黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑05民终571号上诉人（原审被告）宝清县富鑫粮食购销有限责任公司（以下简称宝清县富鑫公司）。法定代表人于海军，该公司经理。委托代理人李刚。委托代理人张宏政。被上诉人（原审原告）韩艳福，男，汉族。委托代理人谢丹荔。委托代理人关明明。上诉人被告宝清县富鑫公司为与被上诉人韩艳福合伙纠纷一案，不服黑龙江省宝清县人民法院（2016）黑0523民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人宝清县富鑫公司的委托代理人李刚、张启政，被上诉人韩艳福及委托代理人谢丹荔、关明明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宝清县富鑫公司上诉请求：一、撤销宝清县人民法院（2016）黑0523民初205号民事判决；二、改判或驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案诉讼费及上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定被上诉人韩艳福向合伙事务中出资380万元是错误的，被上诉人韩艳福是与马会有、张玉民共计向合伙事务中投资180万元，其中被上诉人出资160万元，之后由上诉人陆续向外借款，向合伙事务中投资200万元，而非被上诉人出资200万元。对此200万元投资，双方均提交了证人作证，上诉人的证据更加充分，二审应依法查清并作出正确裁判。二、一审法院对上诉人以设备及场地的使用权出资，及以现金出资200万元没有认定是错误的。三、一审法院判决上诉人给付被上诉人丰泰公司及哈尔滨未结算粮款共计1542326元是错误的，该两笔债权属于未收回债权，在未给付上诉人与被上诉人前，该案无法计算经营损失。四、本案应重新认定双方的出资数额，对上诉人的场地及设备使用权进行鉴定方能准确计算双方投资的具体数额。被上诉人韩艳福书面答辩称，一、在答辩人即被上诉人韩艳福最初已有投资180万元的情况下，因张玉民、马会有参与共同经营的时间较短，张玉民是在其退出合伙前交给答辩人10万元投入款，答辩人没有将张玉民的出资10万元用于共同经营，而是后期直接将该10万元还给张玉民；而马会有在退出合伙前后均无资金投入，仅是在其已退出经营后，在2015年1月31日以其给送粮农户垫付送粮款10万元的名义，到答辩人财务人员处领取了送粮款10万元。答辩人最初投资数额为180万元的事实，上诉人在一审时予以认可，双方争议在后期200万元的投入方。二、关于上诉人主张其投资问题，1、本案双方是以松散型公民与企业间共同经营模式，上诉人以其提供场地、设备为共同经营条件，吸纳答辩人资金启动粮食收购、烘干经营活动。对于上诉人提供的场地和烘干设备，合同双方均没有作出估值计算投资比例的约定。而且答辩人投入的是季节性的粮食收购、烘干经营项目，不是作为合伙人和上诉人形成长期的合伙关系，更不想成为上诉人公司的投资股东。我国法律一直坚持当事人主义，即坚持当事人的合同约定，上诉人应对其主张提交证据加以证明场地、烘干设备应估值计算共同经营投入比例参与亏损分配，否则属于没有事实和法律依据，不应获得支持。2、在一审诉讼过程中，答辩人就上诉人主张其出资200万元提交的5份证人证言提交了书面质证意见，属于虚假证言。双方合同约定由答辩人为出资义务人，而非上诉人。上诉人主张其出资200万元，改变了合同约定的出资方约定，应提交变更合同约定的证据。答辩人提交的出资证据相互印证，形成了链条，上诉人的主张不能成立。三、销售给中粮丰泰粮食贸易有限公司的粮食系上诉人单方行为。在诉讼前及诉讼过程中，答辩人几次去该公司结算粮款，但因答辩人没有售粮款票据，而被拒绝结算。一审判决将未结算粮款由上诉人给付并无不当。韩艳福在原审时诉讼请求：一、判令被告宝清县富鑫公司承担共同经营期间经营损失562424元（其中：承担一半经营损失为128197元及承担一半投资款利息损失434227元。）；二、判令被告宝清县富鑫公司返还原、被告收购销售粮食合同终止后，原告剩余的投资款2075758元；三、本案的诉讼费用由被告承担。原审法院查明：2014年9月，原告韩艳福经马会有介绍，与于建平、张玉民四人达成口头合伙收购玉米的协议。四人约定，由原告负责出资金，于建平代表被告宝清县富鑫公司投入烘干塔场地和设备，马会有和张玉民算作一股，共三个股份合伙收购，利润或亏损平均分摊。合伙事务设置周相相（曾用名周扬）和李玲两名财务人员，周扬管理账目和现金，李玲负责与周扬核对账目。原告韩艳福、被告宝清县富鑫公司、马会有与张玉民合伙后原告出资1800000元，被告宝清县富鑫公司对以上事实无异议。合伙不久，马会有和张玉民相继退出合伙，二人所投入的款项各100000元均已返还，原告与被告宝清县富鑫公司继续合伙经营。截止2015年3月9日，合伙期间共收入干粮款10940284元、支付给农户湿粮款10301869元、各项费用支出894809元，被告则以40000元利息及支付好处费11000元有异议，均应计入利润账户。原告陆续收回投入的资金1720000元。原审法院认为：2014年9月，原、被告双方口头达成协议合伙收购玉米，由原告负责投入收购资金，由被告宝清县富鑫公司投入烘干塔、场地和设备。合伙初期，为三份合伙人，即原告（投入收购资金1800000元）、被告宝清县富鑫公司、马会有和张玉民。合伙不久，马会有和张玉民退出合伙，合伙人变更为原告、被告宝清县富鑫公司。原、被告双方对以上事实均无异议，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，原、被告双方虽无书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的条件，双方均认可合伙事实，且有证人证明口头合伙协议，因此本院认定原告与被告宝清县富鑫公司之间为合伙关系。原、被告双方均认可合伙盈余或亏损平均分配原则。经核算，合伙期间卖粮总收入为10940284元、支付农户粮款为10301869元，双方均无异议；双方对于各项支出费用分歧为51000元，因二位财务人员未能核算一致，原告又无证据证明该51000元支出经合伙人宝清县富鑫公司承认符合合伙约定或法律规定的事实，因此认定合伙支出的费用为843809元，51000元计入收益帐。合伙期间总收入不足以抵销支付农户粮款和各项支出费用，亏损额度为154394元{（10940284-10301869元-843809元）÷2}，双方各应负担77197元。原、被告双方的争议焦点在于：双方合伙后期即2014年10月5日起投入收购的现金2000000元出资人是原告还是被告宝清县富鑫公司。根据《中华人民共和国共和国合同法》第七十八条关于“当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，原、被告已口头达成合伙协议，由原告负责投入收购资金的约定。同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款关于“在合同纠纷案件中......；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，本案被告宝清县富鑫公司应对原被告间关于由原告负责投入收购资金的约定已变动为被告宝清县富鑫公司的事实承担举证责任，但其未举出有效证据证明在合伙事物处理中由原告负责投入收购资金发生变动的事实。故依据《关于民事诉讼证据的若干规定》认定原被告合伙后期即2014年10月5日起投入收购的现金2000000元出资人是原告韩艳福是有法律依据的。同时庭审中原告亦列举了宝清县宝清镇农村经济管理中心财会凭证等有效证据证人金山、齐永利占有合法资金的来源，而且根据该法律规定，被告宝清县富鑫公司主张后期投入2000000元用于收购粮食并列举证人康艳民、郑伟、孙丽英出庭作证，无法律依据。对于被告宝清县富鑫公司主张的原告投入资金应为3600000的主张，证人马会有、张玉民投入股金各100000元虽已返还，但不影响原告韩艳福已投入合伙事物3800000元的事实。故原告主张合伙期间共投入现金3800000元，予以支持。因合伙资金均由原告投入，被告宝清县富鑫公司应给付原告亏损款项77197元。原告主张合伙总收入中尚有债权两笔:丰泰公司欠1460000元、销往哈尔滨卖粮款欠82326元，总收入中被告宝清县富鑫公司占用未上交款项两笔：销往七台河卖粮240000元、卖杂粮款8500元。被告宝清县富鑫公司对原告关于以上四笔款项的主张无异议，以上四笔款项共计1790826元应由被告宝清县富鑫公司给付原告。原告主张合伙期间投入的现金应支付2分利息，因双方系合伙关系，并非民间借贷，且原告无充分证据证实该主张，故对原告该主张不予支持；原告主张被告宝清县富鑫公司法定代表人于海军向其借款28000元，系于海军与原告个人之间的民间借贷关系，可另行处理。综上，被告宝清县富鑫公司应给付原告1868023元（1790826元+77197元）。原告的其他诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。被告宝清县富鑫公司的抗辩主张，因未提供充分证据证实，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决如下：一、双鸭山丰泰粮食贸易有限公司未结算粮款1460000元，归原告韩艳福所有。二、销往哈尔滨（阜新粮食购销有限公司）未结算粮款82326元，归原告韩艳福所有。三、被告宝清县富鑫粮食购销有限责任公司对上列一、二项承担连带责任。四、被告宝清县富鑫粮食购销有限公司返还原告韩艳福248500元（出售给七台河卖粮款240000元+出售杂粮款8500元）；五、被告宝清县富鑫粮食购销有限责任公司给付原告韩艳福双方合伙期间应负担的亏损款77197元。六、驳回原告韩艳福、被告宝清县富鑫粮食购销有限责任公司的其他诉讼请求。以上判决内容限本判决生效后立即给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21842元、财产保全费5000元，由被告宝清县富鑫粮食购销有限责任公司负担。二审期间，上诉人没有提交新的证据，被上诉人提交合伙期间周相相保管的记账凭证3页，其中二份表格与原审卷宗内中粮丰泰粮食贸易有限公司与上诉人签订的粮食购销合同及中粮丰泰粮食贸易有限公司出具的证明相印证，3份凭证能够证明中粮丰泰粮食贸易有限公司和哈尔滨未结算的粮款统计在总收入款中，与原审查明的事实相符，故本院查明的事实与原审判决一致。本院认为，张玉民、马会有各自投资10万元，因二人参与经营时间较短，在二人退出经营后已经由韩艳福返还，韩艳福最初投资180万元的事实，上诉人宝清县富鑫公司在原审时并无异议，应予确认。关于后期投资200万元的投资方，韩艳福在原审时已提交证人出庭及相关票据和凭证，证据间相互印证，形成链条，事实成立。上诉人宝清县富鑫公司主张系其出资，但其提交的出资证据不充分，亦没有提交证据证明双方改变了出资约定，故其主张不能成立。关于上诉人宝清县富鑫公司主张的场地使用权、设备是否估值计入投入比例参与亏损分配的问题，因双方协商合伙经营成立到结束仅是2014年秋收至2015年春，时间仅是一季，并非长期的合伙关系，双方未签订书面的合伙协议，上诉人宝清县富鑫公司有义务就其上述主张提交证据加以证明，其未能举证，属于举证不能，由其承担相应的法律后果。关于中粮丰泰粮食贸易有限公司和哈尔滨未向上诉人结算的二笔粮款问题，因销售方均是上诉人，被上诉人韩艳福系投资人，该二笔粮款系经营收入的范畴，如果不确认此款由上诉人给付被上诉人，在上诉人怠于向债务人行使权利的情况下，则将损害被上诉人权利；确认此款由上诉人给付被上诉人，如果回款有出入，针对差额可另行算账，亏损双方分担，符合双方的约定，并未损害上诉人的利益。故原审判决将此款由宝清县富鑫公司给付韩艳福并无不当。综上，上诉人宝清县富鑫公司上诉请求无理，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费21842元由上诉人宝清县富鑫粮食购销有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 曌审 判 员  刘国玉代理审判员  霍 拓二〇一六年十一月二十一日书 记 员  乔思婷