上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）奉民三（民）初字第1245号
原告上海津照汽车零部件有限公司。
法定代表人宇津野高幸，董事长。
委托代理人计蓓蕾，女，上海津照汽车零部件有限公司工作。
委托代理人祝琳，上海市君成律师事务所律师。
被告黄苏余。
委托代理人汪阳祥，上海市明伦律师事务所律师。
被告杭州恒兆劳务服务有限公司。
法定代表人丁泓，总经理。
委托代理人李艳妍，女，杭州恒兆劳务服务有限公司工作。
委托代理人钱徐，上海中沃律师事务所律师。
上海津照汽车零部件有限公司（以下简称“津照公司”）与黄苏余劳动合同纠纷一案，双方均不服仲裁裁决，分别向本院起诉。本院于2014年4月1日受理后，列先起诉方津照公司为原告，后起诉方黄苏余为被告，予以合并审理。2014年6月9日，本院依法追加杭州恒兆劳务服务有限公司（以下简称“恒兆公司”）为被告。后本院依法适用简易程序，分别于2014年6月30日、2014年7月22日公开开庭进行了审理。后因案件审理需要，本案依法组成合议庭，并于2014年11月25日再次公开开庭进行了审理。原告津照公司委托代理人祝琳、被告黄苏余委托代理人汪阳祥到庭参加了三次庭审。原告津照公司委托代理人计蓓蕾到庭参加了第二次庭审，被告恒兆公司委托代理人钱徐到庭参加了第一、二次庭审，被告恒兆公司委托代理人李艳妍到庭参加了第三次庭审。本案现已审理终结。
原告津照公司诉称，原告与被告恒兆公司于2012年7月11日签订了一份《劳务外包合同》，约定原告将汽车零件加工的劳务外包给被告恒兆公司，原告每月按时足额向被告恒兆公司支付劳务外包服务费。2012年7月2日，被告黄苏余与被告恒兆公司签订了一份《劳动合同》，约定被告黄苏余在原告发包的劳务工作中提供劳动。2013年5月4日，被告黄苏余在工作中受伤。被告恒兆公司因管理人员都在杭州，无法为被告黄苏余正常办理工伤认定和劳动能力鉴定，故书面委托原告代为办理。当时原告与被告恒兆公司口头约定，被告黄苏余的工伤保险待遇由原告先行代付，待被告黄苏余的商业保险理赔到位后再返还原告。原告与被告恒兆公司签订的《劳务外包合同》还约定，原告支付给被告恒兆公司的劳务管理费是包含保险费的，故与被告黄苏余有劳动关系的被告恒兆公司应当为被告黄苏余缴纳社会保险费。本案中，被告黄苏余工伤保险待遇无法理赔的责任应当由被告恒兆公司承担。原告不服仲裁裁决，故诉至法院，请求判令：一、原告无须向被告黄苏余支付一次性伤残补助金人民币31，168元（以下币种同）；二、原告无须向被告黄苏余支付一次性工伤医疗补助金11，260.80元；三、原告无须向被告黄苏余支付一次性伤残就业补助金11，260.80元；四、原告无须向被告黄苏余支付2013年5月4日至2013年10月22日停工留薪期工资差额8，694元。
被告黄苏余辩称，原告和被告恒兆公司签订了《劳务外包合同》，名义上虽是劳务外包合同，实际是劳务派遣合同，被告恒兆公司是用人单位，原告是用工单位。根据相关法律规定，劳务派遣只适用辅助性、暂时性和临时性的工作，不适用于被告黄苏余的工作，该《劳务外包合同》无效。根据《上海市工伤保险实施办法》的规定，被告黄苏余依照《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不应扣减。被告黄苏余不服仲裁裁决，故诉至法院，请求判令：一、被告恒兆公司和原告津照公司连带支付被告黄苏余一次性伤残补助金36，094.86元；二、被告恒兆公司和原告津照公司连带支付被告黄苏余一次性工伤医疗补助金28，152元；三、被告恒兆公司和原告津照公司连带支付被告黄苏余一次性伤残就业补助金28，152元；四、被告恒兆公司和原告津照公司连带支付被告黄苏余停工留薪期工资（未付部分）14，610元。
庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为被告恒兆公司和原告津照公司连带支付被告黄苏余一次性伤残补助金31，168元；将第四项诉讼请求变更为被告恒兆公司和原告津照公司连带支付被告黄苏余2013年5月4日至2013年10月22日停工留薪期工资差额8，694元。
被告恒兆公司辩称，被告恒兆公司与原告不是劳务外包关系，被告恒兆公司与被告黄苏余也不是劳动关系。被告恒兆公司与原告是委托关系，原告委托被告恒兆公司为其员工投保商业保险。被告恒兆公司是基于与原告的协议，为被告黄苏余投保商业保险。被告黄苏余的招聘、劳动合同签订、日常管理、请假及辞职都由原告负责，原告支付给被告恒兆公司的劳务管理费就是商业保险费，被告恒兆公司用原告支付的劳务管理费为原告处员工缴纳商业保险费，另《工伤认定书》和《鉴定结论书》上的用人单位是原告，所以原告和被告黄苏余存在劳动关系。因此，被告黄苏余主张的工伤保险待遇应当由原告承担。
经审理查明，2012年7月11日，原告津照公司与被告恒兆公司签订过一份《劳务外包合同》，约定：“原告津照公司将汽车零件加工的劳务外包给被告恒兆公司，期限自2012年7月11日至2013年7月10日，合同期满双方无异议的，合同自动顺延2年。原告津照公司每月根据被告恒兆公司提供的劳务服务情况进行统计，并按当月实际发生的费用总额按时足额支付给被告恒兆公司。劳务外包服务费包括以下项目：服务人员工资薪酬、劳务管理费、生产资料损耗费、基于本劳务外包所发生的其他费用，经双方确认的其他费用。被告恒兆公司安排的服务人员不少于10人，劳务服务过程中人员安排由被告恒兆公司负责。”原告津照公司与被告恒兆公司签订过一份《委托发放工资协议》，约定被告恒兆公司委托原告津照公司向劳务服务人员直接发放工资。
2012年7月2日，被告黄苏余进入原告津照公司从事操作工工作。2012年7月2日，被告黄苏余和被告恒兆公司签订《劳动合同》，约定：“合同期限为2012年7月2日至2013年7月1日，试用期1个月。被告黄苏余同意根据被告恒兆公司与劳务合作单位签订的劳务外包合同之相关内容，接受被告恒兆公司安排至原告津照公司从事冲压岗位。被告黄苏余确认接受被告恒兆公司安排至劳务合作单位的行为，不属于劳务派遣关系。被告黄苏余应当接受劳务合作单位的管理指令，根据劳务合作单位要求，完成任务并接受考核。工作时间执行全日制工作制，实施每周四十小时工作制。每月工资1，450元，试用期工资1，450元。加班费、绩效奖金、与工作岗位相关的福利待遇由劳务合作单位根据有关规定承担。”2013年7月2日，被告黄苏余和被告恒兆公司续签了《劳动合同》，期限为2013年7月2日至2016年7月1日，每月工资1，620元，其他内容类似上一份劳动合同的约定。原告津照公司与被告恒兆公司业务合作期间，原告津照公司按照每人每月300元的标准向被告恒兆公司支付劳务管理费。被告恒兆公司为被告黄苏余购买过商业保险。被告黄苏余在职期间，一直接受原告津照公司的管理，遵守原告津照公司的工作时间。被告恒兆公司未曾派其工作人员对被告黄苏余实施过管理。
2013年5月4日，被告黄苏余在工作时右手中指不慎受伤。2013年5月6日，被告恒兆公司向原告津照公司出具《委托书》，大致内容：“我公司员工黄苏余在2013年5月4日发生工伤，右手不慎被机器压伤，因我司管理人员都在杭州，无法正常办理工伤认定和工伤鉴定，现委托津照公司前去办理。”2013年7月25日，上海市奉贤区人力资源和社会保障局出具《工伤认定书》，认定被告黄苏余于2013年5月4日发生的事故为工伤。2013年11月12日，上海市奉贤区劳动能力鉴定委员会出具《鉴定结论书》，鉴定结论为被告黄苏余因工致残程度九级。被告黄苏余受伤后一直治疗至2013年10月25日。2013年10月26日，被告黄苏余回原告津照公司处上班。2013年11月26日，被告黄苏余以单位未缴纳社会保险，手指受伤，家中又有急事需要回家为由向原告津照公司书面提出辞职申请。原告津照公司于2013年11月27日准予原告辞职。被告黄苏余最后工作至2013年11月26日。2014年1月13日，被告黄苏余向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告津照公司：一、支付一次性伤残补助金36，094.86元；二、支付一次性工伤医疗补助金28，152元；三、支付一次性伤残就业补助金28，152元；四、支付2013年5月4日至2013年10月22日停工留薪期工资差额14，610元。2014年3月3日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会作出奉劳人仲（2014）办字第152号裁决：一、原告津照公司于裁决书生效之日起五日内一次性支付被告黄苏余一次性伤残补助金31，168元；二、原告津照公司于裁决书生效之日起五日内一次性支付被告黄苏余一次性工伤医疗补助金11，260.80元；三、原告津照公司于裁决书生效之日起五日内一次性支付被告黄苏余一次性伤残就业补助金11，260.80元；四、原告津照公司于裁决书生效之日起五日内一次性支付被告黄苏余2013年5月4日至2013年10月22日停工留薪期工资差额8，694元。原告津照公司、被告黄苏余均不服仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。
另查明，被告黄苏余在2013年5月4日发生工伤事故时，被告恒兆公司具有劳务派遣资质。原告津照公司和被告恒兆公司均未为被告黄苏余缴纳过社会保险费。
以上事实，由劳务外包合同、劳动合同、仲裁裁决书、税务发票、委托书、委托发放工资协议、门急症病历、工伤认定书、鉴定结论书、辞职申请书、团体保险投保明细、仲裁庭审笔录、被告恒兆公司企业法人营业执照等证据予以佐证，经庭审质证，本院予以确认，作为本案定案依据。
庭审中，对于被告黄苏余要求被告恒兆公司和原告津照公司连带支付一次性伤残补助金31，168元以及2013年5月4日至2013年10月22日停工留薪期工资差额8，694元的诉讼请求，被告恒兆公司和原告津照公司均表示，对该金额无异议，但不应由自己承担。
本院认为，劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。而劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。本案中，原告津照公司与被告恒兆公司签订过《劳务外包合同》，被告黄苏余与被告恒兆公司签订过《劳动合同》，但《劳务外包合同》名为劳务外包合同，实为劳务派遣协议，原告津照公司、被告恒兆公司及被告黄苏余三者之间系劳务派遣关系。理由如下：第一，原告津照公司与被告恒兆公司签订《劳务外包合同》时，被告恒兆公司具有劳务派遣资质。第二，原告津照公司并非按照通常劳务外包合同中约定的总工作量、总工程款和工作进度向承包方即被告恒兆公司支付外包费，而是按照每人每月300元的标准向被告恒兆公司支付劳务管理费，符合劳务派遣关系中费用结算特征。第三，承包方被告恒兆公司并非直接指挥、监督和管理过被告黄苏余，而是由原告津照公司对被告黄苏余直接实施管理，被告黄苏余遵守原告津照公司的工作时间。第四，承包方被告恒兆公司并非直接向其所招聘的员工发放工资，而是委托原告津照公司代为发放员工工资。综上，原告津照公司、被告恒兆公司及被告黄苏余三者之间系劳务派遣关系，被告恒兆公司是用人单位，原告津照公司是用工单位。至于本院依被告恒兆公司申请而从上海市奉贤区人力资源和社会保障局调取的原告津照公司与被告黄苏余之间签订的《劳动合同》，基于被告恒兆公司向原告津照公司出具了委托原告津照公司代办被告黄苏余工伤认定和劳动能力鉴定手续的《委托书》，故本院采信原告津照公司和被告黄苏余陈述该《劳动合同》系原告津照公司为被告黄苏余办理工伤认定申请而临时签订的辩解意见。
本院认为，职工因工作原因受到事故伤害或者患XX病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。被告恒兆公司作为用人单位未依法为被告黄苏余缴纳社会保险费，致使被告黄苏余发生工伤后无法从社会保险基金中获得理赔，被告恒兆公司和原告津照公司应当连带承担相应的替代支付责任。关于被告恒兆公司辩称被告黄苏余只能就商业保险和社会保险择一主张的意见，本院认为，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务，用人单位为劳动者购买商业保险不能替代缴纳社会保险费。被告恒兆公司的该辩称意见，于法无据，本院不予采纳。
关于被告黄苏余主张的一次性伤残补助金31，168元，被告恒兆公司和原告津照公司均表示，对该金额无异议，但不应由自己承担。本院认为，基于被告恒兆公司和原告津照公司对该金额无异议，本院予以确认，依法应当由被告恒兆公司和原告津照公司连带承担。
关于被告黄苏余主张的一次性工伤医疗补助金28，152元和一次性伤残就业补助金28，152元，根据《上海市工伤保险实施办法》第四十一条的相关规定，工伤人员依照《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不扣减。经核算，被告黄苏余主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金金额正确，本院予以确认。
关于被告黄苏余主张的2013年5月4日至2013年10月22日停工留薪期工资差额8，694元，被告恒兆公司和原告津照公司亦均表示，对该金额无异议，但不应由自己承担。本院认为，基于被告恒兆公司和原告津照公司对该金额无异议，本院予以确认，依法应当由被告恒兆公司和原告津照公司连带承担。
据此，按照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款，第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告杭州恒兆劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告黄苏余一次性伤残补助金人民币31，168元；
二、被告杭州恒兆劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告黄苏余一次性工伤医疗补助金人民币28，152元；
三、被告杭州恒兆劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告黄苏余一次性伤残就业补助金人民币28，152元；
四、被告杭州恒兆劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告黄苏余2013年5月4日至2013年10月22日停工留薪期工资差额人民币8，694元；
五、原告上海津照汽车零部件有限公司对上述四项判决中被告杭州恒兆劳务服务有限公司应当清偿的款项承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告杭州恒兆劳务服务有限公司负担5元，由原告上海津照汽车零部件有限公司负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 肖明弟
代理审判员 谭文忠
人民陪审员 顾秀英
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 毛振亚
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
……
（三）因工伤残或者患职业病；
……
劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
……
二、《中华人民共和国社会保险法》
第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
……
三、《中华人民共和国劳动合同法》
第九十二条……
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
四、《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待业不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
……
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区。直辖市人民政府规定。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。