浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终1358号
上诉人（原审被告）：海宁盛世钱塘房地产开发有限公司。住所地：海宁经编总部商务区丰收西路*号A-2108-2111。统一社会信用代码：91330481560976394P。
法定代表人：戴髻云，执行董事。
委托诉讼代理人：吴凯、於成荣，浙江平凡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙ＸＸ临建设集团有限公司。住所地：杭州市余杭区南苑街道世纪大道***号理想国际大厦*幢*单元*******室。组织机构代码：14390136-7。
法定代表人：金中民，董事长。
委托诉讼代理人：钟雪庆、韩振，浙江峻德律师事务所律师。
上诉人海宁盛世钱塘房地产开发有限公司（以下简称盛世钱塘公司）因与被上诉人浙ＸＸ临建设集团有限公司（以下简称华临公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2016）浙0481民初4930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
盛世钱塘公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华临公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、本案双方当事人及案外人吴飞飞签订的补充协议中对工程进度款的金额、付款时间和条件均有明确约定，在华临公司未按补充协议约定进场复工或未按时完工情况下，盛世钱塘公司有权顺延支付进度款，一审忽视本案施工合同已经变更及涉案工地内工人数量一直是个位数的事实，主观认为盛世钱塘公司对工程无法完工存在过错，不符合当事人的约定，也不符合事实。2、华临公司称2012年10月10日曾支付给盛世钱塘公司1000万元，业务委托书上写明用途为借款。实际上双方之间不存在借款，盛世钱塘公司在支付1000万元工程款后，华临公司开具了工程款专用发票，而且，本案为建设工程合同纠纷，若系借款也应当另案起诉，一审忽略以上事实，采用“倒推”方法认定盛世钱塘公司支付的1000万元系偿还借款，不符合事实。3、一审中，盛世钱塘公司申请对工程款和工程量进行鉴定，由于华临公司不配合提供图纸导致鉴定无法进行，在判决书中对属于诉讼费用一部分的鉴定费用负担没有依法裁决。4、从双方签订补充协议至今，涉案工地从未达到正常施工水平，华临公司一直拖延时间未正常进场施工，违约在先，其诉称违约金、逾期付款利息不符合事实。二、一审程序违法，华临公司提交的4页银行转款凭证没有经过当庭出示和双方质证，盛世钱塘公司没有核查证据原件，不能确定真实性，一审采纳该证据违反程序。三、一审适用法律错误。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，承包人行使优先权的期限为六个月，从建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算，诉争工程至今没有竣工，即使工程竣工后，优先受偿范围需对工程造价予以审计后方可确定，且不包括利润、违约金等，一审法院一方面确认无法认定工程量和工程实际造价，不对工程予以审计，另一方面又给予华临公司包括利润在内的建设工程价款优先受偿权，系适用法律错误。
华临公司辩称，一、华临公司按补充协议的约定，在收到320万元款项后，逐步增加施工人员并恢复至正常施工水平，盛世钱塘公司一审中也确认有施工人员进场的事实，但盛世钱塘公司未依约配合华临公司施工，也未按约支付进度款，显然已构成违约。二、2012年10月10日华临公司汇给盛世钱塘公司1000万元，次日，盛世钱塘公司将1000万元返回给华临公司，事实清楚，证明该1000万元不是工程款，而是返还华临公司的款项。另，通过补充协议第二条的约定可以看出，盛世钱塘公司已确认该1000万元没有计入已支付工程款中，因为如果计入的话，盛世钱塘公司仅需支付第二条第1款和第5款的320万元、180万元就已达到合同价的80%，根本无需再支付补充协议第二条第4款约定的1000万元。三、盛世钱塘公司在一审中主动提出工程量和工程价款鉴定申请，但其作为建设方却一份图纸都不提供，导致审计无法进行，相应法律后果当然应由其自身承担。四、涉案工程至今未竣工，但盛世钱塘公司尚欠华临公司工程款事实清楚，华临公司在2014年4月诉前登记时就主张过优先受偿权，因此，华临公司对其承建工程的折价或拍卖款中享有优先受偿权，于法有据。
华临公司向一审法院起诉请求（变更后的请求）：一、判令盛世钱塘公司支付工程进度款9972600.47元（仅主张进度款，至合同价款的75%）；二、判令盛世钱塘公司支付逾期付款利息（至2017年4月24日暂为2012620元，此后以9972600.47元为基数，按中国人民银行同类同档次贷款基准利率的二倍计算至实际付清日）；三、华临公司对以上工程款在其承建的工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2012年5月，盛世钱塘公司就其开发的“钱塘金座”（暂定名）建设工程向华临公司邀请招标，同年6月19日华临公司制作投标文件进行投标，同年6月23日，盛世钱塘公司向华临公司发出中标通知书，华临公司中标价为36802980元。同年7月16日，双方签订《建设工程施工合同》。合同签订后，华临公司进场施工，至2013年8月27日，本案所涉工程主体部分通过验收。在此时间节点之前，华临公司于2012年10月10日以借款的形式汇至盛世钱塘公司1000万元，次日，盛世钱塘公司又以工程款的形式分两笔汇至华临公司1000万元（一笔438万元，一笔562万元），2012年11月27日，华临公司向盛世钱塘公司开具金额为680万元的建筑业统一发票。2013年10月起至2014年1月止，盛世钱塘公司陆续分五次向华临公司支付工程款合计7805000元（分别为179万、200万、315万、50万、36.5万）。另，施工过程中有些建筑材料系甲供，价值6624634.53元。因华临公司认为盛世钱塘公司未按时支付工程进度款，遂于2014年4月21日起诉盛世钱塘公司，即本案诉前登记的（2014）嘉海立预字第14号案件。曾与盛世钱塘公司合作开发本案所涉工程的案外人吴飞飞也于2014年3月份就因合作开发事宜产生的纠纷起诉盛世钱塘公司。2014年9月16日，本案双方及案外人吴飞飞就本案工程所涉事项达成补充协议书一份，盛世钱塘公司系甲方，华临公司系乙方，吴飞飞系丙方，三方约定：在甲方做好乙方承包工程与其他工程的施工协调，明确责任范围使乙方承包工程和其他工程正常穿插、配合，并按协议约定支付乙方、丙方款的前提下，乙方同意自甲方支付本协议约定的第一期款项之日起，使乙方承包范围内的工程（以施工图为准，下同），在80日内具备竣工验收的初验条件，并向甲方递交竣工报告；本协议生效后5日内支付乙方320万元（以丙方诉讼案法院解封款支付）。本期付款后，甲方立即做好乙方承包工程与其他工程的施工协调，乙方则在足额收到320万元款项后5日内复工并逐步增加施工人员至正常施工水平，并向甲方开具320万元的工程款发票。乙方复工时，由甲乙双方签署复工确认书；在工程完工符合竣工验收初验条件后，甲方按本协议约定完成向有关部门递交竣工验收报告工作。甲方在2015年1月15日前支付乙方300万元，2015年4月30日前支付200万元，2015年5月30日前支付500万元；甲方在工程通过竣工验收后的2015年6月30日前支付乙方180万，即工程进度款付至合同价的80%；甲方未按本协议的约定向乙方支付款项的，应按2倍的银行贷款基准利率支付逾期付款利息，且乙方有权延长工期；乙方没有按照本协议的约定进场复工，或者因自身原因未能按时完成工程施工的，甲方有权顺延向丙方、乙方支付上述款项。2014年9月25日，华临公司收到按照三方协议约定从盛世钱塘公司账户扣划的317万，2014年9月30日华临公司收到一审法院从盛世钱塘公司账户扣划的3万元，合计320万。华临公司安排部分施工人员进场继续施工，但双方未签订复工确认书，之后三方协议未继续履行下去，该工程停工至今。
一审法院认为，华临公司与盛世钱塘公司之间签订建设工程施工合同合法有效，双方应按照合同履行。按照施工合同的约定，合同价款36802980元，主体工程验收合格后，付至合同价的75%，工程完工后，付至合同价的85%，现在主体工程已验收，但尚未完工，故华临公司在本案中放弃申请对已完成工程量进行审计的权利，按照合同价款的75%主张进度款，是华临公司对自身权利的处分，不违反法律规定，予以准许。对于盛世钱塘公司提出三方签订的补充协议书已对付款金额及付款进度进行了重新约定的意见，一审认可其说法。但本案双方及吴飞飞签订的三方协议，对工程继续施工及后续付款事宜进行了约定，该约定是有条件限制的，即协议对双方设定了诸多限制性条款，比如盛世钱塘公司应做好华临公司承包工程与其他工程的施工协调工作，明确责任范围，使华临公司能与其他工程配合施工，而华临公司则在取得320万款项后复工并逐步增加施工人员至正常施工水平等。现可以确定的是，华临公司在取得320万后曾派部分施工人员进场施工是事实，但盛世钱塘公司未举证证明已按约定协调了其他工程方配合施工或向华临公司再支付过任何款项，盛世钱塘公司对本案所涉工程至今未完工是存在过错的，其没有完全按照协议的约定促使付款条件的成立，却依据协议的约定拒付华临公司本应按施工合同约定应该收取的工程进度款，有失公平，对盛世钱塘公司所提意见，不予支持。
对于盛世钱塘公司已付工程款的数额问题，双方无争议的是2013年10月至2014年1月期间支付的五笔合计780.50万元及法院扣划至华临公司账户的320万元，双方有争议的是甲供材料款6624634.53元及盛世钱塘公司于2012年10月11日分438万和562万两笔支付至华临公司账户的款项。对于甲供材料款，一审在证据认证阶段已确定，盛世钱塘公司无证据反驳，故采纳华临公司的意见，确认甲供材料款6624634.53元。对于2012年10月的1000万元，一审法院认为，根据华临公司庭后提交的银行凭证可知，在盛世钱塘公司支付上述两笔款项的前一天，华临公司通过银行也汇至盛世钱塘公司处1000万元。对此华临公司解释，在2013年10月前的双方之间款项的往来均是曾与盛世钱塘公司一起开发本案所涉工程的吴飞飞在负责操作，上述两笔款项均不是支付盛世钱塘公司的工程款，否则，如果该1000万计算在内，三方签订补充协议时在盛世钱塘公司已支付华临公司780.50万及支付甲供材料款662万余元的情况下，不可能写明再由盛世钱塘公司支付华临公司协议里约定的1500万（320万+300万+200万+500万+180万），能达到合同约定合同价款的80%即29442384元，所以华临公司认为使用倒推的方法也能证明盛世钱塘公司所提意见不能成立。一审认为，三方签订补充协议时，对付款情况应该是进行仔细核对后再确定的，存在几百万甚至上千万付款数额方面的出入是不太可能的，既然双方于2012年10月期间的前后两天内互汇过1000万，再考虑到在签订三方协议时盛世钱塘公司已付款780.50万及支付甲供材料款662万余元的情况下再付款1500万就能达到合同价款的80%即29442384元的情况，华临公司对此所作的双方在签订三方协议时已将上述1000万元排除在已付款外的解释更具有说服力，予以采纳。故一审法院认定，盛世钱塘公司已付华临公司17629634.53元（7805000元+6624634.53元+3200000元）。综上，盛世钱塘公司至今尚欠华临公司工程款为9972600.47元（36802980元×75%-17629634.53元）。
对于盛世钱塘公司所提优先受偿权的异议，本案所涉工程并未完工，盛世钱塘公司尚欠工程进度款事实明确，盛世钱塘公司对此存在过错，华临公司早在2014年4月本案诉前登记时就主张了优先受偿权，并在2014年9月签订三方补充协议后又进行了部分施工，华临公司主张优先受偿权并未超过法定的期限。另华临公司主张的工程款可以享有优先受偿权，但华临公司主张的利息损失属于间接损失，不享有优先受偿权。
对于盛世钱塘公司所提逾期付款利息损失的异议，本案所涉工程主体验收已于2013年8月27日完成，华临公司现主张按照双方及吴飞飞签订的补充协议约定的盛世钱塘公司再分期支付后续合计1000万元的具体期限（2015年1月15日前支付300万、2015年4月30日前支付200万、2015年5月30日支付500万）及逾期未付应按2倍的银行贷款基准利率来计算逾期付款利息损失，并无不可，予以支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一盛世钱塘公司于判决生效后十日内支付华临公司工程进度款9972600.47元，并支付利息损失（其中3000000元为基数自2015年1月16日起，2000000元为基数自2015年5月1日起，4972600.47元为基数自2015年6月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率两倍计算至实际付清日止）；二、华临公司就判决主文第一项中的工程款9972600.47元在其承建工程的折价或拍卖的价款中享有优先受偿权；三、驳回华临公司的其余诉讼请求。一审案件受理费93711元，保全费5000元，合计98711元，由盛世钱塘公司承担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理对一审认定的事实予以确认。
本院认为，涉案工程于2013年8月27日主体部分验收合格，根据双方2012年7月16日签订的建设工程施工合同约定，主体工程验收合格后工程进度款付至合同价的75%，即27602235元，但盛世钱塘公司并未按约足额支付，后双方在诉讼中与案外人吴飞飞达成补充协议，就复工及进度款支付作出约定。现华临公司称盛世钱塘公司未按约做好施工协调及支付约定款项，导致工程不能完工，盛世钱塘公司称华临公司签订协议后未达到正常施工水平，其有权顺延支付约定款项，双方均认为对方违约在先。对此，盛世钱塘公司没有提供证据证明其已按照补充的协议约定做好施工协调及支付款项等复工前提工作，双方虽未签署复工确认书，但华临公司确有施工人员进场施工，因此，现有证据不足以认定工程未按期完工是华临公司的原因导致，虽然补充协议对进度款的支付作出调整，但盛世钱塘公司未履行补充协议约定义务在先，后又以补充协议的约定拒付原本应支付的工程进度款，对华临公司确属不公，而华临公司主张的进度款和逾期付款利息并未超出补充协议的约定，属于对自身权利的处分，一审对华临公司主张75%的工程进度款及逾期付款利息予以支持，并无不当，盛世钱塘公司以华临公司违约为由主张顺延支付进度款，并拒绝支付逾期付款利息，缺乏依据，不予支持。
关于盛世钱塘公司已付工程款金额，二审争议的是盛世钱塘公司于2012年10月11日分两笔汇给华临公司的共1000万元是否属于支付工程款。对此，一审在判决理由中已经充分阐述，本院予以认同。双方相隔一天先后汇给对方1000万元，在没有充分证据证明款项用途的情况下，该资金往来可视为双方已相互冲抵。另外，从补充协议的内容看，盛世钱塘公司再支付1500万元可达到合同价的80%，如争议的1000万元计算为已付工程款，再加上前已支付的7805000元，已超过合同价的89%，再加上甲供材料的价值6624634.53元，已明显超过合同总价，而争议的1000万元不计入已付工程款的情况下，盛世钱塘公司再支付补充协议约定的1500万元，恰好与合同价的80%基本一致，而补充协议的内容是在华临公司就支付进度款问题提起诉讼的情况下三方协商签订，1000万元相当于合同总价的四分之一多，不可能在签订协议时未加考虑，显然，1000万元不属于已付工程款，更符合补充协议的约定。因此，一审没有认定该1000万元为支付工程款正确。
对于华临公司是否具有优先受偿权。涉案工程虽未完工，但盛世钱塘公司欠付工程款事实清楚，华临公司作为承包方，有权就其承建的工程在折价或拍卖的价款优先受偿，这是法律赋予承包人的法定权利，并无法律规定将工程完工并经验收作为行使优先受偿权的先决条件，而利润属于合同约定的工程款的组成部分，相关法律规定也并未将利润排除在建设工程价款之外。因此，盛世钱塘公司以工程未完工为由否认华临公司的优先受偿权，缺乏依据，不予支持。
另外，华临公司一审庭审后提交的4页银行转款凭证，一审法院已交由盛世钱塘公司质证，盛世钱塘公司亦提交了书面质证意见，并没有严重违反法定程序，盛世钱塘公司因此要求发回重审，本院不予支持。关于一审中申请鉴定费用23688元（盛世钱塘公司预交），一审判决中未作处理，因盛世钱塘公司作为申请人未提供充分的施工资料导致鉴定无法进行，相应的鉴定费用属鉴定机构前期准备的实际费用，理应由盛世钱塘公司自行负担，本院对此予以明确。
综上所述，盛世钱塘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93711元，及一审鉴定费用23688元，均由海宁盛世钱塘房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
审 判 员 谭 灿
审 判 员 倪 勤
二〇一七年九月二十五日
法官助理 王世好
书 记 员 赵婉沁