重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终字第6号上诉人（原审原告）：刘小燕。委托代理人：周新全，重庆中雷律师事务所律师。委托代理人：苏建红，重庆合纵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆中庚建设工程有限公司。法定代表人：李伟，该公司总经理。委托代理人：李满奎，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托代理人：李然，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人刘小燕与被上诉人重庆中庚建设工程有限公司（以下简称中庚公司）商品房预售合同纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2015年9月30日作出（2015）碚法民初字第01667号民事判决。上诉人刘小燕对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了询问。上诉人刘小燕的委托代理人周新全、苏建红，被上诉人中庚公司的委托代理人李满奎、李然参加了询问。本案现已审理终结。刘小燕一审诉称，原告与被告于2012年12月21日签订《重庆市商品房买卖合同》（以下简称《合同》），约定原告购买被告开发的位于重庆市北碚区房屋，房屋建筑面积80.75平方米，其中套内面积62.99平方米，合同总价款460106元，被告应于2014年10月30日前向原告交付房屋。合同签订后，原告按照约定履行了支付房款等义务。后被告向原告邮寄了《入伙通知书》，通知原告补交购房款8692元，并告知原告补交购房款后方可交付房屋。原告已向被告补交购房款8692元。后经原告现场核实，发现涉案房屋不符合《合同》约定和《住宅建筑规范》要求，原告与被告多次协商未果。1、判决被告退还原告补交的购房款8692元。2、判决被告将坐落于北碚区蔡家岗镇云屏路13号11号楼23-2的房屋的生活阳台整改成半封闭阳台。3、判决被告为坐落于北碚区蔡家岗镇云屏路13号11号楼23-2的房屋的生活阳台和景观阳台增加符合《住宅建筑规范》所要求的排水设施。4、判决被告将坐落于北碚区蔡家岗镇云屏路13号11号楼23-2的房屋所在楼层的过道的宽度整改至符合《住宅建筑规范》所要求的1.2米标准。5、判决被告按照签订合同时宣传的内容，在涉案房屋所在小区中央位置修建游泳池。6、本案诉讼费用由被告承担。中庚公司一审辩称，1、关于退还房款。被告认为，原告应该按照合同面积误差的相关规定据实结算。原、被告签订的《合同》第六条、第八条第2款第（2）项以及附件五第三条第3款明确约定，原告在办理接房手续时，应付清全部房款（包括按揭贷款及面积差异退补款），双方按合同约定房屋套内建筑面积与产权登记套内建筑面积计算确定面积误差并作为双方结算价款和处理面积差异的依据，房屋产权套内面积以房屋测绘机构（竣工）实测面积为准。现根据竣工测绘报告的记载，原告所购房屋的产权登记面积较合同约定面积增大，且增大绝对值在《合同》约定的3%以内，则原告应当按照合同约定补交房款。原告应该补交该部分的房款，被告不应该退还。2、关于将生活阳台改为半封闭阳台。被告认为该诉讼请求缺乏事实及法律依据，不应当被支持。原被告双方在《合同》中并未对生活阳台的结构形式即阳台系封闭阳台或半封闭阳台做出明确约定，被告可以自行选择履行；其次，《合同》附件三中有关生活阳台的约定仅为阳台装修装饰材料的约定，该约定同样不是针对阳台的结构形式的明确约定；再次，本案讼争房屋的生活阳台是按照封闭阳台进行设计、报批及施工的。再次，根据《合同》附件五补充协议记载，原告在签订《合同》前现场查看过房屋并接受房屋的相关状况（含生活阳台）；最后，本案讼争房屋在交付前已通过竣工验收并取得了竣工备案登记证。故原告要求被告将本案讼争房屋的生活阳台改为半封闭阳台的诉讼请求并无事实依据和法律依据，不应被支持。3、关于为生活阳台和景观阳台增加符合《住宅建筑规范》所要求的排水设施。生活阳台和景观阳台已有排水设施，该请求不应被支持。4、关于将过道宽度整改至1.2米。被告认为该诉讼请求既无事实依据也无法律依据，不应被支持。本案讼争房屋的设计以及施工完全符合相关规范要求并且在交付前已经通过竣工验收并且取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，原告认为讼争房屋所在楼层过道应整改至《住宅建筑规范》要求的1.2米，却未举示证据证明本案讼争房屋所在过道宽度不足1.2米的事实。5、关于修建游泳池。被告认为该诉讼请求既无事实依据，也无法律依据，不应被支持。首先，被告并未在签订《合同》时向原告宣传在小区中央位置修建游泳池，原告也未举示证据证明在签订合同时被告向原告宣传或承诺在小区中央位置修建游泳池；其次原被告双方在《合同》中并未就小区中央位置修建游泳池进行约定，且双方在《合同》附件五第十五条中明确约定，《合同》及附件所约定的内容才是确定双方权利义务的最终有效依据。口头信息、宣传资料、销售手册、楼盘模型、广告、样板房以及其他与商品房有关的资料，被告方已经明示不构成要约，不属于交房标准或交易条件，不构成合同内容。再次，根据相关法律规定，在中华人民共和国领域内进行合法的建设行为应事先取得立项规划及审批等行政许可，否则即为违法建筑，原告要求被告在小区中央修建游泳池的诉求，被告在法律上也无法履行。故该项诉讼请求缺乏事实依据及法律依据，不应被支持。请法庭驳回原告的诉讼请求并判令原告承担诉讼费用。一审法院经审理查明，2012年9月15日，重庆市国土资源和房屋勘测规划院北碚区房产测量所（以下简称北碚区房产测量所）作出的中庚城11号楼的《重庆市房产面积预测算报告书》（预售）（以下简称预售预测算报告）载明：建筑面积测绘和计算依据……5、其他依据：建设工程规划许可证（建字第500109201200016号）、重庆中庚建设工程有限公司提供的图纸。第4-26层2号房屋的套内面积为62.99平方米，分摊系数为0.2819，分摊面积为17.76平方米，建筑面积为80.75平方米；中庚城C地块11号楼第4-26层平面图中2号房屋的两个阳台标注的名称均为阳台。检查验收表中委托测量单位验收意见一栏写明：对共有共用部位的认定，对各部分面积无异议，并盖有被告公章和陈忠燕的私章。2012年12月21日，原告（乙方、买方）与被告（甲方、卖方）签订了《合同》，约定甲方将其开发的中庚城--香海花园C地块一期商品房项目中坐落于重庆市北碚区房屋（建筑面积为80.75平方米，套内建筑面积62.99平方米，套内建筑面积单价7304.43元／平方米）以总成交价460106元卖给乙方。该合同第六条约定：面积确认及面积误差处理在房屋交付时，房屋建筑面积和套内建筑面积以有资质的房屋测绘机构实测面积为准，如产权登记面积与合同约定面积有差异的，按套内建筑面积和套内建筑面积单价作为面积差异的处理方式，并按下列约定处理：1、合同约定房屋套内建筑面积与产权登记套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算，多退少补。2、合同约定房屋总套内建筑面积与产权登记套内建筑面积误差比绝对值超过3%的，乙方有权退房。乙方退房的，甲方应在乙方提出退房要求之日起30日内，将乙方已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给乙方。乙方不退房的，产权登记套内建筑面积大于合同约定套内建筑面积时，误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由乙方补足，误差比绝对值超出3%部分的房价款由甲方承担，产权归乙方；产权登记套内建筑面积小于合同约定套内建筑面积时，误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）由甲方返还乙方，误差比绝对值超出3%部分的房价款由甲方双倍返还乙方。面积误差比=（产权登记套内建筑面积-合同约定套内建筑面积）／合同约定套内建筑面积×100%。该合同第七条第一款第2项约定：属预售商品房的，甲方应当在2014年10月30日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。如遭遇不可抗力，甲方应在发生之日起30日内书面告知乙方，甲方可据实延期交房。该合同第八条第2款第（2）项约定：乙方付清全部房款（包括按揭贷款及面积差异退补款），付清政府部门规定的费用（包括大修基金、税费），且无银行按揭欠款，方可进行房屋交接。该合同第十五条约定：规划、设计变更的约定（一）甲方应当按照批准的规划、设计建设商品房，不得擅自变更。甲方规划变更、设计变更导致下列影响到乙方所购商品房质量、使用功能或使用环境的，甲方应当在有关部门批准同意之日起10日内将变更内容书面通知乙方：（1）该商品房结构型式、户型、空间尺寸、朝向以及提高该商品房项目的建筑容积率。（二）乙方应当在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复。15日内未作书面答复的，视同接受变更。乙方退房的，甲方应在乙方提出退房要求之日起30天内将乙方已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给乙方，并向乙方支付已付房价款x%的违约金。乙方不退房的，应当与甲方就变更事项另行签订补充协议，给乙方造成损失的，由甲方赔偿。该合同第十六条约定：商品房质量、装饰、设备标准的约定甲方交付使用的商品房的建筑材料、设备安装标准应符合双方约定（附件三）的标准，该商品房系装修房的，装修标准还应符合双方约定（附件四）的约定。达不到约定标准的，乙方有权要求甲方按照下述第2种方式处理：……2、甲方无偿为乙方修复，更改设备，并达到合同附件三所约定的标准，乙方不得为由拒绝接房。该合同附图载明：1号房屋、4号房屋中各有三个阳台，分别标注为封闭阳台、阳台、阳台。2号房屋、3号房屋各有二个阳台，均标注为阳台。该附图注明测绘单位为北碚区房产测量所。该合同附件三建筑材料、设备安装标准说明载明：……8、阳台：阳台为金属栏杆（部分房屋局部底部为砌体栏板）……原告与被告签订《重庆市商品房买卖合同》补充协议（以下简称《补充协议》）。《补充协议》第三条约定：关于面积确认及面积差异处理（对合同第六条的补充）l、双方同意只按合同约定房屋套内建筑面积与产权登记套内建筑面积计算确定面积误差，并作为双方结算房价款和处理面积误差的依据，对分摊建筑面积、每户建筑面积等所出现的误差不作为双方结算房价款和处理面积误差的依据，双方对此互不承担任何责任。2、如政府相关房屋面积测量规范、文件以及计算方法、计算标准等发生变化导致合同约定房屋套内建筑面积与产权登记套内建筑面积出现差异的，双方均不承担责任，双方按照合同约定房屋套内建筑面积与产权登记套内建筑面积的差异，以合同约定的套内建筑面积单价按实调整房屋总价款，多退少补，且均不计利息。3、在房屋交付时，该房屋的产权套内建筑面积以有资质的房屋测绘机构实测面积为准；若乙方根据本合同关于面积误差的约定：有权选择退房的，乙方须在本合同约定的交房之日起15日内向甲方书面提出书面退房要求，逾期未书面提出退房要求，视为乙方不退房，双方按本合同约定结算房价款，乙方应在办理房屋交付手续前与甲方签订面积差异结算协议，并结清相关房价款。乙方不签订面积差异结算协议或不办理面积差异结算手续的，甲方有权拒绝交房，由此产生的延期交付责任由乙方承担。《补充协议》第六条约定：在本合同履行期间，因甲方原因并经政府规划部门批准的规划变更，经设计单位同意的设计变更，或因政府原因而导致规划、设计变更，导致商品房的形式、户型、空间尺寸、朝向发生变化时，则甲方应当在有关部门批准同意之后、交房之前将变更内容书面通知乙方。乙方应在甲方通知到达之日起十五日内作出是否退房的书面答复。若乙方在十五日内未作书面答复的，则视同接受该规划、设计的变更以及由此引起的该商品房面积、价格的变更，且在此情况下商品房面积的变更不受合同第六条3%误差比的限制，双方应按实际测绘面积结算房价款。若乙方选择解除合同，甲方应在乙方提出退房书面要求以及在有关政府部门正式解除本合同登记备案后30天内将乙方已付款退还给乙方，并按照银行同期贷款利率付给利息。若甲方未将该变更情况通知乙方的，则乙方有权退房，甲方应在收到乙方书面要求退房通知以及在有关政府部门正式解除本合同登记备案后30天内退还乙方全部已付款，并按银行同期贷款利率付给利息。在不影响乙方所购商品房质量或使用功能的前提下，经政府规划部门批准或设计单位同意，甲方对原规划设计方案作出细部的调整，可不通知乙方：市政管理部门、消防部门、水利管理部门、电力公司、燃气公司及甲方之外的其他主体所要求的且甲方应当遵守执行的有关本物业小区或乙方所购房屋的变更事项，甲方无需通知乙方，乙方同意接受该变更。《补充协议》第十五条约定：关于口头信息、宣传资料、样板房等的特别约定l、甲乙双方均同意以本合同及其附件所约定之内容为确定双方权利、义务之最终有效依据。双方在交易过程中口头表达的意向和信息，不构成合同内容，双方不受其约束。若在商品房宣传资料、销售手册、楼盘模型、广告、样板房以及其它在商品房宣传资料、销售手册、楼盘模型、广告、样板房以及其它与该商品房有关的资料中，甲方已明示不构成要约、不属于交付标准或交易条件的，不构成台同内容，甲乙双方不受其约束。甲方所作的宣传资料、售楼书、广告宣传的内容在本文本中已作为另外约定的以本合同约定为准。2、因比例、材质或表现方法所限，本商品房项目部分附属物、构筑物、公共设施、设备可能未在项目平面图和沙盘模型上标示。3、甲方对规划建设范围之外的环境、公共设施、道路交通、医院、学校等的说明或介绍，仅为乙方提供参考信息，不构成甲方的承诺。合同签订后，原告按约定向被告支付了购房款。2013年8月26日，重庆市规划局作出渝规北碚（工程）复函（2013）0070号建设项目规划管理报建审查复函，该复函载明：重庆中庚建设工程有限公司：你单位报来的中庚城C地块（G14-1／02地块）的总平面图调整申请已收悉。经我局研究并按程序组织公示，未收到反对意见和利害关系人的听证要求，同意该地块的停车位和配套体育设施调整。该复函附图中庚城C地块总平面图及竖向设计图载明：原普通游泳池改为大型水景。2014年9月4日，北碚区房产测量所作出的中庚城11号楼的《重庆市房产面积测算报告书》（竣工）（以下简称竣工测算报告）载明：建筑面积测绘和计算依据……7、重庆中庚建设工程有限公司提供的竣工图纸。第2-26层2号房屋的套内面积为64.18平方米，分摊系数为0.2801，分摊面积为17.97平方米，建筑面积为82.15平方米；第2-26层房屋建筑面积分层平面图中2号房屋的两个阳台标注的名称分别为封闭阳台和阳台；检查验收表中委托测量单位验收意见一栏文字为：对共有共用部分的认定，对各部分面积无异议。公示时间：2014年9月5日至2014年9月11日，共七天，公示无异议。并盖有被告公章和黄甫的私章。2014年9月29日，中庚城（G14-1地块）10-13、15-22号楼进行竣工验收。2014年10月24日，中庚城（G14-1地块）10-13、15-22号楼取得竣工验收备案登记证。2014年10月15日，被告作出《入伙通知书》后通知原告补交购房款。该入伙通知书载明：面积找补款项：实际找补款项已经房屋实测面积报告书为准：合同套内建筑面积62.99平方米实测套内面积64.18平方米误差面积1.19平方米。备注：面积补差费用根据实测报告具体以现场开发公司财务核算为准。原告已向被告补交购房款8692元。另查明，现涉案房屋中与厨房相邻的阳台为生活阳台，该阳台为全封闭阳台，封闭面上下均为砌体，中间为窗户。涉案房屋与客厅相邻的阳台为景观阳台，该阳台为半封闭阳台，未封闭面有金属栏杆。现涉案房屋的生活阳台没有排水设施，景观阳台有排水设施。现位于中庚城售楼处的总体规划模型中中庚城C地块有游泳池的模型。该模型处有一块模型提示木块。该模型提示载明：本模型仅供参考，具体建设结果会与本模型效果存在区别。一切未有列举事项或模型更改，不再另行通知，最终交付结果则以政府部门核准文件以及双方合同约定内容为准。模型因制作比例和材质所限，与实景存在一定差异，敬请留意。现涉案房屋所在小区为中庚城C地块（G14-1地块），该小区没有游泳池，总体规划模型中中庚城C地块游泳池模型处为大型水景。还查明，盖有重庆市规划局管理业务专用章和重庆市施工图设计文件一类审查人员印章的中庚城C地块11、12号楼施工设计图中的11#、12#楼六至二十六层平面图载明的涉案房屋和3号房屋（均为B2型）的生活阳台处写有如下文字：生活阳台，PC12.01.23。涉案房屋和3号房屋中与客厅相连的另一阳台处写有如下文字：景观阳台，TLM.24.24。1号房屋和4号房屋（均为C型）中与客厅相连的阳台处写有如下文字：景观阳台，TLM.24.24，与卧室相连的阳台处写有如下文字：景观阳台，TLM.18.24。竣工图中的11#楼六至二十六层平面图载明的涉案房屋和3号房屋（均为B2型）的生活阳台处写有如下文字：生活阳台，PC12.01.23。涉案房屋和3号房屋中与客厅相连的另一阳台处写有如下文字：景观阳台，TLM.24.24。1号房屋和4号房屋（均为C型）中与客厅相连的阳台处写有如下文字：景观阳台，TLM.24.24，与卧室相连的阳台处写有如下文字：景观阳台，TLM.18.24。PC为平窗的简称，TLM为推拉玻璃的简称。一审法院在审理中向北碚区房产测量所发函调查中庚城--香海花园C地块涉案房屋的生活阳台以及走道、游泳池有关问题，该所向一审法院的复函载明：1、我所就中庚城11、12、32、35号楼分别出具的《重庆市房产面积预测算报告书》和《重庆市房产面积测算报告书》中面积不一致是因为预算报告中上述房屋的2、3号房生活阳台是半封闭阳台，按其外围水平投影面积的一半计算，实测报告中是封闭阳台，按其外围水平投影面积计算。因其生活阳台套内面积发生变化，导致其建筑面积、分摊系数、分摊面积都发生了变化。除2、3号房生活阳台，以上房屋其它部位均无变化。2、我所就中庚城11、12、32、35号楼分别出具的《重庆市房产面积预测算报告书》系根据委托方提交的施工平面图计算，图纸中2、3号房的阳台标注为阳台和生活阳台，无封闭阳台的标示，故按半封闭阳台计算。《重庆市房产面积测算报告书》系房屋竣工后到实地勘测，上述生活阳台现场为封闭阳台，故按封闭阳台计算。封闭阳台按其外围水平投影面积计算，半封闭阳台按其外围水平投影面积的一半计算。3、房屋过道宽度按其设计图纸计算，报告书中的尺寸为轴线尺寸。竣工后到现场进行复核，符合房屋计算条件且按相关规定应该分摊的过道是要计入房屋共用建筑面积的。4、游泳池不属于房屋面积测算的范围。5、我所就中庚城11、12、32、35号楼分别出具的《重庆市房产面积预测算报告书》和《重庆市房产面积测算报告书》时，委托方提交的施工图和竣工图的2、3号房屋的阳台名称标注上相同，但房屋现场生活阳台为封闭阳台。一审法院在审理中向重庆市规划局北碚区分局发函调查中庚城--香海花园C地块（G14-1地块）涉案房屋所在小区的游泳池有关问题，该分局向一审法院的复函载明：你院所函询的中庚城-香海花园C地块项目对应为我局核发的中庚城（G14-1地块）项目，该项目于2012年4月25日核发工程规划许可证，许可内容中该小区设计有室外普通游泳池。后由建设单位申请对该地块停车位及配套体育设施进行调整，经我局研究并按程序组织公示，未收到反对意见和利害关系人的听证要求，我局同意将该地块原批准室外普通游泳池调整为大型水景，调整后中庚城项目体育配建设施符合相关配建要求。一审法院在审理中向重庆市规划局北碚区分局发函，调查中庚城--香海花园C地块（中庚城G14-1地块）11号楼、12号楼、32号楼、35号楼的涉案房屋即该11号楼、12号楼、32号楼、35号楼有关楼层的2、3号房屋中生活阳台的封闭问题。该分局向一审法院的复函载明：中庚城香海花园C地块（中庚城G14-1地块），该建设项目的11号楼、12号楼、32号楼、35号楼的生活阳台在规划许可和竣工规划核实时均为封闭阳台，建设单位未就此问题向我分局申请规划变更。审理中，被告举示重庆市规划局城乡规划公告复印件，照片3张，拟证明被告根据相关法律规定在对中庚城C地块进行调整时在现场进行了公示并且在报纸上进行了公告。原告质证认为：对证据的真实性不认可，因为是复印件，对证明目的有异议，被告将中央游泳池已经变更为大型水景，并不排除被告的违约责任。该证据达不到被告的证明目的。根据重庆市城乡规划条例及相应文件规定，开发商对涉及业主相关权利进行变更时不仅仅需要公示，还需要进行听证，业主三分之二通过才能变更。但被告仅仅举示了公示的证据，没有出示经过业主表决的证据，该变更对业主没有约束力。被告应按照双方签订的买卖合同及相应的广告宣传对该楼盘进行建设，其擅自变更行为应该承担违约责任。被告出示的照片的真实性、合法性、关联性不予认可，没有原件，是打印件。不能显示在涉案楼盘进行公示。照片上的打印日期也无法核实。一审法院对被告举示的上述证据认证如下：被告举示的上述证据中重庆市规划局城乡规划公告为复印件，照片为打印件，被告均未举示原件进行核对，一审法院对上述证据的真实性无法确认。审理中，一审法院就中庚城--香海花园C地块涉案房屋的生活阳台以及走道、游泳池有关问题向北碚区房产测量所发函调查前向该所员工刘磊进行了相同问题的询问，并出示了一审法院询问刘磊的询问笔录。原告质证认为对证据的真实性、合法性、关联性无异议。被告质证认为对询问笔录的真实性认可，但是对刘磊陈述的关于生活阳台和图纸的说法与事实不符合，刘磊陈述的中庚公司在委托预测时提供的图纸标注为封闭阳台，竣工测算时这4号楼的2、3号房屋由半封闭变为封闭与事实不符，仅代表他个人意见。一审法院对该笔录认证如下：一审法院对刘磊的询问笔录与北碚区房产测量所就中庚城--香海花园C地块涉案房屋的生活阳台以及走道、游泳池有关问题向一审法院的复函相印证的内容予以确认，相矛盾的内容不予确认。审理中原告表示：结合北碚区房产测量所的复函中没有标注为封闭阳台就按半封闭计算，足以认定被告在签订合同以及提交图纸中明确2、3号房屋的生活阳台为半封闭阳台。对重庆市规划局北碚区分局就生活阳台的封闭问题的复函真实性无异议，该复函有错误，11、12、32、35号楼1、4号房为封闭，3、2号房为半封闭，统称为封闭有错误。该复函与北碚区房产测量所的复函有矛盾，不予认可。重庆市规划局北碚区分局就游泳池问题的复函与本案无关联性，即使认定该复函有关联性，应该组织业主听证，但规划局及被告未按照相应程序组织业主进行听证，进行表决，违反进行变更的法律规定，对原告不产生约束力。被告则表示：依据被告提供的图纸形成的预售预测算报告并不是对生活阳台的结构形式进行的约定。对重庆市规划局北碚区分局就生活阳台的封闭问题的复函真实性、关联性、合法性均认可，证明在诉争房屋11、12、32、35号楼的设计施工过程中没有对生活阳台进行任何设计变更。包括游泳池在内的变更已经在重庆晨报和重庆日报上进行过专版公示，并且在被告售房部大厅显著位置以大型展板的形式进行过现场公示，程序合法。之后原告又表示：被告举示11、12、32、35号房屋的预售预测算报告和竣工测算报告，不能证明原告应当按照合同约定补交房款。根据被告提交的两份报告中所附的图纸可以看出两张图纸的尺寸一样，仅仅在阳台的标注上有差异，预售预测算报告附图生活阳台标注为阳台，景观阳台为阳台，与合同约定一致。竣工测算报告附图生活阳台标注为封闭阳台，景观阳台为阳台。基于阳台的标注不同出现了预测面积和竣工面积的差异，其差异明显为将诉争房屋的生活阳台由半封闭按一半面积计算改为按封闭式阳台计算造成的。结合原、被告签订的合同其面积与预售的面积是相同的，双方在合同附件三关于阳台的约定为金属栏杆，足以认定双方对生活阳台结构的约定为半封闭阳台。规划局针对阳台均为封闭式阳台的复函与双方签订的合同、被告提交的测算报告、北碚区房产测量所的复函、刘磊的笔录是相矛盾的，从证据的优势原则看规划局针对阳台均为封闭式阳台的复函内容不属实，不应当作为判案的依据。即使规划局的复函作为定案的依据，不能否认被告的违约行为。被告理应将生活阳台整改为半封闭阳台。被告应当按照合同约定履行相应的义务，不能要求原告补交面积差的房款，应退还补交房款。根据重庆市政府关于整顿房地产市场秩序的通知以及重庆市行政许可听证办法，被告所称的将游泳池变为大型水景的做法对原告不具有约束力，应该承担相应的违约责任。被告则表示：原、被告在合同中并未就生活阳台的结构形式以及是否修建游泳池进行约定，根据现场勘验购房现场的沙盘及附近均有显著标志标牌提示购房者沙盘模型以及宣传资料仅作为参考，双方权利义务均以合同中的约定为准。合同中也有相同的约定。被告不存在违约行为，附件二分层平面图系预售预测算报告附图，其作用仅是向购房人表明其所购房屋在本楼层的相对位置，不应视为对房屋结构的约定。合同附件三是装饰装修材料的标准，而非房屋结构形式的交付标准，故不能以所谓的金属栏杆或砌体栏板推导出原告所购房屋的生活阳台为开放式。对诉争房屋的生活阳台，被告设计报批和施工均是以封闭阳台形式进行设计报批和施工的，并且设计报批施工图纸与北碚区房产测量所出具预售预测算报告所凭借的图纸是一致的，报告在施工过程中不存在对诉争房屋生活阳台的变更。北碚区房产测量所是预售预测算报告的出具单位，其出具的证明文件效力应当高于刘磊的陈述。重庆市规划局北碚区分局出具的复函能够与被告提交的竣工验收备案登记证相印证。有关生活阳台整改和修建游泳池的诉讼请求系违反建筑法的相关规定，被告若同意整改和补建游泳池将是违法行为。原告又表示：被告是否违法不影响其对原告的违约，应该承担违约责任，进行整改或进行补偿。在无其他证据佐证的情况下，规划局的复函证明力低于北碚区房产测量所的测算报告。即使被告所称的在设计施工时生活阳台为封闭阳台，但双方签订的合同明确约定了面积及阳台形式，视同被告放弃了对生活阳台另外一半面积进行收费的权利，双方应按照合同进行计价。被告则表示：被告没有放弃对生活阳台另外一半面积进行收费的权利，合同中约定房屋面积以实测为准。审理中，原告申请撤回要求被告为坐落于北碚区蔡家岗镇云屏路13号11号楼23-2的房屋的生活阳台和景观阳台增加符合《住宅建筑规范》所要求的排水设施的诉讼请求，申请撤回要求被告将坐落于北碚区蔡家岗镇云屏路13号11号楼23-2的房屋所在楼层的过道的宽度整改至符合《住宅建筑规范》所要求的1.2米标准的诉讼请求，一审法院予以准许。上述事实，有书证及原、被告在庭审中的陈述等证据载卷为据，足以认定。一审法院经审查认为，原、被告签订的《合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告争议焦点为：1、被告应否将坐落于北碚区蔡家岗镇云屏路13号11号楼23-2的房屋的生活阳台整改成半封闭阳台。2、被告应否退还原告补交的购房款8692元。3、被告应否按照签订合同时宣传的内容，在涉案房屋所在小区中央位置修建游泳池。一审法院分别评析如下：1、关于被告应否将坐落于北碚区蔡家岗镇云屏路13号11号楼23-2的房屋的生活阳台整改成半封闭阳台的问题。本案中，《合同》附件三约定阳台为金属栏杆（部分房屋局部底部为砌体栏板），该约定仅是就阳台的建筑材料标准进行的约定，从该约定看，括号内的内容是对括号前的内容的限制，原、被告并未约定涉案房屋的阳台的建筑材料均为金属栏杆，而是约定有的阳台的建筑材料为金属栏杆，还有部分房屋的阳台的局部底部的建筑材料为砌体栏板。而涉案房屋中景观阳台有金属栏杆，生活阳台有砌体。预售预测算报告为北碚区房产测量所接受被告委托后对中庚城11号楼房屋的面积进行测量后形成的报告，其测量的依据之一为被告提供的施工图纸。北碚区房产测量所就中庚城--香海花园C地块涉案房屋的生活阳台以及走道、游泳池有关问题的复函，其内容为有关涉案房屋的生活阳台以及走道、游泳池的面积问题。《合同》附图注明测绘单位为北碚区房产测量所，因此，该附图应为北碚区房产测量所测量涉案房屋面积后形成的涉案房屋所在楼层的分层平面图。而判断涉案房屋的生活阳台为全封闭阳台还是半封闭阳台应结合通过规划许可的施工设计图的平面图、剖面图、立面图以及竣工图等综合判断。重庆市规划局北碚区分局向一审法院的复函载明中庚城香海花园C地块（中庚城G14-1地块），该建设项目的11号楼、12号楼、32号楼、35号楼的生活阳台在规划许可和竣工规划核实时均为封闭阳台，建设单位未就此问题向我分局申请规划变更。而一审法院向该分局去函是调查中庚城--香海花园C地块（中庚城G14-1地块）11号楼、12号楼、32号楼、35号楼的涉案房屋即该11号楼、12号楼、32号楼、35号楼有关楼层的2、3号房屋中生活阳台的封闭问题。因此，该复函应该针对的是涉案的11号楼、12号楼、32号楼、35号楼有关楼层的2、3号房屋中生活阳台的封闭问题。该复函内容与通过规划许可的中庚城C地块11号楼的相关施工设计图的平面图、剖面图、立面图以及竣工图等相吻合。并且中庚城（G14-1地块）10-13、15-22号楼已进行竣工验收，中庚城（G14-1地块）10-13、15-22号楼工程已取得竣工验收备案登记证。现原告未举示充分证据证明合同约定涉案房屋的生活阳台为半封闭阳台。综上所述，一审法院认为11号楼23-2的房屋的生活阳台在规划许可和竣工规划核实时均为全封闭阳台。涉案房屋的生活阳台未经规划许可不能变更建筑结构形式。原告请求被告将坐落于北碚区蔡家岗镇云屏路13号11号楼23-2的房屋的生活阳台整改成半封闭阳台的诉讼请求，一审法院不予支持。2、关于被告应否退还原告补交的购房款8692元的问题。本案中，原告未举示充分证据证明合同约定涉案房屋的生活阳台为半封闭阳台。原、被告在《补充协议》第三条第3款约定在房屋交付时，该房屋的产权套内建筑面积以有资质的房屋测绘机构实测面积为准，而北碚区房产测量所作出的中庚城11号楼的竣工测算报告载明的第2-26层2号房屋的套内面积为64.18平方米，因此，涉案房屋的产权套内建筑面积为64.18平方米。原、被告在《合同》第六条约定如产权登记面积与合同约定面积有差异的，按套内建筑面积和套内建筑面积单价作为面积差异的处理方式，并按下列约定处理：1、合同约定房屋套内建筑面积与产权登记套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算，多退少补。并约定面积误差比=（产权登记套内建筑面积-合同约定套内建筑面积）／合同约定套内建筑面积×100%。现原、被告在《合同》中约定的涉案房屋的套内建筑面积为62.99平方米，套内建筑面积单价为7304.43元／平方米，因此涉案房屋的面积误差比为（产权登记套内建筑面积64.18平方米-合同约定套内建筑面积62.99平方米）／合同约定套内建筑面积62.99平方米×100%=0.019。因涉案房屋的合同约定房屋套内建筑面积与产权登记套内建筑面积误差比绝对值为1.9%，在3%以内，故按照原、被告在《合同》第六条的约定，涉案房屋的购房款应据实结算，多退少补。同时，按照《合同》第八条第2款第（2）项约定，原告付清全部房款（包括按揭贷款及面积差异退补款），付清政府部门规定的费用（包括大修基金、税费），且无银行按揭欠款，方可进行房屋交接。因此，原告应向被告补交购房款（产权登记套内建筑面积64.18平方米-合同约定套内建筑面积62.99平方米）×套内建筑面积单价7304.43元／平方米=8692元。现原告向被告补交了购房款8692元。故，原告要求被告退还其补交的购房款8692元的诉讼请求，一审法院不予支持。3、关于被告应否按照签订合同时宣传的内容，在涉案房屋所在小区中央位置修建游泳池的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，原、被告在《补充协议》第十五条约定若在商品房宣传资料、销售手册、楼盘模型、广告、样板房以及其它在商品房宣传资料、销售手册、楼盘模型、广告、样板房以及其它与该商品房有关的资料中，甲方已明示不构成要约、不属于交付标准或交易条件的，不构成台同内容，甲乙双方不受其约束。而位于中庚城售楼处的总体规划模型中中庚城C地块有游泳池的模型。该模型处的模型提示木块载明的内容应为被告的意思表示。被告未举证其在该模型中已明示该模型展示的内容不构成要约、不属于交付标准或交易条件。该模型中中庚城C地块有游泳池应视为被告就商品房开发规划范围内的相关设施所作的说明和允诺具体确定，并且应对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约。且涉案小区所在项目在核发建设工程规划许可证时，许可内容中该小区设计有室外普通游泳池。故虽然中庚城C地块有游泳池未载入《合同》，也应当视为合同内容。被告在履行时对中庚城C地块（G14-1／02地块）的配套体育设施进行了调整，将普通游泳池改为大型水景。从重庆市规划局出具的建设项目规划管理报建审查复函及附图看，该调整经该局按程序组织公示，未收到反对意见和利害关系人的听证要求，该局同意该地块配套体育设施调整。被告未修建游泳池的原因是被告申请对中庚城C地块（G14-1／02地块）的配套体育设施进行调整，将普通游泳池改为大型水景，经重庆市规划局按程序进行了公示，并经该局审查同意。因此，虽然现涉案房屋所在小区（中庚城C地块，即G14-1地块）没有游泳池，但重庆市规划局已同意涉案房屋所在小区将普通游泳池改为大型水景，现涉案房屋所在小区未经规划许可不能修建普通游泳池。原告要求被告在涉案房屋所在小区中央位置修建游泳池的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“驳回原告刘小燕的诉讼请求。本案受理费50元，由原告刘小燕负担。”上诉人刘小燕对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判：1、判令中庚公司将涉案的生活阳台整改为半封闭阳台，刘小燕按合同约定支付房款，中庚公司退还补交的购房款8692元；2、中庚公司按签订合同时宣传的内容，在涉案房屋所在的小区中央位置修建游泳池；3、一、二审诉讼费用由中庚公司承担。其主要事实和理由如下：1、一审法院将合同附件三约定的砌体、金属栏杆的“半封闭阳台”认定为“封闭阳台”错误。2、一审法院认定涉案房屋所在小区中央位置为游泳池变更为绿化错误。清楚，适清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：1、中庚公司应否将涉案房屋的生活阳台整改成半封闭阳台，并退还相应购房款；2、中庚公司应否在涉案房屋所在小区中央位置修建游泳池。现分别评析如下：1、关于中庚公司应否将涉案房屋的生活阳台整改成半封闭阳台，并退还相应购房款的问题。判断涉案房屋的生活阳台为全封闭阳台还是半封闭阳台应结合通过规划许可的施工设计图的平面图、剖面图、立面图以及竣工图等综合判断。本案中，虽然《合同》附件三约定阳台为金属栏杆（部分房屋局部底部为砌体栏板），但是该约定仅是就阳台的建筑材料标准进行的约定。从重庆市规划局北碚区分局向一审法院出具的复函，以及经过规划许可的中庚城C地块11号楼的相关施工设计图的平面图、剖面图、立面图以及竣工图等载明的内容看，双方争议的阳台应为全封闭阳台；加之中庚城（G14-1地块）11号楼已进行竣工验收，相关工程已取得竣工验收备案登记证，同时购房者也未举示直接、充分证据证明合同约定涉案房屋的生活阳台为半封闭阳台，故一审法院综合前述证据认定涉案房屋的生活阳台在规划许可和竣工规划核实时均为全封闭阳台并无不当，本院予以维持。在购房者未举示直接、充分证据证明合同约定涉案房屋的生活阳台为半封闭阳台的情况下，根据《合同》第六条、《补充协议》第三条第3款之约定，一审法院判定购房者应向中庚公司补交相应购房款亦无不妥，本院亦予以维持。2、关于中庚公司应否在涉案房屋所在小区中央位置修建游泳池的问题。从重庆市规划局出具的建设项目规划管理报建审查复函及附图看，将涉案房屋所在小区中央位置规划的游泳池调整为大型水景的变更已经该局按程序组织公示，未收到反对意见和利害关系人的听证要求，该局同意该地块配套体育设施调整。也即是说，中庚公司未修建游泳池的原因是该司申请对该配套体育设施进行调整，将普通游泳池改为大型水景，已经重庆市规划局按程序进行了公示，并经该局审查同意。因此，虽然现涉案房屋所在小区没有游泳池，但重庆市规划局已同意涉案房屋所在小区将普通游泳池改为大型水景，现涉案房屋所在小区未经规划许可不能修建普通游泳池。故一审法院对刘小燕的该请求未予支持并无不当，本院予以维持。对于刘小燕在二审中提出的各项异议，因与庭审查明的事实不符，且缺乏法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人刘小燕的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘小燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈孟琼审 判 员  刘家秀代理审判员  罗太平二〇一六年三月十七日书 记 员  喻 瑜