葫芦岛市连山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽1402刑初191号
公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。
被告人杨某某
辩护人马某某，系辽宁启运律师事务所律师。
被告人吴某某。
辩护人徐某，系辽宁大鸣律师事务所律师。
葫芦岛市连山区人民检察院以葫连检公诉刑诉[2016]159号起诉书指控被告人杨某某、吴某某犯非法经营罪，于2016年6月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市连山区人民检察院指派检察员李清艳、张孝金出庭支持公诉。被告人杨某某及其辩护人马某某、被告人吴某某及其辩护人徐某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
葫芦岛市连山区人民检察院指控，被告人杨某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，于2015年至案发，或通过网络、或亲自到广州等地购买卷烟，后予以销售。
被告人杨某某于2015年至2016年通过网络帮助吴某某购买卷烟，通过银行转账方式结算烟款，用物流将卷烟发给被告人吴某某，被告人杨某某从中挣取差价，经查，被告人杨某某帮助吴某某购买卷烟价值100余万元。
被告人杨某某于2015年3月4日从广州购买卷烟，驾驶车牌号为辽A791**的蓝色小型货车，运输至京沈高速葫芦岛�出口处向被告人吴某某销售时，被公安机关当场抓获，当场查获ESSE牌卷烟10500元，经鉴定价值为1059450元。
2016年1月26日，公安机关在杨某某的家中查获卷烟264条，经鉴定价值为27450.5元。
被告人吴某某于2014年至案发，在未取得烟草专卖许可证情况下非法经营卷烟。期间被告人吴某某于2015年至2016年通过杨某某购买价值100余万元的卷烟予以销售。
被告人吴某某于2014年10月至2015年1月，向谢某某销售爱喜、黑猫两个品种，共计130余条，每条爱喜45元，黑猫32元，销售总价格为5590元；向张某某销售阿诗玛、黑猫、爱喜等7个品牌共计760余条，销售价格为黑猫每条32元，阿诗玛100元，销售价格总计3.4万余元。向苑某某销售爱喜、黑猫共计350条，爱喜每条42元，黑猫每条31元，销售总价格为13500元。
被告人吴某某于2015年夏天至2015年10月，向�某某销售爱喜、白梅卷烟250余条，销售总价格为15450元；向马某某销售爱喜、阿诗玛250条，销售总价格11975元；向高某某销售炫赫门、爱喜40条，销售总价格为4600元；向张某某销售炫赫门、黑猫东风品牌卷烟625条，销售总价格为20000元。向安某某销售炫赫门、黑猫等70条，销售总价格为5520元；向张某某销售南京、黑猫20条，销售总价格为860元；向万某销售爱喜、大前门40条，销售总价格为1520元，向张某某销售黑猫等140条，销售总价格为5160元；向郝某某销售黑猫30条，销售价格为3300元，向董某某销售黑猫100条，销售总价格为3100元。
2015年3月4日，公安机关在龙港区海八仙后的一处车库内，查扣吴某某存放的阿诗玛、小南京等品牌卷烟200余条，经鉴定价值为27539.40元人民币。
被告人吴某某于2015年3月5日，从沈阳购买卷烟，并通过物流运输到连山区安华�站，被当场查扣红塔山70条，黑猫150条，经鉴定价值为22198元人民币。
2016年1月21日，公安机关在龙港区水木清华小区内及连山区地工小区（以前吴某某住处）查扣吴某某存放的ESSE、南京等品种卷烟2000余条，经鉴定价值为285366元。
据此，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、估价鉴定等证据材料。认为被告人杨某某、吴某某目无国法，未取得烟草专卖许可证，经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百二十五条，对被告人杨某某、吴某某应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴某某系缓刑考验期内犯罪，应按《刑法》第七十七条、第六十九条规定处罚。
被告人杨某某对公诉机关指控的犯罪事实有异议，对起诉书指控的1059450元和100多万元有异议。其辩护人的辩护意见是,认为公诉机关认定杨某某帮助吴某某买烟100余万元属事实认定不清，证据不足；2014年至2015年10月期间，吴某某销售的香烟与杨某某无关；杨某某只帮助吴某某购买爱喜一种品牌香烟，2016年1月21日扣押的531条爱喜香烟是杨某某帮助购买的，其他香烟均不是杨某某帮助购买；公诉机关认定香烟价格不准确；杨某某系从犯，应当减轻处罚；2015年3月4日二被告人在尚未交易时被抓获，符合犯罪未遂的规定，应减轻处罚；被告人主观恶性小，平时表现良好，没有造成恶劣的社会后果，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以减轻处罚；认罪态度良好，建议法庭对被告人杨某某判处缓刑。
被告人吴某某对公诉机关指控的犯罪事实有异议，认为对烟的鉴定价格太高了，价格不超过50元。其辩护人的辩护意见是，认为起诉书指控吴某某涉嫌非法经营罪犯罪金额100余万元证据不足；指控吴某某2014年10月至2015年1月向谢某某、张某某、苑某某销售卷烟证据不足；2015年夏天至2015年10月不能认定吴某某向苑某某、高某某、张某某、安某某、马某某、张某某销售过卷烟；吴某某与杨某某银行卡的交易明细所涉金额不能完全认定都是购买卷烟的，二被告人均证实有一部分是购买卷烟，一部分是购买茶叶和手串,应按照公安机关扣缴卷烟认定吴某某的犯罪数额；认为葫芦岛市烟草专卖局对公安机关收缴的卷烟估价过高，应根据购买价格认定吴某某涉嫌非法经营罪的犯罪数额；吴某某认罪态度好，社会危害性小，卷烟还没有出售就被公安机关查获、扣押，属犯罪未遂；建议法庭对吴某某从轻处罚。
经审理查明，被告人杨某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，于2015年至案发，或通过网络、或亲自到广州等地购买卷烟，后予以销售。
被告人杨某某于2016年通过网络帮助吴某某购买卷烟，通过银行转账方式结算烟款，用物流将卷烟发给被告人吴某某，被告人杨某某从中挣取差价，经查，被告人杨某某帮助吴某某购买卷烟价值235600.00元。
被告人杨某某于2015年3月4日从广州购买卷烟，驾驶车牌号为辽A791**的蓝色小型货车，运输至京沈高速葫芦岛东出口处向被告人吴某某销售时，被公安机关当场抓获，当场查获ESSE牌卷烟10500.00元，经鉴定价值为1059450.00元。
2016年1月26日，公安机关在杨某某的家中查获卷烟264条，经鉴定价值为27450.5元。
被告人吴某某于2014年至案发，在未取得烟草专卖许可证情况下非法经营卷烟。期间被告人吴某某于2016年通过杨某某购买价值235600.00元的卷烟予以销售。
被告人吴某某于2014年10月至2015年1月，向谢某某销�爱喜、黑猫两个品种，共计130余条，每条爱喜45.00元，黑猫32.00元，销售总价格为5590.00元；向张某某销售阿诗玛、黑猫、爱喜等7个品牌共计760余条，销售价格为黑猫每条32.00元，阿诗玛100.00元，销售价格总计3.4万余元。向苑某某销售爱喜、黑猫共计350条，爱喜每条42.00元，黑猫每条31.00元，销售总价格为13500.00元。
被告人吴某某于2015年夏天至2015年10月，向苑某某销售爱喜、白梅卷烟250余条，销售总价格为15450.00元；向马某某销售爱喜、阿诗玛250条，销售总价格11975.00元；向高某某销售炫赫门、爱喜40条，销售总价格为4600.00元；向张某某销售炫赫门、黑猫东风品牌卷烟625条，销售总价格为
20000.00元。向安某某销售炫赫门、黑猫等70条，销售总价格为5520.00元；向张某某销售南京、黑猫20条，销售总价格为860.00元；向万某销售爱喜、大前门40条，销售总价格为1520.00元，向张某某销售黑猫等140条，销售总价格为5160.00元；向郝某某销售黑猫30条，销售价格为3300.00元，向董某某销售黑猫100条，销售总价格为3100.00元。
2015年3月4日，公安机关在龙港区海八仙后的一处车库内，查扣吴某某存放的阿诗玛、小南京等品牌卷烟200余条，经鉴定价值为27539.40元人民币。
被告人吴某某于2015年3月5日，从沈阳购买卷烟，并通过物流运输到连山区安华货站，被当场查扣红塔山70条，黑猫150条，经鉴定价值为22198.00元人民币。
2016年1月21日，公安机关在龙港区水木清华小区内及连山区地工小区（以前吴某某住处）查扣吴某某存放的ESSE、南京等品种卷烟2000余条，经鉴定价值为285366.00元。
上述事实，有下列证据予以证实：1、证人谢某某的证言，她在连山市场销售卷烟，这些卷烟是从吴某某那购买的，2015年1月2日，她从吴某某那买了70多条爱喜，每条以45元价格购进，她以每条50元价格销售；10条黑猫，每条以32元价格购进，她以每条36元价格销售。在2015年1月9日烟草专卖局检查时把她剩下的烟查扣了。2015年1月18日，她又从吴某某那买了40多条爱喜和20条黑猫，这些烟也被烟草专卖局稽查人员查扣了。
2、证人张某某的证言，她经营的超市里从事卷烟业务。她家的卷烟有时从一个自称叫吴某的男子处购买卷烟。2014年5月份，吴某给她拿了10多条走私烟，有阿诗玛、红云、黑猫和爱喜品牌，她看挺好卖的，就长期从吴某那进烟，她从吴某那购买的卷烟阿诗玛有100条，每条60元购进65元卖出；黑猫有200条，每条33元购进38元-40元卖出；红云是100条，每条58元购进65元卖出；爱喜是200条，每条42元购进45元卖出；牡丹有10条，每条110元购进120元卖出；南京炫赫门有50多条，每条140元-145元购进155-160元卖出；大前门有100条，每条40元购进45元卖出。她从吴某那购买卷烟大约花了4万元。在2015年1月22日烟草专卖局的稽查人员检查时，发现她家库房还剩吴某拿来的128条走私烟。
2015年夏天，他从吴某那买了25条炫赫门，150元一条；黑猫200多条，每条32元；黄红梅有200多条；黑鹰20多条，每条45元。
3、证人苑某某的证言，他是葫芦岛市连山区二红烟酒店的老板。经营的卷烟有一部分是从吴某那购买的。2014年10月份，他从吴某那购进爱喜（ESSE）200条，每条42条；黑猫50条，每条31元。他刚把烟放在库房就被烟草专卖稽查人员查获了；隔了几天，吴某又送来50条灰色爱喜，每条40元，刚放到库房就被稽查人员查扣了；2015年1月10日，吴某又送来50条黑猫，每条31元，这些烟也被稽查人员查获了。总共购进250条爱喜，100条黑猫，花费13500元，黑猫每条以34元、爱喜每条以45元的价格向外销售。2014年153号1451号查扣的卷烟和2015年的98号扣押单中的黑猫50条是吴某卖给他的。
2015年9月25日，吴某某卖给他2箱白梅，每箱50条，1450元，共计2900元；2015年11月3日，吴某某卖给他3箱绿爱喜，每箱25条1150元，共计3450元；2015年11月24日吴某某卖给他125条黑爱喜，每条50元，共计6250元；2015年11月26日，吴某某卖给他1箱50条金爱喜，每条57元，共计2850元。总计15450元。
4、证人吴某的证言，吴某某是他哥。2015年3月4日晚上8点左右，吴某某说让王某某开车接他，让他帮着开趟车，之后，他就联系不上他哥，他就回家了。3月5日早上4点左右，他嫂子说他哥找不着了，让他去光明小区那的安华货站去看看货号是663的货物到了没有，当他在货站问完货号被警察抓了。
5、证人丛某某的证言，2015年1月份，杨某某让他跟着去南方装货，他和杨某某、杨某某儿子一起开车去的，到了广西南宁，车停在一家配货站，呆了两天，杨某某说货装完了，他们就从广西开到沈阳，到新宾他就回家了。2015年3月份，这次是也是他们三人一起去的，他去交违章罚款，杨某某装的货，他在过收费站时听杨某某跟检查人员说是散货，到葫芦岛被查获才知道装的是烟。
6、证人杨某的证言，2015年2月28日，他、他父亲杨某某和丛某某开辽A791**福田箱货车去广西南宁拉货，在南宁下高速附近一物流配货那装的货，回来时在葫芦岛高速东出口给别人送货时被公安机关抓获，他到公安机关后才知道车上拉的是卷烟。春节前他们还去过一次，因车坏在湖南那耽误了几天，他们就回来了。他在农商行办了一张银行卡，卡号是6210260500108407118，由他父亲杨某某一直使用。
7、证人马某某的证言，他在葫芦岛市连山区开了一家卖店。认识吴某某（吴某），他们之间有烟草往来生意。2015年10月9日，吴某某卖给他20条爱喜，每条46元，共计920元；5条金爱喜，每条57元，共计275元；2015年10月10日，吴某某卖给他20条原味爱喜，每条47元，共计940元，20条薄荷味爱喜，每条46元，共计920元，1箱锦绣江山50条，每条45元，共计2250元；2015年10月19日，吴某某卖给他20条小红爱喜，每条44元，共计880元，30条阿诗玛，每条57元，共计1710元；2015年11月26日，吴某某卖给他20条黑爱喜，每条45元，共计900元，20条阿诗玛，每条57元，共计1140元；2015年12月8日，吴某某卖给他20条阿诗玛，每条57元，共计1140元，20条黑爱喜，每条45元，共计900元，总计11975元。
8、证人高某某的证言，她现在经营复兴综合商店。2015年10月份，有一男子向她推销炫赫门、爱你品牌卷烟，她拿了20多条炫赫�和20多条爱你卷烟，炫赫门大约150元一条进的，爱你80多元一条。
9、证人安某某的证言，2015年8月份，她从一男子那买了10条炫赫门，每条150多元，她按17元一盒向外销售；黑猫20条，31元每条；大前门40条，43元每条；爱喜有40条，每条42元。
10、证人张某某的证言，2015年10月份，他从一吴姓男子那买了10条南京，54元每条；10条黑猫，32元每条。
11、证人万某的证言，2015年7、8月份，他从吴某那买了20条大前门，每条38元；爱喜20条，每条38元。
12、证人张某某的证言，2015年夏天到10月份，她从吴某那买了100多条黑猫，每条33元进38元卖；爱喜有20条，每条48元进52元卖；大前门有20条，每条45元进50元卖。
13、证人郝某某的证言，2015年9月份，他从吴某那买过110条黑猫，每条30元，一共花3300元。
14、证人董某某的证言�2015年7、8月份，他从吴某那买了100条黑猫，每条31元，总共3100元。
15、证人蔡某的证言，2015年11月份，杨某让他用自己的身份证在农村信用社办一张银行卡，他同意了。办卡当天，杨某某也去信用社，卡的密码和电话都是杨某某设的，卡办完就交给杨某某了。
16、证人吕某某的证言，吴某某是她的前夫。她认识王某某、吴某，王某某是吴某某的朋友，吴某是吴某某的妹妹。
17、证人王某某的证言，他与吴某某是同学关系。2015年6、7月份，他陪吴某某到葫芦岛农村商业银行办储蓄卡，吴某某没带身份证，就让他办了一张储蓄卡，卡号为6214490810014658959，之后他把卡就交给了吴某某。
18、证人吴某的证言，2015年她在葫芦岛市农村商业银行杨郊支行办理过一张储蓄卡，卡号6214490810013117197。这张卡在吴某某手里。
19、被告人吴某某的供述，2015年3月4日前两三天，他通过朋友于某某想购进三、四十件爱喜牌卷烟，于某某说4、5号这两天有一车卷烟送到葫芦岛。4号晚上9点多，送货的人说快进葫芦岛了，让他先去高速看看有没有警察或路政截车的，他发现西出口有截车的，约定在东出口接货，当送货车出东出口准备交易时被公安机关抓获。他被抓后才知道送货人叫杨某某。他带的5.4万元是他购买卷烟的钱，他购进的爱喜烟是40元一条，42元买出，一件50条。他在龙港区海八仙后面租了一间车库为了存放卷烟。扣押卷烟的品种有黑客、阿诗玛、白云、小南京，以烟草专卖局扣单上的数量为准。黑客每条20元购进21元出售；阿诗玛每条38元购进40元出售；白云每条39元购进40元出售；小南京每条45元购进46元出售。他卖了10条黑客，别的烟没有卖。他经营卷烟没有烟草部门颁发的经营许可证。2015年3月5日在光明小区安华货站查扣的三箱卷烟是他的。这三箱卷烟是沈阳卖烟的用物流大货车给他发过来的，有70条红塔山和150条黑猫，红塔山每条41元，黑猫每条27元，这些卷烟他准备每条加1-2元自己贩卖。今天早上货到安华货站，他爱人也知道这事，因他被公安机关抓获就没去取货。他小名叫吴某，苑某某他认识，是做卷烟生意认识的。
2016年1月21日13时左右，他从广西订了一批没有烟草编号的卷烟到葫芦岛了，他让快递公司把货卸到葫芦山庄道北的道边，他将货装到车里，后来被警察抓了。这批烟有900多条，有爱喜（黑、白两种）、猫头鹰，价值3万多元。他购进的卷烟经常送到超市，在连山区地工小区他原来的住处存放有1200多条烟，有红云烟、恭贺新禧、炫鹤门、木都等品牌，他没有卷烟的经营许可证，经营烟草一条烟毛利润2元钱左右。他用吴某的卡给杨�某提供的杨某账号打了两万元，这是之前欠杨某某的钱。他购进卷烟存放在龙港区海八仙后租的车库里。
20、被告人杨某某的供述，2015年2月28日他去广西南宁购买ESSE牌卷烟，一共210件，一件50条，每条38元，一共是399000元，他儿子杨某和司机丛某某一起开着他牌号为辽A791**福田箱货车去的。于某某说葫芦岛有个人（吴某某）要烟，通过电话联系，这个人要40件，每件2000元，一共是8万元的烟，现金交易货到付款。他们约在葫芦岛东高速口交易，正准备交易时被抓获。他没办理过烟草专卖许可证。他从广西购进卷烟，每个月大概销售8箱-10箱。2015年10月份，他还帮吴某某购买卷烟，吴某某把要买爱喜烟的数量告诉他，把购烟款通过银行转账的方式汇到他、杨某和蔡某的银行卡上，他再联系广西卖家，卖家通过快递的方式将烟寄给吴某某，他再把吴某某汇的购烟款通过自己的邮政储蓄卡打给广西卖家。他给广西卖家汇钱就用一张卡，卡号6217992240001772058，他给吴某某联系烟，一件烟提30元，他从广西进烟每件2000多元，每销售一件能挣100多元。在他家被扣押的卷烟也是他从广西购进的。
2016年1月9日汇款27900元、2016年1月12日汇款29740、2016年1月14日汇款20000元、2016年1月15日银行汇款50000元、2016年1月16日汇款40000元、2016年1月18日汇款37960元、2016年1月19日汇款20000元、2016年1月20日汇款10000元是吴某某汇给他，他又汇给广西卖家的购烟款。吴某某往蔡某和杨某的银行卡的交易往来不都是烟款，但是烟款多，只有一小部分是茶叶和手串钱。
21、辨认笔录，证实张某某、苑某某辨认出犯罪嫌疑人吴某某即为销售其卷烟的吴某，高某某、张某某、安某某、张某某、万某、张某某、郝某某、董某某辨认出犯罪嫌疑人吴某某即�销售其卷烟的人。
22、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实搜查杨某某、吴某某的住处，并扣押车辆、卷烟的情况。
23、葫芦岛市烟草专卖局先行登记保存通知书。
24、辽宁省烟草专卖局出具的估价意见书、辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告。
25、杨某某出具的欠条和收据。
26、辽宁省新宾满族自治县人民法院（2005）新宾刑初字第132号刑事判决书，葫芦岛市南票区人民法院（2014）南刑初字第00025号刑事判决书，证实被告人杨某某、吴某某曾判刑的情况。
27、吴某某提供的购买卷烟的发票。
28、葫芦岛市烟草专卖局查获苑某某等人卷烟照片、涉案银行卡照片、存放卷烟仓库及指认照片。
29、银行卡交易明细。
30、抚顺市烟草专卖局、葫芦岛市烟草专卖局证明，证实杨某�、吴某某未取得烟草专卖许可证。
31、案件来源及抓捕经过。
32、葫芦岛市烟草专卖局出具的说明，葫芦岛市烟草专卖局物价领导小组以及小组成员是辽宁省烟草专卖局依法授权的，具有对涉案卷烟价格核算的法定资格。物价领导小组出具的《估价意见书》对涉案卷烟价格的核算是严格按照国家关于涉案卷烟价格管理规定来执行的。
33、常住人口登记表、户籍证明信及现实表现，与起诉书所指控的一致。
上述证据，经庭审质证，能互相印证，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，被告人杨某某、吴某某未取得烟草专卖许可证，经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营犯罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立，本院予以采纳,但公诉机关指控被告人杨某某于2015年至2016年通过网络帮�吴某某购买卷烟100余万元的事实，二被告人在庭审过程中予以否认，均证实上述款项除购买卷烟外，还购买了手串、项链和茶叶，二被告人对购买卷烟的数额供述并不一致，但被告人杨某某曾在公安机关供述2016年1月9日至1月20日吴某某汇给他235600.00元购烟款，他又汇给了广西卖家，且有银行卡交易明细予以佐证，因此，本院对该部分事实认定为235600.00元。经营行为包括生产环节或者流通环节的收购、储存、运输、包装、销售等一系列活动，为了销售卷烟而实施任一经营行为，在本质上已经扰乱了正常的市场秩序，因此应认定为犯罪既遂，关于被告人杨某某的辩护人提出2015年3月4日二被告人在尚未交易时被抓获，符合犯罪未遂的规定及被告人吴某某的辩护人提出卷烟还没有出售就被公安机关查获、扣押，属犯罪未遂的辩护意见，本院不予支持。被告人吴某某系缓刑�验期内犯罪，应当撤销缓刑。鉴于二被告人认罪态度较好，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百二十五条、第七十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3万元。（罚金自本判决生效后10日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
二、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，原因犯非法经营罪被南票区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币2万元。（罚金自本判决生效后10日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月22日起至2021年6月22日止，已扣除折抵刑期的29天）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省葫芦岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 刘立春
审 判 员 荀巍巍
人民陪审员 王 爽
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 吕昕燃