福建省宁德市蕉城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蕉民初字第2608号
原告黄聘，男，1984年8月21日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
委托代理人林威，福建晨信律师事务所。
被告陈楠，男，1990年3月13日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
委托代理人黄宇业，宁德市蕉城区蕉城法律服务中心法律工作者。
被告马晓红，女，1985年1月12日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
委托代理人黄宇业，宁德市蕉城区蕉城法律服务中心法律工作者。
被告中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司，住所地福建省宁德市蕉城区城南镇城东路1-1号华景嘉园301。
负责人王水仙，经理。
委托代理人缪君智，福建之秀律师事务所。
委托代理人伍金凤，福建之秀律师事务所。
原告黄聘与被告陈楠、中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司（以下简称“平安财险宁德公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年4月5日受理后，依法由审判员孙长斌独任审判，于2016年4月29日公开开庭进行了审理。原告黄聘的委托代理人林威、被告陈楠及马晓红的委托代理人黄宇业、被告平安财险宁德公司的委托代理人伍金凤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告黄聘诉称：2015年8月2日11时30分，被告陈楠驾驶被告马晓红名下的闽J×××××号小车在宁德市蕉城区七都镇贝洋路段因操作不当与原告驾驶的闽J×××××号二轮摩托车碰撞，造成原告受伤、车辆损坏的交通事故，经交警部门认定被告陈楠负事故主要责任，原告负次要责任。原告受伤后被送往宁德市医院、南京军区福州总医院治疗，经医院诊断原告的伤情为腰椎间盘脱出症、腰4右侧椎弓峡部裂等，原告的伤情经鉴定构成十级伤残，护理时限为90天，后续取内固定费用为10000元。被告陈楠、马晓红应赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、营养费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失共计人民币187498.04元。闽J×××××号小车在被告中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司投保了交强险和第三者商业险。因此，被告中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司应当在交强险和商业险限额内承担赔偿责任。为此，原告诉请法院判令：被告陈楠、马晓红赔偿原告经济损失人民币187498.04元，由被告中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司在交强险和第三者商业险限额内进行赔偿。
被告陈楠、马晓红对事故发生过程及责任认定、车辆投保情况无异议，但认为：原告的诉请错误，不该由其先行承担赔偿责任，原告主张各项费用不合法或偏高，同时其在事故后已垫付赔偿款5万元给原告，应当予以扣除并由保险公司予以返还。
被告平安财险宁德公司对事故发生过程及责任认定、车辆投保情况无异议，但认为：原告主张的医疗费中有497.74元没有用药清单，不予支持。同时原告主张的医疗费用存在无关联用药，已经申请无关联用药鉴定，同时根据保险合同约定，非医保部分不属于保险责任范围，应按照20%扣除非医保费用。误工费原告主张按照单位城镇职工平均工资计算误工费没有依据，其并未提供实际误工损失证明，应当按照农林牧渔业标准计算，本案原告不应构成伤残，其住院仅15天，主张153天误工期没有依据。原告主张90天护理期没有依据，其出院医嘱并未记载其出院后仍需要完全护理依赖，因此出院后护理费用无依据，应按实际住院天数15日认定，以农林渔牧业标准计算。根据病历材料可知原告本身有××史并曾动过手术，现本案中以腰椎退行性渐变评定十级伤残，关联性存在异议，其已经在举证期限内向法院申请重新鉴定。同时其并未提供事故前一年在城镇居住并工作的证明，因此主张按照城镇标准计算无依据。被扶养人生活费，该项赔偿按丧失劳动能力程度确定，本案原告未提交丧失劳动能力程度鉴定，不应予以支持，且未提供城镇标准证明，应按农村居民标准计算，同时其抚养年限应当自定残之日开始计算，按照9年计算。住院伙食补助费、营养费标准偏高。后续治疗费偏高且并未实际发生，不予认可。精神抚慰金偏高，建议按照3000元计算。原告鉴定护理期限等费用属于间接损失，应当原告自行承担，伤残鉴定费不属于保险责任范围，其不予承担。
对当事人双方均没有争议的事实，本院予以确认。
本案双方争议的焦点为：一、原告的各项赔偿项目及金额应当如何认定；二、被告陈楠在事故发生后支付给原告的5万元款项的性质问题。
原、被告双方争议的焦点为：一、原告的各项损失的具体数额；二、平安财险宁德公司在商业三者险赔偿限额内是否免责。
一、关于原告的各项损失的具体数额问题。
本院对此审查、分析并认定如下：
（一）原告主张医疗费63631.46元，根据医疗费发票、病历及诊断证明等，其中的497.74元由于原告未能提供用药清单，与本案的关联性无法确认，本院不予支持，对其余的医疗费损失本院予以确认。被告平安财险宁德公司认为应扣除医疗费总额的20%的非医保费用，并认为非医保应免责，并提供了交强险保险单、商业险保险单证明，本院认为，首先被告平安宁德公司对其提出的非医保数额负有举证责任，但其未提供非医保的数额，由于交强险项下的医疗费1万元并未区分医保与非医保，故若非医保费用在1万元以内，可在非医保项下先行赔付。同时，原告提供的投保单上虽有投保人签字，但不足以证明保险公司在订立保险合同时向投保人尽到了对免责条款的特别提示及明确说明的义务，即并不能证明保险公司对“保险人仅按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的格式条款进行了特别的解释和说明，应承担举证不能的不利后果，故该责任免除条款不产生效力，被告的抗辩依据不足，本院不予采信。故本院依法确定原告医疗费为22242.78元。
（二）原告主张误工费21545.5元（49328元／年÷12个月÷21.75日×114天）。本院认为，受害人因伤持续误工的，可计算至定残前一天，本案原告出院医嘱“注意休息，定期门诊复查，定期随诊”，可见原告出院后仍处于持续误工的状态，其误工损失日可以从受伤之日算至定残日前一天，为114天，原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故其误工费标准，原告主张按49328元／年计算，本院予以确认，故原告误工费为15498元（49328元／年÷12个月÷21.75天×（114天-双休日32天）】。
（三）原告主张护理费8780元（39512元／年÷12个月÷21.75日×58天）。本院认为，原告的护理费标准可以参照福建省2014年度居民服务、维修和其他服务业行业在岗职工平均工资标准（44896元／年）计算，原告主张按39512元／年计算，本院予以确认，护理期按住院58天确定，原告的该项主张本院予以确认。
（四）原告主张住院伙食补助费3480元（58天×60元／天），本院确认为2900元（58天×50元／天）。
（五）原告主张营养费为10000元。本院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，虽然治疗机构并未出具需加强营养的医嘱，但考虑到本案原告黄聘因本起事故造成骨折，动了手术，且因伤构成九级伤残，适当加强营养确系身体恢复所必须，其营养费本院酌情支持3000元。
（六）原告主张××赔偿金123265.6元（30816.4元／年×20年×20%伤残指数），本院认为，原告的伤情经福建正扬司法鉴定所鉴定为一处九级伤残，本院对此予以采信。关于原告××赔偿金应否适用城镇标准的问题，本案原告的户籍虽在农村，但原告提供国有土地使用权证、房屋所有权证、西林村民委员会证明、侨兴社区居委会证明以及个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证、货单已形成证据链，可以证明原告在事故发生前已在城镇居住生活满一年以上，且原告的主要生活来源于城镇，因此其××赔偿金应适用城镇居民标准计算，由于原告黄聘截止当残日为65周岁，因此××赔偿金的计算年限应为15年，故原告的××赔偿金为92449.2（30816.4元／年×15年×20%伤残指数），本院予以支持。
（七）原告主张司法鉴定费800元，提供了福建南方司法鉴定所出具的鉴定费发票予以证明，本院予以确认。
（八）原告主张法医勘验费用100元，由于该费用不属于交通事故赔偿的范畴，本院不予支持。
（九）原告主张精神损害抚慰金20000元，被告平安财险宁德公司认为过高。本院认为，本案原告黄聘因本起交通事故受伤并构成一处九级伤残，留下终生××，给其本人及家人带来了较大的精神痛苦，其精神损害抚慰金应予支持，结合侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为的后果及本地的平均生活水平等情况，其精神损害抚慰金本院酌情支持15000元。
以上各项损失合计为207030元。
二、关于平安财险宁德公司在商业三者险赔偿限额内是否免责的问题。
被告平安财险宁德公司认为，陈楠发生事故后逃逸，根据商业三者险保险条款的约定，被告在商业险范围内免责，由于交通肇事逃逸属于法律规定的禁止行为，被告陈楠作为驾驶员应当明知，不需做特别解释，同是被告在签订保险合同时，已尽到了特别提示和说明的义务，其依法在商业险范围内免除赔偿责任，其向法庭提交《神行车保系列产品投保单》、《机动车第三者责任保险条款》，根据该投保单投保人声明栏中投保人签名处有被保险人马晓红的亲笔签名，可以证实被告保险公司已经履行了责任免除条款的明确告知和说明义务，同时事故后逃逸属违反法律、法规的禁止性规定，保险人在保险条款中以黑色字体体现“责任免除”条款，已尽到了提示的义务。因此，被告平安财险宁德公司在商业险范围内免除责任。
本院认为，商业三者险合同的赔偿责任应依当事人约定，遵循当事人的意思自治原则，但根据《保险法》第17条、《合同法》第39条、第40条的规定，保险合同附格式条款的，保险人对格式条款负有说明的义务，尤其对保险人责任免除条款负有特别提示及明确说明的义务，而是否尽到了特别提示及明确说明的义务，根据举证规则，该举证责任在保险人。
本案被告平安财险宁德公司辩解其尽到了保险人责任免除条款的特别提示及明确说明义务，其依据是投保单中投保人声明栏投保人签名处被保险人马晓红的亲笔签名。“保险条款”的性质仅仅是保险公司制订后报保监会的格式条款，并非法律，不能当然成为合同组成部分，只有经投保人签章确认后，该保险条款才能成为合同的组成部分。本案中，被告平安财险宁德公司提供的投保单中虽有注明相关保险条款为本保险合同的组成部分，但如未将相关条款的具体内容附后，保险公司仍不能证明其在诉讼中提供的保监会备案的保险条款就是合同附件所称的保险条款，而且本案被告平安财险宁德公司提供的投保单中，并未注明作为合同附件的保险条款的编号，作为保险合同组成部分的“保险条款”并未特定化，因此根据被告平安财险宁德公司提供的现有证据不足以证明其提交法庭的“保险条款”就是其向投保人马晓红提供的“格式条款”，故被告平安财险宁德公司仍应继续就已有约定及已尽到特别提示义务继续承担举证责任；即使被告平安财险宁德公司提交法庭的“保险条款”就是其向投保人马晓红提供的“格式条款”，投保人声明也无法显示保险人曾对免责条款的概念、内容及法律后果等内容进行了解释，实质上未达到明确说明的程度要求；即使从该声明内容推知保险人曾提示投保人注意，亦仅表明保险人对投保人就免责条款履行了提示义务，但提示义务和解释义务不能等同，该声明不符合明确说明的要求，故平安财险宁德公司提供的上述证据不足以证明保险公司在订立保险合同时向投保人尽到了对免责条款的特别提示及明确说明的义务，应承担举证不能的不利后果，故该责任免除条款不产生效力，被告平安财险宁德公司应按保险合同的约定在闽J×××××号车所投保的商业三者险赔偿限额范围内承担赔偿责任。
本院认为：公民的生命健康受法律保护。机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险范围内予以赔偿。肇事车辆闽J×××××号小车已在被告平安财险宁德公司投保了交强险，本次事故发生在保险期限内，故被告平安财险宁德公司依法应在交强险范围内对原告承担赔偿责任。被告陈楠违章驾驶，造成原告伤害，且负事故主要责任，对超出交强险的部分应承担相应的赔偿责任。对被告陈楠应当承担的赔偿责任，原告有权要求平安财险宁德公司根据保险合同的约定在商业第三者责任险保险金额范围内承担相应赔偿责任。本案中被告在本起事故中负主要责任，对于原、被告之间的赔偿责任比例，应按30%：70%确定，然后再扣除保险公司已预付的10000元及被告陈楠、马晓红预付的16000元，综上，由被告平安财险宁德公司在肇事车辆所投保的交强险赔偿限额内支付原告保险赔偿金12万元，对超过交强险的部分损失86230元，由被告平安财险宁德公司在商业三者险限额内赔偿，扣除已预付的26000元，被告平安财险宁德公司仍需支付原告60230元保险赔偿金。被告陈楠、马晓红垫付的16000元，由保险公司予以返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十八条、第六十五条第一、二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司应于本判决生效之日起十日内支付原告黄聘保险赔偿金180230元，该款直接汇入原告黄聘的账户。
二、驳回原告黄聘的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5150元，减半收取2575元，由原告黄聘负担766元（已缴纳），由被告中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司负担1809元，款定于本判决生效之日支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。
（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
代理审判员 孙长斌
二〇一六年一月三十日
书 记 员 黄国雄
附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三人造成损害，被保险人未向该第三人赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。