上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民三(民)终字第367号上诉人（原审原告）王英兰。上诉人（原审被告）麦当劳（中国）有限公司。上诉人王英兰、麦当劳（中国）有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日受理后，依法组成合议庭于2014年3月25日公开开庭进行了审理，上诉人王英兰的委托代理人，上诉人麦当劳（中国）有限公司（以下简称麦当劳公司）的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定，王英兰于2011年8月22日进入麦当劳公司工作，担任高级律师。同日，双方订立期限为2011年8月22日至2014年8月21日的劳动合同，约定2011年8月22日至2012年2月21日为试用期，王英兰月工资标准为60,000元。入职前，麦当劳公司曾向王英兰发出邀约函，承诺“基于每年12月31日为公司的员工及10月1日前加入公司，你有权获得十三薪。如您服务不满一年，将按比例支付”、“您有权参与公司目标激励计划，根据您的职务级别现行的目标激励计划机制为您基础薪水（十二个月薪水）的百分之十七点五，该报酬根据公司的决定，将取决于公司的业绩，您目标的完成及您工作表现”。2011年10月13日，王英兰在声明信上签字，表示“已经收悉并理解了麦当劳2011年6月版《雇员手册》的所有书面文件，了解了其在2009年6月版本基础上的更新之处。……”《雇员手册》规定了“工作表现改进计划”，内容为“工作表现改进计划（PIP，PerformanceImprovementPlan），旨在积极地帮助一个雇员去克服其缺点，以提升其工作表现。PIP一般时间为30至90天。公司有权按照PIP人员的职责范围、职级及其他因素，来决定PIP的时间。在一个工作表现评估周期中的任何时候，当如果由于某种原因雇员的工作表现为‘不可接受表现’或‘需改进表现’，则其主管应该将该雇员纳入工作表现改进计划之列，以帮助其克服困难，改进工作方法，提高工作效率，减少差错。进行了工作表现改进计划的雇员，如在规定的时间内工作表现仍达不到‘良好表现’评估标准，则可能被解聘。在某些情况下，当雇员的工作表现为‘不可接受表现’时，可能导致解聘而无需进行PIP。另外，如雇员在同一岗位上的十八个月内，有两次不合格的PIP记录，将有可能被解聘。”2011年10月31日，王英兰与麦当劳公司确认王英兰所在职位的岗位概述，具体为“为麦当劳在中国的业务提供日常的法律支持，包括提出法律意见、起草和审核合同以及处理其他公司法律事务；直接或者通过协调外部律师处理公司可能涉及的纠纷；监控并为业务部门提供最新的法律法规和/或法律环境的变化并针对这些变化提出恰当的建议”，王英兰所在职位的职级为C6，属于总监级别。2012年2月21日，王英兰试用期满。麦当劳公司有条件地通过王英兰的试用期。该条件是王英兰需要制定工作表现改进计划（PIP）并予以实施，计划期满时，王英兰的所有表现经审查后必须获得令人满意的评价。王英兰同意并实施自2012年3月8日起至6月8日止的工作表现改进计划。2012年3月15日，王英兰告诉麦当劳公司副总监武某，关于签署合同等事宜麦当劳公司法定代表人Peter没有给Kenneth的年度授权书。2012年3月16日，王英兰修正上述说法，表示“昨天我的回答是错误的。根据我今天早上与Ally的再次确认，她去年准备了授权书”。2012年3月19日，王英兰在向上级领导薄某某提交董事名单时未核实清楚相关情况。2012年5月8日，王英兰在与武某关于“申请取消工会”的电子邮件沟通中，最初提出的法律依据是工会法第12条和第13条以及中国工会章程第16条，之后在武某要求王英兰确认其引用的是否为最新条文时，王英兰回复邮件修正条文为第10条和第12条。2012年5月23日，王英兰向薄某某发邮件表示“感谢您昨晚的指导和时间。非常感激。我忘了告诉您，我接到一个从吉林DL（郭女士）打过来的电话，并被告知，他们尚未有何先生签署的商标使用许可协议，将尽快把文件邮寄给何先生让其签署。她说，我们可能会在下周拿到原件。请您知晓。”同日，薄某某回复邮件表示“这件事不应该拖这么久。何先生过去两天里就在我们办公室。你看见他进进出出，你对他提起这件事情吗？”2012年6月初，王英兰在提交的“南京及无锡公司因股东代表人变更而修订的公司章程”中对同一人的法律头衔描述存在不一致。王英兰表示“我注意到在这方面我们在中国不同的单位有不同的头衔，而这些头衔之间并不一致。我指的是目前无锡公司的公司章程。为了保持一致性，我在草案中也反映了同样的内容。”薄某某指出“你说的‘为了保持一致性’是什么意思？在同一页中John被同时称为‘法定代表’和‘指定代表’，这也是一致性吗？‘法定代表’是一个中国概念，具有特定的含义。你认为John是公司的‘法定代表’吗？如果你认为不是，那么你应当纠正。如果你不确定，你也应当提出问题。如果你只是简单地按原样复制一下，那么你就是一错再错了。”2012年7月18日，麦当劳公司对王英兰的工作表现改进计划情况进行评估，评估结果为经过培训改进计划，王英兰的整体表现与双方约定的资深律师岗位要求仍有差距，未达到PIP预期目标。2012年7月24日，麦当劳公司就解除与王英兰的劳动合同事宜向工会征询意见，工会意见为“同意”。2012年7月27日，麦当劳公司向王英兰发出解除劳动合同通知书，内容为“鉴于您在本公司工作期间个人绩效评估为‘需改进’，不能胜任工作，经进行相关改进培训计划即‘工作表现改进计划’后，仍然不能胜任工作。根据《雇员手册》有关规定以及《中华人民共和国劳动合同法》第40条的规定，公司决定于2012年7月27日解除与您的劳动合同。请配合办理相关手续，公司将按相关规定支付经济补偿金等。”王英兰最后工作至2012年7月27日，双方工资结算至该日。2012年7月30日，王英兰收到麦当劳公司出具的离职结算单。该结算单载明，麦当劳公司应支付经济补偿12,993元、代通金60,000元、2012年度6天未休年休假工资16,552元，均于次月支付。2012年8月，麦当劳公司按离职结算单的约定向王英兰支付了经济补偿12,993元、代通金60,000元、2012年度6天未休年休假工资16,552元。2013年5月20日，王英兰向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求麦当劳公司：1.自2012年7月27日恢复与王英兰的劳动关系；2.按照每月60,000元标准支付2012年7月27日至裁决之日的工资；3.支付2011年至2012年奖金126,000元；4.支付2011年至2012年十三薪60,000元。该仲裁委于2013年7月22日作出沪劳人仲（2013）办字第332号裁决：一、麦当劳公司于裁决生效之日起十日内支付王英兰2011年十三薪21,839.10元；二、对王英兰其他申诉请求不予支持。王英兰不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，要求麦当劳公司：1.自2012年7月27日起恢复与王英兰的劳动关系；2.按照每月60,000元标准支付2012年7月27日至判决生效之日的工资；3.支付2011年至2012年奖金126,000元；4.支付2011年至2012年十三薪60,000元；5.支付竞业限制补偿金432,000元；6.支付未休年休假补偿33,104元。原审另认定，王英兰从麦当劳公司离职后进入劳瑞德投资咨询（上海）有限公司工作。2012年12月10日，麦当劳公司与案外人徐某某订立期限为2012年12月10日至2015年12月9日的劳动合同，约定徐某某担任律师。麦当劳公司表示，徐某某接替王英兰从事王英兰原岗位工作。原审法院认为，根据法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，王英兰于2011年8月22日进入麦当劳公司工作，担任高级律师。2012年2月21日，麦当劳公司有条件地通过王英兰试用期。2012年3月8日起，王英兰同意并实施工作表现改进计划。从《雇员手册》对工作表现改进计划规定的内容来看，该计划旨在积极地帮助一个雇员去克服其缺点，以提升其工作表现，有培训的内在含义。从2012年3月8日至6月8日工作表现改进计划实施过程来看，王英兰履职时存在多次未核实清楚相关情况、未提交准确的法律意见和法律依据等不符合其作为高级律师岗位要求的情况。麦当劳公司于2012年7月18日对王英兰的工作表现改进计划情况进行评估，进而征询工会意见而于2012年7月27日解除双方劳动合同，并支付经济补偿金和代通金，因此麦当劳公司的解除行为符合法律规定。王英兰要求麦当劳公司恢复劳动关系并支付恢复期间工资的诉讼请求，不予支持。麦当劳公司在王英兰入职前曾向其发出邀约函，双方在入职后签订的劳动合同未对该邀约函中的“十三薪”和“目标激励计划”作出修正，故邀约函中关于“十三薪”和“目标激励计划”的内容对双方均有约束力。根据约定内容，王英兰获得十三薪的条件之一为每年12月31日为麦当劳公司员工，服务不满一年，按比例支付。双方劳动合同于2012年7月解除，2012年12月31日王英兰已不在职，故王英兰要求麦当劳公司支付2012年十三薪的诉讼请求，不予支持。麦当劳公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从，故麦当劳公司应支付王英兰2011年十三薪21,839.10元。而目标激励计划中的奖金的支付条件系根据麦当劳公司的决定，取决于麦当劳公司的业绩和王英兰目标的完成及工作表现，现王英兰不胜任工作，王英兰亦未提供有效证据证明麦当劳公司曾同意、确认支付王英兰奖金，故王英兰要求麦当劳公司支付2011年至2012年奖金126,000元的诉讼请求，不予支持。王英兰要求麦当劳公司支付竞业限制补偿金432,000元和未休年休假补偿33,104元的诉讼请求，未经过仲裁前置程序，故不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，原审法院于二○一四年二月十九日判决：一、麦当劳（中国）有限公司于判决生效之日起七日内支付王英兰2011年十三薪21,839.10元；二、驳回王英兰的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，王英兰不服上述判决，向本院提起上诉。王英兰上诉称，麦当劳公司无证据证明其不胜任本职工作，麦当劳公司提供的若干邮件应结合事情的前因后果判断是否属其工作失误，该工作失误是否能达到不能胜任的量化标准。麦当劳公司所谓“有条件通过试用期”属严重违反劳动合同法的强制性规定。故麦当劳公司无证据证明王英兰不能胜任工作，即使麦当劳公司能证明王英兰不能胜任工作，麦当劳公司也有义务对王英兰进行培训或者调整工作岗位，经过培训仍然不能胜任本职工作的，麦当劳公司才可以依法行使相应权利，而非直接解除与王英兰的劳动合同。其所提出的竞业禁止补偿金及未休年休假补偿与本案诉争的劳动争议具有不可分性，依法应合并审理。请求撤销原判，改判支持其原审所有诉讼请求。上诉人麦当劳公司则不接受上诉人王英兰的上诉请求。麦当劳公司亦不服原审判决，提出上诉。麦当劳公司上诉称其已于2012年3月28日支付了王英兰2011年十三薪21,927.71元，原审法院以其未提出起诉视为服从为由判决其再支付此笔款项，是属错误。请求维持原审判决第二项，撤销原审判决第一项，改判其不支付王英兰2011年十三薪21,839.10元。上诉人王英兰亦不接受上诉人麦当劳公司的上诉请求。上诉人王英兰对原审认定事实提出异议。王英兰称：1、对于“麦当劳公司有条件地通过王英兰的试用期”有异议，其系正常通过试用期，之前没有人告知其不胜任工作。2、对于“王英兰同意并实施自2012年3月8日起至6月8日止的工作表现改进计划”有异议，其并未同意亦未实施过工作表现改进计划。3、原审判决书中记载的发生于2012年3月15日、3月19日、5月8日、6月初的事实不存在。4、2012年7月18日麦当劳公司没有进行评估，其不知道该评估的存在。5、2012年度6天未休年休假工资16,552元其并未收到。麦当劳公司对王英兰所提异议均不予确认。经查，就王英兰所提第1至第4项异议，麦当劳公司在原审审理中均已提供相应证据且经过质证，原审判决根据相关证据认定相应事实，是属正确，王英兰所提异议不成立。就王英兰所提第5项异议，原审认定此节事实系依据王英兰在原审庭审中所做陈述，现王英兰就其自认内容提出异议，又未提出足以推翻其自认事实的相关证据，本院不予采信。上诉人麦当劳公司对原审认定事实提出一项异议，“麦当劳公司副总监武某”应为“麦当劳公司高级法律总监武某”，对此，王英兰予以认可。鉴于当事人双方对此节异议均予以认可，本院予以采信。本院经审理查明，原审法院查明的事实除“麦当劳公司副总监武某”应为“麦当劳公司高级法律总监武某”外，其它认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，麦当劳公司的《雇员手册》中“工作表现改进计划”规定：“……当如果由于某种原因雇员的工作表现为‘不可接受表现’或‘需改进表现’，则其主管应该将该雇员纳入工作表现改进计划之列，以帮助其克服困难，改进工作方法，提高工作效率，减少差错。进行了工作表现改进计划的雇员，如在规定的时间内工作表现仍达不到‘良好表现’评估标准，则可能被解聘……”麦当劳公司《雇员手册》规定的“工作表现改进计划”，对于劳动者而言，系在劳动者工作表现不合格时再次有条件地给予劳动者继续提供劳动的机会，于法不悖，可以作为审理本案的依据。2012年2月21日，王英兰试用期满。麦当劳公司有条件地通过王英兰的试用期，条件是王英兰需要制定工作表现改进计划并予以实施，计划期满时，王英兰的所有表现经审查后必须获得令人满意的评价。从2012年3月8日至6月8日工作表现改进计划实施过程来看，王英兰所有表现经审查后并未获得令人满意的评价。麦当劳公司据此解除双方劳动合同，并支付经济补偿金和代通金，符合法律规定。王英兰要求麦当劳公司恢复劳动关系并支付恢复期间工资的诉讼请求，不应得到支持。原审法院所作相关判决正确，本院予以维持。劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以在收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决麦当劳公司支付王英兰2011年十三薪21,839.10元后，麦当劳公司未在法定期间内提起诉讼，应视作服从仲裁裁决。麦当劳公司称2012年3月28日麦当劳公司向王英兰支付了2011年十三薪21,927.71元。对此，王英兰不予认可。经查，在王英兰予以否认的情况下，麦当劳公司在原审审理中未就此节事实提供充足证据予以佐证，故本院对麦当劳公司所补充的此节事实，不予采纳。2013年7月29日，麦当劳公司向上海市仲裁委提交请求函，要求认可麦当劳公司向王英兰支付了2011年十三薪。对此，王英兰表示不清楚。鉴于麦当劳公司所补充的此节事实，对本案实体权利义务的处理没有影响，本院不作审查。本院认为，即使麦当劳公司确实已在裁决前支付了王英兰2011年十三薪21,927.71元，麦当劳公司也以自己的诉讼行为表明，其放弃主张不支付王英兰2011年十三薪的权利，原审法院据此判决麦当劳公司支付王英兰2011年十三薪21,839.10元，并无不妥，本院应予维持。麦当劳公司现以其已实际支付王英兰2011年十三薪为由，上诉请求改判其不支付王英兰此笔款项，系行使其已放弃的诉讼权利，缺乏法律依据，本院不予支持。原审法院在就本案中王英兰的其他诉讼请求作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。王英兰上诉认为其所有诉讼请求均应得到支持，未提出新的事实与理由加以佐证，故本院不予采信。综上所述，原审法院依据查明的事实依法所作的判决正确，本院应予维持。王英兰与麦当劳公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人王英兰与麦当劳（中国）有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  王剑平代理审判员  徐 焰代理审判员  李 弘二〇一四年七月十一日书 记 员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……