内蒙古自治区乌兰察布市集宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0902刑初166号
公诉机关乌兰察布市集宁区人民检察院。
被告人唐某某，男，1956年11月1日出生，汉族，大学专科文化，现住内蒙古乌兰察布市集宁区，系内蒙古乌兰察布市集宁区某某办公室干部。因本案于2015年8月29日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。2016年1月18日被取保候审，同年3月24日变更强制措施被羁押。2016年11月4日被取保候审。
辩护人卢某、于某某，内蒙古同声律师事务所律师。
乌兰察布市集宁区人民检察院以集检公诉刑诉(2016)150号起诉书指控被告人唐某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。集宁区人民检察院指派代理检察员刘钢出庭支持公诉，被告人唐某某及其辩护人卢某、于某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
乌兰察布市集宁区人民检察院指控，2012年3月至2014年9月期间，被告人唐某某从（辽宁依生生物制药有限公司河南郎声药业公司销售部业务员）耿某某处大量购买狂犬疫苗、口服轮状疫苗、HIB疫苗、乙肝疫苗等。被告人唐某某使用其本人的工商银行卡先后13次通过ATM转账、网银转账、汇款等形式给耿某某的银行卡支付用于购买疫苗的价款共计355116元。后由耿某某、耿卫公通过中铁快运、普通铁路物流方式将疫苗运输至中铁快运集宁南营业部，由被告人唐某某提走。
2014年10月至2015年3月期间，被告人唐某某从其上线庞某某处大量购买乙肝人免疫球蛋白、狂犬疫苗、水痘疫苗、肺炎疫苗、流感疫苗等。被告人唐某某使用其本人的工商银行卡先后22次通过ATM转账、汇款等形式给其上线人员庞某某和孙琪的银行卡内支付用于购买疫苗的价款共计110535元。后由庞某某雇佣的人员庞衍臣、郭志龙、李华通过中铁快运、普通铁路托运等物流方式将疫苗运至中铁快运集宁南营业部，由被告人唐某某提走。
2015年2月至2015年8月期间，被告人唐某某从（安徽佰ＸＸ物医药股份有限公司员工）李某某处大量购买疫苗。被告人唐某某使用其本人的工商银行卡先后11次通过ATM转账、网转等形式给李某某的二哥（李俊武）银行卡内支付用于购买疫苗的价款共计70580元。后由李某某用其曾用名李用通过中铁快运将疫苗运至中铁快运集宁南营业部，由被告人唐某某提走。
2015年8月期间，被告人唐某某从吉林省长春市长春长生生物科技股份有限公司驻内蒙古自治区销售经理张经理处购进冻干人用狂犬疫苗（Vero细胞、西林）200盒，被告人唐某某使用其本人的工商银行卡通过ATM转账给户名为张凤羽的工商银行卡27000元用于支付购买疫苗款。上述疫苗通过中铁快运发往集宁南货运部，后被乌兰察布市公安局依法扣押。
2012年至2015年8月期间，被告人唐某某未经法律或行政法规许可，在没有办理经营疫苗相关营业资质的情况下，为谋取利益以个人名义多次从上述人员处购买国家特许经营的疫苗，后加价出售给乌兰察布市集宁区及部分旗县的疫苗接种人员与其它个人，其购进疫苗涉案金额合计563231元，非法获利43214元。
针对上述指控，公诉机关向本院提交了相关证据，认为被告人唐某某未经国家法律、行政法规的相关许可从他人处购进疫苗后再次销售，谋取非法利益，犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为已构成非法经营罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》之（八）的相关法律规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人唐某某对起诉书指控的事实未提出异议，认为公安机关查扣价值人民币50000余元的疫苗，不应认定为非法经营数额。
被告人唐某某的辩护人提出被告人唐某某虽然未取得国家食品药品监督管理部门的疫苗经营许可，擅自购入疫苗并加价出售的行为属于非法经营行为，但是被告人唐某某的行为是否达到法律规定的扰乱市场秩序，情节严重的程度，非法经营罪对具体划分每一种类型的非法经营都有相应的司法解释，对本案涉及的非法买卖疫苗的行为如何定性，却没有相应的司法解释，根据罪刑法定原则，认定被告人唐某某犯非法经营罪缺乏法律依据，且被告人唐某某所购入和出售的疫苗均系正规厂家生产的合格疫苗，不存在对社会公共安全造成危害，建议对被告人唐某某从轻处罚的辩护意见。
经审理查明，2012年3月至2015年8月期间，被告人唐某某在未取得经营许可的情况下，先后从辽宁依生生物制药有限公司河南郎声药业公司销售部业务员耿某某处、从山东省济南市的庞某某处、从安徽佰ＸＸ物医药股份有限公司员工李某某处分别购买大量乙肝人免疫球蛋白、流感疫苗、狂犬疫苗、水痘疫苗、肺炎疫苗、口服轮状疫苗、HIB疫苗、乙肝等各种疫苗，并加价出售给乌兰察布市集宁区及部分旗县疫苗接种人员吕燕、史建峰、文振林、杨玉珍、温贤恭、赵凤梧、沙香玉、陈亚琴、郭备等人，共计价值人民币86920元，非法获利人民币43214元。
2015年8月期间，被告人唐某某从吉林省长春长生生物科技股份有限公司驻内蒙古自治区销售经理张经理处购进冻干人用狂犬疫苗（Vero细胞、西林）200盒，被告人唐某某支付购买疫苗款人民币27000元。疫苗运到集宁南货运部后，被乌兰察布市公安局查获。
破案后，从被告人唐某某住处查获流感病毒裂解疫苗70盒，水痘减毒活疫苗42盒，乙肝肝炎人免疫球蛋白8盒，b型流感嗜血杆菌结合疫苗41盒，人免疫球蛋白4盒，口服轮状病毒活疫苗14盒，23价肺炎球菌多糖疫苗54盒，冻干人用狂犬病疫苗25盒，重组乙型肝炎疫苗24盒及冻干人用狂犬疫苗（Vero细胞、西林）200盒，共计价值人民币69890元；从买主处扣押流感病毒裂解疫苗22支，冻干人用狂犬病疫苗2盒，共计价值人民币2300余元。
上述事实，公诉人在庭审过程中，当庭宣读、出示了侦查机关在侦查阶段依法调取的下列证据：
1、乌兰察布市公安局受案登记表、立案决定书，分别证明案件来源及公安机关受理案件、立案的事实。
2、证人庞某某、耿某某、李某某证言笔录，分别证明被告人唐某某购买各种疫苗的情况及支付疫苗款方式的事实。
3、银行查询记录，证明被告人唐某某多次向庞某某、耿某某、李某某汇款的事实。
4、提取手机短信，证明被告人唐某某向庞某某、张经理订购疫苗及向庞某某购买疫苗数量的事实。
5、提货票据、制品出库单、装箱单，分别证明被告人唐某某多次从中铁快运集宁南营业部提取所购疫苗及2015年8月28日购进疫苗冻干人用狂犬疫苗200盒，并汇款人民币27000元的事实。
6、乌兰察布市食品药品监督管理局出具的证明，证明从未核准被告人唐某某经营疫苗的事实。
7、证人吕燕、史建峰、文振林、杨玉珍、温贤恭、赵凤梧、沙香玉、陈亚琴、郭备证言笔录，分别证明从被告人唐某某处购买各种疫苗种类、数量及价格的事实。
8、证人赵集平证言笔录，证明被告人唐某某销售疫苗的事实。
9、乌兰察布市公安局扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，分别证明从被告人唐某某家中及买主郭备处查获并扣押各种疫苗种类和数量的事实。
10乌兰察布市认证中心价格鉴定结论书，证明乌兰察布市公安局扣押被告人唐某某各种疫苗种类及价格的事实。
11、户籍证明，证明被告人唐某某身份基本情况的事实。
经庭审质证，被告人唐某某及其辩护人对上述证据证明内容未提出意见。上述证据来源合法，内容真实、客观，能够证明被告人唐某某未经许可经营疫苗的事实，其证明效力予以确认。
本院认为，被告人唐某某违反国家药品管理规定，在未取得药品经营许可，非法经营药品，情节严重的行为，已构成非法经营犯罪。公诉机关指控被告人唐某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。
关于公诉机关指控被告人唐某某于2012年至2015年8月期间，先后从耿某某、庞宏伟、李某某等处购买各种疫苗，价值人民币563231元的事实，公诉机关向法庭提交了被告人唐某某和耿某某、庞宏伟、李某某等人银行卡往来账目记载，以及被告人唐某某和耿某某、庞宏伟、李某某的含糊不清的供述，具体购买疫苗品种、数量再无其他证据佐证，而加价出售给吕燕、史建峰、文振林、杨玉珍、温贤恭、赵凤梧、沙香玉、陈亚琴、郭备等人的各种疫苗，共计价值人民币86920元，非法获利人民币43214元，公安机关查扣各种疫苗共计价值人民币69890元，由此可见，被告人唐某某非法经营数额共计人民币156810元。公诉机关指控被告人唐某某购进疫苗涉案金额合计人民币563231元证据不足，应予纠正。
关于被告人唐某某的辩护人提出被告人唐某某虽然未取得国家食品药品监督管理部门的疫苗经营许可，擅自购入疫苗并加价出售的行为属于非法经营行为，但是被告人唐某某的行为是否达到法律规定的扰乱市场秩序，情节严重的程度，非法经营罪对具体划分每一种类型的非法经营都有相应的司法解释，对本案涉及的非法买卖疫苗的行为如何定性，却没有相应的司法解释，根据罪刑法定原则，认定被告人唐某某犯非法经营罪缺乏法律依据，且被告人唐某某所购入和出售的疫苗均系正规厂家生产的合格疫苗，不存在对社会公共安全造成危害，建议对被告人唐某某从轻处罚的辩护意见，法庭认为，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条及相关司法解释虽然对经营疫苗的行为没有以例举方式作具体规定，但根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，疫苗属于药品。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。据此，被告人唐某某所经营的疫苗虽然是正规厂家生产的合格疫苗，但其违反国家药品管理法的规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，且经营数额在十万元以上，已达到情节严重的行为，构成非法经营犯罪。辩护人所提辩护意见无法律依据，不予采纳。
关于被告人唐某某所提被公安机关查扣价值人民币50000余元的疫苗，不应认定为非法经营数额的辩解，无法律依据，不予以采纳。被告人唐某某能够如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法应酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一五年八月二十九日起至二0一六年十一月四日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
二、随案移送流感病毒裂解疫苗70盒，水痘减毒活疫苗42盒，乙肝肝炎人免疫球蛋白8盒，b型流感嗜血杆菌结合疫苗41盒，人免疫球蛋白4盒，口服轮状病毒活疫苗14盒，23价肺炎球菌多糖疫苗54盒，冻干人用狂犬病疫苗225盒，重组乙型肝炎疫苗24盒及从买住处扣押流感病毒裂解疫苗22支，冻干人用狂犬病疫苗2盒，依法没收，交由乌兰察布市食品药品监督管理局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 段成志
审 判 员 唐 亮
人民陪审员 郭明元
二〇一六年九月六日
书 记 员 刘晨生
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。