浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民一终字第296号
上诉人（原审原告）鸿宝电气股份有限公司。
法定代表人胡万良。
委托代理人章国象。
被上诉人（原审被告）浙江江城电器成套厂。
法定代表人刘碎曼。
委托代理人金爱娟。
上诉人鸿宝电气股份有限公司（下称鸿宝公司）与被上诉人浙江江城电器成套厂（下称江城电器厂）土地使用权转让合同纠纷一案，温州市中级人民法院于2007年6月25日作出（2006）温民一初字第131号民事判决，鸿宝公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据当事人提出的书证，及其所作陈述内容，认定以下事实：2004年1月18日，鸿宝公司与江城电器厂签订《土地使用权转让协议》一份，约定：江城电器厂将坐落乐清市象阳镇工业区共计面积30亩土地使用权转让给鸿宝公司，价格为每亩25万元，共计750万元；鸿宝公司在协议签订之日给付500万元，余款250万元于土地使用权准用手续和变更登记手续完毕之日付清；江城电器厂付给象阳镇政府征用土地款600万元后，其余应付土地款以及一切规费均由鸿宝公司负责支付。同时，双方对协助办理土地转让手续和合同违约责任等事项作了约定。协议签订时，江城电器厂已向鸿宝公司收取了500万元土地转让款。同年12月23日，江城电器厂又以经营需要向鸿宝公司借款100万元。此后，鸿宝公司为了取得土地使用权转让手续，完成了委托评估和交纳评估费、其他规费等前期工作。2005年12月1日，江城电器厂与乐清市国土资源局就涉案土地签订了《国有土地使用权出让合同》和补充条款各一份，其中约定受让人在首次转让时应完成开发投资总额的25%以上，但至今涉案土地未进行投资建设。2006年4月30日，乐清市国土资源局向江城电器厂颁发了乐政国用（2006）第47-20号涉案土地使用权证书。为此，鸿宝公司向江城电器厂提出按约交付土地和协助办理土地转让变更手续的请求，而江城电器厂以双方签订协议违反了房地产管理法未完成投资总额25%以上的土地不得转让的强制性规定，属无效合同为由拒绝履行。2006年6月26日，鸿宝公司向原审法院提起诉讼，请求确认双方于2004年1月18日签订的工地使用权转让协议有效，判令江城电器厂履行协议，即行办理土地使用权变更登记手续，赔偿损失（以500万元按同期银行贷款月利率0.58%计算，自起诉之日起至办理变更登记过户手续日止），并承担诉讼费。
原审法院认为，鸿宝公司与江城电器厂签订的涉案土地转让协议，属于土地使用权转让合同，应受《土地管理法》和《城市房地产管理法》调整。本案诉争土地系江城电器厂以出让方式向国家取得土地使用权，并签订了国有土地出证合同。根据出让合同规定，江城电器厂首次转让涉案土地必须完成投资总额25%以上，而其未按该规定进行投资，即将涉案土地转让，违反了未按土地使用权出让合同规定的条件开发、利用土地的，该土地使用权不得转让强制性法律规定。据此，鸿宝公司主张确认双方签订的土地转让协议有效请求，因无合法依据，予以驳回。同理，鸿宝公司主张江城电器厂协助办理土地登记变更手续以及赔偿损失请求，亦无事实和法律依据。至于江城电器厂向鸿宝公司借款100万元，与本案土地使用权转让纠纷属不同性质法律关系，应另案处理。该院依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第二款和《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（一）项之规定，判决：驳回鸿宝公司的诉讼请求；案件受理费47510元，其他诉讼费300元，均由鸿宝公司负担。
宣判后，鸿宝公司上诉称：根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，本案当事人订立的土地使用权转让协议，应认定有效。根据最高人民法院公报刊登的案例，土地未完成25%以上的投资，属于合同标的物瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。同时，是否完成25%的投资，属于行政主管部门对工地转让的一种监管措施，而非对转让合同债权行为所作的禁止性规定。原审法院明知最高人民法院司法解释和有关规定，仍以转让土地未达25%以上投资为由，认定本案协议无效，故意违背事实和法律。请求二审法院撤销原判，改判支持鸿宝公司的诉讼请求。
被上诉人江城电器厂辩称，本案协议违反国家法律的强制性规定，并且与我厂与国土资源局签订的国有土地使用权出让合同相抵触，所以无效。原审判决正确、合法，请求维持。
二审期间，双方当事人均未提出新的证据，并表示对原判决事实无异议。本院审核当事人在一审程序中提出的书证，及基体制改革作陈述内容，对原判决事实予以确认。
本院认为，江城电器厂与鸿宝公司就江城电器厂受让取得的国有土地使用权，协商订立本案转让协议，受让人鸿宝公司已向转让人江城电器厂支付前期转让，但转让人江城电器厂未按约向受让人鸿宝公司交付土地，及协助办理使用权变更登记，因当事人约定转让的土地上未完成25%以上的投资，以方现就该转让协议的效力发生争议，本院依据现行法律规定，结合案件事实分析如下：江城电器厂据以主张协议无效的事实和理由是其受让的国有工业用地一直未开工建设，与国有土地使用权出让合同约定相抵触，法律依据是双方约定转让的土地因未完成25%以上的投资总额，违反《城市房地产管理法》第三十九条一款第（二）项的强制性规定，从而导致协议无效。本院认为，《城市房地产管理法》第三十九条一款第（二）项“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的万分之二十五以上，属于开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地合件”的规定，是该法列举的转让土地应达到的第二个转让条件，是否属于《中华人民共和国合同法》（下称合同法）》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，而导致本案讼争合同无效，应根据《城市房地产管理法》第三十九条的立法目的来理解。该法条列举规定了转让土地应达到的转让条件，目的在于规范房地产开发经营行为，维护城市房地产交易市场程序，避免或限制土地使用权人“炒卖”国有土地使用权，此属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对订立设定所有权转移义务的买卖合同所作的禁止性规定。因此，违反该法条两个转让条件的规定，仅仅可能导致买卖合同履行上的不能，即无法办理土地使用权权属变更登记，不发生物权变动的效力，但与该合同的履行的规定，以及民法基本理论，应认为订立合同与履行合同同是两个不同的概念，不能根据合同履行上的不能，从而否定合同的效力，故该条规定不属于《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性”规定，违反之，不影响本案讼争合同的效力。《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定了民事行为的生效条件，即行为人具相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益。经审查，鸿宝公司与江城电器厂订立的本案土地使用权转让协议，符合上述生效条件，本院依法确认该协议自成立时生效，对订约以方具有拘束力，当事人应当遵照执行。根据已知的案件事实，江城电器厂在本案诉讼前依其与当地国土资源局订立的国有土地使用权出让合同，取得了涉地块及土地使用权证书，具备了进入市场依法转让的条件，即本案合同标的物并不存在客观自始不能的情形，从鼓励交易，保护交易安全的因素考虑，亦不宜判定本案协议为无效。因当事人协议中就转让土地的交付时间、协助办理权属变更登记的时间等未作具体约定，故而，鸿宝公司提出的损失赔偿请求，缺乏合同依据，本院不予支持。由于案涉土地未完成开发投资总额25%以上，没有达到法定的投资开发条件即行转让，致合同标的物存在瑕疵，如转让方江城电器厂不能完全履行合同，则可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人鸿宝公司进行救济，本案中不宜一并解决。至于江城电器厂与当地国土资源局的出让合同约定问题，本院认为，该约定属订约人间的权利义务内容，对他人没有约束力，若有违反，亦应由该合同当事人自行解决。故而，江城电器厂以上述合同约定作为拒绝履行本案转让协议的理由，则有违合同相对性原则，有关“未完成投资额25%以上”的理解适用问题，前已作分析，不再复述。
综上，鸿宝公司提出的上诉主张，于法有据部分，本院予以支持。原判决基本事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销温州市中级人民法院（2006）温民一初字第131号民事判决。
二、确认鸿宝公司与江城电器厂2004年1月18日签订的土地使用权转让协议有效。
三、江城电器厂应于本判决送达后60日内协助鸿宝公司办理土地使用权权属变更登记手续，以及交付土地。
四、驳回鸿宝公司的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各为47510元，由鸿宝公司各负担7510元，江城电器厂各负担40000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈其荣
代理审判员 袁松杰
代理审判员 徐燕如
二〇〇七年十二月二十五日
书 记 员 冯亚景