天津市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）津02行终372号
上诉人（原审原告）天津市麦迪格眼视光科技发展有限公司，住所地天津市河西区马场道59号天津经济贸易中心2809—2810室。
法定代表人赵洪思，董事长。
委托代理人陈明军，天津市麦迪格眼视光科技发展有限公司职员。
委托代理人董国栋，天津市麦迪格眼视光科技发展有限公司法务部经理。
被上诉人（原审被告）天津市河西区市场和质量监督管理局，住所地天津市河西区宾友道18号。
法定代表人李国君，局长。
委托代理人刘少华，天津市河西区市场和质量监督管理局干部。
委托代理人伊兵，天津四方君汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津市市场和质量监督管理委员会，住所地天津市和平区贵州路98号B座。
法定代表人林立军，主任。
委托代理人刘阳，该委执法监督处主任科员。
委托代理人张晶晶，天津四方君汇律师事务所律师。
上诉人天津市麦迪格眼视光科技发展有限公司诉被上诉人天津市河西区市场和质量监督管理局、天津市市场和质量监督管理委员会行政处罚纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2017）津0103行初76号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津市麦迪格眼视光科技发展有限公司的委托代理人董国栋，被上诉人天津市河西区市场和质量监督管理局负责人李庆元及委托代理人刘少华、伊兵，被上诉人天津市市场和质量监督管理委员会的委托代理人刘阳、张晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2016年9月1日被告天津市河西区市场和质量监督管理局（以下简称：河西市场和质量监管局）接到举报人的举报信，举报天津市麦迪格眼视光科技发展有限公司在经营场所摆放的宣传手册含有“产品技术最先进”等绝对化用语，请求予以查处。被告河西市场和质量监管局于当日进行了案件来源登记，指派执法人员调查处理，执法人员于2016年9月18日到原告的经营场所进行现场检查，接受公司委托接待执法人员的店面员工称该宣传手册是公司对外介绍产品使用的。2016年9月18日经批准立案，立案后，被告河西市场和质量监管局对原告实施的违反《中华人民共和国广告法》的行为进行了调查取证。经执法人员调查，原告于2015年5月收到供货商赠送的约40本上述宣传手册，用于介绍公司产品。该宣传手册封面虽印有“公益宣传资料”，但其内容主要为麦迪格公司产品和服务的介绍，并配有患者照片，专家团队的介绍，其中关于麦迪格眼视光中心的介绍中，宣传麦迪格的五大理由为“产品技术最先进、配验经验最丰富、矫治效果最理想、服务系统最完善、规模实力最雄厚。”配合调查的原告委托人李殿滨在几次询问笔录中称在顾客进店咨询的时候、该手册为工作人员拿出来供顾客参考使用。且原告出具的情况说明中也显示公司员工将上述宣传手册出示给进店咨询的顾客，供其参考了解。原告发布使用上述用语广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项之规定。被告河西市场和质量监管局于2016年12月14日向原告送达了津市场监管西稽工广听告〔2016〕10号行政处罚听证告知书，告知原告给予其行政处罚的事实、理由、依据及拟作出处罚决定内容，同时告知原告有陈述、申辩、要求听证的权利。原告于2016年12月15日提出书面听证申请，请求组织听证，被告河西市场和质量监管局于2016年12月29日组织召开行政处罚听证会。原告在听证会上就行政处罚的事实和法律适用提出了申辩意见。被告河西市场和质量监管局经过研究复核后，认为原告提出的陈述、申辩意见与其调查期间所述自相矛盾，且没有提供有效证据证明，故对原告的陈述和申辩意见未予采纳。期间，因案情复杂无法在法定期限内结案，依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定，于2016年12月12日经局长批准延长期限30日。被告河西市场和质量监管局于2017年1月16日作出津市场监管西稽工广处〔2016〕10号《行政处罚决定书》，并于2017年1月17日向原告送达了《行政处罚决定书》、行政处罚信息公示告知单及天津市非税收入统一缴款书。原告对处罚决定不服，于2017年2月9日向被告天津市市场和质量监督管理委员会（以下简称：市市场和质量监管委）申请行政复议，被告市市场和质量监管委受理原告复议申请后，经审核，于2017年3月30日作出津市场监管复决〔2017〕19号《行政复议决定书》，维持被告河西市场和质量监管局作出的《行政处罚决定书》。原告不服提起行政诉讼，请求：1、撤销被告河西市场和质量监管局作出的津市场监管西稽工广处〔2016〕10号《行政处罚决定书》；2、撤销被告市市场和质量监管委作出的津市场监管复决〔2017〕19号《行政复议决定书》。
另查明，原告因违反《中华人民共和国广告法》的相关规定，分别于2016年5月27日、2016年6月23日、2016年11月18日受到被告河西市场和质量监管局行政处罚。
原审法院认为，一、依据《中华人民共和国广告法》第六条规定，被告河西市场和质量监管局具有作出被诉行政处罚决定的主体资格和法定职权。二、被诉行政处罚决定履行的行政程序方面，经审查，被告河西市场和质量监管局作出的被诉行政处罚决定履行了立案、调查取证、行政处罚前告知、听证告知、举行听证、作出行政处罚决定及送达等行政程序，其履行的上述行政程序符合《中华人民共和国行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定。关于被告河西市场和质量监管局是否履行处罚前告知程序问题，被告河西市场和质量监管局于2016年12月14日向原告送达了行政处罚听证告知书，其作出文书名称虽然为听证告知书，但该告知书中包含向原告告知给予行政处罚的事实、理由、依据及拟作出的处罚决定内容，同时亦有告知原告有陈述、申辩权利的内容，故可以认定被告河西市场和质量监管局已履行了处罚前告知程序。三、被诉行政处罚决定认定事实方面，被告河西市场和质量监管局提供的证据能够证明原告将涉诉宣传手册出示给进店咨询的顾客，供顾客参考了解。在该宣传手册宣传篇中使用了“产品技术最先进、配验经验最丰富、矫治效果最理想、服务系统最完善、规模实力最雄厚”等用语的事实。庭审中，原告虽然提出《行政处罚决定书》认定事实错误，但其当庭陈述的事实与其在被告河西市场和质量监管局调查该案件期间所述事实自相矛盾，且对其陈述并未提供有效证据予以证明，故对原告的上述主张不予支持。四、被诉行政处罚决定适用法律方面，被告河西市场和质量监管局认为原告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，构成了发布违法广告的行为。依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项的规定，对原告作出责令停止发布违法广告及处罚款500000元的行政处罚决定。庭审中，原告提出涉案宣传手册印刷时间和上级供货商邮寄到原告店内时间均在新《广告法》生效之前，不具有违反新《广告法》的主观恶意。涉案宣传手册即使制作在新《广告法》生效之前，但原告的发布行为发生在新《广告法》生效之后，应该受到新《广告法》的调整。因此，被告河西市场和质量监管局对原告作出的《行政处罚决定书》适用法律准确，并无不当。五、被诉行政处罚决定裁量方面，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项和《天津市市场和质量监督管理委员会行政处罚裁量适用规则（试行）》第十五条（二）项的规定，对原告在平均金额60万元（20万元以上100万元以下）以下适当从轻处罚并无不当，且原告在此次被处罚之前已经因违反《广告法》的行为受到过三次行政处罚。原告称其注册资本只有500000元，处罚过重，无力承担。被告河西市场和质量监管局作出的涉案处罚决定是在法定处罚种类和处罚幅度内作出的，罚款数额的确定与原告注册资本的多少、是否具有承担能力等因素无关。原告的该主张没有法律依据，不予支持。六、被告市市场和质量监管委作为复议机关受理原告提出的复议申请后，依据《中华人民共和国复议法》第二十三条第一款、第三十一条第一款之规定，对被告河西市场和质量监管局作出的行政处罚决定进行了审查，并依据《中华人民共和国复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出了行政复议决定，复议机关作出的行政复议决定程序合法，适用法律正确。
综上所述，被告河西市场和质量监管局依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项的规定，对原告作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，且是在法定处罚种类和处罚幅度内作出的，裁量适当，其作出的行政行为具有合法性。被告市市场和质量监管委作出的复议决定程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告天津市麦迪格眼视光科技发展有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告天津市麦迪格眼视光科技发展有限公司负担。
原审法院判决后，上诉人天津市麦迪格眼视光科技发展有限公司不服向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，支持上诉人原审诉讼请求；2、诉讼费由二被上诉人负担。主要理由是：被上诉人河西市场和质量监管局作出的行政处罚决定认定事实不清，上诉人并未将本案涉诉的宣传手册用于对外宣传，其公司职员是在被上诉人河西市场和质量监管局的诱导且上诉人不知情的情况下，私自到被上诉人河西市场和质量监管局处制作的询问笔录并提供的资料，不具有客观真实性。
被上诉人河西市场和质量监管局辩称，其对上诉人作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿，履行程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人市市场和质量监管委辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人就其诉讼主张所提交的证据及质证意见与原审一致。各方当事人在本院审理期间未提交新的证据。合议庭经评议认为原审判决认证意见正确，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条规定，被上诉人河西市场和质量监管局具有作出被诉行政处罚决定的主体资格和法定职权。本案被上诉人河西市场和质量监管局作出被诉行政处罚决定履行了立案、调查取证、行政处罚前告知、听证告知、举行听证、作出行政处罚决定及送达等行政程序，符合《中华人民共和国行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定，其履行行政程序合法。被上诉人河西市场和质量监管局提供的证据能够证明上诉人在出示给进店咨询的顾客，供顾客参考了解的宣传手册宣传篇中使用了“产品技术最先进、配验经验最丰富、矫治效果最理想、服务系统最完善、规模实力最雄厚”等用语的事实，构成了发布违法广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项“广告不得有下列用语：（三）使用国家级、最高级、最佳等用语；”的规定。被上诉人河西市场和质量监管局基于上诉人上述违法行为，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项和《天津市市场和质量监督管理委员会行政处罚裁量适用规则（试行）》第十五条（二）项的规定，对上诉人作出的责令停止发布违法广告及处罚款500000元的行政处罚是在法定处罚种类和处罚幅度内作出的，其认定事实清楚，适用法律正确。就上诉人主张其公司职员是在被上诉人河西市场和质量监管局诱导且上诉人不知情的情况下，私自到被上诉人河西市场和质量监管局制作询问笔录并提供资料，不具有客观真实性的问题。上诉人并未就其主张提交证据予以证明，且被上诉人河西市场和质量监管局提交的证据中有上诉人为该职员出具的授权委托书，故上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。被上诉人市市场和质量监管委收到上诉人的复议申请后，对被上诉人河西市场和质量监管局作出的被诉行政处罚进行了审查，在法定复议期限内，作出复议决定,其履行程序合法。综上，上诉人的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决正确，本院应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人天津市麦迪格眼视光科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨敬梅
代理审判员 吕本文
代理审判员 陈 艳
二〇一七年十一月一日
书 记 员 秦 赛