山东省即墨市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）即商初字第2122号
原告朱崇利。
委托代理人李绍伟，山东强威律师事务所律师。
被告山东即墨妙府老酒有限公司，住所地即墨市烟青路166号。
法定代表人宋翠莲，董事长。
委托代理人肖青钦，山东文鼎（城阳）律师事务所律师。
原告朱崇利与被告山东即墨妙府老酒有限公司股东资格确认纠纷一案，于2014年9月2日诉讼来院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱崇利及其委托代理人李绍伟、被告山东即墨妙府老酒有限公司委托代理人肖青钦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告朱崇利诉称，原告与被告达成协议，在原即墨妙府老酒有限公司的基础上设立山东即墨妙府老酒有限公司，并补充签订书面合同。原告已按协议及合同约定履行了出资义务，并将所购土地按合同约定暂时过户至被告法定代表人名下。事后原告在查询企业工商登记时发现被告在由原即墨妙府老酒有限公司增资设立为山东即墨妙府老酒有限公司时未将原告股权进行登记。要求依法确认原告为被告股东，并要求被告变更股权登记。诉讼费用由被告承担。
被告山东即墨妙府老酒有限公司辩称，1.原、被告从未协议设立有限公司；2.公司合同只表明各方有发起设立股份有限公司的意向，不表明股份有限公司已设立，因为公司设立是以在工商部门登记为准。事实上，由于发起人设立股份公司未履行相关批准程序，未制定公司章程，未实际出资或出资不足，未能取得验资证明，不具备设立股份公司条件，因此该股份公司没有成立；3.原告所称的土地，即国用2001字341号、342号土地不是原告购买，该土地是被告原法定代表人张淑莲通过合法受让取得，与原告无关。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据材料：
证据一、被告工商查询材料一份，预证明被告与原告达成一致协议后将公司名称、注册资本进行了变更，但是公司股东及出资情况没有变更，且经办人是于秦峰，并称于秦峰是现在被告法定代表人张淑莲的儿子，因为之前于秦峰有公职才使用其母亲及妻子的名义开办公司。
证据二、私营企业信息查询材料一份，证明被告法人资格及法定代表人为宋翠莲。
证据三、合同一份，该合同也是章程，证明合同明确约定成立山东即墨妙府老酒有限公司，且对各方出资进行了约定。合同第四条规定公司地产、房产是按照股份出资并贷款购买，归各股东共有，由于房产卖方时间要求紧、公司组建原因等，故暂时转让给于秦峰母亲名下。合同由各股东签字，并由即墨市妙府老酒有限公司加盖公章。
证据四、收条一份，证明被告公司前身即墨市妙府老酒有限公司收到部分投资款。
证据五、房地产买卖契约两份，证明合同中确立了房地产按照协议落户张淑莲名下。
证据六、证明一份，证明原告于2004年6月1日在青岛吉一典当有限公司典当了人民币100万元投入了即墨市妙府老酒有限公司。
被告经当庭质证：对原告提交的证据一至证据五真实性无异议，同时辩称，原告提交的证据仅能证明各方拟成立股份有限公司，但由于各方未履行合同义务，未签订公司章程，无验资报告，未经相关部门批准，山东即墨妙府老酒股份有限公司未成立。本院对原告提交的证据一至证据五的证据真实性予以确认。证据六原告仅仅提交证明1份，未提交其它证据证明其将100万元投入至即墨市妙府老酒有限公司名下，所以原告提交证据六预证明的事项不予确认。
被告为证明其辩称，向本院提交如下证据材料：
证据一、土地房产转让协议一份及收据二张，证明即国用2001字341、342号房产是被告公司原法定代表人张淑莲通过受让取得的，合计金额为人民币430万元。
证据二、收条及转账凭证19张，合计金额831000元，并称还有两张因为当时被告没有出具收条计款9万元，证明被告因股份公司未成立，已经将原告的出资退回。
证据三、即墨市人民法院民事调解书二份，证明当时其他两方合同当事人于守梅以公司名义投入180万元，郑某以个人名义投入青岛海鳌食品厂资金10万元，该两笔出资因股份公司未成立，分别由即墨市人民法院以借贷纠纷的案由调解结案并作出了民事调解书。
证据四、被告工商登记材料一宗，证明被告增资系由原即墨市妙府老酒有限公司两股东共出资600万元成立，与原告无关。
原告经当庭质证对被告提交的证据一至证据四证据真实性无异议，本院对被告提交的证据一至证据四真实性予以确认。
原告申请证人郑某出庭作证，郑某证实其参与了与被告签订合同的过程，且其系股东之一。当时于秦峰称要成立股份制公司，企业资金不够，要求我们入股，按照股份分红，并用入股的钱购买了环秀办事处的房子和土地，但郑某对山东即墨妙府老酒股份有限公司是否成立不知情，只是参加过原告与于秦峰等六人的股东大会，未参与公司经营及管理。其证实原告参与了公司筹建。
原告还向本院书面申请，要求本院对其通过银行汇入被告公司的出资款进行调查。因原告申请调查的证据属自行收集的证据范围，且与原告的诉求无必然联系，本院不予准许。
本院经开庭审理查明，2004年12月10日，原告与于秦峰、于守梅、于守松、郑某及张辉六人签订合同。合同约定，原告于秦峰等六位股东共同协商在原即墨市妙府老酒有限公司的基础上设立山东即墨妙府老酒股份有限公司，各股东共同出资1000万元。投资方式和所占股份如下：1、于秦峰占股比例40%，即酒厂现有物资、设备设施、流动资产、妙府老酒品牌和海鳌商标等无形资产进行评估后的资产总额。于守梅和原告各占股20%，于守松占股10%，张辉占股5%。股份公司资产：即墨市烟青路168号甲土地18.8亩，厂房建筑面积7000平方米，酿造、加工、储存等所有设备设施，运输车辆，乘坐车辆等（详细资产见登记表）。公司地产、房产是各股东按股份集资并贷款购买，归各股东共有。因购买时出卖方时间要求紧，公司组建、扩建等原因，故暂将地产、房产过户到股东于秦峰母亲张淑莲名下。股份公司名称为“山东即墨妙府老酒股份有限公司”，公司地址：即墨市烟青路168号甲。合同另约定了股东的权利、义务、组织机构及职权、公司解散与清算办法等事项。合同最后落款部分由原告及于秦峰等六股东签名，即墨市妙府老酒有限公司盖章。
2005年3月1日，即墨市妙府老酒有限公司给原告出具收条，内容为“收朱崇利投资即墨市妙府老酒有限公司投资款80万元”，即墨市妙府老酒有限公司盖章，于秦峰签字。
另查，即墨市妙府老酒有限公司系于2000年12月14日由股东张淑莲出资312638元、股东宋翠莲出资187362元，共计出资50万元成立的有限公司，公司住所地即墨市烟青路166号。2005年8月，即墨市妙府老酒有限公司企业名称变更为山东即墨妙府老酒有限公司，公司注册资本由50万元修改为600万元，张淑莲出资变更为812638元，宋翠莲出资变更为5187362元。2012年8月2日、2013年12月12日，山东即墨妙府老酒有限公司两次对公司经营范围进行了修改。
在案件审理过程中，原告称2004年6月1日其用位于崂山区住房及购买的位于即墨市经济开发区宅子头工业园5976.8平方米土地作抵押，从青岛吉一典当有限公司抵押典当借款100万元，借款期限为1年，作为其入股的投资。该笔款直接由典当公司汇入即墨市妙府老酒有限公司名下，经办人是于秦峰、张辉。借款到期时，于秦峰与张辉一起将100万元及利息归还了典当公司。
原告于2014年9月29日向本院书面申请撤回对第三人于秦峰、于守梅、于守松、郑某、张辉的起诉，本院予以准许，并另行制做了民事裁定书。
本院认为，本案争议的焦点问题是：原告与于秦峰等六人合同约定发起设立的山东即墨妙府老酒股份有限公司是否依法成立。根据我国公司法相关规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。设立公司应当依法向公司登记机关申请设立登记，符合设立条件的，由公司登记机关登记为股份有限公司。依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照的签发日期为公司成立日期。本案原告与于秦峰等六人签署的公司合同（代公司章程）预成立“山东即墨妙府老酒股份有限公司”。各发起人为公司的设立做了一些筹备，交纳了部分出资，但最终预设立的公司未办理工商登记。其中发起人于守梅与郑某的出资款已通过诉讼程序以借款案由予以退还。六发起人预设立的“山东即墨妙府老酒股份有限公司”并未依法成立。《最高人民法院关于﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第一条规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。由此可见，在公司设立阶段，不管拟设立的公司是股份有限公司还是有限责任公司，只要是为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人员，都可以称为发起人。发起人和股东是两个既有联系又有区别的概念。发起人是为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。发起人并不一定称为股东，当公司不能成立时，发起人只能是合伙人身份；只有公司成功设立，发起人才具有股东身份，称为公司的首批股东。由此可见，股东身份的确立并不是始于公司设立，而是始于公司成立。因原告与于秦峰等六人约定预发起设立的“山东即墨妙府老酒股份有限公司”并未依法设立，所以原告朱崇利并不具有股东身份。被告山东即墨妙府老酒有限公司系由原即墨市妙府老酒有限公司名称变更而来，被告山东即墨妙府老酒有限公司与原告所称的“山东即墨妙府老酒股份有限公司”不能混同，原告要求确认其为被告山东即墨妙府老酒有限公司的股东不符合法律规定。综上依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告朱崇利的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 刘红光
人民陪审员 赵 伟
人民陪审员 陈 栋
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 刘青鹤
（法律条款见附页）
附页
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。