北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）高刑终字第475号
原公诉机关北京市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）俞晓弘，男，50岁（1963年10月2日出生）；因涉嫌犯挪用资金罪于2011年11月7日被羁押，因涉嫌犯职务侵占罪于同年12月14日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人刘工，北京市华鹏律师事务所律师。
辩护人霍建杰，北京市江泓律师事务所律师
北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人俞晓弘犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于二О一三年七月十七日作出（2013）二中刑初字第710号刑事判决。宣判后，原审被告人俞晓弘不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员岳冰、代理检察员王冲依法出庭履行职务。上诉人俞晓弘及其辩护人霍建杰到庭参加诉讼，辩护人刘工律师因故未到庭参加诉讼，向本院提交了书面辩护意见。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院刑事判决书认定：
一、职务侵占的事实
（一）2005年10月至2006年1月间，被告人俞晓弘伙同宋×（另案处理），利用二人在飞利凯睿（北京）投资管理顾问有限公司（以下简称凯睿管理公司）分别担任法定代表人、董事长、经理、副经理、董事的职务便利，将凯睿管理公司的注册资金210万美元（折合人民币16964650元），转移至俞晓弘、宋×成立的富地公司（FORTUNELANDHOLDINGLIMITED）和宋×任董事的成永公司（SHINGWINGDEVELOPMENT&INNESTMENTGROUPLIMITED;）并非法占为己有。
（二）2006年8月间，被告人俞晓弘伙同宋×，利用二人在凯睿管理公司分别担任法定代表人、董事长、经理、副经理、董事的职务便利，将凯睿管理公司的注册资金人民币150万元，通过王×任法定代表人的上海盈融投资管理有限公司，转移至俞晓弘与宋×、王×共同成立的飞利凯睿（北京）投资咨询有限公司（以下简称凯睿咨询公司）在国信证券开立的股票帐户并非法占为己有。
一审法院认定以上事实的证据有：证人沈×、宋×、侯×、王×、张×1、尚×、张×2、段×、贾×的证言，工商企业营业执照，凯睿控股公司及其员工艾×出具的证明材料，相关电子邮件，北京信诺司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，中国国际贸易中心股份有限公司出具的情况说明，合同书，相关银行凭证、国信证券公司出具的股票交易明细对帐单、开户材料、外汇牌价及被告人俞晓弘的供述等。
二、诈骗的事实
2006年7月至2007年10月间，被告人俞晓弘伙同宋×（另案处理）以非法占有为目的，虚构能够帮助境外投资者在境内投资A股的事实，采取在香港设立与凯睿管理公司英文名称相同的公司及帐户，提供虚假财务及帐目记录，隐瞒资金真实去向等欺骗手段，骗取凯睿控股公司［CARRETHOLDINGS（BVI），INC］、CARRETCHINAOPPORTUNITYINVESTMENTCOMPANYLTD、EVANSVILLELIMITED、SYRINXHOLDINGCOMPANYLTD、CARRETP.T.，LP、沈×、GROSVENORTRUSTCOOMNIBUS的投资款港币1000万元（折合人民币10264000元），美元19617239.94元（折合人民币154015560.92元），共计折合人民币164279560.92元。2008年10月至11月，被害方收到还款13299893.53美元（折合人民币90810272.98元）。
被告人俞晓弘作案后于2011年11月7日被抓获归案。
一审法院认定以上事实的证据有：被害人沈×的陈述，证人宋×、王×、章×、孙×的证言，工商企业注册登记材料，相关电子邮件，相关银行凭证，国信证券公司出具的股票交易明细对帐单及证明材料，外汇牌价，公安机关出具的冻结查封手续、扣押物品清单、接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、户籍材料，被告人俞晓弘的供述等。
一审法院认为，被告人俞晓弘伙同他人，利用担任公司董事长、经理等职务便利，将本单位钱款非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；俞晓弘伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人钱款，数额特别巨大，其行为亦构成诈骗罪，均应依法惩处并数罪并罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人俞晓弘犯职务侵占罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，唯指控的数额有误，予以纠正。根据俞晓弘犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依法判决：被告人俞晓弘犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年，并处没收个人财产人民币五十万元：决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。冻结、查封、扣押在案的股票、基金、房产、部分物品之变价款及钱款按比例分别发还各被害人（附清单）。扣押在案的公章二枚、钢印一个及纸质材料十一份予以没收。继续追缴被告人俞晓弘的违法所得发还各被害人。
俞晓弘上诉提出，一审判决认定的事实不清，证据不足，证人证言虚假，其无罪。
俞晓弘的辩护人霍建杰律师所提辩护意见为：一审判决认定俞晓弘犯诈骗罪和职务侵占罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立，本案疑点众多，有其他事实发生的可能，请求二审法院撤销原判，发回重审。同时提出，在预审卷中有部分往来电子邮件翻译的内容可证实一审法院认定的诈骗事实是宋×所为，俞晓弘不知情。辩护人刘工律师在同意霍建杰律师提出的辩护意见前提下，补充提出的辩护意见为：证人沈×隐瞒了重要事实并作了虚假证词，对A股的投资不是诈骗行为，210万美元和150万人民币汇入国信证券A股账户进行了炒作，俞晓弘没有侵占210万美元和150万人民币，本案有利用关系办案的可能性。
北京市人民检察院派员发表的出庭意见认为：原审法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。俞晓弘的上诉理由不能成立，建议驳回俞晓弘的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。经审核，原判列举确认的各项证据属实，证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本院均予以确认。
在本院审理期间，上诉人俞晓弘申请证人沈×、章×、侯×出庭质证。经查，前述三名证人的证言已经一审法院在公开开庭审理中由公诉人宣读进行举证质证，证人所证事实与在案其他相关证据能够相互印证，足以达到证明的目的，且经过质证属实的证人证言与证人出庭是有同等证明效力，故对俞晓弘所提申请不予准许。对于俞晓弘的辩护人霍建杰律师在提交的辩护词中所附部分电子邮件的翻译件，虽有关内容可反映出是宋×与凯睿控股公司进行多次联系，但该电子邮件的内容并不能证明俞晓弘未参与该起犯罪，对辩护人所提以上观点，本院不予支持。
根据查明的事实和证据，对于上诉人俞晓弘所提上诉理由及其各位辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：
经查，上诉人俞晓弘接受境外凯睿控股公司的指派，在北京成立由凯睿控股公司投资的全资子公司凯睿管理公司，并担任该公司法定代表人、董事长、经理，其在任职期间伙同宋×等人，以虚假付款手段，将凯睿管理公司的资金转移至个人控制的公司账户内非法占有。在案证据显示，有部分款项最终进入国信证券A股账户进行了炒股，但该款项的所有权性质已经发生了实质性改变，涉案款项已实际脱离了凯睿管理公司的控制。从法律意义上讲，炒股后的本金及孳息均已不属于凯睿控股公司或凯睿管理公司；且直至案发，该款也未返回凯睿管理公司账户内。另查，香港凯睿公司系俞晓弘等人背着凯睿控股公司在香港注册成立的与北京凯睿管理公司英文名称相同的公司，并在香港开设了银行账户。俞晓弘在任职期间，以凯睿管理公司在中国投资A股股票需要大量资金为名，欺骗凯睿控股公司和其下属的公司、个人，将巨额资金打入由俞晓弘等人控制的银行账户中，致使该款脱离了凯睿控股公司的实际控制。当凯睿控股公司指令将钱款返回时，俞晓弘等人在仍有巨额资金未返回凯睿控股公司，且未对凯睿管理公司作资产审计的情况下，将凯睿管理公司解散，并中断了与凯睿控股公司的联系，直至凯睿控股公司报案。前述犯罪事实，有证人证言、营业执照等工商注册登记档案、凯睿控股公司出具的证明材料，相关电子邮件，北京信诺司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，中国国际贸易中心股份有限公司出具的情况说明、合同、相关银行凭证、国信证券股票交易明细对帐单、开户材料、外汇牌价证明，俞晓弘对主要事实的供述等大量证据在案证实，事实清楚，证据确实、充分。俞晓弘的辩护人所提有其他事实发生的可能及本案有利用关系办案的可能性的辩护意见，属主观推断，缺乏证据支持。故俞晓弘及其辩护人分别所提上诉理由和辩护意见，均不能成立，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人俞晓弘伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。俞晓弘又伙同他人，利用担任公司法定代表人、董事长等职务便利，将本单位钱款非法占为己有，数额巨大，其行为又已构成职务侵占罪，依法应予惩处并与其所犯诈骗罪并罚。一审法院根据俞晓弘犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依法对其所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北京市人民检察院建议驳回俞晓弘的上诉，维持原判的出庭意见正确，予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回俞晓弘的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张淑平
审判员 邓 钢
审判员 蔡云霞
二〇一四年四月十七日
书记员 王 蕊