湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终2391号
上诉人（原审原告）：袁桂荣，女，1959年2月21日出生，汉族，住湖北省陨西县。
上诉人（原审原告）：袁荣晋，男，1962年10月6日出生，汉族，住襄阳市樊城区。
上诉人（原审原告）：杨建华，女，1956年10月3日出生，汉族，住襄阳市襄城区。
上诉人（原审原告）：袁非，男，1980年4月21日出生，汉族，住襄阳市襄城区。
袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非共同委托诉讼代理人：袁晋玉，男，1965年10月3日出生，汉族，住襄阳市樊城区。
上诉人（原审原告）：袁晋玉，男，1965年10月3日出生，汉族，住襄阳市樊城区。
被上诉人（原审被告）：湖北省襄阳市正天公证处。住所地：襄阳市樊城区。
法定代表人：姚卫民，该公正处主任。
委托诉讼代理人：李咏、任飞，湖北卧龙律师事务所律师。
上诉人袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉因与被上诉人湖北省襄阳市正天公证处（以下简称正天公证处）公证损害责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人请求或发回重审；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审法院认定事实有误，正天公证处办理（2000）樊证民字第228号遗嘱公证期间，在没有审查袁某与李秀玲之间是否为合法夫妻的情况下出具遗嘱公证书，违反《公证法》、《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》相关规定，但原审法院超出诉讼范围认定袁某与李秀玲符合事实婚姻的情形并认定公证书未违法认定事实有误；2.正天公证处办理遗嘱公证期间，违反《遗嘱公证细则》规定未告知遗嘱人权利和法律后果，也没有对该过程录音录像，无法正确认定遗嘱人立遗嘱时的行为能力，遗嘱人袁某当时因病神志不清、意识模糊，不能表达意志且无行为能力，被上诉人仅采取按手印方式不能证明遗嘱人真实表示，但原审认定公证程序无违法之处认定事实有误；3.被上诉人在办理遗嘱继承权公证期间未依据《办理继承公证的指导意见》向全体法定继承人核实或告知，程序违法，将上诉人应当法定继承的财产公证给他人，对此造成的损失正天公证处应当承担赔偿责任；4.原审判决适用法律不当，适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《公证法》第四十三条应当支持上诉人的诉讼请求，而不是驳回，综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
正天公证处辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉向一审法院起诉请求：请求判令正天公证处赔偿袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉共计246112.24元，并承担前次继承纠纷案件的诉讼费11185元、律师费12000元。
一审法院认定事实：袁某生于1933年6月18日，袁某、李秀云夫妻共育有三子一女，分别为袁明林、袁桂荣、袁荣晋、袁晋玉，1981年李秀云去世后，袁某与李秀玲于1982年再婚。婚后，襄樊市航务管理局给袁某分配了位于襄樊市航务局家属院4栋一单元四楼107号房屋一套。1994年、1997年房改时，袁某取得了该房屋产权。1992年7月27日，袁某突发中风入住襄阳市中医医院，同年9月22日出院。出院时情况：右肢肢体活动不利，语言蹇涩。出院医嘱：加强肢体、语言的主动锻炼。2000年9月18日，正天公证处（原樊城区公证处）接受袁某申请至其家中为袁某办理遗嘱公证，公证员为刘玲、聂某2。公证过程中，公证员询问了袁某的职业、住址、家庭成员、办理公证的事由、遗嘱的具体内容、是否本人真实意愿、是否有无丧失生活来源的继承人、遗嘱是否需要保密等内容，并制作了谈话笔录，并审核了房产证、身份证，该遗嘱由公证员聂某1书，公证员提取了袁某的十个指纹，袁某在遗嘱、公证申请表、谈话笔录上按了手印。襄樊市樊城区公证处于当日出具了（2000）樊证民字第228号公证书，其中遗嘱内容为“袁某于一九五〇年与前妻结婚，婚后生育子女四人：长子袁明林，女儿袁桂荣，次子袁荣晋，三子袁晋玉，前妻于八〇年初因病去世，立遗嘱人袁某于一九八〇年十月与李秀玲结婚，婚后无子女，袁某与李秀玲于一九九四年共同购置襄樊市航务管理局公改房一套（座落在襄樊市航务管理局家属院四栋一单元四楼107号，建筑面积80.44平方米），现因袁某年事已高，又有病在身，为防止今后子女为继承遗产发生纠纷，特立遗嘱如下：一、立遗嘱人袁某将上述房产属自己所有的部分，遗留给妻子李秀玲继承。二、立遗嘱人袁某将家中其他属其所有的财产全部遗留给妻子李秀玲继承”。2000年9月19日，该公证书由李秀玲代收。2001年1月8日，袁某去世。2008年10月16日，李秀玲到湖北省襄樊市正天公证处，申请办理遗嘱继承权公证，正天公证处在审查了相关材料并对李秀玲进行了相应谈话后，于同日出具（2008）鄂正天证字第953号遗嘱继承权公证书，内容为“被继承人袁某于二〇〇一年一月八日因病死亡。经查，死者生前在我处所立公证遗嘱[公证书编号为（2000）樊证民字第228号]处分的财产，属于死者个人所有，且遗嘱全部有效。根据遗嘱人生前的意愿，死者袁某生前所有的房屋（××襄樊市××区××路××号，混合结构，建筑面积96.13平方米，《房屋所有权证》襄樊市房权证樊城区字第××号），由其妻子李秀玲继承”。2012年9月25日，李秀玲将上述房产过户到自己名下。2015年12月，上述诉争房产拆迁，拆迁款共计738336.73元由李秀玲领取。五原告因拆迁款与李秀玲发生争议，2016年5月27日，五原告向原审法院提起诉讼，要求分割该拆迁款。在审理中，李秀玲提交了公证书、房产证后，2016年5月27日，五原告撤回起诉。五原告支出诉讼费5591.50元、律师费12000元。2016年4月29日，袁晋玉针对（2000）樊证民字第228号遗嘱公证书向正天公证处提交复查撤销申请书，2016年5月25日，正天公证处出具决定，维持该遗嘱公证书。2016年8月1日，襄阳市公证协会经审查（2000）樊证民字第228号遗嘱公证书，对投诉人袁荣晋、袁晋玉的撤销该公证的请求不予支持。原审法院另查明，杨建华系袁明林妻子，袁明林、杨建华生育一子袁非。2003年9月13日，袁明林去世。襄樊市樊城区公证处于2006年5月9日改名为湖北省襄樊市正天公证处，又于2011年8月17日更名为湖北省襄阳市正天公证处。
原审法院认为，本案五原告是以正天公证处的涉案公证行为违法给五原告造成了损害为由而提起的侵权损害赔偿之诉，本案属于公证损害责任纠纷。五原告要求正天公证处承担公证损害侵权赔偿责任，其需举证证明正天公正处的涉案公证行为违法或存在其他错误造成所出具的公证书证明的内容不符合事实及正天公证处对此存在过错并造成了原告实际损害后果。现经审查本案的相应证据，首先，正天公正处公证员至袁某家中办理遗嘱公证，公证过程中，被告方公证员询问了袁某的家庭成员、办理公证的事由、遗嘱的具体内容、是否本人真实意愿、是否有无丧失生活来源的继承人等内容，制作了谈话笔录，并审核了房产证、身份证，由公证员代书该遗嘱并提取袁某十个指纹，袁某在遗嘱、公证申请表、谈话笔录按了手印，期间正天公证处并无违反相关程序性规定的情况存在。虽然正天公证处未对遗嘱公证过程进行录音或录像，但录音或录像不是遗嘱公证生效的必备要件。本案袁某与李秀玲之间的婚姻关系并不只有婚姻关系证明能证实，通过对袁某的询问，袁某与李秀玲之间已构成事实婚姻，正天公证处出具（2000）樊证民字第228号公证书，也无违法之处。袁某虽然于1992年突发中风入院，出院时右肢肢体活动不利，语言蹇涩，但其并未完全丧失语言能力，尚能表达意志，再结合曾家勇、赵士兰的出庭证言，袁某在遗嘱公正时具有民事行为能力，被告出具遗嘱公证书并不违法或者存在其他错误。《办理继承公证的指导意见》于2009年10月22日才通过实施，（2008）鄂正天证字第953号遗嘱继承权公证书系正天公证处于2008年10月16日出具，《办理继承公证的指导意见》并不适用该遗嘱继承权公证，正天公证处未向全体法定继承人核实并未违反相关规定。综上，原审法院认为，本案没有证据可以证明被告正天公证处的公证行为违法并造成了正天公证处实际损失，故五原告要求正天公证处承担侵权赔偿责任，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国公证法》第四十三条之规定，判决如下：驳回原告袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉要求被告湖北省襄阳市正天公证处承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费5339元，由五原告负担。
二审中，双方当事人未提交新证据。对上诉理由之外的其他案件事实，双方当事人均无异议，二审予以确认。
针对上诉人袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉提出的上诉请求、理由与被上诉人正天公证处的答辩意见，本院作如下评判：
关于袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉提出正天公证处在没有审查袁某与李秀玲婚姻关系的情况下出具的遗嘱公证不具有法律效力，原审法院认定袁某、李秀玲系事实婚姻并认定遗嘱公证书并不违法属事实认定有误的上诉理由，本院认为，公证机构是依据《中华人民共和国公证法》设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。公证员是依据《中华人民共和国公证法》，经法定任职程序取得公证员执业证书，在公证处专门行使国家证明权，独立办理公证事务的从业人员，是公证现场的直接见证人。本案证据证实正天公证处于2000年9月8日受理了袁某的遗嘱公证申请，由二名公证员聂某2、刘某袁某住处为袁某办理遗嘱公证，办理遗嘱公证前公证员已对袁某是否具备作出遗嘱的行为能力尽到相应的审查义务，在袁某意思表示清楚明确的情况下进行公证。按照公证程序规定，公证现场仅允许二名公证员与袁某在场，他人无权参与，以达到立遗嘱人意思表示真实的目的。公证员为审查袁某与李秀玲的身份关系，公证现场不仅仅根据袁某陈述“在前妻李秀云去世之后，其与李秀玲组成家庭共同生活，并于1994年房改时与李秀玲共同购得所居住航运局房屋，为防止子女为房屋产生继承纠纷，将房屋属其所有的部分及房屋内财产由李秀玲继承”的相关内容，同时公证员又审查了袁某提供的《标准价住房所有权证》载明房屋权属与坐落，还审查了袁某与李秀玲身份信息证明，由于户口本已载明户主为袁某，并载明李秀玲与袁某为夫妻关系，故公证员依法在身份关系明确、公证程序完备的情况下作出询问笔录，在袁某捺印后为袁某代书遗嘱，并经过法定审核程序作出（2000）樊证民字第228号遗嘱公证书，将袁某真实意思表示通过公证的法定形式予以确认。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第（七）项规定：已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证，但当事人有相反证据足以推翻的除外。袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉虽提出正天公证处不能为事实婚姻作出公证，并提出原审判决认定（2000）樊证民字第228号遗嘱公证书无违法之处认定事实错误的上诉理由，但正天公证处并非针对袁某、李秀玲是否属于事实婚姻进行公证，而是经袁某申请，为避免其去世后子女对遗产发生纠纷，对其自1982年与李秀玲组成家庭共同生活之后所取得的房屋及相关财产进行遗嘱公证，现袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉并不能提交相反证据予以否认遗嘱公证书的真实有效性，故原审法院认定正天公证处（2000）樊证民字第228号遗嘱公证书无违法之处认定事实清楚，对袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉该上诉理由，本院不予采纳。
关于袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉提出袁某在遗嘱时因病不能表达意志且无行为能力，正天公证处违反《遗嘱公证细则》规定未告知遗嘱人权利和法律后果，也没有对该过程录音录像，不能证明遗嘱人真实表示，但原审法院认定公证程序无违法之处认定事实有误的上诉理由，本院认为，袁某虽于1992年因中风、脑梗阻经医疗机构治疗出院在家休养，出院记录载明当时仅语言表达困难，但并未丧失语言能力，也未出现对外界反应无法认知与判断分析的能力，出院后经李秀玲照顾，袁某在相隔八年以后申请遗嘱公证，经公证员现场交谈在认定袁某具备作出遗嘱的行为能力的情况下为袁某办理遗嘱公证手续，且公证员对于袁某所立遗嘱的权利与法律后果诸如是否为真实意愿表示、是否要求保密、是否主张其他继承人共有等内容在遗嘱谈话笔录中已经载明，同时公证员向某斋宣读了谈话笔录和遗嘱内容，并明确有遗漏或错误之处袁某可以纠正，袁某再一次明确全部内容属实，故公证员本案中上述行为系依法行使公证职能，并未违反法定程序。关于袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉提出本案应当采取录音录像的方式记录公证程序的上诉理由，对此襄阳市公证协会经审查，已依据司法部《关于遗嘱公证能否因未录音或录像而被撤销的请示》的复函已进行了回复：录音、录像不是遗嘱公证生效的必备条件。袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉并未提交相反证据证实公证员存在公证程序违法的行为，对袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉该上诉理由，本院不予采纳。
关于袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉提出正天公证处在办理遗嘱继承权公证期间未依据《办理继承公证的指导意见》向全体法定继承人核实或告知程序违法，正天公证处应当承担赔偿责任的上诉理由，由于《办理继承公证的指导意见》于2009年10月22日发布实施，本案（2008）鄂正天证字第953号遗嘱继承权公证书系正天公证处于2008年10月16日出具，故原审法院认定《办理继承公证的指导意见》并不适用该遗嘱继承权公证，并认定正天公证处未向全体法定继承人核实并未违反相关规定，认定事实清楚，判决正确。关于袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉提出本案适用法律有误的上诉理由，本院认为，原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《公证法》第四十三条关于行为人因过错侵害他人权益及公证机关因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失承担赔偿责任的相关法律规定，因本案袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉无证据证实正天公证处存在过错，现有证据证实正天公证处在办理本案遗嘱公证、继承权公证期间已依法行使法律赋予的公证权利，并履行了法律规定的公证义务，办理程序合法应当认定公证书具有法律效力，对袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉该上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5339元，由袁桂荣、袁荣晋、杨建华、袁非、袁晋玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 勇
审判员 江 涛
审判员 柳 莉
二〇一七年十一月八日
书记员 张欢欢