广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）百刑终字第238号
原公诉机关广西自治区西林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李平，（曾用名：李志军，小名：阿平），农民。
上诉人（原审被告人）陆斌（小名：阿蒙），农民。
辩护人黄誉珊，西林县法律援助中心律师。
原审被告人农胜剑（小名：阿班），农民。
原审被告人农怀斌（小名：阿福），农民。
原审被告人王清文（曾用名：王金文，小名：阿义），农民。
广西壮族自治区西林县人民法院审理西林县人民检察院指控原审被告人李平、陆斌、农胜剑、农怀斌、王清文犯收购、采伐、出售、运输国家重点保护植物罪一案，于2014年8月6日作出（2014）西刑初字第53号刑事判决。在法定抗诉、上诉期限内，西林县人民检察院没有提出抗诉，原审被告人李平、陆斌不服一审判决，以一审法院认定事实错误、没有认定具有从犯、自首情节、量刑过重为由，提出上诉，本院于2014年9月10日立案受理，并于同年9月29日将案卷移送广西壮族自治区百色市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员何源、代检察员代春银出庭履行职务，上诉人李平、陆斌及其辩护人黄誉珊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人李平、陆斌与涉案人班国军、熊兴发（另案处理）合伙做榉木买卖生意。2013年1月初，涉案人班国军通过电话告知被告人农胜剑欲购买榉木之事，随后被告人农胜剑将涉案人班国军、熊兴发和被告人李平、陆斌等人带至西林县马蚌乡武定村“渭宝沟”实地查看被告人农怀斌家的榉木；被告人农胜剑还多次召集被告人农怀斌到其家中与涉案人班国军等商谈出售榉木事宜，直至双方达成被告人农怀斌以人民币1900元的价格出卖自家林地内二棵榉木的买卖协议。在整个交易及砍伐环节中，涉案人班国军负责出资和张罗、被告人李平和涉案人熊兴发负责砍伐和断节等，被告人陆斌负责联系买主、运输车辆和驾车接送人员，被告人农胜剑负责挖路和砍伐时的伙食后勤。在将砍伐的二棵榉木断节后，涉案人班国军等人通知被告人王清文开船到家对面的“平碰沟”（地名）码头装运杂木，被告人王清文遂将船开至“平碰沟”码头交由涉案人班国军等人装货后，便又回家休息，待天亮后返回船上时，其发现船舱中所装载的是榉木而非杂木，但仍将该木运至贵州省罗兰码头，从中获利人民币400元。经鉴定，该二株榉木立木蓄积量共2.754立方米。在销售上述二株榉木后，被告人李平与涉案人班国军、熊兴发又在广西西林县马蚌乡武定村“渭宝沟”砍伐了证人吴某家林地内的另一株榉木，尚未销售即被公安机关查获。经鉴定，该株榉木立木蓄积量为1.552立方米。案发后，公安机关依法扣押了被告人农怀斌出售榉木的违法所得人民币1900元。
原判认定上述事实的证据有：《接受刑事案件登记表》、《户籍证明》、《西林县人民检察院移送物品清单》、刑事照片等书证，证人吴某、韦某、陆某乙、贺某等人的证言，被告人李平、陆斌、农怀斌、农胜剑、王清文的供述与辩解，鉴定意见及现场勘验、检查、指认笔录。
原判认为，被告人李平、陆斌违反国家林业资源管理规定，非法采伐、收购国家重点保护植物；被告人农胜剑违反国家林业资源管理规定，介绍收购与出售国家重点保护植物；被告人农怀斌违反国家林业资源管理规定，非法出售国家重点保护植物；被告人王清文违反国家林业资源管理规定，非法运输国家重点保护植物；其行为均符合非法采伐、出售、收购、运输国家重点保护植物罪的犯罪特征，确已触犯刑律，构成非法采伐、出售、收购、运输国家重点保护植物罪，应依法追究刑事责任。本案的发生，是各被告人共同发挥作用的结果，各被告人分工不同，作用相当，均为主犯。因本罪名属于选择性罪名，被告人只要实施了采伐、出售、收购、运输国家重点保护植物行为中的一种，即构成本罪，但应按被告人各自的犯罪行为予以量刑。在本案中，被告人李平涉案树木三株，涉案立木蓄积量达4.306立方米；被告人陆斌、农胜剑、农怀斌、王清文涉案树木二株，其立木蓄积量达2.754立方米，均已达到《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“非法采伐珍贵树木2立方米以上属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为情节严重”的标准。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，第六十一条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人李平犯非法采伐、收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元；二、被告人陆斌犯非法采伐、收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元；三、被告人农胜剑犯非法采伐、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元；四、被告人农怀斌犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2000元；五、被告人王清文犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2000元；六、对被告人农怀斌出售榉木的违法所得人民币1900元依法予以没收，上缴国库；七、对被告人王清文运输榉木的违法所得人民币400元依法予以追缴，上缴国库。
上诉人李平上诉称，其与班国军、熊兴发并非合伙购买榉木，其仅是受雇于他们参与采伐榉木，属于从犯，且第一次讯问就如实供述自己的全部犯罪事实，应从轻处罚，一审法院认定事实错误，且在量刑时没有考虑到上诉人有从犯、坦白、认罪态度好等从轻减轻情节，故请求二审法院改判缓刑。
上诉人陆斌上诉称，其受雇于班国军帮忙开车接送相关人员到案发地，并没有砍伐和收购榉木，一审法院认定事实错误，且其具有自首情节，请求二审法院从轻处罚。
辩护人提出上诉人陆斌在共同犯罪中是罪责相对较轻的主犯，且具有自首情节，请求二审法院减轻处罚并适用缓刑。
出庭的检察员认为，在整个交易过程中，上诉人李平、陆斌积极参与，李平负责砍伐，陆斌负责运输，一审也已经充分考虑了上诉人的法定和酌定从轻或者减轻处罚的情节。一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，除“被告人李平、陆斌与涉案人班国军、熊兴发（另案处理）合伙做榉木买卖生意。”这一部分事实之外，一审法院审理查明的其他事实清楚。
另查明，上诉人陆斌在其亲属的劝说及陪同下，于2013年11月21日主动到公安机关投案，并如实交代自己的主要犯罪事实。
认定上述事实有经一审庭审举证、质证的证据以及二审期间，辩护人提供的西林县森林公安局出具的《关于犯罪嫌疑人陆斌的到案说明》等证据证实，据以认定的证据来源合法，内容客观、真实，且证据间能够相互印证，本院依法予以确认。
对于上诉人李平、陆斌及辩护人提出的意见，本院综合评判如下：
1.关于本案认定事实的问题。在本案中，一审法院认定上诉人李平、陆斌与涉案人班国军、熊兴发合伙做榉木买卖生意。但涉案人班国军、熊兴发没有归案，而现有证据无法证实李平、陆斌合伙做榉木买卖生意，只能证实李平、陆斌共同参与采伐榉木的事实。因此，对一审法院认定的该部分事实，本院不予认定。
2.关于本案的定性问题。《中华人民共和国刑法》第三百四十四条规定涉违反森林法规行为以“非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪；非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪”定罪处罚，该条文的前部分与后部分之间是不同罪名，而各罪名之间又各自有选择罪名。行为人出于一个犯罪目的，而实施数个犯罪行为的，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系的，属于牵连犯，应该择一重罪处罚。在本案中，上诉人李平、陆斌以及原审被告人农胜剑等人出于获利的目的，而实施非法采伐、出售、运输国家重点保护植物等行为的，应当以非法采伐国家重点保护植物罪进行定罪处罚。一审法院认定上诉人李平、陆斌为非法收购、采伐国家重点保护植物罪，认定原审被告人农胜剑为非法采伐、出售国家重点保护植物罪，属于定性错误，在此，本院予以纠正。
3.关于本案的主从犯问题。本案中，对榉木的采伐，是上诉人李平、陆斌与原审被告人农胜剑以及涉案人班国军、熊兴发共同发挥作用的结果，上述五人分工虽然不同，但均采取积极的作用，均为主犯，上诉人李平、陆斌与原审被告人农胜剑系作用较小的主犯。因此，对于辩护人提出上诉人陆斌系共同犯罪中，罪责相对较轻的主犯的意见，本院予以采纳；对于上诉人李平提出其系从犯，并要求适用缓刑的意见，本院认为其不符合缓刑的适用条件，本院不予采纳。
4.对于上诉人陆斌及其辩护人提出，其具有自首情节，要求法院从轻处罚并适用缓刑的意见，经查，上诉人陆斌在其亲属的劝说及陪同下，主动到公安机关投案，并如实交代自己的主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。鉴于上诉人陆斌认罪态度好，本院决定对其减轻处罚，但其不符合缓刑的适用条件。因此，对辩护人提出对上诉人陆斌适用缓刑的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李平、陆斌以及原审被告人农胜剑违反国家林业资源管理规定，非法采伐国家重点保护植物，其中：上诉人李平、原审被告人农胜剑参与采伐三株，立木蓄积量共4.306立方米；上诉人陆斌参与采伐二株，立木蓄积量共2.754立方米，均是情节严重，三人的行为均构成非法采伐国家重点保护植物罪。原审被告人农怀斌违反国家林业资源管理规定，非法出售国家重点保护植物，其行为构成了非法出售国家重点保护植物罪；原审被告人王清文违反国家林业资源管理规定，非法运输国家重点保护植物，其行为构成了非法运输国家重点保护植物罪。在本案中，上诉人李平、陆斌，原审被告人农胜剑均是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款的规定，应当按照各自所参与的犯罪处罚。上诉人陆斌系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区西林县人民法院（2014）西刑初字第53号刑事判决中的第四、五、六、七项，即：被告人农怀斌犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2000元；被告人王清文犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2000元；对被告人农怀斌出售榉木的违法所得人民币1900元依法予以没收，上缴国库；对被告人王清文运输榉木的违法所得人民币400元依法予以追缴，上缴国库；
二、撤销广西壮族自治区西林县人民法院（2014）西刑初字第53号刑事判决中的第一、二、三项，即：被告人李平犯非法采伐、收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元；被告人陆斌犯非法采伐、收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元；被告人农胜剑犯非法采伐、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元；
三、上诉人李平犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月12日起至2017年5月11日止。罚金限本判决生效之日起十日内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、原审被告人农胜剑犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月19日起至2017年5月18日止。罚金限本判决生效之日起十日内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
五、上诉人陆斌犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月5日起至2016年6月4日止。罚金限本判决生效之日起十日内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李善恒
审 判 员 张 莉
代理审判员 黄莉莉
二〇一四年十二月一日
书 记 员 黄冬婷