广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1348号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司。住所地：广东省茂名市高凉中路**号。
负责人：杨松柏，总经理。
委托诉讼代理人：曾建平，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：茂名市骏丰汽车运输有限公司。住所地：广东省茂名市官山四路福华横街**号（*楼）。
法定代表人：黄文东，总经理。
委托诉讼代理人：梁小云，广东大贤东宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔伟俊，广东大贤东宇律师事务所实习律师。
原审第三人：茶陵县盛兴物流运输有限公司。住所地：湖南省株洲市茶陵县枣市镇政府内。
法定代表人：张国飞。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司（下称人保茂名分公司）因与被上诉人茂名市骏丰汽车运输有限公司（下称骏丰公司）及原审第三人茶陵县盛兴物流运输有限公司（下称盛兴公司）财产保险合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初3671号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人人保茂名分公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人只需赔偿被上诉人48450元，上诉人不服一审判决的金额为121550元；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、原审判决没有要求被上诉人必须提供保险单号为P****的《道路危险货物承运人责任保险》的保险单原件进行核对，而保险单原件背面恰恰打印有《特别约定清单》内容（被上诉人故意没有提供），如此重要且惟一的影响案件正确判决的证据，原审法院却有意疏忽、忽略，不但程序违法而且造成认定事实不清。而对于上诉人提交的保险单抄件（正、反面）中含有《特别约定清单》的内容却故意张冠李戴，完全当成格式条款来处理，明显存在偏帮被上诉人或者不作为，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第65条、第69条和第75条的规定，违反《合同法》第39条和第41条的规定，违反广东省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第28条、第30条的规定，对此，二审法院应当予以纠正。（一）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第65条规定“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；”第69条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”原审判决却将无原件核实的保险单单面的复印件作为单独认定案件事实的依据，判决上诉人不能按责赔偿和剔除5%的免赔率。第75条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”被上诉人既然能够拿到保险单正本复印件，就应当掌握有保险单正本，也很清楚《特别约定清单》的内容，知道该内容对其十分不利（被上诉人本身所拥有的车辆也有购买该险种的，该险种保险单正本的背面也打印有《特别约定清单》的内容）。其仅复印保险单的正面内容，而对于打印有《特别约定清单》内容的背面故意不予复印，明显是属于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”这种情形。原审判决明知有《特别约定清单》存在，却故意选择不作为，采用张冠李戴和偷换概念的方法，将《特别约定清单》当成是格式条款，要求特别约定必须有投保人签名才能生效，明显偏帮被上诉人。（二）广东省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第28条规定“特别约定条款与一般条款不一致的，以特别约定条款为准。”第30条规定“保险合同内容采用多种记载方式或者出现多个落款日期，按以下规则进行解释：…（3）如有批单的，批单优于正文；既有加贴批注也有正文批注的，加贴批注优于正文批注。”原审判决对此不予采用，也没有说明理由。（三）即使根据被上诉人提供的保险单号为P****的《道路危险货物承运人责任保险》的保险单复印件，该保险单中黑体字的“特别约定”栏明确注明“详见特别约定清单”，这充分说明特别约定是本合同成立的充分必要条件，一定是需要通过合同双方协商一致并同意才能达成的，否则不可能签订本保险合同，因此，特别约定的内容根本不存在双方没有如实告知的情形。（四）根据上诉人提交的《特别约定清单》载明：“保单号：P****；特别约定：…保险人依据被保险人在事故中所负的责任比例，承担相应的赔偿责任。根据被保险人在事故中所负的事故责任比例，保险人在保险单载明的各项责任限额内，按下列免赔率免赔：…，负次要责任的免赔率为5%。”（五）原审判决将《特别约定清单》当成是格式条款是错误的，明显违反《合同法》第39条和第41条的规定。1、《合同法》第39条规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第41条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”2、原审判决第8页倒数第2行起注明“人保财险茂名公司所主张的免赔率并未按照合同约定在保险合同或保险单中载明，其亦未能举证证明已送达记载免赔率内容的特别约定清单给投保人，或提供其他保险凭证证明已就免责条款的内容向投保人进行了提示和明确说明。”这说明原审判决将特别约定当成了格式条款。根据合同法的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，而特别约定是合同双方为了达成本协议而特别签订的内容，与格式条款有着本质的区别；至少本案合同有特别约定清单，充分说明本案合同存在“非格式条款”，那么“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”，为什么原审判决一定要采用格式条款的原则判决本案？3、原审法官曾询问上诉人《特别约定清单》为什么没有双方签名确认的问题，并且因无双方签名而判决《特别约定清单》无效，这是错误的，属于要求上诉人无条件提供“证明你妈是你妈”的证据的思维，没有法律依据。根据《保险法》第13条规定“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。”本案保险是投保人提出保险要求，双方经过协商，投保人同意上诉人的特别约定内容，“经保险人同意承保，保险合同成立。”这是签订合同的过程，经过要约、承诺，再要约，再承诺，才签订合同。如果投保人不同意特别约定的内容，则不可能有保险公司的最终“同意承保”，则不可能有保单号为P****的保险单。目前也没有任何法律或司法解释规定《特别约定清单》必须要有各方签名才能生效。原审判决的该思维是属于强人所难、不食人间烟火、不接地气、凭空想象的任性思维！原审判决在本案明显存在当有《特别约定清单》或者非格式条款存在时，却故意不用，并且采用张冠李戴、偷换概念的方式，将其归入为格式条款的范畴，这明显是错误的行为。二审法院对此应当予以纠正。（六）原审判决如果是法官认真负责、有所作为，本着有事实为依据，以法律为准绳的精神，则应当前往有关保险公司去调查取证，核实各家保险公司对于该险种特别约定均有什么约定俗成的规定，或者去上诉人的出单中心调查核实上诉人过去几年对于该险种特别约定的内容是什么，与上诉人提交的《特别约定清单》的内容是否一致，还原本案事实真相。
二、原审判决采用法定保险的判决思维（适用《交强险条例》不分责任判决交强险进行赔偿）胡乱判决上诉人的商业险也不能按责对被上诉人进行赔偿是十分错误的，违反《保险法》第2条和第65条的规定。《保险法》第2条规定“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。”第65条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”第65条已经明确规定“被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金”，原审判决却不予执行。根据《交通事故认定书》，本案被保险人承担30%的赔偿责任，依法上诉人只应承担30%的赔偿责任，原审判决却判决上诉人承担100%的赔偿责任，违反《保险法》第65条的规定，对此，二审法院应当依法予以纠正。要知道交强险不按照交通事故责任进行赔偿，其适用的法律是《道交法》和《交强险条例》，不适用《保险法》；而商业保险适用《保险法》和《合同法》，不适用《交强险条例》。原审判决没能正确区分法定保险和商业保险的区别，属于适用法律错误，二审法院对此应当予以纠正。
三、如果二审法院也主张按照侵权关系要求上诉人进行赔偿，上诉人与被保险人盛兴公司确实签订有《道路危险货物承运人责任保险》，被保险车辆为湘B****挂车，则上诉人应当根据保险合同的《特别约定》只能承担30%的赔偿责任并且有权剔除5%的次要责任免赔率，本案最高的赔偿金额为48450元（170000元×30%×95%）。其他70%的损失应当由被上诉人向侵权人进行索赔。1、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；”司法解释明确规定，商业险的赔偿是按责进行计算赔偿，而不是不分责任100%地进行赔偿。2、已经生效的（2014）茂南法民一初字第628号《民事判决书》是根据公路货物运输合同纠纷判决原告按照100%的责任全额赔偿货主的损失170000元。根据湛江市公安局交通警察支队高速一大队出具的湛公交认字[2013]第00010号《道路交通事故认定书》认定：“2013.4.28”交通事故由粤G****车驾驶员黄家良承担事故主要责任；粤K*****车牵引湘B****挂车的驾驶员廖土福承担事故次要责任；因此，根据侵权关系，湘B****挂车车主承担本次交通事故的次要责任。3、保险单号为P****的《道路危险货物承运人责任保险》的保险条款第9条约定“每次事故免赔额由投保人与保险人在签订保险合同时协商确定，并在保险合同中载明。”由于双方协商的是确定免赔率，而不是固定的免赔额，故本保险合同中每次事故免赔额栏金额为空白，具体的免赔率在特别约定中进行注明。保险合同中黑体字的“特别约定”栏明确注明“详见特别约定清单”。本《特别约定清单》载明：“保单号：P****；特别约定：…保险人依据被保险人在事故中所负的责任比例，承担相应的赔偿责任。根据被保险人在事故中所负的事故责任比例，保险人在保险单载明的各项责任限额内，按下列免赔率免赔：…，负次要责任的免赔率为5%。”本次交通事故被保险人承担次要责任，则本案的免赔率为5%，答辩人有权依据合同的约定扣除5%的免赔率来计算赔偿。4、保险单号为P****的《道路危险货物承运人责任保险》的保险条款第8条约定“责任限额包括每次事故责任限额、累计责任限额，由投保人与保险人协商确定，并在保险合同中载明。”本保险合同明确载明货物责任保险中“每次事故责任限额280000元；累计责任限额560000元；保险费2001元。”5、《道路危险货物承运人责任保险》的保险条款第10条约定“被保险人给托运人或其他索赔权利人造成损害，被保险人未向该托运人或其他索赔权利人赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金。”第11条约定“发生保险责任范围内的损失，保险人按以下方式计算赔偿：（一）对于每次事故造成的损失，保险人在对应的每次事故责任限额内计算赔偿；（二）在依据本条第（一）项计算的基础上，保险人在扣除对应的每次事故免赔额后进行赔偿。”本案原告的总损失为170000元，被保险人承担30%的赔偿责任，则本案的免赔额为2550元（170000元×30%×5%）。6、《广东省高级人民法院关于规范民商事审判自由裁量权的意见》第3条规定“法律、法规以及司法解释明确裁量条款的，人民法院不得行使自由裁量权。”第14条规定“审理民商事案件行使自由裁量权，裁判文书应当报批，独任审判法官或合议庭不能自行签发裁判文书。”被上诉人的总损失虽然为170000元，根据侵权关系，被保险人承担30%的赔偿责任，根据保险合同约定，上诉人有权扣除5%的免赔率，则上诉人可以赔偿被保险人的金额=170000元×30%×（1-5%）=48450元。该赔偿款上诉人可以转赔偿给被上诉人，故原审法院判决上诉人的商业险赔偿被上诉人170000元是错误的。
上诉人在二审庭审中提出补充上诉意见：原审判决上诉人赔偿被上诉人170000元中有48450元属于重复赔偿，请求二审法院依法予以扣减。这样，上诉人对于被上诉人已经履行完毕应承担的保险合同义务，请求法院依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人作为被保险人，是明确拥有粤K*****车保险单号为P*****5的原件和湘B****挂车保险单号为P****的原件，由于保险单背面打印记载有《特别约定清单》的内容，对其不利，就故意不提供给原审法院。而原审法院在没有认真核对保险合同原件的前提下，却否认上诉人提供的保险单抄件，也不主动去调查取证，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条和第69条的规定，属于程序违法，请求二审法院予以纠正。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”第69条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”原审判决却采用无法与原件核对的复印件单独作为认定本案事实的依据，严重违反上述规定，原审判决适用法律错误！二、原审判决认定“人保财险茂名公司其承认签发的货物承运人险保险单没有载明特别约定条款”是错误的，我司在庭审中并没有承认过保险单没有载明特别约定条款，只是承认过特别约定并没有要求投保人必须签名。对于这个问题，我司的答辩状一直明确强调，原审判决的认定与我司的主张自相矛盾，或者是书记员庭审记录出现差错，而上诉人的代理人在签庭审笔录时没有注意该记录出现问题，属于书记员的笔误，而我司代理人没有发现，并及时进行纠正。原审判决以此进行判决，纯属原审法官断章取义进行判决，请求二审法院予以纠正。三、2016年10月26日，被保险人骏丰公司根据湛江市公安局交通警察支队高速一大队出具的湛公交认字[2013]第00010号《道路交通事故认定书》，就廖土福2013年4月28日驾驶粤K*****车牵引湘B****挂车被黄家良驾驶的粤G****车追尾碰撞，造成黄家良当场死亡，湘B****挂车装载货物（洗船油）泄漏的重大道路交通事故，黄家良承担事故主要责任，廖土福承担次要责任的案件，向上诉人提出索赔170000元的申请。上诉人受理，并根据粤K*****车已经向上诉人购买有《道路危险货物承运人责任险》（保险单号：P*****5）的合同约定，于2016年12月28日将赔偿款48450元直接划入骏丰公司的账户（户名：茂名市骏丰汽车运输有限公司；开户行：中国建设银行茂名市分行；账号：****。）被上诉人骏丰公司在向上诉人提出索赔的同时，得知上诉人只能根据保险合同的特别约定按照责任进行赔偿，就又于2016年12月19日向原审法院提起诉讼。被上诉人于2016年12月28日在收到上诉人的赔偿款48450元后，没有于2017年2月8日开庭的庭审期间向一审法院如实陈述其已经领取170000元赔偿款中的48450元，故意隐瞒该事实，以谋求不当得利。请求二审法院予以纠正。综上所述，原审法院没有认真核对保险单原件就判决上诉人赔偿被上诉人170000元是错误的，属于程序违法；原审判决没有确认被上诉人已经领取上诉人的赔偿款48450元，属于认定事实不清，是错误的，请求二审法院对此依法予以纠正。
被上诉人骏丰公司辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，人保茂名分公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
一、上诉人称一审法院认定事实不清没有任何依据。1、案外人张剑飞为湘B****挂重型罐式半挂车向上诉人投保了保险单号为P****的货物承运人责任保险，其依约支付保费后，上诉人出具了保险单，保险单正面载明被保险人为盛兴公司，保险期间自2012年7月16日至2013年7月15日。该保险合同包括货物责任保险和第三者责任险，其中货物责任保险每次事故责任限额为280000元，每次事故免赔额0元。保险单背面空白无内容。2、一审庭审中，上诉人也承认其签发的货物承运人险保险单没有载明特别约定条款，根据《中华人民共和国保险法》第十八条的规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的该条款无效。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人也未能提供投保单或其他保险凭证证明送达了特别约定清单给投保人，亦未能举证证明就其所主张的免赔率向投保人进行提示和明确说明，上诉人应对其举证不能承担不利后果。
二、上诉人主张“按责论赔”没有依据。1、通观货物承运人险保险单和保险合同条款，并无按照事故责任比例确定赔偿比例的约定，保险合同第十三条条款所约定的被保险人重复投保其他相同保障保险情况下的赔偿原则，并非其所主张的按照事故车辆在交通事故中侵权责任确定保险赔偿责任。2、上诉人所主张的免赔率并未按照合同约定在保险合同或保险单中载明，其亦未能举证证明已送达记载免赔率内容的特别约定清单给投保人，或提供其他保险凭证证明已就免责条款的内容向投保人进行了提示和明确说明，其主张本案事故免赔5%。没有事实依据。
三、上诉人主张按侵权关系只承担本案损失的30%的赔偿责任并且剔除5%的次要责任免赔率，最高赔偿额为48450元，没有依据。1、被上诉人已按（2014）茂南法民一初字第628号的判决赔付给茂名市润锋化工有限公司170000元，未超过货物承运人险中货物责任保险的责任限额280000元，应由上诉人予以赔偿。2、本案是财产保险合同纠纷，而非侵权责任纠纷，上诉人引用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，主张本案只承担30%的赔偿责任是错误的。根据《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。上诉人与盛兴公司签订的货物承运人险保险合同，依法成立有效。上诉人应当按照约定全面履行自己的保险义务。基于以上的事实与理由，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，故上诉人的上诉理由不能成立。恳请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。
被上诉人骏丰公司在二审庭审中补充答辩意见：1、上诉人称被上诉人以主车的名义索赔，但是根据上诉人提交的证据显示，其是2016年12月28日转账，而本案一审庭审时间是2017年2月份，上诉人从未提及其已向被上诉人理赔，在本案开庭前均未提及。我方认为，被上诉人在上诉人处购买了多份保险，该赔偿款是否是其他保险的理赔，如果上诉人认为多赔偿了，可另寻法律途径，而不应在本案中解决。2、关于保险单原件的问题，本案投保单上的投保人并不是被上诉人，被上诉人是基于盛兴公司怠于向上诉人申请理赔，导致我方的损失未能得到上诉人的理赔，我方才直接向上诉人申请理赔。签订保险合同的并不是被上诉人，被上诉人是不可能持有保险合同的原件的。上诉人作为保险人，其应当有保险单的原件。上诉人提供的保险单，并没有特别约定清单，没有特别条款，其在庭上也承认上述事实。庭审笔录是经上诉人的代理人看过才签名确认的，上诉人在上诉时否认，没有事实依据。
原审第三人盛兴公司不作陈述。
骏丰公司向一审法院起诉请求：一、判令被告人保茂名分公司立即支付173700元及利息﹙利息从起诉之日起计至被告付清款项之日止﹚给原告骏丰公司；二、判令本案全部诉讼费用由被告人保茂名分公司承担。
一审法院认定事实：骏丰公司是粤K*****号重型牵引车的登记车主，盛兴公司是湘B****挂号重型罐式半挂车的登记车主。2012年7月10日，案外人张剑飞为湘B****挂号重型罐式半挂车向人保茂名分公司投保了货物承运人险，其依约支付保费后，人保茂名分公司出具了保险单，保险单正面载明被保险人为盛兴公司，保险期间自2012年7月16日至2013年7月15日，该保险合同包括货物责任保险和第三者责任保险，其中货物责任保险每次事故责任限额为28万元。保险单背面空白无内容。本案货物承运人险所使用的“道路危险货物承运人责任保险条款”是由人保茂名分公司提供的格式条款，其中“货物责任保险”部分约定了与本案争议有关的以下内容：第五条，在保险期间内，被保险人使用的运输车辆在中华人民共和国境内运输和装卸保险合同载明的危险货物期间，因（一）火灾、爆炸（二）运输车辆发生碰撞、倾覆（三）碰撞、积压导致包装破裂或容器损坏的意外事故造成车辆上装载的危险货物的毁损、灭失，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿；第六条，保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其它必要、合理的费用，保险人按照本合同约定也负责赔偿；第九条，每次事故免赔额由投保人和保险人在签订保险合同时协商确定，并在保险合同中载明；第十条，被保险人给托运人或其他索赔权利人造成损害，被保险人未向该托运人或其他索赔权利人赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金；第十三条第一款，保险事故发生时，如果被保险人的损失能够从其他相同保障的保险项下也获得赔偿，则本保险人按照本保险合同的累计责任限额与所有有关保险合同的累计责任限额总和的比例承担赔偿责任。其他保险人应承担的赔偿金额，本保险人不负责垫付。
庭审中，人保茂名分公司承认其签发的货物承运人险保险单没有载明特别约定条款，其未能提供投保单或其他保险凭证证明送达了特别约定清单投保人，亦未能举证证明就其所主张的免赔率向投保了进行提示和明确说明。同时，人保茂名分公司承认盛兴公司事故至今都没有向其申请理赔。
2013年4月28日，廖土福驾驶粤K*****号重型牵引车牵引湘B****挂号重型罐式半挂车运输茂名市润锋化工有限公司（下称润锋公司）的洗船油25吨，当行驶至沈海高速雷州市往广州市方向3447Km处时，被黄家良驾驶粤G****号重型仓栅式货车追尾，造成黄家良死亡、粤G****号重型仓栅式货车乘客孙雪荣受伤、湘B****挂号重型罐式半挂车装载货物洗船油泄露，两车和道路设施不同程度损坏的重大道路交通事故。湛江市公安局交通警察支队高速公路第一大队于2013年5月29日就该事故作出湛公交认字（2013）第00010号《道路交通事故认定书》，认定黄家良负事故主要责任，廖土福负事故次要责任。事故发生后，润锋公司就其货物损失17万元起诉骏丰公司、人保茂名分公司请求损害赔偿。2014年11月27日，原审法院作出（2014）茂南法民一初字第628号民事判决，以润锋公司的货物由骏丰公司承运、该案属公路运输合同、人保财险茂名公司不是该合同的承运人为由，判决由骏丰公司赔偿润锋公司货物（洗船油）损失170000元，并承担诉讼费3700元。判决生效后，润锋公司于2016年12月1日出具《收款证明》，证明已收到骏丰公司的上述赔款170000元。
后骏丰公司多次要求湘B****挂号重型罐式半挂车被保险人盛兴公司向人保公司申请理赔，但盛兴公司一直没有申请理赔。骏丰公司直接要求人保茂名分公司按照货物承运人险的约定，支付理赔款173700元遭拒，双方就理赔事宜无法协商一致，骏丰公司遂于2016年12月19日诉至原审法院，提起本案诉讼。
一审法院认为：骏丰公司与人保茂名分公司双方签订的货物承运人险保险合同没有违反法律、行政法规禁止性规定，依法成立生效。保险合同成立后，骏丰公司按照约定缴付保险费，人保茂名分公司应当按照约定全面履行自己的保险义务。骏丰公司作为承运人支付了托运人货物损失170000元及诉讼费3700元，合计173700元，该事实有生效判决书为证，人保茂名分公司对此不持异议，依法予以确认。但人保茂名分公司主张骏丰公司并非本案保险合同的当事人，无权请求保险赔偿和货物承运人责任险应“按责论赔，无责不赔”，因此，本案的争议焦点为：一、骏丰公司是否有权请求人保茂名分公司在货物承运人险责任限额范围内承担保险赔偿责任；二、本案的货物承运人责任险是否适用“按责论赔，无责不赔”的赔偿方式。对上述问题，一审法院分析如下：
一、关于骏丰公司是否有权请求人保茂名分公司在货物承运人险责任限额范围内承担保险赔偿责任的问题。
货物承运人险保险合同第十条约定：“被保险人给托运人或其他索赔权利人造成损害，被保险人未向该托运人或其他索赔权利人赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金”本案中，人保茂名分公司所承保的湘B****挂号重型罐式半挂车车载货物的损失，即托运人润锋公司的损失已由承运人骏丰公司予以赔偿。按照一般理赔程序，人保茂名分公司理应向该车被保险人盛兴公司履行支付保险金义务，但因盛兴公司怠于行使该项保险赔偿请求权，导致实际赔偿义务人骏丰公司无法获得承保车辆的保险权益，在此情况下，该项保险赔偿请求权应由骏丰公司行使，其有权就已赔偿部分直接向人保茂名分公司申请赔偿保险金。人保茂名分公司的抗辩主张没有依据，不予支持。
二、本案的货物承运人责任险是否适用“按责论赔，无责不赔”的赔偿方式。
首先，通观货物承运人险保险单和保险合同条款，并无按照事故责任比例确定赔偿比例的约定，保险合同第十三条条所约定的是被保险人重复投保其他相同保障保险情况下的赔偿原则，并非其所主张的按照事故车辆在交通事故中的侵权责任确定保险赔偿责任。人保茂名分公司主张“按责论赔”没有依据，不予支持；其次，人保茂名分公司所主张的免赔率并未按照合同约定在保险合同或保险单中载明，其亦未能举证证明已送达记载免赔率内容的特别约定清单给投保人，或提供其他保险凭证证明已就免赔率事项向投保人进行了提示和明确说明，其主张本案事故免赔5％，没有事实依据，不予支持。
综上，骏丰公司已赔付给润锋公司的170000元，未超过货物承运人险中货物责任保险的责任限额280000元，应由人保茂名分公司予以赔偿。3700元诉讼费是骏丰公司在前诉中依法应由其自行支付的案件诉讼费用，其请求由人保茂名分公司赔偿，于法无据，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、人保茂名分公司于判决生效之日起十日内支付保险金170000元给骏丰公司；二、驳回骏丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1887元（骏丰公司已预交），由人保茂名分公司负担。人保茂名分公司负担的上述受理费，限其在判决生效之日起十日内迳行支付给骏丰公司，一审法院不再另行退收。
本院二审期间，人保茂名分公司围绕补充的上诉意见提交了如下证据：1、道路危险货物承运人责任保险的保险单及保险单抄件各1份；2、计算书列表、中国人民财产保险股份有限公司责任信用保证保险赔款/费用计算书各1份；3、中国工商银行特种转账凭证1份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案的湘B****挂车在人保茂名分公司投保的保险单号为P****。2016年12月28日，人保茂名分公司根据保险单号为P*****5的保险合同向骏丰公司转账支付保险赔款48450元，骏丰公司确认收到该48450元。
本院认为，本案争议焦点问题为：一、本案的保险单是否有特别约定清单；二、人保茂名分公司应承担的赔偿金额是多少。
一、关于本案的保险单是否有特别约定清单的问题。
人保茂名分公司上诉主张本案的保险单存在特别约定清单，并且该特别约定清单已明确送达给投保人，依法发生法律效力。而骏丰公司则称本案的保险单没有特别约定清单，而人保茂名分公司提供的特别约定清单并没有投保人的签名盖章，依法不发生法律效力。经查，骏丰公司在一审期间提供的保险单为第四联即“被保险人留存”联，换言之，该保险单至少还存在另外三联，而骏丰公司提供的该保险单虽然载有“特别约定、详见特别约定清单”字样，但没有载明具体的特别约定清单内容。人保茂名分公司仅提供了涉案保险单的抄件，并没有提供保险单的其他联，故该抄件不足以证实人保茂名分公司送达给投保人/被保险人的保险单（第四联被保险人留存联）载有特别约定清单内容。退一步而言，即使涉案保险单存在人保茂名分公司所主张的特别约定清单，由于该特别约定清单约定了“按责论赔”的内容，明显减轻保险人的责任，排除被保险人的主要权利。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，该特别约定清单无效。而且，人保茂名分公司也没有提供充分的证据证实其已向投保人对该免责条款进行了提示和明确说明，基于此，该特别约定清单在本案中也不发生法律效力。综上，人保茂名分公司该上诉主张理据不足，本院不予支持。
二、关于人保茂名分公司应承担的赔偿金额是多少的问题。
人保茂名分公司主张“按责论赔”，其仅应赔偿48450元，且其已实际赔付，故本案应驳回骏丰公司的全部诉讼请求。根据上述第一个争议焦点的论述可知，涉案的保险单难以认定存在特别约定清单，因此，本案不应采用“按责论赔”方式赔付保险金。根据已查明的事实显示，发生本案事故之后，骏丰公司已承担承运人的义务，赔付了货物损失170000元给润锋公司，该赔偿金额并未超出本案保险单约定的货物承运人险中货物责任保险的责任限额280000元，故应由人保茂名分公司全额赔偿保险金170000元给骏丰公司。至于人保茂名分公司主张其已于2016年12月28日就涉案事故向骏丰公司赔偿了48450元、本案应作相应扣减的问题，本院认为，根据人保茂名分公司在二审期间所提供的赔付48450元的依据显示，该48450元保险赔偿款针对的保险单的单号为P*****5，并非本案讼争的P****号保险单，故该48450元赔偿款与本案没有关联性，不应在本案中作出处理。
综上所述，人保茂名分公司的上诉理由不充分，本院予以驳回。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2731元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 挺
代理审判员 巫 钊
代理审判员 赖慧嫦
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 陈 颖