河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终2731号
上诉人（原审原告）谭云玲，女，汉族，1967年8月4日出生。
委托代理人王付强。
委托代理人赵志体，河南振商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱纪江，男，汉族，1957年6月27日出生。
委托代理人胡ＸＸ，商丘市梁园区第五法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）朱喜峰，男，汉族，1991年8月15日出生。
委托代理人李永轩，河南旷奇律师事务所律师。
上诉人谭云玲与被上诉人朱纪江、朱喜峰提供劳务者受害责任纠纷一案，谭云玲于2016年5月4日向商丘市梁园区人民法院起诉，请求判令朱纪江、朱喜峰赔偿谭云玲医疗费等各项损失共计100000元，并承担本案诉讼费。该院于2016年6月22日作出（2016）豫1402民初2813号民事判决。谭云玲不服该判决，提起上诉。本院于2016年7月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人谭云玲及其委托代理人王付强、赵志体，被上诉人朱纪江及其委托代理人胡ＸＸ，被上诉人朱喜峰及其委托代理人李永轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年8月27日，朱纪江在为谭云玲的房屋建设施工期间，谭云玲被朱喜峰操作的吊机不慎碰住从二楼摔下致伤。谭云玲入住商丘市第一人民医院、郑州大学第一附属医院住院治疗。现谭云玲要求朱纪江、朱喜峰按提供劳务者受害赔偿损失，诉至法院。
原审法院认为，本案谭云玲以提供劳务者受害责任纠纷诉请朱纪江、朱喜峰赔偿损失，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，谭云玲自家建房，被吊机碰住从二楼摔下致伤，其诉请按提供劳务者受害责任进行诉讼，未提供与朱纪江、朱喜峰之间存在劳务关系的相关证据，经释明，其仍坚持己见，依据上述规定，应承担举证不能的法律后果，谭云玲要求朱纪江、朱喜峰赔偿各项损失，不予支持；谭云玲对其损害后果造成的损失，可按证据情况另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告谭云玲的诉讼请求。本案受理费1150元，由原告谭云玲负担。
上诉人谭云玲上诉称：朱纪江承包涉案劳务工程，谭云玲在作业过程中被朱喜峰开的吊机从二楼碰住摔伤，构成侵权事实，朱纪江、朱喜峰应当按照侵权法的有关规定承担赔偿责任。请求二审法院依法改判。
被上诉人朱纪江答辩称：朱纪江与谭云玲之间不存在劳动关系和雇佣关系，朱纪江不应承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱喜峰答辩称：朱喜峰与谭云玲之间是义务帮工关系，朱喜峰在本次事故中不存在故意或重大过失，不应当承担本案的赔偿责任。原审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原审判决对本案定性是否准确？上诉人谭云玲请求被上诉人朱纪江、朱喜峰承担本案赔偿责任有无事实及法律依据？当事人对争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。
上诉人谭云玲申请证人张某、井某出庭作证，证明朱纪江承包本案涉案工程，谭云玲跟随朱纪江干活，朱纪江找朱喜峰到工地干活。被上诉人朱纪江质证意见，证人张某、井某与谭云玲有利害关系，证言内容不实，不应采信。被上诉人朱喜峰的质证意见与朱纪江的质证意见相同。本院经审查认为，上述证言与原审其他证据能够相互印证，予以采信。
本院经审理查明，2015年8月27日，朱纪江为谭云玲的房屋建设施工，谭云玲干活期间，谭云玲被朱喜峰操作的吊机不慎碰住从二楼摔下致伤。谭云玲入住商丘市第一人民医院、郑州大学第一附属医院住院治疗，共支付医疗费共计153489.3元，新农合报销53443.3元。朱纪江垫付医疗费40000元，朱喜峰垫付医疗费2000元。经鉴定，本次事故造成谭云玲八级伤残一处，九级伤残两处，谭云玲支付鉴定费700元。谭云玲的母亲袁延真，1946年7月6日出生，有五个子女。2015年度农村居民人均纯收入1083元，2015年度农村居民人均生活消费支出7887元。
本院认为，公民的健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费，护理费、交通费等为治疗和康复支出合理费用以及因误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，王付强、谭云玲将民用二层建房工程承包给朱纪江，双方之间形成承揽关系。谭云玲在朱纪江工地上干活，提供劳务，谭云玲与朱纪江之间形成雇佣关系。朱喜峰在操作吊机过程中不慎将谭云玲碰住从二楼摔下致伤。朱纪江在没有相应施工资质的情况下承揽建房工程，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，谭云玲受到损害的工地上既缺少必要的安全设备，对施工人员也缺少相应的安全教育，朱纪江对谭云玲受到的损害具有一定过错，应对本次事故的发生负一定的责任。谭云玲将涉案的房屋工程交给无建筑资质的朱纪江承包，且其在作业过程中未尽到安全注意义务，对本次事故的发生具有一定过错，应当承担部分责任。朱喜峰作为吊机的操作者，在作业过程中没有尽到注意义务，对本次事故的发生存在重大过失，应当承担部分责任。根据各方的过错程度及本案事实，酌定朱纪江应承担40%的责任，谭云玲承担40%的责任，朱喜峰承担20%的责任。朱纪江作为谭云玲的雇主，对朱喜峰所承担的赔偿责任，承担不真正的连带赔偿责任。
依据相关规定确认谭云玲的实际损失为：医疗费100046元（153489.3元－53443.3元），营养费210元（10元×21天），住院伙食补助费1050元（50元／天×21天），伤残赔偿金69459元（10853元／年×20年×32%），被抚养人生活费5047.7元（7887元／年×10年×32%÷5），误工费5708元（10853元／年÷365×192天），以上各项损失共计181520.7元。朱纪江赔偿72608.3元（181520.7元×40%），精神抚慰金6000元，共计78608.3元，扣除已支付的40000元，还需支付38608.3元。朱喜峰赔偿36304.1元（181520.7元×20%），精神抚慰金3000元，共计39304.1元，扣除已支付的2000元，还需支付37304.1元。谭云玲未提供支付交通费的相关证据，交通费不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，程序合法，判决错误，予以纠正。依照依据《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十七条、第十八条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初2813号民事判决。
二、被上诉人朱纪江于本判决生效后十五日内赔偿上诉人谭云玲医疗费等各项费用38608.3元。
三、被上诉人朱喜峰于本判决生效后十五日内赔偿上诉人谭云玲医疗费等各项费用37304.1元，被上诉人朱纪江对被上诉人朱喜峰上述赔偿数额承担连带赔偿责任，被上诉人朱纪江承担赔偿责任后，可对被上诉人朱喜峰行使追偿权。
四、驳回上诉人谭云玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1150元、鉴定费700，二审案件受理费1150元，共计3000元，由上诉人谭云玲负担1000元，被上诉人朱纪江负担1000元，被上诉人朱喜峰负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘一宇
审判员 陈君善
审判员 许长峰
二〇一六年十月二十六日
书记员 陈 颖