宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）固民终字第445号
上诉人（原审原告）李含刚，男，汉族，生于1964年6月6日，大学文化，固原市原州区扶贫办职工，住宁夏固原市原州区。
委托代理人范玉玺，固原市原州区中山街道法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）代君臣，男，汉族，生于1958年12月8日，大学文化，固原市原州区扶贫办职工，住宁夏固原市原州区。
委托代理人周永红，宁夏纲伦律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）固原昊丰淀粉有限责任公司，住所地：宁夏固原市原州区。
法定代表人杨志强，该公司经理。
被上诉人（原审被告）杨志强，男，汉族，生于1973年11月24日，农民，住宁夏固原市原州区。（未到庭）
委托代理人龙天明，宁夏信用律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）韩冬梅，女，汉族，生于1974年8月29日，农民，住宁夏固原市原州区。（未到庭）
上诉人李含刚因民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2013）原民初字第2387号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李含刚及其委托代理人范玉玺、被上诉人代君臣及其委托代理人周永红、杨志强的委托代理人龙天明到庭参加诉讼。被上诉人固原昊丰淀粉有限公司及韩冬梅经本院公告送达开庭传票未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，原告与被告李含刚均系固原市原州区扶贫开发办公室职工。2009年3月3日，经被告李含刚介绍，原告向被告昊丰公司和杨志强借款100000元，被告杨志强向原告出具了借条，并加盖了昊丰公司印章。被告李含刚在借条上签名为该借款保证担保。付款时原告扣除了3000元作为借款利息，实际向被告杨志强付款97000元。后因被告杨志强经营状况不佳，原告向其提出还款，但被告杨志强推诿未还，并于当年下落不明，此后原告多次要求被告李含刚承担保证责任清偿借款，被告李含刚也未履行保证义务。同时查明，被告杨志强和被告韩冬梅系被告昊丰公司的股东，2012年3月29日，被告昊丰公司被固原市工商行政管理局吊销企业法人营业执照。
原审认为，合法的借贷关系受法律保护。被告昊丰公司、杨志强向原告出具借条并得到借款，双方形成了合法的借款合同关系，应受法律保护，被告昊丰公司、杨志强应当共同向原告承担还款义务。虽然借条上载明借款金额为100000元，但借款时原告预先在本金中扣除3000元作为借款利息，实际支付给被告杨志强97000元，违反了《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”的规定，在还款时应按实际支付的97000元予以偿还。借款双方未约定还款期限，原告可以随时要求债务人偿还借款，但应当给债务人必要的准备时间。被告李含刚在借条上签名，其以己为证明人而非保证人之理由抗辩，因未提供有效证据加以证明，对该抗辩理由本院不予采信，应当认定被告李含刚为借款保证人。因借条未明确约定保证方式，故被告李含刚的保证为连带责任保证。原告在借款当年已经被被告李含刚告知被告杨志强的经营出现问题，才急于催要借款，因此被告李含刚作为保证人，又与原告在同一单位工作，在被告杨志强未及时偿还借款的情况下，原告随时向其催要借款或要求其承担保证责任，既符合法律规定，又符合民间借贷的日常习惯，故对被告李含刚称原告一直未向其催要借款的抗辩理由本院不予采信，其应当依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”的规定，承担连带保证责任。被告李含刚承担连带保证责任履行还款义务后，有向被告昊丰公司、杨志强追偿的权利。关于被告李含刚提出的诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第173条第2款的规定：“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。”因此原告向被告李含刚主张权利的同时，主债务的诉讼时效同时发生中断。虽然被告昊丰公司2012年3月29日被工商部门吊销营业执照，但公司并未注销，法人资格继续存在，故作为该公司股东的被告韩冬梅在本案不承担责任。被告昊丰公司、杨志强、韩冬梅经依法传唤未到庭参加诉讼，本院缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第173条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告固原昊丰淀粉有限责任公司、杨志强共同于本判决生效后十日内一次性偿还给原告代君臣借款97000元；二、被告李含刚承担连带偿还责任；三、驳回原告代君臣要求被告韩冬梅偿还借款的诉讼请求。本案受理费2300元、公告费1200元，由被告固原昊丰淀粉有限责任公司、杨志强、李含刚负担。
上诉人李含刚不服，上诉称：一审认定事实错误。本案借贷关系中上诉人是证明人而不是担保人，借条上“担保人”字样是在上诉人不在场不知情的情况下补写的。即使上诉人是担保人，法定担保期间已过。《担保法》第二十六条规定连带责任保证“在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”由此推断连带责任保证无保证期间可以中断的规定。自2009年7月中旬代君臣最后一次向杨志强索要借款，杨志强未予履行。自此主债务诉讼时效已满。《担保法》解释第三十三条之规定“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。也就是自2009年8月至2010年2月这期间为法定担保期间，该期间内，被上诉人既未提供证据证明向上诉人催要过借款，且法律亦未规定在该期间内适用中断的规定，一审依据什么判决由上诉人承担担保责任。因此，因法定担保期间已过，应予免除上诉人的担保责任，且主债务诉讼时效已过。故请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人代君臣要求上诉人承担连带偿还责任的请求。
被上诉人代君臣辩称：一审认定事实清楚，处理正确，请求维持原判。
被上诉人杨志强辩称：代君臣与杨志强之间的借款已过诉讼时效，请二审法院改判驳回代君臣的诉讼请求。
二审中，被上诉人杨志强委托代理人提供公证书一份，证明：李含刚并非借款担保人及杨志强与代君臣借款已过诉讼时效。
上诉人李含刚质证：证据真实合法，应作为案件认定事实依据。
被上诉人代君臣质证：该公证书无权就李含刚与代君臣之间的债权债务进行公证，故不予认可。
被上诉人杨志强委托代理人提供的公证书，证明事项为被上诉人杨志强关于涉案债权的声明，公证书证明内容为“杨志强于2015年3月7日来到我处，在本公证员的面前，在前面的声明书上签名并捺印，并表示知悉声明的法律意义和法律后果”，该公证书仅证明杨志强在声明中签名并捺印的真实性，对案件事实情况被上诉人杨志强应到庭进行陈述，接受法庭的询问及当事人的质询，公证书不能证明被上诉人杨志强所要证明的问题，对其证明效力本院不予认定。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人代君臣与被上诉人固原昊丰淀粉有限公司、杨志强之间民间借贷合同，系双方真实意思表示，应受法律保护。借据上虽写明借款为10万元，但借款时代君臣预先扣除了3000元利息，依法应认定借款为9.7万元。上诉人李含刚上诉称其系借款证明人而非担保人，但其未提供证据证明，应认定李含刚为借款担保人。借据中未明确约定保证方式，依法应认定为连带责任保证。
本案主要争议焦点为，涉案债权是否已过诉讼时效及法定担保期间。代君臣提供借据中未明确约定还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”规定，代君臣可以随时要求债务人履行还款义务，涉案债权未过诉讼时效。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。本案中，代君臣述称在杨志强外出无法索要借款的情况下，其一直向李含刚催要借款，因其与李含刚系同一单位职工，该述称具有一定合理性，本院予以采信。依据上述法律规定，涉案债权未超过法定担保期间，李含刚应承担债务的连带保证责任。因此，对李含刚提出涉案债权已过诉讼时效及担保期间，不予承担连带清偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费2225元，由上诉人李含刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈君礼
审判员 高 睿
审判员 李凤玲
二〇一五年三月三十一日
书记员 杨 静