苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吴江民初字第1355号
原告汪晓红。
委托代理人龙辉，江苏天辩律师事务所律师。
被告吴江市盛泽人民商场。
法定代表人陈建新，董事长。
委托代理人唐孝忠，江苏恒渊律师事务所律师。
委托代理人黄昊，江苏恒渊律师事务所律师。
原告汪晓红与被告吴江市盛泽人民商场劳动合同纠纷一案，本院于2013年10月11日立案受理后，依法由审判员陈娴静适用简易程序于2013年12月2日公开开庭进行了审理。原告汪晓红的委托代理人龙辉、被告吴江市盛泽人民商场的委托代理人唐孝忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪晓红诉称：原告于2000年11月进入被告处工作，2013年7月16日，被告通过EMS向原告出具了一份解除劳动合同通知书，该通知书载明“因企业经营发生严重困难，已无法维持正常运转”、“根据《劳动合同法》第四十一条三款规定，决定与你协商解除劳动合同，解除劳动合同时间为2013年7月15日”，根据该通知书载明情况，被告从未与原告协商过解除劳动合同事宜，而是直接通过EMS方式向原告邮寄了上述《解除劳动合同通知》。原告认为，被告未与原告协商，在原告并无其他违法违纪情况下，擅自解除了劳动合同，严重违反了劳动法等法律法规的规定，构成违法解除劳动合同，依法应当支付双倍补偿金。而原告在被告处工作期间，被告未及时为原告缴纳失业保险，造成原告的失业保险仅从2008年才开始缴纳的事实，严重侵犯了原告领取失业保险金的合法权利；且自原告进入被告处工作后，被告从未支付双休日的加班费，现请求法院判令原告与被告劳动关系与2013年7月15日解除，判令被告支付违法解除劳动合同双倍补偿金48149.4元，判令被告赔偿因其未及时为原告缴纳失业保险金造成的14个月损失11480元（每月820元），判令被告支付原告解除劳动合同前两年双休日加班费12282.76元，判令被告支付原告2002年至2007年间代公司为原告缴纳的养老及基本医疗保险费16740元。
被告吴江市盛泽人民商场辩称：首先，2013年8月7日，原告已经书面确认双方于2013年7月15日解除劳动关系，故原告第一项诉讼请求并无必要；第二，原、被告双方系协商解除劳动关系，被告不存在违法解除的行为，原告主张双倍赔偿经无法律依据。同时，因劳动争议申请仲裁的时效为1年，被告与原告之间的劳动合同系一年一签，故前一年度及之前年度的经济补偿金已超过申请仲裁的时效期间，依法不受法律保护，原告仅可主张最近一年签订劳动合同的经济补偿金。第三，原告现已领取失业保险金，根本不存在任何损失，其失业保险金损失的主张，无任何事实和法律依据。第四，原告从来没有加班，也没有提供加班事实的证明，原告加班费的主张没有事实和法律依据，且已经超过了1年的仲裁时效，依法不受法律保护。第五，被告从未要求原告代被告为原告缴纳养老保险及基本医疗费用，即使有也是原告自愿行为。同时，该部分要求超过了仲裁时效，依法不受法律保护。第六，在2013年8月7日原告签字确认解除劳动关系的书面凭证上，已明确只有经济补偿金的争议，无其他争议。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2000年11月，汪晓红进入吴江市盛泽人民商场工作，双方签订了多份书面劳动合同，吴江市盛泽人民商场自2008年起为汪晓红缴纳失业保险至2013年7月。2013年7月16日，吴江市盛泽人民商场向汪晓红发出《解除劳动合同通知》，通知汪晓红“本单位与你2013年4月初所签订的劳动合同，期限为2013年4月1日至2014年3月31日止。因企业经营发生严重困难，已无法维持正常运行，经6月7日第五届股东大会第五次全体会议表决通过，决定实施整体出租深化改革方案。根据《劳动合同法》第四十一条三款规定，决定与你协商解除劳动合同，解除劳动合同时间是2013年7月15日；同时，企业将依法为你办理相关手续”，2013年7月31日，吴江市盛泽人民商场向汪晓红发出《关于汪晓红通知解除劳动合同的决定（证明）》，载明“由于企业经营发生严重困难，无法维持正常运行，经2013年6月7日股东大会表决通过，决定实施整体出租深化改革方案的原因，用人单位决定自2013年7月15日起解除汪晓红同志的劳动合同及一切行政关系”。2013年8月7日，汪晓红在吴江市盛泽人民商场领取了3685元，并在《领款字据（代凭证）》上“领款人”处签字，该字据载明：因盛泽人民商场实施整体出租深化改革方案，依法与汪晓红解除劳动合同，解除劳动合同日期为2013年7月15日（并于7月16日发出书面通知），由于经济补偿金方面的争议，经劳动者与企业协商，企业同意汪晓红可先领取以下款项：1、7月份基本工资1530元；2、增发一个月（即2013年8月份）基本工资（扣除个人交纳部分）1365元；3、1-7月剩余奖金590元；6月份冷饮费200元。后吴江市盛泽人民商场为汪晓红办理了失业保险申领手续。2013年8月16日，经苏州市吴江区劳动就业管理中心审核，汪晓红可领取期限为10个月（即2013年9月至2014年6月止）的失业保险金，标准为每月820元。
另查明，吴江市盛泽人民商场通过银行向汪晓红发放工资如下：2012年7月份工资1469.3元，8月份工资1469.3元，9月份工资2069.3元，10月份工资1469.3元，11月份工资1469.3元，12月份工资1369.3元，2013年1月份工资1469.3元，2013年2月份工资1619.3元，2013年3月份工资1545元，2013年4月份工资1655元，2013年5月份工资1505元，2013年6月份工资1505元。庭审中，双方认可汪晓红每月社保个人承担部分为150.7元。
再查明，2013年8月6日，汪晓红向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年10月10日，该委因逾期未作出裁决，让汪晓红对本案是否继续由该委处理作出选择，汪晓红选择要求终结审理，直接向法院提起诉讼。
以上事实，由原告提交的超期审理征询意见书、上岗协议、劳动合同、工资清单、解除劳动合同通知、关于汪晓红通知解除劳动合同的决定（证明）、苏州市吴江区失业保险待遇审核表、被告提交的领款字据（代凭证）及双方当事人陈述予以证实。
本案主要争议焦点在于：
一、被告吴江市盛泽人民商场是否违法解除与原告汪晓红之间的劳动合同。
原告主张被告未与原告协商，在原告并无其他违法违纪情况下，擅自解除了劳动合同，系违法解除劳动合同。被告则认为被告提出解除双方劳动合同后，原告在《领款字据（代凭证）》上签字及领取代通知金的行为表明了原告同意解除双方之间的劳动合同，故劳动合同系协商解除。
本院认为，首先，被告向原告发出的《解除劳动合同通知》可以反映被告因公司自身原因提出要与原告解除劳动关系，而《关于汪晓红通知解除劳动合同的决定（证明）》的内容不仅可以反映上述内容，并且明显可以看出，作为用人单位的被告基于自身原因单方决定与原告解除劳动关系。其次，用人单位与劳动者协商解除劳动合同的过程一般顺序为：先由一方提出，后双方协商，协商成功后合同解除。但本案中，被告主张的解除合同的时间为2013年7月15日，而被告向原告提出解除劳动合同的时间为2013年7月16日，显然，被告向原告发送《解除劳动合同通知》时，已经对双方劳动合同的解除做出了决定，该份通知仅是告知原告双方劳动合同解除，并非征求原告意见。第三，《领款字据（代凭证）》的所有文字内容都无法反映原告同意与被告解除劳动合同。解除劳动合同对于劳动者的影响重大，在双方存在争议又未有明确约定的情况下，劳动者在公司领取款项的行为不能解释为劳动者同意解除劳动合同。第四，根据《解除劳动合同通知》，被告解除劳动合同的理由是企业生产经营困难，但根据我国《劳动合同法》规定，用人单位若需以此为理由进行经济性裁员的，必须提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工意见，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可裁减人员，但本案被告并未提供证据证明被告解除劳动合同系经济性裁员并已履行上述法定程序。综上可认定，本案作为用人单位的被告系违法解除劳动合同，应依法支付赔偿金。
至于原告离职前十二个月的工资，原告主张包含银行卡实发工资、社保个人承担部分、现金发放的2012年年终奖、高温费（2012年7月-9月，每月200元），因双方对于实发工资部分和社保个人承担部分数额没有异议，本院予以确认；原告主张的年终奖部分没有依据，本院不予认定；原告主张高温费，被告对此并未否认，仅是认为因公司材料丢失，无法确认是否存在，根据《领款字据（代凭证）》反映，2013年6月有200元冷饮费，可以反映被告公司是发放高温费的，故原告主张的3个月的高温费，本院推定被告是发放的。据此，经计算，可知原告离职前十二个月平均应发工资为1751.9元［（1469.3元＋1469.3元＋2069.3元＋1469.3元＋1469.3元＋1369.3元＋1469.3元＋1619.3元＋1545元＋1655元＋1505元＋1505元＋200×3）／12月＋150.7／月］，因原告进入被告公司超过12年半不满13年，故被告应支付违法解除劳动合同的赔偿金45549.4元（1751.9元／月×13月×2）。
二、被告吴江市盛泽人民商场是否未足额支付原告汪晓红双休日加班工资。
原告认为，原告每天正常工作时间为7-8小时，被告公司制作排班表，安排原告加班，每个月只休息三天，原告主张每月双休日加班5天，按每天6.5小时计算，以最低工资1370元／月为基数计算，原告两年加班费应为12282.76元；被告虽在庭审中认为被告公司有考勤记录，但认为加班事实的举证责任应在于原告，被告没有法定义务提供考勤记录，本案原告没有证据证明存在加班事实，也没有证据证明被告掌握关于加班的证据，况且《领款字据（代凭证）》上也明确了除经济补偿金外，其他双方无争议，故对于原告主张的加班费不予认可。
本院认为，无论从法律规定、能力强弱，还是合理性角度出发，加班所涉及到的出勤情况、工资标准、支付情况均属于用人单位控制范围，因此，加班工资的主要举证责任应由用人单位承担，劳动者仅需就加班事实提供初步证据或证明用人单位掌握加班事实存在的证据。本案作为劳动者的原告虽未提交初步证据，但作为用人单位的被告在庭审中认可其有考勤记录，现被告拒不提供该部分证据，应由其承担不利后果，本院采纳原告在庭审中陈述的工作日每日上班7小时左右，每月双休日加班5天的主张，现原告要求按每天6.5小时，以最低工资1370元／月为基数计算双休日加班工资，在合理范围内，本院予以支持。因用人单位有义务保留工资发放的记录凭证的时间为两年，原告主张两年的加班工资，于法有据，本院予以支持。经计算，原告加班工资应为4409.20元（1370／21.75／8×（250×7＋5×12×6.5-250×8）×2年×2］，被告应当予以支付。
综上，本院认为：原、被告之间的劳动合同关系合法有效，被告吴江市盛泽人民商场安排原告汪晓红加班，应当支付加班费，即4409.20元。被告吴江市盛泽人民商场违法解除双方之间的劳动合同，应支付相应的赔偿金45549.4元。原、被告对于双方之间的劳动合同自2013年7月15日解除没有异议，本院予以确认。至于原告汪晓红主张的失业保险金损失，因原告汪晓红已被核准领取失业保险金的期限为10个月（即2013年9月至2014年6月止），而在此期间内原告汪晓红可能发生停止领取失业保险金的情形，如重新就业等，故失业保险金是否存在损失尚待确定，对该部分请求，本院不予支持。关于原告汪晓红主张的2002年至2007年间代公司为原告缴纳的养老及基本医疗保险费16740元，早已超过仲裁时效，本院不予支持。综上，被告吴江市盛泽人民商场应支付原告汪晓红加班费4409.20元、违法解除劳动合同赔偿金45549.4元，扣除被告在双方解除劳动合同后增发的一个月工资1365元，被告吴江市盛泽人民商场尚应支付48593.6元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《失业保险条例》第十五条、第十七条、《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条、《全国年节及纪念日放假办法》第二条、参照《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，判决如下：
一、原告汪晓红与被告吴江市盛泽人民商场之间的劳动合同于2013年7月15日解除。
二、被告吴江市盛泽人民商场应向原告汪晓红支付加班费4409.20元、违法解除劳动合同赔偿金45549.4元，扣除增发的一个月工资1365元，被告吴江市盛泽人民商场尚应支付原告汪晓红48593.6元，于本判决生效后十日内履行。（如采用转账方式支付，请汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）
三、驳回原告汪晓红其它诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取5元，由被告吴江市盛泽人民商场负担，并于本判决生效后十日内直接交付原告汪晓红，原告已预交的案件受理费本院不再退回。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州分行园区支行；账户名称：苏州市中级人民法院；账号10×××99），上诉于江苏省苏州市中级人民法院。
审判员 陈娴静
二〇一四年一月七日
书记员 陆 庆