四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川20民终558号
上诉人（原审原告）资阳鑫源房地产开发有限公司。住所地：四川省资阳市雁江区沱桥路东福小区3-5（F）1-5、3-5（F）1-6。
法定代表人龚春丽，董事长。
上诉人（原审原告）张升云，男，汉族，住四川省内江市市中区。
上诉人（原审原告）田应伦，男，汉族，住四川省资阳市安岳县。
上列上诉人的委托代理人银天宝，四川思勉律师事务所律师。张丹，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内江市奇亨建筑安装工程有限公司。住所地：四川省内江市市中区交通路***号夹层。
法定代表人黄峒墚。
被上诉人（原审被告）杨玉忠，男，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托代理人徐金龙，资阳市雁江区雁江法律服务所法律工作者。
上诉人资阳鑫源房地产开发有限公司（下称鑫源房产）、张升云、田应伦因与被上诉人内江奇亨建筑安装工程有限公司（下称奇亨建司）、杨玉忠建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第3739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫源房产、张升云、田应伦的委托代理人银天宝、张丹，被上诉人杨玉忠的委托代理人徐金龙到庭参加诉讼。被上诉人奇亨建司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年6月4日，鑫源房产与张升云、田应伦签订《资阳市东福小区旧城改造开发建设项目幢号转让协议书》，载明：“……一、转让范围：甲方将位于资阳市东福小区第肆号地中的高层建筑（电梯公寓15+1层）壹幢，面积约为11000平方米（地下层不计转让项目面积）的开发权及收益权转让给乙方。……二、转让价格：按每平方米300.00元进行结算。（该价格为除税金以外的所有价款）。三、付款办法……”，同时对双方的权利义务及违约责任进行了约定。2009年4月8日，田园公司阳项目部与张升云签订《关于置换幢号项目的协议》，载明：“双方为促进从鑫源公司购买的幢号项目能尽快实施，保证资金需求，双方协商并经开发公司同意，以甲方所属东福小区第二期五号楼群左侧第一幢高层住宅建筑（简称5A幢）面积约12000平方米，与乙方所属的东福小区第三期号楼约12000平方米进行幢号置换……”，同时约定了置换的内容和建设合作方式，开发建设中的相关费用分担办法及销售收入的管理与分配。
2009年11月30日，张升云、田应伦与杨玉忠签订《建筑工程施工合同》，载明：“甲方：发包人（全称）：资阳市鑫源房地产开发有限公司（二期5号楼项目部）张升云、田应伦，乙方：承包人（全称）杨玉忠……一、工程概况工程名称：资阳市东福小区旧城改造第二期5号楼第一幢工程地点：资阳市东福小区旧城改造3号地块工程内容：5号楼第一幢施工图所列的工程内容（除铝塑窗、面叶窗、保温、电梯由甲方采购安装外），……发包人张升云田应伦2009年11月30日，承包人杨玉忠2009年11月30日”。编号为512000201005100201的建筑工程施工许可证载明的建设单位为资阳鑫源房地产开发有限公司，工程名称资阳市东福小区旧城改造开发二期三区五号楼三单元合同价格1289.39万元施工单位内江市奇亨建筑安装工程有限公司。
2013年11月30日，张升云、田应伦与被告杨玉忠形成《双方座谈纪要》，载明：“……7、为保证下周一顺利交房，明天下午杨玉忠必须交付钥匙并安排工人对5号楼三单元进行清理。明天下午张升云、田应伦在收到钥匙的同时支付柒拾万元给杨玉忠用于解决民工工资等问题。其余款项在结算后，由双方协商在春节前找补支付完毕……”。后张升云、田应伦未按约定支付700000元。
2013年12月3日，张升云、田应伦与被告杨玉忠在资阳市建设局、资阳市公安局雁江区分局、资阳市鑫源房地产开发有限公司的见证下，达成《调解协议书》，载明：“……一、甲、乙双方同意该工程的结算价格按三区5号楼1单元的结算价格执行，其结算单价为1292.90元/m2（大写：壹仟贰佰玖拾贰元玖角整），建筑面积按竣工测绘面积为准。二、乙方未做保温工程和塑钢窗工程按建筑面积计算，每平方扣减75元/m2。三、与该工程一、二单元相比，其增加工程量的工程价格，按《四川省2000年建设工程计价定额》及其配套文件执行，其取费按二类工程三级二档计取，不下浮。四、在该协议签定时，甲方支付乙方750000.00元（大写：柒拾伍万元整）。该款已于2013年12月2日上午支付了乙方150000.00（大写：壹拾伍万元整）。乙方在收到此款后必须将三区5号楼3单元的所有住宅钥匙交由甲方，以保证顺利交房。乙方应配合公司交房，在交房过程中存在的质量问题应及时处理，如因处理不及时，造成的损失由乙方负责。五、甲、乙双方保证在2013年12月30日以前完成工程结算，在2014年1月10日以前完成工程找补事宜。任何一方违约，将承担违约责任，并支付对方违约金50万元（大写：伍拾万元整），且承担延期支付款项的资金利息，按月息5%计算。六、在甲、乙双方未结算完毕工程款前，乙方不交付三区5号楼3单元底层门市房的钥匙给甲方，待结清工程款时再交付……”。张升云、田应伦向杨玉忠支付的工程款为10980220元。2015年5月27日，北京市惠诚（成都）律师事务所向杨玉忠发出（2015）京惠蓉律函字第521号律师函，敦请杨玉忠及时提交结算文件，完成工程的结算找补事宜并将案涉底商交付张升云、田应伦。2015年9月18日，鑫源房产作出《建设工程决算书》，认为应向杨玉忠支付的工程款为12513110.8元，张升云、田应伦已支付15200598元，杨玉忠应返还张升云、田应伦2687487.2元。
另查明，资阳市东福小区旧城改造第二期三区5号楼三单元的工程资料由张升云持有。
原审法院认为，2009年11月30日张升云、田应伦与杨玉忠签订的《建设工程施工合同》，因杨玉忠未取得建筑施工企业资质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，应属无效合同。对三原告请求确认2009年11月30日张升云、田应伦与杨玉忠签订的《建设工程施工合同》无效的诉请予以支持。因资阳市东福小区旧城改造第二期三区5号楼3单元的工程资料由张升云持有，杨玉忠多次要求与张升云、田应伦进行结算，张升云、田应伦均未到场，移交资阳市东福小区旧城改造第二期三区5号楼3单元施工现场及已施工工程（部分工程已移交，尚有部分工程主要为一楼及二楼商铺未移交）的前提条件并未成就，对三原告的该诉请不予支持。2015年9月18日，鑫源房产单方制作的《建设工程决算书》，不能证明张升云、田应伦应支付杨玉忠工程款的具体金额，对三原告请求判令二被告返还多支付的工程款2687487.2元的诉请不予支持。庭审中，三原告未提供证据证明其损失的大小，对三原告请求判令二被告赔偿因延迟交付案涉工程造成的损失660000元的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干法律问题的解释》第一条第一项的规定，遂判决如：一、张升云、田应伦与杨玉忠于2009年11月30日签订的《建设工程施工合同》无效；二、驳回资阳鑫源房地产开发有限公司、张升云、田应伦的其他诉讼请求。案件受理费33580元，由资阳鑫源房地产开发有限公司、张升云、田应伦负担。
上诉人鑫源房产、张升云、田应伦上诉称：一，一审判决证据采信错误。一审判决关于证据8（付款证明及支付明细）中除上述部分三原告及杨玉忠认可外，“其余借条、收条、领条非杨玉忠或其妻书写，与本案缺乏关联性，不予认可”属证据采信错误。二，一审判决认定事实错误。1.一审判决“2013年11月30日，张升云、田应伦与杨玉忠形成《双方座谈纪要》，后张升云、田应伦未按约定支付700000元”与事实不符。2.一审判决“另查明，资阳市东福小区旧城改造第二期三区5号楼三单元的工程资料由张升云持有”与事实完全相左。3.一审判决“因资阳市东福小区旧城改造第二期三区5号楼3单元的工程资料由张升云持有，杨玉忠多次要求与张升云、田应伦进行结算。升云、田应伦均未到场，移交资阳市东福小区旧城改造第二期三区5号楼3单元施工现场及已施工工程的前提条件并未成就”与事实完全不符。4.一审判决“张升云、田应伦向杨玉忠支付的工程款为10980220元”属事实认定错琨。
三，一审判决适用法律错误。1.一审判决在认定双方于2009年11月30日签订的《建设工程施工合同》无效的情况下，应适用而未适用《合同法》及相关司法解释关于合同无效法律责任承担的相关规定，属适用法律错误。2.一审关于《调解协议书》相关内容的效力认定及“移交资阳市东福小区旧城改造第二期三区5号楼3单元施工现场及己施工工程的前提条件”是否成就，适用法律错误。3.一审判决对因被上诉人延迟交付涉案工程造成的损失及赔偿责任的认定，适用法律错误。四，纵观本案的全案基本事实和基本法律关系，上诉人预付的工程款已经远远超过了案涉工程的总造价，因此被上诉人失去了提请结算的动力。正因如此，虽经上诉人多次口头和书面（律师函）催告，扬玉忠仍一直拒绝提交结算文件进行结算和拒不交付工程资料。工程结算的基本性质和基本程序决定了，杨玉忠不配合结尊，结算工作是根本无法单方面完成的。所以使得本案无法在形式上达到《调解协议书》所约定的“在2013年12月30日以前完成工程结算，在2014年1月10日以前完成工程找补事宜……六、在甲乙双方未结算完毕工程款前，乙方不交付三区5号楼3单元底层门市的钥匙给甲方，待结清工程款时再交付”。请求：1.撤销一审判决的第二项，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人奇亨建司未作答辩。
被上诉人杨玉忠答辩称，1.一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2.上诉理由不成立，上诉人只把自己有利的座谈纪要作为理由，回避对他们无利的调解协议。从调解协议可以看出，我只有按照实际工程面积来计价，没有提供资料的义务。上诉人支付了多少工程款只能按照有效凭据来计算，我在一审中也没有否认妻子的收款事实。
上诉人鑫源房产、张升云、田应伦在二审中提交下列证据（复印件）证实去上诉主张。
建设工程施工合同。
证明：合同约定双方的权利义务。
案涉工程已付工程款凭证、发票、收据。
证明：1）上诉人已直接或间接向被上诉人支付案涉工程款共计1520.0589万元；2）被上诉人未认可的372.0378万元均有相关凭证予以证实；3）为被上诉人代垫税费。
鑫源房产向资阳市住房和城乡建设局的《情况说明》。
证明：1）被上诉人拖欠民工工资及材料款，导致工程迟迟不能竣工；2）被上诉人未完成收尾工程；3）上诉人代付民工工资136.3958万元。
4.奇亨建司《说明》、民工工资支付函及收款确认函。
证明：奇亨建司同意上诉人代付民工工资及上诉人支付民工工资凭证。
5.合同、油漆料工程承包协议及工程量清单、补充合同。
证明：杨玉忠将案涉部分工程、案涉油漆、涂料工程发包给张升祥施工。
6.案涉工程材料、情况说明、证明，杨玉忠、杨志忠、黄明华身份信息、杨玉忠与黄明华婚姻登记信息。
证明：杨志忠是案涉工程的现场管理人员，与杨玉忠是兄弟关系。杨玉忠与黄明华是夫妻关系。
7.商品房买卖合同备案表、房屋租赁合同、资阳市房地产管理局资房函【2013】6号《关于资阳市中心城区房屋市场租金指导价的通知》、资阳市人民政府资府发（2015）12号《关于调整资阳中心城区房屋征收与补偿有关政策的通知》。
证明：被上诉人未移交的底层门市的编号、地址、面积等，杨玉忠擅自将案涉工程底层门市出租给第三人，应参照指导价标准计算损失。
被上诉人杨玉忠质证认为，杨玉忠没有否认与黄明华的夫妻关系，黄明华的收款也认可，第三人出具的收款收据与杨玉忠无关。建设局在情况说明上签字盖章不能证明上诉人向民工实际支付了工资，必须有民工的实际签字才能证明。奇亨建司的说明没有追加认可以前的付款。租赁合同属实，与本案无关联。身份信息属实，证词不能证明杨志忠是管理人员。备案表、租赁合同、函件通知无异议。租赁的地点与不是案涉工程地点。
本院认为，证据1已向一审法院提交，二审中本院不再认证。证据2-6系双方结算工程价款内容，双方未对案涉工程进行结算，上诉人未请求对工程价款进行结算，仅以单方计算金额起诉请求被上诉人返还多支付的工程价款，本案中对该证据不予认证。证据7能证实上诉人销售案涉工程营业房以及被上诉人对未交付的营业房出租收益的事实，对此本院予以确认。
二审查明事实除一审法院对上诉人支付工程款及资阳市东福小区旧城改造第二期三区5号楼三单元的工程资料由张升云持有部分外，其余事实与一审法院查明一致。
另查明，案涉资阳市东福小区旧城改造第二期三区5号楼三单元工程已交付使用。被上诉人杨玉忠对案涉工程未交付的营业房部分对外进行了出租收益。
因案涉工程未经竣工验收，经本院告知上诉人鑫源房产、张升云、田应伦接受未经竣工验收的工程的风险，上诉人鑫源房产、张升云、田应伦承诺愿意承担接受本案所涉未经竣工验收工程的所有风险。
本院认为：一，建设工程的竣工验收及其结算首先应属承建方的义务，工程验收后，应当对工程进行及时决算，及时交付工程。本案中，资阳市东福小区旧城改造第二期三区5号楼三单元的工程未经竣工验收，即交付了住宅部分工程，奇亨建司、杨玉忠作为工程承包人，《建筑工程施工合同》虽然无效，但其双方签订的《调解协议书》明确约定了“甲、乙双方保证在2013年12月30日以前完成工程结算，在2014年1月10日以前完成工程找补事宜”其工程价款支付的结算应当工程竣工决算为依据，从双方协议至今，奇亨建司、杨玉忠作为承建方，怠于提交工程决算书，以致双方不能进行结算，其行为阻止了及时交付全部工程的成就，致使鑫源房产、张升云、田应伦不能及时对营业房行使处分、收益的权利。二，鑫源房产、张升云、田应伦诉请奇亨建司、杨玉忠返还多支付的工程款，并未主张双方对工程价款及支付工程款进行结算，双方未经结算即仅以单方结算统计的金额主张权利，缺乏事实依据，该诉请不应获得支持。鑫源房产、张升云、田应伦可就工程款结算及是否存在损失另行主张权利。
综上所述，鑫源房产、张升云、田应伦上诉的部分理由成立。一审法院判决认定事实错误、适用法律部分错误，应予增判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第3739号民事判决；
二、增加判决限内江奇亨建筑安装工程有限公司、杨玉忠在本判决送达之日起十日内向资阳鑫源房地产开发有限公司、张升云、田应伦交付资阳市东福小区旧城改造第二期三区5号楼三单元尚未交付的营业房屋；
一审案件受理费33580元，由内江奇亨建筑安装工程有限公司、杨玉忠共同负担，二审案件受理费33580元，由资阳鑫源房地产开发有限公司、张升云、田应伦共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄革委
审判员 苏振宇
审判员 姜 兵
二〇一六年七月二十一日
书记员 官晓丹