新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新02民终318号
上诉人（原审被告）：栾昆，男，1975年8月7日出生，汉族，系个体从业人员，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：王君琳，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆宇鑫混凝土有限公司乌尔禾分公司。
负责人：曹某，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张松，新疆天冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆华瑞建筑安装有限公司。
法定代表人：赵某，该公司经理。
委托诉讼代理人：李玉伟，新疆立业律师事务所律师。
上诉人栾昆因与被上诉人新疆宇鑫混凝土有限公司乌尔禾分公司（以下简称宇鑫乌尔禾分公司）、新疆华瑞建筑安装有限公司（以下简称华瑞建安公司）买卖合同纠纷一案，不服乌尔禾区人民法院（2017）新0205民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人栾昆及其委托诉讼代理人王君琳、被上诉人宇鑫乌尔禾分公司及其委托诉讼代理人张松、被上诉人华瑞建安公司及其委托诉讼代理人李玉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人栾昆的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判由被上诉人华瑞建安公司向被上诉人宇鑫乌尔禾分公司支付商砼款479852元，并由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人不应当承担直接付款义务。1、被上诉人宇鑫乌尔禾分公司向法庭提交的《混凝土买卖合同》并非上诉人本人签订，其与上诉人之间没有买卖合同法律关系，上诉人不是买卖合同的相对方；2、该项目系被上诉人华瑞建安公司承建，肖某为工地材料员，被上诉人提供的商砼是建筑用地的基础材料，实际使用方及受益方是华瑞建安公司，肖某履行的也是华瑞建安公司材料员的职务行为，故即便存在事实上的买卖合同关系，也是华瑞公司作为买方，而不是栾昆个人。栾昆作为项目的分包人，华瑞公司建安公司违法分包，即便由栾昆承担责任，也是连带给付责任，而不是直接支付责任。二、一审法院认定事实不清，判决栾昆向宇鑫乌尔禾分公司支付商砼款1191310元没有事实及法律依据。1、宇鑫乌尔禾分公司向法庭提交的《混凝土买卖合同》第六条明确约定，被上诉人宇鑫乌尔禾分公司供应的商砼必须由项目部材料员肖某签票后作为结算凭证，双方以有效签票的实际数量作为凭证，依对账单作为付款依据。被上诉人宇鑫乌尔禾分公司向法庭提交的结算单证据中，由肖某本人签字的结算单只有2013年3张，商砼数量只有2771方，2014年八份商砼结算单均是”任发孝”签字，在上述八份结算单真实性无法确认的情况下，一审法院就判决上诉人给付款项，没有依据。2、被上诉人宇鑫乌尔禾分公司在签订合同时双方已经明确约定结算单的确认人，在履行合同时，被上诉人明知任发孝的签字行为是无权代理，在肖某一直在工地的情况下，避开肖某由任发孝签字，其履约行为不具有合法性。三、一审法院按照被上诉人宇鑫乌尔禾分公司主张的价款判决上诉人栾昆承担支付责任，没有法律依据。上诉人一审向法庭提交的2013年建设局文件规定，被上诉人宇鑫乌尔禾分公司向上诉人提供的商砼价格除了C15、C20标号，其他标号都高于最高限价，市场当时同期价是在最高限价基础上下浮30-40元，上诉人在庭审中对此予以认可，因此上诉人认为，被上诉人的商砼单价应当调低。四、一审法院按照《混凝土买卖合同》约定的20%计算违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》解释二第二十九条规定，违约金不得高于损失的30%，被上诉人宇鑫乌尔禾分公司主张的违约金过高，应当予以调低。
被上诉人宇鑫乌尔禾分公司答辩称：1、肖某、任发孝均是上诉人的工作人员，而且任发孝曾在2013年的签字确认得到了上诉人的认可，且上诉人向被上诉人支付过部分商砼款。上诉人一方面认可与被上诉人存在买卖合同关系，另一方面又不认可双方签订的书面合同，也不去对书面合同和任发孝的签字申请鉴定，其对被上诉人在一审提交的证据不予认可，应当提交证据证实反驳，否则应当承担不利后果。2、对于上诉人提出的违约金过高的问题，被上诉人宇鑫乌尔禾分公司认为，该违约金是双方的约定，不违反法律的禁止性规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人华瑞建安公司答辩称：1、上诉人栾昆的上诉请求，违反了法律规定及一审原告的诉讼请求，因为在一审开庭时，被上诉人宇鑫乌尔禾分公司作为一审原告已经明确要求上诉人承担主债务，华瑞公司承担连带责任，不能依据上诉人的请求来进行变更，而是要根据一审原告的诉讼请求来进行变更；2、本案的被上诉人宇鑫乌尔禾分公司即一审原告对一审判决没有提出上诉，就表示对一审的判决是认可的，没有要求华瑞公司承担连带责任。3、上诉人要求华瑞公司承担连带责任没有法律依据。违法分包连带责任仅限于适用建设工程施工合同，本案是买卖合同纠纷，本案的上诉人依据违法分包要求华瑞公司承担连带保证责任，是对法律适用的误解。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宇鑫乌尔禾分公司向一审法院提起的诉讼请求是：1、被告栾昆向原告偿还拖欠的货款1191310元，支付违约金238262元（1191310元×20%）、财产保全责任保险保费14800元；2、被告华瑞建安公司对被告栾昆的上述债务承担连带偿还责任，被告栾昆与被告华瑞建安公司共同负担本案案件受理费及保全费。
一审法院认定的事实：2013年8月，华瑞建安公司从克拉玛依华瑞房地产开发有限公司处承揽了乌尔禾区住宅小区（乡镇统建房）建设项目一期工程3-10号楼建设项目后，又与栾昆签订《建设工程分包协议》，约定栾昆从华瑞建安公司处承包乌尔禾区住宅小区（乡镇统建房）建设项目中的7-10号4栋楼房的主体、装饰装修等全部施工内容。栾昆聘用肖某为工地材料员、张涛为工地技术员。2013年8月4日，宇鑫乌尔禾分公司与肖某签订《混凝土买卖合同》，该合同首部买受方为”克拉玛依华瑞建筑安装有限公司、栾昆”，出售方为”新疆宇鑫混凝土有限公司乌尔禾分公司”，合同尾部肖某在甲方代理人处签字，宇鑫乌尔禾分公司加盖印章，合同约定出售方按时保质保量为买受方提供符合国家或行业标准的混凝土产品，并对混凝土的强度等级、计量单位、数量、单价、抗剂、抗渗等做出约定，合同第六条第（一）项约定：”乙方的混凝土运至甲方的施工现场时，甲方必须按本合同中其授权指定的签票人进行签票，姓名：肖某，系甲方材料员；甲方应当在30分钟内办完查验交接签票等手续，并在90分钟内卸料完毕”、第（三）项约定：”甲方应当自乙方开始供货之日每月25日主动与乙方对账，自双方对账完时十个工作日内，甲方应向乙方支付已供混凝土款的80%（即月结80%）剩余20%年底结清，如果甲方不能按时对账或不予对账的，乙方可凭签收单作为索款依据，同时按本合同第八条第三款执行”，合同第八条第（三）项约定：”乙方按本合同约定供应混凝土后，甲方未按本合同约定期限支付混凝土款的，乙方有权终止合同，甲方除支付乙方所供的混凝土款外，还应承担欠款总额20%的违约金”。合同签订后，宇鑫乌尔禾分公司开始向栾昆承揽的乌尔禾区住宅小区（乡镇统建房）建设项目中的7-10号4栋楼房施工工地供应商砼。2013年10月12日、10月29日、11月19日，肖某分别在三份商砼数量金额确认单上签字，确认总金额1047240元，在相应的混凝土发货单中需方验收人处有肖某、任发孝签字。2014年5月29日、7月2日、8月12日、8月29日、9月28日、10月31日，任发孝分别在八份商砼金额数量确认单上签字，确认总金额644070元，在相应的混凝土发货单中需方验收人处均为任发孝签字。2014年1月14日，栾昆向宇鑫乌尔禾分公司支付混凝土款400000元，2014年4月24日，栾昆向宇鑫乌尔禾分公司支付混凝土款100000元，合计500000元。另查，宇鑫乌尔禾分公司提供的证人杨某、段某、曹某均证实2013年至2014年期间宇鑫乌尔禾分公司与栾昆之间发生了混凝土买卖合同关系，由肖某、任发孝负责栾昆工地的混凝土验收交接工作，2014年至2016年期间，宇鑫乌尔禾分公司向工作人员采取多种形式、多次向栾昆催要拖欠的货款。栾昆提供的证人肖某则证实2014年未使用原告提供的商砼。
2015年8月27日，在乌尔禾区住建局协调下，栾昆与华瑞建安公司签订《会议纪要》，约定栾昆负责施工的7-10号楼存在的问题由栾昆负责整改，整改完毕验收合格后20天内，华瑞建安公司出具7-10号楼已完工部分的最终工程结算书，华瑞公司出具付款计划后，栾昆将上述四栋楼及施工现场移交给被告华瑞建安公司，建设队伍全部撤出，华瑞建安公司出具工程结算书一周内，双方协商工程余款的付款计划。根据华瑞建安公司提供的瑞翔小区7-10号楼施工资料证实，栾昆负责施工的7-10号楼混凝土均为原告提供，未有其他供货商供货的记载。2013年5月24日，市发改委下发克发改发（2013）207号文件，对我市商品混凝土实行临时最高限价措施，防止囤积居奇、哄抬价格、串通涨价等行为。2014年4月23日，市发改委下发克发改发（2014）123号文件，通过招标形式确定了2014年市政府投资建设项目商品混凝土供应商及价格。
一审法院认为，当事人在签订、履行合同时应当遵循诚实信用原则。本案双方的争议焦点有五，一是原审原告与栾昆之间是否建立混凝土买卖合同关系及合同实际履行情况；二是原审原告被拖欠的货款数额认定及责任承担；三是原审原告的商砼价格是否应当调低；四是原审原告的诉讼请求是否超过诉讼时效；五是原审原告主张的违约金是否过高。对于第一个争点，虽然栾昆主张其未在2013年8月4日的《混凝土买卖合同》签字，故对该合同的真实性不予认可，证人肖某当庭亦证实该合同上”肖某”的签名非其本人所签，但根据本案已查明的事实，首先，栾昆及证人肖某均认可2013年宇鑫乌尔禾分公司为栾昆承揽的施工工地提供过商砼，且有肖某签字的小票及确认单予以印证，其次，虽然栾昆及证人肖某均否认2014年与原告发生过混凝土买卖合同关系，主张其使用的是其他供货商的商砼，但其并未提供充分有效的证据予以证实，而华瑞建安公司提供的瑞翔小区7-10号楼施工资料却证实栾昆负责施工的7-10号楼混凝土均为宇鑫乌尔禾分公司提供，并未有其他供货商供货的记载，故栾昆的上述陈述及证人肖某的上述证言与本案其他证据存在矛盾，据此一审法院认定2013年8月4日的《混凝土买卖合同》合法有效，2013年至2014年期间原告与被告栾昆之间存在混凝土买卖合同关系。
对于第二个争点，栾昆对肖某签字确认的2013年商砼货款1047240元予以认可，一审法院予以确认。虽然栾昆对2014年任发孝签字确认的644070元货款不予认可，但首先，任发孝确系栾昆所雇用，2013年还履行了对宇鑫乌尔禾分公司运送到栾昆施工现场商砼的大多数查验交接工作，其次，宇鑫乌尔禾分公司提供的2014年由任发孝签字的发货单、确认单中均明确记载了商砼的用料单位、部位、标号和泵送方式，商砼作为一种建筑用基础材料，在使用上具有明确的技术规范和严格的时间要求，任发孝作为一个小商品零售商，不具备个人使用价值644070元商砼的合理性和必要性，第三，如前所述，虽然栾昆否认2014年购买过宇鑫乌尔禾分公司的商砼，但其并未提供充分有效的证据予以证实其2014年使用的是其他供货商的商砼，而华瑞建安公司提供的施工资料却证实栾昆负责施工的7-10号楼混凝土均为宇鑫公司提供，并未有其他供货商供货的记载，故一审法院认定栾昆的上述辩解缺乏事实及法律依据。一审法院认定2014年宇鑫乌尔禾分公司与栾昆之间发生价值644070元商砼买卖关系，2013年至2014年期间双方买卖商砼总价值1691310元，扣除栾昆已向该公司支付的500000元，栾昆尚欠1191310元货款未支付。华瑞建安公司从克拉玛依华瑞房地产开发有限公司处承揽乌尔禾区住宅小区（乡镇统建房）建设项目一期工程3-10号楼建设项目后，又将该建设项目中的7-10号4栋楼房的主体、装饰装修等全部施工内容分包给栾昆施工，双方系建设工程施工合同关系，栾昆在履行该合同过程中从宇鑫乌尔禾分公司处购买建材而形成的债务纠纷，应严格适用合同相对性原则，宇鑫公司未能提供充分有效的证据证实栾昆在买卖合同签订、履行过程中与华瑞建安公司之间存在表见代理关系，故应由栾昆向宇鑫公司承担还款责任，其要求华瑞建安公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院未予支持。
对于第三个争点，栾昆主张宇鑫乌尔禾分公司的商砼价格超过了市发改委下发的文件中规定的最高限价应当调低，2014年4月23日，市发改委下发克发改发（2014）123号文件，通过招标形式确定了2014年市政府投资建设项目商品混凝土供应商及价格，本案所涉及的建设项目并非市政府投资建设项目，故不适用于本案。2013年5月24日，市发改委下发克发改发（2013）207号文件，对我市商品混凝土实行临时最高限价措施，主要是防止囤积居奇、哄抬价格、串通涨价等行为，宇鑫乌尔禾分公司向栾昆提供商砼并不存在上述行为，且栾昆对2013年肖某签字确认的商砼货款1047240元予以认可，故一审法院认为栾昆的上述主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。
对于第四个争点，栾昆及华瑞建安公司均主张原告的诉讼请求已超过诉讼时效，根据本案已查明之事实，经过肖某、任发孝的签字确认，2013年至2014年期间宇鑫乌尔禾分公司与栾昆之间的混凝土买卖总货款1691310元已经确定，截至2014年4月24日，栾昆向宇鑫乌尔禾分公司支付货款500000元，余款1191310元双方未约定支付期限，故本案属于未约定履行期限的合同，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定：”履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，未约定履行期限的合同，诉讼时效应当从债权人向债务人主张权利时计算，并非从2014年10月31日双方最后一次签字确认商砼的数量和金额起算，证人杨某、段某、曹某均证实2014年至2016年期间曾多次向栾昆催要欠款，栾昆虽予以否认，但未提供任何充分有效的证据予以反驳，故栾昆的上述主张，一审法院未予支持。
对于第五个争点，栾昆认为宇鑫乌尔禾分公司主张的违约金过高，应予适当调低，一审法院认为首先因为栾昆系在法庭辩论期间提出上述辩论意见，并非在法庭调查期间以反诉或抗辩的方式提出，其次栾昆并未就原审原告主张的违约金过高进行举证，三是宇鑫乌尔禾分公司根据双方签订的《混凝土产品买卖合同》的约定以欠款总额的20%主张违约金并不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，故一审法院对栾昆的上述主张未予支持，认定栾昆应向原审原告支付违约金238262元（1191310元×20%）。
原审原告主张由栾昆支付财产保全责任保险保费14800元、诉讼保全费5000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人申请诉讼财产保全应当提供担保，提供担保有多种形式，原审原告选择商业保险公司担保，由此产生的费用应由其自行承担。诉讼保全费5000元系法院依法收取的诉讼费，不属于当事人诉讼请求范围。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十二条第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，作出如下判决：一、栾昆于本判决生效之日起十日内向宇鑫乌尔禾分公司偿还拖欠的货款1191310元；二、栾昆于一审判决生效之日起十日内向宇鑫乌尔禾分公司支付违约金238262元；三、驳回宇鑫乌尔禾分公司的其他诉讼请求。
本院二审审理期间，上诉人栾昆认可宇鑫乌尔禾分公司2014年向其提供过部分商砼，但其提出因管理混乱，对提供商砼的数量无法核实。同时上诉人栾昆提交会议决议一份，证实一审法院认定的以下事实属实，即2015年8月27日，在乌尔禾区住建局协调下，栾昆与华瑞建安公司签订《会议纪要》，约定栾昆负责施工的7-10号楼存在的问题由栾昆负责整改，整改完毕验收合格后20天内，华瑞建安公司出具7-10号楼已完工部分的最终工程结算书，华瑞公司出具付款计划后，栾昆将上述四栋楼及施工现场移交给被告华瑞建安公司，建设队伍全部撤出，华瑞建安公司出具工程结算书一周内，双方协商工程余款的付款计划。其他二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方的争议焦点有三，一是宇鑫乌尔禾分公司与栾昆之间是否存在混凝土买卖合同关系及合同实际履行情况；二是宇鑫乌尔禾分公司被拖欠的货款数额及商砼价格是否应当调低；三是宇鑫乌尔禾分公司主张的违约金是否应当调整。
关于第一个争议焦点，栾昆提出其未在2013年8月4日的《混凝土买卖合同》签字，故对该合同的真实性不予认可，证人肖某当庭亦证实该合同上”肖某”的签名非其本人所签。本院对上诉人栾昆的该上诉理由不予采信，理由如下：第一，栾昆认可其从华瑞建安公司处承包乌尔禾区住宅小区（乡镇统建房）建设项目中的7-10号4栋楼房的工程是包工包料；第二，栾昆及证人肖某均认可2013年宇鑫乌尔禾分公司为栾昆承揽的施工工地提供过商砼，且有肖某签字的小票及确认单予以印证；第三，上诉人栾昆认可2014年其使用的部分商砼由宇鑫乌尔禾分公司提供，但主张因管理混乱，对提供商砼的数量无法核实。上诉人栾昆同时提出其于2014年使用的另外部分的商砼由其他公司提供，但未提交任何证据予以证实；第四，依据华瑞建安公司一审提供的瑞翔小区7-10号楼施工资料可以证实，上诉人栾昆负责施工的7-10号楼混凝土均为宇鑫乌尔禾分公司提供，并未有其他供货商供货的记载。综上，本院认为，2013年8月4日的《混凝土买卖合同》合法有效，2013年至2014年期间宇鑫乌尔禾分公司与栾昆之间存在混凝土买卖合同关系，栾昆应当承担付款责任。关于上诉人栾昆提出的应当由华瑞建安公司承担付款责任的上诉理由，本院认为，华瑞建安公司从克拉玛依华瑞房地产开发有限公司处承揽乌尔禾区住宅小区（乡镇统建房）建设项目一期工程3-10号楼建设项目后，又将该建设项目中的7-10号4栋楼房的主体、装饰装修等全部施工内容分包给栾昆施工，双方系建设工程施工合同关系。栾昆承包工程的方式是包工包料，其在履行该合同过程中从宇鑫乌尔禾分公司处购买建材，是买卖合同关系，应严格适用合同相对性原则，由栾昆承担买卖合同的付款责任。栾昆陈述的因违法分包应由华瑞建安公司承担连带责任的意见，本院认为，该连带责任只能适用于建设工程施工合同，而不能适用于买卖合同关系中。综上，上诉人栾昆的上述上诉理由缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。
关于第二个争议焦点，宇鑫乌尔禾分公司被拖欠的货款数额及商砼价格是否应当调低的问题。本案中，栾昆对肖某签字确认的2013年商砼货款1047240元予以认可，其虽对2014年任发孝签字确认的644070元货款不予认可，但任发孝确系栾昆雇用，且2013年鑫乌尔禾分公司运送到栾昆施工现场的商砼大多数查验交接工作都由任发孝履行；2014年由任发孝签字的发货单、确认单中均明确记载了商砼的用料单位、部位、标号和泵送方式，承前所述，栾昆提出其2014年使用的是其他商家供应的商砼，但其并未提供充分有效的证据证实。综上，本院依法认定2013年至2014年期间双方买卖商砼总价值1691310元（1047240元＋644070元），扣除栾昆已经支付的500000元，栾昆尚欠宇鑫乌尔禾分公司1191310元货款未支付。
对于上诉人栾昆提出商砼价格超过了市发改委下发的文件中规定的最高限价，应当调低的上诉理由。经查，2014年4月23日，市发改委下发克发改发（2014）123号文件，针对的是市政府投资建设项目，不适用本案。2013年5月24日，市发改委下发克发改发（2013）207号文件，对我市商品混凝土实行临时最高限价措施，主要是防止囤积居奇、哄抬价格、串通涨价等行为，但本案不存在上述行为。本院认为，双方于2013年8月4日签订的《混凝土买卖合同》是双方真实的意思表示，合法有效，该合同对商砼价格做了明确约定，且栾昆对2013年肖某签字确认的商砼货款1047240元予以认可，是其对双方约定价格的再一次确认，综上，栾昆的上述上诉理由缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。
关于第三个争议焦点，宇鑫乌尔禾分公司主张的违约金是否应当调整的问题。一审法院认为栾昆系在法庭辩论期间提出上述辩论意见，并非在法庭调查期间以反诉或抗辩的方式提出，且认为宇鑫乌尔禾分公司提出的违约金不违反法律规定，故未予调整。本院认为，依据一审庭审笔录，上诉人栾昆在法庭调查期间提出其不应当支付违约金，可视为其提出违约金过高的异议。依据《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条之规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般认定为过分高于实际造成的损失。本案中，上诉人栾昆向宇鑫乌尔禾分公司支付最后一笔款项的时间是2014年4月24日，宇鑫乌尔禾分公司起诉之日即2017年1月17日，共计1029天，宇鑫乌尔禾分公司依据合同约定按照欠款金额的20%主张违约金238262元（1191310元×20%）与按照同期银行贷款利率计算实际损失的130%金额相差不大，本院结合上诉人栾昆欠款时间及过错程度，对被上诉人宇鑫乌尔禾分公司主张的违约金予以支持。
综上所述，上诉人栾昆的上诉请求无法律及事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及处理结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17746元，由上诉人栾昆负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 平
代理审判员 魏艳美
代理审判员 吴 婷
二〇一七年七月十日
书 记 员 郭 骁