广东省连州市人民法院民 事 判 决 书（2015）清连法民二初字第404号原告（反诉被告）：何云山，男，汉族，1977年3月1日出生，连州市人，住连州市。委托代表人：何际光，男，汉族，1951年1月21日出生，连州市人，住连州市。被告（反诉原告）：欧国强，男，汉族，1971年5月23日出生，连州市人，住连州市。委托代理人：罗伟权，男，系广东盈辉律师事务所律师。委托代理人：廖莉思，女，系广东盈辉律师事务所律师助理原告何云山诉被告欧国强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月2日立案受理。2016年3月15日，本院根据原告申请，委托广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司对原告所有的位于连州市连州镇万兴西路98号商住楼天面面层构造检查及屋面层房间墙体渗水漏水以及一楼排污管道堵塞问题进行鉴定。2016年1月20日、2017年6月9日依法由审判员孔日照适用简易程序公开开庭进行审理，原告委托代理人何际光，被告委托代理人罗伟权、廖莉思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何云山诉称：2011年9月13日原告将自家住宅拆旧重建工程发包给被告欧国强（二级资格项目经理）。双方经协商一致后签订了建设工程承包合同，工程合同承包方式为主体总承包，约定工期为2011年9月18日至2012年5月18日完工交付。被告于2011年9月23日开始组织基础施工，至2011年12月15日完成±0.00以下施工内容。期间由于承包方施工不规范以及工程施工进度明显滞后，原告提出按实结算终止合同，但被告不同意。为避免工程滞后原告同意在被告承诺抓紧施工的前提下工程继续由被告组织施工。2011年12月16日双方签订了一份补充协议，将竣工交付时间由原2012年5月18日延期至2012年6月15日，但被告仍未按约定期限完工，直至2012年9月28日才基本竣工，还不包括楼梯间、阳台护栏以及铝合金门窗工时，整个工程延期了103天。同时由于被告未按期完工及提交竣工验收资料，导致工程无法结算，无法确认工程量和质量标准，无法确定违约事实及经济责任的承担。原告无奈于2012年10月11日提请房屋测量部门进行建筑面积测量，核准实际建筑面积为1074.2㎡，其中天面的37.37㎡是后来增加的，双方约定的单价是575元/㎡，工程总结算金额为1036.83㎡×675元/㎡＋37.37㎡×575元/㎡＝721348元，按合同扣除工程总款5%质量保证金721348元×5%＝36067元，实际竣工结算金额应为685281元。至2012年9月5日，原告累计已实付工程款合计706000元，对比超付20719元。2012年10月1日原告接收使用工程进行室内装修。被告因工程违约赔偿原告的损失如下：1延期违约金按合同约定工期每违约一日支付总工程款千分之一为74298元（721348×0.001×103天）2、工程延期造成的损失，按首层四间商铺已出租收取的月租6000元、二至六层共八套住宅出租4800元计。每天损失360元，合计37080元（10800元÷30日×103日）。3、依照合同第四条、补充协议第三条约定应由被告承担资料工本费7519元（1074.2㎡×7元/㎡）；因被告不履行竣工验收致原告办理房产证增加的税款12610元（）。4、维修费47352元：（1）排污管道维修费，原告分别于2014年2月19日、4月3日、7月24日、8月28日至31日、9月19日、27日至31日先后七次维修，用去人工材料费4100元。2014年10月1日进行大维修，用去人工材料费28600元，二项合计32700元。（2）顶层左边东南角天花下墙渗水，经补漏工程队评估需费用50000元，原告报价30000元以上，两项合计62700元，抵扣工程总金额与实付工程款后对比余额15348元（质保金）后，仍需47352元。5、天面防水隔热层返工需费用15000元。以上损失合计193859元。经与被告协商无果，特请求：1、判令被告承担因违约造成的损失193859元。2、本案诉讼费由被告承担。原告为证明其事实主张在举证期间内向本院提供如下证据：1、粤房地权证连州字第××号房地产权证复印件，拟证明涉案房产属于原告所有的事实；2被告欧国强身份证复印件，拟证明被告主体资格；3、建筑工程承包合同复印件，拟证明原、被告之间存在建房施工发、承包关系的事实；4、何云山住宅楼工程合同补充协议，拟证明原。被告因建房需要协商同意变更建房工期的事实；5、《物业房屋租赁合同》复印件（十二份），拟证明原告将其所有的房屋商铺及住房租赁给他人适用的事实；6、《借款凭条》、《收据》复印件（十三分），拟证明被告向原告借支及收取原告工程款的事实；7、《5轴交A轴基础部分质量问题的会审纪要》、《何云山住宅楼灌浆处理报告》复印件，拟证明被告在建造涉案房屋基础后发现5轴交A轴基础三个空抽样检查存在混凝土局部松散和蜂窝现象，后经清新建筑勘察设计有限公司连州工程勘察队采取灌浆处理达到预期目的，可以进行下一步施工程序的事实。8、《关于排水管道保修工程的情况说明》及《收据》复印件，拟证明原告住宅楼排水管道堵塞及其为维修排水管道堵塞开支的事实。9、《调解终结告知书》复印件，拟证明原告曾于2014年8月申请连州镇人民调解委员会就其与被告争议事宜进行调解，连州市连州镇人民调解委员会于2015年9月28日作出了《调解终结告知书》的事实。10、《关于何云山住宅楼的房屋质量检查意见书》，拟证明连州市建筑工程质量安全监督站应原告何云山书面请求和连州市住房和城乡规划建设局领导的指派，于2016年1月12日派员对坐落在连州镇万兴街西路98号住宅进行房屋质量检查。经检查主要存在的问题有：1、第七层东向外墙局部渗水；2、屋面构造没按照建筑节能设计施工图施工；3、排污主管道沿南向外墙侧埋设约15m的管道。开挖后检查，管道埋设安装波度不足，两端高差为11cm，而且管道中不明显下垂，排水不畅通，容易造成管道积污堵塞。11、结构图和建筑给排水图，拟证明涉案房屋的建造是有建设图纸做依据的事实。被告欧国强未作书面答辩。但庭审中其代理人认为第一项诉讼请求事实有错误，而且要求被告承担违约责任的依据不足，原告认为被告在履行工程合同中有一定的违约事实，主要是因为工期延误造成，而工期延误是因为过春节，基础打好一个半月才开始施工，同时也由于原告增加工程量但没有增加工期。故，责任及违约损失应由原告方承担。原告认为被告侵权只是其单方面说法，但没有证据证明。此外，被告认为建筑工程合同是无效合同，原告据此要求被告承担违约金不符合法律规定，而且导致合同无效的后果是由于原告造成，因此，所造成的损失应由原告自行承担。综上所述，被告反诉认为：一、反诉人与被反诉人于2011年9月13日签订的《建筑工程承包合同》（下称承包合同）和2011年12月16日所签的《和云山住宅楼工程合同补充协议》（下称补充协议）应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定，工程建设的承包人应具备相关建筑施工资质，不具备建筑施工资质的，建设工程施工合同应认定无效，被告并不具备建筑企业资质，其与被反诉人所签承包合同及其补充协议应认定无效。二、被反诉人应参照承包合同及补充协议的约定支付工程款。连州市万兴街西路98号房屋于2012年9月28日已竣工交付被反诉人使用。2012年11月间被反诉人将该房屋出租给他人使用。2013年11月22日，被反诉人取得该房屋的所有权证，由此可见连州市连州镇万兴路98号房屋已正常使用并取得房屋所有权证。该房屋面积1074.2㎡，天面增加面积37.37㎡，按575元/㎡计算,1036.83㎡按675元/㎡计算，总工程款为721348元，减除被反诉人已支付的630000元及零星工程款22613元，被反诉人还应支付反诉人工程款68173元。三、被反诉人本诉的诉求于法无据，依法应予驳回。1反诉人与被反诉人分别于2011年9月13日、12月16日所签的承包合同和补充协议为无效合同，故不存在违约金计算问题。2、被反诉人关于工程延误造成的经济损失没有事实和法律依据，并没有造成实际损失，其提供的《物业租赁合同》与本案无关，也不能证明被反诉人的经济损失。3、被反诉人没有提供证据证明其缴费情况，也没有证明与反诉人存在关联性，况且反诉人已取得房屋所有权证。4、关于排污管道维修费、顶层天花下墙渗水情况，被反诉人并没有提供证据证明以上情况，也没有证据证明以上情况是反诉人的工程质量不合格造成的。如有质量问题，可由相关机构进行鉴定。5、天面防水隔热层需补工返工情况，被反诉人并没有提供证据证明以上情况，也没有证据证明以上情况是反诉人的工程质量不合格造成，并且没有实际产生费用，是被反诉人估算的。综上，被反诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，其应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国民诉法》第五十一条规定，特提起如下反诉：1确认反诉人与被反诉人签订的《建筑工程成本合同》、《和云山住宅楼工程合同补充协议》为无效合同；2、判决被反诉人支付工程款68173元；3、驳回被反诉人的诉讼请求。4、本案诉讼费（含本诉与反诉）由被反诉人承担。被告欧国强没有向本院提供证据证明其辩称及反诉的事实主张。反诉被告何云山辩称：一、对反诉原告关于承包合同和补充协议无效问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所指向或解释的是《合同法》第五十二条第（五）项的规定即“违反法律、行政法规的强制性规定合同无效”，而《合同法解释（二）》第十四条的解释是指合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定，是指效力性强制性规定”。《最高人民法院印发的通知》（法发[2009]40号）第15条意见要求人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。在《指导意见》第16条中又指出如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。即是说涉及当事人“市场准入”资格的强制性规定是“管理性强制规定”而不是“效力性强制规定”。《建筑法》第十二、十三、十四条属于规范市场准入资格的“管理性强制规定”，其核心是建设工程质量第一原则，对建设工程质量合格的不能否认合同的效力或者作为合同无效的认定依据。二、对反诉原告要求按成本合同和补充协议约定支付工程款68173元问题，双方可确认的工程款721348元，已支付被反诉人652613元，被反诉人先后三次支付混凝土款76000元，被反诉人实际支付728613元，对比超付7265元。而基础混凝土增加费用4740元和铝门改窗减少费用5302元已在工程阶段抵扣清楚。因此并不存在欠工程款的事实。三、反诉被告坚持请求反诉原告因工期违约应承担的违约金赔偿和因工程质量违约和延期竣工所造成的实际经济损失。1、逾期竣工违约责任，2012年9月28日竣工，反诉原告已承认，实际延期103天，根据合同约定，每延期一天应付总工程款千分之一的违约金。2、工程延误造成的实际经济损失：一是工期延期造成反诉被告租金损失，103天共计实际损失37080元。二是工期延期增加的税收损失。2012年7月30日前办理房产证缴税税款是960元/㎡，之后的是1250元/㎡，按反诉被告实缴税57645.91元计，缴费税率为4.29%，现计税基价增加290元/㎡，税收支出增加13364元（290×1074.2×4.29%），二项合计50444元。3、下列质量问题应由反诉原告承担责任：1、天面防水隔热不安设计图纸施工的责任；2、排污管道质量问题反诉被告自行修理、改建，前后花费32700元，本案已不存在未支付工程款抵扣情形，但反诉原告应承担维修费。3、顶层外墙渗水问题，在保修期内确实存在，承包方应履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、7无异议；证据3、4真实性、关联性无异议，合法性有异议；证据5与本案无关；证据6中三张混凝土的收据不清楚是否欧国强去交的；证据8及所负收据是原告单方行为，没有通知被告，亦无有关部门鉴定，不能证明是由于被告欧国强施工导致，应由被告负责；证据9与本案无关，不能作证据使用；证据10是原告诉讼期间单方委托质监站出具的，被告不知情，连州市建筑工程质量安全监督站是没有法律意义上的资质去作鉴定、确认的，就本案而言不具合法性，内容是事后所作，不能确定排水系统是被告施工不当造成。且原告及代理人都曾在连州市建筑工程质量安全监督站工作，故该证据三性均有异议，不能作为定案依据；证据11的结构图与原施工图内容基本一致，但原告提供给被告的是没有盖有广东省建设工程施工图设计文件专用章，也即是原告提供的结构图是未经有关部门审查的，但施工都是按照原告提供的图纸施工的，施工过程原告也在场。天面隔热原告并没有提供图纸，是现场按照原告方的意思当场做的，并不像原告所说不按设计图纸施工问题。建筑给排水图在施工期间原告并没有提供给被告，但自始至终原告都在场，被告都是按原告的意思施工的，这份图纸没有盖广东省建设工程施工图设计文件专用章，是不符合规定，也可以证实原告的图纸是后来补的。经审核，本院认为，原、被告提供的上述证据客观真实，对本案具有证明效力，本院予以采信。根据上述有效证据和当事人陈述，本院可以认定如下案件事实：2011年9月13日原告作为发包人与作为承包人的被告欧国强协商签订了《建设工程承包合同》（下称“合同”），合同第一条工程概况中工程名称：何云山住宅楼；地点：连州市万兴西街98号地段；工程内容：土建工程；工程规模：框架六层，建筑面积约1068平方米。第二条、工程承包范围及附加编制说明：1、工程承包范围：按设计图内容要求实行基础、主体大包干（包工、包料、包质量、包安全、包进度、工期）。主体工程包含外墙装饰、内墙粗批、铝合金门窗、阳台楼梯扶手、楼梯镶瓷、天面防水隔热、厨卫防水排污。2、钢筋采用韶钢本部所生产的钢材，其他各种材料规格标准必须符合设计工图要求，且不低于国家标准（以检验确定）。3外墙装饰砖贴色泽彩彩油砖或纸皮石，材料单价定价20元/㎡；颜色款式与发包方商讨后确定。外墙镶贴平整度以合格工程作为质量标准。6、厨房、厕所只做防水和排水管布置，排（污）水主管采用联塑管，管径大少按水电设计数据为准。7、天面防水隔热按建筑节能设计要求施工。9、化粪池工程。室内外排水工程，其他管线安装后的小修补（补批）工程包括在内。第三条施工时间：从2011年9月18日开始施工，至2012年5月8日完成；四、工程质量标准：按图纸要求施工，按国家标准验收。五、合同价款：按设计图纸全部工程（包括附加编制说明内容）面积总承包造价陆佰柒拾伍元每平方米（675.00元/㎡，以房管部门实际测得的建筑面积）结算，合同总承包款约柒拾贰万零玖佰元（￥720900.00元），该单价不含税金、挂靠费）。如有增减工程量均按实际发生的材料费、人工费另行计算。基础部分造价调节：基础以五米深为基准，基础深度变化大于±1.00米的，超过部分按实结互补；根据设计意见，需做超前钻或需溶洞处理，该类项目所产生的费用按实际结算；如炸（凿）石深度超过0.5立方的，炸石费用由发包方按实支付。第六条、工程款支付：乙方进场开工后五天，甲方支付乙方贰万元预付款，±0.00以下完工后支付陆万元（￥60000.00元）工程款，±0.00以上进度款按实际投入的人工、材料费用的60%按层支付，进度款总支付额不超过合同价款的70%。余款在扣除合同总价款6%的质量保证金后，在竣工验收后一个月内付清。质量保证金在竣工验收后一年内付清。施工期间的行政规费（税费除外）由甲方负责，施工产生的税、电费、现场看护费用由乙方负责。七、双方权利义务：1、甲方委托任务时，必须向乙方明确基数要求，提供已有基数资料，并能满足乙方施工要求。3、甲方因使用需要，确需要变更设计时，应书面通知乙方，并提供由原设计单位出具的设计变更通知书，按规定办理工程变更手续方可生效。结算时，按实际发生的人工、材料费用结算。4、甲方或其派驻代表，有权对工程进度、工程质量进行监督，督促乙方按规定做好试件、材料的试压和各项基数资料及报表整理。隐蔽工程在政府整理监督部门和甲方检查验收合格，办理中间交接工程验收签证手续后方可进行下一道施工工序。6、乙方必须按照施工图纸及施工技术规范和操作规程进行施工。按规定做好试件和材料送试（试验费由甲方支付），在工程质量上必须接受质量监督部门和甲方的监督，确保工程质量。7、乙方如对工程局部做法有任何修改或建议，均需事先口头或书面告知甲方和其派驻工地代表，征得甲方同意后方可施工，否则甲方有权责令乙方按施工蓝图返工，返工责任由乙方自负。10、乙方必须按国家本行业规范及标准进行施工保证其工程质量，并在保修期内负责维修工程及费用。八、违约责任：1、双方必须自觉履行合约，按各阶段规定的日期完成工程及付款。2、如某方未能按合同规定完工及付款，在七天内必须书面形式通知对方，解释原因及作出解决方法，征得对方签名同意解决，否则是作单方违约处理，守约方可单方中止合同。3、甲方不履行合约，无权要求乙方返还已付工程款及在十天内全部结算乙方已完成的全部工程款，乙方可立即中止合同及全部撤场。4、乙方不履行合约，甲方只给乙方结算已完成合格工程的50%工程款，按该比例结算后，如仍有多出的款项乙方必须在十天内马上返还甲方。如在施工现场留有属于乙方的施工机械设备，乙方应在五天内撤出，超期不撤的视为放弃权属，甲方有权自行处置。5、如因乙方不能按合约规定完工，每违约一日应付总工程款千分之一作违约金；如甲方不按规定付款，应按同期银行活期向乙方支息。2011年12月16日，原、被告签订一份《何云山住宅楼工程合同补充协议》，同意修改承包合同第六条工程款支付的相关内容为：一、根据原合同进度款支付额不超过合同总金额的70%原则。±0.00以下完工后，甲方向乙方支付肆万元，加上之前预付的贰万元，共付陆万元；±0.00以上工程款按下列要求支付：商铺阁楼完工后支付工程款两万元；以后每完成一层楼板混凝土浇筑支付工程款陆万元（注：第六层板在天面拦河、梯间顶板完工后支付）；完成整栋楼砌砖支付八万元；完成整栋楼室内外装饰工程支付捌万。上述各阶段支付款项共伍拾肆万元，为合同总金额的75%以上。余额在竣工验收完成交付后十日内，在扣除质保金及其他甲方代支的相关费用后一次性支付。甲方如不按期支付，乙方可按合同违约追索。工程如有安全质量问题，甲方可以缓付各阶段工程款项。二、为保证工程质量和工期，施工方应根据下列进度要求制定具体的施工计划，将每一天的工作内容作出具体积极的安排。±0.00以上工程在2012年1月23日前必须完成第三层楼面混凝土浇筑；2012年4月15日前完成整栋楼混凝土浇筑；2012年6月15日前完成整栋楼工程的竣工验收及工程交付工作。上述事件安排如遇天气、指数性养护事件、节点验收（验收不合格返工造成的工期延误，工期可以顺延）施工日期可相应顺延（必须以记录为证。自本补充协议签字生效后，如非上述原因停工超过两天及属乙方违约，甲方有权中止合同，并向乙方追讨实付工程款的50%及因合同中止造成的甲方一切经济损失。三、乙方应按合同要求及时做好工程相关资料（含竣工验收备案资料及办理房产证需要的有关工程资料）一式两份，竣工验收后各执一份。四、本工程所有混凝土费用由乙方负责，因图纸修改工程量增加而增加的混凝土费用由甲乙双方按实结算。2011年9月23日，被告欧国强组织施工队进场施工。期间，基础部分出现质量问题。2011年11月29日，经原、被告同意，会同工程质监部门，工程设计方代表对出现质量问题的基础进行会审，一致同意采用高压灌浆方式进行补强。同年12月1日，清新建筑勘察设计有限公司连州市工程勘察队对出现问题的5轴交A轴基础进行了高压灌浆处理，并达到预期目的，可进行下一步施工程序。审理过程中，原、被告双方对总工程款的金额721348元、原告已支工程款63万元予以确认，被告自认原告已支零星工程款22613元，上述事实，本院予以确认另查，从原告提供的《收据》反映，2011年12月27日、2012年4月26日和5月29日，原告向连州市祥友混凝土有限公司支付了商品混凝土款共7.6万元。2012年9月28日，被告工程队退场，双方没有进行工程竣工验收。2012年11月6日、11月8日，原告何云山分别将自行装修好的一楼四间商铺出租给了郑小明、梁煜林、张艳红和黄志灶用作药房、服装等；同年11月28日至2013年3月1日期间原告方以黄美艳为出租方将涉案房屋二楼至六楼的东、西两边套房出租给林仲欣、郭月芳等人租住。2013年11月22日，原告办理了房屋登记手续，领取了连州市连州镇万兴街西路98号房地产权证，编号为粤房地权证连州字第××号2014年1月20日，租用一楼东一、二商铺的业主一早发现商铺卫生间粪水溢满地面。由于多次出现化粪池倒灌现象，原告于2014年10月4日找到连州市住房和城乡规划建设局质监站的何志平站长到现场查看并提出“挖开化粪池出水口，降低排水流量，重新加大管道，使排污畅通”的解决方案。原告采纳了该建议并于2014年10月1日雇请了特快清洁公司进行管道改造工程，把110塑管改为排水阴沟，沟底铺设瓷片光面并留5个检修口以便今后维修，该工程于同年10月20日完工，花去28600元。之后，原告认为被告未按协议约定的期限完工且工程存在质量问题，要求被告赔偿因此造成的损失。而被告认为原告尚欠其部分工程款未支付。双方协商未果，原告于2014年8月申请连州市连州镇人民调解委员会调解，经调解，双方与2015年1月达成协议：被告欧国强承担推迟完工日期违约责任和工程质量问题赔偿责任的赔偿款与何云山拖欠工程款比对两清，互不追究对方责任，及欧国强放弃何云山拖欠工程款5万元的债权，何云山放弃欧国强推迟完工日期的违约责任。但被告欧国强却迟迟拒绝在协议书上签名，导致无法调解，2015年9月28日，连州市连州镇人民调解委员会作出《调解终结告知书》。2015年12月2日，原告在追收未果后向本院提起上述诉求。本院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案的争议焦点主要有：一、双方所签订的《工程成本合同》是否合法有效；二、被告应否赔偿原告工程延误所造成的损失及工期违约金；三、原告因维修排污管道及天面隔热层返工费用应否由被告承担；四、原告是否支付被告尚欠工程款。一、关于本案合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条【从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件】及第二十六条【承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程】之规定，本案被告欧国强作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条【…有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定】及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条【建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的】。被告欧国强与原告签订的《建筑工程承包合同》、《何云山住宅楼工程合同补充协议》依法应认定无效。二、关于被告应否赔偿原告工程延误所造成的损失及工期违约金问题；由于合同无效，双方所约定的工程建设期限的条款自始至终对双方没有约束力，也就不存在工程延误以及违约问题，故原告的该项主张，没有法律依据。其主张的延期违约金、工程延期损失以及资料工本费、办理房产证增加的税款事实依据不充分，本院不予支持。三、原告因维修排污管道所支出的费用以及隔热层返工费问题，由于原告在工程未竣工验收的情况下擅自使用了涉案房屋并将涉案房屋（包括商铺和套房）出租，使用一年多后才出现商铺化粪池污水倒灌现象。在出现该现象后原告未依法委托有资质的鉴定机构对该现象的因由进行鉴定即擅自对下水管道进行改造，虽经本院委托有资质的鉴定机构鉴定，鉴定机构已明确答复：“原告在现场勘验前已对该事项进行维修，无法进行鉴定”。且当时进行排污管道铺设时，原告方在施工期间应当在场进行监督，若铺设的管道不符合要求，原告应当即时提出异议，这才符合常理，这一事实从5轴交A轴基础工程的处理可证明。而本案原告是在擅自使用涉诉房屋一年多后才提出本案诉求，原告并没有充分证据证明污水倒灌现象与被告施工不合理有直接关系。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条【建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。】的规定，原告在建设工程未竣工能够验收的情况下擅自使用了涉案建设工程，现又以工程部分质量不符合约定主张权利，且其主张的不是涉案建筑的地基基础工程质量问题，故本院对原告该项主张不予支持。对原告主张的屋面层房间墙体损伤及墙体渗流水问题，根据鉴定机构的鉴定意见，虽然结论为“墙体部分构造措施及层次与原、被告提供的施工图设计说明等相关资料要求不相符，但墙体渗水原因鉴定结论为”层面层房间（梯屋东侧房）东南角群殴昂提渗水是由于墙体与上不混凝土接合处有温度收缩裂缝，南水沿裂缝位置渗入墙体所致，应属正常现象，不能据此认定是被告责任造成。天面隔热层返工费问题，本院委托的鉴定机构已作出鉴定结论为：1、与建筑施工设计说明图纸中建筑装修天面做法所示构造层次不相符；2、所检测排水沟坡度不符合建筑施工图的设计要求；所检测排水沟稍有积水现象。鉴定机构处理建议：铲除天面露台天面板面装饰面层，按建筑施工图纸重做防水、隔热及装饰面层。但由于在建造过程中，原告方自此至终均有专人在场监督，且在发觉被告没有按图施工后应该通过合法途径要求被告重新按图施工，原告没有提出重造要求，反而擅自使用该建筑物，应视原告对此无异议。再者该费用仍未实际发生，对原告此项主张，本院不予支持。四、关于反诉原告要求反诉被告支付工程价款问题。从本案的事实可见，反诉被告提供的连州市祥友混凝土有限公司出具的《收据》显示，收款时间及金额是2011年12月27日15000元、2012年4月26日20000元和5月29日41000元，《收据》内容都是何云山住宅楼工程混凝土款，但从双方所签合同条款反映，尽管合同无效，但仍可反映双方的真实意思表示被告承包方式是包工包料，即建筑材料是由被告负责的；而从原告向被告支付工程款630000元的行为可见，若原告支付了混凝土款，按交易习惯原告应当在支付被告工程款时予以扣减或有相关反映，但原告并未扣减，也没有文字协议反映，被告并不认可。从原告提起本案诉讼期间也没有提及此事实，直至被告提起反诉才提交此方面的证据，这不符合常理。因此，原告认为已支超工程款的意见，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条【建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持】的规定。因原告擅自使用涉案建筑物，视为该建筑物质量合格。反诉原告请求反诉被告支付尚欠的工程款68173元的主张，理据充分，本院予以支持依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条之规定，判决如下：一、驳回原告何云山的诉讼请求。二、原告何云山应于本判决发生法律效力之日起五日内支付被告欧国强尚欠工程款68173元。本案受理费4177元，反诉费1504.32元,合计5681.32元，依法减半收取2840.66元，鉴定费元25000元由原告何云山负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员 孔 日 照二〇一七年六月十六日书记员 欧阳国杰附相关法律及其条文：一、《中华人民共和国合同法》第五十二条…有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该折价或者拍卖的价款优先受偿。二、《中华人民共和国建筑法》第十二条从二、《中华人民共和国建筑法》第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。