湖北省云梦县人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0923民初1号原告新八建设集团有限公司。住所地：武汉市新洲区辛冲东城湾。法定代表人刘先成，公司董事长。委托代理人饶立民，湖北梦云律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解、和解，提起反诉、上诉等。被告湖北博海置业有限公司。住所地：湖北省云梦县城关镇泰山路**。法定代表人杨金平，公司总经理。委托代理人陈火旺，公司法律顾问。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解、和解，提起反诉、上诉等。原告新八建设集团有限公司（以下简称“新八公司”）与被告湖北博海置业有限公司（以下简称“博海公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案受理后，依原告新八公司的财产保全申请，本院作出（2017）鄂0923民初1号民事裁定书，查封被告博海公司在云梦县城关镇开发的“宏博花园”2号楼的36套房屋、冻结被告博海公司的300万元银行存款；查封第三人（担保人）湖北福泽房地产开发有限公司开发的位于云梦县伍洛镇赤壁大道特1号“赤壁新城”的1间商铺及30套房屋。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新八公司的委托代理人饶立民、被告博海公司的法定代表人杨金平及其委托代理人陈火旺到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告新八公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告博海公司立即支付所欠工程款9012978.99元及违约金1047004.74元（逾期付款十五天按应付款数的月息1%计算至工程款实际付清为止，本违约金计算至2016年11月30日）；2.判令被告以涉案工程折价或拍卖方式优先偿还上述工程款及违约金；3.由被告博海公司负担本案诉讼费用。事实与理由：2013年3月18日原告与被告签订一份工程施工合同。合同约定：一、被告将位于云梦县城××大道与××处××“××花园”××楼承包给原告施工。二、工程承包范围：以被告提供的设计图纸及相应设计变更、图纸答疑的所有内容为准，被告分包的工程项目除外（被告分包的工程项目：桩基础、电梯、有线电视、电话、宽带网、配电设备、供水设备、燃气）。三、承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包现场文明施工、包竣工验收合格。四、工期：总工期520天（包括法定节假日和雨雪天气等；不可抗力除外），具体开工日期以被告书面开工令为准，工程竣工日期以工程验收合格日为准。五、工程质量：合格。六、合同价款：1.计价依据：以被告提供的设计图纸及相应的设计变更、图纸答疑、工程签证的所有内容为准（被告分包的工程项目除外）计算工程量，执行2008〈湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表〉、〈湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表〉、2012年10月24日湖北省住建厅发布的人工费调整文件即鄂建文{2012}85号（如有新文件则按新文件执行并分阶段计价）。2.计价方式：工程造价=定额直接费+综合取费+人工、材料、机械调差+建安营业税。综合取费=定额直接费*综合费率10%。综合取费包含组织措施费、间接费、利润，定额直接费=直接工程费+技术措施费。3、材料差价调整：本工程只对钢材、水泥、木模板材及加气砼砌块价差进行调整。七、1.付款方式：本工程合同造价暂定为人民币3800万元。正负零工程完工，付合同总价款的15%计570万元；主体结构至第6层完成，付合同总价款的10%计380万元；主体结构至第12层完成，付合同总价款的10%计380万元；主体结构至第18层完成，付合同总价款的10%计380万元；主体结构封顶付合同总价款的10%计380万元；砌体工程全部完成，付合同总价款的10%计380万元；内、外粉刷全部完成，付合同总价款的10%计380万元；单位工程完工验收合格，付合同总价款的85%；工程备案证办理完毕，付至合同总价款的90%；工程结算审计办理完毕，付至结算总价款的95%为止，留结算总价的5%作质保金。竣工满一年后无质量问题七个工作日内，一次性支付本工程质保金的2%；竣工满二年后无质量问题七个工作日内，一次性支付本工程质保金的1%；竣工满三年后无质量问题七个工作日内，一次性支付本工程质保金的1%；竣工满五年后无质量问题七个工作日内，一次性付清全部质保金。2.若被告违反工程款支付的约定时间超过15个工作日的，则由被告向原告支付违约金，违约金=应付工程款*月利率1%/30*违约天数。合同还就其他事项进行了约定。合同签订后原告于2013年3月28日开工建设施工，于2015年1月7日竣工验收合格。其间被告分25次支付工程款共计33342105.60元，分四次代为支付电费110645.97元，两项付款合计33452760.57元。2016年9月28日经湖北伟达建设项目管理有限公司工造字[2016]63号建设工程造价咨询报告书审计并经原、被告确认：“宏博花园”2#楼工程结算造价42465739.56元，送审结算造价48755242.04元，审减6289502.48元，该项工程结算造价42465739.56元扣减被告己付工程款33452760.57元，被告尚下欠原告工程款9012978.99元未付。同时被告存在逾期支付工程款之情形，按上述原告与被告所签施工合同的约定，被告应向原告支付逾期付款的违约金。被告逾期支付工程款并拖欠工程款不付，应承担支付工程款及违约金的法律责任。同时，根据相关法律规定，原告可对涉案工程就以上款项行使优先受偿权。被告博海公司辩称，涉案工程约定工期520天，但2013年3月28日开工，2015年1月7日竣工，原告无合理理由延误工期120天，按双方合同约定，原告应向被告承担工程延误违约金120000元；自工程验收合格以来，工程地下室车库进口等多外存在漏水现象，地，地下室东面及南面4处穿墙管存在渗漏，地下室地面在下雨天不同程度漏水今尚未得到修复。东西墙面及楼顶屋面漏水，2016年9月经墙面修复，但仍有两户墙面未彻底解决。故合同约定的质保金212.35万元应不予支付；2015年7月份以来，双方多次商定以房抵付工程款，其中，2015年8月25日双方就2号楼1单元2501室签订购房合同抵付工程款436531元，2016年3月8日双方就2号楼2单元2001室签购房合同抵付工程款441984元，2016年3月14日双方就2号楼1单元304室签购房合同抵付工程款187427元（该房屋总价款402427元，其中按揭款215000元直接付给被告，本房屋仅抵付187427元），2016年3月21日双方就2号楼2单元2104室签购房合同抵付工程款562340元，以上四套房屋合计抵付工程款1628282元。2015年10月16日原告公司工作人员拿被告四套房屋钥匙合计抵款1751053元。2016年6月双方又协商以14套房屋抵款，最终确定以其中9套房屋抵款，抵款金额3417331元。双方还曾以涉案工程房屋地下室19个车位抵付工程款，后因双方不能就所抵车位数、抵付价格等问题达成一致未能抵付。以上己确定抵付的房屋及车库款合计6796666元，应从被告所欠工程款中予以扣减。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据及事实，本院认定如下：关于双方以房抵付工程款的问题。双方对以签订购房合同方式抵付工程款的事实予以认可，即双方分别于2015年8月25日、2016年3月8、14、21日签订四份购房合同抵付工程款合计1628282元，本院依法予以确认。关于被告辩称2015年10月16日原告公司工作人员领取被告六套（被告答辩中称有四套，原告收条中注明的是六套）房屋钥匙抵款的问题。从证据层面看，审理中查明原告收条中注明的一把钥匙为以上己签购房合同中1单元2501号房屋的钥匙，故该房屋应计入前种抵付情形中，双方就此实际争议的是五间房屋的抵付问题。审理中被告代理人提出仅仅因为被告经办人的工作失误才造成其中2单元2304号房屋的钥匙未实际交付给原告公司工作人员，且该经办人是原告方接受钥匙者的熟人，故认为该间房屋的钥匙虽然未交付给原告工作人员，但仍应视同抵付。本院认为，一方面，对于双方己经交付钥匙的四间房屋，应当认为抵付行为己经成立。因为，基于交易习惯，房屋钥匙交付后，原告事实上就己经取得该房屋的处分权，同时，该收条也是双方合意抵付的依据。另一方面，被告经办人虽然具有多重身份，但其代表被告交付房屋钥匙的行为显然属于履行合同付款的职务行为，房屋钥匙未交付应视为房屋未交付，而这种未交付钥匙的行为很大程度上影响到原告对于房屋的处分变现，且审理中原告方并不认可该房屋的抵付，故本院认为己通过交付钥匙方式抵付的房屋为四间，它们分别是2栋2单元1001室、2303室、2501室和2504室。从以上领取房屋钥匙的时间看，它与前种抵付方式并无本质区别，主要表现为抵付时间十分靠近，故被告仍应享有前种抵付方式下价格下浮10%的优惠。综上，本院认为，2015年10月16日双方以2栋2单元1001室、2303室、2501和2504室抵付工程款，经上述折扣的抵付价分别为422530元、306517元、449765元、572241元，合计抵付工程款1751053元。被告辩称的其他房屋抵付因未提供充分证据予以证实，本院依法不予认定。本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示且不违反法律规定，应依法予以保护。审理中双方对工程总结算价款42465739.56元以及被告以现金或垫付电费方式累计支付给原告工程款合计33452760.57元（部分为垫付的电费）及其付款总笔数、付款金额、付款时间等均不持异议，本院依法予以确认。被告存在逾期付款的情形，故应按合同约定向原告支付违约金，但违约金应按原告付款及本院认定的以房抵付情况进行分段计算。审理中被告同时辩称原告在工程施工过程中存在延误工期的违约行为。从双方合同约定看，工期延长120天。原告方未提供证据证明存在合理的延误理由，本院认为被告的该项主张成立，被告向原告支付的工程款应当扣减原告依约应向被告承担的工程延期违约金120000元（延期天数按120天计算，每延期一天支付延期违约金1000元）。审理中被告辩称工程存在质量问题，经本院实地查看，表明工程确实存在地下车库多处及墙面渗漏的情况，审理中原告也对此表示认可，本院依法予以确认。审理中被告未就此问题作量化举证，本院认为，一方面，双方在合同中约定“……留结算总价的5%作质保金。竣工满一年后无质量问题七个工作日内，一次性支付本工程质保金的2%；竣工满二年后无质量问题七个工作日内，一次性支付本工程质保金的1%；竣工满三年后无质量问题七个工作日内，一次性支付本工程质保金的1%；竣工满五年后无质量问题七个工作日内，一次性付清全部质保金”。尽管，对于双方在本条中确定的质保金支付规则应作直观的书面理解，就是说，96%的质保金应在工程竣工满五年后无质量问题七个工作日内一次性支付。但审理中双方一致认为本合同条款容易出现理解岐意，并共同确认，上述1%或2%应是指所占工程总结算价款的比例，故本院应当充分尊重双方对于本条的理解。尽管双方依国务院《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（二）项的规定约定有关工程渗漏的保质期为五年，而双方认可工程存在渗漏的问题，但由于被告未按合同约定支付工程款，给工程维修带来资金困难。故本院对原告要求被告按质保期进度支付工程总价款3%的质保金并预留2%质保金的诉讼请求予以支持。双方应当尽到最大诚实信用原则对工程存在的质量问题进行维修处理，并在后续就下余质保金问题另行协商或者主张权利。审理中原告主张对涉案工程行使优先受偿权。本院认为，最高人民法院法释[2002]16号批复第四条明确建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定竣工之日起计算。本条规定的行使期间为除斥期间，双方确认本案工程于2015年1月7日竣工，原告主张的工程优先受偿权因己超过除斥期间而消灭，故本院对原告的该项主张依法不予支持。经本院依上述分析确定的方法计算，截止2016年11月30日，被告共下欠原告工程款本数5493400.46元，扣减原告应向被告承担的延期违约金120000元，下余工程款本数为5373400.46元（运算方法及过程附表于本判决书后）。故此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复（法释[2002]16号），《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认被告湖北博海置业有限公司己就其开发的位于云梦县城关镇梦泽大道与南环路交汇处的“宏博花园”2号楼中的如下房屋对原告新八建设集团有限公司作了工程款抵付：1单元2501室、304室，2单元1001室、2303室、2501室、2504室、2001室和2104室；二、被告湖北博海置业有限公司还应支付原告新八建设集团有限公司工程款5373400.46元；三、被告湖北博海置业有限公司应按月利率1%支付原告新八建设集团有限公司上项工程款从2016年11月30日至实际付款日的逾期违约金；三、驳回原告新八建设集团有限公司的其他诉讼请求。以上应付款项，均限本判决生效后三日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费82160元，由原告新八建设集团有限公司负担40000元，被告湖北博海置业有限公司42160元。给付期限同上。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件诉讼费，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的按自动撤回上诉处理。审 判 长  钟守武人民陪审员  邱 繁人民陪审员  肖水权二〇一七年六月二十八日书 记 员  林 杨计算附表一、若不计算两笔以房抵付的房款（其中一笔1628282元，另一笔1751053元，合计3379335元），分段计算至2016年11月30日，违约金数额为1047004.74元；二、遵循上项的计算方法后，将上项3379335元共同视为2016年2月1日抵付，上项多计算至2016年11月30日的违约金（按10个月整月计算）为3379335元*10*1%=337933.50元；三、截止2016年11月30日，被告应付给原告的违约金为1047004.74元-337933.50元=709071.24元。四、工程款余额为42465739.56-33452760.57元=9012978.99元；五、截止2016年11月30日，在保留2%共849314.78元质保金后，余工程款为9012978.99元-849314.78元+1047004.74元-337933.50元-3379335元=5493400.46元；六、上项扣减120000元后为5493400.46元-120000元=5373400.46元；七、上项从2016年11月30日计算至2017年6月30日的违约金为5373400.46元*7*1%=376138.03元（本项仅作确定案件诉讼费的依据）。