江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终4591号
上诉人（原审被告）：徐州矿务集团有限公司旗山煤矿，住所地徐州市贾汪区东郊。
负责人：刘运高，该矿矿长。
委托诉讼代理人：袁道林，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李建华，男，1974年7月11日出生，汉族，住徐州市贾汪区。
委托诉讼代理人：吴佩，江苏义行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳淑杰，江苏义行律师事务所律师。
上诉人徐州矿务集团有限公司旗山煤矿（以下简称旗山矿）因与被上诉人李建华劳动合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初4461号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人旗山矿的委托诉讼代理人袁道林，被上诉人李建华及其委托诉讼代理人吴佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人旗山矿的上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人一审诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误，应予纠正。1、劳动合同法第三十九条第二款规定的单方解除权是独立的，不依附于其他任何要件，用人单位行使该项权利时不必须听取劳动者的辩解。2、上诉人行使单方解除权没有告知被上诉人的义务。上诉人已通过邮寄和登报公告的方式告知被上诉人上班，但被上诉人仍拒不上班，上诉人解除与其劳动合同并无不当。3、2015年9月至2016年8月，从被上诉人第一次不符合规程请假之日起就属于无正当理由拒不提供劳动，上诉人不应支付被上诉人最低工资或生活费。
被上诉人李建华答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同系违法解除。1、被上诉人医疗期内，上诉人不得要求被上诉人返岗工作。被上诉人自2015年7月开始休病假，享受医疗期。被上诉人自1994年10月在上诉人处工作，实际工作22年，按照原劳动部企业职工患病或非因公负伤期医疗规定，被上诉人享有24个月的医疗期，被上诉人在生病期间已通过多种途径向上诉人请假，上诉人明知被上诉人尚处于医疗期内不可能到岗从事具体工作，仍然给被上诉人下达限期返岗通知，要求限期到岗工作，否则以矿工解除，该行为明显以通过限期返岗的方式恶意造成旷工的事实，从而达到合法解除的目的，损害了被上诉人的合法权益，构成违法解除劳动合同关系。2、上诉人解除程序违法。上诉人通过EMS的方式向被上诉人下达限期返岗通知，且上诉人声称多次电话通知被上诉人返矿工作，由此可知，上诉人知晓被上诉人的家庭地址和联系电话，但上诉人在作出解除与被上诉人劳动关系的处分决定时，并没有依法向被上诉人送达解除通知，故解除程序违法。3、上诉人未对被上诉人进行离岗离职前职业病健康检查，被上诉人在上诉人处从事的是地下煤炭掘进工作，××岗位，××防治法第三十五条的规定，未进行离岗前职业健康检查的劳动者，不得解除或终止与其订立的劳动合同。上诉人无论依据何种情形，解除与被上诉人的劳动关系，××防治法的规定为被上诉人进行离岗离职职业健康检查，上诉人的行为已经构成违法解除劳动关系。4、关于病假工资问题，上诉人应支付被上诉人病假期间的工资，被上诉人在上诉人处工作享有医疗期待遇，根据江苏省工资支付条例第二十七条的规定，劳动者患病或者因非公负伤停止劳动，且在国家规定的医疗期内的，用人单位应当按照工资分配支付的规定，以及劳动合同、集体合同的约定，或者国家有关规定，××救济费，且不应低于当地最低工资标准的80%。
李建华向一审法院起诉请求：1、旗山矿支付违法解除劳动关系赔偿金70400元；2、支付病假期间的工资14912元并承担应由劳动者个人缴纳的社会保险费4458元，合计89770元。
一审法院认定事实：李建华1995年8月进入旗山矿工作，工种为井下掘进工。自2008年9月1日起双方为无固定期限合同。2015年7月30日至2015年9月1日、2015年12月31日至2016年1月29日、2016年3月8日至2016年4月6日、2016年7月23日至2016年8月16日期间先后四次均因抑郁症入住徐州矿务集团第一医院精神科住院治疗。2016年4月李建华被派遣到旗山矿山东肥城项目部工作。2016年5月13日，旗山矿向李建华邮寄送达返矿通知书一份，投递信息显示2016年5月17日本人签收。2016年6月1日旗山矿在报刊登公告，具体内容为：赵班、李建华等32人，你们无理由未上班，已连续旷工15天以上，累计旷工30天以上，现公告通知你们于2016年6月10日前到单位上班，否则单位按《职工手册》、《劳动合同法》处理。2016年6月20日，旗山矿作出旗矿发（2016）50号关于解除赵班等五人劳动合同的决定，认为李建华等五人至2016年6月20日已连续旷工15天以上，决定自2016年6月20日起解除赵班、李建华等五人的劳动合同。旗山矿自1996年1月为李建华办理社会保险，后社会保险一直正常缴纳，社会保险缴纳至2016年7月份。2016年8月22日李建华向旗山矿邮寄住院证及请假条一份。2016年8月22日，李建华向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。9月26日，贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出不再受理、审理劳动争议案件确认书，李建华遂提起诉讼。
另查明，根据旗山矿提供的李建华工资结算明细（每月做账日期为20日左右），李建华自2015年9月至2016年1月期间连续休病假，2016年2月请事假21天，2016年3月休病假19天，出勤2天，2016年4月请事假14天，出勤9天。2016年5月、6月均为旷工。2015年8月22日至2016年6月15日，旗山矿向李建华发放数额不等的工资，分别为2015年9月1日0.81元、2015年9月24日369元、2015年10月30日111元、2015年10月30日45元、2015年12月2日281元、2016年1月5日500元、2016年2月2日589元、2016年2月4日150元、2016年4月13日57.58元、2016年5月14日624.6元、2016年6月15日168元。李建华陈述2016年4、5月间先后到旗山矿、肥城项目部办理请假，两者推诿，均无人接受请假手续，但未提供相关证据。
一审法院认为，员工手册中约定的规章制度，对双方均有约束力，应全面履行。李建华因病如确需休息，应按相关的规章制度履行其请、销假义务。李建华2016年4月6日出院后，没有得到部门主管的相关回复，尔后，李建华也没有再去旗山矿办理请假手续或补办请假手续，也没有去旗山矿上过班，李建华上述请假方式不符合正常的请、销假流程，在未得到旗山矿同意病假的明确答复情况下，便自行休息不去旗山矿上班，应视为旷工。李建华在收到返矿通知亦未上班，即便李建华到旗山矿处请假，李建华在向旗山矿请假未得到回应的情况下，未去公司上班的行为，确实不符合旗山矿员工守则的规定。但是，作为旗山矿单位旗山矿，也应当向李建华了解其缺勤的缘由，并给予其辩解的机会，听取其辩解，之后作出对李建华如何处分的决定，而不应在未履行听取辩解的程序性义务前，直接作出解除劳动合同的决定，且无证据证实该解除决定已向李建华进行了送达。旗山矿单方解除劳动合同，应当符合法定条件并履行法定程序。本案中，旗山矿解除与李建华劳动合同的程序存在瑕疵，其解除劳动合同行为违法。由于李建华明确表示不要求继续履行劳动合同，故认定双方的劳动合同因李建华的主动请求而解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。旗山矿应支付李建华自1995年8月至2016年8月违法解除劳动合同的赔偿金67200元（1600元×21年×2）李建华主张旗山矿支付2015年9月至2016年8月期间劳动报酬的请求，根据双方提供的证据，李建华共6个月病假。旗山矿应支付李建华病假期间最低工资标准的百分之八十支付的生活费共计7120元（1460元×80%×5个月+1600元×80%×1个月），旗山矿已支付的予以扣除，旗山矿还应支付5167.42元。关于李建华主张的社会保险的交纳不属于人民法院受理劳动争议的范围，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定判决：旗山矿于判决生效之日起二十日内支付李建华赔偿金及生活费共计72367.42元。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于上诉人解除与被上诉人劳动关系是否违法的问题。××防治法》第三十六条的规定，××危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织离岗时的职业健康检查。对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。本案中，上诉人的工种为井下掘进工，××危害的作业岗位。但被上诉人未提供证据证明其在解除与上诉人劳动关系前，对被上诉人进行了职业健康检查，故其解除与被上诉人劳动关系属于违法解除，应向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。至于上诉人提出的关于其行使单方解除权时无告知被上诉人的义务及无需要听取被上诉人辩解的上诉意见，因双方争议的焦点问题即上诉人解除与被上诉人劳动合同是否合法，因通过前述论证已认定上诉人构成违法解除，故本院对上述上诉理由不再予以评判。
关于上诉人主张的病假工资问题，因二审庭审期间，上诉人同意撤回该项上诉请求，该撤回不违反法律规定，本院予以准许。
综上，上诉人旗山矿的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张向东
审判员 史善军
审判员 程 叶
二〇一七年九月三十日
书记员 金宇婷