湖南省湘乡市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0381刑初58号
公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
被告人王某，曾用名王某鹏，男，1991年2月11日出生，某某市人，汉族，初中文化，住某某市某某镇某某村某某组。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年11月15日被湘乡市公安局刑事拘留，2017年11月29日被湘乡市公安局逮捕，现羁押于湘乡市看守所。
辩护人：刘济忠，湖南湘原律师事务所律师。
湘乡市人民检察院以湘乡检公诉刑诉［2018］59号起诉书指控被告人王某犯诈骗罪，于2018年2月26日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭审理了本案。湘乡市人民检察院指派检察员熊楚文出庭支持公诉，被告人王某到庭参加了诉讼。被告人王某亲属在休庭期间委托的上述辩护人向本院提交了辩护词。期间退回补充侦查一次。本案现已审理终结。
湘乡市人民检察院指控：2016年12月份开始，刘某某（另案处理）在网上购买了一个假的重庆时时彩链接网站，随后以提成或发工资的方式纠集被告人王某和曾某、刘某杰、邹某某、刘某勇（均另案处理）等人在娄底、佛山等地利用该假网站实施诈骗，由被告人王某等人通过微信诱骗他人购买时时彩，并通过链接注册账户，充值到刘某某指定的账户内，由刘某某在后台操纵输赢并安排刘某国等人到某一市、某某市等地的银行ATM机上将钱提取出。刘某某与被告人王某等人通过上述方式骗取了沈某、罗某某、于某等人合计人民币400余万元。
该院提供了相关证据证明上述事实，并认为被告人王某诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，系从犯。提请本院依法判处。
被告人王某辩称被害人是否中奖并不由刘某某操纵决定，对指控的罪名及其余事实均无异议。
辩护人的辩护意见如下：
1、被告人王某的行为符合开设赌场罪的特征，宜以该罪对被告人王某定罪量刑。
2、公诉机关指控被告人王某诈骗400余万元的事实不清，证据不足，如其行为构成诈骗罪，则系从犯，只对其诈骗的三万元负责。
经审理查明，2016年12月份，刘某某（已判刑）在网上购买了一个假的重庆时时彩链接网站，随后在娄底租房纠集被告人王某和曾某、刘某勇（二人均已判刑）、邹某某、刘某杰等人就如何使用该网站链接实施诈骗进行培训、设立工作室，并为上述人员购置了专为诈骗所用的手机、手机卡、电脑等物品，同时办理了户名为康某某、袁某某等的银行卡若干张。被告人王某等人根据刘某某所提供的微信群，诱骗群内人员使用“某一网”、“某二网”、“某三网”购买时时彩，并通过网站链接注册账户，再充值到刘某某所办理的上述银行卡内。刘某某通过网络后台操纵中奖的输赢。2017年2月，刘某某带领被告人王某等人到广东佛山以同样方式诈骗。刘某某安排刘某国等人提取赃款400余万元。刘某某按各自诈骗的金额采用底薪加提成等方式发放报酬。
被告人王某单独诈骗金额三万余元，得报酬一万余元。除此，在共同犯罪中被告人王某按刘某某指令到银行开办用于诈骗的银行卡等。
在本院审理期间，被告人王某退赃款一万元。
证明上述事实的证据：
一、书证
抓获经过，证明被告人王某非主动到案；
扣押决定书、扣押清单，证明被告人王某等人用于诈骗的银行卡部分被扣押；报案登记表，证明案发原因等；微信转账、支付宝转账记录截图、微信群信息截图、转账凭证，证明被告人王某等人共同诈骗的金额等；户名为袁某某的支付宝交易明细、户名为康某某等人的银行卡交易明细，证明被告人王某等团伙成员共同诈骗的总额及取款情况。被告人王某银行开户影像截图，证明被告人王某到银行办理用于诈骗的银行卡。
租赁合同，证明刘某某与被告人王某等人租房进行诈骗的事实，被告人王某的户籍信息，证明其参与上述犯罪时已成年。
二、被害人罗某某、曹某某等人陈述，证明均被“某二网”、“某三网”等网站诈骗不等钱财的事实。
三、证人刘某红证言，证明刘某某租用其房屋伙同被告人王某等人诈骗他人财物的事实。
四、辨认笔录，证明被告人王某与上述作案人员相互指认；指认现场照片，证明被告人王某等人指认了诈骗现场。
五、被告人王某及同案犯刘某某等人的供述，证明他们共同在娄底、佛山租房诈骗他人财物，各人诈骗金额不一，其中王某诈骗财物三万多元。被告人王某还用自己的身份证等为刘某某办理用于诈骗的银行卡。
以上证据，经当庭举证、质证，被告人王某无异议，且来源合法、内容真实，与本案有关联，本院依法予以确认。
本院认为：被告人王某以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人王某犯诈骗罪的罪名成立，但指控被告人王某参与诈骗四百余万元的事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人王某辩称被害人是否中奖并非刘某某控制的意见与查证事实不符，也与其本人的定罪量刑无关联，本院不予采纳。在共同犯罪中被告人王某起次要作用，系从犯，依法只对其参与诈骗的金额承担刑事责任。被告人王某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人王某退缴了赃款，可酌情从轻处罚；被告人王某的辩护人请求据此从轻处罚的辩护意见与查证事实和法律规定相符，本院予以支持。诈骗罪与开设赌场罪侵犯的客体不一，被告人王某上述行为侵犯的客体是公私财产所有权，而非社会管理秩序，符合诈骗罪的犯罪构成要件，辩护人认为应对被告人王某定开设赌场罪的意见与查证事实和法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年11月15日起至2019年9月14日止；罚金已缴纳。）
二、追缴被告人王某违法所得人民币一万元上缴国库（已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 佼
审 判 员 易军湘
人民陪审员 贺 曙
二〇一八年五月九日
书 记 员 彭晓玲
附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条....
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。