呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终2106号
上诉人（原审被告、反诉原告）：呼和浩特市八达二手车交易市场有限公司。
法定代表人：张孝栋，该公司经理。
委托诉讼代理人：王海波，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘海平，无固定职业，住内蒙古自治区乌兰察布市凉城县。
原审被告：张孝栋，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：王海波，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
原审被告：韩雅坤，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：王海波，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
上诉人呼和浩特市八达二手车交易市场有限公司（以下简称八达二手车公司）因与被上诉人刘海平、原审被告张孝栋、韩雅坤建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初3104号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2017年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人八达二手车公司、原审被告张孝栋、韩雅坤的共同委托诉讼代理人王海波、被上诉人刘海平到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
八达二手车公司上诉请求：1、请求依法呼和浩特市玉泉区人民法院撤销（2016))内0104民初3104号民事判决第一项和第四项内容;2、依法改判八达二手车公司不承担2015年1月8日至2016年9月30日利息损失45074元，且不承担实际支付之日前的利息；3、依法改判支持八达二手车公司一审的反诉请求。事实和理由：一、一审法院查明的案件事实不清、证据不足。一审法院查明本案所涉工程是由刘海平进行包工包料进行安装施工，证人证言只是证明工程的结算过程八达二手车公司的法定代表人知悉，八达二手车公司在结算单上的盖章真实有效，并没有证明八达二手车公司对刘海平选用施工材料存在任何指示的行为，也没有其他证据证明郑新纲接受八达二手车公司的授意对施工材料进行指定，所以一审法院认定刘海平对选用的施工材料存在质量问题不承担责任错误。二、一审法院不予支持八达二手车公司的鉴定请求存在明显错误。首先，因刘海平提供的施工材料不符合国家标准造成工程质量不符合约定，八达二手车公司有权要求刘海平承担修理、返工或改建的责任，在刘海平拒绝的情况下八达二手车公司有权要求以维修费用予以抵顶部分工程款，而一审法院错误地将八达二手车公司的请求理解为对本诉的抗辩，存在适用法律错误。其次，现有证据证明施工材料由刘海平提供，并且玉泉区公安消防大队等单位出具的通知书也证明施工材料的防火不符合法律规定，刘海平作为承揽人提供的材料不符合国家强制性标准，应当承担相应的责任，所以八达二手车公司要求对建筑材料及工程质量进行鉴定符合法律规定，原审法院不予支持鉴定申请完全错误。再次，一审中八达二手车公司提交了鉴定申请，对鉴定的内容都有明确的表述，而一审法院却以八达二手车公司申请鉴定的内容不明确为由不予支持，显然存在错误。另外，当鉴定申请的事项不明时，原审法院也应当予以释明，如八达二手车公司仍不予明确鉴定内容时，原审法院才可以据此驳回鉴定申请，但一审法院未履行释明义务，所以存在重大错误。最后，八达二手车公司反诉是基于工程质量不合格请求赔偿维修费用，工程是否存在质量问题是事实证明问题，八达二手车公司请求专业鉴定机构对工程质量进行鉴定正是举证证明自己主张的事实，一审法院拒绝八达二手车公司的鉴定申请，在现场勘查后也未做出不存在质量问题的认证意见，而是以八达二手车公司未提供证据证明自己提出的主张而驳回八达二手车公司的请求，显然存在逻辑上的错误。三、一审法院判决八达二手车公司承担迟延支付工程款的利息错误。八达二手车公司在工程结算后己支付了大部分工程款，在使用过程中发现工程质量存在严重问题，并要求刘海平履行维修义务，在刘海平拒绝履行维修义务的情况下，八达二手车公司才停止支付工程款，八达二手车公司在刘海平违约在先的情况下行使的是抗辩权，由此造成付款迟延的责任在刘海平一方，所以八达二手车公司不应当承担利息。
刘海平辩称，一、关于施工材料，当初八达二手车公司项目负责人郑新纲、王志岗都在施工现场，并指定本施工所需材料，所以施工方在施工材料质量问题上没有过错，并不承担施工材料质量责任。刘海平施工的建筑平米、大小、高低都是按照八达二手车公司负责人指定，所以八达二手车公司所说工程质量不合格问题，刘海平不承担责任。二、关于材料不符合国家消防标准一事，因工程所需一切材料由八达二手车公司项目负责人郑新纲、王志岗指定所购，郑新纲、王志岗己在一审法院作证，所以刘海平对材料不符合国家消防标准不承担责任。三、关于利息的问题，当初是双方商议完工后结清所有工程款，交工日为2015年1月25日，于2015年1月28日八达二手车公司验收合格完工给予刘海平结算单，未结工程款为469826.24元，给刘海平方造成生活困难，无法支付贷款利息，也给工人带来巨大损失，所以八达二手车公司应承担规定的利息。四、关于维修事宜，因交工后八达二手车公司二次施工损害了房顶造成漏水，所以刘海平不承担维修责任。但作为人情，刘海平无偿为八达二手车公司维修三次，三次维修工费、材料费大约6000多元。
刘海平一审诉讼请求：1、判令八达二手车公司向其支付517014.79元，包括工程款469826.24元，利息47188.55元（自2015年1月28日至2016年9月30日，且利息继续计算，直至付清为止，年利率6%）；2、判令张孝栋和韩雅坤承担连带责任；3、判令八达二手车公司、张孝栋、韩雅坤承担诉讼费用。
八达二手车公司一审反诉请求：1、判决刘海平赔偿八达二手车公司因工程质量不合格产生的加固修复费用（以评估确定的数额为准）；2、判决刘海平承担因工程质量不合格所产生的鉴定和评估费用（以实际发生额为准）。
一审法院经审理认定事实如下：2014年6月，刘海平以刘海平彩钢施工队名义口头承揽施工八达二手车公司自建八达二手车交易市场有限公司拆装式轻钢结构活动房，施工完成后，于2015年1月15日交付八达二手车公司使用至今。2015年1月27日，八达二手车公司为刘海平彩钢施工队出具工程结算单，结算单载明：工程名称：八达二手车交易市场有限公司，施工单位：刘海平彩钢施工队，工程款小计2176626.24元，扣除借款986800元，合计1189826.24元。结算单项目经理处签字为郑新纲，复核人处签字王志岗，施工方处签字刘海平，有蔺建平、赵工峰、张志成复核测量员签字确认，并加盖八达二手车公司公章。结算单出具后，八达二手车公司以物抵债72万元整用于支付上述施工款。剩余469826.24元至今未予支付。涉案拆装式轻钢结构活动房施工材料由刘海平负责采购，八达二手车公司对于采购施工材料知情，证人当庭予以证明。涉案拆装式轻钢结构活动房没有相关手续。
经一审法院调查核实，涉案八达二手车交易市场院内拆装式轻钢结构活动房为单层拆装式轻钢结构活动房，均为刘海平彩钢队包工包料进行安装施工，层(最)高7.2米，层（最）低2.8米。主体施工完成，并交付八达二手车公司后，交易大厅及部分轻钢结构活动房加装了广告宣传牌，加装宣传牌对轻钢结构活动房房顶结构进行了打孔、焊接锚点等二次施工改造，广告宣传牌由第三方安装施工。刘海平、八达二手车公司、张孝栋、韩雅坤对一审法院工作笔录真实性、内容均予以认可。
一审法院认为，八达二手车公司承认刘海平的诉讼请求部分，不违反法律规定，该院予以支持。八达二手车公司、张孝栋、韩雅坤对刘海平施工事实、结算单予以认可，以工程质量不合格抗辩认为应当扣除加固修复费用为由提出反诉，并依据《中华人民共和国国家标准
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拆装式轻钢结构活动房》、内蒙古自治区××区责令限期改正通知书、安全生产等隐患整改通知书就其反诉诉讼请求提出书面鉴定申请，请求对涉案工程质量是否合格进行鉴定、对质量不合格工程维修费用进行鉴定。一审法院认为，八达二手车公司鉴定申请未明确是对工程质量中工程框架结构质量进行鉴定，还是对工程材料质量进行鉴定，审理过程中各方当事人对结构质量未提出异议，证人郑新纲证明地基由八达二手车公司施工，八达二手车公司抗辩理由不能成立。涉案工程施工材料是由刘海平采购，但作为工程定作人，八达二手车公司应对采购工程材料予以清楚，证人郑新纲、王志岗当庭也证明张孝栋对于工程施工情况知情，采购施工材料时也有时任八达二手车公司负责人郑新纲跟随，因此八达二手车公司依据内蒙古自治区××区责令限期改正通知书、安全生产等隐患整改通知书，以施工材料质量不合格为由提出鉴定申请缺乏事实与理论依据，故一审法院对八达二手车公司提出鉴定申请依法不予支持。综上，八达二手车公司反诉诉讼请求因缺乏事实与法律依据，一审法院依法不予支持。关于八达二手车公司欠付刘海平施工款469826.24元，依据2015年1月27日工程结算单、庭审查明及当事人自认，一审法院对工程款金额依法予以确认，刘海平作为涉案拆装式轻钢结构活动房实际施工人，对涉案拆装式轻钢结构活动房进行施工，施工完成后交付八达二手车公司并已实际使用一年以上，八达二手车公司应当按照结算单给付刘海平欠付工程款，因此，刘海平请求判令八达二手车公司支付刘海平469826.24元的诉讼请求，该院依法予以支持，关于刘海平请求自2015年1月28日至2016年9月30日，利息损失47188.55元，且利息继续计算，直至付清为止的诉讼请求以469826.24元为计算基准，按照中国人民银行同期同类贷款年利率5.75%，自2015年1月28日至2016年9月30日计算为45074.3元，该院依法保护45074.3元并计算至实际给付之日止。关于刘海平请求张孝栋和韩雅坤承担连带责任的诉讼请求，依据《中华人民共和国公司法》第六十四条之规定，张孝栋作为八达二手车公司自然人独资有限责任公司法定代表人，应当对八达二手车公司债务承担连带给付责任，虽然韩雅坤与张孝栋夫妻关系存续，但没有证据可以证明韩雅坤与张孝栋是否对婚姻存续期间所得的财产进行约定，该院无法核定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。韩雅坤与张孝栋夫妻财产、债务不属本案审查范围，故刘海平请求韩雅坤承担连带给付责任，没有法律依据，该院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十四条，依据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、呼和浩特市八达二手车交易市场有限公司于本判决生效十五日内给付刘海平工程款469826.24元，承担2015年1月28日至2016年9月30日利息损失45074元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。二、张孝栋对呼和浩特市八达二手车交易市场有限公司上述义务承担连带给付责任。三、驳回刘海平本诉其他诉讼请求。四、驳回呼和浩特市八达二手车交易市场有限公司反诉诉讼请求。
二审期间，八达二手车公司提出鉴定申请：1、对涉案工程主体结构质量缺陷进行鉴定；2、对质量缺陷成因进行鉴定；3、对质量缺陷修复方案及修复费用进行鉴定。本院委托相关鉴定机构进行鉴定，2017年8月28日，本院司法鉴定技术处作出《委托鉴定退案表》，退案理由：司法鉴定技术处收案后，委托内蒙古自治区建设工程质量检测中心、内蒙古昆岗工程项目有限公司对该项目进行鉴定，机构审核材料后回函，要求法院提供设计图纸、施工技术资料、施工质控资料等必要的基础材料，司法鉴定技术处联系八达二手车公司，八达二手车公司表示无相关资料，经司法鉴定技术处再次协调鉴定机构，机构表示无资料无法鉴定，并将委托资料退回司法鉴定技术处。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、刘海平要求八达二手车公司承担2015年1月28日至2016年9月30日的利息损失45074元并继续计算至实际给付之日止的利息有无事实及法律依据；二、八达二手车公司要求刘海平承担加固费用有无事实及法律依据。
针对争议焦点一，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据中华人民共和国住房和城乡建设部出台的《建筑业企业资质标准》，钢结构工程专业承包企业需具备相应的资质。刘海平作为自然人，不具备钢结构工程专业承包企业资质。故刘海平与八达二手车公司之间形成的建设工程合同法律关系为无效合同法律关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，刘海平施工的涉案工程未经竣工验收，八达二手车公司即投入使用，又以工程质量不符合标准为由主张权利，其该项抗辩理由不能成立。
关于八达二手车公司二审中以涉案工程主体结构质量存在问题为由提出抗辩，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。八达二手车公司二审中提出对涉案工程主体结构质量缺陷、质量缺陷成因及质量缺陷修复方案、修复费用进行鉴定，本院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定予以同意。因八达二手车公司不能提供设计图纸、施工技术资料、施工质控资料等必要的基础材料，导致鉴定机构无法进行鉴定，八达二手车公司应承担举证不能的责任。故八达二手车公司未能提供相应的证据证明涉案工程存在质量问题，其抗辩因工程存在质量问题才迟延付款，不承担利息责任的理由不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。
针对争议焦点二，如上所述，八达二手车公司未提供相应的证据证明涉案工程存在质量问题，故其要求刘海平承担加固费用的诉讼理由不能成立，该项诉讼请求不能成立。
综上，八达二手车公司的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1027元，由上诉人呼和浩特市八达二手车交易市场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长韩韬
审判员伏春
代理审判员唐谣
二〇一七年十月十八日
书记员曹建飞