湖北省石首市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂1081民初771号
原告：甘文明，男,1960年9月29日出生，汉族，荆州市沙市区人，住荆州市沙市区。
委托代理人：徐荣勇，湖北子龙律师事务所律师。
被告：刘培超，男，1976年8月11日出生，汉族，石首市人，住石首市天鹅洲开发区。
委托代理人：ＸＸ，石首市绣林法律服务所法律工作者。
被告：王小鹏，男，1990年8月13日出生，汉族，监利县人，住监利县。
被告：东京海上日动火灾保险（中国）有限公司上海分公司，住所地：中国(上海)自由贸易试验区陆家嘴环路1000号恒生银行大厦38楼021室、39楼022室。
法定代表人：高桥将文。
委托代理人：郎克研，上海国际青年律师事务所律师。
委托代理人：龚艳，上海国际青年律师事务所律师。
被告：杨华，男，1977年6月26日出生，汉族，石首市人，住石首市。
原告甘文明诉被告刘培超、杨小鹏、东京海上日动火灾保险（中国）有限公司上海分公司（以下简称保险公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，被告刘培超向本院申请追加杨华为共同被告参加诉讼，本院于2017年7月17日追加杨华为本案的被告参加诉讼。原告甘文明及其委托代理人徐荣勇、被告刘培超及其委托代理人ＸＸ、被告王小鹏、被告保险公司委托代理人郎克研、被告杨华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告甘文明向本院提出诉讼请求：一、判令被告刘培超、王小鹏赔偿原告各项损失共计126186.21元；二、判令保险公司在保险范围内承担赔偿责任；三：本案的诉讼费由三被告承担。事实与理由：2017年1月17日下午，原告甘文明到杨华处购买木材，后营业主杨华联系被告刘培超的挖机吊装木材，被告刘培超雇请司机王小鹏将木材吊装到货车上。同日晚上7点多钟，被告王小鹏在装运木材完毕后，在没有采取任何警示的情况下，向后倒挖机时不慎将原告左腿左踝关节压伤成骨折。原告被送往医院治疗，共住院52天。后双方在荆州第一人民医院为赔偿发生纠纷，荆州市沙市分局胜利街派出所出警后，要求由事发地石首市大垸派出所处理。后经石首市大垸派出所处理，认为双方系民事纠纷，告之到大垸镇司法所进行调处。经大垸镇司法所调解由被告人刘培超、杨华各支付原告5000元。事故发生前被告刘培超的挖机已向被告保险公司投保，故该公司应该在保险范围内承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，特具此状，望人民法院依法判决如诉请。
被告刘培超辩称：一、答辩人不应在本案中承担赔偿责任，因为答辩人刘培超受雇于本案被告杨华，雇员在雇佣活动中致人损害的应由其雇主承担责任；二、被答辩人甘文明在本案中应承担主要责任，甘文明作为木材买主李秀义请来的雇员，在监督质量、安全保障指挥过程中未尽到安全注意义务，应当承担本案的主要责任；三、本案的挖机已经在事故发生前购买了保险，并且在保险合同期间内，应由保险公司在保险范围内承担保险责任。
被告王小鹏辩称：被告杨华曾一直对被答辩人甘文明强调保持与挖机一定的安全距离，以及其他的安全问题。并且答辩人开挖机时朝后看过，的确没人。是在确保安全后，答辩人就向后倒挖机，但不知道被答辩人甘文明何时到了挖机后面，当时被答辩人背对挖机，进入视线盲区，并且又已经天黑，被答辩人甘文明被答辩人的挖机履带轧伤。在事故发生后答辩人立马叫救护车，将被答辩人甘文明送到医院救治。此次事故答辩人不应该负责任，应当由被答辩人甘文明负全部责任。
被告保险公司辩称：被答辩人主体资格不适格。第一、该案件系提供劳务者侵权责任纠纷，而被答辩人并非为答辩人提供劳务，答辩人也未对被答辩人实施任何的侵权行为；第二、答辩人同被告刘培超之间确实存在财产保险合同关系，但被答辩人与刘培超却是提供劳务侵权责任纠纷，属于两个法律关系，不能合并审理。第三、根据《保险法》的有关规定，被答辩人甘文明起诉答辩人时必须满足赔偿责任确定、被保险人怠于请求两个条件，而在本案中赔偿责任尚未确定，且被保险人并未怠于请求。再者，被答辩人起诉答辩人，本质上是行使代位权，根据《合同法》及其司法解释规定，本案中被告刘培超尚未赔付被答辩人甘文明，显然被答辩人也就无权向答辩人主张索赔，其不符合代位权行使条件。综上，答辩人的被告主体资格不适格，被答辩人起诉答辩人没有法律依据。
本院经审理认定事实如下：甘文明与案外人李秀义合伙到杨华处购买木材，双方经口头约定：杨华将其所有的位于石首市大垸镇焦家铺村六组的木材出售给原告，由杨华负责木材的吊装工作。后杨华联系刘培超的挖机吊装木材，两人约定按15元／吨的价格由刘培超负责将木材吊装上车。刘培超雇请王小鹏驾驶挖机吊装木材。2017年1月17日晚7点左右，王小鹏在吊装木材过程中，在驾驶挖机倒车时将背对挖机的甘文明左腿左踝关节压伤。甘文明受伤后被送往荆州市第一人民医院进行治疗。
甘文明于2017年2月17日从荆州市第一人民医院出院，共住院31天，花费医疗费38087.33元。出院诊断为：1、左踝关节骨折；2、双肾囊肿；双肾结石。出院医嘱：1、注意观察伤处皮肤情况及末梢血运，如出现皮肤坏死可能需要再次手术；2、骨折固定术后一个半月复查X片、复诊，决定下一步处理；3、避免患肢体负重，行非负重功能锻炼保持左下肢各未固定关节活动度正常及肌力正常，定期复查X片（每1-2月），根据骨折愈合情况决定左下肢负重、去除外固定、取出内固定物时间；4、泌尿外科门诊随诊处理双肾囊肿、双肾结石情况，病情变化，请随时就诊。后原告甘文明通过沙市区医保基金报销医疗费22924.24元。
2017年1月18日，经石首市大垸镇司法所调解，刘培超、杨华各自垫付了甘文明在住院治疗期间的医疗费用5000元。
2017年4月17日，荆州长江法医司法鉴定所对甘文明的伤情作出了荆长法司鉴所[2017]临鉴字第132号鉴定意见：被鉴定人甘文明于2017年1月17日因意外致左踝部损伤的伤残程度为十级伤残；2、建议给予后续治疗费壹万元整；3、伤后误工休息时间为180天，护理时间为90日。
甘文明于2017年5月3日再次到荆州市第一人民医院住院进行治疗，于2017年5月24日出院，共住院31天，花费医疗费22321.60元。出院诊断为：左踝关节骨折术后。出院医嘱：1、带药医嘱：无；2、复查医嘱：出院后三个月后来我院复查X片，出院后伤口换药，保持清洁，喷表皮生长因子，促进表皮生长；3、生活医嘱，术后三个月内禁止患者负重，行左踝关节非负重功能锻炼，必要时来我院康复科行功能锻炼，至关节活动恢复正常。根据复查结果决定左下肢开始负重活动的时间。后原告甘文明通过沙市区医保基金报销医疗费13802.50元。
另查明，甘文明的户口为非农业户口。事故发生前刘培超在被告保险公司购买了建筑工程一切险（保险额度为500000，含不计免赔险），该次事故发生在保险期限内。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，王小鹏驾驶刘培超提供的挖机，在刘培超的指示、管理下从事木材装车工作，由刘培超向王小鹏按年支付劳动报酬，符合雇佣关系的构成要件，应认定刘培超与王小鹏之间属于雇佣关系。雇员王小鹏在从事雇佣活动中致使甘文明遭受人身损害，理应由雇主刘培超承担赔偿责任。刘培超与杨华之间约定按木材装车吨位计算报酬，以完成的工作成果来结算报酬，并且刘培超以其自有的挖机负责木材的吊装工作，并将木材的吊装工作交付给其雇员王小鹏，应认定刘培超与杨华之间属于承揽关系，定作人杨华对事故的发生并无过错，因而不承担本案的责任。被告保险公司主张被保险人刘培超并未怠于请求赔偿保险金，只是被保险人刘培超的赔偿责任尚未明确。原告无权代位向其请求赔偿保险金，保险公司并不是本案的适格被告，该主张符合法律规定，本院对该主张予以支持。被保险人刘培超可根据保险合同另案请求保险人保险公司向第三者赔偿保险金。原告甘文明作为完全民事行为能力人，应当知道挖机在吊装工作中存在一定的风险，应采取措施极力避免。且被告王小鹏曾向原告甘文明提示过安全注意义务，但本案原告并未尽到其合理的安全注意义务，因此可以减轻刘培超的赔偿责任。综上，结合原、被告双方的过错程度，原告甘文明所受损失由被告刘培超承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%的责任为宜。
四被告虽均对原告的伤残鉴定意见书有异议，主张原告不构成伤残，但四被告均未向本院提交否定该鉴定意见的证据，应承担举证不能的责任，本院对该主张不予支持。四被告均主张原告的医疗费中包含了原告治疗与本案无关的疾病的费用，但四被告均未向本院提供原告甘文明的医疗费中包含了原告私自治疗与本案无关的疾病的费用的证据，故本院对该主张不予支持。四被告均主张交通费应当以正式的发票为准的理由正当，因原告未向本院提供交通费的正规发票，本院对原告的交通费不予认定。对于原告甘文明主张的后期治疗费10000元，因其在进行伤情鉴定后已经在荆州市第一人民医院住院进行治疗，且治疗的医药费用已超过鉴定意见建议的后期治疗费金额，故原告可待后期治疗费实际发生后另行主张。原告的损伤程度为十级，已对其身体和精神构成损害，其主张3000元的精神抚慰金合理，本院予以支持。根据原告甘文明的诉讼请求赔偿项目，本院认定原告甘文明所受损失如下：1、医疗费23682.19元；2、误工费7245.86元。误工费按照城镇居民人均可支配收入标准进行计算，误工时间计算至定残前一日，则原告的误工费为29386元/年÷365天×90天=7245.86元；3、护理费8057.34元。原告的护理期为90天，按照居民服务业年工资标准计算，为32677元/年÷365天×90天=8057.34元；4、住院伙食费补助费2600元。原告住院52天，按照荆州市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为50元/天计算，为50元×52=2600元；5、伤残赔偿金58772.00元。伤残赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准进行计算，根据原告提供的身份信息，应按照原告定残之日起20年计算，29386元/年×10%×20年=58772.00元；6、精神抚慰金3000元；7、鉴定费：2000元。以上原告所受损失共计105357.39元。原告甘文明所受损失由被告刘培超赔偿80%计84285.91元。因刘培超为甘文明垫付了医药费5000元，该款项应在赔偿款中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定判决如下：
一、被告刘培超赔偿原告甘文明各项损失共计79285.91元；
二、驳回原告甘文明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2824元，适用简易程序减半收取1412元，由原告甘文明承担282.4元，被告刘培超承担1129.6元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。
审判员 张颖
二〇一七年十月十二日
书记员 刘杨