天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终6387号
上诉人（原审原告）：刘巨璇，男，1976月12月8日出生，汉族，住天津市北辰区。
委托诉讼代理人：韩爱青（系刘巨璇之妻），住天津市北辰区。
委托诉讼代理人：张清武，天津日久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津市北辰区建设开发公司，住所地天津市北辰区北仓镇京津路西北辰大厦3号楼25层2501号。
法定代表人：马云洪，总经理。
委托诉讼代理人：杨月弟，天津金辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵建娜，天津金辰律师事务所律师。
上诉人刘巨璇因与被上诉人天津市北辰区建设开发公司商品房预售合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初3936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘巨璇的委托诉讼代理人张清武、被上诉人天津市北辰区建设开发公司的委托诉讼代理人杨月弟、赵建娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘巨璇上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人损害赔偿金和违约金共计89,332.43元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定了被上诉人违约的事实，但在适用法律上出现严重错误，合同违约条款包括损害赔偿金和违约金两种，且法律并未规定仅能选择一种。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条仅对违约金的调整做出规定，一审法院将此规定适用到损害赔偿金，明显错误。
天津市北辰区建设开发公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘巨璇向一审法院起诉请求：1．天津市北辰区建设开发公司支付刘巨璇自2014年10月1日至2015年9月11日止的已付款利息及违约金共计89,821.31元；2．案件受理费由天津市北辰区建设开发公司负担。
一审法院认定事实如下：刘巨璇、天津市北辰区建设开发公司于2013年8月7日签订《天津市商品房买卖合同》，约定：出卖人（以下简称甲方）天津市北辰区建设开发公司，买受人（以下简称乙方）刘巨璇，商品房坐落于天津市北辰区××与××交口东南侧××春色花园××号，建筑面积93.3平方米；每平方米价格13,664.88元，价款为1,274,933元；商品房竣工，经验收合格并取得准许交付使用证后，方可交付；未经验收或验收不合格的，不得交付使用；甲方于2014年9月30日前，将符合上述条件的商品房交付乙方使用，如遇不可抗力，不能履行合同的，按予以延期方式处理；乙方贷款付款的，应于2013年8月14日前，一次性存入商品房首付款724,933元，其余价款办理贷款；除遇不可抗力外，甲方如未按本合同第三条约定日期交付商品房，逾期在90日内的，乙方有权向甲方追究已付款利息，利息自合同约定甲方应支付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算；如超过上述约定期限的，乙方在向甲方追究已付款利息的同时，还有权按照下列的第1种约定，追究甲方违约责任：1．合同继续履行，甲方应支付乙方已付款利息，利息自合同约定甲方应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算，此外，甲方还应每日按商品房价款的万分之一向乙方支付违约金；乙方如未按本合同约定的日期付款，逾期在30日内的，甲方有权追究乙方逾期付款及其利息，利息自合同约定乙方应付款之日次日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算，如超过上述约定期限的，甲方有权按照下列第1种约定，追究乙方违约责任：1．合同继续履行，乙方应支付逾期付款及其利息，利息自合同约定的应付款之日次日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算，此外，乙方还应每日按商品房价款的万分之三向甲方支付违约金。
合同签订后，刘巨璇将房款1,274,933元交付天津市北辰区建设开发公司，天津市北辰区建设开发公司向刘巨璇出具销售不动产统一发票。2014年9月25日，天津市北辰区建设开发公司通知刘巨璇收房。2014年10月5日，刘巨璇领取房屋钥匙。刘巨璇收取钥匙后对房屋进行了装修。天津市北辰区建设开发公司分别于2015年5月、2016年3月两次张贴《通知》，天津市北辰区建设开发公司在《通知》中表示对未能及时取得准许交付使用证给业主带来的不便致以歉意，并承诺预先支付部分违约金。现刘巨璇已共计领取两次天津市北辰区建设开发公司预付的违约金合计20,000元。2015年9月11日，天津市北辰区建设开发公司取得本案涉诉房屋的准许交付使用证。
一审法院认为，本案争议焦点为天津市北辰区建设开发公司是否构成违约，如果违约如何承担违约责任。刘巨璇、天津市北辰区建设开发公司签订的《天津市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行各自义务。合同约定天津市北辰区建设开发公司应于2014年9月30日前，将经验收合格并取得准许交付使用证后的商品房交付刘巨璇。天津市北辰区建设开发公司在未取得准许交付使用证的情况下即将房屋交付刘巨璇，而刘巨璇接收了该房屋，后天津市北辰区建设开发公司又分别两次出具《通知》，承诺预支付违约金并已实际支付20,000元。综上，天津市北辰区建设开发公司未能按合同约定的条件交付商品房，同时以《通知》的形式承认自身存在违约，故天津市北辰区建设开发公司交付商品房的行为构成违约，其应向刘巨璇承担违约责任。关于天津市北辰区建设开发公司如何承担违约责任一节。刘巨璇、天津市北辰区建设开发公司在合同中约定如天津市北辰区建设开发公司逾期交房，应按银行同期贷款利率支付已付款利息并按日万分之一的标准支付违约金。双方约定的逾期交房应支付的利息及违约金，均应系对逾期交房应承担的违约责任的约定。现天津市北辰区建设开发公司主张双方约定承担违约责任应支付的违约金（包括利息及违约金）过高。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。
首先，对于自2014年10月1日至10月4日刘巨璇未收房期间的违约金。一审庭审中，刘巨璇、天津市北辰区建设开发公司对于天津市北辰区建设开发公司未按时取得准许交付使用证而交付房屋，给刘巨璇造成的实际损失，均未提供证据，而刘巨璇已将全部房款交付给天津市北辰区建设开发公司，故一审法院酌定刘巨璇的实际损失为已付房款的同期银行贷款利息。应参照中国人民银行同期六个月档次的贷款利率计算已付款利息。对于刘巨璇同时主张按已付房款的日万分之一计算违约金，一审法院予以酌减，应按照已付款利息的30%计算为宜。故天津市北辰区建设开发公司应支付刘巨璇2014年10月1日至10月4日未收房期间的违约金1,031.28元（包括按合同约定计算的利息793.29元，及按利息的30%计算的违约金237.99元）。其次，对于自2014年10月5日刘巨璇接收房屋至2015年9月11日天津市北辰区建设开发公司取得准许交付使用证期间的违约责任。刘巨璇已实际接收房屋，且双方对于刘巨璇接收房屋后给刘巨璇造成的实际损失，均未提供相关证据，而该房屋经验收合格后取得了准许交付使用证，可以认定刘巨璇在天津市北辰区建设开发公司未取得准许交付使用证的情况下接收房屋，并未给刘巨璇造成较大损失。综上，一审法院对于刘巨璇收房后天津市北辰区建设开发公司应承担的违约金（包括约定利息及违约金）予以酌减，酌定天津市北辰区建设开发公司以刘巨璇已付房款为基数，按银行同期贷款利率计算利息的30%，向刘巨璇支付违约金。故天津市北辰区建设开发公司应支付刘巨璇2014年10月5日至2015年9月11日期间的违约金19,457.6元（2014年10月5日至2014年11月21日，按年利率6%计算，计10,199.46元；2014年11月22日至2015年2月28日，按年利率5.6%计算，计19,633.97元；2015年3月1日至2015年5月10日，按年利率5.35%计算，计13,452.31元；2015年5月11日至2015年6月27日，按年利率5.1%计算，计8,669.54元；2015年6月28日至2015年8月25日，按年利率4.85%计算，计10,133.95元；2015年8月26日至2015年9月11日，按年利率4.6%计算，计2,769.44元。上述共计64,858.67元的30%，即19,457.6元）。上述天津市北辰区建设开发公司应向刘巨璇支付的违约金（包括约定利息及违约金）共计20,488.88元（1,031.28元＋19,457.6元），因天津市北辰区建设开发公司已经自愿支付违约金20,000元，故天津市北辰区建设开发公司应再支付刘巨璇488.88元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，一审法院判决：一、天津市北辰区建设开发公司于判决生效后十日内支付刘巨璇违约金488.88元；二、驳回刘巨璇其他诉讼请求。案件受理费2,046元，由天津市北辰区建设开发公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，二审查明的案件事实与一审查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点为被上诉人应承担的违约责任问题。第一，被上诉人在未取得涉诉房屋准许交付使用证的情况下将房屋交付上诉人，在上诉人实际接收该房屋后，被上诉人又以书面形式承认自身存在违约行为，故应认定被上诉人行为构成违约，应承担相应的违约责任。第二，双方约定交付房屋之日至被上诉人取得准许交付使用证期之日应为被上诉人承担违约责任期间，一审法院结合上诉人已接收房屋及其主张的实际损失均未举证的情况，酌定被上诉人应承担的违约金计算方式及数额，并无不妥，本院予以确认。
综上所述，刘巨璇的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,033元，由上诉人刘巨璇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张炳正
审 判 员 赵荣荣
代理审判员 赵 盈
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 王同顺
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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