河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫96民终981号上诉人（原审被告）：陈耕海，男，1972年9月12日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：张艳艳，河南剑光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙金红，男，1971年11月2日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：杨志军，河南涛声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔建丽，女，成年，汉族，住济源市。被上诉人（原审被告）：孔令浩，男，成年，汉族，住济源市。上诉人陈耕海因与被上诉人孙金红、孔建丽、孔令浩餐饮服务合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2015）济民一初字第5000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈耕海的委托诉讼代理人张艳艳、被上诉人孙金红的委托诉讼代理人杨志军到庭参加诉讼，被上诉人孔建丽、孔令浩经本院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈耕海上诉请求：撤销一审判决，改判陈耕海不承担责任。事实与理由：一、济源市沁园李记牛肉食府（以下简称小李牛肉店）经营人变更为陈耕海事实上是借款抵押的性质。陈耕海与孔建丽之间系借贷关系，为了保证孔建丽将欠陈耕海的款项顺利还给陈耕海，陈耕海去工商部门变更了负责人的名字，但字号、经营场所及范围均未变更。虽然工商部门变更成为陈耕海的名字，但陈耕海实际上并未对小李牛肉店进行管理和经营，实际经营人仍为李彬和孔建丽。该内容从小李牛肉店的登记时间可以看出，陈耕海与孔建丽签订的承包合同、孔令浩的证言也可以印证。孔建丽该店的注销时间是2014年12月26日，陈耕海的登记时间是同日，双方的承包合同是2014年12月25日，从这一点看双方就仅仅是变更了名字，实际经营人并没有变更，该变更仅仅是一种抵押的性质，不是买卖关系，因此对于孔建丽等所从事的行为不能由陈耕海承担责任。二、本案部分事实并没有查清。（一）关于孙金红办卡的时间一审没有查清，孙金红自述是2015年2月，但并未提供证据证明，因该店前后的名称都没有变化，因此，无法确定是2014年12月26日以后办理的，该办卡时间不能仅凭孙金红的自述确定。（二）本案在该一审判决之前，孙金红还提起过性质一样的诉讼，在诉讼中孙金红承认所涉及的款项系孔建丽与李彬所借，本案借款的成立时间为在2014年12月26日之前，后因为孔建丽等人无力还款，给孙金红办理了西关“阿利茄汁面”的消费卡，后来因为孙金红嫌离家比较远不方便，才给其换成小李牛肉的消费卡。因此，这是孙金红与孔建丽之间的恶意串通，损害了陈耕海的利益。退一步讲，即使该卡确实是在2015年2月办理的，那么该卡的性质是孙金红所达成的具体还款的方式，与该店的经营也没有任何关系，因此，陈耕海也不应该承担还款责任。（三）孙金红卡中的金额无法确定，该卡原始充值金额是多少、现在消费多少、还剩多少？这些陈耕海都是完全不清楚的，现在一审法院仅凭孙金红所述确定金额，陈耕海认为对其不公。孙金红辩称：一、不管陈耕海将小李牛肉店登记在自己名下属于何种原因，从法律上讲都不影响陈耕海系该小李牛肉店营业执照持有人的认定。小李牛肉店是陈耕海于2014年12月25日在工商行政部门办理工商登记开办的个体工商户，工商登记公示的经营者是陈耕海，对该事实陈耕海不持异议，该法律事实足以证明陈耕海是该小李牛肉店营业执照的合法持有人。陈耕海一审提供与孔建丽签订的饭店承包合同，证明孔建丽承包经营陈耕海开办的小李牛肉店，小李牛肉店的实际经营者是孔建丽，并不是陈耕海。该事实足以证明陈耕海将其合法注册登记取得的营业执照出借给他人使用，该行为违反了国家对个体工商户的管理，属于违法行为。根据国务院《个体工商户条例》的规定，个体工商户营业执照的取得，是经陈耕海的申请，工商行政管理机关才依法给予其行政许可，颁发营业执照。陈耕海认为其取得小李牛肉店营业执照的行为是基于抵押性质，不是买卖关系，该观点明显与法理规定相悖。二、陈耕海上诉关于一审部分事实不清的上诉理由也不能成立。孙金红在一审时提供了编号为666600325的小李牛肉储值卡一张，并对办卡时间、充值金额、消费情况向法庭予以说明。对于该卡的真实性陈耕海并没有提出异议，只是认为孙金红办理的是以5000元顶6000元的储值卡，对卡内的最初金额及现有金额不清楚。孙金红作为消费者，在陈耕海开办的小李牛肉店充值消费，双方之间就已经建立起预付款消费合同关系，消费储值卡款项来源并不影响消费合同关系的建立，陈耕海作为营业执照法定登记业主，有义务依法开展经营活动，但是陈耕海却出借营业执照，在出借期间，实际经营者在经营过程中存在损害消费者合法权益的，消费者享有向实际经营者和营业执照持有人要求赔偿的权利。且刷卡机系小李牛肉店的设备，该设备孙金红并不持有，陈耕海作为小李牛肉店营业执照登记业主，其对外进行发包由他人实际经营时，陈耕海有法律上的注意、监督义务，但是陈耕海未尽到注意、监督的义务，明显存在过错，且提供刷卡机是陈耕海的举证义务，在陈耕海举证不能的情况下，一审根据孙金红所举证据结合庭审查明事实，根据证据高度可能性的规则，确定陈耕海应当返还孙金红4326元并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人孔建丽、孔令浩在答辩期内未向本院提出答辩意见。孙金红向一审法院起诉请求：判令陈耕海、孔建丽、孔令浩共同返还其消费储值金5326元。一审法院认定事实：2011年2月23日，孔建丽作为负责人在济源市工商行政管理部门注册登记成立小李牛肉店，性质为个体工商户，经营至2014年12月26日，该店注销。2014年12月26日，陈耕海又向济源市工商行政管理部门注册登记成立小李牛肉店（名称未变更），性质为个体工商户，经营至2015年5月13日，该店注销。2014年12月25日，陈耕海与孔建丽签订饭店承包经营合同，陈耕海将小李牛肉店交于孔建丽承包经营，期限为2014年12月26日至2015年4月30日，双方又约定了承包金及债权债务的承担。期间，由于孔建丽与李彬夫妻欠孙金红借款未还，2015年2月，孔建丽和孔令浩为孙金红办理了小李牛肉店的储值卡顶帐，储值卡是以5000元办理的消费额度为6000元的卡。孙金红称其仅消费了674元，后其到店内消费时，被告知该卡已不能消费。一审法院认为：虽然孙金红在小李牛肉店办理储值卡的起因是由于孙金红与孔建丽、李彬二人的债权债务关系引起的，但办理储值卡表示双方已达成将借款关系变更为预付款的消费合同关系的合意，小李牛肉店应按约向孙金红提供消费服务，现孙金红所持储值卡无法再行消费，故小李牛肉店的实际承包经营者孔建丽应当承担退还预付款的义务。由于陈耕海系小李牛肉店的营业执照登记业主，即使未实际参与经营，但其与孔建丽的内部承包约定不具有对外效力，故不能免除其对孙金红返还预付款的义务，其应对孔建丽的还款责任承担连带责任。由于孙金红未能充分举证证明孔令浩系小李牛肉店的实际经营者，故孙金红要求孔令浩承担责任，证据不足，该院不予支持。关于应返还金额，由于储值卡是以5000元办理，孙金红认可已消费674元，并提供了账单予以证明，虽然陈耕海抗辩其不清楚卡内余额，但陈耕海作为小李牛肉店的营业执照登记业主，未对其对外发包的饭店尽到相应的注意义务，存在过错，导致孙金红无法持卡消费，刷卡机也非孙金红作为消费者所能掌控，故陈耕海应负举证义务，但其未能尽到举证责任，故应以孙金红自认消费金额作为应返还金额的依据，故该院认为应返还金额应为4326元，对陈耕海的抗辩，该院不予采纳。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款之规定，判决：一、孔建丽于该判决生效后十日内返还孙金红4326元，陈耕海承担连带给付责任；二、驳回孙金红要求孔令浩承担责任的诉讼请求。如未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由陈耕海、孔建丽负担，公告费260元，由孔建丽负担。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为：陈耕海上诉称小李牛肉店经营人变更为其是借款抵押的性质，实际经营人并未变更，对于孔建丽所从事的行为不能由其承担责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，孔建丽作为小李牛肉店的实际经营者，是饭店经营的直接受益人，与孙金红之间存在直接的合同关系，故孔建丽依法应当承担返还预付款的民事责任。同时，在营业执照上登记经营者信息属于对外公示行为，营业执照因公示行为而产生公信力，孙金红基于营业执照的公信力，有理由相信小李牛肉店营业执照上登记的经营者陈耕海是经营行为的责任主体，即使陈耕海与孔建丽签订有饭店承包合同，但该合同中约定的权利义务系陈耕海与孔建丽二人之间的内部约定，对合同之外的第三人不具有法律约束力，因此，陈耕海应就返还孙金红预付款承担相应连带给付责任，陈耕海的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。陈耕海在向孙金红承担责任后，可依据其与孔建丽签订的承包合同约定另行向孔建丽主张权利。关于陈耕海上诉提出的办卡时间、卡内金额问题，因实际经营者孔建丽并未到庭说明情况，刷卡机也非作为消费者的孙金红所能掌控，且孙金红也提供了账单证明其持有卡的消费金额，故在陈耕海对孙金红自述办卡时间和卡内金额不认可的情况下，陈耕海作为小李牛肉店的营业执照登记业主应对此承担进一步的举证责任，经本院释明并给予其一定的举证期限，其仍未完成举证，因此，一审法院以孙金红自述办卡时间和卡内金额作为应返还金额的依据并无不当。陈耕海另上诉称本次诉讼系孙金红与孔建丽之间恶意串通损害其利益的行为，但该意见系陈耕海的主观推测，无相应证据证明，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈耕海负担。本判决为终审判决。审判长  王汉洲审判员  姬于卫审判员  赵旭安二〇一七年六月十四日书记员  宋雪娇