北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3329号
上诉人（原审原告）：香港中旅维景国际酒店管理有限公司，住所地香港特别行政区干诺道中78-83号中旅集团大厦12楼。
法定代表人：张礼军，董事。
委托诉讼代理人：罗铭君，北京德恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：桂磊，北京德恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚。
委托诉讼代理人：杨乐，该委员会审查员。
上诉人香港中旅维景国际酒店管理有限公司（以下简称香港中旅维景酒店公司）因与国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3402号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年10月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：香港中旅维景酒店公司于2010年1月29日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册第8035572号“维景酒店METROPARKHOTELM及图”商标（以下简称申请商标）。
广州市维景大酒店有限公司向商标局申请注册了第6522731号“维景大酒店WEIJINGHOTEL”商标（以下简称引证商标）。
2011年7月4日，商标局决定初步审定申请商标在会议室出租、旅游房屋出租服务上的注册申请，驳回申请商标在餐厅、住所（旅馆、供膳寄存处）、备办宴席、咖啡馆、饭店、旅馆预订、鸡尾酒会服务、酒吧、茶馆服务上的注册申请。香港中旅维景酒店公司不服商标局作出的上述决定，向商标评审委员会申请复审。
2013年9月24日，商标评审委员会作出商评字[2013]第68823号《关于第8035572号“维景酒店METROPARKHOTELM及图”商标驳回复审决定书》（以下简称第68823号驳回复审决定），对申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。
在一审诉讼程序中，香港中旅维景酒店公司提交了（2014）商标异字第00469号《“维景大酒店WEIJINGHOTEL”商标异议裁定书》（以下简称第00649号异议裁定）。第00469号异议裁定对引证商标不予核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）进行审理。
申请商标指定使用的餐厅等服务与引证商标核定使用的餐厅等服务属于同一种或类似服务，申请商标显著识别中文部分“维景酒店”与引证商标显著识别中文部分“维景大酒店”在文字构成、含义、呼叫等方面相近，两商标并存使用在同一种或服务上，易使消费者对服务的来源产生混淆误认。商标评审委员会据此认定申请商标的注册申请违反2001年商标法第二十八条规定的结论正确。香港中旅维景酒店公司提交的证据不能证明申请商标通过使用已经获得了较高的知名度，不会造成消费者混淆误认。引证商标虽然被商标局裁定不予核准注册，但目前处于异议复审程序中，其裁定的效力并未确定，故而第68823号驳回复审决定做出依据的事实未发生变化。综上，香港中旅维景酒店公司的主张无事实和法律依据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第68823号驳回复审决定。
香港中旅维景酒店公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：虽然引证商标处于异议复审程序中，但商标局作出的第00649号异议裁定已经产生效力，故而作出第68823号异议复审裁定所依据的事实发生了变化。引证商标的权利状态为不予注册。依据引证商标不予注册的第00649号异议裁定作出判决符合行政法原理和商标法保护商标权人利益的立法宗旨。请求撤销一审判决，改判支持香港中旅维景酒店公司的全部诉讼请求；由商标评审委员会承担本案一、二审诉讼费用。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明：申请商标是香港中旅维景酒店公司于2010年1月29日向商标局申请注册的第8035572号“维景酒店METROPARKHOTELM及图”商标，指定使用在第43类的餐厅；住所（旅馆、供膳寄存处）；备办宴席；咖啡馆；饭店；旅馆预订；会议室出租；鸡尾酒会服务；酒吧；茶馆旅游房屋出租等服务上。
引证商标是第6522731号“维景大酒店WEIJINGHOTEL”商标，申请日是2008年1月21日，现注册人是广州市维景大酒店有限公司，核定使用在第43类的住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；旅馆预订；酒吧；茶馆等服务上。
2011年7月4日，商标局作出发文编号为ZC8035572BH1的《商标部分驳回通知书》，以申请商标文字部分与在类似服务上已初步审定并公告的引证商标近似为由，决定：初步审定在“会议室出租、旅游房屋出租”上使用申请商标的注册申请；驳回在“备办宴席、鸡尾酒会服务、饭店、餐厅、旅馆预订、酒吧、咖啡馆、住所（旅馆、供膳寄宿处）、茶馆”上使用申请商标的注册申请。香港中旅维景酒店公司不服商标局作出的上述决定，向商标评审委员会申请复审。
2013年9月24日，商标评审委员会作出第68823号驳回复审决定，依据2001年商标法第二十八条的规定，决定：申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。商标评审委员会认为：申请商标指定使用的餐厅等复审服务与引证商标核定使用的餐厅等服务属于同一种或类似服务，申请商标显著识别中文部分“维景酒店”与引证商标显著识别中文部分“维景大酒店”文字构成相近、含义相同，两商标并存使用在同一种或类似服务上，易使消费者对服务的来源产生混淆误认，已构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。香港中旅维景酒店公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用已产生了与引证商标相区别的显著特征。
香港中旅维景酒店公司不服第68823号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，香港中旅维景酒店公司提交了商标局于2014年3月17日作出的第00649号异议裁定。第00649号异议裁定系商标局就香港中旅维景酒店公司针对本案引证商标提出的异议申请而作出，该裁定对本案引证商标不予核准注册。
在二审诉讼程序中，香港中旅维景酒店公司提交了其与引证商标注册人广州市维景大酒店有限公司签订的《关于“维景”商标注册的和解协议书》。《关于“维景”商标注册的和解协议书》记载，广州市维景大酒店有限公司对本案引证商标未被核准注册的裁定未提出异议复审申请，该裁定目前已生效。《关于“维景”商标注册的和解协议书》的签署日期是2014年9月23日。
另查，商标局于2014年3月17日作出的第00469号异议裁定现已生效。
以上事实，有申请商标的商标档案、引证商标的商标档案、商标局作出的发文编号为ZC8035572BH1的《商标部分驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、商标评审委员会作出的第68823号驳回复审决定、商标局作出的第00469号异议裁定、香港中旅维景酒店公司提交的其他证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
适用2001年商标法第二十八条时，应有在申请注册商标申请日前与申请注册的商标相同或者近似的商标已经在同一种或者类似商品上核准注册或者初步审定并公告为适用条件。如果在申请注册商标的授权程序中，在先核准注册或者初步审定并公告的商标已经被撤销注册或者不予核准注册的，则该商标不能阻碍在后申请注册商标核准注册的障碍。
根据本案现有证据，引证商标已经被商标局以第00469号异议裁定不予核准注册，因此，引证商标已不能构成申请商标核准注册的障碍，商标评审委员会应根据此事实对申请商标是否可以核准注册重新作出复审决定。
由于在本案二审诉讼程序中出现新的事实，而非商标评审委员会的原因导致本案处理结果发生变化，故在综合考虑本案处理结果及导致该结果的原因的情况下，本院酌定由香港中旅维景酒店公司承担本案诉讼费用
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3402号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2013]第68823号关于第8035572号“维景酒店METROPARKHOTELM及图”商标驳回复审决定；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第8035572号“维景酒店METROPARKHOTELM及图”商标作出驳回复审决定.
一审案件受理费人民币一百元，由香港中旅维景国际酒店管理有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由香港中旅维景国际酒店管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 苏志甫
二〇一六年九月六日
书记员 耿巍巍