中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终103号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西合元冶金机电有限责任公司，住所地：陕西省西安市未央区经济技术开发区126号赛高商务港606室。
法定代表人：张伟刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张峰，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李庆海，青海海博律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青海华铁金属有限公司，住所地：青海省西宁市湟源县申中乡卡路村。
法定代表人：刘侃，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杜矛，青海青唐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李红星，该公司职员。
上诉人陕西合元冶金机电有限责任公司（以下简称合元公司）与上诉人青海华铁金属有限公司（以下简称华铁公司）承揽合同纠纷一案，均不服青海省高级人民法院（2013）青民二初字第4号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
合元公司上诉请求：撤销一审判决部分判项，在一审判决华铁公司给付工程款2965238.92元基础上改判给付工程款为4583311.92元（请求改判的具体工程款为：给付补充协议工程款268113元，质量损失1349960元合元公司不应承担）；华铁公司承担合元公司外购设备损失1396914元；华铁公司按工程造价20%承担401号和402号两台炉子违约金190万元；驳回一审判决支持的华铁公司的反诉请求；本案全部鉴定费29万元及差旅费3000元由华铁公司承担。事实与理由：第一，补充协议工程款268113元应认定。本案中，合元公司主张的工程款由四份合同和三份补充协议构成，一审判决扣减其中一份补充协议中的268113元是错误的。2011年7月19日双方签订价款为268113元的这份补充协议涉及多项内容，但一审判决却以华铁公司提出的401号、402号炉子电机壳、水冷保护大套下料管未制作、未安装为由（实际已制作），对268113元全部进行扣减，与客观事实不符。第二，一审判决认定的质量问题不存在，合元公司不应承担1349960元。质量鉴定报告认为第八、十、十一、十二项系材质不符合图纸设计，一审判决即采用华铁公司主张的337.49万元不妥。合同约定，工程体系安装完毕一月内不进行验收将视为验收合格，且约定了工程质保期为半年（炉体本体质保期为一年），而华铁公司的炉子经其多次改造，在已使用多年后出现的质量问题，责任主体不能明确；由于华铁公司不按时付款，导致工程多次停工，实际安装过程中也有较多临时变更，华铁公司在合元公司安装过程中始终指派技术人员现场监督，即使出现材质不符，也是华铁公司现场临时变更所致；不论材质是否符合图纸设计，合元公司已经完成材料的制作并安装到位，根本不影响生产使用，而337.49万元系合同报价，即使存在实际用材与图纸设计不符，也应当以两种材料的差价做为损失，然后再以30%：70%的比例由华铁公司承担主要责任；因炉子使用多年，且多有改造、不具备质量鉴定条件，合元公司不同意也未配合原审法院进行质量鉴定工作，不应承担质量损失款。第三，关于合元公司的外购损失1396914元应否支持的问题。本案所涉炉子均按华铁公司的特殊要求加工制作，外购设备更是如此，合元公司绝对不会提出额外要求。在本次价值数百万元的外购设备中，扣除了能够用在其他用户方面的材料和产品，仅仅主张了139万余元的损失，并提供了相应证据（铜材设备照片）加以证明，这一合理诉求应当得到支持。本案所涉两项鉴定费应由华铁公司承担，一审判决判令该费用各承担一半有失偏颇，起码也应由华铁公司承担大部分鉴定费用。第四，关于违约金，在合同履行期间华铁公司单方终止合同，将401号、402号炉子承包给他人施工，构成违约。同时给合元公司造成损失，留守工地人员在2015年9月才撤回，在此之前，工资及费用全由合元公司支付，损失达100余万元。合同履行中，华铁公司随意停工，使合元公司施工人员多次往返于西安与青海之间，造成误工等损失100余万元。
华铁公司辩称，关于质量问题，合元公司给华铁公司设计制作安装的八台炉子，从2010年3月第一台炉子安装完成开始试生产，就系统出现先天缺陷和许多严重质量问题，包括使用伪劣产品、偷工减料、以次充好、安装尺寸不符，一直不能正常运转和投产达标，后续制作安装的炉子也存在严重质量问题。华铁公司2011年试生产就直接亏损4000多万元，2012年上半年亏损2000万元。为此华铁公司多次向合元公司以通知、会议纪要、工作联系函等形式提出存在的质量问题。2011年7月19日《补充协议》中已经表明炉子运行半年的情况下暴露出的一些问题，提出改造斜桥及烟囱，清楚表明炉子存在质量问题。关于401号及402号炉子，双方有未完争议工程量33.5万元，一审判决只判了26.8113万元，应改判33.5万元。华铁公司一直要求合元公司进行已完和未完工程、到厂设备和未到厂设备的认定，合元公司均置之不理，现合元公司不能证明其外购1396914元设备只能用于华铁公司。关于工期，根据合同第四条“合同双方签字后，乙方即开始设计，乙方收到预付款后，开始生产、加工，并进行施工准备”的约定，华铁公司在2008年7月10日、16日、17日共计付款1300万元，预付款全部到位。两台炉子总工期为90天，另两台炉子工期才顺延30天。事实上合元公司根本不具备设计、施工如此重大工程的基本能力，工期严重违约，到2009年春节合元公司擅自停工，只安装了304号和303号炉壳。经过工程量和质量鉴定，合元公司偷工减料，未完成全部工程，且质量存在严重缺陷，这是不争的事实，因此合元公司应当承担违约责任，向华铁公司支付违约金并承担大部分鉴定费用。
华铁公司上诉请求：撤销一审判决部分判项，改判由合元公司承担工程质量缺陷及不合格部分的重做价款523.9752万元，承担改造协议未完成工程量价款48.5万元，承担违约金276.6万元，扣除217.675万元的工程质保金。本案诉讼费用和鉴定费29万元及差旅费3000元由合元公司承担。事实与理由：第一，合元公司承揽加工的四台高碳铬铁炉及上料系统和四台硅铬炉及上料系统存在严重质量问题，给华铁公司造成的实际损失为523.9752万元，一审判决只判令赔偿134.996万元是错误的，明明是合元公司存在严重质量问题，却只认定损失数额为337.49万元，还要合元公司承担60%责任，缺乏依据。第二，改造协议涉及改造工程项目费用53.5万元，合元公司仅仅完成了5万元的工作量，尚有48.5万元没有完成，应当予以赔偿。第三，合元公司由于违约，应承担违约金277万元。合元公司加工制作的八台炉子，超过了合同约定的90天和120天工期，其中两台即401号和402号炉子至今未交付。《设计制作安装合同书》于2008年7月2日签订，华铁公司已经分三笔向其支付1300万元预付款，随后又陆续支付了后期工程款，履行了自己的合同义务。而合元公司制作安装的八台炉子及上料系统没有一台按时交付。按照合同约定，每迟延交付一天合元公司就要承担1000元的违约金，按违约天数及两份合同分别计算下来，违约金是一个巨大数字，华铁公司只主张了一部分，即276.6万元，一审判决不予支持是错误的。第四，根据鉴定单位作出的产品质量鉴定报告，合元公司确实存在明显质量问题，华铁公司提出扣除质保金并无不妥，应予支持。
合元公司辩称，华铁公司请求改判由合元公司承担工程质量缺陷及不合格部分的重作价款523.9752万元应予驳回。第一，合元公司对质量鉴定并不认可，所列十三项问题均不存在。华铁公司只是对设备进行改造，与设备的制作安装单位无关。华铁公司使用合元公司产品已达五、六年，且已进行改造，双方在合同第五条第四款约定，如果安装完毕一个月不进行调试验收，视为验收合格。第七款规定，电热炉保质期一年，配料系统保质期三年。合元公司是按图施工，在制作安装过程中华铁公司现场人员认可后才可安装，华铁公司从2010年开始点火生产，从未提到质量问题，只在起诉后才提到质量问题。华铁公司始终认可其对合元公司生产安装的设备进行了改造。2008年9月25日补充协议、2011年7月19日补充协议、2011年11月11日改造协议均证明华铁公司已确认合元公司的设计，其要求合元公司改造，华铁公司支付合元公司改造费60余万元且提供材料。2008年9月25日补充协议进一步明确了全部改造费用由华铁公司承担，“就合元公司承建8台电炉安装工程事宜，华铁公司使用半年情况下电炉及配料暴露出一些问题”双方达成改造协议，约定华铁公司支付合元公司改造费用26.8113万元。2011年改造协议第三条约定，改造工期第四款因华铁公司的原因影响工期顺延。华铁公司对前面合元公司的改造费用进行了支付并承担了顺延工期的责任，因此对于以后的改造费用也应由华铁公司承担。2011年1月18日华铁公司出具的设备运行报告载明设备完全达到设计要求，华铁公司对炉子整体运行比较满意。因此华铁公司不能反诉让合元公司承担质量问题的责任和改造费用。第二，华铁公司上诉请求改判合元公司承担改造协议未完工程量48.5万元，改造协议合元公司已完成，且华铁公司在其反诉状中已自认，在一审程序中亦未提供证据证明，应驳回华铁公司此项上诉请求。第三，华铁公司上诉请求判令合元公司承担违约金276.6万元理由不成立。合同虽有工期约定，但由于华铁公司不按合同约定支付进度款，且改造协议已明确工期顺延由华铁公司承担责任，华铁公司还单方终止合同将两台矿热炉擅自交由其他单位施工。合元公司并未违约，造成逾期交工及单方终止合同的是华铁公司，华铁公司应向合元公司支付违约金。第四，华铁公司已实际使用炉子六年，为其创造了几十亿的产值，且早已超过质保期，华铁公司扣除质保金的上诉请求应予驳回。华铁公司请求由合元公司承担全部鉴定费29万元及差旅费3000元的上诉理由亦不能成立，应由华铁公司全额承担。请求驳回华铁公司全部上诉请求，并撤销一审判决判令合元公司承担质量损失1349960元的判项。
合元公司向一审法院起诉请求：1.判令华铁公司支付工程款4506393.92元；2.判令华铁公司支付其单方终止合同的违约金4344000元及因违反双方2011年12月4日协议而确定的违约金200万元；3.判令华铁公司支付借用未归还材料的折价款368581元；4.判令华铁公司支付未按合同约定支付工程款造成部分经济损失200万元；5.判令华铁公司因单方终止合同造成外购设备损失1396914元。华铁公司向一审法院提出反诉请求：1.判令合元公司承担工程质量缺陷及不合格部分的重作价款523.9752万元；2.判令合元公司承担未完工程量部分的工程造价400.157万元；3.判令合元公司承担工期延期违约金277.6万元；4.判令合元公司承担未开增值税发票的税款161.86万元；5.从合元公司的工程款中扣除217.675万元的质保金；6.判令合元公司承担本案两次鉴定的费用29万元及鉴定人员差旅费3000元；7.判令合元公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：2008年7月2日，合元公司与华铁公司签订了一份《高碳烙铁炉本体设计制作安装合同书》约定，华铁公司将四台125**kva高碳烙铁炉主体委托合元公司设计、制作、安装、调试，合同总价款1952万元；安装完毕，一个月内不进行调试验收，视为验收合格。同日双方又签订了一份《高碳烙铁炉配料、上料系统设计制作安装合同书》约定，华铁公司委托合元公司设计、制作、安装、调试两台高碳烙铁炉配料、上料系统；合同总价款220万元；安装完毕，一个月内不进行调试验收，视为验收合格。同日双方又签订了《高碳烙铁炉本体及配料系统安装合同书》，合同内容与之前两份合同约定一致，合同总价款2172万元。此后双方又签订了三份补充协议及一份改造协议。2010年12月4日，双方签订《协议》，要求“合元公司50天内完成后4台电炉安装，华铁公司按合同总额95%分三次平均付清（第一次12月15日前、第二次12月28日前、第三次2011年1月10日支付），若不按期付款，赔偿合元公司200万元。协议签订后，合元公司未按期完成工程，华铁公司亦未按期支付款项。2011年7月25日双方签订《补充协议》称，合元公司承建的8台电炉安装工程，在生产使用半年的情况下，电炉及配料系统暴露出一些问题，经协商后制定几点改造方案。之后双方针对付款及工程变更等有多次往来函件及会议纪要。对华铁公司已支付的35335159.08元工程款双方均无异议。
根据青海西部矿业规划设计咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》，合元公司完成401号、402号炉子工作量价款685.844万元。
甘肃省机电产品质量监督检验站出具《产品质量鉴定报告》称“对4台125**kva高碳铬铁炉（301号、302号、303号、304号）和2台125**kva硅铬炉（403号、404号）部分设备与图纸及安装合同是否一致进行现场核实及实验分析鉴定，鉴定结论如下：（1）301号、403号、404号炉子有三套旋转布料器，302号、303号、304号炉子上未安装旋转布料器。”（2）301号、302号、303号、304号炉子大炉门为人工开启左右分合式。（3）6台炉子炉内料管均未安装液压插板阀。（4）302号炉内未安装烧穿器，其余5台安装烧穿器。（5）301号、302号炉子各安装下料管7根。（6）6台炉子液压系统均未安装冷却装置，303号、304号液压系统无加热装置，其余4台有加热装置。同时系统中液控单向阀，同步阀及压力表的配置与图纸不符。（7）6台炉子仅302号炉内未见打结料及耐火砖墙。（8）6台炉子下把持筒不锈钢部分的材质化学成分与1Cr18Ni9Ti成分不符，不符合图纸设计要求；302号、404号炉子短网夹板材质为1Cr18Ni9，不符合图纸设计要求；302号炉子三角水冷骨架梁材质为1Cr18Ni9，不符合图纸设计要求；302号炉子中心盖板材质为1Cr18Ni9，不符合图纸设计要求；302号炉子压力环耳环材质化学成分与1Cr18Ni9成分不符，不符合图纸设计要求；302号炉子压力环销轴材料为1Cr18Ni9Ti，符合图纸设计要求；302号、404号炉短网夹板吊环材质化学成分与1Cr18Ni9Ti成分不符，不符合图纸设计要求；302号炉子密封盒压板材质为1Cr18Ni9，符合图纸设计要求；302号、404号炉子压力环材质为20g，符合图纸设计要求；302号、404号炉子保护屏材质为1Cr18Ni9，符合图纸设计要求。（9）302号炉子密封装置耐火砖未安装，301号炉子密封装置耐火砖为环型。（10）302号、403号炉子前出铁口罩钢板厚度为6mm，不符合图纸设计要求。（11）303号、304号炉子前副烟道管径分别为609.8mm、611.5mm，不符合图纸设计要求。（12）301号、302号炉子水冷补偿器长度均为800mm，不符合图纸设计要求。（13）通过现场勘测与分析，电极中心线与炉底的垂直度符合图纸要求。
一审法院认为，根据当事人诉辩主张及诉讼请求，确定本案争议焦点：一、华铁公司应否向合元公司支付工程款4506393.92元；二、合元公司是否承担工程质量缺陷及不合格部分的重作价款523.9752万元；三、合元公司与华铁公司是否承担相应的违约责任；四、未归还材料折价款、增值税发票、质保金、另案合同价款应如何处理。
关于华铁公司应否向合元公司支付工程款4506393.92元的问题。对案涉8台炉子工程款逐一认定。1.案涉301号、302号、303号、304号、403号、404号炉子合同价款3218万元。华铁公司认为，合元公司未完成所有工作量。华铁公司在其反诉状中称“反诉被告设计制造安装的8台炉子只完成301号、302号、303号、304号、403号、404号，一共6台炉子，另有401号、402号至今只安装了一部分未完工”。该反诉状的陈述构成当事人的自认，且青海西部矿业规划设计咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》，对合元公司完成401号、402号炉子工作量价款685.844万元的鉴定，合元公司和华铁公司均无异议，予以确认。华铁公司应当向合元公司支付合同价款3218万元。2.关于鉴定中未涉及的补充协议和改造协议工程款80311元的问题。其中，（1）401号、402号炉子中电极壳和序号、水冷保护大套下料管的问题。合元公司声称已经制作完成工作但仅未安装，认可扣除其中的未安装费用。华铁公司认为根本未交付制作的产品，应当扣除该部分全部费用。一审认为，根据双方陈述，合元公司认为已经制作完成但未安装，但其未能提交证据证明上述设备已经交付华铁公司，华铁公司提出比照合同价款扣减26.8113万元的诉求符合合同约定和相关规定，应予支持。（2）改造协议的问题。双方均认可改造项目费用共计53.5万元。合元公司认为已经完成该部分工作，华铁公司认为仅完成5万元的工作。鉴于涉案产品已经实际使用，华铁公司所持未完成改造部分的主张，并未提出相关证据予以证实，不予采信。综上，合元公司与华铁公司八台炉子及四套配料系统总价款为3903.844万元（3218万元+685.844万元），加上补充改造协议部分53.5万元，扣减未制作安装部分26.8113万元。华铁公司理应向合元公司支付工程款39305327元。华铁公司已支付35335159.08元，华铁公司应仍向合元公司支付工程款3970167.92元。
关于合元公司应否承担工程质量缺陷及不合格部分的重作价款523.9752万元的问题。甘肃省机电产品质量监督检验站出具《产品质量鉴定报告》对301号、302号、303号、304号、403号、404号炉子部分设备与图纸及安装合同是否一致进行现场核实及实验分析鉴定，认为有12项不符合合同约定。华铁公司对此鉴定意见予以认可。合元公司则以合同约定华铁公司在安装完毕一个月内不验收视为合格，且该工程完工已数年为由对该鉴定意见不予认可。一审认为，涉案加工承揽的高碳炉系交钥匙工程，双方所约定在安装完毕一个月内不验收视为合格的内容，不能对抗工程实际使用中存在的隐蔽性质量问题。通过鉴定反映出的未按图施工、材质不符合图纸等质量问题以及双方在合同履行过程中就质量问题多次磋商的函件能够证实，合元公司在承揽高碳炉的施工中存在质量问题是客观事实。现对存在的质量问题分别甄别和认定：1.其中第1、3、4、5、6、7、9项属于未安装项目。因该项目已完成多年，且华铁公司已经使用，该未安装部分因何原因所致无法查明，因此对此项鉴定意见不予采信。2.有关鉴定意见中提出的第2项与图纸不符的问题。其中第2项“301号、302号、303号、304号炉子大炉门为人工开启左右分合式”的内容，因双方于2011年7月19日签订补充协议对大炉门重新约定，不排除因重新约定对设计方案作出的调整，因而对此项鉴定意见亦不采信。3.其中第8、10、11、12项均属材料不符合图纸的鉴定意见。一审认为，上述项目虽然安装且已使用，但其材质不符合图纸要求，违反了合同约定。材质对于高碳炉的整体工程而言具有基础性或者承载性的作用，若规格或质量不符合要求，必然导致高碳炉的正常使用受到影响，且合元公司也无证据证明上述不符合图纸的材质是由华铁公司重新制作或者由他人制作完成所致。合元公司未按合同和图纸要求提供材料确有过错。华铁公司依双方合同约定计算此项损失数额337.49万元，合元公司虽不予认可，但未提出反驳的证据及理由。华铁公司依合同价款计算该项损失并无不当，可参照适用。鉴于制作完成的工程在使用过程中存在材料自然损耗以及华铁公司未经验收且擅自使用多年，华铁公司对上述质量问题亦存在过错。酌定上述材质不符合图纸的质量问题由合元公司和华铁公司分别承担40%和60%的责任，即合元公司承担该项质量损失1349960元。
关于合元公司与华铁公司是否承担相应违约责任的问题。合元公司主张，因华铁公司单方终止合同应支付合同总价款20%违约金、华铁公司违反双方2011年12月4日协议应承担违约金200万元及未按合同约定支付工程款造成的部分经济损失200万元及外购设备损失1396914元。一审认为，合同履行过程中，双方就有关工程改造等多次协商，原先约定的相关内容也随时发生改变。期间，合元公司未按期完成工作，华铁公司也未按期付款。现合元公司按照单一合同约定主张违约金无事实依据，不予支持。外购设备部分，因合元公司系硅铬炉安装制作公司，其承揽安装制作硅铬炉并非只针对华铁公司一家，合元公司无证据证明该外购设备专为华铁公司涉案工程所购，外购损失一节无合同和法律依据，不予支持。此外，合元公司关于华铁公司单方终止合同应承担违约金的主张，亦未提供相关证据。综上，对合元公司上述违约金及损失主张不予支持。华铁公司主张，合元公司应承担未完成工程量部分的工程造价400.157万元及工期延期违约金277.6万元。一审认为，如前所述，在履行本案合同中，合元公司未按期完工、华铁公司未按期支付工程款，双方均存在违约行为。合元公司未完成工作量部分已经予以扣减，华铁公司关于工期延误的违约金因缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于本案未归还材料折价款、增值税发票、质保金、另案合同价款等问题。本案审理中，双方当事人对未归还材料折价款达成调解，确定华铁公司向合元公司支付318581元。该项内容双方均无异议且不损害其他人利益，一审予以认可。至于另案合同价款26450元一节，合元公司虽未在本案中提出相关诉讼请求，但华铁公司对应支付该款项无异议，故在本案中一并处理。增值税发票并非民事案件的审理范围且双方合同亦未完全履行完毕，华铁公司该主张不予支持。因本案所涉标的已完工多年，且本案已将相关质量问题予以解决，因此华铁公司请求扣留质保金的诉讼请求亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条、第一百一十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、华铁公司于判决生效之日起十日内支付合元公司工程款2965238.92元；二、驳回合元公司其他诉讼请求；三、驳回华铁公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费234004元，合元公司负担187203.2元，华铁公司负担46800.8元；反诉案件受理费70200元，华铁公司负担56160元，合元公司负担14040元；鉴定费290000元，合元公司负担145000元，华铁公司负担145000元；鉴定人出庭差旅费3000元，合元公司负担1500元，华铁公司负担1500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。合元公司将《铜材设备图片》和《人员工资损失清单》作为新证据在二审中提交，以证明其损失确实存在。经质证，合元公司二审中提交的《铜材设备图片》在一审时即已向法院提交，并非新证据；《人员工资损失清单》只是合元公司单方制作，华铁公司对其真实性和与本案的关联性均不予认可，合元公司也未提交证据证明该清单与本案事实的关联性和所列内容的真实性，故该清单亦非新证据。本院二审查明：2008年7月2日，双方当事人签订了一份《12500KVA高碳铬铁炉本体设计制作安装合同书》，约定：华铁公司委托合元公司设计、制作、安装、调试四台12500K**高碳铬铁电炉主体，单台价格478万元，华铁公司向合元公司应付合同总价款共计1912万元；合同签订后，华铁公司先付给合元公司合同总额的30%预付金，然后按施工进度分期付款，剩余5%作为质量保证金从设备调试正常之日起一年后一次性付清；合同双方签字后生效，合元公司即进行设计，合元公司收到预付款后开始生产加工，华铁公司工地现场具备施工条件后合元公司进入工地，从进入工地的正式施工之日起开始计算工期，两台炉总工期为90天，另两台炉工期顺延30天；合同签订后，单方面不执行，违约方付合同总额的20%作为赔偿金。同日，双方又签订了一份《12500KVA高碳铬铁炉配料、上料系统设计制作安装合同书》，约定：华铁公司委托合元公司设计、制作、安装、调试两台高碳铬铁炉配料、上料系统，合同总价款220万元。同日，双方还签订了一份《12500KVA硅铬炉本体设计制作安装合同书》，约定：华铁公司委托合元公司设计、制作、安装、调试四台12500K**硅铬电炉主体，单台价格488万元，华铁公司向合元公司应付合同总价款共计1952万元。同日，双方再签订一份《12500KVA硅铬炉配料、上料系统设计制作安装合同书》，约定：华铁公司委托合元公司设计、制作、安装、调试两台硅铬炉配料、上料系统，合同总价款220万元。上述八台电炉和四台配料上料系统的合同价款为4304万元。此后，双方当事人根据2010年6月1日会议纪要，签订了一份《补充协议》，约定301号、302号炉原设计为高碳铬铁炉，华铁公司要求改为硅铬炉，需各增加一套烧穿器，共增加两套烧穿器，总计价格为20万元。2011年7月19日，双方当事人签订一份《补充协议》，约定：就合元公司承建华铁公司8台电炉及配料系统双方经协商达成改造方案，由合元公司负责设计加工安装，合计费用268113元。2011年11月11日，双方当事人又签订一份《改造协议》，约定对原合同书中约定电炉及配料系统进行改造，改造费用为335000元。以上改造费用共计803113元。对当事人二审争议的其他事实，本院将根据本案相关证据在以下争议焦点问题的分析中作出认定。一审查明的其它事实，本院予以确认。
本院认为，对于一审判决认定的华铁公司已经向合元公司支付的35335159.08元工程款，双方当事人并无争议。本案存在以下争议焦点：第一，合元公司对合同约定工程中已经完成部分的合同价款应如何认定；第二，华铁公司与合元公司在合同履行过程中是否存在违约行为，应当如何承担违约责任（包括六台炉子经鉴定存在质量问题的部分重作价款523.9752万元、合元公司违约金276.6万元、华铁公司违约金190万元、合元公司外购设备损失款1396914元、质保金217.675万元应如何承担）。
（一）关于合元公司对合同约定工程中已经完成部分的合同价款应如何认定的问题。
2008年7月2日，双方当事人签订了一份《12500KVA高碳铬铁炉本体设计制作安装合同书》，约定：华铁公司委托合元公司设计、制作、安装、调试四台12500K**高碳铬铁电炉主体，单台价格478万元，华铁公司向合元公司应付合同总价款共计1912万元。同日，双方又签订了一份《12500KVA高碳铬铁炉配料、上料系统设计制作安装合同书》，约定：华铁公司委托合元公司设计、制作、安装、调试两台高碳铬铁炉配料、上料系统，合同总价款220万元。同日，双方还签订了一份《12500KVA硅铬炉本体设计制作安装合同书》，约定：华铁公司委托合元公司设计、制作、安装、调试四台12500K**硅铬电炉主体，单台价格488万元，华铁公司向合元公司应付合同总价款共计1952万元。同日，双方再签订一份《12500KVA硅铬炉配料、上料系统设计制作安装合同书》，约定：华铁公司委托合元公司设计、制作、安装、调试两台硅铬炉配料、上料系统，合同总价款220万元。双方当事人根据2010年6月1日会议纪要签订的《补充协议》约定，301号、302号高碳铬铁炉改为硅铬炉需增加20万元。2011年7月19日双方当事人签订的《补充协议》约定，就八台电炉及配料系统进行改造需增加费用268113元。2011年11月11日双方当事人签订的《改造协议》约定，对原合同约定电炉及配料系统进行改造需增加费用335000元。上述双方当事人对于八台电炉，四台配料、上料系统和改造费用的约定价款为：43040000元+803113元=43843113元。
上述合同和协议约定的工程量，合元公司并未全部完成。关于401号、402号两台硅铬炉和一台配料、上料系统，青海西部矿业规划设计咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》鉴定意见为：该两台硅铬炉和一台配料、上料系统已完工程量造价为685.844万元。该结论经过质证，双方当事人均表示认可。故上述合同（包括两份补充协议和一份改造协议）约定工程量中涉及401号、402号两台硅铬炉和一台配料、上料系统的部分，应当认定为已经完成部分的价款为685.844万元。未完成部分（包括两份补充协议和一份改造协议中未完成部分）应扣减的价款，已经在此次鉴定中得以解决，只需按照鉴定意见支付即可。一审判决对于此项事实的认定正确，本院予以确认。关于301号、302号、303号、304号、403号、404号六台电炉和三台配料、上料系统，甘肃省机电产品质量监督检验站依法作出了《产品质量鉴定报告》，鉴定结论共十三项。这十三项内容中有十二项不符合合同约定，其中的第一、三、四、五、六、七、九项属于未安装项目，因华铁公司对电炉已经使用多年，无证据证明未安装项目的存在系因合元公司造成，再结合华铁公司在其提交的反诉状中已经明确认可该六台电炉已经完工，故可以认定双方当事人所签合同和协议中涉及该六台电炉和三台配料、上料系统的工程不存在未完工内容。也无证据证明第二项系合元公司违约所致，只有第八、十、十一、十二项属材料不合格。在本案审理过程中，双方当事人均认可2011年7月19日《补充协议》所涉268113元增加工程已经完工，故一审判决从应付工程款中扣减该部分款项是错误的，合元公司关于该部分款项的上诉理由成立，本院予以支持。另一份《补充协议》和《改造协议》所涉53.5万元工程，虽然华铁公司在上诉中主张合元公司仅完成了5万元工程，应当扣减48.5万元，但未提供充分证据予以证明，故华铁公司的该项上诉请求本院不予支持。因此，上述合同和协议约定工程量中涉及301号、302号、303号、304号、403号、404号六台电炉和三台配料、上料系统的部分，应当认定为已经完成，该部分工程价款为：1912万元（四台高碳铬铁炉价款）+976万元（两台硅铬炉价款）+330万元（三台配料、上料系统价款）=3218万元，3218万元+80.3113万元（两份补充协议和一份改造协议中增加的工程款）+685.844万元（两台未完成硅铬炉的造价款，其中两份补充协议和一份改造协议增加的工程款中未完成部分已经扣减）=3984.1553万元。因此，合元公司已完成工程量对应的合同价款为39841553元，一审判决认定的华铁公司应向合元公司支付工程款39305327元是错误的，本院予以纠正。
（二）关于华铁公司与合元公司在合同履行过程中是否存在违约行为，应当如何承担违约责任（包括六台电炉经鉴定存在质量问题的部分重作价款523.9752万元、合元公司违约金276.6万元、华铁公司违约金190万元，合元公司外购设备损失款1396914元、质保金217.675万元应如何承担）的问题。
甘肃省机电产品质量监督检验站对六台电炉所做《产品质量鉴定报告》中的第八、十、十一、十二项内容，包括下把持筒不锈钢部分等材质的化学成分、炉前出铁口罩钢板厚度、炉前副烟道管径和水冷补偿器长度，均不符合设计要求，产品质量违反了合同约定。虽然合元公司对此鉴定报告进行了否认，提出系由华铁公司自行改造并对合元公司进行栽赃等原因所致，并非合元公司违约，但没有证据表明上述产品质量不合格问题系由华铁公司而非合元公司造成，故合元公司应对此承担违约责任。华铁公司根据不合格部分按照合同约定标准的重作价款所计算出来的四项内容共计337.49万元，合元公司对此数额并未提出充分证据予以反驳，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的。受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，结合本案中华铁公司对于合元公司提供的六台电炉一直在使用的实际情况，一审判决判令由合元公司和华铁公司分别按照337.49万元的40%（1349960元）和60%承担责任，亦无明显不当之处，本院予以维持。
关于合元公司主张的外购设备损失款1396914元。合元公司认为本案所涉工程系非标产品，均按需方特殊要求加工制作，外购设备更是如此，故应支持其外购设备损失1396914元。合元公司还将其拍摄的《铜材设备图片》（证据编号9）和《人员工资损失清单》（证据编号10）作为新证据在二审中提交，以证明其损失确实存在。经查，以上材料均非新证据。合元公司没有提供充分证据证明这些铜材仅针对华铁公司购买并且只能用于涉案电炉工程，故其外购设备损失的上诉请求本院不予支持。
关于合元公司违约金276.6万元、华铁公司违约金190万元和质保金217.675万元是否应当扣除的问题。在合同履行过程中，双方就工程改造进行过多次协商，合元公司未按约定期限完成工作，华铁公司也未按约定期限付款，双方均存在违约行为，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案对于质量不合格的问题已经进行了处理，相关质量问题已经得到解决，故一审判决对于双方提出的要求对方支付违约金和华铁公司请求扣留质保金的主张不予支持是正确的，双方就此提出的上诉理由均不能成立。
综上，华铁公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；合元公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持青海省高级人民法院（2013）青民二初字第4号民事判决第三项；
二、撤销青海省高级人民法院（2013）青民二初字第4号民事判决第二项；
三、变更青海省高级人民法院（2013）青民二初字第4号民事判决第一项为：青海华铁金属有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西合元冶金机电有限责任公司工程款3501464.92元；
四、驳回陕西合元冶金机电有限责任公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费234004元，陕西合元冶金机电有限责任公司负担177843元，青海华铁金属有限公司负担56161元；一审反诉案件受理费70200元，青海华铁金属有限公司负担56160元，陕西合元冶金机电有限责任公司负担14040元。青海华铁金属有限公司交纳的二审上诉费61814元，青海华铁金属有限公司负担；陕西合元冶金机电有限责任公司交纳的二审上诉费47230元，青海华铁金属有限公司负担5195元，陕西合元冶金机电有限责任公司负担42035元。鉴定费290000元，陕西合元冶金机电有限责任公司负担145000元，青海华铁金属有限公司负担145000元。鉴定人员出庭差旅费3000元，陕西合元冶金机电有限责任公司负担1500元，青海华铁金属有限公司负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王云飞
审 判 员 汪国献
审 判 员 杨 卓
二〇一七年十月三十日
法官助理 李 宁
书 记 员 野丽晶