湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终1198号
上诉人（一审被告）湖南大鹏市场发展有限公司，住所地湖南省汨罗市建设路屈原桥东铁路东侧86号。
法定代表人陈勇军，董事长。
委托代理人欧阳冬青，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）陶汨军。
委托代理人程兵华，湖南大义律师事务所律师。
一审被告钟大朋。
上诉人湖南大鹏市场发展有限公司（以下简称大鹏公司）因与被上诉人陶汨军、一审被告钟大朋房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2015）汨民初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员夏磊担任审判长，审判员江婷、审判员胡哲组成的合议庭对本案进行了审理，由书记员陈仟担任法庭记录。上诉人大鹏公司法定代表人陈勇军、委托代理人欧阳冬青，被上诉人陶汨军及其委托代理人程兵华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人大鹏公司的上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，依法改判。事实与理由：一、上诉人无任何违法行为，依法不应赔偿被上诉人196000元损失。其一，上诉人建房、交房附有条件，该条件一直未成就。上诉人与被上诉人所签《协议书》中已明确约定建房时间为所有建房手续办齐后，上诉人才动工。但由于被上诉人所在单位岳阳调运站和主管部门原因，上诉人的建房手续至今未能办齐，导致无法动工建房，亦无法交房。而双方在协议中并未约定交房时间，仅约定动工建房的条件。被上诉人主张交房或者赔偿损失至少应该是办齐建房手续及合理建设工期之后。其二，上诉人至今未能建房、交房的根本原因是土地出让单位严重违法。上诉人与出让单位岳阳市对外贸易粮油食品公司汨罗调运站、岳阳市产权交易中心于2008年签订的《汨罗市调动站资产转让合同》，明确约定了由上诉人方负责安置出让单位10户住房（即本案上诉人），每户还建70㎡。土地的报批手续与证件办理由岳阳市国资委、产权交易中心及汨罗市调运站改制组共同联系国土及有关部门办理。但至今未能办理好用地手续，导致上诉人无法建房。其三，原审判决认定上诉人赔偿被上诉人房屋损失按2800元/㎡计算既不合法更不合理。二、上诉人不应支付被上诉人每月租房租金300元。双方当事人所签订的《协议书》约定的租金为150元/月，不是300元/月。
被上诉人陶汨军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
一审被告钟大朋述称，对于上诉人的上诉意见没有异议。当时购买土地时已明确约定由出卖方负责办理土地相关手续，被上诉人还建的房屋动工的前提条件是土地手续办理完善。现土地手续一直未办理好，故造成还建房屋至今没有动工的责任不在上诉人一方。
陶汨军向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告补偿陶汨军面积为128㎡安置房一套（按3000元/㎡计算，预估价值384000元）；2、请求人民法院依法判令大鹏公司向陶汨军支付搬迁户外租住房租金补偿款2100元（搬迁户外租住房租金补偿每月每户300元，从2014年10月暂计至2015年4月，共7个月，此后至实际搬入安置房之日止的外租住房租金补偿款，按月另行计算）；3、请求人民法院依法判令大鹏公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定，陶汨军系岳阳市对外贸易粮油食品公司汨罗调运站职工，居住在单位原办公楼一楼的住房内。2008年10月24日，钟大朋与岳阳市对外贸易粮油食品公司汨罗调运站签订《汨罗市调运站资产转让合同》，岳阳市对外贸易粮油食品公司汨罗调运站将其位于汨罗市屈原桥东的8382.41平方米土地及办公楼、仓储、铁路专线出让给钟大朋。约定由钟大朋负责安置包括陶汨军在内的十户住户，每户还建70平方米。在之前的2008年10月12日，通过陶汨军单位领导协调，钟大朋已与陶汨军签订《协议书》，约定按70平方米面积补偿其住房；陶汨军搬出后，钟大朋按150元/月补偿其在外租住房的租金。2009年3月10日，钟大朋注册成立了汨罗市大鹏房地产开发有限公司，并对上述土地进行开发建设，陶汨军搬出后住房被拆除。由于拟建安置房屋的土地系仓储用地，土地的报批手续未办理完毕，至今约定交付给陶汨军的安置房屋仍未动工建设。陶汨军的住房被拆除后，湖南大鹏房地产有限公司向陶汨军支付了至2014年9月的租住房屋租金补偿，自2014年10月起至今未支付。租住房屋租金补偿金开始为150元/月，后双方协商调整为300元/月。另查，因安置房屋一直未建及补偿问题，另一拆迁户彭建良与大鹏公司多次协商。2013年8月28日，时任大鹏公司市场部项目经理的杨立章，持拟好的《房屋拆迁补偿协议》在彭建良家就补偿安置问题与彭建良再次协商，彭建良认可协议内容并签名。该协议的抬头为大鹏公司，但所盖公章字样为“汨罗市大鹏房产开发有限公司”。协议约定“甲方给予乙方128平方米的以旧房换新房的补偿，超出甲方同意换房面积部分，由乙方按每平方米700元购买。”在本案审理过程中，经公安机关查实，2013年8月28日与彭建良签名的《房屋拆迁补偿协议》上字样为“汨罗市大鹏房产开发有限公司”的公章是杨立章为完成公司安排的工作任务，顺利拆迁而私自雕刻的，“陈勇军”签名也是杨立章代书。还查明，湖南省汨罗市大鹏房地产开发有限公司成立于2009年3月10日，法定代表人为钟大朋，2013年5月3日变更名称为湖南大鹏市场发展有限公司，法定代表人为陈勇军。
一审法院认为，钟大朋为整体受让岳阳市对外贸易粮油食品公司汨罗调运站8382.4平方米土地，自愿安置陶汨军70平方米面积房屋，双方签订《协议书》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。《协议书》虽为钟大朋与陶汨军签订，但实际上是由大鹏公司在涉案土地上开发房产，且租住房屋租金补偿金也是由大鹏公司支付，故大鹏公司已承受了《协议书》的权利义务，陶汨军及大鹏公司均应按照《协议书》的约定全面履行。从房屋被拆除至今已超过六年，大鹏公司在合理期限内不能交付安置房屋已构成违约，应当承担相应责任。陶汨军主张大鹏公司应安置其与另一拆迁户彭建良相同面积的房屋，于法无据，不予支持。由于拟建安置房屋的土地报批手续没有完成，致使安置房屋多年来未动工建设，客观上造成了安置房屋建设的不可能，也造成大鹏公司要继续履行交付房屋的义务在事实上已履行不能，故陶汨军要求大鹏公司交付安置房屋的主张不予支持，但大鹏公司违约给陶汨军造成的损失应予以赔偿。综合考虑汨罗市商品房的价格，拟建安置房屋的位置等因素，酌情确定以2800元/平方米的价格按70平方米计算大鹏公司违约给陶汨军造成的损失为196000元。关于租住房屋租金补偿问题，大鹏公司未按合同约定交付房屋，应当按约定支付陶汨军租住房屋的补偿金。《协议书》约定补偿金是150元/月，但后来双方协商调整为300元/月，湖南大鹏市场发展有限公司也已按300元/月实际履行了一段时间，故陶汨军要求大鹏公司自2014年10月起按300元/月支付租住房屋补偿金的主张予以支持。至于大鹏公司提出不能动工建设安置房屋的原因系岳阳市对外贸易粮油食品公司汨罗调运站未履行约定义务造成，根据合同相对性原则，大鹏公司与岳阳市对外贸易粮油食品公司汨罗调运站签订的协议对陶汨军没有约束力，故大鹏公司的抗辩理由不能成立。大鹏公司称陶汨军住房未拆除与事实不符，不予采信。因《协议书》的权利义务已由大鹏公司承受，钟大朋在本案中不承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、大鹏公司赔偿陶汨军未交付安置房屋造成的损失196000元；二、大鹏公司支付陶汨军租住房屋租金补偿金5700元（自2014年10月至2016年4月按300元/月计算）；三、驳回陶汨军其他诉讼请求。上述一、二项限大鹏公司在判决生效后三日内履行完毕。如未按判决指定的期限履行金钱给付的义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7126元，由大鹏公司承担4326元，陶汨军负担2800元。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，认定如下：
上诉人提交的证据一，2008年10月12日钟大朋与陶汨军签订的《协议书》，用以证明：1、被拆除的房屋属原汨罗调运站，陶汨军等十人不享有被拆除房屋的所有权；2、协议还约定了还建房屋办理相关房产、国土等各项手续与办理相关手续的税费是由陶汨军等十人自行承担；3、该协议并未约定还建房屋交房时间，仅约定了动工条件，即所有建房手续办齐后才动工；4、大鹏公司不是本协议的主体。被上诉人对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。本院认为该证据不属二审新证据，不予采信。
上诉人提交的证据二，《汨罗市调运站资产转让合同》，用以证明：1、土地报批与办证手续由岳阳市国有资产管理监督委员会、岳阳市产权交易中心，以及原岳阳市对外经济贸易粮油食品公司汨罗调运站负责，导致还建房屋未能动工建设的责任是因为上述具有报批和办证责任的主体造成的，而不是上诉人怠于履行合同义务；2、资产处置合同的签订日期为2008年10月22日，钟大朋与陶汨军等十人签订《协议书》时尚没有取得资产所有权及相关权利。被上诉人对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。本院认为因该证据有部分内容在一审中已经提交，故对重复部分不属于二审新证据不予采信，未重复举证的部分客观真实，予以采信。
上诉人提供的证据三，《内资企业登记基本情况表》，用以证明大鹏公司成立于2009年3月10日，钟大朋与陶汨军等十人签订还建房屋《协议书》时，公司尚未成立。被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据所要证明的内容与在一审已提供的企业注册登记资料所证明的内容一致，本院予以采信。
上诉人提供的证据四，汨证房字第××号《房屋所有权证》，用以证明被拆除的房屋系原岳阳市粮油食品出口公司汨罗调动站所有，属于国有资产。被上诉人对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。该证据客观真实，予以采信。
上诉人提供的证据五，2008年9月11日《长江信息报》上刊登的由岳阳市产权交易网于2008年9月10日发布的《岳阳市对外经济贸易粮油食品公司汨罗调运站资产挂牌处置公告》，用以证明：被拆除的房屋为汨罗调运站的办公楼，该房屋的土地规划用途为仓储用地。被上诉人对该证据真实性、合法性、关联性均无异议。本院对该证据予以采信。
上诉人提供的证据六，岳阳市产权交易中心出具的《挂牌结果确认书》（岳产交字2008第12号）、《汨罗调运站资产受让方确认书》（岳产交字2008第20号）、湖南省非税收入一般缴款书2张（编号N00408100268、0408100276），用以证明原汨罗调运站处置资产的受让人系钟大朋，转让价款也是由钟大朋支付的。上诉人大鹏公司非该批资产的受让人，与大鹏公司无关。被上诉人对该组证据真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。本院认为该证据待证事实与本案有关联，对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以采信。
上诉人提供的证据七，《汨罗市人民政府办公室关于进一步规范工程报建中规费收取工作的通知》、汨罗市建设工程造价管理办公室出具《证明》、《项目概况》，用以证明1、汨罗市房地产建设市场普通多层住宅不含土地成本、税费和装修成本的建筑成本约为600－1000元/㎡，按砖混结构建筑方式修建的普通多层住宅的建筑成本为600元/㎡，全按框架全现浇方修建的普通多层住宅的建筑成本为1000元/㎡；2、汨罗市目前在售的普通多层住宅销售价格约为1650元/㎡；3、汨罗市目前在售的高层电梯住宅销售价格为2500元/㎡。被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，该组证据能够客观反映汨罗市多层住宅的建设成本及市场销售价格，且被上诉人对该此证据也无异议，故对该证据的真实性、合法性、关联性均予以采信。
一审被告钟大朋对上诉人在二审中提供的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院对一审查明的相关事实予以确认。
另查明，根据汨罗市人民政府办公室下发的《关于进一步规范工程报建中规费收取工作的通知》（汨政办发[2014]15号）中第二条，当地建设工程报建计价标准为：砖混结构600元/㎡，框混结构800元/㎡，全框架全现浇结构1000元/㎡，框架剪力墙结构1200元/㎡，钢架结构厂房750元/㎡。汨罗市2014年至2016年期间普通多层住宅砖混结构的建设成本价为600元/㎡，全框架全现浇建筑成本价为1000元/㎡（不含土地价款、装修等）。同时，根据汨罗市中心地段楼盘销售的概况，目前该市小高层电梯房销售价格约为2500元/㎡，无电梯无装修的六层楼住房销售价格约为1650元/㎡。
还查明，陶汨军被拆除的房屋为汨罗调运站的办公楼，该房屋的土地规划用途为仓储用地。
针对上诉人的上诉请求及理由，归纳本案二审的争议焦点：一、大鹏公司是否存在违约行为；二、陶汨军要求赔偿租金的请求是否成立；三、一审判决认定的损失是否合理。
关于焦点一，大鹏公司是否违约的问题。本院认为，本案钟大朋与陶汨军所签订的《协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，系有效合同。该协议书中钟大朋的相关权利义务现已被大鹏公司承继，故《协议书》中钟大朋应履行的义务均应由大鹏公司履行。该协议虽然约定了“建房时间为所有建房手续办齐后，买受方才动工”，但在该份协议书中办齐该建房手续显然是大鹏公司的义务，至于大鹏公司上诉称涉案房屋的土地报批手续理应由土地出让方岳阳市国资委的机构负责办理，故一直不能动工的理由，系大鹏公司与第三方的另行约定，效力不能汲于本案。从2008年签订协议至今已逾八年，大鹏公司仍未能在原址上动工建房，现陶汨军起诉要求大鹏公司交付房屋，而大鹏公司事实上在原址已无建房可能，在《协议书》约定的合同目的无法实现的情况下，一审判决认定大鹏公司在合理期限内不能交付安置房屋给陶汨军已构成违约，并应承担相应责任并无不当，大鹏公司提出其并未违约的主张，本院不予采纳。
关于焦点二，陶汨军要求赔偿租金损失的请求是否成立。大鹏公司提出一审法院认定“双方当事人经协商将租金调整为300元/月，大鹏公司也是按300元/月实际履行了一段时间”没有依据，应当按协议约定的150元/月支付租金的理由，本院认为，大鹏公司在未按《协议书》约定交付房屋前，应当支付陶汨军租住房屋的补偿金。虽然涉案的《协议书》中约定的补偿的租金为150元/月，但本院查明大鹏公司近年来已支付给陶汨军的租金是按300元/月的标准实际履行的，考虑到物价上涨因素，可以认定双方通过行为的方式变更了租房补偿金的支付标准。故上诉人大鹏公司称不应支付租住房屋补偿金的理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点三，一审认定的损失是否合法的问题。因本案中陶汨军在一审主张按3000元/㎡来计算的损失并未提供相关证据予以证明，故涉案损失应当根据房屋权属及土地性质并结合目前的市场行情等综合予以考虑。首先，从房屋权属及土地性质上分析，本案中陶汨军被拆房屋系其所在单位的办公楼，其也未提供原房屋参加了房改的证据，结合原房屋上的土地系国有仓储用地性质，可以认定陶汨军被拆房屋仍然属于公房；其次，根据上诉人提供的汨罗市人民政府颁发的汨政办发（2014）15号文件以及汨罗市建设工程造价办公室出具的证明，可得出汨罗市普通多层建筑的建筑成本为600元/㎡至800元/㎡，汨罗市2014年至2016年期间普通多层住宅砖混结构的建设成本价为600元/㎡，全框架全现浇建筑成本价为1000元/㎡（不含土地价款、装修等）。同时，从汨罗市中心地段楼盘销售的概况可知，目前汨罗市区的小高层电梯房销售均价约为2500元/㎡，无电梯无装修的六层楼住房销售均价为1650元/㎡。据此，一审法院在双方未提供的证据，也未进行市场调查的情况下，直接判令按2800元/㎡的标准计算损失欠妥。综合考虑上述因素，酌情确定以1800元/㎡的价格计算损失较为适宜，按70平方米计算，本案中大鹏公司因违约给陶汨军造成的损失共计为126000元。
综上，上诉人大鹏公司的上诉请求部分成立，本院予以部分采纳，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、维持湖南省汨罗市人民法院（2015）汨民初字第1059号民事判决第二、三项；
二、变更湖南省汨罗市人民法院（2015）汨民初字第1059号民事判决第一项为由上诉人湖南大鹏市场发展有限公司赔偿被上诉人陶汨军未交付安置房屋造成的损失126000元；
上述第一、二项限上诉人湖南大鹏市场发展有限公司在本判决生效后十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付的义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费7126元，由湖南大鹏市场发展有限公司负担2416元，陶汨军负担4710元；二案件受理费4326元，由湖南大鹏市场发展有限公司负担2825元，陶汨军负担1501元。
本判决为终审判决。
审判长 夏磊
审判员 江婷
审判员 胡哲
二〇一六年十月十八日
书记员 陈仟
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。