山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）阳刑终字第27号
抗诉机关（原公诉机关）山西省平定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某某，男，1971年3月23日出生，山西省寿阳县人，汉族，初中文化，2013年2月27日因涉嫌犯滥用职权罪被平定县人民检察院刑事拘留，3月15日经阳泉市人民检察院决定，于同日被执行逮捕，现羁押于平定县看守所。
辩护人史银全，山西君衡律师事务所律师。
山西省平定县人民法院审理平定县人民检察院指控原审被告人郭某某犯滥用职权罪、受贿罪一案，于二0一三年十二月十七日作出（2013）平刑初字第181号刑事判决。宣判后，平定县人民检察院提出抗诉。原审被告人郭某某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳泉市人民检察院指派代理检察员郭云丽出庭支持抗诉。原审被告人郭某某及其辩护人史银全均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：2013年2月19日，杜某某、杜某甲等人在阳泉市×矿××巷进行非法采矿作业时，发生井下透水事故，造成井下人员段某某、张某某、唐某某、李某某、王某某、刘某某六人死亡。同日安某某、邸某某、钟某某等人在该处非法采矿坑点作业时，发生井下透水事故，造成钟某某死亡。经阳泉市公安司法鉴定中心鉴定：段某某、张某某、唐某某、李某某、王某某、刘某某、钟某某七人因井下透水事故致溺水窒息死亡。经山西省国土资源厅鉴定：该两处坑点非法采煤，造成煤炭资源破坏可采量32176.64吨，造成煤炭资源破坏价值为30889574.4元。
被告人郭某某在担任阳泉市公安局郊区分局××派出所协勤民警及兼任阳泉市郊区人民政府××镇政府打击非法采矿巡查小分队队员期间负责接处警、治安巡逻以及发现处理违法犯罪行为等职责，负责本辖区范围内非法采矿点的巡查、汇报，并督促各村对非法采矿点的填埋。2012年6月至8月间，被告人郭某某对本辖区内的非法采矿坑点进行巡查时，发现阳泉市×矿××巷多个非法盗采国家煤炭资源坑点后，既未向有关部门汇报，也未督促有关部门进行处理。期间，被告人郭某某于2012年7月份，收受阳泉市×矿××巷非法采矿窑主袁某（另案处理）两条硬盒中华烟，价值860元。2012年8月6日，阳泉市国土资源局下发阳国土资函字44号《关于对矿区××巷×矿×矿铁路专线沿线一带的非法采矿进行取缔并加强监督的通知》，认定阳泉市×矿××巷属矿区地界。在此情况下，2012年12月份，被告人郭某某与王某、苏某（均另案处理）出警路过×矿××巷时，发现杜某某、杜某甲非法采煤坑点，就用警车堵住出煤路口，在杜某甲承诺第二天给钱后，放弃检查，第二天郭某某收受杜某甲3000元，后三人瓜分。2013年1月，王某、苏某扣押了为杜某某、杜某甲送煤的农用车，杜某甲遂联系郭某某，希望郭出面跟王、苏协商，放行农用车及车主，郭与王、苏协商并在杜某甲承诺第二天给钱后将人和车放走，第二天，郭某某收到杜某甲给的2000元后，三人瓜分。被告人郭某某之行为影响恶劣。一审期间，被告人郭某某家属交至平定县人民法院5860元。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍证明证实被告人详细身份情况；
2、接处警登记表、关于××派出所工作情况的说明、巡逻执勤制度、治安民警岗位责任制、××派出所值班表、关于××镇私挖滥采巡查小分队情况说明、××村委会证明材料、××镇打击私挖滥采值班表、××镇打击私挖滥采队员工资及补助表及对崔某某、刘某甲、王某、苏某的询问笔录证实被告人郭某某的身份职责及领取工资补助情况；
3、平定县人民检察院反渎职侵权局“关于犯罪嫌疑人郭某某到案情况说明”证实被告人归案情况；
4、平政办发（2012）2号文件（××镇人民政府办公室关于成立打击非法采矿巡查小分队的通知）、平政发（2011）5号文件（××镇人民政府关于健全打击非法违法采矿网络队伍的实施方案）、阳国土资函字（44）号阳泉市国土资源局“关于对矿区××巷×矿×矿铁路专线沿线一带的非法采矿进行取缔并加强监管的通知”等书证证实派出所民警及打私队的工作职责；
5、阳泉公安司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定书证实钟某某等七人井下事故致溺水窒息死亡的相关情节；
6、“2.19”案件善后处理先行垫付资金审批表、收据证实事故死者善后处理有关费用情况；
7、山西省国土资源厅国土资源违法案件鉴定书证实非法采矿造成煤炭资源破坏可采量32176.64吨，造成煤炭资源破坏价值为30889574.4元；
8、非法窑主杜某某、杜某甲、袁某、任某某、叶某某、陈某某、安某某、邸某某的证言证实投资入股非法采矿及给被告人郭某某等人送烟送钱的具体情节；
9、对张某甲的询问笔录证实其给非法坑点开车拉煤时被警察拦截，经协商又放行的情节；
10、平定县价格认证中心“关于受贿物品（香烟）的价格鉴定结论书”证实收受香烟价值860元；
11、被告人郭某某的供述。
原判认为，杜某某、杜某甲、安某某等人非法采矿发生井下透水事故致钟某某等七人死亡，并致使公共财产、国家公共利益遭受巨大损失。被告人郭某某身为受国家机关委托从事公务的人员，违反法定义务和工作职责，超越职权违法处理自己无权决定和处理的事项，并索取和收受非法采矿窑主的贿赂，造成恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪、受贿罪。对被告人郭某某之行为应适用数罪并罚。被告人郭某某能主动退赃，可酌情从轻处罚。据此，原判判决如下：被告人郭某某犯滥用职权罪判处有期徒刑一年。犯受贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月。
抗诉机关的抗诉理由如下：被告人郭某某滥用职权之行为，属情节特别严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，一审判决量刑畸轻，显属错误，应予改判。
上诉人郭某某的主要上诉理由是：
1、一审判决上诉人犯有滥用职权罪，依法不能成立，上诉人的身份不具备滥用职权罪的主体要件资格，上诉人也没有任何违反法定义务和工作职责的行为及超越职权违法处理自己无权决定和处理的事项的客观事实，不具备滥用职权的客观要件。
2、上诉人将所收受财物已全部退赃，应对上诉人所犯受贿罪免予刑事处罚。
3、一审判决对上诉人的量刑显失公正。
4、2.19××巷透水事故的发生是众多因素造成的，与上诉人的行为及职责不存在法律上的因果关系。
上诉人郭某某的辩护人亦持上述意见。
二审审理查明：原判认定被告人郭某某犯滥用职权罪和收受价值5860元财物的事实清楚，证据确实充分。以上事实有被告人郭某某的供述、证人证言及书证证实，且定案证据均经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以认定。
就控辩双方针对本案事实、证据、定性、量刑所形成的争议焦点，本院综合评判如下：
对于抗诉机关所提上诉人郭某某滥用职权之行为，属情节特别严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑的抗诉理由及上诉人郭某某及其辩护人所提郭某某不构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见，经查，“2.19透水事故”造成了7人死亡、煤炭资源破坏价值3000万余元的严重后果和恶劣的社会影响，原因有以下几方面：（1）直接原因是杜某某、杜某甲、安某某等人非法采矿的行为所致；（2）阳泉市国土局及郊区、矿区国土部门作为打击非法采矿行为的责任主体，没有认真履行职责，对辖区内私挖滥采监管不到位，打击措施不力，未按规定对非法开采活动予以取缔和关闭也是造成事故的主要原因。本案中发生事故的××巷地区处于矿区和郊区的交界处，所处位置在地界上一直存在争议，矿区和郊区对该地区都有管辖权。对××巷地区的非法采矿坑点，郊区国土部门和矿区国土部门都曾多次组织巡查、打击行动，但均未对该非法采矿点彻底取缔。从2012年8月6日××巷归属矿区管辖后至2013年2月19日透水事故发生，矿区国土所到该地区巡查20余次，也发现有盗采迹象，但均未按规定组织彻底制止、取缔；（3）阳泉市郊区、矿区公安分局及市公安局未依法履行职责，对在检查、巡查中发现的违法案件线索没有深查是造成事故的又一主要原因。2012年6月以来，公安机关先后6次在该盗采点抓获非法务工人员，但均未立案侦查，深挖细查组织者、矿主和房主，未及时委托国土部门对非法盗采行为造成的损失进行鉴定。2013年2月4日，由阳泉市公安局牵头联合阳泉市国土局等部门在××巷地区进行打击非法采矿行动，但只是抓获了几名涉嫌人员，将生产工具捣毁，对私挖口进行了简单封堵，也没有对非法采矿点彻底填埋取缔；（4）阳泉市矿区、郊区政府、阳煤集团及所属有关单位对打击××巷非法采矿违法行为重视不够，部门之间互相推诿，落实有关法律法规不到位也是造成事故的重要原因。本案中被告人郭某某作为××镇打击非法采矿巡查小分队队员及××派出所协勤民警，主要负责本辖区范围内非法采矿点的巡查、汇报，并督促各村对非法采矿点的填埋，其身份属于“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”，符合滥用职权罪的主体要件。然而，郭某某对其发现的杜某某等人的非法采矿行为不但没有汇报、制止和督促有关部门处理，反而违反法定义务和工作职责，索取和收受非法矿主贿赂，放纵其非法采矿行为，导致非法采矿行为持续进行，其滥用职权行为系“2.19透水事故”造成恶劣社会影响的原因之一，与“2.19透水事故”造成的恶劣社会影响具有刑法上的因果关系，但与“2.19透水事故”造成的7人死亡、煤炭资源破坏价值3000万余元的严重后果没有直接、必然的因果关系，所以不属于滥用职权罪中的“情节特别严重”。原判以滥用职权罪判处其有期徒刑一年并无不当，该抗诉理由、上诉理由及辩护意见均不能成立，本院均不予支持。
对于上诉人郭某某及其辩护人所提郭某某已全部退赃，应对其所犯受贿罪免予刑事处罚，一审判决量刑显失公正的上诉理由及辩护意见，经查，在一审期间，郭某某的家属将5860元受贿赃款交至一审法院。原判考虑到郭某某能主动退赃，已对其酌情从轻处罚，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郭某某作为××镇打击非法采矿巡查小分队队员及××派出所协勤民警，其身份属于“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”，在其多次对阳泉市×矿××巷进行巡查发现非法采矿点后，对其发现的杜某某等人的非法采矿行为不但没有汇报、制止和督促有关部门处理，反而违反法定义务和工作职责，索取和收受非法矿主贿赂，放纵其非法采矿行为，导致非法采矿行为持续进行，造成了恶劣的社会影响，其行为分别构成了滥用职权罪、受贿罪，应适用数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴元钊
审 判 员 任文东
代理审判员 张 艳
二〇一四年六月十一日
书 记 员 苏 静