广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第1052号
上诉人（原审被告）佛山市华章劳动保障服务有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人吴育晟，总经理。
委托代理人杨莉，广东南岭律师事务所律师。
委托代理人李洲，广东南岭律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）广东安恒铁塔钢构有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人贝文辉，总经理。
委托代理人杨莉，广东南岭律师事务所律师。
委托代理人李洲，广东南岭律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）杨大军，男，汉族，住湖南省衡阳县。
委托代理人李慧，广东东成律师事务所律师。
委托代理人翁少华，广东东成律师事务所实习律师。
上诉人佛山市华章劳动保障服务有限公司（以下简称华章公司）、广东安恒铁塔钢构有限公司（以下简称安恒公司）因与被上诉人杨大军劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法湾民初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条、第六十六条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《劳务派遣暂行规定》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：“一、确认原告杨大军与被告广东安恒铁塔钢构有限公司自2008年12月3日起至2015年1月7日期间存在劳动关系；二、被告佛山市华章劳动保障服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨大军违法解除劳动关系赔偿金36894元；三、被告佛山市华章劳动保障服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨大军2014年12月起至2015年1月期间的工资差额867.5元；四、被告广东安恒铁塔钢构有限公司对上述判决第二、三项承担连带赔偿责任；五、驳回原告杨大军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
华章公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容是：一、一审法院判决华章公司对赔偿金承担连带责任于法无据。1.华章公司与杨大军签订的劳动合同合法有效，华章公司有权派遣杨大军至安恒公司工作。杨大军与华章公司在2014年3月26日签订的《劳动合同》有杨大军的签名及华章公司的盖章，劳动合同具备法律规定的必备条款，华章公司在该劳动合同中己经明确告知杨大军其被派遣的用工单位为安恒公司，内容符合法律规定。且杨大军没有证据显示合同签订过程中存在欺诈、胁迫手段或乘人之危使杨大军在违背真实意思的情况下订立，因此，该劳动合同合法有效。华章公司是具备劳务派遣资质的用人单位且已于2014年3月26日起与安恒公司签署了《劳务派遣协议》，华章公司对杨大军的派遣是合法有效的。2.杨大军严重违反用工单位的规章制度，华章公司有权解除合同。根据安恒公司提供的2014年12月考勤记录显示，杨大军在2014年11月26日至2014年12月25日期间累计旷工达7天以上，严重违反用工单位的规章制度。安恒公司将上述情况通报给华章公司，华章公司依据法律规定及双方劳动合同约定解除劳动合同是合法的。3.一审法院的判决自相矛盾。一审法院认定杨大军自2008年12月起至2015年1月7日一直在安恒公司工作，如前所述，华章公司于2014年3月26日与安恒公司签订劳务派遣合同，在派遣过程中，无论华章公司是否存在过错，安恒公司是否需要支付杨大军赔偿金，华章公司均不需要对2014年3月26日前的劳动关系承担任何责任。华章公司与杨大军于2014年3月26日建立劳动关系，因杨大军无故连续旷工解除劳动合同，华章公司不存在任何违法解除劳动合同的情形，无需支付赔偿金。三、华章公司已支付2014年12月份的工资。根据《代发代扣流水查询》显示，华章公司已支付杨大军2014年12月份正常上班时间的工资984.52元。上述工资额是由杨大军正常工作时间工资1310元减去其旷工期间的工资得来的，杨大军再请求华章公司支付工资没有依据。华章公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三、四项判决，改判为驳回杨大军所有诉讼请求，华章公司无需支付赔偿金和2014年12月至2015年1月工资差额。
安恒公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容是：一、双方自2008年12月3日起至2015年1月7日不存在劳动关系。一审法院判决安恒公司在2008年12月至2014年3月与杨大军存在劳动关系没有依据。1.一审法院根据杨大军提供的工作卡及杨大军与华章公司签订的劳动合同确认安恒公司于2008年12月与杨大军建立劳动关系错误。首先，杨大军提供的工作卡系杨大军2014年4月被华章公司派遣至安恒公司时，为方便管理向其发放的，该工作卡仅证明是安恒公司发放的工作卡，并不能证明是2008年发放的，而一审法院却错误扩大该卡的证明范围，确认该卡能证明系安恒公司2008年发放的。其次，一审法院采信杨大军与华章公司签订的劳动合同关于第十八页的约定于法无据。该劳动合同系华章公司与杨大军签订的，安恒公司没有在该劳动合同上签字盖章予以确认，安恒公司仅与华章公司签订《劳务派遣协议》，安恒公司仅受《劳务派遣协议》约束。杨大军与华章公司签订的劳动合同与安恒公司无关。一审法院认为劳动合同第十八页载明的内容具有较强的证明力，于法无据。该内容亦不能突破合同相对原则而约束安恒公司。总而言之，该内容并不是安恒公司作出意思表示，安恒公司亦从未对其予以确认。据此，该劳动合同不能证明安恒公司为杨大军的用人单位，亦不能证明安恒公司于2008年12月3日与杨大军建立劳动关系。2.杨大军作为一审的原告，并没提交证据证明其与安恒公司于2008年12月3日建立劳动关系。首先，前文已论述，杨大军提交的工作卡及与华章公司签订的劳动合同均不能证明与安恒公司存在劳动关系。除此之外，杨大军没有提供其他更有力的证据证明其在2008年至2014年3月26日前与安恒公司存在劳动关系。杨大军与安恒公司在2008年12月至2014年3月期间根本不存在任何法律关系，而安恒公司对于不存在劳动关系的消极事实不可能提供证据证明。杨大军主张其自2008年12月起与安恒公司发生劳动关系而不能提供任何证据证明，应当承担举证不利的后果。其次，《佛山市社会保险参保缴费证明》足以证明其在2014年4月前的工作情况。原审判决并没有结合杨大军提交的《银行借记卡对账单》，2014年4月后的工资由华章公司在建设银行的账号发放的，2014年4月前的工资并不是由华章公司发放的，而是由其他公司在农业银行账号上发放的。至于该发放公司的账号及户名等信息，安恒公司无法取得，但杨大军作为交易一方是可以向银行查询的。杨大军掌握其2014年4月工资由谁发放的证据，很明显该证据对其不利，因此杨大军拒不提供该证据，应当推定该对其不利的事实成立。社保可能委托其他单位购买，但是工资不可能由其他单位发放。根据该社保缴费证明及银行借记卡对账单显示，杨大军于2014年4月前曾先后在佛山市日丰企业有限公司和广东禅涛钢结构有限公司购买社保，并由其发放工资。按照我国劳动法规的规定，劳动合同的签订、工资的发放以及社保费用的缴纳是用人单位最基本的义务，也是用人单位与劳动者劳动关系建立的标志，而安恒公司从未与杨大军签订过劳动合同，也未向其发放工资或购买社保。社保证明显示其截止2015年1月的社保均不是安恒公司购买，其工资明细显示其2014年12月前的工资也不是安恒公司发放，至于其2014年3月前的劳动合同是由杨大军自己掌握的，安恒公司无法取得，杨大军掌握对其不利的证据而没有理由拒不提交，应当承担不利后果。综上，杨大军于2014年3月26日前与其他公司建立劳动关系，即使于2014年3月26日后，安恒公司亦只与杨大军建立用工关系，与其建立劳动关系的是华章公司，一审法院认定安恒公司于2008年12月至2015年1月7日前与杨大军建立劳动关系没有依据。二、一审法院判决安恒公司支付赔偿金于法无据。1.如前所述，杨大军与安恒公司并不存在劳动关系，因此安恒公司无需支付赔偿金。2.安恒公司并不存在非法解除劳动合同的行为，安恒公司无需支付赔偿金。（1）一审法院认定杨大军属于会议决定的调休人员于法无据。安恒公司于2014年11月28日召开员工沟通会议，通过与员工讨论后决定自2014年11月26日起至2015年1月25日止在钢构车间及试装班组进行分批调休。然而，该调休的决议是仅针对安恒公司部分工作人员作出的，并不适合于与安恒公司形成用工关系的杨大军，并且调休的人员由安恒公司发给调休通知单后方可调休。然而一审法院在杨大军没有任何证据证明其为调休人员的前提下，直接认定杨大军属于调休人员，于法无据。杨大军承认2014年11月26日至2015年1月份期间考勤时上午上班，下午不上班，然而调休人员系不用上午签到的，系全月调休的，故杨大军并非调休人员。据此，一审法院直接认定杨大军属于会议决定的调休人员于法无据。（2）杨大军于2014年11月26日起已连续旷工7天以上。2014年11月26日起至2014年12月25日期间，安恒公司并未安排杨大军调休，但杨大军无故旷工7天以上。杨大军违反安恒公司规章制度时，安恒公司有权将其退回派遣单位，派遣单位有权解除合同。按照安恒公司员工手册的规定，员工连续旷工三天以上或累计旷工7天以上的，安恒公司有权解除劳动合同。上述员工手册是安恒公司经合法程序制定并依法送达给了杨大军，杨大军对于上述规定是明确知悉的。考勤记录显示，杨大军在2014年11月26日至2014年12月25日期间，已累计旷工达7天以上，严重违反了安恒公司的企业规章制度以及《劳动合同法》第三十九条的规定。上述考勤记录由杨大军本人签名确认，表明其对旷工的事实也是确认的。安恒公司据此作出退回杨大军的决定并非违法解除劳动合同。由此可见，安恒公司无需向杨大军支付任何经济赔偿金。三、华章公司已向杨大军支付2014年12月的工资，杨大军主张安恒公司支付拖欠工资于法无据。（1）一审法院对考勤表不予采信错误，考勤表已证明杨大军2014年12月无故旷工。一审庭审过程中，安恒公司与杨大军均对考勤表的真实性无异议，且杨大军在该考勤表上签名确认。然而一审法院却通过工资的计算方式反计出勤天数，得出的天数与考勤表出勤天数不一致就认定考勤表不足以采信，不符合逻辑推断。杨大军并非调休人员，该考勤表足以证明其于2014年12月份存在无故旷工违反公司规章制度的行为。（2）华章公司已经足额支付杨大军工资。杨大军被华章公司派遣至安恒公司工作，根据杨大军提供的《银行卡客户交易查询》足以证明，杨大军的工资由华章公司支付，与安恒公司无关。自2014年11月16起，杨大军无故旷工连续达7天以上，华章公司仍然支付其12月份工资。因此，杨大军并无工资损失，即使杨大军有工资损失，亦不是安恒公司造成。安恒公司无需向杨大军支付拖欠工资。综上，安恒公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判确认杨大军与安恒公司自2014年3月26日起至2015年1月7日期间不存在劳动关系；二、撤销原审判决书第二、三、四项判决，改判为安恒公司无需支付赔偿金和2014年12月至2015年1月工资差额。
被上诉人杨大军答辩称：华章公司、安恒公司的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。
双方在二审期间均未提交新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审时的争议焦点为：1.杨大军与安恒公司2015年1月7日前是否存在劳动关系；2.华章公司、安恒公司是否需向杨大军支付违法解除劳动合同的赔偿金；3.华章公司、安恒公司是否需向杨大军支付2014年12月起至2015年1月期间的工资差额。
一、关于杨大军与安恒公司2015年1月7日前是否存在劳动关系的问题。本案中，华章公司、安恒公司主张杨大军2015年1月7日前与安恒公司不存在劳动关系的主要依据是2008年6月至2009年4月期间的社保是由佛山市日丰企业有限公司为其购买、2009年5月至2014年3月期间的社保是由广东禅涛钢构有限公司购买，2014年3月杨大军与华章公司签订劳动合同，华章公司2014年4月起为杨大军购买社保，同时华章公司依据其与安恒公司签订的《劳务派遣协议书》将杨大军派遣至安恒公司。而杨大军则认为，其工作地点也一直是安恒公司，2014年3月其被要求与华章公司签订了劳动合同，在劳动合同中双方明确约定安恒公司承认杨大军的入职日期为2008年12月3日，工龄延续计算，并提交了安恒公司发放的工卡与饭卡以证明其主张。经审查，本院认为，购买社保不是认定双方之间是否存在劳动关系的唯一凭据。因为在现实中存在劳动者挂靠用人单位，用人单位帮劳动者代买社保，而双方实际上并不存在劳动关系的情形。同时杨大军被华章公司派遣至安恒公司工作，杨大军持有安恒公司的工卡、饭卡属于常理之中，且杨大军提交的工卡、饭卡上并未记载杨大军的入职时间，故仅凭杨大军提交的工卡、饭卡也不能作为杨大军入职安恒公司的唯一依据。但是由于华章公司2014年3月26日与杨大军签订的劳动合同约定，安恒公司承认杨大军的入职日期为2008年12月3日，工龄连续计算。经本院审查，双方签订的劳动合同属于双方真实意思表示，并未存在胁迫、欺诈、显失公平、违反法律强制性规定的情形，本院对其真实性、合法性予以确认。虽然该劳动合同的签订方系华章公司与杨大军，并未有有安恒公司的签名盖章，但华章公司同日却与安恒公司签订了劳务派遣协议书，杨大军也是被派往安恒公司，因此有理由相信华章公司在与杨大军签定劳动合同前对于杨大军在安恒公司工作情况进行了充分地了解，因而在劳动合同书中对杨大军的入职时间予以确认，故该劳动合同中记载的杨大军入职安恒公司的时间具有该高度盖然性，且安恒公司也没有提供员工名册以证明其员工情况，故本院对该劳动合同记载的杨大军2008年12月3日入职安恒公司予以采信。另外，杨大军在2014年3月26日与华章公司签订劳动合同后，又被重新派遣至安恒公司，至2015年1月7日劳动关系解除，其在安恒公司以劳务派遣的形式工作超过了6个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”华章公司与安恒公司违反了以上规定，但不能据此否定杨大军与华章公司2014年3月26日后双方签定劳动合同、建立了劳动关系的事实，且2015年1月7日也是华章公司因向杨大军发出《解除劳动合同通知书》而解除劳动关系。故应当认定2014年3月26日至2015年1月7日间，杨大军系与华章公司存在劳动关系，与安恒公司存在用工关系。原审判决认定该段时间内杨大军与安恒公司存在劳动关系有误，本院予以纠正。
二、关于华章公司、安恒公司是否需向杨大军支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。2015年1月7日，华章公司以杨大军无故旷工三天，严重违反公司规章制度为由解除双方劳动合同。故华章公司应对杨大军是否无故旷工，严重违反公司规章制度承担举证责任。为此，安恒公司、华章公司提交了2014年12月、2015年1月考勤表两份以证明杨大军旷工的事实。其中，2014年12月考勤表有杨大军的签名，显示12月2日至12月25日共24天上午（√），24天下午旷工；2015年1月考勤表记录杨大军连续旷工3天，但没有杨大军的签名。杨大军对两张考勤表的真实性均予以否认。本院认为，首先，安恒公司、华章公司提交的2015年1月考勤表没有杨大军的签名，且杨大军对其真实性亦不予确认，故本院对该考勤表的真实性不予确认。其次，安恒公司、华章公司在一审庭审中也确认2014年12月考勤表系在杨大军签名的当天一次性补记其旷工。从该陈述可以确认并非每天对杨大军出勤情况进行记录、考核，且无法确认补记旷工的内容是否在杨大军对出勤情况签名确认之后安恒公司单方填写。最后，华章公司向杨大军发放的2014年12月工资为1233.48元（实发工资984.52元＋杨大军个人承担的社会保险费248.96元），华章公司亦确认2014年12月份工资根据出勤天数，按照劳动者日均工资基数（1310元／月除21.75天乘以出勤天数）。据此核算杨大军的出勤天数与2014年12月考勤表显示的杨大军出勤情况存在较大差异，对此，二上诉人未能作出合理解释。故本院对两份考勤表的真实性均不予确认，安恒公司、华章公司并未提供充分的证据证明杨大军存在旷工三天的事实。华章公司以此为由解除与杨大军劳动合同，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，华章公司应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金。如上所述，杨大军2008年12月3日入职安恒公司，2014年3月26日与华章公司签订书面劳动合同，按照双方的劳动合同约定其工龄应连续计算。经本院核算，华章公司应向杨大军支付违法解除劳动关系的赔偿金37323元，杨大军仅仅主张36894元，系其对自身民事权利的处分，本院予以维持。至于安恒公司是否应承担连带责任的问题。因安恒公司作为用工单位对杨大军以劳务派遣的形式连续用工超过6个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条、第九十二条的规定，其作为实际用工单位，应对此承担连带赔偿责任。原审判决对此认定正确，本院予以维持。
三、关于华章公司、安恒公司是否需向杨大军支付2014年12月起至2015年1月期间的工资差额的问题。如前所述，本院对二上诉人提交的考勤表不予采信，对二上诉人主张的杨大军旷工的事实不予确认，且双方都确认应以1310元／月的工资标准计付工资。杨大军2014年12月的实收工资为1233.48元，低于以上规定的1310元，华章公司还应向其补足2014年12月工资76.62元，加上杨大军2015年1月工资，华章公司实际还应向杨大军支付2014年12月至2015年1月7日工资867.5元。原审判决对此认定准确无误，本院予以维持。与上同理，由于安恒公司系杨大军的实际用工单位，依照劳动合同法的规定，应对此承担连带赔偿责任。
综上所述，原审判决事实清楚，适用法律和处理结果部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法湾民初字第139号民事判决第二、三、四、五项；
二、确认杨大军自2008年12月3日起至2014年3月25日期间与广东安恒铁塔钢构有限公司存在劳动关系，2014年3月26日至2015年1月7日期间与佛山市华章劳动保障服务有限公司存在劳动关系。
三、驳回广东安恒铁塔钢构有限公司、佛山市华章劳动保障服务有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人广东安恒铁塔钢构有限公司、佛山市华章劳动保障服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 钟 玲
代理审判员 侯 进
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 伍倩桃
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