光山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）光民初字第00299号
原告刘家明，男，汉族，1951年11月26日生。
委托代理人张瑞太，河南人天律师事务所律师。
被告吴善旺，男，汉族，1979年2月22日生。
委托代理人黄萌、陈鹏（实习）、河南紫弦律师事务所律师。
第三人陈传伟，男，汉族，1969年11月29日生。
委托代理人杨庆辉，河南人天律师事务所律师。
第三人汪植好，男，汉族，1963年7月18日生。
原告刘家明诉被告吴善旺，第三人陈传伟、汪植好提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘家明及其委托代理人张瑞太，被告吴善旺及其委托代理人黄萌、陈鹏，第三人陈传伟及其委托代理人杨庆辉、第三人汪植好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年7月17日，被告承揽光山县幸福花园工地钻井机氧焊业务，雇请原告从事氧焊作业。上午九点多，在作业时因被告提供的氧气焊接设施有瑕疵，氧气表与气管处脱离，气管打到原告眼睛上，致原告右眼受伤。当时被送往光山县人民医院治疗，随后转入武汉协和医院、北京同仁医院等医疗机构治疗。现前期治疗已经终结，被告除支付部分医疗费外，其他损失未支付。为维护合法权益，提起诉讼，请求：1、判令被告赔偿原告损失10万元；2、诉讼费由被告承担。开庭审理时，变更诉讼请求，要求被告赔偿277785.66元。
为支持其诉讼请求，原告提交了以下证据：1、原告身份证，证明原告主体资格；2、被告自书的事发经过，自2014年1月起，雇佣原告做工；事发时承揽幸福花园的工作；3、协和医院病历；4、北京同仁医院病历；5、北京同仁医院门诊病历；6、医疗费票据；7、鉴定费票据；8、交通费票据，含原告及亲属必要人员往返武汉、北京相关票据；9、住宿费票据；10、原告房产证复印件，证明原告多年居住城镇；11、原告特种作业人员操作证复印件，93年就有焊工资质，先后在化肥厂等从事工作；12、司法鉴定意见书，原告伤情7级伤残。
被告吴善旺辩称，本案应当是健康权纠纷。原告虽然在工地干活过程中受伤，但受伤原因是第三人陈传伟提供的氧焊设备有瑕疵导致。原、被告之间不存在雇佣关系，是第三人陈传伟打电话要求被告找人干活，设备由第三人陈传伟提供，原告起诉被告没有事实及法律依据。本案实际侵权人是陈传伟，应当承担侵权责任。“幸福花园项目”的发包方将该工程发包给没有承包资质的承包方，发包方也应承担相应的责任。事故发生后，已经垫付医疗费27181.71元，其中包括第三人陈传伟垫付的5000元。对于原告所提交的证据，原告通过武汉治疗已经显示出无严重后果，在北京治疗是扩大费用。北京医院的票据，其中2014年10月8日、2014年11月19日、2014年12月5日、2015年3月9日，与原告的住院期间不符；交通费票据与住院时间不相符合、部分票据与本案无关联性；原告已经年满64周岁，不应再有误工损失，提供的特种作业操作证应当每年都年检。
为支持其答辩意见，被告吴善旺提交了以下证据，1、被告吴善旺身份证复印件；2、被告吴善旺与第三人陈传伟之间的录音。证明第三人陈传伟叫被告请人到工地干活；工具是由第三人陈传伟提供，实际侵权人是第三人陈传伟；3、医疗费票据两张合计27181.71元。
第三人陈传伟辩称，1、原告并非答辩人雇员，对非雇佣人员没有法定赔偿义务。答辩人工地上的电焊业务承揽给吴善旺，答辩人与原告之间没有任何业务关系。吴善旺承揽后雇佣刘家明协助，吴善旺对刘家明的安全负责。2、被告吴善旺提出受害原因是因工具使用不当造成的，即使如此也与答辩人无任何关系。工具使用不当是使用者的问题，工具的提供者并无过错责任。本案中，氧气瓶不是答辩人提供，而是另一当事人汪植好送到工地上。原告是使用过程中，因无法打开，喊汪植好过来查看，刘、汪二人在共同检修过程中，气阀打住刘家明导致伤害。因此，即使工具使用不当或存在其他问题，也是汪植好和原告的事，与答辩人无关。没有证据证明是陈传伟的工具导致人身损害，事发之后，陈传伟已经垫付了5000元。
第三人汪植好辩称，本案中导致事故发生的工具并非其提供，只提供氧气给第三人陈传伟使用，氧气瓶是租给第三人陈传伟，氧气瓶本身并未导致事故发生，本案与其无关。
经审理查明，第三人陈传伟承包光山县幸福花园工地部分施工。2014年7月17日，因该工地钻井机需氧焊，第三人陈传伟即通知被告吴善旺。被告吴善旺得知后，雇佣原告刘家明，与其共同前往光山县幸福花园工地。氧焊作业尚未开始，原告刘家明发现氧气瓶开关打不开，于是告知陈传伟，陈传伟又通知第三人汪植好来修理。汪植好修好后离开。原告在使用时，氧气管直接从氧气表接口处冲出，甩到原告眼睛部位。事故发生后，原告即送往华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗，经诊断为：“1、右眼角膜裂伤；2、右眼球破裂伤；3、右眼外伤；4、有眼内炎”。于当日行“右眼角膜清创缝合＋前房冲洗术”，于2014年7月25日出院，实际住院8日，花去医疗费27181.71元，其中被告吴善旺垫付22181.71元，第三人陈传伟垫付5000元。
2014年9月15日，原告刘家明在华中科技大学同济医学院附属协和医院复查，花去医药费、检查费460.4元。
2014年9月29日，原告因伤情未愈到首都医科大学附属北京同仁医院治疗，花去检查费、医药费共计2067.92元。
2014年10月8日，原告在首都医科大学附属北京同仁医院花去门诊费、检查费共计254.54元。
2014年10月24日，原告在首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗，经诊断为：“1、右眼角膜裂伤；2、右眼无晶体眼；3、右眼继发性青光眼；4、右眼玻璃体积血”，于2014年10月28日行“右眼玻璃体穿刺＋残余晶体皮质切除＋玻璃体切除＋角膜拆线术”，于2014年10月31日出院，实际住院8日，花去医疗费、检查费9993.44元。
2014年11月19日，原告在首都医科大学附属北京同仁医院花去门诊费、西药费138.54元。
2014年12月15日，原告在首都医科大学附属北京同仁医院花去门诊费、西药费171.5元。
2015年3月9日，原告在首都医科大学附属北京同仁医院花去医疗费753.36元。
2015年3月12日，原告在首都医科大学附属北京同仁医院花去医疗费351.94元。
原告刘家明共花去医疗费41373.35元，实际住院16日。经原告申请，2015年5月13日本院委托信阳明德法医临床司法鉴定所对原告刘家明伤残等级进行司法鉴定。2015年5月20日该鉴定机构出具信明德司鉴所（2015）临鉴字第269号司法鉴定意见书，鉴定意见认为“刘家明外伤属七级伤残”，鉴定费700元。
另查明，原告刘家明长期为被告吴善旺提供劳务，但并无稳定收入，如有工作则按120元／日的工资标准计算，被告吴善旺每月结算工资一次。第三人汪植好提供氧气给第三人陈传伟使用，费用为20元／瓶，灌装氧气瓶收取押金500元。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告刘家明为被告吴善旺提供劳务遭受人身损害，其合理合法损失应当得到赔偿。原告遭受人身损害的原因是第三人陈传伟提供的工具存在瑕疵，氧气管与氧气表结合部脱离，致人损害。原告基于提供劳务关系起诉被告吴善旺，符合事实及法律规定；被告吴善旺在履行赔偿责任后，可以基于侵权关系起诉实际侵权人。但为减少当事人诉累，本案决定依据侵权关系合并审理。第三人陈传伟辩称，出现瑕疵的产品是第三人汪植好提供。但在庭审过程中，已经查明第三人汪植好仅更换灌装氧气瓶，致人损害的原因是因氧气表无法显示气压，导致氧气管脱落，打到原告刘家明眼睛部位，致人损害的物件（氧气表、氧气管）是由第三人陈传伟提供。第三人陈传伟辩称无证据证明是其提供的工具致人损害，本院不予采信。因此，第三人陈传伟因其提供瑕疵工具致人损害应当承担侵权责任，第三人汪植好无责任。截至事故发生之日，原告刘家明已年满62周岁，其提供的特种作业人员操作证发证日期是1993年4月20日，至今已逾22年，应当认定原告刘家明已不再具备操作特种作业的资格。原告刘家明无资格操作特种作业，对于事故的损害后果也应当承担一定责任。被告吴善旺雇请无特种作业资格的原告刘家明从事焊接作业，存在选任过失；同时，在雇请原告刘家明后，没有对受雇人员的人身安全尽到保护义务，应当承担一定责任。综上，根据各当事人的过错，本院确定第三人陈传伟承担本次事故的主要责任，60%；被告吴善旺承担本次事故的次要责任，20%；原告刘家明承担本次事故的次要责任，20%；第三人汪植好不承担本次事故责任。
原告请求赔偿的数额和范围，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定。信阳明德法医临床司法鉴定所出具的信明德司鉴所（2015）临鉴字第269号司法鉴定意见书，程序合法、结论合理，本院予以采信。关于原告诉求相关赔偿计算标准依据城镇居民计算，并提交了房权证光山县字第090**号房屋产权证明，该房屋位于光山县城关镇上官岗村陈洼，由原告所有，对此，本院予以采信。截至事故发生之日，原告刘家明虽已年满62周岁，但依然为被告吴善旺提供劳务，其因伤误工的事实，本院予以认可；但原告主张计算303日误工费，因原告无固定收入、鉴定意见书中也无误工期鉴定，本院不予支持。关于原告误工计算部分，本院确定以2014年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资计算，计算日期为原告刘家明住院期间以及首都医科大学附属北京同仁医院出院医嘱中载明的全休一个月。原告所提交的交通费票据、住宿费票据中，部分与本案无关，结合原告三地转院的事实，本院予以酌定3000元。原告的具体损失为：1、医疗费41373.35元；2、鉴定费700元；3、交通费、住宿费3000元；4、护理费1248元（2014年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资28472元／年÷365日×16日）；5、住院伙食补助费800元（50元／日×16日）；6、营养费480元（30元／日×16日）；7、残疾赔偿金175618.44元（2014年城镇居民人均纯收入24391.45元／年×18年×七级伤残系数即40%）；8、精神抚慰金酌定20000元；9、误工费3588.25元（28472元／年÷365日×46日）。合计246808.04元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、第三人陈传伟于本判决生效后十日内一次性支付原告刘家明148084.82元（246808.04元×60%），第三人陈传伟已经支付5000元，还应赔偿143084.82元；
二、被告吴善旺于本判决生效后十日内一次性支付原告刘家明49361.6元（246808.04元×20%），被告吴善旺已经支付22181.71元，还应赔偿27179.89元；
三、驳回原告刘家明其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5300元，由原告刘家明承担1300元、被告吴善旺承担1000元、第三人陈传伟承担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 张 锋
审判员 姜 波
审判员 房 岩
二〇一五年十月十四日
书记员 兰晓东