湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘03民终1478号上诉人（原审被告）：湖南潭衡高速公路开发有限公司，住所地长沙市芙蓉区五一西路2号第一大道13楼。法定代表人：付建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡文卓，湖南毓秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：何阳，湖南毓秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：利越集团有限公司（原浙江利越路桥建设集团有限公司），住所地浙江省东阳市经济开发区关山路31号。法定代表人：葛岸越，该公司经理。委托诉讼代理人：彭依涵，湖南同升律师事务所律师。上诉人湖南潭衡高速公路开发有限公司（以下简称潭衡公司）因与被上诉人利越集团有限公司（以下简称利越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2015）潭民一初字第1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。潭衡公司上诉请求：1、撤销原判第一项；2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人和被上诉人之间的工程款并没有经过合法有效的对账手续，而且被上诉人提供的很多工程资料没有监理人员或者上诉人代表的签名认可，无法确认其真实性。二、原审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论程序违法，鉴定人员未出庭接受双方的质询，鉴定结论依法不能作为定案的证据，但原审法院却依据该鉴定结论作出判决，明显属于程序违法。三、湘潭潭城司法鉴定所出具的《司法鉴定意见报告书》程序违法，内容不符合事实。（一）鉴定机构在鉴定过程中所依据的资料都是利越公司提供的，这些证据资料既没有经过上诉人的确认，也没有经过合法有效的质证程序，鉴定机构并没有派人到涉案高速公路的现场去勘查所涉工程，鉴定过程中提及的事实纯属子虚乌有。（二）鉴定机构鉴定程序违法。在鉴定机构鉴定过程中，上诉人作为工程所在高速公路的经营方、管理方，没有接到人民法院的任何书面通知，要求上诉人派人去鉴定现场核对有关鉴定资料、对现场进行查看等，在鉴定意见书中却说鉴定机构已经对鉴定对象状况进行了勘查，明显与事实不符。（三）鉴定机构私下联系双方代理人的行为有违鉴定的职业道德，也有违公平公正原则。鉴定机构的委托人是人民法院，任何行为都应该和人民法院联系，不应该私下联系申请人或申请人的代理人。四、一审判决的工程款金额超出了被上诉人的诉讼请求范围。被上诉人一审诉请的工程款为2158360元，一审判决认定为3784001元，扣除甲供材料补偿之后的工程款为2168360元，超出10000元。五、依据编号THGS-TJ-16的第九条规定，被上诉人需按规定缴纳一切需缴纳的税费，上诉人暂按3.41%税率代扣代缴。因此判决结果当中需要扣除上诉人按3.41%税率代扣代缴的税费。六、被上诉人一审提交的《文件报送、回收登记表》系伪造，上诉人并没有收到被上诉人提交的资料，该文件“杨英波”的签名明显与被上诉人报送的一审提交的变更令当中“杨英波”的签名不符，上诉人申请笔迹鉴定。七、超期交工应当按合同约定向上诉人支付违约金并直接扣减应付工程款（如果存在尚未付工程款）。八、有多份签证不符合合同约定的变更签署条件且作为重大变更等必须由总工程师签名而无其签名，不应当作为计算工程造价的依据，鉴定人员不应将这类变更令计入最终的造价变更结论。九、鉴定材料当中所采用的计日工签认单及计日工汇总表当中的监理签名“张春和”不是该监理机构派驻该工程的监理人员。利越公司辩称：一、一审认定事实清楚。本案中被上诉人已经向一审法院提供了被上诉人所有的全部涉案工程的相关材料，包括施工合同、工程结算书、文件报送、回收登记表、计量支付月报表、计日工、工程变更令等施工材料，所有资料除工程结算书系被上诉人单方制作提供（但该结算书系根据上诉人的要求制作且已经提交上诉人）外，其他材料均属于上诉人或者上诉人授权的监理机构与被上诉人共同确认资料，而上诉人却自始至终未提供任何证据材料，只是口头不予认可，在庭审中也说不出不认可的原因。因此，一审法院依据被上诉人提供的证据材料以及经法定鉴定程序所做的鉴定结论认定本案事实是合理合法的，上诉人对其否认的事实未提供证据证实，依法应承担举证不能的法律后果。二、湘潭潭城司法鉴定所出具的《司法鉴定意见报告书》所依据的鉴定资料齐全，程序合法，依法可以作为定案依据。被上诉人提交的鉴定资料齐全且已经经过双方质证，涵盖了该合同段工程施工及结算所需的全部材料，而且也能证明施工工程量发生及变更状况。鉴定机构进行了现场勘查，且多次与上诉人的代理人联系就鉴定事项交换意见和看法，并通知其到施工现场进行勘查，但其代理人均置之不理。同时，上诉人滥用诉权拖延审理本案的时间，导致被上诉人的工程款自涉案工程竣工通车至今已长达6年还未能收回。三、法院认定的3784001元中包括了甲供材补偿款，因此并没有超过被上诉人的诉讼请求范围。四、税费不是本案的审查范围，如果上诉人认为需要予以扣除的话，可以另行提起诉讼，其在一审中没有主张，因此在二审中不应当作为本案的审查范围。五、上诉人称证据系伪造以及多份证据不符合合同约定等，并没有提供任何的证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。利越公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款2158360元及利息（自2011年10月15日起按银行同期贷款利率计算至付清时止）；2、被告向原告支付甲供材结余补偿款1983467元及利息（自2011年10月15日起按银行同期贷款利率计算至付清时止）；3、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2006年12月15日，被告潭衡公司与原告利越公司通过招标、投标方式签订《湖南省湘潭至衡阳西线高速公路项目土建工程施工合同协议书》，双方约定由原告承建被告招标的湘潭至衡阳西线高速公路第十六合同段全长5.088Km道路基础，路面，涵洞及配套设施工程，工程位于湘潭县境内，为潭衡西线高速公路杨嘉桥连接线；工程期限为20个月，合同总价为24483238元。合同签订后，原告在开工令期限内开始工程建设，施工中被告以变更令方式对工程量予以调整增加，该工程完工后于2011年10月15日正式投入使用。2011年12月22日，被告向湘潭至衡阳西线高速公路项目各参建单位发出结算审计公告，公告主要内容为：被告设立潭衡高速公路结算工作组，全面负责工程结算工作，各参加单位必须在2012年1月15日前提交所承建工程的工程结算资料，独立第三方审计机构对结算审计工作应在2013年3月31日前完成，结算审计完成后剩余工程款应由潭衡公司（即被告）在工程审计完成之日（以独立第三方审计机构在最终审计文件上签字之日为准）起30日内支付给各参建单位。原告于2012年1月12日向被告提交了工程结算书等结算资料，工程结算书中原告就完成工程的价款提出结算金额总计为32839029元，其中包含甲供材料结余补偿款1983467元。2013年1月27日原告确认被告已支付工程费用28687202元，此后被告结算工作组对涉案工程项目一直未作出结算审计结论，剩余工程款未支付给原告。2015年6月原告诉至法院请求支付余欠工程款4141827元及利息。另查明：本案审理期间，原告申请法院委托鉴定机构对其完成工程项目的工程价款进行鉴定。2017年7月10日，湘潭潭城司法鉴定所对潭衡西线高速公路第十六合同段（原告施工项目）工程造价及甲供材料结余补偿作出鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定标的工程造价及甲供材料结余补偿于鉴定基准日（2011年10月15日）合计为32471203元，其中标的工程造价包括计日工和业主奖励为30855562元；标的工程甲供材料结余补偿为1615641元。一审法院认为：原、被告通过招标、投标方式订立《潭衡西线高速公路土建工程（第十六合同段）施工合同协议书》等相关合同文件，双方形成建设工程施工合同关系合法有效，原告完成标的工程施工后已交付使用，相关方对工程质量无异议，应视为竣工验收合格，被告应当履行支付工程价款义务。双方虽在合同中约定了工程总价款，但在施工中工程量增加，被告以工程变更令方式予以确认，故工程价款应按实际工程量进行计算。现原告完成的标的工程造价经鉴定为32471203元（含甲供材料结余补偿为1615641元），被告已支付工程价款28687202元，其欠付剩余工程款3784001元（32471203元-28687202元）应予以支付，原告请求超过上述数额的部分不予支持。被告在向各参建单位（包括原告）发出的结算审计公告中承诺，欠付剩余工程款最迟应在2013年4月30日前付清，原告对该公告内容无异议，上述时间应视为双方约定支付剩余工程款的最后期限，故欠款利息应从2013年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止。被告辩称工程未结算并可能存在重复支付价款，原告请求没有依据，该意见无事实证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款及《最高人民法院》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由被告湖南潭衡高速公路开发有限公司在本判决生效后十日内向原告利越集团有限公司支付剩余工程价款共计3784001元（含甲供材料结余补偿1615641元）及利息（以应付款3784001元为基数，从2013年5月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告利越集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费47172元，原告利越集团有限公司负担5132元，被告湖南潭衡高速公路开发有限公司负担42040元。本院二审期间，上诉人提交了如下证据：一、潭衡高速公路施工监理第一合同段合同文本，拟证明计日工签认单监理签名处的“张春和”不是监理方派出的监理人员，且签认单无甲方人员签字认可，该多份计日工签认单所涉及的款项不应计入工程造价款。二、第十六合同段工程勘测报告。拟证明鉴定机构没有对施工现场进行应有的、审慎的现场勘查，对于施工方明显没有完成的工程量也纳入了计量，其鉴定结果是不准确的。另提交三份申请书：1、笔迹鉴定申请书，申请对《文件报送、回收登记表》中的“杨英波”的签名是不是同一人签署进行鉴定。2、鉴定人员出庭作证申请书，一审鉴定人员未出庭，且鉴定报告当中存在采用未经质证的证据，鉴定报告中的数据与被上诉人提交的结算数据完全一致，未进行现场实质勘查等重大问题特提出该申请。3、调查取证申请书，由于汉寿县公安局在2015年11月15号出具的证明当中，明确表示已将所有结算资料及财务资料全部调取并聘请专业机构对该合同段的工程造价进行司法鉴定，因此一审的鉴定机构不可能有足够的材料进行合格的鉴定，公安局委托的司法鉴定结论已经出来，因此申请法院依法调取该份由湖南省信永和司法鉴定所出具的司法鉴定书，并申请重新鉴定。被上诉人利越公司质证认为：证据一不属于新证据，上诉人没有在一审给予的法定期限内提供，也不属于举证期限届满以后所获取的新证据，其次上诉人片面的以张春和不是监理文件中的监理人员为由来否认签证单的真实性，然而实际情况是所有的计日工申请单中均有监理文件中所载明的高级驻地监理工程师刘军，及路基兼环保监理师李建军等人的签名，足以证明所有申请表中的数据以及签名是真实的，可以作为认定案件事实的证据。证据二的形成时间是2015年11月，本案直至2017年才判决，因此该份证据不属于新证据，上诉人没有在一审给予的法定期限内提供，也不属于举证期限届满以后所获取的新证据；其次，一审法院已委托专业的鉴定机构对涉案工程进行了鉴定，依法应当以一审的鉴定结论作为定案依据。对第一份申请，汉寿县公安局已经从潭衡高速调取了所有的涉案资料，可以证实被上诉人已经依法向上诉人移交了所有工程资料，因此其申请所谓的回收登记表中人员签字鉴定没有任何意义。对第二份申请，上诉人应当在一审中提交，而不是在二审阶段主张，其主张已经超过了法定的诉讼时效。对第三份申请，汉寿县公安机关对涉案工程所做的鉴定，目的是查明该工程十六合同段是否有涉嫌合同诈骗，其已经在一审庭审中向湘潭县法院说明该合同段不具有合同诈骗的嫌疑，因此一审法院在本案已经裁定中止审理的前提下恢复了对该案的审理，而一审法院所做的鉴定系双方当事人一起选定的鉴定机构所作出的鉴定结论，应当以一审中所做的鉴定结论为定案依据。本院认证认为，上诉人提交的两组证据均系孤证，无其他证据予以佐证，不能达到其举证目的，本院对该两组证据均不予采信。对上诉人提出的各项申请，在本院认为中予以答复。被上诉人在二审中没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点问题是上诉人潭衡公司是否应当向被上诉人利越公司支付工程款2158360元和甲供材料结余补偿款1983467元及利息。上诉人和被上诉人签订的《湖南省湘潭至衡阳西线高速公路项目土建工程施工合同协议书》是双方当事人真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。被上诉人已按合同约定完成了标的工程施工并交付上诉人使用，上诉人对工程质量无异议，应视为工程验收合格，上诉人应当按照合同约定支付相应的工程价款。由于上诉人一直未对被上诉人提交的工程结算资料作出结算审计结论，故原审法院依据其委托的鉴定机构的相关鉴定结论作出判决是合理合法的。1、关于通用设计图、施工设计图以及潭衡监字（2009）31号文件在原审中未予质证的问题。上诉人称鉴定材料中的通用设计图、施工设计图以及潭衡监字（2009）31号文件在原审中未经过质证，经本院补充质证并要求与其拥有的文本进行核对后，虽然上诉人对真实性不予认可，但在其能够提供上述相应证据的前提下，没有提供相应的证据推翻上述证据，原审法院对上述证据遗漏质证虽欠妥，但本院通过补充质证及结合本案的其他证据，可以认定湘潭潭城司法鉴定所对本案所涉工程作出的鉴定意见书并无不当，本院对此予以采信。其他证据已由原审法院组织质证以及认证，可以作为本案鉴定的依据。2、关于鉴定机构鉴定程序是否违法的问题。上诉人提出鉴定机构未去现场勘查，没有提供相应的证据证实，鉴定机构在一审中已出具了《对鉴定意见（征询意见）异议的说明》并告知了上诉人现场勘查的时间，上诉人怠于行使自己的权利，应自行承担不利的后果。上诉人提出鉴定机构私下联系代理人有违职业道德，纯属其揣测，并不能据此推定鉴定结论违反法定程序，对该上诉理由不予采纳。3、关于计日工签认单及计日工汇总表上“张春和”签名的问题。上诉人提出张春和不是该工程的监理人员，应当提交与本案工程相关的监理公司出具的证明，上诉人二审中提交的监理合同并不能直接证实张春和不是本案所涉工程的现场监理人员，且在计日工签认单及计日工汇总表“张春和”签名页的背面也有相应的监理等人员的签名，其真实性依法应予确认。4、关于《文件报送、回收登记表》上“杨英波”签名是否系伪造的问题。上诉人虽称该签名与杨英波的其他签名不符，但并不能直接推定该签名不是杨英波本人所签，杨英波作为上诉人的员工，并未到庭对该签名的真实性予以否定，在本院要求上诉人通知杨英波本人到庭对其签名是否真实予以确认时，上诉人也未能通知。上诉人申请对杨英波的签名进行笔迹鉴定，因杨英波本人都未否定该签名不是其所签，故本院不予准许。5、关于上诉人申请鉴定人员出庭作证及重新鉴定的问题。上诉人在一审中虽对鉴定意见书提出了异议，但并未申请相关鉴定人员出庭，且鉴定机构对上诉人的异议已经予以书面答复，对其二审中申请鉴定人员出庭作证不予准许。上诉人申请重新鉴定，但并未提供证据证实鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一项所列的情形，故对其重新鉴定申请本院不予准许。综上，湘潭潭城司法鉴定所对涉案工程作出的鉴定意见书依法可以作为本案的定案依据。关于被上诉人应缴纳税费的问题。按照法律的规定，被上诉人应当依法纳税，双方在合同中虽约定税费由上诉人代扣代缴，但上诉人至今并未代被上诉人缴纳，对其上诉要求在判决结果中扣除税费的理由不予支持，被上诉人作为实际纳税人，可直接向相关税务部门缴纳本案工程应缴纳的税款。关于上诉人申请调取汉寿县公安局委托相关鉴定机构所做的《工程造价司法鉴定意见书》的问题。汉寿县公安局委托有关鉴定机构所做的鉴定意见与本案的处理没有关联性，不属于本案应当调查收集的证据，对上诉人的该申请不予准许。关于一审判决金额是否超诉讼请求范围的问题。被上诉人在一审中提出的诉讼请求为支付工程款2158360元及甲供材结余补偿款1983467元，而一审判决的总工程款3784001元虽未超过被上诉人两项诉讼请求的总数额范围，但减去一审认定的甲供材结余补偿款1615641元后，所认定的工程款数额为2168360元，超过被上诉人在一审中主张的第一项诉讼请求的数额10000元，对于超出的数额，不应予以支持，故本院予以核减该部分工程款10000元。另外，上诉人还提出被上诉人超期交工应向上诉人支付违约金并直接扣减工程款，没有提供相应的证据证实，也未在一审中提出反诉，本院二审不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭县人民法院（2015）潭民一初字第1109号民事判决第二项；二、变更湖南省湘潭县人民法院（2015）潭民一初字第1109号民事判决第一项为：由上诉人湖南潭衡高速公路开发有限公司在本判决生效后十日内支付被上诉人利越集团有限公司工程款共计3774001元（含甲供材料结余补偿1615641元）及利息（以应付款3774001元为基数，从2013年5月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费47172元，由上诉人湖南潭衡高速公路开发有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  任 莉审 判 员  曾波毅代理审判员  张成东二〇一八年一月二十三日代理书记员  陈 石附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程质量或者量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。