辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民初7号
原告：营口盛鹏建筑有限公司，住所地：辽宁省营口市老边工业园区向阳科技产业区。
法定代表人：王永鹏，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘子柱，辽宁凯阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王向荣，男，1967年6月7日生，营口盛鹏建筑有限公司职员，住辽宁省营口市站前区。
被告：建昌县恒嘉置业有限公司，住所地：辽宁省建昌县建昌镇朝阳路69号。
法定代表人：任永图，该公司经理。
委托诉讼代理人：山屹，辽宁斯特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张天飞，男，1982年7月30日生，公司职员，住辽宁省葫芦岛市连山区。
原告营口盛鹏建筑有限公司诉被告建昌县恒嘉置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告营口盛鹏建筑有限公司的委托诉讼代理人刘子柱、王向荣，被告建昌县恒嘉置业有限公司的法定代表人任永图及其委托诉讼代理人山屹、张天飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告营口盛鹏建筑有限公司诉讼请求，判令被告向原告支付工程款2374.4993万元，返还保证金110万元，赔偿原告各项经济损失1095.8万元，并承担本案诉讼费。事实与理由：2014年3月1日，原告与被告就建昌县恒嘉国际家居生活广场项目签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为1号至38号楼土建、排水、采暖、电气等工程。工期为2014年3月1日至2015年6月30日。工程价款暂定为97307193.26元，按照工程进度支付工程款。原告按照被告要求进行施工，2015年4月30日，建昌县恒嘉国际家居生活广场项目16#－38#（34#除外）建设工程综合验收合格，原告已履行完合同义务，但被告一直欠付工程价款2032.50万元及利息406.5万元。在原告施工过程中，由于被告资金没有落实，原告也无力再垫付工程款，造成几度停工，因被告原因造成的停工、窝工行为给原告带来经济损失296.60万元。在建昌县恒嘉国际家居生活广场项目16#－38#（34#除外）工程建设完成后，被告又擅自将原告承包的建昌县恒嘉国际家居生活广场1#－15#、34#楼的工程另行承包给第三人施工，由此给原告造成的可得利润损失392.70万元。
被告建昌县恒嘉置业有限公司答辩称，原、被告双方协商一致建设恒嘉国际家居生活广场项目情况属实，但是在施工过程中由于原告违法分包、超期建设、延迟施工等违约行为给我公司造成了经济损失。经我公司多次口头、书面督促，原告对其违约行为拒不改正，特别是2016年下半年，我公司准备启动“二期”建设时原告无力施工，无法组织施工队伍，也未派机械设备到场，且在我公司提出解约之后，原告多方阻挠，对我公司的“二期”建设设置了各种障碍，基于此，我们愿意通过这场诉讼支付原告的工程款并解除双方签订的施工合同。
经审理查明，原、被告分别于2013年7月22日及2013年9月3日签订过《建昌县恒嘉国际生活广场工程项目建设工程合同协议书》，并于2014年1月20日至2014年2月25日组织招投标后，于2014年3月1日，就建昌县恒嘉置国际家居生活广场项目再次签订《建设工程施工合同》，该《建设工程施工合同》于2014年3月20日在建昌县城乡规划建设局备案。合同约定：工程内容为1#－38#楼的土建、给排水、采暖、电气（消防只含管线预埋部分）等工程。工期为2014年3月1日至2015年6月30日。合同价款暂定为97307193.26元，工程款（进度款）支付的方式及时间：主体封顶完成15000㎡工程量支付45%，砌筑完成验收合格支付10%，内外墙装饰、地面、门窗完成验收合格支付10%，水、暧、电完工验收合格支付10%，余款竣工结算后支付到97%，3%暂作保修金。合同专用条款第23.2（2）约定：采用可调价格合同，合同价格调整方法：执行辽宁《2008年预算定额》，一类取费，材料价格执行葫芦岛市网刑发布的施工期间信息指导价的平均价格，工程总价下浮5%。双方的违约责任：发包人违约具体责任，合同通用条款第24条预付工程款及通用条款第26.4款不按约定支付工程进度款应承担的责任为只顺延工期，通用条款第33.3款约定的违约责任为按通用条款执行，工程款不计息。承包人违约责任，合同通用条款第14.2款及15.1款按通用条款执行。
另查明，原告于2013年7月23日进场实际施工，于2015年6月20日建昌县恒嘉国际家居生活广场项目一期工程即16#－38#(34#除外）验收合格，已实际交付使用，并已部分办理房屋产权证书。但经双方当庭举证、质证，本院最终认定被告向原告支付工程款25992679元。双方因未按合同约定及时全额给付工程进度款而产生纠纷，二期工程（1#－15#及34#）随后由第三方入住施工。对于已建工程部分的造价问题，双方曾协商委托锦州博宇麒公司进行过相关鉴定，但未有鉴定结果。本案诉讼中，经法庭举证责任分配，并对鉴定材料进行质证后，经本院技术处摇号选定鉴定机构河北衡信滨海工程项目管理有限公司进行已建工程造价司法鉴定，该鉴定机构出具河衡管鉴葫（2017）第004号工程造价司法鉴定意见书，其鉴定结论：1、确定部分工程造价为人民币41468032.79元；2、不确定部分工程造价为人民币2616990.07元，其中，（1）外网部分工程造价为2231382.74元；（2）满堂脚手架，如实际搭设其应计入工程造价为338896.56元，如实际未搭设，其应计入工程造价为101668.97元；（3）基础垫层砂砾主材费为46710.77元。对该鉴定意见，在原、被告双方质证中均提出各自异议，鉴定机构对各方提出的异议进行过书面及当庭解答和说明。
还查明，原、被告于2013年12月10日还签订了《建昌县恒嘉国际家居生活广场钢材区外网施工合同书》，工程内容为建昌县恒嘉国际家居生活广场工程项目消防（消防设备安装除外）、排水、供暧、道路等外网工程。工程形式、场地面积为外网工程，约18127㎡，合同工期2013年11月25日至2013年12月30日。该工程经原告方同意由被告对外委托进行了部分外包施工。原告在施工过程中，原告分别于2013年9月12日、2013年7月31日向被告交纳保证金80万元和30万元，共计110万元，并垫付各项工程检测费447650元。
上述事实，有《建昌县恒嘉国际生活广场工程项目建设工程合同协议书》、《建设工程施工合同》、招投标档案、《施工日志》、《监理日志》、《工程造价司法鉴定意见书》、工程检测费发票等证据材料载卷为凭，经开庭质证和本院审查，可以作为定案的依据。
本院认为，本案诉讼双方争议的焦点主要存在三个部分，一是双方签订的建昌县恒嘉国际家居生活广场项目《建设工程施工合同》的效力如何认定的问题；二是原告已建工程部分的工程价款的认定问题；三是双方是否存在违约，违约责任及违约损失的认定问题。
关于建昌县恒嘉国际家居生活广场项目《建设工程施工合同》效力认定问题。原、被告分别于2013年7月22日、2013年9月3日、2014年3月1日，先后三次就建昌县恒嘉置国际家居生活广场项目签订过不同的《建设工程施工合同》，且后合同均非补充合同，故应当以最后一次即2014年3月1日签订的《建设工程施工合同》为双方最终的真实意思表示。虽该《建设工程施工合同》招投标程序违法，但原、被告方均是依据此合同作为起诉、答辩的主要证据，说明诉讼双方均是对该合同的实质内容的认可。可见，2014年3月1日签订的《建设工程施工合同》应属于双方后期建设施工中实际履行的合同，该合同且已备案，应作为本案的裁判依据。
关于原告已建工程部分的工程价款的认定问题。对原告方已建工程部分的工程价款，经法庭举证责任分配，并对鉴定材料进行质证后，经本院摇号选定鉴定机构河北衡信滨海工程项目管理有限公司进行已建工程造价司法鉴定，该鉴定机构出具了河衡管鉴葫（2017）第004号工程造价司法鉴定意见书。该鉴定意见书的委托程序及鉴定机构资质合法有效，鉴定结果应依法作为本案认定相关事实的重要依据。关于该鉴定结果中双方异议较大的工程总价是否下浮5%的问题，合同专用条款第23.2（2）约定：“采用可调价格合同，合同价格调整方法：执行辽宁《2008年预算定额》，一类取费，材料价格执行葫芦岛市网刑发布的施工期间信息指导价的平均价格，工程总价下浮5%”。故鉴定机构在已建工程价款鉴定中将工程总价款直接下浮5%既符合双方实际履行合同的约定，也符合建设施工市场行规，故鉴定机构直接将所有已建工程款均直接下浮5%后作为鉴定结果，本院予以支持。关于鉴定结果的不确定项下的外网部分工程造价的问题，双方于2013年12月10日签订有《建昌县恒嘉国际家居生活广场钢材区外网施工合同书》，原告只对外网工程进行了部分施工，另外的部分工程经原告方同意后，由被告方委托第三方进行的施工。由于双方对原告方的施工工程量有异议，在庭审质证中，被告方举证了其外委第三方的施工合同及工程结算单，鉴定公司将外网部分工程总造价扣减第三方的外委部分工程价款的方式得出原告方的外网部分工程价款并作为不确定部分，该不确定外网部分工程价款2231382.74元应认定为原告方实际所建的工程价款。关于不确定项下满堂脚手架问题，在质证过程中及鉴定机构的异议说明第16条中有明确的说明，按照工程施工工艺要求及计价定额的措施项目章节中的相关说明，室内净高在3.6m-5.2m之间，应计算满堂脚手架基本层，本案中的室内净高确实满足该条件，被告方虽辩称施工单位在实际施工中并未搭设满堂脚手架，却不能提供相关证据材料予以证明，故对被告方的该项意见不予采信，应当以实际搭设满堂脚手架施工工艺要求计入工程造价338896.56元。关于不确定项下基础垫层砂砾主材费的问题，鉴定机构在异议说明第4项中亦有明确阐述，被告方称基础砂垫层主材为场区的原存材料，原告方对此予以认可，但其主张存在人工筛选和运输，其发生的费用不低于材料的外购费用。由于涉及的人工筛选没有相关认价和公允标准，双方又均不能举证证明，故该项费用应依法予以认定。综上所述，原告已建工程部分的工程价款应按照河北衡信滨海工程项目管理有限公司出具的河衡管鉴葫（2017）第004号工程造价司法鉴定意见书中的鉴定结论中的确定部分工程造价为人民币41468032.79元及不确定部分工程造价的外网部分工程造价款2231382.74元和满堂脚手架计价款338896.56元以及基础垫层砂砾主材费46710.77元列算工程总价款，即已建工程总价款为44085022.86元。被告在施工过程中先后总计给付工程款25992679元，尚欠付工程款18092343.86元（工程总价款44085022.86元－已给付工程款25992679元）。
关于双方是否存在违约，违约责任及违约损失的认定问题。本案中，原告依约完成工程进度“一期”后，被告方未能按约支付原告方工程进度款而引发纠纷后，被告方擅自解除合同，并将本案案涉的“二期”工程（1#－15#及34#楼）引进第三方入住施工，被告方存在违约，应依约承担本案的违约责任。原告方在诉讼请求说明要求了三项损失，即工程款利息损失、窝工损失、可得利益损失。工程款利息损失在合同第三部分专用条款第35条违约项下约定：通用条款第33.3款约定的违约责任为按通用条款执行，工程款不计息。故被告未按工程进度支付工程款至工程竣工结算期间依约不应计息，但从工程综合验收之日期至工程款结清之日止，应当支付欠付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同类贷款利率计算。本案中因双方对欠付工程款利息计付标准没有明确的约定，故应按照中国人民银行发布的同类贷款利率计算。即从工程综合验收日期2015年4月30日起，至所欠工程款全部结清之日止，以所欠工程款18092343.86元为基数，按照中国人民银行发布的同类贷款利率计算。关于窝工损失，原告方虽有要求给付人员窝工、机械设备闲置材料损失的诉请，但并未提供相关损失的有效证据，且被告方对此亦不认可，故对原告的该项损失因证据不足，本院不予支持。关于可得利益损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，被告在拖欠工程款而产生纠纷后，擅自解除合同，并将其二期工程（1#－15#及34#）交由第三方入住施工，对此，原告主张要求支付“二期”工程可得利益损失，于法有据，本院予以支持，可按照二期工程的合同设计面积工程总价款×2008年预算定额利润。即53222170.4元（约定的合同价款总额97307193.26元－已建工程总价款44085022.86元）×10%，原告方请求的可得利润损失392.7万元，并未超过此限额，故应予以全额支持。工程保证金110万元，因工程已过质保期间，故原告要求应一并返还的诉请，应得到支持。关于各项工程检测费共447650元，该笔费用由于是原告在施工过程中为被告垫付的，且在鉴定中并未列入，工程检测费应属建设方的工程成本，原告的该项主张，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》、第六十条、第七十七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、被告建昌县恒嘉置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告营口盛鹏建筑有限公司已建工程欠款18092343.86元及其利息（利息的给付以本金18092343.86元为基数，自2015年4月30日，起按照中国人民银行同期贷款利率计算，至给付完毕之日止）；
二、被告建昌县恒嘉置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告营口盛鹏建筑有限公司可得利润损失3927000元；
三、被告建昌县恒嘉置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告营口盛鹏建筑有限公司在施工过程中垫付的各项工程检测费447650元；
四、被告建昌县恒嘉置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告营口盛鹏建筑有限公司保证金1100000元；
五、驳回原告营口盛鹏建筑有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费220815元、鉴定费398000元、诉讼保全费5000元，由被告建昌县恒嘉置业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长 张国军
审判员 张学荣
审判员 刘 伟
二〇一八年三月十一日
书记员 张 潇