山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2515号
上诉人（原审被告）山西青创融资担保股份有限公司，住所地太原市迎泽区解放南路87号六层，统一社会信用代码。
法定代表人李命雄，董事长。
委托诉讼代理人刘勃，北京盈科（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑高德，男，1947年9月24日出生，汉族，山西大唐盛世物流有限公司职工，住山西省汾阳市，身份证号。
委托诉讼代理人王春霆，山西绥民律师事务所律师。
上诉人山西青创融资担保股份有限公司因新增资本认购纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初2826号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人山西青创融资担保股份有限公司的上诉请求，1、要求撤销太原市迎泽区人民法院（2016）晋106号民事判决，改判驳回被上诉人郑高德的一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人郑高德承担。事实和理由：1、监管部门审批增资扩股是对申报材料的审查，而一审法院认定上诉人山西青创融资担保股份有限公司增资扩股应先取得监管部门的审查批准无依据，属适用法律错误；2、被上诉人郑高德至今也未能完成足额实缴出资是导致上诉人山西青创融资担保股份有限公司未能最终审批的根本原因，上诉人山西青创融资担保股份有限公司并无过错，一审法院判决以上诉人山西青创融资担保股份有限公司”不能证明被上诉人郑高德已成为股东”而判决无过错的上诉人山西青创融资担保股份有限公司承担返还被上诉人郑高德已实缴的股权出资显然属于认定事实及适用法律错误。3、上诉人山西青创融资担保股份有限公司与被上诉人郑高德的《出资协议》已生效，且已实际履行，被上诉人郑高德在一审时也未提出异议，一审法院认定《出资协议》未生效没有依据；4、一审法院采纳被上诉人郑高德与其提出的变更诉讼请求作出判决也属适用法律错误。综上，一审法院判决认定事实及适用法律均存在错误。
被上诉人郑高德辩称，1、上诉人山西青创融资担保股份有限公司至今也未提供证据证明其向监管部门提出核准被上诉人郑高德入股资格及额度的审核申请，上诉人山西青创融资担保股份有限公司与被上诉人郑高德《出资协议》第九条约定”本协议一式三份，经上诉人山西青创融资担保股份有限公司与被上诉人郑高德签字盖章后成立，经上诉人山西青创融资担保股份有限公司监管部门核准被上诉人郑高德入股资格及出资额度之日起生效”。上诉人山西青创融资担保股份有限公司认为”出资协议约定的生效条件，对上诉人山西青创融资担保股份有限公司与被上诉人郑高德不具有约束力”与法律规定相悖，其理由不能成立；2、上诉人山西青创融资担保股份有限公司提供的股东协议内容仅有”同意公司增资扩股一亿元”，严重欠缺《公司法》规定的”新股发行的起止日期”必要内容，不能认定上诉人山西青创融资担保股份有限公司完成了增资扩股的内部程序，不得向外通过股权方式筹资，上诉人山西青创融资担保股份有限公司从2014年5月作出股东会决议及2014年11月收取被上诉人郑高德的资金近三年仍未完成增资，应认定上诉人山西青创融资担保股份有限公司增资扩股失败，应将收取的资金返还被上诉人郑高德；3、上诉人山西青创融资担保股份有限公司从事的是金融业务的公司，应依据《融资性担保公司管理暂行办法》的第十二条的规定”融资性担保公司增资扩股须经监管部门批准（增资扩股涉及到变更公司章程及变更公司登记），上诉人山西青创融资担保股份有限公司的增资扩股违反了法规；4、依据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条及上诉人山西青创融资担保股份有限公司公司章程第一百四十五、第一百四十六条的约定在弥补亏损及提取公积金之前不得分配利润，上诉人山西青创融资担保股份有限公司与被上诉人郑高德的《出资协议》约定了固定的分红条款违反了法律规定和上诉人山西青创融资担保股份有限公司的章程。上诉人山西青创融资担保股份有限公司与国家发展银行股份有限公司山西省分行以及被上诉人郑高德签订的资金托管协议和出资协议没有时间，与被上诉人郑高德签署的协议和给被上诉人郑高德出具的资金证明股价不同，且被上诉人郑高德的1000万元也未足额出资，但其的法律意见载明已出资1000万元，从以上证据材料可以表明上诉人山西青创融资担保股份有限公司是以增资扩股为由而占用被上诉人郑高德的资金；5、上诉人山西青创融资担保股份有限公司以增资扩股为由而占用被上诉人郑高德的资金近三年，应给付资金占用期间的利息，一审法院按照银行贷款利率判决上诉人山西青创融资担保股份有限公司给付占用被上诉人郑高德资金期间的利息与法有据。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。
三、原审法院认定的事实
原告与被告签订《出资协议》，约定：”乙方（原告）自愿认购一千万股，金额为10000000元，并保证其资金来源合法；乙方出资后，须存放在甲方（被告）开设的临时账户，并经依法设立的验资机构验资，纳入甲方总股本后，核发股权证书；乙方成为甲方的股东后，可享受甲方股东优惠政策......；本协议一式三份，经甲、乙双方签字盖章后成立，经甲方监管部门核准乙方入股资格及出资额度之日起生效”。《出资协议》签订后，原告于2014年11月20日委托汾阳市盛唐商贸有限向被告转账3250000元，于2014年12月22日原告向被告转账共计2030000元，原告共向被告缴纳出资款5280000元。另查明，原告是持有山西大唐盛世物流有限公司97.15%股权的控股股东。再查明，被告山西青创融资担保股份有限公司至今仍未经有关监管部门批准，增资扩股也未实际完成增资扩股事宜。
四、原审法院认为及判决
因被告至今未得到有关监管部门批准增资扩股，根据原被告双方《出资协议》约定”本协议一式三份，经甲、乙双方签字盖章后成立，经甲方监管部门核准乙方入股资格及出资额度之日起生效”，故本院认为上述《出资协议》未生效。因《出资协议》未生效，原告无履行出资的义务，故本院对原告要求被告返还已付的投资款5280000元并按银行同期贷款利率支付资金占用期间利息的诉讼请求应予支持。一审法院判决”被告山西青创融资担保股份有限公司于本判决书生效之日起十日内返还原告郑高德出资款5280000元及利息（从2014年12月22日起至付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）”。案件受理费52750元、保全费5000元由被告山西青创融资担保股份有限公司负担。
本院在二审期间，上诉人山西青创融资担保股份有限公司与被上诉人郑高德对一审法院查明的事实无异议，也未提供新的证据。被上诉人郑高德的代理人只是对在一审时提供的出资证明和《出资协议》的股价不一致进行了补充说明。
本院认为，上诉人山西青创融资担保股份有限公司提供的第一次会议决议仅有”同意公司增资扩股一亿元”，不符合《中华人民共和国公司法》第一百三十三条规定公司：发行新股，股东大会应当对下列事项作出决定：1、新股种类及数额；2、新股发行价格；3、新股发行的起止日期等必要内容。上诉人山西青创融资担保股份有限公司中作为融资性担保股份有限公司也未按照《融资性担保公司管理暂行办法》第十二条规定：融资性担保公司增资扩股须经监管部门审查批准的规定取到金融监管部门批准其增资扩股。上诉人山西青创融资担保股份有限公司与被上诉人郑高德签订的《出资协议》约定”本协议一式三份，经双方签字盖章后成立，经甲方（上诉人山西青创融资担保股份有限公司）监管部门核准被上诉人郑高德入股资格及出资额度之日起生效”，上诉人山西青创融资担保股份有限公司与被上诉人郑高德签订《出资协议》及收取被上诉人郑高德的款项后至今未完成增资扩股的审批手续。上诉人山西青创融资担保股份有限公司与被上诉人郑高德签订的《出资协议》约定了固定的分红条款违反了其公司章程第一百四十五条及《中华人民共和国公司法》第一百六十六条在公司无利润不得分红、公司利润在弥补亏损及提取公积金之前不得分配利润的规定。上诉人山西青创融资担保股份有限公司与被上诉人郑高德签订的《出资协议》不符合法律规定的生效条件。
综上所述，上诉人山西青创融资担保股份有限公司增资扩股的行为不符合法律规定的成立条件，上诉人山西青创融资担保股份有限公司应当返还收取被上诉人郑高德的款项，并承担资金占用期间的银行同期贷款利息的损失。上诉人山西青创融资担保股份有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件收费52750元，由上诉人山西青创融资担保股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜宏亮
审判员 刘 光
审判员 王林森
二〇一七年八月七日
书记员 薛 英