福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第3122号
上诉人（原审被告）江苏新义嘉运输有限公司，住所地江苏省滨海县蔡桥镇蔡坎路166号。
法定代表人张加荣，该公司总经理。
委托代理人吴飞，福建三山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）文开良，男，1964年2月13日出生，汉族，住重庆市梁平县，现住重庆市合川区。
上诉人江苏新义嘉运输有限公司因与被上诉人文开良劳动争议纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2014）岚民初字第277号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告于2013年4月6日受被告招聘，担任被告在平潭综合实验区承接运输混凝土泵车接管员。双方于2013年5月22日签订《劳动合同》，约定：以完成管工工作任务为劳动期限，自2013年5月21日起至完成本项工作任务之日即为劳动合同终止日。工作地点为平潭项目部。被告聘用原告从事管工工作。劳动报酬：1、实行计件工资制：计件工作的劳动定额管理按照被告依法制定的相关规定，以被告计件工资标准执行，每月工资不低于当地所在地最低工资标准。2、被告按月支付原告工资。同年6月2日凌晨3时许，原告在上班坐泵车运输混凝土至星海湾3号楼接管工作过程中，左脚被钢管压伤，后送至平潭县中医院治疗，诊断左足挫伤，骨折待排，建议：1、随诊；2、休息治疗1个月。后经平潭县医院诊断为左足第3、4趾骨基底部骨折。后在平潭县医院、福建省立医院、福州市第一医院、中国人民解放军第四七六医院医院门诊，共花费1585.69元。同年7月26日，福州市劳动和社会保障局（平潭）作出榕（岚）劳险伤（认）字（2013）第021号工伤认定决定书，核实原、被告构成劳动关系，认定原告为因工负伤。同年9月26日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴（2013）第1105号劳动能力鉴定书，认为原告伤情符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准十级规定，定为十级伤残。鉴定费用320元。同年10月31日，福建省劳动能力鉴定委员会作出闽劳能鉴（2013）伤字第458号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定原告劳动功能障碍十级。鉴定费用380元。被告于2013年7月12日支付原告医疗费1000元。被告支付原告4、5、6月工资。原告向平潭县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2014年1月23日作出岚劳仲字（2014）第004号裁定书，裁决被告支付原告文开良医疗费1248元、鉴定费600元、交通费545元、一次性伤残补助金29500元、一次性工伤医疗补助金8735.26元、一次性伤残就业补助金8735.26元，合计人民币肆万玖仟叁佰陆拾肆元（49364元）。原告不服，诉至原审法院，请求被告赔偿各项损失。
原审法院认为，原告在工作期间受伤，福州市劳动和社会保障局（平潭）已对原、被告构成劳动关系，原告每月固定工资4500元进行认定，原告虽主张其工资系保底工资4500元加抽成，但未提供证据佐证其工资构成，亦未在法律规定期限内对福州市劳动和社会保障局（平潭）作出的工伤认定决定书向有关部门提出异议，故原审法院对该工伤认定决定书所认定的上述事实予以确认。原、被告于2013年5月22日签订《劳动合同》，原告关于确认双方形成事实劳动关系并支付双倍工资的差额36000元的诉请，无事实和法律依据，原审法院不予支持。原告经劳动部门认定为工伤，且构成十级伤残，由于被告作为用人单位没有依照《工伤保险条例》（国务院令第586号，下称“《条例》”）第十条规定为原告按时缴纳工伤保险费，对此，依据上述《条例》第六十二条规定，被告应当按照上述规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用，即原告有权请求被告支付医疗费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等。根据《条例》第三十条规定，原告诉请医疗费1585.69元，原审法院予以支持。考虑到原告的治疗康复情况、伤残等级及平潭县中医院建议休息治疗1个月的医嘱，其停工留薪期应确定为1个月较为合理，则其停工留薪期工资为4500元，鉴于被告已支付原告6月份工资，故被告无需另行支付。停工留薪期届满后，被告未履行用人单位法定义务，通知原告上班并安排相关工作，亦未依法定程序解除双方劳动合同，故仍应支付原告相应工资。原告诉请确认原、被告从2013年4月6日至2013年12月25日存在事实劳动关系，即原告作出于2013年12月25日解除双方劳动合同的意思表示。故被告尚需支付原告2013年7月1日至2013年12月25日的工资4500元／月＊（5＋25／30）月=26250元。因原告为十级伤残，根据《条例》第三十七条第一款规定，原告的一次性伤残补助金为原告本人7个月的工资，即4500元／月＊7个月=31500元。原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的工伤待遇，如前所述，原告已明确要求于2013年12月25日解除与被告的劳动关系，被告应参照《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条规定支付相应的工伤待遇，原告诉请一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算，原告达十级伤残，一次性工伤医疗补助金未满3个月，应按3个月支付即为4500元／月＊3个月=13500元；伤残就业补助金亦未满3个月，应按3个月支付即为4500元／月＊3个月=13500元。原告诉请鉴定费700元、鉴定过程中交通费600元，被告对此无异议，原审法院予以支持。原告要求被告支付违法解除或终止劳动关系赔偿双倍工资18000元，按未按月发放工资、未提前30天通知解除或终止劳动合同、补偿一个月工资三项合计36000元的50%支付赔偿金18000元的诉请没有事实和法律依据，原审法院不予支持。原告主张10、11、12月3个月生活费1500元、11、12月2个月租房费600元，租车费、住宿费80元，但对该主张未提供有效证据佐证，应承担举证不能的法律后果，同时，原审法院已判令被告发放2013年12月25日前的足额工资，对原告以上诉求，原审法院不予支持。原告尚主张被告补买2013年4月6日至2014年4月5日的工伤、医疗、养老、失业保险，原审法院认为，被告是否应当为原告办理社会保险及缴纳社会保险数额应当由行政机关审核确定，属于行政职权管理范畴，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故原告该项诉讼请求原审法院不予支持。综上，原告因本起工伤应获得赔偿为医疗费1585.69元、工资26250元、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金13500元、伤残就业补助金13500元、鉴定费700元、交通费600元，合计人民币87635.69元。扣除被告已支付的1000元，被告尚应向原告支付86635.69元。据此，依照《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十七条、第六十二条，参照《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条之规定，判决：一、被告江苏新义嘉运输有限公司应于本判决生效后十日内给付原告文开良医疗费、交通费、鉴定费、工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合计人民币86635.69元。二、驳回原告文开良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告江苏新义嘉运输有限公司负担。
一审宣判后，原审被告江苏新义嘉运输有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人江苏新义嘉运输有限公司上诉称：1、被上诉人于2013年5月22日正式应聘为接管工，实行计件工资，同年6月1日发生事故，只有一周时间，月工资无法计算。因此在被上诉人工资不固定，月工资无法计算的情况下，原审法院按月工资4500元计算伤残、医疗和就业补助没有依据。2、2013年7月，被上诉人伤愈后就没来公司工作。被上诉人没有干活就没工资，更何况无故旷工。所以，原审判决上诉人支付被上诉人2013年7月1日至2013年12月25日工资，而且以月工资4500元计算是极不公平、不合理的。3、根据《工伤保险条例》的规定，十级伤残，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金是以统筹地区人口平均预期寿命与解除或终止劳动关系时年龄之差及上年度职工平均工资为基数；每满一年发给0.1个月计算。所以，原审判决按被上诉人月工资4500元计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金是错误的。综上，请求：撤销福建省平潭县人民法院（2014）岚民初字第277号民事判决，依法改判；本案诉讼费由上诉人承担。
被上诉人文开良答辩称：1、上诉人不讲人情，没有人性。被上诉人受工伤后，上诉人与医生造成被上诉人伤情误诊。在被上诉人被确诊骨折后，上诉人不给被上诉人钱救治工伤，上诉人到伤愈花费的医疗费共1585.69元，还是饭堂大姐拿草药包治愈的。上诉人不给被上诉人办理工伤认定，不承认双方之间的劳动关系；在劳动局已确认了双方存在事实劳动关系和工资待遇，并认定被上诉人为工伤的情况下，上诉人不支付被上诉人每月500元的生活费；上诉人不按《工伤保险条例》第三十三条的规定按月支付停工留薪工资；在被上诉人收到伤残鉴定书的当天晚上，上诉人强行把被上诉人赶出了公司。2、上诉人与被上诉人是在2013年4月6日建立劳动关系，每月基本工资是上诉人和所有管工再次协定4500元加提成。劳动局向上诉人的负责人做笔录的时候，负责人也是说被上诉人的每月工资是4500元。上诉人已经在劳动局确认了被上诉人的基本月工资4500元。上诉人认为被上诉人是在2013年5月23日正式应聘为接管工，月工资不是4500元与事实不符，没有依据。3、关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，即使按上年度职工平均工资为基数计算，也与以被上诉人的月工资计算相差不多。4、上诉人认为无需支付被上诉人2013年7月1日至2013年12月25日工资没有依据。5、根据《福建省工伤职工停工留薪管理办法》的规定，跖骨折的停工留薪期为3至5个月，特殊情况下增加3个月，如造成误诊不治疗。故被上诉人的停工留薪期应为8个月。6、根据法律法规，上诉人应给予被上诉人8个月停工留薪期工资和相当于7个月本人工资的伤残补助金，两项合计67500元，根据《劳动合同法》第八十五条的规定，拖欠工资和补助应加倍赔偿50%-100%。7、被上诉人起诉书提到的2013年6月25日至2013年12月25日是劳动局确认的事实劳动关系，不是劳动关系解除或终止时间。8、双方劳动关系延续至今，根据有关法律法规的规定，解除劳动关系必须书面通知和书面解除，并要依法给予经济补偿。9、根据法律规定，被上诉人要另行申请或起诉上诉人，直至为被上诉人办理社会保险。综上，请求法院依法判决。
本案在二审审理过程中，双方没有新证据提交。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审法院已查明的事实属实。
另查明，2013年福州市在岗职工年平均工资为53333元。
本院认为，关于被上诉人的月工资。因福州市劳动和社会保障局（平潭）已认定被上诉人的月工资为4500元，上诉人未对该工伤认定书申请行政复议或提起行政诉讼，且在一审中表示若被上诉人都来上班，可以拿到4500元，故一审法院认定被上诉人月工资4500元并无不当，本院予以确认。被上诉人所受工伤经鉴定为十级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金应为7个月的本人工资，故一审法院认定被上诉人的一次性伤残补助金为31500元并无不当，本院予以维持。
关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算，其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。故一审法院以被上诉人的月工资为标准计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金不当，本院予以纠正。经计算，被上诉人的一次性工伤医疗补助金为13333.2元（53333元÷12个月×3个月），伤残就业补助金为13333.2元（53333元÷12个月×3个月）。
关于2013年7月1日至2013年12月25日的工资。因该期间为双方劳动关系存续期间，上诉人在被上诉人停工留薪期届满后既未通知被上诉人上班并安排工作，又未依法定程序解除双方劳动关系，故一审法院判决上诉人应支付被上诉人该期间的工资并无不当，本院予以维持。
关于被上诉人在二审中辩称停工留薪期应认定为8个月。因被上诉人并未就此提起上诉，且即使根据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》中关于跖骨折停工留薪期为3-5个月的规定，在一审法院已判决上诉人向被上诉人支付从2013年7月至2013年12月工资的情况下，该停工留薪期亦已含在上述期间之内，故被上诉人的该辩解本院不予采纳。
综上，被上诉人因本起工伤应获得的赔偿为医疗费1585.69元、交通费600元、鉴定费700元、工资26250元、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金13333.2元、伤残就业补助金13333.2元，合计87302.09，扣除上诉人已支付的1000元，上诉人还应向被上诉人支付86302.09元。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省平潭县人民法院（2014）岚民初字第277号民事判决；
二、上诉人江苏新义嘉运输有限公司应于本判决生效之日起十日内给付被上诉人文开良医疗费、交通费、鉴定费、工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合计人民币86302.09元；
三、驳回被上诉人文开良一审的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人江苏新义嘉运输有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人江苏新义嘉运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 符海燕
代理审判员 缪 羽
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 陈 蕾