陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终2171号
上诉人(原审被告)：韩素媛，女，1957年2月2日出生，汉族，住定边县，系原审被告张贵德妻子。
被上诉人(原审原告)：李文梅，女，1973年3月27日出生，汉族，住定边县。
委托诉讼代理人：许彦军，男，1979年5月27日出生，汉族，住定边县，系李文梅的丈夫。
原审被告：张贵德，男，1955年3月11日出生，汉族，住定边县，系定边县引黄局职工。
上诉人韩素媛因与被上诉人李文梅以及原审被告张贵德民间借贷纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2016）陕0825民初2848号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人韩素媛，被上诉人李文梅的委托诉讼代理人许彦军到庭参加了诉讼，被上诉人李文梅，原审被告张贵德经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人韩素媛上诉请求：1、撤销一审判决，改判免除上诉人的还款义务；2、解封上诉人被冻结的工资；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：第一，上诉人与张贵德于2012年分居至今已达五年之久，夫妻关系名存实亡，张贵德从2012年离开引黄局就不回家，上诉人一直与儿女一块相依为命，靠上诉人的工资维持生活，张贵德从来也不管家，借钱更不可能告诉上诉人或者给上诉人使用。张贵德借款与上诉人无关，上诉人也未在借条中签过字，不能因为上诉人与张贵德是夫妻关系就将上诉人列为被告，早在1999年8月25日，张贵德与上诉人达成协议，无论张贵德在外借多少债务，与上诉人无关。第二，定边县人民法院没有给上诉人送达传票就开庭审理了本案，判决书中还称上诉人经传票传唤未到庭参加诉讼，一审的判决书，上诉人是在2017年1月19日才在一审法院要到了一份，一审法院在判决书没有生效前就冻结了上诉人的工资，一审程序存在错误。
被上诉人李文梅答辩认为，上诉状所述不是事实，借款是事实，一审事实认定清楚，适用法律正确，应当维持原判。
原审被告张贵德答辩认为，一审判决应予以撤销，被上诉人所诉的10万元借款与事实完全不符，应追加许彦军为本案当事人，诉讼费用应由李文梅和许彦军承担。第一，李文梅于2016年4月5日，以民间借贷纠纷将张贵德起诉，但张贵德与李文梅并不认识，贺建杰也不认识李文梅，李文梅的陈述不是事实。第二，一审法院没有向张贵德送达过开庭传票，2017年4月27日，张贵德才从2017年3月2日的《西部法制报》中得到消息，速去一审法院要来的一审判决书。一审法院在此前没有以任何形式向张贵德通知并送达传票，一审却称张贵德经传票传唤未到庭参加诉讼，是严重的程序违法。第三，张贵德于2010年通过贺建杰介绍认识许彦军，当时许彦军就在放高利贷，张贵德因资金短缺，2011年4月15日向许彦军以月息3%贷了4万元，约定1至3个月清息一次，张贵德通过转账和现金的方式清息至2012年7月15日，共计15个月的利息1.8万元。2012年张贵德因生意亏损，许彦军从2017年7月15日起，以原月息3%涨到5%，还计收复利，从2012年7月15日至2014年2月15日，仅仅19个月的时间，许彦军将张贵德原借的4万元本金就计算到了101060元。2014年2月13日，许彦军来到张贵德在银川市租住处，胁迫张贵德另写借据，让张贵德以李文梅的名字将101060元写为10万元，张贵德不得不写下涉案的10万元借据。
被上诉人李文梅向一审法院起诉请求：1、张贵德、韩素媛偿还李文梅借款10万元及利息；2、由张贵德、韩素媛承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：张贵德与韩素媛系夫妻关系。2014年2月16日，张贵德通过贺建杰介绍，从李文梅处借款10万元，并立有借据一支，约定月利息5000元，即月利率5%，自借款后，张贵德未偿还过本金及利息。后李文梅无法联系到张贵德及韩素媛，故李文梅诉至法院。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。李文梅持张贵德给其出具的借据，足以证明李文梅、张贵德之间的借贷关系，故张贵德应该履行还款的义务。借据中约定月利率为5%超过法律保护的范围，法院将利息调整至月利率2%予以支持。张贵德与韩素媛系夫妻关系，在夫妻关系存续期间，张贵德因家庭共同利益所欠债务依法应属夫妻共同债务，韩素媛有偿还该债务之义务。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国婚姻法解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：张贵德、韩素媛于本判决生效后十日内向李文梅偿还借款本金人民币10万元。借款利息从2014年2月16日起按照月利率2%计息至兑付完毕之日止。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，保全费1020元，由张贵德、韩素媛负担。
二审中上诉人为支持自己的主张向法庭提交证据：协议一份、证明材料一份，证明涉案债务与上诉人韩素媛无关。
被上诉人质证认为，对该证据被上诉人并不清楚，借款时也没有告诉被上诉人，夫妻关系存续期间的借款应该由夫妻共同偿还。
原审被告张贵德在向一审法院提交上诉答辩状时向一审法院同时提交了三份存款凭条，证明给被上诉人三次还款共计8400元。
上诉人质证认为，对真实性和证明目的均认可。
被上诉人质证认为，不是偿还本案借款，是偿还之前借被上诉人李文梅的钱。
本院经庭审质证对上诉人提交的证据作如下认定，协议系上诉人与原审被告张贵德签订，证明材料系原审被告张贵德个人出具，被上诉人对真实性并不认可，协议系上诉人与张贵德夫妻对婚姻存续期间债务的约定，不能证明第三人对此是知晓的，对该证据不予认定；证明材料系本案当事人的单方陈述，对其内容不予认定。对原审被告张贵德提交的存款凭条因被上诉人对真实性认可，对真实性予以认定，但因时间是在借条之前，对证明目的不予认定。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，故本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是一审送达程序是否合法、涉案借条是否被上诉人胁迫张贵德出具、上诉人是否应当承担涉案借款的共同还款责任的问题。上诉人及原审被告均称一审未向其送达开庭传票就缺席审理了本案，程序不当。经查阅一审卷宗，一审采用的是公告送达的方式向上诉人及原审被告送达的开庭传票和判决书，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”一审中韩素媛、张贵德住所地的社区也出具证明载明二人长期不在家中居住，无法联系。二审中，经法庭询问，上诉人称其有的时候居住在银川市给女儿看孩子，有的时候在家中居住。被上诉人则称其以及一审法官多次在定边县及银川市寻找韩素媛、张贵德，均没有找到，有的时候家里有人也不开门。综上，一审采用公告送达并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人称张贵德告诉其涉案的借款系因最初的4万元借款及利息又计算利息最终结算产生，且涉案的10万元借条是许彦军胁迫其出具。对此被上诉人并不认可，被上诉人称该10万元是张贵德向其所借，其是通过现金的方式向张贵德交付的借款，借款后一段时间，其就找不到张贵德。因借条中未载明系结算后的借款，上诉人也再未提供证据证明该借款系结算产生，应承担举证不能的不利后果，上诉人所持涉案借款系之前利息结算产生的上诉理由不能成立；对于上诉人称该借据系许彦军胁迫其出具，其亦未提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果，上诉人所持涉案借条系胁迫出具的上诉理由亦不能成立。上诉人称其与张贵德虽是夫妻，但其二人已经于1999年就签订协议，上诉人对张贵德的对外债务不承担任何责任，且本案借款其并不知情，应免除其还款责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。被上诉人称其对上诉人与张贵德签订的协议并知情，上诉人也未提供证据证明被上诉人对该协议知情或存在其他不应作为夫妻共同债务的情形，涉案的借款不能认定为张贵德的个人债务，上诉人的该上诉理由不能成立。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人韩素媛负担。
本判决为终审判决。
审判长 惠东东
审判员 任红艳
审判员 张彩莲
二〇一七年七月十九日
书记员 薛文涛