黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第1188号
上诉人（原审被告）中国蓝星哈尔滨石化有限公司，住所地哈尔滨市香坊区化工路182号。
法定代表人杨林，总经理。
委托代理人钟国伟，黑龙江拓达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）柳淑萍，住哈尔滨市香坊区。
委托代理人吕晓博（柳淑萍丈夫），住址同上。
上诉人中国蓝星哈尔滨石化有限公司（以下简称蓝星石化公司）因与被上诉人柳淑萍劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南民二初字第372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蓝星石化公司的委托代理人钟国伟、被上诉人柳淑萍的委托代理人吕晓博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
柳淑萍在原审起诉称：柳淑萍系蓝星石化公司员工，2007年11月4日在工作中因公受伤，哈尔滨市第二医院诊断为鼻骨骨折、头部外伤、上唇部软组织挫伤，致精神损伤。2008年2月22日，经哈尔滨市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。并鉴定为可到精神康复性治疗。2008年7月23日住院和2010年5月27日柳淑萍住院期间护理费均由柳淑萍家属自行安排。但是在赔付护理费时，仅给付2008年7月23日第一次住院时的护理费。对2010年的护理费迟迟不予给付，并对2011年第13个月的工资和工资差额也没有给付。柳淑萍多次找蓝星石化公司未果。为此，柳淑萍向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会对护理费以病例无护理医嘱，2011年度第13个月工资没有提供证据，对补齐2012年1月工资差额月280元共10个月2800元的请求，以于法无据等理由驳回柳淑萍的申请。柳淑萍认为这是不公平的，也不具有法律依据。请求：一、蓝星石化公司支付柳淑萍2010年2月至2012年10月期间欠发的保健费4554元、2012年1月工龄工资差额630元，共计5184元。二、蓝星石化公司给予柳淑萍2010年5月27日至2011年5月17日住院期间护理费62994.16元。三、蓝星石化公司支付柳淑萍在工伤期间所欠发的2011年第13个月工资2320元。四、蓝星石化公司给付柳淑萍2012年普调工资差额2170元。五、诉讼费由蓝星石化公司承担。六、鉴定费由蓝星石化公司承担。
蓝星石化公司辩称：不同意柳淑萍的诉讼请求。一、依据我国《民事诉讼法》第六十四条及《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，谁主张，谁举证是民法诉讼的基本举证规则，且本案中不存在法律规定举证责任倒置的情形。因此，本案柳淑萍对其主张负有举证责任。柳淑萍提交的病历没有需要护理的医嘱，柳淑萍的工资卡也无法证明其受伤前的工资中包含第13个月工资，因此柳淑萍应当承担举证不能的法律后果，因此蓝星石化公司认为仲裁委以证据不足为由，驳回柳淑萍关于2010年5月27日至2011年5月17日住院期间护理费以及2011年度第13个月工资的请求是正确的。二、依据我国《民事诉讼法》第七条的规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。柳淑萍请求蓝星石化公司支付其工伤治疗期间普调工资差额，没有法律依据，因此仲裁委以没有法律依据为由，驳回柳淑萍该请求也是正确的。三、2012年12月20日，蓝星石化公司已就同一裁定上诉至哈尔滨市中级人民法院，法院经开庭审理后，于2013年3月25日作出（2013）哈民一民初字第5号民事裁定书，裁定维持了哈劳仲字第（2012）第263号裁定书。依据《民事诉讼法》第一百二十四条第五款之规定，对裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，法院应告知申请再审。综上所述，蓝星石化公司认为柳淑萍主张于法无据，故希望人民法院依法驳回柳淑萍诉讼请求。
原审判决认定，柳淑萍为蓝星石化公司操作工，2007年11月4日柳淑萍因公受伤。哈尔滨市第二医院诊断为鼻骨骨折，额部外伤、上唇部软组织挫伤。2008年2月22日，经哈尔滨市劳动和社会保障局认定为工伤，认定编号为：0711040101。2010年2月5日，蓝星石化公司与柳淑萍达成赔偿协议，主要约定公司赔偿柳淑萍13万元；工伤疾病所产生的费用，按有关规定执行；本协议如与工伤保险条例有冲突，按工伤保险条例执行。2010年3月24日，哈尔滨市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，鉴定为伤残八级。2010年6月11日，经哈尔滨市劳动能力鉴定委员会鉴定为可行精神康复性治疗。2011年7月12日经哈尔滨市劳动能力鉴定委员会鉴定为可行康复性治疗9个月。柳淑萍共计在哈尔滨市第一专科医院入院治疗三次。其中第二次住院治疗期间为2010年5月27日至2011年5月17日，共计351天。此次住院期间蓝星石化公司没有派人护理亦未支付护理费用。2011年8月15日，哈尔滨市第一专科医院出具病情介绍，印象诊断为：1、创伤后应激障碍；2、脑外伤所致精神障碍；治疗意见为需要护理（病人于2010年5月27日至2011年5月17日在我院住院治疗期间）。2011年9月14日至2012年6月13日在哈尔滨市第一专科医院住院治疗，住院273天。
柳淑萍因公受伤后，2008年4月16日柳淑萍、蓝星石化公司签订劳动合同书，主要约定合同期限为2008年4月1日至2013年3月31日止；劳动报酬按计时工资计算，标准为1000元。如公司的工资制度发生变化或柳淑萍的工作岗位变动，按新的工资标准确定。
哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出哈劳仲字（2012）第263号仲裁裁决书，裁决如下：一、中国蓝星哈尔滨石化有限公司向柳淑萍支付保健费人民币4554元、2012年1月起增长的工龄差额人民币630元。以上合计5184元；二、驳回申请人其他仲裁请求。
诉讼中，柳淑萍申请鉴定，经黑龙江省普利斯司法鉴定中心作出鉴定意见：柳淑萍（2010年5月27日至2011年5月17日）住院期间需1人护理。鉴定费600元。
2013年居民服务和其他服务业平均工资标准49320元。
原审判决认为：一、关于蓝星石化公司是否支付柳淑萍保健费、工龄工资差额。柳淑萍主张蓝星石化公司支付2010年2月至2012年10月期间欠发的保健费4554元（138元／月×33个月）及2012年1月起增长的工龄工资差额630元（63元／月×10个月），并举示相关证据证明保健费138元／月、工龄工资差额63元／月的计算标准。蓝星石化公司认为柳淑萍受伤后未参加劳动，单位不应支付保健费和工龄工资。蓝星石化公司未举示证据证明柳淑萍的工资情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，蓝星石化公司应当举证证明其所掌握管理的柳淑萍工资情况，但未向法院提交，应当依法承担不利后果。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故柳淑萍受工伤后，工资中的保健费和工龄工资应当依法获得并同期调整。蓝星石化公司的抗辩主张，理由不成立。对柳淑萍主张的2010年2月至2012年10月期间欠发的保健费4554元（138元／月×33个月）及2012年1月起增长的工龄工资差额630元（63元／月×10个月），予以支持。二、关于蓝星石化公司是否支付柳淑萍2010年5月27日至2011年5月17日住院期间的护理费。柳淑萍举示的证据哈尔滨市第一专科医院出具病情介绍，治疗意见为需要护理（病人于2010年5月27日至2011年5月17日在我院住院治疗期间）。且黑龙江省普利斯司法鉴定中心作鉴定意见：柳淑萍（2010年5月27日至2011年5月17日）住院期间需1人护理。蓝星石化公司认为单位没有义务给付柳淑萍护理费，即便给付，应当根据最低工资标准给付。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理，由所在单位负责。故蓝星石化公司应当支付柳淑萍2010年5月27日至2011年5月17日住院期间的护理费。蓝星石化公司的抗辩理由不成立，不予支持。参照2013年居民服务和其他服务业平均工资标准49320元计算，蓝星石化公司应支付柳淑萍2010年5月27日至2011年5月17日住院期间的护理费47428.27元（49320元／年÷365天×351天）。三、关于蓝星石化公司是否支付柳淑萍2011年第13个月工资。柳淑萍对蓝星石化公司应支付第13个月工资承担举证责任，现柳淑萍举示的证据不足以证明其主张的事实，故对柳淑萍的主张，不予支持。四、关于蓝星石化公司是否支付柳淑萍工资差额。柳淑萍认为2012年1月起企业普调工资，每人普调380元／月，企业只给柳淑萍增长100元／月，少增长280元／月，故主张蓝星石化公司给付柳淑萍普调工资差额。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。柳淑萍的主张于法无据，不予支持。此外，案件受理费10元、鉴定费600元，根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，应由中国蓝星哈尔滨石化有限公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之决定，判决如下：一、被告中国蓝星哈尔滨石化有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告柳淑萍2010年2月至2012年10月期间欠发的保健费4554元及2012年1月起增长的工龄工资差额630元；二、被告中国蓝星哈尔滨石化有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告柳淑萍2012年5月27日至2011年5月17日住院期间的护理费47428.27元；三、被告中国蓝星哈尔滨石化有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告柳淑萍鉴定费600元；四、驳回原告柳淑萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由被告中国蓝星哈尔滨石化有限公司负担。
蓝星石化公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、关于保健费和工龄工资差额，原审法院存在事实认定错误和法律适用错误；二、关于护理费，原审法院也存在事实认定错误和法律适用错误。请求：撤销一审判决，驳回柳淑萍在原审的诉讼请求。
柳淑萍同意原审判决，请求维持原判。
本院二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审对一审认定事实予以确认。
本院认为：关于蓝星石化公司是否应支付柳淑萍保健费和工龄工资差额的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”同时，《关于工资总额组成的规定》第四条、第八条规定了保健费、工龄工资均为津贴类，是工资组成部分之一。因此，柳淑萍因公受伤，根据上述规定，蓝星石化公司应当向柳淑萍支付包括保健费和工龄工资的工资福利待遇。
关于柳淑萍请求的630元工资差额的问题。虽然《工伤保险条例》第六十四条的规定“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病12个月平均月缴费工资”，但因柳淑萍伤情特殊，其治疗期限已超过12个月，《工伤保险条例》第三十三条第二款亦规定了职工伤情严重或特殊可适当延长不超过12个月的情形。而在延长期内，柳淑萍的工资已提高至2320元，该事实为实际发生，故在调整后，仍以原工资标准补偿柳淑萍既显示公平亦与客观实际不符。故原审判决的该项工资差额公平合理，应予维持。
关于蓝星石化公司是否应承担柳淑萍第二次住院期间的护理费的问题。因柳淑萍于2010年5月27日至2011年5月17日在哈尔滨市第一专科医院住院治疗，该院出具的病情介绍记载了柳淑萍住院治疗期间为一级护理；在原审诉讼期间，依据柳淑萍的申请，原审法院委托司法鉴定机构对柳淑萍2010年5月27日至2011年5月17日住院期间的护理时间及人员作出鉴定，结论为：住院期间需1人护理（监护）。蓝星石化公司对该鉴定结论有异议，但并未提供足以反驳该司法鉴定结论的证据，故该鉴定程序合法、结论客观，应当予以采信。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”；第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。因柳淑萍虽然已评定伤残等级，但对其是否需要生活护理，劳动能力鉴定委员会尚未作出确认，其住院期间的护理亦不属于生活护理费，故蓝星石化公司主张应当由工伤保险基金支付该项费用没有依据。现医院诊断和司法鉴定结论均已证明柳淑萍住院治疗期间需要护理，因此，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，该护理费用应当由蓝星石化公司承担。
关于护理费的计算标准和数额是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”因柳淑萍在原审诉讼中并未提供护理人员的误工收入，故原审判决参照2013年居民服务和其他服务业平均工资标准计算护理费并无不当。蓝星石化公司主张以哈尔滨市区的最低工资标准计算护理费没有法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中国蓝星哈尔滨石化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦崇升
审 判 员 柳 波
代理审判员 崔 宁
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 于凯华