江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民终字第617号上诉人（原审原告）张吉。委托代理人万文山，江苏东臻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）常州联创亚飞投资发展有限公司，住所地常州市钟楼区龙江中路55号。法定代理人章旭峰。委托代理人高春芳，江苏常达律师事务所律师。委托代理人余敏。上诉人张吉与被上诉人常州联创亚飞投资发展有限公司（以下简称联创投资公司）劳动合同纠纷一案，2014年2月12日常州市钟楼区人民法院作出（2013）钟民初字第2903号民事判决，上诉人张吉不服原审判决，向本院提起上诉，本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。张吉诉称，本人于1998年11月到联创投资公司工作，双方订立的最后一份劳动合同约定的合同期限为2010年4月1日到2013年3月31日。2013年3月30日，本人书面要求联创投资公司订立无固定期限劳动合同，但没有及时得到回音，本人遂于2013年7月25日正式离职。根据劳动合同的约定，本人每天上班时间为上午8：30至11：30，下午13：00至17：00，中午应当有一个半小时的午休。实际上，联创投资公司对外营业时间为上午8：30至下午17：00，并没有安排午休，致使本人被迫每天午休时间加班，而联创投资公司从未为此向本人支付加班工资。因此，本人要求联创投资公司支付延长工作时间的加班工资。同时，劳动合同约定，本人每周必须工作六天，但联创投资公司从未因本人周六加班而支付加班工资。因此，本人要求联创投资公司支付休息日加班工资。根据联创投资公司作为扣缴义务人为本人办理的完税凭证，从2012年1月到2013年7月，联创投资公司应当向本人支付工资总额为68558元。扣除同期税款，联创投资公司应当支付的工资总额为68432.15元。而同期联创投资公司通过银行卡向本人实际支付金额为22617.54元，另有45814.61元无发放记录，也存在“未及时足额支付劳动报酬”的情形。从2013年3月31日劳动合同到期，直至2013年7月25日离职，联创投资公司一直没有与本人订立书面劳动合同。本人要求联创投资公司就劳动合同期满后未与本人订立书面劳动合同的情况向本人支付双倍工资。由于联创投资公司存在“未及时足额支付劳动报酬”的情形，同时存在应当但没有与本人订立书面劳动合同的情形，本人与联创投资公司解除劳动合同时联创投资公司应当依法向本人支付经济补偿。由于联创投资公司未能及时履行相关义务，本人依法申请了劳动仲裁。2013年10月23日，常州市劳动人事争议仲裁委员会出具了常劳人仲案字［2013］第326号仲裁裁决书，并于2013年10月31日向本人送达，本人对该仲裁裁决不服，向法院起诉，要求：一、联创投资公司向本人支付2010年4月到2013年7月加班工资96531.2元；二、联创投资公司向本人补发2013年4月至7月未签书面劳动合同双倍工资19429.84元；三、联创投资公司向本人支付2012年1月到2013年7月拖欠的工资45814.61元；四、联创投资公司向本人支付解除劳动合同经济补偿98328.59元。联创投资公司辩称，一、本公司并未欠付张吉的加班工资。不存在张吉所述每周加班一天的事实，虽然张吉每周工作六天，但是每天的工作时间按照劳动合同约定和实际劳动考勤情况，每天工作不足八小时、每周工作四十小时以内是符合劳动法规定的。事实上，经初步计算，每周只有超出半个小时劳动时间，一个月最多两小时。对于每周半小时的加班，本公司均以绩效工资的方式予以支付，绩效工资是按照劳动合同的约定在基本工资以外按照劳动时间、数量、质量等多重因素来计算发放。本公司从事的是有关汽车的销售维修，根据工作特点，恰恰是在周六也就是多出来半小时的那天业务特别好，其加班的情况和由于加班多做的工作，本公司是以数倍的绩效工资予以发放。本公司的作息时间不是午休时不休息，只是对外开店的时间，本公司按照劳动合同约定的工作时间来安排张吉休息的，因为张吉是办公室工作，不在窗口，张吉作为索赔员，单独办公室，面对的是供货商，不面对客户。张吉请求的时效有一部分已经超过了仲裁时效的规定。二、续签劳动合同的问题，本公司多次通知张吉来续签劳动合同，张吉没有来签署。三、关于拖欠工资的请求，张吉应该是有所误解，张吉请求该项的原因是根据银行卡查询的实发工资和双方核对的应发工资之间的差额，这个差额是在银行工资卡支付部分外，本公司还有一部分绩效工资是以现金方式每月支付，所以不欠付工资。原审法院经审理查明，张吉于1998年11月进入联创投资公司工作，双方签订的最后一份劳动合同期限为2010年4月1日至2013年3月31日，约定：张吉在联创投资公司单位从事售后工作，实行每天8小时工作制，具体的工作时间为每周周一至周六的上午8：30至11：30，下午13：00至17：00，每周日为休息日；联创投资公司对张吉实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，张吉的基本工资为每月1000元，以后根据内部工资分配办法调整张吉工资，绩效工资根据张吉的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2013年3月30日，张吉通过EMS向联创投资公司送达要求“签订无固定期限劳动合同申请书”。2013年6月17日，联创投资公司通过EMS向张吉送达“关于劳动合同到期续签的通知函”，言明：联创投资公司与张吉的劳动合同于2013年3月31日到期，到期前联创投资公司已经多次主动通知续签劳动合同，张吉本人不愿意续签；经过考虑，联创投资公司表示再次愿意与张吉签署无固定期限劳动合同，希望张吉考虑并于2013年6月30日前至人事部续签劳动合同，否则视为本人不愿意续签处理；逾期不续签，联创投资公司将根据劳动法相关规定提出解除双方的劳动合同。张吉收到该通知函后，以双方劳动合同到期未续签、联创投资公司未支付加班工资以及未足额缴纳社会保险费为由通知联创投资公司在其收到该通知三十日后与联创投资公司解除劳动合同。联创投资公司于2013年7月1日收到张吉解除劳动合同的通知，张吉于2013年7月25日从联创投资公司处离职。张吉实际每月基本工资为1500元，扣除相关税费后，联创投资公司通过银行代发形式向张吉足额发放了张吉在职期间的基本工资部分。绩效工资通过现金形式发放，由张吉签字领取。2012年1月至2013年7月，张吉每月绩效工资分别为867元、2623元、2923元、2650元、2603元、2409元、2245元、2239元、2054元、2531元、1574元、1879元、2002元、1302元、3027元、1886元、3350元、2604元、969元，共计41377元，张吉已经领取；尚有2013年6月和7月部分绩效工资2855元以及2013年1月至7月部分绩效工资3040元，联创投资公司已经核准向张吉发放，但张吉未领取。原审另查明，2013年8月21日，张吉向常州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）申请仲裁，要求：一、联创投资公司支付2010年4月到2013年7月加班工资96531.2元；二、联创投资公司补发2013年4月至7月未签劳动合同双倍工资19429.84元；三、联创投资公司支付2012年1月到2013年7月拖欠的工资45814.61元；四、联创投资公司支付解除劳动合同经济补偿金98328.59元。市劳动仲裁委经审理，于2013年10月23日作出常劳人仲案字（2013）第326号仲裁裁决书，裁决：一、联创投资公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付张吉2013年6月至7月尚未领取的部分绩效工资共计2855元；二、联创投资公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付张吉2013年5月至6月未签订书面劳动合同的二倍工资差额8954元；三、对张吉的其它仲裁请求不予支持。张吉不服该仲裁裁决，诉至法院，要求判如所请。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同约定，全面履行各自的义务。联创投资公司已经足额发放了基本工资，尚未支付的仅有2013年6月和7月部分绩效工资2855元以及2013年1月至7月部分绩效工资3040元，张吉主张的该部分工资，法院依法予以支持。张吉、联创投资公司签订的最后一份劳动合同于2013年3月31日到期，此后，张吉继续在联创投资公司处工作至2013年7月25日离职，联创投资公司未与张吉订立书面劳动合同。根据《江苏省劳动合同条例》第五十二条第一款第（二）项、第二款的规定，劳动合同期满继续留用劳动者工作，但自期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的，应当立即补订书面劳动合同，并向劳动者每月支付二倍工资；支付二倍工资的起算时间为劳动合同期满之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。因张吉没有按照2013年6月17日联创投资公司发出的“关于劳动合同到期续签的通知函”的要求在2013年6月30前办理续签手续，故张吉要求联创投资公司支付2013年7月二倍工资的请求，法院不予支持。因此，联创投资公司应当向张吉支付2013年5月至6月期间未签书面劳动合同的二倍工资。张吉2013年5月和6月基本工资为3000元，绩效工资应为6388.29元，故联创投资公司尚需支付张吉2013年5月至6月未签书面劳动合同的二倍工资差额9388.29元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张吉、联创投资公司在劳动合同中明确约定了工作时间及相应的劳动报酬支付办法，联创投资公司也按约支付了相应的劳动报酬。张吉没有提供充分的证据证明其在约定的工作时间之外另行加班的依据；即使存在张吉诉称的加班情况，但是张吉、联创投资公司在劳动合同中已明确约定联创投资公司对张吉的实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，绩效工资根据张吉的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，联创投资公司已通过绩效工资对张吉的加班工资部分予以支付。故张吉要求联创投资公司支付2012年9月至2013年7月期间加班工资的诉讼请求，法院不予支持。因张吉2013年8月21日提出仲裁申请，也未提供证据证明其存在时效中断、中止的情形，故其主张的2010年4月2012年8月期间加班工资已超过一年时效，法院不予支持。联创投资公司已经足额向张吉支付劳动报酬，尚欠的绩效工资是因为张吉没有领取而未支付，不存在联创投资公司无故拖欠的情形；张吉也没有提供证据证明联创投资公司未为张吉足额缴纳社会保险费；且在联创投资公司书面通知张吉续签劳动合同后，张吉不愿意续签而离职。故张吉以联创投资公司未足额支付劳动报酬和未足额缴纳社会保险费为由要求联创投资公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。据此，因调解无效，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十条、第二十九条、第三十八条、《江苏省劳动合同条例》第五十二条第一款第（二）项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决，一、联创投资公司于本判决生效之日起十日内支付张吉2013年6月至7月尚未领取的部分绩效工资共计2855元；二、联创投资公司于本判决生效之日起十日内支付张吉2013年1月至7月尚未领取的部分绩效工资共计3040元；三、联创投资公司于本判决生效之日起十日内支付张吉2013年5月至6月未签订书面劳动合同的二倍工资差额9388.29元；四、驳回张吉的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人张吉不服上述判决，向本院提起上诉称，一、关于加班的事实。1、双方订立的合同明确约定每周工作时间不超过四十小时，但被上诉人要求上诉人每周六上班，周六属于国家规定的休息日，上班应属于加班。虽这一加班的约定已由双方通过劳动合同的方式予以确认，但这一约定并不改变公休日（周六）上班属于加班的性质。因此，只要上诉人按照劳动合同的约定正常出勤，每周六的工作就是加班，无需更多的证据予以证明。原审判决将加班限定在约定的工作时间之外，属于认知上的错误。2、即便不考虑公休日上班属于加班的因素，仅从合同约定的具体工作时间来看，已经包含了加班的内容，合同约定每周工作六天，每天工作时间为上午8：30～11：30，下午13：00～17：00，即每天约定的工作时间为7小时，每周合计42小时，已经超出了国家规定的40小时，也与双方约定的每周工作时间不超过40小时的约定相冲突，虽工作时间是双方约定好的，但约定的工作时间已包含了加班因素，被上诉人通过合同要求上诉人加班是无可争辩的事实，无需更多的证据证明。3、国家并未禁止用人单位在休息日安排劳动者上班，但劳动者在休息日上班应获得双倍的工资报酬。亦即，劳动者在休息日的工作时间等同于两倍工作时间，上诉人周六上班的7小时应等同于平时工作的14小时，如此看来，上诉人依约每周上班时间等同于49小时，其中超出国家规定和合同总体约定的9小时属于加班工作时间。4、除合同约定外，被上诉人还通过其制度安排要求包括上诉人在内的员工进行加班，最为典型的情况就是，被上诉人作为服务性营业单位，明确将营业时间规定为8：30～17：00，尽管在合同中约定员工在中午有一个半小时的午休时间，但营业时间的规定决定了员工无法正常享有午休时间。这一情况，上诉人已经提供了相关材料，但原审法院未予理睬。5、除上述约定或制度要求的加班情况外，上诉人还有一些其他证据可以证明加班的事实。二、关于加班报酬。加班工资是基于工作时间给予劳动者的必要报酬，根据双方订立的合同，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，显然双方约定绩效工资仅包括了工作成效的内容，与上诉人的工作时间没有关系。上诉人在被上诉人工作期间并没有实行类似于计件工资的计酬办法，无法将工作成效与工作时间挂钩，因此，以绩效工资取代加班工资既没有双方约定作为依据，同样也没有任何法律上或制度上的合法规定。从被上诉人对员工的管理上看，出勤考核是基本的管理手段，业绩考核只是补充手段，换句话说，只要上诉人不按时上下班，不管其工作成效如何都将面临制度性的惩罚。相反，如果上诉人严格遵守了合同约定的工作时间，不迟到不早退，也不旷工，但由于被上诉人经营上的原因致使没有足够的业绩，上诉人将没有绩效工资可言，只能得到基本工资，通过绩效工资获得加班报酬是不可能的。由此可见，不应将绩效工资与加班工资混为一谈。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人的各项诉讼请求。被上诉人联创投资公司在法定期间内未作书面答辩，口头陈述的答辩意见为请求二审法院维持原判决。二审中，上诉人张吉向本院提供了四份加班单复印件，证明其存在加班事实，加班单载明张吉2013年3月29日（周六）加班一天、2013年4月4日与5日（周五与周六）加班两天、2013年4月12日（周六）加班一天、2009年7月5日（周日）加班一天；被上诉人联创投资公司认为加班单均为复印件，不予认可，如有加班情况，都会作调休处理，不能证明有未付加班工资的情况存在。二审中，本院要求被上诉人联创投资公司提供其公司有关绩效工资的规章制度以及该规章制度经依法制定的相关材料，同时提供上诉人张吉2012年1月至2013年7月绩效工资的计算方式。被上诉人联创投资公司提供了如下证据材料：1、2011年12月20日公司行政人事部制定的关于各部门绩效工资的指导意见，其中规定绩效工资应至少参照工作特点、工作数量要求、工作质量的要求、加班因素等几方面确定；2、索赔专员工资结构（基本工资＋出勤考核／26天），同时就保修金额高低作了相应的提成比例规定；3、张吉2012年1月至2013年7月绩效工资计算方式，从中可见上诉人张吉的绩效工资由索赔金额为基数，结合区间等级与提成比例计算得出绩效金额，如2012年1月索赔金额为43360.12元，区间等级为2％、提成比例为100％，绩效工资为867元。上诉人张吉对上述证据发表如下质证意见：1、绩效工资的指导意见未经法定程序，不能成为有效的制度，从内容上看也仅仅是简单提到绩效工资参照几个方面确定，没有具体的定时、定量、定标准，实际上不具有可操作性，无法证明绩效工资已经包含了加班工资；2、计算方法没有法律依据，也无约定依据，系被上诉人单位单方制作，按26天对员工进行考核是违法行为。3、绩效工资材料仅有被上诉人联创投资公司代理人一人签字，无法质证；另外上诉人张吉认为合同中约定了加班时间，但未约定每天加班的具体时间，被上诉人联创投资公司未就此支付加班工资，合同中约定了中午有休息时间，但实际上中午无法休息，必须加班，单位也未支付此加班工资。另外，二审中，上诉人张吉陈述“其工作岗位，单位仅有其一人，一般周日是休息的，但是如果有情况，会有电话咨询”。另查明，2012年7月至2013年4月被上诉人联创投资公司为上诉人张吉参加社会保险的缴费基数为2025元／月；2012年1月至2013年7月，上诉人张吉每月绩效工资分别为867元、2623元、2923元、2650元、2603元、2409元、2245元、2239元、2054元、2531元、1574元、1879元、2002元、1302元、3027元、1886元、3350元、2604元、969元，张吉已经领取其中大部分绩效工资，尚有5895元未领取。二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院予以确认。本院认为，一、关于上诉人张吉主张的加班工资问题。（1）对于每天中午是否存在加班问题。双方劳动合同约定了上诉人张吉每天的出勤时间为“上午8：30至11：30，下午13：00至17：00”，中午有1.5小时的休息时间，上诉人张吉认为该1.5小时因被上诉人联创投资公司仍是营业时间，故其也需要上班，但对此未有证据提供，同时每周日被上诉人联创投资公司也系营业时间，但上诉人张吉并不需要出勤，综合该情况考虑，认定每天中午上诉人张吉仍需工作缺乏充分证据。（2）关于每周六上班是否属于加班的问题。按照我国劳动法和相关工作时间的文件规定，用人单位每周安排劳动者工作时间不应超过40小时，每周应保证劳动者休息一天，故用人单位安排劳动者每周工作六天，并不违反法律规定，周六上班不属于休息日加班；但如用人单位安排劳动者每周工作超过40小时，对于超出40小时的部分应作为劳动者的休息日加班时间考虑；本案中双方约定上诉人张吉每周工作6天，亦即每周工作时间超过法定工作时间2小时，该2小时应作为上诉人张吉在休息日的加班时间予以认定。（3）关于上诉人张吉主张的加班工资是否应予支持的问题。通过上述分析，上诉人张吉每周有2小时的加班时间，被上诉人联创投资公司认为在计算上诉人张吉绩效工资时已对该加班工资予以了考虑，但双方合同约定绩效工资是根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定的，其中并无加班工资已包含在绩效工资中的约定，同时被上诉人联创投资公司提供的绩效工资计算方式显示，上诉人张吉的绩效工资仅仅是按照上诉人张吉工作过程中所完成业务数量进行核算的，并未对正常工作时间内获得的工资和加班时间内应得的加班工资作明确区分，无法认定被上诉人联创投资公司支付的绩效工资中包含了全部的加班工资。按照相关规定，劳动者在休息日加班在六个月内无法补休的应按不低于其本人工资的200％支付加班工资，结合双方约定每周工作六天和工资计算情况，应认定被上诉人联创投资公司已支付了上诉人张吉每周加班2小时加班工资的一半。现上诉人张吉主张2010年4月至2013年7月期间的加班工资，因上诉人张吉于工作期间每月签字领取绩效工资，被上诉人联创投资公司未足额支付其加班工资应属克扣工资，结合仲裁时效为一年的规定，上诉人张吉于2013年8月21日向劳动仲裁机构申请仲裁，其主张2012年7月（含）之前的加班工资已超过仲裁时效，故不予支持；对于2012年8月至2013年7月期间的加班工资，结合上诉人张吉每月的工资数额和出勤情况，可计算得出被上诉人联创投资公司尚需补发上诉人张吉加班工资2163.2元。二、关于解除劳动合同经济补偿金问题。上诉人张吉在接到被上诉人联创投资公司发出的续签劳动合同通知后未同意续签劳动合同，而是以“未按实际工作时间足额缴纳社会保险费、未支付加班工资”为由提出解除劳动合同，如该两项主张能够成立，则被上诉人联创投资公司应给付经济补偿金。在上诉人张吉提出解除合同时，被上诉人联创投资公司为其缴纳了社会保险，缴费基数高于其平时的基本工资1500元，至于是否存在未足额缴费的问题并无充分证据佐证；通过上述分析，被上诉人联创投资公司支付的加班工资尚显不足，但并非未支付加班工资，按照劳动合同法的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可提出解除劳动合同，用人单位需给付经济补偿金，故被上诉人联创投资公司应支付经济补偿金，经计算该经济补偿金数额为60357元。3、关于未签订劳动合同的二倍工资问题，劳动合同期满继续留用劳动者工作，但自期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的，用人单位需给付二倍工资，该二倍工资支付期间为劳动合同期满之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。虽被上诉人联创投资公司发出续签通知，但双方未能续签劳动合同，故并不能免除其单位的二倍工资支付义务，二倍工资支付期间应自劳动合同期满后超过一个月至双方劳动合同解除时止，经计算该二倍工资差额部分为11644.2元。另外，经核实，上诉人张吉主张的其它未付工资无事实依据，无法得到支持。综上所述，上诉人张吉的上诉理由部分成立，本院予以采信；原审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：一、撤销常州市钟楼区人民法院（2013）钟民初字第2903号民事判决；二、被上诉人联创投资公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人张吉剩余绩效工资5895元；三、被上诉人联创投资公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人张吉加班工资不足部分2163.2元、二倍工资差额部分11644.2元、解除劳动合同经济补偿金60357元；四、驳回上诉人张吉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元由上诉人张吉、被上诉人联创投资公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  段若鹏代理审判员  周韵琪代理审判员  吴立春二〇一四年十月二十一日书 记 员  马筱艳