吉林省吉林市昌邑区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昌民二初字第651号
原告(反诉被告)：吉林市冀东水泥城建混凝土有限公司，住所吉林市和平路。
法定代表人：王向东，该公司董事长。
委托代理人：邢元忠，该公司法律顾问。
委托代理人：刘巍，该公司部长。
被告（反诉原告）：吉林市华兴房地产开发有限公司，住所吉林省永吉县口前镇华东小区。
法定代表人：于长春，该公司董事长。
委托代理人：姜卫东，吉林恒正达律师事务所律师。
委托代理人：李力，吉林恒正达律师事务所律师。
原告（反诉被告）吉林市冀东水泥城建混凝土有限公司（以下简称冀东水泥）诉被告（反诉原告）吉林市华兴房地产开发有限公司（以下简称华兴地产）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冀东水泥的委托代理人邢元忠、刘巍、被告华兴地产的委托代理人姜卫东、李力均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）冀东水泥诉称：原告于2011年供应被告商品混凝土，截至2011年9月22日，被告拖欠原告混凝土货款1,589,490.00元。原告多次向被告清收前述货款，被告以存在混凝土质量纠纷为由拒付货款。原告认为被告的理由不能成立，应当承担给付货款和逾期付款的违约责任，违约金的数额为556,300.00元。诉讼请求。1、被告给付拖欠的混凝土货款1,589,490.00元；2、给付货款1,589,490.00元的违约金自2011年9月22日起至判决生效之日止，按照日万分之五的标准计算；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告(反诉原告)华兴地产辩称：一、本案应为承揽合同纠纷，而非买卖合同纠纷。答辩人为瀚轩雅苑小区开发商，原告为项目商品混凝土的供应单位，虽双方签订合同名称为《商品混凝土买卖合同》，但从合同性质上讲，双方合同性质应为加工承揽合同关系。原告实为商品混凝土加工方，答辩人为商品混凝土定作方，原告按定作方要求，以自己技术、机械、工艺标准向答辩人交付符合要求的工作成果，即与项目设计文件要求一致的商品混凝土，加工方应对工作成果对整个项目的应向承担质量责任。二、本案原告未按双方合同约定，提供符合要求C30商品混凝土，构成对答辩人违约，应当减少合同价款并赔偿答辩人经济损失。按照答辩人开发瀚轩雅苑设计要求，实际供应两栋高层的商品混凝土标准应为C30标准，但原告在履约期间，实际供应两栋高层的商品混凝土标准低于设计要求的C30标准，致答辩人项目停工，质检部门下达整改通知。而且，由于商品混凝土标准不能满足设计文件要求，答辩人被迫调整设计文件，设计单位将两栋高层由原17层调整为11层，以满足民用建设安全需要。原告上述违约行为给答辩人造成的巨大经济损失，包括赔偿施工单位损失、设计变更的可得到利益损失等，具体见答辩人反诉状。三、原告要求支付合同价款及赔偿利息损失没有依据。根据我国合同法等相关规定，作为商品混凝土加工方的原告，交付成果不符合约定条件，应当向定作方承担重做、修理、减少价款、赔偿损失的责任。因此，原告要求答辩人支付的1,589,490.00元，应当冲减答辩人各项经济损失，且因原告违约在先，其利息损失主张不应得到支持。综上，答辩人认为，原告的诉讼请求及事实理由，与实际情况相悖，原告违约在先，应向答辩人承担违约责任，答辩人拒付剩余合同价款有事实依据，原告的诉讼请求不应得到法院支持。同时我方提出反诉。
反诉原告（本诉被告）华兴地产诉称：因反诉人开发建设瀚轩雅苑工程A、B座住宅楼，于2011年7月与被反诉人签订《商品混凝土买卖合同》，约定由被反诉人向反诉人提供工程建设使用的商品混凝土，质量标准应达到C30标准，价格为405.00元每立方米。合同签订后双方开始履行各自义务，工程施工至B座第四层进行砼浇筑时，经反诉人对该层剪力墙、柱进行拆模发现砼墙有表面起皮、蹦皮、掉块现象，质检部门下达整改通知，被迫停止项目施工。后经吉林省质量检测中心取样检测证明，该质量问题系该层混凝土质量未达到设计要求C30标准所致。因被反诉人未按照合同约定提供合格混凝土导致的质量问题，致使被反诉人被迫调整原设计文件，将原两栋17层住宅楼变更为11层，工期延误一月余，并向施工单位承担违约责任，造成反诉人各项直接经济损失100余万元。反诉人认为，因被反诉人未按合同约定标准提供混凝土，致使反诉人遭受巨大经济损失，被反诉人应承担违约责任，赔偿反诉人的经济损失，故诉至贵院，请求：1、被反诉人赔偿反诉人经济损失1,000,000.00元；2、本案诉讼费用由被反诉人承担。
反诉被告（本诉原告）冀东水泥辩称：反诉人的反诉理由不能成立，被反诉人当日供应混凝土567吨，用在A、B两座住宅楼，其中B座150吨，其余400多吨用在A座，B座的剪力墙中出现问题，A座没有任何质量问题。在150吨中用于楼板没有质量问题，剪力墙有质量问题，说明混凝土本身没有质量问题，如有问题，楼板和剪力墙都应出现质量问题，被反诉人出场的混凝土经过检验全部合格，所以反诉人说的不能成立。被反诉人发现在反诉人施工工地有在现场加水情形，不能排除反诉人在施工中违反操作规程造成质量问题，反诉人进行检测鉴定也是不规范的，并非由专业人员取样，检测过程也有不规范地方，所以不能作为认定混凝土质量依据。反诉人要求赔偿损失必须有证据支持，没证据不能成立。
本案的争议焦点为：1、本案的法律关系是买卖合同关系还是承揽合同关系；2、本诉被告是否应向本诉原告支付拖欠的货款1,589,490.00元；3、本诉原告向本诉被告交付的混凝土是否存在质量问题；4、本诉被告是否应向本诉原告支付违约金自2011年9月22日起至判决生效之日止，按照日万分之五标准计算；5、违约金是否约定过高，是否应予调整；6、反诉原告主张的各项损失共计1,000,000.00元是否有事实及法律依据，是否应予支持。
针对本诉和反诉，本诉原告冀东水泥一并向本院提交证据如下：
1、2011年7月19日签订的《预拌混凝土买卖合同》七页，证明原、被告之间商品混凝土买卖关系，同时约定逾期付款违约金按日万分之五计算，诉讼管辖地为合同签订地即原告人住所地；该合同第三条第5款约定：……属于甲方交付不及时，养护不当等施工原因，导致质量问题的，由甲方（被告）承担……；
2、欠据三份，证明2011年7月24日、2011年8月4日、2011年9月22日，被告拖欠原告货款共计1,589,490.00元；
3、2011年7月14日、2011年7月15日吉林市北祺工程检测有限责任公司出具的《混凝土试块抗压强度试验报告》（见证取样检测吉建字第JZJ022号）六份，证明经具有检验资质的检测机构检测，原告供给被告的混凝土合格，工程部位为楼板，而不是剪力墙；
4、2011年7月14日、2011年7月15日《发货明细》三页，证明2011年7月14日和15日原告给被告发货C30混凝土572吨、C25混凝土137吨，C30、C25都是按照国家标准生产的；
5、2011年7月14日《商品混凝土出厂质量证明书》《混凝土开盘鉴定》两份，证明2011年7月14日生产出厂的混凝土是合格的，在质量证明书上有被告单位人员签字，施工部位为楼板并非剪力墙；
6、录像资料两份，证明在被告施工现场有在现场加水和做试块加石块的情形；
7、国家标准（第6.1.2）一份，证明国家标准第七条要求，生产施工过程中向混凝土加水危害极大，严格禁止。
本诉被告华兴地产发表质证意见为：对证据1的真实性无异议，但是对证明问题有异议；对证据2的真实性无异议，第一份欠据签订的时间正是我们双方在这件事情出现了争议，所以我们出具了商品供应欠款的情况；对证据3的真实性和证明的问题有异议，出现问题是在2011年7月16日，委托时间是在2011年8月11日，制作时间是2011年7月14日，是我们双方已经出现争议之后形成的；混凝土浇注的部位无法体现；该证据的委托单位和试块的制作单位、检测单位都是原告方，无法确认与我方有相关性；对证据4证明问题存在异议，是原告方单方制作的明细表，无我方签字确认；对证据5中的质量证明书，首先代理人没有核实签收人冷向军是否是我单位职工，其次该证据与本案关联性不大，该证据只能证明实际应供应的混凝土的标准是C30，混凝土强度等级不是以我们双方某一个人签字确认就能确定的，应由专业部门鉴定。我们签收是对文书的签收，不是对商品质量的认可；对开盘鉴定的真实性和关联性均有异议，该证据是原告内部文件，不能客观反映该混凝土是否达到双方的质量标准；对证据6的真实性和证据的来源均有异议，该证据不能证明发生的时间是在2011年7月16日前，形成的地点也无法确认是否是在当时的施工工地，当时在录像中所反映的人员是否是当时华兴地产以及现场施工队的人员，我们均无法确认；在该证据中反映整个的过程是在冀东水泥的商混车附近进行的，我们无法核实；对证据7无异议，这是对混凝土进场的相关要求。
针对本诉和反诉，本诉被告华兴地产一并向本院提交证据如下：
1、预拌混凝土买卖合同一份，证明原告应该向供应方提供相应标准的混凝土；
2、瀚轩雅苑A、B座住宅楼审理报告一份，证明该住宅设计的层数和建筑面积，当时设计的层数都是17层，设计单位是长春民用设计有限公司；
3、监理工程师通知单一份，证明在2011年7月16日现场工程监理在检查中发现B座商砼出现问题，要求施工单位停止施工；
4、建设工程质量整改通知单一份，证明因为商砼出现问题，要求施工单位对项目停工；
5、2011年8月16日吉林省建筑科学研究设计院出具的检测报告一份，证明对4层剪力墙进行检测，通过检测后的结论为没有满足设计的C30标准；
6、关于瀚轩雅苑B座的设计复核报告一份，证明长春民用设计有限公司就原设计进行更改，因为混凝土没有满足建筑要求，由17层改为16层以满足建筑要求；
7、工程质量问题整改完成报告一份，该质监部门同意复工，同意降层处理；
8、损失说明一份，证明诉讼请求的数额是如何计算的。
本诉原告冀东水泥发表质证意见为：对证据1无异议；对证据2的真实性有异议，因为该证据不是原件，在规划设计院最初备案是什么情况，我们不清楚；对证据3认为出现的墙体现象没有说出是混凝土的问题还是养护出现了问题，没有说出出现问题是哪方原因引起的。7月15日进行浇注，7月16日对墙进行检测，这是对剪力墙的强度有影响的，同时浇注楼板，经过十天后拆除，用同一期混凝土，没有任何质量问题；对证据4没有说明停工的原因是由于哪一方原因引起的，该证据与原告无关；对证据5的真实性、关联性、合法性及证明的事项提出以下意见：提出鉴定送检是佰新建筑公司，该公司不是被告也不是施工单位，在检测报告中明确写明施工单位是长春建设有限公司，送检单位与原告无任何关联，同时据我方了解，送检的混凝土新样并非由专业人员检测，并未运用符合国家标准的器具，转取的过程不规范，不能作为确定混凝土质量依据，需要特别指出的是检测报告是由于混凝土的问题还是由于施工不规范，没有对施工不规范加以确认，所以该证据不能作为定案依据；我方提供的混凝土是半成品混凝土，到达施工工地需要养护等一系列施工工艺，成品的质量是双方共同努力而形成的，而不是一方的责任；对证据6认为在强度达不到C30的强度下，可以加固，加固的措施有很多，聚合物加固，碳纤维加固等方法，但是不至于用降层来补救；对证据7认为该证据在单位负责人和项目经理处进行了涂抹，而且没有具体的时间，我们对真实性有异议；对证据8受损的情况我方无法确认。
本院针对上述证据综合分析、评判如下：
本诉原告冀东水泥提供的证据1系原始证据、直接证据，能够证明原、被告双方签订混凝土买卖合同并约定相关权利义务的事实，且本诉被告对真实性无异议，本院予以采信；证据2的真实性本诉被告对真实性无异议，能够证明本诉被告出具三份欠据的事实，本院予以采信；证据3的委托试验日期为2011年8月11日、12日，系发生质量纠纷近一个月后委托的，且试验工程部位是楼板，无法证明出现质量问题的剪力墙部分的水泥质量是否合格，本院不予采信；证据4、5系本诉原告出具的发货明细、质量证明书及开盘鉴定，并无鉴定部门的专业报告，无法证明质量问题，本院不予采信；证据6的拍摄地点是否是华兴地产开发的瀚轩雅苑、工作人员身份均无法确认，本院不予采信；证据7系国家标准，被告对此证据无异议，本院予以采信。
本诉被告华兴地产提供的证据1能够证明原、被告双方签订混凝土买卖合同并约定相关权利义务的事实，且本诉原告对证据无异议，本院予以采信；证据2、6、7能够形成证据链条，证明瀚轩雅苑B座楼层存在降层的事实，本院予以采信；证据3、4、5能够形成证据链条，证明水泥质量未达到C30的标准，本院予以采信；证据8仅为华兴地产单方提供的计算方式，并无其他证据予以佐证，本院不予采信。
通过对以上证据的分析、认定及庭审调查，本院确认如下事实：
2011年，本诉被告华兴地产拟建瀚轩雅苑A、B两座住宅楼，地上层数17层，建筑高度49.75米，建筑面积分别为10912.8平方米、10378.88平方米，施工图设计文件经吉林省众合建筑施工图审查有限公司审查合格。2011年7月19日，本诉原告冀东水泥与本诉被告华兴地产签订《预拌混凝土买卖合同》一份，双方约定了使用预拌混凝土工程概况、供货的内容、双方权利义务及违约责任。2011年7月17日，永吉县工程建设监理事务所向本诉被告华兴地产下发《监理工程师通知单》，内容为：“瀚轩雅苑B座住宅楼于2011年7月15日1:10至5:00进行第四层砼浇筑，商品砼数量18车（162m³）。2011年7月16日下午贵公司对该层剪力墙、柱进行拆模，发现砼墙有表面起鼓，从里往外蹦皮、掉块的现象。并及时通知开发商及监理到现场察看。开发商马上通知商砼厂家到现场察看，商砼厂家到现场察看后至今没有给出具体答复。要求：1、暂停该工程的继续施工（已于2011年7月16日下午4:00口头通知承包商暂停施工）；2、加强砼的养护工作；3、做好该部位砼监测工作，并及时将砼变化情况通报给开发商及监理；4、待永吉工程质量监督站协同有关部门进行质量鉴定后，将另行通知该部位的处理意见”。2011年7月21日，永吉县工程质量监督站向本诉被告华兴地产、瀚轩雅苑的建筑公司吉林市佰新安装有限公司及永吉县监理所下发《建设工程质量整改通知单》，载明：“瀚轩雅苑高层B座存在下列质量问题：四层框架柱、剪力样、梁、板表面起皮、爆裂。处理意见：1、此区暂缓施工；2、提出处理方案、上报质检站”。2011年8月16日，经瀚轩雅苑的建筑单位吉林市佰新建筑安装有限公司委托，吉林省建筑工程质量检测中心出具省质检（结构）字2011第3296号《检测（鉴定）报告》，检测结论为：“该工程送检6个四层剪力墙混凝土芯样，混凝土浇筑日期为2011年7月15日，检测日期为2011年8月15日，龄期为29天，A1、A3、B1、B1、C1、C3号芯样混凝土抗压强度推定值分别为25.0Mpa、34.5Mpa、25.6Mpa、26.4Mpa、24.3Mpa、25.6Mpa，除A3号芯样外，均不满足设计C30的要求。（混凝土设计强度等级C30为委托方提供）”。2011年8月25日，长春民用建筑设计有限责任公司出具《关于瀚轩雅苑B座的设计复核报告》，认为由十七层改为十一层的前提下，能够满足承载力要求。永吉县工程建设监理事务所出具《工程质量问题整改完成报告》，处理情况包括将原设计由十七层改为十一层。
另查明，2011年7月24日，本诉被告华兴地产为本诉原告冀东水泥出具了欠据一份，载明：欠商砼款845,235.00元，2011年8月4日，本诉被告华兴地产为本诉原告冀东水泥出具了欠据一份，载明：欠商砼款148,670.00元，2011年9月22日，本诉被告华兴地产为本诉原告冀东水泥出具了欠据一份，载明：欠商砼款595,585.00元，以上三份欠条合计金额为1,589,490.00元。
本院认为，本诉原告冀东水泥与本诉被告华兴地产签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效，且从双方签订的合同名称可以看到，合同名称即为“买卖合同”，符合买卖合同的法律关系。本诉被告华兴地产认为双方系承揽合同关系，本院认为，根据合同法第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。可见，承揽合同的标的是完成一定工作成果，这个工作成果在合同订立时是不存在的，而是要通过承揽人的承揽行为来完成，承揽人如果将已经存在的物作为工作成果来交付，或是将不是承揽人行为而取得的物来交付，都不符合承揽关系的要求。本案中，本诉原告是向本诉被告提供规定标号的混凝土，是已经存在的物，而非按照本诉被告的要求进行混凝土浇筑，故本诉原、被告之间系买卖合同关系，不是承揽合同关系。
本诉原告冀东水泥向本诉被告华兴地产提供了混凝土，而华兴地产并未按照合同第四条第2款的约定支付货款，出具三份欠据后，仍未履行付款义务，其行为已构成违约，应承担继续履行的违约责任，向本诉原告冀东水泥支付尚欠的货款，即三份欠据载明的数额1,589,490.00元。但依据吉林省建筑工程质量检测中心出具省质检（结构）字2011第3296号《检测（鉴定）报告》，及永吉县工程建设监理事务所下发的《监理工程师通知单》的记载，四层剪力墙浇筑的162m³混凝土不满足C30的标准，故该部分款项应予扣除，按照双方约定C30标号的混凝土为每立方米405.00元，即应扣除405.00元/m³×162m³＝65,610.00元。综上，本诉被告华兴地产应向本诉原告冀东水泥支付尚欠的货款为1,589,490.00元－65,610.00元＝1,523,880.00元。本诉原告称其提供的混凝土均符合质量标准，申请重新鉴定，但在庭审时本诉原告自认抽样送检时，其有工作人员在现场，故鉴定程序并不违法，吉林省建筑工程质量检测中心出具的检测（鉴定）报告应为合法，本院予以采信，对本诉原告的该项辩解本院不予采纳，重新鉴定的申请本院不予准许。
关于违约金，本诉原告请求自2011年9月22日（出具第三份欠据之日）起至判决生效之日止，按照日万分之五的标准进行计算，本诉被告庭审时提出违约金约定过高的抗辩主张。本院认为，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，双方当事人约定的违约金计算标准为日万分之五，应当认定为过高，故应依法对违约金的计算标准予以调整，本诉被告应承担的违约金应以1,523,880.00元为本金，按照中国人民银行同期贷款预期罚息利率为基础，上浮百分之三十进行计算。
关于反诉原告华兴地产的诉讼请求，本院认为，反诉原告诉请的1,000,000.00元损失包括机械停置费、工作人员费用、管理人员费用、停工窝工费用、材料损失费、二次使用材料费用、降层损失等，没有提供相关票据予以证明损失是否实际发生及是否与反诉被告提供的混凝土质量不合格具有因果关系，应承担举证不能的不利后果，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百零七条、第二百五十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、本诉被告吉林市华兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向本诉原告吉林市冀东水泥城建混凝土有限公司给付尚欠的货款1,523,880.00元；
二、本诉被告吉林市华兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向本诉原告吉林市冀东水泥城建混凝土有限公司赔偿尚欠货款1,523,880.00元的违约金，自2011年9月22日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率为基础，上浮百分之三十计算；
三、驳回本诉原告吉林市冀东水泥城建混凝土有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告吉林市华兴房地产开发有限公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23,966.00元，由本诉原告吉林市冀东水泥城建混凝土有限公司负担966.00元，由本诉被告吉林市华兴房地产开发有限公司负担23,000.00元，反诉费6,900.00元，由反诉原告吉林市华兴房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 曹 红
代理审判员 柴莉莉
人民陪审员 陈安轩
二〇一四年九月二日
代理书记员 庄碧瑶