中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1812号
原告户外用品有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国南约克郡谢菲尔德哈利街卡斯伯特公寓。
授权签字人丹尼尔·奎因，商务总监。
委托代理人侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人申克爽，北京市集佳律师事务所实习律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人姚晓东，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告户外用品有限公司（简称户外用品公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年11月26日作出的商评字[2015]第91369号关于国际注册第1204115号“WESTLAKE”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月14日依法公开开庭进行了审理。原告户外用品公司的委托代理人侯玉静，被告商标评审委员会的委托代理人姚晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对户外用品公司就国际注册第1204115号“WESTLAKE”商标（简称诉争商标）提出的商标驳回复审申请而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：第7045228号“西湖创意市集及图”商标（简称引证商标一）已被商标局撤销，不存在权利冲突。诉争商标“Westlake”可译为“西湖”,与第11339353号“西湖XiHu”商标（简称引证商标二）、第12534513号“西湖”商标（简称引证商标三）、第6026095号“西湖创意WESTLAKECREATIVITY及图”商标（简称引证商标四）主要识别部分“西湖”含义相对应，构成近似标识。诉争商标指定使用的体育活动用的设备、游戏用设备、锻炼身体肌肉器械、射箭用器具、滑雪橇、运动穿戴的衣物（手套、衬垫、垫具、防护装置、保护用具以及面具）、球拍吸汗带、钓鱼线、用于上述所有产品的零部件和配件等商品与引证商标二核定使用的运动用球等商品，引证商标三核定使用的球拍吸汗带商品，引证商标四核定使用的游戏机、玩具、纸牌、锻炼身体器械、射箭用器、体育活动器械、运动球类、竞技手套、钓具商品分别属于同一种或类似商品，诉争商标与上述引证商标并存使用在上述商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的使用在同一或者类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的伪装隐蔽物商品与引证商标二、三、四核定使用的商品不属于同一种或类似商品，诉争商标在上述商品上的注册与引证商标二、三、四未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告在案提交的证据不足以证明诉争商标经过使用已取得与引证商标二、三、四相区分的显著性。综上，商标评审委员会决定：诉争商标指定使用在第28类伪装掩蔽物一项商品上在中国的领土延伸保护申请予以核准，在第28类其余复审商品上在中国领土延伸保护申请予以驳回。
原告诉称：诉争商标系原告独创，具有很强显著性，能够表明商品来源，符合作为商标注册的基本要求。诉争商标与引证商标四不构成近似商标，在28类2811群组上的实际使用中不会产生混淆误认。引证商标四已连续三年在其指定商品上停止使用，原告已经对其提起撤销申请。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第G1204115号“Westlake”商标，由户外用品公司于2014年5月29日提出注册申请，指定使用在第28类“狩猎用哨子；游泳池；轮式溜冰鞋；伪装掩蔽物；体育活动用的设备；用于上述所有产品的零部件和配件；运动和体育用物品、器材以及设备；游戏用设备；运动球类；锻炼身体肌肉器械；射箭用器具；滑雪橇；运动穿戴的衣物（手套、衬垫、垫具、防护装置、保护用具以及面具），适用于特殊运动或者户外活动（不包括头盔）；防护垫；投球球棒；球拍吸汗带；钓鱼用器材和设备；钓鱼竿；钓鱼用浮子；渔场饵料；钓鱼线；钓鱼铅坠；钓鱼卷轴；钓鱼竿架以及支撑物；钓鱼用具；钓鱼箱；钓鱼用坠子；钓鱼铅锤；钓鱼钩；钓鱼用抄网；钓鱼用人工鱼饵；钓鱼用飞蝇；钓鱼用声音指示装置；钓鱼用诱饵；钓鱼用假鱼饵；钓鱼用香味鱼饵；咬钩指示器；咬钩传感器；钓鱼专用袋子；装钓具的专用袋子；装钓鱼竿的盒子；装钓鱼卷轴的盒子；钓鱼用垫子”商品上。
引证商标一为第7045228号“西湖创意市集及图”商标，由杭州市西湖区文三路电子信息街区管委会于2008年11月7日提出注册申请，核定使用在第28类“游戏机；玩具；纸牌；锻炼身体器械；射箭器械；体育活动器械；运动球类；竞技手套；圣诞树装饰品（灯饰和糖果除外）；钓具”商品上。该商标因连续三年停止使用已被商标局撤销。
引证商标二为第11339353号“西湖XiHu”商标，由吴高安于2012年8月13日提出注册申请，核定使用在第28类“运动用球；体育活动用球；运动用网；运动用球拍；乒乓球台；羽毛球；网球拍；羽毛球拍；乒乓球拍；板羽球拍”商品上。商标专用权期限至2024年1月13日。
引证商标三为第12534513号“西湖”商标，由杭州西湖世界文化遗产监测管理中心于2013年5月6日提出注册申请，核定使用在第28类“球拍用吸汗带；射箭用器具；游泳池（娱乐用品）”商品上。商标专用权期限至2025年3月20日。
引证商标四为第6026095号“西湖创意WESTLAKECREATIVITY及图”商标，由杭州市西湖区文三路电子信息街区管委会于2007年4月28日提出注册申请，核定使用在第28类“游戏机；玩具；纸牌；锻炼身体器械；射箭用器；体育活动器械；运动球类；竞技手套；圣诞树装饰品（灯饰和糖果除外）；钓具”商品上。商标专用权期限至2020年3月13日。
庭审中，原告明确表示，对于除“伪装掩蔽物”之外的被驳回的复审商品，仅在2811群组“钓鱼用器材和设备；钓鱼竿；钓鱼用浮子；渔场饵料；钓鱼线；钓鱼铅坠；钓鱼卷轴；钓鱼竿架以及支撑物；钓鱼用具；钓鱼箱；钓鱼用坠子；钓鱼铅锤；钓鱼钩；钓鱼用抄网；钓鱼用人工鱼饵；钓鱼用飞蝇；钓鱼用声音指示装置；钓鱼用诱饵；钓鱼用假鱼饵；钓鱼用香味鱼饵；咬钩指示器；咬钩传感器；钓鱼专用袋子；装钓具的专用袋子；装钓鱼竿的盒子；装钓鱼卷轴的盒子；钓鱼用垫子”商品上主张权利，放弃其他被驳回的复审商品上的权利。
在本案审理过程中，原告申请中止诉讼，理由为其针对引证商标四提起的撤销注册申请已经得到国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的受理。2016年8月20日，基于原告的申请及其主张的相关事实，本院裁定本案中止诉讼。
2016年10月12日，商标局作出商标撤三字[2016]第W011527号关于第6026095号第28类“西湖创意;WESTLAKECREATIVITY”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，撤销引证商标四在“钓具”部分核定使用商品上的注册。该撤销决定已经在第1529号送达公告上进行了公告。
上述事实有被诉决定、诉争商标与引证商标四的商标档案、撤销决定及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于诉争商标是否违反商标法第三十条的规定。
根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。据此，构成商标法第三十条所规定的诉争商标在先权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。
本案中，原告在庭审中已经明确表示，对于除“伪装掩蔽物”之外的被驳回的复审商品，仅在2811群组“钓鱼用器材和设备；钓鱼竿；钓鱼用浮子；渔场饵料；钓鱼线；钓鱼铅坠；钓鱼卷轴；钓鱼竿架以及支撑物；钓鱼用具；钓鱼箱；钓鱼用坠子；钓鱼铅锤；钓鱼钩；钓鱼用抄网；钓鱼用人工鱼饵；钓鱼用飞蝇；钓鱼用声音指示装置；钓鱼用诱饵；钓鱼用假鱼饵；钓鱼用香味鱼饵；咬钩指示器；咬钩传感器；钓鱼专用袋子；装钓具的专用袋子；装钓鱼竿的盒子；装钓鱼卷轴的盒子；钓鱼用垫子”商品上主张权利，放弃其他被驳回的复审商品上的权利。在此基础上，只有注册在“钓具”商品上的引证商标四构成其在先权利障碍。根据商标局于2016年10月12日作出的商标撤三字[2016]第W011527号关于第6026095号第28类“西湖创意;WESTLAKECREATIVITY”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，引证商标四在“钓具”部分核定使用商品上的注册已经被撤销。本案为商标申请驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，根据情势变更原则，本院对被诉决定的结论予以纠正。
综上，根据本案审理过程中新出现的事实，被诉决定审查结论错误，依法应予以撤销。原告的相关诉讼主张成立，本院予以支持。依照现行《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第91369号关于国际注册第1204115号“WESTLAKE”商标驳回复审决定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就户外用品公司因国际注册第1204115号“WESTLAKE”商标提出的驳回复审申请重新做出决定。
案件受理费人民币一百元，由原告户外用品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告户外用品有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 陈锦川
人民陪审员
蒋莉莉
人民陪审员
梁京
二〇一六年十二月二十六日
法官 助理 周文君
书 记 员 宋云燕