广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2596号
上诉人（原审原告）：广东中成化工股份有限公司，住所地：广东省东莞市麻涌镇第二涌工业开发区。
法定代表人：廖能成，董事长。
委托代理人：唐新生，广东国锋律师事务所律师。
委托代理人：梁镓豪，广东国锋律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：谢爱民。
委托代理人：饶小庆，广东宏尚律师事务所律师。
委托代理人：杨艳，广东宏尚律师事务所辅助人员。
上诉人广东中成化工股份有限公司（以下简称中成公司）因与被上诉人谢爱民劳动合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2015）东一法涌民一初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：谢爱民于2002年6月入职中成公司，在生产部门化工操作岗位工作。2005年6月1日，中成公司与谢爱民签订了自2005年6月1日起的无固定期限劳动合同。
2014年7月18日，中成公司公布了《广东中成化工股份有限公司关于退出化工生产后薪酬制度的补充规定》，主要内容为：中成公司转型升级，退出化工生产，决定除保险分厂、原料综合分厂、动力分厂等部门外，其他部门及职工全部保留，留用薪酬按100%发放。在庭审过程中，中成公司确认谢爱民在继续留用的范围内。
2014年11月5日，中成公司作出了《关于部分单位职工实行放假的通知》，其中提及中成公司退出化工生产，导致业务急剧下降，经讨论决定对部分员工实行放假，谢爱民并未在放假的名单中。2014年11月7日，谢爱民等92名员工联名签署《员工意见书》，主要内容为：一、不同意放假，不同意经济补偿金打折；二、不认可现有工会组织，工会未能尽到保护员工安全生产的义务。
2014年11月26日，中成公司作出了《关于解除职工劳动合同的通知》，通知内容为：经查实职工李直民、谢爱民、冉启云等三人因不愿继续在本单位工作，于2014年11月份参与罢工，以希望获得自己满意的经济补偿，该行为已严重违纪违法。经集团总部指示，公司办公会研究决定，拟依法解除以上人员的劳动合同而不给予经济补偿。2014年11月27日，中成公司向谢爱民发出《通告》，其内容与《关于解除职工劳动合同的通知》基本一致。
在庭审过程中，中成公司主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”及《中成化工人力资源管理制度》第四章第三条“劳动合同的履行，合同双方必须严格履行合同的各项条款，任何一方违反合同，均须承担违约责任。”的规定，解除与谢爱民的劳动合同关系。
在庭审过程中，中成公司提供录像资料等证据拟证明谢爱民于2014年11月7日、11日在上班时间未在工作岗位，而是集结其他员工至东莞市麻涌镇镇政府罢工。谢爱民称其于2014年11月7日至社保局查询社保情况，并未参与罢工，当天回到工作岗位，其于2014年11月11日至13日休年假回老家，未参与罢工。为此，谢爱民提交了考勤表、证明，拟证明2014年11月谢爱民为满勤，并无旷工或请假；中成公司对此不予以确认。另，针对谢爱民离职前十二个月的月平均工资的问题，中成公司主张为月平均3041元，为此中成公司提交了自行制作的工资表；谢爱民认为应当按仲裁裁决书查明的月平均4294.28元，为此谢爱民提供了工资明细表、工资条、补助明细表、活期历史明细清单、参保人险种缴费明细表等证据佐证。
东劳人仲院麻涌庭案字（2015）24号仲裁裁决书，裁决：一、中成公司向谢爱民支付违法解除劳动合同的赔偿金107357元；二、中成公司向谢爱民支付2014年11月工资2834.12元；三、中成公司向谢爱民支付2014年未休年休假工资1549.38元；以上款项111740.5元，中成公司需在裁决书生效之日起五天内负责通知并支付给谢爱民。中成公司不服，于法定期限内提起诉讼。
原审认定以上事实的证据有中成公司提供的《劳动合同》、录像资料、《中成化工人力资源管理制度》、会议纪录、《关于解除职工劳动合同的通知》、工资表、仲裁裁决书及送达回证；有谢爱民提供的《通告》、参保人险种缴费明细表、工资明细表、工资条、补助明细表、活期历史明细清单、考勤表、证明、中成字（2014）010号《薪酬制度的补充规定》、放假通知、员工意见书及会议纪录、相片、协议书等以及庭审笔录等。
原审法院认为，东劳人仲院麻涌庭案字（2015）24号裁决书裁决由中成公司向谢爱民支付2014年11月工资2834.12元及支付2014年未休年休假工资1549.38元，双方均未就该项裁决提起起诉，视为双方无异议，原审法院予以确认。
本案争议的焦点是中成公司是否违法解除与谢爱民的劳动合同关系。中成公司在《关于解除职工劳动合同的通知》和《通告》中，以谢爱民参与罢工为由解除与其之间的劳动合同关系。在庭审过程中，中成公司又主张谢爱民系违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款及《中成化工人力资源管理制度》第四章第三条的规定，因此解除中成公司、谢爱民之间的劳动合同关系。中成公司提供录像资料主张谢爱民参与罢工，谢爱民否认，因视频录像仅反映多名劳动者在厂区聚集，原审法院对中成公司该主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”，中成公司未能提供足够的证据证明其解除与谢爱民之间的劳动合同关系符合上述有关法律规定，因此，原审法院认为，中成公司系违法解除与谢爱民的劳动合同关系。
由于谢爱民已于2014年11月28日起不再回到中成公司处工作，且劳动合同实际已经不能继续履行，中成公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定向谢爱民支付赔偿金。在庭审过程中，双方对于谢爱民离职前十二个月平均工资有不同的主张，中成公司提供的是自行制作的工资表，谢爱民提出的工资构成有银行机构、社保部门或是从中成公司处获取的证明材料予以佐证，谢爱民提供的证据证明力较强，其主张离职前十二个月平均工资为4294.28元，原审法院依法予以采信。赔偿金为107357元（即谢爱民离职前十二个月平均工资4294.28元×12.5个月×2）。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及上述法条之规定，判决：一、确认广东中成化工股份有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付违法解除劳动合同的赔偿金107357元给谢爱民；二、确认广东中成化工股份有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付谢爱民2014年11月工资2834.12元；三、确认广东中成化工股份有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付谢爱民2014年未休年休假工资1549.38元；四、驳回广东中成化工股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费人民币5元（广东中成化工股份有限公司已预交），由广东中成化工股份有限公司负担。
一审宣判后，中成公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。中成公司在庭审中表述的是依据双方所签劳动合同第二十三条第二款“按本条第（1）-（3）项解除合同的，甲方无须支付经济补偿金给乙方。”而不是原审判决认定的一个与本案无任何关联性的理由。二、谢爱民的罢工行为被一审认为属于合理诉求是错误的。谢爱民在一审答辩中也承认有罢工行为，且认为“没有任何一部法律禁止劳动者罢工，法不禁止便自由”。按照谢爱民的思维，罢工是合法行为，随时都有罢工的权利。原审认定中成公司、谢爱民在协商离职经济补偿金的过程中，谢爱民向劳动主管部门反映情况属于合理反映诉求的行为系认定事实错误，实际是谢爱民不想继续在中成公司工作而想获得经济补偿金才去参与罢工，去政府部门违法诉请。中成公司从未向谢爱民提出解除劳动合同，一审认定罢工系合理表达诉求于法无据。三、原审适用法律不当。一审没有适用符合本案情形的《劳动合同法》第二十五条和第三十九条的规定，系适用法律错误。综上，中成公司上诉请求：撤销原审判决第一项，判决中成公司无需向谢爱民支付赔偿金107357元，本案诉讼费由谢爱民承担。
谢爱民答辩称：谢爱民没有罢工行为，中成公司以此为由解除劳动合同没有法律依据，其应当支付赔偿金。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：中成公司辞退谢爱民是否合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，本案应由中成公司举证辞退是否合法。中成公司提交的录像等不足以证明谢爱民存在罢工的情形，中成公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金。
综上所述，上诉人中成公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由广东中成化工股份有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 程春华
代理审判员 陈 龙
代理审判员 王 聪
二〇一五年十月十六日
书 记 员 朱伦攀