汕头市潮南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕南法民一初字第995号
原告陈新远，男，汉族，住汕头市潮南区。
委托代理人陈权，广东乐群律师事务所律师。
委托代理人林伟凤。
被告中国平安财产保险股份有限公司潮南支公司，住所地汕头市潮南区。
负责人范俊兵。
委托代理人ＸＸ通、李洁彬，广东遵道律师事务所律师。
被告周佳义，男，汉族，住汕头市潮南区。
原告陈新远诉被告中国平安财产保险股份有限公司潮南支公司（下称保险公司）、周佳义机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年11月3日立案受理后，依法由审判员王创伟适用简易程序独任审判，于2016年2月17日公开开庭进行了审理。原告陈新远的委托代理人陈权，被告保险公司的委托代理人ＸＸ通、李洁彬到庭参加诉讼，被告周佳义经本院传票传唤没有正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告陈新远诉称，2015年8月15日10时55分左右，被告周佳义驾驶粤D×××××号轻型厢式货车，途经广祥路汕尾路口左转弯时，与他驾驶二轮摩托车发生碰撞，造成他受伤及二车损坏的交通事故。他受伤后当即被送往汕头市濠江新圣创伤骨科医院住院治疗，被诊断为：1、左小指末节完全离断伤；2、左髌骨闭合性粉碎性骨折；3、全身多处皮肤挫擦伤。经住院治疗至2015年9月22日出院，住院天数为38天。汕头市公安局潮南分局交通警察大队于2015年9月11日出具了公交认字（2015）第CF01141号《道路交通事故认定书》，认定被告周佳义应承担本事故全部责任，他免承担事故责任。由于被告周佳义的过错造成他的损失，依法应承担赔偿责任。肇事车辆粤D×××××号轻型厢式货车已向被告保险公司投保了交强险及商业第三者责任险，交强险保险期限为2015年1月1日0时起至2015年12月31日24时止；商业第三者责任险保险期限为2015年2月22日0时起至2016年2月21日24时止。因事故发生在有效保险期内，故被告保险公司应在交强险、商业第三者责任险限额内向他承担赔偿责任，超出交强险、商业第三者责任险部分，由被告周佳义承担赔偿责任。为维护其合法权益，特向法院起诉，请求：1、判令被告保险公司在交强险、商业第三者责任险限额内赔偿他各项损失暂计11500元（具体赔偿金额待司法鉴定结论后予以明确）；超出交强险、商业第三者责任险部分，由被告周佳义承担赔偿责任。2、本案诉讼费由两被告承担。诉讼中，原告根据司法鉴定意见将第1项诉讼请求变更为：判令被告保险公司在交强险和商业第三者责任险限额内赔偿他各项损失86655.71元（精神损害抚慰金优先在交强险责任限额内赔偿），超出及不足部分由被告周佳义承担赔偿责任。
原告陈新远对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：
1、身份证复印件，据以证明其诉讼主体资格；
2、保险公司登记资料查询信息、机构代码查询信息，据以证明被告保险公司的诉讼主体资格；
3、周佳义身份证复印件，据以证明被告周佳义的诉讼主体资格；
4、驾驶证，据以证明周佳义具有驾驶资格；
5、行驶证，据以证明粤D×××××号车辆登记所有人为郑伟光；
6、道路交通事故认定书，据以证明事故发生的经过和责任认定；
7、机动车交通事故责任强制保险单及电话营销专用机动车辆保险单，据以证明被告保险公司承保肇事车辆的交强险、商业第三者责任险，且交通事故发生在保险期限内；
8、濠江新圣创伤骨科医院的门诊通用病历、入院记录、出院小结、××诊断证明书，据以证明其因本案交通事故受伤从2015年8月15日至9月22日在濠江新圣创伤骨科医院住院治疗的情况；
9、医疗发票，据以证明其支付医疗费用109元的事实；
10、广东韩江法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，据以证明其经鉴定评定为伤残十级，康复费2000元，营养费1200元，护理期为60天；
11、鉴定费发票，据以证明其支付鉴定费2600元的事实；
12、潮南区××村民委员会证明、户口簿，据以证明其户口性质及被扶养人的情况。
被告保险公司辩称，1、其司对投保的事实及事故的发生没有异议。2、原告无证驾驶无牌二轮摩托车，在事故中存在过错，应减轻侵权人的赔偿责任，其司对于超过交强险部分的损失承担不超过70%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，可减轻侵权人的责任，且从本案中原告提交的事故认定书的内容可知原告驾驶无牌二轮摩托，在本侵权行为中，存在过错。根据《机动车辆保险条款》关于保险责任的约定，保险人只对被保险人依法应承担的经济赔偿责任承担赔偿责任，因此，原告应承担本次侵权行为30%的责任，其司对超过交强险部分的损失承担不超过70%的赔偿责任。3、广东韩江法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级评定缺乏事实依据，且未对原告的误工期进行鉴定，鉴定结论缺乏客观性、科学性，不应作为定案依据，请求对原告的伤残级别重新鉴定，并对误工期进行鉴定。从原告于2015年12月17日在汕头市濠江新圣创伤骨科医院X光片可知，原告左髌骨骨折保守治疗，且骨折对位线好，经治疗后骨折线模糊，经一定时间的功能恢复锻炼后应对膝关节的活动功能不构成影响，即原告的伤情经恢复不会构成伤残，本案鉴定原告左膝关节活动功能丧失43.8%与常理不符；且未对原告的误工期进行鉴定，根据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》9.2.15关于“髌骨骨折误工期、营养期、护理期”的评定标准，髌骨骨折非手术治疗的误工期为60天至90天之间，故原告请求误工费计至定残前一日共158天不合理，缺乏事实和法律依据。而且原告未提供任何证据证明其持续误工，其司请求对原告的误工期进行鉴定，并根据鉴定结论确定原告的误工损失。4、本案中，原告不构成伤残，不应请求被扶养人生活费；即使构成伤残，原告请求被扶养人生活费也应提供证据证明被扶养人的身份关系，且原告计算被扶养人生活费的计算方法错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“……被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，被扶养人共5人，年赔偿总额超过农村居民人均年生活消费支出额，超出部分不应计入年赔偿总额。5、原告请求赔偿精神损害抚慰金5000元过高，即使构成伤残，精神损害抚慰金应不超过3000元。6、原告请求赔偿交通费没有提供实际支出交通费的证明，缺乏依据。7、鉴定意见评定营养费、康复费缺乏事实和法律依据。8、诉讼费、鉴定费不属于保险公司的赔偿责任，其司不存在过错，不应承担本案的诉讼费、鉴定费。
被告保险公司对其辩解在举证期限内没有提交证据。
被告周佳义没有作出书面答辩，在举证期限内也没有提交任何证据。
经开庭质证，被告保险公司对原告提交的证据1至5及7至9真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据6的真实性没有异议，对责任认定结论有异议，认为原告无证驾驶无牌二轮摩托车发生事故，依法应负事故次要责任。对证据10真实性没有异议，对鉴定结论中的伤残等级评定有异议，要求对原告的伤残等级重新鉴定，并对原告的误工时间进行鉴定；对鉴定结论的康复费及营养费认为缺乏依据。对证据11没有异议，但认为鉴定费不属于保险公司的责任。对证据12的户口簿没有异议，但认为该户口簿无法证明陈某丙、陈某甲、陈某乙是原告的子女；对潮南区××村民委员会出具的证明真实性不予认可，认为没有负责人的签名。
原告陈新远承认被告周佳义已为其支付住院医疗费13921.98元，对该医疗费其起诉请求赔偿的数额中没有列入。被告保险公司认可原告住院期间花去医疗费13921.98元，并提出周佳义已赔偿的医疗费，其司已理赔。
对当事人没有争议的事实和证据，本院予以认定。
对当事人有争议的事实和证据，本院作如下认定：原告提交的证据6系公安交警部门作出的事故认定书，其真实性可予确认，被告保险公司虽认为原告无证驾驶无牌二轮摩托车发生事故，依法应负事故次要责任，但无法律依据，也没有证据证明原告应负事故次要责任，故对被告保险公司的抗辩理由，不予采纳。原告提交的证据10系原告申请本院对外委托有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见，其真实性应予确认，被告保险公司虽对鉴定结论中的伤残等级评定有异议，要求对伤残等级重新鉴定，并对原告的误工时间进行鉴定，但被告保险公司没有提交证据支持其主张，故对其重新鉴定申请不予准许。本院将保险公司对伤残等级异议的意见发函给鉴定机构，要求其作说明，该鉴定机构复函称“依据《法医司床检验规范》《法医临床影像学检验实施规范》规定，使用经计量检测合格的测量设备，对被鉴定人左膝关节活动功能进行检验、计算并予阅片分析，检验规范准确，结果反映被鉴定人左膝关节部分活动功能丧失客观存在”，据此，本院对被告保险公司的抗辩不予采纳，并确认原告因交通事故致其伤残十级的事实，残疾赔偿金为12245.6元／年×20年×10%=24491.2元；至于误工时间的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，由于原告已评定伤残，故原告计算误工时间至定残前一天，符合法律规定，可予支持，并确定误工费为26184元／年÷365天×158天＝11334.44元。原告提交的证据12系公安机关出具的户口簿，其真实性可予确认，该证据与潮南区司马浦镇下店村民委员会出具并加盖司马浦派出所印章的证明能相互印证，故该组证据应予认定，并确认原告兄弟姐妹共三人；但由于原告没有提供证据证明其父母丧失劳动能力且没有生活来源，其请求赔偿父母被扶养人生活费不符合规定，不予支持；原告与其妻子康素贤于2005年9月生育陈某甲、需扶养年限为8年，2006年8月生育陈某乙、需扶养年限为9年，2007年9月生育陈某丙、需扶养年限为10年；原告请求赔偿被扶养人生活费，符合法律规定，但原告计算被扶养人生活费采用数人累加计算法，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，不予支持。扶养费在陈某乙扶养期限内全部被扶养人的赔偿总额以上一年度农村居民人均年生活消费支出额计，此后其他被扶养人余下的年限按实计。被扶养人生活费应为（9年×10043.2元／年＋（10年-9年）×10043.2元／年÷2人）×10%=9541.04元；原告请求赔偿护理费，并主张按国有同行业其他服务业在岗职工年平均工资62190元的标准计算，符合规定，可予支持，护理期及护理人数依照鉴定意见评定护理期60天，前38天每天配护理人员2名，后22天每天护理人员1名计，原告请求赔偿护理费16697.59元依法有据，可予支持；原告请求赔偿康复费2000元、营养费1200元、医疗费109元、住院伙食补助费3800元，合法有据，可予确认。原告请求赔偿交通费，虽没有提交相关证据，但考虑到发生交通事故后原告住院、出院以及鉴定必然产生交通费用，本院酌定交通费1000元。原告因交通事故致其十级伤残，显然给其精神造成了一定的痛苦，原告请求赔偿精神损害抚慰金5000元的数额适当，可予支持。
经审理查明，2015年8月15日10时55分，被告周佳义驾驶粤D×××××号轻型厢式货车途经峡山广祥路汕尾路口左转弯时，与原告驾驶无牌二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤及两车损坏的交通事故。事故发生后，原告当即被送往濠江新圣创伤骨科医院住院治疗，至2015年9月22日出院，共住院38天，花去医疗费用14030.98元，其中被告周佳义支付医疗费13921.98元。汕头市公安局潮南分局交通警察大队于2015年9月11日作出《道路交通事故认定书》，认定被告周佳义负事故全部责任，原告免负事故责任。2015年11月3日，原告向本院提起诉讼。诉讼中，原告于2015年11月6日向本院申请对其伤残等级、后续治疗费、康复费、护理期限及护理人数、营养费进行评定。经本院委托广东韩江法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年1月21日作出鉴定意见为：被鉴定人陈新远的伤残程度评定为十级伤残；评定其伤残评定后无需后续治疗费；康复费2000元；护理期60天，前38天每天配护理人员2名，后22天每天配护理人员1名；营养期60天，营养费1200元。
另查，粤D×××××号轻型厢式货车在被告保险公司处投保了交强险和机动车保险，交强险的保险期限为2015年1月1日0时至2015年12月31日24时止，商业第三者责任险的保险期限为2015年2月22日0时至2016年2月21日24时止。其中商业第三者责任险的保险金额为500000元，并投保不计免赔险，本次事故发生在保险有效期内。
又查，广东省2015年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准中农村居民人均年纯收入12245.6元，农业行业在岗职工年平均工资26184元，其他服务业在岗职工年平均工资为62190元，农村居民人均年生活消费支出10043.2元、住院伙食补助费每人每天100元。
本院认为，被告周佳义驾驶粤D×××××号汽车碰撞原告陈新远驾驶的二轮摩托车，对该宗交通事故，公安交警部门已作出认定周佳义负事故全部责任，原告陈新远免负事故责任的认定书，该责任认定准确，本院予以采信。对原告因本事故造成的损失，周佳义应承担全部赔偿责任。因肇事车辆已投保了交强险和商业第三者责任险，故原告陈新远请求其损失由被告保险公司在交强险责任限额内赔偿，交强险赔偿不足部分在商业第三者责任险限额内予以赔偿，依法有据，可予支持。原告请求赔偿其支付医疗费109元、住院伙食补助费3800元、护理费16697.59元、康复费2000元、营养费1200元、残疾赔偿金24491.2元、精神损害抚慰金5000元，依法有据，可予支持；原告请求误工费、被扶养人生活费、交通费，因其计算缺乏依据，不予全部支持，应按本院确定的标准计算，即误工费为11334.44元、被扶养人生活费为9541.04元、交通费1000元；综上，原告的各项损失共计75173.27元。被告保险公司应在交强险的医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、住院伙食补助费、营养费等5109元及在伤残赔偿限额内对包括康复费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、被扶养人生活费、交通费等项目的损失70064.27元向原告直接赔付，被告保险公司共应赔偿的数额为75173.27元。被告周佳义为原告支付的医疗费13921.98元，由其自行向保险公司理赔。对被告保险公司认为其公司不应承担诉讼费和鉴定费的问题，本院认为，诉讼费包括鉴定费在内的其他诉讼费用虽不属于保险赔偿范围，但法律规定诉讼费用由败诉方承担，故保险公司是否需承担诉讼费和鉴定费，是依其应否承担赔偿责任决定，因此，对被告保险公司的抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司潮南支公司应于本判决生效后15日内赔付给原告陈新远各项损失75173.27元。
二、驳回原告陈新远的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1966元减半收取983元，鉴定费2600元，共3583元，由被告中国平安财产保险股份有限公司潮南支公司负担3439元，原告陈新远负担144元。原告已预交的诉讼费和鉴定费不予退还，由被告中国平安财产保险股份有限公司潮南支公司在履行案款时直接付还原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式七份，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审判员 王创伟
二〇一六年三月十一日
书记员 林小凤
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