河南省光山县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫1522民初3214号
原告：王伟，男，1965年4月7日生，汉族，住光山县。
原告：邹应明，男，1954年3月29日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。
被告：陈胜，男，1970年3月3日生，汉族，住光山县。
委托代理人：程亚东，河南通冠律师事务所律师。
被告：王家山，男，1967年12月26日生，光山县洼村东一村民组人。
被告：吴辉，男，1987年7月26日生，汉族，光山县文殊乡壮山村人。
原告王伟、邹应明诉被告陈胜、王家山、吴辉建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王伟、邹应明和被告陈胜及其委托代理人程亚东、被告王家山到庭参加了诉讼，被告吴辉经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告王伟、邹应明诉称，2013年两原告在光山县弦山办事处××村承包土地120亩，后将该土地承包给欧自勇用于种养殖，2015年6月原告与欧自勇商定后准备挖鱼塘时，经被告陈胜请求，将几个鱼塘全部交由其施工，双方未签订书面合同。鱼塘完工后原告与欧自勇向其内投放了鱼苗，后因修建鱼塘时对塘埂没有碾好夯实，造成鱼塘塌方，导致放养的幼鱼跑入河中，原告多次与被告协商修复和赔偿事宜，被告均未履行相应义务，故诉至法院要求：1、判令被告免费修好塌方的塘埂（保证质量期一年）；2、判令被告赔偿因塘埂塌方幼鱼跑掉的损失款80000元；3、判令被告赔偿应收承包费损失（自2015年7月21日起至修好塘埂时止按90000元/年计算）；4、由被告承担本案诉讼费用。
被告陈胜辩称，其是基于原告王伟的主动雇请参与本案工程的施工，原告王伟按小时计付被告的挖机施工报酬，工作时间与地点都是由原告指定并受王伟现场指挥操作，被告并不是向原告交付工作成果，故其与原告之间是租赁合同关系并兼有劳务与使用劳务的法律关系，并不是承包关系；原被告双方之间并未协议约定工程质量承担的问题，原告也雇请有其他数台机械同时配合施工，被告只是挖机施工人之一，完成的是与工程质量无关的工作，即使是承揽也只是承揽取土而不是承揽工程，不应承担任何责任；本案鱼塘质量问题完全是由于原告自身不具备专业知识所致，与被告等施工人无关，王伟在河道内大量取土导致沟深坝高又未修筑河堤护坡。
被告王家山辩称，陈胜让其去干活，后与原告单独结算，双方约定是150元/每小时，其只负责将土推至塘埂边，由陈胜负责用挖机碾压塘埂。
被告吴辉未提交书面答辩意见。
经审理查明，原告王伟、邹应明从案外人陈光保处承包位于光山县弦山街道办事处××土地120亩，为提高土地的利用效率，原告对周边河道进行了改造清理。2015年7月16日，原告邹应明、王伟与案外人欧自勇签订《承包土地搞种植养殖的协议》，约定二原告将改造好的土地及鱼塘承包给欧自勇搞种养殖，欧自勇每年给付承包费用90000元，承包期为5年。协议签订后，二原告即在承包的土地上开挖鱼塘，在雇请案外人张尚军施工完一口鱼塘后，又将剩余鱼塘工程交由驾驶挖机的被告陈胜进行施工，陈胜在施工过程中又找来驾驶推土机的被告王家山进行取土、推土，原告王伟亦雇请驾驶铲车的被告吴辉进行碾压、平土等，三被告应得报酬均是与原告方按小时进行结算。在鱼塘开挖完之后，二原告即将鱼塘交付案外人欧自勇养鱼，因三被告负责施工的鱼塘塘埂塌方，部分幼鱼自塌方处跑入河中，导致欧自勇解除了与原告间的承包合同。诉讼过程中，经当事人申请，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对涉案鱼塘质量进行了鉴定，出具的“驻天工司鉴所（2017）建质鉴字第134号”鉴定意见书结论显示：1、所检该鱼塘围堰施工不规范，存在一定质量问题（稳定性差）；影响其长期安全使用；2、该鱼塘围堰无（书面）规划设计，无（书面）施工协议及质量要求，也是其存在问题的因素之一。关于塌方鱼塘的修复费用，河南轩博工程管理有限公司出具的“豫轩建价（2018）鉴字第3号”司法鉴定意见书显示：王伟、邹应明鱼塘因质量问题进行修复费用为18134.59元。原被告就赔偿损失及塘埂质量问题发生纠纷后协商未果，引起诉讼。
另查明，涉案鱼塘塘埂塌方后，鱼塘承包人欧自勇起诉至光山县人民法院，要求解除与邹应明、王伟签订的《承包土地搞种植养殖的协议》，光山县人民法院于2017年11月10日作出（2017）豫1522民初3126号生效民事判决书，解除了双方签订的承包协议，两原告未实际获得承包费用90000元，该判决书查明的事实显示涉案鱼塘内的幼鱼由欧自勇放养，在鱼塘塘埂塌方后放养的幼鱼部分逃跑。
以上事实，有原被告提供的身份证复印件、证人证言、《承包土地搞种植养殖的协议》复印件、鉴定意见书、民事判决书等证据及原被告当庭陈述在卷证实，可以认定。
本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同生效后，当事人对质量约定不明确且未能达成补充协议的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。本案中，三被告为二原告修筑鱼塘进行施工，二原告按小时支付相应报酬，双方虽未签订书面协议，但是已经就合同事项达成一致的意思表示，该意思表示真实，未违反法律强制性规定，且基于该意思表示双方各自已经履行了约定的义务，故二原告与三被告之间形成了建设工程施工合同。因原被告双方未就合同涉及的塘埂的质量问题作出明确约定或补充协议，依据法律规定，被告在进行塘埂施工时应确保塘埂质量达到国家标准、行业标准或者通常标准、符合合同目的的特定标准。涉案鱼塘在使用过程中发生塌方，致使原告利用该鱼塘养鱼的合同目的暂不能实现，后经鉴定涉案鱼塘塘埂塌方的原因之一即是施工存在一定的质量问题，根据合同法规定，在履行合同过程中质量不符合约定的应当承担相应的违约责任，同时当事人一方应当赔偿因履行合同义务不符合约定给对方造成的损失，故三被告应当对二原告承担违约责任并赔偿相应损失，根据鉴定意见书显示，未进行书面规划设计、无施工图纸等原因亦是鱼塘塘埂塌方的原因之一，故原告自身应对塘埂塌方的结果承担一定的责任，作为施工行为的实施主体，三被告应当承担塘埂塌方的主要责任，二原告承担次要责任，根据本案实际情况，本院酌定二原告承担责任的比例为30%，因三被告在履行合同时的过错程度相当，对其余70%的责任应由三被告各自承担1/3。关于原告要求被告修复塘埂的诉讼请求，本院认为，为避免纠纷、便于执行，减轻当事人诉累，涉案鱼塘由原告方自行修复、修复费用由当事人各方按照责任比例分别承担较为适宜，诉讼过程中，经原告方申请，本院依法委托鉴定机构对塌方塘埂的修复费用进行了鉴定，对该鉴定意见书本院予以认可，鱼塘修复费用依据鉴定意见书确认为18134.59元。关于原告要求赔偿幼鱼损失80000元的诉讼请求，经审查，现有证据并不能证实原告王伟、邹应明系涉案幼鱼的所有权人，对其该项诉讼请求本院不予支持，原告可组织证据另行主张权利。关于原告要求赔偿应收承包费的损失的诉讼请求，本院认为虽然鱼塘塘埂塌方是导致原告与鱼塘承包人欧自勇签订的承包协议被解除的因素之一，但双方已经在承包协议中约定鱼塘出现质量问题后应由出租方（即本案原告）负责修理或赔偿损失，该约定表明出现质量问题并不导致承包协议必然解除，根据（2017）豫1522民初3126号生效民事判决书显示，二原告在鱼塘塘埂塌方后虽经承包人欧自勇多次催促，却并未按照承包协议的约定及时对鱼塘进行修复，最终导致承包协议被解除，因原告怠于履行承包合同约定的义务、没有采取适当措施致使损失扩大的，其不得就扩大的损失要求赔偿；关于扩大损失的认定范围，本院认为鱼塘在投入使用后的第一年即因发生了塌方导致原告与他人所签订的承包协议的合同目的暂不能实现，原告亦因此未能实际获得第一年的应得承包费用90000元，该90000元属于原告预期可得的收益，该部分损失属合理范围内，本院予以保护，在塌方后原告未按照与欧自勇的约定及时对鱼塘进行修复并继续投入使用，导致在剩余承包期内及以后涉案鱼塘仍不能正常使用，因此造成的损失属于扩大损失，对原告主张的该部分损失本院不予支持。综上，原告经济损失共计为108134.59元（18134.59元+90000元），鉴定费依据票据本院确认为13000元，根据前述划分的责任比例，原告应承担上述经济损失及支出的30%，即36340.37元[（108134.59元+13000元）×30%]，剩余70%的经济损失及支出由三被告平均承担，即每人承担28264.74元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条第（一）项、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告陈胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告王伟、邹应明各项经济损失共计28264.74元，款交本院转付原告；
二、被告王家山于本判决生效之日起十日内赔偿原告王伟、邹应明各项经济损失共计28264.74元，款交本院转付原告；
三、被告吴辉于本判决生效之日起十日内赔偿原告王伟、邹应明各项经济损失共计28264.74元，款交本院转付原告；
四、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费3800元，由原告王伟、邹应明承担1139元，由被告陈胜、王家山、吴辉各自承担887元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审 判 长 潘伦皓
审 判 员 饶 懿
人民陪审员 史春梅
二〇一八年五月十五日
书 记 员 姚国辉