江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）通中民初字第00127号原告：陆建华，男，1962年7月8日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：薛文革，上海君锦律师事务所律师。原告：张永林，男，1962年1月9日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：薛文革，上海君锦律师事务所律师。被告：江苏南通三建集团有限公司（2016年4月6日变更为江苏南通三建集团股份有限公司），住所地江苏省海门市。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张继军，该公司员工。委托诉讼代理人：周恩龙，该公司员工。原告陆建华、张永林与被告江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月10日立案后，依法适用普通程序审理了本案。诉讼过程中，三建公司于2014年10月27日向本院提出管辖权异议，要求将本案移送江苏省海门市人民法院审理，本院于2014年12月3日依法作出（2014）通中民辖初字第00018号民事裁定，裁定：驳回三建公司对本案管辖权提出的异议。三建公司不服，向江苏省高级人民法院提出上诉，该院于2015年4月10日作出（2015）苏民辖终字第35号民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。后本院于2016年4月21日、2016年10月21日公开开庭审理了本案。原告陆建华、张永林及其二人的共同委托诉讼代理人薛文革，被告三建公司的委托诉讼代理人张继军、周恩龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆建华、张永林向本院提出诉讼请求：1、三建公司返还其二人垫资的工程款本金25662360元。2、三建公司支付其二人垫资工程款的利息4199314元（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年12月起暂算至2014年9月30日止，应算至实际支付之日止）。事实和理由：2011年5月三建公司委任其二人为三建公司的项目经理负责安哥拉RED项目一期第十一标段本格拉房建工程中的住宅建筑工程。2011年6月2日，三建公司向其二人发出证明函，委托其二人作为负责人在国内招收赴安哥拉工程的施工人员。随后三建公司开出委托函，要求其二人以三建公司“第十项目部”的名义开展安哥拉房建工程的所有工作。其二人带领国内招收的工人和设备到达安哥拉项目部后开始施工。三建公司以总包方中信建设有限责任公司（以下简称中信公司）未能及时拨付工程款为由要求其二人先行垫付工程款以及工人工资等。因安哥拉房建工程属大型项目，且工期过长，若不能及时开工将面临巨大损失，工人若长时间不能领取工资不仅影响工程进度，而且也会影响稳定团结的局面，造成恶劣的国际影响。因此，其二人自2011年12月起至今为安哥拉房建工程项目中负责的房建工程垫资已达25662360元。至今，安哥拉项目工程正式开工已超过两年，其二人负责的工程项目即将竣工交付，但三建公司一直未偿还其二人工程垫资款。经其二人多次与三建公司协商，三建公司仍未支付。三建公司拖欠其二人工程垫资款的行为严重影响其二人的工作和生活。因此其二人要求法院判令三建公司返还工程垫资款。另因本案属建筑工程垫资，根据相关司法解释，其二人要求三建公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息一并支付，自2011年12月起算至2014年9月30日，三建公司应支付其工程款的利息合计4199314元。在本案审理中，本院于2016年11月10日收到陆建华、张永林向本院寄送的材料，其二人表示：依据江苏省海门市人民法院民事判决、本院（2016）苏06民终字2781号民事判决及在本案庭审中其二人提出的均曾为三建公司工程垫资款向南通三建资产管理有限公司借款500万元，故申请将其二人的垫资诉讼请求分别增加500万元。三建公司辩称，1、陆建华、张永林系案涉工程项目的实际施工人，其公司与陆建华、张永华之间是发包人与承包人的关系。2、案涉工程尚未完工，陆建华、张永林主张案涉工程款项的条件尚未成就。3、案涉工程款应当以陆建华、张永林实际施工形成的工程价款为基础，由其公司与陆建华、张永林之间通过承包结算的方式确定。陆建华、张永林以单方的所谓垫资款主张要求返还工程款，缺乏事实与法律依据。4、就案涉工程项目，其公司已向陆建华、张永林超额支付工程款。综上，请求法院驳回陆建华、张永林的诉讼请求。陆建华、张永林为证明其主张，向本院提交以下证据：第一组，中信公司与三建公司的合同以及三建公司给其二人的证明函，以证明其二人是受三建公司委托而负责安哥拉施工项目的负责人。第二——其二人垫资的资金用途和数额。（一）陆建华的部分，以证明从2011年6月2日起至2014年9月30日止，陆建华垫资14493709.35元：1、投资资金来源，证明陆建华垫付资金的来源和数额。2、投资资金的用途。（1）汇入三建公司北京安哥拉分公司的钱。（2）设备材料、工具等用途。（3）国内办公费用及安哥拉公司的钱。（4）职工工资。（5）借用美元等。（6）零星材料款。（二）张永林的部分，以证明从2011年6月2日起至2014年9月30日止，张永林垫资11222764.85元：1、投资资金来源，证明张永林垫付资金的来源和数额。2、投资资金的用途。（1）汇入三建公司北京安哥拉分公司的钱。（2）自购出国材料费用。（3）国内费用支出。（4）工资支出。（5）借用美元等。第三组，利息计算表，以证明其二人垫付资金的利息。三建公司经质证认为，1、对第一组证据的真实性无异议，但对陆建华、张永林陈述的证明事项有异议。其公司与中信公司签订安哥拉工程项目的承包合同后，将其中的一部分工程分包给陆建华、张永林承包施工。正是基于其公司与陆建华、张永林之间的分包承包关系，其公司才向陆建华、张永林出具证明函，让陆建华、张永林以其公司所属项目部的名义从事案涉部分工程的实际承包施工任务。2、对第二组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。其公司与陆建华、张永林之间是发包人与承包人的关系，陆建华、张永林作为案涉工程项目的实际施工人，为履行分包施工任务垫资，合乎情理，但垫资款并不能等同于案涉工程款。案涉工程款应当以陆建华、张永林实际施工形成的工程造价为基础，再由其公司与陆建华、张永林通过承包结算给予清偿支付。3、对第三组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。只有通过其公司与陆建华、张永林承包结算后才能确定其公司是否欠付陆建华、张永林工程款后，才能确定是否应当开始计算利息。三建公司就其抗辩，向本院提交如下证据：第一组，两份律师函件。第一份是陆建华、张永林委托江苏当代国安律师事务所向其公司发出的律师函，在该律师函中陆建华、张永林认可其二人与其公司之间是工程承包关系。第二份是陆建华、张永林委托北京市中伦文德律师事务所上海分所向中信公司发出的函件，在该函件第2页中陆建华、张永林明确认可就案涉部分工程其二人与其公司之间是分包承包关系。以上两份函件均证明就案涉部分工程项目其公司与陆建华、张永林之间是分包的承包关系。第二组，陆建华、张永林实际承包施工工程项目已经完成的工程计量计价等明细资料。第三组，陆建华、张永林向其公司出具的一组授权委托书，以证明陆建华、张永林作为案涉部分工程项目的实际承包人，其二人委托有关人员与其公司办理工程业务往来相关手续。第四组，其公司向陆建华、张永林付款的明细资料，包括付款明细表和付款的原始凭证。第五组，陆建华、张永林与其公司就案涉工程涉及款项业务往来的对帐单。第四、五组证据均证明其公司向陆建华、张永林已支付的工程款，其公司已超额支付。陆建华、张永林经质证认为，1、对第一组证据，该两份律师函并未附其二人的授权委托书，即是否受其二人委托所发的函，故该两份律师函不具法律效力。从律师函本身讲，北京市中伦文德律师事务所的函件没有该所的印鉴，江苏当代国安律师事务所的函件没有律师的印鉴或签名。一份有效的律师函件应当有当事人亲笔书写的授权委托书，同时有律所的印鉴或律师的印鉴、签名。故该两份律师函存在重大瑕疵，不具法律效力。2、对三建公司提供的第二、三、四、五组证据，本案2014年立案直至2016年开庭审理，期间近两年时间，三建公司在此期间未能及时举证，未向法庭申请延长举证期限，亦无正当理由申请延长举证期限。而本案在举证期限届满后法庭公开审理时，合议庭法官却确定给三建公司两个月的举证期限，且举证内容都是合议庭法官告知，此行为明显违法且显失公平。三建公司所举证据超过举证期限，故对上述证据不予质证。本院经审查认为，对陆建华、张永林提供的证据分析如下：第一组证据，真实性、合法性予以确认，根据该两份证明函，结合其二人出具的律师函、双方在审理中的陈述等证据，能够证明其二人系案涉工程的实际施工人；第二组、第三组证据，如前所述，陆建华、张永华系案涉工程的实际施工人，其主张因履行职务行为为案涉工程垫资款项及利息，与本案的基础法律关系不相符合，故对第二组、第三组证据，本院不予认定。对三建公司提供的证据分析如下：第一组证据，根据该两份律师函件的内容，结合双方在审理中的陈述，能够证明其二人系案涉工程的实际施工人。陆建华、张永林虽称该两份律师函件不具法律效力，但法律并未规定律师函应当具备何种形式要件，况且通过该两份函件，可以确定函件所涉相关律师受陆建华、张永林委托向三建公司、中信公司发出函件，主张相关权利。故对该两份律师函件的真实性、合法性、关联性，本院予以确认；第二组、第三组、第四组、第五组证据，因涉及陆建华、张永林已完工程量的确定及三建公司已付工程款的问题，但陆建华、张永林表示对上述证据不予质证，亦表示对其二人已完工程量不申请鉴定，故对其二人已完工程量及三建公司已付款的问题，本院无法确定。因此对第二组、第三组、第四组、第五组证据的真实性、合法性、关联性问题，本院在本案中不作评判。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中信公司作为总承包商与三建公司作为房建承包商签订合同书一份，约定由三建公司完成安哥拉RED项目一期建设的标段九和标段十一房建工程。2011年6月2日，三建公司安哥拉分公司向张永林出具证明函一份，载明：我公司承接了安哥拉工程项目，现由南通三建安哥拉分公司第八工程处项目负责人张永林招收赴安哥拉工程建筑工人。同日，三建公司安哥拉分公司向陆建华出具证明函一份，载明：我公司承接了安哥拉工程项目，现由南通三建安哥拉分公司第七工程处项目负责人陆建华招收赴安哥拉工程建筑工人。2014年7月30日，江苏当代国安律师事务所曾诚律师向三建公司发出[2014]第0801号律师函，载明：“2011年5月，经与贵司洽谈，贵司同意由张永林、陆建华俩人共承包贵司承接的安哥拉RED项目一期第十一标段本格拉房建工程中的2000套住宅建筑工程。随后，贵司委托俩人分别以江苏南通三建集团有限公司国际工程公司第七项目部、第八项目部（后统一改称：第十项目部）的名义招聘人员并做前期准备工作。…自安排人员进入施工现场开始，俩人即多次要求与贵司订立承包合同，明确各方权利义务，但贵司一直借故拖延。…时至今日，距工程正式开工已超过了两年多，全部工程已进入扫尾阶段，大部分工程即将竣工交付，俩人与贵司的最终结算也随即开始，但因贵司的原因，承包合同至今未能签订。…为此，受张永林、陆建华俩人委托，特致函贵司，望能本着平等互利、合作共赢的精神，信守最初承诺，客观合理与俩人商定合同条款，签订承包合同，并妥善处理因贵司过错而给俩人造成的经济损失…”。2014年8月26日，北京市中伦文德律师事务所上海分所ＸＸ峰律师、王本桥律师向中信公司发出函一份，载明：“北京市中伦文德律师事务所上海分所ＸＸ峰律师、王本桥律师（以下简称承办律师）接受张永林、陆建华（以下简称委托人）的委托并根据委托人披露的相关信息，向贵司致函如下：…贵公司亦承建了安哥拉RED住房项目，该项目系由安哥拉石油公司SONANGOL兴建的大型社会住房项目…目前该项目一期第十一标段本格拉房建工程由贵公司总包后分包给江苏南通三建集团有限公司（以下简称三建），而三建将其中两千套房屋的建设工程再行分包给了委托人，但双方未签署相应的合同。2011年7月，应三建的要求，委托人安排人员、设备等进场，并构建大型临时设施，但该工程直至2012年5月才正式动工，且工程量由原先的两千套房屋缩减至七百八十套房屋。自进场后委托人便多次要求与三建订立承包合同，明确各方权利义务，但三建一直以贵公司和三建的合同亦没有订立为由予以拖延。2013年7月，三建提供了合同版本，但该版本显失公平且三建不同意进行修改，故此正式合同仍旧未能签署…”。陆建华、张永林在审理中陈述：其二人只是实际施工人之一，并不是实际施工人，在安哥拉项目中的工作人员都是实际施工人，其二人仅是经过三建公司委托作为负责人而已；证明函证明三建公司委托其二人负责安哥拉项目的负责人，但是其二人不是三建公司的员工；其二人是实际施工人，对此没有异议；其二人基于就案涉工程履行三建公司授权的职务行为主张垫付款，不同意从承包发包基础法律关系主张实际施工人的权利。在本案审理中，三建公司向本院提交陆建华、张永林实际承包施工工程项目已经完成的工程计量计价明细资料，陆建华、张永林向其公司出具的一组授权委托书，其公司向陆建华、张永林付款的明细资料，陆建华、张永林与其公司就案涉工程涉及款项业务往来的对帐单等相关证据，陆建华、张永林表示对三建公司提供的上述证据不予质证，并表示对其二人已完成的工程量不申请鉴定，三建公司亦表示不申请鉴定。另查明，本案于2016年10月20日法庭辩论结束。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、陆建华、张永林在本案中是否有权向三建公司主张其二人垫付的工程款及利息。2、陆建华、张永林主张垫付的工程款及利息有无事实依据。关于争议焦点1，陆建华、张永林认为，其二人基于履行三建公司授权的职务行为就案涉工程垫付款项，故其二人有权在本案中主张垫付的工程款及利息。三建公司认为，陆建华、张永林系案涉工程的实际施工人，其公司与其二人之间是发包人与承包人的关系，故案涉工程款应当以其二人实际施工形成的工程价款为基础，由其公司与其二人之间通过承包结算的方式确定，且案涉工程尚未完工，陆建华、张永林主张案涉款项的条件尚未成就。本院认为，实际施工人指承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将建设工程转包或违法分包给第三人，该第三人即为实际施工人。根据陆建华、张永林2014年7月30日通过江苏当代国安律师事务所曾诚律师向三建公司发出的律师函，2014年8月26日通过北京市中伦文德律师事务所上海分所ＸＸ峰律师、王本桥律师向中信公司发出的函，结合双方当事人在审理中的陈述，可以确认三建公司与中信公司就安哥拉RED项目一期建设的标段九和标段十一房建工程签订合同后，又将其中的部分工程转包给陆建华、张永林施工，故可以认定陆建华、张永林系案涉工程的实际施工人。陆建华、张永林与三建公司之间虽未签订合同，但双方存在事实上的建设工程施工合同关系。因陆建华、张永林作为个人并无相应的施工资质，故双方的建设工程施工合同关系应为无效，但此并不影响陆建华、张永林作为实际施工人主张相关权利。双方的结算应当以陆建华、张永林实际施工完成的工程量为基础进行结算。现陆建华、张永林基于履行三建公司授权的职务行为主张垫付款，与本院认定的其二人与三建公司存在事实上的建设工程施工合同关系、其二人系实际施工人的基本事实，不相符合。在本案审理过程中，陆建华、张永林表示不同意从承包发包的基础法律关系主张实际施工人的权利，同时，在三建公司向本院提交其二人实际承包施工工程项目已完工程计量计价明细资料等相关证据的情况下，其二人表示对三建公司提供的上述证据不予质证，并表示对其二人已完成的工程量不申请鉴定。因此，陆建华、张永林在本案中无权基于职务行为主张垫付款及相应的利息。关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。如前所述，陆建华、张永林基于履行三建公司授权的职务行为主张垫付款及利息，无事实依据。至于本院于2016年11月10日收到陆建华、张永林向本院寄送的材料，陆建华、张永林要求将其二人的垫资诉讼请求分别增加500万元的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。故原告增加诉讼请求，应当在案件受理后，法庭辩论终结前。陆建华、张永林向本院寄送的增加诉讼请求的材料，显然在本案法庭辩论终结后，故对其增加的诉讼请求部分，本院不予理涉。综上所述，陆建华、张永林的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决如下：驳回陆建华、张永林的诉讼请求。案件受理费191108元，由陆建华、张永林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：×××。审判长  吴勇军审判员  顾晓威审判员  王建勋二〇一七年一月二十二日书记员  李 彤