安徽省黄山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖10行终12号
上诉人（原审原告）安徽正禹建设工程有限公司。
法定代表人张克宝，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人季必林，安徽安泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）歙县公共资源交易监督管理局。
法定代表人汪义元，该局局长。
委托代理人陈禹龙，该局工作人员。
委托代理人赵洪亮，安徽赵洪亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）歙县公共资源交易中心。
诉讼代表人韩勇刚，该中心主任。
委托代理人赵洪亮，安徽赵洪亮律师事务所律师。
上诉人安徽正禹建设工程有限公司（以下简称正禹公司）因与歙县公共资源交易监督管理局（原歙县招标采购监督管理局）、歙县公共资源交易中心（原歙县招标采购交易中心）招标采购管理行政确认一案，不服安徽省歙县人民法院（2015）歙行初字第00025号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人正禹公司的法定代表人张克宝及其委托代理人季必林，被上诉人歙县公共资源交易监督管理局（以下简称歙县监督管理局）的副职负责人吴宏华及其委托代理人陈禹龙、赵洪亮，歙县公共资源交易中心（以下简称歙县交易中心）的诉讼代表人韩勇刚及其委托代理人赵洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，瀹潭水土工程施工项目于2015年5月25日由歙县坑口乡人民政府（以下简称坑口乡政府）在歙县招标采购交易中心（以下简称歙县招标中心）平台招标，经过评审，正禹公司为第一中标候选人并予以公告。中标公示期内，参与投标人恒达公司、安徽华睿水利建设有限公司分别向歙县招标采购监督管理局（以下简称歙县招管局）提交正禹公司项目负责人徐渊存在在建项目函和申诉书。6月19日歙县招管局即向招标人坑口乡政府和招标代理单位建壮公司发出转办函。6月24日坑口乡政府会同主管单位歙县水利局、建壮公司到举报函件中提到的项目主管单位合肥市肥西县农业综合开发办公室进行调查。该办出具的证明中注明：正禹公司已经完成所有工程，由于近期梅雨季节，耽误了县级验收；我们已布置了验收工作，施工单位正在积极准备验收工作。坑口乡政府还对徐渊进行了询问，徐渊在笔录中承认：柿树岗乡建设项目已完工，但没有验收。7月8日坑口乡政府、建壮公司向歙县招管局移交相关调查材料并答复歙县招管局：正禹公司项目经理徐渊有在建项目。当日，歙县招管局成立调查小组，翌日，向正禹公司发出招标采购投诉调查通知书，要求该公司作出陈述和申辩并提交相关材料。同时，向歙县水利局发出《关于请求界定项目经理有无在建项目的函》。歙县水利局回函认为项目经理徐渊应属于有在建项目。7月14日，正禹公司提出申诉。7月20日，歙县招管局作出《歙县招标采购不良行为认定书》。7月21日，歙县招标中心向正禹公司发出《投标保证金不予退还通知书》。7月24日正禹公司向歙县招管局提交了质疑和申辩的书面材料，希望恢复中标资格。7月30日歙县招管局作出答复：徐渊在参加瀹潭水土工程时应属有在建工程。正禹公司不服，提起行政诉讼。
原审法院认为：根据《关于设立县招标采购监督管理局和县招标采购交易中心的通知》的文件规定，歙县招管局具有对招标采购活动进行行政监督管理的职责。本案中，歙县招管局依据《黄山市公共资源交易市场主体不良行为记录暂行办法》（以下简称《暂行办法》）的规定对正禹公司的行为作出处理。《暂行办法》与上位法《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等并不抵触，符合法律法规的规定，具有法律效力，在本案中应予以适用。正禹公司在其中标的项目经理为徐渊的柿树岗乡建设项目中，虽然分部工程验收合格，但是中标工程未进行整体验收，不能证明该工程已全部验收合格，故徐渊属有在建工程。因此，正禹公司在参加瀹潭水土工程投标时，出具项目经理徐渊无在建工程证明存在弄虚作假的行为。故歙县招管局对正禹公司作出的《歙县招标采购不良行为认定书》符合《黄山市公共资源交易市场主体不良行为计分标准》及《暂行办法》第六条第一款的规定。对于正禹公司认为该处理决定系行政处罚的主张，不予采纳。歙县招管局依据《暂行办法》第五条规定的程序进行不良行为认定，告知了当事人陈述权、申辩权，正禹公司也进行了陈述申辩，保障了当事人在行政程序中所享有的权利，程序合法。
根据《关于设立县招标采购监督管理局和县招标采购交易中心的通知》的文件规定，歙县招标中心并不行使行政职权，不属于行政机关，也不属受法律法规规章授权的组织。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，不属行政诉讼的适格被告。坑口乡政府与正禹公司之间系招投标法律关系，歙县招标中心是为两者提供服务，与其之间系民事法律关系。正禹公司要求撤销歙县招标中心作出的通知，不属行政诉讼受案范围。
综上，原审法院判决：一、驳回正禹公司要求撤销歙县招管局作出不良行为认定的诉讼请求。二、驳回正禹公司的其它诉讼请求。案件受理费50元，由正禹公司负担。
宣判后，正禹公司不服，向本院提起上诉称，一、原审法院判决认定被上诉人歙县招管局作出的《歙县招标采购不良行为认定书》有事实依据，存在明显错误。1.歙县招管局在认定徐渊是否存在在建工程时，没有进行调查。2.歙县水利局关于在建工程的认定，没有事实和法律依据。歙县水利局无权对上诉人项目经理徐渊在安徽省肥西县柿树岗乡的项目作出是否属于在建工程的认定。3.合肥市建设委员会已经出具了徐渊无在建工程的证明，说明上诉人在投标过程中不存在弄虚作假的情形。二、原审法院判决认定被上诉人歙县招管局作出的《歙县招标采购不良行为认定书》有法律依据，存在明显错误。1.被上诉人歙县招管局作出的《歙县招标采购不良行为认定书》涉及到对上诉人的市场禁入，实质上是对上诉人在该地区参与招投标的资格的限制和剥夺，属于行政处罚。2.黄山市人民政府作出的规范性文件，超过了《中华人民共和国招标投标法》规定的行政处罚的行为、种类和幅度，应认定为违法，不得作为歙县招管局作出行政行为的法律依据。三、原审法院认定被上诉人歙县招管局作出的行政行为程序合法，也存在错误。歙县招管局作出的行政行为系行政处罚，其程序明显违法。四、原审法院认定被上诉人歙县招标中心决定不予退还招标保证金的行为是民事行为，与事实不符。1.歙县招标中心是歙县招管局的二级机构，其作出的行为系依据歙县招管局作出的《歙县招标采购不良行为认定书》，二者有因果关系。2.由于《歙县招标采购不良行为认定书》导致歙县招标中心决定不予退还投标保证金，上诉人只能通过行政的诉讼程序解决。3.上诉人支付的招标保证金是汇入被上诉人歙县招标中心，事实上也是由歙县招标中心取得，上诉人由此承担的是行政法律责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，撤销两被上诉人作出的行政行为。案件受理费由两被上诉人承担。
歙县监督管理局辩称：一、原审法院判决认定答辩人作出的《歙县招标采购不良行为认定书》有事实依据，并不存在错误。1.上诉人在肥西县国家农业综合开发柿树岗乡2014年高标准农田建设项目（第二批）的中标项目经理为徐渊，根据相关规定，徐渊在参加投标时应属有在建工程。2.合肥市建设委员会出具的徐渊无在建工程的证明，只能是在房屋建设和市政基础设施工程，而不能证明土地整治项目无在建工程，即证明不能及于柿树岗乡建设项目。二、原审法院认定答辩人作出的《歙县招标采购不良行为认定书》有法律依据，并不存在错误。答辩人作出的《歙县招标采购不良行为认定书》是为建立健全公共资源交易市场信用体系、规范公共资源交易市场主体行为而进行的一种监督管理行为，系一种行政措施，不属于行政处罚的种类。三、原审法院认定答辩人作出的行政行为程序合法，并不存在错误。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
歙县交易中心辩称：一、原审法院认定答辩人作出不予退还投标保证金的行为属民事行为的事实是正确的。答辩人虽原属歙县招管局的下属机构，但却是独立的事业单位，不是行政机关及法律、法规、规章授权的组织，所进行的行为不属于行政行为。且答辩人作出不予退还投标保证金与歙县招管局作出的《歙县招标采购不良行为认定书》无直接因果关系。答辩人是根据本项目招标文件约定及上诉人投标文件承诺，并依据《歙县国有投资建设项目保证金管理暂行办法》的规定，向上诉人发出《投标保证金不予退还通知书》。答辩人只是依据双方的约定进行执行，上诉人承担的仅是民事责任。二、原审法院适用法律是准确的。综上，请求驳回上诉、维持原判。
当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院。经庭审举证、质证，当事人的质辩理由与原审无异。原审法院对证据的认定符合规定，据此认定的案件事实，本院予以确认。
另查明，2016年1月5日，歙县招管局更名为歙县监督管理局，歙县招标中心更名为歙县交易中心。
本院认为，根据《注册建造师执业管理办法》第三条的规定，歙县水利局有权对本行政区域内相关专业注册建造师执业活动实施监督管理，其出具徐渊有在建工程的复函不违反相关规定；上诉人提出合肥市城乡建设委员会出具了徐渊无在建工程，说明上诉人在投标过程中不存在弄虚作假的情形。因合肥市城乡建设委员会出具的徐渊无在建工程仅限于由合肥市两级建设行政主管部门办理施工许可证的房屋建筑和市政设施工程，不包括合肥市肥西县柿树高标准农田建设项目（第二批）施工二标工程，故上诉人上诉理由不能成立；根据《注册建造师执业管理办法》第九条、《安徽省住房和城乡建设厅关于进一步加强注册建造师管理工作的意见》第八条的规定，注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。徐渊担任项目负责人的肥西县国家农业综合开发2014年柿树高标准农田建设项目（第二批）施工二标工程尚未进行整体验收，且又不符合前述规定中例外的情形，故认定徐渊有在建工程并无不当。
歙县招管局作出的《歙县招标采购不良行为认定书》是规范公共资源交易市场主体行为而进行的一种监督管理行为，不属于行政处罚；根据《黄山公共资源交易市场主体不良行为记录暂行办法》第五条的规定，歙县招管局经过调查、认定并给予了正禹公司陈述、申辩权，其作出的认定书程序合法；该认定书依据的规范性文件中规定的处理幅度亦没有超过上位法的规定。
另，歙县招标中心向正禹公司发出《投标保证金不予退还通知书》依据的是项目招标文件、正禹公司的投标承诺等，是一种民事行为。原审法院认定正禹公司要求撤销《投标保证金不予退还通知书》的诉讼请求应另案解决正确。
综上，原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人安徽正禹建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪文捷
审 判 员 方惠灵
代理审判员 倪华蓉
二〇一六年四月一日
书 记 员 王 欣
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。