青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终417号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青海昆仑山特种动物养殖场，住所地：青海省西宁市湟中县。
法定代表人:ＸＸ，该场负责人。
委托诉讼代理人：蒋艳平，青海竞帆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨立考，公民身份号码：×××，男，汉族，1975年4月22日出生，个体,住西宁市。
委托诉讼代理人：姜新梅，青海盐成律师事务所律师。
上诉人青海昆仑山特种动物养殖场（以下简称昆仑山养殖场）因与被上诉人杨立考土地承包经营权纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院(2016)青0103民初2329号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人昆仑山养殖场的法定代表人ＸＸ及其委托诉讼代理人蒋艳平、被上诉人杨立考及其委托诉讼代理人姜新梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昆仑山养殖场上诉请求为:1、撤销一审判决第三项并驳回杨立考的反诉请求；2、改判一审判决第二项支持昆仑山养殖场2017年9月7日至杨立考实际交付场地之日的租金；3、改判一审判决第四项，支持昆仑山养殖场要求恢复原状的诉讼请求；4、本案诉讼费用由杨立考承担。事实与理由：一、一审判决对于昆仑山养殖场的部分诉求未予支持，有失公允。1、截止一审判决前涉案租�场地一直由杨立考控制，故杨立考应该承担截止实际腾退之日的租金，而非一审法院判决的租金支付截止日为2017年9月7日；2、昆仑山养殖场与杨立考签订的租赁合同明确约定：租赁土地上有房屋10间，并且约定在租赁期间杨立考不得在租赁土地上修建永久性建筑物，在合同终止之日，杨立考有权撤走一切机器设备，并将场地内的建筑物无偿交给昆仑山养殖场，归昆仑山养殖场所有，不得对价。但杨立考却违反该约定私自建房，将租赁场地地面破坏，以此来要求昆仑山养殖场赔偿其损失完全背离合同约定内容。二、一审判决支持昆仑山养殖场的反诉请求，缺乏事实和法律依据。1、昆仑山养殖场的反诉依据是青华翼资评司鉴【2017】评鉴字第6号司法意见书，在昆仑山养殖场提出对房屋建筑物和构筑物的建筑时间进行鉴定时，华翼鉴定所明确表示无法对此项进行鉴定，但在第6号司法意见书中却显示了竣工时间，故该份鉴定意见书对建筑竣工时间的鉴定明显不合理；2、双方当事人签订合同的时间是2011年11月30日，约定的租赁期限为2012年3月7日至2029年3月7日，但鉴定意见书却包括了2011年3月之前形成的建筑物，明显与委托事项不一致，对于该部分建筑物的价值应该予以扣减，故一审法院仅扣减部分价值明显不当；3、一审判决对于3号车间依据该建筑物的层高、状况认定每平米造价650.79元明显高于市场价，而且第6号鉴定意见书中对于建筑物寿命按照30年计算明显没有依据，双方合同期限为17年，故应该按照17年作为计算成新率的依据；4、第6号鉴定意见书作出程序违反相关法律规定，鉴定过程没有法院工作人员在场，导致双方当事人对鉴定现场表述存在争议，无法查明事实，另鉴定意见书作出后，并没有出具初稿征求昆仑山养殖场的意见�故该份鉴定意见书不能作为本案的定案依据。三、一审中，杨立考的反诉请求是要求昆仑山养殖场支付赔偿费225964元，但一审判决却认定昆仑山养殖场支付杨立考补偿款168479.4元，明显判非所请。综上，请求二审法院支持昆仑山养殖场的上诉请求。
杨立考答辩称，一、关于一审法院全面支持昆仑山养殖场土地承包费金额请求的判决结果不合法、不公正。昆仑山养殖场在庭审前明确变更土地承包费及利息支付时间截止为2017年9月7日，共计69820元。对此，一审法院查明杨立考具有曾经电话通知昆仑山养殖场负责人ＸＸ履行给付承包费义务未果及由于双方讼争纠纷无法继续履行合同的事实，但仍然判决杨立考支付租金截止日为2017年9月7日，该判决结论系一审法院认定事实不清。杨立考在一审答辩及反诉事实理由中明确了《土地承包合同》己在2016年5月终止履行，原因系昆仑山养殖场在此期间断电断水，致使杨立考无法使用承包场地进行经营，加之其不断的进行讼争，导致杨立考及对外出租的承租人皆搬离了该场地，因此双方在此时已经终止履行合同，杨立考不应当继续承担无法使用的承包土地的承包费；二、关于一审法院对于杨立考反诉请求的判决；一审法院根据《司法鉴定意见书》的鉴定结论将2011年之前形成的固定资产扣除后作为杨立考解除合同的补偿，此项判决亦是在部分事实不清基础上的错误判决。杨立考提交的多份证据中能够明确，2006年至2011年11月之前与之后形成的固定资产（除去场地原有面貌）均是杨立考与张屹立共同投资的财产，最终二人协议后由杨立考拥有所有权，一审法院在昆仑山养殖场并无任何证据证实的基础上无端扣除部分财产是明显错误的；另昆仑山养殖场妄图将与杨立考签订的为期17年之久《土地承包合同》违法解除后达到收取更高承包费的目的，而杨立考在承包期间并无根本违约行为，甚至在双方产生纠纷期间曾多次主动要求履行承包费的支付义务。因此本案中，昆仑山养殖场是事实上的根本违约方，杨立考具有法定合同解除权，合同解除所造成的经济利益损失，昆仑山养殖场应当承担相应的违约损害赔偿责任，而杨立考不应承担因为昆仑山养殖场原因迟延支付承包费的利息。另外，根据《司法鉴定程序通则》的规定，固定资产司法鉴定程序中对于委托人是否派员在场并非强制性规定，昆仑山养殖场以此作为该司法鉴定意见程序违�的理由不能成立。且昆仑山养殖场对于该鉴定意见中鉴定结论的异议期限己逾期，无权提出并无依据的不同意见。一审法院并未查清案件全部事实，判决结果损害了杨立考的经济利益。昆仑山养殖场的无理缠讼致使杨立考的经济利益扩大损失。故请求纠正一审判决，驳回昆仑山养殖场的上诉请求。
昆仑山养殖场一审诉讼请求：1.解除双方于2011年11月30日签订的《土地承包合同》，并判令杨立考归还场地；2.判令杨立考给付租金67220元（截止2017年9月7日）及其同期贷款利率的利息2600元；3.判令杨立考将租赁场地恢复原状；4.本案的诉讼费及保全费由杨立考承担。
杨立考一审反诉请求：1.解除双方签订的《土地承包合同》；2.判令昆仑山养殖场支付赔偿费225964元；3.本案的诉讼费、鉴定费由昆仑山养殖场承担。
一审法院查明的事实，2011年11月30日昆仑山养殖场法定代表人张光明与杨立考签订了《土地承包合同》，约定租赁期为2012年3月7日至2029年3月7�；租金为2012年3月7日至2016年3月6日每年16000元，2016年3月7日至2029年3月6日每年24000元；并约定租赁标的为位于昆仑山养殖场南围墙后门向北45米，自东向西48米延伸到西围墙成90度，院内房屋10间。
另查明：昆仑山养殖场与杨立考在2014年7月7日向法院提起诉讼，判令解除昆仑山养殖场与杨立考签订的《土地承包合同》，经过一审，西宁市中级人民法院二审，判决驳回昆仑山养殖场的诉讼请求。昆仑山养殖场向青海省高级人民法院申请再审，青海省高级人民法院裁定，驳回昆仑山养殖场的再审申请。故昆仑山养殖场与杨立考签订的《土地承包合同》真实有效，受到法律保护。
还查明：在一审法院审理过程中，杨立考提出鉴定申请，要求对杨立考在昆仑山养殖场所投入的固定资产进行鉴定，昆仑山养殖场对鉴定提出异议，青华翼资评司鉴所对昆仑山养殖场的异议作出回复，1.房屋的所有权不发表意见，法院裁决；2.工程量的计算是按照重置成本价进行计算；3.地上附着物的建造时间是双方当事人2017年2月15日一同进行现场勘验时确认的，且在青华翼资评司鉴所实地现场查勘工作记录上签字确认。后昆仑山养殖场申请鉴定附着物的建成时间，鉴定机构书面回复，对附着物的建成时间无法鉴定。
又查明：（2015）宁民一终字第126号民事判决书中载明”昆仑山动物养殖场未通过年检被吊销营业执照后其营业资格被取消，但是其法人资格并未消亡，法人资格一直存在至养殖场清算完毕并办理注销登记。该期间养殖场开展与清算无关的营业活动，则会导致相应的行政处罚。吊销营业执照后其仍有诉讼主体资格。现该养殖场的法定代表人已去世，营业执照被吊销，其法定代表人已无法变更。养殖场负责人ＸＸ以养殖场名义提起诉讼并无不当。”
一审法院认为，2011年11月30日昆仑山养殖场法定代表人张光明与杨立考签订了《土地承包合同》，系双方的真实意思表示，现昆仑山养殖场、杨立考双方均同意解除《土地承包合同》，故对于昆仑山养殖场的第一项诉讼请求、杨立考的第一项反诉请求予以支持，即解除昆仑山养殖场与杨立考于2011年11月30日签订的《土地承包合同》。关于昆仑山养殖场主张由杨立考支付至2017年9月7日的租金67220元及其同期贷款利率的利息2600元的诉讼请求，因支付租金系双方合同约定，杨立考虽辩称未付租金是昆仑山养殖场不接收租金所致，且昆仑山养殖场对其租赁的场地采取断电断水的方式，导致合同无法履行，其已将所承租的场地关闭未继续使用，但对此杨立考除提交了电话录音外，对于其他抗辩理由未提交相关证据予以证明，而杨立考也未将所承租的场地移交给昆仑山养殖场，故杨立考应当向昆仑山养殖场支付拖欠的租金并赔偿相应的损失。昆仑山养殖场该项诉讼请求成立，应予以支持。关于杨立考主张由昆仑山养殖场对其在租赁场地投入的建筑物进行补偿的反诉请求，因双方合同约定”在合同履行中途，若政府下文件需征收该土地，乙方需及时将土地交付，如政府要补偿甲方土地上的乙方所建的建筑物的费用，这些费用由乙方所得”，”合同终止之日，乙方有权撤走一切机械设备，将场地内的建筑物无偿交付给甲方，归甲方所有，不付对价。”该约定表明，杨立考在租赁期间投资修建的建筑物归属于昆仑山养殖场所有是以双方合同履行期间届满终止后为前提条件，本案双方签订的合同履行届满时间在2029年3月7日，在合同履行期间，杨立考曾向昆仑山养殖场负责人电话联系交付租金，之后虽未缴纳，是因昆仑山养殖场已向法院提起诉讼要求解除合同，而之前昆仑山养殖场也未按照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条之规定，向杨立考发出解除合同的通知，而是直接起诉要求解除合同，昆仑山养殖场的该行为影响了杨立考对解除合同提出异议的法定权利。现双方当事人同意解除合同也是在本案审理过程中提出的，而距双方合同的履行期间届满的时间尚远，现杨立考承租期间投资建设的建筑物如无偿归昆仑山养殖场所有有悖于公平原则，故昆仑山养殖场应依据双方合同约定对杨立考承租期间投资建设的建筑物予以补偿。有关杨立考在承租期间投资建设的建筑�，因鉴定机构对该部分建筑物的建造时间是依据双方当事人到场确认后确定的，昆仑山养殖场虽对鉴定结论不予认可，但没有提交证据证明该部分建筑物系其投资所建，而该部分建筑物中部分是建成于昆仑山养殖场与杨立考签订合同之后，故应认定为杨立考投资所建。对于该部分建筑物中建成于双方签订合同之前的部分，因双方没有提交相关证据证明该部分建筑物的投资人及最后归属事项，故杨立考主张该部分补偿无事实和法律依据，故不予支持。具体为1#车间（北）14920元，2#车间（北）12059元，蓄水池（砖砌）5930.6元，围墙15603元，大门5307元，地坪3665元，不予支持，即昆仑山养殖场应当给付杨立考补偿款168479.4元。昆仑山养殖场要求杨立考对其场地恢复原状，即租赁场地内有3-4米的大坑要求填平，杨立考当庭同意可以将场地填平，故对此项诉讼请求予以支持。遂判决：一、解除青海昆仑山特种动物养殖场与杨立考于2011年11月30日签订的《土地承包合同》，杨立考于一审判决书生效之日起三十日内返还租赁场地；二、杨立考于一审判决书生效之日起十日内给付青海昆仑山特种动物养殖场租金67220元、利息2600元，合计69820元；三、青海昆仑山特种动物养殖场于一审判决书生效之日起十日内给付杨立考补偿款168479.4元；四、杨立考于一审判决书生效之日起三十日内，将其所租赁的青海昆仑山特种动物养殖场场地内的3-4米的大坑恢复原状（填平），所需费用由杨立考自行承担。
经二审审理查明，一审法�查明的事实，本院应予确认。
另查明，2011年11月30日双方签订了《土地承包合同》同时约定，合同终止之日，杨立考有权撤走一切机械设备，将场地内的建筑物无偿交付给昆仑山养殖场，归昆仑山养殖场所有，不付对价。若昆仑山养殖场继续对外承包，杨立考有优先承包权。双方以前签订的合同无效。
针对本案的争执焦点，本院分析认定如下：
一、关于租赁场地上2间房屋杨立考应否承担赔偿责任及房屋价值如何认定。
昆仑山养殖场认为原租赁场地有10间房屋，杨立考拆除2间，现剩余8间房屋，故对杨立考拆除2间房屋，杨立考应恢复原状或者折价赔偿。若折价赔偿应以每平方米1500元计算，每间房屋15平方米，合计45000元。杨立考抗辩《土地承包合同》中约定10间房屋，其中2间是合同之外的房屋，原租赁场地中只有8间房屋，其不应承担赔偿责任。杨立考认为该2间房屋每平方米单价为300-500元合理。
本院认为，双方对《土地承包合同》载明院内房屋10间，现场地只留有8间的事实不持异议，杨立考对另外2间为合同之外的房屋未提供相关证据，昆仑山养殖场亦不予认可，故对2间房屋的损失杨立考应当折价赔偿，单价参考双方主张的价格酌定900元每平方米，每间房屋15平方米，2间房屋价值合计为27000元（900元×15平方米×2间=27000元），杨立考应给予补偿。
二、关于杨立考在租赁场地修建的建筑物范围及价值如何认定。
本院认为，2011年11月30日双方签订了《土地承包合同》约定租赁期为2012年3月7日至2029年3月7日，合计租赁年限17年。合同终止之日，杨立考有权撤走一切机械设备，将场地内的建筑物无偿交付给昆仑山养殖场，归昆仑山养殖场所有，不付对价。故涉案场地上建筑物成新率应按租赁年限17年计算，一审鉴定报告按30年计算成新率不妥，应予纠正。租赁场地上建筑物的建造时间是鉴定机构依据双方当事人到场签字确认的现场勘验记录确定的，建筑物的建造时间应现场勘验记录为准。一审法院扣减双方签订合同之前的建筑物价值后，杨立考对此并未提出上诉，一审法院扣减项目，本院予以采纳。故杨立考在租赁场地建筑物总价值应调整为197186元，扣减双方签订合同之前的建筑物即1#车间（北）14920元，2#车间（北）7379元，蓄水池（砖砌）4022.30元，围墙12794元，大门4352元，地坪3005元，合计46472.3元后，昆仑山养殖场应当给付杨立考补偿款150713.7元。
综上，本院认为，昆仑山养殖场和杨立考对于解除双方之间的《土地承包合同》不持异议，本院应予确认。关于昆仑山养殖场本诉中主张的租金问题，因一审判决杨立考给付昆仑山养殖场租金67220元、利息2600元，合计69820元后杨立考并未提出上诉，本院亦予以确认。一审中昆仑山养殖场主张的租金截止日为2017年9月7日，故对昆仑山养殖场主张杨立考给付其2017年9月7日至杨立考实际交付场地之日的租金上诉理由不能成立，本院不予支持。先前昆仑山养殖场起诉杨立考解除合同被法院驳回，现昆仑山养殖场起诉解除合同，杨立考同意解除合同，但合同租赁期限未届满的的情况下，依照公平原则昆仑山养殖场应对杨立考在租赁场地投资修建建筑物给予相应的补偿。一审法院认定的基本事实清楚，适用法律正确，唯对涉案场地建筑物成新率计算未考虑《土地承包合同》中双方约定不当，应予纠正。上诉人昆仑山养殖场的部分上诉理由成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院(2016)青0103民初2329号民事判决第（一）项、（二）项、（四）项：即一、解除青海昆仑山特种动物养殖场与杨立考于2011年11月30日签订的《土地承包合同》，杨立考于判决书生效之日起三十日内返还租赁场地；二、杨立考于判决书生效之日起十日内给付青海昆仑山特种动物养�场租金67220元、利息2600元，合计69820元；四、杨立考于判决书生效之日起三十日内，将其所租赁的青海昆仑山特种动物养殖场场地内的3-4米的大坑恢复原状（填平），所需费用由杨立考自行承担；
二、变更西宁市城中区人民法院(2016)青0103民初2329号民事判决第（三）项青海昆仑山特种动物养殖场于判决生效之日起十日内给付杨立考补偿款168479.4元为青海昆仑山特种动物养殖场于判决生效之日起十日内给付杨立考补偿款150713.7元；
三、杨立考于判决书生效之日起十日内给付青海昆仑山特种动物养殖场2间房屋的补偿款27000元。
以上一、二、三项相互折抵后，青海昆仑山特种动物养殖场于本判决生效后十日给付杨立考53893.70元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费、鉴定费、反诉费按一审判决执行；二审案件受理费1706元，青海昆仑山特种动物养殖场和杨立考各负担853元。
本判决为终审判决。
审判长李宏宁
审判员靳玲
审判员张洁琼
二○一八年四月二十八日
书记员吉静