重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终7145号
上诉人（原审原告）：罗萨，男，1981年10月5日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：王宏宇，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国烟草总公司重庆市公司渝北分公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道双龙大道388号，统一社会信用代码91500112203500769N。
负责人:杨万长，经理。
委托诉讼代理人：唐忠安，国浩律师（重庆）事务所律师。
委托诉讼代理人：李洁，国浩律师（重庆）事务所律师。
上诉人罗萨因与被上诉人中国烟草总公司重庆市公司渝北分公司（以下简称烟草分公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初11498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后依法组成合议庭，并进行了询问。上诉人罗萨及其委托诉讼代理人王宏宇，被上诉人烟草分公司的委托代理人委托诉讼代理人唐忠安、李洁参加了诉讼。本案现已审理终结。
罗萨上诉请求：撤销一审判决，依法改判恢复双方的劳动关系。事实和理由：1.烟草分公司关于罗萨旷工21个工作日的解除理由与事实不符。罗萨于2015年12月4日向直接领导刘志光电话告知需要继续请病假，虽刘志光作证否认该事实，但罗萨举示的通话记录能够说明该事实。烟草分公司举示的考勤记录也表明罗萨于2015年12月1日、2日处于病休。结合医院证明，可以推断罗萨在2015年12月3日至12月31日期间并非无故旷工。罗萨在住院期间不可能履行请假手续，烟草分公司的解除违法。2.烟草分公司解除程序违法。其依据的纪律管理办法不存在，也未经民主程序制定，其解除决定党组同意。
烟草分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.罗萨旷工属实，其在未旷工期间未履行请假手续，所述住院无证据支撑，即使住院属实因其病情较轻也应履行请假手续，其部门主任无权批准5天以上假期。2.烟草分公司的劳动纪律管理办法、休假管理办法等制定程序合法，且依法公示，罗萨知情应当遵守。烟草公司的解除有事实依据，程序合法。
罗萨向一审法院起诉请求：判决于2016年1月3日恢复双方已建立的劳动关系。
一审法院审理查明：罗萨系烟草分公司员工，担任人和市场稽查队（区域客户服务部）客户经理，刘志光系罗萨的部门领导，职务为人和区域客户部主任。罗萨工作期间，烟草分公司为其配备了电脑，烟草分公司内网为每位员工设置了专用的用户名和密码，罗萨需要通过其专用的用户名和密码登录单位内网进行工作任务的接收及工作日志、月工作总结、销售计划的提交以及客户的沟通对话。
2014年5月11日，罗萨到重庆市渝北区人民医院检查颈椎，诊断意见为：颈椎各椎间盘变性，颈5-6椎间盘突出（右侧旁中央型），颈6-7椎间盘突出（中央型），以颈5-6椎间盘为重，相应硬脊膜囊受压、右侧隐窝狭窄。2015年12月3日，罗萨经重庆市渝北区人民医院诊断为××，门诊诊疗证明上注意事项处载明全休两周，颈托固定颈部，适当颈部牵引，不适随诊。2015年12月21日至2016年1月7日期间，罗萨在重庆市中医骨科医院住院治疗，病历资料显示罗萨因“颈痛伴右肩胛部及右上臂胀痛复发加重1月”于2015年12月21日携片来院门诊就诊，××”住院治疗。
罗萨在2015年6月2日上午存在迟到、早退情形，2015年6月24日下午旷工半天，2015年9月6日至2015年9月7日连续旷工2天。2015年9月8日，罗萨的部门领导刘志光及其他管理人员就罗萨的旷工行为与其进行谈话，罗萨表示希望领导在按规定处理违规的同时，从轻处理并给予改过机会。刘志光在谈话中告知罗萨，对其旷工行为根据企业劳动纪律管理规定进行通报。2015年12月3日起，罗萨未向烟草分公司履行任何请假手续也未上班。2015年12月9日，刘志光向罗萨妻子发短信，短信内容为：“你好！我是罗萨部门的主任，姓刘。罗萨有几天没有上班，电话也联系不上。不知道什么情况？”罗萨妻子回复短信：“你好刘主任，他这几天在医院的，我比较忙，没有过去，我尽快和他联系。不好意思，又让你们费心了！”刘志光回短信：“关键是电话没有开机，人无法联系。如果住院请他及时办理请假手续。”罗萨妻子回复短信：“好，我尽快和他联系，让他办理请假手续。罗萨给你们添麻烦了，刘主任多担待，谢谢您了！”2015年12月30日，因罗萨仍未回单位上班也未履行请假手续，烟草分公司召开党组会议，听取了对罗萨违反劳动纪律问题的调查情况，同意对罗萨按照《重庆市渝北区烟草专卖局关于印发劳动纪律管理办法的通知》[渝北烟局(2015)10号]第三章第二十五条的相关规定解除与其的劳动关系，并要求尽快提交办公会、职代会讨论。同日，烟草分公司召开了办公会议，会议通报了对罗萨违反劳动纪律问题的调查情况，同意按相关规定解除劳动关系，并要求尽快提交职代会审议，并按程序完善相关手续。2015年12月31日，烟草分公司召开了第七届职工代表大会，会上通报了罗萨连续旷工21天、累计旷工23.5天的调查情况，并全票通过了对其严重违纪违规的处理意见，即按照《重庆市渝北区烟草专卖局关于印发劳动纪律管理办法的通知》[渝北烟局(2015)10号]第三章第二十五条的规定解除与其的劳动合同关系。同日，烟草分公司向工会委员会发函，对解除劳动合同事宜征求工会委员会意见，工会委员会复函称同意解除决定。同日，烟草分公司向罗萨邮寄送达《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：“罗萨（身份证号：）：因你在2015年12月3日至2015年12月31日期间，未到岗工作，且未按照公司规定履行请假手续。截止2015年12月31日，本月你已连续旷工21个工作日，且本年度累计旷工23.5个工作日。根据《重庆市渝北区烟草专卖局劳动纪律管理办法》第三章第二十五条：‘连续旷工7（含）个工作日或年度内累计旷工15（含）个工作日的，给予解除劳动合同，并停发当月岗位、绩效工资’。你的行为已构成严重违反用人单位规章制度的情形，根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，公司决定与你解除劳动合同。”罗萨于2016年1月3日收到该通知书。
后罗萨向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决撤销解除劳动合同通知书，双方劳动关系继续履行。2016年5月19日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书[渝北劳人仲案字（2016）第755号]，驳回了罗萨的仲裁请求。
另查明，烟草分公司与重庆市渝北区烟草专卖局系一套机构、两块牌子。2013年2月6日，因烟草分公司第六届职工代表大会任期届满，其书面请示重庆市渝北区总工会，拟进行换届选举。2013年5月16日，重庆市渝北区总工会书面批复，同意工会进行换届选举。同日，烟草分公司工会委员会印发第七届职工代表大会代表选举工作方案，以部门为单位设立选区。2013年5月28日，烟草分公司将第七届工会委员会、职工代表大会选举结果向渝北区总工会进行了书面报告。2015年3月30日，烟草分公司召开第七届职工代表大会，该次会议审议并通过了《重庆市渝北区烟草专卖局（分公司）劳动纪律管理办法》、《重庆市渝北区烟草专卖局中国烟草总公司重庆市公司渝北区分公司休假管理办法》等。2015年3月31日，重庆市渝北区烟草专卖局下发了《重庆市渝北区烟草专卖局关于印发劳动纪律管理办法的通知》[渝北烟局(2015)10号]以及《重庆市渝北区烟草专卖局关于印发休假管理办法的通知》[渝北烟局（2015）12号]文件，印发了《重庆市渝北区烟草专卖局劳动纪律管理办法》以及《重庆市渝北区烟草专卖局休假管理办法》，并将其上传到烟草分公司内部网站进行公示。
《重庆市渝北区烟草专卖局劳动纪律管理办法》第三章第十六条规定：对于多次或严重违纪行为，可视情况给予相关员工通报批评、停工教育、解除劳动合同，并按以下程序实施，由人事劳资处会同违纪员工所在部门提出处理建议，并征求工会意见，报分管领导同意后，提交单位党组（党委）会讨论决定。拟给予解除劳动合同的，经党组（党委）会讨论通过后，向员工本人发出《解除劳动合同决定书》。实施解除劳动合同前，可先履行劝退程序。《重庆市渝北区烟草专卖局劳动纪律管理办法》第三章第二十五条规定：当月累计旷工达到2天者，给予通报批评，并扣减当月岗位、绩效分各30分，连续旷工7（含）个工作日或年度内累计旷工15（含）个工作日的，给予解除劳动合同，并停发当月岗位、绩效工资。《重庆市渝北区烟草专卖局休假管理办法》第三条规定：××、事假，1天以上5天（含）以内的，经基层单位（部门）负责人同意，方可休假，5天以上10天（含）以内的，经基层单位（部门）负责人同意，人事劳资员及人事部门负责人审核，报请分管领导批准后，方可休假，10天以上的，经基层单位（部门）负责人同意，人事劳资员及人事部门负责人审核，分管领导审签，报分管劳资领导批准后，方可休假。《重庆市渝北区烟草专卖局休假管理办法》第四条规定：假期届满逾期不上班又未办理续假手续或续假未获批准的，自逾期当日起视同旷工。《重庆市渝北区烟草专卖局休假管理办法》第十三条规定：××假，须提交区级以上全民所有制医院出具的有关证明，包括诊断证明书、病历、诊断、购药和治疗等的相关票据。病假假期依照医疗证明确定。员工应严格按照程序履行请假手续，经批准后才能休假，因急病本人确实不能及时办理请假手续的，可由家属口头或电话向直接上级请假，待病情缓解后及时完善请假手续。
另庭审中，双方均确认罗萨在2015年12月3日至2015年12月31日期间未上班。罗萨陈述曾于2015年12月4日以打电话的方式向部门领导刘志光请假，至本案开庭为止没有再通过其它方式方请假。烟草分公司陈述至本案开庭为止罗萨没有履行任何请假手续。
另刘志光在仲裁庭审时曾出庭作证陈述罗萨在2015年12月3日至2015年12月31日期间未向其打电话请假。
一审法院认为，双方争议焦点为烟草分公司解除劳动关系的行为是否违法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者存在严重违反用人单位规章制度的情形，用人单位可以解除劳动合同。本案烟草分公司以罗萨不到岗且不按规定履行请假手续、旷工行为严重违反规章制度为由而解除双方之间的劳动合同，故判断其解除行为是否违法的标准应包括罗萨是否存在不到岗且不按规定履行请假手续的行为，烟草分公司针对该行为是否存在依法可适用的可解除劳动合同的规章制度，其解除是否通知工会。
对于罗萨是否存在不到岗且不按规定履行请假手续的行为，罗萨在2015年12月3日至2015年12月31日期间未上班，其陈述前述期间系因病在医院治疗，并曾于2015年12月4日以打电话的方式向部门领导刘志光请假。根据《重庆市渝北区烟草专卖局休假管理办法》第三条及第十三条的规定，罗萨请病假需提供医院出具的证明并经相关领导审批，因急病不能及时办理请假手续的，也应由家属口头或电话向其直接上级请假，待病情缓解后及时完善请假手续。罗萨系在2015年12月21日才开始住院治疗，在2015年12月3日时尚去医院门诊看病，其在住院之前当有足够时间办理请假手续，罗萨自述的以向刘志光打电话请假的方式不符规定的请假手续。且刘志光在仲裁庭审时曾出庭作证陈述罗萨未向其打电话请假，从刘志光与罗萨妻子之间的短信对话也可看出刘志光在2015年12月9日时尚不知罗萨看病治疗的情况，这可印证罗萨2015年12月4日未向刘志光请病假。在罗萨未能提供其他证据证明其请假的情况下，应当承担举证不能的不利后果。此外，即使罗萨因病情紧急一时不能办理请假手续，其在出院后也应及时完善请假手续，但罗萨在本案庭审中确认至本案开庭为止没有再通过其它方式向公司请假，该院认定罗萨确有不到岗且不按规定履行请假手续的行为，罗萨在2015年12月3日至2015年12月31日期间存在旷工行为。
《重庆市渝北区烟草专卖局劳动纪律管理办法》第三章第二十五条规定：当月累计旷工达到2天者，给予通报批评，并扣减当月岗位、绩效分各30分，连续旷工7（含）个工作日或年度内累计旷工15（含）个工作日的，给予解除劳动合同，并停发当月岗位、绩效工资。罗萨自2015年12月3日起已连续旷工超过7天，烟草分公司根据前述规定可解除其劳动合同。罗萨虽辩称解除依据《重庆市渝北区烟草专卖局劳动纪律管理办法》与烟草分公司第七届职工代表大会审议通过的《重庆市渝北区烟草专卖局（分公司）劳动纪律管理办法》在名称上不一致。但因中国烟草总公司重庆市公司渝北分公司与重庆市渝北区烟草专卖局系一套机构两块牌子，且《重庆市渝北区烟草专卖局劳动纪律管理办法》的发文执行时间也在烟草分公司第七届职工代表大会审议通过《重庆市渝北区烟草专卖局（分公司）劳动纪律管理办法》的次日，罗萨亦未提供其他证据证明除《重庆市渝北区烟草专卖局劳动纪律管理办法》之外尚适用有《重庆市渝北区烟草专卖局（分公司）劳动纪律管理办法》，该院采信烟草分公司的主张，认定《重庆市渝北区烟草专卖局劳动纪律管理办法》与《重庆市渝北区烟草专卖局（分公司）劳动纪律管理办法》实际为同一制度，烟草分公司的《重庆市渝北区烟草专卖局劳动纪律管理办法》系通过职工代表大会审议通过，且已通过公司网站等向员工公示，罗萨应当遵守。烟草分公司可依据《重庆市渝北区烟草专卖局劳动纪律管理办法》第三章第二十五条规定解除与罗萨的劳动合同。
烟草分公司于2015年12月31日已向工会出具《解除劳动合同通知工会函》，就解除事宜征求工会意见。烟草分公司工会已于同日回函表示同意解除，该院认定解除已征得工会同意。
综上，对于罗萨要求恢复劳动关系的诉请，该院不予支持。
一审法院判决：驳回罗萨的诉讼请求。案件受理费5元，由罗萨负担。
二审中，罗萨为证明其履行了请假手续，申请其妻子陈瑜出庭作证，证人证实其于2015年12月9日曾向罗萨的部门领导短信请假，此后向罗萨单位的政工科主任电话请假并准假，烟草分公司质证否认证人证言的真实性。本院认为，证人关于其通过短信及电话方式代罗萨请假获准的内容，烟草分公司不予认可，与本案查明的短信内容不符，且根据烟草分公司的休假规定，家属在紧急情况下的口头代请假不能代替紧急情况消除后的正式请假手续，本院对该证据的证明力不予确认。烟草分公司二审未提交新证据。
二审查明，罗萨在重庆市中医骨科医院住院期间的治疗方式为非手术的理疗。罗萨一审中举示了2015年12月4日的通话记录，拟证明其曾于该日向部门领导请假，烟草分公司否认其真实性。烟草分公司一审举示了系列文件、选举报告、成立职代会通知、职工代表大会签到表、会议记录及决议、劳动纪律管理办法及休假管理办法、公证书，拟证明其本案举示的规章制度经过了民主程序制定、公示，为罗萨所知悉；举示了2015年12年12月18日短信记录及发送证明，拟证明在罗萨不上班又不请假的情况下其部门领导向罗萨及其妻子分别发送了公司制度关于旷工后果的短信内容；举示了烟草分公司2015年12月30日党组会议记录，拟证明其解除前除经公司办公会议、职代会及工会同意之前，经过了单位党组会议同意。
本院查明的其他事实与一审查明的相同。
本院认为，二审争议焦点之一为罗萨是否存在超期旷工行为。
勤勉尽职、遵守考勤制度是劳动者的基本职业素养。罗萨于2015年6月2日迟到早退，于2015年6月24日旷工半天，于2015年9月6日起旷工两天，烟草分公司因此于2015年9月8日对罗萨进行了诫勉谈话，并告知对其旷工行为将按单位纪律规定通报，罗萨亦表示希望从轻并给予改过机会，但罗萨从2015年12月3日起至2015年12月31日长达近一月期间再次未经准假离岗，期间罗萨的部门领导于2015年12月9日短信联系罗萨的妻子，称联系不上罗萨要求转告罗萨及时办理请假手续，并于2015年12月18日再次向罗萨及其妻子发送短信，告知单位规定的不假旷工后果。上述事实表明，罗萨在屡次旷工已被批评教育的情况下，再次长达近一月的时间不假脱岗，虽经单位两次催促仍不予理睬，存在超期旷工行为。
关于罗萨提出的电话请假及病假。虽罗萨举示的通话记录表明其曾于2015年12月4日与其部门领导通话，但通话内容未能证明。即使如罗萨所述通话内容系电话请假，根据烟草分公司的休假规定，5天以上的请假须经多层审批，仅在急病情形下可先由本人或家属口头请假但仍须在病情缓解后及时完善请假手续。根据2015年12月9日罗萨部门领导联系罗萨妻子的事实及短信内容可知，彼时罗萨并未告知单位其不假原因且未获准假，罗萨关于其经电话准假的上诉理由不成立。虽然罗萨诉讼中提交了门诊证明（休息期间2015年12月3日至2015年12月17日，无挂号费、医疗发票等印证）及住院证明（住院期间2015年12月21日至2016年1月7日），但2015年12月9日罗萨的部门领导找寻罗萨，转告其若住院需及时办理请假手续后，罗萨的部门领导2015年12月18日再次向罗萨及其妻子发送短信告知旷工后果，至烟草分公司行使解除权时罗萨依然未予补办长期不假的相应手续。诊断证明罗萨的病为××，根据一般医学常识，××，远非紧急，罗萨可自主决定门诊及住院时间，其在就诊前后、医嘱休息期及住院理疗期等多个期间，均有条件去单位办理请假手续，尤其在其已经旷工违纪且经单位两次提醒警示的背景下更有义务立即回单位补办请假手续，但罗萨仍置考勤纪律于不理，其仅凭诉讼中举示的医院证明主张不假免责，本院不予采信。
二审争议焦点之二为烟草分公司的解除程序是否违法。
烟草分公司举示的系列文件、选举报告、成立职代会通知、职工代表大会签到表、会议记录及决议、劳动纪律管理办法及休假管理办法、公证书等证据，足以证明其行使解除权所依据的纪律管理办法客观存在并经民主程序制定及公示，举示的2015年12月30日党组会议记录可以证明解除经过了烟草分公司党组同意，满足纪律管理办法规定的程序条件。罗萨关于解除程序违法的上诉理由与事实不符。
综上所述，罗萨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由罗萨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一六年十一月一日
书 记 员 李白露