浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1390号
上诉人（原审被告）：张甘喜。
委托代理人（特别授权代理）：丁红霞。
被上诉人（原审原告）：徐芝梅。
上诉人张甘喜因民间借贷纠纷一案，不服富阳市人民法院（2014）杭富商初字第434号民事判决，向本院提起上诉。本院受理立案后，依法组成合议庭，并于2014年8月16日公开开庭进行了审理，上诉人张甘喜委托代理人丁红霞，被上诉人徐芝梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月下旬，张甘喜经人介绍与徐芝梅相识，徐芝梅将其认识的富阳市受降建筑工程有限公司（以下简称受降公司）负责富阳市受降镇银湖花苑两户一基四标工程的管理人员胡建明介绍给张甘喜认识。经徐芝梅与张甘喜洽谈，张甘喜表示如徐芝梅能帮其订立合同承接该工程，承诺支付徐芝梅业务费400000元。之后，经徐芝梅接洽，张甘喜于2012年11月26日与胡建明签订《分项工程承包协议》一份，张甘喜以大清包的形式取得了该工程的施工管理权。当日，张甘喜支付徐芝梅业务费100000元。次日，张甘喜向胡建明支付履约保证金200000元，同时徐芝梅要求张甘喜付清余欠的业务费300000元，张甘喜提出其承接工程需要资金，可视其向徐芝梅借款以满足资金周转之需，当即出具借条一份，载明：“今借到徐芝梅人民币计叁拾万元整”。2012年12月16日左右，张甘喜组织施工团队进场施工。2013年4月，张甘喜发现胡建明出面与其签订《分项工程承包协议》所涉“富阳市受降建筑工程有限公司受降镇银湖花苑四标项目部”公章系胡建明私自刻制，故要求胡建明退回保证金。2013年5月11日，张甘喜与受降公司订立《项目工程内部责任制承包合同书》一份，受降公司仍将受降镇银湖花苑两户一基四标工程以大清包的承包方式落实给张甘喜继续施工和管理。
原审法院认为：张甘喜向徐芝梅承诺如徐芝梅能帮其承接富阳市受降镇银湖花苑两户一基四标工程并订立合同，愿意支付徐芝梅业务费400000元，除已付100000元，其余300000元要求由其继续占用，并以借条的形式确认了占用该款项的具体用途，由于款项在徐芝梅、张甘喜之间的传递并无实际意义，因此为简化程序，只需双方达成口头契约，视为徐芝梅已实现借款的交付义务。以上借款事实，有张甘喜出具的借条及当事人的陈述等为证，予以确认。双方意思表示真实，内容合法，属有效民间借贷关系。张甘喜未按约定归还借款，已构成违约，应承担相应的违约责任。对徐芝梅要求张甘喜归还借款300000元的诉讼请求，予以支持。因双方未明确约定逾期借款利息的计算方式，故徐芝梅要求张甘喜支付自起诉日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的计算的利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。张甘喜以本案所涉款项并非借款及款项未交付的抗辩意见，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条之规定，判决：一、张甘喜归还徐芝梅借款本金300000元。二、张甘喜支付徐芝梅逾期借款利息（以借款300000元为基数，自2014年2月17日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。上列一、二项，张甘喜于本判决生效之日起十日内履行。本案受理费5800元，减半收取2900元，由张甘喜负担。
宣判后，张甘喜不服，向本院提起上诉，称：一、一审对于上诉人承接工程是否受骗事项认为与本案没有关联，不予认定。一审法院对上诉人提交的三组证据不加分析作出不予认定，是本案错误判决的主要因素。1、上诉人提交的证据一《分项工程承包协议》是胡建明没有受降建筑公司的授权，私刻项目部印章进行工程发包。而代表发包方签字还有周顺强，所谓的受降公司副总。但周顺强从未进受降公司工作，实系胡建明、周顺强、徐芝梅三人互相串通，合伙欺诈上诉人，达到骗取工程保证金和业务费的目的。2、一审法院对上诉人提交的二份合同内容是否一致没有进行分析评判。《分项工程承包协议》每幢轻包价款为355000元，而《项目工程内部责任制承包合同书》每幢轻包价款为341000元，24幢房屋，总差价为336000元；《分项工程承包协议》塔吊机械设备由发包方提供，而后一分合同则由发包方和承包方各承担50%的租赁费，该部分总租金为571000元，上诉人应承担285500；《分项工程承包协议》质量保修金为120000元，而后一分合同质量保修金为409200元，一年后退还；对之前胡建明收取的保证金20万元，受降公司不承担责任。一审法院对上诉人提交的证据一《分项工程承包协议书》的效力不阐明观点，作出不予认定的结论是错误的。二、一审法院对被上诉人提交的300000元借条审查认为，该证据证明上诉人尚需支付业务费300000元的事实。上诉人认为，《分项工程承包协议》是胡建明、周顺强、徐芝梅互相串通、虚构事实，合伙欺诈的行为，达成的协议是一份无效合同，被上诉人没有资格取得400000元的业务介绍费。借条也是在欺诈行为后形成，属无效合同。只有《分项工程承包协议书》合法有效，徐芝梅是居间人才能取得合同约定的报酬400000元业务费。上诉人在签订、组织民工进场建筑临时围墙，并要求胡建明支付民工工资时，才发现该工程不是胡建明老板，知道上当受骗，即马上电话联系被上诉人，而被上诉人避而不见。一审法院对事情的真相并无查清，对借条认定为有效证据，违背了法律。三、业务费转化为借贷关系，首先要考虑业务费是否可以合法获取。被上诉人没有促成合同成立，受降公司否定了《分项工程承包协议》，所盖的项目章是胡建明私刻，上诉人提交的证据四表明，胡建明承认了私刻项目章的事实。受降公司并不认识被上诉人，而上诉人在无奈之下，以低于原协议工程造价621500元同受降公司签订了承包合同。该合同签订时被上诉人并没有居间行为，没有理由获取400000元的业务费。借条是在受骗情况下形成，不是真实意思表示，不存在合法有效，请求二审法院对借条审查后予以撤销。四、诉状自认为民间借贷关系，诉称：上诉人因工程施工需要资金周转为由，向被上诉人现金借款30万元，上诉人于借款当日出具借条一张对借款事实做了书面确认。而一审庭审查明，被上诉人根本没有现金借款，借条是徐芝梅、胡建明、周顺强三人合伙欺诈所形成。如合同成立需支付业务费，但业务费同借贷关系是不同的二个法律关系，一审法院认为只需双方达成口头契约，视为已实现借款的交付义务显然于法无据。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人原审的诉讼请求。
被上诉人徐芝梅答辩称：原审法院认定事实清楚，判决正确，上诉人与受降公司的承包合同，不因管理人的调整而影响我的业务报酬。上诉人对40万元是没有异议的，对30万元借款事实也是没有异议的。上诉人的上诉理由不能成立。
二审期间，上诉人张甘喜提供了报案申请材料及接受案件回执单一份，欲证明案件涉及诈骗，上诉人已经向公安报案，公安已受理的事实。被上诉人徐芝梅未提供新的证据。
对上诉人张甘喜提供的证据，被上诉人徐芝梅质证认为：胡建明与张甘喜之间，被上诉人只是居间人，且第二份合同也是基于第一份合同定的，报案材料中涉及被上诉人的内容不予认可。
本院认为，上诉人张甘喜提供的接受案件回执单系公安机关出具，且被上诉人徐芝梅未对该回单的真实性提出异议，故本院对该回单的真实性予以确认，可以证明上诉人已经向公安报案，公安已受理的事实。但报案材料系当事人书写，其中内容的真实性尚未经查证，本院对此不予确认。
为查明本案事实，本院依职权调取了富阳市人民法院（2014）杭富刑初字第67号刑事判决书一份作为本案的证据，经庭审质证，双方当事人对该刑事判决书的真实性均表示没有异议，本院予以确认。
经审理，本院二审认定的事实如下：2012年11月27日，张甘喜向徐芝梅出具借条一份，载明：今借到徐芝梅人民币计叁拾万元整。对该借条的形成过程，双方当事人在原审第二次庭审中分别作了陈述。徐芝梅陈述：2012年11月中旬，我和张甘喜是通过张甘喜的老乡曹保来认识的，曹保来介绍张甘喜是从事建筑清包工程的，有这个业务能力；同时，我和胡建明是通过周顺强认识的，胡建明有四标工程，故我帮张甘喜和胡建明之间牵线；当时张甘喜答应我，若他能订立合同，承接业务的话，会给我业务费40万元；写借条的前一天，张甘喜先支付我10万元；2012年11月27日，张甘喜告知我工地上进模板需要用资金，故我将30万元借给了他；借条是在体育场路星悦饭店里形成的，当时我还向张甘喜提出30万元业务费要一次性付清的，但张甘喜说要用钱先借给他；当时出借条时，有曹保来等人在场。张甘喜陈述：我是通过老乡曹保来认识徐芝梅的，且通过徐芝梅，我和胡建明订立合同；当时我也答应若订立合同，接下业务，给徐芝梅40万元业务费；2012年11月26日，我先支付给徐芝梅10万元；2012年11月26日，我和胡建明订立分包协议，但事后受降公司不认可该合同，故后来我又和受降公司重新订立了合同；当时因胡建明的分包合同在徐芝梅手里，若我不打30万元的借条，徐芝梅不会将合同给我，只有我出具借条后，徐芝梅才会将合同给我。二审庭审中，对于借条中载明的30万元交付问题，徐芝梅陈述：合同定好先给我10万元，另30万元上诉人说借给他用，张甘喜写借条，以后工程第一笔款结下来后按比例支付给我；出借条时没有30万元现金交付，本来是承诺给我的，但上诉人说工程资金垫下去，资金比较紧张，这笔钱当先借给他；当时只是约定了原来的中介费以借条的形式定下来。2014年2月17日，徐芝梅以民间借贷纠纷为由向原审法院提起本案诉讼，请求判令张甘喜归还借款30万元，并赔付相应利息损失。
本院认为，本案徐芝梅主张与张甘喜之间成立民间借贷合同关系，并据此请求判令张甘喜还本付息。根据法律规定，徐芝梅应对其主张的合同关系成立并生效事实承担举证证明义务。虽徐芝梅提供了由张甘喜出具的借条，但对于借条中载明的出借款30万元，徐芝梅明确陈述，在出具借条时“没有现金交付”，“只是约定了原来的中介费以借条的形式定下来”。因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，本案徐芝梅主张与张甘喜之间的民间借贷合同关系因徐芝梅实际并未提供借款而未生效，徐芝梅以民间借贷纠纷为由诉请张甘喜还本付息缺乏事实依据和法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销富阳市人民法院（2014）杭富商初字第434号民事判决。
二、驳回原审原告徐芝梅的诉讼请求。
一审案件受理费5800元，减半收取为2900元，二审案件受理费5800元，均由徐芝梅负担。上诉人张甘喜于本判决生效之日起十五日内来本院退费，被上诉人徐芝梅于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 崔 姗
二〇一四年九月十八日
书 记 员 倪知松