杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2007）下刑初字第159号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人周劲松。因本案于2005年9月21日被杭州市公安局下城区分局刑事拘留，经本院批准，同年10月29日被依法逮捕，现押于杭州市看守所。
辩护人方华恩。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2006）53号起诉书指控被告人周劲松犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪，于2006年8月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2006年12月15日作出（2006）下刑初字第337号刑事判决，被告人周劲松提出上诉。杭州市中级人民法院于2007年4月4日作出（2007）杭刑终字第42号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭审理期间，杭州市下城区人民检察院依法申请延期审理1个月并于2007年6月11日以杭下检刑诉（2006）53－1号起诉书指控被告人周劲松犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪向本院提起公诉。本院于同年7月2日、13日公开开庭进行了审理，杭州市下城区人民检察院指派检察员鲍键出庭支持公诉，被告人周劲松及其辩护人方华恩到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限1个月。现己审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：
（一）职务侵占犯罪事实
被告人周劲松在担任杭州蓝深泵业有限公司（以下简称蓝深公司）副经理期间，利用职务上的便利，采用多种方法套取公司资金共计人民币1160342.69元转入个人私设的“小金库”。上述资金除支付业务员业务提成人民币602327.73元外，余款均予以非法侵占。
2006年1月10日，被告人周劲松通过其家属向杭州蓝深泵业有限公司退赔人民币40万元。
（二）虚开增值税专用发票犯罪事实
被告人周劲松将前述虚开的6张增值税专用发票在税务机关抵扣，造成国家税收损失人民币64871.63元。
针对上述指控，公诉机关提交了相应的证据，认为被告人周劲松利用职务侵占本单位财产，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。同时，被告人周劲松虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。且应数罪并罚。
被告人周劲松否认起诉书指控的职务侵占罪罪名；对起诉书指控的基本事实及相关款项的数额不持异议。但辩解，1、在公司设立“小金库”是经董事会同意的；2、应扣除公司改制前，以虚列工资套取的金额中，即03年1至2月份的工资21000元；从杭州方大机电设备有限公司虚开发票套取的金额中，应扣除103000元；从南京科远电子器材厂虚开发票套取的金额中，应扣除76000元；3、其本人或以妻子王某甲名义向公司的借款均在公司的帐目中反映；而其他进入“小金库”的资金，经3次财务审计均反映用于公司的业务支出。至于虚开发票是为了运作“小金库”。
其辩护人则辩称，1、被告人周劲松所在公司为经营需要存在“小金库”是不可否认的事实，其所套取的资金用于公司经营支出，不具有侵占的故意，不构成职务侵占罪；起诉书指控的侵占数额应扣除334475.19元（含周劲松本人或以妻子王某甲名义借款134475.19元），且被告人周劲松套取的资金用于公司经营支出达791348元。同时提交了蓝深公司03年度的损益表及电信发票、商业零售发票、住宿发票、汽油发票等证据，欲证明被告人周劲松所套取资金用于小金库运作并实际用于公司经营支出的事实。
2、被告人周劲松虚开增值税专用发票是为了公司经营，该行为是公司行为；被告人周劲松仅为经办人，只需承担相应的责任；且未给国家造成损失，请求从轻处罚。
经审理查明：
（一）职务侵占事实
被告人周劲松在担任杭州蓝深泵业有限公司（简称：蓝深公司）监事（实际负责人）期间，利用职务上的便利，采用虚列工资、虚开发票等各种手段，套取公司资金共计人民币1025867.5元转入个人私设的“小金库”。套取的资金除支付业务员业务提成人民币602327.73元外，余款均予以非法侵占。具体事实如下：
1、自2003年1月至2005年8月，被告人周劲松以虚列工资的方法套取蓝深公司资金共计人民币338400元。
2、2003年1月及6月，被告人周劲松从杭州方大机电设备有限公司虚开增值税专用发票3张，以“货款”的名义，从蓝深公司套取资金人民币200725元。
3、2003年12月及2004年3月，被告人周劲松从南京科远电子器材厂虚开增值税专用发票3张，以“货款”的名义，从蓝深公司套取资金人民币211191元。
4、2004年1月14日，被告人周劲松通过他人获得南京聚龙运输队虚开江苏省南京市货物运输发票1张，以“运费”的名义，从蓝深公司套取资金人民币42500元。
5、2004年3月10日，被告人周劲松从南京市六合捷达运输有限公司虚开江苏省南京市货物运输发票1张，以“运费”的名义，从蓝深公司套取资金人民币55000元。
6、2004年5月，被告人周劲松在与萧山进化泵站购销业务中，将应收货款人民币106751.5元转入公司“小金库”。
7、2001年9月23日，蓝深公司以南京蓝深制泵集团销售公司与温州市华昌市政工程有限公司签订工矿产品购销合同。2004年2月27日，被告人周劲松将应收货款人民币71300元采用不入公司帐户的方法，直接存入其个人的建设银行信用卡。
综上，被告人周劲松实际侵占公司资金为人民币423539.77元。案发后，被告人周劲松亲属向蓝深公司退赔人民币40万元。
另查明，被告人周劲松自2001年5月至2005年8月，以其本人及妻子王某甲名义向蓝深公司借款人民币1198899.77元，已归还人民币1064424.58元，尚欠人民币134475.19元。
认定上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人许某甲、王某甲、方某、王某乙、谈某、应某、王某丙、董某、彭某、王某丁、许某乙、张某、余某、高某、钟某、汤某的证言；被告人周劲松的有罪供述及辩解；另有蓝深公司工商登记材料、套取工资总额表、工资发放明细表、个人借款凭证、还款凭证、借款单、记账凭证、现金交款单、套现表、情况说明、存款凭条、增值税专用发票、运输发票、承运合同、支票存根、收款收据、工矿产品购销合同及涉案帐目的《审计报告》等书证、物证、鉴定结论在案佐证。上述证据来源合法，内容真实，与本案相关，且能形成完整的证明体系，本院予以确认。
（二）虚开增值税专用发票事实
被告人周劲松在实际负责并经营蓝深公司期间，将上述没有货物购销而开具的增值税专用发票6张（发票号03748309、03748310、01773572、02950139、02950140、02950144）在税务机关抵扣，虚开税额为人民币64871.63元；扣除被告人周劲松在取得发票时所支付的税款人民币34553.41元，实际骗取国家税款，计人民币30318.22元。
认定上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人许某甲、方某、王某乙的证言、被告人周劲松的有罪供述及辩解；另有涉案增值税专用发票（复印件）、税务机关出具的认证结果通知书及相应的专用发票认证结果清单等证据在案佐证。上述证据来源合法，内容真实，与本案相关，且能形成完整的证明体系，本院予以确认。
关于被告人周劲松及其辩护人就职务侵占事实的辩解、辩护，经查，到案证据证实蓝深公司股东变更前后，被告人周劲松均系该公司的股东并担任监事，该公司实际经营管理者为被告人周劲松。被告人周劲松系该公司的实际负责人。在公司运作中设立“小金库”的行为，违反相关法律法规，而被告人周劲松既是“小金库”的保管者，又是使用者，所提供的帐目缺乏原始凭证。公诉机关在指控中已扣除确实需要支付的费用，予以就低认定。对于这部分差额，应认定为被告人周劲松个人侵吞。故其辩解与事实不符，不予采信；同理，辩护人提交的证据与本案缺乏关联性，其拟扣侵占数额的辩护意见，不予采纳。公诉机关指控的罪名成立。至于到案证据所证实的被告人周劲松尚欠公司人民币134475.19元这一事实，公诉机关不能证明被告人周劲松就该部分公司资金具有非法占有的目的，故不应计入其个人侵占数额。这一辩护意见，予以采纳。
关于被告人周劲松及其辩护人就虚开增值税专用发票的辩解、辩护，审理认为，被告人周劲松基于不同的目的，继而实施不同的行为，分别触犯了我国《刑法》所规定的罪名，应分别定罪并予以数罪并罚。就本案而言，被告人周劲松以单位名义，虚开增值税专用发票并予以抵扣，所得利益归单位这一客观事实，符合单位犯罪的构成要件。被告人周劲松作为单位直接负责的主管人员，亦应以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。根据到案证据，本案虚开税额尚未满10万；且税款被骗不足5万。在司法实践中，未达“虚开税额较大或者有其他严重情节”的标准。公诉机关就此指控有误。辩护人相应的辩护意见，予以采纳。
本院认为，被告人周劲松身为公司、企业管理人员，利用职务便利，将数额巨大的本单位资金非法占为己有的行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩处。被告人周劲松作为单位直接负责的主管人员，让他人虚开增值税专用发票的行为又构成虚开增值税专用发票罪，系单位犯罪，对直接责任人周劲松应依法惩处，且应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人周劲松亲属已退赔部分赃款，可酌情从轻量刑。综合本案的犯罪事实、犯罪情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条第一款、第三款、第四款、第六十九条之规定，判决如下：
被告人周劲松犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年9月21日起至2012年9月20日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 宁
人民陪审员 徐加龙
人民陪审员 葛 挺
二〇〇七年八月二十日
书 记 员 胡 梁