湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终1343号
上诉人（原审被告）：张茂荣，男，1958年5月3日出生，汉族，住湖北省赤壁市。
委托诉讼代理人：谢平子，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王建阳，男，1966年11月23日出生，汉族，住湖北省赤壁市。
委托诉讼代理人：熊乾坤，赤壁市赤马港法律事务所法律工作者。
上诉人张茂荣因与被上诉人王建阳承揽合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2017）鄂1281民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张茂荣上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.由被上诉人负担本案受理费。事实和理由：一、原判认定本案双事人之间系雇佣关系错误。1.被上诉人受伤的真正原因是施工用的砖块经长时间雨水浸透，加上被上诉人将墙垛砌歪，被上诉人随之墙体倾斜摔倒受伤所致；2.被上诉人作为包工头从事对外联系业务到自带设备工具，到组织安排其他四人施工，在整个承揽环节中起着主导地位；3.本案中，上诉人是为了解决屋顶漏水事宜才将工作承包给被上诉人，上诉人要求被上诉人提交的是完成屋顶防漏的工作成果，故本案当事人之间是承揽关系。二、原判按城镇标准计算王建阳的伤残补偿金错误。因赤壁赤马港办事处砂子内岭社区居委会出具的证明，没有社区负责人和证明制作人签名，该社区亦未派工作人员出庭接受质询，一审法院不应采信该证据。三、原判划分过错责任不当。既然王建阳在本案中有重大过失，就应当承担主要过错责任。
王建阳辩称，一、原审认定双方当事人之间系雇佣关系符合本案客观实际。二、被上诉人只有二个女儿，小女儿系招女婿上门，当然只能长期随着小女儿居住，原审按城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。三、正因为被上诉人有重大过错，原审才判决由被上诉人承担40%的过错责任。故请求驳回上诉，维持原判。
王建阳向一审法院起诉请求：1.判令张茂荣赔偿其各项损失118614元；2.本案受理费由张茂荣负担。
一审法院认定事实：2016年9月，张茂荣因自己家的房屋漏雨需要维修，就与王建阳口头协商：由张茂荣提供材料，王建阳将其房屋顶进行翻新和重新俢砌，工钱为5000元。王建阳邀约案外人邓红斌及姚世平一起做工，并商议他们之间按照大工240元每天，小工150元每天计算工钱，完工时如有结余就平均分配，工钱由王建阳统一从张茂荣处领取之后再分配给邓红斌及姚世平。9月11日，王建阳站在由两个凳子搭成的梯上砌墙，因新砌的墙体垮塌致使王建阳摔倒受伤。王建阳受伤后经赤壁市人民医院住院治疗16天，出院医嘱：注意休息，加强营养。王建阳花费医疗费28539元，其中张茂荣垫付医疗费3000元。2017年1月3日经赤壁楚南法医司法鉴定所鉴定王建阳的主要损伤为：右肱骨外科颈、大结节，肱骨头粉碎性骨折；原告的伤构成十级伤残；建议误工时间计算至定残之日，护理时间60天（从伤日计算）；建议后期治疗费10000元或以实际发生额支付。王建阳花费鉴定费1900元。王建阳系农业户口，但自2015年7月起与妻子及女儿居住赤壁赤马港办事处砂子岭社区立嘉诚小区，日常以从事建筑短工为主要收入来源。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、王建阳与张茂荣之间的法律关系属于雇佣关系还是承揽关系。二、王建阳的诉讼请求能否得到支持。要区分上述两种法律关系，首先应当根据法律对于上述法律关系的界定来区分。《中华人民共和国合同法》第二百二十五条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。因此，二者之间的区别主要体现在以下几个方面：1.承揽关系双方地位平等，承揽人在其工作范围内有独立的自主权；雇佣关系中雇员与雇主存在一定的人身依附关系，双方存在控制、支配和从属关系；2.承揽关系中，承揽人以完成工作成果为目的，提供劳务仅为完成工作的手段；雇佣关系中，雇员是以直接提供劳务为目的；3.承揽关系中，承揽人的报酬以工作效果为重，其支付的方式通常是一次性给付；雇佣关系中，雇员的报酬一般仅含劳动力的价值，通常以每日的劳务价格作为计算标准，因其提供的劳务是连续性的，其报酬的支付的时间及标准较为固定。具体到本案，张茂荣提供原材料，王建阳按张茂荣要求对其房屋进行修葺，张茂荣依照当地一般行情支付王建阳劳务费用，王建阳在提供自己劳动力的过程中，仅使用了靠自己体力驱动的低级生产工具、设备（如板车、砌刀等），其仍是主要靠提供自己的劳动力而从张茂荣处获取劳动报酬，其符合上述雇佣关系的法律特征，故原、被告之间的法律关系为雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。同时《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王建阳作为提供劳务者在提供劳务过程中因其疏忽安全，导致其站在自行搭建的凳子上砌墙时摔下，其本身存在重大过错。依法酌定王建阳对自己受到的损害承担40%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。王建阳要求按照湖北省城镇居民的相关标准计算有关损失的主张，符合《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神规定，即虽然是农业户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算，依法应予支持。综上，对于王建阳主张的医疗费（包括后期医疗费）、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金依法予以支持。王建阳主张的500元交通费没有提供票据支持，但鉴于王建阳为治疗需要必然发生交通费用，并结合其住院天数、就医地点等实际因素，依法酌定交通费金额为200元。对于王建阳的误工费计算标准问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故对于王建阳的误工费，依法酌定参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》规定的居民服务、修理和其他服务业的劳务报酬标准31138元/年计算，王建阳的误工收入为：9725元（31138÷365×114）。王建阳主张的营养费1000元金额过高，依法核定应为240元（16×15）。针对王建阳的诉讼请求，经审查并确认王建阳因事故受伤所遭受的损失有：1.医疗费38539元；2.误工费9725元；3.护理费5100元；4.住院伙食补助费800元；5.营养费240元；6.交通费200元；7.鉴定费1900元；8.残疾赔偿金54102元；9.精神损害抚慰金3000元。合计金额为113606元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、原告王建阳的损失113606元，由被告张茂荣于本判决生效后十五日内一次性赔偿60%即68163元；扣减被告张茂荣已垫付的3000元医疗费，实际应付65163元；二、驳回原告王建阳的其他诉讼请求。案件受理费1286元，由王建阳负担514元，张茂荣负担772元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以认定。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1.当事人之间的法律关系是承揽关系还是雇佣关系；2.王建阳的伤残补偿金是否应当按城镇标准予以计算；3.一审判决划分的过错责任是否适当。
关于焦点1，承揽关系与雇佣关系最大的区别在于：第一、合同标的不同。承揽法律关系是平等主体之间的合同关系，是承揽人按定作人的要求交付劳动成果为目的的合同关系；雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示与要求进行的劳务活动，劳务行为便是合同的标的。可见，承揽关系注重于完成劳动成果，雇佣关系注重于劳动者出卖劳动力，雇员只要提供了劳动力，雇主就应当支付劳动报酬。第二、主体地位不同。雇佣关系中雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇主可以对雇员实行支配和干预，雇主可以制定规则和制度来控制雇员，雇员在工作过程中必须听从雇主的指挥与安排，其提供劳务的时间和方式往往不能由自己决定，即雇员的劳动系“从属性劳动”；承揽关系中，定作人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对如何安排工作或是否交由安排他人完成等事项完全有自主决定权，定作人无权进行干预，即承揽人的劳动系一种“独立劳动”。第三，两者合同成立条件及劳动的技术含量不同。1.承揽关系中，定作人在选任承揽人时要考虑对方的设备、技能、信誉、劳力是否能胜任工作，承揽人则要考虑自己的技能和现有条件能否完成工作和获利来缔约合同。雇佣关系中，在选择雇员时，则直接选择雇员的身体条件和劳动技能是否符合工作作为标准；2.承揽关系中，承揽人可以独立完成，也可以将一部分工作交给第三人完成，还可以与他人合伙或请帮手完成。雇佣关系中，雇员只能自己独立完成工作，而不能将其工作义务转移给他人完成。第四，二者报酬确定的基础与潜在的风险不同。承揽关系中，承揽人的报酬以工作成果为重，其支付的方式通常包干价格，无论承揽人是自行完成还是与他人合伙或由第三人完成，潜在亏损的风险由承揽人自行承担，如果承揽人交付的成果不符合定作人的要求，承揽人还要承担其他的法律风险。而在雇佣关系中，雇员的报酬一般仅含劳动力的价值，通常以每日的劳务价格作为计算标准，雇员只要提供了劳务，雇主就应当支付报酬，即雇员不存在亏损的风险。具体到本案中，张茂荣因自家房屋漏雨需要维修，就与王建阳口头协商：由张茂荣提供材料，王建阳将其房屋顶进行翻新和重新俢砌，工钱为5000元。张茂荣对王建阳的要求是维修后不漏雨，即双方当事人订立的合同目的是更加注重的劳动成果，而且合同约定的工钱是包干价，并未按日计算，至于王建阳邀约案外人邓红斌及姚世平一起做工的情况，张茂荣未加干预，亦不能干预，即王建阳无论聘请多少人，花费了多少个工作日与张茂荣没有任何关系，张茂荣只要求王建阳将房屋翻新维修后不漏雨，就实现了合同目的，张茂荣就应当按合同之约定约付工钱5000元。故张茂荣与王建阳之间的法律关系属于承揽合同关系，一审判决认定双方当事人之间的法律关系属于雇佣关系不当，本院二审予以纠正。
关于焦点2，根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，王建阳虽然是农业户口，但自2015年7月起与妻子及女儿居住湖北省××市赤马港办事处砂子岭社区立嘉诚小区，日常以从事建筑短工为主要收入来源，一审判决按城镇标准计算王建阳的残疾赔偿金并无不当。
关于焦点3，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张茂荣选任没有建筑资质的王建阳承揽维修翻新房屋工作，具有选任不当的过失责任，结合本案实际，本院酌定由张茂荣对一审判决认定王建阳精神损害抚慰金3000元之外的各项经济损失110606元（113606元-3000元）承担30%的赔偿责任，张茂荣应当赔偿王建阳的经济损失36181.8元（110606×30%+3000元），扣减张茂荣已垫付的3000元医疗费，实际应付33181.8元。
综上所述，张茂荣的上诉理由部分成立，对相应部分本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省赤壁市人民法院（2017）鄂1281民初579号民事判决；
二、张茂荣于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿王建阳的各项经济损失33181.8元；
三、驳回王建阳的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决确定的金额负担。二审案件受理费1544元，由张茂荣负担1000元，王建阳负担544元。
本判决为终审判决。
审判长 汤兆光
审判员 余 杰
审判员 李 伟
二〇一八年一月十七日
书记员 陈 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；