河北省张家口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）张刑终字第146号
抗诉机关河北省张家口经济开发区人民检察院。
原审被告人焦某。2014年3月5日因涉嫌犯挪用公款罪，经张家口经济开发区人民检察院决定，被张家口市公安局高新分局刑事拘留，2014年3月21日因涉嫌犯挪用公款罪被张家口市公安局高新分局依法执行逮捕。2014年4月10日因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪被张家口经济开发区人民检察院取保候审。
辩护人艾连庆，河北隆业律师事务所律师。
河北省张家口经济开发区人民法院审理开发区人民检察院指控原审被告人焦某犯挪用公款�、贪污罪一案，于2014年9月18日作出（2014）张开刑初字第33号刑事判决。开发区人民检察院认为原判确有错误，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。张家口市人民检察院指派检察员王泽、闫开军出庭履行职务。原审被告人焦某及其辩护人艾连庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）挪用公款罪
被告人焦某在担任张家口市阳原县要家庄乡农经站站长兼会计期间，利用职务便利，分别于2010年3月4日、2010年9月10日擅自挪用要家庄乡农经站银行账户内资金用于经营自家皮毛生意，共计人民币145000元。案发前，被告人焦某用皮毛销售款全部归还了所挪用的公款。
上述事实，有原判认定的下列证据予以证实：
1、被告人焦某供述及亲笔证词证实，我出于个人原因两次使用公款共计人民币145000元。第一次是2010年3月，我从农经站的账户�取出现金60000元用于购买制作皮毛的原料，2010年8月份归还，存入了农经站的账户。另一次是2010年9月，我从农经站的账户里取出85000元用于购买制作皮毛的原材料，大概在2010年10月初，我销售了春天那批原料做成的皮毛褥子之后，我就用销售款归还了，将85000元存入了农经站的账户。
2、证人左某（焦某妻子）证言证实，2010年有两次买皮毛原料家里钱不够，我丈夫焦某从乡里提过两次钱。大概在2010年春节后，中间人到我们家推销一批质量挺好的皮毛原料，大概有400斤，我看中了，想买上，当时家里只有六、七万元，还缺六万元，我丈夫焦某说出去想办法弄钱，后来他拿回来60000元，支付了买皮毛原料的钱，等晚上我问他，钱是从哪儿来的，他说是从乡里提的。大概2010年9月份，中间人又到我家里推销皮毛原料，大概300斤左右，我觉得这点皮毛原料挺好，但是家里有�成品皮毛褥子还没卖出去，家里的钱不够，除了家里的钱，还缺85000元，焦某跟我说先从乡里提85000元，买上皮毛原料，等挣了钱，再还回去，后来焦某就从乡里提出来85000元支付给中间人。焦某两次从乡里拿的钱都还回到乡里账户上。
3、证人苗某（时任乡长）证言证实，苗某2007年4月至2012年4月任要家庄乡乡长兼财政所所长，农经站账户资金来源是乡财政所预算内、外账户的转移支付资金，用于乡辖各村的公益性支出，从账户里提钱必须苗某签字审批同意，且必须记账。焦某担任农经站站长兼会计，农经站当时没有出纳，农经站的财务专章保管在会计焦某手里。经苗某辨认，焦某2010年3月4日、9月10日从农经站账户上提取的两笔现金支票上虽然有农经站的财务专章，还有焦某的个人印鉴，但未经苗某审批同意，焦某未请示，也未履行书面借款程序。
4、中国银行阳�支行提供的阳原县要家庄乡农经站账户查询（账号：00×××34）、2010年3月4日的60000元现金支票、2010年8月2日60000元现金解款单；2010年9月10日85000元现金支票、2010年10月18日85000元现金解款单；银行底票复印件证实，现金支票上盖有农经站财务专章和焦某个人印章，用途写着“付各村”，“付各村道路款”。以上票据经焦某辨认，2010年3月4日通过现金支票取款60000元，2010年8月2日归还；2010年9月10通过现金支票取款85000元，2010年10月18日归还，票据由焦某亲笔填写，支取现金归个人使用。
5、阳原县要家庄乡政府于2014年3月12日出具的情况说明、要家庄乡19个行政村的相关村干部出具的情况说明及2010年阳原县农村内部专用收据、记账凭证复印件证实，阳原县要家庄乡辖19个行政村，设19个村委会，要家庄乡各村2010年收到农经站拨款均已开收据入账。
6、身份证明证实，被告�焦某自1986年4月起任阳原县要家庄乡财政助理，2006年4月至今任阳原县要家庄乡政府农经站站长兼会计。
（二）贪污罪
2009年10月至2013年3月，被告人焦某在担任张家口市阳原县要家庄乡农经站站长兼会计期间，伙同时任要家庄乡财政所副所长兼预算内会计王某甲，由王某甲四次将要家庄乡财政所预算内账户资金擅自划拨至要家庄乡农经站账户，被告人焦某利用职务便利，在未取得乡主管领导同意的情况下，以收入不入账的方式，四次从要家庄乡农经站账户提取现金共计人民币15000元，其中前两次共提取现金人民币5000元，以“补助”的名义分发给财政所4名工作人员；后两次共提取人民币10000元，被告人焦某与王某甲均分。被告人焦某共分得赃款6250元人民币，案发后已退还。
上述事实，有原判认定的下列证据予以证实：
1、被告人供述及亲笔供词证实，焦某在担任乡农经站站长兼会计期间，于2009年10月至2013年3月共计从农经站账户提款15000元，这些钱是我和王某甲、杨某、张某三人私自给自己发的补助，发这些钱领导不知道，没有入账。具体是2009年10月份，具体时间我忘记了，杨某对我、张某、王某甲说乡里副科以上的领导发补助了，可是没有财政所的人。我们四个知道后就商量着财政所自己解决点补助，具体当时由谁提议的我记不清了，我说去哪儿找钱，王某甲提议从他负责的预算内账户上拨点钱到农经站，再由我提出现金来给大家分发，我们商量着最后决定发2000元的数额。没几天，王某甲给我以转移支付的名义开了2000元的转账支票，我给王某甲开了收据，并去中国银行阳原支行办理的转账存入，当天我就开出了现金支票将钱取了出来，我拿到财政所的办公室和王某甲、张某、杨某将这2000元分了，每人得500元。2011年11月的一天，具体的时间我记不清楚了，王某甲问今年发不发补助，我跟王某甲说有钱就发，王某甲给我开了3000元转帐支票，我给王某甲开了收据，我用现金支票将3000元钱取出来后，在财政所的办公室，我给了王某甲750元，并给张某和杨某每人分了750元。2012年11月份，王某甲说他的预算内账户有6000元钱，问我发不发补助，我说有钱就发吧，王某甲就给我开了6000元的转账支票，我说今年就别给杨某和张某了，不能说咱二人担风险，张某和杨某白拿钱，不公平。王某甲同意了。自己留了3000元，在王某甲的办公室给了王某甲3000元。2013年3月份，王某甲跟我说过春节的时候领导们都发补助了，咱们发不发，我说要发就早发，不能拖得太迟，这几天太困难了，连加油钱都没了。我问他给他开多少钱的收据，他说开4000元的。王某甲把4000元从乡预算内转入农经站后，我过了几天去中行用现金支票将4000元现金提出来，我自己留了2000元。有一次，王某甲坐我的车回西城吃饭，我在车上给了他2000元。一共15000元，这四笔钱我都没有入账，前两笔是我们四人私发的补助，后两笔是我们两人私发的补助，领导没签字，也不知道，不合理、不合法，没办法入账。
2、证人王某甲证言证实，在王某甲担任预算内账户会计期间，有四次转账支付不符合规定，分别是2009年10月份的2000元、2010年11月份的3000元、2012年11月的6000元，2013年3月的4000元，具体时间我记不清楚了。2009年10月份左右，具体的时间我记不清了，总务账出纳杨某说乡里的领导都发补助了，没给财政所的人发放补助。我跟焦某商量说财政所的人都挺辛苦的，也该发点补助。当时财政所的我、焦某、杨某、张某都在场。因为我负责的预算内账户有钱，并且预算内账户只对总务账户和农经站账户发�业务，最后我们决定从预算内账户往农经站账户拨钱，再由农经站站长焦某从农经站账户上提现，给大家发点补助。没过几天，我从自己负责的预算内账户上以“经费”的名义开了一张2000元的转账支票，拨付到农经站的账户上，农经站站长焦某给我开具了收据。之后，焦某到银行里提出了2000元现金，在财政所办公室分别给我、杨某、张某每人500元。2010年11月给农经站转账3000元，这3000元的情况和上次的情况差不多，我问焦某今年发不发补助，焦某说有钱就发点吧，还跟上次一样。于是，我在没有请示时任乡长苗某的情况下，盖了乡政府财政专章和乡长苗某的印章，给农经站以“经费”的名义开了3000元的转账支票，焦某给我开具了收据。最后，焦某从银行里提出现金，在我的办公室里给了我750元，也给了杨某和张某750元。2012年11月的时候，我跟焦某商量再发点补助�焦某跟我说今年就别给杨某和张某了，因为是我们俩人担风险，杨某和张某白拿钱不公平，我也就同意了。我还是没有请示时任乡长王某乙同意的情况下，加盖乡政府财政专章和乡长王某乙的印章，给农经站以“经费”的名义开具了6000元的转账支票，农经站焦某给我开具了6000元的收据，之后焦某从银行提取出现金后，在我的办公室给了我3000元，当时办公室没有其他人。2013年3月份的一天，我问焦某今年发不发补助了，焦某说要发今就早点发，不能拖得时间太晚了。我在没有请示时任乡长王某乙的情况下，加盖乡政府财政专章和乡长王某乙的印章，从预算内账户上以“经费”的名义给农经站开了4000元转账支票，焦某给我开具了收据。焦某从银行里提取了4000元的现金。有一天中午我坐焦某的面包车回西城吃饭，焦某在车上给了我2000元。
3、证人杨某、张某的证言与亲笔证词证实，要家庄乡政府工作人员正常发放补助都是从总务账上发放，在总务账下账，农经站账户资金是用于乡辖各村的公益性支出，不能给政府工作人员发放补助。经焦某、王某甲、杨某、张某四人商议，2009年10月份，王某甲从预算内账户往农经站账户开转账支票，农经站站长焦某从农经站账户上提现，在财政所办公室每人分得500元。2010年11月，四人用同样方法每人分得750元，共1250元。
4、证人苗某证言证实，农经站的账户资金不能给工作人员发放补助，只能用于乡辖各村的公益性支出。2009年10月份和2010年11月给农经站转账5000元，王某甲利用保管乡政府的财务专章和我的个人印章的便利，私自将这5000元转到农经站的。没有经过我审批同意，也没有通过口头、电话或者其他方式向我请示过。
5、证人王某乙证言证实，2012年11月和2013年3月两张6000元和4000元的转账支票上有我们乡政府财务专章，还有我和王某甲的个人印章，但往农经站转账这6000元和4000元，没经过我审批同意，也没有能过口头、电话或者其他方式向我请示过，是王某甲利用保管乡政府的财务专章和我的个人印章的便利，两次私自将这10000元转到农经站的。
6、要家庄乡预算内的账务资料证实了四次转账情况。
7、农经站银行账户对账单证实了四次银行取款情况。
8、缴款凭证证实，被告人退赃6250元。
综合证据
1、指定管辖决定书、立案决定书、侦查终结报告书、传唤证、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、情况说明、交办案件通知书、取保候审决定书证实，焦某协助市纪委对账期间，根据市纪委所提疑问主动交代其挪用公款、贪污犯罪事实。市纪委将案件线索移交张家口市人民检察院，张家口市人民检察院于2014年3月4日指定张家口经济开发区人民检察院管辖，张家口经济开发区人民检察院于2014年3月5日对焦某立案侦查。因涉嫌挪用公款罪，经张家口经济开发区人民检察院决定，被告人焦某于当日被张家口市公安局高新分局刑事拘留。因涉嫌挪用公款罪经张家口市人民检察院决定，被告人焦某于2014年3月21日被张家口市公安局高新分局执行逮捕。2014年4月10日因涉嫌挪用公款罪、贪污罪被张家口经济开发区人民检察院变更强制措施为取保候审。
2、中国共产党阳原县要家庄乡委员会、要家庄人民政府于2014年3月8日出具的证明证实，焦某系中共党员，阳原县要家庄政府合同制干部，自1986年4月起任阳原县要家庄乡财政助理，2006年4月至今任阳原县要家庄乡政府农经站站长兼会计。
3、阳原县要家庄乡人民政府提供的2009年6月8日《张家口市事业单位在册正式工作人员花名册》、2009-2010年《阳原县党政群机关及事业单位人员情况花名册》、2011年《阳原县机关事业工作人员情况统计表》证实，焦某2009年2月1日任技师职务，系事业编制。
4、阳原县要家庄乡人民政府财政所提供的机关事业单位职工基础信息卡、2009-2011年《河北省事业单位工作人员调整工资审批方案表》证实，被告人焦某工资由财政支付。
5、阳原县委农村工作部提供的《阳原县乡镇农经工作主管领导及农经站长联系电话簿》、《中共阳原县委办公室、阳原县人民政府办公室关于印发〈阳原县农村财务管理办法〉的通知》证实，焦某系要家庄农经站站长。乡镇农经站负责本乡镇农村财务管理及本乡镇村级集体经济审计等工作，人员任免、调换须经乡镇党委通过报县委农工部同意。（农经站属乡镇党委内设机构）
6、户籍证明信证实，焦某出生于1955年5月18日，2006年4月至今任阳原县要家庄乡政府农经站站长兼会计，属事业编制，主要负责本乡镇农村财务管理等工作，属国家工作人员，犯罪主体资格具备。
7、中国银行阳原支行提供的要家庄乡经营管理服务站账户开户信息证实，阳原县要家庄乡经营管理服务站在中国银行开设对公账户，法定代表人时任乡长孙莉，焦某系财务负责人。
8、阳原县要家庄乡财政所王某甲提供的《阳原县要家庄乡经营管理服务站2009-2011年度总账带明细账》复印件证实，要家庄乡农经资金主要来源为乡预算内的转移支付资金等，属公款。
一审法院认为，被告人焦某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为已触犯刑法，构成挪用公款罪；被告人焦某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款15000元，其行为已触犯刑法，构成贪污罪。关于挪用公款罪，案发前，被告人焦某已全部归还了挪用的公款，依法予以从轻处罚；关于贪污罪，案发后，被告人焦某积极退还赃款，依法酌定从轻处罚。被告人焦某当庭自愿认罪，认罪态度较好，确有悔改表现，且经过阳原县司法局社区矫正科的审前调查，判处缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、第三款以及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项之规定，以被告人焦某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月；犯贪污罪判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
抗诉机关认为，原判对被告人焦某宣告缓刑错误。
出庭检察员认为，原审被告人焦某的犯罪事实清楚，证据确实、充分；原审诉讼程序合法；原判对焦某宣告缓刑错误。
辩护人提出，焦某所挪用公款在案发前已及时归还，案发后，能如实供述其罪行，有悔罪表现；其所贪污公款在案发后已积极退还，并能如实供述。原判认定的事实的事实清楚，适用法律正确，适用缓刑适当，恳请二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。一审法院在判决中所列举的证据能真实、客观的反映案件的事实且均经一审庭审举证、质证，本院予以确认并继续采用。
对于抗诉机关及出庭检察员所提原判对焦某宣告缓刑错误的抗诉理由及出庭意见，经查，原审被告人焦某在案发前已全部归还了所挪用的公款，可以从轻处罚；对所贪污的公款案发后也已积极退还，依法亦可对其酌定从轻处罚。原审被告人焦某当庭自愿认罪，认罪态度较好，确有悔改表现，且经过阳原县司法局�区矫正科的审前调查，判处缓刑对所居住的社区没有重大不良影。一审法院根据审理查明的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据我国刑法及相关司法解释的规定，对原审被告人焦某定罪处刑并适用缓刑，并无不当，故本院对抗诉机关及出庭检察员所提原判对焦某宣告缓刑错误的抗诉理由及出庭意见不予支持。对于出庭检察员所提原审被告人焦某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，原审诉讼程序合法的意见，本院予以采纳。对于辩护人所提辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许超文
审判员 马文辉
�判员李肖实
二〇一四年十二月九日
书记员 王毅磊