新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）喀民二终字第244号
上诉人（原审被告）乌什县燕山房地产开发有限责任公司。住所地：新疆阿克苏地区乌什县英买里巷**号。组织机构代码证号xx。
法定代表人庹万财，系该公司董事长。
委托代理人刘学莲，新疆诚丹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郝鹏，男，汉族，个体工商户，住喀什地区。
委托代理人李卓玉，新疆法衡律师事务所律师。
上诉人乌什县燕山房地产开发有限责任公司（以下简称燕山公司）因与被上诉人郝鹏商品房预约合同纠纷一案，不服泽普县人民法院（2015）泽民初字第904号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人燕山公司的委托代理人刘学莲，被上诉人郝鹏及其委托代理人李卓玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告郝鹏起诉称：2012年11月4日，原被告双方签订《泽普·南疆明珠商业广场认购协议书》（以下简称《认购书》），原告认购被告开发的位于泽普县南疆明珠商业广场九区二层202、203号商铺，《认购书》约定商铺（含公摊面积）76.8平方米，总价为489000元，原告应向被告交付购房定金249000元，剩余款项的付款方式为银行按揭，按揭金额为240000元，原告于《认购书》签订之日起10日内提供有效的贷款资料，被告办理银行按揭。同时约定原告在2012年11月19日前交清购房定金249000元，并在2012年11月20日前依据《认购书》约定的房号、价款与被告签订《商品房购销合同》。《认购书》签订当日原告按约定向被告交付定金10000元，同年11月19日，原告又向被告交付定金239000元，共交付定金249000元。原告按照《认购书》第4条约定向被告提供了银行按揭款资料，并多次请求签订《商品房购销合同》，被告告知原告测绘结果未出来，等出来以后再说，直到2013年11月，被告口头告知原告，原告认购的商铺的测绘建筑面积为108平方米，比《认购书》约定的76.8平方米多出31.2平方米，要求原告按照108平方米交纳房款并签订《商品房购销合同》。按照被告的要求，原告还需向被告交纳198650元，双方多次协商未果。后原告得知，被告于2012年12月27日以南疆明珠商业广场的46462平方米土地及土地上的房产使用权进行了抵押登记，贷款6000万元。该行为导致原告无法取得房产证及办理银行贷款手续。鉴于以上情况，原告认为被告单方面变更《认购书》约定的面积和房款的行为属于被告单方面变更合同主要内容的行为，属于被告根本违约。为了维护原告的合法权益，诉至法院，要求：1、判令原告与被告解除2012年11月4日签订的《泽普·南疆明珠商业广场认购协议书》；2、判令被告返还原告已付购房定金249000元；3、判令被告给付占用利息249000元×6.15%（年利率）×2倍×2年=61254元；4、本案诉讼费由被告承担。
一审被告燕山公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为其自动放弃答辩权利，因被告未到庭参加诉讼，不能对原告提交的证据进行质证，经一审法院审查后认为，对原告提供的证据，客观真实，与本案有关联性，应认定为有效证据。
一审法院经审理查明：2012年9月14日，被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司开始开发建设泽普南疆明珠商业广场工程。2012年11月4日，原告郝鹏与乌什县燕山房地产开发有限责任公司泽普分公司签订《泽普·南疆明珠商业广场认购协议书》，协议约定：原告认购乌什县燕山房地产开发有限责任公司泽普分公司开发的泽普南疆明珠商业广场九区二层202、203号商铺两套，参考建筑面积（含公摊面积）为76.8平方米，商铺总价489000元，购房定金249000元，该定金于双方签订正式《商品房购销合同》后转入原告购房款内，剩余240000元，原告以银行按揭方式支付，并于协议签订之日起10日内将有效贷款资料备齐交予乌什县燕山房地产开发有限责任公司泽普分公司。同时约定，原告于该协议书签订之日向乌什县燕山房地产开发有限责任公司泽普分公司交付购房定金10000元，剩余购房定金239000元于2012年11月19日前足额交清，并于2012年11月20日前依据认购书所约定的房号、价款签订正式的《商品房购销合同》。同日，原告按照协议书约定向乌什县燕山房地产开发有限责任公司泽普分公司交纳购房定金10000元，2012年11月19日，又交付购房定金239000元，乌什县燕山房地产开发有限责任公司泽普分公司给原告出具了收款收据。2013年11月，被告口头通知原告，因商铺面积增加了31.2平方米，须补交房款，原告不同意补交，故双方未能签订正式的购房合同，至此，原告遂向法院起诉。
另查明，乌什县燕山房地产开发有限责任公司泽普分公司将位于泽普县水景小区北侧（地号：2012-59）的46462平方米的土地抵押给泽普县农村信用合作联社，被告燕山公司将其泽普县分公司房产抵押给普县农村信用合作联社，从该社贷款6000万元。
一审法院认为，根据原、被告双方的诉称及答辩意见，本案的争议焦点为1、双方签订的《认购协议书》应如何定性；2、双方是否存在违约，原告要求解除《认购协议书》的是否符合法律规定；3、郝鹏要求被告给付定金249000元的占用利息61254元的主张是否成立。
关于原被告双方签订的《认购协议书》应如何定性的问题；本案中，原告郝鹏与被告乌什燕山房地产开发有限责任公司分公司签订《泽普·南疆明珠商业广场认购协议书》，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律禁止性规定，应属合法有效的。该《认购协议书》第五条明确约定，乙方（郝鹏）所购买两个商铺的交房标准、交房期限、产权办理期限以及购房款支付方式和金额等以双方签订的《商品房购销合同》所载条款为准，而上述内容属直接影响双方权利义务的重要条款，故该《认购协议书》不具备商品房买卖合同的条件，应认定为商品房预约合同。故原告认为《认购协议书》按商品房买卖合同的意见与事实不符，不予支持。
关于原被告双方是否存在违约，原告要求解除《认购协议书》的是否符合法律规定的问题。本案中，原、被告双方产生争议的主要原因系《认购协议书》中载明的商品房参考建筑面积76.8㎡与测绘报告中确定的产权面积108㎡之间存在31.2㎡的较大差异的问题，原、被告双方至此无法达成共识，导致未能签订正式的《商品房购销合同》，因此，原、被告双方签订的《认购协议书》实际已无法继续履行，而履行不能的责任不能归责于双方，双方均有权解除预约合同，故原告认为被告违约的主张不能成立，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，原告要求解除与被告之间《泽普·南疆商业广场认购协议书》的主张，予以支持。《认购协议书》因不能归责于双方的原因解除，原告郝鹏要求被告返还购房定金249000元，符合法律规定规定，予以支持。
关于原告郝鹏要求被告支付定金249000元的占用利息61254元的主张是否成立的问题。对原告主张被告占用其购房定金249000元两年期间的双倍银行贷款利息61254元，本案中，导致《认购协议书》无法继续履行的原因不能归责于双方，该《认购协议书》未作约定，故原告的此项诉求，于法无据，不予支持。被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，其应当承担对其不利的法律后果。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第九十四条第一款、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，缺席判决：一、解除原告郝鹏与被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司于2012年11月4日签订的《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》。二、被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告郝鹏购房款249000元（贰拾肆万玖仟元整）。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5954元，因适用简易程序减半收取为2977元，由原告郝鹏承担595元，由被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司承担2382元。
宣判后，上诉人燕山公司不服此判，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律不当，程序违法，判决错误。上诉人对一审法院判决书中认定双方的协议书合法有效，又认为双方对交房标准、交房期限没有约定，所以被上诉人有权解除合同的表述有异议。上诉人认为双方对交房面积有约定，应当按照约定对合同进行处理。同时因本案签订合同的一方当事人为燕山公司泽普县分公司，应当将分公司追加为本案的当事人故一审法院判决错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人郝鹏针对上诉人燕山公司的上诉理由答辩称：一审法院认定事实清楚，处理正确。本案中在签订认购书后，因上诉人违约，合同约定面积与实际计价面积误差超过3%，根据法律规定，被上诉人有权解除合同并要求退房。同时上诉人在签订合同时，隐瞒了用涉案土地进行抵押贷款的事实，被上诉人也有权要求解除合同并返还房款。一审法院程序合法，因燕山公司泽普县分公司不是承担权利义务的主体，且不将分公司列为本案当事人也不影响本案查明的事实及权利义务的承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的法律事实与一审查明的法律事实一致。
本院认为，依据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，本案争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人返还购房款249000元。
关于上诉人燕山公司是否应向被上诉人郝鹏返还购房款249000元的问题。本案中，双方当事人签订的《泽普·南疆明珠商业广场认购协议书》系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律禁止性规定，应为合法有效。对于该认购协议书的性质，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。应当明确以下内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”经审查双方签订的认购协议书，协议书相关条款并未明确商品房基本状况，也没有约定商品房价款的确定方式及付款方式、也未约定交付使用条件及日期，还未约定前述管理办法第十六条中第六、七、九、十、十一、十二项等内容；因上述内容对双方当事人的权利义务具有重大影响，而在认购协议书中未约定上述内容，故认购协议书不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的认定为商品房销售合同的条件，故认购协议书应当认定为商品房预约合同。虽上诉人燕山公司提出，认购协议书第一、二、五条对商品房面积有明确约定，但经审查，认购协议书的第一、二、五条中均写明“商铺参考建筑面积”“以正式商品房购销合同载明数据为准”“所购买商铺的交房标准、交房期限、产权证办理期限以及购房款支付方式和金额等以双方签订的商品房购销合同载明的条款为准”等内容，而双方签订的认购协议书对商品房面积仍未能进行明确约定，因此对上诉人燕山公司提出的该项上诉理由，本院不予采纳。从一、二审查明的事实，可认定双方在签订正式商品房购销合同中就房屋价款、房屋面积等主要条款未能达成一致，故未能签订正式商品房买卖合同的责任不能归责于双方当事人；且在认购协议书中，对解除预约合同及相应的未能签订正式商品房购销合同等责任也未进行约定；因此双方当事人均有权解除认购协议书。《中华人民共和国合同法》第就九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除：……”，第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故被上诉人要求上诉人返还购房款249000元，有事实及法律依据，上诉人燕山公司应当向被上诉人郝鹏返还购房款249000元。
上诉人燕山公司提出，一审法院程序违法，应当将燕山公司泽普县分公司追加为本案当事人。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”对此本院认为，被上诉人（一审原告）郝鹏在起诉时，并未要求将燕山公司泽普县分公司列为当事人；虽认购协议书上及收款票据上加盖的是燕山公司泽普县分公司的公章，但上诉人燕山公司对其泽普县分公司与被上诉人签订认购协议书及收取房款的行为并未提出异议，燕山公司泽普县分公司未参加诉讼也不影响对案件事实的查明与认定，且退还房款的民事责任仍应由上诉人燕山公司承担。一审法院未列燕山公司泽普县分公司为本案当事人，并未违反民事诉讼法的相关规定，一审程序合法。
综上所述，上诉人燕山公司的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，程序合法，处理正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5053元，由上诉人乌什县燕山房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小梅
审 判 员 薛 红
代理审判员 吴炳坤
二〇一五年十一月十日
书 记 员 张墨川