山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民四终字第184号
上诉人（原审被告）：刘强。
被上诉人（原审原告）：毛怀利。
委托代理人：李坤，山东正义之光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵玉芳。
上诉人刘强因与被上诉人毛怀利、赵玉芳民间借贷纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2013)东民初字第2813号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘强、被上诉人毛怀利的委托代理人李坤到庭参加诉讼。被上诉人赵玉芳因服刑，未委托代理人参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
毛怀利向原审法院起诉称，2011年9月30日，被告赵玉芳向原告借款800000元并出具借条一份，承诺于2011年12月30日前还清，被告刘强作为担保人在借条上签字。原告自2011年9月30日起向被告累计支付借款771400元，该借款两被告至今未偿还。被告赵玉芳虽犯有诈骗罪，但其刑事犯罪不影响民事责任的承担，借款合同及保证合同均应为有效合同，两被告应承担民事责任。原告请求判令被告赵玉芳偿还借款本金771400元及支付利息461682.9元（自2011年9月30日至起诉之日按中国人民银行同期贷款利率四倍计算），并支付至借款全部清偿之日的利息，被告刘强承担连带清偿责任，诉讼费由被告负担。
赵玉芳答辩称，借款属实，但借款本金的数额不符，当时约定月利率8%，每月偿还利息64000元，原告先扣除了一个月的利息，被告收到的借款本金为736000元。
刘强答辩称，一、被告赵玉芳向原告的借款涉嫌诈骗，已经由东营市中级人民法院作出（2014）东刑二终字第38号刑事裁定书，认定被告赵玉芳与同案犯顾勇构成诈骗罪，因此原告与被告赵玉芳及保证人签订的借条因违反了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，属于无效合同，主合同无效则从条款即保证责任条款当然无效。原告应当向被告赵玉芳追赃，其要求保证人承担责任的请求应当依法驳回。二、假设本案借款合同有效，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，本案的保证期间为借款履行期满后六个月，现保证期间已过，原告无权要求保证人承担保证责任。综上，应当驳回原告对被告刘强的诉讼。
原审法院查明，2011年9月30日，被告赵玉芳作为借款人、被告刘强作为保证人向原告毛怀利出具借条一份，载明”今借到毛怀利人民币八十万元，定于2011年12月30日还清。如到期不能归还，按借款额的日千分之五缴纳违约金，借款人在借款期间如有特殊情况，担保人负责归还全款，按本约定条款执行，如到期不能归还，同样按借款额的日千分之五缴纳违约金并无条件接受任何处罚。”被告赵玉芳同时承诺用鲁EU10**号车辆做抵押、用水城国际18号楼2单元901室作抵押、用东营市东城安泰南区6-2-302室作抵押。同日，被告赵玉芳作为借款人、被告刘强作为保证人另向原告毛怀利出具借款48000元的借条一份。2011年10月1日至10月7日，原告毛怀利通过中国农业银行、中国工商银行向被告赵玉芳转账723400元，原告主张于2011年9月30日交付被告赵玉芳现金48000元。上述借款，由被告赵玉芳为原告出具金额为800000元的收条三份。
原告主张于2012年3月底曾与被告刘强协商还款事宜，申请证人彭某某、王某某出庭作证，证人陈述了在原告的办公室，由原告、证人、被告刘强及其父母协商还款的经过。被告刘强对证人的陈述不予认可。
由于被告赵玉芳在向原告毛怀利等人借款时，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，同时实施诈骗行为骗取被告刘强作为保证人，经原审法院刑事判决认定其行为构成诈骗罪，诈骗数额为1456000元，该犯罪数额包含所借毛怀利的736000元。
上述事实，有原告提交的借条2份、收据3份、银行明细1份等及被告提交的刑事判决书等证据予以证实。
原审法院认为，本案双方当事人的争议焦点是原、被告之间的借款合同及保证合同是否有效。对合同效力的认定应尊重当事人意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又未违反法律、行政法规的强制性规定，就应当认定合同有效。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的”强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，即使被告赵玉芳构成诈骗罪，并不必然导致借款合同无效，对被告赵玉芳所为的民事行为的效力仍应按照相关民事法律进行认定。首先，被告赵玉芳构成诈骗罪，其与原告签订借款合同的行为在民事上应属合同欺诈行为，合同效力的认定应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条的规定，当事人采取欺诈手段使对方违背真实意思情况下订立的合同，不涉及损害国家利益的属于可变更、可撤销合同，被欺诈人即原告有权提起撤销申请，若原告未行使撤销权，即使被告赵玉芳构成诈骗罪也不影响其所签订借款合同的效力，借款合同仍为有效合同，被告赵玉芳对其借款应承担相应的民事责任。关于借款金额的认定，原告提供证据证实以转账形式提供的借款为771400元，原告另主张交付被告赵玉芳现金48000元，但被告赵玉芳仅认可收到736000元，而刑事判决书所查明的诈骗数额亦是736000元，因此认定涉案借款本金为736000元。由于借条未载明借款利息，在借款逾期未予归还时，被告赵玉芳应按约定承担违约金，原告要求支付的利息其性质实为违约金，但应以借款本金736000元为基数自借款逾期之日即2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，原告主张超出的部分不予支持。其次，本案所涉借款合同为有效合同，原告与被告刘强之间的保证合同亦为有效合同。根据《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，保证人不承担民事责任的情形有两种，一是主合同双方当事人串通，骗取保证人提供保证的；二是主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十条规定，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。本案中，被告刘强自愿为被告赵玉芳向原告借款提供保证，其应当对保证人的权利义务是清楚的，虽然刑事判决书中认定被告刘强提供保证也是受到被告赵玉芳的欺诈，但被告刘强无证据证实作为债权人的原告与作为债务人的被告赵玉芳之间恶意串通骗取其提供保证或者原告对其实施欺诈、胁迫使其提供保证，也不能提供证据证实原告知道或应当被告赵玉芳采取欺诈的事实，因此被告刘强的保证责任不具备法定的免除责任情形。再次，原告要求被告刘强承担保证责任是否超过保证期间的问题。原、被告双方未对保证方式及保证期间进行明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，被告刘强应当按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。原告提供的证人证实在上述保证期间曾向被告刘强主张过权利，因此被告刘强仍应按照约定的保证范围承担偿还本金及支付利息的保证责任，其承担保证责任后，可以向债务人赵玉芳追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十条、第四十二条之规定，判决：一、被告赵玉芳于判决生效之日起十日内偿还原告毛怀利借款本金736000元及支付利息334401.60元，并以借款本金736000元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付自2012年10月23日起至借款清偿之日止的利息；二、被告刘强对上述款项承担连带清偿责任；三、被告刘强承担保证责任后，有权向被告赵玉芳进行追偿；四、驳回原告毛怀利其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15898元，由原告毛怀利负担2098元，由被告赵玉芳、刘强负担13800元。财产保全费5000元，由被告赵玉芳、刘强负担。
上诉人刘强不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实错误、程序违法。1、原审判决对本案借款基本事实认定错误，被上诉人赵玉芳在原审庭审时提出已经支付三个月的借款利息144000元，因800000元借条中没有任何利息约定，该144000元款项应为其偿还的借款本金。原审法院简单的以刑事判决书中所查明的诈骗数额736000元来认定本案借款本金错误，且被上诉人毛怀利在原审庭审中提供的转账凭证金额为723400元，原审认定为771400元，属认定事实错误。2、上诉人作出保证的意思表示时是在受诈骗的情况下作出，原审法院认定“各方意思表示真实”属于认定事实错误。3、原审判决以证人彭某某、王某某未经查实的证言来认定事实属于认定事实错误。4、由于被上诉人毛怀利在原审时不按照开庭传票的法定时间参加诉讼，导致原审法院没有提前三日下达传票，违反了法定的诉讼程序。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决违背民事诉讼法一事不再理的原则，把刑事案件的追赃问题重新以民事纠纷的形式受理，并判决承担民事责任。2、原审判决将诉讼时效与除斥期间混为一谈，上诉人的保证期间为六个月，被上诉人毛怀利起诉时已经远远超过六个月，原审仅凭无法查实的证人证言就认为未超过保证期间，属适用法律错误。综上，请求：一、撤销原审判决；二、发回重审或改判驳回被上诉人毛怀利的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人毛怀利辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。
被上诉人赵玉芳未作答辩。
二审期间各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：原审判决上诉人刘强承担本案借款的担保责任是否正确。
本案中，实际借款人赵玉芳虽构成诈骗罪，但被上诉人毛怀利并未行使撤销权，赵玉芳与被上诉人毛怀利签订的借款合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。在本案借款合同有效的情况下，上诉人刘强作为本案借款的担保人，其没有证据证实被上诉人毛怀利与借款人赵玉芳之间存在恶意串通骗取上诉人刘强提供保证的情形，故本案担保合同亦应认定为有效，原审法院判决上诉人刘强承担担保责任并无不当，且借款人赵玉芳是否构成犯罪与本案民事纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、检察院起诉以及人民法院判决其是否构成犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案民事合同纠纷，原审法院受理本案民事纠纷并不违反一事不再理的原则。
当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，被上诉人毛怀利主张涉案借款的交付存在转账和现金支付两种方式，被上诉人赵玉芳在原审庭审中明确认可收到借款本金736000元，（2013）东刑初字第575号刑事判决书中亦认定被上诉人赵玉芳的诈骗金额为736000元，原审法院据此认定本案借款的实际数额为736000元并无不当。上诉人刘强仅以口头方式主张被上诉人赵玉芳已经偿还三个月的借款利息144000元，并未提交任何证据证实，应承担举证不能的不利后果。
上诉人刘强主张涉案借款已过保证期间，本院认为，在（2013）东刑初字第575号刑事判决书中，被上诉人毛怀利及上诉人刘强均陈述在涉案借款发生一个多月的时间后，实际借款人赵玉芳就失踪了，在上述情况发生后，被上诉人毛怀利找本案借款的唯一担保人刘强催要借款符合常理，且原审庭审中证人彭某某、王某某的证言亦可以佐证被上诉人毛怀利在上述保证期间内向上诉人刘强主张权利的事实，故上诉人刘强关于被上诉人毛怀利主张权利超过保证期间的上诉理由，本院依法不予支持。
综上，上诉人刘强的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15898元，由上诉人刘强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 Ｘ Ｘ
代理审判员 李 静
代理审判员 孙延斌
二〇一五年九月十一日
书 记 员 刘志彤