新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新28民初88号
原告（申请执行人）：天津滨海农村商业银行股份有限公司库尔勒支行（以下简称天津滨海银行），住所地：新疆库尔勒市，统一社会信用代码：xxx。
法定代表人：朱元，系该行行长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，新疆昌年律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟强，系该公司风险部经理。
被告（执行案外人）：巴州安达置业有限责任公司（以下简称巴州安达置业公司），住所地：新疆焉耆县新华路，统一社会信用代码：xxx。
法定代表人：任岳记，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：姚良红，新疆梨城事务所律师。
原告天津滨海银行因与被告巴州安达置业公司执行异议之诉一案，本院于2016年12月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天津滨海银行的委托诉讼代理人ＸＸ、钟强，被告巴州安达置业公司的委托诉讼代理人姚良红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告天津滨海银行向本院提起诉讼请求：1、请求依法对该案件中被执行人巴州美成商贸有限公司名下的抵押担保贷款的财产进行评估、拍卖等执行程序。2、被告承担本案案件诉讼费用。事实和理由：根据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产以登记为准，即以登记来确定物权人。本案中，被告安达公司对涉案的执行物：尉房权尉犁第0001XXXX号尉犁县安达商厦2栋2层202号商铺不具有物权�该涉案房屋的物权属于案件被执行人巴州美成商贸有限公司。而（2016）新28执异字第30号裁定书认为被告安达公司向该院提起民事诉讼，请求确认执行异议标的物的权属，没有依据，涉案标的物已经法定的不动产登记机关登记在被执行人美成公司名下，被告安达公司向该院并未提起行政诉讼，也无权提出权属确认之诉，其与美成公司间的债权债务纠纷不得对抗本案的执行行为。对于执行过程中出现的执行异议和复议的问题，最高人民法院颁发了专门的规定，该规定于2015年5月5日实施，应当是对于执行过程中处理相关问题最新的法律规定。该规定的二十四条，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。第二十五条，对案外人的异议。人民法院应当按照下列标�判断其是否系权利人：已登记的不动产，按照不动产登记簿判断、建设工程规划许可、施工许可等判断。第二十六条，金钱债权中，案外人依据执行标的被查封等提出执行异议，人民法院应当按照法律文书就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应当予以执行。被告安达公司在无法证明其对涉案不动产拥有物权时，提出的执行异议不能得到法律的支持，企业为提供生效的法律文书，故原审法院作出的执行裁定书适用法律严重错误。另外，根据最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的相关规定中的第二十七条可以明确，该执行案件的申请人天津滨海银行库尔勒支行在办理贷款中，对涉案房屋进行了抵押登记，该�押登记的担保物权是优先受偿的，该抵押贷款程序合法真实有效，依法受到法律的保护。原审法院应当根据该规定不予支持被告安达公司的异议。
被告巴州安达置业公司辩称：原告（执行申请人）申请执行的标的物，答辩人享有足以排除强制执行的民事权益，故应判决驳回原告的诉讼请求。主要事实和理由如下：一、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：”金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（�）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案答辩人对原告申请执行的标的物享有上述排除权利。1、抵押物原系答辩人开发并办理产权登记的房产，从成立时间上看，答辩人的请求返还房产的权利要远远早于原告的金钱债权。在原告与抵押人巴州美成公司就借款债务人华强公司设定抵押之前，答辩人就与巴州美成公司签订了房产转让协议补充协议，该协议明确约定：如不能支付房屋转让价款，则返还房产。最高人民法院的判决书已对上述补充协议的合法性进行了确认。根据《合同法》第一百三十四条规定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条、第三十七条的规定，当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买�人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：（一）未按约定支付价款的,......。取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。故答辩人对上述标的物享有特殊的权利，系特殊债权，优于原告主张的一般债权。2、抵押人美成公司在没支付房款的情况下虽然以为了方便借款于安达公司协商而将抵押房产过户登记在美成公司名下，但上述房产不仅是答辩人投资开发的房产，而且一直是答辩人在进行经营管理和收益至今，上述房产并未因办理过户而移交给抵押人美成公司。原告对上述抵押物的占有现状是十分清楚的，为了非法发放贷款不惜恶意串通将未交付的房产设定抵押明显属于违规行为。上述抵押物一直由答辩人安达公司占有的使用的事实足以排除原告申请强制执行的请求。3、答辩人已向巴州中级人民法院起诉请求依据补充协议返还房产，该案至今在诉讼之中，上述房产并非答辩人原因而未办理返还过户至答辩人名下，而是抵押人美成公司恶意违约不予返还。4、从内容上看，答辩人的请求权系针对诉争房屋的返还请求权，而原告的债权为一般金钱债权，并未指向特定的财产，诉争房屋只是作为借款人华强公司的责任财产成为原告的债权的一般担保。答辩人安达公司的请求权优先于抵押权。在上述房产未经人民法院判决的情况下，予以中止执行符合法律规定。基于上述理由和事实，足以排除原告的执行请求。二、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：”一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权�其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，上述规定表明：即交付全部或大部分房款的购房人的所有权优先于抵押权，并非所有的抵押权都优先。本案中，案涉房屋实际开发人和所有人是答辩人安达公司，买卖补充协议中明确约定如买受人美成公司不能支付转让款，则返还房产，属于所有权保留条款，且上述房屋虽然登记在抵押人美成公司的名下，但该房屋一直由答辩人占有使用和收益，并非已经移交给美成公司等事实，原告享有的抵押权不能对抗答辩人安达公司对该房屋的实际所有权，符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，故应当判决驳回原告要求确认对抵押物享有优先受偿权的诉请和执行请求。三、申请人申请执行的民事调解书系抵押人美成公司与原告在明知答辩人安达公司基于补充协议约定未支付房产转让款的情形下应返还房产的约定，已在2016年1月29日经巴州中级人民法对抵押物依法查封和答辩人于2016年2月2日向巴州中级人民法院起诉向抵押人巴州美成公司起诉请求返还调解书中涉及的安达商厦2栋二层202商铺情况，请求撤销抵押权的情形下，原告与抵押人美成公司提出保全异议不成被巴州中院驳回的情况下，故意在2016年4月13日以欺骗手段故意以调解的方式处分上述被查封财产并取得了（2016）新28民初字12号民事调解书，系利用法院执行措施恶意处分涉诉房产的行为。如该调解书得以执行，势必导致原告主张返还的上述房产的诉讼将来无法执行，严重损害原告的合法权益，根据《民事诉讼法》第一百一十一条第（三款）规定：隐藏、转移、变卖已被查封、扣押的财产，转移已被冻结的财产�于妨碍民事诉讼的非法行为。故应对标的物的执行应予以中止。第二，抵押物202号房产因申请人主张购房款已涉及的诉讼由最高人民法院于二Ｏ一六年一月十日作出（2015）民一终字第152号民事判决书（该民事判决书已生效），上述判决驳回了被申请执行人抵押人巴州美成公司要求交付上述房产的请求并在（2015）民一终字第152号民事判决书第24页至25页判决认定”根据《补充协议》，若美成公司未支付购房款，应将过户房产返还安达公司”，”安达公司有权另行主张权利”。如现作为抵押物执行，在抵押物应被返还的情况下现作为抵押物执行违背了上述生效判决的内容。《物权法》第9条规定”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，上述规定表明：不是�有的抵押权都优先，存在法律另有规定的除外情形。四、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定：房屋虽未过户登记，善意房屋买受人排除强制执行的权利。答辩人作为抵押物的原所有人，在房屋买卖补充协议中约定未支付转让款，则返还房屋。答辩人系善意的有权取回房产的出卖方，也是返还之诉的权利人，基于返还之诉尚未审理完毕而未登记在答辩人的名下，基于上述规定，享有排除强制执行的权利。原告的请求约定予以驳回。五、原告与借款人华强公司等借款人涉嫌伪造贷款资料而涉嫌非法发放贷款和贷款诈骗罪，调解书的内容所依据的借款行为已经涉嫌刑事，原告的借款应基于追赃而从借款人华强公司予以退还或追赃，故原告申请人执行已失去执行依据，现原告请求执行该涉嫌违法犯罪内容的调解书，因涉嫌刑�范围，依法应当中止对本案的执行。六、依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十三条第一款中规定：”债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”由于债务人借款人华强公司是最终义务人，所以债务人华强先承担责任，只有在债务人不能履行债务时，依该条规定，债权人才可以对抵押人美成公司提供的抵押物行使优先受偿权。本案，并未对债务人华强公司进行执行和采取执行措施，华强公司也有资产，为什么不执行华强公司的资产？原告申请执行的依据是民事调解书，是原告与借款人、抵押人明知抵押物仍由答辩人控制使用并未交付的情况下恶意抵押、明知答辩人已在2016年1月起诉请求返还房产的情形下恶意处置达成的调解书，原裁定中止执行完全符合法律规定。�上所述，答辩人认为答辩人享有足以排除强制执行的民事权益，故应判决驳回原告的诉讼请求。
原告天津滨海银行针对其诉讼请求提供如下证据：证据一、新28民初29号调解书，新28执异30号裁定书。证明：涉案房产已经由巴州中级人民法院作出调解和执行。证据二、土地他项权证书（原件）、房屋他项权证书（原件）、借款合同（原件）、抵押合同（原件），以及巴州美成商贸公司名下的尉房权证1XX**号房产证复印件，尉国用巴州美成商贸名下土地使用证一本。证明：原告与巴州美成商贸贷款行为真是合法有效，并依法对担保财产在登记机关进行抵押备案。证据三、不予立案通知书，2017最高法民申字136号受理通知书，证明：证实被告曾向公安机关报案，经巴州公安侦查决定不予立案，被告辩称的刑事案件不存在，没有得到侦查机关的认可，被告不具备任�排除执行异议的条件。证据四、安达商厦抵押房产的房产登记资料。证明：涉案房产原系安达公司所有。证据五、房产转让协议及补充协议、承诺书。证明：抵押人美成公司取得涉案房产系基于房产转让合同取得，双方明确约定：如买方美成公司未支付转让款，应返还房产，合同约定了所有权保留，安达公司有权取回转让的房屋，安达公司享有特殊的债权。
被告巴州安达置业公司对原告提供证据质证：证据一、对于民事调解书的真实性没有异议，该调解书所依据的借款已经涉嫌刑事犯罪，所以该民事调解书的执行应当予以终止。如果一旦罪名成立，一般都属于追赃的问题而不是执行的问题。如果主合同无效，抵押担保合同也是无效的。该调解书属于恶意串通，因为被告美成公司的代理人和被告之间存在上千万的案件纠纷，同时委托代理人所在的美成公司对包括调解书上在内的抵押物房产一直在进行起诉和诉讼，美成公司明知道和安达公司达成的转让协议之间明确的约定不支付价款，安达公司保留所有权，房产应当返还。天津滨海银行知道房产是安达公司占有还恶意达成房产处置的调解书，严重损害答辩人的权利。所以该民事调解书终止执行符合法律精神和原则。证据二、执行裁定书真实性没有意见，证明的问题也认可。证据三、他项权证真实性没有异议，但是他项权证借款已经涉嫌伪造贷款资料，涉嫌非法发放贷款和贷款诈骗已经由原告向公安机关报案，并已在立案侦查阶段，所以借款合同因涉嫌刑事犯罪归于无效所以重合同的抵押担保也应当无效，不能够证明抵押行为是有效的。关于借款合同和最高额抵押合同，是抵押人和原告在明知房产转让没有支付的情况下，安达公司保留所有权的情况下，原告方和借款�恶意抵押，伪造贷款资料，达成的借款合同和抵押合同，那么借款行为和抵押行为涉及刑事犯罪已经立案，所以这几份合同的效力应当归于无效。证据四、原告提供的001号不予立案通知书与本案没有关系。关于再审的通知书不等于原来的判决失效，与本案没有直接关联性。证据五、真实性认可，该证据恰恰证实了涉案不动产确系登记在巴州美成商贸名下。
被告巴州安达置业公司针对其辩称提供如下证据：证据一、最高院判决书。证明：双方签订的约定如不付款返还房产的补充协议系有效协议。证据二、保全民事裁定书，返还房产起诉书，民事调解书送达回证等。证明：安达公司已就房产返还起诉至法院，安达公司享有特殊债权优先于原告的借款一般债权。原告与抵押人美成公司及借款人在明知不支付转让款抵押房产应返还给安达公司和安达公司已起诉返还房产的情形下而故意串通达成的民事调解书。证据三、公证书。证明：被告和抵押人签订了一份合同，合同第三条明确的约定，如果不能贷款给钱则将房产退换给安达公司，所以天津滨海银行恶意达成了调解书，损害了被告的利益，应当予以中止。证据四、公安局刑事立案。证明：执行依据民事调解书的当事人因该笔借款涉嫌刑事犯罪，本案应当予以中止。证据五、民事调解书和送达回证，证明：美成公司明知涉案房屋被查封，仍然恶意作出了调解。
原告天津滨海银行对被告巴州安达置业公司提供证据质证：证据一、对于美成公司没有付款事实在判决书中没有证实，在判决书的25页第2项第1段中关于美成公司支付数额是否是涉案房产的购房款的问题，第一段中表述其中1500万元系支付项目款的可能，该款项的使是有被告的使用权，被告以其转让协议中所说的如乙方不能支付房款由乙方过户给甲方相矛盾，最高法院在确认的事实中表明收到了数额，但是款项的用途存在异议，因此被告以买受人美成公司之间的债权债务关系对抗本案的执行违背法律关系，被告在答辩时援引的法律条文是房屋的买受方为依据的。证据二、真实性没有异议，但落款时间有异议，原告向法庭陈述时，认为达成调解的时候是2016年4月，所以民事调解书也是被告向法院起诉之前。另外，该案件也是被告与巴州美成商贸之间的诉讼，原告并非案件当事人，原告并不知悉被告所称的诉讼，对于民事裁定书中只是查封扣押了美成的财产，但是无法证实是否扣押了本案涉及的房产，并且时间和调解书的时间大相径庭。保全的裁定并非是诉权保全，所以我方认为被告提供的证据无法证明其主张。证据三、四、真实性没有异议，对协议书中有被告方法定代表�签字和涂改有涂改，另外根据被告提供的判决书明确说明公证书并非是最后协议，被告和美成之间有若干房屋转让的协议，被告取出其中的一份不足表达真实意思，被告已经提交了判决书，无需提交判决书中提供的证据。对证据五予以认可。
经审理查明：一、2013年5月6日巴州华强农业开发有限公司（以下简称华强公司）向天津滨海银行贷款1700万元，巴州美成商贸有限责任公司（以下简称美成公司）将其尉房产证字第0001XX**号房产、尉国用（2012）第704号土地使用证作为抵押物为华强公司提供担保，并办理了他项权证。因华强公司逾期偿还贷款，天津滨海银行诉至巴州中级法院，巴州中级法院作出（2016）新28民初12号民事调解书，调解协议如下：1、巴州华强农业开发有限公司将于2016年4月18日之前一次性归还天津滨海银行贷款本金1260万元，利息998775.83元合计13598775.83元，并由段亮、段伟承担连带偿还责任。2、未按调解协议归还贷款本息，天津滨海银行有权对保证每成商贸有限责任公司抵押物申请执行、拍卖，拍卖价格按照法定程序进行，如抵押物拍卖价格低于天津滨海银行贷款本息，不足偿还部分由巴州华强农业开发有限公司、段亮、段伟承担连带偿还责任。3、在执行过程中，产生的评估、拍卖费用都由巴州华强农业开发有限公司、巴州美成商贸有限责任公司及段亮、段伟支付。4、巴州华强农业开发有限公司、巴州美成商贸有限责任公司、巴州华强农业开发有限公司段亮、巴州美成商贸有限责任公司的委托代理人段国成承诺对法院执行阶段所做评估价格、拍卖价值不提出异议。5、......。华强公司未按调解协议约定的时间偿还贷款本金及利息，2016年5月4日天津滨海银行依据巴州中院作出（2016）新28民初12号调解书申请立案，巴州中院于当日立案执行。执行中天津滨海银行提交拍卖申请，请求法院依法对美成公司名下的抵押财产（位于尉犁县安达商厦2栋二层202号商铺，房屋所有证号为尉房权尉犁字第0001XXXX号）进行评估、拍卖。2016年6月16日，巴州中院作出（2016）新28执87号执行通知书。安达公司以案外人的身份对执行标的提出书面异议，巴州中院作出（2016）新28执87号执行裁定书，中止对尉犁县安达商厦2栋二层202号商铺，房屋所有证号为尉房权尉犁字第0001XXXX号的执行。天津滨海银行不服该裁定，向本院提起执行异议之诉。
二、2012年11月安达公司与美成公司签订了《尉犁安达商贸房产转移协议书》、《关于购买尉犁县安达商厦的补充协议》及《房产买卖契约》，主要内容约定”安达公司先将拥有所有权尉犁县安达商贸的房产（其中负一层7382.21平方米，证号199907884；一楼按实际面积，证号199907890；二楼3560.35平方米，证号199908219...）的房产过户至美成公司名下（以上过户面积以房产部门备案为准），...。并约定自愿将坐落在7区8丘2幢号房地产面积20123.69平方米出售给美成公司...”。美成公司向安达公司付款21995570.53元，美成公司取得尉犁县孔雀路安达商厦2幢-101号房屋所有权权证。后双方产生纠纷，诉至高级人民法院，安达公司要求美成公司支付房地产款8000万元，违约金1000万元。美成公司反诉要求安达公司交付商厦，并支付2013年该商厦租赁使用费3647469元；支付违约金1000万元。一审高级法院作出（2013）新民二初字第17号民事判决，判决：1、美成公司于判决生效后十五内向安达公司支付剩余转让款531414.47元；2、驳回安达公司的其他诉讼请求；3、驳回美成公司其他反诉请求。安达公司不服该判决，提起上诉，最高人民法院作出（2015）民一终字第152号民事判决书，判决：1、驳回安达公司的诉讼请求；2、驳回美成公司的反诉请求。安达公司于2016年2月4日向美成公司提起返还争议财产诉讼尉犁县孔雀路7区8丘安达商厦2幢101号-102号，房屋所有证号为尉房权尉犁字第XXXX号，土地证尉国用（2012）第701号；一层房屋所有证号为尉房权尉犁字第XXXX号，土地证尉国用（2012）第702号、二层202号房屋所有证号为尉房权尉犁字第0001XXXX号，土地证尉国用（2012）第703号；二层203房屋所有证号为尉房权尉犁字第XXXX号，土地证尉国用（2012）第704号，并请求确定美成公司与房产抵押权人天津滨海银行签订的房屋抵押合同无效，请求恢复抵押物为抵押状态。巴州中院于2016年3月16日立案，并对抵押财产进行了财产保全查封，该案正在审理中。
三、2016年11月23日库尔勒市公安局对天津滨海银行原客户经�金真涉嫌违法发放贷款一案立案侦查。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院予以支持;(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户手续。”案外人安达置业公司对天津滨海银行申请执行的标的物享有排除权利。理由如下：1、抵押物原系案外人安达置业公司开发并办理登记的房产，案外人请求返还房产的权利早于天津滨海银行的金钱债权。在设定抵押物之前案外�安达置业公司就与美成公司签订了房产转让协议，该协议约定”如不能支付房屋转让款，则返还房产”，该协议的合法性已被确认。2、抵押房产一直是案外人安达置业公司占有、使用。案外人安达置业公司针对执行异议的标的物向巴州中院提起民事诉讼，请求返还执行异议标的物，该案正在审理中，在执行标的物权属未经法院判决确认的情况下，中止执行程序，符合法律规定。原告天津滨海银行提出对美华公司名下的抵押担保财产进行评估、拍卖等执行程序理由不充足，本院不予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：
驳回原告（申请执行人）天津滨海农村商业银行股份有限公司库尔勒支行的诉�请求。
案件受理费103684.85元，由天津滨海农村商业银行股份有限公司库尔勒支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 高慧宏
审 判 员 刘 燕
人民陪审员 乌力杰
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 刘 舸