河北省衡水市桃城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）衡桃北民二初字第54号
原告：杜洪响。
委托代理人：郭方平，河北维平律师事务所律师。
被告：董根存。
委托代理人：张站瑞，河北仁和法律服务所法律工作者。
原告杜洪响诉被告董根存建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人郭方平、被告董根存及委托代理人张站瑞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2009年8月23日，原、被告双方经协商一致，签订了衡水光华机械厂车间工程施工合同。合同明确约定：该工程于2009年8月29日挖槽开工，2009年10月10日主体竣工，到2009年11月20日装修、完工竣工验收，每延误工期一天罚500元。在合同履行过程中，被告对工期一再延迟，到2010年6月底才完成了车间的土建工程，此后，又拒绝对车间外墙涂刷涂料，无奈之下，原告只好另请他人完成了这部分工程。按照合同约定的主体完工时间，计算到2010年6月，被告已经逾期达230多天，根据双方合同的约定以及《合同法》的相关规定，被告应支付违约金11万多元，但考虑到被告的承受能力，原告要求被告按合同约定的30﹪承担违约责任，即35000元。
为支持自己的主张，提交证据如下：
证据一、2009年8月23日，原、被告双方签订的施工合同一份，证明原告发包给被告施工的衡水光华机械厂车间工程施工期间为2009年8月29日至2009年11月20日，如延误工期，每天500元支付违约金；
证据二、2010年5月28日，环宇监理对衡水光华通讯器材有限公司车间工程验收时对该工程存在的问题出具的书面材料一份，证明被告承包的光华公司的车间工程到2010年5月28日才基本完成了主体工程，并且经初步验收，被告承建的车间工程尚有多处不符合质量要求，需进行返工完善。
证据三、衡水市桃城区人民法院（2011）衡桃北民二初字第69号判决书一份，证明原被告双方于2009年8月23日签订的施工合同是双方自愿、不违背国家法律的合法有效合同；
证据四、衡水市中级人民法院（2012）衡民二终字第160号民事判决书一份，证明原被告双方2009年8月23日签订的施工合同是双方均应共同遵守的有效合同。
证据五、证人张某甲、乔某证言，证明竣工日期。
被告董根存辩称：双方签订合同后，被告设备进场正逢雨季无法施工，同时在后续的施工过程中，因该工程涉及到挖槽，由于降水的原因造成槽口的深度增加，工程量发生了变动，工程工期出现了顺延，在以后的施工过程中原告并未提出异议，原告给被告支付的工程款和履行方式来看原告事实上认可了双方的工期顺延，另外该工程主体并不包含车间的屋顶，屋顶是由原告自己做的，进而造成监理不能按时验收，其责任在于原告一方。另外本案为建筑施工合同，施工期是在雨季和冬季，根据建筑行业对施工的行规和建筑法的规定，在入冬后气温降低，建筑工程应予停工。施工期正逢2010年春节，工人需要放假，并且建筑工程复工应在气温回升的春季才能开工。在双方履行过程中因工程量的变更和不可抗力的原因造成工期顺延，属于双方对合同实施进行了变更，也符合民法通则和合同法规定的免责条款，因此被告未违约，不应承担违约责任。对于施工过程，证人张某乙可证实，对于2009年降雨量和气温有气象资料。根据气象局明文规定，气象资料的实时数据不能对外提供，只能提供平均数值。该主体工程，有原告的屋顶、土方回填等工程，因原告没有安装完屋顶和回填土方造成的工期顺延，其责任在原告并不在被告。总之，因合同事实发生了变动及不可抗力的原因，被告不构成违约，不承担违约责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。
为支持自己的主张，被告提交证据如下：
证据一、2013年9月12日衡水市气象局科技产业开发中心出具的气象资料证明一份，证明2009年及2010年气温和降水情况；
证据二、被告收到原告工程款所开具的收据存根八份（第二联的收据在原告手中），证明原告支付给被告工程款的时间和数额，结合衡水市桃城区人民法院（2011）衡桃北民二初字第69号判决书所载明的原告在提供的九份收据数额是不一致的，能够证明工程量发生了变化，所以工期顺延合理合法；
证据三、证人张某乙出庭作证，证明施工过程及原因。
经质证被告对原告提交的证据一的真实性无异议，但是说明一点双方签订合同后，被告设备进场后正逢雨季无法施工，原告给被告支付的工程款和履行方式来看原告事实上认可了双方的工期顺延，而且该工程并不包含车间的屋顶，屋顶由原告自己做的，进而造成监理不能按时验收，其责任在于原告一方。另外本案为建筑施工合同，施工期是在雨季和冬季，根据建筑行业对施工的行规和建筑法的规定，在入冬后气温降低，建筑工程应予停工，施工期正逢2010年春节，工人需要放假，并且建筑工程复工应在气温回升的春季才能开工。对证据二不予认可，证人未出庭，单位未加盖公章，对其有异议。对证据三、证据四、证据五无异议。
原告对被告提交的证据一从内容上说，降水量是2009年和2010年两年的对比，对降水量的记载没有意见，但是对其想证明的目的有不同意见，理由是一、降雨量本身不能证明能不能施工；二、结合双方订立的合同，合同约定的开槽日期为8月29日，是农历的7月初9，所以该证明的八月份和本案无关联，9月降雨量高于2010年但也未表明降雨是在9月的什么时间。温度2009年和2010年两年温度比较，温度变化不大。对气温记载事实无异议，但不能证明其目的。另外该证据未加盖公章，无负责人签字，形式不合法。对证据二的真实性无异议，但是对其证明目的有意见，因为证据二八张存根只能证明拨款的情况，不能证明其没有延误工期。同时还需指出，对施工合同的变更，也就是施工合同的第五条变更问题，根据法律规定应进行书面变更，而不能凭自己的猜想和猜测。对证据三、因为证人本身是被告方雇佣的员工，所以证言是有偏向的，涉及到的工期延误问题不足为据，此外，退一万步讲，假定证人张某乙说的是真话，那就是说考虑到工期顺延问题，原告方所请求的35000元的延期违约金也在法律的保护范围内，因为按照双方合同约定延误一天罚款500元，那么35000元才相当于70天的违约金，而实际延误工期200多天。另外被告方所承包的工程是否延误工期与屋顶无关。
对双方当事人的证据，经合议认证如下：原告提交的证据一原、被告签订的施工合同一份，证据三衡水市桃城区人民法院（2011）衡桃北民二初字第69号判决书一份，证据四衡水市中级人民法院（2012）衡民二终字第160号民事判决书一份，证据五证人张某甲、乔某证言；被告提交的证据二被告收到原告工程款所开具的收据存根八份，原、被告均无异议，本庭予以确认。被告提交的证据一2013年9月12日衡水市气象局科技产业开发中心出具的气象资料证明一份，原告对其真实性无异议，对该证据的真实性，予以确认。原告提交的证据二2010年5月28日环宇监理对衡水光华通讯器材有限公司车间工程验收时对该工程存在的问题出具的书面材料一份，被告有异议，本案被告只是包的土建工程，不含门窗制作，而该证据中验收的内容还包括门窗等，证人亦未到庭质证，对该证据不予采信。被告方提交的证人证言，原告有异议，该证人系被告的雇员，对该证言中与以上已被采纳的证据有矛盾部分，不予认定。
经审理查明：2009年8月23日原、被告签订施工合同，合同约定：“原告将衡水光华器械厂车间按图纸设计标准所有土建工程发包给被告，不含门窗制作，……，工程于2009年8月29日挖槽开工，2009年10月10日主体竣工，到2009年11月20日装修、完工竣工验收，每延误工期一天罚500元。”合同签订后，被告进场施工。因涉案工程的门窗、屋顶及土方回填由他人施工，因而与被告出现了交叉施工。2010年5月28日验收时，是整体验收，即除被告承包的土建工程外，还包含其他人施工的屋顶和门窗等。另查明，2009年8月份、9月份、10月份、11月份降水量分别为247.6毫米、215.6毫米、20.2毫米、24.3毫米。以上事实有前述证据及庭审笔录在卷为据。
本院认为：原、被告签订施工合同，系双方自愿，不违背法律，合法有效。被告施工时，正逢雨季，降水量较大，再加上与他人承包的门窗制作、屋顶建造及土方回填交叉施工，而涉案工程竣工验收时是整体验收，原告主张被告逾期竣工的责任无法确定，原告诉称逾期竣工系被告责任，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法诉讼法》第六十四条；《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下：
驳回原告杜洪响的诉讼请求。
本案诉讼费675元，保全费266元，共941元由原告杜洪响负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于河北省衡水市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 王湛湘
审判员 董志奇
审判员 姚信江
二〇一三年九月二十八日
书记员 纪笑婷