福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第668号
上诉人（原审被告）福鼎市康华房地产开发有限公司，住所地福鼎市点头镇茶花市场D幢1号。
法定代表人丁小琴，该公司董事长。
委托代理人董帝銮，福建惠尔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴晓玲，女，1968年11月19日出生，汉族，教师，住福鼎�。
委托代理人黄少雄，福建雄昕律师事务所律师。
上诉人福鼎市康华房地产开发有限公司与被上诉人吴晓玲民间借贷纠纷一案，不服福鼎市人民法院（2011）鼎民初字第685号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告吴晓玲诉称，2006年9月13日，原、被告之间签订《商品房买卖合同》，被告将其开发的位于福鼎市桐城街道中山南路中山商场第三幢2层01-08号商品房出售给原告，合同约定房价按套内建筑面积计算，单价为1379.54元／米，总价款为3586059元，合同签订之日，原告一次性支付购房款350万元。2006年9月30日，原告交纳购房契税，同日向房产登记部门办理房屋买卖登记备案手续。2006年10月4日，原、被告办理了交房手续，被告将标的商品房移交给原告。根据合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，为买受人办理房地产权属证书，并约定逾期办证违约金。由于被告的重大过错，导致原告至今长达近五年时间都无法取得该商品房的权属证书，属重大违约，故诉至本院，请求依法判令：1、被告福鼎市康华房地产开发有限公司为原告吴晓玲办理中山商城3号楼2层01-08号商品房的权属证书；2、被告支付逾期办证违约金7万元；3、案件受理费由被告承担。
原审反诉原告福鼎市康华房地产开发有限公司反诉称，2006年9月份，反诉原告因经营缺乏资金，向反诉被告借款350万元，约定借期为1年，月息按2.5%计。同时双方商定反诉原告提供所开发的房地产“中山商场”当中的第三幢2层01-08号商品房为借款抵押。由于当时该商品房尚属在建工程无法办理抵押手续，因此为了确保反诉原告能够按期还款，反诉原、被告双方在2006年9月13日采取了一种变相的抵押方式，即签订了一份针对中山商场第三幢2层01-08号商品房的《商品房买卖合同》，与此同时，双方还签订了一份《房屋回购协议书》，约定反诉原告可在1年内保留上述商品房的回购权并解除相应的权利，另约定反诉原告需每月支付2.5%的利息。目前，反诉被告起诉反诉原告要求为其办理上述商品房的权属证书并要求支付逾期办证违约金。对此，反诉原告认为双方所签订的《商品房买卖合同》实际是为反诉原告的还款提供一种担保即变相的抵押，双方的真实意愿均非出于商品房的买卖。因此该《商品房买卖》实际并非出于双方的真实意愿，而是为借款人所设定的抵押，同时此约定也违反了《担保法》当中的规定，即抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转为债权人所有。故请求：1、依法确认反诉原告与反诉被告在2006年9月13日所签订的《商品房买卖合同》无效，并依法确认反诉被告支付给反诉原告的350万元性质为借款；2、判令反诉被告将占有使用的座落于福鼎市中山商场第三幢2层01-08号商品房返还给反诉原告。事实理由补充一点：公司并没有收取反诉被告的350万元购房款。
原审判决认定，2006年9月13日原、被告签订了《商品房买卖合同》。约定：被告向原告出让被告开发福鼎市中山商城3号楼2层01-08号商品房，该合同约定商品房单价每平方米1379.54元，总价款为3586059元，款于签订合同当日支付350万元，交房支付86059元。同日，原、被告签订《房屋回购协议书》，协议约定：被告要求在1年内保留《商品房买卖合同》项下商品房的回购权并解除相应的合同，被告每月应按原告已付购房款350万元的2.5%支付回购或解约的补偿金，逾期三个月被�自愿放弃回购权，在回购期间，原告暂不对房屋进行装修和出租，期满或违约原告应偿还购房尾款86059元，但被告代为交纳的契税原告不予承担，若被告不同意办理商品房回购则应按当时市场价格补足差价款。2006年9月30日被告以原告名义向税务部门交纳契税107581.77元，其中计税金额为35869059元，并向房地产管理部门办理商品房预售备案手续。2006年10月4日原告向被告支付购房款350万元，被告向原告出具收款收据二张，其余86059元至今未予以支付，同日，双方办理交房手续。2006年10月至2008年5月26日被告向原告支付回购补偿金合计1005000元，此后，被告未支付补偿金，并于2008年9月将商品房实际交付原告。由于被告未协助原告办理商品房登记手续，故原告诉至本院，被告在答辩期内向本院提起反诉。
原审另查明，该商品房于2006年4月18日批准预售，由于至2014年4月1日尚未经过验收，无法办理房产登记手续。
原审判决认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告双方于2006年9月13日签订《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。原告作为商品房的买受人有权要求作为出卖人的被告履行合同义务，依照合同中关于产权登记的约定，被告应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，但由于该商品房至今尚未经过验收，无法办理房产登记手续，原告未提供证据证实该未能办理系被告可以完成，故原告的诉讼请求办理权属房产登记，本院不予支持。对于原告主张由于被告违约应承担支付违约金7万元，但由于原告未完成支付全部购房款，其违约在先，被告对此具抗辩权，故原告请求不能成立，本院不予支持。对于被告主张原�未实际支付购房款问题，原告提供了证据《商品房收款收据》，且说明了购房资金的来源，可以推断原告已经实际支付了购房款。被告对自己出具的《商品房收款收据》的证明力予以否认，说明的理由不符合交易习惯，且提供的证据不能加以证实。因此，被告主张原告未实际支付购房款，本院不予采信。对于被告主张原、被告签订的《商品房买卖合同》及出具的收款凭证不是其真实意思的表示，没有提供充分的证据予以证实，本院不予采信。对于反诉原告主张原、被告签订《商品房买卖合同》无效，没有提供充分的证据予以证实，其请求不能成立，本院不予支持。
原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）吴晓玲本诉的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）福鼎市康华房地产开发有限公司反诉的诉讼请求
宣判后，福鼎市康华房地产开发有限公司不服判决，向本院提出上诉。
上诉人福鼎市康华房地产开发有限公司上诉称，一、原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及《房屋回购协议书》，实质是抵押行为。1、双方所买卖的房屋的价格与正常情况不同。双方所签订的房屋买卖没有公摊面积，每平方米单价仅1379.54元，与同地段房屋价格相差太多。2、被上诉人并没有支付购房款，更未将有关购房款汇入上诉人公司帐户。被上诉人于2006年10月4日支付给丁小琴325万元，该时段并非购房时间。只是支付给丁小琴借款的行为。3、上诉人与被上诉人签订的《商品房回购协议书》，更充分说明�只是借款，而非商品房买卖。从协议书约定情况看，实质就是借款。4、从上诉人支付利息的情况看，也可以证明本案是借贷关系。上诉人在所谓的回购期满后，每月仍支付所谓的经济补偿金给被上诉人，其实就是支付利息。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》、《房屋回购协议书》实际是对债权的一种保证，上诉人与被上诉人之间是借贷关系。二、上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》无效。本案商品房只是双方借贷关系的一个抵押物，而在债权没有清偿之前，约定抵押物归债主所有的约定是无效的。三、本案存在事实不清。本案对是否支付350万元存在不清。被上诉人主张买卖房屋，但提供的却是林梅素、曾祖铃的汇款凭证，在没有征询林梅素、曾祖铃或出庭的情况下，就判决结案，存在事实不清。请求撤销原判，改判驳回被上诉人在原审的�讼请求，支持上诉人在原审的反诉请求。
被上诉人陈小玲答辩称，一、原审认定事实清楚，上诉人主张合同实质是借款是不成立的。双方签订买卖合同就是事实，对于购房合同单价等与其他楼房有区别，那是因为标的物的面积比其他的楼房大得多，其中没有公摊在现实中也存在的。故该合同是双方真实意思表示，没有违反法律规定。二、购房款是从林梅素等的账户汇到丁小琴（康华公司法定代表人）的账户，2006年已经完成交房，2008年10月，被上诉人将商品房对外出租。三、对于房屋回购协议，是因为上诉人开发楼房，经营出现问题，并与标的物对面的老城区的住户已经签订拆迁补偿协议，为满足上诉人对商场整体功能的布局，故被上诉人与上诉人签订回购协议。从2008年5月上诉人没有支付补偿金，补充协议有规定，在回购期，被上诉人不得出租与装修，逾期三个月不支付补偿金，视为回购协议解除。被上诉人就可以使用房子，故就将房子出租。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，诉争双方对原审认定的签订《商品房买卖合同》、《房屋回购协议书》等事实，均没有异议。本院对双方当事人没有争议的事实予以认定。
双方当事人争议的焦点是：本案是商品房买卖关系还是借贷关系。围绕争议焦点，本院予以查明、分析并认定。
本院认为，诉争双方在签订《商品房买卖合同》的同时，又签订《商品房回购协议书》。按照《协议书》的约定，上诉人在一年内均享有回购商品房的权利，因此，在双方约定的回购期内，被上诉人所购买的商品房其实质是抵押物。在双方约定的回购期满后，上诉人无法按照约定返还借款，根据《中华人民共和国担保法》第四十条关于订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的规定，在债权人无法实现债权时，抵押物不能自动转换归债权人所有，因此，双方当事人所签订的《商品房买卖合同》和《商品房回购协议书》应属无效。被上诉人所主张的商品房买卖合同关系，与本院查实的法律关系不同，且不变更诉讼请求。其诉讼请求应予以驳回。
上诉人与被上诉人之间的借贷关系至今存在，上诉人所结欠的欠款没有还清，上诉人主张确认借贷关系符合客观实际情况，该请求可以予以支持。但双方所争执的商品房，按照双方的约定，已经作为抵押物，在双方没有清算之前，不能予以返还。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，所作判决应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国担保法》第四十条之规定，判决如下；
一、撤销福鼎市人民法院（2011）鼎民初字第685号民事判决；
二、驳回被上诉人在原审的诉讼请求；
三、确认上诉人与被上诉人在2006年9月13日所签订的《商品房买卖合同》无效，并依法确认被上诉人支付上诉人的350万元性质为借款；
四、驳回上诉人关于判令被上诉人将占有使用的座落于福鼎市中山商场第三幢2层01-08号商品房返还给上诉人的诉讼请求。
一、二审案件受理费91600元，由上诉人负担60000元，被上诉人负担31600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高树惠
代理审判员 易丽容
代理审判员 郑 彦
二〇一四年七月十六日
书 记 员 何斌坤