吉林省梅河口市人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0581民初2324号原告：孙明，男，1962年12月28日出生，汉族，无职业，住吉林市。被告：刘金龙，男，1974年6月24日出生，汉族，无职业，住吉林省长岭县。委托诉讼代理人：王晓晶（系刘金龙之妻），女，1979年5月31日出生，汉族，无职业。被告：中国联合网络通信有限公司通化市分公司。法定代表人：裴洪利，经理。委托诉讼代理人：王升玉。被告：成都军通通信股份有限公司。法定代表人:张志强，董事长。委托诉讼代理人：何松柏，男，1973年6月21日出生，汉族，该公司项目部经理。被告：吕志英，女，1967年8月30日出生，汉族，个体，住延吉市。第三人：曹亚臣，男，1962年6月18日出生，汉族，个体，住吉林省。原告孙明与刘金龙、中国联合网络通信有限公司通化市分公司（以下简称联通公司）、成都军通通信股份有限公司（以下简称军通公司）、吕志英、第三人曹亚臣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月21日立案受理后，依法适用普通程序于2017年2月15日、2017年3月22日公开开庭进行了审理。2017年2月15日开庭审理，原告孙明、被告刘金龙、被告联通公司的委托诉讼代理人王升玉、被告军通公司的委托诉讼代理人何松柏到庭参加诉讼。2017年2月15日，本院依被告刘金龙申请追加第三人曹亚臣、依职权追加被告吕志英参加诉讼。2017年3月22日开庭审理，原告孙明、被告刘金龙及委托诉讼代理人王晓晶、被告联通公司的委托诉讼代理人王升玉、被告军通公司的委托诉讼代理人何松柏、被告吕志英到庭参加诉讼，第三人曹亚臣经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙明向本院提出诉讼请求：1.刘金龙给付野猪河工程人工费186898.86元、双泉改造工程人工费16440元、牛心顶改造工程73083.50元、双泉、牛心顶退铜工程23207.50元，合计283192.86元，联通公司、军通公司承担连带给付责任；2.刘金龙赔偿损失3700元。3.诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年10月至2015年3月，我施工队从刘金龙处承包了野猪河、双泉、牛心顶FTTH改造工程并完成工程总量70%左右，单项退铜工程完成工程总量80%，总计为119.182公里。施工期间我仅收到双泉工程人工费72500元，现尚欠我工程款283192.86元未给付。一、野猪河工程欠款186898.86元明细：图纸上为49.1公里，该工程审定值为176623.30元,我施工了42.582公里，占总公里的86.7%，应付我人工费153132.40元；图纸外的工程应付我人工费13610.04元；撤旧退铜工程拖欠我人工费21156.06元。二、双泉工程欠款16440元明细：图纸上61.6公里均由我施工队完成，已付部分，尚欠6860元；图纸外的工程及车费等费用9580元；三、牛心顶欠款73083.50元明细：牛心顶工程共58.7公里，我施工了15.427公里（按15公里计算），共欠60159.90元；完成阎涛的牛心顶收尾工程款12923.60元；四、双泉、牛心顶单项退铜工程共欠23207.50元未给付。2015年10月17日，刘金龙写一保证书确认将野猪河决算工程款全额支付给我。2016年1月19日，刘金龙签字承诺将2014年中国联通吉林通化宽带及数据梅河义民乡镇FTTH改造工程——野猪河工程的工程款全额支付给我。综上，以上全部欠款均应由被告刘金龙支付，对被告吕志英、第三人曹亚臣与我无民事纠纷，现请求贵院依法裁判，并将吕志英及曹亚臣以侵占罪移送到刑事审判庭处理。刘金龙辩称：我已将工程转包给曹亚臣，且工程结算后军通公司已将全部工程款拨付给曹亚臣，我从未收到任何工程款，故我无给付义务，原告孙明应从曹亚臣主张权利。联通公司辩称：我公司不应承担任何法律责任，涉案工程系我公司于2014年通过招投标方式发包给军通公司，在施工过程中出现劳务、分包等纠纷与我公司无关，联通公司不存在违法发包的情形，现工程已验收并全部结算完毕，故我公司依法不应承担任何责任。军通公司辩称：该工程系我公司与吕志英签订了劳务分包施工合同，现已付吕志英劳务费363929.65元，尚欠114402元未给付。我公司与吕志英不存在任何劳务纠纷。我公司未与原告签订任何施工合同，也未委托任何第三方与原告签订施工合同及劳务协议，故原告要求我公司承担连带责任无事实依据。另原告诉称的拖欠人工费的事实，我公司有证据证明孙明已签字承诺现已不欠任何工资，与其诉讼请求自相矛盾。综上，我公司不应承担任何法律责任。吕志英辩称：野猪河工程虽在劳务分包合同中，但是不是我管辖范围。因野猪河工程不能独立结算，当时又找不到该工程的老板，所以我开始按合同内容履行。野猪河、双泉、牛心顶三处孙明总计施工104.182公里。其中，野猪河工程不是孙明一个工程队施工的，魏勇施工了23.73公里，孙明施工了25.37公里。双泉工程孙明施工了61.6公里。牛心顶工程孙明施工了17.212公里。双泉改造工程、牛心顶改造工程的工程款及三处的退铜款我已给孙明结清。野猪河工程审定值为176623.30元，应扣除我向联通局交的光纤费、标签费13400元、退料款18223元（当时材料丢了，我赔联通材料款54671.08元，三个地方平均分每份18223元）及魏永施工费8万元、劳务发票税金14129.86元及我向军通交的管理费26493.5元，制作竣工资料费2500元、为完成工程结算往返费用16000元，以上费用扣除后剩余部分应付孙明。曹亚臣未出庭答辩。经审理查明：2014年，刘金龙借用军通公司资质以军通公司名义并作为该公司代表与联通公司签订施工合同，联通公司将2014年中国联通吉林通化宽带及数据梅河义民乡镇FTTH改造工程-牛心顶分册4—阶段设计等三项工程，以包工、部分包料的方式，发包给了军通公司。合同标的额为682275.82元。工程内容为布放主干、配线光缆、宽带接入改造，工程竣工日期为2014年12月20日。该施工合同未加盖公章、无合同签订日期。实际承包人刘金龙取得工程后，将该工程多次转包，经王贵海、李威等人后转包到实际施工人孙明手中。2014年10月孙明从李威处承包了野猪河光改工程并开始组织工人施工，后李威将孙明介绍给刘金龙并退出该工程，刘金龙与孙明取得联系后由孙明继续施工，并完成了大部分野猪河光改工程、双泉光改全部工程61.6公里、牛心顶光改工程15公里。2014年，联通公司又与军通公司签订2014中国联通通化乡镇退铜工程——梅河口牛心顶、野猪河、双泉工程项目施工服务合同，将退铜工程以包工包料的方式发包给军通公司。合同金额65268.71元，合同内容为梅河口牛心顶、野猪河、双泉撤铜缆，该合同无军通公司公章、无合同签订日期。该大部分退铜工程亦由孙明实际施工完成。另查明，在孙明施工期间，刘金龙将涉案工程全部转包给第三人曹亚臣后，军通公司与吕志英（系曹亚臣朋友）签订2014年中国联通吉林通化宽带及数据梅河义民乡镇FTTH改造工程-牛心顶分册4工程施工劳务分包合同。劳务分包主要内容为FTTH改造工程，合同结束工作日期为2016年1月31日，劳动报酬为军通公司与联通公司签订施工合同结算金额的85%。合同无签订日期。吕志英未取得劳务作业法定资质。现野猪河、双泉、牛心顶改造工程已验收合格并结算完毕，结算金额为643739.83元；野猪河、双泉、牛心顶退铜工程结算金额为65268.71元。联通公司已将全部工程款支付给军通公司。2016年2月1日，吕志英出具付款委托书，由吉林晟发电信工程有限公司向军通公司开具劳务发票，并委托军通公司将工程款打入吉林晟发电信工程有限公司。光改工程款643739.83元、退铜工程65268.71元，合计709008.54元。军通公司扣除施工折扣15%，应向吕志英支付工程款的85%即602656.65元。现已向吕志英付款363929.65元，支付工人工资124325元，尚欠吕志英114402元未给付。再查明，2015年10月17日，刘金龙为孙明保证该工程野猪河地点的工程款（十八万左右）拨下来到工人代表孙明手中。2016年1月19日，刘金龙以老板身份再次签字承诺将2014年中国联通吉林通化宽带及数据梅河义民乡镇FTTH改造工程——野猪河工程的工程款即时全额交到施工队孙明手中，否负全责，并于同日签字确认了孙明在野猪河、牛心顶光改工程施工的工作量。2015年11月以张福贵为代表的14名工人因拖欠牛心顶、双泉的工人工资，投诉到梅河口市劳动监察大队，2016年1月20日经梅河口市劳动监察大队处理，曹亚臣和吕志英在应付工程款中支付张福贵等人124325元。孙明参与解决并领取5万元（含赵君臣8000元）并与张福贵共同出具了承诺书以及收到75500元（双泉、退铜施工）的收条。又查明，孙明为追索施工费于2016年4月21日对三被告提起诉讼，本院以没有具体的诉讼请求和事实理由，驳回孙明起诉。孙明不服提起上诉，2016年7月22日吉林省通化市中级人民法院驳回上诉，维持原判。2016年11月21日，孙明再次起诉要求刘金龙给付拖欠工程款283192.86元、赔偿索要人工费的费用3700元，并要求联通公司、军通公司承担连带给付责任。为查明案件事实，本院于2016年2月15日依被告刘金龙申请追加第三人曹亚臣、依职权追加被告吕志英参加诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据本院认定如下：一、对原告提交的证据：1.2015年1月17日刘金龙出具的保证书。刘金龙在第一次开庭时已确认该证据是本人签字并未提出异议。在第二次开庭时其虽辩称不能按保证书载明的工程款数额全额给付孙明，应扣除魏永施工费8万元，但刘金龙未否认保证书的真实性，且有证明人李威、潘景波签字予以佐证，故本院予以采信。2.2016年1月19日刘金龙签字的承诺书及确认孙明施工队的工作量的签字。因刘金龙在庭审中承认以上两份证据是其本人签字，关于确认孙明施工队的工作量的签字上明确载明野猪河工程单价为每公里2300元、双泉工程为61.6公里，每公里2100元，故本院对该证据的真实性予以确认。3.2015年12月27日李威签字的书证。原告为证明野猪河工程系其从李威处承包，并约定每公里2300元，向本院提交该证据。因该书证能够与本案其他证据相互印证，能够证明原告待证事实，故本院予以采信。4.孙明与李威的微信聊天记录及短信。因该微信聊天记录无法验证对方真实身份且该聊天内容与待证事实无关联，故本院不予采信。关于原告向本院出示的短信息内容，因聊天内容不完整且亦无法验证对方真实身份，不能达到原告的证明目的，故本院不予采信。5.孙明施工队在牛心顶光改工程工作量情况表3张及工人签字证明1份。经质证，刘金龙承认是其本人签字并对部分工程量进行确认，因吕志英在庭审中承认孙明在牛心顶光改工程施工了17.212公里，故可以证明孙明在牛心顶施工的事实，故本院对该证据的真实性予以确认。6.野猪河、双泉、牛心顶拆旧电缆施工现场确认表18张。因吕志英未对孙明施工的工程量及工程款数额提出异议，综合本案事实及当事人陈述，能够确认孙明参与野猪河、双泉、牛心顶退铜工程的事实，故本院对该证据予以采信。二、对被告刘金龙提交的闫涛的收条，经审查该收条与本案无关联，故本院不予采信。二、对军通公司、吕志英提交的证据：1.双方提交2016年1月20日关于付清工人工资协议，以证明吕志英已向孙明工人支付工程款124325元的事实。孙明对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议认为该协议中只有赵君臣、杨英军、张福贵是其工人并支付5万元工资，其余并不是其工人。为查明案件事实，本院调取了2015年度梅人杜监字第557号劳动监察卷宗，经审查涉诉工人中杨君、韩文歧、钱思宇等人曾在双泉施工，因孙明、吕志英均认可双泉光改全部工程均由孙明施工完成，本院认为孙明辩称的理由与案件事实相矛盾，故本院对该证据予以确认。2.2016年1月20日孙明签字的承诺书，各方当事人对该证据的真实性未提出异议，但对承诺书证明的内容有异议。因承诺书上孙明已签字承诺有关野猪河、双泉、牛心顶通化光改项目工资、民工工资、有关此工程的一切费用已支付完毕，军通公司认为孙明无权再索要工程款，孙明辩称该承诺书仅指在劳动监察大队支付的张富贵等工人工资124325元已支付完毕，本院经审查认为，因吕志英在开庭时自述称野猪河工程未向孙明结算完毕，与孙明承诺书的内容相互矛盾，故该承诺书不能达到军通公司、吕志英的证明目的。3.关于吕志英提交的与魏勇签订的工程施工协议复印件，以证明魏勇施工23.73公里，孙明施工25.37公里。经质证孙明除对该证据的真实性有异议外，还认为野猪河工程魏勇仅施工不到8公里。经审查，该协议确定野猪河工程单价合计为3371.26元（按工程量23.73公里、工程款数额8万元计算），与涉案其他工程单价相比明显偏高，另该协议无签订时间，且吕志英未向本院提交原件，结合本案其他证据，本院对该证据真实性不予确认。4.2015年8月13日，成都军通有限公司与中通国脉通信股份有限公司第五份公司签订的工程施工协议，经审查该协议与本案争议事实无关联，本院不予采信。5.关于2016年1月20日孙明签字的收条，经质证该收条系孙明本人签字，故本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点为：孙明主张的工程款数额如何认定；刘金龙、吕志英、军通公司、联通公司对欠付工程款承担何种责任；孙明要求刘金龙赔偿3700元损失应否支持。关于孙明主张的工程款如何认定的问题。1.应付工程款数额如何认定。本院认为，孙明主张野猪河光改工程其完成42.582公里，吕志英、刘金龙对此不予认可并提交了吕志英与魏永签订的工程施工协议复印件以证明孙明实际施工量为25.37公里，因该证据效力及证明力均不能证明其主张，故对吕志英及刘金龙的辩解本院不予采信。孙明虽未提供关于野猪河工程量的确认单，但综合刘金龙出具的保证书及承诺书可以佐证孙明已完成野猪河工程的大部分工程，故对野猪河工程本院予以确认的公里数为42.582公里。因各方当事人均未对孙明完成双泉工程61.6公里、牛心顶15公里的主张提出异议，故本院予以确认。关于涉案工程单价如何认定问题。因涉案工程是刘金龙通过王贵海、李威等人转包到实际施工人孙明手中，李威等人退出该工程后，刘金龙与孙明取得联系确认孙明施工的工程量并承诺全额支付野猪河工程款，刘金龙辩称不知孙明与李威等人关于工程单价的约定明显不符合常理，且孙明提供的工程量确认单（第一页）上明确载明野猪河工程为每公里2300元、双泉工程每公里2100元，故本院予以确认。关于牛心顶工程单价，庭审中吕志英主张按2000元每公里计算，孙明认为应按2100元每公里计算但未向本院提供证据证明，因双方未有明确约定，经协商后又未达成一致意见，鉴于双方未就该工程量提出异议且对工程量单价分歧不大，本院酌情认定牛心顶光改工程按每公里2000元计算。因吕志英未对野猪河、双泉、牛心顶撤铜缆工程的工程量及工程款数额提出异议，故本院对孙明主张的退铜款44363.56元予以确认。对野猪河、双泉预算外的工程量，孙明虽向本院提交了周安龙签字的工程确认书，但对该部分工程原告又未及时提请结算，双方亦未就该部分工程如何结算明确约定，故对该项请求本院不予支持。对原告诉称的双泉工程预算外的工程款、车费及牛心顶为阎涛完成的收尾工程款，因未向本院提供证据证明其主张，故本院不予支持。关于吕志英要求孙明承担野猪河工程税费14129.86元、管理费26493.5元、退料款18223元、梅河口市光改费、标签费13400元、制作竣工资料费2500元、为完成工程结算往返费用16000元。关于税金扣缴问题，属税收行政法律调整的范围，当事人可依据相关法律规定予以核缴，不属本案处理的范围。因双方对管理费支付方式及支付价款无明确约定，对退料款18223元、梅河口市光改费、标签费13400元的支付亦无明确约定，故视为双方没有达成合意，故其辩称的理由无事实及法律依据。关于制作竣工资料费2500元、为完成工程结算往返费用16000元，因未向本院提供证据证明其主张，故本院不予支持。综上，应付工程款=野猪河光改工程42.582公里*2300元+双泉光改工程61.6公里*2100元+牛心顶光改工程15公里*2000元+退铜工程款44363.56元=301662.16元。2.已付工程款数额如何认定。关于吕志英在梅河口市劳动监察大队支付的工人工资124325元，孙明质证称仅有部分工人是其工人并只收到工资5万元，综合本案事实，本院认为孙明辩称的理由无事实依据故本院不予采信，对吕志英支付的124325元工程款本院予以认定，因孙明认可其于2016年1月20日出具收条收到双泉、退铜施工款75500元，故已付工程款合计为199825元。关于吕志英主张其支付给孙明工人张福贵568**元，孙明辩称其未收到该部分工程款后，吕志英又未向本院提交证据证明其主张，本院认为，张福贵虽为孙明工人，但并不代表张福贵有代为孙明收取工程款权限，故即使吕志英确将涉案56850元向张福贵支付，因支付对象错误，故吕志英并未完成向孙明的付款义务，故本院对该部分工程款不予认定。综上，欠付工程款=应付工程款301662.16元-已付工程款199825元=101837.16元。二、关于刘金龙、吕志英、军通公司、联通公司及第三人曹亚臣对欠付工程款承担何种责任的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，联通公司、军通公司虽辩称双方系通过合法程序签订的施工合同，但刘金龙并非军通公司员工，其作为军通公司代表与联通公司签订施工合同明显违反常理，且刘金龙在庭审中自认其系挂靠军通公司资质，综合本案事实，可以认定刘金龙借用军通公司资质与联通公司签订的施工合同已违反法律规定，故属无效合同。又依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，刘金龙将工程转包给曹亚臣后，军通公司遂与吕志英签订劳务分包合同，军通公司明知吕志英无相应资质条件，且将该原施工合同的全部内容交其完成，并收取施工折扣，故军通公司辩称的合法分包实属非法转包，已违反国家禁止性规定，故双方签订的劳务分包协议无效。关于孙明诉请刘金龙承担给付责任、军通公司承担连带责任的主张。刘金龙、军通公司辩称其未与孙明签订过施工合同，故不应当承担任何法律责任。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案中，刘金龙即使其未取得涉案工程款，但其借用资质将涉案工程多次转包存在重大过错，故刘金龙、军通公司辩称的理由本院不予支持，二被告应对本案孙明工程欠款承担连带给付责任。另刘金龙向孙明出具承诺书，其不否认承诺书上签字的真实性，且该承诺书不违反法律规定，故该承诺书具有法律效力，刘金龙亦应按照承诺内容将野猪河工程款给付给孙明。关于孙明诉请联通公司承担连带给付责任的主张，因该工程已竣工交付且以验收完毕，联通公司已将全部工程款支付军通公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予以支持。本案联通公司已将全部工程款给付军通公司，故联通公司不再承担责任，原告请求联通公司承担连带给付责任的请求无事实及法律依据，本院不予支持。本案中，孙明虽未向吕志英主张权利，经庭审查明，军通公司向吕志英支付工程款，吕志英虽未与孙明签订合同，但其作为一承包人并最终收取涉案工程款，应依法承担直接给付责任，故本院依法追加吕志英为被告。因第三人曹亚臣并非涉案合同当事人，故对上述欠款不承担给付责任。三、关于孙明要求刘金龙赔偿损失3700元的问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。本案中孙明要求刘金龙赔偿损失3700元，未向本院提交证据，故该项诉请无事实及法律依据，故本院不予支持。综上所述，因涉案工程款由吕志英收取，吕志英对欠付工程款具有直接给付责任，刘金龙、军通公司亦在本案中存在重大过错，依法应在欠付工程款101837.16元内承担连带给付责任，孙明要求刘金龙给付工程款283192.86元依据不足，本院不予支持。另孙明要求联通公司承担连带责任及其他诉讼请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高·人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，本院判决如下：一、被告吕志英于本判决生效后立即给付原告孙明工程款欠款101837.16元；刘金龙、成都军通通信股份有限公司对上述欠款承担连带给付责任。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5550元，由原告孙明负担2775元，由被告吕志英、刘金龙、成都军通通信股份有限公司负担2775元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。审 判 长  赵贵臣人民陪审员  赵金丹人民陪审员  杨 力二〇一七年四月十日书 记 员  李 薇