浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第2170号
上诉人（原审原告）：林翔。
委托代理人：池方辉，浙江平宇（平阳）律师事务所律师。
委托代理人：陈贤文，浙江平宇（平阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈德生。
上诉人（原审被告）：王光照。
上诉人陈德生、王光照共同委托代理人：朱永德，浙江震瓯律师事务所律师。
上诉人陈德生、王光照共同委托代理人：杨雄俊，浙江震欧律师事务所律师。
上诉人林翔、陈德生、王光照合伙协议纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2014）温平商初字第851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月10日受理后，依法组成由审判员叶雅丽担任审判长，审判员易景寿、王怡然参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现以审理终结。
原审判决认定：2011年11至2012年9月间，林翔与陈德生、王光照合伙承建亿利、亿兆、亿洲三个厂房的建设工程项目。三方的出资比例为：林翔占38%，陈德生占32%，王光照占30%。2011年，林翔第一期投入700万元，2012年，林翔第二期投入1025余万元，合计投入1725万余元。2012年9月18日，林翔与陈德生、王光照经过结算，向林翔出具借条一份作为双方投资结算，借条载明“今借到林翔现金壹仟叁佰伍拾万元正，2012.9.18”，王光照、陈德生在借条下方签字。2012年9月19日，王光照通过王威账户向林翔汇款980万元。2013年5月7日，王光照偿还林翔100万元，2014年1月28日，陈德生偿还林翔40万元。
林翔于2014年10月11日向原审法院起诉称：陈德生、王光照曾在内蒙古鄂尔多斯等地合伙承建三个厂房的建设工程。2011年11月至2012年6月间，由于陈德生、王光照资金紧张，无力继续投资建设，遂邀请林翔参股，由林翔提供资金并负责上述三个工程建设的扫尾工作。建设期间及工程完工后，陈德生、王光照多次违背承诺，不让林翔参股。2012年9月18日，经双方结算，陈德生、王光照需支付2330万元，扣减结算后即汇款支付的980万元外，由陈德生、王光照共同出具借条，确认以现金借款形式尚欠林翔1350万元，并约定月利率为2.5%。后经林翔多次催讨，陈德生、王光照至今未偿还该欠款。为此，林翔诉诸法院请求判令：1、陈德生、王光照共同偿还借款1350万元，并支付利息暂计23个月776.25万元（按月利率2.5%的标准，计自2012年9月18日起至实际还款之日止）；2、本案受理费由陈德生、王光照承担。后林翔变更案由为合伙协议纠纷，并变更第一项诉讼请求为：陈德生、王光照共同偿还合伙投资结算款1350万元，并支付利息暂计23个月636.25万元（按月利率2.5%的标准，计自2012年9月18日起至实际还款之日止）。陈德生、王光照对上述款项互负连带责任。
陈德生、王光照原审期间共同答辩称：一、本案的法律关系并非民间借贷纠纷，本案因投资款的结算形成而非借贷。从2011年11月至2012年6月，双方共同投资工程。林翔直接参与工程管理活动，工程资金流向等林翔都有参与。因林翔投资行为产生本案的1350万元借条，2012年9月18日的退股行为是基于双方自愿的。二、陈德生、王光照应当返还的金额为328万元，而非1350万元。2012年9月18日双方进行结算，当时陈德生在场。林翔的投资款为1700多万元，因该工程亏损大概1000多万元，按林翔占38%的股份比例，林翔应当承担400多万元的亏损，经过结算才出具1350万元的借条。借条出具后，王光照于2012年9月19日偿还林翔980万元，后又陆续偿还42万元，因此陈德生、王光照欠林翔的金额为328万元。林翔主张投资结算款2330万元的结算依据是1755万元加上300万元的分红、加上275万元的利息，这种算法不符合常理，既然有分红就不应该有利息，有利息的话，就不应该有分红。三、本案系投资款，双方未约定利息，没有约定利息的视为不支付利息，林翔要求按月利率2.5%支付利息，无法律依据。
林翔针对陈德生、王光照的答辩原审期间作如下补充陈述：一、本案原以民间借贷纠纷立案，后经法院释明，变更案由为合伙协议纠纷。因此，林翔变更诉讼请求要求陈德生、王光照偿还投资款1350万元，林翔对双方之间的合伙纠纷予以认可。2011年11月至2012年8月间，由于陈德生资金紧张，要求林翔参股投资，并口头约定由林翔筹集资金参与管理合伙承建的亿利、亿兆、亿洲三个厂房的建设工程项目。当时约定：林翔为总负责人，占股38%，陈德生负责技术，占股32%，王光照负责外交，占股30%。二、本案1350万元借条出具的过程如下：2011年11月，林翔第一期投入资金755万元，并按约定负责上述合伙承建的项目。2012年2月间，陈德生、王光照自筹资金实施工程项目，不让林翔参股。为此双方口头约定755万元作为借款，并按月利率3%计收利息。2012年3月间，陈德生又邀林翔投资，并再次约定林翔投资1000万元负责完成三个工程扫尾，该投资按月利率1.5%计收利息，该投资不计股份，以固定分红300万元获取回报。为此，林翔二期又投入资金1000万元。2012年9月18日，经过结算，陈德生、王光照共需支付林翔2330万元（包括先后两次投资款1755万元及投资款利息275万元和固定分红300万元），扣减结算后即汇款支付的980万元，由王光照出具借条，确认以现金借款形式尚欠林翔1350万元，并口头约定月利率为2.5%。在2012年9月18日结算时，陈德生出差不在场，陈德生在借条上的签字是2012年9月21日补签，若980万元是借条出具后还款，陈德生不可能在借条上签字。借条出具后，林翔收到王光照汇付的100万元及陈德生汇付的40万元，但该款项均系偿还1350万元的利息。三、双方虽然未书面约定利息，但双方口头约定月利率为2.5%，该事实由林翔提供的证人证言及录音资料予以证实。
原审判决认为：关于本案法律关系的性质，根据林翔在诉讼中的陈述，债的产生系林翔与陈德生、王光照因合伙经营而产生。林翔在起诉时依据借条主张双方是借贷关系，属于对法律关系性质的误解，经原审法院释明后林翔变更了法律关系，故本案案由应确定为合伙协议纠纷，而不是民间借贷纠纷。2012年9月18日，林翔与王光照、陈德生进行投资结算，陈德生、王光照确认欠林翔款项1350万元。本案的争议焦点为王光照于2012年9月19日汇给林翔的980万元是否系偿还本案欠款。原审法院认为，王光照于2012年9月19日汇给林翔980万元不应认定为偿还本案1350万元欠款，理由如下：一、根据双方关于1350万元构成的陈述。林翔主张1350万元系投资款1750余万元加300万元固定分红及275万元利息再扣减980万元而得。陈德生、王光照主张1350万元系林翔的投资款1700余万扣减林翔实际承当亏损400余万元而得。陈德生、王光照主张林翔承担工程亏损400余万元，但未提供相应的证据予以佐证。且根据2013年7月份的《内蒙工程项目财务结算汇总报告》，证人林某甲、陈某均承认当时结算时工程预计亏损为549万余元。工程总预计亏损549万元，陈德生、王光照主张当时林翔承当亏损400余万元，与常理不符。且2013年7月份结算时陈德生、王光照尚欠林翔755万元，陈德生、王光照主张目前仅欠林翔370万元，与事实也不符。二、在双方调解及通话录音中，林翔多次提及欠款1350万元，但陈德生及王光照均未提出异议。陈德生在调解过程中表示“….我不管光照怎么样，其他不管，我定下的数字是920万元，最多1000万元…”。在与王光照本人的谈话中，王光照表示“。亿洲公司三个工程林翔有参与，有亏损，我认为实际是欠本金700万元，是投资款……”且王光照本人对于目前是否仅欠林翔370万元表示不方便表态，陈德生、王光照对目前仅欠款370万元的表述存在多处矛盾及不合常理之处。三、对于《内蒙工程项目财务结算汇总报告》决算结果，证人林某甲、陈某均承认结算结果是陈德生、王光照欠林翔借款755万元。综上，林翔陈述2012年9月18日结算时双方已经预先扣除第二天汇付的980万元，该主张更符合高度盖然性原则，原审法院予以采纳。双方未书面约定利息，林翔认为陈德生曾谈到“不管利息算3分还是2分、1分，林翔都是吃亏的”，且有证人林某乙的书面证言，应此主张双方口头约定月利率为2.5%。但证人林某乙当庭表示利息当时有讲到是一分多一点，两分不到，与林翔陈述存在矛盾之处，且陈德生未明确双方之间的利息约定。现林翔主张双方口头约定月利率为2.5%，依据不足，原审法院不予支持。王光照于2013年5月7日偿还林翔100万元，陈德生于2014年1月28日偿还林翔40万元，因双方之间未约定利息，因此140万元因认定为偿还欠款本金。故陈德生、王光照欠林翔的投资款为1210万元（1350万元-140万元）。林翔主张陈德生、王光照偿还投资款1350万元，对其中的1210万元，原审法院予以支持。林翔要求陈德生、王光照支付从2012年9月18日起按月利率2.5%计算至实际偿还之日止的利息，依据不足，原审法院不予采纳。但陈德生、王光照应支付林翔从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定履行之日止的利息。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条之规定，判决：一、限陈德生、王光照于判决生效之日起十日内支付林翔结算款1210万元及利息（从2014年9月4日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）；二、驳回林翔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140960元，由林翔负担44760元，由陈德生、王光照负担96200元。
宣判后，上诉人林翔、陈德生、王光照不服原审判决分别向本院提起上诉。上诉人林翔上诉称：一、虽然陈德生、王光照出具的借条没有注明合伙投资结算款1350万元应当支付利息，但林翔提供的证据可以证明陈德生对诉争款项应当支付利息是认可的。因此，原审法院认定双方之间未约定利息不妥。二、王光照于2013年5月7日支付的100万元、陈德生于2014年1月28日支付的40万元，依法应冲抵利息。三、陈德生、王光照拒绝向林翔偿还本金及利息，其行为显然构成违约，依法应当承担相应的责任，林翔诉请要求陈德生、王光照共同偿还合伙投资结算款1350万，并按照月利率2.5%支付利息，于情于法有据，应予支持。请求撤销原判，依法改判陈德生、王光照共同偿还林翔合伙投资结算款1350万元并支付利息暂计23个月636.25万元（按月利率2.5%的标准，计自2012年9月18日起至实际还款之日止）；本案一、二审诉讼费由陈德生、王光照负担。
上诉人陈德生、王光照上诉称：一、原审法院认定陈德生、王光照应当支付1210万元的前提就是认定2012年9月18日的结算款为2330万元，但是该事实认定除了林翔的陈述之外，没有其他证据予以支持。1350万元实际上是2012年9月18日双方经结算，陈德生、王光照需要退还给林翔结算款的总额。2012年9月19日，王光照向林翔支付的980万应当在该1350万元中扣除，加之陈德生、王光照的其他付款，陈德生、王光照实际上仅欠林翔款项328万元。二、原审法院仅根据林翔的陈述就将王光照于2013年5月7日支付的100万元在本案中扣减，没有事实和法律依据，该100万元实际上是王光照为了偿还另案欠款所支付的。三、陈德生、王光照于2014年1月28日支付了2万元，林翔在原审中对此也无异议，但原审法院却未对该2万元作出认定，属于漏判。请求撤销原判，改判陈德生、王光照向林翔支付款项共计328万元或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由林翔承担。
针对林翔的上诉，陈德生、王光照答辩称：本案为合伙协议纠纷，投资款在合伙经营期间不可能计算利息。林翔主张双方就诉争款项存在利息约定，其应承担举证责任，现其未提供证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。
针对陈德生、王光照的上诉，林翔答辩称：一、2012年9月19日王光照支付给林翔的980万元，已经在双方的结算款总额中扣减，1350万元系扣减980万元之后的所得的金额。1、林翔投资款共计1755万元，因此结算款总额不可能少于1755万元。陈德生、王光照称1350万元系1700余万元的投资扣减合伙体亏损所得，理由不足，亦没有证据予以支持。2、诉争借条上陈德生的签字实际上是在9月21日之后补签的，因此，如果980万元应当在1350万元中扣减，那么陈德生在补签时必然会提出异议。3、在借条出具后两年多的时间里，陈德生、王光照从未提出异议。4、林翔在原审期间提供的《内蒙项目财务结算汇总报告》显示陈德生、王光照尚欠林翔755万元，这也与林翔所主张的陈德生、王光照是基于抵偿林翔第二期投资款1000万元的思路才向林翔支付980万元的观点相符。二、2013年5月7日，王光照向林翔支付的100万元系用于偿还本案欠款的，该事实除了林翔的陈述外，还有林翔与陈德生、王光照的通话录音可以佐证。三、林翔确实收到陈德生支付的2万元，但该款项并不是针对1350万元的还款。
二审期间，上诉人陈德生、王光照向本院提供了如下证据：1、2012年9月17日980万元借条复印件一份，证明林翔所称结算款的总额为2330元不是事实；2、王光照出具的说明及EMS邮寄单一份，证明王光照在原审期间作出陈述的真实意思。
二审期间，上诉人林翔未提供证据。
针对上诉人陈德生、王光照提供的证据，上诉人林翔质证认为，对证据1的真实性没有异议，但是不能证明双方的结算款总额并非2330万元；对证据2，如果王光照认为980万元应当在1350万元中扣减，其在原审中就不会对此不予表态，王光照如果认为原审法院曲解其意，也应当在上诉状中提出。
针对上诉人陈德生、王光照提供的证据，本院经审查认为：证据1不能证明陈德生、王光照的主张的待证事实，故本院不予采信；王光照在原审中明确“是欠本金700万元”，且在法院释明之后，仍然对1350万元是如何计算得出、980万元是否应当在该款项中予以扣减的问题不予表态，原审判决也仅是如实反映王光照在原审期间所作的陈述，王光照在二审期间提供的书面说明并不足以推翻其原审期间所作的陈述，故本院对证据2亦不予采信。
经审理，本院除对原审法院查明的事实予以确认之外，另查明：双方当事人一致确认，陈德生于诉争借条出具后向林翔支付现金2万元。
本院认为：一、关于王光照于2012年9月19日支付的980万元是否应当在1350万元中予以扣减的问题。陈德生、王光照主张双方结算时确认林翔共向合伙体投资1700余万元，扣除林翔应当承担的400余万元亏损后，合伙体应当退还给林翔的投资款总额为1350万元，王光照于2012年9月19日向林翔支付的980万元应当在1350万元中予以扣减，现在尚欠林翔的款项金额为328万元。林翔则主张诉争借条所载的1350万元系由1755万元的投资款加上300万元固定分红、275万元利息，再扣除结算时已经确认第二天将要汇付的980万元所得。本院认为，原审法院根据原审期间双方提供的证据、当事人的陈述及日常生活经验法则，认定1350万元系扣除980万元汇款之后所得并无不当，具体理由分析如下：1、陈德生、王光照陈述按照林翔的合伙份额其应当承担亏损400万元与2013年7月《内蒙工程项目财务结算汇总报告》及证人林某甲、陈某所反映的预计工程亏损为549万余元的事实明显不符，且陈德生、王光照也没有提供其他证据对该事实主张加以证明。2、陈德生、王光照的事实主张与现有证据所反映的事实不符。2013年7月《内蒙工程项目财务结算汇总报告》显示，合伙体尚欠林翔借款755万元，该项记载显然与陈德生、王光照所称的现在尚欠林翔的结算款为328万元的主张不符。3、陈德生、王光照的事实主张与其在诉讼前及诉讼中的陈述不一致。王光照在原审期间回答林翔投资款收回情况的问题时称“我从拿回来的工程款中拿出980万元汇给林翔，用于亿洲公司的注资，我个人还他20万元，其他收回款就没有了”，并称“实际是欠本金700万元”。陈德生在2014年8月11日林某乙居中调解时称“我定下的数字是920万元，最多1000万元”。陈德生、王光照的上述陈述也显然与其所称现在尚欠林翔的结算款为328万元的主张不符。4、在林翔就诉争款项与陈德生、王光照进行调解时，多次提起980万元与1350万元的两张借条，陈德生、王光照从未提及980万元应当在1350万元中予以扣减，如果确如陈德生、王光照所主张的980万元应当在1350万元扣除，那么其在林翔提及该问题时从未提出异议，也不符合日常生活的经验法则。5、双方在结算过程中，陈德生于2012年9月17日向林翔出具了一张借条，载明“今借到林翔现金980万元（投资用途）”，王光照及案外人金祥开作为担保人签字，双方也一致确认该借款980万元的款项来源就是2012年9月19日王光照支付给林翔的980万元，故在该借条出具之时，林翔尚未实际支付借条所载的款项。因此，陈德生、王光照在2012年9月18日向林翔出具1350万元借条时，林翔已经持有了980万元的债权凭证，其将尚未收到的980万元在结算款总额中预先予以扣减，也符合日常生活的经验法则。综合上述分析，本院认为，原审法院认定2012年9月19日王光照支付的980万元不应当在1350万元中予以扣减具有高度可能性，符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条的规定，并无不当。
二、关于诉争款项是否应当计算利息的问题。林翔认为从陈德生在协商过程中的表述可以看出双方对诉争款项存在利息约定，并主张以月利率2.5%计算利息。本院认为，陈德生并未明确认可林翔月利率2.5%的主张，证人林某乙也表示利息“双方有讲过利息按一分多一点计算，具体谁说记不清，不过最后没有讲下来”，可见双方并未就利息达成一致意见，故双方当事人对于诉争款项的利息支付约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定，视为不支付利息。且按照林翔本人的主张，1350万元结算款中已经包含了575万元的高额收益（275万元的利息及300万元的分红），其现在还要求陈德生、王光照支付其他利息亦不符合公平原则，原审法院对林翔的利息主张未予支持并无不当。
三、关于陈德生、林光照在上诉状中提到的其他问题。1、关于2013年5月7日王光照支付给林翔的100万元是否应当在本案中予以扣减的问题。林翔主张该笔款项应当在本案中予以扣减，王光照则主张应当在另案中扣减。本院认为，该100万元汇款凭证本身没有注明偿还何笔欠款，双方也未提供其他证据证明各自的事实主张，且在原审庭审中陈德生、王光照自己也陈述该100万元是用于偿还本案欠款，因此在该100万元未在另案扣减的情况下，原审法院在本案中予以扣减并无不当。2、关于在借条出具之后陈德生支付给林翔的2万元现金是否应当扣减的问题。双方当事人一致确认陈德生在借条出具之后支付给林翔现金2万元。陈德生、王光照主张该2万元应在本案中予以扣减，林翔则抗辩该2万元系陈德生支付的其他费用，与本案无关。本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，在林翔确认收到该笔款项的情况下，其主张系其他费用，则应当由林翔对此举证责任。现林翔未提供证据加以证明，故该2万元应当在诉争欠款中予以扣减。原审法院未予扣减不当，本院予以纠正。
综上，原审法院适用法律正确，审判程序合法，事实认定和实体处理基本正确，但原审法院未将陈德生支付给林翔的2万元现金予以扣减显属不当，本院予以纠正，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决：
一、维持浙江省平阳县人民法院（2014）温平商初字第851号民事判决第二项；
二、变更浙江省平阳县人民法院（2014）温平商初字第851号民事判决第一项为“限陈德生、王光照于判决生效之日起十日内支付林翔结算款1208万元及利息（从2014年9月4日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）”。
一审案件受理费140960元，由上诉人林翔负担55231元，由上诉人陈德生、王光照负担85729元；二审案件受理费146677元，由上诉人林翔负担66137元，由上诉人陈德生、王光照负担80540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶雅丽
审 判 员 易景寿
审 判 员 王怡然
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二〇一五年十二月三日
代书记员 李 琛