贵州省毕节市七星关区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔0502民初7569号
原告:七星关区芳芳瓷粉加工厂，经营场所:毕节市七星关区海子街镇兴海路,注册号:520502600419647。
经营者：刘有军，男，汉族，1965年3月22日出生住毕节市七星关区。
委托诉讼代理人：高海云（特别授权代理），系贵州威迪律师事务所律师。
被告刘春荣，男，汉族，1982年9月21日出生住毕节市七星关区。
委托诉讼代理人：陈文军（特别授权代理），系七星关区杨家湾法律服务所法律工作者。
原告七星关区芳芳瓷粉加工厂诉被告刘春荣劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告七星关区芳芳瓷粉加工厂经营者刘有军及其委托诉讼代理人高海云，被告刘春荣及其委托诉讼代理人陈文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：一、依法判决解除原告与被告的劳动关系；二、依法判决原告不支付解除劳动关系经济补偿金1750元；三、依法判决原告按照被告工资2400元支付被告各项工伤保险待遇；四、依法判决原告不支付被告护理费、鉴定费及医疗费；五、被告承担全部诉讼费用。事实和理由：
毕节七星关区劳动人事争议仲裁委员会作出的七劳人仲字【2017】178号仲裁裁决认定事实错误，超出仲裁请求裁决、
违反程序，原告不服该裁决，具体理由如下:一、被告要求解除与原告之间的劳动关系是为了一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，双方解除劳动关系不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及第三十八条规定的需要支付经济补偿金的情形，因此原告无需支付经济补偿金。被告在仲裁中提出要求解除劳动关系，其目的在于要求原告支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，解除劳动关系应当适用《工伤保险条例》的规定，不应使用《中华人民共和国劳动合同法》的关于解除劳动合同的规定。二、原告无需支付1844元医疗费及护理费、鉴定费。原告在被告受伤住院后总计支付医疗费等费用32000元，远远超出了被告在毕节第一人民医院的医疗费31844元，因此无需再支付医疗费。被告请求护理费没有法律依据和证据支持，因此原告无需承担。三、毕节七星关区劳动人事争议仲裁委员会超出被告仲裁请求进行裁决违反了不告不理原则。四、毕节七星关区劳动人事争议仲裁委员会认定被告刘春来入厂时间及工资的事实错误。被告刘春荣系2016年9月5日进入原告厂内，并非5月6日。每月工资仅有2400元，达不到被告所提出的3500元。同时入厂时间应当由被告举证，被告没有举证自己入厂时间，那么举证不利的责任应当由被告承担。综上、原告不服毕节七星关区劳动人事争议伸裁委员会作出的七劳人仲字【2017】178号仲裁裁决内容，特向贵院提起诉讼，恳请人民法院本着以事实为依据，以法律为准绳依法作出公平公正判决。
被告书面答辩请求称：1、请求依法判决解除答辩人与被答辩人的劳动合同关系；2、判决解除答辩人劳动关系经济补偿金3500元；3、判决被答辩人支付从2016年5月6日至2016年11月11日期间因未与答辩人签订书面劳动合同的双倍工资，7个月×3500元/月=24500元；4、请求判决被答辩人支付答辩人工伤医疗费31844元，减去被答辩人提前支付答辩人的医疗费30000元，剩下1844元由被答辩人支付；5、请求依法判决被答辩人支付答辩人工伤停工留薪期间待遇:8个月×3500元/月=28000元；6、请求判决被答辩人支付答辩人一次性工伤残疾补助金:11个月×8500元/月=38500元；7、请求判决被答辩人支付答辩人一次性工伤医疗补助金:9个月×3500元/月=31500元；8、请求判决被答辩人支付答辩人一次性伤残就业补助金:9个月×3500元/月=31500元；9、请求判决被答辩人支付答辩人护理费:16天×(51875元/365天=150.34元)=2405.44元；10、请求依法判决被答辩人支付答辩人住院期间的伙食补助费:16天×100元/天=1600元；11、请求依法判决被答人支付答辩人营养费:16天×100元/天=1600元；12、请求依法判决被答人支付答辩人后续治疗费:20000元；13、请求依法判决被答人支付答辩人劳动能力鉴定费520元；14、请求依法判决被答人支付答辩人交通费500元。上述费用合计185969.44元。被答辩人不服毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会七劳仲字【2017】178号仲裁裁决书的部分裁决诉至毕节市七星关区人民法院，答辩人请求人民法院毕节节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会七劳仲字【2017】178号仲裁裁决书裁决，该裁决认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，审理程序合法。答辩人于2016年5月6日进入被答辩人工厂工作，被答辩人一直未与答辩人订立书面劳动合同，2016年11月11日答辩人在被答辩人的瓷粉加工厂上班做加工瓷粉，在堆放瓷粉下面搬运瓷粉时，被高处的一吨多瓷粉垮塌下来砸伤答辩人的腰部，事后答辩人被毕节节市中医院治疗，医疗诊断结论:1、腰4椎体爆裂骨折；2、腰5椎体压缩性骨折；在医疗过程中被答辩人垫付了30000元医疗费用，其余由答辩人自行垫付，住院16日后出院，出院后答辩人多次找被答辩人给予工伤认定赔偿，被答辩人拒绝。因此，答毕节毕节市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2017年3月毕节毕节市人力资源和社会保障局出具了认定工伤决定书。后答毕节毕节市劳动能力鉴定委员会申请鉴毕节毕节市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论通知书认定答辩人劳动功能障碍程度为伤残捌级，停工留薪期为自受伤之日起8个月。双方又未订立书面劳动合同，在无奈之下只有提出与被答辩人解除劳动合同关系。被答辩人严重违反法律法规，应依法给予答辩人经济赔偿，为保护答辩人的合法权益，答辩人依法提起劳动仲裁。现被答辩人请求解除劳动关系，七劳仲字【2017】178号仲裁裁决书已经解除双方的劳动关系，答辩人是同意的。被答辩人的诉请不支付答辩人1750元补偿金及按照2400元工资支付答辩人各项工伤保险待遇和不支付答辩人护理费、鉴定费及医疗费等是无证据和无法律依据的，被答辩人的诉请不能成立。被答辩人严重违反了相关法律法规，因此被答辩人应赔偿答辩人相应的经济补偿金；未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；应依法给予赔偿解除劳动关系一个月工资的经济补偿金；答辩人应享受相关工伤毕节毕节市七星关区劳动人事争议伸裁委员会作出的七劳人仲字【2017】178号仲裁裁决书认定事实清楚，运用法律正确，是依法裁决的，维护了农民工的合法权益。答辩人依照《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国工伤保险条例》以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，请求法院维持仲裁裁决及作出新的判决，驳回被答辩人的诉讼请求。
经审理，本院认定如下事实：1、被告刘春荣进入原告处劳动的时间和工资的认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”原告为此向本院提交的刘春荣做工日期、做工数量、工资结算等登记表，以及出聂某聂欧某欧周某周胜贤的证言加以证明。该登记表载明刘春荣从2016年9月5日至当年11月10日每天在原告处做工搬运瓷粉等的数量、单价、月底工资金额，其中9月5日至9月30日工资为2479元，10月份工资为3347元，11月1日至10日工资金额为747.60元。因被告刘春荣承认该证据上的数字金额为自己所登记书写，出聂某聂欧某欧周某周胜贤的证言能与该登记表内容相互印证，虽聂某聂欧某欧思敏与原告有亲属关系，周某周胜贤只是原告邻居，被告刘春荣对证人证言虽提出异议，却不能提供自己主张做工时间和工资的证据加以反驳对方的主张，故本院对原告提交的该组证据予以采信，确认刘春荣在原告处工作时间为2016年9月5日至当年11月10日，即2个零6天（折算为2.2个月），其该期间月平均工资为2988元[（2479元+3347元+747.60元）÷2.2个月]。2、本案中刘春荣因工伤产生的医疗费用。对被告刘春荣提供的其发生事故后于2016年11月22日至同年12月毕节毕节市中医院住院治疗16天，住院期间产生检查费335元、医疗费用31310.59元相关证据，原告对疾病证明书、住院病历、用药清单真实性无异议，但认为被告受伤事故发生时间为2016年11月11日，入院时间为2016年11月22日，事发后11天才入院治疗，与事实不相符，且之前检查显示为轻微骨折，并非该疾病证明书及病历所记录的爆裂性骨折，该病历显示有骨质增生，并非受伤所致，所以疾病证明书、住院病历与事实不相符。因庭审中双方均陈述2016年11月11日事故发生后刘春荣在海子街派出所隔壁诊所就诊，简单治疗随后回家休养，但病情未有好转，2016年11月22日要求刘有军毕节毕节市中医院进行治疗的，治疗后于2016年12月8日出院。本院认为，疾病证明书、住院病历、用药清单有医院出具，来源合法，内容真实，与本案具有关联性。原告对自己的质证意见及抗辩主张未提出证据加以证明，因此，原告的质证意见及抗辩主张无事实依据，其异议不能成立。被告刘春荣因本次工伤事住院期间产生检查费335元发票，医疗费31310.59元发票，合计31645.59元，原告无异议，本院予以认定。对于出院后产生于2016年12月9日的40元，2017年1月10日的（90元、15元、48.50元、5元）合计158.50元，因原告提出异议，且这些费用均产生于出院后，被告没有提出证据证明这些费用是因受伤引起产生的相关联费用或必要费用，故本院对该158.50元票据不予确认。3、原告垫付的医疗费数额。原告主张在被告住院治疗期间为被告刘春荣垫付了32000元费用（因购买护具花费170多元，实际给付刘春荣31800元），但被告刘春荣只认可收到原告垫付的款项为30000元，其余的没有收到。因当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者其提供的证据不足以证明自己主张的，由承担举证责任的当事人承担不利的法律后果，原告对其主张没有提供证据加以证明，在本院释明后其也未在指定期限内提交证据证明。因此，本院只对庭审中被告刘春荣当庭认可的原告垫付费用为30000元予以确认。
结合上述认定事实和审查全案，本院查明：被告刘春荣于2016年9月5日起受雇于个体工商户刘有军经营的原告七星关区芳芳瓷粉加工厂工作，从事加工瓷粉等工作，双方未签订书面劳动合同。同年11月11日，被告刘春荣在为原告加工瓷粉等劳动的过程中受伤，事故发生当天刘春荣到海子街派出所旁的诊所检查后回家休养。2016年11月22日经被告要求，刘有军将毕节毕节市中医院进行治疗，住院治疗16日后，于2016年12月8日出院，住院期间产生检查费335元、医疗费用31310.59元。2017年3月毕节毕节市人力资源和社会保障局以编号为0502201744729《认定工伤决定书》认定刘春荣所受伤害为工伤。2017年8月21毕节毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘春荣所受伤害劳动功能障碍程度为伤残捌级、停工留薪期为自受伤之日起8个月，刘春荣为此支付鉴定费用520元。2017年9月28日刘毕节毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2017年10月25日作出七劳人仲字【2017】178号仲裁裁决书，后送达双方当事人，因原告不服该裁决书裁定的事项，在法定期限内向本院提起本次诉讼。
另查明，被告刘春荣原告方为其垫付医疗费用30000元。被告刘春荣在原告处工作期间月平均工资为2988元。贵州省人力资源和社会保障厅公布的201毕节毕节市城镇单位从业人员平均工资为54229元。
本院认为：本案争议的焦点是双方解除劳动合同后，原告应否承担经济补偿金，应否支付因未签订劳动合同而支付双倍工资的差额部分，被告所受工伤原告应如何承担和计算。
关于解除劳动合同的问题，发生工伤事故后，被告刘春荣以双方未签订书面劳动合同而要求解除，原告亦同意解除，应视为双方同意解除，应予以解除。劳动合同解除后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的解除劳动合同的；……”规定，原告应向被告支付经济补偿金。被告在原告处工作两个多月不足半年，应支付半个月的经济补偿金1494元（2988元/月×0.5月）。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告刘春荣在原告处工作时间折算后为2.2个月，因未签订书面劳动合同，超过法律允许的可在1个月内不签订书面劳动合同的时间后依法应支付的二倍工资的差额部分为3585.60元[(2.2月-1月）×2988元/月]。
关于被告刘春荣的工伤保险待遇问题。因刘春荣在原告处劳动期间所受伤已经依法认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定其所受伤害劳动功能障碍程度为伤残捌级、停工留薪期为自受伤之日起8个月，被告应当依法享受工伤保险待遇。由于原告没有为劳动者刘春荣办理有关工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”规定，被告刘春荣依法享受的工伤保险待遇应由未参加工伤保险的用人单位即原告承担支付费用。
就双方主张的工伤保险待遇项目，其中被告主张的营养费，因不属于工伤保险待遇项目而不予支持；被告主张的交通费，因无相关票据证明，本院不予支持；被告主张的后续治疗费20000元，因尚未实际产生，被告可在实际发生后依法另行主张。
结合上述已认定的事实和证据，以及双方的诉请主张，本案中被告刘春荣可获得的工伤保险待遇分项目和标准计算如下：
（一）医疗费，根据《工伤保险条例》第三十条第一款和前述认定的医疗费用为31645.59元（335元+31310.59元）扣除原告已经垫付的30000元后，原告还应支付1645.59元。
（二）停工留薪期工资，以刘春荣月平均工资2988元为基数毕节毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定的停工留薪期8个月计算为23904元（2988元/月×8月）。
（三）一次性伤残补助金，刘春荣受伤劳动功能障碍程度为伤残捌级应以其月工资2988元为基数计算11个月，即2988元/月×11月=32868元。
（四）一次性工伤伤残就业补助金，按上年度统筹地区职工平均工资标准计算9个月为（54229÷12）元/月×9月=40671.75元，因被告刘春荣只主张31500元，根据不告不理的原则支持其主张的31500元。
（五）一次性工伤伤残医疗补助金，按上年度统筹地区职工平均工资标准计算9个月为（54229÷12）元/月×9月=40671.75元，因被告刘春荣只主张31500元，根据不告不理的原则支持其主张的31500元。
（六）伙食补助费，依据《工伤保险条例》第三十条第四款及《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第四条第一项规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，标准为每人每天10元。被告住院16天，故原告应当支付给被告的住院伙食补助费为160元（10元/天×16天）。
（七）护理费，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。刘春荣住院16天，结合其伤情确需他人护理，护理费参照贵州省2016年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准38246元由1人护理计算为1676.54元（38246÷365）元/日×16日）。
（八）劳动能力鉴定费，凭票具实计算为520元。
以上（一）--（八）项工伤保险待遇合计为153774.13，扣除原告已垫付的30000元医疗费用，原先还应承担工伤保险待遇123774.13元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百一十四条之规定，判决如下：
解除原告七星关区芳芳瓷粉加工厂与被告刘春荣之间的劳动关系。
由原告七星关区芳芳瓷粉加工厂向被告刘春荣支付本次工伤保险待遇医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤伤残就业补助金、一次性工伤伤残医疗补助金、伙食补助费、护理费、劳动能力鉴定费共计123774.13元。
由原告七星关区芳芳瓷粉加工厂向被告刘春荣支付解除劳动关系经济补偿金1494元。
由原告七星关区芳芳瓷粉加工厂向被告刘春荣支付不签订书面劳动合同的时间后依法应支付的二倍工资的差额部分3585.60元。
以上二至四判项共计人民币128853.73元，限原告七星关区芳芳瓷粉加工厂于本判决生效之日起十日内支付。
五、驳回原告七星关区芳芳瓷粉加工厂的其他诉讼请求。
六、驳回被告刘春荣的其他答辩请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元，由原告七星关区芳芳瓷粉加工厂承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审判员 朱江
二〇一八年一月二十五日
书记员 杨杰