北京市房山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）房民初字第01431号
原告侯明照，男，1962年3月4日�生。
委托代理人张京乐，北京市北人律师事务所律师。
被告谭灵霞（曾用名谭瑛），女，1968年6月27日出生。
原告侯明照与被告谭灵霞建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员万会兵任审判长，会同人民陪审员郭玲玲、贾京生组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告侯明照及其委托代理人张京乐，被告谭灵霞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告侯明照诉称：2011年，我与被告经协商，被告将房山区××号东侧毛石墙砌筑及厂房基础工程发包给我施工，承包方式为大包(不包含毛石)。按双方约定，我为被告进行了毛石墙砌筑、厂房基础施工，施工工程量分别为毛石墙砌筑，每立方米230元，共计5038立方米，合款为1158740元；厂房基础，合款为58925元，两�共计12176665元。该工程于2012年3月底完工，被告给付50000元，尚欠1167665元；2013年1月22日，双方又商定，被告用××楼房一套冲抵工程款1000000元，但此后被告又反悔，该协议未能履行。被告仍欠我工程款1167665元。为维护我的合法权益，特诉至法院，请求判令被告给付所欠工程款1167665元，案件受理费由被告负担。
被告谭灵霞辩称：当时我们约定了核算方法，在施工过程中我分三次支付原告工程款，该项目到2012年1月底完工，就出现了质量问题，我就通知了原告，但原告一直没有来解决。期间我们协商了多次，至今该项目也没有验收，也没有结算工程款，所以也没有结款，我投入了400多万元，但维修至少需要100多万元，毛石墙需要维修做21个牛角支撑共计250000元，基础柱有落差，致使地面和厂房出现变形，需要提高标高，需要450000元，室外地面维修需要110多万元，室内维修需要900多平方米，需要18万多元。库房不能承重，只要一下雨，就大面积漏雨。原告施工的库房出现问题、毛石墙地面下沉，故我不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年11月5日，谭灵霞（发包方）与侯明照（承包方）签订建设工程分包合同，约定谭灵霞将××号东侧厂房毛石墙砌筑以大包的方式(不含毛石)发包给侯明照，工程承包造价暂估价为345000元。合同工程定于2011年11月5日开工，于2011年11月30日竣工。合同工期日历天数为25天。工期如需或延后，按约定的开、竣工日期计算的合同工期总天数为25天。其中第13条补充条款约定：每立方230元（包含小型机械费用，沙子，水泥等辅料）；按实际工程量（立方）决算。付款方式2012年5月底付清。施工人员对机械设备的安全由承包方负责。签订合同后，侯明照即为谭灵�在××号东侧厂房毛石墙砌筑、8#库房的基础柱进行了施工，且已施工完毕。
2013年1月，谭灵霞聘请的现场安全管理人员董×出具结算证明：8#库毛石墙砌筑5038㎥X230=1158740元；基础工程58925元，1158740+58925=1217665元，房产抵押1000000元，已付款50000元，余额167665元。董×签字予以确认。庭审中，谭灵霞认可毛石墙的测量是董×量的。
董×在庭审中出庭证实其受谭灵霞委托负责工程生产和进度。在庭审中陈述”回填土是由我做的，当时没有夯实，就是用车找平，压的。侯明照不负责回填土，侯明照负责基础柱开槽，在回填土填平之后再向下挖2米深的槽，在基础柱的最底端再下去50公分，基础柱有1米多。在现场侯明照是按照我的要求做的基础柱，过了一年以后出现下沉，是冬天施工的，当时没有发现。库房地面是另一�单位施工。侯明照没有拖延进度，是按照我的进度要求施工的。我天天在现场。侯明照砌毛石墙时我一直在现场，如有不符合要求的，及时进行了纠正。原告出示的概预算表是我做的，并且工程量是我统计的，谭灵霞跟我说的每立方米230元。基础柱58925元是根据工程量找预算员做的预算。毛石墙5038㎥是当时实际测出来的。”
谭灵霞聘请的技术人员张×出庭证实：”原告负责毛石墙砌筑、库房的基础柱及基础柱下面的基础地基处理。对于基础柱是有图纸，但是有变更，就是对基础的底面积加大了，原告、设计方和我们一起做的，按照这个进行的施工。原告也是按照修改后的方案做的。作为技术人员，作方案的时候我们考虑了沉降，考虑了这个房子大概下沉2至3公分，不超过5公分，没想到下沉了10多公分，这个情况当时没有跟被告�清楚，我们说过会有一定的沉降，但不影响使用和安全，所以我们就同意这个方案了，也是按这个方案做的。砌毛石墙之前的挖槽是我们验收的，之后才开始由原告砌；在基础柱现浇钢筋混凝土之前是经过我们允许，包括底座的外观、验模、钢筋。当时我们技术人员也是经过验收了。库房的柱子底座变更了，是双方均认可的。原告均是在我们在现场的时候施工的。毛石墙的砌筑也是按照我的技术要求施工的。我们分别做了三个库房，都是在回填土上做的，6号库回填土多一些，7号库做得回填土少一些，8号库是处于这三个库中间，预期沉降2至3公分，不超过5公分，对于厂房的使用没有影响。”
2011年12月22日，侯明照收到谭灵霞毛石墙工程款支票6368＃40000元整；2012年1月6日收到8＃库人工及材料款30000元整；2012年5月22日收到8号库工程款20000元整。
另查，2013年1月22日，谭灵霞（甲方）与侯明照（乙方）签订房屋抵押协议一份，约定经甲、乙双方协商，以甲方位于北京市房山区××号房屋壹套，作价壹佰万元抵押给乙方，冲抵甲方欠乙方的壹佰万工程款，双方权益如下：1、交房时间：甲方于2013年5月30日将房屋腾空并交予乙方，在2013年5月30日之前，乙方不得以任何理由要求甲方交房和追讨所欠工程款；双方在交房之后开始办理房屋过户手续，过户所需费用均由乙方承担；2、房屋内所有家用电器和家具均归甲方所有，交房前由甲方自行处理；3、此协议一式二份，甲乙双方各一份。签订协议后，双方均未实际履行。经双方确认，侯明照共收到谭灵霞工程款90000元，尚欠工程款至今未付。
本院通过鉴定机构对侯明照施工项目进行鉴定，鉴定机构答复：接到贵�委托函后我方审阅了随函寄来的资料，电话询问了鉴定工程情况，本工程不具备检测鉴定条件，我方无法对该工程质量进行鉴定，现将寄来的鉴定资料退回，请贵院酌情处理。
上述事实，有双方当事人陈述，建设分包合同、单位工程概预算表、收条、房屋抵押协议、董×签字的结算证明、董×和张×的证人证言及庭审笔录等证据在案佐证。以上证据经庭审质证和法庭审查核实，可以作为认定案件事实的依据。
本院认为：侯明照作为不具有从事建筑活动主体资格的个人，与谭灵霞达成的建设工程分包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于侯明照施工内容已经物化在施工工程中，属于不能还返的情形，�按照折价补偿的方式予以处理。根据庭审质证，谭灵霞负责技术及施工方案，侯明照负责具体施工，而在施工过程中，侯明照完全按照谭灵霞聘请的技术人员和管理人员的施工方案进行了施工，且技术人员亦在现场予以监督并对每一阶段施工进度进行了验收，庭审中谭灵霞聘请的工作人员董×、张×出庭予以证实。同时毛石墙的工作量经谭灵霞所聘人员测量为5038㎥，根据双方建设工程分包合同约定每平米230元，故砌筑毛石墙的工程款应为1158740元。对于基础柱的施工工程款58925元，经谭灵霞所聘人员实际测量所得，本院对此予以确认。经核算所涉工程款合计1217665元，谭灵霞与侯明照均认可已履行90000元工程款，故本院确定谭灵霞未支付工程款数额为1127665元。对于谭灵霞主张与侯明照对工程没有进行最后结算一项，结合谭灵霞所聘人员董×陈述、8#库结算证明、2013年1�22日谭灵霞与侯明照签订的房屋抵押协议及支付给侯明照部分工程款等事实，足以证实谭灵霞与侯明照对所涉工程进行了结算，故本院对谭灵霞的该项主张不予采纳。谭灵霞主张侯明照施工工程存在质量问题，经本院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构认为本案工程不具备检测鉴定条件，无法对工程质量进行鉴定，故关于工程质量问题一项，可另行解决。综上，侯明照要求谭灵霞给付剩余工程款的合理部分，本院予以支持，其过高部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告谭灵霞于本判决生效后十日内给付原告侯明照工程款一百一十二万七千六百六十五元。
二、驳回原告侯明照的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给�义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费一万五千三百零八元，由原告侯明照负担三百五十九元（已交纳）；被告谭灵霞负担一万四千九百四十九元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。
审 判 长 万会兵
人民陪审员 郭玲玲
人民陪审员 贾京生
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 丁 影