宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬镇商初字第226号
原告：夏静波。
委托代理人：陈立。
被告：汪珍玲。
委托代理人：汪振能。
原告夏静波与被告汪珍玲民间借贷纠纷一案，本院于2014年2月17日立案受理。依法由审判员谢朝宏适用简易程序，于2014年3月13日公开开庭进行了审理。原告夏静波及其委托代理人陈立、被告汪珍玲及其委托代理人汪振能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告夏静波起诉称：2010年11月24日，原告因需要借款与被告汪珍玲签订抵押借款协议一份，并进行了公证。该抵押借款协议约定借款金额为230000元，利息为月利率1.3%，借款期限为3个月，还款方式为到期后一次性还本付息，并约定：“甲方将在他项权证办出当天或以后将全部借款资金交付给乙方”。但原告在公证时没有支付公证费，之后也没有收到被告交付的230000元借款。2010年12月10日，原告又向被告出具借据一份，载明借款金额为40000元，借款期限为一个月。该笔款项被告也没有给付给原告。2011年4月19日和4月23日，原告委托卖房的代理人鲁建成在没有经过原告同意的情况下将卖房款中的290000元支付给了被告。原告认为，原、被告签订借款协议后，被告应根据约定履行将借款交付给原告本人的义务，但两次借款被告均没有将借款交付给原告本人，而是交给了案外人丁小伟，所有的证据均无法证明丁小伟收取被告交付的借款是经过原告的授权，故被告在履行借款合同过程中存在过错，被告与原告之间借款关系没有实际发生。故鲁建成交付给被告汪珍玲的“还款”270000元和20000元违约金，被告应返还给原告。原告为维护自己的合法权益，于2012年11月19日以不当得利的案由向镇海法院起诉，后因故撤诉，现原告在证据更加充分的基础上再次起诉，要求被告：1.返还收取的“借款”270000元和违约金20000元；2.支付占用290000元款项的利息116870元（从2011年4月24日起至2013年11月23日止，按月利率1.3%计算，共31个月，并计算到实际返还日止）；3.支付未履行交付借款义务的违约金5000元。
被告汪珍玲答辩称：1.2010年11月24日上午，被告经人介绍与原告签订了抵押借款协议并公证，当天下午原、被告到宁波市房产交易中心为原告所有的房屋办理了他项权证，房屋他项权证手续受理后，被告根据原告要求将当天中午从宁波银行提取的50000元现金交给原告，再按原告要求从宁波银行将180000元借款转入原告表兄弟丁小伟账户，原告亲笔出具借据一份，载明借款数额为230000元。2010年12月10日上午，原告再次要求向被告借款40000元，被告便将从银行提取的40000元现金交给原告，原告在被告写好的借据上签字，丁小伟在担保人一栏签字；2.原告抵押房产向被告借款并收到270000元的事实已被发生法律效力的（2012）甬东商初字第716号民事判决书所确认；3.鲁建成和叶云龙作为证人在（××）甬镇民初字第6号案中出庭作证证实了原告向被告借款、被告已实际交付原告270000的事实；4.原告诉称自己签订230000元借款的借款协议、并办理抵押借款协议公证和他项权证后，被告违约未支付该笔借款，原告过十六天后又向被告出具40000元借款的借据，这完全违背了常理；5.丁小伟是原告表兄弟，又是本案的利害关系人，请法院合理判断丁小伟询问笔录的真实性；6.借据是借到钱后所立的收据，原告与被告签订的抵押借款协议为订立合同，被告交付借款后原告出具的借据为收条。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
为证明自己所主张的事实，原告夏静波向本院提供了下列证据：
1．抵押借款协议复印件一份，拟证明原、被告之间存在借款关系，协议第三条对款项的交付有明确的约定，不允许被告将借款资金交付给他人；2.借据复印件一份，拟证明原告向被告借款40000元的事实；3.收条复印件二份，拟证明被告收受了鲁建成交付的还款270000元和违约金20000元；4.2013年1月22日镇海法院向丁小伟所作的询问笔录复印件一份，拟证明被告没有按照约定将借款交付给原告，而是给了案外人丁小伟。
被告汪珍玲对上述证据真实性无异议，但质证称对上述证据的理解不同。本院对上述证据的真实性予以确认。
被告汪珍玲向本院提供了下列证据：1.（2010）浙甬永证经字第914号公证书一份，拟证明原、被告双方签订了抵押借款协议并进行了公证；2.2010年11月24日原告出具的借据复印件一份（加盖宁波市江东区人民法院民事审判第二庭公章）、个人跨行存款回执一份、宁波银行2010年11月24日取款回单一份，拟证明被告交付原告50000元现金，并按原告要求将180000元汇入丁小伟账户的事实；3.2010年12月10日原告出具的借据复印件一份（加盖宁波市江东区人民法院民事审判第二庭公章）、2010年12月10日40000元取款回单一份，拟证明被告交付原告40000元的事实；4.（2012）甬东商初字第716号民事判决书复印件一份，拟证明被告交付原告借款的事实已被宁波市江东区人民法院所确认；5.（2013）甬镇民初字第6号案件鲁建成、叶云龙的证人笔录复印件各一份（加盖宁波市镇海区人民法院调查材料专用章），拟证明原告向被告借款270000元的事实。
原告夏静波对被告提供的上述证据的真实性无异议，对其关联性均有异议。本院对上述证据的真实性予以确认。
本院依职权调取了（××）甬镇民初字第6号案案卷中的（2011）甬海民初字第1477号民事判决书一份、（××）甬镇民初字第6号案件庭审笔录二份。原告对（2011）甬海民初字第1477号民事判决书的真实性无异议，对判决内容有异议，被告无异议。原、被告对庭审笔录均无异议。本院认为上述证据真实合法，故予以认定。
根据已认定的证据，结合原、被告的陈述，本院认定如下事实：
2010年11月24日，原告夏静波与被告汪珍玲签订抵押借款协议一份，约定：夏静波向汪珍玲借款230000元，借款期限自2010年11月24日至2011年2月23日，借款利息为月利率1.3%；原告以其位于宁波市海曙区孝闻街73弄3号206室房屋对上述借款提供抵押担保。双方于同日对上述协议进行公证。同日，原告向汪珍玲出具借据一份，载明：夏静波向汪珍玲借款230000元，借款期限自2010年11月24日至2011年2月24日。并承诺：上述抵押物由汪珍玲处置变现，由此造成的清债费用由原告承担。同日，被告汪珍玲向原告表弟丁小伟账户汇入180000元。2010年12月10日，原告再次向汪珍玲出具借条一份，载明：夏静波向汪珍玲借款40000元，借款期限自2010年12月10日至2011年1月9日；一次还清，如违约，原告愿无条件承担所有责任，并承诺：个人抵押物由汪珍玲处置变现，逾期支付违约金1000元／天，由此造成的清债费用由原告承担。担保人丁小伟在担保人一栏签字。2011年4月19日，原告委托的卖房人鲁建成向被告汪珍玲还款后，汪珍玲出具收条一份，载明：今收到鲁建成代夏静波还借款27万元，即贰拾柒万元。2011年4月23日，汪珍玲再次出具收条一份，载明：今收到鲁建成代夏静波还借款利息及违约金计2万元，即贰万元整。
另查明：原告曾以委托合同纠纷的案由于2012年5月7日向宁波市江东区人民法院起诉鲁建成，宁波市江东区人民法院作出了（2012）甬东商初字第716号民事判决书，该判决书已发生法律效力。2012年11月19日，原告以不当得利的案由向镇海法院起诉汪珍玲，后撤回起诉。
本院认为，原告之诉请无事实和法律依据。首先，被告汪珍玲并未向原告夏静波借款，原告主张的事实、理由和其诉讼请求与其主张的法律关系不相符合，经本院释明后，原告仍拒不变更诉讼请求和法律关系，现其以民间借贷纠纷为由提起诉讼，与法相悖。其次，本院认为被告汪珍玲已实际履行了向原告提供借款的义务，被告汪珍玲与原告夏静波之间的借款合同已生效。理由如下：1.（2012）甬东商初字第716号生效民事判决书载明“因原告（夏静波）向银行及案外人汪珍玲借款，涉案房屋为上述借款提供抵押担保，被告（鲁建成）代为收取房屋转让款后，向银行及案外人汪珍玲还款并办理抵押注销手续，符合委托书第一条约定”，本院认为原告向被告汪珍玲借款，并由鲁建成代为向被告汪珍玲还款的事实已被生效判决书所确认；2.原告对两份借据上其本人签名的真实性无异议，原告关于40000元借据是在空白纸上签名的辩称意见，没有任何证据证明，被告亦予以否认，故本院不予采纳。借据具有收条性质，原告作为具有完全民事行为能力的成年人，应清楚在借据上签名的后果，应对其签名内容负责；3.原告自己提供的丁小伟询问笔录中丁小伟承认借款是原告所借，是原告借款后再借给丁小伟周转；4.出借人履行交付借款义务，并不代表只能将借款支付给借款人本人，交付给借款人同意的第三人亦可被认为是完成了交付借款义务。鲁建成和叶云龙均证明被告将180000元汇入丁小伟账户是根据原告指示所为，上述证言能与被告的陈述相印证，原告未能提供证据予以推翻，本院认为被告提供的证据证明力要大于原告提供证据的证明力，故本院认定被告将180000元汇入丁小伟账户是经原告同意的；5.对于2010年11月24日和2010年12月10日两笔现金交付给丁小伟还是原告的问题，原告、丁小伟一方和被告、鲁建成、叶云龙一方陈述相互矛盾，本院认为根据被告出具的两张借据，被告提供的证据证明力要大于原告提供证据的证明力；对于实际交付的现金数额问题，本院认为被告提供了2010年11月24日宁波银行50000元的取款回单和2010年12月10日40000元取款回单，两张回单载明的取款时间与借款时间一致，金额与借款金额也完全相同，能够相互印证，故本院认定被告2010年11月24日实际交付的现金为50000元、2010年12月10日实际交付的现金为40000元；6.原告和被告签订了抵押借款协议，将原告房产抵押给了被告，并约定不交付借款被告应支付违约金5000元。如被告未经原告同意将230000元借款交给他人，依常理，原告必然要求被告马上履行交付借款的义务，如被告拒不履行，原告至少应向被告主张解除抵押借款协议、收回借据，并撤销房屋抵押权。但原告不仅不如此，反而在十多天后再次向被告出具40000元借据一份，且之后一直没有向被告主张任何权利，这完全违背了常理。据此本院推定被告将借款180000元转账给丁小伟是根据原告的指示，至少是经原告同意的。综上所述，本院认定被告已实际履行了交付270000元借款的义务，并不存在履约错误，原、被告之间的借款合同已生效，原告未按约还款，应承担还款并支付违约金的义务，故被告收取鲁建成代原告归还的借款和违约金共290000元合法合理。原告诉请于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告夏静波的诉讼请求。
本案案件受理费7478元，减半收取3739元，由原告夏静波负担（已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人拒不履行的，权利人可在本判决规定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行，逾期未主张，将丧失向法院申请执行的权利。
审判员 谢朝宏
二〇一四年三月二十六日
书记员 王 芳