江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终3458号
上诉人（原审被告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地阜宁县阜城街道办事处胜利北路。
法定代表人：肖春虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖春峰，男，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：程国和，男，1955年7月22日出生，汉族，居民，住建湖县。
委托诉讼代理人：张庆宇，江苏苏源律师事务所律师。
原审被告：江苏海鑫新能源发展有限公司，住所地阜宁经济开发区苏州路东首。
法定代表人：徐静平，该公司董事长。
上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建公司）因与被上诉人程国和、原审被告江苏海鑫新能源发展有限公司（以下简称海鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2017）苏0923民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
盐城二建公司上诉请求：撤销一审判决，另行作出公正判决。事实与理由：1.陈光俊帮助维修所产生的1.8万元维修费与1.9万元维修费的发生时间间隔不长，即使程国和不认可，也应从应付工程款中扣除；2.因海鑫公司提供了保修合同和保修承诺书，且维修部位系程国和的施工范围，故海鑫公司经招标维修的11万元费用应该由程国和承担；3.程国和出具的60万元付条真实有效，其虽辩称未收到该笔款项，但并没有提供证据，其亦从未向盐城二建公司提出未收到工程款，也没有要求收回收条，更没有提起撤销之诉，故应当认定程国和已收到该60万元工程款。
程国和未予答辩，海鑫公司亦未予陈述。
程国和向一审法院提出诉讼请求：1.判令盐城二建公司向程国和支付工程款96.89388万元及从2015年11月21日起至还清全部款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.判令海鑫公司在欠付盐城二建公司工程款范围内对盐城二建公司拖欠程国和的工程款及利息承担连带还款责任；3.本案诉讼费用由盐城二建公司和海鑫公司承担。
一审法院查明事实：2011年12月15日，海鑫公司与盐城二建公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定海鑫公司将阜宁县富士康产业园一期工程A2B2、C1D1车间、BC2附房（废品库和备用房）、BC4管廊项目施工图设计文件范围内的全部土建（含桩基）、水电安装（因该部分工程量尚不确定，故该部分造价另议）、钢结构工程整体发包给盐城二建公司施工，工程结算价以审计部门审计为准（固定下浮率为3%），暂定金额14450万元。本合同《工程质量保修书》约定：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，工程为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。
2012年2月16日，盐城二建公司与程国和签订《内部项目费用承包合同》一份，合同约定盐城二建公司将阜宁县富士康产业园一期工程D1厂房土建承包给程国和施工，其中不含外墙装饰涂料，铝合金门窗由盐城二建公司施工，程国和按实际面积收取配合费10元每平方米，工程付款方式按照盐城二建公司与建设方签订的建设工程施工合同执行，待建设方工程款拨到盐城二建公司账户后，盐城二建公司扣除上交比例在3个工作日内拨付给程国和使用，费用收取标准为盐城二建公司按工程结算审计总价收取16%管理费，管理费含税金、管理人员工资、经营费用、利润，其余84%由程国和包干使用，节余归程国和支配，亏损由程国和承担，工程结束后建设单位按规定扣留保修金，程国和无条件服从，在保修期内，程国和必须按相关规定做好回访保修，建设方和盐城二建公司通知修理，程国和未能及时保修的，建设方或盐城二建公司有权自行安排修理，所发生的维修和相关赔偿费用，均由程国和承担。合同签订后，程国和组织人员进场施工，按约完成施工任务。阜宁县富士康光伏产业园C1D1厂房建设工程于2012年9月20日通过竣工验收。2013年11月21日，阜宁县审计局出具工程决算审计验证报告，阜宁县富士康光伏产业园C1D1厂房及管廊工程审计总价金额为5102.6784万元，其中C1D1厂房土建审定价为4475.330453万元，C1D1签证变更审定价为279.666205万元，管廊及警卫室审定价为347.681828万元。2013年12月7日，海鑫公司与盐城二建公司签订《阜宁县富士康产业园一期工程施工合同补充协议》一份，协议约定对原合同相关条款进行调整，原合同中第一部分第五条下浮率为3%，现根据工程决算审计报告和提前付款的条件调整下浮率为10%，确定最终合同金额为12524.28245万元，原合同中第三部分第二十六条工程款余款支付方式：工程结算余款在二年内付清，具体办法为：在工程竣工验收合格并审计后一年内付工程总价的30%；在工程竣工验收合格（通过审计）二年内付至工程总价的95%。现调整为：工程余款至2013年12月20日前支付工程总价款的95%，剩余5%工程总价款作为保修金按相关规定支付。同时，双方又签订《工程质量保修承诺书》，承诺书约定：质量保修范围包括A2B2、C1D1、车间、BC2附房、管廊以及配套市政和双方约定的其他项目；质量保修期从2013年12月1日起计算，工程保修期5年；属于保修范围的项目，承包人应在接到通知后1天内派人联系，2天内派人维修，维修期限以建设单位约定日期。阜宁县富士康产业园一期工程经竣工验收合格并交付后，海鑫公司按照合同约定向盐城二建公司支付了工程95%的工程款，于2015年春节前又支付了160万元，2016年支付了131万元，尚有保修金335.2141万元未有支付。
2015年11月21日，盐城二建公司与程国和进行结算，双方签订《盐城二建富士康D1厂房（程国和）班组结账清单》，确认土方造价88.6222883万元、土建造价1561.102352万元、灌桩芯造价12.17846312万元、签证造价117.9194062万元、门窗配套费1.30611076万元、打桩费用补贴3万元，总合计1784.12862万元，扣减外墙砖13万元、砼款308.4456万元（暂定）、钢筋费用135万元（暂定）、桩基70万元-
付打桩工资15万元=55万元（暂定）、前期付款1192.12万元（暂定）、肖总代支射阳钢筋尾款7万元（暂定），小计1710.5656万元，结余款73.56302023万元。备注：1.以上工程总造价盐城二建公司已经下浮10%；2.盐城二建公司已经收取9%管理费（含规费、税金等所有费用）;3.暂定部分最终凭原始凭证最终确定。在本案一审审理过程中，经一审法院主持双方对账，程国和与盐城二建公司对上述结账清单中无异议的为：总造价1784.12862万元、外墙砖13万元、砼款308.4456万元、钢筋费用135万元、桩基70万元－付打桩工资15万元＝55万元变更为桩基73万元－付打桩工资21万元＝52万元、肖总即肖春峰代支射阳钢筋尾款7万元；双方有争议的为：前期付款1192.12万元，程国和认为前期付款为1122.12万元，盐城二建公司认为前期付款为1192.12万元。另外，程国和与盐城二建公司对2016年5月14日的维修费1.9万元无异议，双方有争议的为：2016年4月20的维修费1.8万元、2016年12月20日的维修费11万元以及支付给陈国龙的D1厂房屋面防水工程款57.7804万元还是49.66914万元。
一审另查明，2012年7月28日，程国和以盐城二建公司富士康第一项目部名义与案外人陈国龙签订《协议书》一份，协议约定由陈国龙承建阜宁县富士康产业园一期工程C1、D1厂房等屋面即地坪防水工程，包工包料，工期20日历天，承包价格按实际铺贴面积计算，按53元/㎡，在施工结束付完总价60%的工程款，余款工程结束2年内分批付清，每年付完20%。另外，发包人支付承包人C1厂房、D1厂房各1万元购买油膏用于落水口等部位加强处理（此款不含在防水工程款内）。陈国龙于2012年8月18日完成防水工程。2013年3月13日，程国和与陈国龙进行结算，确认D1厂房屋面防水工程总价款为72.6万元（13698×53元/㎡）。程国和还于2012年6月向陈国龙出具欠条1份，欠条载明：“欠到陈国龙代购油膏费用壹万元（￥10000元）”。程国和分别于2012年9月17日、2014年1月30日、2015年2月25日支付陈国龙工程款10万元、7万元、4万元，合计21万元。陈国龙于2015年8月26日诉至一审法院，请求判令：1.盐城二建公司立即给付陈国龙D1厂房屋面防水工程款52.6万元及逾期付款利息7.334208万元；2.海鑫公司对上述第一项请求在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.诉讼费用由盐城二建公司与海鑫公司承担。经一审法院主持调解，双方当事人于2015年11月13日自愿达成调解协议并签收了一审法院（2015）阜民初字第00486号民事调解书，调解书主文为：“一、盐城二建公司给付陈国龙工程款52.6万元及利息4.334208万元，于2015年12月31日前履行完毕；二、海鑫公司对上述第一项确定的盐城二建公司的给付义务承担连带清偿责任；三、案件受理费9684元，减半收取4842元，保全费3620元，合计8462元由盐城二建公司负担。”2016年2月5日，盐城二建公司根据上述调解协议向陈国龙支付了57.7804万元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案工程款应如何结算；2.本案工程款利息应如何确定；3.海鑫公司是否应对盐城二建公司差欠程国和的工程款承担连带责任。
一、关于本案工程款应如何结算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，海鑫公司将阜宁县富士康产业园一期工程A2B2、C1D1车间、BC2附房、BC4管廊项目的全部土建（含桩基）、水电安装、钢结构工程发包给盐城二建公司施工，双方为此签订的《建设工程施工合同》合法有效。盐城二建公司承接工程后，将其中的D1厂房土建分包给无建筑工程施工资质的程国和施工，双方签订的《内部项目费用承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同。但由于程国和承建的阜宁县富士康产业园一期工程D1厂房土建已通过竣工验收并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，程国和有权参照《内部项目费用承包合同》的约定要求盐城二建公司支付工程价款。经本院主持对账，程国和与盐城二建公司对诉争工程总造价1784.12862万元、应扣除外墙砖13万元、砼款308.4456万元、钢筋费用135万元、桩基52万元、肖春峰代支射阳钢筋尾款7万元、维修费1.9万元的事实无争议，一审法院予以确认。对有争议的项目，一审法院评议如下：（1）关于前期付款为1192.12万元还是1122.12万元的问题。程国和与盐城二建公司对付款明细表中的1122.12万元没有争议，但盐城二建公司认为2012年3月19日程国和通过出具付条的方式领取了60万元，2012年6月6日通过承兑汇票支付程国和10万元，前期付款为1192.12万元。程国和认为60万元的付条虽是其出具的，但付条上注明“肖总转”，其从盐城二建公司领取工程款都是先出具付条，盐城二建公司后转账，盐城二建公司未能提供转账凭证，其也确实未收到该60万元，故对该60万元不予认可，承兑汇票的10万元其也未收到过，盐城二建公司也未能提供相应的付条、收条。盐城二建公司在一审法院规定的期限内提供了程国和于2012年6月6日出具的收据（今收到壹拾万元正￥100000，其中：承兑汇票系作富士康工地工程款之用）以及对应的银行承兑汇票，故一审法院对该10万元予以认定。因盐城二建公司在一审法院规定的期限内未能提供证据证明其已实际支付另外的60万元，故一审法院对该60万元不予认定，盐城二建公司支付给程国和的前期付款为1132.12万元。（2）关于支付给陈国龙的D1厂房屋面防水工程款为57.7804万元还是49.66914万元的问题。在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经营活动时，合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任，在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。本案中，程国和以盐城二建公司名义将阜宁县富士康产业园一期工程D1厂房屋面防水工程分包给陈国龙，陈国龙起诉盐城二建公司，盐城二建公司对外先行承担的民事责任，应由程国和承担。盐城二建公司为程国和向陈国龙垫付工程款57.7804万元的事实有一审法院（2015）阜民初字第00486号民事调解书、记账凭证、收条等证据予以证实，应予认定。程国和主张2013年3月13日其与陈国龙进行结算确认工程款为70.66914万元，与一审法院查明的事实不符，程国和还主张57.7804万元中包含盐城二建公司违约造成的损失4.334208万元，不应由其承担，对此，一审法院认为：4.334208万元是欠付工程款利息，性质是法定孳息，承担和支付工程款利息，作为一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生，当然应由陈国龙的合同相对方程国和承担，故一审法院对程国和提出的支付给陈国龙的D1厂房屋面防水工程款为49.66914万元的主张不予支持。（3）关于2016年4月20的维修费1.8万元、2016年12月20日的维修费11万元是否应由程国和承担的问题。发包人要求承包人支付保修期间的工程维修费用应当符合以下三个条件：1.合同约定的保修期内存在工程质量缺陷；2.质量缺陷的责任方为承包人；3.发包人已向施工单位发出保修通知。盐城二建公司未能提供相关证据证明以上事实，故上述维修费不应由程国和承担。综上，阜宁县富士康产业园一期工程D1厂房土建工程总价款为1784.12862万元，扣除外墙砖13万元、砼款308.4456万元、钢筋费用135万元、桩基52万元、肖春峰代支射阳钢筋尾款7万元、维修费1.9万元、前期付款1132.12万元、垫付陈国龙防水工程款57.7804万元，盐城二建公司尚应支付程国和工程款76.88262万元。
二、关于本案工程款利息应如何确定的问题。程国和主张从2015年11月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息。对此一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因诉争《内部项目费用承包合同》对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故程国和要求盐城二建公司按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息符合法律规定，一审法院予以支持。欠付工程款利息的性质是法定孳息，承担和支付利息，作为一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生。盐城二建公司虽与程国和于2015年11月21日进行了结算，但结算清单上注明“暂定部分最终凭原始凭证最终确定”，即盐城二建公司已付工程款数额不确定，盐城二建公司应付工程款数额也处于不确定状态，故程国和要求盐城二建公司从2015年11月21日起支付欠付工程款利息，一审法院不予支持。盐城二建公司欠付程国和工程款的事实，是经一审法院审理后最终确认的，从平衡双方利益的角度出发，一审法院确定以程国和向一审法院起诉之日作为应付工程价款之日，即2017年1月3日起计付利息。
三、关于海鑫公司是否应对盐城二建公司差欠程国和的工程款承担连带责任的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，海鑫公司作为诉争工程的发包人，理应在欠付盐城二建公司工程价款范围内对盐城二建公司欠付程国和的工程款承担连带责任。但是，建设工程实行质量保修制度是法律的强制性规定。具体到本案，海鑫公司与盐城二建公司在《建设工程施工合同》附件《工程质量保修书》中约定：“工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%”、“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”，在《工程质量保修承诺书》中约定：“质量保修期从2013年12月1日起计算，工程保修期5年”。上述约定符合《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定，对合同的签订双方均具有约束力。同时，海鑫公司与盐城二建公司未就单项工程约定质量保修金，因海鑫公司按合同约定在已支付盐城二建公司95%工程款后，又支付了291万元工程款，截止本案一审法庭辩论终结前海鑫公司尚欠付盐城二建公司335.2141万元，该部分欠付款项已低于海鑫公司与盐城二建公司在合同中约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，该部分欠付款项的给付条件尚未成就，故对程国和要求海鑫公司在欠付工程价款范围内对其承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条规定，一审法院判决：一、盐城二建公司于判决生效后10日内给付程国和工程款76.88262万元以及从2017年1月3日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回程国和的其他诉讼请求。案件受理费13490元，由程国和负担2790元，盐城二建公司负担10700元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，盐城二建公司将涉案工程分包给程国和施工，因违反了法律强制性规定，故盐城二建公司与程国和所签订的项目内部承包合同无效。但由于涉案工程已经通过竣工验收并交付使用，故程国和可请求参照该合同约定支付工程价款。
1.关于1.8万元和11万元维修费用应否扣减的问题。
盐城二建公司与程国和在项目内部承包合同中约定“在保修期内，程国和必须按相关规定做好回访保修，建设方和盐城二建公司通知修理，程国和未能及时保修的，建设方或盐城二建公司有权自行安排修理，所发生的维修和相关赔偿费用，均由程国和承担”。根据上述约定，盐城二建公司应当履行维修的通知义务，在程国和不及时维修的情况下，海鑫公司和盐城二建公司可以自行维修。首先，盐城二建公司提供由陈光俊出具的1.8万元收条以主张该维修费用应扣减，程国和则称其并未收到维修通知，故不予认可。经查，盐城二建公司未能提供支付凭证以及已向程国和履行维修通知义务且程国和拒绝维修的证据，故该1.8万元不应扣减。其次，盐城二建公司主张还应扣减海鑫公司就涉案工程外墙面砖修复所支付的维修费11万元。经查，盐城二建公司自认“海鑫公司打电话要求其派人维修，但其没有安排人员，海鑫公司就招标由万顺公司进行维修”，故盐城二建公司应当按照其与海鑫公司之间的约定承担承包人的维修责任，也未能履行通知程国和维修的义务，其存在过错，相应的法律后果应由其自身承担，且海鑫公司与盐城二建公司就该笔维修费用并未实际结算，故盐城二建公司主张应在其向程国和支付的工程款中予以扣减的依据不足，本院不予支持。
2.关于2012年3月19日付条中的60万元应否扣减的问题。
盐城二建公司主张程国和于2012年3月19日出具60万元付条一张，故该款项应予扣减。然而程国和对此则主张其领款一般均先出具付条，后由盐城二建公司再行支付，故应以支付凭证为准。本院认为，盐城二建公司应当承担向程国和支付该60万元的举证责任。一审中，盐城二建公司称其通过肖春峰在陈良信用社的银行卡将该60万元转给程国和，但称其无法提交银行转账凭证。二审中，盐城二建公司又称其通过肖春峰委托案外人陈星宇的账户转账60万元给程国和，但是其提供的转账凭证系复印件，未能提供原件，且亦未提供证据证实该转账凭证中的款项与本案具有关联性，更未提供其委托陈星宇向程国和支付工程款的证据，加之程国和并不认可已收款，故盐城二建公司主张应扣减60万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，盐城二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13490元，由上诉人江苏盐城二建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁益钧
审判员 樊丽萍
审判员 谢超亮
二〇一七年十月二十三日
书记员 唐 舒