上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪01刑终642号
抗诉机关上海市金山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘清风，男，1989年4月10日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地福建省莆田市秀屿区，暂住上海市松江区；因本案于2016年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，2017年7月17日被取保候审。
原审被告人张军，男，1981年11月8日出生，汉族，初中文化，原系上海A股份有限公司工作人员，住上海市金山区；2007年7月因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万元，2010年12月24日被假释，2011年7月14日假释期满；因本案于2016年4月6日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。
原审被告人金孙伟，男，1983年5月28日出生，汉族，初中文化，原系上海A股份有限公司工作人员，户籍地上海市金山区，住金山区；因本案于2016年4月6日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。
原审被告人自报刘林，男，1993年8月21日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地福建省莆田市秀屿区，暂住上海市松江区；因本案于2016年5月16日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。
原审被告人自报胡雪琴，女，1988年9月24日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地福建省莆田市秀屿区，暂住上海市松江区；因本案于2016年5月11日被取保候审。
原审被告人林丽婷，女，1991年3月15日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地福建省莆田市秀屿区，暂住上海市松江区；因本案于2016年4月19日被取保候审。
上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控原审被告人张军、金孙伟犯盗窃罪、原审被告人刘林、胡雪琴、刘清风、林丽婷犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年3月8日作出（2016）沪0116刑初878号刑事判决。原审被告人刘清风对判决不服，提出上诉。上海市金山区人民检察院亦以原判认定被告人张军、金孙伟犯职务侵占罪的罪名有误，导致量刑畸轻为由，提出抗诉。上海市人民检察院第一分院对金山区人民检察院的抗诉意见予以支持。本院受理后依法组成合议庭，于2017年6月23日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员万大庆出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘清风、原审被告人张军、金孙伟到庭参加诉讼。本院审理过程中，上诉人刘清风自愿撤回上诉。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原判认定，被告人张军、金孙伟系上海A股份有限公司的员工，张军系该车间区域小组长，主要负责车间内部分员工的工作和安排区域内人员或者由其本人将产生的贵金属废料钯碳、铂碳放到指定的车间门口的道路旁，金孙伟系车间操作工。2015年9月中旬至2016年3月23日，张军经与金孙伟预谋，由张军单独或伙同金孙伟在上班期间先后9次将产生的贵金属废料钯碳、铂碳偷偷扔出公司围墙，下班后运走再分别销赃给被告人胡雪琴、刘林、刘清风、林丽婷等人。上述贵金属废料共计169公斤，价值人民币45万余元。
认定上述事实的证据有，证人宗某的证言及张军、金孙伟的劳动合同，公安机关出具的扣押笔录、扣押清单、从上海A股份有限公司提取的监控视频资料，张军、金孙伟的银行帐户交易清单，上海XX研究院检测中心出具的检验报告及上海市金山区XX中心出具的价格鉴定意见书，张军、金孙伟、刘林、刘清风、林丽婷、胡雪琴的供述等证据。
原判认为，被告人张军、金孙伟作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人刘林、胡雪琴、刘清风、林丽婷明知是他人犯罪所得仍予收购、销售，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。张军系累犯，依法应从重处罚；在刘林等人的共同犯罪中，刘林是主犯，刘清风、林丽婷系从犯，依法可从轻或减轻处罚；刘林、胡雪琴具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第六十四条之规定，以职务侵占罪分别判处被告人张军有期徒刑四年；金孙伟有期徒刑三年六个月；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪分别判处被告人刘林有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；被告人刘清风有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币七千元；被告人胡雪琴有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人林丽婷有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七千元；扣押的赃物发还被害单位，责令被告人张军、金孙伟于判决生效之日起十日内退赔被害单位损失，追缴被告人刘林、胡雪琴、刘清风、林丽婷的违法所得并予以没收。
上海市金山区人民检察院认为原审被告人张军、金孙伟的行为构成盗窃罪，一审判决认定罪名有误，导致量刑畸轻，主要理由是：一、两名被告人对涉案财物的非法占有并未利用职务便利，而是采用秘密窃取的手段，张军虽能接触到涉案财物，但不及于对之实现完全控制。二、两名被告人作案主要是寻找和利用了有利于犯罪的时机和条件，这种利用不属于职务便利的范畴。三、本案的作案手法主要是张军等人将涉案财物偷偷扔出单位围墙或由张军通知金孙伟，由金将放至指定地点的废料偷偷扔出墙外，此种行为的得逞，主要是利用在单位内接触到金属材料的条件和监控漏洞，先行窃取再抛出墙外。此外，抗诉机关还认为，相关司法解释出台后，对职务侵占罪的适用要进行严格的解释，而不是将其泛化，否则将引起该罪与下游犯罪之间量刑上的倒置。上海市人民检察院第一分院认为金山区人民检察院的抗诉意见正确，决定予以支持。
上诉人刘清风以一审量刑过重为由提出上诉，本院审理期间又提出撤诉申请。
原审被告人张军、金孙伟对一审判决认定的事实、证据及适用法律均不持异议。
二审经审理查明的事实和证据与原判相同。
针对一、二审检察机关的抗诉意见，本院现评判如下：
经查，原审被告人张军、金孙伟系与上海A股份有限公司签订劳动合同的正式员工，其中张军系该车间区域小组长，主要负责区域内部分员工的工作和安排区域内人员将生产药品后产生的贵金属废料钯碳、铂碳放到指定的车间门口的道路旁，金孙伟系车间操作工。2015年9月中旬至2016年3月间，张军、金孙伟经共谋，先后9次在上班期间将单位生产药品后产生的贵金属直接挖下来藏在身上，或在运输贵金属至公司指定地点时，将废料直接装进事先准备好的编织袋内扔至单位墙外，待下班后拿走销赃。上述贵金属废料共计169公斤，价值人民币45万余元。
本院认为，两名被告人窃取单位财物的行为系利用了职务便利，其行为构成职务侵占罪，具体理由是：首先，利用职务便利包括利用主管、管理、经手单位财物的便利，根据查明的案件事实，两名被告人均系上海B股份有限公司的员工，其中张军系区域小组长，其工作职责包括将生产药品后产生的贵金属废料安排他人或由自己运至指定的地点，具有管理经手单位财物的职务便利。张军与金孙伟系事先共谋的共同犯罪，两人窃取单位贵金属的行为均发生在上班期间，因此，两人的行为符合利用职务便利的特征。其次，利用职务便利的职务侵占犯罪本身也包括利用职务便利窃取单位财物的行为，因此，两名被告人采取窃取的手段并不影响对其职务侵占罪性质的认定。再次，职务侵占罪与下游犯罪之间即使存在量刑失衡的问题，也是司法解释对职务侵占罪数额标准大幅调整所致，不能成为认定职务侵占犯罪的影响因素。
综上所述，本院认为，原判认定原审被告人张军、金孙伟犯职务侵占罪，上诉人（原审被告人）刘清风、原审被告人刘林、胡雪琴、林丽婷犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘清风申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。上海市金山区人民检察院和上海市人民检察院第一分院认为原判对张军、金孙伟认定罪名有误，导致量刑畸轻的抗诉意见，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人刘清风撤回上诉。
二、驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 强
审判员 于书生
审判员 胡 冰
二〇一七年十月十二日
书记员 杨聪宇
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条
上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
……