江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0044号
上诉人（原审原告）沭阳恒隆农村小额贷款有限公司
被上诉人（原审被告）华群。
被上诉人（原审被告）江苏杭重重型钢管有限公司。
被上诉人（原审被告）江苏浦发橡塑制品有限公司。
被上诉人（原审被告）江苏华嘉精密钢管有限公司。
上诉人沭阳恒隆农村小额贷款有限公司（以下简称恒隆公司）因与被上诉人华群、江苏杭重重型钢管有限公司（以下简称杭重公司）、江苏浦发橡塑制品有限公司（以下简称浦发公司）、江苏华嘉精密钢管有限公司（以下简称华嘉公司）借款及保证合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中商初字第0177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人恒隆公司委托代理人解兆明，被上诉人浦发公司法定代表人原晨光、委托代理人李树林到庭参加诉讼。被上诉人华群、杭重公司、华嘉公司经本院传票传唤，无正当理由拒不当庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
恒隆公司一审诉称：2010年8月18日，恒隆公司与华群签订借款合同向华群出借130万元，约定还款日期为2010年11月17日，按月利率20‰支付利息，逾期罚息自逾期之日起按合同约定的利率加付100%的利息，并约定因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）及实现债权的其他一切费用。因华群到期未还款，恒隆公司催要无果，无奈要求华群提供保证人。2011年11月30日，杭重公司、浦发公司、华嘉公司与恒隆公司签订保证合同，约定保证范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期罚息、手续费、违约金、实现债务费用等，保证方式为连带责任保证。后恒隆公司仍催要无果，故而起诉请求判令：1.华群归还恒隆公司借款130万元及自2010年8月18日起按月利率20‰计算至2010年11月17日期间的利息，自2010年11月18日起至实际还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算的利息、违约金；2.华群承担律师代理费30780元；3.华群承担本案的诉讼费用；4.杭重公司、浦发公司、华嘉公司对上述款项承担连带清偿责任。
华群一审辩称：对借款事实认可，其个人愿意偿还，但是需要时间。对于浦发公司和杭重公司的担保有异议，两公司并未在保证合同上加盖过印章。恒隆公司用不正当的手段将浦发公司等其他不相关的企业列为保证人，请求法院依法审查。
杭重公司一审未作答辩。
浦发公司一审辩称：1.担保合同上浦发公司和吴飞祥的印章不是浦发公司所盖，所谓的担保不是浦发公司的真实意思表示，浦发公司不应承担保证责任；2.恒隆公司是金融企业，熟悉借贷和担保业务，而本案借款合同与保证合同签订的时间相距一年多，借款到期一年多后才让保证人提供担保，明显不合常理；3.即使无法查清浦发公司的印章是谁盖的，因华群是浦发公司的实际控制人，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款之规定，浦发公司未经股东会决议为公司的实际控制人提供的担保无效。综上，请求驳回对浦发公司的诉讼请求。
华嘉公司一审辩称：华嘉公司提供担保属实，但是华嘉公司面临破产，资产已被沭阳县经济开发区收走。
原审法院经审理查明：2010年8月18日，恒隆公司作为贷款人，华群作为借款人，双方签订了编号为20100818第68号《借款合同》。约定：恒隆公司向华群出借130万元，还款日期为2010年11月17日，月利率为20‰，逾期罚息为自逾期之日起按合同约定的利率加付100%的利息。并约定因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）及实现债权的其他一切费用。合同同时约定由华嘉公司提供连带责任保证担保。
《借款合同》签订后，恒隆公司依约交付了借款。因华群到期未还款，应恒隆公司要求，华群补充提供保证人。恒隆公司与华嘉公司及杭重公司签订了标署日期为“2011年11月30日”的保证合同，约定保证范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、手续费、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行期限届满之日起二年，债权人和债务人就主合同债务履行期限达成展期协议的，保证人继续承担保证责任，保证期间自展期协议约定的债务履行期限届满之日起二年。在上述保证合同保证人处加盖了浦发公司及其法定代表人吴飞祥印章。浦发公司辩称其公司及法定代表人印章为他人私自加盖，并非其真实意思表示，且即便加盖属实，未经股东会决议，为公司的实际控制人华群提供担保亦因违反公司法的规定而无效。
恒隆公司自述，上述保证合同与借款合同系同一天形成，三公司印章为先后加盖的，落款时间系后添加，但都形成于2011年11月30日之前。
浦发公司的设立手续系由恒隆公司指派其职工亦即恒隆公司法定代表人张维东的外甥沙梦君代为办理。2011年11月29日，沙梦君代为领取了浦发公司的企业登记受理通知书及准予登记通知书，并代为刻制了浦发公司和吴飞祥的印章。自浦发公司办理登记始至2012年2月2日，浦发公司的登记股东为吴飞祥与郭延江二人，吴飞祥为法定代表人。2012年2月2日，登记股东变更为原晨光与郭延江二人，法定代表人亦变更为原晨光。吴飞祥与郭延江系分别代原晨光和华群持有相应的股份。其中吴飞祥登记持股比例为40%，郭延江登记持股比例为60%。关于沙梦君代刻印章向浦发公司的交付时间，恒隆公司陈述为2011年11月30日，而浦发公司陈述为2011年12月1日。
2012年11月15日，华群和郭延江作为保证人向恒隆公司出具了一份《保证还款协议》，华群承诺以其所有的（郭延江代为持有的）浦发公司60%的股份及公司全部资产为涉案借款提供连带责任担保。
恒隆公司为本案的诉讼支付了律师费30780元。
本案一审的争议焦点为：浦发公司是否应当对华群的借款承担连带保证责任。具体而言，涉案2011年11月30日保证合同上加盖的浦发公司印章是否系浦发公司的真实意思表示。
原审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据加以证实，否则应承担相应不利的法律后果。本案中，浦发公司提供的证据可以证实，其公司设立手续及印章的刻制系由恒隆公司指派其职工亦即法定代表人的外甥沙梦君代为办理。恒隆公司与浦发公司对于印章的交付时间存有异议，前者称为2011年11月30日，后者称为2011年12月1日。而对于印章的实际交付时间，印章的最初掌控人恒隆公司显然应承担相应的举证责任，在恒隆公司举证不能的情况下，只能采信对其不利的陈述，即只能认定印章的交付时间为2011年12月1日。
涉案保证合同上加盖浦发公司印章的时间为2011年11月30日，即在恒隆公司掌控印章的期间，只能推定由恒隆公司加盖。在恒隆公司未举证证明得到浦发公司授权的情况下，只能视为其私自加盖。则在此情况下，浦发公司与恒隆公司之间的保证合同关系因无浦发公司提供担保的意思表示而未成立，故浦发公司不应对华群的涉案借款承担相应的保证责任。证人吴飞祥、郭延江的证言，及其后于2012年11月15日华群和郭延江重复以浦发公司的个人股份及相应资产作担保，与前述观点相互印证。如此前2011年11月30日浦发公司提供连带责任保证担保属实，则其后的2012年11月15日的华群和郭延江以持有的浦发公司股份和相关资产的担保承诺，显属多余。据此，涉案2011年11月30日保证合同上加盖的浦发公司印章不是浦发公司的真实意思表示，浦发公司不应对华群的借款承担连带保证责任。
关于恒隆公司主张的利息及违约金，在借款期间内，依照双方的合同约定为月利率20‰；自逾期之日止，借款合同约定按约定利率加付100%的利息，显然过高，恒隆公司主动降低为按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算，符合法律规定，故对恒隆公司主张的利息及违约金，依法予以支持。
杭重公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，且未提交书面质证及辩论意见，视为对其诉讼权利的放弃。因杭重公司在涉案保证合同上加盖印章属实，故杭重公司依约应承担相应的保证责任。关于本案的保证期间问题，因合同约定的保证期间为主合同约定的债务人履行期限届满之日起二年，但因签订保证合同时，债务已逾履行期，故自签订保证合同始，保证责任即产生，即应视为恒隆公司在保证期间向担保人主张了保证责任，担保人的保证责任不应免除。故对恒隆公司对华群及杭重公司、华嘉公司的诉讼请求，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条第二款、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、华群于判决生效后10日内给付恒隆公司借款本金130万元及利息（自2010年8月18日起至2010年11月17日止，按月利率20‰计算；自2010年11月18日起至判决给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算）、律师费30780元；二、杭重公司、华嘉公司对上述判决主文第一项所确定的债务承担连带给付责任，承担保证责任后，有权向华群追偿；三、驳回恒隆公司对浦发公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24310元，由华群、杭重公司、华嘉公司连带负担。
恒隆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.证人吴飞祥、郭延江承认2011年11月30日到恒隆公司取印章，能够与恒隆公司的陈述及保证合同上加盖公章的时间相印证，因此应当认定交付印章的时间为2011年11月30日。浦发公司主张2011年12月1日取回公章，没有证据证明，且证人与浦发公司有利害关系，应当采信对浦发公司不利的陈述。2.浦发公司的公章并非由恒隆公司控制，沙梦君代办浦发公司设立手续及刻制印章并非受恒隆公司指派，系其个人行为。恒隆公司委托代理人原审回答“沙梦君系恒隆公司指派办理浦发公司相关事务”系不了解情况的口误。3.恒隆公司要求华群、郭延江以浦发公司的个人股份及相应资产作担保并非多余，主要目的是为了解决诉讼时效的问题。4.恒隆公司作为一个专业贷款公司对于华群逾期贷款追加担保符合常理，否则不可能逾期快二年仍然不起诉。华群作为借款人对于担保人对其承担保证责任不应提异议，华群承认其为浦发公司的实际控制人，其提异议让担保人不承担责任而自己又不清偿债务，系赖账行为。目前，杭重公司无财产可供执行，浦发公司尚能正常生产，华群设法让浦发公司不承担责任，是为了置恒隆公司索款无着。综上，请求：撤销原审判决主文第三项，改判浦发公司对原审判决主文第一项确定的债务承担连带给付责任。
被上诉人浦发公司辩称：1.原审判决认定浦发公司印章最初由恒隆公司掌握正确，浦发公司的注册资金500万元实质上是向恒隆公司所借，恒隆公司为了确保借款的安全，指派其职工也是恒隆公司法定代表人张维东的外甥沙梦君代办浦发公司的设立登记手续并代刻浦发公司的印章。2.对于移交印章的事实应由恒隆公司承担举证责任。浦发公司的印章由沙梦君代刻，沙梦君有向浦发公司移交的义务，根据证据规则的相关规定，履行义务的一方应当对履行义务承担举证责任。3.恒隆公司对保证还款协议解释为仅是为了解决诉讼时效问题，是针对原审判决编造的理由。4.2011年11月30日，恒隆公司法定代表人张维东制作了两份浦发公司的担保书，除了本案的保证合同外，还有一份是为华群向张维东借款50万元的债务制作的《借款担保人连带责任保证书》，该保证书经过原审法院委托司法鉴定，证实该保证书是先盖章后打印，恒隆公司伪造了该保证书，同日，张维东在涉案保证合同上也私自加盖了浦发公司的印章。2011年11月30日，浦发公司的实际出资人均不在沭阳，浦发公司不可能为恒隆公司的债权提供担保，也没有相关担保的意思表示，故浦发公司与恒隆公司之间的保证关系不成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恒隆公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判决。
被上诉人华群、杭重公司、华嘉公司未答辩。
本院经审理查明，恒隆公司除对“浦发公司的设立手续系由恒隆公司指派其职工亦即恒隆公司法定代表人张维东的外甥沙梦君代为办理”有异议外，对原审法院查明的其他事实无异议。浦发公司对原审法院查明的事实无异议。对于当事人均无异议的事实部分，本院予以确认。
二审中，恒隆公司提交原审法院（2013）宿中民终字第1104号浦发公司与张维东、华群、杭重公司民间借贷纠纷一案2014年1月7日听证笔录复印件一份，该案的争议焦点也是浦发公司是否应承担连带责任，张维东申请沙梦君、胡某和陈某三名证人出庭作证。沙梦君的证言证明其于2011年11月30日下午将浦发公司的印章交给郭延江，12月1日沙梦君为赶回常熟过生日，其不在沭阳。胡某的证言证明浦发公司公章交付和郭延江上楼盖章的过程，保证合同上浦发公司的公章是郭延江加盖的。陈某的证言证明郭延江曾代杭重公司盖章，故郭延江关于无权盖章的证言不应采信。
浦发公司质证认为：1.对该听证笔录的真实性无异议，但对沙梦君在该案中的证言有异议。沙梦君是恒隆公司的员工，且是恒隆公司法定代表人张维东的外甥，与恒隆公司具有直接的利害关系，其证言的可信度极低。沙梦君的生日为12月2日，并非12月1日。2.胡某、陈某的证言与本案没有关联性。3.该听证笔录载明，张维东称该案的50万元借款保证书与本案的保证合同是同时形成的，现经鉴定该案中50万元《借款担保人连带责任保证书》系伪造，也可证明本案《保证合同》上的浦发公司的印章也是张维东私自加盖的。4.沙梦君在此次听证中承认其在11月30日使用了浦发公司的印章办理了银行转账。5.张维东在听证中承认浦发公司的注册资金是其手下出借。证明沙梦君是恒隆公司指派代办浦发公司设立登记和代刻浦发公司印章的事实。
浦发公司提交南师大司鉴中心（2014）文鉴字第24号南京师范大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明《借款保证人连带责任保证书》经鉴定系先盖章后打印，恒隆公司法定代表人张维东私自加盖浦发公司的印章后伪造了该保证书，《借款保证人连带责任保证书》与本案《保证合同》均于2011年11月30日形成，故本案《保证合同》上的浦发公司的印章也是张维东私自加盖的。
恒隆公司质证认为，对该鉴定意见不认可，《借款保证人连带责任保证书》是先打印后盖章的，将申请重新鉴定。
本院认为，对于恒隆公司提交的听证笔录复印件，因浦发公司对其真实性无异议，故本院对该笔录的真实性予以认可。但恒隆公司提交该听证笔录的目的是提供沙梦君、胡某和陈某三人的证人证言。从证据形式来看，证人应当出庭作证，证人在另案中所作的陈述不能直接作为证人证言在本案中使用。从证言内容来看，沙梦君系恒隆公司的职员，也是恒隆公司法定代表人张维东的外甥，其与恒隆公司具有利害关系，故沙梦君的证言不能单独作为认定案件事实的依据。胡某的证言表示对公章交付具体情况不清楚，对盖章过程也是听恒隆公司员工所述，其证言不能证明浦发公司公章的交付和盖章情况；陈某的证言内容与本案不具有关联性，故本院对胡某和陈某的证言均不予采信。对于浦发公司提供的司法鉴定意见书，本院对其真实性、合法性予以确认，其对于2011年11月30日浦发公司印章的使用情况具有一定的证明力。
本院另查明，恒隆公司在二审庭审中陈述，2011年11月30日下午浦发公司的郭延江到张维东办公室同时在《借款担保人连带责任保证书》和《保证合同》上加盖了浦发公司的公章。2014年1月25日，南京师范大学司法鉴定中心对《借款担保人连带责任保证书》作出鉴定意见：署期为“2011年11月30日”的《借款担保人连带责任保证书》中担保人签字后面的冒号与浦发公司印文的形成先后顺序为先盖印后打印。
经当事人确认，本案二审争议焦点是：浦发公司是否应对华群涉案借款承担连带担保责任。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，恒隆公司二审主张其委托代理人在原审中陈述“沙梦君系恒隆公司指派办理浦发公司相关事务系不了解情况的口误”，并提交沙梦君在另案听证笔录中的证言予以证明，因沙梦君与恒隆公司存在密切的利害关系，故恒隆公司提交的相反证据不足以推翻其在原审中自认的事实。浦发公司的印章系恒隆公司指派沙梦君代刻，恒隆公司向浦发公司交付印章，对于印章的交付时间，恒隆公司主张为2011年11月30日，浦发公司主张为2011年12月1日，在双方存在争议的情况下，应由恒隆公司负举证责任，恒隆公司举证不能，应承担相应的法律后果，故原审法院据此认定恒隆公司向浦发公司交付印章的时间为2011年12月1日并无不当。
恒隆公司主张浦发公司的郭延江于2011年11月30日在涉案《保证合同》和《借款担保人连带责任保证书》上同时盖章，但是《借款担保人连带责任保证书》经过司法鉴定确认该保证书担保人签字后的冒号与浦发公司印文的形成先后顺序为先盖印后打印，鉴定意见与恒隆公司主张的浦发公司自愿为华群向张维东借款50万元提供保证相矛盾，故对恒隆公司陈述的浦发公司盖章过程不予采信。
综上，恒隆公司无充分证据证明浦发公司具有为华群涉案130万元借款提供担保的意思表示以及在保证合同上盖章的事实，原审法院认定浦发公司不应对华群的借款承担连带保证责任具有事实和法律依据。恒隆公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费24310元由恒隆公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 宇
代理审判员 孔 萍
代理审判员 魏 玮
二〇一四年三月二十日
书 记 员 王雪梅
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。