内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终973号
上诉人（原审被告）：董大卫，男，现住河北省承德市隆化县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：承德同鑫建筑工程有限公司，住所地河北省承德市隆化县隆化镇景怡小区底商18号。
法定代表人：梅国江，总经理。
委托诉讼代理人：许晓辉，河北陈华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省南充市水电工程有限公司，住所地四川省南充市高坪区航空港工业集中区机场路。
法定代表人：卢琴，董事长。
委托诉讼代理人：温波，内蒙古蒙通律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）冷喜东，男，现住河北省承德市。
被上诉人（原审第三人）丁立国，男，现住承德市围场满族蒙古族自治县。
上诉人董大卫、承德同鑫建筑工程有限公司（以下简称承德同鑫公司）、因与被上诉人四川省南充市水电工程有限公司（以下简称南充水电公司）、原审第三人冷喜东、丁立国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年05月23日作出（2016）内05民终553号民事裁定，以”原审法院认定事实不清，程序违法”为由发回重审。现上诉人董大伟、承德同鑫公司不服科尔沁左翼后旗人民法院（2016）内0522民初3728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年05月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
董大卫的上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回南充水电公司的诉讼请求；2、南充水电公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原告主体不适格，不合法，不具有诉讼主体资格。1、2015年04月21日，南充水电公司向科左后旗人民法院起诉承德同鑫公司和董大卫使用的章为，南充水电公司H7的章，原一审时南充水电公司时任代理人称是科左后旗项目部的公章，本次开庭代理人称是科左后旗项目部内部资料章，前后陈述矛盾，该章未在公安机关备案，南充水电公司也不认可，该章不具有合法性，对外不能代表南充水电公司，不能启动诉讼程序。2、2016年11月07日，南充水电公司出具的声明是，只认可本案的代理人为杨某、刘某、温波三位代理人，而2015年04月21日的起诉代理人为冷喜东、王某某，事后南充水电公司又不予认可冷喜东、王某某的代理立案的行为，那么冷喜东、王某某的行为属于无权代理行为，代理行为属于无效。3、本案开庭原告代理人本次一审提交了授权委托书、财务授权委托书、声明、法定代表人身份证明、民事诉状，称是发回重审后第一次开庭（开庭时间为2016年10月17日）后，去南充水电公司盖的在公安机关备案的公章，而审判长要求其回答2016年09月10日出具的授权委托书和同日出具的法定代表人身份证明的来源时，代理人又表示是在发回重审后，为了开庭在第一次开庭前提交的手续，声明是2016年11月07日出具的，声明中的章与授权委托书、法定代表人身份证明章为同一玫章，即然没去南充水电公司就盖了章，那么这个章就不是南充水电公司备案的行政章，原告的章是在科左后旗形成的，对外不代表南充水电公司，该章与承德同鑫公司在南充市高坪分局调取的南充水电公司备案章不符。所以，本案原告南充水电公司主体不是合格的主体，不属于《民诉法》119条规定的立案条件，本案已立案，但本次一审时的法庭上对此事实已查明，应依据《最高人民法院关于民诉法意见》第二百零八条规定，驳回起诉。二、本案电力施工合同不是承德同鑫公司的真实意思表示，也未实际施工，承德同鑫公司无电力施工资质。冷喜东找董大卫时明确表示是为了应付劳动、安全部门检查而借用资质，董大卫找到承德同鑫公司法定代表人梅国江，梅国江明确表示承德同鑫公司没有电力施工资质，但董大卫、冷喜东明确表示就是借用资质，应付劳动、安监部门检查。承德同鑫公司工作人员在冷喜东事先准备好的合同上盖章，合同上的乙方指派人员董某某、霍某某、丁立国实际是南充水电公司的工作人员（上诉人在一审中提交的《安全交底通知书》证明在2012年时丁立国等人为南充水电公司工作人员，科左后旗农电公司的施工档案中也记载丁立国是南充水电公司工作人员）。承德同鑫公司法定代表人对合同内容不知情，也没有派驻工作人员，也没有收取任何费用，是要帮个人情，没有进行电力施工的真实意思表示，也未实际施工。三、南充水电公司驻后旗项目部的施工进度情况：1、向阳台区由南充水电公司独立施工，施工负责人王某某，安全员蓝某某，成员李某某、董某某、王某、李某、刘某某，施工时间为2013年04月08日一2013年04月24日；2、大仓了台区由南充水电公司独立施工，施工负责人王某某，安全员蓝某某，成员李某某、董某某、王某、李某、刘某某，施工时间为2013年03月06日一2013年03月29日；3、三江台区由南充水电公司独立施工，施工负责人丁立国，安全员刘某，成员季某某、刘某某、张某某、王某、王吗、杨某某、赵某某、单某某，施工时间为2013年04月23日一2013年05月15日。一审判决书中第18页，法庭出示了科左后旗农电公司出具的相关证明材料，上诉人与被上诉人均认可，在开工申请、中间验收、竣工验收等报告中均是南充水电公司是当事人，说明上诉人没有参与施工。四、本案是合同诈编案，应中止审理，将本案移交公安机关进行侦查。冷喜东是南充水电公司驻后旗项目部的负责人，南充水电公司本身是合同中的一方当事人，即有法人资格，又是具有资质的电力施工企业，明明数位工人是为冷喜东所在的南充水电公司劳动，本应由南充水电公司支付工资，而在工人劳动完成后南充水电公司却让善意为应付劳动、安监部门检查而帮忙的承德同鑫公司承担给付工资的义务，先是让工人虚构为承德同鑫公司提供劳动的前提下提起劳动仲裁，经承德同鑫公司提出了撤销申请，该裁决书和决定书被通辽中级人民法院撤销。其行为是以非法占有为目的，利用欺骗手段让承德同鑫公司签订所谓的”科左后旗10千伏及以下项目施工（二）施工合同书”来承担给付工程款（工人工资）的义务，后又编造虚假事实，提起民事诉讼。根据最高人民法院司法解释的规定，本案应中止审理，移交公安机关立案侦查。五、关于原告要求被告支付原告垫付的农民工工资284040元的诉讼请求不能成立。1、本案用工主体是南充水电公司，2012年农网改造升级IOKV及以下配电工程施工合同，发包方为科左后旗农电公司，承包方为南充水电公司，开工日期：2012年08月01日，竣工日期2013年10月30日。南充水电公司向仲裁机关提交的安全交底通知书，胜利台区开工时间为2012年12月05日，主管领导及施工员为丁立国等8人，此时还没有任何人联系过承德同鑫公司，说明2012年12月05日前丁立国己在南充水电公司工作，是南充水电公司的雇佣人员。南充水电公司是本案农民工的用工主体。通辽科左后旗农电公司的证据（在开工申请、中间验收、竣工验收等报告中均是南充水电公司是当事人）也从合同主体、施工时间等证明了南充水电公司是本案农民工的用工主体。2、农民工工资的具体金额南充水电公司未支付，无权代位向承德同鑫公司主张权利。42位工人提出仲裁要求承德同鑫公司支付工资，虽然经科左后旗人事劳动争议仲裁委员会（后劳仲字[2013]第13号裁决书和后劳仲字[2013]第13号决定书）确定，但该裁决书和决定书被通辽市中级人民法院（2014)通民仲字第13号民事裁定书所撤销，该裁决书和决定书未发生法律效力，在一审出庭的证人杨某证实至今其未得到工资，证人张某证实南充水电公司发放了部分工资，尚欠工资至今未付（二位证人均是裁决书和决定书中的当事人），在南充水电公司未支付工资的情况下，向上诉人主张其垫付了全部工资，明显涉嫌诈骗，该请求不但不应予支持，还应移交公安机关立案侦查，追究相关人员诈编罪的刑事责任。六、一审判决认定赔偿原告材料损失302514元，没有事实和法律依据。首先，丁立国于2012年12月05日前已到南充水电公司工作，是南充水电公司工作人员，其行为是南充水电公司行为，与承德同鑫公司无关。其次丁立国领取了多少材料，施工中用了多少材料，剩余多少材料，南充水电公司无法举证证明。再次，丁立国领的是材料，应返还的是材料，南充水电公司无权作价要求承德同鑫公司赔偿。最后，张某目前没有得到应有的工资，留置了部分材料，是合理代使权利，承德同鑫公司既无返还的义务，也没有赔偿的义务。七、关于公章，南充水电公司的行政章只有一个，也是对外行使权利的依据，而本案起诉状及相关证据中原告使用的是带有”H7”的章，该章不是行政公章，未在公安机关备案，不能对外代表南充水电公司，该带有”H7”的章不能代表南充水电公司，南充水电公司也不予认可。八、本案严重违反法定程序，严重遗漏当事人。本案诉讼过程中，上诉人为了更好的查明本案事实，申请追加冷喜东、丁立国为本案当事人参加诉讼，一审法院受理了上诉人的申请，但未表明是追加还是不追加，一审作出判决，对此追加申请也未表明，严重违反法定程序。而一审判决认定：二被告没有对丁立国签字的真实性通过司法鉴定进一步予以证实，更没有丁立国等相关证人出庭予以证实，属举证不能，原告的主张应予认定。这是歪曲事实和严重违反法定程序。九、一审判决超出了南充水电公司本诉的诉讼请求。南充水电公司的诉讼请求为，要求二被告负连带责任偿还原告为其垫付的工人工资284040元，退回原告材料款349425元，两项合计633465元，并承担本案的诉讼费用。而一审判决在不支持上诉人反诉的情况下，判决第一项为：确认原告（反诉被告）四川南充市水电工程有限公司与被告（反诉原告）承德同合建筑工程有限公司签订的《科左后旗10千伏及以下项目施工（二）施工合同书》无效，明显超出了本诉讼的诉讼请求。综上，本案是发回重审案件，本次判决与原一审判决结果一模一样，没有任何实质改变，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
承德同鑫公司的上诉请求与董大卫的上诉请求基本一致。增加两条为：十、本案上诉人不应承担连带责任。连带责任因当事人的民事行为而发生的，为意定的连带之债，因法律的直接规定而发生的，为法定的连带之债。一审判决书认定，董大卫与南充水电公司存在合同的前提下，判决由上诉人与董大卫承担连带责任即没有合同依据，也没有法律依据。十一、关于反诉部分，应依法予以支持。反诉请求为二项：一是确认原告（反诉被告）南充水电公司与被告（反诉原告）承德同鑫公司签订的《科左后旗10千伏及以下项目施工（二）施工合同书》无效；二是赔偿经济损失60000元。而一审判决第四项驳回反诉原告（被告）承德同鑫公司的反诉请求没有事实和法律依据。
南充水电公司向一审法院起诉请求：一、要求承德同鑫公司及董大卫负连带责任偿还为其垫付的农民工工资284040元；退回原告的材料款340354元，两项合计624394元，并承担本案的诉讼费用。
承德同鑫公司的反诉请求：1、本案合同是南充水电公司的欺诈行为，违反法律法规的强制性规定，属无效合同。2、赔偿两次雇佣律师费60000元。
一审法院认定事实：2012年07月20日，南充水电公司通过招投标方式，取得了内蒙古东部电力有限公司发包的科左后旗10千伏及以下项目施工工程，中标金额为1362.18万元。南充水电公司该项目（即第二十五项目部）负责人冷喜东与董大卫均为河北省隆化人，二人通过董某某介绍相识。2013年03月份，董大卫从承德同鑫公司借用施工资质，经承德同鑫公司董事长梅国江同意后，由其业务人员在冷喜东、董大卫事先准备好的《科左后旗10千伏及以下项目施工（二）施工合同书》加盖承德同鑫公司的公章。承德同鑫公司同时向董大卫提供了《企业法人营业执照》、《安全生产许可证》、《法定代表人资格证明书》、《法定代表人授权委托书》及承德同鑫公司法定代表人梅国江的身份证复印件。《科左后旗10千伏及以下项目施工（二）施工合同书》约定了工程内容、工程价款、工程地点、工程施工期限等，工程负责人为董某某、霍某某、丁立国三人。合同落款的甲方处加盖了南充水电公司和承德同鑫公司公章，冷喜东在合同书甲方授权委托人处签名，董大卫在乙方授权委托人处签名，合同标注签订合间的日期为2013年03月01日。黄某某、霍某某、丁立国三位工程负责人以承德同鑫公司名义在科左后旗双胜镇向阳村、三江村和大仓子村包清工施工。2013年04月15日，董大卫向南充水电公司提交承德同鑫公司的《付款指示》，该指示明确要求南充水电公司将工程款汇至董大卫名下的账户，并提供了承德同鑫公司的财务电话。据此南充水电公司先后于2013年05月30日、07月06日、08月04日、08月06日汇至董大卫名下账户工程款合计83000元，并直接支付给丁立国工程款两次计20000元。同时，南充水电公司垫付工人保险金1000元，垫付文明施工保证金2000元。以上各项计106000元。由于承德同鑫公司承包的工程管理混乱，2013年10月份，丁立国、黄某某、霍某某等人先后退出施工现场，剩余工程由南充水电公司转包给承德瑞华电力安装有限公司。承德同鑫公司实际完成工程的工程量163871元。由于丁立国、黄某某、霍某某三位施工负责人拖欠农民工工资，部分农民工向科左后旗人事劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。科左后旗人事劳动争议仲裁委员会作出后劳仲字（2013)第13号裁决书、决定书，裁决承德同鑫公司应支付农民工剩余工资并退还南充水电公司已垫付的工人工资。仲裁期间南充水电公司依据丁立国出具的欠工人工资证明给承德同鑫公司垫付农民工工资款284040元。裁决书、决定书送达后，承德同鑫公司向通辽市中级人民法院提出撤销(2013）第13号裁决书、决定书的申请。通辽市中级人民法院审理后于2014年08月11日作出(2014）通民仲字第13号民事裁定书，撤销科左后旗劳动仲裁委员会作出的后劳仲字（2013)第13号裁决书、决定书。
另认定，丁立国等人为施工方便，委托科左后旗双胜镇二道壕村三组村民张某，以张某名义租赁村部房子存放施工材料。由于未结清房屋租赁费，现部分材料仍留置在村民张某处。承德同鑫公司在劳动仲裁诉讼和本次诉讼中分别支出律师费用30000元，合计60000元。
一审法院认为，关于南充水电公司主体资格，南充水电公司驻后旗项目部经南充水电公司准许以自行刻制的公章与承德同鑫公司签订合同并提起诉讼，诉讼中得到了南充水电公司法定代表人的认可，故南充水电公司作为本案主体资格适格，因本案产生的相应法律后果由南充水电公司承担。
关于南充水电公司与承德同鑫公司签订《科左后旗10千伏及以下项目施工（二）施工合同书》的真实性及效力，南充水电公司通过招投标方式，取得内蒙古东部电力有限公司发包的科左后旗10千伏及以下项目施工工程，将工程肢解成若干部分，将部分工程承包给没有电力施工资质的承德同鑫公司，对合同的真实性应予确认。该合同违反了《合同法》第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第一条（二）项规定，双方签订的《科左后旗10千伏及以下项目施工（二）施工合同书》属无效合同。关于无效合同的处理，即过错责任划分，根据《合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。南充水电公司通过招投标方式取得工程后违法分包，并且工程主要负责人冷喜东协助董大卫借用没有施工资质的承德同鑫公司资质，工程主要负责人冷喜东主观上存在过错，应承担相应的过错责任；董大卫身为国家工作人员，违规借用承德同鑫公司的资质承包工程，主观上存在过错，应承担与南充水电公司驻后旗项目部工程主要负责人冷喜东同等过错责任；承德同鑫公司法定代表人梅国江在明知董大卫借用资质施工，在本身没有电力施工资质的情况下，出借《企业营业执服》、《机构代码证》、《安全生产许可证》及《法定代表人授权委托书），出具《付款指示》，造成违规施工，是产生本案纠纷的主要原因，承德同鑫公司应与董大卫承担连带责任。承德同鑫公司与董大卫的主观过错行为与南充水电公司驻后旗项目部工程的损失存在因果关系，南充水电公司的诉讼请求与法有据，应予部分支持．
关于南充水电公司主张给付垫付承德同鑫公司农民工工资284040元，南充水电公司提交的被告工程负责人丁立国签字的23枚欠据、收据47枚、科左后旗劳动争议仲裁办公室《监督发放工人工资证明》相关证据形成证据链，应予支持。关于南充水电公司主张承德同鑫有限公司实际完成工程款163871元，南充水电公司已支付106000元，提交的相关证据形成证据链，应予支持。关于南充水电公司主张赔偿应退回的材料损失款302514元，提供了被告工程负责人丁立国签字确认相关的领料凭证和剩余材料收回证明及价格计算依据，提交的相关证据形成证据链，计算合理，应予支持。关于撤旧物资损失款45688元、安全工器具损失款1223元，证据不足，不予支持。关于南充水电公司对消缺费的主张，属增加请求，没有依法缴纳诉讼费，故该请求不予支持。关于承德同鑫公司反诉请求，因承德同鑫公司自身在本案中存在过错，且主张南充水电公司存在民事欺诈行为，恶意诉讼，无证据支持，其反诉请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民辜诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认被告（反诉原告）承德同鑫建筑工程有限公司与原告（反诉被告）四川省南充市水电工程有限公司签订的《科左后旗10千伏及以下项目施工（二）施工合同书》无效；二、被告董大卫于本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）四川省南充市水电工程有限公司多付工资款226169元（南充水电公司垫付工资284040元，承德同鑫有限公司实际完成工程款163871元，南充水电公司已支付106000元，南充水电公司还应支付工程款57871元），赔偿材料损失302514元，两项合计528683元的50%，即：264341.50元。被告（反诉原告）承德同鑫建筑工程有限公司承担连带责任；三、驳回原告（反诉被告）四川省南充市水电工程有限公司要求被告董大卫、被告（反诉原告）承德同鑫建筑工程有限公司给付消缺费48800元、撤旧物资折价款46588元、安全器具折价款1223元的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）承德同鑫建筑工程有限公司要求原告（反诉被告）四川省南充市水电工程有限公司赔偿经济损失60000元的反诉请求。案件受理费9990元，由原告（反诉被告）南充水电公司负担4995元，被告董大卫及被告（反诉原告）承德同鑫公司共同负担4995元；反诉费650元，由被告（反诉原告）承德同鑫公司负担；公告费600元，由原告（反诉被告）南充水电公司负担300元，被告董大卫及被告（反诉原告）承德同鑫公司共同负担300元。
二审认定的事实：2012年07月20日，南充水电公司通过招投标方式，取得了内蒙古东部电力有限公司发包的科左后旗10千伏及以下项目施工工程，中标金额为1362.18万元。该项目负责人冷喜东为了分包该工程的部分工程，需借用施工工程资质，通过隆化老乡董某某介绍相识隆化发改局的董大卫。2013年04月13日，冷喜东到董大卫办公室要求其帮助借用施工资质，董大卫经过当时在办公室来办事的王宏伟联系承德同鑫公司法定代表人梅国江借用了承德同鑫公司资质（没有施工电力工程资质），当日经承德同鑫公司董事长梅国江同意后，由其业务人员赵鸿燕在冷喜东事先准备好的《科左后旗10千伏及以下项目施工（二）施工合同书》加盖承德同鑫公司的公章，同时向冷喜东提供了《企业法人营业执照》、《安全生产许可证》、《法定代表人资格证明书》、《法定代表人授权委托书》及承德同鑫公司法定代表人梅国江的身份证复印件。合同落款的甲方处冷喜东签字，乙方处冷喜东让董大卫签字后，冷喜东拿走了该合同，后加盖了南充水电公司在科左后旗私刻的南充水电公司公章。冷喜东将该工程发包给丁立国、董某某等人。董大卫、承德同鑫公司从未收过南充水电公司的任何费用。实际借用承德同鑫公司资质人为冷喜东。
本院认为，2013年03月01日，南充水电公司与承德同鑫公司签订的《科左后旗10千伏及以下项目施工（二）施工合同书》不是承德同鑫公司的真实意思表示，违反法法律法规的规定，属于无效合同。因案涉工程系冷喜东借用资质施工，并且董大卫、承德同鑫公司从未参加或派出工作人员该工程的施工，也未收取任何费用，故拖欠农民工工资和材料款与董大卫、承德同鑫公司无关。董大卫的行为只是帮助冷喜东借用施工资质，承德同鑫公司仅需对案涉工程的质量与挂靠人按《建筑法》的相关条款担责。南充水电公司要求董大卫与承德同鑫公司连带责任偿还诉讼款项，缺乏事实和法律依据。故一审法院认定事实错误，适用法律不当。
综上所述，董大卫、承德同鑫公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《中华人民共和国民法通则法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、撤销科尔沁左翼后旗人民法院（2016）内0522民初3728号民事判决；
二、驳回原告四川省南充市水电工程有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费29970元，由四川省南充市水电工程有限公司负担；一审反诉费650元由承德同鑫建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 永 胜
审判员 额尔敦仓
审判员 白 云 飞
二〇一七年九月二十五日
书记员 徐 健