重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终2583号上诉人（一审被告、反诉原告）：重庆市康来乐商贸有限公司，住所地重庆市渝北区工农村，统一社会信用代码：915001127474665386。法定代表人：王斌，经理。委托诉讼代理人：王政，男，汉族，1964年9月29日出生，住重庆市垫江县，系公司股东。被上诉人（一审原告、反诉被告）：重庆新一兴建设工程有限公司，住所地重庆市涪陵区高笋塘路18号，统一社会信用代码：9150010220855079XX。法定代表人：刘一，总经理。委托诉讼代理人：赵柯，重庆百君律师事务所律师。上诉人重庆市康来乐商贸有限公司（以下简称康来乐公司）因与被上诉人重庆新一兴建设工程有限公司（以下简称新一兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2016)渝0112民初20587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人康来乐公司的委托诉讼代理人王政，被上诉人新一兴公司的委托诉讼代理人赵柯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。康来乐公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判康来乐公司不赔偿新一兴公司网络费用4800元和保险费用1800元损失；2、利息应按人民银行同期贷款利率主张；3、支持康来乐公司一审反诉请求50万元。主要事实和理由：1、新一兴公司擅自开通网络和参保，其损失应由新一兴公司承担；2、资金占用利息损失应按人民银行同期贷款利率主张，一审判决按人民银行同期贷款利率的1.3倍主张不当；3、康来乐公司虽然超期未办理施工许可证，但新一兴公司同意继续履行后又提出解除合同，新一兴公司应赔偿康来乐公司资金占用利息损失。新一兴公司二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。新一兴公司向一审法院请求：1、判令康来乐公司返还履约保证金1000000元，并支付资金占用期间利息（以1000000元为基数，按每月2.5%标准，自2015年5月11日起算，利随本清）；2、判令被告赔偿损失，具体包括：保费1800元，购买监控设备、安装监控花费13200元，移动公司收取的因开通监控设施的网络费用4800元。一审法院认定事实：新一兴公司在更名前名称为重庆市涪陵市政工程公司（以下简称涪陵市政公司）。2015年5月8日，以康来乐公司为发包人、涪陵市政公司为承包人签订了一份《祥泰龙居建设工程项目施工合同》，主要约定涪陵市政公司承建祥泰龙居建设项目，工程范围包括施工图纸范围内的除电梯系统制造安装外的所有工程，包括但不限于基础、土建、消防、水电安装工程、室外工程、护坡挡墙等所有工程及设计变更、发包人指定的零星工程以及其他合同文件规定的内容。合同还对其他内容做了约定。同日双方还签订了一份《祥泰龙居平基及边坡支护施工合同》，主要约定涪陵市政公司承建祥泰龙居平基土石方、基坑土石方工程和边坡支护工程。合同还对其他内容做了约定。2015年5月19日，以康来乐公司为发包人、涪陵市政公司为承包人签订了一份《祥泰龙居项目建设合同的补充合同（一）》，该份补充合同的第三条约定：祥泰龙居《建设工程施工合同》、《平基土石方施工合同》、《补充合同》签订三日内，承包人向发包人交纳履约保证金1000000元，发包人取得平基土石方施工许可证，承包人进场施工前三日内发包人再交纳履约保证金1000000元；本补充合同生效后超过120天，因发包人原因，导致平基土石方工程不能具备开工条件，承包人有权单方解除上述合同，并要求发包人对履约保证金连本带息（按2.5%月息计息）退还承包人，计息时间以合同生效之日起至履约保证金本息还清时止。补充合同（一）还对其他方面进行了约定。2015年6月9日，双方又签订了补充合同（二），对其他事项进行了约定。2015年5月11日，康来乐公司出具一份《委托书》，主要内容为：涪陵市政公司将与我公司签订的祥泰龙居项目、土石方及土建施工合同约定的履约保证金1000000元转入我公司指定的户名为王溢焘的个人账户中。同日，涪陵市政公司将1000000元转入户名为王溢焘的个人账户，康来乐公司出具了收据。2016年2月17日，涪陵市政公司向康来乐公司发出《关于解除的函》，主要内容为：自签订合同及补充合同以来，至今已达到280天以上时间，但因贵司施工许可证未能办下来，项目仍然未能开工，按补充合同（一）第三款履约担保第四条规定，我方有权单方面解除合同。因此我司要求解除合同，并要求连本带息退还履约保证金及给我司造成的其他损失。康来乐公司陈述于2016年2月19日收到该份函件，同意解除合同并出具了回函。2016年3月25日，康来乐公司出具一份《关于解除合同函的回函》，主要内容为：涪陵市政公司2016年2月17日的《关于解除的函》我公司于2016年2月19日收悉。现回函如下：第一，我公司同意贵公司提出的解除双方之间签订的施工合同及补充合同的要求。第二，自2015年5月8日签订合同及补充合同至今未办理完成施工许可证，导致该项目未能开工建设完全系贵公司没有完善相关手续和相关设施建设的原因，并非我公司过错造成。第三，我公司愿退还贵公司缴纳的履约保证金，但贵公司应赔偿给我公司造成的损失，待扣除损失后退还……。2015年12月，新一兴公司为祥泰龙居平基及边坡支护工程购买了保险，保险费合计1800元；安装了监控设备，花费13200元；开通了监控设施支付了网络费用4800元。康来乐公司陈述，购买的监控设备还可以接着用，13200元可以支付给新一兴公司，网络费4800元、保险1800元不同意支付。2015年11月，涪陵市政公司与项目经理就祥泰龙居平基及边坡支护工程签订了《建筑施工扬尘污染控制责任书》、《建筑工程安全生产责任书》。2015年12月，祥泰龙居平基及支护工程取得了提前介入审批表。2016年1月12日，渝北区城乡建设委员会的一份《通知》载明，涪陵市政公司承建的祥泰龙居平基及边坡支护工程已经完善安全报监手续，请派监督员勘察现场，请施工单位持《重庆市渝北区建设工程开工前提条件核查表》到大厅建委3号窗口开具办结通知。康来乐公司陈述，新一兴公司在收到该份通知后没有按照核查表上面的实现申请施工许可的相关手续，是故意违约。《重庆市渝北区建设工程开工前提条件核查表》上自查项目中施工单位、建设单位、监理单位处的项目均是空白的。新一兴公司陈述，通知的时间是2016年1月，已经超过了合同约定的120天，核查表刚好证明了新一兴公司在配合办理施工许可证。庭审中，双方均陈述是依据《祥泰龙居建设工程项目施工合同》、《祥泰龙居平基及边坡支护施工合同》两个合同缴纳的保证金。新一兴公司陈述，没有施工许可证无法进场，办理施工许可证是业主方办理，施工方配合，我方办理了保险，打了指纹，安了监控，已经积极配合办理手续。康来乐公司陈述，办理施工许可证主要是康来乐公司的义务，但核查表是新一兴公司的义务，新一兴公司没有自查导致了没有办理施工许可证，新一兴公司故意违约，导致土地闲置长达一年多，按照贷款利率计算，损失多达2000000元，本案主张500000元合情合理。另查明，新一兴公司具有建筑工程施工总承包贰级资质。一审法院认为，《祥泰龙居建设工程项目施工合同》、《祥泰龙居平基及边坡支护施工合同》及其补充合同系原被告双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。新一兴公司与康来乐公司虽签订了两份合同，但在《祥泰龙居项目建设合同的补充合同（一）》中约定的是“祥泰龙居《建设工程施工合同》、《平基土石方施工合同》、《补充合同》签订三日内，承包人向发包人交纳履约保证金1000000元”，由此看出，《祥泰龙居项目建设合同的补充合同（一）》是《祥泰龙居建设工程项目施工合同》、《祥泰龙居平基及边坡支护施工合同》两个合同的补充合同。同时双方均认可履约保证金1000000元是基于上述两个合同交纳的，在本案中一并主张并无不妥。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。本案中，案涉工程确实没有进场施工。关于没有进场施工的原因，在康来乐公司发出的《关于解除的函》中载明是“自2015年5月8日签订合同及补充合同至今未办理完成施工许可证，导致该项目未能开工建设”，双方庭审中也一致陈述是因为未办理施工许可证。康来乐公司陈述，办理施工许可证主要是康来乐公司的义务，从本案举示的证据来看，新一兴公司在签订合同后办理了保险，购买了监控设备，安装了网络，签订了《建筑施工扬尘污染控制责任书》、《建筑工程安全生产责任书》等，这些均是在积极履行配合义务。因办理施工许可证主要是康来乐公司的义务，举示的《重庆市渝北区建设工程开工前提条件核查表》中建设单位处项目也未完善，未办理施工许可证的责任不在新一兴公司。故对康来乐公司抗辩未办理施工许可证是因为新一兴公司没有没有自查导致了没有办理施工许可证的理由，一审法院不予采信。综上，康来乐公司认可收到了1000000元履约保证金，也同意解除合同。合同解除，未办理施工许可证的责任也不在新一兴公司，康来乐公司应当返还新一兴公司保证金并赔偿损失。故对新一兴公司请求判令康来乐公司返还履约保证金1000000元的诉讼请求，一审法院予以支持；对请求判令康来乐公司赔偿包括保险1800元，购买监控设备、安装监控花费13200元，开通监控设施的网络费用4800元共计19800元的损失的诉讼请求，一审法院予以支持；对于康来乐公司请求判令新一兴公司赔偿损失500000元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于资金占用利息。在2015年5月19日签订的《祥泰龙居项目建设合同的补充合同（一）》约定“本补充合同生效后超过120天，因发包人原因，导致平基土石方工程不能具备开工条件，承包人有权单方解除上述合同，并要求发包人对履约保证金连本带息（按2.5%月息计息）退还承包人，计息时间以合同生效之日起至履约保证金本息还清时止”。康来乐公司应当按约支付资金占用利息。但月息2.5%的标准超过了中国人民银行同期贷款利率的四倍，康来乐公司也抗辩过高，故对于新一兴公司请求判令康来乐公司支付资金占用期间利息，该利息是以1000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准，自2015年5月19日起算至款项付清日止的诉讼请求，一审法院予以支持；超过部分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）重庆市康来乐商贸有限公司在本判决生效后三十日内返还原告（反诉被告）重庆新一兴建设工程有限公司保证金1000000元，并支付资金占用利息，该利息是以1000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准，自2015年5月19日起算至款项付清日止；二、被告（反诉原告）重庆市康来乐商贸有限公司在本判决生效后三十日内赔偿原告（反诉被告）重庆新一兴建设工程有限公司损失19800元；三、驳回原告（反诉被告）重庆新一兴建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）重庆市康来乐商贸有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费14880元，减半收取7440元，由原告（反诉被告）重庆新一兴建设工程有限公司负担700元，由被告（反诉原告）重庆市康来乐商贸有限公司负担6740元；反诉案件受理费4400元，由被告（反诉原告）重庆市康来乐商贸有限公司负担。”本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，2015年5月19日双方签订《补充合同》后，在康来乐公司超过120天没有办理施工许可证的情况下，新一兴公司没有与康来乐公司及时解除施工合同，并仍然配合康来乐公司办理施工许可证。其后，新一兴公司于2016年2月17日，以补充合同签订达到280天，康来乐公司仍未办理施工许可证为由，发函通知康来乐公司解除合同。二审中，双方当事人均确认施工合同、平基土石方合同及补充合同均一并解除。二审中，上诉人康来乐公司举示以下新证据：1、新一兴公司向渝北区建委出具的证明；2、施工方案审批表；3、提前介入承诺书；4、康来乐公司与重庆平祥建筑公司签订的合同及补充合同；5、渝北区建委《提前介入项目发包方式核准内部流转表》。证据1、2、3拟证明新一兴公司在签订合同之日超过120天后，还在配合我司办理施工许可证，新一兴公司不能再以未办理施工许可证为由解除合同；证据4、5拟证明新一兴公司解除合同后给我司造成的资金占用损失的期间。新一兴公司的质证意见是：证据1、2、3只能证明合同签订120天后，新一兴公司基于对康来乐公司的信任，仍然在配合康来乐公司办理施工许可证。因康来乐公司自身原因和项目客观原因，导致2016年2月仍然无法取得施工许可证，新一兴公司才于2016年2月向康来乐公司发出解除合同的通知。证据4与本案无关，证据5不能达到康来乐公司的证明目的。本院认证如下：对康来乐公司举示的新证据的真实性均予以确认，但对康来乐公司的证明目的不予确认。本院认为，根据康来乐公司的上诉请求及上诉理由，本案二审争议焦点为：1、一审判决利息标准是否正确；2、新一兴公司网络费损失4800元、保险费1800元是否应由康来乐公司承担；3、康来乐公司的反诉请求是否应支持。本院分别评判如下：1、双方合同约定，新一兴公司缴纳的保证金100万元因康来乐公司的原因，在期限内导致平基土石方工程不具有开工条件，承包人新一兴公司有权单方解除合同并要求康来乐公司对保证金按月息2.5％承担资金占用利息损失。因康来乐公司未取得施工许可证导致双方的合同解除，康来乐公司依约应当承担新一兴公司的资金占用利息损失。因康来乐公司抗辩利息标准过高，一审法院调整为人民银行同期贷款利率的1.3倍并无不当。康来乐公司提出应按人民银行同期贷款利率计算新一兴公司的资金占用利息损失的上诉理由，于法无据，本院不予支持。2、对于新一兴公司的网络费损失4800元及保险费损失1800元，系新一兴公司为履行合同而产生的合理费用。施工合同、平基土石方合同及补充合同均因康来乐公司违约而解除，新一兴公司的上述损失，应由康来乐公司承担。3、康来乐公司在签订补充合同120天后仍未取得施工许可证，存在新一兴公司继续配合康来乐公司办理施工许可证的事实，但新一兴公司的行为是为了积极促使双方合同的履行。在康来乐公司仍未办理到施工许可证的情况下，新一兴公司享有随时解除合同的权利。新一兴公司于2016年2月17日，在双方签订补充合同280天后通知康来乐公司解除合同，并无不当，且康来乐公司对合同的解除并无异议。康来乐公司请求新一兴公司承担该司资金占用损失，既不符合合同的约定，亦未举证证明损失的数额。本院对康来乐公司上诉请求新一兴公司承担50万元的资金占用损失，不予支持。一审法院其他评判，本院予以确认。综上所述，康来乐公司上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10000元，由上诉人重庆市康来乐商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  康 炜审 判 员  刘家秀代理审判员  吴学文二〇一七年六月二十六日书 记 员  喻 瑜书 记 员  杨 柳