四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川17民终731号
上诉人（原审被告）达州市通川区灯塔功成物流经营部。
经营者：杨云皓。
住所：达州市通川区朝阳西路中药材公司内。
委托代理人（特别授权）胡明杨，四川谦美律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒲忠强。
委托代理人（特别授权）徐文龙，达州市通川区西外法律服务所法律工作者。
上诉人达州市通川区灯塔功成物流经营部（以下简称灯塔功成物流经营部）因与被上诉人蒲忠强劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2015）通川民初字第3508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人区灯塔物流经营部的委托代理人胡明杨，被上诉人蒲忠强及委托代理人徐文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
灯塔功成物流经营部上诉请求：依法改判。事实和理由：在被上诉人蒲忠强未提出解除劳动关系的情况下，一审支持蒲忠强要求工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求时违反法律规定。一审酌定被上诉人院外休息时间为一个月没有证据，应不予支持。被上诉人未举证证明由谁护理，护理费标准，应当承担举证不能得法律后果，应适用最低护理标准即60元每天。被上诉人未提交发生了交通费的任何证据，应当承担举证不能的法律后果，不应支持其交通费请求。被上诉人院外医疗费无处方及正规发票的部分不应支持。社会保险及双倍工资不属于本案审理范围，不应支持，一审判决上诉人补办养老保险手续无法得到执行。
蒲忠强答辩称：1、上诉人没有给被上诉人购买社会保险，被上诉人单方可以随时解除劳动合同，被上诉人从受伤之日起未在公司工作，也未在领取劳动报酬，事实上也已解除劳动关系。2、病历显示被上诉人需要院外继续治疗，院外休息一个月是合理的，费用也是有关联的。3、被上诉人一直是由其配偶护理，80元/天护理费符合规定，交通费实际发生，法院酌定为500元合理，上诉人提出无法补办养老手续，过错在上诉方。
蒲忠强向一审法院起诉请求：一、判决灯塔物流经营部支付工伤赔偿金共计204850.70元（其中：1、住院伙食补助费：20元/天×70天=1400元；2、停工留薪期待遇：3100元（本人工资）×12个月=37200元；3、护理费：2800元×12个月=33600元；4、一次性伤残补助金：3100元×11个月=34100元；5、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金：3189.25元×26个月=82920.50元；6、续治费8000元；7、交通费900元；8、鉴定及检查费1400元+1276.2元=2676.2元；9、康复费：4054元）；二、判决区灯塔物流经营部支付未订立书面劳动合同双倍工资9457元；三、判决区灯塔物流经营部为蒲忠强足额缴纳社会保险费。（2014年4月至2014年8月）；四、判决被告支付经济补偿金1550元。
一审法院认定事实：灯塔物流经营部成立于2012年11月16日，类型为个体工商户，经营者为杨云皓。蒲忠强于2014年4月26日到灯塔物流经营部从事搬运工作，双方未订立书面劳动合同，灯塔物流经营部未为蒲忠强办理社会保险手续。2014年7月28日09时左右，蒲忠强在灯塔物流经营部承包的西外汽车站搬运货物时，不慎从货车上跌落受伤。蒲忠强当即住入达州市第二人民医院，入院诊断：“外伤性蛛血，颅底骨折，右颞骨顶骨乳突骨折，双额叶左颞叶脑挫伤，胸12椎体骨折，右第6、9肋骨骨折”，住院治疗至2014年8月5日，出院医嘱：“继续治疗”，2014年8月5日，蒲忠强住入达州骨科医院继续治疗至2014年8月27日，入院诊断：“胸12椎体压缩性骨折、脑挫伤”，出院医嘱：“1、出院后在专科医生指导下行四肢各关节功能锻炼；2、每月来院复查X片，距骨折愈合情况，决定下地负重行走时间，半年内勿下地负重行走，过早下地负重易致内固定物松动、断裂；3、切口红肿、疼痛及时来院就诊；4、休息三月；5、门诊随访”,2014年8月27日，蒲忠强住入达州市第二人民医院继续治疗至2014年10月8日，入院诊断：“1、左侧颞叶、双层额叶脑挫裂伤；2、颅底骨折（右耳漏）；3、右颞骨顶骨乳突骨折、双额叶左颞叶脑挫伤；4、胸12椎体骨折；4、右第6、9肋骨骨折”，出院医嘱：“希继续治疗；2、门诊随访”。原告共住院70天，三次住院期间医疗费用由灯塔物流经营部全部付清。蒲忠强院外开支医疗费4054元。蒲忠强委托2014年11月24日委托达州金证司法鉴定中心对其伤残等级及后续治疗费鉴定评定，该中心于2014年12月9日作出达金司鉴中心【2014】临鉴字第2317号司法鉴定意见书，评定蒲忠强为捌级伤残，取出内固定需后续治疗费8000元左右，用去鉴定费1400元。后蒲忠强向达州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2015年2月12日作出达市人社工决【2015】0108号工伤认定决定书，认定蒲忠强为工伤。2015年5月25日达州市劳动能力鉴定委员会评定蒲忠强伤残等级为捌级伤残，劳动能力鉴定费、医检检测费开支1276.2元。蒲忠强受伤出院后，未再回灯塔物流经营部工作。蒲忠强作为申请人就本次工伤向达州市通川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人灯塔物流经营部支付工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、鉴定费、医检检查费、护理费、生活费补助费、续费、交通费共计197200元；未订立书面劳动合同双倍工资9457元及足额缴纳社会保险费（2014年4月至2014年8月），该委于2015年8月27日作出通区劳人仲案【2015】16号仲裁裁决书，仲裁内容为：“1、由被申请人灯塔物流经营部支付给申请人蒲忠强一次性伤残补助金：2941元/月×11个月=32351元；2、由被申请人灯塔物流经营部支付给申请人蒲忠强停工留薪期待遇：2941元×2.5个月=7352.5元；3、由被申请人灯塔物流经营部支付给申请人蒲忠强护理费2800元÷21.75天×70天=9011.49元；4、由被申请人灯塔物流经营部支付给申请人蒲忠强住院期间生活补助费20元/天×70天=1400元；5、由被申请人灯塔物流经营部支付给申请人蒲忠强劳动能力鉴定费用、医检检查费共计1276.2元；6、由被申请人灯塔物流经营部支付给申请人蒲忠强续治费6000元；7、由被申请人灯塔物流经营部支付给申请人蒲忠强未订立书面合同双倍工资9457元；8、被申请人灯塔物流经营部从2014年4月至8月应为申请人蒲忠强缴纳社会保险费，具体事项按照社会保险经办机构的现行规定完善相关手续（个人缴纳部分由蒲忠强承担）；9、驳回申请人的其他仲裁请求”。一审法院同时查明，蒲忠强2014年4、5、6、7月工资640元、3075元、3246元、3132元。蒲忠强在灯塔物流经营部预支了19600元。达州市2013年全市职工月平均工资2941元。庭审中，灯塔物流经营部提出达州市劳动能力鉴定委员会未将劳动能力鉴定表送达给该经营部，认为其还享有申请再次鉴定的权利，本院再给予一定期限后，灯塔物流经营部在收到劳动能力鉴定表后未在规定期限内向有权部门提出再次鉴定申请。
一审法院认为，蒲忠强与灯塔物流经营部建立劳动用工关系，并经有权部门认定为工伤捌级伤残，予以认定。依照《工伤保险条例》的相关规定，蒲忠强因工受伤，应依法享受工伤保险相关待遇，灯塔物流经营部未为蒲忠强办理工伤保险，灯塔物流经营部损失应由灯塔物流经营部予以赔偿。蒲忠强在灯塔物流经营部工作未满12月，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，按达州市2013年全市职工年平均工资标准确定蒲忠强相关待遇。经查明蒲忠强出院休息后就再未到灯塔物流经营部上班，双方实际已解除劳动合同，同时蒲忠强在仲裁申请中也请求了工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，故蒲忠强请求工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求予以支持。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：...八级伤残为11个月的本人工资…..（二）劳动、聘用合同期满终止。或者职工本院提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，确定蒲忠强一次性伤残补助金2941元/月×11个月=32351元；一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金2941元/月×26个月=76466元；蒲忠强住院70天，考虑最后一次出院医嘱希望蒲忠强继续治疗，酌定蒲忠强院外休息时间为一个月即30天，停工留薪期待遇应计算为2941元/月÷30天×100天=9803.33元；护理费蒲忠强未举证证实系其妻护理，酌定按80元/天计算为5600元（80元/天×70天）、住院期间伙食补助费本院确定为1400元(20元/天×70天)、后续治疗费按鉴定确定为8000元；交通费酌定500元；劳动能力鉴定及检查费1276.2元予以支持；对司法鉴定费1400元，蒲忠强伤残已由劳动能力鉴定委员会确定，对伤残鉴定属扩大损失，因采信了后续治疗费鉴定结论，对该项费用支持700元；蒲忠强院外开支医疗费4054元有票据为证，予以支持。蒲忠强在本次工伤保险待遇纠纷中应获得的项目和金额为:一次性伤残补助金32351元、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金76466元、停工留薪期待遇9803.33元、护理费5600元、住院期间伙食补助费1400元、后续治疗费8000元、交通费500元、劳动能力鉴定及检查费1276.2元、司法鉴定费700元、院外开支医疗费4054元，以上合计140150.53元；蒲忠强已经支付了19600元，还应支付120550.53元；蒲忠强主张灯塔物流经营部为其缴纳社会保险费，蒲忠强工作期间从2014年4月26日至停工留薪期结束即2014年11月8日，灯塔物流经营部应为其办理该期间的社会保险手续，但劳动者与用人单位同样负有向国家缴纳社会保险费的义务，在费用的缴纳上，单位只应承担单位应缴纳部分。蒲忠强主张未订立书面合同双倍工资符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，灯塔物流经营部应当从2014年5月26日起向蒲忠强支付二倍的工资至2014年11月8日，其已支付了一倍工资，还应支付一倍工资，蒲忠强工作未满一年，本案按2013年全市职工年平均工资标准2941元计算，蒲忠强主张金额为9457元，不违反法律规定，予以支持，蒲忠强治疗终结后自动未再到单位上班，且其主张经济补偿金请求未经仲裁前置程序，不予处理。为保护当事人的合法权益不受侵犯，维护正常的劳动用工关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条的规定，判决:一、限达州市通川区灯塔功成物流经营部在本判决生效十日内一次性向蒲忠强支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、医疗费、后续治疗费、住院期间伙食补助费、护理费、鉴定、检查费、交通费共计120550.53元；二、由达州市通川区灯塔功成物流经营部在判决生效后三十日内为蒲忠强办理2014年4月26日至2014年11月8日期间的社会养老保险手续，原、被告应缴纳的社会保险费按社会保险机构核定的金额，由原、被告分别缴纳；三、由达州市通川区灯塔功成物流经营部在判决生效后十日内一次性支付蒲忠强未订立书面劳动合同双倍工资9457元。四、驳回蒲忠强的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由达州市通川区灯塔功成物流经营部承担。
本院二审期间，上诉人灯塔功成物流经营部与被上诉人蒲忠强均未提交新证据。双方当事人对原审判决查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，二审应主要解决以下问题：
1、灯塔功成物流经营部与蒲忠强是否解除劳动关系的问题。经查，蒲忠强出院休息后就再未到区灯塔物流经营部上班，亦再未领取劳动报酬，双方事实上已解除了劳动合同关系，同时蒲忠强在仲裁申请中也请求了工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，故灯塔功成物流经营部上诉称双方未解除劳动关系，不符合支付工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，本院不予支持。
2、院外休息及院外治疗费用、护理费标准及交通费、双倍工资是否合理问题。被上诉人蒲忠强住院70天，最后一次出院医嘱继续治疗，因此蒲忠强在出院后发生续治费用4054元，有票据，有医嘱，应予认定。原审考虑医嘱，酌定蒲忠强院外休息时间为一个月即30天亦并无不当。上诉人灯塔功成物流经营部以应按最低护理标准每天60元计赔的上诉理由，因蒲忠强在住院期间由其妻护理，护理期间交通费实际发生，上诉人亦未提供相关证据证明计赔的依据，根据工伤待遇一审酌定判决护理费80元/天、交通费500元并无不妥。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理…”的规定，蒲忠强主张的停工留薪期待遇与诉争的劳动争议具有不可分性，故一审判决对于蒲忠强的该项诉求予以支持并无不当，应予维持。
3、社会保险是否支持问题。一审判决为蒲忠强办理社会养老保险金的判决，由于灯塔功成物流经营部未与蒲忠强签订劳动合同，也未给蒲忠强购买养老保险，实际亦不能补办补缴，一审判决为蒲忠强补缴单位应缴纳的社会养老保险金不当，应予纠正，应由灯塔功成物流经营部承担蒲忠强2014年4月26至2013年11月8日期间单位应承担的社会养老费用。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分判决不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省达州市通川区人民法院(2015)通川民初字第3508号民事判决第一、三，即“限达州市通川区灯塔功成物流经营部在本判决生效十日内一次性向蒲忠强支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、医疗费、后续治疗费、住院期间伙食补助费、护理费、鉴定、检查费、交通费共计120550.53元；”、“由达州市通川区灯塔功成物流经营部在判决生效后十日内一次性支付蒲忠强未订立书面劳动合同双倍工资9457元”；
二、撤销四川省达州市通川区人民法院(2015)通川民初字第3508号民事判决第二项“由达州市通川区灯塔功成物流经营部在判决生效后三十日内为蒲忠强办理2014年4月26日至2014年11月8日期间的社会养老保险手续，原、被告应缴纳的社会保险费按社会保险机构核定的金额，由原、被告分别缴纳”和第四项“驳回蒲忠强的其他诉讼请求”；
三、达州市通川区灯塔功成物流经营部承担蒲忠强2014年4月26日至2014年11月8日期间单位应承担的社会养老费用。
四、驳回蒲忠强的其它诉讼请求。
第一审案件受理费20元，减半收取10元，由达州市通川区灯塔功成物流经营部负担。第二审案件受理费20元，由蒲忠强、达州市通川区灯塔功成物流经营部各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 彤
审 判 员 邓东川
代理审判员 古 霞
二〇一六年八月三日
书 记 员 张治鹏