北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终9929号
上诉人（原审原告、反诉被告）:马志荣，女，1982年12月27日出生。
委托诉讼代理人：武澜，北京市中银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚夫，北京市中银律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京恒聚化工集团有限责任公司，住所地北京市通州区漷县镇（工业开发区内）。
法定代表人：郭文礼，董事长。
委托诉讼代理人：冷友红，北京友恒律师事务所律师。
上诉人马志荣、上诉人北京恒聚化工集团有限责任公司（以下简称恒聚化工公司）劳动争议一案，双方均不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初13939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马志荣的委托代理人武澜、龚夫，上诉人恒聚化工公司的委托代理人冷友红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马志荣上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三、四项，改判恒聚化工公司支付马志荣违法解除劳动关系赔偿金111232.98元、2002年5月25日至2015年9月28日期间法定节假日加班工资57960.48元、2002年5月至2008年9月期间未缴纳失业保险损失赔偿金7286.5元；本案诉讼费用由恒聚化工公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实遗漏，导致判决结果错误。恒聚化工公司系违法解除劳动关系，在马志荣提供的视听资料中，恒聚化工公司人力资源总监承认劳动合同没有填写劳动合同期限的事实，起始及截止日期系恒聚化工公司为应付检查而私下篡改添加，其一审提供的劳动合同系伪造。根据惯例，每次签订劳动合同的时间为两至三年，根据马志荣在恒聚化工公司工作的年限已经远远超过十年以上的情况，双方已经形成了事实上的无固定期劳动关系。恒聚化工公司为达到不法目的，强迫马志荣签订固定期限劳动合同，在马志荣不同意的情况下其单方邮寄终止劳动合同通知，在收到马志荣抗辩要求其签订无固定期限劳动合同的邮件后，在2015年9月28日约谈马志荣，引导马志荣进行谈话并录音并改口同意续签无固定期劳动合同，之后又以马志荣不同意约定条件为由拒绝并阻止马志荣工作。一审判决将争议焦点定为双方就劳动合同条件不能形成一致而产生争议与事实不符。另外，一审判决未阐明马志荣在恒聚化工公司工作时全年几乎无休的基本事实，在恒聚化工公司无法说清工资如何计算的情况下，按照剔除综合加班费的工资为基数计算法定节假日加班费，并支持恒聚化工公司以北京市最低工资标准为基数支付马志荣150%法定节假日加班费的主张，对马志荣明显不公平且与事实不符。二、一审判决适用法律错误。由于恒聚化工公司违法解除其与马志荣之间存在的事实上的无固定期劳动关系，因此，本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定向劳动者支付赔偿金。
恒聚化工公司辩称：恒聚化工公司多次明确劳动合同终止日期，马志荣均没有异议，证明劳动合同存在终止日期，双方签订的是固定期限劳动合同；关于加班费，恒聚化工公司自成立之初计算加班费的方式都没有改变，员工对此亦予以认可，一审证据可以证明恒聚化工公司已经发放了加班工资，倒休一天也没有扣除工资，符合法律对于节假日加班的要求；一审提交的工资表、考勤表以及请假单足以证明个人方存在休息的情况，马志荣主张全年无休不符合实际情况。
恒聚化工公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马志荣的诉讼请求，支持恒聚化工公司的一审反诉请求；本案诉讼费用由马志荣承担。事实和理由：一、双方劳动关系终止系因马志荣单方原因，恒聚化工公司不应支付解除劳动关系补偿金。双方于2009年12月1日续订了劳动合同，合同未约定终止期限。在合同履行过程中，双方协商将终止期限确定为2015年9月30日。2015年9月28日双方谈话录音中，马志荣认可合同终止日期。在双方合同履行过程中，恒聚化工公司通过口头、信函等形式提示马志荣合同终止日期为2015年9月30日并建议双方续订劳动合同，多次向马志荣提及合同终止日期，马志荣一直予以认可。在马志荣未予理睬恒聚化工公司续订劳动合同的提议的情况下，恒聚化工公司于2015年9月8日向其发出《终止劳动合同通知书》。但马志荣随后向恒聚化工公司寄送了要求签订无固定期劳动合同的快递，恒聚化工公司表示同意并在合同到期前立即约马志荣协商签订合同。协商时，恒聚化工公司承诺下一个合同的待遇不低于前一个合同的标准，马志荣坚持要求加班工资不少于上一年水平。恒聚化工公司在面临减产、停产的情况下无法保证其要求，马志荣在其要求未得到满足的情况下不同意续签劳动合同，再未到公司上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的相应规定，恒聚化工公司不应向马志荣支付经济补偿金。二、马志荣在职期间，恒聚化工公司已向其支付了包括法定节假日在内的综合加班工资，恒聚化工公司提供的由马志荣本人签字的工资表足以证明。马志荣在恒聚化工公司工作十余年，对工资构成及发放形式始终认可，未提出异议。恒聚化工公司一审提供了考勤表、工资表及休假表等证据，证明马志荣部分法定节假日休假，存在法定节假日加班情况时，公司已经在当月支付其双倍工资并另安排相应天数调休，符合法律规定。一审法院判决恒聚化工公司再行向马志荣支付法定节假日加班工资错误。
马志荣辩称：不同意恒聚化工公司的主张。恒聚化工公司系违法解除劳动关系，在马志荣提供的视听资料中，恒聚化工公司人力资源总监承认劳动合同没有填写劳动合同期限的事实，起始及截止日期系恒聚化工公司为应付检查而私下篡改添加，其一审提供的劳动合同系伪造。根据马志荣在恒聚化工公司工作的年限已经远远超过十年以上的情况，双方已经形成了事实上的劳动关系，不存在合同到期终止的事由。在马志荣劳动合同到期的前提下，恒聚化工公司没有及时提出续约，马志荣与恒聚化工公司已经构成了十年以上的劳动关系，双方对劳动条件未达成一致时可以继续协商，不能以此作为公司可以强制违法解除劳动关系的因素和条件。当恒聚化工公司阻止马志荣进入工作场所的时候，其系以实际行为违法解除劳动关系；关于加班工资，马志荣全年无休，实行二十四小时倒班制，恒聚化工公司提供的签到表及工资表数据矛盾，不能对应其陈述观点。马志荣要求支付节假日工资有理有据。马志荣全年无休是事实，恒聚化工公司一审虽然提供了马志荣亲笔签名的相关文件，但是并没有提供其进行休息的证据。劳动者工作五年以上有十天带薪年休假，但是恒聚化工公司全部给予抵消，马志荣实际没有任何休息日，也没有三倍工资支付的情况。一审判决确定的加班工资与马志荣实际加班天数及劳动程度严重不符，应支持马志荣的一审诉请。马志荣作为底层员工在担任养家糊口责任的同时，不会主动提出解除劳动合同，恒聚化工公司在长达十多年的劳动关系存续期间也没有提出违法解约，当恒聚化工公司提出的时候，马志荣肯定会提出异议。
马志荣向一审法院起诉请求：判令恒聚化工公司支付1.违法解除劳动关系的赔偿金111232.98元；2.2002年5月25日至2015年9月28日期间法定节假日的加班工资57960.48元；诉讼费用由恒聚化工公司承担。
恒聚化工公司向一审法院提起反诉请求：判令恒聚化工公司无需支付马志荣法定节假日加班工资5544.83元；诉讼费用由马志荣承担。
一审法院认定事实：马志荣系城镇户籍，于2002年5月25日入职恒聚化工公司处工作。马志荣与恒聚化工公司订立有《劳动合同书》（固定期限），其上约定该合同于2010年1月1日生效，马志荣的岗位为操作工，执行综合工时制度，月工资按不低于北京市最低工资标准执行；合同还详细约定了其他事项。双方在签订上述合同时未明确约定该合同的终止日期。2015年9月8日，恒聚化工公司向马志荣邮寄了《终止劳动合同通知书》，其上载明双方签订的劳动合同于2015年9月30日到期，公司在劳动合同到期前一个月多次催促你本人续签劳动合同，但你本人至今不愿与公司续签劳动合同，根据《劳动合同法》其个人劳动合同于2015年9月30日终止。2015年9月23日，马志荣向恒聚化工公司邮寄了《签订无固定期限劳动合同的请求》，后恒聚化工公司于2015年9月28日当面告知马志荣同意与其订立无固定期限劳动合同书，但双方因对劳动报酬未能协商一致而未能订立无固定期限劳动合同书。双方均认可马志荣的离职时间为2015年9月底。经一审法院核实，马志荣离职前12个月的应得月均工资为4267.37元，剔除加班费后的应得月均工资为2644.28元。
2015年11月，马志荣向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，要求恒聚化工公司:1.确认2002年5月25日至2015年9月29日期间存在劳动关系；2.支付违法终止劳动关系赔偿金111232.98元；3.支付2002年5月25日至2015年9月28日期间260天法定节假日加班工资50000元；4.支付2002年5月至2008年9月期间未缴纳失业保险损失赔偿金7286.50元。后仲裁委作出京通劳人仲字[2016]第0173号裁决书，裁决1.确认马志荣于2002年5月25日至2015年9月29日期间与恒聚化工公司存在劳动关系；2.恒聚化工公司支付马志荣2013年9月1日至2015年9月28日期间法定节假日加班工资5544.83元；3.驳回马志荣的其他仲裁请求。裁决作出后，马志荣与恒聚化工公司均认可裁决结果的第1项，不服其他项，分别诉至一审法院。
一审庭审中，马志荣主张其与恒聚化工公司在签订《劳动合同书》时并未约定合同的终止日期，恒聚化工公司擅自将合同换页，把劳动合同终止日期变更为2015年9月30日，马志荣按照与恒聚化工公司签订劳动合同的惯例推定该合同为两年固定期限的劳动合同，因该合同到期后，双方未订立书面劳动合同满一年，故双方视为存在事实上的无固定期限劳动关系。恒聚化工公司认可双方在订立《劳动合同书》时并未约定合同的终止日期，但在上述合同履行的过程中，双方经过协商已经确定了合同的终止日期为2015年9月30日，但恒聚化工公司未就其关于双方变更劳动合同终止期限的主张提供任何证据予以证实。
另外，马志荣主张双方在存在事实上的无固定期限劳动关系的情况下，恒聚化工公司拒绝马志荣进入恒聚化工公司厂区，系违法与马志荣解除劳动关系。恒聚化工公司对此不予认可，主张恒聚化工公司在同意维持原劳动合同约定的条件与马志荣签订无固定期限劳动合同的情况下，马志荣在双方劳动合同书约定的到期日即2015年9月30日前未能同意恒聚化工公司提出的签订劳动合同的条件，视为其不同意续订劳动合同，恒聚化工公司系合法终止双方之间的劳动关系。
与此同时，马志荣主张其除春节假期外所有的法定节假日均存在加班的情形，恒聚化工公司未支付其法定节假日加班工资，恒聚化工公司对此不予认可，称马志荣在职期间的所有法定节假日加班费均已按月足额发放。为证明其主张，恒聚化工公司提供了有马志荣签字确认的2013年9月至2015年9月工资发放签名表原件（载明恒聚化工公司按月发放马志荣数额不等的综合加班费）、考勤表原件（载明马志荣在休息日及法定节假日加班的总天数）、休假表原件（载明恒聚化工公司的调休情况），同时向一审法庭解释说明了法定节假日加班费的计算方式，经一审法院当庭核对，恒聚化工公司以北京市最低工资为基数，按照150%的标准发放了马志荣法定节假日加班工资。马志荣对上述证据的真实性予以认可，但不认可恒聚化工公司的主张，但其未能提供任何证据予以反驳。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据查明的事实，马志荣与恒聚化工公司均认可双方在2002年5月25日至2015年9月29日期间存在劳动关系，一审法院对此不持异议，故一审法院依法确认马志荣与恒聚化工公司在2002年5月25日至2015年9月29日期间存在劳动关系。
关于恒聚化工公司的行为是否构成违法解除劳动合同一节，一审法院认为，马志荣与恒聚化工公司签订的《劳动合同书》未明确约定合同期限，在该合同履行的过程中，马志荣以其满足订立无固定期限劳动合同的条件为由提出与恒聚化工公司订立无固定期限劳动合同，恒聚化工公司亦同意订立无固定期限劳动合同，现双方在协商的过程中，未就无固定期限劳动合同的相关内容达成一致意见，其后马志荣不再为恒聚化工公司实际提供劳动，恒聚化工公司亦不再要求马志荣继续上班，综合马志荣与恒聚化工公司均认可双方的劳动关系已经解除的事实，一审法院视双方为协商一致解除劳动关系，恒聚化工公司应当支付马志荣解除劳动关系经济补偿金，具体数额由一审法院予以核算。鉴于赔偿金与补偿金均系基于劳动关系解除的事实而产生，具有不可分性，故一审法院对此一并作出处理。关于马志荣主张的其与恒聚化工公司订立的劳动合同书推定为两年期限，后已经形成事实上的无固定期限劳动关系，证据不足，一审法院不予采信；关于恒聚化工公司主张其与马志荣在2015年9月30日因劳动合同到期终止劳动关系，因其未能提供双方协商一致补正合同期限的证据，故对恒聚化工公司的主张一审法院不予采信。
关于恒聚化工公司是否支付马志荣法定节假日加班工资一节，一审法院认为，第一，关于加班费支付情况的举证责任的分配，根据《北京市工资支付规定》的第十三条的规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存两年备查。因此，劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在两年保存期内，由用人单位承担举证责任，超出这一期间适用谁主张谁举证的规则。本案中，因马志荣于2015年11月申请劳动仲裁，在恒聚化工公司已经提供2013年9月至2015年9月的工资表、考勤表的情况下，马志荣应当就2013年9月之前恒聚化工公司未支付其法定节假日加班工资的主张提供证据，现马志荣未就此提供任何证据予以证实，其应当承担举证不能的法律责任，故对马志荣要求恒聚化工公司支付其2013年9月之前的法定节假日加班费的主张，证据不足，一审法院不予支持。对于2013年9月至2015年9月期间的法定节假日加班费支付的情况，应当由用人单位承担举证责任。第二，关于法定节假日加班天数的确定，现马志荣主张除了春节外，其余法定节假日均加班，恒聚化工公司对此予以否认，但恒聚化工公司提供的考勤表仅有个别节假日显示放假，且放假天数与出勤总天数存在不能核对一致的情况，出勤天数亦无法区分休息日上班及法定节假日上班的情况，恒聚化工公司应当承担举证不能的法律责任，故一审法院综合马志荣的主张、考勤表的显示综合确认马志荣在2013年9月至2015年9月期间的法定节假日加班的天数，恒聚化工公司应当按照300%的标准向马志荣支付上述期间的法定节假日加班工资。第三，关于法定节假日加班费的计算基数的确定，现马志荣与恒聚化工公司双方未明确约定加班费的计算基数，考虑到工资发放签名表中显示马志荣的工资构成中，除综合加班费外，其余项目相对固定，故一审法院确定应当按照剔除综合加班费的工资为计算法定节假日加班费的基数，对恒聚化工公司主张的以北京市最低工资标准作为计算加班费的基数以及马志荣主张的以离职前12个月的月均工资为计算基数，依据不足，一审法院不予采信。第四，关于恒聚化工公司主张已经足额支付法定节假日加班费的辩解意见，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。上述规定系强制性规定，不属于用人单位自主调整变更的范围，故应当按照工资基数的百分之三百计算工资报酬，故对恒聚化工公司主张其已经安排调休且调休不扣工资、基本工资中已经包含一倍的法定节假日工资的主张，没有法律依据，一审法院不予采信。关于恒聚化工公司主张其已经以北京市最低工资标准为基数支付了马志荣150%的法定节假日加班费的主张，因其能够向一审法院法庭解释其综合加班费的计算方式，且马志荣对该工资发放签名表予以签字确认，故对恒聚化工公司的该主张一审法院予以采信，在计算法定节假日加班费时予以扣除。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认马志荣与恒聚化工公司在2002年5月25日至2015年9月29日期间存在劳动关系；二、恒聚化工公司于判决生效之日起7日内支付马志荣解除劳动关系经济补偿金共计人民币57609.6元；三、恒聚化工公司于判决生效之日起7日内支付马志荣2013年9月至2015年9月期间的法定节假日加班工资共计人民币4136.33元；四、驳回马志荣的其他诉讼请求；五、驳回恒聚化工公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，关于解除劳动关系一节，根据一审已经查明的事实，虽然恒聚化工公司向马志荣邮寄了《终止劳动合同通知书》，但后马志荣提出签订无固定期劳动合同，恒聚化工公司亦对此表示同意。但在双方就无固定期劳动合同相关条款的协商未能达成一致意见后，马志荣不再向恒聚化工公司实际提供劳动，恒聚化工公司亦不再要求马志荣继续上班，且双方均认可劳动关系已经解除，故一审法院认定双方系协商一致解除劳动关系并无不当，恒聚化工公司应向马志荣支付解除劳动关系经济补偿金。
关于法定节假日加班工资一节，因用人单位仅负有保存两年内工资支付记录的法定义务，故马志荣应就其主张的2013年9月之前恒聚化工公司未支付其法定节假日工资的情况承担举证责任并承担举证不能的不利后果，故一审法院对马志荣要求恒聚化工公司支付其2013年9月之前的法定节假日加班费的主张不予支持并无不当。关于马志荣主张的2013年9月至2015年9月期间的法定节假日加班情况，应由恒聚化工公司承担举证不能的不利后果。恒聚化工公司主张其已经安排马志荣调休且不扣工资，基本工资中已经包含一倍法定节假日工资的主张缺乏法律依据，本院不予采信。考虑到马志荣与恒聚化工公司双方未明确约定加班费的计算基数，结合工资发放签名表中显示马志荣的工资构成中，除综合加班费外，其余项目相对固定，故本院认为应当按照剔除综合加班费的工资为计算法定节假日加班费的基数。综上，一审法院关于法定节假日加班费的核算并无不当，本院予以确认。
综上所述，马志荣、恒聚化工公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由北京恒聚化工集团有限责任公司负担10元（已交纳），由马志荣负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
审 判 员 石 煜
代理审判员 李 冉
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 孙国芳
书 记 员 赵婷婷