福建省长乐市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长刑初字第51号
公诉机关长乐市人民检察院。
被告人林某甲，绰号“光头”，男，1987年6月8日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省霞浦县。因本案于2013年4月24日被长乐市公安局刑事拘留，同年5月31日经长乐市人民检察院批准逮捕，同日由长乐市公安局执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。
辩护人刘与日、李露华，福建闽航律师事务所律师。
长乐市人民检察院以长检公刑诉（2013）597号起诉书指控被告人林某甲犯贩卖毒品罪，于2013年12月26日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2014年1月14日、5月13日公开开庭审理了本案。长乐市人民检察院指派检察员陈宏辉、陈春华出庭支持公诉，被告人林某甲及其辩护人刘与日、李露华到庭参加诉讼。审理期间，经长乐市人民检察院建议，本院决定对本案延期审理二次，并于2014年7月25日恢复审理。现已审理终结。
长乐市人民检察院指控：
1、2013年4月23日下午，被告人林某甲在长乐市金峰镇旧街尾路段，将重约2克的冰毒以500元人民币的价格卖给林某乙。
2、2013年4月23日晚22时许，被告人林某甲在长乐市金峰镇某酒店8515房间内，准备将冰毒卖给林某乙时被长乐市公安局民警抓获。当场从被告人林某甲身上查获冰毒四小包，后又在其入住的金峰镇某假日酒店8908房间内缴获冰毒一袋。扣押冰毒总计57.96克。
针对指控的事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人林某甲违反国家禁毒法规，非法贩卖毒品甲基苯丙胺计59.96克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处，并建议对被告人林某甲犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年。
被告人林某甲辩称：1、他未实施起诉书指控的第一起贩卖毒品行为；2、2013年4月23日晚22时许，林某乙仅叫他带毒品过去玩，他并没有贩卖毒品给林某乙，公安机关从他身上当场查获的四小包毒品重约4克，不应计入贩卖毒品数量；3、公安机关从他入住的金峰镇某假日酒店8908房间内缴获的冰毒一袋系叶某某所有，他在被公安机关抓获后，叶某某打电话给他告知冰毒藏放情况，他即将该情况向公安民警报告，但公安民警未予核实；4、他被羁押看守所后，公安机关仅对他作过一次辨认笔录，公安机关提供的其他讯问笔录，均无他本人签字且公安提讯证上均无相关记录，故上述笔录不能作为定案的依据。
被告人林某甲的辩护人辩护意见是：1、从林某甲身上当场查获的4小包毒品系有偿买卖还是无偿使用无法明确，该起行为不能认定为贩卖毒品；2、从被告人林某甲入住的金峰镇某假日酒店8908房间内缴获的冰毒一袋，被告人林某甲供述系叶某某所有，且案发当日至少4人进入该房间，不能排除系他人所有；3、本案多项侦查程序违反法律规定：被收缴毒品未现场进行称重、封存及编号抽样，被告人林某甲未予确认，毒品鉴定结论亦未告知被告人，对毒品收缴后的所有流程均系公安机关单方操作，程序不合法；4、扣押物品清单显示毒品重量约30克，而毒品实物收缴收据记载的总量57.71克，证据上存在矛盾；5、在讯问叶某某过程中，公安机关未能充分取证，导致无法查明毒品真正所有者。综上情节，请求宣告被告人林某甲无罪。
经审理查明：
1、2013年4月23日下午，被告人林某甲在长乐市金峰镇旧街尾路段，将2克的冰毒以500元人民币的价格卖给林某乙。
2、2013年4月23日晚22时许，被告人林某甲在长乐市金峰镇某酒店8515房间内，准备将冰毒卖给林某乙时被长乐市公安民警抓获，公安民警当场从被告人林某甲身上查获冰毒四小包，重4克。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证核实的下列证据证实：
1、证人林某乙的证言，证实2013年4月23日15时许，他在金峰旧街街尾路段，以500元人民币价格向“光头”（经查系林某甲）购买了一小袋冰毒。当天晚上，他朋友鲍某某到他入住的某酒店8515房间找他玩。鲍某某问他有没有冰毒，他说桌上有。鲍某某就拿起桌上的冰毒吸了两口，没过几分钟公安民警就到现场将他们查获。
2、证人鲍某某的证言及辨认笔录，证实2013年4月23日22时许，他和林某乙在金峰镇某酒店8515房间内吸食冰毒被公安民警查获。林某乙表示愿意配合公安民警抓获向林某乙贩卖冰毒的贩毒人员。林某乙打电话给那个贩毒人员，对那个贩毒人员说又来了两个朋友，叫其送两粒货（指冰毒）到某酒店8515房间，货到了再付钱，对方答应了。过了20分钟，一个男青年到了该房间，被预伏的公安民警当场抓获。公安民警从该青年身上查获四小包冰毒及一张某假日酒店的房卡。市面上购买冰毒时是以粒计量，一粒冰毒重约1克。其辨认出林某乙和被公安民警当场抓获的贩毒人员林某甲。
3、户籍证明，证实被告人林某甲身份情况。
4、抓获经过、情况说明，证实2013年4月23日，公安民警通过吸毒人员林某乙以引诱方式将被告人林某甲当场抓获，并从被告人林某甲身上缴获冰毒四小包。
5、扣押物品清单，证实公安机关扣押了从被告人林某甲身上查获的四小包冰毒。
6、榕公刑技化（2013）第808号理化检验报告，证明本案查扣的四小包疑似毒品物，经检测含有甲基苯丙胺成分。
7、现场检测报告书，证实被告人林某甲的尿液甲基安非他明检测为阳性。
8、被告人林某甲的供述，供认2013年4月23日15时左右，他在金锋镇某KTV楼下与林某乙碰面后，在林某乙驾驶的车上，他将两粒冰毒以500元价格卖给林某乙。当天晚上22时许，林某乙又打电话给他说再买两粒冰毒，要他送到金峰镇某酒店8515房间，他将冰毒送到房间时被公安民警当场抓获。公安民警从他身上搜出四小袋冰毒，重约4克。
上列证据，来源合法，内容客观真实，且与本案关联，各证据间能相互联系，相互印证，可作为本案定案依据。被告人林某甲关于其未实施指控的第一起贩卖毒品行为的辩解，经查，2013年4月23日下午，被告人林某甲将重2克的冰毒以500元人民币价格卖给林某乙的事实，被告人林某甲的供述与证人林某乙的证言在作案时间、地点、手段等情节上能够相互印证，故被告人林某甲的该项辩解，与本案所查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。被告人林某甲及其辩护人关于公安机关从林某甲身上查获的冰毒四小包不应计入贩卖毒品数量的辩解及辩护意见，经查，本案在案证据足以证实2013年4月23日晚22时许，公安民警通过证人林某乙以引诱方式抓获准备贩卖毒品的被告人林某甲，并从被告人林某甲身上查扣四小包冰毒。虽然该四小包冰毒无单独称重，但被告人林某甲在公安侦讯阶段曾供述该四小包冰毒重约4克，且证人鲍某某亦证实市面上购买冰毒时是以粒计量，一粒冰毒约1克重，故该四小包冰毒的重量可结合扣押清单及照片中显示四小包冰毒中的颗粒数、被告人林某甲的供述及证人证言，予以认定为4克。被告人林某甲及辩护人的该项辩解及辩护意见，与本案所查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于起诉指控的从金峰镇某假日酒店8908房间内缴获的一大袋冰毒应计入被告人林某甲贩卖毒品数量一节，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：
1、证人叶某某的证言，证明2013年4月23日11时许，在林某甲入住的长乐市金峰镇某假日酒店内，他和“阿蒙”（经查系指王某甲）一起吸食毒品冰毒。他以800元价格向林某甲购买了一克冰毒。一直到下午2点左右，他和“阿蒙”才离开。他认识林某丙，但是没有将冰毒卖给林某丙。
2、证人王某乙的证言，证明2013年4月23日林某甲借她的身份证在金峰镇某假日酒店登记了8908房间。
3、证人王某甲的证言，证明2013年4月23日上午他与林某甲的朋友“小叶”（系叶某某）到金峰镇某假日酒店找林某甲玩。当时房间内除了林某甲外，还有一个20岁左右的女青年。到房间后，他就去上网玩电脑。林某甲与“小叶”在房间内玩牌。期间，他没听到林某甲与“小叶”聊什么内容，也没看到“小叶”有拿东西给林某甲。
4、电话记录清单，证明案发前林某甲电话通讯情况。
5、搜查笔录，证明公安民警对被告人林某甲入住的长乐市金峰镇某假日酒店8908房间进行搜查，从房间衣橱内的一件外套上查获疑似冰毒白色晶体一袋。
6、指认现场笔录及照片，证明被告人林某甲对长乐市金峰镇某假日酒店8908房间内查获的疑似冰毒白色晶体一袋进行指认。
7、长乐市看守所提审登记表复印件，证明公安民警先后于2013年4月25日、5月8日、5月31日提讯过被告人林某甲。
8、抓获经过（落款时间为2013年4月23日），证明公安民警抓获被告人林某甲后，从被告人林某甲入住的长乐市金峰镇某假日酒店8908房间内的衣服上缴获疑似冰毒一袋，重约48克。
9、长乐市公安局玉田派出所于2013年4月23日出具的扣押清单，证明公安机关从被告人林某甲身上查获冰毒四小包，从被告人林某甲入住的酒店房间内查扣疑似冰毒的白色晶体一袋，合计重量约30克。
10、榕公刑技化（2013）第808号理化检验报告，证明查扣的一袋白色晶体，经检测含有甲基苯丙胺成分。
11、毒品实物上缴收据（落款时间2013年5月20日），显示公安机关从被告人林某甲身上查获冰毒四小包、从被告人林某甲入住的酒店房间内扣押的一袋冰毒扣除送检损耗0.25克外，共上缴57.71克。
12、长乐市玉田派出所2014年3月4日出具的关于扣押毒品数量差异的情况说明，证明公安民警扣押涉案毒品时因没有称重工具，故对缴获的四小包及一大袋冰毒合计估重约30克。后扣除鉴定抽检损耗后，实际上缴称重为57.71克。抓获经过是事后补充，落款时间笔误写成2013年4月23日。
13、被告人林某甲于2013年4月24日所作的供述，供述2013年4月23日22时许，公安民警从他入住的金峰某假日酒店8908房间内搜出冰毒一大袋，重约30克。该大袋毒品冰毒系叶某某叫他卖给林某丙（音）的。他身上查扣的四小袋冰毒是从其中分出来的。4月22日晚，林某丙打电话给他，问他能否从叶某某处以每克170元价格购买些冰毒。他与叶某某联系后，叶某某同意了并答应给他每克10-20元的补贴。后来他因暂时无法联系上林某丙，就将这些冰毒放在某假日酒店8908房间内。第二天9时许，叶某某和另一个男青年到8908房间找他，并问他冰毒卖给林某丙没有。他答复说还未联系上林某丙。
此外，本案侦查人员林某丁、陈某某出庭对取证合法性，被告人林某甲、证人叶某某到案经过等侦查过程及毒品数量、封存、送检过程进行说明，证明（1）侦查人员扣押涉案毒品时因没有称重工具，故对缴获的四小包及一大袋冰毒合计估重约30克。后扣除鉴定抽检损耗后，实际上缴称重为57.71克。（2）侦查人员于2013年4月25日、5月8日、5月31日提讯过被告人林某甲，但提讯证均忘了填写。2013年5月8日制作的讯问笔录中已将查扣重约30克经鉴定系甲基苯丙胺的结论告知被告人林某甲，但被告人林某甲未在该份笔录上签字。（3）抓获经过是事后补充，落款时间笔误写成2013年4月23日。（4）毒品封存在办案区物证室进行，被告人林某甲未在场，侦查人员与物证室交接扣押物品无移交签字手续。（5）证人叶某某系被告人林某甲协助侦查机关将其抓获。
上列证据，业经庭审质证。从证据上看，虽可以表明侦查机关对扣押的涉案毒品进行抽样送检鉴定，但封存、编号抽样送检过程均系侦查机关单方操作，封存、编号过程未经被告人林某甲现场指认，该过程不符合程序规范。本案已获证据中无书面毒品鉴定结论告知书，以体现侦查机关已将鉴定结论及权利告知被告人林某甲。侦查人员出庭说明其于2013年5月8日对被告人林某甲所作的讯问笔录中，已将涉案扣押约30克疑似毒品鉴定为甲基苯丙胺的结论告知被告人林某甲，但该笔录无被告人林某甲签字，且提讯证上无相关提讯记录，后公诉机关虽补充提供长乐市看守所提审登记表复印件，以证明侦查人员在上述时间提讯过被告人林某甲。本院经查证认为，上述情况下本案毒品鉴定结论告知程序不符合法定程序。此外，扣押清单、毒品实物上缴收据、抓获经过、情况说明等证据，在证明所缴获的大袋冰毒数量上存在多处矛盾，扣押清单显示四小包及该大袋冰毒合重约30克，抓获经过显示该大袋单独重约48克，毒品实物上缴收据显示四小包及该大袋冰毒重57.71克（扣除鉴定损耗0.25克），而已获证据中又无该大袋冰毒单独称重的直接证据，故其数量无法查明。公诉机关提供的能直接证明该大袋冰毒应计入贩卖毒品数量的有罪证据系被告人林某甲于2013年4月24日第一次所作的讯问笔录，笔录中被告人林某甲自认从金峰镇某假日酒店8908房间内缴获约30克的冰毒，系叶某某委托其卖予林某丙的，其可以从中获取居间报酬。经查，被告人林某甲于2013年5月31日讯问笔录及庭审中对此均予以否认，并辩称公安民警从某假日酒店8908房间查获的毒品系叶某某放在其房间的，其对该房间内藏有该袋冰毒的事实并不清楚。而本案已获证据中，证人叶某某等人的证言，与被告人林某甲相关供述均无法相互印证，且侦查机关又未根据被告人林某甲的相关供述组织对叶某某等人进行对证，以致从金峰镇某假日酒店8908房间缴获的该大袋冰毒系谁所有情况不明。综上，公诉机关指控认为该袋冰毒应计入被告人林某甲贩卖毒品数量，依据不足，本院不予支持。
本院认为，被告人林某甲违反国家禁毒法规，先后两次非法贩卖甲基苯丙胺类毒品，数量计6克，其行为已构成贩卖毒品罪。长乐市人民检察院指控的罪名成立，应依法追究被告人林某甲的刑事责任。公诉机关关于从金峰镇某假日酒店8908房间内查获的冰毒一袋应计入被告人林某甲贩卖毒品数量一节的指控，事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人林某甲两次贩卖毒品的事实清楚，被告人林某甲的辩护人关于请求宣告被告人林某甲无罪的辩护意见，与法相悖，不予采纳。综合考虑被告人林某甲的犯罪事实、性质、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月24日起至2016年4月23日止。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、继续追缴被告人林某甲犯罪所得人民币五百元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 梁棋文
人民陪审员 林承锋
人民陪审员 刘子达
二〇一四年十月十五日
书 记 员 陈 珠
主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。