湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1300号
上诉人（原审原告）：李仲爱。
委托诉讼代理人：白天天，广东国晖（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湘潭市第三人民医院，住所地湘潭市岳塘区五里堆安乐塘**号。
法定代表人邓胜林，院长。
委托诉讼代理人：樊军。
委托诉讼代理人：言晓宇。
原审第三人：浏阳市骨伤科医院，住所地浏阳市社港镇新光居委会。
法定代表人李冬敏，院长。
上诉人李仲爱因与被上诉人湘潭市第三人民医院、原审第三人浏阳市骨伤科医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李仲爱的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判,并由被上诉人承担二审诉讼费用。事实及理由：1、原审认定被上诉人承担30%的赔偿责任错误。司法鉴定意见书确认的20%-40%的过错比例，不能作为认定被上诉人过错参与度的依据使用。该鉴定意见书参考的鉴定依据仅为本案相关病历材料和当事人陈述，未对上诉人内固定断裂真实原因进行调查，亦未对断裂内固定材料进行质量鉴定，医疗器械是否存在质量问题无从得知等。法院应当结合证据材料、案件事实等综合认定；二、原审法院对上诉人诉请的部分主张不予支持，依据不足，且造成当事人诉累，应一并处理。本案中，根据鉴定意见以及案件事实，上诉人因被上诉人医疗过错造成的损害包含误工费、护理费、交通费以及后续治疗费的住院伙食补助费等费用，属于因治疗必然产生的费用，上诉人因伤致残受限，无法工作，需要专人陪护。且上诉人提交了相关工伤的证据材料，在仲裁中已查明，在本案中可以作为直接认定事实的依据。原审法院认为当事人未提交务工证明及职业相关证明，不应在本案中处理的理由不成立。因此，法院应当支持上诉人误工费、护理费等费用的赔偿。
被上诉人湘潭市第三人民医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
第三人浏阳市骨伤科医院未答辩。
李仲爱向一审法院起诉请求：1、被告支付原告后续治疗费9000元；住院伙食补助费7700元；营养费5000元；误工费20538.25元（鉴定意见书中180天）；护理费13320元（鉴定意见中120天）；交通费（住宿费）5000元；司法鉴定费5700元；总计66258.25元，请求赔偿上述项目数额的40%，共计26503.3元；2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年3月29日，原告在工作期间被吊起的钢筋撞击致伤，当日被送往被告湘潭市第三人民医院治疗，诊断为双侧骨干粉碎性骨折、右肱骨干粉碎性骨折。2014年3月29日，被告对原告行右肱骨干开放复位内固定＋桡神经探查术、右股骨干开放复位内固术、右肱骨、股骨植骨术，术后于2014年4月3日出院，当日转至第三人浏阳市骨伤科医院，于4月14日在该院行左股骨粉碎性骨折切开复位内固定术。因右肱骨骨折术后内固定断裂于2014年5月20日至5月24日再次在浏阳市骨伤科医院住院治疗，2014年7月27日至8月16日在该院住院期间行右肱骨骨折术后螺钉断裂骨不连切开复位重新内固定术＋右侧髂骨植骨术。2014年10月26日原告在第三人浏阳市骨伤科医院X线照片发现右股骨骨折术后再骨折，内固定断裂，于10月30日行内固定取出术＋重新内固定术＋植骨术，2014年11月16日出院，住院21天，出院医嘱无加强营养。另查明，本案审理过程中，被告湘潭市第三人民医院向法院申请对原告内固定断裂与被告医疗行为之间是否存在过错；如存在过错，其参与度是多少进行鉴定，花费鉴定费1000元。原告申请对伤残等级、后续治疗费、误工时间、护理依赖程度进行鉴定，花费鉴定费6122元（其中5122元有票据，听证、会诊费1000元有鉴定中心证明）。法院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出湘芙蓉司法鉴定中心（2016）法临鉴字第239号法医临床鉴定意见书，结论为：1、医方湘潭市第三人民医院在为患者李仲爱诊疗过程中，针对右股骨干粉碎性骨折未选择最佳内固定方式存在不足，是造成患者右股骨干内固定断裂，再发骨折的次要原因，损害后果为该处骨折治疗期延长、医疗费用增加，但未造成患者原有残情的加重，医疗过错参与度拟为20%至40%（供法庭参考）；2、右股骨干骨折目前为骨折愈合期，后期治疗项目为手术取出内固定，医疗费约9000元左右；右股骨干骨折处钢板断裂再发骨折的误工期、护理期分别为180天、120天；3、右肱骨骨折内固定钢板断裂系患者未遵从右上肢不能负重的医嘱，上肢撑床的外力作用造成，与医方的医疗行为无关。
原审认为，医疗机构及其医务人员在诊疗护理患者的医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的，应当承担民事赔偿责任。原告到被告处就诊，原、被告之间形成了医疗服务合同关系。原、被告在医疗过程中发生纠纷，根据法律的规定，原告有权选择主张被告承担侵权责任。被告辩称本案不属于医疗损害赔偿纠纷的辩解意见，没有法律依据，法院不予采信。本案中被告的医疗服务行为有无过错，与原告的人身损害后果之间是否存在因果关系，是本案的争议焦点。湖南省芙蓉司法鉴定中心对涉案医疗争议作出了司法鉴定，该鉴定的主体资质合法、鉴定程序正当、鉴定结论的依据充分，具有较高的科学性、公正性，鉴定书可以作为认定案件事实的证据。依据鉴定意见，法院酌定由被告对原告的合理损失承担30％的民事赔偿责任。第三人浏阳市骨伤科医院在本案中无过错，不需要承担民事责任。原告医治伤情造成的实际及可确定的损失为因医治右股骨干骨折住院21天期间的损失及后续治疗费：1、后续治疗费9000元；2、住院伙食补助费酌定1050元；3、交通费酌定84元。上述实际产生的损失合计10134元，由被告承担30%的赔偿损失为3040.2元。原告诉请被告支付营养费，因出院医嘱无加强营养，且被告的医疗行为未加重其残情，对该项诉讼请求本院不予支持。根据鉴定意见的结论，原告诉请中尚未实际产生的住院伙食补助费、营养费、误工费（鉴定意见书中180天）、护理费（鉴定意见中120天）、交通费（住宿费），因原告未提供相关的误工证明、职业证明及相关医院的护理证明，且原告未实际住院治疗，原告诉请中的该部分损失并未实际发生，不宜在本案中一并处理，该部分损失可待实际发生后另案起诉。被告辩称原告的损害后果系其不慎摔伤所致，与被告的医疗行为无因果关系，原告无证据证明存在医疗损害的事实，与本案查明的事实不符，对该辩解意见法院不予采信；辩称被告只在20%范围内承担赔偿责任，没有事实和法律依据，对该辩解意见法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十二条、第二十三条第一款之规定，判决：一、被告湘潭市第三人民医院在本判决生效之日起十日内赔偿原告李仲爱各项费用合计3040.2元；二、驳回原告李仲爱的其他诉讼请求。一审案件受理费462元，原告缴纳的司法鉴定费6122元，被告缴纳的司法鉴定费1000元，合计7584元，由被告湘潭市第三人民医院负担2275元，原告李仲爱负担5309元。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审判决认定被上诉人对上诉人的损失承担30%的责任是否恰当。2、上诉人的误工费、护理费等损失的认定问题。
湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的鉴定意见为：1、医方湘潭市第三人民医院在为患者李仲爱诊疗过程中，针对右股骨干粉碎性骨折未选择最佳内固定方式存在不足，是造成患者右股骨干内固定断裂、再发骨折的次要原因，损害后果为该处骨折治疗期延长、医疗费用增加，但未造成患者原有残情的加重，医疗过错参与度拟为20%-40%；2、右股骨干骨折目前为骨折愈合期，后期治疗项目为手术取出内固定（髓内钉），医疗费约需9000元左右；右股骨干骨折处钢板断裂再发骨折的误工期、护理期分别为180天、120天；3、右肱骨骨折内固定钢板断裂系患者未遵从右上肢不能负重的医嘱，上肢撑床的外力作用造成，与医方的医疗行为无关。上诉人因双侧骨干粉碎性骨折、右肱骨干粉碎性骨折入住湘潭市第三人民医院，双方已形成医疗服务合同关系，被上诉人对上诉人的医疗过程中存在不足，其不足是导致上诉人损害后果的次要因素，应承担一定的责任。原审法院依据鉴定意见，酌情认定被上诉人对上诉人的合理损失承担30%的赔偿责任，并无不当。上诉人认为原审法院依据鉴定意见酌情认定被上诉人承担30%责任错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
司法鉴定结论的第二项确认上诉人右股骨干骨折处钢板断裂再发骨折的误工期、护理期分别为180天、120天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，参照2015年湖南省城镇私营单位建筑业年平均工资为35633元，经计算为：35633元÷365天×180天＝17572.4元。护理费：参照2015年湖南省城镇私营单位服务业年平均工资32933元，经计算为：32933元÷365天×120天＝10827.3元。原审法院对该两项损失不予认定不当，本院予以纠正。原审法院认定的上诉人后续治疗费9000元、住院伙食补助费1050元、交通费84元、鉴定费7122元、本院予以确认。上诉人诉请被上诉人支付营养费，因出院医嘱无加强营养，且被上诉人的医疗行为未加重其残情，原审法院对该项请求不予支持，并无不当。经计算上诉人的损失为：后续治疗费9000元、住院伙食补助费1050元、交通费84元、鉴定费7122元、误工费17572.4元、护理费10827.3元，合计45655.7元。由被上诉人承担30%的赔偿损失为13696.71元。对上诉人主张赔偿损失26503.3元的诉请，本院部分予以支持。
综上所述，李仲爱的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第931号民事判决；
二、由被上诉人湘潭市第三人民医院在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李仲爱后续治疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、误工费、护理费合计13696.71元；
三、驳回上诉人李仲爱的其他诉讼请求。
如被上诉人未在本判决指定的期间履行给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费462元，二审案件受理费50元，合计512元，由上诉人李仲爱负担358元，由被上诉人湘潭市第三人民医院负担154元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 亮
代理审判员 刘娇琳
代理审判员 周成锋
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 刘 欣
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。