中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1405号
上诉人（原审原告）山东东阿生力源阿胶生物工程有限公司，住所地中华人民共和国山东省东阿县大桥镇驻地。
法定代表人蔡久庆，经理。
委托代理人蔡胜强，男，1988年10月22日出生，山东东阿生力源阿胶生物工程有限公司职员。
委托代理人梁丽彦，女，1988年10月8日出生，山东东阿生力源阿胶生物工程有限公司职员。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人于智博，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人康宝莱国际公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州洛杉矶奥林匹克大道西800号406室。
法定代表人布瑞特·R·查普曼，首席法务官。
委托代理人李晓红，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人王珊珊，北京市正见永申律师事务所律师。
上诉人山东东阿生力源阿胶生物工程有限公司（简称生力源公司）因商标争议行政纠纷案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2336号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2014年6月9日，上诉人生力源公司的委托代理人蔡胜强、梁丽彦，原审第三人康宝莱国际公司（简称康宝莱公司）的委托代理人王珊珊到庭接受了本院询问，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
争议商标系第3786125号“康宝来KANGBAOLAI及图”商标（见附图），由蔡久庆于2003年11月5日提出注册申请，2005年9月28日核准注册，核定使用在第30类虫草鸡精等商品上，该商标于2010年3月3日经商标局核准转让给生力源公司。商标专用期限至2015年9月27日。
引证商标系第780337号“康寶萊”商标（见附图），由康宝莱公司于1994年1月7日提出注册申请，1995年10月7日核准注册，核定使用在第5类医用营养饮料等商品上。商标专用期限至2015年10月6日。
2010年9月28日，康宝莱公司依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条、第四十一条的规定，请求撤销争议商标。
2013年4月2日，商标评审委员会作出商评字（2013）第09401号《关于第3786125号“康宝来KANGBAOLAI及图”商标争议裁定书》（简称第09401号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：争议商标指定使用的虫草鸡精商品与引证商标核定使用的医用营养饮料等商品在功能、用途、销售渠道等方面相近，构成类似商品。争议商标由文字“康宝来”、拼音“KANGBAOLAI”及图形组合构成，引证商标由文字“康宝莱”构成。双方商标文字部分读音相同，汉字构成亦相近，争议商标包含的其余部分尚不足以使双方商标产生明显区分的显著特征。双方商标在上述商品上共存，易使消费者误认为商品来源相同或具有特定联系，己构成《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标之情形。在案证据尚不足以证明康宝莱公司商号在争议商标申请日前在中国大陆实际使用并在争议商标指定使用的虫草鸡精商品或类似商品上具有一定知名度，进而证明争议商标的注册使用会导致消费者混淆误认，使康宝莱公司利益受到损害。本案争议商标的构成不具有《商标法》第十条第一款第（八）项所指消极的、负面的不良影响。综上，康宝莱公司撤销理由部分成立。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
生力源公司不服并提起诉讼，请求撤销第09401号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
北京市第一中级人民法院认为，争议商标与引证商标已构成近似商标，争议商标违反《商标法》第二十八条的规定。康宝莱公司提出争议申请的时间，并未超出《商标法》第四十一条第三款所规定的五年期限。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第09401号关于第3786125号“康宝来KANGBAOLAI及图”商标争议裁定。
生力源公司不服的审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第09401号裁定。其主要理由为：一、争议商标与引证商标不构成近似商标。二、争议商标核准注册之日是2005年9月28日，五年期满日是2010年9月27日，康宝莱公司于2010年9月28日提出争议申请，明显己超出期限，应驳回康宝莱公司申请。
商标评审委员会及康宝莱公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，证据采信得当，且有争议商标及引证商标的商标档案、商标争议申请书、第09401号裁定、当事人向提交的证据材料以及陈述等证据在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查：第09401号裁定中记载“申请人于2010年9月28日对被申请人注册的第3786125号‘康宝来KANGBAOLAI及图’商标提出争议申请”。原审诉讼中，商标评审委员会提交了康宝莱公司邮寄争议申请的信封复印件，信封邮戳上显示的日期为2010年9月25日。康宝莱公司提交了邮单复印件，证明康宝莱公司的争议申请书在2010年9月25日邮寄给了商标评审委员会，生力源公司对于该证据的真实性均无异议，但认为商标争议申请日应为商标评审委员会认定的2010年9月28日。同时，生力源公司对争议商标与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议。上述事实有当事人提交的证据及笔录在案佐证。
本院认为：
本案应适用2001年《商标法》进行审理。《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，争议商标系组合商标，由汉字“康宝来”、汉语拼音“KANGBAOLAI”及图形组成，汉字“康宝来”为争议商标的显著识别部分；引证商标由繁体汉字“康寶萊”构成，争议商标的显著识别部分与引证商标呼叫相同，两商标若使用在相同或类似商品上，容易造成消费者的混淆、误认，商标评审委员会及原审法院认定争议商标违反《商标法》第二十八条规定是恰当的，生力源公司关于争议商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第四十一条第三款规定：“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”《商标评审规则》第五十六条规定：“当事人向商标评审委员会提交的文件或者材料的日期，直接递交的，以递交日为准；邮寄的，以寄出的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，以商标评审委员会实际收到日为准，但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。”本案中，从商标评审委员提交证据可以认定，康宝莱公司于2010年9月25日通过邮寄方式将商标争议申请书送达给商标评审委员会，其提交材料的时间应以邮戳日为准，即2010年9月25日应为康宝莱公司提出争议申请的时间，而争议商标获准注册的时间为2005年9月28日，因此康宝莱公司提出争议申请的时间并未超出《商标法》第四十一条第三款所规定的五年期限，生力源公司所持相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，生力源公司的上诉主张因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由山东东阿生力源阿胶生物工程有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一四年六月二十日
书 记 员 崔馨娜