广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终16号
上诉人（一审被告）：广西龙湾房地产开发有限公司。住所地：百色市新兴路**号川惠国际广场**栋****号。
法定代表人：肖立新，堇事长。
委托代理人：钟国强，百色市法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：农海顺，男，1966年6月6日出生，汉族，个体工商户，住百色市右江区。
委托代理人：农艳梅，广西桂百律师事务所律师。
上诉人广西龙湾房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第8号民事判决，向本院提起上诉。2017年1月9日本院受理后，依法组成合议庭审理本案。于2017年3月23日召集各方当事人进行进行法庭调查，上诉人广西龙湾房地产开发有限公司的委托代理人钟国强，被上诉人农海顺及其委托代理人农艳梅到庭参加。现已审理终结。
广西龙湾房地产开发有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第8号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2014年7月被上诉人在看过几家楼盘后，觉得上诉人所开发的楼盘比较满意，随后，被上诉人在销售顾问的陪同下多次实地看房后，最终选定了该【滨江.半岛】小区15号楼901号房，在与置业顾问了解房子的单价及总价后于2014年7月19日交付了预约金5000元。而并不是被上诉人所说的在销售人员误导下才交付的定金。买房子是件大的事情，如果被上诉人在选定自己看过的房子后觉得价格接受才会交付预约金；如果被上诉人再怎么喜欢选中的房子，价格自己不能接受也不会交付预约金，因为双方根本没有达成意向。所以被上诉人称销售人员误导自己交付预约金不符合常理，是错误的。涉案商品房买卖合同的各项条款系经房产局备案通过的条款，被上诉人称合同条款是“霸王条款”没有事实和法律依据，被上诉人要求退还定金的诉讼请求不应得到支持。
钟国强辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一、答辩人确实是在上诉人的销售人员的误导下才交付5000元预约金和20000元定金。首先，因为买房子是件大事情，所以对于房子的位置、面积、价格、朝向、公摊面积等都很关心，所以对于房子的位置、面积、价格、朝向、公摊面积等都很关心，对即将购买的房子很期待，所以也很谨慎，不敢掉以轻心。而上诉人的销售人员对于房子的描述让答辩人误以为上诉人的房子值得购买，所以就交了5000元预约金。其次，上诉人开票当天，答辩人要求看《认购协议书》内容，才决定是否交购房定金，上诉人的销售人员告知关于房子的基本信息和其之前描述是一致的，只有交完购房定金才能看，答辩人按上诉人的要求通过银行汇款交20000定金，上诉人的销售人员才拿出《认购协议书》出来，并不做任何解释就让答辩人签名。上诉人的销售人员的做法存在误导答辩人交5000元预约金和20000元定金事实，所以原审法院认定事实清楚，答辩人提供的证据足以证明本案的事实。二、商品房买卖合同的各项条款是“霸王条款”，被上诉人在看完合同发现后，要求更改合同遭到拒绝，才拒签合同的。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：原告农海顺拟在被告新开发的楼盘[滨江.半岛]小区购买一套商品房，但被告要求报名的客户先付预约金。2014年7月19日，原告向被告广西龙湾房地产开发有限公司交付预约金5000元。2014年9月27日，原、被告签订一份[滨江.半岛]《认购协议书》，原告认购被告其位于百色市龙景区那毕大道与广州东路交汇[滨江.半岛]小区15号楼901号房一套。预测建筑面积129.78平方米，套内面积约106.01平方米，原总价为616195元，折后价为577363元，认购定金为20000元，并要求签定认购书时付清。付款方式为按揭贷款支付，即首期为157363元，限于2014年10月4日前付清。同时，协议还约定：认购方须于签订本认购协议之日起7个工作日内付清应付房款，并签订《商品房买卖合同》。否则，出售方有权解除《认购协议书》，认购方缴纳的定金不予退还……。合同签订后，原告通过银行转帐方式向被告汇付认购定金20000元。2014年10月26日，被告通知原告首付房款，并办理换签《商品房买卖合同》的相关手续。随后，原告以合同内容存在霸王条款，权利义务不平等为由拒绝换签《商品房买卖合同》，并放弃其认购的商品房和要求撤销双方签订的《认购协议书》及退还预约金、认购定金。上述事实有原告提供的[滨江.半岛《认购协议书》、预约金收据、购房定金收据、银行汇款存根，被告提供的企业法人营业执照、通知函等证据予以证实，并经庭审质证，足以认定。
一审法院认为，原告农海顺与广西龙湾房地产开发有限公司之间的商品房定购协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，该合同合法有效。但原告对签订《商品房买卖合同》内容提出修改意见时遭到拒绝，其行驶合同权利的行为有被告给原告的通知致函予以体现，由此推出双方就合同签订事宜存在权利义务不平等的事实。因此，原告在其利益得不到保障的情况下放弃换签《商品房买卖合同》的行为，不应承担违约责任。综合原、被告签订的[滨江.半岛]《认购协议书》内容，当事人协商的主合同条款并未在定购协议中详细约定，故原告拒绝换签《商品房买卖合同》的行为，不能认定为一方当事人违反定购协议而免除返还预约金及认购定金的理由。签于目前原告已明确表示不再继续与被告继签《商品房买卖合同》，双方签订的《认购协议书》已不能履行，原告诉讼解除合同并无不当，应当得到支持。合同解除时，被告收取原告的预约金及认购定金应予返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第四条之规定，判决如下：解除原告农海顺与被告广西龙湾房地产开发有限公司2014年9月27日签订的[滨江.半岛]《认购协议书》；被告广西龙湾房地产开发有限公司返还原告预约金5000元，认购定金20000元，共计25000元。案件受理费425元，减半收取212元，由被告广西龙湾房地产开发有限公司负担。
二审中，上诉人提交以下新证据：
《商品房买卖合同》一份，用于证明当时双方进行签到协商的时候有合同参考，商品房买卖合同的范本是房产局审核通过的范本，目的是证明上诉人并没有违约。
被上诉人质证认为对此份证据的真实性、合法性、关联性都有异议，不能证明被上诉人有违约的事实。当时上诉人并没有解释清楚此合同详细内容。
本院二审期间，被上诉人无新证据提交。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
综合上述证据及双方的诉辩意见，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点是：一审法院判决解除《认购协议书》，由上诉人返还被上诉人预约金及认购定金，有无事实和法律依据。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”经查明，双方未能订立商品房买卖合同的原因，系签订《认购协议书》后，在被上诉人审查准备订立的商品房买卖合同的条款时，由于被上诉人对部分合同条款有异议，双方无法达成一致意见，导致商品房买卖合同最后未能订立。而被上诉人有异议的条款并非《认购协议书》当中确定的商品房的价格、房号、面积、朝向等内容，故应当认定双方仅仅因正式合同之内容无法达成一致，而与《认购协议书》内容无关，致使签约不成的，则双方不存在违约行为，属于“因不能归责于当事人双方的事由”。其次，《认购协议书》中双方并未明确约定涉案的20000元定金是作为订立商品房买卖合同担保定金还是购房的定金，且双方最后未能订立正式的商品房买卖合同，故依法开发商应将定金全额返还购房者。
关于预约金5000元是否应予退还的问题，该款双方均未能说明该款项的性质，而因双方最后未能订立正式的商品房买卖合同，故上诉人收取该款没有事实和法律依据，被上诉人要求上诉人予以退还，应予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元，由上诉人广西龙湾房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌文楼
审判员 曲 静
审判员 玉 江
二〇一七年四月五日
书记员 梁 妮