湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终50号
上诉人（原审被告）：衡阳江佑时尚酒店管理有限公司，住所地衡阳市雁峰区雁城路15号。
法定代表人：刘凤英，该公司总经理。
委托代理人：刘宏高，男，1954年10月14日出生，汉族，湖南省衡阳市人，大专文化，系衡阳江佑时尚酒店管理有限公司法律顾问，住衡阳市雁峰区爱民路55号。
上诉人（原审被告）：谢先政，男，1975年10月26日出生，汉族，湖南省衡南县人，初中文化，木工。
委托代理人：谢解放，男，1950年7月28日生，汉族，湖南省衡南县人，小学文化，农民，住衡南县洲市乡群英村桂屋组。
被上诉人(原审原告)：江波，男，1984年7月22日出生，汉族，湖南省衡阳市人，初中文化，汉族。
委托代理人：陈知生，湖南追正律师事务所律师。
上诉人衡阳江佑时尚酒店管理有限公司（以下简称江佑时尚公司）、谢先政为与被上诉人江波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2015）雁民一初字第293号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人江佑时尚公司的委托代理人刘宏高，上诉人谢先政及其委托代理人谢解放，被上诉人江波及其委托代理人陈知生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年8月20日，江佑时尚公司将位于衡阳市中山南路1-3号7层部分木工精装修工程以包工不包料的形式发包给谢先政，双方约定人工单价为65元/㎡，按实际面积结算。谢先政没有装修工程的相应资质。2014年9月10日，谢先政叫江波到该工地做木工，双方口头约定220元/天，未签订合同。江波在吊顶安装龙骨打钢钉时，钢钉反弹至眼睛受伤，江波在打钢钉时未采取任何防护措施。江波受伤后，入住衡阳爱尔眼科医院，同月26日出院，住院16天，花费医疗费12886.1元。2015年5月31日，江波再次入住衡阳爱尔眼科医院，同年6月4日出院，住院5天，花费医疗费7308.1元。2015年6月24日，江波在衡阳爱尔眼科医院验光，花费15元；2015年7月1日，江波在南华大学附属第一医院门诊眼科进行检查，花费37元。2015年7月1日，江波委托南华大学司法鉴定中心对其残疾程度等事项进行鉴定，南华大学司法鉴定中心的鉴定意见为：残疾程度目前评定为九级，误工期评定为120天、护理期评定为45天、营养期评定为45天，以上均含住院期间；医疗费用凭有效票据核准。此次鉴定花费1300元。江波系衡阳市石鼓区松木塘乡松梅村星子岭村民组村民，其父江兴忠于1955年8月26日出生，其母郭亚兰于1956年7月20日出生；江兴忠与郭亚兰共生育有四个小孩。江波受伤后，谢先政支付其医疗费5500元。
原审依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定核定江波的损失为：1、医疗费20246.2元（医疗费12886.1元+7308.1元+15元+37元）；2、护理费4995元（居民服务业40520元/年÷365天×45天=4995元）；3、住院伙食补助费630元（30元/天×21天=630元）；4、误工费8288.87元（农、林、牧、渔业25212元/年÷365天×120天=8288.87元）；5、残疾赔偿金40240元（农村居民人均纯收入10060元/年×20年×20%=40240元）；6、鉴定费1300元；7、精神损害抚慰金10000元；8、营养费1000元（酌情认定）；9、被扶养人生活费18050元（农村居民人均生活消费支出9025元/年×20年×20%÷4人×2人=18050元）；以上1-9项合计104750元。
2015年7月31日，原告江波向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告江佑时尚公司、谢先政赔偿其伤残赔偿金、医疗费、误工费、鉴定费、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计113015元；2、本案诉讼费由二被告承担。
原审法院经审理认为：江佑时尚公司将房屋部分木工装修工程以包工不包料的方式发包给谢先政，双方约定按面积结算工程款，江佑时尚公司与谢先政之间形成建筑工程承包合同关系。谢先政在装修过程中，叫江波到该工程中做木工，江波按约定领取报酬，并受其管理、约束，江波与谢先政之间形成劳务关系。江波在工作过程中，未采取安全防护措施，未注意自身安全，对其受伤，江波自身存在过错，应负部分责任。谢先政作为雇主未尽到必要的安全教育义务，提供足以保障江波安全的条件和工具，存在过错，应负本次事故的主要责任。江佑时尚公司在明知谢先政不具有装修工程承包资质的情况下，将装修工程发包给谢先政，也存在一定过错，应负部分责任。综合各方过错程度，对江波受伤造成的损失，认定江波自负30%的责任，谢先政负50%的责任，江佑时尚公司负20%的责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，江佑时尚公司应与谢先政承担连带赔偿责任。对江波因此次受伤产生的损失以核定的104750元为准。谢先政承担50%的赔偿责任，即52375元（104750元×50%）,其己赔偿了5500元,还应赔偿46875元（52375元-5500元）。江佑时尚公司承担20%的赔偿责任，即20950元（104750元×20%）。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条的规定，判决：一、被告谢先政在判决生效之日起十日内赔偿原告江波46875元；二、被告衡阳江佑时尚酒店管理有限公司在判决生效之日起十日内赔偿原告江波20950元；三、被告衡阳江佑时尚酒店管理有限公司对被告谢先政赔偿部分承担连带责任。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案受理费2560元，由原告江波负担768元，被告谢先政负担1280元，被告衡阳江佑时尚酒店管理有限公司负担512元。
上诉人江佑时尚公司不服上述判决，上诉称：其公司与谢先政之间的合同已约定由谢先政承担民事责任，其公司与被上诉人江波之间没有任何关系，不应承担赔偿责任。针对谢先政的上诉，上诉人江佑时尚公司坚持自己的上诉意见。
上诉人谢先政不服上述判决，上诉称：1、原审对本案责任的划分有误，其作为雇主，应承担次要责任；2、其对被上诉人江波的伤残鉴定有异议，要求重新进行鉴定。针对江佑时尚公司的上诉，上诉人谢先政答辩称：其与江佑时尚公司签订的合同是不合法的，应不予认定。
被上诉人江波答辩称：1、两上诉人签订的合同违背了合同法52条之规定，属无效合同，根据相关司法解释，发包人将工程发包给没有资质的承包人，应该与承包人承担连带责任；2、其做事受伤，应由发包人江佑时尚公司与雇主谢先政承担全部责任；3、上诉人谢先政在一审中对鉴定结论没有异议，在二审中虽申请重新鉴定，但没有充分的理由，应不予准许。
在本院二审期间，各方当事人均没有提交证据。
经审理查明，原审认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本案二审争议的焦点为：1、原审对于本案责任的认定和划分是否正确？2、被上诉人江波是否构成九级伤残？
针对上述争议焦点，本院认为：
一、关于原审对于本案责任的认定和划分是否正确的问题。
上诉人江佑时尚公司作为衡阳市中山南路1-3号7层部分木工精装修工程的发包方，其明知上诉人谢先政作为个人没有建筑资质，仍将木工工程发包给没有相应建筑资质的上诉人谢先政，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，有一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。上诉人谢先政作为接受劳务者，未对劳务者提供相关知识培训和提供防护眼罩，亦有一定的过错，应承担部分赔偿责任。被上诉人江波有多年木工经验，在未配佩眼罩的情况下，冒险作业，自身有较大的过错，应自负一定的责任。综合本案案情、各方当事人过错大小及原因力大小，确定上诉人江佑时尚公司承担25%的赔偿责任，上诉人谢先政承担35%的赔偿责任，被上诉人江波自负40%的责任。原审对本案责任的划分欠妥，本院予以纠正。但上诉人江佑时尚公司关于其不应当承担赔偿责任以及上诉人谢先政关于应由被上诉人江波承担主要责任的上诉主张均不成立，本院不予支持。
二、关于被上诉人江波是否构成九级伤残的问题。
南华大学司法鉴定中心出具了被上诉人江波构成九级伤残的鉴定结论，上诉人谢先政虽对该鉴定结论提出异议，但未提供相反的证据予以反驳，同时在二审开庭时法庭释明不利后果的情况下，亦未提出书面的重新鉴定申请，故本案根据南华大学的鉴定结论确定被上诉人江波构成九级伤残并无不当。上诉人谢先政关于被上诉人江波不构成九级伤残的上诉主张不成立，本院不予支持。
由于各方当事人均未对被上诉人江波的损失提出异议，故对被上诉人江波的损失仍以原审核定的104750元为准。按照前述确定的责任比例，上诉人江佑时尚公司应承担的赔偿数额为26187.5元（104750元×25%），上诉人谢先政应承担的赔偿数额为36662.5元，其余部分由被上诉人江波自负。因上诉人谢先政已先付支付5500元，故上诉人谢先政还应赔偿31162.5元。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院(2015)雁民一初字第293号民事判决；
二、上诉人谢先政在本判决生效后十日内赔偿被上诉人江波各项损失共计31162.5元，上诉人衡阳江佑时尚酒店管理有限公司在本判决生效后十日内赔偿被上诉人江波各项损失共计26187.5元，上诉人衡阳江佑时尚酒店管理有限公司对上诉人谢先政赔偿部分负连带赔偿责任；
三、驳回被上诉人江波的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2560元，二审案件受理费2560元，合计5120元，由上诉人衡阳江佑时尚酒店管理有限公司负担1280元，上诉人谢先政负担1792元，被上诉人江波负担2048元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立新
审判员 王海华
审判员 伍文振
二〇一六年三月十四日
书记员 王 蓉
校对责任人：王 海 华 打印责任人：王蓉
本案适用的法律条款：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)...
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)......