甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘06刑终136号
原公诉机关武威市凉州区人民检察院
上诉人（原审被告人）孟志刚，男，1950年10月30日出生，甘肃省兰州市人，住兰州市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年11月3日被抓获，同年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕，现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
上诉人（原审被告人）罗建峰，男，1972年5月22日出生，甘肃省兰州市人，甘肃农信投资公司负责人，住兰州市。
上诉人（原审被告人）李智年，男，1970年4月7日出生，甘肃省武威市人，住武威市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年11月3日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕，现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
上诉人（原审被告人）ＸＸ山，男，1973年12月31日出生，甘肃省武威市人，住武威市。
原审被告单位甘肃隆胜昌投资有限公司。
住所地武威市凉州区翠微路云翔小区大门北侧。
诉讼代表人滕雪梅，该公司出纳。
甘肃省武威市凉州区人民法院审理甘肃省武威市凉州区人民检察院指控原审被告单位甘肃隆胜昌投资有限公司、原审被告人孟志刚、罗建峰、李智年、ＸＸ山犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年8月28日作出（2017）甘0602刑初192号刑事判决。原审被告人孟志刚、罗建峰、李智年、ＸＸ山均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，甘肃省武威市人民检察院指派检察员张东平出庭履行职务，上诉人孟志刚、罗建峰、李智年、ＸＸ山和原审被告单位诉讼代表人滕雪梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年8月9日，被告人孟志刚注册成立甘肃隆胜昌投资有限公司，在武威市凉州区承租铺面开展经营活动，招聘被告人李智年为副总经理、ＸＸ山为业务经理，该公司成立后，在未获得金融业务经营许可证的情况下，招聘业务员主要以投资第三方”西安市天赐机电设备有限公司天赐商务酒店分公司”为由，以散发传单等形式对外宣传，以承诺在一定期限内还本付息的方式向社会不特定公众吸收资金，截止案发时累计吸收公众存款对象40余人，累计吸收资金4560000元，因合同到期退还解某等人本金1510000元外，给存款的被害人冯某等16人造成直接经济损失2735470元（实际投资3050000元，返还收益314530元），其中被害人冯某实际投资270000元，返还收益30290元，实际损失239710元；被害人黄某实际投资820000元，返还收益65880元，实际损失754120元；被害人张某1实际投资100000元，返还收益7200元，实际损失92800元；被害人韦某实际投资20000元，返还收益3740元，实际损失16260元；被害人高某实际投资590000元，返还收益70040元，实际损失519960元；被害人王某实际投资50000元，返还收益7450元，实际损失42550元；被害人周某实际投资220000元，返还收益18530元，实际损失201470元；被害人魏某1实际投资10000元，返还收益4680元，实际损失5320元；被害人滕某实际投资50000元，返还收益8300元，实际损失41700元；被害人焦某实际投资50000元，返还收益4100元，实际损失45900元；被害人魏某2实际投资70000元，返还收益11000元，实际损失59000元；被害人张某2实际投资10000元，返还收益1690元，实际损失8310元；被害人曹某实际投资450000元，返还收益74250元，实际损失375750元；被害人徐某1实际投资20000元，返还收益2880元，实际损失17120元；被害人法某实际投资450000元，返还收益4500元，实际损失295500元；被害人秦某实际投资20000元，没有返还收益，实际损失20000元。在孟志刚的指使下，该公司吸收的所有客户存款由公司财务人员存入孟志刚个人账户，除部分资金用于支付员工工资、公司日常费用、退还到期合同客户本金、投资收益外，其余资金全部分期汇入罗建峰在甘肃省兰州市开设的个人银行账户后，罗建峰根据罗世彪（在逃）的指使将存入其个人账户的资金分期汇入罗世彪等人的账户上，资金去向不明。
原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，证明本案的受、立案情况；2、被害人黄某、冯某、张某1、周某、王某、韦某、高某、魏某1、徐某1、法某、曹某、李某3陈述；3、证人张某2、滕雪梅、徐某2证言；4、辨认笔录；5、证明甘肃隆胜昌公司共计非法吸收公众存款人民币520万元。其中311万元未退还，209万元已退还的明细表；6、债权清理协议证明吸收公众存款的事实；7、银行卡交易信息清单、甘肃隆胜昌投资有限公司对公账户交易明细、理财金账户信息；8、甘肃隆胜昌公司印章、营业执照、会计资料、宣传资料等物品照片；9、孟志刚吸收客户存款3110000元的名单；10、公安机关在被告人孟志刚处扣押甘肃隆胜昌公司营业执照、现金日记簿等、银行银联卡4张、现金2350元；11、冻结罗建峰存款275元、1854.63元的通知书；12、西安天赐机电设备有限公司天赐商务酒店分公司委托甘肃隆胜昌公司负责该公司升级改造资金用款投资事宜授权委托书；13、甘肃隆胜昌投资有限公司营业执照、公司登记（备案）申请书、公司章程宣传资料，证明甘肃隆胜昌投资有限公司成立的时间、营业期限、法定代表人孟志刚、注册资本3000万元、经营范围项目投资、投资咨询服务等情况；14、营业执照、分公司登记基本情况、特种行业许可证，证明西安天赐机电设备有限公司天赐商务酒店分公司成立情况；15、西安市公安局碑林分局关于西安天赐机电设备有限公司天赐商务酒店分公司因特种行业许可证过期后未办理年审被取缔的决定书；16、西安天赐机电设备有限公司营业执照、公司章程，证明西安天赐机电设备有限公司成立时间等情况；17、投资借款合同，证明西安天赐机电设备有限公司天赐商务酒店分公司、甘肃隆胜昌公司非法吸收公众存款的情况；18、中国银监会武威银监分局说明，证明甘肃隆胜昌投资公司不属于吸收公众存款的金融机构和政策性银行；19、罗建峰马拉松纪念IC卡的银行交易情况，证明罗建峰的银行卡2014年8月至2016年3月的账户资金变动情况；20、罗建峰转账情况的证据；21、甘肃农信投资有限公司的工商登记资料，证实罗建峰为该公司法定代表人，股东为罗建峰和孟烨（系孟志刚之子）；22、户籍信息证明各被告人的出生日期等基本情况；23、被告人孟志刚、李智年、ＸＸ山、罗建峰的供述和辩解。
原审法院认为，被告人孟志刚注册成立甘肃隆胜昌投资有限公司后，违反国家金融管理制度，在未经银监局批准的情况下，给他人公司提供担保，非法向社会不特定人员吸收存款，数额巨大；被告人罗建峰以刻制印章交由孟志刚用于非法吸收公众存款活动，通过自己的银行账户向他人转移本案涉案资金等方式，参与甘肃隆胜昌投资有限公司非法吸收公众存款的活动，数额巨大；被告人李智年、ＸＸ山参与甘肃隆胜昌投资有限公司经营，非法向社会不特定人员吸收存款，数额巨大；四被告人的行为均已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪，应予刑罚。被告人孟志刚在共同犯罪中系领导者和组织者，起主要作用，系本案主犯；被告人罗建峰、李智年、ＸＸ山在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，依法应当从轻或减轻处罚。鉴于四被告人案发后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可对四被告人酌情从轻处罚。公诉机关指控甘肃隆胜昌投资有限公司犯非法吸收公众存款罪，经查，甘肃隆胜昌投资有限公司成立后，以给他人公司提供担保，非法向社会不特定人员吸收存款为主要活动，根据1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条”个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，甘肃隆胜昌投资有限公司的行为不属于单位犯罪的范畴，不宜以单位犯罪论处，故公诉机关指控甘肃隆胜昌投资有限公司犯非法吸收公众存款罪不能成立。张某2等部分被害人重复计算的580000元予以扣除。冯某的6万元因没有报案，只有投资合同，不能认定。被告人罗建峰刻制”西安市天赐机电设备有限公司天赐商务酒店分公司合同专用章”后，交由孟志刚注册成立的甘肃隆胜昌投资有限公司用于非法吸收公众存款活动，且其通过自己的银行账户向他人转移本案涉案资金，应认定其参与了甘肃隆胜昌投资有限公司非法吸收公众存款的活动。对被告人非法吸收被害人的存款违法所得赃款2735470元，应予以追缴，发还各被害人。根据四被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第三十条、第六十四条之规定，判决：一、被告人孟志刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金60000元。二、被告人罗建峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金50000元。三、被告人李智年犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50000元。四、被告人ＸＸ山犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50000元。五、对被告人非法吸收被害人的存款违法所得赃款2735470元，予以追缴，发还各被害人。发还数额按判决事实中认定的各被害人的实际直接损失确定比例。
上诉人孟志刚上诉提出，原判对其量刑过重，要求从轻处罚。
上诉人罗建峰上诉提出，1、没有证据证明其刻制的相关合同专用章在本案中起了什么作用，其的行为仅仅是在罗世彪的指示、授意下通过自己的银行账户进行转账，将部分资金转入罗世彪指定的银行账户，因此认定其参与犯罪是错误的。2、原判认定不属于单位犯罪不当，没有证据证明甘肃隆胜昌投资有限公司是以进行违法犯罪为目的，上诉人不是该公司职员，没有实施吸收公众存款的行为，原判认定上诉人构成非法吸收公众存款罪不当。
上诉人李智年上诉提出，1、应当认定甘肃隆胜昌投资有限公司构成非法吸收公众存款罪，不应当认定为个人犯罪；2、其妻所存7万元、滕雪梅所存5元、徐某2所存2万元、ＸＸ山所存2万元，共16万元不应计入犯罪数额。3、原判量刑过重，没有充分考虑上诉人在实行行为时的作用和从轻情节。要求对其单处罚金。
上诉人ＸＸ山上诉提出：1、原判量刑过重；2、其没有犯罪的动机和目的，主观上没有犯罪的故意。
甘肃省武威市人民检察院出庭检察员发表以下出庭意见：1、上诉人罗建峰、李智年、ＸＸ山帮助孟志刚非法吸收公众存款，其相关上诉理由不能成立；2、根据相关司法解释的规定原审对本案不以单位犯罪论处正确，上诉人关于”不认定单位犯罪不当”的上诉意见不成立；3、原判量刑时考虑了各被告人的认罪态度，量刑适当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人孟志刚伙同其妻堂弟罗世彪（在逃）为股东，虚假出资3000万元，于2014年9月17日在武威市申请注册登记成立甘肃隆胜昌投资有限公司，由孟志刚任总经理，招聘上诉人李智年为副总经理，上诉人ＸＸ山为业务经理。上诉人罗建峰（罗世彪堂哥）私刻”西安市天赐机电设备有限公司天赐商务酒店分公司合同专用章”交予孟志刚。孟志刚使用此章，以西安市天赐机电设备有限公司天赐商务酒店分公司为投资借款方，以甘肃隆胜昌投资有限公司为投资保证方，在李智年，ＸＸ山的协助下，通过传单等途径向社会公开宣传投资高额收益虚假信息，并以投资期满3日内无条件返还全部本金，确保投资人的资金不受损失为承诺，以签订投资合同的方式向社会公众吸收存款。截至到2015年10月，通过与40余人签订投资合同，共吸收公众存款456万元。孟志刚将吸收的款项存入其个人账户，除部分资金用于支付相关费用外，余款全部转账汇入罗建峰个人账户，由罗建峰再转入罗世彪个人账户后去向不明。扣除案发前已归还存款人本金151万元和收益31.4530万元外，总计给16位存款人造成直接经济损失273.5470万元。
上述事实，一审开庭审理质证且经二审开庭质证审查属实的原审判决所列证据证实。二审期间，各上诉人均未提出新的证据。
综上，原审判决认定原审被告人孟志刚伙同原审被告人罗建峰、李智年、ＸＸ山共吸收公众存款456万元，除去案发前归还投资人本金151万元和收益31.4530万元外，总计给16位投资人造成直接经济损失273.5470万元的事实清楚。唯对被害人法某的存款数30万元，误写为45万元，予以纠正。
对上诉理由的审查：
1、上诉人孟志刚关于”原判量刑过重”的上诉理由，经查，原判量刑时综合考虑孟志刚犯罪的事实和其在共同犯罪中主犯的作用及认罪的情节，依法在法定刑幅度内对其从轻处罚，量刑适当。其相关上诉理由不成立。
2、上诉人罗建峰关于”原判认定其参与犯罪错误”的相关上诉理由，经查，罗建峰私刻相关合同专用章并提供给孟志刚作为非法吸收公众存款的工具使用，并将孟志刚等人非法吸收的公众存款转入他人账户，致使造成的损失无法追回，其行为与孟志刚等人非法吸收公众存款的行为系不可分割的共同犯罪行为，其已构成共同犯罪的共犯。原判认定其参与共同犯罪并无不当。
3、上诉人李智年关于原判认定其”非法吸收公众存款数额错误”的意见，经查，其认为不应将其亲属和公司员工的存款计入吸收公众存款的数额。非法吸收公众存款罪的数额，依法应以行为人所吸收的资金全额计算。其亲属和相关公司员工并不应排除在外。故其相关上诉意见不成立；原判根据其在共同犯罪中从犯的作用，并考虑其认罪情节，对其已减轻处罚。故其原判”量刑过重”的上诉理由不能成立。
4、上诉人ＸＸ山关于”量刑过重”的理由，经查，原判根据其在共同犯罪中从犯的作用，并考虑其认罪的情节，对其已减轻处罚。故其”量刑过重”的上诉理由不能成立。
5、对于罗建峰、李智年、ＸＸ山关于”原判不认定单位犯罪不当”的相关上诉理由，经查，孟志刚等人虚假出资成立甘肃隆胜昌投资有限公司，其目的就是非法吸收公众存款。原判认定该公司不构成单位犯罪，符合相关司法解释，故上诉人相关上诉理由不成立。
本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）孟志刚、罗建峰、李智年、ＸＸ山犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡维洲
审判员 杨有真
审判员 赵爱文
二〇一七年十二月十一日
书记员 武小红