浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终799号
上诉人（原审原告、反诉被告）：衢州市振辉实业有限公司，住所地：浙江省江山市鹿溪北路215号。
法定代表人：施辉，董事长。
委托诉讼代理人：周延峰，浙江博方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州三鹰化工有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区所前镇三鹰路36号。
法定代表人：俞叶成，董事长。
委托代理人：郭力，浙江金道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈捷，男，1966年8月8日出生，汉族，系公司员工。
上诉人衢州市振辉实业有限公司（以下简称振辉实业）因与被上诉人杭州三鹰化工有限公司（以下简称三鹰化工）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2014）衢江民初字第789号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
振辉实业上诉请求：依法撤销原判第二条，改判上诉人不支付被上诉人工程款。事实和理由：一、根据浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的《司法鉴定报告》，涉讼工程存在质量问题，应判定为不合格。一审法院认定工程质量合格与事实不符，应当予以纠正。《司法鉴定报告》认定被上诉人超市、多层商铺1-3、商层综合楼及商铺室外施工做法基本符合合同约定，涂饰工程存在三类质量问题，且该质量问题是被上诉人施工原因造成的，室内涂饰工程中地下室及公共部位做法基本符合约定，但质量仍存在二类问题，且质量问题也是被上诉人施工因素造成的。衢州市联合工程咨询有限公司出具《造价鉴定报告》，该报告关于涂料质量缺陷造成的原因分析是超鉴定范围的。根据《司法鉴定报告》结论，被上诉人工程做法基本符合约定，只是表明施工程序符合规定，而施工质量仍存在问题。在工程施工过程中，并非按程序施工，质量就一定合格。二、工程承包合同无效，对于无效工程承包合同工程价款主张是否支持的标准就是工程质量是否合格。被上诉人施工工程不合格，无权要求支付工程款。三、一审判决关于司法鉴定费用分摊比例的裁定显失公平。且不提浙江瑞邦建设工程检测有限公司的鉴定费用，委托杭州天尚建筑设计有限公司鉴定目的是要求其提供质量缺陷的整改方法，当然应由造成这些施工质量问题的责任人负担鉴定费用，衢州市联合工程咨询有限公司的鉴定费也如此。
三鹰化工答辩称，关于鉴定问题，鉴定机构是双方当事人委托法院指定的，具有相应鉴定资质，上诉人对鉴定结论不予认可但未提交证据反驳，不应采信。关于鉴定费用，一审根据鉴定结论确定鉴定费用的承担，被上诉人也负担了部分鉴定费用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
振辉实业向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告于2013年2月20日签署的《涂料施工承揽合同》、于2013年5月11日签署的《涂料施工承揽合同》无效；2.判令被告返还原告已经支付的工程款人民币944572.80元。
三鹰化工反诉请求：要求原告立即支付被告工程款1082952.58元。
一审法院认定事实：2013年2月20日，原、被告达成《涂料施工承揽合同》一份，约定由被告承揽原告江山振辉商务广场工程，承揽范围为：振辉商务广场外墙多彩仿石漆，单价为95元/平方米等内容。2013年5月11日，双方再次达成《涂料施工承揽合同》一份，约定由被告承揽原告江山振辉商务广场工程，承揽范围为：地下车库防霉涂料、商场公共部位内墙涂料，单价为17.50元/平方米等内容。合同签订后，被告进行施工。2013年12月28日，原、被告就被告施工质量进行检查，并形成《涂料工程施工质量检查情况》一份。2014年1月15日，原告向被告发出《关于要求对涂料施工质量缺陷进行整改的通知》一份。2014年7月16日，被告向原告发出《要求验收及决算的通知》一份。期间，原、被告双方工作人员确认被告已完成的振辉商务广场外墙多彩仿石漆施工面积为12011.26平方米，已完成的地下车库防霉涂料、商场公共部位内墙涂料施工面积为50654.61平方米。原告已支付被告工程款总数为944572.80元。
经法院委托鉴定，浙江瑞邦建设工程检测有限公司于2015年4月21日作出《江山市振辉商务广场涉案涂饰工程司法鉴定报告》一份，鉴定结论为：5.1室外多彩仿石漆涂饰工程。5.1.1超市、多层商铺1-3、高层综合楼及商铺室外涂料工程做法基本符合合同约定要求。其涂饰工程存在的质量问题如下：（1）超市及多层商铺3大部分三、四层墙面位置存在不同程度的色差情况；（2）部分外墙涂料刷痕明显、局部外墙存在色差明显、漏涂等情况；（3）超市及多层商铺3涂饰工程阴阳角方正不合格。5.1.2造成超市及多层商铺3大部分三、四层墙面位置存在不同程度的色差情况的主要原因是原告施工因素。造成室外多彩仿石漆涂饰工程部分墙面色差、刷痕、漏涂等，以及阴阳角方正不合格情况的主要原因是被告施工因素。5.2室内涂饰工程。5.2.1地下室及公共部位室内涂饰工程做法基本符合合同约定要求。其涂饰工程存在的质量问题如下：（1）高层综合楼地下室及商铺地下室存在的多处涂饰工程渗水风化、发霉、漆面剥落等情况；（2）地下室局部区域涂饰起鼓开裂剥落、多处修补色差明显、柱角不平整处理毛糙、部分涂饰起皮掉粉、流坠等情况。5.2.2造成高层综合楼地下室及商铺地下室存在的多处涂饰工程渗水风化、发霉、漆面剥落等情况的主要原因是原告施工因素。造成地下室局部区域涂饰起鼓开裂剥落、多处修补色差明显、柱角不平整处理毛糙、部分涂饰起皮掉粉、流坠等情况的主要原因是被告施工因素，次要原因是地下室潮湿等环境因素的影响。原、被告各预付了鉴定费45000元。浙江天尚建筑设计有限公司于2016年3月3日作出司法鉴定报告一份，处理方案为：1、室外多彩仿石漆涂饰工程部分墙面色差、刷痕、漏涂等处理：以分割缝为区域，刮除表面涂料，清洗干净表面，涂刷结合材料（套胶水）一遍，刮腻子一道并用砂纸打磨，再分别涂刷底层涂料、中层涂料和面层涂料，调制涂料的颜色以与周围层涂料相近为准，施工顺序按从上往下施工为宜；2.阴阳角方正不合格处理：刮除区域内面层涂料及粉刷层，粉刷层重新施工，严格控制边、角部位平整达到规范求，面层涂料施工流程和要求同上述第一条；3.地下室局部区域涂料起鼓开裂剥落处理：据现场查看该区域内部分墙面存在受潮现象，刮除该区域内粉刷层和面层，清理干净后重新施工粉刷层和面层，面层涂料施工流程和要求同上述第一条，并做好与周边墙面的色差处理。多出处修补色差明显、部分涂饰漆皮掉粉、流坠等处理：刮除面层涂饰漆皮，重刷要求同上诉。柱脚不平整处理：该问题由粉刷层粉刷不到位造成，刮除不合格粉刷层，按原设计要求重新粉刷，重新粉刷应保证平整度符合规范要求。地下室应保证集水沟排水通畅，室内通风，保持室内干燥。原告预付了鉴定费110000元。衢州市联合工程咨询有限公司于2016年6月2日作出衢联鉴字【2016】090号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：鉴定造价为人民币86906元。原告预付了鉴定费8100元。
一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原、被告签订的两份《涂料施工承揽合同》无效，就被告施工工程质量问题，因双方未进行验收，故法院根据三份鉴定结论确认其质量合格，但存在一定瑕疵。故原告要求被告返还其已支付的工程款944572.80元，不予支持，被告要求原告参照合同约定支付工程价款，予以支持。就被告施工质量存在的瑕疵问题，原告要求其整改，被告不予同意，因在案件审理过程中法院已给予双方协商整改事项的时间，但双方未能达成一致意见，且原告就归因于被告的质量问题的修复方案和费用提出鉴定申请，经两次鉴定，现已可确定修复费用为86906元，故法院根据被告关于要求扣除修复费用的意见，认定原告应支付给被告的工程款数额为12011.26平方米×95元/平方米+50654.61平方米×17.5元/平方米-86906元-944572.80元=996046.58元。综上，原、被告合理的诉讼请求，法院予以支持，原、被告合理的辩称，法院予以采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、确认原告衢州市振辉实业有限公司与被告杭州三鹰化工有限公司于2013年2月20日签订的《涂料施工承揽合同》及2013年5月11日签订的《涂料施工承揽合同》无效。二、原告衢州市振辉实业有限公司支付被告杭州三鹰化工有限公司工程款996046.58元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、驳回原告衢州市振辉实业有限公司及被告杭州三鹰化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取6623元，由原告衢州市振辉实业有限公司负担，管辖权异议申请费100元，由被告杭州三鹰化工有限公司负担；反诉案件受理费减半收取7273元，由原告衢州市振辉实业有限公司负担6873元，由被告杭州三鹰化工有限公司负担400元；浙江瑞邦建设工程检测有限公司鉴定费90000元（原、被告各预交45000元），由原告衢州市振辉实业有限公司负担70000元，由被告杭州三鹰化工有限公司负担20000元，原告衢州市振辉实业有限公司限于判决发生法律效力之日起十日内将差额25000元支付给被告杭州三鹰化工有限公司；浙江天尚建筑设计有限公司鉴定费110000元（原告预交），由原告衢州市振辉实业有限公司负担；衢州市联合工程咨询有限公司鉴定费8100元（原告预交），由原告衢州市振辉实业有限公司负担。
本院二审期间，三鹰化工向本院提交现场踏勘人员签到单及计算表一份，证明衢州市联合工程咨询有限公司鉴定时双方当事人均到场，对工程质量的责任比例和费用分摊比例均签字认可。振辉实业质证意见：被上诉人提供的并非完整的踏勘报告，也不是工程计量单，对鉴定结论仍存在异议。本院认为，该组证据并非新证据，对本案处理结果亦无实质影响，故不作认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人提出涉讼工程质量不合格，其不应当支付工程款的问题，本院认为，根据浙江瑞邦建设工程检测有限公司的鉴定结论，涉讼工程做法基本符合合同约定要求，虽质量存在一定瑕疵，但不可将原因完全归咎于被上诉人一方，双方当事人对此均有责任。本案一审诉讼过程中，法院已给予双方协商修复事宜的合理期限，但双方并未达成一致，故一审扣除修复费用后，判决上诉人支付剩余工程款合理。上诉人主张衢州市联合工程咨询有限公司出具的《造价鉴定报告》：“四、对司法鉴定书（征求意见稿）的回复意见的说明”第1点属于超出鉴定范围，本院认为，该部分内容系衢州市联合工程咨询有限公司根据浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的《司法鉴定报告书》的内容对是否存在扣除相关缺失工序的造价问题的解释，不属于其鉴定内容，故不存在超越鉴定范围的情形。关于鉴定费用的分摊问题，一审多次组织双方协商，建议不再鉴定，但上诉人坚持鉴定，故一审根据案件具体情况、鉴定事项、鉴定结论及双方预估维修费用等因素确定双方对鉴定费用的分摊合理合法。
综上所述，振辉实业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13760元，由上诉人衢州市振辉实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓龙
代理审判员 潘 婷
代理审判员 姚冬琴
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 项红霞