云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终38号
上诉人（原审被告）：麻栗坡县博胜伟业房地产开发有限公司。
住址：麻栗坡县河滨路90号。
法定代表人：马建博，董事长。
委托诉讼代理人：纳云峰，男，麻栗坡县博胜伟业房地产开发有限公司副总经理。
委托诉讼代理人：段朋军，男，麻栗坡县博胜伟业房地产开发有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：项定英，女，1970年1月1日生，苗族，公务员，麻栗坡县人，家住麻栗坡县。
委托诉讼代理人：刘虹麟，云南君山律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：汤伟，云南君山律师事务所执业律师。
上诉人麻栗坡县博胜伟业房地产开发有限公司（以下简称博胜伟业公司）与被上诉人项定英商品房预售合同纠纷一案，不服麻栗坡县人民法院（2016）云2624民初350号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
博胜伟业公司上诉请求：查清本案事实并改判。事实和理由：一、原审认定事实不清，并遗漏相关事实的认定。1、原审对以下事实认定不清或错误①原审认定“……随后团购领导小组与麻栗坡县博胜伟业公司签订了书面团购协议(该协议在工商局合并时遗失)……”以上事实认定缺乏证据证实。因为，原审认定的团购领导小组与上诉人签订的书面团购协议并未在案，该协议内容无从查实，虽然原审法院依职权向李选双、杨秀翠调取2份调查笔录，但上诉人认为，仅凭二人的笔录，不能证实上诉人与团购小组曾签订过团购协议，更不能查实该团购协议的具体内容，故上诉人认为，原审对以上事实认定不清，缺乏证据予以证实。②原审认定“……，后将工商小区的名称更改为凤来谷小区，面向社会宣传销售凤来谷小区商品房……”是错误的。上诉人认为，以上事实认定缺乏相应证据予以证实，上诉人并未向社会出售商品房，团购小组成员缴纳的费用是该项目启动的前提条件，而不是商品房销售款项。2、原审遗漏了部分事实的认定。①上诉人与被上诉人并没有签订过任何书面的销售合同或预售合同，双方原审庭审中虽出具了团购协议，但此协议的甲、乙双方分别是团购小组和被上诉人，上诉人并未在该协议上签字或盖章，原审对此未予查实认定。②原审对此项目的特殊性未作进一步的查实认定，虽然原审对该项目的起因作出了部分认定，但仍遗漏了重要事实的认定。事实上，该项目的开发是以团购成员缴纳前期费用或者说，团购成员缴纳费用达到一定数额为开发前提条件的。原审对此未予查实认定。③案涉项目正在有条不紊地施工建设中，上诉人己依法向政府缴纳了相关税费，商品房预售许可证也正在办埋中，不存在被上诉人诉称的该项目永远无法取得预售许可证的情形，原审对此也未做查实认定。总之，该案所涉项目的开发是工商局引资项目，不同于市场上的地产开发，而且项目开发是以团购成员缴纳一定费用为前提条件的，原审将被上诉人缴纳的款项一概认定为购房款与事实不符，并遗漏了重要事实的认定，请二审法院依法纠正。二、原审评断不当。1、原审评断“项定英与团购领导小组、团购领导小组与麻栗坡博胜伟业公司签订的合同属无效合同”是错误的。首先，该案属给付之诉，非确认之诉，被上诉人原审中也未变更确认无效，故原审法院审查所谓合同的效力，超出了诉请的范围，程序违法。其次，团购领导小组与麻栗坡博胜伟业公司签订的合同，并未在案备查，内容更无从知晓，既然内容都无从查实的合同，原审法院如何评断其无效呢?显然，该评断难以令人信服。再次，上诉人大量资金被拖入并沉淀于该项目中，如若合同无效，那么上诉人建设的房屋应恢复到合同签订前的状态，为此上诉人要承担巨额损失，此损失应向谁主张呢?所以，原审以上评断是欠妥当的。2、原审评断“……团购组织者与开发商没有直接权利义务关系，团购合同产生的一切权利义务由购房者与麻栗坡博胜伟业公司承担，……”与合同无效的评断相互矛盾。既然原审评断案涉的团购合同是无效合同，又如何评断合同产生的一切权利义务由购房者和被上诉人承担呢?所以，原审以上评断错误且相互矛盾。3、原审评断“……诉讼时效只适用债权请求权，而本案属形成权……”的评断错误。原审将本案诉权评断为形成权，不适用诉讼时效是错误的，形成权种类主要有解除权、变更权、追认权、撤销权等，而本案被上诉人诉请是给付购房款和违约金，应当是一般债权债务关系，依法应适用诉讼时效制度。综上，原审评断有不当之处，请二审法院依法予以纠正。三，原审适用法律错误，判决失当。因原审在事实认定上或不清，或有遗漏，在法律评断部分不符合法律规定，导致最终适用法律错误，判决失当，请二审法院依法查清本案事实，依法改判。
项定英辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。首先，根据答辩人提交的相关证据和一审法院依法调取的团购小组成员李选双、杨秀翠的2份《调查笔录》，均能说明答辩人与团购领导小组签订了相关的团购协议，而团购领导小组又与被答辩人签订有书面协议，答辩人于2013年11月8日将15万元购房款交付给了被答辩人，一审法院认可了答辩人15万元属购房款且协议约定2年交房的限期已经逾期的事实。其次，在答辩人起诉时，被答辩人开发的“麻栗坡县工商小区”仍一直没有办齐全相关合法手续，甚至连基本的土地证都没有办理，导致被答辩人在开发“麻栗坡县工商小区”时，进度缓慢，一再拖延，从2012年答辩人交纳购房款至今已有5年;工程仍未竣工，直到2016年12月底才取得销售商品房许可证明。答辩人从2012年11月向被答辩人支付购房款至今，因被答辩人自身的过错，迟迟不能交付手续齐全的商品房，占用了答辩人大笔的资全，出于息事宁人，答辩人只想尽快拿回自己的购房本金及一审法院判决的利息。最后，被答辩人诉称没有向社会宣传销售工商小区商品房(后改称凤来谷)更是无稽之谈，答辩人向一审法院提交的证据附有被答辩人在其售楼部向社会公开发放的宣传资料足以证明被答辩人在没有办理合法销售手续时违规向社会出售商品房。所以一审法院认定的事实清楚，证据充分，应予维持。二、一审法院适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院认定了答辩人与团购领导小组的委托关系，而团购领导小组又与被答辩人公司签订了购房合同，在被答辨人公司没有取得《商品房预售许可证明》的前提下，只要被答辩人未取得预售许可证明就不得以任何形式变相预售房屋，所以开发商无论以定金还是其他形式变相预售房屋和收取款项都是违反法律规定的，因此被答辩人公司未取得预售许可证明，答辩人与团购领导小组、团购领导小组与被答辩人公司签订的合同属无效合同。而被答辩人提出的诉讼时效问题，一审法院已经明确本案属形成权，不存在诉讼时效问题。综上，一审法院适用的《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二、第五十八条，建设部《商品房销售管理办法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等判决本案符合法律的规定。一审法院认定的事实清楚，证据充分，适用正确、程序合法。答辩人认为，被答辩人的上诉请求不能成立，恳请二审人民法院驳回其诉讼请求，依法维持原判。
一审法院认定事实是：2012年，因时任麻栗坡县工商行政管理局局长张成勇得知本单位后山国有土地要进行商品房开发，便与开发商取得联系，要求以本单位职工的名誉组团购买麻栗坡博胜伟业公司（该公司当时尚未成立）计划在麻栗坡县城开发的麻栗坡县工商小区商品房。经马建博等投资人的同意后，张成勇便口头告知本单位职工组团购买在价格上有优惠，如果需要购买的可以向团购领导小组预交20000.00元的报名费，同时口头宣布由办公室主任戴朝进、财会人员杨秀翠和麻栗镇工商所职工李选双组成团购领导小组负责收取报名费和办理相关事项。2013年5月20日以马建博为法定代表人的麻栗坡县博胜伟业公司注册登记成立。随后团购领导小组与麻栗坡县博胜伟业公司签订了书面团购协议（该协议在工商局合并时遗失），在庭审举证阶段，麻栗坡县博胜伟业公司以没有与团购领导小组签订过协议而未提交。2013年6月4日原告与麻栗坡县工商团购领导小组签订了团购协议书（没有交付报名费20000.00元），内容为：甲乙双方本着自愿的原则，组团向开发商购买房屋，就购买麻栗坡县工商小区事宜，经充分协商达成如下愿意：1、项目用地及开发概况，本协议团购的麻栗坡县工商小区开发用地位于麻栗坡县工商行政管理局后山，土地面积71.72亩，规划用地性质住宅，土地使用年限70年。2、团购范围，以开发商指定的区域和提供的房源为准。3、团购的房屋面积及户型，由开发商在指定的区域内依地势建造；包括连排、双拼、独体3种户型，房屋面积、户型采取抽签方式最终确定。4、团购房屋建筑标准及质量标准，为达到国家现行规范要求合格标准，以麻栗坡县质监站的验收结论为准。5、团购房屋的价格，价格为3000.00元/平方米，本价格为包干价，不随市场变化而调整。购房面积以麻栗坡县建设局测绘数据为准，以乙方实际购买的房屋面积与上述价格标准计算加总后作为本协议的结算价款。6、付款方式，本协议签定后乙方必须在开发商征地工作完成取得土地，开工建设10个工作日内向开发商支付人民币150000.00元作为协议定金，逾期不付款的报名户视为自动放弃，房屋由开发商自行处理。1楼主体完工时，乙方应在10个工作日内向开发商支付人民币150000.00元。主体完成交房时，在开发商协助办理完成按揭后，乙方结清全部款项。乙方向开发商支付购房款的凭证，须于付款当时交至甲方处留存。7、其他约定，房屋产权的办理在协议上述条款全面落实的前提下，由乙方提供相关资料，开发商统一负责办理产权登记手续，相应税费按国家规定各自承担。物业管理待项目建成后由乙方与开发商进行协商。8、违约责任，开发商与乙方任何一方不履行本协议的相应义务，导致无法实现本协议目的时，视为违约，依照《合同法》规定的定金条款追究违约者的违约责任。开发商应按期交付符合本协议约定条件的全部房屋，乙方应按本协议约定及时付款，开发商延期交房每日按已付购房款总额的百分之五向乙方支付违约金，乙方延迟付款时，每日按欠款总额的百分之五向开发商支付违约金，同时交房期限相应顺延。9、适用法律及争议解决，本协议的订立、效力、解释、履行及争议的解决均受现行有效的法律法规的保护和管辖。本协议一式二份，甲乙双方各执一份，经甲乙双方签章之日起生效。协议签订后，项定英按双方约定于2013年11月8日在麻栗坡县博胜伟业公司开户的中国农业银行股份有限公司麻栗坡县支行的帐户上存入人民币150000.00元，麻栗坡县博胜伟业公司收到此款后，于2013年11月8日出据了一份名称为售房预付款人民币150000.00元的收款收据给项定英保存。前期工作准备就绪，2013年12月麻栗坡县博胜伟业公司开始对麻栗坡县工商小区工程项目进行施工建造，因征用土地面积较大，房源较多的实际情况，后将工商小区的名称更改为凤来谷小区，面向社会宣传销售凤来谷小区商品房，因商品房建设缓慢，项定英得知麻栗坡县博胜伟业公司至今未能取得商品房销售的相关合法手续，在没有商品房预售许可证明的前提下。认为团购领导小组不是依法成立的法人，不具有民事行为能力，团购领导小组主体不适格，与其签订的商品房团购协议应属无效。依据其已给付麻栗坡县博胜伟业公司购房款150000.00元的事实，虽然双方没有签订购房合同，但双方的行为构成了商品房预售合同关系。为此多次找到麻栗坡县博胜伟业公司要求退还购房款和承担资金占用费，而遭致麻栗坡县博胜伟业公司拒绝，故向本院提起诉讼。本院认为，1、关于项定英与团购领导小组、麻栗坡博胜伟业公司是什么关系，麻栗坡县博胜伟业公司主体是否适格的问题。商品房团购涉及到开发商、团购组织者与购房者三方。团购组织者与购房者之间是委托关系，购房者是委托人，团购组织者是受托人。而开发商与组团购房者之间的关系是房屋买卖合同关系，开发商是出卖方，组团购房者是买受方。团购组织者与开发商没有直接的权利义务关系，团购合同产生的一切权利义务由购房者与麻栗坡博胜伟业公司承担，因此，麻栗坡博胜伟业公司是本案适格主体。2、关于项定英与团购领导小组、团购领导小组与麻栗坡博胜伟业公司签订的合同是否有效的问题。根据建设部《商品房销售管理办法》第二十二条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预定性质的费用”；《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，预定符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。根据上述法律规定，只要是未取得预售许可证就不得以任何形式变相预售房屋，所以开发商无论以定金还是其他形式变相预售房屋和收取款项都是违反法律规定。本案因麻栗坡博胜伟业公司未取得预售许可证，项定英与团购领导小组、团购领导小组与麻栗坡博胜伟业公司签订的合同属无效合同。3、关于项定英的诉请是否存在诉讼时效期间的问题。本案是因麻栗坡县博胜伟业公司未取得商品房预售许可证，根据团购协议收取项定英报名费及购房款而产生的纠纷。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，诉讼时效只适用于债权请求权，而本案属形成权，麻栗坡县博胜伟业公司不能以诉讼时效提出抗辩。因此，项定英的诉请不存在诉讼时效的问题。4、关于项定英的诉请理由是否成立的问题。本案中团购领导小组在法律关系上与项定英属委托关系，团购领导小组与麻栗坡县博胜伟业公司签订商品房定向团购协议的行为，属于代表行为，代表的是包括项定英在内的全体团购成员，与一般代理行为不完全相同，但作用相同，即该代表行为对当时所有参与团购的成员及麻栗坡县博胜伟业公司均具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效……”。因团购协议无效，麻栗坡县博胜伟业公司依团购协议收取项定英的报名费和前期购房款150000.00元应当予以返还。对项定英要求麻栗坡县博胜伟业公司退还其购房款150000.00元的诉讼请求本院予以支持。麻栗坡县博胜伟业公司在未取得商品房预售许可证明的前提下，对外销售商品房，对本案的发生存在过错，应承担相应的责任。鉴于本案实际，麻栗坡县博胜伟业公司应承担给付本金利息按银行同期贷款利率计算自2013年11月8日至2016年5月19日止34427.90元（购房款：150000.00元×7.46‰×923÷30﹦34427.90元）。对项定英利息计算方式没有事实和法律依据，超过部分不予支持。对麻栗坡县博胜伟业公司的辩驳理由与本案事实不符，无证据加以证明且于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款（四）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条，建设部《商品房销售管理办法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告麻栗坡县博胜伟业房地产开发有限公司在本判决生效之日起10日内退还原告项定英交纳的购房款150000.00元和利息34427.90元，两项共计184427.90元；
二、驳回原告项定英其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4350.00元，由原告项定英负担300.00元，由被告麻栗坡县博胜伟业房地产开发有限公司负担4050.00元。
本院二审期间，博胜伟业公司提交了新证据《商品房预售许可证明》，证明商品房销售手续合法。
项定英质证后认为，对该证据的三性予以认可，但该《证明》上载明时间是2016年12月，我方早在之前就起诉，相关法律规定属于无效情况。
本院认为，博胜伟业公司提交的《商品房预售许可证明》，该证据来源合法，真实，但因其取得时间在项定英起诉后，其证明观点本院不予采信。
项定英未向本院提交新证据。
二审审理过程中，经询问，博胜伟业公司对以下一审认定的法律事实有异议：1、原审认定“团购领导小组与博胜伟业公司签订书面团购协议（该协议在工商局合并时遗失）”错误，该事实认定缺乏证据证实；2、原审认定“后将工商小区的名称更改为凤来谷小区，面向社会宣传销售凤来谷小区商品房”错误。
对当事人有争议的事实，本院认定如下：首先，一审法院关于团购领导小组与博胜伟业公司签订过书面团购协议的事实认定，依据为其调取的戴朝进、李选双、杨翠秀的调查笔录。经审查，本院认为，该调查笔录来源合法、真实，能够证明团购领导小组与博胜伟业公司签订过书面团购协议的事实，本院予以认定。但结合本案实际，当事人对购买商品房所共同形成的购房合意并无异议，该书面团购协议的签订或是否遗失，并不影响本案项定英与博胜伟业公司之间商品房预售合同的成立。其次，一审法院审理期间，博胜伟业公司已承认工商小区的名称已更改为凤来谷小区，而根据《商品房销售广告单》的内容，能够证明博胜伟业公司面向社会宣传销售凤来谷小区商品房的事实，本院对该份证据予以采信，对宣传销售的事实也予以认定，只是该事实对本案认定无直接关系，本院不予评判。
对一审认定且当事人无争议的事实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审主要争议焦点为：一、博胜伟业公司与项定英之间的商品房预售合同是否成立的问题；二、合同效力问题；三、诉讼时效问题。
针对上诉理由及争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于博胜伟业公司与项定英之间的商品房预售合同是否成立的问题。
本院认为，博胜伟业公司与项定英之间的商品房预售合同已成立。本案中，团购领导小组与项定英签订团购协议后，2013年11月8日，项定英在博胜伟业公司开户的中国农业银行股份有限公司麻栗坡县支行的帐户上存入150000.00元购房款。当日，博胜伟业公司向项定英出具了150000.00元的购房款收据。虽无证据表明项定英与博胜伟业公司签订过商品房预售合同，但通过项定英缴纳购房款，博胜伟业公司接受购房款并出具收据等自愿履行行为，已表明双方达成了购房合意，可以认定，双方当事人之间的商品房预售合同已经成立。博胜伟业公司称与项定英未签订过任何书面的商品房预售合同，并不影响博胜伟业公司与项定英之间已经形成事实上的商品房预售合同关系。另外，博胜伟业公司称以团购成员缴纳前期费用或应达到一定数额为开发前提条件，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，其未举证证明该前提条件的成立，本院不予认可。
二、关于合同效力问题。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，尽管博胜伟业公司在二审审理期间提交了商品房预售许可证，但该商品房预售许可证取得时间为2016年12月23日，而并非在项定英起诉前，双方的合同应属无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”博胜伟业公司应当承担过错赔偿责任。首先，博胜伟业公司在明知无商品房预售许可证的情况下，仍然接受项定英的购房款，其本身存在过错。其次，博胜伟业公司在项定英缴纳购房款后，长期不签订书面商品房预售合同，也未在项定英起诉前办理商品房预售许可证，最终导致合同无效，给项定英造成了一定的经济损失，博胜伟业公司应当按银行同期贷款利率向项定英承担损失赔偿责任。
三、关于诉讼时效问题。
本院认为，本案不适用民事诉讼关于诉讼时效的规定。首先，诉讼时效适用于债权请求权，本案涉及合同效力审查，合同的效力审查并非债权请求权。其次，根据项定英的诉讼请求，即返还购房款，是基于合同无效产生的一种返还请求权，而非依据商品房预售合同所直接产生的债权请求权，故本案不适用关于诉讼时效的规定。博胜伟业公司以本案诉请是给付购房款和违约金，依法应适用诉讼时效制度的理由不成立。
综上所述，博胜伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4350.00元，由上诉人麻栗坡县博胜伟业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 杨 琴
审判员 张文科
审判员 刘 曼
二〇一七年一月十二日
书记员 陶胤文