浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第596号
上诉人（原审原告）：吉安集团有限公司。住所地：浙江省海盐经济开发区杭州湾大桥新区。
法定代表人：舒君明，该公司总经理。
委托代理人：黄国庆，系该公司职员。
委托代理人：周小勤，系该公司职员。
被上诉人（原审被告）：华汇建设集团有限公司。住所地：浙江省嵊州市剡湖街道嵊州大道***号。
法定代表人：徐积广，该公司董事长。
委托代理人：俞新民、王丽蔚，浙江三利律师事务所律师。
上诉人吉安集团有限公司（以下简称吉安公司）因与被上诉人华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海盐县人民法院（2014）嘉盐民初字第3687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人吉安公司委托代理人黄国庆、被上诉人华汇公司委托代理人王丽蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2012年8月18日，华汇公司与吉安公司的前身吉安集团股份有限公司（后吉安集团股份有限公司更名为吉安集团有限公司）签订建设工程施工合同一份，约定由华汇公司承建吉安公司厂区东大门范围内建筑工程、装饰装修工程、安装工程。开工日期为2012年8月20日，具体以开工报告为准。竣工日期为2012年10月28日。合同价款暂定2300000元。合同约定承包人采购材料设备的约定：钢材采用品牌：宝钢、沙钢、永钢、日照、武钢，商砼采用有生产资质厂家生产的商砼，其他材料发包人对材料设备品牌有要求的，承包人应按发包人的要求采购。幕墙的材料汉白玉、屋顶钢化玻璃、铝板等装修材料均提供样品报甲方确认后（封样）按样品采购。后工程的实际开工日期为2012年8月29日，竣工日期为2013年1月21日，其中吉安公司同意累计工期延迟76.5天。2013年1月21日工程经竣工验收合格。2013年9月2日，建设单位和设计单位等单位组织召开了会议，并形成会议纪要载明地面下沉、玻璃顶玻璃掉落等情况，建设单位和设计单位在该会议纪要上盖章，施工单位未盖章。2012年8月20日，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位联合进行东大门工程图纸会审纪要，载明“为确保工程质量，玻璃天棚应该出施工详图”，答复为“可以，可以出节点及图集参照”。2014年7月，吉安公司向华汇公司寄送通知书称出现玻璃老化、大门门卫地面返工后隔墙未恢复、对接坡砼地面全面检查后对不合格的重新铺设、更换损坏井盖板一个及对地面花岗石破损修复、对门窗锁及门窗不符设计要求的进行返修等，并要求华汇公司予以解决等。
原审另查明，根据吉安公司的申请，本案所涉工程的玻璃质量是否合格（含玻璃出现问题的原因）对外委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司予以鉴定，该公司向原审出具函称，因现场玻璃的尺寸大于规范要求的试验尺寸且无法切割，故无法进行玻璃质量是否合格的质量鉴定；因现场客观原因及玻璃的自身原因，也无法鉴定玻璃破裂的主次原因。
原审法院经审理认为，吉安公司请求按照设计要求重新安装屋顶玻璃、门卫地面未铺设碎石垫层及中间隔墙未恢复的要求恢复、门窗锁不符合设计要求的要求予以重新返修，由此可见，吉安公司诉请的该些项目均认为系华汇公司未按照合同约定进行施工，要求华汇公司承担合同的违约责任予以返修。一方面，该工程已于2013年1月21日经竣工验收合格，吉安公司均是在竣工验收合格后提出了上述问题。且不论合同中是否包含了吉安公司所称的各项设计要求，上述这些问题如果存在的话应在验收之前就已存在，作为建设单位的吉安公司却仍旧对工程予以验收合格，足以说明吉安公司在验收时对当时现状（玻璃的规格等、门卫工程的地面现状、隔墙现状、门窗锁的现场）是予以认可的，即便合同对上述项目有与现状不一样的设计要求，既然工程验收合格，且在验收过程中，吉安公司对此未提出异议，故可视为双方对合同予以了变更。另外一方面，双方的合同也明确约定“幕墙的材料汉白玉、屋顶钢化玻璃、铝板等装修材料均提供样品报甲方确认后（封样）按样品采购”，由此可见，玻璃和门窗的铝合金均是按照样品采购，且应是经过甲方确认（封样），现工程已验收合格，可认定在施工过程中样品确实经过了甲方的确认后予以采购。最后，针对玻璃质量问题，鉴定机构也以无法鉴定为由不予受理，吉安公司针对自己的主张不能提供证据予以证实，对此其应当承担举证不能的法律后果，故对吉安公司的诉请无法支持。据此，原审依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回吉安公司的诉讼请求。案件受理费11600元、财产保全费4520元，合计16120元，由吉安公司负担。
原审判决宣告后，吉安公司不服，向本院提起上诉称：涉案大门屋顶工程因华汇公司未按照设计图纸施工，导致屋顶玻璃存在严重质量瑕疵，原审对此事实未作认定，导致判决错误。首先，双方签订的建设工程施工合同明确约定应按图施工，未经吉安公司同意，不能随意变更图纸。另外，设计单位的证言证明工程图纸要求使用GB15763.3-2009质量标准的10＋1.52PVB＋10的钢化夹胶玻璃。涉案大门屋顶工程系边设计边施工，在华汇公司施工前，设计单位已出具白图，且事后也补充了与白图内容相同的蓝图。按照设计图纸，屋顶玻璃应使用符合GB15763.3-2009质量标准的10＋1.52PVB＋10的钢化夹胶玻璃，但华汇公司使用的是灌浆玻璃，与图纸要求的玻璃的尺寸、规格不一致。吉安公司提供的证据足以证明华汇公司未按照图纸施工的事实，原审在华汇公司未提供反证的情况下对此事实不作认定，原审认定事实有误。其次，在原审审理时吉安公司提供了相应的工程现场图片充分证明屋顶玻璃、大门门卫地面及中间隔墙、门窗锁存在质量瑕疵的事实，而且吉安公司也申请原审对现场进行勘察，原审在未对现场进行勘查的情况下对吉安公司提供的现场图片不予认定，与事实不符。综上，请求撤销原判，并将本案发回重审或改判华汇公司对以下工程返工：一、对大门屋顶进行全面更换，使用符合GB15763.3-2009质量标准的10＋1.52PVB＋10的钢化夹胶玻璃重新安装。二、将没有碎石垫层的地面返工并将中间隔墙予以恢复。三、对门窗锁及不符合设计要求的门窗进行返修。
华汇公司答辩称原审认定事实清楚，适用法律正确。关于施工图纸的问题，原审庭审调查时已经查明吉安公司提供的所谓蓝图是后来补的，华汇公司在施工时从未看到过施工图纸。另外，双方合同约定的幕墙材料包括汉白玉及钢化玻璃等都是由华汇公司提供样品，由吉安公司确认后再由华汇公司进行采购。钢化玻璃是华汇公司提供样品给吉安公司确认后再进行采购安装，事实上工程验收也是合格的。吉安公司在验收合格后又拿出的新的图纸并要求进行返工显然不合理。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，吉安公司要求华汇公司对部分工程项目进行返修的理由是华汇公司未按照施工图纸施工。根据设计单位在原审时的陈述，吉安公司提供的施工蓝图系事后补作。吉安公司认为在施工时提供了施工白图，而白图与施工蓝图一致，但吉安公司并无证据证明吉安公司已将白图交付给华汇公司且其交付的白图与上述补作的蓝图相一致的事实，因此，吉安公司主张华汇公司未按照图纸施工，缺乏依据。另外，涉案工程已经竣工验收合格，在验收时吉安公司并未主张华汇公司未按图纸施工，此事实表明吉安公司认可当时的施工方案。另外，双方合同约定屋顶钢化玻璃等装修材料由华汇公司提供样品给吉安公司确认后再按样品采购，故玻璃和门窗应为吉安公司确认样品后由华汇公司按照样品采购施工，吉安公司主张华汇公司擅自变更图纸设计方案，采用了不符合设计要求的材料，缺乏依据。涉案工程采用的玻璃破裂是否存在质量问题，原审委托进行鉴定，但因无法鉴定而被鉴定机构退回，故无法证明部分玻璃破裂系华汇公司的原因所致，吉安公司应承担相应的举证不能的责任。综上，吉安公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11600元，由吉安集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 灿
审判员 杨海荣
审判员 王世好
二〇一五年九月九日
书记员 邵 洁