湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂02民终31号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司直属营销服务部，住所地湖北省武汉市江岸区黄浦大街27号13楼。
代表人：陈俊，总经理。
委托诉讼代理人：陈楠，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周山英。
委托诉讼代理人：黄意民，黄石市黄石港区来讯法律服务所法律工作者。
�上诉人（原审被告）：曹茂荣。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司直属营销服务部（以下简称财保武汉营销部）因与被上诉人周山英、曹茂荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月7日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
财保武汉营销部上诉请求：撤销原审判决，根据本案查明的事实重新划分主次责任比例承担，依法改判其减少赔偿9091.5元。事实与理由：投保人曹茂荣在交通事故中承担主要责任，根据相关法律规定及合同约定，其公司在商业险部分只应承担70%的赔付比例，而原审法院根据主次责任划分曹茂荣承担80%的责任不符合法律规定。
周山英辩称，发生�通事故时，其是行人，原审判决其承担20%的责任，曹茂荣承担80%的责任正确。
曹茂荣辩称，请求法院依法判决。
周山英向原审法院起诉请求：判令财保武汉营销部在交强险限额内赔偿其残疾赔偿金、误工费、护理费、伙食费、营养费、医疗费、交通费、鉴定费、精神抚慰金、后续治疗费等计154,112.54元，超出部分在商业险赔付，仍有不足部分由曹茂荣承担。
原审判决对当事人各方无争议事实认定：2015年11月20日4时51分许，曹茂荣驾驶鄂B×××××号小客车行至黄石市黄石大道上港路口时与横过道路的行人周山英发生碰撞，造成周山英受伤，车辆受损的道路交通事故。公安交通管理部门经过调查，出具《道路交通事故认定书》，认定曹茂荣承担事故主要责任，周山英承担事故次要责任。周山英在黄石市第二医院接受救治及住院治疗，共住院140天。长期医嘱记载留陪一人。出院医嘱包括休息三月、加强营养；牙齿松动，冠折建议口腔科随诊等。周山英出院前发生门诊费用3,432.10元、住院医疗费73,295.36元，合计76,727.46元，该费用由周山英垫付25,095.30元，财保武汉营销部垫付10,000元，曹茂荣垫付41,632.16元。周山英出院后垫付复查费用1,078.40元，周山英已发生的前期医疗费合计77,805.86元。曹茂荣另为周山英垫付专家会诊费5,500元。周山英垫付鉴定费2,500元。黄冈博林司法鉴定所出具司法鉴定意见为：周山英伤残程度分别评定为九级、十级、十级。综合评定伤残赔偿指数24%；其后期治疗费约需12,000元；其伤后误工损失日评定为180日，护理期限为住院期间。财保武汉营销部认可周山英主张的残疾赔偿金与后期治疗费金额。周山英与曹茂荣认可财保武汉营销部核定鄂B×××××号车损失金额18,350元，周山英�意按责任分担该损失。曹茂荣与财保武汉营销部同意协商核减非医保用药比例。
鄂B×××××号车登记所有权人系曹茂荣，该车在财保武汉营销部投保了交强险及不计免赔的商业三者险，其中交强险的伤残赔偿限额110,000元，医疗费用赔偿限额10,000元，财产损失赔偿限额2,000元。商业三者险赔偿限额1,000,000元。
原审判决对当事人有争议事实认定：1、误工损失，现行相关法律、司法解释均未对受侵害人获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，也未禁止退休人员受聘或者从事经营等。周山英的证据能够证明其在事故前从事的职业，并因侵害导致实际收入减少，其有权要求侵害人赔偿误工费。因其证据不足以证明实际减少的收入金额，对其误工费可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。2、护理费，可参照受诉法院所在地上一年度居民服务业的平均工资计算。曹茂荣主张的护理费可以参照护工市场价格计算，其所举证据能够证明为周山英垫付的护理费金额，应予认定。因医疗机构未记载周山英住院期间需要两人陪护，考虑曹茂荣为周山英雇佣了护理人员，并垫付了护理费用等情形，不宜再计算该时段内周山英亲属的护理费。3、交通费，交通费属必然发生的费用，应予认定，但周山英主张的金额过高。4、住院伙食补助费与营养费，住院伙食补助费可参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。营养费可根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。周山英的证据能够确定该部分费用，应予认定，但周山英主张的营养费金额过高。5、专家会诊费与手术用血费，曹茂荣举证能够证明其为周山英垫付了专家会诊费，因其不能提交合法票据，故该部分费用不宜列入财保武汉营销部�付范围，可由周山英与曹茂荣按责任比例分担。手术用血费系实际发生的费用，但曹茂荣不能证明实际发生的手术用血费金额，故不应支持其该项主张，曹茂荣可在收集证据后另行主张权利。
原审判决认为，公民的生命权、健康权等人身权益受法律保护。受害人因交通事故造成人身损害的，有权要求赔偿义务人赔偿物质损失和精神损害。根据侵权责任法和相关司法解释的规定，确认财保武汉营销部、曹茂荣系本案赔偿义务人。关于事故责任比例，因周山英系行人，确定曹茂荣承担80%的责任，周山英承担20%的责任。周山英的损失先由财保武汉营销部在交强险限额内赔偿，不足部分由财保武汉营销部根据商业三者险合同予以赔偿，仍有不足的，根据侵权责任法的相关规定由曹茂荣予以赔偿。关于商业三者险的赔付比例。财保武汉营销部主张按70%的比例赔付是基于责任保险中相关条款对主要责任赔付比例的约定。在司法实践中，对责任保险中涉及该项约定的格式条款的效力存在争议。但是，即使认为该条款符合保险法基本原理，属有效条款的，也应注意到该条款的适用前提及该条款并未对责任性质作出限定，包括未涉及诉讼时人民法院确定的责任比例。根据格式条款的不利解释原则等情形，财保武汉营销部应按法院确定的80%责任比例在商业三者险范围内赔付。关于“非医保用药”，考虑到各保险公司通常与投保人按比例核减该费用，根据保险人及投保人的协商合意意向，酌定按10%的比例核减。
对周山英的具体损失，依据相关标准核实并分列如下：医疗费77,805.86元、后期治疗费12,000元、专家会诊费5,500元、鉴定费2,500元，已经核实。周山英住院140天，住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，酌情按50元/天计算，合计7,000元。营养费，酌情按20元/天计算90天，合计1,800元。误工费，酌情参照2016年度湖北省餐饮业收入31,328元/年的标准计算180天，合计15,449.42元。周山英主张的护理期限共140天，其中曹茂荣雇佣护工护理10天，支付护理费1,200元，周山英亲属护理130天，对该部分护理费，参照2016年度湖北省居民服务业收入31,138元/年的标准计算，合计11,090.25元。周山英的护理费共计12,290.25元。其残疾赔偿金参照2016年度湖北省城镇居民人均可支配收入27,051元/年的标准，按其主张的13年计算，赔偿系数为24%，合计84,399.12元。周山英因事故发生的交通费，根据周山英住院地点、天数及处理事故等情形酌定1,500元。周山英的精神损害抚慰金，酌定为6,000元。综上，核定周山英的损失合计226,244.65元。上述损失已包含对曹茂荣垫付费用的核定。对于周山英的诉讼请求超出核定的金额，不予支持。曹茂荣的车损18,350元，由周山英承担20%,计3,670元。
周山英的损失由财保武汉营销部在交强险及商业三者险限额内赔偿的项目包括精神损害抚慰金、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费。其中财保武汉营销部在交强险伤残赔偿限额内赔付110,000元，在医疗费赔偿限额内赔付10,000元，合计120,000元。剩余部分106,244.65元，由曹茂荣与财保武汉营销部承担80%，合计84,995.72元。其中剩余部分106,244.65元扣减专家会诊费5,500元、鉴定费2,500元，及以住院医疗费73,295.36元为基数按10%比例核减非医保用药计7,329.54元，合计15,329.54元后，由财保武汉营销部在商业三者险合同范围内承担80%计72,730.09元，曹茂荣承担12,265.63元。上述数额综合，财保武汉营销部在本案中的赔�款总额为人民币192,730.09元，扣减其垫付的10,000元后，财保武汉营销部还应赔付182,730.09元。扣减曹茂荣垫付的医疗费41,632.16元、专家会诊费5,500元、护理费1,200元及冲抵周山英应承担的车损3,670元，合计52,002.16元后，曹茂荣垫付费用已超出其应承担的部分39,736.53元。由于曹茂荣已替代财保武汉营销部履行了部分赔付义务，为减少当事人诉累及方便当事人结算，可由财保武汉营销部在赔付款中扣除39,736.53元直接支付给曹茂荣。故财保武汉营销部在交强险及商业三者险限额内应支付周山英142,993.56元，支付曹茂荣39,736.53元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款之规定，判决：一、财保武汉营销部于本判决书发生法律效力之日起七日内支付周山英142,993.56元（财保武汉营销部在该履行期限内还应支付曹茂荣人民币39,736.53元）；二、驳回周山英的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：…（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过�程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，曹茂荣驾驶的机动车与行人周三英发生交通事故，因周三英在该交通事故中违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条之规定，亦存在一定的过错，所以原审判决根据周三英的过错程度，适当减轻机动车驾驶方的赔偿责任，认定机动车驾驶人曹茂荣承担80%的责任，周山英承担20%的责任并无不当。
《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”的规定，即保险公司所应当确定其赔偿责任的前提就是被保险人所承担的赔偿责任。故原审判决据此认定财保武汉营销部按照曹茂荣所承担的80%赔偿责任为赔偿责任并无不当。虽然曹茂荣与财保武汉营销部签订商业三者责任保险合同中约定“被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%”，但此保险合同亦约定适用该款的前提为“保险人或保险车辆驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的”情况下才适用该约定。而本案中，曹茂荣的责任比例系经人民法院根据查明的案件事实及相关法律规定确认，不存在扩大保险公司损失的情况，故不适用该约定。财保武汉营销部提出根据相关法律规定及合同约定，其公司在商业险部分只应承担70%的赔付比例的上诉理由无法律依据，本院不予支持。
综上所述，财保武汉营销部的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确�应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1691元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司直属营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严云峰
审 判 员 曹晓燕
代理审判员 张 莉
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 方 圆