广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）粤高法行终字第875号
上诉人（原审原告）：毛锡香，男，××年××月××日出生，汉族，现住深圳市盐田区。
委托代理人：毛加兴，男，××年××月××日出生，汉族，现住深圳市盐田区。
被上诉人（原审被告）：兴宁市人民政府。地址：兴宁市。
法定代表人：谢胜扬，职务：市长。
委托代理人：何明瀚，该单位工作人员。
委托代理人：陈利均，广东广兴律师事务所律师。
上诉人毛锡香因诉被上诉人兴宁市人民政府行政强制及赔偿纠纷一案，不服梅州市中级人民法院（2014）梅中法行初字第18号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月间兴宁市城市建设管理监察大队执法人员现场检查发现原告毛锡香在兴宁市福兴街道办事处黄畿村毛屋坝地段未取得建设规划许可证擅自建设建筑物，兴宁市城市建设管理监察大队分别于2013年6月28日、10月28日对毛锡香发出《限期改正违法行为通知书》，要求毛锡香立即停止施工。2013年11月25日，兴宁市住房和城乡规划建设局作出2013112501号《违法建设限期拆除通知书》，责令毛锡香停止建设，限其在2013年12月4日前自行拆除在建违法建筑物。毛锡香未在2013年12月4日前自行拆除在建违法建筑物，2013年12月5日，兴宁市住房和城乡规划建设局向毛锡香发出兴建催通字（2013）第001号《催告通知书》，催告毛锡香在接到通知书之日起三日内对违法建筑物自行拆除，否则将对违法建筑物实施强制拆除，并告知毛锡香陈述、申辩的权利。毛锡香未自行拆除在建违法建筑物，2013年12月10日，兴宁市人民政府作出兴府行强执决字（2013）第1号《行政强制执行决定书》，决定对毛锡香违法兴建的建筑物实施强制拆除，如仍不履行自行拆除，将于2013年12月11日对其违法建筑物实施强制拆除，并于当日发出《强制执行公告》。2013年12月11日，兴宁市人民政府对毛锡香违法建筑物实施强制拆除。
2013年12月9日，毛锡香向兴宁市人民政府申请行政复议，要求撤销兴宁市住房和城乡规划建设局作出的2013112501号《违法建设限期拆除通知书》。2014年1月23日，兴宁市人民政府作出兴宁府行复（2013）30号《行政复议决定书》，维持兴宁市住房和城乡规划建设局作出的2013112501号《违法建设限期拆除通知书》。2014年2月26日，毛锡香通过邮件方式向本院寄出《行政起诉状》，请求：一、判决被告拆除原告房屋的行为违法。二、判决被告恢复被拆除的房屋原状或按市价赔偿。
原审法院人认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，……”，第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。兴宁市人民政府对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物实施强制拆除具有法定的职权。兴宁市人民政府对毛锡香未取得建设工程规划许可证建设建筑物的认定事实清楚。兴宁市人民政府的城乡规划主管部门根据毛锡香违法建设建筑物的事实，向其发出《限期改正违法行为通知书》、《违法建设限期拆除通知书》、《催告通知书》，在毛锡香对违法建筑物未自行拆除的情况下，兴宁市人民政府作出《行政强制执行决定书》，并发出《强制执行公告》，因毛锡香仍未自行拆除，兴宁市人民政府据此对毛锡香违法建筑物实施强制拆除，兴宁市人民政府的行政强制拆除的程序符合《中华人民共和国行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”的规定。综上，兴宁市人民政府对毛锡香违法建筑物实施的强制拆除行为，职权法定，事实清楚，程序合法，适用法律正确，其行政行为合法。毛锡香诉请确认被告拆除其房屋的行为违法及判决被告恢复被拆除的房屋原状或按市价赔偿的行政赔偿请求无事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告毛锡香的诉讼请求。
上诉人毛锡香不服原审判决，向本院上诉称：一、被上诉人拆除上诉人房屋程序不合法。被上诉人拆除上诉人房屋不符合《广东省拆迁城镇华侨房屋规定》第八条。上诉人收到住建部门的拆除通知书后即向兴宁市法制科提出行政复议，并按要求补交了材料。但申请复议期间却收到了住建部门的催告书，上诉人又及时提交了针对催告书的申辩并由住建部门签收。兴宁市人民政府根本未经复议就作出了强制执行决定书，决定书载明可以复议或诉讼，但被上诉人没有给上诉人申辩和上诉机会，滥用职权进行了拆除。二、上诉人房屋不属于违章建筑。上诉人老屋重建是在自家宅基地上修建的，根据物权法的规定，上诉人有权在宅基地上改建房屋。上诉人全家在老家无房屋居住，于2013年经村委会、街道办、国土所同意重建房屋，上诉人持有街道办和国土所盖章的《土地使用证明》，上诉人当时曾提出过建房申请，街道办告知住建部门不接受农村报建申请。上诉人的房屋不属于城镇，老屋重建时尚未被纳入规划区，经相关部门同意进行重建不属于违章建筑。依据《广东省拆迁城镇华侨房屋规定》第六条的规定，上诉人作为华侨其合法权益应当予以保护，华侨房屋不得非法拆迁。一审判决依据被上诉人提出的未取得建设工程规划许可证认定涉案拆除房屋合法是错误的。上诉人重建老屋时所在地区还是农村，并不属于城市规划区，兴宁市2000-2015年规划只是设想，没有法律效力，毛屋坝村在2013年11月11日之前尚未被划入城市规划区，上诉人在未被纳入城市规划区的区域重建老屋不属于城管的管理范围，且经有关部门同意重建老屋不属于违章建筑。兴宁市政府在毛屋坝村存在为开发商非法征地的违法行为，2013年11月1日之后才把毛屋坝村划入城市规划区，兴宁市城市建设管理监察大队不应该在毛屋坝村尚未被纳入城市规划区内就干涉农村事务。兴宁市兴市府（2013）56号公告征收毛屋坝村房屋是违法的。宅基地使用权只能由使用权人行使，兴宁市政府发布公告征收农村房屋无法律依据。三、即使上诉人房屋在城市规划区内，且未经报建当做违章建筑处理，也不能予以拆除。根据城乡建设环境保护部门1988年95号文“对违章建筑处理的原则意见”，违章建筑的处理应当区分不同情形采取不同的处理方式。本案中兴宁市人民政府从12月5日发出催告通知书，12月10日作出强制执行决定，12月11日拆除，上诉人根本没有时间自行拆除。且上诉人房屋属于老屋重建，并经过了相关部门的同意，在兴宁市政府2013年11月11日发布发布公告之前建起的房屋依法不能处以拆除。综上所述，兴宁市政府于2013年12月11日强行拆除上诉人的房屋属于非法行为，其应当恢复上诉人的房屋或按照市价赔偿上诉人的经济损失。上诉请求：撤销一审判决，判决被上诉人拆除上诉人房屋的行为违法，被上诉人应当恢复被拆除房屋或者按市价赔偿。
被上诉人兴宁市人民政府答辩认为被上诉人作出的行政行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。上诉人上诉的事由与客观事实不符，没有法律依据。
经审查，原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中上诉人毛锡香因涉嫌违法建设被兴宁市住房和城乡规划建设局作出违法建设限期拆除通知书，责令毛锡香停止建设并限其在2013年12月4日之前自行拆除，因毛锡香未自行拆除，兴宁市住房和城市规划建设局向毛锡香发出催告通知书，但毛锡香仍未如期自行拆除，被上诉人兴宁市人民政府遂作出涉案《行政强制执行决定书》，并经发布强制执行公告后实施了涉案强制拆除行为，兴宁市人民政府实施的涉案强制拆除行为事实依据和法律依据充分，符合上述法律规定的程序，毛锡香诉讼请求认定该行为违法缺乏事实和法律依据，原审法院判决驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。至于毛锡香上诉提出其修建涉案房屋不属于违法建设，以及不应当予以拆除的问题，因本案中被强制拆除的涉案房屋于2013年11月25日已经兴宁市住房和城乡规划建设局作出《违法建设系拿起拆除通知书》认定为违法建设并认为应当予以拆除，毛锡香如对该认定有异议，可循法律途径寻求救济。
关于毛锡香上诉主张兴宁市人民政府在复议期间拆除涉案房屋程序违法的问题。《中华人民共和国行政复议法》第二十一条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”据此，行政复议期间，被申请复议的行政行为可以不停止执行，符合法定条件的方可停止执行。本案中毛锡香未提交证据证明涉案强制拆除行为存在需要停止执行的情形，其以此为由主张涉案强制拆除行为违法理由不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决正确，本院予以维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费50元，由上诉人毛锡香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟明
代理审判员 郭琼瑜
代理审判员 窦家应
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 严崇哲