新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第518号
上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第五建筑安装工程公司。住所地：石河子市北五路22小区***号。
法定代表人：谢长林，该公司总经理。
委托代理人：张勇，男，汉族，1974年1月3日出生。
委托代理人：赵磊，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石河子市新世纪房地产开发有限公司。住所地：石河子市7小区北一路*****号。
法定代表人：周玉新，该公司董事长。
委托代理人：梁泽林，新疆君正律师事务所律师。
上诉人新疆生产建设兵团第五建筑安装工程公司（以下简称兵团五建）为与被上诉人石河子市新世纪房地产开发有限公司（以下简称新世纪房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第3714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人兵团五建的委托代理人张勇、赵磊，被上诉人新世纪房产公司的委托代理人梁泽林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年4月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定原告为发包方，被告为承包方，由被告承包原告开发的石河子市21小区新世纪商务宾馆（面积10260m2）、7号住宅楼（面积4032m2）、9号底商住宅楼（面积3159m2）工程施工项目，合同价款为15098809元，承包范围包括施工图中的土建、采暖、给排水、电气。开工日期2008年4月15日，竣工日期2008年10月15日，工程质量标准为合格。发包人派驻工地负责人为宋某，承包方项目经理为张勇，工程竣工验收达到质量合格标准，原告按照结算造价的95%支付给被告（含已付的工程款），剩余部分待工程全部保修期满后14日内一次性付清。此外，合同通用条款约定：8.1（1）、发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。11.2、因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。14.2、因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。附件3《工程质量保修书》约定：二、质量保修期从工程实际竣工之日起算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为2年，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上、下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期……三、属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保险金内扣除。四、工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。
三项工程原定于2008年4月15日开工，10月15日竣工，但实际7号住宅楼于2008年4月28日开工，12月13日竣工；9号底商住宅楼于2008年5月10日开工，12月13日竣工；新世纪商务宾馆于2008年5月9日开工，2009年1月13日竣工。三项工程均迟延开工是因为原告未提供达到施工条件的场地，直至开工时间三方才在开工报告上签字。
2009年2月6日，原告公司的周某某、宋某、王某某与被告公司的项目经理张勇及监理公司的代表陈某共同召开会议并出具《会议纪要》一份，该会议纪要内容为：关于新世纪商务宾馆未完工保留项目及不合格重新返工项目进行验收后作出结论。1、上人楼梯道不合格、不平整、起砂、角度不垂直，要求返工重做，至今未动。2、卫生间阴阳角不垂直，相差好几公分，无法贴墙面砖，必须返工重做。3、卫生间已做防水部分不合格，空鼓泛水高度不够，底层未清理，原材料不合格，外翻边不够，未返工。4、交叉返工，卫生间底脚墙面返工，防水也必须返工，造成施工难度。5、所有房间有梁板柱顶不平整、不垂直，胶带未清理干净，返工后还有上述现象，需重新返工补修。6、卫生间顶部未抹灰部分的四边砖缝未填补，需补做。7、一层大厅地面找平层高差6cm左右，未返工解决。8、一层排水系统管道还有渗漏，致使吊顶工程无法进行。9、所有电梯间门边修补及一层大厅卫生间的修补工程，乙方（被告）必须在近期完成。由于乙方施工管理及施工人员不能及时到位，致使以上工程项目不能及时完工，使甲方（原告）的内装修工程不能按预定时间开工装修，现经甲、乙双方协商，自本纪要签字之日起，所有未完工程交甲方自行安排施工，其费用按实际发生额转乙方支付，乙方不再承担工程责任。备注（卫生间防水返工部分除6楼、7楼全部未做，5楼有5间未做外其余全部返工，未做部分重新再做）。该《会议纪要》由原告公司的周某某、王某某和被告公司的项目经理张勇及监理公司的代表陈某共同签名。
另查：被告诉原告建设工程施工合同纠纷一案，本院作出的（2014）兵八民一终字第235号民事判决书现已生效，判决原告给被告支付剩余工程款2104007.02元，加上已经支付的工程款11385176.12元，原告共计给被告支付三项工程的款项为13489183.14元，其中包括5%的保修款。
庭审中，因被告对原告依据《会议纪要》要求支付返工费不予认可，原告对此笔费用申请鉴定，经新疆诚成工程项目管理有限公司的鉴定，报告内容为：1、鉴定事项：对双方2009年2月6日签订的《会议纪要》中未完工程和重做工程的造价进行鉴定。2、工程量计算依据：施工图纸、《会议纪要》、《未完成和返工部分支付费用清单》、鉴定人员调取资料。3、鉴定结论：《会议纪要》未完工程和重做工程的造价为146857.63元。该院依照法定程序向原、被告双方送达了此份鉴定报告，被告对此报告不服，于2015年4月20日提出异议申请，鉴定部门回复：“当事人提出九条异议均表示不应计算工作量，是否计算工作量当事人可向法庭提出主张和诉求。”经质证，原告对该份鉴定报告没有异议，同意按鉴定数额主张。被告则认为多计算了工作量，并出具回执单加以证明不存在《会议纪要》上罗列的诸多问题。原告对被告出具的回执单不予认可。原告支付鉴定费6000元。
原告根据自己的几项主张向该院出具清单，并说明每项主张的计算依据及方法。1、暖气费：新世纪商务宾馆49536元（10320m2×0.12元／m2×40天（2008年12月4日至2009年1月13日）］；7号住宅楼5046元（4205m2×0.12元／m2×10天（2008年12月4日至2008年12月13日）］；9号底商住宅楼4228.8元（3524m2×0.12元／m2×10天（2008年12月4日至2008年12月13日）］，以上费用共计58810.8元。2、延误工期的违约金：2306604元＋1840563元＋7080347元=11227514元，这是三项工程的总造价，公司内部做出的结算。因双方未约定违约金的计算方法，故原告按中国人民银行规定的罚金0.2‰计算，所以该项费用为408681.57元（11227514元×0.2‰×182天（2008年10月15日至2009年4月17日）］。3、保修费：11401735元（工程造价）×5%=570086元。
原告新世纪房产公司于2014年9月15日向原审法院起诉称：2008年4月15日，原告与被告签订了《建设工程施工合同书》，合同约定由被告承包原告“21号小区宾馆、住宅、底商楼”工程，工期为180天，竣工日期为2008年10月15日。因被告在施工中存在诸多问题，不能按期完成工程量，到2009年2月6日，原、被告和监理公司三方对工程进行查验，仍然有部分工程未能完工，部分不合格需要返工，而且由于被告方的管理和施工人员不能到位，已经无法完成后续的工程。经三方确认，签署了一份《会议纪要》，该纪要约定所有未完成的工程项目和返工项目由原告另行安排施工，费用由被告承担，被告亦未参加工程保修。被告的行为违约，应当承担由此给原告造成的损失，并按照合同承担违约责任。
2011年5月，被告以2009年4月22日在“石河子市建设工程造价管理站”备案的“工程结算书”为依据要求结算，但是未减除《会议纪要》确定的未完工、不合格返工的部分，延迟交工的违约金及产生的损失，原告多次要求在工程价款中折抵，但是法院告知应当另案起诉。现工程结算案件终审判决下达，故原告诉至法院，请求：一、判令被告给付因未完工和返工部分的费用共计198370元；二、判令被告赔偿因延期交房导致原告多支付的暖气费用共计58810.8元；三、判令被告赔偿因延误工期给原告造成的损失408681.57元；四、判令被告支付保修费用570086元；五、判令被告承担一审案件诉讼费和送达费。
被告兵团五建答辩称：一、原告依据《会议纪要》主张返工费用，是因为当时原告说不签字就不结算工程款，所以被告在万般无奈情形下签的字。《会议纪要》中提到的问题均是原告单方提出的，且后来被告也带人修缮过，只是原告没有给被告签字确认。二、原告主张的暖气费及延期违约金依据建设工程施工合同，实际是因为原告开工时间拖延才导致被告迟延交工，过错在原告，所以被告不应当承担这两笔费用。三、原告主张的保修费，保修期是有期限的，在期限内原告未向被告提出保修通知，同时返工的部分是在工程竣工验收后，该工程应当属于保修的内容，所以保修费不应再支付。以上原告的主张均不符合事实和法律依据，请求驳回原告的各项诉讼请求。
原审法院审理认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方应当按合同约定自觉履行各自的义务。
经庭审，原、被告双方的争议焦点一：返工费。原告主张返工费是依据2009年2月6日的一份《会议纪要》，该纪要中涉及工程仅为新世纪商务宾馆，宾馆于2008年5月9日开工，2009年1月13日竣工，而此次《会议纪要》形成的时间是在工程竣工之后，被告出具的几份回执单均在《会议纪要》之前。除此，被告陈述已对需要返工的部分进行了修缮，但其未提供证据加以证明，故该院对被告的辩解理由不予采信。因在《会议纪要》中明确约定此部分工程由原告进行返工，产生的费用由被告负担，原告依据鉴定结论确定的返工费为146857.63元主张权利，于法有据，该院予以支持。
争议焦点二：暖气费。被告辩称合同中没有对该部分费用进行约定，且延期交工的过错在原告，所以被告不应当承担相应费用。从被告出具的几份开工报告内容可以证明原告未在约定时间即2008年4月15日办理完开工报告手续，而是分别在4月28日、5月9日、5月10日正式开工，故开工之前延误的时间应当由原告自行承担。顺延前期延误的时间，被告亦未按期竣工，庭审中被告辩称因原告擅自修改工程图纸是延期交工的主要原因，但被告未提供相关证据加以证明，该院对被告的辩解理由不予采信。故被告后期因自身原因导致延期交工而产生的暖气费应当由被告承担。所以三项工程暖气费的计算分别为：1、新世纪商务宾馆原定开工时间4月15日，实际开工时间5月9日，延误24天，送暖时间为12月4日，顺延后时间为12月28日，应当计算的天数为16天（2008年12月28日-2009年1月13日），这些天数为被告迟延竣工导致原告多支付的暖气费，故新世纪商务宾馆暖气费用为：19699.2元（10260m2×0.12元／m2×16天）。2、7号住宅楼开工时间4月15日，实际4月28日开工，延误13天，送暖日12月4日，顺延后时间12月17日，而该工程竣工为12月13日。3、9号底商住宅楼开工时间为4月15日，实际5月10日开工，延误25天，送暖日为12月4日，顺延后时间为12月29日，而该工程竣工为12月13日。所以7号、9号楼两项工程不存在暖气费的损失赔偿问题。综上，该院确认被告应当支付原告暖气费为19699.2元。
争议焦点三：延误工期的违约金。《建设工程施工合同》中约定延误工期导致工程晚竣工，作为承包人应当承担违约责任，但双方对违约损失如何计算没有做详细约定。原告在本案中主张了工程延误后多支付的费用，且这些费用均为实际发生的费用，该院均已予以支持，故对原告主张的延误工期的违约金不再支持。
争议焦点四：保修费。双方签订的合同明确约定保修期从工程实际竣工之日开始算起，7号住宅楼、9号底商住宅楼竣工时间均为2008年12月13日，针对单项工程保修期已过。原告在庭审中未提供证据证明存在保修问题且给被告出具了修理通知书，且被告在接到通知书后不作为的事实，原告亦未出具在工程竣工后自己保修所支付费用的票据，据此原告对7号住宅楼、9号底商住宅楼要求被告承担保修费的理由该院不予采信。新世纪商务宾馆于2009年1月13日竣工，竣工后双方在同年2月6日针对宾馆部分需返工的工程签订了《会议纪要》，该《会议纪要》是在工程竣工后发现的工程问题，应当视为质保范围内被告承担的部分，而此部分费用原告在返工费中已经主张，据此原告对新世纪商务宾馆要求被告承担保修费的理由该院亦不予采信。故原告主张三项工程的保修费该院均不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，判决：
一、被告兵团五建给付原告新世纪房产公司工程返工费146857.63元；
二、被告兵团五建赔偿原告新世纪房产公司暖气费为19699.2元；
以上合计166556.83元，被告兵团五建于本判决生效后五日内给付原告。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费15993元，送达费90元，合计16083元（原告已预交），由原告负担13000元，被告负担3083元，鉴定费6000元由被告负担，以上被告负担的部分于本判决生效后五日内给付原告。
上诉人兵团五建不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、2009年2月，上诉人向被上诉人索要工程款，被上诉人以在其制作的《会议纪要》上签字为条件才同意给付上诉人200000元工程款，上诉人因此在该《会议纪要》上签字。该《会议纪要》属于被上诉人的单方意思表示，被上诉人并未提供勘察工程现场的记录。根据法律规定，即使房屋建筑工程在保修期内出现质量缺陷，建设单位也应向施工单位发出保修通知，由施工单位进行保修。实际上，上诉人在签署《会议纪要》后，也努力对涉案工程实施了修补工作。二、2009年4月5日，上诉人与被上诉人就21小区新世纪商务宾馆和7号、9号住宅楼工程进行了结算，双方在结算审核过程中，被上诉人没有对因质量瑕疵需要减少价款提出要求，也未对暖气费提出索赔，故被上诉人在本案中提出工程未完工和暖气费损失的诉讼请求没有依据。综上，请求驳回被上诉人的原审诉求，并由被上诉人承担一、二审案件受理费和送达费。
被上诉人新世纪房产公司答辩称：一、上诉人称2009年2月签署的《会议纪要》系因被上诉人胁迫所签，因此一审法院依据该《会议纪要》作出的判决错误，其理由不能成立。该份《会议纪要》是经过双方协商自愿签订的，内容符合合同履行的实际情况，且有工程监理方到场签字为证，故不存在胁迫情形。上诉人在该《会议纪要》签署后，未提出撤销之诉，已丧失了撤销权。该《会议纪要》的效力已在双方工程款结算案件中被生效判决书所确认。故该《会议纪要》作为原审法院的裁判依据正确。二、双方签订《会议纪要》后，上诉人就撤离了工地，后期工程的施工及保修工作均由被上诉人完成，《会议纪要》对该部分款项已做了明确约定，应当由上诉人承担。三、关于暖气费问题，原审判决已做了确认，上诉人承担该部分费用符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。双方当事人亦无异议，本院予以确认。上诉人主张原审法院漏查“上诉人在2009年2月签订《会议纪要》后，已对该《会议纪要》所列返工项目进行了返工”。因上诉人针对其主张二审未提供新的证据证实，其在原审提供的关于21小区新世纪商务宾馆的三份整改回执单的出具日期亦为2008年9月13日、2009年1月12日和2009年1月20日，均为《会议纪要》签订之前出具，该三份证据与上诉人主张的事实缺乏关联性，故上诉人的该主张因缺乏证据证实，本院不予采信。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人兵团五建是否应向被上诉人新世纪房产公司给付工程返工费146857.63元；二、上诉人兵团五建是否应向被上诉人新世纪房产公司赔偿暖气费19699.2元。
关于焦点一，上诉人兵团五建是否应向被上诉人新世纪房产公司给付工程返工费146857.63元的问题。2009年2月6日，上诉人、被上诉人以及工程监理公司人员就上诉人施工的新世纪商务宾馆工程未完工保留项目和不合格重新返工项目签署了一份《会议纪要》。该《会议纪要》对未完工保留项目和上诉人应予返工的具体内容表述明确，被上诉人亦据此在原审法院提出了鉴定申请，鉴定结论确定上述工程的造价为146857.63元。上诉人主张其签订该《会议纪要》属于受被上诉人胁迫所致，该《会议纪要》不具有合同效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条的规定，上诉人如认为其签订合同时受胁迫，违背了其真实意思表示，可请求变更或撤销该合同，但撤销权自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使则撤销权消灭。上诉人上诉陈述，2009年2月6日，被上诉人以上诉人在《会议纪要》上签字为条件才同意给付上诉人200000元工程款，上诉人因此在该《会议纪要》上签字。上诉人据此主张签订《会议纪要》属于受胁迫，故其应于2010年2月6日前申请变更或撤销该合同，上诉人在该期限内未行使权力，故其撤销权消灭，该份《会议纪要》对签订各方均具有合同效力。综上，上诉人的该项上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，上诉人兵团五建是否应向被上诉人新世纪房产公司赔偿暖气费19699.2元的问题。上诉人上诉主张因上诉人与被上诉人在双方工程价款结算过程中，被上诉人并未对暖气费提出索赔请求，且在双方签订的《建设工程施工合同》中亦未对此作出约定，故上诉人不应赔偿被上诉人涉案工程的暖气费。根据本案查明的事实，上诉人作为承包人为被上诉人施工的三项工程即21小区新世纪商务宾馆、7号住宅楼、9号底商住宅楼均存在延期交工的情形。上诉人主张系因被上诉人擅自修改工程图纸等原因致使工期延期，但上诉人未提供相关证据证实，故因上诉人原因导致被上诉人多负担的暖气费依法应由上诉人承担。原审判决综合双方之间合同约定的开、竣工时间以及实际迟延交工的天数和暖气费的计算标准，确定上诉人应向被上诉人赔偿的暖气费数额符合客观，计算方法正确，本院应予认定，具体计算方法不再累述。上诉人的该项上诉请求因缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人兵团五建的上诉请求不能成立。判决主文的书写要明确、具体、完整，原审判决主文在书写上诉人与被上诉人的名称时使用双方的简称不当，但判决结果正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3631元，由上诉人新疆生产建设兵团第五建筑安装工程公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱万利
代理审判员 张小萍
代理审判员 游绍群
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 尹 婷