河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终1544号上诉人（原审原告）：安阳桦炜齿轮有限责任公司，住所地安阳市人民大道158号。法定代表人：蒋日发，职务，董事长。委托诉讼代理人：张新，大沧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：于文红，河南金豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：童维斌，男，1966年10月8日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：邓君，河南观止律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建文，河南观止律师事务所律师。上诉人安阳桦炜齿轮有限责任公司（以下简称桦炜齿轮公司）因与被上诉人童维斌劳动争议纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2017）豫0502民初3772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人蒋日发及其委托诉讼代理人张新、于文红，被上诉人童维斌及其委托的诉讼代理人邓君、王建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桦炜齿轮公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金34400元或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审判决主观推断解除被上诉人劳动合同，是由上诉人提出，双方协商且最后达成一致意见，与事实严重不符。本案的事实，2016年7月，公司新的领导班子鉴于公司存在的包括被上诉人在内的三百名职工长期不上班，而上诉人应当为不上班职工交纳养老、医疗、工伤、失业、生育五项社会保险（平均每人每年一万元左右）。此类职工已给正在上班的近三百名职工造成严重的负担，每名在职职工需要背负一名不上班职工，给上诉人带来沉重的负担。公司研究决定，由公司各车间部门，通知长期不上班人员回公司，由公司统一安排工作，如果不回公司工作的，公司将依据【2008】31号《劳动人事管理制度》的规定，以连续旷工五天或累计旷工十五天以上，解除劳动合同并且不支付经济补偿金。长期不上班的职工接到通知后陆续回到公司，其中只有三十余名职工留在公司，由公司安排了工作（原审中上诉人所提交李新功、焦运海、常小红、李敏、张文革、肖征军的书面证言证明了此事）。由于被上诉人不服从公司安排，不履行劳动义务，不能遵守公司的规章制度，在此情况下上诉人根据《劳动人事管理制度》的规定研究决定，依据被上诉人旷工、严重违反公司规章制度的事实，解除被上诉人的劳动合同。被上诉人接到通知后，拖延时间拒不到公司办理相关手续，上诉人于2017年3月1日通过《河南法制报》公告声明解除被上诉人的劳动合同并要求被上诉人在十日内到公司办理相关手续。上诉人解除被上诉人劳动合同征求了工会的意见（见上诉人解除劳动合同文件）。之后被上诉人到公司提交了身份证复印件、户籍证复印件、照片，上诉人为被上诉人办理了失业保险转移手续，被上诉人享受了失业保险待遇，领取了失业保险金。由此可见，上诉人解除劳动合同是由于被上诉人旷工、违反规章制度，符合公司《劳动人事管理制度》的规定并符合《劳动合同法》第三十九条（二）项的规定，行使了用人单位的人事管理权利，依据《劳动合同法》第四十六条和《劳动人事管理制度》第一章3项的规定，上诉人不需支付经济补偿金。但原审法院对此客观存在的事实不顾，主观推断解除劳动合同是上诉人提出，与被上诉人协商一致，判决支付经济补偿金，严重损害了上诉人的合法权益，置上诉人面临停产倒闭的困境，使在职的近三百名职工面临失业的风险，必将对社会稳定造成混乱。原审判决未查明被上诉人在解除劳动合同前是否存在旷工情况。被上诉人在劳动仲裁申请书中称“在上诉人解除被上诉人劳动合同前均按上诉人的规定上班、报到”；文峰区劳动仲裁委的仲裁裁决书中被上诉人诉称“被解除劳动合同前，被上诉人的工资只有二三百元，即便如此，被上诉人始终按照上诉人的要求按时上班、报到”；在原审法院审理过程中，被上诉人推举的诉讼代表人贺保安陈述被解除劳动合同前，与被上诉人相同的其他职工一直在上班。在上诉人提供了考勤表、考勤卡记录后证明被上诉人未上班的情况下，被上诉人应负有证明自己一直上班、报到的举证责任。庭审过程中，我方针对被上诉人称“解除劳动合同每月工资在二三百元”，要求被上诉人提供被解除劳动合同前一至三个月的工资银行流水（2016年7月起，上诉人工资发放由单位现金支付改为由银行发放），但原审法院对于我方这一要求置若罔闻，对于被上诉人在解除劳动合同前是否上班的关键事实未予以查明。童维斌辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。桦炜齿轮公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令原告不支付被告童维斌经济补偿金54400元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、2017年5月23日，被告童维斌作为申请人向安阳市文峰区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，其认为桦炜齿轮公司长期支付的月工资很低，从2016年7月停缴四险一金（医疗保险除外），但仍扣取了申请人自己应该承担的部分，并采取威胁、引诱、强迫等方式要求职工辞职，因此要求桦炜齿轮公司支付申请人解除劳动合同经济补偿金54400元、违法解除劳动合同经济赔偿金108800元、为其补缴所欠6个月的社会保险。桦炜齿轮公司辩称童维斌是辞职，不是违法解除劳动合同，不存在经济补偿金、经济赔偿金问题，要求补缴社保属于行政管理范畴。安阳市文峰区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月8日作出安文劳人仲案字[2017]155号仲裁裁决书，裁决桦炜齿轮公司支付童维斌经济补偿金54400元。桦炜齿轮公司不服，向该院提起诉讼。2、1983年8月，被告到安阳市齿轮厂工作，2000年安阳市齿轮厂改制为原告桦炜齿轮公司，改制时没有向职工支付经济补偿。2017年3月被告向原告递交辞职申请。2017年3月7日，原告以旷工严重违反公司规章制度为由，作出解除与被告的劳动关系的决定，随后被告将办理失业保险个人所需提交的资料交至原告处，原告将其手续移交至安阳市失业保险管理中心。被告现已领取失业金，并明确表示不愿意回原告处工作。3、2008年6月13日，原告作出安齿（2008）31号文件，该文件是关于桦炜齿轮公司劳动人事管理制度的规定，其中第一章劳动关系第三条第二项规定，一年内连续旷工5天或累计旷工15天以上的，公司可随时依法与其解除劳动关系且不承担经济补偿金；第二章劳动纪律及考勤管理第一条第一项规定，根据《劳动法》有关规定和本公司生产经营特点，公司管理人员和计时工作人员一般实行八小时工作制，供销人员、小车司机、运货车司机等因工作性质需要可不受八小时工作时间限制，一线生产工人在完成本岗位当日生产任务的前提下可实行弹性工作时间。生效判决书已确认上述文件，内容不违反法律规定，形式合法，且经过公示，合法有效。4、2016年9月17日，原告处开始实行打卡考勤与手工考勤相结合的制度，在此之前实行车间班组班长考勤、车间主任签字的手工考勤制度。原告2016年10月的会议记录显示：“因环保（噪声）问题，公司锻造车间已被安阳市无限期停产，因此原告决定将一车间锻造工序外迁”。原告2016年11月28日的会议记录显示：“贯彻公司（2008）31号文件，关于下发《劳动人事管理制度》的通知，对长期不上班人员清理要继续加大力度；目标为定岗定员后，每人每日工作要达到6小时以上，效率要提高，人均劳动生产率要提高；号召中层以上领导加大力度做工作劝退方法仍为第一手段；用现有上班人员完成市场任务，第一选延长工作时间，第二选星期六、星期天加班，第三选才是叫人。”5、2016年7月至2016年12月，原告停止为职工缴纳部分社会保险；2017年1月，原告又开始为在职职工缴纳社会保险。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在法院作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，原告诉称是因为被告旷工严重违反单位规章制度；被告辩称不存在旷工，是受原告威胁、引诱、强迫才向原告递交辞职申请；双方对于劳动关系解除的原因说法不一。分析原告提交的证据，其提交的考勤表过于崭新，不符合常理，部分考勤表与其申请的证人到庭陈述意见明显矛盾；考勤卡记录由原告自行掌握，其申请的证人称2016年9月17日之后实行打卡考勤与人工考勤相结合，但原告未提交人工考勤的考勤表与打卡考勤记录相佐证；被告多数为计件工人，其作出安齿（2008）31号文件规定“一线生产工人在完成本岗位当日生产任务的前提下可实行弹性工作时间”，而以对普通工人的考勤方式对被告进行考勤，与其制定的文件相矛盾；仲裁阶段，原告认为系被告自愿辞职，当庭又陈述均系旷工，前后矛盾；虽原告制定的（2008）31号文件经生效判决确认合法有效，但原告提交的证据不能证明被告存在旷工事实。被告提交的证据，并未显示原告存在威胁、引诱、强迫的情形。综上所述，原、被告提交的证据均不足以证明其各自的主张，故对双方主张均不予采信。根据原、被告提交的证据和陈述意见，可以认定原告面临市场和环保压力，经营状况出现困难，效益欠佳，且2016年7月开始欠缴职工部分社会保险，为此，原告提出由职工书写辞职申请，并允诺将其手续转至安阳市失业保险管理中心，可以让职工领取到失业金，同时补缴拖欠的社会保险费。之后，包括被告在内的二百余名职工陆续同意了原告的方案，向原告递交了辞职申请，原告在收到辞职申请后，将这些职工的手续以用人单位解除劳动合同形式移交至安阳市失业保险管理中心。解除劳动关系的文件仅是为了给被告办理失业保险而出具，不具有客观真实性。而从双方行为分析，无论是原告的允诺还是被告递交辞职申请，均是双方协商的过程，且最后达成了一致意见，被告也领取了失业金。综上所述，原、被告之间是由原告提出，双方协商一致解除的劳动关系，原告应当向被告支付经济补偿金。原、被告均未提交劳动关系解除前十二个月的工资情况，故工资基数按照2016年本市最低工资标准1600元/月计算。被告自1983年8月到原告处工作，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，当时的规定为“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”，故原告应当支付被告2008年1月1日之前的经济补偿金19200元（1600元/月×12个月）；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告应支付被告自2008年1月至2017年3月的经济补偿金15200元（1600元/月×9.5个月）；共计34400元（19200元+15200元）。关于被告要求原告支付经济赔偿金的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于被告要求原告为其缴纳社会保险的主张，不属于法院审理范围，不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：限原告安阳桦炜齿轮有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告童维斌经济补偿金34400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告安阳桦炜齿轮有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人向本院提交了下列证据：1、工资流水；2、公告（报纸）；3、考勤表；4、《关于我市失业保险待遇申请业务流程的说明》、《桦炜齿轮公司的情况说明》；5、《桦炜齿轮公司郝新星身份证明》、《职工病假情况说明》、《安阳桦炜齿轮有限责任公司病假管理制度》、《诊断证明》；6、刘新义、王某书写的田龙情况说明各一份；7、王某、孙某关于卫和平与王某电话录音的说明各一份，以上证据拟证明被上诉人存在旷工的事实。被上诉人对上述证据质证后认为：1、工资流水及报纸不属于二审期间的新证据，报纸公告程序违法且与实际情况不符；2、工资流水不能证明上诉人的主张；3、工资流水不完整；4、工资流水能证明工人的工资长期低于最低工资标准；5、不能证明双方解除劳动关系的合法性；6、对考勤表的真实性有异议且不是新证据，该考勤表是新制的，所谓考勤和本案没有关联。上诉人在仲裁时从来没有提被上诉人因旷工开除，上诉人在仲裁和诉讼阶段的主张互相矛盾；7、对《关于我市失业保险待遇申请业务流程的说明》、《桦炜齿轮公司的情况说明》的真实性有异议且与本案没有关联；8、《桦炜齿轮公司郝新星身份证明》、《职工病假情况说明》、《安阳桦炜齿轮有限责任公司病假管理制度》、《诊断证明》不予认可；9、刘新义、王某书写的田龙情况说明主观性太强，在一审庭审中也没有提及情况说明中所主张的事实；10、王某、孙某关于卫和平与王某电话录音的说明不应采信。因为王某和孙某已在一审庭审中出庭进行了质证；二审期间，上诉人申请的证人王某、孙某出庭对所要证明的事实进行了陈述。被上诉人质证后认为，王某作为证人与上诉人有利害关系，且已在一审时对此作过说明。孙某重复作证，二审不应允许其出庭并不应采纳；二审期间，被上诉人向本院提交了下列证据：《安阳桦炜齿轮有限责任公司考勤表》4张（鲁光拍的照片），上诉人质证后认为：对该考勤表的真实性有异议，公司进行公告的时间是2017年3月1日，鲁光旷工超过15天以上。鲁光提交的证据没有2017年1月、2月份考勤记录，不能证明2017年1月、2月没有旷工。经审查，双方提交的证据均不足以证明各自主张的事实。本院查明的基本事实与原审法院查明的事实一致。本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案，上诉人上诉称一审判决未能查明被上诉人在解除劳动合同前是否存在旷工情况。对被上诉人是否存在旷工的事实，应由上诉人承担举证责任。本案中，上诉人一、二审提交的证据均不足以证明被上诉人存在旷工的事实。故一审判决综合全案认定双方解除劳动关系的方式是由上诉人提出，双方协商一致解除劳动关系并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安阳桦炜齿轮有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  常 青审判员  江松涛二〇一八年五月二十八日书记员  张 杨