鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂商终字第46号
上诉人（原审被告、反诉原告）中城建第五工程局有限公司。住所：北京市石景山区。
法定代表人张家清，公司总经理。
委托代理人刘杰，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）内蒙古科达铝业装饰工程有限公司。住所：呼和浩特市回民区。
法定代表人翟连科，系公司董事长。
委托代理人顼永利，该公司员工。
委托代理人张顺，内蒙古义慧聪师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古天誉房地产开发有限公司。住所：东胜区。
法定代表人刘立军，系公司董事长。
委托代理人赵建华，系公司副总经理。
委托代理人张利东，内蒙古三恒律师事务所律师。
上诉人中城建第五工程局有限公司（以下简称中城建五局）与被上诉人内蒙古科达铝业装饰工程有限公司（以下简称科达铝业）、被上诉人内蒙古天誉房地产开发有限公司（以下简称天誉房地产）承揽合同纠纷一案，东胜区人民法院于2014年9月1日作出（2013）东商初字第263号民事判决，上诉人中城建五局不服向本院提起上诉。本院于2014年3月17日受理后依法组成合议庭于2015年4月8日公开开庭审理了本案。中城建五局的委托代理人刘杰、科达铝业的委托代理人张顺、顼永利、天誉房地产的委托代理人张利东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月1日，科达铝业（乙方）与中城建五局（甲方）、天誉房地产签订《门窗工程施工合同》一份，约定科达铝业承揽由天誉房地产开发、由中城建五局总承包的天誉﹒丽景湾住宅小区1、2、11、12、16号楼的断桥铝合金窗制作工程，包括原材料（断桥铝合金型材、玻璃、五金配件、胶条等）的采购、断桥铝合金窗的加工制作＋、运输、现场协调、现场安装、现场配合验收、因质量问题引起的维修和更换、技术指导和培训及成品保护等，实行包工包料。进场日期为合同签订后十五日内，竣工日期为2011年10月20日。合同第二条第三款第3.6项约定：“如遇下列情况，经甲方现场签证后，工期相应顺延：甲方未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行”。关于工程款的支付，合同第六条约定：“1、双方签订正式的商务合同后5日内，甲方向乙方支付合同总造价的15%作为定金，乙方收到定金后严格按照合同各项约定执行2、乙方安装好门窗的副框、主框并经甲方、监理、建设方初步验收合格后，甲方向乙方支付工程款至合同总价的50%。3、乙方安装好门窗的窗扇、五金件并经甲方、监理、建设方初步验收合格后，甲方向乙方支付工程款至合同总价的80%。4、门、窗全部安装完毕后，经甲方及有关单位验收合格并签字后，工程款付至总工程款的95%。5、甲方留5%保修金在单位，工程竣工验收后一年内付清。6、保修期一年9、工程验收后，乙方向甲方提交竣工结算报告，甲方收到结算报告后十五天内组织有关单位进行结算，并在结算后十天内予以认可或提出修改的书面意见”。合同第八条对双方的权利义务进行了约定，承包方的义务有必须按计划进度进行制作施工，保证施工工期，如延误工期所造成的一切损失由乙方负责，并处以每日5万元的罚款。工程交付使用在质保期内，出现施工质量问题，乙方在36小时内到现场进行维修，否则，甲方有权另行委托第三方进行维修，由此产生的费用甲方有权在扣留的保修金中予以扣除。关于违约责任，合同第九条约定，甲方不按合同履行义务，无故迟延支付工程款，应当承担违约责任，造成损失应支付赔偿金，工期顺延，每延迟付款一日按应付款的1‰承担责任。关于保证责任，合同第十一条第5.4款约定：“保证人在甲乙双方遵守合约的情况下保证双方的合法权益，如有违约方，保证人将不保证违约方的权益”。被告天誉公司在保证人处签字盖章。原告承揽的门窗工程实际于2011年7月20日开工，2012年9月30日竣工，二被告确认的2012年11月23日竣工报告中记载的施工质量验收情况为已验收。经双方结算，工程款总计5767435.26元，已付3615880.55元，分别于2011年8月11日付款894647.7元；2011年12月27日付款1426929.85元；2012年7月27日付款294303元；2013年2月27日付款1000000元，下欠2151554.71元。
原审另查明，施工期间，2011年8月2日科达铝业告知监理公司“我方承揽天誉丽景湾1#、2#、11#、12#、16#铝合金门窗工程，于2011年7月24日进场，发现洞口砌墙工程没有完善，不具备施工条件，按合约以求工期顺延，开工日期另行洽谈”，双方认可截止2011年10月23日，1、2、11、12号楼钢副框已全部安装完，1、11号楼主框安装至80%，2、12号楼主框安装至90%，应付合同总价35%。另，2011年10月21日科达铝业向天誉房地产发出工程联系单，“我公司承包的天誉丽景湾1#、2#、11#、12#、16#楼窗户安装工程，主框和玻璃已加工完善，开始陆续进场安装，考虑到外墙抹灰及涂料施工，会给已安装好的主框及玻璃造成污染，特提出谁污染、谁处理事项”，天誉房地产李瑞兵批示“玻璃必须加工完毕并经项目部考查核实后，可不予安装，如安装应加强成品保护工作”。2011年11月10日天誉房地产供应部进行了门窗单位专题会议，要求科达铝业承揽工程的主框于2011年11月20日完成安装，并抄送给了科达铝业。2012年6月28日科达铝业告向中城建五局发文，内容为因外墙涂料的施工导致已安装好的玻璃损坏，提升机口的框及外口密封胶无法施工，因中建五局不予支付进度款，造成停工的情况。2012年7月12日科达铝业向中城建五局发文要求主框安装完成的进度款。科达铝业在施工过程中存在局部质量问题，被项目部要求整改，中城建五局未严格按合同约定进度支付工程款。
原审法院认为，科达铝业与中城建五局签订的门窗工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容合法有效，双方均应按合同履行义务。双方对总工程价款、已付款、欠款数额均无异议，工程也已竣工并经验收，科达铝业向中城建五局主张下欠合同款2151554.71元，中城建五局以科达铝业未按工程进度施工，拖延工期，工程存在质量问题，应扣除维修费等事由不同意支付工程款，关于第一次付款，合同约定双方签订合同后5日内，向科达铝业支付合同总造价的15%作为定金，合同于2011年7月1日签订，依据此约定，中城建五局应于2011年7月7日前支付，其支付第一笔款的时间为2011年8月11日，也未全额支付，可见其违约在先，合同约定验收合格后付至工程款的95%，至今工程款未达到上述约定的比例。施工期间科达铝业几次向中城建五局请求支付工程进度款，有审批表、工程联络单为证，但中城建五局拖延未按进度支付，且因其未能按约定支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行致工期顺延，施工途中有不具备施工条件的情况，科达铝业曾向中城建五局和天誉房地产发函告知，符合工期顺延的条件，中城建五局的行为已构成违约。在施工过程中科达铝业的施工也存在不符合约定的情形，对于顺延工期情形消除后继续施工的时间未予以证明，天誉丽景湾项目部于2011年11月10日形成会议纪要，要求科达铝业的工程主框于2011年11月20日前完成安装，而其在2012年才完成，存在未按计划进度进行施工的情形，在完工后铝合金窗户存在质量问题，中城建五局要求其进行了整改，科达铝业在竣工日期2012年9月30日前后对存在质量的部分工程进行了维修，期间中城建五局也进行了修缮。科达铝业于2012年9月16日对其工程进行了结算与汇总，2012年11月23日经中城建五局验收签字确认，科达铝业对其主张的因中城建五局原因导致延误工期的时间未提交完整的证据，除竣工验收外，对于合同约定的付款进度节点未提交有力证据证实，该院认定科达铝业在工程施工中亦存在过错，科达铝业和中城建五局的共同过错导致未能按期竣工，双方对对方过错的大小均未提交相关证据，也未提交因对方的违约造成的损失及损失数额的证据，故对双方关于违约金的请求均不予支持。关于中城建五局请求的维修费，科达铝业对施工中存在的部分问题进行了维修，中城建五局也维修了部分，但其提交的维修单中没有维修费用，其提交的收条、借款单、费用报销单等均由个人出具，未提交维修合同及专用发票，是否为科达铝业承揽范围内的门窗不确定。中城建五局总承包了上述五幢楼的建设，只将门窗工程发包于科达铝业，无法证实整体工程的迟延交付系科达铝业的施工导致，对发包方因迟延交工向中城建五局的罚款未提交履行证明，故该院不支持中城建五局关于维修费的诉讼请求。现科达铝业承揽的门窗工程竣工并验收合格，从2012年11月23日起算质保期也已过，中城建五局应支付下欠合同款2151554.71元。
关于天誉房地产的责任，其在双方签订的门窗工程施工合同中以保证人的身份签字盖章，《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”，天誉房地产是天誉丽景湾项目的开发商，符合保证人的规定，其将二标段的工程发包给了中城建五局，中城建五局将门窗工程承包给了科达铝业，在科达铝业的施工过程中天誉房地产也进行了参与，对于工期、不合格工程等均进行了干预，其在本案中的地位实际为中城建五局的保证人，合同中虽然约定保证人在甲、乙双方遵守合约的情况下保证双方的合法权益，如有违约方，保证人将不保证违约方的权益，根据担保法上述规定，保证人只有在债务人不履行债务时承担责任，而在合同约定的条款为其免责条款，不符合担保法关于保证的规定，故该约定违反了担保法，该院认定该条款无效，天誉房地产应按担保法相关规定承担保证责任。合同中未约定保证期限、担保范围，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条之规定，天誉房地产承担的保证责任方式为连带责任保证，保证责任的期限为主债务履行届满之日起六个月，合同约定验收合格后付至工程款的95%，科达铝业的工程于2012年11月23日验收合格，从该日起应计算保证合同的诉讼时效，保证期间于2013年5月23日届满，故天誉房地产承担95%责任的保证期间已过，对该部分的欠款不应承担责任；合同约定质保期一年，质保期于2013年11月23日届满，天誉房地产承担保证责任在保证期限内，故其对5%的质保金承担保证责任，即288371.8元（5767435.26×5%）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十八条、第二十一条、第二十六条之规定，判决如下：一、中城建第五工程局有限公司于该判决发生法律效力之日起10日内支付内蒙古科达铝业装饰工程有限公司制作安装款2151554.71元；二、内蒙古天誉房地产开发有限公司对上述欠款中的288371.8元承担连带保证担保责任。三、驳回内蒙古科达铝业装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回中城建第五工程局有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14889元，由内蒙古科达铝业装饰工程有限公司负担2889元，由中城建第五工程局负担12000元；反诉案件受理费11007元，由中城建第五工程局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
一审判决作出后，中城建五局不服，上诉本院请求：1、依法撤销一审判决，依法改判：扣除维修费182459元，科达铝业提供全部发票则中城建五局支付下欠工程款；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由为：一、一审法院关于不认可182459元维修费的事实认定有误。科达铝业施工工程存在质量问题，中城建五局事实上维修过，关于存在质量问题天誉公司可以证明。另中城建五局雇佣个人施工队对涉案工程进行维修，无法出具发票，只能提供真实的个人开具的收据，一审法院不能以中城建五局不能提供正规发票为由不支持上诉人的诉讼请求。二、关于一审法院不认可科达铝业存在延误工期问题，其不承担违约责任的事实认定有误，适用法律错误。中城建五局与科达铝业签订的《工程施工合同》明确约定了工期延误的违约责任及违约金计算。科达铝业在施工过程中有证据证明其延误工期达10个月。
中城建五局于2015年4月8日开庭时当庭补充如下内容：1、中城建五局未支付余款是因为科达铝业未开具全部发票。2、一审法院认定天誉房地产承担部分保证责任不合理，应承担全部保证责任，原因：门窗工程属于天誉房地产指定分包给科达铝业的，中城建五局无选择权；中城建五局在保证期间多次主张债权，天誉房地产应承担全部保证责任。
被上诉人科达铝业公司答辩认为，不同意上诉人的上诉请求，请求本院驳回上诉，维持原判。理由是：1、关于维修费，收据的来源无法确定，其真实性无法认定；施工内容、形式、主体正确。2、关于延期交工，进场时双方即对不能如其进场达成一致，且对方未按照约定付款导致延期，不能认定违约。3、施工中有与其他工程的交叉，因其他基础工程未完工导致工程延期不能认定违约。4、关于发票，因涉案工程是天誉房地产指定分包给科达铝业，工程款也是由天誉房地产支付的，科达铝业无法以中城建五局的名义开具发票。5、关于天誉房地产的担保责任，其应承担全部担保责任，因为涉案工程于2012年11月竣工，2013年11月质保期结束，科达铝业是在质保期内起诉的。
被上诉人天誉房地产答辩称，1、关于维修费应当扣除，因为科达铝业存在延期情形，且大量房屋存在质量问题，维修合同和维修事实确实存在，只是中城建五局和个人施工队签订的维修合同，未能开具发票，不能因出具收据就不认可维修费。2、关于担保责任，天誉房地产不应承担担保责任，其担保责任是付条件的，即在双方遵守合同的情况下才承担责任。另外，科达铝业和中城建五局于2012年10月12日已进行工程结算，担保期已过。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，涉案工程是开发公司天誉房地产指定分包工程，已支付的工程款3615880.55元亦是由中城建五局委托天誉房地产直接支付给科达铝业，科达铝业至今未开具任何发票。
本院认为，关于天誉房地产是否承担全部保证责任，是中城建五局于庭审时当庭提出的补充内容，该补充内容在上诉期届满后提出，故对此内容本院不做审查。
关于应否扣除维修费182459元。涉案工程完工后铝合金窗户存在质量问题，中城建五局要求科达铝业进行了整改，其在竣工日期2012年9月30日前后对存在质量的部分工程进行了维修。在此期间中城建五局也进行了修缮，但其一审时提供的相关维修单及收条是否修缮科达铝业承揽范围内的门窗不确定，二审期间未提供证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故维修费182459元不予扣除。
关于科达铝业是否存在延误工期问题，应否承担违约责任。按照合同约定，中城建五局应于2011年7月7日前支付，其支付第一笔款的时间为2011年8月11日，也未全额支付，可见其违约在先，合同约定验收合格后付至工程款的95%，至今工程款未达到上述约定的比例。因中城建五局拖延未按进度支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行进而工期顺延，施工过程中发生不具备施工条件的情况，科达铝业曾向中城建五局和天誉房地产发函告知，其工期顺延符合条件。科达铝业对于顺延工期情形消除后继续施工的时间未予以证明，对其主张的因中城建五局原因导致延误工期的时间未提交完整的证据，除竣工验收外，对于合同约定的付款进度节点未提交有力证据证实，科达铝业亦存在违约情形。根据《中华人民共和国合同法》第120条之规定当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任。科达铝业在工程施工中亦存在过错，科达铝业和中城建五局的共同过错导致未能按期竣工，双方对对方过错的大小均未提交相关证据，也未提交因对方的违约造成的损失及损失数额的证据，因不能确定双方过错责任大小的，则双方平均分担违约责任。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29778元，由上诉人中城建第五工程局有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 玲
代理审判员 魏敬乾
代理审判员 贺楚涵
二〇一五年五月三十日
书 记 员 胡全伟
法条链接
《中华人民共和国合同法》第120条之规定当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；