山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民终字第10号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司。
负责人李杰，该公司总经理。
委托代理人陆丕超，男，1985年1月1日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审原告）李令朝，男，1938年2月9日出生，汉族，农民。
法定代理人李文海，男，1973年9月14日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）马起祥，男，1966年12月20日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）巨野县麟州交通运输有限公司。
法定代表人马士强，该公司副经理。
以上二被上诉人共同委托代理人马红宾，男，1968年9月10日出生，汉族，该公司员工。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司（以下简称大地财产保险公司）因与被上诉人李令朝、马起祥、巨野县麟州交通运输有限公司（以下简称麟州运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2013）菏开民初字第633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人大地财产保险公司的委托代理人陆丕超，被上诉人李令朝的法定代理人李文海，被上诉人马起祥、麟州运输公司的委托代理人马红宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李令朝一审诉称：2013年5月6日14时30分，原告李令朝驾驶电动三轮车沿菏泽市长江路行驶时，与被告麟州运输公司所有的鲁RE00**号大型客车相撞，造成原告身体严重受伤、车辆受损。事故发生后交警部门作出事故认定书，认定被告麟州运输公司雇佣的肇事车辆司机被告马起祥承担事故的全部责任。鲁RE00**号大型客车在被告大地保险公司投保了交强险和第三者责任保险。特诉至人民法院，请求被告支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、车损、伤残赔偿金、残后护理费、鉴定费、精神损害抚慰金、施救费等共计400000元，并承担诉讼费用，其中精神抚慰金要求在交强险范围内优先支付。
原审被告马起祥和麟州运输公司一审辩称，因为肇事车辆投有保险，所以一切赔偿费用都应由保险公司赔付，麟州运输公司无需承担责任。被告马起祥是麟州运输公司的驾驶员，也不应当承担责任。
原审被告大地保险公司一审辩称，在查清事故事实核实驾驶人员驾驶资格、车辆行驶资格有效、合法后，保险公司同意在交强险各分项范围内依法赔偿原告的合法损失，因保险公司与被告麟州运输公司签有商业险合同，对超过交强险的费用应依据商业险的约定进行赔付，诉讼费和鉴定费不在保险公司赔付范围。
原审法院审理查明：2013年5月6日14时30分许，被告马起祥驾驶鲁RE00**号中通牌大型客车，沿菏泽市长江路由西向东行驶至德发包装厂门口西80米处时，与原告李令朝驾驶的电动三轮车相撞，造成原告受伤、双方车辆受损。菏泽市公安局交通警察支队直属大队对该交通事故作出菏公交认字（2013）第0585号道路交通事故认定书，确定被告马起祥承担事故的全部责任，原告无责任。原告李令朝受伤后呈昏迷状态，被送至菏泽市中医医院救治，主要诊断为：特重型颅脑损伤、胸部外伤、皮下血肿等，并先后进行了开颅、胸膜腔闭式引流、气管切开等手术。原告于2013年9月13日出院，共计住院130日、支付治疗费用147656元。被告麟州运输公司已先行支付原告医疗费10万元。原告住院期间均为特级护理或一级护理，护理人员为其四儿李某某和四儿媳郜某某。诉讼中原告申请对其伤残程度和护理依赖程度进行鉴定，该院委托菏泽德衡司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人李令朝道路交通事故致“重型颅脑损伤术后”呈植物状态属一级伤残，颅骨缺损属十级伤残，左侧肋骨骨折属十级伤残；残后属完全护理依赖情形。原告缴纳鉴定费2000元。原告另提交出租车定额发票106张金额1060元，以及菏泽市开发区安民停车厂施救费定额发票14张金额700元。鲁RE00**号中通牌大型客车性质为公路客运车辆，登记车主为被告麟州运输公司，具有检验合格的机动车行驶证和道路运输证。该车在被告大地保险公司投保有交强险和100万元的第三者责任保险及不计免赔率，本次交通事故发生在保险期间内。被告马起祥系被告麟州运输公司驾驶员，持有符合驾驶事故车辆标准的机动车驾驶证和道路旅客运输驾驶员从业资格证，本次交通事故系其从事职务工作过程中发生。
另查明，原告及其护理人员李某某、郜某某、兴某某均为农业户籍。2012年度山东省农民家庭人均纯收入为9446元，农、林、牧、渔业年平均工资为32869元，菏泽市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准市内每人每日为30元。
原审法院认为：被告马起祥驾驶机动车与原告李令朝相撞，发生交通事故，被告马起祥承担事故的全部责任，原告李令朝无责任，事实清楚，证据充分，应予认定。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。”第二十条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”原告李令朝请求被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、残后护理费、鉴定费、精神损害抚慰金、施救费等，符合法律规定，依法应予支持。医疗费，根据医院出具的收费票据结合病历确定，计147656元。护理费，根据原告护理人员的身份情况和护理期限确定，护理人员李某某、郜某某均系农业户籍，应按照2012年度山东省农、林、牧、渔业年平均工资为标准，护理期限为原告住院期间，特级护理和一级护理按照2人护理计算，共计23413元（32869元÷365天×130×2）。住院伙食补助费，按照菏泽市国家机关一般工作人员的出差伙食补助市内标准计算，计3900元（30元×130天）。交通费，根据原告及其陪护人员就医的地点、时间、次数以及原告提供的证据确定为500元。残疾赔偿金，根据原告的伤残等级和年龄，按照山东省2012年度农村居民人均纯收入标准计算，原告李令朝1938年2月9日出生，已逾75周岁，应按照5年计算，原告构成一级伤残，应适用100%标准赔偿，其他伤残等级不再重复计算，赔偿金计47230元（9446元×5年×100％）。原告因鉴定而支出的鉴定费2000元被告应予赔付。残后护理费，根据鉴定机构出具的“残后属完全护理依赖情形”鉴定意见、原告年龄及农业户籍性质，按照2012年度山东省农、林、牧、渔业年平均工资为标准，以1人护理为限计算5年，计164345元（32869元×5年）。精神损害抚慰金，根据原告的伤残程度，结合被告的过错和造成的后果等，确定为10000元。施救费，根据原告提供的正式发票，确定为700元。上述各项费用共计399744元。原告主张车辆损失，因未提交相应证据证明，不予支持。
事故车辆鲁RE00**号大型客车在被告大地保险公司同时投保有交强险和第三者责任险及不计免赔，由于原告的各项损失已超过交强险死亡伤残限额和医疗费用限额，且原告要求在交强险限额内优先赔付精神损害抚慰金，故被告大地保险公司应先在交强险死亡伤残限额内足额赔偿110000元（含精神损害抚慰金），在医疗费用限额内足额赔偿医疗费10000元，在财产损失限额内赔偿施救费700元，以上合计120700元。不足部分，依照第三者责任保险合同约定赔付，除鉴定费2000元不应由被告保险公司而应由被告麟州运输公司负担外，其余损失277044元亦应由被告大地保险公司进行赔偿。因被告麟州运输公司在事故发生后已先行支付原告医疗费10万元，故其无须再承担赔偿责任，扣除其应承担的2000元后，剩余98000元由被告大地保险公司在执行生效判决时一并支付给被告麟州运输公司。原告过高部分的诉讼请求不予支持。被告马起祥系被告麟州运输公司的驾驶员，其在从事职务工作过程中发生事故致他人损害，依法不应承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（一）项、第十六条之规定判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司赔偿原告李令朝医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、残后护理费、精神损害抚慰金、施救费等共计397744元（被告巨野县麟州交通运输有限公司已为原告李令朝支付医疗费100000元，扣除其应当支付给原告李令朝的鉴定费2000元后，被告中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司在执行时从上述款项中支付给被告巨野县麟州交通运输有限公司98000元），限判决生效后七日内履行完毕；二、被告马起祥和巨野县麟州交通运输有限公司不承担赔偿责任；三、驳回原告李令朝的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司负担2714元，被告巨野县麟州交通运输有限公司负担4552元，原告李令朝负担34元。
上诉人大地财产保险公司不服原审法院判决上诉称：1、一审判决残后护理费属适用法律错误，应依据受害人年龄、健康状况等因素确定护理期限，该费用应待实际产生后确定；2、李令朝在住院期间有不低于20%的用药不在国家基本医疗保险范围内，按照商业险合同约定，不属于保险赔偿范围，应由被保险人合理负担一定赔偿费用。要求依法改判。
被上诉人李令朝答辩称：所有药物均系用于其治疗因事故所受伤害，保险公司应赔偿全部费用，原审判决适用法律正确，要求予以维持。
被上诉人马起祥、麟州运输公司答辩称：伤者要求的全部赔偿数额应由保险公司承担，二被上诉人不应承担任何责任。
本院二审审理查明的事实和原审判决认定的事实基本一致。
本院认为：根据鉴定机构的鉴定意见，被上诉人李令朝因道路交通事故致“重型颅脑损伤术后”呈植物状态，残后属完全护理依赖情形，无生活自理能力。一审法院根据其年龄、健康状况确定5年的护理期限，并据此确定相应的护理费用符合法律规定，一审支持残后护理费并无不当。上诉人要求该项费用应待实际产生后再行确定的上诉理由本院不予支持。
上诉人大地财产保险公司上诉称，李令朝在住院期间有不低于20%的用药不在国家基本医疗保险范围内，按照商业险合同约定，不属于保险赔偿范围，应由被保险人合理负担一定赔偿费用。审查认为，机动车商业保险条款规定：保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。此约定实际是一项关于对不属于基本医疗保险免除赔偿责任的条款，该条约定并未书写在有加粗标记的责任免除部分中，根据《中华人民共和国保险法》第十七条关于订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力的规定，保险公司的这一约定无效。本案中，上诉人大地财产保险公司未提供证据证明其已尽到上述提示或说明义务，该上诉理由不能成立。
综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1587元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙富柱
代理审判员 孙 岩
代理审判员 李 静
二〇一四年二月十三日
书 记 员 王静娜