湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5623号
上诉人（原审被告）：王怀林，男，汉族，1949年7月15日出生，住湖北省武汉市硚口区，
委托诉讼代理人：钟杨，湖北斯洋律师事务所律师（一般授权代理）。
被上诉人（原审原告）：李能安，男，汉族，1965年1月24日出生，户籍地湖北省大悟县，
上诉人王怀林与被上诉人李能安的提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初4382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，张文浩担任法官助理，书记员伍雅玲翔担任记录。2017年10月11日对本案进行了法庭调查，上诉人王怀林及其委托诉讼代理人钟杨，被上诉人李能安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王怀林上诉请求：二审法院撤销原判、改判扣减超标的部分。事实和理由：一审判决认定李能安的医疗费、营养费、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金和以城镇居民标准计其残疾赔偿金以及归责比例，均属于认定事实错误。
李能安辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
2016年11月8日，李能安向一审法院起诉请求：判令王怀林赔偿其各项损失合计182,976.98元。
一审法院认定事实：2016年9月19日，李能安接受王怀林的雇请，到王怀林所有的位于湖北省武汉市汉阳区知音东村36号房屋进行屋面刷白及屋顶石棉瓦更换等工作。维修所用建材由王怀林购买，李能安携带铁锹、刷子等简易工具进行工作。2016年9月20日10:00许，李能安通过梯子爬上屋顶进行工作时，因屋顶铺设的石棉瓦破裂导致李能安坠落至地面受伤。受伤后，李能安被送往武汉市第五医院住院治疗，入院10日后，于同月30日出院。住院诊断为，T12、L2椎体压缩性骨折，左桡骨小头骨折并肘关节脱位，头皮裂伤。出院医嘱为，1、建议手术治疗；2、绝对卧床休息，避免负重，加强营养；3、二周内门诊复查。住院期间共用去住院医疗费5,983.25元、门诊医疗费1,513.90元及救护车费用570元，以上合计8,067.15元。在住院期间，因治疗费用发生纠纷，李能安分别于2016年9月27日和29日从医院乘坐救护车到王怀林家里讨要医疗费用。2016年10月31日，经湖北利源律师事务所委托，湖北中真司法鉴定所对李能安的伤情进行了鉴定，鉴定意见为，李能安所受伤的残疾程度为九级；后期康复治疗费用3,000元；误工时间为伤后150日；护理时间为伤后60日。在诉讼中，王怀林对上述鉴定意见不服，提出重新鉴定，法院予以准许。2017年1月3日，经法院委托，湖北诚信司法鉴定所对李能安的伤情进行了重新鉴定，鉴定意见（以下简称《诚信-
鉴定意见》）为，李能安所受损伤为九级残疾；误工期为伤后120日，护理期为伤后60日；后续治疗费3,000元或据实结算。
另查明，李能安之母尹献华，1930年10月28日出生，居于湖北省大悟县新城镇殷湾村，与其夫李贤城（已去世）育有两女一子。
对于李能安的损失，法院认定为，1、医疗费8067.15元；2、后期治疗费3,000元；3、营养费酌定为1,000元；4、住院伙食补助费150元（住院10天，按照15元/天计）；5、护理费5,118.58元（31,138元/年÷365日×60日）；6、交通费酌定为600元；7、残疾赔偿金108,204元（27,051元/年×20年×0.2）；8、误工费12,922.13元（误工时间可以计算至定残日前一天即2016年9月20日至2017年1月3日），计106天，按建筑业在岗职工人均年平均工资标准计算，44,496元/年÷365日×106日）；9、被扶养人生活费1,400.43元（李能安之母尹献华87周岁，育有二女一子，所主张该数额较为合理，法院予以认定）。以上九项合计140,462.29元。事故发生后，王怀林支付1,678.90元。
一审法院认为，李能安接受王怀林的雇请，为王怀林所有的房屋进行粉刷及维修，并由王怀林向李能安支付报酬，双方形成了劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，李能安在劳务过程中，因劳务遭受人身损害，双方应该根据自己的过错程度承担相应的责任。本案中，因需要在屋顶施工，王怀林应该提供足以安全使用的施工设备以完成劳务，但其并未提供足够的安全防范设备，存在较大过错。李能安亦应当预知在屋顶施工踩踏屋顶石棉瓦存在较大风险，但其仍在没有安全防范措施的情况下爬上屋顶踩在屋顶石棉瓦上施工，亦存在相应的过错。综合双方过错程度，法院认定王怀林承担70%的赔偿责任，李能安自己承担30%的责任。王怀林承担的数额为98,323.60元（140,462.29元×70%），扣除已经支付的1,678.90元，实际还应支付96,644.70元。对于精神损害抚慰金酌定5,000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、王怀林赔偿李能安人身损害损失96,644.70元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、王怀林赔偿李能安精神损害抚慰金5,000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回李能安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币1,508元，鉴定费1,500元，第二次鉴定费及鉴定检查费3,720元，共计6,728元（李能安已预交3,008元，王怀林预交3,720元），由王怀林负担4,709.60元，由李能安负担2,018.40元（王怀林在判决发生法律效力之日起十日内将其应付部分差额989.60元给付李能安）。
第二审程序中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、李能安是在给王怀林的房屋做工时，从约2米高度摔下致伤；2、事发时，李能安未配安全设备；3、李能安从事泥工和油漆工，以路边打零工为业，并无相应的施工资质；4、对一审判决认定李能安医疗费用无异议；5、对一审判决认定王怀林垫付费用无异议；6、一审判决认定李能安的被扶养人尹献华为其生母，其还有养母；7、对一审判决认定李能安损失的计算无异议。
二审另查明，1、接受案件回执单显示，报案控告举报人李能安，报案时间2016年9月20日，发案地点东村36号1楼，报案内容“李能安帮东村36号1楼房主搭棚子，不慎从楼上摔下摔伤”，受理单位二桥派出所，武汉市公安局汉阳区分局江汉二桥街派出所（印章）；2、武汉市第五医院出院记录显示，姓名李能安，入院日期2016年9月20日12:50，出院日期2016年9月30日8:00，住院天数10日，出院诊断为，T12、L2椎体压缩性骨折，左桡骨小头骨折并肘关节脱位，头皮裂伤；出院医嘱有，建议手术治疗，绝对卧床休息，避免负重，加强营养；3、户籍薄显示，李能安为农业家庭户口；4、李能安租住在李正元的私有房屋内，由李正元之子李勇进收取房屋租金；5、证明内容为，“兹有我村村民尹献华（女，汉族，身份证号），老伴李贤城已去世，夫妻二人生育一子两女：长女李明珍，儿子李能安（身份证号42.922196501242810），次女李红珍，特此证明。大悟县新城镇段家湾村民委员会（印章），2016年11月12日”；6、《诚信-
鉴定意见》为，李能安所受损伤属九级残疾，误工期为伤后120日，护理期为伤后60日，后续治疗费为3,000元人民币或据实结算；7、2017年3月21日一审开庭笔录记载有，双方当事人均认可的事实有，“王怀林让李能安把屋内刷白，将石棉瓦的房子重新换石棉瓦，工钱是3,400元，目前还没有给。石棉瓦由王怀林购买”；李能安陈述“老人（指尹献华）有7个子女，有4个都被别人收养了，有1个姐姐1个妹妹，在（再）就是我。（平时工作是）泥瓦匠，家庭装修。现在住王家湾（汉阳区）”。
本院认定如下：一审判决认定的事实基本属实。
本院认为，李能安受雇于王怀林，在从事王怀林房屋施工的劳务活动时，不慎从高处坠落致伤，经专业鉴定机构出具《诚信-
鉴定意见》的鉴定意见，其构成九级伤残。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，赔偿权利人有权请求赔偿义务人承担相应的赔偿责任。
关于误工费标准的问题。本案中，由于李能安以路边打零工为业，其误工职业的工资标准应以服务业为宜。一审判决以建筑业为计不当，应当适用居民服务、修理和其他服务业标准，故予以纠正为9,042.82元（31,138元/年÷365日×106日）。王怀林提出一审判决认定李能安的误工费属于认定事实错误的主张，符合本案事实，本院予以支持。
关于被扶养人生活费的问题。二审中，李能安所述“尹献华为其生母，其还有养母”的内容，结合一审中李能安所作“老人（指尹献华）有7个子女，有4个都被别人收养了，有1个姐姐1个妹妹，在（再）就是我”的陈述，可以认定，尹献华为李能安的生母。根据《中华人民共和国收养法》第二十三条第二款“养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除”的规定，一审判决认定尹献华为李能安的被扶养人，于法无据，应当予以纠正。王怀林提出一审判决认定李能安的被扶养人生活费属于认定事实错误的主张，于法有据，本院予以支持。
关于其他的问题。对于医疗费，因二审中双方当事人对一审判决认定李能安医疗费用无异议，王怀林上诉所异议医疗费的主张，缺乏证据证明。对于残疾赔偿金，李能安伤前居住及其主要经济来源均在城镇，一审判决以城镇居民标准为计认定其伤残赔偿金，于法有据。对于营养费和精神损害抚慰金，一审判决分别酌定1,000元和5,000元，并无不当。对于归责比例，本院认同一审判决对此节的观点。王怀林提出一审判决认定李能安的营养费、精神损害抚慰金及归责比例均属于认定事实错误的主张，既缺乏证据证明，亦于法无据，本院不予支持。
综上，李能安的损失合计为135,182.55元（一审认定140,462.29元－被扶养人生活费1,400.43元－一审认定误工费12,922.13元+二审认定误工费9,042.82元），王怀林应当赔偿李能安的数额为92,948.89元（135,182.55×70%－王怀林垫付款1,678.90元）。王怀林的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初4382号民事判决第二项、第三项；
二、变更上述判决主文第一项为王怀林赔偿李能安人身损害损失92,948.89元，于本判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币3,016元，由王怀林负担2,890元，由李能安负担126元。
一审案件受理费用按原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 捷
审 判 员 晏 明
审 判 员 万 军
二〇一七年十一月十三日
法官助理 张 文 浩
书 记 员 伍雅玲翔