甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）甘行终477号
上诉人（原审第三人）王永斌。
委托代理人张铮，甘肃金城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）纪永元。
委托代理人秦越远，甘肃解开律师事务所律师。
原审被告酒泉市公安局，住所地：酒泉市肃州区盘旋中路36号。
法定代表人王立朝，该局局长。
委托代理人王建兵，该局法制支队支队长。
委托代理人田有旺，该局法制支队副科长。
上诉人王永斌因治安行政复议一案，不服张掖市中级人民法院(2016)甘07行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年5月27日，原告纪永元(敦煌市阳关博物馆馆长、敦煌市阳关景区管理有限公司总经理)向敦煌市公安局阳关派出所书面报案称：“2015年5月22日，人民网甘肃频道刊发的《读者来信反映敦煌市政府涉嫌违法行政等问题3则》，其中：读者来信2、读者来信3中，马俊、段海宏等人捏造事实，对其本人和所在单位进行恶意攻击、诽谤、诋毁，报案要求予以查处”，原告于次日向阳关派出所提供了2015年5月22日由人民日报社甘肃分社、人民网甘肃频道、中国共产党新闻网甘肃分网联名在人民网甘肃频道附“编者按”刊发的《读者来信反映敦煌市政府涉嫌违法行政等问题3则》，其中，“读者来信3”阳关50余名村民联合请愿书：“敦煌西线旅游线路修建甩开沿途村镇政府投资道路成为个体老板的专用道”中写明：“国家为实施敦煌西线旅游战略拉动阳关旅游产业，投资修建阳关旅游道路，但却成为社会恶势力垄断旅游资源的专用道、霸王路……我们请求在今年修建敦煌西线旅游‘玉门关至阳关’的道路时，应该从大众利益出发……千万不要把国家投资西线旅游带动阳关旅游经济的富民工程，变为像去年修建阳关公路时一样，甩开村庄、农户、商户而直接通往阳关博物馆，成了当地个体老板的专用道，成就了一个私企老板，却甩掉了沿线一大片旅游经济产业带……我们了解到，敦煌市个别领导官商勾结，由个体老板垄断经营掌控敦煌市城市旅游规划，把整个发展西线战略阳关旅游规划变为限制他人发展，垄断旅游资源，侵害周边村庄商户利益。……因此，我们强烈要求：1、严查市政府和个体老板合作把国家文物社会公共资源，国家文物阳关古遗址，变成私有财产设卡收费，以及官商勾结个体老板掌控政府规划，垄断经营占用国家资源贪腐侵吞大肆敛财的内幕。2、严查去年个体老板垄断经营切断游客旅游线路甩掉我们，把‘敦煌至阳关’、‘雅丹至阳关’公路变成直通个体老板私营企业博物馆的霸王路和腐败路，以及背后官商勾结的内幕。”该“请愿书”后附村民代表段海宏及56名村民的集体签名。阳关派出所接到原告纪永元的报案后，经审查，于当日予以受理，并依法传唤段海宏、王永斌、纪永元、祁麟等人进行了调查询问。2015年7月16日，敦煌市公安局对王永斌作出敦公(阳)行罚决字[2015]7号《行政处罚决定书》，查明：“2015年5月22日，人民网甘肃频道刊发了《读者来信反映敦煌市政府涉嫌违法行政等问题3则》，经调查，其中题为《阳关50余村民联名请愿书》一篇文章，是在王永斌的授意下，段海宏捏造了村民签名请愿的事情并署名，再由王永斌交给记者发布在互联网上，文章中诽谤阳关博物馆馆长纪永元，该文刊发后截止2015年6月30日被《人民网》、《新华网》等15家网站转发，点击(阅读)量为1910次。”依据《治安管理处罚法》第四十二条第(二)项之规定，决定对王永斌捏造事实诽谤他人的行为给予行政拘留七日的处罚。同日，敦煌市公安局对段海宏作出敦公(阳)行罚决字[20l5]3号《行政处罚决定书》，对段海宏捏造事实诽谤他人的行为给予行政拘留七日的处罚，段海宏收到该行政处罚决定后，向敦煌市公安局申请暂缓执行行政拘留，并提起行政诉讼，后因段海宏向原告纪永元赔礼道歉，并在中国甘肃网刊发“声明”进行道歉，双方和解后，该行政处罚决定实际再未执行。
2015年7月17日，敦煌市公安局向第三人王永斌送达了敦公(阳)行罚决字[2015]7号《行政处罚决定书》。2015年8月27日，王永斌向被告酒泉市公安局提出行政复议申请，申请撤销处罚决定。被告于当日受理后，向敦煌市公安局发送《行政复议答复通知书》，通知该局进行书面答复并提交相关证据材料，但未通知纪永元作为第三人参加行政复议。2015年10月26日，被告作出酒公复延字[2015]1号《行政复议期限延长通知书》，决定延长行政复议期限30日。2015年11月25日，被告经局长办公会研究决定，作出酒公(法)复字[2015]15号《行政复议决定书》，决定书查明：“……署名‘阳关镇村民代表段海宏’及57名村民签名的请愿书……该份请愿书系2015年5月20日，由敦煌飞天生态产业有限公司王永斌授意敦煌市阳关镇龙勒村开个体农家园的段海宏征集签名，除段海宏女儿段××、村民潘×等人系本人签名捺印外，其余均为段海宏的女儿段××、女婿刘××、农家园服务员祁×及另一个服务员和农家园厨师等人，按照王永斌和段海宏的授意当场冒名伪造了村民的签名和捺印。当天，王永斌将有签名和冒名伪造村民签名的请愿书带到兰州交给了记者。2015年5月22日，记者在人民网甘肃频道刊发，截止2015年6月30日，被《人民网》、《新华网》等15家网站转发，点击(阅读)量为1910次……”。决定书认为：“被申请人敦煌市公安局认定申请人王永斌构成诽谤他人的主要事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第1目之规定，决定撤销敦煌市公安局2015年7月16日作出的敦公(阳)行罚决字[2015]7号《行政处罚决定书》。”2015年12月2日，被告向纪永元、王永斌送达了酒公(法)复字[2015]15号《行政复议决定书》，原告收到该复议决定后不服，在法定起诉期限内向法院提起行政诉讼。
另查明，第三人王永斌在被敦煌市公安局阳关派出所询问时陈述：其系敦煌飞天生态产业有限公司负责人，与案外人段海宏均在敦煌市阳关镇龙勒村经营旅游项目。2014年，龙勒村东面修建通往阳关景区的道路后，致后面的农家园、商户、还有其生态园的生意越来越差，其呼吁有关部门多考虑农家园、生态园等的经营；其认同“请愿书”的内容，认可人民网甘肃频道刊发的“读者来信3”的内容与其交给记者的相一致，没有变化。庭审中，被告酒泉市公安局陈述并主张，复议决定撤销敦煌市公安局对王永斌作出的行政处罚决定，而没有责令敦煌市公安局重新作出具体行政行为，是因复议机关认为王永斌的行为属于民事侵权行为，不应依据《治安管理处罚法》对王永斌进行行政处罚。
一审法院认为，被告酒泉市公安局作为法定的行政复议机关，有权对第三人王永斌的行政复议申请事项，依法作出相应处理。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第(二)项规定的“捏造事实诽谤他人”，该违法行为的主要特征是：一、行为人主观上是故意的，目的是为了损害他人的人格和名誉。二、行为人实施了诽谤他人的行为。即故意捏造事实，并且进行散布，损害他人人格和名誉。三、行为人必须捏造事实。四、行为人必须将捏造的事实进行散布，足以贬损他人人格和名誉。五、诽谤行为必须是针对特定的人进行，不一定要指名道姓，只要从诽谤的内容上知道是谁或者可以推断出或者明显地影射特定的人，就可以构成诽谤行为。本案中，第三人王永斌作为敦煌飞天生态产业有限公司负责人，其对敦煌市政府的相关行政行为、他人的经营行为不满或认为存在违法违规行为时，有提出批评、申诉、控告和检举的权利，但不得有意捏造事实进行散布，诋毁、贬损他人人格和名誉，否则，应承担相应的法律责任。根据被告酒泉市公安局酒公(法)复字[2015]15号《行政复议决定书》查明认定的事实，可以证实刊登在人民网甘肃频道的“读者来信3一阳关50余名村民联合请愿书：《敦煌西线旅游线路修建甩开沿途村镇政府投资道路成为个体老板的专用道》一文，系第三人王永斌授意案外人段海宏伪造村民集体签名、捺印后，将“请愿书”带到兰州交给记者后所原文刊发。第三人王永斌作为经营旅游项目公司的负责人，其与同样从事旅游经营项目的原告纪永元存在行业利益之争，其授意段海宏在“请愿书”上伪造50余村民的签名、捺印，而自己不在“请愿书”上签名、捺印，也不以自己或所在公司的名义就“请愿书”所反映的相关问题依法行使批评、控告、检举的权利，主观上明显具有贬损、损害他人人格及名誉的故意，目的不纯、行为不端。客观上，第三人王永斌对“请愿书”的内容知晓并认同，其将“请愿书”交新闻媒体原文刊发，但就“请愿书”所反映的社会恶势力垄断旅游资源的专用道、霸王路等内容，没有相关机关的认定结论，也没有提交相应的事实依据或证明上述事实客观存在，属于捏造事实诽谤他人的违法行为。第三人王永斌将“请愿书”交新闻媒体原文刊发，知道刊登后通过媒体传播所带来的结果和后果，事实上“请愿书”刊登后至2015年6月30日点击(阅读)量为1910次，造成一定范围内的传播，致“请愿书”中所捏造的相关事实在客观上进行了散布。因“请愿书”中所指的“阳关博物馆”在当地具有唯一性，“请愿书”中虽未指名道姓是本案原告纪永元，但“请愿书”明显影射特定的人，从内容中可以知道其指向的特定对象是“阳关博物馆”负责人，即本案原告纪永元。第三人王永斌实施的上述行为，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第(二)项规定的“捏造事实诽谤他人”的特征及构成要件，被告酒泉市公安局主张王永斌的行为属于民事侵权行为、不应依据《治安管理处罚法》进行行政处罚的理由，与被告在复议决定中已查明认定的王永斌实施的违法行为不符，与本案查明的案件事实不符，亦与《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第(二)项的规定不符，依法不予支持。被告酒泉市公安局作出的酒公(法)复字[2015]15号《行政复议决定书》，认定事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。另，被告酒泉市公安局在受理王永斌的行政复议申请后，没有依据《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款、《甘肃省行政复议若干规定》第二十二条第一款之规定，通知利害关系人纪永元作为第三人参加行政复议，直接作出对利害关系人纪永元有不利影响的行政复议决定，违反法定程序，行政复议程序违法，其作出的行政复议决定依法应予撤销。原告纪永元请求撤销酒公(法)复字[2015]15号《行政复议决定书》的诉讼请求成立，依法予以支持。原告请求维持敦煌市公安局作出的敦公(阳)行罚决字[2015]第7号《行政处罚决定书》的诉讼请求，因不符合法律规定，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第(三)项之规定，一审法院判决：一、撤销被告酒泉市公安局2015年11月25日作出的酒公(法)复字[2015]15号《行政复议决定书》；二、被告酒泉市公安局在本判决书生效之日起六十日内对第三人王永斌的行政复议申请事项重新作出行政复议决定；三、驳回原告纪永元请求维持敦煌市公安局作出的敦公(阳)行罚决字[2015]第7号《行政处罚决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由被告酒泉市公安局负担。
上诉人王永斌上诉称，一、酒泉市公安局复议决定符合客观事实和法律规定，涉案《请愿书》所反映的问题是客观存在的。请愿书中所提到的道路确实只通往纪永元的私人博物馆，敦煌市政府应该将路修通，普惠于民众。阳关博物馆赖以招徕游客的文物是国有不可移动文物，但游客不向该博物馆交钱，无法进入阳关遗址景区，事实上是将国有不可移动文物这种公共资源作为私人垄断性的企业资产经营，该行为违背《中华人民共和国文物保护法》第二十四条的规定。二、一审判决认定上诉人的行为构成诽谤没有依据。从原审认定事实来看，确定王永斌并非该请愿书的作者。本案中正是因为敦煌市政府对相关问题不调查处理，才产生向媒体反映的行为，不能将向媒体反映问题的行为认定为捏造事实诽谤他人的行为。三、《请愿书》递交途径合法，不属于非法传播，是正常的向党报党媒反映问题。《请愿书》并非由王永斌撰写，所反映问题是客观事实，无违法之处，复议机关撤销原处罚决定符合法律规定。综上，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
被上诉人纪永元答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律及判决结果正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告酒泉市公安局述称，其作出的复议决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，应当维持。本案中，敦煌市公安局没有查实王永斌交给记者的“读者来信”是原文刊发还是经过记者加工修改，在认定王永斌捏造事实、诽谤他人上事实不清，证据不足。伪造征集村民签名并不能认定读者来信的内容就是捏造的事实，王永斌行为情节显著轻微，不应当进行治安管理处罚。敦煌市公安局的办案程序违反了公安部办理侮辱诽谤案件的规定。纪永元应通过民事诉讼途径解决其诉求，且其诉求已经通过（2015）敦民初字第1329号判决得以实现，不应要求公安机关再进行治安处罚。同一案件事实，既追究民事责任，又追究其行政责任是对国家资源的浪费。请求二审法院撤销一审判决，维持酒公（法）复字[2015]15号《行政复议决定书》。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明：纪永元诉王永斌名誉权纠纷一案，敦煌市人民法院于2016年4月7日作出（2015）敦民初字第1329号民事判决，判决：一、被告王永斌在省级以上公众媒体刊登声明向原告纪永元赔礼道歉，恢复名誉，消除影响，费用由被告王永斌承担，限判决生效后20日内履行。二、被告王永斌向原告纪永元赔偿精神损失2000元，限判决生效后20日内履行。三、驳回原告纪永元其他诉讼请求。酒泉市中级人民法院于2016年9月23日作出（2016）甘09民终646号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
本案二审期间，被上诉人纪永元提交一份证据：酒泉市中级人民法院于2016年9月23日作出的（2016）甘09民终646号民事判决,以证明本案发生后，纪永元以王永斌侵权提起诉讼得到法院支持。经质证，上诉人对此证据真实性无异议，认为该证据仅代表是名誉权案件，民事案件并不能代表需要承担行政案件责任，该证据与本案无关；原审被告酒泉市公安局对此证据无异议。原审被告酒泉市公安局提交三份证据：1、纪永元和马骏于2015年10月26日达成的治安调解协议，证明纪永元知晓王永斌向酒泉市公安局申请复议的事实；2、立法法、公安机关办理行政复议案件中程序规定的法律依据，证明一审法院据此认定复议程序违法，撤销行政行为有瑕疵；3、敦煌市人民法院（2015）敦民初字第1329号民事判决，证明在复议期间，纪永远已经通过民事诉讼实现其诉求，没有必要继续承担行政责任。本院对上述证据认证如下：上诉人纪永元提交的证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条第（三）项的规定，属于新证据，该证据真实、合法，予以认定。原审被告提交的证据均不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，不属于新证据。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”本案审查的是原审被告酒泉市公安局作出的酒公（法）复字（2015）15号行政复议决定的合法性。
关于本案被诉复议决定认定事实是否清楚，证据是否充分的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第(二)项规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的。”上述法律对于“捏造事实诽谤他人”行为的认定，必须是行为人故意实施了捏造并散布某种虚构的事实，损害他人人格、名誉的行为。本案中，从酒泉市公安局一审中提交的证据来看，被申请人敦煌市公安局认定王永斌“捏造事实诽谤他人”的证据有：王永斌的陈述和辩解、纪永元的陈述、证人证言、贴文转发量、点击量统计表等。上述证据中王永斌的陈述和辩解、纪永元的陈述和证人证言能够证实王永斌授意段海宏征集签名，在签名的57人中，除段海宏及其女儿段文娟、村民潘宁系本人签名捺印外，其余均系伪造，即能够证实王永斌捏造了签名的事实。但对于《阳关50余村民联名请愿书》中所反映内容是否属于“捏造事实”，该内容是否属实，敦煌市公安局的处罚决定中查明事实部分并未认定，亦未提供充分证据予以证实，属于认定事实不清、证据不足。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条第一款规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”上述法律规定了作出行政处罚决定前，行政机关应当履行的法定程序，其中告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据应当包括告知当事人作出行政处罚的具体内容，否则不能全面保障当事人的陈述和申辩权。本案中，敦煌市公安局在作出被诉行政处罚决定前，以公告方式向王永斌告知拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据，但未对拟处罚的具体内容予以告知，违反法律规定。王永斌于2015年7月12日向敦煌市公安局邮寄申辩书后，敦煌市公安局未进行复核，违反上述法定程序。《公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》（公通字[2009]16号）中第三项明确规定：“对于可能引起较大社会影响的侮辱、诽谤治安案件，在作出行政拘留处罚决定前，应当报经上一级公安机关同意。”敦煌市公安局在作出处罚决定前，未报经上一级公安机关酒泉市公安局同意，违反上述规定的程序。综上，被申请人敦煌市公安局作出的敦公(阳)行罚决字[2015]第7号处罚决定事实不清，证据不足，程序违法。经复议后，原审被告酒泉市公安局决定撤销敦煌市公安局敦公(阳)行罚决字[2015]第7号处罚决定的结果正确。
关于被诉复议决定程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款规定：“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。”《甘肃省行政复议若干规定》第二十二条第一款规定：“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上的利害关系人，其中部分利害关系人申请行政复议的，行政复议机构应当在受理申请后通知未申请行政复议的其他利害关系人作为第三人参加行政复议。”据此可知，由于复议结果直接影响利害关系人的权利义务，对于申请人以外与行政行为有利害关系的人，行政复议机构必须通知其参加复议程序，这是复议机关必须履行的法定义务。本案中，被上诉人纪永元作为报案人，敦煌市公安局作出的处罚决定中亦认定纪永元系王永斌诽谤的对象，故本案原审被告酒泉市公安局的复议结果将直接影响纪永元的权利义务，其与本案涉诉处罚决定具有利害关系。酒泉市公安局在行政复议时应当通知利害关系人纪永元参加复议程序，但其并未通知，违反法定程序。本案被申请人敦煌市公安局作出的敦公(阳)行罚决字[2015]第7号《行政处罚决定书》认定事实不清、证据不足、且程序违法，被上诉人酒泉市公安局撤销该处罚决定的复议结果正确。故，原审被告酒泉市公安局的复议程序虽存在轻微违法，但并未对被上诉人纪永元的合法权益产生实际影响，亦不影响被诉复议决定的效力。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（二）项的规定，对此行为应确认违法。
关于本案被上诉人纪永元起诉时提出“依法维持敦煌市公安局2015年7月16日作出的敦公(阳)行罚决字[2015]第7号《行政处罚决定书》”的诉讼请求，因本案已经酒泉市公安局复议程序，本案审查的对象为酒泉市公安局作出的复议决定，不直接审查敦煌市公安局作出的处罚决定，对被上诉人纪永元提出的该项诉讼请求不予审查。
综上，被上诉人作出的酒公（法）复字[2015]15号《行政复议决定书》认定事实清楚、结果正确，但程序轻微违法。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销张掖市中级人民法院(2016)甘07行初4号行政判决；
二、确认原审被告酒泉市公安局于2015年11月25日作出的酒公（法）复字（2015）15号行政复议决定违法。
一、二审案件受理费各50元，由原审被告酒泉市公安局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 江
代理审判员 姚振勇
代理审判员 赵静莉
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 戴蕴鹏
附：本判决适用的相关法律
1、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条
行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
2、《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第(二)项
有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：
（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的。
3、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
4、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款
行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。
5、《甘肃省行政复议若干规定》第二十二条第一款
行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上的利害关系人，其中部分利害关系人申请行政复议的，行政复议机构应当在受理申请后通知未申请行政复议的其他利害关系人作为第三人参加行政复议。