陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终2221号
上诉人（原审原告）刘伟岐，男，1976年12月14日出生，汉族，住陕西省岐山县，该组村民。
委托代理人雷维刚，陕西信邦律师事务所律师。
委托代理人王雪娇，陕西信邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安双成物流有限公司，住所地：西安市经济技术开发区泾渭工业园中钢路以北渭华路以西。
法定代表人李国栋，该公司总经理。
委托代理人司郑坡，男，1963年10月26日出生，汉族，住，系员工。
委托代理人柴智博，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人刘伟岐因与上诉人西安双成物流有限公司（以下简称双成公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2014）高民初字第01060号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月，刘伟岐经人介绍去双城公司从事送车业务，为双城公司承接向全国各地陕汽重卡汽车销售点发送重卡汽车业务。2012年8月13日，刘伟岐向双城公司缴纳保证金5000元，双城公司出具了收据，双城公司未给刘伟岐办理社保，仅为刘伟岐在中国太平洋财产保险股份有限公司西安市碑林支公司投意外医疗险和意外伤害险。刘伟岐前往甘肃省兰州市北重卡销售点发送重卡汽车。2013年5月24日，刘伟岐在清洗汽车过程中被砸受伤，随后被送往兰州军区解放军第一医院，诊断为1、右前足压砸伤；2、右足1-3不全离断伤；右足第二趾间关节脱位。住院治疗13天，出院医嘱意见为“二期考虑进一步手术治疗，定期复查，复诊时间：半月、1月、2月、3月”。2013年6月18日-7月24日在岐山县第二医院住院治疗37天，2013年7月31日-12月5日在解放军第三医院住院治疗127天，2014年5月21日-6月20日在上述医院住院治疗20天。共计住院197天，花费医疗费46166.2元，但医疗费在中国太平洋财产保险股份有限公司西安市碑林支公司已报销33773.86元。经陕西正义司法鉴定中心鉴定，刘伟岐右足伤残属九级伤残。
刘伟岐诉至原审法院称，2012年8月，刘伟岐经人介绍去双城公司从事驾驶员工作，为双城公司承接向全国各地陕汽重卡汽车销售点发送重卡汽车业务。2012年8月13日，刘伟岐向双城公司缴纳保证金5000元，双城公司出具了收据，双城公司未给刘伟岐办理社保，仅为刘伟岐在中国太平洋财产保险股份有限公司西安市碑林支公司投意外医疗险和意外伤害险。因此，双方建立了真实、合法的雇佣关系。2013年5月24日，双城公司派刘伟岐前往甘肃省兰州市北重卡销售点发送重卡汽车。到达后，刘伟岐在清洗汽车过程中，被加高板砸伤，经过解放军第一医院、岐山县第二医院、解放军第三医院继续治疗，经诊断为足开放行外伤、跖骨骨折、神经损伤；经鉴定为九级伤残。根据相关法律和司法解释，为维护刘伟岐的合法权益，故诉至法院，请求法院依法判令：1、双城公司赔偿刘伟岐医疗费、护理费、交通费、被扶养人生活费等各项损失及退还押金共计207552.74元；2、本案诉讼费由双城公司承担。
双城公司辩称，一、本案刘伟岐与双城公司之间是承揽关系不是雇佣关系，首先双方地位平等，不存在支配与服从关系。刘伟岐是独立的契约人，双城公司告知刘伟岐当次运输的时间地点和费用，刘伟岐了解后最终自己决定是否运输，刘伟岐、双城公司是平等协商后进行的承揽合作业务，双城公司按照当次运输车型以及运输里程为刘伟岐支付费用，刘伟岐具有自主支配权；其次，刘伟岐运输的费用和风险均是自己承担，刘伟岐在运输过程中车辆加油、通行费、食宿等均是自行承担，刘伟岐向双城公司缴纳的保证金是对运输车辆的安全进行担保；劳务关系是以提供劳务本身为目的，而原双城公司双方以履行完成约定的事务为目的。最后，双城公司收取的5000元保证金是业务合作履约金，双城公司向刘伟岐收取保证金是为了防止刘伟岐在运输途中造成车辆损害而进行的保障，同时也体现了是由刘伟岐自行承担风险，恰恰说明二者是业务合作关系，该事实已经在高陵县劳动争议人事仲裁委员会作出的高劳人仲案字（2014）32号裁决书中予以确认。二、刘伟岐的损害事实和双城公司之间没有因果关系，双城公司对刘伟岐所受损害不承担责任。1、刘伟岐的受伤时间、地点、原因均不明确，庭审中刘伟岐陈述受伤时无其他人在场，不能证明其运输车辆受伤；2、刘伟岐陈述的受伤过程虚假，且与其提供的两份证明不一致，证明人未到庭，刘伟岐陈述是自己在洗车时被加高板砸伤，而其提供的两份证明均叙述其被车门压伤，庭审中刘伟岐称自己双手抬的加高板，其已经无法再拿洗车工具，又怎会洗车砸伤；3、即便是刘伟岐洗车被砸伤，刘伟岐也对其损伤存在过错，而双城公司并无过错。三、刘伟岐诉请的各项赔偿请求已经过了诉讼时效，不应得到支持，刘伟岐在2013年5月24日受伤，而其起诉已经过了一年诉讼时效；四、退还保证金和支付医疗费等属于不同的诉，不应一并处理；五、××致残等级》（GB/T16180-2006）认定刘伟岐属于九级伤残没有事实和法律依据，该规定只能适用于劳动者与用人单位之间，采用该标准的只能是由国家指定的机构，即劳动能力鉴定委员会鉴定；六、刘伟岐诉请伤残赔偿金按照居民标准无事实依据，刘伟岐未提供其在城镇连续居住一年以上证据，计算无依据；七、误工费317天无依据，最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，双城公司并未出具相关证据，另根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》跖骨骨折误工为90日，故刘伟岐计算误工日期317天无依据；八、刘伟岐庭审中未举证证明护理人员收入及损失，每天100元计算无依据；九、刘伟岐诉请营养费无依据，标准过高。综上，刘伟岐与双城公司之间不存在劳务关系，刘伟岐受伤与约定履行事务无关，双城公司不存在任何过错，请法院驳回刘伟岐诉讼请求。
原审法院认为，本案第一个焦点是法律关系问题，本案刘伟岐为双城公司运输车辆，双城公司为刘伟岐办理了相关保险，也收取了刘伟岐的保证金，应当认定双方之间是雇佣而非承揽关系，刘伟岐为双城公司提供劳务收取报酬，而不是按照定作人的要求交付工作成果的承揽合同。第二是刘伟岐与双城公司的过错问题，本案双城公司身为法人雇主，对雇员工作过程中的损害承担无过错责任，但是考虑到车辆完全受刘伟岐控制，刘伟岐未尽到注意义务，个人在自己致伤致残过程中存在重大过错，故应减轻双城公司的责任比例。根据双方的法律地位以及过错程度，考虑应当各自承担50%责任。第三是刘伟岐的损失问题，1、医疗费刘伟岐主张46166.2元，双城公司认为后三次住院与刘伟岐的受伤不存在因果关系，不予采信，从解放军第三医院的首次出院医嘱可以看到，医生要求刘伟岐定期复查，考虑二次手术，刘伟岐几次住院也是右足部损害，故应当认定后三次住院与本案因果关系，另外，医疗费保险公司报销33773.86元。2、误工费双方均存在较大争议，刘伟岐认为应当计算317天，双城公司认为应计算90天，原审计算至定残前一日，即2014年1月10日，共计231天，误工费总额28443.8元；3、护理费，住院197天，一人护理，刘伟岐未提交护理人员工资状况，原审依照当地收入酌情计算80元，共计15760元，住院伙食补助费30元每天，共计5910元；营养费未见医嘱，不予支持。交通费双城公司认可两张火车票276元，其他票据均无法证明与本案实际联系，原审支持276元。残疾赔偿金，刘伟岐并未提供依照城镇居民计算的依据，故按照其户籍，原审以村民标准计算为31728元；被扶养人生活费刘伟岐主张其母亲以及两个儿子共计15954.4元，原审予以确认，精神损害抚慰金原审支持2000元，鉴定费刘伟岐主张2000元，原审支持法院受理后陕西正义司法鉴定中心的鉴定费票据，即800元。至于刘伟岐缴纳的5000元保证金，与本案不属同一个法律关系，本案不作处理，刘伟岐可另行主张。以上共计147038.4元，扣除保险公司赔付的33773.86元，刘伟岐的实际损失共计113264.54元，双城公司应当承担其损害的50%赔偿责任，即56632.27元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定，判决：一、西安双成物流有限公司在本判决生效后十日内赔偿刘伟岐人民币56632.27元；二、驳回刘伟岐的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1660元，由原告刘伟岐承担830元，被告西安双成物流有限公司承担830元，刘伟岐已预交1660元，由被告在判决生效之日将其应承担部分直付刘伟岐。
一审宣判后，刘伟岐和双城公司均不服。
双城公司上诉称：当事人双方是承揽运输合作关系，一审判决认定双方之间是雇佣关系错误。本案损害事实与双城公司之间没有因果关系，双城公司不应承担任何赔偿责任。退一步讲，即便被上诉人是洗车时被加高板砸伤，刘伟岐自己存在过错，双城公司无任何过错，一审判决认定双城公司承担50%的赔偿责任错误。一审判决认定误工天数计算至定残日前一天错误，一审判决认定的误工费没有事实及法律依据，刘伟岐住院时间认定也错误。刘伟岐已超过诉讼时效，其诉讼请求不应得到支持。本案鉴定意见认定刘伟岐构成九级伤残错误。综上，请求撤销一审判决第一项，改判双城公司不承担赔偿责任，并由刘伟岐承担一、二审诉讼费用。
刘伟岐辩称：双城公司应付全部赔偿责任，刘伟岐的诉讼请求应予全部支持。并称其他意见见其上诉状。
刘伟岐上诉称：一、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，双城公司应承担全额赔偿责任，一审认定由刘伟岐承担50%责任错误。二、赔偿数额认定存在错误：误工天数计算错误；护理费按每天80元计算显失公平；医院明确医嘱“加强营养”，一审未予认定营养费错误；精神抚慰金2000元明显过低。三、刘伟岐受伤后事实上终止了雇佣关系，5000元保证金应予返还，原审未予支持退还保证金请求错误。综上，请求撤销原审判决第一、二项，并依法改判支持其上诉请求。并由双城公司承担诉讼费用。
双城公司辩称：双城公司并无过错，刘伟岐的诉讼请求应予全部驳回。并称其他意见见其上诉状。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，公民的健康权受法律保护，本案争议焦点涉及多个方面。
首先，关于本案的归责原则和过错划分问题。双城公司的业务是为陕汽总厂向全国各地派送该厂生产的重卡汽车，拥有一定数量的驾驶人员是双城公司开展经营活动必备的条件。本案中，双城公司为刘伟岐办理了相关保险，收取了刘伟岐的保证金，刘伟岐也为双城公司从事送车业务约九个月的时间，故应当认定刘伟岐与双城公司之间建立起了劳务用工关系。我国《侵权责任法》第三十四条规定了用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任的无过错责任原则，但对员工因执行工作任务自己受到损害并未规定无过错的归则原则，因此，本案应依据《侵权责任法》第六条的规定依过错原则确定侵权责任，刘伟岐主张因其自身过错造成的损失亦由双城公司承担的主张本院不予支持。长途驾驶重型货车较之一般机动车的驾驶具有更高的安全要求，双城公司作为用人单位和运送重卡机动车经营者应当依据我国《安全生产法》、《道路运输条例》等法律、行政法规的规定，加强对从业人员的安全教育和监督管理，以确保道路运输安全，而本案双城公司是单人、单车执行长途送车任务，且该公司另案亦发生过类似事故，双城公司关于“刘伟岐具有是否运输的自主支配权、刘伟岐自行承担风险”等辩称意见也恰恰说明双城公司对其安全管理职责缺失的放任态度。可见，双城公司并未尽到相应的安全教育和监督管理职责，原审法院认定双城公司承担50%的侵权赔偿责任恰当，本院予以确认。《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”刘伟岐作为从事驾驶劳务的提供者，并未依规章制度谨慎从业，其过错行为与自身受到伤害之间存在直接的因果关系，原审法院认定刘伟岐自担50%的责任体现了倾斜保护原则，并无不妥，本院亦予以确认。
其次，关于赔偿数额和诉讼时效的问题。原审法院将误工期限计算至公正司法鉴定中心定残前一日于法有据，护理费、精神抚慰金的认定亦恰当，本院均予以确认。刘伟岐起诉状和庭审中明确的诉讼请求并不包括营养费，故原审法院未予涉及亦正确。刘伟岐请求归还保证金的诉请与本案并非同一法律关系，刘伟岐可另案主张，原审法院不予涉及于法有据。刘伟岐2013年5月24日受伤后至同年7月24日第一次住院治疗期间，双城公司一直协助刘伟岐办理保险理赔，当刘伟岐知道保险理赔无法满足医疗之需并认为应主张工伤赔偿时，刘伟岐即向高陵县劳动人事争议仲裁委员会请求确认双方当事人之间存在劳动关系并拟向双城公司主张工伤赔偿。当2014年6月23日劳动争议仲裁机构裁决刘伟岐与双城公司之间的劳动关系不能成立后，刘伟岐即于同年7月23日向高陵区人民法院主张其民事权利。可见，刘伟岐受伤后一直在主张其受偿权利，刘伟岐知道其无法得到工伤赔偿至其向法院提起民事侵权诉讼也仅一个月时间，故双城公司认为刘伟岐超出一年诉讼时效的主张本院不予采信。
另外，涉案两个鉴定机构作出的鉴定结论均认定刘伟岐构成九级伤残，故双城公司认为原审采信鉴定结论认定伤残等级错误的主张明显不能成立。
综上，原审判决正确，应予维持。刘伟岐与双城公司的上诉请求均应依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人刘伟岐预交的1660元二审案件受理费由刘伟岐承担。上诉人双城公司预交的1216元二审案件受理费由双城公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏
审 判 员 董凡
代理审判员 张伟
二〇一六年四月五日
书 记 员 袁萱