吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉07民终1674号
上诉人（原审被告）：佟文喜，个体工商户，现住黑龙江省双城市。
委托诉讼代理人：任希庆，现住黑龙江省哈尔滨市双城区。
被上诉人（原审原告）：谷佩军，现住扶余市。
委托诉讼代理人：孙景华，扶余维权法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王艳军，现住扶余市。
委托诉讼代理人：杜柏利，扶余市司法局法律援助中心法律工作者。
上诉人佟文喜因与被上诉人谷佩军、王艳军雇员受害赔偿责任纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2016）吉0781民初3639号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佟文喜及委托诉讼代理人任希庆，被上诉人谷佩军的委托诉讼代理人孙景华，被上诉人王艳军及委托诉讼代理人杜柏利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佟文喜上诉请求：改判其不承担责任。理由：谷佩军是王艳军所找的雇员，由王艳军管理和支付劳动报酬，谷佩军与王艳军之间是雇佣关系。本案中王艳军自带工具自行选用人员，王艳军从中抽取余利，符合加工承揽合同的特征。佟文喜要求王艳军给付的是劳动成果，而不是劳务，王艳军提供一立方米木材给加工承揽费用90元，加工木材时间由他们自己决定，不存在听从佟文喜指挥管理，佟文喜与王艳军之间形成承揽合同关系。佟文喜对于谷佩军的损害不具有过错，不应承担赔偿责任。
谷佩军辩称，原审判决正确，请求维持原判。
王艳军辩称，原审判决正确，请求维持原判。
谷佩军向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿医疗费126048.69元、误工费24187.52元、护理费22610.34元、伙食补助费3700元、营养费20000元、交通费400元、伤残赔偿金135914.04元、鉴定费3900元、精神抚慰金30000元，合计366760.59元。事实与理由：王艳军与佟文喜签订了板材加工合同，王艳军雇佣谷佩军为佟文喜加工木材。2015年3月9日16时许，谷佩军在加工板方时被带锯割伤，被送进哈尔滨医大一院进行救治。经医生诊断“左上臂断臂、左腕部开放伤、左胸部开放性损伤血气胸”，住院37天。双方因赔偿未达成一致意见，经吉林瑞光司法鉴定中心鉴定，谷佩军构成五级伤残。
王艳军一审辩称，1.本案的案由不是雇员赔偿关系，谷佩军和王艳军不是直接的雇佣关系。即使是雇佣关系也是佟文喜雇佣谷佩军及王艳军加工木材，事实上应该是谷佩军和王艳军共同承揽关系，以侵权法的相关规定，因谷佩军自身的过错造成自身损害赔偿关系。2.王艳军同意赔偿法律规定的合理部分，截止诉前王艳军已经给谷佩军垫付医药费41600元。3.雇主佟文喜应该承担主要责任，王艳军承担次要责任连带责任。4.谷佩军的损害是因为谷佩军自身的过错造成的，是损害发生直接原因，因此谷佩军应自己承担百分之七十的过错责任；剩余的部分由雇主佟文喜承担主要赔偿，王艳军承担次要责任。
佟文喜一审未到庭答辩。
一审法院查明认定的事实：谷佩军与王艳军系同村村民。佟文喜系开设木材加工厂的业主。2015年王艳军组织谷佩军、许连才、张友、梁晓龙一起到佟文喜经营的木材加工厂工作，王艳军自带加工木材的电锯，场地和木材原料及食宿均由佟文喜提供。佟文喜将工资支付给王艳军，由王艳军记工、发放工资。2015年3月9日谷佩军在加工木材工作过程中不慎，谷佩军的左手左上臂被电锯锯伤。谷佩军受伤后，被送进哈尔滨医大一院进行救治。经医生诊断“左上臂断臂、左腕部开放伤、左胸部开放性损伤血气胸”，住院37天，住院期间花医药费123171.69元（王艳军已支付25000元），住院期间均为二级护理，于2016年4月5日好转出院。出院医嘱及注意事项：1.出院后继续治疗；2.定期换药；3.门诊随诊。出院后在扶余市人民医院门诊及扶余德天骨科医院门诊治疗花医药费2877元，在通达药店外购药品507元。2016年12月2日根据谷佩军的申请，松原市中级人民法院司法技术辅助工作室委托吉林瑞光司法鉴定中心作出吉瑞司法鉴中心[2016]法临鉴字第1204号鉴定意见书，鉴定意见：（一）被鉴定人谷佩军本次外伤致左上肢离断再植功能丧失已构成五级伤残。（二）被鉴定人谷佩军本次断肢再植术后无必然发生的后续治疗费，因此不予评定。（三）被鉴定人谷佩军本次断肢再植术后的再医住院天数无评定依据。（四）被鉴定人谷佩军本次断肢再植治疗出院后护理费可评定150日为宜。（五）被鉴定人谷佩军本次断肢再植营养费约需20000元。鉴定费3900元。上述事实，有谷佩军、王艳军的陈述，谷佩军的医疗证明、住院病历、医疗费发票、吉林瑞光鉴司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费、交通费等证据证实，经庭审质证确认，予以采信。
一审法院认为，本案系因在加工木材过程中引起的身体权、健康权纠纷。谷佩军认为王艳军记工、发放报酬即为雇主，称其与王艳军系雇佣关系，但仅凭此点而不根据案件事实和农村的现状就认定谷佩军与王艳军为雇佣关系是不客观的。纵观全案，该案的情形更符合松散型合伙的特征，王艳军与谷佩军等人组成临时合伙关系，加工木材的电锯由王艳军自带，由佟文喜提供场地、木材、食宿。虽然经王艳军组织，由王艳军记工、发放工资，但他们之间的关系应认定为为了共同的目的和利益而组织的松散型合伙关系。谷佩军诉称与王艳军属雇佣关系证据不足，不予支持。结合王艳军作为该组织成员共同信任的组织者，应当履行更多的安全注意义务，让王艳军承担一定的补偿责任较妥。佟文喜作为实际雇主，雇员在工作中受到伤害，雇主应承担责任。谷佩军作为完全民事行为能力人，对自身的人身安全负有注意义务，谷佩军忽视这一点也是本次事故发生的原因，对损害的发生也有过错，应承担相应的责任，为此酌情认定谷佩军承担30%的责任，王艳军补偿责任后的不足部分，由佟文喜承担70%的责任较妥。按照五级伤残等级的赔偿计算标准，谷佩军的损失包括医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费的合理损失予以支持。谷佩军的损失为医疗费126048.69元，有医院的正规票据为证，予以支持；伙食补助费3700元（100元／天×37天）；营养费20000元，有鉴定意见书为证，予以支持；护理费（120.82元/天/人X1人X187天）22593.34元，有病志记载及鉴定意见书为证，谷佩军只要求赔偿21310.52元，予以准许；误工费（113.96元/天X267天定残前一天）30427.32元、谷佩军只要求赔偿24187.52元，予以准许；交通费酌情支持200元；残疾赔偿金11326.17元/年（农村居民）X20年X60%（伤残系数）=135914.04元；精神抚慰金酌情支持10000元、鉴定费3900元,合计345260.77元。王艳军已补偿25000元，剩余部分为320260.77元（345260.77元-25000元）。谷佩军承担320260.77元的30%（即320260.77元X30%=96078.23元）；佟文喜赔偿320260.77元的70%（即320260.77元X30%=224182.54元）。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百五十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告佟喜于本判决生效之日起五日内赔偿原告谷佩军各种损失224182.54元。二、被告王艳军补偿原告谷佩军各项损失25000元（已支付）。三、驳回原告谷佩军的其他诉讼请求。
本院二审期间，佟文喜提交证据：1.佟文喜身份证一枚，证明一审法院送达错误，程序违法。谷佩军质证对身份证真实性无异议，起诉的时候不确定佟文喜叫什么名字，后来打听知道他叫佟喜。王艳军质证佟喜和佟文喜是一个人，干活的时候大伙都喊佟喜。2.加工承揽合同一份，证明佟文喜与谷佩军之间不是雇佣关系。谷佩军质证对证据真实性有异议，合同内容不规范，这份证据上没有王艳军的名字，这份合同与本案无关。王艳军质证对证据真实性有异议，从签订的程序上看，不认可殷某与佟文喜的签订的合同，也看不出来是谁签的，不同意证明的问题，与本案没有关联性。3.证人殷某出庭作证证明，2016年，经朋友刘建波介绍去佟文喜板场干活，签订了合同。当时殷某和佟文喜、王艳军以每立方米90块钱的价格谈妥，供吃供住，后来我们分别雇了工人去板场。谷佩军质证没有异议。王艳军对证人殷某说谷佩军工资由王艳军支付，有异议。关于合同这块，我们没有签订合同，我们只是给佟文喜干活，是受雇于佟文喜。4.王艳军给佟文喜出具的借据一枚，证明谷佩军受伤之后，从佟文喜那借的钱。谷佩军没有异议，王艳军没有异议。王艳军、谷佩军没有提交新证据。双方当事人争议的焦点:佟文喜是否应当承担赔偿责任。经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，1.庭审查明佟文喜收到一审法院开庭传票及判决书，其表示对一审法院程序问题无异议，故认为一审法院缺席判决并无不当。2.根据王艳军和谷佩军的当庭陈述，能够认定王艳军雇佣谷佩军加工木材，完成一立方米给谷佩军劳动报酬11元，且双方是雇佣关系也无异议，故认为谷佩军为王艳军提供劳务，王艳军给付其报酬，双方属于形成了雇佣关系。一审法院认定谷佩军与王艳军之间形成松散型合伙关系证据不足，不予支持。3.根据佟文喜的当庭陈述及证人殷某的出庭证言，能够认定王艳军和殷某一样自带工具自行选用人员到佟文喜的木材加工厂承揽加工木材，双方所雇人员劳动报酬由王艳军和殷某承担支付，王艳军虽没有书面加工承揽合同，但其对殷某证明每提供一立方米成品佟文喜给支付90元的加工承揽费，所雇佣的工人由其和王艳军各自负责指挥管理是无异议的。故认为佟文喜与王艳军之间形成加工承揽合同关系，佟文喜与谷佩军之间不存在雇佣关系。4.关于双方责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中谷佩军作为完全民事行为能力人，对自身的人身安全负有注意义务，谷佩军对损害的发生有过错，一审判决其承担30%的责任并无不当，故其应自担103578.23元（345260.77元X30%）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款关于雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，王艳军是雇主，其未对雇员谷佩军提供适于服务的劳动条件及实行劳动保护，王艳军应承担60%的责任，即207156.46元（345260.77元X60%）。王艳军已补偿25000元，故王艳军应赔偿谷佩军经济损失182156.46元（207156.46元-25000元）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”选任过失，是指定作人在选任承揽人时存在过失，未尽必要的注意义务。本案中佟文喜作为定作人在选任王艳军为承揽人时没有考虑王艳军存在缺少加工木材资质、加工木材经验及安全注意保障等选任过失，考虑到佟文喜只是存在选任过失，故佟文喜应承担10%的赔偿责任为宜，即34526.08元（345260.77元X10%）。5.佟文喜不同意用王艳军在其处支取的21600元抵顶医疗费，故对该款不予处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省扶余市人民法院（2016）吉0781民初3639号民事判决。
二、王艳军于本判决生效后立即赔偿谷佩军经济损失182156.46元。
三、佟文喜于本判决生效后立即赔偿谷佩军经济损失34526.08元。
四、驳回原告谷佩军的其他诉讼请求。
一审案件受理费1250元、二审案件受理费1250元，共计2500元，由谷佩军负担750元、由王艳军负担1500元、由佟文喜负担250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞 丽
审 判 员 于 涛
代理审判员 刘东立
二〇一七年十一月一日
书 记 员 张 蕊