安徽省涡阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）涡民一初字第01540号
原告：张洪光，男，1947年9月27日出生，汉族，农民，住安徽省涡阳县闸北镇张陈楼行政村张陈楼自然村***号，身份证号码3421241947********。
委托代理人：张虎，安徽黄淮海律师事务所律师。
被告：张学习，男，1968年9月7日出生，汉族，住安徽省涡阳县闸北镇张陈楼行政村张陈楼自然村***号，身份证号码3421241968********。
被告：安徽国信建设集团有限公司（以下简称安徽国信）。
法定代表人：何勋法，该公司董事长。
委托代理人：杨静，安徽美林律师事务所律师。
本院受理原告张洪光诉被告张学习、安徽国信提供劳务者受害责任纠纷一案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张虎、被告张学习、被告安徽国信委托代理人杨静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张洪光诉称，原告受张学习和安徽国信的雇佣，从事建筑施工工作，与被告系雇员和雇主之间的关系。在2013年7月9日，原告在被告承建的涡阳县涡北工地施工时被砸伤，导致左小腿、左髋部、左肘部受伤，被送往涡阳县中医院住院治疗66天。原告受伤后，被告仅支付部分医疗费，由于原告无钱治疗，在伤情尚未治愈的情况下，被迫出院到小诊所赊账治疗。原告的伤情经鉴定为九级伤残，至今仍不能正常工作，尚需继续治疗。为此原告起诉，要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害赔偿金及继续治疗费用，合计101000元（扣除被告已支付部分），本案诉讼费等费用由被告承担。
原告为证明其主张，向本院提供如下证据：
证据1、证人张洪夫、张纪田的当庭证言及身份证复印件。
以上两证人证明原告受被告张学习、安徽国信的雇佣，从事建筑施工工作，与被告系雇员和雇主之间的关系。在2013年7月9日，原告在被告承建的涡阳县涡北工地施工时被砸伤，两证人均在现场，后一起把原告送到涡阳县中医院治疗。
证据2、照片一组。证明证人张洪夫、张纪田指认原告受伤的工地现场，原告系在从事雇佣活动中受伤；原告受伤的工地属于安徽国信承建，张学习分包部分工程。
证据3、原告在涡阳县中医院住院病历、费用清单、医疗费发票。证明原告张洪光受伤后于2013年7月9日至9月13日在涡阳县中医院住院治疗66天，花去医疗费31074元。
证据4、皖公平司（2013）临鉴字第1703号司法鉴定书及鉴定费发票。证明原告张洪光构成九级伤残，原告损伤休息期限为伤后270天，伤后150天需1人护理，伤后90天需增加营养；鉴定费为1200元。
证据5、交通费发票一组，证明原告支付交通费300元（治疗期间的交通费用，及到阜阳鉴定的交通费用）及在蚌埠作鉴定时检查费223元，交通费400元。
被告张学习辩称，我不是工头，原告不该告我，是安徽国信让我找几个人，我就找了几个人，事故发生时我不在场，我也是国信集团打工的。
被告安徽国信辩称，原告系被告张学习所雇佣，并非安徽国信所雇佣。本案事故发生的原因是原告不顾劝阻，翻墙头所致，损害结果是原告个人原因造成，原告是个60多岁的老人，他应该能够判断翻墙头所遭受的损害，他的伤与雇佣无关，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条，原告应自行承担责任。因为事故发生突然，出于人道主义，被告替原告垫付了医药费26244元，该费用在清单中并未扣除，被告要求返还该费用。另外原告在诉状中自认，因伤情严重，尚需继续治疗，表明原告所做的伤残鉴定不符合治疗稳定或终结的法定条件，且伤残鉴定结论本身也表明原告在做伤残鉴定时尚未做二次手术，还带有夹板，表明这个司法鉴定不能准确的反映此事故给原告造成的伤害，不能作为本案裁判的依据。原告的诉请过高，变更诉讼请求应在举证期限内举证。
被告安徽国信为证明其主张，向本院提供如下证据：
证据1、收条及涡阳县中医院病人预交款收据一组。证明原告医药费26244元系被告安徽国信缴纳。
证据2、录音光盘一份。证明原告所受伤害是其不听劝阻，自行翻墙头所致，费用应自理，与被告无关。
证据3、证人程经柱的当庭证言。证人系安徽国信的现场施工人员，证明在2013年7月9日程经柱找到张学习，让张学习找2-3个人做下水管道，安徽国信支付给张学习钱，再由张学习支付给干活人的工资。当时需要白灰，白灰在墙头外面，如果不翻墙头，经过门有500米远。张洪光说他去弄白灰，当张学习要翻墙头时，程经柱劝说张洪光年龄大不能翻墙头，然后就离开现场了。后来过了五分钟，听到张洪光翻墙头摔倒了，然后把张洪光送到医院了，当时安徽国信垫付的钱。
证据4、张学习和单位结算工程款的结算单及收据。证明安徽国信给张学习小工的钱是每天110元。
证据5、鉴定费发票和用于鉴定的交通费用。证明二次鉴定的实际支出，第一次因为原告自身原因没有鉴定成，交通费用也应该由原告承担。
被告张学习未向本院提交证据。
经被告安徽国信申请，对原告张洪光的伤情申请重新鉴定，后安徽天平司法鉴定所作出皖天平临鉴字（2014）第307号司法鉴定意见书，认定张洪光左股骨粗隆间骨折、左胫骨下段粉碎性骨折致左下肢功能障碍属十级伤残，建议张洪光的休息期270日、营养期90日、护理期150日。
经庭审举证，当事人对证据发表质证意见如下：
1、安徽国信对原告提供的证据1有异议，认为证人应单独作证，证人的书面证言是事先写好让证人按的指印，证人不识字，不能准确的理解证明的意思，且证言回避了原告是怎么受伤的。原告受伤是其自行翻墙头导致，原告已经67岁，能够判断翻墙头的危险性，证人证言反映了是张学习把他们喊来的，即与张学习存在雇佣关系，本案的损害结果与被告安徽国信无关。对证据2证明目的有异议，认为照片的现场不是事发现场，与本案无关。对证据3有异议，涡阳县中医院骨科入院记录是翻墙头致伤的，病历有部分反映病人50多岁，与本案无关，病人的出院费用清单有部分药品与治疗无关，应自行承担，且该费用被告安徽国信已经支付了两万多元。对证据4鉴定书和发票的真实性不持异议，但对合法性和关联性及证明目的有异议。该证据不合法，不符合法定鉴定程序，人身损害应在治疗稳定或终结才能做出鉴定结论，且鉴定内容不合法，不能反映原告最终伤情情况，费用不能由被告承担。对证据5的费用，原告未在举证期限内提供，不予质证。在蚌埠做鉴定的费用，与本案无关，不应当纳入理赔范围。
被告安徽国信对安徽天平司法鉴定所作出的皖天平临鉴字（2014）第307号司法鉴定意见书无异议。
2、被告张学习对原告提供的证据1的证人证言无异议。对原告提供的证据2、3、4、5没有发表质证意见。被告张学习对被告安徽国信提供的证据1、2、5未发表质证意见。对证据3中的距离有异议，有3、4里路。对证据4中小工工钱单位每天给110元无异议，其他不明白。
被告张学习对安徽天平司法鉴定所作出的皖天平临鉴字（2014）第307号司法鉴定意见书未发表质证意见。
3、原告对被告安徽国信提供的证据1质证意见为无异议，对证据2认为未在举证期限内提供，也未申请延期举证，且证据来源不明，不予质证，不能作为认定本案的证据。对证据3中原告给被告安徽国信干活没有异议，对被告说不让翻墙头有异议，因该证人与被告安徽国信具有利害关系。对证据4的异议，认为该证据来源不明，无原告签字，不能作为认定本案的证据。对证据5有异议，被告没有提供发票的原件，且第二次鉴定没有推翻不够伤残等级的标准，第二次鉴定维持了第一次鉴定中对三期的鉴定结论，二次的鉴定费用均应当由被告承担。
原告张洪光对安徽天平司法鉴定所作出的皖天平临鉴字（2014）第307号司法鉴定意见书有异议，认为应以第一次鉴定为准，再次鉴定是原告受伤后一年所做，丧失最佳伤残评定时机，所做鉴定对原告是不公平的。
经庭审举证、质证，本院对当事人提供的证据认定如下：原告提供的证据1，对原告在被告安徽国信工地施工时翻越墙头受伤后住院的事实，原、被告均不持异议，对该部分事实予以认定。原告提供的证据2被告有异议，与本案无关联性，不予认定。原告提供的证据3，被告虽有异议，原告提供的该证据与本案存在关联，真实客观，予以认定。原告提供的证据4，因被告安徽国信申请重新鉴定，应以最后做出的鉴定为准，对该证据不予认定。原告提供的证据5，被告有异议，交通费应以人身损害赔偿标准计算，但被告安徽国信申请重新鉴定时，原告为做该鉴定所支出的检查费用223元应计算入赔偿费用清单中。
被告安徽国信提供的证据1，原告无异议，本院予以认定。被告安徽国信提供的证据2，原告有异议，且录音内容不清晰，对该证据不予认定。被告安徽国信提供的证据3，原告有异议，被告张学习对证据3亦有异议，且证人与安徽国信存在利害关系，故对该证据不予认定。被告安徽国信提供的证据4，原告有异议，且该结算单和收据无原告签字确认，本院不予认定。被告安徽国信提供的证据5因未在法定期限内提交，原告亦有异议，故不予认定。
安徽天平司法鉴定所作出的皖天平临鉴字（2014）第307号司法鉴定意见书，原告张洪光虽有异议，但未提供新的证据足以推翻该证据，异议理由不能成立，本院予以认定。
经审理查明，2013年7月9日，原告张洪光在安徽国信承建的工地上施工时，原告翻越墙头被砸伤后，送往涡阳县中医院住院治疗66天，花费医疗费31074元，后重新鉴定时支付检查费223元，被告安徽国信为原告张洪光垫付医药费26244元。原告受伤后，经安徽天平司法鉴定所司法鉴定意见书认定，原告所受的伤为十级伤残，休息期270日、营养期90日、护理期150日。
原告系农村户口，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《安徽省道路交通事故人身损害赔偿标准》的相关规定，原告张洪光的医疗费为31297元（31074元＋223元）、误工费为16902元（62.6元／天×270天）、护理费为14625元（97.5元／天×150天）、营养费为2700元（30元／天×90天）、交通费为660元（10元／天×66天）、住院伙食补助费为1980元（30元／天×66天）、伤残赔偿金为11337.2元（8098元／年×14年×10％）、精神抚慰金为6000元，合计人民币85501.2元。
本院认为，原告张洪光在被告安徽国信承包的工地上从事施工，为被告安徽国信提供劳务活动，原告张洪光在从事雇佣活动中遭受人身损害，安徽国信应当承担赔偿责任。原告张洪光系成年人，具有完全民事行为能力，应当知道翻越墙头的过程可能存在的危险，仍然翻越墙头，对该损害的结果应当承担一定责任，即被告安徽国信承担原告张洪光的损失为59850.8元（85501.2元×70％），扣除被告安徽国信先期垫付的26244元，被告安徽国信应赔偿原告张洪光33606.8元。原告张洪光与被告张学习同时受雇于被告安徽国信，故被告张学习不承担责任。因原告提供的司法鉴定意见书未被采纳，被告安徽国信未在法定期限内提供鉴定费用发票，故原告张洪光及被告安徽国信的鉴定费用各自承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：
被告安徽国信建设集团有限公司于本判决生效后十日内付给原告张洪光各项费用人民币33606.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2320元，原告承担600元，被告安徽国信建设集团有限公司承担1720元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审判长 张 亚
审判员 吴纯环
审判员 庞媛媛
二〇一四年十月十三日
书记员 梁 艳