贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民商终字第57号
上诉人（原审被告）黔南州金瑞祥投资有限公司，住所地贵州省都匀市斗篷山路23号西苑大厦22层2204号，组织机构代码57333419-8。
法定代表人陈黔，该公司总经理。
委托代理人伍海童，贵州黔峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黔南州都桥商品混凝土有限公司，住所地都匀市沙包堡办事处，组织机构代码58727498-2。
法定代表人赵鸥，该公司执行董事。
委托代理人杨军，贵州桥城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石国意，男。
委托代理人石祥华，贵州黔鹰律师事务所律师。
上诉人黔南州金瑞祥投资有限公司（以下简称金瑞祥投资公司）与被上诉人黔南州都桥商品混凝土有限公司（以下简称都桥商混公司）、石国意混凝土购销合同纠纷一案，都匀市人民法院于2013年12月9日作出（2013）都民初字第811号民事判决后，金瑞祥投资公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月31日公开开庭审理了本案，上诉人金瑞祥投资公司委托代理人伍海童，被上诉人都桥商混公司委托代理人杨军、被上诉人石国意到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审审理查明：2012年11月26日，被告石国意以被告黔南州金瑞祥投资公司代理人的名义与都桥商混公司签订合同编号为：012的《黔南州都桥商品混凝土有限公司预拌混凝土供销合同》。合同甲方为黔南州金瑞祥投资有限责任公司，乙方为都匀黔南州都桥商品混凝土有限公司，工程名称为都匀市173至夏蓉高速东城市道路工程（框架桥），工程地点为都匀市洛邦镇水库入口框架桥。该合同约定，原告都桥商混公司向被告金瑞祥投资公司提供强度等级为C25、C35的混泥土，强度等级为C25混凝土非泵送320元／m3，电泵送340元／m3，臂架泵360元／m3。强度等级为C35的混凝土非泵送345元／m3，电泵送365元／m3，臂架泵375元m3。并约定乙方将混凝土运到甲方施工现场后，甲方须指派专人负责现场质量、数量的签字验收，签收单据作为结算依据。在签订合同的过程中，被告石国意并未向原告都桥商混公司出具被告金瑞祥投资公司的授权委托书，合同上也未加盖金瑞祥投资公司公章，仅有被告石国意以委托代理人名义在合同上签字，并支付原告1万元定金。合同签订后，原告都桥商混公司按照合同约定根据石国意的指令将其所需的混凝土送至工地浇筑，于2013年1月27日供货完毕。2013年2月4日，金瑞祥投资公司法定代表人陈黔经都桥商混公司催促后从其卡号为：62170130000066987的个人账户上转账10万元购砼款到黔南州都桥商混凝土公司员工黄国平账号为：6227007130020051703的账户上。2013年3月11日，原告都桥商混公司与石超进行结算，并由石超在混凝土结算单上代表甲方签字确认。经结算，都桥商混公司共向都匀市173至夏蓉高速东城市道路工程（框架桥）以臂架泵方式浇筑C35混凝土1241m3共465，375元，以非泵送浇筑C35混凝土323m3共111，435元，以臂架泵方式浇筑C35抗冻混凝土232m3共96640元，以上共计668450元。扣除被告石国意已支付的1万元定金以及被告金瑞祥投资公司法定代表人陈黔汇入原告都桥商混公司员工黄国平账户的10万元，尚欠558450元未付。2013年7月8日，都桥商混公司向黔南州金瑞祥投资公司发出催款函，要求金瑞祥投资公司付清所欠购砼款568450元，被告石国意签收了该催款函。催款函发出后，都桥商混公司及石国意并未按照合同约定向都桥商混公司支付剩余购砼款，故都桥商混公司向法院提起诉讼。在一审庭审中，原、被告各方当事人充分发表了自己的意见，对于原告都桥商混公司浇筑的混凝土的质量、数量以及核算的价款均无异议。但就合同的效力问题，合同缔约主体的问题，承担责任主体的问题各执一词，故未能达成调解。
原审原告都桥商混公司一审诉称：2012年11月26日，被告石国意以被告金瑞祥投资公司的代理人身份因修建都匀市173至夏蓉高速东城市道路工程（框架桥）与原告签订了C25、C35商品混凝土的《预拌混凝土供销合同》。该合同约定被告于2013年1月15日前付清全部购砼款，并约定了承担违约责任的情形和方式。合同签订后，原告按被告石国意的指令将其要求标号的混凝土送至工地浇筑。至2013年1月27日供货浇筑完毕。按照合同约定，全部购砼款共计668450元，除被告交付1万元定金及于2013年2月支付10万元外，剩余558450元至今拒不支付。故原告向法院提起如前所述，请求判决：1、二被告履行合同支付混凝土款558450元，违约金376950元、律师费25000元，并要求二被告承担连带责任；2、本案诉讼费由二被告承担。
原审被告石国意一审辩称：首先，被告石国意是以被告金瑞祥投资公司代理人的身份与原告签订《预拌混凝土供销合同》，虽然被告没有向原告出示授权委托书，但原告应当知晓其合同相对人应当是金瑞祥投资公司而不是石国意，故金瑞祥投资公司才是上述合同的缔约人；其次，签订《预拌混凝土供销合同》的目的是向原告购买混凝土承建都匀市173至夏蓉高速东城市道路框架桥工程，根据石超与金瑞祥投资公司所签订的劳务合同来看，该工程是金瑞祥投资公司发包给石超施工，石超也在原告的供销混凝土的结算单上签字，因此认定石国意为金瑞祥投资公司的代理人更符合本案的事实；第三，金瑞祥投资公司的法定代表人陈黔从其建行账户上向都桥商混公司员工黄国平建行账户上汇入10万元购砼款的行为可视为对石国意代理行为的追认；第四，被告石国意认为金瑞祥投资公司支付原告10万元购砼款时已与原告达成延期付款的协议，认为违约金应当从2013年7月8日起开始计算；第五，原告要求承担律师费用的诉求无法律依据，请求法院予以驳回。基于上述事实，被告石国意认为应认定金瑞祥投资公司为与原告签订《预拌混凝土供销合同》的缔约人，不应当作为本案的被告参加诉讼，请法院依法驳回原告要求石国意承担责任的诉讼请求。
原审被告金瑞祥投资公司一审辩称：首先，石国意在没有金瑞祥投资公司授权的情况下以金瑞祥投资公司的名义与都桥商混公司签订《预拌混凝土供销合同》，该合同的效力应属无效或效力待定；其次，若该合同的效力为效力待定，那么该合同是否生效，应当是金瑞祥投资公司是否对石国意的代理签订合同的行为是否追认予以判断，金瑞祥投资公司并未对石国意代理签订合同的行为表示追认，故该合同的缔约人并非金瑞祥投资公司，而应当是石国意；第三，金瑞祥投资公司认为其并未承建都匀市173至夏蓉高速东城市道路框架桥工程，与石超签订的劳务合同上的签字并非石超本人所签，且该劳务合同也未实际履行；第四，金瑞祥投资公司法定代表人陈黔从其个人建行账户上汇入10万元到都桥商混公司员工黄国平账户上的行为只是陈黔与黄国平之间个人的民事行为，并非金瑞祥投资公司与都桥商混公司之间的民事行为，不能就此推定金瑞祥投资公司对石国意签订合同的行为予以追认。综上所述，被告金瑞祥投资公司认为本案与其无关，不应当由其承担责任。
一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，原告都桥商混公司作为《黔南州都桥商品混凝土有限公司预拌混凝土供销合同》的供货方，已按合同约定履行了提供并浇筑混凝土的义务，该合同的另一相对人也应当按照合同约定履行相应的付款义务。因此，明确该合同的缔约主体是处理本案的关键，但由于本案在订立合同时存在瑕疵，要明确本案合同的缔约双方就需对订立合同时合同的效力进行认定，从而明确合同生效后的缔约双方，才能进一步解决合同义务该由谁履行以及违约责任该由谁来承担的问题。
合同的效力及主体的问题。《中华人民共和国合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力，当事人依法可以委托代理人订立合同。”《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”本案中，被告石国意在以被告金瑞祥投资公司名义与原告都桥商混公司订立《黔南州都桥商品混凝土有限公司预拌混凝土供销合同》时并未出具金瑞祥投资公司的授权委托书，在合同上也并未加盖金瑞祥投资公司公章。基于这一事实，可认定被告石国意以被告金瑞祥投资公司名义与原告都桥商混公司订立合同时并未获得金瑞祥公司授权，该行为属无权代理，该合同在订立时的效力属效力待定。合同订立后，都桥商混公司按照合同约定履行了提供并浇筑混凝土的合同义务，在履行完毕后，金瑞祥投资公司法定代表人陈黔根据都桥商混公司的指示于2013年2月4日从其个人账户上转账10万元到原告都桥商混公司员工黄国平账户。陈黔作为被告金瑞祥投资公司的法定代表人，又基于被告石国意曾以被告金瑞祥投资公司名义与原告都桥商混公司订立购砼合同的这一事实基础，故其转账行为可视为是金瑞祥投资公司的法人行为，可认定被告金瑞祥投资公司对被告石国意以其名义订立合同的行为进行了追认，该合同经追认后属有效合同。对于被告金瑞祥投资公司提出是因被告石国意暂不能支付购砼款，向金瑞祥投资公司法定代表人借10万元支付都桥商混公司购砼款的辩解，由于被告金瑞祥投资公司对此未提供证据证明，对此不予采纳。基于上述理由，本案中原、被告所争议合同的主体可认定为原告都桥商混公司与被告金瑞祥投资公司。
合同的履行。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，本案中，原告都桥商混公司已按照《黔南州都桥商品混凝土有限公司预拌混凝土供销合同》的约定履行了提供并浇筑混凝土的合同义务，二被告也未对都桥商混公司所提供混凝土的数量、质量以及结算的价格提出异议。故被告金瑞祥投资公司作为上述合同的一方当事人，也应当按照合同约定履行其付款义务，付清剩余购砼款。
违约责任的承担。1、是否违约的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《黔南州都桥商品混凝土有限公司预拌混凝土供销合同》第七条7.2约定：“所有货款在本工程砼施工完毕后一个月内应全部付清，若超出一个月，所欠货款从混凝土浇筑完毕之日起按日千分之三向甲方收取滞纳金。”庭审中，二被告均未对原告都桥商混公司提供并浇筑的混凝土的质量、数量以及核算的价款提出异议，且原告都桥商混公司在庭审中也提供了相应的证据证明其已按照约定完全履行了合同义务，故可认定原告都桥商混公司对合同约定的义务已履行完毕。被告金瑞祥投资公司作为合同的另一当事人，亦应当按照合同约定在工程砼施工完毕后一个月内完全履行付款义务，但其除支付1万元定金及10万元购砼款外，剩余款项558450元至今未付，故可认定被告金瑞祥投资公司在履行合同过程中违反合同约定，应当承担相应的违约责任。2、关于如何支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原告都桥商混公司与被告金瑞祥投资公司所订立的《黔南州都桥商品混凝土有限公司预拌混凝土供销合同》第七条7.2约定：“所有货款在本工程砼施工完毕后一个月内应全部付清，若超出一个月，所欠货款从混凝土浇筑完毕之日起按日千分之三向甲方收取滞纳金。”本案中，原告依据原、被告约定按所欠货款从混凝土浇筑完毕之日起按日千分之三向甲方收取违约金的约定向法院请求被告向其支付违约金376950元，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，故该院认为原告所要求的违约金显然过高，应予以调整，宜按照所欠购砼款的20%支付违约金较为适宜，即558450元×20%=111690元。3、原告律师费是否应当由被告承担的问题。原告律师费是原告因行使其诉权聘请律师提供法律服务所产生的费用。本案中，被告违约后，原告可依法自行行使其诉讼权利维护自身合法权益，聘请律师并非其行使诉权的必要条件，聘请律师的费用也并非被告违约给原告所造成的损失。因此，原告要求被告承担律师费的诉求无法律依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款之规定判决：一、被告黔南州金瑞祥投资有限公司于判决生效之日起十五内向原告黔南州都桥商品混凝土有限公司支付购砼款558450元及该款迟延履行的违约金111690，两项共计670140元；二、驳回原告黔南州都桥商品混凝土有限公司其他诉讼请求。三、案件受理费13404元，因适用简易程序减半收取6702元，由被告黔南州金瑞祥投资有限公司承担。
一审判决宣判后，金瑞祥投资公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人都桥商混公司一审的诉讼请求；2、由二被上诉人承担诉讼费用。其上诉主要理由为：一、原审判决认定事实错误。一审在未具体核实真实情况的前提下，认定上诉人对被上诉人的行为进行了追认是于法无据的。理由是：首先，被上诉人石国意以上诉人金瑞祥投资公司名义与被
上诉人都桥商混公司订立《黔南州都桥商品混凝土有限公司预拌混凝土供销合同》时并未出具金瑞祥投资公司的授权委托书，合同中也未加盖金瑞祥投资公司公章，被上诉人石国意这一行为属无权代理，该合同的效力应属无效或效力待定。其次，上诉人并未承建都匀市173至厦蓉高速东城市道路框架桥工程，与石超签订的劳务合同上的签字并非石超本人所签，该劳务合同的真实性还有待商榷，并且该劳务合同也未实际履行，那么既然如此，对于上诉人金瑞祥投资公司法定代表人陈黔从其个人账户上汇入10万元到被上诉人都桥商混公司员工黄国平账户上的这一行为，就不能说明是金瑞祥投资公司与都桥商混公司之间的民事行为，而只是陈黔与黄国平之间个人的民事行为，原审判决就此认定金瑞祥投资公司对石国意签订合同的行为进行了追认是没有任何依据的。最后，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，被上诉人石国意以上诉人金瑞祥投资公司名义与被上诉人都桥商混公司订立的《黔南州都桥商品混凝土有限责任公司预拌混凝土供销合同》，与上诉人无关，由被上诉人石国意承担责任。二、原审原告提交的（2013）都民初字第811-1号贵州省都匀市人民法院协助查询存款通知书回执这一份证据，原审法院应不予采纳。首先，该证据是在第一次庭审结束后被上诉人才向法院申请调取的，法院调取该证据时举证期限已届满，原审法院应不予采
纳。其次，该证据只能证明是陈黔与黄国平个人之间的民事行为，其证明效力不能证明是金瑞祥投资公司与都桥商混公司之间的民事行为。三、原审判决适用程序错误。上诉人认为该案件不符合适用简易程序的条件，而原审法院却适用简易程序审理此案是不符合法律规定的。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，严重侵犯了上诉人的合法权益。
被上诉人都桥商混公司当庭答辩认为：答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于上诉人的上诉请求应当予以驳回。理由是，2012年11月底，石国意在答辩人公司以上诉人的身份接洽了一个工程，要求答辩人提供混凝土，答辩人公司派人去该地看过，答辩人按照合同约定，根据石国意的指示向其供货。此后，答辩人一直向石国意和金瑞祥投资公司索取货款，但只打了10万元钱给答辩人，答辩人不清楚这笔钱是哪方所打，经答辩人向一审法院申请调查，查明10万元钱是由上诉人金瑞祥投资公司法定代表人陈黔支付给答辩人，答辩人认为一审判决正确。
被上诉人石国意当庭答辩认为：当时答辩人与都桥商混公司签订合同时是根据陈黔的旨意与都桥商混公司签订合同的，签订合同时，答辩人也联系并告知了上诉人。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案的二审争议焦点主要是：上诉人金瑞祥投资公司是否应对被上诉人石国意以上诉人代理人的名义与被上诉人都桥商混公司签订的《预拌混凝土供销合同》承担责任的问题。
本院认为：被上诉人石国意以上诉人金瑞祥投资公司代理人的名义与被上诉人都桥商混公司签订《预拌混凝土供销合同》时，
未出具金瑞祥投资公司的授权委托书，该合同上也未加盖金瑞祥投资公司的印章，此时石国意的行为为无权代理行为，该合同为效力待定合同。合同签订后，都桥商混公司按照合同约定履行了提供并浇筑混凝土的合同义务，而金瑞祥投资公司法定代表人陈黔也从其个人账户上转账10万元到都桥商混公司员工黄国平的账户。上诉人金瑞祥投资公司对此认为，该打款行为只是陈黔与黄国平之间个人的民事行为，但对此未能举证证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对上诉人该项上诉主张，本院不予采信。上诉人主张都桥商混公司提交的（2013）都民初字第811-1号贵州省都匀市人民法院协助查询存款通知书为逾期证据，法院不应采信。本院对此认为，按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据”的规定，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”的规定，该证据虽为逾期证据，但能直接证明本案的基本事实，故对该证据本院予以采信，上诉人该项上诉主张理由不能成立。上诉人金瑞祥投资公司法定代表人转账10万元到被上诉人都桥商混公司员工黄国平账户的行为，应视为上诉人的行为，结合被上诉人石国意以上诉人代理人的名义与被上诉人都桥商混公司签订的《预拌混凝土供销合同》内容分析，该转账行为可视为是上诉人金瑞祥投资公司对石国意代理签约行为的追认，该《预拌混凝土供销合同》经追认后生效，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，对被上诉人石国意以上诉人代理人的名义与被上诉人都桥商混公司签订的《预拌混凝土供销合同》，上诉人应承担民事责任，上诉人主张不应承担责任的理由不能成立。本案中，被上诉人都桥商混公司已按照《预拌混凝土供销合同》履行了提供并浇筑混凝土的义务，各方也均未对被上诉人都桥商混公司所提供混凝土的数量、质量以及结算的价格提出异议。据此，上诉人金瑞祥投资公司应按约履行付款义务，付清剩余购砼款558450元，一审对此判决正确。对于违约责任的处理，上诉人金瑞祥投资公司未按约履行付款义务，构成违约，一审结合双方的合同约定，依法酌情确定由上诉人承担违约金111690元，处理无不当之处。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人金瑞祥投资公司上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10501元，由上诉人金瑞祥投资公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚斌
审 判 员 王锦
代理审判员 万青
二〇一四年五月十四日
书 记 员 王铨