福建省厦门市翔安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）翔刑初字第159号
公诉机关厦门市翔安区人民检察院。
被告人戴XX，女，1963年1月26日出生。2009年5月25日因销售30种未经批准的进口药品被厦门市食品药品监督管理局处罚款人民币2472.2元。2013年4月10日因涉嫌犯销售假药罪被取保候审，2014年3月18日被继续取保候审，同年4月24日经本院决定继续取保候审，同年6月25日经本院决定逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人陈鸿图，福建重宇合众律师事务所律师。
厦门市翔安区人民检察院以翔检公诉刑诉（2014）1029号起诉书指控被告人戴XX犯销售假药罪，于2014年4月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭审理了本案。厦门市翔安区人民检察院指派代理检察员蔡珂炯出庭支持公诉。被告人戴XX、辩护人陈鸿图到庭参加诉讼。现已审理终结。
起诉指控：2013年3月，被告人戴XX为牟取非法利益，在未取得进口药品注册证书的情况下，在其经营的位于翔安区马巷镇马巷街XXX号的厦门市翔安区XXX药店内销售痛风灵、坐骨腰痛丸、风湿骨刺丹等36种产品共计741盒（瓶）。同年3月19日，厦门市食品药品监督管理局工作人员到该店执法检查，当场查获上述产品。经厦门市食品药品监督管理局出函认定，查获的上述36种产品标示了适应症、用法用量等内容，应认定为药品；该36种药品均未取得国内生产药品的批准文号或进口药品注册证书，应按假药论处。
同年4月10日，被告人戴XX经电话通知，主动向公安机关投案。归案后，其未能如实供述自己的罪行。
针对指控的事实，公诉机关向法庭出示了被告人的供述与辩解，证人证言，物证涉案假药，书证药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、个体工商户营业执照，厦门市食品药品监督管理局关于药品认定的函，现场勘查笔录及现场照片，辨认笔录，到案经过、户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、行政处罚决定书、扣押物品清单、查封扣押决定书、常住人口信息单、情况说明。起诉认为，被告人戴XX以非法牟利为目的，销售假药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。
辩护人辩称被告人戴XX经公安机关电话通知能主动到案，并如实供述其友在其经营的药店寄售假药的罪行，应认定其具有自首情节；其欲销售的部分假药尚未销售即被查获，应认定为犯罪未遂，其已销售部分假药给杨XX后主动追回，有效制止了危害后果的发生，应认定为犯罪中止。
经审理查明，2013年3月，被告人戴XX为牟取非法利益，在其个体经营的位于翔安区马巷镇马巷街XXX号厦门市翔安区XXX药店内销售痛风灵、牙痛灵、百昌堂珠珀猴枣散等32种未取得进口药品注册证书的产品及高效风湿定胶囊、蛤芪哮喘胶囊等4种未取得国内生产药品批准文号的产品。同年3月17日、18日，被告人戴XX先后二次将上述产品中的一盒牙痛灵、二支珠珀猴枣散出售给其友杨XX。同年3月19日，厦门市食品药品监督管理局工作人员到该店执法检查，当场查获尚未售出的上述产品。根据被告人戴XX在上述产品上所贴价格标签计算出查获的尚未售出的产品货值为6356.5元。经厦门市食品药品监督管理局认定，查获的36种产品标示了适应症、用法用量等内容，应认定为药品；该36种药品均未取得国内生产药品的批准文号或进口药品注册证书，应按假药论处。
案发后，被告人戴XX主动追回其出售给杨XX的一盒牙痛灵、二支珠珀猴枣散并上交厦门市食品药品监督管理局。
2013年4月10日，被告人戴XX经公安机关电话通知，主动到案，归案后未及时如实供述自己的罪行，至庭审时才予供述。
同时查明，被告人戴XX于2002年丧偶，其长子24周岁，系北京生物大学（厦门分校）中药学专业大三学生，次子14周岁，系厦门英才学校初二学生，其家庭经济主要来源于其经营药店所得。
认定上述事实的证据有：
1.证人杨XX的证言及辨认笔录，证实2013年3月中旬，其因牙龈痛即电话询问戴XX是否有治牙痛的进口药并交代戴XX帮其购买。同年3月17日，戴XX至同安给其一盒牙痛灵，其欲付钱给戴XX，但戴XX称药很便宜即拒绝向其收钱，其因亲戚小孩受惊吓即交代戴XX再帮其购买治疗受惊吓的进口药。次日，戴XX即拿了两支珠珀猴枣散给其，并仍以药便宜为由未向其收钱。四、五天后，戴XX得知其购买的药尚未使用即向其讨回。其通过照片辨认出被告人戴XX。
证人洪XX的证言，证实其系XXX药店员工，药店的药品均由戴XX管理。2013年1、2月间，戴XX告知其二楼货架上有摆放一些别人交代代销的进口药品，如有朋友需要可以卖给对方。2013年3月19日上午，其在药店上班时，药监局工作人员在药店二楼查获灭湿痛、高效风湿定、猴枣散等进口药品，这些进口药品均无进口药品许可证。
证人官XX的证言，证实2010年10月，戴XX通过中介找到其，双方约定由其提供执业药师证，戴XX每年支付其10000元。其只在XXX药店挂名，并未在该药店上班，对该店销售进口药并不知情。
证人袁XX的证言，证实其系XXX药店员工，药店的药品均由戴XX负责采购，其在店内负责中药的销售，对店内销售进口药品并不知情。
2.被告人戴XX的供述与辩解及辨认笔录。证实2013年3月的一天下午，其友“许XX”将一些进口药品寄放在其经营的XXX药店销售，并与其约定销售所得二人平分。其将进口药品摆放在二楼货柜中，并在货架上贴上“许XX”提供给其的药品价格标签进行销售，但对该批进口药品并未进行登记做账。同年3月17日，其友杨XX电话告知其欲购买进口药鹦鹉牌牙痛灵，当天上午其即将一盒牙痛灵带至同安给杨XX，杨XX又问其是否有珠珀猴枣散，其回店内查找到该种药品即于3月18日上午将2支猴枣散送到同安给杨XX。3月19日，厦门市食品药品监督管理局工作人员到其店内检查，在店内二楼查获36种未经批准进口的药品，并当场将药品查扣。之后，其将销售给杨XX的进口药品讨回，并上交厦门市食品药品监督管理局。其于2002年丧偶，其长子24周岁，系北京生物大学（厦门分校）中药学专业大三学生，次子14周岁，系厦门英才学校初二学生，其家庭经济主要来源于其经营药店所得。其通过照片辨认出杨XX。
3.涉案假药及扣押物品清单、查扣扣押决定书，证实厦门市食品药品监督管理局于2013年3月19日对被告人戴XX经营的XXX药店进行现场检查时，在该药店二楼查获痛风灵、牙痛灵、百昌堂珠珀猴枣散等32种未经批准进口的药品、高效风湿定胶囊等4种未经批准生产的药品并依法扣押的情况。
4.药品经营许可证，证实被告人戴XX经营的XXX药店于2010年10月25日经许可零售中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品，有效期至2015年10月24日。
药品经营质量管理规范认证证书。证实被告人戴XX经营的XXX药店符合《药品经营质量管理规范》的要求于2010年11月26日获得认证证书的情况。
个体工商户营业执照。证实XXX药店系被告人戴XX个人经营。
5.厦门市食品药品监督管理局关于药品认定的函，证实经厦门市食品药品监督管理局认定，查获的32种未经批准进口、4种未经批准生产的药品均应按假药论处。
6．现场勘查笔录及现场照片，证实厦门市食品药品监督管理局执法人员于2013年3月19日至位于翔安区马巷街XXX号厦门市翔安区XXX药店进行现场检查，在该药店二楼的仓库中发现整齐排放药品并贴有售价标签的药品货柜中有一批未经批准进口、生产的药品，且无法提供合法购进票据、供货方档案的情况。
7.到案经过，证实被告人戴XX于2013年4月10日经公安机关电话通知主动到案的情况。
8．户籍证明，证实被告人的自然情况。
9.违法犯罪经历查询情况说明、行政处罚决定书，证实经查询被告人戴XX无犯罪经历，但于2009年5月25日因销售30种未经批准的进口药品被厦门市食品药品监督管理局处罚款人民币2472.2元的情况。
10.情况说明、常住人口信息单，证实公安机关经查询未查询到被告人戴XX供述的进口药品提供者“许XX”的身份情况。
11.审前社会调查评估报告，证实经审前社会调查，被告人戴XX于2002年丧偶，其长子24周岁，系北京生物大学（厦门分校）中药学专业大三学生，次子14周岁，系厦门英才学校初二学生，其家庭经济主要来源于其经营药店所得。
12．法律文书手续。证实本案受、立案及对被告人采取强制措施情况。
关于辩护人提出被告人具有自首情节的辩护意见。本院认为，被告人戴XX虽经公安机关电话通知能主动到案，但归案后辩解查获的假药系其友“许XX”寄放于其经营的药店，其并未答应帮忙销售，至庭审时才予供述其与“许XX”约定五五分成后在其经营的药店销售查获的36种假药的罪行，系未及时如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首，辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出被告人具有犯罪未遂及犯罪中止情节的辩护意见。本院认为，被告人戴XX经营的XXX药店具有经营药品的合法资质，其将假药贴上价格标签置于药店货柜销售，即已进入交易环节，且其已销售部分假药，已对国家的药品管理制度造成实际损害，应认定其销售假药的犯罪行为既遂。对于大部分假药尚未售出及被告人于案发后主动追回已售出的假药，在量刑时可酌情予以考虑。辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人戴XX以牟利为目的，在其经营的药店销售36种假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人庭审时自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人曾因销售假药被行政处罚，可酌情对其从重处罚。本案大部分假药尚未出售即被查获，且被告人主动追回已售出的3盒（支）假药，可酌情对被告人从轻处罚。鉴于被告人尚有未成年子女需其抚养，基于司法人文关怀考虑，可酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人戴XX犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2014年6月25日起至2014年11月24日止。罚金应在判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。）
二、扣押在案的痛风灵等36种假药予以没收（清单附后）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓 芳
人民陪审员 王月芳
人民陪审员 沈健盛
二〇一四年七月一日
代书 记员 彭跃琛
附1：没收药品清单
品名规格数量痛风灵36粒／瓶100瓶坐骨腰痛丸60粒／瓶33瓶风湿骨刺丹30粒／瓶42瓶林利源保婴丹0.3克／樽，6樽／盒14盒珍珠猴枣散0.3克／樽8樽灭湿痛胶囊50粒／瓶13瓶30粒／瓶15瓶飞净正珍珠末10樽／盒29盒肚痛健胃整肠丸50粒／盒30盒牙痛灵10粒／盒37盒淋必治注射剂2克10盒百昌堂珠珀猴枣散0.378克／瓶，13瓶／盒7盒通血丸80粒／袋25袋经痛灵10粒／盒15盒黄道益活络油25毫升22盒五塔行军散12支／盒23盒9克／盒10盒25克／盒9盒蛇标辣椒膏胶布5厘米×8厘米274片保心安油18.6毫升4瓶调经姑嫂丸10粒／盒39盒速效坐骨神经痛丸60粒／盒8盒五蜈蚣标止咳丸20袋保济丸10樽／盒13盒风湿舒络宝30粒／盒11盒特效鼻敏感丸50片／盒12盒速效鼻敏感丸50片／盒6盒施玛药水15毫升9盒珍珠回春丹0.3克／樽8樽陈日兴破痛黑鬼油30毫升5盒猴枣散0.5克／瓶，6瓶／盒2盒止痛退热散15袋五鞭海狗丸150丸／盒24盒青草油14毫升12盒疳积散5克／包装，10包装／袋，5袋／盒11盒高效风湿定胶囊400毫克／粒，100粒／盒26盒蛤芪哮喘胶囊0.5克／粒，100粒／盒25盒蚁粒神10粒／瓶5瓶三体牛鞭9粒／瓶41瓶百昌堂珠珀猴枣散2支牙痛灵1盒
附2：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。