上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闸民三（民）初字第2378号
原告徐益休，男，1968年1月14日出生，汉族，户籍地及居住地浙江省温州市。
委托代理人吴滨，北京市中银律师事务所上海分所律师。
委托代理人徐强，北京市中银律师事务所上海分所律师。
被告上海万豪置业有限公司，注册地上海市闸北区，经营地上海市闸北区。
法定代表人虞建平，职务总经理。
委托代理人袁蓓珺，上海市长江律师事务所律师。
委托代理人赵德义，上海市长江律师事务所律师。
被告上海熠嘉实业有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人王继林，职务总经理。
委托代理人周忆，上海市长江律师事务所律师。
委托代理人冯奕，上海市长江律师事务所律师。
原告徐益休诉被告上海万豪置业有限公司（以下简称万豪公司）、上海熠嘉实业有限公司（以下简称熠嘉公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2014年9月26日受理后，依法由代理审判员赵淳独任审判，于2014年10月应原告申请裁定对两被告财产予以保全，于2014年11月7日、12月10日组织证据交换。后本案转为适用普通程序，本院依法组成合议庭，于2015年1月应原告申请委托鉴定机构进行房产价值评估，于同年5月15日再次组织证据交换，于同年6月应被告万豪公司申请委托鉴定机构进行印章真实性鉴定，于同年7月17日公开开庭进行了审理。原告徐益休及其委托代理人吴滨、徐强、被告万豪公司委托代理人袁蓓珺、被告熠嘉公司委托代理人周忆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐益休诉称，原告、被告万豪公司于2008年签订《参建协议书》，约定：原告以人民币150万元（以下币种均为人民币）的价格向被告购买上海市塘沽路XXX号XXX层面积为25平方米的商铺（以下简称系争商铺）。原告于签约同日支付房款110万元。原告多次催促被告履行上述协议，但被告一直拖延。2014年7月，原告发现两被告恶意串通、转移财产，万豪公司将系争商铺在内的上海市塘沽路XXX号XXX层、2层房屋（以下简称塘沽路1层、2层房屋）产权过户至熠嘉公司名下。现系争商铺市值375万元。原告认为，《参建协议书》实际是房屋买卖合同且依法成立有效，两被告行为造成原告未能取得系争商铺，原告的损失为已付房款与目前房屋市值之间的差价。据此，原告请求法院判令：1、两被告返还原告已付房款110万元；2、两被告赔偿原告房屋差价265万元。
被告万豪公司辩称，万豪公司仅收到房款75万元。万豪公司将塘沽路1层、2层房屋分割为多个小商铺的申请被有关部门认定为违法，未能获得准许，故《参建协议书》应为无效合同。《参建协议书》的实质为预约合同，且原告仅支付了部分房款，现原告主张赔偿差价款没有依据。据此，被告万豪公司同意返还原告房款75万元，不同意原告的其余诉讼请求。
被告熠嘉公司辩称，熠嘉公司并非《参建协议书》的当事人，原告无权要求熠嘉公司承担责任。据此，被告熠嘉公司不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2008年8月5日，原告与万豪公司签订《参建协议书》，约定：原告自愿出资参建万豪公司开发的七浦路凯旋城87-2号地块房产项目“凯旋城万豪公寓”一层商铺，参建商铺具体位置详见附图；参建面积25平方米；参建商铺总价150万元；签约时原告支付75万元，“凯旋城万豪公寓”商场部分结构封顶并取得预售许可证后，原告付清余款，并将本协议转换为正式的商品房预售合同。该协议附有一份“凯旋城万豪公寓”一层平面图，该图显示一层将被分割为多个独立商铺，图上标注了系争商铺的位置。同日，原告支付了75万元房款，万豪公司出具收据，其上盖有万豪公司的发票专用章。
另查明，“凯旋城万豪公寓”商场部分即塘沽路XXX号XXX-XXX层。2006年12月，规划部门核发的涉及塘沽路XXX号XXX-
XXX层的《建设工程规划许可证》中，该1-4层房屋为商场，平面布局为大开间，无分隔形式。万豪公司于2010年6月取得塘沽路XXX号XXX-
XXX层的预售许可证，该许可证记载的预售房屋为塘沽路XXX号XXX层、2层、3层、4层。2010年7月，规划部门给予万豪公司的信访答复函中告知，对于万豪提出的塘沽路XXX号XXX-
XXX层商场铺位分隔处理的要求不予同意。2014年7月，塘沽路XXX号XXX层、2层商场所有权从万豪公司名下转让过户至熠嘉公司名下。
还查明，经评估，系争商铺目前市场价格为226.25万元。
以上事实，有原告提供的《参建协议书》、收据、上海市房地产登记簿、被告提供的预售许可证、规划部门给予万豪公司的信访答复函及当事人的陈述等证据予以佐证。
审理中，原告向本院提供建设银行转账凭条、《工商服务业统一收款收据》、“翟存林”名片、万豪公司向叶世文借款10万元的欠条，以证明原告于2008年8月5日向万豪公司副经理翟存林的银行账户转账支付了110万元，翟存林以万豪公司需要逃税为由未向原告出具全额110万元的房款收据，仅向原告出具了盖有万豪公司发票章的金额为75万元的《工商服务业统一收款收据》。上述名片内容显示翟存林是万豪公司的副经理。该欠条内容显示，万豪公司翟存林向叶世文借款10万元，落款处有万豪公司的合同专用章及“张勇”的签名，但无翟存林的签名，书写该欠条的纸张的上半部分被裁减。万豪公司对上述证据均不予认可，认为：从未聘用过翟存林为公司员工，也未委托过翟存林收取房款或借款；欠条的纸张经过裁剪，主文书写处狭小，落款当事人名称是打印的，而条款内容却是手写的，且落款处的打印格式与《参建协议书》一致，而叶世文曾与万豪公司签订过多份《参建协议书》，故该份欠条明显是伪造的。
本院认为，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。原告与万豪公司所订《参建协议书》的实质是商品房预售合同。原告购买的是分隔后的商铺，而万豪公司取得的是塘沽路XXX号各层整层的预售许可证，该公司并未获得将整层分割为各独立商铺出售的许可。因此，原告与万豪公司所订《参建协议书》为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。万豪公司应向原告返还原告已支付的房款。现原告持有的盖有万豪公司章的房款收据金额仅为75万元，而万豪公司也只认可收到75万元房款，故原告应就已向万豪公司支付其余房款一节承担举证责任。原告提供的万豪公司向叶世文借款10万元的欠条确实存在诸多疑点，万豪公司就该份证据提出的质疑有其合理性，因此，本院对该份欠条的真实性无法认定。原告亦未能就翟存林有权代表万豪公司收取房款一节提供其他证据，故原告关于曾另行支付了35万元房款的主张不能成立。万豪公司作为房地产开发企业对于《参建协议书》的无效显然应承担主要责任。原告在万豪公司尚未取得商品房预售许可证的情况下即签订协议、支付房款，亦有过错。《参建协议书》的无效导致的损失即约定房价与目前市场价格之间的差价应由原告、万豪公司按照各自过错程度分担。此外，在损失赔偿问题上，还应考虑到原告仅支付了部分房款而非全额付款。因此，万豪公司应赔偿原告的损失金额由本院酌定为266875元。熠嘉公司并非《参建协议书》的合同当事人，原告要求其与万豪公司共同承担责任的诉请，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告上海万豪置业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告徐益休房款75万元；
二、被告上海万豪置业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐益休损失266875元；
三、原告徐益休的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费36800元、财产保全费5000元、评估费7341元（原告徐益休已预缴、垫付），由被告上海万豪置业有限公司负担26292.88元，其余由原告徐益休负担。鉴定费300元（被告上海万豪置业有限公司已垫付），由被告上海万豪置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 朱一心
代理审判员 赵 淳
人民陪审员 高贵荣
二〇一五年八月十二日
书 记 员 方 芳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。