山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终558号
上诉人（原审原告）：上海仁邦机电设备有限公司，住所地：上海市松江区佘山镇天马山沈砖公路3377--55号。
法定代表人：王培瑜,总经理。
委托诉讼代理人：孟奇，山东求是律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘勇，山东求是律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东恒兴金属制品有限公司，住所地：山东省滨州市博兴县经济开发区博城五路169号。
法定代表人：张超，总经理。
委托诉讼代理人：张宁，男，公司工作人员。
委托诉讼代理人：王兰宝，山东王保强律师事务所律师。
上诉人上海仁邦机电设备有限公司因与被上诉人山东恒兴金属制品有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院(2017)鲁1625民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
上海仁邦机电设备有限公司上诉请求：1.撤销山东省博兴县人民法院(2017)鲁1625民初l532号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.一审判决对上诉人未在合同约定的100天工期内完成调试的事实认定错误。根据证据“现场服务工作记录”和“致上海仁邦电气设备有限公司函”可以证实，被上诉人已认可了上诉人的工作期间，是对合同约定的工期变更。2.一审判决对证人张某、马某、陈某的证言予以认定，与事实不符，也无法律依据。上述三位证人均与被上诉人存在利害关系，不应作为定案依据，并且马某提供的图片系在朋友圈中的图片，首先该微信号不能证实是马某所有，其次朋友圈中的图片需上传微信朋友圈发布，故该图片不是原始证据，不能认定为有效证据。3.一审判决对广州钢延机电公司完成了设备后期安装、调试、试生产等的认定，与事实不符，广州钢延机电公司提供的服务工作与涉案《1100六辊可逆轧机合同》约定的上诉人的服务工作完全不同。首先，根据被上诉人与广州钢延机电公司2016年12月1日签订的《技术服务委托合同》服务内容为“制定冷轧厂的生产管理、技术管理制度，负责带钢轧制、工艺流程的质量把关、参与设备安装的验收”，与涉案《1100六辊可逆轧机合同》约定的上诉人的服务工作完全不同。其次，在2017年1月12日被上诉人发给上诉人的“致上海仁邦电气设备有限公司函”中“调试人员因元旦假期撤离调试现场……”、“2017年1月8日凌晨5点AGC系统出现故障单边突然压下下造成断带伤辊……公司处于停工状态”及“四恒兴公司在要求贵方派人无果的情况下，另请相关人员……”的表述可以看出，事实是上诉人员工因假期2017年1月1日离开，2017年1月8日因被上诉人自行采购的AGC测厚仪系统故障造成机器停工，后在上诉人未派人维修的情况下，被上诉人才另请相关人员维修。即使按照被上诉人抗辩其另行聘请其他专业公司对设备进行安装、调试等服务工作，最早也应该是在2017年1月8日之后签订相关合同，而非是早在2016年12月1日被上诉人就聘请广州钢延机电公司提供对设备进行安装、调试等服务工作。由此也印证了被上诉人与广州钢延机电公司2016年12月1日签订的《技术服务委托合同》与涉案《1100六辊可逆轧机合同》约定的上诉人的服务工作内容完全不同。再次，即使三位证人张某、马某、陈某的证言真实，其证言也无法与广州钢延机电公司《技术服务委托合同》等证据相互印证。在2016年10月8日至2017年1月1日之间，上诉人一直向被上诉人提供正常的服务工作，而被上诉人却在2016年12月1日与广州钢延机电公司签订《技术服务委托合同》，如该合同系广州钢延机电公司提供设备安装、调试、试生产等服务，则在2016年12月份，被上诉人同时聘请两家企业为其提供设备安装、调试、试生产等服务，明显与常理不符。4.一审判决对上诉人提交的证据不足以证实上诉人完全履行了《1100六辊可逆轧机合同》中的设备安装、调试完成、验收等内容的事实认定错误。首先，“致上海仁邦电气设备有限公司函”中“经过调试，一段时间的试轧，试生产，总体情况良好”，表明被上诉人已自认上诉人完成了合同2.2.2中约定的“设备安装调试完成，设备空车试转”、“调试验收”的付款条件。其次，在一审中被上诉人对上诉人提供的三份视频真实性没有异议。该三份视频系使用微信程序中的摄像功能录制，录制时间长度本身就有限制。从视频中可以看出，2016年12月21日机器设备是在投入原材料的情况下进行运转的，是在进行试生产，这与“致上海仁邦电气设备有限公司函”中“经过调试，一段时间的试轧，试生产，总体情况良好”的事实相互印证。而证人张某所述2016年冬至（即2016年12月21日）只是进行电源是否连接、电机转不转的试开机，明显与事实不符。若仅仅是为了测试电源是否连接、电机转不转的试开机，就没有必要投入原材料，故其说法明显违背常理。最后，根据《1100六辊可逆轧机合同》6.3及6.4的约定，双方已对具体的验收标准作出约定，即以买方轧出合格带钢为验收标准，轧出合格带钢后买方不得以任何理由拒绝在验收报告上签字，在设备已具备轧制带钢的前提下，买方在15天内如不组织原材料和操作工人试生产，属调试验收合格。因此依据被上诉人《致上海仁邦电气设备有限公司函》中“经过调试，一段时间的试轧，试生产，总体情况良好”的事实并结合被上诉人认可的现场带钢试轧视频，足以认定涉案设备已经经过了调试并且经过了一段时间的试轧、试生产，总体情况良好即视为买方已轧出合格带钢，但被上诉人并未按合同2.2.2约定进行付款的情况下，就致函上诉人要求对设备进行维修、质保，上诉人依约定拒绝其要求，并不违反合同约定，相反由此造成的损失应由被上诉人自行承担。一审法院仅以未形成验收报告而认定上诉人未履行完毕合同义务，而未审查清偿该报告未形成的原因，恰恰是被上诉人未履行付款义务拒绝验收导致的，有无验收报告不应作为认定上诉人是否履行全部义务的依据。5.根据《1100六辊可逆轧机合同》约定，上诉人系向被上诉人提供厂房平面工艺设计、设备基础设计，电控整修、拆安装、调试及技术服务，同时合同3.1.7明确约定，被上诉人有派人配合机械设备拆安装、电控设备放线等工作，故被上诉人因此而支出的相关费用上诉人不应承担。6.上诉人于2016年12月21日已完成对设备的安装、调试、试生产等工作，2017年1月1日后上诉人未向被上诉人提供维修服务系因被上诉人未按照合同约定按时支付合同价款。按照合同2.2.2项约定，被上诉人如到期不按合同付款属违约，上诉人有权拒绝被上诉人提出的一切设备维修和质保的要求，并保留向被上诉人在经济方面索赔的法律权力。因被上诉人未按照合同约定按时支付合同价款，设备未及时维修等原因造成的一切损失，上诉人不应承担。综上所述，一审判决错误，请求二审法院查明相关事实，依法支持上诉人的上诉请求。
山东恒兴金属制品有限公司答辩称，1.一审判决认定上诉人没有依约按期完成对涉案设备的安装、调试，事实清楚，证据确实充分。被上诉人与上诉人所签订的《1100六辊可逆轧机合同》合法有效，当事人双方均应全面、严格履行。在被上诉人向上诉人支付了259万元（包括设备款230万元，厂房平面工艺设计、设备基础设计、电控整修、拆安装、调试及技术服务等29万元）后，上诉人应当按约履行合同义务。依据上诉人提交的现场服务工作记录、证人证言等证据，其未在合同约定的100天工期内完成调试。被上诉人向上诉人发送的《致上海仁邦机电设备有限公司函》详列了“运行中出现了一些影响生产效率，质量，设备安全的不能满足生产需要的，待进一步完善的设备项目”，明确指出“在以上未完成调试，没进行验收情况下，调试人员因元旦假期撤离调试现场，到现在也没人员进场完成未完工作”，要求“尽快处理好以上未完事宜，三天之内给与书面答复，否则视为调试不成功，自动终止合同”。上述发函充分证实上诉人没有按期完成设备调试，上诉人诉称“已认可了上诉人的工作期间，是对合同约定的工期的变更”，显然是对发函内容故意曲解。2.上诉人违约拖延工期，没有完成设备调试，达到验收合格，被上诉人不应支付相应款项。双方在轧机合同2.2.2明确约定“设备安装调试完成，设备空车试转24小时后，买方（被上诉人）支付厂房平面工艺设计、设备基础设计、电控整修、拆安装、调试及技术服务为￥15万元。调试验收后60天内付清余款12.8万元”。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。由此可见，上诉人具有先履行合同义务，即先完成设备调试，并达到验收合格，才能要求被上诉人支付相应款项。由于上诉人没有依约按期完成设备调试并验收合格，被上诉人与其协商解决无果，为避免损失扩大，被迫委托其他公司完成上诉人未完成的工作。基于上述理由，被上诉人依法享有先履行抗辩权，不应向上诉人支付相应款项。综上，被上诉人认为：上诉人没有全面完成合同义务，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，上诉人之上诉请求及理由没有充分的事实法律依据，纯属滥用诉讼权利。恳求二审法院驳回上诉，维持原判。
上海仁邦机电设备有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付原告剩余款项298000元，并赔偿原告自起诉之日到欠款实际偿付之日的利息损失；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实，2016年3月30日，原（买方）、被告（卖方）签订《1100六辊可逆轧机合同》一份，约定：1、被告自原告处购买1100液压AGC可逆六辊轧机及配套设备，包括厂房平面工艺设计、设备基础设计、电控整修、拆安装、调试及技术服务等。2、合同总价为2868000元，其中1100液压AGC可逆六辊轧机二手全套设备总价为2300000元，厂房平面工艺设计、设备基础设计、电控整修、拆安装、调试及技术服务为568000元；合同签订后10日内，买方支付卖方1100液压AGC可逆六辊轧机二手全套设备总价2300000元，厂房平面工艺设计、设备基础设计，电控整修、拆安装、调试及技术服务290000元，共计2590000元；设备安装调试完成，设备空车试转24小时后，买方支付卖方厂房平面工艺设计、设备基础设计、电控整修、拆安装、调试及技术服务150000元，卖方交付1100液压AGC可逆六辊轧机二手全套设备的易损件图，设备基础图，备品备件清单及型号，电气原理图，外部接线图及相关技术资料，调试验收后60天内付清余款128000元。买方如到期不按合同付款属违约，卖方有权拒绝买方提出的一切设备维修和质保的要求，并保留向卖方在经济方面索赔的法律权利。3、卖方力争20天内完成设备拆除，80天内完成设备安装调试，并在现有轧机设备技术性能的条件下，卖方调试出符合买方要求的带钢，调试正常后双方签定验收报告等。上述合同签订后，原告向被告运送了合同中设备清单的物品，并履行了合同中的电控整修、拆安装等部分内容。被告分别于2016年3月30日、4月11日、4月12日、向原告的法定代表人王培瑜转款970000元、1570000元、20000元，并支付银行承兑30000元，共计2590000元。
因涉案机器设备的安装工作停滞，遂被告（甲方）与广州钢延机电公司（乙方）于2016年12月1日签订了《技术服务委托合同》，约定：甲方委托乙方对甲方新建的冷轧厂提供冷轧生产管理、技术服务，服务周期共4个月，服务内容、条件与形式参照附件《山东恒兴金属制品有限公司1100六辊轧机技术服务项目方案》；乙方制定冷轧厂的生产管理、技术管理制度，负责带钢轧制、工艺流程的质量把关、参与设备安装的验收，本项目技术服务周期4个月（2016年12月1日到2017年3月31日止）；劳务费汇款账户为蓝岳辉6228460088011427878…合同签订后，广州钢延机电设备公司按照约定对涉案的1100液压AGC可逆六辊轧机进行了后期安装、调试等，并分别于2017年1月2日、1月3日出具了《山东恒兴项目组工作月度小结（2016.11.28—2016.12.31）》、《山东恒兴1100六辊轧机21-31日试生产情况小结》、《工作计划（2017年1月
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2017年3月）》，将安装工作、调试的具体内容、开始试生产的情况中出现的问题、出现问题后如何解决等情况做了一一的说明。被告分别于2016年11月29日、2017年1月6日、1月24日、5月17日向蓝岳辉的账户转款50000元、68600元、100000元、8000元，共计226600元。
2016年12月29日，王同良在原告出具的现场服务工作记录上予以签字，上载：客户名称：山东恒兴金属制品有限公司项目名称：1100六辊轧机服务人员：季国平、彭沛城。工作记录：2016-10-8
---2016-10-31期间对轧机进行如下工作：1、配电房电器安装，放线与接线。2016-11-16---
2016-12-30期间对轧机进行如下工作：现场电机、控制线、信号线连接。重卷机主更换：纠偏探头，位移各一只，另外高压补偿柜内有两只电容有漏液现象需更换。
2017年1月12日，被告通过电子邮箱向原告发送了《致上海仁邦电气设备有限公司函》的邮件一份，上载：贵公司与恒兴金属制品公司合作的1100冷轧项目经过调试，一段时间的试轧，试生产，总体情况良好，运行中也出现了一些影响生产效率、质量、设备安全的不能满足生产需要的，待进一步完善的设备项目。在2017年元月五日电话告知下述情况后到现在未收到关于解决问题的方案的正式回复，在这种情况下向贵方发函…在以上未完成调试，没进行验收情况下，试调人员因元旦假期撤离调试现场，到现在也没人员进厂完成工作，恒兴公司只得继续组织试生产等。
另，在涉案设备的安装过程中，被告就涉案设备的安装情况到原告处进行过沟通、协商，在合同约定的工期内，原告并未就涉案设备的安装、调试等予以完成。
一审法院认为，在案的《1100六辊可逆轧机合同》（合同编号：RB16302）系双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。在被告向原告支付2590000元后，原告亦应按约履行相应的涉案机器设备的安装、调试验收等内容。原告诉称其已完成合同中约定的厂房平面工艺设计、设备基础设计、电控整修、拆安装、调试及技术服务内容，但被告却未依约付清剩余合同款项。一审法院认为原告的诉称的内容不属实，理由如下：1、至2016年4月12日，被告已按约向原告支付合同中约定的2590000元（设备款2300000元，厂房平面工艺设计、设备基础设计、电控整修、拆安装、调试及技术服务290000元），但据原告提交的现场服务工作记录，其并未在合同中约定的100天工期内完成安装调试。2、涉案工期滞后，被告将原告未履行的合同内容委托给了广州钢延机电公司，由其完成了设备后期安装、调试、试生产等。该事实有被告与广州钢延机电公司签订的《技术服务委托合同》、被告向广州钢延机电公司支付费用的银行转款凭证、广州钢延机电公司出具的详细的工作小结、工作计划为证，且其与三位证人张某、马某、陈某的证言也是相互印证的。3、原告提交的现场服务工作记录中载明了在2016年10月8日至2016年10月31日、2016年11月16日至2016年12月30日期间，由原告的服务人员季国平、彭沛城对轧机进行了配电房电器安装，放线与接线，现场电机、控制线、信号线连接。该些工作内容显然与原告主张其已完成涉案机器设备的调试并进行试生产是不相符的，且据常理来讲，原告仅进行了该些工作内容是不可能让1100六辊可逆轧机调试完成并进行试生产的。4、原告主张由被告发给其的《上海仁邦电气设备有限公司函》，可以看出被告已认可涉案设备的试调、试生产。本院认为被告虽在该函中述称试调、试轧、试生产情况良好，但也明确指出了运行中出现的问题不能满足生产需要，在出现问题的项目部位未完成调试、没进行验收的情况下，调试人员撤离现场，至发函日也没人员进场完成未完的工作等。该函不能确认为原告已完全履行合同内容。综上所述，原告所提交的证据不足以证实其完全履行了《1100六辊可逆轧机合同》中的设备安装、调试完成、验收等内容，一审法院对其诉求的被告支付合同中的剩余款项及利息不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决:驳回原告上海仁邦机电设备有限公司的诉讼请求。案件受理费5770元，减半收取计2885元，财产保全费2010元由原告上海仁邦机电设备有限公司负担。
二审中双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否完成了《1100六辊可逆轧机合同》约定的设备安装、调试完成、验收等全部合同义务，被上诉人是否应当向上诉人支付全部剩余款项。上诉人拟以被上诉人发给上诉人《上海仁邦电气设备有限公司函》证明其已完成案涉设备的全部安装、调试工作，但该函件中明确载明设备在运行中出现问题不能满足生产需要，在出现问题的项目部位未完成调试、没进行验收的情况下，调试人员撤离现场，至发函日也没人员进场完成未完的工作等内容。且该内容与上诉人提交的两份现场服务工作记录能够相互印证，可以证明上诉人对轧机仅完成配电房电器安装，放线与接线，现场电机、控制线、信号线连接等工作，并没有完成合同约定的全部义务，故被上诉人有理由拒绝支付剩余款项。
据此，上海仁邦机电设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5770元，由上诉人上海仁邦机电设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵永金
审判员 张 雷
审判员 吴 琦
二〇一八年四月十九日
书记员 李 茜