广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法知刑终字第5号
原公诉机关广东省深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张文强，男，汉族，××年××月××日出生，身份证号码×××2918，汉族，××文化，无业，住山东省××××号。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2012年4月18日被烟台市公安局芝罘分局抓获，同年4月22日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留。同年5月26日被深圳市公安局罗湖分局逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。
上诉人（原审被告人）宋涛，男，××年××月××日出生，汉族，身份证号码×××7254，××文化，无业，住山东省青岛市××区××户。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2012年3月18日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，同年4月25日被深圳市公安局罗湖分局逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。
上诉人（原审被告人）张文高，男，××年××月××日出生，身份证号码×××2912，汉族，××文化，原系深圳市新中物业公司员工，住广东省深圳市××路××大厦××楼××房。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2012年3月12日被烟台市公安局芝罘分局抓获，同年3月21日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，2012年4月25日被深圳市公安局罗湖分局逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。
原审被告人李震宁，男，汉族，××年××月××日出生，身份证号码×××1518，汉族，××文化，原系销售人员，住深圳市××××15-402。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2012年4月19日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，同年5月26日被深圳市公安局罗湖分局逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人张文强、宋涛、张文高及李震宁销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○一二年十月二十二日作出（2012）深罗法知刑初字第7号刑事判决。宣判后，原审被告人张文强、宋涛、张文高不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、关于涉案茅某酒的指控。中国贵州茅某酒厂有限责任公司系第68××77号商标的注册人。商标注册有效期自2010年5月7日至2020年5月6日止，核定使用商品为第33类，包括酒等。中国贵州茅某酒厂有限责任公司系第31××41号商标的注册人。商标注册有效期自2003年4月21日至2013年4月20日止，核定使用商品为第33类，包括酒等。
原审被告人张文强与原审被告人张文高系兄弟。张文强因原审被告人宋涛系张文高妻子的朋友而相识。2011年10月，张文强在山东省烟台市与宋涛见面并谈妥由张文强提供“茅某”酒、宋涛负责在深圳市的销售。后宋涛通过朋友介绍认识原审被告人李震宁。
宋涛回深圳在张文高处拿到张文强发来的2瓶“茅某”酒，在未查明该类酒有合法来源并与李震宁一起到茅某酒专卖店对酒进行鉴定，未得到系真酒结论的情形下，两人积极联系将酒卖给某某百货。
2011年12月29日，深圳某某百货向原审被告人李震宁、宋涛下了采购120瓶、1800瓶53度茅某酒的两份采购单。宋涛持两份采购单到原审被告人张文高处提到张文强发来的120瓶“茅某”酒，并以人民币1900元价格卖给深圳某某百货。截止案发时，某某百货以人民币1980元价格卖出该批“茅某”酒97瓶，尚有23瓶分别在某某百货聚某某店及花某某店未卖出。
2012年2月22日16时许，公安人员在本市××区××中路××号××大厦××楼保安部办公室查获原审被告人张文强交给张文高存放的“茅某”酒38箱共计456瓶。经比对，缴获的赃物上使用的标识与第68××77号、第31××41号注册商标完全相同。经贵州茅某酒股份有限公司鉴定，上述缴获的“茅某”酒均非其公司生产（包装）。经深圳市价格认证中心鉴定，上述缴获的“茅某”酒价值为人民币884640元。
后公安人员分别于2012年3月12日、4月18日在烟台市芝罘区将原审被告人张文高、张文强抓获，于2012年3月18日在深圳市福田区将原审被告人宋涛抓获。原审被告人李震宁于2012年4月19日自行到公安机关投案。
关于涉案“五粮液”酒的指控。
经审查，公诉机关并未向法院提交有关涉及“五某液”酒的注册商标的相关证据，原审法院无法就查获的“五某液”酒上使用的标识与商标权利人的商标进行比对，故在公诉机关未进一步提交证据的情形下，原审法院对公诉机关指控的30瓶“五某液”酒不作认定。
本案在事实方面争议的焦点之一在于四名原审被告人对于所销售的茅某酒是否明知是假酒仍予以销售。原审法院认为，根据查明的事实，四名原审被告人对于销售的酒品为假酒是知情的。理由是：茅某酒为广大公众所知悉，茅某酒货源紧俏，茅某酒应直接从生产厂家进货或者从专卖店进货，而原审被告人张文强向其余原审被告人提供涉案酒时并未出具相关合法来源的依据，据此，四名原审被告人关于不知是假酒的辩解不合常理。原审法院不予采纳。
本案在事实方面争议的焦点之二在于原审被告人李震宁的犯罪金额的计算。虽然其辩护人主张其与456瓶假茅某酒无关，但从公诉机关提交的某某百货的订货单显示，某某百货的工作人员是直接向原审被告人李震宁下订单的，据此，辩护人的意见与查明的事实不符，原审法院不予采纳。
原审法院认为，原审四被告人明知销售的系假冒注册商标的商品仍予以销售，销售金额数额巨大，原审四被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。在共同犯罪中，原审被告人张文强直接联系货源并积极联系买家，起主要作用，是主犯。原审被告人李震宁、宋涛负责联系买家，原审被告人张文高负责存放赃物，均系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人李震宁自动投案也如实供述了犯罪经过，虽然其当庭陈述对假酒一事并不知情，但根据《刑法》第67条的规定，“犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首”，即只要被告人将案件相关主要事实如实陈述就可视为“如实供述自己的罪行”，原审被告人李震宁的行为仍属于“自首”的行为，依法可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人李震宁犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10万元，上缴国库。二、被告人张文强犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币57万元，上缴国库。三、被告人宋涛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元，上缴国库。四、被告人张文高犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元，上缴国库。五、没收上述缴获的茅某酒，由公安机关销毁处理。
宣判后，张文强、宋涛、张文高提起上诉，认为原审判决量刑过重，请求二审法院应当减轻处罚，依法予以改判。张文强的上诉理由为：一、公安人员在××区××大厦××楼保安部查获的38箱（共计456瓶）茅某酒系自用酒，并非商品，且定价过高；二、上诉人张文强主观上不知道其提供给他人的酒系假酒；三、上诉人并未积极联系买家，只是帮助宋涛联系货源，对于宋涛等人将茅某酒销售给某某百货并不知情，原审法院量刑和罚金过高。上诉人宋涛的上诉理由为：一、公安人员在××区××大厦××楼保安部查获的38箱（共计456瓶）茅某酒，宋涛并不知情，故涉案产品的销售金额中不应当包含该38箱酒的金额；二、上诉人宋涛主观上不知道销售的酒系假酒。上诉人张文高认为原审判决事实不清，证据不足，应当予以改判，其上诉理由为：一、向宋涛提供的10箱酒，本人并没有参与销售；主观上也不知道系假酒。二、上诉人张文高存放在其任职处并被公安机关查获的38箱茅某酒是张文强买来自用的，张文高仅是帮助其暂时存放，故应当减轻或免除处罚。
本院查明事实与原审查明的事实相同，据以认定上诉人张文强、宋涛、张文高及原审被告人李震宁构成销售假冒注册商标的商品罪的证据均经一审当庭宣读或出示，并经质证，确实充分，足以认定。本院予以确认。
对于三名上诉人提出的上诉意见，本院裁判如下：
一、上诉人张文强上诉认为，其在主观上并不知晓其销售的的商品系假冒茅某酒注册商标，且公安机关在××区××大厦××楼保安部查获的38箱（共计456瓶）茅某酒系自用酒，不应被定性为商品。对于该意见，本院经查，根据上诉人宋涛在公安机关的供述，张文强第一次通过张文高交给宋涛茅某酒已经告知宋涛其提供的酒不是真茅某酒，但可以提供茅某酒的证明。此外，张文强提供给宋涛并销售给某某百货的“茅某”酒以及存放在××大厦的38箱“茅某酒”从个人处购得，但却从贵州××酒业公司为销售给某某百货公司的120瓶假“茅某”酒取得《酒类销售专用发票》和《酒类流通附随单》，明显不符合正规销售渠道应有的程序，故张文强辩称其主观上并不知晓其提供的“茅某”酒系假冒注册商标的商品的上诉理由不能成立。
对于公安机关在××大厦查获的38箱假“茅某酒”的性质，虽然张文强一直辩称为家人准备的自用酒，但宋涛与李震宁从某某百货公司分别取得两张订购120瓶和1800瓶茅某酒订货单，张文强已经通过宋涛、张文高知晓1800瓶茅某酒的需求量。向某某百货公司销售120瓶假“茅某”酒后，张文强将38箱假“茅某”酒发货给张文高，由张文高询问宋涛某某百货公司何时需要供货，宋涛告知需要等某某百货公司的通知。上述事实表明张文强发给张文高的38箱假“茅某”酒的目的是用于向他人销售的商品，并非自用酒。故张文强的该项上诉理由亦不能成立。
二、针对上诉人宋涛的上诉理由，本院认定如下：根据宋涛本人的供述，宋涛早已知晓张文强向其提供的酒并非真正的茅某酒，此后对于张文强提供的两瓶样酒在未查明其合法来源及其未得到真酒结论的情形下，将张文强提供的120瓶“茅某”酒销售给某某百货公司的行为表明宋涛主观上清楚张文强提供的所谓“茅某”酒并非真正的茅某酒。虽然宋涛否认公安机关在××大厦查获的38箱假“茅某酒”与其有关，但宋涛从李震宁处已经取得某某百货公司的两张茅某酒订单并将订单复印件交给了张文高，随后张文强向张文高发货38箱“茅某”酒并询问宋涛某某百货公司何时需要供货这一事实也表明宋涛与张文强、张文高等共同准备的38箱假“茅某”酒是准备销售给某某百货公司，故上诉人宋涛认为38箱假“茅某”酒与其无关的上诉理由不能成立。
针对张文高的上诉理由，本院认为，宋涛与张文强对于假酒的销售过程中，均是由张文强将酒寄给张文高收货，张文高负责通知宋涛取货。张文高本人也供述其看到宋涛提供的某某百货公司的茅某酒订单，表明张文高知晓宋涛从张文强处取得的酒是销售给某某公司；张文高收到张文强寄来的38箱假“茅某”酒存放在其工作处××大厦后还电话询问宋涛，某某百货公司何时需要“茅某”酒。上述事实表明张文高清楚张文强与宋涛行为是销售假冒茅某酒，并为两人销售假冒“贵州茅某”注册商标的产品提供了便利，故张文高在整个共同犯罪中起到从犯的作用，其上诉理由不能成立。
根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或则拘役，并处或者单处罚金；销售金额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”；销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款规定，销售金额和未销售金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。本案三名上诉人张文强、宋涛、张文高及原审被告人李震宁共同销售给某某百货公司的假茅某酒共120瓶，销售金额达到人民币228，000元；尚未销售的456瓶假“茅某”酒经鉴定货值金额已经达到人民币884640元，属于“数额巨大”。原审法院根据查明事实，认定张文强在共同犯罪中起主要作用，是主犯；认定宋涛及张文高为从犯并依法减轻处罚，量刑并无不妥。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史 仲 凯
审 判 员 蒋 筱 熙
代理审判员 李 洋
二〇一三年三月六日
书 记 员 卓春宇（兼）