湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终249号
上诉人（原审被告）：湖南正圆动力配件有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动东路32号综合楼。
法定代表人：沈铁，总经理。
委托诉讼代理人：王阳，湖南联合创业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李宇光，湖南联合创业律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：汤定冬，男，1964年3月11日出生，汉族，住湖南省桃江县。
委托诉讼代理人：熊超，湖南金州律师事务所律师。
上诉人湖南正圆动力配件有限公司（以下简称湖南正圆）因与被上诉人汤定冬劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0111民初6068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
湖南正圆的上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回汤定冬的诉讼请求；3.本案的一、二审诉讼费用由汤定冬承担。主要事实与理由：一、原审适用法律错误，被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系，不符合法律规定，属于违法解除劳动关系，上诉人不应当向被上诉人支付经济补偿金。首先，根据上诉人与被上诉人提交的证据，均可以证明上诉人已经按照《社会保险法》规定为上诉人办理了养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。而《劳动合同法》三十八条及其他法律法规等均没有相关“用人单位未及时、足额为劳动者缴纳社会保险费，劳动者就可以单方解除劳动合同，并有权要求用人单位支付经济补偿金”的规定。上诉人认为，对于劳动合同法第三十八条第三款“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”理解，“未依法缴纳”仅仅指“未缴纳”，而“未足额缴纳”和“未及时缴纳”不含盖在内，后两种情况不符合《劳动合同法》第三十八条规定的条件，自然也无不能根据《劳动合同法》第四十六条之规定要上诉人支付经济补偿金。其次，未为被上诉人及时、足额缴纳社会保险费违反的是行政管理法，其法律关系是社会保险征缴部门与用人单位之间管理与被管理的行政法律关系，用人单位违反该义务是向国家承担行政责任，而不是向劳动者承担责任。可见，原审以上诉人具有《劳动合同法》第三十八条第三款所说的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”而解除与被上诉人之间的劳动关系属于适用法律错误。二、原审认定事实不清，适用法律错误，本案在2015年3月1日结算日之前的期间正属于政府主导的企业改制破产情形，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议案件，不应以民事案件立案审理。被上诉人原系长沙正圆动力配件有限责任公司（以下简称长沙正圆）的职工。长沙正圆于2008年6月30日由长沙市中级人民法院宣告破产，破产清算期间，破产管理人根据市政府的要求决定从2009年8月24日设立长沙正圆动力配件有限责任公司清算组生产管理临时委员会（以下简称临管会，保证正圆产业延续，维护企业稳定。恢复经营过程中，因长沙正圆已经破产失去经营资格，故破产管理人决定借用湖南正圆实业有限公司（以下简称正圆实业）的资质对外签订该合同、开具税票、缴纳社会保险等事宜，为操作方便，正圆实业公司随即于2009年9月成立了湖南正圆配合临管会办理生产经营相关事项。2015年2月15日，长沙市政府再次明确，继续由正圆实业作为实施产业的承接主体，并确定2015年2月28日为产业延续结算的基准日，基准日以前的债权债务（包括社保），由清算组及政府财政资金兜底解决，基准日之后的由正圆实业及湖南正圆负责。之后，上诉人与被上诉人于2015年3月以后重新签订了劳动合同，建立新的劳动关系，至今上诉人从未欠缴过社保费用。关于2009年-2015年3月1日期间的社保欠费，根据我国《社会保险法》以及最高人民法院民一庭庭长杜万华就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》答记者问的答复，本案在2015年3月1日结算日之前的期间正属于政府主导的企业改制破产情形，故不应将此阶段期限内的事宜简单的认定为用人单位的违约行为。因此，原审认定事实不清，适用法律错误，在2015年3月1日结算日之前的期间正属于政府主导的企业改制破产情形，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议案件，不应以民事案件立案审理。三、原审对年休假的事实认定不清，上诉人已经为被上诉人安排了年休假，上诉人不应当再向被上诉人重复发放年休假工资。上诉人每年都会安排员工进行年休假，根据上诉人提交的证据公司文件及被上诉人张贴的公告，结合上诉人与被上诉人的工资发放记录，可以看出上诉人以港澳游的方式安排了带薪年休假。上诉人认为，原审认定事实不清，上诉人已经为被上诉人安排了年休假，上诉人不应当再向被上诉人重复发放年休假工资。四、被上诉人单方解除劳动关系当月的工资，上诉人已经足额发放，原审认定的未足额发放的事实与客观事实不符。由于4、5月份被上诉人实际上已经没有生产或是正式上班了，被上诉人只是简单来打卡，故上诉人按照被上诉人实际出勤天数结算，每天已经足额向被上诉人支付了工资，相关银行流水均可证明。原审却按照满勤予以确认，明显与客观事实不符。
汤定冬答辩称：一、一审事实认定正确，法律适用适当，请求二审法院予以维持。二、1、上诉人与被上诉人解除劳动关系时，2009、2010、2012、2013年的社保是全部未缴纳的，2011年欠缴8个月、2014年欠缴11个月，2015年欠缴2个月、2017年欠缴2个月，2016年全缴；2、上诉人在2015、2016年年休假没有给予被上诉人放；3、2015、2016年没有足额发放高温津贴；4、被上诉人正是基于以上三个理由解除双方的劳动合同，完全是依据劳动合同法第三十八条的规定及双方签订的劳动合同第五页第四条的约定进行的解除，故上诉人所称的违法解除劳动关系没有法律与事实依据。三、1、关于双方劳动关系成立的时间，在2008年6月30日，正圆实业就已经被政府认定为长沙正圆破产改制的产业承接主体，2009年9月，湖南正圆成立，本案23名劳动者就已经在湖南正圆工作。湖南正圆为其发放工资、缴纳社保，并对其进行相应管理。在符合法律所规定的双方用工主体资格与提供劳动资格均具备的情况下，双方之间的完全可以认定为劳动关系。2、自2011年开始用人单位就已经与部分劳动者签订了劳动合同。3、用人单位在上诉状中一再强调，其企业资质是被借用，依据最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三第五条的规定，如将企业资质出借，应当承担相应的主体资格。4、关于长沙市政府各部门统一信访回复，我方在一审证据过程中已经提交，其中明确讲了湖南正圆作为产业承接主体，其经营是独立的，政府不会进行干预。综上，我方认为双方的劳动关系存续的时间为2009年9月份至2017年5月。四、年休假问题，用人单位并无明确证据证明已经为劳动者安排年休假。五、没有足额发放工资是事实。
汤定冬向一审法院提出的诉讼请求为：1、判决由湖南正圆支付汤定冬解除劳动合同的经济补偿金35280.72元；2、判决由湖南正圆支付汤定冬年休假工资32442.04元；3、判决由湖南正圆支付汤定冬2017年4月26日至2017年5月8日之间的工资2343元；4、判决由湖南正圆向汤定冬出具解除劳动关系的证明。
一审法院认定：汤定冬于2002年10月参加工作，系原长沙正圆职工，该公司于2008年6月30日经长沙市中级人民法院裁定宣告破产，并指定长沙市企业兼并破产工作协调小组办公室成立的清算组（以下简称清算组）为破产管理人。2013年12月31日，长沙市中级人民法院裁定终结长沙正圆的破产程序。2009年8月24日，经清算组研究并报市兼破办同意，决定设立长沙正圆动力配件有限责任公司清算组生产管理临时委员会。湖南正圆系正圆实业的全资子公司，于2009年9月8日成立。2015年2月15日，长沙市人民政府在专题会议纪要中明确正圆实业作为长沙正圆破产改制工作的实施产业承接主体，全权承担长沙正圆职工就业安置，并以政府批准正圆实业作为实施产业承接主体之日为结算基准日。基准日前盈亏由清算组负责，并列入结算范围；基准日后生产经营全部由正圆实业负责。2015年3月16日，长沙市人民政府国有资产监督管理委员会主持召开会议，并形成会议备忘录明确长沙正圆清算组生产管理临时委员会工作到2015年2月28日，从2015年3月1日起，长沙正圆生产经营管理工作全部移交给正圆实业。湖南正圆遂于2011年4月20日与汤定冬签订《劳动合同书》，约定汤定冬从事铬机车间洗油岗位工作，工资标准为计件方式，合同期限至2013年12月31日止，后续签至2016年12月31日止。因湖南正圆欠缴社会保险费，汤定冬于2017年5月9日向湖南正圆送达解除劳动关系函，与湖南正圆解除了劳动关系。湖南正圆自2009年10月至2017年5月以自有账户向汤定冬发放工资，并于2011年5月至2017年5月为汤定冬缴纳了部分社会保险费，且在2015年度和2016年度的7月、8月及9月按50元/月的标准向汤定冬发放了高温津贴。汤定冬为维护自身利益，申请劳动仲裁，请求湖南正圆赔偿部分损失，并出具解除劳动关系的证明。2017年7月18日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字[2017]第189号仲裁裁决书，裁决湖南正圆支付汤定冬经济补偿28789.92元、年休假工资3309.19元、高温补贴900元、工资1058.87元，并为汤定冬出具解除劳动关系证明，驳回汤定冬的其他仲裁请求。汤定冬不服仲裁裁决，于2017年8月30日诉至一审法院，请求判如所请。湖南正圆亦不服上述裁决，于2017年9月1日诉至一审法院，请求判令湖南正圆不予支付汤定冬经济补偿金、年休假工资、高温费、工资，并赔偿湖南正圆的经济损失。一审法院依法将两案合并审理。
一审法院另认定：2016年6月至2017年5月，湖南正圆向汤定冬银行转账支付(2016年5月-2017年4月)工资3568元、3894.1元、3610.48元、2802.26元、3759.26元、3156.26元、3805.26元、3588.26元、4105.26元、3317.26元、4123.26元、3455.26元。汤定冬月工资为3598.74元。
一审法院再认定：湖南正圆于2017年6月支付汤定冬2017年5月部分工资430.26元。
一审法院认为：汤定冬与湖南正圆公司之间的劳动关系明确，双方均应依照相关劳动法律、法规的规定行使权利和履行义务。湖南正圆虽辩称2009年9月至2015年2月期间系长沙正圆公司清算组临管会借用湖南正圆名义从事生产，但该期间湖南正圆确以自己的名义进行了生产管理，并为汤定冬发放工资及交纳社会保险费，且湖南正圆未提交充分证据证实劳动者明知其与所称的借用关系，另据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条的规定，如湖南正圆将企业资质出借亦应承担相应的用工主体责任。因此，一审法院认为应将2009年9月至2011年3月期间湖南正圆与汤定冬之间的用工关系按劳动关系处理，此外，2011年4月至2017年5月期间，双方用工关系确为劳动关系。湖南正圆相关辩称，一审法院不予采信。一、关于解除劳动合同的经济补偿。虽然湖南正圆已为汤定冬缴纳了社会保险费，但一直存在欠缴情况。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，劳动者因用人单位未依法为其缴纳社会保险费而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。此外，长沙正圆于2008年6月30日经长沙市中级人民法院裁定宣告破产并于2013年12月31日终结破产程序；湖南正圆于2009年9月8日成立，汤定冬未提交充分有效的证据证明湖南正圆与长沙正圆具有承继关系，故汤定冬主张的赔偿金的计算年限应自2009年9月8日计算至2017年5月9日，超过7年零6个月，应当计算为8个月，湖南正圆应支付汤定冬解除劳动合同经济补偿28789.92元（3598.74/月×8月），汤定冬主张超过部分，一审法院不予支持。二、关于未休年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应提供两年的工资发放记录备查，故湖南正圆应对双方劳动关系解除前两年内的工资发放记录承担举证责任。现湖南正圆未举证证明汤定冬2015年5月至2017年5月的工资发放情况，应负举证不能的后果，故一审法院根据汤定冬所提供的建设银行2016年6月-2017年5月客户交易明细清单确认汤定冬月工资为3598.74元。另因汤定冬未提交证据证明上述两年期间之前的工资发放情况，故一审法院仅对2015年5月至2017年5月的未休年休假工资报酬进行审理，汤定冬主张的其他部分，一审法院不予支持。因湖南正圆未举证证明在2015年5月至2017年5月期间安排了汤定冬年休假或已发放未休年休假的工资报酬，故湖南正圆应负举证不能的后果。汤定冬自2002年10月参加工作，参照《企业职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。故汤定冬上述期间可休年休假10天，湖南正圆应支付汤定冬上述期间的未休年休假工资报酬6618.37元（3598.74/月÷21.75天/月×10天/年×2年×200%）。对湖南正圆所述2015年已组织公费旅游的方式替代年休假的辩称理由，因湖南正圆没有证据证明汤定冬已带薪参加了其公司组织的公费旅游，一审法院对此不予采信。三、关于工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。湖南正圆于2017年6月支付汤定冬2017年5月部分工资430.26元，故还应支付其2017年4月26日至2017年5月8日之间的工资1555.25元（3598.74元/月÷21.75×12天-430.26元），对汤定冬超出此部分的诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于解除劳动关系的证明书。据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。故汤定冬该项诉请于法有据，一审法院予以支持。关于[2017]第189号仲裁裁决书确认应由湖南正圆向汤定冬支付的2015年、2016年高温补贴900元（150元/月×3月×2年），因汤定冬、湖南正圆双方在庭审中一致认可湖南正圆在以上年度已按50元/月的标准共计支付了300元，扣除该金额后，剩余600元湖南正圆应予支付。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、湖南正圆于判决生效之日起7日内支付汤定冬解除劳动合同经济补偿28789.92元；二、湖南正圆于判决生效之日起7日内支付汤定冬未休年休假工资报酬6618.37元；三、湖南正圆于判决生效之日起7日内支付汤定冬2017年4月26日至2017年5月8日工资1555.25元；四、湖南正圆于判决生效之日起7日内支付汤定冬高温津贴600元；五、湖南正圆于判决生效之日起7日内向汤定冬出具解除劳动合同的证明；六、驳回汤定冬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，保全费361元，合计371元，由湖南正圆负担。
本院二审期间，湖南正圆、汤定冬没有提交新证据。
本案二审庭审中，湖南正圆表示对一审判决的高温津贴及向汤定冬出具解除劳动关系证明均无异议。
本案二审庭审中，湖南正圆、汤定冬均表示对一审法院查明的事实无异议，本院对此予以确认。
本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、湖南正圆应否支付汤定冬经济补偿；二、湖南正圆应否支付汤定冬未休年休假工资；三、湖南正圆应否支付汤定冬2017年4月26日至2017年5月8日期间工资。对此，本院分析如下：
关于焦点一。湖南正圆主张2009年9月至2015年2月期间系长沙正圆公司清算组临管会借用湖南正圆名义从事生产，其与汤定冬在该期间不存在劳动关系。经审查，在2015年2月前湖南正圆以自己的名义进行生产管理，以自己的名义向汤定冬发放工资及交纳社会保险费，且双方在2011年4月还签订了书面劳动合同。从上述事实可知，2015年2月前湖南正圆与汤定冬存在劳动关系。湖南正圆应依法为汤定冬缴纳社会保险费。本案中，湖南正圆存在未依法及时足额缴纳部分社会保险费的情形，汤定冬因此解除与湖南正圆的劳动关系，依法湖南正圆应支付汤定冬相应经济补偿。湖南正圆上诉主张“未依法为劳动者缴纳社会保险费”仅指“未缴纳”，而不包括“未足额缴纳”和“未及时缴纳”，缺乏法律依据，本院不予支持。湖南正圆因承接原长沙正圆产业而产生的相关权利义务系另一法律关系，应另行解决。
关于焦点二。湖南正圆未举证证明在2015年5月至2017年5月期间安排了汤定冬年休假或已发放未休年休假的工资报酬，应承担举证不能的后果。一审判决湖南正圆支付汤定冬相应未休年休假工资并无不当，本院予以维持。湖南正圆上诉主张2015年已组织公费旅游的方式替代年休假，但未提供合法有效的证据证明汤定冬已带薪参加了公司组织的公费旅游。故湖南正圆该上诉主张不成立，本院不予支持。
关于焦点三。2017年4月26日至2017年5月8日期间湖南正圆与汤定冬存在劳动关系，湖南正圆依法应支付汤定冬相应工资。湖南正圆上诉主张2017年4、5月份其实际上已经没有生产而汤定冬也未正式上班，但未提供合法有效的证据予以证明，故湖南正圆该上诉主张不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。湖南正圆的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由湖南正圆动力配件有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 黎 藜
审判员 王红兰
审判员 黄红萍
审判员 戴 莉
二〇一八年四月二日
书记员 刘柏文
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。