福建省福清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0181刑初595号
公诉机关福清市人民检察院。
被告人程某某，男，1978年3月8日出生，汉族,小学文化,无固定职业,住江西省婺源县。2013年4月9日因无证运输烟草专卖品被莆田市涵江区烟草专卖局处以罚款人民币3580.5元。2016年2月1日因超限量邮寄烟草制品被莆田市涵江区烟草专卖局处以罚款人民币5400元。2016年12月23日因本案被刑事拘留,2017年1月25日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人薛平妹、庄小燕,福建宽达（福清）律师事务所律师。
福清市人民检察院以融检公诉刑诉[2017]503号起诉书指控被告人程某某犯非法经营罪，于2017年4月21日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福清市人民检察院指派检察员张娟川出庭支持公诉，被告人程某某及其辩护人庄小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福清市人民检察院指控：
2016年10月始，被告人程某某为制造假烟牟利，在福清市龙江街道东埔南41号旁租赁了一间民房，向福清市玉屏街道的阿平烟酒行等处购买了共计100余条真硬壳中华牌香烟，向微信好友“李”（另案处理）购买了100多条冒牌硬壳中华牌香烟及50张真品硬壳中华牌香烟烟壳，后将上述真中华烟、假中华烟对掺，并使用真品硬壳中华牌香烟烟壳替换假冒烟壳，通过胶水、电烫斗等工具，将两条掺假的中华烟重新包膜封装。
2016年11月6日，福清市烟草专卖局在福清市石竹街道中通快递经营场所，查扣到被告人程某某购买用来制造假冒香烟的假软玉溪25条、假硬芙蓉50条。
2016年11月下旬，被告人程某某在福清市玉屏街道的阿平烟酒行购买40余条真软中华烟，在没有烟草专卖零售许可证的情况下，以每条670元的价格出售给他人共计约20条。
2016年12月份，被告人程某某以每条370元的价格，向福清市玉屏街道月华烟酒出售10条掺假的硬壳中华烟，以每条390元的价格向福清市玉龙田镇恒隆商行出售12条掺假的硬壳中华烟。
2016年12月21日，公安机关对上述出租房进行检查，当场抓获被告人程某某，缴获烫斗、放大镜、折叠剪刀、烟盒包装薄膜等作案工具及尚未伪造成成品的真硬壳中华牌香烟83条、假硬壳中华牌香烟100条及未销售的伪造硬壳中华牌香烟13条。经福建省烟草专卖局价格鉴定，每条硬壳中华烟的价格为450元。经福清市烟草专卖局价格鉴定，每条软玉溪的价格为230元，每条硬芙蓉王250元。上述香烟共计价值人民币128230元。
公诉机关认为，被告人程某某违反国家规定，未经许可非法销售烟草专卖品价值达人民币128230元,情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人程某某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
被告人程某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议。
被告人程某某的辩护人辩护称,被告人程某某有以下减轻、从轻处罚的情形。一、本案的部分香烟,被告人程某某仅实施了购买、运输或加工、存储的行为,未实施销售行为,应认定为非法经营(未遂)。类似的涉烟犯罪购进假冒伪劣香烟尚未销售的行为可以以销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。因此，对涉烟犯罪非法经营未遂的认定，也会适当减轻非法经营罪“假冒伪劣烟草制品尚未销售”情形的刑罚，从而与生产、销售伪劣产品罪未遂在量刑上保持一致法律评价，补足涉烟犯罪中失衡的罪刑关系，真正实现“同案同判”和刑事司法的统一。二、本案的20条软真品中华烟是被告人程某某家人办喜酒用剩的烟转卖给其他人,只加了运费原价卖出，并没有实际从中获利，可见被告人程某某的主观恶性不大，应给予从轻处罚。三、被告人程某某到案后一直如实供述罪行，认罪态度好，依法可以从轻处罚。四、被告人程某某表示愿意依法缴纳罚金并退出非法所得。综上所述，对被告人程某某应予以大幅度地减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2016年10月始，被告人程某某为制造假烟牟利，在福清市龙江街道下梧村东埔南41号旁租赁了一间民房后，向福清市玉屏街道的阿平烟酒行等处购买了共计100余条真品硬壳中华牌卷烟，向微信好友“李”（另案处理）购买了假冒硬壳中华牌卷烟及真品硬壳中华牌卷烟烟壳，后将该真、假卷烟对掺，并使用真品烟壳替换假冒烟壳，通过胶水、电熨斗等工具，将掺假的中华牌卷烟重新包膜封装。2016年11月6日，福清市烟草专卖局在福清市石竹街道中通快递经营场所，查扣到被告人程某某购买用来制造假冒卷烟的非法生产卷烟玉溪(软)25条、非法生产卷烟芙蓉王(硬)50条。2016年11月下旬，被告人程某某在福清市玉屏街道的阿平烟酒行购买40余条真品软壳中华牌卷烟，在没有烟草专卖零售许可证的情况下，以每条670元的价格出售给他人共计约20条。2016年12月份，被告人程某某以每条370元的价格，向福清市玉屏街道月华烟酒出售10条掺假的硬壳中华牌卷烟;以每条390元的价格向福清市玉龙田镇恒隆商行出售12条掺假的硬壳中华牌卷烟。2016年12月21日，公安机关对上述出租房进行检查，当场抓获被告人程某某，并扣押到电熨斗、放大镜、批刀、折叠剪刀、刀片、透明胶带、卷烟条盒包装薄膜纸等作案工具及尚未伪造成成品的真品硬壳中华牌卷烟83条、假冒硬壳中华牌卷烟100条及未销售的伪造硬壳中华牌卷烟13条。经福建省烟草专卖局价格鉴定，硬壳中华牌卷烟的价格为每条450元。经福清市烟草专卖局根据福建省烟草专卖局公布的价格信息等有关规定进行价格核实，非法生产卷烟玉溪(软)的价格为每条230元;非法生产卷烟芙蓉王(硬)的价格为每条250元。上述香烟共计价值人民币128230元。
被告人程某某到案后如实供述上述事实。
上述事实,被告人程某某及其辩护人在开庭审理过程中均没有异议,并有公诉机关提供并经法庭质证的证人张某、韩某、林某的证言,辨认笔录,扣押清单,证明,证据复制(提取)单,福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告,福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书,福清市烟草专卖局涉案物品核价表,到案经过证明,户籍信息及被告人程某某的供述等证据予以证明,足以认定。
本案在审理过程中，被告人程某某的亲属为其退出违法所得人民币一千五百元。
被告人程某某的辩护人关于本案的部分香烟,被告人程某某仅实施了购买、运输或加工、存储的行为,未实施销售行为,应认定为非法经营未遂;也可以以销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚的辩护意见。本院认为,被告人程某某销售和尚未销售卷烟的货值金额合计未达到十五万元以上的，不能以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚,而应以非法经营罪定罪处罚。非法经营行为包括购买或者销售,非法经营数额按照其销售或者购买的价格计算,未销售的数额不能认定为未遂。因此,辩护人的上述辩护意见不成立,不予采纳。
本院认为，被告人程某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序,情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人程某某到案后能如实供述自己的罪行，具有依法可以从轻处罚的情节;并退出违法所得,又具有酌情从轻处罚的情节。根据被告人程某某的犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会危害程度，予以从轻处罚。辩护人关于对被告人程某某减轻处罚并适用缓刑的辩护意见不成立,不予采纳。为此,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人程某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年12月23日起至2018年12月22日止。罚金限于判决发生法律效力后一个月内缴纳。）
二、被告人程某某退出的违法所得人民币一千五百元(已缴纳),予以没收,上缴国库。
三、未随案移送的被扣押的电熨斗、放大镜、批刀、折叠剪刀、刀片、透明胶带、卷烟条盒包装薄膜纸等作案工具，予以没收;被扣押的卷烟由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 林小华
人民陪审员 陈海兵
人民陪审员 翁建福
二〇一七年六月十五日
书 记 员 林文婷