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内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民初字第375号
原告（反诉被告）宋祥铭，男，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人陈国新，内蒙古乌恩律师事务所律师。
被告（反诉原告）王仁昌，男，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人蒋宏普，北京智深律师事务所律师。
第三人黑龙江烨城建筑集团有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区。
法定代表人孙晓光，职务总经理。
委托代理人陈培发，男，汉族，黑龙江烨城建筑集团有限公司董事长，现住黑龙江省大兴安岭地区。
原告宋祥铭诉被告王仁昌、第三人黑龙江烨城建筑集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2015年3月24日立案受理后，依法由审判员栾海涛适用简易程序，于2015年4月10日公开开庭进行了审理，原告宋祥铭的委托代理人陈国新、被告王仁昌及其委托代理人蒋宏普到庭参加诉讼。被告王仁昌于2015年4月10日提起反诉。因案情复杂，本院于2015年4月15日裁定转为普通程序审理。为查明案件事实，本院于2015年4月27日依法追加黑龙江烨城建筑�团有限公司为本案第三人。并依法组成由审判员孙军担任审判长、审判员栾海涛、审判员王园园参加的合议庭，于2015年5月29日公开开庭合并进行了审理。原告宋祥铭及其委托代理人陈国新、被告王仁昌及其委托代理人蒋宏普、第三人黑龙江烨城建筑集团有限公司（以下简称烨城公司）的委托代理人陈培发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉辩称，2011年，原告承包了呼玛县十二站至七棵树的三级公路建设工程。原告在进行了部分工程准备工作后，因发包方拨款不到位，原告又无力垫资，故于2012年7月，以180万元的价格将该工程转包给被告承建。被告已给付原告140万元，余款40万元被告于2012年7月17日为原告出具了欠条，并口头承诺在2012年9月末一次性付清。但被告至今未履行义务，经原告多次催要未果，故诉至法院。请求依法判令被告给付原告欠款40万元，并给付迟延履行利息36900[40万×6.15%÷12个月×18个月（2012年10月至2014年4月）]。针对被告的反诉，原告认为，原告在烨城公司内部承包了呼玛公路，由原告实际施工。原告和被告之间的转包也是工程内部的转包，工程的中标单位并没有变更，只是指派的负责人发生了变化。所以，原、被告之间的转包并非无效，并没有法律禁止内部承包或是转包，原、被告之间的关系不是法律规定的工程转包。退一步讲，即使原、被告之间的转包有法律规定属无效合同，根据最高人民法院的司法解释，也已经确定了实际施工人的法律地位。原、被告都是涉案工程的实际施工人，该工程已经验收并投入使用，工程价款被告已经领取。所以，原告按照合同主张权利是合�的。请求法院依法驳回被告的反诉请求。
被告（反诉原告）诉辩称，依据建筑法第二十八的规定，严禁承包人将所包工程转包。依据原告诉称的事实，被告认为，足以确认原告在以烨城公司的名义承包了呼玛线的工程后，将该工程转包给了被告。根据合同法第五十二条的规定，原、被告之间的转包合同应属无效合同。在此事实基础上，原告要求被告给付欠条中所载明的40万元本金和利息，是一种非法利益的要求。依据民法通则第五十八条和第九十二条的规定，法院不应支持原告的诉讼请求。故被告提出反诉，请求依法判令：一、反诉原告与反诉被告达成的工程转包合同无效；二、反诉被告返还依据工程转包合同已收取的工程转包费140万元。对于原告起诉称2012年7月，原告以180万元的价格把涉案工程转包给被告承建，当时，被告给付原告现金140万元，余款40万元，被告于2012年7月12日给原告出具欠条的事实，被告表示认可。
第三人未发表答辩意见。
原告（反诉被告）针对其诉讼请求，向本院提交了欠条一张，证明被告尚欠原告40万元转让款。经质证，被告对欠条的真实性无异议，但认为，欠条反映了欠付的是工程转包费。第三人对欠条无异议。本院审查后认为，被告出具的欠条载明“人民币肆拾万元整”，欠条中未注明欠款事由。该欠条能够证明被告欠付原告40万元的事实，本院对该证据予以采信。
被告（反诉原告）针对其反诉请求及抗辩意见，向本院提交了以下证据：
1、中标通知书，证明原告以烨城公司的名义获得涉案工程的中标时间。经质证，原告及第三人对该证据的真实性无异议。本院审查后认为，该证据能够证明第三人烨城公司经过招投标，取得了呼玛县十二站至七棵树公路（HMA9标段）改建工程。本院对该证据予以采信。
2、呼玛县十二站至七棵树公路工程施工承包合同谈判纪要、合同协议书，证明烨城公司中标后，原告以�城公司的名义与工程指挥部恰谈施工事宜，并与工程指挥部签订了正式的施工合同。同时，证明签订合同的时间。经质证，原告及第三人对该组证据的真实性无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。
3、进场施工催告函，证明原告以烨城公司的名义和工程指挥部签订合同后未按指定时间进场施工，工程指挥部催促原告要求进场。经质证，原告及第三人对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认。
4、授权委托书，证明烨城公司授权被告作为呼玛县十七公路工程（HMA9标段）的项目负责人。签发授权委托书的目的，就是原告和被告一致认可的，通过烨城公司将公路的施工工程转包给被告，转包的时间是在2012年7月17日。经质证，原告及第三人对该证据无异议。本院审查后认为，该证据能够证明烨城公司任命被告作为涉案工程项目负责人的事实。本院予以采信。
5、欠条，证明被告支付转包费的时间是2012年7月17日，未支付原告工程转包费40万元。经质证，原告及第三人对该证据真实性无异议。本院予以采信。
6、王某某出具的证明一份，证明涉案工程是被告单独完成的，并非原告所陈述的施工了一部分后才转包给被告。经质证，原告认为，证人应该出庭接受质询，该证明恰恰证实�被告进场施工前是存在前期分项工程的。第三人对该证据无异议。本院审查后认为，该证明仅有王某某印章，没有工程指挥部公章及王某某本人签名，且王瑞龙未出庭，无法核实证明的真实性。本院对该证据不予采信。
7、（2014）海民保字第8号民事裁定书，证明生效的法律文书确定了原、被告转包的事实。经质证，原告及第三人对该证据真实性无异议。本院审查后认为，该民事裁定书系诉前保全裁定书，其载明的内容仅为申请人单方陈述，并非法院经审理查明后认定的事实。本院对该证据的真实性予以确认。
第三人烨城公司向本院提交以下证据�
1、大烨[2011]17号通知，证明第三人在2011年6月15日聘任原告为公司项目部负责人。经质证，原告对该证据真实性及证明目的均无异议，认可原告被聘任为第三人的项目负责人后，代表第三人进行的招投标。被告对该证据的真实性有异议，认为，从内容上看，只说明任命原告为公司项目部负责人，但不能证明是否是涉案工程的项目负责人。本院审查后认为，该份通知仅能证明第三人任命原告作为公司的项目负责人，未具体载明项目名称，不能证明与本案具有关联性。本院对该证据不予采信。
2、中标通知书、工程合同协议书、项目部承包合同书，证明第三人于2011年11月4日，中标涉案工程。2011年11月6日，第三人与工程指挥部签订施工合同。2011年11月10日，原告与第三人签订内部承包协议，原告上缴固定利润16万元，已实际交付。经质证，原告对该组证据的真实性及证明目的无异议。被告对中标通知书、工程合同协议书的真实性及证明目的无异议，对项目部承包合同书真实性不认可，认为，该证据系复印件，不符合证据形式要件，且合同书内容实质反映的是挂靠关系，所谓内部承包只是表面形式，该合同也不能证明16万元已经交付。本院审查后认为，中标通知书及工程合同协议书，原、被告均无异议，能够证明涉案工程中标时间、合同主体，本院予以采信。项目部承包合同书系复印件，无原件核对其真实性，本院不予采信。
3、呼玛县十七公路工程建设指挥部要求立即进场施工回复函，证明2012年6月，第三人尚未进场是因为工期变更和工程未按进度拨款。指挥部催促进场是针对所有标段而不是只针对第九标段。经质证，原告对该证据真实性及证明目的无异议，认为，原告当时就在施工现场，指挥部没有按照合同约定拨付工程款，导致原告垫资压力增大，所以，原告没有急于进场。被告对该证据真实性无异议，对证明目的不认可。认为，复函写的很清楚是关于哪个标段，是针对特定标段的回复。该证据不能说明没有进场的原因是复函里声称的理由。本院对该证据的真实性予以确认。
4、授权委托书，证明2012年7月17日，第三人应原、被告的请求，同意将中标工程�项目部负责人由原告宋祥铭变更为被告王仁昌。经质证，原告对该证据的真实性及证明目的无异议。被告对该证据的真实性无异议，对证明目有异议。认为，该证据反映的事实是第三人应原、被告的请求，来完成挂靠人的变化。本院对该证据的真实性予以确认。
5、呼玛县十二站至七棵树公路HMA9标段退场结算协议，证明第三人从中标进场施工至被告王仁昌退场，工程指挥部共结算工程款340余万元，此款中包含工程履约金48万元。经质证，原告对该证据的真实性无异议。认为，具体结算多少工程款，原告并不清楚，48万元履约金是原告交付的。被告对该证据的真实性无异议，认为，该证据证明了实际施工人是被告，此前的施工人宋祥铭对整个施工和结算情况�一无所知。48万元不是被告交付的，结算的时候包含了这48万元。本院审查后认为，该结算协议能够证明第三人退出了施工现场，工程指挥部与第三人对已完工程量进行了结算。本院对该证据予以采信。
6、拨付款明细及银行业务回单，证明工程指挥部所付款项（包含48万元履约金），第三人已转付给被告。经质证，原告对该组证据的真实性及证明目的无异议。被告对该组证据的真实性无异议，认可收到银行业务回单中载明的全部款项。同时认为，该证据不能反映收到的是工程款还是履约金，并印证了被告与第三人是挂靠的关系，原告最初也是挂靠第三人，而且没有施工，又转给被告的事实。本院审查后认为，该组证据能够证实第三人在收到工程指挥部拨付�结算工程款后，转付给被告王仁昌的事实。本院对该组证据予以采信。
本院依职权调查询问烨城公司迟某某、呼玛县十七公路工程建设指挥部副指挥李某某的笔录两份，证实原告将涉案工程转包给被告以及原告签订施工合同后进场施工情况。经质证，原告对两份笔录无异议，认为能够证明原告与第三人是内部承包关系，原告签订合同后进行了部分施工。第三人对两份笔录无异议。被告对两份笔录真实性不认可，认为迟某某与本案具有利害关系，有可能掩盖非法转包的事实，所做的陈述部分内容不真实。本院审查后认为，迟某某与李某某的笔录中，关于原告前期施工、工程转包原因，工程款结算等内容的陈述基本一致，结合被告当庭认可的事实，能够证实原告在合同签订后进行了前期工程准备工作的施工，后因发包方拨款不及时，原告无力垫资，将工程转包给被告，被告进行了部分施工后退出施工现场，工程指挥部就原、被告施工的工程量与第三人进行了结算。被告认为迟某某与本案具有利害关系，所做陈述部分不真实，但未提供证相应证据予以证实。本院对两份笔录予以采信。
经审理查明，2011年11月4日，第三人烨城公司通过招投标，取得了呼玛县十二站至七棵树公路（HMA9标段）改建工程。第三人中标后将工程转包给了原告，并任命原告宋祥铭为项目负责人。2011年11月6日，原告宋祥铭以第三人烨城公司的名义与呼玛县十七公路工程建设指挥部签订了《呼玛县十二站至七棵树公路工程合同协议书》。原告在�工程指挥部交纳了48万元履约保证金以及向第三人交纳挂靠费后，开始以第三人的名义进行工程前期准备工作的施工。2011年年末，原告撤离了施工现场。2012年3月，呼玛县十七公路工程建设指挥部召开会议，与各中标公司就工程款拨付问题进行商谈，但原告与呼玛县十七公路工程建设指挥部未就工程款拨付问题达成一致意见，原告又无力继续垫资施工，故原告于2012年7月，与被告王仁昌经口头协商，以180万元的价格，将涉案工程转包给被告。被告已付给原告140万元，剩余40万元，被告于2012年7月17日，为原告出具了欠条。欠款经催要无果，原告诉至法院。庭审中，被告提起反诉。
另查明，2012年7月17日，第三人授权被告王仁昌为呼玛县十七公路工程第九标段的项目负责人。被告王仁昌开始以第三人名义进行施工。2013年6月，被告决定提前退场。经呼玛县十七公路工程建设指挥部与第三人结算，共支付给被告工程款340余万元。在此期间，被告王仁昌未向第三人交纳过挂靠费或管理费。被告王仁昌不具有公路建设工程施工资质。2012年4月27日，第三人的企业名称由“大兴安岭烨城建筑工程有限责任公司”变更为“黑龙江烨城建筑集团有限公司”。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告之间工程转包合同的效力；二、原、被告约定的180万元的性质；三、原告的诉讼请求以及被告的反诉请求应否支持。关于原、被告之间工程转包合同的效力问题。原告宋祥铭以第三人名义进行施工，后又将工程转包给被告王仁昌。虽然第三人分别任命原、被告为涉案工程项目负责人，但第三人并未实际出资并参与工程的施工及管理。原告宋祥铭与被告王仁昌均系借用第三人名义进行施工。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”以及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，原告宋祥铭�被告王仁昌之间转包建设工程的行为应认定为无效。关于原、被告双方约定的180万元的性质问题。原告称180万元包含原告交纳的履约保证金48万元、挂靠费16万元以及原告前期所做工程准备工作（包括平整储料场、涵管铺设、平整路基等工程）的投入。被告对原告交纳48万元履约保证金无异议，认可被告退场结算时，履约保证金返还给了被告。被告亦认可借用第三人名义进行施工过程中，未向第三人交纳过管理费或挂靠费。被告对原告所称前期准备工作投入有异议，认为原告并未进场施工，但被告认可接手工程时涵管施工已完成、储料场也已平整完毕，被告未进行过涵管施工以及储料场的平整等工作。被告称涵管铺设系发包方施工，但未提供充分证据予以证实。因此，原、被告双方约定的180万元应为转包工程时，原告交纳的履约保证金、挂靠费及部分工程前期准备�作工程款。关于原告的诉讼请求以及被告的反诉请求应否支持的问题。本案中，原告要求被告支付剩余的40万元，被告要求原告返还已收取的140万元。因本案系建设工程合同，有其特殊性，尽管原、被告的转让合同被确认为无效，但原告已将涉案工程交付给被告，被告亦进行了施工并就工程款与发包方进行了结算。根据《中华人民共和国合同法》第五十八“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因双方已履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到转让前的状态，故只能适用折价补偿的方式处理。本案涉案工程已竣工并投入使用，原、被告在转让时未签订书面转让合同，亦未对原告前期准备�作的工程量进行确认，已无法通过鉴定方式确定前期准备工作工程量的价格。因此，本案虽然合同无效，但仍应按照原、被告双方约定的价格予以结算。本院对原告要求被告给付40万元转让款的诉讼请求予以支持。关于逾期付款利息，因原、被告并未约定付款时间，原告主张要求被告支付自2012年10月起至2014年4月止的逾期付款利息，无事实依据，本院不予支持。被告依据《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第五十八条、第九十二条的规定，以合同无效，原告取得利益无合法依据为由，要求原告返还已收取的140万元。如前所述，无效合同的处理原则为返还财产。本案中，原、被告双方均取得了对方的财产，理应相互返还。但被告已无法将涉案工程返还给原告，故只能适用折价补偿的规定。被告认为原告取得140万元无合法根据，但未提供充分证据予以证实。本院�被告的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告王仁昌给付原告宋祥铭工程转让款40万元，于本判决生效后十日内履行；
二、反诉原告王仁昌与反诉被告宋祥铭之间关于呼玛县十二站至七棵树公路（HMA9标段）建设工程的转包合同无效；
三、驳回原告宋祥铭的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告王仁昌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7854元，由原告宋祥铭负担664元，由被告王仁昌负担7190元；保全费2520元，由被告王仁昌负担；反诉案件受理费17400元，由被告王仁昌负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审判长 孙 军
审判员 栾海涛
审判员 王园园
二〇一五年八月十日
书记员 赵 含
附本判决所依据的相关法律：
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之的，应该根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标�效的。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事�主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。