安徽省芜湖县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜民一初字第00814号
原告：蔡建旺，男，1967年12月25日出生，汉族，经商。
委托代理人：张海涛，安徽振宏律师事务所律师。
委托代理人：刘磊，安徽振宏律师事务所律师。
被告：芜湖奥宇机电有限公司。
法定代表人：张朝金，总经理。
委托代理人：芮卫东，安徽金鸿律师事务所律师。
原告蔡建旺诉被告芜湖奥宇机电有限公司（以下简称奥宇机电）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年6月13日立案受理，依法由审判员李渝林适用简易程序于2014年7月8日公开开庭进行了审理。原告蔡建旺及其委托代理人张海涛、刘磊，被告奥宇机电的委托代理人芮卫东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡建旺诉称：原、被告于2011年5月7日签订《建筑承包合同》，合同约定被告将其2号厂房主体钢构工程发包给原告施工，双方确定工程总价款为210万元。合同还约定，该工程于2011年6月1日开工，2011年8月30日竣工，工程款支付方式为，合同签订日起付总工程款的20%，钢构进场时付20%，彩板进场付20%，钢构工程完成后付工程总金额的余额，被告在10个月内分批付清。合同签订后，原告根据设计图纸施工，按合同约定期限竣工验收并于2011年下半年交付被告使用。被告至今尚欠原告工程款50万元，原、被告协商工程税金10万元，由被告自行开票，原告承担税金，被告实际只应付原告40万元工程款。原告曾多次向被告催要，被告拒绝支付工程款至今。原告为维护自己的合法权益，请求法院依法判令被告支付原告工程款40万元及逾期利息28700元（按银行同期贷款利率自2013年1月1日起算至2014年2月28日止，此后请求按此标准计算至工程款付清之日止）；本案诉讼费用由被告承担。
原告蔡建旺为证明其主张，向本院提交如下证据：
一、原告身份证复印件、被告营业执照、组织机构代码证、企业注册信息查询单，证明原、被告诉讼主体资格适格；
二、《建筑承包合同》，证明原、被告之间的法律关系，双方对该工程其他事项进行了约定以及案件相关事实；
三、2012年11月30日的《协议书》，证明本案工程施工工人工资经协商由被告直接支付的事实和关联性；
四、收据，证明被告未按合同支付工程款，第一期工程款实际支付日期为2011年7月27日，且没有付足额，造成工期延误的责任由被告承担；
五、物流配载中心意向书、销售出库单，证明原告签订合同后就进行施工，工期没有违约。
被告奥宇机电辩称：1、原告冒用芜湖新光钢结构有限公司承建被告2号厂房，属实无钢结构建设资质，原告与被告签订的建筑承包合同为无效合同，原告取得的工程款是非法所得应收缴。2、原告没能按合同约定的2011年8月30日完工，最终工程完工应是2011年11月下旬。原告没有向被告交付任何形式的施工资料，也没对该工程进行竣工验收，由于被告出于外贸订单急于投产，才使用2号厂房，原告没有履行完建筑承包合同的义务，按合同约定应承担违约责任，按日扣除总工程款1%的违约金。3、原告诉称双方确定的工程总价款210万元不属实，因为双方都是瑞安老乡，所以是口头约定的工程总价款为208万元。4、被告严格按照合同约定已先后支付原告工程款115万元，并且代付农民工工资40万元。在原告承建的工程出现严重质量问题，且延误工期等情形下，被告拒绝支付剩余尾款是履行抗辩权，不属违约，原告请求支付利息没有法律依据。5、原告承建的2号厂房存在严重质量问题，在2012年8月，厂房瓦片被风吹走，厂房严重积水，造成被告经济损失。原告还曾索要工程款强拆2号厂房，派人在厂房门口堆放黄土，给被告造成经济损失，原告应承担赔偿责任。因此，请求法庭驳回原告诉请，并判令原告承担违约责任，赔偿被告各项经济损失。
被告奥宇机电为证明其辩称主张，向本院提交如下证据：
一、张汉明的“证明”，证明原告工程延误工期，2号厂房钢结构主体完工日期为2011年10月20日；2011年11月份至2012年春节间，因出现质量问题曾维修两次，致被告到2012年春节后才正式使用2号厂房的事实；
二、照片、安徽新芜经济开发区管理委员会社会事务局（以下简称社会事务局）和芜湖市诚塑塑料机械销售有限公司证明、银行汇款电子回单，证明原告承建的2号厂房多处生锈、漏水，厂房瓦片被风吹走，致注塑车间严重进水，模具产品淋雨损毁，给被告造成12.7万元经济损失的事实；
三、照片、社会事务局证明、2014年6月22日领款单，证明原告非法强拆2号厂房屋面瓦片，造成被告2.5万元的损失；
四、社会事务局证明、2014年6月21日领款单，证明原告用黄土挡住被告厂门，阻止车辆和人员进出，被告因清除黄土而支付3000元清运费用的事实。
被告奥宇机电对原告蔡建旺所举证据的质证意见为：一、对证据原告身份证复印件、被告营业执照、组织机构代码证、企业注册信息查询单均无异议。二、证据《建筑承包合同》的真实性无异议，该合同乙方为芜湖新光钢结构有限公司，但乙方签字并没有加盖该公司印章，合同确定开工日期2011年6月1日，竣工日期2011年8月30日，对逾期工程交付约定了违约金。三、对第三组证据，2012年11月30日《协议书》的真实性无异议。四、对第四组证据“收据”，该收据有原告单方填写并改动痕迹明显，收据出具的时间不能证明被告实际付款时间，对该证据三性均有异议，所以达不到原告的证明目的。五、对证据物流配载中心意向书和销售出库单无法确认其真实性，反而证明了原告没有及时开工的事实。
原告蔡建旺对被告奥宇机电所举证据的质证意见为：一、对张汉民“证明”的真实性认可，但不同意被告的证明目的，原告认为该证据证明了涉案工程于2011年10月20日全部完工，并非是完成结构主体安装，该证明内容里注维修过二次，如此大的厂房维修二次属正常，因被告未能及时支付工程款，所以被告说原告的原因导致被告到2012年春节后才正式使用厂房的证明目的不能成立，原告工程没超过三个月工期，该证据恰恰证明原告如期完工。二、对第二组证据“照片”的真实性有异议，该照片何人、何地、何时是何物无法确认，不能作为证据来证明本案事实。社会事务局“证明”，因为社会事务局是内设机构，没有资格对外证明。从内容看证明厂房屋面被风吹翻，社会事务局派人查看，但不能证明屋面被风刮走的过程，注塑机电脑烧毁，注塑机液压油、塑料模具进水，是否是屋顶漏水所致，并没亲眼目睹，该证明不符合合法性；2012年8月上旬，确实发生台风自然灾害，工业园区多家厂房出现房屋漏水问题，这显然与原告的施工无关。对芜湖市诚塑塑料机械销售有限公司证明，他只能证明更换了电脑、液压油，电脑烧毁原因很多，液压油更换也属正常，该证据不能作为有效证据，对于银行汇款电子回单，与原告没有关联性，要求被告证据补强，否则不予质证。三、对第三组“照片”的证据三性不予认可，不质证。对社会事务局证明强拆2号厂房屋面瓦片内容认可，但对于厂房屋面瓦全部拆除不认同，事实上只拆除了三片，以及2014年7月3日社会事务局证明堆放黄土的行为是事实，以上是因被告拒付工程款导致工人领不到工资，工人自发行为，与原告无关。而且被告提交的领款单，一份是2014年6月22日，一份是2014年6月23日，为什么时隔两年领取，说明被告该证据虚假，是被告为了抵销原告诉请，所以对该证据的真实性不认可。
本院对以上原、被告所举证据，将根据庭审查证的事实结合全案予以综合分析确认。
经审理查明：原告蔡建旺与被告奥宇机电股东是浙江省瑞安老乡关系。2011年5月7日，原告与被告签订了《建筑承包合同》，合同当事人的名称列项分别是：工程发包方为芜湖奥宇车用机电系统有限公司，工程承包方为芜湖新光钢结构有限公司。发包的工程为2号厂房主体工程，对工程施工要求进行了明确约定。合同还约定，工期要求原告如未按被告开工日及竣工日交付工程，推迟一天扣除总工程款的1%作为违约金。工程开工日期为2011年6月1日，工程竣工日期为2011年8月30日。工程款支付方式为，合同签订日起付总工程款的10%；钢构进场付20%；彩板进场，按甲方（被告）工程施工图纸要求内容达到标准，甲方（被告）付20%；钢构工程完成后付工程总金额的余额，被告在10个月内分批付清，每月付10万元，最后一个月全部付清。该合同双方签字人：甲方（被告）签字为陈成周，乙方（原告）签字为蔡建旺，但均未加盖合同列项当事人名称的公司印章。因为双方是老乡关系，所以在签订合同时，双方对工程总价款没有在合同条款中确定，当时对工程价款进行了口头约定。现原告诉称工程总价款210万，被告辩称该工程总价款为208万元。合同签订后，原告蔡建旺组织他人对承建的2号厂房进行施工，约2011年10月20日该工程主体竣工，被告于2012年2月初使用了该厂房。
另查明，被告已付原告工程款115万元，另，工程施工建设的包工追索劳动报酬（农民工工资），于2012年11月30日，由发包方奥宇机电、承包方蔡建旺和包工张汉明三方协商，在社会事务局主持下达成协议，由奥宇机电从工程款中分期支付45万元交社会事务局，由社会事务局代发农民工工资。剩余工程尾款，原、被告自行协商解决，协商不成依法解决。
本院认为：原、被告对由原告承包建设被告2号厂房主体钢构工程事实没有争议，对合同无效的观点双方一致。虽然该工程未经竣工验收，但是被告已自行使用了该工程，因此，承包人请求参照合同约定支付工程款，本院予以支持。由于该工程未经竣工验收的情况下，被告擅自使用后，双方对工程价款、质量、工期等发生争议，本院针对双方存在的诸项争议逐一阐明观点。
一、关于工程总价款。原、被告在签订建筑承包合同时，没有对工程总价款在合同中明确约定，但是双方均承认曾进行过口头约定。现双方对工程总价说法不一，原告主张当时双方口头约定的工程总价为210万，而被告辩称当时约定的工程总价为208万，双方又无相关证据予以证明。故本院根据双方各自确认的工程总价款折中确定为209万元。
二、关于工程工期。虽然双方在合同中确定了开工和竣工日期，但在履行合同过程中，双方均未按工程建设程序规范操作。无论是原告开工前的开工申请，还是被告准许开工通知，以及被告是否依照合同约定和工程进度支付工程款等，双方都无法举证证明，致实际开工时间无法确定，对此双方均有过错。就本案而言，被告主张原告工期延误，无非是要求原告按照合同的约定，承担延期交付工程的违约责任，对此，法庭将结合违约责任的认定一并阐述。
三、关于违约责任。被告认为工程应于2011年8月30日竣工，而最终完工是2011年11月下旬，并且一直没交付验收并提交验收资料，因此，原告延期完工，应承担违约责任。本院认为，双方签订的合同无效，由于无效合同自始对当事人不具有约束力，依照法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。被告明知原告不具有建筑施工资质与其签订《建筑合同》，也存在过错责任。被告对无效合同形成的后果亦应承担相应责任。双方签订的建筑承包合同被依法确认为无效，不存在违约问题，所以确认工程是否逾期无实质意义。被告主张原告延误工期，应按照合同约定承担违约责任缺乏合法依据，本院不予支持。
四、关于工程质量。被告提出工程存在屋面和风窗多处漏雨的质量问题，曾在2012年春节前原告组织过二次较大规模的维修。依被告辩称，原告二次维修是春节前，被告正式使用工程在春节后即春节农历初八，所以对二次维修后工程是否仍然存在严重的质量问题，被告仅以社会事务局证实，于2012年8月8日，厂房屋面被风吹翻，造成注塑车间漏水的证明，及芜湖市诚塑塑料机械销售有限公司证明进水造成损失的证据，来证明原告建设工程质量存在问题，本院认为证据不充分确凿。工程是否存在质量问题，应在竣工验收时双方予以处理解决。承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，发包人可要求承包人修理、返工和改建，修复工程经竣工验收仍不合格的，发包人可请求减少或拒付工程款。或在验收后，在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量，经第三方权威机构鉴后，可要求被告承担责任。就本案而言，被告在擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为拒付工程款的抗辩理由，本院不予采信。
五、关于被告提出的经济损失。对于被告提出在2012年8月，厂房瓦片被风吹走，厂房严重积水，造成被告注塑车间模具产品淋雨的损失，本院在上述关于工程质量的阐述中已阐明观点。对被告在答辩和庭审辩论中称，原告索要工资报酬强拆2号厂房，和派人在厂房门口堆放黄土，给被告所造成的经济损失等。首先被告在本案审理过程中没有提出反诉，其次如该行为确实给被告造成损失的，被告在有完全、充分、确凿的证据证明的情况下，可另案起诉。
综上所述，被告在建设工程未经验收的情况下，擅自使用，应参照合同约定支付原告工程价款209万元。被告已付工程款160万元，剩余工程款应为49万。原告认为双方约定了工程税金为10万元，该税金由原告承担，增值税发票由被告自行开具，故原告起诉时在工程款中已扣除。本院认为，开具工程款税务票据是当事人的附随义务，不属本案审理范围。因此，原告要求被告支付工程款的数额，本院在原告诉请标的内裁决。关于欠付工程款利息计付，因双方没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，本院依据查明的事实，参照双方约定的付款时间，确定自2013年1月1日起计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告芜湖奥宇机电有限公司于本判决生效十日内向原告蔡建旺支付工程款40万元及逾期付款利息（利息自2013年1月1日起算至判决确定给付履行期满之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告蔡建旺其他诉讼请求。
案件受理费3865元，由被告芜湖奥宇机电有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提交上诉状副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。当事人应在递交上诉状之日起七日内向本院交纳上诉费或提交上诉费缓、减、免申请。如在七日内既不交纳上诉费，也不提交诉讼费缓、减、免申请的，本院按当事人不上诉处理。
审判员 李渝林
二〇一四年九月十二日
书记员 胡永浩
附：判决所依据的法律条文。
一、《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。