河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终718号
上诉人（原审被告）：北京京东世纪信息技术有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。
法定代表人：张雱，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王坤，男，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：张丽双，女，1972年9月16日出生，汉族，住邢台市桥西区。
上诉人北京京东世纪信息技术有限公司（以下简称京东公司）因与被上诉人张丽双网络购物合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2016）冀0503民初2828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人王坤，被上诉人张丽双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
京东公司上诉请求：请求撤销原本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实、适用法律错误，审理程序违法，具体如下：一、涉案产品来源合法，质量合格。涉案史密斯产品是上诉人从艾欧史密斯（中国）热水器有限公司购进，老板抽油烟机是从杭州老板电器有限公司购进。采购时，上诉人审查了供货商的资质信息和涉案产品的质量检测报告，涉案产品来源合法，质量合格，上诉人己尽到合理的审查义务。二、被上诉人是以营利为目的的职业打假人，并非《消费者权益保护法》（以下简称“消法”）意义上的消费者，不受消法的调整与保护。根据消法第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。该条非常明确地将消法保护的对象界定为：为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的消费者，只有为生活消费需要购买、使用或者接受服务的消费者才应受到消法保护，但被上诉人是著名的职业打假人，其购买商品的目的在于谋取不正当利益，即专门靠索赔来谋取利益，其行为破坏了市场经济的正常秩序。所以，因此，职业打假人就不应当被认为是消费者，也不是消法应当保护的对象。消费者花钱的目的，是为了获得商品的使用价值，而职业打假人的目的，是为了索赔，有的职业打假人甚至成立家族企业，游走于灰色地带，专门靠索赔来获取不当利益，这有一定的危害性，甚至可能破坏市场秩序，因此，职业打假人就不应当被认为是消费者，其目的在于牟利，相当于做生意，实际上是经营者。另外，职业打假人不受消法调整与保护，己被立法部门所接受与确认，作为消法的下位法，即由国家工商总局牵头起草、国务院即将出台的《消费者权益保护法实施条例》（送审稿）第二条明确规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例。”因此，被上诉人并非法律意义上的消费者，不应当适用消法调整与保护。三、上诉人不存在欺诈行为，本案不应当适用消法第五十五条规定惩罚性赔偿。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐?瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。据此欺诈必须具备四个构成要件：①一方故意告知虚假事实或者隐瞒真实事实；②对方因此陷入错误认识；③对方因错误认识作出不真实的意思表示；④欺诈具有不正当性。本案中，史密斯热水器说明书中建议阳极加热棒2-3年进行更换，首先说明书中是建议消费者2-3年更换，并不是必须，而且加热棒是消耗件是众所周知的事情，不存在隐瞒重要信息的情形；史密斯净水器对水污染的描述属于事实描述，不存在引人误解的情形。根据消法第五十五条规定，惩罚性赔偿的构成要件有三：①交易双方，一方应当是经营者，而另一方必须是消费者；②消费者以消费为目的购买商品或者接受服务；③经营者实施欺诈行为，且符合欺诈的构成要件。本案屮，被上诉人不是法律意义上真正的消费者，也没有因为上诉人的任何行为陷入错误认识做出不真实的意识表示，因此，消法第五十五条关于惩罚性赔偿的规定根本不适用于本案。综上所述，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。
张丽双辩称，1、被答辩人称，涉案产品来源合法，质量合格，已尽合理审查的义务。实际上，被答辩人是混淆概念，答辩人的诉求并非产品质量问题，而是被答辩人在自营商品销售中的利月虚假宣传手段欺诈消费者的问题。由于被答辩人的虚假宣传，导致了答辩人优先购买了被答辩人销售的商品，错失了购买其他更优惠或者更具有优势功能的商品，因此对原告构成欺诈。2、被答辩人声称答辩人是职业打假人，不受《消费者权益保护法》的保护。首先，答辩人购买商品的数量、品种可以看出，是出于生活需求选择购买商品，答辩人在自住房装修过程中，刚需涉案商品，于是在被答辩人的平台销售活动中购买了涉案商品，且数量仅为每样商品一台（套），答辩入作为现代社会生活人群中的一员，难道工业产品要自产自用？所谓的“职业打假人”在法律中根本无此概念。被答辩人作为国内大型商业平台，不思遵纪守法以质量、服务取胜，却依靠虚假宣传、价格欺诈来攫取非法利益，不得不说这样的企业文化不仅仅违背了道德底线，更违背了法律的规定，更因此受到了法律的惩处各个行政部门的处罚便是证明。《民法通则》第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。被答辩人虚假宣传欺诈消费者的行为，就是法律所禁止的损害社会公共利益，谋取私利的行为。其次，依据被答辩人的理论，所有被欺诈的消费者只能忍气吞声，否则就是“职业打假人”，就是被排除到法律之外的不受法律保护的人。《宪法》第三十三条凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。第三十八条中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。似这等违法后还反咬一口诬陷消费者，更甚至侵害答辩人作为一个普通消费者人权的行为，不仅应得到唾弃，更应得到法律的制裁。3、被答辩人声称不存在欺诈行为，不适应惩罚性赔偿。事实上，被答辩人在商品销售中，不仅仅对涉案商品进行了虚假描述、隐瞒商品重要信息，更有涉案的老板油烟机虚假的商品信息宣传和虚假的价格宣传。以上均有国家行政机关的行政处罚决定书为证。行政处罚认定了被答辩人虛假宣传宣传欺诈消费者的行为，并依法进行了查处、处罚。被答辩人在接受行政处罚后未提出异议且已缴纳罚款，说明被答辩人对其虚假宣传欺诈消费者的行为的充分认知认可。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。关于史密斯热水器，被答辩人故意隐瞒了配件需要经常更换的重要信息，2017年3月10日拨打A0史密斯官方售后电话400××××8988咨询，告知阳极棒2-3年需更换一次，每换一次约需要50元人工费加20元配件费。AO史密斯客服还告知，加热棒与阳极棒并非同一配件，阳极棒是损耗保养件，阳极棒依靠自身损耗来延长加热棒的使用寿命。因此肯定是必换件。即便如北，加热棒本身也还是存在损耗或损坏的可能，无疑阳极棒属于额外负担。答辩人即是商品的销售方同时也是社会大众的消费者，其所辩称的“众所周知”的事儿自己都没搞清楚，同时也请教法官，清楚这个“众所周知”的专业配件问题吗？这一重要事实的隐瞒给答辩人带来了后续无尽的使用上的不便与经济负担，如果答辩人事先知晓这一事实，不会选择此品牌的热水器。《国家工商行政管理总局令第73号侵害消费者权益行为处罚办法》第六条经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（一）不以真实名称和标记提供商品或者服务；（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方弍销售商品或者服务；（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。第十六条经营者有本办法第六条规定行为之一的.属于欺诈行为。关于A0史密斯的净水器，被答辩人声称水污染的描述属于事实描述，请问你的事实来源在哪里？数据、调查被告书，或者权威部门的认定。另外，中消协授权你们做广告的授权书又在哪里？A0史密斯“保护儿童成长、最适合中国水质、孩子最贴心的安全卫士”这些结论依据在哪里。无疑被答辩人深谙父母之爱子女心切的道理，并加以利用，危言耸听而故意虚假宣传欺诈消费者。消费者权益保护法规定消费者获得三倍赔偿的前提是经营者存在“欺诈行为”，并不要求经营者具备欺诈消费者的主观故意。主观上的故意欺诈是一种心理状态，消费者难以就经营者的主观心理状态作出判断。被答辩人广告宣传内容与的商品实际情况不符，最终导致了答辩人的购买行为，很明显对答辩人构成欺诈。同时，被答辩人在页面宣传赠送价值200元的菲利浦电水壶未说明赠品的型号、规格等内容，实际收货后发现，赠品在被答辩人网站销售的价格与其宣传的赠品价值差别巨大。《合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。《广告法》第四条，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。第八条广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。第十一条广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。第十七条除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语，第二十八条广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情污之一的，为虚假广告:(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四)虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。《价格法》第十四条经营者不得有下列不正当价格行为：（四）利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易；《反不正当竞争法》第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限，产地等作引人误解的虚假宣传。《消费者权益保护法》第二条消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。第八条消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。第二十条经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。第三十八条消费者组织不得从事商品经营和营利性服务，不得以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐商品和服务。通过上述连篇累牍的法律禁止条款可见，虚假宣传欺诈消费者在我国的无法行得通的行为，是必被打击的违法行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，理应维持原判。
张丽双向一审法院起诉请求：判令被告退还原告18244元，并依法对原告进行三倍赔偿54732元，两项总计72976元；判令被告承担误工费、交通费315元。
一审法院认定事实：原告于2015年4月20日在被告京东公司经营的京东商城（××）购买AO史密斯ET800J-80热水器一台，价格为4198元。购买AO史密斯（A.O.Smith）SR400-C3家用反渗透净水器两台，价格分别为4528元和4538元，同时赠送飞利浦电水壶一个。购买老板（R0bam）CXW-20062Q0欧式油烟机一台，价格4980元。原告和被告之间存在买卖关系。另查明，京工商复（2016）18号行政复议决定书撤销了北京市工商行政管理局开发区分局作出的京工商经开分处字（2015）第471号行政处罚决定书，并认定AO史密斯ET800J-80热水器“创52年使用奇迹”的宣传不属于虚假宣传。原告张丽双同时向工商机关举报该热水器存在“专利镀金加热棒、金圭特护内胆、金圭加热棒结垢量下降50%、未对阳极加热棒是消耗件作出如实描述”等虚假宣传情形，但工商机关未对原告举报的其他虚假宣传进行处罚。该热水器说明书中载明阳极棒为消耗件，应定期进行检查并更换，检查更换周期建议为2-3年，该信息属于该商品的重要信息，被告在其销售商品时没有明确告知原告该信息。再查明，被告在对家用反渗透净水器进行宣传时，对水体重金属污染的严重性进行描述，并列举地下水、热水壶烧水和普通自来水的危害，被告的描述含有引人误解的内容。又查明，北京市工商行政管理局开发区分局作出于2015年10月20日作出京工商经开分处字（2015）第464号行政处罚决定书，该决定书认定原告在被告处购买的老板（R0bam）CXW-20062Q0欧式油烟机存在虚假宣传的行为，且北京市发展和改革委员会于2016年2月3日作出京发改价格处罚（2016）5号行政处罚决定书，该决定书认定原告在被告处购买的老板（R0bam）CXW-20062Q0欧式油烟机存在价格违法行为。
一审法院认为，原、被告之间的买卖关系合法有效，原告购买的产品系生活所需产品，适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。原告主张被告销售的AO史密斯ET800J-80热水器，存在虚假宣传行为，同时没有明确告知原告该商品的重要信息，导致原告作出错误的意思表示，被告应当向原告支付购买商品价格的三倍赔偿，即12594元。被告在对家用反渗透净水器进行宣传时，使用引人误解的宣传，足以导致原告作出错误的意思表示，被告存在虚假宣传的行为，被告应当向原告支付购买商品价格的三倍赔偿，即27198元。被告在向原告销售老板（R0bam）CXW-20062Q0欧式油烟机时，存在虚假宣传和价格欺诈的行为，应当向原告支付购买商品价格的三倍赔偿，即14940元。原告要求退还上述产品，并要求被告退还货款18244元，本院予以支持。原告主张被告应赔偿其交通费、误工费共计315元，未能向本院提交充足的证据予以证实，且缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第二十条、第五十五条，《中华人民共和国广告法》第四条、第八条之规定，判决：一、原告张丽双自本判决生效之日起十日内将本案所涉商品退还给被告北京京东世纪信息技术有限公司，被告北京京东世纪信息技术有限公司自本判决生效之日起十日内退还给原告张丽双商品价款18244元；二、被告北京京东世纪信息技术有限公司自本判决生效之日起十日内支付给原告张丽双三倍赔偿金54732元；三、驳回原告张丽双其他诉讼请求。逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1620元，由被告北京京东世纪信息技术有限公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交海尔、美的、阿里斯顿热水器官网下载的说明书，拟证明三家都对阳极棒的更换说明，更换阳极棒属于家电常识。被上诉人质证认为，上诉人提交的证据与本案无关。因上诉人提交的证据系网络上客观存在的证据，且与涉案产品为同一类产品，可以证明上诉人的相关主张，本院予以采信。被上诉人提交史密斯热水器现状照片一张，拟证明该商品一直放在房中未使用。庭后本院组织双方到现场对商品进行了查看核实，上诉人对该商品系从上诉人处购买无异议。故该证据本院予以采信。
一审认定的“（AO史密斯）该热水器说明书中载明阳极棒为消耗件，应定期进行检查并更换，检查更换周期建议为2-3年，该信息属于该商品的重要信息，被告在其销售商品时没有明确告知原告该信息。再查明，被告在对家用反渗透净水器进行宣传时，对水体重金属污染的严重性进行描述，并列举地下水、热水壶烧水和普通自来水的危害，被告的描述含有引人误解的内容”予以撤销。其他事实本院予以确认。本院另查明，被上诉人所购四件商品均未使用，其中三件商品未拆封。上述事实有被上诉人陈述及商品现状照片予以证实。北京市发展和改革委员会京发改价格处罚（2016）5号行政处罚决定书中显示老板油烟机有被上诉人购买日前后的最低成交价为4180元，与被上诉人的购买价格相差800元。
本院认为，商品宣传不同与商品说明书，不可能包含商品的所有信息。被上诉人作为完全民事行为能力人对上诉人的广告宣传具有一定鉴别能力，其仅依据上诉人的宣传而不作深入了解即购买上万元的相关产品不符合日常经验。因此对一审认定的部分事实予撤销。
因被上诉人对涉案产品的质量并未提出异议，因此对涉案产品系合格产品本院予以认定。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条“依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货”的规定，一审法院判决上诉人退还全部货款，被上诉人退还全部涉案商品依据不足，应予撤销。
因被上诉人购买的商品均为日常生活所需，且数量也符合日常生活需求，故本案中被上诉人符合《中华人民共和国消费者权益保护法》关于消费者的定义。
上诉人销售老板油烟机的行为已经由北京市工商行政管理局开发区分局京工商经开分处字（2015）第464号行政处罚决定书认定存在虚假宣传的行为，且北京市发展和改革委员会京发改价格处罚（2016）5号行政处罚决定书认定上诉人销售的老板油烟机存在价格违法行为，故一审判决对此涉案产品的赔偿判决是正确的，即油烟机价款的三倍赔偿14940元。同时应退还被上诉人购买差价800元。
上诉人在销售热水器和净水器时虽有不当宣传，尚达不到《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第67条规定的欺诈的构成要件，一审判决对这两类涉案商品的赔偿判决应予撤销。
综上所述，北京京东世纪信息技术有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第67条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2016）冀0503民初2828号民事判决；
二、北京京东世纪信息技术有限公司自本判决送达之日起十日内给付张丽双差价损失800元，赔偿金14940元；
三、驳回张丽双其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1620元，由原审原告张丽双负担1425元，原审被告北京京东世纪信息技术有限公司负担195元；二审案件受理费1620元，由上诉人北京京东世纪信息技术有限公司负担195元，被上诉人张丽双负担1425元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张振防
审 判 员 郑延铎
代理审判员 王 雷
二〇一七年四月十三日
书 记 员 梁 冰