云南省曲靖市沾益区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0328刑初125号
公诉机关云南省曲靖市沾益区人民检察院。
被告人付学伟，男，1981年6月2日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地曲靖市沾益区，住云南省曲靖市沾益区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年9月23日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，同年10月28日经沾益区人民检察院批准逮捕，同日由曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于沾益区看守所。
辩护人余远伟，云南驰兴律师事务所律师。
被告人李林飞，男，1986年9月26日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地曲靖市沾益区，住云南省曲靖市沾益区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月3日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，同年10月21日经曲靖市公安局沾益分局决定并执行取保候审。现居于家中。
被告人王荣里，绰号“老歪”，男，1988年1月6日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地曲靖市沾益区，住沾益区。因犯故意伤害罪于2012年12月4日被原沾益县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期自2012年12月16日至2017年12月15日止。现因涉嫌故意伤害罪，于2016年10月12日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，同年10月28日经沾益区人民检察院批准逮捕，同日由曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于沾益区看守所。
曲靖市沾益区人民检察院以沾检公诉刑诉〔2017〕102号起诉书指控被告人付学伟、李林飞犯开设赌场罪、被告人付学伟、王荣里犯故意伤害罪，于2017年7月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。曲靖市沾益区人民检察院指派检察员周保柱出庭支持公诉，被告人付学伟、李林飞、王荣里、辩护人余远伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
曲靖市沾益区人民检察院，
1、被告人付学伟以营利为目的，于2016年7月19日在沾益区花山街道湖滨路瑞鑫宾馆一楼开设金鼎动漫游戏室，并提供“捕鱼机”和“翻牌机”等赌博工具，并将该游戏室交由被告人李林飞管理，被告人李林飞负责把营利款项交给被告人付学伟。至2016年8月2日被曲靖市公安局沾益分局花山派出所查获。
2、2015年6月30日19时许，被告人付学伟、王荣里因琐事与被害人余某1发生纠纷，后在沾益区花山街道农村信用社对面的道路上将余某1带至花山溪花园水库边，被告人付学伟、王荣里等人殴打并致余某1体表面积挫伤6%达轻伤二级的后果。2017年1月4日，被告人家属已赔偿被害人余某1损失并取得谅解。
上述事实，检察院提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据，指控被告人付学伟、李林飞的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。指控被告人付学伟、王荣里的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。被告人付学伟具备自首，且应数罪并罚。被告人王荣里应当撤销缓刑，数罪并罚。建议判处被告人付学伟故意伤害罪有期徒刑六个月；被告人王荣里故意伤害罪有期徒刑七个月；判处被告人付学伟、李林飞开设赌场罪有期徒刑十个月，并处罚金。对被告人付学伟数罪并罚，判处有期徒刑十个月至一年零二个月，并处罚金。
被告人付学伟、李林飞、王荣里对指控的罪名和事实均无异议。
辩护人余远伟提出证人沈某的证言，没有通知沈某的监护人在场，不具有合法性，应不予采信。被告人付学伟具备自首情节，故意伤害罪应免予刑事处罚，对开设赌场罪从宽处罚。
经审理查明，1、被告人付学伟以营利为目的，于2016年7月19日在沾益区花山街道湖滨路瑞鑫宾馆一楼开设金鼎动漫游戏室，并提供“捕鱼机”和“翻牌机”两台赌博机，可同时供16人操作，并将该游戏室交由被告人李林飞管理，被告人李林飞负责把营利款项交给被告人付学伟。至2016年8月2日被曲靖市公安局沾益分局花山派出所查获，并在现场从被告人李林飞处查获赌资7900元。
另查明，2016年4月9日被告人付学伟因开设游戏室并放置具有赌博功能的游戏机，被沾益县公安局行政拘留五日、收缴游戏机两台、追缴违法所得人民币2600元。
2、2015年6月30日19时许，被告人付学伟、王荣里因琐事与被害人余某1发生纠纷，后在沾益区花山街道农村信用社对面的道路上将余某1带至花山溪花园水库边，被告人付学伟、王荣里等人殴打并致余某1体表面积挫伤6%达轻伤二级的后果。2017年7月25日，被告人付学伟、王荣里的家属已赔偿被害人余某18000元并取得被害人谅解。
另查明，2016年9月23日，被告人付学伟到曲靖市公安局沾益分局治安管理大队投案，并如实供述其购置赌博机在游戏室进行营利的事实及其打余某1事实。
被告人王荣里因犯故意伤害罪于2012年12月4日被原沾益县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期自2012年12月16日至2017年12月15日止，审理期间2012年4月1日被刑事拘留，2012年12月4日被释放。
关于公诉机关提交的2016年8月2日查获经过说明二份、2017年3月1日抓获经过中证实的利用游戏机赌博的涉案人员均不一致，不具有客观性，不予采信。
关于公诉机关提交的证人沈某的证言，查因沈某系未成年人，但在做询问笔录时却未通知其法定代理人在场，不具有证据的合法性，不予采信。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有物证现金7900元、捕鱼机一台、翻牌机一台、软壳笔记本二本，书证受案登记表及立案决定书、归案情况说明、抓获经过、户口证明、行政处罚决定书、刑事判决书及释放证明书、租赁合同、结算票据、情况说明、收条、谅解书，证人卢某1、高某、吴某、赵某、崔某、付某1、黄某1、陈某1、王某1、周某1、李某1、卢某2能、胡某1、陈某2、黄某2、黄某3、胡某2、杜某、于某、郗某、代某、陆某1、陆某2、陆某3、陈某3、王某2、王某3、杨某1、陈某4、王某4、余某2、李某2、杨某2、夏某、周某2、邹某、蒋某、陈某5、付某2、李林飞、李某3、黄某4、付某3、庄某的证言，现场勘查笔录及照片、辨认笔录、扣押笔录，昆明医科大学司法鉴定意见书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人付学伟、李林飞在游戏机室内放置可供十六人操作的二台赌博机，开设赌场，二被告人的行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人付学伟在开设赌场罪中起主要作用，系主犯。被告人李林飞在开设赌场罪中起次要作用，系从犯。被告人付学伟、王荣里故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤，二被告人的行为已构成故意伤害罪，系共同犯罪。被告人付学伟在故意伤害罪中起主要作用，系主犯。被告人王荣里在故意伤害罪中起次要作用，系从犯。公诉机关指控的事实清楚、罪名准确，予以支持。被告人付学伟主动投案，如实供述其犯罪事实，属自首，依法从轻处罚。辩护人余远伟提出证人沈某的证言应不予采信、被告人付学伟具备自首情节、对开设赌场罪从宽处罚，与查明事实相符，予以支持。辩护人余远伟提出对被告人付学伟故意伤害罪应免予刑事处罚，查被告人付学伟犯数罪，社会影响恶劣，不适宜适用免予刑事处罚。鉴于被告人李林飞、王荣里系从犯，依法从轻处罚。被告人王荣里具有前科，酌情从重处罚。鉴于被告人付学伟、王荣里积极赔偿被害人余某1的经济损失，并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。被告人王荣里在缓刑考验期间，犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人付学伟在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。公诉机关对被告人付学伟、王荣里的量刑建议适当，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销云南省沾益县人民法院（2012）沾刑初字第164号刑事判决书对被告人王荣里宣告缓刑的部分。
二、被告人王荣里犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；前罪故意伤害罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除前罪已羁押的8个月3天，即自2016年10月12日起至2019年4月8日止）。
三、被告人付学伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2016年9月23日起至2017年9月22日止）。
四、被告人李林飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金8000元。
（缓刑考验期自判决确定之日计算。）
五、作案工具捕鱼机一台、翻牌机一台依法没收并交由扣押机关处理。
六、涉案赌资7900元依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 万 静
人民陪审员 付田才
人民陪审员 吴双祥
二〇一七年八月十八日
书 记 员 郑 江