福建省福安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第84号
公诉机关福安市人民检察院。
被告人赵某甲（又名赵一坤）。因涉嫌犯非法经营罪于2012年5月16日被宁德市公安局取保候审；同年8月20日，经福安市人民检察院决定，由福安市公安局执行取保候审；2014年2月25日经本院决定，由福安市公安局执行取保候审。
福安市人民检察院以安检公刑诉（2014）72号起诉书指控被告人赵某甲犯非法经营罪，于2014年2月24日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序审理，因发现案情复杂，转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福安市人民检察院指派检察员吴建华出庭支持公诉，被告人赵某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
福安市人民检察院指控：2011年9月至11月间，被告人赵某甲利用其设立的福安市胜飞贸易有限公司（以下简称“胜飞公司”），与湖南维财大宗贵金属交易所有限公司（以下简称“湖南维财公司”）省级代理商福建维财贵金属经营有限公司（以下简称“福建维财公司”）签订居间合作协议，在宁德市区域为湖南维财公司居间介绍客户进入该公司“大宗贵金属订立转让系统”进行变相黄金期货电子交易业务。期间，被告人赵某甲聘请了缪某甲、熊某甲等人为业务员，发展客户35人，并发展了福鼎市春回营养健康投资咨询有限公司、宁德市金道投资咨询有限公司、霞浦县维财贵金属经营有限公司等下级代理商三家。所发展的35名客户在从事“维财金”电子黄金交易中投入资金共819651元，除部分手续费因上级代理商被查获未取得外，被告人赵某甲实际获得手续费40463元，另被告人赵某甲还收到下级代理商的加盟费35000元。
经中国人民银行长沙中心支行认定，湖南维财公司提供黄金交易平台组织客户进行黄金交易的经营行为，符合《期货交易管理条例》规定的变相期货的特征。经中国证券监督管理委员会湖南监管局鉴定，湖南维财公司不属于合法设立的期货交易场所。案发后，被告人赵某甲于2012年5月7日到宁德市公安局投案，并退出违法所得75463元。
针对指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人赵某甲违反国家规定，非法经营期货业务，数额达819651元，其行为已构成非法经营罪。被告人具有自首和退赃情节，可以从轻处罚。
被告人赵某甲对公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名无异议，但辩称其违法所得数额应扣除转账给下级代理商乐文川的佣金21558元。
经审理查明：
2010年2月，湖南维财公司未经中国证券监督管理委员会批准，变相设立期货交易所，开展黄金期货电子交易业务，并在全国范围内以交易佣金分成形式发展代理商。2011年9月至11月间，被告人赵某甲利用其设立在福安市城北街道新华中路3号天恒国际大厦811室的胜飞公司，与湖南维财公司省级代理商福建维财公司签订居间合作协议，作为维财公司“维财金”电子黄金交易的市（地）级代理商，在宁德市区域为湖南维财公司居间介绍客户进入该公司“大宗贵金属订立转让系统”进行变相黄金期货电子交易业务，并约定从客户交易手续费中分成60%。期间，被告人赵某甲聘请了缪某甲、熊某甲等人为业务员，发展客户35人，并发展了福鼎市春回营养健康投资咨询有限公司、宁德市金道投资咨询有限公司、霞浦县维财贵金属经营有限公司等下级代理商三家及个人代理商乐文川。通过招聘的员工以电话、网络等方式招揽35名客户在维财公司“大宗贵金属订立转让系统”申请账号进行黄金期货电子交易，客户交易入金累计819651元，产生手续费共计215066元，被告人赵某甲作为市级代理商按约定可获得60%即129039.6元。其中，被告人赵某甲已实际收到手续费40463元，并用其中的21558元支付下级代理商乐文川的手续费，其余手续费因上级代理商被查获而未获得，另被告人赵某甲还收取了下级代理商的加盟费35000元。
经中国人民银行长沙中心支行认定，湖南维财公司提供黄金交易平台组织客户进行黄金交易的经营行为，符合《期货交易管理条例》规定的变相期货的特征。经中国证券监督管理委员会湖南监管局认定，湖南维财公司不属于合法设立的期货交易场所。
案发后，被告人赵某甲于2012年5月7日到宁德市公安局投案，并退出全部违法所得。
另查明，2011年9月，赵某甲明知胜飞公司无黄金期货经营资质，仍未经公司股东决议，以胜飞公司名义与湖南维财公司签订了居间合作协议书，进行变相黄金期货交易，并将收取的手续费转入其个人名下。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据，予以证实：
1、湖南维财大宗贵金属交易所会员协议书、福建省维财贵金属经营有限公司居间合作协议书
证实：2011年3月23日，湖南维财公司与福建维财公司签订居间合作协议。2011年9月18日，福建维财公司与胜飞公司签订居间合作协议。
2、企业法人营业执照
证实：胜飞公司共有两名股东，法人代表为赵某甲。
3、湖南维财公司交易服务器数据库提取的客房交易数据信息资料统计表
证实：福安市胜飞贸易公司的客户数（35人）、入金（819651元）、出金（528303.51元）、手续费（215066元）等情况。
4、胜飞公司开具的五张发票及中国工商银行股份有限公司三明分行提供的“银行卡客户交易查询”
证实：2011年11月8日，赵某甲收到福建维财公司支付的手续费40463元。
5、市场开发合作协议书、中国工商银行“牡丹灵通卡账户历史明细清单”、对账单
证实：被告人赵某甲同下级个人代理商乐文川签订居间协议，并于2011年11月10日将手续费21558元转入乐文川个人账户。
6、证人曾某甲（福鼎市春回投资公司经营者）、黄某甲（宁德市金道投资咨询有限公司法定代表人）、侯某甲（霞浦县维财贵金属经营有限公司经营者）的证言
证实：2011年11月间，曾某甲等人所属公司与维财公司市级代理商赵某甲签订加盟协议，成为县级代理商，并分别缴纳20000元、5000元、10000元加盟费给赵某甲。
7、企业法人营业执照及证人缪某甲、熊某甲、陈某甲、郭某甲、林某甲、林某乙、吴某甲、林某丙、林某丁（胜飞公司员工）的证言
证实：胜飞公司共有两名股东，法人代表是赵某甲。2012年，公司主要业务是代理江苏世纪银、天通银、圣荷西等白银现货交易等。其中证人缪某甲、熊某甲、林某丁的证言还证实赵某甲是2011年9月开展“维财金”业务，旗下有两三家县级代理商，业务员主要通过传单、电话联系等方式发展客户，赵某甲主要从上级代理商手中获取佣金。
8、证人楚某甲、赵某甲、郑某甲、潘某甲的证言
证实：2010年2月，湖南维财公司未经许可，非法经营期货交易。2011年福建维财公司成为湖南维财公司省级代理商。福建维财公司的区域代理商可从中获得60％的手续费，通过转账进入各代理公司指定的个人账户。
9、证人黄某甲、黄某乙、陈某甲（福建维财公司员工）的证言
证实：公司并未经营现货交易，客户以交保证金的模式进行交易，湖南维财公司是按月结算手续费，11月的手续费尚未转账给下级代理商。
10、宁德市公安局出具的搜查笔录、检查笔录、扣押物品、文件清单、福建维财公司宣传卡一份、现场照片
证实：2012年5月4日，侦查人员在福安市新华中路天恒国际大厦8层811室即胜飞公司办公室内进行搜查，扣押电脑主机9台、企业法人营业执照、《居间市场开发协议》、笔记本等物品，未发现赵某甲代理湖南维财公司“维财金”电子黄金的客户名单、交易账户等与案件有关的电子数据。
11、中国证券监督管理委员会湖南监管局《关于湖南维财大宗贵金属交易所有限公司不属于合法设立的期货交易场所及长沙维财投资管理有限公司不具备从事期货经纪业务资格的函》
证实：湖南维财公司不属于合法设立的期货交易场所。
12、中国人民银行长沙中心支行“关于《关于请予对湖南维财大宗贵金属交易所有限公司出具行政认定意见的函》的复函”
证实：除上海黄金交易所、上海期货交易所外，任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所，也不得在其他交易（交易中心）内设黄金交易平台。湖南维财公司提供黄金交易平台组织客户进行黄金交易的经营行为，符合《期货交易管理条例》规定的变相期货的特征。
13、到案情况说明
证实：被告人赵某甲于2012年5月7日，主动到宁德市公安局经侦支队投案。
14、福建省行政事业单位往来结算凭证、中国建设银行“银行卡客户交易查询”
证实：2012年5月8日，宁德市公安局从赵某甲个人账户扣押165000元，2012年12月19日返还89537元给赵某甲，目前仍有75463元扣押于宁德市公安局。
15、宁德市公安局经侦支队出具的户籍证明
证实：被告人赵某甲犯罪时已达完全刑事责任年龄。
16、福建省福鼎市人民法院（2013）鼎刑初字第52号刑事判决书
证实：赵某甲的下级代理商福鼎市春回营养健康咨询公司经营者曾某甲因该案被以非法经营罪判处刑罚。
17、被告人赵某甲的供述，证实被告人对上述犯罪事实供认不讳，同时证实其从获得的手续费中转账21558元到下级代理商乐文川的个人账户，作为乐文川的手续费。公安机关扣押的9台电脑主机已由被告人取回。
本院认为，被告人赵某甲违反国家规定，借胜飞公司名义与非法经营期货交易的公司合作，提供平台，变相进行黄金期货交易业务，非法经营数额达819651元，从中获取违法所得53905元，对金融秩序造成重大影响，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人赵某甲主动投案后，能如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，且积极退出全部赃款，可以从轻处罚。综合被告人赵某甲的犯罪情节、悔罪表现及审前调查评估意见，对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵某甲犯非法经营罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，被告人在缓刑考验期内应接受社区矫正。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
被告人赵某甲退出的赃款人民币53905元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 李 艳
代理审判员 雷华龙
人民陪审员 林泽霖
二〇一四年六月十三日
书 记 员 黄凌宇
附注：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
“（一）犯罪情节较轻；
“（二）有悔罪表现；
“（三）没有再犯罪的危险；
“（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入选定区域、场所，接触特定的人。
“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。