广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1971刑初650号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人罗润良（曾用名罗良军），男，1976年8月1日出生，汉族，高中文化，户籍所在地湖南省衡阳县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年8月18日被羁押，同月19日刑事拘留，于2016年9月24日被逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人刘扬军，广东岭山律师事务所律师。
辩护人代勇军，广东岭山律师事务所实习律师。
被告人谢秀红，女，1987年3月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省开平市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年8月18日被羁押，同月19日刑事拘留，于2016年9月24日被逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人刘权德，广东瑞轩律师事务所律师。
辩护人邓诗玲，广东瑞轩律师事务所律师。
广东省东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2017〕473号起诉书，指控被告人罗润良、谢秀红犯假冒注册商标罪，于2017年3月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭并适用普通程序，于2017年5月10日公开开庭审理。广东省东莞市第一市区人民检察院指派检察员莫炽力出庭支持公诉。被告人罗润良及其辩护人刘扬军、代勇军、被告人谢秀红及其辩护人刘权德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，被告人罗润良、谢秀红从2016年6月1日开始分租位于东莞市石排镇xxx村xxx路的xxx厂房，其中被告人罗润良租用工厂一楼，被告人谢秀红租用工厂二、三、四楼，被告人罗润良还租用了厂房对面的一栋出租屋用于做仓库。被告人罗润良从2016年7月开始在没有取得商标持有人“”、“MAC”的授权下，擅自生产带有“”商标的唇膏和带有“MAC”商标的唇膏，东莞市食品药品监督管理局于2016年8月18日在罗润良的工厂内扣押7564盒“”唇膏成品（价值151280元）及8400盒半成品，在工厂对面出租屋内扣押22600支“MAC”唇膏成品（共价值3842000元）和1700半成品。
被告人谢秀红自2016年7月开始在没有取得商标持有人“MAC”、“NAKED”的授权下，擅自生产带有“MAC”、“NAKED”的眼影，东莞市食品药品监督管理局于2016年8月18日在谢秀红的工厂内扣押704盒“MAC”眼影成品（无相似产品无法提供价格证明）和384盒“NAKED”眼影成品（共价值97536元）。在罗润良、谢秀红各自开设加工厂期间，罗润良的
加工厂为谢秀红的加工厂提供无标识的包装盒用于假冒商品的包装。
另查明，案涉第10645295号“”注册商标的注册人为娥本迪凯化妆品有限公司，核定使用商品为第3类，即“脸部化妆品（截止）”，注册有效期自2013年7月7日至2023年7月6日；案涉第834258号“MAC”注册商标的注册人为化妆艺术（化妆品）有限公司，核定使用商品为第3类，即“化妆品等”，核准续展注册有效期至2026年4月27日；案涉第990446号“”注册商标的注册人为联合利华有限公司，核定使用商品为第3类，即“化妆品等”，核准续展注册有效期至2017年4月27日。经比对，在被告人罗润良、谢秀红处查获的商品上的商品与第10645295号“”、第834258号“MAC”、第990446号“”注册商标相同，且与上述注册商标核定使用的商品属同一种商品。
上述事实，被告人罗润良、谢秀红在开庭过程中基本无异议，且有经当庭质证的现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，物证，东莞市价格认定结论书，价格认定明细表，到案经过，原籍材料，扣押物品清单，未授权证明，鉴定书，商标注册证，核准续展证明，授权委托书，租房合同书，证人陈某、阿某1、阿某2、文某、刘某的证言，证人王某、邓某、张某、凌某的证言、辨认笔录，被告人罗润良、谢秀红的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
在法庭上，被告人罗润良辩解他是帮别人加工的，唇膏的加工费是0.15元每个，口红的加工费是0.35元每个；被告人谢秀红辩解她是从7月中旬开始生产假冒眼影，加工费是1.1元至1.2元，且还没有出货就被公安机关抓获，没有获利。
被告人罗润良的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人罗润良对涉案产品只是进行包装，没有印刷生产假冒注册商标，商标是由别人提供的，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，主观恶意小；二、起诉书认定的假冒唇膏的价格过高；三、被告人罗润良没有出货就被抓获了，其犯罪行为还没有完成，应认定为犯罪未遂；四、被告人谢秀红的犯罪行为与被告人罗润良没有关系，对罗润良量刑时，不应把谢秀红的犯罪数额计算在内；五、被告人罗润良从事加工时间较短，假冒注册商标的商品没有流入市场，没有获利，社会危害性不大；六、被告人罗润良当庭认罪，且如实供述全部犯罪事实，认罪态度好。
被告人谢秀红的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人谢秀红犯罪情节较轻，且如实供述犯罪事实，是坦白；二、本案的主犯没有到案，请法院对被告人谢秀红从轻处罚；三、被告人谢秀红的工厂成立时间短，且并不是为了生产假冒注册商标产品而成立的，她是因为法律意识淡薄，才走上犯罪的道路；四、涉案假冒注册商标产品没有在市场流通；五、被告人谢秀红并没有获利；六、被告人谢秀红是初犯、偶犯。
被告人谢秀红的辩护人当庭提交被告人谢秀红的两个小孩的出生证明，证明被告人谢秀红有两个年龄较小的小孩要抚养。
被告人罗润良虽没有印刷生产假冒注册商标，但他组织工人将唇膏料冷冻到唇膏管里，然后再将唇膏包装完整，此环节是生产唇膏的必不可少的重要环节，被告人罗润良不是从犯；被告人罗润良的犯罪情节已达特别严重，其主观恶性较大，被告人罗润良的辩护人提出的第一点辩护意见，本院不予采纳。在法庭上，被告人罗润良、谢秀红辩解他们是帮别人加工的，是收取加工费，两被告人的此辩解意见，仅有两被告人的供述，没有其它证据予以佐证，本院不予采纳。
在被告人罗润良、谢秀红处查获的假冒注册商标商品没有标价，也没有销售价格，起诉书指控被查获假冒注册商标商品的价格是根据东莞市物价局价格认证中心出具的《东莞市价格认定结论书》及《价格认定明细表（通用物品）》核定的价格计算的，东莞市物价局价格认证中心出具的《东莞市价格认定结论书》及《价格认定明细表（通用物品）》核定的价格是根据正品的市场零售中间价格计算的，本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理《侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定：“本解释所称“非法经营数额”，是指……制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”，起诉书指控被查获假冒注册商标商品的价格，符合法律规定，本院予以采纳，因此被告人罗润良的辩护人提出的第二点辩护意见，本院不予采纳。
假冒注册商标罪属行为犯，只要使用注册商标的行为完成，就是既遂，被告人罗润良未经“MAC”、“”注册商标所有人的许可，生产带有上述商标的商品，其使用注册商标的行为已经完成，是犯罪既遂，被告人罗润良的辩护人提出的第三点辩护意见，本院不予采纳。
根据被告人罗润良、谢秀红的当庭供述，被告人罗润良为谢秀红的加工厂提供的包装盒是不带标识的，因此被告人罗润良与谢秀红就生产假冒“MAC”、“NAKED”眼影没有共同的犯罪行为与意思联络，因此谢秀红的犯罪金额不应计算入被告人罗润良的犯罪数额，被告人罗润良的辩护人提出的第四点辩护意见，本院予以采纳。被告人罗润良、谢秀红的辩护人提出的其它辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
被告人谢秀红的辩护人当庭提交的证据，与本案无关，本院不予采纳。
本院认为，被告人罗润良、谢秀红无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，被告人罗润良情节特别严重，被告人谢秀红情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予以惩处；公诉机关指控被告人罗润良、谢秀红犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人罗润良、谢秀红认罪态度好，依法从轻处罚。
公诉机关建议对被告人罗润良适用三年六个月至五年六个月有期徒刑，对被告人谢秀红适用八个月至一年八个月有期徒刑，符合法律规定，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人罗润良犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月18日起至2020年2月17日止；罚金自判决生效后30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人谢秀红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月18日起至2017年7月17日止；罚金自判决生效后30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、暂扣于东莞市食品药品监督管理局的假冒眼影、假冒唇膏成品、半成品、滑石粉、珠光颜料、化妆品配件、云母粉、日用香料、包装纸、包装盒、吸塑机1台、压粉机4台、唇膏灌装机（冷冻机）一台、联想电脑一台等，予以没收，由暂扣机关依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 丹
审 判 员 石贞贞
人民陪审员 叶俊彬
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 曾艳媚
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。