西藏自治区山南市中级人民法院   刑事判决书   （2017）藏05刑终6号   抗诉机关西藏自治区山南市乃东区人民检察院。   上诉人（原审被告人）拉巴，男，党员，第十届山南地区政协委员，1962年11月4日出生于西藏山南市，藏族，中专文化，原山南地区自来水总公司总经理、法定代表人，原山南地区市政工程有限公司法定代表人，原山南地区中天房地产有限责任公司法定代表人，原山南吉布林卡综合服务有限公司法定代表人。住址西藏山南市。因涉嫌犯贪污、受贿、私分国有资产、挪用公款、为亲友非法牟利罪于2015年11月9日被依法刑事拘留，11月26日被逮捕。现羁押于山南市看守所。   辩护人欧珠永青，西藏欧珠律师事务所律师。   辩护人次仁曲宗，西藏欧珠律师事务所律师。   西藏自治区山南市乃东区人民法院审理山南市乃东区人民检察院指控原审被告人拉巴犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、私分国有资产罪一案，于2017年2月24日作出（2016）藏2221刑初59号刑事判决。西藏自治区山南市乃东区人民检察院提出抗诉。原审被告人拉巴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区山南市人民检察院指派检察员刘刚、石如玉、仁青白珍出庭履行职务，上诉人拉巴及其辩护人欧珠永青、次仁曲宗，证人扎某、普某、益某、尼某、杨某1到庭参加诉讼。在审理期间，西藏自治区山南市人民检察院于2017年6月2日以需要补充侦查为由建议我院延期审理，我院予以准许并当日作出延期审理决定。现已审理终结。   原判认定：   一、贪污事实   2008年至2013年10月，被告人拉巴任自来水公司总经理、法定代表人期间，利用职务之便，从自来水总公司、市政工程有限公司账内支取现金共计人民币1593317万，事后通过签订虚假合同、开具虚假发票等非法手段平账。2012年至2013年期间，拉巴利用职务之便从市政工程有限公司项目中套取现金共计人民币87万。   上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：   1.证人扎某的询问笔录及其出庭作证所作证言证实，自来水公司的账目金额与实际资金存在较大差额主要是拉巴从财务拿钱后，没有到财务报销冲账，也未归还剩余钱款造成的，2009年市政公司卓某也拿出拉巴的借支借条金额共计110950元，2007年至2008年陆续处理了三笔费用，2009年12月份，拉巴让我们算一下他个人借支钱款借条和笔记本上记录的总额，自来水公司和市政公司出纳手上的借条及记录本上的合计现金空缺共计774127元，其中含拉巴从市政公司卓某处拿走的现金110950元，计算后拉巴将其之前的借条予以烧毁；2010年1月至2013年2月根据自己的笔记本记录，拉巴累计拿走的现金空缺共计731000元，公司的财务账目是无法体现拉巴的借支情况，庭审时证明这些平账不是全部平的拉巴所用的钱，纸条上也有重复的情况。根据自己本人的记录数额，具体情况如下：①2007年自来水公司与杨某2签订虚假合同，套取资金，处理了拉巴从财务拿走的现金空缺268000元；②2008年自来水公司通过与王某1签订虚假合同，处理了现金空缺243400元和212166元；③2010年度管网所消防栓维护项目中处理了355559.73元；④2010年5月26日益某收到一笔230000元资金，这笔钱是通过王某1提供的相关票据套取的资金；⑤2013年度从管网所项目和生产部门技改项目中与王某1签订合同，虚增了32万的工程款，处理了拉巴拿走的现金空缺；⑥2010年10月9日刘某1提供给我们财务一张198300元的建筑发票，没有签订合同，套取了198300元填平资金缺口；⑦2013年10月自来水公司交接工作时，益某手上有一张332290元的拉巴个人借支清单，2013年底益某与梁某交接清单上，还有借支款项共计786417元（含320000元中未处理的12290元和之前的774127元）。拉巴是以工程项目前期费用与接待费用名义从公司借支，基本没有拿回来什么票据，拉巴只能决定通过虚假材料发票，虚假工程合同，虚增工程量等方式套取资金填平资金空缺。   2.证人卓某的证言，证明自2008年开始，在山南地区市政公司担任出纳以来，存在账目资金与实际资金不符的情况，其中2009年，拉巴从其手中借支了11万多，没有归还也没有冲账，形成了资金空缺，2009年底，自己到了拉总办公室时，拉总说让把该笔借款记在自来水公司的账上，并当着我和扎某、益某等的面将其支借的借条烧毁，这110950元的资金空缺，是由益某之后陆续拿了一些正常发票给我，再由我填补，2011年时资金填补完毕。   3.证人杨某1的证言，证明山南地区自来水公司及市政工程有限公司的基本情况，两个公司的财务是统一办公，名义上是独立核算。实际上是拉巴统一主管。市政工程有限公司的财务收入来源是承揽工程的工程款，支出主要是工程材料、职工工资、资质手续办理等费用，山南地区自来水公司和市政工程有限公司有财务不清，出现短款的现象，拉巴从两公司财务上拿钱作为工程前期费用开支，主要是对外接待、陪领导打牌、娱乐等费用，造成公司财务出现短款现象，无法填平。单位其他员工向财务借支的款项是有相关凭证和记录的。拉巴通过我从山南地区市政工程有限公司拿了约87万现金，主要是①2012年，从扎囊县阿扎乡支干渠二标段工程上，通过王某2套取现金30万。②2012年，从“为民办实事”工程经三路项目上，通过王某2套取现金16万。③2012年，从“为民办实事”工程交通小区项目上通过王某1套取现金17万，其中11万给了拉巴。④2013年，从浪卡子县城饮水工程通过王某2套取现金60万，其中30万交给拉巴的事实，结合对拉巴所作的笔录，能够相互印证。   4.证人益某的证言，证明山南地区自来水公司和市政工程有限公司的财务出现过账目资金和实际资金不符，主要是拉巴个人在财务上借支，说是用在衔接项目上，根据自己记录，2009年-2013年10月，拉巴的个人借款有1106417元。2009年以前借支的数额，无法核实，以扎某的笔录为准。2009年12月份，拉巴让我们算一下他个人借支钱款借条和笔记本上记录的总额，计算后为774127元；2013年10月份，山南地区自来水公司下发文件，让其与梁某交接工作；2010年至2013年10月，拉巴从自己处新增借款为332290元，仅为从自己手中借支的款项，加上2009年以前未处理的774127元，共计是1106417元。2011年通过虚假支付民工工资表和油料的形式处理了支借款共计355559.73元。另外198300元、230000元也是填补2010至2011年的借支空缺。2013年11月，扎某科长给我拿了320000元现金，让填补拉巴借支的资金空缺。   5.证人杨某2的证言，证明自己与自来水公司签订虚假合同，虚构工程造价，套取26.8万处理自来水公司的账目。   6.证人王某1的证言，证明①2008年10月22日，王某1与自来水公司签订了虚假的购销材料款合同，自来水公司财务科科长扎某说为处理账目，让其提供些票据，王某1提供了共计243400元的虚假材料款发票，自来水公司分别拨付款项160631.50元、82768.50元，共计拨付243400元。后王某1于2008年10月23日、2009年3月23日、2009年8月7日分三次将243400元返回自来水公司账户。②2008年10月31日提供了21万余元的虚假材料款发票给自来水公司，自来水公司分四次拨付款项，但第四次拨款的时间已不记得，后王某1将该笔款项返回自来水公司账户；③2012年为民办实事项目中，在与市政工程有限公司签订合同时，虚增了三次合同价款，虚增的款项金额共计17万，其中给了扎某和杨某16万；④市政工程有限公司在山南地区昌珠历史文化名镇保护设施建设工程上让王某1虚增工程款106万，合同总价款由216万变为3222117.86元，后王某1将该虚增款项106万返回市政工程有限公司杨某1处；⑤2013年11月13日收到326277元，次日将该款项交给益某处，给自来水公司过账32万余元。   7.证人王某2的证言，证明山南市政工程有限公司杨某1要求其虚增工程款，①通过2012年山南地区为民办实事工程经三路项目，虚增工程造价16万，并套取现金16万返回山南市政工程有限公司杨某1处；②通过阿扎某灌渠第二标段，虚增工程造价30万，并套取现金30万返回山南市政工程有限公司杨某1处；③通过浪卡子县城饮水工程项目，虚增工程造价60万，其中30万返回业主方作为购车经费，套取剩余30万返回山南市政工程有限公司杨某1处；④市政工程有限公司在山南地区昌珠历史文化名镇保护设施建设工程上让王某2虚增工程款90万，合同总价款由210多万变为3027171.6元，后王某2将该虚增款项90万返回市政工程有限公司杨某1处，结合杨某1、拉巴的证言，证明拉巴是对该套取的款项共同协商，并予以明知的事实。   8.证人普某的证言及其自述材料，证明①被告人拉巴在其办公室安排扎某、白某通过管网所处理一笔“接待费”，经拉巴安排后，白某和扎某讨论后制作了一张虚假民工工资发放表，通过虚假支付民工工资方式处理自来水公司的“接待费”，自来水公司管网所所长白某制作好虚假民工工资表后给了自己，签字后交给了自来水公司；②2013年，拉巴在其办公室说公司有一笔“接待费”要处理，金额是32万，之后就给西安水表公司西南片区的代理唐举红说公司要处理32万，让他在收到拨付的材料款后返回32万给自来水公司。后通过从王某1处过账的方式返回给了自来水公司。   9.证人刘某1的证言，证明①市政工程有限公司在山南地区昌珠历史文化名镇保护设施建设工程上让刘某1虚增工程款90万，合同总价款由840多万变为930多万，后刘某1将该虚增款项90万返回市政工程有限公司杨某1处；②拉巴让其通过措美县古堆乡西茹村饮水与桥梁工程上虚增工程款10万，并将10万给拉巴用于处理账目；③自来水公司为处理账目，以支付维修款的名义，于2010年10月20日向其支付了198300元的维修款，但其并未给自来水公司提供过维修服务，刘某1于次日将198300元返回自来水公司。   10.证人梁某的证言，证明2013年10月20日梁某与益某交接出纳工作，在交接清单内容中的第5项只有一个未处理786417元，无任何说明。梁某拒绝接受出纳的交接工作，后拉巴说他知道这个事情，由公司承担出纳交接表中的第4项和第5项（未处理：786417元），2014年5月，杨某1分2次给了我120万，存入自来水公司的账户，这120万是自来水公司财务的现金缺额，拉巴让扎某、杨某1处理120万的现金缺额，过了一个月，杨某1就拿了120万给我处理该账目。   11.证人拉某的证言，证明2007年左右，拉巴请相关领导吃饭，在平时作风上，拉巴基本会在特定项目上，用钱去协调关系，但不会跟自己说资金的去向开支。   12.证人白某的证言，证明自己作为山南地区自来水公司的生产部门网管所所长的工作职责，自来水公司的拉巴让其处理35万左右的“接待费”，于是自己决定在2011年度的消防栓管理维护项目上制作了虚假民工工资表和1万多元的油料费票据交给了山南地区自来水总公司，款项自来水公司并未实际拨付给管网所。   13.证人苏某的证言，证明2013年加查县城给水项目施工时，拉巴到工地视察时给了2000元的生活改善费用。   14.证人普某的证言，证明对于拉巴具体的经济支出情况并不知情。   15.证人达某的证言，证明2006年和2007年，拉巴会在工程竣工期间给相关部门的工作人员红包，也会准备烟酒给相关领导拜年的事实。   16.证人拉某和尼某2、巴某书写的情况说明，证明拉巴次仁在拉萨市城关区检察院任反贪污贿赂局局长期间，发现山南地区自来水公司拉巴涉嫌贪污线索后，在调查过程中，发现自来水公司私设小金库12万和贪污的2万，后该款已上缴国库的情况。另证明城关区检察院公诉科接受自来水公司的赞助费3万的事实。   17.证人谢某的证言及证人唐某的证言，证明扎某笔记本记录中的25项涉及的内容，2010年10月9日从益某手中支取现金3.5万用于拉萨办理调整水价时，请相关人员消费的经过。   18.被告人拉巴的供述。证明①从浪卡子县城饮水工程中套取了30万资金，杨某1事后在拉巴吉布林卡小区的家中将这30万现金交予被告人拉巴。②拉巴安排杨某1直接从2012年扎囊县江北阿扎乡水利工程中套取30万现金，杨某1事后将这30万现金交与被告人拉巴；③拉巴安排杨某1直接从2012年山南地区为民办实事经三路工程中套取16万，杨某1事后将这16万交与被告人拉巴；④拉巴安排杨某1直接从2012年山南地区交通小区的工程中套取11万现金，杨某1事后将这11万现金交与被告人拉巴；⑤被告人拉巴在自来水公司财务上预借后，没有归还，也没用票据报销，造成财务上大额现金空缺，后通过虚增工程价款、开具虚假发票和制作虚假民工工资发放表手段套取资金填补现金空缺。2009年前的借条在妇联办公室已烧毁，2013年整理的财务清单25项：774127元，是预借出来后未处理的资金款项，2009年前已处理的账目：通过杨某2签订虚假合同，处理了拉巴从自来水公司财务上拿走的资金，填补公司财务资金空缺共计268000元；2008年被告人拉巴安排财务扎某与王某1通过虚开材料发票，处理其从自来水公司财务上拿走的资金空缺；2013年益某交接工作前整理的账目清单，从26项至39项共计332290元，是2009年至2013年从益某处预支的费用，单独圈下来后要求财务优先处理的钱。其套取的费用作为项目前期费用主要是与业务往来单位吃饭、喝酒、送礼等费用，目的是为了公司的发展。   书证：   1.扎某个人笔记本复印件、情况说明，证明经扎某记录，拉巴从其处支取现金的情况。   2.益某2013年度交接工作时整理的账务清单第26项至39项，证明拉巴从益某处预支的费用，共计332290元。   3.西藏山南地区自来水总公司出纳工作交接现金表证明其中第五项未处理786417元。   4.建设工程施工合同、自来水公司2008年10月23日记账凭证，证明2008年山南地区自来水公司与杨某2签订了施工合同，合同总价268000元。后自来水公司通过转账向杨某2转入268000元，同年10月29日杨某2将268000元返还给自来水公司的事实。   5.自来水公司记账凭证（用于水厂电缆线改造，金额160631.5元；中国农业银行转账支票存根01019300，出票日期2008年10月21日，收款人：王某1，金额160631.5元；用途：材料款）。2008年10月18日西藏自治区商业销售统一发票（发票号11497770，金额合计160631.50元）；证明王某1提供虚假的发票160631.5元，后从自来水公司拨付款项共计160631.50元。   6.自来水公司记账凭证（公司院内供水管改造费材料费，金额82768.50元）2008年10月20日商业销售统一发票（发票号11497773，金额合计82768.50元）中国农业银行转账支票存根（出票日期2008年11月17日，收款人王某1，金额82768.50元，用途材料款）；销货清单；证明王某1提供虚假的发票82768.50元，后从自来水公司拨付款项共计82768.50元。   7.自来水公司记账凭证第017号（应付账款80000元，明细科目王某1，金额80000.00元）；自来水公司记账凭证第013号（应付账款50000元，明细科目王某1，金额50000.00元）；自来水公司记账凭证第023号（应付账款40000元，明细科目王某1，金额40000.00元）；中国农业银行转账支票存根（出票时间2009年6月15日，收款人王某1，金额82940元，用途支付材料款）中国农业银行转账支票存根（出票时间2009年6月18日，收款人王某1，金额82940元，用途支付材料款）中国农业银行转账支票存根（出票时间2009年7月13日，收款人王某1，金额50000元，用途支付材料款）收条二份，证明自来水公司拨付给王某1处理账目的款项共计17万。   8.王某1农业银行个人账户流水单，证明王某1分别将自来水公司拨付的虚构材料款，分多次取出的事实，结合其证言，其以将现金支付给自来水公司的财务人员。   9.建筑安装发票代码：154000907232发票号码11016457，付款方名称：山南地区自来水公司，收款方名称：刘某1，金额：198300元、2010年10月20日中国农业银行记账凭证，序号280F0029、转账支票，个人银行账户明细。证明自来水公司为处理账目，以维修款名义向刘某1拨付198300元维修款，次日刘某1将该款返回自来水公司。   10.《施工作业班组合同》（山南地区昌珠历史文化名镇保护设施建设工程，甲方市政工程，乙方刘某1，合同价款9318836.09元，签订时间2015年2月13日）、刘某1个人银行明细，证明市政工程有限公司通过刘某1套取虚增工程款30万。   11.《施工作业班组合同》（山南地区昌珠历史文化名镇保护设施建设工程，开工日期2014年3月28日，竣工日期2014年9月30日，价款3027171.6元，合同签订时间2015年2月13日，甲方市政公司，乙方王某2）、王某2个人银行明细，证明市政工程有限公司通过王某2虚增工程款90万。   12.《施工作业班组合同》（山南地区昌珠历史文化名镇保护设施建设工程，甲方市政工程，乙方王某1，合同价款3222117.86元，签订时间2015年2月13日）、王某1个人银行明细，证明市政工程有限公司通过王某1虚增工程款106万。   13.①2011年10月24日山南地区自来水记账凭证（第37号摘要支付管网所消防栓改造民工工资，金额128315.52元）②2011年11月23日山南地区自来水记账凭证（第49号摘要管网所三厢大道消防栓维修民工工资，金额45786元）③2011年12月5日（山南地区自来水记账凭证第9号，摘要支付管网所消防栓维修民工工资，金额37400元）；④2011年12月5日山南地区自来水记账凭证（第17号，摘要物交会前支付管网所消防栓开挖维护民工工资，金额60830.21元）⑤2011年12月15日山南地区自来水记账凭证（第26号，摘要管网所三湘大道消防栓维修民工工资，金额68384元）⑥2011年12月28日山南地区自来水记账凭证（第63号，摘要管网所全年维护消防栓巡查及搬运材料用油料费，金额14844元）⑦7张工资表发放表；⑧32号费用报销单，2011年11月23日，名目：油料费 摘要：消防材料、搬运雇车油费，金额：4794元，附油料费票据32份。31号费用报销单，2011年10月24日，名目：油料费 摘要：消防维护巡查指定车辆，金额100500元，附油料费票据56张。证明通过制作虚假支付民工工资发放表方式以及虚假油料费发票处理自来水公司的“接待费”共计355559.73元。   14.《施工作业班组合同》（阿扎乡灌渠第二标段，合同价款5079889.18元，合同签订时间2012年5月24日，甲方市政公司，乙方王某2）证明市政工程有限公司通过王某2套取虚增工程款30万。   15.《施工作业班组合同》（2012年山南地区为民办实事工程，开工日期2012年4月1日，竣工日期2012年6月10日，合同价款383万，合同签订时间2014年4月29日，甲方市政公司，乙方王某2）证明市政工程有限公司通过王某2套取虚增工程款16万。   16.《施工作业班组合同》（浪卡子县城饮水工程，合同价款：8693010.97元，合同签订时间2013年7月30日，甲方市政公司，乙方王某2）证明市政工程有限公司通过王某2套取虚增工程款30万。   17.《施工作业班组合同》①工程名称：2012年“为民办实事”工程项目中交通小区、给排水、路灯安装工程《施工作业班组合同》，甲方市政公司，乙方王某1，合同价款283万，签订时间2012年5月20日，证明杨某1让王某1虚增工程款17万，结合王某1证言证明其将该款项其中6万是用于其在成都陪同拉巴的开支，3万给了扎某，3万给了杨某1，剩余6万给了杨某1用于拉巴出差的事实。   18.一组中天房地产出具的情况说明和相关收据存根，2015年12月28日的收据存根，2015年12月9日的收据存根，2015年12月25日农行现金缴纳单，2015年12月9日农行现金缴纳单，证明了2015年12月中天房地产收取了水司大厦内6号别墅房款462168元和2号的别墅余款131962元，2015年12月25日次仁顿珠缴纳房款131962元和2015年12月9日德庆央珍缴纳的6号房房款462168元，证明吉布林卡小区内套房的房款缴纳情况，存在溢出款情形，结合拉巴的个人证言，其套取出的款项的具体用途，房主发现多交以后，将款项还给了中天房地产有限公司。   二、私分国有资产事实   被告人拉巴在担任自来水总公司总经理、法定代表人期间，于2014年7月7日、7月17日分别主持召开了两次中高层会议研究讨论让中天房地产公司成为职工的入股企业，拉巴的建议是：一、让职工以职工名义入股中天房地产有限责任公司；二、以吉布林卡综合服务有限公司的名义入股。后实际操作为第二套方案，即西藏自来水公司将占中天房地产有限公司的股权转让给了吉布林卡综合服务有限责任公司，实际转让为46.68%的股份，转让价值为382万，但并未按照正规程序申报过，于2014年9月5日进行了工商变更登记。在拉巴的安排下，授权陈某全权代表三公司办理转让事宜，自来水总公司财务人员扎某和中天房地产公司记账人员杨某3分别在账目上进行调整，但未支付相应股权转让款。   上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：   1.证人唐某的证言，证明其2005年至2011年12月任自来水公司工会主席兼党支部副书记，并分管中天房地产有限责任公司，任经理，中天房地产有限责任公司的出资情况为自来水公司出资800万，因出资必须要有两个股东，自来水公司借用自己的个人身份作为中天房地产公司的另一股东出资19万，该股份的实际所有人还是自来水公司。《西藏山南中天房地产有限责任公司股东会决议（第二次）》以及《西藏山南中天房地产有限责任公司股权转让协议书》中转让方的签字并不是自己书写，2份文件是作假文件，目的可能是为了职工谋取福利，吉布林卡综合服务有限责任公司是自来水公司职工出资的，当时为了简化手续，2007年时以拉巴个人名义出资20万注册，2007年至2010一共前后有三次面向全体职工召开了集资大会，但至今从未分过红利。   2.证人扎某的证言，证明西藏山南中天房地产有限责任公司的唐某出资的19万其本人并未实际出资；2014年7月17日上午召开中高层会议，在会上并未讨论过吉布林卡直接入股中天房地产公司的事情，拉巴的建议是：一、让职工以职工名义入股中天房地产有限责任公司；二、以吉布林卡综合服务有限公司的名义入股，后选定为第二套方案，即西藏自来水公司将占中天房地产有限公司的股权转让给了吉布林卡综合服务有限责任公司，实际转让为46.68%的股份，（价值为382万）但并未按照正规程序申报过，拉巴在此次转让过程中起了决策性作用。在转让过程中，授权陈某全权代表三公司办理转让事宜，并签订了授权委托书，在拉巴的交代下，2014年12月，自己在账目上作了调整配合，在自来水公司的账目上将自来水公司投资给中天房地产有限公司的800万直接减去382万，在应收款项目中标明应收吉布林卡综合服务有限责任公司金额382万，但并未实际支付382万。这样操作的最终受益者为职工，因为职工占中天房地产公司的股份肯定能收益分红。   3.证人尼某的证言，证明2014年，自来水总公司中层以上干部召开关于中天房地产公司股权转让的会议，会议上拉巴提出想把中天房地产公司的一部分股权转让给吉布林卡综合服务有限公司，提出该想法的出发点是为了职工谋取福利，同时证明，2014年陈某拿了一份《拆迁山南地区吉布林卡休闲娱乐中心补偿协议》，该协议的落款时间是2005年，该协议的内容并未协商，属虚假文件，陈某说拉巴让我签字，目的是给工商局补资料，是将股权以赔偿的名义转让给吉布林卡综合服务有限公司，再分配给股东。同时证明《西藏山南中天房地产有限责任公司股东会决议（第四次）》《西藏山南中天房地产有限责任公司股权转让协议书》二份、《股权确认书》二份、《西藏山南地区中天房地产有限公司章程修正案》中自己的签字也属于上述情况，目的是为了给工商补资料，股权转让并未向国资委等部门按照正规程序申报过。   4.证人陈某的证言及其2015年12月10日书写的情况说明，证明①山南地区中天房地产公司是自来水公司的下属全资子公司，2007年组建了山南地区吉布林卡综合服务有限公司，该公司组建方式绝大部分是职工集资入股，2014年7月17日的会议上拉巴决定让我具体落实此事，让自己做好股权转让相关手续，使自来水公司职工利益最大化，办理股权转让事宜中，起草了相关文件，含公司章程、股权转让协议书、股东会决议等，这些都是为了股权转让所作虚假文件，股权转让后还起草了一个股权分配方案，让拉巴审阅并签字，最后由拉巴交给自来水公司财务科，按股权分配表上的内容进行账目转结账，即在账面上显示吉布林卡综合服务有限公司占中天房地产公司49%的股权，账面显示资金已转移，但实际资金未发生变化。②拉巴说把吉布林卡娱乐中心的拆迁补偿费作为房地产公司的股份，这样可以给职工补偿，当时是没有书面的拆迁补偿协议，只是为了股权转让重新补做，并在该补偿费上写了382万，把时间提前到2005年9月。   5.证人褚某的证言，证明2014年7月17日召开会议的内容记录，会议召开的背景、会议上拉巴提出两个建议，一是让职工入股中天房地产有限公司，二是吉布林卡综合服务有限公司入股中天房地产有限公司，目的是让中天房地产公司成为职工的控股公司，为职工谋取福利，会议中并未具体确定实施那种方案，会议上没有人提到吉布林卡综合服务有限公司以实物入股中天房地产公司。11月25日的会议记录中，职工控股中天房地产公司的工作已经基本完成，并提出公平、公正的方式分配股份给职工。吉布林卡综合服务有限公司是自来水公司的职工分三次集资入股。陈某让自己制作花名册。   6.证人杨某3的证言，证明山南中天房地产有限公司注册成立时的股东出资情况，2014年8月至10月，根据陈某拿来的股东会决议和股权转让协议等文件，补做了唐某的股份和自来水公司占中天房地产有限公司的股份转让给吉布林卡综合服务有限公司的账目，进行了账目处理。   7.证人王某3的证言，证明山南吉布林卡综合服务有限公司一共向山南自来水公司职工集资三次，第一次是2007年7、8月份收取，并给职工们开具了收据，一共集资了150万左右，其中宋某从中拿了20万用于注册，113万打入山南中天房地产有限公司的账户作为吉布林卡综合服务有限公司的建房费。   8.证人卓某的证言，证明2010年替王某3收取了吉布林卡综合服务有限公司，共计收取职工的集资款约40万。   9.证人马某的证言，证明吉布林卡综合服务有限公司于2007年成立，注册资金为20万，股东由自来水公司职工组成，法人代表是拉巴，共向职工集资三次，负责人员是王某3，结合书证记账凭证、收据、缴款单，证明每次的集资数额，同时证明在王某3休假期间由自己负责开取部分集资款收据。   10.证人杨某1的证言，证明2014年7月17日上午的会议中，提出以吉布林卡入股中天房地产公司的方式给职工谋取福利，拉巴愿意自担风险，其背景是市政公司和中天房地产有限公司要无偿归入国资委。2014年11月25日的会议中，中天房地产有限公司的股权分配方案已经完成，按照职工的工龄、职级分配股权，自己投入集资款4万的事实。   11.证人益某的证言。证明2014年7月7日、7月17日自来水公司召开会议的背景，参会人员，会议的主要目的是为了职工受益。同时证明在吉布林卡综合服务有限公司的集资情况，自己集资了6万，但成立之后未分红的情况。   12.证人普某的证言，证明2014年7月17日自来水公司召开会议的背景，会议上提出二个方案，但第一个方案不可行，最终实施了第二个方案，会议的主要议题是吉布林卡综合服务有限公司入股中天房地产有限责任公司。   13.证人拉某的证言，证明2014年7月7日会议的背景是山南地区国资委准备将房地产公司整合，自来水公司想将中天房地产公司改制成股份制公司，让职工集资，目的是为了职工的利益。2014年7月17日的会议上对中天房地产有限公司能不能从国有企业转为职工股份制企业进行讨论，会议上拉巴提出二个建议，目的是为了职工从中受益。同时证明自己在吉布林卡综合服务有限公司参与集资过2次，共计55000元。   14.证人谢某的证言，证明吉布林卡综合服务有限公司成立时，自己集资了1万，但未分过红利。   15.证人扎某的证言，证明2014年7月7日会议上拉巴的建议一是职工入股房地产公司。建议二是吉布林卡综合服务有限公司是职工集资成立，通过将吉布林卡综合服务有限公司入股房地产公司，使房地产公司成为职工的股份制。这次会议只是一个想法和议题。同时证明未分到股份。   16.证人白某的证言，证明2014年7月17日会议召开的出发点是为了职工谋取福利，同时证明自己在吉布林卡综合服务有限公司集资1万，但未分取红利。   17.证人宋某的证言，证明2014年7月17日会议的议题是西藏山南地区中天房地产有限责任公司是否并入国资委，拉总提出两个建议，一是职工入股，二是吉布林卡综合服务有限公司入股。同时证明结合自己的记录，与会议记录人员褚某的会议记录并没有什么冲突。   18.证人刘某2的证言，证明2014年7月17日会议的议题，会后陈某拿着一个关于职工分红的文件给我签字，我才知道分红的事情。吉布林卡综合服务有限公司集资时自己出资7万。   19.证人郭某的证言，证明2014年7月17日会议，拉巴提出二个建议，第一个建议自己没有印象，第二个建议是西藏山南地区中天房地产有限责任公司要改制，为了职工的利益，西藏山南地区吉布林卡综合服务有限责任公司入股中天房地产有限公司，使职工成为中天房地产有限公司的股东，将来可以给职工分红，同时证明2014年10月或11月，陈某让其在职工花名册上签字。   20.被告人拉巴的供述。证明的中天房地产有限责任公司唐某出资的19万一直没有到位，实际上是自来水公司的全资子公司，只是挂了个名。是拉巴在任期间分别于2014年7月7日，7月17日两次召开并主持自来水公司中层以上的会议，研究决定了关于职工入股中天房地产有限公司的事情，目的主要一是解决中天房地产公司资金周转困难，二是为了职工谋一些福利。此后相关手续由陈某办理，办理过程中陈某也向拉巴汇报工作，陈某向其讲过关于吉布林卡综合服务有限公司入股中天房地产有限公司，可以通过财务调账的方式进行，最后也按照这种方式操作了，对于陈某提供的股权转让在工商变更登记时所需的相关材料拉巴也在上面签字。同时证明具体账面怎么调账的拉巴并不是很清楚，但是相信陈某和财务人员能够办好此事，其考虑的只是职工入股中天房地产有限公司这件事能够办下来。股权转让期间，陈某拿了一份股权分配方案给我看过，股权分配方案是表格形式，按照职务等级、工龄长短等标准分配，还预留了20万的机动资金数额让我分配，其也同意并在上面签字。但因后续工作没有结束，故没有实际发放。2015年4、5月，意识到做法不对后给扎某讲过要将账目调整回来。   书证：   1.自来水公司的企业基本注册信息查询单、营业执照、组织机构代码、税务登记证、事业单位法人证书、关于印发《山南地区城乡建设环境保护局职能配置、内设机构和人员编制方案》的通知、《关于山南地区住房和城乡建设局所属事业单位类别划分意见的通知》。证明自来水公司性质为事业单位，类型为全民所有制，主管单位是山南地区住建局。同时证明作为事业单位，投资到下属子公司的资金属于国有资金。   2.任职文件、户籍证明、身份证信息、自来水领导班子花名册、领导成员花名册、高管花名册，证明拉巴任自来水公司法定代表人，总经理和吉布林卡公司的法定代表人以及中天房地产公司的董事长。   3.中天房地产公司的工商基本注册信息；企业法人营业执照（副本）；山水司［2005］019号《关于成立西藏山南中天房地产有限公司的决定》；《西藏山南地区中天房地产公司章程（试行）》；山师（验）字（2005）36号西藏山南地区会计师事务所验资报告；2005年8月13日山南地区自来水公司与职工唐某签订的出资协议、2005年8月17日中天房地产公司第一次董事会决定，主要证明2005年中天房地产公司注册成立，该公司股东为自来水公司及其职工唐某，其中自来水公司货币资金240万，实物资产560万，出资比例为97.68%，唐某出资19万，出资比例为2.32%。   4.山审经贸报［2010］4号西藏山南地区审计局审计报告，（被审计单位：山南地区自来水公司，审计项目：2008年1月至2009年12月资产负债损益情况）；山南地区审计局审计人员扎某顿珠的审计工作底稿和审计查询通知书，查询号02号、2010年9月7日会议记录，证明中天房地产公司注册资本819万，实际到账800万，以唐某的名义虚报注册资本19万，唐某本人并未实际支付该出资，自来水公司工会也未支付，（实际上虚增了国家实收资本）该事实也经过了自来水公司的书面确认。   5.2014年7月7日自来水公司会议记录，证明会议召开的时间为2014年7月7日、会议召开背景，参会人员，会议过程中提出“房地产52%以上的控股权掌握在职工手中，公司借钱把股份分到职工手中，不要业绩、不要名分”等书证，结合证人扎某、尼某等人的证言，对于股权转让协议的事项以及股权分配的实施，在该次会议形成初步意向。   6.2014年7月17日自来水公司中层以上领导的会议记录。证明2014年7月17日会议为中层以上办公会议，会议召开的时间、地点、参会人员，其会议的内容，结合证人扎某、尼某等人的证言，证明会议中拉巴提出建议，通过吉布林卡入股到房地产公司以达到职工入股房地产公司的目的。   7.西藏山南中天房地产有限责任公司股东会决议（第二次），证明中天房地产有限责任公司的出资情况，经股东会决议，一致同意股东唐某（职工股）平价转让全部股份并退出股东，山南地区吉布林卡综合服务有限公司作为入资股东，出资19万，占总投资额的2.32%。   8.2010年12月20日《西藏山南中天房地产有限责任公司股权转让协议书》、2010年12月20日《股权确认书》、《西藏山南地区中天房地产有限公司章程修正案》、2010年12月20日中天房地产公司股东会决议（第三次），落款时间为2010年12月20日，证明山南中天房地产有限责任公司的股东之一唐某所持有的占注册资本的2.32%的股权全额转让给山南地区吉布林卡综合服务有限公司，转让金额为19万。结合唐某的证言，该份协议书系虚假文件，自来水公司借用自己的个人身份作为中天房地产公司的另一股东出资19万，作为自己并未实际出资的内容能够相互印证。结合证人尼某的证言，该份文件目的是为了给工商局补文件，并未和自己协商过，而是陈某做好后拿给自己签署的。   9.落款时间为2014年7月30日的《西藏山南中天房地产有限责任公司股东会决议（第四次）》《西藏山南中天房地产有限责任公司股权转让协议书》、《股权确认书》、《西藏山南地区中天房地产有限公司章程修正案》。证明2014年7月30日，经股东会决议，一致同意股东西藏山南地区自来水公司转让部分股权，即将所持西藏山南中天房地产有限责任公司97.68%股权的46.68%以382万转让给山南地区吉布林卡综合服务有限责任公司，公司股东变更后，中天公司的股东变更为自来水公司占股51%（418万）、吉布林卡公司占股49%（401万）。结合证人尼某的证言，证明其对签署的文件内容无太多印象，其当时无权代表该公司签署的事实。   10.授权书，证明陈某代表全体职工办理中天房地产公司及吉布林卡综合服务有限公司的股权转让的相关事务，作为法定代表人的拉巴及全体职工均签署了姓名。   11.2010年1月31日第18号中天房地产公司记账凭证及杨某3所做的说明；2014年7月31日中天房地产公司第30号记账凭证；2014年12月22日山南地区自来水公司第47号记账凭证；吉布林卡综合服务有限公司第14号和第15号银行存款日记账；吉布林卡综合服务有限公司财务科出具的《情况说明》，证明结合杨某3、扎某的证言，杨某3、扎某在股权转让过程中进行了账目调整。吉布林卡公司并未将股权转让的相关现金实际支付给自来水公司；同时证明杨某3在中天公司的账上做了调整，使自来水公司投资款减少了382万，吉布林卡公司在中天公司的投资款增加382万。扎某在2014年12月22日第47号记账凭证上做了调整，但吉布林卡公司2014年和2015年的日记账中，并未有相应股权转让款支出。另外，吉布林卡公司的会计和出纳表示均未听说过关于股权转让的事情，也未在账目上做任何调整，表明吉布林卡公司未支付股权转让款，吉布林卡是无偿受让方。   12.2014年11月25日自来水公司经理办公会议记录；2015年3月16日自来水公司2014年度工作总结暨表彰大会主持词；自来水公司2014年工作总结暨表彰大会会议记录；公司员工福利待遇说明；吉布林卡综合服务有限责任公司配股明细表，证明2014年11月25日会议上记录为房地产的改制工作已经基本完成，以公平、公正的方式每个人分到股份。年底工作总结大会上未宣布股权分配的事宜。   13.吉布林卡综合服务有限责任公司私营注册信息查询单、营业执照（副本）二份、组织机构代码证、税务登记证、企业法定代表人证明书，证明吉布林卡公司成立于2007年性质属于一人独资公司，法定代表人为拉巴。   14.2007年茶园出资名单；2007年6月至2013年12月期间吉布林卡公司记账凭证、收据存根和中国农业银行的现金缴款单等职工集资证明；自来水公司高管人员花名册；自来水公司中层管理人员花名册；普通职工参加工作或调入自来水公司时间，证明职工集资成立吉布林卡综合服务有限公司以及职工的出资情况，大部分是自来水公司职工的出资。除了职工以外，还有自来水公司工会和2名社会人员出资。   15.山审经贸报［2015］1号审计报告，审计项目：西藏山南中天房地产有限责任公司财务收支审计，证明中天房地产股份有限公司于2014年7月31日第30号会计凭证记录，将价值382万的股权转让给山南吉布林卡综合服务有限责任公司，2014年9月5日，中天房地产公司完成股权变更登记。   16.《拆迁山南地区吉布林卡休闲娱乐中心补偿协议》，证明该协议产生的背景，结合证人陈某、尼某的证言，该补偿协议属虚假协议，目的是完善资料，实际上是股权以赔偿的名义转让给吉布林卡综合服务有限公司，再分配给股东。   17.《关于中天房地产和吉布林卡综合服务公司股权转让事宜的情况说明》及国资委文件，证明自来水公司转让股权行为的背景和原因，2015年9月6日山南地区住房和城乡建设局出具说明，山南地区自来水公司所持中天房地产股权转让给吉布林卡综合服务有限公司事宜未向山南地区住房和城乡建设局报告。   三、受贿事实：   被告人拉巴利用职务之便收受他人财物共计人民币45万。   （一）2010年，市政工程有限公司与成都营门四炜电器有限公司签订关于水厂设备购销合同，合同签订后拉巴通过杨某1提出给点辛苦费，后市政工程有限公司总经理杨某1收受该公司原法定代表人王某4人民币20万并在宾馆内将其中部分款项交给被告人拉巴。   （二）2011年和2012年，被告人拉巴帮助刘某1承接了曲松堆随河堤整治等项目，在吉布林卡小区分两次共收受刘某1人民币10万。   （三）2011年年底和2014年，被告人拉巴帮助个体工商户刘某3承接了徽韵科技广场的相关项目，在吉布林卡小区收受了刘某3人民币5万。   （四）2015年6月，被告人拉巴帮助赵某顺利得到了2008年桑日县团结干渠水利项目尾款，在其吉布林卡家收受赵某人民币10万。   上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：   1.证人杨某1的证言，证明2010年，山南地区市政工程有限公司与营门四炜电器公司的老板王某4签订购销合同，拉巴安排从材料款中提取二十万，最终确定合同价为198万。后王某4将二十万拿来后，自己在拉巴的房间将20万给了拉巴，拉巴将其中的10万交给自己作为辛苦费。另证明西藏桑日县团结干渠的项目承建由赵某承建，工程尾款未及时拨付后经向地区水利局催要，赵某得到该笔工程尾款。   2.证人王某4的证言，证明2010年初，其作为成都营门四炜电器有限责任公司的经理，与山南市政工程有限责任公司商谈签订一份水厂设备购销合同。在茶园聊天时，拉巴提出给点辛苦费，为了缓解材料款压力，想让对方支付一部分进度款，2010年准备了20万装着到拉巴的宾馆，拉巴不在，于是自己就把装了20万的现金袋子给了杨某1，让其把袋子交给拉巴。后来进度款就拨付下来。   3.证人刘某1的证言，证明2011年10月在吉布林卡小区院内分两次以感谢费的名义送给拉巴共计10万。一是感谢其承揽曲松县堆随乡河堤整治工程上和平安路工程上的帮助，二是希望能继续得到帮助。   4.证人赵某的证言，证明拉巴让杨某1到地区水利局催要桑日县团结干渠工程尾款，为了感谢工程尾款的顺利拨付，以感谢费的名义送给拉巴10万。   5.证人刘某3的证言，证明2014年6、7月在拉巴的家里，以送水果箱的名义送给拉巴5万，主要是为了想做徽昀科技广场的水泵设备项目，拉巴作为市政工程公司的一把手，有拍板和决定的权利。过了几天，拉巴让其找市政工程公司的经理杨某1谈水泵设备的价格、质保、售后等，最终也采购了设备。同时证明在2011年以拜年的名义给拉巴送了1万的现金，目的是为了搞好关系，能够得到项目做。   6.证人杨某2的证言，证明拉巴安排杨某2将徽昀广场的项目交给刘某3实施。   7.被告人拉巴的供述，证明拉巴在任期间，（1）2015年赵某因桑日县团结干渠的保修金拨付后，赵某在自己吉布林卡的家中送了10万，感谢资金的顺利拨付和以后希望能够有所照顾。（2）2012年8月，刘某3以送水果的名义到其家中，并希望能够照顾徽昀科技广场消防给水工程的设备购买，打开水果箱发现5万现金，后其给市政工程的杨某1和杨某2打了招呼，让他们将徽昀广场消防的给水工程安排给刘某3来做。2011年年底，刘某3以拜年的方式给了1万。（3）2011年在曲松堆随河堤整治工程拨款后，刘某1在吉布林卡小区院内给了我5万，2014年在为民办实事平安路增加工程拨款后，在吉布林卡小区院内给了我5万。（4）2010年在成都进行水厂设备采购时，在茶园里聊天，给王某4提出要一点辛苦费，后在宾馆内，杨某1给了自己多少钱记不太清楚的事实。   书证：   1.《成都营门四炜电器有限公司购销合同》供方：成都营门四炜电器有限公司，需方：西藏山南地区市政工程有限责任公司、购销合同（增补合同），证明西藏山南地区市政工程有限责任公司与成都营门四炜电器有限公司2010年3月1日签订了设备购销合同，并于2010年5月1日签订了增补合同。   2.成都营门四炜电器有限公司企业法人营业执照，中国农业银行电汇凭证（回单）委托日期2010年3月3日，付款人：西藏山南地区市政工程有限责任公司，收款人：成都营门四炜电器有限公司，金额：110万元整，用途：转材料款。   3.中国农业银行转账支票存根01315505，成都营门四炜电器有限公司出具的说明以及农业银行电汇凭证，中国农业银行转账支票存根。证明王某4系成都营门四炜电器有限公司法人，市政公司于2010年3月3日给成都营门四炜电器有限公司拨付了相关设备款110万。后陆续拨付了相关款项。   4.太平洋泵业营业执照；乃东县工商行政管理局出具的税务登记证。证明刘某3作为太平洋泵业（建材市场）的个体工商户，零售经营水泵、管材等。   5.徽韵科技文化中心附属工程消防水池及设备安装合同二份及中国银行转账支票存根。证明山南地区市政工程有限责任公司与刘某3签订了徽韵科技文化中心附属工程消防水池及设备安装合同并已于2014年10月、11月拨付了设备材料款。   6.山南地区市政工程有限责任公司聘任刘某1的聘书，泽当镇2011年城市道路基础设施建设工程合同，曲松县曲松河堆随段治理工程合同，2011年为民办实事项目中平安路增加工程合同，中国银行存款历史交易明细清单，农业银行活期存折明细清单。证明刘某1已实际承揽曲松县堆随乡河堤整治工程和平安路工程后，刘某1从中行分两次取出共计5万送给拉巴作为感谢费。   对于公诉机关提交的老城区供排水管网改造工程部分合同，甲方：山南地区市政工程公司，乙方刘某3，签订日期2015年9月30日。该证据与本案无关联性，故对该证据本院不予采纳。   综合书证：   1.被告人拉巴的任职文件、户籍证明、身份证信息。证明被告人拉巴的基本身份信息。2002年12月30日被聘任为山南地区自来水公司经理、党支部书记，负责自来水公司全面工作，因职位未曾变动，故未下新任文件，结合其多名证人证言，拉巴主持自来水公司全面工作，分管财务、市政工程公司及吉布林卡综合服务有限公司工作。   2.自来水公司、市政公司以及中天房地产有限责任公司的企业注册基本信息。证明自来水公司属国有事业单位，它投资在市政公司、中天房地产有限责任名下的所有资金都属于国有资产。   3.山南检察分院反贪局和山南地区纪检调查组出具的被告人拉巴到案经过。证明被告人的归案经过。   4.城关区检察院2009年10月14日立案决定书，城关区检察院反贪局2009年11月2日的起诉意见书，城关区检察院2010年1月4日的不起诉决定书，证明拉巴在2007年曾因涉嫌贪污受到城关区检察院调查，后作出相对不起诉处理。   原审法院认为，被告人拉巴作为国有事业单位工作人员，利用职务上的便利，在经营、管理国有资产的过程中，随意提取国有资金2463317元，采取虚增工程价款、开具虚假发票等手段套取资金填补现金空缺，数额巨大，其行为构成贪污罪；被告人拉巴利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。西藏山南地区自来水公司作为国有事业单位，被告人拉巴作为法定代表人，违反规定，与公司其他人员采取以平账的方式将国有资产转让给私人成立的吉布林卡综合服务有限责任公司，将套取的国有资金382万以吉布林卡综合服务有限责任公司分红的名义私分，其行为构成私分国有资产罪。对于公诉机关指控被告人拉巴犯挪用公款罪，本案属国有事业单位负责人个人决定将公款出借给其他公司使用的情形，虽违反了财经管理制度，不符合合法的借款行为，但被告人拉巴主观方面不具有徇私目的，不属于“挪用公款归个人使用”，不构成挪用公款罪。被告人拉巴犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪，依法应当数罪并罚。   对于辩护人提出公诉机关指控拉巴“利用职务之便”以贪污罪进行认定有错误。公司的各项财务支出有其管理人员，拉巴对每项财务支出都已明确跟财务人员说明为公司支出的具体用途，领取金额的用途清晰明了，作为公司开拓业务的接待费用，应当作为公司的公共财物支出，并没有个人非法占有，国家公共财产也没有受到损害，谈不上侵吞、骗取、窃取的手段之辩护意见，因被告人拉巴利用了国家事业单位工作人员主管权利，即对于单位的组织和领导、财务程序方面负有职务上的便利，随意提取国有资金，采取虚增工程价款、开具虚假发票等手段套取资金填补现金空缺，其行为符合贪污罪客观方面的认定，故该辩护意见本院不予采纳。对于3460983元的指控，无充分的证据证实该数据之辩护意见，根据查明的案件事实，其证人扎某、益某、卓某均证明2009年12月份，经拉巴核实他个人借支钱款借条和笔记本上记录的总额，自来水公司和市政公司出纳手上的借条及记录本上的合计现金空缺共计774127元，其中含拉巴从市政公司卓某处拿走的现金110950元，计算后拉巴将其之前的借条予以烧毁，其对于2009年未处理的账目数额774127元有多名证人的证言予以证明，故该数额应当认定为贪污数额，对于通过王某1提供虚假发票，检察机关起诉指控的212166元，经对证据进行核实，书证证明自来水公司拨付给王某1处理账目的款项共计170000元，故170000元予以认定为贪污数额。2008年度通过杨某2签订虚假合同套取268000元处理自来水公司的账目以及通过王某1提供虚假发票处理的243400元，结合书证、扎某的证人证言及被告人拉巴的供述，能够证明该笔款项的具体金额，故对辩护人提出应该扣除实际维修所产生的维修费用之辩护意见，本院不予采纳。2013年益某交接工作前整理的账目清单，共计332290元，是2009年至2013年拉巴从益某处预支的费用，单独圈下来后要求财务优先处理的钱，该事实与证人扎某、益某、被告人拉巴的供述相互印证，辩护人提出其中12万是自来水公司的小金库罚没款由益某直接交付给城关区检察院的人员；2万也是交给城关区检察院的领导；3万作为赞助费交给城关区检察院的人；4500元是杨某1指示的交给技改的人；2万的水价调整费用是自来水公司的唐某、益某、卓某等与拉巴一起支出的，因此，对于去向明确的该部分款项应当予以扣除之辩护意见，被告人拉巴决定违规将该款项从自来水公司账目内支出，但主观上无非法占为己用的目的，对该辩护意见本院予以采纳。故该笔贪污数额依法认定为137790元。对于扎某笔记本记录的2010年至2013年2月拉巴累计借支了731000元，仅有证人扎某的证言予以证实，且证人扎某在出庭时对该笔记本上的记录无法核实，并陈述具有重复计算的现象，故对该笔数额无法予以确认，依法不应予以认定为贪污数额。对于辩护人提出公诉机关对拉巴个人“利用职务之便从市政工程有限公司项目中套取现金共计人民币87万”的指控有错误。其中40万应当认定为单位行贿罪，不能认定为被告人拉巴个人贪污该钱款之辩护意见，该情节属国家工作人员出于贪污故意之后，非法占用公共财物，将赃款作其他用途的，不影响贪污罪的认定。故，对该辩护意见本院不予采纳。被告人拉巴及辩护人提出从王某4处收受20万的事实认定错误之辩护意见，经证人王某4的证言及被告人拉巴的供述能够相互吻合，均证明拉巴提出需要一点辛苦费，后王某4将20万现金交给杨某1的经过，被告人拉巴对于王某4的贿赂财物的行为应当是明知因为自己为之谋取了利益，签订了购销合同而实施的。但对其数额属于概括性的明知，不需要行为人对财物的多少、数额和类型予以确切的明知，被告人拉巴在宾馆内实得数额即属于事后的赃款分配问题，不影响受贿数额按照总额20万认定。故，对该辩护意见本院不予采纳。对于从刘某1处收取10万的事实，从赵某处收受的10万在本质上不具有谋利的行为，不构成受贿罪之辩护意见，被告人拉巴明知刘某3有具体请托事项时而收受财物，视为承诺为他人谋取利益。因自己的正常履行行为不影响受贿罪的成立，故被告人拉巴利用职权为他人谋取利益，收受贿赂的行为，即使如辩解和辩护意见所称的属正当履职行为，亦不影响受贿罪的成立，故对被告人拉巴及辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。对于2011年底从刘某3处收取1万现金与徽昀科技广场项目本身具有三年的时间跨度，将该1万作为谋取利益的行贿财产具有不合理性，与徽昀科技广场项目没有关联性之辩护意见，本院予以采纳。对于辩护人提出公诉机关对被告人拉巴以“个人”涉嫌私分国有资产罪的指控错误之辩护意见，本罪的主体为国有机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪为单位犯罪，但本罪采用单罚制，即只处罚单位直接负责的主管人员和直接责任人员。被告人拉巴在私分国有资产行为中对转让国有股权及采取虚假方式平账起了主导和决策作用，故作为本案的处罚主体予以追究刑事责任。对于辩护人提出本案转让的股权价值的起诉金额不明确，针对唐某持股的2.32%股权的定性有错误之辩护意见，经查明的案件事实，自来水公司将持股占中天房地产有限公司注册资金的46.68%的国有股权予以转让，但自案发前造成国有资产实际损失应以实际转让金额382万予以认定。唐某持股的2.32%股权的定性，依据证人唐某、扎某及被告人拉巴的供述，均证明唐某仅为名义股东，2010年12月20日签订了《西藏山南中天房地产有限责任公司股权转让协议书》，但账面未实际发生转移，故对该金额作为私分国有资产的数额，本院不予认定。被告人拉巴个人对于“将国有资产以单位名义集体私分给个人”的主客观要件不构成及股权转让属两公司间有债权债务关系，以拆迁款作为股权的对价之辩解意见，与本案查明的事实不符，故本院不予采纳。对于辩护人提出被告人拉巴不构成挪用公款罪，不符合“归个人使用”的要件，依据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释，本案属“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”的情形，本案的单位借贷的行为明晰。而拉巴个人从该借贷行为中没有谋得任何的利益，公诉机关以拉巴在吉布林卡公司享有股权推测其谋取利益不具有合理性之辩护意见，本案属国有事业单位负责人个人决定将公款出借给其他公司使用的情形，虽违反了财经管理制度，不符合合法的借款行为，但被告人拉巴主观方面不具有徇私目的，不属于“挪用公款归个人使用”，不构成挪用公款罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定判决：一、被告人拉巴犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万。犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万。犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万。数罪并罚，总和刑期有期徒刑十二年，决定执行有期徒刑九年，并处罚金五十万。二、依法追缴贪污违法所得2463317元、受贿违法所得450000元予以没收并上缴国库，私分国有资产违法所得382万依法予以返还原单位。   宣判后，原公诉机关乃东区人民检察院提起抗诉，被告人拉巴不服，提出上诉。   乃东区人民检察院提起抗诉认为，根据本案证据显示，被告人拉巴在吉布林卡综合服务有限公司的投资共计12万元，该投资比率占7.97%，属于吉布林卡综合服务有限公司占资最大的股东，拉巴为避免吉布林卡综合服务有限公司破产而采用的挪用公款行为具有谋取个人利益的因素，因此，拉巴应构成挪用公款罪，一审法院判决有错误。   上诉人拉巴的主要上诉理由是，1.对于一审判决认定自己贪污的事实，认为自己主观上并没有将这些钱占为己有的目的，客观上也没有占为己有，均是工程前期的接待费支出；2.对于一审判决认定自己私分国有资产的事实，认为自己主观上没有明知是国有资产而予以集体私分给个人的故意，且本案股权转让的两公司间有债权债务关系，以拆迁款作为股权的对价，国有资产流失的事实不存在，进而不构成私分国有资产罪；3.对于一审判决认定自己收受王某420万元，认为自己无论主观认识还是客观获得的都只有10万；对于收受刘某110万元和赵某10万元，自己并没有为这两人谋取利益；对于收受的45万元中11万元的去向并非个人占为己有，而是用于公务开支，希望量刑时予以考虑。   其辩护人提出以下辩护意见：1.一审判决认定拉巴不构成挪用公款罪，辩护人认为该判决公正、正确，希望二审维持原判；2.股权转让实际上未造成国有资产的任何损失，拉巴不构成私分国有资产罪；3.对于贪污和受贿金额的认定上，希望扣除与拉巴无关的部分。   经审理查明，上诉人拉巴贪污、受贿的事实与一审一致，且所依据的证据均经原审庭审质证，并经本院审理无变化，本院予以确认。   另查明：   1.2010年1月19日，上诉人拉巴得知吉布林卡综合服务有限公司的一笔银行抵押贷款临近还款日期，便决定将市政工程有限公司账内资金人民币87万借给吉布林卡综合服务有限公司用于还贷，随后两家公司的财务人员办理了借款手续完成了借款。2010年4月2日，吉布林卡综合服务有限公司向市政工程有限责任公司还款人民币15万元，期间，又将2008年4月15日以水利保证金的名义借给市政公司作为水利投标保证金的17万元及2011年市政工程有限公司在吉布林卡综合服务有限公司茶楼内进行公司接待消费的166098元直接抵扣了市政公司的借款，剩余383902元借款于2017年7月18日还清。   2.中天房地产责任有限公司于2014年7月31日将价值382万的股权无偿转让给吉布林卡综合服务有限责任公司，2014年9月5日，中天房地产责任有限公司完成股权变更登记。因后续工作未完成之前案发，致使股权并未分到吉布林卡综合服务有限责任公司的职工手上。中天房地产责任有限公司于2016年3月31日将会计账目调回股权转让之前的状态，因公司的新法人刚确定，工商变更登记事宜正在办理中。   3.2017年7月24日，上诉人拉巴家属代为退出受贿所得人民币240000元。与其共同收受王某4200000元的被告人杨某1于2016年4月7日主动退赃130000元。   4.上诉人拉巴在山南市看守所羁押期间认真学习党纪党章、法律法规，自觉遵守监纪监规，服从管教民警安排，带领留所服刑人员对所内绿化进行除草、施肥、浇水。同时充分发挥自身专业优势，为看守所积极献言献策，提出了一系列节水用电方案，使该所耗能明显降低。   上述事实，有开庭审理中经庭审举证、质证确认的下列证据予以证明：   1.证人唐某的证言，证明吉布林卡综合服务有限公司成立于2007年，注册资本20万，实际是大部分职工集资设立，为了简化手续，注册成为独资公司，法人是拉巴，自己当时是自来水公司工会主席，分管吉布林卡的事务，吉布林卡综合服务公司的集资情况，吉布林卡公司有一笔向农业银行的抵押贷款，贷款金额是160万，贷款期限是一年，吉布林卡欠银行贷款的时间到了，但是吉布林卡没有钱还贷，因此请示了拉巴，拉巴协调后，市政公司借给了吉布林卡87万用于归还银行贷款。   2.证人扎某的证言，证明山南地区吉布林卡综合服务有限公司是2007年全体职工集资成立，吉布林卡为还银行到期贷款，市政公司向其借款87万，拉巴给我说过此事，看市政公司账上是否有钱，有钱的话从市政公司借钱给吉布林卡归还银行贷款。王某3还是马某中的一个人拿着财务借款凭条找我签字，杨某1因为在休假，是回来后补签的，由于之前拉巴给我打过招呼，所以我就在借款凭条上面签字同意借款87万，签字后交给出纳卓某，由卓某将钱转到吉布林卡的账户内。同时证明听卓某说过，吉布林卡公司还了其中的15万给市政公司。   3.证人尼某的证言，证明吉布林卡是由职工集资设立及二次贷款情况，在2015年度得知吉布林卡向市政公司借款，后归还了一部分的情况。   4.证人王某3的证言，证明吉布林卡综合服务有限公司是职工分三次集资成立，第一次集资都开具了收据，还有凭证，拉巴在集资时出资12万。2010年3月份听会计马某说过，吉布林卡向市政公司借款87万。另外，吉布林卡在2010年归还市政公司15万，2008年4月，市政公司向吉布林卡借款17万，一直未归还，就将这17万与吉布林卡欠市政公司的87万抵消了。吉布林卡用市政公司在其处的消费餐票予以抵扣借款，大概有16万。   5.证人卓某的证言，证明吉布林卡是2007年山南地区自来水总公司的职工集资成立，法人为拉巴，集资的具体情况，第二次集资共计集资42万，其中拉巴出资3万，这次集资有个外面的人集资24万。2010年1月，吉布林卡向市政公司借款要从市政公司账上拿钱时，拉巴和扎某都先后给我打过招呼，让从市政公司账上转87万用于吉布林卡还贷款，转账的事情由我经办。2010年3、4月份，吉布林卡通过转账的方式还了市政公司15万。   6.证人马某的证言及其于2016年1月12日自述的情况说明，证明吉布林卡因需要资金偿还贷款出现资金紧缺，吉布林卡提出向市政公司借款87万，2010年马某填写借款凭条后找到了自来水公司的财务科长扎某签字，后拿着借款凭条找到市政公司出纳卓某，卓某将87万转账给了吉卜林卡。但借款凭条上主管领导一栏是空着的，因市政公司的杨某1回内地，签字属后面补签。同时证明拉巴对市政公司财务具有主管权，平时款项出入需经他同意，拉巴曾告知自己市政公司借款给吉布林卡公司并且也顺利借到此款项。87万借款中2010年12月23日归还了15万元，同时抵扣了市政公司在吉布林卡产生的业务接待费166098元。   7.证人杨某1的证言，证明山南地区吉布林卡综合服务有限公司是老总拉巴动员全体职工集资购买股份成立的，性质属于私营企业，当时一共集资过三次，第一次集资时自己集资了3万，拉巴出资了12万，市政公司是自来水公司的子公司，属于国有性质的公司，并证明市政公司向吉布林卡公司借款87万时自己在内地休假，在借款凭条上的签字是2010年4月份补签的。2008年4月15日代表市政公司向吉布林卡借款17万，用于桑日县团结干渠的投标保证金，另外市政公司因业务需要，在吉布林卡消费产生的接待费用来抵扣了部分借款。   8.证人益某的证言，证明山南地区吉布林卡综合服务有限公司成立情况，第一次集资时自己集资了6万，三家公司的法人拉巴对财务有决定权。   9.上诉人拉巴的供述，证明吉布林卡综合服务有限公司成立的基本情况、集资情况、拉巴在任期间决定从市政公司账上借87万给吉布林卡综合服务有限公司归还银行贷款。借钱的目的是因为吉布林卡综合服务有限公司是自来水工会和职工集资成立，为了保障职工的利益，也是为了保障吉布林卡综合服务有限公司的正常运营。87万的借款中15万已归还市政公司。   书证：   1.西藏山南地区市政工程有限公司的企业基本信息，山南吉布林卡综合服务有限责任公司私营企业基本注册信息查询单证明市政公司、吉布林卡公司的性质，以及拉巴作为市政公司的法人、国有企业工作人员，分管着市政公司的财务工作并拥有财务决定权的事实。   2.吉布林卡公司记账凭证（第11号）、中国农业银行借款合同、抵押合同、中国农业银行借款凭条，借款日期：2009年1月20日，金额160万，借款人：山南吉布林卡综合服务有限责任公司。证明吉布林卡综合服务有限公司于2009年1月向银行借款160万。   3.中国农业银行股份有限公司山南分行提供的转账支票 编号00756450，时间2010年1月20日，金额1649580元。证明吉布林卡于2010年1月20日向中国农业银行山南分行归还160万贷款本息的凭证。   4.市政公司记账凭证（第024号）、农业银行转账支票（存根01315224号）；吉布林卡公司银行流水账；市政公司财务借款凭条（借款日期2010年1月19日，金额87万，借款用途：用于还贷款，公司主管领导签字批示：同意借支，杨某1，财务负责人签字：情况属实，同意借支。扎某 借款人签名：吉布林卡综合服务有限公司）证明吉布林卡向市政公司借款的借款凭条，结合证人扎某的证言，证明拉巴对借款事情明知的事实。   5.中国农业银行来账凭证时间：2010年1月19日，付款人户名：西藏山南地区市政工程有限责任公司，收款人户名：山南吉布林卡综合服务有限责任公司，金额：87万，附言：借款。证明2010年1月19日市政公司借给吉布林卡综合服务有限公司87万的银行到账凭证。   6.吉布林卡公司收据存根（编号0003193）、吉布林卡公司收据存根（编号0005202）；吉布林卡公司收据存根（编号0018358）、吉布林卡公司资产、资金收支账务情况说明、吉布林卡公司股东的占股情况。证明拉巴在吉布林卡公司集资出资15万，结合证人证言，吉布林卡公司成立至今的支出款项中没有给出资者分红的事实。   7.吉布林卡公司记账凭证（第1号）、市政公司收据存根（编号0002804）、农业银行结算业务申请书（编号0166510676）、市政公司记账凭证（第09号）、农业银行来账凭证（业务序号25270002622），证明吉布林卡公司于2010年4月2日向市政公司归还15万借款的事实。   8.吉布林卡公司记账凭证（第4号）、吉布林卡服务公司财务借款凭条。证明吉布林卡公司于2008年4月15日同意预借17万给市政公司作为水利投标保证金。   9.市政公司记账凭证（第57号）（第67号）、农业银行结算业务申请书（编号0311515501）及西藏山南地区市政工程有限责任公司于2017年7月18日出具的情况说明一份。证明市政公司在吉布林卡产生了接待费共计166098元；吉布林卡综合服务有限公司于2017年7月18日将剩余的383902元借款还清的事实。   10.2016年3月31日第15号中天房地产责任有限公司记账凭证及中天房地产责任有限公司于2017年8月8日出具的情况说明一份。证明中天房地产责任有限公司于2016年3月31日将会计账目调回股权转让之前的状态，因公司的新法人刚确定，工商变更登记事宜正在办理中的事实。   11.中国建设银行股份有限公司山南分行2017年7月24日现金交款单（00467701）及西藏自治区山南市乃东区人民法院于2017年4月12日作出的（2017）藏0502刑初05号已生效刑事判决书一份。证明上诉人拉巴家属代为退出受贿所得人民币240000元，与其共同受贿被告人杨某1退出受贿所得人民币130000元的事实。   12.山南市看守所于2017年4月17日出具的情况说明一份。证明上诉人拉巴在羁押期间积极劳动，认真改造，具有明显的悔罪伏法表现的事实。   对于西藏山南市自来水公司于2017年3月16日出具的《关于减轻拉巴的处罚申请书》及拉巴任职期间带领水司人共谋发展的书面材料，与案件事实无关联，且不属于法定或酌定的量刑情节，故本院不予采纳。   关于公诉机关提出被告人拉巴在吉布林卡综合服务有限公司的投资共计12万元，该投资比率占7.97%，属于吉布林卡综合服务有限公司占资最大的股东，拉巴为避免吉布林卡综合服务有限公司破产而采用的挪用公款行为具有谋取个人利益的因素，因此，拉巴应构成挪用公款罪，一审法院判决有错误的抗诉意见。经查，上诉人拉巴作为市政公司的法定代表人，决定以单位名义将公款出借给吉布林卡综合服务有限公司用于还贷款，该行为违反了财经管理制度，不符合合法的借款行为，但在案证据并不能充分证明拉巴在该借款行为中具有谋取个人利益的主观故意，抗诉机关以拉巴在吉布林卡综合服务有限公司占有股份为由，认定其在借款行为当中谋取了个人利益的理由不充分，故，该抗诉理由本院不予支持，亦采纳上诉人拉巴的辩护人提出的一审判决认定拉巴不构成挪用公款罪，认为该判决公正、正确，希望二审维持原判的辩护意见。   关于上诉人拉巴提出一审判决认定自己贪污的事实，自己主观上并没有将这些钱占为己有的目的，客观上也没有占为己有，均是工程前期的接待费支出及收受的45万元中11万元的去向并非个人占为己有，而是用于公务开支的上诉理由。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，国家工作人员出于贪污、受贿故意，非法占有公共财物，将赃款赃物用于单位公务支出或社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定。故，该上诉理由本院不予采纳。   关于上诉人拉巴提出对于一审判决认定自己私分国有资产的事实，认为自己主观上没有明知是国有资产而予以集体私分给个人的故意，且本案股权转让的两公司间有债权债务关系，以拆迁款作为股权的对价，国有资产流失的事实不存在，不构成私分国有资产罪的上诉理由及其辩护人提出股权转让实际上未造成国有资产的任何损失，拉巴不构成私分国有资产罪的辩护意见。经查，本案中，上诉人拉巴作为国有事业单位法定代表人，虽违反国家规定，与公司其他人员采取以平账的方式将价值人民币382万元的国有股份无偿转让给了吉布林卡综合服务有限责任公司，但并未将该股份集体私分给个人，案发后中天房地产责任有限公司也将会计账目调整到股权转让之前的状态，国有资产没有实际损失。该行为不符合《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款规定“把国有资产以单位名义集体私分给个人”的构成要件，故上诉人的行为不构成私分国有资产罪。   关于上诉人拉巴提出对于收受刘某1人民币10万元和赵某人民币10万元，自己并没有为这两人谋取利益的上诉理由，经查，与一、二审查明的事实不符，本院不予采纳。   关于上诉人拉巴提出对于一审判决认定自己收受王某420万元，认为自己无论主观认识还是客观获得的都只有10万元的上诉理由，经查，上诉人拉巴与杨某1（已另案处理）收受王某420万元的行为构成共同受贿罪，应以其参与共同受贿的数额来认定，而不能只按实际分得的数额来认定，故该上诉理由本院不予采纳。   本院认为，上诉人拉巴作为国有事业单位工作人员，利用职务上的便利，在经营、管理国有资产的过程中，随意提取国有资金人民币2463317元，采取虚增工程价款、开具虚假发票等手段套取资金填补现金空缺，数额巨大，其行为构成贪污罪；上诉人拉巴利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，共计人民币450000元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。原审法院认定事实基本清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但认定拉巴构成私分国有资产罪不当，应予纠正。上诉人拉巴犯贪污罪、受贿罪，依法应当数罪并罚。抗诉机关的抗诉意见、上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，上述已做了评析。鉴于二审期间上诉人家属代为退出受贿赃款人民币240000元，决定从轻处罚；上诉人拉巴在看守所羁押期间积极劳动，认真改造，具有悔罪表现，决定酌情从轻处罚。综上，根据本案的犯罪事实、情节、社会危害性等综合考虑，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十五条第一款、第十六条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：   一、维持西藏自治区山南市乃东区人民法院（2016）藏2221刑初59号刑事判决第一、二项中的“被告人拉巴犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万，犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万；”“依法追缴贪污违法所得2463317元。   二、撤销西藏自治区山南市乃东区人民法院（2016）藏2221刑初59号刑事判决第一、二项中的“犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万；数罪并罚，总和刑期有期徒刑十二年，决定执行有期徒刑九年，并处罚金五十万”“受贿违法所得450000元予以没收并上缴国库，私分国有资产违法所得382万依法予以返还原单位。   三、上诉人拉巴犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。罚金缴纳期限为本判决书发生法律效力后第二日起三十日内一次性付清。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一五年十一月九日起至二〇二二年十一月八日止。）   四、依法追缴贪污违法所得人民币2463317元、继续追缴受贿违法所得人民币80000元，并上缴国库。   本判决为终审判决。   审  判  长   索朗央金  审  判  员   白玛央金  审  判  员   格桑巴珠   二〇一七年九月二十六日   书  记  员   琼  拉