广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂14民终383号
上诉人(原审原告)：农福章，男，1962年4月14日出生，壮族，居民，住所地广西壮族自治区南宁市。
委托诉讼代理人：黄党力，广西百举鸣律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：广西富丰矿业有限公司，住所地广西壮族自治区大新县桃城镇养利路322号。
法定代表人：张绍同，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许建功，广西得天律师事务所律师。
第三人(原审第三人)：大新县下雷镇仁惠村百所村民小组，住所在广西壮族自治区大新县下雷镇仁惠村百所屯。
代表人：吕正和，该村民小组组长。
委托诉讼代理人：农桂章，男，该村民小组副组长，住所地广西壮族自治区大新县。
上诉人农福章因与上诉人广西富丰矿业有限公司（以下简称富丰公司）、第三人大新县下雷镇仁惠村百所村民小组（以下简称百所村民小组）财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区大新县人民法院（2016）桂1424民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
农福章上诉请求：1、依法撤销大新县人民法院（2016）桂l424民初字320号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决将本案定性为财产损害赔偿纠纷案是错误的。因为本案农福章是以侵权损害为由提起诉讼，而且上诉人所提供的广西壮族自治区高级人民法院（以下简称区高院）生效的判决书已确认被上诉人是存在着侵权损害的行为。所以，本案的案由应定性为侵权损害赔偿纠纷。二、一审判决没有判令被上诉人恢复所开挖山地之原状，是错误的。理由：1、在大新县人民法院（2012）新民初字第44号民事判决和崇左市中级人民法院（2012）崇民终字第295号民事判决中，都认为由于探矿活动尚未结束，农福章请求恢复原状将使富丰公司探矿活动受阻，探矿权无法实现，故对该请求不予支持。可是，现在富丰公司探矿活动已结束，这样的理由己根本不存在了，所以依法完全可以判令被上诉人恢复原状。2、一审判决认为“鉴于本案土地原状难以证明，如判令富丰公司恢复原状难以实际履行，应采取补偿方式为宜”也是错误的。因为，根据一审法院在本案中已经认定《大新县下雷镇仁惠村12、13、16、l7、18林班探矿道路修建用地面积及损毁林木情况调查说明书》（以下简称《调查说明书》）所列出的损坏地表面积、数量，不存在难以证明的问题，可以判令富丰公司按该说明书中所列的损坏面积、数量进行恢复，而不能以要恢复至和原来地貌完全一致难于实现为由，来拒绝恢复原状。唯有如此，才能够使上诉人的观光旅游业得以恢复和发展。三、一审判决认为“被告为实现其探矿权，必须利用原告承包地开展探矿活动，并非违法，其主观上并无过错”是错误的。因为根据区高院生效的（2015）桂民提字第64号民事判决，已认定了这样的事实：本案同一土地上设立的土地承包经营权、探矿权，可以并存行使的前提，应是尊重在先物权，即富丰公司应与农福章协商一致并给予合理补偿后才能行使探矿权。由于富丰公司在没有协商补偿即进行探矿活动，破坏了“陇疆”承包地的地表，侵犯了农福章的土地承包经营权。被告的探矿活动是违法的也构成了侵权行为，主观上具有过错。四、一审判决认为“本案中原告享有土地承包经营权，被告享有探矿权，双方互为相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理原则，正确处理好二者的相邻关系。”这一认定也是错误。因为，相邻关系指相互毗邻的不动产所有人或者使用权人之间任何一方为了合理行使其所有权或使用权，享有要求其他相邻方提供便利或是接受一定限制的权利。而本案中被上诉人的探矿权显然不属于不动产。所以，区高院（2015)桂民提字第64号民事判决认定富丰公司的探矿权与农福章的土地承包经营权不属于相邻权，一审判决认定构成事实相邻关系不当。五、一审判决认为“原告主张其损失80万元其数额过高不予支持，酌情给予赔偿10万为宜”是显失公平、公正的，是很不合理的。首先，上诉人在起诉状中写明判令被告支付原告赔偿和补偿费80万元，而不是一审法院认定的原告主张损失80万元，这是两个不同的概念。一审法院是明显地混淆了概念。其次，富丰公司第一次探矿时间是2009年l0月至2010年2月初，时间是4个月，所开挖的道路约4公里，探钻点8个，而第二次即本案涉及的探矿时间是2013年l月至2014年8月，时间是20个月，开挖的道路超过l0公里，探矿点达30个，富丰公司第二次探矿行为，所造成的损害比第一次的探矿行为所造成的损害要大于l0倍，给农福章的观光旅游建设项目造成了毁灭性的打击。第三，因被上诉人的探矿行为造成了农福章近二年时间里不能正常生产、生活，所造成的损失约20万元之多（每个月正常生产经营收入应是l万元左右），所以，区高院判决富丰公司赔偿和补偿第一次探矿损失20万元，富丰公司第二次探矿，一审却仅判决赔偿l0万元。这样的结果很不合理，也很不公平、公正。六、本案的诉讼费用的分担不合法也不合理。本案受理费是l1800元，鉴定费35000元，共计46800元，一审判决农福章负担80%即37440元，显然不公平合理。
富丰公司上诉请求：一、纠正一审判决中关于富丰公司酌情赔偿农福章间接损失的错误判决，改判富丰公司赔偿农福章财产损失14097元；二、判决农福章负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审有关富丰公司酌情赔偿农福章间接损失10万元的判决理由错误。第一，正如一审判决查明的事实那样，农福章只在极小的承包地上种植果树和饲养家禽。这些果树和饲养家禽设施的占地只有承包地的1％左右。第二，农福章至今没有实施合同约定的生态保护和观光旅游的项目。这是农福章企图分沾承包地下矿产资源利益的假托。第三，间接损失的确定依据过于抽象。按照规定，间接损失完全可以通过专业评估加以确定。一审法院舍此客观科学方法不用，参照区高院的自由裁量，实属有损富丰公司权益。第四、开挖道路和设立勘查点，谈不上对生态景观的破坏。因为从评估文件看，开挖道路致地表植被受损只有2.8193公顷，并且受损面积不是集中，而是分散。设立勘查点，每个点只有几平方米，并且经过几个月时间，受损植被已经自然恢复。第五、探矿活动没有影响农福章的承包活动，果树没有受损，饲养的山羊照旧活动在承包地上。农福章没有开展观光旅游项目，何来影响？第六，既然农福章对其间接损失不能举证证明，那么，依据法律规定和证据规则，农福章就应当承担举证不能的不利后果。一审判决的酌定赔偿于法无据。第七，富丰公司在进入农福章承包地之前，已经多次与农福章协商，并愿意给予相当数额的补偿费，只因农福章漫天要价，提出要享有富丰公司30％至50％的股份，才导致协商不成。第八，2013年富丰公司进入农福章承包地开展探矿活动，是在终审法院判决生效之后进入的，当时的行为不具有违法性，因为法院的生效判决是允许上诉人进入承包地探矿的。二、一审判决没有让人感觉到司法的公平正义。农福章承包荒地l.9平方公里，每年的承包金只有4千余元，而且是逐年交纳。一审法院酌定的l0万元赔款，相当于农福章25年承包金，而且区高院在此之前已经判决富丰公司酌定赔偿20万元，评估机构的损失评估已经包括2009年那次探矿活动所造成的损失。
第三人百所村民小组述称，对一审判决没有意见，希望尽快解决纠纷。
农福章向一审法院起诉请求：1、判令被告恢复所开挖山地之原状；2、判决被告支付原告赔偿和补偿费80万元；3、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2002年6月18日，原告农福章与第三人百所村民小组经协商签订《土地承包合同》，由原告承包第三人的“陇疆”荒地；总面积约1.9平方公里；承包期限为50年，自2002年6月21日起至2052年6月20日止；约定此承包地用于种养、生态保护及观光旅游等；承包金50年总计23.5万元。签订合同后，原告农福章在该承包地内种植果树、饲养家畜等，交纳了土地承包金。2009年4月经被告申请，广西壮族自治区国土资源厅向被告富丰公司颁发证号为T45520090402027826的《矿产资源勘查许可证》，确认被告对广西大新县下雷镇0H所锰矿有勘查权。2009年5月11日经协商，被告富丰公司与第三人签订《土地租用合同书》，即被告租用第三人所有的包括“陇疆”荒地在内的土地，用以探矿和采矿，租用期限为50年，自2009年5月11日至2059年5月11日止，租金150万元。双方还约定：合同生效后第三人与原告签订的部分有关土地承包合同，根据有关规定所产生的经济赔偿及法律责任由被告负担；由第三人负责根据有关规定配合解除与原告的土地承包合同的相关事宜。合同签订后被告依约支付第三人150万元租金。2009年5月16日，第三人以原告擅自在承包地内违法开采矿产资源为由，向原告发出《解除合同通知书》，决定与原告解除承包合同。2009年l0月，被告富丰公司进入原告所经营的“陇疆”承包地，开挖道路，设置钻探点，毁损部分树木，进行探矿活动，至2010年2月止。原告曾于2012年6月14日以被告富丰公司未经同意到其承包地进行探矿活动为由诉至一审法院，请求判令被告恢复原状，赔偿损失20万元。一审法院经审理后于2012年10月31日作出（2012)新民初字第446号民事判决：驳回原告农福章的诉讼请求。原告不服一审判决，向崇左市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判富丰公司恢复原状，赔偿损失20万元。崇左市中级人民法院于2012年12月30日作出（2012）崇民终字第295号民事判决：驳回上诉，维持原判。原告农福章不服向检察机关申诉，后广西壮族自治区人民检察院向区高院提起抗诉，区高院于2015年11月2日作出（2015）桂民提字第64号民事判决：一、撤销崇左市中级人民法院（2012）崇民终字第295号民事判决、大新县人民法院（2012）新民初字第446号民事判决；二、富丰公司于本判决生效之日起十日内支付人民币20万元给农福章；三驳回农福章的其他诉讼请求。一、二审诉讼费各4300元，均由富丰公司负担。2013年1月，被告富丰公司在崇左市中级人民法院作出二审判决后再次进入原告承包地内探矿，至2014年8月富丰公司才将其探矿设备撤离。原告以被告此次探矿活动，未与原告协商、造成了损失，未给予补偿或赔偿为由于2016年4月向一审法院起诉。被告富丰公司于2015年9月21日将企业名称由广西南宁富丰矿业有限公司变更为富丰矿业公司，注册地址由南宁市明秀路171号明湖大厦D座1501号房变更为大新县桃城镇养利路322号。被告富丰公司的矿产资源勘查许可证有效期限至2017年4月6日。
诉讼中，原告农福章申请对其承包地因探矿活动损坏的土地（地表地貌受损）和损毁的林木作鉴定评估，广西评值价格事务所有限公司接受委托后要求补充如下材料：1、提供地表地貌的面积；2、提供林木损坏面积；3、提供林业调查报告，需写明林木的蓄才量、出材量、品种。后原告农福章委托的广西南宁林业勘测设计院于2016年8月作出了《调查说明书》。广西南宁林业勘测设计院收取原告农福章调查费用1.5万元。广西评值价格事务所有限公司于2016年10月25日作出［2016］评值价桂14**-00269号价格评估结论书，价格鉴定标的损失价值为人民币25537元。其中（一）地表地貌受损补偿费用为人民币14097元。确定因探矿活动修建道路损坏土地地表植被面积为2.8193h㎡，确定标的地表地貌受损补偿费用为每平方米0.50元，标的地表地貌受损补偿费用为28193×0.50=14097元；（二）损毁林木价值为人民币1l440元。确定损毁林木总蓄积量35.9m3、总出材量20.8m3，确定标的损毁林木出材量为20.8m3，标的价格为550元／m3)元，标的损毁林木价值为20.8×550=11440元。广西评值价格事务所有限公司收取原告农福章评估费2万元。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、被告在2013年1月以后的探矿行为对原告是否构成侵权？2、如构成侵权，被告是否应当恢复原状、赔偿和补偿原告80万元及原告提出的上述补偿数额是否符合法律规定的问题。
一审法院认为，关于被告在2013年1月以后的探矿行为对原告是否构成侵权问题。本案原告与第三人签订《土地承包合同》，原告取得了“陇疆”的土地承包经营权，原告的土地承包经营权依法应受到法律保护。同时，《中华人民共和国物权法》第一百二十三条规定，依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。本案被告持有的《矿产资源勘查许可证》，系其依照法定程序并经有权机关批准，取得了原告承包地上矿产资源的探矿权，赋予了被告探矿权的合法性。至此，原告享有地表的土地承包经营权，被告享有地下的探矿权。被告为实现其探矿权，必须利用原告承包地开展探矿活动，并非违法，其主观上并无过错。但原告土地承包经营权取得在先，被告探矿权取得在后，应尊重在先物权，即富丰公司应与原告协商一致并给予合理补偿后才能行使探矿权。区高院（2015）桂民提字第64号判决书判决富丰公司支付20万元补偿是基于一审、二审法院查明的事实，即富丰公司从2009年10月到2010年2月止期间的探矿活动。现富丰公司从2013年1月再次进入原告承包地开展探矿活动，理应尊重原告的土地承包经营权，由于被告富丰公司在没有与原告协商情况下，即进行探矿活动，侵犯了原告的土地承包经营权。
关于第二个争议焦点。本案中，原告享有土地承包经营权，被告享有探矿权，双方互为相邻权利人，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理原则，正确处理好二者的相邻关系。原告作为土地承包经营权人，应给予被告的探矿活动提供便利；被告作为探矿权人，在利用原告承包地时应谨慎小心，尽量避免原告承包地遭受损失，如造成损失，被告应给予补偿或赔偿。现原告请求被告恢复原状，鉴于本案土地原状难以证明，如判令富丰公司恢复原状难以实际履行，应采取补偿方式为宜。至于原告请求赔偿损失80万元的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张被告的探矿行为造成其损失80万元，其中的地表地貌损失和损毁林木损失只占其中一小部分，其它均是原告不能开展观光旅游项目的间接损失。一审法院认为，原告请求赔偿损失80万元，但经鉴定机构认定的损失为25537元，其中地表地貌受损补偿费用为14097元，原告主张符合法律规定，应予以支持。对于损毁林木价值为11440元，原告在庭审中承认损毁林木的损失归村民小组所有，故在本案中对损毁林木价值不再处理。对于其间接损失，原告虽未能提供相关证据证实，但鉴于富丰公司开挖道路、设立矿点的行为，确实对生态景观造成一定破坏，影响原告的承包权益，应酌情给予赔偿，结合被告富丰公司的主观过错程度及综合全案证据，确定富丰公司支付10万元赔偿为宜。对于鉴定费用的负担及负担比例，一审法院认为，原告申请进行司法鉴定评估，鉴定机构要求原告在指定的期限内预交鉴定费用和补充关于地表地貌、林木损害面积和林业调查报告，否则无法完成鉴定委托，原告为此预交了司法鉴定评估费2万元和花费1.5万元委托广西南宁林业勘测设计院制作了林业调查报告，这些费用为完成本次司法鉴定评估的必要支出。原告要求被告承担鉴定费用的主张，符合法律规定，予以支持，至于鉴定费的负担比例，由法院综合判定。综上所述，被告2013年1月后实施的探矿行为未经与原告协商构成侵权，原告主张其损失80万元，其数额过高不予支持，酌情给予赔偿。一审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百二十三条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十八条、第一百四十二条规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告富丰公司于本判决生效之日起十日内支付原告农福章114097元；二、驳回原告农福章的其他诉讼请求。案件受理费11800元，鉴定费35000元，共计46800元，由原告农福章负担37440元，由被告富丰公司负担9360元。
二审中，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实也无异议。因此，一审查明的事实属实，本院予以认定。
本院另查明，区高院（2015）桂民提字第64号民事判决认定：在案涉“陇疆”地上，先后设立了土地承包经营权、探矿权，其中农福章取得土地承包经营在先，享有“陇疆”地上的土地承包经营权；富丰公司取得探矿权在后，享有“陇疆”地下的探矿权。……上述两个用益物权都系合法取得，均应受法律保护。但该两个权利不属于相邻权，原审判决认定构成事实相邻关系不当。富丰公司行使合法取得的探矿权仍应依法行使。本案同一土地上设立的土地承包经营权、探矿权可以并存行使的前提，应是尊重在先物权，即富丰公司应与农福章协商一致并给予合理补偿后才能行使探矿权。由于富丰公司在没有协商补偿即进行探矿法律，破坏“陇疆”承包地的地表，侵犯了农福章的土地承包经营权。
本院认为，本案是富丰公司第二次探矿活动再次引发的与农福章之间的财产损害赔偿纠纷，应参照区高院（2015）桂民提字第64号民事判决处理。农福章主张本案应定为“侵权损害赔偿纠纷”，不符合《最高人民法院民事案件案由规定》。富丰公司在没有协商补偿或协商补偿未成的情况下即进行探矿法律，破坏“陇疆”承包地的地表，侵犯了农福章的土地承包经营权，根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二十一条“探矿权人取得临时使用土地权后，在勘查过程中给他人造成财产损害的，按照下列规定给以补偿：……（五）对土地上的附着物造成损害的，根据实际损害的程度，以补偿时当地市场价格，给以适当补偿。”的规定，应给以农福章补偿。根据本案实际情况，农福章的损失包括直接损失和间接损失两部分。直接损失已经广西评值价格事务所有限公司进行价格评估鉴定，应以该鉴定结论为准，即富丰公司应赔偿农福章地表地貌损失14097元。间接损失农福章没有提供有效证据予以证明，其上诉主张富丰公司第二次探矿行为，所造成的损害比第一次的探矿行为所造成的损害要大于l0倍，给农福章的观光旅游建设项目造成了毁灭性的打击以及因富丰公司的探矿行为造成了农福章近二年时间里不能正常生产、生活，所造成的损失约20万元之多（每个月正常生产经营收入应是l万元左右），本院不予采纳。鉴于富丰公司探矿活动确实对生态景观造成一定破坏，对农福章实现其与第三人签订《土地承包合同》的目的带来一定影响，一审法院结合富丰公司的过错程度和对农福章承包经营权益的影响，酌情判决富丰公司补偿农福章节l0万元，合理合法。农福章要求富丰公司赔偿和补偿80万元，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。区高院虽然于富丰公司第二次探矿活动结束后才作出（2015）桂民提字第64号民事判决，但其所处理的是富丰公司第一次探矿活动产生的与农福章的财产损害赔偿纠纷，所判决富丰公司补偿农福章的20万元并不包括第二次探矿活动的补偿，富丰公司上诉主张20万元补偿包括两次探矿活动的补偿，没有事实依据，本院不予采纳。
至于富丰公司应否恢复开挖山地原状的问题。农福章与第三人签订《土地承包合同》约定承包地用于种养、生态保护及观光旅游等，但农福章签订合同后仅在该承包地内小规模种植果树、饲养家畜等，并没有开发观光旅游项目，甚至观光旅游项目至今没有立项，富丰公司开挖山路、设立矿点并未实际影响到农福章的观光旅游项目开发，农福章要求富丰公司按《调查说明书》中所列的损坏面积、数量恢复山地原状，不现实也没有必要，而且富丰公司已被法院判决补偿农福章间接损失10万元。因此，农福章要求富丰公司恢复开挖山地原状，一审法院不予支持，正确合法，本院予以认同。
至于诉讼费和鉴定费负担的问题。一审法院根据本案实际情况，结合双方当事人胜、败诉比例，确定案件受理费11800元，鉴定费35000元，共计46800元，由农福章负担37440元，由富丰公司负担9360元，符合法律规定。
综上所述，农福章、富丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人农福章负担9500元，上诉人广西富丰矿业有限公司负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨德清
审 判 员 韦金彪
审 判 员 韦权美
二〇一七年七月二十四日
法官助理 杨凤莲
书 记 员 黄海健