广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）南市刑一终字第166号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹海华（绰号“阿华”），男，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年10月13日被抓获，同日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人罗淞方，广西民族律师事务所律师。
辩护人刘丰铭，广西民族律师事务所律师。
原审被告人卢强（绰号“阿强”、“强哥”），男，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年10月13日被抓获，同日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
原审被告人耿惠，女，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年10月13日被抓获，同日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕，2013年11月12日被南宁市青秀区人民法院取保候审。
广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人曹海华、耿惠贩卖毒品、原审被告人卢强非法持有毒品一案，于二○一三年十月三十一日作出（2013）青刑初字第631号刑事判决。原审被告人曹海华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员杨亮出庭履行职务，上诉人曹海华及其辩护人罗淞方、刘丰铭、原审被告人卢强、耿惠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：1、2012年10月8日至13日，被告人曹海华在南宁市兴宁区人民西路世贸商城2号楼C1502号房内帮助李某某（另案处理）分装毒品“神仙水”、K粉和联系买家，从事贩卖毒品活动。同年10月13日，公安人员在南宁市世贸商城2号楼下将被告人曹海华及卢强、李某某等人抓获，当场从曹海华身上缴获毒品K粉一瓶（7.37克）、神仙水两瓶（22.44克），从卢强处缴获绿色神仙水一瓶（12.86克）、橙色神仙水二瓶（21.76克）。随后，公安人员在李某某租住的C1502号房查获“神仙水”12089克、K粉1374克、463粒摇头丸135.77克。
经鉴定，从被告人曹海华处扣押的毒品K粉7.37克中检出氯胺酮，神仙水22.44克检出甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮和尼美西泮；从C1502房扣押的K粉可疑物582.34克、K粉可疑物630.83克检出氯胺酮，k粉可疑物162.10克未检出毒品成分，麻古463颗135.77克检出甲基苯丙胺和2C-B，绿色神仙水2330克、绿色神仙水2229克、335瓶橙色神仙水3649克、337瓶橙色神仙水3881克检出咖啡因、氯胺酮、尼美西泮；从被告人卢强处扣押的绿色神仙水12.96克检出甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮和尼美西泮，橙色神仙水21.76克检出咖啡因、氯胺酮和尼美西泮。
2、2012年10月12日凌晨4时许，被告人耿惠在南宁市人民路红十字会医院门口以500元人民币的价格卖给卢强一包“冰毒”和三颗麻古，卢强吸食后剩下一小包冰毒（0.09克）被公安机关缴获。经鉴定，从被告人卢强处扣押的冰毒0.09克中检出甲基苯丙胺。
另查明，被告人耿惠于2012年10月13日在南宁市世贸商城2号楼下被抓获，公安人员从耿惠处缴获冰毒可疑物0.81克、麻古可疑物0.19克。
上述事实有接受刑事案件登记表、抓获经过、户籍证明、搜查笔录、扣押物品清单、毒品收据、毒品检验报告、现场勘验、检查笔录及照片、现场检测报告书、证人证言、被告人的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人曹海华明知他人贩卖毒品而帮助分装、贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人卢强明知是毒品而持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人耿惠贩卖少量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人曹海华在贩卖毒品中主要负责分装和联系买家，受李某某指挥，起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人卢强、耿惠均自愿认罪，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条、第二条之规定，作出如下判决：一、被告人曹海华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。二、被告人卢强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。三、被告人耿惠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一千元。
上诉人（原审被告人）曹海华上诉称：1、其只是帮李某某分装了少部分“神仙水”，并没有帮李某某联系买家，也没有从事贩卖毒品的活动；2、其被抓时身上携带的毒品不是拿去贩卖，而是准备拿去吸食的；3、其是从犯，没有造成严重的社会危害性，原审判处其十年有期徒刑量刑偏重。辩护人提出如下辩护意见：1、一审法院认定曹海华贩卖毒品数量大，事实不清，证据不足，法律适用错误，应以非法持有毒品罪对曹海华进行定罪量刑；2、李某某和梁某某依然逍遥法外，李某某要么是公安的特情，要么就是对曹海华实行差别对待，违反了法律面前人人平等的司法原则；3、即便曹海华构成贩卖毒品罪，也应当以公安机关从其身上搜到的毒品数量并以未遂犯进行定罪量刑。4、曹海华是偶犯且有深刻的悔罪表现，一审判处其有期徒刑十年过重。综上认为应当以非法持有毒品罪，判处曹海华三年以下有期徒刑。
上诉人（原审被告人）曹海华及其辩护人、原审被告人卢强、耿惠均无新证据向法庭提交。
南宁市人民检察院认为：1、原判认定曹海华、耿惠犯贩卖毒品罪、卢强犯非法持有毒品罪，事实清楚，证据充分，量刑在幅度范围内。2、曹海华在公安机关和看守所都供述了其在C1502号房帮李某某分装毒品，也帮联系买家的事实。在C1502号房搜出了大量毒品，不符合自己吸食的情况。证人梁某某也承认了曹海华卖过毒品给其的事实。现有证据足以证实曹海华贩卖毒品的事实。3、原审判决已经认可了曹海华不是毒品的所有者，而是认定其是帮助李某某分装毒品，是从犯，判处其有期徒刑十年，是合适的。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相符，据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证和认证，内容真实客观，故本院对一审认定的事实和证据，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）曹海华明知他人贩卖毒品而帮助分装、贩卖，其中甲基苯丙胺158.21克、氯胺酮13309.54克，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人卢强违反国家毒品管制制度，非法持有甲基苯丙胺13.05克、氯胺酮21.76克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪；原审被告人耿惠贩卖少量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人曹海华在贩卖毒品中主要负责分装毒品和联系买家，不排除其是受他人指挥，在贩卖毒品的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法给予减轻处罚。原审被告人卢强、耿惠自愿认罪，如实供述了自己的犯罪事实，可从轻处罚。
对于上诉人（原审被告人）曹海华提出的其只是帮李某某分装了少部分“神仙水”，并没有帮李某某联系买家，也没有从事贩卖毒品活动的上诉意见以及其辩护人提出的一审法院认定曹海华贩卖毒品数量大，事实不清，证据不足，法律适用错误，应以非法持有毒品罪对曹海华进行定罪量刑的辩护意见，经查，首先，曹海华在公安机关和看守所均供述了其在世贸商城2号楼C1502号房内帮李某某分装毒品，还帮李某某联系过毒品买家，李某某负责其平时的花销还给过其300元的报酬。曹海华在侦查阶段的供述稳定，公安人员取证程序合法，没有刑讯逼供、诱供等违法行为。曹海华在二审庭审时所做的其是因为紧张，没有看就在公安的讯问笔录上签字的辩解明显不合理。另外曹海华在庭审时说其这次来南宁是想找工作，与李某某所说的曹海华是来南宁玩的相互矛盾。其次，曹海华在侦查阶段的供述与在案的其他证据能够相互印证。证人梁某某的陈述，证实其从曹海华处购买过毒品；卢强和李某某都证实曹海华住在C1502号房。再次，公安人员从C1502号房查获了大量毒品，并且有一部分已经封装到了小瓶子里，曹海华作为一名精神智力正常的成年人，也吸食过毒品，对毒品比一般人更加了解，在房间分装如此大量的毒品，其应当知道这些毒品是用于贩卖的，但仍帮忙分装，还联系过买家，其行为构成贩卖毒品罪。因此，原审判决认定曹海华犯贩卖毒品罪的证据确实、充分，定性准确，对上诉人的该上诉意见及辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）曹海华提出的其被抓时身上携带的毒品不是拿去贩卖，而是准备拿去吸食的上诉意见及其辩护人提出的即便曹海华构成贩卖毒品罪，也应当以公安机关从其身上搜到的毒品数量并以未遂犯进行定罪量刑的辩护意见，经查，现有证据不排除曹海华是受他人指挥贩卖毒品，原审判决按照有利于被告人的原则认定曹海华在贩卖毒品中起次要作用，是从犯，但其贩卖毒品的数量应当以查获的毒品数量为准，其到南宁后一直住在世贸商城2号楼C1502号房，且明知房间内的毒品是用于贩卖，其应当对该房间及其身上查获的毒品承担责任，即其贩卖毒品的数量为氯胺酮13309.54克，甲基苯丙胺158.21克。尽管被查获的毒品还没有贩卖出去，但由于毒品所有人是以贩卖毒品为目的而购买了这些毒品，按照办理毒品犯罪的司法实践，仍然构成贩卖毒品罪的既遂。上诉人的该上诉意见以及辩护人的该辩护意见，与所查事实不符，于法无据，本院不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）曹海华及其辩护人提出的原审判决量刑过重的上诉意见和辩护意见，经查，曹海华贩卖毒品氯胺酮13309.54克，甲基苯丙胺158.21克，应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，原审判决已经考虑到其在贩卖毒品的共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其减轻处罚，判处有期徒刑十年，量刑并无不当，因此上诉人的该上诉意见及辩护人的该辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
对于辩护人提出李某某和梁某某依然逍遥法外，李某某要么是公安的特情，要么就是对曹海华实行差别对待，违反了法律面前人人平等的司法原则的辩护意见，经查，因事实不清、证据不足，检察院不予批准逮捕梁某某。因定罪证据不足，检察院撤销了对李某某的逮捕决定。本案也没有证据证实李某某是公安的特情，而曹海华的犯罪事实清楚，证据确实充分，被检察机关批准逮捕，并对其提起公诉，没有违反法律面前人人平等的原则，李某某和梁某某是否受到法律处罚并不影响对曹海华的定罪量刑，辩护人的该辩护意见本院不予采纳。
对于南宁市人民检察院的意见，本院予以采纳。本案原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 农杏雪
代理审判员 马树勇
代理审判员 郑晓霞
二〇一四年三月六日
书 记 员 马 燕