广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云中法民二终字第9号
上诉人（原审原告）：汪厚福，男，1945年1月31日出生，汉族，湖北省鄂州市鄂城区人，现住云浮市云城区。
被上诉人（原审被告）：邓景云，男，1967年7月3日出生，汉族，住云安县。
委托代理人：冯灿文，广东赋有律师事务所律师。
委托代理人：赵飞燕，广东赋有律师事务所实习律师。
上诉人汪厚福因与被上诉人邓景云买卖合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院作出的（2012）云城法民二初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：邓景云是云浮市云城区罗沙景云沙锯石材厂的经营者，2011年9月26日，邓景云将该厂注销，另成立了云城区罗沙景云石材厂。2010年11月24日，汪厚福向邓景云经营的云城区罗沙景云石材厂供应了630粒刀头，每粒8元，共计5040元。安装完毕后，汪厚福开具了一张《送货清单》给邓景云签名，邓景云在该张送货清单签名确认收货，并注明“此刀头切割雨淋绿、雨淋综刀头款耗额330元，此清单不按金额支付刀头款。此据：邓景云20**年11月29日。”。邓景云在庭审中否认该签名是其所签，并否认收到该笔货物，但并没有提出笔迹鉴定申请。
同时，汪厚福起诉称其于2010年10月11日向云城区罗沙景云石材厂供应了3410粒刀头，每粒15元，共计51150元，并由邓景云在《送货清单》上签名确认收货。但邓景云在庭审中否认该签名是其所签，且否认收过汪厚福的货，并向原审法院依法申请笔迹鉴定。2013年5月14日，原审法院依法委托广东南天司法鉴定所对原告提供的时间为2010年10月11日《送货清单》上的收货单位及经手人处“邓景云”签名是否本案邓景云本人所写进行鉴定。该所于2013年5月29日作出粤南（2013）文鉴字第280号《文书司法鉴定意见书》，结论：检材2010年10月11日《送货清单》收货单位及经手人“邓景云”签名不是邓景云本人所写。
双方当事人收到上述《文书司法鉴定意见书》后在期限内未提出重新鉴定申请，汪厚福认为该《送货清单》上邓景云签名是本案的邓景云所签，邓景云则对鉴定结论无意见。
庭审中，汪厚福提出邓景云曾于2011年1月份支付了2830元给汪厚福，但邓景云否认支付过钱给汪厚福。
原审法院认为：本案是买卖合同纠纷。汪厚福与邓景云之间的买卖关系合法有效，由此而形成的债权、债务应受法律保护。邓景云否认汪厚福提供的时间为2010年10月11日《送货清单》上的签名，并提出笔迹鉴定申请，广东南天司法鉴定所作出粤南（2013）文鉴字第280号《文书司法鉴定意见书》，该鉴定意见书合法有效，予以采信。根据该鉴定意见书，该送货单上收货人“邓景云”的签名不是本案邓景云本人所写，因此，对汪厚福提供的2010年10月11日《送货清单》不予采纳作为本案的证据。对邓景云该项意见，理据充分，予以采纳。关于邓景云否认汪厚福提供的时间为2010年11月24日《送货清单》上收货人“邓景云”的签名是其所签，否认收过汪厚福的刀头的意见，对此，邓景云既未申请笔迹鉴定也未提供其他证据推翻其签名的事实。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，邓景云应当承担举证不能的后果。对邓景云该项意见，理据不足，不予采纳。关于邓景云提出根据汪厚福提供的《送货清单》上的送货时间，汪厚福起诉已超过诉讼时效的意见，经查，根据原审法院认定的证据2010年11月24日《送货清单》，汪厚福依据该证据于2012年11月21日向原审法院提起诉讼并未超过两年的诉讼时效。对邓景云该项意见，理据不足，不予采纳。据此，邓景云应当向汪厚福支付2010年11月24日《送货清单》上所拖欠的货款。汪厚福认为应当按照锯石方数计算价款，并提供汪厚福记录的《锯石记录表》证明，但邓景云没有签名确认该记录，邓景云也不认可该记录，鉴于本案中无证据证实汪厚福送货后邓景云锯出了多少方石头，因此，邓景云应当向汪厚福支付2010年11月24日《送货清单》上载明的金额5040元及从2010年12月1日起开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清日止的违约金。关于汪厚福提出邓景云已支付2830元货款，但邓景云当庭否认，而本案中无其它证据相互印证，故汪厚福该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：邓景云于判决生效后五日内支付货款5040元及从2010年12月1日开始至还清款日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付违约金给汪厚福。本案受理费1234元，鉴定费4040元，共计5274元，由邓景云负担50元，汪厚福承担5224元。
一审宣判后，上诉人汪厚福不服，上诉请求：1、撤销（2012）云城法民二初字第109号民事判决；2、判决被上诉人清偿上诉人货款70348.97元及从2010年11月14日起至还清货款时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率7.48%的4倍计算到偿清货款时止的逾期付款违约金（到2012年11月14日止违约金是42096.82元）一并支付给上诉人；3、本案诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人为证明其诉讼主张的事实，提供了一份《快锯刀头供购合同》、一张《个体户机读档案登记资料》、两张《送货清单》和一张《锯石记录》。一审法院以两张《送货清单》收款人一栏上“邓景云”的签名是否为本案被上诉人邓景云的亲笔签名委托广东南天司法鉴定所进行笔迹鉴定的这一事实是十分错误的；《送货清单》本身就是上诉人在送货时交向收货人是否收到了货物签名用的一种原始凭证。以示本案的被上诉人收到了上诉人的货物。《锯石记录》上的：11月1日雨淋啡：2m×2m×2.15m=8.6m3×330元=2838元。上诉人于2011年1月29日电话通知被上诉人进行结算。随后，被上诉人亲自到上诉人住处亲手交付2830元给上诉人。上诉人当即在《锯石记录》上作记：2838元√—2830元√，以示上诉人收了这笔货款的事实。因此，一审法院还要对收货人的笔迹进行鉴定的做法是错误的。
二、一审法院判决错误。本案上诉人的两张《送货清单》上都有送货人和收货人的签名予以确认的事实。一审法院为何只判决其中一张货单的货款？而且还是判决630粒刀头锯条30条的一份，那份《送货清单》上的刀头及锯条只够装30把锯石刀，不够安装一台锯机的锯筐用。所以这张送货单的刀头锯条没有安装使用。也因为如此，这批刀头没有《锯石记录》。上诉人与被上诉人约定的是按锯石的立方数计算货款，即上诉人对购买方开具《送货清单》按方计价并用《锯石记录》。一审法院未认定的《送货清单》就是并用了《锯石记录》计算货款的：该《送货清单》的送货时间是2010年10月11日，收货人于当日收货。另一张已被认定的《送货清单》则是2010年11月24日送货，邓景云于2010年11月29日签单。据此可以认定2010年10月11日，邓景云向上诉人购买了3410粒刀头及一批锯条构成完整的锯石刀进行锯石。邓景云开始锯石时并没有完全有记录，正式有记录的是从2010年11月1日开始。《锯石记录》中所记录的是到被上诉人所设立的景云石材厂加工的石料方数。即由景云石材加工厂委派负责人验收石料方数，这个料石交工人开锯，锯石工人按料石方数计算工资报酬，景云加工厂负责人再按工人开石料的方数报到上诉人这里，由上诉人通过《锯石记录》的方式记录直到双方进行最后结算。2010年10月11日这一批刀头对应的《锯石记录》一直记到2011年6月6日。对照《快锯刀头供购合同》，刀头损耗占12%即已锯完28个石料，合计202.6575m³，扣除已结算的8.6m³，被上诉人邓景云还有194.0575m³未与上诉人进行结算。因此，上诉人认为，一审法院仅以送货清单认定货款是错误的。法院考虑清单上记载的结算方式即按实际开锯的石料方数330元／m³并结合上诉人提交的《锯石记录》的开石实际立方数进行认定货款。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法予以改判。
上诉人汪厚福为其上诉请求在二审期间提交《2011年1月29、30日日历》复印件一份，拟证明双方曾于2011年1月29日进行结算，结算方数为8.6m³，所得金额应为2838元，实收2830元。《锯石记录》复印件一份，拟证明双方当事人的实际结算方式按实际开锯的石料方数330元／m³，并结合《锯石记录》的开石实际立方数进行确认，并认为《锯石记录》上的方数是经石料所有人、锯石工人、邓景云、汪厚福四方认可的。
被上诉人邓景云答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，请二审法院予以维持。
被上诉人邓景云为其答辩意见在二审期间没有提交新的证据。
原审查明的事实与本院查明的一致，本院予以确认。
另查明，上诉人汪厚福向原审法院起诉请求：1、邓景云清偿货款按粒计款：53352元，并支付从2010年12月1日起至还清之日止以53352元为本金按中国人民银行现行执行的贷款利率7.48%计付的违约金，暂计至2012年11月14日止的违约金是3990.73元）。2、本案诉讼费由邓景云负担。
汪厚福在一审庭审中当庭要求变更第1项诉讼请求为：邓景云清偿货款给汪厚福，按照锯石方数计款共计64038.9元，并支付从2010年12月1日起至还清之日止以64038.9元为本金按中国人民银行现行执行的贷款利率7.48%计付违约金。
本院认为，本案是买卖合同纠纷。上诉人汪厚福与被上诉人邓景云之间的买卖关系成立，设立买卖关系是双方的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应按合同的约定履行各自的权利义务。综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：1、邓景云收取了多少货物；2、一审判决邓景云按2010年11月24日《送货清单》上刀头的价值支付5040元给汪厚福是否正确；3、本案的违约金应当如何计算。
关于邓景云收取了多少货物的问题。汪厚福提供了2010年10月11日、2010年11月24日出具的《送货清单》，拟证明其向邓景云提供货物的数量。对于2010年11月24日的《送货清单》，邓景云未能提供证据推翻，一审判决采信该证据正确，本院予以确认。至于2010年10月11日出具的《送货清单》是否可采纳的问题。上诉人汪厚福认为2010年10月11日《送货清单》上所列的货物已经送到邓景云所开设的石材厂，并由邓景云在《送货清单》上签名确认，并提供《锯石记录》予以证实。被上诉人邓景云为否认该《送货清单》上的签名是其本人所写，在一审期间提出笔迹鉴定申请，一审法院经当事人同意委托有资质的广东南天司法鉴定所对该《送货清单》上的签名进行鉴定。广东南天司法鉴定所出具粤南（2013）文鉴字第280号《文书司法鉴定意见书》认定，该《送货清单》上收货人“邓景云”的签名并非被上诉人邓景云所写。双方当事人在收到该《文书司法鉴定意见书》后，并没有对该鉴定意见书提出异议。另，被上诉人邓景云认为《锯石记录》是汪厚福本人制作，并没有其签名确认，邓景云对《锯石记录》上的内容不予认可。现上诉人汪厚福认为2010年10月11日《送货清单》上的签名是被上诉人邓景云的签名，广东南天司法鉴定所的鉴定结论合法有效，汪厚福既未能提供足够的证据推翻上述鉴定意见书的结论，也未能提供其他证据形成证据链证实《锯石记录》的真实性。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，汪厚福应当承担举证不能的责任。上诉人汪厚福的上述主张证据不足，本院不予采信。
关于一审判决邓景云按2010年11月24日《送货清单》上载明的刀头的价值支付5040元给汪厚福是否正确的问题。上诉人汪厚福认为《送货清单》上约定“此刀头切割雨林棕刀头损耗费330元，此清单不按金额支付刀头款此据立据人邓景云”，被上诉人邓景云是同意按锯石的方数支付货款，2010年11月24日所送的刀头应结合汪厚福制作的《锯石记录》进行结算。被上诉人邓景云认为《锯石记录》是汪厚福本人制作，并没有其签名确认，邓景云对《锯石记录》上的内容不予认可，而汪厚福亦未能提供其他证据形成证据链证实《锯石记录》的真实性，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，汪厚福应当承担举证不能的责任。上诉人汪厚福的上述主张，本院不予采纳。原审法院按照《送货清单》上的数量及单价判决被上诉人邓景云支付汪厚福货款5040元并无不当，本院依法予以维持。
关于本案的违约金应当如何计算的问题。上诉人汪厚福要求二审法院判决被上诉人按照中国人民银行同期同类贷款利率7.48%的4倍计付违约金至还清日止。由于上诉人汪厚福提出中国人民银行现行执行的贷款利率为7.48%没有相关的证据予以支持，一审法院判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计付违约金给汪厚福至邓景云还清日止并无不当，本院予以维持。上诉人汪厚福在一审起诉时及变更诉讼请求后关于违约金的计付方式均是请求被上诉人邓景云按中国人民银行现行执行的贷款利率7.48%计付违约金。现上诉人汪厚福要求按中国人民银行同期同类贷款利率7.48%的4倍计付违约金，已经超出其起诉的请求范围，对于超出起诉请求部分的主张，本院不作审理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人汪厚福的上诉意见，理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1234元，由上诉人汪厚福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
代理审判员 尹燕红
代理审判员 陈洁涛
二〇一四年一月十七日
书 记 员 林家丽