云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终938号
上诉人（原审被告）：云南东源泸西煤业有限公司。住所地：泸西县旧城镇圭山煤矿老办公楼。
法定代表人：李子胜，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨玉光，云南望达律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：饶老光，男，1977年11月26日生，汉族，农民，小学文化，住泸西县。
委托诉讼代理人：龚乔秀，云南鹏贤律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人云南东源泸西煤业有限公司（以下简称“东源泸西煤业公司”）因与被上诉人饶老光劳动争议纠纷一案，不服云南省泸西县人民法院（2016）云2527民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实或理由，并征得双方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
东源泸西煤业公司上诉请求：请求撤销原判第一、二、三项内容，改判上诉人向被上诉人支付工伤保险待遇78064元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对被上诉人与上诉人解除劳动关系的时间认定不符合本案的客观事实及法律规定。被上诉人于2015年11月12日受伤，同年12月4日出院，其出院后没有到公司履行过任何请假手续，双方对劳动合同是否继续履行没有予以明确约定，被上诉人以自己的行动解除了与上诉人的劳动合同；2、本案涉及的被上诉人工资计算工伤待遇的标准应按双方签订劳动合同约定的月工资1500元予以计算。双方于2013年3月1日签订编号为203号的《云南省劳动合同书》约定的工资为1500元，一审判决没有依据；3、一审法院认定被上诉人的停工留薪期为4个月没有事实和法律依据，其受伤停工留薪期只应为2个月；4、一审法院判决上诉人支付被上诉人养老保险、失业保险合计39873.9元没有事实和法律依据。上诉人没有为被上诉人缴纳养老保险和失业保险，是与保险经办部门的事情，另外一审法院认定的养老保险和失业保险“损失”与司法解释的相关规定不符；5、一审法院对本案赔偿费用计算有部分是错误的。关于交通费被上诉人并没有提供交通费的证据，还有住院伙食补助费及护理费，上诉人已经进行过支付，不应该再次计算。
饶老光辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。1、被答辩人认为答辩人受伤住院没有请假就视为解除劳动合同是不符合法律规定的，双方实际解除劳动合同的时间是2016年10月21日；2、关于月工资1500元的约定，合同上的约定明显低于煤矿行业的工资，并且与实际当中按工作量支付工资的事实不相符；3、结合答辩人的伤情、诊疗情况、工残等级，停工留薪期计算为4个月符合法律规定；4、一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定符合本案的实际情况，适用法律正确。
饶老光向一审法院起诉请求：一、解除我与被告的劳动关系。二、被告支付我复查产生的医疗费533元。三、被告支付我解除劳动关系的经济补偿金18260元（4565元／月×4个月）。四、被告支付我工伤保险待遇145276.32元：1．一次性伤残补助金41085元（4565元／月×9个月）；2．一次性工伤医疗补助金13695元（4656元／月×3个月）；3．一次性伤残就业补助金59345元（4565元／月×13个月）；4．停工留薪待遇22825元（4565元／月×5个月）；5．住院伙食补助费2200元（100元／天×22天）；6．护理费4126.32元（93.78元／天×22天×2人）；7．交通费2000元。五、被告支付我自2013年2月至2016年7月的养老保险费35975.2元、失业保险费3597.52元，合计39572.72元{[（3682元／月×11个月）＋（3984元／月×12个月）＋（4736元／月×12个月）＋（4962元／月×7个月）]×（20%＋2%）}。六、被告承担案件受理费。
一审法院认定的事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。对于当事人双方有争议的事实，认定如下：一、被告对原告提交的三张金额合计为533.2元的《中国人民解放军医疗门诊收费票据》复印件的异议，属于法律适用问题，在分析说理部分作出评判。二、被告提交的《云南省劳动合同书》约定的原告劳动报酬为1500元／月，与煤矿井下工人的工资标准不符，明显偏低，且被告未提交原告的工资领取记录等证据印证。故对该合同书约定的原告劳动报酬，不予采信。
一审法院认为，一、关于原告与被告有争议的问题。（一）解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。原告于2016年9月12日向仲裁庭递交仲裁申请书，数项请求中有一项为与被告解除劳动合同，被告于2016年9月21日收到仲裁申请书和知道原告解除劳动合同的主张。故双方的劳动合同于被告知道该主张后三十日，即2016年10月21日解除。（二）应否支付经济补偿金的问题。经济补偿金系对解除劳动合同的职工失去工作的补偿，不论是否工伤职工，在法定情形下均可主张。工伤赔偿中的一次性伤残就业补助金，系对因工受伤解除劳动合同的职工部分丧失劳动和工作能力的补偿，以及治疗工伤的补偿，其支付对象仅限于工伤职工，与经济补偿金的法理基础和适用法律不同，不能被相互包含和替代。被告未依法为原告缴纳工伤保险费之外的养老保险费、失业保险费等社会保险费，虽系原告主动提出与被告解除劳动合同，被告仍应根据原告的工作年限支付经济补偿金。（三）应否赔偿养老保险、失业保险损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”原告主张由被告支付其养老保险、失业保险损失于法有据，予以支持，但原告计算损失所参照的部分基数、费率有误，予以更正。（四）解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残补助金、停工留薪期待遇应按原告2015年的工伤保险缴费基数还是该年度统筹地区在岗职工月平均工资计算的问题。在无证据证实劳动者的月工资，或相关证据证实的劳动者月工资过低的情况下，其月工资可按统筹地区在岗职工月平均工资计算。原告2015年的工伤保险缴费基数为3754元，该基数与当前煤矿井下工人的工资相比并不低，在无相反证据推翻的情形下，以此计算其经济补偿金、一次性伤残补助金、停工留薪期待遇。（五）其他赔偿问题。1．住院护理费、住院伙食补助费。原告可以选择按工伤或提供劳务者受害向被告主张赔偿，其主动选择按工伤向被告主张赔偿，其部分赔偿应参照统筹地区—红河州劳动保障行政部门规定的标准计算。（1）红河州劳动保障行政部门仅规定已评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的职工的护理费计算标准，未规定该类职工，或构成伤残等级但不需要生活护理的职工住院期间护理费的计算标准。故对原告在泸西县人民医院、五九医院住院期间的护理费，均按70元／天、2人护理计算。（2）对原告主张的住院伙食补助费，因红河州劳动保障行政部门已规定为20元／天，以此计算该项费用。2．停工留薪期。综合原告的受伤部位、伤情，在泸西县人民医院和五九医院的诊断、治疗情况和出院医嘱，工残等级，对其停工留薪期本院确定为4个月。3．复查交通费。原告到开远五九医院复查产生交通费系不争之事实，对交通费本院酌情支持200元。因原告系到统筹地区内的医疗机构复查，因此而产生的交通费应由被告承担，不应由工伤保险基金支付。4．被告以护理费、住院伙食补助费名义给付原告的1320元。该款可从被告应承担的赔偿费用总额中扣除，如此既方便计算，亦无损被告利益。二、关于本案的补偿、赔偿项目和数额的问题。（一）由被告支付的费用，包括：1．解除劳动合同经济补偿金15016元（3754元／月×4个月）。2．2013年3月至2016年10月的养老保险、失业保险损失合计39873.9元：（1）养老保险损失36824.3元{[2013年3-12月（3682元／月×10个月）＋2014年47802元＋2015年55025元＋2016年1-4月（4585元／月×4个月）]×20%＋[2016年5-10月（4585元／月×6个月）×19%]}。（2）失业保险损失3049.6元{[2013年3-12月（3682元／月×10个月）＋2014年47802元＋2015年1月、2月（4585元／月×2个月）]×2%＋[2015年3月-2016年4月（4585元／月×14个月）×1.4%]＋[2016年5-10月（4585元／月×6个月）×1%]}。（云南省2016年的社会平均工资尚未公布，参照2015年的计算）。3．工伤待遇合计77641元：（1）停工留薪期待遇15016元（3754元／月×4个月）；（2）一次性伤残就业补助金59345元（4565元／月×13个月）；（3）住院护理费3080元[22天（5天＋17天）×70元／天×2人]；（4）复查交通费200元。1-3项共计132530.9元，扣除被告已给付的1320元，尚须支付131210.9元。（二）由工伤保险基金支付的费用，包括：1．住院伙食补助费440元（22天×20元／天）；2．一次性伤残补助金33786元（3754元／月×9个月）；3．一次性工伤医疗补助金13695元（4565元／月×3个月）；4．五九医院复查（门诊）费533.2元（47.3元＋84.8元＋401.1元）。1-4项合计48454.2元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条之规定，判决：一、原告饶老光与被告云南东源泸西煤业有限公司的劳动合同于2016年10月21日解除。二、被告云南东源泸西煤业有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告饶老光解除劳动合同经济补偿金、养老保险和失业保险损失、停工留薪期待遇、一次性伤残就业补助金、住院护理费、复查交通费共计132530.9元，扣除其已给付的1320元，尚须支付131210.9元。三、工伤保险基金支付原告饶老光住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、五九医院复查费合计48454.2元，该款由被告云南东源泸西煤业有限公司于本判决生效之日起15日内垫付原告饶老光，之后由该公司持相关凭据与社会保险经办机构结算。四、驳回原告饶老光的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告云南东源泸西煤业有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经过审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。
本院认为，上诉人于2016年9月12日向当地仲裁庭递交仲裁申请书，数项请求中有一项为与被上诉人解除劳动合同，被上诉人于2016年9月21日收到仲裁申请书和知道上诉人解除劳动合同的主张。故双方的劳动合同于被上诉人知道该主张后三十日，即2016年10月21日解除。上诉人与被上诉人虽签订劳动合同并约定上诉人的月工资为1500元，但上诉人从工作至今未按合同约定领取工资，而是按计件领取工资，被上诉人与上诉人约定的月工资明显与同行业的工资不相符，一审法院参照同行业及被上诉人对上诉人缴纳工伤保险缴费基数和国家的相关规定判决由上诉人赔偿被上诉人有关费用合理，并无不当。
综上所述，东源泸西煤业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人云南东源泸西煤业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 胡云涛
审判员 廖伟荣
审判员 黄 洁
二〇一七年六月十九日
书记员 袁 菁