浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙刑二终字第108号
原公诉机关民检察院。
上诉人（原审被告人）钱学生，湖州生农粮油机械化专业合作社实际控制人。2013年4月12日因本案被刑事拘留，同月28日被逮捕。现押于湖州市看守所。
辩护人瞿丹鸣，浙江常益律师事务所律师。
辩护人何涛，浙江新湖律师事务所律师。
浙江省湖州市中级人民法院审理湖州市人民检察院指控被告人钱学生犯贪污罪、行贿罪、贷款诈骗罪、骗取贷款罪一案，于2014年8月19日作出（2013）浙湖刑初字第37号刑事判决。钱学生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）贪污事实
2008年7月18日，被告人钱学生及其妻子杨某出资成立湖州生农粮油机械化专业合作社（以下简称“生农合作社”），杨某系名义上的法定代表人，钱学生系实际控制人。2011年11月17日，生农合作社与国有企业中央储备粮湖州直属库（以下简称“中储粮湖州库”）签订订单粮食委托收购协议，中储粮湖州库委托生农合作社收购并保管订单粮食，并约定订单粮食的所有权归中储粮湖州库。中储粮湖州库于2011年12月19日至2012年2月24日先后支付给生农合作社购粮款及劳务费共计人民币884万余元。之后，钱学生利用受托收购并保管订单粮食的便利，擅自将订单粮食陆续销售，并将所得款项用于归还个人债务等活动。
（二）行贿事实
2009年至2012年，被告人钱学生在经营湖州吴兴野田粮油加工厂（以下简称“野田加工厂”）和生农合作社期间，为达到以商品粮购销、订单粮收购的名义获取中储粮湖州库的专款用于个人经营、挥霍等目的，向时任中储粮湖州库主任的陈某甲和业务科科长王某甲多次贿送现金和财物，价值共计人民币79854元。具体分述如下：
1.2009年7月，被告人钱学生在陈某甲租住的闻波兜小区，送给陈某甲价值人民币17688元的帝驼牌手表一只。
2.2011年下半年，被告人钱学生以祝贺陈某甲孙子出生为名，在陈某甲办公室送给陈某甲价值人民币13950元的黄金挂件一件。
3.2011年年底，被告人钱学生在送陈某甲回马军巷小区的路上，送给陈某甲价值人民币5000元的浙北大厦购物卡。
4.2009年至2011年每年春节，被告人钱学生三次送给陈某甲价值共计人民币6000元的浙北大厦购物卡。
5.2009年6月，被告人钱学生以祝贺王某甲生日为名，送给王某甲价值人民币7216元的梅花牌手表一只。
6.2010年至2012年每年春节，被告人钱学生以拜年为名，在位于湖州市粮油市场的王某甲家附近等地，三次送给王某甲现金共计人民币3万元。
（三）贷款诈骗事实
2012年11月14日，被告人钱学生在负有巨额债务无力偿还的情况下，提供虚假购销合同，骗取招商银行股份有限公司湖州支行（以下简称“招商银行湖州支行”）贷款人民币300万元。同月24日，钱学生逃离湖州。
（四）骗取贷款事实
2012年4月5日、5月31日，被告人钱学生以生农合作社名义，提供虚假购销合同，分次骗取交通银行股份有限公司湖州分行（以下简称“交通银行湖州分行”）贷款人民币200万元、人民币300万元，共计人民币500万元。
案发后，已查封、扣押被告人钱学生在浙北大厦超市的应收账款，以及野田加工厂和生农合作社存放在湖州市吴兴区八里店镇乌山汪拥军处的财产等财物。
原审根据以上事实，依据刑法有关规定，判决被告人钱学生犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币五十万元；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币五十万元，并处罚金人民币三十万元；判决将从被告人钱学生处扣押的财物，按比例发还被害单位，余款由被告人钱学生予以退赔。
钱学生上诉及其二审辩护人提出：（1）中储粮湖州库与生农合作社、野田加工厂是民事合同关系，钱学生并非“受委托管理、经营国有财产的人员”，不符合贪污罪主体要件，不构成贪污罪；（2）钱学生与湖州吴兴尹家圩粮油植保农机合作社（以下简称“尹家圩合作社”）一直有生意上的往来，其向招商银行湖州支行贷款时提供的合同不完全虚假；300万元贷款中有260多万元用于收购粮食，钱学生并未携带贷款潜逃，不具有非法占有目的，不构成贷款诈骗罪；（3）生农合作社提供有瑕疵的合同是购买粮食行业特殊性造成的，且提供足额担保，钱学生不构成骗取贷款罪。钱学生还称，（1）中储粮湖州库分批打给生农合作社884万余元后的次日，其即通过野田加工厂账户返还给中储粮湖州库597万元，生农合作社实际上只拿到200多万元购粮款；（2）中储粮湖州库与生农合作社、野田加工厂于2012年2月29日签订《确认及担保书》，明确3040吨粮食于2012年4月底前销售给野田加工厂，其自2012年2月29日起取得了该批粮食的所有权，有权处理该批粮食；（3）招商银行湖州支行的300万元贷款已由湖州市农信担保有限公司（以下简称“农信担保公司”）归还，未给金融机构造成损失。辩护人瞿丹鸣还称，（1）中储粮湖州库2009年欠钱学生380万元粮食款未还，钱学生占有中储粮湖州库884万余元购粮款是行使先履行抗辩权；（2）钱学生向招商银行湖州支行贷款时提供的生农合作社与野田加工厂签订的粮食购销合同是真实的。辩护人何涛还称，钱学生向招商银行湖州支行贷款时资产大于负债，不具有非法占有目的。钱学生上诉及其二审辩护人均要求二审予以改判。
经审理查明，原判认定被告人钱学生贪污、行贿、贷款诈骗、骗取贷款的事实，有证人王某甲、陈某甲、陈某乙、杨某、王某乙、孙某、沈某甲、沈某乙、沈某丙、许某、阮某、李某等人的证言，订单粮食委托收购协议、订单粮食委托收购确认单、确认及担保书、网上银行转账凭证、资金使用审批单、情况说明，王某甲笔记内容复印件，野田加工厂记账凭证、生农合作社银行明细，合作收购订单晚稻谷合同、中央储备粮油购销合同，陈某甲、王某甲任职文件、中储粮湖州库内部控制手册，浙北大厦购物付款凭证（提货联）及证明、估价鉴定结论书，粮食购销（买卖）合同、个人贷款借款合同、个人贷款借款借据、个人贷款不可撤销担保书、委托保证合同、信用反担保合同、抵押反担保合同、农业龙头企业融资担保“绿色通道”确认书，浙江省农村信用社（合作银行）入账通知书、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、银行卡取款凭条，小企业流动资金贷款合同、最高额保证合同，许某、阮某、李某及野田加工厂的银行明细，搜查笔录、查封、扣押财物、文件清单、照片、暂扣款票据等证据证实，被告人钱学生亦有供述在案，所供与前述证据反映的情况相符。
关于上诉及辩护理由。经查：（1）《订单粮食委托收购协议》与证人王某甲、陈某甲、陈某乙、杨某证言，被告人钱学生供述一致证实，生农合作社受国有企业中储粮湖州库委托收购订单粮食并保管收购的粮食。钱学生作为生农合作社的实际控制人，系收购并保管粮食的实际责任人，负有对国有财产进行管理的职责，属受国有公司委托管理国有财产的人员，符合贪污罪的主体要件，其利用受委托管理国有财产的职务便利侵吞国有财物，其行为已构成贪污罪。上诉及辩护提出钱学生不符合贪污罪主体，不构成贪污罪的理由不能成立，不予采纳。（2）网上银行转账凭证、资金使用审批单、中储粮湖州库出具的情况说明以及证人王某甲、陈某乙、杨某、王某乙证言一致证实，中储粮湖州库支付给生农合作社2011年订单粮购粮款及劳务费共计人民币884万余元。证人杨某证言与被告人钱学生供述证实，野田加工厂2011年12月20日、21日分别向中储粮湖州库转账200万元系归还之前欠中储粮湖州库的钱。2012年2月29日，中储粮湖州库与生农合作社、野田加工厂签订《确认及担保书》，确认生农合作社已收购3040余吨粮食，计划于2012年4月底前分批销售给野田加工厂（《中央储备粮购销合同》另签），并约定野田加工厂须凭中储粮湖州库的出库通知单方能出库。该《确认及担保书》没有明确该批粮食销售给野田加工厂的具体时间、价款，且证人王某甲、陈某乙、杨某一致证实，钱学生侵吞粮食变卖后，中储粮湖州库为挽回损失，要求钱学生归还粮款而于2012年10月22日与钱签订《中央储备粮购销合同》。故钱学生上诉提出生农合作社实际上只拿到200多万元购粮款、其2012年2月29日已取得该批粮食所有权的理由均与事实不符，不予采信。（3）即使中储粮湖州库之前欠钱学生300万元粮款的事实成立，钱学生在受托收购并保管国家订单粮食的过程中，侵吞中储粮湖州库884万余元，侵吞数额明显超出欠款数额，显然具有非法占有目的，且两者并非基于同一双务合同，钱学生无权主张先履行抗辩权。故辩护人瞿丹鸣提出钱学生系行使先履行抗辩权的理由于法无据，不予采纳。（4）证人孙某、沈某甲、杨某证言与钱学生供述证实，钱学生为向招商银行湖州支行贷款而提供野田加工厂与尹家圩合作社标的435万元的虚假粮食购销合同，钱学生与尹家圩合作社虽有业务往来，但2012年双方仅有五、六万元的交易量。证人杨某、王某乙证言与被告人钱学生的供述证实，钱学生向招商银行湖州支行贷款时负债达2000余万元，已明显资不抵债，且野田加工厂和生农合作社2012年4月份起经营状况不好，基本上没有盈利，其向银行贷款时已不具备归还该笔贷款的能力，且在骗取贷款10天后即潜逃，非法占有目的明显。钱学生以非法占有为目的，提供虚假合同以贷款的方式从银行直接骗取钱财，符合贷款诈骗罪的构成要件，原判认定其构成贷款诈骗罪并无不当。贷款到期后，银行因被骗无法从钱学生处回收钱款，基于农信担保公司为钱学生的贷款提供担保扣划了农信担保公司账户299万余元用于填补损失，并不影响钱学生行为系贷款诈骗犯罪的认定。上诉及辩护就该节事实及定性提出的相关异议均不能成立，不予采纳。（5）证人李某、阮某、许某证言证实，钱学生为向交通银行湖州分行贷款200万元提交了三份虚假的粮食购销合同；野田加工厂与生农合作社的实际控制人均为钱学生，且厂址相同、财务混同，两单位形式上签订的粮食购销合同并不足以证实粮食交易的真实性。钱学生提供虚假的粮食购销合同向交通银行湖州分行贷款，并实际给银行造成特别重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。湖州吴兴常绿现代农业发展公司及其法定代表人汪拥军、野田加工厂及杨某为生农合作社向交通银行湖州分行的贷款提供了保证，并不影响其骗取贷款的行为性质。故上诉及辩护就本节事实、定性所提的异议亦不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人钱学生在受国有企业委托管理国有财产期间，利用职务上的便利侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪；被告人钱学生以非法占有为目的，骗取数额特别巨大的银行贷款，其行为已构成贷款诈骗罪；被告人钱学生以生农合作社的名义，提供虚假合同，骗取银行贷款，给银行造成特别重大损失，其行为已构成骗取贷款罪；被告人钱学生为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，依法应予数罪并罚。钱学生上诉及其二审辩护人提出钱学生不构成贪污罪、贷款诈骗罪和骗取贷款罪的理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第一百九十三条、第一百七十五条之一、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三十一条、第六十九条、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何爱珠
代理审判员 韩大可
代理审判员 陈将领
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 董晓超