河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终484号
上诉人（原审被告）蒋元安，男，汉族，1959年10月24日出生。
委托代理人郭百龙，河南华云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谷来州，男，汉族，1976年2月16日出生。
委托代理人刘啸，河南海博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）庞磊，男，汉族，1954年1月16日出生。
委托代理人张启平，金研律师事务所律师。
蒋元安与谷来州、庞磊建设工程合同纠纷一案，蒋元安于2014年9月12日向马村区人民法院提起诉讼，请求判令：蒋元安、庞磊共同支付工程款531.8万元及利息1万元。马村区人民法院于2015年12月8日作出（2014）马民一初字第00143号民事判决。蒋元安不服，提起上诉。本院于2016年2月15日受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月8日公开开庭进行了审理。蒋元安的委托代理人郭百龙，谷来州的委托代理人刘啸，庞磊的委托代理人张启平到庭参�了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：1993年5月30日，蒋元安与待王村委会签订了一份租赁合同，蒋元安租赁待王村委会西街一块南北长120米、东西宽80米的废弃荒地。2011年，庞磊和蒋元安商量共同开发这块废弃地来建房，由庞磊负责找村里协商。2011年4月，待王西街的买大牛和陈德喜书面报批待王村委会该建房事宜，时任村委会主任王二丑做了批示：1、履行相关手续；2、参照征地价交拿地亩款；3、优先优惠价安排西街群众、住宅困难户住房。之后，庞磊找到谷来州，要求其全垫资建房，谷来州同意并开始施工。谷来州实际承建了四栋楼和五套别墅及其附属工程，2栋砖混结构6306平方米，2栋框架结构6730平方米，五套别墅1710平方米。2013年底-2014年初，谷来州和庞磊补签了日期为2011年5月6日的《工程承包合同》、《工程承包合同协议书》、《协议书》、�附加协议书》。约定谷来州承建位于棚户区88栋楼院内的待王和谐小区工程，承包方式全包，面积按图纸计算约13000平方米，按建筑面积砖混结构850元／平方米，框架结构1000元／平方米。要求谷来州垫付全部工程款，谷来州有权出售房屋以折抵工程款：门面房不低于2300／平方米，住宅1-3楼不低于1250元／平方米，4楼不低于1200／平方米，5-6楼不低于1150元／平方米。关于五套别墅，建房费用由谷来州垫付，庞磊只支付其中两套的材料费和用工费。工程基本结束后，谷来州和庞磊进行了结算，补签了有关工程结算事宜的协议书、抵偿房屋明显表、谷来州收房屋费明细表。双方确认谷来州承建的待王和谐小区四栋家属住宅楼、两栋别墅楼及配套工程总价款1745.8万元，谷来州已收房屋款1214.52万元（详见谷来州收房屋费明细表），剩余531.8万元未付。双方同意用谷来州承建的24套房屋（详见抵偿房屋明显表）折抵剩余的劳务工程款。有关工程结算的材料签订后，双方约定抵偿的房屋迟迟未交付谷来州，谷来州无法获得剩余的工程款，纠纷成诉。另查明，庞小路与庞磊系同一人；蒋元安、蒋小元、蒋聚华系同一人。
原审认为：各方当事人均认可谷来州是待王和谐小区四栋家属住宅楼、别墅及附属工程的实际施工人，是庞磊找来了谷来州，谷来州全垫资施工，允许谷来州出售房屋以折抵工程款，谷来州已收房屋款1214.52万元。2011年4月21日待王西街的买大牛、陈德喜及时任待王村委会村委主任王二丑关于在蒋元安租赁的西街废弃地上有关建房的书面材料反映待王西街同意庞磊、蒋元安自筹资金、自办手续、自担责任、出现问题自己解决共同建房，且王二丑作为村委主任作了明确批示，可以看出蒋元安、庞磊共同开发建房，系合伙关�。蒋元安辩称庞磊受雇于蒋元安，庞磊是打工的，无有效证据证实，不予支持。本案属于违法建设及施工，开发方蒋元安、庞磊没有办理相应的规划许可及土地审批手续，承包人谷来州没有相应的建筑资质，故庞磊与谷来州签订的工程承包合同等四份协议属于无效合同，但所建四栋住宅楼及部分别墅已实际交付，部分业主已实际入住，应当视为竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人，因此任何一个合伙人都有权对外代表合伙企业从事民事法律行为，对于不知情的第三人来说，任何合伙人的行为都可以被看做是合伙企业的行为。谷来州是庞磊找来施工的，施工过程中一直是和庞磊交涉、沟通、处理。作为合伙人之一的庞磊代表开发方与谷来州签订的工程结算协议等不违反法律的禁止性规定，可以看做是对合伙事务的处理，予以确认。本案应按庞磊和谷来州之间的约定即2014年6月10日协议书进行结算。庞磊与谷来州之间用24套房抵偿欠付的工程款531.8万元的约定有效，因该24套房迟迟不交付，谷来州要求蒋元安、庞磊支付工程款531.8万元的诉讼请求，予以支持。本案系违法建设，谷来州要求的利息不予支持。庭审中，蒋元安辩称孙某有关工程价款的陈述与协议不符，因孙某认可其是谷来州的工作人员，是替谷来州干活的，应当以实际施工人谷来州的陈述为准。
原审判决：庞磊、蒋元安于本判决生效后十日内支付谷来州工程�531.8万元。诉讼费49026元，由庞磊、蒋元安承担。
蒋元安上诉称：一、原审程序违法。1、原审庭审时，审判员王然未出庭。原审判决显示合议庭审理此案，事实上本案是承办人独任审判。2、原审将建设工程施工合同纠纷和个人合伙纠纷合并审理，程序违法。涉案小区系蒋元安独自开发。2011年6月，蒋元安聘请庞磊为工地工作人员协调施工中的有关事宜，庞磊介绍谷来州全垫资施工。2012年7月，庞磊因表现恶劣被解聘。2014年4月，蒋元安发现庞磊非法侵占工程款79万元，蒋元安和谷来州发生争执，无法结算。谷来州作为证明人向公安机关报案。谷来州和庞磊恶意串通伪造施工、结算协议。3、原审未出示证人孙某的证言。原审中，蒋元安申请证人孙某出庭作证，原审向孙某进行询问后制作了笔录，但未组织各方当事人质证。4、蒋元安违法用地建房的案卷材料可以证明庞磊系蒋元安聘用的工作人员，蒋元安和庞磊并非合伙关系。原审中，蒋元安向法院申请调取以上卷宗材料，但原审法院未予准许。二、原审认定事实不清。1、原审认定蒋元安和庞磊共同开发建房、二人系合伙关系，证据不足。庞磊提供的2011年4月21日的书证没有签名者的身份，该书证也未加盖公章，原审未核实书证中有关人员的信息，原审据此认定村委会的领导知道蒋元安和庞磊合伙事宜，原审认定错误。庞磊提供的证人周某、苗某与谷来州均有利害关系。李保全、朱红印未出庭作证。蒋元安提供的土地租赁合同、行政处罚书、报纸公告等证据可以证明蒋元安是涉案小区的唯一开发人。蒋元安2014年4月10日出具的材料上有谷来州的指印，该材料证明庞磊不是涉案小区的开发人，庞磊只是蒋元安聘请的一般工作人员，且庞磊于2012年7月被解聘。谷来州起诉庞磊�求支付工程款，庞磊却举证证明其是涉案工程的合伙人，这不合常理。2、谷来州和庞磊均不清楚工程总价款1745.8万元是如何计算得出，原审却认定了工程量和工程总价款。谷来州和庞磊签订的合同、协议、结算书均系谷来州诉前伪造的。蒋元安2014年4月10日出具的材料以及对孙某的询问笔录证明庞磊是蒋元安雇佣的工作人员、庞磊于2012年7月被解聘。谷来州和庞磊签订的合同、协议、结算书无效，对蒋元安无约束力。3、原审认定四栋住宅楼及部分别墅已实际交付，部分业主已实际入住，应当视为竣工验收合格。原审上述认定不是事实。2015年3月24日，法院现场勘验时，北两栋框架楼第6层（顶层）、5套别墅以及其它配套工程全部停工，并未竣工，且没人使用。三、原审适用法律错误。1、涉案小区尚未竣工，更未实际验收、交付，原审不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。2、蒋元安独自开发涉案小区，从未办理过营业执照和合伙企业营业执照，原审却认定蒋元安和庞磊系合伙关系。请求二审撤销原判，改判驳回谷来州的诉讼请求。
谷来州答辩称：根据有关证人证言和村委证明，可以认定蒋元安、庞磊系合伙关系。蒋元安、庞磊属于口头合伙关系，无证据证明二人系雇佣关系。蒋元安让庞磊负责工程事宜，庞磊和谷来州进行了结算，蒋元安应承担相应的法律后果。
庞磊答辩称：本案所涉工程系庞磊所建，蒋元安和庞磊系合伙关系，蒋元安应承担付款责任。
根据各方当事人的辩诉意见，本院确定案件的争议焦点为：1、蒋元安、庞磊是否为合伙关系；2、原审判决有无事实和法律依据；3、原审程序是否违法。经征求各方意见，均无异议，本院予以确认。
各方在二审期间均未提交新的证据材料。
针对争议焦点，蒋元安的意见同其上诉理由。
针对争议焦点，谷来州认为：各方当事人对原审庭审笔录签字认可，原审程序合法。蒋元安和庞磊协商开发房屋，蒋元安只提供了土地，庞磊找了谷来州，谷来州实际施工了涉案工程。蒋元安无证据证明涉案工程有其他人参与，本案的工程量很清楚。孙某证明其是跟着谷来州干活的。孙某出庭作证，各方当事人对其进行了询问。蒋元安称证人周某、苗某与谷来州有利害关系，依据不足。庞磊支出的费用均系发包方应承担的费用。蒋元安认可以房抵偿工程款的事情。
针对争议焦点，庞磊认为：蒋元安取得的土地是农用地，庞磊找村委会协调将农用地变为建设用地。庞磊以自己的名义找施工人员、监理单位建造了涉案房屋。如蒋元安不承认其和庞磊是合伙关系，则涉案房屋全是庞磊的。蒋元安和庞磊后期发生了矛盾，蒋元安实际占有了房屋，但蒋元安不承认工程量和工程价款。土地和房屋的结合说明二人是合伙关系。
经庭审，本院所查明的案件事实与原审认定的一致。
本院认为：个人合伙是两个以上公民按照书面合伙协议或者口头合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其它条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，庞磊和蒋元安之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但庞磊实际上参与了涉案房屋的开发工作，且庞磊提供的2011年4月21日证明材料显示待王西街的买大牛和陈德喜均认可庞磊�蒋元安系共同筹建开发房屋关系，原审据此认定庞磊和蒋元安系合伙关系，并无不当。合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，因此庞磊作为合伙人之一有权代表开发方与施工方谷来州结算工程款，且在涉案房屋开发过程中谷来州一直是和庞磊沟通、联系，另蒋元安所提供证据不能证明其和庞磊的合伙关系已经解散以及结算协议系合伙解散后补签，故本案应当按照庞磊和谷来州2014年6月10日签订的协议书进行结算。庞磊与谷来州约定用24套房抵偿欠付的工程款531.8万元，但蒋元安、庞磊至今未向庞磊交付抵账的24套房屋，原审据此判决蒋元安、庞磊向谷来州支付工程款531.8万元，公平合理，亦无不当。蒋元安主张涉案房屋系其一人开发，庞磊是其雇佣的一般工作人员，庞磊与谷来州之间的结算行为无效的理由不能成立，本院不予采纳。蒋元安的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49026元，由蒋元安承担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 凯
审判员 张卫芳
审判员 田 亮
二〇一六年五月十一日
书记员 王永乐