广东省深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深宝法公民初字第188号
原告吴某菊。
委托代理人王某凤，广东众X律师事务所律师。
委托代理人刘某军，广东众X律师事务所律师。
被告深圳市光X新区人民医院。
法定代表人陈某悦，职务院长。
委托代理人何某，广东鹏X律师事务所律师。
委托代理人朱某宏。
原告与被告医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序进行公开审理，原告及其委托代理人王某凤、刘某军、被告及其委托代理人何某、朱某宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告因停经多日及胃部不适，于2013年1月9日前往被告处就诊，医生汪某梅接诊后初步诊断为“胃炎、早孕？”，并让原告进行尿检，汪某梅依照尿检检验报告单做进一步诊断，判断原告没有怀孕，并告知原告可以做胃部的相关检查。在做胃部检查前医生让原告服用尿素［14C］胶囊，做完相关胃部检查后，原告将检查结果给汪某梅时，汪某梅称看错化验单，将阳性看成阴性，误诊原告未怀孕，但鉴于原告服用了尿素［14C］胶囊，汪某梅建议原告终止妊娠。原告担心胎儿发育不正常，被迫终止妊娠。因此，原告诉至法院请求判决支持以下诉讼请求：1、判令被告返还原告医疗费241.27元；2、判令被告赔偿原告被迫终止妊娠的医疗费3000元、交通费1000元、误工费6644.50元、营养费1500元、陪护人员误工费6644.50元；3、判令被告赔偿原告被迫终止妊娠的精神损害抚慰金350000元；4、本案全部诉讼费用均由被告负担。
被告辩称：1、对于被告对原告的诊疗过程中是否存在过错、原告的损害后果是什么、是否存在因果关系，需要进行相关鉴定来明确；2、对于原告诉讼请求第三项精神损害抚慰金350000元的主张没有任何法律依据。
经审理查明，原告因停经及胃部不适于2013年1月9日到被告处就诊，医生汪某梅因疏忽大意将尿检结果的阳性看成阴性，误诊原告未怀孕，并要求原告做胃部检查。在做胃部检查时，因确认原告未怀孕，医生让原告服用尿素［14C］胶囊，该药物成分属放射性核素半衰期，孕妇不宜使用。原告服用接受了孕妇禁忌的14C呼气试验。原告作为胃部检查返回汪某梅处时，汪某梅发现其误诊情形，并鉴于原告服用了孕妇不宜使用尿素［14C］胶囊并接受了孕妇禁忌的14C呼气试验，建议原告终止妊娠。为此，原告被迫在被告处接受终止妊娠手术。原告就诊时支付了医疗费241.27元，被告并未向原告收取终止妊娠的手术费。经原告与被告共同指定，由广东南天司法鉴定所就被告对原告的诊疗过程中是否存在过错等情况进行鉴定，该鉴定所作出的粤南（2013）临证字第47号司法鉴定意见书，其鉴定结论为被告存在过错，过错比例为100%。原告与被告均认可该鉴定结论。
另查，原告与余昌凤于2007年9月25日登记结婚，并于2008年6月6日生下女儿余子君。
以上事实，有当事人提交的检验报告单、病例、收费收据、检查申请单、结婚证、户口本、司法鉴定意见书等证据及庭审笔录在案佐证，足以认定。
本院认为，被告医生在对原告进行诊疗的过程中存在过错导致原告终止妊娠的事实清楚，被告应就其过错承担相应的赔偿责任。
关于医疗费241.27元的问题，其中胃部检查支出的部分医疗费87.4元，系被告误诊后要求原告进行胃部检查所支出费用，该部分医疗费属原告因被告误诊造成的损失，原告要求被告承担该部分医疗费，有法律依据，应予以支持。而其他医疗费属被告对原告进行尿液检查所产生的费用，因原告到被告处就医，双方形成了医疗合同关系，基于该关系，被告为原告提供医疗服务，原告向被告支付相应的医疗费，在被告未按约定为原告提供符合其要求的医疗服务时，其行为构成违约，原告可基于被告的违约行为，主张被告承担违约责任。被告在诊疗原告的过程中，由于过错导致原告造成损害的，原告可基于被告的侵权行为，主张被告承担侵权责任。以上二种责任，原告可以任选其一向被告主张，但不能同时主张。而原告在本案已主张要求被告承担侵权损害赔偿责任，视为其已选择了追究被告的侵权责任，其不得再追究被告的违约责任。原告要求被告返还尿检部分医疗费的诉讼请求，属其追究被告违约责任的范畴，其该项诉讼请求，本院不予支持。
关于终止妊娠医疗费3000元的问题，因原告在进行终止妊娠手术时，被告并未收取原告的手术费，故原告要求被告支付该项费用的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。
关于交通费的问题，根据原告的就诊记录可以确定，原告确实存在多次就诊的事实，但其未能提交相应的证据证明其所支出的交通费的具体金额，故本院根据原告的身体状况、行动难度及正常使用交通工具的成本，再结合原告就诊的次数，酌情认定原告就此支出的交通费为500元，对其超出该标准的诉讼请求，本院不予支持。
关于误工费的问题，根据《女职工劳动保护特别规定》原告怀孕未满4个月终止妊娠的，可享受15天产假。原告主张其有固定收入，但未能提交证据证明其实际减少的收入，故本院按照深圳市上年度职工最低工资标准计算其误工费，即为800元（1600元／月÷30天×15天）元。原告超出该标准的诉讼请求，本院不予支持。
关于营养费的问题，虽无遗嘱加以证实，但原告在终止妊娠后，通过添加一定的营养品进行身体恢复是必要的，原告主张的营养费1500元，本院酌定1000元，对超出部分的诉讼请求，本院不予支持。
关于陪护人员的误工费的问题，因原告所接受的手术为早孕期间的终止妊娠，其在手术后并未达到生活不能自理需要护理依赖的程度，故原告要求被告支付陪护人员的误工费的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金的问题，原告及其丈夫婚后虽已生育了女儿，但因被告误诊而导致原告被迫终止妊娠所造成的精神伤害仍然存在，被告应支付一定的精神损害抚慰金。就该精神损害抚慰金的金额问题，本院认为，应综合整个案情从以下方面进行认定：1、在原告停经、身体不适时，原告与其丈夫并未给予足够的重视，对原告的怀孕并无足够的心理预期，由此可以确定其夫妇尚未有生育子女的打算；2、现无证据显示原告因此而丧失生育能力，并不能排除原告继续怀孕的可能性。因此，原告的精神伤害程度并未达到特别严重的程度，其主张的350000元的精神损害抚慰金明显过高，本院酌情支持30000元，对超出部分的诉讼请求，本院不予支持。
关于鉴定费的问题，因鉴定结论被告在对原告的诊治过程中存在过错，其过错与原告被迫终止妊娠的损害结果之间存在直接因果关系，过错比例为100%，且双方对该鉴定结论无异议。故原告预支的鉴定费9000元应由被告负担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告应自本判决生效之日起十日内向原告支付医疗费87.4元、交通费500元、误工费800元、营养费1000元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费9000元；
二、驳回原告的其他诉讼请求；
案件受理费3418元，由原告负担3035元、被告负担383元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
代理审判员 洪 英 利
二〇一三年八月二日
书 记 员 王东东（兼）
书 记 员 黄 粤 宝
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《女职工劳动保护特别规定》
第七条第二款女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。