福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终5515号
上诉人（原审被告）：厦门协建工程咨询监理有限公司，住所地福建省厦门市思明区将军祠路158号综合楼一层。
法定代表人：周靖，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：厦门协建工程咨询监理有限公司南安办事处，住所地福建省南安市柳城街道柳东路西溪印象1205室。
负责人：杨明忠，该办事处经理。
二上诉人共同委托诉讼代理人：刘志赠，福建求为律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：吴婷，福建求为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南安市榕桥投资发展有限公司，住所地福建省南安市柳城普莲路283号。
法定代表人：黄联辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：傅绿松，福建正成功律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾阿梅，福建正成功律师事务所实习律师。
上诉人厦门协建工程咨询监理有限公司（以下简称协建公司）、厦门协建工程咨询监理有限公司南安办事处（以下简称协建公司南安办事处）因与被上诉人南安市榕桥投资发展有限公司（以下简称榕桥公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初4887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
协建公司、协建公司南安办事处上诉请求：撤销（2016）闽0583民初4887号民事判决，发回重新审理或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误，导致判决错误。一、根据榕桥公司在一审所提供的证据足以证明协建公司、协建公司南安办事处已履行了合同约定的监理职责。（一）根据双方签订的《建设工程监理合同》约定：“监理期限自2013年9月26日起算，工期100天”，协建公司、协建公司南安办事处早已履行完毕合同约定的监理职责；（二）因榕桥公司的原因导致诉争工程施工工期严重拖延，协建公司、协建公司南安办事处履行完合同约定的监理职责后，榕桥公司未能向协建公司、协建公司南安办事处付清监理费，亦拒绝协商超期监理费的计算金额。后经协建公司、协建公司南安办事处多次催讨，榕桥公司才于2015年8月、12月支付两笔监理费，共计55000元，该两笔监理费支付时间是在合同监理工期履行完一年半后支付的。根据合同的约定和榕桥公司支付监理费的行为，足以证明协建公司、协建公司南安办事处已经履行完了合同约定的监理职责，一审法院认定协建公司、协建公司南安办事处未履行监理职责，进而要求协建公司、协建公司南安办事处返还监理费55000元是错误的。二、协建公司、协建公司南安办事处已经完全履行了合同约定的监理职责。监理合同签订后，协建公司、协建公司南安办事处即依约配备了项目部监理人员，派遣监理工程师进场履行监理职责。诉争工程施工过程中，监理工程师运用工程专业知识和技能，通过现场旁站、检验等手段，对工程质量进行管控；及时参加工程施工有关会议；依照规范撰写监理日记，尽职尽责履行了合同约定的监理职责。但鉴于榕桥公司未能设置有关考勤制度，故未能保留有关监理人员的日常出勤记录，这是榕桥公司的过错，不应由协建公司、协建公司南安办事处承担相应的后果。因此，榕桥公司未能依约付费，拒绝支付延误工期的附加费用。原审法院认定协建公司、协建公司南安办事处未履行监理职责是错误的。
被上诉人榕桥公司辩称，一、关于合同是否履行完毕的问题。协建公司、协建公司南安办事处未履行合同义务，其未履行监理职责、因其未能做好监理工作导致工程拖延、无人监督、施工混乱、质量无法检查，不能因合同期已过就认定协建公司、协建公司南安办事处履行完合同义务；二、关于支付款项的问题。协建公司、协建公司南安办事处未履行监理职责，榕桥公司担心其不履行义务，故向其发送函件，支付两笔款项是为了使协建公司、协建公司南安办事处积极履行义务，但协建公司、协建公司南安办事处仍未履行合同义务；三、协建公司、协建公司南安办事处提交的证据材料无法证明其已履行监理义务。综上，一审认定事实清楚、判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
榕桥公司向一审法院起诉请求：1.判令解除榕桥公司与协建公司、协建公司南安办事处于2013年9月24日签订的《建设工程监理合同》；2.判令协建公司南安办事处退还榕桥公司已支付的监理费用55000元；3.判令协建公司南安办事处经营管理的财产不足以支付上述监理费用，协建公司承担给付责任；4.判令协建公司、协建公司南安办事处承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：榕桥公司作为委托人与协建公司作为监理人于2013年9月24日签订一份《建设工程监理合同》，约定榕桥公司委托协建公司对南安市榕桥项目集中区巨轮企业地块土石方工程项目进行监理并提供相关服务事项，监理工期为100天，酬金88000元；监理人按合同约定提供监理与相关服务；委托人按合同约定派遣相应的人员、提供房屋、资料、设备，并按合同约定支付酬金；除双方协商一致可以解除合同外，当一方无正当理由未履行合同约定的义务时，另一方可以根据本合同的约定暂停履行本合同直至解除本合同等；协建公司南安办事处作为协建公司的委托代理人在合同上签章。合同签订后，榕桥公司分别于2015年8月17日、2015年12月9日支付协建公司南安办事处25000元、30000元，合计55000元。协建公司、协建公司南安办事处已经依约履行监理职责的主张不成立。榕桥公司已经履行了解除合同的通知义务。
一审法院认为，榕桥公司、协建公司签订的《建设工程监理合同》合法有效，双方均应按合同约定恪守履行。榕桥公司支付了监理酬金，协建公司应履行监理职责。本案中，协建公司、协建公司南安办事处没有提供监理日志等相关证据证明其履行监理职责，亦没有提供证据证明未履行或延期履行监理职责是榕桥公司所造成。且经榕桥公司律师函催告后仍未与榕桥公司协商解决，构成违约，应承担合同的违约责任。根据《建设工程监理合同》“当一方无正当理由未履行合同约定的义务时，另一方可以根据本合同的约定暂停履行本合同直至解除本合同”的约定和《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项“下列情形之一的，当事人可以解除合同……（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定。榕桥公司请求解除《建设工程监理合同》依法有据，可以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失“的规定，协建公司、协建公司南安办事处没有履行监理职责，未产生监理报酬，故在合同解除后，应将收取酬金退还给榕桥公司。协建公司南安办事处作为协建公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由协建公司承担。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，榕桥公司请求协建公司共同承担退还监理费用于法有据，可以支持。协建公司、协建公司南安办事处经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、榕桥公司、协建公司于2013年9月24日签订的《建设工程监理合同》于判决生效后解除；二、协建公司南安办事处、协建公司于判决生效后十日内退还榕桥公司已支付的监理费用55000元。受理费2000元，减半收取计1000元，由协建公司南安办事处、协建公司负担。
二审期间，双方当事人均确认一审法院认定的榕桥公司支付酬金的时间有误，本院将此依法纠正为“榕桥公司分别于2015年2月11日、2015年9月2日支付协建公司南安办事处30000元、25000元，合计55000元”；双方当事人对一审法院认定的其他事实均不持异议，本院依法予以确认。
二审中，上诉人协建公司、协建公司南安办事处提供如下证据：1.建设工程监理合同，证明合同中关于监理费支付的约定；2.诉争工程会议签到表及汇总表、照片，证明协建公司、协建公司南安办事处履行监理职责，现场旁站监工工程进度的事实；3.监理日记，证明协建公司、协建公司南安办事处履行监理职责，于2014年10月25日申请支付监理费的事实；4.项目监理部通知、监理函及顺丰速运快递单，证明协建公司、协建公司南安办事处函告榕桥公司，告知诉争工程工期拖延，协建公司、协建公司南安办事处已超期履行监理职责，要求支付附加工作酬金的事实。
被上诉人榕桥公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但监理合同中没有约定监理费的具体支付时间；对证据2的真实性有异议，其中汇总表抬头是锦强企业，并不是涉及本案诉争合同，对照片的真实性无法确认；对证据3的真实性有异议，该些材料不是当时实际监理的记录，而是为了应诉编制的，可以通过鉴定认定笔迹系单方伪造、事后添加的；对证据4，榕桥公司未收到监理通知书及监理函，对真实性不予认可，对快递单的真实性有异议，未能查询到该张快递单的记录。
二审中，榕桥公司没有提交新证据，但向本院提出如下鉴定申请：1.协建公司、协建公司南安办事处提交的会议签到表上“张亚良”的签名与监理日记中“张亚良”的签名是否为同一人书写；2.协建公司、协建公司南安办事处提交的监理日记的形成时间是否是同一时间段或集中时间书写。
本院认为，榕桥公司对协建公司、协建公司南安办事处提交的证据1的真实性没有异议，对该证据的真实性依法予以确认。至于其他经质证存有异议的证据以及榕桥公司的鉴定申请，本院将结合争议焦点进行分析认定。
二审争议焦点为：协建公司、协建公司南安办事处是否依约履行监理职责？
双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。
本院认为，首先，根据诉争《建设工程监理合同》体现委托人为榕桥公司，监理人为协建公司，而协建公司南安办事处仅作为监理人的委托代理人在该合同上签章，因此该合同的双方当事人应为榕桥公司与协建公司，相应的权利义务应由榕桥公司与协建公司承受；其次，根据诉争《建设工程监理合同》第二部分第2条监理人的义务第2.6款文件资料“在本合同履行期内，监理人应在现场保留工作所用的图纸、报告及记录监理工作的相关文件……”之约定，协建公司应承担保留相应监理工作文件的义务，但协建公司二审提交的证据2、3，仅反映少量的监理工作情况，并不足以证实协建公司已依约完成了诉争监理合同项下的所有监理工作，而证据4所涉及的项目监理部通知、监理函，榕桥公司现不予认可收到相应材料，顺丰速运快递单又无法体现材料邮寄的签收情况，故应由协建公司承担举证不能的法律后果，该证据无法证实其相应主张；再次，根据诉争《建设工程监理合同》第二部分第6条第6.3款：“除双方协商一致可以解除本合同外，当一方无正当理由未履行本合同约定的义务时，另一方可以根据本合同约定暂停履行本合同直至解除本合同”及第6.3.3项：“当监理人无正当理由未履行本合同约定的义务时，委托人应通知监理人限期改正。若委托人在监理人接到通知后的7天内未收到监理人书面形式的合理解释，则可在7天内发出解除本合同的通知，自通知到达监理人时本合同解除……”之约定，榕桥公司原审提交的证据已证实协建公司已签收榕桥公司邮寄的律师函，但协建公司未在相应期限内以书面形式作出合理解释，现榕桥公司向法院起诉解除双方诉争合同，可视为其行使合同约定的解除权，因此本案诉争合同应于协建公司收到榕桥公司起诉材料之日即2016年6月27日解除。最后，根据诉争《建设工程监理合同》第三部分第5条第5.3款的约定，当工程完成40%时，榕桥公司应首次支付监理费35200元；当工程完成80%时，榕桥公司应第二次支付监理费35200元；虽然榕桥公司主张协建公司没有履行监理职责，但其先后共有两次支付监理费的行为，且结合协建公司提交的证据2、3，可以认定协建公司至少已完成工程的40%，故对榕桥公司的鉴定申请，本院认为并无必要，依法不予准许，因此榕桥公司应依约支付首笔监理费35200元，故协建公司仅需退还其已收取的监理费19800元。
综上，协建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初4887号民事判决；
二、南安市榕桥投资发展有限公司、厦门协建工程咨询监理有限公司于2013年9月24日签订的《建设工程监理合同》于2016年6月27日解除；
三、厦门协建工程咨询监理有限公司应于本判决生效之日起十日内退还南安市榕桥投资发展有限公司已支付的监理费用19800元；
四、驳回南安市榕桥投资发展有限公司的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2000元，减半收取计1000元，由南安市榕桥投资发展有限公司负担600元，厦门协建工程咨询监理有限公司负担400元；二审案件受理费2000元，由南安市榕桥投资发展有限公司负担800元，厦门协建工程咨询监理有限公司负担1200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王佳华
审 判 员 郑泽阳
代理审判员 吴钟毅
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 倪洁瑜
速 录 员 陈文能
附注：
引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；