上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第32057号
原告山东宝龙商业物业管理有限公司上海曹路分公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人许华岚，总经理助理。
委托代理人芦礼祥，国浩律师（上海）事务所律师。
被告上海胜道体育用品有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人韩志强，董事长。
委托代理人郑轩，男。
委托代理人陈莹，女。
原告山东宝龙商业物业管理有限公司上海曹路分公司（以下简称宝龙曹路分公司）诉被告上海胜道体育用品有限公司（以下简称胜道公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2015年8月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年11月4日公开开庭进行了审理。原告宝龙曹路分公司的委托代理人芦礼祥、被告胜道公司的委托代理人郑轩、陈莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宝龙曹路分公司诉称，2013年11月17日，原告与上海宝原体育用品商贸有限公司签订《宝龙城市广场商铺租赁合同》，约定上海宝原体育用品商贸有限公司承租原告坐落于上海市浦东新区金海路2505弄宝龙城市广场1号楼第一层124-135的12间商铺，租期自2013年11月27日至2018年11月26日。2014年4月4日，原、被告及上海宝原体育用品商贸有限公司签订《租赁合同主体变更协议》，上海宝原体育用品商贸有限公司将租赁合同的权利义务转让给被告。租赁期间，被告引进童装品牌，超出了租赁合同约定的经营范围，期间原告多次提出，但被告至今未整改。根据租赁合同的约定，承租人擅自变更租赁用途视为根本违约，出租人有权解除合同，没收保证金，并有权要求赔偿损失。原告根据合同约定，已经于2015年7月30日向被告发出并送达合同解除通知书。为此，起诉要求：1、确认双方之间的租赁合同于2015年7月31日解除；2、被告已支付原告的履约保证金人民币（币种下同）4万元归原告所有；3、被告立即归还原告商铺。
被告胜道公司辩称，一、租赁合同约定被告可以经营运动、休闲的鞋类、服装等，并未约定只能经营运动服。被告经营的儿童服装和鞋类，符合合同约定的经营种类。二、被告在2014年8月就引进了“儿童天地”进行经营，在此期间双方合同顺畅，原告从未提出异议。三、原告在发出解除通知后，依旧收取被告的租金，并提供了发票，说明原告没有解除合同的意思表示。综上，原告要求解除双方租赁合同的事实和法律依据不足，要求驳回原告全部诉讼请求。
经审理查明，2013年11月27日，泰安宝龙商业物业管理有限公司上海曹路分公司（甲方）与上海宝原体育用品商贸有限公司（乙方）签订《宝龙城市广场商铺租赁合同》，约定甲方以受托方的名义将本合同租赁场所租赁给乙方。甲方受托出租的上海市浦东新区金海路XXX弄XXX号楼第一层编号为124、125、126、127、128、129、130、131、132、133、134、135的商铺暂计套内面积为989.78平方米。乙方承诺租赁场所仅作为经营YYSPORT运动城，品牌阿迪达斯、耐克、匡威等，业态运动、休闲、户外用品（包含鞋、服装、配件配饰及器材等）之用途……如乙方违反此条款，经甲方书面催告后，乙方仍未予以整改的，甲方有权立即禁止乙方超出该经营范围及业态的活动，并有权单方提前解除本合同，且要求乙方按照违约行为发生时上个租赁月度月租金的标准支付违约金。基于乙方的经营特性及经营需要（体育休闲用品集合店），甲方同意乙方于本合同租赁期限内将租赁场所以转租或联营等方式与其他运动、休闲、户外用品（包含鞋、服装、配件配饰及器材等）商户进行合作；但乙方应将前述商户的信息（含变更信息）提供甲方备案，且乙方保证并承诺于租赁场所所经营的所有商户应合法经营。租赁期限内，甲方应保证乙方于租赁场所内经营的运动品牌（户外及休闲品牌除外）在广场内（家乐福出租区域以及广场商业街已售物业且该物业由房屋所有权人自行经营或房屋所有权人自行出租的除外）具有唯一性……双方约定的租赁期限为5年，自2013年11月27日至2018年11月26日。租赁期限内，乙方按照提成租金的方式计算租金：每个租赁年度计付租金期间，按乙方租赁场所营业额的一定比例计提租金，具体标准为2013年11月27日至2014年11月26日为“／”，2014年11月27日至2016年11月26日为6%，2016年11月27日至2017年11月26日为7%，2017年11月27日至2018年11月26日为8%。为保证乙方严格充分履行本租赁合同所有条款，乙方应在签订本合同后10日内向甲方支付4万元作为履约保证金；任何因乙方违约导致甲方提前解除本合同的，甲方有权在提前解除合同时，没收该履约保证金而不与退还。本合同签订后，双方应严格遵守本合同的约定，以下情况视为根本违约……乙方未经甲方书面同意，擅自变更租赁场所用途或擅自拆改租赁场所……
2014年4月，原、被告及上海宝原体育用品商贸有限公司签订《租赁合同主体变更协议》，约定租赁合同项下权利义务由被告承继履行。
2014年11月，泰安宝龙商业物业管理有限公司上海曹路分公司变更名称为山东宝龙商业物业管理有限公司上海曹路分公司。
2015年5月25日，原告向被告发送《违约提醒函》，提出被告存在2015年3、4月租金未支付，引进的童装品牌已经超出合同约定经营范围、虽经多处提出也至今未整改，在未书面和口头告知的情况下2015年4月连续调整多个品牌等违约行为；要求在2015年5月30日前完成童装撤铺。
2015年5月29日，被告回函，认为双方约定被告可以经营运动、休闲、户外用品的品牌，经营品类包括但不限于鞋、服装、配件配饰和器材；从国际商品、商标分类规则角度，童装从未被单独分类而属于25大类（鞋、服装）；因此原告以被告引进童装品牌超出合同约定范围为由，要求被告将童装品牌撤柜，依法无据。该函抬头处被告的地址为上海市吴淞路XXX号C座12楼。
2015年7月30日，原告以同城快寄向地址为上海市虹口区吴淞路XXX号森林湾大厦C区12楼，收件人为周蓉佳寄送《解除合同通知书》，表示因被告违反合同擅自经营童装品牌，至今未整改，故决定自该函送达之日租赁合同解除。庭审中被告否认收到该解除通知。原告又提供了邮局查询记录、周蓉佳的名片（名片显示周蓉佳为宝胜国际（控股）有限公司零售事业部上海区部零售二部品牌经理）、银行账号变更通知、照片等材料，证明原告邮寄解除通知于2015年8月3日妥投，邮寄地址为被告办公地址，周蓉佳为被告员工，解除通知当日还在租赁现场张贴。被告认为，周蓉佳系上海宝原体育用品商贸有限公司员工，并非被告员工，被告未收到解除通知；对现场照片也不予确认。
被告提供了其与上海彰极贸易有限公司（以下简称彰极公司）的特卖合作协议、联销合同、结算通知单、银行业务回单，证明被告于2014年8月起与彰极公司在租赁场所合作销售儿童天地（含巴布豆品牌），2014年11月1日续约至2015年10月31日；而原告在2014年8月就知道被告经营儿童服装，未提出异议。原告主张，被告的儿童天地于2015年3月初开业，2015年8月1日撤柜。被告主张，儿童天地至2015年10月31日到期撤柜。
另经双方确认，被告经营儿童天地的面积在75至100平方米左右；现被告已支付截至2015年10月的租金。
本院认为，《宝龙城市广场商铺租赁合同》合法有效。关于合同中约定的经营范围是否包括儿童服装？从双方合同中“租赁场所仅作为经营YYSPORT运动城，品牌阿迪达斯、耐克、匡威等，业态运动、休闲、户外用品（包含鞋、服装、配件配饰及器材等）之用途”、“乙方的经营特性及经营需要（体育休闲用品集合店）”等约定来看，经营范围应指体育运动用品的销售。其中“（包含鞋、服装、配件配饰及器材等）”是对“运动、休闲、户外用品”的说明，“鞋、服装”应特指运动类鞋及运动类服装，而非广义的鞋和服装。而儿童服装（类似于本案的“巴布豆”）应系广义的鞋类和服装类。因此，本院认定被告经营儿童服装确实违反合同约定的经营范围，构成违约。
双方合同约定，如被告违反经营范围的约定，经原告书面催告后，被告仍未予以整改的，原告有权立即禁止被告超出该经营范围及业态的活动，并有权单方提前解除本合同。但是，本院考虑到被告承租了989.78平方米的商铺，投入较大，而违反经营范围的面积仅不足100平方米，所占比例较小；原告作为商场管理者，在被告经营儿童服装后，应会第一时间得知，但没有及时提出异议；双方争议的产生一定程度上也是相关条款表述不够科学严谨导致；而且被告已经在纠纷发生之后停止了童装经营，目前亦在正常支付租金，双方合同目的可以实现。根据公平和诚实信用原则，租赁合同以继续履行为宜，原告的诉请本院予以驳回。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条之规定，判决如下：
驳回原告山东宝龙商业物业管理有限公司上海曹路分公司全部诉讼请求。
案件受理费800元，由原、被告各半承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 张卓郁
二〇一五年十二月十日
书记员 陈裕国
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。