西藏自治区日喀则市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）藏02民终36号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：周斌，男，1968年5月6日出生，汉族，经商，住址西藏日喀则市。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：曾勇，男，1973年7月4日出生，汉族，打工，住址西藏日喀则市。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：杨成，男，1974年1月15日出生，汉族，打工，住址西藏日喀则市谢通门县。
上诉人周斌因与被上诉人曾勇、杨成合伙协议纠纷一案，不服西藏自治区桑珠孜区人民法院（2015）藏0201民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周斌、被上诉人曾勇、杨成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周斌上诉请求：请求二审法院撤销原判第二项，改判由二被上诉人承担茶楼亏损46148元。事实和理由：一审法院判决“本诉原告周斌与本判决发生法律效力之日起五日内向本诉被告曾勇支付合伙经营期间所得赢利12275.1元，向本诉被告杨成支付合伙经营期间所得赢利12275.1元”，事实上，曾勇、杨成在合作期间享受权益，但在合作期间没有履行出资义务，合作投资款40000元至今未交，同时，二被上诉人在吧员处借支12000元至今未归还。上诉人周斌�被上诉人曾勇、杨成合作的前提是周斌将投资3000000元的酒楼用来投资合作茶楼，曾勇、杨成各投资现金30000元合作茶楼并承诺共同承担2015年房租230000元才能享受各30%的权益，所以在合作茶楼前，曾勇、杨成也未对没有利用起来的空地和其他房屋在合作协议上提出异议。一审法院判定“根据市场交易习惯，公平和诚实信用原则，承租经营场地产生的合理租金指出应为合伙经营的必要支出，因此茶楼场地租金作为经营必要开支从茶楼营业额中扣除。”。曾勇、杨成高估了自己的能力，看好了茶楼的发展前景，所以才在三人合作协议约定了在茶楼亏损的情况下，有曾勇、杨成支付茶楼工作人员工资及各项费用。现在从茶楼营业额中扣除经营期间的房租134162元茶楼出现亏损，并非判决书上按小部分房租来计算亏盈，这样对上诉人严重不公平。在合作协议中第四条明确约定了“乙方出资60000以备亏损情况下的人员工资和支付其他款项。”。自2015年4月开始合作到2015年8月出现亏损，2015年4月至8月货款完成了结算，2015年9月、10月连续出现亏损，上诉人要求曾勇、杨成补足未交的40000元投资款来解决2015年9月、10月茶楼人员两个月的工资和货款，曾勇、杨成两人拒不配合。既然合作约定了乙方两人各出资30000元，在合作期间，乙方两人享受了权益，即使终止了合作，也应履行合作义务，将合作的40000元投资款补交，乙方两人在吧台借支的12000元也应归还用于解决债务问题。乙方无条件撤出茶楼，望二审法院公平、公正予以处理，维护当事人的合法权益。
曾勇在庭审上辩称，合作协议上约定“协议签字后乙方资金在两天内到位，否则，视同乙方自动放弃。”，茶楼已经营了十一个月，说明二被上诉人已经交齐了投资额，且茶楼一直�盈利。对于房租在协议上没有明确的约定，且该房租中不仅仅有茶楼的房租，还有其他租用地的房租我们不予承认。
杨成在庭审上辩称，房租事宜并没有在协议中约定，相反，协议中约定上诉人周斌提供场地，因而，二被上诉人没有支付房租费用的责任。
周斌向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告承担茶楼亏损46148元；2、终止原告与二被告之间的合伙协议；3、本案诉讼费由二被告承担。
曾勇、杨成反诉请求：1、判令反诉被告周斌返还反诉二原告合伙投资款60000元和盈利60000元；2、反诉被告支付强制终止合同的违约金18000元；3、反诉被告支付其三位朋友在茶楼七个月的餐费、两台麻将机的费用由反诉原、被告三人共同承担；4、反诉诉讼费由反诉被告周斌承担。
一审法院认定的事实：2015年3月27日，原告周斌（反诉被告）�被告曾勇（反诉原告）、被告杨成（反诉原告）经协商一致，书面签订《合作协议》，本着共同管理、共同经营的理念，合作经营圣露源茶楼。《合作协议》明确约定：甲（本诉原告周斌）乙（本诉被告曾勇、杨成）三方遵循自愿、公平诚信经营原则，经三方协商一致，签订《合作协议》；约定合伙企业的名称即圣露源茶楼；合伙人的出资方式、数额和缴付期限，甲方提供茶楼经营场地、装修、设备设施，乙方出资现金60000元，乙方资金需在协议签字后两天内到账，否则视同乙方自动放弃，甲方有权与其他人合作；利润分配、亏损分担方式，每月底扣除下月茶楼人员工资及备用金60000元的多余现金，按三三四分配（甲方即本诉原告40%，乙方即本诉二被告各30%），如茶楼出现亏损，由乙方本诉二被告支付茶楼人员工资及各项费用；合伙事务的执行，茶楼业务由甲方（本诉原告）主管，吧员管理日常的资金和茶楼内部事务；以及合伙终止等事项。茶楼于2015年3月27日开始正式营业。原、被告三方在合伙经营期间，因合伙中的相关事宜引起矛盾而产生纠纷。2015年11月份茶楼停止营业。另查明，原、被告三方于2015年12月1日协商由吧台员工邹晶晶对合伙经营期间（2015年3月27日至2015年10月31日）圣露源茶楼经营情况进行结算，并形成书面《情况说明》一份，所有营业款扣除应发员工工资及应付款项，结余96917元。应付款项包括花树款和购买菜款，未包括茶楼租金。还查明，2007年9月10日本诉原告周斌（反诉被告）与西藏日喀则地区民政局签订《租赁合同》一份，合同约定：乙方西藏麒麟餐饮有限责任公司承租的坐落于日喀则市珠吉路一号，日喀则地区老年活动和社区服务中心园内后面主体二号楼及餐厅和二号楼以南的空地整体，租�为第一年150000元，第二年至第十二年的租金为在第一年场地租金的基础上每年增加10000元。租期为自2007年12月1日至2019年11月30日，十二年。2015年该场地年租金为230000元。西藏麒麟餐饮有限责任公司系本诉原告周斌曾经营的企业。2015年3月，本诉原告周斌利用租赁的部分房屋与本诉二被告曾勇、杨成合伙经营圣露源茶楼。
一审法院认为，本案争议焦点：1、终止合伙协议条件是否成就？2、合伙经营的茶楼是否存在亏损？3、反诉诉讼请求是否应当支持？该院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定“个人合伙，是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体。”原告周斌（反诉被告）、被告曾勇（反诉原告）、被告杨成（反诉原告）在平等、自愿基础上本着共同经营、共同管理的经营理念协商一�，于2015年3月27日签订《合作协议》合伙经营圣露源茶楼，该协议系原、被告三方真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，协议合法有效，对原、被告各方均具有约束力，合同各方应按照《合作协议》的约定全面履行合同义务。针对争议焦点1，原告与二被告在合伙经营茶楼期间因合伙经营中的相关事宜引起矛盾而产生纠纷，2015年11月份茶楼即停止营业，原告与二被告之间的合伙经营事实上已不能继续进行，加上原告起诉要求终止与二被告之间的合作协议，两被告在反诉请求中要求原告返还二被告的投资款以及盈利分红，二被告的真实意思表示是解散合伙分配利润，因此该《合作协议》的终止条件已成就，合伙应当依法终止，该院予以确认。针对争议焦点2，合伙关系终止，合同双方应当对合伙经营期间的债权债务和合伙财产进行清算。该院认为经原告与二被告认可的《情况说明》系原、被告三方于2015年12月1日经协商由吧台员工邹晶晶对合伙经营7个月（2015年3月27日至2015年10月31日）期间，圣露源茶楼经营情况进行结算而形成的书面清算文字材料。据此可以认定原告与二被告在茶楼停止营业后对合伙经营期间的债权债务和合伙财产进行了清算，《情况说明》可以作为原、被告之间合伙经营的清算依据。根据《情况说明》可以认定茶楼所有营业款扣除应发员工工资及应付款项（应付款项包括花树款和购买菜款，未包括茶楼租金），尚盈余96917元。对此，本诉原告依据《情况说明》以及经营情况表、资金流量情况表，证明《情况说明》未将合伙经营期间茶楼租金从营业款中扣除，茶楼租金每月19166元，经营七个月，租金为134126元，应当扣除该租金，合伙经营实际上亏损46148元，并根据《合作协议》第一条“茶楼亏损，由乙�支付茶楼人员工资及各项费用”的约定要求本诉二被告承担茶楼亏损46148元。对此，二被告辩称既不知晓茶楼场地存在租金的问题，且《合作协议》也未对茶楼租金进行明确约定，因此不应当由二被告承担。该院认为，根据市场交易习惯，公平和诚实信用原则，承租经营场地产生的合理租金支出应为合伙经营的必要支出，因此茶楼场地租金应当作为经营必要开支从茶楼营业额中扣除。根据原告提交的《租赁合同》可以确认原告向西藏日喀则地区民政局承租的坐落于日喀则市珠吉路一号，日喀则地区老年活动和社区服务中心园内后面主体二号楼及餐厅和二号楼以南的空地整体中的部分房屋用于合伙经营圣露源茶楼。按照《租赁合同》约定，原告承租的房屋及场地整体2015年年租金为230000元，平均月租金为19166元。综合考虑合伙经营茶楼场地的实际占用建筑面积、茶楼所�本市的商业地理位置、本市的经济发展水平、消费者平均消费水平和原、被告三方的投资比例，将茶楼月租金酌情确定为8000元/月为宜，茶楼实际经营期限为7个月（2015年3月27日至2015年10月31日），茶楼合伙经营期间场地租金应计算为8000元/月×7个月=56000元。此款从营业款中扣除应当确认茶楼经营结余96917元-56000元=40917元，为盈余。据此，该院对于本诉原告主张茶楼亏损46148元，并要求由本诉二被告承担亏损额的请求不予认可。另外，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理”之规定，本案合伙经营盈余40917元应当按照原、被告三方签订的《合作协议》关于合伙盈余三三四（甲方即本诉原告周斌40%，乙方即本诉二被告各30%）分配的约定予以分配，即本诉原告周斌为16366.8元，本诉二被告曾勇和杨�各为12275.1元。针对争议焦点3，反诉二原告要求反诉被告返还合伙投资款60000元，对此，反诉被告辩称反诉二原告实际只出资20000元，余下40000元投资款至今未付。该院认为，根据原、被告三方均认可的资金流量情况表，可以认定2015年3月27日反诉原告杨成支付投资款10000元，2015年3月31日反诉原告曾勇支付投资款10000元。反诉二原告对于出资60000的主张只有口头陈述，未提供证据加以证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，反诉二原告应当承担举证不利的后果。因此，反诉二原告实际共出资20000元。另根据有关法律规定，合伙终止后，合伙�只能对经营盈利所得部分要求分配，而不能对出资额要求返还。故对于反诉二原告要求反诉被告返还合伙投资款60000的请求不予支持。对于反诉二原告要求反诉被告支付强制终止合同违约金18000元；反诉被告承担其三位朋友在茶楼七个月的餐费；两台麻将机的费用由反诉原、被告三人共同承担的主张均没有提供相应的证据予以证明。该院认为，对于反诉二原告的以上几项反诉请求证据不足，该院不予认可。综上，依据《最高人民法院民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款、第八十六条第一款，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告周斌（反诉被告）、被告曾勇（反诉原告）、被告杨成（反诉原告）之间的《合作协议》；二、本诉原告周斌于本判决发生法律效力之日起五日内向本诉被告曾勇支付合伙经营期间所得盈利12275.1元，向本诉被告杨成支付合伙经营期间所得盈利12275.1元；三、驳回反诉原告曾勇、杨成的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费954元，由原告周斌承担；反诉案件受理费减半收取1099元，由原告周斌承担105元，被告曾勇承担497元，被告杨成承担497元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾勇、杨成申请证人邹某某出庭作证，证明二被上诉人与上诉人合伙期间茶楼不需要支付房租费。周斌质证认为，证人作为员工，并不清楚合伙人协商时的经过，因而，其证词不能证明无需支付房租费。本院认为，对于曾勇、杨成提供的证人邹某某证言，由于邹晶晶系被上诉人杨成推荐后成为茶楼员工，且其对三个合伙人协商时的经过并不清楚，因而对证人邹某某提出的不需要支付房租的证言的真实性难以确认，故对该证据的真实性不予确认。二审审理中补充查明，三方当事人在合伙期间，被上诉人曾勇从合伙经营所得中借支8000元，被上诉人杨成借支4000元。其他事实与一审查明的事实一致本院予以确认。
本院认为，原审法院在判决中引用法条时，将《中华人民共和国民法通则》误写成《最高人民法院民法通则》，同时，本案在性质上属于个人合伙，故判决不宜引用《中华人民共和国合伙企业法》，对此，本院予以纠正。根据当事人双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、曾勇、杨成是否按约定完成出资？房租费用如何确定？二、合伙期间是盈利还是亏损？
对于第一争议焦点，本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，二被上诉人主张各自足额支付了30000元投资款，对此，只有口述没有其他证据证实。一审法院依据资金流量情况表认定二被上诉人各出资了10000元并无不妥，二审予以确认。对于茶楼房租费用的问题，双方当事人签订的《合作协议》中没有明确约定，茶楼停业后，双方清算时，�成的《情况说明》中，也没有进行扣除。对此，本院认为，按照证据规则，应有上诉人举证证明，但上诉人提供的证据不能证明二被上诉人同意按照上诉人周斌与西藏日喀则地区民政局签订的《租赁合同》中约定的金额支付租金。考虑到房租费用是必然要产生的费用，一审法院根据双方当事人合伙期限、位置、占用面积等情况，酌情确定茶楼每月租金8000元，共计租金56000元（8000元×7个月＝56000元）并无不妥，二审予以确认。
对于第二争议焦点，本院认为，根据2015年12月1日，各方当事人之间经结算形成的《情况说明》可以证明，自2015年4月27日至同年10月31日所有营业款中扣除所有工资、花树款、菜款，结余96917元。此款中扣除56000元的房租费用，盈余40917元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款的规定：“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”，对于被上诉人曾勇的借支8000元和被上诉人杨成的借支4000元二被上诉人予以认可，该款应属于合伙经营期间积累的财产，归三个合伙人共有，因而，上述两笔款项应计入盈余财产，合计三方当事人在合伙期间的盈余总额为52917元。根据当事人之间签订的《合作协议》第二款规定的4∶3∶3的分配比例，甲方分配40%、乙方分配30%。即上诉人周斌分得21166.8元，二被上诉人各分得15875.1元，扣除二被上诉人未返还的借支，被上诉人曾勇分得7875.1元，被上诉人杨成分得11875.1元。综上，由于合伙经营期间未出现亏损，故对于上诉人所提出的合伙经营期间出现亏损的主张和要求被上诉人补足20000元投资款用来解决亏损的主张不予支持。
综上所述，上诉人周斌的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十�条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持西藏自治区桑珠孜区人民法院（2015）藏0201民初105号民事判决第一、三项；
二、撤销西藏自治区桑珠孜区人民法院（2015）藏0201民初105号民事判决第二项；
三、上诉人周斌于本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人曾勇支付合伙经营期间所得盈利7875.1元，向被上诉人杨成支付合伙经营期间所得盈利11875.1元；
四、驳回上诉人周斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费954元，由原告周斌承担854元、被告曾勇、杨成承担100元，一审反诉案件受理费按一审执行。二审案件受理费954元，由上诉人周斌承担854元，被上诉人曾勇、杨成承担100元。
本判决为终审判决。
审判长 德吉玉珍
审判员 益西多吉
审判员 边 确
二〇一六年九月二十三日
书记员 桑 姆