广东省湛江市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）湛中法刑二终字第36号
原公诉机关广东省湛江经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）金某甲，男，1970年4月2日出生于湛江市市辖区，汉族，农民，住湛江市东海岛民安镇金家东村。系本案的被害人。
诉讼代理人郑凯杰，广东博格律师事务所律师。
原审被告人金某粒，男，1992年7月21日出生于湛江市市辖区，汉族，中专文化，农民，住湛江市东海岛民安镇金家东村。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年4月30日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于麻章区看守所。
原审附带民事诉讼被告人金培艺，男，1981年10月5日出生于湛江市市辖区，汉族，农民，住湛江市东海岛民安镇金家东村。
原审附带民事诉讼被告人金培业，男，汉族，1988年12月20日出生于湛江市市辖区，农民，住湛江市东海岛民安镇金家东村。
原审附带民事诉讼被告人金某浩，男，1989年11月24日出生于湛江市市辖区，汉族，农民，住湛江市东海岛民安镇金家东村。
原审附带民事诉讼被告人金某列，男，1990年7月5日出生于湛江市市辖区，汉族，农民，住湛江市东海岛民安镇金家东村。
原审附带民事诉讼被告人金某渏，男，1992年7月2日出生于湛江市市辖区，汉族，农民，住湛江市东海岛民安镇金家东村。
广东省湛江经济技术开发区人民法院审理广东省湛江经济技术开发区人民检察院指控原审被告人金某粒犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人金某甲提起附带民事诉讼一案，于二0一四年十二月十九日作出（2014）湛开法刑初字第169号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人金某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问附带民事诉讼原告人金某甲及讯问原审被告人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月31日上午10时许，被告人金某粒来到村小卖部，见到在小卖部内看电视的金某甲，金某粒遂走过去质问金某甲为何要举报其叔叔，后两人发生争吵并相互推拉打斗，金某甲用手掐住金某粒的脖子，金某粒便拿起小卖部内的圆凳向金某甲的头部砸去，致使金某甲的鼻梁骨、左上臂、左锁骨等部位受伤。金某甲的堂兄金某乙听闻金某甲被打以后即手持铁管来到小卖部，对金某浩、金某渏等人进行殴打，致使金某粒、金某浩、金某列、金某渏等人不同程度受伤，后金某乙手中的铁管被夺下，金某粒、金某浩、金某列、金某渏等人对金某乙进行殴打。经鉴定，金某甲的鼻梁骨粉碎性骨折，损伤程度为轻伤二级；金某粒、金某乙的损伤程度为轻微伤；金某渏的损伤程度为未达轻微伤。原告人金某甲系农村户口，案发前在家务农，受伤后于2014年1月31日至今，截至2014年11月20日，用去医疗费32235.99元。根据住院期间病人费用每日清单反映，原告人在2014年1月31日至4月13日的费用清单中有住院用药记录，另外，5月22日、6月10日、6月27日的费用清单中有口服药记录，其余日期的费用清单中只有住院诊查费、护理费、床位费支出。
原判认定上述事实有被害人金某甲、金某乙的陈述，证人的证言，被告人金某粒的供述，到案经过，常住人口基本信息，诊断证明书、住院一日清单、病人未结费用汇总等，诊断证明书、门诊病历、票据等，现场勘验检查工作笔录及现场照片，法医学人体损伤程度鉴定书等证据证实，被告人金某粒在开庭审理过程中亦无异议。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人金某粒无视国家法律，伙同他人故意非法损害他人身体健康致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人金某粒在未受到讯问、未被采取强制措施时主动向公安机关投案并如实交代其罪行，是自首，依法可予以从轻处罚。关于本案附带民事诉讼原告人金某甲的诉讼请求，对其中符合事实和法律规定且有证据证实的部分，予以支持，但请求赔偿的数额超过法律规定的部分，不予支持，具体应是：1、关于原告人请求附带民事诉讼被告人金培艺、金培业、金某浩、金某列、金某渏共同承担赔偿责任，由于根据本案现有证据，无法认定以上五被告实施了共同侵权行为，故对原告人的该诉讼请求，不予支持。2、被告人金某粒应赔偿给原告人金某甲的各项经济损失分别为：（1）、医疗费32235.99元。（2）、误工费：原告人金某甲自2014年4月14日以后没有在医院实际用药，属于“空挂病床”，实际住院时间应计算至2014年4月13日，即73天。原告人主张其从事养殖业，但未提供相关证据予以证明，原告人系农村户口，误工费应按农业行业年平均收入计算，其误工费为4378.20元（21891元／年÷365天×73天）。（3）、护理费按照原告人住院期间确需陪护人员1名和本地每名护工80元／天计算为5840元（80元／天×73天）。（4）、住院伙食补助费为7300元（100元／天×73天）。（5）、原告人未提供证据证明交通费损失，酌情赔偿交通费1000元。（6）、原告人未提供证据营养费损失，酌情赔偿营养费2000元。3、原告人主张被告人应赔偿其精神损害抚慰金30000元，该请求无法律依据，不予支持。上述各项经济损失共计为52754.19元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，作出判决：一、被告人金某粒犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。二、被告人金某粒赔偿附带民事诉讼原告人金某甲的医疗费32235.99元、误工费4378.20元、护理费5840元、住院伙食补助费7300元、交通费1000元、营养费2000元，共计款人民币52754.19元。限在本判决发生法律效力之日起三十日内付清。三、驳回原告人金某甲对附带民事诉讼被告人金培艺、金培业、金某浩、金某列、金某渏的诉讼请求。
宣判后，上诉人金某甲上诉称，金某粒、金培艺、金培业、金某浩、金某列、金某渏应连带赔偿金某甲的医药费32235.99元、住院伙食补助费29400元、营养费25000元、护理费58800元、误工费33032元、交通费14850元、精神损害抚慰金30000元，共计人民币223317.99元。
其诉讼代理人的代理意见是，原审法院认定上诉人金某甲自2014年4月14日以后没有在医院实际用药，属于“空挂病床”不当，上诉人金某甲至今仍在住院治疗和观察，防止伤情反复发作。上诉人提交了《饲料经销合同》和《江门市新会区普惠水产饲料有限公司饲料销售合同》以证明上诉人从事养殖业，证据确凿。上诉人也依法应得到精神损害抚慰金的赔偿。金培艺、金培业、金某浩、金某列、金某渏参与故意伤害上诉人，原审法院没有判决他们承担连带赔偿金某甲经济损失的责任存在适用法律错误，也不符合事实。
经审理查明，2014年1月31日上午10时许，原审被告人金某粒来到村小卖部，遇见在小卖部内看电视的金某甲，金某粒质问金某甲为何要举报其叔叔，后两人发生争吵并相互推拉打斗，期间金某粒拿起小卖部内的圆凳向金某甲砸去，致使金某甲的鼻梁骨、左上臂、左锁骨等部位受伤。金某甲的堂兄金某乙听闻金某甲被打以后即手持铁管来到小卖部，与金某浩、金某渏等人发生冲突，后金某乙手中的铁管被夺下。金某粒、金某浩、金某列、金某渏、金某乙等人在冲突中都不同程度受了伤。经鉴定，被害人金某甲的鼻骨粉碎性骨折，损伤程度为轻伤二级；金某乙、金某粒的损伤程度为轻微伤；金某渏的损伤程度为未达轻微伤。
另查明，上诉人金某甲系农村户口，受伤后于2014年1月31日至今在湛江市第二人民医院治疗。截至2014年11月20日，应支付医疗费32235.99元。根据住院期间病人费用每日清单反映，原告人在2014年1月31日至4月13日的费用清单中有住院用药记录，另同年5月22日、6月10日、6月27日的费用清单中有口服药记录，其余日期的费用清单中只有住院诊查费、护理费、床位费支出。
上述事实，有下列经原审庭审质证、认证的证据证实：
1、上诉人金某甲的陈述：2014年1月31日上午约十点半钟，我到我村金培栋的铺子玩，金某粒、金培艺、金培业、金某浩、金某列和金某渏等人进入铺子后，金某粒见我就问：“你是不是金某甲？”我答：“是，什么事？”金某粒就说：“打死去。”边讲边挥拳朝我头部打来，这时，金培艺、金培业、金某浩、金某列和金某渏也一起上前围殴我。金某列一脚踢在我的腹部，将我踢倒在地上，接着金某粒等人就每人从铺子里拿起一张凳子，对着我的头部和身上乱打。我被打倒在地上不能动弹，头部被打流血。后来在村民的指责下，他们才停手。过了几分钟，我从地上爬起来回家。约十一点钟，我听村民说我的堂哥金某乙在培栋铺子又被金某粒等人打伤，于是，我忍着伤痛到铺子，看到金某乙已经受伤了，于是我就打110报警。
2、被害人金某乙的陈述：2014年1月31日上午约11时，我回到家里，听家人讲金某甲在铺子被人打伤了，我听到后就从家里拿了一根铁棍走到铺子，但没看到金某甲。我站在铺子外面，这时，有人从我的背后上来抓住我的手臂和铁棍，我转过身，看到金某粒、金培创、金培艺、金培业、金某浩、金某列等人，我两只手紧紧抓住铁棍不让他们夺走。这时金某粒、金某浩等人就一起对我拳打脚踢，将我打倒在砖堆里，他们从砖堆里捡起砖块砸我的背部和手臂。后在场几个妇女把他们劝住。我伯母何桂桃劝架时，被金培艺用木棒打伤左脸，摔倒在地。约过了十分钟，我看见金某甲满脸是血来到现场，他来了以后就报了警。我与金某甲是堂兄弟关系，在场有100多村民看见我被打的经过。
3、证人金某丙的证言：2014年1月31日上午，我和金某丁、金某甲在铺子里抽烟、看电视，这时金某粒进来铺子，他一进铺子就扯着金某甲手臂问：“你是不是金某甲？”金某甲答：“是，什么事？”金某粒就挥拳朝金某甲头部打来，金某甲就跟金某粒拉扯对打起来。这时，“九赤”、“赤妹”、金某浩、金某列、金某渏也从外冲入铺子，和金某粒一起围着金某甲殴打，开始他们只是用拳脚打，后来金某粒等人就拿铺子里的凳子打，金某甲被打倒在地上，头部被打流血。金某甲被打后回家不久，金某乙也来到铺子，但他是怎么被打的，我没注意。
4、证人金某丁的证言：2014年1月31日上午，我和金某丁、金某甲在铺子里抽烟、看电视，这时金某粒进来铺子，他和金某甲吵了起来，后来两人就动起手来，互相推对方身体。金某丙在劝架，这时有五、六个青年也冲进铺子，我看场面混乱，就走出铺子了。过了一会，我就看见金某甲满脸是血从铺子里走出来。
5、证人宋某甲的证言：2014年1月31日上午10时许，金某甲在我经营的小卖部里坐，金某粒也来到我的小卖部，金某粒就质问金某甲为何串联村民举报他叔叔金某戊，两人就争吵起来，接着金某甲就用手掐金某粒的脖子，随后两人就打起来，在场的金某列、金培艺、金培业等人过去劝架，金某甲就随手抓起一个凳子想砸劝架的群众，劝架的群众就夺下金某甲的凳子，在争抢过程中，金某甲的头部碰到凳子，不知道是否流血。后金某甲就从铺子里跑出去召集他的人帮忙。不久金某甲手持刀、金某乙手持铁管来到现场，在场的其他妇女就劝金某甲，金某甲才没有用刀伤到人，金某乙就用铁棍殴打金培创、金某浩的背部各一下，后金某乙手中的铁棍被在场的群众夺下。
6、证人沈某甲的证言：2014年1月31日上午，我看到金某粒找金某甲质问金某甲为什么要告状，这样两人吵闹到互相动手。金某甲先用手卡住金某粒的脖子，两个人就动手互相推撞，金某粒把金某甲鼻子碰流血，之后金某甲就回家把金某乙叫来打架，金某乙来时手中拿一根铁棍，金某乙来到小卖部后什么话也没有说，看到金某浩和金某列背对他，就用手中铁棍打金某浩和金某列背部。金培业、金培艺、金培烈当时也在小卖部那里玩，看到金某乙打金某浩和金某列就过来抢金某乙手中铁管，但没有抢到，然后就用砖块砸金某乙拿铁管的手，才使金某乙手中的铁管掉在地上。当时在场有邹某某、宋某甲、周某甲看见经过。
7、证人周某甲的证言：2014年1月31日11时许，在金培栋的小卖部，金某粒质问金某甲为何状告他当村长的叔叔金某戊，于是两人争吵了起来，金某甲用手卡住金某粒的脖子，两人就打了起来，金某甲拿了一把凳子要打金某粒时他的鼻子被撞破流血，金某粒的脸部也被金某甲用拳头打到。在场的村民金培烈、金培艺、金某浩、金培业、金某渏将他们劝架拉开了。后来金某甲与金某乙两人分别拿了一把刀、一根铁棍又来到现场，但金某甲拿刀只比划没有伤人，金某乙拿铁棍打到了金某浩、金某列。
8、证人金某浩的证言：2014年1月31日中午11点多钟的时候，我从外面开摩托车回到金培栋的小店外面。我停下车走进小店，一进门就看到金某粒和金某甲扭打在一起，他们扭打几分钟后，金某甲就走出去了，金某甲出去的时候脸上有血。过了一会，金某甲手里拿着一把劈柴刀和金某乙一起来到小店，金某乙的手上拿着一根铁棍。金某甲被群众拦住并被他的家人把劈柴刀夺下了，我们把金某乙拦住并夺走了他手上的铁棍。
9、证人金某列的证言：2014年1月31日上午11时许，我和我村兄弟金某粒、金培艺、金某浩和金某渏在小卖部玩，我看到金某乙气势汹汹地拿着一根铁棍来到小卖部要打我那几个兄弟，我就上前去拦金某乙，被金某乙用铁棍打到头部和肩部，我那几个兄弟（金开奇、金培艺、金某粒、金某浩）看到我被打，就过来抢金某乙手上的铁棍，也被金某乙打伤。金某乙的家人后来把金某乙拉住了。
10、证人金某渏的证言：2014年1月31日14时许，我到金培栋的小卖部玩，看到金某甲和金某粒在吵架，金某甲用手卡住金某粒的脖子，我上去劝阻，被金某甲用瓶子打到我的头部。
11、证人王某某的证言：2014年大年初一上午10时左右，我听见我们村的“阿英”在叫：“金某甲被人家打死了。”我就带着小孩出外看，看见在“金家东农家乐”附近，金某甲的堂哥金某乙被五六个男青年压在地下拳打脚踢，甚至还有人从一旁的砖头堆里拿起砖头砸金某乙。现场有很多群众，见到这种情景很多人就上前劝架，很快就把这五六名男青年拉开了。这时候，我看见金某甲从外面跑进来，他的脸已经肿了，身上有很多血，他跑进人群，很生气地骂那几名男青年。不久民警就赶到现场，把伤者送去医院了。
12、证人金某己的证言：大概2014年1月31日上午11时许，我和金某甲还有村里很多人在村委会旁边的小卖部那里玩时，看到金某列、金某粒、金培艺、金培业、金某浩、金某渏等人来到小卖部打金某甲。他们先用拳头打金某甲，接着又从小卖部拿凳子砸金某甲，把金某甲头部打出血，这时就有村里人劝架，那六个人就不打金某甲了。
13、证人金某庚的证言：2014年年初一，我正在金家东农家乐玩，突然听见有人吵架，就过去看到金某甲用手掐着金某粒的脖子，双方撕扯在一起，然后有人将金某甲拉开了。之后金某甲举起一张三脚圆凳，几名年轻人就去抓住金某甲举起的圆凳，想把圆凳夺下来，也有人去拉住金某粒以避免被金某甲打到。在争夺圆凳的过程中金某甲的鼻子被圆凳的凳板碰到了，鲜血流了下来。后来有人上前把双方拉开了。金某甲骂骂咧咧冲回家，几分钟后，金某甲拿着一把长约40厘米的砍柴刀走了过来，后面跟着拿着一根铁棍的金某乙。金某甲靠近金某粒等人时被金某粒等人抓住了拿刀的手，并拉扯了起来，在拉扯的过程中有好多人上前劝架，很快就有人拿着金某甲带来的柴刀走了出来并交给一群女人拿开。金某乙拿着铁棍对着金某渏、金培创等人进行殴打，有人被打中但是我没有看清楚是谁被打中，由于金某渏、金培创这边人多且年轻，金某乙手中的铁棍很快就被夺下。
14、证人何某某的证言：金某甲和金某粒等人在小卖部内打架的情况我没有看到，但他们几个人从小卖部内打到小卖部外面我看到了。我看到的情况是金某甲用刀砍金某粒，但没有砍到。金某乙用铁管打到金某列后背一下，这时金某粒、金某浩、金某渏这三个人就上前把金某乙推倒在地上，有村里人在那里劝架。
15、原审被告人金某粒的供述：2014年1月31日上午10时许，我来到村小卖部，见到在小卖部内看电视的金某甲，我走过去质问金某甲无凭无据为何要写信告我叔叔的状，后两人发生争吵并相互推拉打斗，金某甲用手掐住我的脖子，我便拿起小卖部内的圆凳向金某甲的头部砸去，致使金某甲的鼻梁骨、左上臂、左锁骨等部位受伤。金某甲的堂兄金某乙听闻金某甲被打以后即手持铁管来到小卖部，对在场的金某浩、金某渏等人进行殴打，致使我、金某浩、金某列、金某渏等人不同程度受伤，后金某乙手中的铁管被夺下，我、金某浩、金某列、金某渏等人对金某乙进行殴打。
16、现场勘验检查工作记录、现场照片，证明本案案发现场位于湛江市东海岛民安镇金家村“金家东文化中心”附近的金培栋小卖部。
17、湛江市公安局司法鉴定中心出具的粤湛公（司）鉴（活）字（2014）149、148、160、162号《法医学人体损伤程度鉴定书》，证明经鉴定，上诉人金某甲的鼻骨粉碎性骨折，损伤程度为轻伤二级；金某乙、原审被告人金某粒的损伤程度为轻微伤；金某渏的损伤程度为未达轻微伤。
18、到案经过，证明原审被告人金某粒于2014年4月30日在其父亲金某辛的陪同下主动到民安派出所投案。
19、常住人口基本信息，证明原审被告人金某粒于1992年7月21日出生，作案时已年满十八周岁。
20、诊断证明书、住院一日清单、病人未结费用汇总等，证明金某甲于2014年1月31日至今在湛江市第二人民医院住院治疗。诊断：（1）头部外伤；（2）全身多处软组织挫伤。
21、诊断证明书、门诊病历、票据等，证明金某粒、金某列于2014年1月31日至2月6日在中国人民解放军四二二医院住院治疗；金某渏于2014年1月31日至2月3日在中国人民解放军四二二医院住院治疗。诊断：（1）脑震荡；（2）全身多处软组织挫伤。
关于金培艺、金培业、金某浩、金某列、金某渏是否参与殴打金某甲的问题。经查，本案认定上述五人均参与了殴打金某甲的证据不足，故上诉人金某甲及其诉讼代理人请求判令上述五人承担连带赔偿上诉人金某甲的经济损失的理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人金某甲在医院住院没有实际用药期间的赔偿问题。经查，只有病情严重需实施持续治疗的病人才需要住院治疗，上诉人在住院后期没有实际用药，即上诉人已无住院用药的必要，故原审法院未支持上诉人在没有实际用药期间的误工费、护理费、住院伙食补助费依法有据，上诉人金某甲及其诉讼代理人请求原审被告人承担赔偿上诉人金某甲在上述期间的相关损失及没有证据证实的营养费、交通费的理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人金某甲在二审期间提交江门市新会区普惠水产饲料有限公司出具饲料销售情况的证明的问题。经查，该证明不属于一审庭审结束后新发现的证据，本院不予采纳。
关于误工费计算的问题。误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人金某甲为农业户口，其未提供确凿证据证明其有固定收入及其最近三年的平均收入状况，故上诉人金某甲及其诉讼代理人要求按照其他职业职工的平均工资计算误工费的意见不能成立，本院不予采纳。
关于精神损害抚慰金的问题。经查，《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。即精神损失赔偿金不在刑事附带民事赔偿的范围内，故上诉人金某甲及其诉讼代理人要求原审被告人赔偿该项损失的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人金某粒无视国家法律，故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，原审被告人金某粒犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。原审被告人金某粒的行为造成了上诉人金某甲受伤，还应对上诉人金某甲的经济损失人民币52754.19元承担民事赔偿责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，民事赔偿处理得当，审判程序合法。上诉人金某甲的上诉意见及其诉讼代理人的代理意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 符仲欢
审 判 员 陈文君
代理审判员 许 河
二〇一五年三月十日
书 记 员 李建华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。