浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉南新商初字第83号
原告：嘉兴市金奥兰汽车销售服务有限公司。
法定代表人：徐金良。
委托代理人：徐金耿、郎元根，浙江圣文律师事务所律师。
被告：嘉兴爱格制衣有限公司。
法定代表人：周亮。
委托代理人：刘肖、陈琳，浙江兴嘉律师事务所律师。
原告嘉兴市金奥兰汽车销售服务有限公司（以下简称金奥兰公司）因与被告嘉兴爱格制衣有限公司（以下简称爱格制衣公司）追偿权纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2015年2月10日受理后，依法由审判员邓晓芳独任审判，于2015年3月10日、2015年4月9日二次公开开庭审理了本案。第一次开庭原告委托代理人徐金耿、被告委托代理人刘肖到庭参加诉讼，第二次开庭原告委托代理人郎元根、被告委托代理人刘肖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金奥兰公司起诉称，2012年9月11日，嘉兴市中旭建设工程有限公司（以下简称中旭公司）与湖州银行股份有限公司嘉兴分行（以下简称湖州银行嘉兴分行）签订流动资金借款合同，双方约定中旭公司借款300万元用于采购螺纹钢，借款时间为2012年9月11日至2013年3月10日，借款利息为月息6.44‰，按月结算，到期还本，并对其他事项做了约定。上述借款由原告为中旭公司在2011年12月5日至2012年12月5日期间的债务提供了500万元的最高额保证。被告为中旭公司在2012年2月21日至2013年2月21日期间的债务提供550万元的最高额保证。合同签订后，湖州银行嘉兴分行向中旭公司发放了借款。2013年3月10日借款合同到期后，中旭公司未归还湖州银行嘉兴分行借款。2013年3月11日，原告依据最高额保证合同向湖州银行嘉兴分行支付了本金及利息3010306元。现中旭公司已关闭吊销2年，在法院多起执行无财产而终结。原告依保证合同的约定向主债务人承担保证责任后，原告有权向被告追偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释第二十条第二款的规定，被告作为承担连带责任的共同保证人应当承担1/2份额即150.5万元。要求判令：1、判令被告偿还原告150.5万元；2、本案诉讼费由被告承担。审理中原告变更诉讼请求。要求被告承担602061.20元的还款责任。
被告爱格制衣公司答辩称：第一，原告只是向法院提交了一个网上转帐凭证，也没有再出具银行认可的，或者类似支付代偿的凭证，所以是否代偿这个事实，原告应当承担举证不能的不利后果；第二，即使原告举证代偿之后，根据最高院适用担保法若干问题解释第二十条之规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，应该是向债务人不能追偿的部分再由个人代保证人按照内部约定的份额来分摊，如果没有约定，则是平均分摊。本案中原告至今没有向嘉兴中旭建设工程有限公司主张过、催讨过，仅凭另外案件中关于中旭公司的终止执行的裁定，并不能证明中旭公司已经没有履行能力。也就是说在尚未向中旭公司催讨的前提下，是没有权利向其他保证人来主张分摊这样的一个义务的。因此，其追偿的程序并不符合相关的法律规定。
针对自己的主张，原告提供了以下证据：
1.借款合同、最高保证合同，证明中旭公司向湖州银行嘉兴分行借款300万元。原告和被告的为其提供了最高额的保证，保证时间为借款人借款300万元承担保证责任，如到期借款人不付，由保证人代某偿付。证明保证范围。
被告质证认为：从流动资金借款合同的第六条担保人也能看出当时存在5份担保协议，5份担保协议所对应的担保人至少是在5人以上。
2.银行凭证，中国工商银行网上银行电子回单2份，湖州银行扣款回单2份。证明原告代偿支付了本金及利息3010306元的事实。
被告质证认为：对湖州银行两份回单真实性无异议，对工商银行的两份电子回单真实性无法判断。
3.嘉兴旭创贸易有限公司的营业执照，即中旭公司，证明主债务人在2012年度已经吊销的事实，没有偿付能力。在法院的公开司法裁判文书当中，也体现了中旭公司的多个执行案子被执行终结。
被告质证认为：对真实性无异议。公司的营业执照被吊销，主体资格还是存在的，是否有偿付能力与是否在经营是没有必要关系的。
4、嘉兴旭创贸易有限公司工商注册变更情况，证明嘉兴旭创贸易有限公司是在2012年的时候由中旭公司名称变更而来。
被告质证认为：没有异议。
5、嘉兴市秀洲区人民法院执行裁定书（2014）嘉秀执民字第408—15号1份，证明嘉兴旭创贸易有限公司名下已无可供执行的财产的事实，被终结执行。
被告质证认为：真实性无异议，关联性有异议，终止执行并不能认为嘉兴旭创贸易有限公司没有最终的履行能力。
针对自己的抗辩，被告提供证据如下：
向法院申请在湖州银行调取了编号2012嘉营A流借字第139号流动资金借款合同1份，以及编号为2012嘉营A担保04字030号、2012嘉营A担保04字031号、2012嘉营A担保04字111号、2012嘉营A担保04字151号、2011嘉营A担保04字196号各1份，总共6份，证明中旭公司向银行借款的保证有五个主体。
原告质证认为：真实性、合法性、关联性无异议。
本院认证认为，原告提供的证据1-5，被告对证据真实性无异议，符合证据形式要件，本院予以认定。被告提供的证据，原告对其真实性无异议，符合证据形式要件，本院予以认定。
经审理,本院认定的案件事实如下：2012年9月11日，中旭公司与湖州银行嘉兴分行签订流动资金借款合同一份，约定中旭公司向湖州银行嘉兴分行借款300万元用于采购螺纹钢，借期6个月，按月结算，借款到期，利随本清。本合同项下借款为担保贷款的，对应的担保合同编号为2012嘉营A担保04字030号、2012嘉营A担保04字031号、2012嘉营A担保04字111号、2012嘉营A担保04字151号、2011嘉营A担保04字196号等等。其中编号2011嘉营A担保04字196号为原告为中旭公司在2011年12月5日至2012年12月5日期间的债务提供500万元的最高额保证。编号2012嘉营A担保04字030号为被告为中旭公司在2012年2月21日至2013年2月21日期间的债务提供550万元的最高额保证。编号为2012嘉营A担保04字111号为鲁云涛为中旭公司在2011年12月8日至2013年5月16日的债务提供500万元的最高额保证;、编号为2012嘉营A担保04字031号为徐磊为中旭公司在2012年2月21日至2013年2月21日的债务提供了500万元的最高额保证;编号为2012嘉营A担保04字151号为杨海菊为中旭公司在2012年9月6日至2013年9月5日期间的债务提供了440万元的最高额保证。以上五份最高额保证合同保证方式均为连带责任保证。合同签订后，湖州银行嘉兴分行向中旭公司发放了借款。2013年3月10日借款合同到期后，中旭公司未归还湖州银行嘉兴分行借款。2013年3月11日，原告依据最高额保证合同向湖州银行嘉兴分行支付了本金及利息3010306元。原告向嘉兴旭创贸易有限公司催讨未果。
另查明，中旭公司于2012年11月变更为嘉兴旭创贸易有限公司。嘉兴旭创贸易有限公司因2012年未参加年检，于2014年1月3日被吊销工商营业执照。原告在嘉兴市秀洲区人民法院起诉嘉兴旭创贸易有限公司、嘉兴市钢贸金属材料有限公司追偿权一案，该案进入执行程序后，原告申请执行标的为被执行人嘉兴旭创贸易有限公司支付原告代偿款3048043.73元及利息等，嘉兴市秀洲区人民法院出具（2014）嘉秀执民字第408-15号民事载定书，裁定因未发现被执行有可供执行的其他财产终结该案执行。
本院认为:本案为中旭公司向银行借款提供担保的单位有5家，各保证人与债权人没有约定保证份额，内部也没有约定连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条规定：两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。故对原告的代偿款应由5家平均分担，本案的被告是其中五分之一，应当承担相应的五分之一的担保责任，原告要求被告偿还其应当承担的担保份额602061.20元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。至于被告辩解本案中原告至今没有向中旭公司主张过、催讨过，其追偿的程序并不符合相关的法律规定。因原告所提供的秀洲区法院的执行裁定书已经证明原告向嘉兴旭创贸易有限公司催讨过债务，其名下已没有可执行的财产。在此情况下,被告认为原告仍需就本案再向嘉兴旭创贸易有限公司主张权利起诉并申请执行,不仅增加原告诉累,也是对司法资源的一种浪费。所以本案要求被告作为担保人承担相应的责任，是符合法律规定的。故对被告辩解本院不予采信。为此，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：
被告嘉兴爱格制衣有限公司于本判决生效后十日内支付原告嘉兴市金奥兰汽车销售服务有限公司代偿款602061.20元。
如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取4910元，由被告嘉兴爱格制衣有限公司负担，于本判决生效后十日内交纳。保全申请费5000元,由原告嘉兴市金奥兰汽车销售服务有限公司负担1470元，被告嘉兴爱格制衣有限公司负担3530元，于本判决生效后十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审判员 邓晓芳
二〇一五年五月四日
书记员 施丽莎
附页
1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，款汇：嘉兴市财政局财政专户，帐号39×××79，开户行农业银行嘉兴分行（具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准）。
逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。
2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。