浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙商提字第10号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：浙江××建筑设备租赁有限公司。住所地：宁波市××××街道旧宅村。
法定代表人：黄××。
委托代理人：周××。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：武汉××股份有限公司。住所地：湖北省武汉市××区××火车站广场东路××大楼。
法定代表人：吴××。
委托代理人：李×。
委托代理人：陈×。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：李甲。
浙江××建筑设备租赁有限公司（以下简称洪海某某）诉武汉××股份有限公司（以下简称武汉××）、李甲租赁合同纠纷一案，乐清市人民法院于2010年7月5日作出（2010）温乐商重字第2号民事判决。宣判后，洪海某某不服，提出上诉。温州市中级人民法院于2010年11月15日作出（2010）浙温商终字第784号民事判决，已经发生法律效力。洪海某某不服，向本院申请再审。本院于2011年12月1日作出（2011）浙民申字第992号民事裁定，本案由本院提审。本院于2012年2月7日立案受理再审后，依法组成由审判员王裕灿担任审判长，代理审判员楼颖、梅冰参加评议的合议庭，于2012年5月16日公开开庭进行了审理。申请再审人洪海某某的委托代理人周××，被申请人武汉××的委托代理人李×、杨蘋到庭参加诉讼。后合议庭变更为由审判员詹巍担任审判长。武汉××于2012年9月14日撤销对杨蘋的授权委托，授权陈×为本案委托代理人。
本院于2012年9月18日第二次开庭，申请再审人洪海某某的委托代理人周××，被申请人武汉××的委托代理人李×、陈×到庭参加。被申请人李甲经本院依法传唤未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院认定：武汉××承包某某市行政中心附楼西区工程，并于2005年6月28日成某某汉建工乐清市行政中心××楼（西）工程甲部（以下简称工程甲部）。2005年8月16日，该工程甲部将部分工程乙分包给李甲施工，双方签订了工程乙分包协议书，其中约定，由李甲（乙方）配备钢管、扣件等。
2006年4月21日，李甲以武汉××的名义，作为租用方（乙方）与洪海某某（甲方）签订钢管和扣件及各种配件租赁协议一份。协议约定：乙方向甲方租赁钢管、扣件及各种配件，钢管租金每米1.1分／天，每吨钢管按260米计算，扣件租金每只0.
7分／天，每吨扣件按1000只计算。租金按天数计算，提货当天开始计算，钢管或扣件押金为2000元／吨。租赁期限为2006年4月21日至2006年12月30日，如果租用时间不足按约定时间计算，租用时间延长按实际天数计算。租费每月结算一次，押金不做租费处理，甲方开出结算单七天内付清款项，逾期每天加收租金总额1％的违约金，发票和钢管、扣件检测费用全由乙方自负。钢管缺损每米赔偿18元，轻微弯曲收校直费每米0.4元。缺扣件螺丝每套赔偿0.5元，扣件由甲方清理上油，乙方支付给甲方清理上油费用每只0.1元。提货时如需要甲方指定送货到工地，乙方支付运费来回每吨50元。乙方担保单位为乙方进行担保时，担保单位应对租用费、装卸费、车运费、修理费、赔偿费、违约金等一切费用承担连带保证责任。李甲在乙方经办人栏签名，工程甲部在乙方承保单位栏盖章，并由陈甲签名。协议签订后，洪海某某在2006年5月13日至2006年10月19日期间陆某某送钢管、扣件、套管到被告李甲所承包的乐清市行政中心××楼西区工地，由“李乙”或“李乙”与“李甲”签收，合计运费31991.44元。2006年10月28日，双方经对账，李甲共计租用洪海某某钢管139026.4米、扣件76294只、套管2760只。同日归还钢管10235.1米，其中钢管弯曲300根。2006年11月11日，被告方又归还洪海某某钢管12314.7米、十字扣件螺帽（厚2公分）4386只，其中钢管弯曲100根，扣件缺螺90套。被告李甲于2006年9月27日、12月21日和2007年3月7日通过信用社支付系统分别付给洪海某某50000元、130000元和60000元，共计240000元，其余租费未付。现原告起诉要求被告先支付结算到2007年4月30日的其余租金及违约金、杂费。一审另查明，工程甲部没有在工商行政管理部门注册登记。在本案诉讼过程中，被告又归还部分钢管、扣件、套管。
一审法院审理认为：被告武汉××承建乐清市行政中心××楼西区工程，其工程甲部将部分工程乙分包给被告李甲施工。该事实有工程乙分包协议书为凭，可以认定。被告李甲以武汉××的名义，与原告洪海某某签订钢管和扣件及各种配件租赁协议，但武汉××并没有在租赁协议中的租用单位栏签字盖章，而工程乙分包协议书中约定钢管、扣件等由李甲（乙方）配备，洪海某某的租赁物运至工地后由李甲实际使用，由此可以认定本案所涉的租赁协议双方当事人应系洪海某某与李甲。原告称李甲系武汉××的员工，证据不足，不予采信。原告另称武汉××委托李甲、陈乙与原告签订租赁合同，与事实不符，不予采纳。李甲作为实际承租人，应按约定及时支付租金等费用。工程甲部以担保方名义在协议上盖章，应为担保人，但工程甲部作为武汉××的分支机构，担保行为未得到武汉××的授权，所提供的担保应属无效。工程甲部欠缺保证主体资格，工程甲部明知自己不具有担保人资格而为李甲提供保证担保，显然存在过错；洪海某某在与工程甲部确立保证担保关系时应审查其有无保证资格，明知对方是工程甲部而同意其提供担保，没有尽到妥善的注意和审查义务，对担保行为无效也有过错。由于工程甲部只是武汉××为实施特定项目而设立的临时下属组织机构，没有领取营业执照，资产不固定，不宜由工程甲部直接承担责任。另被告武汉××已承诺就工程甲部在施工中对外所发生的各项债务直接由总公某承担责任，因此，可由武汉××在李宗林××内承担赔偿责任。鉴于租赁协议双方当事人已于2006年10月28日对租赁物发料进行了对账，故租赁次数和数量应以对账单为准。原告称被告有将其他工地的部分钢管、扣件（即注明“转账”的发料单某某）直接拉到乐清市行政中心××楼西区工地使用，该部分钢管、扣件应属本案所涉租赁物范围，但没有提供相应证据，也没有证据显示2006年10月28日的对账结果存在遗漏、错误，故不予采纳。洪海某某在本案中请求承租人先支付结算至2007年4月30日止的租金等费用，没有违反法律规定，应予准许。经本院核实，扣除已经支付的240000元，结欠结算至2007年4月30日的租金367931.66元。原告于2006年10月28日两次收回的钢管中分别有300根和100根弯曲，由于没有注明具体长度，可以最短的钢管开始推算计数，分别为989米和181.2米，合计校直费为468.08元。原告没有按协议约定每月按时开具结算单，其要求被告承担违约金的理由不充分，不予支持。原告在诉讼过程中申请撤回要求被告归还钢管、扣件、套管的诉讼请求，予以准许。被告李甲经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法予以缺席判决。该院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百二十六条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第二十九条、最高人民法院《关某某用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告李甲应支付给原告洪海某某结算至2007年4月30日的租金367931.66元、运费31991.4元、材料费483.6元、修理费468.08元，共计400874.74元。款限本判决生效之日起十日内交本院审判监督庭转付。二、被告武汉××应当在被告李宗林××内承担赔偿责任。三、驳回原告洪海某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9766元，由被告李甲负担7313元，原告洪海某某负担2453元。鉴定费4500元，由被告武汉××负担。
宣判后，洪海某某不服，提出上诉称：一、一审判决对承租方主体认定错误。2006年4月21日，李甲以武汉××的名义，作为租用方（乙方）与洪海某某（甲方）签订钢管、扣件等租赁协议。合同抬头载明出租单位：浙江××建筑设备租赁有限公司，租用单位：武汉××股份有限公司。李甲在乙方经办人签名，武汉××乐清市行政中心××楼（西）项目部在承保单位栏盖章，并由陈乙签名。乐清市行政中心××楼（西）项目部系武汉××为实施工程甲而设立的代表机构，它的盖章行为表明武汉××知晓并认可李甲以其名义所签订的租赁合同。合同签订后，武汉××曾分三次通过银行汇兑给付了租金24万元，已实际履行合同义务，也表明武汉××知晓并认可李甲以其名义签订的租赁合同。依据有关法律规定，应认定本案租赁合同的租赁方为武汉××。武汉××虽与李甲签有工程乙分包协议书，并不当然排除武汉××作为承租人的法律地位。故一审法院认定本案所涉的租赁协议双方当事人应系洪海某某与李甲是完全错误的。二、一审判决租赁物数量认定有误。本案所涉发料单共计38份，所记载的钢管158734.4米，扣件88741只，套管2760米。其中13份系直接发料，所记载的钢管139026.4米，扣件76294只，套管2760米。另25份系转账发料，所记载钢管19708米，扣件12447只。一审法院只对直接发料的予以认定，而对转账发料的不予认定错误。综上，一审判决在认定承租方主体及租赁物数量等存在明显错误，判决显失公正。请求二审法院撤销原判，依法改判。
武汉××上诉称：武汉××为承建乐清市行政中心××楼（西）工程，专门成立了负责该工程的职能部门“武汉××股份有限公司乐清市行政中心××楼（西）项目部”，最高人民法院《关某某用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条规定“企业法人的职能部门提供担保的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担”。本案中，项目部未经武汉××书面同意或授权，擅自在钢管和扣件租赁协议上盖章。其担保行为依法应属无效。洪海某某明知项目部只是武汉××的一个内部职能部门，故依照上述法律规定，应认定项目部的担保行为无效，因担保无效造成的经济损失由洪海某某自行承担。但一审判决错误地将项目部认定为企业的分支机构，并据此判令武汉××承担责任，显然属认定事实、适用法律错误。请求二审法院撤销原判，驳回洪海某某对武汉××的诉讼请求。
被上诉人李甲未作答辩。
二审法院对一审法院认定的事实予以确认。
二审法院审理认为：上诉人武汉××承包某某市行政中心附楼（西）工程后，为了该工程的施工管理，设立了武汉××股份有限公司乐清市行政中心××楼（西）项目部，该工程甲部应属于武汉××的分支机构。武汉××主张工程甲部属于企业法人的职能部门，没有事实和法律依据，不予采信。工程甲部在工程施工过程将工程乙部分分包给李甲，李甲以武汉××的名义与洪海某某签订了钢管和扣件租赁协议，租赁物钢管和扣件运到工地后由李甲实际使用，故原判认定本案所涉的租赁协议双方当事人为洪海某某与李甲正确。上诉人洪海某某主张某案所涉的租赁协议双方当事人为洪海某某与武汉××，与事实不符，不予采信。由于租赁协议双方当事人已于2006年10月28日对租赁物发料数量进行了核对，故租赁次数和数量应以对账单的记载为准。洪海某某提出除了对账单的记载以外还分25次从其他工地以转账的方式将钢管、扣件调拨到本案所涉工地使用，但提供的证据不足以证明其主张的事实，不予采纳。
由于工程甲部系武汉××设立的分支机构，其未经武汉××的书面授权为李甲提供保证担保，故原判认定工程甲部与洪海某某之间的保证合同无效并判令武汉××在李宗林××内承担赔偿责任，符合法律规定。综上，二上诉人的上诉理由均不成立，不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9766元，由上诉人洪海某某、武汉××各半负担。
洪海某某不服二审法院前述民事判决，向本院申请再审称：一、原审判决对承租方主体认定错误。本案租赁协议抬头载明的出租单位、租用单位分别为洪海某某和武汉××。李甲在乙方经办人栏签名。工程甲部在乙方承保单位栏盖章。工程甲部系武汉××为实施工程甲而设立的代表机构，它的盖章行为表明武汉××知晓并认可李甲以其名义所签订的租赁合同。而且武汉××分别于2006年9月25日、12月19日、2007年3月6日通过银行汇兑给付洪海某某租费24万元，已在实际履行合同。可见洪海某某与武汉××之间存在租赁合同法律关系。武汉××虽未在租赁协议中的租用单位栏盖章，并不影响其作为承租人的法律地位。原审法院认定本案租赁协议双方当事人系洪海某某与李甲，显属认定法律关系不清。2006年9月25日、12月19日、2007年3月6日支付24万元租费的行为，支付专用凭证表明是武汉××的给付行为，原判认定为李甲支付错误。二、退一步讲，工程甲部为李甲提供担保，武汉××于2006年9月25日、2006年12月19日、2007年3月6日通过银行汇兑给付洪海某某租费24万元，表明武汉××认可了其分支机构工程甲部的担保行为，担保应属有效。原判认为担保行为未得到武汉××的授权，应属无效，系对民事法律行为效力的定性错误。三、原判对租赁物数量认定有误。本案所涉发料单共计38份，其中13份系直接发料，另25份系转账发料，双方虽然在2006年10月28日对过帐，但对帐所涉仅为直接发料部分，未包括转账发料部分，原判对转账发料事实不予认定，属认定事实错误。请求撤销一、二审判决，改判支持洪海某某的一审诉讼请求。
武汉××答辩认为：一、本案所涉租赁协议的承租人系李甲，依法应由李甲自行承担相应法律责任。二、武汉××和李甲之间构成劳务分包合同关系，李甲与洪海某某之间构成钢管租赁合同关系，二者不能混为一谈。三、工程甲部作为企业法人的职能部门，擅自在租赁协议上作为担保方某某，其担保行为依法应属无效，洪海某某应自行承担担保无效造成的经济损失。四、即使工程甲部提供的担保有效，由于洪海某某在履行租赁协议中擅自降低了押金额度、增加了交易风险且存在重大过错，因此武汉××也不应再承担担保责任。五、原判认定的租赁物数量准确无误，洪海某某在起诉状中所称的钢管、套管和扣件租用量及未归还量均与实际数量明显不符，在诉讼请求中所称的不能归还的租赁物价值也与事实不符。六、洪海某某无权要求支付违约金。租赁协议第四条约定“租费每月结算一次，洪海某某开出结算单七天之内付清款项”，而在合同实际履行过程中，洪海某某从未遵照合同约定按月与李甲办理结算手续并开出结算单，因此李甲没有义务及时付款，也不存在逾期付款的问题。故洪海某某要求支付违约金没有事实依据。
请求维持二审判决，驳回洪海某某的再审请求。
李甲再审未作答辩。
再审中，洪海某某提交三组证据：1、本案涉及的25份转账发料单整理出的租赁物资转账清单，用以证明25份转账发料单共计交付钢管19708米、扣件12447只；2、洪海某某与中国建筑第八工程局第三建筑公某于2005年10月25日签订的租赁合同一份，用以证明中国建筑第八工程局第三建筑公某承建的乐清市公安指挥中心项目使用的钢管、扣件也是由洪海某某提供，两工地距离较近；3、收料单19份，收料对帐单、暂存对帐单及结帐汇总单各1份，用以证明中国建筑第八工程局第三建筑公某承建的乐清市公安局项目返还洪海某某的租赁物直接用到了本案工程。洪海某某对乐清市公安局项目开具收料单，并对本案工程甲开具发料单，洪海某某与该公某账目已经结清，暂存部分作为收料处理。武汉××质证认为：上述证据在一、二审期间均已形成，但洪海某某均未提交，故上述证据不属于新的证据；转账清单、对帐单、暂存对帐单及结帐汇总单均系洪海某某自行制作，很多数字不精确，暂存的说法也不合理；租赁真实性无法核实；上述证据均与本案工地无关，不能证明洪海某某的证明目的。李甲经本院合法传唤未到庭，视为其放弃质证的权利。本院认证如下：证据1，系对一、二审已提交的25份转账发料单的汇总，其证明力应结合25份转账发料单某以认定；证据2及证据3，均形成于二审判决前，不属于再审新的证据，其证据资格难以认定。且其内容亦与本案缺乏关联性，不予采信。
再审中，武汉××以洪海某某法定代表人黄××涉嫌犯罪为由，于2012年5月23日向本院申请调查取证。认为黄立某某虚构提供钢管的手段诈骗温州数家建筑企业被公安逮捕，并已交代本案系以相同手段诈骗武汉××，请求本案驳回洪海某某的起诉。本院经审查，对其调查取证申请予以准许，并依法委托温州市中级人民法院向温州市公安局调取了相关证据。有关调查收集的证据依法作为武汉××提供的证据。据此，武汉××再审提交证据如下：1、温州市中级人民法院复函一份；2、温州市公安局温某刑诉字（2012）0029号起诉意见书一份。
用以证明本案涉嫌犯罪，应驳回洪海某某起诉。洪海某某对上述证据的真实性无异议。本院认证如下：洪海某某对上述证据的真实性无异议，故证据资格可以确认。证据2即起诉意见书反映，洪海某某法定代表人黄立某某涉嫌向非国家工作人员行贿罪和诈骗罪，被温州市公安局执行逮捕，并已侦查终结，移送审查起诉。但起诉意见书认定的诈骗事实未涉及本案租赁，诈骗的对象也未包括武汉××。证据1即复函反映，武汉××曾向温州市公安局报过案，但因证据不足，温州市公安局不予立案。故上述证据不能证明本案涉嫌犯罪。
武汉××还于2012年9月18日向本院申请鉴定，请求对本案所涉的工程施工所需钢管和扣件用量进行司法鉴定。因其在一二审中均未就工程用量提出鉴定申请，亦未对本案申请再审，本院经审查不予准许。
本院再审查明，武汉××于2006年9月25日、12月19日、2007年3月6日通过信用社支付系统分别支付洪海某某50000元、130000元和60000元。其余事实与二审法院认定的一致。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为，本案租赁协议的双方当事人是洪海某某和武汉××，还是洪海某某和李甲；工程甲部为李甲提供的担保是否有效；原一、二审判决对租赁物数量的认定是否正确。各方当事人对上述争议焦点在再审庭审中均予以确认。对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于本案承租人主体是武汉××还是李甲。虽然租赁协议抬头“租用单位”栏填写为武汉××，但武汉××并未在租赁协议落款处乙方即承租人栏加盖公章，难以认定合同系武汉××的意思表示。李甲虽然在协议落款处的乙方经办人栏内签字，但并无证据证明李甲系受武汉××的委托签订合同。
而工程甲部在乙方承保单位栏盖章，系为合同提供担保，洪海某某再审提出的工程甲部作为武汉××的代表机构，其盖章行为表明武汉××知晓并认可租赁合同的理由，缺乏事实和法律依据。综上，洪海某某虽主张武汉××系租赁合同一方当事人，但既不能举证证明武汉××存在缔约行为，也不能证明李甲系武汉××的代理人，亦不能证明本案李甲的行为构成表见代理，故应承担举证不能的不利后果。本案中，工程甲部与李甲签订了劳务分包合同，合同约定由李甲配备钢管、扣件等。故李甲为完成劳务，向洪海某某租赁钢管、扣件符合情理。且李甲在租赁协议乙方经办人栏签字，并实际接收和使用了租赁物，依法应认定李甲为本案租赁协议的承租方。一、二审判决认定李甲为本案承租人，有相应依据，并无不当。至于武汉××向洪海某某支付部分租费的行为，根据其再审庭审陈述，系在李甲离开工地之后，为了使项目工程顺利进行下去而为。综合全案情况，该陈述具有合理性。武汉××作为本案所涉工程的承包人，其付款行为体现了工程承包方基于诚信原则对工程甲负责的态度，其付款行为并不意味着对租赁合同的认可。
二、关于工程甲部为李甲提供的担保是否有效。工程甲部虽以担保方名义在协议上盖章，但其作为武汉××的分支机构，其担保行为未得到武汉××的授权，所提供的担保应属无效并有过错。洪海某某明知对方是工程甲部而同意其提供担保，未尽到妥善的注意和审查义务，对担保行为无效亦存有过错。一、二审据此根据担保法司法解释的相关规定，判令武汉××在李宗林××内承担赔偿责任，有事实和法律依据。由于工程甲部系武汉××设立的分支机构，其未经武汉××的书面授权为李甲提供保证担保，故原判认定工程甲部与洪海某某之间的保证合同无效并判令武汉××在李宗林××内承担赔偿责任，符合法律规定。洪海某某以武汉××曾支付过部分租费为由，主张武汉××认可其分支机构的担保行为故担保有效，缺乏法律依据。
三、关于原一、二审判决对租赁物数量的认定是否正确。争议主要在于洪海某某提供的38份发料单能否全部认定。原判对其中能与2006年10月28日发料对账单印证的13份发料单某以认定，而对未包含在对账单的另25份注明有“转账”字样的发料单未认定。洪海某某再审认为，25份转账发料单也应予以认定。经审查，洪海某某该再审理由依据不足，难以支持。首先，本案租赁协议明确约定按结算情况付款。履行中，双方也于2006年10月28日对租赁物发料进行了对账，故数量应以对账单为准。注明有“转账”字样的发料单未包括在对账单内，不应认定。其次，对账单涉及的13份发料单上均有租赁双方经办人的签字确认，而25份转账发料单上仅有承租人方“李乙”的签字，没有出租人洪海某某一方的签字。而租赁协议第七条就如何提货，约定提货单由双方签字生效。故该25份转账发料单与合同约定不符，难以作为结算依据。再次，从发料单编号看，对账单涉及的13份发料单的单据编号均与发料时间一一对应，而25份发料单的单据编号均为“fl061205”开头，与发料时间不能对应，有违常理。因此，25份发料单存有证据瑕疵，难以作为认定租赁物数量的依据。虽然洪海某某再审提供了三组证据，但证据1系25份转账发料单汇总的转账清单，不具有证明力。其余证据也非再审新的证据，且至多只反映了洪海某某与另一承租人的关系，与本案缺乏关联性。综上，原一、二审判决关于租赁物数量的认定正确。洪海某某提出的关于租赁物数量的再审理由，证据不足，难以支持。至于武汉××提出的本案涉嫌犯罪、应驳回起诉的主张，因无证据佐证，其理由不予采信。
综上，二审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。洪海某某申请再审的理由依据不足，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十六条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：维持温州市中级人民法院（2010）浙温商终字第784号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹 巍
代理审判员 楼 颖
代理审判员 梅 冰
二〇一二年十一月十九日
书 记 员 周云芳