云南省保山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云05刑终12号
原公诉机关云南省施甸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾黎珠，女，1954年3月3日生于福建省晋江市，汉族，小学文化，个体工商户，经常居住地云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市，户籍所在地福建省晋江市。因本案于2014年9月19日被云南省施甸县公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕，同月25日被取保候审，2016年1月26日经云南省施甸县人民检察院变更强制措施为监视居住，同年4月20日经云南省施甸县人民法院决定执行逮捕。现羁押于云南省施甸县看守所。
辩护人杨恩龙，云南金曦律师事务所律师。
原审被告人李世华，男，1965年1月17日生于云南省隆阳区，汉族，初中文化，瑞丽市鸿翔客运公司出租车驾驶员，经常居住地云南省德宏州瑞丽市，户籍所在地保山市隆阳区。因本案于2014年9月19日被云南省施甸县公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕，同月25日被取保候审，2016年1月26日经云南省施甸县人民检察院变更强制措施为监视居住。
原审被告人李香，女，1986年9月12日出生于云南省施甸县，汉族，初中文化，农民，经常居住地云南省德宏州瑞丽市，户籍所在地施甸县。因本案于2014年9月19日被云南省施甸县公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕，同月25日被施甸县公安局取保候审，2016年1月26日经云南省施甸县人民检察院变更强制措施为监视居住。
云南省施甸县人民法院审理云南省施甸县人民检察院指控原审被告人曾黎珠、李世华、李香犯非法经营罪一案，于2016年4月20日作出(2016)云0521刑初14号刑事判决，原审被告人曾黎珠不服，提出上诉。本院于2016年6月30日作出（2016）云05刑终52号刑事裁定，以该案事实不清为由发回重审。云南省施甸县人民法院于2016年12月30日作出(2016)云0521刑初82号刑事判决，原审被告人曾黎珠仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人曾黎珠，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人曾黎珠在2014年7月间曾因违反烟草专卖相关规定，受到过德宏州瑞丽市烟草专卖局两次行政处罚。2014年8月中旬至9月19日期间，被告人曾黎珠违反烟草专卖管理规定，非法销售外地编码的红某、甲红河、紫云烟、红塔山、新势力等国产卷烟和专供出口的xingxing烟。在非法经营卷烟期间，被告人曾黎珠以每件支付5元的运费作为报酬,让被告人李世华每天从其存储在瑞丽市国门大道益某楼院场的仓库运输数量不等的xingxing烟到瑞丽市瑞京路闽瑞商场28-82号其经营的商铺或站前商贸城瑞章路28-145号仓库，为此被告人李世华多次驾驶云Ｎ×××××红色出租车及云Ｎ×××××长城腾翼C50轿车将xingxing烟运输到被告人曾黎珠指定的地点。此外，被告人曾黎珠还自己驾驶二轮电动车送烟到购买人指定地点或者是指派在其家打工的被告人李香驾驶二轮电动车将xingxing烟运送到指定地点。三被告人于2014年9月19日被抓获，并依法查扣涉案卷烟7443条、支数达148.86万支，运输工具4辆，其中在国门大道益某楼院内仓库查获xingxing烟6360条，在瑞京路闽瑞商场28-82号商铺和住宅查获xingxing烟380条、外地编码烟103条，在站前商贸城瑞章路28-145号仓库查获xingxing烟600条。
云南省施甸县人民法院据以上述事实，认为被告人曾黎珠违反烟草专卖规定，非法经营烟草专卖品，数量达1488600支，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人李世华、李香明知被告人曾黎珠非法经营烟草专卖品仍为其运送卷烟，为共同犯罪的共犯。鉴于被告人曾黎珠非法经营的烟草专卖品大部份未销售，依法可以酌情从轻处罚；被告人李世华、李香在本案中系从犯，能够坦白认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人曾黎珠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；二、被告人李世华犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元（已缴纳）；三、被告人李香犯非法经营罪，单处罚金人民币2万元（已缴纳）；四、扣押的卷烟7443条、台铃二轮电动车2辆，予以没收；钥匙5枚作为证据予以封存；号牌为云Ｎ×××××的长城腾翼C50轿车一辆由公安机关发还被告人李世华。
上诉人曾黎珠上诉称，1、一审认定瑞丽国门大道益某楼院场仓库查获的xingxing烟6360条属其所有证据不足，一是仓库不是其租赁的，其不知道仓库的位置；二是查获的仓库钥匙未让其现场指认；三是证人李世华、肖某的证言不能证实其就是该仓库主人；四是该仓库属境内关外区域，不属非法经营范围。2、一审判决未对涉案xingxing烟的生产厂家及生产场地进行查明，导致判决错误；3、一审认定涉案卷烟价值错误，应予实际查明的销售价格即每件1060元进行认定；4、一审量刑过重，上诉人曾黎珠身患疾病需住院治疗。请求二审予以从轻改判。
其辩护人意见，一审认定瑞丽国门大道益某楼院场仓库查获的xingxing烟6360条属上诉人曾黎珠所有证据不足；该仓库是在境内关外政策的区域范围，涉案卷烟尚未过关，不能认定为是走私烟；一审不按照指控的卷烟价值来认定，在没有进行抽样计算或侦查实验的前提下，最终以支数认定的证据明显不足；涉案的xingxing烟应按照查明的销售价格每件1060元（每条21.2元）来认定；上诉人曾黎珠涉嫌犯罪的卷烟只应认定为1083条，涉案数额较小，一审量刑畸重；上诉人曾黎珠身患疾病，家庭困难。请求二审全案审查后给予其减轻判处并适用缓刑。
经审理查明，上诉人曾黎珠违反烟草专卖法的相关规定，非法经营外地编码卷烟、专供出口卷烟累计数量达7443条1488600支；原审被告人李世华、李香明知上诉人曾黎珠非法经营烟草专卖品仍为其运送卷烟构成共犯的犯罪事实有一审开庭审理时经举证、质证的下列证据予以证实：一、物证：公安机关查获的卷烟7443条、台铃二轮电动车2辆、钥匙5枚和号牌为云Ｎ×××××的长城腾翼C50轿车1辆。二、书证：被告人曾黎珠、李世华、李香的户口证明；受案登记表；抓获经过；瑞丽市烟草专卖局瑞烟处[2014]第23号、第25号行政处罚决定书；租车协议、机动车行驶证、道路运输证等证明材料；施甸县烟草专卖局证明；公安机关情况说明；云南省烟草质量监督检测站出具的检验报告；人身安全检查笔录。三、证人许某2、肖某、李某1、曹某、高某、陈某,4、赵某、李某2证言。四、施甸县发展和改革局价格认证中心鉴定意见。五、勘验检查、辨认笔录。六、视听资料。七、被告人曾黎珠、李世华、李香的供述与辩解及同步录音录像。上述证据，一审法院针对辩护人提出的涉案卷烟价值及视听资料异议已做了分析评判，对一审法院认证意见二审予以确认。其他证据，收集程序合法、内容客观真实，应予采信。本院认定事实与一审认定一致。
本院认为，上诉人曾黎珠违反国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理和烟草专卖许可证制度,非法经营烟草专卖品，卷烟数量达7443条1488600支，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪；原审被告人李世华、李香明知上诉人曾黎珠非法经营烟草专卖品仍为其运送卷烟的行为均构成非法经营罪。本案系共同犯罪，原审被告人李世华、李香在共同犯罪中属从犯，可以从轻处罚。上诉人曾黎珠关于一审认定瑞丽国门大道益某楼院场仓库查获的xingxing烟6360条不属其所有的辩解意见不符合常理;其对该仓库涉案卷烟的辩解与证人证言不吻合;其被查获的卷烟均不符合烟草专卖的相关规定；其对涉案卷烟价值提出的异议一审已经评判采信，本案不再以鉴定价格作为定罪量刑依据。涉案的部分xingxing卷烟虽仓储在海关外，但依然适用烟草专卖的相关规定，该烟无论产地如何，均违反了卷烟专卖制度，对该非法经营行为应予打击；一审对涉案卷烟支数的量化，虽然没有通过侦查实验得出，但在一审收集证据2005年西南五省（区市）区域统一卷烟批发价格目录表已明示每条（200支），该证据一审开庭时已经举证、质证，应予认证。故上诉人曾黎珠的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。上诉人曾黎珠曾因非法经营卷烟行为被行政处罚二次，仍继续执意经营的行为足以反映其主观犯意。一审对上诉人曾黎珠在量刑时已考虑案件具体情况对其从轻处罚，故上诉人曾黎珠再请求二审予以从轻改判的上诉请求本院不再支持。原审法院根据原审被告人曾黎珠、李世华、李香的犯罪事实所作出的刑事判决，认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜 云
审判员 张 艳 昌
审判员 杨 福 元
二〇一七年三月九日
书记员 张杨文婧