河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫14民终2661号上诉人（原审原告）宁怀英，男，1929年1月18日出生，汉族，住河南省民权县。委托代理人宁忠义，男，1962年9月28日出生，汉族，住河南省民权县，系宁怀英之子。委托代理人皇红恩，河南尊典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）河南省路桥建设集团有限公司。法定代表人傅亚峰，该公司董事长。委托代理人高?，河南省京港律师事务所律师。上诉人宁怀英因与被上诉人河南省路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）健康权纠纷一案，不服民权县人民法院（2017）豫1421民初1306号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人宁怀英的委托代理人宁忠义、皇红恩，被上诉人路桥公司的委托代理人高?到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁怀英上诉请求：请求撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失50000元。事实和理由：一、被上诉人作为案发公路施工地点的承包单位，根据《中华人民共和国建筑法》第三十九条规定，应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施，有条件的应当对施工现场实行封闭管理。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。因此，在案发地点设置安全警示标志，采取维护安全的措施，是被上诉人依法应当履行的义务，其没有尽到义务，应负主要责任。二、上诉人并不否认自身负有一定责任，但与被上诉人责任相比是次要的。上诉人之所以受伤是因为被上诉人没有尽到设置警示标志采取安全措施义务，二者具有因果关系。上诉人虽是已满87岁的成年人，但身体比较××能够骑车出行说明头脑也比较清醒，安全意识是有的，对其自身安全注意义务要求不宜过高。因此，一审责任划分和赔偿损失数额认定不当，应以上诉人承担40％，被上诉人承担60％责任为宜。三、一审没有支持精神损害抚慰金错误，且护理费偏低。路桥公司辩称，上诉人是已经87岁高龄老人，自我保护能力和应变能力差，擅自通过施工路段有过错，受伤后未报警，也未提供证据证明与被上诉人有关。请求驳回上诉，维持原判。宁怀英向一审法院起诉请求：请求依法判令路桥公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金等共计86272元。一审法院认定事实：2016年10月10日，宁怀英行至路桥公司所属的项目经理部四分部承包修建的民权县北关镇芦楼村东的南北村级公路，南端与兰考县至北关镇已经修好通行的乡级公路连接处（系丁字路口），因该处南北路路基修好，尚未铺设水泥，该南北路南端与已通行的兰考县至北关镇的乡级公路存在一定高度差，路桥公司未将施工道路封闭，亦未设置警示标志，宁怀英骑车通过时摔倒。经河南中医学院第三附属医院诊断治疗，宁怀英左股骨粗隆间骨折，住院治疗21天，花去医疗费38987.83元，宁怀英的部分医疗费已经通过新农合报销。2017年2月21日，经商丘商都法医临床司法鉴定所鉴定宁怀英构成八级伤残，以后须在适当时机行内固定物取出术约需8000元，并花去鉴定费1300元。宁怀英自认事发后10余天要求北关镇司法所调解赔偿事宜。另查明，河南省上年度农村居民年人均纯收入11697元，河南省国家机关一般人员出差补助标准为80元／天。一审法院认为，宁怀英与路桥公司健康权纠纷一案，宁怀英主张在行至路桥公司施工路段时受伤，并在十余天后向其主张赔偿，路桥公司认为该行为不符合常理，宁怀英应在第一时间内报警并主张赔偿，宁怀英称之所以十余天后向路桥公司主张赔偿，系需第一时间内抢救治疗伤者，且宁怀英不具备相关法律知识，对宁怀英的此解释，该院结合本地居民法律水平，综合判断，予以采纳。宁怀英已年满87周岁，事发时骑自行车通过施工路段，作为高龄成年人，应当完全预见到其骑自行车通过施工路段所冒较大风险，但仍冒险骑自行车通过施工路段，且在骑自行车通过施工路段过程中未完全尽到安全注意义务，自身存在较大过错，是导致损害后果发生的主要原因，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，现有证据不能证明路桥公司尽到了合理安全警示义务，故该院酌定宁怀英自行承担因此而遭受经济损失70％的责任。宁怀英的各项经济损失为：1、医疗费38987.83元；2、护理费672.98元（11697元÷365天×21天×1人）；3、住院伙食补助费1680元（80元×21天）；4、营养费315元（15元×21天）；5、残疾赔偿金17545.5元（11697元×5年）；6、后续治疗费8000元；宁怀英主张的误工费因未提交其具有劳动能力的证据，故该院不予支持，以上各项合计为67201.31元。路桥公司应当承担的赔偿数额为20160.39元（67201.31元×30％）。综上所述，宁怀英的诉讼请求，该院予以部分支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告河南省路桥建设集团有限公司于该判决生效后五日内赔偿原告宁怀英20160.39元；二、驳回原告宁怀英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1956元，减半收取978元，鉴定费1300元，共计2278元，由原告宁怀英负担1278元，被告河南省路桥建设集团有限公司负担1000元。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审判决对责任比例、护理费的认定是否适当，精神损害抚慰金应否支持。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审中，宁怀英提交证据如下：民权县北关镇芦楼村民委员会证明1份。证明目的：宁怀英受伤的事实及其虽87岁高龄，但在当地从事红白喜事主持，有劳动能力。路桥公司质证认为：真实性无异议，证明目的有异议。村委会并非宁怀英摔倒时的见证人，不能客观真实的证明事故发生时的情形。宁怀英已年满87周岁，明显没有劳动能力，其主张误工损失不应支持。本院对该证据分析认证如下：该证明所述宁怀英受伤事实与一审法院审理查明事实基本相同，可予采信。但村委会不是职业和误工情况的适格出证主体，宁怀英误工费是否应当得到支持，应结合具体案情判断。本院经审理查明的事实除与一审查明的事实相同外，另查明：2016年度河南省居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资为33857元／年。本院认为，一、责任比例问题。一审卷宗曹新初、赵合林证言显示，宁怀英系由尚未铺设水泥的南北路骑行往正常通行的东西大路时不甚摔倒致伤。宁怀英在尚未修好的道路上骑行，自身责任较大，路桥公司未在其施工的道路节点设置警示标志，采取有效隔离措施，责任较小。一审法院根据事故发生的原因力大小，作出的责任比例划分，符合证据认证规则，并无不当。二、护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。”本案一审法院护理费标准适用欠妥，应予纠正。宁怀英护理费应为1947.94元（33857元÷365天×21天×1人）。宁怀英已年满87周岁，其提供的证明存在误工的证据不足，一审法院未予支持其误工费并无不当。三、精神损害抚慰金问题。本案系健康权纠纷，属于《中华人民共和国侵权责任法》的调整范围，宁怀英受伤致残，造成精神损害的事实清楚，精神损害抚慰金应予支持。但路桥公司在事故中责任较小，根据当地经济生活水平、过错程度、伤残等级等因素，本院依法酌定精神损害抚慰金为5000元。至此，宁怀英应获赔偿总额为25542.88元[（38987.83元＋1947.94元＋1680元＋315元＋17545.5元＋8000元）×30％＋5000元]。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律部分欠妥，导致判决结果欠妥，依法应予纠正。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持民权县人民法院（2017）豫1421民初1306号民事判决第二项。二、撤销民权县人民法院（2017）豫1421民初1306号民事判决第一项。改判为“被上诉人河南省路桥建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人宁怀英各项损失25542.88元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1956元减半收取978元，鉴定费1300元，共计2278元，由上诉人宁怀英负担1278元，被上诉人河南省路桥建设集团有限公司负担1000元；二审案件受理费1125元，由被上诉人河南省路桥建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  许长峰二〇一七年九月五日书记员  刘 雪