上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第1510号
上诉人（原审被告）上海亿凯置业发展有限公司。
委托代理人＊＊，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人＊＊，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海文邦广告有限公司。
委托代理人＊＊，上海恒量律师事务所律师。
委托代理人＊＊，上海恒量律师事务所律师。
上诉人上海亿凯置业发展有限公司（以下简称“亿凯公司”）因与被上诉人上海文邦广告有限公司（以下简称“文邦公司”）委托合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第3371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月27日进行了公开开庭审理。上诉人亿凯公司的委托代理人，被上诉人文邦公司的法定代表人赵A及委托代理人＊＊＊＊、＊＊＊＊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年3月12日，亿凯公司为甲方，文邦公司为乙方，签订了《营销代理合同》一份，约定甲方全权委托乙方营销代理位于上海市浦东新区新场镇的亿凯商城“南块”商务独栋项目。营销代理期限为自甲方取得预售许可证至取得预售许可证后一年止，期满前一个月双方可以洽谈续约。甲方责任为：甲方不再委托其他公司对“该项目”营销代理；同意认可所有宣传媒体、物业现场、项目所在地、售楼处围板等适当位置加印、悬挂乙方公司名称。在委托期，甲方向乙方提供样板房和售楼处以及销售的必需品。甲方同意在委托期间所有自行预定、预售／出售该项目之单位全部计入乙方销售业绩，并按本合同第七条的付款方式支付乙方佣金；甲方负责所有有关该项目所需之策划推广材料及各类宣传的广告费用与制作费用，甲方需及时投入推广及宣传的广告费用与制作费用。（含：媒体购买与发布，印刷、制作，售楼处、样板间建设包装，工地围挡制作包装，相关活动等费用）。乙方责任：负责该项目的策划及销售工作。派遣资深策划、文案、平面、推广等专业人员负责该项目的整体行销企划工作；派遣资深销售担任该项专案经理及主管，并负责培训销售人员，执行该项目的各项销售工作；整个项目执行将由文邦广告赵文邦先生亲自全程督导；自该项目取得预售许可证后至少委派10名销售人员在售楼处主持销售工作，乙方需向甲方提供销售人员名单，乙方要增减、调动人员，必须征得甲方签字同意，否则视为违约。委托期内，负责设计该项目所需之宣传媒体广告、模型、单张、售楼书、售楼中心及其他有关该项目所需之资料及道具；负责乙方现场销售人员的工资、福利、社会保险、交通费等一切费用。合同第六条约定：本合同所称的完成销售是指签订商品房买卖合同并支付首期的40%或超出40%的房款。合同第七条约定：每月该所有完成销售合同金额的“千分之零点捌（0.80%）”计算营销策划代理佣金。合同第九条约定，乙方在甲方领取预售证后六个月内未能完成该楼盘30%的销售量的，该代理协议自动终止。合同还约定：如甲方不按期向乙方支付应得策划代理佣金，则每延迟一天，甲方须向乙方支付万分之三的滞纳金。超出30天后按甲方违约处理，并向乙方补偿相应的损失；甲、乙双方任何一方未履行合同之条款，所造成的经济损失由违约方承担。本合同一经双方签署，即时生效，委托期限结束，资金在十天内结清后，该合同自动终止。
合同签订后，文邦公司按约制作了各种广告宣传文案，并指派了专门的设计人员2名、策划人员1名及销售人员若干名为涉案楼盘进行策划、设计、销售等服务。但亿凯公司未按合同约定投入媒体广告，至开盘时样板房也未制作完毕。2011年6月28日至30日，亿凯汇谷园在上海展览中心参加上海房地产展示交易会，并为此支付了展位费4万元。2011年7月9日，亿凯公司取得了涉案商品房的销售许可证。2011年10月，楼盘进行了开盘仪式。2011年12月30日，文邦公司、亿凯公司进行商谈，亿凯公司对文邦公司的服务和策划均表示满意。至2013年11月28日，涉案商品房销售了5套，其中3套买卖合同备案日期在2012年2月前。
原审另查明：文邦公司为亿凯公司项目聘请的设计人员郑德创2008年3月起至2010年11月期间劳动报酬支出为人民币291，285.50元（以下币种同），张波2008年8月至2010年7月劳动报酬支出为102，228元，韦宝进2010年3月至2011年12月劳动报酬支出为102，608.70元，程海燕2011年3月至2011年12月劳动报酬支出为49，931.80元。策划人员邬晓峰2008年3月至10月的劳动报酬支出为52，257.60元，史亮2009年10月至2011年12月的支出是241，399.36元，总务人员梁星星2009年4月至2011年12月的劳动报酬支出是622，588.20元。宋云波等销售人员自2009年10月至2012年1月劳动报酬支出是290，428.50元。
2009年12月30日，亿凯公司与上海全筑建筑装饰工程有限公司（以下简称全筑公司）约定：亿凯公司委托全筑公司承担亿凯汇谷别墅样板房室内装饰工程设计，估算费用562，200元。合同生效后七日内、全筑公司提交概念方案设计文件10日后、全筑公司提交深化设计文件10日后各支付总额的20%即112，440元。全筑公司提交全部施工图设计文件10日后，及在收到经亿凯公司确认函和全筑公司出具的施工图出图通知书后，亿凯公司支付总额35%即196，770元。该项目装修及软装工作完工后7日内支付28，110元。2010年1月12日，亿凯公司支付了112，440元，2010年4月8日，亿凯公司支付了第二、三期款项112，440元×2及第一、二、三期补款15，814元×3，合计272，322元。2010年10月22日支付224，443.80元。
2011年3月，亿凯公司与上海美树室内设计工程有限公司（以下简称美树公司）签订《装饰工程施工合同》一份，约定：美树公司承包亿凯汇谷商务园样板房装修工程，合同造价为205万元，双方签订合同时支付205，000元，隐蔽工程完工后，支付41万元，油漆进场支付615，000元，石材进场支付307，500元，工程竣工支付410，000元，保修期三年满支付102，500元。2011年3月14日亿凯公司支付了205，000元。4月25日支付410，000元。之后支付了615，000元，7月15日，支付了307，500元。2012年1月9日支付100，000元，余款未付。
原审中，经文邦公司申请，证人史亮出庭作证陈述证言如下：其于2009年至2013年在文邦公司处担任策划经理，亿凯汇谷项目未开盘前在会展中心8楼的临时售楼处工作，之后搬至现场销售。2011年10月开盘后，其与江雯丽进行接洽，工作均经过江雯丽认可。开盘时，楼盘的样板房没有做好，直至其离开时依旧没有做好。按照行业惯例，如果是价值4个亿的楼盘，广告费用应为1%至2%，开盘期应达到50%的投入。通常情况下，应先开放样板房，然后做广告，再开盘。其税后工资原是每月8，000元，后上涨至12，000元。
原审法院认为，文邦公司、亿凯公司于2008年3月12日签订了《营销代理合同》系双方真实意思表示，双方委托合同关系成立，双方均应按合同约定履行义务。
关于文邦公司是否履行了合同义务。2011年12月30日的录音材料，亿凯公司虽对其真实性提出异议，但不就其真实性申请鉴定，也未提供反证。亿凯公司否认其处有“江雯丽”此人，但亿凯公司提供的其与上海妙霖广告传播有限责任公司（以下简称“妙霖公司”）关于外墙广告制作合同上，江雯丽代表亿凯公司在合同上签字。故亿凯公司陈述显然不实，法院对文邦公司该证据予以采信。根据录音材料，亿凯公司明确表示文邦公司服务不错，亿凯公司对此满意。结合文邦公司提供的其他影像资料、工作进度表等证据，原审认为，文邦公司履行了合同约定的进行策划、制作文案，派遣策划、销售人员的合同义务。
关于样板房在开盘时是否装修完毕，原审认为，从亿凯公司与美树公司的承包合同看，工程竣工亿凯公司应支付410，000元，而亿凯公司在2012年1月仅支付了100，000元。从亿凯公司与全筑公司的合同以及支付凭证看，双方约定的估算费用为562，200元，但第一、二、三补款为每期15，814元，则实际工程价款应为（112，440元＋15，814元）÷20%=641，270元，则第四期付款金额应为224，444.50元，与亿凯公司2010年10月22日支付金额吻合，最后一期费用，亿凯公司未支付。因此，亿凯公司证据可以证明上述样板房装修合同并未履行完毕。
关于亿凯公司是否按约投入了广告。原审认为，双方合同约定，亿凯公司需及时投入推广及宣传的广告费用与制作费用。亿凯公司提供的与妙霖公司的合同为售楼处的装饰，与上海越涵广告有限公司（以下简称“越涵公司”）的合同为户外广告牌的租赁，与上海达众信息科技有限公司（以下简称“达众信息公司”）的合同为短信的发布。均非通常理解上在报纸、杂志、电视、广播等媒体上发布的广告。
综上，亿凯公司未履行合同约定提供样板房以及投放媒体广告的义务，构成违约。未投放媒体广告，则潜在的购房者无法获悉房屋销售信息；未提供样板房，则可能的购房者对房屋结构等不能有直观印象。上述两点均影响房产的销售，导致文邦公司不能获得代理佣金，造成文邦公司人员工资损失。亿凯公司违约行为与文邦公司损失之间存在因果关系。且文邦公司为履行与亿凯公司之间代理销售合同而支出的人员工资，属于文邦公司处理委托事务垫付的必要费用，亿凯公司应当偿还该费用。
关于文邦公司损失。文邦公司主张为亿凯公司服务的人员人数以及工资金额属于合理范围，且有劳动合同、付款凭证、社保缴纳记录、退工单等为证，原审予以采信。但其主张的设计人员为2名，现其2名工作人员的工作时间衔接上有重合，文邦公司主张为工作交接时期，原审认为，其8个月交接工作期间显然过长，重和时间应适当予以扣除。关于租房损失，文邦公司仅提供了租赁合同，并未提供履行租赁合同的依据，且无法反映租赁合同与履行本案代理合同之间的关联关系，故原审对文邦公司的租赁损失不予支持。
关于文邦公司主张亿凯公司已销售单位的代理佣金，原审认为，基于如文邦公司获得了佣金，则文邦公司损失部分应扣除获得佣金。现法院支持了文邦公司全部损失，则其佣金部分，原审不再支持，其相应的滞纳金部分原审亦不再支持。据此，原审依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十八条、第四百零五条之规定，判决：一、亿凯公司应于判决生效之日起十日内赔偿文邦公司损失1，169，967.62元；二、驳回文邦公司的其余诉讼请求。一审案件受理费18，989元，由文邦公司负担3，660元，亿凯公司负担15，329元。
一审判决后，亿凯公司不服，向本院提起上诉。
亿凯公司上诉称，原审认定文邦公司制作了各种广告宣传文案，并为涉案楼盘提供策划、设计、销售等服务，并无证据证明；文邦公司安排的销售人员严重不足，存在违约；原审认定亿凯公司对文邦公司的策划、服务表示满意没有事实依据，亿凯公司从未授权名为“江雯丽”的人员与文邦公司商谈合作事宜；合同并未约定亿凯公司应在开盘前将样板房装修完毕，仅约定了及时投入样板间建设包装费用的义务，亿凯公司投入相关的费用，不存在违约；原审将媒体解释为报纸、杂志、电视、广播等特定媒体，没有任何依据，事实上亿凯公司为涉案楼盘的户外广告牌、短信、彩旗、拱门、外墙广告、展会布展、折页宣传册、手提袋等广告投入了大量广告费用，故亦不存在违约行为；文邦公司的损失与亿凯公司的行为没有因果关系，该损失属于正常的商业风险；原审对文邦公司人员工资损失的认定及计算存在严重错误，多人与文邦公司无劳动合同关系，部分人员同时负责多个项目，补贴费用的支付与争议项目无关，人员工资损失应从代理期2011年7月9日开始计算；原审程序违法，存在未审先判的情形。故请求撤销一审判决，改判驳回文邦公司原审全部诉请。
被上诉人文邦公司辩称，其是否存在违约行为不属于本案审理范畴，亿凯公司亦无证据证明文邦公司存在违约。文邦公司销售人员已超过十人。双方合同第二条约定的是营销代理期限，而非营销策划代理期限，合同2008年签订后就已着手策划。江雯丽是上诉人的副总，与妙霖公司的合同上也有她签名。合同明确规定了亿凯公司应提供样板房，从双方证据均能证明样板房未施工完毕，这会直接影响房屋销售。通过电视、报纸、杂志、网络、电台发布的广告才是通常意义上的广告。损失计算问题，原审中亿凯公司拒绝核对。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
审理中，经亿凯公司申请，证人江文丽出庭作证陈述证言如下：其曾任亿凯公司副总经理，并使用过“江雯丽”的名字，开盘前亿凯公司与文邦公司的业务联系由其负责，与文邦公司的录音中是其本人，但录音是在其完全不知情的情况下进行的非法录音，有关广告内容的谈话是在文邦公司人员故意引诱下的表述。
审理中，经双方当事人同意，本院就亿凯公司主张的文邦公司损失计算问题，组织双方当事人进行核对。经核对，文邦公司对亿凯公司主张的郑德创补贴费差额1，000元、张波工资及补贴差额2，000元、韦宝进补贴差额1，000元、邬晓峰补贴差额1，500元、史亮补贴差额364元、卞兰工资差额1，455元、贾秋涵工资差额3，909元、张丽工资差额5，889元，合计17，117元予以认可，对此本院予以认定，确认应在相应损失总额中予以扣除。对亿凯公司提出的其他异议，文邦公司均不予认可，且原审中文邦公司已提供相应证据予以佐证，故本院不予采信。
本院另查明，2011年亿凯公司与妙霖公司签订三份《广告制作合同》，制作外墙广告、看房通道及售楼处门口看牌、网格布巨幅及彩旗，并支付费用167，300元；2011年亿凯公司与达众信息公司签订《达众信息科技短信平台协议》，发布宣传短信，并支付费用15，000元；2011年9月亿凯公司与越涵公司签订《发布广告制作合同》，发布高速公路单立柱高炮广告，并支付费用80，000元；2011年6月亿凯公司与上海诚诺展览标识工程有限公司签订《展览布置制作工程合同书》，进行展会布展，并支付费用40，000元；2011年6月亿凯公司与上海晨熙印刷有限公司签订《业务合同》，印制宣传折页，并支付费用34，300元。
原审法院查明的其他事实有相应证据予以佐证，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审主要争议焦点在于，亿凯公司是否存在违约行为，并应否对文邦公司的损失承担赔偿责任。文邦公司主张亿凯公司存在违约行为，导致其无法进行房屋代理销售，不能获得代理佣金，造成其前期投入相关费用的损失。为此，必须考察亿凯公司是否存在违约行为及其与文邦公司损失之间的因果关系。
从亿凯公司的违约行为来看，一方面亿凯公司开盘前样板房未装修完毕的事实可予确认，相关理由原审已经阐明，本院予以确认；另一方面亿凯公司确未在报纸、杂志、电视、广播等媒体上发布广告，广告投放不足的事实亦可与证人江文丽的谈话录音相印证。亿凯公司虽否认其曾授权名为“江雯丽”的人员与文邦公司商谈合作事宜，但其与江文丽均对江文丽曾作为亿凯公司副总经理就系争项目负责与文邦公司联系的事实予以确认，而江文丽亦陈述其曾使用过“江雯丽”的名字，故本院对亿凯公司的相关主张不予采信。
从因果关系来看，亿凯公司上述两方面的违约行为确会影响房屋的销售，但并非唯一原因，理由如下：首先，亿凯公司的广告投入虽然不足，但根据已查明的事实，亿凯公司确实进行了外墙广告、彩旗、短信、高速路立柱广告、展会宣传及印制折页等多种形式的广告宣传，并投入了相关的费用，原审有关亿凯公司未投放广告的认定有误，本院予以纠正；其次，房屋销售不仅与广告宣传有关，还受市场需求、营销手段等因素的制约，因而文邦公司代理佣金的取得具有不确定性；最后，文邦公司在原审中曾陈述现场专职销售人员为6人，开盘后增派2人，外围的是5个人，但并未提供相应证据予以佐证，且8名现场销售人员也与双方合同约定的“自该项目取得预售许可证后至少委派10名销售人员在售楼处主持销售工作”存在差距，也会在一定程度上影响房屋的销售。综上，本院认为，亿凯公司的违约行为虽与文邦公司的损失之间存在一定的因果关系，但原审将损失完全判由亿凯公司承担确有不当，应予纠正。故对亿凯公司应当承担的违约责任，本院将结合已经查明的事实、双方过错程度等酌情予以确定。
关于亿凯公司提出文邦公司是否履行了合同义务的问题，原审已充分阐明，本院不再赘述。至于亿凯公司提及原审存在未审先判的问题，经查原审并无程序违法行为，亿凯公司的主张依据不足，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第3371号民事判决；
二、上诉人上海亿凯置业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人上海文邦广告有限公司损失人民币806，995.43元；
三、驳回被上诉人上海文邦广告有限公司的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币18，989元，由上诉人上海亿凯置业发展有限公司负担人民币11，368元，由被上诉人上海文邦广告有限公司负担人民币7，621元。二审案件受理费人民币15，329元，由上诉人上海亿凯置业发展有限公司负担人民币10，573元，由被上诉人上海文邦广告有限公司负担人民币4，756元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑军欢
代理审判员 王 军
代理审判员 韩文江
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 徐晟焱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第一百二十条
当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。