浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬慈浒商初字第854号
原告：刘某某。
委托代理人：高世维，浙江明州律师事务所律师。
被告：诸某某。
原告刘某某为与被告诸某某民间借贷纠纷一案，于2010年9月28日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员邵列云适用简易程序进行审理。本院于2010年11月15日对本案公开开庭进行了审理。原告的委托代理人高世维、被告诸某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某某起诉称：原、被告于2009年8月27日签订借款协议一份，约定被告于2009年8月27日向原告借款150000元，借款期限9天，2009年9月4日前归还，如到期不能归还，每逾期一天，支付违约金千分之五，逾期30天以上，另外追加支付借款本金10%的赔偿金，双方并约定因借款协议履行发生的纠纷，由原告（甲方）所在地或借款协议签订地法院管辖。协议签订后，原告依约将150000元借款交于被告，但被告未按约定还款，至今已逾一年，虽经多次催讨，但被告均以各种理由推脱还款。为维护原告合法权益，故诉请判令被告立即归还所欠借款150000元，支付自2009年9月5日始按银行贷款年利率5.4%的四倍计算至还清日止的违约金；本案诉讼费由被告承担。
被告诸某某未在法定答辩期内作出书面答辩，庭审中辩称：1、原告诉称的借款我只收到112000元；2、原告计算的违约金缺乏依据，如果要计算违约金的话，违约金也过高，应按银行贷款基准利率单倍计算；3、原告的其他主张都缺乏依据；4、本人通过银行已归还借款本金15000元，此外，原告委托其朋友向被告方拿去5000元，故本人已归还借款本金共计20000元。
原告为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：
1．提供2009年8月27日签订的借款协议一份，证明被告向原告借款150000元，约定如逾期归还借款应支付违约金及赔偿金的相关事实。
2．提供宁波银行网上银行交易凭证、存款回单各一份，证明原告已根据借款协议的约定借给被告150000元，上述两份证据实际显示的借款金额分别为112000元与35000元，合计147000元，其它3000元借款原告是以现金方式交付给被告的事实。
被告为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：
1．提供2009年12月24日的存款回单一份，证明被告于2009年12月24日存款到原告帐户人民币15000元，用于归还借款本金的事实。
2．经被告申请，由本院向银行调取银行存档的存款凭条两份（即存款凭条原始凭证的复印件，其中一份对应于被告提供的存款回单，另一份对应于原告提供的存款回单），被告用以证明其提供的2009年12月24日存款回单的存款人系其被告诸某某，原告提供的存款回单的存款人并非原告刘某某的事实。经本院查取的两份存款凭条显示，其中宁波银行江北支行存档的存款凭条（对应于被告提供的存款回单），存款人签名是诸某某，另一份宁波鄞州农村合作银行月湖支行存档的存款凭条（对应于原告提供的存款回单），存款人签名是王兆维，并非是原告刘某某。
经审理，原、被告对借款金额及原告主张的违约金计算存在争议。审理中，被告承认在原告提供的借款协议上借款人签名“诸某某”是其被告所签，对双方之间存在民间借贷关系无异议，故本院对原告的证据1予以确认。被告对原告证据2中宁波银行网上银行交易凭证无异议，故本院对该交易凭证所反映的款项112000元系原告借给被告的借款予以确认。但被告对原告诉称的实际出借总金额不予认同，对原告证据2中的一份存款回单有异议，被告认为这份存款回单反映的款项并非原告借给被告的借款，是其它性质的款项。对此，结合经被告申请，由本院调查所得的证据（即宁波鄞州农村合作银行月湖支行存档的存款凭条），查知原告提供的这份存款回单的存款人是王兆维，并非原告刘某某，原告亦称该款并非其原告存入，是王兆维所存。同时，经审理查明，原、被告双方之间对原告借给被告的借款，也没有约定由其他人履行存款手续交付到被告帐户内。故原告提供的这份存款回单，难以证实存款回单上所反映的款项系原、被告双方之间发生的借款，原告亦未提供其它证据证实其主张，故对原告的该主张不予采信。原告对其所称的借款有3000元是以现金方式交付给被告的主张，亦未提供证据予以证实，故不予采信。综上，本院确认原告借给被告的借款金额共计为112000元。另外，被告以其提供的证据1以及申请本院调查所得的相应银行存款存单一份，主张已归还原告借款15000元；对此，原告亦予以承认，故本院对被告已于2009年12月24日归还给原告借款15000元的事实予以确认。但被告又称另有5000元通过原告朋友归还给原告，对此原告不予认可，被告也缺乏相应证据予以证实，故对被告该主张不予采信。
关于原告对违约金的计算，原告认为借款协议约定的违约金相对高于诉讼请求中主张的违约金，现以银行同期贷款年利率5.4%（即月利率4.5‰）的四倍计算违约金，要求法院予以支持。被告认为原告计算的违约金缺乏依据，如应计算违约金，原告主张的违约金过高，应按银行同期贷款基准利率的单倍计算。本院认为，原告提供的借款协议中约定了违约金，故原告主张违约金应予准许；以银行同期贷款月利率4.5‰计算本案借款逾期后实际利息损失，显然原告主张的违约金计算过高，原告主张的违约金超过其实际利息损失时，其所超部分最高不应超过其实际利息损失的30%,故对原告主张的违约金宜按月利率5.85‰计算。
经审理，本院认定如下事实：
原、被告于2009年8月27日签订借款协议一份，约定被告于2009年8月27日向原告借款150000元，借款期限9天，2009年9月4日前归还；并约定如到期不能归还，每逾期一天，支付违约金千分之五，逾期30天以上，另外追加支付借款本金10%的赔偿金。借款协议签订后，原告于签订借款协议当天借给被告112000元。尔后，被告于2009年12月24日归还原告借款本金15000元，借款97000元至今未还。
本院认为：原、被告之间借贷关系成立并有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告向被告提供了借款，被告理应按约履行还款义务。现原告要求被告归还所欠借款并支付违约金的主张,合理合法,应予支持。但原告主张的违约金过分高于造成的损失,应予适当降低，宜对逾期借款按月利率5.85‰计算违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告诸某某于本判决生效之日起十日内归还原告刘某某借款人民币97000元；
二、被告诸某某支付原告刘某某自2009年9月5日至2009年12月24日期间的违约金2424.24元,并支付自2009年12月25日起至本判决确定的借款履行之日止的违约金（按所欠借款以月利率5.85‰计算），与上述第一项判决一并履行；
三、驳回原告的其余诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案预交受理费3980元，减半收取计1990元,由原告负担775元，被告负担1215元,于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七天内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行为中国银行宁波市分行；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交的，作自动放弃上诉处理。）
审 判 员 邵列云
二〇一〇年十二月二十二日
代书记员 陈红乓
附判决适用条文：
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国合同法》第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国合同法》第二百一十条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
附申请执行条款：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。