宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0212民初707号原告：陈武良，男，1954年8月4日出生汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。委托代理人：黄立羊，浙江红邦律师事务所律师。委托代理人：陈璐，浙江红邦律师事务所律师。被告：九鼎建设集团股份有限公司（组织机构代码为14819358-2）。住所地：台州市路桥区金水路**号。法定代表人：应春富，该公司总经理。被告：宁波市鄞州区咸祥镇南头村经济合作社（组织机构代码为76149344-4）。住所地：浙江省宁波市鄞州区咸祥镇南头村。代表人：朱云兵。原告陈武良为与被告九鼎建设集团股份有限公司（以下简称“九鼎公司”）、宁波市鄞州区咸祥镇南头村经济合作社（以下简称“南头村合作社”）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年1月20日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员蔡雯晴适用简易程序审理，后因本案案情复杂，于2016年4月19日转为普通程序组成合议庭审理。审理期间，被告九鼎公司在答辩期内对管辖权提出异议，但未缴纳受理费，本院按撤回管辖权异议申请处理。根据原告的申请，本院依法对涉案工程未结算部分造价进行了司法鉴定。本案于2016年6月2日、2017年1月10日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人陈璐到庭参加诉讼，被告九鼎公司、南头村合作社经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈武良起诉称：2009年下半年，原告获得宁波市鄞州区农村生活污水生态处理管网工程招标信息。之后，原告借用被告九鼎公司的资质，以被告九鼎公司的名义参与讼争工程的招标，并中标。2009年11月25日，原告以被告九鼎公司的名义与被告南头村合作社就农村分散式生活污水处理管网工程签订了《咸祥镇南头村生活污水生态处理管网工程施工合同》，约定：被告南头村合作社把生活污水处理管网工程以包工、包料、包工程一切费用的形式发包给被告九鼎公司，并约定了工程造价、结算方式及工程款支付等相关事项。2010年9月7日，该工程竣工。2010年12月7日，工程经验收合格。2012年11月9日，该工程由鄞州区审计局审计并出具书面审计报告，审计报告核准污水管网工程的调减造价为917202元，主要混凝土路面，由被告南头村合作社和被告九鼎公司自行结算。2013年2月5日，被告南头村合作社向被告九鼎公司自行结算并于当日支付工程款10万元，2014年1月20日又支付工程款20万元，上述款项均已由原告领取。至此，被告南头村合作社尚欠被告九鼎公司工程款617202元，该工程款欠款金额即为被告九鼎公司尚欠原告的工程款金额。原告认为，原告以被告九鼎公司的名义与被告南头村合作社签订的《咸祥镇南头村生活污水生态处理管网工程施工合同》合法有效。讼争工程已经竣工验收合格并经审计结算，原告作为实际施工人应对可以获取相应的工程款。根据相关司法解释的规定，被告九鼎公司应承担工程款支付责任，被告南头村合作社也应在欠付被告九鼎公司工程款范围内承担连带责任。故请求判令：1、被告九鼎公司立即支付原告工程款617202元，并支付逾期付款利息至工程款清偿之日止（暂计算至2016年1月20日为130327元）；2、被告南头村合作社在欠付被告九鼎公司的工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。审理期间，原告变更第1项诉讼请求为要求被告九鼎公司支付原告工程款565225元及自2012年10月30日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。被告九鼎公司书面答辩称：原告与被告九鼎公司没有内部承包合同关系，被告九鼎公司也没有将资质借给过原告。仅凭几张被告九鼎公司宁波分公司与宁波市鄞州区五乡踏达五金建材店的进账单无法证明其与被告九鼎公司有工程承包及资质借用的关系，此进账单最多能证明被告九鼎公司宁波分公司与宁波市鄞州区五乡踏达五金建材店有相关的材料设备贸易往来。因此，要求驳回原告对被告九鼎公司的诉讼请求。被告南头村合作社未作答辩。原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：1．宁波市鄞州区招标发包交易成交单1份，用以证明被告九鼎公司中标讼争工程的事实；2．《咸祥镇南头村生活污水生态处理管网工程施工合同》1份，用以证明被告九鼎公司和被告南头村合作社就讼争工程签订施工合同，对建设工程各方面进行书面约定的事实；3．竣工验收证书1份，用以证明讼争工程于2009年12月15日开工，2010年9月7日竣工，2010年12月7日验收合格的事实；4．宁波市鄞州区审计局出具的审计报告1份（复印件），用以证明讼争工程经相关部门审计，被告南头村合作社尚需支付被告九鼎公司工程价款917202元的事实；5．银行汇款凭证2份（复印件），用以证明被告南头村合作社分别于2013年2月5日和2014年1月20日向被告九鼎公司支付工程款10万元和20万元，共支付工程款30万元的事实；6.情况说明1份，用以证明讼争工程系原告负责施工并承担经济责任的事实；7.证明、审计会议纪要（复印件）各1份，用以证明讼争工程系原告负责施工并由原告领取工程款转账支票的事实；8.证明、身份证（复印件）各1份，用以证明讼争工程系原告实际施工并由原告发放人工工资的事实；9.《咸详镇南头村污水处理工程施工补充协议》、设计变更单、工程量汇总表各1份，用以证明施工内容增加以及增加的具体工程量；10.鄞州区咸祥镇南头村污水生态处理管网工程竣工资料1份、鄞州银行进账单6份、宁波市鄞州五乡踏达五金建材店工商登记资料（打印件）1份，用以证明原告系涉诉工程实际施工人的事实。被告九鼎公司、南头村合作社未向本院提交证据。审理期间，根据原告的申请，本院依法委托宁波市斯正项目管理咨询有限公司对咸祥镇南头村生活污水处理管网工程未结算部分造价进行了司法鉴定。鉴定机构于2016年11月21日出具斯正咨询司鉴字[2016-006]号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：该工程造价为865255元，其中生活污水生态处理管网工程未结算部分造价859055元，村民菜地等赔偿费用为6200元。上述证据均经庭审质证，被告九鼎公司、南头村合作社未到庭质证，视为放弃质证的权利，经审查，原告提供的证据1、2、3、6、9、10均系原件，证据4、5经本院与宁波市鄞州区审计局、鄞州银行查实后与原件相符，上述证据真实性无瑕疵，且能证明本案事实，本院均予以确认；证据7、8均系案外人出具的证明，证明人身份无法核实，本院不予确认。对工程造价鉴定意见书，原告无异议，本院认为，该鉴定程序合法，鉴定资料均系原件，本院对该鉴定意见书予以确认。本院根据原告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实：2009年11月25日，被告九鼎公司中标鄞州区咸祥镇南头村污水处理工程。同日，两被告签订《咸祥镇南头村生活污水生态处理管网工程施工合同》一份，约定：被告南头村合作社将涉案工程发包给被告九鼎公司，承包形式为包工包料包工程一切费用，工程造价暂定3383940元，付款方式为合格完成工程量的50%时付合同总价的30%，竣工验收合格后付至合同价的70%，待审计结束后15天内付至结算价的95%，余款5%作为保修金，竣工验收合格满一年后无息退还，并对工程变更及计价方式等进行了约定。2009年12月15日，涉案工程开工，由原告负责实际施工。施工期间，两被告又于2010年3月20日签订施工补充协议一份，约定：南头村因新村规划建设调整，根据实际情况，在污水管道施工过程中根据现场实际需要增加了雨水管、雨水井、砖砌花坛、挡墙、砼侧石、部分路段塘渣填筑等，并对村主要路段的砼路面加厚，增加部分委托被告九鼎公司施工，具体工程量按实际计量等。同年10月10日，被告南头村合作社签发了设计变更单及工程量汇总表，对增加工程量的项目及数量进行了确认。2010年12月7日，涉案工程经竣工验收合格。2012年4月12日至2012年10月16日，宁波市鄞州区审计局对鄞州区咸祥镇南头村生活污水处理工程竣工结算进行了审计并出具了鄞审投报〔2012〕107号审计报告，其中污水管网工程送审造价4641981元，审定造价3123340元，核减601439元，调减917202元，调减主要原因为不属于该工程范围内的混凝土路面，对于调减部分工程量，审计局未进行审核。此后，被告南头村合作社向被告九鼎公司支付了工程款，被告九鼎公司宁波分公司将涉案工程款付至原告注册经营的个体工商户宁波市鄞州五乡踏达五金建材厂账户。关于审计报告调减部分，两被告未进行结算，但被告南头村合作社就该部分工程曾向九鼎公司宁波分公司支付工程款30万元，九鼎公司宁波分公司将该款支付给原告，并出具情况说明，证明涉案工程由原告负责施工并承担经济责任，该工程款项均由原告负责办理领取。审理期间，根据原告的申请，本院依法委托宁波市斯正项目管理咨询有限公司对咸祥镇南头村生活污水处理管网工程未结算部分造价进行了司法鉴定。鉴定机构于2016年11月21日出具斯正咨询司鉴字[2016-006]号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：该工程造价为865255元，其中生活污水生态处理管网工程未结算部分造价859055元，村民菜地等赔偿费用为6200元。原告预交鉴定费8986元。本院认为：涉案工程虽由被告九鼎公司中标承建，但九鼎公司宁波分公司出具的情况说明及其向原告汇款、原告持有涉案工程的合同、补充协议、设计变更单、竣工资料原件等事实均能证明被告九鼎公司承建涉案工程后将其交由原告进行施工，原告系涉案工程的实际施工人。被告九鼎公司抗辩认为其与原告不存在任何关系，但并未就其宁波分公司与原告设立的个体工商户之间的款项来往所依据的法律关系进行举证或作具体说明，故本院对被告九鼎公司抗辩意见不予采纳。原告与被告九鼎公司虽未签订书面协议，但双方事实上已构成建设工程合同关系，被告九鼎公司将涉案工程交由无施工资质的原告进行施工，双方之间的建设工程合同关系无效。现依据两被告之间关于工程结算方式的约定，污水管网工程未结算部分造价为865255元，原告以此作为其与被告九鼎公司之间的结算依据，并无不妥，扣除原告已收到的工程款30万元，被告九鼎公司尚应支付原告工程款565255元。对于原告要求被告九鼎公司自2012年10月30日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息的诉讼请求，本院认为，至2012年10月30日涉案工程已竣工验收合格并交付使用，原告有权要求被告九鼎公司支付工程款，原告的该项诉讼请求，于法有据，本院予以支持。对于原告要求被告南头村合作社在欠付被告九鼎公司的工程价款范围内承担付款责任的诉讼请求，本院认为，根据两被告之间的合同进行结算，被告南头村合作社尚有工程款565255元未付，且原告系涉案工程的实际施工人，故原告的该项诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告九鼎公司、南头村合作社经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告九鼎建设集团股份有限公司支付原告陈武良工程价款565255元及自2012年10月30日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，限于本判决生效后七日内履行完毕；二、被告宁波市鄞州区咸祥镇南头村经济合作社对上述工程款在欠付工程价款565255元范围内向原告陈武良承担支付的民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费9453元，鉴定费8986元，均由被告九鼎建设集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  黄文娟代理审判员  蔡雯晴人民陪审员  徐丽君二〇一七年一月十七日代书 记员  江 霞????1?