广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终21649号
上诉人（原审被告）：深圳市中深建装饰设计工程有限公司，住所深圳市福田区吉莲大厦二层。
法定代表人：林孚孺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：温远龙，广东卓建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈中，广东卓建律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：田大云，男，汉族，1966年7月13日出生，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：田雪莲，广东诚公律师事务所律师。
上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司（以下简称中深建公司）因与被上诉人田大云生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初6811号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年12月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中深建公司委托诉讼代理人温远龙、陈中，被上诉人田大云的委托诉讼代理人田雪莲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人中深建公司上诉请求：撤销深圳市福田区人民法院作出的(2016)粤0304民初第6811号判决第一项内容，改判为驳回田大云的全部诉讼请求。上诉理由：
一、田大云与中深建公司之间已形成事实劳动关系，一审法院认为双方仅系“短期雇佣关系”，与事实不符，也违背法律逻辑，应当予以纠正。劳动关系是雇佣关系社会化的产物，是社会分工发展到劳动力大规模商品化阶段，法律对处于弱势地位的劳动力商品提供者（即劳动者）给予倾斜保护而形成的带有一定公法属性的法律关系。因此，劳动关系与雇佣关系最重要的分际就是：提供劳务的个人与提供劳务的对象之间是否形成“个体与组织”这样的社会化生产结构，即：提供劳务的对象是否为合格的用工单位，用工单位是否对提供劳务者施以组织化的管理，以及是否以组织的名义接纳劳务成果。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(2015年公布)第五十二条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，就清楚地说明了认定劳动关系的基本标准。
就本案而言，虽然中深建公司与田大云之间尚未签订正式劳动合同，中深建公司在为田大云办理入职手续的过程中也存在瑕疵，但这些并不能否定两者之间形成的事实劳动关系：第一，田大云具有完全的劳动能力，中深建公司也是合法的用工主体，两者之间形成的劳务供给关系天然就具有劳动关系属性，截然有别于因一方劳动关系主体不适格而只能认定为劳务关系的情形。第二，田大云从事的是装饰装修工作，完全属于中深建公司的主营业务范畴，截然有别于纯粹临时性、偶发性的劳务供给关系。第三，田大云受中深建公司管理，无论是上下班的时间、工作的内容还是工作的进度和质量要求，都由中深建公司委任的施工现场负责人给予指示（中深建公司提供的考勤记录可以佐证）；并且由中深建公司按月向其支付工资（只是事故发生时田大云刚上了3天班，还远没到第一次结算工资的时候）。综合以上三点，认定田大云向中深建公司提供劳务的关系属劳动关系应无异议。
一审法院仅依据中深建公司未提交签订劳动合同或购买社保的表面证据以及庭审调查中发现中深建公司未获得田大云的身份证的事实，就认为“田大云主张双方仅系短期雇佣关系更为合理”，显然并未透彻理解劳动关系和劳务（雇佣）关系的真正分界和《侵权法》第34与第35条背后的立法逻辑。因为无论劳动者的入职手续是否完善，劳动合同订立是否存在瑕疵，劳动者加入用人单位的时间是长是短，均不能改变适格的劳动主体与用人单位之间的劳动力供给关系应由劳动法调整的基本法律判断。
综上，中深建公司请求二审法院从法律整体解释的角度出发，依法明确中深建公司与田大云之间的事实劳动关系，并驳回田大云在本案中的全部诉请。
二、即使按照一审法院对田大云与中深建公司存在临时雇佣关系的认定，一审法院对部分赔偿金的计算也明显有误，应当予以纠正。
1、一审法院认定的残疾赔偿金计算标准有误。《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（以下简称《复函》）中明确：“受害人……虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”而最高人民法院民事审判第一庭庭长纪某在山东省人民法庭“公正司法、一心为民”经验交流会上的讲话中也再次重申了这一观点并解释了其出台背景。可见，在司法实践中对于农村户口的受害人，要对其适用城镇标准，应当同时满足两个条件，其一，有证据证明发生事故时受损害人已城镇居住一年以上；其二，受损害人的主要收入来源地为城镇。本案中田大云系农村户口，虽提交了一份居委会证明欲证明其在深圳居住满一年，但一方面居委会只是居民自治组织，并不像公安派出所或基层社区工作站具有登记居住人口或查证人员居住情况的职能，其证明效力约等于无；另一方面，田大云并未提供任何其他佐证材料，如经备案的租赁合同、尚在有效期内的居住证、连续缴纳社保的清单等，而这些材料均不难获取；再加上田大云也没有提交证据证明其在城镇的收入来源和收入情况，显然一审法院仅凭一份证明力极弱的孤证（从性质上说就是一份普通的书面证言，且证人未出庭作证）就作出了关于田大云居住和收入情况的认定，实在让人难以信服，也有违孤证不宜直接作为认定案件事实依据的基本心证规则。
因此，中深建公司认为，田大云的伤残赔偿金数额仍应以广东省上一年度农村居民人均纯收入12245.6元为标准计算，计得48982.4元。(12245.6×20×20%)
2、一审法院认定的误工费中的误工时间及收入状况确定有误。一方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间应计算至定残前一天。田大云自2015年10月25日受伤住院，到2016年1月25日定残，其误工时间仅应计算92天；另一方面，田大云没有提供固定收入证明，也没有提供最近三年的平均收入证明，仅凭一份特种行业资格证无法证明其之前从事的是什么内容的工作，因此对田大云而言并没有可供参照的同行业平均工资。综上，田大云的误工费应适用深圳市上一年度最低工资标准计算，为6225.33元（2030元-130天×92天）。
3、一审法院对于护理费的认定有误。田大云的出院医嘱并没有注明住院期间需要陪护，同时田大云也不能提供具体的护理人员以及相关的票据证明住院期间确实有护理人员陪护，因此田大云护理费的诉讼请求应不予支持。
三、假使一审法院对中深建公司与田大云存在临时雇佣关系的认定成立，田大云也应根据其过错程度承担主要责任。
一审判决书经审理查明部分记载：“2015年10月25日，田大云在罗湖区东门中轻纺城进行烧电焊高空作业时从高处架子坠落摔伤”，可知田大云在高处作业时没有系安全绳，导致坠落摔伤。作为一个具有完全行为能力并掌握了高空作业专业技能的人（从田大云提交的证据材料中可以看到田大云的有关资质证书），应当对自身在进行高空作业时的人身安全尽到高度注意义务，并相应做好保护措施。但田大云显然并没有尽到该注意义务，故理应对事故的发生承担主要责任。
被上诉人田大云答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人田大云向一审法院起诉请求：1、中深建公司支付田大云后续治疗费用13000元；2、中深建公司支付田大云伤残赔偿金163792元；3、中深建公司支付田大云误工费36000元；4、中深建公司支付田大云护理费12966.88元；5、中深建公司支付田大云住院伙食补助费8100元；6、中深建公司支付田大云营养费5000元；7、中深建公司支付田大云伤残司法鉴定费用2380元；8、中深建公司支付田大云精神损害抚慰金20000元；9、中深建公司承担本案的诉讼费。以上合计:261238.88元。
一审法院认定事实：2015年10月25日，田大云在罗湖区东门中轻纺城进行烧电焊高空作业时从高处架子坠落摔伤，田大云于事故发生当日至深圳市人民医院住院治疗，2015年10月26日出院，出院诊断为：“1、右肱骨远端开放性粉碎性骨折并右肘关节半脱位；2、腰部软组织挫伤；3、颅脑外伤。”出院医嘱为：“1、建议手术治疗……”田大云与当日随即转入深圳流花医院住院治疗至2016年1月14日，合计住院80天，出院诊断为：“1、右肱骨远端开放性粉碎性骨折并右肘关节半脱位……2、颅脑外伤；3、右腋下、腰部、右臀软组织损伤。”出院医嘱为：“1、注意休息、暂时全休3月……”田大云共提交门诊医疗费票据合计55456.71元。
另查，2016年1月25日，深圳市人民医院法医临床司法鉴定所作出《人身损伤伤残鉴定意见书》，评定田大云因本案事故构成玖级伤残，后续治疗费13000元，误工期90-120日，营养期60日，护理期81日，田大云为此指出鉴定费2380元。
再查，田大云提交深圳市龙岗南湾街道丹竹头社区居民委员会居住证明、深圳市居住证、社保卡、特种作业操作证及深圳市公安局人口信息查询单，主张事故发生前田大云具有从事焊接工作的专业技能，且在城市连续工作生活一年以上。
庭审中，中深建公司主张与田大云系劳动关系，有为田大云购买用工意外保险，且田大云在中深建公司只是传递物件的杂工而并非田大云所主张的焊工，事故发生后，中深建公司有为田大云垫付医药费5000元，中深建公司上述主张均未提交证据予以证明。
一审法院认为，本案争议焦点之一系双方究竟是劳动关系还是雇佣关系。中深建公司主张双方系劳动关系，但其未提交证据证明双方曾签订劳动合同、其为田大云购买社保或者其与田大云之间有用人单位与劳动者的管理者与被管理者的关系，而根据本案中深建公司尚无留存田大云身份证复印件的事实，田大云主张双方仅系短期雇佣关系更为合理，法院依法予以采信。则中深建公司作为雇主应对田大云在劳动中提供安全的劳动环境，现田大云因脚手架倒塌而摔伤，中深建公司应对其因此而发生的损害承担损害赔偿责任。中深建公司对于田大云受伤过程仅以代理人不清楚为由未予陈述，鉴于田大云受伤的原因与事实有医院病历为证，而中深建公司作为雇主理应对田大云受伤的经过具有调查的便利，故其代理人于庭审中主张其不清楚受伤过程视为其对田大云对事实的主张的默认。则中深建公司对于田大云受伤具有过错，其应对田大云因本案事故发生的损失承担损害赔偿责任。本案田大云因事故产生的损失，应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》相关规定进行计算，包括：1、后续治疗费13000元，有鉴定结论为证，法院依法予以确认；2、残疾赔偿金，田大云构成九级伤残，赔偿系数为0.2。田大云为城镇居民，故残疾赔偿金应按照广东省2015年公布的深圳市城镇居民人均可支配收入40948元/年计算为163792元（40948元/年×20年×0.2）；至于中深建公司对于田大云提供的居住证明予以确认，则法院确认田大云于事故发生前于本市连续居住一年以上；3、误工费，田大云提交的证据足以证明其在事故发生前具有从事焊接工作的专业技能，且事故发生前其在装饰工程务工，故法院按照该行业收入标准计算其误工损失，误工期为171天（81天+90天），该损失为24168.62元（51588元/年×171天÷365天）；4、护理费，根据司法鉴定意见书内容，法院确认田大云的护理期为81天；田大云没有提供护理人员的收入证明，参照深圳地区居民服务业劳动报酬情况，按照58431元/年，护理费为12966.88元（58431元/年÷365天×81天）；5、住院伙食补助费，田大云因本案事故住院81天，该损失依法为8100元（100元/天×81天）；6、营养费，田大云受伤后在治疗和康复过程中必然要加强营养，根据本案实际情况，法院酌定营养费为2500元；7、鉴定费2380元，田大云事发后为了鉴定伤残等级而支出鉴定费用2380元，有相关票据和鉴定报告佐证，法院予以确认；8、精神损害抚慰金，田大云因事故致残，身体及精神均受到一定的伤害；田大云主张精神损害抚慰金为2万元，符合法律规定，法院予以确认。上述款项合计246907.5元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、中深建公司应在判决发生法律效力之日起十日内向田大云赔偿246907.5元；二、驳回原告田大云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1806元（已由原告预交），由田大云负担108元，由中深建公司负担1698元。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、中深建公司与田大云之间是劳动关系还是雇佣关系；二、原判确定的伤残赔偿金、误工费是否正确。
一、中深建公司与田大云之间是劳动关系还是雇佣关系。
本院分析如下：首先，中深建公司与田大云之间未签订劳动合同，也未购买社保，甚至于田大云的身份信息中深建公司亦不清楚。第二、中深建公司主张田大云的工作就是打杂，而田大云主张其工作是焊工，田大云的主张与其发生事故时的情形相吻合。第三、中深建公司主张事故发生后要与田大云补签劳动合同被田大云拒绝，由此亦说明，如果中深建公司愿意与田大云签订劳动合同，其是有时间、有能力在事故发生前完成签订劳动合同的工作，之所以没有签订劳动合同并非中深建公司陈述的因为工程进度紧张，只能解释成中深建公司并无签订长期劳动合同的打算。综上所述，中深建公司不能提供证据证明其与田大云之间建立长期、持续、稳定的用工关系，原审根据当事人的陈述及其他证据，确认中深建公司与田大云之间是雇佣关系而非劳动关系是准确的，本院予以确认。
二、原判确定的伤残赔偿金、误工费是否正确。
田大云在一审提交的公安机关人口信息登记表、居住证、社保卡、居委会证明，足以证明其在2009年即已在深圳居住并有稳定的收入，原审按照深圳市城镇居民标准计算残疾赔偿金，并无不当。田大云20**年10月25日受伤，2016年1月25日定残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间应当为92天，原审确定的误工时间不正确，本院予以纠正。田大云属于焊工，应当按照该行业平均工资计算误工费，中深建公司主张按照深圳市最低工资标准计算与客观事实不符，本院不予采信。田大云的误工工资应为：13003元（51588÷365×92）。无论是雇佣关系的雇主责任还是劳动关系的工伤责任，其归责原则都是无过错责任，因此中深建公司主张田大云也有过错，应当承担一定责任，与法律规定不符，本院不予支持。
综上，中深建公司部分上诉理由成立，本院部分予以支持。原审就田大云的损失数额计算不正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院(2016)粤0304民初6811号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市福田区人民法院(2016)粤0304民初6811号民事判决第一项为：深圳市中深建装饰设计工程有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿田大云损失235741.88元；
三、驳回田大云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费3504元，由上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司负担3293元，被上诉人田大云负担211元。一审案件受理费1806元为被上诉人田大云预缴，上诉人中深建装饰设计工程有限公司应将负担之数1595元径付被上诉人田大云。
本判决为终审判决。
审判长 郭 勇 忠
审判员 袁 劲 秋
审判员 刘付伟贤
二〇一六年十二月十九日
书记员 涂 玮