福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终1309号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周锋（化名马超），男,1990年7月25日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地江西省南康市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月13日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人蒋俊根，男,1991年2月16日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地江西省南康市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月13日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人刘稳山（化名温强），男，1990年3月23日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地湖北省武穴市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月13日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人邱星泉（化名刘星），男,1991年5月5日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地江西省南康市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月13日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人明冬华（化名张君），男,1991年11月27日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地江西省南康市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月13日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年5月19日被逮捕，同年5月24日转取保候审。本院2017年8月24日决定逮捕，福州市公安局台江分局2017年8月29日执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
原审被告人明秋生（化名李伟），男，1990年7月13日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地江西省南康市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月13日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年5月19日被逮捕，同年5月24日转取保候审。本院2017年8月24日决定逮捕，福州市公安局台江分局2017年8月29日执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人蒋俊根、刘稳山、周锋、邱星泉、明冬华、明秋生犯诈骗罪一案，于2017年8月31日作出（2016）闽0103刑初745号刑事判决。宣判后，原审被告人周锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月15日起，被告人蒋俊根纠集被告人刘稳山、周锋、邱星泉、明冬华、明秋生，在江西省赣州市章贡区内，化名冒充汇信投资公司南昌分公司，用短信群发平台群发推荐股票的短信给客户，以股票私募公司主力资金短期能拉升股价等虚假说辞获取客户信任后，以收取学员费及仓位编码注册费等为由，骗取被害人钱财，所骗取的钱款分别存入户名为黄从菊，卡号为62×××87的建设银行账户以及卡号为62×××56的工商银行账户。被告人蒋俊根为负责人，�冒充老师及财务人员，配合各业务员行骗；被告人明冬华、刘稳山、邱星泉、明秋生、周锋为业务员，游说被害人，获取底薪及提成。其中被告人蒋俊根、邱星泉、明冬华、明秋生始终参与诈骗，被告人刘稳山在2016年3月20日开始参与诈骗，被告人周锋在2016年3月29日开始参与诈骗。具体犯罪事实如下：
一、被告人蒋俊根、邱星泉、明冬华、明秋生在参与诈骗期间骗取被害人桂某8000元、被害人林某15000元、被害人康某8000元、被害人尤某8000元、被害人杨某6000元、被害人陈某6000元、被害人欧某10500元、被害人范某2000元、被害人方某40500元、被害人王某13000元、被害人于某13100元、被害人张某113500元、被害人董某4000元、被害人李某78000元、被害人王某26000元、被害人于某23000元、被害人尹某3000元、被害人张某21000元、被害人衣修金12000元�金额共计230600元。
其中被告人蒋俊根个人骗取被害人林某15000元；被告人邱星泉个人骗取被害人康某8000元、被害人尤某8000元、被害人欧某10500元、被害人王某13000元、被害人桂某8000元，以上合计37500元；被告人明冬华个人骗取被害人王某26000元、被害人董某4000元、被害人尹某3000元、被害人张某113500元，以上合计26500元；被告人明秋生个人骗取被害人张某21000元、被害人于某23000元、被害人于某13100元、被害人杨某6000元，以上合计13100元。
二、被告人刘稳山在参与诈骗期间骗取被害人康某8000元、被害人尤某8000元、被害人杨某6000元、被害人陈某6000元、被害人欧某10500元、被害人范某2000元、被害人方某40500元、被害人王某13000元、被害人于某13100元、被害人张某113500元、被害人董某4000元、被害人李某78000元、被害人王某26000元、被害人于某23000元、被害人尹某3000元、被害人张某21000元、被害人衣修金12000元；金额共计207600元。
其中被告人刘稳山个人骗取被害人陈某6000元、被害人衣修金12000元、被害人范某2000元、被害人李某78000元，以上合计98000元。
三、被告人周锋在参与诈骗期间骗取被害人杨某6000元、被害人陈某6000元、被害人欧某10500元、被害人范某2000元、被害人方某40500元、被害人王某13000元、被害人于某13100元、被害人董某4000元、被害人李某23000元（2016年4月1日汇款）、被害人于某23000元、被害人尹某3000元、被害人张某21000元、被害人衣修金12000元；金额共计117100元。
其中被告人周锋个人骗取被害人方某40500元。
案发后，被告人明冬华的家属退赔13500元给被害人张某1，被害人张某1对被告人明冬华的行为表示谅解。被告人明秋生的家属退赔3100元给被害人于某1，被害人于某1对被告人明秋生的行为表示谅解。被告人邱星泉的家属退赔2000元给被害人康某，退赔2000元给被害人王某1，退赔8000元给被害人欧某，退赔5000元给被害人桂某，上述四被害人对邱星泉的行为表示谅解。
在审理过程中，被告人蒋俊根向本院退出189580元待处；被告人邱星泉向本院退出11000元待处；被告人刘稳山向本院退出12420元待处；被告人周锋、明冬华、明秋生各向本院退出3000元待处。
上述事实，有抓获经过，搜查笔录，提取笔录，扣押物品清单，银行转账明细，转账汇款凭证，手机短信材料，通话记录，指认作案地点、工资单、手机照片，工�记录本及诈骗语录本，公安机关情况说明及电话记录，谅解书，证人明某1、明某2的证言，被害人林某、杨某、王某2、陈某、李某、张某1等人的陈述，被告人蒋俊根、刘稳山、周锋、邱星泉、明冬华、明秋生的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人蒋俊根、刘稳山、周锋、邱星泉、明冬华、明秋生以非法占有为目的，以推荐股票为诱饵骗取被害人财物，其行为均已构成诈骗罪；其中被告人蒋俊根、邱星泉、明冬华、明秋生骗取230600元，数额巨大；被告人刘稳山骗取207600元，数额巨大；被告人周锋骗取117100元，数额巨大。公诉机关指控以上各被告人罪名成立，但指控被告人刘稳山、周锋的犯罪金额有误，应予纠正。被告人蒋俊根在共同犯罪中起主要作用的，系主犯；被告人刘稳山、周锋、邱星泉、明冬华、明秋生在�同犯罪中起次要作用的，系从犯，予以减轻处罚；被告人刘稳山、邱星泉的辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人蒋俊根、刘稳山、周锋、邱星泉、明冬华、明秋生归案均有坦白情节，均予以从轻处罚；各辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人蒋俊根、刘稳山、邱星泉、明冬华、明秋生归案后能够积极退赃，被告人邱星泉、明冬华、明秋生取得部分被害人谅解，均可予以从轻处罚；各辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人刘稳山的辩护人提出根据从旧兼从轻的原则，被告人刘稳山系一般诈骗，不能认定为电信诈骗，上述辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。现根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人蒋俊根犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。二、被告人刘稳山犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币3000元。三、被告人周锋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币3000元。四、被告人邱星泉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币3000元。五、被告人明冬华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币3000元。六、被告人明秋生犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币3000元。七、暂扣在案的被告人蒋俊根向本院退出的189580元人民币中的179580元人民币、被告人邱星泉向本院退出的11000元人民币中的8000元人民币、被告人刘稳山向本院退出的12420元人民币中的9420元人民币，合计共197000元人民币，发还被害人桂某3000元人民币、被害人林某15000元人民币、被害人康某6000元人民币、被害人尤某8000元�民币、被害人杨某6000元人民币、被害人陈某6000元人民币、被害人欧某2500元人民币、被害人范某2000元人民币、被害人方某40500元人民币、被害人王某11000元人民币、被害人董某4000元人民币、被害人李某78000元人民币、被害人王某26000元人民币、被害人于某23000元人民币、被害人尹某3000元人民币、被害人张某21000元人民币、被害人衣修金12000元人民币。八、暂扣的作案工具联想牌笔记本电脑一台、三星牌黑色手机八部，予以没收，由暂扣机关福州市公安局台江分局负责依法处理；暂扣的作案工具五张银行卡、八本笔记本、两本推荐股票教程，予以没收，存案备查。
上诉人周锋上诉理由：原审量刑太重。
二审经审理查明，原判认定上诉人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审质证、认证，客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人周锋、原审被告人蒋俊根、刘稳山、邱星泉、明冬华、明秋生以非法占有为目的，以推荐股票为诱饵骗取被害人财物，其行为均已构成诈骗罪；其中原审被告人蒋俊根、邱星泉、明冬华、明秋生骗取230600元，数额巨大；原审被告人刘稳山骗取207600元，数额巨大；上诉人周锋骗取117100元，数额巨大。原审被告人蒋俊根在共同犯罪中起主要作用的，系主犯；上诉人周锋、原审被告人刘稳山、邱星泉、明冬华、明秋生在共同犯罪中起次要作用的，系从犯，予以减轻处罚；上诉人周锋、原审被告人蒋俊根、刘稳山、邱星泉、明冬华、明秋生归案均有坦白情节，均予以从轻处罚；原审被告人蒋俊根、刘稳山、邱星泉、明冬华、明秋生归案后能够积极退赃，原审被告人邱星泉、明冬华、明秋生取�部分被害人谅解，均可予以从轻处罚；原判根据上诉人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度对其作出的量刑处罚适当，上诉人周锋的上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 卫 民
审判员 林 伟
审判员 李 舒
二〇一七年十一月二十日
书记员 欧阳晓晴