广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第242号
上诉人（原审原告）：梁栋，男，汉族，1981年10月19日出生，住广东省珠海市斗门区。
委托代理人：邓华锋，广东德赛律师事务所律师。
委托代理人：陈玲娟，广东德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海格力房产有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：鲁君四，董事长。
委托代理人：陈玉娟，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：吴珊娜，广东莱特律师事务所实习律师。
上诉人梁栋与被上诉人珠海格力房产有限公司（以下简称格力房产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民三初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
梁栋在原审诉讼中的请求为：1、请求法院判令格力房产公司返还梁栋购房定金5万元；2、请求法院判令格力房产公司承担本案所有诉讼费用。
原审法院查明，2012年10月3日，以梁栋为乙方与格力房产公司为甲方签订了《格力广场一期B区住宅认购协议书》，协议约定：“1、乙方（梁栋）购买甲方（格力房产公司）开发的珠海市九州大道中2123号格力广场一期B区9栋2单元2101号房，建筑面积195.26平方米；2、房款总价为人民币288万元；3、乙方（梁栋）向甲方（格力房产公司）支付定金人民币5万元；4、乙方选择向银行按揭贷款方式付款，乙方于签署本认购协议书之次日起7日内，即2012年10月10日之前向甲方支付首期款即总价的30%人民币864000元（含定金），并到格力地产销售中心签订《珠海市商品房买卖合同》及其附件、与银行签订《个人住房借款合同》、《楼宇按揭贷款抵押合同》及相关文件，同时与物业服务企业签订《格力广场一期B区前期物业管理服务协议》。并在签订买卖合同之日起7日内向贷款银行和／或住房公积金管理机构提交贷款所需的全部资料。余款2016000元由乙方向银行申请贷款支付，乙方应保证在买卖合同签订之日次日起60日内银行发放全部贷款到甲方账户。乙方已完全知悉办理按揭贷款时贷款银行和／或住房公积金管理机构审批贷款要求借款人必须符合的条件，乙方确认其符合借款人的条件。如因法律、政策等变化导致乙方的贷款条件发生变化，则乙方应于012年10月24日前按照银行的要求补足首期款；如因法律、政策等变化导致买受人无法获得贷款，则乙方应于2012年10月24日前付清全部购房款，如乙方违反上述约定，甲方有权没收定金并将该物业另行出售而无需告知乙方”。
《格力广场一期B区住宅认购协议书》签订后，梁栋向格力房产公司支付了购房定金人民币50000元。2012年10月3日，梁栋在格力房产公司提交的《格力广场房号确认单》上签名确认所购房号是9栋2单元2101房，格力房产公司的销售代表陈万章、销控人员周瑾亦签名确认。同时，格力房产公司的销控人员周瑾还在确认单的下款书写签名注明“如因贷款原因审批不下来，可退定金。”
以后，格力房产公司告知梁栋，经向各银行咨询，因梁栋夫妻（妻子苏潮英，身份证号码：445121197709203629）名下住房已有2套，由于国家政策原因，各银行均无法向梁栋提供按揭贷款。梁栋因此向格力房产公司提出要求退还定金50000元。2013年3月21日，格力房产公司向梁栋一份出具《挞定函》，内容为：“感谢阁下认购我司开发建设的格力广场一期B区第9栋2单元2101号房。根据阁下与我司签订的《格力广场一期B区住宅认购协议书》的约定，阁下应于2012年10月10日前与我司签订《珠海市商品房买卖合同》及其附件，并支付首期款人民币864000元（含定金人民币50000元），否则视为阁下违约。现双方约定的签订合同并支付首期款的期限已经届满，经我司销售人员多次催促，阁下仍未前来。我司正式通知阁下解除双方签订的《格力广场一期B区住宅认购协议书》，没收阁下已付的定金人民币50000元，将阁下认购的商品房另行出售。”梁栋与格力房产公司因退还定金问题产生争议，梁栋才提出本案诉讼。审理中，格力房产公司表示同意退还25000元，因梁栋不同意而未能达成调解意见。
原审法院认为，梁栋与格力房产公司于2012年10月3日签订的《格力广场一期B区住宅认购协议书》是双方当事人的真实意见表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议书依法成立生效，对双方当事人具有约束力。虽然《协议书》约定：“如因法律、政策等变化导致买受人无法获得贷款，则乙方应于2012年10月24日前付清全部购房款，如乙方违反上述约定，甲方有权没收定金并将该物业另行出售而无需告知乙方”。但在同一日，格力房产公司的销控人员周瑾在《格力广场房号确认单》的下款书写签名注明“如因贷款原因审批不下来，可退定金”。因周瑾是格力房产公司经营销售的业务工作人员，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，格力房产公司应对其销控人员周瑾的经营行为承担民事责任。因此，梁栋与格力房产公司销控人员周瑾的签名注明内容应视为双方对原《格力广场一期B区住宅认购协议书》相应条款内容的变更。据此，格力房产公司应当依约定退还定金给梁栋。又因该注明事项未具体约定退还定金的数额，故原审法院综合本案的实际情况，结合格力房产公司因此对涉案房产造成的延误销售情况，原审法院酌定格力房产公司应退还梁栋定金的数额为人民币35000元。因此，梁栋请求格力房产公司返还购房定金5万元，原审法院予以支持人民币35000元。格力房产公司因此提出无需退还定金的辩解意见理由不足，原审法院不予采信。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、格力房产公司于判决生效之日起七日内退还梁栋购房定金人民币35000元；二、驳回梁栋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币525元，由梁栋负担150元，格力房产公司负担375元。
上诉人梁栋不服上述判决，提起上诉，上诉请求：1、请求二审法院撤销（2014）珠香法民三初字第9号民事判决第一项，改判格力房产公司返还梁栋购房定金5万元。2、请求二审法院判令格力房产公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分存在错误。一审判决一方面认定格力房产公司在房号确认单上注明“如因贷款原因审批不下来，可退定金”属于补充协议，实际上是当事人双方对认购协议书中原有关按揭贷款的约定作出了变更，是对梁栋不能获得房贷情况下的处理进行了重新约定。格力房产公司仍按协议书中格式条款出具《挞定函》没收梁栋的定金，没有合同依据，格力房产公司的行为已构成违约，格力房产公司应按补充协议，应退还梁栋定金，另一方面却又称因双方未约定退还定金的数额，考虑梁栋造成格力房产公司延误销售情况，酌定格力房产公司退还梁栋定金35000元。梁栋认为一审法院上述判决有悖常理，依据法律有关定金罚则规定及约定俗成的通常理解，通常合同双方在约定定金条款时，定金金额均视为一个整体，适用定金罚则均是全有或全无，没有部分定金适用定金罚则这一说法，更无相关的法律规定，因此一审法院对此判决没有法律依据；至于说梁栋造成格力房产公司延误销售，造成格力房产公司的损失，更是无从说起。众所周知，珠海市区的房价在2012年10月至2013年3月期间一直处于飙升阶段，此期间涉案的格力广场房价更是从梁栋认购时的1万5千每平米上升至2万余元，应该说格力房产公司实际上因本案导致销售收入的增长远非区区5万定金可比。一审法院如此牵强判决，明显偏袒格力房产公司，属于错判。综上所述，梁栋为维护自身合法权益，特向法院提起上诉，请求法院依法判决，支持梁栋的上诉请求。
被上诉人格力房产公司在二审中答辩称：销控人员周瑾在《格力广场房号确认单》（以下称《房号确认单》）的签名注明内容并不能视为对《格力广场一期B区住宅认购协议书》（以下称《认购书》）相应条款内容的变更，一审判决认定错误，格力房产公司依法有权全部没收梁栋的定金。具体理由如下：1、《民法通则》第43条是在企业法人的相关工作人员以法人名义从事的经营活动造成他人损失，企业法人承担民事责任时适用的，其根本与周瑾是否具有变更合同权利、能否代表格力房产公司无关，这是两个不同的法律范畴。具体至本案而言，只有在周瑾为法定代表人或取得格力房产公司合法授权的前提下，其才有可能有权以《房号确认单》的签名注明内容变更《认购书》的相应条款，否则根本不发生变更的效力，仍应按原约定执行。2、《民法通则》第43条已被《民通意见》第58条进一步阐释。根据《民通意见》第58条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。据此，由于销控人员周瑾是以其个人名义作出该注明内容的，格力房产公司也无事后追认，因此格力房产公司依法无需为此承担民事责任。况且，梁栋是因其自身的违约行为被依法没收定金的，即便存在经济损失也与格力房产公司或其工作人员无关。3、《房号确认单》最下方已明确备注“如果《房号确认单》与《认购书》有矛盾之处，以《认购书》为准”，可见，无论《房号确认单》内容为何，均不能发生变更《认购书》的效力。诚如上述所言，既然销控人员周瑾在《房号确认单》的签名注明内容并不能变更《认购书》的相应条款，那么格力房产公司与梁栋相关的权利义务均应以《认购书》为准，基于梁栋的违约行为，格力房产公司有权根据《认购书》的约定对梁栋的定金予以全部没收。综上所述，鉴于一审判决事实认定错误，请二审法院裁定撤销一审判决，改判驳回梁栋的全部诉讼请求以切实维护格力房产公司的合法权益。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为：根据梁栋的上诉事实及理由，本案争议的焦点如下：格力房产公司应当退还定金数额问题。本院认为，格力房产公司销控人员周瑾在《格力广场房号确认单》下款签名注明“如因贷款原因审批不下来，可退定金”，应当视为对《格力广场一期B区住宅认购协议书》相应条款内容变更，据此格力房产公司应当依据此承诺将定金退还给梁栋。格力房产公司虽然对此认定持有异议，但基于其未对原审判决提起上诉，视为对原审判决认定事实及处理结果服判，因此该抗辩理由本院不予采纳。周瑾注明“如因贷款原因审批不下来，可退定金”，依据文义理解，应为退还全部定金，并非退还部分定金，因此原审法院将退还定金数额确定为35000元错误。原审法院认为梁栋行为造成格力房产销售涉案房屋延误，但格力房产公司并未举证证明因为销售延误导致相应损失存在，因此原审法院基于此将退还定金数额调整为35000元，确有不妥，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，本院予以改判。上诉人梁栋针对返还定金数额的上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民三初字第9号民事判决；
二、珠海格力房产有限公司于本判决生效之日起七日内退还梁栋购房定金50000元。
一审案件受理费人民币525元，由格力房产公司负担；二审案件受理费人民币1050元，由格力房产公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 庹 佳
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 程 敏