浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙杭刑终字第37号
原公诉机关杭州市上城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月22日被刑事拘留，同年5月17日被变更为取保候审，同年12月6日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
辩护人周尚檬。
上诉人（原审被告人）徐某，无业。2001年8月因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1000元；2005年10月因吸毒被行政拘留七日；2010年6月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，同年9月11日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月22日被取保候审，同年12月6日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
原审被告人李某，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月22日被取保候审，同年12月6日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
原审被告人胡某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月22日被刑事拘留，同年5月17日被变更为取保候审。
原审被告人吴某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月21日被取保候审。
原审被告人何某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月21日被取保候审。
原审被告人曹某，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月21日被取保候审。
杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控原审被告人潘某、李某、徐某、胡某、吴某、何某、曹某犯赌博罪一案，于2013年12月11日作出（2013）杭上刑初字第635号刑事判决。原审被告人潘某、徐某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派代理检察员金少华及高远出庭履行职务，上诉人（原审被告人）潘某及其辩护人周尚檬、上诉人（原审被告人）徐某、原审被告人李某到庭参加诉讼，原审被告人胡某、吴某、何某、曹某未要求出庭、亦未被申请出庭，无传唤到庭必要。现已审理终结。
原判认定，2013年4月初开始，被告人潘某、李某、徐某在本市上城区庆春路9号长堤明苑10A座房间内组织他人以玩德州扑克的方式进行赌博。被告人潘某负责管理整个赌博场所并以短信等方式招徕赌客，被告人李某负责联系荷官并自己参赌，被告人徐某负责招徕赌客及上桌参赌以吸引赌客。被告人潘某还雇佣了被告人胡某负责向赌客兑换筹码、保管赌资及抽头款、向荷官发“工资”及打杂。被告人吴某、何某、曹某多次在该赌博场所中担任荷官，负责发牌并按照5%的比例抽头，所抽取的筹码交给被告人胡某。自被告人潘某等人组织赌博以来，至少已抽头人民币1万余元，仅2013年4月17日至19日三天间，即抽头人民币5、6千元。上述非法收入，除用于向荷官发“工资”及作为赌博场所经营成本外，其余被被告人潘某、李某分赃，因被告人徐某欠有被告人潘某债务，故被告人潘某以免除部分债务的方式向被告人徐某分赃。
2013年4月20日20时许，公安机关查处该赌博场所，当场抓获了被告人潘某、李某、徐某、胡某、吴某、何某、曹某及十余名赌客，并扣押了赌具扑克牌、筹码、沙漏等物及赌资人民币4300元。
另查明，被告人徐某、潘某向公安机关检举揭发他人涉嫌贩卖毒品犯罪，并协助公安机关将此人抓获。现此人已经因涉嫌犯贩卖毒品罪被执行逮捕。
上述事实，有证人周某、骆某、朱某、郑某、陈某的证言、辨认笔录及照片，证人龚某、钱某、张某甲、石某、韩某、陈某、张某乙的证言，检查笔录、扣押清单及照片，手机短信照片，公安机关出具的归案经过等情况说明，公安行政处罚决定书，户籍证明、常住人口登记表、人口基本信息，被告人徐某前科犯罪刑事判决书及刑满释放证明书，被告人徐某、潘某所检举揭发他人涉嫌贩卖毒品犯罪一案的相关询问笔录、讯问笔录、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等证据予以证实。被告人潘某、李某、徐某、胡某、吴某、何某、曹某亦有供述和辩解在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。
原审人民法院根据上述事实和证据，以赌博罪，分别判处被告人潘某、李某、徐某各有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元，判处被告人胡某拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币3000元，判处被告人吴某、何某、曹某各拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币3000元。并判令对扣押在公安机关的赌资人民币4300元及赌博用具扑克牌、筹码、沙漏等物予以没收。
上诉人潘某上诉称，其还有其他检举揭发他人犯罪行为的立功表现，公安机关已经抓获了相关犯罪嫌疑人；原判量刑略显偏重，其家有父母需要赡养，请求本院从轻、减轻处罚。
上诉人潘某的辩护人提出，现由于潘某所举报的涉枪案件已经得到查实，足以认定构成立功，基于原审并未确认和考虑该法定从轻处罚情节，希望本院依法予以认定和考量，对潘某从轻处罚。
上诉人徐某上诉称，其有检举揭发他人贩卖毒品，并协助公安机关抓获该名犯罪嫌疑人的立功表现，原判量刑过重，希望从轻、减轻处罚，最好判处缓刑。
出庭检察员认为，原判认定被告人潘某、徐某等七人犯赌博罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。被告人潘某向公安机关检举揭发他人涉嫌非法持有枪支的犯罪行为，已查证属实，符合立功条件，二审应予认定；但鉴于原判在量刑时综合考虑，已对其作出从轻处罚决定，这一立功情节对全案的量刑影响不大，且原判认定徐某、潘某共同立功并一律予以从轻处罚有不合理之处。被告人徐某的立功表现原判已明确认定，并在量刑中予以体现。综上，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人潘某、徐某、原审被告人李某、胡某、吴某、何某、曹某赌博的事实，有上述已经原审和二审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。
另查明，上诉人潘某向公安机关检举揭发他人涉枪犯罪，经立案侦查，现被检举揭发人已因涉嫌犯非法持有枪支罪被逮捕。上述事实，有公安机关出具的“情况说明”、案件相关笔录、枪支鉴定书、立案决定书、逮捕证、起诉意见书等证据予以证实。上述证据，经二审庭审质证无异议，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实，充分。
本院认为，上诉人潘某、徐某伙同原审被告人李某，雇用原审被告人胡某、吴某、何某、曹某，以营利为目的聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。且系共同犯罪。上诉人潘某、徐某、原审被告人李某组织、招引多人聚众赌博，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人胡某、吴某、何某、曹某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚，并符合刑法规定的缓刑适用条件，可宣告缓刑。关于上诉理由和辩护意见。经查，（1）在原判所认定的检举揭发案件中，是上诉人徐某掌握了他人贩卖毒品的线索后向公安机关反映，并配合公安机关当场抓获该犯罪嫌疑人，依法应当认定为有立功表现。上诉人潘某虽然全程陪同徐某共同检举揭发同一对象，但既非检举揭发线索来源，亦未对协助抓捕其他犯罪嫌疑人起到实际作用，依法不能认定为有立功表现。（2）上诉人徐某在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原判因其有立功表现，依法予以从轻处罚，量刑并无不当。所提原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳；且不符合刑法规定的缓刑适用条件，依法不适用缓刑，故对其提出再予从轻、减轻处罚，宣告缓刑的请求，不予支持。（3）根据二审期间查明的上诉人潘某检举揭发他人犯罪行为，经查证属实的具体情况，依法认定为有立功表现，依法予以从轻处罚。故对上诉人潘某及其辩护人提出从轻改判的请求，本院予以支持。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）徐某之上诉；
二、撤销杭州市上城区人民法院（2013）杭上刑初字第635号刑事判决中对被告人潘某的量刑部分，维持其余部分；
三、上诉人（原审被告人）潘某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月6日起至2014年5月10日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱晓明
代理审判员 张茂鑫
代理审判员 高 强
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 曲振家