辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终707号上诉人（原审被告）：辽宁宪御律师事务所，住所地辽宁省大连市中山区世纪街**号*单元**层*号。负责人：于沄，该事务所主任。委托诉讼代理人：郭伽辰，该所律师。委托诉讼代理人：王怿青，该所律师。被上诉人（原审原告）：张仕奇，男，1948年8月10日出生，汉族，公民身份号码×××，户籍地址吉林省长春市朝阳区，现住吉林省长春市绿园区。委托诉讼代理人：赵景连，吉林松辽律师事务所律师。上诉人辽宁宪御律师事务所因与被上诉人张仕奇诉讼代理合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初7153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽宁宪御律师事务所的委托诉讼代理人郭伽辰和王怿青、被上诉人张仕奇的委托诉讼代理人赵景连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁宪御律师事务所上诉请求：撤销大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初7153号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在委托关系、没有委托代理合同、没有任何收款凭证，上诉人于2013年8月15日成立，而被上诉人陈述的2012年委托上诉人代理诉讼根本不可能成立。上诉人提供的收条及打款凭证均是向于沄个人及案外人名下的账户汇款，且汇款人也非被上诉人，与上诉人及案件没有任何关联性。被上诉人出具的收条系于沄个人出具的，时间为2013年4月18日，该时间上诉人尚未成立，上诉人主体不存在，不可能与被上诉人建立委托关系。2013年5月18日之前，朱旭、于沄均是大连民商法律服务中心的工作人员，被上诉人起诉的对象应为大连民商法律服务中心或朱旭、于沄个人，而不是被上诉人。2、一审判决采信证据违法。被上诉人提供的情况说明系复印件，标注时间为2014年7月17日，上诉人已于2014年2月28日完成了印鉴挂失及重新刻制，上诉人未向任何人出具过情况说明，该情况说明内容冲突、前后矛盾、逻辑混乱，显然系被上诉人伪造，一审却对该份证据予以采信；被上诉人提供的短信截屏内容既不是于沄发送，也不是上诉人所发，与上诉人没有任何关联性，且为复印件，一审法院予以采信违反证据规则的规定；关于张健出具的证明，属于证人证言，法庭未组织证人出庭质证即予以采信，违反证据规则的规定。3、一审判决程序违法。一审判决遗漏当事人，本案证据显示，朱旭、大连民商法律服务中心、于沄与本案具有关联性，庭审中双方当事人均要求追加朱旭、大连民商法律服务中心等主体，但一审法院不予追加，使案件事实未得以查清。一审法院对证人证言不组织证人出庭质证，对当事人追加被告的请求不予理睬，且推理逻辑不成立。4、一审判决适用法律错误。一审判决适用民法通则第六十条与本案焦点问题没有任何关系，适用法律错误。张仕奇辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实正确、采信证据合法、判决程序合法，虽适用《中华人民共和国民法通则》第六十条属于笔误，但不影响判决的正确性。张仕奇向一审法院起诉请求：1、判令辽宁宪御律师事务所立即返还其订金人民币200000元；2、判令辽宁宪御律师事务所赔偿其经济损失（以20万元计算，自2014年7月18日起至判决生效时止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：张仕奇原系长春东亚建筑工程有限公司的法定代表人。2013年4月18日，于沄向张仕奇出具《收条》，内容为：今收到壹拾万元整现金。同年5月2日，张仕奇向朱旭账户汇款10万元。2014年2月18日，辽宁宪御律师事务所于大连日报A07版面刊登《声明》：辽宁成蹊律师事务所210204110403号公章、2102024110405号法人章、2102024110404号财务专用章丢失作废。同年2月28日，被辽宁宪御律师事务所完成上述印鉴变更。2014年7月17日，辽宁宪御律师事务所出具《情况说明》一份，内容为：张仕奇先生于2012年3月委托我所代理市中院诉讼一案，因双方协议规定，案件代理败诉，返还张仕奇先生已支付的订金人民币二十万元整。因此我中心定于2014年年底前将订金全部返还张仕奇先生。2014年6月25日，长春东亚建筑工程有限公司更名为长春圣祥建筑工程有限公司。2016年1月4日，该公司的法定代表人由张仕奇变更为案外人张维栋。2013年8月15日，经相关部门批准，成立辽宁成蹊律师事务所，负责人于沄。2017年3月17日，辽宁省司法厅作出辽司【2017】28号《关于同意辽宁成蹊律师事务所变更名称的批复》，批准辽宁成蹊律师事务所名称变更为辽宁宪御律师事务所。一审法院认为：本案的焦点有二个问题，一是辽宁宪御律师事务所是否接受张仕奇委托，二是辽宁宪御律师事务所是否为张仕奇出具了《情况说明》。关于辽宁宪御律师事务所是否接受张仕奇委托一节，虽然双方没有书面的代理协议，但2013年4月18日，辽宁宪御律师事务所委托诉讼代理人于沄向张仕奇出具《收条》，内容为：今收到壹拾万元整现金。同年5月2日，张仕奇向朱旭账户汇款10万元。而于沄及朱旭的身份均为律师，其无法说明收受张仕奇款项的理由，应视为张仕奇与辽宁宪御律师事务所之间委托关系的存在；虽然辽宁宪御律师事务所否认为张仕奇出具《情况说明》，但辽宁宪御律师事务所在完成印鉴变更之后，无法说明如何对作废印鉴做出处理。其有义务对流出加盖作废印鉴的《情况说明》的内容承担相应法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十条之规定，判决：辽宁宪御律师事务所于本判决生效之日起十日内返还张仕奇人民币200000元及利息（其中10万元，自2014年7月18日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，另10万元，自2013年5月2日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。上述款项，若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4350元，由辽宁宪御律师事务所负担。本案二审期间，辽宁宪御律师事务所向本院提交辽宁省高级人民法院（2013）辽民一终字第152号民事判决书，证明该案的诉讼主体为长春东亚建筑工程有限公司，而非张仕奇，大连市中级人民法院作出一审判决的时间为2013年3月21日，这个时间上诉人并未成立，本案上诉人及被上诉人均非适格主体。张仕奇对上述证据的真实性、合法性均无异议，对证明事项提出异议，其认为上述证据恰恰证明上诉人没有履行案涉的委托代理义务，导致本案纠纷的发生。本院对该份证据予以采信。张仕奇向本院提交如下证据：证据1、2013年4月19日中国建设银行业务收费凭证，证明其于2013年4月19日在大连市的中国建设银行取款10万元，佐证2013年4月18日于沄出具的收条10万元。证据2、2015年3月1日至2016年4月21日期间其与朱旭的数次短信记录，证明上诉人始终承认并承诺返还收取的20万元订金。证据3、张健向其发送的情况说明传真件原件，证明其在一审中提交的情况说明是真实的。证据4、2013年5月7日长春东亚建筑工程有限公司记账凭证，证明王超汇给朱旭的10万元是按照被上诉人的指示付款。辽宁宪御律师事务所对证据1、证据2的真实性、合法性没有异议，对其证明事项提出异议，认为证据1不能证明与于沄收条中记载的10万元之间的关系，且收条出具时间为2013年4月18日，而上诉人成立时间为2013年8月15日，于沄在出具案涉收条时并不是上诉人方的律师；证据2系朱旭与被上诉人之间的短信记录，朱旭没有律师资格，也不是上诉人方的人员，于沄收取的10万元系代朱旭收取。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为传真件不是原件，无法确认真实性，且内容前后矛盾，如果是律师收取代理费不会以订金的形式收取，这是律师法所不允许的，所加盖的印章亦系登报作废的印章。认为证据4不是原件，对其真实性、关联性均不予认可。鉴于辽宁宪御律师事务所对张仕奇提交的上述证据1、证据2的真实性、合法性均无异议，本院对前述证据的真实性、合法性予以确认。证据3为传真件，辽宁宪御律师事务所对其真实性不予认可，但未提交相反证据予以否定，且对其复印件上加盖的辽宁成蹊律师事务所印章的真实性予以认可，故对证据3的真实性本院予以确认。证据4因张仕奇未提交原件，且与本案缺乏关联性，本院对该份证据不予采信。本院经审理补充查明：2013年4月18日于沄向张仕奇出具的收条左上角手写标注：大连民商法律服务中心。2013年5月2日，系案外人王超向朱旭账户汇款10万元，而非张仕奇向朱旭汇款10万元。张仕奇提交的2014年7月17日案涉情况说明上加盖原辽宁成蹊律师事务所加盖印章而非辽宁宪御律师事务所印章，一审判决认定情况说明由辽宁宪御律师事务所出具有误，本院予以更正。张仕奇认可其诉状中陈述的2012年3月因公司纠纷委托辽宁成蹊律师事务所代理诉讼的案件即（2013）辽民一终字第152号民事案件所涉纠纷，但在该案的一、二审审理过程中，其所在的长春东亚建筑工程有限公司均未委托辽宁成蹊律师事务所的任何律师代理诉讼。另查：大连民商法律服务中心系民办非企业单位，成立于2012年7月，法定代表人为朱旭，张健系该中心财务部长，于沄于2012年12月1日曾与该中心签订劳动合同，从事管理工作。本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。本院认为：本案的焦点问题是张仕奇与辽宁宪御律师事务所之间是否存在诉讼代理合同关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中张仕奇据以主张其民事权益的证据主要为于沄出具的收条、王超向朱旭汇款的银行凭证及加盖原辽宁成蹊律师事务所印章的情况说明，于沄出具案涉收条的时间为2013年4月18日，而辽宁成蹊律师事务所的成立时间为2013年8月15日，即于沄出具案涉收条的行为不能认定为代表辽宁成蹊律师事务所出具；张仕奇称王超向朱旭汇款10万元系按照其指示汇款，对此其未能提交证据证明，另汇款时间为2013年5月2日，张仕奇也未能提交证据证明朱旭与辽宁成蹊律师事务所具有关联性，故前述两份证据均不足以证明张仕奇与辽宁成蹊律师事务所之间存在诉讼代理合同关系。至于加盖原辽宁成蹊律师事务所印章的情况说明，本案现有证据证明，辽宁成蹊律师事务所因印章丢失，于2014年2月18日登报声明其案涉公章、法人章及财务专用章丢失作废，并于同年2月28日完成上述印鉴的变更。而由案外人张健传真给张仕奇方的情况说明上标注的日期为2014年7月17日，加盖的公章系辽宁成蹊律师事务所丢失作废的原公章，对此张健亦无法定原因未出庭接受质证予以说明，张仕奇亦未能举证证明张健与辽宁成蹊律师事务所具有关联性，且情况说明中记载的义务主体前后矛盾，前面记载为”我所”，后面承诺”我中心定于2014年年底前将定金全部返还给张仕奇先生”，根据张仕奇在其诉状中的陈述，因其原所在公司长春东亚建筑工程有限公司的经济纠纷事宜，于2012年3月委托辽宁成蹊律师事务所代理诉讼，产生本案纠纷，但根据本案查明事实及其在本案二审庭审中的自述，在前述纠纷的一审、二审诉讼审理过程中，长春东亚建筑工程有限公司未委托辽宁成蹊律师事务所的任何律师代理诉讼。在此情形下，张仕奇又改口称系其个人因（2013）辽民一终字第152号民事案件纠纷委托辽宁成蹊律师事务所代理诉讼，此陈述与本案现查明的事实相互矛盾。因张仕奇对其与辽宁成蹊律师事务所之间存在诉讼代理关系的基础事实并未提交证据予以证明，仅凭加盖该所作废公章的情况说明不能认定双方诉讼代理关系的存在及辽宁成蹊律师事务所有返还张仕奇案涉款项的真实意思表示，故辽宁成蹊律师事务所更名为辽宁宪御律师事务所后，亦不能认定张仕奇与辽宁宪御律师事务所之间存在诉讼代理合同关系，一审判决支持张仕奇的诉讼请求无事实和法律依据，本院予以更正，张仕奇应对其诉求承担举证不能的不利后果。关于辽宁宪御律师事务所上诉称一审判决程序违法的问题，因朱旭、大连民商法律服务中心、于沄并非本案必要的共同诉讼人，一审法院不予追加其为本案当事人并不违反民事诉讼法的相关规定，本院对其该项上诉主张不予确认。综上，辽宁宪御律师事务所的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实有误，适用《中华人民共和国民法通则》第六十条错误，本院应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初7153号民事判决；二、驳回被上诉人张仕奇的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各4350元，合计8700元，由被上诉人张仕奇负担。本判决为终审判决。审判长 薛 辉审判员 周欣宇审判员 孙文英二〇一八年二月二十四日书记员 张 宁