甘肃省皋兰县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘0122民初84号
原告魏周舜，男，汉族，1963年2月6日出生，农民，住甘肃省皋兰县。
委托诉讼代理人：赵国俊，甘肃诚信律师事务所律师。
被告：甘肃卧龙岗园林公墓有限公司，住�地甘肃省兰州市皋兰县。
法定代表人：高正明，公司总经理。
委托诉讼代理人：李沁颖，甘肃发成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王诗童，甘肃发成律师事务所律师。
被告魏周东，男，汉族，1970年7月27日出生，农民，住甘肃省皋兰县。
第三人王金生，男，1955年12月10日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。
委托诉讼代理人：高秉明，甘肃正鼎律师事务所律师。
原告魏周舜与被告甘肃卧龙岗园林公墓有限公司（以下简称卧龙岗公墓）、被告魏周东、第三人王金生提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月1日作出（2016）甘0122民初147号民事判决，被告卧龙岗公墓不服提起上诉，兰州市中级人民法院作出裁定撤销本院判决，发回重审。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第40条的规定重新组成合议庭，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告魏周舜及其委托诉讼代理人赵国俊，被告卧龙岗公墓委托诉讼代理人李沁颖、王诗童，被告魏周东，第三人王金生的委托诉讼代理人高秉明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告魏周舜向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带赔偿原告共计347930.78元，其中包括医疗费63989元、误工费49971.25元、营养费7200元、护理费35668元、住院伙食补助费1520元、交通费1000元、后续治疗费35000元、残疾赔偿金142602元、鉴定费4500元、残疾辅助费780元、住宿费5700元；2.二被告支付原告精神抚慰金10000元；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：被告魏周东系原告的亲弟弟,2015年魏周东从卧龙岗公墓�承包了园林喷灌工程，后出于兄弟关系考虑给原告打电话让其来干活，原告的劳务费由魏周东与被告卧龙岗公墓联系。原告来工地后担任普工工作，主要是拉运管道材料、顺管道、装卸等工作，原告的吃、住、工作全在卧龙岗墓区内。2015年10月30日上午原告受被告魏周东安排驾驶由魏周东提供的三轮农用车与另一干活人员王长红一起从山上墓区自用便道上行驶去山下料场拉运材料，由于三轮农用车的制动有破损无法采取制动措施，造成原告驾驶的三轮农用车冲下山沟，乘车人王长红死亡、原告受伤的安全生产事故。原告被及时送往兰州市第二人民医院抢救治疗，经诊断为1.多发性骨折、右股骨转子间骨折、右内踝骨折、右距骨骨折、右跟骨骨折、盆骨骨折、趾骨骨折、坐骨骨折、左侧骼骨骨折、第2腰椎左侧横突骨折；2.胸部损伤、肺挫伤、创伤性气胸(左)、创伤性�腔积液（左）、多发肋骨骨折（左侧1-6，右侧1、4）；3.闭合性腹部损伤。住院期间被告魏周东垫付原告医疗费2500元。原告的伤残经鉴定为八级伤残。现原、被告多次协商赔偿事宜未果，酿成纠纷。原告认为，原告系被告卧龙岗公墓的雇佣人员，在从事其安排的雇佣活动中受到伤害，雇主卧龙岗公墓应承担赔偿责任。被告魏周东提供不符合安全标准的运输工具，致原告在提供劳务过程中造成一死一伤的安全生产事故，被告魏周东应承担连带赔偿责任。
被告卧龙岗公墓辩称，被告从未雇佣过原告，也从未和其发生过任何关系，没有让其干活，更没有给其支付过任何费用；本案所涉的事故并非是因为给卧龙岗公墓干活而发生的，而是因为给王金生干活而发生的，并且是魏周东提供的三轮农用车存在严重问题而造成的。事发后，卧龙岗公墓和死者家属及原告家属签订的协议书，是在当时的特殊情况下签订的，协议书内容明确表述：车主魏周东系墓主王金生雇佣的看墓人员，在雇佣期间魏周东发生的交通事故应该由雇佣人承担，甲方(卧龙岗公墓）不应该承担责任，现甲方与墓主王京生多次联系均不予理睬，为了尽快解决死者家属的安葬事宜，经皋兰县劳动仲裁委员会、皋兰县交警队、皋兰县忠和镇派出所等七家单位与甲方和死伤者家属共同召开事故处理协商会，会议决定暂由甲方向死者家属张翠芳一次性垫付死亡赔偿金350000元，一次性垫付伤者魏周舜50000元。显然，被告之所以和原告及本次事故的另外一个死者的家属共同签订协议书，是因为其雇主王金生无法联系，而事故发生后死者和伤者家属等人一直在被告的营业大厅烧纸、闹事、堵住道路等，严重影响了被告的正常经营和墓主正常的祭扫活动，在这样�殊的情况下，被告和死者家属及原告家属签订了协议书。被告与原告之间的纠纷已经解决，不存在所谓赔偿的问题，原告的人身损害本来就与被告无关，退一步讲，即便双方为此发生纠纷，在皋兰县劳动仲裁委员会、皋兰县交警队、皋兰县忠和镇派出所等单位的协调下，经过充分协商，双方已经于2015年11月6日达成了处理双方之间纠纷的协议，该协议明确写明“本协议自双方当事人签字生效，不得反悔。协议内容系甲乙双方真实意思的表达，双方应自觉遵照执行。本协议为一次性处理协议，双方争议就此终结。”，可见双方已经就纠纷处理达成了一致，不存在重新外理的问题，原告属于滥用诉权。综上，请求依法驳回原告对被告的诉讼请求。
被告魏周东辩称，2015年9月，被告承包了卧龙岗公墓的部分绿化工程，因原告是被告的哥哥，便叫来和原告一起干活，还有王长红（已在事故中死亡）共三人，当时口头约定的是给王长红发工资，原告与被告平分利润，因此原告与被告是合伙承包关系。2015年10月30日9时30分许，原告驾驶三轮农用车在卧龙岗公墓13区山路下坡时，由于刹车失灵，导致车辆驶出路外发生翻滚，造成原告及乘车人王长红受伤，王长红经送医院抢救无效死亡的交通事故。案发后，报兰州市交警支队皋兰大队立案处理，该大队作出了兰公交认定（2015）第000047号《道路交通事故认定书》，认定魏周舜负此事故的全部责任。事故发生的原因是原告驾驶的三轮农用车刹车失灵，属于机械事故，原告是持有驾驶证的驾驶人，行驶前未对车辆的安全技术性能进行认真检查，是导致事故发生的主要原因，被告在事故中是无责任的。事故发生后，在皋兰交警大队的主持下，对死者王长红的损害赔偿已进行�处理，而原告嫌赔偿款少而未能达成赔偿协议，被告作为工程合伙承包人，对原告进行了抢救治疗，并为其垫付了医院的治疗费5000元，尽到了应尽的义务。
第三人陈述，本案与第三人无关。第三人购买了卧龙岗公墓墓地一块面积约一亩左右，墓地由卧龙岗公墓进行绿化、管理的。第三人临时雇佣魏周东打扫墓地，并支付相应费用。第三人没有给原告和魏周东承包过工程，亦未向他们授权签订协议书。原告是给卧龙岗公墓施工中受伤的。第三人不应作为本案第三人。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告魏周东长期受王金生雇佣为其照看在卧龙岗公墓区内的家族墓地，与卧龙岗公墓的管理工作人员熟识。2015年9月，被告与卧龙岗公墓通过口头协商，承包了卧龙岗公墓新墓区绿化灌溉系统的安装工程，商定每米劳务费14元，完工后按实际安装的长度结算。被告魏周东承包该工程后，雇佣其兄魏周舜、其同村村民宋祖祥、冉法水、宋德贵、王长红为民工。原告的工作由被告魏周东安排，工作任务主要是将管道拉上山、顺管道。2015年10月30日上午，原告驾驶被告魏周东提供的无号牌三轮农用车装载卷扬机由卧龙岗墓区的瞭望台从上往下行走，行使至墓区13区坡路时，由于刹车失灵，导致车辆驶出路外发生翻滚，致原告及乘车人王长红受伤，王长红经送兰州市第二人民医院抢救无效死亡。原告受伤后即被送往兰州市第二人民医院治疗，住院治疗38天后因情况好转于2015年12月7日出院。出院后应注意事项：1继续适当功能锻炼，避免剧烈活动。2.定期复查X�，决定下地负重活动时间。3.术后一年半以后可行内固定物取出术，二次手术约需10000元左右，但由于不确定因素很多，无法准确估计二次手术所需费用。4.定期复查，不适随诊。2015年12月24日，原告单方委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、护理期、误工期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2016年1月18日作出司法鉴定意见书，经鉴定，原告的伤残等级评定为八级，后续治疗费评定为25000元-35000元，护理期评定为8个月（需2人护理2个月、1人护理6个月），误工期评定为15个月，营养期评定为6个月。
事故发生后，原告魏周舜、被告魏周东因涉嫌交通肇事被皋兰县公安局立案侦查。经鉴定无号牌三轮农用车在发生事故时制动性能工作不正常，刹车油管漏油破裂系断口部位陈旧性损伤所致，交警队以原告忽视交通法律法规，驾驶无牌机动车上路行驶，又货车违反规定载人且因上道路行驶前未对机动车的安全技术性能进行认真检查，致车辆行驶过程中“刹车油管漏油破裂”造成刹车失灵，认定原告负此次事故的全部责任。2015年11月4日，死者王长红的家属在卧龙岗公墓区烧纸、设置灵棚、堵塞道路等，后为尽快解决死者的安葬事宜，2015年11月6日，经皋兰县维稳办、皋兰县民政局、忠和镇镇政府、皋兰县公安局、皋兰县劳动仲裁委员会、皋兰县交警队、皋兰县忠和派出所等七家单位与卧龙岗公墓及死者家属、魏周东共同召开事故处理协商会，并达成调解协议，协议载明甲方（卧龙岗公墓）认为魏周东系王金生墓主雇佣的看墓人员，在雇佣期间魏周东发生的事故应该由雇佣人员承担，甲方不应该承担责任。另协议约定：一、事故责任人魏周东应承担主要责任，因魏周东经济困难无赔偿能力�责任应由魏周东雇佣方王金生和卧龙岗公墓一次性支付400000元，其中死者家属350000元，伤者魏周舜50000元，以后治疗费与卧龙岗公墓无关。二、本协议自双方当事人签字生效不得反悔，协议内容系双方真实意思的表述，双方因自觉遵照履行。三、本协议为一次性处理协议，双方争议就此终结。四、魏周东承认与王金生有雇佣关系，卧龙岗公墓垫付的赔偿金由卧龙岗公墓与王金生协商解决。该份协议书由卧龙岗公墓的法定代表人高正明、死者家属张世海签字确认，魏周东亦作为伤者家属进行了签字确认。协议签订后，原告对该协议不予认可，亦未领取赔偿款，庭审中被告魏周东亦认可其在伤者家属处签字一事并未得到原告的授权。
另查明，原告魏周舜、被告魏周东犯交通肇事罪，分别被依法判处有期徒刑一年六个月缓刑三年的刑罚。被告魏周东无相应的施工资质。
本案事实方面的争议焦点是：原告魏周舜、被告卧龙岗公墓、被告魏周东、第三人王金生在本案中的关系。原告魏周舜与被告魏周东主张卧龙岗公墓将其新开发墓地的绿化灌溉管道安装工程发包给魏周东，双方约定工程完工后劳务费按每米14元结算，原告在干活过程中受伤；被告卧龙岗公墓主张原告魏周舜是在给魏周东的雇主王金生（墓主）干活的过程中受伤；第三人王金生主张没有给原告和魏周东承包过工程，亦未向他们授权签订协议书。皋兰县公安局交通警察大队对魏周舜、魏周东所作的询问笔录、现场事故照片、证人证言相关证据来源合法、客观真实，本院予以采信。结合各方当事人的陈述，确认原告是根据魏周东的安排在卧龙岗公墓区域从事的绿化灌溉管道的安装、拉运工作，即原告魏周舜与被告魏周东之间�雇员与雇主的关系，被告魏周东与被告卧龙岗公墓为承包与发包关系。
本院认为，本案为提供劳务者因劳务受害的赔偿纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，原告魏周舜受被告魏周东雇佣，其在从事雇佣活动过程中因交通事故受伤，对原告魏周舜请求赔偿的各项损失被告魏周东应当承担相应赔偿责任。被告卧龙岗公墓将其公司的绿化灌溉管道安装工程发包给没有安全生产条件和资质的被告魏周东，依法应对原告魏周舜请求赔偿的各项损失承担连带赔偿责任。第三人王金生与原告魏周舜至今不存在雇佣关系，故不应承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中原告魏周舜，在从事雇佣活动过程中，驾驶无牌证的机动车造成重大交通事故，因交通肇事罪被依法判处刑罚，故原告魏周舜在提供劳务的过程中存在一定的过错，应当承担相应的责任。原告的各项损失核定为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义�人应当予以赔偿”。原告魏周舜提供了医疗机构的医药费、住院费的收款凭证，医疗费为63989.53元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间以医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的可以计算至定残日前一天。原告魏周舜住院到2016年1月18日定残前一日共计误工为78天。因原告魏周舜无固定收入，亦不能举证其近三年平均收入的状况，可以参照当地同行业上一年度职工的平均工资计算，原告魏周舜非正式建筑工人，故应按照2016年度农业行业标准38502元计算，计算为8228元（38502元÷365/天×78天）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，原告魏周舜主张其女儿工资为5000元，按此工资标准计算护理费，因其提交的工资证明无出具人及法定代表人签字，且无完税证明及工资发放流水为证，故本院不予采纳。护理费参照误工费�规定计算，护理期限以鉴定评定期限为准，期限为2人2个月和1人6月，护理费计算为31909元。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，住院38天，每天40元，计算为1520元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，评定为180天，每天20元，计算为3600元。交通费因原告魏周舜未提交票据予以证明，综合考虑本案的实际情况，酌定支持800元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，原告魏周舜主张其伤残赔偿金应按城镇居民人均可支配收入予以计算，但其未提交证据证明其为城镇居民或其经常居住地为城镇，且本案为提供劳务者受者责任纠纷，故对其伤残赔偿金应按农村居民人均纯收入予以计算。原告魏周舜伤残等级评定为八级，残疾赔偿金计算为41616元（6936元×20年×30%）。鉴定费、残疾辅助费有相关的凭证，分别为4500元、780元。精神损害赔偿适当支持3000元。原告魏周舜主张的后续治疗费，出院医嘱术后一年半以后可行内固定物取出术，二次手术约需10000元左右，但由于不确定因素很多，无法准确估计二次手术所需费用。鉴定意见评定为25000元-35000元，金额浮动幅度较大，暂无法确定，故对于该部分费用应待实际产生后可另行主张。住宿费，原告魏周舜并未提交票据不能证明实际产生。以上原告魏周舜各项损失合计为159942.53元。
综上，原告魏周舜要求被告魏周东赔偿各项损失的诉讼请求，合理部分本院予以支持。被告魏周东应当承担相应的赔偿责任，被告卧龙岗公墓承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、�三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款规定，判决如下：
一、被告魏周东应赔偿原告魏周舜医药费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅助费、精神损害赔偿等各项损失合计159942.53元的70%即111959.77元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告甘肃卧龙岗园林公墓有限公司对上述赔偿费用承担连带赔偿责任；
三、驳回原告魏周舜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉�法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6669元，由原告魏周舜负担2000元，由被告魏周东、被告甘肃卧龙岗园林公墓有限公司负担4669元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。
审 判 长 陈志俊
审 判 员 王文海
人民陪审员 杨祥名
二〇一七年七月五日
书 记 员 张秉儒