河北省邢台市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）冀05民终314号
上诉人（原审原告）：焦振生，男，1933年10月4日出生，汉族，农民，中专文化，住河北省邢台市内丘县。
委托诉讼代理人：焦建军，男，1960年12月11日出生，住河北省邢台市内丘县，系焦振生儿子。
被上诉人（原审被告）：内丘县内丘镇西关村村民委员会，住所地河北省邢台市内丘县内丘镇西关村。
法定代表人：和艳宾，系该村村委会主任。
上诉人焦振生因与被上诉人内丘县内丘镇西关村村民委员会（以下简称西关村村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服河北省内邱县人民法院（2017）冀0523民初919号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
焦振生上诉请求：撤销原审裁定，支持上诉人一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、1983年第一轮土地承包时，被上诉人为上诉人焦振生家庭分得七口人承包地六块，其中有焦建军、朱玉玲二人各1.894亩，有县政府颁发《土地承包使用证》，该证承包期自1984年12月31日，该证说明第一项规定：“本证由县政府根据中共中央（1984）1号文件精神颁发，承包土地期限定为至少15年不变，任何人不得无故收回，如有特殊情况按法规收回土地者，必须经县人民政府批准。”1990年被上诉人在承包期内，以焦建军在服刑，与朱玉玲已离婚（朱玉玲户口仍在西关村，至今没外迁出）为由，强制从焦振生家庭四块承包地中收回二人合法的承包地1.2485亩，强行调整焦振生家庭四块承包地。当时焦振生不同意，因此1990年焦振生与西关村委会没有签订土地承包合同书。1991年至今焦建军、焦振生二人多次找村委会、镇、县政府领导，要求归还焦振生家庭成员二人承包地，得不到解决。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第9条、第26条、第27条、第30条、第53条、第54条第一款第二项、第七项规定：被上诉人在承包期内收回焦建军、朱玉玲二人合法的承包地各1.2485亩，侵犯了二人土地承包权益，侵害了上诉人焦振生家庭土地承包经营权，被上诉人应依法归还上诉人家庭承包土2.497亩或因侵权赔偿上诉人家庭相应承包地损。二、一审裁定确认1999年3月25日的《土地承包合同书》为本案的有效证据错误。2015年焦建军在内丘县档案馆查证，才知道有该合同的存在，焦建军按照该合同书第五项“本证一式五份，甲方、乙方、鉴证单位、公证机关各执一份，县档案馆留存一份”进行查证，甲方西关村委会提供不出该合同书，乙方焦振生没有收到过该合同书，县公证处没该合同书提供，即便该合同书盖有西关村委会印章及内丘镇政府印章，也是不符合实际的合同书。该合同书起算日期为1990年元月1日，签订日期为1999年3月25日非常矛盾，该合同书没有加盖县人民政府印章，违反了第一轮《土地承包使用证说明》第一项、《农村土地承包经营权证管理办法》第27条规定。因此该合同只能代表被上诉人承认在承包期内收回了上诉人家庭成员二人承包地，不能确认为第二轮土地承包合同书。三、一审法院裁定运用1997年8月27日《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》中的精神，不适用本案。因本案被上诉人是在1990年承包期内收回、调整上诉人家庭承包地，与该通知1997年8月27日公布的时间不相符。四、一审法院裁定认为本案不适用《农村土地承包法》的法律规定错误。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律的解释》第五条“承包合同中有关收回，调整承包地的约定违反农村土地承包法第26条、第27条、第30条、第35条规定的，应当认定该约定无效”。第二十七条第二款规定“施行前生效的司法解释与本解释不一致的以本解释为准。”本案被上诉人在承包期内收回、调整上诉人家庭承包地，违犯了《农村土地承包法》第26条、第27条、第30条规定，因此本案适用于《农村土地承包法》的规定。五、一审法院裁定认为本案根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，驳回原告焦振生的起诉错误。本案上诉人家庭成员焦建军、朱玉玲二人在第一轮土地承包时已取得承包地，被被上诉人在承包期内收回，违反了第一轮《土地承包使用证》的规定，又违反了《农村土地承包法》第26条、第27条、第30条规定，侵害了上诉人家庭土地承包经营权。本案不是因用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼，属于人民法院受理的范围。六、一审法院裁定书认为焦振生承包户的诉讼理由均不能成立错误。本案案由为土地承包经营权纠纷，诉讼的事实证据理由也是被上诉人侵害了上诉人家庭土地承包经营权，运用的法律依据是保护承包方的土地承包经营权，因此上诉人在一审法院的诉讼理由成立。七、本案没有超过诉讼时效。本案被上诉人侵害申请人土地承包经营权的行为一直持续发生着，直到被上诉人按照法律规定给上诉人落实土地承包经营权为止，侵权行为才终止。从终止之日起两年内有仲裁时效。上诉人提出诉讼的请求时，该行为还在发生，所以上诉人的诉讼请求不受两年时效的限制。诉讼请求没有超过《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第十八条规定的仲裁时效范围。请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人内丘县内丘镇西关村村民委员会未进行答辩。
焦振生向一审法院起诉请求：1、依法判令被告归还原告承包地2.497亩或者赔偿原告相应承包地的经济损失2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1982年原告焦振生长子焦建军与朱玉玲结婚，当年朱玉玲户口迁至内丘县，1983年第一轮土地承包时，原告焦振生家七口人分得六块承包地共计13.26亩。期限为1984年1月1日至1998年12月31日，1983年焦建军因犯盗窃罪入狱、1986年焦建军与朱玉玲离婚。1991年焦建军改判刑满释放，1994年焦建军因盗窃、贩卖假币被内丘县检察院批准逮捕。1996年6月25日被抓获归案。1990年时西关村委会对焦振生承包户土地进行了调整，1999年3月25日焦振生家与西关村委会签订土地承包合同书，合同书内容为焦振生承包户取得六块承包地，分别是焦园0.606亩、西方1.032亩。东方0.315亩、刘庄0.61亩、石人岗尖未填写亩数、北河湾1.58亩。共计4.467亩，承包期为1990年10月1日至2020年10月1日，当时参与承包的有焦振生、焦建敏、郑桂珍、焦红利四人。2012年12月5日焦建军与朱玉玲复婚。2017年焦振生以焦建军在第二轮土地承包时仍属于西关村村民、朱玉玲当时户口也未迁出西关村，西关村委会在1990年不应当减少焦振生家庭户中焦建军、朱玉玲的土地为由，向法院提起诉讼，并要求赔偿其经济损失。
一审法院认为，1983年被告为原告颁发了土地承包使用证书，承包期限为1984年1月1日至1998年12月31日。但1998年国家进行第二轮农村土地承包时，农村集体经济组织之间原有的土地承包合同关系已经终止，虽然双方签订的第二轮土地承包合同书上写明承包期开始日期为1990年10月1日，签订土地承包合同书日期为1999年3月25日，但原告代理人承认原告从1990年就知晓其一部分土地被调整收回。并且在将近九年时间和在签订合同时没有提出异议，证明原告对该合同是认可的。庭审中原告代理人称1999年3月25日签订的土地承包合同不是原告本人签名，原告不知晓该承包合同存在，但没有任何证据予以证明，原告焦振生1999年3月25日与西关村委会签订土地承包合同书按照焦振生当时户内人口调整分配土地，供其成员承包经营，承包期为1990年10月1日至2020年10月1日，属于双方真实意思表示，且土地承包书中有焦振生签名和西关村委会及内丘县内丘镇政府加盖公章，应为有效。另外根据查明的事实，1990年和1999年焦建军均在服刑期间。朱玉玲与焦建军亦离婚，已实际不属于焦振生家庭人员，焦振生承包户现承包的土地份额与其户内人口相符，其提供的土地承包经营权证书上载明的承包土地范围，也不包括诉讼的焦建军、朱玉玲各自1.2485亩土地，因此焦振生承包户的诉讼理由不能成立。根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，如果焦振生就焦建军、朱玉玲未取得土地承包经营权提起民事诉讼，应向有关行政主管部门申请解决。因焦振生目前没有诉讼土地的承包经营权，其相关的经济损失也不存在，本院对原告主张的经济损失亦不予支持。另外，根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》中强调农村土地承包“大稳定、小调整”的原则。并不是不允许调整，根据实际需要，发包人在个别农户之间可以适当调整，《中华人民共和国农村土地承包法》和《中华人民共和国物权法》分别于2003年3月1日和2007年10月1日起实施，而本案调整土地承包经营权实际发生于1990年，故不适用上述两部法律规定。综上所述，焦振生承包户的诉讼理由均不能成立，依照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，裁定：驳回原告焦振生的起诉。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，焦振生要求西关村村委会归还的2.497亩承包地，系在第二轮土地承包过程中未实际取得的土地，故本案实质为集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权引发的纠纷。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”本案不属于人民法院受理民事案件的范围。原审裁定驳回焦振生的起诉并无不当，本院予以维持。
综上，焦振生的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 南国江
审 判 员 郭兵刚
审 判 员 赵玲玲
二〇一八年二月八日
法官助理 赵佳慧
书 记 员 尚文佳