山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终741号
上诉人（一审被告）：弘晖发展有限公司（GREATBRIGHTDEVELOPMENTLIMITED）。住所地，香港特别行政区。
法定代表人：王军，董事。
委托代理人：王立兴，广东格祥律师事务所律师。
委托代理人：何晓莲，广东格祥律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：新东岳集团有限公司。住所地，山东省泰安市东平县。
法定代表人：李勇，董事长。
委托代理人：张广峰，山东公允律师事务所律师。
委托代理人：姚远洋，山东公允律师事务所律师。
上诉人弘晖发展有限公司（以下简称弘晖公司）因与被上诉人新东岳集团有限公司（以下简称新东岳公司）追偿权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2014）泰民四初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人弘晖公司的委托代理人何晓莲、被上诉人新东岳公司的委托代理人张广峰、姚远洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新东岳公司于2014年8月13日向一审法院起诉称：2012年7月25日，山东雪菱淀粉有限公司（以下简称雪菱公司）与泰安市商业银行股份有限公司签订《借款合同》，向该行借款人民币1000万元；借款期限为2012年7月25日至2013年5月25日。新东岳公司、弘晖公司、东平洲际泰亚麻纺织有限公司（东平洲际泰）、姜轶群、李勇与贷款人签订《保证合同》，为该笔借款共同提供连带责任保证。借款到期前，雪菱公司已经无力经营并停业，贷款人依据保证合同约定要求新东岳公司代为偿还借款本息。新东岳公司于2013年5月24日履行了保证义务，为借款人偿还贷款本息人民币10008000元。新东岳公司已在另案起诉借款人雪菱公司和部分保证人，请求判令雪菱公司偿还新东岳公司代偿的借款本息人民币10008000元及利息；判令其他保证人分别对雪菱公司应支付新东岳公司上述款项的20%承担连带清偿责任。本案中，由于《保证合同》未约定保证份额，弘晖公司应当承担新东岳公司代偿金额的20%。请求判令：1、弘晖公司偿还新东岳公司为雪菱公司代偿的借款本息人民币2001600元；2、弘晖公司支付新东岳公司利息（以人民币2001600元为基数自2013年5月24日起按同期银行贷款利率计算至付清为止）；3、诉讼费用由弘晖公司承担。
一审法院查明：
2012年7月25日，雪菱公司与泰安市商业银行股份有限公司红门支行（以下简称泰安商行）签订（2012）借字（20）第DKHT2001000302号《借款合同》。合同约定：借款种类为短期流动资金，借款用途为购玉米，款金额为人民币1000万元，借款期限为2012年7月25日至2013年5月25日止，借款利率参照人民银行同期人民币贷款基准年利率6.0%，执行年利率9.6%直至借款到期日。合同还约定了违约事件和违约责任，其中约定借款人财务状况发生严重恶化，贷款人认为足以影响贷款安全行为时，贷款人可以宣布贷款提前到期等等。同日，泰安商行与新东岳公司、东平洲际泰签订（2012）保字（20）第DKHT2001000302号《保证合同》，新东岳公司、东平洲际泰在保证人处加盖了单位公章及法定代表人章，弘晖公司也在保证人处盖章。同日，泰安商行又与新东岳公司法定代表人李勇、东平洲际泰法定代表人姜轶群签订（2012）保字（20）第DKHT2001000302号《保证合同》，姜轶群和李勇均在《保证合同》上签字，两份《保证合同》约定条款相同，均约定了保证的范围包括为借款本金、利息和罚息等实现债权的一切费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的借款人履行债务期限届满之日起两年等等。合同签订当日，泰安商行向雪菱公司发放了合同项下的人民币1000万元贷款，并出具了借款凭证。合同履行过程中，因借款人雪菱公司出现经营重大问题，财务状况恶化，泰安商行于2013年5月8日向保证人新东岳公司发出贷款代偿通知单。该通知单称，因雪菱公司出现影响偿债能力的重大不利事项，要求新东岳公司于2013年5月15日之前代为偿还。后泰安商行又于2013年5月20日向保证人新东岳公司发出贷款代偿通知单。该通知单称，因雪菱公司出现影响偿债能力的重大不利事项，要求新东岳公司于2013年5月24日之前代为偿还。接此通知后，新东岳公司于2013年5月24日向泰安商行偿还借款本金及利息共计人民币l0008000元，泰安商行对此出具了贷款收回凭证。
一审法院认为：
本案为合同纠纷，弘晖公司为在香港地区注册成立的企业法人，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条的规定，一审法院适用中华人民共和国内地法律处理本案实体争议。
泰安商行与雪菱公司签订的《借款合同》及与新东岳公司、弘晖公司等签订的《保证合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。泰安商行在雪菱公司财务状况发生严重恶化、出现了借款合同约定的情形时根据合同约定宣布借款提前到期，要求借款人还款及保证人承担保证责任符合合同约定。新东岳公司按合同约定替雪菱公司向泰安商行偿还了借款本息计人民币10008000元。根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”的规定，新东岳公司在承担保证责任后，有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。因各连带保证人未约定分担比例，新东岳公司要求弘晖公司对雪菱公司应支付新东岳公司上述款项的20％承担连带清偿责任于法有据，一审法院予以支持。新东岳公司要求弘晖公司自代偿之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，一审院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，判决：一、弘晖公司于一审判决生效之日起十日内支付新东岳公司为雪菱公司代偿的借款本息的20%即人民币2001600元及利息（以人民币2001600元为基数自2013年5月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的付款之日止）；二、驳回新东岳公司的其他诉讼请求。一审案件受理费29098元，由弘晖公司负担。
上诉人弘晖公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院未向弘晖公司送达起诉状副本、开庭传票等应诉材料，违法缺席判决，违反法定程序。1、弘晖公司在香港注册登记的公司地址为香港干诺道西55号会达中心7楼，一审法院的送达地址系香港九龙红磡崇安街18号，送达地址错误。一审法院可以向弘晖公司的唯一董事王军（内地居民）、弘晖公司的独资公司东平洲际泰送达本案诉讼材料而未送达。2、中国法院网的“法院公告”查询栏中，弘晖公司并未查询到一审法院关于起诉状副本、开庭传票等材料的送达公告信息。二、一审判决认定涉案《借款合同》借款方的保证人有五方是错误的。因弘晖公司是东平洲际泰的唯一股东，泰安商行需要东平洲际泰的股东对该公司的担保行为予以确认，故要求弘晖公司在《保证合同》盖章。弘晖公司加盖公章的行为并非为了提供担保。从《保证合同》的封面记载、《保证合同》的份数看，弘晖公司不是保证人。三、《借款合同》的借款期限为2012年7与25日至2013年5月25日，《保证合同》约定的保证期限自2013年5月25日借款期限届满之日起两年，新东岳公司于2013年5月24日向泰安商行支付钱款的行为是在其保证期间之外的还款行为，是与雪菱公司形成了新的债权债务关系，或是新东岳公司与泰安商行形成了新的合同关系，而并非履行保证义务。新东岳公司的付款行为是其单方行为，不能向弘晖公司追偿。四、一审判决认定雪菱公司财务状况严重恶化、泰安商行有权宣布贷款提前到期没有事实依据，没有证据支持。雪菱公司仍在正常营业。五、本案泰安商行违规发放贷款，无权要求担保人承担责任。新东岳公司对贷款人损害担保人利益的行为不履行抗辩权，存在重大过错，无权向弘晖公司追偿。新东岳公司错过了向雪菱公司追偿的最佳时机，拖延追偿，损害了弘晖公司的利益。六、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，即使新东岳公司履行了保证人的连带保证责任，其担保追偿权应受到法定追偿顺序的限制，无权先向弘晖公司追偿。即便弘晖公司是保证人，其应承担的也是补充清偿责任，而非一审判决确定的连带清偿责任。故请求二审法院撤销一审判决，驳回新东岳公司的诉讼请求。
被上诉人新东岳公司答辩称：一、一审法院送达程序合法。一审法院以东平洲际泰工商登记材料中记载的股东地址为依据，确定了弘晖公司的送达地址为香港九龙红磡崇安街18号，该地址与弘晖公司上诉状中载明的地址一致。一审法院在起诉状副本、开庭传票等材料以邮寄方式未送达的情况下，又以公告方式送达，符合法律规定。二、一审法院（2013）泰商初字第124号、山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第201号民事判决已生效，该两判决已认定弘晖公司是涉案借款的五个保证人之一，新东岳公司代偿的款项是为借款人偿还的借款，各保证人应在新东岳公司代偿款项20%的范围内与借款人承担连带清偿责任。弘晖公司的上诉理由已被生效法院判决否定，依法不成立。三、雪菱公司已列入异常经营名录。综上，一审判决应予以维持。
本院查明的案件事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为：弘晖公司系在香港特别行政区注册登记的公司，本案具有涉港因素，应参照涉外民事诉讼程序审理。诉讼中，双方当事人均选择适用内地法律解决纠纷，根据《中华人民和共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，审理本案适用的准据法为内地法律。
本案双方当事人争议的焦点问题有三：一、一审法院审理程序是否合法；二、弘晖公司是否是雪菱公司向泰安商行借款债务的保证人；三、新东岳公司是否就涉案借款向泰安商行履行了保证责任，弘晖公司是否应向新东岳公司承担责任，该如何承担责任。
第一，关于一审法院审理程序是否合法的问题。鉴于弘晖公司是在香港特别行政区注册登记的公司，一审法院委托香港特别行政区高等法院向该公司送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，送达地址为香港九龙红磡崇安街18号。该地址系新东岳公司基于弘晖公司2004年5月10日签订的《股权转让协议》向一审法院提供，弘晖公司作为协议签约方，将其公司地址在该协议上列为香港九龙红磡崇安街18号。一审法院据此送达诉讼材料并无不当。二审中，弘晖公司在上诉状中亦注明其公司地址为上述地址。因以上述方式未能送达，2014年12月31日，一审法院在《人民法院报》上公告送达了包括开庭传票在内的诉讼材料，登载报纸已装订于一审诉讼卷宗中。一审法院已向弘晖公司送达开庭传票，2015年5月4日，弘晖公司无正当理由未到庭参加案件庭审，一审法院对本案缺席判决，符合法律规定。一审法院审理程序并不违法。
第二，关于弘晖公司是否是保证人的问题。本院（2015）鲁商终字第201号民事判决已生效，该民事判决认定了弘晖公司是涉案借款债务的五位保证人之一。弘晖公司关于其不是保证人的上诉理由没有证据足以推翻上述事实认定。本院依该民事判决认定案件事实，即弘晖公司是涉案借款债务的五位保证人之一。
第三，关于新东岳公司是否就涉案借款向泰安商行履行了保证责任、弘晖公司是否应向新东岳公司承担责任、该如何承担责任的问题。
根据雪菱公司与泰安商行签订的《借款合同》可知，若雪菱公司发生了泰安商行认为的足以影响其贷款安全的情形时，泰安商行可以实现其担保合同项下的担保权益。2013年5月8日、2013年5月20日，泰安商行两次向新东岳公司出具贷款代偿通知单，均以雪菱公司出现影响偿债能力的重大不利事项为由，认为影响涉案贷款的偿还，因新东岳公司为雪菱公司提供了担保，要求新东岳公司代位偿还。据此可以认定，泰安商行认为雪菱公司出现了影响偿债能力的情形，泰安商行要求新东岳公司作为涉案借款的保证人，为雪菱公司的借款承担保证责任。新东岳公司亦是基于其系借款的保证人地位在2013年5月24日向泰安商行支付人民币10008000元，其与泰安商行不存在其他可以支付款项的法律关系，该付款行为使得雪菱公司、弘晖公司、东平洲际泰等借款人、保证人无需再向泰安商行承担还款或保证责任，故应认定新东岳公司系履行其保证人的还款义务。新东岳公司依法可以向作为保证人之一的弘晖公司等追偿。弘晖公司关于泰安商行违规发放贷款的上诉理由，没有证据支持，且不能否定泰安商行与雪菱公司之间已存在的《借款合同》关系；其关于新东岳公司错过了向雪菱公司追偿最佳时机的理由，亦不能否定新东岳公司承担保证责任后，依法向其他保证人追偿的权利。
对于弘晖公司向新东岳公司承担责任的方式，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，弘晖公司作为连带共同保证人之一，应与其他保证人平均分担新东岳公司向借款人雪菱公司不能追偿的部分。一审法院直接径行判决弘晖公司承担雪菱公司借款本息数额的20%给付于新东岳公司，适用法律不当，本院予以纠正。
另外，二审诉讼中，弘晖公司申请追加案外人泰安商行作为第三人参加诉讼，没有法律依据，本案的处理结果与泰安商行亦没有法律上的利害关系，本院不予准许弘晖公司的追加申请。
综上，弘晖公司关于其不应向新东岳公司承担责任的上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，但适用法律部分不当，应予以纠正。根据《中华人民和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更山东省泰安市中级人民法院(2014)泰民四初字第18号民事判决第一项为：弘晖发展有限公司对山东雪菱淀粉有限公司应向新东岳集团有限公司偿还债务[（2013）泰商初字第124号民事判决第一项]的20%向新东岳集团有限公司承担连带清偿责任；
二、维持山东省泰安市中级人民法院(2014)泰民四初字第18号民事判决第二项。
二审案件受理费人民币24098元，由上诉人弘晖发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 童
代理审判员 王 磊
代理审判员 冯玉菡
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 刘福贵