广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤08刑终168号
原公诉机关广东省遂溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王何，男，1955年4月12日出生于广东省遂溪县，汉族，初中文化，农民，原系遂溪县遂城镇沙坡村民委员会林屋村林一村民小组、遂溪县遂城镇沙坡村林一经济合作社会计，住遂溪县。因本案于2016年6月20日向遂溪县人民检察院投案自首，同年8月16日被取保候审。2017年2月10日被遂溪县人民法院取保候审。
辩护人陈连，广东惊雷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王景宁，男，1975年11月9日出生于广东省遂溪县，汉族，初中文化，农民，原系遂溪县遂城镇沙坡村民委员会林屋村林一村民小组、遂溪县遂城镇沙坡村林一经济合作社出纳，住遂溪县。因本案于2016年6月20日向遂溪县人民检察院投案自首，同年8月16日被取保候审。2017年2月10日被遂溪县人民法院取保候审。
辩护人陈达宇，广东纬韬律师事务所律师。
原审被告人王忠，曾用名王中，男，1970年12月3日出生于广东省遂溪县，农民，原系遂溪县遂城镇沙坡村民委员会林屋村林一村民小组组长、遂溪县遂城镇沙坡村林一经济合作社社长，住遂溪县。因本案于2016年6月17日向遂溪县人民检察院投案自首，同日被取保候审。2017年2月10日被遂溪县人民法院取保候审。
广东省遂溪县人民法院审理广东省遂溪县人民检察院指控被告人王忠、王何、王景宁犯贪污罪一案，于2017年4月20日作出（2017）粤0823刑初38号刑事判决。宣判后，原审被告人王何、王景宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王何、王景宁及原审被告人王忠，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，遂溪县“玥珑湖养老休闲基地”建设项目，需要征收遂溪县遂城镇沙坡村民委员会林屋村林一村民小组、遂溪县遂城镇沙坡村委会林一经济合作社（以下称“林一经济合作社”）位于遂城镇内塘水库周边的100多亩土地。被告人王忠、王何、王景宁作为林一经济合作社的干部，协助遂溪县遂城镇人民政府开展征收土地等工作。
2013年5月初，被告人王忠知道遂城镇政府将下拨一笔11万元协助丈量土地工作经费，便约被告人王何、王景宁商量，王忠提出政府要村干部积极配合征地工作小组的工作，会有一笔3万元的工作经费拨付至林一经济合作社，届时三人可将钱分去使用，王何、王景宁表示同意。2013年5月29日，王忠代表林一经济合作社与遂城镇政府签订协助丈量土地共11万元工作经费的协议。次日，遂城镇政府将11万元工作经费划至王忠在中国农业银行的个人账户（账号：62×××23）。王忠取出6万元，在湛江师范学院基础教育学院（原遂溪师范）大门附近，分别分给王何、王景宁每人1万元，并对二人说是遂城镇征地工作小组给的征地工作经费，每人可以分得1万元。
2013年5月中旬，被告人王忠知道遂城镇政府还会下拨一笔20万元协助政府签订征收土地协议的工作经费后，又告诉被告人王何、王景宁积极配合征地组做好签订征收土地协议工作，政府会有一笔3万元的工作经费，三人可将钱分去使用，王何和王景宁表示同意。2013年6月9日，王忠代表林一经济合作社与遂溪县遂城镇政府签订20万元工作经费的协议，遂城镇政府于当日将20万元工作经费划至被告人王忠开设在中国农业银行的个人账户（账号：62×××23）。次日，王忠取出6万元，在遂城镇政府大院附近分给王景宁1万元，在遂溪师范大门附近分给王何1万元，王忠对二人说款项是政府给林一经济合作社的征地工作经费。
其后，被告人王忠为躲避追查，将接收工作经费的银行账户销户，把款项存入自己另一账户，一段时间后，又再将款项转到侄子王某的银行账户（该账户实际由王忠使用），至2016年止，王忠分得的27万元中，用于日常消费20万元，余7万元。被告人王何分得的2万元也已用于生活消费。
2016年6月11日，被告人王忠、王何、王景宁将上述款项共计人民币31万元退回给遂城镇政府（其中被告人王何、王景宁分别退款人民币2万元）。王忠于2016年6月17日到遂溪县人民检察院投案自首；王何、王景宁于2016年6月20日到遂溪县人民检察院投案自首。
原判认定的上述事实，有立案决定书、补充立案决定书；被告人王忠、王何、王景宁的供述；证人黄某、庞某2、谢某、庞某1、王某的证言；三被告人户籍信息及工作身份证明材料、破案报告；扣押决定书、扣押清单、收据；征（收）土地等协议书；现金支出凭单、银行进账单、总账记录、征地小组银行账户查询及流水、王忠银行账户查询及流水、支取转账/现金凭证、31万元退回征地工作组凭证资料；其他书证及对书证的辨认；同步录音录像等证据证明。三被告人在一审庭审中对公诉机关指控的事实亦无异议。
根据上述事实及证据，原审法院认为，被告人王忠、王何、王景宁身为遂溪县遂城镇沙坡村林一经济合作社干部，在协助人民政府从事土地征收工作之时，利用职务之便，合伙侵吞征地工作专项资金，其中被告人王忠贪污人民币31万元，数额巨大；被告人王何、王景宁与同伙共同贪污人民币6万元，数额较大。被告人王忠、王何、王景宁属于村基层组织人员，使用征收土地工作专项资金协助政府完成征地工作的行为，系协助政府从事公务，非集体村务行为，根据《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，可以对被告人王忠、王何、王景宁适用贪污罪的有关规定，三名被告人的行为均已构成贪污罪。公诉机关指控被告人王忠、王何、王景宁犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。公诉机关提出对被告人王忠、王何、王景宁的量刑建议，与三被告人的罪责相适应，予以采纳。鉴于被告人王忠、王何、王景宁属初犯，且在案发前积极退清赃款，投案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条第九十一条、第九十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条的规定，作出判决：一、被告人王忠犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人王何犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；三、被告人王景宁犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；四、被告人王忠、王何、王景宁退回贪污所得赃款31万元，应返还给遂溪县遂城镇沙坡村林一经济合作社。
宣判后，被告人王何、王景宁均不服，提出上诉，上诉的主要理由为：一、两上诉人不属于贪污罪的主体范围。两上诉人分别是林一经济合作社的会计员、出纳员，不是国家工作人员，上诉人管理本经济集体的财产。本案中，镇政府将征用土地工作经费31万元汇入原审被告人王忠的个人账户，而不是汇到本经济合作社的的账户。所以，两上诉人均不属于《刑法》第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，两上诉人不符合贪污罪的主体资格。二、两上诉人主观上无犯罪故意。两上诉人所得的涉案款项，均是由王忠以遂城镇政府补发给村干部的征地工作费，即补助款的名义而分发给二人，且王忠在分发该款时表示由其本人承担责任，而致两上诉人认为是参加镇的征地工作应得的补助款，分别先后接受了王忠给付的共2万元。另在王忠贪污案发后，两上诉人均及时将2万元交给遂溪县检察院。由上可见，上诉人没有贪污的主观故意。三、两上诉人涉案金额未达到贪污罪定罪标准。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2016〕9号）》，本案中两上诉人涉案金额分别仅为2万元，该涉案款项为“协助政府丈量土地工作经费”、“协助政府签订征收土地协议工作经费”，并且两上诉人自首后积极退赃，不存在无法追缴的情况。由此可见，两上诉人的行为不符合贪污数额较大或者其他较重情节，不应定贪污罪。四、原审适用法律不当。刑法第三百八十三条第三款规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”如前所述，两上诉人未达“犯第一款罪”的定罪标准；退一步讲，即使认为两上诉人犯贪污罪，两上诉人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，完全符合从轻、减轻或者免除处罚的条件，而原审法院仅以两上诉人自首作为罪轻情节，量刑畸重。五、原审主要证据不足。原判认为原审被告人王忠二次分别分给两上诉人2万元，分款时“王忠对二人说款项是政府给林一经济合作社的征地工作经费”没有证据证明。综上所述，两上诉人主观上没有犯罪的故意，客观上没有贪污的犯罪行为，不构成贪污罪。原判认定事实不清，主要证据不足，适用法律不当,请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判上诉人无罪。
二审时上诉人王何、王景宁均辩称在侦查、审查起诉阶段的供述中关于对征地工作经费性质的认识以及事前曾与原审被告人王忠商量将经费分去使用的供述不属实。两上诉人辩称当时以为所分得的2万元是其应得的工作报酬，不知道该款项是镇政府拨付给“林一经济合作社”的征地工作经费；其次，两上诉人事前并没有与原审被告人王忠商量如何分配征地工作经费，其只对自己所分得的2万元知情，对于剩余部分的数额及如何分配均不清楚。
上诉人王何、王景宁的辩护人的主要辩护意见与二上诉人的上诉意见基本一致，另补充以下意见：王何、王景宁作为遂城镇沙坡村委会林一经济合作社的财务，平时均没有固定的工资收入，只在林一经济合作社有具体的事务需要其工作时才有相对应的报酬。在遂溪县“玥珑湖养老休闲基地”建设项目对林一经济合作社征地过程中，王何、王景宁作为林一经济合作社的会计、出纳，协助遂溪县遂城镇政府开展工作。原审被告人王忠声称款项是遂城镇给干部的征地工作费，是合作社干部的劳动报酬。两上诉人均认为该款项是其劳动报酬才收下，不存在利用职务之便合伙侵吞征地工作专项资金的犯罪故意。原判认为上诉人身为经济合作社干部，利用职务之便合伙侵吞征地工作专项资金，其中王何、王景宁共同贪污6万元，行为已构成贪污罪，是错误的。
经审理查明，原审判决认定上诉人王何、王景宁、原审被告人王忠贪污的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以确认。
对于上诉人王何、王景宁及其辨护人提出的王何、王景宁的行为不构成贪污罪的意见，经查：1、关于上诉人王何、王景宁是否属于贪污罪主体的问题。在遂溪县开展“玥珑湖养老休闲基地”建设项目征收遂溪县遂城镇沙坡村委会林一经济合作社位于遂城镇内塘水库周边的100多亩土地期间，遂城镇政府及沙坡村民委员会曾多次召开征地会议，要求各合作社干部做好本社群众的工作，促进征地工作的完成。当时分别作为林一经济合作社的社长、会计和出纳的被告人王忠、王何、王景宁，均有参加相关会议，在主观上对其自身的工作职责十分清楚。在客观行为上，上诉人王何、王景宁均承认曾亲自带领村民丈量待征收土地，同时分工合作做村民协调工作，为镇政府顺利签订征地协议提供协助。故上诉人王何、王景宁作为“林一经济合作社”干部，在主观上认识到其职责是要协助遂城镇政府开展征地工作，在客观上亦实施了协助镇政府征地的行为，身份及行为要件均符合《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中对于“其他依照法律从事公务的人员”的解释，均属于“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的人员。故对于“上诉人不属于贪污罪主体范围”的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。2、关于两上诉人主观上有无犯罪故意的问题。在对征地工作经费性质的认识上，两上诉人在侦查起诉以及一审阶段均承认知道是镇政府拨付给“林一经济合作社”的征地工作经费，尽管两上诉人在分赃时曾对私分征地工作经费的行为后果表示担心，但在原审被告人王忠表示由其承担责任后，两上诉人均将款项收下，可见两上诉人对于款项的性质在认知上并不存在误解，只是对私分款项的行为后果表示担心，抱有侥幸心理；两上诉人作为合作社的财务，两次收到征地工作经费后均没有将经费登记入账，主观上具有非法占有的目的，客观上也利用了其职务上的便利侵吞公共财物，故对于“上诉人主观上无犯罪故意”的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。3、关于犯罪数额的认定问题。上诉人王何、王景宁到检察机关自首后，在侦查、审查起诉阶段，均稳定供述应王忠之约曾共同商量私分遂城镇征地工作组拨付给林一经济合作社的6万元征地工作经费的事实，而且在一审庭审中三人对于两次分赃，每次每人1万元，三人两次共分得6万元的事实表示知情，三人的供述均能互相印证。应予认定上诉人王何、王景宁对于6万元的贪污数额有共同的犯意，故在数额认定上应以两上诉人实际参与的贪污数额作为认定标准，而不是以实际分得的赃款数额定罪量刑。虽然两上诉人在二审阶段辩称在侦查及审查起诉阶段的供述是在受到办案人员恐吓的情况下作出，但两上诉人均未能提供相应证据或线索证实检察机关办案人员存在非法取证行为。故对于“上诉人涉案金额未达到贪污罪定罪标准以及两上诉人没有与原审被告人王忠商量将工作经费分去使用”的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。4、关于一审判决的量刑问题。经查，上诉人王何、王景宁共同参与的犯罪数额为6万元，根据刑法第三百八十二条、第三百八十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款和第十九条之规定，依法应当对其二人判处三年以下有期徒刑或拘役，并处十万元以上五十万元以下的罚金。原判鉴于两上诉人自动投案并如实供述自己罪行、积极退回所有赃款，对二人均予以从轻处罚，分别判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元，该量刑符合法律规定。
本院认为，上诉人王何、王景宁、原审被告人王忠，身为遂溪县遂城镇沙坡村林一经济合作社干部，在协助人民政府从事土地征收工作的过程中，利用职务之便，侵吞征地工作专项资金，其行为均已构成贪污罪，其中原审被告人王忠贪污人民币31万元，数额巨大；上诉人王何、王景宁与王忠共同贪污人民币6万元，数额较大;应依法予以惩处。上诉人王何、王景宁和原审被告人王忠自动投案，在一审宣告判决前能如实供述罪行，是自首，且三人已退清所得赃款，故均可从轻处罚并适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王何、王景宁及其辩护人所提的上诉、辩护意见，经查不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁文彦
审判员 陈志清
审判员 许广恩
二〇一七年八月四日
书记员 梁艳玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。