福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第337号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人廖某某，男，1981年11月6日出生，汉族，初中文化，农民，住安溪县。曾因犯诈骗罪于2008年2月19日被江苏省常州市新北区人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2009年4月19日刑满释放。现因本案，于2013年11月26日被传唤，当日被刑事拘留，于2014年1月2日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
安溪县人民检察院以安检刑诉（2014）262号起诉书指控被告人廖某某犯诈骗罪，于2014年4月14日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派代理检察员陈德艺出庭支持公诉，被告人廖某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人廖某某于2012年8月至2013年11月25日，在其位于安溪县某某乡某某村某某X号家中，拨打购买的淘宝买家电话号码，谎称自己是“索阳电器”、“极速飞驰专卖店”淘宝商家，以淘宝网系统升级需改变付款方式为由，骗取受害人提供银行卡账号、手机号码并开通网上支付功能，再以受害人提供的银行账户到互联网上购买游戏点卡或充值卡，最后再将购买来的游戏点卡或充值卡在“亿速卡盟”网站上进行出售。至案发时，共骗取受害人李某甲等人48，256元。
公诉机关指控提供的证据有：1、户籍证明、银行交易明细等书证；2、证人李某乙、卜某某的证言；3、被害人李某甲的陈述；4、被告人廖某某的供述和辩解；5、文件检验鉴定书；6、搜查笔录、电子证物检查笔录；7、网页截图、手机通话清单等视听材料、电子数据；8、公安机关到案经过、诉讼文书等其他证据材料。
公诉机关认为，被告人廖某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。其在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。
被告人廖某某辩解，其自2013年9月份开始诈骗，共诈骗19，406元。夏某农行卡汇入的28，550元不是其诈骗所得款。其如实供述犯罪事实，要求从轻处罚。
经审理查明，2013年9月至2013年11月25日，被告人廖某某在其位于安溪县某某乡某某村某某X号家中，拨打购买的淘宝买家电话号码，谎称自己是“索阳电器”、“极速飞驰专卖店”淘宝商家，以淘宝网系统升级需改变付款方式为由，骗取受害人提供银行卡账号、手机号码并开通网上支付功能，再以受害人提供的银行账户到互联网上购买游戏点卡或充值卡，最后再将购买来的游戏点卡或充值卡在“亿速卡盟”网站上进行出售。至案发时，共骗取被害人李某甲（其中被害人李某甲被骗人民币6，869元）等人共计人民币（下同）19，406元。
2013年11月26日，被告人廖某某被抓获并扣押银行卡七张、SIM卡二张、手机一部、笔记本电脑二台、记录本等作案工具。归案后，被告人廖某某能如实供述犯罪事实。
上述事实，有由公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、被害人李某甲陈述，证实其于2013年11月25日10点左右，接到一名男子的电话（1820235****），说其在淘宝上购买了一台加湿器，因为支付宝升级，其付的钱已经被支付宝冻结了，后又一个男的给其打电话（电话号码：1862687****）说是索阳电器的财务，并称付款方式改为货到付款，要把其已付的钱退给其，让其提供银行卡号，其先后提供建行卡（略）、交通银行卡（略），并通过对方发来的所谓验证码进行操作，后共被骗走6869元。
2、涉案银行账户交易清单，证实本案扣押的七张银行卡，其中四张无交易记录、一张无法查询。有交易记录的是建行户名卜某某（略）（交易记录体现共五笔，于2013年4月30日首次现金存入90元及ATM转账120元；于2013年9月3日ATM存款三笔共计12537元）；农行户名夏某（略）（总汇入款共八笔合计28850元）。
3、搜查笔录、扣押物品清单、移送物品清单，证实2013年11月26日公安机关向被告人廖某某扣押到银行卡、手机、记录本、等涉案物品的事实。
4、鉴定意见，证实扣押的笔记本及纸张共计9页进行鉴定1至4页笔迹、5、6、7（红笔除处）、8、9页所写的是被告人廖某某所写的笔迹。
5、电子物证检查笔录，证实QQ1668346196、2082925404首次登陆时间为2013年11月22日、2013年11月18日。涉案账户tm123123tm的首次登录时间无法查询。
6、办案说明，证实被害人李某甲系通过扣押的纸张上写有的手机号码找到，此手机也出现在被告人廖某某与“胜者为王”的QQ聊天记录中；被害人李某甲交通银行卡＊＊＊＊5924交易明细系通过北京市张家湾派出所传真至安溪县公安局；本案的诈骗手机号码1862687****、1820235****、1550112****与被告人廖某某的生活机1359914****在同一时间段的基站位置不一样。1862687****基站在某某乡某某村、1820235****基站在某某镇和某某镇，廖某某生活用机1359914****尚卿乡新楼村，案发现场查获的手机1550112****尚卿乡新楼村；扣押的书证上的号码进行回拨，除查到被害人李某甲外没有查到其他被害人。
7、手机清单，证实手机1359914****、1862687****、1820235****、1550112****通话清单内容。其中1862687****、1820235****于2013年11月25日与被害人李某甲1501034****有通话记录；经调取1862687****、1820235****、1550112****近六个月通话记录，该三个号码的通话记录均只有记录到2013年11月份。
8、亿速卡盟商户信息截图、QQ聊天记录截图，证实被告人廖某某在亿速卡盟网站帐号信息（tm123123tm），帐号户名卜某某，账户余额2380元，绑定账户卜某某农行＊＊＊＊4161，绑定手机1550112****，聊天信息上记录有被害人李某甲的手机号码1501034……及帐号（略）。
9、证人证言。（1）李某乙证言，证实其没有将身份证授权给他人办理银行卡，其于2011年5月份有丢失过身份证。（2）卜某某证言，证实其没有办理邮政＊＊＊＊7398、建行＊＊＊＊7123、工行＊＊＊＊5229、农行＊＊＊＊4161的银行卡，曾经丢过身份证。
10、到案经过，证实公安机关抓获被告人廖某某的事实。
11、江苏省常州市新北区人民法院（2008）新刑初字第65号刑事判决书及释放证明，证实被告人廖某某曾因诈骗罪于2008年2月19日被判处有期徒刑一年六个月，于2009年4月19日刑满释放。
12、户籍证明，证实被告人的基本身份情况。
13、被告人廖某某的供述和辩解：其于2013年11月10号左右，在其家中开始从事虚假信息诈骗的。用QQ号2082925404（昵称为“索阳电器”）与QQ号为2779959559（昵称是“胜者为王”）的人交流如何对杀充值卡，其不认识对方。其通过网上购买了8张银行卡，其中7张已经被扣押，另外一张买来的时候因为密码不对，其就剪坏扔掉了不记得卡号了，现在也找不到了。同时通过网上以每条信息0.5元的价格购买了200条淘宝网购买电器的买主信息，还有用于诈骗的手机卡（号码1550112****），另外一卡没有钱就停用，卡还插在这部手机里号码不记得。其就打电话给买家，谎称自己是淘宝卖家，骗对方说其在网上购买的电器，因淘宝网系统升级，导致欠款没有转到商户的账户上，现在跟淘宝沟通，要将钱款退回给买方，就要求买方提供一个银行卡号，手机号码，并让对方开通网上支付功能，才可以转账。要到银行卡号、手机号码后，其就秘密用其银行卡号在网上购买游戏点卡或话费充值卡，其点击购买后系统会发送一个验证码到其输入的买方给其的电话号码，其再打电话给买方要这个验证码（因为其告诉买方这个是退款用的验证码，所以买方不知道是其在用他的卡号买东西），拿到验证码后，其就顺利买到游戏点卡或充值卡，之后其就用“亿速卡盟”（账号是TM123123TM，密码：123qwertyuiop，绑定的户名卜某某银行账户622545329606070416在网站上将这些游戏点卡卖掉，以此骗到钱。
上述证据来源合法，内容客观真实，与案件具有关联性，可作定案依据，本院予以确认。
关于被告人廖某某被扣押的户名为夏某的农行卡（6228481190617633217），该卡总汇入款能否认定为被告人廖某某的诈骗所得款。由于该卡的交易明细体现总汇入款共8笔合计28850元，首次汇入在2012年8月15日，最后一笔是2013年7月1日，并于2012年9月至2013年3月中断、2013年3月至6月中断，中断的时间较长，最长达半年，且被告人廖某某辩解该卡系“二手卡”卡中汇入的28，550元不是其诈骗所得款，其自2013年9月份开始诈骗，共诈骗19，406元。被告人廖某某在此时间段是否进行诈骗，上述证据缺乏关联性，认定该卡汇入款为被告人廖某某的诈骗所得款不具有排他性。由此，该卡总汇入款不予认定为被告人廖某某的诈骗所得款。
本院认为，被告人廖某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人廖某某犯诈骗罪的罪名成立。被告人廖某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。归案后，被告人廖某某如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。公诉机关建议对被告人廖某某判处有期徒刑一年至二年的幅度内量刑并处罚金的意见正确。为维护社会秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，根据被告人廖某某的犯罪事实、情节及其社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人廖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2013年11月26日起至2014年11月25日止。）
二、追缴被告人廖某某的违法所得人民币一万九千四百零六元；其中发还给被害人李某甲人民币六千八百六十九元；余款一万二千五百三十七元，查无被害人，没收上缴国库。
上述罚金、违法所得款应在判决生效后十日内缴纳。
三、没收被告人廖某某被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周水金
代理审判员 杨华彬
人民陪审员 林志炼
二〇一四年五月十五日
书 记 员 苏逸群
附：本案适用法律条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。