广东省汕尾市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤15行终21号
上诉人（原审原告）海丰县城银峰纯净水厂，地址广东省海丰县科技工业园内。
法定代表人吕柔珍。
委托诉讼代理人吕木里，该厂员工。
委托诉讼代理人柯颖哲，广东盛亦盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海丰县市场和质量监督管理局，地址广东省海丰县海城镇云峰路一号。
法定代表人陈健雄，该局局长。
委托诉讼代理人郭伟长，广东展业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汕尾市工商行政管理局，地址广东省汕尾市城区通航路中段。
法定代表人谢耿辉，该局局长。
委托诉讼代理人陈贤井，广东展业律师事务所律师。
上诉人海丰县城银峰纯净水厂（以下简称银峰水厂）诉被上诉人海丰县市场和质量监督管理局（以下简称县市场管理局）作出的海工商处字（2016）第51号《行政处罚决定书》及被上诉人汕尾市工商行政管理局（以下简称市工商局）作出的汕工商复决字[2017]1号《行政复议决定书》一案，不服广东省汕尾市城区人民法院（2017）粤1502行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明,原告银峰水厂属个人独资企业，主要经营：饮料[瓶（桶）装饮用水类（饮用纯净水）]生产、销售。2016年8月8日，被告县市场管理局经检大队对银峰水厂位于海丰县科技工业园内的厂房进行检查，发现银峰水厂有生产销售“蓝田”、“银峰”、“天源”、“碧宝”等商标标识纯净水的事实，同日予以立案调查，并对现场查获的“蓝田”商标标识纯净水40桶（净含量18.9L）、“银峰”商标标识纯净水150桶（净含量18L）、“天源”商标标识纯净水40桶（净含量18L）、“碧宝”商标标识纯净水42桶（净含量18L）予以封存；“蓝田”纯净水商标标识4800张、“银峰”纯净水商标标识4650套、“天源”纯净水商标标识4800套、“碧宝”纯净水商标标识4800套予以扣押。
银峰水厂于2016年7月5日购买了“蓝田”、“银峰”、“天源”、“碧宝”商标标识各5000套，共计20000套，2016年7月8日开始先后用在该厂生产的桶装水上，并于2017年7月10日开始销售。截止被检查时，银峰水厂已生产以上四种标识纯净水950桶。银峰水厂无法提供“蓝田”、“银峰”、“天源”、“碧宝”四种商标标识的注册、授权或许可使用手续。“蓝田”商标标识注册人为中国蓝田总公司（注册号：10863884号），“银峰”商标标识注册人为黎振彬（注册号：7259363号），“天源”注册人为广州市天源实业有限公司（注册号：6186174号），“碧宝”商标标识注册人为钟智荣（注册号：9831277号）。广州市天源实业有限公司证实银峰水厂未经该公司授权，擅自使用“天源”商标标识；“银峰”商标标识注册人黎振彬证实银峰水厂未经其授权，擅自使用“银峰”商标标识。被告县市场管理局认为银峰水厂的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，根据该法第六十条第二款的规定，拟对银峰水厂作出行政处罚。在作出行政处罚决定之前，被告县市场管理局对银峰水厂作出并送达了《行政处罚听证告知书》，告知拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，同时告知依法享有陈述、申辩及听证的权利，并依银峰水厂的申请举行了听证，对银峰水厂的听证申辩理由不予采纳。2016年12月2日，被告县市场管理局对银峰水厂作出海工商处字（2016）第51号《行政处罚决定书》并送达,处罚内容：1.责令停止侵权行为；2.没收封存扣押的“蓝田”商标标识纯净水40桶（净含量18.9L）、“银峰”商标标识纯净水150桶（净含量18L）、“天源”商标标识纯净水40桶（净含量18L）、“碧宝”商标标识纯净水42桶（净含量18L）、“蓝田”纯净水商标标识4800张、“银峰”纯净水商标标识4650套、“天源”纯净水商标标识4800套、“碧宝”纯净水商标标识4800套；3.罚款35000元。《行政处罚决定书》告知银峰水厂申请行政复议及提起行政诉讼的权利和期限。银峰水厂已履行完毕罚款人民币35000元的处罚内容。银峰水厂不服该处罚决定，于2016年12月26日向被告市工商局申请行政复议，请求撤销海工商处字（2016）第51号《行政处罚决定书》。被告市工商局依照《中华人民共和国行政复议法》规定的程序，依法受理银峰水厂的行政复议申请，并通知县市场管理局在法定期限内作出答复，经审查双方提交的材料后，对银峰水厂的复议理由不予采纳，对银峰水厂的复议申请不予支持。被告市工商局根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，于2017年2月15日作出汕工商复决字[2017]1号《行政复议决定书》，维持县市场管理局作出的海工商处字（2016）第51号《行政处罚决定书》。原告银峰水厂不服提起行政诉讼，请求：1.撤销被告市工商局2017年2月15日作出的汕工商复决字[2017]1号《行政复议决定书》；2.撤销被告县市场管理局2016年12月2日作出的海工商处字（2016）第51号《行政处罚决定书》；3.判令被告县市场管理局退还银峰水厂的罚款35000元；4.判令被告县市场管理局退还扣押银峰水厂的桶装水和商标标识；5.判令被告县市场管理局赔偿银峰水厂桶装水的损失2720元（272桶*10元=2720元）。
一审法院认为,对侵犯注册商标专利权的行为，工商行政管理部门有依法查处的行政职权。第一、关于原告银峰水厂生产销售“蓝田”、“银峰”、“天源”、“碧宝”商标标识纯净水是否属于《中华人民共和国商标法》第五十九第三款规定的情形。银峰水厂提供《广东省产品标识登记备案证书》（编号：441521(BS)105-2002），以此证明对涉案商标的使用早于相关注册商标登记日期，其行为不构成侵犯相关商标注册专用权。银峰水厂只提供一份《广东省产品标识登记备案证书》，无法提供其在先使用、连续使用涉案商标的其他任何证据，也无法提供其在先使用的商标具有一定影响的相关证据，因此，银峰水厂生产销售“蓝田”、“银峰”、“天源”、“碧宝”商标标识纯净水的行为不属于《中华人民共和国商标法》第五十九第三款规定的情形。银峰水厂购买“蓝田”、“银峰”、“天源”、“碧宝”四种商标标识共计20000套用在该厂生产的桶装水上并开始销售，且无法提供该四种商标标识的注册、授权或许可使用手续。被告县市场管理局认为银峰水厂的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，根据该法第六十条第二款的规定对原告作出海工商处字（2016）第51号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。第二、关于被告县市场管理局作出行政处罚的程序是否合法。2016年8月8日，县市场管理局对银峰水厂的厂房进行检查，同日予以立案调查。县市场管理局认为银峰水厂的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，根据该法第六十条第二款的规定，拟对银峰水厂作出行政处罚。在作出行政处罚决定之前，县市场管理局对银峰水厂作出并送达了《行政处罚听证告知书》，告知银峰水厂拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，同时告知依法享有陈述、申辩及听证的权利，并依银峰水厂的申请举行了听证，听证程序合法。县市场管理局对银峰水厂作出行政处罚符合《中华人民共和国行政处罚法》的程序规定，行政处罚程序合法。第三、关于被告市工商局作出汕工商复决字[2017]1号《行政复议决定书》是否合法。被告市工商局于2016年12月26日受理了银峰水厂的行政复议申请后，经审理查明银峰水厂的行为已构成未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的违法事实，对银峰水厂的复议理由不采纳，对银峰水厂的复议申请不予支持，并根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，按照该法第三十一条“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定。”规定的期限，于2017年2月15日作出汕工商复决字[2017]1号《行政复议决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，被告县市场管理局作出的海工商处字（2016）第51号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，处罚程序合法；被告市工商局作出的汕工商复决字[2017]1号《行政复议决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告海丰县城银峰纯净水厂的诉讼请求。
上诉人银峰水厂不服一审判决上诉称，第一、一审法院认为上诉人提交的《广东省产品标识登记备案证书》和税务登记申领发票的证明，无法证明其在先使用涉案商标，故意混淆事实和缺乏对银峰水厂提供证据链的逻辑推理。银峰水厂提交的《广东省产品标识登记备案证书》中明确注明该备案证书是“按《广东省标准化监督管理办法》和有关标准的要求进行审核”。根据《广东省标准化监督管理办法》第二条的规定：“凡在本省行政区域内从事生产、销售、安装、维修、服务经营的单位、个人及其管理部门，必须遵守本办法。”，即上诉人因为生产和销售涉案商标商品的行为，必须受上述办法的规范。在此前提下，海丰县质量技术监督局才通知上诉人进行涉案商标的备案。海丰县质量技术监督局取消的是行政许可这个程序，而不是对上诉人之前备案的内容予以撤销。其次，上诉人销售涉案商标的商品，向税务局申领发票。最后，上诉人提交的证据足以证实上诉人对涉案商标在先使用；第二、一审法院对于举证责任分配错误。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”，该规定中的“一定的影响”的举证责任在于被上诉人一方，若被上诉人无法证明上诉人不具备“一定的影响”，则要认定上诉人在先使用的涉案商标商品有一定的影响；第三、一审法院认定被上诉人根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条的规定对上诉人进行处罚正确，该认定错误。上诉人对涉案商标适用在先的事实清楚，应适用《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定；第四、被上诉人县市场管理局作出的行政处罚程序违法。县市场管理局于2016年8月8日对涉案的桶装水予以封存，对涉案的商标标识予以扣押，但县市场管理局的《行政处罚决定书》是2016年12月1日作出的，根据《中华人民共和国行政强制法》第二十五条、第二十七条、第二十八条的规定，县市场管理局的执法程序违法，导致上诉人的272桶纯净水因过期而作废，损害上诉人的权益。县市场管理局在没有得到“蓝田”、“碧宝”注册商标权利人鉴定复函的情况下，就认定上诉人经营的“蓝田”、“碧宝”桶装水侵犯注册商标权利人的权益，并依此对上诉人的“蓝田”、“碧宝”的商标标识和桶装水予以查封扣押和罚款，属于认定事实不清，缺乏合法执法的依据；第五、被上诉人市工商局认为县市场管理局行政处罚合法，并作出维持的《行政复议决定书》不当。综上，县市场管理局作出的涉案《行政处罚决定书》及市工商局作出的涉案《行政复议决定书》均错误，请求撤销一审判决，由被上诉承担一、二审诉讼费用人。
被上诉人县市场管理局辩称，其作出的涉案《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人市工商局辩称，其作出的涉案《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明,一审判决认定的事实属实，且各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人银峰水厂向本院提交了洪孝荣、吕水来等人的证言，拟证明上诉人对涉案商标使用在先。被上诉人县市场管理局、市工商局认为该证人证言不能作为新证据提交，不予质证。本院认为上诉人提供的上述证据未向一审法院提交，二审期间提交已经超过法定的举证期限，不属于新证据，不予采纳。
本院认为,工商行政管理部门具有对侵犯商标专用权行为依法进行查处的行政职权。本案中，银峰水厂购买“蓝田”、“银峰”、“天源”、“碧宝”四种商标标识用在该厂生产的桶装水上并开始销售，其无法提供该四种商标标识的注册、授权或许可使用手续。银峰水厂主张其使用涉案商标，属于《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的情形。但银峰水厂仅提供《广东省产品标识登记备案证书》，无法证实其在先使用、连续使用涉案商标及其在先使用的商标具有一定影响，因此，银峰水厂生产销售涉案商标标识纯净水的行为不属于《中华人民共和国商标法》第五十九第三款规定的情形。被上诉人县市场管理局认为银峰水厂生产销售涉案商标标识纯净水的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，根据该法第六十条第二款的规定对银峰水厂作出海工商处字（2016）第51号《行政处罚决定书》，其在作出行政处罚决定之前，依法向银峰水厂作出并送达了《行政处罚听证告知书》，告知银峰水厂拟作出行政处罚决定的事实、理由，同时告知银峰水厂依法享有陈述、申辩及听证的权利，并依银峰水厂的申请举行了听证。综上，县市场管理局对银峰水厂作出涉案行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。
被上诉人市工商局受理银峰水厂的行政复议申请后，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，在法定期限作出汕工商复决字[2017]1号《行政复议决定书》，维持县市场管理局作出的行政处罚决定。该行政复议程序合法、适用法律正确，应予以维持。
综上，上诉人银峰水厂的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人海丰县城银峰纯净水厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林淑娟
审 判 员 麦莉美
审 判 员 马丹娜
二〇一八年五月二十八日
法官助理 林逢春
书 记 员 林炼琦
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。