浙江省嘉善县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉善刑初字第930号
公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。
被告人黄某，农民。因本案于2015年6月5日被嘉善县公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人万灵龙，浙江嘉深律师事务所律师。
被告人张涛，农民。2014年12月15日因犯聚众斗殴罪被江苏省南京市建邺区人民法院判处有期徒刑六个月，2015年3月9日刑满释放。因本案于2015年6月3日被嘉善县公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
被告人李维康，农民。2014年12月15日因犯聚众斗殴罪被江苏省南京市建邺区人民法院判处有期徒刑六个月，2015年3月16日刑满释放。因本案于2015年6月3日被嘉善县公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人刘昕，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。
嘉善县人民检察院以善检公诉刑诉（2015）874号起诉书指控被告人黄某、张涛、李维康犯盗窃罪，于2015年12月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭审理了本案。嘉善县人民检察院指派代理检察员陈申骁、黄霁隽出庭支持公诉，被告人黄某、张涛、李维康及相应辩护人到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人黄某、张涛、李维康伙同他人以非法占有为目的，通过伪基站设备发送虚假信息，从而秘密窃取公民银行卡内钱款，共计人民币36941元，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人黄某、张涛、李维康起次要作用，系从犯，被告人张涛、李维康在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。被告人黄某、张涛、李维康有坦白情节。并当庭宣读、出示了相关证据予以证实，诉请法院，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定对三被告人予以惩处。
被告人黄某、张涛、李维康对起诉指控的事实均无异议。
被告人黄某的辩护人的辩护意见是，对本案定性无异议，被告人黄某系从犯，有坦白情节，犯罪情节较轻，有悔罪表现。请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人李维康的辩护人的辩护意见是，对本案定性无异议，被告人李维康系从犯，有坦白情节，犯罪情节较轻，认罪态度较好，其愿意退赃。请求对其从轻处罚。
经审理查明：
2015年5月，被告人黄某通过网络先后与“老大”、“合约”（网名，另案处理）取得联系并购买了伪基站设备，随后被告人黄某为牟取不法利益，雇佣被告人张涛、李维康驾驶车辆并沿途发送虚假信息。被告人张涛、李维康在明知信息虚假、目的在于非法敛财的情况下，仍根据被告人黄某指示驾驶车辆至浙江嘉善县、舟山市等地，并通过伪基站设备发送40000余条关于银行积分兑换、网银时效的虚假信息，诱骗被害人点击进入信息链接的网址并进行相关操作，最终导致多人银行卡内现金被盗刷。具体如下：
1、2015年6月1日，被告人张涛、李维康接被告人黄某指示驾车先后至嘉善县魏塘街道、罗星街道、惠民街道等地，随后通过车内伪基站设备发送建设银行、工商银行虚假短信，被害人郁某、周某甲、陆某、周某乙收到相应短信后点击进入链接的网址并进行相应操作，最终致郁某卡内现金被盗刷5000元、周某甲卡内现金被盗刷3358元、陆某卡内现金被盗刷3516元、周某乙卡内因无现金故未有财物损失。
2、2015年6月2日，被告人张涛、李维康接被告人黄某指示驾车先后至舟山市普陀区、定海区等地，随后通过车内伪基站设备发送建设银行、工商银行虚假短信，被害人王某、林某、董某、罗某、徐某、应鹤峰、钟旭收到相应短信后点击进入链接的网址并进行相应操作，最终致王洁卡内现金被盗刷1516元、林某卡内现金被盗刷2598元、董某卡内现金被盗刷3950元、罗某卡内现金被盗刷5000元、徐某卡内现金被盗刷4900元、应鹤峰卡内现金被盗刷3335元及钟旭卡内现金被盗刷3768元。
另查明，被告人黄某、张涛、李维康归案后，均如实供述了自己的犯罪事实。被告人李维康退出赃款3000元。
上述事实，被告人黄某、张涛、李维康在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人郁某、周某甲、陆某等人的陈述，证人杨某、蒋某的证言，浙江省公安司法鉴定中心检验报告，搜查笔录、提取笔录，接受证据清单，扣押决定书，银行交易记录，刑事判决书及释放证明，常住人口基本信息，抓获经过等证据证实，足以认定。
关于本案定性问题，本院认为，被告人黄某、张涛、李维康以非法占有为目的，通过“伪基站”对不特定多数人群发虚假短信，骗取被害人身份、银行卡信息后，致使被害人银行卡内的钱款被骗取，从本案被告人主客观行为判断，其行为符合诈骗罪构成的形式要件特征。故本案应当以诈骗罪定罪处罚。
关于主从犯问题，本院认为，根据全案证据所认定的犯罪事实，被告人黄某雇佣被告人张涛、李维康驾驶车辆并沿途发送虚假信息。由被告人张涛驾驶汽车至指定地点，被告人李维康在车上通过伪基站设备群发短信。被告人李维康虽受“雇佣”，以固定“工资”作为报酬，发送信息内容也为上家所指定，但确定本案定罪量刑标准的发送虚假短信之行为系被告人李维康所为且其受被告人黄某所雇佣。在本案共同犯罪中，根据各被告人所起作用，应当认定被告人黄某、李维康为主犯。
本院认为，被告人黄某、张涛、李维康以非法占有为目的，共同以发送诈骗短信的方式骗取他人财物，共发送诈骗短信4万余条，属具有其他严重情节，诈骗金额达人民币36900余元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控其所犯罪名有误，应当予以纠正。本案被告人所犯诈骗罪既有既遂又有未遂，同时具有其他严重情节，应按诈骗（未遂）定罪，比照既遂犯依法从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人黄某、李维康系主犯，被告人张涛系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人张涛、李维康在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人黄某、张涛、李维康有坦白情节，依法从轻处罚。被告人李维康退出部分赃款，酌情从轻处罚。根据本案犯罪情节和悔罪表现被告人黄某不能适用缓刑，辩护人的合理辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币36000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年6月5日起至2017年2月4日止，罚金限判决生效后五日内缴纳）。
二、被告人张涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年6月3日起至2016年9月2日止，罚金限判决生效后五日内缴纳）。
三、被告人李维康犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年6月3日起至2017年3月2日止，罚金限判决生效后五日内缴纳）。
四、扣押在案笔记本电脑1台、手机4部、信号发射器1台等物由扣押机关依法处理。退赃款3000元发还相应被害人并责令被告人退赔被害人损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵再平
人民陪审员 王根思
人民陪审员 徐小娜
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 刘文婷