陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终9107号上诉人（原审原告）许东海，男，1950年10月6日出生，汉族，住西安市蓝田县。委托代理人冯赟，陕西方新律师事务所律师。上诉人（原审被告）西安市新城区胡家庙街道办事处，住所地西安市新城区长缨东路汉和大厦*层。法定代表人缪东斌，该办事处主任。委托代理人姚洪波，西安市新城区胡家庙法律服务所法律工作者。上诉人许东海与上诉人西安市新城区胡家庙街道办事处（以下简称胡家庙街办）劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2005年10月1日，许东海开始在胡××庙街办辖区内从事保洁工作，工作区域为西安市胡家庙十字以北路西侧，南起一村，北至二村全长约150米范围。2016年7月30日，许东海离开保洁岗位。2016年8月9日，许东海申请劳动仲裁，要求：胡××庙街办向其补发2005年至2016年期间的法定节假日加班费27540元，补发2014至2015年期间少发的降温费600元、取暖费1800元，支付经济补偿金15950元，缴纳2005年至2016年期间的社会保险。同日，西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲不字【2016】第53号不予受理通知书。许东海后诉至原审法院，要求判令：胡××庙街办向其补发2005年至2016年期间的法定节假日加班费27540元，补发2014至2015年期间少发的降温费600元、取暖费1800元，支付经济补偿金15950元。原审法院于2016年11月作出(2016)陕0102民初4971号民事判决书，驳回了许东海的诉讼请求。该民事判决书生效后，许东海又于2017年3月22日再次向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求胡××庙街办支付劳动关系存续期间未办理养老保险致其无法享受退休养老金的损失赔偿金238680元、从2009年1月2日至2010年10月6日未签订劳动合同的双倍工资30450元。同日，西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲不字【2017】第9号不予受理案件通知书，以许东海已过退休年龄为由不予受理。许东海遂诉至原审法院。另查，胡××庙街办在双方劳动关系存续期间未给许东海缴纳社会保险。许东海在2010年办理了农村社会养老保险并自满60周岁开始领取农村养老保险金。2008年按照社平工资60%为基数用人单位应缴纳的养老保险费为3046.92元。2009年按照社平工资60%为基数用人单位应缴纳的养老保险费为3635.16元。2010年按照社平工资60%为基数用人单位应缴纳的养老保险费为4115.88元。2011年按照社平工资60%为基数用人单位应缴纳的养老保险费为4685.16元。法庭审理期间，胡××庙街办表示其向许东海发放的工资均高于社平工资，但经原审法院分配举证责任后未提交工资发放记录。上述事实，有西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初4971号民事判决书、新城区劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲不字【2017】第9号不予受理案件通知书及许东海、胡××庙街办当庭陈述等在卷为证。原审法院认为，原审法院生效判决已确认许东海、胡××庙街办之间从2005年10月1日起至许东海满60周岁之日止期间存在事实劳动关系，许东海年满60周岁后至2016年7月30日期间双方系劳务关系。胡××庙街办在双方劳动关系存续期间未为许东海缴纳养老保险，其做法违反了法律规定，侵犯了许东海的合法权益，依法应承担赔偿责任。按照相关法律规定，国家机关、事业单位及与其建立劳动关系的劳动者（编制外人员）要从2008年1月1日起参加企业职工基本养老保险，参保职工到达法定退休年龄缴费年限累计不满15年的，不发给基本养老金，个人账户储存额一次性支付给本人，终止基本养老保险关系。本案中，许东海在2010年达到退休年龄时，胡××庙街办按照法律规定应承担缴费义务的年限不足三年，且许东海达到退休年龄时已参加了农村养老保险并开始领取农村养老金，许东海作为应参保的职工已不享有领取企业职工基本养老保险金的权利，现许东海要求胡××庙街办支付劳动存续期间因未给其缴纳养老保险的损失赔偿金238680元（许东海应自2010年开始计算，按2010年陕西省企业职工月均养老金为1326元的标准计算15年），于法无据，原审法院不予支持，但鉴于许东海享有要求胡××庙街办支付单位应缴纳的企业职工基本养老保险费的权利，胡××庙街办应向许东海支付单位应缴纳的企业职工基本养老保险保险费14702.26元（3046.92元＋3635.16元＋4115.88元＋4685.16元*10÷12）。至于许东海要求支付双倍工资之诉讼请求，因按照法律规定，在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行后一年内用工单位未与劳动者签订书面劳动合同，满一年后即视为双方已签订了无固定期限的劳动合同，劳动者仅有权要求胡××庙街办支付自用工之日起一个月后至满一年期间的双倍工资，许东海要求支付2008年双倍工资的请求已超过仲裁时效，主张2008年以后的双倍工资的请求，于法无据，故许东海该项诉讼请求，原审法院不予支持。至于胡××庙街办辩称许东海未在2010年达到退休年龄后一年内主张权利，许东海的请求已超过仲裁时效一节，因双方在2016年7月离开工作岗位后才发生争议，且许东海曾因社保问题主张过权利，许东海主张未缴纳养老保险的损失赔偿未超过仲裁时效，其抗辩于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行规定》（国发【1978】104号）、《陕西省劳动和社会保障厅》第三条、第五条之规定，原审法院判决：一、被告西安市新城区胡××庙街道办事处在本判决生效之日起十日内支付原告许东海单位应缴纳的企业职工基本养老保险保险费损失14702.26元。二、驳回原告许东海其余诉讼请求。诉讼费10元（许东海已预交），由原告许东海负担。宣判后，上诉人许东海不服原审判决提起上诉称，原审判决事实认定不清，适用法律错误。一、原审法院认为其在2010年达到法定退休年龄时，胡××庙街办按照法律规定应承担缴费义务的年限不足三年，且其达到退休年龄时已参加了农村养老保险并开始领取农村养老金，其作为应参保的职工已不享有领取职工基本养老保险金的权利属认定事实错误。1、其作为劳动者，在2005年10月1日与胡××庙街办建立劳动关系，在2010年达到法定退休年龄时就应该退休，享受养老保险待遇，但事实是其还在该单位处工作，直至2016年7月30日才离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，胡××庙街办与其建立劳动关系时就应当有为其开户并缴纳养老保险的义务。只要胡××庙街办在2010年之前为其在养老保险经办中心开户，其在达到退休年龄时可以补齐15年，可以在退休后领取职工养老保险待遇。2、原审法院混淆养老保险费和其主张的养老保险损失赔偿金，胡××庙街办没有为其开户，导致其不能领取养老金，这一结果和原审法院认定的缴费年限没有关系。3、其参加农村养老保险的原因是因为没有享受到城镇职工的养老保险待遇。4、农村养老保险每月不足百元，是其自行缴费，以农民的身份领取养老补贴，没有体现用人单位和劳动者的缴费义务。5、城镇职工养老保险是国家强制用人单位必须开户缴纳的义务，原审法院没有权力剥夺其享有领取该项社会保险的权利。6、胡××庙街办没有为其办理任何转入手续，没有履行任何缴费义务，农村养老保险和城镇职工养老保险不能互相替代。二、原审法院适用法律错误，没有适用应当适用的法律和司法解释。请求二审法院撤销原审判决，改判胡××庙街办向其支付劳动关系存续期间未给其缴纳养老保险的损失赔偿金238680元。针对许东海的上诉，胡××庙街办辩称，一、其单位和许东海之间没有签订任何劳动合同，双方不存在劳动关系。其单位辖区的保洁人员数量及编制由新城区市容园林局统一核定安排，其单位只负责监管，许东海的工资由新城区财政拨发，各项保险由西安市市容局、新城区市容园林局统一购买。一审庭审中，许东海没有证据能够证明其在2005年10月1日至2016年7月30日在其单位工作，双方不存在劳动关系。二、许东海的主张已经超过诉讼时效，其诉讼请求不应得到支持。请求二审法院驳回许东海的上诉请求。胡××庙街办不服原审判决向本院提起上诉称，一、许东海就同一事重复起诉，根据有关法律规定原审法院应当驳回许东海的诉讼请求。其单位和许东海之间没有劳动关系。原审判决认定事实不清，证据不足。二、原审法院适用法律错误，许东海的诉讼请求已经超过仲裁时效，应驳回其诉讼请求。请求二审法院撤销原审判决第一项，改判其单位不予支付许东海原审判决第一项判决的金额。针对胡××庙街办的上诉，许东海辩称，一、其没有因一事重复起诉，2016年其虽然向新城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但是申请的诉讼标的、诉讼请求等与本案并不相同，该两案不是民事诉讼法规定的“同一事”。二、其和胡××庙街办之间的劳动关系确实存在，这一客观事实已经生效的判决书确定，胡××庙街办在一审中也曾提出双方之间不存在劳动关系，但该单位没有提供任何证据证明其主张，其主张不能成立。三、其虽然现在已经过了退休年龄，但是其在2016年6月30日之前都与胡××庙街办存在事实劳动关系，直到2016年6月30日劳动关系终止后才发生争议，其的诉讼请求没有超过法律规定的诉讼时效。胡××庙街办的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。二审经审理查明，原审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。本院认为，西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初4971号民事判决确认许东海与胡××庙街办从2005年10月1日至许东海满60周岁之日止期间存在事实劳动关系，此后许东海年满60周岁后至2016年7月30日期间双方存在劳务关系，双方之间的劳动关系在许东海满60周岁时已终止。并认定许东海未在劳动关系终止之日起一年内申请劳动仲裁，其诉讼请求中关于60周岁之前请求事项的部分超过仲裁时效，不予支持，其诉讼请求中关于60周岁之后的内容，因该部分纠纷属劳务纠纷，不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，不予处理。该民事判决作出后，许东海和胡××庙街办均未提起上诉，该判决已经发生法律效力。在该民事判决未经法定程序被撤销前，其判决的认定结果对本案具有拘束力，故本案应认定许东海与胡××庙街办之间劳动关系存续期间为2005年10月1日至许东海满60周岁之日止，关于许东海上诉要求胡××庙街办支付其劳动关系存续期间未给其缴纳养老保险的损失赔偿金的诉请，已经超过仲裁时效，本院不予支持。关于胡××庙街办上诉称许东海的诉讼请求已经超过仲裁时效，请求改判其单位不予支付许东海原审判决第一项判决的金额的诉请，理由能够成立，本院予以支持。据此，原审判决第一项不妥，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初2410号民事判决第二项。二、撤销陕西省西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初2410号民事判决第一项。三、驳回上诉人许东海要求西安市新城区胡××庙街道办事处支付其劳动关系存续期间未给其缴纳养老保险的损失赔偿金238680元的诉讼请求。本案一审、二审案件受理费共计30元，由上诉人许东海承担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 石审 判 员  刘春梅代理审判员  许 超二〇一七年八月二十九日书 记 员  赵广艳