湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民二终字第41号
上诉人（原审被告、反诉原告）深圳市东方富通投资有限公司，住所地：深圳市罗湖区嘉宾路20号爵士大厦。
法定代表人王炳新，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ，广东创基律师事务所律师。
委托代理人易勇，广东创基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）衡阳鑫华房地产开发有限公司，住所地：湖南省衡南县云集镇黄金路友谊星城。
法定代表人谢小华，该公司董事长。
委托代理人谢冰清，湖南八方事务所律师。
委托代理人李涛，湖南恒诚律师事务所律师。
上诉人深圳市东方富通投资有限公司（下称东方富通公司）因与被上诉人衡阳鑫华房地产开发有限公司（下称鑫华公司）质押合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2014）衡蒸鹰民二初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人ＸＸ，被上诉人的委托代理人谢冰清、李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年年底，鑫华公司因房地产项目开发，资金出现暂时短缺。为获得华融湘江银行贷款，经他人介绍与东方富通公司取得联系，双方就质押贷款等事宜进行了洽谈。2014年1月3日，双方签订了《定期存款单操作协议书》，该协议第一至五条约定：乙方（东方富通公司）在华融湘江银行存款一亿元（分2批各5000万元）作为甲方（鑫华公司）的银行贷款担保，存款贴息24%（三年期，每年按8%利率计算），甲方付乙�履约保证金50万元。第六条约定：“乙方开设账户当日内，甲方必须备齐甲方即将存入款项总额的3%贴息保证金支付给乙方。乙方或受乙方委托的第三方即将首批5000万元整于1个银行工作日内以电子汇总或其他方式划入该账户（第二批的操作时间不超过三个有效工作日，但必须以第一次合作成功为前提）。余下21%贴息款于甲方贷款发放时支付给乙方（约定时间不超过2个银行工作日）。”第七条约定：“甲方必须与办理贷款银行充分沟通并达成共识。确定贷款银行【（保证出质人提供的质押保证（银行存款单）在存期到期以及质押到期前十天无条件退回给出质担保人。）并在括弧内条款与质押贷款合同完全不分割的条件下共同签署完成真实、合法、有效地相关手续）。接受甲方括弧内的条款要求】”。第九条约定：“在甲、乙双方所约定的时间内无论贷款银行及甲方出于何种缘故未能办理质押相关事宜或甲方未能按乙方要求支付贴息款给乙方以及变更上述操作前提条件，乙方有权无条件撤走该项条款，并可单方面终止此协议无需征得甲方同意”。第十条约定：“办理此项业务期间的一切费用均有甲方承担，如甲方不能按协议规定程序执行属甲方违约。乙方有权终止本协议。甲方所支付给乙方一切费用乙方不予退还，并放弃追索的权利。”第十一条约定：“若乙方存款资金不能按时到账属乙方违约，乙方退还甲方支付的财务定金，并承担甲方由此项业务所产生相关经济损失（以有效单据为准）”。第十三条约定：“特别提示：乙方已提请甲方注意对本协议各条款（包括应引起甲方特别注意的加粗文字条款）的含义和法律后果作全面、准确的理解，并应甲方要求做了相应的条款说明。甲乙双方对协议中各条款的理解无异议�。
2014年1月6日，鑫华公司法定代表人谢小华向东方富通公司出具《确认书》，内容为：“关于我方办理银行存单质押贷款事宜，现我方已和办理贷款银行多次协商，贷款银行已对我方项目进行过贷前审核，确信我方信誉良好，符合贷款条件并达成共识，（保证出质人提供的质押担保【银行存款单】在存期到期以及质押到期前十天无条件退回给出质担保人。）并在括弧内条款与质押到款合同完全不分割的条件下共同签署完成真实、合法、有效的相关手续。在办理银行存单期间的相关费用均由我方承担。上述确认如有不实，我方将承担一切相关法律及经济责任”。2014年1月7日，谢小华向东方富通公司出具《承诺书》，内容为：“我公司于2014年1月3日与深圳市东方富通投资有限公司所签订NO：2014010301《定期存款单操作协议书》已报知我方操作银行。我方操作银行�协议书所列各项条款已清楚知悉并同意按协议书要求出具保证函。我公司承诺完全履行本协议，如我方操作银行不能按协议要求出具保证函，我公司承担办理此业务所产生的全部经济损失。我公司所交所有费用不予退还，并放弃对所交款项的一切追诉权利”。
合同签订后，鑫华公司向东方富通公司支付了履约保证金5万元。其后，鑫华公司按“协议”约定履行了义务，即于2014年1月6日，在东方富通公司股东齐维梁持该公司授权委托书来衡阳当日，分两次向东方富通公司电汇了履约保证金155万元。2014年2月13日，因贷款银行未见被告或授权委托的第三方5000万元的存入，据以不办理质押贷款手续。而东方富通公司却以鑫华公司违约为由，拒绝退还160万元履约保证金。
另查明，2014年1月6日，东方富通公司提供一笔以胡剑的名字在华融湘江银行5000万元的存款�帐号为×××，该款于同年1月7日转出，1月8日销户。该存款没有胡剑作为鑫华公司贷款质押担保的承诺或任何授权。2014年1月15日华融湘江银行出具《承诺书》，内容为：“关于广东深圳东方富通投资有限公司与衡阳鑫华房地产开发有限公司建立存单质押借款关系。华融湘江银行衡阳来雁支行同意保证出质人提供的质押担保‘存单’在完全的不分割的条件下在‘存单’存期到期以及质押到期前十天无条件退回给出质担保人并于出质担保人共同签署完成合法的、有效的合法证件的相关连手续及法律文件。”2014年2月13日，华融湘江银行出具《证明》，内容为：“鉴于衡阳鑫华房地产开发有限公司原与我行商定，以银行存款单质押贷款业务一事，后因我行未见到出质方（深圳市东方富通投资有限公司）或经出质方授权委托的第三方的现金存入我行，故未能办理。特此证明”。2014年5月17日华融湘江银行出具《关于终止业务办理的函》1份，内容为：“华融湘江银行股份有限公司衡阳分行来雁支行于2014年1月8日和2014年1月17日分别向深圳市东方富通投资有限公司出具了一份保函和一份承诺书，现华融湘江银行股份有限公司衡阳分行决定终止办理该保函和承诺书的相关业务，并郑重声明对该两份文件涉及的业务不再承担任何法律责任。”
原审法院审理认为：本案为质押合同纠纷。质押合同是出质人与质权人订立的关于设定质押的合同。《中华人民共和国物权法》未规定质权未设立则质押合同无效。且鑫华公司与东方富通公司所签订的定期存款单操作协议书系双方当事人的真实意思表示、不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应全面履行合同义务。东方富通公司抗辩称其已按约定将首批5000万元存入贷款银行，但贷款银行于2014年1月6日明确告知不能办理该笔贷款业务，故于第二天即将存款转出，但被告就该项抗辩未能提供相关证据予以证明。且从被告提供的华融湘江银行于2014年1月15日出具的《承诺书》、2014年5月17日出具的《关于终止业务办理的函》以及鑫华公司提供的华融湘江银行于2月13日出具的《证明》等证据内容来看，均证明东方富通公司一直没有出具案外人胡剑（5000万元的存款人）作为鑫华公司贷款质押担保的相关承诺，贷款银行未见东方富通公司或授权委托的第三方5000万元的存入。且即便得到胡剑的授权，但在该存款存入的第二天即将款转出，没有给鑫华公司或贷款银行合理的处置时间，于情于理不符。因此，东方富通公司实属违约。依据双方协议之约定，东方富通公司应返还鑫华公司所交的履约保证金160万元。对于鑫华公司要求东方富通公司按2.5%承担利息损失的主张，由于双方在协议书中并未约定违约金及利息的计算，鑫华公司该项主张，没有事实依据，应予驳回。鑫华公司在履行协议过程中并未违约亦无过错，故东方富通公司要求其赔偿损失的反诉请求应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二百二十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条之规定，判决：一、被告深圳市东方富通投资有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告衡阳鑫华房地产开发有限公司履约保证金160万元；二、驳回原告衡阳鑫华房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告深圳市东方富通投资有限公司的反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民�和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费21000元，财产保全费5000元，反诉费4400元，合计30400元，由鑫华公司负担3000元，东方富通公司负担27400元。
东方富通公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：根据《定期存款单操作协议书》的约定和被上诉人鑫华公司于2014年1月3日签署的《确认书》可以看出，被上诉人在2014年1月3日前就应该与贷款银行就出质条款达成共识，而不是等上诉人首批5000万元资金到位后，再给被上诉人或银行处置时间。上诉人于2014年1月6日已安排案外人胡剑到双方约定的华融湘江银行设立了账户，并于当天将协议约定的5000万元存入该账户。在贷款银行明确告知上诉人不能办理该种形式质押贷款的情况下，第二天上诉人才将该5000万元转走。上诉人已全面履行了合同义务，而被上诉人�能协调好银行办理符合合同约定的相关手续，被上诉人明显违约。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人鑫华公司答辩称：双方所签订的《定期存款单操作协议书》第七条约定违反法律规定，应属无效条款。被上诉人已履行了支付保证金义务，上诉人未按约定将5000万元质押保证金存入指定银行，上诉人的行为构成违约。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实基本清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人东方富通公司与被上诉人鑫华公司签订的《定期存款单操作协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。被上诉人向上诉人支付了履约保证金，并与贷款银行就质押事宜协商达成相关共识，履行了合同义务。《定期存款单操作协议书》约定“东方富通公司或受其委托的第三方给鑫华公司提供定期存款单做质押贷款；鑫华公司付给东方富通公司履约保证金50万元后，东方富通公司安排人员在双方约定银行开设账户；开设账户当日内，鑫华公司必须将存入款项总额的3%贴息保证金付给东方富通公司。东方富通公司或其委托的第三方将首批5000万元于1个银行工作日内电子汇兑或其他方式划入该账户。”，本案中，在被上诉人履行了上述合同义务后，被上诉人并未按上述合同规定在双方指定的银行（华融湘江银行）设立账户，存款5000万元；上诉人虽然提供证据证明案外人胡剑在该时间内在华融湘江银行设立了账户并存入5000万元，但没有证据证明胡剑是受上诉人委托履行合同义务，即使胡剑是受上诉人委托实施了上述行为，但上诉人或胡剑并未向被上诉人和贷款银行出示授权书委托书，并将该定期存单交给被上诉人为贷款做质押担保，亦不符合《定期存款单操作协议书》的约定，致使贷款银行以被上诉人提供的担保不符合双方原达成的共识而拒绝向其发放贷款。被上诉人的行为显然构成违约，应承担相应的违约责任。因此，被上诉人要求上诉人返还履约保证金160万元，具有事实和法律依据，本院予以支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费21000元，由上诉人深圳市东方富通投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴雪峰
审 判 员 文 芳
代理审判员 何卫江
二〇一五年七月一日
书 记 员 曾 磊
校对责任人吴雪峰打印责任人曾磊附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；