河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第2637号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：曹春福。
委托代理人：王文学，泊头市古楼法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：武建状。
委托代理人：马俊青，河北天树律师事务所律师。
上诉人曹春福因与被上诉人武建状建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2013）南民初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人曹春福在原审诉称：我于2011年7月份为被告建厂房及附属设施，至2011年10月份完工，被告已给付大部分工程款，至今尚欠工程款7万元，有被告出具的欠条为据。由于春节将近，且被告承诺在春节前给付，现我无法给付工人工资，我催要时被告拒绝给付，特具状起诉，请求判令被告给付拖欠的工程款7万元，诉讼费由被告承担。
被上诉人武建状在原审辩称，我对原告诉状陈述的事实没有异议，我不给钱是因其建筑质量存在问题。
被上诉人武建状在原审反诉诉称，2013年2月26日具状诉称，反诉被告于2011年7月至11月份承建我位于本村东南侧的厂房及附属的厂房地面、路面、西房等建设工程，除厂房车间轻钢结构属于我方提供外，其余工程所需建材、料物均由反诉被告提供。因双方原系朋友关系，工程完工后我基于对他的信任未对工程质量进行验收，未发现严重的质量问题。随着时间的推移尤其是几场大雪溶化后，我才发现反诉被告承建的工程存在诸多质量问题，厂区路面、厂房地面、厂房沿子、西房外墙皮出现脱落，地面及水泥结构严重松散，沙石外露不成形。我就上述质量问题与反诉被告交涉，其非但不予返修，反而恶人先告状，就未清工程款部分向法院起诉。反诉被告利用我方信任偷工减料，导致工程质量严重不合格，其行为属于严重违约。特具状起诉，要求判令反诉被告及时返修其所修厂区地面、路面、西房外墙皮及车间外侧沿子不合格部分或者根据鉴定结论赔偿返修工程所需工料费，赔偿因返修不合格工程给我方造成的设备搬倒费用及搬倒期间停工损失18000元，反诉费由反诉被告承担。
上诉人曹春福在原审反诉辩称，所谓质量问题在2013年1月3日写欠条时已将相应费用扣除，写欠条时实欠14万元，反诉原告提出需要维修，从中扣除7万元费用，所以才打了7万元的欠条，其反诉内容属于重复索赔，其所说搬倒费更与本案无关。
原审法院认定，原告于2011年7月至11月份承建被告位于南皮县冯家口镇大王庄村东南侧的厂房、厂房地面、路面、西房等建设工程，除厂房车间轻钢结构由被告提供外，其余工程建材、物料均由原告提供。工程完工后，被告发现工程存在诸多质量问题。2013年1月3日被告为原告出具欠条一张，内容为“武建状欠工程款70000元整，曹春福带队（春节前）。”原告于2013年2月1日诉来本院。受本院委托，沧州科技事务司法鉴定中心2014年1月21日以沧科司鉴（2014）建字第6号司法鉴定意见书确定了厂房外围护墙腰线、厂房维护墙内外侧墙面、厂房起砂、脱皮地面、附属用房外墙门口竖向裂缝处墙面、顶棚与横墙连接处裂缝的维修方案，沧州鉴真价格事务所同日以沧鉴真价字（2014）第39号价格评估报告书确定该方案维修费用为54401元。
原审法院2014年6月20日第一次开庭审理本案。庭审中，原告除上述欠条外还提交了如下证据：1、刘金生的身份证复印件以及署名“刘金生”的书面证明，主要内容为：曹春福承包了武建状厂房工程，活没交工他家就陆续正常使用了，当年活没挑毛病，年底武建状没钱结账，当时还差工程款14万多，年底只给了曹春福8000元过年，至今账也没清。2012年曹春福多次向武建状追要欠款，我跟着去了多次，武建状以工程质量为由一直拖欠，年底曹春福顶不住外欠人工、材料费的压力，找武建状讨账，让武建状活哪里有毛病哪里扣钱，最后武建状以质量问题以及耽误做生意一些无理条件为由再给7（万）元清账，曹春福只好答应，但要求年前付清，武建状当时没钱，打下7万元的欠条并写明年前清账，年底武建状不讲信誉欠钱不给。以上所说具为事实，我愿出庭作证。2013年3月14号。2、王某的身份证复印件以及署名“王某”的书面证明，主要内容为：2011年曹春福承揽大王庄武建状家厂房建设，施工当中厂房已正常使用，当年没有结账，我们工资也没开。2012年曹春福多次找武建状要工程款都没有给，并提出质量问题，当时应欠曹春福14万多，年底欠曹春福顶不住工人费、材料费要账的压力，自认倒霉，工程质量有问题，双方协商，扣去工程款7万元，剩下的7万元武建状打了欠条，年前付清，结果武建状不守信用，一分钱也没有结，再次要账，没有理由的武建状就是一分不给。2013年3月7日。3、李炳治的身份证复印件以及署名“李炳治”的书面证明，主要内容为：2011年曹春福承包武建状厂房，工程期间我在该工程看过工地，厂房随着盖随着就搬进来了，活也没什么毛病，当年年底武建状没钱结账，应该还差工程款14万多元，只给了曹春福8000元过年，至今我们十几个常年跟着曹春福干活的弟兄，工资都没开清，还有外欠的材料款都没清。2012年曹春福多次向武建状追要欠款，武建状以工程质量为由一直拖欠，年底前曹春福顶不住外欠人工、材料费的压力，找武建状要账，因武建状提出质量问题，曹春福出于无奈，对武建状说，活哪里有毛病哪里扣钱，最后武建状以质量问题及耽误生意一些无理条件为由再给7万元清账，曹春福只好答应，但要求必须年前付清，武建状当时没钱，打下7万元的欠条并写明年前清账，而武建状不讲诚信至今不付欠款。以上所说具为事实，我愿出庭作证，希望法官详查，严惩这种没诚信、没道义的人。2013年3月10号。
证人王某出庭证称，其是原告的工人，其来证明在大王庄干的活工钱总计14万元还没给，截至2013年武建状欠曹春福14万元；自己只干活，不知道总工程量；自己跟着曹春福要过账，知道因质量问题抵7万元这个事；去年春天自己找曹春福要账，听曹春福说武建状实际欠14万元，打条打了7万元。证人尚某出庭证称，自己与原告系雇佣关系，给被告干过活；自己来证明原告与被告核账时有14万元，给打了7万元欠条，说年底给，但年底没给；武建状说活有毛病，曹春福要账去了好几次，谈质量有问题时武建状已经搬进去了，当时刘金生在场；曹春福因为活有毛病所以同意扣钱，当时谈的是离年底还有两个多月给钱；总工程量是34万元，核账时欠14万元，具体给了多少钱自己不知道，当时除刘金生还有李炳治在场；当时质量问题是地面、车间小沿子；原告不欠自己的工钱；曹春福和武建状没有签施工合同，干一项说一项的价款，有核账记录，应该在武建状那里。
被告对欠条的真实性不持异议，对刘金生、王某、李炳治的书面证言认为应当出庭作证；两个证人的证言不能证明原告主张的已扣除7万元，王某对工程总量欠款欠款不清楚，也没有参与核账，其陈述的欠14万元扣7万元是2013年春天听原告说的，属于传来证据，等同于原告单方陈述；原告没有说参与核账的人有尚某，尚某出庭说参与核账，与原告所说相互矛盾；尚某不知道工程价款，不知道已给了多少钱，在这种情况下说核账欠14万元、答应给7万元缺乏依据；尚某受原告雇佣，与原告存在利害关系，其系为己方作证，在无其他证据佐证的情况下，其证言不能作为证据使用。
反诉原告要求反诉被告赔偿厂房维修费54401元，另主张返修厂房而搬倒设备的费用约需18000元，这是必然产生的损失，也可以委托评估机构进行评估。反诉被告不予认可，认为鉴定时反诉原告对房屋场地使用达一年半之久，反诉原告对搬入后的情况是明知的，损害结果存在多方面因素；双方核账时已经扣除相关费用，对厂房维修费不应认可。
原审法院认为，原告承揽被告建厂房及附属设施的建设工程，被告至今尚欠原告工程款70000元，有被告武建状为原告出具的欠条为证，事实清楚，证据充分，应予以认定。原告要求被告给付工程款，理由充分，应予支持。反诉原告主张反诉被告承揽的建设工程存在质量问题，有沧州科技事务司法鉴定中心作出的鉴定报告证实该工程存在质量问题，应认定反诉被告承揽的该工程存在质量问题，反诉原告要求反诉被告赔偿其房屋维修费用54401元，应予支持；反诉被告对其承包的工程存在质量问题无异议，但主张反诉原告为其出具欠条时实际欠款14万元，因其提出该工程存在质量问题需要维修，故在欠条中已扣除了7万元的维修费用，并提供了两个证人王某、尚某出庭作证，但二证人的证言不能证明欠条中已扣除了7万元维修费用的事实，故反诉被告该主张不予采信。反诉原告要求反诉被告赔偿因返修工程给其造成的搬倒费用及其造成的经济损失18000元，对此反诉原告未能提供相关证据，故本院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告武建状给付原告工程款70000元；二、反诉被告赔偿反诉原告房屋维修费用54401元；三、驳回双方其他诉讼请求。以上一、二项，本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1550元，由被告武建状负担；反诉案件受理费250元，由反诉原告负担。
判决后，曹春福不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是，一、原审判决判令上诉人赔偿被上诉人房屋维修费用54401元适用法律错误，上诉人起诉被上诉人只是工程欠款纠纷，上诉人依据是被上诉人给上诉人书写的欠条主张权利，该欠条充分证实上诉人给付被上诉人所承建的工程是合格的，不存在任何质量问题，如存在质量问题，被上诉人不会在工程交付使用后一年多给上诉人书写欠条；二、被上诉人在工程质量问题上存在过错。被上诉人在该工程完工后就立刻搬入该建筑并开始使用，也就是说被上诉人是认可该建筑合格没有质量问题。即使该建筑存在质量问题，但是被上诉人放弃行使验收的权利，被上诉人存在过错，且该工程已经使用多年，是使用造成的质量问题还是工程施工问题，已经难以辨别，造成无法辨别的是被上诉人。三、上诉人主张的7万元，已经扣除了因质量问题而产生的费用后，该工程总价为34万元，核账之后欠14万元，正常情况下上诉人肯定会主张给付14万元，但实际上诉人只主张7万元，上诉人放弃了7万元诉请，就是因为被上诉人给付价款是扣除了7万元的维修费用，原审中上诉人提供证言已经证实；四、原审法院仅凭沧州科技事务司法鉴定中心作出的鉴定报告证实该工程存在质量问题，没有查明该质量问题是由谁造成，不能证实是上诉人造成的。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定了：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部门质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，被上诉人的情况符合，总之，要求撤销原审判决第二项的判决内容。
被上诉人武建状辩称，涉案工程存在质量问题，工程总造价大约31万元，被上诉人共计给付上诉人大约24万元左右，被上诉人并没有因质量问题扣除7万元，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与原审判决认定一致，本院审理期间，双方均未提交新的证据。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本案中，上诉人曹春福在原审庭审期间，认可涉诉房屋存在质量问题，沧州科技事务司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书亦鉴定涉诉房屋存在质量问题，上诉人虽然对以上鉴定意见不予认可，但始终未申请重新鉴定，本院审理期间，上诉人又主张涉诉房屋不存在质量问题，却未能提交证据予以证明或明确说明理由，本院不予支持，上诉人作为涉诉房屋的承揽方，应当赔偿被上诉人房屋的维修费用；上诉人另外主张被上诉人为其出具的7万元欠条是已经扣除了因质量问题而产生的费用，首先，上诉人未就其主张涉诉工程总价款34万元、被上诉人已经给付20万元，至今实际欠款数额是14万元的事实提供相应证据予以证明，其次其仅提交刘金山、王某、李炳治书面证言，未出庭接受质询，出庭证人王某、尚某又均与上诉人存在雇佣关系，原审法院据此判定上诉人承担举证不能的法律后果，符合法律规定，本院予以维持；总之，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1160元，由上诉人曹春福负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭景岭
审判员 李 霞
审判员 付 毅
二〇一五年九月十四日
书记员 王金娜