广东省阳江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阳中法刑二终字第18号
原公诉机关阳江市江城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1975年2月3日生，汉族，阳江市江城区人，初中文化，原任江城区岗列街道办事处坪郊村委会党支部书记。因本案于2013年1月14日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。
辩护人谢克健，广东拓进律师事务所律师。
辩护人谢姗谕，广东拓进律师事务所实习律师。
阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控原审被告人吴某甲犯行贿罪、非法倒卖土地使用权罪一案，于2013年12月19日作出（2013）阳城法刑初字第353号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭进行了审理。阳江市人民检察院代理检察员曾晓敏依法出庭履行职务，原审被告人吴某甲及其辩护人谢克健、谢姗谕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、行贿罪犯罪事实
2008年，阳江市顺开建设开发有限公司因修建开阳高速阳江互通立交及连接线，需要征收江城区岗列街道办事处坪郊村委会“鲤鱼山”、“马鞍山”（地名）等土地。被告人吴某甲向时任该处征地组组长陈振赏打招呼，由陈振赏帮忙虚增青苗补偿面积，两次共非法获取征地补偿款16万余元。吴某甲于2009年1月24日的下午和春节期间的一天，两次各送给了陈振赏现金人民币5万元，共10万元。
二、非法倒卖土地使用权罪犯罪事实
（一）2010年，为倒卖土地牟利，吴某甲出资20万元，冯某某（另案处理）出资60万元，两人合伙以总价80万元的价格，用以租代买的方式向谭某某购买了江城区岗列街道办事处坪郊村委会龙湾村705平方米（实际测量面积为1074.71平方米）农村集体土地及地上建筑物。该地是岗列街道办事处坪郊村委会龙湾村的集体土地，未经合法征收为国有土地，未办理农用地转为建设用地手续。2011年，冯晓锋与吴某甲以总价62.94万元该地中的258平方米土地分别卖给萧某某和沙业嫦。按本案涉案土地705平方米价值80万元计算，被告人购买土地单价为1134.75元／平方米，被告人以62.94万元倒卖其中的258平方米，其非法获利为336634.04元（336634.04元=62.94万元-1134.75元／平方米×258平方米）。
（二）2010年10月，为倒卖土地牟利，被告人吴某甲与陈绍敏、冯某某三人合伙以单价380元／平方米，总价4887940元向丁某买下阳东县红丰镇啤酒广场12863平方米（实际测量面积为12769.4平方米）的土地。该地是阳东县红丰镇丁屋村的农村集体土地，未经过合法征收为国有土地，未办理农用地转为建设用地手续。冯某某、吴某甲、陈绍敏三人买下该12769.4平方米的土地后，于2011年12月将其中的360平方米土地以1134000元的总价卖给黄某某；于2012年3、4月份将其中约900平方米土地卖给司徒宁。被告人购买本案涉案土地成本为单价380元／平方米，被告人以1134000元倒卖其中的360平方米，其非法获利为997200元（997200元=1134000元-380元／平方米×360平方米）。
（三）2010年6月，为倒卖土地牟利，吴某甲以每平方米1350元，总价2347000元的价格向吴计华购买了岗列街道办坪郊村委会环山公路西边1620平方米土地及厂房。该地是岗列街道办坪郊村委会的农村集体土地，未经合法征收为国有土地，未办理农用地转为建设用地手续。买下该地后，吴某甲将该地分成28块地进行出卖。
原判认为，被告人吴某甲无视国家法律，为谋取不正当利益给予国家工作人员财物10万元，其行为已构成行贿罪；被告人吴某甲以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，非法获利达1332831.29元，属情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。被告人到案后能如实供述其犯行贿、非法倒卖土地使用权罪的罪行，依法可以从轻处罚。被告人吴某甲在判决宣告以前，一人犯数罪，应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百二十八条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，作出如下判决：被告人吴某甲犯行贿罪判处有期徒刑一年四个月，犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金90000元。合处有期徒刑四年六个月，并处罚金90000元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金90000元。
上诉人吴某甲上诉及其辩护人辩护提出：1、原审认定上诉人吴某甲非法倒卖土地使用权，非法获利13333834.04元，情节特别严重，认定的事实与本案的证据不符，具体为：（1）认定上诉人以62.94万元的价格倒卖位于阳江市江城区岗列街道办事处坪郊村委会龙湾村的258平方米土地给萧某某和沙业嫦，非法获利336634.04元没有依据，实际上上诉人没有获利。（2）认定上诉人以1134000元倒卖位于阳东县红丰镇啤酒广场360平方米土地给黄某某，非法获利997200元没有依据。（3）认定上诉人吴某甲向吴计华购买了岗列街道办坪郊村委会环山公路西边1620平方米土地及厂房，将该地分成28块地进行出卖，该事实认定证据不足。2、原审认定事实错误，导致对上诉人的量刑畸重，请求二审法院改判上诉人行贿罪和非法倒卖土地使用权罪有期徒刑各六个月。
阳江市人民检察院出庭意见认为：1、关于上诉人的非法获利数额。依据上诉人吴某甲以及冯某某的供述，在购买了土地之后，他们也交给了镇政府一部分费用，还有也确实投入了一部分建设资金，因此，原审法院计算上诉人非法获利数额确实是有不合理的地方，本案不适宜采取原判的计算方法。2、关于本案的处理问题，冯某某已经被判刑，阳东法院在审理冯某某的案件时也认定本案的第一、二起事实，阳东法院以非法转让土地的亩数作为冯某某的量刑标准，因此建议本案采纳阳东法院以非法转让土地的亩数作为量刑标准，依法予以改判。
经审理查明：一、行贿罪事实
2008年阳江市顺开建设开发有限公司因修建开阳高速阳江互通立交及连接线，需要征收江城区岗列街道办事处坪郊村委会“鲤鱼山”、“马鞍山”（地名）等土地。上诉人吴某甲向时任该处征地组组长陈振赏打招呼，由陈振赏帮忙虚增青苗补偿面积，非法获取征地补偿款。上诉人吴某甲于2009年1月24日的下午和春节期间的一天，两次各送给陈振赏现金人民币5万元，共10万元。
上述事实，有经法庭质证、认证的立案决定书、搜查证、搜查记录、扣押物品清单、银行查询明细、取款凭条、连接线坪郊村青苗丈量补偿表、原始丈量记录、证明、吴某甲的供述、证人陈振赏、林水祥、沙连喜的证言等证据证实。
二、非法倒卖土地使用权罪事实：
（一）上诉人吴某甲出资20万元，冯某某（另案处理）出资60万元，两人合伙用以租代买的方式向谭某某购买了江城区岗列街道办事处坪郊村委会龙湾村705平方米（实际测量面积为1074.71平方米，折合1.61亩）农村集体土地及地上建筑物。该地是岗列街道办事处坪郊村委会龙湾村的集体土地，未经合法征收为国有土地，未办理农用地转为建设用地手续。2011年吴某甲与冯晓锋以62.94万元将其中的258平方米土地卖给萧某某和沙业嫦，其非法获利336634.04元。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）证人谭某某的证言：2002年我在岗列坪郊村委会龙湾村以承包形式租了705平方米的土地，2010年以80万元转租给吴某甲和黎运花。
（2）证人吴某乙的证言：我是吴某甲妻子。听吴某甲说他和冯某某合伙在坪郊村委会向谭某某买了700平方米地。
（3）证人李某的证言：2010年我以我妻子沙业嫦的名义向吴某甲和冯某某购买了坪郊村委会一块78平米的土地，2300元每平方米，总价179400元。我又介绍我朋友萧某某买了另外两块地，后来村民闹事，吴某甲和冯某某又回购了我买的地。
（4）证人萧某某的证言：2011年我向吴某甲和冯某某购买了坪郊村委会180平方米土地，总价45万元。后来村民闹事吴某甲和冯某某又回购了该地。
2、上诉人吴某甲的供述和辩解：2010年冯积全介绍我去买谭某某在坪郊村委会705平米土地，我找到冯某某合伙，冯某某出资60万元，占合伙的50%股份，我占25%股份，冯积全占25%干股。2011年我和冯某某将该地中的180平方米土地以约39万元的价格卖给了萧某某。另外还将该地中的78平方地卖给了李某（以妻子沙业嫦的名义购买）。后来因为村民闹事，我和冯某某向萧某某和李某购回了土地及地上的房屋。
3、同案人冯某某的供述：我和吴某甲合伙向谭某某购买坪郊村委会龙湾村705平方米土地，由我母亲黎运花签订的合同。我们将龙湾村705平方米中的300平方米地转让给了阿元和阿球。后来我们又将地买回了。
4、土地承包合同、转让土地承包合同、借据：证实2002年9月6日谭某某与龙湾村签订土地承包合同，承包该村705平米土地50年；2010年2月5日、3月10日谭某某与吴某甲、黎运花签订转让土地承包合同，将上述地块转承包给吴某甲、黎运花。冯某某、吴某甲于2011年5月13日出具75万元借据给沙业嫦、卢健华，经冯某某辨认是回购对方购买坪郊龙湾村300平方米土地的欠款借据。
5、阳江市人民检察院请求确认冯某某、吴某甲等人买卖土地行为法律性质的函；阳江市国土资源局关于冯某某、吴某甲等人涉嫌买卖土地的复函；阳江市国土资源局测量结果报告、土地规划图、关于土地情况的说明：证实，（1）涉案土地江城区岗列街道办坪郊村委会龙湾村环山路西土地705平方米，实际测量实际用地面积为1074.71平方米（折合1.61亩）；（2）阳江市国土资源局证实冯某某、吴某甲等人买卖的上述土地尚未依法办理农用地专用手续，仍属于农村集体所有土地。
（二）2010年10月，为倒卖土地牟利，上诉人吴某甲与陈绍敏、冯某某三人合伙以单价380元／平方米，总价4887940元向丁某买下阳东县红丰镇啤酒广场12863平方米（实际测量面积为12769.4平方米，折合19.15亩，该地原来由红丰镇政府为丁某代征）的土地，该地是阳东县红丰镇丁屋村的农村集体土地，未经过合法征收为国有土地，未办理农用地转为建设用地手续。后来，上诉人吴某甲等人投入了资金对该地进行开发，铺设地下水道和水泥路等。2011年12月吴某甲等人将其中的360平方米土地以1134000元的总价卖给黄某某，于2012年3、4月份将其中约900平方米土地卖给司徒宁。此外，冯某某等人在该块土地上建设了10栋连体屋，每栋3层半，基建面积约50平方米。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）证人丁某的证言：2010年我和吴某甲的朋友陈绍敏协商达成转让协议，我将阳东县红丰镇啤酒广场12863平米土地转让给陈绍敏，总价488万元。
（2）证人吴某乙的证言：听吴某甲说和冯某某合伙在阳东县红丰镇买过地。
（3）证人陈某甲的证言：2010年底吴某甲和冯某某找到我说他们购买了啤酒广场12000平米的土地，要求我们将他们的土地报三旧改造。但一直没有批复下来。2011年底有人在啤酒广场上建房，我们镇政府多次派人发放停止违法建筑通知书，甚至强拆。后来我们镇政府经过会议决定收取他们每平方40元报建费和30元每平米的工作费。最后冯某某和吴某甲在啤酒广场建好了9栋连体屋。根据规定他们在啤酒广场上建的是违法建筑。他们用的是林振修、吴金尤、付绍魁的名字交报建费。
（4）证人梁某某（红丰镇镇委书记）的证言：政府代丁某征地，也补偿了农民，只是因红丰镇一直没有用地指标，啤酒广场一直未能转变性质。啤酒广场规划是商住地，买卖是否非法很难界定。
（5）证人许某某（阳东县国土资源局副局长）、陈兴（阳东县国土资源局执法队队长）的证言：阳东县红丰镇政府未经批准代丁某征收土地，违反了土地管理法，是违法用地，该土地依然是农村集体所有土地。
（6）证人黄某某的证言：2011年我和林振修一起向吴某甲、冯某某、陈绍敏购买了啤酒广场360平米土地，总价1137600元。该地没有国土证，我讲地分成9块，建了9间房子。
2、上诉人吴某甲的供述和辩解：我和冯某某、陈绍敏合伙购买阳东县红丰镇丁屋村啤酒广场12863平方米土地，以每平米380元的价格，我和冯某某出资20万，余下的460万由陈绍敏出资。该地有阳东县红丰镇政府的代征手续。2011年8、9月我们对啤酒广场铺设地下水道和水泥路，处理了高压线，冯某某出资20万元，我出了20多30万元。我们将啤酒广场370平方米的土地卖给了黄某某，每平方2500元，地款为1134000元，其他费用为3600元。2012年初我们以145万元的价格将啤酒广场中约900平方米土地卖给了司徒宁。2012年5月我们和阳东县红丰镇政府签订了一份《解决土地历史遗留问题的协议》，由我们按照每平方米30元交工作费给阳东县红丰镇政府，然后我们再到红丰镇建设办交费，当做我们对该地办理报建，然后红丰镇政府允许我们在该地建设，我们在余下的地上建了10间房子。
3、同案人冯某某的供述：我和陈绍敏、吴某甲合伙向丁某购买阳东县红丰镇啤酒广场12863平方米土地，地款480万元，我和吴某甲各出资10万元，剩下的是陈绍敏出资。2011年8、9月我们对该地动工，铺设地下水道，我出资20万元，吴某甲出了20多30万元。我将其中300多平米卖给了一个叫让记的人，每平米3150元，总价1134000元。还将其中900平米卖给了司徒宁，得款145万元。我们还在该地上建了10间房。我和吴某甲还各出资20多万元改造该地块。
4、代征土地协议书、土地转让协议书、解决土地历史遗留问题协议、记账凭证、收据、“三旧”改造申报表、证明等书证：证实，2005年9月18日丁某与阳东县红丰镇人民政府签订代征土地协议书；2010年7月10日丁某与陈绍敏签订土地转让协议，丁某转让塘围丁屋自然村土地12863平米给陈绍敏；2011年11月8日陈绍敏与阳东县红丰镇人民政府签订解决土地历史遗留问题协议；陈绍敏支付征地工作经费385890元给红丰镇人民政府；2011年12月17日陈绍敏、冯某某、吴某甲转让塘围丁屋自然村360平米土地给黄某某，黄某某支付1137600元的收据；陈绍敏于2011年2月25日申请将塘围丁屋自然村12769.4平米土地认定为阳东县“三旧”改造项目。
5、阳江市人民检察院请求确认冯某某、吴某甲等人买卖土地行为法律性质的函；阳江市国土资源局关于冯某某、吴某甲等人涉嫌买卖土地的复函；阳江市国土资源局测量结果报告、土地规划图、关于土地情况的说明：证实，（1）涉案土地阳东县红丰镇塘围丁屋村土地12863平方米（折合19.29亩），实际测量面积12769.4平方米（折合19.15亩）；（4）阳江市国土资源局证实冯某某、吴某甲等人买卖的上述土地尚未依法办理农用地专用手续，仍属于农村集体所有土地。
（三）2010年6月，为倒卖土地牟利，上诉人吴某甲与亲戚集资，以每平方米1350元，总价2347000元的价格向吴计华购买了岗列街道办坪郊村委会环山公路西边1620平方米土地及厂房（实际测量用地面积为1758平方米，折合2.64亩），吴某甲将该地分成28块地进行出卖。该地是岗列街道办坪郊村委会的农村集体土地，未经合法征收为国有土地，未办理农用地转为建设用地手续。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）证人吴某乙的证言：听吴某甲说和冯某某合伙在坪郊村委会向吴计华买了一块地，该地分成28条，14条分给我亲友，因为是这些亲戚合资买地的，另外14条卖出去了。
（2）证人吴某丙的证言：吴计华是我父亲。我们卖过金坪刀具厂约1600平方米厂房用地给吴某甲，总价230万元。
（3）证人林翠云的证言：我在坪郊村委会环山公路边130平方米屋地是我以约2000元每平方，总价20多万元买的，具体卖地人的名字不记得了，该地原是吴计华的厂房，后来卖给了一个人，我再向那个人买的地。
（4）证人杨某某的证言：2012年10月我向何某某买下了岗列坪郊村委会环山公路边60平米屋地，总价25万。
（5）证人陈某乙的证言：2010年左右我和我丈夫吴家浩向吴家允买了一块95平米的土地，这块地是吴计华转让给吴家允的。
（6）证人何某某的证言：2010年我向吴家允买了56平米屋地。
（7）证人冯某某的证言：我和吴某甲一起出资购买坪郊村委会环山公路西约1620平方米的土地出售，口头约定赚到的钱我和吴某甲平分，我向朋友借了44万元给吴某甲付款给吴计华。吴某甲告诉我是其岳父吴家允去办理买卖该土地的手续，该地被分成28条出卖，每平方2800到3000元出售，估计赚100万左右，我和吴某甲各赚50万元。但吴某甲没告诉我这些地是否全部卖出，也没有分利润给我。吴某甲将我的利润投资到五名岗2000多平米厂房建设中了。五名岗地块中我出资124万元。现在该地被吴某甲老婆出租了，我没有拿租金。
2、上诉人吴某甲的供述和辩解：2010年6月我与岳父吴家允、堂哥吴龙献、二哥吴辉、大哥吴绍、堂弟吴仕龙、堂妹吴美英、凤阁村的吴家浩、我老婆亲戚吴家盛等十几人筹资买下了吴计华1620平方米土地，总价款约230多万。我们买下该地后，将该地划分成了20多条，全部分给出资人，我分了一条地。
3、土地承包合同、转让土地承包合同、借据、代征土地合同、收据、地契、转让旧厂房协议：证实，1996年11月12日吴计华与岗列镇坪郊管理区办事处签订江城橡胶厂南边土地代征土地合同书；吴某甲支付给吴计华234万元购买厂地的收据；何某某向吴家允购买56平米土地的砂纸契；2010年吴某甲与吴某丙、ＸＸ、吴意、吴计华签订转让坪郊村委会金坪五金厂部分旧厂房协议。
4、阳江市人民检察院请求确认冯某某、吴某甲等人买卖土地行为法律性质的函；阳江市国土资源局关于冯某某、吴某甲等人涉嫌买卖土地的复函；阳江市国土资源局测量结果报告、土地规划图、关于土地情况的说明：证实，（1）涉案土地江城区岗列街道办坪郊村委会环山路西侧金坪刀具厂的土地2400平方米，实际测量实际用地面积为1758平方米（折合2.64亩）；（4）阳江市国土资源局证实吴某甲买卖的上述土地尚未依法办理农用地专用手续，仍属于农村集体所有土地。
综上，上诉人吴某甲为牟利，与他人合伙非法转让土地共23.40亩，进行倒卖。
对于上诉人吴某甲上诉及其辩护人辩护提出的意见和出庭检察员的意见，本院综合评判如下：1、关于上诉人吴某甲非法倒卖土地使用权获利数额的问题。经查，上诉人吴某甲与冯某某等人以4887940元买下阳东县红丰镇啤酒广场12769.4平方米的土地后，投入资金对该地进行了开发，铺设地下水道及硬底化，原审判决仅以卖给黄某某的360平方米土地得款1134000元，扣除这360平方米土地买地时的成本，认定吴某甲获利997200元，而没有考虑上诉人吴某甲对该地开发投入的成本，原审判决的认定显失公平，应予纠正。鉴于本案目前现有的证据未能证实上诉人吴某甲对该地开发投入资金的具体数额，不能确定其非法获利数，本案以上诉人非法转让、倒卖土地使用权的非法获利数额来评价上诉人的犯罪后果是不合理的，可以以其非法转让、倒卖土地的亩数来评价上诉人的犯罪后果。2、关于上诉人是否实施了非法转让、倒卖坪郊村委会环山公路西边1758平方米土地的问题。经查，同案人冯某某供述了吴某甲购买坪郊村委会环山公路西的土地，并将该地分成28条出卖牟利；上诉人吴某甲供述其与岳父吴家允等人筹资向吴计华购买了一块土地，并将该地划分成了20多条地，证人陈某乙、何某某等证实他们向吴家允买过地，而且上诉人的妻子吴某乙也证实吴某甲与亲戚合资向吴计华买了一块地，并将该地分成28条，其中14条分给亲戚，另外14条卖出去了。以上证据足以证实上诉人吴某甲为牟利，非法向他人转让了1758平方米土地。上诉人吴某甲上诉及其辩护人辩护提出原审法院认定上诉人非法转让该1758平方米土地的证据不足的理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴某甲无视国家法律，为谋取不正当利益给予国家工作人员财物10万元，其行为已构成行贿罪；上诉人吴某甲以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权23.40亩，情节严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。上诉人到案后能如实供述其犯行贿、非法倒卖土地使用权的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人吴某甲在判决宣告以前，一人犯数罪，应予数罪并罚。上诉人吴某甲上诉及其辩护人辩护提出原审判决认定其非法倒卖土地非法获利数额有误的理由成立，本院予以采纳；但他们提出的其它上诉及辩护意见，理据不足，不予采纳。原判决认定部分事实不清，证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百二十八条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持阳江市江城区人民法院（2013）阳城法刑初字第353号刑事判决对上诉人吴某甲犯行贿罪的定罪量刑和犯非法倒卖土地使用权罪的定罪部分。
二、撤销阳江市江城区人民法院（2013）阳城法刑初字第353号刑事判决对上诉人吴某甲犯非法倒卖土地使用权罪的量刑部分。
三、上诉人吴某甲犯行贿罪，判处有期徒刑一年四个月；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑年八个月，并处罚金90000元，合处有期徒刑二年，并处罚金90000元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金90000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月14日起至2014年7月13日止；罚金限在本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赖定琳
审 判 员 周 俏
代理审判员 陈仲贯
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 佘世韬
陈贵连