四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终1610号上诉人（原审被告）：陕西亿金建设有限公司，住所地陕西省山阳县城关镇城关供销社院内住宅楼B区4号楼三楼。法定代表人：杨金杜，董事长。委托诉讼代理人:汪辉言，男，陕西亿金建设有限公司成都分公司负责人。委托诉讼代理人：范经霞，女，陕西亿金建设有限公司行政主管。被上诉人（原审原告）：宜宾市南溪区人民法院，住所地四川省宜宾市南溪区人民政府所在地。法定代表人：周志刚，院长。委托诉讼代理人：李伟，男，该院干部。委托诉讼代理人：郎桔，女，该院干部。上诉人陕西亿金建设有限公司（以下简称亿金建司）因与被上诉人四川省宜宾市南溪区人民法院（以下简称南溪法院）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2015）长民初字第1784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿金建司的委托诉讼代理人汪辉言、范经霞，被上诉人南溪法院的委托诉讼代理人李伟、郎桔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿金建司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回南溪法院对亿金建司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由南溪法院承担。事实及理由：一、诉讼过程中有明显违反法律规定的行为。1.长宁县人民法院与南溪法院同属宜宾市中级人民法院管辖，主要领导之间相互调换、任职频繁，亿金建司提出一审法院全院回避，但一审法院未予准许且未说明理由；2.一审法院重复下达协助执行通知书且未向亿金建司送达,对亿金建司于2016年12月23日提出的《异议申请书》也并未依法裁决。二、南溪法院的行为违反了一事不再理原则，依法应驳回南溪法院的起诉。1.南溪法院主张的逾期竣工违约金，四川省自贡市中级人民法院（2014）自民二初字第33号民事判决书第24页最后一段载明“双方当事人在本案中均有违约行为，过错相抵，互不追究违约责任。”；2.南溪法院提出工程质量问题，四川省自贡市中级人民法院（2014）自民二初字第33号民事判决书第25页第二段第一行载明“原告三秦公司所承建工程项目中已完成部分，经验收工程质量合格”，四川省高级人民法院（2015）川民申字第2901号民事裁定书认为四川省自贡市中级人民法院的认定并无不当。三、一审法院判决逾期工期112天，逾期违约金112万元明显偏离客观事实，与施工合同的约定和法律规定不符。1.亿金建司请求开工的时间为2012年3月21日，2013年7月10日经亿金建司送达解除函，工程停工，案涉工程工期应共计474天，扣除合同约定工期365天，实际工程延误109天；2.案涉工程工期延误符合合同约定，依约应当顺延。（1）南溪法院延迟支付亿金建司于2012年3月20日申请的进度款39天，2012年5月19日申请的进度款140天，且2012年5月19日申请进度款178万，只支付100万，工程款上南溪法院合计延误179天。（2）案涉工程增加工程量高达800多万元，已超过合同金额的一半，未及时审批应增加工期183天。（3）根据宜宾市气象局《2012年1月—2013年12月降水日数统计表》显示下雨应顺延工期150天。3.南溪法院主张逾期工期违约金超过了索赔申请时间，没有监理人确定，不应得到支持。4.一审判决从2013年7月11日才开始扣工期实属不尊重客观事实。一审已查明亿金建司向南溪法院报送而南溪法院未予确认、答复工程变更、增量申请表的时间是2013年4月17日，如按一审法院的审判意见，2013年4月17日以后不再计算工期，亿金建司延误的工期也仅有27天。四、一审判决亿金建司赔偿南溪法院修理费、重作费223.30797万元没有任何事实和法律依据。1.《南溪区人民法院审判法庭结构安全性鉴定报告》不能作为认定工程不合格的依据。一是鉴定报告系南溪法院单方制作，出具报告的宜宾市建业工程质量检测有限责任公司不具备鉴定资格，鉴定报告超出了委托鉴定目的，且是南溪法院破坏后取样进行的鉴定。二是亿金建司提交了《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》证明案涉工程混凝土梁没有质量问题，且已生效判决查实主体结构合格；亿金建司提交了成都市产品质量监督检验院出具的检验报告证明亿金建司使用的未增塑聚氯乙烯型材、未增塑聚氯乙烯塑料窗增强型钢符合质量要求；电线部分有相应的产品合格证证明亿金建司使用产品是合格产品。2.2015年6月3日宜宾昱隆建设工程有限公司已进场施工，南溪法院已使用案涉工程，无权再主张质量问题。3.即使已完成工程有非主体结构质量问题，也属保修范围，南溪法院未经亿金建司保修而产生的费用与亿金建司无关联性。4.南溪法院没有提交有效的证据证明重作或拆除造成的损失。一是亿金建司仅提交南溪区财政局向宜宾昱隆建设工程有限公司支付工程款的凭证，没有附任何清单，无法查清付款明细。二是案涉工程为未完工工程，南溪法院将未竣工的工程交由宜宾昱隆建设工程有限公司施工完成，一审法院将南溪法院支付工程款认定为修理、重作金额明显与事实不符。南溪法院辩称，1.一审审判程序合法，一审法院是接受上级法院指定享有的管辖权，我方对自贡市中级人民法院判决申请再审期间一审法院已受理本案，四川省高级人民法院未认定一审法院审理本案存在问题；2.本案不违反一事不再理原则，四川省自贡市中级人民法院处理的案件是亿金建司向我方主张工程款，本案是我方向亿金建司主张违约金和损害赔偿金，两案事实不同；3.对于工程增量的问题，若我方没有答复即视为不同意变更，一审法院已经考虑了工程增量问题扣除了6个月工期。对雨天的问题，亿金建司作为有建筑资质并长期从事建筑施工的企业在签订施工合同中应合理预见雨天的影响；4.四川省自贡市中级人民法院的判决中已认定合同解除时间是2014年1月16日，一审法院认定的工期是有事实依据的；5.对于工程质量问题，我方有权选择要求亿金建司承担赔偿责任或修复重作；6.四川省高级人民法院审查四川省自贡市中级人民法院再审案件时已对鉴定报告进行了审查，亿金建司提出只要鉴定报告上盖了“CMA”章则鉴定报告符合法律规定，我方的鉴定报告盖了“CMA”章。南溪法院向一审法院起诉请求：1.判决亿金建司支付违约金365万元，并赔偿经济损失689.1825万元；2.本案诉讼费由亿金建司承担。一审庭审中，南溪法院当庭变更诉讼请求1为“请求支付违约金333万元，赔偿经济损失227.19397万元”。一审法院认定事实：2015年11月10日，陕西省三秦建设集团总公司（以下简称三秦公司，住所地陕西省山阳县城关镇南后街建设局院内）名称变更登记为亿金建司(住所地陕西省山阳县城关镇城关供销社院内住宅楼B区4号楼三楼)。南溪法院审判法庭建设工程项目通过公开的招标、投标，由三秦公司中标。2012年2月18日，三秦公司（承包人）与南溪法院（发包人）签订《建设工程施工合同》签约合同价为1522.786万元，约定工程质量符合合格标准，承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复，承包人按照监理人指示开工，工期为365日历天。《通用合同条款》载明：工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算；在履行合同过程中，由于发包人增加合同工作内容、改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性、发包人迟延提供材料、工程设备或变更交货地点的、因发包人原因导致的暂停施工、提供图纸延误、未按合同约定及时支付预付款、进度款、以及发包人造成工期延误的其他原因，承包人有权要求发包人延长工期或增加费用，并支付合理利润，需要修订合同进度计划的，承包人可以在专业合同条款约定的期限内向监理人提交修订合同进度计划的申请报告，并附有关措施和相关资料，报监理人审批；由于出现专用合同条款规定的异常恶劣气候的条件导致工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期；由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用；由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金；逾期违约金的计算方法在专业合同条款中约定；承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务；因承包人暂停施工增加的费用和工期延误由承包人承担；因发包人原因引起的暂停施工造成工期延误，承包人有权要求发包人延长工期和增加费用，并支付合理利润；承包人应在缺陷责任期内对已交付使用的工程承担缺陷责任，缺陷责任期内，发包人对已接收使用的工程负责日常维护工作，发包人在使用过程中，经查明缺陷属承包人原因造成的，应由承包人承担修复和查验费用，承包人不能在合理时间内修复缺陷，发包人可自行修复或委托其他人修复，所需费用由承包人承担；合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和履行合同受阻情况。《专用合同条款》载明：缺陷责任期24个月；承包人负责采购、运输和保管材料、工程设备，所有材料均应符合设计要求，承包人在采购材料设备前，其质量、品牌、价格需征得发包人书面签字认可；施工进度计划和施工方案由承包人编制，任何改变施工方案和施工进度计划的建议必须提交监理人批准；异常恶劣的气候条件的范围按国家相应规定执行；如果承包人因自身原因未能按照合同协议书规定的时间完成合同工程，则必须向发包人支付1万元/天的逾期竣工违约金；因发包人原因无法按时复工的，监理人在与承包人协商并报经发包人批准后，应确定根据规定承包人应得的延长工期和因这种暂时停工给承包人的费用补偿；严格执行设计变更管理的有关规定，履行报批手续，设计变更原则必须有利于降低工程造价、提高工程质量、缩短建设工期，变更需要延长工期时，应按规定办理；承包人对其施工的全部工程内容及所使用的材料、设备负责质量保证及保修，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；保修责任范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。南溪法院审判法庭项目的监理单位为成都海诚建设监理有限公司，曹文林、张建东为监理总工程师。经三秦公司申报开工，2012年3月21日，成都海诚建设监理有限公司盖章、曹文林、张建东签字，同意开工。2013年7月10日，三秦公司向南溪法院发送秦建法【2013】10号《关于南溪县人民法院审判法庭工程施工要求解除施工合同的停工函》，要求解除施工合同后双方进行合同清算工作。四川省自贡市中级人民法院（2014）自民初字第33号民事判决书查明如下事实：合同签订后，三秦公司于2012年2月18日进场施工；2012年8月16日，三秦公司完成地基及基础部分工程建设，并经监理单位、设计单位、建设单位多方验收合格；装饰、装修工程尚未全部完工；2013年6月9日，三秦公司向南溪法院和南溪区重点建设办公室发送秦建法【2013】12号《关于撤销吴彬同志在南溪法院工程建设中代表我方的一切职权：任命徐军同志代表我方行使该工程建设的全部组织工作》的函，载明：南溪法院工程由三秦公司承担建设，由于三秦公司在管理上存在严重不足，在使用人员上没有通过严格考核，造成工程严重延期，三秦公司有不可推卸的责任；特别是在使用吴彬同志期间，公司没有严格管理好工程，造成吴彬同志以不正当手段挪用工程建设资金高达100多万元，给工程建设造成了严重后果；工程在施工过程中，由于工程项目部分涉及变更，三秦公司于2013年8月5日、2013年11月8日，向南溪区重点办公室提交了25份工程变更申请表，涉及变更和增量部分金额800多万元，其中8份通过了相关主管部门审批，审批变更、增加金额300多万元，对其余的申请表未予以审批，也未向三秦公司进行答复；工程在施工过程中，从2013年7月开始，因工程被阻工、工程变更和增量部分未及时得到确认、未获得工程变更图等原因，三秦公司多次向南溪法院发函要求解除施工合同，由双方进行清算。四川省自贡市中级人民法院（2014）自民初字第33号民事判决书认定三秦公司与南溪法院签订的《建设工程施工合同》于2014年1月16日解除。2015年5月8日，四川省自贡市中级人民法院（2014）自民初字第33号民事判决书判决：解除三秦公司与南溪法院于2012年2月18日签订的《建设工程施工合同》；南溪法院于判决生效之日起10日内向三秦公司支付工程款2694874.68元及利息，利息从2014年3月25日起至工程款付清为止；三秦公司于判决生效之日起10日内向南溪法院移交已完工程及竣工验收资料；南溪法院于判决生效之日起10日内退还三秦公司缴纳的民工工资履约保证金76.1393万元及履约保证金152.2786万元；驳回三秦公司的其他诉讼请求。四川省自贡市中级人民法院（2014）自民初字第33号民事判决生效后，南溪法院向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院作出（2015）川民申字第2901号民事裁定书，认为“南溪法院自行委托鉴定的意见是案涉工程主体质量合格，只是装修部分需要整改，而南溪法院已经就此问题另行起诉，因此该意见不足以推翻原判决认定的事实和处理结果；原审中双方均未对工程延期损失提出诉讼请求，原判决认定双方对于工程延期均有过错，互不追究违约责任，表述确有不当，但判决主文未对逾期竣工违约金作出处理，南溪法院已就此问题另行起诉，故本案不属于适用法律错误的情形”，裁定驳回南溪法院的再审申请。经南溪法院委托，2015年11月19日，宜宾市建业工程质量检测有限责任公司出具《南溪区人民法院审判法庭结构安全性鉴定报告》，鉴定结论为：南溪区人民法院审判法庭主体结构质量能够满足结构安全性使用，但必须对混凝土保护层厚度偏小的梁进行维修处理，对外立面的外立面塑钢窗、铝合金窗拆除重做，拆除不合格电线换成规格型号为60227IECO1×2.5mm2合格电线。宜宾昱隆建筑工程有限公司于2015年11月承建南溪法院审判法庭装修项目，按照鉴定报告载明的已完工部分工程存在的质量问题，对不合格部分进行拆除重作，原建筑整改拆除工程费为70.904308万元，原建筑整改拆除恢复费用为152.403662万元，共计223.307970万元，南溪法院已经支付了该款项给宜宾昱隆建筑工程有限公司。因审判法庭电梯底坑长期积水，已造成一些电梯部件严重损害，需对损坏部件进行更换修复后，电梯才能正常运作，为此，南溪法院支付四川申菱电梯工程有限公司电梯整改费3.886万元。另查明，2016年12月7日，宜宾市南溪区气象局出具了《2012年1月到2013年12月降水日数统计表》，载明了从2012年1月起至2013年12月止，南溪区每月的降水天数。在审理过程中，南溪法院提出保全申请，经审查，一审法院作出（2015）长民保字第109号民事裁定书，裁定冻结三秦公司依据四川省自贡市中级人民法院（2014）自民初字第33号民事判决书应取得的工程款、民工工资保证金、履约保证金、案件受理费及鉴定费521.495368万元。一审法院认为，南溪法院与三秦公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，双方应当按照合同全面履行合同的权利义务。经四川省宜宾市中级人民法院指定，本案由四川省长宁县人民法院审理，故四川省长宁县人民法院依法对本案具有管辖权。三秦公司名称变更登记为亿金建司后，其权利和义务由变更后的亿金建司享有和承担，故三秦公司与南溪法院因《建设工程施工合同》所产生的权利和义务，由亿金建司享有和承担。亿金建司与南溪法院就建设工程施工合同纠纷一案，在四川省自贡市中级人民法院作出生效判决后，南溪法院在本案中所主张的支付违约金和赔偿损失的实体权利，与四川省自贡市中级人民法院作出的生效判决处理的诉讼请求不同、且不符合后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果的情况，故亿金建司关于本案违反一事不再理的原则，应当依法驳回南溪法院起诉的意见，不予采纳。双方在合同中约定了工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算，故工期从2012年3月21日起开始计算，南溪法院主张从2012年2月18日起开始计算工期的意见，不予支持，亿金建司辩称从2012年3月21日起开始计算工期的意见，予以采纳。因为双方签订的《建设工程施工合同》于2014年1月16日协商解除，故工期为从2012年3月21日起至2014年1月16日止。工程在施工过程中，存在雨天的情况，但亿金建司提供的证据不足以证明雨天符合双方约定的异常恶劣天气或符合不可抗力延长工期的情形，故亿金建司辩称雨天应从工期中扣除的意见，不予采纳。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求损害赔偿。双方在合同中约定了延长工期的处理方法，虽然亿金建司并未提供证据证明其按照约定的方法延长了工期或申请延长工期未获得批准，以及提供的证据不足以证明审批迟延应当扣除的工期和增加的工程量应当扣除的工期，但综合考虑到存在增加工程量，以及2013年7月10日后，亿金建司向南溪法院提交了工程变更、增量的申请，南溪法院存在未及时予以确认、未及时提供工程变更图和进行答复的情况，酌情支持亿金建司辩称工期计算扣除从2013年7月11日起至2014年1月16日止的期间的意见。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失的赔偿数额计算方法。双方在合同中约定了工期为365日历天，同时也约定了1万元/天的逾期违约金的计算方法，工期为从2012年3月21日起至2014年1月26日止，扣除从2013年7月11日起至2014年1月16日止的期间，减去约定的365日历天，工程逾期112天，故南溪法院主张亿金建司支付违约金的诉讼请求，支持112万元。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，承包人交付的工作成果不符合质量要求的，发包人可以要求承包人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。双方合同中约定了“承包人应在缺陷责任期内对已交付使用的工程承担缺陷责任，缺陷责任期内，发包人对已接收使用的工程负责日常维护工作”，双方合同解除后，亿金建司应当按照四川省自贡市中级人民法院的判决履行在判决生效之日起10日内向南溪法院移交已完工程及竣工验收资料，并由原告南溪法院按照约定，对已接收使用的工程负责日常维护工作，故南溪法院接收了亿金建司的已完工程，不属于擅自接收使用。在接收后，南溪法院经鉴定，该工程必须“对混凝土保护层厚度偏小的梁进行维修处理，对外立面的外立面塑钢窗、铝合金窗拆除重做，拆除不合格电线换成规格型号为60227IECO1×2.5mm2合格电线”。虽然南溪法院并未提供证据证明其履行了通知亿金建司履行承担缺陷的修理、重作义务，但鉴于双方在合同履行期已经发生重大纠纷，失去相互信任的基础，由南溪法院根据鉴定意见，对鉴定需修理、重作事项交由宜宾昱隆建筑工程有限公司在南溪法院审判法庭装修项目中予以修理、重作具有合理性。虽然亿金建司所承建的已完工部分工程，经验收工程质量合格，但与其承担缺陷责任并不冲突，根据双方在合同中关于“发包人在使用过程中，经查明缺陷属承包人原因造成的，应由承包人承担修复和查验费用”的约定，因此产生的修理、重作费用，应当由亿金建司承担。南溪法院已经实际产生共计223.30797万元修理、重作费，而亿金建司提供的证据不足以证明南溪法院支付该费用的不合理性、不必然性，故南溪法院主张亿金建司赔偿其修理费、重作费223.30797万元的主张，予以支持，亿金建司关于请求赔偿损失无依据的意见，不予采纳。虽然南溪法院支付了四川申菱电梯工程有限公司电梯整改费3.886万元，但该费用的产生的原因，南溪法院提供的证据不足以证明系亿金建司造成，故南溪法院主张亿金建司赔偿该损失，不予支持。综上，经审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百六十二条、第二百六十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陕西亿金建设有限公司于本判决生效后十日内向原告宜宾市南溪区人民法院支付违约金1120000元；二、陕西亿金建设有限公司本判决生效后十日内向宜宾市南溪区人民法院赔偿修理费、重作费2233079.70元；三、驳回宜宾市南溪区人民法院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85050.00元，由原告宜宾市南溪区人民法院负担45050.00元，被告陕西亿金建设有限公司负担40000.00元；案件保全费5000.00元，由原告宜宾市南溪区人民法院负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，四川省高级人民法院（2015）川民申字第2901号民事裁定书记载“……本院审查查明：……南溪法院自行委托宜宾市建业工程质量检测有限责任公司对案涉审判法庭工程进行安全性鉴定。该公司出具的鉴定报告结论为：审判法庭主体质量能够满足结构安全性使用，但必须对混凝土保护层厚度偏小的梁进行维修处理，对外立面塑钢窗、铝合金窗拆除重做，拆除并更换不合格电线。……1.关于已完工工程是否验收合格的问题。三秦公司与监理单位、设计单位、勘察单位、建设单位（代建单位）于2012年8月16日共同签署《地基与基础分部工程质量验收报告》，2012年12月5日共同签署《主体结构分部工程质量验收报告》，原审法院因此认定已完工程经验收合格，并无不当。……（四）……原审中双方当事人均未对工程延期损失提出诉讼请求，原判决认定双方对于工程延期均有过错，互不追究违约责任，表述确有不当，但判决主文中无此项内容，该表述不具有既判力……”四川省自贡市中级人民法院（2014）自民二初字第33号民事判决书记载“2013年6月9日，原告三秦公司向被告南溪法院及南溪区重点建设办公室发送秦建发[2013]12号《关于撤销吴彬同志在南溪法院工程建设中代表我方的一切职权：任命徐军同志代表我方行使该工程建设的全部组织工作》函，该函载明：……解决前期存在的问题，加快后期工程建设，同时请求南溪人民法院、重点办帮助解决前期的一些不良问题，特别是治安问题和强占工地不准施工、项目部不退出、关闭大门、破坏工地建设设施。……”《通用合同条款》第23.3条“承包人提出索赔的期限”约定承包人按第17.5条接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。”第23.4条约定“发包人提出索赔的期限和要求与第23.3款的约定相同，延长缺陷责任期的通知应在缺陷责任届满前发出。”《专用合同条款》第17.5.3条约定“承包人每月完成的工程量经监理人员、区重点项目办现场代表及建设单位人员确认，提交已完成工程量报告，经审核后，发包人在10个工作日内支付承包人完成任务工程量的80%……”《南溪区人民法院审判法庭结构安全性鉴定报告》第4.3.1条“混凝土结构构件”记载“……主要检测项目为混凝土强度、混凝土现浇板厚度与缺陷和钢筋保护层度、变形与损伤、结构布置。①混凝土强度……结果满足设计值要求。②混凝土现浇板厚度与缺陷和钢筋保护层度……现场进行了钢筋保护层度抽检，抽检梁钢筋保护层度共计81个点，合格50个点，梁钢筋保护层度不满足规范要求（规范要求合格率为90%）”第4.4条“围护体系”记载“房屋外立面塑钢窗、铝合金窗不合格（设计要求为中空玻璃，而施工单位私自更改为单层玻璃，对塑钢型材进行抽检型材不合格）”第4.5.1“电线”记载“现场随机抽检一层阻燃聚氯乙烯绝缘电线两组……”。本院认为，本案争议的焦点为：一是一审法院是否违反法定程序；二是本案是否违反一事不再理原则；三是一审法院判决的逾期完工天数计算是否正确；四是工程是否存在质量问题及一审法院判决的损失金额是否正确。针对争议焦点一，即一审法院是否违反法定程序的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避……”的规定，法律规定的回避主体系审判人员而非法院，南溪法院对本案本有管辖权，因南溪法院是本案的当事人，为确保公正审理，本院指定一审法院审理本案并无不当，一审法院已于2015年12月22日告知了亿金建司对其回避申请不予允许的原因，故亿金建司主张一审法院应回避未回避且未对未予准许说明理由的上诉理由，本院不予支持。协助执行通知书是指人民法院在案件执行过程中按照法律规定的程序通知有关单位协助执行有关财产或履行指定的行为的文书，协助执行通知书受送达的主体是负有协助义务的单位或个人。亿金建司有异议的协助执行通知书指定的协助执行义务主体是南溪法院及四川省自贡市中级人民法院而非亿金建司，故一审法院未将协助执行通知书送达给亿金建司并无不当。因协助义务的履行主体非亿金建司，亿金建司无权对他人应履行的义务提出异议，且该协助执行通知书系对2015年11月18日保全裁定再次作出的协助执行通知，若亿金建司对保全裁定有异议应在收到保全裁定后合理期限内提出，但亿金建司陈述其于2016年12月23日才提交《异议申请书》,亿金建司对保全裁定的复议期限距保全裁定作出时间已有一年多，超过了合理期限，故即使一审法院对此申请未予处理，并未违反法律程序，亿金建司主张一审法院未将要求南溪法院协助执行的通知书向其送达及未对其提出的《异议申请书》作出裁决违反法律程序的上诉理由，本院不予支持。针对争议焦点二，即本案是否违反一事不再理原则的问题。一事不再理中“一事”指前后两个诉讼必须为同一案件，而“同一案件”是指同一当事人，基于同一法律关系而提出的同一诉讼请求，三个条件必须同时具备。根据四川省高级人民法院（2015）川民申字第2901民事裁定书可知，四川省高级人民法院认为四川省自贡市中级人民法院（2014）自民二初字第33号民事判决书依据《地基与基础分部工程质量验收报告》及《主体结构分部工程质量验收报告》认定已完工程经验收合格并无不当，即是说四川省自贡市中级人民法院系认定已完的地基与基础分部工程、主体结构分部工程质量验收合格而对主体以外工程是否合格未作评判，本案南溪法院并未主张地基与基础分部工程、主体结构分部工程存在质量问题，而是主张混凝土保护层厚度，对外立面塑钢窗、铝合金窗及电线等与主体结构质量无关的，关于装饰装修和安装等工程部分的质量问题，因本案起诉所依据的事实与四川省自贡市中级人民法院（2014）自民二初字第33号民事判决书所认定的事实不同，不符合“一事不再理”原则的条件，故亿金建司主张南溪法院对工程质量提起诉讼违反了一事不再理原则的上诉理由，本院不予支持。已生效的四川省高级人民法院（2015）川民申字第2901号民事裁定书认定四川省自贡市中级人民法院（2014）自民二初字第33号民事判决书关于双方对于工程延期均有过错，互不追究违约责任的表述不具有既判力，之所以“一事不再理”是因为判决一旦生效就会产生既判力，但四川省自贡市中级人民法院（2014）自民二初字第33号民事判决书关于逾期付款违约金部分的表述未产生既判力，故亿金建司主张南溪法院对违约金提起诉讼违反了一事不再理原则的上诉理由，本院不予支持。综上，本案不违反一事不再理原则。针对争议焦点三，即一审法院判决的逾期完工天数计算是否正确的问题。2015年5月8日四川省自贡市中级人民法院作出的（2014）自民二初字第33号民事判决书尚认定亿金建司未完成装饰装修工程，故可确认在亿金建司主张的2013年7月10日，亿金建司并未完成其承建的所有工程，即使2013年7月10日亿金建司已停止对案涉工程施工，但停工不等于完工，该日期不应认定为完工日期。已生效的四川省自贡市中级人民法院（2014）自民二初字第33号民事判决已确认亿金建司与南溪法院签订的《建设工程施工合同》于2014年1月6日解除，在合同未解除，工程也未完工前，亿金建司所花费的工期应继续计算，故亿金建司主张2013年7月10日其向南溪法院送达解除函但南溪法院未提出异议，故案涉工程的工期截至2013年7月10日的上诉理由，本院不予支持。南溪法院确实未按合同约定的期限支付亿金建司于2012年3月20日与2012年5月19日提交的《宜宾市南溪区工程建设资金申请表》上的工程款。但根据《通用合同条款》第11.3条的规定，未按合同约定及时支付进度款的时间并非必然算入延长工期的时间，只有在未及时支付进度款与工期延误存在因果关系时，发包人才有权要求延长工期，本案中，亿金建司未提供证据证明因南溪法院未及时支付工程进度款导致工期延误，亿金建司也未提供证据证明向南溪法院主张过延长工期。相反，在南溪法院延付工程款后的2013年6月9日亿金建司出具的《关于撤销吴彬同志在南溪法院工程建设中代表我方的一切职权：任命徐军同志代表我方行使该工程建设的全部组织工作》的函中自认因为其公司在管理上存在严重不足，在使用人员上没有通过严格考核，造成该工程严重延期，为加快后期工程建设，亿金建司在该函上请南溪法院帮助解决前期存在的问题，但亿金建司要求解决的问题上未包括工程款支付的问题，说明南溪法院未按合同约定支付工程款并非导致工程延期的原因。亿金建司虽于2012年5月19日申请拨付工程款178万元，但最终获审批的金额为100万元，南溪法院最终支付金额也是100万元，并未少于审批金额，故亿金建司主张因南溪法院未及时支付工程款且支付数额少于申请数额要求扣减工期的上诉理由，本院不予支持。《通用合同条款》第11.4条约定异常恶劣气候条件导致工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期，而未约定仅是雨天即可延长工期，亿金建司虽提供了宜宾市南溪区气象局出具的《2012年1月至2013年12月降水日数统计表》，但该统计表上仅有降水天数，无降水量的反映，该份证据不足以证明存在异常恶劣气候，故亿金建司以雨天无法施工为由要求扣减工期的上诉理由，本院不予支持。一审法院因增加工程量及南溪法院未及时回复增加工程量而判决延长的工期完全满足了亿金建司在二审中因此原因主张应延长的工期，故亿金建司的此项诉讼请求，本院不予支持。根据《通用合同条款》的约定，若亿金建司接受了竣工付款证书，南溪法院无权再提出竣工付款证书颁发前所发生的任何索赔，本案中因亿金建司尚未完成全部工程，在南溪法院提起索赔诉讼时亿金建司承建的工程也未经竣工验收，监理人更未向亿金建司出具经南溪法院签认的竣工付款证书，南溪法院的索赔未超过合同约定的时间。《建设工程施工合同》中关于“发生索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔金额和（或）延长缺陷责任的细节和依据”的约定，系双方当事人关于索赔的私力救济方法的约定，但并未约定该私力救济方法是提起诉讼寻求国家公力救济的前置条件，故南溪法院在未经监理人协调的前提下直接提起诉讼，并不违反合同约定。亿金建司主张监理人和南溪法院未向其主张过逾期索赔，南溪法院主张延期付款违约金超过了索赔期限的上诉理由，本院不予支持。针对争议焦点四，即工程是否存在质量问题及一审法院判决的损失金额是否正确的问题。亿金建司主张鉴定报告是南溪法院故意破坏后取样无证据证明，本院对该主张不予支持已生效的四川省高级人民法院（2015）川民申字第2901号民事裁定书在审理查明的事实部分已确认了《南溪区人民法院审判法庭结构安全性鉴定报告》记载的事实，并未否定该鉴定报告的效力，且该鉴定报告加盖了“CMA”章和检测资质专用章，故亿金建司以《南溪区人民法院审判法庭结构安全性鉴定报告》不具有证据三性不应被采纳的上诉理由，本院不予支持。《南溪区人民法院审判法庭结构安全性鉴定报告》对混凝土强度、混凝土现浇板厚度与缺陷和钢筋保护层度等分别出具了不同的检测报告，鉴定报告中认为质量存在问题的不是混凝土抗压强度而是梁钢筋保护层度，亿金建司提交的《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》仅涉及混凝土的强度不涉及梁钢筋保护层度的检测，故亿金建司提交的《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》不能否定《南溪区人民法院审判法庭结构安全性鉴定报告》对梁钢筋保护层度的检测结果。设计要求采用中空玻璃而亿金建司使用的玻璃是单层玻璃，不符合设计要求。且成都市产品质量监督检验院制作的《室内装饰用聚氯乙稀PVC-U型材检验报告》检材的送样单位正是检材的生产单位成都鑫麟塑胶有限公司，由生产单位自行挑选检材后送检，该检验报告对证明生产单位生产的所有产品均合格不具有客观性、公正性。故亿金建司提交的《室内装饰用聚氯乙稀PVC-U型材检验报告》不能否定《南溪区人民法院审判法庭结构安全性鉴定报告》。《南溪区人民法院审判法庭结构安全性鉴定报告》对电线的检测系通过现场随机抽检的方式，故抽检出的电线品牌应是南溪法院审判大楼真实使用的电线品牌，该鉴定报告上记载的南溪法院审判大楼的生产厂家是成都川嘉电缆有限公司，而亿金建司提供的合格证上生产厂家是绵阳市涪州电缆有限公司，亿金建司提供的合格证上的生产厂家与南溪法院审判法庭使用电线的生产电家并非同一家，故亿金建司提供的合格证不能否定《南溪区人民法院审判法庭结构安全性鉴定报告》。《南溪区人民法院审判法庭结构安全性鉴定报告》认为主体结构质量能够满足结构安全性使用，该认定与四川省自贡市中级人民法院（2014）自民二初字第33号民事判决认定一致，但鉴定报告指出必须对混凝土保护层厚度偏小的梁进行维修处理，对对立面的外立面塑钢窗、铝合金窗拆除重做，拆除不合格电线换成规格型号为60227IECO1（BV）1×2.5mm2合格电线，上述意见已说明亿金建司承建的工程存在非主体结构上的质量问题，亿金建司主张其所承建的工程无质量问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。因为亿金建司未完成承建工程且已完成部分存在一定质量问题，南溪法院才委托宜宾昱隆建设工程公司进场施工，宜宾昱隆建设工程公司为完善工程瑕疵，使工程达到竣工验收条件而施工的行为并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的“擅自使用”，故亿金建司主张工程未竣工时宜宾昱隆建设工程公司已进场施工说明南溪法院已擅自使用案涉工程，南溪法院无权要求赔偿损失的上诉理由，本院不予支持。根据《通用合同条款》第19.7条约定保修期自实际竣工日期起算。南溪法院发现亿金建司承建的工程存在质量问题时，案涉工程尚未完工更未竣工验收，故保修期尚未开始。无论案涉工程的质量问题是否属于主体结构质量问题均属于亿金建司未按照合同约定履行合同的行为，对该违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，南溪法院可选择要求亿金建司通过维修的方式承担违约责任，也可选择要求亿金建司通过赔偿损失的方式承担违约责任。本案在南溪法院主张赔偿之前，亿金建司已多次要求解除合同并发生过纠纷，双方缺乏信任关系，南溪法院请他人修缮后向亿金建司主张损害赔偿并无不当，故亿金建司主张南溪法院应要求其维修而非要求其直接赔偿的上诉理由，本院不予支持。南溪法院提交了修建单位宜宾昱隆建筑工程有限公司出具的《情况说明》及拆除重作项目清单与计价表证明因案涉工程质量问题导致的损失金额，亿金建司对宜宾昱隆建筑工程有限公司出具的689.1825万元预算表中30.391318万元提出了异议，但宜宾昱隆建筑工程有限公司最终出具的修复费用只有223.30797万元，远少于扣除亿金建司有异议部分的金额。因亿金建司对南溪法院主张的损失金额有异议，本院通知宜宾昱隆建筑工程有限公司出庭接受亿金建司质询以查明修复重作费金额，宜宾昱隆建筑工程有限公司两名工作人员到庭后，亿金建司无正当理由拒绝质询宜宾昱隆建筑工程有限公司，因南溪法院对损失已提供了证据，亿金建司虽有异议却消极诉讼，故亿金建司主张南溪法院未对损失提供证据证明的上诉理由，本院不予支持。因南溪法院向宜宾昱隆建筑工程有限公司支付的工程款远大于该笔重作修理费，故亿金建司主张南溪法院将宜宾昱隆建筑工程有限公司完成正常工程的工程款算作修理、重作费用的上诉理由，本院不予支持。综上所述，亿金建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33625元，由陕西亿金建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈西苓审 判 员 罗 润审 判 员 张力骁二〇一七年十月三十日法官助理 张 军书 记 员 张璐蕾