江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇商终字第00235号
上诉人（原审被告）镇江市天空计算机信息服务有限公司，住所地镇江市东岳巷8-1号。
法定代表人杨若兰，该公司董事长。
委托代理人杨希濂。
委托代理人樊巧云，江苏东方之光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）镇江市人才开发有限责任公司，住所地镇江市运河路100号。
法定代表人崔建宁，该公司总经理。
委托代理人孙鸿晓，江苏江成律师事务所律师。
上诉人镇江市天空计算机信息服务有限公司（以下简称天空公司）因与被上诉人镇江市人才开发有限责任公司（以下简称人才公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服镇江市润人民法州区人民法院（2014）润商初字第070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人杨希濂、樊巧云，被上诉人的委托代理人孙鸿晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人才公司在一审时诉称，许全芝原在天空公司工作，后天空公司与人才公司签订了派遣服务协议，约定：由人才公司和许全芝签订劳动合同，并派遣到天空公司工作，许全芝的社保费用等由天空公司支付给人才公司，并由人才公司办理社保缴纳手续，但由天空公司直接支付给许全芝工资。2012年3月，许全芝在天空公司工作时发生工伤事故，经劳动争议仲裁：人才公司支付给许全芝一次性伤残补助金等46672元，天空公司承担连带赔偿责任。2013年12月，人才公司已向许全芝全额支付了赔偿款，根据两公司签订的派遣服务协议，此款应由天空公司承担，现要求天空公司立即支付46672元。
天空公司在一审时辩称，天空公司与人才公司是在2012年1月1日签订了派遣服务协议，协议第五条约定：人才公司应与许全芝签订劳动合同，并出具上岗通知书、办理用工手续、代扣缴纳个人所得税、以及缴纳工伤基金等社会保险，但人才公司于2012年3月16日才与被派遣员工许全芝签订劳动合同和缴纳工伤基金等社会保险。同年3月3日，许全芝发生了工伤事故，因人才公司未及时与许全芝签订劳动合同并缴纳相关保险，导致许全芝受伤产生多项的损失中部分未得到工伤基金保险赔偿，此损失应由人才公司承担。另人才公司未按派遣服务协议约定及时向许全芝发放工资，致使许全芝以未足额获得工资为由提出解除劳动关系，并同时主张了经济补偿金。造成此项损失的原因在人才公司，天空公司不应负担此项费用。故请求驳回人才公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：许全芝于2007年7月即进入天空公司工作。2012年1月1日，人才公司与天空公司签订了派遣服务协议，将许全芝改经人才公司派遣至天空公司仍在原工作场所和岗位工作。2012年1月1日派遣服务协议第一条约定：天空公司负责将所需派遣岗位的需求信息以书面形式提供给人才公司，岗位需求信息包括派遣岗位的工作内容、工作地点、人员需求数量、任职条件、劳动报酬等。天空公司负责对人才公司提供的人员进行挑选和最终确认。天空公司选定人员后，向人才公司出具《派遣人员花名册》，并盖章确认，人才公司开具派遣人员上岗通知书由其到天空公司报到，试用期自报到之日开始，无人才公司上岗通知书的不属于人才公司派遣人员。此为本协议不可分割的部分。协议4.1条约定：本协议所称“人才派遣服务费”，系指天空公司因使用派遣劳务每月应支付给人才公司的各种费用的综合，其中包括管理服务费80元／人／月；工资、奖金、各项津贴；各项社会保险费；4.2条约定，天空公司须于当月20日前按照确定的费用付至人才公司；5.1条约定（人才公司）与派遣人员签订劳动合同，出具上岗通知书，办理用工、退工手续；5.3条约定，由人才公司办理各类社会保险、缴纳个人所得税，及发放工资、奖金；7.1条约定，派遣人员在被外派至天空公司工作期间，发生患职业病、工伤（含因工死亡）等情况的，双方应根据国家、江苏省和镇江市法律法规或政策的规定共同进行处理，所发生的费用属社会保险支付的由人才公司负责办理，其他费用由天空公司承担；9.9条约定，如人才公司收到天空公司根据约定支付的各项费用后，未履行相关义务，导致天空公司和员工合法权益受损，人才公司应承担由此引起的责任。协议附件1为天空公司向人才公司发出的派遣人员花名册：载明了许全芝的信息（许全芝，居民身份证号码××，派遣起止日期2012.1.1至2014.12.31），落款日期为2012年1月1日，并要求人才公司请按本通知要求与许全芝签订劳动（劳务）合同并将其派遣至天空公司工作。2013年3月16日，人才公司填写了录用登记备案表及人事代理登记表日期，并与许全芝签订劳动（派遣）合同书，约定：在人才公司对许全芝考核合格的前提下，自2012年1月1日至2014年12月31日聘用许全芝（首次合同聘用期为60天），并安排其到天空公司相应的工作岗位工作。2014年4月13日，许全芝向法院陈述：2012年3月16日天空公司单位人员杨某带领人才公司单位人员到医院与其签订的劳动（派遣）合同，但其直到2012年9月份才知道其与人才公司存在劳动（派遣）合同关系，其在天空公司工作期间工资一直由天空公司发放。2007年开始天空公司为其缴纳个人养老保险，其他社会保险在2012年才开始缴纳。
原审法院另查明，2012年年3月3日许全芝在工作中从楼梯上跌倒受伤。2013年6月21日，镇江市劳动人事争议仲裁委员会立案受理了许全芝与人才公司、天空公司劳动争议案，于2013年8月14日作出镇劳人仲案字（2013）第150号仲裁裁决：1、自2013年6月17日起解除许全芝与人才公司、天空公司的劳动用工关系；2、人才公司需支付给许全芝停工留薪期工资1176元，一次性伤残补助金16146元，一次性伤残就业补助金21330元，住院伙食补助费820元，劳动能力鉴定费280元，解除劳动合同经济补偿金7920元，合计47672元，扣除许全芝借款1000元仍需支付46672元，天空公司承担连带赔偿责任；对许全芝的其他仲裁请求不予支持。2013年12月，人才公司支付给许全芝46672元。
原审法院认为：人才公司与天空公司之间签订的派遣服务协议属双方真实的意思表示，不违反法律法规，两公司应按照协议的约定履行各自的义务。本案中，许全芝自2007年起一直在天空公司工作，虽然2012年1月改由人才公司派遣至天空公司处，工作场所、岗位也未变动，但天空公司作为劳动派遣的用工单位也应对许全芝是否符合劳动派遣资质进行必要审查，天空公司应知晓人才公司与许全芝并未签订劳动（派遣）协议，在许全芝发生工伤事故时，天空公司虽不是劳动法律意义上的用人单位，但由于许全芝实际在天空公司提供劳动，接受天空公司单位的管理，天空公司属于用工的直接受益方，天空公司作为劳务派遣人员用工方及选定方未尽审查及注意义务，许全芝发生工伤事故天空公司应承担责任。天空公司称其与人才公司签订的劳务派遣协议约定劳务派遣时间是2012年1月1日，因人才公司和许全芝之间签订劳动合同的时间为2012年3月16日，人才公司为许全芝缴纳社会保险时其已发生工伤事故，所以才导致工伤保险部分不予理赔。原审法院认为，对于许全芝社会保险的缴纳问题，两公司之间签订的派遣服务协议约定，工资、保险等费用应由天空公司于当月20日前按照确定的费用支付给人才公司，由人才公司办理各类社会保险，现有证据证明，天空公司首次向人才公司支付许全芝保险费用的时间为2012年3月16日，之前并未向人才公司支付有关许全芝工资、保险等费用，人才公司在收到天空公司支付的保险费用后及时为许全芝支付了保险费用，且2012年1月至6月份许全芝的工资也一直由天空公司发放，天空公司并未按照合同约定完全履行义务，天空公司所陈述的工伤保险不予理赔责任并不能完全归责于人才公司。对于人才公司称其不知许全芝在2012年3月3日在工作中发生工伤事故，天空公司隐瞒被派遣人员受伤情况致使人才公司与许全芝签订劳动（派遣）合同，且人才公司与天空公司之间签订的派遣服务协议时间为2012年3月16日的意见，人才公司作为劳动合同的用人单位，在签订劳务派遣服务协议及劳动合同前应对聘用人员的基本情况作基本了解，应知晓签订劳务派遣服务协议及劳动合同需承担相应的法律责任，人才公司未对被派遣人员许全芝进行必要了解便与天空公司签订派遣服务协议、与许全芝签订劳动（派遣）合同，应承担相应的风险，承担一定的责任。综上，按照两公司之间签订的派遣服务协议及仲裁裁决的结果，考虑本案的实际情况，本院酌情认定人才公司承担本案30%的责任，天空公司作为实际用工单位及用工受益方承担70%的责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、天空公司于本判决生效后十日内给付人才公司人才公司32670元；二、驳回人才公司的其他诉讼请求。案件受理费992元，减半收取为496元，保全费510元，共计1006元，由人才公司承担306元，天空公司承担700元。
上诉人天空公司不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销一审法院民事判决，依法改判。其主要理由是：1、人才公司和天空公司于2012年1月1日即达成了劳务派遣协议，由人才公司将许全芝派遣至天空公司工作，人才公司应及时与许全芝签订劳动合同，并告知天空公司应向人才公司交纳工资及保险金等各项费用的具体金额，但人才公司既未与许全芝签订合同，也未告知天空公司交费金额，天空公司才没有及时交相关费用付至人才公司。2012年3月3日许全芝在天空公司劳动过程中受伤，人才公司在许全芝受伤后的同年3月16日才与其补签了劳动合同及为其缴纳社会保险。人才公司滞后签订合同和缴纳保险金的行为客观上造成了许全芝受伤时不在保险期限内，因而不能得到工伤基金相关赔偿，此部分损失应由人才公司承担，原审法院判令天空公司承担70%的责任不当。2、原审法院认定天空公司未尽审查义务及注意义务与事实不符，与许全芝签订劳动合同是人才公司的义务，天空公司无法也无需尽审查与注意义务。3、许全芝向天空公司借款1000元与本案无关联性，不应在许全芝工伤损失中简单扣减，原审法院应当作出调整。
针对其上诉请求，天空公司申请证人杨某到庭作证，杨某述称：杨某原系天空公司员工，负责技术工作，有时也负责人事管理事宜。许全芝在天空公司工作期间一直是以个人名义办理养老保险，因想以企业员工的身份为许全芝办理养老保险，杨某遂于2011年12月到苏南人才市场进行咨询，人才公司的工作人员接待了杨某，并称：可以由人才公司与许全芝签订劳动合同，再派遣到天空公司工作，天空公司需向人才公司交纳80元／月的管理费，这样即可以人才公司的名义为许全芝办理养老保险。经双方协商，于2012年1月1日签订了派遣服务协议，约定：由人才公司制作许全芝的工资及保险等费用清单交至天空公司，天空公司将上述费用交至人才公司，人才公司收到钱款后再向许全芝发放工资并帮其办理缴纳保险的相关手续。此后，人才公司并未将费用清单交给天空公司，天空公司也就没有将费用交到人才公司。2012年3月，杨某将许全芝发生工伤事故的情况告知了人才公司，人才公司找到杨某，杨某将人才公司的工作人员带去找到许全芝，并与她补签了劳动合同和备案表登记表等。
被上诉人人才公司辩称：许全芝于2007年进入天空公司工作，直至2012年3月3日发生工伤事故，许全芝一直是由上诉人以许全芝个人名义缴纳养老保险，但并未缴纳医保工伤等保险。因此，2012年3月3日许全芝发生工伤事故，无法获得工伤基金的赔偿，此款应由天空公司负担。两公司签订派遣服务协议的时间并不是2012年1月1日，天空公司是为了转嫁本应由其负担的费用才于同年3月16日与人才公司签订派遣服务协议并催促人才公司与许全芝签订劳动合同的。在此之前，许全芝的工资是由天空公司发放的，保险费用也是由天空公司交纳的，人才公司并未迟延为许全芝缴纳各项费用，而是在与天空公司签订劳务派遣合同后当日就向社保机关缴纳了各项费用。原审法院认为人才公司没有延迟缴纳保险，仅应该承担签订劳动合同时未尽认真审查义务，才判令人才公司承担30%的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判决。
经庭审质证：被上诉人认为杨某是上诉人法定代表人杨若兰侄儿，也是上诉人委托代理人杨希濂的儿子，其证言不可相信，不能作为证据使用。
本院查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，还查明镇劳人仲案字（2013）第150号仲裁裁决中“扣除许全芝借款1000元”是许全芝在天空公司工作期间向天空公司借的款。
本院认为，本案二审争议的焦点：许全芝没有获得工伤基金相关赔偿的责任应由谁负担。2012年1月1日天空公司与人才公司即签订了派遣服务协议，约定：人才公司需与派遣人员签订劳动合同，并出具上岗通知书，办理用工、退工手续；天空公司须于每月20日将应支付给人才公司的派遣服务费（其中包括管理服务费80元／人／月；工资、奖金、各项津贴；各项社会保险费）付至人才公司，由人才公司负责办理各类社会保险、缴纳个人所得税，及发放工资、奖金。派遣人员在被外派至天空公司工作期间，发生患职业病、工伤（含因工死亡）等情况的，应根据国家、江苏省和镇江市法律法规或政策的规定共同进行处理，所发生的费用属社会保险支付的由人才公司负责办理，其他费用由天空公司承担。人才公司称双方签订的派遣服务协议是在2012年3月16日签订的，但未提供证据证明，本院不予采信。2012年1月1日前，天空公司虽然没有为许全芝缴纳除个人养老保险外的其他社会保险，但人才公司的损失并不在2012年1月1日前产生的，而是产生在派遣服务协议期间（自2012年1月1日至2014年12月31日）内，因此许全芝受伤后没有获得工伤基金赔偿损失的主要责任不能归责于天空公司。在天空公司和人才公司签订派遣服务协议后，许全芝的各项保险即应由人才公司以其员工的名义进行缴纳。本院认为，人才公司与许全芝签订劳动合同是许全芝能够以其公司员工办理各类社会保险的前提基础，如果许全芝与人才公司没有劳动合同关系，社保机构根本就无法为许全芝以人才公司员工的身份办理各类社会保险。人才公司在签订派遣服务协议时即知晓了许全芝的相关信息，天空公司也请其按照要求与许全芝签订劳动合同，但人才公司于2012年3月16日才与许全芝签订劳动合同。人才公司没有及时与许全芝签订劳动合同是造成许全芝受伤后未得到工伤保险赔偿的主要原因，人才公司对此应当承担主要责任。根据合同约定，天空公司须于每月20日将应支付给人才公司的派遣服务费付至人才公司，由人才公司负责办理各类社会保险、缴纳个人所得税，及发放工资、奖金，但天空公司并未按约将上述款项支付给人才公司，因此，天空公司应当对许全芝受伤后未得到工伤保险赔偿承担次要责任。综上，按照双方当事人之间签订的派遣服务协议约定及仲裁裁决结果，本院酌情认定人才公司承担本案60%的责任，天空公司承担40%的责任。镇劳人仲案字（2013）第150号仲裁裁决：人才公司需支付给许全芝各项费用合计为47672元，扣除许全芝借款1000元仍需支付46672元，天空公司承担连带赔偿责任。裁决中扣除的1000元借款是许全芝向天空公司借的，原审判决不应在总损失47672元中扣除1000元再按比例分配责任，而应在人才公司和天空公司按比例分担责任后，再在天空公司应支付的金额中扣除。原审判决部分事实认定不清，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2014）润商初字第070号民事判决；
二、镇江市天空计算机信息服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告镇江市人才开发有限责任公司垫付款18068.80元。
一审案件案件受理费992元，减半收取为496元，保全费510元，合计1006元，由镇江市天空计算机信息服务有限公司负担402元，镇江市人才开发有限责任公司604元；二审案件受理费617元，由镇江市天空计算机信息服务有限公司负担247元，镇江市人才开发有限责任公司370元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛荣贵
代理审判员 张 敏
代理审判员 陶 然
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 韦 伟