湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3740号
上诉人（原审原告）：肖遥，男，1987年8月16日出生，汉族，住武汉市洪山区，
委托诉讼代理人：张莹，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱俊平，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉长利玻璃有限责任公司，住所地武汉市洪山区张家湾白沙洲大道205号。
法定代表人：易乔木，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊富桥，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：杨志华，湖北威德律师事务所律师。
上诉人肖遥为与被上诉人武汉长利玻璃有限责任公司（以下简称长利公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，公开开庭进行了审理。肖遥的委托诉讼代理人朱俊平、张莹，长利公司的委托诉讼代理人熊富桥、杨志华，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖遥上诉请求：撤销原判，改判确认肖遥与长利公司解除劳动合同关系的日期为2016年3月底，判令长利公司支付拖欠的2016年2月、3月工资共3791元、拖欠的加班工资共62686.9元、解除劳动合同赔偿金57408元（3588元×8个月×2倍）。事实与理由：1、长利公司于2016年1月25日向肖遥发出到汉南厂××报道的通知，但并未征求肖遥的意见。在没有明确解除通知的情况下，肖遥仍然坚持上班打卡，肖遥实际在长利公司处工作至2016年3月底，因此长利公司应支付肖遥2016年2月、3月的工资；2、长利公司实行四班三倒制，肖遥工作时间延长，且长利公司未安排补休，严重违反了相关法律规定，理应支付加班工资；3、长利公司因企业搬迁，在未与肖遥协商一致的情况下强行更换肖遥的工作地点，在肖遥明确拒绝后，长利公司未提供劳动条件，也未给肖遥相应的解除合同文件，属于单方变相强迫肖遥离职，实属违法与肖遥终止劳动关系，应支付赔偿金。在本院二审庭审过程中，肖遥撤回改判确认其与长利公司解除劳动合同关系的日期为2016年3月底的上诉请求。
长利公司答辩称：1、2015年底，因政策性原因，长利公司白沙洲厂区全面停产，肖遥作为一线生产技术人员，在白沙洲厂区客观上已没有了工作岗位，更无法提供劳动；2、长利公司于2016年1月25日向肖遥发出书面通知，并不能代表是长利公司违法解除劳动关系。肖遥没有按通知规定的时限到长利公司汉南厂××报道，应视为其自动离职；3、肖遥在签订劳动合同时对于四班三倒制的情况是知情的，长利公司还向肖遥支付了中夜班费、法定节假日加班费，另外，综合工时制也不存在加班。请求驳回上诉，维持原判。
肖遥向一审法院提出诉讼请求：1、判令肖遥与长利公司双方劳动合同解除；2、判令长利公司支付拖欠工资共3791元；3判令长利公司支付拖欠的加班费共62686.9元；4、判令长利公司支付解除劳动合同的经济赔偿金共57408元（3588元×8个月×2倍）。
一审法院认定事实：2007年，肖遥入职长利公司。2011年1月1日，双方签订了为期五年的劳动合同，肖遥职务为氮站操作工，工作地点约定为武汉市，肖遥的实际工作地点在长利公司的武汉市洪山区白沙洲厂区。肖遥工作时间为四班三倒。2015年11月30日，根据省、市、区政府文件的要求和规定，长利公司拟将在武汉市洪山区白沙洲厂区关停。同年12月18日，长利公司向肖遥等人发出续签劳动合同通知书。2016年1月25日，长利公司又向肖遥发出到汉南厂报到通知，要求肖遥等人7个工作日内到汉南厂报到，否则按自动辞职处理。但肖遥等人均表示不同意到汉南厂报到，未与长利公司续签劳动合同，也未实际提供劳动。长利公司向肖遥支付工资至2016年2月。肖遥于2016年4月21日向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委驳回肖遥的仲裁请求。肖遥不服，起诉至一审法院。肖遥离职前12个月的月平均工资为3588元。
一审法院认为：肖遥与长利公司所签订的劳动合同于2015年12月31日期限届满，因按照省、市、区有关部门的要求，长利公司拟将在武汉市洪山区白沙洲厂区关停，长利公司安排肖遥等技术工人到汉南厂工作，但肖遥等均表示不愿到汉南厂报到。长利公司向肖遥发出续签劳动合同通知，在不降低原劳动合同约定的条件下，肖遥也不愿与长利公司续签劳动合同，且不到岗工作，致使双方劳动关系于2016年1月25日实际终止，对肖遥要求判令解除与长利公司劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。对肖遥要求长利公司支付拖欠工资3791元的诉讼请求，因肖遥并未提交长利公司拖欠工资的证据，且长利公司在肖遥未到岗工作的情况下支付了肖遥2016年2月的工资，故对肖遥的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对肖遥要求长利公司支付拖欠的加班费62686.9元的诉讼请求，因肖遥的工作时间为四班三倒，对此在双方建立劳动关系时肖遥应当知晓，且长利公司支付了肖遥的岗位工资、中班工资、夜班工资及法定节假日期间的工资，肖遥并未提交存在额外加班的证据，故对肖遥的该项诉讼请求不予支持。因解除劳动关系是肖遥、长利公司对工作地点的变更未能达成一致意见所致，肖遥未能提交证据证明是长利公司违法解除劳动关系，故一审法院对肖遥要求长利公司支付赔偿金57408元的诉讼请求不予支持。但是，长利公司将工作地点从白沙洲厂区变更到汉南厂，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件的范围，在双方协商未果，肖遥不同意变更工作地点的情况下，肖遥要求解除劳动合同，长利公司应向肖遥支付解除劳动合同经济补偿金28704元（3588元／月×8个月=28704元）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，一审法院判决：一、肖遥与长利公司的劳动关系于2016年1月25日终止；二、长利公司于判决生效之日起十日内支付肖遥解除劳动关系经济补偿金28704元；三、驳回肖遥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
在本院二审期间，长利公司提交考勤打卡记录一份，拟证明肖遥打卡截止时间为2016年2月4日。肖遥向本院提交其自行制作的加班计算表一份，拟证明其每年加班时间为102小时。肖遥对长利公司证据的真实性无异议，但认为，长利公司2016年2月4日后从考勤系统中删除了肖遥姓名，故肖遥虽然实际打卡至2016年3月底，但考勤系统里没有后期的记录。长利公司质证认为，肖遥加班计算表中对四班三倒制的描述准确，但肖遥每次在长利公司的八小时并不都处于工作状态，扣除吃饭等时间后，并不存在加班，长利公司不应当支付加班费。本院经审核，对长利公司考勤记录的真实性予以认定，对肖遥就四班三倒制的描述亦予以认定，对各当事人提交证据的相应证明目的在后详细论述。
一审认定事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：一、长利公司要求肖遥到该公司汉南厂报到的通知载明，通知肖遥于2016年1月25日起7个工作日内到公司汉南厂报到，若届时未按时报到，则视为自动辞职；二、武汉市洪山区人民政府洪政（2016）2号《区人民政府关于对武汉长利玻璃有限责任公司实行停业关闭的通知》载明，请长利公司于2016年1月20日前关停张家湾厂区所有生产线。肖遥在一审庭审中陈述，对上述通知的真实性无异议，但关停后的厂区仍有员工在工作；三、2016年2月24日，长利公司支付肖遥当月工资1365元。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审主要针对肖遥的上诉请求进行审理。
本院认为：双方所签劳动合同约定的期限至2015年12月31日届满，长利公司于2015年12月18日书面通知肖遥续签劳动合同，但肖遥签收通知后未予答复；此后，长利公司于2016年1月25日又书面通知肖遥到该公司汉南厂报到。上述行为是长利公司在双方劳动合同期限届满前后，基于白沙洲厂区生产线关停的客观情况，就实际工作地点发生重大变化等续签劳动合同相关事宜与肖遥进行的协商。肖遥对长利公司续签通知不予答复，其明知长利公司白沙洲厂区生产线关停后，此厂区内已无其工作岗位，却拒签长利公司要求其去汉南厂报到的通知，是以实际行动表明其不愿再与长利公司续签劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”规定，双方此前所签劳动合同因期满而终止。原劳动合同到期后，用人单位与劳动者仍可就续签劳动合同相关事宜进行一段时间的协商，该协商期内是否存续劳动关系，可依双方意思表示、是否实际提供劳动等行为进行认定。本案中，长利公司2016年1月25日向肖遥发出通知，要求其在7个工作日内到汉南厂××报道，还向肖遥实际支付了2016年1月、2月工资，实际认可双方在2016年1月25日后的7个工作日内仍存续劳动关系；考虑到肖遥原来所在岗位采取二十四小时连续运转的工作模式（三名劳动者各八小时，另一劳动者轮休），故上述期间的届满时间可认定为2016年2月3日晚班下班时，也就是至2016年2月4日上午8时止上述期间届满，此后，肖遥未再为长利公司提供劳动，长利公司亦不可认可双方存续劳动关系，故长利公司、肖遥之间劳动关系于2016年2月4日终止。一审判决认定双方劳动合同解除时间为2016年1月25日，适用法律不当，本院予以纠正。长利公司提交考勤记录，拟证明肖遥打卡至2016年2月4日止，肖遥未提交相应反证证明其在此后仍有打卡，故本院对长利公司的证明目的予以认定。另外，肖遥未提供相应证据证明白沙洲厂区在2016年1月25日后还有其工作岗位，其主张实际在该厂区工作至2016年3月底，显然与常理不符，本院对其该项主张不予支持。
长利公司要求肖遥到该厂汉南厂报到，工作场所发生重大变化，长利公司已不可能再提供与原来相同的劳动条件，其提出续签劳动合同，并不属于用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的情形。肖遥不同意按新的工作地点条件续订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定，长利公司应支付经济补偿金。一审法院判令长利公司支付经济补偿金，虽适用法律不当，但处理结果正确，本院仍予以维持。肖遥要求长利公司支付赔偿金，本院不予支持。
如前所述，双方劳动关系终止时间为2016年2月4日，表明长利公司就2016年2月仅应支付四天工资。该四天内，肖遥没有提供劳动，长利公司已支付的当月工资，既高于武汉市当年度最低工资标准扣减社会保险代扣代缴费用后的金额，更高于当月四天所对应的工资标准，故肖遥要求长利公司支付2016年2月工资，没有法律依据，本院不予支持。2016年3月期间，双方劳动关系已经解除，长利公司不应当再向肖遥支付工资，故肖遥要求支付该月工资，本院不予支持。
长利公司生产岗位实行四班三倒制，每班时间为8小时（24小时÷3），每工作三天休息一天，每年工作日数量超过200天。肖遥提交加班计算表，认为其每年加班102小时，要求长利公司支付延时加班工资。考虑到肖遥在单位的8小时期间内，必然会有吃饭、工作间隙休息等正常的生理、生活需求，也就是说其并不是完全处于工作状态，而上述102小时平均到每个工作日不足半小时，故本院认定该低于半小时的时间实际用于吃饭等生理、生活需求，肖遥此时不是工作状态，不应当计算加班费。由此，一审法院驳回肖遥要求长利公司支付加班费的诉讼请求，适用法律并无不当。肖遥称其在8小时内完全不能脱岗，吃饭也不离岗，既有悖常理，又与关于班组在车间旁有休息室用于吃饭的陈述相悖，本院对其该项上诉理由不予支持。
综上所述，肖遥的部分上诉请求成立，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5409号民事判决第二项，即：“二、武汉长利玻璃有限责任公司于判决生效之日起十日内支付肖遥解除劳动关系经济补偿金28704元”；
二、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5409号民事判决第一项“一、肖遥与武汉长利玻璃有限责任公司的劳动关系于2016年1月25日终止”，为：“一、肖遥与武汉长利玻璃有限责任公司的劳动关系于2016年2月4日终止”；
三、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5409号民事判决第三项，即“三、驳回肖遥的其他诉讼请求”；
四、驳回肖遥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由武汉长利玻璃有限责任公司负担，予以免收。
二审受理费10元，由肖遥负担，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 蒋劢君
审判员 褚金丽
二○二○一七年九月七日
书记员 何晋林