西藏自治区阿里地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）藏25刑终2号
原公诉机关西藏自治区革吉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗布，男，1976年11月8日出生于西藏自治区日喀则市，藏族，中专文化,户籍地西藏自治区噶尔县，原任噶尔县国土资源局局长，案发前住噶尔县职工生活区，公民身份号码54XXXXXXXX********。因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪于2016年1月16日经噶尔县人民检察院决定，由噶尔县公安局执行刑事拘留，同年1月29日经西藏自治区人民检察院阿里分院批准，由噶尔县公安局执行逮捕。现羁押于西藏自治区阿里地区看守所。
革吉县人民法院审理革吉县人民检察院指控原审被告人罗布犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于2016年12月30日作出（2016）藏2525刑初6号刑事判决。原审被告人罗布不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区人民检察院阿里分院指派代理检察员达瓦欧珠出庭履行职务，上诉人罗布到庭参加诉讼。现已审理终结。
对原审指控的玩忽职守罪部分，原判决认定：被告人罗布于2012年12月28日，任西藏噶尔县国土资源局局长。西藏自治区阿里地区审计局于2015年3月27日至8月10日，对噶尔县2008年至2014年土地出让收支和耕地保护情况进行审计，经审计抽查实地测量，发现2010年至2014年部分企业存在实际占地面积大于办证面积的问题。2015年10月9日，西藏自治区阿里地区审计局将上述等问题形成《关于噶尔县国土局违纪违规问题的审计移送处理书》移送至西藏自治区人民检察院阿里分院反渎职侵权局。后经重庆华地工程勘验设计院对相关企业土地面积测绘并经阿里地区国土资源局对相关企业土地超占面积计算土地出让金后，得出如下结论：1、陕西德丰建筑有限公司阿里分公司，土地办证面积3550㎡，实际占地面积6371.2㎡，超占土地面积2821.2㎡，超占价款为1789994.97元；2、西藏阿里地区恒远商贸有限公司（商品配送中心），土地办证面积3000㎡，实地占地面积5873.26㎡，超占土地面积2873.26㎡，价款为918035.3元；3、优诺陶瓷阿里总代理，土地办证面积4197㎡，实际占地面积5067.15㎡，超占土地面积870.15㎡，价款为277760.58元；4、四川广汉市华盛建筑有限公司，土地办证面积8000㎡，实际占地面积10187.01㎡，超占土地面积2187.01㎡，价款为698115.46元；5、西藏札达县建材公司，土地办证面积10000㎡，实际占地面积11864.51㎡，超占土地面积1864.51㎡，价款为662460.4元。
另认定，西藏自治区阿里地区国土资源局负责狮泉河镇企事业及机关单位的土地审批工作，噶尔县国土资源局负责私人宅基地的土地审批工作，同时负责收取企事业、机关、私人土地使用费用、办证工作。上述5家企业土地出让合同均系于2010年至2012年与阿里地区国土资源局签订，其中四川广汉市华盛建筑有限公司阿里分公司于2014年11月6日作了出让变更登记。上述5家企业中，陕西德丰建筑有限公司阿里分公司、西藏阿里地区恒远商贸有限公司（商品配送中心）、西藏札达县建材公司于案发后，将超占土地面积以2014年9月1日为基准日的噶尔县狮泉河镇土地级别与基准地价补缴土地出让金共计3370490.67元。
原判决认定上述事实的证据有：
1、被告人罗布供述，其于2013年2月份任西藏噶尔县国土资源局局长一职，主要工作职责是主持国土局全局工作，包括土地管理、土地执法、矿产管理、矿产执法，并分管财务。噶尔县狮泉河镇的土地审批，由阿里国土资源局负责企事业及机关单位的土地审批，噶尔县国土资源局负责对私人宅基地的土地审批及企业、机关、私人用地的办证、收取土地出让金等工作。恒远商贸有限公司（商品配送中心）、陕西德丰建筑有限公司阿里分公司、西藏札达县建材公司、四川广汉市华盛建筑有限公司土地出让时间为其任噶尔县国土局局长之前，并称土地使用证面积均按照阿里地区国土资源局签订的出让合同上的面积办理，其任职后未发现私自扩建的现象。
2、中共阿里地委组织部阿党组［2013］33号任职通知证明，被告人罗布于2012年12月28日任噶尔县国土资源局局长。
3、西藏自治区阿里地区审计局阿审移送（2015）2号《关于噶尔县国土局违纪违规问题的审计移送处理书》及西藏自治区人民检察院阿里分院反渎职侵权局出具的情况说明证明，阿里地区审计局于2015年3月27日至8月10日，对噶尔县2008年至2014年土地出让收支和耕地保护情况进行审计，经审计抽查实地测量，发现2010年至2014年7家企业存在实际占地面积大于办证面积的问题。其中：（1）陕西德丰建筑有限公司阿里分公司，土地办证面积3550㎡（2010年5月办证），实际占地面积6600.8㎡，土地实际占地面积大于办证面积3050.8㎡，超规定面积86%；（2）西藏阿里地区恒远商贸有限公司（商品配送中心），土地办证面积3000㎡（2011年4月办证），实地占地面积5859.8㎡，土地实际占地面积大于办证面积2859.8㎡，超规定面积95%；（3）优诺陶瓷阿里总代理基地，土地办证面积4197㎡（2013年12月办证），实际占地面积5045.04㎡，土地实际占地面积大于办证面积848.04㎡，超规定面积20%；（4）四川广汉市华盛建筑有限公司，土地办证面积8000㎡，实际占地面积10000㎡，土地实际占地面积大于办证面积2000㎡，超规定面积21%；（5）西藏札达县建材公司，土地办证面积9956㎡（2014年8月办证），实际占地面积12038.31㎡，土地实际占地面积大于办证面积2082.31㎡，超规定面积21%。2015年10月9日，阿里地区审计局将上述等问题形成《关于噶尔县国土局违纪违规问题的审计移送处理书》移送至西藏自治区人民检察院阿里分院反渎职侵权局。
4、重庆华地工程勘验设计院土地面积测绘报告证明，西藏阿里地区恒远商贸有限公司（商品配送中心）占地面积为5873.26㎡；陕西得丰建筑有限公司阿里分公司占地面积为6371.2㎡；四川广汉市华盛建筑有限公司占地面积为10187.01㎡；优诺陶瓷阿里总代理占地面积为5067.15㎡；西藏札达县建材公司占地面积为11864.51㎡。
5、书证［2011］001号、［2011］005号、［2010］004号、［2014］002号、（2012）001号国有建设用地使用权出让合同、阿国土资（2014）164号文件关于四川广汉市华盛建筑有限公司阿里分公司土地出让的批复、国有土地使用证噶尔国用(2013)第1526号证明，涉案5家企业在被告人罗布任噶尔县国土资源局局长之前与阿里地区国土资源局签订出让合同的事实。优诺陶瓷阿里总代理于2013年12月17日在噶尔县国土资源局办理国有土地使用证。
6、证人阿梅、边巴曲加（均为阿里地区国土资源局原工作人员）、扎西次仁（噶尔县人民政府原副县长）证言证明，对噶尔县狮泉河镇土地，由阿里地区国土资源局负责企事业、机关单位用地审批工作，由噶尔县国土资源局负责私人宅基地用地审批及收取所有土地出让金、办证，并依此程序开展相关工作。
7、武汉洪房房地产土地估价有限公司和阿里地区国土资源局联合编制的噶尔县狮泉河镇土地级别与基准地价图、阿里地区国土资源局制作的万丰液化气站等七家企业用地基准地价计算表证明，以2014年9月1日噶尔县狮泉河镇土地级别与基准地价为准，上述5家涉案企业超占土地出让金为4346366.71元。
8、中国农业银行业务凭证证明，陕西德丰建筑有限公司阿里分公司分别于2016年1月22日、25日补交土地出让金1789994.97元；西藏阿里地区恒远商贸有限公司（商品配送中心）于2016年1月26日补交土地出让金918035.3元；西藏札达县建材公司于2016年1月27日补交土地出让金698115.46元。
对原审指控的受贿罪部分，原判决认定：2015年7月下旬左右一天，刘期武向被告人罗布送现金20万元。后被告人罗布从行贿款20万元现金中将5万元用于个人支出，剩余15万元赃款其于2016年1月15日向西藏自治区人民检察院阿里分院主动上交。2014年11月左右一天，谭勇在阿里地区古格王朝大酒店送被告人罗布10万元。被告人罗布后从该行贿款10万元现金中支出5万元用于个人开销外，剩余5万元赃款其于2016年1月15日向西藏自治区人民检察院阿里分院主动上交。另认定，被告人罗布于2015年1月13日，主动到西藏自治区人民检察院阿里分院反渎局投案并如实交代了检察机关未掌握的其受贿30万元的犯罪事实。被告人罗布亲属于2016年3月24日，向西藏自治区人民检察院阿里分院为被告人罗布退赃10万元。
原判决认定上述事实的证据有：被告人罗布供述，西藏自治区人民检察院阿里分院反渎职侵权局出具的关于罗布自首情节的情况说明，提取笔录及扣押清单、现金缴款单，中国农业银行业务凭证，证人谭勇、王清军、刘期武、刘小明证言，噶尔县人民检察院辨认笔录及照片，噶尔县公安局户籍证明信等证据。
原判决认为，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，被告人罗布疏于监察职责的行为与本案涉案5家企业超占土地出让金未缴纳是否具有刑法上的因果关系，取决于涉案5家企业超占土地土地使用权的用途是否发生了变更以及是否发生了不可逆转的使用。因为土地使用权的用途决定了土地使用权的交易价格即土地出让金的价格。而本案涉案5家企业超占的土地出让金并未流失，国土部门可以按照相关法律规定，追缴相应的土地出让金或没收超占土地并重新通过招拍挂的方式进行超占土地使用权的出让。如果土地用途发生不可逆转的使用，原有土地出让金已经随着原有用途土地资源的减损而损失，而造成该损失的结果与国土部门负有监察工作人员的失职行为之间就存在因果关系。另外，土地用途变更了，但未发生不可逆转的使用，尽管土地出让金不能作为损失的依据，如果国土部门将超占土地收回后，重新通过招拍挂的方式进行土地使用权出让，仍需支付一定恢复土地原状所需费用，那么所需支付费用就与国土部门负有监察工作人员的失职行为之间就存在因果关系。本案中，涉案5家企业超占土地是否改变原有土地用途、土地造成何种损失，公诉机关均未提供相关证据。同时，涉案5家企业超占土地的行为不仅长期处于持续状态，发生的原因有其他责任部门的指导监督不力、缺乏对土地巡查工作的重视、制度建设和执行力度不够等诸多因素所致。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之规定，革吉县人民检察院指控被告人罗布犯玩忽职守罪的证据不足，罪名不成立。被告人罗布任噶尔县国土资源局局长期间，利用其职务上的便利，收受他人财物，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人罗布犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人罗布主动投案并如实供述检察机关尚未掌握其受贿30万元的事实，依法构成自首，且其已退还全部违法所得，在量刑及并处罚金时对其减轻处罚，现存放于西藏自治区人民检察院阿里分院的30万元系其违法所得，依法应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决被告人罗布犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币150000.00元；现存放于西藏自治区人民检察院阿里分院的被告人罗布上缴的30万元违法所得依法予以没收。
原审被告人罗布对收受他人30万元的事实无异议，上诉提出，其没有利用职务之便为他人谋取利益，其行为只是违纪行为，不构成犯罪。
西藏自治区人民检察院阿里分院的出庭意见为：上诉人作为噶尔县国土资源局局长，明知他人希望其利用职务之便，在矿巡工作中给予关照而收受他人钱款，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，其行为构成受贿罪，其上诉理由不成立，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一、本院认定的玩忽职守的事实和证据与原判决的认定的事实和证据一致。
二、上诉人罗布在担任噶尔县国土资源局局长期间，湖南金利投资集团董事长刘期武为其回填复垦工地顺利开工生产，并在国土资源局行政执法检查时得到上诉人的帮助，于2015年7月下旬一天给上诉人送现金20万元。2014年11月左右一天，噶尔县门士乡巴措矿区负责人谭勇为感谢上诉人行政执法检查时没去其矿区进行检查，在其入住的阿里地区古格王朝大酒店一房间里给上诉人送现金10万元。上诉人从收受的30万元中将10万元用于其个人开支。2016年1月13日，上诉人主动到西藏自治区人民检察院阿里分院反渎职侵权局投案并如实交代了检察机关尚未掌握其收受他人30万元的事实，1月15日，在其要求下，侦查人员从其家提取受贿款20万元，3月24日，上诉人亲属帮其向西藏自治区人民检察院阿里分院上缴受贿款10万元。
认定上述事实的证据如下：
1、上诉人罗布供述，2015年7月底一天，其应刘积凡、刘期武二人邀请，到阿里地区古格王朝大酒店饮酒，后其同事王清军开车将其送回家。次日，王清军给其打电话，称昨晚刘积凡把一个东西放在其车上。其到车上查看时发现车后座上放了20万现金，就向刘积凡打电话询问此事，刘积凡说这些钱是刘期武的一点心意，他们已回到矿区。刘期武送其20万元现金是想让其在刘期武的巴措金矿执法检查时提供帮助。其从收受的20万元现金中借给其亲戚白珍3万元，2万元用于个人开销；剩余15万元现金上缴给检察机关。2014年11月左右，谭勇约其到古格王朝大酒店谈事，谭勇为感谢其矿产执法检查时提供了便利和帮助，并为了搞好关系，在其离开时送了10万元现金。其将收受的10万元现金中的5万元用于个人开销；剩余5万元已上缴给检察机关。
2、西藏自治区人民检察院阿里分院反渎职侵权局出具的情况说明证明，犯罪嫌疑人罗布于2016年1月13日，主动到该局投案并如实供述检察机关尚未掌握其受贿的犯罪事实。
3、西藏自治区人民检察院阿里分院提取笔录及扣押清单、现金缴款单证明，2016年1月15日，该院侦查人员在见证人见证下，从犯罪嫌疑人罗布家中提取赃款20万元现金并存入该院赃款户。
4、中国农业银行业务凭证证明，2016年3月24日，上诉人罗布亲属向西藏自治区人民检察院阿里分院赃款户存入10万元。
5、证人谭勇（噶尔县门士乡巴措矿区负责人）证言证明，其于2014年11月左右，为感谢执法检查时罗布没去其矿区进行检查，在阿里地区古格王朝大酒店内给罗布送了10万元现金。
6、证人王清军（噶尔县国土资源局工作人员）证言证明，2015年7月一天晚上，其同罗布到阿里地区古格王朝大酒店饮酒，期间刘期武等人作陪，后其将罗布送回家中。第二日，罗布向其询问车上放置20万元现金的事，其说可能是刘期武等人送的钱。
7、证人刘期武证言证明，其是湖南金利投资集团法人代表、董事长，2015年7月一天晚上，罗布到阿里地区古格王朝大酒店饮酒，其通过刘积凡介绍认识了罗布，为了其回填复垦工地顺利开工生产，并在国土资源局行政执法检查时得到罗布的帮助，其让秘书刘小明拿了20万元现金给刘积凡，并由刘积凡转送给罗布。
8、证人刘小明证言证明，其是刘期武的秘书，2015年7月一天晚上23时许，其按照刘期武的吩咐，拿了20万元现金给刘积凡。
9、噶尔县人民检察院辨认笔录及照片证明，2016年10月28日，在侦查机关组织及证人见证下，犯罪嫌疑人罗布经依法混合辨认照片，确认谭勇和刘期武系向其行贿之人。
10、中共阿里地委组织部阿党组［2013］33号任职通知证明，罗布于2012年12月28日任噶尔县国土资源局局长。
11、噶尔县公安局户籍证明信证明，上诉人罗布于1976年11月8日出生，藏族，户籍地西藏噶尔县噶尔路1号，公民身份号码54XXXXXXXXXXXXXXXX。
上述证据均经原审及二审庭审质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中,由于前任国土资源局局长未认真履行其工作职责，造成涉案企业超占土地的违法状态一直持续到上诉人罗布任职期间，上诉人作为现任国土资源局的局长，仍然负有土地监察、巡查等职责，但其是否有条件去履行其工作职责，原公诉机关未提供相关证据予以证明，且未提供相关证据证明本案涉案企业超占土地是否改变原有土地用途、土地造成何种损失，故原判决作出指控原审被告人罗布犯玩忽职守罪的证据不足，罪名不成立的判决正确，应予维持。
上诉人罗布任噶尔县国土资源局局长期间，明知他人在其矿产执法检查时希望得到其帮助或为他人提供便利，仍利用职务之便，收受他人财物，其行为已构成受贿罪。原判决认定上诉人罗布犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人罗布上诉提出其没有利用职务之便为他人谋取利益，其行为不构成犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款第（二）项的规定，明知他人有具体请托事项，应当认定为为他人谋取利益，上诉人收受他人钱款的行为严重损害了国家工作人员的职务廉洁性，应以犯罪论处，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人罗布主动投案并如实供述检察机关尚未掌握其受贿30万元的事实，依法构成自首，且已退还全部违法所得，原判量刑及并处罚金时对其已减轻处罚，上诉人在二审期间又积极缴纳罚金，具有悔罪表现，本院在量刑时对其酌情考虑。西藏自治区人民检察院阿里分院未考虑上诉人罗布二审期间缴纳罚金的情节，提出维持原判的出庭意见不当，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款第（二）项、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持革吉县人民法院（2016）藏2525刑初6号刑事判决的第二项，即现存放于西藏自治区人民检察院阿里分院的被告人罗布上缴的30万元违法所得依法予以没收。
二、撤销革吉县人民法院（2016）藏2525刑初6号刑事判决的第一项，即被告人罗布犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币150000.00元。
三、上诉人（原审被告人）罗布犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币150000.00元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2016年1月16日起至2017年7月15日止）。
本判决为终审判决。
审判长 马 瑞
审判员 邹继承
审判员 杨 冰
二〇一七年四月九日
书记员 沈 括