福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终300号
上诉人（原审被告）：福州成煌汽车运输有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇阳歧路58号（贰期）三楼305#。
法定代表人：共刘美，总经理。
委托诉讼代理人：俞顺源，福建紫阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐丽珍，福建紫阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢思怀，男，1970年12月17日出生，汉族，住四川省南江县。
委托诉讼代理人：林愷，福建友泽律师事务所律师。
上诉人福州成煌汽车运输有限公司（以下简称“成煌运输公司”）因与被上诉人谢思怀劳动争议一案，不服福建省长乐市人民法院（2016）闽0182民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
成煌运输公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谢思怀一审诉讼请求。事实和理由：谢思怀并非成煌运输公司的员工，双方不存在劳动关系。由于成煌运输公司缺乏必要的法律知识，受谢思怀代理人的误导，与谢思怀签订了《工伤赔偿协议书》。该《工伤赔偿协议书》与成煌运输公司的真实意思相违背，属重大误解，无法证明成煌运输公司与谢思怀之间存在劳动关系，因此更谈不上要求成煌运输公司为谢思怀受伤承担责任。
谢思怀辩称，谢思怀与成煌运输公司存在劳动关系，此事实已得到行政部门的确认，即在榕航人社伤险（决）字[2015]400号《认定工伤决定书》中体现，系不争的事实，且该决定书已经生效。一审判决正确，应予维持。
谢思怀向一审法院起诉请求：1、解除谢思怀与成煌运输公司之间的劳动关系；2、成煌运输公司向谢思怀支付工伤保险待遇即医疗费54260.87元，住院伙食补助费280元、护理费2100元、停工留薪期工资60000元、一次性伤残补助金67500元、一次性工伤医疗补助金26477.55元、一次性伤残就业补助金26477.55元、劳动能力鉴定费320元；3、成煌运输公司向谢思怀支付经济补偿金7500元；4、成煌运输公司向谢思怀支付交通费1000元。
一审法院认定事实：
一、谢思怀的月平均工资及成煌运输公司垫付的15000元性质认定问题。
1、双方当事人对谢思怀的工资计算方式均无异议，只是对每月工资金额产生争议。因双方均未提供证据证明，故可参照福州市统筹地区城镇在岗职工平均工资4903.25元计算。
2、对于成煌运输公司垫付的15000元，谢思怀主张其中的10000元是垫付的医疗费，另5000元是结付至2015年10月6日止的工资。成煌运输公司主张15000元中10000元是垫付的医疗费，另5000元系赔偿款。成煌运输公司的创办人林国城在一审法院向其调查时称，为谢思怀垫付了15000元，其中5000元是工资。因此，一审法院确认成煌运输公司支付给谢思怀15000元中，属于垫付医疗费的为10000元，另5000元系结付给谢思怀的工资。
二、成煌运输公司与谢思怀签订《工伤赔偿协议书》的效力认定问题。
谢思怀称，由于双方没有签订书面劳动合同，谢思怀在没有证据证明双方存在劳动关系的情况下，才与成煌运输公司签订了《工伤赔偿协议书》；该协议对谢思怀有失公平，且事后成煌运输公司没有按协议履行，故主张该协议不产生法律效力。成煌运输公司称，双方在平等协商、自愿基础上签订了《工伤赔偿协议书》。协议签订后，成煌运输公司已支付5000元。故主张该协议应当认定合法、有效，双方应当按协议履行。
一审法院认为，法律并不排斥劳资双方在发生劳动争议时，通过调解解决劳资纠纷。本案中，双方达成的协议是在双方自愿协商的基础上签订的，但事后成煌运输公司没有按协议履行，导致谢思怀向劳动仲裁机关申请劳动仲裁，且仲裁委员会已作出裁决，故双方签订的《工伤赔偿协议书》不产生效力。本案应当按照相关劳动法律、法规规定解决双方间的劳动争议。
三、谢思怀是否有权单方面解除劳动合同及成煌运输公司应否支付经济补偿金问题。
谢思怀以成煌运输公司未为谢思怀办理社会劳动保险为由，要求解除劳动合同，成煌运输公司应支付经济补偿金。而成煌运输公司认为，谢思怀入职时间短，还来不及为其办理社会劳动保险，且双方已签订工伤赔偿协议，不同意支付经济补偿金。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。由于成煌运输公司未为谢思怀办理社会劳动保险，谢思怀依法有权单方面解除劳动合同，成煌运输公司应向谢思怀支付经济补偿金。谢思怀从2015年7月29日入职至2016年3月10日作出工伤九级伤残鉴定后离职，实际工作时间不满一年，按一年计算。因此，成煌运输公司应支付谢思怀一个月的经济补偿金4903.25元/月×1个月=4903.25元。
四、谢思怀的停工留薪期工资总额认定问题。
《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第二款规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
本案中，谢思怀于2015年10月6日受伤接受治疗。2016年3月10日，福州市劳动能力鉴定委员会对谢思怀的工伤伤残等级作出榕劳鉴字2016年341号《福州市劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为伤残九级。故谢思怀的停工留薪期为5个月，其工资总额为4903.25元/月×5个月=24516.25元。
五、谢思怀因工伤的住院伙食补助费、住院护理费、交通费、鉴定费认定问题。
谢思怀因工伤的住院伙食补助费：根据标准应为20元/天×14天=280元；住院护理费：谢思怀请求按每天150元计算，其住院期间由其妻子护理，未提供其妻子从事的职业及收入情况的证据，一审法院参照福建省2015年农林牧渔业在岗职工平均工资35107元/年计算，故住院护理费为35107元/年÷365天×14天=1346.57元；交通费：谢思怀请求赔偿1000元，未提供相应证据，酌定为500元；鉴定费：按鉴定费票据认定为320元。
六、谢思怀因工伤的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的认定问题。
《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，谢思怀因工致残，经鉴定确认为九级伤残。根据上述规定，成煌运输公司应支付谢思怀一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资，为4903.25元/月×9个月=44129.25元。现谢思怀本人提出解除劳动，根据上述规定，应由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。由于成煌运输公司未为谢思怀办理社会劳动保险，一次性工伤医疗补助金亦应由成煌运输公司承担。故一次性工伤医疗补助金为（71.8-45）×0.2×4903.25元=26281.42元、一次性伤残就业补助金为（71.8-45）×0.2×4903.25元=26281.42元。
一审法院认为，2015年7月29日至2015年10月6日，成煌运输公司与谢思怀虽未签订书面劳动合同，但双方已经实际形成了谢思怀向成煌运输公司提供劳动，成煌运输公司对谢思怀支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系，应认定为事实劳动关系。成煌运输公司未依法为谢思怀缴纳社会保险费，谢思怀有权解除双方的劳动关系，并要求成煌运输公司支付经济补偿金。谢思怀因工受伤致残，被确认属于工伤，成煌运输公司应给予谢思怀工伤保险待遇。成煌运输公司未依法为谢思怀缴纳工伤保险费，工伤保险待遇相关的费用应由成煌运输公司负责给付。因此，对于谢思怀关于解除与成煌运输公司的劳动关系、成煌运输公司应赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、支付经济补偿金、交通费的诉讼请求，依法予以支持。上述费用按照一审法院核定的金额给付。成煌运输公司已垫付的医疗费10000元，从上述赔偿总额中予以扣除。对谢思怀请求过高部分依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除谢思怀与成煌运输公司之间的事实劳动关系；二、成煌运输公司于判决生效之日支付谢思怀经济补偿金4903.25元；三、成煌运输公司于判决生效之日支付谢思怀医疗费54260.87元、住院伙食补助费280元、护理费1346.57元、停工留薪期工资24516.25元、一次性伤残补助金44129.25元、一次性工伤医疗补助金26281.42元、一次性伤残就业补助金26281.42元、劳动能力鉴定费320元、交通费500元，共计177915.78元；扣除已垫付的医疗费10000元,尚应支付167915.78元;四、驳回谢思怀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元,由成煌运输公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为，《工伤赔偿协议书》系成煌运输公司向一审法院提供的证据，该《工伤赔偿协议书》盖有成煌运输公司公章，谢思怀对其真实性亦未提出异议，现成煌运输公司上诉主张该《工伤赔偿协议书》系其在受人误导，违背其真实意思的情况下签订，没有证据，不予采信。福州市人力资源和社会保障局作出的榕航人社伤险（决）字[2015]400号《认定工伤决定书》已认定谢思怀受到的事故伤害为工伤。根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。故一审认定谢思怀与成煌运输公司间存在事实劳动关系，在成煌运输公司未依法为谢思怀缴纳工伤保险费的情况下，谢思怀的工伤保险待遇相关费用应由成煌运输公司负责给付，并无错误。
综上所述，成煌运输公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由福州成煌汽车运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 陈秀瑜
代理审判员 马 青
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 肖 晶