北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第965号
上诉人（原审原告）内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人孙伊萍，总裁。
委托代理人陈晓玲，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘胤佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人石云。
委托代理人高柳柳，北京太和元一商标代理有限公司商标代理人。
上诉人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司(简称蒙牛公司)因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3159号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对蒙牛公司就石云耸申请注册的第6800061号“新养道XINYANGDAO”（简称被异议商标）提出的商标异议申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2012）商标异字第06995号《“新养道XINYANGDAO”商标异议裁定书》（简称第6995号裁定），裁定对被异议商标予以核准注册。蒙牛公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标异议复审申请，商标评审委员会于2013年7月29日作出商评字[2013]第25875号《关于第6800061号“新养道XINYANGDAO”商标异议复审裁定书》（简称第25875号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。蒙牛公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，将被异议商标指定使用的“饮料制剂”商品与第6638719号“新养道新生活养有道及图”商标（简称引证商标一）、第6638721号“新养道”商标（简称引证商标二）、第6538727号“新养道”商标(简称引证商标三)核定使用的“啤酒、无酒精果汁饮料、乳清饮料、矿泉水、柠檬水、苏打水、果汁饮料(饮料)、无酒精饮料”等商品相比，鉴于上述商品的功能、用途等具有较大的差异，故即便相同商标使用在上述商品上亦不会使相关公众产生混淆误认，故被异议商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的商品未构成类似商品。
蒙牛公司主张因三引证商标具有较高的知名度，故在类似商品认定上应获得更强的保护。鉴于对于类似商品的认定确应在一定程度上受到商标知名度的影响，因此，如果蒙牛公司现有证据足以证明三引证商标具有较高知名度，则其上述主张将有可能成立。但本案中，从蒙牛公司提交的审计报告中可以看出，其在2008年的利润仅为69万余元，尚无法证明其具有较高知名度。虽然蒙牛公司提交的相关广告审计报告中显示的广告费用为6517万余元，但鉴于前述审计报告中显示的产品利润仅为69万元，因此，应合理认为上述广告费用所涉及的广告在被异议商标申请日之前尚未投放，或尚未对引证商标的知名度产生实质影响，据此，上述证据无法证明三引证商标具有较高知名度。在此基础上，蒙牛公司虽亦提交了其他证据，但鉴于其他证据均系上述两审计报告的佐证，在已认定上述审计报告无法证明三引证商标知名度的情况下，上述证据亦无法证明这一事实。综上，蒙牛公司提交的证据虽可证明三引证商标确具有实际使用的事实，但尚不足以证明其已具有较高知名度。在此情况下，虽然蒙牛公司企业名称在乳品行业中具有较高知名度，但该知名度并不能当然及于三引证商标。综上，蒙牛公司的上述主张不能成立，不予支持。
鉴于此，虽然被异议商标与三引证商标标识较为近似，但被异议商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的商品并不构成类似商品，故被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十九条的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第25875号裁定。
蒙牛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、撤销第25875号裁定，其主要理由为：一、原审法院认定被异议商标指定使用的饮料制剂与三引证商标核定使用的啤酒、无酒精果汁饮料、乳清饮料、矿泉水、柠檬水、苏打水、果汁饮料(饮料)、无酒精饮料等商品不属于类似商品是错误的，二者关联性较强，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相似或者相同，属类似商品；被异议商标指定使用的饮料制剂是与饮料相关或者制作饮料的产品，极易引起混淆误认。二、蒙牛公司提交的证据足以证明新养道产品在2008年上市后，已经拥有相当广泛的市场覆盖范围，具有较高的知名度。在判断商品类似时应对知名度较高的引证商标给予高强度保护。被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十九条的规定。
商标评审委员会、石云耸服从原审判决。
经审理查明：
2008年6月23日，石云耸向商标局申请注册“新养道XINYANGDAO”商标（即被异议商标，见附图），申请号为第6800061号，指定使用商品为第32类：饮料制剂、水（饮料）等。2010年3月20日，该商标初步审定在饮料制剂商品上的申请注册，公告在第1208期《商标公告》上。
引证商标一为第6638719号“新养道新生活养有道及图”商标（见下图），申请日为2008年4月3日，2010年3月28日核准注册，核定使用商品为第32类：啤酒、无酒精果汁饮料、矿泉水、柠檬水、苏打水、果汁饮料(饮料)、无酒精饮料等。注册商标专用权人为蒙牛公司。该商标现仍处于有效期内。
引证商标二为第6638721号“新养道”商标（见下图），申请日为2008年4月3日，2010年3月28日核准注册，核定使用商品为第32类：啤酒、无酒精果汁饮料、乳清饮料、矿泉水、柠檬水、苏打水、果汁饮料(饮料)、无酒精饮料等。注册商标专用权人为蒙牛公司。该商标现仍处于有效期内。
引证商标三为第6538727号“新养道”商标（见下图），申请日为2008年1月30日，2010年3月28日核准注册，核定使用商品为第32类：啤酒、无酒精果汁饮料、乳清饮料、矿泉水、柠檬水、苏打水、果汁饮料(饮料)、无酒精饮料等。注册商标专用权人为蒙牛公司。该商标现仍处于有效期内。
在法定期限内，蒙牛公司向商标局提出商标异议申请。商标局经审查，作出第6995号裁定，对被异议商标在饮料制剂商品上予以核准注册。
蒙牛公司不服第6995号裁定，于法定期限内商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：蒙牛公司的“新养道”系列商标经使用具有较高知名度。被异议商标与引证商标一、二、三构成使用在类似商品上的相同商标。被异议商标的申请注册有悖于诚实信用原则，易造成市场混淆，损害消费者的利益。综上，请求不予核准被异议商标的申请注册。
2013年7月29日，商标评审委员会作出第25875号裁定，认定：鉴于在被异议商标申请注册时，引证商标一、引证商标二、引证商标三均尚未初步审定或注册，但申请在先，故本案适用《商标法》第二十九条的规定审理。被异议商标获准初步审定的饮料制剂商品与引证商标一、二、三核定使用的啤酒、无酒精果汁饮料等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面均区别明显，不属于同一种或类似商品。故被异议商标与引证商标一、二、三未构成《商标法》第二十九条所指情形。蒙牛公司未提交证据证明其“新养道”商标经使用已具有较高知名度。蒙牛公司关于被异议商标的申请注册有悖于诚实信用原则，易造成市场混淆，损害消费者的利益等主张，均缺乏充分的事实依据，商标评审委员会不予支持。综上，蒙牛公司所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定:被异议商标予以核准注册。
本案原审诉讼中，为证明三引证商标在被异议商标申请日之前的知名度，蒙牛公司向原审法院提交了相关证据，其中主要为两份审计报告。在内中珩（2013）第121号专项审计报告中显示，2008年（被异议商标申请日为2008年6月23日）新养道产品的利润为69万余元。内中珩（2013）第119号专项审计报告中显示，2008年新养道产品的广告宣传费合计为6517万余元。此外，其还提交了相关销售合同、广告合同、推广费用证明等证据用以佐证上述审计报告。在2008年的相关销售合同中，并未显示引证商标的使用情况。
上述事实，有被异议商标与三引证商标的商标档案、第6995号裁定、第25875号裁定、当事人提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案审理焦点为被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第二十九条的规定。
《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。
被异议商标与三件引证商标均包含文字“新养道”，属于近似商标，各方当事人均未提出异议，本院经审查予以确认。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
本案中，被异议商标指定使用的商品为“饮料制剂”，引证商标一、二、三核定使用的商品为啤酒、无酒精果汁饮料、乳清饮料、矿泉水、柠檬水、苏打水、果汁饮料(饮料)、无酒精饮料，上述商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面都有较大差异，参考《类似商品和服务区分表》，上述商品亦不在同一群组，故原审法院及商标评审委员会认定被异议商标指定使用的商品与三件引证商标核定使用的商品未构成类似商品正确。
对于类似商品的认定应在一定程度上考虑商标的知名度情况，但蒙牛公司提交的审计报告记载其在2008年的利润仅为69万余元，尚无法证明其具有较高知名度，而相关合同未载明引证商标，故不足以证明三件引证商标在被异议商标申请注册前已经具有较高的知名度，虽然蒙牛公司的企业名称在乳品行业中具有较高的知名度，但该知名度并不能当然及于三件引证商标。原审法院认定蒙牛公司提交的证据无法证明三件引证商标具有较高知名度，且该知名度足以影响类似商品的认定，对蒙牛公司的相关主张不予支持正确。被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十九条的规定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。蒙牛公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 李雨寒