河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）信刑终字第288号
原公诉机关光山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈付琼，男，出生于河南省商城县，汉族，住信阳市浉河区。因涉嫌犯挪用公款罪、滥用职权罪，经光山县人民检察院决定，2012年8月3日被光山县公安局刑事拘留，8月16日转逮捕。现羁押于光山县看守所。
辩护人徐留芳，河南同信律师事务所律师。
原审被告人张玉勇，男，出生于河南省固始县，回族，户籍地河南省固始县，现租住信阳市。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，2012年8月7日主动到信阳市人民检察院投案，经光山县人民检察院决定，同日被光山县公安局刑事拘留，8月22日转逮捕。现被光山县人民法院取保候审。
原审被告人詹少文，男，出生于河南省商城县，汉族，住信阳市浉河区。因涉嫌犯贪污罪，经光山县人民检察院决定，2012年8月8日被光山县公安局刑事拘留，8月22日转逮捕。现被光山县人民法院取保候审。
河南省光山县人民法院审理光山县人民检察院指控的原审被告人陈付琼、张玉勇、詹少文犯贪污、滥用职权、伪证罪一案，于2012年12月17日作出（2012）光刑初字第216号刑事判决。宣判后，原公诉机关光山县人民检察院提出抗诉，原审被告人陈付琼、张玉勇不服提出上诉。本院于2013年4月26日作出（2013）信刑终字第26号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由，裁定撤销判决，发回重新审判。光山县人民法院于2013年8月2日作出（2013）光刑初字第00082号刑事判决，宣判后，原审被告人陈付琼不服判决提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员刘丽君出庭履行职务。原审被告人陈付琼及其辩护人徐留芳、原审被告人张玉勇、詹少文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：
（一）关于贪污罪
2007年9月，信阳市按照国家和省工作部署，开展农村电影放映工程，每月为每个行政村免费放映一场公益电影，按公益放映场次发放补贴，先映后补。补贴资金由中央、省、市、县四级财政按照比例配齐后发放，实行专项资金管理。信阳市于2007年9月27日成立了信阳市农村电影放映工程工作领导小组，领导小组下设办公室，办公室设在信阳市文化局，统一领导全市农村电影改革发展工作。当日领导小组办公室制定了信阳市农村电影放映工程实施方案，该方案意见，将建立多种经济成分参股的院线公司。2007年10月26日，时任信阳市文化局下属科级事业单位信阳市电影发行放映公司经理的被告人陈付琼根据信阳市文化局有关领导安排负责组建成立了院线公司，该公司由信阳市电影发行放映公司入股200000元，陈付琼以妻子邓正琼、同学张征名义分别入股100000元、60000元，被告人张玉勇以妻子管敏、妹夫贾兴明名义分别入股90000元、90000元，及其他个人股东入股60000元成立，陈付琼代表该公司大股东国有股信阳市电影发行放映公司出任该公司执行董事（兼经理）。同时信阳市文化局领导委派陈付琼在院线公司管理经营国有财产。在院线公司经营运行期间的2010年，陈付琼以召集股东会研究院线公司2009年度分红的名义，决定个人股东的股本增加原股本的三分之一，国有股股本不变。2011年4月，陈付琼与张玉勇预谋后，采取上述相同手段，将国家拨付的公益电影场次补贴专项资金502813.4元由各个人股东按增股后股本的100%私分，其中，陈付琼分得201125.36元、张玉勇分得226266.03元，其他个人股东分得75422.01元。经陈付琼安排，2011年5月3日，用詹少文提供的219000元的虚假装修工程发票作为长期待摊费用入账，赵新刚提供的246000元的维修发票及个人股东提供虚假的会议费、汽油费等发票作为公益电影放映场次补贴专项支出列支。
案发后，陈付琼的亲属配合光山县人民检察院追赃，退出赃款50000元，张玉勇的亲属及其他个人股东均退出了全部赃款.
另查明：关于补贴资金使用，2008年11月13日国家广电总局《农村电影公益放映场次补贴管理实施细则》规定，场次补贴主要用于以下内容：1、放映员劳务；2、放映人员养老和人身意外保险；3、放映技术服务费（含影片片租）；4、其他直接电影放映环节的费用。除第一项费用须占国家补贴的70%外，其他各项可根据当地实际情况安排。场次补贴不得用于提取管理费、维护费、折旧费。2010年1月21日，广电总局又下发《关于推动农村电影放映工程持续健康发展的通知》，要求通过提取折旧费建立农村电影可持续发展资金，场次补贴资金作为国家财政投入，不是按人拨款，而是按事拨款，养事不养人，要确保70%的费用用于放映员的劳务。要认真领会“企业经营、市场运作、政府购买、群众受惠”的精神内涵。
再查明：院线公司可用于自主开支的收入来源为两块，一块是公司自主经营收入，主要是片头广告及非公益电影放映收入，光益司会鉴定字（2012）第002号司法会计鉴定报告确认院线公司2007年10月至2012年8月15日期间，其自主经营无一年盈利，逐年亏损，累计亏损总额达759714.26元；另一块收入是农村电影公益放映场次补贴中可根据当地实际情况安排的30%部分，光益司会鉴定字（2012）第002号司法会计鉴定报告确认院线公司2011年国家拨付给院线公司资金总额为7291000元，其30%数为2187300元。综上，由于院线公司年年亏损，无经营利润可供分红，其2010年度能够作为公司利润分红的只有上述30%资金中除去其他专项支出后剩余部分。光益司会鉴定字（2012）第002号司法会计鉴定报告确认，院线公司该年度30%的部分资金为2187300元，当年其他专项支出为2144113.4元（服务站工资221560元＋服务站经费458762元＋其他开支1463791.4元），两者相减，院线公司当年实际可用于分红的利润为43186.6元（2187300元-2144113.4元）。由于当年院线公司分红总额为546000元，故该公司实际动用了不能动用的国家专项补贴放映员劳务70%部分中的502831.4元（546000元-43186.6元）用于了分红。
（二）、关于滥用职权罪
2007年以来，信阳市文化局下属单位信阳市电影发行放映公司参股的信阳市新农村数字电影有限责任公司受信阳市农村电影放映工程工作领导小组及信阳市文化局的委托，组织实施由国家拨付专项资金支持的农村电影公益放映工程，时任信阳市电影发行放映公司经理兼信阳市新农村数字电影有限责任公司执行董事、经理的被告人陈付琼，违反规定减少放映员的劳务补贴，自2011年至2012年，陈付琼擅自决定克扣放映员劳务补贴502831.4元。
（三）、关于伪证罪
2012年8月8日、9日，光山县人民检察院检察员在侦查被告人陈付琼、张玉勇涉嫌贪污犯罪案，向被告人詹少文调查其向陈付琼、张玉勇提供的发票反映的装修工程真实性时，詹少文对此与案件有重要关系的情节拒不供述，而是向检察人员故意作虚假证明、隐匿罪证，严重妨害了侦查。
上述事实，原审采用的证据有被告人陈付琼、张玉勇、詹少文的供述；证人张玉军、卢征、邓正琼、张征、管敏、贾兴明、丰培品、肖建华、郑志成、周斌、牛玲玲、赵新刚、王世英年证言；《国务院办公厅转发广电总局等部门关于做好农村电影工作的意见的通知》、《信阳市人民政府关于成立信阳市农村电影放映工程工作领导小组办公室的通知》、《信阳市农村电影放映工程工作领导小组办公室关于印发﹤信阳市农村电影放映工程实施方案﹥的通知》、信农影办（2007）1号《信阳市实施农村电影放映工程工作座谈会会议纪要》、信阳市文化局信文党组字（2007）30号文件、中共信阳市委宣传部信宣干（2009）18号、19文件、中共信阳市委宣传部信宣干（2012）11号文件、院线公司设立及工商登记材料、《信阳市人民政府办公室关于转发﹤信阳市农村电影放映工程公益性放映场次补贴资金使用管理意见﹥的通知》、《农村电影公益放映场次补贴管理办法》、《广电总局关于印发﹤农村电影公益放映场次补贴管理实施细则﹥的通知》、相关会计记账凭证、查账证明等书证；光益司会鉴字［212］第002号司法会计鉴定报告等证据证实。原判认为，根据相关文件规定，要确保国家下拨的补贴资金的70%用于放映员的劳务，即70%部分必须发放到位，不能克扣，克扣了，就构成犯罪。本案中，被告人陈付琼受国家机关信阳市文化局、国有公司信阳市电影发行放映公司委派代表国有公司到国有参股的院线公司管理、经营国有财产，实施农村电影放映工程，其利用管理、经营国有财产的职务便利，以非法占有为目的，伙同被告人张玉勇以股东分红的名义，采取用虚假维修发票、虚假工程发票套取国家专项补贴放映员劳务资金502813.4元予以侵吞，其行为均已构成贪污罪；被告人陈付琼身为国家工作人员，在接受委托从事公务管理活动中，故意逾越职权，擅自克扣放映员劳务费，致使放映员利益遭受502813.4元的重大损失，其行为构成了滥用职权罪；在刑事诉讼中，被告人詹少文作为证人时，对案件有重要关系的情节故意作虚假证明，隐匿罪证，其行为已构成伪证罪。陈付琼因涉嫌挪用公款罪、滥用职权罪被采取强制措施后，主动供述了办案机关尚未掌握的自己及同案人共同贪污的主要罪行，系自首；犯罪后，未被采取强制措施前，张玉勇主动到检察机关投案，如实供述自己及同案人的主要罪行，其行为亦系自首。依照相关法律判决如下：（一）、被告人陈付琼犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯滥用职权罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑五年；（二）、被告人张玉勇犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；（三）、被告人詹少文犯伪证罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；（四）、被告人陈付琼、张玉勇分别被扣押的未随案移送的违法所得50000元、226266.03元，由光山县人民检察院依法上缴国库；（五）、被告人陈付琼未退出的违法所得151125.36元（201125.36元-50000元）继续追缴。
上诉人陈付琼及其辩护人上诉、辩护称：（一）陈付琼在信阳市新农村数字电影有限公司中不具有国家工作人员身份，且公司的分红没有占用放映员70%的补贴，其不构成贪污罪。（二）陈付琼不是国家工作人员，原判对克扣的劳务费502813.4元按贪污、滥用职权罪处罚不当，其不构成滥用职权罪。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审开庭举证、质证，核对无误，本院予以确认。
关于上诉人陈付琼及其辩护人上诉、辩护称“陈付琼在信阳市新农村数字电影有限公司中不具有国家工作人员身份，且公司的分红没有占用放映员70%的补贴，其不构成贪污罪”的理由，经查，上诉人陈付琼受国家机关信阳市文化局、国有公司信阳市电影发行放映公司委派代表国有公司到国有参股的院线公司管理、经营国有财产，实施农村电影放映工程，根据相关法律规定，其应认定为国家工作人员；农村电影场次补贴资金是国家专项资金，系公共财产中的国有财物，上诉人陈付琼利用管理、经营国有财物职务上的便利，伙同原审被告人张玉勇以股东分红的名义，采取用虚假维修发票、虚假工程发票的方式，侵吞国家专项补贴放映员劳务资金502813.4元，其行为应当按贪污罪处罚，故此上诉、辩护理由不能成立。关于上诉人陈付琼及其辩护人上诉、辩护称“陈付琼不是国家工作人员，原判对克扣的劳务费502813.4元按贪污罪、滥用职权罪处罚不当，其不构成滥用职权罪”的理由，经查，原判认定陈付琼利用职权克扣放映员劳务资金502813.4元予以侵吞的事实同时按贪污罪和滥用职权罪定罪处罚，有悖一事不能两次处罚的刑罚原则，原判将同一事实已按贪污罪处罚后，又以滥用职权罪处罚不当，故此上诉、辩护理由成立。
本院认为，上诉人陈付琼受国家机关、国有公司指派，代表国有公司到国有参股的公司管理、经营国有财产，系国家工作人员，其以非法占有为目的，利用管理、经营国有财产职务上的便利，伙同原审被告人张玉勇以股东分红的名义，采取用虚假维修发票、虚假工程发票的方式套取国家专项补贴放映员劳务资金502813.4元予以侵吞，其行为均已构成贪污罪；在刑事诉讼中，原审被告人詹少文作为证人时，对案件有重要关系的情节故意作虚假证明，隐匿罪证，其行为已构成伪证罪。原判认定陈付琼犯滥用职权罪错误，应予纠正。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，对贪污罪和伪证罪定性准确，审判程序合法。但适用部分法律错误。上诉人陈付琼及其辩护人关于陈付琼不构成贪污罪的上诉、辩护理由，本院不予采纳，上诉人陈付琼及其辩护人关于陈付琼不构成滥用职权罪的上诉、辩护理由，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百零五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、二款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持光山县人民法院（2013）光刑初字第00082号刑事判决中的第（二）、（三）、（四）、（五）项。即：被告人张玉勇犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人詹少文犯伪证罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人陈付琼、张玉勇分别被扣押的未随案移送的违法所得50000元、226266.03元，由光山县人民检察院依法上缴国库；被告人陈付琼未退出的违法所得151125.36元（201125.36元-50000元）继续追缴。
二、撤销光山县人民法院（2013）光刑初字第00082号刑事判决中的第（一）项，即：被告人陈付琼犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯滥用职权罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑五年。
三、上诉人陈付琼犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即陈付琼的刑期自2012年8月3日起至2017年8月2日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 涛
代理审判员 黄少斌
代理审判员 林 雷
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 张贞贞