湖州市吴兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）湖吴民初字第494号
原告：浙江××集团有限公司。住所地：浙江省湖州市××区××号。
法定代表人：王甲。
委托代理人：许某某。
被告：张甲。
委托代理人：赵某某。
委托代理人：张乙。
被告：华丰××股份有限公司。登记住所地：浙江省××科技园区××路××号。现住所地浙江省杭州市××电××号。
法定代表人：王乙。
委托代理人：励某。
原告浙江××集团有限公司（以下简称建工××）与被告张甲、华丰××股份有限公司（以下简称华丰××）建设工程施某某同纠纷一案，原告于2009年3月30日向本院起诉，本院于当日立案受理后，依法由审判员胡小芳、审判员施同生、人民陪审员孙利瓦组成合议庭，分别于2009年5月6日、6月17
日、2010年6月12日公开开庭进行了审理。原告建工××的委托代理人许某某，被告张甲的委托代理人赵某某、张乙，被告华丰××的委托代理人励某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告建工××起诉称：2007年1月23日，原告下属第八分公司作为甲方与被告张甲作为乙方签订《项目施甲包某某书》一份，合同约定：由乙方履行甲方与业主签订的关于浙江大华10000吨特种聚酯薄膜－2车间工程的《建设工程施某某同》中的责任和义务，并就双方之间的权某某务进行了约定。同日张甲出具承诺书一份，承诺上述合同中有关某某向乙方支出的管甲是总工程款的20％（含税金），在结算时以此为准。双方随即履行合同。2008年1月31日，被告张甲在向某告领取上述项目工程款35万元后，会同被告华丰××星汇半岛项目部向某告出具承诺书一份，承诺“所有本工程上发生的人工工资、材料款以及本工程甲一切应支付的费用和对外所欠的所有债务均由张甲来承担和支付，并承担因此产生的所有经济纠纷和后果，如张甲不能兑现本承诺，则由被告华丰××星汇半岛项目部承担履行本承诺”。事后，因被告张甲未支付分包某某工程款、材料款、租金等，原告不得已为被告垫付分包某某工程款、材料款、租金等款项。原告多次向被告催讨未果，故向法院起诉，请求法院判令：1、判令两被告立即支付原告1494045元，后变更为支付原告1240861.31元；2、本案诉讼费用由两被告承担。
原告建工××为证明自己的诉讼请求，向法庭提交如下证据：证据1、2007年1月23日签订的项目施甲包某某书一份，证明原告将其中标的浙江大华10000吨特种聚酯薄膜－2#车间土建和水电的安装施乙程通过内部承包的方甲包给被告张甲承建的事实。
证据2、被告张甲于2007年1月23日出具的承诺书一份，证明项目施甲包某某签订当日，双方约定将原告向被告收取的管甲（含税金）由总工程款的12%提高到20%的事实。
证据3、工程造价咨询报告书一份，证明经审计工程的土建、安装部分的审定造价为8043537元，扣除其中由原告施工的装饰工程造价1326286元，被告张甲承包的工程部分造价为6717251元。按照合同约定扣除管甲20％，原告应付给张甲5373800.80元的事实。
证据4、被告张甲领款明细帐五份，证明2007年2月至2009年3月期间，被告张甲已领取工程款5535837.93元（包括由张甲为朱某某代领的五金材料款23万元）的事实。
证据5、委托书一份及付款凭证三份，证明原告为被告张甲垫付五金装饰材料款23万元的事实。
证据6、2007年12月17日付款凭证一份，证明原告已为被告张甲垫付商品混凝土款695045.18元。
证据7、民事判决书以及银行转账凭证各一份，证明由于被告张甲未及时支付钢结构款项，法院判决从原告账户扣划了560002元，而该款实际应由被告张甲支付的事实。
证据8、收据一份，证明工程审计费是7万元，按照项目施甲包某某书的约定，其中原告为张甲垫付部分为60427元的事实。
证据9、委托书及付款凭证各一份，证明2008年7月8日原告为被告张甲垫付钢管租金39000元的事实。证据10、2008年1月31日被告张甲与被告华丰××星汇半岛项目部共同向某告出具的承诺书一份，证明被告张甲与被告华丰××星汇半岛项目部共同向某告承诺“所有本工程上发生的人工工资、材料款以及本工程甲一切应支付的费用和对外所欠的所有债务均由张甲来承担和支付，并承担因此产生的所有经济纠纷和后果，如张甲不能兑现本承诺，则由被告华丰××星汇半岛项目部承担履行本承诺”的事实。
证据11、收据一份，证明商品混凝土货款已由原告垫付，共计695045.18元的事实。
证据12、排污费的收据一份，证明排污费7767元。
证据13、收条三份，证明保证金100万元中50万元已经被张甲拿去了，另外的50万元张某某已经领取47万元的事实。
被告张甲答辩称：1、原告诉请要求两被告支付1240861.
31元无事实和法律的依据。浙江大华10000吨特种聚酯薄膜－2#车间工程是原告中标的工程，但是原告提出的诉讼请求所依据的项目施甲包某某书是湖州建工××八公司与被告张甲所签，该合同的双方主体既无营业执照业务也无相应建筑资质证书，合同内容是将原告中标的大华-2#车间工程转包给八公司后再转包给张甲个人。因此，该合同依法应属无效，对合同双方当事人均无约束力。2、原告仅对项目施甲包某某中的个别条款所涉的部分款项累计后提出诉请，且先后两次变更其所主张的数额，其中钢结构部分已经法院判决结案，其主张违背事实真相。3、1月31日的承诺书内容不合法。担保单位华丰××星汇半岛项目部不具有独立的法人资格，且保证人与承诺人同为一人，违反了我国担保法的相关规定，故应属无效。
被告张甲为支持其辩称，向法庭递交如下证据：证据1、工程造价咨询报告书一份，证明浙江大华10000吨特种聚酯薄膜－2号车间工程乙送审的造价大概为808万余元，该工程承包人是原告，实际施工人是原告下属的八公司，且土建及安装审定部分张甲作为实际施丙未在报告书上签字的事证据2、资金往来清单一份，证明原告已经支付了被告工程款5692847.93元，其中50万元是原告退还被告的押金的事实证据3、收条二份，证明原告在2007年4月26日收到被告张甲提交的大华项目部承包风险押金100万元，原告已于2007年8月9日退还其中的50万元，尚欠50万元未还的事实。
证据4、证明书及收费凭证各一份，证明涉案标的浙江大华10000吨特种聚酯薄膜－2#车间工程已于2007年12月26日通过工程丙工验收。
证据5、民事判决书一份，证明浙江大华10000吨特种聚酯薄膜－2#车间工程丁工程案件经法院审理，判决原告应支付工程款金额为469577元，该笔工程款与被告无关。
被告华丰××答辩称：1、在本案承诺书上加盖“星汇半岛项目部”印某是被告张甲的个人行为，被告华丰××从不知情，且该项目部仅是被告华丰××临时性的内设机构，对外所作的担保无效。被告张甲在承建原告工程的同时，也是被告华丰××星汇半岛项目部的承包人。所以才会有华丰××星汇半岛项目部的印某。其在承诺书上加盖华丰××星汇半岛项目部印某未经华丰××允许，原告接受张甲出具的承诺书后，也从未与被告华丰××联系求证，故该承诺书对华丰××无法律效力。2、本案中内部承包某某的约定与承诺书的内容违反了法律禁止性的规定，并损害了第三人的利益，自始至终无效。承诺书中被告张甲所承诺的内容系原告及被告张甲就履行双方承包某某第六条第4款以及第十条第4款的约定作了再次保证，即由其个人承担项目部的对外债务，而被告张甲与原告的承包某某属于建筑法上明令禁止的转包某某，应属无效，因此该承包某某中的条款自始至终无效，而承诺书的内容是承包某某的延伸，并建立在双方非法转包的关系基础之上，也应作无效处理。另外，根据劳动部的有关规定，工人工资必须由企业进行发放；且材料供应商也是基于对原告是一家有资质的建筑企业的信赖，才与之发生供货关系。因此原告与被告张甲的承包某某属无效合同，被告张甲向某告作出的承诺是无效民事行为。3、被告张甲向某告出具的承诺属于单某某事法律行为，本案中的承诺书其性质不是合同，根据我国担保法的规定，担保只能在合同的基础上进行设立。故华丰××星汇半岛项目部不能成为该承诺书的保证人。综上，被告华丰××也无须承担任何责任。
被告华丰××为支持其辩称，向法庭递交如下证据：被告张甲与被告华丰××签订的工程戊内部承包某某一份，证明被告张甲作为星汇半岛项目部的承包人，可对外加盖项目部印某，故被告张甲以华丰××星汇半岛项目部的名义在承诺书上加盖印某是其个人行为的事实。
庭审时，原、被告各方对对方提交的证据进行质证，被告张甲对原告提交的证据质证后，认为：对证据1真实性无异议，但是对合法性有异议，发包方和承包方均不具备相应资格，故该合同无效；对证据2真实性、合法性、关联性均有异议，项目施甲包合合同中对管甲和税金已经做了约定，根据我国相关规定这个税金应为3.513%，而非8％；证据3的工程造价咨询报告书未经被告张甲签字，故对审核金额不予认可；证据4、5的领款数额与原告下属八公司的财务核对有出入，被告张甲的实际领款数额为5192848元，委托书中原告代为支付的材料款23万元，原告实际支付了8万元，包括在上述5192848元中；证据6上没有被告张甲签字，款项也未支付；证据7中的款项与被告张甲无关，应由原告支付；对证据8的真实性、合法性均有异议，被告未在审计过程甲签字，审计费用不应由被告张甲承担；证据9的委托书确有签订，但实际有无支付不清楚；对证据10的真实性无异议，对合法性有异议；证据11中的混凝土费用与被告张甲无关；证据12的排污费包括在管甲中，应由原告自行承担；证据13的三张收条中，其中两张的落款时间分别为2006年10月20日和2006年10月30日，而本案所涉施工合同的签订时间为2007年1月，故这两张收条与本案无关，第三张收条的签领人为陆某，被告张甲不予认可。
被告华丰××对原告提交的证据质证后，认为：对证据1的真实性无异议，合法性有异议，合同违反建筑法规定，故无效；对证据2的合法性有异议，承包某某无效，承诺书亦无效；对证据3、7、8、9的关联性均有异议；证据4-6均由原告自己制作，故对其真实性、关联性有异议；对证据10承诺书的合法性有异议；对证据11-13不清楚。
原告建工××对被告张甲提交的证据质证后，认为：对证据1真实性无异议，工程由业主委托审计，无需被告张甲签字；对证据2有异议，其金额与原告财务核计有差异；对证据3真实性无异议，但风险保证金与本案无关；对证据4、5的真实性均无异议，但裁判文书中判决原告应支付久立集团的款项应由被告张甲实际承担。
被告华丰××对被告张甲提交的证据质证后，认为：证据1-4与本案无关联性；对证据5无异议。
原告对被告华丰××提交的证据质证后，认为：对证据的真实性无异议，但对其要证明的内容有异议，该证据能够证明承诺书上印某的真实性，作出该承诺是被告张甲代表华丰××的职务行为。
被告张甲对被告华丰××提交的证据无异议。
对原、被告各方向本院提交的上述证据，结合各方当事人的庭审质证意见，本院作如下评判与分析：原告提交的证据1-12，被告张甲提交的证据2-5，被告华丰××提交的证据能够证明原告建工××将涉案工程交由被告张甲负责施工管理、双方之间的资金往来、工程施工费用的计算及支付情况，以及被告张甲以华丰××星汇半岛项目部的名义向某告出具承诺书等事实，本院作为有效证据予以认定。原告提交的证据13的3份收条中，其中两份的落款日期早于项目施甲包某某的签订时间，另外一份收条由案外人陆某某签，本院对其证明效力不予认可。被告张甲提交的证据1与原告提交的3同为浙江大华10000吨特种聚酯薄膜－2#车间工程造价咨询报告书，被告张甲对报告书中的审定造价有异议，认为应以送审造价8085002元为准，并提出重新鉴定，但其提交的送审材料不够充分，相关机构无法进行审核，因此浙江大华10000吨特种聚酯薄膜－2#车间工程由被告张甲负责组织施工部分的工程造价以工程造价咨询报告书的审定造价6717251元为据，故对被告张甲提交的证据1所要证明的内容本院不予认定。
综上所述，本院对本案事实作如下认定：2007年1月23日，原告建工××下属第八分公司（甲方）与被告张甲（乙方）签订《工程戊承包某某》，约定：由乙方负责浙江大华10000吨特种聚酯薄膜－2#车间工程的施工管乙作，全面履行甲方与业主（浙江大华聚酯薄膜有限公司）签订的浙江大华10000吨特种聚酯薄膜－2车间工程的《建设工程施某某同》中的责任和义务，并对甲方负责。其中《工程戊承包某某》条款“三、结算办法及收取费用”中约定：“合同价款以业主审定的工程丙工结算价为准；乙方须按甲方和建设单位所签施工合同约定的结算方式安排施工用款。甲方按照建设方工程款的支付进度，扣除公司综合管甲用及其他须向政府缴纳的税费后，按乙方具体的施工用款计划拨付工程款；甲方向乙方收取的管甲为总工程款的：12%（相某某金某某方乙交纳）。”同时条款“四、材料供应及采购”约定：“业主方供材料之外的地方材料、装饰材料和其他材料必须在确保材质的前提下，经建设单位同意由乙方负责安排采购。”上述《工程戊承包某某》签订当日，被告张甲向某告出具承诺书一份，对合同中有关管甲的条款进行了修改，约定“有关某某向乙方收取的管甲应为总工程款的20%（含税金），在结算时以此为准”。2007年4月26日，被告张甲向某告提交工程承包押金100万元。合同订立后，被告张甲组织人员以湖州建工大华项目部的名义进行施工。2007年12月26日浙江大华10000吨特种聚酯薄膜－2#车间工程丙工并通过相关单位验收，2008年11月建设单位浙江大华聚酯薄膜有限公司委托浙江正达工程己咨询有限公司对上述工程造价进行审计，审定造价为8043537元，其中由被告张甲负责组织施工部分的工程造价为6717251元。
另查明，工程施工期间，自2007年2月2日至2009年1月13日，原告建工××向被告张甲支付工程款5692847.93元（含退还工程押金50万元），此外直接支付案外人朱某某五金材料款60000元、湖州吴某某山钢管租赁站钢管租金39000元、支付某某施工排污费7767元、砼款695045.18元、工程审计费60000元。2009年1月原告建工××就浙江大华10000吨特种聚酯薄膜－2#车间工程庚结构项目分包某某的履行与案外人浙江久立乔某钢构工程有限公司乙争议，后经法院审理，依法判决建工××给付浙江久立乔某钢构工程有限公司工程款469577元及逾期付款违约金90425元，两项合计560002元，款项已于2009年4月22日依法扣划。综上，原告建工××就涉案工程向被告张甲拨付的工程款及支付的各款项费用共计7114662.11元（含已退还的工程押金50万元）。
还查明，2008年1月31日，被告张甲以自己及被告华丰××项目部的名义向某告出具承诺书一份，承诺：“除本工程甲的钢结构和商品混凝土两款项暂时不考虑外，其他所有本工程上发生的人工工资、材料款以及本工程甲一切应支付的费用和对外所欠的所有债务均由我张甲来承担和支付，并承担因此而产生的所有经济纠纷和后果。本承诺由我华丰建设服务有限公司某汇半岛项目部提供担保，如我张甲不能兑现本承诺，则由本项目部承担履行本承诺。”本院认为：被告张海华系无相应资质条件的个人，且并非原告建工××工作人员，故原告以其下属第八分公司的名义与被告签订《工程戊承包某某》，约定将原告中标的浙江大华10000吨特种聚酯薄膜－2#车间工程交由被告张甲进行项目承包施工的行为违反法律规定，《工程戊承包某某》应认定为无效。由于合同无效，故合同中约定及张甲在合同签订当日出具的承诺书中有关原告建工××向被告张甲收取工程己费的约定亦无法律效力，因此原告建工××要求按照总工程款的20％（含税金）收取管甲的主张无法律依据，本院不予采信。同时考虑到被告张甲作为工程乙施工人本应向税务机关缴纳工程税金，但实际上是由原告建工××作为工程总承包人向税务部门支付了工程税金，且工程实施过程甲，原告为工程的正常施工作业投入人力物力进行了管理协调，故本院依据本案事实，参考相关行业惯例将工程己费用及税金比例酌情确定为工程造价的12%，故本案中原告建工××在扣除相关管甲及税金后，应向被告张甲支付的工程款为5911180.88元，此外还应退还被告张甲向某告提交工程押金100万元，上述两项共计6911180.88元。对于原告建工××向案外人浙江久立乔某钢构工程有限公司支付的钢结构款及逾期付款违约金的承担问题，被告张甲虽非原告建工××与案外人浙江久立乔某钢构工程有限公司签订《钢结构项目分包某某》的当事人，但考虑到后者所承建的浙江大华10000吨特种聚酯薄膜－2#车间工程庚结构部分包含在由被告张甲负责组织施工的工程戊中，且该部分的造价在工程审计时也已计入由张甲组织施工的工程造价中，故原告建工××已向浙江久立乔某钢构工程有限公司支付的工程价款及逾期付款违约金应由被告张甲承担。综上，经本院核定，原告建工××就涉案工程向被告张甲支付的工程款及垫付相关费用共计7114662.11元（含退还押金50万元），原告建工××应向被告张甲支付工程款及退还工程押金共计6911180.88元，故被告张甲应返还原告建工××工程款项203481.23元。至于2008年1月31日被告张甲以华丰××股份有限公司星汇半岛项目部名义出具的《承诺书》的效力问题，依据《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题解释》第十八条“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担”之规定，原告建工××明知华丰××股份有限公司星汇半岛项目部系被告华丰××的职能部门，无资格作为保证人与债权人订立保证合同，故前述《承诺书》无法律效力，被告华丰××无须向某告承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国担保法》第十条以及《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告张甲应返还原告浙江××集团有限公司工程款203481.23元，限于本判决生效之日起十日内清偿；二、驳回原告浙江××集团有限公司其余诉讼请求。
如被告张甲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费15968元，鉴定费10000元，合计25968元，由原告浙江××集团有限公司负担13349.5元，由被告张甲负担12618.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判长 胡 小 芳
审判员 施同生人民陪审员孙利瓦
二〇一〇年十二月九日
书记员 蔡 燕