江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第02309号
上诉人（原审原告）张长青（原盐城市亭湖区城东长青水产品批发部），居民。
委托代理人王成，江苏中茵海华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙红应，农民。
委托代理人夏国建，男，1967年4月15日生，汉族，居民。
上诉人张长青因与被上诉人孙红应工伤保险待遇纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2014）亭民初字第0630号民事判决，本院依法受理后，组成合议庭审理本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年10月，孙红应到原盐城市亭湖区城东长青水产品批发部工作，经营业主为张长青。同年10月18日，孙红应在盐城市亭湖区城东长青水产品批发部门口被橡皮束带挂钩碰伤，致右眼受伤，被送至盐城市第一人民医院住院治疗，医疗期间费用由张长青支付。2010年10月27日，孙红应出院，出院诊断为右眼球破裂伤。孙红应在盐城市亭湖区城东长青水产品批发部工作期间，张长青未为其缴纳工伤保险。
2011年3月29日，张长青、孙红应就孙红应受伤事件达成协议，并至盐城市公证处对协议进行公证。协议中甲方为盐城市亭湖区城东长青水产品批发部，乙方为孙红应，内容如下：乙方于2010年10月18日在甲方门市装货时，因自己不慎被橡皮束带挂钩碰伤，致右眼球破裂伤，经甲方出资在盐城市第一人民医院治疗，现已痊愈出院。经双方协商达成如下协议：1、甲方除已经支付的工资、医疗费、营养费、护理费外，另补偿乙方人民币三万五千元整，此款在签订本协议时一次性付清；2、协议达成后，双方劳动关系解除，无任何经济瓜葛，乙方不得以任何方式向甲方提出任何经济要求；3…。协议签订后，张长青、孙红应双方解除劳动关系，张长青给付孙红应35000元。
2011年11月4日，经孙红应申请，盐城市亭湖区人力资源和社会保障局作出亭人社工伤（2011）162号认定工伤决定书，认定孙红应受伤属于工伤。2012年8月29日，盐城市劳动能力鉴定委员会认定孙红应构成七级伤残。张长青不服，向盐城市劳动能力鉴定委员会申请复议。2012年11月21日，盐城市劳动能力鉴定委员复核后认定孙红应构成七级伤线。张长青仍不服，向江苏省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。2013年10月18日，江苏苏省劳动能力鉴定委员会认定孙红应构成七级伤残。2013年12月，孙红应向盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求张长青支付工伤待遇损失249247元。2014年1月2日，盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会作出亭劳人仲案字（2013）第193号裁决：一、被申请人张长青（原盐城市亭湖区城东长青水产品批发部业主）于裁决生效之日起十日内一次性支付申请人孙红应工伤待遇差额164736元（199736元-35000元）。张长青不服仲裁裁决，遂诉至本院。
另查明，张长青为原盐城市亭湖区城东长青水产品批发部经营业主。2012年10月19日，张长青申请注销了盐城市亭湖区城东长青水产品批发部。
原审法院认为：劳动者有依法获得工伤保险待遇的权利，用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险，应由用人单位承担劳动者工伤保险待遇损失。（一）关于孙红应的工资标准问题。法院认为，《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均水平，按照有利劳动者的原则计算确定。本案中张长青、孙红应告均未提供证据证明孙红应的工资标准，应参照当地在岗职工平均水平确定，孙红应主张工资标准1700元／月低于上述标准，法院依法予以确认；（二）关于张长青是否应当支付孙红应工伤保险待遇损失问题。1、应否支付工伤保险待遇损失。本案中，孙红应经劳动行政部门认定为工伤，构成七级伤残，因张长青未为孙红应缴纳工伤保险导致孙红应不能享受工伤保险待遇，张长青应赔偿孙红应工伤保险待遇损失；2、工伤保险待遇计算标准及数额：（1）一次性伤残补助金。1700元／月×13个月×=22100元；（2）一次性工伤医疗补助金。2487元／月×（75-28）×1=116889元；（3）一次性伤残就业补助金。2487元／月×20个月=49740元；（4）停工留薪期工资。根据孙红应的伤残等级及治疗、恢复情况，给予孙红应停工留薪期6个月，张长青应支付的停工留薪期工资为2487元／月×6个月=10200元；（5）住院伙食补助费。孙红应住院10天，每天按18元标准计算，住院伙食补助费180元，法院予以支持；（6）交通费和食宿费327元。该费用系孙红应去南京鉴定支出的必要费用，孙红应已提供交通费和食宿费票据，对该项费用，法院予以支持。（7）鉴定费280元，有相应的票据佐证，法院予以支持。上述费用共计199716元。扣除张长青已支付的35000元，张长青还应支付孙红应工伤待遇损失164716元；（三）关于张长青主张双方就工伤事件达成协议，张长青不应承担赔偿责任的意见的问题。法院认为，虽然双方就孙红应工伤事故赔偿达成协议，但该赔偿协议是在未经伤残等级评定的情形下签订的，孙红应对以后的病情没有正确的预判，在此情形下签订的协议不是孙红应的真实意思表示，且孙红应依据该协议所获补偿35000元明显低于法定工伤保险待遇199716元，故双方协议低于工伤保险待遇的差额部分应由张长青补足，对张长青的意见法院不予采纳。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、三十七条、《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款之规定，一审判决张长青于判决生效之日起十五内日内支付孙红应工伤待遇损失共计164716元。案件受理费10元，免收。
宣判后，张长青不服，向本院提起上诉称：1.上诉人对盐城市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论不服，申请江苏省劳动委员会重新鉴定，但该鉴定结论至今尚未收到，故该结论对上诉人不发生效力。2.上诉人已经与被上诉人结清了全部工资、医疗费、营养费等以及额外补偿，并且双方达成协议，该协议是双方真实意思表示，且进行了公证，在该公证文书未被撤销前一审法院不能判决上诉人再承担公证文书内容以外的任何经济责任。故请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人孙红应辩称：被上诉人在上诉人处工作受伤，经有权部门认定为工伤，经三次鉴定都为七级伤残，依据相关法律法规的规定，上诉人应支付被上诉人各项工伤保险待遇。一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，程序合法，被上诉人接受一审法院的判决。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本案主要争议焦点为：上诉人应当按双方于2011年3月29日达成的经过公证的协议书向被上诉人进行赔偿，还是应当依照工伤保险待遇相应标准进行赔偿？
本院认为：《工伤保险条例》六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。孙红应在盐城市亭湖区城东长青水产品批发部工作期间，张长青未为其缴纳工伤保险，故长青水产品批发部及张长青应当向孙红应支付工伤保险待遇。1.关于双方达成协议并公证的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（六）项规定，下列事实，当事人无需举证证明：（六）已为有效公证文书所证明的事实。第二款规定前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。公证具有作为证据的效力，是指公证证明的内容是一种可靠的证据，在诉讼中具有不同于一般证据的特殊的证明力。当人民法院根据对案情的调查，对公证证明的内容有疑义，有相反证据足以推翻公证证明时，就不应当确认其效力。故本案所涉的协议经过公证仅是提高其证明力，而非法院必须采纳的证据，也非必须撤销之后才能对相关事实进行重新认定的依据。上诉人认为在公证文书未被撤销之前法院不能作出判决的理由不能成立。2.关于劳动能力鉴定结论通知是否对上诉人发生效力的问题。上诉人不服盐城市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，向江苏省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，江苏省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论。劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的行为并非具体行政行为，法律法规对其送达方式并无明确规定。江苏省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论以“通知”方式发出，其目的也仅为使张长青及孙红应知晓最终鉴定结果。劳动仲裁部门作出仲裁裁决亦是以该结论为依据，张长青对该鉴定结论在仲裁程序中就应当知晓，故其不能以未收到该结论为由认为该结论对其不发生效力。3.孙红应是在劳动部门尚未进行工伤认定以及评定伤残等级的情形下签订赔偿协议，其对于自身的伤情不能作出正确预估，且其实际获得的赔偿确实明显低于法定工伤保险待遇标准，故现其要求补足双方协议低于工伤保险待遇的差额部分，应当予以支持。张长青称，孙红应曾经因为工伤与其他单位发生过纠纷，并且有处理该类纠纷的经验，此辩称理由与本案无关，且不能成为孙红应能够正确预估本次伤情的理由。
综上所述，原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人张长青的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10元，由上诉人张长青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴珊珊
代理审判员 王 珩
代理审判员 严 星
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 许其娟