山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋07民终2010号上诉人（原审原告）:杨莉，女，1979年11月9日生，汉族，住介休市。委托诉讼代理人:李晋山，山西旭日明律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏晟，男，系杨莉之夫。上诉人（原审被告）:赵春萍，女，1966年7月4日生，汉族，住介休市。委托诉讼代理人：张蕊，女，山西人子律师事务所律师。上诉人杨莉与上诉人赵春萍生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服介休市人民法院（2016）晋0781民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨莉上诉请求：一、撤销原审法院（2016）晋0781民初第1029号民事判决；二、请求二审法院同意重新鉴定。上诉的理由：1、山西光大司法鉴定所（2016）临鉴字第F160492号司法鉴定存在明显错误，不应作为定案依据，该鉴定意见适用《最高人民法院》，应当是两个10级晋级为9级伤残。2、请求二审法院允许重新鉴定。赵春萍上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，并依法改判。二、维持原审判决第二项。三、请求由杨莉承担一、二审费用。事实与理由：1、杨莉过错较大，应承担主要责任和相应赔偿份额，原审认定由赵春萍承担90%赔偿责任过高，显失公平。2、原审法院未查明垫付医疗费事实，请求核减。3、原审判决赵春萍承担陪侍费无事实依据。杨莉向一审法院提出诉讼请求：1、判令赵春萍赔付杨莉住院9天营养费450元、误工费6050元、陪侍费2023.72元、残疾赔偿金103312元、精神抚慰金10000元、鉴定费1500元等共计123335.72元；2、本案诉讼费由赵春萍承担。事实与理由:2015年12月7日，杨莉在赵春萍家里取节育环，在取环过程中由于下腹疼痛入住山西医科大学第一医院诊治，诊断为：子宫穿孔、小肠损伤、腹膜炎，取环术后，急诊行剖腹探查术，小肠损伤修补术+子宫穿孔修补术。在该院住院9日，在山医医院住院期间的医药费赵春萍已经负担。出院后双方协商，但由于赵春萍拒绝承担残疾赔偿金123335.72元而未达成一致。本案中应由赵春萍承担的费用有：住院期间的营养费450元，误工6050元，陪侍费2023.72元，残疾九级赔偿金103312元，鉴定费1500元，精神抚慰金10000元，合计123335.72元。杨莉围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：山西医科大学第一医院病历、出院证，证明内容为杨莉所诉伤情是真实的，住院天数是九天，在山西医科大学第一医院做了两个手术：小肠损伤修补术、子宫穿孔修补术。杨莉住院期间还有杨莉的婆婆、丈夫陪侍，杨莉方要求的陪侍费是按一人陪侍、按2016年山西省居民服务业36933元的标准计算的。营养费450元，计算时间为2015年12月7日到2016年1月7日，每天15元计算30天，对此无证据提供。陪侍费2023.72元，计算时间为从2015年12月7日到12月27日，每天101.19元计算30天，对此无证据提供。残疾赔偿金103312元、鉴定费1500元，对此提供的证据为山西省介休司法鉴定中心于2016年4月6日出具的介休司法鉴定中心[2016]工残鉴字第007号伤残等级鉴定意见书及鉴定费票据一支，鉴定结论为杨莉的伤残等级为九级。按照2015年城镇居民平均收入25828元/年×20年×20％计算。误工费6050元，住院日期为2015年12月7日，鉴定日期为2016年4月6日，误工费计算了121天，即受伤住院之日到鉴定日前一天，每天50元，按照居民服务业标准101元的一半50元计算，对此无证据提供。精神抚慰金10000元，根据晋中市司法惯例提出的。赵春萍对杨莉提供的证据的质证意见为：对杨莉提供的山西医科大学第一医院的病历、出院证的真实性无异议，但是该证据反映了杨莉曾经流产一次、引产两次的婚育史。多次人流可以使子宫变软，增加子宫穿孔的几率，所以取节育环术造成杨莉受伤是多因一果造成的，对此无证据提供。对于陪侍费和护理费不认可，因为赵春萍一直在医院陪侍。营养费不认可。对于我陈述的杨莉出院后给了她营养费现金，无证据提供。残疾赔偿金103312元不认可，因为杨莉的鉴定系杨莉单方委托的，对真实性也不予认可。鉴定费1500元不认可，因为是杨莉单方委托进行鉴定而产生的费用。误工费6050元不认可，因为杨莉不存在误工损失。对精神抚慰金10000元不认可。赵春萍提供的证据为：经法院委托由山西光大司法鉴定所于2016年9月12日出具的晋光司鉴[2016]临鉴字第F160492号司法鉴定意见书、2000元鉴定费收据一份，鉴定结论为杨莉杨莉的损伤程度达十级伤残。应按25828×20×0.1＝51656元计算。赵春萍的身份证、医师执业证、专业技术资格证。提供杨莉单位山西汾西矿业（集团）有限责任公司生活服务总公司出具的证明材料、情况说明、工资表。证明1、杨莉没有误工损失。2、事发当月（2015年12月）杨莉没有收入是因为其单位不能正常发放工资，而非赵春萍导致的。3、杨莉2016年1月—4月已领取工资，与杨莉主张的误工期限重叠。2016年1—4月领取工资分别为1599.13元、1599.13、1714.99、1719.13元。杨莉对赵春萍提供的证据的质证意见为：对山西光大司法鉴定所出具的司法鉴定意见书真实性无异议，但是根据鉴定书第三页表述的第2.10.35条、2.10.42条分别是两个十级伤残，应该按晋级原则晋级为九级，而不是十级，在庭前我方没有申请要求鉴定人员出庭。对2000元鉴定费收据的真实性无异议，但是应由赵春萍承担，不应由杨莉承担。现提交重新鉴定申请书，是否准许由法院考虑。对赵春萍出具的山西汾西矿业（集团）有限责任公司生活服务总公司出具的证明材料、情况说明、工资表真实性无异议，因为杨莉休息期间无法上班，请别人代她上班。工资是打到个人工资卡里的，不是领现金。工资是替杨莉上班的人领的，不是杨莉本人领的。对此无证据提供。赵春萍的身份证、医师执业证、专业技术资格证真实性无异议。赵春萍身为妇产科大夫，她本人知道自己是没有权利取环的，她的取环行为是非法的，必须有计生委的证明。她的非法行为造成了杨莉方的损害。杨莉之前也曾在赵春萍处看过妇科方面别的病。一审法院认为：因杨莉到赵春萍家中取宫内节育环，赵春萍在为杨莉取环过程中致杨莉受伤，杨莉在山西医科大学第一医院住院治疗8天，事实清楚，证据确凿，予以采信。赵春萍作为一名医护人员，在其家中为杨莉取节育环导致杨莉受伤，对杨莉的损害结果应承担主要责任。杨莉明知赵春萍在家中不具备取节育环的条件，仍然在赵春萍家中取环导致结果的发生，对损伤结果杨莉也应承担一定责任。根据杨莉提供的出院证，该证上载明“注意休息加强营养”，赵春萍虽对杨莉诉请的营养费提出异议，但并未提供反驳证据，故对杨莉诉请的营养费450元予以支持。杨莉诉请的陪侍费应按照2015年居民服务修理和其他服务业36933元/年的标准计算8天（住院天数）即36933元/年÷365天×8天＝809.49元。因杨莉未能提供其误工的证据，且根据赵春萍提供的杨莉单位山西汾西矿业（集团）有限责任公司生活服务总公司出具的证明材料、工资表，杨莉已领取了2016年1-4月的工资，杨莉对工资表的真实性也不持异议，予以认可，故对杨莉诉请的误工费6050元不予支持。杨莉提供的其诉前自行委托介休司法鉴定中心对其伤残等级鉴定的（2016）工残鉴字第007号伤残鉴定意见书，本案在审理中，赵春萍提出异议，并提出了重新鉴定的申请，杨莉并未表示反对，一审法院委托山西光大司法鉴定所对杨莉的伤残等级进行了重新鉴定，鉴定中心出具了[2016]临鉴字第F160492号司法鉴定意见书，结论为“杨莉的损伤程度达十级”。庭审中，杨莉对此鉴定结论提出异议，认为根据该鉴定结论应为两个十级伤残，按晋级原则，应晋升为九级伤残，但该鉴定结论并无此表述，而鉴定意见为“杨莉的损伤程度达十级”，故对杨莉所述杨莉是两个十级伤残，按晋级原则应为九级伤残的陈述不予采信，要求重新鉴定的申请不予支持。对山西光大司法鉴定所出具的[2016]临鉴字第F160492号司法鉴定意见书予以采信。杨莉诉请的伤残赔偿金应按十级计算即25828元/年×20年×10％＝51656元。精神损害抚慰金支持5000元。一审法院判决：一、限赵春萍在判决生效后的十日内赔偿杨莉杨莉营养费450元、陪侍费809.49元、残疾赔偿金51656元、精神损害抚慰金5000元，以上共计57915.49元的百分之九十即52123.94，剩余的百分之十即5791.55元由杨莉自负。二、驳回杨莉的其他诉讼请求。二审期间，当事人未提供证据，本院经审理查明的事实与一审法院经过质证认证认定的事实一致。本院认为，杨莉提出重新鉴定申请，但未对原鉴定意见符合法律规定重新鉴定程序条件进行举证，应当承担举证不利后果，该上诉理由不能成立；杨莉认为主张的鉴定意见应当是两个十级晋级为九级，与原审法院依据的山西光大司法鉴定所出具的【2016】临鉴字第F160492号司法鉴定意见书的鉴定结论不符，一审法院据此鉴定结论确定其损失正确；赵春萍并未举证证明一审判决认定双方责任分担不符合法律规定，杨莉原审起诉时并未主张医疗费，赵春萍上诉请求核减该费用，于法无据，本院不予支持。赵春萍对杨莉陪待的事实不能否认其应当承担的护理费，该主张不符合法律规定。综上所述，杨莉、赵春萍的上诉请求依据不足，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3923元，杨莉负担2820元，赵春萍负担1103元。本判决为终审判决。审判长  郭东星审判员  侯建伟审判员  范光伟二〇一七年六月三十日书记员  李嘉欣