广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终561号
上诉人（原审原告）：恩平市金旺陶瓷有限公司。住所地：恩平市沙湖镇蒲桥工业区*号。
法定代表人：姜滨荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈省贵，广东源浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：莫宝成，广东源浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁植晃，男，1970年12月4日出生，汉族，住广东省恩平市。
委托诉讼代理人：莫振兴，恩平市公职律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林德航，广东博厚律师事务所律师。
上诉人恩平市金旺陶瓷有限公司（以下简称金旺公司）因与被上诉人梁植晃劳动合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2017）粤0785民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金旺公司上诉请求：1.依法撤销一审判决;2.依法改判金旺公司向梁植晃支付一次性伤残补助金为27090元（计9个月)、一次性工伤医疗补助金为6020元（计2个月）、一次性伤残就业补助金为24080元（计8个月)、停工留薪期工资为8975元（减去已发6097元）、劳动能力鉴定费313.80元，合计：66456.80元;3.一、二审诉讼费由梁植晃负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。一、一审判决按照2016年7月份工资5305元作为月平均工资计算工伤保险及停工留薪待遇，没有事实和法律依据。1.梁植晃与金旺公司签订的劳动合同约定的工资为1350元/月，对于2016年7月的工资明显超过正常工资收入，包含加班工资等，其中一个月的工资收入不能简单地据此认定为“月平均工资”。2.梁植晃2016年6月23日入职，2016年8月10日受伤，这两个月上班才几天，可以不作为计算依据，但也不能据此就采取2016年7月的工资收入作为“月平均工资”的计算依据。二、梁植晃的工伤保险及停工留薪待遇应按照2016年度就业人员平均工资5018元的60%即3010元/月计算。1.梁植晃与金旺公司签订的劳动合同约定的工资为1350元/月，明显低于2016年度就业人员平均工资的60%即3010元，因此，应按照3010元作为计算依据。2.按照3010元/月计算，梁植晃的工伤保险及停工留薪待遇为：一次性伤残补助金为27090元（计9个月）、一次性工伤医疗补助金为6020元（计2个月）、一次性伤残就业补助金为24080元（计8个月)、停工留薪期工资为8975元（5个月，减去已发6097元）、劳动能力鉴定费313.80元，合计：66456.80元。金旺公司企业职工月平均工资收入约为3000元，梁植晃来厂上班仅1个多月，就依据梁植晃的其中一个月的工资作为计算依据，这无疑是变相加重金旺公司企业责任，也违背了劳动法的立法精神，对金旺公司不公平、不合理的。
梁植晃辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审判决认定梁植晃2016年7月工资作为工伤保险待遇月平均工资依法有据。1.参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条关于“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；(二)计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”之规定及《广东省工资支付条例》第五十四条之规定，加班工资应作为工伤保险待遇基数计算，符合上述法律规定。2.梁植晃于2016年6月23日入职，6月、7月、8月分别上班5天、30天、15天，于8月10日因工受伤，只有7月份工作天数符合劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中20.83天的规定，其他月份均不足20.83天，明显不足以作为计算依据。3.金旺公司一审时称6月工资应计算进平均工资，上诉时又称可以不计算，且称7月工资不应采纳，前后矛盾，属滥用诉讼权利。4.梁植晃虽然与金旺公司签订的劳动合同约定工资为1350元/月，但是在双方实际履行中，梁植晃按照金旺公司的要求和安排提供劳动，并有金旺公司提供的2016年6、7、8月份工资单为依据，而金旺公司也对上述工资单予以确认，视为已对上述支付标准和计付方式进行了变更。二、金旺公司要求按照2016年度就业人员平均工资5018元的60%即3010元/月计算工伤待遇标准，不符合法律规定。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“……本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”的规定，只有双方不能举证证明工资数额或低于当地最低工资的情况才适用该条例，而从前述可知，双方劳动报酬实际支付标准已经发生变化又有金旺公司确认的工资单，本案根本不适用该条款的规定，金旺公司适用法律错误，不应支持。
金旺公司向一审法院起诉请求：1.梁植晃的月平均工资应以梁植晃6月、7月份的平均工资3327.5元计算赔偿项目；2.本案诉讼费由梁植晃承担。
一审法院认定事实：梁植晃承认金旺公司在本案中所主张的事实，但认为：1.金旺公司提起的诉讼请求与劳动仲裁裁决内容不符，但与双方争议的劳动争议有不可分性，为避免重复累诉，请求人民法院一并处理；2.工伤保险待遇平均工资应以符合法定工作天数的工作月份作为计算，即月工作日应超过20.83天。而梁植晃于2016年6月23日入职，于8月10日因工受伤，6月份、8月份工作天数均未达法定工作天数20.83天，上述两月不应作为计算的依据，劳动仲裁裁决定性准确，符合法律规定，应按照恩劳人仲案字﹝2017﹞107号仲裁裁决书裁决内容发放工伤保险待遇；3.金旺公司提出的诉讼请求于法无据，应以梁植晃主张的工资基数为准。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第一项“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”的规定，即使法院采纳金旺公司的意见，也应该以江门市2016年城镇非私营单位就业人员及在岗职工平均工资5113.83元/月=61366元÷12个月作为计算工资基数，金旺公司认为6月份工资应以1350元计算，有避重就轻的嫌疑，于法无据。同时，金旺公司提供的工资单由其单方制造，没有经梁植晃签名确认，而且金旺公司发放梁植晃工资明显低于同岗位职工待遇（如梁植晃6月份日工资529元÷5天=105.8元/天；如同岗位赵元元工资5798元÷31天=187元/天），因此，金旺公司明显损害梁植晃的合法权益，不应以其提供的6月、8月工资作为计算工伤保险待遇平均工资基数。
一审法院认为，本案属劳动合同纠纷。梁植晃承认金旺公司在本案中所主张的事实，故对金旺公司主张的事实予以确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”的规定，金旺公司、梁植晃对恩平市劳动人事争议仲裁委员会恩劳人仲案字[2017]107号仲裁裁决第一项“申请人梁植晃与被申请人恩平市金旺陶瓷有限公司的劳动关系于2017年6月26日（申请劳动仲裁日）起解除”和第三项“驳回申请人（梁植晃）的其它诉讼请求”没有异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点是仲裁裁决第二项中梁植晃受伤前工资的计算标准。梁植晃于2016年6月23日入职，6月份的工作时间未达月法定工作时间20.83天，故6月份的工资不应计入梁植晃受伤前的月平均工资。梁植晃7月份的工资为5305元，并且梁植晃在金旺公司处工作只有7月份的工作时间超过法定的月工作时间20.83天，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”的规定，应以达到法定月工作时间20.83天的月工资即2016年7月份工资作为梁植晃受伤前的月平均工资。恩平市劳动人事争议仲裁委员会恩劳人仲案字[2017]107号仲裁裁决第二项理据充分，金旺公司应一次性支付121536.8元（其中一次性伤残补助金47745元、一次性工伤医疗补助金10610元、一次性伤残就业补助金42440元、停工留薪期工资20428元、劳动能力鉴定费313.8元）给梁植晃。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条以及《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，判决：一、恩平市金旺陶瓷有限公司与梁植晃的劳动关系于2017年6月26日（申请劳动仲裁日）起解除；二、恩平市金旺陶瓷有限公司应在判决生效之日起十日内一次性支付121536.8元（其中一次性伤残补助金47745元、一次性工伤医疗补助金10610元、一次性伤残就业补助金42440元、停工留薪期工资20428元、劳动能力鉴定费313.8元）给梁植晃。如果恩平市金旺陶瓷有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由恩平市金旺陶瓷有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经二审审理，对一审判决所查明事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：金旺公司是否应当向梁植晃支付一次性伤残补助金47745元、一次性工伤医疗补助金10610元、一次性伤残就业补助金42440元、停工留薪期工资20428元、劳动能力鉴定费313.8元，共计121536.8元。
上诉人金旺公司在一审期间主张因梁植晃在第一个月的工作时间不足法定工作天数，应当按照合同约定的1350元计算，则梁植晃的月平均工资应当为3327.5元[（1350元+5305元）÷2=3327.5元]。金旺公司二审期间又称梁植晃的月平均工资应当依照《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，以2016年度就业人员平均工资5018元的60%即3010元来计算。结合案件查明的事实，2016年6月25日梁植晃与金旺公司签订聘用合同，2016年8月10日梁植晃受伤，则梁植晃在金旺公司工作的三个月中，6月与8月的工作时间未达到法定月工作日，属于未正常出勤状态，故不能以非全勤状态下的工资数额作为参照对象，应当对上述两个月的工资予以剔除。另外，依据金旺公司提交的工资单，梁植晃正常出勤的7月实际发放工资为5305元，故梁植晃的正常工资不属于低于统筹地区职工平均工资百分之六十的情形，故不能按照统筹地区职工平均工资百分之六十来计算。同时，因梁植晃在6月与8月属于未正常出勤状态，也不能适用合同约定的基本工资作为计算依据。因此，金旺公司关于应当以统筹地区职工平均工资的百分之六十来计算梁植晃的月平均工资等上诉主张理据不足，本院不予支持。一审法院以金旺公司在梁植晃全勤状态下实际发放的7月工资作为计算依据，判决金旺公司向梁植晃支付一次性伤残补助金47745元、一次性工伤医疗补助金10610元、一次性伤残就业补助金42440元、停工留薪期工资20428元、劳动能力鉴定费313.8元，共计121536.8元并无不当，本院予以维持。
综上所述，金旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由恩平市金旺陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海疆
审 判 员 徐 闯
审 判 员 甄锦瑜
二〇一八年四月二十七日
法官助理 刘 蕊
书 记 员 李健愉