杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2008）下刑初字第335号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人吴剑平。因本案于2007年6月25日被杭州市公安局下城区分局刑事拘留，于同年8月2日被依法逮捕。现押杭州市下城区看守所。
辩护人何伟军。
辩护人胡卫平。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2008）90号起诉书指控被告人吴剑平犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2008年8月30日向本院提起公诉。本院于同日立案并决定开庭审判，依法组成合议庭审理期间，杭州市下城区人民检察院依法申请延期审理1个月并于2008年12月4日以杭下检刑诉（2008）90－1号起诉书指控被告人吴剑平犯职务侵占罪、挪用资金罪、伪造公司、企业印章罪再次向本院提起公诉，于2008年12月23日、2009年1月22日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员陈军青、代理检察员杨琴出庭支持公诉，被告人吴剑平及其辩护人何伟军、胡卫平到庭参加诉讼。期间，杭州市下城区人民检察院再次依法申请延期审理1个月；本案辩护人申请延期审理1个月；经浙江省高级人民法院批准延长审理期限1个月。现己审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：
被告人吴剑平于1989年进入杭州市政三公司（杭州市市政工程集团有限公司前身）工作，2002年被杭州市市政工程集团有限公司（以下简称集团公司）任命为义乌分公司（不具有法人资格，为集团公司内部机构）经理，并与集团公司签定经济责任制，义乌分公司在财务、对外承接工程等方面由集团公司统一管理，义乌分公司无权以自己的名义对外承接工程、联营等。
2004年，被告人吴剑平在担任义乌分公司经理期间，在明知义乌分公司无权对外经营的情况下，为了牟取个人利益，与刘某进行联营，在浙江省浦江县设立沥青拌和站（以下简称浦江拌和站）、租用沥青混合料搅拌设备，生产沥青混合料，部分销售给郑家坞吴大路一标段工程。2003年，集团公司将其承接的义乌市阳光大道商下公路段工程（以下简称阳光大道工程）交由义乌分公司具体施工，期间，被告人吴剑平为了个人生产销售沥青材料的需要，违反集团公司的规定，擅自于2004年7月从杭州市市政工程集团有限公司卫星水厂管道工程项目部帐户内，将用于阳光大道工程的专项工程款人民币1823800元划出，购买摊铺机和压路机，用于其个人经营的工程。2004年8月，被告人吴剑平将上述挪用的款项归还。上述设备一直由被告人吴剑平及刘某控制和使用，被告人吴剑平因欠货款将其中一台12米LTU120摊铺机抵押给浙江正方交通建设股份有限公司，其余设备在案发后由侦查机关从被告人吴剑平之兄吴建飞及刘某处扣押。另外，被告人吴剑平所购置的上述设备虽然在阳光大道工程中也有使用，但其与集团公司就阳光大道工程进行结算时，并未向集团公司说明阳光大道工程使用了上述设备，集团公司仍将阳光大道工程的机械费如数结算给义乌分公司。2004年10月，被告人吴剑平因浦江拌和站无照经营一事，被浦江县工商行政管理局查处。
2004年8月，集团公司为了加强内部管理，将各分公司的印章收回集团公司由办公室统一保管使用，被告人吴剑平预先在空白的纸张上加盖了“杭州市市政工程集团有限公司义乌分公司”印章，以备日后个人使用。2005年至2006年，被告人吴剑平为了牟取个人利益，在明知义乌分公司无权对外承接工程业务的情况下，对外假借义乌分公司名义承接业务，由于当时义乌分公司的印章已经由集团公司办公室统一保管，吴剑平即私刻了一枚名为“杭州市政义乌分公司”的印章对外承接了商城大道、浙赣铁路义乌新客站通站道路工程一标段、浙赣铁路义乌新客站通站道路工程二标段、浙赣铁路义乌新客站通站道路工程五标段、雪峰西路、机场路、大洋山沥青路面工程、诸暨应杰、白石村、百事得、浦后路、华莱安轮、化工停车场、凌云立交、郑义收费站等工程沥青混合料的供应和摊铺业务。上述工程的工程款由被告人吴剑平以现金或入个人帐户的方式收取，仅义乌市机场路、四海大道、雪峰西路、浙赣铁路义乌新客站通站道路工程一标段、浙赣铁路义乌新客站通站道路工程二标段、浙赣铁路义乌新客站通站道路工程五标段、大洋山沥青路面工程就收取工程款人民币24194000元。被告人吴剑平未将上述工程款缴入公司亦未上缴管理费。上述被告人吴剑平私自承接的工程业务已经施工完毕，工程款基本结清。
2004年至2006年，被告人吴剑平用预留的“杭州市市政工程集团有限公司义乌分公司”印签对外借款和购买原材料，共计借款人民币3250000元存入其个人银行帐户或收取现金归个人使用和占有，并对外购买价值人民币9876699.18元的原材料。上述借款和原材料被吴剑平个人使用和占有，并在案发后不能说明去向。后债权人陆续起诉集团公司，目前，集团公司已经支付人民币12502819.47元，另外已被判决确定尚需支付的款项为人民币2121200元。
具体情况如下：
（1）、2006年5月6日，被告人吴剑平与金忠栲签订人民币500000元的担保借款合同，欠款未还，杭州市市政工程集团有限公司被起诉后支付人民币760451元。
（2）、同年6月20日，被告人吴剑平向张香芳借款人民币600000元，欠款未还，杭州市市政工程集团有限公司被起诉后支付人民币696430元。
（3）、同年8月22日，被告人吴剑平向周雨霖借款人民币900000元，欠款未还，杭州市市政工程集团有限公司被起诉后支付人民币1140000元。
（4）、同年9月22日，被告人吴剑平向广宏市政工程有限公司借款人民币450000元，欠款未还，杭州市市政工程集团有限公司被起诉后支付人民币475490元。
（5）、同年9月30日，被告人吴剑平向仰洪辉借款人民币800000元，欠款未还，杭州市市政工程集团有限公司被起诉后支付人民币858000元。
（6）、2004年7月9日，被告人吴剑平与宁波市镇海银亿化工有限公司刘银章签订“工矿产品购销合同”、2004年8月签订“工矿产品购销合同（补充协议）”，欠款人民币2227469.58元，2007年10月杭州市市政工程集团有限公司被起诉后赔偿人民币2242501.58元。
（7）、2004年7月15日，被告人吴剑平与张某签订石料供应协议，欠款人民币2365000元，2008年1月杭州市市政工程集团有限公司被起诉后赔偿人民币2770733元。
（8）、2004年8月16日，被告人吴剑平与一拖（洛阳）建筑机械有限公司签订租赁购买合同购得压路机3台，欠款人民币396100元，2006年10月杭州市市政工程集团有限公司被起诉赔偿人民币465084.89元。
（9）、2005年4月1日，被告人吴剑平与宁波镇海经纬沥青联销有限责任公司签订沥青销售合同，欠款人民币553027.9元，2008年1月杭州市市政工程集团有限公司被起诉赔偿人民币503419元。
（10）、2005年4月29日，被告人吴剑平与西安筑路机械有限公司签订固定资产转让合同，将一套LB3000型沥青混合料搅拌设备转让给杭州市市政工程集团有限公司义乌分公司，欠款人民币185万元，2008年11月3日杭州市市政工程集团有限公司被判决支付人民币2121200元，尚未支付。
（11）、2006年3月至同年5月，被告人吴剑平向翁利民购买石料，欠款人民币230958元，杭州市市政工程集团有限公司被起诉后赔偿人民币175000元。
（12）、同年4月4日，被告人吴剑平与杨仲飞签订石料运输及沥青砼运输协议，欠款人民币585992元，杭州市市政工程集团有限公司被起诉后赔偿人民币450000元。
（13）、同年4月11日，被告人吴剑平与青州市金德石油化工有限公司签订燃油购销合同，欠货款人民币514790.7元，杭州市市政工程集团有限公司被起诉后赔偿人民币710000元。
（14）、同年5月5日，被告人吴剑平与陈忠和签订沥青砼运输协议，欠款人民币132995元，杭州市市政工程集团有限公司被起诉后赔偿人民币100000元。
（15）、同年6月9日，被告人吴剑平与浙江省交通厅公路管理局机具材料站签订机械设备租赁合同，欠款人民币166000元。杭州市市政工程集团有限公司被起诉后赔偿人民币166000元。
（16）、同年6月10日，被告人吴剑平与浙江正方交通建设有限公司签订加工沥青砼协议，欠款人民币610000元，后以12米LTU120摊铺机一台作抵押。浙江正方交通建设股份有限公司于2008年3月26日起诉杭州市市政工程集团有限公司，杭州市市政工程集团有限公司支付人民币770000元，浙江正方交通建设股份有限公司将摊铺机归还。
（17）、同年9、10月，被告人吴剑平以杭州市市政工程集团有限公司义乌分公司名义与虞碧英、骆建平、杨李芳、张小亮、陈建义、万承华沥青运输费共计人民币186320元，后起诉，2008年9月23日杭州市市政工程集团有限公司已支付人民币167710元。
（18）、同年10月10日，被告人吴剑平欠张根桥柴油款人民币58046元，后起诉，2008年9月4日杭州市市政工程集团有限公司已支付人民币52000元。
针对上述指控，检察机关提交了相应的证据，认为被告人吴剑平利用职务上的便利，挪用单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，应当以挪用资金罪追究其刑事责任；被告人吴剑平利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；被告人吴剑平伪造公司、企业印章，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款，应当以伪造公司、企业印章罪追究其刑事责任；且应当数罪并罚。
被告人吴剑平否认起诉书的所有罪名指控，供认私刻公司印章的事实。
其第一辩护人辩称：
一、挪用资金罪罪名，证据不足。主要理由有：被告人吴剑平与公司之间是承包关系，且经济上独立核算，实质上是一种挂靠关系，其有权支配一切资金。被告人吴剑平没有挪用资金归个人使用，进行营利活动。其购买机器设备，主要是为了实施阳光大道沥青工程，且以分公司的名义签订购货合同。
二、职务侵占罪罪名，证据不足。主要理由有：
1、从客观要件来看，吴剑平并没有侵犯市政公司的财产所有权，虽然吴剑平的行为给杭州市政公司造成了数百万元的损失，但并非是吴剑平将该部分财产占为己有，而是亏损。
2、从犯罪客体要件来看，吴剑平并没有实施将市政公司财产占为己有的行为，所有的损失都是在诉讼过程中，经法院调解或者判决支付，并且债务都是确实存在的，并不是吴剑平与对方串通占有公司的财产。
3、从主观要件看，吴剑平也没有侵占市政公司财产的故意。
4、吴剑平所造成的损失金额不详。杭州市市政在吴剑平被羁押期间，已收回部分工程款，但在证据中未体现。沥青拌和站的价值也未核减。
同时辩称，设立拌和站时，虽未报市政总公司批准，但在2004年8月份，公司已知此事，并且相关的财务凭证也由王某丁报告总公司（指购买沥青设备一事）。2004年8月3日，浙江亨达建设有限公司与吴剑平的义乌分公司签订沥青路面施工协议，其中王某丁代表义乌分公司，在2004年8月4日领取了沥青预付款50万元。2005年4月6日浙江铿达建设集团与吴剑平的义乌分公司签订联营协议。2005年8月6日签订大洋山沥青路面工程，其中2005年8月23日，铿达集团开具40万的本票给市政公司，2005年10月10日开具15万元本票给市政公司义乌项目部，2005年杭州市政起诉浙江宏远市政工程有限公司，并且后来有190万元的资金打入分公司卫星水厂项目部这些情况，市政总公司都一清二楚，且王某丁已把财务支付凭证上缴。
三、被告人吴剑平的行为不构成伪造印章罪。吴剑平的身份特殊，吴剑平对外是市政公司下属的义乌分公司的经理，实际上与市政公司是一种承包合同关系，除了名义上是市政公司的人，其他一切都是他个人负责，其行为只代表分公司，他印刻义乌分公司的印章也是其职权范围。
请求法院对被告人吴剑平作出无罪判决。
其第二辩护人辩称：从双方在02、03、04年签订的承包合同的约定来看，吴剑平是自负盈亏、自己承担全部债权债务的“一脚踢”承包关系。并且连义乌分公司的开办资金也是吴剑平个人支出的，公司既未出一分钱资金，也从未承担亏损。从上述事实看也是一种“一脚踢”承包关系。双方在05年签订劳动合同，但杭州市政工程集团未按合同的规定向吴剑平支付工资。相反，吴剑平仍按原来承包合同的约定积极寻找工程项目，向义乌分公司员工支付工资，事实上履行着承包义务。
本案指控的犯罪对象必须是杭州市政工程集团的资金和财产。但综合本案事实，所有的工程的垫资和工程款均是吴剑平个人抵押借贷、出售房产四处借款筹集而来，并不是杭州市政集团的资金和财产。本案所涉的大部分资金主要是沥青拌和站的沥青款，而设立沥青拌和站的目的当时是为了杭州市政集团有限公司的阳光大道的工程所需。也是当时有关法规的强制性规定。故从当时设立沥青拌和站的主观故意上看，并不存在侵占和挪用杭州市政集团资金和财产的故意。
经审理查明：
被告人吴剑平自1989年进入杭州市市政工程集团有限公司（以下称市政总公司）工作，2002年1月15日，经公开招聘，其被聘用为该公司义乌分公司（以下称义乌分公司）的经理。
2003年9月18日，市政总公司总承包义乌市阳光大道商下公路段工程。其中“稠城段”由被告人吴剑平负责的义乌分公司施工（该工程于2003年11月13日开工，05年5月8日竣工，06年6月23日验收）。
2004年5月，被告人吴剑平未向市政总公司报告，即以义乌分公司名义在浦江县白马镇王市岭口设立沥青拌和站，并先后于同年7、8月间以义乌分公司名义购得沥青混合料摊铺机2台、压路机3台，首付款计人民币1823800元；拌和设备从杭州沥青拌和厂租用。2005年4月，又以义乌分公司名义购入LB3000型沥青混合料搅拌设备1套，用于生产沥青混合料。
2004年8月市政总公司收回义乌分公司的印章由办公室统一保管使用，而被告人吴剑平却以义乌分公司名义，或口头或使用私刻的“杭州市政义乌分公司”的印章对外承接商城大道、浙赣铁路义乌新客站通站道路工程一标段、二标段、五标段及雪峰西路、机场路、大洋山沥青路面工程、诸暨应杰、白石村、百事得、浦后路、华莱安轮、化工停车场、凌云立交、郑义收费站等道路建设的沥青砼路面施工工程。上述工程以现金结算的应收工程款，均由其个人截留。同时，被告人吴剑平又以义乌分公司的名义对外进行借款或赊欠原材料（货）款、运输费等方式，来完成上述相应工程的投入。所涉工程均未向市政总公司汇报备考，亦无相应的财务帐册。自2004年至2006年，被告人吴剑平以义乌分公司的名义借款人民币3250000元，赊欠货款、运输费等，共计人民币7630599.18元，均由市政总公司承担。具体事实如下：
1、2004年7月，被告人吴剑平以义乌分公司名义与宁波市镇海银亿化工有限公司签订“工矿产品购销合同”及相应的工矿产品购销合同补充协议，由该公司供应道路沥青，欠货款2227469.58元，2007年经镇海法院调解，由市政总公司支付人民币2242501.58元。
2、2004年7月15日，被告人吴剑平以义乌分公司名义与张某签订石料供应协议，由该张某陆续供应瓜子片等石料，欠货款人民币2365000元。经诉讼，由市政总公司支付人民币2770733元。
3、2005年4月1日，被告人吴剑平以义乌分公司名义与宁波镇海经纬沥青联销有限责任公司签订沥青销售合同，供货至2006年12月30日，欠货款（含运费）人民币553027.9元，2007年经镇海法院调解，由市政总公司支付人民币503419元。
4、2006年3月至同年5月，被告人吴剑平以义乌分公司名义向翁利民购买石料，欠款人民币230958元，2007年经诸暨法院调解，由市政总公司支付人民币175000元。
5、2006年4月4日，被告人吴剑平以义乌分公司名义与杨仲飞签订石料运输及沥青砼运输协议，欠款人民币585992元，2007年经诸暨法院调解，由市政总公司支付人民币450000元。
6、2006年4月11日，被告人吴剑平以义乌分公司名义与山东省青州市金德石油化工有限公司签订燃油购销合同，欠货款人民币514790.7元，2007年经青州法院调解并执行扣划，由市政总公司支付人民币710000元。
7、2006年5月5日，被告人吴剑平以义乌分公司名义与陈忠和签订沥青砼运输协议，欠款人民币132995元，2007年经本院调解，由市政总公司支付人民币100000元。
8、2006年6月9日，被告人吴剑平以义乌分公司名义与浙江省交通厅公路管理局机具材料站签订机械设备租赁合同（租赁压路机），欠款人民币166000元，2007年经本市拱墅法院调解，由市政总公司支付人民币166000元。
9、2006年6月10日，被告人吴剑平以义乌分公司名义与浙江正方交通建设股份有限公司沥青拌和中心签订加工沥青砼混合料协议，欠款人民币610000元。法院审理期间，双方和解，由市政总公司支付人民币770000元。
10、2006年5月，被告人吴剑平以义乌分公司名义与虞碧英、骆建平、杨李芳、张小亮、陈建义、万承华签订沥青砼运输协议，并分别向该6人出具了相应的欠款（回单）证明，共欠运输费计人民币186320元，经义乌法院调解，由市政总公司支付167710元。
11、2006年10月10日，被告人吴剑平以义乌分公司名义向张根桥出具了欠款（回单）证明，欠柴油款人民币58046元，经本市拱墅区法院调解，由市政总公司支付52000元。
12、2006年5月6日，被告人吴剑平以义乌分公司名义与金忠栲签订人民币50万元的担保借款合同，欠款未还，经金华地区二级法院的一、二审审理并强制执行，从市政总公司扣划人民币760451元。
13、2006年6月20日，被告人吴剑平以义乌分公司名义向张香芳借款人民币60万元，欠款未还，经义乌法院调解，由市政总公司支付696430元。
14、2006年8月22日，被告人吴剑平以义乌分公司名义向周雨霖借款人民币90万元，欠款未还，经浦江法院判决后，从市政总公司扣划人民币1140000元。
15、2006年9月22日，被告人吴剑平以义乌分公司名义向义乌市广宏市政工程有限公司借款人民币45万元，欠款未还，经义乌法院调解，由市政总公司支付475490元。
16、2006年9月30日，被告人吴剑平以义乌分公司名义向仰洪辉借款人民币80万元，欠款未还，经金华中级法院调解，由市政总公司支付858000元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、市政总公司营业执照、聘任通知、续聘通知、劳动合同、义乌分公司经济责任制及说明，证实被告人吴剑平的主体身份。
2、市政总公司报案陈述，证实被告人吴剑平承包经营义乌分公司期间，侵占挪用公司资金的事实。
3、证人张某的证言，证实被告人吴剑平租用山地设置沥青拌和站的事实。同时证实被告人吴剑平以义乌分公司名义所欠石料款200余万元的事实。
4、证人刘某的证言，主要证实
（1）、其个人出资与被告人吴剑平合作经营沥青拌和站并承接沥青砼路面施工的事实。
（2）、被告人吴剑平以义乌分公司名义承接沥青路面摊铺业务的事实。
5、证人王某甲、陆某甲的证言，证实被告人吴剑平以义乌分公司名义，购买摊铺机、压路机及LB3000型沥青混合料搅拌设备的事实。
6、关于擅自承接工程的证据
证人骆某的证言，证实与被告人吴剑平发生“义乌市机场路、四海大道、雪峰西路”等沥青路面摊铺业务，工程款由项目经理支付。双方曾发生诉讼，经法院调解结案。另有付款凭证（合计工程款401万余元）、证明（加盖市政总公司印章，证实“义乌市机场路、四海大道、雪峰西路”沥青路面工程款已全部付清）等书证印证。
证人傅某的证言，证实与被告人吴剑平发生“四海大道”沥青路面摊铺业务，支付工程款425万元，其中小部分是现金（20－30万元），其余为本票。另有施工协议、付（领）款凭证等书证印证。
证人杨某甲的证言，证实与被告人吴剑平发生“大洋山”沥青路面摊铺业务，支付部分工程款约116万元。另有施工协议等书证印证。
证人杨某乙的证言，证实与被告人吴剑平发生“义乌新客站通站道路二标段”沥青路面摊铺业务，支付工程款451万元。另有施工协议、收款收条等书证印证。
证人罗某的证言，证实与被告人吴剑平发生“义乌新客站通站道路五标段”、“义乌新客站通站道路一标段（广场大道、站前大道交叉口）”沥青路面摊铺业务，支付工程款538万元。另有施工协议、实际结算让利协议及价格等书证印证。
证人王某乙的证言，证实与被告人吴剑平发生“义乌新客站通站道路一标段”沥青路面摊铺业务，工程款已结清。以现金形式支付给吴剑平480余万元。另有收款收条等书证印证。
证人王某丙的证言，证实与被告人吴剑平发生“凌云互通立交”沥青路面摊铺业务，工程款已结清。
证人陈某的证言，证实与被告人吴剑平发生“浦后路”沥青路面摊铺业务，工程款已结清。以现金形式支付给吴剑平及刘某。
7、关于义乌分公司所欠外债并由市政总公司承担的证据
宁波市镇海区人民法院（2007）甬镇民二初字第208号民事调解书、付款发票、证据清单、产品购销合同及补充协议、总结算表、付款回单等书证，证实吴剑平以义乌分公司的名义与宁波市镇海银亿化工有限公司的业务往来，并欠货款2227469.58元的事实。
起诉状、传票、证据清单、供料协议、付款发票等书证，证实吴剑平以义乌分公司的名义与张某的业务往来，并欠款236.5万元的事实。
宁波市镇海区人民法院的传票、宁波镇海经纬沥青联销有限责任公司起诉状、沥青销售合同、沥青明细账等书证，证实吴剑平以义乌分公司名义与宁波镇海经纬沥青联销有限责任公司的业务往来，并欠款553027.9元的事实。
民事起诉状、浙江省诸暨市人民法院民事调解书、证明、对账单、付款发票等书证，证实吴剑平以义乌分公司的名义与翁利民的业务往来，并欠款230958元的事实。
民事起诉状、浙江省诸暨市人民法院民事调解书、沥青砼运输协议、对账单、付款发票等书证，证实吴剑平以义乌分公司的名义与杨仲飞的业务往来，并欠款585992元的事实。
民事起诉状、山东省青州市人民法院民事判决书、山东省青州市人民法院民事调解书、支付凭证、燃油购销合同、对账单、转账单、报销单等书证，证实吴剑平以义乌分公司的名义与青州市金德石油化工有限公司的业务往来，并欠货款514790.7元的事实。
民事起诉状、杭州市下城区人民法院民事调解书、沥青砼运输协议、回单证明、付款发票等书证，证实吴剑平以义乌分公司的名义与陈忠和的业务往来，并欠款132995的事实。
民事起诉状、杭州市拱墅区人民法院民事调解书、机械设备租赁合同、承诺书等书证，证实吴剑平以义乌分公司的名义与浙江省交通厅公路管理局机具材料站的业务往来，并欠款16.6万元的事实。
沥青砼加工协议、结算清单、抵押担保书、民事起诉状、和解协议、付款回单等书证，证实吴剑平以义乌分公司的名义与浙江正方交通建设有限公司的业务往来，并欠款610000元的事实。
浙江省义乌市人民法院（2008）义民初字第3349－3354号民事调解书、沥青砼运输协议、欠款（回单）证明等书证，证实吴剑平以义乌分公司的名义与虞碧英、骆建平、杨李芳、张小亮、陈建义、万承华的业务往来，并欠款186320元的事实。
杭州市拱墅区人民法院（2008）拱民二初字第251号民事调解书、回单证明证实吴剑平以义乌分公司的名义与张根桥的业务往来，并欠款58046元的事实。
民事起诉状、浙江省金华市婺城区人民法院民事判决书、浙江省金华市中级人民法院民事判决书、浙江省金华市婺城区人民法院裁定书、担保借款合同、借条、证明、付款凭条、报销单等书证，证实吴剑平以义乌分公司的名义与金忠栲的业务往来（借款），并欠款50万元的事实。
民事起诉状、借条、转账单、义乌市人民法院民事调解书等书证，证实吴剑平以义乌分公司的名义与张香芳的业务往来（借款），并欠款60万元的事实。
民事起诉状、浙江省浦江县人民法院民事判决书（2007）浦民二初字第139号、民事裁定书、借条等书证，证实吴剑平以义乌分公司的名义与周雨霖的业务往来（借款），并欠款90万元的事实。
浙江省义乌市人民法院民事调解书、义乌市广宏市政工程有限公司民事起诉状、借条等书证，证实吴剑平以义乌分公司的名义与广宏市政工程有限公司的业务往来（借款），并欠款45万元的事实。
起诉状、浙江省义乌市人民法院（2007）义民初字第3456号判决书、浙江省金华市中级人民法院（2008）金中民初字第33号民事调解书、借条等书证，证实吴剑平以义乌分公司的名义与仰洪辉的业务往来（借款），并欠款80万元的事实。
8、市政总公司相关人员的证词
证人郑某甲的证言，证实吴剑平以公司名义私自承接业务并购买设备未向公司登记备案违反公司规定，分公司经理只有权收集市场信息，承接业务必须报市政总公司授权同意。
证人孙某的证言，证实其在义乌分公司期间，除了参与义乌阳光大道绸城段工程外，没有参与过其他工程，其知道吴剑平在做沥青施工。很忙，而且经常跑机场路，但具体做哪里不清楚的事实。
证人何某的证言，其对浦江沥青拌和站的过料单和成品出厂计量单进行辨认，证实均不是市政总公司的，并且市政总公司没有该单据上所显示的雪峰路、四海大道、机场路、浦后路等工程，也没有项光南、王平昌、许建才等工作人员的事实。
证人王某丁的证言，证实其在义乌分公司做出纳期间，主要是收集各种款项的原始凭证上交市政总公司做帐，其不做帐，其主要职责是将工程款收回，再将工程款打入总公司帐内并到总公司去审批分拨到义务分公司的款项。其不知道有其他的工程，也没有其他的款项进入义乌分公司帐户的事实。
证人裘某的证言，证实工商、环保部门查处对吴剑平设立的浦江拌和站时，当时的拌和机是从杭州沥青拌和厂租来的，但市政总公司从未授权吴剑平以公司的名义设立沥青拌和站。
证人柴某的证言，证实2004年8月收回市政总公司义乌分公司的公章。
证人周某、陆某乙、郑某乙、项某的证言，均证实是义乌分公司正式员工。义乌分公司不能直接承接业务。对义乌分公司是否承接商城大道、四海大道、凌云立交、浦江文溪西路、诸暨应杰、白石村、机场路中铁、华莱安轮、浦后路、百事得、化工停车场、浦江北站、雪峰路、白石村等工程或不知情或不清楚。
另有书证扣押物品、文件清单、印章交回登记、拌和设备租用协议、设备租赁结算清单、浦江沥青拌和站的过料单及市政总公司的出料单和进料单、市政总公司工程情况及2004年、2005年、2006年年度会计档案、浦江县工商行政管理局调取的处罚决定书、《抓获经过》等在案佐证。
上述证据来源合法，内容真实，与本案相关，且能形成完整的证明体系，本院予以确认。
关于挪用资金罪的指控。经查，根据双方所签订的“经济责任制”约定，义乌分公司开办所需的准备工作和相关费用，由被告人吴剑平全额垫付和承担后与市政总公司结算。经营义乌分公司期间，被告人吴剑平设立了拌和站并购置了设备用于阳光大道的施工。设备购置款，为市政总公司应支付的工程款（市政总公司从业主处收取并扣除管理费后支付）。作为公司内部的承包人有权分配使用垫付后结算的工程款。且所购置的设备，均以义乌分公司名义购买。控方将设备购置款，认定被告人挪用并构成犯罪，不具备刑法规定的犯罪构成的主客观要件。控方这一指控不能成立。相应的辩护意见，予以采纳。
关于职务侵占罪的指控。经查，被告人吴剑平擅自对外承接工程，帐外收取工程款，归个人使用，并由公司承担外债的行为，侵犯了公司资金的使用权，该节事实应以挪用资金罪予以依法惩处。到案证据未能证明，被告人吴剑平主观上具有将公司（本单位）财产非法占为己有的目的；亦无事实表明，被告人吴剑平客观上已侵犯了公司资金的处分权。故公诉机关以职务侵占罪罪名指控有误，应予以纠正。
关于被告人吴剑平犯伪造公司、企业印章罪的指控。经查，被告人吴剑平基于上述犯罪活动而私刻印章，属于牵连犯，应择一重罪处罚。公诉机关的这一指控不予支持。
本院认为，被告人吴剑平身为公司、企业工作人员，利用职务便利，将数额巨大的本单位资金挪用的行为已构成挪用资金罪，应予以惩处。综合本案的犯罪事实、犯罪情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴剑平犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年6月25日起至2015年6月24日止）。
二、责令被告人吴剑平退赔挪用的涉案资金，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 宁
人民陪审员 王土根
人民陪审员 汤圣祥
二〇〇九年五月八日
书 记 员 胡 梁