河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邯市民三终字第242号
上诉人（原审原告）：邯郸市诚明建筑安装有限责任公司。住所地：邯郸市朝阳路**号院内。
法定代表人：樊文魁，该公司经理。
委托代理人：张丽萍，河北浩博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邯郸市峰峰江红集团。住所地：邯郸市峰峰矿区春光园内。
法定代表人：陈江红，该集团董事长。
委托代理人：杨昱，河北天捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈江红。
原审被告：峰峰矿区爱心康养院。住所地：邯郸市峰峰矿区太行西路**号。
负责人：杨君娥，该康养院负责人。
委托代理人：李喜全，男，1957年1月22日出生，汉族。
原审被告：杨君娥。
原审被告：杨宝良。
原审被告：杨保平。
原告邯郸市诚明建筑安装有限责任公司（以下简称诚明公司）与原审被告邯郸市峰峰江红集团（以下简称江红集团）、陈江红建设工程施工合同纠纷一案，前由邯郸市峰峰矿区人民法院于2009年11月10日作出（2009）峰民初字第145号民事判决，宣判后，诚明公司不服原审民事判决，向本院提起上诉。本院经审理认为原判决认定事实不清，违反法定程序，可能影响案件的公正审理，于2010年6月18日作出（2010）邯市民三终字第9号民事裁定：撤销原审判决，发回邯郸市峰峰矿区人民法院重审。重审期间，该院依据江红集团申请，追加峰峰矿区爱心康养院（以下简称爱心康养院）、杨君娥、杨宝良、杨保平为原审被告参加诉讼，并于2013年5月15日作出（2010）峰民初字第1877号民事判决。宣判后，诚明公司仍不服原审民事判决，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。诚明公司委托代理人张丽萍，江红集团委托代理人杨昱、陈江红，原审被告爱心康养院负责人杨君娥及其委托代理人李喜全到庭参加诉讼，原审被告杨宝良、杨保平经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2003年11月6日，爱心康养院为甲方，与乙方诚明公司第十项目部（以下简称第十项目部）签订建筑工程施工协议书。约定：一、工程项目：彭城爱心敬老院（即爱心康养院）工程；三、工程承建范围：后院新建二层楼房及平房，建筑的土建、给排水、采暖、电气项目；中前院现有建筑改造及装修；五、工程质量等级：合格品；八、施工日期：开工日期2003年11月6日，竣工日期：2004年5月1日；十、工程价款：工程完成后20天内乙方提交工程结算，交付甲方审定后按工程结算定价款结算。
2004年3月6日，爱心康养院为甲方与乙方诚明公司及其第十项目部签订旧房改造协议。2004年5月，双方因发生纠纷，诚明公司人员离开工地。2004年5月18日，诚明公司及其第十项目部编制工程名称为1#、2#、3#、5#楼，工程造价为2678700元的建筑工程（预）算书；2004年5月28日，诚明公司及其第十项目部编制工程名称为敬老院原有建筑改建，工程造价556480元的建筑工程（决）算书；2004年6月10日，诚明建筑公司及其第十项目部编制工程名称为平房水电项目，工程造价为172506元的建筑工程（结）算书。诚明公司自认爱心康养院共付其工程款78万元。
另查明：2003年12月22日，民办非企业单位（个体）性质的爱心康养院被核准登记。2004年6月14日，合伙企业性质的爱心康养院取得营业执照，合伙人为杨君娥、杨宝良、杨保平，杨君娥受委托为执行合伙企业事务合伙人。2005年11月22日，合伙性质的爱心康养院为甲方与乙方江红集团签订《关于将整体租赁工业供销公司场地经营权转让及自有资产股份整体转卖给江红集团》协议书，协议第三条约定：甲方资产折合人民币约391.72万元（包括交押经贸局风险金5万元，职工养老金5万元）。其中甲方已付款271.72万元，未付工程款约120万元。乙方须在协议签字生效30日内首付甲方人民币130万元，甲方在收到乙方第一笔首付款20万元后，三日内将自有资产全部交付乙方，甲方不再享有所有权、租赁权，并向乙方办好法定代表人、经营许可证、医疗执业许可证等证照的变更手续。协议第七条约定：甲方未付的约120万元工程款由甲方向乙方提供工程施工合同及已付款手续，由甲、乙、施工单位三方审计验收同意后由乙方给付。2006年1月5日，峰峰矿区民政局批复，同意将“爱心康养院”变更为“江红康养院”；同意将申办人“杨君娥”变更为“陈江红”。2007年2月1日，峰峰矿区民政局准予爱心康养院单位名称及法定代表人进行变更登记，名称变更为江红康养院，法定代表人变更为陈江红。2008年6月15日，以陈江红为负责人的清算组，对江红康养院进行清算，清算结论为：单位资产总额692万元，其中固定资产492万元，其他资产200万元，单位无债权债务。2008年6月16日，江红康养院申请注销，2008年7月14日，峰峰矿区民政局发布注销公告，江红康养院被注销。2008年6月25日，合伙性质的爱心康养院因未按规定年检，被峰峰矿区工商局吊销营业执照。
又查明：诚明公司第十项目部是诚明公司的内设机构，经理是常贵林，第十项目部的权利义务均由诚明公司行使。
原审法院认为：诚明公司与爱心康养院签订的建筑工程施工协议书及旧房改造协议是双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，其效力依法应予认定，协议当事人均应依约履行各自的合同义务。2004年5月，双方因发生纠纷，诚明公司退出工地，施工协议未能继续履行。诚明公司就已经施工完成的部分，主张工程价款，应证明其完成的工程量及其质量均合格。诚明公司为此分别提交了其编制的三份工程书和一份建筑工程质量检测站证明，各原审被告对此证据均有异议。关于诚明公司所举已经完成工程量的证据，诚明公司编制的建筑工程（预）（结）（决）算书真实性无法确认。理由如下：1、建筑工程（预）算书的工程造价是由1#2#3#5#土建预算造价累加所得，1#2#3#5#土建预算造价是2004年5月18日汇总的，而构成1#2#3#5#土建预算造价重要组成部分的定额（一般土建），是由单位工程结算书得出的，单位工程结算书却是在2004年7月9日编制的。诚明公司虽辩称是制作日期差造成的，但在单位工程造价尚未确定前就先汇总出工程总造价不合常理。同时，由1#2#3#5#土建预算造价汇总得出工程总造价的事实也可证明，诚明公司编制的是建筑工程（预）算书，而非其主张的因微机操作人员粗心将（结）算书误打成（预）算书所致。同样，在诚明公司编制的建筑工程（结）算书中也存在单位工程造价日期后于总工程造价日期问题。2、诚明公司编制的三份工程造价书的日期与其他两份证据相矛盾，一份是2004年5月31日诚明公司与爱心康养院签订的补充协议书，表明在签订该协议时，诚明公司仍未作出爱心康养院欠其工程款的决算书；一份是清理两拖欠工作领导小组情况说明，表明到2005年2月6日诚明公司与爱心康养院仍未对工程量审计核算。关于诚明公司所举已完成的工程量检测合格的证据，诚明公司完成的工程质量是否合格无法确定。其提交的用于证明工程质量合格的建筑工程质量检测站证明存在如下问题：1、形式上不符合工程检测报告生效条件。依据《建设工程质量检测管理办法》相关规定，工程检测报告生效须符合3个要件，即检测机构具有相应质量检测资质；检测报告由检测人员签字、检测机构法定代表人或其授权的签字人签署；加盖检测机构公章或检测专用章。本案中，诚明公司未提交监测站质量检测资质的证明，检测证明上虽有两个自然人签名，但未提交这两人的职业身份证明。2、从内容上看，该证明只能证明两项检测事项：1#1排、2排、3#房、南1排、2排C20柱子检测合格；砂浆回弹检测合格。诚明公司提交的检测证明尚不足以证明其完成工程量的质量合格。总之，诚明公司所举证据不足以证明其完成的工程量经过验收及质量合格，其主张工程款缺乏事实基础，依法应承担相应法律后果。关于本案各原审被告责任承担问题，双方当事人争议较大。
（一）江红集团、陈江红不是本案适格被告，不应承担建筑工程施工合同义务。首先，本案建设工程施工合同的当事人是爱心康养院和诚明公司，江红集团、陈江红不是该合同的一方当事人；其次，江红集团、陈江红不存在取代施工合同一方当事人爱心康养院或因加入债的履行而与爱心康养院成为共同发包人的事实。2005年5月份，诚明公司就因故终止履行施工合同，江红集团在2005年11月22日才与合伙性质的爱心康养院签订转让协议。该转让协议第七条虽规定了甲方（爱心康养院）未付的约120万元工程款由甲方向乙方（江红集团）提供工程施工合同及已付款手续，由甲、乙、施工单位三方审计验收同意后由乙方给付，但对于该条款约定的条件，诚明公司并未提交其与甲、乙三方审计验收确认工程款的证据，而且，该条款约定的120万工程款，大部分已经由江红集团和其他施工方确认结算完毕。诚明公司要求江红集团承担依据施工合同应由爱心康养院履行的支付工程价款义务于法无据，不予支持。陈江红是江红集团的法定代表人，其履行职务行为的后果依法应由江红集团承担，诚明公司要求陈江红支付其工程款于法无据，不予支持。（二）爱心康养院是本案适格被告，应承担建设工程施工合同义务。2003年12月29日，爱心康养院取得民办非企业单位（个体）登记证书，依法不得从事营利性经营活动。2004年6月14日爱心康养院又取得合伙企业营业执照，具备从事营利性经营活动资格。依据相应法律规定，一个单位不能同时办理民办非企业单位和营利性单位登记。但是，爱心康养院进行两个身份登记的行为违反的是相应法律的管理性规范，依法应承担相应行政责任，不应因此否定爱心康养院所为民事行为的效力。2003年11月6日，诚明公司签订建筑工程施工协议时，两个身份性质的爱心康养院都不存在，综合双方提供的证据来看，诚明公司多次向合伙人杨宝良主张权利，可见其认可的是合伙性质的爱心康养院。合伙性质的爱心康养院虽被工商局吊销了营业执照，并未依法进行清算，也未注销，依法仍具有民事诉讼主体资格。（三）杨君娥、杨宝良、杨保平是本案适格被告，应承担连带责任。杨君娥、杨宝良、杨保平是合伙性质爱心康养院的合伙人，对于合伙企业对外所欠债务，各合伙人依法应当承担连带责任。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂判决：驳回诚明公司的诉讼请求。案件受理费27822元，由诚明公司负担。
宣判后，上诉人诚明公司不服原审上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1、原审判决以工程造价书的日期与该协议相矛盾为由，不予认定工程造价严重错误。诚明公司已向法庭表明，如果在2004年7月9日打印，则自动按打印时间2004年7月9日生成，并非是2004年5月18日汇总。2、诚明公司编制的三份工程造价书的日期与其他证据不矛盾，一份是2004年5月31日的补充协议书。因为诚明公司在爱心康养院的工程分三部分，一是1#2#3#5#楼的建造，二是原有建筑改建，三是平房水电项目。平房水电项目至2004年6月10日才完成结算。所以2004年5月31日诚明公司无法作出爱心康养院欠工程款的决算。2、所谓“两拖欠工作领导小组情况说明（以下简称清欠小组）”，诚明公司未见过原件，本案纠纷于2006年已诉之法院，清欠小组称其一直在处理是在说假话，清欠小组对于双方的争议无决定权和能力辨别。3、关于工程是否合格。涉案工程是无规划、无勘测、无监理等，过错并不在施工方，因为工程本身就缺乏相关手续，以何方式和标准进行验收？原审判决以无法确定合格为由驳回诉诚明公司的请求错误。从爱心康养院到天伦源老年公寓，使用的是诚明公司建造的工程，按照法律规定，江红集团、陈江红也应当支付工程款。4、江红集团、陈江红认为不欠诚明公司工程款，就应当出示证据，证明其支付的78万元就是全部工程款，从2006年起诉至今天已七年时间，未说明78万元的计算依据。（二）江红集团和陈江红是本案适格被告，应承担义务。1、江红集团和陈江红并非因为其是建筑合同的当事人。而是因为其收购了爱心康养院，其后将康养院更名直至注销，并且注销后资产600多万元，由江红集团占有，故江红集团应当承担支付责任，陈江红为清算组负责人，也是江红集团负责人，在诉讼期间注销江红康养院，并且不偿还债务，本身有过错，应当与江红集团一并承担责任。2、爱心康养院有两种登记，但资产是同一的，并没有双份的资产。原审判决认定江红集团收购的是合伙性质的爱心康养院错误。江红集团明确表示爱心康养院有两种登记，但实体只有一个，江红集团收购的就是两种登记的爱心康养院。3、关于江红集团与爱心康养院约定债务为约120万元问题，原审判决认为在此债务之外的债权江红集团无支付义务。爱心康养院是一独立的社会组织，其对外的债务投资人没有决定权，江红集团与爱心康养院的约定只能在江红集团与爱心康养院之间具有法律效力，不能对爱心康养院的债权人产生法律效力。4、合伙性质的爱心康养院不是本案适格被告。诚明公司退出施工现场并开始结算。合伙企业的爱心康养院于2004年6月份才进行工商登记，后成立的爱心康养院与诚明公司无关联。5、原审判决还认定诚明公司找杨宝良主张权利，就是认可合伙企业的爱心康养院，这是严重错误的。爱心康养院是一个组织，需要有人的活动体现其意志，诚明公司找工程负责人杨宝良就是找爱心康养院。（三）江红集团和陈江红应当承担还款义务。1、诚明公司与爱心康养院签订有施工协议，拖欠的工程款数额清楚。2、爱心康养院整体转让后名称变更为江红康养院，不影响其承担债务，江红集团将爱心康养院变更为江红康养院，江红康养院作为爱心康养院的延续，应当承担债务。3、江红集团接收了原爱心康养院及该院变更为江红康养院的财产，应当履行还款义务。4、陈江红和江红集团在江红康养院注销过程中有过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，陈江红应当与江红集团连带承担还款义务。（四）从爱心康养院到天伦源老年公寓，充分说明了江红集团逃避债务之意图。从2006年开始诉讼，江红集团尽其所能的更换康养院名称，最后将其注销，使诚明公司的债权处于无债主之尴尬，其目的就是逃避债务，但诚明公司建造的房屋一直由江红集团或其子公司占用。故请求撤销原审判决，依法改判支持诚明公司的请求。
被上诉人江红集团答辩称：（一）本案基本情况。爱心康养院具有两种性质，一在民政局注册的个体工商户，注册时间为2003年12月29日；一为在工商局注册的合伙企业，注册时间为2004年6月14日。（二）原审法院认定事实清楚。l、诚明公司提交的预算书是虚假的、伪造的预算书，不具有真实性与合法性。2、江红集团在原审时出示过“清欠小组情况说明”的原件，诚明公司称未见过原件不是事实。清欠小组作出的证明并非对争议作出的决定。杨宝良与诚明公司第十项目部经理常贵林签订《协议书》后，常贵林于2005年2月6日收到杨宝良10万元的收条及乔东晓的证明能够相互印证，完全可以证明在2005年2月6日之前，诚明公司与爱心康养院之间尚未就工程量核对完毕，因此也就不可能对工程款进行结算或决算。3、江红集团现用房屋非是诚明公司建造。因诚明公司在所建工程中存在重大质量问题而全部拆除。江红集团收购爱心康养院的资产后，按约定已给付冉天鹏等施工单位120万元。据江红集团付款凭证和多份已生效的民事判决书、调解书完全可以证明预算书中的工程均为他人建造。因此，诚明公司是伪造的工程造价书。4、诚明公司自认：“爱心康养院仅支付了诚明公司78万元”，又何须江红集团向其说明计算依据，且对于78万元是否为全部的工程款，诚明公司应对该事实负有举证责任。否则就应承担举证不能的不利后果。（三）江红集团不是本案的适格被告，不应承担相应责任。（四）江红集团不应承担还款义务1、诚明公司在上诉状中自认是与爱心康养院之间签订有施工协议，是与爱心康养院之间存在民事法律关系。江红集团并不是施工协议中的一方当事人，诚明公司要求江红集团承担还款义务没有法律依据。2、爱心康养院具有两种不同的法律地位，一为个体爱心康养院，二为合伙爱心康养院。无论是哪种性质的爱心康养院，江红集团都只是收购了其相关资产，支付了相应的对价。江红康养院不是爱心康养院的延续，故不应承担还款义务。3、江红康养院的性质为法人，江红集团注销江红康养院完全是企业独立经营的行为，与诚明公司或爱心康养院没有任何关系。诚明公司要求江红集团及其法定代表人承担连带还款义务的诉请没有事实与法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告爱心康养院答辩称：诚明公司主张工程款的诉求证据不足。诚明公司及其第十项目部与爱心康养院签订了二层楼与平房、土建、给排水、采暖和电气等及旧房改造协议，爱心康养院依约定支付相应工程款，因诚明公司末依约履行施工义务发生争议，诚明公司撤出工地，单方终止协议是不争的事实，爱心康康养院保留对诚明公司违约及赔偿责任。故诚明公司与约120万元工程款无关，爱心康养院将所有财产转让江红集团并无不当。诚明公司编制的建筑工程（预）、（结）、（决）算书，从协议约定及民事行为时间上，缺乏必要的事实和法律依据，诚明公司主张工程款的诉求证据不足。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告杨君娥、杨宝良、杨保平与爱心康康养院的答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审重新查明：2004年4月31日，爱心康养院为甲方，诚明公司第十项目部为乙方，达成《补充协议书》。约定：经甲方、乙方商定一致同意。甲、乙双方于2003年11月6日签订的施工协议书，乙方所干工程完工交付给甲方，甲方所欠乙方的工程款，由乙方作出决算后，经有关部门确认，甲方付给乙方，甲方绝对不少给乙方一分钱。双方代表杨宝良、常贵林均在该协议上签字并加盖单位公章。
2005年2月6日，爱心康养院为甲方，诚明公司第十项目部为乙方，双方签订《协议书》，约定：一、甲方未确定是否存在拖欠工程款的情况下，向乙方支付10万元，用于支付乙方所拖欠的农民工工资；二、乙方必须将10万元全部用于支付所拖欠的农民工工资，并保证农民工不再闹事、上访，否则一切后果由乙方负责；三、甲、乙双方必须在2005年4月之前，将工程量核对完毕，确定是否存在拖欠及拖欠数额，在此期间，双方要主动、积极配合，乙方不得再进行各种上访、闹事等活动，否则一切后果由乙方负责，甲方代表杨宝良，乙方代表常贵林均在该协议上签字确认。该份协议签订后，双方未核定工程量，致成双方争议的工程款数额没有确定。
2009年7月24日，峰峰矿区建设领域清理两拖欠工作领导小组办公室出具《情况说明》载明：2004年以来，诚明公司第十项目部经理常贵林多次上访，投诉爱心康养院的杨宝良拖欠其工程款，经清欠办公室多次协调，但双方在决算价格上始终未能达成一致意见，因此无法确定是否存在拖欠以及拖欠数额。2005年2月6日，冉长城及十几名农民工到区政府上访，称常贵林因被拖欠工程款而欠发其工资无法回家过年，清欠小组及时请示上级，并与爱心康养院的杨宝良进行协商，最终杨宝良同意先支付10万元用于解决农民工工资，并要求常贵林在2005年4月之前与其共同对工程量进行最终审计决算，以确定是否存在拖欠，常贵林表示同意，但仍拒绝回峰峰矿区签字拿钱，在此情况下，由杨宝良拟定协议书并签字后再传真给了在邯郸的常贵林，常贵林在传真件上签字后又传回。此后杨宝良将10万元交于冉长城，并当场分发给10余名农民工。
关于本案诉讼的有关问题。原审原告诚明公司诉至法院，其诉讼请求为：1、判令江红集团、陈江红支付工程款2627686元，自2006年12月1日起按同期银行借款利率支付利息；2、本案诉讼费用和其他费用由江红集团、陈江红承担。
原审法院依据江红集团的申请，追加杨君娥、杨宝良、杨保平为被告参加诉讼。未申请追加爱心康养院为被告，合伙企业爱心康养院以被告身份参加了诉讼。原审原告诚明公司未要求爱心康养院、杨君娥、杨宝良、杨保平承担民事责任。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：诚明公司起诉主要证据是建筑工程（预）、（决）（结）算书和《关于将整体租赁工业供销公司场地经营权转让及自有资产股份整体转卖给江红集团》的协议。爱心康养院、杨君娥、杨宝良、杨保平对诚明公司提交的建筑工程（预）、（决）、（结）算书确认的工程款数额不认可。从二审重新查明的事实看，诚明公司及其第十项目部与爱心康养院的杨宝良先后两次签订协议，约定先核定工程量，经有关部门确认后再付款，但是双方始终未能核实工程量和工程价款数额，该两份协议均在诚明公司提交的建筑工程（预）、（决）算书时间之后，且峰峰矿区建设领域清理两拖欠工作领导小组办公室于2009年出具《情况说明》载明：双方在决算价格上始终未能达成一致意见，因此无法确定是否存在拖欠以及拖欠数额。因爱心康养院是否存在拖欠诚明公司工程款及拖欠数额没有确定，故诚明公司要求江红集团及其法定代表人陈江红承担债务责任的依据不足。综上，诚明公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27800元，由上诉人邯郸市诚明建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张同海
代理审判员 赵玉剑
代理审判员 孙 佳
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 程建光