广西壮族自治区临桂县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民初字第51号原告李某某。委托代理人韦寅生，广西银杉律师事务所律师。被告南宁市某某劳务分包有限公司，住所地南宁市星光大道223号荣宝华商场B-3号楼101号房。法定代表人郭某某，该公司董事长。委托代理人谢长贵，临桂两江镇法律服务所法律工作者。原告李某某诉被告南宁市某某劳务分包有限公司（以下简称被告南宁市某某劳务公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年12月22日受理后，依法组成由审判员谭秋芽担任审判长，人民陪审员周道奕、赵生付参加的合议庭，于2015年2月5日公开开庭进行审理。书记员尹康担任记录。原告李某某及其委托代理人韦寅生和被告南宁市某某劳务公司的委托代理人谢长贵到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告李某某诉称，原告与被告劳动争议纠纷一案经临桂县劳动争议仲裁委员会2014年11月23日作出临劳人仲案字（2014）19号《仲裁裁决书》。原告对部分裁决书不服，依法起诉，理由如下：首先，《仲裁裁决书》认定原告的停工留薪期为17天，没有法律依据，应按实际情况认定为7个月零13天。根据《工伤保险条例》第二十三条的规定，并结合原告的出院医嘱及实际情况，原告自2013年12月18日受伤至2014年7月31日作出劳动能力鉴定结论（工伤九级伤残）期间，因右手掌骨骨折行内固定术需继续治疗，无法正常工作、生活，应当认定为停工留薪期；其次，《仲裁裁决书》认定原告的工资为1765.25元／月，缺乏事实依据，应当按照原告的实际工资认定为4785元／月。《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇计算标准是职工的本人工资，该条例第六十四条对本人工资的解释是基于工伤保险基金支付的补助金标准所进行的狭义解释。2010年修订后的《工伤保险条例》第十条对用人单位缴纳工伤保险费的计算方法作出了明确的规定，其计算基数为：“职工工资总额”，即应当按照职工的实际工资数额作为计算应缴工伤保险的基数，只有以此为基数计算出来的“月缴费工资”才是计算职工应当享受的工伤保险待遇的基础。本案中，被告未依法为原告缴纳工伤保险费，并不意味着被告可以因此逃避法定的义务，而是应当由被告根据原告的实际工资标准，向原告支付工伤保险待遇；再次，《仲裁裁决书》支持解除原、被告的劳动关系，却对原告提出的支付经济补偿金的请求不予支持缺乏法律依据。《仲裁裁决书》对原、被告的劳动关系予以认定，对被告未为原告购买工伤保险的事实已查清，在双方均要求解除劳动关系的情况下理应按《劳动法》及《劳动合同法》的规定向原告支付经济补偿金。此外，《仲裁裁决书》对原告住院治疗期间的交通费护理费不予支持，缺乏合理性。原告为治疗工伤往返家庭与医院之间所支付的交通费、护理费，都是原告治疗工伤期间必须且合理的支出，被告应当支付。综上，原告认为临劳人仲案字（2014）19号《仲裁裁决书》认定的标准和有关补偿金项目的裁决明显错误，故提起诉讼，请求判决解除原告与被告之间的劳动关系，判令被告支付原告经济补偿金2392.5元；判令被告支付原告住院及出院治疗的医疗费887元、交通费290元、住院伙食补助费255元、护理费1700元、停工留薪期的工资36355元、一次性伤残补助金43065元、一次性工伤医疗补助金47850元、一次性伤残就业补助金38280元，合计168682元；本案诉讼费由被告承担。原告李某某对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、原告身份证复印件，证明原告的身份信息；2、临桂县人民医院的疾病证明书、门诊收费收据、出院证、放射科会诊报告书、桂林市第二人民医院DR检查报告单，证明原告于2013年12月18日至2014年1月4日在临桂县人民医院住院治疗、证明原告右手第2-3掌骨开放性骨折、证明原告出院时医嘱：注意休息，加强右手功能锻炼，半年内右上肢严禁负重，带药出院，继续治疗，定期复查，如有不适及时就诊的事实；3、医疗费收据，证明原告住院期间花费医疗费用13090.85元（被告已支付）及原告出院后花费治疗费887元的事实；4、《关于认定李某某为因公负伤的决定》，证明桂林市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤的事实；5、《劳动能力鉴定表》、《劳动能力鉴定结论通知书》、鉴定费发票，证明桂林市劳动能力鉴定委员会认定原告的工伤伤残等级为9级及原告支付鉴定费250元的事实；6、罗怀兵、陆明明、莫忠源、粟秋生的证言及身份证复印件，证明原告的实际工资标准为220元／天的事实；7、交通费发票，证明原告因治疗工伤，支付交通费290元的事实。被告南宁市某某劳务公司辩称，一、原告受伤经医院治疗出院后，原告没有回到被告单位上班，也没有向被告作出任何情况说明，现原告提出要求解除与被告的劳动关系，被告表示同意。原告的情形不属于《劳动法》第二十八条、《劳动合同法》第四十六条规定的应给予经济补偿金的范围，其要求被告支付经济补偿金于法无据；二、根据《工伤保险条例》的有关规定，治疗工伤所支付的费用，必须符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录的规定，因而处理原告的医疗费应根据医疗机构出具的医药费收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。现在原告只提交了医疗费收款凭证，并未提供相关病历和诊断证明以证明为治疗工伤所支付的费用，对于不能确定为治疗工伤医疗费的票据，被告不予认可；三、根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定及相关规定，工伤职工只有到统筹地区以外就医才由用人单位支付所需交通费，原告并非异地就医，要求被告支付交通费缺乏法律依据。再说，交通费应根据原告就医治疗实际发生的费用计算，应当与就医地点、时间、次数相符合。原告要求被告支付交通费，应当提供交通费的正式票据，还应当对往返就医的时间、地点、金额、次数作出说明，对于不符合规定的交通费，被告不予认可，法院也应当不予支持；四、原告因工受伤后是否需要护理，应当根据医疗机构或者鉴定机构的明确意见确认。原告右手掌受伤，不能正常活动，但不能说明其必定是生活不能自理，存在护理依赖，原告没有证据证明其护理事实存在，要求被告支付护理费，没有事实依据；五、停工留薪工资是指职工因工遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤治疗，工伤治疗期间领取工资。确认原告的停工留薪工资，应确定其停工留薪期。原告停工应当以原告接受治疗的实际情况确定，原告住院17天，伤情好转出院后一直未回到被告单位，原告停工留薪除住院治疗17天外，原告没有提供任何证据证明其在出院后仍需接受治疗，原告主张其停工留薪期限为7个月零13天，缺乏事实依据且不符合法律规定；六、原告因工负伤致残，其各项补助金应根据相关规定确定。原告提出其计算基数为4785元／月（220元／天×21.75天），该主张是缺乏事实和法律依据的。计算伤残的各项补助金均是以其本人工资为计算基数，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。原告于2013年12月1日到被告单位做工，当月18日上午发生工伤事故，原告在被告单位工作的时间才是18天，原告实际做工时间只有7天半，双方未曾签订劳动合同，尚未协商确定其劳动报酬的事项，没有参加社会保险，原告上工地做工是由于木工班人员不足，木工班承包人临时性把原告叫去做了数天工，原告当天的劳动报酬是根据当时工作的具体情况作出的临时性安排，这种情形根本无法确定原告的月工资收入。因而计算原告的一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金的原告本人月工资应以统筹地区2013年12月前12个月职工平均工资的标准确定，金额为1765.25元。原告的伤残补助金金额共计47661.75元。综上所述，原告因工致残要求享受工伤待遇，应根据本案事实依法处理。原告所提的过高要求，不符合事实和法律的规定，理所当然不能得到法院的支持。被告南宁市某某劳务公司为其辩解在举证期限内未提供证据。经过开庭质证，被告南宁市某某劳务公司对原告李某某提供的证据1、2无异议；对证据3住院期间的花费没有异议，对出院后的花费治疗费有异议，原告没有提供病历本及诊断证明，被告不予认可；对证据4、5被告无异议；对证据6，证人作证的真实性无法确认，不予认可；对证据7不认可，这些交通费的发票时间及地点次数都不明确，不是异地就医，要求被告支付交通费没有法律依据。本院结合双方举证和质证，认证如下：对双方确认的书证予以采信，对双方提出异议的书证，因各自无相反证据予以否定，且该类书证确与双方诉辨事由具有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。综合全案证据，本院确认案件法律事实：2013年12月1日，原告李某某到被告南宁市某某劳务公司临桂精通伊顿国际工地从事木工工作，双方未签订书面的劳动合同，但口头约定原告做一天工，其劳动报酬为220元／天。2013年12月18日10时，原告在临桂精通伊顿国际工地工作时，不慎被楼上掉下的模板砸伤右手掌。之后，原告被送到临桂县人民医院住院治疗，经该院诊断原告的伤情为：右手第2-3掌骨开放性骨折。原告住院治疗17天，于2014年1月4日出院，被告支付医疗费13090.85元。原告出院时医嘱：1、注意休息，逐渐进行右手功能锻炼；2、半年内右上肢严禁负重；3、带药出院，继续治疗；4、定期复查X线片；5、不适随诊。2013年12月18日和2014年2月17日、2月24日、3月26日、4月16日、6月14日，原告遵医嘱到医院门诊治疗，支付医疗费887元。2014年2月26日，桂林市人力资源和社会保障局作出市人社伤认字（2014）24号（2）《关于认定李某某为因工负伤的决定》。2014年7月31日，原告之伤经桂林市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论通知书市劳鉴字（2014）149号，鉴定其劳动能力障碍为因工致残9级。本案诉讼中查明，原告经医院治疗出院后，没有再为被告提供正常的劳动。本案诉讼中，原告要求解除与被告之间的劳动合同，被告亦表示同意。另查明，原告李某某在被告单位工作期间，被告未为原告缴纳工伤保险费。又查明，2012年桂林市城镇单位在岗职工月平均工资为3086元即日平均工资为141.89元，桂林市2012年7月1日至2013年6月30日城镇职工工伤保险最低月缴费基数为1704元，桂林市2013年7月1日至2014年6月30日城镇职工工伤保险最低月缴费基数为1851元，即原告因工受伤前12个月工伤保险平均最低月缴费工资基数为（1704元／月×7个月＋1851元／月×5个月）÷12个月=1765.25元／月。同时查明，2014年10月10日，原告李某某向临桂县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其请求事项为：一、请求裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系，裁决被申请人向申请人支付支付经济补偿金3300元；二、请求裁决被申请人向申请人支付住院及出院治疗期间的医疗费887元、交通费290元、住院伙食补助费1700元、护理费1700元；合计4577元；请求裁决被申请人向申请人支付停工留薪期工资36355元；四、请求裁决被申请人向申请人支付工伤等级鉴定费250元；五、请求裁决被申请人向申请人支付一次性伤残补助金59400元；六、请求裁决被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金66000元。2014年11月23日，临桂县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书临劳人仲裁案字（2014）19号，其裁决结果为：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金15887.25元、一次性工伤医疗补助金17652.5元、一次性伤残就业补助金14122元，合计47661.75元；二、被申请人支付申请人住院期间停工留薪期工资3740元、住院期间伙食补助费255元、门诊治疗费887元，合计4882元；三、对申请人的其他仲裁申请请求依据不足，本委不予支持。本院认为，原告李某某于2013年12月1日到被告南宁市某某劳务公司临桂精通伊顿国际工地从事木工工作，虽然原、被告未签订书面的劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。原告在被告单位工作期间，被楼上掉下的模板砸伤，经桂林市人力资源和社会保障局市人社伤认字（2014）24号（2）认定为因工负伤和桂林市劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残9级，原、被告对该结论无异议，本院亦予以确认并在本案中采信。原告在为被告工作时因工负伤，被告依法应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，被告依法应当支付原告医疗费887元，住院伙食补助费255元（按15元／天×17天计），交通费290元（根据本案的实际酌定），停工留薪工资3740元（按220元／天×17天计）。原告与被告在劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳工伤保险，原告因工负伤致九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项及《广西壮族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条的规定，被告应支付原告一次性伤残补助金15887.25元（1765.25元／月×9个月），一次性工伤医疗补助金17652.5元（1765.25元／月×10个月），一次性伤残就业补助金14122元（1765.25元／月×8个月）。对于原告诉请解除与被告的劳动关系，因被告表示同意，本院予以支持。但原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金2392.5元的请求，因原告与被告未签订书面的劳动合同，且原告已享受被告按《工伤保险条例》支付的工伤保险待遇，原告再要求被告支付解除劳动关系经济补偿金，本院认为缺乏事实及法律依据，故不予支持。至于原告诉请被告支付护理费1700元、停工留薪期的工资36355元、一次性伤残补助金43065元、一次性工伤医疗补助金47850元、一次性伤残就业补助金38280元及鉴定费250元的请求，因原告的要求过高或未提供相应的证据证实，对过高部分或未能提供证据证实的请求，本院亦不予支持。被告抗辩的原告不属于《劳动法》第二十八条、《劳动合同法》第四十六条规定的应给予经济补偿金的范围，其要求被告支付经济补偿金，缺乏事实及法律依据以及计算原告的一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金的原告本人月工资应以统筹地区2013年12月前12个月职工平均工资的标准确定。其抗辩理由符合法律的规定，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条、第二十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条第（一）项、第六十四条，《广西壮族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告李某某与被告南宁市某某劳务分包有限公司的劳动关系；二、被告南宁市某某劳务分包有限公司支付医疗费887元，住院伙食补助费255元，交通费290元，停工留薪工资3740元，一次性伤残补助金15887.25元，一次性工伤医疗补助金17652.5元，一次性伤残就业补助金14122元给原告李某某；三、驳回原告李某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告南宁市某某劳务分包有限公司负担。上述义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕，逾期则依法加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。上诉期满后七天内未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审判长谭秋芽人民陪审员周道奕人民陪审员赵生付二〇一五年五月十一日书记员尹康