黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终363号
上诉人（原审被告）：谢选冷，男，1966年1月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：冷雪峰，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：候玉澄，北京大成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：金琴飞，女，1969年4月2日出生，汉族。
委托诉讼代理人：冷雪峰，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：候玉澄，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李晓明，男，1974年6月4日出生，汉族。
委托诉讼代理人：郑云鹏，黑龙江龙广律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙梦，黑龙江龙广律师事务所律师。
上诉人谢选冷、金琴飞因与被上诉人李晓明民间借贷纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（以下简称绥化中院）（2014）绥中法民二商初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢选冷、金琴飞及其共同的委托诉讼代理人冷雪峰、候玉澄，被上诉人李晓明及其委托诉讼代理人郑云鹏、孙梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2012年7月21日，李晓明与谢选冷签订《借款合同》，约定：谢选冷向李晓明借款200万元，借款期限两个月，利息为月息1%。如未按期还款每日另支付欠款总额日0.5%的违约金。合同签订当日，谢选冷出具《借据》一份，载明借款金额、借款期限及双方就违约金的约定，并注明“借款人已收到借款”。同日，谢选冷与案外人刘某某签订《委托融资服务协议》，由刘某某作为借款的受托人，并由谢选冷向刘某某支付1.2万元的服务佣金等。2011年12月31日，谢选冷为李晓明出具收条一份，载明：已收到李晓明现金50万元（以下简称2011年50万元借款）。2012年1月1日，李晓明通过其妻子金某某的银行卡转给谢选冷47万元。2012年7月31日，经双方结算，李晓明与谢选冷就上述50万元借款重新签订《借款合同》，约定谢选冷向李晓明借款50万元，借款期限一个月，利息为月息1%，如未按期还款每日另支付欠款总额0.5%的违约金。合同签订当日，谢选冷出具《借据》一份，该《借据》载明借款金额、借款期限及双方就违约金的约定，并注明“借款人已收到借款”。同日，谢选冷与刘某某签订《委托融资服务协议》，由刘某某作为借款的受托人，并由谢选冷向刘某某支付2.5万元的服务佣金等。
一审再查明，2012年2月8日至2012年6月9日，谢选冷通过现金汇款及银行转账方式，先后四次将款项汇至金某某账户，共计还款46.5万元。
一审另查明，2013年9月27日，谢选冷与金琴飞办理离婚手续。
李晓明于2014年6月11日向绥化中院提起诉讼，请求判令：一、谢选冷、金琴飞偿还借款本金250万元，并给付利息4.5万元；二、谢选冷、金琴飞给付违约金134.4万元；三、谢选冷、金琴飞承担本案诉讼费用。一审庭审中，李晓明变更借款利息部分的诉讼请求为：一、谢选冷、金琴飞给付200万元的借款利息自2012年9月21日起按年利率24%计算至判决履行之日；二、给付50万元的借款利息自2012年9月21日起按年利率24%计算至判决履行之日。
一审法院认为：关于2012年7月21日谢选冷与李晓明签订的200万元《借款合同》是否已实际履行的问题。谢选冷与李晓明签订《借款合同》，并于同日给李晓明出具《借据》，该《借据》已注明“借款人已收到借款”，谢选冷对于《借款合同》及《借据》上的本人签名并无异议，可以认定谢选冷在签订《借款合同》后已实际收到李晓明给付的借款，故对谢选冷主张并未实际收到借款的答辩理由不予支持。关于2012年7月31日谢选冷与李晓明签订的50万元《借款合同》是否已实际履行的问题。李晓明主张该50万元借款实际发生时间为2011年12月31日，并提交了谢选冷当日出具的50万元收条及2012年1月1日其向谢选冷卡中转款47万元的银行凭证予以佐证，谢选冷对于2011年12月31日出具的收条上的签名及已实际收到借款的事实予以认可，故可认定谢选冷于2011年12月31日确曾向李晓明借款50万元。谢选冷虽提供了2012年2月8日至2012年6月9日总计金额为46.5万元的四份还款凭证证实该笔借款已还清，但其所提供的还款凭证日期均在2012年7月31日之前，故应认定至2012年7月31日案涉50万元借款谢选冷尚未偿还完毕，其于2012年7月31日与李晓明签订的50万元《借款合同》及出具的《借据》应视为对前笔债务的重新确认，谢选冷主张李晓明并未实际交付该笔50万元借款的证据不足，不应予以支持。关于谢选冷、金琴飞是否应当按照双方约定给付利息的问题。双方所签《借款合同》约定利息为月息1%，如未按约定还款，需支付日0.5%的违约金，后在庭审过程中，李晓明要求谢选冷、金琴飞在借款逾期后按年利率24%给付借款利息，依据《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，双方签订借款合同约定的借款期限内利息及李晓明变更后要求谢选冷，金琴飞给付的逾期利息符合法律规定，应予以支持。
关于金琴飞应否承担还款责任的问题。谢选冷与李晓明案涉债权债务发生于2012年7月，谢选冷与金琴飞于2013年9月27日办理离婚手续，故案涉借款发生在谢选冷与金琴飞婚姻存续期间，金琴飞无证据证明该笔借款未用于共同家庭生活所需，故对于婚姻关系存续期间产生的债务，应由双方共同偿还，金琴飞对于案涉借款应承担偿还责任。判决：谢选冷、金琴飞于判决生效之日起十日内给付李晓明借款本金250万元及利息（以200万元为基数，自2012年7月21日起按月息1%计算至2012年9月20日，自2012年9月21日起按年利率24%计算至判决履行之日止；以50万元为基数，自2012年7月31日起按月息1%计算至2012年8月30日，自2012年8月31日起按年利率24%计算至判决履行之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36,400元，财产保全费5000元，由谢选冷、金琴飞负担。
谢选冷、金琴飞向本院提起上诉称：李晓明主张双方于2012年7月21日签订200万元《借款合同》及《借据》当天以现金方式出借款项，但并无证据证实。李晓明主张双方于2012年7月31日所签50万元《借款合同》及《借据》系对2011年50万元借款重新确认，但谢选冷一审中已提交证据证明向李晓明妻子金某某汇款46.5万元，2011年50万元借款已清偿完毕。故谢选冷虽与李晓明签订案涉两份《借款合同》，但李晓明并未实际交付合同约定的借款本金，双方之间不存在借贷的法律关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。但一审法院并未就上述内容进行审查，仅依据借据即作出借贷事实已发生的认定缺乏事实及法律依据。请求撤销原审判决，驳回李晓明全部诉讼请求。
李晓明在法定期间内未提交书面答辩状，二审庭审中辩称：谢选冷与其共发生四次借贷关系。2011年11月1日借款100万元（以下简称2011年100万元借款），并于2011年12月30日偿还6万元利息。2011年50万元借款，双方签订了《借款合同》并出具现金收条，李晓明当天以现金交付。2012年1月1日，案外人孟某某通过李晓明爱人金某某账户向谢选冷汇款47万元，系谢选冷向孟某某借款，而非先签订借款合同次日交付款项。2012年7月21日借款200万元，所出具的《借款合同》、《借据》等均与此前借款格式一致。由于谢选冷未偿还2011年50万元借款，双方于2012年7月31日对该笔的债务重新出具《借款合同》，并将原《借据》销毁，且当天谢选冷向李晓明出具了2011年100万元借款的延期还款申请，并将宝马车辆抵押给李晓明。同时，双方每次借款均有中间人刘某某与谢选冷逐笔签订《委托融资服务协议》，由谢选冷向刘某某支付居间费用，若2012年7月21日的200万元没有支付，谢选冷与刘某某签订《委托融资服务协议》不符合逻辑。李晓明向法院提交的证据足以证实其具备履行出借款项的能力，出借现金亦符合当时的现状和交易习惯。请求驳回上诉，维持原判。
谢选冷、金琴飞为证明其主张，向本院举示如下二组证据：
第一组证据，北京市朝阳区人民法院（2016）京0105执异268号《执行裁定书》、李晓明与谢选冷2011年11月1日签订的《借款合同》、北京市公明公证处（2011）京公明内经证字第276号《公证书》、北京市公明公证处（2012）京公明证执字第3号《执行证书》、《强制执行申请书》及《客户回单》。意在证明：案涉《借款合同》签订前，谢选冷曾于2011年11月向李晓明借款100万元，李晓明实际出借88万元。双方借贷交易习惯为银行转账，而非现金给付；借款给付时间为合同签署次日，而非合同签署当日；且支付款项的数额少于合同约定的借款金额。在谢选冷已存在不能足额偿还第一笔借款的情况下，李晓明仍以现金方式于合同签署当日按合同约定金额出借200万元不符合常理，亦不符合双方交易习惯。
第二组证据，黑龙江省铁力市人民法院（2014）铁民初字第382号《民事判决书》、（2016）黑0781民监1号《民事裁定书》、（2016）黑0781民再3号《民事判决书》、黑龙江省伊春市中级人民法院（2017）黑07民终131号《民事判决书》。意在证明：在刘某某与谢选冷、金琴飞民间借贷纠纷案件中，李晓明曾作为刘某某的委托诉讼代理人出庭应诉，二人存在利害关系，且再审阶段已确认刘某某有篡改证据的事实，李晓明作为其代理人向法庭出具经篡改的证据，个人诚信存在严重问题。
李晓明的质证意见为：对上述二组证据的真实性无异议，对证明的问题均有异议。双方2011年100万元借款在公证处进行了公证，且谢选冷当日对李晓明签发了付款88万元的汇款指令，后谢选冷又在付款指令中手写收到现金12万元并捺手印。谢选冷在2011年50万元借款《借据》中签署收到50万元现金。双方之间四笔借款均有《委托融资服务协议》《借款合同》及《借据》的格式完全一致，充分体现双方的交易习惯并非为汇款。刘某某与谢选冷民间借贷纠纷的案件经过五次审理，判决谢选冷支付33.6万元，并未体现刘某某存在篡改证据的情形。同时，李晓明虽在该案中作为刘某某的委托诉讼代理人，但法律并未禁止刘某某作为本案的证人，刘某某的证言与四份融资借款协议可以相互印证，足以证实谢选冷、金琴飞的主张不成立。
李晓明向本院提交如下三组证据：
第一组证据，李晓明与谢选冷于2011年11月1日签订的《借款合同》《借据》《付款指令》《委托融资服务协议》及《客户回单》。意在证明：谢选冷向李晓明借款100万元，根据谢选冷的指示将88万元汇入其账户，另12万元现金给付。该笔借款系经中间人刘某某介绍，谢选冷在融资协议上签字确认。
第二组证据，谢选冷于2012年7月31日出具的申请书。意在证明：谢选冷由于个人原因未能偿还100万元款项，申请将还款期限延期至2012年7月31日，后李晓明向谢选冷催要款项时，由谢选冷补打50万元欠条。
第三组证据，谢选冷于2012年7月31日向李晓明司机范强出具的押车说明。意在证明：李晓明向谢选冷催款时，谢选冷将宝马车押给范强，现该车仍由李晓明保管。谢选冷在同一天出据出具了该份说明与100万元延期还款申请书、2012年7月31日借款50万元《借据》，可以证明李晓明已实际交付了款项。
谢选冷、金琴飞的质证意见为：对第一组证据中《借款合同》《借据》《付款指令》及《客户回单》的真实性无异议，对《委托融资服务协议》的真实性有异议。该笔款项借款合同约定谢选冷向李晓明签发付款指令并注明银行账号，李晓明按照合同约定及指令通过汇款方式付抓款，案涉200万元《借款合同》《借据》格式与此完全一致，可见双方交易习惯为汇款。对第二、三组证据的真实性均有异议，证明的问题与本案无关。
本院认证意见为，鉴于各方当事人对谢选冷、金琴飞提供第一组证据中的北京市朝阳区人民法院（2016）京0105执异268号《执行裁定书》、2011年11月1日签订的《借款合同》及李晓明提供的2011年11月1日签订的《借款合同》《借据》的真实性无异议，且上述证据与本案争议事实存在关联性，故本院对该部份证据予以采信。谢选冷、金琴飞及李晓明提供的前述其他证据与本案待证事实不具有关联性，故本院均不予采信。
本院二审查明，2011年11月1日，李晓明与谢选冷签订《借款合同》，约定：谢选冷向李晓明借款100万元，借款期限自2011年11月1日至2011年12月31日，利率为月息1%，谢选冷未按约定期限向李晓明付清本息，每逾期一日，须向李晓明另行支付欠款总额0.5%的违约金。
二审同时查明，2016年3月30日，原审法院第二次开庭审理当中，李晓明向法庭举示了谢选冷手写的2011年50万元借款收条、2012年1月1日转款凭证、2012年7月31日向其借款50万元的《借款合同》和《借据》，证明谢选冷2011年12月31日向其借款50万元，至2012年7月31日仅偿还了利息，双方对欠付的本金续签了2012年7月31日的50万元《借款合同》。后又主张2012年1月1日的转款凭证是代孟某某向谢选冷转款。
谢选冷于2011年12月30日汇入金某某账户6万元，李晓明与谢选冷均认可该款系偿还2011年100万元借款的利息。
谢选冷主张2011年的50万元借款，李晓明于2012年1月1日预先按月息1分扣除了六个月的利息3万元，实际支付47万元。谢选冷于2012年2月8日汇入金某某账户9万元、2012年3月1日汇入9万元、2012年4月17日汇入10万元、2012年6月9日汇入18.5万元，总计46.5万元偿还了该笔欠款的本金。谢选冷又于2012年7月7日汇入金某某账户15万元。李晓明在原审法院第二次庭审中针对谢选冷提供上述还款证据的抗辩意见为，谢选冷2012年2月8日至2012年6月9日间所还46.5万元是偿还2011年的100万元和50万元两笔借款的利息和中间人费用。
李晓明主张，金某某账户2012年1月1日向谢选冷汇款47万元系因谢选冷向孟某某借款47万元，孟某某借用金某某账户付款。谢选冷于2012年2月8日汇入金某某账户9万元、2012年4月17日汇入10万元是偿还向孟某某所借47万元。2012年3月1日汇入9万元中的8万元是偿还给孟某某，另1万元是偿还2011年50万元借款的利息。2012年6月9日汇入18.5万元中的15万元是偿还给孟某某，其余3.5万元是偿还2011年100万元和50万元两笔借款的利息。2012年7月7日汇入15万元中的6万元是偿还给孟某某，1万元是偿还2011年50万元借款至7月底的利息，其余8万元是偿还2011年100万元借款至7月底的利息。
二审另查明，北京市朝阳区人民法院（2016）京0105执异268号《执行裁定书》查明“在该案听证会过程中，李晓明当庭认可在其申请执行证书前，谢选冷就该案于2011年12月30日还款6万元、2012年7月7日还款15万元。
除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。
本院认为，案涉纠纷需解决以下争议的焦点问题：
一、李晓明主张的200万元和50万元两笔借款是否实际给付，及借款数额如何确定。谢选冷主张两笔借款均没有实际交付，原审法院没有依据《民间借贷司法解释》第十六条规定审查交付行为，即认定借款行为实际发生不当。对于案涉200万元借款李晓明提供了2012年7月21日与谢选冷签订的《借款合同》及谢选冷出具的《借据》。该《借据》载明根据双方签订的《借款合同》，谢选冷“已收到借款”，并再次确认借款金额、借款期限及违约金的标准，从该《借据》记载的内容看实为收据，其重点强调和证明的问题是“已收到借款”，故上述证据表明双方之间既存在借款的合意，又有借款交付凭证，证据链完整，原审判决认定借款合同已实际履行并无不当。且《民间借贷司法解释》第十六条的规定主要针对原告仅依据《借据》、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，要求被告归还借款，而被告对双方之间存在借贷关系的事实又不予认可的情况，但本案系先有借款合同，后有收据，并不属于该条司法解释适用的情形，故原审法院未完全依此规定进行审查不存在适用法律不当的情况。对于双方争议的50万元借款，李晓明主张2012年7月31日所签50万元《借款合同》及《借据》系双方对2011年50万元借款本金的重新确认（利息已偿还完毕），故该笔款项不存在于2012年7月31日交付问题。双方对2011年50万元借款无异议，李晓明主张于当日现金交付，谢选冷主张系第二日即2012年1月1日由李晓明妻子金某某账户汇款47万元，预扣了3万元利息。李晓明虽抗辩主张金某某账户所汇47万元系孟某某借用账户向谢选冷支付出借的款项，并非其向谢选冷付款。但李晓明在原审中举示2012年1月1日金某某账户向谢选冷汇款47万元的汇款凭证的目的即是证实其已履行了2011年50万元借款的付款义务，原审法院亦据此确认因2012年1月1日金某某账户向谢选冷汇款47万元，所以李晓明履行了2011年50万元借款的付款义务，李晓明并未对此提出上诉。尽管二审中李晓明再次提出该47万元系代孟某某转款的抗辩，但仍未能提供证据证明谢选冷与孟某某之间存在借款的合意、双方之间确认存在47万元的债权债务关系。故原审判决认定李晓明2012年1月1日支付的47万元系履行谢选冷2011年50万元借款的付款义务正确，但根据《中华人民共和国合同法》第二百条关于“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，该笔借款的本金应为47万元，原审判决未予确定不当，本院予以纠正。
二、谢选冷已还款项的对应关系、性质及欠款数额。谢选冷于2011年12月30日至2012年7月7日间共计向李晓明汇款六笔，李晓明在北京市朝阳区人民法院（2016）京0105执异268号案件庭审中确认2011年12月30日还款6万元和2012年7月7日还款15万元系偿还2011年100万元借款，故该两笔还款与本案争议款项无关。谢选冷于2012年2月8日至2012年6月9日间分四次共计还款46.5万元，李晓明主张该部分款项偿还孟某某欠款42元、偿还2011年100万元借款的利息2.5万元、偿还50万元借款的利息2万元，李晓明自行对所收取款项进行分配无任何依据，且前述已表明其代孟某某付款的主张不能成立，其在另案中自认已偿还2011年100万元借款的款项也不包含此部分还款，谢选冷亦不认可上述四笔还款中有用于偿还2011年100万元借款的款项。结合李晓明在原审法院第二次庭审中陈述该46.5万元是偿还2011年100万元和2011年50万元两笔借款的利息、李晓明主张2011年50万元借款至2012年7月31日前利息已偿还完毕及双方之间在此期间无其他借款等情况，该46.5万元只能是偿还2011年50万元借款的利息。李晓明主张该笔款项借款期限为六个月，后延期一个月，借款期限内利率为月息1%符合双方交易惯例，尽管谢选冷主张该笔款项没有约定借款期限及利息，但该主张与其一直在支付款项及重新签订合同的行为相矛盾，故其该项抗辩主张不能成立。但双方实际支付的款项超出合同约定利息的范围，该46.5万元应首先支付借款期间内的利息，余款偿还借款本金。即应偿还利息32,900元，本金432,100，截止2012年7月30日尚欠本金37,900元。据此，双方2012年7月31日重新签订《借款合同》的本金应为37,900元，合同期内按月1%支付利息。双方所签《借款合同》约定逾期还款按日0.5%的标准支付违约金超过了逾期利息的法定标准，李晓明请求按年利率24%给付逾期利息未超过同期贷款基准利率的四倍应予准许。
综上，原审判决部分认定事实不清，部分适用法律不当。谢选冷、金琴飞部分上诉主张成立，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
变更绥化市中级人民法院（2014）绥中法民二商初字第24号民事判决主文为：谢选冷、金琴飞于判决生效之日起十日内给付李晓明借款本金2,037,900元及利息（以200万元为基数，自2012年7月21日起按月息1%计算至2012年9月20日，自2012年9月21日起按年利率24%计算至实际给付之日止；以37,900元为基数，自2012年7月31日起按月息1%计算至2012年8月30日，自2012年8月31日起按年利率24%计算至实际给付之日止）。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费72,800元，由谢选冷、金琴飞负担63,742元，由李晓明负担9058元；财产保全费5000元，由谢选冷、金琴飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 尧
审 判 员 刘显峰
审 判 员 时晓明
二〇一七年九月二十六日
法官助理 王亚男
书 记 员 金 鑫