辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5722号
上诉人（原审被告）：大连汇博建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区得胜街道英武街16号（901）。
法定代表人：任洪发，总经理。
委托诉讼代理人：王战，辽宁双护律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢金荣，女，1964年10月29日生，汉族，住辽宁省大连市旅顺口区。
委托诉讼代理人：付振彤，辽宁法大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：焉捷，辽宁法大律师事务所律师。
上诉人大连汇博建筑工程有限公司（以下简称汇博公司）因与被上诉人谢金荣买卖合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇博公司的委托诉讼代理人王战，被上诉人谢金荣及其委托诉讼代理人付振彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汇博公司上诉请求：驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1、一审法院认为”双方只明确了欠款数额，而对欠款履行期限未作出约定”属于事实认定错误。上诉人与被上诉人在《销售合同》第七条中明确约定”出售水泥每月结算一次，若违约收取未结算款项额滞纳金......”。水泥款的付款日是在发货的当月月末，如果没有对于付款履行期限作出约定就不会产生滞纳金。一审法院认定欠条没有超过诉讼时效错误且适用法律错误。根据最高人民法院在《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复（1994）3号中》（以下简称《法复》）指出：”双方当事人原约定供方交货后，需立即付款，需方收货后无款可付，经供方统一写了没有还款日期的欠款条，经供方同意写了没有还款日期的欠款条，根据我国《民法通则》第一百四十条规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算”。此类欠条的诉讼时效应从出具欠条之日起开始计算。2、一审法院关于违约金的认定事实错误。只有确定付款履行期限的基准日方可确定滞纳金的计算日期，但一审法院在关于诉讼时效的认定中认为”欠款履行期限未作出约定”，未约定付款期限自然就不会产生滞纳金。一审法院事实认定存在自相矛盾。
被上诉人谢金荣辩称：1、合同中虽然约定每月结算一次，但实际上诉人从未按照合同约定向被上诉人支付过货款，双方之间并未按照合同约定实际履行。通过2014年10月11日的欠据载明内容为”8月、9月共130吨”，可见双方并不是按照合同中约定的月结。还有上诉人给被上诉人打的其他条上也不是月结。依据最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持。所以，违约金仍应当按照双方合同中的约定进行计算。因此，被上诉人对上诉人认为的无需支付违约金及本案超过诉讼时效的理由不予认可。2、适用法律的问题。上诉人所称的最高院《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复<法复（1994）3号>》（以下简称”《批复》”）与本案情形并不相符，本案中上诉人与被上诉人没有形成欠款条，只有对帐明细及欠据，欠据是上诉人自行书写的，而根据欠据下方载明的内容来看，应填为借据或收据。因是上诉人自行填写的，并不应当据此认定计算诉讼时效的起点。另外，上诉人所称的最高院的《批复》中供方与需方对于交货后进行结算，没有任何异议，但本案中上诉人与被上诉人没有按照约定进行结算，因此与该《批复》的情形不相符。最后需要说明的是，被上诉人提供证据证明于2017年1月3日，王兴福同意偿还货款本金及违约金。双方签订案涉合同时，王兴福为上诉人的法定代表人，其后上诉人的法定代表人更换为任洪发，任洪发为王兴福的亲属，而在此过程中，被上诉人一直向王兴福主张自己的权利，但王兴福从未告知过上诉人法定代表人已变更的事实，持股上诉人97%股份，另外3%由王兴福女儿持股。
谢金荣向一审法院起诉请求：汇博公司向谢金荣给付水泥款908640元及违约金363456元（按所欠水泥款40%计算），合计1272096元；
一审法院认定事实：谢金荣与汇博公司之间有多年业务往来关系。双方于2011年2月21日、2013年3月27日、2014年1月10日、2015年3月28日签订建筑设备租赁合同各一份，四份合同第七条均约定谢金荣向汇博公司出售水泥。谢金荣依约向汇博公司出售了水泥，汇博公司结算时向谢金荣出具了欠据。2014年9月谢金荣与汇博公司进行对帐，汇博公司向谢金荣出具一张2011年至2014年汇博公司欠谢金荣水泥款明细，载明自2011年2月起至2014年9月汇博公司共欠谢金荣水泥款887940元，明细项目包括：送货款、已付款、尚欠款。之后，谢金荣继续出售水泥给汇博公司，汇博公司于2014年11月7日、2015年3月8日、2015年5月19日又给谢金荣出具欠据，载明汇博公司用谢金荣水泥款分别为1980元、9360元、9360元，三张欠据合计金额
20700元。至此，汇博公司欠谢金荣水泥款共计908640元。
庭审中，谢金荣提交如下证据材料：1、合同四份，四份合同中与本案相关的条款均是第七条，打印的文本内容为”本公司出售水泥----
元每吨，每月结算一次，乙方若违约收取未结清款项额日2%滞纳金”。每份合同在”----”处都有手写字样，2011年2月21日签订的合同手写字样为”按入库材料单价格，不给付材料发票”；2013年3月27日合同手写字样为”按材料入库单价格为准，不提供材料发票。注明：最低按日万分之五计算利息”；2014年1月10日合同手写字样为”按材料采购明细单价格，不提供材料发票。注明：最低按日千分之一计算滞纳金”；2015年3月28日合同手写字样为”按材料单上标明价格，不提供材料发票。注明：最低按日千分之一计算滞纳金”。汇博公司对四份合同上汇博公司印章的真实性无异议，但汇博公司提出合同是打印的文本，合同第七条有明显涂改和后添加的内容，双方没有签字盖章确认，对此部分汇博公司不认可，认为是无效的。2、
2011至2014年9月汇博公司欠谢金荣水泥款明细一张，该明细载明截至2014年9月汇博公司欠谢金荣水泥款887940元。明细为打印文本，开头和结尾均加盖汇博公司印章，在打印文本下面有用铅笔书写”2014、10-11月6t*330=1980共欠889920元2015年3月28日9360元2015年5月19日9360元908640”字迹。汇博公司对欠款明细上汇博公司印章真实性无异议，认可截止到2014年9月份双方核对欠款总金额为887940元，对打印文本之后的由铅笔填写部分汇博公司不予认可。并且汇博公司提出该欠款明细中没有利息和违约金的欠款明细，且该明细是形成于合同履行之后，是新的约定，根据法律规定，后形成的合同效力要高于之前签订的合同，双方之间欠款总额应以确认单为准，谢金荣额外增加违约金30多万元超越双方之间对于欠款数额的确认，没有依据，不同意给付违约金。对谢金荣按照年利率18%计算违约金的计算方式汇博公司无异议。3、欠据13张，载明汇博公司欠谢金荣水泥款2013年7月8日为213480元，同年9月25日为210220元，10月6日为95760元，11月5日为171720元，12月9日为55800元，12月30日为12600元，2014年4月25日为25200元，同年6月27日为67680元，8月16日为58680元，10月11日为46800元，11月7日为1980元，2015年3月28日为9360元，同年5月19日为9360元。其中前十张欠据数额在前述欠水泥款明细中送货款一栏均有记载。汇博公司对该组证据的真实性无异议。但汇博公司认为欠据在书写之日付款权利已经设定，欠款书写日是债务人应当付款之日，是诉讼时效起算日，谢金荣是2017年1月4日立案向汇博公司主张权利，2015年1月4日之前的欠据，全部超过两年诉讼时效，只有2015年3月28日和5月19日两笔欠款计18720元在诉讼时效期内，同意付款。
一审法院认为，谢金荣与汇博公司之间的买卖关系合法、有效。双方当事人应当本着民事活动中的公平、诚实信用原则，确立各自的权利并全面依约履行自己的义务。根据汇博公司于2014年9月出具给谢金荣的欠水泥款对帐明细，以及对帐之后于2014年11月7日、2015年3月28日、2015年5月19日出具的三张欠据，可以确认汇博公司欠谢金荣水泥款数额为908640元。欠水泥款明细和欠据上仅载有欠款数额，而没有具体付款时间，可见双方只明确了欠款数额，而对欠款履行期限未作出约定，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项”履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，谢金荣可以随时主张权利，故谢金荣起诉未过诉讼时效。汇博公司主张2015年1月4日之前欠款已过诉讼时效的抗辩意见，无法律依据，一审法院不予采纳。谢金荣要求汇博公司给付水泥欠款908640元的诉讼请求，具备事实根据，符合法律规定，予以支持。
关于谢金荣诉请要求汇博公司支付违约金一节，谢金荣与汇博公司之间签订的四份合同第七条打印文本均有”乙方（汇博公司）若违约收取未结清款项日2%滞纳金”的表述，其中三份有手写内容的亦是降低日利率的表述，虽字为滞纳金，但应理解为双方对违约金的约定。汇博公司购货后未付清货款，应依合同约定承担违约责任，向谢金荣支付违约金。汇博公司辩称水泥款对帐明细中仅包括本金没有违约金，明细是新的约定，效力要高于之前签订的合同，因而不同意给付违约金。按照法律规定合同的变更须双方合意，而对帐明细和欠据只是欠款数额的确认，并未涉及违约等事项，故双方应按合同履行有关付款违约的规定，汇博公司不支付违约金的抗辩理由不成立，不予采纳。关于本案违约金的数额，谢金荣按年利率18%计算违约金，汇博公司对此利率不持异议，按四份合同中最低日利率日万分之五折算年利率为18.25%，故对谢金荣主张利率予以确认，违约金起算的本金数额为908640元，起算时间上，其中887940元应从2014年10月1日起、1980元应从2014年11月8日起、9360元应从2015年3月29日起、9360元从2015年5月20日起计算违约金较为适宜，截至2017年1月4日违约金数额为397499元（391034元+766元+2972元+2727元），谢金荣诉请的违约金数额为363456元低于应予保护的数额，谢金荣放弃的部分视为谢金荣对其合法权利的处分，对谢金荣请求违约金数额363456元予以照准。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：
大连汇博建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付谢金荣水泥款908640元、违约金363456元，合计1272096元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16248元，由大连汇博建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，上诉人没有新的证据向法院提供，被上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人对被上诉人提交的证据进行了举证和质证。证据1：电话通话录音材料1份；证据2：联通公司查询通话详单1份，证据1-2证明事项为2017年1月3日，王兴福与谢金荣进行了通话。在通话中，王兴福确认同意偿还案涉本金及违约金，仅对违约金数额有异议。上诉人对证据1的真实性无法确认，上诉人代理人不知晓证据是否真实需与王兴福核实，但证据1形成于2017年1月3日，而被上诉人是在2017年1月4日起诉，所以该证据形成时间是在一审立案前，这不属于一审判决后形成的证据，因此不符合新证据的形式要件，应当不予采信，且王兴福是本案案外人，被上诉人无法证明在本案诉讼过程中，王兴福与上诉人的关联性。上诉人的法定代表人和经理均为任洪发，上诉人也没有在2017年1月3日授权王兴福处理公司的债权债务问题，不能证明王兴福代表上诉人同意还款。而且通过这份录音的文字材料可以看出，双方之间并未明确说明是何笔债权、是否与本案案涉款项有关。上诉人对证据2真实性予以认可。本院认为，上诉人对证据2的真实性予以认可，本院对证据2的真实性予以确认。鉴于上诉人对证据1的真实性不予确认且认为该份证据形成于一审立案之前不属于新证据，本院对证据1不予采信。
双方当事人对一审判决经审理查明部分均无异议。
经查阅一审卷宗及通过本院庭审，本院查明事实如下：上诉人于2014年11月7日向被上诉人出具的票据中，票据上部仅有”据”字，未对票据类别予以标明。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）款规定：”当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案中，双方当事人分别于2011年2月21日、2013年3月27日、2014年1月10日签订案涉《建筑设备租赁合同》，三份合同中均约定被上诉人向上诉人出售水泥，每月结算一次。被上诉人依约向上诉人出售了水泥，但上诉人未依约全面履行付款义务。其后，上诉人于2014年9月向被上诉人出具《2011-2014汇博公司欠谢金荣水泥款明细表》，该明细表系上诉人与被上诉人对其自2011年至2014年9月所欠被上诉人水泥款的重新确认，但在该明细表中双方当事人未对水泥款还款期限进行约定，故，被上诉人基于该明细表可以随时要求上诉人支付水泥款。上诉人于2014年11月7日向被上诉人出具的票据未记载票据类别为欠据，票据中亦未对还款期限进行约定，故该票据与上诉人主张的《批复》中所规定的情况不符。上诉人对2015年3月28日和2015年5月19日两张欠条累计款项18720元予以认可并同意付款。综上，被上诉人主张水泥款908640元未超过诉讼时效。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人签订的案涉四份合同中均有若上诉人违约收取未结清款项按日收取滞纳金的表述，虽表述为滞纳金，但应理解为双方对上诉人逾期付款时收取违约金的约定，故，被上诉人根据案涉明细表等请求上诉人依约支付逾期付款违约金符合法律规定。上诉人对被上诉人主张的违约金363456元的计算方式无异议，故，上诉人应向被上诉人支付违约金363456元。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16248元，由上诉人大连汇博建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长贾春雨
审判员盛韵同
审判员季震宇
二〇一七年九月十五日
书记员白玫