浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙11刑初17号
公诉机关浙江省丽水市人民检察院。
被告人徐文算，男，1981年8月10日出生，浙江省青田县人，汉族，初中文化，无业，住青田县。因本案于2015年2月6日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。
辩护人董杰，北京大成（舟山）律师事务所律师。
被告人徐超和，男，1960年5月2日出生，青田县人，汉族，初中文化，无业，住青田县。因本案于2015年12月21日被刑事拘留，同日被取保候审。
辩护人汤昱星，浙江丽阳律师事务所律师。
丽水市人民检察院以丽检公一刑诉（2016）17号起诉书指控被告人徐文算犯集资诈骗罪、被告人徐超和犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年5月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。丽水市人民检察院指派代理检察员陈杰斐出庭支持公诉，被告人徐文算及其辩护人董杰、被告人徐超和及其辩护人汤昱星到庭参加诉讼。期间延期审理一次，现已审理终结。
丽水市人民检察院指控：2007年至2010年7月，被告人徐文算以炒股、投资香港开公司、鞋厂资金周转为名，采用出具个人借条的方式，在明知没有偿还能力的情况下，以月息1.5%-年息50%的高利为诱饵，向被害人邹某、周某2、林某1等20余户社会不特定公众非法集资人民币5124.4万元、欧元12.2万元；被告人徐超和在其儿子徐文算炒股需要大量资金的情况下，以出具个人借条的方式帮助徐文算向钱某等人非法集资人民币425万元。至案发时止，徐文算尚有人民币4039.3697万元、欧元12.2万元没有归还。所集资金主要用于炒股、归还前期集资款的本金、支付高额利息以及挥霍。
2010年8月，徐文算因无力偿还债务逃至外地，2015年2月6日被抓获归案。2015年12月21日，徐超和投案自首。
公诉机关据以认定上述事实的证据有：借条、银行转账凭证、归案经过等；证人徐某1、陈某1、周某1等人的证言；被害人邹某、林某1、季某1等人的陈述；被告人徐文算、徐超和的供述与辩解；法医精神病鉴定意见书、司法鉴定报告等。公诉机关认为被告人徐文算以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐超和未经有关部门依法批准，单独或与徐文算共同向他人集资，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人徐超和起辅助作用，系从犯。被告人徐超和自动投案并如实供述自己的罪行，是自首。请本院依法判处。
被告人徐文算辩解：1.其与各被害人是合作炒股关系，并非向各被告人借款；2.有借条、银行凭证的款项其都无异议，无凭证的款项其都记不清楚了。辩护人认为：1.起诉书指控徐文算的犯罪金额有误，曾发生过的借款但在案发前已归还，不应计入犯罪数额，言辞证据与相关书证不能统一的情况下，应对证据从严把关，犯罪数额应就低认定；2.徐文算所借或筹得的资金基本用于炒股和支付利息，并未挥霍或携款潜逃，不具有非法占有的故意，不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪量刑。徐文算认罪态度好，有悔罪表现，请求对其从轻处罚。
被告人徐超和对公诉机关指控其的犯罪事实及证据均无异议。辩护人认为：1.起诉书指控徐超和的犯罪金额有误，且案发前已经归还的金额不应计入犯罪金额，其涉及金额应为110万元；2.徐超和没有向社会进行公开宣传、未向不特定对象吸收存款，且具有还款能力，不构成非法吸收公众存款罪；3.徐文算和徐超和不构成共同犯罪；4.徐超和有自首情节、起辅助作用，请求宣告徐超和无罪。
经审理查明：2007年至2010年7月，被告人徐文算在无经济实力和抗风险能力，明知没有偿还能力的情况下，以炒股、投资、资金周转为名，采用出具个人借条或以其父亲徐超和出具借条的方式，以年息18%至50%的高利为诱饵，向被害人邹某、周某2、林某1等20户社会不特定公众非法集资人民币4424.4万元、欧元12.2万元。经核本减息，案发时尚有人民币3202.3297万元、欧元12.2万元没有归还。被告人徐超和在其儿子徐文算炒股需要大量资金的情况下，以出具个人借条的方式帮助徐文算向钱某等人非法集资人民币420万元。经核本减息，案发时尚有人民币72.2297万元未归还。徐文算所集资金主要用于炒股、归还前期集资款的本金、支付高额利息以等挥霍。
被告人徐文算因无力偿还债务于2010年8月潜逃外地，2015年2月6日被抓获归案。徐超和于2015年12月21日向公安机关投案。
上述事实有公诉机关列举的以下证据予以证明：
1.丽水银监分局青田办事处证明证实，徐文算、徐超和二人无权吸收公众存款。
2.借条、银行汇款凭证、银行本票等证实，2007年至2010年，徐文算共计向他人借款人民币4188万元，徐超和借款420万元。
3.银河证券交易明细、申万宏源证券的交易明细证实，2007年1月至案发，徐文算、徐超和等证券账户资金交易情况。
4.银行交易明细证实，徐文算尾号8697、6202建设银行账户、尾号8138、1900、7600、3666中国银行账户、尾号0795、9686、0917工商银行账户、尾号4281浙江省农村合作社的账户，徐超和尾号7570工商银行账户等的资金往来情况。
5.民事判决书、执行裁定书、协助执行通知书及相关材料，徐超和向杨某1、杨某2、陈某4借款105万元、10万元、80万元及执行到位51.9512万元、5.9373万元、39.5818万元。
6.被害人邹某、林某1、季某1、周某2、徐某3、林某2、张某1、陈某3、孙某、徐某4、徐某5、李某、徐某6、郑某、张某2、曹某、季某2、杨某1、杨某2、陈某4的陈述，分别证实从2007年至2010年7月，徐文算以炒股、投资香港开公司、鞋厂资金周转为名，采用出具个人借条的方式，以年息18%至50%的高利为诱饵，向其集资人民币共计4424.4万元、欧元12.2万元，共支付本息1222余万元，至案发时止，徐文算尚有人民币3202余万元、欧元12.2万元没有归还。被告人徐超和在其儿子徐文算炒股需要大量资金的情况下，以出具个人借条的方式帮助徐文算共非法集资人民币420万元，至案发时止，尚有72万余元未归还。
7.证人徐某1、陈某1、周某1、陈某2、尹某等人证实，徐文算没有工作，就是炒股，其作为亲属也曾借钱给徐文算。
8.证人徐某2证言证实，其系徐文算的母亲，徐文算刚开始炒股是其、徐超和和徐文算奶奶给钱，其曾听说是赚钱的，后来听说亏了。其在温州证券公司开户，把密码等都给徐文算操作使用。
9.证人钱某证言及说明证实，其听徐超和介绍徐文算炒股很厉害，可以投资给他赚钱。先后借款200万给徐文算，按照50%的年利息计算，期间拿过100万本金和两次利息共计100万。
10.丽水市第二人民医院丽二医司鉴所（2015）法鉴字第37号法医精神病鉴定意见书证实，徐文算既往存在强迫障碍。作案期间无精神病性障碍。记忆、智能无异常，案发后出现与文化相关的精神障碍，刑事责任能力评定为有完全刑事责任能力。
11.丽水新时代会计师事务所丽新会鉴字（2016）第001号司法鉴定报告证实，经审核，截止2016年3月9日，徐文算、徐超和、徐文真、徐某2证券账户合计亏损3004.552522万元。
12.被告人徐文算供述，其没有职业，初中肄业后就一直在家，没有经济收入，都是父母给钱花。2003年前后，其用父母的钱炒股，后其父亲徐超和和他的朋友徐某5、徐荣相及林某2、周某2、林某1、邹某等人及其的一些亲属都拿钱给其炒股，说和其分享收益或抽走55%利润，其都出具借条给出钱的人，共计数千万元，后来债务太多，其受不了就离开青田。其使用自己和徐超和、徐文真、徐某2的证券账户，亏损的钱主要是在恒生指数、股票、黄金、股指期货上亏了以及支付的借款的利息和归还的本金。
13.被告人徐超和供述，其儿子徐文算很多年前就开始炒股，其时常听徐文算说炒股的资金太少，钱赚的比较少，要是钱多点，就可以赚多点，所以其碰到有钱的朋友会帮他借钱。徐文算没有经济来源，主要是在家里炒股。其向被害人杨某1、钱某、季某2借款共计四百余万元，都交给徐文算。徐文算炒股刚开始其以为是赚的，因为他一直说赚的，出事之后其才知道他是亏损的。其证券账户由徐文算使用，不知道徐文算什么时候开始向社会上的人借钱，也不知道是什么时候开始亏损。
另有户籍证明、抓获经过等证实，被告人徐文算、徐超和基本身份情况及徐文算于2015年2月6日被抓获，徐超和于2015年12月21日到公安机关投案。
上述证据均经庭审举证、质证，内容客观、形式合法，且与本案具有关联性，本院予以确认。
对于控辩双方的主要争议焦点，结合本案事实和证据，评判如下：1.被告人徐文算明知自己无经济实力和抗风险能力，滥用他人资金盲目博弈，将集资款用于股票等高风险投资，并造成集资款巨额亏空的严重后果，具有非法占有目的，辩护人对此提出的异议，不予采纳；2.徐文算取得他人款项后出具借条，且还本付息，其提出系合作炒股的辩解与查明的事实不符，不予采纳；3.徐文算集资的金额应当按证据标准依法认定，公诉机关应承担证明被告人犯罪事实的证明责任，在指控证据不能完全相互印证的情况下，应当按照有利于被告人的原则，就低认定其犯罪数额，辩护人对此提出的意见，予以采纳；4.被告人徐超和以帮助徐文算集得款项为目的，并不区分集资对象的具体身份，客观上对其集资行为的辐射面不加以限制、不作控制，应当认定为向社会不特定对象吸收资金。徐超和明知集资信息在被害人间相互传播，仍参与传播，可以认定其向社会公开宣传，且在非法吸收公众存款范围内与徐文算构成共同犯罪，辩护人对此提出的异议，不予采纳；5.徐文算、徐超和对同一被害人的连续借款，虽有部分于案发前已经归还，但不影响集资行为的整体性，其金额应计入集资款总数额，辩护人提出不应计入集资数额的意见，不予采纳；6.非法吸收公众存款犯罪行为的本质特征在于违反规定向社会公众即社会不特定对象吸收资金，其犯罪金额应当按照吸收资金的金额计算，辩护人对此提出的异议，不予采纳。
本院认为，被告人徐文算以非法占有为目的，使用诈骗的方法，以支付高额利息为诱饵，向社会公众非法集资人民币4424.4万元，欧元12.2万元，至案发尚有人民币3202.3297万元，欧元12.2万元未归还，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人徐超和在徐文算非法集资过程中积极帮助徐文算向社会公众吸收集资款人民币420万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且至案发尚有人民币72.2297万元未归还。公诉机关指控罪名成立，予以支持，但起诉书指控的集资诈骗、非法吸收公众存款数额均有误，予以纠正。在共同犯罪中，徐文算起主要作用，是主犯。被告人徐超和其次要、辅助作用，是从犯，且其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人徐文算归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定、判决如下：
一、被告人徐文算犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月6日起至2025年8月5日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人徐超和犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳）
三、被告人徐文算、徐超和的违法所得继续予以追缴，返还给被害人。（具体名单附后）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 傅 皖
审 判 员 金建荣
审 判 员 魏 平
二〇一六年十月三十一日
代书记员 李 斌