山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威商终字第209号
上诉人（原审被告）：姜红梅，女，1982年8月13日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：贾俊森，男，1957年4月15日出生，汉族，（费城实验中学家属院）。
上诉人（原审被告）：董勤礼，男，1960年3月5日出生，汉族。
以上三上诉人共同委托代理人：梁建民，山东信誉永恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海富田劳务合作有限公司。
法定代表人：刘明波，执行董事。
委托代理人：汤华中，男，1950年2月10日出生，汉族，该公司法律顾问。
上诉人姜红梅、贾俊森、董勤礼因出国劳务合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2013）威环商初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：原告持有山东省商务厅颁发的《对外劳务合作经营资格证书》，该证书批准的经营范围为“向境外派遣各类劳务人员（不含海员）”。2012年12月14日，原告（合同中的甲方）与案外人贾某（合同中的乙方）签订一份《赴日技能实习合同书》，与本案有关的主要内容为：根据甲方与日本“赢企画协同组合”签订的《外国人技能实习合同书》，甲方选拔乙方赴日本技能实习实施机关三栄水产有限会社从事水产加工技能实习，乙方在日滞留的期间分为“在留资格技能实习1号”和“在留资格技能实习2号”，技能实习1号所规定的滞留时间不能超过1年，技能实习2号所规定的滞留时间是经过甲方、监理团体、接收企业、乙方同意的情况下，可向地方入管局申请变更为技能实习2号的在留资格，技能实习1号和技能实习2号的期限不得超过3年。违约责任：（一）甲方有以下行为时，乙方有权追究甲方的责任：1、赴日技能实习的情况与签订合同内容不符时；2、甲方不遵守双方约定的合同。（二）乙方有以下行为时，甲方有权追究乙方的责任：1、乙方发生擅自离开接收企业的故意失踪行为时，甲方及监理团体、接收企业不再对乙方的人身安全负责，一旦发现立即遣送回国；2、乙方利用休息时间非法就业，监理团体可以将乙方立即遣送回国；3、向甲方提供的材料有虚假，隐瞒真实情况；4、乙方有酗酒、打架、嫖娼、卖淫、走私、贩毒、偷窃等行为而给接收企业造成严重影响的；5、乙方在日期间如发生故意失踪行为，甲方以监理团体的“失踪报告书”来确认乙方失踪事实，并追究乙方的违约责任。
2013年3月17日，原告（合同中的甲方）与被告姜红梅（保证人，合同中的乙方）、贾俊森（保证人，合同中的丙方）、董勤礼（保证人，合同中的丁方）及案外人贾某（被保证人）签订一份《保证合同书》，与本案有关的主要内容为：甲方与被保证人贾某签订《赴日技能实习合同书》，乙、丙、丁三方自愿为被保证人贾某赴日技能实习作保证人，并且愿意承担连带保证责任。被保证人工作要求：1、须遵守日本国政府的技能实习制度，参加入国时的讲习期培训，按照日本会社预定的实习计划进行。2、如因个人语言交流困难、动作慢、业务不熟等原因，超出工作时间以外的时间才完成的工作任务，超出部分时间不算加班，被保证人对此表示同意。3、……。9、……。违约条款及责任：被保证人出国前须向甲方提供两位或两位以上有经济能力的履约保证人（乙、丙、丁），被保证人在日本期间，有下列行为之一时，甲方有权要求被保证人承担违约责任，被保证人的各位保证人对此承担连带保证责任。（一）违约条款：1、擅自离开指定的日本会社到其他会社打工或进行其他活动（又称逃跑）。2、完成技能实习1号不再延期或合同到期时，逾期不回非法在日本滞留的，就属于逃跑。3、利用业余时间到其他会社打工。4、……。12、……。（二）违约责任：1、被保证人违反合同，属于第三条第一款中的1、2，即离开指定的日本企业到其他企业打工或从事其他活动（又称逃跑）、合同到期或被解雇后非法在日本滞留的，被保证人所交纳的费用均不退还，同时甲方有权要求被保证人承担违约金8万元；被保证人在日本非法滞留即放弃了技能实习生的资格和权利，所发生的事故（伤残、死亡）与甲方、日本会社、监理团体无关。2、被保证人违反合同，属于第三条第一款中的3、4、5，要立即送其回国，回国交通费及为送其回国的监送人的交通费均由被保证人负担，被保证人所交纳的费用均不退还，同时甲方有权要求被保证人承担违约金6万元。3、……。7、被保证人在日本期间如发生逃跑行为，甲方以日本企业向日本有关上级主管部门提交的传真复印件或日本企业出具的书面证明和本合同作为要求被保证人承担违约责任的充分证据。如发生除逃跑以外的其他违约行为，甲方以日本企业向甲方出具的有关书面材料的传真复印件作为要求被保证人承担违约责任的充分证据。8、被保证人若发生逃跑事件，甲方以日本企业的传真件即确认该被保证人的逃跑事实，被保证人的亲属不再对此提出异议。
2013年9月25日，原告向原审法院提起诉讼称：2013年3月30日，原告依约将贾某派至日本三栄水产有限会社；同年7月1日，贾某擅自离开指定的企业逃跑，被会社以“所在不明”申告。贾某擅自离开指定企业逃跑的行为，已构成违约，保证人应对此承担连带责任，要求三被告支付违约金8万元。
被告姜红梅、贾俊森、董勤礼辩称，第一，2004年1月1日起生效的国家财政部、商务部《关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》、2012年8月1日开始实施的《对外劳务合作管理条例》对出国劳务行为明确规定不得提供担保，因此原告要求出国劳务人员为履约提供担保违反规定，其要求三被告承担担保责任违规，应驳回原告的诉讼请求。第二，原告与三被告所签订的《保证合同书》违反法律、法规的强制性规定，保证合同无效；依据《劳动合同法》的规定，劳动者对自己的劳动行为不承担违约责任，三被告为贾某的人身自由及劳动行为提供担保没有法律依据，因此亦应驳回原告的诉讼请求。第三，原告已收取贾某1万元履约保证金，再要求三被告提供担保显然不当；原告仅提供日本民间团体的证明不足以证实贾某存在违约行为。
审理过程中，三被告主张原告已收取贾某履约保证金10000元，并提供了两张共计25000元的收款收据证实。原告承认其收取贾某服务费25000元。2013年3月30日，原告将贾某派遣至指定的日本企业，三被告无异议。为证实贾某于2013年7月1日擅自离开指定的企业下落不明的事实，原告提供了贾某服务企业、监理团体出具的《脱岗报告书》，该报告书经当地公证机关公证并经中华人民共和国驻大阪总领事馆认证；三被告对其真实性无异议，但认为贾某离岗以及是否失踪的事实应由日本政府机关予以证明，日本民间团体的确认证明不足以证实该事实。
原审法院认为，原告与三被告及贾某签订《保证合同书》，约定各保证人对被保证人违反合同约定行为而应支付的违约金承担连带保证责任，原、被告双方之间成立保证合同关系。现双方争议的主要焦点有三个：1、原告与贾某之间合同的性质；2、原告与三被告等所签订的保证合同的效力；3、被保证人贾某是否构成违约，应否承担违约责任。
关于原告与贾某之间合同的性质。原告具有对外劳务合作经营资格，其通过与境外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构签订合同并按照合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣贾某等人到境外为外方雇主提供劳务服务并进行管理，故原告与贾某之间的合同关系符合外派劳务合同的特征，应为外派劳务服务合同关系。外派劳务合同属我国对外经济合作的一种形式，派遣单位与被派遣者之间不属劳动合同或劳务合同关系，不适用劳动法律、法规调整。因此，三被告依据《劳动合同法》辩称劳动者对自己的劳动行为不承担违约责任的理由不当。
关于原告与三被告等所签订的保证合同的效力。保证合同属从合同，除《合同法》第五十二条规定的情形外，主合同无效，保证合同亦无效。原告向作为保证人的三被告主张权利，依据《担保法》第二十条之规定，三被告依法享有债务人的抗辩权。审理过程中，三被告对主合同是否是贾某的真实意思表示未提出异议，合同内容又不违反法律、法规强制性规定，故原告与贾某所签订的《赴日技能实习合同书》合法有效。原告与三被告及贾某在《保证合同书》中约定当贾某违反服务期限或其他工作要求时应当承担的违约责任以及当贾某不履行支付违约金义务时保证人应当承担的保证责任，因原告向贾某主张的违约金债权属普通民事债权，法律、法规并无不允许为该种债权设定保证之禁止性规定，故上述《保证合同书》亦合法有效。至于国务院《对外劳务合作管理条例》第二十五条第三款“对外劳务合作企业不得以任何名目向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供财产担保”仅指要求劳务人员提供财产担保，其立法本意为减轻劳务人员经济上的负担，不影响本案所涉保证效力；况且，《对外劳务合作管理条例》关于财产担保的规定为管理性规范，不能作为确认合同效力的依据。
关于贾某是否构成违约和应否承担违约责任。原告已将贾某派遣至指定的日方企业，三被告并无异议；依据双方签订的《赴日技能实习合同书》及《保证合同书》的约定，原告对其主张贾某擅自离开接收企业发生失踪行为的事实已完成了举证义务，三被告对此有异议，应提供反驳的证据予以证实。审理过程中，三被告对该事实未能提供相反的证据，依法应认定贾某违约；依据合同约定，贾某应承担相应的违约责任，三被告应对贾某向原告支付合同约定违约金的义务承担连带保证责任。
综上，原告的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持；三被告的辩称理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十条、国务院《对外劳务合作管理条例》第二十五条第三款、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条之规定，判决：被告姜红梅、贾俊森、董勤礼共同支付原告违约金8万元，于判决生效后10日内履行完毕；三被告互负连带清偿责任。如果被告姜红梅、贾俊森、董勤礼未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由被告姜红梅、贾俊森、董勤礼共同负担。
上诉人姜红梅、贾俊森、董勤礼不服原审判决，向本院提起上诉，请求改判驳回被上诉人诉讼请求。理由是：1、涉案保证合同因违反行政法规的强制性规定而无效。根据《对外劳务合作管理条例》第二十五条第三款的规定，对外劳务合作企业不得以任何名目向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供财产担保。第四十四条第一款明确规定了对外劳务合作企业向劳务人员收取押金、要求劳务人员提供财产担保的由价格主管部门进行处罚。此条款规定的担保既指财产担保，也指人的担保，且保证人提供的担保也是财产担保。该条是强制性规范，立法本意是规范劳务合作企业的乱收费行为。结合财政部、商务部《关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》中第二条规定：“本通知生效之日起，企业不得再向外派劳务人员收取履约保证金，也不得由此向外派劳务人员加收管理费及其他费用或要求外派劳务人员提供其他任何形式的担保、抵押”，所以原审认定合同有效错误。2、《劳动合同法》第二十五条规定，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。《对外劳务合作管理条例》第二十三条规定，劳务派遣的劳务合作必须与劳务人员签订劳动合同。因此主合同无效导致担保合同无效。3、上诉人为被保证人贾某人身自由及劳动行为提供担保没有法律依据。4、上诉人为被担保人贾某提供劳务服务超出了经营范围。被上诉人的经营范围是“向境外派遣劳务人员”，根据《对外劳务合作管理条例》第二十三条的规定，对外劳务合作只分为两种情形，一是与劳务人员订立劳务服务合同，二是与劳务人员订立劳动合同。劳务派遣只适用于签订劳动合同的情形，既然判决认定法律关系是劳务服务关系，则不适用劳务派遣，因此被上诉人与贾某签订的劳务服务合同超出了经营范围。5、被上诉人已向贾某收取了履约保证金1万元，再要求提供担保显然不当。6、原审适用法律错误，应当适用《合同法》第五十二条第（五）项和劳动合同法。7.违约金8万元过高，主合同价款才15000元服务费，原审庭审中上诉人已提出降低申请，以不超过合同价款的20%为宜。
被上诉人答辩称：《对外劳务合作条例》是管理性规范，按担保法的规定，担保方式分两类：财产担保和质押担保，本案中外派劳务人员在出国的时候向被上诉人提供的是保证人保证，即人事担保，2001年最高人民法院发布（2001）民立他字第3号批复内容：“金龙万和金龙哲与黑龙江省国际经济技术合作公司之间形成的劳务关系及担保关系是平等主体之间基于合同而建立的民事法律关系，属民法调整的范围，人民法院应予受理。”肯定了外派劳务业务中实施保证金保证这种人事担保方式，且各地法院据此判决劳务人员违约后保证人承担连带责任支付违约金；本案涉及的合同属于外派劳务服务合同和保证合同，不是劳动合同，外派劳务合同是被上诉人招募人员介绍到国外，为国外雇主提供劳务，属于外派劳务合同，被上诉人与劳务人员签订的服务技能实习合同是合法有效的，且也在被上诉人的经营范围内；上诉人提供的担保并不是对被保证人的违约行为提供担保，而是对被保证人违约后承担的违约金提供担保。被上诉人在一审中并没有就违约金过高的问题提出请求，而是主审法官主动提出。劳务人员违反合同在国外非法滞留给被上诉人造成的损失不止合同约定的数额，劳务人员逃跑后会造成被上诉人继续经营的困难，也损害在国外客户的信誉。综上，请求驳回上诉人的上诉请求
二审中上诉人提交临沂顺和人力资源开发服务有限公司出具的证明，内容是：“兹证明贾某2012年11月4日缴纳的15000元为服务费，2013年3月28日缴纳的10000元为出国保证金。临沂顺和人力资源开发服务有限公司2014年6月18日。”上诉人以此证明被上诉人收取的1万元为出国保证金。
被上诉人质证称，对证据的真实性不清楚，证明人是被上诉人的招工基地，收款也是通过证明人收的，但是并没有注明是保证金，实际上就是服务费。上诉人在一审提供的收据上也没有注明是保证金。本院经审查认为该证据与本案诉争的违约责任承担无关，不予采信。
本院二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案二审双方的争议焦点为：一、涉案合同中关于违约责任条款和保证条款是否有效及适用法律是否正确；二、违约金是否应当予以调整。
《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”，即只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的方能认为为无效。本案中，上诉人系对外派劳务人员贾某因违约行为应承担的违约责任提供连带责任保证，并不违反法律、行政法规的强制性规定，不符合合同法规定的无效情形。上诉人主张依据《对外劳务合作管理条例》第二十五条“对外劳务合作企业不得以任何名目向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供财产担保”的规定，涉案保证合同应为无效。该条款系对外派劳务企业向劳务人员收取押金或提供财产担保的禁止性规定，不符合本案的情形，而且该条例同时规定了违反该条款应受到的处罚，因此该条款属于管理性规范，不能以此认定合同无效。根据被上诉人与出国劳务人员贾某签订的赴日技能实习合同的内容，双方之间的权利义务关系，符合外派劳务合同关系的特征，不属于劳动合同关系，原审适用法律并无不当，上诉人主张应适用劳动合同法调整理由不当。《对外劳务合作管理条例》第二十三条规定：“对外劳务合作企业应当与劳务人员订立书面服务合同，服务合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项，以及服务项目、服务费及其收取方式、违约责任。对外劳务合作企业组织与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作的，与劳务人员订立劳动合同。”贾某与被上诉人之间不存在劳动关系，因此被上诉人派遣其到国外劳务，应当订立书面服务合同，被上诉人的行为未超出其经营范围。上诉人以此为由主张被上诉人与贾某签订的合同无效、保证合同亦无效于法无据。被上诉人作为办理出国劳务的企业，为防止出国劳务人员违约给其造成损失，在合同中订立违约条款和保证条款不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同中明确约定贾某出现失踪等违约情形，应向被上诉人支付违约金，上诉人作为连带责任保证人对于贾某的违约行为承担连带保证责任，并在合同上签字，因此其应当依据合同约定承担保证责任。
关于违约金的数额，因贾某的违约行为给被上诉人造成了商业信誉和经济损失，其损失大小不宜与所收取的服务费相衡量，双方自愿约定了违约金的数额，在贾某违约的情况下，被上诉人有权依据合同约定要求支付8万元违约金，上诉人主张违约金过高，理由不当，原审法院按照双方约定的违约金判令给付正确。至于上诉人主张的被上诉人已收取贾某1万元履约保证金，不影响上诉人保证责任的承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人姜红梅、贾俊森、董勤礼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
审 判 员 李秀霞
代理审判员 黄 诺
二〇一四年六月二十八日
书 记 员 邹 乔