云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终2799号上诉人（原审被告）：昆明兆丰房地产开发有限公司，住所地：昆明市官渡区吴井办事处佴家湾403号一幢6层。法定代表人：罗杰，董事长。委托诉讼代理人：王海云，云南直度律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：普云倩妮，云南直度律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨方，男，汉族，1972年9月28日出生，云南省曲靖市人，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：李俊芳，云南曲直律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明兆丰房地产开发有限公司因与被上诉人杨方商品房预售合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。昆明兆丰房地产开发有限公司的上诉请求：一、撤销一审判决中的第一项判决；改判为上诉人向被上诉人赔偿本金543000元，违约金按照25%计算为135750元；二、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：一审判决确认上诉人应按约定向被上诉人返还原房屋认购款50%的违约金，与合同法司法解释的精神相悖，请贵院依法予以改判。一、双方约定的违约金（房屋认购款50%）远高于被上诉人的实际损失，在一审中被上诉人并没有举证证明由于上诉人违约行为对其造成的实际损失到底是多少。在被上诉人无法证明自己的实际损失的情况下，被上诉人的实际损失只能按照中国人民银行同期贷款利率计算。被上诉人于2014年1月申请退房，同年7月上诉人同意退房退款，双方遂由商品房购销关系演变成货币债务关系。即便按上诉人收到最后一笔购房款的时间（2011年8月5日）起算，购房人在近3年的时间里实际损失也未超过购房款的18%左右（人民银行同期贷款利率约为6%左右），可见双方约定的违约金过分高于实际损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二项的规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，被上诉人在双方形�货币债务关系时，其实际损失仅为购房款的18%左右，再加上百分之三十，也仅为购房款的23%左右，远远低于购房款的50%。二、支持过分高于损失的违约金不利于保护向上诉人购房的众多购房者的利益，也不利于维护社会的和谐、稳定。请求二审法院查清事实，依法改判支持上诉人的上诉主张。杨方向一审法院起诉请求：一、被告立即支付原告欠款81.45万元，并自2015年9月1日起以81.45万元为基数，按月利率5‰计息至全部款项清偿之日止（计算至2016年1月1日的利息为1.629万元）；二、本案保全费4593元、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年2月8日，案外人肖五洲与被告签订了《兆丰六千城认购资格确认协议》，确定肖五洲具有认购被告开发的“兆丰-六千城”商品房及车位的资格。2010年6月4日，原告与案外人肖五洲签订《购房及车�资格转让协议》，以13万元的价格从肖五洲处取得了购买“兆丰-六千城”房屋一套及车位一个的认购资格。2011年8月20日，肖五洲与被告签订兆丰-六千城认购资格确认协议补充协议，约定乙方（肖五洲）需向被告支付认购资格确认预付款，住房468000元，车位75000元。在甲方（被告）取得商品房销售（预售）许可证后30日内，甲乙双方签订《商品房购销合同》，同时支付剩余款项。肖五洲签订的上述协议中约定的款项，实际上由原告支付给了被告，截止2011年8月，原告支付给了被告54.3万元。后因被告不能办理涉案房屋（4-2603）的产权证书，2014年1月20日，被告同意原告退房，将原告的认购资格协议书、补充协议及收据（3张）原件收回，并向原告出具了退房确认单。2014年7月7日，被告出具承诺书，认可自2014年8月1日起，被告按月对退房债权人支付欠款（本金+本金50%）的利息，利率为月息5‰，起息日为2014年7月1日，2015年6月20日作为退款的截止日。上述利息于每月1日支付给各个债权人，各债权人可在兆丰六千城售楼部领取。2014年7月30日，被告向原告出具《债务确认书》，认可其应赔偿原告购买4幢2603号购房款54.3万元、违约金27.15万元，两项合计814500元。后被告向原告退还了57015元的款项。原告在本案中产生保全费4593元。一审法院认为:《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案案外人肖五洲将其与被告签订的认购资格协议及补充协议下的债权转让给原告，已得到被告认可，并由被告向原告出具了退房确认单及债权确认书，该债权转让行为有效，应受法律保护。《债务确认书》视为双方对原告与被告解除购房协议清理权利义务所形成的新的合意，系原告、被告真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应受法律保护，故对被告辩解违约赔偿金约定过高应予以调减的辩解不予采纳。被告应按约定向原告返还房屋认购款54.3万元、违约金27.15万元，两项合计814500元，扣除被告已退还的57015元后，被告应向原告支付757485元。至于原告主张的利息，因法院已支持双方在《债务确认书》中确认的违约赔偿金，该赔偿金已经能够弥补原告的实际损失，故对原告主张的利息不再支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十四条、第八十条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决：一、被告昆明兆丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨方返还房屋认购款及违约赔偿金共计757485元；二、驳回原告杨方的其他诉讼请求。本案诉讼费12108元，由原告杨方承担733元，由被告兆丰房地产开发有限公司承担11375元；保全费4593元，由被告兆丰房地产开发有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据；对于一审法院审理确认的案件事实，双方均无异议，本院对双方无异议的事实依法予以确认。综合诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人应向被上诉人支付的违约金应如何调整为宜？本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干�题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，根据上诉人向被上诉人出具的《债务确认书》可以确定双方约定的违约金271500元系按照购房款的50%计算，现上诉人以约定的违约金过分高于实际的损失为由提出调减申请，要求调整为按照总房款543000元的25%计为135750元。被上诉人则�为其为购房还给付了130000元的资格转让款，以现在房屋的价值与其购房时的价款计算差额，其所受损失金额远远超过一审确定的损失赔偿额，故不认可上诉人的主张。对此，本院认为，就本案违约金的调整问题，应当以被上诉人遭受的实际损失为核心基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素公平考量。本案双方当事人建立的是商品房预约合同关系，以预约合同方式，以达到实现开发商与购房者能够按预约价格就确定的商品房签订正式的商品房购销合同的合同目的，现由于兆丰公司的原因，导致双方不能建立正式的商品房买卖合同关系，进而导致该预约合同关系解除，影响的是双方签订商品房购销合同目的的不能，而非商品房买卖关系的不能履行，因此，根据合同目的实现不能的实情，考虑本市房地产行业的现状，根据公平原则和诚�信用原则，本院酌情按照被上诉人为订立商品房购销合同以实现购买涉案房屋目的而支出的总款项673000元（543000＋130000）的25%予以计算，确定上诉人应向被上诉人支付的违约金金额为168250元。上诉人应支付的违约金168250元加上其应向被上诉人退还的购房款543000元，再减去其已退还的购房款57015元，现上诉人还应向被上诉人支付654235元。综上，上诉人提出的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决对本案处理略有不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初266号民事判�；二、由上诉人昆明兆丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人杨方返还房屋认购款及支付违约赔偿金共计人民币654235元；三、驳回被上诉人杨方的其他诉讼请求；四、驳回上诉人昆明兆丰房地产开发有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费人民币12108元，由上诉人昆明兆丰房地产开发有限公司承担11000元，由被上诉人杨方承担1108元；财产保全费4593元，由上诉人昆明兆丰房地产开发有限公司承担。二审案件受理费人民币12108元，由上诉人昆明兆丰房地产开发有限公司承担11000元，由被上诉人杨方承担1108元。本判决为终审判决。审判长 杨 艳审判员 刘昕光审判员 朱 欢二〇一七年十一月八日书记员 潘 鑫