河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终1940号
上诉人(原审被告)：石家庄市远汇建筑工程有限公司，住所地：石家庄市新华区农科路农科院东四楼，统一社会信用代码：9113010010774603XU。
法定代表人：卢俊芬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡廷俭，该公司职工。
委托诉讼代理人：马利学，河北冀督律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）时廷亮，男，1962年2月21日出生，汉族，住石家庄市桥东区。
委托诉讼代理人：穆新军，河北张成敏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郝运动，男，1965年8月7日出生，汉族，现住石家庄裕华区，曾系河北龙金房地产开发有限公司股东。
被上诉人（原审被告）段安怡，女，1955年7月10日出生，汉族，现住北京市石景山区，曾系河北龙金房地产开发有限公司股东。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：牛庆，河北侯凤梅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：望峰，男，1972年8月12日出生，汉族，住河南省商丘市，曾系河北龙金房地产开发有限公司股东。
被上诉人（原审被告）：宁晋县凤凰镇八里庄村村民委员会，住所地：宁晋县凤凰镇八里庄村，组织机构代码：59682750-X。
法定代表人：李现华，系该村支部书记。
上诉人石家庄市远汇建筑工程有限公司因与被上诉人时廷亮、郝运动、望峰、段安怡、宁晋县凤凰镇八里庄村民委员会（以下简称村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2016）冀0528民初1967号民事判决，向本院提起上诉。时廷亮在上诉期间内向原审法院递交上诉状，并向本院递交上诉费免缓申请书。本院批准时廷亮上诉费“缓交至开庭前”。本院于2017年2月4日立案后依法组成合议庭，并于2017年8月25日向时廷亮发生书面《诉讼费用交纳通知书》，限其于2017年9月17日前缴纳。至2017年9月18日开庭前，时廷亮未予交纳。合议庭当庭告知时廷亮对其上诉按撤回上诉处理，宣判时一并送达书面裁定书。本院审理时，上诉人石家庄市远汇建筑工程有限公司的委托诉讼代理人胡廷俭、马利学，被上诉人时廷亮及其委托诉讼代理人穆新军，被上诉人郝运动、段安怡的委托诉讼代理人牛庆到庭参加了诉讼。被上诉人望峰，宁晋县凤凰镇八里庄村民委员会经传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人石家庄市远汇建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销（2016）冀0528民初1967号民事判决，判定的第二项内容，改判石家庄市远汇建筑工程有限公司不承担时廷亮2884880.73元工程款的责任;2、本案费用由被上诉人时廷亮承担。理由如下：一审时时廷亮提交了8953062元统计表并认可是其儿子编制的。原审确定了时廷亮实际完成工程量为总工程量的83%是公平的，但原判存在明显错误。一、原判决查明上诉人有直接付给农民工工资的权利，但对上诉人付给时廷亮欠工人工资1058801元未予认可。二、原审对时廷亮支款判定有误。应认定时廷亮、时项峰、时延峰、闫爱荣、马学彬、刘广生、马建伟、刘军生、吴四所支款一并扣减。三、龙金公司直接向农民工发放工资，远汇公司直接付农民工工资全是时廷亮造成。是农民工上访后，宁晋县劳动监察大队和县镇信访局的要求。龙金公司经手的1566000元中有工人工资35万元，应予从工程款中扣除。四、时廷亮实际施工期间租用的吊塔租赁费306840元应当由时廷亮负担。远汇公司代付应当从工程款中扣减。五、案涉工程中存在减项，有图纸。减项预算减少了1436369元，应当变更工程量。六、远汇公司向时廷亮的供料人支付材料款达2754108元，冯贵芳、李素娟、李怀谦、李时利的欠款手续上有时廷亮签字。应当从工程款中扣除。以上几项，时廷亮已超支工程款，应驳回时廷亮的诉讼请求。
被上诉人时廷亮在二审未提交书面答辩意见，庭审中表示答辩意见同一审质证、辩论意见。
原审原告时廷亮向原审法院提出诉讼请求：1、判令五被告支付原告工程款5197130元；2、判令五被告返还租赁的工具材料并承担租赁费800000元；3、判令被告支付因延期付款造成的各项损失3600000元；4、五被告承担诉讼费用。
原审法院认定事实：2009年6月，河北龙金房地产开发公司作为投资商以八里庄旧村改造项目指挥部名义投资建设宁晋县凤凰镇八里庄村新民居工程。2009年6月8日房地产公司将该工程的建筑施工工程13栋楼承包给远汇公司，房地产公司法人代表郝运动与远汇公司原法人代表胡廷俭签订了《建筑工程施工协议》。远汇公司将其中的6、7、8、9号楼转包给原告时廷亮，并于2009年11月30日签订了建设工程承包合同，合同主要内容为：包工包料，工程价款为地下室每平米580元，地上六层按每平米690元计价，工期自2009年9月至2010年7月，共270天；如出现拖欠农民工工资情况，远汇公司有权从开发公司拨付的款项中扣除时廷亮拖欠的相当款额并发放农民工工资。后三方又于2011年6月17日就8、9号楼施工达成补充协议，在原告转包合同的基础上每平米增加60元；增加甲供甲做项目，包括外墙瓷砖、配电箱、内外门三项；工期约定于2011年11月20日前完成内外装修及地面工程，堵好施工洞，退完龙门架。原告时廷亮以自己组织施工人员和将部分工程分包给其他施工队进行施工，至2012年底不再施工，6、7、8、9号楼均留有少部分工程未完工。2013年3月，远汇公司要求时廷亮继续施工时，双方因拨付工程款出现异议，时廷亮不再施工。后龙金公司另找施工队将时廷亮未做完的工程完工，工程未经相关部门进行验收，现该涉案工程均有部分购房户入住。截至2014年3月，远汇公司已给付原告工程款（原告认可）9108562元，另有工程款567710.31元远汇公司虽已付出，但原告不认可；远汇公司未经原告授权又直接付给第三人工人工资1058801元和材料供应商材料款2754108元。龙金公司共付给远汇公司12350047元，未经远汇公司直接付给第三人工人工资和材料款1566000元。2013年7月25日，房地产公司经工商行政管理机关批准，予以注销。
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据本案各方当事人的诉讼请求和答辩意见，本案争议的焦点是：一、涉案合同的效力问题。二、涉案工程的工程款结算问题。三、五被告是否应当返还原告工具材料，并支付租金800000元；四、五被告是否应当赔偿原告损失3600000元。1、关于原告与被告远汇公司签订的建设工程承包合同、原告与远汇公司、龙金公司签订的工程补充协议合同效力问题。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案被告远汇公司将承包工程转包给没有相关资质的自然人原告时廷亮，违反法律的强制性规定，双方所签订的建设工程承包合同属无效合同。2、关于涉案工程是否竣工问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，被告远汇公司分包给原告八里庄住宅小区6、7、8、9住宅楼工程虽未竣工验收，但龙金公司已把大部分房屋售出，部分业主已入住，房屋已实际投入使用，依法应视为原告承包的建筑工程已竣工。3、关于原告时廷亮所完成的工程量问题。虽然原、被告就涉案工程签订了建设工程承包合同和工程补充协议，但涉案的两份合同为无效合同，故不能作为本案定案依据。在原、被告均未向本院提供施工日志，施工图纸、也无法查找监理单位情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。原告时廷亮主张其完成了6、7号楼的全部工程，8、9号楼工程量的95%，并提供了自行书写的关于8、9号楼未干的工程清单，而被告远汇公司不予认可，原告又无其他证据相互佐证，也不同意对未完成工程量进行鉴定的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原告应因此承担举证不能的不利后果，故本院对原告提供的8、9号楼未干的工程清单不予确认。被告远汇公司承认原告完成总工程量的83%，本院予以采纳。4、关于工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然原告与被告远汇公司签订的施工合同无效，但施工工程已投入使用，可视为竣工验收合格，被告远汇公司应当按照约定支付工程款。原、被告对结算报告中的工程总造价14449931元均认可，原告认为是工程实际造价，施工中没有任何变更、增加和减少项目，此数值是平方数乘单价计算得出；被告远汇公司则认为此系合同预算价，不是工程实际总造价，因实际施工有减项项目，工程实际造价是9833003.31元，但被告远汇公司无证据证明施工工程有减项项目，原告亦否认有减项项目，故应以14449931元认定为合同工程价款。就原告已支付的工程款数额一项，被告远汇公司举证证明原告已支取9383280元，原告时廷亮只认可9108562元，对另外未经其授权或书面同意的工程款567710.31元和未经原告授权的原材料费2754108元均不认可，被告远汇公司确无授权证据，应以原告时廷亮认可的数额认定为其已支取数额。按照原被告约定的合同工程价款及原告所完成的总工程量计算，被告远汇公司应支付原告时廷亮工程价款11993442.73元，原告时廷亮已经支取工程款9108562元，故被告远汇公司还应支付原告工程款2884880.73元。5、关于被告郝运动、段安怡、望峰、八里庄村委会是否应承担责任问题。因龙金公司是有限责任公司，依《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司以其经营管理的财产独立承担民事责任，股东以其出资额为限承担民事责任，现房地产公司已注销，清理了债权债务，并进行公告，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告远汇公司对龙金公司已给付其工程款12350047元及未经被告远汇公司直接付给第三人工资和材料款1566000元无异议，结合远汇公司出具的不存在拖欠工程款的证明及质保金、迟延交付等合同约定应认定发包人龙金公司已全部支付了涉案工程价款。故原告主张龙金公司股东即本案被告郝运动、段安怡、望峰承担相应责任，于法无据。村委会不是开发单位和建设单位，也不是合同签订及履行主体，八里庄旧城改造指挥部公章也不是该村刻制，村委会没有过错。综上，被告郝运动、段安怡、望峰、八里庄村委会在本案中不应承担责任。6、关于原告主张的迟延支付工程款而要求赔偿损失360万元一项，因双方所签合同系无效合同，双方均明知原告不具有建筑资质而进行转包，均有过错，双方应自行承担各自损失。7、关于原告要求被告返还原告租赁工具及租赁费一项，被告否认租赁关系存在，原告无证据证明双方之间存在租赁关系，在现有证据下尚不能认定租赁关系存在，故对原告此主张不予支持。综上，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告石家庄远汇建筑工程有限公司给付原告时廷亮工程款2884880.73元，判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告时廷亮的其他诉讼请求。案件受理费79060元，由被告石家庄远汇建筑工程有限公司负担23756元，原告时廷亮负担55304元。
二审期间，上诉人石家庄远汇建筑工程有限公司提交了宁晋县劳动监察大队的说明欲证明上诉人垫会工资是基于行政主管部门的意见，要求对垫付工资予以扣除。对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人明知时廷亮不具有建设工程的承包资质而与其签订建设工程承包合同，其转包合同违反法律强制性规定，应为无效合同。时廷亮在施工中，上诉人与时廷亮发生纠纷，产生激烈的冲突，导致工程不能正常完工。就时廷亮撤离工地之前已完成的工程量，双方各执一词。对于能证明工程量的施工记录资料，时廷亮称在双方纠纷之中丢失。时廷亮虽然无直接证据证明工程资料丢失与上诉人存在直接因果关系，但该资料系对时廷亮证明工程量有利的证据，时廷亮不可能持有该证据而故意不出示。上诉人否认时廷亮已完成95%的主张，但其不提供建设工程的甲方及监理记录，造成本案审理中无法就时廷亮完成的工程量作出准确的判断。鉴于本案双方纠纷由来已久，且诉讼持续时间较长，案情复杂，双方之间在诉讼中均存在隐匿不利于自己证据的实际情况。原审法院只能采用上诉人的“认可”认定时廷亮已完成的工程量，同时对上诉人代为处理的工地外欠等采取当事人明确同意和授权作为判断行为效力的判断标准。原审法院基于案件的客观情况，首先依据公平原则处理程序问题，确保案件的实体处理遵循诚实信用原则的实现并无不妥。上诉人上诉中提到的时廷亮基于建设工程所支取的款项，时廷亮认可其本人及妻子和两个儿子支款的手续。对于马学彬、刘广生、马建伟、刘军生、吴四等，时廷亮不予认可，上诉人也不能举证该几人与时廷亮的关系，对上诉人要求将以上几人支款也认定为时廷亮支取的工程款数额不予支持。关于上诉人所称的代付材料款和工人工资。虽然部分材料款的凭据中有时廷亮签字，但时廷亮对材料款的构成提出异议，认为是上诉人的工作人员参与下强迫时廷亮签字。对于时廷亮的说法虽然无法查证，但上诉人明知其与时廷亮之间已矛盾升级，诉讼已不可避免，仍未经时廷亮同意代付，其行为可能限制时廷亮对外欠款拒付的抗辩权利的行使，对其主张在本案诉讼中直接抵消的主张不能支持。上诉人所称代时廷亮发放欠付工人工资问题，因上诉人中标的工地不仅有时廷亮的工人，还有其他分包主体的工人，双方纠纷持续期间即使时廷亮存在欠付工人工资的情况，也应通知时廷亮到场或核实确为时廷亮雇佣工人、确实存在欠薪等切实证据的情况下向具体的工人手中发放工资并完善相关的手续。现诉讼中时廷亮对领取人是否为自己的工人提出异议，并称自己不欠工人工资。上诉人除提交宁晋县劳监大队的证明外，不能提交收取工资的人的具体身份情况的相关证据。其要求仅以行政机关的证明去直接认定为时廷亮欠付工人工资，显然不当。关于上诉人主张的吊塔费用被执行的费用负担，原审以租赁手续和费用负担存在欠缺而不予支持并不不当，对其处理结果应予维持。综上，原审就本案的处理首先秉承程序公正原则，在公平处理程序问题的基础上基于当事人对诉讼争议项目的认可作为分担款项负担的原则并无不当。原审判决结果所依据的事实清楚、证据充分、处理得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判决负担；二审案件受理费29879元由上诉人石家庄远汇建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏运平
审判员 王华青
审判员 高恒振
二〇一七年九月二十六日
书记员 李时超