云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）昆刑一终字第44号
原公诉机关昆明市五华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1976年2月28日出生，汉族，浙江省慈溪市人，中专文化，无职业。2013年6月27日因本案被取保候审。
辩护人杨洁娅，云南上义律师事务所律师。
昆明市五华区人民法院审理的昆明市五华区人民检察院指控原审被告人黄某某犯行贿罪一案，于2015年3月16日作出（2015）五法刑二初字第29号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，昆明市人民检察院指派检察员赵洧出庭履行职务，上诉人黄某某及其辩护人杨洁娅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年5月至2013年2月期间，被告人黄某某为谋取不正当利益，借用其他公司资质，通过时任某某区副区长余某某（已判决）向有关主管部门人员打招呼的方式，在昆明市某某某水环境综合整治工程（某某区段）第十合同段工程、昆明市某某区棠梨坡水库除险加固工程、昆明新机场高速公路（某某区段）绿化景观工程三个项目的招投标过程中中标。项目中标后，黄某某为感谢余某某的帮助，先后三次送给余某某共计人民币40万元。
原判认为：被告人黄某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额达人民币40万元，其行为已构成行贿罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第三款之规定，判决:被告人黄某某犯行贿罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，原审被告人黄某某不服，提出上诉称：1、其中标取得的昆明市某某某水环境综合整治工程（某某区段）第十合同段工程、昆明市某某区棠梨坡水库除险加固工程、昆明新机场高速公路（某某区段）绿化景观工程，均是经过合法的招投标评审过程取得的工程，并非不正当利益，且三项工程至今仍在正常建设中，工地的管理经营，工人的工资发放都需要其负责；2、其在接到检察机关的传唤通知后即主动到案，并在第一次讯问时就如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，在取保候审期间，随传随到，原判量刑过重。
经二审审理查明的事实与一审判决认定一致，并经一审庭审质证、认证的立案决定书，到案经过，户籍证明，被告人供述，证人证言，昆明闳申园林绿化有限公司工商登记情况、昆明新机场高速公路（某某区段）绿化景观工程中标通知书、施工合同及付款凭证、云南保山鹏程建筑工程有限责任公司工商登记情况、昆明市某某某水环境综合整治工程（某某区段）施工第十合同段竞争性谈判文件、成交通知书、施工承包合同及付款凭证，云南某某建筑工程有限公司工商登记情况、昆明市某某区大板桥棠梨坡水库除险加固工程招标文件及补遗通知、项目清单、通知书及付款凭证、合同书，受贿人余某某刑事判决书等证据予以证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，本院依法予以确认。
另查明，2015年5月13日凌晨3时许，上诉人黄某某驾驶车辆由小板桥返回昆明市的过程中，途经某某区小板桥小喜村云南振福达厨房设备工程有限公司配件仓库时，发现有人翻墙进入，猜测是进去偷东西，后见一巡逻车时，其下车将巡逻车拦下，向民警说明了情况，并带民警到了现场附近，民警石某某、蒋某、陈某某在配件仓库外抓获嫌疑人李某某，当场缴获电缆线7卷，香烟28包。
上述事实有上诉人黄某某的辩护人向法庭出示的下列证据予以证实：
1、昆明市公安局某某分局小板桥派出所抓捕组石某某、蒋某出具的抓获经过证实：2015年5月13日凌晨3时30分左右，其驾车巡逻至小板桥竹园村附近仓库时，有一男子拦住我们的车，说他见有一个人翻仓库，可能偷东西，在该男子的带领下，我们来到竹园村某仓库附近，后在仓库附近见一男子背着两个编织袋，我们将其拦下进行检查盘问，从该男子编织袋里查获电缆线7卷、香烟28包，后将该男子带回派出所作进一步审查。该男子40多岁。
2、立案决定书、批准逮捕决定书、逮捕证证实：2015年5月13日，昆明市公安局某某分局对杜某某被盗窃一案立案侦查，同年5月27日，昆明市某某区人民检察院批准，对涉嫌盗窃犯罪嫌疑人李某某予以逮捕。
3、昆明市公安局某某分局小板桥派出所情况说明证实：2015年5月13日凌晨3时30分左右，我所抓捕组石某某、蒋某、陈某某驾车巡逻至某某区小板桥小喜村云南振福达厨房设备工程有限公司配件仓库时，遇见一热心群众将巡逻车拦下，说他见有人翻仓库，可能要偷东西。后该组三人在配件仓库外抓获涉嫌盗窃电缆线的嫌疑人李某某，当场缴获电缆线7卷。该热心群众叫黄某某，男，汉族，1976年2月28日出生，浙江省慈溪市横河镇彭桥村东头。
4、询问黄某某笔录证实：2015年5月12日23时左右，我到小板桥竹园村找姓罗的朋友玩，在竹园村吃烧烤到13日凌晨3时左右，我驾车返回昆明，经过竹园村一仓库时，见有一可疑男子在翻仓库，我想会不会是贼，我正准备打电话报警时，碰巧见一辆闪着警灯的车过来，我就下车拦住该车，从车上下来三名派出所警察，我就跟其中一名年纪大的警察说，在前面仓库有一个可疑男子在翻仓库，可能是贼偷东西。后我带三名警察到了仓库，他们在仓库那里拦住一名身上背着编织袋的男子，并将该男子带上警车，其中一名年纪大一点的姓石的警察过来叫我到派出所去，我说白天来派出所，他留了我的电话。然后我就开车回家了。
5、民警石某某、蒋某证言证实：2015年5月13日凌晨3时30分左右，我们和组上成员陈天津开车巡逻至小板桥竹园村附近的仓库时，有一男的热心群众拦住我们的车，拦车男子40多岁，石某某下车问他有什么事，该男子说他见有一个人翻仓库，可能是偷东西。我们在该男子的带领下，来到竹园村某仓库附近，见一男子背着两个编织袋，我们上前将该男子拦下进行询问，并从该男子背着的编织袋里查获电缆线7卷，香烟28包，后将该男子带回派出所作进一步调查。热心群众说他有事，下午来派出所。热心群众叫黄某某，男，身高1.7米左右，浙江口音。
6、杜某某证言证实：2015年5月13日7时30分左右发现公司配件仓库被盗电缆线8卷，每卷长100米，型号BVR-450/75V-1X4的有4卷（其中绿色1卷、蓝色1卷、黄色1卷、红色1卷）；型号BVR-450/75V-1X6的有4卷（其中绿色2卷、蓝色1卷、红色1卷）。这些电览是2015年5月3日在东聚五金机电城购买的，还用塑料密封着，准备用于生产厨具，电缆线放在仓库。型号BVR-450/75V-1X4的电缆线价格是211元/卷，型号BVR-450/75V-1X6的电缆线价格是308元/卷，共计价值2076元。被盗香烟28包，其中红塔山新势力8包、紫云烟7包、软珍云烟4包、99红河烟2包、红塔山经典100烟2包、红塔山经典1956烟3包、红塔山欣经典1包、利群1包，这些烟是放在仓库的零售柜内，共计价值331元。仓库门窗没有被撬，小偷是从仓库顶上缝隙进入仓库，在隔板上还可以看见小偷攀爬的痕迹。
7、犯罪嫌疑人李某某笔录证实：2015年5月13日凌晨3时左右，我到了昆明市经开区经开路振福达厨具公司的仓库，因为之前我在公司做过工，知道里面有东西，我从大门翻进去到了仓库，里面放着一些平时生产所用的原材料，我从仓库里面的物架上拿了8卷没有开封的电缆线，然后分别装在两个装大米的编织袋里，后又进到仓库门口的办公室里，把办公桌左边最上面的抽屉打开，里面放着两排散的香烟，有好几种品牌，我拿出来数了一下，一共有28包，接着我又找了一卷胶带纸，把28包烟捆成两条，放在编织袋里，背着袋子出了仓库，又从大门的地方翻出来，刚走了十几米就被警察抓了。
经质证，昆明市人民检察院对上述证据的真实性无异议，但认为：1、辩护人提交的证据只能证实当时有人翻墙，对黄某某的询问笔录与小板桥派出所出具的情况说明有出入，不能反映案件发生的细节情况，不构成立功情节，只属于好市民行为；2、一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
辩护人提出：1、黄某某在接受检察机关询问时即如实供述全部犯罪事实，当庭亦自愿认罪，可以从轻处罚；2、在工程施工过程中，由于工程时间长，工程款未按期拨付，为保证按期兑付农民工的工资，黄某某多次找工程方催要未果的情况下，黄某某不得已才找分管领导余某某反映情况，余某某暗示黄某某需要“有所表示”，为此，黄某某才准备了不同的金额送给余某某，受贿人有索贿的情节；3、在工程款未能按期拨付的情况下，黄某某积极筹措资金垫付进行施工，使得工程进度按期完成，三项工程大部分已竣工，且初验均为合格，没有给国家造成损失；4、黄某某取保候审期间，为公安机关抓获其他犯罪嫌疑人提供线索，并向法庭提交了相关证据，有立功表现，建议二审法院对黄某某关减轻处罚，并适用缓刑，确保在建的三项工程顺利完工。
经二审开庭质证，上诉人黄某某的辩护人出示的昆明市公安局某某分局小板桥派出所抓捕组石某某、蒋某出具的抓获经过、立案决定书、批准逮捕决定书、逮捕证、昆明市公安局某某分局小板桥派出所情况说明、证人石某某、蒋某、杜某某证言、犯罪嫌疑人李某某讯问笔录、询问黄某某笔录证据系公安机关依法取得并经法庭质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以采证。
本院认为：上诉人黄某某为谋取不正当利益，行贿国家工作人员数额巨大财物，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。上诉人黄某某到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。上诉人黄某某的辩护人所提“黄某某有立功表现”的辩护意见，与二审查明的事实相符，本院予以采纳。昆明市人民检察院发表的“辩护人提交的证据只能证实当时有人翻墙，不构成立功情节，只属于好市民行为”的检察意见，本院不予支持。上诉人黄某某所提“其中标取得三个项目均经过合法的招投标评审过程取得的工程，并非不正当利益”的上诉理由及辩护人所提“在工程施工过程中，由于工程时间长，工程款未按期拨付，为保证按期兑付农民工的工资，黄某某多次找工程方催要未果的情况下，黄某某不得已才找分管领导余某某反映情况，余某某暗示黄某某需要‘有所表示’，为此，黄某某才准备了不同的金额送给余某某，受贿人有索贿的情节”的辩护意见与查明的事实不符，亦无相应证据证实，本院不予采纳。上诉人黄某某所提“三项工程至今仍在正常建设中，工地的管理经营，工人的工资发放都需要其负责”上诉理由，辩护人所提“在工程款未能按期拨付的情况下，黄某某积极筹措资金垫付进行施工，使得工程进度按期完成，三项工程大部分已竣工，且初验均为合格，没有给国家造成损失”的辩护意见与上诉人黄某某行贿犯罪无关联性，本院不予采纳。上诉人黄某某及辩护人所提其他上诉理由、辩护意见，经查，一审法院均已作出合理评判，本院不再重复评析。鉴于上诉人黄某某在二审审理期间，为公安机关抓获其他犯罪嫌疑人提供重要线索，并经查证属实，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十八条规定，应当认定其有立功表现，且系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度较好，认为对上诉人黄某某判处缓刑不致再危害社会，亦不会对其所居住社区造成重大不良影响，故决定对上诉人黄某某适用缓刑。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，因二审期间出现新的事实和证据，本院对量刑予以改判。昆明市人民检察院发表的“一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确”的检察意见有事实和证据证实，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法刑二初字第29号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）黄某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 忠
代理审判员 谷 怡
代理审判员 周 舒
二〇一五年八月二十日
书 记 员 李晓荣