广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终11057号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州大地恒国际旅行社有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：黎家杰，总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市联合万游国际旅行社有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：林超，总经理。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：朱琼华，广东杰韬律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋进，广东杰韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东省拱北口岸中国旅行社有限公司广州分社，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：刘东，总经理。委托诉讼代理人：孙颖，北京百朗律师事务所律师。上诉人广州大地恒国际旅行社有限公司（以下简称大地恒旅行社）、广州市联合万游国际旅行社有限公司（以下简称联合万游旅行社）因与被上诉人广东省拱北口岸中国旅行社有限公司广州分社（以下简称拱北中旅广州分社）航班包座协议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第960号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。大地恒旅行社、联合万游旅行社上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项，改判大地恒旅行社、联合万游旅行社无需支付任何费用给拱北中旅广州分社；2.撤销原审判决第五项，改判拱北中旅广州分社向大地恒旅行社、联合万游旅行社返还履约保证金人民币2871788元；3.拱北中旅广州分社承担全部诉讼费用。事实和理由：原审判决的主要论点：一是推定大地恒旅行社、联合万游旅行社“自认”欠拱北中旅广州分社航班包位费、团费1122681元；二是大地恒旅行社、联合万游旅行社“放弃”了履约保证金300万元，拱北中旅广州分社有权不退还。第一个论点违背事实，与案件事实不相符。第二个论点违反法律规定和原理。具体理由如下：（一）大地恒旅行社、联合万游旅行社从未“自认”欠拱北中旅广州分社航班包位费或团费1122681元，原审判决作此推定明显违背事实，自相矛盾。1.原审判决从大地恒旅行社、联合万游旅行社的《民事反诉状》中节选部分内容，偷换概念，断章取义，明显违背事实。原审判决在“两被告反诉称”部分，有意删减反诉状内容，为原审判决在“本院认为”部分第4.1点偷换概念、错误认定事实埋下了伏笔。原审判决在“本院认为”部分第4.1点中“无需举证证明”后面的内容应该是本诉诉求金额是怎么得来的。航班包位费与损失无疑是两个截然不同的概念。大地恒旅行社、联合万游旅行社提前终止合约，可能会给拱北中旅广州分社带来经济损失。大地恒旅行社、联合万游旅行社愿意弥补因提前解约给拱北中旅广州分社造成的损失。拱北中旅广州分社的损失究竟有多大，需要拱北中旅广州分社进行举证。为了节省诉讼费，大地恒旅行社、联合万游旅行社没有反诉要求返还全部履约保证金300万元，因考虑到拱北中旅广州分社会针对反诉举证证明其实际损失。大地恒旅行社、联合万游旅行社暂且把拱北中旅广州分社在其本诉中的请求数额当作其实际损失的数额，并以该数额与300万元保证金的差额算作反诉要求返还履约保证金的数额。但大地恒旅行社、联合万游旅行社从未“自认”欠拱北中旅广州分社航班包位费1122681元。2.原审判决上述推定与庭审情况、判决本身自相矛盾。原审五次庭审中，大地恒旅行社、联合万游旅行社明确陈述“大地恒旅行社、联合万游旅行社与拱北中旅广州分社在往来文件中确认了欠付的航班包位费、团费为128212元”，充分举证“2015年3月至5月期间大地恒旅行社、联合万游旅行社付给拱北中旅广州分社的款项合计9225835元(9354047—128212)”，强烈质疑“拱北中旅广州分社的本诉请求即主张团费1243606元(注：原来诉求是主张航班包位费1122681元)究竟如何得出”，因为“拱北中旅广州分社统计总团款9962900元、确认大地恒旅行社、联合万游旅行社支付5615896元”。按照拱北中旅广州分社的辩解，“反正总团款的数额与大地恒旅行社、联合万游旅行社已付款的差额大于1243606这个数”。原审过程中，在拱北中旅广州分社明确其本诉请求“支付团费1243606元”中不包含损失时，大地恒旅行社、联合万游旅行社就将反诉请求变更为“返还履约保证金2871788元”，并依法补缴了诉讼费。大地恒旅行社、联合万游旅行社反诉拱北中旅广州分社返还履约保证金2871788元，是基于“大地恒旅行社、联合万游旅行社支付了履约保证金300万元、拱北中旅广州分社在庭审中明确其本诉请求不包含损失、及双方确认过大地恒旅行社、联合万游旅行社欠付拱北中旅广州分社团费仅为128212元”。至于拱北中旅广州分社举证的实际损失证据哪些成立、应在履约保证金中扣减，应由法庭审查判断。原审判决第三页第二段所载结合原审判决第八页“本院推定两被告尚欠航班包位费、团费共1122681元未付给原告”等内容来看，原审判决本身自相矛盾。3.原审判决上述推定不符合本案基本事实和证据。法庭审理应以事实为依据。本案中，大地恒旅行社、联合万游旅行社欠付拱北中旅广州分社的团费为128212元。（1）大地恒旅行社、联合万游旅行社提交的证据10“微信沟通记录”证明：2015年5月25日，拱北中旅广州分社方梁某甲确认，截止2015年5月23日前，团款欠款为人民币342314元整。（2）大地恒旅行社、联合万游旅行社提交的证据11“团款欠款函及电子转账凭证”证明2015年5月25日，大地恒旅行社、联合万游旅行社致函拱北中旅广州分社：截止到5月23日前出发团队总欠团款为人民币342314元整；另于5月26日、28日、30日出发之团队除全额支付团费外，每团多付5万元以作清还之前团款之用(共计人民币15万元)。从6月1日开始将余款人民币192314元按6个月分批付清。2015年6月5日、2015年7月，大地恒旅行社、联合万游旅行社先后两次转账给拱北中旅广州分社，每次各付人民币32053元。（3）大地恒旅行社、联合万游旅行社提交的证据12“团费确认单”证明：2015年10月15日，拱北中旅广州分社向大地恒旅行社、联合万游旅行社催交8月、9月的团费欠款各32053元。（4）2015年12月25日，拱北中旅广州分社申请出庭的证人关某证实：大地恒旅行社、联合万游旅行社提交的证据12“团费确认单”是真实的，是她发出的。由上得知，大地恒旅行社、联合万游旅行社实际欠付拱北中旅广州分社的团费为人民币128212元，计算方式为：32053元／期×4(期)=128212元。然而，原审判决不尊重事实、不审查上述证据，又无视出庭证人的证词，纯粹是以法官的主观臆断代替证据审查，判决错误。（二）即便原审判决推定“大地恒旅行社、联合万游旅行社尚欠航班包位费、团费共1122681元”，依据合同解除的法律后果以及违约责任、履约促证金的性质之相关法律规定和原理，履约保证金在扣减实际损失后应予返还。原审判决适用法律确有错误，枉法裁判。1.关于合同的解除及其法律后果。根据我国《合同法》第九十七条的规定，本案中，大地恒旅行社、联合万游旅行社于2015年5月1日发出《申请中止东京北海道项目合作的函》。原审判决推定大地恒旅行社、联合万游旅行社违约，并根据申请函中有关“原己交纳保证金300万元，我方自动放弃”之内容，根据《航班包座协议》条款，认定拱北中旅广州分社有权不退还保证金300万元。然而，原审判决对申请函的效力未作分析，对申请函是否导致解除合同及解除合同的法律后果未作分析，对申请函中“放弃300万元保证金”的条件、对价、真实意思亦未作分析。原审判决第一项是确认《航班包座协议》解除，但是，至于何时解除？是2015年4月底、5月1日、5月9日、5月30日还是其他时间点？事实和理由是什么?合同解除后，当事人承担什么法律后果等等，原审判决对此只字未提，形成明显的漏判。2.违约金的性质：补偿性。根据《合同法》第一百一十四条的规定和《合同法司法解释(二)》第二十九条的规定，我国《合同法》上的违约金，属于补偿性质的违约金，不是惩罚性质的违约金。原理是：过度的合同自由会带来不公平的结果，使违约金条款异化为一方压榨另一方的工具，因而，对违约金的数额不应当完全放任。本案《航班包座协议》第1.1条款、第4.5条款中“扣除全部履约保证金”的内容都明显违反民法公平原则，过分保护了甲方(拱北中旅广州分社)的利益，严重损害了乙方(大地恒旅行社、联合万游旅行社)的权利，违约责任过重，依法应结合拱北中旅广州分社的实际损失来认定这种霸王条款的效力。而原审判决不问损失，“根据《航班包座协议》条款约定，原告有权不退还保证金300万元给两被告”，适用法律确有错误。3.关于履约保证金的法律性质及其与损失赔偿的关系。合同保证金与违约金是两个不同的概念。保证金是指为合同履行所提供的一种金钱保证，并在双方合同到期或依法解除时予以退还。它与违约金的共性都体现在弥补损失、“补偿性”。履约保证金的现有法律规定体现在《招标投标法》第四十六条，主要适用于建设工程领域。它不属于法定的债的担保方式(《担保法》规定有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式)中的一种。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条的规定，本案中，《航班包座协议》没有对履约保证金进行双向的定金性质的约定，故履约保证金不是定金、不能罚没。司法实践中，对履约保证金的处理精神也是“弥补损失”。《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》中，对履约保证金是这样规定的：“建设工程合同约定履约保证金、质量保证金在工程质量不符合约定或未按期竣工时罚没，但实际损失少，保证金数额大，承包人认为全部罚没过高的，应当按照公平合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过高违约金的规定处理。”如上所述，履约保证金用来弥补、冲抵因大地恒旅行社、联合万游旅行社提前解除合约给拱北中旅广州分社带来的损失。弥补损失的数额也以300万元为限，超出部分不予支持，因为拱北中旅广州分社有防止损失扩大的法律义务。何况，本案中，拱北中旅广州分社的实际损失远远低于履约保证金数额。根据“天津安科运达航空服务股份有限公司写给贵院的回复”，拱北中旅广州分社在原审中提出的各项损失(详见其“证据7至证据9”)，都没有实际发生。然而，原审判决对合同中违约责任的约定、违约金的性质、履约保证金的性质及其与损失赔偿的关系都未进行法理分析，对拱北中旅广州分社的实际损失亦未进行审查判断，如此判决过于粗浅。基于我国合同法对于违约金、保证金具有补偿性的法律理念，在大地恒旅行社、联合万游旅行社支付的保证金过分高于拱北中旅广州分社的实际损失时，依法应予返还。“拱北中旅广州分社因大地恒旅行社、联合万游旅行社提前解约造成的实际损失”问题应当由拱北中旅广州分社举证，无需进行司法审计。原审判决把未予申请司法审计的法律风险全部转嫁给大地恒旅行社、联合万游旅行社，显失公平。4.关于《申请中止东京北海道项目合作的函》的法律效力2015年5月1日，大地恒旅行社、联合万游旅行社发出《申请中止东京北海道项目合作的函》(简称“申请函”)，申请函的主要内容是：“从2015年5月1日起终止合约”、“放弃保证金300万元”、“完成5月1日至5月30曰已经收客团队的票务和地接服务”。大地恒旅行社、联合万游旅行社对该函没有作出回复，双方没有形成合意，依法应认定不具有法律效力。退一步讲，如原审判决所述，拱北中旅广州分社委托律师于2015年5月13日发出《律师函》、作出回应。该律师函第二大点第三小点明确“(申请函)不发生单方解除协议的效力”。不发生单方解除协议的效力，意味着拱北中旅广州分社不同意申请函的内容。拱北中旅广州分社的《律师函》又提出“支付航班包位费1289520元”、“支付违约金79995.60元”、“扣除全部履约保证金300万元”、“同意解除协议”等内容，那么，《律师函》究竟是同意申请函、还是不同意申请函，自相矛盾。申请函的内容是一个整体，不能割裂地理解。假如拱北中旅广州分社同意申请函，那么大地恒旅行社、联合万游旅行社于2015年5月1日终止了合约；假如拱北中旅广州分社不同意申请函，那么“放弃300万元保证金”的意思失效。按照拱北中旅广州分社的辩解，大概是同意大地恒旅行社、联合万游旅行社“放弃300万元保证金”、但不同意大地恒旅行社、联合万游旅行社于2015年5月1日终止合约，这显然是错误的。申请函中“原已交纳保证金300万元，我方自动放弃”的内在含义是什么?从理性人角度看，那不是“无偿、自给”，那是“我放弃、你接受的话，2015年5月1日之后你的全部损失(包括机损)不能向我主张了，即一笔勾销、互不追究”。原审判决中，判决意见及拱北中旅广州分社主张的航班包位费或团费是包括机损在内的，但机损多少、其他损失多少，原审判决未作认定。原审判决不予评析申请函是否发生效力，不予评析2015年5月l日是否终止了合约以及终止合约的法律后果，亦不予评析“放弃300万元保证金”的法律含义，判决拱北中旅广州分社有权不退还保证金300万元，违反我国合同法律规定和原理。（三）原审判决对案件的基本事实尚未查清，以主观臆断代替证据审查，且审理程序不合法，超出拱北中旅广州分社诉求范围。本案中，拱北中旅广州分社的本诉请求是“支付团费1243606元”。一审五次庭审及原审判决中，以下事实不清：1.团费包含哪些费用?各单项费用数额多少?拱北中旅广州分社在原审第四次开庭时称“本诉团费包含团费、外籍人员、签证费、机损费、包机费、地接费、小童不占床、婴儿机票、自费项目、导游机票、单房差、外籍加收”等等，外延无限扩大，范围不能确定。其中，团费与机损费、包机费、地接费交织在一起必有重叠的部分。而且，团费确认单上载明“团费不含：单房差、一切私人性消费、园人力不可抗拒因素而产生的所有费用”。大地恒旅行社、联合万游旅行社认为，按习惯性的语言和做法，团费包括机票、地接费，但不包含机损，更不包含机损以外的其他损失。2.拱北中旅广州分社主张的团费欠款1243606元如何得来?原审五次庭审后，拱北中旅广州分社主张的团费欠款1243606元究竟如何得出?团费总数多少、己付款项又是多少，为何主张团费欠款1243606元，连这样一个基本的举证、基本的加减法计算，原审中拱北中旅广州分社也未完成。诉讼请求应当具体、明确。拱北中旅广州分社对自己主张的事实有义务举证、说明。这些是进行诉讼的基本要求。但是在该案中，原审法官以主观臆断代替证据审查，免除了拱北中旅广州分社的举证义务，直接“推定”拱北中旅广州分社的诉求成立，司法不公。3.原审判决超出拱北中旅广州分社诉求范围，审理程序不合法。原审庭审过程中，拱北中旅广州分社的本诉请求由原来的“支付航班包位费1122681元”变更为“支付团费1243606元”。可是在原审判决中，直接突破了本诉拱北中旅广州分社的诉讼请求范围，将“团费”扩展为“航班包座费、团费”。拱北中旅广州分社答辩称：不同意大地恒旅行社、联合万游旅行社的上诉请求，其上诉没有事实和法律依据，应予以驳回，我方接受原审判决。拱北中旅广州分社向原审法院起诉请求：1.大地恒旅行社、联合万游旅行社共同支付团费1243606元；2.大地恒旅行社、联合万游旅行社支付违约金（以未付票款为基数，从2015年5月31日至付清款项之日止按每日千分之三标准计算）给拱北中旅广州分社。大地恒旅行社、联合万游旅行社向原审法院反诉请求：拱北中旅广州分社返还履约保证金2871788元给大地恒旅行社、联合万游旅行社。原审法院认定事实：2014年12月26日，拱北中旅广州分社（甲方）与大地恒旅行社、联合万游旅行社（乙方）缔结《代理航线合作意向书》，双方商定：乙方申报航线为香港-东京-札幌-东京-香港（HKG-NRT-CTS-NRT-HKG）；包机参考执行日期为2015年2月17日-2016年2月16日（以承运人实际批复为准）；乙方同意全年度按甲方的机票+地接打包销售模式进行销售；从签定本意向书之日起三个工作日内乙方应向甲方支付航线申请意向金两班共计816000元，签订正式合同后，交付等同于六班票款作为履约保证金共计300万元等。随后，大地恒旅行社、联合万游旅行社于2014年12月30日至2015年3月11日期间，分批支付保证金共300万元给拱北中旅广州分社。2015年3月，拱北中旅广州分社（甲方）与大地恒旅行社、联合万游旅行社（乙方）缔结《航班包座协议》，双方商定，包销座位的往返地点为香港（HKG）-东京（NRT）-札幌（CTS）-东京（NRT）-香港（HKG），机型为空中巴士A320;包机执行日期为2015年3月28日至2016年3月27日（注意：2015年10月24日换季后，航班及航班时间以航空公司实际执行为准）；包销座位为每架航班共120人，乙方包销座位数为每架次120人；包销价格（包位费）为RMB3550.00人/往返架次；合同期内乙方需保证航班执行率不得低于全年总班期100%，如未达到执行标准则扣除全部履约保证金；包位费包括使用飞机、机组、起降费、航路费、燃油附加费、机场地面服务费用、行李装卸费、机场建设费等与飞机使用直接相关的费用；包位费不包括旅客地面运输、国外机场收取的相关费用以及签证和其他有关项目的费用等；甲方的收款账户信息为下列账户或甲方通知且经乙方确认的其他账户：户名广东省拱北口岸中国旅行社有限公司广州分社、开户行招商银行广州某某支行、账号12×××01；签订本协议起三日内，乙方应向甲方支付等同陆班往返航班票款的金额，合计人民币￥3000000元（人民币叁佰万元整）作为履约保证金，如乙方如约全面履行本协议后，甲方于本协议终止后十五日内一次性退还给乙方，履约保证金退还乙方时不计利息；由于本协议为包销方式，乙方无论在航班起飞前是否提供乘客信息，或是否提供足额的乘客信息，乙方均应按时足额支付当期的包位票款；如乙方未及时支付本合同项下当期应付的包位票款，则甲方有权要求乙方承担相当于应付未付票款的日千分之三的违约金；如乙方没有及时支付包位费，甲方有权使用乙方所交纳的履约保证金，乙方在上述应付款日后的三个工作日内补齐差额履约保证金；如没有及时补齐履约保证金，甲方有权单方解除本合同，同时扣除全部履约保证金；如有两个航班的包位费延迟支付，甲方有权不予出票，并扣除所有履约保证金；甲方在上述情况下不予出票的，不承担任何法律责任；甲乙双方同意双方根据本协议产生的责任和义务（如有）将限于赔偿另一方的直接损失（不包括可获得的利润损失）；其他间接的、偶然的、特殊的损失（统称为“间接损失”）都以明示方式排除在外；在任何情形下，甲方的违约责任限于未履行的/未完成的且已由乙方完全支付的航班或履行套餐的包机价格；除本合同中明确约定的条款外，甲、乙双方不得无故中止或终止本协议的履行，任何一方无故中止或终止本协议，视为其中止或终止行为无效，不发生合同中止或终止的效力；甲方指定联系人为梁某乙霞，乙方指定联系人为赖某洮/朱某花；本合同履行过程中，甲、乙双方通过快递、传真、电子邮件、MSN、QQ等发送的文件具有法律效力等。2015年5月1日，大地恒旅行社、联合万游旅行社发送《申请中止东京北海道项目合作的函》给拱北中旅广州分社，大地恒旅行社、联合万游旅行社声称其与拱北中旅广州分社合作的东京北海道合作项目，由于其对市场预测不足，销售和资金未能充分到位，导致在经营过程中造成严重亏损。鉴于目前状况，大地恒旅行社、联合万游旅行社特申请从2015年5月1日起中止合约，原已交纳保证金300万元，大地恒旅行社、联合万游旅行社自动放弃，请拱北中旅广州分社同意；希望与拱北中旅广州分社通过友好协商，完成5月1日至5月30日已经收客团队的票务和地接服务。拱北中旅广州分社委托代理人孙颖律师、巴某律师于2015年5月13日向大地恒旅行社、联合万游旅行社发送《律师函》，声称大地恒旅行社、联合万游旅行社发出的《申请中止东京北海道项目合作的函》不发生单方解除协议的法律效力；并在大地恒旅行社、联合万游旅行社支付了航班包位费1289520元、违约金79995.6元（截至2015年5月13日）、扣除履约保证金300万元后，拱北中旅广州分社同意解除协议等。2015年5月25日，大地恒旅行社发函给拱北中旅广州分社，声称其合作公司（联合万游、粤侨国旅、和平国旅、大地恒国旅）与拱北中旅广州分社在JW东京北海道线路的地接费协商后按以下计划清算欠款费用；截止到5月23日前出发团队总欠团款为￥342314元整；另于5月26、28、30日出发之团队除全额支付团费外，每团多付5万元以作清还之前团款欠款之用（共计￥15万元）；从6月1日开始将余款￥192314元按6个月分批付清，每期款项于当月的20日前（含20日当天下午18点整前）到账，逾期按剩余欠款￥192314元另加日息千分之三的利息给予归还。拱北中旅广州分社与大地恒旅行社、联合万游旅行社在庭审中一致确认，拱北中旅广州分社与大地恒旅行社、联合万游旅行社之间存在航班包座与地面接待费用法律关系，以及解除《航班包座协议》；拱北中旅广州分社主张其诉讼请求中的团费包括团费、签证费、机损费、餐费、小童不占床费、外藉人士费、婴儿机票、自费项目、导游机票、单某、地接费、外藉加收费、机票、税金、包机费，鉴于拱北中旅广州分社与大地恒旅行社、联合万游旅行社交易的旅游团队达100多个且单据众多、金额庞大，无法单列并认为无需要具体计算；经原审法院释明，拱北中旅广州分社与大地恒旅行社、联合万游旅行社均明确不申请司法审计。证人关某证明拱北中旅广州分社与大地恒旅行社、联合万游旅行社之间实际履行了《航班包座协议》。原审法院认为：1.根据拱北中旅广州分社与大地恒旅行社、联合万游旅行社主张，结合法庭审理，原审法院确定该案案由为航班包座协议纠纷。2.经审查，《航班包座协议》内容意思表示真实，意志表达自由充分，其内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，上述合同为合法有效之约定，合同当事人均应恪守。结合证人关某的证词。原审法院认定拱北中旅广州分社与大地恒旅行社、联合万游旅行社缔结的《航班包座协议》存在已经实际履行的事实。3.《航班包座协议》载有“包机执行日期为2015年3月28日至2016年3月27日”的协议条款；拱北中旅广州分社与大地恒旅行社、联合万游旅行社在庭审中一致确认解除《航班包座协议》，故原审法院确认拱北中旅广州分社与大地恒旅行社、联合万游旅行社于2015年3月缔结的《航班包座协议》解除。4.关于拱北中旅广州分社本诉请求。根据拱北中旅广州分社主张，其诉讼请求中的团费包括团费、签证费、机损费、餐费、小童不占床费、外藉人士费、婴儿机票、自费项目、导游机票、单某、地接费、外藉加收费、机票、税金、包机费，加上单据众多、金额庞大，且无法单列计算。拱北中旅广州分社对此负有举证责任。经原审法院释明，拱北中旅广州分社仍不申请司法审计，致使原审法院对案件争议的事实无法通过司法审计予以认定，拱北中旅广州分社对此应当承担举证不能的法律后果。4.1与此同时，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，大地恒旅行社、联合万游旅行社关于拱北中旅广州分社于2015年6月29日向原审法院本诉请求大地恒旅行社、联合万游旅行社支付航班包位费1122681元，故拱北中旅广州分社应当返还履约保证金1877319元给大地恒旅行社、联合万游旅行社的反诉请求，应当属于大地恒旅行社、联合万游旅行社作出对己不利的自认。依照上述司法解释规定，拱北中旅广州分社无需举证证明。结合拱北中旅广州分社与大地恒旅行社、联合万游旅行社一致确认双方之间存在航班包座与地面接待费用法律关系的事实。原审法院推定大地恒旅行社、联合万游旅行社尚欠航班包座费、团费共1122681元未付给拱北中旅广州分社。故大地恒旅行社、联合万游旅行社应当给付航班包座费、团费共1122681元及相应违约金给拱北中旅广州分社。4.2《航班包座协议》载有“如乙方（指大地恒旅行社、联合万游旅行社）未及时支付本合同项下当期应付的包位票款，则甲方（指拱北中旅广州分社）有权要求乙方承担相当于应付未付票款的日千分之三的违约金”的协议条款；结合大地恒旅行社在2015年5月25日发给拱北中旅广州分社的函件中，承诺从2015年6月1日开始分批清偿欠款的事实，故原审法院对拱北中旅广州分社第二项本诉请求调整为，大地恒旅行社、联合万游旅行社以尚欠款额为本金，从2015年6月1日起至原审法院判决指定给付日止按每日千分之三标准计付违约金给拱北中旅广州分社。4.3至于拱北中旅广州分社超出上述包座费、团费共1122681元以外部分的本诉请求，因拱北中旅广州分社不申请司法审计，致使原审法院无法通过司法审计认定该本诉部分争议的事实，对此，拱北中旅广州分社应当承担举证不能的法律后果。故原审法院不支持拱北中旅广州分社超出上述包座费、团费共1122681元以外部分的本诉请求。5.关于大地恒旅行社、联合万游旅行社反诉请求。《航班包座协议》载有“如乙方（指大地恒旅行社、联合万游旅行社）没有及时支付包位费，甲方（指拱北中旅广州分社）有权使用乙方所交纳的履约保证金，乙方在上述应付款日后的三个工作日内补齐差额履约保证金；如没有及时补齐履约保证金，甲方有权单方解除本合同，同时扣除全部履约保证金；如有两个航班的包位费延迟支付，甲方有权不予出票，并扣除所有履约保证金”的协议条款，证实在大地恒旅行社、联合万游旅行社存在违约事实情况下，拱北中旅广州分社有权单方扣除大地恒旅行社、联合万游旅行社交付的保证金300万元。5.1在《申请中止东京北海道项目合作的函》中，大地恒旅行社、联合万游旅行社提出“从2015年5月1日起中止合约，原已交纳保证金300万元，大地恒旅行社、联合万游旅行社自动放弃，请拱北中旅广州分社同意”的申请。对此，大地恒旅行社、联合万游旅行社作为商业活动从业主体，理应具有所从事职业的判断能力、注意义务和交易能力，该特征决定了大地恒旅行社、联合万游旅行社在立约时对履约的成本、风险、期限已经充分估算及预期，并对可能产生的履约风险自愿承担责任。所以，原审法院推定大地恒旅行社、联合万游旅行社存在违反《航班包座协议》条款约定的事实。根据《航班包座协议》条款约定，拱北中旅广州分社有权不退还保证金300万元给大地恒旅行社、联合万游旅行社。而且，经原审法院释明，大地恒旅行社、联合万游旅行社明确不申请司法审计，致使原审法院无法通过司法审计认定案件反诉争议的事实，对此，大地恒旅行社、联合万游旅行社应当承担举证不能的法律后果。故原审法院不支持大地恒旅行社、联合万游旅行社主张拱北中旅广州分社返还保证金2871788元的反诉请求。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则（2009修正）》第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、确认拱北中旅广州分社与大地恒旅行社、联合万游旅行社于2015年3月缔结的《航班包座协议》解除；二、判决发生法律效力之日起10日内，大地恒旅行社、联合万游旅行社共同给付航班包座费、团费共1122681元给拱北中旅广州分社；三、判决发生法律效力之日起10日内，大地恒旅行社、联合万游旅行社共同给付违约金（以实欠款额为本金，从2015年6月1日起至判决指定给付日止按每日千分之三标准计算）给拱北中旅广州分社；四、驳回拱北中旅广州分社其他本诉请求；五、驳回大地恒旅行社、联合万游旅行社的反诉请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费19048元、保全费5000元，由大地恒旅行社、联合万游旅行社负担本诉受理费17143元、保全费5000元，由拱北中旅广州分社负担本诉受理费1905元；反诉费10848元，由大地恒旅行社、联合万游旅行社负担。经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。二审另查明：大地恒旅行社、联合万游旅行社出具《（已付款）情况说明》，拱北中旅广州分社出具《说明》，均确认大地恒旅行社、联合万游旅行社向拱北中旅广州分社的已付款数额为9115748元。再查明：2015年3月28日产生的68040元团费，大地恒旅行社、联合万游旅行社在庭审中予以确认。另，本案原审期间经原审法院释明，双方均不申请司法审计。二审经本院再次释明，双方仍表示不申请司法审计，并同意交由法院根据双方在庭审的对账结果，径行作出认定。本院认为：本案二审争议焦点在于双方对于涉案账目明细的异议以及大地恒旅行社、联合万游旅行社是否有权主张退回涉案300万元保证金的问题。针对账目明细，双方的异议主要集中于相关团费数额如何确定、已付款项有无漏记？相关机损是否实际存在、由谁承担？鉴于2015年3月28日产生的68040元团费，大地恒旅行社、联合万游旅行社已在庭审中予以确认，本院予以认可。大地恒旅行社、联合万游旅行社就拱北中旅广州分社的账目明细表中2015年3月31日、2015年4月25日、2015年4月28日、2015年5月2日、2015年5月5日、2015年5月7日、2015年5月9日的团费统计提出的质疑，经双方质证，本院分析后认为：1.2015年3月31日的团费中，双方对于B1团的两个机损6480元应由哪一方支付存在争议。无论是《代理航线合作意向书》还是《航班包座协议》均确认双方履约系包销方式，一般而言，包销方均应按时足额支付当期的包位票款。而根据合同约定和包销的性质，上述2个机损并非不可抗力因素或其他可归责于拱北中旅广州分社的因素所致，故应当由大地恒旅行社、联合万游旅行社自行承担。大地恒旅行社、联合万游旅行社主张其确认过的机损均已支付完毕，但其并无提供已支付上述2个机损的凭证予以证明，本院不予采纳。2.2015年4月25日的B2团团款，大地恒旅行社、联合万游旅行社仅确认190700元，拱北中旅广州分社认为漏算了230元签证费。经核双方的汇总表，差异在于“签证”一栏所载数量中，一为“31”，一为“30”。而B2团对应的团费确认单明确载明“签证单价230数量30”，拱北中旅广州分社虽提供了交付给使领馆办理签证的名单予以证明上述计数错误系其账单漏记导致，但大地恒旅行社、联合万游旅行社不予认可该名单真实性，拱北中旅广州分社无法进一步提供原始证据证明其数据来源。即便拱北中旅广州分社所述属实，此也属于其工作失误所致的瑕疵，应由其自行承担，团费确认单已经由双方确认，大地恒旅行社、联合万游旅行社主张B2团团款当以团费确认单为准，符合双方过往交易习惯和基本事实，本院予以采纳。3.2015年4月28日四个团、2015年5月2日四个团、2015年5月5日两个团的机损，大地恒旅行社、联合万游旅行社均不予确认。本院认为，如上所述，双方系包销关系，虽然大地恒旅行社、联合万游旅行社在2015年4月28日的团费确认单未盖章确认，但其并无证据证明拱北中旅广州分社免除了其基于合同所应负担的包销义务。大地恒旅行社、联合万游旅行社认为5月2日、5月5日的团均为发函终止合作之后产生，故不予认可机损。但依据双方合同约定，“乙方应在航班起飞前七个工作（不含法定节假日，如遇大假期需要往前计算）日的中午12点之前将当期航班包位费全款汇至甲方账户”，因此，5月2日的团费应在4月22日前支付，5月5日的团费应在4月23日前支付。而大地恒旅行社、联合万游旅行社于5月1日单方发出《申请中止东京北海道项目合作的函》，依据《航班包座协议》，大地恒旅行社与联合万游旅行社擅自提前单方解除合同，不发生合同中止或终止的效力，况且其发函时间显然晚于限定的团费应付时间，大地恒旅行社、联合万游旅行社的主张并无合同依据。故与上同理，2015年5月2日及5月5日的团费确认单中，大地恒旅行社、联合万游旅行社虽手写备注“不确认机损”，但拱北中旅广州分社未予认可，并不当然产生免除包销义务的效力。因此，大地恒旅行社、联合万游旅行社应当依约承担上述机损。至于机损金额的问题。首先，根据双方的汇总表及团费确认单，2015年4月28日的机损为388800元（3240×120），大地恒旅行社、联合万游旅行社在庭审中也确认了该四个团的金额，本院予以认可。其次，2015年5月2日的四个团，拱北中旅广州分社解释为，因成行两个团，取消两个团，故做账时做成两个团（A团+B团）并计入了机损。经本院核查团费确认单，A团、B团的应收金额分别为260450元（含机损97200元）、282530元（含机损123120元），共计542980元（含机损220320元），拱北中旅广州分社提供的汇总表所载可与上述数据吻合，根据拱北中旅广州分社的收款明细和相应招商银行对账单流水记录亦可印证5月2日的团费已收款为286960元，故拱北中旅广州分社主张5月2日的团费尚欠256020元，有事实依据，本院予以采信。再者，2015年5月5日的两个团成行机位30个，不成行的机位为90个，拱北中旅广州分社据此计算相应机损为291600元（3240×90）有事实及合同依据，本院亦予认可。4.大地恒旅行社、联合万游旅行社认为2015年5月7日的机损未实际发生，但大地恒旅行社、联合万游旅行社于5月1日方发出终止合作的函件，航班于5月7日起飞，拱北中旅广州分社解释称，按照航空公司的惯例，取消航班需要提前进行，符合基本常理。从拱北中旅广州分社提交的其与天津安科运达航空服务股份有限公司(原名称天津安科运达航空服务有限公司，以下简称天津安科公司）的《航班包座协议》、《解除协议书》、《补充协议》以及天津安科公司向其发出的《律师函》的内容看来，与拱北中旅广州分社、大地恒旅行社、联合万游旅行社之间的包座协议执行情况一一对应，可佐证其依计划执行与大地恒旅行社、联合万游旅行社之间包座协议的事实。拱北中旅广州分社还进一步提供5月7日起飞的航班号GW300、GW304，以供核查机损的实际情况。另一方面，大地恒旅行社、联合万游旅行社无提供任何证据证明120个航班位被拱北中旅广州分社或天津安科公司售予他人而规避机损，天津安科公司向原审法院作出的回函亦无法证明5月7日当日的航班没有正常起飞。因此，综合前述情况，本院认为，大地恒旅行社、联合万游旅行社没有证据证明5月7日的机损没有发生的事实，根据高度盖然性的证明标准，本院采信拱北中旅广州分社的主张，即大地恒旅行社、联合万游旅行社应依据包销关系承担上述388800元（3240×120）的机损。5.因交通延误，航班取消，2015年5月9日的B1团并无成行，拱北中旅广州分社提供日本地接社的请求书及相应团费确认单证明其因此发生了74750元的实际损失。大地恒旅行社、联合万游旅行社称双方曾沟通后同意各承担一半，即便成行，也仅有54000元的费用损失，但其并无提供任何证据证明，本院对此不予采信。此外，大地恒旅行社、联合万游旅行社还提到三项应扣减的费用问题，一是2015年3月28日的考察团中两名拱北中旅广州分社的员工产生的7600元（3800元/人）费用应由大地恒旅行社、联合万游旅行社自行承担，以及四名电视台工作人员的费用双方各承担一半；二是2015年4月14日的B2团由于拱北中旅广州分社工作人员操作失误导致回程机票出错，产生的重新出票费用和住宿费共计3821元；三是2015年5月19日，拱北中旅广州分社自行带来的12位客人的团费并无提交给大地恒旅行社、联合万游旅行社，属于应付而未付的款项，共计75588元（6299元/人）。拱北中旅广州分社对此回应表示已分五笔在团费中冲减。对于5月19日的75588元费用，双方均予确认，拱北中旅广州分社并无原始凭证证明该费用已进行冲减，故本院采信大地恒旅行社、联合万游旅行社的主张，应予以扣减。对于3月28日、4月14日的费用，团费确认单并无体现，大地恒旅行社、联合万游旅行社也无其他证据证明应当由拱北中旅广州分社承担相应费用，而仅有口头承诺，本院不予支持。另，根据双方庭后出具的书面说明，本院确认大地恒旅行社、联合万游旅行社向拱北中旅广州分社的已付款数额为9115748元。综合上述分析，本院认为，根据拱北中旅广州分社的账目明细，双方之间产生的合作费用总计为10752570元，本案大地恒旅行社、联合万游旅行社尚欠拱北中旅广州分社的款项应在总费用中扣除已付款9115748元以及前述大地恒旅行社、联合万游旅行社质疑成立的部分金额（即230元签证费和75588元团费），具体计算方式为：10752570-9115748-230-75588=1561004元。拱北中旅广州分社仅主张1243606元，原审判决支持1122681元及相应的违约金，拱北中旅广州分社未提起上诉，视为对原审判决的服从，系对其自身权利的处分，本院依法予以支持。此外，原审判决第三项就逾期付款违约金确定的计付标准日千分之三，系双方在合同中的明确约定。大地恒旅行社在2015年5月25日发函给拱北中旅广州分社时也再次承诺逾期则按日息千分之三的标准计付利息。由此说明双方当事人对于日千分之三的逾期付款违约金计付标准均无异议。拱北中旅广州分社亦提供证据证明其因大地恒旅行社、联合万游旅行社的违约行为被其上游公司扣取高额违约金的情况。故原审判决第三项依据合同约定和实际情况确定逾期付款违约金标准并无不当。至于300万元保证金的问题。大地恒旅行社、联合万游旅行社于《申请中止东京北海道项目合作的函》中表明中止合同，并自愿放弃300万元保证金。大地恒旅行社与联合万游旅行社认为其同意放弃300万元保证金并非无偿，而是拱北中旅广州分社不再追讨欠付款项和任何损失，但应当注意的是，300万元的性质系履约保证金，是为了弥补违约方给守约方造成的预期利益损失，以保护守约方规避对方违约造成的风险，与前述大地恒旅行社、联合万游旅行社欠付的款项并非同一性质，更不是对欠付款项的行为作出的补偿。无论大地恒旅行社、联合万游旅行社是否欠付团费，都不能免除其就单方终止合同履行而应承担的违约责任，该违约责任的具体体现即为扣除履约保证金。况且，大地恒旅行社、联合万游旅行社并无证据证明拱北中旅广州分社曾向其作出过不再追讨欠款的承诺。而根据《航班包座协议》所载，在大地恒旅行社与联合万游旅行社违约的前提下，拱北中旅广州分社有权扣除其交付的300万元保证金。大地恒旅行社、联合万游旅行社擅自单方解除合同明显有违合同约定，其亦在终止合作的函件中作出了自动放弃300万元保证金的意思表示，其作为理性的商事主体完全具备对自身行为及相应法律后果的认知能力和对履约风险的评估能力，理应对其行为负责。原审法院据此认定拱北中旅广州分社有权不予退还300万元保证金，合理合法，本院予以支持。再有，拱北中旅广州分社一直表示在解决合同履行期限内的欠款和违约金的情况下，双方才能解除合同。原审法院于2016年2月26日的庭审中征询双方对于解除合同的意见，并在原审判决中对涉案团费、违约金作出调整后，于原审判决第一项确认涉案合同解除并无不当。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。上诉人大地恒旅行社、联合万游旅行社的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27991元，由上诉人广州大地恒国际旅行社有限公司、广州市联合万游国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许东劲审判员  陈舒舒审判员  唐佩莹二〇一七年一月二十日书记员  谢佩君蔡嘉瑜