吉林省镇赉县人民法院民 事 判 决 书（2013）镇民重字第11号原告（反诉被告）江苏省徐州市第六建筑安装工程公司（下称徐州六建）组织机构代码：13685000—4法定代表人蔡永峰，该公司经理。委托代理人曹美华，该公司职工。被告（反诉原告）镇赉新盛纸业有限公司（下称镇赉纸业）。组织机构代码：76459629—7法定代表人邵茂德，系董事长。委托代理人张铁成，吉林亚非律师事务所律师。委托代理人孙玉兰，女。原告徐州六建为与被告镇赉纸业建筑工程合同纠纷一案于2009年9月11日起诉来院，2010年3月10日我院作出（2009）镇民二初字第359号民事判决，被告镇赉纸业不服，提起上诉。2011年10月10日白城市中级人民法院作出（2010）白民一终字第395号民事判决，原告徐州六建不服，向白城市中级人民法院申请再审。2013年7月4日白城中院作出（2013）白城民再字第2号民事裁定，撤销上述两个判决，发回我院重审。同年8月13日受理该案后，另行组成合议庭，于2013年9月24日、2014年4月28日、2014年5月26日公开开庭进行了审理。原告徐州六建委托代理人曹美华、被告镇赉纸业委托代理人张铁成、孙玉兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。重审立案后，在法定期限内被告提出反诉，依民诉法相关规定，与本诉进行了合并审理。原告（反诉被告）徐州六建诉称：2007年12月10日，我下属单位第八工程处与镇赉纸业签订一份《建筑工程承包合同》，我方用包清工方式为被告承建碱回收项目的蒸发工段、废水处理项目的土建工程及附属设施的土建部分。我方按镇赉纸业提供的图纸施工，在施工过程中由于对方原材料供应不上，未按合同约定支付清工费，在工程结算时也没有按吉林省费率结算，只给付我方清工费511890元，故起诉，要求镇赉纸业给付剩余清工费570145元及利息54000元。案件经原一审、二审判决，经我方申请再审后又发回重审，现我方诉求是要求镇赉纸业继续履行义务。被告（反诉原告）镇赉纸业辩称：我镇赉纸业与徐州六建在2007年12月10日签订《建筑工程承包合同》，徐州六建用包清工方式承建碱回收项目的蒸发工段、废水处理项目的土建工程及附属设施的土建部分。徐州六建没有完成工程就撤出工地，后部分工程由张海波完成，对此，徐州六建是予以认可的。对其应得的施工价款，在没有完成工程的情况下于2008年8月14日、12月18日递交了结算书，双方在同年12月29日就全部五项工程价款形成了《曹美华施工队（徐州六建八处）08年完成部分分项工程费用汇总》，这一汇总是双方协商一致的结果，是确定总价款的协议，也是最终确定合同价款的总数，此协议具有法律效力。我方已按照协议数额支付完毕，故应驳回其诉讼请求。现因我方已超额支付了清工费，所以提出反诉，要求徐州六建返还多付清工费119102元。原告（反诉被告）徐州六建针对镇赉纸业反诉辨称：2008年12月29日与镇赉纸业就工程价款形成的部分分项工程费用汇总不是真正作决算，当时只是为了交税。二审判决只称程序违法，没有说一审判决不对。在原一审、二审审理时，镇赉纸业都没有提出不欠我方清工费。通过双方当事人陈述，无争议的事实为：2007年12月10日，原、被告签订了《建筑工程承包合同》，合同约定，被告支付原告清工费用，由原告对曝气池等工程进行施工，但工程未完工。在原告起诉前，镇赉纸业已付清工费511890元。本案争议焦点为：1、原告（反诉被告）徐州六建承建被告（反诉原告）镇赉纸业工程清工费数额计算的依据与标准如何确定？2、原告完成工程的机械由谁提供？电费由谁承担？3、长金造鉴字（2014）第72号鉴定报告关于原告徐州六建承建被告镇赉纸业工程清工费数额评估结果应否采信？4、被告反诉的请求应否支持？双方当事人对无争议事实与焦点问题归纳无异议。原告为证明主张在本诉中举证如下：1、《建筑工程承包合同》与《厂房基础图纸》复印件各一份。证明2007年12月10日原、被签订了合同，合同约定原告施工种类、工程量、决算以实际竣工的工程量来计算。被告质证意见为对真实性无异议，但2008年12月29日双方已经决算完毕，双方已有决算的结果，没有必要再考察基础性文件。2、施工设计图纸相片4张，证明原告承建了被告的工程。被告质证意见为原告承建工程是事实，但此证不能证明原告主张。镇赉纸业开具的纳税证明及票据、各税纳税申报表。证明承建工程已缴税，为了纳税而作的假决算，不能作为计算清工费的依据。被告质证意见为对证据本身无异议，但对证明的问题有异议，原告所要证明的问题不成立。2008年12月29日在纳税前，双方已决算完毕，2009年1月4日纳税符合法律规定，不能证明为纳税而作的假决算。4、吉经纬评报字（2009）第C12—1号资产价值鉴定所涉及工程量清工的评估报告。证明鉴定清工费的数额是1070145元。被告质证意见为原一审委托的吉林经纬资产评估公司不是具有建筑工程造价鉴定资质、资格的评估机构，对本案建筑工程造价作出的评估结论不具有证据效力。5、吉林经纬资产评估公司说明一份。证明法院委托鉴定机构时，原、被告到现场且签了字。被告质证意见为对真实性有异议，没有经纬公司的印章；评估报告本身没有法律效力，这个证据更没有参考价值。6、吉林通汇工程造价咨询有限公司文件（关于镇赉县造纸厂曝气池、事故池、碱回收车间、设备基础、吸收槽已完工程劳务费鉴定情况的征求意见稿）、关于对通汇公司计算造价有关问题的异议各一份。证明原告对征求意见稿没有意见。被告质证意见为对真实性有异议，没有通汇公司的印章；不是鉴定意见，不具有法律效力；“关于对通汇公司计算造价有关问题异议”是单方陈述，不属于证据。7、关于被告镇赉新盛纸业有限公司曝气池、事故池、吸收槽、蒸发段设备基础、蒸发工段厂房（碱回收车间）已完工程造价鉴定情况的报告与异议书一份。证明吉林通汇工程造价咨询有限公司的第二次鉴定报告，违反了建筑图纸的规定，不按照实际工程量计算，歪曲了事实。被告质证意见为对真实性无异议，但原告举了一份自己不认可的评估结果，起不到一个与争议焦点有关的作用。当时原告对工程量、图纸已经到场签了字，现在不承认，失去了诚信。由于双方约定了决算的价款，应以约定的为准。关于对通汇公司计算造价有关问题的异议及进行鉴定造价复议的申请是原告单方陈述，不具有证据效力。8、工程决算书5份。证明实际工程量，2008年底原告为让被告支付清工费，双方共同估算的结果，最终数字没有得到被告的认可。该证据是在二审卷宗复印的，和一审评估结论相同。被告质证意见为是原告单方制作的，未经被告认可；原告曾向被告递交过这些决算书，说明原、被告存在申请决算与审核决算的事实过程；双方在2008年12月29日已形成了最终的协议决算。9、吉建造（2008）2号吉林省建设厅文件、白建发（2008）63号白城市建设委员会文件。证明原告清工费应以文件的内容决算，证明人工费的计算标准。被告质证意见为这个文件标准不适用本案，因为原告未取得劳动保险费取费证书；双方有约定的应按照约定执行；双方已经依实际约定决算完毕。10、经原告申请法院委托，长春金兴工程造价咨询有限公司出具的长金造鉴字（2014）第72号鉴定报告书与鉴定费票据一枚。因双方当事人申请，该机构在2014年5月26日派员出庭接受当事人质询。原告质证意见为本鉴定关于设备基础、模板工程人工费、人工价差、管理费共少计算87836.91元。鉴定机构人员韦建春针对原告异议按受质询称：现场鉴定、测量时，原、被告及法院人员都在场，当时原告没有提出设备基础问题，模板工程是混凝土工程辅助项目，也直接影响了人工费。关于蒸发段抹灰的清工是根据设计图纸来计算的。被告质证意见为鉴定机构在现场停留时间不长，做出结果没有实际调查根据。曝气池、吸收池、事故池、蒸发段、蒸发工段厂房工程造价与碱回收车间基础共有20几项都多计算了。鉴定意见不具有客观性，因在施工过程中有很多和设计图纸不一致，鉴定机构完全按照图纸计算不符合客观事实，应以在二审鉴定时双方都认可的工程量进行计算，对鉴定费票据无异议，但不应承担。鉴定机构人员韦建春针对被告异议按受质询称，镇赉县人民法院委托鉴定时，把通汇的评估也转到鉴定机构，以便参考。通汇的评估报告没根据图纸，而且计算方式不对，双方计算方式不在同一平台，计算依据不一致。至于在施工过程中改动了图纸，有的提供了明确说明；变动的有的是单方签字，有的是双方签字，才依据图纸作出的评估结果。11、任金秀签字的施工工具入库明细表一份，证明原告方机械进入了被告镇赉纸业工地。被告方对此证不予认可。被告镇赉纸业在本诉中举证如下：1、2007年12月10日签订《建筑工程承包合同》一份。证明原、被告之间存在建筑工程合同权利义务关系的具体内容，主要包括工程范围、承包方式、工程造价估价80万元、结算方式按实际完成分项工程量计算、工期自2008年3月15日至2008年7月31日。原告无异议。2、被告向原告发通知一份。证明由于原告违约，催告其履行合同的事实。原告质证意见为是停工待料，发通知是事实，但没有签字。3、被告与张海波签订的《建筑工程承包合同》一份。证明原告违约致工程没有完成，部分工程由张海波施工完成的事实。原告质证意见为不知道被告与张海波签订《建筑工程承包合同》。4、原告向被告提交施工部分的决算书五份（时间为2008年8月14日1份、12月18日4份）、被告对五份决算分别进行审核计算资料五份、《曹美华施工队（徐州六建八处）08年完成分部分项工程费用汇总》一份。证明原一审庭审中原、被告均承认结算事实存在；在工程没有完成的情况下，原告提出对已完部分申请决算审核，说明原告解除合同的意愿；被告对原告提交的决算进行了审核，说明双方同意解除原合同，就现有已完工程进行计算价款；双方结算过程是客观存在，不是为了纳税编造费用汇总。在双方协商一致的基础上，形成了费用汇总，汇总工程价款为546240.91元，这是双方约定的工程总造价数额，是双方付款的依据。原告质证意见为建筑工程决算书有改动，因此不生效；不否认原、被告双方签字，但，是为了缴税，也是按照546240.91元缴税的。5、关于蒸发段等预算表共14张。证明有原告方曹美华签字，是双方认可的工程量。原告质证意见为此证已不被采用，故不予质证。反诉证据为2007年12月10日签订《建筑工程承包合同》一份、《曹美华施工队（徐州六建八处）08年完成分部分项工程费用汇总》（下称费用汇总）一份。证明徐州六建完成的工程总价款为546240.91元。原告质证意见为仅是为了缴税作的决算。证据的评析认证：原告举证认证情况：被告镇赉纸业对原告所举第1、第2、第3份证据本身无异议，予以采信；吉林经纬资产评估公司不具有建筑工程造价鉴定资质，对本案建筑工程造价作出的评估结论不具有证据效力，对第4份、第5份证据不予采信；对第6、第7份材料，是原告对鉴定机构鉴定结果的书面异议，不属于民事诉讼证据；对第8份工程决算书，原告陈述本身就没有得到被告认可，不予采信；第9份证据是省、市建设部门文件，予以采信；对第11份证据被告提出异议，任金秀未到庭，不能证明原告举证主张，不予采信。被告举证认证情况：被告举承包合同是原告所举第1份证据，同时也是被告反诉所举证据，原告无异议，予以采信；第2份证据原告虽未签字，但承认事实存在，予以采信；原一审庭审笔录中原告承认张海波完成了部分被告工程、且清工费为26622.84元的事实，对第3份证据予以采信；第4份证据中的决算书不是双方皆认可的工程量，不予采信。《曹美华施工队（徐州六建八处）08年完成分部分项工程费用汇总》虽有双方单位有关人员签字，但没有单位公章，且不是法人签字，所以不能作为是原、被告关于已完工程决算的依据，对第4份证据不予采信；证据5是案件在白城中院二审鉴定时，双方关于工程量被告方举证，因鉴定结果在人工挖土深度与实际不符，并且有漏项情形，不予采信。通过法院认证，查明如下案件事实：2007年12月10日，原、被告签订了《建筑工程承包合同》，合同关于承包工程量、承包方式、工程造价、付款、结算办法、材料供应、开、竣工日期、各方义务与违约责任进行了详细约定。合同签订后，原告用包清工方式对被告碱回收项目的蒸发工段、废水处理项目的土建工程及附属设施的土建部分进行施工。合同履行至2008年8月，原、被告因清工费给付问题发生纠纷后，解除了合同，未完部分承包给张海波。2008年12月29日双方针对已完分项工程费用进行汇总，数额为546240.91元。合同履行过程中，被告给付原告清工费511890元。2009年9月11日原告起诉来院，要求被告给付拖欠清工费余额570145元，利息54000元。原一审判决后被告上诉，二审裁判后，通过申请执行，被告镇赉纸业又支付原告153452元。后原告申请再审，白城市中级人民法院将此案发回重审。重审时，原告徐州六建要求被告镇赉纸业继续履行义务。通过当事人陈述、举证、质证与法院认证，围绕焦点问题，结合案件事实，现综合评判如下：一、原、被告签订的《建筑工程承包合同》为有效合同。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。”本案原告徐州六建作为从事建筑活动的建筑施工企业，具备了《中华人民共和国建筑法》第十二条规定的从事建筑活动的施工主体应当具备的条件，原、被告在2007年12月10日签订《建筑工程承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效，故合同签订后，原、被告双方均应按合同约定享受权利，承担义务。二、原告徐州六建承建被告镇赉纸业工程清工费的数额应以长金造鉴字（2014）第72号鉴定报告书结论作为计算的依据与标准。《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”长春金兴工程造价咨询有限公司根据设计图纸对原告清工费进行了评估。原、被告虽皆对工程量皆提出异议，但现就原、被告而言，由于时间较长，原告未完成的工程量由他人完成，工程又投入使用，原告所完成的工程量具体的、准确的结果，原、被告都不能举出有效证据，鉴定机构依设计图纸得出的结论，即证据10应予以采信；《曹美华施工队（徐州六建八处）08年完成分部分项工程费用汇总》签订之前，原、被告双方并没签订共同认可的建筑工程结算书。另该案在白城中院二审审理过程中，被告认为一审法院委托的吉林省经纬资产评估有限责任公司作出的评估报告依据不足，并申请对原告清包工程造价重新鉴定。二审予以准许。经白城市中级人民法院委托，吉林通汇工程造价咨询有限公司对原告清包工工程造价进行了重新鉴定。被告这一行为的意思表示，与被告以08年完成分部分项工程费用汇总作为原告应得清工费标准的主张相矛盾。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”故以长金造鉴字（2014）第72号鉴定报告书结论来认定原告工程量于法有据。三、原告承建被告工程清工费数额确定。长金造鉴字（2014）第72号鉴定报告书关于原告清工费数额评估结果为886270元，其中未扣除张海波所施工部分造价，已扣除被告电费5360元，包含脚手架及差价14568元，包含机械费及差价56567元。由双方合同可知，被告镇赉纸业负责“三通一平”，故电费5360元应由被告承担；张海波施工清工费原、被告均认可数额为26622.84元；原、被告皆主张由本方提供了脚手架与机械，但都不能举出有效证据来证明自己主张。长春金兴工程造价咨询有限公司出庭接受质询的鉴定人韦建春庭审中证实，一般包清工应由施工单位提供脚手架，机械是指混凝土所用的搅拌机、挖沟用的勾机、运土用的汽车。在法庭调查阶段，对法院询问的问题，原告委托代理人曹美华承认勾机是由被告镇赉纸业提供。所以原告承建被告工程清工费数额最终应为803080.16元（886270元－26622.84元－56567元）。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”现被告镇赉纸业诉前已支付原告清工费511890元，合同义务未全部履行，拖欠清工费数额为803080.16元－511890元=291190.16元。四、其他问题的处理。原告要求被告给付利息的诉求，因合同条款无约定，不予支持。被告反诉的诉求亦应予以驳回。综上，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）镇赉新盛纸业有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）江苏省徐州市第六建筑安装工程公司清工费余额291190.16元。二、驳回原告（反诉被告）江苏省徐州市第六建筑安装工程公司其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）镇赉新盛纸业有限公司要求原告（反诉被告）江苏省徐州市第六建筑安装工程公司返还清工费119102元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本诉案件受理费9500元，鉴定费30000元，原告徐州六建承担21000元，被告镇赉纸业承担18500元；反诉费1219.50元由被告镇赉纸业承担；原一审鉴定费10000元由原告徐州六建承担；二审鉴定费34000元由被告镇赉纸业承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。期满不上诉，则本判决生效，双方当事人必须履行，逾期不履行，本院将依照对方当事人的申请强制执行。申请执行的期限为从法律文书确定的履行期间的最后一日起计算二年内。逾期不申请，本院将视为放弃权利。（此页无正文）审判长 ：     王     刚审判员 ：     陆     彬审判员 ：莫琳二〇一四年八月十二日书记员 ：   王   晓   莉