北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终5072号上诉人（原审原告）：杨某，男，1967年6月6日出生，住河北省保定市博野县。委托诉讼代理人：李娜，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京朝阳急诊抢救中心，地址北京市朝阳区周庄嘉园东里**号楼。法定代表人：朱刚，院长。委托诉讼代理人：吕丽英，北京首阳律师事务所律师。上诉人杨某因与被上诉人北京朝阳急诊抢救中心（以下简称朝阳抢救中心）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第46087号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。杨某上诉请求：1.维持一审法院第一项、第四项，撤销一审法院判决第二项、第三项、第五项、第六项、第七项，改判朝阳抢救中心赔偿杨某护理费11200元、残疾辅助器具费15000元、残疾赔偿金（按伤残等级确定），被抚养人生活费（按伤残等级确定）、精神抚慰金（按伤残等级确定）；2.一、二审案件受理费、鉴定费由朝阳抢救中心负担。事实和理由：1.按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，杨某2014年1月23日手术后，因朝阳抢救中心过错导致无法下地走路，需要全天陪护，杨某主张的护理费已经远低于当地护工的劳务报酬标准，结合北京中衡司法鉴定所的鉴定意见及一审法院酌定的责任比例，护理费应赔偿11200元；2.杨某提交了残疾辅助器费的相关证据，并非与机动车交通事故责任纠纷案件的证据一致，应当赔偿残疾辅助器具费15000元；3.一审法院未行使释明权并告知杨某就医疗损害导致的伤残等级进行鉴定，由于杨某受伤实际情况比2014年6月10日北京中正司法鉴定所进行伤残等级鉴定时要严重的多，功能已经丧失，不能手术重建，导致无法行走，依据2014年6月北京中正司法鉴定所鉴定意见对残疾赔偿金进行核定，属于认定事实错误。朝阳抢救中心辩称，同意一审判决，不同意杨某的上诉请求和理由，认为：1.杨某因交通事故受伤，在朝阳抢救中心医治，各项损失包括医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等均已经在交通事故中得到判决赔偿，不应该重复得到赔偿；2.杨某不应得到护理费、残疾辅助器具费、伤残赔偿金和被抚养人生活费、精神损害抚慰金，其中护理费已经在另案中得到支持，评残后是否需要护理依赖应该以鉴定意见为依据，残疾辅助器具费一审主张的是395元，不同意杨某二审予以变更，交通事故已经作出伤残评定，杨某于一审没有提出伤残鉴定，法院亦无释明义务。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨某向一审法院起诉请求：要求朝阳抢救中心赔偿医疗费153523元、护理费56000元（护工及家属护理，按照每天50元计算，自2014年1月23日计算3年后上调至56000元）、误工费108000元（杨某无法工作，根据了解的当地农村居民年收入2万元计算）、营养费5000元、残疾生活补助费169600元（假肢维修定期更换的费用，按照30年主张）、残疾辅助器具费395元（购买轮椅的费用）、被扶养人生活费80000元（被扶养人为杨某父亲杨某1、杨某母亲杨某2，按照每年8000元乘以相应的年数再除以三个子女，本案中主张80000元）、精神损害抚慰金59800元。一审法院认定事实：2014年1月17日，杨某因“主诉车祸致双下肢疼痛、出血、肿胀畸形伴活动受限6小时”至朝阳抢救中心处就诊，门急诊诊断为“右小腿离断伤”，并于当日住院治疗，确定诊断为“失血性休克、右小腿离断伤、左侧距骨骨折、左侧髋骨骨折、右大腿皮下广泛剥脱伤”。当日，杨某在朝阳抢救中心处进行了“右小腿残端修整术，右大腿返削植皮术，VSD负压植入术，左侧距骨骨折手法复位石膏外固定术”；2014年1月23日，杨某又进行了“左侧距骨骨折切开复位内固定术，左侧小腿外固定架固定术，右大腿清创VSD植入术”；2014年2月2日、2月10日，杨某分别进行了“右大腿清创，VSD植入术”；2014年2月17日，杨某又进行了“右大腿清创，左侧大腿取皮植皮术”。杨某于2014年3月10日出院，实际住院52天，出院医嘱“全休一个月，需陪护一人；加强营养，调节饮食；出现左侧距骨不愈合后，二次手术约需二万元；加强右侧大腿换药，二周后左下肢拆线；定期复查，不适随诊”。诉讼中，根据杨某的申请，经双方当事人同意，一审法院委托北京中衡司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定事项为杨某损害后果是什么，朝阳抢救中心对杨某的医疗行为有无过错，如有过错，与杨某的损害后果之间有无因果关系及责任程度。北京中衡司法鉴定所经鉴定，作出中衡司法鉴定所[2015]临床医鉴字第117号司法鉴定意见书，为此杨某支付鉴定费12000元。鉴定意见书分析说明部分如下：“（一）关于北京朝阳急诊抢救中心对被鉴定人医疗行为的评价：1、被鉴定人于2014年1月17日，因车祸致右小腿离断伤，右大腿皮下广泛剥脱伤，左侧距骨骨折，左侧髋骨骨折等骨关节及软组织严重创伤，失血性休克；由120转入医方急诊抢救中心入院给予救治，在抗炎、抗休克的同时，急行右小腿残端修整术，右大腿返削植皮术，VSD负压植入术，左侧距骨骨折手法复位石膏外固定术，被鉴定人生命体征平稳，软组织条件改善。医方上述诊疗过程符合危重病人急诊诊疗常规。2、术后被鉴定人左侧距骨骨折复位不完善，于2014年1月23日，行左侧距骨骨折切开复位内固定术，左侧小腿外固定架固定术，右大腿清创VSD植入术治疗，以及之后数次对右大腿清创、VSD植入术及取皮植皮术，均有明确手术适应症，术前履行了告知义务。根据手术记录：左侧距骨粉碎性骨折，骨质部分缺失，胫距关节、距下关节、距舟关节脱位，距骨远端粉碎，其中有两大块，若干小块，尝试复位未果，可见被鉴定人原始创伤严重，手术难度大。根据被鉴定人陈述，术后被鉴定人发现左足内翻畸形；从病历中未见医方有关术后对左足内翻位置的说明；术后10天给予左足石膏外固定，也没有见对左足内翻畸形矫正的说明，被鉴定人左足内翻畸形愈合与医方切开复位术后处置有关。（二）关于北京朝阳急诊抢救中心的诊疗行为与被鉴定人损害后果的因果关系分析：被鉴定人因车祸致右小腿离断伤，右大腿皮下广泛剥脱伤，左侧距骨骨折，左侧髋骨骨折等骨关节及软组织严重创伤，失血性休克，急诊入院，医方抢救治疗措施及时，符合诊疗常规。对于左距骨骨折给予切开复位内固定术，术后被鉴定人左足发生内翻畸形，现左足内翻畸形愈合。距骨居于胫腓骨与跟、舟骨之间，是足部主要负重骨之一，对踝关节的活动有非常重要的作用，对于距骨骨折复位失败后，应立即手术切开复位，可采用前内纵形切口锐性剥离显露距骨头颈，骨折端直视下复位，当达到解剖位并得到X线检查证实后以螺丝钉固定，术后短腿石膏不负重固定8-12周。距骨骨折不愈合或畸形愈合是距骨骨折，特别是距骨颈IV型骨折的常见并发症，其临床预后差。被鉴定人距骨骨折系高能量损伤所致，属距骨颈IV型骨折。根据手术记录：‘见距骨粉碎，骨质部分缺失，胫距关节、距下关节、距舟关节脱位，距骨远端粉碎，其中有两大块，若干小块，尝试复位未果，可见被鉴定人原始创伤严重，手术难度大，医方给予左侧小腿外固定架固定，对于如此严重的距骨IV型骨折合并多关节脱位，医方术后未记录对左足固定的位置和原因，在给予石膏外固定时也没有任何记载，术后即出现左踝内翻畸形及内翻畸形愈合，与医方术后处置有关，因此，医方对于被鉴定人的左踝内翻畸形医方承担次要责任’。鉴定意见为：“北京朝阳急诊抢救中心在对被鉴定人的诊疗过程中存在过错，与被鉴定人左踝内翻畸形的损害后果有次要因果关系”。杨某认可上述鉴定意见；朝阳抢救中心对鉴定意见有异议，认为鉴定意见书确认的责任比例过高，但表示不申请重新鉴定、补充鉴定，亦不申请鉴定人出庭质证。杨某因交通事故受伤至朝阳抢救中心处治疗。查，杨某曾于2014年以机动车交通事故责任纠纷，将赵某、李某、杨某、中国人民财产保险股份有限公司四平市分公司、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司诉至北京市大兴区人民法院，要求赔偿医疗费170867.5元、误工费30000元、护理费20000元、交通费3000元、住院伙食补助费6000元、营养费8000元、残疾赔偿金564494元、残疾辅助器具费512395元、被扶养人生活费153270.5元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2000元、复印费401元。北京市大兴区人民法院经审理，于2014年10月27日作出（2014）大民初字第04139号民事判决书，载明“此事故经北京市公安局大兴分局交通支队处理，认定赵某负此事故主要责任，杨某负此事故次要责任，杨某无责任。事故发生后，杨某即被送往北京朝阳急诊抢救中心救治……该案在审理中，依杨某的申请，一审法院委托北京中正司法鉴定所对杨某因此交通事故受到损伤是否构成伤残以及伤残等级进行鉴定，北京中正司法鉴定所于2014年6月10日出具鉴定文书，经鉴定杨某因此交通事故致右下腿下端（膝关节以上）截肢构成5级伤残（伤残赔偿指数60%）、左踝关节功能障碍构成10级伤残（伤残赔偿指数10%）、左足弓结构破坏构成10级伤残（伤残赔偿指数10%），综合评定，杨某构成4级伤残（伤残赔偿指数70%）。为此杨某支付鉴定费2000元。杨某因此交通事故致右大腿下段（膝关节以上）截肢需用装配普通适用型骨骼式大腿假肢，价格为50000元，假肢使用寿命为4年，每年的维修保养费用约为假肢装配价格的8%。……杨某现有父亲杨某1（1944年6月8日出生）、母亲杨某2（1949年7月25日）由包括杨某在内的3名子女赡养，杨某1、杨某2为农业家庭户口。经核实，此次交通事故给杨某造成的合理经济损失有：医疗费153523.83元、误工费10000元、护理费15900元、交通费3000元、住院伙食补助费2600元、营养费6000元、残疾赔偿金335776.5元（含被扶养人生活费79058.5元）、残疾辅助器具费380395元、精神损害抚慰金35000元、鉴定费2000元。上述事实，道路交通事故认定书、急诊病历、住院病案复印件、诊断证明书、医疗费票据、居民户口簿、工商户注销登记、司法鉴定意见书、发票、保险单复印件及双方当事人陈述等证据在案佐证”；并判决李某、杨某、中国人民财产保险股份有限公司四平市分公司、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司赔偿了上述损失。杨某称，该案中其主张的医疗费、护理费、营养费、残疾生活补助费（因假肢产生的）、残疾辅助器具费的证据与机动车交通事故责任纠纷案件提交证据一致，并提交了（2014）大民初字第04139号案件卷宗复印件予以证明。朝阳抢救中心认可该卷宗的真实性，但主张杨某的损失已得到赔偿。一审法院认为，确定医疗机构是否承担医疗侵权赔偿责任的前提，是医疗机构的医疗行为是否存在过错，是否与患者的损害后果有因果关系。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者起诉医疗机构要求医疗机构承担医疗损害赔偿责任的，应当就患者的损害后果、医疗机构的诊疗行为存在过错、医疗机构的诊疗行为与患者损害后果存在因果关系承担举证责任。本案中，朝阳抢救中心对杨某的医疗行为是否存在过错，如存在过错，与杨某的损害后果之间是否存在因果关系及责任程度，均需要通过相关鉴定予以明确。根据中衡司法鉴定所[2015]临床医鉴字第117号司法鉴定意见书，朝阳抢救中心在对杨某的诊疗过程中存在过错，与杨某的损害后果有次要因果关系。朝阳抢救中心虽对鉴定意见有异议，但未提交有效证据予以推翻，故法院采信上述鉴定意见，结合本案情况，酌定责任比例为20%，朝阳抢救中心对杨某的合理主张应按该比例予以赔偿。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。杨某要求朝阳抢救中心赔偿医疗费、护理费、误工费、营养费、残疾辅助器具费均于法有据，且提交了相应的证据，朝阳抢救中心应按责任比例予以赔偿，具体金额由法院核定。关于精神损害抚慰金主张，杨某现构成残疾，朝阳抢救中心对此亦存在过错，该项主张，法院酌情支持。关于杨某主张的残疾生活补助费，其称系因需假肢产生的，根据另案判决查明，杨某需用装配普通适用型骨骼式大腿假肢，系因交通事故致其右大腿下段（膝关节以上）截肢，本案中根据司法鉴定意见书，朝阳抢救中心对杨某医疗行为过错导致的损害后果为左踝内翻畸形，故该项主张及证据与本案缺乏关联性，法院不予支持。关于被扶养人生活费（应计入残疾赔偿金），杨某主张的被扶养人为杨某1、杨某2，二人均为农业家庭户口，该主张应按2016年北京市农村居民人均年生活消费支出标准，并结合扶养人的人数、朝阳抢救中心的责任比例，以及杨某的伤残赔偿指数计算。本案中，杨某的损害后果为左踝内翻畸形，结合另案判决该损害后果的伤残赔偿指数为10%，法院依据上述标准计算后，判令朝阳抢救中心赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十六条、第二十八条的规定，判决：一、北京朝阳急诊抢救中心于判决生效后七日内赔偿杨某医疗费三万零七百零五元；二、北京朝阳急诊抢救中心于判决生效后七日内赔偿杨某护理费三千一百八十元；三、北京朝阳急诊抢救中心于判决生效后七日内赔偿杨某误工费二万元；四、北京朝阳急诊抢救中心于判决生效后七日内赔偿杨某营养费一千元；五、北京朝阳急诊抢救中心于判决生效后七日内赔偿杨某残疾辅助器具费七十九元；六、北京朝阳急诊抢救中心于判决生效后七日内赔偿杨某残疾赔偿金（仅含被扶养人生活费）二千八百八十八元；七、北京朝阳急诊抢救中心于判决生效后七日内赔偿杨某精神损害抚慰金四千元；八、驳回杨某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，医疗损害赔偿责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。关于一审法院是否应就杨某医疗损害导致的伤残等级进行鉴定的释明权行使问题及北京中正司法鉴定所鉴定意见的证明力问题。首先，北京市大兴区人民法院（2014）大民初字第04139号民事判决书已经发生法律效力，该判决书中对北京中正司法鉴定所于2014年6月10日出具的鉴定文书内容作为案件事实予以确认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项“下列事实：当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，由于上述已经发生法律效力的判决所确认的事实是无需举证证明的事实，故本院对杨某有关“依据2014年6月中正司法鉴定所鉴定意见对残疾赔偿金进行核定，属于认定事实错误”的上诉理由和请求不予采纳。其次，本案是医疗损害赔偿责任纠纷，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”、第八条第二款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未表示否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”、第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，由于因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，鉴定的事项需要由负有举证责任的当事人在指定的期限内提出申请，人民法院行使释明权是基于法律的规定，北京中衡司法鉴定所在本案中已经就医疗行为与损害后果之间的因果关系、医疗过错进行了鉴定并作出了鉴定结论，故本院对杨某有关“一审法院未行使释明权并告知杨某就医疗损害导致的伤残等级进行鉴定”的上诉理由和请求不予采纳。诉讼请求是当事人向人民法院提出，要求人民法院对其请求作出与之相应的确认、给付、形成判决的请求。杨某在一审法院起诉时主张的残疾辅助器具费是395元，而非二审上诉所述的15000元，由于杨某在一审期间未对残疾辅助器具费超出395元的部分提出诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，在朝阳急救中心不同意对残疾辅助器具费超出395元的部分在本案中一并处理的情形下，杨某可以就此问题另行起诉。北京中衡司法鉴定所对朝阳急救中心在诊疗过程中是否存在医疗过错、过错行为与损害后果的因果关系等事项作出了鉴定意见，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定，在现有证据不能证明北京中衡司法鉴定所出具的鉴定意见不具有证明力的情形下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，结合杨某对鉴定结论认可的情形，涉案鉴定结论具有证明力。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”及最高人民法院相关司法解释的规定，一审法院根据已经发生法律效力民事判决书确认的事实以及涉案鉴定结论和当事人陈述酌定后，判决朝阳抢救中心赔偿杨某相应的医疗费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的处理意见并无不妥，故本院对杨某有关“撤销一审法院判决第二项、第三项、第五项、第六项、第七项，维持一审法院第一项、第四项，改判朝阳抢救中心赔偿杨某护理费11200元、残疾辅助器具费15000元、残疾赔偿金（按伤残等级确定）、被抚养人生活费（按伤残等级确定）、精神抚慰金（按伤残等级确定）”的上诉理由和请求亦不予采纳。综上所述，杨某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费554元，由杨某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 林存义审 判 员 赵 霞二〇一八年四月十八日法官助理 张 弘法官助理 潘园园书 记 员 李月明