河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀04民终1728号上诉人（原审被告、反诉原告）：河北都彩涂料有限公司（以下简称“都彩公司”），住所地：邯郸市邯郸县尚壁镇徐许庄村北。统一社会信用代码：911304210787571349。法定代表人：梁勇，该总司总经理。委托诉讼代理人：郭玉峰，河北挺轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张金锁，男，1959年12月30日出生，汉族，住河北省武安市。委托诉讼代理人：申泽耀，河北滏潮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘松源，男，1966年7月13日出生，汉族，住磁县。上诉人都彩公司因与被上诉人张金锁、刘松源买卖合同一案，不服磁县人民法院（2016）冀0427民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。都彩公司上诉请求：一、撤销（2016）冀0427民初1697号民事判决；二、二审法院直接改判为驳回被上诉人张金锁对上诉人的诉讼请求；三、二审法院直接改判为被上诉人张金锁给付上诉人12000元；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人张金锁承担。事实和理由：一审判决认定都彩公司与张金锁之间买卖合同关系是认定事实错误。二、一审判决认定事实不清和错误。三、一审法院断章取义以偏概全，故意偏袒张金锁。四、张金锁不具有本案的诉讼主体资格。五、都彩公司与被上诉人张金锁之间货款往来资金及利息等已经结清，应当驳回本诉张金锁的诉讼请求。六、退一万步讲，假如说都彩公司与张金锁之间货款往来资金没有结清，那么一审法院应当先让双方在结算清单的基础上对全部资金往来进行全面详细的结算，待双方的结算工作完成后，才能来谈起诉的问题。如果双方没有进行完详细全面的结算，法院也应当先驳回张金锁的诉讼请求。七、被上诉人张金锁应当给付上诉人都彩公司12000元。张金锁辩称：原判仅仅依据上诉人与一审被告为逃避责任、得到无法执行目的的—恶意串通（自认），就判决“没有任何场地、办公设施、设备的空壳、皮包公司”上诉人单独承担责任，显属不当。二审应当依法改判：刘松源与上诉人河北都彩涂料有限公司承担对答辩人承担连带给付责任。刘松源未提交上诉答辩状。张金锁向一审法院起诉请求：1．依法判令被告给付原告欠款、利息、人工损失等共计36000元。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告刘松源称其于2015年7月5日和2016年3月24日为张金锁出具的两份承诺书系张金锁强迫所写，但其未提供证据证明，故对被告刘松源的该辩解意见本院不予采信，根据该两份承诺书的内容，可以认定被告刘松源曾经收取过张金锁33000元的预交款，且在2015年7月5日前未予退还。张金锁称其于2015年3月6日向被告刘松源转账28000元，并提交了银行转账流水予以证明，本院予以认定。张金锁称其余5000元预交款系以现金方式直接交付给被告刘松源，被告刘松源虽否认，但本院认为被告刘松源书写的承诺书和张金锁提交的银行转账流水和都彩公司提交的结算清单可以印证张金锁其余5000元以现金交付的主张。被告刘松源提交的经销商模式询证函、都彩公司关于张金锁与本公司关系及资金往来的证明、都彩公司关于银行卡使用的证明、都彩公司与北京汉能公司之间的订购单样本、建设银行出具的刘松源账户的交易记录及刘松源个人网上银行交易记录打印件等证据来源合法，内容符合客观事实，证据真实有效，应予以认定。本院依法对都彩公司法定代表人梁勇询问时，梁勇称被告刘松源系都彩公司的员工，2015年3月6日张金锁打给刘松源的28000元交到都彩公司了，刘松源账号为62×××12的农行账号是作为都彩公司的账号在使用，因为想做汉能公司的代理商的话必须是公司，个人不能代理，所以就以都彩公司的名义拿下的代理商，因汉能的业务账不能与都彩公司原有的业务账搞混，所以就用刘松源的银行卡作为公司汉能业务这一块儿的银行账号使用，这个账号只用于都彩公司走账，不用于刘松源个人，刘松源自己没用这个账号走过他个人的账。都彩公司法定代表人梁勇在接受本院询问时所做的陈述和原告提交的经销商模式询证函、都彩公司关于张金锁与本公司关系及资金往来的证明、都彩公司关于银行卡使用的证明、都彩公司与北京汉能公司之间的订购单样本、建设银行出具的刘松源账户的交易记录及刘松源个人网上银行交易记录打印件等证据相互印证，可以证明北京汉能公司的邯郸市级经销商为都彩公司而非张金锁诉称的被告刘松源个人，同时可以证明被告刘松源将张金锁交付的28000元交到了被告都彩公司。都彩公司庭审时自述刘松源出具承诺书的行为系职务行为，故本院认定都彩公司曾经收取过张金锁33000元的预交款，且在2015年7月5日前未予退还。张金锁在其诉状中写明被告刘松源在2015年7月底到期时只返还其7000元，被告刘松源回应称2015年7月底给原告的是5000元，而不是7000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。故本院采信原、被告于己不利的陈述，认定2015年7月底刘松源退还给张金锁5000元。除以上款项外，被告刘松源称其于2016年4月24日退给张金锁7305元，且提交了建设银行出具的刘松源账户的交易记录及刘松源个人网上银行交易记录予以证实，故本院予以认定，但其称7305元并非退给张金锁的预交款，而是杂项钱和损坏电池板的钱、处理交通事故的钱等等，经审查被告刘松源的转账记录，该7305元在转账记录附言一栏明确写明为结算汉能货款，故对被告刘松源的辩解意见本院不予采信，认定该7305元为刘松源退给张金锁的预交款。综上，本院认定都彩公司已退还张金锁12305元。关于被告刘松源提交的王某、杨书军、梁勇共同签名的两份证明，因证人王某和梁勇未出庭作证，该两份证明不符合证据的法定形式，故本院不予认定。被告刘松源提交的都彩公司的会计计算草稿、施工日志及日常记录系都彩公司单方出具，因张金锁对此不予认可，故本院不予认定。被告刘松源提交的其他证据与本案不具有关联性，本院不予认定。刘松源和都彩公司均称张金锁为汉能户用光伏系统的武安市县级经销商，但张金锁予以否认，只承认自己给刘松源介绍客户并从中赚取提成，刘松源和都彩公司亦未向本院提交相关证据予以证明，故对刘松源和都彩公司的该主张，本院不予采信。都彩公司提交的结算清单系都彩公司单方出具，都彩公司提交的微信聊天截图仅显示张金锁收到该结算清单，但并未显示张金锁认可该结算清单，在张金锁不予认可的情况下，刘松源和都彩公司未能提供其他有效证据证明双方之间已结算完毕，故对刘松源和都彩公司所称的其和张金锁之间已经结算完毕的辩解意见，本院不予采信。庭审时刘松源称张金锁经手的客户实地勘测过七户，其中实际安装产品的有一户（张金锁本人），另外两户交过预付款，分别是刘金岐和李石柱。张金锁称其经手的客户只有两户，这两户分别是武安市东马巷村（音）的王彦生（音）和武安市矿山镇洪山村（音）的李海苏（音），都交了预付款了，但没有实际安装。都彩公司提交的其和张金锁之间资金往来的结算清单中第四项为“收李海素19000元”，第五项为“收马向村的14000元”，两项相加33000元，与张金锁所述一致，可以认定张金锁向刘松源和都彩公司索要的预付款是不包括李石柱的预付款在内的。一审认为，都彩公司出售汉能户用光伏系统，张金锁向其支付货款，其二者之间的货物买卖行为系双方真实、自愿的意思表示，且不违反法律规定，故双方之间的买卖合同关系合法有效,对双方均具有法律约束力，双方均应依约全面履行合同义务。被告刘松源称北京汉能公司只收取很少一部分货款就会安装，大部分货款是在安装之后收取的，因此都彩公司在2015年3月6日收到张金锁的预付款后即应依约安装，但一直未安装，已构成违约，故都彩公司应退还张金锁预付款33000元。因刘松源系都彩公司的员工，刘松源又将33000元的预付款交给都彩公司，故刘松源收取张金锁33000元预付款的行为应认定为职务行为，且都彩公司庭审时自认刘松源出具承诺书的行为系职务行为，故该33000元应由都彩公司退还张金锁，对张金锁要求刘松源退还33000元的诉讼请求，本院不予支持。张金锁要求刘松源和都彩公司赔偿承诺书上承诺的利息和人工损失10000元，但未能说明利息的具体数额和计算依据，亦未能说明人工损失的具体数额，且未向本院提交人工损失的相关证据，故对张金锁的该项诉讼请求本院不予支持。因都彩公司已退还张金锁12305元，故仍应退还张金锁20695元（33000元-12305元）。被告刘松源在答辩时提出反诉请求，但未向本院提交反诉状亦未缴纳诉讼费，故本案不作处理。都彩公司称张金锁经手客户李石柱的预付款5000元，但张金锁称不认识李石柱，与李石柱之间没有资金往来，且庭审时都彩公司称李石柱预交到都彩公司的5000元款项并未退还李石柱，故都彩公司要求张金锁退回该5000元的反诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。都彩公司反诉要求张金锁返还已经给付张金锁的7000元，但如前所述本院认定都彩公司给付张金锁5000元，而非7000元，且该5000元系都彩公司应当返还张金锁的预付款，都彩公司要求张金锁返还于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）河北都彩涂料有限公司于本判决生效后十五日内退还原告（反诉被告）张金锁预付款20695元。二、驳回原告（反诉被告）张金锁对被告刘松源的诉讼请求。三、驳回原告（反诉被告）张金锁的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）河北都彩涂料有限公司的反诉请求。案件受理费700元，由原告（反诉被告）张金锁负担300元，被告（反诉原告）河北都彩涂料有限公司负担400元；反诉费50元，由被告（反诉原告）河北都彩涂料有限公司负担。二审期间查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张金锁向都彩公司交纳预付款属实，都彩公司在2015年3月6日收到张金锁的预付款后即应依约安装，但一直未安装，已构成违约，故都彩公司应退还张金锁预付款33000元。因刘松源系都彩公司的员工，刘松源又将33000元的预付款交给都彩公司，故刘松源收取张金锁33000元预付款的行为应认定为职务行为，且都彩公司一审庭审时自认刘松源出具承诺书的行为系职务行为，故该33000元应由都彩公司退还张金锁，对张金锁要求刘松源退还33000元的诉讼请求，一审不予支持正确。因都彩公司已退还张金锁12305元，故仍应退还张金锁20695元（33000元-12305元）。都彩公司请求张金锁给付其12000元，缺少足够的证据支持，且涉及案外人利益，本院不予支持。综上所述，都彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由河北都彩涂料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐世民审判员  梁国华审判员  贾梅录二〇一七年三月十七日书记员  李 暘