江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终8367号上诉人（原审原告、反诉被告）:安徽三江水泥制品有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区丹阳镇工业园区。法定代表人：马金民，该公司总经理。委托诉讼代理人：金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹芳芳，安徽华冶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京四达建设工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区淳化街道解溪社区。法定代表人：芮文兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：甘庆林，江苏苏南律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐军阳，江苏苏南律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京久大路桥建设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区淳化街道府前路8号。法定代表人：朱泽荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：甘庆林，江苏苏南律师事务所律师。上诉人安徽三江水泥制品有限公司（以下简称三江公司）、上诉人南京四达建设工程有限公司（以下简称四达公司）因与被上诉人南京久大路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初11080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三江公司上诉请求：1、一审部分事实认定错误，适用法律不当，请求二审改判。2、一、二审诉讼费用由四达公司和路桥公司共同承担。事实和理由：一、一审部分事实认定错误。1、依据四达公司与三江公司签订的《施工合同书》第四条“工程造价及结算方式”之约定：工作井、接收井的工程造价包括施工劳务费和材料费，即：工作井4座×60000元/座=240000元（施工劳务费），接收井4座×30000元/座=120000元（施工劳务费），工作井、接收井材料费613000元。在实际施工过程中，应四达公司和路桥公司的要求，多增加一座工作井，即5座工作井，对此双方均无异议，但一审法院只支持了第五座工作井的施工劳务费，但未支持材料费，显然错误。依据工作井和接收井的劳务费比例及实际施工所用材料比，一座工作井的材料费约等于二座接收井的材料费用，故增加的一座工作井的材料费超过10万元，而三江公司只要求支付10万元应得到支持。2、依据南京久大建政建设有限公司（以下简称建政公司）与三江公司于2013年12月26日签订的《施工合同书》，4座工作井、4座接收井盖板及流槽包工包料价为17万元，但在实际施工过程中，多增加一座工作井，即多增加一个盖板及相应的流槽。虽然双方对增加的价款只有口头约定，增加4万元，但四达公司和路桥公司庭审中予以否认，即便如此，一审法院也应当按比例增加该项费用，即2.86万元。二、路桥公司的反诉请求不应得到支持，应予以驳回。1、本案中，三江公司所承揽的只是路桥公司承包整个工程的一部分，是无法进行单独验收的。2、三江公司和四达公司签订的《施工合同书》明确约定：“接受甲方的施工管理和监督”，“认真搞好施工、按时、按量完成规定的工作内容”，也就是说，三江公司只要按照四达公司和路桥公司的指令完成相应的工作内容即可，不存在专门验收的问题。3、“己完工程量汇总表”证明：四达公司和路桥公司接受了三江公司完成的工作内容并交付，该汇总表本质上也是工程验收报告。所以说，三江公司没有后期清淤的义务。4、依据双方合同约定工程结束后付劳务费50%，付材料款30%，依据这些约定，路桥公司于2015年7月支付的款项远远超过50%和30%，说明三江公司按约完工，四达公司和路桥公司接受了工作内容且对所完工作内容没有异议。综上，被上诉人的反诉请求无事实和法律依据，一审支持四达公司和路桥公司的诉讼请求实属地方保护主义，应予驳回。三、判令四达公司一方承担责任与案件事实及双方当事人意思表示不一致，应判令四达公司及路桥公司共同承担或判令路桥公司承担。1、三江公司虽与四达公司、建政公司签订了《施工合同书》，但该工程只是路桥公司承揽整个工程的一部分，四达公司、建政公司只是路桥公司下属的项目公司，正因为如此，路桥公司才接受三江公司交付的工作内容并支付三江公司工程款。对此事实，在一审中双方均不持异议。2、路桥公司自愿承继四达公司、建政公司的在合同中约定的权利和义务，对此，三江公司也是同意的，也正因为如此，路桥公司才提起反诉，一审法院却判决路桥公司不承担责任违背当事人自愿的原则和案件查明的基本事实。3、一审判决犯了逻辑上的错误，一方面判令路桥公司不承担责任，另一方面却又支持其反诉请求，显然矛盾。无论是三江公司还是四达公司、路桥公司都清楚，四达公司、建政公司只是项目公司，而且四达公司、建政公司根本没有履行能力，案涉工程的工程款也是路桥公司与建设方（发包方）科技创新园管委会结算并直接支付给三江公司，一审法院如此判决的目的显然是滥用权力，试图帮助路桥公司和四达公司逃避债务。四达公司、路桥公司共同辩称：1、关于材料费问题。根据双方签证资料，并没有包含三江公司所说的材料费，因此三江公司上诉材料费的请求没有事实依据。2、关于反诉请求。一审中提交了相关证据，证明理应由三江公司履行的合同义务，三江公司没有履行，是四达公司和路桥公司代为履行，三江公司应当承担该部分费用。3、关于责任承担问题。在一审已经向法庭说明该工程实际是由四达公司承包施工，分包给三江公司，也是由四达公司向三江公司分包，责任承担也应当由四达公司承担。一审判决这几个方面是正确的。四达公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第一项，改判四达公司支付三江公司工程款481231元；2、本案诉讼费由三江公司承担。事实和理由：一、一审判决认定1200管道材料费用和风化岩开挖人工费用为518000元，属于事实认定错误。一审判决依据《合同外工程补充单价申报表》认定1200管道单价为6003.56元，风化岩开挖人工费用单价为593.52元，进而根据双方对工程量的结算认定案涉1200管道材料费用和风化岩开挖人工费用为518000元。1、四达公司并未对1200管道及风化岩开挖人工费用单价进行确认，因四达公司为该项目的承包人，以承包人的名义向发包人针对上述签证项目的单价进行申报。因此，四达公司在承包单位处盖章仅作为单价的申报主体，发起向发包人报价的流程，盖章的行为并不是对签证项目单价的认可和确认，而一审判决以该申报表载明的单价认定四达公司己对签证单价进行确认，显然是事实认定错误。2、《合同外工程补充单价申报表》显示，监理意见为“暂定单价”，跟踪审计单位意见为“施工完成后按实计价”。由此可知，签证单价最终确定需要经过发包人的审批后方可确定。事实上，一审期间，发包人委托的审计单位己经出具的初步的审计报告，审计报告中所载明的1200管道单价为4219.94元，风化岩开挖人工费用单价为105.23元。因此1200管道及风化岩开挖人工费用的签证单价应以此为计算标准，一审法院以未经发包人确定申报表中的单价来计算1200管道材料费及风化岩开挖人工费用，与事实不符。3、三江公司将《合同外工程补充单价申报表》作为证据材料提交证明签证，变更项目的单价，作为分项项目的承包人，应该知晓申报表的实际用途仅仅将乙方的签证单价上报给建设方进行审核确认，并不能作为最终的结算单价。结合2015年12月18日四达公司向三江公司出具的《告知函》第3点：“顶管风化岩处变更单价审核尽快去审计处核对”，且三江公司曾去审计单位进行了工程量的确认。即表明三江公司亦认可1200管道及风化岩开挖人工费用单价需要等建设方审核后才能确定，显然一审判决忽略了该事实，进而做出错误的事实认定。二、四达公司不应支付三江公司工程款利息（自2015年1月1日期按照中国人民银行同期贷款利率4倍的标准计算值给付之日）。1、施工结束后，双方只是对施工的工作量进行了确认，并未对工程价款进行结算确认，在双方未进行工程款结算之前，四达公司无法知晓应支付工程款的准确金额。2、根据四达公司与三江公司签订的《施工合同书》1.5款约定，合同工期从2013年6月28日至2013年9月27日结束，但实际上三江公司至2014年7月初才施工结束。《施工合同书》4.2款约定的付款方式是基于上述工期进行确定。三江公司延期工期长达10个月之久，而一审判决按照该条款的约定计算逾期付款利息显失公平，且与事实不符。3、四达公司虽然同意向三江公司支付建政公司合同项下工程款17万元，但是根据三江公司与建政公司签订的《施工合同书》3.2款约定的付款方式为：“按月完成工作量，全部施工完成验收合格后一次性结清余款”，合同并未约定逾期付款4倍的银行贷款利息的约定，且该项目并未经竣工验收。一审法院依据四达公司与三江公司之间的合同约定的4倍银行贷款利息判决四达公司承担三江公司与建政公司合同项下工程款17万元的4倍银行贷款利息缺乏事实依据。4、三江公司施工结束后，并未组织四达公司进行竣工验收即撤离施工现场，对施工管道中存在的大量的建筑垃圾及污水未进行及时清理，导致项目迟迟不能进行竣工验收，且经过四达公司多次催要要求进行管道清污，三江公司或是拖延或者直接不予理会。三江公司应保证其施工的管道质量合格，达到验收投入使用的标准，这不仅是承包人的法定义务，也是双方合同约定的义务。根据合同法67条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”规定，三江公司履行合同义务不符合约定，没有确保其施工的工程达到四达公司工程要求，四达公司有权根据法律规定行使先履行抗辩权，可暂时停止向三江公司支付工程款，等到四达公司履行清淤义务之后再行支付款项。一审判决并未结合该事实，而是直接按照双方合同约定的付款时间判决上诉人承担4倍银行贷款利息的逾期付款利息，属于事实认定错误。综上，一审判决在未查明案件基本事实情况下，仅依据双方合同及未经建设单位确认的申报表认定案涉工程的工程价款，并判决支付利息，与事实不符。为维护四达公司的权益，现依法向贵院提起上诉，请结合本案事实予以改判。三江公司辩称：1、关于材料费用和人工费的问题，是属于合同以外的签证问题，这是事实。但签证单中单价是明确的，单价包括给三江公司的签证以及作为四达公司向发包方报结算的时候的单价都是确定的，只是量不确定。如果说像四达公司所说的单价要等到发包方来确认，这种情况下，如果不是三江公司认可这个单价，三江公司不可能做，否则工程就亏了。不可能一个工程单价不确定就做了，合同上也确定了单价，只是不确定量。2、关于支付利息的问题，是基于合同来的，利息在2015年1月1日起就应当支付，如果说四达公司由于他和发包方没有及时办理决算，也是另一个法律关系，和本案无关，三江公司认为利息应当从2015年1月1日开始计算，并且按照合同约定的银行同期同类四倍利息进行结算。路桥公司辩称，同意四达公司的上诉意见。三江公司向一审法院起诉请求：要求四达公司、路桥公司连带支付工程款885967元及利息（自2015年1月1日起按银行同期贷款利率4倍标准计算至给付之日止）。路桥公司向一审法院反诉请求：1、要求三江公司支付工程清理费318261.14元、工程检测费5000元、CCTV检测费23074元、清理安全防护费63000元；2、要求三江公司承担反诉案件受理费。一审法院认定事实：2013年6月24日，四达公司与三江公司签订《施工合同书》，约定由四达公司向三江公司发包位于南京市麒麟科技创业园的定林路（沧麒西路－东麒路）顶管施工及工作井、接收井制作工程，工期2013年6月28日至9月27日，包工包料，按实决算，工程造价248万元（不含税），其中工作井施工劳务费每座6万元，接收井施工劳务费每座3万元，II级管管材1100米×620元/米，顶管施工费1100米×750元/米，工作井和接收井材料费613000元，进场付20万元材料费，每月付5万元生活费，混凝土由四达公司垫付，施工劳务费在工程结束后付50%计592500元，2013年底付清剩余50%，管材材料款在工程结束后付30%，计204600元，2013年底付50%计341000元，2014年底付清余款20%，工作井和接收井材料费扣除进场材料款20万元及垫付混凝土款后于2014年底前付清，逾期付款按同期银行贷款利率4倍计息。2014年1月3日，建政公司与三江公司签订《施工合同书》，约定由建政公司向三江公司发包位于南京市麒麟科技创业园的定林路（沧麒西路－东麒路）顶管工作井、接收井盖板及流槽制作工程，工程造价17万元，按月完成工程量的60%付款，全部完工后一次性结清。2014年3月10日，路桥公司确认1200管道单价6003.56元、措施费45300元、人工开挖风化岩单价593.52元。2014年5月20日，三江公司完成施工。2014年7月26日，路桥公司核准工程量为工作井2座、单价60000元、800管道顶进施工231米、单价1370元、1200管道顶进施工68米、单价6000元、工作井顶板5块、接收井顶板4块。2014年7月27日，路桥公司核准工程量为工作井3座、接收井4座、800管道顶进施工642米、W4’井人工开挖风化岩186.6立方米。2015年12月18日，四达公司函告三江公司，声明定林路竣工验收资料只差顶管检测报告，要求三江公司清理管道内淤泥，委托排水处进行顶管检测，审计核对顶管风化石处变更单价，并出具相关承诺书。三江公司未同意。之后，路桥公司委托南京建渲建设工程有限公司进行管道清淤，支出清淤费318261元。清淤完成后，路桥公司委托南京市城市排水管理有限公司对管道进行了检测，支出检测费23074元。三江公司已收取工程款2269671元，四达公司同意向三江公司支付建政公司合同项下17万元工程款。一审法院认为，四达公司、建政公司与三江公司之间的建设工程施工合同成立、有效。三江公司完成了工程施工，四达公司、建政公司应当支付相应的工程款。四达公司自愿承担建政公司债务，三江公司无异议，一审法院予以确认。案涉工程总价包括：工作井5×60000=30万元、接收井4×30000=12万元、800管道873×1370=1196010元、1200管道68×6000=408000元、措施费45300元、盖板流槽17万元、材料费613000元、风化岩开挖人工费186.6×593.52≈11万元，上述合计2962310元。扣除已付款2269671后，四达公司还需支付692639元。三江公司要求自2015年1月1日起计息的请求，符合合同约定，一审法院予以支持。三江公司要求路桥公司承担连带责任的依据不足，一审法院不予支持。三江公司没有提供交付已完工程的相关证据，故在交付前产生的清淤问题应由三江公司负责处理。四达公司要求三江公司清淤无果后，路桥公司委托第三方清淤产生的施工费用318261元，应由三江公司负担。合同并未约定检测费应由施工方负担，路桥公司也未其主张的其他费用提供证据证明，一审法院不予支持。判决：一、南京四达建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付安徽三江水泥制品公司692639元及利息（自2015年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率4倍标准计算至给付之日止）；二、安徽三江水泥制品公司于判决发生法律效力之日起10日内支付南京久大路桥建设有限公司318261元；三、驳回安徽三江水泥制品公司的其他诉讼请求；四、驳回南京久大路桥建设有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12709元，财产保全费5000元，合计17709元，由三江公司负担3865元，四达公司负担13845元。反诉案件受理费3720元，由三江公司负担2892元，路桥公司负担828元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审双方当事人争议焦点为：一、三江公司主张的2013年6月24日施工合同中增加的一座工作井相应的材料费，及2014年1月3日合同中增加的一座工作井盖板及流槽价款是否应当支持。二、一审认定1200管道材料费用和风化岩开挖人工费用为518000元是否正确。三、三江公司主张的利息是否应当支持，是否应当按贷款利率4倍标准计算。四、路桥公司对三江公司主张的工程款及利息是否应当承担连带责任。五、路桥公司主张的清淤费318261元是否应当支持。本院认为，当事人签订合同应当遵守法律规定，三江公司无涉案工程施工资质，其与四达公司、建政公司签订的建设工程施工合同违反相关法律规定，应当认定无效。因三江公司已实际完成合同约定的施工内容，其主张参照合同约定计算工程价款应予支持。关于争议焦点一，三江公司主张的2013年6月24日施工合同中增加的一座工作井相应的材料费，及2014年1月3日合同中增加的一座工作井盖板及流槽价款是否应当支持，本院审查如下：1、三江公司主张，2013年6月24日施工合同工程造价分为劳务费和材料费，实际工作中增加了一口井工作井，该增加的工作井一审法院未判决支付材料费。四达公司和路桥公司对此予以认可。三方当事人在二审审理中达成一致意见，增加的材料费价款为76625元。2、三江公司主张，2014年1月13日合同中，增加了一座工作井盖板及流槽，未计入工程价款。四达公司和路桥公司对此予以认可。三方当事人在二审审理中达成一致意见，增加的盖板及流槽价款为21250元。上述款项应当计入四达公司支付给三江公司的工程款数额中，一审判决第一项相关内容应予变更。关于争议焦点二，一审认定1200管道材料费用和风化岩开挖人工费用为518000元是否正确。因该项目为合同外项目，双方在合同中对于该部分单价没有约定。三江公司主张的依据为2014年3月10日的《合同外工程补充单价申报表》中的单价，四达公司认为虽然监理对该单价签字确认，但该单价为预估价，最终应以四达公司与甲方确定的单价为准。本院经审查认为，三江公司与四达公司之间并未约定合同外价格以四达公司与甲方确认的单价计算，四达公司的主张没有依据，四达公司主张该单价为预估价，但是四达公司无证据证明双方对该价格另有约定，亦未证明该价格不合理，故一审法院以该单价计算工程价款并无不当，四达公司的主张本院不予支持。关于争议焦点三，三江公司主张的利息是否应当支持，是否应当按照贷款利率4倍标准计算，本院审查如下：1、四达公司与三江公司签订的合同约定，工程款于2014年底付清；建政公司与三江公司签订的合同约定，工程款全部完工后一次性结清。三江公司在一审中提供了2014年7月26日的《已完工程量汇总表》，该汇总表经过四达公司确认，可以证明此时涉案工程已经完工，一审法院支持四达公司主张的自2015年1月1日起支付涉案工程款的利息并无不当。2、虽然四达公司与三江公司签订的合同中约定逾期付款按同期银行贷款利率4倍计息，但是，建政公司与三江公司签订的合同并无此约定。本案中的已付工程款为混合计算，三江公司不能举证证明两个合同各自付款情况，故对三江公司主张本案工程欠款按照中国人民银行同期贷款利率4倍计息的主张不应予以支持，一审判决第一项的相关内容应予改判。关于争议焦点四，路桥公司对三江公司主张的工程款及利息是否应当承担连带责任。三江公司就涉案工程所签订的合同均不是与路桥公司签订，路桥公司对三江公司的主张亦不予认可，认为工程是由四达公司分包，其不应承担责任。根据合同相对性原则，三江公司主张路桥公司承担连带责任没有事实和法律依据，因此，一审法院不支持三江公司此项主张并无不当，一审判决第三项应予维持。关于争议焦点五，路桥公司主张的清淤费318261元是否应当支持。在争议焦点四中，路桥公司主张涉案工程系四达公司、建政公司分包给三江公司，路桥公司对涉案工程价款不应承担责任。涉案工程中，三江公司的合同相对方分别是四达公司和建政公司，路桥公司并非三江公司的合同相对方，因此，路桥公司向三江公司主张清淤费，不符合合同相对性原则，路桥公司无权直接向三江公司主张清淤费，一审法院判决三江公司向路桥公司支付清淤费不当，一审判决第二项应当予以撤销，第四项可在撤销后一并裁决。综上所述，上诉人三江公司、四达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初11080号民事判决的第三项；二、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初11080号民事判决的第二、四项；三、变更江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初11080号民事判决的第一项为：南京四达建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内向安徽三江水泥制品有限公司支付工程款790514元，并支付以此为本金，自2015年1月1日起至本判决确定的给付时间为止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；四、驳回反诉原告南京久大路桥建设有限公司的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费12709元，财产保全费5000元，合计17709元，由三江公司负担3830元，由四达公司负担13879元；反诉案件受理费3720元，由路桥公司负担。二审本诉案件受理费12709元，由三江公司负担3720元，由四达公司负担8989元；反诉案件受理费3720元，由路桥公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  孙 伟审判员  张旭东二〇一七年十二月十三日书记员  王 慧