江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终446号
抗诉机关（原公诉机关）江西省定南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄剑朝，男，1980年8月10日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地定南县，住定南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月12日被刑事拘留，同月26日被逮捕。
江西省定南县人民法院审理定南县人民检察院指控原审被告人黄剑朝犯诈骗罪一案，于2016年7月28日作出（2015）定刑初字第138号刑事判决。定南县人民检察院认为原审判决确有错误，向本院提出抗诉；原审被告人黄剑朝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派代理检察员刘武出庭履行职务，原审被告人黄剑朝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年冬，被告人黄剑朝在定南县文明路的一家麻将馆打麻将时与被害人何某2相识，两人逐渐发展为情人关系。2013年11月，何某2对黄剑朝说想在定南县城买一套房，黄剑朝表示他认识很多开发商，买房时可以获得价格优惠。何某2于2013年11月22日在她租住的房屋内付给黄剑朝7万元购房订金，用于购买了“聚福苑”楼盘402房。黄剑朝从定南县“大世界超市”买了一本收据，指使他人伪造了一张NO:014361的收据，并将此收据交给何某2。收据出具时间为2013年11月23日，收据内容为“今收到何某2聚福苑402房款柒万元”，收款单位为“赣州市龙邦房地产开发有限公司”。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）被害人何某2的陈述，证明2013年11月23日开始，她和黄剑朝讲买房的事情，黄剑朝说认识很多开发商老板，帮她出面可以获得价格优惠。黄剑朝取得她的信任后，骗她说买了（定南县）火车站对面的“聚福苑”402房，她便付给黄剑朝7万元，当时只有她与黄剑朝在场，黄剑朝拿了一张收据给她，收款单位写的是赣州龙邦房地产有限公司，没有单位盖章。
（二）证人陈某1（赣州龙邦房地产开发有限公司经理）的证言，证明赣州龙邦房地产开发有限公司目前在定南县共有“甲桂林山庄”、“台北城”、“聚福苑”三个楼盘，何某2没有在他们公司订购或者购买房屋。
（三）书证
1、收据复印件，证明何某2向定南县公安局提交了一张收据复印件，内容为“今收到何某2聚福苑402房款柒万元整”，收款单位为“赣州龙邦房地产有限公司”，该复印件不能显示是否加盖收款单位公章，经手人姓名无法辨识。
2、“聚福苑”楼盘商品房销售价格明细、交易收据及发票样票，证明“聚福苑”楼盘商品房销售价格、购房者名单中无何某2及购房收款收据和发票的样式。
（四）被告人黄剑朝在侦查阶段的供述和辩解，证明他与何某2是情人关系，为博取何某2的好感，他在定南县“大世界超市”买了一本收据册，伪造了一张收据给何某2，内容大致为“今收到何某2聚福苑402房款柒万元”，落款单位是“赣州市龙邦房地产开发有限公司”，经办人那栏乱写了一个名字，他只骗何某2说会给何某2买房子，没有骗取何庆娣的购房款。
此外，原公诉机关还指控，黄剑朝骗取何某27万元后，何某2觉得“聚福苑”楼盘位置偏僻，想退掉“聚福苑”楼盘的房子。黄剑朝又对何某2说“聚福苑”楼盘和“台北城”楼盘是由同一开发商开发，可以将购房款转到“台北城”楼盘购买房屋。何某2听后同意将房子转到“台北城”1号楼5楼。黄剑朝又称“台北城”楼盘的房价更贵，要办理按揭的话，还需要先支付17万元房款。2014年2月，何某2将邓某归还给她的17万元交给了黄剑朝，之后又把身份证、户口簿等证件交给黄剑朝，委托黄剑朝去办理房屋按揭手续。2014年7月左右的一天，黄剑朝让余秋东冒充银行工作人员打电话与何某2联系，询问何某2是否买房，是否要办理按揭等情况。过了一段时间，黄剑朝对何某2说房子按揭手续办不下来，不如付清房子余款。于是，何某2将之前何某1归还给她的10万元及另外4万元交给了黄剑朝。2015年6月10日，黄剑朝又让谢某冒充“台北城”楼盘施工人员打电话给何某2，让何某2去验收房屋。后来，黄剑朝再次谎称可以帮何某2将“台北城”1号楼5楼的房款转到“甲桂林”楼盘购买二手别墅。
2015年8月初，何某2通过朋友得知被告人黄剑朝并未帮她在“甲桂林”楼盘购买二手别墅后，2015年8月6日晚，与黄剑朝在王某处协商该事。因协商未果，何某2于次日到定南县公安局报案。
为证明上述指控，原公诉机关提供了以下证据：
（一）被害人何某2的陈述，证明黄剑朝骗她支付了7万元定金后，她不喜欢“聚福苑”402房想退掉，黄剑朝又骗她说“聚福苑”和“台北城”是同一个开发商开发，可将房款转到“台北城”。于是她将房款转到“台北城”1号楼的5楼，黄剑朝说要先支付17万元，她就给了黄剑朝17万元。因按揭办不下来，黄剑朝说干脆付全款，黄剑朝计算后说置换后房屋的面积有110多平方米，还差13万元左右，但请人办事情还要花点钱，便叫她拿14万元就可以。她又将14万元给了黄剑朝。事后黄剑朝还继续骗她说“甲桂林”有二手别墅卖。她被骗的17万元是2014年1月或2月从邓某处收回来的，被骗的14万元中有10万元是2014年5月从何某1那里收回来的。她给黄剑朝17万元和14万元黄剑朝没有给她收据。此外，从2014年开始黄剑朝以父亲生病、妻子患癌等理由向她借钱，陆续借过9万元、5万元、2万元、3万元等等，写了借条的总共借给黄剑朝23万元，只有3万元没写借条。
（二）证人证言
1、证人邓某、何某1、凌某、陈某2、王某的证言，证明邓某、何某1分别归还给何某217万元、10万元，何某2曾经告诉他（她）们被骗购房款或者缴纳购房款的事情。
2、证人蔡某的证言，证明一个姓黄的老板带何某2去“台北城”看过房子。
3、证人黄某（系黄剑朝父亲）的证言，证明他和黄剑朝的妻、子近年来身体均未出现重大疾病。
4、证人余某的证言，证明2014年11月左右的一天下午，黄剑朝叫他拨打了一个电话，接通后黄剑朝叫他谎称是银行的工作人员，问对方是不是买了房子，是不是要办按揭之类的事情，对方接通电话后说没有时间就挂了电话。
5、证人谢某的证言，证明2015年6月10日黄剑朝叫他冒充“台北城”的工作人员，打电话给何某2，叫何某2去验收房子，还发给他短信，短信内容是“150××××0848的，何某2”。
6、证人陈某1的证言，证明2015年8月7日，有个何姓女子来过他办公室，称其通过黄剑朝在“台北城”的2、3号楼买过一套房子，但不想要了，黄剑朝就帮其换到“甲桂林山庄”的别墅B1栋，谈好了价格是128万元，问他该套别墅有无在中国工商银行办理过户手续。他听到后就直接告诉该名女子，这栋别墅根本没卖，黄剑朝也没有在他们公司购买过房子。
7、证人陈某3（赣州龙邦房地产开发有限公司会计）的证言，证明黄剑朝以他小孩从楼上摔下，需去上海治疗为由向赣州龙邦房地产开发公司预借了工程款。
（三）书证
1、“台北城”、“甲桂林山庄”楼盘商品房销售价格明细、交易收据及发票样票，证明“台北城”、“甲桂林山庄”楼盘商品房销售价格、购房者名单中无何某2及购房收款收据和发票的样式。
2、提取笔录、通话记录及短信内容照片，证明定南县公安局侦查人员从谢某处提取黄剑朝发给谢某的短信及谢某与何某2的通话记录。
3、借条、交易明细，证明黄剑朝与何某2之间的借贷关系及银行账户资金往来情况。
4、赣州龙邦房地产开发公司工程结算情况表、记账资料，证明，赣州龙邦房地产开发公司已经付清黄剑朝工程款的事实。
（四）录音，证明黄剑朝、何某2在王某处协商处理纠纷的相关情况。
（五）文件鉴定意见，证明上述借条上的笔迹与黄剑朝本人书写的笔迹是同一人所写。
（六）被告人黄剑朝在侦查阶段的辩解，证明他和何某2是情人关系，2013年11月他为博得何某2的好感，骗何某2说会帮何某2买一套房子，并带何某2去看了“聚福苑”的房子，2014年过了春节，他骗何某2说已经帮何某2付了首付7万元，何某2问他索要收据，他便在定南县“大世界超市”买了一本收据，伪造了一张收款收据给何某2。他实际上并没去“聚福苑”帮何某2买房子。2014年4、5月份左右，何某2的妈妈说“聚福苑”太偏了想退房子，他就说“聚福苑”和“台北城”是同一个老板，可将房子改买到“台北城”，何某2听后同意了，实际上他也没有帮何某2在“台北城”买房子。因为“台北城”很久没有交房，他又骗何某2改买“甲桂林山庄”的房子。他找人冒充银行及“台北城”的工作人员给何某2打电话，是想演的更像，更真实。此外，他多次向何某2借了大约21万元，这些钱都算3分的利息。每次向何某2借钱，都会写一张借条给何某2。
原审法院认为，被告人黄剑朝以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人何某2人民币7万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原公诉机关还指控黄剑朝诈骗何某231万元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人黄剑朝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金二万元。二、继续追缴被骗财物，返还被害人何某2。
定南县人民检察院抗诉提出，关于黄剑朝先后诈骗何某217万元、14万元的事实，虽无直接证据，但现有证据能形成合理的证据链，与何某2的说法相呼应，可从侧面证明黄剑朝骗取何某231万元，原审判决仅认定黄剑朝骗取何某27万元，导致量刑偏轻，提请二审法院依法纠正。
黄剑朝一审宣判后向本院提出上诉，二审庭审时黄剑朝当庭撤回上诉，表示认罪服判。
经本院审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致。
本院认为，上诉人黄剑朝以非法占有为目的，虚构事实，骗取她人人民币7万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原公诉机关指控黄剑朝诈骗何某217万元和14万元，仅有何某2的陈述证明，其他证人证言、书证不能证明何某2给了黄剑朝17万元和14万元，并且现有证据表明，黄剑朝向何某2借款20余万元（每笔均小于10万元）及骗取何某27万元房款都出具了相应的借条或者收据，而何某2交给黄剑朝17万元和14万元却没有索要收据不符合常理，因此原审判决以证据不足为由对原公诉机关指控黄剑朝诈骗何某217万元和14万元不予支持符合法律规定。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决鉴于黄剑朝的犯罪数额巨大、认罪态度等量刑情节，以诈骗罪对其判处的刑罚属罪责刑相当。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，黄剑朝撤回上诉的请求符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人黄剑朝撤回上诉。
二、驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 蔡启霞