福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民终字第286号
上诉人（原审被告）朱树成，男，1962年11月10日出生，汉族，自由职业。
委托代理人郭木清，建瓯市“148”法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）朱桂金，女，1955年12月12日出生，汉族，自由职业。
委托代理人郭木清，建瓯市“148”法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）张振飞，男，1974年10月3日出生，汉族，农民。
委托代理人郭木清，建瓯市“148”法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）陈乐旺，男，1972年11月16日出生，汉族，农民。
委托代理人郭木清，建瓯市“148”法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）ＸＸ明，男，1963年5月1日出生，汉族，自由职业。
委托代理人郭木清，建瓯市“148”法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）福建省来宝建设工程有限公司。
法定代表人郑来宝，董事长。
委托代理人吕权，男，福建省来宝建设工程有限公司员工。
委托代理人滕培骝，福建知新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建亿晟食品开发有限公司。
法定代表人郑履燊，董事长。
原审被告林震，男，1975年11月10日生，汉族，福建美亚福汽车销售服务有限公司总经理。
上诉人朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明因建设工程合同纠纷一案，不服邵武市人民法院（2013）邵民初字第3116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明及其共同委托代理人郭木清，被上诉人福建省来宝建设工程有限公司（以下简称来宝公司）的委托代理人吕权、滕培骝到庭参加诉讼，被上诉人福建亿晟食品开发有限公司（以下简称亿晟公司）、原审被告林震经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年11月6日，来宝公司与亿晟公司签订《建筑工程合同书》一份，该合同约定：1、发包方为亿晟公司，承包方为来宝公司；2、工程名称为亿晟食品加工厂，工程总造价70，000，000元；3、承包方式为包工包料、开工时间为2012年12月前、工期为350天；4、来宝公司应缴纳亿晟公司履约保证金1，500，000元，于合同签订后3日内支付700，000元及接到亿晟公司正式开工令时支付剩余800，000元；5、亿晟公司至2012年12月31日止还不具备开工条件，应退还来宝公司履约保证金，逾期退款应承担单体工程日万分之五的逾期退款违约金，逾期30日以上时，来宝公司有权解除合同，并追究亿晟公司的违约责任。2012年11月8日，来宝公司与林震、朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明签订《担保合同》一份。《担保合同》约定：1、来宝公司汇给亿晟公司的履约保证金，由担保人林震、朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明提供担保，担保一切经济损失，直至履约保证金全部退还担保关系解除；2、来宝公司应将收取的工程款5%作为中介费支付给六担保人。上述二份合同签订后，来宝公司依约于2012年11月9日将《建筑工程合同书》约定的履约保证金700，000元汇入亿晟公司账户，次日亿晟公司向来宝公司出具等额收据一份。亿晟公司收到来宝公司履约保证金后，因本案讼争工程项目未能通过环境评审，造成《建筑工程合同书》无法履行。因亿晟公司未按合同约定的时间（2013年1月3日前）履行退还履约保证金义务，六担保人也不承担保证责任，来宝公司遂于2013年4月7日向建瓯市公安局举报亿晟公司、林震、朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明涉嫌合同诈骗，建瓯市公安局经审查于2013年5月10日作出不予立案通知书，来宝公司遂向法院提起诉讼。
原审法院认为，来宝公司与亿晟公司签订《建筑工程合同书》及与林震、朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明签订《担保合同》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应按合同的约定，全面履行各自的义务。本案《建筑工程合同书》签订后，亿晟公司至今不具备开条件，依《建筑工程合同书》第十条第1款：合同签订后，亿晟公司至2012年12月31日止还不具备开工条件，应退还来宝公司履约保证金，逾期退款应承担单体工程日万分之五的逾期退款违约金，逾期30日以上时，来宝公司有权解除合同的约定，来宝公司诉请解除《建筑工程合同书》及要求亿晟公司承担违约责任，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”及第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”故来宝公司诉请亿晟公司返还履约保证金，并赔偿损失的诉请，予以支持。由于来宝公司与亿晟公司签订《建筑工程合同书》时，对逾期退款违约金计算方式是按单体工程日万分之五计算，该单体工程约定不明确，加上来宝公司诉请交通费、食宿费和误工费损失又未提供相应证据，考虑到交通费、食宿费和误工费损失的客观存在性，故酌定将来宝公司诉请的交通费、食宿费和误工费损失与其诉请的逾期返还履约保证金的利息予以一并考虑，对来宝公司诉请亿晟公司支付来宝公司逾期付款利息（该利息以本金即履约保证金700，000元按中国人民银行同期贷款利率的4倍从2013年1月4日计至2013年8月26日）予以支持，来宝公司的其他诉请不予支持。林震、朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明为亿晟公司返还履约保证金提供担保，保证范围为一切经济损失，故来宝公司诉请林震、朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明承担保证责任，予以支持。依《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，林震、朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明承担保证责任后，有权向亿晟公司追偿。林震、亿晟公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除来宝公司与亿晟公司于2012年11月6日签订的《建筑工程合同书》；二、亿晟公司应返还来宝公司履约保证金700，000元，并支付逾期付款利息（该利息以本金700，000元按中国人民银行同期贷款利率的4倍从2013年1月4日起计至2013年8月26日止），上述款项于本判决生效后10日内付清；三、林震、朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明对上述债务共同承担连带清偿责任；四、林震、朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明承担本案保证责任后，有权向亿晟公司追偿；五、驳回来宝公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13，088元，由来宝公司负担2，368元，亿晟公司、林震、朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明共同负担10，720元。
一审宣判后，朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明不服，向本院提起上诉。
上诉人朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明上诉称，1、亿晟公司在未取得土地使用权的情况下，以虚假投资、虚假工商登记、虚假投资项目备案而订立虚假合同，是以合法形式掩盖骗取来宝公司履约保证金的非法目的，亿晟公司与来宝公司签订的《建筑工程合同书》应认定无效，主合同无效，从合同也无效，即来宝公司与上诉人签订的《担保合同》无效。2、一审法院适用法律错误，应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，确认合同无效。请求撤销原审判决，改判来宝公司与亿晟公司订立的《建筑工程合同书》和来宝公司与朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明、林震订立的《担保合同》无效，由亿晟公司向来宝公司返还履约保证金700，000元。
被上诉人来宝公司辩称，1、来宝公司与亿晟公司签订的《建筑工程合同书》系有效合同；2、来宝公司与上诉人等六担保人签订的《担保合同》系有效合同；3、上诉人等六担保人根据《担保合同》的约定，依法必须承担为答辩人支付的履约保证金及经济损失共同承担连带清偿责任；4、原审判决适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人亿晟公司和原审被告林震未作答辩。
经审理查明，双方当事人对一审判决查明认定的事实均无异议，本院予以确认。
本案争议的焦点为：涉案的《建筑工程合同书》与《担保合同》的效力问题。现本院分析、认定如下。
本院认为，涉案的《建筑工程合同书》是否有效，关键在于判断被上诉人亿晟公司是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定“以合法形式掩盖非法目的”的情形。本案中，被上诉人亿晟公司成立于2011年9月7日，注册资本50000000元，经营范围为食品研究开发、预包装食品兼散装食品批发与零售，住所地邵武市下沙鹰山工业园区分站水库管理所旱地，亿晟公司是一家能独立承担民事责任的企业法人。亿晟公司将其食品加工厂建设工程项目发包给来宝公司，并签订《建筑工程合同书》，合同约定亿晟公司在开工前应办妥与该建设项目施工有关的各类证件等及在2012年12月31日前还不具备开工条件亿晟公司应退还履约保证金。由此可见，双方在订立合同时就已经对工程的开工条件、无法预期开工的责任和后果作出了约定，并不存在以签订合同来骗取来宝公司履约保证金的情形。截止至本案《建筑工程合同书》签订之日的2012年11月6日，法律和行政法规并没有规定签订《建筑工程合同书》时需要取得规划许可证、施工许可证、建筑用地使用权证，也未规定未取得规划许可证、施工许可证、建筑用地使用权证所签订的合同属于“以合法形式掩盖非法目的”的无效合同。来宝公司与亿晟公司签订《建筑工程合同书》，双方意思表示真实，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，应认定为合法有效合同。上诉人朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明上诉主张该合同无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。因本案《建筑工程合同书》合法有效，为保证该《建筑工程合同书》的工程顺利进行，来宝公司与林震、朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明签订的《担保合同》，亦为双方意思表示真实，未违反法律和行政法规的禁止性规定，同属有效合同。上诉人朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明上诉主张主合同无效，从合同亦无效的事实并不存在，本院不予支持。
综上，上诉人朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。被上诉人亿晟公司及原审被告林震经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13088元，由上诉人朱树成、朱桂金、张振飞、陈乐旺、ＸＸ明共同负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢争春
审 判 员 黄晓健
代理审判员 张聪荣
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 陈 征
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。