山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第911号
上诉人（原审被告）大连世福机械装备制造有限公司。
法定代表人张福全，董事长。
委托代理人叶清，辽宁华轩律师事务所律师。
委托代理人王连双，系大连世福机械装备制造有限公司员工。
被上诉人（原审原告）尼欧迪克（青岛）除尘设备有限公司。
法定代表人黄宏，董事长。
委托代理人李延昌，系尼欧迪克（青岛）除尘设备有限公司法务部部长。
委托代理人战会庆，山东纬达律师事务所律师。
上诉人大连世福机械装备制造有限公司（以下简称世福公司）因与被上诉人尼欧迪克（青岛）除尘设备有限公司（以下简称尼欧迪克公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北商初字第331号民事判决，于2015年7月28日向本院提起上诉，本院于2015年9月16日受理后，依法由代理审判员曲波担任审判长并主审，与审判员朱见晓、代理审判员李欣共同组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人世福公司的法定代表人张福全，被上诉人尼欧迪克公司的委托代理人李延昌、战会庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
尼欧迪克公司在一审中诉称：本案双方于2011年1月5日签订承揽合同一份，约定尼欧迪克公司为世福公司设计制作A1落砂除尘系统、A2树脂砂再生除尘系统、A3砂库和100t／30t混砂机除尘系统、A4砂库和10t混砂机除尘各一套，总价238万元。合同签订后，尼欧迪克公司履约，按相关技术协议为世福公司设计并制作完成设备交付世福公司，世福公司也早已收到设备并投入生产，但至今尚欠尼欧迪克公司设备款866，000元，经多次催促始终未果。请求依法判令世福公司偿还货款866，000元。
世福公司在一审中答辩称：本案应为买卖合同案件，并非承揽合同案件；本案并未达到合同约定的付款条件，尼欧迪克公司的设备存在质量问题，至今未验收，其无权要求付款；尼欧迪克公司延期交付货物，按照合同约定，世福公司有权扣除合同总额的5%，请求依法驳回尼欧迪克公司的诉讼请求。
原审查明，2011年1月7日，尼欧迪克公司作为卖方与世福公司作为买方签订合同一份，约定世福公司购买尼欧迪克公司A1落砂除尘系统、A2树脂砂再生除尘系统、A3砂库和100t／30t混砂机除尘系统、A4砂库和10t混砂机除尘各一套，总价238万元；关于付款方式，合同签订后10个工作日内付30%，收到发货清单后付款40%，款到发货，此款付后十天内供方开具合同总金额的70%即166.6万元增值税发票给需方，在调试完成验收合格后10个工作日付款25%，此款付后十天内供方再开具合同总金额的30%即71.4万元增值税发票给需方，质保金5%，验收合格之日起12个月质保到期后10个工作日内付清，所有付款通过银行转账方式完成；关于交货时间，卖方收到买方预付款后90天货到现场，卖方将产品说明书随货发给买方；关于质量保证，卖方保证订货系全新，未曾用过，并完全符合本合同规定的质量、规格和性能，本合同订货质量保证为十二个月，卖方保证本合同订货在正确安装、正常使用和维修的情况下，自货物验收合格之日起十二个月内运转良好，由于买方操作不当，维护不正确造成的设备故障除外，卖方保证除尘系统的设计及最终的除尘效果能够达国家相关规定，车间内无扬尘，排放气体的剩余粉尘含量小于20mg／立方米，如达不到相关标准，买方不予验收；本合同有一个技术附件，为本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力，并约定所有设计、实施、安装和调试均根据已知的标准技术状况。合同签订后，世福公司于2011年1月10日付款71.4万元，于2011年11月15日向尼欧迪克公司交付银行承兑汇票6张，共计付款80万元，汇票到期日2012年5月8日，累计付款151.4万元；尼欧迪克公司于2011年7月24日将涉案设备交付世福公司，未验收。尼欧迪克公司称世福公司不配合验收；世福公司称设备调试阶段发现质量问题，所以未验收。世福公司称尼欧迪克公司所供设备存在质量问题，但未提供相关证据。
原审法院认为，本案双方所签涉案承揽合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。尼欧迪克公司已按约向世福公司交付了涉案设备，世福公司应向尼欧迪克公司支付货款，其未按合同约定给付货款构成违约，应承担相应民事责任。关于世福公司主张的质量抗辩，参照《中华人民共和国合同法》第一百五十七条之规定：“买受人收到标的物时应在约定检验期间内检验；没有约定检验期间的，应及时检验。”第一百五十八条规定“当事人约定检验期间的，买受人应在检验期间内将标的物数量或质量不符合约定的情形通知出卖人；买受人怠于通知的，视为标的物数量或质量符合约定；当事人没有约定检验期间的，买受人应在发现或应发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人；买受人在合理期间内未通知或自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物数量或质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物数量或质量不符合约定的，人民法院不予支持。”本案双方并未约定涉案设备检验期间，世福公司应在发现涉案设备质量不符合约定的合理期间内通知尼欧迪克公司，世福公司不能证明其于2011年7月24日收货后在合理期间内向尼欧迪克公司履行了通知义务，且收货已满两年，应视为涉案设备质量符合约定。故世福公司关于涉案设备存在质量问题的抗辩理由不能成立，不应予以支持。尼欧迪克公司依据双方约定的货款总额及世福公司已支付的货款数额，请求判令世福公司向其支付剩余货款86.6万元，事实明确，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，原审法院判决：大连世福机械装备制造有限公司于判决生效之日起十日内向尼欧迪克（青岛）除尘设备有限公司给付货款86.6万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12，460元，诉讼保全费5，000元，由大连世福机械装备制造有限公司负担。
上诉人世福公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案的争议焦点是涉案除尘设备是否存在质量问题，双方对此存在巨大争议，故上诉人提出鉴定申请。但原审法院以该问题与本案无关、被上诉人是国企不可能存在质量问题、鉴定费过高等为由口头答复上诉人不委托鉴定。但涉案设备自交付时起就一直无法正常运转，根本达不到合同约定的除尘标准，原审法院不准许鉴定违反法定程序。二、原审判决认定事实错误。因被上诉人提供的除尘设备自交付起就不能正常使用，上诉人多次联系被上诉人要求修理更换，被上诉人到现场调试多次均不能解决问题。被上诉人在一审庭审中明确承认本案双方曾多次交涉并组织调试，上诉人提供的联络函也能对此事实予以佐证。原审法院忽略被上诉人的自认，主观认定上诉人未证明于合理期间内履行通知义务，显属认定事实错误。三、涉案合同明确约定被上诉人应向上诉人发送发货清单，上诉人在收到发货清单后支付货款。上诉人已举证证明被上诉人延迟交货超过12周，上诉人作为买方有权根据涉案合同第十条约定扣除货款。四、原审判决适用法律错误。本案系以承揽合同纠纷为案由立案，但原审判决却以买卖合同纠纷审理。请求二审法院撤销原判并依法改判或将本案发回重审。
被上诉人尼欧迪克公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。被上诉人交付涉案设备后，上诉人早已实际投入使用，因此其一审提出的有关设备鉴定问题不成立，该设备无论从客观上还是设备运转现状已失去鉴定意义，无法恢复到出厂条件。上诉人主张其多次提出质量异议根本不存在。上诉人所谓的质量问题是在被上诉人起诉要求其还款后才以诉讼形式提出，其所称质量问题不存在，是为了拖延支付货款的借口。被上诉人按约发货，上诉人违约在先，至今未付清货款。若上诉人认为被上诉人存在延期交货，其有权立即拒收，而上诉人不但收货且一直在使用涉案设备，上诉人的上诉请求无事实依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
上诉人世福公司在二审中提交如下证据：
证据一，被上诉人的工程师李永铸于2011年10月13日向上诉人发送的确认单一份，证明被上诉人明知涉案除尘设备存在质量问题，经调试后仍不能达到要求。
被上诉人尼欧迪克公司质证称：此份证据依法不属于新证据，对此份确认单的真实性也无法确认，且此份确认单的内容也不能证明上诉人对其所谓的质量问题明确提出主张。
因此份确认单系打印件，无任何签字或盖章确认，且被上诉人也否认李永铸曾向上诉人发送过此份确认单，故本院对此份确认单的真实性不予认定，从而对此份确认单不予采信。
证据二，本案双方往来的电子邮件截屏六份，证明自2011年8月至2012年期间本案双方就相关质量问题进行过沟通，上诉人在收货后已明确向被上诉人反映过涉案设备的质量问题。
被上诉人尼欧迪克公司质证称：此6份证据不属于新证据，对其真实性也无法确认，截屏内容不能看出被上诉人已收到上述邮件，仅是上诉人单方陈述，没有被上诉人的书面确认，其形式不完整，也不能证明上诉人对其所谓的质量问题已提出质量异议。上诉人应出示电子邮件原始载体，且涉案合同并未指定电子邮件作为本案双方往来途径。
因上述6封电子邮件中有3封是上诉人内部员工之间的往来函件，有3封是被上诉人工程师苏强向上诉人发送的邮件，此6封邮件均不能证明上诉人向被上诉人提出质量异议的事实，故本院对此6封电子邮件均不予采信。
证据三，电子邮件两份和被上诉人于2013年6月5日发送给上诉人的相关电子邮件扫描传真件通知，其中有被上诉人的公章，证明本案双方在2013年6月5日仍就相关问题进行协商，被上诉人同意派人解决涉案除尘器的相关质量问题。
被上诉人尼欧迪克公司质证称：此组证据为打印件，缺乏原始载体，对其真实性不予认可。且从证据内容看不出上诉人提出质量异议。实际上，上诉人一直拖欠被上诉人的货款，且涉案设备一直在使用，被上诉人进行售后服务，并非上诉人主张的质量异议。
因此组证据均系打印件，并非电子邮件截屏，不能证明确系本案双方来往电子函件，故本院对此组证据不予采信。
被上诉人尼欧迪克公司在二审中提交照片26张及现场设备情况说明15页，证明涉案设备目前状态与当时被上诉人交付给上诉人时的状态不一致，涉案设备已使用四年，出现很多问题，在使用过程中涉案设备已破烂不堪，不具备鉴定条件。
上诉人世福公司质证称：无法确定此26张照片是涉案除尘设备的照片，且照片显示的内容与除尘设备达到除尘要求没有关联性。从这些照片可以看出所有设备灰尘非常多。而消音器锈蚀严重，不能证明是使用原因。密封帘本身不是密封状态，应有进风口。变频器灰尘太多，与本案焦点无关。上诉人只要求被上诉人的设备达到涉案合同约定的质量标准，至于阀门是否符合要求应否加密封圈，是由被上诉人负责。
因此26张照片均系设备近照，照片中无任何参照物或人，而上诉人也未确定此26张照片是涉案除尘设备的照片，故本院对这些照片是否系拍摄涉案设备而成不能作出认定；且即使这些照片系涉案设备的照片，也仅反映涉案设备的目前状态，并不能证明其目前状态与当年交付时的状态不一致。故本院对上述证据不予采信。
本院经审理查明，上诉人曾于2012年1月9日给被上诉人的工程师李永铸发送电子邮件一封，附件为两份联络函，指出涉案A1落砂除尘系统和A2树脂砂再生除尘系统设备存在质量问题，未达到双方约定的技术要求和使用要求，敦促被上诉人对上述A1和A2除尘系统予以改进以便继续进行调试。其主要内容为：1、A1#螺旋输送机运转时摆动幅度达6mm左右，A2#螺旋输送机运转时摆动幅度达2mm左右。2、A1#和A2#反吹小车运转不正常。3、阀门制作极其粗糙、泄露严重。4、管道所有软连接都使用绿帆布，根本达不到设计和使用要求。5、落砂机房的吸风罩形状设计不合理，无法保证落砂机房的负压吸尘工作。6、虽经多次调试，设备仍达不到技术要求和使用要求，调试人员撤离导致调试被迫中断。李永铸确认其收到此封电子邮件，并称其曾作出回复。
再查明，上诉人在二审庭审中明确表述涉案A3砂库和100t／30t混砂机除尘系统、A4砂库和10t混砂机除尘系统均可以使用，且称涉案A2树脂砂再生除尘系统目前经调试也可使用，还称涉案A1落砂除尘系统至今仍存在严重质量问题，主要是除尘效果不好、每天只能工作4小时且形成约10厘米的沙尘，并向本院申请仅对涉案A1落砂除尘系统进行质量鉴定。
还查明，涉案A1落砂除尘系统的价款为1，115，220元、A2树脂砂再生除尘系统的价款为895，350元、A3砂库和100t／30t混砂机除尘系统的价款为232，310元、A4砂库和10t混砂机除尘系统的价款为192，740元。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，首先，上诉人虽主张其曾在合理期间内就涉案设备存在质量问题向被上诉人提出异议，但其并未提交切实充分的证据证明其曾就涉案A3砂库和100t／30t混砂机除尘系统、A4砂库和10t混砂机除尘系统向被上诉人提出质量异议，且上诉人亦在本案二审中确认上述A3和A4系统可以使用，故依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条之规定，上诉人未就上述A3和A4系统向被上诉人提出质量异议，且其将上述A3和A4系统投入使用已超过2年，应视为上述A3和A4系统早已被验收合格且截至目前已超过本案双方约定的一年质保期间。因此，上诉人应按约向被上诉人付清包括质保金在内的上述A3和A4系统设备款。其次，上诉人虽举证证明其曾于2012年1月9日就涉案A2树脂砂再生除尘系统向被上诉人提出过质量异议，但因上诉人在本案二审中明确表述涉案A2树脂砂再生除尘系统目前经调试可以使用，且上诉人仅申请对涉案A1落砂除尘系统进行质量鉴定，故本院认定上诉人于2012年1月9日就涉案A2树脂砂再生除尘系统提出的质量问题已获得解决，上诉人已将上述A2除尘设备正常投入使用达3年多，其也应按约向被上诉人付清包括质保金在内的上述A2系统设备款。再次，因上诉人已经举证证明其曾于2012年1月9日就涉案A1落砂除尘系统向被上诉人提出过质量异议，且明确表述涉案A1落砂除尘系统始终存在质量问题，并称被上诉人到现场调试多次均不能解决问题，而被上诉人并未举证证明涉案A1落砂除尘系统已经调试合格，故上诉人付清涉案A1落砂除尘系统剩余货款和质保金的约定付款条件尚未成就。因涉案合同明确约定设备在调试完成验收合格后10个工作日付款25%，质保金5%于验收合格之日起12个月质保到期后10个工作日内付清，故在被上诉人未能举证证明涉案A1落砂除尘系统已经调试合格的情况下，上诉人依约仅应向被上诉人支付涉案A1落砂除尘系统70%的货款。虽然上诉人已使用涉案A1落砂除尘系统达3年多，但因上诉人已举证证明其曾就涉案A1落砂除尘系统存在质量问题向被上诉人提出异议，故原审法院认定上诉人未在合理期间内向被上诉人提出质量异议，属认定事实错误。而因被上诉人在本案中并未举证证明其向上诉人交付的A1落砂除尘系统已经验收合格，故就涉案A1落砂除尘系统是否符合双方所约定质量标准的举证义务尚未转移至上诉人，现上诉人申请对涉案A1落砂除尘系统进行质量鉴定，本院在本案中不予受理。最后，因涉案合同明确约定上诉人须先付至货款的70%后被上诉人才发货，而上诉人于2011年11月15日向被上诉人付款80万元时尚未付至货款的70%，被上诉人却早于2011年7月24日就将涉案货物悉数送至上诉人处，故上诉人主张被上诉人延迟交货超过12周，并无事实和法律依据。且上诉人在本案中也未就其主张的被上诉人延迟交货违约金向被上诉人提起反诉，故上诉人关于其基于被上诉人延迟交货从而有权扣留货款的上诉理由不成立，本院不予支持。
因涉案A1落砂除尘系统的价款为1，115，220元、A2树脂砂再生除尘系统的价款为895，350元、A3砂库和100t／30t混砂机除尘系统的价款为232，310元、A4砂库和10t混砂机除尘系统的价款为192，740元，又因上诉人已向被上诉人支付涉案货款1，514，000元，故上诉人截至目前应向被上诉人支付货款587，054元（895，350＋232，310＋192，740＋1，115，220＊70%-1，514，000）。对被上诉人超出587，054元的诉请，本院依法予以驳回。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持；原审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第一百五十八条、第一百七十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市北区人民法院（2014）北商初字第331号民事判决。
二、上诉人大连世福机械装备制造有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人尼欧迪克（青岛）除尘设备有限公司给付货款587，054元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回被上诉人尼欧迪克（青岛）除尘设备有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费12，460元，诉讼保全费5，000元，合计17，460元，由上诉人大连世福机械装备制造有限公司负担11，836元，被上诉人尼欧迪克（青岛）除尘设备有限公司负担5，624元；本案二审案件受理费12，460元，由上诉人大连世福机械装备制造有限公司负担8，447元，被上诉人尼欧迪克（青岛）除尘设备有限公司负担4，013元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲 波
审 判 员 朱见晓
代理审判员 李 欣
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 王志虹