山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）聊民再终字第21号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：张士良（又名张良），男，1993年8月4日出生，汉族，聊城市金山钢管有限公司员工，住聊城市东昌府区。
委托代理人：李振，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东东恒建筑安装工程有限公司。
法定代表人：裴崇雷，总经理。
委托代理人：武金燕，女，1980年4月22日出生，汉族，住聊城市东昌府区。
申请再审人张士良因与被申请人山东东恒建筑安装工程有限公司（简称东恒公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2012）聊民一终字第303号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2013年10月31日作出（2013）鲁民申字第739号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人张士良及其委托代理人李振，被申请人东恒公司的委托代理人武金燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年4月26日，一审原告张士良诉至聊城市东昌府区人民法院称：2010年7月，我受雇于被告公司从事电焊工。2010年农历8月16日下午，我在干活时被从吊车上掉下来的铁梁砸伤。后被告仅支付医疗费，其它拒不赔。请求法院判令被告赔偿我误工费、残疾赔偿金等3万元。诉讼中，原告变更赔偿数额为110379元。
一审被告东恒公司辩称：本案属劳动争议，不属于人民法院受理范围。假如属人民法院受案范围，因双方已于2010年9月30日达成一次性处理协议，此事已处理完毕。原告对其自身伤害的发生及伤残程度的增加有较大过错。原告在第一次治疗后未在家静养，而是于次日就去三公里外的网吧上网，致使病情加重。综上，应依法驳回原告的诉讼请求。
聊城市东昌府区人民法院一审查明：2010年8月，原告张士良受雇于东恒公司从事电焊工作。2010年9月23日下午3时许，原告在工作时，被吊车上掉下的铁梁砸中，致其左足2-5跖骨骨折。原告受伤后在聊城市人民医院治疗两次，住院两天，由被告方派人护理。2010年9月30日，被告方与原告之母罗桂英就原告受伤达成处理协议，内容为：l、公司承担张良在市医院期间本次全部手术费用；2、公司一次性补偿张良款项3200元（含二次手术费、二次拍片检查费）；3、自本协议签订之日起，双方互不追究对方责任。协议签订后，罗桂英于2011年1月29日在被告处支领了1000元。此后原告支付医疗费85元。审理中，根据原告申请，法院委托聊城市人民医院司法鉴定中心对原告伤残等级进行了鉴定，结论：张士良目前损伤属于九级伤残；受伤后的护理时间约为两个月。被告认为本案属劳动争议，不属于人民法院受理范围，且原告对其自身伤害的发生及伤残程度的增加有较大的过错，但未提供相关证据。
聊城市东昌府区人民法院一审认为：原告受雇于被告公司，双方已形成雇佣关系，原告在从事雇佣活动中身体受到伤害，雇主东恒公司应当承担赔偿责任。事发后，原告之母虽与被告达成一次性处理协议，但原告已年满16岁，属完全行为能力人，现原告要求被告赔偿其误工费、护理费、残疾赔偿金等，应予支持。原告要求精神损害抚慰金于法无据，不予支持。被告主张本案属劳动争议，不属于人民法院受理范围，况原告对其自身伤害的发生及伤残程度的增加有较大的过错，未提供相关证据，法院不予认可。原告损失为：医疗费85元、误工费15615．6元、护理费3276元、鉴定费1400元、残疾赔偿金79784元，共计100160.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款的规定，聊城市东昌府区人民法院于2011年12月30日作出（2011）聊东民一初字第1217号民事判决：被告山东东恒建筑安装工程有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告张士良医疗费85元、误工费15615．6元、护理费3276元、鉴定费1400元、残疾赔偿金79784元，共计100160.6元。案件受理费2506元，由原告承担206元，被告承担2300元。
东恒公司不服一审判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、我公司与被上诉人存在劳动关系，本案不属于人民法院受案范围。2010年7月被上诉人到我公司工作，其接受我公司制定的各项规章制度的管理，依照我国《劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”之规定，足以认定双方存在劳动关系。另据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”及第十二条第一款之规定，本案不属于人民法院受理范围。一审法院以我公司没有相关证据证明双方存在劳动关系就认定双方存在雇佣关系显然错误，进而其适用法律必然不当。2、假如双方存在雇佣关系，先前的赔偿协议已将此赔偿事议处理完毕。2010年9月30日，我公司与被上诉人之母依法就相关赔偿事议达成最终性赔偿协议。一审法院无视该赔偿协议的存在，径行支持被上诉人的诉讼请求显然违背了法律关于民事权利自由处分的原则。3、被上诉人对自己伤情的扩大有较大过错，一审对此置若罔闻。被上诉人经过第一次的保守治疗后本应按照医嘱严格在家静养，但其竟在次日跑到距其家三公里外的张飞村网吧上网，致使本来无需动手术医治的病情加重，对此其应当承担主要责任。
被上诉人张士良答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间系雇佣关系而非劳动关系，本案应属于人民法院受案范围。即使双方系劳动关系，上诉人未在法定期限内申请予以工伤认定，且已超过了申请工伤认定的期限，上诉人称本案不属于人民法院受案范围的理由不能成立。2、上诉人称与被上诉人之母所达成的赔偿协议系最终性赔偿协议，于事实不符，也无法律依据。被上诉上已年满16周岁，属完全民事行为能力人，无需也没有授权别人代为行使处分自己的权利。况且被上诉人误工费、残疾赔偿金等诉求并非赔偿协议中的赔偿项目。3、上诉人称被上诉人对自己伤情扩大有较大过错，既与事实不符，也与常理相悖。因两证人与上诉人有利害关系，其证人证言不应具有证明效力。
本院二审查明：张士良又名张良。2010年9月23日，在上诉人车间吊车起吊物品过程中，张士良和另一名员工姜书文一人一头负责将吊车上挂钩钩住吊钢构架，吊车起来高度为二米左右时，钩子开了，吊件落下，砸中了张士良的脚。不是一审认定的张士良在从事电焊工作时被砸伤。张士良受伤后，上诉人将其送到聊城市人民医院骨科治疗，医生对其行左足骨折复位石膏外固定，让其回家休养。休养期间，张士良擅自到外村上网吧玩并被看望的同事碰上。2010年9月30日，在被上诉人张士良的要求下，上诉人又派车将其拉到聊城市人民医院，进行的切开复位内固定术。2011年1月31日（腊月28日）被上诉人张士良做二次手术取出的钢针。4个月后，原告恢复。根据职工工伤与职业病致残等级的规定，做内固定手术后功能无障碍是九级伤残，石膏外固定术后功能无障碍是十级伤残。2010年城镇居民人均可支配收入19946元。2010年9月30日，张士良母亲与上诉人达成赔偿协议后，认为赔偿太低，要求在3200元的基础上增加5000元，上诉人不同意，张士良提出本案诉讼。张士良主张的损失为误工费15615.6元，自2010年9月23日按每天54.6元计算至定残日前一天即2011年7月9日；护理费3276元，每天54.6元，期限两个月，护理人为张士良父亲。2011年1月29日，上诉人为张士良送去的2050元包括张士良在上诉人处工作时的全部工资1050元及二次手术费1000元。本院二审查明的其他事实同一审法院认定的事实。
本院二审认为：双方当事人之间没有签订劳动合同，上诉人也未给张士良交纳社会保险，张士良受伤后，双方都未申请工伤认定，现在申请工伤认定的期限已过，张士良按雇佣关系提出人身损害赔偿，法院受理不违反法律法规的强制性规定。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人张士良在上诉人处与姜书文、林广龙一起从事吊移物件工作时受伤，张士良和姜书文一人一头负责将挂钩挂在被吊移物上，林广龙负责操作吊车。张士良开始主张是其从事电焊工作时受伤是错误的。本院认为张士良作为挂吊钩工作人员，在完成挂钩操作后应及时离开吊件下面，其站在吊件下方被砸伤，作为一名完全民事行为能力人，自身没有尽到安全注意义务，存在一定过错，应承担一定的责任，综合考虑到上诉人对被上诉人进行了及时治疗、被上诉人没有按医嘱在家静养，以及被上诉人张士良母亲与上诉人曾达成协议等事实，根据过错比例，由上诉人承担70%的责任，由被上诉人自己承担30%的责任为宜。
关于被上诉人损失。一审对误工费及护理费未进行法庭调查是错误的。经法庭调查认定，被上诉人陈述二次手术后四个月恢复，误工费计算期间应自2010年9月23日至2011年4月30日止总计220天。上诉人主张张士良受伤前工资为50元／天，张士良主张工资是70元／天，但都未提供有效证据，张士良主张按每天54.6元计算误工费并不为过。误工费数额为应12012元。护理费问题，经鉴定护理期限为2个月，人数为1人，上诉人主张应考虑护理等级，但未申请鉴定，考虑到被上诉人主张的护理人为张士良父亲，护理费标准为每天54.6元，总计为3276元，并未超过必要限度，应予以认定。残疾赔偿金79784元有法可依，应予认定。85元医药费及1400元鉴定费均有单据，应予认定。被上诉人张士良总损失总计为96557元。上诉人应赔偿该损失的70%，即为67589.9元。
综上，本院二审于2012年9月19日作出（2012）聊民一终字第303号民事判决：一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2011）聊东民一初字第1217号民事判决；二、上诉人山东东恒建筑安装工程有限公司于本判决生效后七日内赔偿被上诉人张士良医疗费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金共计67589.9元；三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各2506元，由上诉人东恒公司各负担1754.2元，由被上诉人张士良各负担751.8元。
张士良申请再审称：请求事项1、请求撤销二审法院（2012）聊民一终字第303号民事判决；2、判令被申请人赔偿申请再审人医疗费85元、误工费15615．6元、护理费3276元、鉴定费1400元、残疾赔偿金79784元，共计100160．6元；3、一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：第一，二审判决认定申请再审人“在完成过吊钩操作过程中应及时离开吊钩下面，其站在吊钩下面被砸伤，自身没有尽到安全注意义务，存在一定的过错，应承担一定的责任。”缺乏证据证明。事发当时申请再审人并非一直在吊钩下面站着，而是在离开过程中被突然砸伤，且当时开吊车的人员是新手，申请再审人对此没有过错。第二，二审判决认定申请再审人“受伤后根据医嘱，本应在家静养，却到数里外的网吧上网，致使伤情加重，又进行了手术治疗，对此负有责任”缺乏证据证明。即使申请再审人存在外出上网的情形，被申请人也应提供证据证明该行为和病情加重、伤残加重等结果存在因果关系。第三，二审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条错误。二审判决罔顾当事人对劳动关系基础事实的一致陈述，而认定为“个人之间的劳务关系”明显存在错误。
被申请人东恒公司辩称：关于张士良在保守治疗的第二天外出上网的情况，已有证人出庭作证，对方认为证人与我方存在利害关系不成立。导致张士良伤情加重的原因是其外出上网，我公司同意适当赔偿，原二审判决的赔偿责任太重。
本院再审查明的事实与二审查明的事实相同。另查明，二审判决生效后，东恒公司支付张士良66000元。
本院再审认为，综合当事人的再审请求及理由，本案的争议焦点为，二审判令东恒公司承担的赔偿比例和数额是否适当。
本案一、二审期间，原告张士良以双方存在雇佣关系主张赔偿；后张士良向山东省高级人民法院申请再审时，以双方存在劳动关系为由主张二审适用法律错误；本院再审过程中，张士良又以双方未签订劳动合同为由否认二者之间存在劳动关系，要求对方按雇佣关系进行赔偿。虽然张士良在诉讼中对双方存在何种法律关系说法不一，但根据我国《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”的规定，本案当事人之间依法存在劳动关系，该事实清楚，应予认定。本案事故发生后，用人单位东恒公司因没有为张士良缴纳工伤保险，未在2010年9月23日张士良发生事故伤害起30日内向相关部门提出工伤认定申请；而张士良于2011年4月26日提起民事赔偿诉讼后，因其坚持双方系雇佣关系，也未在事故伤害发生之日起一年内向相关部门提出工伤认定申请。在用人单位和劳动者均未在法定期限内及时申报工伤认定的情形下，因人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，同时也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，故本院二审按照一般人身损害赔偿案件予以处理，并无不妥。关于本案中张士良自身过错的认定，二审对现有的事实证据进行了论证分析，无明显不当；而对于东恒公司赔偿比例的确定，二审根据原告方的过错，对责任人的赔偿比例进行了自由裁量，亦无明显不当，据此，本案赔偿比例不宜再做调整，申请再审人张士良要求东恒公司承担全部赔偿责任，本院不予采纳。但就误工费部分，二审认定张士良二次手术（2011年1月31日）后四个月恢复，误工期间应自受伤日2010年9月23日起至2011年5月31日止，总计251天，而非原审认定的220天，由此二审对误工费的核算有误，误工费应为13704.6元，故张士良的经济损失总计应为98249.6元，东恒公司应承担的赔偿数额为68774.72元，再审对此予以纠正。
另外，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定适用于“个人之间”形成劳动关系，提供劳务一方因劳务造成他人及自己损害责任承担的情形，不适用于本案劳动者与劳动者与用人单位之间存在劳动关系的情形，原审判决适用该法律条款明显不当，应予纠正。
综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、维持（2012）聊民一终字第303号民事判决第一项、第三项及诉讼费用承担部分；
撤销（2012）聊民一终字第303号民事判决的第二项；
山东东恒建筑安装工程有限公司赔偿申请再审人张士良医疗费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金共计68774.72元（含已过付的赔偿款66000元），相应款项于本判决生效后十日内过付。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 炜
审 判 员 张 磊
代理审判员 刘云宝
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 张玉芬
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