江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终1051号
上诉人(原审被告）：刘国华，男，1979年6月28日出生，汉族，南昌鸿瑞展家具公司员工，家住武宁县，在江西赣江监狱11监区服刑。
委托诉讼代理人:潘红卫，江西一信律师事务所律师。
上诉人(原审被告）:刘中华（系刘国华之兄），男，1977年9月26日出生，汉族，南昌鸿瑞展家具公司承包人，住南昌县.
被上诉人(原审被告）：宋斌，男，1984年7月23日出生，汉族，木工，住新余市渝水区.
被上诉人(原审被告）：张小凤，女，1986年10月10日出生，汉族，无业，住新余市渝水区.
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人:谢文斌、张熹，江西瑞州律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江西分公司，住所地:南昌市东湖区沿江北大道紫金城A座写字楼15-17层。
代表人:杨晓迪，该公司总经理。
上诉人刘国华、刘中华与被上诉人宋斌、张小凤、中国平安财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称平安财险江西分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2016）赣0982民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年11月30日07时23分许，刘国华驾驶赣Ａ×××××小型普通客车由新余往南昌方向行驶，行至沪昆高速公路789KM+94M处时，车辆发生侧翻后撞上公路路肩护栏，造成乘车人宋某、宋羽婧当场死亡，乘车人即宋斌、张小凤受伤，赣Ａ×××××车辆及高速公路护栏损坏的道路交通事故。江西省公安厅交通管理局高速公路交通警察总队直属一支队第三大队作出【赣公交认字[2015]第00019号】道路交通事故认定书，认定刘国华负此事故的全部责任，受害人宋某、宋羽婧和宋斌、张小凤均无责。事故发生后，宋斌、张小凤被送往樟树市人民医院住院治疗，宋斌于同年12月03日出院，住院3天，花费住院医疗费9530.70元；同日，转新余市人民医院住院治疗，于同年12月18日出院，住院15天，花费住院医疗费5929.50元；张小凤于同年12月03日出院，住院3天，花费住院医疗费7794.30元、门诊医疗费710元；同日，转新余市人民医院住院治疗，于同年12月17日出院，住院13天，花费住院医疗费38580.03元。2016年03月08日，经江西新余司法鉴定中心鉴定，宋斌的鉴定意见为:宋斌的伤残等级为十级伤残；宋斌花费鉴定费600元；张小凤的伤残等级为十级伤残；后续治疗费为8000元；张小凤花费鉴定费1200元。事故发生后，刘中华垫付赔偿款45000元。本案在审理过程中，刘国华申请对宋斌、张小凤的伤残等级进行重新鉴定。该院委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2016年09月26日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为:宋斌不构成伤残；于同年09月28日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为:张小凤不构成伤残。宋斌、张小凤在住院期间由宋斌的姐姐宋春花和护工护理；涉案肇事车辆赣Ａ×××××的登记车主为刘中华，刘国华系该车驾驶人，该车在平安财险江西分公司投保了商业车上人员责任险(乘客)（赔偿限额为6座×1万元/座，并投保了不计免赔率保险），事故发生在保险期间。另查明，宋斌、受害人宋某、刘国华均系刘中华的雇员，宋斌、受害人宋某从事木工工作，无固定收入，按件计酬，刘国华从事司机、电工、喷漆工作，刘国华驾驶赣Ａ×××××小型普通客车从南昌到新余系完成刘中华承接的展柜安装工作，工作完成后从新余返回南昌途中发生交通事故。
原审法院审理认为：该院（2016）赣0982刑初58号刑事判决书是已经发生法律效力的刑事判决，该判决已认定刘国华负事故的全部责任，故对涉案交通事故的责任划分予以确认。涉案肇事车辆的登记车主为刘中华，刘国华系刘中华雇请的雇员，发生交通事故时刘国华从事雇佣活动，造成宋斌、张小凤的损失应由雇主即刘中华承担赔偿责任，但刘国华因重大过失造成涉案交通事故，应当与刘中华承担连带赔偿责任。刘中华承担连带赔偿责任后，可以向刘国华追偿。赣Ａ×××××小型普通客车在平安财险江西分公司投保了商业车上人员责任险(乘客)（赔偿限额为6座×1万元/座，并投保了不计免赔率保险），故宋斌、张小凤的损失，首先由平安财险江西分公司在商业车上人员责任险(乘客)赔偿限额内赔偿2万元，剩余部分由刘国华、刘中华承担连带赔偿责任。张小凤在发生交通事故时属于好意同乘，对损害的发生也有过错，应减轻刘国华的赔偿责任，对于张小凤的损失，由张小凤自行承担10%，刘国华、刘中华连带承担90%的赔偿责任。宋斌、张小凤均不构成伤残，其要求赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费的诉讼请求均于法无据，不予支持。关于宋斌、张小凤的损失金额，综合认定如下：一、宋斌的损失为:1、医疗费15460.20元；2、住院伙食补助费30元/天×18天＝540元；3、营养费30元/天×18天＝540元；4、误工费。宋斌从事木工工作，无固定收入，按件计酬，不能举证证明其最近三年的平均收入状况，应参照2015年城镇私营单位就业人员年平均工资33329元/年的标准计算。故确认误工费为(33329元/年÷12个月÷21.75天/月)×(18+30)天＝6096元；5、护理费为(27975元/年÷12个月÷21.75天/月)×18天＝1926元；6、交通费酌定为180元。合计24742.20元；二、张小凤的损失为:1、医疗费47084.33元；2、住院伙食补助费30元/天×16天＝480元；3、营养费30元/天×16天＝480元；4、误工费。张小凤无固定工作，不能举证证明其最近三年的平均收入状况，应参照2015年城镇私营单位就业人员居民服务业的标准计算。故确认误工费为(27975元/年÷12个月÷21.75天/月)×16天＝1712元；5、护理费为(27975元/年÷12个月÷21.75天/月)×16天＝1712元；6、交通费酌定为160元；7、后续治疗费8000元。合计59628.33元；由张小凤自行承担10%,刘国华、刘中华连带承担90%的赔偿责任即53665.50元。综上，宋斌、张小凤的各项损失共计78407.70元，首先由平安财险江西分公司在商业车上人员责任险(乘客)赔偿限额内赔偿2万元，剩余部分由刘国华、刘中华连带赔偿58407.70元，扣除已支付的赔偿款45000元，还应赔偿13407.70元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十九至二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宋斌、张小凤的损失，由平安财险江西分公司赔偿2万元、刘国华、刘中华连带赔偿13407.70元，均限于判决发生法律效力之日起15日内一次性付清；二、驳回宋斌、张小凤的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4791元，由宋斌、张小凤负担4103元，刘国华、刘中华负担688元（与上述赔偿款同期支付）。
刘国华、刘中华不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定宋斌、宋某、刘国华均系刘中华的雇员，属于认定事实错误。宋斌是受聘于刘中华所开的厂——南昌市鸿瑞展柜家具有限公司，与他们发生法律欢喜的是鸿瑞公司，而不是刘中华个人。将张小凤的后续治疗费8000元予以认定是错误的。一审法院未将上诉人垫付的4000元鉴定费认定并由被上诉人承担，也是错误的；2、一审法院适用法律错误。一审法院认为刘国华、宋斌系刘中华的雇员，事故发生时系从事雇佣活动，属于适用法律错误。宋斌、张小凤在发生交通事故时均属于好意同乘，应当各减少刘国华20%的赔赔偿责任。一审法院按照每月21.75天的时间计算误工费、护理费是错误的。上诉人在依据支付了45000元后，不但不应再赔偿被上诉人的损失，保险公司应当在其承担的保险赔偿金额中支付4653.45元给上诉人。同时，被上诉人应当向上诉人返还鉴定费4000元。
被上诉人宋斌、张小凤答辩称：一审法院认定事实正确，宋斌等人受雇于刘中华，工资由刘中华发放，与南昌鸿瑞展家具公司无关，关于后续治疗费用，在一审中，上诉人并未提出异议，也未重新鉴定，所以后续治疗费用8000元是正确的，上诉人垫付的4000元医疗费用应由其自行承担，一审法院的法律适用准确，在雇佣合同中，雇员所受伤害应由雇主承担，雇员在雇佣活动中造成损害应由雇主承担，所以刘中华与刘国华对被上诉人的损害承担连带赔偿责任是无误的。关于宋斌等人的好意同乘认定，被上诉人对于该认定是不服的，一审代理人未及时将一审判决结果告知被上诉人，宋斌在雇佣活动中发生的事故，不属于好意同乘，而张小凤作为宋斌的妻子返回南昌，在此事故中并不存在过错，而且法律也没有相关依据，以好意同乘为由来认定责任的承担。所以，宋斌等人的损失不应当以其自身承担。关于误工费和护理费的计算，是无误的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人平安财险江西分公司答辩称：1、我司承保赣Ａ×××××号车的乘客座位险（单个保额壹万元整），按照事故责任在商业险乘客座位险限额内予以赔付，一审法院认定事实清楚，建议维持原判；2、因交通事故产生的诉讼费、鉴定费等间接损失不属于保险责任，答辩人不予承担。
上诉人刘国华、刘中华为支持其上诉理由成立，向本院提供了三组证据，证据一：南昌鸿瑞展柜家具有限公司企业信用信息，拟证明南昌鸿瑞展柜家具有限公司是一家具有独立法人资格的市场主体，与刘中华不是同一主体；结合宋斌等人的陈述是在南昌鸿瑞展柜家具公司做事，与刘中华并没有雇佣关系；证据二：江西神州司法鉴定中心鉴定票据，拟证明宋斌等人均不构成伤残，上诉人花去鉴定费4000元，应当由被上诉人承担；证据三：保单信息，拟证明赣Ａ×××××号机动车在平安公司购买了商业第三者责任险、交强险、车上人员险（包含司机座位险）等险种。宋斌、张小凤以不属于二审新证据为由，对以上三组证据不予质证。平安财险江西分公司未发表质证意见。
对上述证据，本院认证如下：证据一的内容是南昌鸿瑞展柜家具有限公司企业信息，证据二的内容是重新鉴定费发票，证据三的内容是涉案车辆赣Ａ×××××投保单信息，证据一系打印件，证据三系复印件，以上三组证据均不属于民事诉讼法规定的“新的证据”范畴，因此，本院对以上三组证据不予采信。
二审期间，被上诉人宋斌、张小凤、平安财险江西分公司未提供新的证据。
本院二审查明：本院确认原审法院查明的事实。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案已查明的事实表明，涉案事故致宋斌、张小凤受伤及宋某、宋羽婧死亡，刘国华负此事故的全部责任。宋斌、张小凤分别住院18天及16天，经司法鉴定宋斌、张小凤均构成十级伤残，张小凤的继续治疗费为8000元，同时，宋斌、张小凤分别支付鉴定费600元及1200元。原审期间，经重新鉴定，宋斌及张小凤均不构成伤残。宋斌、受害人宋某、刘国华均系刘中华的雇员，宋斌、受害人宋某从事木工工作，无固定收入，按件计酬，刘国华从事司机、电工、喷漆工作，刘国华驾驶赣Ａ×××××小车从南昌至新余系完成刘中华承接的展柜安装工作及完工后从新余返回南昌途中发生交通事故。原审法院依据查明的事实并综合本案具体案情，认定宋斌、宋某、刘国华均系刘中华的雇员，张小凤在发生交通事故时属于好意同乘并由张小凤自行承担10%的责任，按每月工作时间21.75天计算宋斌、张小凤误工费、护理费并确认张小凤的二期手术费8000元，对宋斌、张小凤支付的鉴定费及刘国华支付的重新鉴定费不予确认于法有据，本院予以确认，因此，刘国华、刘中华关于原审判决认定事实错误、适用法律错误，免于承担本案赔偿责任并返还鉴定费4000元的上诉主张缺乏事实和法律依据，难以成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费135元，由上诉人刘国华、刘中华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 剑
代理审判员 李福星
代理审判员 赵 东
二〇一七年九月十五日
书 记 员 聂雨琴