江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终5319号
上诉人（原审原告）：刘孝发，男，1972年7月29日生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：程潜，徐州市恒泰法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：徐州市极致洗涤有限公司，住所地徐州市铜山区刘集镇丁场村汉河路西。
法定代表人：张亚丽，该公司总经理。
委托诉讼代理人：委托代理人：马常渠，该公司经理。
上诉人刘孝发与上诉人徐州市极致洗涤有限公司（以下简称极致公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初3411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘孝发及其委托诉讼代理人程潜，上诉人极致公司的委托诉讼代理人马常渠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘孝发上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘孝发的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由极致公司承担。事实和理由如下：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、极致公司拖欠刘孝发三个月工资，强制刘孝发劳动，并于2016年1月2日将刘孝发辞退，亦未为刘孝发缴纳社会保险，刘孝发依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定与极致公司解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和八十七条的规定，刘孝发主张的赔偿金24600元有事实和法律依据。2、极致公司庭审举证的《劳动合同》约定每月1000元加班费，由此可见，刘孝发的工作需要经常性加班，极致公司应当对其按照劳动法相关规定向刘孝发足额支付了加班费用进行举证，否则应承担举证不能的法律后果，况且在双方的聊天记录中，极致公司负责人称：“人贵有自知之明，你每天烘出多少货，用多少时间，有没有浪费蒸汽，监控都有记录……”，由此可见，极致公司掌握了刘孝发加班的证据却未向法庭提供，应当由极致公司承担举证不能的法律后果。针对极致公司的上诉，刘孝发辩称，极致公司上诉无事实和法律依据，其应当提供完整的工资发放记录来证明其观点。否则应当承担举证不能的法律后果。
极致公司上诉请求：撤销一审判决，改判极致公司支付刘孝发2个月工资共6000元。事实和理由：一审法院认定事实基本正确，但对于最后一次（2015.12.23）微信发放的工资是10月份工资，一审法院认定为九月份工资，是错误的。极致公司在劳动合同中和生产管理中均是押1个月的工资，且在2016年1月10日，刘孝发以短信的形式向极致公司主张2个月零一天的工资，2015年12月23日极致公司已经给付了其10月份的工资及替班费共3648元。因此实际还欠刘孝发2个月的工资。针对刘孝发的上诉，极致公司辩称，刘孝发称极致公司强制解除了劳动合同，但其在一审庭审中提供的聊天记录和录音都无法证明是极致公司开除刘孝发而是刘孝发主动辞职，刘孝发主张的赔偿金于法不符。
刘孝发向一审法院起诉请求：依法判令极致公司给付刘孝发三个月工资12300元、未签订劳动合同双倍工资49200元、经济赔偿24600元、加班工资188333元，并承担本案的诉讼费。事实和理由：2013年4月16日，刘孝发到极致公司工作，双方建立劳动关系，因未签订劳动合同，极致公司应向刘孝发支付未签订劳动合同双倍工资49200元。2016年1月2日，极致公司无故将刘孝发辞退，未向刘孝发支付经济补偿金，依法应支付双倍经济赔偿金24600元。期间极致公司拖欠刘孝发三个月工资12300元并长期强迫刘孝发劳动，经常加班，应支付刘孝发加班费188333元。
一审法院认定事实：刘孝发又名刘孝伟，2013年4月刘孝发到极致公司工作，刘孝发自述“2013年去的时候极致公司让我签合同，我不愿意，因为开始说第一个月2600元，第二个月其按照2800元，后极致公司仍然按照2600元发的”。2015年3月1日，刘孝发、极致公司签订极致洗涤公司劳动合同，约定“本协议自2015年4月1日至2016年3月31日止，合同期限一年；甲方为宾馆服务特殊行业，因岗位工作特点，需乙方实行不定时工作制，乙方应服从公司需要；甲方根据乙方现任职务和工作岗位，确定正式聘用期本岗位工资为1200元，加班费1000元，如不愿缴纳三金补贴800元，合计3000元每月”，刘孝发仅认可该合同系其签字，但对内容不予认可。刘孝发自述极致公司2013、2014年采取现金发放工资的形式，2015年开始以微信转账的形式发放工资。2016年1月2日刘孝发与极致公司负责人就工作问题发生纠纷，具体如微信记载“被：人贵在自知之明，你每天烘出多少货，用多少时间，有没有浪费蒸汽，监控都记录着，既然有监控录像，你都无所谓，后果你来承担，今天2点前把温泉的货搞好。温泉的货由于你的原因不能送，温泉扣钱后果自负。原：我今天拿着病历去法院起诉。被：是你不给自己留后路，温泉的货下午不送到，要扣3000元，我现在通知你，你考虑下后果。原：律师教我不能熬夜，有病请假，法院放假了”，刘孝发庭审中自述“2016年1月2日不干的，春节前工作量增加，劳动强度增大，我身体受不了，请假治病，极致公司不同意，后发短信威胁要扣3000元。当天我就去法院起诉，法院没上班没有受理，后来极致公司也没让我回去上班，我也没回去”。
另查明，刘孝发与极致公司均认可尚欠刘孝发2015年11月、12月的工资，对于10月工资是否发放极致公司未能充分举证。因刘孝发工资多系现金发放或微信转账，双方均无法提供具体工资明细。
还查明，刘孝发就本案诉请于2016年3月26日向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年3月28日作出不予受理案件通知书。极致公司提供考勤表，刘孝发不予认可，并主张根本就不考勤，更不存在考勤表。
一审法院认为，一、对于极致公司是否无故将刘孝发辞退的问题。刘孝发主张极致公司未与其签订劳动合同，但极致公司庭审中提供了与刘孝发签订的劳动合同，刘孝发亦认可确系其本人签订。刘孝发为证明系极致公司将其辞退，提交与极致公司马经理的聊天记录及与极致公司法定代表人张XX通话录音，但上述证据并不能反映出极致公司存在辞退刘孝发的行为。且刘孝发自述“2016年1月2日不干的，春节前工作量增加，劳动强度增大，我身体受不了，请假治病，极致公司不同意，后发短信威胁要扣3000元。当天我就去法院起诉，法院没上班没有受理，后来极致公司也没让我回去上班，我也没回去”，该自认亦能反映出刘孝发、极致公司虽出生矛盾，但极致公司并未对刘孝发进行辞退，刘孝发主张极致公司无故将其辞退，其所举证据不足以证明该主张，故不予认可。
二、对于刘孝发诉请的三个月工资12300元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，刘孝发主张极致公司尚欠其三个月工资共计12300元，庭审中极致公司陈述庭后提交刘孝发签字的领款凭证或转账手续，但未能提交上述证明，相应的不利后果应由其自行承担，虽极致公司提交微信转账截屏一张，但极致公司主张该部分工资系2015年9月，极致公司又无其他证据佐证，故对于刘孝发的工资主张予以支持。
三、对于刘孝发主张的极致公司支付其未签订劳动合同双倍工资49200元的问题。庭审中刘孝发自述2013年去上班时极致公司让其签合同其不愿意签，故即便存在未签订劳动合同的情形亦系刘孝发不愿意签订。刘孝发拒不签订劳动合同而另行主张双倍工资于法无据，同时极致公司举证证明其于2015年3月1日已经与刘孝发另行签订劳动合同，故对于刘孝发该项诉请不予支持。
四、对于刘孝发主张极致公司支付经济赔偿金24600元的问题。本案尚不能认定极致公司主动辞退刘孝发的事实存在，刘孝发主张经济赔偿金并不符合法定条件，故对于刘孝发该项主张不予支持。
五、对于刘孝发主张加班费188333元的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，刘孝发未就该加班事实举证证明，同时极致公司提供考勤表刘孝发不予认可，并主张根本就不考勤，更不存在考勤表，可知极致公司并未掌握刘孝发加班的证据，故刘孝发未能完成举证责任的情形下，法院对于该项诉请不予支持。
综上，遂判决：一、徐州市极致洗涤有限公司于判决生效后十日内给付刘孝发2015年10月、11月、12月工资共计12300元；二、驳回刘孝发其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐州市极致洗涤有限公司负担。
二审期间，极致公司提交如下证据：1、刘孝发向极致公司主张2个月工资的短信一条，证明极致公司只欠其2个月工资。经质证，刘孝发认为，确实发过短信，当时听说极致公司要扣发10月份工资，在邻居和工友劝说下，也想到打官司也要花这么多钱，所以放弃了10月份的工资。2、极致公司申请证人周某、李某出庭作证，证言内容为：极致公司的员工月工资为3000元，工资组成为基本工资1200，加班费1000，社保补助800，工资发放形式为押一个月工资，极致公司没有加班情况。经质证，刘孝发认为，对二证人的证言真实性、合法性以及与本案的关联性均有异议。首先，无法证明二证人是否是极致公司员工，即便二人是公司员工，其与公司有利害关系，法院不应予以采信，而且工资的发放应当由完整的发放记录予以证明而非证人证言。其次，通过证人的陈述，其基本工资1200元低于徐州市最低工资标准，加班费1000元恰恰证明了刘孝发的工作需要长时间加班，至于800元社保补贴仅仅是公司的一面之词且违反法律强制性规定。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、极致公司应否支付刘孝发经济赔偿金及加班费。2、极致公司应当支付刘孝发工资的数额如何认定。
二审期间，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，第一、关于极致公司应否支付刘孝发经济赔偿金及加班费的问题。1、关于经济赔偿金的问题。劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款提出解除劳动合同的，应提前三十日以书面形式通知用人单位。劳动者未履行通知程序，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。本案中，刘孝发并未提前三十日以书面形式通知用人单位，未履行通知程序，故刘孝发请求极致公司支付经济赔偿金不应予以支持。至于刘孝发主张其系被极致公司辞退的问题，刘孝发本人陈述其因请假治病，极致公司不同意，才离开的极致公司，但是刘孝发并未提供证据证明其离开极致公司的原因。根据现有的证据无法认定刘孝发系被极致公司辞退，故一审法院未支持其关于经济赔偿金的主张，并无不当。
2、关于加班费问题。对于经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制度的劳动者，不执行标准工时制度和综合计算工时制度有关加班及加班工资支付的规定，即不定时工时制度下劳动者在休息日和法定节假日工作的，不支付加班工资。用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。本案中，涉案双方于2015年签订的期限为2015年4月1日至2016年3月31日的劳动合同中约定，极致公司为宾馆服务特殊行业，因岗位工作特点（生产），需刘孝发实行不定时工作制，刘孝发应服从公司需要，双方还约定了岗位工资为1200元，加班费为1000元。虽然双方在合同中约定实行不定时工作制，但是并未依法履行审批手续，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但根据本案现有证据，涉案的工作时间无法根据标准工时进行计算，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。然而，本案中，双方不仅约定了基本工资，而且约定了加班费，可见，极致公司对刘孝发的加班行为支付了对价。而对于刘孝发主张的2015年4月1日之前的加班费，因刘孝发并未提供初步证据证明加班事实的存在，故一审法院依法未予支持，并无不当。
第二、关于极致公司应当支付刘孝发工资的数额如何认定的问题。用人单位应当提供工资发放记录，否则应当承担不利后果。本案中，极致公司主张刘孝发的工资发放到2015年10月份，但是提供的微信截屏及短信记录等均无法明确证明其微信转账发放的系2015年10月份工资，而且刘孝发亦不予认可，故极致公司应当承担不利后果，应当支付刘孝发2015年10月、11月、12月三个月工资。刘孝发二审陈述，其上述三个月工资为每月3100元，但并未提供证据证明。2014年11月1日至2016年1月1日，铜山地区最低工资标准为1270元，根据涉案双方合同约定的基本工资为1200元，低于最低工资标准，故刘孝发的基本工资应当按照每月1270元计算，故刘孝发的每月工资应当为3070元（1270+1000+800），2015年10月、11月、12月三个月工资共计9210元。
综上所述，极致公司的上诉请求部分成立，刘孝发的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十七条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初3411号民事判决第二项，即“二、驳回原告其他诉讼请求”；
二、变更徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初3411号民事判决第一项，即“一、被告徐州市极致洗涤有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘孝发2015年10月、11月、12月工资共计12300元”为“徐州市极致洗涤有限公司于本判决生效后十日内给付刘孝发2015年10月、11月、12月工资共计9210元”；
三、驳回刘孝发的上诉请求；
四、驳回徐州市极致洗涤有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费10元，由徐州市极致洗涤有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孟 娟
代理审判员 胡元静
二〇一七年三月三日
书 记 员 陈斯雅