河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民四终字第00858号
上诉人（原审被告）:江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司。住所地：石家庄市裕华区槐安东路**号。
代表人:刘贤成,该公司经理。
委托代理人:刘克若,河北时代经典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:石家庄市胜利混凝土有限公司。住所地：正定县高速路口。
法定代表人:武雪岐,该公司董事长。
委托代理人:王方红,该公司法律顾问。
原审被告:江苏广宇建设集团有限公司。住所地：江苏省靖江市江平路***号。
法定代表人:马晓波,该公司董事长。
上诉人江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司(以下简称广宇集团河北一分公司)为与上诉人石家庄市胜利混凝土有限公司（以下简称胜利混凝土公司）及原审被告江苏广宇建设集团有限公司(以下简称广宇集团)因买卖合同纠纷一案,不服正定县人民法院(2014)正民二初字第00063号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵勇担任审判长，审判员于英、陈丽娜参加评议的合议庭进行了审理,代书记员刘召芬担任本案记录。本案现已审理终结。
原审法院查明：广宇集团系志诚华府项目的施工单位，广宇集团河北一分公司为志诚华府1、6、7、8号工程项目的承建方。广宇集团河北一分公司与胜利混凝土公司于2009年6月签订《预拌混凝土买卖合同》,合同中加盖胜利混凝土公司合同专用章及广宇集团河北一分公司合同专用章,其中对工程概况、预拌混凝土品种、强度等级、单价、订货与发货、交货及验收、结算及计量、付款、双方责任以及违约责任等进行约定。广宇集团河北一分公司与胜利混凝土公司签订补充协议(自2009年8月20日调价)一份,该协议中甲方处加盖内容为“江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司志诚华府工程项目部”的印章一枚。广宇集团河北一分公司曾多次向胜利混凝土公司开具“付款人为江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司,收款人为石家庄市胜利混凝土有限公司”的支票。胜利混凝土公司向志诚华府项目1、7、8号楼供应混凝土24081.35方,货款共计5869603.85元,已付款为3900000元,尚有
1909603.85元货款没有支付。广宇集团河北一分公司和吴风林于2009年3月30日签订《内部承包协议》约定吴风林承包甲方(广宇集团河北一分公司)志诚华府工程项目。广宇集团河北一分公司为广宇集团不具有独立法人资格的分公司。胜利混凝土公司主张违约金计算以欠款数额1909603.85元为基数乘以《预拌混凝土买卖合岗》第十二条约定的日千分之五的比例再乘以广宇集团河北一分公司的违约天数(自2011年11月11日起算至实际支付之日止);广宇集团河北一分公司抗辩双方约定违约金过高,应不超过合同标的额的30%,因此对违约金应予调整。
另广宇集团河北一分公司于2014年2月12日对“2009年6月《预拌混凝土买卖合同》中加盖的广宇集团河北一分公司合同专用公章”提出司法鉴定申请,但又于2014年3月24日不再申请对印章进行司法鉴定。
原审法院认为：本案存在如下争议焦点:(一)双方当事人之间是否存在混凝土买卖关系问题。
根据冀建房(2009)549号文件内容显示:广宇集团为石家庄市联合志诚房地产开发有限公司开发建设的志诚华府项目的施工承包单位，同时根据广宇集团河北一分公司提交的2009年3月30日《内部承包协议》、2009年10月18日《告知书》,2010年8月28日律师函内容显示:广宇集团河北一分公司为志诚华府项目1、6、7、8号工程的实际承建方。再者2009年6月《预拌混凝土买卖合同》上加盖了内容为“江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司合同专用章”字样的印章,《补充协议》上加盖了内容为“江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司志诚华府项目部”字样的印章,广宇集团河北一分公司虽然当庭否认曾经加盖过上述印章,但其在申请司法鉴定后又予以撤销且其并未提出其他足以推翻上述协议中其印章真实性的相反证据或者是在其承建的志诚华府项目中使用的混凝土为向其他第三方购买的证据。另外，广宇集团河北一分公司对于曾经向胜利混凝土公司付款的事实予以认可,仅是陈述其是受吴风林的委托支付的款项。综上,上述证据足以证实胜利混凝土公司和广宇集团河北一分公司之间存在混凝土买卖合同关系,该院对此予以确认。
另外，广宇集团河北一分公司与吴风林之间存在工程承包合同关系是二者之间内部关系问题,不能对抗善意第三方债权人,且混凝土买卖合同中的合同主体为广宇集团河北一分公司,而并未显示吴风林，因此对于广宇集团河北一分公司主张的已将工程转包给吴风林,吴风林才是工程的实际承包人,应当由吴风林承担付款责任,其和胜利混凝土公司之间不存买卖合同关系的观点,该院不予支持。
(二)胜利混凝土公司出示的结算单及发货单等能否作为其向广宇集团河北一分公司供应混凝土的数量及价款数额的有效依据以及胜利混凝土公司供货数量及价款计算的问题。
胜利混凝土公司出示的10份结算单【①4250.69方(吴风林和刘亚利共同签字)、②30方(刘亚利签字)③4995.24方(吴风林和曹新会签字并加盖广宇集团河北一分公司志诚华府项目部印章)、④8069.84方(吴风林和刘录恒签字)、⑤
1831.27方(吴刚和郭猛签字并加盖广宇集团河北一分公司志诚华府项目部印章)、⑥2072.0l方(吴刚和郭猛签字)、⑦408.4方(杜保英签字)、⑧1162.9方(无广宇集团河北一分公司印章及任何人签字)、⑨1184方(无广宇集团河北一分公司印章及任何人签字)、⑩77方(无广宇集团河北一分公司印章及任何人签字)】中:③、⑤加盖了广宇集团河北一分公司志诚华府项目专用章,对此2份结算单真实有效性予以确认,同时广宇集团河北一分公司加盖印章的行为形成广宇集团河北一分公司对其上签字人员吴风林、曹新会、吴刚和郭猛的身份及进行结算权限的确认；①、②、④、⑥结算单中签字人身份及权限与广宇集团河北一分公司盖章的③、⑤结算单中人员身份及广宇集团河北一分公司加盖印章的《预拌混凝土买卖合同》及《补充协议》中确认的人员身份能够形成互相印证,对此4份结算单真实有效性予以确认;⑧结算单虽无广宇集团河北一分公司印章及任何人签字,但胜利混凝土公司提交的2009年12月31日方量核对单(张小军签字)中包含了该结算单的所有方量,形成对该结算单中方量的确认。另胜利混凝土公司提交的2009年12月20日结算单中有张小军的签字且加盖了广宇集团河北一分公司志诚华府项目部印章,形成广宇集团河北一分公司对张小军身份及权限的确认。同时胜利混凝土公司还提交了⑧结算单对应的发货单,对胜利混凝土公司提交的⑧结算单内容的真实有效性能够形成佐证。因此,该院对⑧结算单内容的客观真实性予以确认；⑦结算单中杜保英的身份虽在双方当事人提交的其他证据无显示，但鉴于胜利混凝土公司提交了与该结算单相对应的发货单,且发货单中签字人(刘录恒、杜福进、裴哲峰)与《预拌混凝土买卖合同》、④结算单、胜利混凝土公司提交的与⑧结算单对应的发货单中显示的广宇集团河北一分公司工作人员的身份相一致,能够形成相互印证。因此,对该结算单的真实有效性，该院予以确认；对于⑨、⑩结算单虽无广宇集团河北一分公司印章及任何人签字,但胜利混凝土公司提交了与之对应的发货单,其中显示的收货人李国兴、李海军、刘亚力、郭猛、王国成在其他结算单及其他收货单中均有显示,身份能否相互印证。对于卢金博的身份虽在双方当事人提交的其他证据中均无显示,但根据《预拌混凝土买卖合同》第5.2条约定乙方不负责确认签收人身份,只要发货单上注明货物系发往工地即为甲方收到该批货物，且广宇集团河北一分公司并未提出其他相反证据否认卢金博签字的发货单,另该院认为胜利混凝土公司出示发货单主张权利系广宇集团河北一分公司不履行结算义务导致,因此产生的责任应由广宇集团河北一分公司承担。因此,对⑦、⑩结算单中记载的内容的真实有效性，该院予以确认。
综上,胜利混凝土公司提交的结算单、发货单与双方签订的《预拌混凝土买卖合同》中的内容,对于混凝土单价、收货人、广宇集团河北一分公司结算人的身份及权限能够形成相互印证的证据链,因此,该院对于胜利混凝土公司提交的结算单、发货单的真实有效性及胜利混凝土公司向志诚华府工地供应混凝土24081.35方、货款5869603.85元的事实均予以确认。
另外,鉴于胜利混凝土公司陈述的收到货款的事实实为付款人履行义务的证明,该院认为胜利混凝土公司没有伪造付款人付款事实的必要性及合理性,且其中大部分是通过支票形式支付,对此,该院对于胜利混凝土公司收到货款额为396万元的事实予以确认。
(三)对于胜利混凝土公司主张的违约金是否过高及应否调整的问题。
胜利混凝土公司主张违约金应按照双方签订的《预拌混凝土买卖合同》第十二条约定,以逾期付款金额为基数,按日千分之五支付。此约定确属违约金约定明显过高,因此,对于广宇集团河北一分公司提出的调整违约金的抗辩,该院予以支持。
综合本案中胜利混凝土公司与广宇集团河北一分公司提交的证据,足以证实于胜利混凝土公司和广宇集团河北一分公司之间存在混凝土买卖合同关系的事实，对于广宇集团河北一分公司所提出的应当由吴风林承担责任的主张,因承包关系是广宇集团河北一分公司和吴风林之间的内部约定,不能对抗胜利混凝土公司，且广宇集团河北一分公司在《预拌混凝土买卖合同》、《补充协议》、多份结算单中均加盖印章,还多次自其账户向胜利混凝土公司付款,对此胜利混凝土公司有足够理由相信和其发生买卖关系行为的是广宇集团河北一分公司,吴风林的行为系代表广宇集团河北一分公司作出的行为,其行为构成表见代理,因此对广宇集团河北一分公司的主张，该院不予采纳。对于广宇集团河北一分公司提出的双方约定违约金过高的主张,该院予以采纳并进行调整。对于违约金调整方式,鉴于《预拌混凝土买卖合同》条款系双方自愿达成,同时考虑公平原则、诚信原则、双方约定违约金的本意及目的、违约方的恶意程度、违约金数额的确定是否能够对违约方起到足够的违约惩罚及制止作用、是否利于发挥对社会诚信守约观念的引导作用等因素,该院认为将违约金数额调整如下较为妥当:以欠款额为计算基数,按银行同期同类贷款利率的四倍进行计算,自2011年12月10日起算计算至货款付清之日止。
因广宇集团河北一分公司不具有独立法人资格,因此,广宇集团作为广宇集团河北一分公司的设立人,应承担还款责任。广宇集团经该院传票合法传唤无正当理由拒不到庭,依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十九条、第六十条、第一百四十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,该院判决为:广宇集团河北一分公司和广宇集团于判决生效后5日内向胜利混凝土公司支付货款
1909603.85元及违约金(自2011年12月11日起按银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日止)。案件受理费21986元、保全费5000元,由广宇集团河北一分公司和广宇集团负担。
广宇集团河北一分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定案件基本事实不清，胜利混凝土公司提交的证据不能证实双方存在真实的买卖合同关系；二、胜利混凝土公司提交的结算单和发货单不能证明其货物交付给了广宇集团河北一分公司，也不能作为其供货数量及计算价款的依据。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回胜利混凝土公司的诉讼请求。
胜利混凝土公司答辩称：一、胜利混凝土公司与广宇集团河北一分公司之间的混凝土买卖关系是非常明确且毫无疑问，广宇集团河北一分公司提出的“工程已经转包给吴凤林，应当由吴凤林承担责任”的主张不能成立；二、胜利混凝土公司提交的结算单和发货单足以证明广宇集团河北一分公司在志诚华府项目中向胜利混凝土公司购买混凝土的数量和价款。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
广宇集团未参加二审询问，也未提交书面陈述意见。
本院二审查明：原审法院查明的事实无误，双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院认为：广宇集团河北一分公司虽然否认与胜利混凝土公司签订过《预拌混凝土买卖合同》及《补充协议》，但是其在向原审法院提出对《预拌混凝土买卖合同》上加盖的“广宇集团河北一分公司合同专用章”申请司法鉴定后，又撤回了鉴定申请，在广宇集团河北一分公司无证据否定该合同专用章真实性的情况下，原审法院依据《预拌混凝土买卖合同》及《补充协议》和在合同履行过程中广宇集团河北一分公司实际收到胜利混凝土公司供货及已经支付部分货款的事实，认定双方之间存在混凝土买卖合同关系，并无不当。关于广宇集团河北一分公司与吴凤林签订的《内部承包合同》问题，广宇集团河北一分公司没有证据可以证明胜利混凝土公司知晓其与吴凤林之间的内部承包合同关系，因此，广宇集团河北一分公司不能以该《内部承包合同》对抗胜利混凝土公司的付款请求权，广宇集团河北一分公司与吴凤林之间的问题，应另行解决。
胜利混凝土公司提交的结算单、发货单及《预拌混凝土买卖合同》等证据可以相互印证，足以证明胜利混凝土公司向广宇集团河北一分公司承建的志诚华府项目供应混凝土的数量和价款，广宇集团河北一分公司虽然对此予以否认，但未能提供相反的证据加以证明，故此，原审判决关于胜利混凝土公司向志诚华府工地供应混凝土24081.35方、货款5869603.85元、尚欠货款1909603.85元的事实认定，亦并无不当。
综上所述，上诉人广宇集团河北一分公司的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审法院判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21986元由江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 于 英
审 判 员 陈丽娜
二〇一四年九月十日
（代）书记员 刘召芬