划许可证、淮南市发改委文件、银行汇款凭证、领条、购车发票，某某公司法定代表人叶某某的委托书，淮南市城乡规划局出具的证明、说明，淮南市发改委文件发改审批[2012]13号、情况说明，六安市住房和城乡建设委员会提供的证明，寿县工商局出具的某某公司变更法定代表人的资料，叶某某提供的委托书、合作备忘录、股权转让协议，潘家元向叶某某出具的领条，中国银行开户资料、结算业务单，中国银行结算业务单、卡号622230003761xxxx（潘家元工行卡）交易明细、卡号622700178139014xxxx（潘家元建行卡）交易明细、卡号622700178139011xxxx（户名为“孙某某”建行卡）交易明细、“孙某某”证券账户资金变动明细，中国工商银行北京光华路支行提供的李某账户交易明细，夏某提供的某某公司前期运作某某项目进展情况的资料及潘家元向其提供的某某公司资料、建设用地规划许可证等资料，夏某提供给潘家元的淮南市某区棚户区改造的土地使用证复印件，中国银行北京光华路支行出具的北京某某公司的账户交易明细、资金余额证明，搜查笔录、扣押清单，被害人叶某某的陈述，证人叶某某、邱某某、夏某、李某某、杨某某、周某某、余某、李某、王某某、袁某、吴某、皮某某、刘某的证言，被告人潘家元的供述，归案经过，户籍证明等。
二、职务侵占犯罪事实
2014年3月，被告人潘家元未得到某某公司股东叶某某、叶某某的同意，利用其持有某某公司机构代码证等资料的便利条件，私自将某某公司所有的一辆丰田牌轿车以7.5万元出售给他人，并将钱款据为己有。
原判认定上述事实的证据有机动车销售发票、某某公司汇房[2012]12号文件，机动车档案资料目录、机动车注册登记、转入申请表、机动车业务授权委托书、淮南市某某二手车交易市场的证明，寿县信用联社账户交易明细、个人业务凭证，被害人叶某某、叶某某的陈述，证人陶某、米某的证言，被告人潘家元的供述。
三、伪造公司印章犯罪事实
被告人潘家元在成为某某公司形式意义上法人代表后，伪造了某某公司行政公章和财务章各一枚，并用伪造的两枚公章在淮南市开设某某公司基本账户。
原判认定上述事实的证据有“安徽某某房地产开发有限公司”、“安徽某某房地产开发有限公司财务专用章”各一枚，中国银行印鉴卡，六安市公安局司法鉴定中心（六）公（文）鉴字[2014]55号印章检验鉴定书、安徽省公安厅物证鉴定中心皖公（文）鉴字（2016）276号鉴定书，搜查笔录、扣押清单，辨认笔录，被告人潘家元的供述。
原审法院认为：被告人潘家元在为某某公司运作某某项目的过程中，在该项目没有取得实质性进展的情况下，为了达到让被害人继续向其提供运作资金并非法占有该资金的目的，采用伪造政府公文和建设用地手续的方法，并以为该项目融资为借口，分两次骗取被害人现金共计74.4万元，数额特别巨大；被告人潘家元利用职务上的便利，将某某公司财物私自出售并将出售款项占为己有，数额较大；被告人潘家元为达到个人目的，伪造公司印章，其行为已分别构成诈骗罪、职务侵占罪、伪造公司印章罪，并应数罪并罚。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第二百八十条第二款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人潘家元犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元；二、对被告人潘家元诈骗违法所得74.4万元予以追缴，返还被害人；职务侵占违法所得7.5万元予以追缴，返还被害单位。
潘家元上诉提出：其不构成诈骗罪、职务侵占罪和伪造公司印章罪。请求二审法院依法改判。其辩护人提出与潘家元上诉理由相同的辩护意见。
淮南市人民检察院认为本案事实清楚、证据确实、充分，上诉人的上诉理由不能成立，建议我院书面审理并维持原判。
经审理查明：原判认定2012年春节后，上诉人潘家元在某某项目没有取得实质性进展的情况下，为了达到让叶某某继续向其提供运作资金的目的，伪造了某某项目的建设用地规划许可证和淮南市发改委关于某某项目已备案的文件，并以为项目融资为借口，分两次骗取叶某某现金共计75万元，其中74.4万元用于个人消费及炒股的事实有物证手机、短信照片、夏某、余某出具的证明，姓名为“孙某某”的身份证、合肥市公安局胜利路派出所出具的证明，委托协议、投资风险评定及稳定回报论证报告，国有土地使用证、土地证照片、查询说明，住宿、餐饮、交通等发票，淮南市项目备案表、淮南市棚户区改造和旧住宅小区综合整治工作领导小组办公室文件淮棚改办[2009]01号、淮南市棚户区改造项目申报审批表、安徽某某房地产开发有限公司文件安汇房[2009]8号、淮南市人民政府淮府秘[2009]211号文件、中标通知书、淮南市城乡规划局规划条件通知书[2010]20号，淮南市某区棚户区改造项目投资开发协议书，被害人叶某某提供的报案材料，委托书、合作备忘录、投资开发协议书、营业执照、验资材料、资质证书、规划许可证、淮南市发改委文件、银行汇款凭证、领条、购车发票，某某公司法定代表人叶某某的委托书，淮南市城乡规划局出具的证明、说明，淮南市发改委文件发改审批[2012]13号、情况说明，六安市住房和城乡建设委员会提供的证明，寿县工商局出具的某某公司变更法定代表人的资料，叶某某提供的委托书、合作备忘录、股权转让协议，潘家元向叶某某出具的领条，中国银行开户资料、结算业务单，中国银行结算业务单、卡号622230003761xxxx（潘家元工行卡）交易明细、卡号622700178139014xxxx（潘家元建行卡）交易明细、卡号622700178139011xxxx（户名为“孙某某”建行卡）交易明细、“孙以兵”证券账户资金变动明细，中国工商银行北京光华路支行提供的李某账户交易明细，夏某提供的某某公司前期运作某某项目进展情况的资料及潘家元向其提供的某某公司资料、建设用地规划许可证等资料，夏某提供给潘家元的淮南市某区棚户区改造的土地使用证复印件，中国银行北京光华路支行出具的北京某某公司的账户交易明细、资金余额证明，搜查笔录、扣押清单，被害人叶某某的陈述，证人叶某某、邱某某、夏某、李某某、杨某某、周某某、余某、李某、王某某、袁某、吴某某、皮某某、刘某的证言，被告人潘家元的供述，归案经过，户籍证明等证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定，本院予以确认。
原判认定2014年3月，上诉人潘家元未得到某某公司股东叶某某、叶某某的同意，利用其持有某某公司机构代码证等资料的便利条件，私自将某某公司所有的一辆丰田牌轿车以7.5万元出售给他人，并将钱款据为己有的事实有机动车销售发票、某某公司汇房[2012]12号文件，机动车档案资料目录、机动车注册登记、转入申请表、机动车业务授权委托书、淮南市某二手车交易市场的证明，寿县信用联社账户交易明细、个人业务凭证，被害人叶某某、叶某某的陈述，证人陶某、米某某的证言，被告人潘家元的供述等证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定，本院予以确认。
原判认定上诉人潘家元在成为某某公司形式意义上法人代表后，伪造了某某公司行政公章和财务章各一枚，并用伪造的两枚公章在淮南市开设某某公司基本账户的事实有“安徽某某房地产开发有限公司”、“安徽某某房地产开发有限公司财务专用章”各一枚，中国银行印鉴卡，六安市公安局司法鉴定中心（六）公（文）鉴字[2014]55号印章检验鉴定书、安徽省公安厅物证鉴定中心皖公（文）鉴字（2016）276号鉴定书，搜查笔录、扣押清单，辨认笔录，被告人潘家元的供述等证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定，本院予以确认。
对于上诉人潘家元提出的其不构成诈骗罪的上诉理由，经查：潘家元在某某项目没有取得实质性进展的情况下，伪造某某项目的建设用地规划许可证和淮南市发改委关于某某项目已备案的文件，并以为项目融资为借口，骗取叶某某74.4万元用于个人消费及炒股的事实有上述在案证据证实，且证据之间能够相互印证，潘家元的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应认定其构成诈骗罪。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人潘家元提出的其不构成职务侵占罪的上诉理由，经查：潘家元在没有获得授权的情况下，擅自出售某某公司车辆，并将所得钱款据为己有的事实有上述在案证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人潘家元提出的其不构成伪造公司印章罪的上诉理由，经查：潘家元伪造某某公司印章并使用的事实有上诉在案证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人潘家元在为某某公司运作某某项目的过程中，在该项目没有取得实质性进展的情况下，为了达到让被害人继续向其提供运作资金并非法占有该资金的目的，采用伪造政府公文和建设用地手续的方法，并以为该项目融资为借口，分两次骗取被害人现金共计74.4万元，其行为已经构成诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处；潘家元利用职务上的便利，将某某公司财物私自出售并将出售款项占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处；潘家元伪造某某公司印章并使用，其行为已构成伪造公司印章罪，应依法惩处。潘家元一人犯有数罪，应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。淮南市人民检察院意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 可
审 判 员 李景田
代理审判员 李接印
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 徐雅婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；