广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终373号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地为汕头市红领巾路55号。
负责人苏大存。
委托代理人李熙煊、庄旭江，分别系广东思迪律师事务所律师、律师助理。
被上诉人（原审原告）占九春，女，汉族，1957年9月11日出生。
委托诉讼代理人石荣江、蔡笑莹，广东泛尔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭泉华，男，汉族，1989年9月23日出生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称“人民财保公司”）因与被上诉人占九春、谭泉华机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
人民财保公司上诉请求：1、撤销原审判决，准予人民财保公司关于对占九春的医疗费合理性、与本事故的关联性，以及占九春自身疾病与其构成伤残的参与度予以鉴定的申请，责令占九春提供鉴定所需的病历材料，并依重新鉴定结论对占九春的损失进行认定；2、变更适用农业户口的标准计算占九春的残疾赔偿金，驳回占九春关于误工费的诉讼请求；3、认定人民财保公司免除承担商业第三者险的赔偿责任，并判令谭泉华承担占九春超过交强险赔偿限额的损失。事实和理由：一、原审法院认定上诉人承担重新鉴定举证不能的法律后果，是错误的。原审期间，人民财保公司就占九春的医疗费合理性、与本事故的关联性，以及占九春自身疾病与其构成伤残的参与度向原审法院申请鉴定。由于占九春拒绝提交司法鉴定所须病历材料，从而造成鉴定机构因鉴定材料不完整、不充分，导致无法鉴定。原审法院却将无法鉴定的不利法律后果认定由上诉人承担，这显然是不公平的。本案鉴定所须病历材料由占九春持有，这是不争的事实，本案应根据占九春拒不提供病历材料的行为，以及依相关病历材料记载，占九春存在右肺III型肺结核、脑梗塞、颈椎病、慢性淋巴结炎等，且事故发生后相关医疗机构一并为其治疗自身原发疾病的事实，依法推定人民财保公司的主张成立，并由占九春承担不利法律后果。人民财保公司认为，本案应结合占九春患有自身疾病，以及其确因本事故产生创作的事实，责令占九春提供鉴定所须病历材料，并委托司法鉴定机构对占九春的医疗费合理性予以鉴定，从而使本案能公平、公正作出判决。二、原审法院没有查明谭泉华在本事故发生后未保护事故现场，有条件报案而不及时报案致使事故基本事实无法查清的事实，其行为不单违反《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条的规定，同时符合《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第六条第（六）项的约定，属于商业第三者险责任免除的情形。人民财保公司有权在承保的商业第三者险的赔偿范围内免予承担保险赔偿责任。本案超过交强险赔偿限额部分，依约应由谭泉华承担。三、原审法院认定占九春存在误工费损失是错误的。首先，根据本案证据反映，占九春为1957年9月出生，即至本事故发生时已到达法定退休年龄，提出赔偿误工费的主张缺乏法律依据。其次，相关证人关于证实占九春工作情况及报酬的证言，均仅有证人的证言，证人是否与占九春系工友，是否有共同务工的真实背景，这一系列的证实并没有相应证据材料证实，其举证明显缺乏充分证据证实。再次，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。徜若占九春确实存在误工损失，其也依法应当提交与用人单位存在劳动关系和实际减少收入的证据，即与用人单位签订的劳动合同、缴纳社会保险的凭证。占九春主张误工费按180元/天计算，没有相关证据能够证明，而该工资金额已超过法律规定的个人所得税的起征数额，但占九春未能就此提交个人所得税的完税证明。四、原审法院认定适用城镇户口的标准计算占九春的残疾赔偿金，是不成立的。根据占九春提交的《居民户口簿》记载，其户口性质为农业家庭户口。而依上述可见，本案现有证据均未能证明占九春符合《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于<道路交通安全法>施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条关于：“受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待”的法定条件。因此，占九春的残疾赔偿金应当结合其为农业户口的事实，适用农业户口的标准予以计算。原审法院认定适用城镇户口的标准计算占九春的残疾赔偿金，显然是不成立的。
占九春辩称，一、人民财保公司在一审申请重新鉴定没有完成，应当承担举证不能的后果，其认为“重新鉴定没有完成”是占九春持有病历资料没有提供导致的，与事实不符。一审程序中，占九春为证明自己的损失，向一审法院提交了医疗费单据、住院费用汇总清单、住院病例、入院病历、出院记录、检查诊断报告、疾病证明书，而且在委托广东韩江法医临床司法鉴定所进行鉴定时也将上述资料一并提交。质证时，人民财保公司也对上述证据进行了拍照。上述事实足以说明，人民财保公司持有的一套病历资料，其既申请鉴定，又不提供相关病历资料，导致鉴定没有完成，应自行承担举证不能后果。二、人民财保公司认为谭泉华存在商业第三者险责任免除的情形，因而不应该承担全部赔偿责任，是对法律的误解。赔偿受害人的损失顺序，首先是交强险，其次是第三者责任险，最后才是侵权人。只有在受害人故意的情况下，保险公司才能免除赔偿责任。人民财保公司认为谭泉华存在商业第三者险责任免除的情形，因而不应该承担全部赔偿责任，是对法律的误解。即使存在免除保险责任的情形，也应该属于另一法律关系，不在本案审理范围。三、《机动车第三者责任保险条款》第六条主张免责，属于无效条款。四、一审法院判决人民财保公司承担占九春的误工费及按照城镇标准计算占九春的损失具有事实和法律依据。占九春没有养老保障，将近退休年龄还在从事繁重的苦力工作，发生交通事故后导致实际收入减少。占九春认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谭泉华的答辩意见与占九春一致。
占九春向一审法院起诉请求：一、人民财保公司在交强险和商业第三者险的赔偿限额内赔偿占九春141028.5元；二、谭泉华对超过人民财保公司保险赔偿限额部分承担赔偿责任。
原审法院认定事实：2016年5月1日6时35分,谭泉华驾驶粤DVQ2**小型客车的车头右前角与占九春所骑的自行车的左侧后轮轴在汕头市泰山路浦江路交界处发生碰撞，占九春在该事故中受伤。事故发生后，谭泉华报120将占九春送到汕头大学医学院第二附属医院住院治疗后，双方车辆撤离现场，谭泉华在当天9时30分打110报警。占九春于2016年6月27日出院，住院期间支付医疗费63542.52元。2016年11月5日，占九春到汕头大学医学院第二附属医院门诊治疗，支付医疗费用1748.5元。
2016年5月12日，汕头市公安局交通警察支队龙湖大队作出汕公交认字第2016053001号《道路交通事故认定书》，认定谭泉华承担事故的全部责任，占九春免予负本事故责任。
2016年11月22日，广东韩江法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定占九春构成十级伤残，伤残评定后续治疗费为2000元，康复费为1000元，营养费为1200元；建议住院58天每天配护理人员两名，出院后90天每天配护理人员一名。
2016年12月7日，根据人民财保公司申请，原审法院委托广东韩江法医临床司法鉴定所对占九春的用药合理性予以鉴定，即排除治疗交通事故伤害之外的其他疾病治疗费用。同月16日，该所要求补充提供占九春在九江市医疗机构就诊期间的病历材料、收费明细清单、收费收据（发票）及其他材料。占九春没有提交其在九江市就诊期间的病历材料、收费明细清单、收费收据（发票）。同月23日，该所以鉴定材料不完整、不充分为由不予受理并退回送检材料。
又查，人民财保公司系粤DVQ2**小型客车的交强险、第三者责任保险和不计免赔保险的保险人，上述交通事故发生在保险期限内，第三者责任保险的保险金额为300000元。
诉讼期间，证人冯某某、黄某到庭作证，证明占九春从2014年4月15日起至2016年4月30日期间在汕头市区工地工作，每天工资180元。
再查，根据《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，汕头经济特区城镇居民人均可支配年收入为23260.1元，汕头经济特区在岗职工年平均工资为67675元，汕头经济特区国家工作人员出差伙食补助费每天为100元。
诉讼期间，各方当事人均确认谭泉华垫付占九春56759.01元，人民财保公司垫付10000元。
原审法院认为，占九春因交通事故造成的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、康复费、误工费、护理费和残疾赔偿金等损失，应当得到赔偿，心理创伤应当得到抚慰。
根据占九春的病历和收款收据等证据，占九春在汕头大学医学院第二附属医院的住院费用为63542.52元，占九春出院后在该院的治疗检查费为1748.5元，合计65291.02元。由于没有证据证明上述费用包括治疗非交通事故引起的占九春自身疾病，且人民财保公司申请对占九春的用药合理性予以鉴定在举证期限届满之后，故对上述治疗费用予以认定。
占九春请求的出院后在九江市医疗机构门诊治疗费360元，因缺乏病历等资料，不能证明用于治疗本案交通事故伤害，该请求依据不足，不予支持。
考虑到占九春请求的后续治疗费2000元、康复费1000元和营养费1200元，系鉴定结论确定为必然发生的费用，依法可予支持。
占九春住院治疗58天，参照汕头经济特区国家工作人员出差伙食补助标准，占九春的住院伙食补助费为5800元（100×58）。
参照鉴定结论确定的护理期限和护理人数，考虑到占九春的伤情、汕头市护工报酬情况以及住院期间与出院后护理程度的差异等情况，酌定占九春的护理费合计为28200元（150×58×2＋120×90×1）。
占九春请求按每天180元计算误工费，不超过法定标准，可予支持。根据占九春发生交通事故受伤和评定伤残的时间，酌定占九春的误工时间为189天，因此占九春的误工费为误工费34020元（180×189）。
根据占九春被评定为十级伤残等情况，占九春请求残疾赔偿金46520元（23260×20×10%），不超过法定标准，可予支持。考虑到占九春伤残等情况,占九春请求精神损害抚慰金5000元，予以支持。
考虑到占九春的伤情和治疗等情况，酌定占九春的交通费为400元。
综上，占九春因本次交通事故造成医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、康复费、残疾赔偿金、精神抚慰金和交通费损失共计189431.02元。
汕头市公安局交通警察支队龙湖大队作出的道路交通事故认定书，各方当事人均未提出异议，原审法院确认该认定书的证明力。根据该事故认定书，谭泉华作为粤DVQ2**小型客车的驾驶人应承担事故的全部责任。
人民财保公司系粤DVQ2**小型客车的交强险、第三者责任保险和不计免赔保险的保险人，上述交通事故发生在保险期限内，第三者责任保险的保险金额为300000元；占九春的上述损失不超过交强险和第三者责任保险的保险金额，故人民财保公司应对占九春的损失承担全部赔偿责任。谭泉华不必另行承担赔偿责任。扣除谭泉华、人民财保公司已支付给占九春的66759.01元，人民财保公司应赔偿占九春122672.01元（189431.02元-66759.01元）。
综上所述，占九春关于人民财保公司赔偿损失等请求，证据充分，予以支持；其余证据及理由不足部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：1、中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿占九春各项损失共122672.01元；2、驳回占九春的其它诉讼请求。案件受理费3324元，鉴定费2600元，合计5924元，由占九春负担776元，中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担5148元。中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内将负担的上述诉讼费用5148元直接付还占九春。
经审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
另查明：1、2016年8月9日，汕头市龙湖区新津街道南碧埠社区居民委员会出具《居住证明》，内容为：兹有占九春，于2014年3月至今暂居住在我居委居民纪顺海位于桂和街三巷20号；2、《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第六条（六）约定：事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿；3、2016年5月1日6时35分发生交通事故后，谭泉华即打110电话报警，后因感觉伤者伤情不重，打电话撤警。伤者占九春就医后，谭泉华听医生说伤情严重，于是在当天9时30分打110电话报警。
二审期间，经人民财保公司申请，本院委托广东韩江法医临床司法鉴定所对占九春的医疗费与交通事故的关联性、合理性，以及占九春自身疾病与构成伤残的参与度进行鉴定。2017年8月15日，广东韩江法医临床司法鉴定所作出韩江司鉴所[2017]临鉴字第071801号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、占九春的损伤后果中，损伤参与度为100%；2、产生的医疗费用中不合理的医疗费用1795.8元。
本院认为，根据各方当事人的上诉和答辩，本案争议的焦点问题是：1、占九春的医疗费用关联性、合理性及自身疾病与构成伤残参与度的问题；2、占九春的误工费损失是否应支持；3、占九春的残疾赔偿金应按何标准计算；4、人民财保公司是否应承担第三者责任保险的赔偿责任。
一、关于医疗费用关联性、合理性及自身疾病与构成伤残参与度的问题。广东韩江法医临床司法鉴定所对占九春的医疗费与交通事故的关联性、合理性，以及占九春自身疾病与构成伤残的参与度进行鉴定，该鉴定意见本院予以采信。对于不合理的医疗费用1795.8元，应在占九春的医疗费用损失中予以剔除。
二、关于误工费的问题。占九春因本案交通事故致十级伤残，误工损失实际存在，原审法院按每天180元的标准计算误工费，事实依据充分，本院予以支持。
三、关于残疾赔偿金的计算标准问题。占九春的户口性质虽是农业家庭户口，但其在汕头城区居住已超过一年，且在工地打工，有固定收入，原审法院按汕头市城镇居民标准计算其残疾赔偿金正确，本院予以支持。
四、关于人民财保公司是否应承担第三者责任保险的赔偿责任的问题。本案交通事故肇事者谭泉华，在事故发生后，即打110电话报警，后因感觉伤者伤情不重，打电话撤警，并与伤者占九春一同到医院。《道路交通事故认定书》也没有谭泉华逃离事故现场的认定。因此，谭泉华的行为并不构成逃离事故现场。虽然事故双方车辆撤离现场，但人民财保公司没有证据证明谭泉华有故意破坏、伪造现场、毁灭证据的行为。人民财保公司称谭泉华的行为符合据《机动车第三者责任保险条款》第六条（六）的约定的情形，事实依据不足，本院不予采信，其提出第三者责任保险免予承担赔偿责任，本案超过交强险赔偿限额部分应由谭泉华承担赔偿的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，人民财保公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初1275号民事判决第二项；
二、变更汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初1275号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿占九春各项损失共120876.21元。
一审案件受理费3324元，鉴定费2600元，合计5924元，由占九春负担847元，中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担5077元。二审案件受理费1390元，鉴定费3200元，合计4590元，由中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担4460元，占九春负担130元。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞琳
审判员 曾佩杏
审判员 许英奇
二〇一七年九月四日
书记员 林鸿瑜