河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终18118号
上诉人（原审原告）：百年天明文化传媒有限公司，住所地郑州市。
法定代表人：马丹丹，经理。
委托诉讼代理人：赵磊，河南明商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙湘航，河南振山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南融媒传播有限公司，住所地郑州市。
法定代表人：石晓兵，董事长。
委托诉讼代理人：何玉凤，女。系该公司员工。
委托诉讼代理人：范俊霞，大沧海律师事务所郑州分所律师。
原审第三人：河南省百姓村官农业科技有限责任公司，住所地郑州市郑东新区。
法定代表人：袁伟，董事长。
委托诉讼代理人：范俊霞，大沧海律师事务所郑州分所律师。
上诉人百年天明文化传媒有限公司（以下简称天明公司）因与被上诉人河南融媒传播有限公司（以下简称融媒公司）、原审第三人河南省百姓村官农业科技有限责任公司（以下简称百姓村官公司）合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初3157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人天明公司诉讼代理人赵磊、孙湘航，被上诉人融媒公司诉讼代理人何玉凤、范俊霞，原审第三人百姓村官公司诉讼代理人范俊霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天明公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审对基本事实认定存在重大错误，应予纠正。《合作协议》本质为财务投资，即借款协议。被上诉人存在先行出资违约的事实，且属于根本违约。被上诉人拟将持有的65%的股权无偿划转给大象融媒的行为属于典型的根本违约行为。《合作协议》未协商一致的情况下，被上诉人一方私自对节目播出时间进行的调整，属于明显的违约行为。上诉人未继续出资系行使正常抗辩权，而非违约行为。判决下发前，二年投资约定期限已届满。一审判决适用法律错误。上诉人当庭表示不再要求解除《合作协议》，并坚持认定《合作协议》为借款协议而非投资协议。
融媒公司辩称，被答辩人严重违约，答辩人不存在违约行为。被答辩人主张《合作协议》本质为财务投资即借款协议根本不成立。原判决认定“被告未履行按照时间节点提供财务报告和结算分红的义务，损害了原告应享有的相应权利，构成违约”实属不当。被答辩人不享有合同解除权，也没有权利要求答辩人保障其收益，更没有权利强求答辩人回购其全部股权。
原审第三人百姓村官公司的陈述意见与融媒公司的答辩意见一致。
天明公司向一审法院起诉请求：被告以原告实际投入资金的1.5倍即2775000元回购原告持有的第三人百姓村官公司35%的股权；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月7日，原告与被告（原名河南省电广传媒有限公司，2016年9月1日名称变更为融媒公司）签订合作协议一份，约定：双方决定共同创办河南《百姓村官》全省电视惠农服务平台，合作事项为：在河南大象融媒体集团所属的河南电视台民生频道开办电视惠农栏目《百姓村官》，播出时间为每天中午12：00-12：30，日播30分钟；在河南108个县级电视台直接投资、同步开办日播30分钟的电视惠农栏目《百姓村官》；依托于全省《百姓村官》宣传平台，采取上游链接产品，下游整合代理商渠道，开展农资经营、日常消费品经营等电视惠农活动。合作模式为：双方共同出资注册河南省百姓村官农业科技有限公司目标公司，注册资本为1428万元，原告以货币出资500万元占注册资本的35%，被告自本协议签订之日起20个工作日内完成公司注册登记并开设拟成立公司账户，原告于公司账户开户之日起7个工作日内将应缴纳的注册资金的首期出资款150万元存入目标公司账户，自目标公司注册成立之日起90个工作日内，完成剩余350万元出资；原告作为货币出资方，不参与目标公司的决策及日常经营管理，被告以非货币形式出资且作为目标公司的实际运营者，负责目标公司的一切经营活动；被告必须保障原告投资年化20%的最低收益，若连续两年无法保证原告投资收益年化20%的目标，被告承诺将以现金方式回购原告的全部股权（回购价为员工实际投资金额的1.5倍）或者原告有权用目标公司的股权以实际投资金额的1.5倍估值换股大象融媒其他双方认可项目。合作协议还对被告应当在每月、每季度、每年度的时间节点向原告提供相应财务报告并在每年的1月31日前结算上一年度的公司分红等进行了约定。合作协议签订后，目标公司即本案第三人百姓村官公司于2015年8月7日注册成立，2015年9月1日在银行开设基本存款账户。原告分别于2015年9月21日存入第三人账户80万元，于2015年10月13日存入70万元，于2015年11月30日存入15万元，于2015年12月11日存入20万元，共计货币出资185万元。河南电视台民生频道于2017年4月28日出具的证明载明：自2015年8月16日起，该频道每天为《百姓村官》栏目提供半个小时的节目播出时间，至今仍然在播放，具体播出时间为：2015年8月16日至2016年6月2日为12：00-12：30；2016年6月3日至2016年7月17日为11：15-11：45；2016年7月18日至今为13：30-14：00。
自2015年8月1日开始，第三人百姓村官公司分别与邓州市广播电视广告公司等47家地方电视台和广播电视电影局签订项目战略合作协议书47份，随后在47家县级电视台投资并同步开办日播30分钟的电视惠农栏目《百姓村官》，共计支出费用1545829.63元。2016年8月原告鉴于对合作项目经营状况的了解和被告拟挂牌新三板的需求，就原告退出目标公司事宜向被告书面发出处理意见，被告于2016年9月1日回函称无法操作并在回函中提出了无偿转让目标公司给母公司的另一子公司的处理意见及其他事宜处理方案。2017年2月9日该院受理该案后，经调解未果。
一审法院认为，原告提起本案诉讼是因与被告履行双方签订的合作协议所产生的纠纷，双方作为股东成立目标公司即本案第三人，是双方履行合作协议的结果，双方基于目标公司股东身份行使权利义务是否符合公司法的规定，与双方基于合作协议当事人身份行使权利义务是否符合合同法的规定，并非同一层面的法律关系。因此，本案系合同纠纷而非股东出资纠纷，被告关于本案系股东出资纠纷的答辩意见该院不予采纳；原告关于双方合作协议对被告出资的约定不符合公司法规定而无效的主张，缺乏逻辑基础，不能成立。原告与被告所签订合作协议不违反法律、行政法规的禁止性规定，系当事人真实意思表示，合法有效。当事人均应当遵循诚实信用原则适当履行合同约定的义务。根据双方合作协议的约定，原告的主要义务是按照时间节点出资500万元，被告的主要义务首先是录制节目并在其拥有合法权利的特定电视频道时段播出和同步拓展播出平台及依托播出的节目开展约定活动，其次是在每月、每季度、每年度的时间节点向原告提供相应财务报告并在每年的1月31日前结算上一年度的公司分红。在履行协议过程中，原告自2015年9月21日至2015年12月11日出资185万元后未再出资，被告自2015年8月16日在特定电视频道时段播出节目至2016年6月2日，后虽调整播出时段，但并未停止，且部分履行了同步拓展播出平台义务。《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，被告在原告未按约定继续出资的情况下对节目播出时段及其他约定事项进行的调整，不构成违约，原告关于被告此项违约的理由不能成立。原告陈述被告未履行按照时间节点提供财务报告和结算分红的义务，主张被告违约，被告对此既未陈述意见，提交的也无相应证据，原告的陈述该院予以采信，其该项主张理由成立。原告关于被告有意将目标公司（本案第三人）的股权无偿转让给第三方，构成违约的主张，由于将目标公司股权转让给第三方只是被告的意向，在双方未就此达成一致意见的情况下，被告并未实际实施，因此原告的此项主张理由不能成立，被告的辩解意见该院予以采纳。原告关于被告未按相关规定召开股东会、董事会构成违约的主张，由于双方合作协议明确约定原告除指派专人参与日常财务管理和委派一名监事监督目标公司的运营管理外，不参与目标公司的决策及日常经营管理，因此原告的此项主张理由不能成立。综合原被告双方对合作协议的履行情况，原告部分履行了合作协议约定的出资义务，之后未再继续出资，对其已经履行的义务，被告应保障其相应权利，被告未履行按照时间节点提供财务报告和结算分红的义务，损害了原告应享有的相应权利，构成违约，但被告的其他主要义务仍在相应履行，被告的违约行为不足以导致合同目的无法实现，原告亦未对其是否催告被告履行提供证据予以证明。《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。因此，原告要求解除合作协议的诉请，理由不能成立，该院不予支持。原告要求被告按照合作协议的约定回购实际出资份额的诉请，因该约定附有时间限制和其他条件限制，所附时间限制在原告起诉之时尚未届至，故该项诉请没有事实根据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条之规定，判决如下：驳回原告百年天明文化传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费二万九千元，由原告百年天明文化传媒有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定事实一致。
本院认为，上诉人天明公司称其与被上诉人融媒公司签订的《合作协议》为借款协议。借款协议是出借人将一定数量的货币或实物交付借用人所有，借用人在约定期限内负责归还同等数量的货币的合同。而本案中双方在《合作协议》中约定共同投资组建第三方公司，现该公司已注册成立并开展经营活动，在该公司的工商档案中也将上诉人作为股东进行备案登记。该《合作协议》不符合借款协议的特征，上诉人要求确认其为借款协议的理由不能成立，其要求被上诉人偿还借款、给付利息的请求本院不予支持。
综上所述，天明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29000元，由上诉人百年天明文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 斌
审判员 张林利
审判员 张 晔
二〇一八年一月二十三日
书记员 宋亚瑞