浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙刑一终字第39号
原公诉机关浙江省湖州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶金，个体户。因犯抢劫罪于1984年6月18日被判处有期徒刑三年。因本案于2013年12月2日被刑事拘留，2014年1月9日被逮捕。现押湖州市看守所。
上诉人（原审被告人）沈雪松，无业。因本案于2013年12月2日被刑事拘留，2014年1月9日被逮捕。现押湖州市看守所。
辩护人沈鸿伟、潘文奇，浙江金鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贾颂杰，农民。因犯盗窃罪于2007年3月28日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元，2009年6月12日刑满释放。因本案于2013年12月2日被刑事拘留，2014年1月9日被逮捕。现押湖州市看守所。
辩护人任涛，重庆固德律师事务所律师。
原审被告人胡顺高，农民。因本案于2013年12月2日被刑事拘留，2014年1月9日被逮捕。现押湖州市看守所。
原审被告人姜可大，农民。因本案于2013年12月2日被刑事拘留，2014年1月9日被逮捕。现押湖州市看守所。
原审被告人李明明，农民。因犯聚众斗殴罪、赌博罪于2012年2月22日被判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元，2013年6月9日被裁定假释，假释考验期至2014年5月20日。因本案于2013年12月2日被刑事拘留，2014年1月8日被监视居住，同月9日被逮捕。现押湖州市看守所。
浙江省湖州市中级人民法院审理湖州市人民检察院指控被告人陶金、沈雪松、贾颂杰、胡顺高、姜可大、李明明犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人俞阿海、薄梅琴、徐喆提起附带民事诉讼一案，于2015年1月19日作出（2014）浙湖刑初字第29号刑事附带民事判决。宣判后，被告人陶金、沈雪松、贾颂杰对刑事部分判决不服，提出上诉。本案附带民事部分判决已经生效。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年11月30日晚，浙江省湖州籍生意人徐某请客户姚某等人到湖州市金谛豪KTV唱歌，被告人陶金得知后和被告人沈雪松一同前往。因对徐某不满，陶金要求沈雪松让胡杰叫人一同前来。当晚20时许，陶金、沈雪松、胡杰，及胡杰邀约而来的被告人贾颂杰、胡顺高、姜可大、李明明等人先后赶至金谛豪766包厢。徐某与姚某等人赶到后，另开533包厢消费。期间，胡杰先行离开。陶金与沈雪松在766包厢内商量教训徐某。当晚22时许，陶金、沈雪松要求贾颂杰、胡顺高、姜可大、李明明四人将徐某带至766包厢，后李明明嘱咐贾颂杰、胡顺高、姜可大前去，自己则返回包厢。徐某被带至766包厢后，陶金等人叫其跪下，徐不从，贾颂杰便用左脚踢在徐某头面部，致徐某受伤倒地。胡顺高见徐某倒地不起，又将徐某拎起查看后放下。随后，六名被告人离开现场。12月1日，被告人贾颂杰协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。被害人徐某（男，殁年45岁）经送医院抢救无效于同年12月16日因弥漫性蛛网膜下腔出血继发肺部感染引起多器官衰竭死亡。
案发后，被告人陶金已赔偿被害人家属319800元。另外，被告人沈雪松、胡顺高分别缴纳赔偿款10万元、20600元，被告人贾颂杰、李明明各缴纳赔偿款1万元，上述款项140600元暂存湖州市中级人民法院。
上述事实有证人汤某、赖某、陈某、秦某、吴某甲、余某、任某、吴某乙、张某、姚某等人的证言及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、照片，检验报告、司法鉴定意见书、法医学尸体检验鉴定书，监控录像，归案经过及被告人陶金、沈雪松、贾颂杰、胡顺高、姜可大、李明明的供述、辨认笔录等证据予以证实。
原审法院根据上述事实和证据，认定被告人贾颂杰、陶金、沈雪松、李明明、胡顺高、姜可大犯故意伤害罪，分别判处贾颂杰、陶金无期徒刑，剥夺政治权利终身；判处沈雪松有期徒刑十五年；判处李明明有期徒刑六年；判处胡顺高、姜可大有期徒刑五年；判令上述六名被告人及附带民事诉讼被告人胡杰赔偿附带民事诉讼原告人俞阿海、徐喆经济损失共计人民币104万元，其中陶金、贾颂杰各承担29.5万元，沈雪松承担20万元，胡顺高、姜可大、李明明各承担7万元，胡杰承担4万元，并互负连带责任。
被告人陶金上诉提出：原判认定的部分事实有误，其与被害人既无矛盾，也无生意纠纷，其没有与沈雪松商量教训被害人，也没有指使任何人打被害人；根据证人姚某等人的证言和同案犯的供述，其可能存在让被害人下跪道歉、威胁对被害人打巴掌等行为，但其主观上是出于对被害人精神层面的侮辱，而非侵害被害人身体健康，故其行为不构成故意伤害罪，贾颂杰的行为属于实行过限，应由贾颂杰承担造成被害人死亡的责任，而其应以寻衅滋事罪定罪；被害人受伤时间为2013年11月30日23时许，但送到医院抢救的时间为次日1时许，被害人朋友和KTV工作人员明知被害人神志不清却不及时某，耽误了抢救时间，应当承担相应责任；原判对其量刑过重。
被告人沈雪松上诉提出：其不清楚陶金与被害人之间有矛盾，其邀约胡杰等人到包厢的目的是唱歌，没有与陶金事先预谋伤害被害人，之后也未指使贾颂杰伤害被害人；其既无犯罪动机，亦未在犯罪过程中起主要作用，应当认定其系从犯；其归案后积极配合公安机关查清事实，且积极赔偿被害人亲属的经济损失，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。
辩护人提出：原判认定各被告人有伤害他人的共同故意与事实不符，本案系基于寻衅滋事的共同故意，因被告人贾颂杰的实行过限发生伤害致死的后果，应由实行过限者单独承担故意伤害罪的刑事责任，不应将其他被告人认定为故意伤害罪；原判对沈雪松量刑畸重，尤其与李明明的量刑明显不平衡。
被告人贾颂杰上诉提出：其主观上没有伤害他人的故意，其行为不构成故意伤害罪，应当构成过失致人死亡罪；其虽然踢了被害人一脚，但之后胡顺高又将被害人连某，且被害人当晚喝了酒，不能认定其行为致被害人死亡；其归案后配合公安机关抓捕同案犯，且通过亲属积极赔偿，请求对其从轻处罚。
辩护人提出：除贾颂杰踢了被害人一脚外，证人王某证明，在被害人倒地后，还有人多次踢被害人头部、背部，并用脚踩被害人脖子，因此，被害人的死亡并非贾颂杰一人行为所致；贾颂杰既无伤害他人的故意，也不追求任何伤害后果的发生，完全出于自信能够避免造成被害人伤害甚至死亡，贾颂杰的行为应当构成过失致人死亡罪，原判定罪错误；贾颂杰系受陶金、沈雪松等人邀约、授意下参与本案，起次要及辅助作用，应当认定为从犯；被害人饮酒过量，且明知与陶金之间有矛盾纠纷，还再次来到766包厢，具有过错；贾颂杰具有重大立功表现，归案后如实供述犯罪事实，原判对其量刑过重。
经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，所采信的证据均经一审庭审出示、宣读并质证，并经二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。关于上诉理由和辩护意见，经查：
（1）被告人贾颂杰、姜可大、李明明均供称，陶金和沈雪松让其等人下楼带被害人到包厢，让被害人跪下，并让其等人收拾被害人；证人姚某、陈某、秦某、吴某甲、余某亦证实，陶金和沈雪松商量将被害人带至包厢，让对方跪下道歉、打巴掌，故现有证据足以认定陶金、沈雪松商量教训被害人的事实，其二人对此所提异议与事实不符，不予采信。
（2）被告人沈雪松受陶金授意邀约胡杰前往包厢“摆造型”、“撑场面”，胡杰随后邀约被告人李明明、贾颂杰、姜可大等人，在胡杰离开包厢后，陶金、沈雪松向贾颂杰等人表达欲教训被害人的意图，并让贾颂杰等人将被害人带至包厢，在被害人到达包厢后，陶金等人让其跪下，被害人未从，贾颂杰随即朝被害人头部踢了一脚，可见，各被告人之间意思联络清晰、目的明确，分工不同，但行为相互配合，其行为均构成故意伤害罪，被告人陶金、贾颂杰及沈雪松、贾颂杰的辩护人对本案定罪所提异议不能成立，不予采纳。
（3）证人王某的证言无其他证据印证，系孤证，故原判未作为证据使用，在案证据足以认定被告人贾颂杰踢了被害人头部一脚后，被害人便倒地不起，没有反应，法医鉴定结论亦证实被害人蛛网膜下腔出血符合外伤所致，为主要死因，故贾颂杰的行为系被害人死亡的直接、主要原因，贾颂杰及其辩护人提出的相应上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
（4）被告人沈雪松系组织者、邀约者之一，被告人贾颂杰系致死被害人的直接行为者，二人均系主犯，沈雪松及贾颂杰的辩护人提出其二人系从犯的意见不能成立，不予采纳。
（5）被害人在受邀前往766包厢时并不清楚陶金等人要对其实施伤害行为，其喝酒与本案的发生亦无关联，且送治被害人应当是实施犯罪行为的被告人的法定义务，故贾颂杰的辩护人及陶金分别称被害人有过错，及被害人的朋友和KTV工作人员送治被害人不及时，应承担相应责任的理由于情于理于法均不能成立，亦不予采纳。
本院认为，被告人陶金、沈雪松、贾颂杰、胡顺高、姜可大、李明明共同故意伤害他人，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。陶金、沈雪松、贾颂杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯；胡顺高、姜可大、李明明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。贾颂杰系累犯，依法应当从重处罚。李明明在假释考验期间犯新罪，依法应当撤销假释，将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚并罚。贾颂杰协助抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻处罚，但尚不构成重大立功，其辩护人提出的相应辩护意见不能成立，不予采纳。被告人贾颂杰、胡顺高、姜可大、李明明归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审法院根据各被告人在共同犯罪中的作用，结合法定量刑情节、归案后的认罪态度、赔偿情节等，区别量刑，并无不当，陶金、沈雪松、贾颂杰及辩护人对量刑所提异议不能成立，不予采纳。原审判决定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人陶金、沈雪松、贾颂杰的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 施永来
代理审判员 陈上委
代理审判员 连 郑
二〇一五年五月七日
书 记 员 林慧丹