云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第1472号
上诉人（原审原告）张成坤，男，汉族，会泽县人。
委托代理人刘红斌，云南卢启云律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审原告）肖重选，男，汉族。
委托代理人王红冰，云南卢启云律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宣威市祥景建筑工程公司（以下简称祥景建筑公司）。
法定代表人李正斌，总经理。
委托代理人姜德飞，云南仲权律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人张成坤、上诉人肖重选与被上诉人宣威市祥景建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，师宗县人民法院作出（2015）师民初字第590号民事判决。张成坤、肖重选不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭进行审理，上诉人张成坤及其委托代理人刘红斌，上诉人肖重选及其委托代理人王红冰，被上诉人宣威市祥景建筑工程公司的委托代理人姜德飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认的法律事实：2012年11月28日，原、被告双方签订《劳务包干制承包协议书》，约定：由被告将所承包“师宗县公安局办公大楼建设施工工程”部分项目发包给原告负责施工；承包项目：泥土、钢筋、模工、水电、外架、室外等专业项目实行带周转材料、辅材、机械设备、施工等扫地包干制度。本专业承包范围及单价：本工程实行专业劳务总包干全过程，结算方式：房建工程按实际建筑面积×劳务单价（370元／㎡）无任何计时工，室外工程、精装修，特殊项目及工作内容的劳务单价双方另议。本专业承包工程范围：凡属乙方专业施工承包范围的所有项目，均包括该专业施工的全过程（含各种工种的配合、衔接工作），在施工期间乙方必须按施工图纸内容及或中所示内容及甲方有关规定或要求完成本专业承包范围内的施工项目。1、基础：比开挖土方，垫层砼、基础钢筋、模板、砼、砖基础，回填土方及夯实。（开挖外运、回填外运土方甲方负责）。2、主体：图纸中所示内容施工含模板、钢筋、砼、砌体、水电（水通、电通，弱电、消防只负责管线的预埋）及相应辅助性工作，外架搭设及拆除等。3、装饰装修（仅指初装修）内外抹灰，楼地板及屋面斜板粘贴。4、室外：室外给排水安装、检查井砌筑、地坪、石板粘贴、绿化花台砌筑等。5、材料：施工所有进场的上下车费、现场清理费、堆码。6、施工管理：班组长也是管理人员即为施工员兼质检员，另须安排一安全员，施工人员须配合公司相关技术人员进行测量放线。7、备注：本工程实行带机械设备、辅材、施工等劳务分包。
2014年12月25日，原、被告在内容为：“一、建筑面积：根据2014年12月10日双方代表建筑面积认定表本工程面积合计为10196.30平方米，但是标高24.000米层水箱顶未封闭，应减去多算面积19.2米×6.6米×0.5=63.36平方米，最终面积为10132.94平方米。二、钢管租金：钢管租金由宁成功承担肆拾万，张成坤、肖重选承担壹拾万；钢管损耗宁成功承担三万，其余由张成坤、肖重选承担。三、项目部替主体班组收尾费用：项目部替主体班组收尾合同项目由双方最终认定单为准。”的《会议记录》上签字、盖章确认。被告已支付原告工程款3400000元；双方至今对原告承包工程未完成、由被告另找人施工的工程量及造价进行结算。
原审法院审理认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告签订合同后在履行合同过程中又达成补充协议《会议纪要》，系双方的真实意思表示，对双方具有法律约束力。《会议纪要》涉及三项内容，且相互依存，双方应当按照约定全面履行义务，原告仅根据对其有利的第一、二项内容主张权利；对第三项“项目部替主体班组收尾费用：项目部替主体班组收尾合同项目由双方最终认定单为准”予以否认，且没有其他合法有效证据予以证明，违背权利义务相一致原则，经法庭充分行使释明权，原告方仍未能提供合法有效证据予以证明，依法应当由原告来承担举证不能的后果，经法庭调解无效，对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张成坤、肖重选的诉讼请求；案件受理费13592元，减半收取为6796元，由原告张成坤、肖重选共同负担。
宣判后，张成坤、肖重选不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由：（一）一审法院片面加重上诉人的举证责任，本应当由被上诉人承担的举证责任认定由上诉人承担，导致事实认定不清。上诉人与被上诉人《劳务包干制承包协议书》中明确约定承包范围，其中“装饰装修（仅指初装修）：内外抹灰，楼地面及屋面斜板粘贴；而室外工程、精装修、特殊项目及工作内容的劳务单价双方另议。”而一审法院认定的焦点中提到，刮白、贴瓷砖等工程明显不在合同范围中，不应认定为由上诉人承担。被上诉人提供的证据材料中已经超出了原告承包的工程范围，是属于精装修的范围，产生的费用也是被上诉人应当承担的协议范围外的费用，不应计算在上诉人的承包范围内，被上诉人明显存在偷换概念的问题。2、被上诉人提供的证据材料中，包括证人证言，一审法院对上诉人的质证意见并没有慎重考量，对被上诉人提供的虚假证据没有进一步核实。提供的证据中只是被上诉人单方提供的工程量及劳务费单据，都是与承包范围无任何关系的单据，也未经上诉人签字确认过，不能证实是收尾工程的费用，并且被上诉人主张已支付的费用应由其承担举证责任，从提交证据来看，不符合民事诉讼证据的规定，应当承担举证不能的后果，而不是由上诉人来承担举证责任。事实上被上诉人提供的支付费用的单据是属于上诉人承包范围以外的费用，仅仅对水电收尾协议中应由上诉人支付的工程款12000元做过垫付。3、退一步讲，上诉人在一审的诉请包含工程款项及钢管租金，在补充协议的《会议记录》中已经明确：钢管租金由宁成功承担肆拾万元，张成坤、肖重选承担壹拾万元，钢管损耗由宁成功承担叁万元，其余由张成坤、肖重选承担。经双方签字确认，再无争议，但法院却对十分明确的钢管租金也一并驳回；4、在《会议记录》中已经明确了双方的实际工程建筑面积、钢管租金，按照《劳务包干制承包协议书》约定的工程单价计算后减去被上诉人已经支付的3400000元，剩余的工程款项及钢管租金应当由被上诉人支付。对于项目部替主体班组收尾合同项目的费用应当由被上诉人举证，举证责任应当由被上诉人承担，然而一审法院认定应当由原告来承担举证不能的后果，加重上诉人的举证责任，也撇掉了法院的裁量职责。（二）一审法院适用法律错误。根据相关司法解释的规定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理；承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。由于被上诉人拖欠上诉人工程款，导致农民工工资不能按时发放，上诉人与被上诉人就在《会议记录》中双方协商约定收尾工程（水电收尾工程）由被上诉人的项目部完成，至此，上诉人在整个工程中的承包工作已经完成。随后上诉人多次向被上诉人报送结算材料，被上诉人都置之不理，导致工程的结算一直拖延至今。上诉人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
被上诉人祥景建筑公司答辩称，本案中没有按照会议纪要第三项的约定对本应由上诉人完成、而被动的由被上诉人完成的工作量进行结算。被上诉人在原审举证证实总共开支1011266.48元，该费用依照会议纪要的约定应当进行清算，本案中上诉人无其他证据证明下欠工程款为其诉讼请求。一审认定事实清楚，证据确实充分，应当维持原判。
在二审中，被上诉人为证实其主张，向本院提交一份当时的建设施工设计说明图，证实施工的“初装修”的范围包含了墙体刮白、贴瓷砖的范围。
经质证，二上诉人对真实性没有意见，但从图上所有房屋仅供参考，实际没有按图纸做，与劳务包干协议不一致，不能证明被上诉人的主张。
本院认为，被上诉人提交的设计图纸，具有真实性，但该图纸注明为所有房屋参考，不能证实约定“初装修”的范围包含了墙体刮白、贴瓷砖的范围，本院不予采信。
二上诉人未向本院提交新证据。
经二审审理查明的法律事实，与一审认定一致，本院依法予以确认。另查明：“祥景建筑公司于2014年7月21日与刘金龙签订《水电收尾劳务协议》，后代替张成坤、肖重选支付水电班组工资人民币12000元。”
本案的争议焦点为：1、双方的收尾工程包含的项目内容是什么？2、上诉人的上诉请求是否成立？
本院认为，本案双方签订的《劳务包干制承包协议书》，在履行合同过程中又补充达成《协议书》，以及双方签字确认的《会议纪要》，均系双方的真实意思表示，对双方具有法律约束力，双方均应按照约定全面履行相应义务。
就“双方的收尾工程包含的项目”问题。被上诉人主张其“替二上诉人收尾的工程包含了水电收尾工程12000元、粉刷157500元、地砖粘贴345349.8元、刮白、刮乳胶漆386170.6元”；二上诉人主张“收尾工程仅是水电收尾工程12000元，且包含在已支付的430万元工程款中。”根据双方签字确认的《会议纪要》，内容为主体工程结算，应视为双方对工程的结算。《会议纪要》第三项中注明“项目部替主体班组收尾费用，项目部替主体班组收尾合同项目由双方最终认定单为准”，但双方对收尾合同项目并未作出最终认定。按照“谁主张、谁举证”的原则，现被上诉人主张“应扣减其替上诉人完成的收尾工程款，”应对其完成收尾工程的项目内容及支付款项承担举证责任，被上诉人未能提供有效证据证实其主张，双方签订的《劳务包干制承包协议书》项目内容中也未包含地砖粘贴以及刮白、刮乳胶漆，故其应当承担举证不能的法律后果。因本案中双方均在一审中不申请对工程造价进行鉴定，对于项目部替主体班组收尾项目内容的认定，二上诉人认可水电收尾工程系被上诉人完成，对该部分收尾工程及支付劳务费12000元，本院予以认可。就二上诉人主张该费用12000元已经包含在被上诉人支付的工程款中，但其未提供证据证实，且与其在诉状及上诉状中的陈述相矛盾，也与本院查明的“该款项系直接支付给完成水电收尾工程施工人”不一致，故该主张不能成立，本院不予支持，该笔款项应从余下的工程款中扣除。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”根据双方结算的工程量为10132.94平方米，工程单价双方明确约定为370元／㎡，工程款总合计为3749187.80元，除被上诉人已支付的3400000元外，剩余工程款为349187.80元，扣减其垫付的水电班组工资12000元，被上诉人还应支付二上诉人工程款人民币337187.8元。
就“二上诉人主张的钢管租金”问题，本案双方当事人在履行合同过程中虽于2014年8月9日补充签订了《协议书》，对钢管租金和扣减损耗作出了明确约定，但后来在双方通过《会议纪要》作出的结算中，钢管租金、钢管损耗由宁成功承担，而宁成功并非本案当事人，上诉人要求被上诉人承担该笔费用，证据不足，本院不予支持。就“二上诉人主张的工程基础返工、装基础钢筋制作安装、垫付资金买材料费用共计200048.51元”的问题，因其未能提供有效证据证实其主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人张成坤、肖重选的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予以依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销师宗县人民法院作出的（2015）师民初字第590号民事判决。
二、由被上诉人宣威市祥景建筑工程公司于本判决生效后二十日内支付上诉人张成坤、上诉人肖重选下欠工程款人民币337187.8元；
三、驳回上诉人张成坤、上诉人肖重选的其他诉讼请求。
一审案件受理费13592元，减半收取为6796元，由上诉人张成坤、肖重选共同负担4456元，被上诉人宣威市祥景建筑工程公司负担2340元；二审案件受理费13592元，由上诉人张成坤、肖重选共同负担8912元，被上诉人宣威市祥景建筑工程公司负担4680元。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 徐 坤
审判员 李桂兰
审判员 赵艳绘
二〇一五年十二月十七日
书记员 贾琼丽