福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）漳刑终字第79号
抗诉机关福建省长泰县人民检察院。
原审被告人吴某甲，男，1987年11月5日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2012年12月25日被刑事拘留，2013年1月24日被取保候审。
原审被告人吴某丁，男，1985年6月23日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2012年12月25日被刑事拘留，2013年1月24日被取保候审。
原审被告人杨某乙，女，1987年10月15日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2012年12月25日被刑事拘留，2013年1月24日被取保候审。
原审被告人陈某甲，男，1985年11月14日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2012年12月25日被刑事拘留，2013年1月24日被取保候审。
福建省长泰县人民法院审理福建省长泰县人民检察院指控原审被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙、陈某甲犯诈骗罪一案于2014年1月14日作出（2014）泰刑初字第9号刑事判决。福建省长泰县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省漳州市人民检察院指派代理检察员何维、黄小燕出庭履行职务。原审被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙、陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定的事实，2012年11月，被告人吴某甲承租漳州市龙文区尚东琴畔东升花园9幢24C号房，并纠集被告人吴某丁、杨某乙、陈某甲在该租房内，向不特定多数人拨打电话虚构购房退税骗取钱财。被告人吴某丁提供被害人资料，被告人杨某乙、陈某甲在被告人吴某甲的安排下假冒房管局工作人员向不特定人拨打电话，谎称有购房退税并提供房产退税编号和财政热线电话，诱骗他人拨打财政热线电话；被告人吴某甲、吴某丁假冒财政局工作人员接听，以核对房产退税编号后需要到银行ATM机上办理退税业务为由，诱骗他人将银行卡上的钱转账到其所提供的银行卡账户上。2012年11月底，被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙利用上述方法分别骗取被害人黄某人民币10370.11元和被害人陈某乙人民币14661.23元。
2012年12月25日被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙、陈某甲在漳州市龙文区尚东琴畔东升花园9幢24C号的租房内被当场抓获。2012年12月17日至案发，被告人陈某甲参与诈骗，与被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙共向不特定人拨打诈骗电话共计772人次，到案后均如实供述犯罪事实，现已退还被害人黄某人民币10370元和被害人陈某乙人民币14661元。
原判认定上述事实，有证人吴某丙、吴上军、张某、何建群的证言，被害人黄某、陈某乙的陈述，长泰县公安局出具的扣押在案手机主动通话记录为772次的情况说明、被害人黄某、陈某乙拨打的“财政局热线电话”被绑定在诈骗手机上的情况说明、抓获吴某甲、吴某丁、杨某乙、陈某甲的经过、牡丹灵通卡中款项49986.1元的情况说明，牡丹灵通卡账户历史明细清单、手机通话清单、中国工商银行股份有限公司长泰支行出具的协助查询财产通知书回执、自动柜台机客户凭条、中国农业银行结算业务申请书，被害人黄某、陈某乙收到退赃款的收条，公安机关出具的被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙、陈某甲的户籍证明、扣押物品清单、作案工具诺基亚手机五部、搜查笔录，以及被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙、陈某甲的具体供述等证据证实。
原判认为，被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙、陈某甲以非法占有为目的，冒充房管局、财政局工作人员向不特定多数人拨打电话，共同骗取他人财物，且拨打诈骗电话超过500人次达772人次，依法应认定为有其他严重情节；被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙共同诈骗数额人民币25031.34元，属数额较大，被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，应当依照较重的规定处罚，因此对本案被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙、陈某甲均应认定拨打诈骗电话500人次以上，具有其他严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。在共同犯罪中，被告人吴某甲、吴某丁起主要作用，是主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚；被告人杨某乙、陈某甲起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙、陈某甲已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙、陈某甲在归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙、陈某甲归案后均如实供述犯罪事实，能自愿认罪，认罪态度较好，赃款已退还被害人，并自愿接受罚金刑处罚，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原判依法判决：一、被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元。二、被告人吴某丁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元。三、被告人杨某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币七万元。四、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。五、随案移送的作案工具诺基亚手机五部予以没收。
福建省长泰县人民检察院提出抗诉意见，原审法院对被告人吴某甲、吴某丁并处罚金人民币十二万元，罚金刑畸重。被告人吴某甲、吴某丁向不特定多数人拨打诈骗电话772人次，属具有其他严重情节，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚，但对于未遂可以减轻处罚，另外参照盗窃罪的罚金标准“没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当以一千元以上十万元以下判处罚金。”因此，对于被告人吴某甲、吴某丁应当在一千元以上十万元以下判处罚金。漳州市人民检察院出庭履行职务的检察员以相同理由发表出庭意见。
原审被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙、陈某甲对原判认定事实均没有异议，原审被告人吴某甲、吴某丁同意长泰县检察院的抗诉意见，认为罚金畸重。
经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，二审认定的事实、证据与一审相同，据以定案的证据均是侦查机关依法收集，并经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙、陈某甲以非法占有为目的，冒充房管局、财政局工作人员向不特定多数人拨打电话，共同骗取他人财物，且拨打诈骗电话超过500人次达772人次，依法应认定为有其他严重情节；原审被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙共同诈骗数额人民币25031.34元，属数额较大，原审被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，应当依照较重的规定处罚，因此对本案原审被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙、陈某甲均应认定诈骗罪（未遂）且具有其他严重情节。在共同犯罪中，原审被告人吴某甲、吴某丁起主要作用，是主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚；原审被告人杨某乙、陈某甲起次要作用，是从犯。原审被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙、陈某甲已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂。原审被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙、陈某甲在归案后如实供述自己的犯罪事实，庭审时自愿认罪，认罪态度较好，赃款已退还被害人，并缴交相关款项，有悔罪表现。综合各原审被告人的犯罪事实及情节，对各原审被告人判处缓刑不至再危害社会，可对原审被告人吴某甲、吴某丁、杨某乙、陈某甲判处缓刑。福建省长泰县人民检察院抗诉及漳州市人民检察院检察员出庭提出的意见，经查，根据罪刑法定的原则，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定不能作为判处诈骗罪罚金数额的依据。原判根据原审被告人吴某甲、吴某丁的犯罪事实、情节判处的罚金附加刑并无不当。因此，检察机关的相关意见没有法律依据，不能成立、不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分；定性准确，量刑适当，适用法律正确；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（二）项、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 祥
代理审判员 杨 健
代理审判员 许钦云
二〇一四年三月十八日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
……
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。