浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终1079、1084号上诉人（原审被告、原审原告）：拜耳医药保健有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣京东街7号，实际经营地北京市朝阳区东三环北路27号。法定代表人：江维。委托诉讼代理人：张斌、刘宇雁，上海蓝白律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：史林飞，女，1972年6月18日出生，汉族，住绍兴市越城区。上诉人拜耳医药保健有限公司（以下简称拜耳公司）因与被上诉人史林飞劳动争议两案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初11393号、（2017）浙0602民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案受理后，依法组成合议庭，对两案进行了审理。现已审理终结。上诉人拜耳公司上诉请求：1、依法撤销绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初11393号、（2017）浙0602民初338号民事判决第一条，改判上诉人解除劳动合同行为合法，无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金差额65993.47元。事实与理由：一、上诉人组织架构调整属于客观情况发生重大变化。1、上诉人作为自主经营、自负盈亏的市场经济主体，对默沙东公司的保健消费部门和滇虹药业集团有限公司完成收购“合三为一”后，因在试运营的一年内暴露出众多问题，为优化组织架构，提高生产效益，故对组织架构进行调整。此次调整系针对市场需求的客观情况而做出的调整。2、上诉人作为市场经济主体的经营自主权应得到保护，如上诉人不能针对市场的客观情况而做出组织架构调整，企业设立的价值将不复存在，更不会有企业的生存发展。3、被上诉人岗位在此次组织架构调整范围内，致使劳动合同无法继续履行，但原审法院认定因此次调整绝大部分销售岗位员工工作地点和对应客户不受影响，故不构成客观情况发生重大变化，实属认定事实错误。客观情况是否发生重大变化不应依据岗位调整涉及的数量多少进行判定，而是应当根据岗位设置、经营模式需要进行界定，上诉人经营模式在此次架构优化中调整，属于客观情况发生重大变化。4、综上，上诉人本次组织架构调整属于客观情况发生重大变化，致使同被上诉人劳动合同无法继续履行的情形。二、上诉人同被上诉人未能就劳动合同变更达成一致。1、上诉人因组织架构调整，积极同被上诉人就劳动合同变更进行协商，上诉人不仅履行了一次调岗程序，还额外进行了一次调岗和一次协商的机会，但被上诉人均予以拒绝，上诉人已经尽到协商责任。2、原审法院认定上诉人单方变更被上诉人工作岗位至其他城市属于对被上诉人作了不利变更，实属事实认定错误。因组织架构调整，上诉人提供给被上诉人的岗位已是尽力协调下的最好结果（离员工家最近的工作地点）。被上诉人工资及福利待遇维持不变，且愿意支付一次性异地补偿，作为用人单位已尽到为员工考虑、不存在不利于员工的情形。3、综上，上诉人同被上诉人未能就劳动合同变更达成一致，故依据《劳动合同法》第四十条第三项解除劳动合同符合法律规定。被上诉人史林飞答辩称：上诉人的行为违反了劳动法。仲裁、一审法院都支持了被上诉人的说法。请求依法处理。史林飞向一审法院起诉请求：拜耳公司支付违法解除劳动合同赔偿金税前平均工资9357.53元×16个月=149720.48元整，已支付74369.48元，还需支付75351元；另要求支付5月12日去上海面议赔偿所产生交通费用共计185元。拜耳公司向一审法院起诉请求：拜耳公司解除合法，无需支付史林飞违法解除劳动合同赔偿金的差额人民币65993.47元。一审法院认定事实：2009年1月17日，史林飞与上海先灵葆制药有限公司签订《劳动合同》一份，约定合同期限为2009年1月17日至2012年1月16日，岗位为药店推广代表，工作地点为绍兴。2013年6月1日，史林飞（丙方）与上海先灵葆制药有限公司（乙方）、默沙东（中国）投资有限公司（甲方）签订《劳动合同主体变更协议》一份，约定自2013年6月1日起，史林飞劳动合同的用人单位由乙方变更为甲方；变更后，甲方将按劳动合同的约定，承继劳动合同项下乙方的全部权利义务；史林飞在乙方处的工作年限将被甲方认可并连续计算。协议还对其他事项进行了约定。2014年7月28日，因拜耳公司最终母公司与默沙东（中国）投资有限公司最终母公司之间发生并购，拜耳公司向史林飞发出《聘用意向书》一份。2014年8月2日，拜耳公司（甲方）与史林飞（乙方）签订《劳动合同》一份，约定合同期限为无固定期限，合同期限的起始日为入职日，岗位为保健消费品部门医药代表，工作地点为绍兴。合同还对其他事项进行了约定。2016年4月12日，拜耳公司发出《关于销售部组织架构优化调整的通知》，决定自2016年5月1日起，对销售部组织架构进行优化调整。同时，拜耳公司要求史林飞申请其他城市空岗岗位。2016年4月18日，史林飞确认不申请空岗，也不愿意接受公司内部调动。2016年5月12日，史林飞到上海与拜耳公司协商，拜耳公司提供《协商解除劳动合同协议书》一份，欲双方按该协议中的补偿条件协商一致解除劳动合同。最终双方未能达成一致。2016年5月23日，拜耳公司向史林飞发送《变更劳动合同意向书》一份，载明因双方协商未成，现拜耳公司拟与史林飞协商变更劳动合同，变更内容为工作地点由绍兴变更为杭州，生效日期自2016年5月23日，工资和福利待遇维持不变，汇报对象为杭州地区零售销售经理鲁炳。2016年5月24日，史林飞回复表示其不接受无故的调岗，只接受当地工作。2016年5月26日，拜耳公司出具《解除劳动合同通知书》一份，载明因公司组织架构重组，导致史林飞与公司签订的劳动合同已无法继续履行，双方曾协商解除劳动合同，也曾协商变更劳动合同，但均未能达成一致，该情形已符合了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项可以解除劳动合同的条件，经公司研究，决定将于2016年5月31日解除与史林飞的劳动合同。同时载明将支付经济补偿金税前人民币70181.48元，代通知金税前人民币4188元，并依法代扣代缴个人所得税。同日，拜耳公司工会收到关于与史林飞解除劳动合同的《通知书》。史林飞曾向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、拜耳公司支付违法解除劳动合同赔偿金8773×16=140368元，扣除已经支付的74369.48元，尚需支付65998.52元；二、要求支付5月12日去上海面议赔偿所产生的交通费用共计185元。该委于2016年11月14日作出绍市劳人仲案字[2016]第378号仲裁裁决书，裁决：一、拜耳公司应支付给史林飞赔偿金140362.95元，扣除已经支付的74369.48元，拜耳公司尚需支付给史林飞65993.47元，此款于本裁决书生效之日起七日内一次性付清；二、驳回史林飞的其他申请请求。双方不服该裁决，遂均诉至法院，请求解决。另查明，2016年5月12日，史林飞到上海的交通费为185元，拜耳公司表示同意报销支付。拜耳公司实际已向史林飞支付前述经济补偿金和代通知金共计74369.48元。一审法院认为：拜耳公司与史林飞解除劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项，故本案争议焦点为拜耳公司解除劳动合同时是否符合“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定。本案中，拜耳公司对销售部组织架构进行优化调整，根据其通告可以明确，该次调整绝大部分销售岗员工工作地点和对应客户不受影响。同时，拜耳公司单方变更史林飞工作岗位至其他城市属于对劳动者作了不利变更。根据现有证据，该院认为本案所涉的拜耳公司组织架构调整不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，拜耳公司解除与史林飞的劳动合同应属违法解除。史林飞要求拜耳公司支付违法解除赔偿金的请求，符合法律规定。双方均认可仲裁确认的月均工资9357.53元，该院对此予以确认。根据史林飞工作年限计算，拜耳公司应支付给史林飞违法解除赔偿金140362.95元（9357.53元×7.5月×2），扣除拜耳公司已经支付的74369.48元，拜耳公司尚需支付给史林飞65993.47元。史林飞到上海面议的交通费185元，拜耳公司同意报销支付，该院对该诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（原告）拜耳医药保健有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给原告（被告）史林飞违法解除劳动合同赔偿金差额65993.47元、交通费185元；二、驳回原告史林飞的其他诉讼请求；三、驳回原告拜耳医药保健有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。两案案件受理费10元，由被告（原告）拜耳医药保健有限公司负担（已支付5元），于判决生效之日起七日内向该院交纳。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院围绕上诉人的上诉请求审理认为，上诉人与被上诉人解除劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，上诉人主张其对销售部组织架构进行优化调整属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。本项规定是情势变更原则在劳动合同中的体现。这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如出现受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的情形或者特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的情形，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。结合本案案情，拜耳公司对销售部组织架构进行优化调整，根据其通告可以明确，该次调整绝大部分销售岗员工工作地点和对应客户不受影响。上诉人对销售部组织架构进行调整系上诉人经营状况发生变化，但该情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项所规定的订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，故拜耳公司解除与史林飞的劳动合同应属违法解除。上诉人拜耳公司主张其解除与史林飞的劳动合同合法的上诉意见，本院不予采纳，本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上，上诉人拜耳公司提出的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由上诉人拜耳医药保健有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 鸿审 判 员  楼晓东代理审判员  姚 瑶二〇一七年四月二十八日书 记 员  叶 婷