安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终865号
上诉人（原审被告）：夏华柏，男，汉族，1947年2月20日出生，住安徽省马鞍山市当涂县。
上诉人（原审被告）：陈其英，女，汉族，1952年12月2日出生，住安徽省马鞍山市当涂县。
共同委托诉讼代理人：余七子，安徽致臻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司当涂支行，住所地安徽省当涂县姑孰镇振兴中路213号，组织机构代码75851936-7。
负责人：潘军，支行行长。
委托诉讼代理人：产兵华，安徽峭正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：詹孝翔，安徽峭正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：安徽三毛文化传媒有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区名雅居2-104（东大门底商），组织机构代码57707620-2。
法定代表人：沈斌。
被上诉人（原审被告）：沈斌，男，汉族，1971年5月27日出生，住安徽省马鞍山市雨山区。
被上诉人（原审被告）：邢金英，女，汉族，1982年12月16日出生，住安徽省马鞍山市当涂县。
上诉人夏华柏、陈其英因与被上诉人中国工商银行股份有限公司当涂支行（以下简称当涂工行）、安徽三毛文化传媒有限公司（以下简称三毛公司）、沈斌、邢金英金融借款合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2015）当民二初字第00033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
夏华柏、陈其英上诉请求：查明案件事实后依法改判。一、案涉《最高额抵押合同》是在上诉人不知情的情况下由他人代签，该合同对上诉人不产生效力，且代签行为反映出当涂工行在办理贷款业务过程中存在严重过错，其损失不能转嫁给上诉人；二、原审认定上诉人办理抵押登记的行为系对之前合同的追认，这一认定没有任何法律依据。况且上诉人是以办理房产证为目的前往登记机构办理业务，上诉人作为缺乏法律知识的老年人，并不知晓当时是在办理抵押登记，登记部门也未按规定对于登记申请进行审查，因此上诉人在登记机构的行为不能代表其真实的意思表示；三、设定房产抵押包括订立抵押合同与办理抵押登记两个环节，本案中抵押合同是无效的，因此抵押登记不具备有效的前提条件，案涉抵押登记不发生法律效力。
当涂工行辩称：夏华柏和陈其英办理抵押登记的行为视为对之前抵押合同的追认，一审法院认定案涉房产抵押权成立符合法律规定，请二审法院依法维持原判。
三毛公司、沈斌、邢金英未向本院提供答辩意见。
当涂工行向一审法院起诉请求：1.三毛公司立即偿还当涂工行借款999846.71元及利息78565.97元（暂计至2015年6月21日，之后的利息按中国人民银行同期利率的1.65倍计算至实际给付之日止）；2、三毛公司支付当涂工行律师费5万元；3、当涂工行对夏华柏、陈其英夫妇抵押的姑孰镇姑孰新城逸仙苑门市369号房产拍卖、变卖或折价所得价款优先受偿；4、沈斌、邢金英对上述债务承担连带清偿责任。5、诉讼费用由三毛公司、沈斌、邢金英、夏华柏、陈其英承担。
一审法院认定的事实：当涂工行与三毛公司于2013年11月（合同上注明的日期为事后补填）签订《小企业借款合同》，约定三毛公司向当涂工行借款，借款金额为100万元，借款期限为10个月，自实际提款日起算，实际借款日以借据为准。借款利率为浮动利率，即以基准利率加浮动利率确定，其中基准利率为提款日与借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为上浮10%。借款人提款后，借款利率以一个月为一期，一期一调整，分段计息。第二期利率确定日为提款日满一期之后的对应日。借款自实际提款日起按日计息，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%。签订《小企业借款合同》当日，他人以夏华柏、陈其英名义与当涂工行签订了《最高额抵押合同》，约定以夏华柏、陈其英的位于当涂县姑孰镇姑孰新城逸仙苑门市369号商铺及土地使用权，为三毛公司签订的《小企业借款合同》所涉债务提供抵押担保。2013年11月21日，夏华柏、陈其英到房产登记部门，为上述抵押担保申请办理房产抵押登记，领取了房产他项权证。同日，夏华柏申请办理了土地他项权证。2013年11月22日，三毛公司向当涂工行发出《提款通知书》，要求提款100万元。2013年11月24日，当涂工行与沈斌、邢金英签订《保证合同》，约定由沈斌、邢金英为三毛公司提供连带责任保证，保证期间为主合同项下借款期限届满之次日起两年。保证范围包括主债权本金、利息、罚息及实现债权费用（包括但不限于诉讼费、律师费）。2013年11月26日，当涂工行向三毛公司发放了贷款100万元，借据载明贷款到期日为2014年9月19日，利率确定日期2013年11月6日。截止2015年6月21日，三毛公司尚欠当涂工行本金999846.71元，利息78565.97元。
一审法院认为，一、当涂工行与三毛公司签订的《小企业借款合同》，与沈斌、邢金英签订的《保证合同》，均是其真实意思表示，未违反法律法规或损害社会公益，当属有效。双方应恪守合同约定。当涂工行依约履行了放款义务，三毛公司未按期还本付息，构成违约，故对当涂工行主张三毛公司支付借款本金及利息的诉请，应予以支持。鉴于当涂工行已向法院提供律师费发票，且律师费确有发生，一审法院根据案件实际情况和合同约定酌情支持律师费35000元。沈斌、邢金英为三毛公司提供连带责任保证担保，在保证期间内应承担连带清偿责任。二、《最高额抵押合同》上虽然不是夏华柏、陈其英亲自签名，但嗣后夏华柏、陈其英亲自去登记机关申请办理了抵押登记，并领取房地产他项权证，设立了抵押权，应视为对《最高额抵押合同》的追认。该抵押权的设立具有法律效力。故当涂工行对《最高额抵押合同》和抵押登记记载的抵押物即属于夏华柏、陈其英的位于当涂县姑孰镇姑孰新城逸仙苑门市369号房产及土地使用权享有抵押权。据此，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2016年3月1日判决如下：一、被告安徽三毛文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司当涂支行借款本金999846.71元及利息78565.97元，并以999846.71元为基数，按中国人民银行基准利率的1.65倍，支付自2015年6月22日起至借款实际还清之日止的利息；二、被告安徽三毛文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国工商银行股份有限公司当涂支行律师费损失35000元；三、原告中国工商银行股份有限公司当涂支行，对拍卖、变卖被告夏华柏、陈其英的当涂县姑孰镇姑孰新城逸仙苑门市369号房产及土地使用权所得价款优先受偿；四、被告沈斌、邢金英对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；五、驳回原告中国工商银行股份有限公司当涂支行的其他诉讼请求。一审案件受理费14376元，由安徽三毛文化传媒有限公司、沈斌、邢金英、夏华柏、陈其英负担。
二审中各方均未提交新证据。
围绕上诉请求范围，综合各方诉辩意见，本案争议焦点为：案涉房屋抵押权是否成立。
本院认为，一、案涉抵押合同因冒名行为而处于效力待定状态。本案中《最高额抵押合同》作为约定抵押权相关内容的合同文件，应当由抵押权人与抵押人合意订立，由夏华柏、陈其英在抵押人处签章表示认可，但夏华柏、陈其英明确表示该处签名并非其本人所签，当涂工行也承认该处签名系他人代签，因此可以认定夏华柏与陈其英并未在案涉抵押合同上签字，当涂工行虽辩称他人受夏华柏和陈其英的委托在抵押合同上签字，但其并未提供证据予以证明，因此可以认定案涉抵押合同存在冒名情况，应当准用无权代理的规定，认定合同效力为待定。
二、案涉抵押合同因未获有效追认而确定无效。无权代理合同原则上必须以被代理人的追认作为有效条件，除非构成表见代理情形。而依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十二条之规定，被代理人履行合同义务的行为可以认定为对合同的追认，但认定履行不仅应当分析被代理人是否具有履行合同义务的客观行为，同时也应当考察其是否具备履行合同的主观意图。在本案中，夏华柏与陈其英虽亲自前往房产登记机构办理抵押登记手续，但并不足以表明其具备追认抵押合同的主观意图，原因有二：其一，若认定夏华柏与陈其英具有追认抵押合同的意思表示，至少应当认定其对抵押合同的法律效果具有基本的认知。最高额抵押权作为专业的法律概念，夏华柏与陈其英仅凭房产抵押申请表上的简单信息并不足以有足够的认识，抵押合同不仅是双方约定的书面凭证，同时也是对最高额抵押权相关法律义务的全面说明，通过对合同条款的阅读可以使得抵押人对其签字可能产生的法律后果有充分的预期，而本案中抵押登记申请表中对于抵押权的简略记载都是由他人代填，夏华柏和陈其英只是在所有权人处签字，不能说明其对签字的法律后果充分知晓，并有追认之前抵押合同的意思表示。其二，据当涂工行陈述，因夏华柏与陈其英生病由他人代签抵押合同，而办理抵押登记时两人亲自到场，但本案中房产所在土地使用权抵押申请表上又出现他人代签情形，而且无共有产权人陈其英的签字或捺印，而办理房屋抵押登记与土地使用权抵押登记在同一天且在同一场所，既然该日夏华柏与陈其英均亲自到当涂县行政服务中心且能正常办理房产抵押签字业务，则不应在土地使用权抵押登记时出现代签及漏签情况，对于这一矛盾当涂工行不能提供合理解释，这也能佐证当涂工行办理案涉贷款流程中存在重大疏漏，以致夏华柏与陈其英对其签字行为缺乏必要的法律认识。
三、案涉合同不因表见代理而有效。无权代理原则上应当是由无权代理人自负其责，之所以设立表见代理的例外，其目的在于保护善意第三人的信赖利益。本案中当涂工行完全知晓他人代签字的行为是无权代理，却仍旧签订案涉抵押合同，因此其不能依据表见代理主张合同有效。
四、抵押权因抵押合同无效而无效。我国物权法第十五条已确定区分原则，因此抵押合同的效力与是否办理抵押登记无关，即物权行为具有独立性，但抵押合同作为抵押权的原因行为，若抵押合同被认定为无效，则抵押权亦归于无效，即物权行为具有有因性。本案中，抵押合同因未获有效追认而确定无效，因此根据该合同所办理的抵押登记也应当认定为无效，原已办理的抵押登记应予涂销，当涂工行不能对案涉房屋行使抵押权。
本案中当涂工行作为专业的金融机构，理应保持高度审慎的态度开展贷款业务，严格遵守业务规程，但在本案中事关抵押人重大财产权益的抵押合同上却出现冒名签字情形，不仅违背银行业监管要求和银行内部控制规范，同时也可能对相对人的利益造成损害。按照注意能力与注意义务相匹配的法律原则，当涂工行在交易过程中理应尽到更高的注意义务，同时考虑到夏华柏和陈其英的年龄、文化程度等因素，对其行为不能做有利于当涂工行的扩大解释或推论。况且银行贷款流程中所确立的面签等程序不仅是为防范银行的经营风险，同时也是保护金融业务参与人的合法权益。若当涂工行办理案涉抵押出现严重程序问题，却可以仅仅根据抵押人一个并不明确的行为推论予以补正，显然不利于引导金融机构合规经营，也违背相关法律法规的规范要求，因此当涂工行疏于内部管理导致抵押权不能实现，应当由其自负责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省当涂县人民法院（2015）当民二初字第00033号民事判决第一、二、四项；
二、撤销安徽省当涂县人民法院（2015）当民二初字第00033号民事判决第三、五项；
三、驳回中国工商银行股份有限公司当涂支行其他诉讼请求。
一审案件受理费14376元，由安徽三毛文化传媒有限公司、沈斌、邢金英负担；二审案件受理费14376元，由中国工商银行股份有限公司当涂支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 婕
审 判 员 汪振兴
代理审判员 汪 哲
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 纪 震
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；