福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终3068号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省惠东建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县东岭镇东兴街126号，组织机构代码15622014—9。法定代表人：张连技。委托诉讼代理人：刘志赠、王标志，福建求为律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：福州昭华软膜艺术工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区义井村义井街42号2层，组织机构代码：69193846—X。法定代表人：杨青松。上诉人福建省惠东建筑工程有限公司（以下简称“惠东公司”）因与被上诉人福州昭华软膜艺术工程有限公司（以下简称“昭华公司”）承揽合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初6091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人刘志赠、被上诉人的法定代表人杨青松到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人惠东公司请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、原审认定“按惠东公司施工人员确认的工程量计算应收的软膜安装工程款”有误。证人庄某在案件诉讼了三年后才突然出现作证，动机明显不纯，该证人未经出庭接受质询核实，其向法院陈述的事实缺乏相应的证据佐证。原告直接以笔录形式记载该证人的陈述，且用以印证被作废的《付款通知书》内容，将其作为本案定案的依据，明显错误。何况，根据合同“软膜安装后付30%”的约定，即使被上诉人已经完成了软膜安装的50%，也不符合该工程款的付款条件，故原审认定应付软膜安装的15%有误。二、原审对上诉人已付款中的8万元款项性质认定有误。上诉人已向被上诉人支付工程款17万元，其中的8万元是被上诉人在其员工受伤后以需支付医疗费用为由向上诉人申请提前拨付部分工程款，款项性质为“预付工程款”。而原审无视上诉人与被上诉人之间的承揽关系，无视被上诉人员工受伤应由雇主承担赔偿责任的事实，将该款项认定为委托关系，该认定明显有误。三、原审认定上诉人承担未按约支付的违约责任有误。首先，原审认定“施工单位于2011年12月18日盖章确认对装饰装修进行修改，并确认图纸”有误，被上诉人修改图纸未取得上诉人的许可，上述认定缺乏事实依据。其次，被上诉人违反施工规范，擅自改变图纸，任意施工是客观事实，该事实有业主和总承包单位的相应通知内容与扣款行为予以证实，也有案外人的合同等证据予以佐证。第三，案外人对被上诉人施工的部分工程返工并完成涉案工程是客观事实。本案历经五年时间，不少企业已经注销，原审要求上诉人提供案外人的实际施工内容及付款凭证予以佐证明显强人所难。案外人实际施工内容及付款记录已有相应合同予以证实，原审不予采纳明显有误。被上诉人昭华公司辩称，维持一审判决。原审原告昭华公司向一审法院起诉请求：1.判令惠东公司偿还工程款38.95万元；2.判令惠东公司支付停工、窝工损失48万元（从2012年3月5日起，按400元/天、2人120天计算）；3.判令惠东公司按应付款的2%标准支付滞纳金55.2万元（从2012年3月5日起计算，23万元×2%×120天）；4.惠东公司承担本案诉讼费用。反诉原告惠东公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的《昭华软膜天花施工定货合同》；2.判令昭华公司退还已经领取的款项17万元；3.昭华公司赔偿经济损失30万元。一审法院认定事实：2011年12月23日，昭华公司、惠东公司签订《昭华软膜天花施工合同订货合同》，合同约定：惠东公司委托昭华公司制作、安装昭华软膜天花，工程项目为泉州晋江机场航站楼改造工程，昭华公司负责软膜天花、镀锌方管骨架及1.5不锈钢拉丝收边等运输费用，并负责安装制作；施工区域为A、B区二层、C区二层及B区一层，报价按单面每平方米价格计算，不含税价，合同总金额暂定418000元；惠东公司在签订合同后支付昭华公司10%即订金40000元、骨架安装后支付40%即货款160000元，软膜安装后付30%即120000元、余款等工程完毕合格后支付15%的货款、质保金5%两年后付清；昭华公司参加惠东公司组织的施工图纸或做法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交惠东公司审定；昭华公司指定杨青松为其驻工地代表；昭华公司严格按照图已确认的图纸制作说明进行施工；由于惠东公司原因导致延期开工或停工，惠东公司应补偿昭华公司停工、窝工损失，每人停工一天，支付200元；惠东公司不按合同的约定付款，每拖延一天，按付款的2%支付滞纳金；由于昭华公司的原因、逾期竣工，每逾期一天，昭华公司支付200元违约金等。合同签订后，昭华公司进驻工地施工。2011年12月18日，泉州晋江机场航站楼改造工程的施工单位、监理单位、设计单位、建设单位共同盖章确认对装饰装修进行修改，并确认图纸。2011年12月25日，惠东公司支付昭华公司软膜天花安装预付款40000元；2012年3月5日，惠东公司支付昭华公司医药费10000元；2012年3月8日，惠东公司向昭华公司支付工地意外事故手术费50000元；2012年3月12日，惠东公司向昭华公司支付工地医疗费用20000元；2012年3月13日，惠东公司向昭华公司支付软膜天花购买材料款50000元。一审另查，2012年3月5日、3月10日、3月13日，昭华公司向惠东公司提交《付款通知书》三份，称骨架已安装并验收完毕，按合同应支付160000元，软膜已安装20%、40%、50%；施工员庄某在上述付款通知书确认安装的软膜工程量已核对；其中2012年3月10日的《付款通知书》领导审批意见为：“按伍万元借资”。一审再查明，2012年4月20日，惠东公司与案外人中山市福莱特建材有限公司签订《晋江机场室内精装修工程软膜天花施工合同》，约定惠东公司将泉州晋江机场改建工程新建航站楼室内软膜天花施工项目交由中山市福莱特建材有限公司施工，工期2012年4月25日至2012年7月18日，施工内容为：拆除软膜内部骨架（含天花吊顶拆除及修复）、A、B、C区二层软膜天花（含骨架制作安装不锈钢包边）、B区一层软膜天花（按投影面积计算含修边条），合同总价暂定50.3万元，最终以实际完面量计价。2012年10月30日，中山市福莱特建材有限公司的专职质量员潘務中确认收款511740元。一审法院认为，昭华公司、惠东公司签订的《昭华软膜天花施工合同订货合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。根据双方关于付款的约定，本案系按进度付款，双方约定惠东公司在签订合同后支付昭华公司10%即订金40000元、骨架安装后支付40%即货款160000元、软膜安装后付30%即120000元、余款等工程完毕合格后支付15%的货款、质保金5%两年后付清。根据庭审确认的事实，昭华公司已经完成了骨架安装，故本案争议在于“软膜安装后付30%、工程完毕合格后支付15%”的付款条件是否已经成就。惠东公司施工员庄某在2012年3月13日的《付款通知书》中确认昭华公司完成的软膜工程量达到50%。在昭华公司未能进一步举证其完成全部工程量并验收合格的情况下，昭华公司仅按惠东公司施工人员确认的工程量计算其应收的软膜安装工程款。根据施工进度及施工量计算其应收的软膜安装工程款。根据施工进度及施工量计算出惠东公司实际应得工程款总额为29万元，即40000元（订金）＋160000元（骨架安装款）＋50%×180000元（软膜安装款）。惠东公司提交的各份《借款单》备注内容、2012年3月10日的《付款通知书》中“按伍万元借资”领导审批意见及双方对话的录音内容，可共同证明昭华公司已收取的17万元款项有预付款4万元、软膜天花购买材料款5万元，而剩余款项8万元系惠东公司支付的工人工地医疗费用并非工程款项。根据上述证据，确认惠东公司已实际支付给昭华公司的工程款为9万元，尚余20万元工程款未付。根据合同约定，惠东公司未按约支付，应当按应付款的2%及逾期天数支付滞纳金。该滞纳金实际为违约金，而昭华公司未能举证其软膜安装完成日期，其提交的证据也无法证明其在完成了全部工程量后才退场，因此其要求自2012年3月11日起计付违约金无事实依据，调整为自起诉之日起计付；另外，按日计付违约金的约定标准过高，调整为按月利率2%计付。昭华公司要求惠东公司支付停工、窝工损失，但未提交证据予以证明，不予支持。惠东公司称昭华公司违反施工规范，擅自改变图纸、任意施工而反诉要求解除合同，其提交的证据并不能证明该主张，故不予支持。昭华公司进场施工后，惠东公司支付的订金、材料款共计9万元均系合同约定的应付款项，现惠东公司反诉要求返还上述款项，不予支持；惠东公司支付的款项中有8万元系其委托昭华公司支付受伤工人的医疗费用，因该法律关系与本案工程款纠纷无关，双方应另案处理。惠东公司要求昭华公司赔偿经济损失30万元，其并无实际损失凭证予以证明，不予支持。一审判决：一、惠东公司于判决生效之日起十日内支付昭华公司工程款20万元及违约金（按月利率2%标准，自2012年9月4日起计算至惠东公司实际还款之日止）；二、驳回昭华公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回惠东公司的反诉诉讼请求。案件本诉诉讼费12100元，由昭华公司负担5100元，惠东公司负担7000元；反诉费4175元，由惠东公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。本院认为，证人庄某虽是在本案诉讼进程已过三年后接受质询，但其作为惠东公司当时派驻现场的施工人员，知悉案涉工程的施工进度情况。而案涉《付款通知书》即是在施工过程中形成，一审亦主要针对《付款通知书》的真实性询问证人庄某予以核实，庄某确认《付款确认书》上其签字的真实性，故一审结合证人庄某的证言及昭华公司提交的《付款通知书》复印件认定昭华公司已完成软膜安装工程量的50%，并无不当。因昭华公司未再进行后续工程的安装，合同原先约定“软膜安装完后付30%”的付款条件已然不能成就，但惠东公司对于昭华公司已经完成的工程量仍应计付工程价款，一审根据昭华公司实际已完成软膜安装工程量的50%占比计付软膜安装款，亦无不当。但本院同时注意到，合同约定软膜安装完后应付的款项金额是12万元而非18万元，则根据已完工工程量计算出昭华公司应得的工程款总额应为26万元，即40000（订金）+160000（骨架安装款）+50%×120000（软膜安装款），一审对此认定有误，本院予以纠正。对于惠东公司已付款中8万元款项性质的认定。该款项的借支单据均注明款项性质为工地医疗费用，昭华公司提交的录音证据亦能佐证惠东公司工程负责人确认款项性质为医疗费，故一审认定该8万元非预付工程款，并无不当。惠东公司如认为工地医疗费用不应由其承担，可另案向昭华公司主张。故而，惠东公司已付昭华公司工程款为9万元，结合上述认定应付工程款为26万元，惠东公司尚需向昭华公司付款17万元。因惠东公司所提交证据并不足以佐证昭华公司存在违反施工规范、擅自改变图纸及任意施工的情形，且惠东公司仅提交了其与案外人中山市福莱特建材有限公司签订的《晋江机场室内精装修工程软膜开花施工合同》，未能进一步提交工程款支付凭证等证据佐证该合同是否有实际履行及实际履行情况，故一审对于惠东公司的反诉诉请以缺乏证据为由不予支持，并无不当。根据讼争合同的约定，惠东公司在昭华公司完成骨架安装后即应支付工程款至20万元，但即使包括讼争双方存有争议的8万元款项，惠东公司总计向昭华公司汇付的款项也仅为17万元，其并未如约向昭华公司支付款项，已构成违约，故一审判令其承担未按约付款的违约责任，亦无不当。综上，惠东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决对款项计付标准认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初6091号民事判决第二、三项；二、变更福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初6091号民事判决第一项为“福建省惠东建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福州昭华软膜艺术工程有限公司工程款17万元及违约金（自2012年9月4日起按月利率2%计付至款项实际还清之日止）”。本案二审案件受理费6091元，由惠东公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华审 判 员  陈 辉审 判 员  薛闳引二〇一七年九月二十八日法官助理  陈 曦书 记 员  江焰星（2017）闽01民终3068号第页共10页