浙江省杭州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2018）浙01行终63号上诉人（原审原告）郑伟丽，女，1967年10月10日出生，汉族，户籍地杭州市萧山区,现住杭州市萧山区。委托代理人凌军、冯杭琪，北京大成（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州市萧山区市场监督管理局,住所地杭州市萧山区金城路255号。法定代表人沈肖群，局长。被上诉人（原审第三人）杭州柒十玖号渔船餐饮服务有限公司，住所地杭州市萧山区绿都世贸广场市心中路819号一层、二层。法定代表人刘福崽，总经理。上诉人郑伟丽因工商行政许可一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109行初141号行政裁定书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。原审原告郑伟丽诉称，其系杭州市萧山区绿都世贸广场小区业主。2017年8月4日，其得知杭州柒十玖号渔船餐饮服务有限公司（以下简称柒十玖号渔船餐饮公司）准备在绿都世贸广场裙楼开设海鲜饭店，随即向相关部门进行投诉。后经查询，发现杭州市萧山区市场监督管理局（以下简称萧山市场监管局）已经于2017年7月4日对柒十玖号渔船餐饮公司的设立登记作出了行政许可，并于2017年7月6日向柒十玖号渔船餐饮公司颁发营业执照。郑伟丽认为，柒十玖号渔船餐饮公司的餐饮经营地址与绿都世贸广场小区居住楼及居民住宅楼相邻，萧山市场监管局对柒十玖号渔船餐饮公司的申请进行审查时未尽到审慎审查义务，并且适用法律错误，违反了《杭州市大气污染防治规定》等法规及规章规定，依法应当不予许可设立登记，且违反法定程序，故起诉至原审法院，要求撤销萧山市场监管局对柒十玖号渔船餐饮公司作出的公司设立登记行政许可行为。原审法院经审理查明，郑伟丽是杭州市萧山区北干街道绿都世贸广场B幢1单元101室业主。2017年7月4日，柒十玖号渔船餐饮公司全体股东共同委托代理人孙铃玲向萧山市场监管局提出公司设立登记申请，申请设立柒十玖号渔船餐饮公司，并提交了相关申请材料。萧山市场监管局于同日决定准予柒十玖号渔船餐饮公司的设立登记。根据萧山市场监管局登记信息的记载，柒十玖号渔船餐饮公司的住所地和经营地址均为“杭州市萧山区绿都世贸广场市心中路819号一层、二层，经营范围包括餐饮服务。郑伟丽居住的萧山绿都世贸广场B幢与柒十玖号渔船餐饮公司登记的地址“杭州市萧山区绿都世贸广场市心中路819号一层、二层”位置相邻。郑伟丽认为，柒十玖号渔船餐饮公司在与郑伟丽居住小区相邻的地点开设餐饮公司，产生的噪声、油烟、震动、排污等将直接影响到郑伟丽日常生活和身体健康，柒十玖号渔船餐饮公司工作人员和就餐者的出入也会影响小区的治安，故起诉要求撤销萧山市场监管局2017年7月4日对柒十玖号渔船餐饮公司作出的公司设立登记行政许可。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。上述法条规定的“利害关系”指的是法律上的利害关系，即行政行为对公民、法人或其他组织合法权益已经或者必将产生实际影响，但不能因为事物之间存在普遍联系和相互影响，就扩大理解为所有受行政行为直接或者间接影响的公民、法人或者其他组织都与该行政行为存在“利害关系”。具体到本案，应当结合公司设立登记行为的性质、产生的法律效果以及相关法律的立法目的、规范的对象等因素来判断郑伟丽与被诉公司登记行为是否存在利害关系，从而确定郑伟丽是否适格。《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可：……（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；……”第十四条规定：“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。”《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一条规定：“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”第六条第一款规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。第七条第一款规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记条例》）第一条规定，为了确认公司的企业法人资格，规范公司登记行为，依据《公司法》，制定本条例。该条例第三条规定，公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。《公司法》第十二条第二款规定：“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”根据上述法律、行政法规的规定，公司设立登记是确认公司企业法人资格的行政许可行为，公司因登记而取得的营业执照是公司具备市场主体资格的合法凭证，也是其从事一般行业营业资格的凭证，但若相关法律、法规对公司的经营活动有特殊要求的，公司在从事这类经营活动时需要取得相应行政职能部门的许可。因此，公司设立登记行为的法律效果分两种情况：一种是公司在获得企业法人资格的同时取得从事一般行业经营活动的资格；一种是公司仅取得企业法人主体资格，若要开展法律法规有特殊要求的经营活动，还需要其他行政职能部门的依法审批。从相关法律规定和餐饮服务企业开业的一般过程看，餐饮服务企业设立登记的法律效果属于后一种情况，即仅取得企业法人资格，不能同时取得经营资格。《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款规定：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。”该法第一百一十八条第二款规定：“违反本法规定，在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款。”本院认为，这两个法律条文，前者规定了构成要件，后者规定了法律效果，必须结合起来分析，才能明确作为上述规定规制对象的“新建、改建和扩建”活动的确切含义。违反该条规定的法律效果是责令改正、关闭、罚款，执法机关是县级以上地方人民政府确定的监督管理部门，经查，没有相应的法律法规或其他规范性文件赋予市场监管部门这方面的“责令改正、关闭、罚款”权力。因此，该条规定的“新建、改建和扩建”活动，应当是指与产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目有关的建设活动或经营活动，而非是指餐饮服务企业法人资格的确认与否问题。从《公司法》立法目的看，设定公司登记这一行政许可，确认公司的企业法人资格，主要是为了规范公司的组织和行为，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济发展。本案郑伟丽主张的环境、健康、治安等权益都是值得保护的合法权益，我国现行法律体系对这些合法权益也作出了相应的保护性规定，但这不属于《公司法》调整的事项。同时，对这些合法权益有可能产生损害的不是确认公司法人资格的设立登记行为，而是公司取得法人资格后为开展经营而实施的相关行为，如餐饮服务项目设施设备的新建、改建、扩建行为及其运行行为，公司的日常经营行为等。对此，郑伟丽可以依法另行主张保护。虽然地理位置相邻但行政行为尚未直接对其相邻权益产生影响的，对相邻权益的保护不能也无需通过对该行政行为提起诉讼获得救济。对于柒十玖号渔船餐饮公司而言，取得公司设立登记并不意味着可以立即开始营业，仍然需要完成相应的审批手续之后才能依法营业，在此过程中及之后的经营活动中，仍将接受相关行政管理部门的事中、事后监管，通过一系列监管活动，餐饮经营者、小区业主及其他利益相关人的合法权益得以平衡。综上，被诉公司登记行为对郑伟丽主张保护的合法权益不产生直接影响，郑伟丽与被诉公司登记行为不具有利害关系。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）郑伟丽是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；……”故郑伟丽不具有本案原告主体资格。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回郑伟丽的起诉。宣判后，郑伟丽不服，上诉称：1、上诉人与案涉许可行为具有法律上的利害关系，被上诉人的行为对上诉人的合法权益造成了不利影响，就应当认定为具有法律上的利害关系，此处的合法权益就是指上诉人主张的环境、健康、治安等权益，且这些合法权益包括已经受到侵害的以及将来可能受到侵害的合法权益。2、该项目选址严重违反了杭州市人民政府令210号《杭州市服务行业环境保护管理办法》第六、七、九条的规定，被上诉人不应当核发营业执照。3、虽然公司设立登记这一许可行为确认公司的企业法人资格，不同时取得经营资格，但由于餐饮服务行业的特殊性，对周边环境影响较大，因此对其选址应当十分慎重，正由于此原因，相关法律对餐饮服务项目的选址作了严格规定。原审法院机械理解法律，忽视餐饮行业的特殊规定。案涉餐饮企业的行为已经实实在在对上诉人的环境、健康、治安、安全等产生了实际影响，且影响越来越大。按照一审法院的认定，作为相邻权人的上诉人需要等企业装修完毕，正式营业之后甚至发生灾难性后果之后，才有权通过民事诉讼程序追究企业责任，那为何不事先通过本案，确定上诉人的合法主体资格，再确认第三人在现有地址从事餐饮服务行业是否合法合规来制止这种行为呢？这样可以减轻对上诉人、被上诉人及原审第三人的诉讼成本，避免浪费司法资源。换句话讲，既然作为相邻权人的上诉人在原审第三人经营过程中有权对第三人提起相邻权诉讼，那么显然就意味着被上诉人的许可行为事实上与上诉人存在法律上的利害关系。4、被上诉人的许可行为违反了行政许可法第三十六条的规定，程序违法。综上，请求撤销原审裁定，指令原审法院重新审理本案。被上诉人萧山市场监管局答辩称：其作出的公司设立登记行为并无许可公司从事餐饮服务的效力，上诉人所称的环境、健康、治安等权益并非公司登记法规所要保护的利益，亦非公司设立登记所需审查的范畴，请求驳回上诉，维持原裁定。柒十玖号渔船餐饮公司未向本院提交书面答辩意见。对原审裁定事实认定部分，本院予以确认。本院认为，本案被诉行为系萧山市场监管局所作的柒十玖号渔船餐饮公司之设立登记许可行为。本案二审的争议焦点为郑伟丽与该公司设立登记许可行为是否存在法律上的利害关系。根据我国《公司法》以及《公司登记管理条例》的有关规定，公司设立登记的法律效果在于公司经登记设立后，取得企业法人资格，得以公司名义从事经营活动。本案中，郑伟丽是否与案涉设立登记行为存在法律上利害关系应从该登记行为的具体内容及法律效果判断。根据案涉执照记载的内容，柒十玖号渔船餐饮公司的经营范围为“餐饮服务；企业管理咨询、企业信息咨询、餐饮项目策划、文化活动策划，会议展览组织策划，成年人的非学历文化教育培训、成年人的非证书劳动职业技能培训；其他无需报经审批的一切合法项目**（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。根据《中华人民共和国食品安全法》（2015年修正）第三十五条的规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。另外，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十二条的规定，公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。根据《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2014〕50号），食品生产许可证、食品流通许可证、餐饮服务许可均改为后置审批事项。本案中，郑伟丽系认为柒十玖号渔船餐饮公司产生的噪声、油烟、震动、排污等将直接影响到其日常生活和身体健康，该公司工作人员和就餐者的出入也会影响小区治安，继而诉至法院请求撤销该设立登记许可行为。但根据相关规定，公司设立登记行为所产生的法律效果仅为公司得以从事无需报经审批的一切合法项目，而依法须经批准的项目，须经相关部门批准后方可开展经营活动。具体到本案，柒十玖号渔船餐饮公司若从事具体的餐饮营业活动，仍需单独提交申请，并取得相应许可。因此，郑伟丽所主张的利益与案涉公司设立登记行为之间并无法律上的因果关系，故其并不具备本案诉讼主体资格，原审法院裁定驳回其起诉并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  刘晓辉审判员  王银江审判员  刘 斌二〇一八年三月一日书记员  徐 丹????1?