四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终852号
上诉人（原审被告）：四川金宏源建设实业有限公司，住所地：四川省德阳市中江县。
法定代表人：刘礼金，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：梁兵，四川宗元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川菁华建设工程有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区。
法定代表人：周洪根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶云章，四川广都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏亮，四川广都律师事务所律师。
上诉人四川金宏源建设实业有限公司（以下简称金宏源公司）因与被上诉人四川菁华建设工程有限责任公司（以下简称菁华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省雅安市名山区人民法院（2017）川1803民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人金宏源公司委托诉讼代理人梁兵、被上诉人菁华公司委托诉讼代理人叶云章、夏亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金宏源公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判金宏源公司不向菁华公司支付工程款1549905.41元；3、一、二审诉讼费全部由菁华公司承担。事实和理由：1、一审开庭时，法庭询问菁华公司如合同无效，是否将违约金的诉讼请求变更为资金利息赔偿，当庭因其代理人为一般代理，对该诉讼请求未作变更，后菁华公司以书面形式变更诉讼请求，法院未通知金宏源公司，也未就变更事项指举证期限、组织开放庭、举证、质证、辩论，一审法院程序违法；2、一审中，金宏源公司认为涉案工程质量不合格，要求进行质量鉴定，被法庭拒绝，金宏源公司书面申请复议，一审法院对复议未作处理。涉案工程即便交工验收合格，金宏源公司有权就菁华公司施工质量是否合格进行检查，如质量不合格，菁华公司有权不支付工程款。一审法院不同意鉴定导致施工质量处于待证状态，一审认定菁华公司质量合格是认定事实错误，导致权利失衡。如果一审判决生效，金宏源公司将单独承担整个工程竣工验收不合格的后果。
菁华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
菁华公司向一审法院起诉请求：1.判令金宏源公司立即支付工程欠款1635699.41元及违约金1564159.25元，共计3199858.66元；2.判令金宏源公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年6月20日，金宏源公司与雅安市名山区公路养护管理段签订了《施工合同》，约定由金宏源公司承建“名山区联江至红星、名山区红星至成雅高速太平站应急抢险通道建设项目”工程，合同工期为300个日历天，工程质量缺陷责任期为自实际交工日期起计算2年，以颁发交工验收证书之日起计算；工程质量达到国家现行《公路工程竣（交）工验收办法的合格标准》；工程交工验收合格并经审计后支付至审定金额的95%，其余5%留作质量保证金，在缺陷责任期满后无息退还。2013年10月28日，菁华公司与金宏源公司签订《工程承包合同》，由金宏源公司将“名山区联江至红星应急抢险通道建设项目沥青砼及水稳路面的全部施工工作”发包给菁华公司施工。合同约定：乙方（菁华公司）在施工完该项工程并在试验检测合格后七个工作日内再由甲方（金宏源公司）支付至已完工程量的95%工程款，5%作为质保金，质保金在缺陷期责任到期后一周内付清，质保期（缺陷期责任）为2年，质保期从完工之日起计算，该工程菁华公司于2014年7月初施工完毕。2014年7月4日，经金宏源公司委托的四川道诚建设工程检测有限责任公司试验检测，检测结论为：该路段厚度检测代表取值满足设计要求。2014年11月17日，经菁华公司、金宏源公司双方结算，工程款金额为10535699.41元，金宏源公司支付了8900000元工程款，尚欠1108914.44元工程款至今未付，质保期满后，质保金526784.97元亦未付。2015年1月22日，经雅安市公路工程质量监督站检测，出具了《雅安市名山区联江至红星、名山区红星至成雅高速太平站应急抢险通道建设项目工程交工验收质量检测意见》，工程质量检测内容及结果：（一）工程实体检测：指标结果均满足相关设计要求；（二）工程外观检查：1.路基工程：挡墙砌筑牢固，匀缝平顺；排水工程坚实平顺，符合要求。2.路面工程：路面比较平整密实，路线顺实。3.交通安全工程：波形梁线形顺适，厚度、立柱符合要求。工程质量检测结论：工程质量合格。雅安市名山区公路养护管理段已将除质保金外的所有工程款拨付给金宏源公司。
另查明，自2016年年初以来，案涉工程沥青路面多处出现裂缝、车辙、推移、坑槽和泛油等病害。为控制病害发展，保证道路畅通，2016年6月，雅安市名山区公路养护管理段电话通知金宏源公司并经金宏源公司委托，动用了该项目的工程质保金171588元，于2016年9月1日至9月30日对病害严重的路段进行了处置。
在审理期间，菁华公司向一审法院递交书面意见明确表示，如确认菁华公司、金宏源公司之间签订的《工程承包合同》为无效合同，菁华公司同意将原主张违约金的诉讼请求变更为主张资金利息损失，资金利息损失为两部分：1.自2014年7月12日起至2016年7月15日止按中国人民银行同期贷款利率计算，共计235488.84元；2.自2016年7月16日起至款项付清之日止以1635699.41元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的资金利息损失。
一审法院认为，本案的争议焦点之一是：菁华公司、金宏源公司之间签订的《工程承包合同》是否有效？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，违法分包建设工程的，合同无效。本案中，因为菁华公司分包的工程量超过了总工程量的30%，违反了总承包合同中关于工程分包的约定，属违法分包，对菁华公司、金宏源公司签订的分包合同应当确定为无效。本案的争议焦点之二是：金宏源公司是否应当支付给菁华公司剩余工程款？由于案涉工程已通过试验检测和交工验收，工程发包方雅安市名山区公路养护管理段也已将除质保金外的所有工程款拨付给了金宏源公司，且根据合同中菁华公司在施工完该项工程并在试验检测合格后七个工作日内再由金宏源公司支付至已完工程量的95%工程款的约定，案涉工程于2014年7月4日通过试验检测，金宏源公司应当于2014年7月12日前把未支付的工程款1108914.44元支付给菁华公司。本案的争议焦点之三是：质保金什么时候退还，退还时是否应当扣除维修金？菁华公司、金宏源公司在签订的合同中约定，质保期（缺陷责任期）为2年，质保期从完工之日起计算，质保金在缺陷责任期到期后一周内付清，案涉工程于2014年7月4日通过试验检测。在菁华公司、金宏源公司约定的质保期内，案涉工程沥青路面出现了需要处置的病害，经金宏源公司的委托，发包方雅安市名山区公路养护管理段动用了该项目的工程质保金171588元,于2016年9月1日至9月30日对病害严重的路段进行了处置。金宏源公司虽辩称双方发生纠纷前通知过菁华公司案涉工程有质量问题，需要维修，但未举证，属举证不力，视为未通知菁华公司，且属于违法分包，应承担一定的责任，但案涉工程沥青路面是在双方约定的质保期内出现了需要处置的病害，菁华公司也应承担一定的责任。一审法院确定菁华公司、金宏源公司各承担一半维修费用，即85794元。综上，按菁华公司、金宏源公司的约定，2016年7月4日质保期已满，金宏源公司应于2016年7月12日前退还给菁华公司质保金440990.97元。对于金宏源公司辩解的质保期未到，不应给付质保金的意见，因金宏源公司所称的质保期系其与发包方的约定，不能约束菁华公司，对其意见，一审法院不予采纳。
金宏源公司未按合同约定的时间付款，菁华公司请求给付的资金利息损失的合理部分，一审法院予以支持。根据合同约定及法律规定，一审法院确定资金利息损失为：1.自2014年7月12日起至2016年7月15日止以1108914.44元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算；2.自2016年7月16日起至款项付清之日止以1549905.41元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算。菁华公司主张的其余资金利息损失，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由金宏源公司于本判决生效之日起十日内支付菁华公司工程款和质保金1549905.41元，并支付从2014年7月12日起至2016年7月15日止以1108914.44元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的资金利息损失，从2016年7月16日起至款项付清之日止以1549905.41元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的资金利息损失；二、驳回菁华公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，金宏源公司围绕上诉请求提交了如下证据：1、《测试报告》，拟证明菁华公司完成工程不合格，不符合设计规定；2、江苏南通二建集团与吴江恒森房地产公司的案例。菁华公司质证认为，证据1的真实性、关联性、合法性均不认可。证据2已过举证期限。
本院依菁华公司申请向雅安市名山区交通运输局调取了《竣（交）工验收鉴定书》、付款情况，菁华公司拟证明涉案工程验收合格，两年质保期满后业主已退还全部质保金。金宏源公司质证认为，真实性无异议，但竣工验收不能证明工程质量合格，达不到菁华公司的证明目的。
本院认为，金宏源公司提交的《测试报告》证明内容与《竣（交）工验收鉴定书》的内容相矛盾，因《竣（交）工验收鉴定书》是依照验收程序，经各方审核后作出，而《测试报告》是金宏源公司验收后单方委托作出的，对《测试报告》证明的内容不予采信；证据2与本案不具有关联性，本院不予以采信。《竣（交）工验收鉴定书》、付款情况的真实性、合法性、关联性予以确认。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，2015年1月28日，金宏源公司承建的名山区联江至红星、名山区红星至成雅高速太平站应急抢险通道建设项目通过竣工验收。
本院认为，菁华公司、金宏源公司之间签订的《工程承包合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定，菁华公司分包的工程量超过了总工程量的30%，违反了总承包合同中关于工程分包的约定且无证据证明建设单位认可，属违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，违法分包建设工程的，合同无效。故菁华公司、金宏源公司之间签订的《工程承包合同》无效。一审庭审中，菁华公司虽然当庭未要求支付违约金的请求作变更，但后书面将请求变更违约金为资金利息损失，虽在程序上有一定瑕疵，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，不影响本案实体处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，菁华公司、金宏源公司之间签订的《工程承包合同》虽然无效，但涉案工程已竣工验收合格，金宏源公司应当支付工程款及利息。
综上所述，金宏源公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19041元，由四川金宏源建设实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 饶三祥
审判员 郭康燕
审判员 邓 飞
二〇一七年九月二十九日
书记员 张 焕