河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）保民再终字第26号
再审上诉人（一审原告、二审上诉人）刘伟，男，1975年6月2日出生，汉族，住保定市。
委托代理人王红云，女，汉族，1977年5月9日出生，系刘伟之妻。
再审被上诉人（一审被告、二审被上诉人）河北民生商会保险代理有限公司，住所地保定市。
法定代表人张越，该公司董事长。
委托代理人冉瑞丰，河北明光律师事务所律师。
再审上诉人刘伟与再审被上诉人河北民生商会保险代理有限公司（以下简称民生保险公司）劳动争议纠纷一案，保定市新市区人民法院于二○一一年四月二十一日作出（2011）新民初字第393号民事判决。判后，刘伟不服，向本院提出上诉。本院于二○一一年九月一日作出（2011）保民一终字第748号民事判决，已经发生法律效力。刘伟不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于二○一三年一月十八日作出（2012）冀民申字第1900号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院于二○一三年四月十五日作出（2013）保民再终字第28号民事裁定，将本案发回保定市新市区人民法院重审。保定市新市区人民法院于二○一三年十月二十三日作出（2013）新民初字第682号民事判决。判后，刘伟不服，再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人刘伟的委托代理人王红云、再审被上诉人民生保险公司的委托代理人冉瑞丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘伟诉称，刘伟于2006年7月开始参与河北民生商会保险代理有限公司筹备工作，2007年7月公司又下县筹建分公司。2008年4月经河北保监局批准，刘伟任涿州分公司经理。2009年4月裴惠英找到刘伟说，这么多年来，你没有休过节假日，现在先歇歇，等公司理顺好了就通知你上班。刘伟就一直在家等待，期间多次与裴惠英沟通，要求签订劳动合同，办理社保，她说再等等。直到2009年底还没有通知刘伟，就找到劳动监察大队反映问题，直到现在，刘伟依然在等公司通知上班。刘伟于2011年1月21日收到保定国家高新区劳动争议仲裁委员会不予受理案件通知书，因此诉至法院，请求依法判令民生保险公司向刘伟支付2008年2月至2009年1月双倍工资47300元，2009年2月至判决生效之日单倍工资按每月4300元计算；支付经济补偿金从2009年2月至今共55个月金额236500元；支付赔偿金236500元；补缴应由民生保险公司承担的刘伟的社保费用或赔偿相应损失。
被告民生保险公司辩称，原告刘伟于2009年4月离职，2009年11月到劳动监察大队投诉，2009年12月劳动监察部门作出改正指令书，要求民生保险公司支付刘伟14910元，2011年1月刘伟提起劳动仲裁，时间已超过仲裁时效，因此劳动仲裁委员会作出了不予受理的裁决，法院应驳回刘伟的诉讼请求。民生保险公司与刘伟在2008年4月至2009年4月存在事实劳动合同关系，刘伟2009年3月全月旷工，4月11日后离职，双方不再存在劳动合同关系。刘伟2008年9月之前工资是970元，10月起是1430元。
保定市新市区人民法院重审查明，民生保险公司于2007年8月14日注册成立，刘伟系该公司职员。2008年4月7日刘伟被中国保险监督管理委员会核准为民生保险公司涿州分公司主要负责人。2009年4月以后刘伟未向民生保险公司履行过劳动义务，工资发放到2009年2月。刘伟与民生保险公司未签订过书面劳动合同。2009年12月保定市劳动和社会保障局依据原告刘伟等人的申请作出劳动保障监察责令限期改正指令书，指令被告民生保险公司因未签订劳动合同支付刘伟双倍工资14910元。2010年1月18日保定市劳动和社会保障局作出劳动保障监察行政处理决定书，限被告民生保险公司于2010年1月28日前支付刘伟的二倍工资，民生保险公司未在法定期限内申请复议或提起行政诉讼。后原告刘伟向保定国家高新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2011年1月5日保定国家高新区劳动争议仲裁委员会以申请时效已过为由作出不予受理案件通知书，2011年1月28日原告刘伟向法院提起诉讼。
保定市新市区人民法院重审认为，原告刘伟与被告民生保险公司未曾签订书面劳动合同，其与被告民生保险公司自该公司成立之日起至2009年4月离职前存在事实劳动合同关系。《劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。被告民生保险公司未与原告刘伟签订书面劳动合同，应向刘伟支付法律规定期间内的二倍工资。原告刘伟于2009年向劳动监察部门提出申请，劳动监察部门作出行政处理决定书责令民生保险公司支付刘伟的双倍工资，且该行政处理决定书已发生法律效力，即原告刘伟的该项权利已通过行政途径得到救济，对原告刘伟主张双倍工资的诉讼请求不予支持。
2010年1月18日保定市劳动和社会保障局作出的劳动保障监察行政处理决定书，限被告民生保险公司于2010年1月28日前支付原告刘伟的二倍工资，原告刘伟于2011年1月4日向保定国家高新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，未超出一年的仲裁时效期间，民生保险公司提出因刘伟超出仲裁时效应驳回其诉讼请求的抗辩，不予采纳。
原告刘伟称因被告民生保险公司负责人通知让其休假而于2009年4月离开该公司，一直在家等上班通知，并主张至今仍与民生保险公司存在劳动合同关系，未提交证据证实其主张，故对以上事实不予认定。原告刘伟自2009年4月以后未再向被告民生保险公司履行劳动义务，其行为属于单方解除劳动合同，即原告刘伟与被告民生保险公司的事实劳动合同关系已于2009年4月解除。原告刘伟主张由被告民生保险公司继续支付其自2009年2月至判决生效之日止的工资，无事实及法律依据，不予支持。原告刘伟主张被告民生保险公司支付其经济补偿金，双方劳动合同解除不属于《劳动合同法》规定用人单位给付劳动者经济补偿金的情形，不予支持。
《劳动合同法》第八十九条规定用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。被告民生保险公司未向原告刘伟出具解除劳动合同的书面证明，应当赔偿因此给原告刘伟造成的损失。原告刘伟未提交证据证明其损失情况，其主张被告给付其赔偿金236500元不予支持。原告刘伟提出由被告民生保险公司为其缴纳社会保险费用的主张，可向社会保险部门申请处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十一条、第八十九条的规定，判决：驳回原告刘伟的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。
刘伟上诉称，1、原审对刘伟与民生保险公司之间存在劳动关系的事实不予认定显属错误。刘伟与民生保险公司之间存在劳动关系，且至今未终止。2、原审不支持刘伟要求民生保险公司支付二倍工资、赔偿金等请求无依据且适用法律错误。因劳动监察部门的处罚对民生保险公司没有任何效力刘伟才诉至法院，原审以刘伟通过行政诉讼得到救济为由不支持刘伟的二倍工资主张不妥。原审称刘伟未提交证据证明其损失，但有法律规定依据拖欠工资的时间、数额等来支付赔偿金。3、原审认定刘伟与民生保险公司于2009年4月解除劳动关系，但民生保险公司直至2010年2月才将涿州分公司的法定代表人由刘伟变更为齐伟。请求：撤销原审判决，1、认定刘伟的工资标准与安新分公司负责人一致，即基本工资、岗位工资、餐补共计4300元再加上过节费、防暑费、烤火费、年终奖等相关津贴和补贴；2、判令民生保险公司支付以下金额：（1）、拖欠工资数额自2009年2月至2013年12月共计253700元；（2）、拖欠工资赔偿金自2009年2月至2013年12月按工资总额的100%计算为253700元；（3）、工资总额中所欠相关津贴和补贴以及奖金等5万元；（4）、补缴2006年6月以来的社保即五险一金，至2013年12月共计201519.50元；（5）二倍工资金额253700元。
民生保险公司答辩称，刘伟于2009年4月从民生保险公司离职，3月份显示其全月旷工，因此在其2009年4月1日离职后，双方已不存在事实上的劳务关系；2、刘伟主张的双倍工资等请求，2009年监察大队已作出相应的行政处理意见，双方已不存在实体权利义务关系。原审判决认定事实、适用法律均无任何问题，请求维持原判，驳回上诉。
根据当事人的诉辩意见，征得各方当事人的同意，确定本案无争议的事实是：2009年4月以前刘伟与民生保险公司之间存在劳动关系，2009年4月以后刘伟未向民生保险公司履行过劳动义务，刘伟的工资发放到2009年2月份。
根据当事人的诉辩意见，征得各方当事人的同意，确定本案的争议焦点是：1、刘伟与民生保险公司自2009年4月至今为止是否存在事实劳务关系；2、如果存在事实劳务关系，民生保险公司是否应补偿刘伟上诉中请求的补偿。
围绕争议焦点，刘伟在历次庭审中提交如下证据：1、2008年4月7日中国保险监督管理委员会河北保监局作出的“关于河北民生商会保险代理有限公司安新分公司等三家分支机构设立的批复”，载明：核准刘伟的河北民生商会保险代理有限公司涿州分公司主要负责人的任职资格；2、2008年4月23日河北民生商会保险代理有限公司（民商冀人发（2008）12号）关于刘伟同志任职的通知（加盖河北民生商会保险代理有限公司印章），载明：聘任刘伟同志为河北民生商会保险代理有限公司涿州分公司经理，聘期2008年4月23日-2009年4月22日；3、2009年12月16日保定市劳动和社会保障监察支队“劳动保障监察责令限期改正指令书”（保劳社监令字（2009）第2029号），载明：责令民生保险公司支付刘伟双倍工资14910元；4、2010年1月11日署名“民生保险公司”向保定市劳动和社会保障监察支队提交的“关于保定市劳动局对我公司进行行政处罚予以减免的报告”（未加盖印章），载明：“鉴于刘萍、刘伟根据劳动合同法的规定，要求支付双倍工资之事，我公司暂无能力支付，只能先行支付所欠刘萍2009年1月-2月份工资，其余待公司效益有所好转后，再行支付”；5、2010年1月劳动保障监察行政处罚决定书（保劳社监罚字（2010）第2099号），载明：因民生保险公司拒不执行“劳动保障监察责令限期改正指令书”（保劳社监令字（2009）第2029号），给予下列行政处罚：罚款人民币壹万玖仟元整；6、2010年1月18日保定市劳动和社会保障局保劳社监处字（2010）第2099号劳动保障监察行政处理决定书，载明：“限民生保险公司于2010年1月28日前支付刘伟的二倍工资”；7、2010年1月22日河北民生商会保险代理有限公司涿州分公司营业执照载明：该公司负责人刘伟；8、2010年12月2日分公司变更登记审核表，载明：河北民生商会保险代理有限公司涿州分公司负责人由刘伟变更为齐宇；9、裴某工资表。
民生保险公司对以上证据的质证意见为：证据1中国保险监督管理委员会河北保监局作出的批复、证据2河北民生商会保险代理有限公司关于刘伟同志任职的通知、证据3劳动保障监察责令限期改正指令书（保劳社监令字（2009）第2029号）、证据5劳动保障监察行政处罚决定书（保劳社监罚字（2010）第2099号）、证据6保劳社监处字（2010）第2099号劳动保障监察行政处理决定书、证据7河北民生商会保险代理有限公司涿州分公司营业执照、证据8分公司变更登记审核表与本案无关，不能证明2009年4月以后刘伟和民生保险公司存在劳动关系；证据4的减免报告民生保险公司未作出过，对其真实性有异议；对证据9裴某工资表不认可，且与本案无关。
民生保险公司在历次庭审中提交如下证据：1、保定市劳动和社会保障监察支队保劳社监令字（2009）第2029号“劳动保障监察责令限期改正指令书”（同刘伟提交的证据3）；2、民生保险公司工资表。其中2008年3、4、5、7月份工资表载明：刘伟实发金额970元；2008年9月份工资表载明：刘伟实发金额1940元，后边备注8月、9月份工资；2008年10、11、12月份、2009年1、2月份工资表载明；刘伟实发金额1430元；3、2008年12月份至2009年5月份考勤表，其中2009年4月份考勤表载明：刘伟离职。
刘伟对以上证据的质证意见为：对证据1保劳社监令字（2009）第2029号“劳动保障监察责令限期改正指令书”真实性无异议；对证据2工资表、证据3考勤表的真实性有异议。
本次庭审中民生保险公司陈述，与刘伟没有签订劳动合同，有考勤表及自动离职的记录证明刘伟于2009年4月份自动离职，不清楚该公司是否按劳动保障监察责令限期改正指令书给付了刘伟双倍工资。
经庭审质证，本院对上述证据作如下认定：
刘伟提交的证据，证据1中国保险监督管理委员会河北保监局作出的批复、证据2河北民生商会保险代理有限公司关于刘伟同志任职的通知、证据8分公司变更登记审核表均系工商档案资料，对其真实性予以认定；证据3劳动保障监察责令限期改正指令书（保劳社监令字（2009）第2029号）、证据5劳动保障监察行政处罚决定书（保劳社监罚字（2010）第2099号）、证据6保劳社监处字（2010）第2099号劳动保障监察行政处理决定书均系有权行政机关作出的行政决定，其真实性不容置疑；证据7河北民生商会保险代理有限公司涿州分公司营业执照系工商行政管理机关依法颁发，其真实性亦毋庸质疑；证据4署名“民生保险公司”的“减免报告”未加盖印章，对其真实性不予认定；证据9裴某工资表与本案无关。
民生保险公司提交的证据，证据1同刘伟提交的证据3一致，认定意见亦一致；证据2系民生保险公司工资表，因刘伟未能提交确实充分证据证明其工资数额，故刘伟的工资应依据民生保险公司提供的工资表认定；证据3民生保险公司考勤表系民生保险公司内部记录，不能证实刘伟自2009年2月旷工的事实。
经庭审认定的证据，可证明如下事实：河北民生商会保险代理有限公司涿州分公司2010年1月22日营业执照载明，该公司负责人刘伟；2010年12月2日河北民生商会保险代理有限公司涿州分公司负责人由刘伟变更为齐宇。民生保险公司称与刘伟于2009年4月解除劳动关系，未提交相关证据加以证实。其余事实与一审重审查明事实一致。
本院认为，首先，民生保险公司于2007年8月14日注册成立时，刘伟系该公司职员。刘伟在民生保险公司工作至2009年4月后未在向该公司提供劳务是双方认可的事实。刘伟未提供劳务的原因，双方各执一词，民生保险公司主张刘伟2009年2月全月旷工后自动离职，刘伟主张系公司不让其上班提供劳务。综合分析本案的证据，2010年12月2日民生保险公司将其涿州分公司负责人由刘伟变更为齐某，因此，应认定刘伟与民生保险公司的劳动关系自2007年8月14日持续到2010年12月2日。2010年12月2日后民生保险公司单方面终止了与刘伟的劳动关系。
其次，民生保险公司一直未与刘伟签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，本案应认定民生保险公司与刘伟订立了无固定期限劳动合同。同时依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。依照上述法律规定，民生保险公司应依照法律规定向刘伟支付二倍工资。关于该项二倍工资，保定市劳动和社会保障监察支队于2009年12月16日以保劳社监令字（2009）第2029号“劳动保障监察责令限期改正指令书”责令民生保险公司支付刘伟双倍工资14910元，2010年1月劳动保障监察行政处罚决定书（保劳社监罚字（2010）第2099号）及2010年1月18日保定市劳动和社会保障局保劳社监处字（2010）第2099号劳动保障监察行政处理决定书证明民生保险公司并未依照“劳动保障监察责令限期改正指令书”的决定向刘伟支付该工资，为减少当事人诉累，应判决民生保险公司支付刘伟未订立劳动合同的二倍工资14910元。
第三，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”，第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，本案中民生保险公司单方面与刘伟解除劳动合同，不符合以上法律规定的情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，刘伟自2007年8月14日到2010年12月2日在民生保险公司工作，时间为三年三个半月左右，依据经济补偿每满一年支付一个月工资、不满六个月的支付半个月工资的标准及按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金的规定，民生保险公司应向刘伟支付三个半月工资的二倍的赔偿金。因刘伟未能提交确实充分证据证实自己2009的月工资数额，亦未能证实其工资标准与裴某一致，其月工资数额应依据民生保险公司提交的工资表确定，该工资表载明，刘伟2009年1、2月份实发金额1430元，因此，民生保险公司应向刘伟支付单方面终止合同的赔偿金10010元（1430×3.5×2）。
第四，虽然民生保险公司与刘伟的劳动关系持续到2010年12月2日，但诉讼双方均认可2009年4月以后刘伟未向民生保险公司履行过劳动义务，刘伟的工资发放到2009年2月份，故刘伟主张民生保险公司支付其2009年4月份以后的工资没有事实依据和法律依据，民生保险公司应向刘伟支付2009年3月份、4月份工资，数额依据2009年1、2月份刘伟工资标准计算。刘伟2009年3、4月份工资总额为2860元（1430×2）。
第五，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》（法释（2010）12号）第三条“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”之规定，民生保险公司应按照应付金额的百分之一百向刘伟支付拖欠的2009年3、4月份劳动报酬的赔偿金，数额为2860元（1430×2×100%）。
第六，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》（法释（2010）12号）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，本案中刘伟并未退休，也未能提交证据证实其因民生保险公司未给其办理社会保险手续，导致其无法享受社会保险待遇，其“主张由民生保险公司补缴其2006年6月以来的社保”不属于本案审理范围，应向劳动行政部门和其他有关主管部门申请解决。
第七，本案中，刘伟并未能提交证据证明民生保险公司拖欠其相关津贴和补贴以及奖金等5万元，故对刘伟的该项主张不予支持。
综上所述，刘伟的部分上诉理由成立，一审重审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》（法释（2010）12号）第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销保定市新市区人民法院于（2013）新民初字第682号民事判决；
二、民生保险公司支付刘伟未订立劳动合同的二倍工资14910元、单方面终止合同的赔偿金10010元、2009年3、4月份工资总额2860元、拖欠的2009年3、4月份劳动报酬的赔偿金2860元，以上合计人民币30640元，限本判决生效后十五日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回刘伟其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由再审被上诉人民生保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 莉
代理审判员 王志强
代理审判员 郑 东
二〇一四年五月二十日
书 记 员 金 淼