河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民三终字第134号
上诉人（原审被告）：刘永振，男，汉族，1980年10月7日出生.
委托代理人：张家忠，河南众志诚城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马合庄，男，汉族，1956年10月22日出生.
委托代理人：马亚丽，女，汉族，1983年7月9日出生.
委托代理人：刘启伟，河南九九律师事务所律师。
上诉人刘永振因与被上诉人马合庄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服源汇区人民法院（2013）源民初字第287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人刘永振的委托代理人张家忠、被上诉人马合庄的委托代理人马亚丽、刘启伟，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：马合庄受雇于刘永振，2013年6月6日马合庄在刘永振承包的大刘镇尚俺家生态园工地建大棚打地基时，向深80公分的地基里安放钢筋笼时跌落，导致原告头面部及身体多处损伤，事故发生后马合庄当即被送至漯河市第二人民医院抢救治疗，住院期间为2013年6月6日至6月14日，住院9天。经诊断为1、急性闭合性轻型颅脑损伤；2、头面部软组织损伤。医疗费用32110.88元（医保报销14255.11元）。后转院至河南大学淮河医院，住院期间为2013年6月14日至8月10日，住院57天，医疗费用82000元（医保报销40042.79元）。在河南大学淮河医院两次康复治疗，时间分别为2013年8月10日至2013年11月8日医疗费用23500元（医保报销12445.39元），2013年11月8日至2013年12月20日医疗费用10000元（医保报销3948.25元）。2014年1月3日漯河市冠东法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人马合庄2013年6月6日颅脑损伤后出现的脑梗塞（损伤后果）与其遭受的颅脑损伤二者之间存在因果关系。2、被鉴定人马合庄因外伤致闭合性颅脑损伤并发脑梗塞的伤残程度等级为四级。3、被鉴定人马合庄护理依赖程度，为部分护理依赖。鉴定检查费3420元。
原审法院认为，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，马合庄受雇于刘永振，在刘永振承包的大刘镇尚俺家生态园施工时跌落受伤，该事实原告提供有证人证言、通话录音予以证明，法院予以认定。马合庄住院共计198天，医疗费用共计76919.34元，误工费为4082元（7524.94元／年÷365天×198天），马合庄要求住院期间两人护理，没有提供医疗机构或鉴定机构明确意见。护理费按一人护理参照居民服务业和其他服务业25379元∕年计算，护理费为13767.24元（25379元∕年÷365天×198天）；营养费1980元（10元∕天×198天）；住院伙食补助费2850元（30元∕天×198天）；马合庄诉请交通费1000元，法院予以认可；这次事故对马合庄造成伤残程度等级为四级，残疾赔偿金应为105349.16元（7524.94元∕年×20年×70％）；精神抚慰金为35000元。经鉴定马合庄护理依赖程度，为部分护理依赖。定残后护理费用根据马合庄年龄、健康状况护理期限酌定10年，为37624.7元（7524.94元∕年×10年×50％）。鉴定检查费3420元，马合庄提供有票据予以证明，法院予以认可。马合庄要求其叔叔被抚养人生活费，没有法律和事实依据，对该诉请法院不予支持。综上，马合庄各项损失为281992.44。马合庄在施工过程中，未尽到相应安全注意义务，法院酌定其承担10%责任。刘永振应赔偿马合庄各项费用253793.2元（281992.44元×90%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条判决：一、被告刘永振于本判决生效之日起十日内赔偿原告马合庄各项费用253793.2元。二、驳回原告马合庄其他诉讼请求。案件受理费7510元，由被告刘永振承担4510，原告马合庄承担3000元。
刘永振不服原审判决向本院提起上诉称：原审法院认定被上诉人同上诉人形成雇佣关系缺乏事实根据和法律依据。上诉人不认识马合庄，也没有承包所谓的“尚俺家生态园”工程。上诉人也是打工者，像被上诉人一样跟着河南巩义市辉起农业开发有限公司打工。原审法院应深入调查开发商、工程承包商确保诉讼主体正确，判决事实不清。原审判决适用不当。根据《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。马合庄在劳动中未尽到安全生产劳动的充分注意义务。况且，被上诉人有嗜酒习惯，又有高血压高血糖病，突发其他疾病几率较高，突然倒地与他自身疾病有密切关系，原审判决认定上诉人有90%过错显失公平。原审判决交通费、护理费、精神慰抚金不当。漯河市冠东司法鉴定所鉴定意见程序不合法、与客观事实不符，不可采信。请求二审发回重审或改判驳回对上诉人的诉讼请求。
被上诉人马合庄二审中答辩称：原审法院认定事实清楚。答辩人与被答辩人之间存在事实上雇佣关系。原审提供了证人出庭作证及录音证据证明马合庄受雇于刘永振的客观事实。至于被答辩人称的承包商、开发商是谁与本案没有关系。原审法院适用法律正确，责任划分适当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于雇佣关系的规定，与《侵权责任法》的规定并不矛盾。刘永振未提供安全防护措施，答辩人在施工中已经尽到合理注意义务，不存在过失，原审关于责任的划分是适当的。司法鉴定意见客观公正，不存在程序违法的问题。答辩人之所以出现脑梗塞，是雇佣活动中脑部受到撞击所致，结论是客观公正的。答辩人未参与鉴定机构的选择是其自身放弃权利，拒不配合所致，不存在程序违法。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：刘永振与马合庄之间是否是劳务关系；原审判决关于双方责任的划分是否适当；原审判决关于交通费、护理费、精神慰抚金等是否适当；漯河冠东司法鉴定所司法鉴定意见程序是否合法。
本院认为，刘永振与马合庄系劳务关系的事实有证人证言及录音资料在卷佐证，本院予以认定。本案系提供劳务者受害责任纠纷，马合庄起诉请求接受劳务者刘永振承担赔偿责任是行使自己的诉权，刘永振二审中称应追加当事人的理由，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原审判决根据双方过错程度划分的责任比例，并无不当，刘永振的该上诉主张缺乏证据支持，本院不予采信。原审判决认定的护理费、交通费、精神慰抚金等各项赔偿数额有事实依据，并符合法律规定，本院予以维持。漯河冠东司法鉴定所司法鉴定意见系经原审法院委托，原审中刘永振无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃诉讼权利，司法鉴定程序并无不当。刘永振上诉称漯河冠东司法鉴定所司法鉴定意见与客观事实不符，未提供有力证据证明，本院不予支持。综上，刘永振的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5107元，由上诉人刘永振负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕茹辛
审判员 刘冬凯
审判员 苏建刚
二〇一四年八月二十一日
书记员 梁晨晨