山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终7903号上诉人（原审原告）：青岛信莱伟业经贸有限公司。法定代表人：卞尊宝，董事长。委托诉讼代理人：赵伟，山东震声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛华商联实业有限公司。法定代表人:司荣华，总经理。委托诉讼代理人：郭磊，山东康桥（青岛）律师事务所律师。上诉人青岛信莱伟业经贸有限公司（以下简称信莱伟业公司）因与被上诉人青岛华商联实业有限公司（以下简称华商联公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第20901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人信莱伟业公司之委托诉讼代理人赵伟，被上诉人华商联公司之委托诉讼代理人郭磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。信莱伟业公司不服原审判决，向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人支付拖欠的货款及违约金；2.一、二审诉讼费用、申请费及其他费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、根据民事证据规则中高度盖然性的证明标准，信莱伟业公司与华商联公司确实存在钢材买卖合同关系。1、原审法院根据上诉人提交的七组证据认定华商联公司欠信莱伟业公司货款的事实正确。根据证据显示，其中的录音录像一组证据证明了华商联公司确实欠信莱伟业公司货款，具体数额在该组录音录像证据中虽未提及，但是根据证据证明的事实可以推定，若信莱伟业公司与华商联公司无任何关系，华商联公司的股东陈默即华商联公司前法人代表、陈默的妻子鲁杨及岳父鲁绪卿不会无缘无故在2015年11月10日主动打电话给信莱伟业公司工作人员刘玢谈及解封办预售许可证的事，乃至2015年11月12日，鲁杨及鲁绪卿二人前往信莱伟业公司办公驻地即福泰广场去谈及解封、用房子抵货款的问题。2、一审庭审中，信莱伟业公司举证了七组证据，从证据数量、证明事项及证据之间的关联性来讲，上诉人陈述的事实都无限接近正常的交易习惯。二、涉案12份销售合同相对方华商联公司是符合表见代理行为的成立要件，华商联公司应承担付款的责任。1、信莱伟业公司与华商联公司签订钢材销售合同约定的结算日期为12月9日，自2013年8月19日至2013年12月5日共计16笔，在2014年1月13日起至2014年6月18日止收到8笔共计205万元的钢材货款，这八笔汇款的附言中均注明“中北大�项目钢筋款。2、2013年11月9日，信莱伟业公司工作人员谈洁作为嘉宾被邀请出席华商联公司承建的中北大厦项目开业仪式。3、信莱伟业公司向华商联公司的工地供应了钢材的事实是真实的并且在相应时段是唯一的钢材供应商，并且被原审法院以判决形式予以认可。以上行为足以证明信莱伟业公司在该合同的履行过程中是善意的，尽到了必要的注意义务，符合表见代理行为的构成要求。4、2015年2月15日，陈默与刘圣民、刘培文签订《还款协议》一份，可以证明中北大厦（也就是涉案项目云鼎国际）系华商联公司与案外人刘培文合作开发。三、原审法院程序违法。一审中信莱伟业公司提交了两份申请书，申请调取华商联公司在青岛市城阳区城市规划建设局、青岛方圆建设监理有限公司、青岛市城阳区建筑工程质量监督站关于钢材供应、使用情况的相关证据，原审法院在�次开庭中并未予以释明不调取相关证据的理由，导致信莱伟业公司承担了举证不利的法律后果。综上，请求二审法院判如所请。华商联公司答辩称，一、双方不存在买卖合同关系，经鉴定，销售合同中的印章与被上诉人华商联公司的印章不是同一枚，合同系伪造的；上诉人向法院提交的货物进场明细表中的签字人不是被上诉人的工作人员。二、上诉人向法院提交205万元付款凭证的支付方是青岛联合科创投资咨询有限公司，而非被上诉人。三、上诉人未向法院提供供货单等基础交易证据，被上诉人多次要求上诉人出具，上诉人不愿出具，只能证明送货单的收货方不是被上诉人。四、对于录音问题。1、刘培文的录音足以证明上诉人与刘培文或刘培文负责的青岛联合科创投资咨询有限公司存在合同关系，而判决书中查明并确认了刘培�是项目承包人的代表，与被上诉人无关。2、鲁绪卿、鲁杨的录音，他们既不是被上诉人的股东，也不是被上诉人的工作人员，他们只是作为一个中间人协调上诉人变更查封物而已。五、上诉人提及的民事诉讼证据规则的若干规定第73条是判断双方提交证据的证明力哪一方更大一些的问题，而上诉人提交的证据经鉴定系伪造的，根本就没有证明力。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。信莱伟业公司向原审法院提出诉讼请求：1.华商联公司立即支付拖欠货款4872765.81元及违约金200万元；2.案件受理费、财产保全费、律师费、公告费等诉讼费用由华商联公司承担。事实与理由：信莱伟业公司与华商联公司自2013年8月开始业务往来，双方签订销售合同，由信莱伟业公司根据华商联公司的要求供货，华商联公司支付货款，此后信莱伟业�司一直按要求为华商联公司供货，但华商联公司却未按照合同及时付清货款，至今仍拖欠信莱伟业公司货款。原审法院对双方提交的证据认定如下：1.销售合同12份，证明双方存在合同关系。华商联公司对该证据不认可，并提出对合同上华商联公司的印章真实性申请鉴定。原审法院委托青岛青大司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为销售合同上盖印的“青岛华商联实业有限公司合同专用章”印章印文与提供样本上“青岛华商联实业有限公司合同专用章”印章印文不是同一枚印章盖印。故对该组证据的真实性不予确认；2.中北项目钢材供货进场明细，证明信莱伟业公司供货数量和价款，有华商联公司的工作人员刘林签字确认。华商联公司对该证据的真实性有异议，认为刘林不是其工作人员，此证据与华商联公司无关。对该证据的真实性予以确认，但刘林是否为华商联公司的工作人员，信莱伟业公司没有提交进一步的证据证明；3.付款凭证，证明华商联公司的合作方代华商联公司向信莱伟业公司支付货款205万元。华商联公司对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，付款人是青岛联合科创投资咨询有限公司，而不是华商联公司，恰恰证明是该公司与信莱伟业公司存在钢材买卖关系而非华商联公司；4.发票签收单、增值税发票、名片，证明应华商联公司要求，信莱伟业公司为华商联公司开具了部分增值税发票567739.57元，华商联公司收到了上述发票，应当履行付款义务。华商联公司对该组证据不认可，认为，签收单上的签收人石松不是其工作人员。名片注明石松是案场主管，是营销公司单位的人。发票签收单与华商联公司无关。华商联公司与信莱伟业公司没有业务往来，不会收取信莱伟业公司的发票，此发票是信莱伟业公司单方开具，不具有证明力，不予认可。原审法院对该组证据的真实性予以确认，但信莱伟业公司没有提交证据证明华商联公司对增值税发票进行了抵扣，也没有提交证据证明发票的签收人石松是华商联公司的工作人员；5.网站图片等一宗，证明在华商联公司承建的中北项目（后更名为云鼎国际项目）盛大开放时，信莱伟业公司工作人员谈洁被邀请参加；证据三中的代付款人青岛联合科创投资咨询有限公司为华商联公司的代理公司。华商联公司对该组证据不予认可，认为网站图片不能证明双方存在业务往来及买卖合同关系。原审法院对该组证据的真实性予以确认，但该组证据只能结合其他证据认定本案合同关系，不能单独证明信莱伟业公司与华商联公司之间存在合同关系；6.录音、录像资料一宗及华商联公司工商登记，证明因华商联公司拖欠货款不付，信莱伟业公司的工作人员先后四次与华商联公司方陈默（原公司法定代表人）、鲁绪卿（陈默岳父）、鲁杨（陈默妻子）、刘培文进行多次沟通，华商联公司虽认可欠款但未履行付款义务。华商联公司对该证据不予认可，认为，一是刘培文的录音，存在剪辑的可能，刘培文也不是华商联公司的工作人员，而是工程承包方的项目经理，与华商联公司无关。二是刘培文、陈默与信莱伟业公司工作人员的录音，存在剪辑的可能，陈默在当时已经不是公司的法定代表人，不能代表华商联公司，对华商联公司没有约束力，录音中陈默也没有认可欠信莱伟业公司的钱。三是鲁绪卿打给信莱伟业公司刘玢要求见面的电话录音，存在剪辑的可能，鲁绪卿既不是华商联公司的法定代表人，也不是其股东或工作人员，鲁绪卿不能代表华商联公司，鲁绪卿也没有认可欠款，只是作为中间人协调变更查封等事宜。四是鲁绪卿、鲁杨与信莱伟业公司的谈话录音，存在剪辑的可能。鲁绪卿、鲁杨不是公司的工作人员或股东，不能代表华商联公司，只是作为中间人协调变更查封等事宜。华商联公司对以上四份录音均不认可。原审法院认为，华商联公司虽然对录音的真实性存在疑问，但未申请对真实性进行鉴定，故对四份录音的真实性予以确认。该组录音证据可证明如下事实：一是刘培文不是华商联公司的工作人员；二是信莱伟业公司向华商联公司的工地供应钢材，收货方未付清货款；三是陈默提出，华商联公司因缺资金，提议用房子抵货款，但房子没有办预售许可证，信莱伟业公司对以房抵债有疑义；四是鲁绪卿认可欠债还钱天经地义，但怎么还，需要双方协商，并提议见面聊聊；五是在与�莱伟业公司工作人员面谈时，鲁绪卿称：刘培文被抓了，陈默来了也没多大意义，公司法人已经换了。事情最好是协商。把钱一把交上，现在是没有，将来以后，按照什么计划给，一下子给也不可能，我们尽量积极配合。鲁杨称：这事尽快解决，不管是年前解决还是年后解决，总是我们得要有钱才能解决。我们也可以把房子给你们，现在预售卡在这了。7.对账单、运输单共计6页（复印件），证明信莱伟业公司委托第三方向华商联公司供货后，与第三方结算等事实。华商联公司对该证据的真实性不予认可。原审法院认为，该组证据系复印件，无法确认是否真实，故不予确认（以上证据均由信莱伟业公司提交）。8.华商联公司提交建筑工程施工合同一份，证明华商联公司与总包方约定承包方式是包工包料，建筑材料应当由承包方购买。刘培文是承包方的项目经理。信莱伟业公司对该证据的真实性有异议，认为，承包方是否有总包资质现在不明确，恰恰是华商联公司和刘培文共同以华商联公司的名义与信莱伟业公司进行合同签订和履行。本次信莱伟业公司提交的证据六中，刘培文和陈默一起与信莱伟业公司谈判，显示双方认可刘培文作为华商联公司工作人员的身份。原审法院对该证据的真实性予以确认，该证据证明刘培文是项目承包人代表。原审法院认为，当事人有义务提交证据证明自己的主张。从信莱伟业公司和华商联公司提交的证据看，只能证明信莱伟业公司向华商联公司的工地供应了钢材，但对于供货数量和价格，华商联公司并没有予以确认。信莱伟业公司提交的进场明细和发票签收单，因华商联公司对签字人的身份不予认可，信莱伟业公司又不能证明签字人系华商联公司的工作人员，�均不能证明与华商联公司存在关联性。而信莱伟业公司提交的付款凭证显示付款人也不是华商联公司，信莱伟业公司也没有提交证据证明案外人系受华商联公司委托付款，故付款凭证也不能证明与华商联公司存在关联性。虽然从录音证据看，华商联公司承认尚欠信莱伟业公司货款，但并未明确欠款金额。故依据现有证据，无法确认华商联公司的具体欠款金额，而该举证责任应由该事实的主张方信莱伟业公司承担。现信莱伟业公司不能提交证据证明，应承担举证不能的后果。原审法院对信莱伟业公司的诉请依法不予支持，信莱伟业公司可待取得相关证据后，另案主张。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决驳回青岛信莱伟业经贸有限公司的诉讼请求。案件受理费60259元、申请费5000元，合�65259元，由青岛信莱伟业经贸有限公司负担。二审期间，上诉人提交以下证据：1、2015年2月15日被上诉人与案外人刘圣民、刘培文签订的《还款协议》。其中协议第一条约定刘培文与被上诉人系合作开发关系，在丙方法人签字一栏有陈默的签字，视为对该合作关系的认可。2、华商联公司章程修正案，证明2015年7月20日前陈默系华商联公司的法定代表人；3、华商联公司章程，证明法定代表人可以代表公司签署有关文件。被上诉人对上述证据的质证意见：对《还款协议》的真实性有异议，正在向法院申请撤销，第二页陈默的签字无异议，但协议第一页与实际不符。在该案件中被上诉人也不是当事人，对于刘圣民、刘培文达成的调解协议被上诉人不认可，刘培文的身份在一审中已经查明，是项目公司实名代表，与被上诉人没有任何关系�被上诉人对工商登记材料真实性无异议。本院认为，就《还款协议》的效力问题，华商联公司已经在城阳法院提起诉讼，案号为（2017）鲁0214民初2934号，故对该证据本院在本案中不予审查认定。对于上诉人提交的工商登记材料双方无异议，本院对真实性予以确认。根据上诉人信莱伟业公司申请，本院分别向青岛市城阳区国家税务局及青岛市城阳区建筑工程质量监测站出具律师调查令。向青岛市城阳区国家税务局调查本案所涉六张增值税发票的认证、抵扣情况，经查，涉案六张增值税发票没有在该局认证、抵扣的信息。向青岛市城阳区建筑工程质量检测站调取钢筋（材）物理性能检测报告，该检测站向本院出具15张钢筋（材）物理性能检测报告。对上述检测报告，被上诉人认为真实性不能确认，且与本案无关联性，与本案无关。本院经审查认为，检测报告是青岛市城阳区建筑工程质量监测站出具，对其真实性本院予以确认。15份检测报告载明委托单位均为青岛盛泽建设工程有限公司，生产厂家有临沂钢铁股份有限公司、临沂钢铁集团三德特钢有限公司、山东莱钢永锋钢铁有限公司、山东石横特钢集团有限公司。从上述检测报告看，没有体现出上诉人或被上诉人，上诉人申请调取检测报告拟证明向被上诉人供货的数量。上诉人申请涉案中北大厦工程监理单位青岛方圆建设监理有限公司工作人员辛兆彬出庭作证，证人称2013年在中北大厦项目负责与质量有关的监督，一般是施工单位将需要材料报给监理方，监理方检验后上报给建设方，由建设方负责采购。2013年有一家供货商，时间太长记不清了（通过查阅材料称当时的供货商为信莱伟业公司）。证人称没有见到上诉人与被上诉人签订过买卖合同，并称信莱伟业公司将钢材供给项目工地，由施工方使用，当时的施工方是青岛盛泽建设工程有限公司。上诉人庭后提交一份《解除中标协议》复印件，证明上诉人与华商联公司存在供货关系，因该证据系复印件，上诉人申请法院继续对该协议原件予以调取。本院认为，青岛盛泽建设工程有限公司是中北大厦项目施工方，从复印件看，上诉人要求调取的协议内容为华商联公司解除了与青岛盛泽建设工程有限公司的合作关系，该协议内容与上诉人拟证明其与被上诉人存在供货关系的事实无直接关联，本院无对此进行调取之必要。上诉人在本院第二次调查后又申请向青岛市城阳区建筑工程质量检测站继续调取检测报告，在上诉人不能有效证明与被上诉人存在买卖合同关系的情况下，调取证明供货数量的证据也无必要。上诉人提交案外人青岛德邦混凝土有限公司起诉华商联公司的一、二审判决书，该判决查明青岛德邦混凝土有限公司与华商联公司签订过合同、华商联公司曾经向青岛德邦混凝土有限公司支付过款项、结算单签字人是中北大厦工程项目经理，上诉人提交判决书查明的事实状况与本案并不相同。其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：被上诉人应否在本案中承担偿付货款的责任。在一审起诉状中，上诉人主张与被上诉人签订销售合同，根据被上诉人要求供货，双方存在买卖合同关系，并为此提供了相关证据。对此本院认为，上诉人提交的12份销售合同，经原审法院委托鉴定�构鉴定，上面加盖的印章与被上诉人印章并不一致，上诉人也无证据证明系被上诉人工作人员在合同上加盖的印章，故原审法院对12份销售合同真实性未予认定正确。上诉人提交的中北项目钢材供货进场明细，上面只有刘林的签字，而上诉人无证据证明刘林是被上诉人工作人员，无证据证明刘林有权代表被上诉人收货。上诉人提交的付款凭证，显示付款方是青岛联合科创投资咨询有限公司，被上诉人华商联公司不认可是其委托该公司向上诉人支付货款，上诉人也没有提交证据证明上述付款与被上诉人华商联公司有关，或证明青岛联合科创投资咨询有限公司系代表被上诉人付款。上诉人提交六张增值税发票，虽然票面载明购货单位为华商联公司，但上诉人无证据证明被上诉人实际收到该六张增值税发票，经本院调查，青岛市城阳区国家税务局也无被上诉人对该六张增�税发票进行认证抵扣的信息。上诉人二审中申请调取的检测报告拟证明的是供货数量而非供货主体，证人仅能证明其在工地上工作的流程与职责，并未证明上诉人是否与被上诉人存在买卖合同关系。关于上诉人提交的录音、录像资料问题，被上诉人华商联公司是涉案中北大厦项目建设方，本案因诉讼上诉人申请查封了被上诉人华商联公司开发的部分房产，录音中并无认可存在买卖合同关系的内容，虽谈到以房子抵款及解封等事宜，但在上诉人提交的合同、收货单、付款证明、增值税发票等证据均无法证明与被上诉人存在买卖合同关系的情况下，仅凭该录音证据也不能认定上诉人的主张成立。上诉人在二审上诉状中又称涉案销售合同相对方为华商联公司符合表见代理行为的构成要件。所谓表见代理是指行为人虽无代理权，但由于�人的行为，足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的民事行为由本人承担法律后果。上诉人既主张与被上诉人存在直接买卖钢材合同关系，又主张××因为有有权代表被上诉人的表象，构成表见代理，相应付款责任应由被上诉人基于表见代理承担，上述主张存在矛盾。且上诉人主张构成表见代理的证据为付款、上诉人信莱伟业公司向被上诉人华商联公司工地供货、陈默与刘圣民、刘培文签订《还款协议》等，对此本院认为，前已述及，付款凭证载明的付款方并非被上诉人、《还款协议》效力被上诉人已提起诉讼，华商联公司是中北大厦项目的建设方，而项目另有施工方进行施工，即使上诉人信莱伟业公司将货物送到被上诉人开发的项目工地上，要认定被上诉人基于表见代理承担还款责任，上诉人应提交证据证明行为人（××）具有有权代表被�诉人的表象，而在本案中上诉人主张构成表见代理的证据并不充分。另，上诉人主张原审法院审判程序违法，无事实及法律依据，对其该上诉理由不予支持。综上，上诉人在本案中提交的证据尚不能证明与被上诉人存在买卖合同关系或者构成表见代理，上诉人如有新的证据，可另行寻求法律救济，对其诉讼请求本院在本案中不予支持，对于原审判决结果本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60259元，由上诉人青岛信莱伟业经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张亚梅审判员  盛新国审判员  温 燕二〇一七年十一月十六日书记员  王润之书记员  隋欣孜