北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终9447号上诉人（原审原告、原审被告）：中航文化有限公司，住所地北京市朝阳区南郎家园18号楼102室。法定代表人：刘平，董事长。委托诉讼代理人：杨漪，女，1991年1月31日出生，中航文化有限公司职员。委托诉讼代理人：宋祥祎，女，1984年12月18日出生，中航文化有限公司法务。上诉人（原审被告、原审原告）：罗红伟，男，1973年10月15日出生。委托诉讼代理人：薄纯清，北京市盛廷律师事务所律师。上诉人中航文化有限公司（原名“中航文化股份有限公司”，于2016年8月4日变更为现名称，以下简称中航公司）因与上诉人罗红伟劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第55169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，因涉及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（二）项，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中航公司上诉请求为：1.依法撤销一审判决第一项和第二项，并改判中航公司与罗红伟的劳动关系于2014年2月20日解除。2.依法撤销一审判决第三项，并改判中航公司不向罗红伟支付2014年1月1日至2014年2月9日期间的工资差额7921.74元；3.依法撤销一审判决第四项，并改判中航公司不向罗红伟支付2014年2月21日至2014年7月31日期间的工资损失58034.48元；4.一、二审诉讼费用全部由罗红伟承担。事实和理由：一、罗红伟在2014年1月至2月存在旷工的情形，中航公司与其解除劳动关系有理有据，双方劳动关系应于2014年2月20日解除。一审法院对于罗红伟旷工行为不属于无故旷工，因此中航公司属违法解除劳动合同的认定，与事实与法律不符。二、因中航公司并非违法解除劳动合同，故中航公司不应承担罗红伟2014年2月21日至2014年7月31日的工资损失，且一审法院对于工资损失的认定存在错误。罗红伟辩称，其一，双方的劳动关系并没有解除，罗红伟不到岗的原因，是因为中航公司擅自调岗调薪，中航公司举证的《员工手册》并没有罗红伟的签字，罗红伟对《员工手册》并不知情。其二，中航公司不支付工资损失的主张不认可。罗红伟待业的损失应由中航公司来承担。一审中关于损失部分的认定是正确的。罗红伟上诉请求为：1.请求二审法院变更原审判决第二项为：中航公司与罗红伟继续履行劳动合同，并恢复岗位；2.请求二审法院依法变更原审判决第三项、第四项为：中航公司支付罗红伟2014年1月至7月工资147000元及25%经济补偿金36750元；3.上诉费由中航公司承担。事实和理由：罗红伟认为原审判决认定该事实不清，适用法律错误，应当予以纠正，特提起上诉。中航公司的答辩意见同上诉请求及事实理由。中航公司向一审法院起诉请求为：确认2014年2月20日至2014年7月31日期间中航公司与罗红伟不存在劳动关系，中航公司无需继续履行双方于2013年3月11日签订的劳动合同，无需支付2014年1月1日至2月20日期间的工资差额及2014年2月21日至2014年7月31日期间的工资损失131413.75元，判决罗红伟向中航公司返还欠款156.96元，诉讼费由罗红伟承担。罗红伟向一审法院起诉请求为：判令中航公司恢复罗红伟的工作岗位，支付罗红伟2014年1月至7月工资147000元及25%的经济补偿金36750元，支付2013年未休年假工资10500元，诉讼费由中航公司承担。不同意中航公司的诉讼请求。中航公司要求确认解除劳动合同、支付欠款的请求未经劳动争议仲裁。一审法院认定事实：2013年3月11日罗红伟与中航公司签订《劳动合同书》入职中航公司城市推广中心担任中心策划总监岗位工作，约定合同期限为2013年3月11日至2016年3月10日，罗红伟月基本薪酬为人民币6000元，试用期间的工资为4800元，“绩效工资和岗位工资根据甲方相应的岗位考核标准及对乙方的考核结果予以发放”，“甲方可根据乙方的工作能力进行岗位调整，且薪随岗变”。2013年11月中航公司以城市推广中心亏损为由将其全部人员并入新成立的广告事业部，将罗红伟的岗位调整为高级业务经理，并降低其工资标准，2013年11月、12月、2014年1月罗红伟的工资由其关联公司北京雅博广告有限公司（以下简称雅博公司）代为支付，其中实发2014年1月工资1586.25元，之后未再发放罗红伟工资。2013年12月31日，罗红伟向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中航公司支付2013年8月至10月差额及11月、12月工资。中航公司提出反申请，要求罗红伟返还2013年3月至10月预支的工资。该仲裁委裁决中航公司支付罗红伟2013年8月至12月的工资差额70200元，驳回了双方的其他请求。罗红伟及中航公司均不服该裁决诉至一审法院，一审法院以（2014）朝民初字第35671号民事判决书认定罗红伟的工资标准为基本工资6000元＋岗位工资5000元＋绩效工资8000元，判决中航公司补发罗红伟2013年8月至12月工资20200元，驳回了双方的其他请求。罗红伟不服该判决上诉至我院，我院于2015年4月3日作出（2015）三中民终字第05263号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2014年2月20日，中航公司向罗红伟送达了《关于与罗红伟同志解除劳动关系的通知》，称罗红伟自2014年2月17日起已无故旷工3天，因此决定与其解除劳动关系。审理中，中航公司称该公司解除劳动合同的依据为《员工手册》第三章第1条第1款，并提交了该公司《员工手册》，其第三章第三条规定，迟到早退一次扣罚半天工资，每月迟到或者早退不超过3次（不含3次）且总时长不超过10分钟，不扣罚工资，每月旷工累计3天以上者，扣罚当月工资，并根据情况作除名处理。罗红伟对《员工手册》的真实性不认可。中航公司还提交了在该公司OA系统中公示《中航文化考勤管理规定》（显示制订时间为2009年7月22日），并对进入系统打印的过程进行了公证，其中第五条规定，“未按时到岗或提前离岗者，均视为迟到或早退，一次扣罚半天工资。每月迟到或早退不超过3次（不含3次），且总时长不超过10分钟，不扣罚工资。”“每月旷工累计3天以上者，扣发当月工资，并作除名处理。”罗红伟对公证书的真实性认可，对证明目的不认可，称2014年2月初中航公司通知其调整工作岗位为人才交流中心普通职员并降低工资，因此其自2014年2月20日后拒绝上班，不属于旷工。中航公司否认2014年2月调整了罗红伟的岗位及工资标准。中航公司提交了罗红伟2014年1月、2月的考勤记录，显示罗红伟1月事假4天、年假4天、10分钟以内迟到2次、10分钟－2小时以内迟到5次，2014年2月10分钟至2小时以内迟到4次、7、8日年假、10日、11日、17日、18日、19日未出勤旷工，20日离职。中航公司提交的罗红伟的工资表显示，其2014年1月基本工资3000元、岗位工资1500元、餐补210元，迟到5次、事假4天、年假4天，扣款1218.75元，养老保险、医保、公积金个人负担部分分别为688元、175元、1032元，2014年1月另有工会会费10元，当月应发工资金额为3491.25元，实发金额为1586.25元，2月基本工资及岗位工资、社会保险及住房公积金个人负担部分均不变，餐补为75元，扣款2836.96元，实发金额为－156.96元，旷工3天被公司辞退，迟到4次，缺勤4.5天，年假2天。罗红伟对工资表及考勤表均不予认可。中航公司提交了该公司工会委员会出具的《解除劳动合同通知单（工会）》，显示其同意中航公司与罗红伟解除劳动合同。2014年罗红伟再次向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2013年11月1日至2014年7月31日期间双方存在劳动关系、继续履行劳动合同、恢复原岗位、支付2014年1月至7月工资及25%经济补偿金、支付2013年未休年假工资。该仲裁委裁决确认2013年11月1日至2014年7月31日期间双方存在劳动关系、中航公司继续履行与罗红伟的劳动合同、支付罗红伟2014年1月1日至2月20日期间工资差额及2014年2月21日至7月31日期间工资损失合计131413.75元，驳回了罗红伟的其他请求。双方均不服该裁决诉至一审法院。一审法院认为：虽罗红伟本人未能提供相应证据，但根据其同部门职工2014年3月被再次降职降薪的情况，一审法院对其提出的中航公司2014年2月初通知其将调整工作岗位并降低工资标准的陈述予以采信，根据中航公司提交的考勤，其自2014年2月10日起不再到岗，但中航公司因此认定其无故旷工不妥，因此其2014年2月20日以罗红伟旷工超过3日、严重违反该公司规章制度为由与其解除劳动合同，不符合法律规定，此后至今无证据显示罗红伟已到新单位就业，罗红伟要求继续履行劳动合同，应予支持，因此一审法院确认2013年11月1日至2014年7月31日期间双方存在劳动关系。2016年3月10日双方劳动合同期满，双方均未提出续订劳动合同，因此一审法院不支持罗红伟要求恢复工作岗位的请求。关于工资一节，中航公司应当按照一审法院在（2014）朝民初字第35671号民事判决书中确认的工资标准（基本工资6000元＋岗位工资5000元）支付罗红伟2014年1月及2月工资。根据考考勤表显示的罗红伟出勤情况，中航公司应补发罗红伟2014年1月1日至2月9日的基本工资及岗位工资11000÷21.75×（21.75－4）＋210－688－175－1032－10－1586.25＋11000÷21.75×8＋75－688－175－1032＝7921.74元。因罗红伟未举证证明劳动行政部门已就中航公司欠付工资的行为要求其加付罚金，因此一审法院不支持其要求中航公司支付上述工资的25%经济补偿金的请求。罗红伟未陈述其2014年1月至2月期间的业绩情况，因此中航公司无需支付罗红伟上述期间的绩效工资。关于调岗降薪问题罗红伟可通过法律途径解决，2014年2月10日至2月20日期间其自行决定不到中航公司上班，仍要求中航公司支付工资于法无据，一审法院不予支持。但中航公司对于2014年2月20日其违法与罗红伟解除劳动合同后罗红伟的工资损失应予赔偿。因罗红伟未实际上班，中航公司应仅赔偿其基本工资损失，因此中航公司应支付罗红伟2014年2月21日至2014年7月31日期间的工资损失11000÷21.75×6＋11000×5＝58034.48元。中航公司要求罗红伟返还欠款的请求亦未经仲裁，本案不予处理。另据法律规定罗红伟连续工作满一年后方能享受年休假，其未就入职中航公司前连续工作的情况举证，因此应自2014年3月11日开始享受年休假，一审法院不支持其要求支付2013年未休年假工资的请求。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第二项之规定，判决：一、确认2013年11月1日至2014年7月31日期间中航公司与罗红伟存在劳动关系；二、中航公司与罗红伟继续履行劳动合同至2016年3月10日；三、中航公司于判决生效后7日内支付罗红伟2014年1月1日至2月9日期间的工资差额7921.74；四、中航公司支付罗红伟2014年2月21日至2014年7月31日期间的工资损失58034.48元；五、驳回中航公司的其他诉讼请求；六、驳回罗红伟的其他诉讼请求。如果中航公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。结合案件查明的事实，在无证据证明罗红伟与中航公司系协商变更劳动合同内容的情形下，一审法院根据罗红伟同部门职工2014年3月被再次降职降薪的情况，采信罗红伟主张的中航公司2014年2月初通知其将调整工作岗位并降低工资标准的陈述，并无不当。虽然罗红伟自2014年2月10日起不再到岗，但系中航公司单方降低其职务及工资等福利待遇所致，罗红伟以此为由未到新岗位报到，不应认定为无故旷工，故中航公司以旷工为由与罗红伟解除劳动合同，明显不妥，本院不予支持。中航公司也未能提交证据证明罗红伟已到新单位就业，罗红伟要求确认双方于2013年11月1日至2014年7月31日期间存在劳动关系，具有事实及法律依据，应当予以支持，但因双方劳动合同于2016年3月10日期限届满，均未提出续订劳动合同，因此，罗红伟主张恢复工作岗位无法实际履行，对于其该项请求，本院无法支持。对于罗红伟主张的2014年1月1日至2014年7月31日期间的工资差额及工资损失一节。因双方曾因劳动争议诉至法院，法院也已作出生效判决，鉴于中航公司未依法对罗红伟调岗降薪，导致罗红伟劳动报酬降低，中航公司应当予以补齐。一审法院认定中航公司补发罗红伟2014年1月1日至2014年2月9日期间的工资差额7921.74元，计算准确，本院予以维持。2014年2月10日至2014年7月31日，因双方劳动关系持续存在，罗红伟未能到岗系中航公司所致，中航公司应补发相应的基本工资损失。罗红伟主张的加付罚金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，中航公司、罗红伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中航文化有限公司、罗红伟各负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军代理审判员  孙承松代理审判员  郑慧媛二〇一六年十月二十六日书 记 员  李 蕊书 记 员  郭 琳