江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终591号
上诉人（原审被告）：南京九华山汽车销售服务有限责任公司，住所地江苏省南京市秦淮区大明路27号。
法定代表人：杨春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈建平，江苏钟山明镜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董远猛，男，1992年8月12日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。
委托诉讼代理人：童亮，江苏焯然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓英，江苏焯然律师事务所律师。
上诉人南京九华山汽车销售服务有限责任公司（以下简称九华山销售公司）与被上诉人董远猛劳动争议一案，九华山销售公司不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初6601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
九华山销售公司上诉请求：维持一审判决第一项；撒销一审判决第二项，改判九华山销售公司无需支付董远猛赔偿金36000元。事实与理由：一审判决适用法律错误。1.董远猛系自动离职，其自认双方于2017年4月30日解除劳动合同。此后，九华山销售公司要求董远猛到新厂址上班，但双方未能达成新的协议。九华山销售公司于2017年6月20日停缴社保，不影响董远猛自动离职的事实。故九华山销售公司于2017年4月30日后发送短信及停缴社保，不构成其单方解除劳动合同。2.即使九华山销售公司构成单方解除劳动合同，一审法院也不应当机械地适用通知工会程序。因为通知工会程序适用于用人单位违法解除劳动合同的情形，而本案争议是因董远猛自动离职引发，系劳动者在先单方解除劳动合同。一审法院不能因为用人单位程序上的瑕疵违背立法本意，损害用人单位的合法利益。3.九华山销售公司将董远猛自动离职的事实通知了全体员工，这与通知工会是同等作用。4.九华山销售公司曾到秦淮工会进行过申报。该工会认为这是用人单位的自主行为，无需申报。
董远猛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审法院应驳回上诉，维持原判。
董远猛向一审法院起诉请求：1.九华山销售公司支付拖欠董远猛的2017年4月工资6000元；2.九华山销售公司支付董远猛违法解除劳动合同赔偿金36000元（6000元/月×3×2）。
一审法院认定事实：2016年2月1日，董远猛与九华山销售公司签订了劳动合同。双方约定工作期限自2016年2月1日起至2017年7月31日止，工作地点为本区大明路29号，其中第七项第五款手写注明：乙方（即董远猛）承诺与原法人之间的所有劳务关系自本协议签订生效之日起自动失效。双方对于落款时间及签章的真实性均不持异议，但董远猛认为该条款系九华山销售公司后加的，但未能提供证据证明，九华山销售公司则认为双方签订合同时该条款已经存在。至于签订该份合同的原因，九华山销售公司代理人表示九华山销售公司原本就存在，但是在2016年变更了经营层和股东，所以与原来的工人重新签订了劳动合同，其认可除经营层和股东外，公司的名称并未发生变化，厂房设备也是原来的，不过其又表示董远猛原来是与另一家公司而非与九华山销售公司单位签订劳动合同。至于原来的那份合同，九华山销售公司无法提供。董远猛亦无法提供2016年2月1日劳动合同之前的劳动合同，但其表示原来就是与九华山销售公司签订的劳动合同，并提供了九华山销售公司自2015年3月至2017年4月期间为其缴纳社保的缴费清单。
关于董远猛初始入职的时间及单位，双方亦存在不一样的说法。董远猛主张2014年5月入职，九华山销售公司在证据交换阶段认可董远猛的入职时间，但认为2016年1月新的经营层接管，所有之前的工龄不认可，在一审庭审中辩称此前并未与董远猛签订劳动合同的说法。九华山销售公司提供2016年2月1日劳动合同以证明其主张，该合同第七项第5款以手书的方式注明：乙方（即董远猛）承诺与原法人之间的所有劳务关系自本协议签订生效之日起自动失效。
一审庭审中，双方一致认可董远猛正常上班至2017年4月30日，月工资按6000元计算；双方同意在扣除2000元保险费后，九华山销售公司支付董远猛2017年4月的工资4000元。
至于解除合同的原因，双方均表示系因公司厂房被政府征用拆迁引发纠纷。一审庭审中，双方一致认可新厂址距原厂址约3公里。但是关于董远猛因何未去新厂址工作，双方各执一词，董远猛认为九华山销售公司有过错、要求其接受其他公司人员的领导，九华山销售公司则认为董远猛无故旷工、不接受本公司的管理。
关于通知工会问题，九华山销售公司在一审第二次庭审中表示该公司并无工会，但是工会由员工和领导组成，其已就董远猛自动离职的事实通知了全体员工，所以不应再有通知工会程序。在一审第三次庭审中，九华山销售公司又表示其曾经就此问题向有关的工会组织进行过咨询并表达了报备的意愿，但有关组织未正式答复。对此，九华山销售公司并未提供证据证实。
在一审第二次庭审中，一审法院明确告知双方当事人必须在下次庭审中提供关于解除劳动合同时曾通知工会组织或者与工会组织进行沟通的证据，逾期则视为举证不能，双方均表示清楚。关于通知工会的问题，在江苏省南京市秦淮区人民法院的（2017）苏0104民初6600号及（2017）苏0104民初6622号两案庭审中，九华山销售公司明确表示解除劳动合同“已经通知所有员工了，就没有必要通知工会”。
对于解除合同的时间，董远猛主张为2017年4月30日，九华山销售公司主张为2017年6月20日，董远猛之前的行为属于自动离职，九华山销售公司也曾于2017年6月20日向董远猛发送短信，通知其“社保将于2017年6月30日终止停缴”。
双方产生争议后，董远猛于2017年5月11日向仲裁机构申请仲裁。
一审法院认为，当事人在民事活动中应遵循诚实信用原则，劳动者的合法权益受法律保护。
本案中，九华山销售公司因拆迁而搬迁新址，因此而产生的董远猛等劳动者的工作地点的变更不能归咎于九华山销售公司，况且，本案中双方一致认可新的工作地点距原址仅三公里之遥，故，迁徙新址不应成为任何一方解除劳动合同的理由。
要确定董远猛的诉讼请求是否能够得到支持，首先需要确定双方解除劳动合同的方式。九华山销售公司认为董远猛系自动离职，但九华山销售公司在一审庭审中认为劳动合同的解除时间是2017年6月20日，并认可曾于同日向董远猛发送短信，通知其“社保将于2017年6月30日终止停缴”，九华山销售公司认为此前一段时间应认定为董远猛自动离职。显然，无论九华山销售公司认为此前董远猛的行为究竟是何种性质，其认可曾于2017年6月20日短信通知董远猛解除劳动合同，一直到一审庭审时，其也认为解除劳动合同的时间应为此日。故，解除劳动合同的时间应为2017年6月20日，解除的方式应为九华山销售公司方主动解除，且是以短信形式通知。九华山销售公司有义务将解除劳动合同的决定通知工会。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”
因此，本案需审查九华山销售公司解除劳动合同时是否通知了工会组织。九华山销售公司代理人在一审第二次庭审中明确表示公司没有工会、通知了所有员工、不需要有通知工会的程序，在一审法院明确要求九华山销售公司在此后的庭审中提供关于与工会及工会组织进行沟通的证据的情况下，九华山销售公司在一审第三次庭审中并未提供此方面的证据，仅作了一些口头陈述，故九华山销售公司应当承担举证不能的后果。并且，由于一审法院在一审第二次庭审时指定了举证期限并明确逾期视为举证不能，故，即便九华山销售公司以后提供这方面的证据也应当承担《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条项下的义务，该条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”
鉴于以上论述，结合九华山销售公司在江苏省南京市秦淮区人民法院的（2017）苏0104民初6600号及（2017）苏0104民初6622号两案庭审中的陈述，应当认定九华山销售公司解除与董远猛的劳动合同并未通知工会及工会组织，其解除劳动合同的行为构成违法解除，应承担不利的法律后果。
一审庭审中，双方一致同意九华山销售公司支付拖欠董远猛的2017年4月工资按4000元计算，一审法院予以认可。
关于董远猛的入职时间，董远猛认为其于2014年5月入职，九华山销售公司则提供了两种说法，一为认可董远猛的陈述，二为董远猛当时入职了其他单位，其与董远猛成立劳动关系是2016年1月，但是董远猛当庭提供了九华山销售公司从2015年3月开始为其缴纳社保的清单，故九华山销售公司的第二种说法不能成立。鉴于作为用人单位的九华山销售公司有责任举证证明劳动关系成立时的相关情况，现董远猛提供了初步证据，而九华山销售公司未能举证，且其前后说法不一，更加之其第二种说法与双方不持异议的客观证据显然不符，故，一审法院认定董远猛入职九华山销售公司的时间为2014年5月。关于解除劳动合同时间，九华山销售公司在一审庭审中自认于2017年6月20日解除，此种说法系九华山销售公司自认，不存在不利于董远猛的因素，且也与董远猛诉讼的本意相符，故一审法院采信九华山销售公司的此说法。至于九华山销售公司在一审庭审中提供2016年2月1日劳动合同中关于手写部分内容“乙方（即董远猛）承诺与原法人之间的所有劳务关系自本协议签订生效之日起自动失效”，虽然董远猛持有异议且未能提供证据证明自己的观点，但此约定并未明确董远猛与此前的用人单位（即九华山销售公司）之间如何进行结算，且董远猛、九华山销售公司在此之前成立的也是劳动关系而非劳务关系，故此约定不能证明九华山销售公司关于双方之间的劳动关系应当自2016年1月成立的主张。鉴于此，董远猛自2014年5月入职九华山销售公司，双方至2017年6月20日解除劳动合同，双方一致认可董远猛的月收入为6000元，九华山销售公司解除与董远猛的劳动合同未通知工会及工会组织，系违法解除，应当支付违法解除的经济赔偿金，董远猛在一审中聘请了职业律师参与诉讼，其提出的关于赔偿金的请求亦不超出法律规定的范围，一审法院予以支持。
综上，九华山销售公司因配合拆迁而迁徙新址，其行为值得肯定。但其在与劳动者协商过程及因协商不成而解除劳动合同时，未通知工会及工会组织，违反法定程序，应当承担不利的法律后果。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、九华山销售公司于判决生效之日起十日内一次性支付董远猛2017年4月工资4000元；二、九华山销售公司于判决生效之日起十日内一次性支付董远猛违法解除劳动合同赔偿金36000元。三、驳回董远猛的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，一审法院予以免收。
本院审理期间，董远猛、九华山销售公司均未提交新证据。
二审中，董远猛对一审法院查明的事实没有异议。九华山销售公司对一审法院查明“被告（即九华山销售公司）则认为原告（即董远猛）无故旷工，不接受本公司的管理”有异议，认为董远猛是自动离职，九华山销售公司只是在办理停缴社会保险手续时，将停缴理由随便写为“旷工”；九华山销售公司对一审法院查明的“已经通知所有员工了，没有必要通知工会”事实有异议，认为其确实说过此话，但其意思为九华山销售公司就解除劳动合同已经通知了所有员工，工会也是由员工组成，所以就没有必要再通知工会了。九华山销售公司对于一审法院查明的其他事实没有异议。董远猛对九华山销售公司的上述异议不予认可。本院认为，一审法院系依据九华山销售公司在一审中的陈述及提供的证据查明以上事实，现九华山销售公司提出的异议，没有事实依据，本院不予确认。对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院另查明，2017年5月10日，九华山销售公司向董远猛发送短信：“因市政拆迁，原九华山汽车销售服务有限公司职工谢平、袁兵、郁光超、荣银磊、董远猛、计平、何正清、席成斌、刘晓伟等未能在筹建后公司限定的5月8日前到新厂址报到上班，按之前的通知说明，公司已视以上各位自动离职，请各位在5月18日前来厂里办理离职手续，以上各位的社会统筹保险交至5月31日为止，逾期不来厂办理离职手续的，后续的全部续交保费将在其个人的四月份工资里扣除，特此通知，南京九华山汽车销售服务有限责任公司”。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.董远猛的工作年限；2.九华山销售公司是否应支付董远猛赔偿金36000元。
关于第一个争议焦点，首先，关于入职时间，董远猛主张其2014年5月入职，并提供九华山销售公司自2015年3月起为其缴纳社保的证明，九华山销售公司主张其法定代表人杨春于2016年2月收购该公司后，公司与董远猛建立劳动关系，对之前的劳动关系不清楚。本院认为，用人单位应对劳动者入职时间承担举证责任。因九华山销售公司的主张与社保缴纳证明不符，本院不予采信。对于董远猛的主张，因九华山销售公司未提供证据反驳，本院予以采信。故本院认定董远猛入职九华山销售公司的时间为2014年5月。其次，关于解除劳动合同的时间，用人单位单方解除劳动合同的时间，应以解除通知到达劳动者的时间为准。本案中，九华山销售公司于2017年5月10日向董远猛发送短信，告知其因未在规定时间至新址上班，视为其自动离职。故双方解除劳动合同的时间应为2017年5月10日。一审法院对解除劳动合同的时间认定有误，本院予以纠正。综上，董远猛在九华山销售公司的工作年限应自2014年5月计算至2017年5月10日。
关于第二个争议焦点，用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，因厂址被征用拆迁，九华山销售公司与董远猛等劳动者就劳动合同的变更进行协商，但因九华山销售公司未就劳动合同主体、工作地点、工作岗位、工作报酬等问题明确答复，导致劳动者无法继续履行劳动合同。董远猛未继续工作，不应视为自动离职或旷工。九华山销售公司以董远猛自动离职或旷工为由解除劳动合同，没有事实和法律依据，系违法解除。且用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，九华山销售公司并未举证证明在劳动合同解除之前已经将解除理由通知了工会，故其解除与董远猛劳动关系的程序违法。综上，九华山销售公司解除与董远猛劳动合同系违法解除，依法应向董远猛支付赔偿金。现董远猛向九华山销售公司主张支付违法解除劳动合同赔偿金36000元，未超出法律规定的范畴，本院予以支持。
综上，九华山销售公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 吴 勇
审 判 员 吴晓静
二〇一八年三月二十九日
法官助理 桂 艳
书 记 员 顾 欢