甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终2241号
上诉人（原审被告）：甘肃昊昱房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：胡昱，该公司总经理。
委托诉讼代理人：仲文频，甘肃中天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马云忠，男，1985年11月25日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省甘谷县。
委托诉讼代理人：杨成锐，甘肃解开律师事务所律师。
上诉人甘肃昊昱房地产开发有限公司（以下简称昊昱公司）因与被上诉人马云忠商品房销售合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初3563号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
昊昱公司上诉请求：请求依法撤销一审法院（2016）甘0102民初3563号民事判决书，驳回马云忠的诉讼请求；一、二审诉讼费由马云忠承担。事实和理由：一审认定事实不清。上诉人并未迟延交房，上诉人在合同约定的交房时间到来前就通知包括被上诉人在内的所有购房人办理交房入住手续，大部分购房人接通知后陆续办理了入住手续，被上诉人一直到2015年7月2日才办理入住。一审法院认为上诉人应在给被上诉人交付房屋时出具房屋验收合格的证明及《住宅质量证明书》和《住宅使用说明书》，但双方所签订的备案商品房买卖合同第十一条关于交接的条款是双方废除条款，不受该条款的约束。一审未将本案事实查明，就认定上诉人延期交房错误。
马云忠答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，签订的商品房买卖合同第十一条并不是废除条款，对双方有约束力，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
马云忠向一审法院起诉请求：1、确认昊昱公司迟延交付商品房的行为构成违约。2、依法判令昊昱公司向马云忠支付违约金93909.35元。3、由昊昱公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：经审理查明，2012年9月21日，马云忠向甘肃昊昱房地产开发有限公司付款5000元，预定了昊昱公司开发的兰州市城关区九州中路瑞祥嘉苑住宅小区第2幢1单元603号房屋。2012年10月10日，马云忠又向昊昱公司支付购房款95000元。2013年10月22日，双方签订了《商品房买卖合同》及补充协议，双方约定该房屋建筑面积共96.55平方米，每平方米4900元，总金额473095元；马云忠选择银行按揭贷款方式付款，首付143095元，余款330000元办理银行按揭。合同还约定昊昱公司应当在2014年5月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房验收合格条件的商品房交付马云忠使用；商品房达到交付使用条件后，昊昱公司应当书面通知马云忠办理交付手续，双方进行验收交接时，昊昱公司应当出示房屋验收合格的证明文件，并签署房屋交接单；所购商品房为住宅的，昊昱公司还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，昊昱公司不出示证明文件或出示证明文件不齐全，马云忠有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由昊昱公司承担。《商品房买卖合同》对于逾期交房的违约责任约定：按逾期时间，分别处理，不作累加。（1）、逾期不超过15日，自合同规定的最后交付期限第二日起至实际交付之日止，昊昱公司按日向马云忠支付已付房价款万分之零点三的违约金，合同继续履行。（2）、逾期超过30日后，马云忠有权解除合同。解除合同的，昊昱公司应当自马云忠解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付房款，并按马云忠累计已付款的5%支付违约金；马云忠要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，昊昱公司按日向马云忠支付房价款万分之五的违约金。合同签订后，马云忠于同日向昊昱公司支付了剩余首付款43095元，并开始办理银行按揭贷款手续。2014年2月24日，昊昱公司收到了马云忠的按揭贷款33万元，并向马云忠出具了收取33万元房款的收据。2014年5月25日，昊昱公司以张贴通知及电话联系的形式向所有购房人发出通知，告知瑞祥嘉苑业主自2014年5月30日起开始办理房屋入住手续。马云忠收到通知后，以昊昱公司未能提供房屋验收合格证明及《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》为由，未办理入住手续。直至2015年7月2日，马云忠向甘肃瑞苑物业管理有限公司支付房屋入住费及物业管理费，才办理了所购房屋的入住手续。现马云忠以昊昱公司逾期交付房屋构成违约为由，诉至法院。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案双方签订的《商品房买卖合同》意思表示真实，内容约定合法，应属有效合同，双方当事人应当按约履行各自的义务。本案昊昱公司虽然在合同约定的2014年5月30日前向马云忠等房屋买受人发出了交房通知，但其却未提供证据证明其交付房屋时向马云忠等买受人出具房屋验收合格证明及《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，根据双方《商品房买卖合同》约定，双方进行验收交接时，昊昱公司应当出示房屋验收合格的证明文件，并签署房屋交接单，因此昊昱公司交付房屋时未提供上述证明文件的行为属于其履行交房义务不符合合同约定，其行为已经构成违约，故对马云忠要求确认昊昱公司迟延交付商品房的行为构成违约的主张予以支持。关于昊昱公司庭审中辩称其曾向马云忠出示房屋验收合格证明文件的主张，因其并未提供证据对该主张予以证明，且在法院规定的时间内，仍未提交诉争房屋验收合格的相关证明文件及《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，故对昊昱公司的该项辩称不予采纳。关于马云忠要求昊昱公司支付逾期交房违约金93909.35元的主张，因昊昱公司交付房屋时未提交房屋验收证明文件已构成违约，其应当承担相应的违约责任。但我国合同法规定的违约金性质主要是以弥补损失为主，以惩罚为辅，根据合同法及司法解释规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，现昊昱公司在庭审中要求对双方约定的违约金予以调整，故法院根据昊昱公司的违约情况及逾期交房给马云忠造成的损失，酌定昊昱公司按马云忠支付已付房款日万分之二的标准支付违约金，即2014年5月30日至2015年7月2日共计397天，昊昱公司应当向马云忠支付逾期交房违约金37563.7元（473095×0.0002×397≈37563.7）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、甘肃昊昱房地产开发有限公司逾期交付房屋的行为已构成违约。二、甘肃昊昱房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向马云忠支付逾期交房违约金37563.7元。案件受理费2148元，减半收取1074元，由马云忠承担584元，甘肃昊昱房地产开发有限公司承担490元，余款1074元退回马云忠。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决审理查明的案件基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，昊昱公司上诉提出双方签订的备案商品房买卖合同第十一条关于交接的条款是双方废除条款，房屋交接不受该条款约束的上诉理由，经对上诉人二审中提交的备案商品房买卖合同复印件内容的审核，并不能认定该条款系废除条款，在卷商品房买卖合同第十一条关于交接的条款约定明确，也不能认定该条款经双方合意废除，上诉人的上诉理由没有证据证明，本院不予采信。根据当事人的陈述和查明事实，在合同约定的交房期限前上诉人通知马云忠前来办理房屋交付，马云忠也按通知时间前去办理交房手续，双方对该事实均认可。因此，马云忠诉称的上诉人逾期交付房屋的事实即“2014年5月30日，合同约定的交付最后日期之日，昊昱公司未依约定向其交房，至2015年7月2日才向其交付房屋”与本案查明事实不符。马云忠没有接收房屋是因昊昱公司在交付房屋时没有按照合同约定出示房屋验收合格的证明文件和提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。按照合同约定双方进行验收交接时，出卖人应向买受人出示房屋经验收合格的证明文件并提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，否则买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。昊昱公司按合同约定积极履行了自己的交房义务，并未迟延交付，2015年7月2日马云忠明知上诉人没有按约定交付条件出示和提供证明文件，同意并办理了房屋入住手续，已实际接收使用房屋。对此应视为双方以实际行为变更了房屋交付的约定条件，对自己的民事权利当事人已经作出处分。马云忠也没有证据证明办理入住手续时双方对昊昱公司没有出示和提供证明文件是否应承担违约责任及如何承担违约责任作出书面或口头约定，在实际接收并使用房屋后，又以昊昱公司不能提供证明文件和《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》为由，提起诉讼要求昊昱公司承担因不具备交付条件而逾期交房的违约责任，有违民法的诚信和公平原则，不应予以支持。马云忠要求确认昊昱公司迟延交付商品房的行为构成违约，主张支付逾期交房违约金的诉讼请求没有事实依据，应予驳回。房屋虽已实际交付，但昊昱公司仍负有及时向马云忠履行出示证明文件和提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》的义务。综上，一审判决确认上诉人逾期交付房屋的行为构成违约，判决支付逾期交房违约金认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初3563号民事判决；
二、驳回马云忠的诉讼请求。
一审案件受理费2148元，减半收取1074元，由马云忠负担；二审案件受理费980元，由甘肃昊昱房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海军
代理审判员 邵云和
代理审判员 刘宝成
二〇一七年一月四日
书 记 员 李世俊