呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终77号
上诉人（原审被告）内蒙古民天农业发展有限公司，住所地呼和浩特市土默特左旗北什轴乡后红岱村委会院内。
法定代表人刘保强，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）内蒙古特劳特科技有限公司，住所地呼和浩特市回民区贝尔路东方广场写字楼403室。
法定代表人陈浩，该公司总经理。
委托代理人陈某某，该公司经理。
委托代理人马润生，内蒙古文义律师事务所律师。
上诉人内蒙古民天农业发展有限公司（以下简称民天公司）因与被上诉人内蒙古特劳特科技有限公司（以下简称特劳特公司）委托合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2015）回商初字第00116号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人民天公司法定代表人刘保强，被上诉人特劳特公司委托代理人陈某某、马润生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年10月15日，特劳特公司（乙方）与民天公司（甲方）签订《协议书》，约定：一、甲方委托乙方代理发布品牌形象广告。二、广告发布媒介为呼和浩特电视台新闻综合频道、都市生活频道天气预报栏目。三、单位广告规格为：每个标版（窗口）广告长度约为5秒，每天播出4次，具体以实际播出时间为准。六、广告费包含重播次数全年总金额（大写：七万元整）。广告费付3万元现金、付4万元产品，在2015年5月支付广告费。七、双方签订协议后，乙方即为甲方安排广告播出时间，具体播出时间由乙方通知甲方，自广告播出之日起，满壹年为止。八、违约责任：如有一方违约，违约方向守约方支付协议金额100%的违约金。守约方有权选择解除协议或者要求对方继续履行协议。双方若有争议，协商不成，仲裁委员会仲裁解决。双�同时约定了其他条款的内容，并签字、盖章予以确认。协议书签订后，呼和浩特市广播电视台新闻综合频道、都市生活频道天气预报栏目从2014年10月20日至2015年10月20日，每天播出四次民天公司的有机堆肥菜广告。民天公司于2015年4月28日为特劳特公司配送有机堆肥菜18份，每份1380元，合计款项24840元，剩余15160元的有机堆肥菜一直未配送，3万元现金至今也未付特劳特公司，双方为此酿成纠纷。另查明，2014年8月1日，呼和浩特市广播电视台电视广告中心授权特劳特公司代理呼和浩特广播电视台新闻综合、都市生活频道天气预报窗口广告，授权委托期壹年。再查明，民天公司在庭审中认可有机堆肥菜每年的配送时间为4-11月，现在没有有机堆肥菜可配送。上述事实，有《协议书》、授权委托书、播出证明及庭审笔录在案佐证。
原审法院经审理认为，本案系委托合同纠纷，其争议焦点是特劳特公司主张民天公司支付剩余广告费45160元及违约金70000元有无事实及法律依据，应否得到支持。针对该争议焦点，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。……”本案中，特劳特公司、民天公司签订的《协议书》，是其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院对其合法性、有效性予以确认，双方应依照约定全面履行各自的义务。《协议书》签订后，特劳特公司依约完成了民天公司委托的事务即发布有机堆肥菜品牌形象广告，而协议约定的履行期限届满后，民天公司既没有依约将剩余15160元的有机堆肥菜进行配送，也未支付3万元现金，其行为已构成违约，应当承担相应的民事责任。而且民天公司在庭审中认可有机堆肥菜每年的配送时间为4-11月，现在没有有机堆肥菜可配送，协议书约定的以配送产品支付广告费的条件未成就。因此，民天公司应当向特劳特公司支付未配送的有机堆肥菜款项15160元及现金3万元，合计45160元。关于特劳特公司主张的违约金70000元，原审法院认为，虽然�协议书》有明确的约定，但民天公司不予认可并认为过高，在原审法院释明下请求予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款�定的'过分高于造成的损失'。”本案中，特劳特公司主张的违约金已超过所欠广告费的155%，显然过高，应当予以适当减少。故本院酌情支持民天公司应付特劳特公司的违约金为所欠广告费45160元的30%即13548元。对于民天公司主张特劳特公司行为已构成违约，应当承担违约责任的辩称理由，原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，民天公司并没有出示反驳特劳特公司诉讼请求所依据事实的证据，应当承担不利的后果。故民天公司的上述辩称理由，原审法院不予采纳。综上，现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第四百零五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定：一、内蒙古民天农业发展有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付内蒙古特劳特科技有限公司所欠广告费45160元及违约金13548元。二、驳回内蒙古特劳特科技有限公司的其他诉讼请求。上述款项逾期支付，则按《�华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1300元，特劳特公司承担610元，民天公司承担690元。
上诉人民天公司不服原审判决，向本院上诉称：请求二审法院依法撤销原审法院（2015）回商初字第00116号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审法院事实认定不清，判决有失公平。1、上诉人尚未支付的广告费是30000元现金和价值15160元的产品，而不是45160元现金。依据合同的约定，上诉人是以3万元的现金和4万元的产品支付被上诉人的广告费用。2015年4月28日，上诉人按照被上诉人提供的配送名单配送了18份有机堆肥菜，价值24840元。剩余15160元的产品由于被上诉人一直没有提供相应的配送名单，致使上诉人无法配送，再者有机堆肥菜的配送期是4-11月，现在实�已经无法支付，所以至今履行不能。被上诉人向上诉人提供的只是24840元产品的配送名单，而不是4万元产品的配送名单，因此剩余15160元的产品没有按约定支付，过错不在上诉人。原审法院判决上诉人一次性支付45160元现金明显属于事实认定错误。上诉人完全可以在明年继续支付15160元的产品。2、上诉人不应承担13548元的违约金。依据合同约定，被上诉人安排广告播出时间，具体时间由被上诉人通知上诉人。但广告播出后，被上诉人一直没有通知上诉人，在一审中被上诉人也没有提供相应的证据进行说明，造成上诉人对广告的播出时间及播出效果没有及时了解，被上诉人存有过错。之后上诉人多次对广告播出的时间提出异议，要求上诉人调整播出时间，此纠纷一直没有有效解决。上诉人未按时支付30000元现金是事出有因，并不是恶意拖欠。因此，一审法院判决上诉人�担违约金着实有失公平。退一步讲，纵使上诉人承担违约金，其承担的也应该是计算基数为3万元而不是45160元的违约金。价值15160元的产品没有按时支付，是由于被上诉人的原因所致，过错不在上诉人。
被上诉人特劳特公司答辩称：被上诉人已经完成了协议约定的义务，也给上诉人提供了广播的时间和频道，但上诉人没有支付3万元的广告费，而且上诉人没有配送蔬菜的责任不在我方，另外，合同约定违约方是百分之百的赔偿。所以，我们认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确正确，请求维持原判。
本院经审理查明，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、民天公司是否应向特劳特公司支付广告费45160元；2、民天公司是否应向特劳特公司支付违约金13548元。
关于焦点一，特劳特公司与民天公司签订的《协议书》约定，广告费包含重播次数全年总金额7万元，广告费付3万元现金、付4万元产品。协议签订后，特劳特公司履行了约定的广告义务，民天公司按约已向特劳特公司配送有机堆肥菜合款24840元，剩余15160元的有机堆肥菜一直未配送。民天公司称剩余有机堆肥菜由于特劳特公司一直没有提供相应的配送名单，而民天公司自认有机堆肥菜的配送期是4月-11月，实际已经无法配送。协议书约定在2015年5月支付广告费，既然民天公司在约定的期限内无法按约向特劳特公司配送剩余的有机堆肥菜，特劳特公司要求该未配送的有机堆肥菜按现金方式支付的主张应予支持。民天公司认可3万元广告费未向特劳特公司支付，故民天公司应向特劳特公司支付共计45160元广告费。
关于焦点二，《协议书》约定在2015年5月支付广告费，广告费总金额为7万元，民天公司仅向特劳特公司配送了24840元的有机堆肥菜，尚欠45160元的广告费未支付，已构成违约，故民天公司应以45160元为基数向特劳特公司支付违约金，一审法院已酌情将违约金调整为13548元，既符合合同约定，也不违反法律规定，本院予以确认。关于民天公司对广告播出时间有异议的主张，对此，本院认为，因协议没有约定广告播出的具体时间，故民天公司的该项主张不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人民天公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1270元（上诉人已预交），由内蒙古民天农业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段 惠 智
审 判 员 白 雪 松
代理审判员 额日德尼
二〇一六年四月十二日
书 记 员 雅 茹