上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第751号
上诉人（原审原告）上海宜驾网络科技有限公司。
法定代表人＊＊，经理。
委托代理人丁荣华，上海宜驾网络科技有限公司工作。
被上诉人（原审被告）卢百忍室。
上诉人上海宜驾网络科技有限公司（以下简称“宜驾公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月9日公开开庭进行了审理，上诉人宜驾公司的委托代理人丁荣华、被上诉人卢百忍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，卢百忍原在宜驾公司处担任IDC销售，进行网络技术资源销售、带宽和服务期的租赁等，双方签有期限自2009年11月10日至2011年11月9日的劳动合同，约定月基本工资为2，000元。双方另签有一份竞业禁止合同作为劳动合同的附件，该份合同约定卢百忍离职三年内不得从事其在宜驾公司处的工作，还约定卢百忍离职后3年内，宜驾公司每月支付卢百忍竞业禁止补偿费400元，又约定卢百忍违反竞业禁止合同的将向宜驾公司支付违约金30万元。2011年4月25日宜驾公司出具辞退通知，解除了双方的劳动合同。
卢百忍提供了一份与甲公司（以下简称“甲公司”）的劳动合同，期限为2011年4月28日至2014年4月27日，卢百忍的岗位为生产计划员，卢百忍表示甲公司主营业务是生产销售钛白粉。宜驾公司表示甲公司与宜驾公司存在竞争业务，都是做网络技术开发的，并对于卢百忍与甲公司的劳动关系不予认可。甲公司的工商档案显示经营范围是钛白粉的研磨、分包装销售等。
卢百忍还提供了其2012年至2014年的社会保险费缴纳情况，显示没有单位替其缴纳社会保险费，表示其与甲公司约定无需缴纳社会保险，甲公司在工资中予以相应补偿。
2011年5月25日，卢百忍向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁案号为徐劳人仲（2011）办字第894号，要求宜驾公司：1、支付代通金2，920元；2、支付2008年9月17日至2009年11月9日未签订劳动合同的双倍工资差额64，240元；3、补缴2008年9月至2010年12月的社会保险费；4、支付解除劳动合同的赔偿金17，520元；5、支付2011年4月26日至6月14日的竞业限制经济补偿800元。仲裁委员会于2011年6月27日作出裁决：一、宜驾公司在裁决生效之日起七日内支付卢百忍解除劳动合同的赔偿金15，054.40元；二、宜驾公司在裁决生效之日起七日内支付卢百忍2011年4月26日至5月31日的竞业限制经济补偿466.67元；三、对卢百忍的其他申诉请求均不予支持。双方均未对该份裁决起诉，该份裁决业已生效。
2013年10月28日，卢百忍向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁案号为徐劳人仲（2013）办字第2236号，2013年11月5日宜驾公司也向该委员会提出反申请，卢百忍要求宜驾公司支付2011年6月1日至2013年10月15日的竞业限制经济补偿11，400元；宜驾公司要求：1、确认竞业禁止合同第二条第2项以及第三条第3项的条款无效；2、卢百忍向宜驾公司支付违约金30万元。该仲裁委员会于2013年12月6日作出裁决：一、宜驾公司在裁决生效之日起七日内支付卢百忍2011年6月1日至2013年4月25日的竞业限制经济补偿9，133.33元；二、对卢百忍的其他申诉请求不予支持；三、对宜驾公司的全部申诉请求均不予支持。宜驾公司不服裁决，向原审法院提起诉讼，请求：1、确认双方签订的竞业禁止合同第二条第2项以及第三条第3项的条款无效；2、卢百忍违反竞业限制义务向宜驾公司支付违约金30万元；3、宜驾公司不向卢百忍支付2011年6月1日至2013年4月25日的竞业限制经济补偿9，133.33元。
原审法院认为，双方签订的竞业禁止合同中关于期限的约定与法律规定不符，但该份合同的订立系双方真实意思表示，而竞业限制年限的约定不符合法律规定并不能当然导致该竞业限制的条款无效，因为双方约定的竞业限制期限高于法定期限，故该期限应当以法定期限为上限，即2年。宜驾公司应当向卢百忍支付离职后2年的竞业限制经济补偿，故宜驾公司应当向卢百忍支付2011年6月1日至2013年4月25日的竞业限制经济补偿金9，133.33元。
现在宜驾公司主张卢百忍违反了竞业限制义务，导致宜驾公司受到重大损失，现卢百忍提供了其与甲公司的劳动合同原件，在宜驾公司没有提出反证的情况下，原审法院认定卢百忍现与甲公司存在劳动关系，工作岗位为生产计划员，与其在宜驾公司处的职位不是同类关系，故宜驾公司主张的违约金缺乏事实依据，原审法院不予支持。
仲裁未支持卢百忍的部分申诉请求，卢百忍未起诉，视为服从仲裁裁决，因无执行内容，故不在判决主文中予以表述。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，原审法院判决：一、上海宜驾网络科技有限公司于判决生效之日起七日内支付卢百忍2011年6月1日至2013年4月25日的竞业限制经济补偿金9，133.33元；二、驳回上海宜驾网络科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审法院判决后，上诉人宜驾公司不服，向本院提出上诉称：1、上诉人在劳动争议仲裁及一审中均提出了时效的抗辩，原审法院未能审查并适用仲裁、诉讼时效制度进行判决，适用法律错误。2、根据法律规定，竞业限制的范围只能是限制自营或者为他人经营“有竞争的业务”，而双方签订的竞业禁止合同第二条第2项限制被上诉人在上诉人“所从事的工作”，违反上述法律规定，应属无效。3、被上诉人虽自称是甲公司的“生产计划员”，但实际为甲公司经营“网络技术开发”的业务，与上诉人有竞争关系，侵害了上诉人的商业秘密，违反了竞业限制的约定。4、被上诉人应举证证明其与甲公司劳动合同的真实性，且该劳动合同已实际履行，原审法院将举证责任分配给上诉人，适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人在原审时的诉讼请求。
被上诉人卢百忍辩称：前案的生效仲裁裁决已认定上诉人应支付被上诉人竞业限制补偿金。双方签订的竞业限制合同期限为三年，被上诉人权利受到侵害的状态也是连续的，故不存在时效问题。现不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审法院判决。
上诉人宜驾公司对原审法院查明的事实提出两项异议：1、被上诉人在上诉人处并非担任IDC销售，而是普通销售，销售范围如上诉人营业执照所列经营范围；2、上诉人解除劳动合同的时间是2011年3月31日，而非2011年4月25日，上诉人在原审时曾提供了一份外来从业人员退工备案登记表证明该事实。被上诉人卢百忍认为双方劳动合同中约定被上诉人从事IDC销售工作，IDC销售即是指网络基础资源销售等，前案生效仲裁裁决已认定上诉人解除劳动合同的时间是2011年4月25日，对上诉人的异议均不认可。经查，双方的劳动合同中约定上诉人聘用被上诉人从事IDC销售工作，对于IDC销售的具体内容，劳动合同中并未作描述；上诉人于2011年4月25日出具辞退通知，解除双方劳动合同的事实，已由生效裁决所认定，上诉人在原审时提供的退工备案登记表仅能证明上诉人在该表中记载的合同解除时间是2011年3月31日，但不能证明上诉人解除劳动合同的意思表示到达被上诉人是在2011年3月31日，故原审法院查明的事实无误，对上诉人的异议本院不予采纳。
本院经审理查明，原审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。
本院另查明，双方的竞业禁止合同第二条第2项约定：被上诉人在离职三年内不得从事类同其在上诉人所从事的工作。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的竞业禁止合同系双方的真实意思表示，其中第二条第2项约定被上诉人在离职三年内不得从事类同其在上诉人所从事的工作，即被上诉人不得从事其在上诉人处类似的工作，该内容亦不违反法律规定，应属合法有效。第三条第3项约定的竞业限制期限高于法定期限的部分无效，应以法定期限为上限，亦不导致该约定全部无效。从被上诉人提供的其与甲公司的劳动合同来看，被上诉人在甲公司担任生产计划员，甲公司的经营范围是钛白粉的研磨、分包装销售等，与被上诉人原在上诉人处的IDC销售工作岗位并不构成竞业关系。上诉人主张被上诉人在甲公司的工作违反了竞业限制义务，未提供证据证明，本院不予采信。上诉人要求确认竞业禁止合同相关条款无效及被上诉人支付违约金30万元的上诉请求，本院不予支持。被上诉人履行了竞业限制业务，上诉人应当按约支付被上诉人竞业限制补偿金。
关于被上诉人主张的竞业限制补偿金是否已超过申请仲裁的时效。上诉人在原审时提出了时效的抗辩，原审法院对此未作审查确有不当。双方于2011年4月25日解除劳动合同，被上诉人在前案中也向上诉人主张了2011年4月26日至6月14日的竞业限制补偿金并得到仲裁裁决的部分支持。被上诉人应当在前述仲裁裁决生效后一年内及时主张相关权利。被上诉人认为双方的竞业禁止合同期为三年，被上诉人该权利受到侵害的状态是连续的，故不存在时效问题。但双方的竞业禁止合同争议属合同纠纷，并非侵权纠纷。竞业禁止合同系双务合同，双方当事人互负权利义务，被上诉人遵守竞业限制义务，上诉人按月支付竞业限制补偿金。该按月支付的竞业限制补偿金属于定期给付的债务，是在合同履行过程中不断产生的，而非同一债务的分期履行。定期给付的债务在各期债务履行期限届满后，均为独立债务，应分别适用仲裁时效或诉讼时效规定。因此，被上诉人于2013年10月28日才申请仲裁，其主张的2012年10月28日之前的竞业限制补偿金，确已超过一年的劳动争议申请仲裁时效，丧失了胜诉权。
综上所述，上诉人关于不支付被上诉人竞业限制补偿金的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第44号民事判决主文第二项；
二、撤销上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第44号民事判决主文第一项；
三、上诉人上海宜驾网络科技有限公司应于本判决生效之日起七日内支付上诉人卢百忍2012年10月29日至2013年4月25日的竞业限制补偿金2，360元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费10元，由上诉人上海宜驾网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 杜建泉
代理审判员 周 寅
二〇一四年八月十二日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
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第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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