甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）甘民一终字第263号上诉人（原审被告）：中铁二十一局集团有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区和平路**号。法定代表人：孟广顺，该公司董事长。委托代理人：郑跃海，该公司员工。委托代理人：蔡一溶，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省盛利工程劳务有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区树汤路**号凯旋花园*座****室。法定代表人：刘海鹏，该公司总经理。委托代理人：谢贤云，福建名仕律师事务所律师。委托代理人：林岸涛，福建名仕律师事务所律师。上诉人中铁二十一局集团有限公司（以下简称中铁二十一局）为与被上诉人福建省盛利工程劳务有限公司（以下简称盛利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州铁路运输中级法院（2014）兰铁中民初字第8号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中铁二十一局的委托代理人郑跃海、蔡一溶，被上诉人盛利公司的委托代理人谢贤云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2010年3月11日，名为中铁二十一局集团第五工程有限公司作为甲方与作为乙方的盛利公司签订一份合同编号为TPTI（五）劳务07号的《劳务分包合同》及六份附件，约定甲方将唐杨隧道出口隧道施工及为实施工程所修建的临时工程交由盛利公司进行施工，工期为2009年6月1日至2011年2月28日，工程的质量标准要求为合格（按项目业主和铁道部颁的施工规范和验收标准），在每月计价款中甲方扣留总价的5％作为工程质保金。盛利公司对工程质量承担最终责任，工程质量如不能同时符合监理、业主及质量监督检验部门的要求，应视为质量不合格。双方还确定工程劳务费用按照附件1《工程劳务费用单价表》计价。对于违约责任和纠纷解决等事项也都做了明确约定。甲方委托代理人张志国及乙方委托代理人刘必忠在合同上签字，盛利公司加盖了的合同专用章。一审法院庭审中双方均确认合同文本中显示的甲方集团第五工程有限公司为笔误，实际甲方为中铁二十一局。2013年5月23日，项目部与盛利公司签订《竣工结算协议书》，内容为甲乙双方于2010年3月11日签订的《唐杨隧道出口劳务分包合同》工程已完工，根据合同相关约定已办理完毕全部工程结算。经过末次计算，乙方（即盛利公司）在唐杨隧道出口工程实行劳务承包完成的所有计价为81735557元，物资扣款20932877元，水电费扣款2121935元，罚款扣款81300元，应付工程款58599445元。协议书第二条写明：“双方对结算内容没有异议，不存在任何遗留问题。”项目部和盛利公司分别在协议书上签字并加盖了公章。该竣工结算协议书右上角有一方章，载明“注：此计划部计划单仅作为贵公司财务入账单依据，不能作为其他用途，对其他用途概不生效！最终解释权归中铁二十一局天平第一项目部计划部所有。”盛利公司经工商行政部门核准的经营范围包括建筑工程劳务分包，砌筑作业分包一级、钢筋作业分包一级等。中铁二十一局未能在一审法院指定的举证时限内提交证据，在超过举证期限内向一审法院提出反诉申请及有关证据，一审法院在庭审中以中铁二十一局提出反诉的申请超过《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的时限为由，不予准许反诉申请。盛利公司认为该公司作为实际施工人，依照法律规定，有权主张工程款及逾期付款利息，将向中铁二十一局诉至法院，请求判令中铁二十一局支付工程款8611822.6元，并支付占用上述资金期间的利息损失，按照中国人民银行同期贷款利率从结算之日起至判决生效之日止，并承担案件受理费。一审法院认为，盛利公司与中铁二十一局签订的合同编号为TPTL（五）劳务07号的《劳务分包合同》及附件中确定合同双方的权利义务内容、违约责任、管理方式，盛利公司承担质保责任和质保金等方面的约定事项，以及之后的竣工结算协议书的内容分析，盛利公司承担了建设工程施工人的责任，而不是仅为项目部提供劳务，双方形成的是建设工程施工合同发包人和承包人的权利义务关系，该《劳务分包合同》更符合建设工程施工合同的构成要件，因此本案定性为建设工程施工合同纠纷。项目部是中铁二十一局为建设工程施工需要而设立的临时性机构。没有法人资格，也未在工商机关注册登记，不能独立承担民事责任，其民事责任应当由中铁二十一局承担。合同订立后，双方当事人应当按照合同约定，全面及时地履行合同义务，在合同履行过程中，由于各种原因盛利公司未能完成合同约定的工程，经与项目部协商一致，结束工程施工退出施工场地。并签订了《竣工结算协议书》，对已完成的工程进行了计价，并扣除了水电费、物资费、扣款等费用，确定了应付工程款为58599445元。通常情况下，竣工结算是指一个建设项目或单项工程、单位工程全部竣工，发包和承包双方根据现场施工记录，设计变更通知书。工程变更签证，定额预算单价等资料，进行合同价款的增减或调整计算。《竣工结算协议书》是盛利公司与项目部协商一致形成的，对于盛利公司完成施工量进行计价的最终确认文件。中铁二十一局单方认为协议书只做财务入账单据外不做其他用途的辩解理由，一方面代表工程发包方的项目部在合同中具有优势地位，可以制定不利于合同相对方的条款和内容，对《竣工结算协议书》解释时，应当根据公平原则和诚实信用原则来分析。另一方面同日盛利公司与中铁二十一局达成退场协议，盛利公司已经结束施工，此时与项目部签订的竣工结算协议书，必然是对应当支付的工程款的确认。而不是只做财务入账单据的“计划部计划单”；此外中铁二十一局当庭也对欠付工程款的事实认可；还有在竣工结算协议签订之后中铁二十一局仍向盛利公司支付了1800000元工程款。因此一审法院综合本案实际情况确认《竣工结算协议书》合法有效，并应当据此来进行工程结算。中铁二十一局称盛利公司施工的工程有质量问题，并形成了巨额修复费用的辩解，首先中铁二十一局为证明其主张举出的证据并未在举证时限内提交，盛利公司当庭表示了不同意质证的意见；其次就证据本身而言，三份《天平铁路TP—TJ1标段检测报告》并无业主天平铁路公司委托兰州交大恒安建筑技术有限公司对施工工程质量进行检测的文件，报告中也没有兰州交大恒安建筑技术有限公司的检测资质以及检测人员的资格证书，难于证实检测报告合法有效，同时三份检测报告分别出具于2013年4月22日、2013年6月22日，2013年12月5日，报告最早在本案立案前近一年已经形成，最晚也是立案前四个月形成，中铁二十一局却未能及时在举证时限内提交；再次《劳务分包合同》4．6条规定“……工程质量如不能同时符合监理、业主及质量监督检验部门的要求，应视为质量不合格。”合同对工程质量的检验有明确的约定，只有监理、业主和质量监督检验部门才有权确定工程质量不合格，目前并无上述三方确认本案所涉及工程存在质量问题的文件；最后，确定修复费用的《天平铁路TP-TJl标段隧道二次衬砌厚度不足及背后脱空处理方案》是由项目部单方做出，即便如此，所列方案3的修复费用也仅有572672元，根本无从证实中铁二十一局所称的973万元修复费用构成。当然，如果中铁二十一局主张的工程质量问题经过合法确认，修复费用应当先在工程质保金范围内扣除，质保金不足部分再由盛利公司承担。中铁二十一局所举的证据既不是在一审举证期限届满后新发现的证据，也不是因客观原因无法在举证期限内提供，也未因无法及时举证而向一审法院提出过延期举证的申请，并不符合新的证据的要求，而且不审理该证据不会导致裁判明显不公，也不能被视为新的证据。对中铁二十一局怠于履行举证责任逾期提出的证据，因超过举证时限，一审法院未予采纳，形成证据失权的后果由中铁二十一局承担。综上所述，盛利公司与中铁二十一局签订竣工结算协议书后，应当按照约定内容及时全面履行合同义务，但中铁二十一局长期不履行支付工程款的义务，不仅使盛利公司无法获得工程款，而且拖欠工程款也造成了经济损失，中铁二十一局应当承担继续履行支付工程款的义务，并对因此造成的经济损失承担赔偿义务。由于盛利公司与中铁二十一局对拖欠工程款的违约金计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条之规定，判决：被告中铁二十一局集团有限公司向原告福建省盛利工程劳务有限公司支付工程款8611822.6元，并支付该工程款从2013年5月24日至判决生效之日的利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。上述款项应当于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74935.39元，由被告中铁二十一局集团有限公司负担。中铁二十一局不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人在扣除总价款5%的质保金后，向被上诉人支付剩余款项4525044.75元，并驳回被上诉人的利息损失请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先，一审判决未按双方所签合同及退场协议的约定扣除上诉人应当扣留的总价款5％的质保金。其次，一审判决错误认定上诉人应向被上诉人支付利息损失。双方虽于2013年5月23日签订了竣工结算协议书，但该协议书并未确定上诉人的付款期限，且双方于同日所签退场协议约定，上诉人在扣除总价款5％的质保金后，其余剩余资金根据到款情况安排分批支付。一审判决在未查清上诉人应付款期限的情况下，作出了上诉人应当向被上诉人支付利息损失的错误判决。二、一审判决在是否采纳查明本案事实的关键证据中适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定：“……当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”本案中，上诉人在举证期限内向一审法院联系并说明了由于本案所涉工程的施工现场不在本地以及部分鉴定资料在业主单位存放。因此无法在举证期限内提交证据，且上诉人于一审法庭开庭审理前，提交了包括双方于签订竣工结算协议同日签订的退场协议在内的本案相关证据，而一审判决在组织双方对退场协议进行质证的情况下，仅认定了双方签订退场协议的事实，且却未采纳、也未依据该退场协议进行判决。被上诉人盛利公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉争工程已完成工程量由双方签字的《已完合格工程数量签认单》予以确认，中铁二十一局无权要求盛利公司承担返修费用。双方的合同关系已终止，本案诉争的工程系合格工程，不存在质量问题，中铁二十一局应支付相应的工程款，请求驳回上诉，维持原判。本院二审中盛利公司提交了以下证据：第一组证据照片12张，证明盛利公司被暴力清场，而非自行要求退场。经质证，中铁二十一局认为，第一组证据与本案没有关联性，且照片于2013年5月9日拍摄，不属于新证据。经审查，盛利公司提供的照片拍摄于2013年5月9日，双方于2013年5月23日签订《退场协议》，协议内容涉及盛利公司主动提出退场，双方约定2013年5月29日18时前盛利公司将所有人员及机械设备退出施工现场，故盛利公司提供的第一组证据不能证明其证明目的，应不予采信。第二组证据中国铁路总公司铁总建设函（2014）637号文件，证明根据通知要求的流程，本案诉争工程已铺轨，不存在任何质量问题，中铁二十一局以工程存在质量问题为由要求扣除质保金的主张不能成立。经质证，中铁二十一局对该组证据的真实性认可，该公司认为天平铁路目前土建项目尚未完成，还没有铺轨，退场要求系盛利公司提出的，双方对质量问题均有约定，盛利公司主张的证据目的不能成立。经审查，该组证据系中国铁路总公司的文件，主要内容为将质量检测和问题整治作为阶段工序纳入铁路工程施工管理，就工作流程、整治重点、工作要求和责任追究等事项进行了明确，该文件不能证明盛利公司的证明目的，亦应不予采信。本院另查明，2013年5月23日，中铁二十一局天平铁路第一项目部作为甲方与盛利公司作为乙方签订《退场协议》，约定：甲乙双方经过协商洽谈，乙方主动提出退场，为此，特签订本协议，具体协议内容如下：1、甲乙双方待协议签订之日起，新队伍进场施工，乙方人员及机械设备不得以任何理由阻挡甲方施工。2、甲方扣除质保金为验工计价10%，乙方提出应按照验工计价的5%扣除，甲方同意按照验工计价的5%扣除，其余剩余资金甲方根据到款情况安排分批支付。3、甲方回收乙方二衬台车一部，回收补偿价格为22万元（大写：贰拾贰万元整）；洞内外其他乙方所有设备材料（如水沟电缆槽模板等）处理问题，由乙方与新进场劳务队协商解决。甲方产权的变压器、高压进洞电线4股、水泥罐、钢筋加工棚乙方必须完好保留，不得拆除破坏，否则造成的后果和损失全由乙方承担。4、乙方必须按照双方商定的2013年5月29日18点前将乙方所有人员及机构设备退出甲方施工现场，经双方现场确认后，甲方给乙方退场费用一次性补偿50万元（大写民：伍拾万元整），此费用纳入验工计价。5、根据2013年5月7日甲乙双方签订的剩余工程量，甲乙双方确认剩余工程费用为2994566元，其中梯车洞超挖量费用、大避车洞超挖量费用、洞内淤泥清理费用、负变更费用、弃砟清理费用共计1041603元不予扣除，剩余工程扣除费用1952963元（详见后附计算表）；甲乙双方对乙方已完工程项目按照合同于2013年5月23日前最终结算计价完毕。6、劳务队因外欠材料款及工人薪酬问题，乙方提出甲方支付150万元，乙方施工现场所有人员及机构设备于5天内全部撤出完毕后，甲方以支票形式一次性支付乙方150万元。7、搅拌站及乙方临建设施由乙方自行处理，搅拌站所有设施必须在本协议签订之日起5日内拆除完毕，并运出施工场地，所占有的临时场地甲方与当地政府协商退还，临时场地费用终止，甲方不再使用。其余临建设施必须于协议签订之日起10日内拆除完毕，如乙方不拆除，甲方将强行拆除，费用由乙方承担，并扣回支付剩余部分费用。8、根据甲乙双方2010年3月11日签订劳务分包合同（合同编号：TPTL（五）劳务07号），经双方协商洽谈，明确洞门工程费用已包含在合同总价之内，费用从末次计价中扣除，费用为201026元。9、末次结算计价完毕，计价款项扣除质保金后的余款于2013年12月31日前分次付清。10、乙方必须保证处理自身债务及工地遗留问题，乙方与当地的任何纠纷、欠务工薪酬、机构费、材料款等均由乙方负责处理完毕，同时承诺与甲方再无任何纠纷。11、施工段落内（里程桩号：DK19＋710～DK17＋870）所有工程质量问题经第三方检测后，由项目部书面通知原劳务队进行签字确认，所有处理质量问题所发生的一切责任及费用从原劳务队质保金中扣除，所发生费用若质保金不够扣的部分由原劳务队全部承担。12、双方对天平铁路工程的所有争议全部处理完毕。本院再查明，在一审法院审理本案期间，中铁二十一局就本案所涉工程修复费用等问题向一审法院另行提起诉讼。本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：本案所涉工程款中应否扣除工程总价款的5%作为工程质保金；一审判决的利息是否适当。关于本案所涉工程款中应否扣除工程总价款的5%作为工程质保金的问题。经审查，中铁二十一局与盛利公司签订的《劳务分包合同》及《退场协议》中均约定扣除总价的5%作为工程质保金。双方签订的《退场协议》第十一条约定，施工段落内（里程桩号：DK19＋710～DK17＋870）所有工程质量问题经第三方检测后，由项目部书面通知原劳务队进行签字确认，所有处理质量问题所发生的一切责任及费用从原劳务队质保金中扣除，所发生费用若质保金不够扣的部分由原劳务队全部承担。本院认为，《退场协议》签订后双方未共同委托第三方检测机构对工程质量进行检测，中铁二十一局已就本案所涉工程修复费用等问题另行起诉，本案所涉的工程如存在质量问题产生的修复费用需中从质保金中扣除，故本案工程款中应依双方的约定扣留质保金，双方签订的《竣工结算协议书》确定盛利公司完成的工程应付工程款为58599445元，扣留质保金的数额以应付工程款58599445元的5%计算即2929972.25元。本案中双方对一审判决确定的欠付工程款8611822.6元均无异议，故盛利公司主张的工程款应为欠付工程款8611822.6元扣除质保金2929972.25元即5681850.35元，关于一审判决的利息是否适当的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方签订的《退场协议》第九条约定，末次结算计价完毕，计价款项扣除质保金后的余款于2013年12月31日前分次付清，中铁二十一局在双方约定的期限内未履行付款义务，故工程款利息应从2014年1月1日起计算，一审判决工程款利息从2013年5月24日起计算不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销兰州铁路运输中级法院（2014）兰铁中民初字第8号民事判决；二、中铁二十一局集团有限公司于本判决生效后十五日内支付福建省盛利工程劳务有限公司工程款5681850.35元及该工程款从2014年1月1日起至判决生效之日的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回福建省盛利工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74935.39元，由福建省盛利工程劳务有限公司负担22480.62元，由中铁二十一局集团有限公司负担52454.77元。二审案件受理费39494元，由福建省盛利工程劳务有限公司负担11848.2元，由中铁二十一局集团有限公司负担27645.8元。本判决为终审判决。审 判 长  谢银纯代理审判员  芦 晨代理审判员  周红霞二〇一五年四月十五日书 记 员  郑玉婷