浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙杭刑再终字第1号
原公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）盛某，经商。因本案于2011年1月3日被富阳市公安局刑事拘留，同年2月1日变更为取保候审，2012年1月31日被富阳市人民检察院决定取保候审。2013年3月28日由浙江省淳安县人民法院决定逮捕。现押于淳安县看守所。
辩护人朱春莲，浙ＸＸ光律师事务所律师。
原审被告人盛某诈骗一案，浙江省淳安县人民法院于2012年9月26日以（2012）杭淳刑初字第319号刑事判决书，认定被告人盛某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币8000元。宣判后，原审被告人盛某不服，向本院提出上诉，后又提出撤诉。本院于2012年11月20日作出（2012）浙杭刑终字第690号裁定准许盛某撤回上诉。该判决发生法律效力后，淳安县人民法院院长发现本案在适用法律上有错误，经提交该院审判委员会讨论，作出（2012）杭淳刑监字第1号再审决定书，决定对本案进行再审。该院依法另行组成合议庭对本案进行了再审，于2013年1月17日公开开庭审理了本案，作出（2012）杭淳刑再初字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人盛某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭。经过阅卷审查，询问了上诉人，听取了辩护人的意见，现已审理终结。
原一审认定，2008年9月中下旬，被害人张某甲（又名张谚华、张某乙）因购房需要向被告人盛某筹借资金，双方口头约定月息5分，后被告人盛某从其朋友李某处筹借人民币100万元，同时冒用被害人张某甲的名义向李某出具了100万元的借条一张。2008年9月18日至27日期间，被告人盛某先后五次向张某甲提供的帐户汇款，其中，2008年9月24日、9月25日、9月27日分别汇款给张某甲人民币30万元、50.1万元、20万元，共计100.1万元；2008年9月18日、9月25日分别汇款给骆某乙人民币6万元和8.9万元，被害人张某甲与其儿子徐某乙向被告人盛某出具了100万元的借条，借条落款时间为2008年9月22日。
2008年10月2日，被害人张某甲汇给盛某10万元，2008年10月4日汇给盛某10万元（在以上共计20万元的二份凭条上，张某甲注明是归还盛某借款）。
2008年10月22日至2009年6月21日期间，被害人张某甲通过向被告人盛某提供的帐户汇款或以现金的方式归还借款及利某，其中，2008年12月25日汇给金某26万元，2009年4月22日汇给李某20万元，2009年5月31日存入李某账户11万元，2009年6月21日汇给李某11万元（在以上共计68万元汇付款凭据上，张某甲注明系归还李某借款），2008年10月22日汇给盛某5万元，2008年11月21日汇给盛某5万元（在以上共计10万元的二份凭条上张某甲注明是归还李某借款利某），2008年12月26日交给盛某现金13万元，2009年5月21日交给盛某现金20万元用以归还借款（张某甲在其书写的“和李某借款明细结帐单”中列有该二笔现金款项），后盛某将张某甲交付的该43万元款项交付给李某。在李某认可收到以上111万元归还款项后，被告人盛某向李某索回了自己冒用被害人张某甲名义出具的100万元的借条，而对被害人张某甲谎称张某甲母子出具的借条交给了李某且仍在李某处，故意不归还借条。
2009年9月，被告人盛某持被害人张某甲母子出具的上述借条向富阳市人民法院提起民事诉讼，要求被害人张某甲、徐某乙归还借款100万元及利某30万元，并在民事案件审理中，指使李某、孙某二人作伪证，意图证明被告人盛某在自己家中将李某交给其的100万元现金直接交付给了被害人张某甲，被害人张某甲在庭审中出具的归还款项的书证系他项债权债务。民事案件审理过程中，被告人盛某撤回了对徐某乙的诉讼请求。2010年12月4日，富阳市人民法院经三次庭审后判决驳回盛某的诉讼请求，盛某不服，上诉至杭州市中级人民法院。
2011年1月3日，被告人盛某因涉嫌诈骗被富阳市公安局刑事拘留。同年2月10日，被告人盛某向杭州市中级人民法院申请撤回上诉，杭州市中级人民法院裁定准许撤诉，并于2011年2月12日解除诉讼中冻结张某甲存款13.5万或查封的相应财产。
原一审认为，被告人盛某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，采用虚假诉讼的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，被告人盛某犯罪因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法减轻处罚。根据被告人盛某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人盛某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币8000元。
一审宣判后，盛某不服，以一审法院认定其构成诈骗罪属认定事实不清，适用法律错误等为由，向本院提起上诉。在本院二审审理期间，盛某又提出了撤诉的申请。本院裁定同意其撤诉。
再审一审认定：2008年9月，被害人张某甲因购买房屋向原审被告人盛某借款，口头约定了月息。原审被告人盛某从朋友李某处筹得现金人民币100万元，后以张谚华（即张某甲）的名义向李某出具了一张100万元的借条，应李某要求盛某又以担保人身份在该借条上签名。2008年9月中下旬，盛某从100万元借款中先期扣除利某5万元后分批向张某甲提供的帐户汇款95万元，被害人张某甲在收到借款后与其子徐某乙共同向盛某出具了一张100万元的借条。
2008年10月，原审被告人盛某应李某要求向被害人张秦某乙还借款，自本月起至2009年6月间，被害人张某甲先后以现金、本票或向盛某提供的帐户（包括李某、金某等帐户）汇款等方式归还借款及利某。李某收到100多万元还款本息后，盛某向李某要回了自己曾以张某甲名义出具的借条，当被害人张某甲向盛某索要借条时，盛谎称张某甲母子出具的借条在李某处，故意不归还借条。2009年9月盛某持被害人母子出具的借条向富阳市人民法院提起民事诉讼，要求被害人张某甲母子归还借款100万元及利某30万元，并在案件审理中指使他人作伪证，试图否认被害人张某甲已归还该笔借款的事实。富阳市人民法院经三次开庭审理后于2010年12月4日判决驳回盛某的诉讼请求，盛某向本院提出上诉。2011年1月3日，盛某因涉嫌其它诈骗案被富阳市公安局刑事拘留，同月10日被害人张某甲向当地公安机关举报盛某虚假诉讼。2011年2月10日盛某向本院申请撤回上诉，同月12日本院裁定准许盛某撤回上诉。
再审一审认为：原审被告人盛某以非法占有为目的，以虚假诉讼的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立。原审被告人盛某意图占有他人财物，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯对其减轻处罚。原一审判决对原审被告人盛某犯罪事实的认定正确。盛某在原审中虽然对指控的基本事实表示无异议，但否认非法占有他人财物的主观故意，其实质并未真正悔罪，原审判决对其适用缓刑不当，应依法予以纠正。
根据被告人盛某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销（2012）杭淳刑初字第319号刑事判决；二、原审被告人盛某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元。
再审一审宣判后，盛某不服上诉称：1、再审一审判决在检察机关并未抗诉的情况下，加重被告人刑罚，违背了最高法院司法解释的规定，显属错误。2、原审法院将法律视作儿戏，滥用再审权，违法启动再审，破坏了生效判决的确定性，侵害了二审终审裁定的法律效力，损害司法公信力。3、再审改判上诉人实刑的理由是上诉人“否认非法占有他人财物的主观故意，其实质并未真正悔罪”，上诉人认为这个理由不能成立，与法不符，也与客观事实不符。4、本案被害人在多份材料中所称的损失并不客观，法院不应该被不真实的无理缠访而影响生效判决的既判力，拘束力和执行力。请求二审撤销原判，依法改判。
其辩护人则认为：1、原审法院滥用司法权，启动再审程序的主体和理由均不合法。任意启动审判监督程序，危害极大。2、在检察院并未抗诉的情况下再审加重盛某的刑罚，撤销缓刑改判实刑，与刑事诉讼法相关司法解释不符。3、根据现行法律司法解释的相关规定“单方诉讼欺诈行为”并不构成犯罪，原判认定被告人构成诈骗罪违反罪刑法定原则。4、本案的受害人张某甲与证人高亦华有经济利益关系，两人多份陈述互相矛盾，不具有客观性，不能采信；被害人在多份材料中所称的损失并不客观，属捏造。综上，请求二审法院依法改判。
再审二审查明的事实与一审相一致。经审理查明，一审认定盛某诈骗犯罪事实的证据，有被害人张某甲的陈述，证人徐某乙、李某、孙某、高亦华、骆某甲、金某、骆某乙、方某、叶忠建的证言，银行交易明细账，富阳市人民法院民事诉讼卷宗等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人盛某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，采用虚假诉讼的手段骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人盛某意图骗取的财物因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。盛某虽然表示认罪，但并未完全承认企图非法占有130万元的故意，不宜适用缓刑。关于上诉人盛某的辩护人对本案以诈骗定罪所提异议，本院认为，盛某持故意不归还的借条，向富阳市人民法院提起民事诉讼，要求被害人张某甲母子归还借款100万元及利某30万元，并在案件审理中指使他人作伪证，试图否认被害人张某甲已归还该笔借款的事实。盛某的上述行为，属企图通过虚假诉讼的方式骗取他人财物，应按照诈骗罪定罪处罚。故上诉人盛某的辩护人提出上诉人的行为是单方虚假诉讼行为不构成犯罪的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人盛某及其辩护人认为盛某已经真正认罪悔罪的问题。经审理查明，盛某在侦查阶段承认被害人张某甲借款已经还清，其持张某甲已还清的借条向法院起诉的事实，但在原审和再审中盛某均强调其提起民事诉讼是因为张某甲对不起自己，其出于报复心理，而未承认非法占有他人财物的主观目的。故再审一审认为盛某并未真正悔罪并无不当。关于上诉人盛某及其辩护人对再审撤销缓刑改判实刑所提异议。经审理认为，根据我国刑法相关规定，是否可以适用缓刑，评价的依据是犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现。如前所述，上诉人盛某没有真正的认罪悔罪；同时，本案诈骗数额特别巨大，虽系未遂，但该犯罪行为对司法机关正常的工作秩序和司法资源已造成较大侵害，对被害人的财产及精神也造成了一定的损害。因此，对盛某应判处实刑。本院再审认为，再审一审对盛某缓刑改判实刑并不违背刑事诉讼法相关原则。综上，上诉人及其辩护人对本案定性、适用法律等所提异议，经查均不能成立，本院不予采纳。再审一审判决定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人盛某之上诉，维持（2012）杭淳刑再初字第1号刑事判决。
本裁定系终审裁定。
审判长 楼继文
审判员 张喜妹
审判员 寿凯迎
二〇一三年七月三十一日
书记员 陈国飞