浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖商终字第255号
上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司。
法定代表人：何向全。
委托代理人：黄世雷。
被上诉人（原审原告）：浙江德清奔腾建材有限公司。
法定代表人：俞宪明。
委托代理人：黎平。
上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称“歌山公司”）为与被上诉人浙江德清奔腾建材有限公司（以下简称“奔腾公司”）定作合同纠纷一案，不服德清县人民法院（2013）湖德商初字第445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月4日立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月21日公开开庭进行审理，歌山公司的委托代理人黄世雷、奔腾公司的委托代理人黎平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年3月21日，奔腾公司、歌山公司签订《预拌混凝土定作合同》一份，约定：“歌山公司向奔腾公司定作预拌混凝土。价格按‘湖州市建筑工程造价信息’德清商品砼上月信息价下浮21%为结算依据（含税价）。结算期限及方式：工程打完桩后付货款的70%；±00后付货款的75%（已用量）；之后每月按75%结算；主体完工后付到总货款的80%；主体完工后9个月内分3次付清。歌山公司未按合同规定按时付款的，每逾期一天，按合同应付价款的0.5‰支付奔腾公司违约金。”合同签订后，奔腾公司按合同约定和定作要求向奔腾公司供应预拌混凝土。2010年11月15日，奔腾公司向歌山公司出具《商品砼调价通知》一份，写明：“2010年11月15日起调价如下：1、按原合同签订的价格再加20元／m3。2、付清货款的80%后再供货（5000方以内的工地按现金供货）。3、此价格以42.5水泥现价500元／吨为基础，涨幅50元／吨为单位，商品砼价格再作调整，具体价格另行通知。”2010年11月19日，歌山公司施工负责人严有红签署意见：“同意以上条款，如11月份信息价调整，价格作相应调整。”2010年11月22日，奔腾公司又向被告歌山公司出具《商品砼调价通知》一份，写明：“2010年11月23日起在2010年11月15日已调价的基础上再上调30元／m3。”同日，歌山公司施工负责人严有红签署意见：“同意以上调价，在水泥价格和信息价调整后，再另行协商供应价格。”2011年1月15日，歌山公司打桩施工完工。2011年10月16日，基础施工完工。2011年10月20日，主体施工完工。至2013年1月，奔腾公司向歌山公司供应定作的预拌混凝土共计57028.5m3，共计货款20195171.41元。期间，奔腾公司向歌山公司开具增值税发票几十份计款19400000元，由歌山公司施工负责人严有红等人领取，领取的增值税发票计款19100000元，尚有300000元的增值税发票未领取，同时，奔腾公司尚有795171.41元的增值税发票未开具。歌山公司未按合同约定的结算期限及方式按时支付货款，歌山公司陆续向奔腾公司支付货款共计18500000元，尚欠货款1695171.41元。为此，奔腾公司多次催讨未果，故纠纷成讼。
奔腾公司于2013年12月9日向原审法院提起诉讼，请求判令歌山公司支付货款1695171.41元和违约金暂计694173.84元（暂从2011年1月15日至2014年1月31日止，分时分段、按应付价款每天的0.5‰计算）。
歌山公司在原审辩称：根据合同的约定，歌山公司应当支付给奔腾公司的总价款是18504667.54元，而歌山公司已实际支付给价款是18500000元，尚差4667.54元，故不存在违约金的事实。奔腾公司在发放调价通知时，没有寄往歌�公司，歌山公司有理由认为严有红签字调价通知是无效的。请求法庭查明事实后依法驳回奔腾公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：双方之间的预拌混凝土定作合同法律关系、价格调整和尚欠货款1695171.41元事实清楚，证据确凿，合法有效，应予保护。《中华人民共和国合同法》规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，应当按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。定作人应当按照约定的期限支付报酬。”由于歌山公司未按合同约定按时按期及时付清预拌混凝土货款，从而引起本案讼争，依法应承担支付货款及逾期付款的违约责任，故奔腾公司诉请歌山公司支付货款，理由正当，予以支持。结合本案查明，双方对货款结算期限及方式、违约金的计算作了明确而详细约定，且不违反法律禁止性规定，故奔腾公司诉请歌山公司承担未及时付款的逾期付款违约金，并按合同约定的分时、分段进行计算，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条之规定，判决：一、歌山公司支付奔腾公司混凝土货款1695171.41元，限判决生效后10日内履行；二、歌山公司支付奔腾公司逾期付款违约金694173.84元（暂从2011年1月15日至2014年1月31日止，按合同约定的分时分段的应付价款每天的0.5‰计算），限判决生效后10日内履行。案件受理费25915元减半交纳12957元，保全费5000元，合计17957元，由歌山公司负担。
歌山公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在证据采信方面存在明显错误。1.奔腾公司在原审中提供的二份《商品砼调价通知》、�有红的名片、东阳市建筑业管理局委员会文件、歌山公司表彰严有红先进情况二页，原审在采信证据时未结合相关证据分析，只是简单审查认为证据均符合有效证据的条件，予以认定。歌山公司认为认定是错误的，名片系可印制品，奔腾公司可自行印制；东阳市建筑业管理局委员会文件和严有红先进情况可从网上下载，具有可更改的特点，奔腾公司无证据证明证据取得的合法性、真实性，歌山公司质证对真实性有异议；奔腾公司提交的杭州彩虹城三期《大体积混凝土施工方案》系从网上下载，原审应对证据三性进行审查，无法证明严有红系本案涉案工程负责人。2.奔腾公司提交的《砼结算对账单》、增值税发票，原审予以认定存在错误。严有红对账的只有二个月，并对2011年12月的对账单进行了明确说明，单价另行协商，工地人员对账时仅对方量进行确认，依据该证据也无法证明歌山公司欠款1695171.41元的事实。3.原审认定2011年10月16日基础完工，2011年10月20日主体结顶，不符合客观事实。二、原审认定的事实错误。原审认定严有红系施工负责人错误。调价通知并未送达歌山公司，无证据证明严有红签字时奔腾公司有理由相信严有红系歌山公司的授权代表或负责人，奔腾公司提交的证据都是起诉后取得为证明严有红的身份，歌山公司签订合同时的经办人系项目负责人周烈中，歌山公司事后也未对严有红的行为予以追认，严有红的行为不构成表见代理。2.既使严有红的签字行为对歌山公司产生效力，从签字内容来看，也只能对2010年11月份的商品砼进行调价。2010年11月份的价格应当以上一个月的信息价下浮21%为结算依据，并且明确价格另行协商，根据2010年12月份的对账单，严有红也明确否定了奔腾公司单方加价，仅对方量予以确认，�协商不成只能依据合同约定的价格结算。周烈中于2011年3月15日对调价通知签复明确“按原合同签订的价格执行，不再予以协商调整。”三、原审对违约金的计算错误。1.歌山公司不存在违约行为，原审应驳回奔腾公司的诉讼请求，即使严有红签字对歌山公司有效，歌山公司共计欠款76517.54元。2.原审未进行核对，直接判准违约金为694173.84元，没有按合同约定分时、分段进行计算，打桩完成时间为2011年1月15日，不应将2011年1月的货款计算在内，打桩完成后付款70%，但奔腾公司自2011年1月16日就开始计算，起算点不对，应当给予歌山公司宽限期，然后再开始计算，依照交易习惯，奔腾公司先提供发票然后再由歌山公司付款。第二阶段，歌山公司不存在延期支付的情况，工程主体结顶后支付的时间应自2012年5月开始。四、原审认定事实错误导致法律适用错误。歌山公司诚实�信全面履行了合同义务，奔腾公司不讲诚信，以水泥等材料涨价为借口利用工期紧张单方加价并以停止供货相威胁，逼迫歌山公司就范以牟取暴利，原审法院应当予以谴责。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，驳回奔腾公司原审的诉讼请求。
奔腾公司在二审中辩称：原审的判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回歌山公司的上诉请求，维持原判。一、原审认定事实所依据的证据是合法、充分的。歌山公司在合同义务履行中，有明显拖欠货款的故意，先是同意调价，在奔腾公司交货后纠缠于价格问题。二、严有红系纷争项目的负责人，其签字是职务行为，事后，也按调价后价格开具发票进行结算、付款。严有红签字并领取的发票金额为11900000元，并且陆续在7天内付款。歌山公司的网站网页、东阳市建筑业管理部门的文件等均证明严有红系歌山公司工作人员。三、严有红已签字同意调价，即为歌山公司同意调价。四、关于违约金。根据双方签订的合同，截至2014年1月31日，违约金为1117459.5元，远不止奔腾公司诉请的694173.8元。1.对账单以月为单位，违约金开始计算时间为下个月的第一日；2.地坪完工、主体完工时间分别为2011年10月16日、10月20日，从同年的11月1日开始计算；2012年8月的砼从同年9月1日开始计算；4.歌山公司提到的2011年1月的货款是同年2月对账的，为上个月总的送货量，应当计算在内；5.截至2011年1月的货款为7886293.16元，按约应当支付货款为7886293.16元×70%=5520405.2元，按照合同约定以此类推计算。
在二审中，双方均无证据提交。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审的争议焦点有二：
一、严有红签字的调价通知是否对歌山公司发生法律效力。歌山公司虽否认严有红系�工作人员的身份，但歌山公司网站所载内容、东阳市建筑业管理部门发布的文件均载明严有红系歌山公司工作人员，同时歌山公司亦陈述严有红系工地人员，然则本案中严有红签字领取的发票金额近千万元，歌山公司庭审中也认可收到上述发票，现已查明歌山公司在收到发票后已支付相应的款项，支付的款项也超出了发票所载的金额，也从侧面证实了严有红的身份。另外，歌山公司上诉状中陈述遭奔腾公司胁迫后就范，由此可得知双方确有协商调价的过程，并且最终的结果是歌山公司同意了调价，当事人在合同履行过程中因市场因素而对合同内容进行变更也属常态，现歌山公司认为奔腾公司利用工期紧张、材料涨价因素而存在胁迫的行为，应当由歌山公司举证，依据现有的歌山公司所举证据不足以认定奔腾公司存在胁迫事实，歌山公司应对此承担举证不能的后果�综上，可以认定严有红系歌山公司工作人员，合同履行过程中的调价行为系双方公司的合意，严有红在调价通知上的签字系职务行为，该行为的后果应当由歌山公司承担，调价通知对歌山公司有法律拘束力，调价通知确定的商品单价应按变更后的价格进行计算。歌山公司关于其未接到奔腾公司的通知，且也不同意调价的辩解，与上诉陈述相矛盾，二审对歌山公司该辩解不予采纳，此后的价款应当依照调价通知的约定结算。
二、歌山公司结欠奔腾公司的货款本金及违约金的数额。
双方对已付货款数额为18500000元无争议。歌山公司主张总货款为18504667.54元，扣除已支付货款，尚结欠货款4667.54元，认可奔腾公司关于违约金计算的方法，但具体应分时、分段计算，其中主体结顶时间间应为2012年5月份。奔腾公司则认为，除已付的18500000元外，歌山公司尚拖欠货款1695171.41元�违约金计算总额为1117459.5元，主体结顶时间应以建设局存档的资料确定的时间为准。本院认为，歌山公司对奔腾公司原审中提供的砼结算对账单的真实性并无异议，也认可对账单所记载的混凝土的方量，只是对调价单所涉及的单价有异议，认为应按原合同签订时的价格结算。而根据已查明的事实，双方公司曾就调价达成合意，故本案部分商品应按调价后的单价进行计算，经核算，涉案总货款为20195171.41元。工程主体结顶时间涉及到违约金的计算，歌山公司存档于建设局用以备案的材料显示结顶时间为2011年10月20日，原审以此为据认定该事实，二审予以支持。歌山公司以资料填写不完整、未填写结顶时间为由进行辩解，既未提供其他有效的证据证明具体完工时间节点，也未证明奔腾公司提供的时间节点系他人代写，二审不予采纳。根据调价后的单价计算的货款、已付�款、结欠的货款，按日利率0.5‰计算，经核算，奔腾公司原审中违约金诉请数额未超过违约金可请求范围，原审判决歌山公司给付奔腾公司违约金694173.8元，二审予以支持。
综上，歌山公司的上诉理由不充分，本院不予采信。原审认定事实基本清楚，适用法律和实体处理无明显不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18438元，由上诉人歌山建设集团有限公司。
本判决为终审判决。
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审 判 长 杨林法
代理审判员 郑 扬
代理审判员 陈 浩
二〇一四年六月十八日
书 记 员 陈秋萍