云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云29民终166号
上诉人（原审被告）祥云县林杰木制品加工厂，经营场所祥云县祥城镇祥临路三台坡段。
经营者陈红平，男，1973年8月24日生，汉族，云南省祥云县人，住云南省祥云县沙龙镇青海营村***号，身份证号码5329231973********。
委托代理人张浙生，云南正圣律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）尚佳明，男，1973年5月17日生，汉族，云南省祥云县人，农民，住云南省祥云县祥城镇程官厂村***号，身份证号码5329231973********。
委托代理人杨琴，云南兴祥律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人祥云县林杰木制品加工厂因与被上诉人尚佳明建设工程施工合同纠纷一案，不服祥云县人民法院(2015)祥民初字第1329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院确认以下事实：2012年5月7日，原、被告经过协商签订《房屋建筑施工合同》，约定被告请原告在其租赁的祥云县清华洞综合木材交易市场内建盖一栋四层房屋，建筑面积约1400㎡，总投资约130万元，被告系甲方，原告系乙方。约定：1、包工不包料，工程所需主要原料钢筋、水泥、工程砖、砂、石料由甲方运到施工场地内，做到水电路三通，按建筑实际外边到外边为准，单价以338元/㎡计价；2、工程的基础土建，主体部分钢筋，混泥土、水泥制作部分。水、电、消防部分，乙方按图纸设计进行施工。施工所需的机械设备、工具、模板、架料等均由乙方自备；3、合同约定了工期250天，起算时间自开工之日起，并约定了工程质量标准；4、付款方式：本工程总包工价约40万元，进场开工预付15%，其他按工程进度付款，工程竣工验收后十天内，结清尾款。剩余5%作为保修金，保修期一年，保修期由验收之日起算，保修期满甲方将保修金一次性付清给乙方；5、化粪池根据实情确定后进入结算；6、双方必须自觉遵守合同约定，如有违约赔偿对方5万元违约金，同时承担对方所造成的一切损失。施工图纸由被告方提供，2012年5月原告开始组织人员进场施工，在施工过程中，原、被告协商后同意在四层上面加盖八间彩钢瓦房及两个卫生间，其中彩钢瓦顶由被告另请他人完成。审理中，双方认可一至四层主体建筑面积1679.36㎡。四层上的彩钢瓦房有八间房间及两个卫生间，建筑面积为160㎡，双方对该部分工程单价约定不明。审理中，原告要求按300元/㎡计算，但被告认为最高只能按150元/㎡计算，经法庭释明，原告对该部分工程单价及工程量不申请鉴定。除此之外，被告还请原告做了部分附属工程，包括水池支架、打地坪、打围边及围墙、化粪池、花台、院心等，该部分工程双方对单价约定不明，原告认为该部分附属工程价款约7万左右，被告认为该部分工程价款20170元。诉讼过程中原告申请对该争议的工程量进行鉴定，后又撤回鉴定申请。2013年6月，原告将工程完工后交予被告，现被告已经投入使用。在施工过程中，原告对部分工程进行过返工，被告先后共计支付原告工程款484462元，被告代原告支付了刮腻子粉的工时费21600元，原告对此予以认可。
原审原告尚佳明的诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程款211039.48元，并承担该工程款自2013年8月至生效法律文书确定的履行期限届满时止期间按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、判令被告向原告支付违约金5万元；三、诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，原告作为实际施工人无相关资质，其与被告之间的房屋建筑施工合同违反了法律的禁止性规定，系无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原、被告虽未进行过竣工验收，但被告已经实际使用，依法应确认本案工程已经验收合格，故原告要求参照合同约定支付工程价款的诉请，原审法院予以支持。原告承建的一至四层主体工程价款为567623.68元（1679.36㎡×338元/㎡）；四层上面的彩钢瓦房工程，因双方未约定单价，且未进行过结算，原告未举证证实单价为300元/㎡，被告认可以150元/㎡计，以被告认可的单价进行计算，该部分工程价款为24000元（160㎡×150元/㎡），原告要求按300元/㎡计算该部分工程的主张，原审法院予以部分支持；关于水池支架、花台等附属工程，双方对单价及工程量有争议，经释明后原告对该部分附属工程不申请鉴定，原告未提交有效证据证实该部分工程价款达7万余元，对被告认可的该部分工程款20170元，原审法院予以确认，对其余部分，不予支持。综上，原告所做工程款为611793.68元，扣除被告已支付的484462元，剩余工程款127331.68元。此外，在施工过程中被告代原告支付刮腻子粉的工时费21600元，应予扣减，被告尚欠原告工程款105731.68元应支付。故原告诉请要求被告支付尚欠工程款20余万元的诉请，原审法院予以部分支持。原告诉请的利息问题，因双方未进行过结算，亦未约定付款期限，故利息应自原告起诉主张之日（2015年10月22日）起算，按中国人民银行同期贷款利率计算。原告要求支付自2013年8月至生效法律文书确定的履行期限届满之日止的利息的诉请，原审法院予以部分支持。被告是否应支付原告违约金的问题。因双方签订的合同无效，双方约定的违约金条款亦无效，且合同约定的支付违约金的情形不明确，原、被告对工程款未进行过结算，付款金额和付款时间均不确定，故原告要求支付违约金的诉请，原审法院不予支持。被告关于原告所建工程存在质量问题，以及支付原告的费用已超过应支付的工程款，请求驳回原告诉讼请求的答辩主张，原审法院认为被告未提起反诉，所提交的证据不足以证实原告所建工程存在质量问题，故对被告的答辩主张，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告祥云县林杰木制品加工厂于本判决生效后三日内支付原告尚佳明尚欠工程款人民币105731.68元，并支付以该款为基数自2015年10月22日起至生效判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；二、驳回原告尚佳明的其他诉讼请求。案件受理费人民币5179元，由原告尚佳明承担3600元，被告承担1579元。
原审判决宣判后，上诉人祥云县林杰木制品加工厂不服，向本院提出上诉，请求：撤销原判依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。其主要理由为：一、一审判决认定事实不清，证据不足。首先，上诉人提交的保证书有被上诉人的签字捺印，一方面反映了质量问题，另一方面表明了在建盖一层时存在5000元的罚款，这直接影响到结算中的扣减问题，一审法院不予确认是不合理的。其次，对于上诉人提交的收据，系被上诉人离开工地后上诉人另请他人完成工程所支出的费用情况，均是客观实际发生的，人民法院不能单纯以被上诉人不认可就对该组证据不予确认。此外，一审判决认定“四层上面的彩钢瓦房工程，因双方未约定单价，且未进行过结算，原告未举证证实单价为300元/㎡，被告认可以150元/㎡计，以被告认可的单价进行计算，该部分工程价款为24000元”。这里的150元/㎡是上诉人认为的最高单价，并非就是上诉人认可的单价，不能以此进行计算，因双方就单价没有约定，也未进行结算，应以鉴定为准，被上诉人放弃申请鉴定，应承担不利后果，该项目应以事实不清不予支持。一审判决认定“2013年6月，原告将工程完工后交予被告”错误，被上诉人并未将工程完工，而是在2013年5月16日后，在未完工的情况下就不知去向，该事实认定仅凭上诉人片面之词，不符合客观事实。因被上诉人未完工就走掉，所产生的水电费都是由上诉人支付，庭审中上诉人向法庭提交了相关证据，在计算工程款时应予以扣减，这一事实一审判决并未进行认定。二、一审判决适用法律错误。首先，竣工和验收合格是两码事，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（三）项的规定是建立在承包人完成工程的前提下，而本案中被上诉人并未完工，因此不适用该条款。其次，虽然双方签订的合同无效，但双方就违约金的支付是明确的，有违约就赔偿对方5万元违约金，本案中被上诉人延误工期是明确的事实，不按期完成不论从约定还是从法律规定来看都是违约的情形，而上诉人已按照工程进度支付或垫付了款项，不存在违约，因此被上诉人应承担5万元的违约金，该违约金应在计算价款中扣除。三、本案被上诉人并未按质按量按时完成工程，且工程未经双方结算，被上诉人也不申请鉴定，人民法院应驳回被上诉人的全部诉讼请求。就算法院按照合同来计算，也应扣除被上诉人未完成的工程项目及上诉人因质量问题返工部分的工时费、材料费。质量问题上诉人在一审向法庭提交的保证书、工程记录中都有被上诉人签字认可，上诉人提供的现场照片可以佐证，一审判决对上诉人所提交的证据不足以证实工程存在质量问题的认定是错误的。
被上诉人尚佳明答辩称，一审判决证据认证恰当，事实认定清楚，法律适用正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一审判决认定上诉人在一审中所提交的保证书1份、现场照片54张、收据15份达不到上诉人的举证目的并无不当。保证书一事，被上诉人并不知晓，也未在上面签过字、按过手印。现场照片、收据都是上诉人单方提供，这两组证据的来源及真实性无法查实，与本案也没有关联。因此，上诉人提交的上述三组证据依法不能作为定案证据使用。本案事实已非常清楚，虽然一审判决仅以上诉人认可的价格来计算四层上的建设工程及附属工程价款，明显低于市场价格，但是为了息事宁人、减少诉累，被上诉人也认可一审判决。上诉人提出被上诉人所建工程存在质量问题没有事实依据，同时在一审中，上诉人所提交的证据也无法证实被上诉人所建工程存在质量问题。就工程质量问题，上诉人在一审中没有提起反诉，因此该问题不属于一审的受案范围。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
另经二审查明，上诉人一审中提交的证据保证书一份，有被上诉人的签名及捺印，被上诉人对此虽不予认可，但未提交相应的证据予以反驳，该保证书虽不能证实被上诉人所建工程存在质量问题，但其真实性应当予以确认，对此，本院予以纠正。据此，二审确认，2012年7月20日，被上诉人尚佳明向上诉人出具保证书一份，载明的主要内容为：“兹有尚佳明承包了清华洞综合木材交易市场内建造一栋高四层，建筑面积约1400㎡的宾馆。因其工作失误，出现很多质量毛病……因此尚佳明自愿以5000元作为教训，自愿保证第二层绝不发生此类问题。”其他事实与一审查明的一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、上诉人是否应向被上诉人支付工程款？若需支付则支付的金额是多少？2、被上诉人主张的利息及双方主张的违约金是否应当支持？
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案被上诉人无相关资质，其与上诉人签订的《房屋建筑施工合同》属无效合同。上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案被上诉人承建的工程上诉人已实际使用，视为被上诉人承建工程已经竣工验收合格，被上诉人请求支付其承建部分工程的价款，应予支持。被上诉人承建的一至四层主体工程价款为567623.68元；四层上面的彩钢瓦房工程，双方未约定单价，上诉人在一审中陈述最高以150/㎡计算，系上诉人对已方不利事实的承认，现上诉人未提交相反证据推翻该陈述，则一审以上诉人的陈述认定彩钢瓦房工程价款为24000元正确。同理，一审认定附属工程的价款为上诉人认可的20170元亦正确。综上，被上诉人所做工程的价款为611793.68元，上诉人已支付484462元，剩余工程款127331.68元，扣除施工过程中上诉人代被上诉人支付刮腻子粉的工时费21600元，上诉人尚欠被上诉人工程款105731.68元。此外，被上诉人在保证书中自愿承担的5000元亦应予以扣除，对此，一审未予认定，本院予以纠正，则上诉人实际应支付被上诉人工程款100731.68元。双方签订的合同无效，合同中关于违约金及付款时间的约定亦无效，且双方未对工程价款进行过结算，则双方关于违约金及被上诉人关于利息的主张无事实及法律依据，本院不予支持，被上诉人要求上诉人支付利息的诉请亦应驳回。
综上，一审认定事实部分错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销祥云县人民法院（2015）祥民初字第1329号民事判决；
二、上诉人祥云县林杰木制品加工厂于本判决生效后十五日内支付给被上诉人尚佳明工程款人民币100731.68元；
三、驳回被上诉人尚佳明的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费5179元，由被上诉人尚佳明承担3600元，上诉人祥云县林杰木制品加工厂承担1579元。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行；申请强制执行的期间为二年。
本判决为终审判决。
审判长 杨 宏
审判员 苏春平
审判员 马明纳
二〇一六年五月十三日
书记员 段杰润