河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民四终字第00797号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东三木自动化有限公司。住所：山东省济南市市中区七贤庄**号。
法定代表人：许文明，该公司总经理。
委托代理人：胡春东。
委托代理人：付桂华，山东泰山蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北天地志存电子仪器技术有限公司。住所：河北省石家庄市中山西路***号。
法定代表人：马承利，该公司总经理。
委托代理人：马永学。
委托代理人：王金福。
上诉人山东三木自动化有限公司（以下简称三木公司）因承揽合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2012）西民二初字第00378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年河北天地志存电子仪器技术有限公司（以下简称天地志存公司）在职业技术学院就“炼焦化工仿真实训中心设备”进行的公开招标采购中中标，天地志存公司与职业技术学院于3月15日签订《炼焦化工仿真实训中心设备采购合同书》，约定天地志存公司承接职业技术学院炼焦化工仿真实训中心设备采购安装、调试、服务项目，并确定对其中《焦化企业备煤炼焦生产DCS控制系统仿真软件》、《焦化企业荒煤气净化（生产回收）DCS控制系统仿真软件》向三木公司进行定制。2010年6月9日天地志存公司、三木公司签订《山东三木自动化公司销售合同》，约定三木公司向天地志存公司提供《焦化企业备煤炼焦生产DCS控制系统仿真软件》和《焦化企业荒煤气净化（生产回收）控制系统仿真软件》系统，合同总金额为148000元；付款方式为：合同签订之日起3个工作日内，天地志存公司向三木公司支付预付款3万元，合同执行后满一个月、二个月、三个月后的3日内，天地志存公司分别再向三木公司各支付进度款1万元，三木公司将仿真软件安装在天地志存公司指定地演示达到初步要求，天地志存公司再向三木公司支付进度款28800元，以上款项到达三木公司账户后，三木公司在10个工作日调试完毕并交付天地志存公司验收，验收合格后一个月内天地志存公司向三木公司支付剩余款项59200元；交货时间及地点为合同生效后三木公司在2010年9月1日内将系统安装到天地志存公司指定地，调试时间为15天；相关功能要求为：能完全模拟焦化企业实际生产使用的DCS控制系统进行操作，学生就业到岗位就能进行中控操作，控制画面数与企业真实的一样；验收标准为：软件开发完毕，安装调试成功后需得到天地志存公司或职业技术学院验收合格后，方可竣工；质保期为教学仿真软件投用后一年内，三木公司免费提供技术支持及升级服务，软件使用过程中出现问题，三木公司在收到天地志存公司正式通知后24小时内响应服务；违约责任约定为：在履行合同过程中，如因种种原因造成合同不能如期履行，有过失一方应向另一方支付违约金，每天的违约金按合同总金额的千分之一计算。另双方约定预付款到达三木公司账面之日，合同生效。双方另对软件相关技术要求进行了约定。合同签订后，天地志存公司分别于2010年6月12日向三木公司支付货款3万元，10月28日支付3万元，2011年3月29日支付4万元，共计付款10万元。2010年11月三木公司将天地志存公司所购买软件在职业技术学院进行了安装，但至今软件未经验收合格。2013年3月15日职业技术学院提供软件存在问题不予验收说明，证实三木公司提供的软件功能要求方面不能模拟焦化企业实际生产使用的DCS控制系统进行操作，控制画面数与企业不一样，比企业画面数功能少，技术要求方面为程序不能自动复原，目前软件处于不能打开状态；自始至终软件提供方没有提供使用说明书，无法针对软件其他功能进行进一步测试；软件无法达到合同参数要求，目前程序处于无法打开状态。
本案在审理过程中，三木公司在双方庭外和解期间，向职业技术学院通过电子邮箱发送了软件说明书（电子版），但至今未对软件存在问题给予解决。
另据职业技术学院宣传网页截图，该学院所宣传的核心课程中实训项目包含焦化企业备煤炼焦生产DCS控制系统仿真实训及焦化企业荒煤气净化（生产回收）DCS控制系统仿真实训内容。
原审认为，天地志存公司与三木公司签订的《山东三木自动化公司销售合同》为双方真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定有效，双方均应依约履行。合同约定三木公司应提供符合约定的功能要求及技术要求的软件产品，并经天地志存公司或职业技术学院验收合格，但三木公司未能依约履行，已构成违约。天地志存公司诉至原审法院后，双方申请庭外和解，在此期间三木公司仅向职业技术学院提供了相关软件说明书，仍未实际去解决软件所存在问题，软件至今未能达到双方约定的要求，双方之间合同目的不能实现，天地志存公司要求解除双方之间销售合同，符合法律规定，予以支持。三木公司主张提供软件符合合同约定，其提供证据仅为职业技术学院宣传网页截图及天地志存公司已支付本应产品合格后才能支付的款项中的11200元，因职业技术学院网页仅表明该学院对外宣传开设有该类课程，有相关软件方面需求，不足以证实三木公司所供软件即为合格；天地志存公司提前支付部分后期款项的行为亦无法证实天地志存公司已认可软件合格。故对三木公司的主张不予支持。双方之间合同履行过程中，
天地志存公司未按约定期限支付进度款，三木公司亦未如期供应产品，双方履行中已实际变更合同履行期限。现合同解除，天地志存公司有权要求三木公司退还已付货款，并承担赔偿损失等违约责任，三木公司所供软件则可依三木公司要求由天地志存公司配合自职业技术学院卸载或返还。双方约定“如因种种原因合同不能如期履行，有过失一方应向另一方按合同总金额的千分之一计算每日违约金”，天地志存公司主张违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，违约金应以天地志存公司因此所受损失为依据进行调整，因天地志存公司未能提供证据证实至今其已经实际产生的损失数额，故违约金依天地志存公司所付款项按银行贷款利率上浮30%计付。至于天地志存公司与职业技术学院之间合同履行中将来因此产生的损失数额如高于上述违约金，天地志存公司可另行向三木公司主张权利。因三木公司未能提供证据证实其供应的软件合格，现合同解除，其无权要求天地志存公司支付剩余货款及负担违约金，故对三木公司反诉请求不予支持。遂判决：一、河北天地志存电子仪器技术有限公司与山东三木自动化有限公司签订的《山东三木自动化公司销售合同》终止履行；二、山东三木自动化有限公司于本判决生效之日起十日内退还所支付的货款10万元及利息（利息自2010年6月12日起依3万元为基数，自2010年10月28日起依6万元为基数，自2011年3月29日起依10万元为基数，均按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计付至本判决生效之日止）；山东三木自动化有限公司所供软件可由河北天地志存电子仪器技术有限公司配合自河北工业职业技术学院卸载或返还山东三木自动化有限公司；三、驳回河北天地志存电子仪器技术有限公司其他诉讼请求；四、驳回山东三木自动化有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4168元，河北天地志存电子仪器技术有限公司负担1367元，山东三木自动化有限公司负担2801元；反诉费500元，由山东三木自动化有限公司负担。
宣判后，三木公司不服，向本院提起上诉称：1、职业技术学院无权以自己的标准进行验收，也没有资格对产品进行验收，故原审判决认定三木公司构成根本违约，终止合同履行，并判令三木公司承担返还承揽款及赔偿利息损失，没有事实和法律依据；2、职业技术学院不是本案的诉讼主体没有返还义务，而原审判决判令天地志存公司配合职业技术学院返还或卸载软件错误；3、天地志存公司迟延付款构成违约，应当支持三木公司的反诉请求。请求撤销原判，依法改判支持反诉请求。
被上诉人辩称：天地志存公司不存在超出约定的验收标准，职业技术学院也未超出技术要求验收，故原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、天地志存公司与三木公司签订的《山东三木自动化公司销售合同》是否应予解除；2、职业技术学院是否成为原审判决的履行主体；3、应否支持三木公司请求的货款及迟延付款违约金。
关于第一个争议焦点，首先，职业技术学院出具的《存在问题不预验收的证明》证明软件1“一、功能要求问题：1、不能模拟焦化企业实际生产使用的DCS控制系统进行操作；2、控制画面数与企业不一样，比企业画面数功能少。二、技术要求：80个节点，程序不能自动复原，目前软件处于不能打开状态。”软件2“一、功能要求：1、不能模拟焦化企业实际生产使用的DCS控制系统进行操作；2、控制画面数与企业不一样，比企业画面数功能少。二、技术要求：80个节点，程序不能自动复原，目前软件处于不能打开状态。”双方签订《山东三木自动化公司销售合同》对软件1、2的功能及技术要求与上述职业技术学院不预验收的标准一致，没有超出当事人合同约定的验收标准。其次，双方签订《山东三木自动化公司销售合同》第五条第4项也约定了由职业技术学院验收合格即“软件开发完毕，安装调试成功后需到达需方或职业技术学院验收合格后，方可竣工。”故三木公司主张没有依据《山东三木自动化公司销售合同》约定的标准验收以及职业技术学院没有验收资格的理由不能成立，应予驳回。
2010年11月份安装软件至2012年6月5日天地志存公司起诉已达一年半有余，三木公司怠于履行合同义务致使职业技术学院不能验收。天地志存公司请求解除合同的理由成立，应予支持。
关于第二、三个争议焦点，对原审判决第二项中的三木公司所供软件可由天地志存公司配合自职业技术学院卸载或返还三木公司，应当理解为：天地志存公司配合三木公司自职业技术学院卸载或返还。原审判决并没有将职业技术学院作为履行主体对待，故三木公司主张职业技术学院已成为原审判决履行主体的理由不能成立，应予驳回。三木公司至今未履行合同约定的义务导致合同解除，其请求支付承揽款及违约金的理由不能成立，应予驳回。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3301元，由山东三木自动化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛跃东
审判员 李坤华
审判员 申 玉
二〇一四年十一月七日
书记员 李 莉