云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民二终字第268号
上诉人（原审原告）姚明发，文山市人，家住文山市。
委托代理人张权珏，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）云南金昆房地产集团有限公司。
法定代表人李金昆，该公司董事长。
委托代理人王海文，云南天信律师事务所律师，特别授权。
上诉人姚明发与被上诉人云南金昆房地产集团有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2015）文民二初字第427号民事判决。宣判后，原告姚明发不服，向本院提起上诉，本院于2015年10月14日受理后依法组成合议庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认本案的法律事实是：被告文山金昆房地产集团有限公司是经营房地产开发的企业，2012年9月8日，原告姚明发与被告文山金昆房地产集团有限公司的人员田应华协商欲认购被告开发建设的“丽水湖畔”2号路门牌xx号房，约定单价为3900.00元/㎡，于当天将约定的预付款600000.00元支付到被告公司人员田应华指定的账户并由田应华出具了收条给原告持有。2013年7月17日，原、被告双方再次协商并签订了《丽水湖畔认购书》，约定原告认购被告开发的文山市开化镇新州政府左侧“丽水湖畔”A区1排xx号房屋，建筑面积双拼约为430㎡，花园用地面积约为90㎡，房屋单价为3900.00元/㎡，花园面积单价为1000元/㎡，总房价款为1767000.00元。认购书还约定定金为600000.00元（即为之前已交的600000.00元）和被告于2014年12月31日将该房屋交付给原告以及其他权利和义务。认购书中未明确约定双方正式签订商品房销售合同时间。认购书签订后，由于被告文山金昆房地产集团有限公司的原因，致使在认购书约定的交房时间届满前不能通知原告与其签订正式的商品房销售合同书，至今被告都没有对原约定的“丽水湖畔”A区的房屋进行开发建设。经过双方协商未果，为此，原告于2015年5月6日诉至一审法院，请求：（一）依法解除原告与被告签订的《丽水湖畔认购书》并判决被告双倍返还原告定金人民币壹佰壹拾叁万元零壹分（1130000.01元）；（二）本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认为，商品房预约合同纠纷是指房地产开发商与购房者就达成的双方在将来一定期限内签订商品房买卖合同的协议产生的纠纷。本案中原告姚明发与被告文山金昆房地产集团有限公司双方虽然在平等、自愿并协商一致的基础上签订了《丽水湖畔认购书》，但因该合同违反法律规定，属无效合同，双方因履行该合同所获得的收益，依法应当予以返还。故本案中被告文山金昆房地产集团有限公司收取了原告姚明发交付的定金600000.00元，依法应当予以返还。原告主张解除合同并双倍返还定金的请求，一审法院不予支持。为此，该案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告文山金昆房地产集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告姚明发支付的定金人民币陆拾万元（600000.00元）整；二、驳回原告姚明发对被告文山金昆房地产集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14970.00元，由原告姚明发负担7000.00元，由被告文山金昆房地产集团有限公司负担7970.00元。
一审判决送达后，原告姚明发不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销文山市人民法院(2015)文民二初字第427号民事判决书，并责令被上诉人双倍返还原告定金共计113.01万元；2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定，“认购书签订后，由于被告文山金昆房地产集团有限公司的原因，致使在认购书约定的交房时间届满前不能通知原告与其签订正式的商品房销售合同书，至今被告都没有对原约定的“丽水湖畔”A区的房屋进行开发建设。”事实错误。一审法院认定因被上诉人的原因，致使在认购书约定的交房时间届满前不能通知上诉人与其签订正式的商品房销售合同书是完全错误的。客观事实是，本案上诉人所认购的“丽水湖畔”A区的房屋，被上诉人至今没有交付土地使用权出让金，亦末取得土地使用权证书，被上诉人不是不能通知上诉人与其签订正式的商品房销售合同书，而是被上诉人没有取得土地使用权证，至今被上诉人都没有对原约定的“丽水湖畔”A区的房屋进行开发建设，是完全不可能与上诉人签订正式的商品房销售合同书，因此，被上诉人存在故意欺诈的行为，因其原因，双方根本没有签订商品房销售合同书的可能性。二、一审法院适用法律错误，依法应当予以改判。1、上诉人与被上诉人2013年7月17日签订了《丽水湖畔认购书》，本案为商品房预约合同纠纷，不是商品房预售合同纠纷，一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”认定合同无效适用法律出现严重错误。2、依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。上诉人交付定金的目的就是为了对双方交易房屋有关事宜的确认，且在认购书第三条认购定金中明确约定“认购人签订《认购书》但未按约定交付定金的，甲方有权解除本认购书，并有权将该商品房另行出售给第三人，定金不予退还”。从约定中可以看出如认购人违约是不能退还定金的，被上诉人已经完全按照定金罚则适用到认购书里。3、结合本案的法律事实，双方不能签订商品房销售合同完全是因为被上诉人的欺诈行为所致，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。本案应当按照法律关于定金的规定处理，上诉人请求判决被上诉人双倍返还定金既有事实依据也有法律依据，一审法院适用法律错误以致错判，应当予以纠正。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，以致错误判决，为此，特提起上诉，请求二审人民法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。
在二审审理期间，上诉人为证明其主张，向法庭提交了以下证据：
1、信用社出具的汤开荣账户收支情况及汤开荣在信用社转账凭证。以证实上诉人向汤开荣借款60万元用于支付该房屋的定金，出借人汤开荣已向金昆公司的法定代表人李金昆转账支付了60万元的定金。同时也证实，上诉人姚明发及其父亲姚来伍分三笔向汤开荣偿还借款60万元。
经质证，被上诉人认为该证据与本案无关联性，账单上无身份信息，不能证实账单上的李金昆就是本案的李金昆。
本院认为，上诉人姚明发提交的该证据客观真实、来源合法，能证实其向汤开荣借款60万元支付给李金昆作为定金购买本案房屋，本院予以采信。
2、收条一份及银行客户取款回单和存款回单，以证实在上诉人姚明发之父姚来伍代上诉人向汤开荣归还最后一笔借款的时候，汤开荣出具收条给姚明发，证实该笔借款用于购买本案房屋，且上诉人已经偿还该笔借款。
经质证，被上诉人对该组证据中的银行取款和存款回单的真实性无异议，但认为该证据虽能证实有款项往来，但是不能证实与本案有关。对于收条，应当属于证人证言，汤开荣应当出庭作证，形式上不符合法律规定，不能作为定案依据。
本院认为，上诉人姚明发提交的该组证据能与上述第一份证据相互印证，可以证实该笔借款是作为定金用于购买本案房屋，本院予以采信。
被上诉人为证明其辩解，向法庭提交了以下证据：
1、《成交确认书》、《国有建设用地使用权出让合同》，以证实被上诉人取得了与本案相关城北片区2011-B-17号宗地的建设用地使用权。
经质证，上诉人认为该证据与本案无关，不能证实其观点，且不属于新证据。
本院认为，该证据在一审前已经存在，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，不属于新证据，本院不予采信。
2、《商品房预售许可证明》，以证实被告对本案中“丽水湖畔”A区的商品房具有预售资格。
经质证，上诉人认对该证据的质证意见与第一组证据质证意见一致。
本院认为，上诉人姚明发与被上诉人云南金昆房地产集团有限公司在签订《认购书》时约定的房屋为A区1排16栋，而被上诉人提供的《商品房预售许可证明》上载明的批准预售栋号并不包含本案房屋，故该证据与本案无关，不能证实上诉人的证明观点，本院不予采信。
3、《辞职报告》，要证实田应华已于2002年11月8日离开了公司，公司未授权其收取购房款，其行为不能代表公司。
经质证，上诉人对其真实性无异议，但认为该资料未提交到工商行政管理部门进行变更，田应华仍然是金昆公司登记公示的股东之一。且这是公司的内部关系，不能对抗第三人。
本院认为，田应华辞职与否与本案无关，且田应华并未实际收取购房款，故对该证据本院不予采信。
4、《股权转让协议》、《股权转让完毕证明》、《文山金昆工贸有限责任公司股东会决议》，以证实原由田应华所持有的3万元公司股份已经全部转让给公司员工黄开发、陆元昌。
经质证，上诉人对该组证据的质证意见与第三组证据的质证意见一致。
本院认为，上诉人支付购房定金是通过向汤开荣借款的方式将定金直接汇入被上诉人的法定代表人李金昆的账户中，至于田应华是否已经转让股份，与本案无关，故对该证据本院不予采信。
5、文山州房管局档案查询《情况说明》，要证实云南金昆房地产集团有限公司于2013年6月26日取得“丽水湖畔”1-5幢、A区57栋、B区72栋、C区313栋、D区313栋房屋的预售许可的事实。
经质证，上诉人认为：对第五组证据的真实性和合法性无意见，但是与本案无关。
本院认为，该证据载明的预售许可范围并不包含本案房屋，该证据与本案无关，本院不予采信。
经被上诉人云南金昆房地产集团有限公司申请，本院于2015年11月24日到文山市农村信用合作联社查询李金昆账户，文山市农村信用合作联社出具了《协助查询通知书回执》，以证实上诉人姚明发提交的汤开荣在蒙自市农村信用合作联社账户的流水清单上记载的“李金昆”开户所用身份证号码为×××。
经质证，上诉人对该证据认可无异议。被上诉人对该证据的真实性无意见，但认为李金昆作为公司法定代表人，账户上有金额来往属正常现象，帐上的金额往来有可能因借贷关系产生，也可能因买卖关系产生，且上诉人与李金昆的账号有直接往来，所以该证据并不能证明上诉人已经履行了合同义务。
本院认为，文山市农村信用合作联社出具的《协助查询通知书回执》客观真实、来源合法，能证实上诉人姚明发提交的账户流水清单上记载的“李金昆”开户所用的身份证号码与本案被上诉人云南金昆房地产集团有限公司的法定代表人李金昆的身份证号码一致，本院予以采信。
本院依职权于2015年11月24日到文山市工商行政管理局查询被上诉人云南金昆房地产集团有限公司的股东情况。文山市工商行政管理局出具了《内资企业登记基本情况表》及被上诉人云南金昆房地产集团有限公司于2003年3月17日填报的《公司变更登记申请书》复印件，证实田应华已经不再是被上诉人云南金昆房地产集团有限公司的股东。
经质证，上诉人认为，对该证据的真实性和合法性无意见，但在工商局公示信息上仍未变更，不能以此对抗善意第三人。被上诉人对该份证据认可无异议。
本院认为，该证据虽能证实田应华不是被上诉人云南金昆房地产集团有限公司的股东，但田应华是否是被上诉人的股东与本案无关，故对该证据本院不予采信。
二审诉讼中，经征询双方当事人对一审认定的法律事实是否存在异议。上诉人对“认购书签订后，由于被告文山金昆房地产集团有限公司的原因，致使在认购书约定的交房时间届满前不能通知原告与其签订正式的商品房销售合同书，至今被告都没有对原约定的“丽水湖畔”A区的房屋进行开发建设”有异议，被上诉人不是不能通知，而是被上诉人没有取得土地使用权证，完全没有签订商品房销售合同书的可能性。对上诉人姚明发提出的异议，本院认为，被上诉人至今仍未取得本案房屋的预售许可资格，无法签订正式的商品房销售合同，一审法院认定的“不能通知原告与其签订正式的商品房销售合同书”与上诉人主张的“没有签订商品房销售合同书的可能性”是同一意思，故上诉人提出的事实异议不成立。
被上诉人云南金昆房地产集团有限公司对“于当天将约定的预付款600000.00元支付到被告公司人员田应华指定的账户并由田应华出具了收条给原告持有”有异议。事实是田应华并非公司人员。对“至今被告都没有对原约定的“丽水湖畔”A区的房屋进行开发建设”有异议，实际是因为政府进行路网改造而没有建设。对被上诉人提出的异议，本院认为，就各方提交的证据来看，无法证实田应华是被上诉人云南金昆房地产集团有限公司的工作人员，故该项事实异议成立。对于本案房屋是否是因政府行为而没有建设，与一审认定被告没有开发建设没有关系，事实上本案房屋至今也确实尚未开发建设，故该项事实异议不能成立。
本院认定的法律事实除将一审法院认定的“2012年9月8日，原告姚明发与被告文山金昆房地产集团有限公司的人员田应华协商欲认购被告开发建设的‘丽水湖畔’2号路门牌xx号房，约定单价为3900.00元/㎡，于当天将约定的预付款600000.00元支付到被告公司人员田应华指定的账户并由田应华出具了收条给原告持有”变更为“2012年9月8日，原告姚明发欲认购被告开发建设的“丽水湖畔”2号路门牌xx号房，约定单价为3900.00元/㎡，于当天将约定的定金600000.00元通过向汤开荣借款的方式，从汤开荣在信用社的账户上直接支付到被上诉人的法定代表人李金昆的账户中”外，其他与一审法院认定一致。
另查明，文山市金昆房地产开发经营有限公司于2013年11月12日变更为云南金昆房地产集团有限公司。上诉人姚明发在一审起诉时的诉讼请求为“责令被告双倍返还原告定金共计113.01万元”，并非一审认定的“双倍返还原告定金人民币壹佰壹拾叁万元零壹分”。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、上诉人是否已经按照《认购书》履行了前期的付款义务；2、上诉人请求双倍返还定金的诉求能否得到支持。
本院认为，合同的生效是指已经成立的合同具有法律约束力，合同是否生效，取决于合同是否符合法律规定的有效条件。2013年7月17日，上诉人姚明发与被上诉人云南金昆房地产集团有限公司签订了《丽水湖畔认购书》，达成了一致的意思表示，合同即已成立。在该合同中，双方约定了房屋基本情况、具体的房号、房屋单价及总价、付款方式、定金、交房日期等，已经具备商品房预售合同的基本条款，因此，本案合同属于商品房预售合同。合同签订后，上诉人云南金昆房地产集团有限公司并未开工建设约定的房屋，至今仍不能履行交房义务，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被上诉人云南金昆房地产集团有限公司应当赔偿上诉人姚明发因此受到的损失。至本案二审庭审时，上诉人云南金昆房地产集团有限公司也未取得本案房屋的预售许可资格，因此，该合同因违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定而无效。
关于上诉人姚明发是否已经按照《认购书》履行了前期付款义务的问题，从上诉人姚明发出具的《收条》、银行客户存、取款回单、蒙自市农村信用合作联社汤开荣账户流水单，以及我院调取的文山市农村信用合作联社出具的《协助查询通知书回执》，能证实上诉人姚明发于2012年9月8日向汤开荣借款60万元用于支付本案房屋定金，汤开荣于同日从其在农村信用社的账户（×××）直接将60万元的定金存入被上诉人云南金昆房地产集团有限公司法人代表李金昆在农村信用社的账户（6223690836964920），上诉人姚明发于2013年1月23日向汤开荣偿还借款220000元，于2013年3月7日偿还280000元，于2013年8月18日偿还100000元，汤开荣于2013年8月18日出具了《收条》。上述证据能相互印证，可以证实上诉人姚明发已经按照《认购书》履行了前期付款义务。被上诉人云南金昆房地产集团有限公司辩称李金昆账户上有款项往来属正常现象，不能证实该笔款项就是用于购买本案房屋。本院认为，在上诉人姚明发提交的《收条》中已经载明该借款是用于“支付给李金昆购房定金”，但被上诉人并未提供任何证据证实该笔款项是用于其它业务往来，因此，该辩解理由本院不予支持。
关于能否支持双倍返还上诉人姚明发所付定金的问题，因被上诉人云南金昆房地产集团有限公司至今仍未建盖本案房屋，也未取得相应的商品房预售许可证，不能与上诉人姚明发订立商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，应当按照定金规则处理。在本案中，上诉人姚明发已经向被上诉人云南金昆房地产集团有限公司支付了定金，而被上诉人云南金昆房地产集团有限公司并未按照合同约定履行交房义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，被上诉人云南金昆房地产集团有限公司应当双倍返还定金。上诉人姚明发购买房屋标的总额为1767000元，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，上诉人姚明发所付定金应依法认定为353400元（1767000×20%），双倍返还即706800元，多余部分246600元（600000-353400）视为预付购房款，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应当予以返还。故被上诉人云南金昆房地产集团有限公司应当双倍返还上诉人姚明发定金706800元，并返还上诉人姚明发预付购房款246600元，上述款项共计953400元。
综上所述，上诉人上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销文山市人民法院（2015）文民二初字第427号民事判决；
二、上诉人姚明发与被上诉人云南金昆房地产集团有限公司于2013年7月17日签订的《丽水湖畔认购书》无效；
三、被上诉人云南金昆房地产集团有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还上诉人姚明发定金人民币共706800元，返还上诉人姚明发预付购房款246600元，上述两项共计953400元；
四、驳回上诉人姚明发的其他诉讼请求。
二审案件受理费14970元，由上诉人云南金昆房地产集团有限公司承担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力，当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 沈盈吟
代理审判员 张雯静
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 李大伟