黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙刑初字第370号
公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民检察院。
被告人李XX，男，出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，大学文化，原系齐齐哈尔市中盟盛景投资管理有限公司（原齐齐哈尔市中盟盛景投资咨询有限公司）董事长。2014年3月8日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，现羁押于齐齐哈尔市看守所。
辩护人姜志强，北京市兰台律师事务所律师。
辩护人赵海艳，黑龙江法佳律师事务所律师。
被告人徐XX，男，出生于黑龙江省大庆市，汉族，中专文化，无职业。2014年3月28日因涉嫌犯非法经营罪被公安机关抓获后临时羁押于大庆市第五看守所，同年4月1日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，现羁押于齐齐哈尔市看守所。
辩护人张晓美，黑龙江铭阳律师事务所律师。
齐齐哈尔市龙沙区人民检察院以齐龙检刑诉（2014）288号起诉书指控被告人李XX、徐XX犯非法经营罪，于2014年9月29日向本院提起公诉。2014年12月11日本院作出（2014）龙刑初字第359号刑事判决，被告人李XX、徐XX不服提起上诉。2015年6月9日齐齐哈尔市中级人民法院将本案发回本院重新审判。齐齐哈尔市龙沙区人民检察院于2015年6月30日撤回起诉。2015年11月3日再次向本院提起公诉。本院于同日立案受理，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法另行组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭审理了本案，龙沙区人民检察院指派检察员朱瑞建出庭支持公诉，被告人李XX及其辩护人姜志强、赵海艳、被告人徐XX及其辩护人张晓美到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。
齐齐哈尔市龙沙区人民检察院指控：2010年8月3日，被告人李XX为经营黄金期货交易成立了齐齐哈尔市中盟盛景投资咨询有限公司，与被告人徐XX合作由其作为操盘手代理客户进行黄金期货交易。2010年12月至2011年7月期间，由被告人李XX发展由被告人徐XX代理黄金期货交易，其中被害人李X投入资金人民币20万元、王XX20万元、赵XX20万元、丁XX16万元、李XXX10万元、朱XX10万元、罗XX10万元、单XX10万元、赵X30万元、邵X20万元、刘XX20万元。李XX发展被害人许X投入资金人民币20万元，徐XX代理被害人张XX投入资金人民币20万元进行黄金期货交易。李XX、徐XX非法经营数额共计人民币206万元。
检察机关在指控上述犯罪事实的同时向本院移送了指控被告人犯罪的相关证据。认为被告人李XX、徐XX未经国家有关部门批准，非法经营黄金期货，非法经营金额人民币206万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议判处被告人李XX、徐XX有期徒刑三年至五年，并处罚金。
被告人李XX、徐XX辩解其行为构不成犯罪。被告人李XX的辩护人认为，李XX的行为是具有居间服务的行为，而非期货经营行为，应宣告被告人李XX无罪。被告人徐XX的辩护人认为本案事实不清、证据不足，公诉机关指控不能成立。
经审理查明：2010年8月3日，被告人李XX为经营黄金期货交易成立了齐齐哈尔市中盟盛景投资咨询有限公司。被告人徐XX在明知李XX经营的公司无相应资质经营黄金期货的情况下，二人合作由徐XX作为操盘手代理客户进行黄金期货交易。2010年12月至2011年7月期间，被告人李XX发展由被告人徐XX代理黄金期货交易，其中被害人李X投入资金人民币20万元、王XX20万元、赵XX20万元、丁XX16万元、李XXX10万元、朱XX10万元、罗XX10万元、单XX10万元、赵X30万元、邵X20万元、刘XX20万元。李XX发展被害人许X投入资金人民币20万元，徐XX代理被害人张XX投入资金人民币20万元进行黄金期货交易。李XX、徐XX非法经营数额共计人民币206万元。损失共计人民币180余万元。
2014年3月8日，被告人李XX在齐齐哈尔市龙沙区被公安机关抓获；同年3月28日，被告人徐XX在大庆市大同区被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1.户籍证明，证实被告人李XX、徐XX自然情况；到案及破案经过，证实被告人李XX、徐XX到案情况；
2.三甲金融策略有限公司（以下简称三甲公司）与齐齐哈尔市中盟盛景投资咨询有限公司（以下简称中盟盛景公司）签订的咨询服务协议，证实三甲公司同意授权中盟盛景公司向三甲公司指定客户群提供有关三甲旗下公司之产品咨讯，努力为三甲公司旗下公司制客户提供咨询服务；
3.企业法人营业执照及企业名称变更核准通知书，证实李XX于2010年8月3日成立齐齐哈尔市中盟盛景投资咨询有限公司，2011年11月16日企业名称变更为齐齐哈尔市中盟盛景投资管理有限公司；
4.中国银行个人客户信息表、存款回单、境外汇款申请书、客户与徐XX签订的客户生命、客户授权书、账户交易全权委托协议书、三甲金融策略有限公司客户协议合约、交易明细等，证实在被害人进行期货交易的明细。
（二）证人证言
1.证人陈X证言证实，2011年3月其应聘到中盟盛景公司担任经理，其发展了赵X投资30万元、丁XX投资16万元、刘XX投资20万、其本人投资10万，客户在中盟盛景公司签订的操盘代理协议，签订的协议李XX知道。李XX在齐市成立公司去哈尔滨聘请技术人员和业务人员讲师给客户培训寻找客户，让客户投资，李XX请操盘手操盘，李XX赚手数钱，中盟盛景公司给丁XX、刘XX补过仓，赵X提过钱；
2.证人王XX证言证实，2010年10月其通过招聘来到中盟盛景投资管理有限公司，李XX是董事长，徐XX是操盘手，该公司的运行模式是找客户、签订协议炒黄金期货，在三甲公司每交易一手有提成，三甲公司每个月给李XX返佣金，李XX再给各部门的经理分，其发展了王XX和赵XX，张XX入资20万冯X经理给签到哈尔滨了；
3.证人苏XX证言证实，其在2010年9月份左右来到中盟盛景公司，其经人介绍来到中盟盛景公司担任经理，李XX每个月按照手下人员发展客户多少钱给其提成，还有其下面的业务员发展的客户操作的手数返点钱，其发展了一个客户庞XX投了15万元；
4.证人崔X证言证实，2010年11月左右，其通过招聘来到中盟盛景公司，李XX找来哈尔滨的人员给员工培训，入资炒李XX指定的三甲集团的黄金期货业务，三甲集团给李XX返手数钱，然后李XX再给他们返手数钱，其入股5万元，是冯X帮办的手续，其发展两个人罗XX10万，李X20万，罗XX引荐到中盟盛景单丽静10万，李XXX10万，单XX账户挣到了5.17万元，罗XX挣了1.6万元，其他人没提出钱；
5.证人冯X证言证实，2010年11月份其受哈尔滨中盟公司委派到齐齐哈尔市中盟公司帮助培训员工，主要讲炒黄金期货和投资理财的一些知识，介绍mt4平台，三甲公司情况，齐市中盟公司董事长是李XX，操盘手是徐XX。客户和操盘手签的委托理财协议是李XX要求签的，李XX知道客户和三甲公司签合同，齐市中盟公司的效益直接和客户操盘的手数有关，手数越多三甲集团给的返点佣金越多，有很多都是操盘手操盘的。三甲集团给返还佣金给李XX，李XX再给经理和业务员返手数钱。
6.证人潘X证言证实，其系哈尔滨中盟盛景公司工作人员，哈尔滨公司和齐市公司没有隶属关系，哈尔滨公司帮助齐市公司开展业务辅导，2010年秋天其受哈尔滨中盟公司委派到齐市公司讲课讲三甲集团公司的黄金期货业务，冯X也是哈尔滨公司派出去经理，齐市中盟公司负责人是李XX，没看到授权书只看到李XX办公桌上有授权牌，客户和三甲集团签订合同李XX知道，李XX为了炒黄金期货才成立的中盟盛景投资咨询有限公司，李XX招聘人员然后发展客户，三甲集团给代理人李XX一个管理平台，客户交易产生手数，三甲集团公司按照手数给李XX返点，徐XX是操盘手；
7.证人夏XX证言证实，2010年12月末其到中盟盛景投资咨询有限公司工作，该公司是李XX经营的，三甲公司给李XX一年的授权，其负责找客户炒黄金期货，中盟盛景投资咨询有限公司发展客户炒李XX指定的三甲集团的黄金期货，每操作一手三甲给李XX100美元左右，李XX给经理返，李XX上账户后台能看到发展的客户操作的手数，按手数返钱，操盘手是徐XX；
（三）被害人陈述
被害人丁XX、刘XX、赵X、单XX、李XXX、李X、罗XX、朱XX、张XX、邵X、王XX、赵XX陈述，其在中盟盛景公司投资的经过及投资数额。
（四）被告人陈述
1.被告人李XX供述：我经营盛景投资咨询有限公司，公司成立后经营黄金期货业务，徐XX是操盘手。
2.被告人徐XX供述：李XX经营的盛景投资咨询公司，主要经营黄金期货业务，我是操盘手。
上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院均予确认。
本院认为：被告人李XX、徐XX未经国家有关部门批准，非法经营黄金期货，扰乱市场秩序，非法经营金额为人民币206万元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控李XX、徐XX犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。证人陈X、王XX、苏XX、夏XX等人证实，被告人李XX是中盟盛景投资咨询有限公司的董事长，徐XX是操盘手，与客户签订协议后炒黄金期货，而被告人李XX经营的公司没有黄金期货交易资质，二被告人擅自经营黄金期货的行为符合非法经营罪的要件。故被告人及李XX的辩护人认为李XX的行为是居间服务，不是期货经营行为的辩护观点无事实依据，不予采纳。被告人徐XX非法经营的事实有经过庭审质证的证人证言，书证及被告人的部分供述等证据证实，故徐XX的辩护人认为本案事实不清，证据不足的辩护观点错误，不予采纳。李XX、徐XX违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李XX犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月8日起至2017年3月7日止。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。）
二、被告人徐XX犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月28日起至2017年3月27日止。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙晓光
人民陪审员 张 颖
人民陪审员 佘东东
二〇一五年十二月十日
书 记 员 刘 佳
本判决中引用的法律条文的内容
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。