黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终3078号
上诉人（原审被告）:张道艳，女。
上诉人（原审被告）：张玉凤，女。
二上诉人共同委托诉讼代理人:刘德香，黑龙江工帆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁尔军，男。
委托诉讼代理人:石建华，黑龙江杜兴林律师事务所律师。
上诉人张道艳、张玉凤因与被上诉人梁尔军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2015）让民初字第913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：请求撤销大庆市让胡路区人民法院（2015）让民初字第913号判决，改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人之间既不存在劳动关系也不存在雇佣关系，不应对被上诉人所受伤害承担责任，上诉人依照多年合作惯例将该工程承包给案外人张海涛，由其自行组织人员并提供劳动工具按照上诉人要求完成工作，无论交代工作还是支付报酬上诉人只针对张海涛一人，完全符合承揽合同的构成要件，上诉人与案外人张海涛之间是承揽关系，被上诉人是张海涛雇佣，上诉人并不认识被上诉人，被上诉人在安监局笔录中也明确不认识上诉人，是案外人张海涛找到其参与本案所诉工程并约定劳动报酬，系张海涛雇佣。在被上诉人住院期间，上诉人出于人道主义支付其15000元，被上诉人在安监局调查笔录及庭审过程均承认此事，原审判决计算赔偿费用时并未将该15000元扣除。二、一审法院适用法律错误。本案诉讼主体不适格，上诉人是定作人，并无安全隐患及注意事项告知义务，定作人并不具备相应专业知识及技能，无法预见相应风险，被上诉人有多年类似工作经验，应当有预见和预防风险的能力。而原审判决将风险告知义务强加于上诉人于法无据。
被上诉人梁尔军辩称,一审法院认定事实正确，证据充分，上诉人称一审法院认定事实有误没有任何依据。上诉人委托刘继坤找到张海涛将该加固承重墙体的工程承包给张海涛，由张海涛按其要求建设施工，在开工之前张海涛向上诉人主张自己无法实施该工程，上诉人让其再找人一起施工，后张海涛找到梁尔军对该工程施工。一审根据张海涛以往装修提供相应建材的模式、与上诉人发包该工程的性质以及张海涛与梁尔军共同负责该墙体加固工程的实际情况，认定张海涛、梁尔军与上诉人之间的法律关系是承揽关系，张海涛和梁尔军为共同承揽人，其认定事实清楚证据充分。一审法院适用法律正确，判决结果公平、公正。本案中上诉人在发包该墙体加固工程时，没有依照建筑施工相关的法律法规来审核承包人相应资质，把存在较大安全隐患的建筑施工工程，承包给没有任何资质的个人张海涛和梁尔军施工，并且上诉人张道艳没有对承揽事项进行必要的指导和对该工程中的安全隐患及注意事项告知承包人，而只是随意委托他人联系没有任何施工资质的承揽人施工，最终导致梁尔军在施工过程中右足脚面缺失，七级伤残的后果，其行为存在重大过错应当承担与其过错相应的赔偿责任。故一审法院判决二上诉人与梁尔军各承担50%的赔偿责任，适用法律正确，合情、合理、公平、公正。上诉人在事实与理由中提到的已向答辩人支付15000元治疗费用的主张没有事实依据。根据上诉人提出的2015年1月8日安监局事故调查笔录中记载上诉人明确说明在事故发生后，张海涛向其借款15000元给梁尔军支付治疗费；但在一审庭审中上诉人又出示了一张借款人为谢丽丽、出借人为长海医院、借款原因不明、数额为12000元的借条来证明其向梁尔军支付了12000元的治疗费，显然不符合事实，就连最基本的数额是15000元还是12000元都不一致，最终一审法院没予采信。其次，梁尔军在受伤治疗过程中确实向张海涛借款2万元用于支付治疗费用并向张海涛出具了借条。一审2015年1月9日安监局对张海涛的事故调查笔录中张海涛已经明确说明梁尔军为了支付治疗费向其借款2万元的事实，故上诉人向梁尔军支付15000元治疗费的主张与事实不符。故请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。
被上诉人梁尔军向一审法院起诉请求：要求张道艳、张玉凤连带赔偿医疗费109143.69元、残疾辅助器具费61130元、交通费716.5元、住院伙食补助费17700元、营养费8850元、伤残赔偿金99544元、鉴定费3300元、误工费71400元、护理费53400元、精神抚慰金8000元，合计433184.19元；诉讼费用由张道艳、张玉凤承担。
一审法院认定事实：大庆市让胡路区伊度宾馆系个体工商户，工商登记负责人为被告张玉凤，实际经营人为被告张道艳。2014年6月，因大庆市让胡路区开发区管委会要求二被告将伊度宾馆后院食堂的墙体重新加固，被告张道艳委托刘继坤处理，后刘继坤找到张海涛，并商定由张海涛负责承接该项加固工作，当时刘继坤与张海涛并未就加固工作的价格进行明确商定。后张海涛联系了原告，二人于2014年6月10日共同到施工现场，刘继坤将工作要求交待完毕后离开工作现场。原告与张海涛的工作是将食堂原来支撑墙体的钢梁和钢柱拆除，更换新的钢梁和钢柱，并将相关材料焊接后重新加固到墙体上。施工过程中，原有材料拆除完毕后，原告在焊接新更换的槽钢时，上方的部分墙体掉落，将原告的右脚砸伤。原告受伤后，张海涛联系刘继坤，二人共同将原告送至哈尔滨市第五医院。原告于受伤当日入院，2014年10月30日出院，住院142天，出院诊断为右足毁损伤，花费医疗费91840.74元。2015年7月，因原告术后足底创面伴渗出，于2015年7月23日入院哈尔滨市第五医院治疗，2015年8月14日出院，住院22天，花费医疗费4745.41元。术后原告于2014年11月28日在明水县人民医院支出门诊检查费120元、分别于2014年12月30日、2015年10月21日在哈尔滨市第五医院支出门诊及检查费共计229元。2015年11月11日，原告因自觉右足皮瓣外形臃肿再次入住哈尔滨市第五医院进一步治疗，住院期间进行右足外伤后皮瓣修型手术，2015年11月24日出院，住院13天，花费医疗费12208.54元。原告住院期间及出院恢复期间，由其哥哥梁尔平护理。经黑龙江众维司法鉴定中心鉴定并于2015年10月9日出具鉴定意见：原告右足前足缺失评定为七级伤残；误工期评定为180日；护理期评定为90日；可安装部分足假肢每次最高支付额为陆仟元，最低使用年限为四年；不支持后续治疗费用。此次鉴定由原告预交鉴定费3300元。该鉴定机构于2015年12月10日出具关于原告护理期的说明：“护理期可自出院后（2014年10月30日）计算为90日。”此外，原告花费残疾辅助器具费共计1130元，其中轮椅花费980元，拐杖花费150元。伤后因治疗支出交通费716.5元。事故发生后，张海涛的爱人谢丽丽于2014年6月13日向被告张道艳爱人经营的长海医院借款12000元，用于支付原告治疗费。张海涛向被告提供的名片，记载其为天成金属门业制品有限公司总经理，公司地址为萨尔图区友谊大街体育馆院内，天成公司具有经营门店，从事不锈钢的销售及加工业务。自2010年至2014年张海涛多次承揽被告张道艳爱人经营的长海医院多项装修工程，长海医院向其支付的费用当中即包含材料费也包含人工费。2014年5月，张海涛包工包料承揽了伊度宾馆外挂楼梯的制作和安装。被告与长海医院对工程的结算方式通常为完工后由长海医院一次性支付给张海涛。
一审法院认为，一、关于原、被告间形成的是雇佣关系还是承揽关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。即定作人与承揽人之间不存在控制、支配和从属关系，双方地位平等，承揽人以自己的技术、设备、和劳力独立完成一定的工作成果，定作人支付一定报酬。而雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。本案中，原告与张海涛共同负责伊度宾馆后院食堂的墙体加固工程，二人只需按照被告的要求利用其专业技能和劳力完成工作并交付工作成果即可，具体的工作过程被告及其受托人刘继坤并不过问，由张海涛自行负责现场工作；刘继坤和张海涛在安监局的笔录中均陈述双方并没有就每日的具体报酬进行约定，而且根据以往张海涛与被告的合同模式，张海涛通常是在交付工作成果后被告向其一次性支付报酬；张海涛与原告既负责人工又负责材料的提供，在本案中也是同样的情形，施工现场的钢柱及焊接设备由张海涛提供，张海涛与原告亦共同提供劳务，张海涛虽在庭审中否认钢柱及焊机由其提供，但根据以往张海涛承揽的长海医院多项装修工程，可见张海涛既负责人工又负担材料的供应，且被告方证人刘继坤的证言又进一步证实。以上符合承揽合同的特征而非雇佣合同，由于张海涛与原告共同负责被告方的工程，并由张海涛提供材料、工具及劳力，原告提供焊接技术及劳力，二人共同完成工作后将工作成果交付被告，二人为共同承揽人。二、关于责任承担主体及比例问题。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，虽然原告与张海涛作为共同承揽人独立完成工作，但因该项工程存在一定的安全隐患，被告张道艳作为定作人应对承揽事项进行必要的指导，及将作业中的安全隐患及注意事项告知。而且被告张道艳作为定作人也没有核实原告及张海涛是否有资格有能力承揽此项工程，只是随意委托他人联系承揽人施工。综上，被告张道艳作为定作人在定作、指示及选任上均存在过失，应对原告所受损害承担相应的赔偿责任。此外，伊度宾馆的登记业主为被告张玉凤，根据法律规定，被告张玉凤应对原告所受损害与被告张道艳承担连带赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在施工中应对自身安全有注意的义务，而且原告也多次从事类似的工作，是有一定的工作经验，所以原告对自己所受损害也应承担相应的责任。根据本案定作人存在的指示、选任过失，结合原告作为共同承揽人自身存在的过错，裁量双方各承担50%的责任。三、关于原告所受人身损害的各项损失问题，分述如下：1、关于医疗费。原告在哈尔滨市第五医院第一次住院医疗费用91840.74元及第二次住院医疗费4745.41元、哈尔滨市第五医院门诊及检查费229元及明水县人民医院检查费120元，被告无异议，依法予以认定。关于原告在哈尔滨市第五医院第三次住院的医疗费12208.54元，被告以鉴定意见不支持后续治疗费为由不予认可。依据鉴定机构2015年10月9日出具的鉴定意见，不支持后续治疗费用，而且后续治疗费是对损伤经治疗后体征固定而对遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需二次治疗所需要的费用，原告第三次在哈尔滨市第五医院住院并手术的原因是其自觉右足皮瓣外形臃肿，并不符合后续治疗的要求，故对该笔医疗费不予认定。2、关于残疾辅助器具费。对轮椅费980元及拐杖费150元予以认定。依鉴定意见，原告需安装部分足假肢，每次最高支付额为陆仟元，最低使用年限为四年，根据黑龙江省人均寿命74.5岁减去原告定残日的实际年龄计算残疾辅助器具使用年限为45.5年，原告主张40年的假肢费用60000元符合法律规定，依法予以认定。3、关于交通费716.5元，依法予以认定。4、关于住院伙食补助费。原告在哈尔滨市第五医院第一次住院142天，第二次住院22天，共住院164天，对两次住院的伙食补助费16400元（164天×100元）予以认定。5、关于营养费。原告经两次住院治疗并手术，构成七级伤残，且医嘱加强营养，对原告两次住院164天的营养费8200元（164天×50元）予以认定。6、关于残疾赔偿金。原告系本农村户口，至定残之日未满60周岁，故残疾赔偿金应为88760元（黑龙江省2015年农民居民人均纯收入11095元/年×0.4×20年），依法予以认定。7、关于误工费。相关司法解释规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案原告受伤之日为2014年6月10日，定残之日为2015年10月9日，误工时间应按487天计算。原告虽提交了误工证明，但原告未提供出具单位的资质证明及劳动合同，也未提供工资发放明细等相关证据，故对原告的误工损失，参照黑龙江省2015年度全省就业人员平均工资48881/年的标准予以计算。经计算，原告的误工损失应为65219元（48881元/365天×487天），依法予以认定。8、关于护理费。因司法鉴定意见为“护理期可自出院后（2014年10月30日）计算为90日”，且原告住院期间需手术当然需人护理，原告两次住院共164天，所以护理天数为254天。原告虽提交了护理证明，但未提供出具单位的资质证明及劳动合同，也未提供工资发放明细等相关证据，故护理费应为34986元（黑龙江省2015年居民服务和其他服务业平均工资50275元/365天×254天×1人）。依法予以认定。9、关于鉴定费。原告实际预交3300元，且有合法票据为证，依法予以认定。10、关于精神损害抚慰金。因原告构成七级伤残，认定为构成严重损害，被告理应赔偿相应的精神损害抚慰金。综合考虑侵权行为的具体情节、所造成的后果，结合司法实践，酌定被原告精神损害抚慰金8000元。综上，二被告应赔偿原告医疗费96935.15元，残疾辅助器具费61130元、交通费716.5元、住院伙食补助费16400元、营养费8200元、残疾赔偿金应为88760元、误工费65219元、护理费34986元、鉴定费3300元，合计375646.65元的50%，即187823.33元；精神损害抚慰金8000元，总计195823.33元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告张玉凤、张道艳连带赔偿原告梁尔军医疗费96935.15元，残疾辅助器具费61130元、交通费716.5元、住院伙食补助费16400元、营养费8200元、残疾赔偿金应为88760元、误工费65219元、护理费34986元、鉴定费3300元，合计375646.65元的50%，即187823.33元；精神损害抚慰金8000元，总计195823.33元。此款于本判决生效后五日内一次性付清。案件受理费7798元，原告负担4273元，被告负担3525元；邮寄费44元由二被告负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院认定事实与一审法院基本一致。
本院认为，被上诉人梁尔军与案外人张海涛共同负责伊度宾馆后院食堂的墙体加固工程，并由张海涛提供材料工具及劳力，被上诉人提供焊接技术及劳力，符合承揽关系的基本特征，被上诉人与二上诉人应为承揽关系。被上诉人在从事承揽工作时发生损伤，作为定作人的上诉人在选任承揽人时只是委托他人进行选任，并未核实承揽人的相应资质，且对于墙体本身隐患未予告知，应当对被上诉人所受损伤承担相应的赔偿责任，由于被上诉人自身并无相应资质并且应当具有安全防范意识，但作业时却对存在风险未采取基本的自我保护和安全措施，也应当承担相应责任，原审法院综合本案情况判定上诉人与被上诉人各承担50%的责任，并无不当。关于上诉人所述其已支付被上诉人医疗费15000元，并无确切证据证明，故本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4216元，由上诉人张玉凤、张道艳负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 孙文斌
代理审判员 杨 阳
代理审判员 齐少游
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 范继超
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；