河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1392号
上诉人（原审原告）张华峰，又名张贵中，男，1978年8月2日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）李建卫，男，1971年11月16日出生，汉族。
上诉人张华峰与被上诉人李建卫合伙协议纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2014）新民初字第573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张华峰，被上诉人李建卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年7月1日，李建卫与张华峰协商后以张华峰的名义与郑州海联出租汽车有限公司（以下简称海联公司）签订一份《租赁合同》，约定海联公司将车牌号为豫ATH6**号出租车及营运手续租给张华峰有偿使用，张华峰将一辆奇瑞SQR型小轿车参与营运；张华峰每月向海联公司交纳包括客管处规费、工商费、税金、电台、服务费等各项规费850元，参与运营时间为2004年7月1日至2008年5月31日等内容。
2004年7月2日，李建卫、张华峰共同到海联公司交纳出租车经营权使用费，该公司出纳赵娣出具内容为“今收到张华峰交来豫ATH6**号出租车经营权使用费叁万元整”的收据。同年7月15日，郑州兴飞实业有限公司收到购车现金两笔共计93200元，该公司向张华峰出具了两份收据。同时，该公司还出具的一份结算表上显示购车人为张华峰，挂靠单位为海联公司，车价139800元，首付70800元，贷款69000元，另保险费10388.43元、公证费280元、保证金6900元、考察金400元、管理费用300元、代理费3596元，共计92664.43元，该公司预收款93200元，应退款535.57元。次日，李建卫、张华峰以海联公司名义从河南中植汽车销售服务有限公司购买一辆奇瑞牌SQR7200小型轿车（发动机号码为4G63S4MSBG1914、车架号码为LSJDC14B×4D026287），车辆单价为139800元。以海联公司名义缴纳的豫ATH6**号出租车车载电台50**元、计价器1250元、检测及安装费290元、证照费100元、车辆附加费12700元，以上发票、票据和收据均由张华峰持有。2006年12月13日、2007年7月5日，海联公司分别向张华峰出具收到豫ATH6**号出租车的合同押金1000元、4000元的收据。2004年9月至2006年8月，购买豫ATH6**号出租车贷款69000元，张华峰以每月偿还贷款本利息4407.98元方式还清。豫ATH6**号出租车的一切营运手续，均以海联公司的名义办理，但该车的税务登记证、个体工商户营业执照、出租车经营权证，均登记为张华峰。
自2004年7月20日起，李建卫与张华峰对豫ATH6**号出租车轮流营运半个月至2007年1月，各自营运所得各自持有，双方已结清。之后，因海联公司未按照有关法律规定在规定期限内参加2004年度企业年度检验，被郑州市工商行政管理局于2005年10月10日吊销营业执照。张华峰向郑州市金水区人民法院提起诉讼，请求解除与海联公司之间的出租车挂靠管理合同关系；判令豫ATH6**号出租车所有权归张华峰所有，海联公司返还保证金5000元。2007年12月12日，该院作出（2007）金民二初字第2202号民事判决（该判决已经发生法律效力），判决豫ATH6**号出租车的所有权归张华峰所有；解除张华峰与海联公司签订的《租赁合同》；海联公司返还张华峰保证金5000元。2009年6月，李建卫向原审法院提起诉讼，请求确认豫ATH6**号出租车为其与张华峰共同购置、共同所有。2010年4月10日，原审法院作出（2010）新民初字第222号民事判决，判决豫ATH6**号奇瑞SQR小轿车为李建卫、张华峰共有。张华峰不服该判决提起上诉，2011年8月30日，郑州市中级人民法院作出（2011）郑民二终字第1062号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2010年6月27日，李建卫在新郑市郭店镇小杨庄路口将豫ATH6**号出租车从张华峰手中开走，自己独自经营。2011年4月8日，张华峰出具承诺书，内容为“本人同意将豫ATH6**号出租车委托吴群才转让，相关后果本人承担”。次日，在ＸＸ泉、李百群见证下，李建卫、吴群才与李均伟签订一份《出租车转让协议》，内容为“李建卫今于2011年4月9号将豫ATH6**号奇瑞牌SQR出租车转让给李均伟。依据河南省新郑市人民法院民事判决书（2010）新民初字第222号之判决，豫ATH6**出租车为李建卫、张华峰共有。李建卫今将对豫ATH6**所有产权及经营权转让给李均伟，人民币为拾万元（100000元）整。空口无凭，特立此协议。本协议一式两份”。
2012年7月10日，李建卫申请对张华峰驾驶豫ATH6**号出租车自2009年1月至2010年5月底营运期间的月平均净利润进行评估鉴定。同年9月20日，郑州宏信价格评估咨询有限公司受原审法院委托作出郑宏价估（2012）1033号价格评估结论，豫ATH6**号出租车在2009年1月至2010年5月底营运期间的月平均净利润为6967.5元。李建卫支付评估鉴定费3000元。
另查明，1、2007年2月1日至2010年5月31日，李建卫未参与豫ATH6**号出租车的经营、管理和收益分配；张华峰对此予以认可，称自己在2007年2月1日至2008年12月31日期间未经营该车，但未提交已办理该车停运手续相关证据证明。2、2010年6月27日至2011年4月9日，豫ATH6**号出租车由李建卫独自经营，张华峰未参与该车的经营收益分配。3、在庭审中，对各自独自经营豫ATH6**号出租车期间的营运月利润，李建卫与张华峰均同意参照郑宏价估（2012）1033号价格评估结论关于月平均净利润为6967.5元计算；但对营运利润分割方式，李建卫请求按50%分割，张华峰请求按投资比例分割。
上述事实，有当事人的陈述，原审法院（2008）新民初字第941号案、（2011）新民初字第1911号案及（2012）新民初字第2021号案卷宗材料及庭审笔录，价格评估结论书，评估鉴定费据及本案庭审笔录等证据证明。
原审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。豫ATH6**号出租车系李建卫、张华峰共同出资购买的事实，有郑州市中级人民法院作出的（2011）郑民二终字第1062号民事判决书予以佐证，该车为李建卫、张华峰共有。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。关于购买豫ATH6**号出租车各自出资数额，李建卫称购车首付款、经营权使用费及购置附加税均由其交纳，张华峰则称车辆首付款、保险费、电台计价器款及安装费、经营权使用费、保证金、公证费、代理费等均由其交纳，双方对此分歧较大。因双方就共同出资购买豫ATH6**号出租车未签订书面协议，且各自提交的证据也无法证明各自出资的具体数额。自2004年7月20日起至2007年1月期间，李建卫与张华峰对豫ATH6**号出租车轮流营运半个月，各自营运所得各自持有。2011年4月9日，双方签订的《出租车转让协议》也约定对转让豫ATH6**号出租车所得款项按50%分割。同时，《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。第一百零四条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。参照双方在此之前对营运所得的分配方案及根据上述法律规定，李建卫、张华峰对豫ATH6**号出租车的共有应视为按份共有，各自占50%份额。张华峰关于按投资比例分割的辩称意见，原审法院不予采纳。
2012年9月20日，郑州宏信价格评估咨询有限公司受原审法院委托作出郑宏价估（2012）1033号价格评估结论，豫ATH6**号出租车在2009年1月至2010年5月底营运期间的月平均净利润为6967.5元，由此可计算出每天平均净利润为232.25元。在庭审中，对各自独自经营豫ATH6**号出租车期间的营运月利润，李建卫与张华峰均同意参照按月平均净利润6967.5元计算。2007年2月1日至2010年6月27日，共计1243天，张华峰独自经营期间的营运利润为288686.75元；2010年6月28日至2011年4月9日，共计286天，李建卫独自经营期间的营运利润为66423.5元；以上营运利润总额为355110.25元，李建卫、张华峰各应分得其中的50%，即177555.13元。扣除李建卫独自经营期间已得的营运利润66423.5元后，张华峰还应当向李建卫支付豫ATH6**号出租车的营运利润111131.63元（177555.13元-66423.5元）。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条、第一百零三条、第一百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告张华峰应当于本判决生效之日起十日向原告李建卫支付豫ATH6**号出租车的营运利润111131.63元。二、驳回原告李建卫其他诉讼请求。案件受理费3143元，评估鉴定费3000元，共计6226元，由原告李建卫负担2186元，被告张华峰负担3957元。
张华峰不服一审判决，上诉称：2014新民初字第573号民事判决书判决向李建卫支付出租车营运利润没有事实依据和法律依据。2007年2月1日到2009年元月上诉人张华峰根本没有经营出租车，该车是在新郑国际机场运营，飞机场出租车司机刘军建、刘永虎、王锋均已出庭作证，证言显示该车在2007年2月1日到2009年元月根本就没有运营，上诉人没有提供这段时间内营运利润额的证据。鉴定结论鉴定营运利润的时间段在这之后，2007年2月1日到2009年年底该出租车的营运利润低于2009年元月至2010年5月，李建卫没有这段时间利润的证据，（2014）新民初字第573号民事判决书计算2007年2月1日到2009年元月的营运利润的计算方式不正确。综上，请求：1、依法撤销（2014）新民初字第573号民事判决书，判令驳回被上诉人的诉讼请求。2、依法判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
李建卫答辩称：上诉人没有证据证明2007年2月1日到2009年元月没有营运，上诉人一审提出的三位证人没有证据明说没有运营，即使没有运营应把车辆交予我运营，且上诉人提供的证人证言是其村里的人，不应采信。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为：已生效的郑州市中级人民法院作出的（2011）郑民二终字第1062号民事判决书确认豫ATH6**号出租车系李建卫、张华峰共同出资购买，该车为李建卫、张华峰共有。2004年7月20日至2007年1月，李建卫与张华峰对豫ATH6**号出租车轮流营运半个月，各自营运所得各自持有。2011年4月9日，双方签订的《出租车转让协议》也约定对转让豫ATH6**号出租车所得款项按50%分割。故，李建卫、张华峰对豫ATH6**号出租车的共有应视为按份共有，各自占50%份额。郑州宏信价格评估咨询有限公司受原审法院委托作出郑宏价估（2012）1033号价格评估结论，豫ATH6**号出租车在2009年1月至2010年5月底营运期间的月平均净利润为6967.5元，由此计算出每天平均净利润为232.25元。在原审庭审中，李建卫与张华峰对各自独自经营豫ATH6**号出租车期间的营运月利润，均同意参照按月平均净利润6967.5元计算。根据上述价格评估结论，原审法院计算出：张华峰于2007年2月1日至2010年6月27日独自经营期间的营运利润为288686.75元，李建卫于2010年6月28日至2011年4月9日独自经营期间的营运利润为66423.5元，营运利润总额为355110.25元；李建卫、张华峰各应分得其中的50%，即177555.13元，扣除李建卫独自经营期间已得的营运利润66423.5元后，张华峰还应当向李建卫支付豫ATH6**号出租车的营运利润111131.63元。上诉人张华峰上诉称涉案在2007年2月1日到2009年元月没有运营，2007年2月1日到2009年年底的营运利润低于2009年1月至2010年5月，原审法院计算方式不当，但其未提交足够的证据证明涉案车辆在2007年2月1日到2009年元月的相关情况，也未提交这期间的运营利润情况的相关证据，故对其上诉理由，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2523元，由上诉人张华峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 黎
审 判 员 王胜利
代理审判员 李剑锋
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 候李爽