河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫16民终715号
上诉人（原审被告）项城市烟草专卖局。
法定代表人娄建侠，该局局长。
上诉人（原审被告）周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）。住所地：河南省项城市交通东路。
负责人娄建侠，该公司经理。
上列二上诉人的共同委托代理人孟宪红，河南颖滨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢高军。
委托代理人张启军，河南豫东律师事务所律师。
上诉人项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）因与被上诉人卢高军劳动争议纠纷一案，不服项城市人民法院（2012）项民初字第00547-15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）的委托代理人孟宪红，被上诉人卢高军的委托代理人张启军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1985年项城市种植烟叶面积增加，在项城市内录用了部分农民技术员，并经当时周口地区烟草专卖局统一培训，经考核合格后被分配到各乡烟站工作，卢高军从1985年分配到永丰烟站工作，后调到南顿烟站。1998年5月项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）因精减人员，清退卢高军，但至今项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）未向卢高军发出解除劳动合同书面通知书。2000年4月28日项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）下发项烟（2000）36号文件，根据卢高军参加工作年限，每参加工作一年补发一个月的工资，对卢高军进行了补偿2600元。卢高军于2012年4月11日申请劳动仲裁，项城市劳动争议仲裁委员会以（2012）项仲裁字第006号以超时效不予受理。卢高军为维护自己的合法权益，提起诉讼。请求：1、依法判决项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）支付卢高军从1985年元月1日至1998年6月30日止欠缴的养老保险金、医疗保险金、失业保险金、工伤保险金。2、判令项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）支付从1995年元月1日《劳动法》生效后按最低工资标准补发工资。3、判令项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）因违反《劳动法》不签订劳动合同赔偿卢高军工资25%的赔偿金。4、判令项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）支付卢高军在工作期间内应得到的各项补助。庭审中卢高军变更诉讼请求为1、确认卢高军与项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）之间存在劳动关系。2、请求项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）为卢高军缴纳养老保险金、医疗保险金、失业保险金以及滞纳金、托管费。3、请求项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）补发卢高军从失业待岗至今的最低生活费。4、请求项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）补发卢高军工作期间的工资差额4040元。5、请求项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）赔偿卢高军的经济损失1010元。6、诉讼费由项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）承担。卢高军出生于1956年8月14日，项城市从1998年7月1日至2011年7月最低工资标准：1998年7月1日至2011年7月最低工资标准：1998年7月1日至1999年6月30日为200元；1999年7月1日至2003年9月30日为240元；2003年10月1日至2005年9月30日为300元；2005年10月1日至2007年9月30日为400元；2007年10月1日至2010年6月30日为550元；2010年7月1日至2011年7月为700元。
原审法院认为：自1985年至1998年卢高军在项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）单位工作，双方形成了事实劳动关系，该劳动关系受相关劳动法律、法规的调整，双方均应各自依法享有权利和承担义务。《中华人民共和国劳动法》自1995年颁布实施，实行最低工资保障制度。该法第四十条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。1994年劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条规定，用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的要在补足低于工资标准部分的同时，另外支付相当低于部分25%经济补偿金。卢高军于1995年1月至1998年5月双方实际履行劳动合同期间，项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）支付的工资标准低于最低工资标准。卢高军请求最低工资差额经济补偿，符合法律规定，予以支持。卢高军的最低工资差额为4080元（1995年1月1日至1997年6月30日30个月×90元计2700元，1997年7月1日至1998年6月30日12个月×115元计1380元），经济损失1020元（4080元×25%）此项请求按卢高军变更的诉讼请求支持。2000年4月项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）对卢高军进行了经济补偿2600元，不能证明系双方协商解除劳动合同或单方依法解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动法》第二十四条，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。第二十五条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同；（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人；（一）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。第二十七条，用人单位涉及破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。因项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）单位已不存在农民技术员的岗位，卢高军应视为企业下岗待工人员。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第58条规定，企业下岗待工人有员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的企业的应停发其生活费。卢高军请求支付待岗期间的生活费，于法有据应予支持。卢高军请求的最低生活费应从1998年7月1日至2011年7月补发卢高军最低生活费58690元（1998年7月1日至1999年6月30日为200元×12个月计2400元；1999年7月1日至2003年9月30日为240元×51个月计12240元；2003年10月1日至2005年9月30日为300元×24个月计7200元；2005年10月1日至2007年9月30日为400元×24个月计9600元；2007年10月1日至2010年6月30日为550元×33个月计18150元；2010年7月1日至2011年7月为700元×13个月计9100元）。但是卢高军于2000年从项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）处领取的经济补偿金2600元应予以扣除。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险金的，由劳动部门责令其限期缴纳：逾期不缴纳的可以加收滞纳金。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享有社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理。因此，卢高军请求项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）为其缴纳社会保险金，不属于人民法院受理范围，此请求不予支持。项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）辩称的理由证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第二十六条、第四十八条、第一百条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条，劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第五十八条，《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如一、卢高军与项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司之间存在事实劳动关系；二、项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司于判决生效之日起十日内补发卢高军最低生活费56090元；三、项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司于判决生效之日起十日内赔偿卢高军最低工资差额4040元；四、项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司于判决生效之日起十日内补偿卢高军的经济损失1010元；五、驳回卢高军的其他诉讼请求。案件受理费10元，项城市烟草专卖局和周口市烟草公司项城市分公司承担。
项城市烟草专卖局和周口市烟草公司项城市分公司不服原审判决，向本院上诉称：第一，项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）与卢高军之间是劳务关系，而非劳动关系。原审法院认定项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）与卢高军之间是劳动关系，属于认定错误。卢高军是农村劳动者，在农村有自己的责任田，享受各种国家对农民的补贴、优惠政策。烟草局因卢高军种植烟叶技术好，就请其作为指导其他乡镇的技术人员，在烟叶收购结束后，卢高军即回家继续种田，可见其并非像烟草局正式员工一样接受烟草局的劳动管理，正常上下班。在用工形式上，属于季节性、临时性用工，是为了完成特定的工作，即指导乡镇烟叶种植，双方属于劳务关系。项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）与卢高军之间是平等的民事关系，烟草局聘请其进行技术服务，属于技术服务合同，卢高军指导乡镇烟叶种植，应受《合同法》调整，是明显的劳务关系。原审法院认为卢高军在项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）工作，故而存在事实劳动关系，是不正确的。上面已经说过卢高军是季节性、临时性聘请的技术服务人员，是技术服务合同关系，所谓的“经济补偿金”实际上是解除劳务关系的补偿。第二，即便项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）与卢高军之间是劳动关系，双方也已经解除，更不存在其是下岗待工人员的事实。原审认定卢高军是企业下岗待工人员无任何事实和法律依据，卢高军是农村劳动者，有自己的责任田，并且一直在耕作，不存在待工问题；假如双方是劳动关系，劳动关系也已经解除。受国家政策调整影响，自1997年起，全国烟叶生产种植布局调整，烟叶种植面积急剧下滑。我省烟叶种植面积更是大幅减少。烟草局因烟叶种植大幅减少，无法容纳更多的技术人员。在1998年依据河南省烟草专卖局《关于进一步清理整顿全省“两烟”主业长期临时工的通知》（豫烟劳（1998）2号）精神，开会通知清退。2000年烟草局给被清退人员依法发放经济补偿金，被清退人员各自签名领取了经济补偿款，该协议已于2000年4月前履行完毕，不存在原审法院认定的“不能证明双方协商解除劳动关系或单方依法解除劳动关系”的事实；（三）烟草局是因客观经济情况发生重大变化进行正常裁员，符合法律规定，不存在擅自清退的事实。1.《劳动法》第二十七条“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”第二十六条“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”烟草局因烟叶种植大幅减少，生产经营发生严重困难，并且烟草局在聘请卢高军等技术人员时，是因为周口地区烟叶种植面积大，需要技术人员指导，符合国家政策，而现在因国家政策调整，在聘请时的客观经济情况发生重大变化，需要进行清退符合国家政策与法律规定，并且通过会议通知了卢高军，在清退后烟草局积极与其签订赔偿协议，进行补偿，也符合法律规定。2.根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第十条之规定，劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定。且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应认定有效。烟草局与卢高军之间的经济补偿协议已经履行完毕，也无违反法律的强制性规定，不违反当事人的自愿原则。根据法释（2010）12号文第十条规定，应当认定有效，双方也应认定为协议解除，而非擅自清退。原审法院认为烟草局解除与卢高军劳动关系不符合《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条的规定，属于错误认定，适用法律错误。周口市中级人民法院关于相同的王全仁案件的（2013）周民再字第38号生效判决书第六页也认为烟草行业属特种行业，国家专营，受国家政策调整制约因素较大。案件产生的历史背景是国家实施国有企业转型、改革时，政策发生变化，对于招聘的农民季节工、临时工，对其解除关系也是依烟草行业文件规定要求，是国家政策调整的结果；（四）卢高军被清退后对清退及补偿持认可态度，包括卢高军在内的101人在被清退后，均在补偿表上签字并随即领取了相应的经济补偿款，同时朱文明等7人代表该批人员于2000年4月30日签署了“同意烟草局处理意见，不反悔”的意见，表明了自己对烟草局清退、补偿工作的认可。补偿协议系双方真实意思丧示，补偿标准、数额明确到位，不存在补偿不到位的情形。原审法院认定应当补发工资差额、最低生活费以及个人损害没有事实依据；（五）卢高军不属于下岗职工范畴，不应当享受下岗职工的待遇。根据《关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》（中发（1998）l0号）关于下岗职工的规定：“进入再就业服务中心的对象，主要是实行劳动合同制以前参加工作的国有企业的正式职工（不含从农村招收的临时合同工），因企业生产经营等原因而下岗，但尚未与企业解除劳动关系、没有在社会上找到其他工作的人员。”卢高军在农村有责任田，是从农村招收，没有城镇户口，并且已经与烟草局解除劳动关系，不属于进入再就业服务中心的对象即不属于下岗职工，故不应当依据下岗职工的待遇进行补偿。法院认为是企业下岗待工人员无事实与法律依据。第三，原审判决要求项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）补发工资差额及赔偿其损失无事实和法律依据。1.项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）与卢高军之间是劳务关系，不存在工资差额及损失问题。项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）支付卢高军的补偿只是劳务合同的责任。2.即便是劳动关系，卢高军在诉讼请求中，要求补发工资差额，但其工资差额参照什么标准，应补多少均没有提出明确要求，也无任何证据证明是否该补。原审法院列明自1995年1月至1998年5月的工资标准及经济补偿，但在判决书中并没有列明1995年至1998年5月的最低工资标准，缺乏计算依据。3.在2000年双方的补偿协议中，双方已明确补偿事宜，并且系真实意思表示。原审法院在无任何事实证据的情况下，做出的判决是错误的。第四，原审判决认为烟草局应当补发生活费无事实与法律依据。1.卢高军在诉求中并未列明要求补发生活费，原审法院超出诉求判决；2.卢高军是农村劳动者，与烟草局之间是一种平等主体之间的契约关系，应为劳务关系；3.卢高军在农村均有责任田，生活均有保障；4.即便是劳动关系，双方之间的劳动关系也已解除，并且签订了补偿协议，也已领取了补偿金，所以不应存在补发生活费问题。即便是需要补发生活费，根据《关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》（中发（1998）10号）关于“进入再就业服务中心的对象，主要是实行劳动合同制以前参加工作的国有企业的正式职工（不合从农村招收的临时合同工），因企业生产经营等原因而下岗，但尚未与企业解除劳动关系、没有在社会上找到其他工作的人员。对于实行劳动合同制以后参加工作且合同期满的人员，可按照《中华人民共和国劳动法》和国务院有关规定终止劳动关系；合同期未满而下岗的，也要安排进入再就业服务中心。下岗职工在再就业服务中心的期限一般不超过3年；3年期满仍未再就业的，应与企业解除劳动关系，按规定享受失业救济或社会救济。下岗职工在再就业服务中心期间的基本生活费，原则上可按略高于失业救济的标准安排并按适当比例逐年递减，但最低不得低于失业救济水平，具体标准由各地根据实际情况确定。”也应当只补发不超过3年的生活费，而不是原审法院确定的截止至“退休时”。第五，本案已超过法定仲裁时效，应依法驳回其诉讼请求。根据法释（2001）14号文第三条：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。本案卢高军在1998年被清退后，就已认识到权利被侵害，于是便于2000年主张权利，烟草局于2000年4月卢高军在内的101名劳务用工人员达成了经济补偿协议，七位代表签字同意，101名劳务用工人员签字领取了相应的经济补偿金。双方事实上已就劳资问题书面达成了终局性协议，双方的劳资权利义务关系已经消失。从2000年4月到2012年4月，时间跨度达12年，双方间不再有任何联系。在2012年4月11日卢高军到项城市劳动争议仲裁委申请仲裁，项城仲裁委作出了不予受理申诉通知书，理由是“已超劳动仲裁时效”。在本案原审中，卢高军未提供超过仲裁申请期限的法定理由，原审法院也未指出其符合时效中断或中止的事由就直接认定，显然错误。综上看出，卢高军对项城市仲裁委作出超过仲裁申请期限不予受理的通知不服，在法院诉讼过程中，并没有提供有法定正当理由的任何证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定以及周口市中级人民法院的（2013）周民再字第38号生效判决书，应依法驳回其诉讼请求，依法撤销（2012）项民初字第00547-17号民事判决书；改判项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）与卢高军之间是劳务关系，并项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）不承担任何责任与义务；原审诉讼费、上诉费由卢高军承担。
卢高军答辩称：双方存在长期劳动关系，并非是劳务关系，劳务关系发生在平等主体的雇主和雇员之间，他们之间没有人身关系的隶属，不存在领导和管理，雇员提供的是短暂的一次性劳务，雇主支付报酬，不存在按月发放工资的情形，卢高军在工作时间长达十几年，常年吃住在烟站，参加学习培训，从事安排的工作，项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）不仅按月为卢高军发放工资，还未卢高军发放了聘书、烟检证书和先进个人荣誉证，并在2000年从项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）处领取了相应的补助，双方之间的劳动关系是显而易见的；项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）没有任何法定理由，无故单方辞退卢高军的行为违反了《劳动法》的相关规定，原审法院的判决正确；本案没有超过法定的诉讼时效，卢高军提起仲裁后起诉没有超过诉讼时效。综上，请求依法驳回上诉，维持原审判决。
项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）在二审提供禹州市人民法院（2010）禹民一初字第306号民事裁定书、许昌市中级人民法院（2010）许民一终字第227号民事裁定书、许昌市中级人民法院（2015）许民申字第95号民事裁定书各一份，证明目的：该三份判决书与本案的情况类似，证明该类案件属于企业改制时期的特殊情况，应当由政府部门统一解决，不属于法院受案范围。卢高军发表质证意见为：1.该三分判决不属于新证据，不是本案的证据，我国不是判例法国家，一个按键的判决结果不能作为其他案件的判案依据，只是作为参考的资料；2.本案卢高军的情况与该三份判决书中的情况并不完全相同，卢高军在项城工作，与其相同的朱文明等65人，已经由周口市中级人民法院的（2014）周民终字第300号民事判决书，判令项城市烟草专卖局承担相应的赔偿责任，确认双方存在劳动关系，认定本案并未超过诉讼时效。
卢高军在二审提供周口市中级人民法院的（2014）周民终字第300号民事判决书和（2014）周民终字第728号民事判决书，证明目的：项城法院对卢高军的判决是正确的。项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）发表质证意见为：与这几个案件类似的有一个淮阳的案件，但是裁判的结果并不相同，卢高军出示的判决与本案的情况并不完全相同，不具有指导意义，并且卢高军提供的这两个案件也在申诉的过程中。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：卢高军自1985年到项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）工作，至2000年领取补发的经济补偿金，双方存在事实劳动关系，卢高军请求确认双方存在事实劳动关系的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持。卢高军自1985年到1998年双方实际履行劳动合同期间，项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）支付的工资标准低于当地最低工资标准，卢高军请求支付最低工资差额及经济补偿，符合相关法律规定，应予支持。2000年4月，项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）与卢高军解除劳动合同，仅提供一份“经济补偿金领取表”，不能充分证明系双方协商解除劳动合同或单方依法解除劳动合同，且卢高军也不予认可，不符合《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条的规定。对于企业下岗待工人员，应由企业依据当地政府的有关规定支付生活费，卢高军请求支付待岗期间的生活费，于法有据，应予支持。综上，项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人项城市烟草专卖局、周口市烟草公司项城市分公司（原项城市烟草分公司）承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱新章
审判员 曹春萍
审判员 金 薇
二〇一六年三月二十八日
书记员 王秋洁