广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）阳中法民一终字第432号上诉人（原审被告）：阳东县东平镇中心小学。住所地：广东省阳江市阳东区东平镇龙井南路。法定代表人：谢飞，校长。委托代理人：林进福，广东众君法律师事务所律师。委托代理人：刘常斌，广东众君法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈辉，男，1961年2月2日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。委托代理人：谢克健,广东拓进律师事务所律师。委托代理人：谢姗谕,广东拓进律师事务所律师。原审第三人：阳东县房地产建设住宅公司。住所地:广东省阳东区城龙日路。法定代表人：黄思惠，该公司经理。上诉人阳东县东平镇中心小学（以下简称东平小学）因与被上诉人陈辉，原审第三人阳东县房地产建设住宅公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳东县人民法院于2014年12月4日作出的（2014）阳东法民二重字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：陈辉是不具备建筑施工资质的个人。1997年1月3日，陈辉以阳东县房地产建设住宅公司的名义与东平小学签订《建筑安装工程承包合同》，合同约定发包单位（甲方）为东平小学，承包单位（乙方）为阳东县房地产建设住宅公司。双方约定“甲方将教学楼工程发包给乙方承建，工程建筑面积约822平方米，工程造价约607027.36元；工程工期为250天，自1997年5月22日至1998年4月8日竣工验收，工程质量要求达到合格；合同造价的结算方式是按现行有关文件规定进行结算；承包方在单项工程竣工验收后10天内，将竣工结算文件送交发包方和经办银行审查，发包方在接到结算文件30天内审查完毕，如到期未提出书面异议，承包方可请求经办银行审定后拨款。”双方在签订《建筑安装工程承包合同》时，东平小学在“发包方（盖章）”处加盖公章、阳东县房地产建设住宅公司在“承包方（盖章）”处盖章确认，陈辉则在承包方“委托代理人”一栏签名。1997年9月12日，陈辉又以阳东县房地产建设住宅公司的名义与东平小学签订一份《教学楼工程承包合同的补充合同》，约定发包单位（甲方）为东平小学，承包单位（乙方）为阳东县房地产建设住宅公司，补充合同约定“一、工程名称和面积：建设教学楼工程，占地面积约220平方米，先建两层，建筑面积约450平方米；二、承包范围和具体内容：甲方在原一年级教室平基兴建框架结构的教学楼一幢，工程建筑面积约450平方米，工程造价约30万元（具体造价按工程预算估计价）；本工程由乙方包工包料，按图纸和预算合同要求施工；三、工程期限：工程总工期为120个晴天，自1997年11月18日至1998年3月18日竣工验收交甲方使用；四、工程质量：本工程质量经双方研究要求达到合格；五、工程资金来源及付款结算办法：由于甲方资金不足，乙方愿意带资承包建设工程并如期建好，验收结算后，本工程款的归还，在政策允许集资的情况下，安排在每学期的县政府批准的学生集资建校费和上级同意拨给该校的教育附加费中，逐期结算归还乙方，直至还清本息为止；本工程竣工后，甲方如无法按合约付款，所欠工程款则从验收后第五天起，按月息两分计算给乙方。”东平小学在该补充合同的“甲方”处加盖公章、阳东县房地产建设住宅公司没有在合同的“乙方”处签名盖章，陈辉在乙方“委托代理人”一栏签名确认。1997年11月22日，陈辉与东平小学签订一份《关于东平中心小学教学楼工程承包合同第五项补充说明及附加工程款计算和还款办法》，约定“①从1998-1999学年度第一学期（即1998年下半年）起，每学期从集资总额中不少于80%金额交给乙方；②上级拨下的教育附加费全部交给乙方；③计息办法：从工程验收交给甲方使用后5天甲方无法交还给乙方工程款（包括附加工程款），按2分息计算，以后按每学期收费结算一次，先交息后交工程款，直至还清为止；④在不可抗拒的自然灾害的情况下，无法偿还80%的工程款，必须经甲乙双方协商处理。”1998年2月18日陈辉与东平小学签订一份《承建东平中心小学教学楼附属工程的挡土墙工程协议》，约定建设工程为东平中心小学教学楼背的挡土墙工程，工程造价为37175.37元，工期自1998年2月20日至1998年3月5日；付款方法：工程竣工后，该工程款项参照教学楼主体工程的付款办法。1998年3月20日陈辉又与东平小学签订一份《教学楼工程补充协议书》，约定“教学楼工程所用的材料运输费单价按施工期间市定额站公布的材料信息价的平均值（除沙外）增加20%进行计算；沙的运输费每车40元（0.7立方/车）计算。1998年3月21日陈辉再次与东平小学签订一份《二度运输补充协议》，约定原二度运输协议按每吨40元进行结算，经双方核对计算总重量为16690公斤，并附有耐磨砖、瓷片重量清单一份。”上述合同签订后，陈辉按合同约定进行施工，开工日期为1997年11月28日，承建的教学楼及附属工程于1998年3月28日全部竣工。1998年4月15日教学楼建设工程经阳东县建筑设计院、阳东县建设工程质量安全监督站验收，核定为质量合格，并出具一份《单位工程竣工验收证明书》。1998年6月18日，阳江市建设工程造价管理站出具一份《阳江市建设工程造价预（结）算审查通知书》，核定教学楼建筑工程（面积466.16平方米，框架结构两层）的工程款为396695.95元。工程竣工验收后，陈辉将建设房屋及附属工程交付给东平小学使用。1998年9月27日，陈辉、东平小学双方就教学楼及附属工程的工程款进行结算，并对所欠的工程款按先付息后还本的方法，从1998年4月4日起按月利率2%计算利息。当日东平小学出具一份《陈辉承建中心小学教学楼及附属工程款》的凭证交付给陈辉收执。内容为“①教学楼396695.95元；②二道运输及运费71902.98元；③挡土墙37175.37元；④各种零星工程51978.74元。以上四项共款557753.04元。按工程计息和还款办法，从1998年4月4日计息至1998年9月7日，该息56890.84元，本息合计614643.88元。1998年9月7日付陈辉款78402.98元，从1998年9月8日起尚欠陈辉款536240.90元。”1999年3月8日至2003年11月12日东平小学一共支付工程款423500元给陈辉，并出具有10份《欠据》交给陈辉收执。2003年11月12日双方在《欠据》中约定：至2003年10月16日东平小学尚欠陈辉的工程款本息合计923764.94元。计息时间从2003年10月17日起计算。后来东平小学又于2004年7月2日还款76683元、2006年12月15日还款40000元给陈辉。经计算，东平小学自1998年9月27日起至2006年12月15日止共支付工程款本息618585.98元给陈辉。而东平小学对其支付工程款的情况，在本校的《分类帐》记录当中载明如下事实：计至2006年12月31日止，东平小学一共支付工程款本金429175.54元、利息189410.44元给陈辉，本息合计618585.98元；尚欠陈辉的工程款本金为128577.50元，利息为556937.13元。原审另查明，阳东县审计局、县财政局、县教育局根据《广东省审计厅、省财政厅、省教育厅关于开展全省农村义务教育债务审计核实工作的指导意见》（粤审教[2011]132号）和《阳江市审计局、财政局、教育局关于印发清理化解农村义务教育债务审计核实工作方案的通知》（阳审[2011]2号）的要求，组成审计核查小组，自2011年7月28日至8月31日，对东平小学截至2010年12月31日止尚未清偿的债务进行审计核实，由阳东县审计局于2011年9月6日作出《审计报告》。报告中审计的基本情况为：东平小学自报截至2010年12月31日止，教学楼工程项目的债权人是陈辉，债务发生时间是1998年3月5日，债务余额为829521.43元（本金128577.50元、利息700943.93元）。经审计核实，债务余额为55644.42元（本金0元，核减128577.5元，原因是学校上报偿还款先还息后还本，经审核实际票据显示为偿还本金；利息55644.42元，核减645299.51元，原因是按合同利率计息与按文件规定金融机构利率计息的差异）。审计报告所附的《债务项目支出审核表》核定：1998年7月17日支付本金6500元、1998年9月7日支付本金71902.98元、1999年3月9日支付本金70000元、1999年9月20日支付本金75000元、2000年9月25日支付利息2000元、2001年3月14日支付利息2500元、2001年10月19日支付本金75000元、2002年3月29日支付本金73000元、2002年9月24日支付本金60000元、2003年4月7日支付本金66000元、2004年7月2日支付本金60350.06元、2004年7月2日支付利息16332.94元、2006年12月15日支付利息40000元。经审计确定东平镇中心小学支付工程款的本金为557753.04元、利息60832.94元，本息一共为618585.98元。尚欠陈辉的工程款本金为0元，利息为55644.42元。2012年7月23日，陈辉向原审法院提起诉讼，请求按“工程计息和还款办法协议”以及东平小学在《分类帐》记载确认的欠款数额为依据，计至2006年12月31日止，东平小学尚欠陈辉的工程款本金为128577.50元，利息556937.13元。陈辉主张工程款本金128577.50元，从2007年1月1日起计至2012年4月30日止共64个月，按月利率2%计息，产生的利息为164579.20元（128577.50元×2%×64），加上原欠利息556937.13元，东平小学共应支付利息为721516.33元。故陈辉请求判令东平小学应支付工程款128577.5元及相应利息(计至2012年4月30日止的利息为721516.33元，从2012年5月1日起至付清欠款时止的利息以欠款总额128577.5元按月利率2%计算)给陈辉。本案在原审期间，陈辉请求不予确认阳东县审计局作出的《审计报告》结论。陈辉认为《广东省审计厅、省财政厅、省教育厅关于开展全省农村义务教育债务审计核实工作的指导意见》是一份规范性文件，所作出的利息减免规定是与合同法等法律相抵触，《审计报告》根据该文件规定按银行利率计算工程款利息，与陈辉、东平小学在建设工程合同约定的按月利率2%计算利息不相符，因陈辉、东平小学之间的利息约定属于违约金范畴，具有惩罚性，且不违反法律规定，故应按双方的约定计算利息，《审计报告》按照银行贷款基准利率计算利息的方法错误；另外《审计报告》将东平小学支付的利息认定为支付本金是错误的：（1）1998年9月7日被告还款总额为78402.98元，其中偿还本金21512.14元、利息56890.84元；（2）1999年3月9日还款总额为70000元，偿还本金5651.10元、利息64348.90元，（3）1999年9月20日还款总额为75000元，偿还本金11329.30元、利息63670.70元。上述三笔款项共223402.98元，东平小学偿还本金为38492.54元、偿还利息为184910.44元。《审计报告》将该款223402.98元全部认定为偿还本金，并作出“尚欠陈辉的工程款本金为0元，利息为55644.42元”的审计结论是错误的，既不符合事实，也不符合法律规定，故《审计报告》依法不能作为本案的认定依据。原审又查明，阳东县房地产建设住宅公司是内资企业法人，属全民所有制企业，主要经营商品房开发、出售开发和转让土地、承包建筑工程，及兼营房屋材料、设备出售，是具有建筑资质的企业。因该公司未按规定参加年检，2004年11月12日被阳东县工商行政管理局吊销营业执照。原审认为，本案是建设工程施工合同纠纷。（一）关于本案诉讼主体的认定问题。陈辉以阳东县房地产建设住宅公司的名义与东平小学签订《建筑安装工程承包合同》以及《教学楼工程承包合同的补充合同》，随后陈辉又以其本人的名义与东平小学签订教学楼工程补充协议及其他工程施工协议，上述工程均由陈辉带资承建，工程竣工验收后，由陈辉、东平小学双方进行工程款结算，阳东县房地产建设住宅公司并没有参与工程建设及结算，故陈辉是借用阳东县房地产建设住宅公司的建设资质，以阳东县房地产建设住宅公司的名义承揽工程，应确定陈辉是建设工程的实际施工人。本案因建设工程施工合同产生纠纷，陈辉提起对东平小学的民事诉讼，其诉讼主体适格，应予以确认。东平小学称陈辉不是建设施工合同的当事人，主张陈辉提起民事诉讼违反合同相对性原则，应不予采纳。（二）关于建设施工合同的效力及工程价款应如何确定的问题。陈辉不具备建筑施工资质，其借用阳东县房地产建设住宅公司的建设资质并以该公司的名义承揽建设工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，上述的《建筑安装工程承包合同》、《教学楼工程承包合同的补充合同》，以及陈辉、东平小学双方签订的其他工程补充协议，均应认定为无效合同。东平小学明知陈辉不具备建筑施工资质，仍发包建设工程给陈辉承建，故陈辉、东平小学双方对于合同无效均应承担同等的过错责任；陈辉根据合同的约定履行建设工程的义务，并按东平小学的要求完成建设工程，建设工程竣工经验收合格后已交付给东平小学使用，没有给东平小学造成损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应该折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，东平小学取得陈辉为其承建的教学楼及挡土墙等工程，应向陈辉支付对应的工程价款。根据双方于1998年9月27日签订《陈辉承建中心小学教学楼及附属工程款》的约定，东平小学应支付工程价款557753.04元给陈辉。（三）对于陈辉、东平小学签订《关于东平中心小学教学楼工程承包合同第五项补充说明及附加工程款计算和还款办法》的效力应如何认定的问题。陈辉、东平小学双方在该协议中约定，从工程竣工验收交付使用后5天起，若东平小学未能支付工程款（包括附加工程款）给陈辉，则应按月利率2%计算利息。原审法院认为，该协议不具有独立于建设施工合同的效力，其对施工合同具有从属性、依附性，施工合同无效，则必然导致以无效的施工合同作为结算依据的结算协议亦无效，故双方签订的《关于东平中心小学教学楼工程承包合同第五项补充说明及附加工程款计算和还款办法》有关按月利率2%计算利息的约定无效。由于双方对于陈辉垫付的建设工程款约定计算利息，且双方亦同意从1998年4月4日起计息，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，东平小学对尚欠的工程款557753.04元应从1998年4月4日起按中国人民银行同期同类的贷款利率支付利息给陈辉。陈辉请求按月利率2%计算工程价款利息，缺乏法律依据，应不予支持。（四）对于阳东县审计局出具的《审计报告》是否采纳的问题。东平小学自1998年7月17日起至2006年12月15日止一共支付工程款本息618585.98元给陈辉，经阳东县审计局审计核定，教学楼工程项目的债权人是陈辉，工程款为557753.04元，债务发生时间为1998年3月5日，按照中国人民银行同期同类的贷款利率分段计息，《审计报告》确定东平小学已支付工程款557753.04元、利息60832.94元给陈辉，尚欠陈辉的工程款本金为0元，利息55644.42元。因该审计结论事实清楚，审计程序公正合法，应予以确认。陈辉主张审计结论错误，不能作为本案的认定依据，因陈辉对其主张的事实未能提供证据证明，应不予采纳。综上，东平小学尚欠陈辉的工程款利息为55644.42元，应当清偿给陈辉。陈辉请求东平小学支付工程款128577.50元及相应的利息721515.33元，理据不足，应不予支持。阳东县房地产建设住宅公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审依法作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：一、阳东县东平镇中心小学于本判决生效之日起十日内支付尚欠工程款利息55644.42元给陈辉；二、驳回陈辉的其他诉讼请求。一审案件受理费12300元，由陈辉承担11100元，阳东县东平镇中心小学承担1200元。原审法院重审查明：原判认定的事实经重审复核基本无误。但其中1998年2月18日签订的《承建东平中心小学教学楼附属工程的挡土墙工程协议》系陈辉以陈辉施工队的名义与东平小学签订的；1998年3月20日签订的《教学楼工程补充协议书》，系陈辉以阳东住宅公司陈辉施工队的名义与东平小学签订的；1998年3月21日签订的《二度运输补充协议》，系陈辉以阳东住宅公司陈辉施工队的名义与东平小学签订的。原审另查明，原审法院在审理过程中，依法向陈辉、东平小学行使释明权，告知陈辉在规定的时间内向原审法院提出书面申请进行司法审计，以查明本案还款本金及利息情况。但陈辉代理人当庭明确表示不申请司法审计，逾期也没有提出申请。由于陈辉没有申请进行司法审计，原审法院为查明案件事实，又根据东平小学答辩已经还清工程款本金，仅尚欠利息55644.42元的意见，告知东平小学应在规定的时间内向原审法院提出书面申请进行司法审计，但东平小学代理人亦明确表示不申请司法审计，逾期也没有提出审计申请的。原审法院重审认为：本案是建设工程施工合同纠纷。关于陈辉的诉讼主体问题。陈辉以阳东县房地产建设住宅公司的名义与东平小学签订《建筑安装工程承包合同》以及《教学楼工程承包合同的补充合同》，随后陈辉又以其本人、陈辉施工队及阳东住宅公司陈辉施工队的名义与东平小学签订了教学楼工程补充协议及其他工程施工协议。上述协议签订后，相关工程均由陈辉带资承建。工程竣工并验收后，陈辉、东平小学已经进行了工程款结算，而阳东县房地产建设住宅公司并没有参与工程建设及结算，因此陈辉是上述建设工程的实际施工人。由于本案是因建设工程施工合同产生纠纷，陈辉提起对东平小学的民事诉讼，其诉讼主体适格，应予以确认。关于建设施工合同及相关补充协议的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，陈辉、东平小学签订的《建筑安装工程承包合同》、《教学楼工程承包合同的补充合同》、《关于东平中心小学教学楼工程承包合同第五项补充说明及附加工程款计算和还款办法》、《承建东平中心小学教学楼附属工程的挡土墙工程协议》、《教学楼工程补充协议书》，均为无效合同。关于工程价款如何确定的问题。东平小学明知陈辉不具备建筑施工资质，仍发包建设工程给陈辉承建，故陈辉、东平小学双方对于合同无效均应承担同等的过错责任。陈辉根据合同的约定履行建设工程的义务，并按东平小学的要求完成建设工程，建设工程竣工经验收合格后已交付给东平小学使用，没有给东平小学造成损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应该折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，由于陈辉已经建设好教学楼及挡土墙等工程，并经竣工验收合格，因此，东平小学应向陈辉支付相应的工程款。根据陈辉、东平小学1998年9月27日签订的《陈辉承建中心小学教学楼及附属工程款》的约定，原审法院确认该工程价款为557753.04元。关于东平小学如何支付陈辉工程款本金及利息的问题。东平小学从1998年9月7日至2006年12月15日共支付了618585.98元给陈辉。陈辉主张该款项中包括工程款本金429175.54元，利息189410.44元，至2006年12月31日止东平小学尚欠利息556937.13元。而东平小学主张已经付清工程款557753.04元及利息60832.94元，尚欠陈辉的利息55644.42元。由于双方对于陈辉垫付的建设工程款约定计算利息，且双方亦同意从1998年4月4日起计息，因此东平小学本应对该工程款557753.04元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息给陈辉。但是陈辉、东平小学约定从工程验收后第5天起按月利率2%计算利息，而根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，陈辉、东平小学约定工程款按月利率2%计算利息的约定无效，依法应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。由于该利息的计算属专门性问题，依法应由具备资格的鉴定人进行鉴定。由于陈辉对于该鉴定的事项负有举证责任，因此，原审法院依法告知陈辉申请司法审计部门对东平小学偿还工程款本金及利息的情况进行司法审计，以查明东平小学尚欠陈辉多少工程款本息情况。但是，经原审法院依法行使释明权后陈辉在指定的期限内没有申请司法审计，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，陈辉应对其主张的从1998年4月4日起至2006年12月31日止东平小学尚欠其利息556937.13元承担举证不能的责任，故原审法院对陈辉的该请求不予支持。至于陈辉请求东平小学按照《分类帐》的记录支付本金128577.50元，虽然其提交的是复印件，东平小学也不认可该《分类帐》，但是由于该《分类帐》载明东平小学尚欠的工程款本金数额与东平小学上报给阳东县审计局审计的尚欠工程款本金数额一致，因此，对于陈辉主张至2006年12月31日止东平小学尚欠陈辉工程款本金128577.50元，应予以采信。至于陈辉主张从2007年1月1日起至东平小学付清欠款时止的利息，依法应从2007年1月1日起以本金128577.50元按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。对陈辉、东平小学约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分，亦不予支持。至于东平小学主张依据阳东县审计局、阳东县财政局、阳东县教育局出具的《审计报告》已经付清了工程款，仅欠利息55644.42元。原审法院认为，该《审计报告》是政府相关部门通过行政干预化解市县、乡镇义务教育阶段的公办学校债务，属于行政审计，审计依据是东平小学所提供的会计资料及其他证明材料，没有证据反映审计部门在审计前已知会陈辉，或者要求陈辉提供相关材料，且陈辉对此亦不予认可，故该《审计报告》不能代替司法审计作为认定案件事实的依据。虽然东平小学从1998年9月7日至2006年12月15日共偿还了工程款本金及利息共618585.98元给陈辉。但是，该付款事实并不能证明东平小学尚欠陈辉多少工程款本息，如前所述，东平小学亦应对其主张进行举证，也就是申请司法审计部门对其偿还工程款本金及利息的情况进行司法审计。但是，东平小学经原审法院进行法律释明后在指定的期限内亦没有申请司法审计部门进行司法审计。因此，东平小学对其该主张亦应承担举证不能的责任，原审法院对东平小学的该主张不予采信。阳东县房地产建设住宅公司经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用上诉人东平小学不服原审判决，向本院提起上诉称：一、东平小学的起诉已经超过诉讼时效期间，依法应驳回其诉讼请求。陈辉在起诉书称东平小学自2007年开始不再支付工程款，并且东平小学建议其向法院起诉。陈辉直至2012年7月23日才向法院提起本案之诉，本案没有任何证据证明诉讼时效有中止、中断或延长情况，故陈辉的起诉已经远远超过法律规定的两年诉讼时效，已丧失胜诉权，法院应判决驳回其诉讼请求。二、本案合同无效，关于利息及还款方式的条款当然无效，偿还款项按合同无效的处理方式应先偿还工程款再偿还利息。１、本案合同无效是根本性无效，除解决争议条款外，所有条款都不发生法律效力，关于利息及还款方式的条款当然无效。在合同无效的情况下，重审法院竟然还将还款方式条款当作有效去处理没有依据。要东平小学支付工程款没有问题，按银行利率支付利息东平小学也可以接受，但要东平小学在合同无效情况下仍按先还利息后还工程款的还款方式去还款，东平小学是不能接受的；２、合同无效，按《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效的处理方式，应首先是恢复原状，其次是折价补偿。折价补偿的顺序理所当然是应当先补偿主体利益，再补偿附属利益。在本案中，工程款是主体利益，而利息是孳息，是附属利益，所以补偿肯定先补偿工程款再补偿利息。并且工程款本身已经赚钱，已经有相当利润，也就是说工程款数额是大于其付出成本数额的。既然是“补偿”，那么应该是仅限于其成本，超出其成本则不属于补偿范围了。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，非法挂靠合同无效，法院可根据《民法通则》第一百三十四条规定没收当事人已经取得的非法所得（非法所得包括工程款中利润部分和利息部分）。利息是非法所得，法院都要没收了，还谈什么补偿，更是不可能作为优先顺序进行补偿的；３、合同无效，若有损失的，应按双方过错承担相应责任而不是东平小学单方承担责任。本来工程款已经赚钱，已经含有相当利润，陈辉收齐了工程款，不存在损失问题，而利息纯粹属于额外收益，即使利息是陈辉的损失，因为陈辉在订立本合同中存在主要过错，那么按照《合同法》规定，其应该承担主要责任，而不是全由东平小学单方承担。三、重审法院轻率否定阳东县审计局的《审计报告》而偏信《分类账》违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定。１、东平小学对《分类帐》真实性、合法性和关联性不予认可。退一步说，即便是认可，但《审计报告》是原阳东县审计局、财政局和教育局等单位依法依职权对东平小学包括本案工程款及利息等在内的债务进行审计的结果。该审计无论是在专业能力上，还是法律水平上，都比学校的会计要高得多，其结论更准确、更权威，证据效力更强。重审法院仅以该审计没有知会陈辉或要求陈辉提供相关材料为由，并且陈辉的相关材料与东平小学在审计时提交的报表在内容上是基本相同的，就轻率地否定《审计报告》结论，而偏信证据效力更弱的《分类帐》数据没有任何法律依据；２、发票在证据效力上明显比欠据要强得多，东平小学提供的发票显示款项内容全部为工程款，且陈辉都予以接收，一直以来都没有提出异议，表明陈辉对此记载内容亦予以认可。陈辉现提供的证据仅为欠据，相比发票来说其证明力要弱，故对东平小学之前偿还的款项都应作为工程款处理，之后偿还的款项再作为利息处理。四、《分类帐》数据和审计时东平小学上报的尚欠工程款本金数额不能作为认定欠款情况的依据。首先，对《分类账》不予认可。其次，即便认可，但《分类账》数据是因为学校会计不懂法，在不知合同无效的情况下，按原合同约定的还款方式对偿还款项进行记帐的。五、如果按照重审法院的判决处理本案，会纵容挂靠等严重违法行为，将给社会带来坏的司法导向。如果合同无效，都仍按合同的有关还款条款进行还款，那么合同无效与有效又有何区别。六、根据东平小学提供的证据即还款票据记载，结合阳东县审计局的具体审计报告附表及审计说明，东平小学欠陈辉的工程款本金已经支付完毕。原审判决认定东平小学尚欠128577.50元本金的事实是没有证据支持的。《分类帐》显示尚欠128577.50元本金，是学校当时会计人员的失误，《审计报告》每笔还款是本金或是利息都有明确的记载，根据东平小学现有的票据证明已经还清了工程款本金，而且偿还了6万多元的利息。综上，请求：1、撤销原审判决第一、二项；2、驳回陈辉的诉讼请求。被上诉人陈辉答辩称：一、东平小学欠所欠的工程款数额，经双方当事人在1998年9月27日进行结算，确认东平小学尚欠偿还工程款557753.04元和利息56890.84元（1998年4月4日至1998年9月7日期间利息）。此外，双方当事人约定计息办法和还款方式为东平小学无法支付偿还工程款（包括附加工程款）的，按月利率2分计息，先交息后还款，直至还清工程款时为止。东平小学也一直按上述计息办法和还款方式向陈辉履行还款义务并记入其账册中。东平小学于1998年9月7日支付的63902.98元、1999年3月8日支付的70000元及1999年9月9日支付的75000元三笔数，均为先支付利息后再给付工程款本金，是双方当事人的真实意思表示，并有充分的证据予以证明。一是有双方先付息后还款的书面约定；二是能与东平小学分别于1998年9月27日、1999年3月8日及1999年9月9日出具给陈辉的三份《欠据》一一对应，均证明是为先还息后还款；三是有东平小学提供的《分类账》，证实上述三笔数共支付本金429175.54元、利息189410.4元的事实；四是东平小学分别在1998年9月7日、1999年3月8日及1999年9月20日出具给陈辉的三张付款发票的背面，均有东平小学背书注明还利息和本金的备注；五是东平小学上报给阳东县审计局审计的尚欠偿还工程款本金也载明是128577.50元。以上均证明了东平小学是承认尚欠偿还工程款本金共128577.50元的事实的。二、阳东县审计局《审计报告》不能作为认定本案事实的依据。阳东县审计局《审计报告》属于行政审计，其无视陈辉与东平小学双方已就工程欠款所达成民事协议的事实，单方面从其行政管理角度认定所付款项的性质和数额，并且从未告知陈辉需要提供相关资料，就得出工程款本金已付清的结论，该报告对陈辉没有任何约束力，不能作为认定本案事实的依据。三、对诉讼时效问题。事实上陈辉自东平小学不偿还工程款及利息后一直向东平小学主张工程款。东平小学在一审、重审都没有提出诉讼时效的问题，证明上诉人是认可陈辉是一直向其主张权利的，本案不存在超过诉讼时效的问题。四、合同效力问题。根据最高院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二条及最高院《关于适用合同法司法解释（二）》第21条先还息后还本的规定，即使本案建设工程合同无效，东平小学也应按照合同的约定先偿还利息后再偿还工程款。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人阳东县房地产建设住宅公司二审未提供诉讼意见。本院经审理查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是建设工程合同纠纷。陈辉是未取得建筑施工企业资质的个人，其分别以阳东县房地产建设住宅公司、陈辉个人、陈辉施工队及阳东住宅公司陈辉施工队的名义与东平小学签订《建筑安装工程承包合同》、《教学楼工程承包合同的补充合同》、《关于东平中心小学教学楼工程承包合同第五项补充说明及附加工程款计算和还款办法》、《承建东平中心小学教学楼附属工程的挡土墙工程协议》、《教学楼工程补充协议书》，并承接东平小学的教学楼及附属工程，违反了相关的法律规定，故上述合同应属无效合同。签订合同时，陈辉与东平小学均明知陈辉没有建筑施工企业资质，原审认定造成合同无效双方应负同等责任，处理正确，东平小学主张陈辉负有主要过错理据不足，本院不予支持。东平小学的教学楼及附属工程于1998年3月28日竣工，1998年4月15日经验收合格并交付东平小学使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈辉请求东平小学支付工程款的请求理据充分，应予支持。本案双方当事人因工程款的支付问题发生分歧，争议的焦点一是陈辉的起诉是否已过诉讼时效；二是如未过诉讼时效，东平小学尚欠陈辉的工程款本息应如何确定。关于争议焦点一，本案在原审审理时，东平小学未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”，第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持……”的规定，东平小学现二审提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。关于争议焦点二，据审理查明，1998年9月27日，经双方结算，陈辉施工的教学楼及附属工程的工程款总额为557753.04元，东平小学从1998年9月7日至2006年12月15日共支付了618585.98元给陈辉。东平小学上诉主张由于双方约定的还款方式属无效条款，东平小学所支付给陈辉的618585.98元应先抵顶工程款本金，不够时再偿还利息，而东平小学所偿还的款项已超过双方结算的工程款总额，故东平小学已付清工程款给陈辉。本院认为，陈辉与东平小学之间签订的《关于东平中心小学教学楼工程承包合同第五项补充说明及附加工程款计算和还款办法》虽属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建设工程竣工验收合格后，东平小学应参照合同约定支付工程款给陈辉。由于东平小学所支付给陈辉的618585.98元工程款并非是在工程竣工验收后一次性支付，而是在1998年9月7日至2006年12月15日期间分段支付，陈辉作为带资的施工方，在东平小学未付清工程款的情况下，其请求东平小学支付利息符合法律规定，应予支持。因陈辉、东平小学对尚欠工程款按月利率2%计算利息的约定无效，原审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息并无不妥。而对利息的计算属于专业性较强的问题，依法应由具备相应的资格的审计机构进行审计。东平小学上诉主张应采信阳东县审计局出具的《审计报告》认定尚欠的工程款本息。因该《审计报告》是政府相关部门通过行政干预来化解市县、乡镇义务教育阶段的公办学校债务，属行政性审计，审计依据是东平小学所提供的会计资料及其他证明材料，没有证据反映审计部门在审计前已知会陈辉，或要求陈辉提供相关材料，且其审计结果陈辉亦不予认可，故原审法院不予采信该审计结果并无不妥，东平小学的该项主张理据不足，本院不予采纳。由于双方对尚欠的工程款本息争议较大，陈辉与东平小学对各自所主张的尚欠工程款本息事实均负有举证责任，原审法院已在原审审理期间向双方释明及询问双方是否申请司法审计，但陈辉与东平小学均明确表示不申请，故陈辉与东平小学均应对其所主张的欠款事实承担举证不能的责任，原审法院不予采信陈辉认为从1998年4月4日起至2006年12月31日止东平小学尚欠其利息556937.13元，及东平小学认为仅欠陈辉利息55644.42元的主张并无不妥，本院予以维持。陈辉原审请求东平小学按照《分类帐》的记录支付本金128577.50元，虽然该证据是复印件，东平小学也不予认可，但《分类帐》所载明东平小学尚欠的工程款本金数额与东平小学上报给阳东县审计局审计的尚欠工程款本金数额一致，故原审采信陈辉主张至2006年12月31日止东平小学尚欠陈辉工程款本金128577.50元，并认定应从2007年1月1日起以本金128577.50元按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息，该处理并无不妥，本院予以维持。东平小学称该尚欠工程款本金数额是其会计在不懂法，不知合同无效的情况下上报，应不予采信，该主张理据不足，本院不予采纳。综上所述，东平小学的上诉理据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4261元，由上诉人阳东县东平镇中心小学负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  项 箭代理审判员  施震宇二〇一五年七月三十日书 记 员  冯梅瑰