中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第873号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京奇虎科技有限公司。
法定代表人：齐向东，该公司执行董事。
委托代理人：陈际红，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人：张聪，该公司员工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京百度网讯科技有限公司。
法定代表人：梁志祥，该公司经理。
委托代理人：秦健，该公司法务。
委托代理人：陶鑫良，北京大成（上海）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：百度在线网络技术（北京）有限公司。
法定代表人：王湛，该公司执行董事。
委托代理人：刘敏，该公司法务总监。
委托代理人：周晓波，该公司工程师。
一审被告：奇智软件（北京）有限公司。
法定代表人：曹曙，该公司总经理。
委托代理人：李占科，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人：刘熙君，该公司员工。
再审申请人北京奇虎科技有限公司（简称奇虎公司）因与被申请人北京百度网讯科技有限公司（简称百度网讯公司）、百度在线网络技术（北京）有限公司（简称百度在线公司）及一审被告奇智软件（北京）有限公司（简称奇智公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2014年10月10日组织了听证。奇虎公司的委托代理人陈际红、张聪；百度网讯公司的委托代理人秦键、陶鑫良，百度在线公司的委托代理人刘敏、周晓波以及奇智公司的委托代理人李占科、刘熙君到庭参加。本案现已审查终结。
奇虎公司申请再审称：一、奇虎公司同意二审法院关于“非公益必要不干扰原则”的观点，但是在网络环境下，该原则不能一概适用于所谓的“网络服务提供者”，二审法院忽视了安全软件与一般软件的差异性，特别是安全软件应当具备的功能。安全软件必须做到在确保用户电脑中其他软件平稳运行的前提下，时时防范并快速、准确处理安全隐患，因此安全软件在运行过程中，必定要对用户上网过程可能遭遇的安全隐患作出风险提示和处理，这一处理符合用户的心理期待，也极其必要。二审法院在讨论插标行为合法性时，未考虑安全软件的独特功能，导致对该行为的错误认定。同时，就必要性而言，二审法院亦未充分考虑互联网安全风险的特殊性，由于互联网上的安全风险具有多样性、复杂性、瞬时性和紧迫性，而一旦风险转化为现实的损害，又往往是不可逆的，危害巨大，这种特性决定了防护措施必须以在风险尚未产生或者刚刚产生时就发挥作用为目标，必须及时、充分、有效。在这一语境前提下，插标行为具有必要性。二、插标行为的本质在于主动、直接地提示计算机安全风险，网络环境下存在着对用户而言极高的利益损害风险，传统的安全防护方式，在用户点击搜索链接打开网页时再进行弹窗提醒或者实施拦截，已无法为用户提供有效防护。在源头上第一时间给予用户安全保护，符合用户的最大利益。二审法院未能正确判断现实情境下网络用户权益受损的发生阶段，认定事实错误，从而导致了对于插标行为必要性的错误认定。另外，关于插标的搜索结果中电话号码会损害用户利益这一事实，属于众所周知的事实，无需举证，二审判决以奇虎公司未举证证明此点而认定由奇虎公司承担不利后果，违反法定程序。三、插标行为符合公益优先原则和自愿选择原则，亦未干扰百度搜索服务的正常运行，反而是对其搜索服务的优化，不违反非公益必要不干扰原则，不构成不正当竞争。百度公司提出的可在用户点击挂马网站后通过弹框进行风险提示的方式不具备实践可行性，亦不符合用户利益最大化原则和效率原则。百度公司在搜索结果的监控方面同腾讯、金山方面均有合作，亦表明其认同安全软件对于用户使用搜索服务的客观必要性。安全软件插标行为具有合理性、必要性和公益性，二审法院的错误定性必将直接损害安全软件产业的发展，破坏安全软件本应具备的基本和必要功能，损害用户利益。四、奇虎公司在网址导航站的搜索框中设置下拉提示词的行为并未干扰网络用户对于百度搜索服务的正常使用，亦未减少用户对百度搜索结果网页的访问量。二审法院认定上述行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，缺乏事实依据。综上，请求撤销二审判决，并提审本案，驳回百度网讯公司、百度在线公司的起诉或者诉讼请求。
百度网讯公司、百度在线公司向本院提交书面答辩意见称：一、安全软件的特殊性无法使其非基于公益必要的干扰行为游离于规则之外，相反地，基于安全软件角色、功能的特殊性及其功能、权限优势，安全软件的干扰行为破坏力较一般网络服务更大，故安全软件服务提供者反而应当较一般网络服务提供者承担更多的审慎义务，其干扰行为较一般网络服务更加应当被有效规制。奇虎公司未有效举证证明插标行为系解决欺诈电话号码及挂马网站问题的必要手段，安全软件的特殊性不代表其能够假借“必防其渐”的名义绑架用户、侵犯他人合法权益。二、根据网民的上网习惯，网民通过搜索引擎找到目标网站后通常会点击该网站链接查看详情，而不会仅仅看搜索结果链接中的摘要信息，安全软件完全可以在网民点击搜索结果链接时进行安全提示和拦截，没有必要插标。奇虎公司所谓因为存在欺诈电话号码而有必要进行插标的概率极小。针对这种极小概率，涉案安全卫士却对百度搜索结果页面进行大规模恶意插标，完全有悖必要性原则和安全软件的最小特权原则。而对于所谓“挂马网站”，安全软件完全可以通过插标以外的诸多途径实现安全警告的目的，奇虎公司所谓“网络用户权益受损的发生阶段可能被前移”的说法与客观现实及本案事实不符。三、百度网讯公司、百度在线公司一、二审提供的证据证明，涉案安全软件系在用户不知情的情况下默认开启“搜索保镖”功能，且该功能无法正常关闭，违背用户自愿原则。且奇虎公司插标行为并非孤立存在，而是与其他不正当竞争行为连成一体：选择性实施插标、并以插标为手段引导用户安装、使用其自营浏览器等产品，可见其真实目的不仅在于干扰百度搜索服务，亦在于为自身谋取私利。二审法院认定其构成不正当竞争是正确的。四、奇虎公司通过在其网址导航站搜索框中设置下拉提示词劫持流量，推广其产品及服务的行为，属于明显的搭便车行为，构成不正当竞争。五、二审判决充分关注到网络服务不正当竞争对创新及产业发展的影响，通过个案创设规则，对网络服务提供者的不正当竞争行为进行有效规制，“非公益必要不干扰原则”既是对《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的“公认商业道德”和“诚实信用原则”在互联网竞争领域的行为准则的高度概括，又具有很强的可操作性，应予肯定。综上，请求驳回再审请求。
在本案听证程序中，奇虎公司申请北京阿博泰克北大青鸟信息技术有限公司网络营销产品部副总监张某、北京邮电大学教师辛某作为专家辅助人出庭，百度网讯公司、百度在线公司申请中国科学院院士郑某、工业和信息化部电信研究院通信标准研究所副所长何某、ibm大中华区云计算服务部首席安全顾问万某作为专家辅助人出庭，分别就本案涉及的相关问题发表意见。
奇虎公司专家辅助人张某认为：互联网环境下有些风险是安全软件没有办法防护的，比如对于网站有多重木马，或者采用了重定向技术的网站等。在纠正措施不能达到防护目标时，最好的方式是预防。
奇虎公司专家辅助人辛某认为：信息安全没有绝对，安全防护存在事前、事中、事后的阶段，插标是针对事前的，在用户体验度、技术成本方面是最有效的。提高人的意识对于安全防护很重要。插标必要与否，可以听取用户的意见，给用户以选择权。
百度网讯公司、百度在线公司专家辅助人郑某认为：用户对多数搜索结果是不访问的，只有在用户点击某一网站后才是安全软件的事，而且即使插标，也可以插隐形标，在用户访问时提示，这种方式对百度的业务没有影响，在技术上也是可以实现的。
百度网讯公司、百度在线公司专家辅助人何某认为：存在很多防护的手段，插标只是其中之一。而且，插标首先要对对象的性质进行识别，插标之前已经知道了对象存在危险，这是个逻辑问题。
百度网讯公司、百度在线公司专家辅助人万某认为：在目前的技术条件下，没有看到过用户在有360保护的环境下点击某网站就导致电脑瞬间瘫痪的情况。安全软件具有系统优先权，在硬件系统匹配的情况下，不会存在由于安全软件判别导致网页打开速度慢的情况。欺诈信息实际上是社会知识的范畴，与技术防护的范畴是不同的。安全软件代替用户进行管理，应当承担更大的责任。
上述专家均认可“插标表明对风险是已知的”这一结论。奇虎公司认为其插标分为两个等级：危险和风险；对于风险类网站其不能完全确信为有害，比如没有资质在线销售机票的网站。但百度网讯公司提出，一审证据表明，奇虎公司将该类没有资质认证的网站同样标注为危险。
百度网讯公司、百度在线公司另提交中国科学院计算技术研究所研究员、中国工程院院士倪某以及中国工程院院士沈某联合署名的书面意见，其中有如下内容：安全软件对计算机系统拥有较高的操作权限，根据业界惯例，此类软件在实现安全防护功能时，一般不利用其操作权限的优势，进行并非实现其功能所必需的操作。具体到安全软件标注搜索引擎搜索结果这一行为，从技术角度而言，有两个问题：首先，其并非安全软件实现安全功能的唯一途径。其次，其介入了用户与搜索引擎之间的服务。如果没有提前充分告知用户、并尊重用户的选择权，则有悖于行业的技术规则与惯例。如果此类行为成为常态，会对用户造成干扰，并会引发服务提供者之间的混战。
本院经审查认为，本案中，根据双方当事人争议及二审法院认定，奇虎公司构成不正当竞争的行为包括如下两种：其一为在百度搜索引擎部分搜索结果中添加警示图标，即所谓“插标”；其二为在网址导航站的百度搜索框中设置直接指向奇虎公司网页内容的下拉提示词等，即所谓“流量劫持”。奇虎公司再审申请中对上述两项认定均提出异议，以下分别进行讨论。
关于奇虎公司在百度搜索引擎部分搜索结果中添加警示图标的行为。一、二审法院查明，该行为是通过修改百度相关页面代码的方式实现的。奇虎公司认为插标后的页面系其针对百度的页面代码向浏览器提出请求、浏览器进行叠加之后的结果，其描述与一、二审法院的认定没有实质性差异。二审法院认为，网络服务提供者在特定情况下可以不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品和服务提供者同意，干扰他人互联网产品或服务的运行，但必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，并且应当确保干扰手段的必要性和合理性，即“非公益必要不干扰原则”。奇虎公司对上述原则表示认同。故本案中，奇虎公司在未经允许的情况下对百度搜索结果进行了干扰，其应证明其行为具有必要性和合理性。奇虎公司所称安全软件的独特功能，以及互联网安全环境的复杂等原因，仅仅能证明用户需要安全软件以保护其上网安全，却不足以证明其在搜索引擎特定搜索结果中添加安全警示的必要性与合理性。搜索结果中可能存在含有有害信息的网站这一事实，也不能当然成为安全软件以插标方式干扰他人搜索引擎服务的合理理由。安全软件在计算机系统中拥有优先权限，其应当审慎运用这种“特权”，对用户以及其他服务提供者的干预行为应以“实现其功能所必需”为前提，即专家所称的“最小特权”原则。在本案情形中，是否添加安全警示以及在哪个搜索结果中添加安全警示，甚至对于哪个搜索引擎的搜索结果添加安全警示，完全依赖于奇虎公司单方的选择和判断，奇虎公司不仅有义务证明其添加警示图标的行为具有合理的基础，而且应当证明该行为是实现其安全防护功能所必须采用的措施。奇虎公司陈述，其添加警示图标主要针对两种情况：含有欺诈信息的网站，即其所谓“风险”类；以及含有病毒、木马的网站，即其所谓“危险”类，并于听证后向本院提交了其本案中插标行为的依据。但奇虎公司针对这两类网站均采用了同样的添加警示图标的方式，并没有根据信息的有害程度和安全风险的大小，对应地采取成比例的干扰手段。奇虎公司称对于含有欺诈信息，比如欺诈电话的搜索结果来说，用户可能直接拨打欺诈电话，损害在没有点击该链接结果的情况下就已经发生。本院认为，此种理由过于牵强。虽然如奇虎公司专家辅助人所言，插标行为对于提示用户、提高用户安全意识有积极作用。但亦如专家所言，安全防护是一个系统工程，安全软件当然发挥着重要的作用，但也不应如前述事例般试图解决一切上网安全问题。如果用户把所有网络安全事宜全部视为安全软件的责任，对于安全软件来说也会是其不能承受的重担。对于另一类含有木马、病毒的网站，奇虎公司称某些未知病毒会导致用户一旦点击该搜索结果电脑即会崩溃，事先进行警示是唯一能够对用户加以防护的方法，但其未提交证据证明这一可能性。而奇虎公司以及百度网讯公司、百度在线公司所申请的专家辅助人均认为，既然安全软件事先已经做了标注，说明其对于该特定的风险是已知的，更否定了奇虎公司前述理由的合理性。即使存在如奇虎公司所说的，安全软件虽然能够识别但并不能杀掉的某些病毒，而该病毒又强大到用户一旦点击即可导致电脑崩溃、安全软件完全不能发挥作用的程度，上述情况应该属于小概率事件，不能成为奇虎公司大规模的、普遍性地对于搜索结果添加警示图标的理由。
百度网讯公司、百度在线公司与其他安全软件的提供者进行合作，对其搜索结果中存在安全风险的网站进行标注。奇虎公司认为这一方面说明搜索引擎服务需要此种风险提示，另一方面如果只允许搜索引擎经营者自身插标而不允许他人为同样行为的话，会损害公共利益。对此，本院认为，百度网讯公司、百度在线公司对自己提供的服务，其行为的自由度与未经许可对他人服务的干预度显然不可同等对待。奇虎公司亦提供搜索引擎服务，其在听证中陈述其安全软件会直接屏蔽其搜索结果中被认为是危险的网站。奇虎公司对自己提供的搜索结果可以采取此种措施，却不可能因此而主张有权对其他搜索引擎采用同样的手段。其次，安全软件提供者未经许可对他人搜索结果添加警示图标的行为是否构成不正当竞争，如前所述，主要取决于该行为是否有必要性和合理性。本案中，奇虎公司并未证明该行为的必要性和合理性，不能因为该行为具有一定的公益性而反推“不允许该行为就有害于公共利益”的结论。
在一个竞争的市场中，服务提供者有足够的动力向用户提供更好的服务，从而吸引用户，在竞争中获得有利地位。奇虎公司称搜索引擎基于利益考量，不一定能够公允地揭示信息风险，比如针对其付费用户。对此，本院认为，百度网讯公司、百度在线公司提供搜索引擎服务，其首先有义务遵守各种相关法律法规的要求，合法地进行服务；其次，其所提供的服务的品质也会直接影响其企业的竞争力和利益。如果百度搜索引擎所提供的搜索结果中存在大量的有害信息，或者其纵容自己的付费用户利用其推广服务损害网络用户利益，百度网讯公司和百度在线公司自然会承担相应的后果，如违反法律法规所导致的相应责任，或者网络用户的流失等。这些同样不是奇虎公司安全软件对其搜索引擎结果进行干预的理由。奇虎公司自己提供的搜索引擎服务，使用自己的安全软件直接屏蔽搜索结果中被认为是危险的网站，此种服务模式系其自主选择，也可能凭借该特点为其用户所青睐。不同的服务提供者提供各具特色的产品，消费者可以按照自己的喜好进行选择，这才是市场竞争的活力和消费者福利所在。如奇虎公司在本案中所做的，在未经许可的情况下直接对他人所提供的服务进行干预的行为，并不是维护公共利益的最好办法，反而有可能引起服务提供者之间的对立和冲突，不利于良好竞争秩序的形成。
况且，奇虎公司如果检测到百度搜索结果中存在有害信息，除了以通常方式对用户电脑进行安全防护之外，亦可以通过其他方式，比如与百度网讯公司、百度在线公司分享信息，或者向相关主管部门、行业组织进行披露等，实现安全软件的社会价值和功能。虽然这些方式不能使其所做工作和努力显著地展现在消费者面前，但其更体现了安全软件对自身行为的约束，对其他服务提供者和网络用户的尊重，更有利于建立和谐的互联网生态。
关于在网址导航站的百度搜索框中设置直接指向奇虎公司相关网页内容的下拉提示词等行为。根据一审、二审查明的事实，奇虎公司设置的下拉提示词直接指向奇虎公司经营的影视、游戏等页面，而非以该提示词为搜索关键词的百度搜索结果页面。在用户设置其他搜索方向时仍插入与该搜索方向关联性很小的提示词，如在用户搜索mp3、图片甚至地图时仍然插入相关影视剧提示词，点击即进入奇虎公司经营的相关页面。在用户并未输入搜索关键词、仅选择了搜索方向时也会进入奇虎公司相关网页。上述行为干扰了百度网站正常的搜索服务以及用户对百度搜索结果的正常使用，有可能引导用户访问与其搜索目的无关的网站，而且该行为不出于任何公共利益的需要，仅仅是为奇虎公司网站获取更多用户访问量的手段，超出了正当的商业竞争的限度，二审法院认定其违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争是正确的。本院对奇虎公司相关申请再审理由不予支持。
综上，奇虎公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回北京奇虎科技有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 钱小红
代理审判员 董晓敏
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 曹佳音