四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民初字第1788号
原告四川丰盛建设工程劳务分包有限公司。住所地：四川省成都市武侯区。
法定代表人詹燕华，总经理。
委托代理人袁辉，男，1975年1月30日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。
委托代理人杜维，四川明炬律师事务所律师。
被告中国二冶集团有限公司。住所地：内蒙古自治区。
法定代表人文建国，董事长。
委托代理人陈全，男，1964年1月7日出生，汉族，住四川省南部县。
被告简阳金磊投资开发有限公司。住所地：四川省简阳市。
法定代表人李金琼。
被告四川可卜尔饮业有限公司。住所地：四川简阳龙泉湖工业开发区。
法定代表人陈淑琼，执行董事。
委托代理人卿文君，四川得力律师事务所律师。
原告四川丰盛建设工程劳务分包有限公司（以下简称丰盛公司）与被告中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）、简阳金磊投资开发有限公司（以下简称金磊公司）、四川可卜尔饮业有限公司（以下简称可卜尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭审理了本案。原告丰盛公司的委托代理人袁辉、杜维，被告二冶公司的委托代理人陈全，被告可卜尔公司的委托代理人卿文君到庭参加诉讼。被告金磊公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。
原告丰盛公司诉称，2013年9月17日，丰盛公司与二冶公司签订《土石方工程合同书》及补充协议，约定二冶公司将其承建的由金磊公司开发的位于简阳市石盘镇四十里村龙泉湖6-7号半岛工程中土石方挖运、爆破、运输等工程分包给丰盛公司实际施工。丰盛公司按照《土石方工程合同书》第四条约定，分别于2013年9月18日和2013年9月23日，以银行转账的方式将履约保证金共计2000万元直接支付至业主方金磊公司银行账户。后因二冶公司和金磊公司原因，导致半岛工程迟迟不具备开工条件。于是丰盛公司与二冶公司于2013年10月25日签订了《土石方工程补充协议》，二冶公司承诺龙泉湖6号半岛工程于2013年11月10日前具备开工条件，龙泉湖7号半岛工程于2013年11月30日前具备开工条件。否则二冶公司须每日向丰盛公司支付3.3万元违约金，超过一个月，二冶公司应退还全部履约保证金。截至2013年12月20日，二冶公司仍未使丰盛公司正常开工，因此丰盛公司、二冶公司、可卜尔公司、金磊公司四方共同签署了《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》，约定：丰盛公司与二冶公司、二冶公司与金磊公司均解除合同关系，金磊公司于2014年1月28日前一次性以银行转账方式向丰盛公司退还其缴纳的履约保证金2000万元和利息50万元；若金磊公司逾期未转账，则从转账之日起每日按千分之三支付滞纳金；若丰盛公司未收到履约保证金和利息共计2050万元，丰盛公司有权向金磊公司和二冶公司索赔付款，同时可卜尔公司作为连带责任保证人，对金磊公司的履约行为进行全额担保。但截至今日，二冶公司、金磊公司、可卜尔公司仍未全额返还或承担履约保证金以及滞纳金、违约金。故请求判令：1、二冶公司、金磊公司、可卜尔公司连带返还丰盛公司履约保证金余额1206.7万元；2、二冶公司、金磊公司、可卜尔公司连带支付从2014年1月28日起至2014年5月13日止的滞纳金125.809万元；3、二冶公司、金磊公司、可卜尔公司连带支付从2014年5月14日起至全额返还上述款项之日止的滞纳金（每日按千分之三计算），暂定100000元；4、二冶公司、金磊公司、可卜尔公司承担本案诉讼费和保全费。后丰盛公司变更诉讼请求，请求判令：1、二冶公司、金磊公司、可卜尔公司连带返还丰盛公司履约保证金余额1206.7万元；2、二冶公司、金磊公司、可卜尔公司连带支付从2014年1月28日起至2014年7月2日止的滞纳金287.8724万元；3、二冶公司、金磊公司、可卜尔公司连带支付从2014年5月14日起至全额返还上述款项之日止的滞纳金（每日按千分之三计算）；4、二冶公司、金磊公司、可卜尔公司承担本案诉讼费和保全费。后丰盛公司又部分放弃了其第2项诉讼请求内容，请求判令二冶公司、金磊公司、可卜尔公司连带支付从2014年1月28日起至2014年7月2日止的滞纳金125.809万元。
被告二冶公司答辩称，1、二冶公司与丰盛公司签订《土石方工程合同书》后，由于业主方金磊公司没有报建手续等，不具备开工条件，因此一直没有开工。关于丰盛公司直接转给业主金磊公司的保证金2000万元，后通过三方协商解除协议，约定直接由金磊公司退还给丰盛公司。《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》签订后，金磊公司和丰盛公司对于利息和违约金的约定及所有的账务往来二冶公司均不清楚，所以退还保证金的主体应是金磊公司。2、在二冶公司持有的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》中，并没有可卜尔公司提供担保的条款，且在该合同第二条第8款中已经删除了乙方，故二冶公司不应当承担责任。
被告金磊公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
被告可卜尔公司答辩称，1、金磊公司收到的2000万元保证金，有1000万元是通过二冶公司转账的，另1000万元是丰盛公司转账的。《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》签订后，可卜尔公司已经代金磊公司返还了保证金1245万元，尚欠丰盛公司755万元。按照《土石方工程合同书》的约定，违约金按每日3.3万元计算过高，已经超出了相关的规定，其诉讼请求不符合法律规定。2、《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》中可卜尔公司签章属实，但按照每日千分之三支付滞纳金高于国家规定的利率标准，不应该得到全额支持。
经审理查明，丰盛公司与二冶公司在金磊公司的见证下，于2013年9月17日签订《土石方工程合同书》，于2013年9月18日签订《土石方工程合同补充协议》，约定二冶公司将其承建的由金磊公司开发的龙泉湖6-7号半岛工程中的土石方挖运、爆破、运输等工程分包给丰盛公司，丰盛公司应向二冶公司支付履约保证金2000万元，并将该履约保证金直接转付给金磊公司。上述合同签订后，丰盛公司分别于2013年9月18日和2013年9月23日，以银行转账的方式将履约保证金共计2000万元直接支付至业主方金磊公司银行账户。
2013年10月25日，二冶公司、丰盛公司签订《土石方工程补充协议》，对因二冶公司和金磊公司的原因导致半岛工程迟迟不具备开工条件这一问题达成补充约定：二冶公司承诺龙泉湖6号半岛工程于2013年11月10日前具备开工条件，龙泉湖7号半岛工程于2013年11月30日前书面告知丰盛公司开工时间，否则二冶公司须每日向丰盛公司支付3.3万元违约金至二冶公司履约止，超过一个月，丰盛公司有权要求二冶公司退还全部履约保证金。
2013年12月20日，金磊公司作为甲方、二冶公司作为乙方、丰盛公司作为丙方共同签署了《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》，主要约定：1、甲乙双方签订的建筑合同和补充协议全部解除和终止，双方与此事务相关的一切权利、义务都终结；2、乙方、丙方的劳务合同和补充协议全部解除和终止，双方与此相关的一切权利、义务都终结；3、对已完工程量（按中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》）及所有费用，下浮3%后由甲乙丙三方书面确认，该费用的承担方式：甲方承担70%，乙方承担30%。该费用于2014年1月25日前给付；4、乙方、丙方对甲方放弃因解除建筑合同和补充协议所涉及的一切法律权利，不得再向甲方主张任何权利；5、甲方放弃对乙方因解除该工程合同和补充协议所涉及的追讨权；6、乙方、丙方在本协议签订后三日内与甲方就工程量确认一致签字认可后无条件将建筑工具、装备等一切自行拥有的物品和人员撤离甲方工地，甲方不承担任何费用，且不得损坏工程场地的现状；7、乙方、丙方利用与甲方签订的建筑合同及相关协议对另第三方造成的一切法律后果由乙方、丙方自行承担，甲方概不负责；8、乙方、丙方履行完上述1、2、3、4、6、7款约定内容后，甲方同意一次性退还丙方代乙方所缴纳的履约保证金2千万和利息50万元，并于2014年1月28日前甲方将乙方所缴纳的履约保证金2千万和利息50万元一次性转入乙方委托的丙方账户名下，丙方收款人信息：开户行：建设银行成都高新支行，户名：罗冬梅，账号：，若甲方逾期未转款，则从丙方转款之日起每天按千分之三收取滞纳金。丙方如未收到2050万元，丙方有权向甲、乙索赔付款。该协议还对相关情况进行了说明，并约定原各方所签订的合同内容与该协议不一致的，一律以该协议内容为准，协议经甲、乙、丙方共同全部盖章和签字后生效。该协议甲、乙、丙三方均签字盖章后，丰盛公司又要求可卜尔公司为金磊公司的履约提供担保，故在丰盛公司持有的协议的首部又手写添加了合同相对方丁方可卜尔公司，在合同内容条款中又手写添加了第六条“六、丁方对甲方的履约行为进行全额担保”的内容，在尾部亦手写添加了丁方可卜尔公司，在上述手写体部分除首部外，其余两处均加盖了可卜尔公司的公章。
2014年1月26日，金磊公司作为甲方与乙方二冶公司根据2013年12月20日的三方协议又签订了一份协议，载明：“经双方共同协商，最终确定乙方退场决算总价：170万元正，大写，壹佰柒拾万元整。结算内容包括：人工费、材料费、管理费、机具费等，以上费用由乙方支付。甲方承诺于2014年1月27日上午10点支付给二冶公司陈全名下伍拾万元正，撤离现场及机具等。余款于2014年1月28日上午10点支付到二冶公司陈全名下壹佰贰拾万元整，结清所有费用。如到期未支付，甲方按每天千分之五支付给乙方滞纳金。甲乙双方签字生效。如乙方未支付以上费用造成的损失与甲方无关。”该协议除甲乙双方代表签字外，还有丰盛公司人员袁光军作为见证方签字。
上述协议签订后，可卜尔公司向丰盛公司转账共计1245万元，分别是：2014年1月28日转款700万元，2014年2月11日转款200万，2014年3月30日转款50万元，2014年3月21日转款50万元，2014年3月25日转款5万元，2014年5月13日转款200万元，2014年7月2日转款40万元。
本院认为，丰盛公司与二冶公司签订的《土石方工程合同书》、《土石方工程合同补充协议》及《土石方工程补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。由于二冶公司和金磊公司的原因，丰盛公司未能进场施工，通过丰盛公司、二冶公司、金磊公司三方协商后签订的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》及可卜尔公司为金磊公司的履约提供担保的行为也是各方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，合同各方当事人均应按协议内容履行各自义务。根据双方当事人的诉辩，本案争议的焦点为：1、向丰盛公司退还履约保证金2千万和利息50万元的责任主体如何认定；2、丰盛公司主张的履约保证金本金和滞纳金是否适当。现就争议焦点分析如下：
一、关于向丰盛公司退还履约保证金2千万和利息50万元的责任主体如何认定的问题。虽然丰盛公司向金磊公司转账2000万元，但该保证金是其受二冶公司委托支付的，丰盛公司交纳保证金的对象是二冶公司而非金磊公司，从丰盛公司与二冶公司的分包合同关系来看，退还履约保证金的责任主体是二冶公司，但因双方分包合同并未实际履行，且以达成解除协议的方式解除了双方的分包合同关系，并对包括退还保证金在内的有关事项进行了新的约定，故退还保证金的主体认定应以各方共同签署的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》的约定为准。从丰盛公司和二冶公司提交的证据来看，双方各自向法庭提交的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》的内容并不一致，差别主要在于：二冶公司提交的该份协议没有添加丁方可卜尔公司的手写内容，也没有可卜尔公司加盖的公章，而丰盛公司提交的该份协议则有上述内容；在二冶公司提交的该份协议的第二条第8款内容结束部分“丙方有权向甲、乙方索赔付款”中的“乙”处被划叉，划叉处有指纹印，而丰盛公司的则没有划叉，亦无指纹印。对于上述差别，二冶公司认为丰盛公司提供的合同不真实，并向本院申请对合同上划叉处的指纹进行鉴定，但因二冶公司未能指明该指纹的归属且其申请鉴定事项并不明确，故本院未予准许。丰盛公司则认为各方签订的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》上并没有在上述“乙”处划叉和捺印，该协议也加盖了二冶公司和金磊公司的公章，系三方当事人的真实意思表示，之所以其持有的协议中多了手写的“丁方”部分内容，是可卜尔公司自愿对该协议提供的担保，为事后手写添加，添加内容也加盖了可卜尔公司印章。本院分析认为，二冶公司持有的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》中的合同内容有划叉，但划叉处涉及丰盛公司的权利却没有加盖丰盛公司的公章进行确认，虽然丰盛公司持有的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》中手写添加了丁方可卜尔公司的相关内容，但可卜尔公司在该协议中仅为金磊公司的履约提供担保，可卜尔公司对其提供了该担保亦不否认，故本院对丰盛公司提交的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》予以采信，对二冶公司提交的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》不予采信。从丰盛公司提交的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》第二条第8款内容来看，虽然金磊公司承诺在2014年1月28日前向丰盛公司退还保证金2千万和利息50万元，丰盛公司对此予以认可，但同时表明“丙方如未收到2050万元，丙方有权向甲、乙方索赔付款”，该约定并未区分金磊公司和二冶公司的付款顺序，也未区分金磊公司和二冶公司的付款份额，故应理解为金磊公司和二冶公司应共同承担付款责任。因甲方金磊公司和乙方二冶公司在该协议中均加盖公章进行了确认，故二冶公司、金磊公司均是退还该保证金2千万和利息50万元的责任主体。
二、关于丰盛公司主张的履约保证金本金和滞纳金是否适当的问题。在签订《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》后，可卜尔公司向丰盛公司转账共计1245万元，双方对此均无异议，争议在于丰盛公司认为该1245万元中既包含有履约保证金本金，还包含有滞纳金；可卜尔公司认为该1245万元全部是归还的履约保证金本金。本院认为，丰盛公司认为可卜尔公司向其转账的1245万元中包含了可卜尔公司支付的滞纳金，应当提交相应证据加以证明，在丰盛公司没有提交相应证据且可卜尔公司又不予以认可的情况下，本院对丰盛公司的该主张不予采纳。因此，可卜尔公司向丰盛公司转账的1245万元并未包含滞纳金。按照《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》的约定，金磊公司以及二冶公司应于2014年1月28日前向丰盛公司退还履约保证金2千万和利息50万元，但金磊公司、二冶公司未按照协议约定履行上述义务，故金磊公司及二冶公司除应向丰盛公司支付尚欠的805万元外，还应当按照约定承担相应违约责任。而丰盛公司、二冶公司、金磊公司、可卜尔公司在《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》中约定的违约责任是从丰盛公司转款之日起每日按千分之三收取滞纳金，虽名为滞纳金，但实为违约金，因当事人约定的违约金计算标准过高，丰盛公司又未举出金磊公司、二冶公司逾期转款给其造成实际损失的证据，且可卜尔公司又向本院申请对违约金予以调减，结合金磊公司、二冶公司、可卜尔公司的履约情况，本院将违约金的计算标准调整为按每日万分之三计算。
关于违约金的计算基础及起止期间，本院认为，在丰盛公司、二冶公司、金磊公司、可卜尔公司达成的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》中，除了约定金磊公司、二冶公司退还履约保证金2000万之外，还约定了应支付50万元的利息，对于当事人的上述约定，应理解为各方当事人对于丰盛公司交纳的2000万元的履约保证金进行利息补偿达成了一致意见，且补偿期间为从丰盛公司转款之日起到约定的退还之日止。故根据公平原则，逾期转款的违约金的起算时间以未按约定退还之日的次日起算为宜，且原告丰盛公司向本院提交的《履约保证金及滞纳金计算方式》中关于滞纳金的起算时间亦是从2014年1月29日开始起算。因此，结合可卜尔公司转款的时间，本院认定本案违约金的计算基础以及起止时间如下：1、以1350万元为基础，从2014年1月29日起计算至2014年2月11日止；2、以1150万元为基础，从2014年2月12日起计算至2014年3月20日止；3、以1100万元为基础，从2014年3月21日起计算至2014年3月21日止；4、以1050万元为基础，从2014年3月22日起计算至2014年3月24日止；5、以1045万元为基础，从2014年3月25日起计算至2014年5月13日止；6、以845万元为基础，从2014年5月14日起计算至2014年7月2日止；7、以805万元为基础，从2014年7月3日起计算至本判决确定的给付之日止。
因可卜尔公司对金磊公司的履约行为提供担保，但在协议中并未明确担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，可卜尔公司应按照连带责任保证承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，可卜尔公司应对金磊公司在本案中的全部债务承担连带给付责任。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中国二冶集团有限公司、简阳金磊投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告四川丰盛建设工程劳务分包有限公司退还805万元；
二、被告中国二冶集团有限公司、简阳金磊投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内，按照每日万分之三的标准向原告四川丰盛建设工程劳务分包有限公司支付违约金（违约金的计算方式：1、以1350万元为基础，从2014年1月29日起计算至2014年2月11日止；2、以1150万元为基础，从2014年2月12日起计算至2014年3月20日止；3、以1100万元为基础，从2014年3月21日起计算至2014年3月21日止；4、以1050万元为基础，从2014年3月22日起计算至2014年3月24日止；5、以1045万元为基础，从2014年3月25日起计算至2014年5月13日止；6、以845万元为基础，从2014年5月14日起计算至2014年7月2日止；7、以805万元为基础，从2014年7月3日起计算至本判决确定的给付之日止）；
三、被告四川可卜尔饮业有限公司对上述债务承担连带给付责任；
四、驳回原告四川丰盛建设工程劳务分包有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费102350.54元，由原告四川丰盛建设工程劳务分包有限公司负担由36739.54元，由被告中国二冶集团有限公司、简阳金磊投资开发有限公司、四川可卜尔饮业有限公司共同负担65611元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 曾耀林
代理审判员 毛程程
人民陪审员 张安华
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 郑沁怡