四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终2676号
上诉人（原审被告）南充市嘉陵区环境卫生管理所，住所地四川省南充市嘉陵区嘉荣路三段。
法定代表人杨柳，所长。
委托代理人谢艺，四川蜀嘉律师事务所律师。
委托代理人覃睿，四川蜀嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）任素清，女，生于1957年4月23日，汉族，居民,住四川省南充市嘉陵区。
委托代理人梁静，四川首力律师事务所律师。
委托代理人李思莹，四川首力律师事务所实习律师。
上诉人南充市嘉陵区环境卫生管理所（以下简称嘉陵环卫所）与被上诉人任素清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初1736号判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18立案受理后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嘉陵环卫所的委托诉讼代理人谢艺、覃睿，被上诉人任素清的委托诉讼代理人梁静、李思莹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
嘉陵环卫所上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决由上诉人承担误工费错误。被上诉人提供的“2015年2月换位工人打卡工资花名册”系复印件”，无其他证据予以印证。被上诉人事后就误工费等相关事宜在第三人交通事故赔偿案中已向法院提起起诉，后因证据不足被驳回。在本案中同样证据不足，不应支持。若被上诉人有新的证据，应当提起再审，而非向上诉人索赔。本案应适用《侵权责任法》第３５条规定，提供劳务者有过错的应承担责任。（2015）第5018号道路交通事故认定书认定被上诉人在此次事故中存在过错，应承担20％的责任，因此对于被上诉人应承担责任份额内的157546.62元不应由上诉人承担。
任素清辨称：1、上诉人所称任素清提供的工资花名册是复印件，原件是由上诉人持有。在一审庭审中，嘉陵环卫所的负责人也认可了该份证据。2、被上诉人提供的银行存折工资发放清单载明最后发工资时间是2015年４月，被上诉人已经尽到了举证责任。对于误工费既可以向第三人主张，也可以向上诉人主张。3、本案是个人和用人单位形成的劳务关系，不能适用《侵权责任法》第３５条规定，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定。对于差额部分，请求雇主承担责任，是符合法律规定的。4、被上诉人发生事故是在工作过程中，在履行职责过程中受伤，不存在过错。
任素清向一审法院起诉请求：判令嘉陵环卫所赔偿各项损失共计206801.00元，诉讼费由嘉陵环卫所承担。
一审法院认定事实：任素清系嘉陵环卫所雇佣的环卫工人。2015年5月15日15时30分许，唐平驾驶属左清秀所有的川R××××6号小型轿车，从南充市高坪区建设路向嘉陵区凤垭山方向行驶，当车行驶至春江路一段南充市中心医院嘉陵分院外路段时，唐平驾车操作不当撞上正在横过道路的从事雇佣活动的任素清，造成任素清受伤、车辆受损的交通事故。交警三大队认定：唐平负事故的主要责任，任素清负事故的次要责任。事发后，任素清被送往南充市中心医院救治住院127天，用去住院医疗费184133.43元，门诊费用702.50元、院外购置人血白蛋白2880.00元、残疾辅助器具980.00元，病历复印费138.00元。任素清经诊断为:1、重型颅脑损伤：左侧额顶叶脑挫裂伤并脑内血肿、左侧额顶部薄层硬膜下血肿、天幕缘旁偏左侧积血、创伤性蛛网膜下腔出血、外伤性癫痫、头皮血肿；2、肺部感染；3、全身多处皮肤软组织损伤。2015年10月10日，任素清委托四川新华司法鉴定所对其伤残等级、续医费、营养时限（营养费）、护理时限、误工时限及护理依赖程度进行鉴定。该所鉴定意见为：1、任素清车祸后重型颅脑损伤致其目前四肢瘫（右侧上肢肌力Ⅰ级，下肢肌力Ⅳ-级），评定为×级伤残；2、续医费预计3000.00元；3、营养期限9个月（建议营养费3000.00元）；4、护理期限按1人护理187天及有关规定标准计算；5、误工期限按365日及有关规定标准计算；6、护理依赖程度为部分护理依赖。用去鉴定费2500.00元。中国人寿财产保险股份有限公司南充市中心支公司（以下简称人寿财保南充支公司）对此鉴定意见不服，申请对任素清的伤残等级、营养期限、续医费、误工期限、护理期限及护理依赖程度重新鉴定。2015年12月28日，四川求实司法鉴定所作出了川求实鉴[2015]临鉴字第8658号法医学鉴定意见书,鉴定意见为：1、任素清目前的伤残等级评定为×级；2、任素清目前无必然发生的后续治疗费；3、误工期、护理期、营养期评定至伤残评定前一日；4、任素清目前属于部分护理依赖程度范围。人寿财保南充支公司支付了鉴定费用4000.00元。川R××××6号小型轿车在人寿财保南充支公司投保了交强险和商业三者险，保险期间均自2015年1月30日起至2016年1月30日止。商业三者险责任限额为500000.00元。
2015年11月10日，任素清以机动车交通事故责任纠纷为由提起民事诉讼，要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费等，合计1080140.01元。2016年2月17日，南充市嘉陵区人民法院作出（2015）嘉民初字第2693号民事判决书，判决人寿财保南充支公司在交强险责任限额内赔偿120000.00元、第三者商业险责任限额内赔偿500000.00元；唐平赔偿130186.49元。
另查明，嘉陵环卫所发放任素清的月工资为1250.00元至1290.00元不等，时间截止2015年4月。嘉陵环卫所全额出资为雇佣的环卫工人在北大方正人寿保险有限公司投保了团体意外伤害保险、团体交通意外伤害保险、附加团体意外医疗保险、团体附加住院补贴医疗保险及在恒安标准人寿保险有限公司四川分公司投保了团体综合意外伤害保险、附加团体意外医疗保险、附加意外伤害住院津贴团体医疗保险，保险期限均为2014年7月8日0时至2015年7月7日24时。保险条款约定：各险种的受益人均为雇员本人。北大方正人寿保险有限公司给任素清已赔付132618.07元（意外身故和意外伤残保险金责任100000.00元、意外医疗保险金责任22458.07元、意外现金补贴责任10160.00元）。恒安标准人寿保险有限公司四川分公司给任素清已赔付68689.34元（意外伤残保险金60000.00元、意外医疗保险金5089.34元、意外伤害住院补贴保障金3600.00元）。
一审法院认为，任素清作为嘉陵环卫所雇佣的环卫工人，在从事雇佣活动中，发生道路交通事故致其人身损害，涉及第三人侵权责任和雇主责任的竞合。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款的规定，任素清可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害时，可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；提供劳务一方只是存在一般过失的，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。就本案而言，任素清在提供劳务时，因发生道路交通事故致其人身损害，交警三大队认定其负事故次要责任，对其人身损害并无故意或重大过失，不能减轻嘉陵环卫所的赔偿责任。故任素清对其已得赔偿额与雇主应赔偿数额之间的差额部分，再次请求雇主承担赔偿责任，符合法律法规的规定，本院予以支持。任素清虽已年满55周岁以上，在本次事故的发生前为嘉陵环卫所雇佣的环卫工人，有一定收入来源，本次事故发生后，导致其收入实际减少，应当计算其误工费。嘉陵环卫所称其为任素清一直发放了工资至今，但未提供证据加以证明，且任素清提供的证据载明嘉陵环卫所给任素清发放工资截止时间为2015年4月。故任素清要求在本案中计算其误工费，并无不当，本院予以支持。嘉陵环卫所对误工费承担赔偿责任后，可就唐平应承担此误工费的份额进行追偿，要求本院用审判监督程序对此误工费进行解决的理由不能成立，本院不予采信。鉴于本案实际情况，计算误工费时间从2015年5月1日至四川新华司法鉴定所评残前1日，即按5个月，计算误工费标准以任素清主张的1270元/月较为恰当，故任素清的误工费1270元/月×5月=6350.00元，本院予以确认。司法实践中，机动车交通事故责任纠纷与提供劳务者受害责任纠纷案件中，对受害人相关事项的鉴定、损失的确认和裁判等适用标准是一致的。故本院（2015）嘉民初字第2693号生效民事判决书所确认任素清的各种损失911733.11元（含第二次鉴定费）与上述所确认任素清的误工费6350.00元之和，即918083.11元就是雇主应赔偿数额；本院（2015）嘉民初字第2693号生效民事判决书所确认任素清自行承担的份额150364.93元与本案中所确认的误工费6350.00元之和，即156714.93元就是任素清已得第三人赔偿额与雇主应赔偿数额之间的差额部分，本院予以确认。嘉陵环卫所以法院判决由任素清自行承担份额，若我所承担赔偿责任后，根本无法也无权向第三者进行追偿，故我所不应承担法院判决由任素清自行承担份额为抗辩理由不能成立，本院不予采信。本院（2016）川1304执374号生效执行裁定书所确认第三人唐平尚未支付的赔偿款88483.99元及承担的受理费4883.20元之和，即93367.19元应为任素清已得赔偿额范围，此费用虽然至今尚未通过本院执行程序予以解决，但任素清在本案中再次要求嘉陵环卫所对此费用承担赔偿的理由不能成立，本院不予支持。嘉陵环卫所出资为雇员在北大方正人寿保险有限公司与恒安标准人寿保险有限公司四川分公司投保的是团体意外各种保险，而非雇主责任险，具有福利性质，根据保险合同约定，其受益人均为雇员本人，并非嘉陵环卫所，即使相关保险公司给任素清赔偿后，并不能免除原、被告之间因雇佣关系而产生的嘉陵环卫所的赔偿责任。故嘉陵环卫所要求任素清获得的人身伤害保险金应在请求的赔偿款中扣减的理由不能成立，本院不予支持。任素清在嘉陵环卫所借款50000.00元同意从赔偿款中扣减，本院予以认可。
一审法院判决：一、南充市嘉陵区环境卫生管理所在本判决生效10内赔偿任素清的损失156714.93元，扣除已支付任素清的借款50000.00元，还应支付106714.93元；二、驳回任素清的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：任素清的误工费是否应予支持、任素清在道路交通事故中的责任在本案中如何承担。
任素清系嘉陵环卫所雇佣的环卫工人,因任素清已到退休年龄，故任素清与嘉陵环卫所应属劳务关系。虽交通事故责任认定，任素清负事故的次要责任，但任素清是在上班时间、上班地点从事雇佣活动因交通事故受伤，其并无故意或重大过失，不能减轻嘉陵环卫所的赔偿责任。嘉陵环卫所上诉称任素清应自行承担责任的上诉理由不成立。因任素清是在从事雇佣活动因交通事故受伤，其可以向第三人主张，也可以向用人单位主张，用人单位承担责任后可以向第三人追偿，任素清已以交通事故为由向第三人主张赔偿，只应就不能在交通事故案件中赔偿的项目请求用人单位承担赔偿责任，误工费属于交通事故赔偿的项目，任素清也向第三人提出了赔偿请求，因任素清未提供充分证据被法院驳回，若任素清有新的证据，可以提起再审，而不应再次在本案中主张索赔。一审适用法律有误，本院予以纠正。
综上所述，嘉陵区环境卫生管理所的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持四川省南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初1736号号民事判决第二项；
二、变更四川省南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初1736号民事判决第一项为：南充市嘉陵区环境卫生管理所在本判决生效10内赔偿任素清的损失150364.93元，扣除已支付任素清的借款50000.00元，还应支付100364.93元；
如果南充市嘉陵区环境卫生管理所未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3434元，由上诉人南充市嘉陵区环境卫生管理所负担3384元，任素清负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 雷发军
审判员 江春虹
二〇一七年二月二十二日
书记员 曹明春