湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00020号
上诉人（原审原告）：湖北华远建设工程集团有限公司。
法定代表人：林荣轩，该公司董事长。
委托代理人：蔡小林，湖北乾泰律师事务所律师。
委托代理人：梅正刚，湖北乾泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉振发建筑工程有限公司。
法定代表人：徐国金，该公司董事长。
委托代理人：李宏祥，该公司法律顾问。
上诉人湖北华远建设工程集团有限公司（以下简称华远公司）为与被上诉人武汉振发建筑工程有限公司（以下简称振发公司）追偿权纠纷一案，不服武汉市新洲区人民法院（2013）鄂新洲徐民初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人华远公司的委托代理人梅正刚，被上诉人振发公司的委托代理人李宏祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，振发公司于2011年3月13日与武汉某某面粉有限公司签订合同，承建其制粉车间工程。华远公司于2011年7月20日与武汉某某面粉有限公司签订合同，承建其面粉仓库、麸皮仓库等土建工程。2011年8月14日，华远公司的雇员倪某某在麸皮仓库工地施工时，因有沙子进入眼睛，欲前往水管处清洗，当行至武汉某某面粉有限公司制粉车间工地与麸皮仓库工地间的路途中时，被空中坠落的钢管击中头部受伤。后倪某某以提供劳务者受害责任纠纷为由将华远公司诉至武汉市蔡甸区人民法院，请求华远公司承担赔偿责任。武汉市蔡甸区人民法院于2012年7月9日作出（2012）鄂蔡甸民一初字第00249号民事判决书判决华远公司向倪某某赔偿199546元，宣判后华远公司不服，向武汉市中级人民法院提出上诉。武汉市中级人民法院于2012年12月11日以（2012）鄂武汉中民二终字第00733号民事判决书判决华远公司赔付倪某某172846.02元。华远公司已经向倪某某赔偿70171.8元，余款102674.22元一直未赔付。后华远公司认为倪某某受伤系振发公司雇员侵权所致，故以其享有追偿权为由诉至法院，请求判决振发公司给付垫付款172846.02元及支出的鉴定费1200元。
原审认为，依据《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；……”以及第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。雇主承担赔偿责任应以其雇员的行为构成侵权为前提。本案中华远公司的雇员倪某某，在执行职务过程中受伤，现华远公司认为倪某某受伤系振发公司的雇员在执行职务时的侵权行为所致，向雇主即振发公司行使追偿权，应当以振发公司的雇员具有侵权行为为基础，但华远公司未能举证证明振发公司的雇员存在侵权行为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，华远公司应当承担举证不能的法律后果。故华远公司向振发公司行使追偿权无事实依据，法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回华远公司的诉讼请求。案件受理费3721元，由华远公司负担。
一审判后，华远公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判决，发回重审或依法改判被上诉人支付上诉人垫付倪某某赔偿款172846.02元、鉴定费1200元，合计174046.02元。理由：一、原判决认定基本事实不清的，应当裁定撤销原判决，发回重审，或者查清事实后改判。原审法院没有认定被上诉人为实际侵权人，属于事实认定不清。武汉市蔡甸区法院作出的（2012）鄂蔡甸民一初字第00249号民事判决书和武汉市中级法院作出的（2012）鄂武汉中民二终字第00733号民事判决书，均对本案存在侵权的第三人的事实予以认定，上诉人承担民事赔偿责任后可以向侵权的第三人追偿。结合蔡甸区法院审判经过，从倪某某的起诉状、证人程某某、刘某某出庭接受质证、庭审笔录、以及倪某某向蔡甸区法院提交的代理词等法律文书，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，倪某某已经确认实际侵权人即为被上诉人。此外，2013年5月8日新洲区法院对本案开庭审理中，上诉人提交的四份证据足以证实被上诉人应承担赔偿责任，但新洲区法院对证据四不予采信，上诉人认为原审法院不予认定是错误的，导致本案事实不清。二、原审认为上诉人无法证明被上诉人雇员存在侵权行为就驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。2011年8月14日，上诉人承包的麸皮仓库二层以上无人员施工，但被上诉人承包的制粉车间四楼木工正在拆卸模板钢管。倪某某系走在上诉人承包的麸皮仓库工地与被上诉人承包的制粉车间工地路途中时，被空中坠落的钢管击中头部，被上诉人不能证明自己不是侵权人，根据侵权责任法第八十七条，被上诉人应对倪某某受伤致残给予补偿。原审适用法律错误，上诉人在承担了对倪某某的赔偿责任后有权向被上诉人追偿。
振发公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院驳回上诉请求。1、倪某某没有证据证实其受伤是被上诉人造成的，原审判决认定了受害人是上诉人的雇员，与本案有利害关系，上诉人企图转嫁责任；2、上诉人依据代理词陈述的内容没有法律依据，且非有效的法律文书；3、被上诉人从未承认其工地的行为造成倪某某受伤；4、倪某某如果施工中造成伤害，应到上诉人工地的水管清洗，而不应到被上诉人的工地水管清洗；5、根据一审法院的相关材料，本案超过上诉期限。
二审中，华远公司提交如下证据：证据一、武汉脑科医院长江航运总医院住院病历、临时医嘱和长期医嘱，证明倪某某主要是右额受伤严重；证据二、倪某某《CT检查报告书》影像号：068092，胸部CT平扫、头部CT平扫各一份，证明倪某某右侧脑室受外部压力，导致右侧顶骨多发粉碎性骨折并右侧硬膜外血肿；证据三、驻马店中心医院CT，影像号：1571823一份，证明倪某某头部右侧脑室受外部压力，导致右侧顶骨多发粉碎性骨折并右侧硬膜外血肿，头部颅骨裂开致使右侧额顶骨头皮裂伤；以上证据证明倪某某头部右侧受伤，应该是右边掉下东西所致，而被上诉人承包的车间就是在右侧；证据四、麸皮仓库平面图一组，证明麸皮仓库为低层仓库，钢管即使掉落也不可能砸中倪某某的头部，最多只能砸到其肩以下。证据五、证人倪某某出庭证言，证明倪某某是被振发公司工地掉落钢管砸伤。经质证，振发公司认为上诉人提交的证据都不是新证据，证据一、二、三、四与本案没有关联性，真实性不清楚，上诉人所述是单方猜测。证据五证人倪某某是上诉人的员工，与本案有利害关系。本院认为，证据一、二、三只能证明倪某某头部右侧受伤，但并不能得出钢管就是从振发公司工地坠落的结论；证据四仓库平面图显示该仓库高度为11.32米，其上掉落钢管同样可能砸中倪某某头部；故证据一、二、三、四不能证明是振发公司钢管坠落致伤，也不能排除华远公司的责任，以上证据均不能证明华远公司所要证明的内容，本院不予采信；证据五证人倪某某陈述事后听说是被振发公司钢管砸伤，但倪某某不能说明是听何人所说，且倪某某诉华远公司提供劳务者受害责任纠纷案正在执行过程中，倪某某与华远公司存在利害关系，本院对该证据不予采信。
因振发公司认为华远公司交上诉费超出法定期限，华远公司提交其申请缓交上诉费的EMS邮寄单，证明华远公司在缴费期限内向法院申请过上诉费缓交，其后交纳了上诉费。本院认为，华远公司交纳上诉费前曾在法院指定期限内申请缓交上诉费，因未得到本院准许而于其后交纳上诉费，其交费程序符合规定，故华远公司上诉权利并未丧失。
二审中，双方当事人对原审认定事实不持异议。
二审经审理查明，原审认定事实属实。
本院认为，本案为追偿权纠纷，华远公司因其雇员倪某某受伤而承担赔偿责任后，向振发公司追偿应具备如下条件：一是华远公司对事故责任人依法有权追偿；二是振发公司对倪某某受伤事故负有责任；三是华远公司已经替代振发公司承担了事故责任。
关于华远公司是否有权对事故责任人追偿的问题，本院认为，华远公司雇员倪某某在提供劳务期间被坠落钢管砸伤，经法院判决华远公司作为雇主承担了赔付义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，第三人造成雇员人身损害的情形，雇主对雇员承担的赔偿责任属于替代责任，华远公司作为雇主承担了赔偿责任后，有权向造成倪某某人身损害的其他责任人追偿。
关于振发公司对倪某某受伤事故是否负有责任的问题，本院认为，在倪某某起诉华远公司提供劳务者受害责任纠纷案中，一二审判决均没有认定砸伤倪某某的钢管是从振发公司工地坠落，华远公司提交的其他证据亦不足以证明该事实，故华远公司要求振发公司承担全部事故责任的诉讼请求依据不足，本院对华远公司的该诉讼请求不予支持。对于华远公司上诉认为按照《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条的规定，振发公司应对本案事故承担补偿责任的意见，本院认为，倪某某在华远公司、振发公司工地之间被坠落钢管砸伤，从华远公司、振发公司各自建筑工程的高度和所处位置看，钢管从华远公司或振发公司工地坠落的可能性均不能排除。华远公司和振发公司提交的证据不足以证明钢管是从对方工地坠落，也不能排除钢管从己方工地坠落，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”的规定，华远公司、振发公司作为可能加害的建筑物使用人，不能证明自己不是侵权人，故华远公司、振发公司对倪某某受伤均应承担补偿责任。因华远公司、振发公司对本次事故的责任难以划分，本院酌定双方承担同等补偿责任，本院（2012）鄂武汉中民二终字第00733号案件判决华远公司应赔付倪某某的172846.02元，由华远公司、振发公司各承担50%即86423.01元。
关于华远公司是否已经替代振发公司承担了事故责任的问题，本院认为，华远公司仅向倪某某赔付70171.8元，尚未超过华远公司自身应赔付金额，华远公司目前已履行的赔付义务是其自身应承担的责任，而非替代振发公司承担事故责任，故华远公司行使追偿权的条件还不成就。华远公司在其向倪某某赔付款项超出自身应赔付金额后，可以就超出部分另行主张权利。
综上，华远公司目前向振发公司追偿的条件不成就，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3721元，由华远公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐子岑
审 判 员 龚治国
代理审判员 蹇鹏飞
二〇一四年三月十九日
书 记 员 崔 晨