北京市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）朝刑初字第2736号
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人沈×，男，1980年11月23日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人燕薪，北京文薪律师事务所律师。
辩护人张雪忠，上海致格律师事务所律师。
北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉（2014）2475号起诉书指控被告人沈×犯非法经营罪，于2014年9月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员叶萍、代理检察员燕帅出庭支持公诉，被告人沈×及其辩护人燕薪、张雪忠到庭参加诉讼，现已审理终结。
北京市朝阳区人民检察院指控：被告人沈×于2014年4月28日，在北京市朝阳区×小区×号楼×号内，被民警当场起获名为《百年宪政》光盘4000张。经北京市新闻出版局出具的《出版物审查鉴定书》认定，上述光盘均系非法出版物，现已收缴。
公诉机关当庭出示了被告人沈×委托证人陈×复制《百年宪政》光盘的合同、证人陈×、冯×的证言、北京市文化市场行政执法检查记录、查封扣押物品决定书、北京市新闻出版局出版物审查鉴定书、被告人沈×在淘宝网销售名为《百年宪政》光盘的网页页面截图、北京市公安局朝阳分局网安大队对被告人沈×笔记本电脑进行现场勘验检查的笔录、现场照片、到案经过、户籍信息和被告人供述等证据材料。
公诉机关当庭认为，为规范出版物市场秩序，我国对于出版物市场实行审批许可制度，只有经国家有关部门审查批准、许可，才能进行出版物的出版、复制、发行。被告人沈×明知上述规定，仍出于销售目的，在未经许可情况下擅自出版、复制名为《百年宪政》光盘4000张，并以每套100元的价格在淘宝网上销售。被告人沈×违反国家规定，出版并复制音像制品的经营行为，已扰乱了市场秩序，情节严重，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，构成非法经营罪。鉴于被告人沈×犯罪行为的危害程度以及到案之后能够如实供述主要犯罪事实，建议在有期徒刑一年以下幅度内对被告人沈×量刑，并处罚金。
针对公诉机关的指控，被告人沈×当庭提出如下异议：1、其行为不属于经营行为，其制作名为《百年宪政》光盘的目的是普及宪政历史知识，制作经费来自于网友捐赠，制作好的光盘主要是回赠网友，因几十个网友放弃回赠，故才将这几十套放在淘宝网作为二手物品进行拍卖处理，拍卖所得将会用于下一部纪录片的制作；2、对于出于个人使用，而非用于市场经营的私自制作光盘行为，并不需要取得许可；3、一套内容完整的名为《百年宪政》光盘，刻录在4张光盘里，并装成1盒，故在计算光盘数量时应以内容完整性为依据，以“盒”而不是“张”作为光盘数量计算单位标准。
针对公诉机关的指控，辩护人燕薪、张雪忠当庭提出如下异议：1、被告人沈×的行为不属于经营行为，被告人沈×主观上无营利目的，客观上只是将网友放弃回赠的几十套光盘放在淘宝二手网上进行处理，二手处理行为不是经营行为，且所得也是为了用于下一部纪录片的制作；2、名为《百年宪政》光盘不是非法出版物；3、光盘数量的计算标准应以“盒”为单位；4、被告人沈×的行为未实际完成销售，未扰乱市场秩序，综上，辩护人燕薪、张雪忠均认为被告人沈×的行为不构成非法经营罪，建议对被告人沈×宣告无罪。
经审理查明：2014年4月20日左右，被告人沈×委托×公司复制1000套名为《百年宪政》光盘，每套4张，共计4000张。同年4月28日，被告人沈×在位于本市朝阳区×小区×号楼×号的暂住地接收×公司所复制的上述4000张名为《百年宪政》光盘，并在淘宝二手网上发布销售信息，每套名为《百年宪政》光盘价格人民币100元。后北京市文化市场行政执法总队在对被告人沈×的暂住地进行执法检查时，查获上述4000张名为《百年宪政》光盘。经北京市新闻出版局审查，上述4000张名为《百年宪政》光盘，出版主体不具有法定资格，且未使用蚀刻有国务院出版行政主管部门核发的激光数码储存片来源识别码的注塑模具，均系非法出版物。北京市文化市场行政执法总队后将案件移送北京市公安局朝阳分局潘家园派出所，被告人沈×亦于当日被潘家园派出所民警带至公安机关。
被告人沈×的东芝牌笔记本电脑（NB200型）1台，现移送在案。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据材料证实：
1、证人陈×的证言证明：陈×是×公司的实际经营人。×公司经营形式为个体工商户，主要做零售办公用品和电脑配件等，但没有经营音像制品的许可。2014年4月20日左右，一个名叫沈×的人与陈×联系，让陈×将他制作的一些视频制作成光盘，并负责包装，相关手续在办理当中，光盘用于送人，陈×表示同意，后沈×通过快递给了陈×一个装有视频的U盘。之后陈×和沈×见面协商确定将沈×的视频做1000套，每套4张盘，每套成本8.2元，沈×共应支付给陈×8200元，双方签了协议，沈×先支付给陈×2500元定金。2014年4月27日，陈×在北京市朝阳区×小区×号×房间，用×公司的光盘刻录机直接将沈×给其的视频资源刻录到空光盘上。2014年4月28日，陈×将做好的光盘分成10箱，每箱100套，共计光盘4000张，送到沈×位于潘家园附近的家中。光盘名称叫《百年宪政》，样式以红色背景为主，写有“八集纪录片”等文字。
2、证人冯×的证言证明：冯×是北京市×小区×号楼×号的房主。自2006年开始，冯×就将此处房屋出租给被告人沈×，合同每年一签，最近一期是从2013年10月10日至2014年10月9日。
3、委托复制光盘合同证明：被告人沈×委托×公司复制1000套名为《百年宪政》光盘，光盘每套单价8.2元，总价8200元，沈×预付2500元。沈×联系电话号码：159XX****XX。
4、个体工商户营业执照证明：×公司性质系个体工商户，经营者姓名陈×，经营范围：零售办公用品、电子、电脑配件，无许可经营项目。
5、房屋租赁合同证明：冯×将位于本市朝阳区×小区×号楼×号的房屋出租给被告人沈×，租赁期限自2013年10月10日至2014年10月9日。
6、北京市文化市场行政执法检查记录、查封扣押物品决定书和行政执法物品清单证明：2014年4月28日，北京市文化市场行政执法总队对北京市朝阳区×小区×号楼×号进行执法检查，发现由被告人沈×出版的名为《百年宪政》光盘4000张，无合法出版手续、无正规出版单位名称，涉嫌为非法出版物，予以扣押；另扣押东芝牌笔记本电脑（NB200型）1台。
7、北京市新闻出版局出版物审查鉴定书证明：上述4000张名为《百年宪政》光盘，出版主体不具有法定资格，且未使用蚀刻有国务院出版行政主管部门核发的激光数码储存片来源识别码的注塑模具，均系非法出版物。
8、现场勘验检查工作记录和网页页面截图证明：2014年12月10日，北京市公安局朝阳分局网安大队对被告人沈×所使用的东芝牌笔记本电脑进行勘验检查，在电脑桌面发现“《百年宪政》纪念品-
淘宝二手.mht”快捷方式图标，点击进入后发现该网页是名为《百年宪政》光盘的销售网页，网页所显示的具体信息为：发布人“沈×99”，销售“《百年宪政》纪念品”，价格100元，联系方式沈先生／女士159XXXX****，最近编辑时间2014年4月28日15时26分。
9、照片证明：涉案名为《百年宪政》光盘的外观情况。
10、到案经过证明：2014年4月28日16时许，北京市公安局朝阳分局潘家园派出所接北京市文化市场执法总队通知，称在北京市朝阳区×小区×号楼×号查处了一些非法出版物，后潘家园派出所民警至现场，现场有一名叫沈×的男子承认×号屋内的非法出版物系其所有。后北京市文化市场行政执法总队将沈×移交潘家园派出所。
11、公安机关出具的户籍材料证明被告人沈×身份情况。
12、被告人沈×在侦查阶段的供述：沈×暂住地为北京市朝阳区×小区×号楼×号。2014年4月28日16时左右，沈×在暂住地收到先前委托×公司复制的光盘。光盘名为《百年宪政》，内容是沈×自己制作的，描述近100年中国宪政历史进程。光盘样式以红色背景为主，写有“八集纪录片”等文字，光盘的封面和包装是由×公司设计的。×公司是沈×在网上找的，是否有出版权限以及是否有营业执照，沈×都不清楚。沈×和×公司负责人陈×签订合同时，约定每套光盘8.2元，分4张，共做1000套，总价8200元。4月28日，沈×接收的光盘一共10箱，每箱100套，共计4000张。因制作经费是粉丝资助的，所以沈×制作光盘，有的就是准备送给捐款粉丝的，还有的是要在淘宝网上贩卖，作为正在制作的下一期纪录片的费用。4月28日当天，沈×在淘宝网上二手闲置物品寄卖区发布出售名为《百年宪政》光盘信息，每套标价100元。沈×所制作的名为《百年宪政》光盘，没有正规出版单位名称及版号，其也没有取得音像制品出售许可，也没有在网上贩卖光盘的经营执照。
4月28日，沈×在收到4000张名为《百年宪政》光盘没多久，北京市文化市场行政执法总队的人到了沈×的暂住地，查获上述光盘，并告知上述光盘没有出版单位名称及相关手续，是非法出版物，后进行了扣押。
上述证据材料，经庭审质证，被告人沈×提出如下异议：其称没有将制作的名为《百年宪政》光盘作为音像制品或者出版物，北京市文化市场执法总队无权介入。
辩护人燕薪、张雪忠提出如下质证意见：1、被告人沈×的暂住地属于私人领域，并非经营场所，北京市文化市场执法总队无权进入搜查；2、涉案电脑被扣押时间是2014年4月，而现场勘验检查工作记录时间是2014年12月10日，时间间隔太长，现场勘验检查工作记录无法反映案发时的客观情况；3、北京市新闻出版局不具备鉴定资质，不是鉴定机构，所出具的审查鉴定书没有鉴定人署×，不符合刑事诉讼法关于鉴定意见证据形式的规定，不能作为鉴定意见使用；4、北京市新闻出版局只能就涉案光盘是否具有出版手续进行认定，不能做出是否属于非法出版物的法律结论，且北京市新闻出版局所做出的只是行政违法性认定，不能等同于刑事违法性认定。
本院认为，本案控辩双方就案件证据、事实方面的争议，核心在于被告人沈×的行为是否属于经营行为，其他争议均与此相关。现结合在案证据及控辩双方意见，综合认证如下：
一、被告人沈×的行为是否属于经营行为
公诉机关认为被告人沈×的行为属于经营行为，被告人沈×及辩护人燕薪、张雪忠则均持相反意见。从在案证据来看，被告人沈×在接收事先委托×公司制作的4000张名为《百年宪政》光盘后，即在淘宝二手网发布销售信息，销售对象、价格及购买联系方式明确，名为《百年宪政》光盘完全处于在线交易状态。就光盘的销售平台淘宝二手网，虽然该网站名称中有“二手”字样，但是该网站并非是用于无偿处理物品的场所，而是一个交易市场，网站上的物品均明码标价予以出售，名为《百年宪政》光盘亦是如此。故本院认为，被告人沈×通过网络市场，明码标价，公开销售名为《百年宪政》光盘的行为，完全属于市场经营行为。被告人沈×及辩护人燕薪、张雪忠所提被告人沈×的行为不属于经营行为的意见，本院不予采纳。
就该争议问题，被告人沈×及辩护人燕薪、张雪忠所提被告人沈×在淘宝二手网上只是处理几十套光盘，且处理所得用于下一部纪录片制作的意见，经查，在案证据表明，淘宝二手网上关于名为《百年宪政》光盘的销售信息，被告人沈×并未对销售数量做出明确限制性提示或者说明，也无其他客观证据证明被告人沈×及其辩护人所提相关理由，另就销售所得处分问题，一是缺乏客观证据证明，二是与评价先前行为性质并不相关，因为被告人沈×通过网络市场销售名为《百年宪政》光盘，已足以证明其行为性质系市场经营行为。故上述意见，本院均不予采纳。
二、在案证据有无程序性违法问题
1、北京市文化市场行政执法总队是否存在取证违法
被告人沈×及辩护人燕薪、张雪忠均认为北京市文化市场行政执法总队（下简称文化执法总队）无权进入被告人沈×的暂住地执法。本院认为，从在案证据来看，被告人沈×是在其暂住地内通过网络销售名为《百年宪政》光盘，该光盘也放置于此处，网络销售不同于传统的实体经营，经营行为并不发生在实体商铺内，商品销售信息一经在网络上发布，便宣告商品处于在售状态，行为人的经营行为也意味已着手实施，对于网络市场经营行为，商品销售信息的发布地应认定为经营地，因此，文化执法总队依法有权进入被告人沈×实施网络经营行为的地点即其暂住地进行行政执法，且在案证据亦证明文化执法总队执法人员在执法人员数量、执法程序等方面符合法定要求。故被告人沈×及辩护人燕薪、张雪忠就此所提意见，本院不予采纳。
2、现场勘验检查笔录内容是否客观
辩护人燕薪、张雪忠提出现场勘验检查笔录的内容不客观，就此而言，本院认为，虽然现场勘验检查笔录的时间距离案发时间较长，但公诉机关所出示的现场勘验检查笔录，所证明的是通过该电脑中的快捷方式可登陆到被告人沈×在淘宝二手网上销售名为《百年宪政》光盘的网页，该电脑是作为登陆互联网的媒介。故辩护人燕薪、张雪忠的上述意见，本院不予采纳。
3、北京市新闻出版局出版物审查鉴定书评价问题
辩护人燕薪、张雪忠就北京市新闻出版局出版物审查鉴定书提出的相关意见，本院认为，北京市新闻出版局所出具的出版物审查鉴定书，在形式上确实不符合刑事诉讼法关于鉴定意见证据形式的规定，北京市新闻出版局亦不是法律所规定的鉴定机构。但须指出的是，公诉机关以该文书所要证明的是被告人沈×不具有法定出版资格，以及未使用蚀刻有国务院出版行政主管部门核发的激光数码储存片来源识别码的注塑模具，所涉及的是我国出版市场管理问题，该问题并不属于司法鉴定范畴。北京市新闻出版局作为国家出版行政主管部门，对上述问题进行审查，是其履行法定管理职责的体现。另北京市新闻出版局以被告人沈×不具有法定出版资格，以及未使用蚀刻有国务院出版行政主管部门核发的激光数码储存片来源识别码的注塑模具，作出名为《百年宪政》光盘系非法出版物的认定，是评价被告人沈×的行为是否构成刑事性违法的前提，也是刑事违法性评价的基础性内容，并不存在行政违法性与刑事违法性评价等同问题。故就辩护人燕薪、张雪忠关于该文书形式所提的意见，予以采纳，其余所提的意见，不予采纳。
三、被告人沈×复制名为《百年宪政》光盘是否须经许可
被告人沈×及辩护人燕薪、张雪忠均提出不须经许可的意见，本院认为，被告人沈×在淘宝二手网上销售其复制的名为《百年宪政》光盘，属于音像制品市场经营行为，根据我国法律规定，出版、制作、复制、进口、批发、零售音像制品，均实行许可制度，故被告人沈×复制名为《百年宪政》光盘应须经许可。被告人沈×及辩护人燕薪、张雪忠的上述意见，本院不予采纳。
四、涉案光盘数量的计算标准
公诉机关认为应以“张”为涉案光盘数量单位计算标准，被告人沈×及辩护人燕薪、张雪忠则提出应根据光盘内容的完整性，以“盒”为计算标准。本院认为，公诉机关所指控的是被告人沈×未经许可复制光盘这一程序违法性行为，并不涉及光盘内容评价问题，故应根据光盘这一载体自身特点，以“张”为涉案光盘数量单位计算标准。被告人沈×及辩护人燕薪、张雪忠的上述意见，本院不予采纳。
五、被告人沈×的行为有无扰乱市场秩序
辩护人燕薪、张雪忠认为光盘尚未实际售出，故被告人沈×的行为未扰乱市场秩序，本院认为，刑法第二百二十五条所规定的非法经营罪，规制的是违反市场秩序并达到刑事违法程度的行为。有无扰乱市场秩序，所对应的是对行为整体性质的评价，而非单指客观实害结果。对于违反音像制品市场的行为，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，音像制品数量是评判行为有无达到刑事违法程度，构成非法经营罪的重要标准，被告人沈×未经许可，复制名为《百年宪政》光盘的数量达4000张，并进行网络销售，其行为已构成对市场秩序的扰乱。
综上，本院认为，被告人沈×违反国家规定，未经出版行政主管部门许可，非法复制、发行光盘4000张，其行为已经触犯刑法，构成非法经营罪，情节严重，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人沈×犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。辩护人燕薪、张雪忠所提被告人沈×的行为不构成非法经营罪，建议宣告无罪的意见，缺乏事实和法律依据支持，本院不予采纳。被告人沈×在归案后如实供述所实施的部分犯罪行为，本院在量刑时予以考虑，并结合被告人沈×犯罪行为性质、危害结果和情节予以量刑。鉴于被告人沈×的非法经营行为，尚未取得违法所得，故本院依法对其不判处附加罚金刑。在案之笔记本电脑，依法予以处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人沈×犯非法经营罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月28日起至2015年4月27日止）。
二、在案之东芝牌笔记本电脑（NB200型）一台，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 贾丽英
代理审判员 万 兵
人民陪审员 张 勇
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 宋 磊