广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第161号
上诉人（原审原告）黄杰雄，男，汉族，1972年9月25日出生，住广东省新兴县。
委托代理人何满珠，广东上游律师事务所律师。
委托代理人邓贵昌，广东上游律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市南海沙头高骏彩印厂，住所地广东省佛山市南海区。
投资人何月弟。
委托代理人林泽仍，广东正平天成律师事务所律师。
委托代理人吴顺昌，广东天道勤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）何月弟，住广东省佛山市南海区。
委托代理人林泽仍，广东正平天成律师事务所律师。
委托代理人吴顺昌，广东天道勤律师事务所律师。
上诉人黄杰雄与上诉人佛山市南海沙头高骏彩印厂（以下简称高骏厂）、何月弟因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条、第三十三条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2014年11月12日判决：“一、确认原告黄杰雄与被告佛山市南海沙头高骏彩印厂于2014年3月7日解除劳动关系。二、被告佛山市南海沙头高骏彩印厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金61600元、一次性工伤医疗补助金30800元、一次性伤残就业补助金154000元予原告黄杰雄，双方终结社会工伤保险关系。三、被告佛山市南海沙头高骏彩印厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额6650元予原告黄杰雄。四、被告佛山市南海沙头高骏彩印厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付评残费用78元予原告黄杰雄。五、被告佛山市南海沙头高骏彩印厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2013年3月24日至2013年4月28日未签订劳动合同的二倍工资差额4620元予原告黄杰雄。六、被告佛山市南海沙头高骏彩印厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金5775元予原告黄杰雄。七、被告何月弟应以其个人财产对被告佛山市南海沙头高骏彩印厂所负的上述第二项至第六项债务承担无限责任。八、驳回原告黄杰雄的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由两被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
黄杰雄不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审未依据黄杰雄受伤前的月平均工资4500元作为赔偿基数，而以职工月平均工资3850元作为工资基数错误。高骏厂与何月弟是采用现金支付方式发放黄杰雄的工资，黄杰雄在收取每月工资时都要签名确认，签名确认后的工资单由高骏厂与何月弟持有，高骏厂与何月弟持有黄杰雄受伤前的工资签收凭证，却拒不举证应承担举证不能的后果。
《广东省工资支付条例》第十六条用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。《广东省工资支付条例》第四十四条第一款规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据上述法律规定，应依法认定黄杰雄受伤前的工资每月为4500元。
二、原审判决二倍工资差额部分计算期限错误。仲裁裁决自2013年3月24日至2013年4月28日受伤之日止错误，应自2013年3月24日至2014年1月28日停工留薪期届满止。
上诉请求：1.以未买社会保险为由解除黄杰雄与高骏厂的劳动关系；2.高骏厂和何月弟支付黄杰雄工伤保险待遇328578元（一次性伤残补助金72000元、一次性医疗补助金36000元、一次性就业补助金180000元、停工留薪期工资40500元、评残费用78元）；3.高骏厂和何月弟向黄杰雄支付2013年3月24日至2014年1月28日（停工留薪期满）未签订劳动合同的二倍工资差额部分45450元（4500元／月×10.1个月）；4.高骏厂和何月弟向黄杰雄支付解除劳动关系经济补偿金9000元（4500元／月×2个月）。
针对黄杰雄上诉，高骏厂与何月弟共同答辩称：劳动者的月平均工资为3500元，其他以上诉意见为准。
高骏厂和何月弟亦不服原审判决，向本院提起上诉称：黄杰雄的月平均工资应为3500元。黄杰雄主张其工资为每4500元，其在劳动仲裁阶段曾说明该工资构成是基本工资3500元和加班工资1000元。鉴于高骏厂和何月弟否认黄杰雄有加班的事实，而黄杰雄也未能举证证明加班事实的存在，因此，根据《最高人民法脘关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，黄杰雄应当承担举证不能的法律后果，即依法应当认定黄杰雄不存在加班，黄杰雄主张其每月加班工资1000元不是事实。同时，黄杰雄也确认其受伤后每月收取的工资为3500元。因此，不论是固定工资还是基本工资，黄杰雄受伤前后实际收取的月工资就是3500元。原审酌定黄杰雄受伤前的月平均工资为3850元，是与事实不符的。综上请求：1.驳回黄杰雄的全部诉讼请求；2.本案的全部诉讼费用由黄杰雄承担。”
针对高骏厂与何月弟的上诉，黄杰雄主张其答辩意见与上诉意见一致。
双方当事人在二审期间均未提交新证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方诉辩意见及原审查明的事实，本案双方对黄杰雄所受伤害为工伤及伤残等级为六级、停工留薪期9个月的事实均无异议，在计算黄杰雄应享受的工伤保险待遇时，应以其本人工资作为计算标准。二审期间双方争议的焦点是黄杰雄受伤前十二个月的月平均工资即其本人工资应如何确定。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。黄杰雄主张其工资为4500元／月，但未能举证证明；高骏厂主张黄杰雄工资为3500元／月，亦未能举证证明。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。故本案原审以2013年度佛山市在岗职工的月平均工资3850元／月计算黄杰雄的各项工伤保险待遇正确，本院予以维持。
黄杰雄于2013年2月24日入职后至2014年3月7日黄杰雄提出解除劳动关系，高骏厂未与其签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，高骏厂应向黄杰雄支付未签订书面劳动合同的二倍工资。因黄杰雄于2013年4月28日发生工伤，而工伤医疗期内，劳动者的工资福利待遇不变，用人单位应该根据法律规定向劳动者支付。但在此期间，由于劳动者发生工伤事故，一方面，劳动者已经不能向用人单位提供劳动，有时劳动者根本不可能签订劳动合同；另一方面，双方在工伤医疗期结束后是否继续保持劳动关系尚处于不确定的状态；第三，发生工伤事故，用人单位往往并不存在拒不签订书面劳动合同的过错。因此，劳动者请求用人单位支付在此期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的，不予支持。故本案中高骏厂应当向黄杰雄支付的二倍工资差额期间为2013年3月24日至2013年4月28日，金额为4620元，原审处理正确，本院予以维持。
本案系黄杰雄以高骏厂未为其购买社保保险为由提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，高骏厂应当向黄杰雄支付一个半月的工资作为经济补偿金。高骏厂主张无需支付无据，本院不予支持。因高骏厂为何月弟个人独资的独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，何月弟应以其个人财对高骏厂的债务承担连带责任。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海沙头高骏彩印厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
代理审判员 周 嫄
代理审判员 陈智扬
二〇一五年四月九日
书 记 员 郅 红