江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1086号
上诉人（原审被告）许秀军。
委托代理人康成然。
被上诉人（原审原告）曹永平。
委托代理人范从华。
上诉人许秀军因与被上诉人曹永平雇员受害赔偿纠纷一案，不服海安县人民法院（2013）安李民初字第0316号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，曹永平受雇于许某乙做建筑小工。2012年10月，许某乙承建海安县李堡镇红旗村曹正明家房屋修建工程。同年10月23日上午，在曹正明家建房过程中因许某乙提供的用于固定“人字形”钢管的钢丝绳断裂导致钢管松动，致曹永平在用手提拉卷扬机吊篮时不慎从一楼屋顶上跌倒至地面受伤。曹永平受伤后，当即被送往海安曹园医院门诊治疗，许某乙垫付了曹永平在该院门诊治疗的医疗费用742.72元。同日，曹永平因伤势严重到海安县人民医院门诊及住院治疗，入院诊断：左股骨中段粉碎性骨折伴股骨颈基底部骨折。2012年10月27日，曹永平行闭合复位加长型PFN-
A内固定术；同月30日，曹永平另行远端锁定调整术。同年11月16日，曹永平好转出院，出院诊断同入院诊断。曹永平此次住院花费住院医疗费32231.41元、门诊医疗费443.4元，合计32674.81元，均已由许某乙垫付。另许某乙为曹永平在住院期间垫付护工费2730元。
2012年11月15日，许某乙与曹永平的两位哥哥曹永林、曹永来就曹永平在本起事故中受伤的护理、营养等问题签订协议一份，后曹永平在该协议上签字捺印确认。
2013年2月9日，曹永平、许某乙另签订协议一份，载明：“关于曹永平跌伤，海安（县）人民（医院）医生原订（定）三个月需要护理，复查时两位哥哥加之本人听医生说还要二个月护理，经双方同意增加贰仟元护理费。现由许某乙承包人全额支付，现金交付后，不要在（再）找承包人麻烦，否则将通过法律途径解决此事，收款人签字后生效，接第一次协议日期。”曹永平及其两位哥哥曹永林、曹永来在协议“收款人签字”处签字。
2013年10月8日，南通三院司法鉴定所对曹永平的伤残程度等进行法医学鉴定，该院于同月15日作出通三司法鉴定所（2013）临鉴字第2493号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、曹永平意外事故致左股骨中段粉碎性骨折伴股骨颈基底部骨折；其左髋关节活动障碍评定为十级伤残。2、其伤后休息期限截止至鉴定前一日为止；其伤后住院期间需要2人护理，出院后需1人护理1个月；营养3个月。3、二次手术取出费用6500元，期间需1人护理1个月，休息2个月，营养1个月。
曹永平提供了2012年11月15日双方签订的协议复印件一份，该协议就曹永平跌伤一事约定如下：“1、在医院医疗伙食、杂支全部承包人许某乙负责，以后住院全负责；2、出院后，由于曹永平不能自理，特请两位哥哥护理；3、由承包人许某乙一次性付给人民币伍仟元整三个月护理费、营养费；4、现金交付后，物价的变化工资上涨于（与）承包人许某乙无关，任何人不得反悔，如有反悔，将负法律责任；5、收款人签字后生效。”曹永平称该协议原件由许某乙保存，其仅持有复印件。
许某乙亦提供2012年11月15日双方签订的协议复印件一份，内容为“1、在医院医疗伙食、杂支全部承包人许某乙负责，以后住院全负责；2、出院后，由于曹永平不能自理，特请两位哥哥护理；3、由承包人许某乙一次性付给人民币贰万伍仟元整三个月护理费、营养费、误工二次手术；4、现金交付后，物价的变化工资上涨、残疾于（与）承包人许某乙无关，任何人不得反悔，如有反悔，将负法律责任；5、收款人签字后生效。”许某乙称该协议原件由其保存，其将原件复印一份交曹永平保存，但其保存的原件已丢失无法向法庭提供。
审理中，许某乙申请证人许某甲（系许某乙堂弟）出庭作证。到庭证人许某甲陈述：“……曹永平背靠在卷扬机东边的人字形高架上面，卷扬机一启动，后面用于固定人字形钢管的钢丝绳断了，架子倒下去了，人也跟着倒下去了……”曹永平质证称证人反映的内容不属实，其与曹永平当时是背对背，无法看到整个事情经过。证人与许某乙系亲属且证人至今仍跟随许某乙干活，具有利害关系，其证言不能作为定案依据。
原审法院认为，根据曹永平、许某乙等人的陈述，结合曹永平治疗的门诊病历等，对曹永平受雇于许某乙在曹正明家从事建房活动时摔伤以及事故发生系许某乙提供的钢丝绳断裂所致的事实予以确认。本案中，曹永平系提供劳务自己受到伤害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。曹永平从事高空作业，许某乙所提供的施工设备非常简陋，承载卷扬机滑轮的设备仅为两根钢管且仅用一根钢丝绳来固定，其危险系数很大。在此情形下，许某乙应当向曹永平说明工作的危险程度并为曹永平提供相关安全防护装置，许某乙未能举证证明其对曹永平尽到了提示危险义务及安全保障义务，许某乙在本起事故中的过错较大，应当承担事故的主要责任。许某乙辩称本起事故是由于曹永平自己的过错所致，其提供的钢丝绳固定的钢管松动与曹永平跌倒没有因果关系，许某乙并无过错，因许某乙未能提供证据证明其抗辩内容，法院不予采信。证人许某甲与许某乙系亲属且具有利害关系，其证言的可信度较低，不能作为定案依据。曹永平在屋顶高空作业时，应当意识到用手提拉卷扬机吊篮本身具有较高的危险性，其并未能尽到谨慎的注意义务，自身存在一定的过错，可以适当减轻许某乙的赔偿责任。法院酌定由许某乙承担85%的赔偿责任，曹永平承担15%的赔偿责任。许某乙辩称司法鉴定程序不合法，系曹永平单方委托鉴定，法院认为，该司法鉴定意见虽系单方委托鉴定，但系由具有相关鉴定资质的鉴定机构出具，许某乙未能提供反驳性证据推翻该鉴定意见，故采信该司法鉴定意见。关于许某乙垫付费用的问题，事发后许某乙垫付了曹永平在海安曹园医院门诊治疗的医疗费用742.72元及曹永平在海安县人民医院住院花费的医疗费32674.81元、护工费2730元（合计36147.53元），曹永平对此无异议，法院予以确认。关于双方争议的在曹永平受伤后许某乙给付护理费、营养费等的具体金额问题，曹永平自认许某乙先后两次共计支付护理费、营养费7000元，许某乙称其于2012年11月15日给付曹永平护理费、营养费、误工及二次手术费25000元，于2013年2月9日再次给付护理费2000元，共计给付曹永平27000元，其提供的协议及曹永平提供的协议均系复印件，且其不能提供由其保存的协议原件，该协议的真实性无法核实。即使许某乙提供的2012年11月15日的协议系真实的，也仅能证明其与曹永平方就赔偿事宜达成了合意，并不能证明其已交付25000元的事实。法院根据曹永平的自认确认许某乙在为曹永平垫付医疗费32674.81元、护工费2730元以及另行给付曹永平的护理费、营养费7000元，总计许某乙已给付曹永平43147.53元。许某乙已经支付款项，应当在其赔偿总额中予以扣减。曹永平因本起事故遭受人身损害，有获得医疗费（二次手术费）、营养费（含二次手术营养费）、住院伙食补助费、误工费（含二次手术误工）、护理费（含二次手术护理）、残疾赔偿金、交通费等损失的权利，但各个项目的计算应有事实依据，计算标准应当符合法律规定。鉴定费已由曹永平支出，应列入诉讼费用处理。
原审经审核确认曹永平的损失为：医疗费33417.53元、二次手术费6500元、营养费（含二次手术营养）1200元、住院伙食补助费432元、误工费（含二次手术误工）24239元、护理费（含二次手术护理）6416.28元、残疾赔偿金24404元合计96608.81元，由许某乙承担85%的赔偿责任计82117.49元，另加精神损害抚慰金4500元，合计应赔偿曹永平86617.49元，扣除许某乙已经给付曹永平的43147.53元，许某乙尚应给付曹永平43469.96元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、许某乙赔偿曹永平二次手术费、营养费（含二次手术营养）、住院伙食补助费、误工费（含二次手术误工）、护理费（含二次手术护理）、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等合计43469.96元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕；二、驳回曹永平的其他诉讼请求。案件受理费612元减半收取306元，鉴定费2280元，合计2586元，由曹永平负担388元，许某乙负担2198元
宣判后，许某乙不服，向本院提出上诉称，原审认定事实错误，曹永平并非手提吊篮时跌倒，而是将身体依靠在人字架偷懒才随人字架一并倒下，且由于该事实认定错误，导致责任区分错误；原审中未准许证人沈某出庭作证程序不当，且证人许某甲与其无利害关系，即使有一定利害关系，但该证言与徐美凤的证言相印证，原审未予认定不当；曹永平另外又领取了2000元，现其已经找到借条，故请求二审在查清事实的基础上重新对事故责任比例作出判决。
曹永平答辩称，原审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实除曹永平受伤原因外，其余事实属实，本院予以确认。
二审中，许某乙申请证人沈某、储某到庭作证，两位证人陈述了事发时的情景，沈某证明由其负责开卷扬机，砖头吊上来后由其与曹永平一并抬砖头，事发时其在开卷扬机，曹永平身体靠在人字架上，由于卷扬机绳子断裂致人字架倒下，曹永平随即一起倒下。证人储某证明其负责在楼下将砖头堆至卷扬机下，砖头吊起后由沈某与曹永平一并抬砖头，事发时沈某正在吊砖头，曹永平靠在人字架的东边管子上，由于绳子断裂，曹永平随人字架一并倒下。
本院另查明，二审庭审中，双方承认协议书签订后，许某乙给付曹永平的即为复印件，双方分歧仅为许某乙称在复印件上由曹永平签字，而曹永平称其签字后许某乙才给其复印件。但许某乙陈述，其与曹永平的两位哥哥曹永林、曹永来签订协议后即复印一份协议给曹永平一方，该复印件背面有许某乙的签名。二审中经比对曹永平原审中提供的协议书复印件，其背面确实存在许某乙的红笔签名，且发现曹永平提供的协议书复印件中第三条、第四条的第二行首字位置均存在刮擦痕迹，即“伍仟元前”有两个字的空档，在“于承包人许某乙无关”前有两个字的空档。
本院又查明，许某乙提供了曹永平于2013年9月2日出具的借条一份，载明“今借到许某乙人民币贰仟元整”，证明曹永平另从许某乙处拿了2000元的事实。曹永平的代理人对此质证认为，因曹永平受伤后没有收入，生活困难，为此找许某乙要生活费，当天从许某乙处实际只拿到200元，因曹永平不识字，也不会写字，由许某乙写好初稿后让曹永平照抄，曹永平根本不认识200元还是2000元。
本院认为，本案二审中双方争议焦点为：1、曹永平跌伤系什么原因造成。2、原审责任分配是否恰当。3、原审程序是否合法。4、曹永平所借许某乙2000元是否应当在本案中抵销。
关于争议焦点1，原审关于曹永平手提吊篮时跌倒的说法仅为曹永平的陈述，并无其他证据证明，许某甲虽然出庭作证，但其系许某乙堂弟，确有利害关系，原审未予认定该证言并无不当。但二审中，许某乙提供了当时在场施工的沈某、储某的证人证言，该两证人证言均证明事发时曹永平靠在人字架的东边管子上，随人字架一并倒下，基于事发时该两人均在现场，且都在从事与曹永平的工作相关联的工作，结合许某甲在原审中的证言，本院对该两位证人的证言的效力予以确认。
关于争议焦点2，由于客观事实发生变化，曹永平靠在人字架上，未注意自身安全，且导致其在人字架倒下时重心不稳，故对损伤的结果负有相当过错责任，原审所确定的责任比例因客观事实变化也应作相关调整。
关于争议焦点3，原审中因沈某出庭作证时未携带身份证，对沈某的身份无法进行确认，原审未予准许其出庭作证并无不当，故原审程序合法。
关于争议焦点4，对于二审中提交的2000元借条，可以证明双方之间存在借贷关系，但根据双方庭审中的陈述，双方其实并不存在借贷关系，该款项系曹永平为受伤的事宜再次找到许某乙而取得，实际仍为许某乙给付的赔偿款，依法可以进行抵销。
另根据当事人原审中的诉辩主张及二审中查明的事实，双方提供的协议虽都为复印件，但曹永平提供的复印件背后有许某乙的签名，可以确认系双方协议的原件，但曹永平提供的复印件中明显存在刮擦痕迹，与许某乙提供的复印件进行对比，刮擦的字迹应为贰万伍仟元中的“贰万”及残疾于（与）承包人许某乙无关中“残疾”两字，明显存在证据造假情形，应当认定许某乙已经按双方协议支付25000元计，则许某乙实际已经给付的款项为63147.53元，则与其应当承担的责任比例基本相当，且根据双方协议的内容，该协议应为双方就本起事故所作的一次性处理，故曹永平现再次起诉要求许某乙给予赔偿缺乏诚信，依法不应再得到支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海安县人民法院（2013）安李民初字第0316号民事判决；
二、驳回曹永平的诉讼请求。
一审案件受理费306元，鉴定费2280元，二审案件受理费612元，合计3198元，由被上诉人曹永平负担（二审案件受理费已由许秀军预交，本院不予退还，应由曹永平负担部分，于本判决执行时给付许秀军）。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 曹 璐
代理审判员 刘彩霞
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；