浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬象石民初字第149号
原告：刘东岳。
委托代理人：柯国生，浙江丹峰律师事务所律师。
被告：沈林昌。
委托代理人：许克强，宁波市浦港法律服务所法律工作者。
被告：周华。
原告刘东岳为与被告沈林昌提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年5月20日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序，于2015年6月9日公开开庭进行审理。原告刘东岳及其委托代理人柯国生，被告沈林昌的委托代理人许克强到庭参加诉讼。审理中，被告沈林昌认为被告周华系承揽人，要求追加其为本案共同被告，本院予以准许。本院于2015年8月10日再次公开开庭进行审理，原告刘东岳的委托代理人柯国生，被告沈林昌的委托代理人许克强，被告周华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘东岳起诉称：2014年5月13日，原告及周华、杨某等八人受雇于被告沈林昌在象山县××镇原煤场码头从事鱼货上下车工作。在工作期间，原告从装载鱼货的车上摔下受伤。原告被送至象山县××十字台胞医院接受住院治疗，经诊断为：左跟骨粉碎性骨折、左足骰骨骨折，左下肢神经损伤：腓深神经损伤，并于2014年6月9日出院，后经多次门诊。2015年4月9日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为十级，误工期限为5个月，护理期限为3个月，营养期限为3个月，后续治疗费为8000元。
综上所述，原告在从事雇佣活动中受伤所造成的损失应由被告承担赔偿责任。现请求判令：被告赔偿原告医疗费418.85元、残疾赔偿金48566元（24283元／年×20年×10%）、误工费22395元（53748元÷12月×5月）、护理费8614.41元（53748元÷365天×27天＋53748元÷365天×63天×50%）、被抚养人生活费4219.28元（16228元／年×8年×10%÷5＋16228元／年×5年×10%÷5）、营养费2700元（900元／月×3月）、住院伙食补助费810元（30元／天×27天）、交通费500元、鉴定费1900元、后续治疗费8000元及精神损害抚慰金5000元，合计103123.32元，扣除被告沈林昌已经支付的护理费2200元，尚需赔偿100923.32元。审理中，因被告沈林昌申请追加被告周华为本案的共同被告，原告变更诉讼请求为要求被告沈林昌、周华连带承担赔偿原告100923.32元，同时原告又自愿放弃部分被抚养人生活费，调整总赔偿金额为100200元。
原告刘东岳为证明其诉称的事实成立，向本院提供如下证据：
1.出院记录一张（复印件）、用药清单一组、门诊收费收据一张，拟证明原告受伤住院、门诊就诊及支出医疗费的事实；
2.司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份，拟证明原告伤残等级为十级，误工期限5个月，护理期限3个月，营养期限3个月，后续治疗费8000元并支出鉴定费1900元的事实；
3.村委会及人民政府共同出具的证明一份、身份证复印件两份，拟证明被抚养人主体资格的事实；
4.交通费发票四张，拟证明原告因此次受伤支出交通费的事实；
5.证人杨某出具的证言一份，拟证明原告与杨某及被告周华共同给被告沈林昌干活，其中杨某收取360元劳动报酬的事实。
被告沈林昌在法定期限内未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：1.原告的主体不符合，本被告并不认识原告也没有指挥或者指示原告从事装卸货物，两者不存在雇佣关系，原告受伤与本被告没有法律上的关系，故本被告不承担赔偿责任，请求驳回原告的诉讼请求。2.如果存在雇佣关系，则原告自身存在重大过失，应减轻本被告的赔偿责任。3.对于具体赔偿项目按照法律规定进行计算。
被告沈林昌为证明其辩称的事实，向本院提供如下证据：
1.被告周华出具的收条一张，拟证明被告沈林昌与被告周华之间存在承揽关系的事实；
2.证人丁某出具的证言一份，拟证明原告对自身受伤存在重大过失的事实。
被告周华在法定期限内未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：被告沈林昌通过案外人张卫阳雇佣本被告及原告等人从事装车工作，本被告未抽取利润，仅仅起到中间人的作用，原告的赔偿主体应为雇主即被告沈林昌，本被告不承担责任。
被告周华未向本院提供证据。
本院为查明本案事实，于2015年7月15日分别向被告周华、证人杨某制作的谈话笔录各一份，被告周华陈述：张卫阳要求本人找些人一起去干活，并听从杨永树指挥。每辆车由四个人一起负责装鱼，总共装了八车鱼，大概330吨左右，按每吨15元计算，本人向沈林昌领取5000元钱。原告在装完第一车后，在下车过程中受伤。装鱼的时候大家都是从栏杆处爬上去的，装满鱼之后都是自己想办法下来的，原告是抓着吊机的绳子下来的，没抓稳受伤，其他人通过抓着篷布慢慢滑下来的。刘东岳受伤后，雇主方拿来网兜、模板，用吊机帮助我们下来。原告装了一车鱼，本人支付其170元。杨某装了两车鱼，本人支付其360元，最后本人一共剩余500多元。
杨某陈述：本人从原告那得知有活干，当时一共有八人去干活，四个人负责装一辆车，每车大概45吨左右。本人一共参与装了两车鱼，按照15元／吨计算，向周华领取360元，领取的钱与平时装鱼得到的钱差不多。
原、被告提供及本院制作的证据，经质证，原、被告质证意见如下：
一、原告提供的证据1-4，两被告经质证，对真实性均无异议，但对关联性有异议；证据5，被告沈林昌经质证，对证明内容有异议，认为杨某如认为受被告沈林昌雇佣，为何不是要求本被告支付报酬，且证人连多少一吨都不清楚，不符合常理，被告周华经质证无异议。
二、被告沈林昌提供的证据1，原告及被告周华经质证，对真实性均无异议，但对证明目的有异议，收条仅能证明被告周华向被告沈林昌领取5000元款项，收条中也仅仅载明系上车费，并非承包款，不能仅凭收条证明两被告之间存在承揽关系。证据2，原告及被告周华经质证对真实性均有异议，证人应到庭接受质询，但证人未到庭，该证据不应采纳。
三、本院制作的两份谈话笔录，原告及被告周华经质证均无异议，被告沈林昌经质证对真实性无异议，但对证明内容有异议，被告周华负责发放报酬，应制作详细的清单，按照被谈话人陈述的计算标准，被告周华多支付了原告及杨某报酬，不符合常理。
经审查，本院认证如下：
一、本院认为，原告及被告周华等人至象山县××镇原煤场码头装鱼，被告沈林昌自认案涉鱼系其所有，若无相反证据证明被告沈林昌与原告、被告周华之间存在其他法律关系，可推定被告沈林昌与原告、被告周华之间存在雇佣关系。被告沈林昌提供收条证明其与被告周华存在承揽关系，被告周华抗辩其系中间人，仅仅充当召集及代为支付报酬的角色。本院认为，两被告是否系承揽关系，关键在于被告周华是否抽取利润。结合双方明确的货物数量及计算标准，本院经推算，按每车45吨，15元／吨，四个人负责装一车计算，原告装完一车可得168.75元（45吨×15元／吨÷4）；杨某装完两车，其中第一车系四人装完，在原告受伤后，剩余七人负责装两车计算，杨某可得361.61元（45吨×15元／吨÷4＋90吨×15元／吨÷7）；被告周华参与装鱼四车，可得675元（45吨×15元／吨）。八车鱼的总吨数为333.33吨（5000元÷15元／吨），平均每车的鱼吨数为41.67吨，可见八车鱼中肯定有少于45吨的情况。综上分析，原告领取170元及杨某领取360元基本符合按15元／吨计算，被告周华并未抽取利润，本院采被告周华的意见，认定两被告之间不存在承揽关系，原告与被告沈林昌之间系雇佣关系。对于原告提供的证据1-4，因被告沈林昌经质证对真实性均无异议，本院经审核予以认定，原告与被告沈林昌之间存在雇佣关系，本院对关联性予以认定。证据5，经审查，本院同时予以认定。
二、被告沈林昌提供的证据1，本院对真实性予以认定，对证明目的不予认定。证据2，虽然证人未到庭接受质询，但陈述内容中原告系顺着吊车绳子下来，还有其他几个小工也是顺着绳子下来的，与原告庭审中陈述以及被告沈林昌、周华的陈述基本一致，本院对该节事实予以认定，至于证明目的，被告沈林昌并未提供下车的工具，且小工多人从吊机绳子下来，原告本人不存在过错，故对证明目的不予采纳。
三、本院制作的谈话笔录，结合上述认证意见，本院予以认定。
综上原、被告的诉辩陈述及本院的认证，本院可认定的本案事实如下：
2014年5月13日，原告及周华、杨某等八人受雇于被告沈林昌在象山县××镇原煤场码头从事鱼货上下车工作。在工作期间，多名雇员顺着吊机绳子下车，原告在装完第一车鱼后，顺着吊车绳子滑下过程中，摔下受伤。原告被送至象山县××十字台胞医院接受住院治疗，经诊断为：左跟骨粉碎性骨折、左足骰骨骨折，左下肢神经损伤：腓深神经损伤，并于2014年6月9日出院。2015年4月3日，原告至宁波大学医学院附属医院对受伤部位进行拍片，并于同日至宁波诚和司法鉴定所进行鉴定，经鉴定，原告的伤残等级为十级，误工期限为5个月，护理期限为3个月，营养期限为3个月，后续治疗费为8000元。
另查明，被告沈林昌就医疗费部分代原告支付24000元，相关医疗费票据由被告沈林昌保管。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告受被告沈林昌雇佣，在从事雇佣过程中受伤，且不存在过错，应由被告沈林昌承担赔偿责任。关于被告沈林昌辩称被告周华系承揽人，应由被告周华承担赔偿责任的意见，结合本院对证据的认证，本院不予采纳。
原告的各项损失，可根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并结合被告沈林昌的辩称意见进行确定。
1.原告主张误工费22395元（53748元÷12月×5月）、营养费2700元（900元／月×3月）、住院伙食补助费810元（30元／天×27天）、鉴定费1900元、后续治疗费8000元，本院经审核予以确认。
2.原告主张医疗费418.85元，经审核，本院认定为88.90元。
3.原告主张护理费8614.41元，本院认为原告住院期间护理费及出院护理费应分别计算，住院期间具体标准可按2014年宁波市全社会职工平均工资53748元计算；出院护理费应结合原告伤势情况及鉴定意见书意见，认定为部分护理，具体计算标准可按2014年宁波市全社会职工平均工资53748元的30%计算，结合原告住院27天及护理期限为3个月，确认护理费为6759元【（27天×53748元／年÷365天／年）＋（3月×30天／月-27天）×53748元／年÷365天／年×30%】。
4.原告主张残疾赔偿金48566元（24283元／年×20年×10%）、被抚养人生活费3495.96元（4219.28元-723.32元），被告沈林昌予以认可，因被抚养人生活费不作为单独的赔偿项目，相关费用计入残疾赔偿金，二项费用合计，本院确认残疾赔偿金52061.96元（48566元＋3495.96元）。
5.原告主张交通费500元，结合原告治疗经过以及因鉴定需要，本院酌情认定为300元。
上述各项费用合计95014.86元。
原告因伤构成十级伤残，由此对其自身带来精神损害客观存在，故其主张赔偿精神损害抚慰金5000元，理由正当，应予支持。
被告沈林昌已经支付原告的护理费2200元，应予扣除；被告沈林昌支付给医院的医疗费24000元，因相关票据由被告沈林昌保管，原告也未在本案中主张，本院在本案中不予处理。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告沈林昌于本判决生效后十日赔偿原告刘东岳医疗费88.90元、残疾赔偿金52061.96元、误工费22395元、护理费6759元、营养费2700元、住院伙食补助费810元、交通费300元、鉴定费1900元、后续治疗费8000元及精神损害抚慰金5000元，合计100014.86元，扣除已经支付的2200元，尚需支付97814.86元；
二、驳回原告刘东岳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费2301元，减半收取1150.50元，由原告刘东岳负担35.50元，被告沈林昌负担1115元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户，账号：39×××03，开户银行：工商银行象山支行。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 员 张鑫晖
二〇一五年八月十二日
代书记员 史夏祯