安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖16刑终315号
抗诉机关涡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜某，男，汉族，1968年1月24日出生于安徽省蒙城县，原系蒙城县农业银行亳州市分行委托资产经营部蒙城分部经理，住蒙城县。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月27日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
辩护人孙永超，安徽东屹漆园律师事务所律师。
涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人姜某犯贪污罪一案，于2015年9月16日作出（2015）涡刑初字第00257号刑事判决。姜某不服，提出上诉。本院于2015年12月16日作出裁定撤销原判，发回重审。涡阳县人民法院于2016年7月6日作出（2016）皖1621刑初48号刑事判决。姜某仍不服，再次提出上诉；涡阳县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月21日公开开庭审理了本案，亳州市人民检察院指派检察员李磊、杨晓燕出庭履行职务，上诉人姜某及其辩护人孙永超到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院判决认定，2007年，姜某负责农行蒙城支行的不良贷款处置工作，时值中国农行系统将进行整体改制，农行蒙城支行自2007年11月21日开始贷款清收行动。姜某与蒙城县人民法院张某某协商确定蒙城县楚村供销社、蒙城县乐土供销社、蒙城县坛城供销社、蒙城县百货大楼、蒙城县大地开发公司、蒙城县双涧粮油经营公司、蒙城县农机研究所、蒙城县庄周兴蒙养殖厂等八家欠贷未执行终结的单位作为清收对象。姜某未按照农行规定逐一排查，就将此八家单位欠款作为不良贷款向该行领导进行汇报，农行蒙城支行研究决定对该八家单位作为不良贷款采取委托清收的方式来进行清收，由资产经营部经理姜某负责上报请示。2008年初，姜某授意起草人赵元峰将农行蒙城支行委托清收的决定拟成打折清收的报告，逐级上报审批。2008年3月份，中国农业银行安徽省分行做出批示并由亳州市分行转批给农行蒙城支行，批复同意蒙城支行上报的八家单位不良贷款进行委托清收，保证至少收回货币资金87万元并保证剩余债权不灭失。姜某将省、市行批复情况告知了张某某。2008年5月份，姜某催促张某某需先向农行蒙城支行缴纳87万元才能签订清收协议,经协商张某某让姜某拿40万元参与清收入股，并许诺获利五五分成。张某某以安徽永皓投资咨询公司（实际为张某某经营）的名义作为清收的被委托方，以武某作为该公司的被委托人，安排武某起草从农行蒙城支行购买债权的《债权转让协议》，后更改为《委托清收协议》，协议书内容将蒙城县楚村供销社等八家单位所欠中国农业银行289万元的贷款债权及利息155.3934万元，以87万元的价格承包给安徽永皓投资咨询公司，该协议内容违反了农行安徽省分行的批复。2008年5月29日，安徽永皓投资咨询公司向中国农业银行蒙城县支行打入了87万元。2008年6月2日，姜某未按省农行批复履行协议的审查程序，也未经农行蒙城支行领导批准，私自决定为该协议加盖农行蒙城支行公章及行长私章。张某某又安排武某作为农行蒙城支行代理人，由姜某擅自出具了农行蒙城支行的授权委托书，武某以农行蒙城支行委托代理人的身份依据原民事判决向蒙城县人民法院申请执行以上案件。
2009年5月至2011年11月，通过蒙城县人民法院执行收回蒙城县楚村供销社、蒙城县农机研究所、蒙城县大地房产开发公司、蒙城县双涧粮油经营公司、葛某乙（蒙城县庄周兴蒙养殖厂厂长）五家单位或个人欠款及利息320.03万元；通过利辛县人民法院执行的蒙城县百货大楼所欠农行蒙城支行本金及利息43.4302万元；共计执行收回以上六家单位或个人欠款及利息363.4602万元，其中218.4602万元被姜某伙同他人侵吞，姜某实际非法占有98万元，并造成农行蒙城支行贷款债权的部分灭失。案发后，姜某已将非法所得款98万元予以退缴。
认定上述事实的证据有：
1、劳动合同及变更名称等书证证明：（1）农行蒙城县支行法定代表人变更情况、因股份制改革变更名称的具体规定以及中国农业银行蒙城县支行名称金融许可证更换为中国农业银行股份有限公司蒙城县支行；（2）2008年9月15日中国农业银行蒙城县支行与姜某签订无固定期限的劳动合同；（3）姜某在蒙城农行完成改制前系国有公司公职人员，主要负责资产处置等。
2、会议纪要、请示报告、批复等书证证明：蒙农贷款审查委员会第13次会议同意楚村供销社等八家单位贷款总额289万元，按百分之三十打折清收，以不低于87万元低价实施向上级请示；市农行资产风险委员会对蒙城打折委托清收项目全票通过，以相同内容起草农银亳发[2008]32号请示报告，向农行省分行请示。
3、中国农业银行资产风险管理委员会审议表及审查报告证明：2008年3月12日中国农业银行安徽省分行审议亳州分行上报的委托清收蒙城县楚村供销社等8户胜诉未接案件不良贷款方案，该审议结果为拟同意亳州分行处置意见，并要求亳州分行采取委托清收方式，至少收回87万元，剩余债权继续保留，确保债权不灭失及清偿过程中遇到重大问题要及时向省分行报告等。
4、2008年3月17日农银皖复[2008]94号和2008年3月27日农银亳复[2008]33号《关于委托清收蒙城县支行楚村供销等八家企业不良贷款的批复》证明：（1）同意委托清收方案，八家企业289万元不良贷款确保至少收回货币资金87万元，并保证剩余债权不灭失（该二份批复均没表明按百分之三十打折清收的内容）；（2）农银皖复94号批复中说明：在2005年即下发相关文件禁止将小额不良贷款打折出售；（3）该清收方案的批复由县支行谢某、韩峰等领导阅批给资经部（姜某）具办。
5、《委托清收协议》证明：2008年6月2日蒙城县支行与安徽永皓投资有限公司签订的《委托清收协议》中加写有“打折清收贷款”内容及该《委托清收协议》系姜某经办盖章。
6、书证证明安徽永皓投资公司于2008年5月29日打入蒙城县支行87万元。
7、《授权委托书》证明安徽永皓投资有限公司委托武某律师代为办理清收事宜。
8、农行蒙城支行用章说明及行章、行长章使用审批表证明2008年6月2日蒙支行与安徽永皓投资有限公司签订《委托清收协议》的盖印未经过审批和用章登记。
9、楚村供销社等八家单位所欠贷款被剥离的书证证明：该八家贷款风险形态均为损失类，认定为损失类即预计贷款损失率在90％以上，相关部门负责人和审批人签字日期均为2007年12月31日。
10、执行卷宗、账户明细、“明细表”等书证证明通过蒙城县人民法院及利辛县人民法院执行清收六家单位回款数共计本息363.4602万元以及武某领款后的处置情况。
11、安徽永皓投资咨询公司工商登记相关材料书证明：该公司于2007年3月2日成立，法人代表张某甲（系张某某亲戚）。
12、书证证明姜某在纪委对其审查期间退出非法所得款98万元。
13、中共蒙城县纪律检查委员会出具的说明、蒙城县人民检察院出具的信函证明被告人姜某具有自首情节。
14、证人武某证言：其担任安徽省永皓投资咨询公司的法律顾问期间，按照张某某的安排拟定《债权转让协议》，后来改为《委托清收协议》，其作为永皓投资有限公司的代理人，为方便执行（不需要再变更申请执行主体）又作为中国农业银行蒙城县支行与相关单位借款合同纠纷执行案中的委托代理人，经手办理申请执行等相关事宜。
15、证人鹿飞、谢某、石某证言：2007年至2008年，其等人在蒙城县农业银行工作期间，参与过蒙城县楚村供销社、蒙城县乐土供销社、蒙城县坛城供销社、蒙城县百货大楼、蒙城县大地开发公司、蒙城县庄周兴蒙养殖厂、蒙城县双涧粮油经营公司、蒙城县农机研究所等八家企业的不良贷款按委托清收的处置工作，该八家企业的诉讼标的是289万元，按市分行要求不低于总标的30%标准委托清收，以不低于87万元的底价实施。资产部负责人姜某通过摸底和排查，说这八家企业都是属于胜诉未执行结束的情况，目前无还款能力，清收难度大，谢某、鹿飞因没有进行认真的核查，初步同意了姜某的意见，鹿飞主持召开了贷款审查会议，形成会议纪要。采取何种清收方式应按照省行的批复进行，不能私自改变。2008年中国农业银行改股上市后，蒙城县楚村供销社等八家单位的债权包括贷款本金和利息都作为不良资产剥离到财政部所有，去掉已清收的部分，剩余债权归财政部所有，由财政部委托农行进行经营。
16、证人王某甲证言：其在农行亳州分行工作期间，蒙城县农业银行上报蒙城县楚村供销社等8家单位的打折清收协议请示，关于“打折清收”的会议记录是依据多方面的文件规定形成的，打折清收和委托清收这两种方式也是实际操作中用到的方式，当时农行系统为了在改制前能多收回不良资产，有很多政策，亳州市农行也充分运用这些政策。
17、证人张某乙证言：其在蒙城县农业银行任法顾室主任时参加了对楚村供销社等8家企业进行打折清收的会议并形成会议纪要，蒙城支行与安徽永皓投资有限公司签订《委托清收协议》没有经过法顾室审核。
18、证人高某证言：蒙城支行与安徽永皓投资有限公司签订《委托清收协议》上的公章加盖没有经过行长批准，也没有登记，不知道是怎么加盖的公章。
19、证人邓某证言：其在蒙城县农业银行任职时参加了对楚村供销社等8家企业进行打折清收的会议并形成会议纪要拟写请示报告。
20、证人张某甲、周某、关某证言：安徽永皓投资咨询有限公司的营业执照以张某甲名字办理的，永皓公司业务都是张某某经营和安排，印章也是张某某保存的。
21、证人王某丙证：2008年5月份，姜某因为做生意向其借钱40万元用于购买蒙城县农行的债权，其把账号给姜某后，有人分多次向其账户打款138万元，扣除其借给姜某的40万元，剩下的98万元全部给姜某了。
22、证人邸某、彭某、王某乙证言：其等人办理过涉案八家单位的执行案件，张某某是负责执行的领导，一直参与执行案件，案件的进展情况都要向他汇报，文书也都需要张某某签批。
23、证人张某丙、席某、杨某、葛某甲、葛某乙证言：其等人各自与蒙城县农行贷款纠纷分别被起诉到法院判决执行，与武某达成协议并履行还款义务。
24、被告人姜某的供述与自书材料：其参与并经办蒙城农行对蒙城县楚村供销社等8家企业进行打折清收的请示及未按省、市农行的批复精神，将贷款总额289万元按30%的标准打折清收，以不低于87万元的底价实施的打折清收，并代表蒙城农行和张某某控制的安徽永皓投资咨询公司签了协议及入股40万元，分红138万元；其是受张某某邀集参与入股分红的，所得款已经全部退缴。
一审法院认为，被告人姜某身为国家（国有企业）工作人员，利用职务上的便利，伙同他人贪污，数额巨大，其行为已构成贪污罪。姜某具有自首、从犯、退赃等量刑情节，犯罪情节相对较轻，依法对姜某减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款的规定，以贪污罪判处被告人姜某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一百零八万元，限判决生效后三十日内缴纳；被告人姜某非法所得人民币九十八万元，依法予以没收。
抗诉机关提出的意见是：一审法院认定姜某具有从犯情节不当。出庭检察员意见与抗诉意见相同，建议二审法院依法改判。
姜某上诉提出：其主体身份不属于国家工作人员；原判认定其贪污的数额不当，量刑过重。
辩护人提出的意见是：原判认定事实不清，适用法律错误，姜某不具有国家工作人员的身份，姜某的行为不构成贪污罪；原判认定的犯罪数额不当；姜某系从犯。
经审理查明：认定上诉人姜某犯贪污罪的事实，一审法院在判决书中已列举相关证据予以证明，所列证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人姜某身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。姜某具有自首情节，且案发后积极退赃，依法可对其从轻处罚。鉴于涉案的中国农业银行蒙城县支行的债权已被剥离为“损失类”的不良资产，且姜某积极配合侦查机关寻找相关涉案人员，可酌情对其从轻处罚。对抗诉机关及出庭检察员所提原判认定姜某系从犯不当的意见，经查，姜某在犯罪过程中，行为积极主动，利用其作为银行内部工作人员的职务便利私自更改省农行批复的精神及对外签订协议，是实施贪污行为的关键，不应认定为从犯，原判认定姜某系从犯不当，应予纠正，抗诉意见及出庭检察员意见正确，予以支持。对辩护人所提姜某系从犯的辩护意见不予采纳。对姜某及其辩护人所提关于姜某主体身份的上诉理由及辩护意见，经查，中国农业银行蒙城县支行改制前系国有企业，姜某时任该企业的中层管理人员，应认定为国家工作人员，其在从事公务活动中利用职务上的侵吞公款，以贪污罪论处。姜某实际占有贪污款项的时间在中国农业银行蒙城县支行改制后，不影响其行为的定性，故对姜某及其辩护人此节上诉理由及辩护意见均不予采纳。对姜某及辩护人所提涉案数额事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，姜某在侦查阶段对其涉案数额为138万元的事予以供认，与证人王某丙所证数额一致，扣除姜某垫付的40万元，一审法院认定其所得赃款为98万元事实清楚，故对此节上诉理由及辩护人关于此节的辩护的意见不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）的规定，判决如下：
一、驳回姜某的上诉；
二、维持涡阳县人民法院（2016）皖1621刑初48号刑事判决第二项，即“被告人姜某非法所得人民币九十八万元，依法予以没收。”
三、撤销涡阳县人民法院（2016）皖1621刑初48号刑事判决第一项，即对被告人姜某的定罪量刑部分；
四、上诉人姜某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百零八万元，限判决生效后三十日内缴纳。
（刑期自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月27日起至2017年3月26日止）。
本判决为终审判决。
审判长 唐 峰
审判员 安翠香
审判员 何宏民
二〇一六年九月二十三日
书记员 邵伟奇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。