江苏省东台市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第598号
原告江苏沿海建筑工程有限公司，住所地东台市二女桥北首。
法定代表人王怀俊，董事长。
委托代理人孙建军，江苏天全律师事务所律师。
委托代理人曹生甫，男。
被告东台市意华畜牧有限公司，住所地东台市弶港镇。
法定代表人田丁武，董事长。
原告江苏沿海建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称“沿海建筑公司”）与被告东台市意华畜牧有限公司（以下至判决主文前简称“意华畜牧公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月7日受理后，依法由审判员王元元适用简易程序公开开庭进行了审理。原告沿海建筑公司委托代理人孙建军、曹生甫到庭参加诉讼，被告意华畜牧公司的法定代表人田丁武（现羁押于东台市看守所）通过远程提讯系统参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沿海建筑公司诉称，2009年12月5日，原、被告就位于弶港镇被告的养猪场混凝土场地及道路签订了建设工程施工合同，并向被告交纳合同履约保证金20万元，该工程至今未能启动，原告多次向被告追要保证金，被告于2010年8月16日出具还款计划，承诺于2010年8月31日前结清保证金，并承诺每逾期一天罚5000元，后被告未能兑现承诺，并一直藏匿，致原告索要保证金未果。现原告诉讼要求依法判令被告返还原告工程保证金20万元，给付以本金20万元自2009年12月12日起至今的银行贷款利息及违约金，并承担本案诉讼费。
被告意华畜牧公司辩称，原告交纳20万保证金是事实，但是被告已经返还5万元给原告，是交给曹生甫的。对于徐XX所写的还款计划被告不认可，是徐XX被强行关在招待所里写的，写好了才让徐XX走，当时有施XX、徐某某在场。施工合同是被告法定代表人田丁武所签，公司章印也是田丁武所盖，合同约定凭施工通知书进场施工。但后来原告未能进场施工。
经审理查明，2009年12月5日，原告沿海建筑公司（承包人）与被告意华畜牧公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定被告意华畜牧公司将该公司场所内道路的砼路面及场地工程发包给原告进行施工，承包范围：包工包料，开工日期：2009年12月16日，合同价款为2600万元。同时约定组成合同的文件包括本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款等。合同专用条款第十条35.1约定，发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行；本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行，甲方按银行同期逾期贷款利率支付违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行，甲方按银行同期逾期贷款利率支付利息。建设工程施工合同第二部分通用条款第26.4款约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第33.3款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
2009年12月11日，原告沿海建筑公司给付被告意华畜牧公司20万元，被告出具收据一份，载明：交款单位沿海建筑公司，人民币贰拾万元整，收款事由合同风险金（曹生甫王XX），收据底部加盖被告意华畜牧公司财务专用章及法定代表人田丁武的章印，经办人徐XX在该收据上签字。因工程一直未能开工，2010年6月2日，被告意华畜牧公司退还原告沿海建筑公司5万元。
2010年8月16日，徐XX出具一份还款计划给原告，载明：意华畜牧公司法人代表田丁武与沿海建筑公司曹生甫、王XX于2009年12月11日签订工程合同收取保证金贰拾万元整，田丁武收伍万元整，徐XX收壹拾伍万元整，此款本人承诺于2010年8月31日全部结清。（过期一天，罚伍仟元整）承诺人：徐XX。原告沿海建筑公司认为，徐XX系被告单位的财务负责人，其行为系表见代理行为。被告意华畜牧公司认为，徐XX的还款计划是法院送达应诉手续时才看到的，之前没有看到过，不清楚这个情况，对该还款计划被告不予认可。审理中，原告明确诉讼请求为：请求依法判令被告返还原告工程保证金15万元，给付自2010年9月1日起至法院判决给付之日止以本金15万元按银行同期贷款基准利率的4倍计算的逾期利息，给付违约金10万元，并承担本案诉讼费。对原告沿海建筑公司的诉讼请求，被告意华畜牧认为不存在合同违约金，当时退还原告5万元时和曹生甫谈好不存在贴损失的事，对利息可以适当给付，由法院依法处理。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、原、被告于2009年12月5日签订的《建设工程施工合同》，证明原、被告就位于弶港镇被告的养猪场建设约定被告将养猪场内道路的砼路面及场地工程发包给原告施工；
2、2009年12月11日，被告出具给原告的收据一份，证明被告收取原告合同风险金20万元；
3、2010年8月16日，徐XX出具给原告的还款计划一份，证明原告于2010年8月16日找到被告单位经办人徐XX，要求返还合同风险金；徐XX承诺于2009年8月31日前全部结清，逾期一天罚5000元；
4、原告提供的东台市弶港镇场内道路工程前准备施工而产生误工要求补偿的费用清单一份，证明原告为履行合同所进行的前期准备工作，实际花费112120元；
5、原、被告在庭审中的陈述，证明被告收取20万元合同风险金，后于2010年6月2日被告返还5万元给原告以及合同风险金收取后，原告未能实际进场施工的事实。
本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。一、关于原告要求被告返还15万元的问题。对原告向被告交纳20万元的性质，原告认为该20万元是合同违约保证金，被告认为是原告进场施工的风险保证金，指原告不得转包及质量的保证。本院认为，原、被告于2009年12月5日签订建设工程施工合同后，原告于2009年12月11日向被告交纳20万元，从被告出具给原告的收据中载明的收款事由来看，该20万元应当是原告履行合同的风险保证金。因本案原告未能实际进场施工，案涉建设工程施工合同并未实际履行，对原告交纳的20万元，被告应当返还给原告。扣除被告已返还给原告的5万元，故对原告要求被告返还15万元的诉讼请求依法应予支持。
二、关于原告主张的逾期利息及违约金问题。原告主张逾期利息及违约金的依据是徐XX出具的还款计划及建设工程施工合同第十条35.1款关于发包人违约的具体责任约定。本院认为，表见代理的成立，必须以行为人以被代理人名义为民事行为为前提，而且该民事行为必须在订立合同阶段即以被代理人名义进行。对于徐XX出具的还款计划既无被告公司的章印，也无被告法定代表人的签字认可，且被告法定代表人对还款计划不予认可，更不存在事后追认。在收取合同风险金时徐XX只是作为被告单位的经办人在收据上签字，原告认为徐XX的行为系表见代理，没有事实和法律依据，本院不予采信，故还款计划不能作为原告要求被告给付逾期利息及违约金的依据。但该还款计划，证明了原告在无法找到被告法定代表人田丁武时，向被告公司经办人徐XX催要过该款项，原告主张逾期利息的起始时间可自2010年8月17日起算。对于建设工程施工合同关于发包人的违约责任的约定是按合同通用条款第26.4款、第33.3款执行。而合同通用条款第26.4款、第33.3款的内容是关于发包人不按合同约定支付工程款、不支付工程竣工结算价款违约责任的约定，并非是关于涉案合同风险金返还事宜的违约责任的约定。故建设工程施工合同第十条35.1款关于发包人违约的具体责任约定亦不能作为原告要求被告给付逾期利息及违约金的依据。本案原、被告对合同风险金的利息并无书面或口头约定，本案系建设工程施工合同纠纷，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对原告要求被告给付以本金15万元自2010年8月17日起至法院判决给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期利息的诉讼请求，本院予以支持，对超出该部分的利息，本院不予支持。关于原告主张的违约金10万元，原告仅提供了东台市弶港镇场内道路工程前准备施工而产生误工要求补偿的费用清单，并未就具体损失提供相应证据予以证明，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款、第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项、第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告东台市意华畜牧有限公司于本判决生效后15日内给付原告江苏沿海建筑工程有限公司15万元及利息（以本金15万元自2010年8月17日起至法院判决给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；
二、驳回原告江苏沿海建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告江苏沿海建筑工程有限公司负担500元，被告东台市意华畜牧有限公司负担1650元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。并按有关规定向江苏省盐城市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：中国农业银行中汇支行，帐号：40×××21，户名：盐城市财政局）。在上诉期内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 王元元
二〇一四年七月二十九日
书记员 徐 蕾
附录法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
2、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释（2004）14号
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。