浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金义民初字第1909号
原告：朱洪兵，经商。
被告：义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社，住所地：义乌市稠江街道楼下村。
法定代表人：龚益中，董事长。
委托代理人：龚英琴，系被告工作人员。
委托代理人：龚有根，系被告工作人员。
被告：塔山建设集团有限公司，住所地：义乌市义南工业园区。
法定代表人：成诚，董事长。
委托代理人：王霞，系被告工作人员。
原告朱洪兵为与被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社、塔山建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年3月31日向本院提起诉讼。本院于同日以立预方式予以受理，并组织了证据交换。2015年7月13日立案受理后，依法适用简易程序由审判员楼宇栋独任审判，于2015年9月7日公开开庭进行了审理。原告朱洪兵、被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社的委托代理人龚英琴、龚有根、被告塔山建设集团有限公司的法定代表人成诚及其委托代理人王霞到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于2015年10月21日转为普通程序并依法组成合议庭，于2015年11月12日再次公开开庭进行了审理。原告朱洪兵、被告塔山建设集团有限公司的法定代表人成诚到庭参加诉讼，被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告朱洪兵起诉称：2013年7月23日被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社将义乌市稠江街道楼下村老年活动中心工程通过公开招标的方式发包给被告塔山建设集团有限公司总承包施工。2013年7月30日被告塔山建设集团有限公司又以包工包料、自负盈亏的方式将该工程转包给了原告实际施工，约定工程价款按被告塔山建设集团有限公司和被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社约定工程价款即5217248元，同日原告和被告塔山建设集团有限公司签订了承包协议一份，对工程质量、工期、安全等相关权利义务做了约定，并约定了结算价格及付款办法：“按甲方与建设方的合同执行，并约定被告向原告收取55万元的管理费”。嗣后，原告在2013年8月20日进场开始施工，原告在2013年10月24日向被告塔山建设集团有限公司缴纳合同履约保证金523000元、管理费180000元，在2014年1月25日缴纳管理费370000元。该工程在2014年7月10日通过竣工验收合格。然而施工过程中被告塔山建设集团有限公司却未按“承包协议”规定支付工程进度款，工程完工后既不向被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社提交结算资料结算工程款，也不与原告进行工程价款结算，原告至今才收到3135000元工程款，另被告塔山建设集团有限公司在2014年11月14日代为支付工资款565810元、2014年12月8日代付工资款75800元、2015年1月21日代付工资款45000元、2015年2月9日代付工资款295000元及扣除（2015）金义佛堂民初字第27号合同纠纷一案中法院认定本案原告尚欠本案被告塔山建设集团有限公司的190509.07元款项，共计1172119.07元。本案工程按照承包协议的规定结算，结算款为5629230元，且被告塔山建设集团有限公司已经在工程结算书上盖章确认。扣除尚未到期的5%的工程质量保修金281461.5元后，两被告至今尚欠原告工程款1040649.43元。虽经原告多次催讨，但两被告却以各种理由拒绝结算并支付工程款。根据《最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的相关规定，两被告理应按合同约定价款支付剩余工程款及退还523000元合同履约保证金。现诉请：1、确认原告与被告塔山建设集团有限公司2013年7月30日签订的关于义乌市稠江街道楼下村老年活动中心工程的承包协议无效；2、判令两被告立即支付工程款1040649.43元，及延期支付工程款从起诉之日起按银行基准利率计算利息损失直至实际履行之日止；3、判令两被告立即退还523000元合同履约保证金及利息损失11796.56元（从2014年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际支付完毕之日止，现暂算至2015年3月26日）；4、判令工程款鉴定费55000元由两被告承担。
在第一次庭审时，原告进一步明确第二项诉讼请求，结合鉴定机构出具的鉴定结论变更为：判令两被告立即支付工程款987448.48元，及延期支付工程款从起诉之日起按银行基准利率计算利息损失直至实际履行之日止。
被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社答辩称：我们都是按正常程序走的，我们已按合同约定将80%的工程款支付给了塔山公司，我们与原告是没有合同关系的。我们在本案中不应该承担责任。
被告塔山建设集团有限公司答辩称：按承包协议要求扣除费用。原、被告之间是内部承包，现在有部分工程决算余款未到，原告主张是错误的。原告尚欠公司款项。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。2013年7月上旬本被告通过公开招标中标了涉案工程，于2013年7月24日全额交足了工程履约保证金并与业主签订了工程施工合同。原告是内部员工，为全面落实生产责任制，提高生产效益，同年7月30日本被告以包工包料、自负盈亏方式内部承包给原告施工，在《承包协议》中明确约定：结算价格按甲方与建设方合同执行，增减造价及工期、质量等奖罚由乙方享受和承担；乙方必须把工程款汇入甲方账号后才可支取；甲方向乙方收取工程技术管理费55万元，在第一、二、三次工程款汇入时付清，履约保证金由乙方在签订协议时一次性付清，税金按实际开票面额分别在每次工程款汇入时由甲方扣除代缴。《承包协议》第七大条第五小条还明确约定：“因乙方造成材料价款、民工工资等纠纷，乙方不仅要承担法律责任，同时甲方向乙方处以纠纷金额20%的违约金”，承包协议签订后，因原告困难，本被告垫付了全部履约保证金，并在原告将三次工程款汇入本被告账户时才收回。原告是涉案工程的承包者，是本公司在涉案工程中的代表，全面履行施工管理和结算义务是本公司赋予他的职责，在施工过程中本被告按承包协议实施了份内的管理，由质量科、安全科定期或不定期进行了督促检查和签证盖章，同时另外安排本公司工程师龚国安（业主村人）随时进行技术指导；因原告经济实力不好、社会可信度差，在采购钢材和商品混泥土有困难时，本公司也及时给予了配合和支持；在原告欠薪被投诉时，本公司也积极地为原告做工作，平息社会纠纷，并配合劳动部门全程为原告解决劳资纠纷，原告工程款结算有困难时，本公司也积极配合原告与政府部门沟通，为其协调关系。至今原告尚欠本公司款项20余万元。工程虽已验收，但工程竣工决算在上月（2015年7月）中旬才刚刚完成，工程决算余款并未到账，所以原告向业主与本公司主张结算款是错误的，也是违背法律的。综上所述，我公司切实履行了内部承包协议，可以垫的也帮他垫了，该做的也都做了，该付的款也及时付了；目前尚欠公司35.0191万元，等到工程款决算款到账后再与之结算并扣回。请求法院依法驳回对本公司的无理诉讼。至于决算鉴定后新增工程款及按合同未付工程款，原告完全可以等款到本公司账户后按承包协议要求扣除税金和管理费后结算领取。
原告朱洪兵为证明自己的主张，提供以下证据：
证据1，中标通知书1份、施工合同1份、建设工程施工合同补充协议1份，证明本案工程在2013年7月22日由被告塔山建设集团有限公司中标，该工程项目经理为叶丰。
证据2，承包协议1份（复印件）、履约保证金票据1份，证明被告塔山建设集团有限公司不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给原告实际施工，原被告双方关于本案工程的承包合同成立，被告未在资金上给予原告支持。
证据3，管理费收据2份、税金收据2份、开工报告1份、竣工报验单1份、竣工报告1份、初验记录1份、整改报告1份、竣工验收纪要及签到单各1份、竣工验收证书1份、付款凭证2份、房屋结构安全鉴定报告1份，证明开工及竣工时间，承包协议内原告义务已经全部由原告履行完毕；被告实际直接支付给原告工程款3135000元，本案工程按期完成且已经验收合格。
证据4，招标文件1份（楼下股份经济合作社盖章，核对件）、本案工程预算编制1份、隐蔽验收记录5份、设计变更通知单2份、工程签证单1份、工程延期报告1份、竣工图纸4份（核对件）、《稠江街道楼下村老年活动中心幕墙工程》1份（核对件）、被告塔建公司出具的建筑工程结算书和工程量计算书各1份（核对件），证明按照承包合同的约定，本案工程结算价款即合同约定价款为6099230元。
证据5，（2015）金义佛堂民初字第27号民事判决书1份，证明原告尚欠被告塔山建设集团有限公司工程款190509元。
证据6，进账单1份，证明2014年11月11日被告楼下村股份经济合作社将104万元汇给被告塔山建设集团有限公司。
证据7，浙江宏誉工程咨询有限公司报告书、发票各一份，证明义乌市稠江街道楼下村老年活动中心工程鉴定造价为5573229元，原告预交鉴定费54000元。
被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社质证认为：
证据1-6，原告提供的证据是对的。我们都是按照程序走的，原告为什么起诉我们。我们已经按合同付款验收了，为什么还要起诉我们。按照程序已经支付了合同价款的80%。工程还没有决算。工程已经完工了，验收已经通过了，也已经在使用了，但是还没有进行决算。判决书是他们的事情，我们不知道。工程款都是按照程序支付的。我们村跟塔建集团没有其他经济往来了。补充协议是签过的，属于增加工程量，是原告代表塔山建设与我方签订的，因为有两间房子多出来的，我们是当时就签掉了。“2013年8月5日”是我方签的。
证据7，鉴定报告中的内容是认可的，但是鉴定费不应该由我们承担。
被告塔山建设集团有限公司质证认为：
证据1，中标通知书和合同是真实的。补充协议是起诉前原告到我公司来盖章盖去的，真实性不予确认，是原告的老婆一个月之前来我公司盖章的。原告拿来的时候是空白的，当时我同意了之后让管公章的盖去了。该组证据恰恰证明了涉案工程是经过公开招标由我方中标的。建筑企业的投标是企业的资源，参加投标并中标是本公司对涉案工程实施经营管理的行为。
证据2，真实的。证明目的是错误的，恰恰证明了承包协议是原被告认可的和真实有效的，原告是公司员工，是以包工包料、自负盈亏的方式内部承包给原告的。履约保证金证明目的是错误的，恰恰证明了被告给原告资金上的支持。公司与业主间的履约保证金是在签订施工合同前的2013年7月23日缴纳的，而原告在2013年10月24日才交给被告。
证据3，证据是真实的。证明目的是错误的，该组证据恰恰证明了我方是按照承包协议履行了权利义务，配合原告完成了开工前、开工后的一系列施工程序，并严格按原被告间的承包协议执行。原告把工程款汇入我公司账户后，代缴税收并收取管理费后，及时把工程款支付给原告。
证据4，真实性无法确认。尤其是建筑工程结算书没有业主的签章，是原告个人的意愿。章是根据原告的要求我公司盖的。恰恰证明了本公司给原告工作上的支持和配合。工程造价最后以结算书为准，该结算书并未由业主签章认可。证明目的是错误、无效的。
证据5，跟本案无关。
证据6，真实的，只能证明到我们账上的时间是2014年11月11日。
证据7，鉴定报告中的内容是认可的，但是鉴定费不应该由我们承担，完全可以由原告将资料交给业主，由业主进行审计。原告的鉴定费是可以不要发生的。
被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社未提供证据。
被告塔山建设集团有限公司为支持自己的抗辩，提供以下证据：
证据1，承包协议1份（复印件），证明原告是被告公司的内部员工，承包协议是在自愿基础上达成的内部承包关系，因而是真实有效的；协议第二大条明确载明甲乙双方结算和付款按甲方与建设方的合同执行，乙方必须将工程款汇入甲方账户；第七大条第（五）小条明确约定因乙方造成材料价款、民工工资等纠纷，乙方不仅要承担法律责任，同时甲方向乙方处以纠纷金额20%的违约金。
证据2，质量、安全生产责任书1份（复印件），证明原、被告双方内部承包的权利义务。
证据3，银行汇出的履约保证金凭证1份，证明履约保证金是由被告在7月23日签订施工合同前垫付的。
证据4，被告公司开具的工程保证金收款收据2份（复印件），证明保证金由原告付出的时间和数额。
证据5，钢材购销合同1份，证明原告欠经济实力、社会诚信度差，由被告公司代为出面签订钢材购买协议。
证据6，商品混凝土购销合同1份，证明原告欠经济实力、社会诚信度差，由被告公司代为出面签订商品混凝土购买协议。
证据7，104万元工程款发票1份，证明发票开出的时间是2014年9月5日。
证据8，退回履约保证金收款收据1份，证明收据开出的时间是2014年9月3日。
证据9，履约保证金银行凭证1份（复印件），证明业主退回保证金的时间是2014年12月4日。
证据10，工程款104万元银行凭证1份，证明104万元工程款汇入被告公司账户的时间是2014年11月11日。
证据11，被告公司出具的结算清单1份，证明原告目前尚欠被告公司20余万元工程款。
证据12，（2014）金义佛堂商初字第400号民事判决书复印件一份，证明原告系被告公司的内部员工，承包协议是内部经济承包协议。
证据13，浙江省职工基本养老保险历年参保证明一份，证明原告系公司员工，原告的社保由公司从2004年起交纳到2014年8月止。
原告朱洪兵质证认为：
证据1，真实的，是楼下村的钱打入公司账户，但是塔建公司没有给我，所以才起诉的。
证据2-6，真实的。
证据7-10，真实的。这个钱打到塔建公司了。
证据11，是被告自己算的，原告不清楚。
证据12、13，真实性无异议，对被告塔山建设集团有限公司的证明目的没有异议。社保是公司代交的，钱是我自己出的。当时说是员工，但实际上是承包制的。我是被告塔山建设集团有限公司公司的项目经理，是被告塔山建设集团有限公司的员工。
被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社质证认为：对证据1-11没有意见。对于证据12、13，与我们无关。
结合上述质证意见，本院认证如下：
一、关于原告朱洪兵提供的证据。1、对中标通知书、施工合同、建设工程施工合同补充协议的证明效力予以确认。2、对承包协议、履约保证金票据的真实性予以确认。3、对管理费收据、税金收据、开工报告、竣工报验单、竣工报告、初验记录、整改报告、竣工验收纪要及签到单、竣工验收证书、付款凭证、房屋结构安全鉴定报告的证明效力予以确认。4、对招标文件、本案工程预算编制、隐蔽验收记录、设计变更通知单、工程签证单、工程延期报告、竣工图纸、《稠江街道楼下村老年活动中心幕墙工程》、被告塔建公司出具的建筑工程结算书和工程量计算书的真实性予以确认。5、对（2015）金义佛堂民初字第27号民事判决书的证明效力予以确认。6、对进账单的证明效力予以确认。7、对于浙江宏誉工程咨询有限公司报告书，鉴定机构和鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，原、被告均无异议，本院对其证明效力予以确认。关于鉴定费发票，本院对其真实性予以确认，鉴定费54000元系诉讼过程中所产生，属于诉讼费的组成部分，根据有关规定应与受理费一并处理。
二、关于被告塔山建设集团有限公司提供的证据。
1、对承包协议及质量、安全生产责任书的真实性予以确认。2、对履约保证金汇款凭证、收款收据的证明效力予以确认。3、对钢材购销合同、商品混凝土购销合同的真实性予以确认。4、对104万元工程款发票、退回履约保证金收款收据的证明效力予以确认。5、对履约保证金银行凭证的真实性予以确认。经核实，交易时间为2014年12月2日。6、对工程款104万元银行凭证的证明效力予以确认。7、对于被告塔山建设集团有限公司出具的结算清单，系其单方自行制作，本院对其证明效力不予确认。8、对（2014）金义佛堂商初字第400号民事判决书的真实性予以确认。9、对浙江省职工基本养老保险历年参保证明的证明效力予以确认。
经审理，本院认定事实如下：
2013年7月22日，经公开招投标，确定由被告塔山建设集团有限公司承建稠江街道楼下村老年活动中心工程。
2013年7月23日，被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社（发包人）与被告塔山建设集团有限公司（承包人）签订《施工合同》一份，其中载明：工程名称：稠江街道楼下村老年活动中心工程；工程内容：包括楼下村老年活动中心的建安，四层框架结构，建筑面积为4756平米，具体范围见施工图及预算；承包范围：包括稠江街道楼下村老年活动中心工程甲方提供的图纸及预算内所有内容；开工日期：以发包方书面发出开工通知后计算；竣工日期：以开工日起算，按总工期顺延；合同工期总日历天数180天；工程质量标准：合格；合同价款：金额（大写）伍佰贰拾贰万伍仟叁佰叁拾陆元整，￥5225336元（本工程预算造价为604.3354万元，让利率13.65%，其中安全文明施工费50547元不让利）；项目经理姓名叶丰，职务项目经理；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：a、基础完成时付至合同价的20%，b、两层完成时付至合同价的40%，c、主体完成并中间验收合格后付至合同价的60%，d、工程完工竣工验收合格后付至合同价的80%；待工程结算审计后付至结算价的95%，其余5%留作保修金；保修期的约定：按建设部令第80号《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，保修金的退还：工程竣工验收合格贰年后28天内扣除违约金后无息退还，保修期内由承包人原因造成的损失费用由承包人负责；合同还对双方的权利义务等进行了约定。
2013年7月24日，被告塔山建设集团有限公司向被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社交纳履约保证金520000元。2013年7月26日，被告塔山建设集团有限公司向被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社交纳履约保证金2400元。
2013年7月30日，塔山建设集团有限公司（甲方）与原告朱洪兵（乙方）签订《承包协议》一份，约定甲方将所承建的稠江街道楼下村老年活动中心工程承包给乙方施工管理。一、承包方式：（一）包工包料、自负盈亏，承包内容按甲方与建设方所签订的合同及图纸的要求。（二）乙方对工程施工前、施工中所涉及的机械设备、建筑材料、民工工资等各项款项费用承担全部责任。……二、结算价格及付款方法：按甲方与建设方的合同执行，工程款乙方必须汇入甲方账户，未经甲方授权乙方不得以任何借口向建设方支取工程款项，否则乙方要对此承担法律责任。三、工期要求：按甲方与建设方的合同执行。四、质量及安全要求：乙方必须做到：……五、乙方必须服从甲方对工程质量和安全生产的管理及监督检查；对甲方及上级部门的整改通知，乙方必须及时完成整改。……七、其他：……（二）乙方因工程需要采办大宗建筑设备、材料及建筑用工，必须依法签订合同，报送甲方盖章备案，接受甲方监督管理。否则一律视为无效。……（五）因乙方造成材料价款、民工工资等纠纷，乙方不仅要承担法律责任，同时甲方向乙方处以纠纷金额20%的违约金。（六）工程技术管理费为55万元，在第一次、第二次、第三次工程款汇入时付清，履约保证金由乙方在签订本协议时一次性付清，税金按实际开票面额分别在每次工程款汇入时扣除（乙方自行承担）。同日，塔山建设集团有限公司（甲方）与原告朱洪兵（乙方）又签订《质量、安全生产责任书》一份，其中载明：“一、甲方责任：1、传达贯彻上级有关部门关于质量、安全生产，文明施工的指示及文件，布置各项工作任务。2、定期进行施工现场安全、质量、文明施工检查；不定期抽查，并发整改通知书，督促乙方进行整改。3、对上级有关部门检查或公司检查中不合格的工程报请有关部门作出处罚。二、乙方责任：……”。
2013年8月5日，被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社（发包人，甲方）与被告塔山建设集团有限公司（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》一份，其中载明：稠江街道楼下村老年活动中心于2013年7月22日经公开招标确认由乙方中标施工，后由于甲方根据实际情况对原施工图纸进行了变更（另出施工图纸），由于工程量及清单报价发生了变化按新出图纸进行了工程预算编制，并出具了“浙诚远预（2013）304-1号”关于义乌市稠江街道楼下村老年活动中心工程（改）预算编制咨询成果报告书。因此，甲乙双方依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他相关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，在原合同的基础上就本建设工程施工合同补充协议协商一致，订立本补充协议，以便共同遵守。一、乙方按甲方2013年7月30日出具的图纸施工；二、合同价款调整为：伍佰贰拾壹万柒仟贰佰肆拾捌元（5217248.00元），（本工程预算造价为6041979.00元，让利率13.65%）；三、以后所涉施工变更工程量单价按“浙诚远预（2013）304-1号”关于义乌市稠江街道楼下村老年活动中心工程（改）预算编制咨询成果报告书执行，其他按原合同及招标文件执行；四、合同其他条款不变。五、本补充协议甲乙双方签字盖章后生效。
2013年8月20日，原告组织班组人员正式开工。2014年7月5日，被告塔山建设集团有限公司向被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社出具《关于要求顺延竣工日期的报告》一份，其中载明：“义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社：由我公司承建的稠江街道楼下村老年活动中心工程，于2013年8月20日开工，经过前期的加大投入、精心组织和紧张施工，由于进场施工后遭到附近村民的阻挠并更改施工图纸、主体验收后贵社提出外墙面砖改为外墙涂料并等待贵社确定外墙涂料的品种及颜色、附属工程工程量（相变井、管道、花岗岩铺贴）的增加等原因，致使本工程不能按合同规定的竣工日期（2014年4月20日）竣工。请贵社确认以上原因，将稠江街道楼下村老年活动中心工程的竣工日期顺延至2014年7月10日前。”被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社在下方注明：“情况属实，同意顺延。”工程完工后，被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社、被告塔山建设集团有限公司及监理单位义乌市天宇建设监理有限公司于2014年6月20日组织竣工初验；2014年7月7日再次组织竣工验收为合格；2014年7月12日，被告塔山建设集团有限公司出具《整改完成报告》一份，认为针对2014年7月7日提出的质量整改已经全部完成，被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社在下方确认：“经复查已整改”。
另查明：2004年至2014年期间，被告塔山建设集团有限公司一直为原告朱洪兵交纳养老保险。本案所涉工程施工过程中，被告塔山建设集团有限公司作为承包方，在《混凝土灌柱桩施工记录》和工程签证单的施工单位盖章（签章）栏盖章；叶丰作为《施工合同》中约定的项目经理，在《工程竣工报验单》、《竣工报告》上签字并盖有塔山建设集团有限公司印章。
2013年10月23日，被告塔山建设集团有限公司收到被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社所汇工程款1045000元；2013年10月24日，被告塔山建设集团有限公司在扣除履约保证金523000元、管理费180000元、税金59043元后，将剩余款项282957元支付给了原告。2014年1月24日，被告塔山建设集团有限公司收到被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社所汇工程款2090000元；2014年1月25日，被告塔山建设集团有限公司在扣除管理费370000元、税金118085元后，将剩余款项1601915元支付给了原告。
2014年11月11日，被告塔山建设集团有限公司收到被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社所汇工程款1040000元。2014年12月2日，被告塔山建设集团有限公司收到被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社退还的履约保证金522400元。
2014年11月14日，被告塔山建设集团有限公司代付工资款565810元；2014年12月8日，被告塔山建设集团有限公司代付工资款75800元；2015年1月21日，被告塔山建设集团有限公司代付工资款45000元，2015年2月9日代付工资款295000元。
2015年1月8日，朱洪兵以被告塔山建设集团有限公司因内部承包义乌市军粮供应有限公司综合楼及附属工程尚应付工程款850576.86元为由诉至本院。2015年2月13日，本院依法作出（2015）金义佛堂民初字第27号民事判决书，其中“本院认为”中载明“……二者相互抵销后，被告已不再拖欠原告本案工程款，原告尚欠被告190509.07元，因双方尚有其他工程款项未结算，对该笔余款双方可另行处理”，并判决：“驳回原告朱洪兵的诉讼请求。”
2014年5月26日，被告塔山建设集团有限公司以朱洪兵欠其借款4685883元为由诉至本院。2014年7月9日，本院依法作出（2014）金义佛堂商初字第400号民事判决书，其中“被告朱洪兵辩称”时认为“原、被告是用人单位和员工之间的劳动关系，被告在原告处担任项目经理职务，原告在外面中标的工程与被告订立内部承包合同交由被告施工”，“事实认定”中载明“2014年4月10日，原、被告对双方之间的借款进行结算，确认被告共欠原告借款4685883元”，并判决：“一、被告朱洪兵于本判决生效之日起十日内偿还原告塔山建设集团有限公司借款人民币2785883元，并支付利息（其中200万元自2014年4月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，785883元按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，均计付至本判决确定的履行之日止）。二、驳回原告塔山建设集团有限公司其他诉讼请求。”
在原告朱洪兵提起本案诉讼后，本院依法委托浙江宏誉工程咨询有限公司对义乌市稠江街道楼下村老年活动中心工程造价问题进行鉴定评估。2015年8月17日，该鉴定机构出具《关于义乌市稠江街道楼下村老年活动中心工程造价的鉴定报告》一份，其中确定义乌市稠江街道楼下村老年活动中心工程鉴定造价为5573229元。原告朱洪兵为此交纳鉴定费用54000元。
本案在审理过程中，被告塔山建设集团有限公司认为：2014年11月11日被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社汇入公司工程款104万元；2014年11月14日公司与劳动监察大队联合出面付给民工工资687410元，应按承包协议第7条第5项约定扣除违约金687410元×20%＝137482元；另外按承包协议第7条第5项约定扣除朱洪兵欠陈小勇钢材款纠纷额（2014年佛堂法庭判决应付的）1011000元的20%即202200元；工程款104万元的税金按承包协议第7.6条的规定应扣除58760元，是按5.6%的税率计算的；原告曾于2008年1月31日向公司借款50万元，于2013年2月7日向公司借款12万元；2015年1月27日公司为原告代付钢管租赁款13525元，应收取该租赁款的违约金20%，即27050元。以上款项要从工程款中抵扣。
本院认为：被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社与被告塔山建设集团有限公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，建设工程已经竣工验收合格，被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社应支付相应的工程价款。根据浙江宏誉工程咨询有限公司鉴定评估，本案所涉工程造价为5573229元，本案当事人对鉴定造价均无异议，该造价应认定为结算价。被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社应当根据《施工合同》约定付至结算价的95%，即为5294567.55元。根据原、被告的诉辩主张，本案争议焦点有：
一、关于原告朱洪兵与被告塔山建设集团有限公司签订的《承包协议》的效力问题。
原告朱洪兵与被告塔山建设集团有限公司签订的《承包协议》系双方的真实意思表示，关键在于塔山建设集团有限公司与朱洪兵之间是内部承包关系还是违法转包。首先，2004年起至2014年间，塔山建设集团有限公司为朱洪兵缴纳了养老保险等，朱洪兵在（2014）金义佛堂商初字第400号案件中也认为“原、被告是用人单位和员工之间的劳动关系，被告在原告处担任项目经理职务，原告在外面中标的工程与被告订立内部承包合同交由被告施工”，故朱洪兵与塔山建设公司应有身份上的隶属关系；其次，从《承包协议》约定的内容来看，塔山建设公司对工程质量和安全生产有管理及监督检查的权利，因工程需要采办的建筑设备、材料及建筑用工，朱洪兵必须接受塔山建设公司的监督管理，建设单位的工程款汇入的是塔山建设公司的账户，而且被告塔山建设集团有限公司作为承包方在《混凝土灌柱桩施工记录》和工程签证单的施工单位盖章（签章）栏盖章，叶丰作为《施工合同》中约定的项目经理在《工程竣工报验单》、《竣工报告》上签字并盖有塔山建设集团有限公司印章，故塔山建设公司对工程项目参与了管理，由此应当认定双方签订的《承包协议》为企业内部承包合同，其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。原告主张该《承包协议》无效，依据不足，本院不予支持。
二、关于被告塔山建设集团有限公司是否还欠原告本案所涉工程款。
1、对于2013年10月23日、2014年1月24日被告塔山建设集团有限公司收到被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社所汇工程款共计3135000元，对于当时扣除履约保证金、管理费18万元和税金，原告并不异议，原告在诉状中也认为收到该款3135000元，本院予以确认。
2、关于被告塔山建设集团有限公司代为支付的工资款。其中2014年11月14日的代付工资款，被告塔山建设集团有限公司辩称为687410元，但未提供相应证据予以印证，本院以原告自认为准，确认代付工资款金额为565810元。加上2014年12月8日代付工资款75800元，2015年1月21日代付工资款45000元，2015年2月9日代付工资款295000元，合计被告塔山建设集团有限公司代付工资款981610元，应视为已付工程款。
3、关于（2015）金义佛堂民初字第27号民事判决书中所确认的朱洪兵尚欠被告塔山建设集团有限公司人民币190509.07元，虽然系另外欠款，但朱洪兵与被告塔山建设集团有限公司均同意在本案工程款中扣除，应认定已达成抵销合意，本院予以确认，在应付工程款中予以抵扣。
4、关于被告塔山建设集团有限公司主张扣除的其他款项。本院认为，其中关于借款，系另一法律关系，且朱洪兵认为在另案中已经处理过，不同意在本案中再作抵销，应认为双方未达成抵销合意，对被告塔山建设集团有限公司在本案中进行扣除的意见不予采信。另外，被告塔山建设集团有限公司主张：应按承包协议第7条第5项约定扣除违约金687410元的20%即137482元，按承包协议第7条第5项约定扣除违约金1011000元的20%即202200元，应收取钢管租赁款13525元的违约金20%即27050元，但对上述三项违约金内容未提出反诉，本案不作处理。关于尚应支付工程款的税金问题，根据《承包合同》约定，朱洪兵应对工程款承担相应的税金，即除了3135000元已计付税金外，对其余工程款均应计付税金，由于原告对之前的税金数额未提出异议，现被告要求按税率5.6%计算税金，理由正当，本院予以采信，税金为（5294567.55元－3135000元）×5.6%＝120935.78元。
综上，本案中被告塔山建设集团有限公司尚应支付给原告朱洪兵的工程款为5294567.55元－3135000元－981610元－190509.07元－120935.78元＝866512.7元。
三、被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社应否与被告塔山建设集团有限公司承担共同支付工程款的责任。
根据核实，被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社已支付给被告塔山建设集团有限公司的工程款为1045000元＋2090000元＋1040000元＝4175000元，到目前为止实际尚应付工程款为5294567元－4175000元＝1119567元，故本院对原告主张两被告共同支付866512.7元的诉讼请求予以支持。但结算价5573229元系在本案审理过程中才由浙江宏誉工程咨询有限公司鉴定评估确定，本院对原告主张利息损失不予支持。
四、关于合同履约保证金退还问题。
根据核实，被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社已于2014年12月2日将履约保证金退还被告塔山建设集团有限公司，被告塔山建设集团有限公司应当及时将所收取的履约保证金523000元退还给原告，未及时返还，应当承担相应的民事责任，原告主张的利息损失可从原告起诉之日即2015年3月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。但原告主张被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社承担共同退还责任，依据不足，本院不予支持。
被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社在第二次庭审时经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告义乌市稠江街道楼下村股份经济合作社、塔山建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告朱洪兵工程款866512.7元。
二、被告塔山建设集团有限公司于本判决生效后十五日内退还原告朱洪兵履约保证金523000元并赔偿利息损失（从2015年3月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）。
三、驳回原告朱洪兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18995元，鉴定费54000元，合计72995元，由原告朱洪兵负担2500元，由被告塔山建设集团有限公司负担70495元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费18995元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审 判 长 楼宇栋
人民陪审员 毛国新
人民陪审员 张品晶
二〇一六年三月十七日
代书 记员 楼晓晶