安阳市北关区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）北刑初字第182号
公诉机关安阳市北关区人民检察院。
被告人申某甲，男，1993年4月25日生。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年1月21日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
辩护人康建民，河南观止律师事务所律师。
安阳市北关区人民检察院以安北检刑诉（2013）157号起诉书指控被告人申某甲犯诈骗罪，于2013年10月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市北关区人民检察院指派代理检察员付红燕出庭支持公诉，被告人申某甲及其辩护人康建明、被害人申某乙到庭参加诉讼。在审理期间，因案件重大复杂，经上一级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
安阳市北关区人民检察院指控，2011年11月16日，在安阳市北关区解放路东段路北红边天土特产门市，被告人申某甲以做生意需要资金为名骗取被害人申某乙一百万元承兑汇票一张，将该承兑汇票兑现后，实际得款人民币900000元，后被告人申某甲将该款用于购买轿车、个人消费等。期间，因多次催要不还款，申某乙将被告人申某甲的一辆奔腾B50轿车（购买价格102000元）以50000元的价格卖给他人，将一辆丰田RAV4轿车（购买价格250000元）以153000元的价格卖给他人。同时，被告人申某甲以金项链、玉佛等物向申某乙抵债，并还款现金一万余元。案发后，被告人申某甲向被害人申某乙退还85000元。
公诉机关提供了相关证据，认为被告人申某甲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，已构成诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人申某甲对起诉书指控的基本犯罪事实和罪名不持异议，辩解其将钱款用于放高利贷，所得用来偿还被害人申某乙的本金和利息。
辩护人康建民提出的辩护意见是：1、申某甲诈骗金额应当按数额巨大来量刑；2、申某甲的父亲已将剩余赃款全部退还给被害人申某乙，为被害人挽回了损失，取得了被害人的谅解，依法具有从轻或减轻处罚的法定情节；3、本案属于借款认定为诈骗的特殊情形，申某甲如果有钱，他会归还借款，主观上有还款的想法，量刑上应当比一般的诈骗行为要轻；4、被害人申某乙是申某甲哥哥的连襟，司法解释中对于近亲属之间的诈骗一般可不作为犯罪处理，但是在亲戚之间，如果能取得被害人的谅解，在量刑时也应该体现这一精神，对申某甲从轻处罚。
经审理查明，2011年11月16日，在安阳市北关区解放路东段路北红边天土特产门市，被告人申某甲以做生意需要资金为名骗取被害人申某乙一百万元承兑汇票一张，申某甲支付了贴息的手续费，将该承兑汇票兑现后，申某乙拿走了5万元的承兑汇票。次日，申某甲从该笔款项中支付25万元购买了一辆丰田RAV4轿车，剩余款项用于个人消费。期间，因多次催要不还款，申某乙将申某甲的一辆奔腾B50轿车（购买价格10.2万元）以5万元的价格卖给他人，将申某甲的一辆丰田RAV4轿车（购买价格25万元）赎回后，以15.3万元的价格卖给他人。同时，申某甲以金项链、玉佛、手表向申某乙抵债，并还款现金一万余元。
案发后，被告人申某甲家属向被害人申某乙退还人民币8.5万元。在本院审理过程中，申某甲家属归还申某乙人民币32万元，申某乙同意将丰田和奔腾轿车、玉佛、手表、项链抵扣款项人民币54.5万元，并表示款项已全部归还，对申某甲表示谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人申某甲供述及辩解，2011年过了国庆节，其在安阳市解放大道红边天土特产门市，以公司用钱为名借申某乙一张一百万元承兑汇票，期限三个月，没有约定利息，还说这单生意弄成后公司奖励一辆汽车。将承兑汇票兑换现金后，通过网银转账的形式打到其农业银行账户上90万元，申某乙拿走五万的承兑汇票，五万元的贴息手续费算其的，一共95万元。其将90万元中的二三十万元借给一个叫袁某某的人，没有打借条，其他用于个人日常消费。其一共借给袁某某二百五六十万元，袁某某返给其三百多万元。这三百多万元用于吃喝、唱歌、旅游、购物、买车。其平时无业，对外称其在天津丰荣投资公司工作。期间，其RAV4轿车抵押了15万元，申某乙拿走了7.5万元，算其归还他95万元的本金，后来其又给了他1万元，等于归还了申某乙8.5万元。
2、被害人申某乙陈述，2011年11月16日，其将持有的户红彬100万元的承兑汇票，经户红彬同意后，借给被告人申某甲。借钱的时候，申某甲说做生意用，双方约定一个月后归还现金100万元。二人将承兑汇票变现后，申某甲的银行账户上得款90万元，付贴息5万元，其拿走5万元的承兑汇票，申某甲总共借95万元。借款期限到后，其多次联系申某甲还款，申某甲以经济紧张为由推诿。期间，申某甲大约还过一万元的现金，将玉佛、手表等物做抵押，其不同意，这些东西暂放于其门市。其妻子杜秀丽还扣下了申某甲的一条金项链。同时，其将申某甲抵押给其的一辆奔腾轿车卖后得5万元，又垫款7.6万元将申某甲抵押给他人的一辆丰田轿车赎回后，将该车在二手车市场卖了15.3万元，从中得款项7.7万元。2011年1月，申某甲说将钱给了一个叫袁某某的人，但是说不出袁某某的任何信息，其就报案了。案发后其家属归还8.5万元。
3、证人张某某证言，其于2011年年底到安阳市鼎城KTV当服务员，其在鼎城上班的时候听说申某甲比较有钱，经常来鼎城KTV唱歌。后来，其认识他的时候，他和一个外号叫“大老二”的一起来过几次，都是“大老二”请客。“大老二”后来嫌申某甲没有钱就不和他来往了。其跟申某甲认识的时候他已经没有钱了，一无所有，身无分文，不工作，没有经济收入。
4、证人申某丙证言，其是申某甲的亲哥哥。2011年11月份，其先后多次以现金形式借给申某甲共计10万元。后来，申某甲有时还三千，有时还两千，一共还了一万多元。其只是听说申某甲说他在一个公司上班，至于什么公司没有去过，也没有见过该公司的人。
5、证人宋某某证言，其和申某甲的哥哥申某丙关系不错，都是一个村的。2011年11月份，申某甲提出有一笔大买卖资金周转不过来，需要借其十万元钱，因为申某甲曾借其七万元钱后及时归还了，其就同意了。申某甲当时也借了其朋友杜某某的钱，两人从银行取出来钱，就给申某甲打电话，申某甲说在安阳市火车站和谐宾馆，其和杜某某就到和谐宾馆把钱给了申某甲，当时也没有打借条，也没有说利息的事情。后来其一直找申某甲要钱，逼的他没有办法才还给其六万四千元。之后，找申某甲就不好找了。
6、证人杜某某证言，其与申某甲的哥哥申某丙是朋友关系，都是安阳县善应镇西善应村的，其认识申某甲。2011年11月份申某甲有一辆丰田R4V4轿车，他经常来到丰田轿车4S店保养车辆，二人又是一个村的，就这样熟悉了。有一天，申某甲说做生意周转不开，向其借钱用一段时间，随后，其分两次借给申某甲共计10万元。当时双方没有约定利息，申某甲只是说到时候给一个高利息。后来其给申某甲要钱时，他总是找各种借口不还钱，直到2012年11月份，才把他借其的10万元钱和他哥申某丙借其的三万六千元，一共打个十四万元的借条。
7、证人户某某证言，2011年11月份左右，其公司从唐山凯恒钢铁有限公司取货款一百万元承兑汇票。后来，其将汇票借给了申某乙。停了几个月，其一直给申某乙要钱，申某乙给不了，说把钱借给申某甲了。申某乙一直要不过来，就报警了。
8、证人蒋某某证言，2012年7、8月份，申某乙经其介绍，将一辆豫EX45**奔腾B50轿车以5万元的价格卖给一二手车车贩子。2012年春节过后，申某乙经其介绍，将一辆丰田RAV4越野轿车以15.3万元的价格卖给一二手车车贩子的情况。
9、证人李某某飞证言，2012年，其在铁西路二手市场上收购一辆车牌号为豫EX45**的奔腾B50轿车，户主姓名为申某乙，当时购买价格为五万元，其曾将这辆车过户到自己名下，后又将车出售。
10、常住人口基本信息、辨认笔录、情况说明，证明公安在全国人口信息库中天津市全部辖区未有叫袁某某的男子，河南省信息中有十二名叫袁某某的男子，经被告人申某甲辨认，没有借给其钱的袁某某。
11、指认现场照片，2013年2月17日，被告人申某甲在郑州指认其所供述的袁某某的住处，未找到。
12、中国农业银行账户明细查询，证明账户6228481352055090918于2011年11月16日通过网银转账存入90万元，同日支取19.99万元，于2011年11月17日支取25万元，于2011年11月22日支取30万元。其余先后频繁支出，基本没有进账的情况。
13、车辆信息及机动车销售统一发票，证明2011年11月17日，被告人申某甲以人民币25万元的价格购买车牌号为新RC74**丰田汽车一辆。
14、车辆查询信息及证明一份，证明奔腾B50轿车，购买价格10.2万元。
15、情况说明，证明民警通过在天津市工商行政管理局网页上通过公司名称查询系统对天津丰荣投资公司进行查询，未查到该公司的信息。
16、被害人申某乙提供的收到条，2013年4月9日，申某乙收到被告人申某甲人民币8.5万元。
17、被害人申某乙出具的收到条、证明一份及谅解书，证明在本院审理过程中，被告人申某甲家属归还申某乙人民币32万元，申某乙同意将丰田和奔腾轿车、玉佛、手表、项链抵扣款项人民币54.5万元，并表示款项已全部归还，对申某甲表示谅解。
18、抓获经过，证明2013年1月21日上午10时左右，民警在安阳市北关区解放路184号红边天土特产门市部将被告人申某甲抓获。
19、被告人申某甲户籍证明，证明申某甲已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
另外在卷还有入住信息、借条、银行明细等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人申某甲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控申某甲犯诈骗罪，指控罪名成立。关于公诉机关指控申某甲的诈骗数额为90万元，数额特别巨大的意见，经查，被害人申某乙将100万元汇票交付申某甲，由申某甲支付贴息手续费，申某乙拿走了5万元汇票，该贴息手续费作为申某甲实现其非法占有目的的成本，不应从犯罪数额中扣除；此外，案发前，在申某乙索要款项的情况下，申某甲曾将其金项链、玉佛等物向申某乙抵债，并还款一万余元现金，同时，申某乙将申某甲的两辆轿车变卖抵债，事后，双方就上述物品折抵款项54.5万元达成协议，因申某甲并未实现对该部分财产的非法占有，故不应计入犯罪数额，综上，申某甲的诈骗数额应认定为39.5万元，为诈骗数额巨大。申某甲家属积极主动退赃40.5万元，挽回被害人损失，被害人对申某甲表示谅解，本院酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判决如下：
被告人申某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月21日起至2019年1月20日止。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 崔 伟
审判员 李 敏
审判员 杨俊霞
二〇一四年三月二十四日
书记员 张 洋