山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）枣刑二终字第15号
原公诉机关枣庄市峄城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周勇，2005年6月至2013年6月任滕州市五金交电化工总公司总经理兼党支部书记。2013年7月26日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年8月9日被逮捕，现羁押于枣庄市看守所。
辩护人孙涛，山东荆河律师事务所律师。
枣庄市峄城区人民法院审理峄城区人民检察院指控原审被告人周勇犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二〇一四年十二月十日作出（2014）峄刑初字第68号刑事判决。原审被告人周勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
枣庄市峄城区人民法院判决认定：
一、贪污事实
2009年2月至2013年6月，被告人周勇在任滕州市五金交电化工总公司总经理期间，利用职务便利采取收入不入账、虚假报销等手段贪污公款共计33.52594万元。具体事实分述如下：
（一）2008年8月8日，被告人周勇个人决定将200万元公款借给山东博闻纸业有限责任公司，后期山东博闻纸业有限责任公司归还80万元，山东博闻纸业有限责任公司法定代表人孙某于2009年2月4日出具借条一份，并口头约定利息5厘。2009年9月，被告人周勇个人决定将70万元公款借给山东博闻纸业有限责任公司。山东博闻纸业有限责任公司将两次借款共计270万元用于营利活动。2011年9月，山东博闻纸业有限责任公司将20万元利息款汇入周勇银行账户。2013年7月10日被告人周勇从山东博闻纸业有限责任公司借款10万元。2013年6月5日，滕州市五金交电化工总公司收回190万元借款。
上述事实有下列证据证实：
1、书证
（1）山东博闻纸业有限责任公司注册登记基本情况证实，该公司为私营公司，法定代表人为孙某。
（2）中国工商银行转账支票、山东博闻纸业有限责任公司进账单证实，2008年8月8日，滕州市政府原址区域拆迁改造指挥部将200万元转账给山东博闻纸业有限责任公司。
（3）滕州市政府原址区域拆迁改造指挥部记账凭单及收款收据，证实2008年8月8日，滕州市五金交电化工总公司收到新城建房地产开发有限公司支付的拆迁补偿款200万元。
（4）个人业务存款凭证证实，2008年9月3日，孙某账户存款70万元。
（5）山东滕州农村商业银行股份有限公司出具个人业务转账凭证、个人业务取款凭证、银行卡历史交易明细、单位存款记账凭证证实，2009年9月23日，周勇账户向顾某账户转账70万元，顾某账户将该款转存至山东博闻纸业有限责任公司账户。
（6）山东博闻纸业有限责任公司财务账证证实，2009年2月4日，该公司借滕州市五金交电化工总公司120万元；2009年9月23日，该公司借滕州市五金交电化工总公司70万元。2013年6月5日，该公司向滕州市五金交电化工总公司还款190万元，从孙景文账户向梁娟账户还款180万元，向李某乙账户还款10万元。截至2013年6月，该公司因借滕州市五金交电化工总公司190万元，产生利息共计467226元。
（7）中国农业银行账户查询明细证实，2011年9月22日，孙景文农行账户转入周勇农行账户20万元，周勇账户转支177191元。
（8）商品房买卖合同及收据证实，2011年9月19日，韩红购买丰盈房地产开发公司开发的阳光国际小区5栋1单元603号房屋。2011年9月22日，收取韩红交纳购房款177191元。
（9）户籍证明证实，韩红为周勇妻子，其登记服务处所为滕州市五金交电化工总公司。
（10）中国工商银行存单证实，2013年6月17日，顾某3张存单存入合计10万元，于2013年7月10日取出。
2、证人证言
（1）证人孙某证言证实，2008年8月，其知道滕州市五金交电化工总公司得到一笔拆迁补偿款，便向周勇借200万元用于山东博闻纸业有限责任公司经营，后其归还80万元。2009年2月4日，其给周勇打了一张120万元借条，并约定月利息5厘钱；2009年9月，其又向周勇借滕州市五金交电化工总公司70万元，并约定月利息5厘钱。为感谢周勇借给其190万元，其从2009年至2013年共计送给周勇1.9万元的购物卡。其安排公司会计顾某付给周勇两次利息，第一次在2011年底，付给周勇20万元，第二次在2013年6月底，以其顾某名字存的10万元存单付给周勇。周勇担心私自收取利息不入账被纪委发现，于2013年7月13日左右将存单还给其，并让其把公司账做好，别让看出来付利息。第二天，周勇说急需用钱，向其借款10万元。其将10万元的存单交给顾某，让他把钱取出给周勇，并安排他改动公司账目，将已经付给周勇利息钱在账目上不再体现出来。2013年6月，其安排顾某将190万元还给滕州市五金交电化工总公司。
（2）证人顾某证言证实，2009年2月至9月，孙某从滕州市五金交电化工总公司共计借了190万元用于公司经营，安排其具体办理，其将该款作为公司的借款按月息5厘记入公司账目。孙某安排其两次付给周勇30万元利息，一次在2011年9月，其将20万元利息款汇入周勇农行卡，周勇打了一张收到20万元利息的收条，其将该收条入公司账。后孙某说，纪委要查周勇的账，让他将给周勇20万元利息的条抽出来，账面上显示尚未付20万元，于是其安排人重新做账；另一次在2013年7月，孙某给其10万元的存单让其取10万元现金给周勇。周勇给其写了借条。2013年6月，其公司用孙景文账户将190万元还给滕州市五金交电化工总公司，其中180万元汇到梁娟工商银行账户，10万元汇入李某乙建行账户。
（3）证人王某甲证言证实，2009年5月，周勇交给其一张借条，上面大概写着“今借壹佰贰拾万元整，孙某”，并告诉其这张借条作为商场补偿款的一部分先保管着。2009年9月份，周勇安排其从滕州市五金交电化工总公司给山东博闻纸业有限责任公司转70万元。其和顾某一起在农信社善国分社转49万元，在农信社前进桥分社转账21万元。所转的49万和21万，是从以周勇的名在滕州市农村信用社开的公款存折中转的。
（4）证人魏某、王某乙、张某证言证实，周勇将滕州市五金交电化工总公司公款借给孙某的山东博闻纸业有限责任公司，借款之前没有开班子会议讨论决策，事后也没有给他们说过。
3、被告人周勇供述与辩解证实，2008年8月，其决定将200万元滕州市五金交电化工总公司下属商场拆迁补偿款借给孙某使用，同年9月份，孙某还款80万元。2009年2月4日，孙某给其一张120万元的借条，约定月利息5厘钱；2009年9月，其决定将70万元商场拆迁补偿款借给孙某使用，并约定月利息5厘钱；孙某两次借款时均表示，借款用于山东博闻纸业有限责任公司经营。2011年其收取利息款20万元，用于支付以其妻子韩红名义购房首付。2013年6月底，孙某给其三张共计10万元存单。因担心纪委查其公司的账会查出问题，于同年7月初，将该10万元的存单退还给孙某，并告诉孙某先前收取的20万元利息款没有在滕州市五金交电化工总公司账上反映，也让孙某在博闻公司账上不要反映。后因其想归还虚报发票冲抵的公款，便以急需用钱为由，向孙某借了10万元。孙某安排顾某给其10万元时，其给顾某写了借条。2013年6月，孙某将190万元还给滕州市五金交电化工总公司。
（二）2012年3月，被告人周勇用其妻子社会保险费票据冲抵其个人对滕州市五金交电化工总公司欠款，骗取公款8.6787万元。
上述事实有下列证据证实：
1、书证
（1）房产登记情况表证实，金贸花园3-3-205房屋所有权人为周勇。
（2）山东省社会保险费专用收款票据证实，滕州市五金交电化工总公司为韩红交纳社会保险费合计86787元，韩红交纳社会保险费30441.55元，共计117228.55元。
（3）滕州市五金交电化工总公司记账凭证证实，该单位为韩红交纳社会保险费21621.7元。
（4）周勇冲抵借款明细，证实2012年3月，周勇用韩红的社会保险费单据冲抵86787元借款。
2、证人证言
（1）证人孟某证言证实，2013年6月底，市纪委到滕州市五金交电化工总公司调查拆迁补偿款事宜，其联系周勇接受调查。7月初，市纪委约谈周勇前，周勇将滕州金茂小区房子房款32万多元交到滕州市五金交电化工总公司。
（2）证人王某甲证言，证实2009年2月，周勇给了其一张32万多元的房款收据，并让其不要入账。该收据是山东新城建房地产开发公司给滕州市五金交电化工总公司拆迁补偿款的一部分。后周勇要回了房款收据，并以个人名义打了一张32万多元的收条。2011年6月，王某甲退休时将收条交给了新出纳李某甲。
（3）证人李某甲证言证实，2011年5月，其与王某甲交接工作时，王某甲给其一张周勇32万多元的借条。2011年12月至2012年12月期间，李某乙多次给其一些单据，说是周勇安排用这些单据抵减周勇借条。其先后四次将周勇借款冲抵完。其中有一张韩红的社保费117228.55元，具体抵扣金额为86787元。按照规定应给韩红交2万余元的社保，周勇给交了11万余元，在具体做账时，周勇提供了一张韩红丢失养老金价款单据的白条，金额为21621.7元，剩余9万余元用发票冲抵。
（4）证人李某乙证言证实，2011年10月份，宋某拿着韩红缴纳的11万余元的社会保险费收据交给其，其安排李某甲以转账支票的方式支付了11万余元；2012年3月，周勇安排将韩红11万余元的社会保险费走账。其提出韩红缴纳的社保费太高，不好走账。后周勇写了一张金额为21621.7元白条，同时提供了9万余元发票冲抵了11万余元。2012年3月，周勇安排其将韩红社保费中单位应缴纳部分8万余元冲抵其给公司出具的32万余元借条。
（5）证人宋某证言证实，滕州市五金交电化工总公司一直都是按照滕州市人力资源和社会保障局文件规定的最低缴纳标准缴纳。韩红的社保费因为周勇和滕州市人力资源和社会保障局协调好了，就给韩红多交了；2011年，韩红退休前，周勇安排其用单位资金为韩红缴纳社保费117228.8元。
3、被告人周勇的供述与辩解证实，其安排宋某为韩红缴纳社保费11万余元。在单位入账的时候，因为韩红11万余元的社保费发票金额太高了，分多次走的账。其提供了一张大约2万多的白条，剩余的8万多元用一些发票抵扣的。后其用韩红的社保费发票中的86787元抵扣了其32万多元的借款。
（三）2012年12月，被告人周勇用滕州市百货大楼租赁户所交电费发票冲抵其个人对滕州市五金交电化工总公司欠款，骗取公款4.84724万元。
上述事实有下列证据证实：
1、书证
（1）用电客户查询明细、山东增值税专用发票、滕州市五金交电化工总公司记账凭证证实，2012年10月31日，滕州市五金交电化工总公司支出电费金额48472.4元。
（2）周勇冲抵借款明细，证实2012年12月，李某甲用单据金额48472.4元冲抵周勇323058.8元中的剩余部分。
2、证人证言
（1）证人李某乙证言证实，滕州市五金交电化工总公司名称下有两个用电单位，一个是滕州市五金交电化工总公司，一个是滕州市百货大楼。滕州市百货大楼的变压器是以滕州市五金交电化工总公司名称开的，滕州市百货大楼缴纳的电费就以滕州市五金交电化工总公司开具；滕州市百货大楼分别租给滕州市春天服饰广场和银座佳驿酒店，这两个企业均以滕州市五金交电化工总公司交纳电费。2012年12月31日记账凭证，48472.4元电费是滕州市百货大楼缴纳的；周勇安排其用48472.4元电费发票冲抵周勇的欠款，其安排李某甲走账。
（2）证人李某甲证言证实，2011年12月至2012年12月期间，李某乙多次给了李某甲一些单据，并让李某甲用这些单据抵减周勇32万多元的借条，并说都是周勇安排的。李某甲先后四次将32万多元冲抵完。其中有一张百货大楼交电费的发票金额为48472.4元，该电费是百货大楼缴纳，滕州市五金交电化工总公司没有缴纳这个电费。李某乙安排其走账。
3、被告人周勇供述与辩解证实，其用滕州市百货大楼租赁户所交的48427.4元电费发票，冲抵其32万元借款。
二、挪用公款罪
2011年8月10日，被告人周勇在任滕州市五金交电化工总公司总经理期间，利用职务便利，个人决定将单位公款20万元借给滕州市昌华机床有限公司用于营利活动，并分别于2012年5月30日、2013年2月7日两次收取该公司汇来的好处费共计1.5万元。
上诉事实有下列证据证实：
（一）书证
1、私营公司设立登记情况证实，滕州市昌华机床有限责任公司为私营公司，法定代表人为赵恒岭，唐某是该公司股东。
2、滕州市五金交电化工总公司账户存折，证实2011年8月10日，滕州市五金交电化工总公司账户转出20万元。
3、滕州昌华机床有限公司现金收款凭证、收款收据，证实2011年8月10日，该公司收到周勇借款20万元。
4、滕州昌华机床有限公司记账凭证证实，2012年5月30日，该公司向韩红农行账户转账1万元利息；2013年2月7日，该公司向韩红农行账户转账5000元利息。
5、银行借记卡账户历史明细查询证实，2012年5月30日，韩红农行账户转入1万元；2013年2月7日，韩红农行账户转入5000元。
（二）证人证言
1、证人唐某证言证实，2011年8月，因昌华机床有限公司经营困难，其找周勇借款20万元。周勇安排滕州市五金交电化工总公司财务人员将公款转账到赵恒岭账户，该款用于偿还公司银行贷款；2012年7月，唐某以银行转账方式给周勇1万元好处费，2013年春节前后，再次给周勇5000元好处费，共计1.5万元的好处费都汇入周勇对象韩红个人账户。
2、证人徐某证言证实，2011年7、8月，唐某告诉其从周勇处借款20万元，已经打到赵恒岭账户上，让其以现金收入的方式入公司账，用于归还公司银行贷款。2012年5月，唐某安排其给周勇汇款1万元，2013年2月，唐某又安排其汇款5000元。钱都打到周勇提供的韩红账号上。
3、证人李某乙证言证实，2011年8月，周勇让其安排李某甲把滕州市五金交电化工总公司20万元转到一个账号里，并交给其一张借条和一个银行卡号。其安排李某甲从公司账户转账20万元到那个银行卡号，并将借条交给李某甲保管；2013年6月，周勇在退休前，用一部分票据以及向其账户汇款方式，冲抵了唐某20万元借款，并将唐某20万元借条取回。
4、证人李某甲证言证实，2011年8月，李某乙给其一张借条和一个银行卡号，借条上显示唐某借款20万元。其从滕州市五金交电化工总公司账户向提供的银行卡号转账20万元；2013年6月，周勇在退休前，用一部分票据以及向李某乙账户汇款方式，冲抵了唐某20万元借款，并将唐某20万元借条取回。
5、证人魏某、王某乙、张某证言证实，周勇将滕州市五金交电化工总公司公款借给唐某担任负责人的滕州市昌华机床有限责任公司，借款之前没有开班子会议讨论决策，事后也没有给他们说过。
（三）被告人周勇供述与辩解证实，2012年初，经营昌华机床的唐某找以企业经营困难为由，找其借20万元，其安排财务科李某乙具体办理；2012年2、3月份，唐某给其5000元好处，2012年底给其1万元好处，该1.5万元用于其还房贷。
认定本案的综合证据：
1、户籍证明证实，周勇自然人身份情况。
2、企业法人营业执照、非公司法人设立登记情况证实，滕州市五金交电化工总公司为全民所有制企业。
3、中共滕州市商业局委员会文件、关于周勇等同志任免职的通知、滕州市五金交电化工总公司文件等证实，2005年6月至2013年6月，周勇任滕州市五金交电化工总公司总经理兼党总支书记，主持滕州市五金交电化工总公司全面工作，对企业负总责，分管财务、审计工作。
4、滕州市五金交电化工总公司记账凭证证实，2013年7月9日，周勇向滕州市五金交电化工总公司交款32万元。
5、查封、扣押财物、文件清单证实，2013年9月18日，周山峰等人缴纳涉嫌贪污款334000元。
枣庄市峄城区人民法院认为，被告人周勇身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞、骗取公款33.52594万元；挪用公款20万元归个人使用进行营利活动，其行为分别构成贪污罪和挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十九条之规定，以贪污罪判处被告人周勇有期徒刑十一年；以挪用公款罪，判处被告人周勇有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年；涉案赃款33.52594万元（未随案移交），予以追缴并上缴国库。
上诉人周勇提出上诉称：
1、其收取博闻公司孙某20万元是借款，不是判决书认定的公款利息，其行为不构成贪污罪。
2、原审法院认定第二起、第三起贪污事实，其将发票交给会计李某乙冲抵借款，并未入账，直至案发前其主动交纳32万元时，五交化才正式给其开具收据，账面才处理完毕，其行为没有造成公款的损失，不能认定为贪污行为。
3、原审法院认定第二起、第三起贪污事实，纪委并不掌握，是其主动坦白交代的事实。
4、其主动交代检察机关不掌握的挪用公款事实，属于自首；原审法院对挪用公款罪量刑畸重。
上诉人周勇的辩护人提出与周勇上诉理由基本相同的辩护意见。
枣庄市峄城区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人周勇所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、关于上诉人周勇及其辩护人所提周勇收取孙某20万元是借款，不是判决书认定的公款利息，其行为不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见。
经查，证人孙某、顾某证言和上诉人周勇在侦查阶段的供述相互印证证实，该20万元系滕州市博闻纸业有限责任公司向滕州市五金交电化工总公司支付的借款利息。上诉人改变在侦查阶段的供述，既未提供证据予以证实，也未提供证据线索以供查证，故该项上诉理由及辩护意见与已经查明的事实不符，本院不予采纳。
2、关于上诉人周勇及其辩护人所提原审法院认定第二起、第三起贪污事实，周勇将发票交给会计李某乙冲抵借款，并未入账，直至其在案发前主动向公司交纳32万元时，五交化才正式给其开具收据，账面才处理完毕，其行为没有造成公款的损失，不能认定为贪污行为的上诉理由及辩护意见。
经查，证人李某乙、李某甲证言及上诉人的供述相互印证证实，周勇所借32万余元是其公司拆迁补偿款的一部分，周勇陆续用一些发票冲抵其借款，每冲抵一次，周勇就重新写一张借条交给李某乙。周勇将原借条拿回，把抵扣完发票金额的新借条交给李某乙时，其便实际占有了用发票折抵的公款，其贪污行为已完成。李某乙如何记账，什么时间记账不影响其贪污行为的认定。关于周勇主动向公司交纳32万元，证人孟某证言及上诉人周勇供述相互印证证实，孟某通知周勇来公司接受市纪委调查拆迁补偿款一事后，周勇才向公司交纳了32万元。其行为属于贪污犯罪后主动退赃，原审法院已对其从轻处罚。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于上诉人周勇及其辩护人所提原审法院认定贪污第二起、第三起事实，纪委不掌握，是周勇主动坦白交代的事实的上诉理由及辩护意见。
经查，枣庄市峄城区人民检察院反贪污贿赂局出具案件发破案经过说明证实，原审判决认定的第二起、第三起贪污事实均是该局在侦查中发现，不是上诉人主动供述的事实；虽然上诉人在侦查阶段如实供述了该两起事实，但在一审庭审时，其对该两起事实均予以否认，辩解该两起事实是因公支出产生的费用，不构成贪污，原审法院未认定其坦白情节并无不当。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4、关于上诉人周勇及其辩护人所提周勇主动交代检察机关不掌握的挪用公款20万元的事实，属于自首；原审法院对挪用公款罪量刑畸重的上诉理由及辩护意见。
经查，枣庄市峄城区人民检察院反贪污贿赂局出具案件发破案经过说明证实，检察机关在对周勇采取强制措施前，已掌握其挪用公款190万元给山东博闻纸业有限公司使用并贪污利息的事实。虽然该事实被认定构成贪污罪，但周勇贪污和挪用公款的行为在事实上密切关联，检察机关掌握的该事实中包含了贪污和挪用公款两种罪行。依据我国刑法及相关司法解释的规定，周勇如实供述司法机关未掌握的罪行，与司法机关已将掌握的罪行属于同种罪行，其行为不构成自首，属于坦白情节，依法可以从轻处罚。周勇挪用公款20万元，依据我国刑法及相关司法解释的规定，应处五年以上有期徒刑；原审法院根据其犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处五年有期徒刑，已对其从轻处罚，量刑并非畸重。故该项上诉理由及辩护意见与法相悖，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，个人决定以单位名义将公款供其他单位进行营利活动，谋取个人利益，其行为构成挪用公款罪。上诉人周勇犯数罪，依法应予以并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 党 园 园
审判员 李 振
审判员 雷 娜
二〇一五年三月二十七日
书记员 薛娇存在