北京市海淀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京0108刑初2201号
公诉机关北京市海淀区人民检察院。
被告人李贺，男，1976年10月16日出生于山东省单县，汉族，大学文化，户籍所在地为山东省菏泽市单县。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2016年11月24日被羁押，同年12月27日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人张晓霖，北京卓海律师事务所律师。
被告人顾杰，男，1969年11月6日出生于北京市，汉族，大学文化，户籍所在地为北京市西城区。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪，于2017年3月9日被羁押，同年4月13日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人王秋生，北京闻道律师事务所律师。
北京市海淀区人民检察院以京海检公诉刑诉[2017]576号起诉书指控被告人李贺、顾杰犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院于2017年8月28日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员庄晓晶出庭支持公诉，被告人李贺及其辩护人张晓霖、被告人顾杰及其辩护人王秋生到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民检察院指控，2015年8月至2016年5月间，被告人李贺利用其担任北京某通信技术股份有限公司（住所地北京市海淀区闵庄路）销售一部销售总监的职务便利，伙同被告人顾杰通过在销售公司产品的过程中增设中间环节，将销售差价共计人民币1391324元据为己有。
2016年7月至10月间，被告人李贺向北京某通信技术股份有限公司退还人民币1450000元。2016年11月24日、2017年3月9日，被告人李贺、顾杰分别被公安机关抓获归案。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人李贺、顾杰的行为已构成职务侵占罪，数额巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，对被告人李贺、顾杰定罪处罚。
被告人李贺对起诉书的指控事实提出异议，辩称其并未侵占公司那么多钱款，且其银行交易记录中有一笔钱款系临时借用的钱款。其辩护人发表的辩护意见为，起诉书指控数额缺乏依据，本案的涉案金额应认定为人民币11万余元；且被告人李贺系初犯，主观恶性不大，提请法庭对被告人李贺从轻处罚并宣告缓刑。
被告人顾杰对起诉书的指控事实和指控罪名没有提出异议。其辩护人发表的辩护意见为，被告人顾杰系初犯，认罪悔罪态度较好，且其系从犯，涉案钱款亦已退赔，故提请法庭对其从轻处罚。
经审理查明：
被告人李贺于2015年8月至2016年5月间，利用其担任北京某通信技术股份有限公司（住所地北京市海淀区闵庄路3号清华科技园玉泉慧谷5号楼西侧101室）销售一部销售总监的职务便利，伙同被告人顾杰通过在销售公司产品的过程中增设中间环节，将销售差价共计人民币1281094元据为己有。
2016年7月至10月间，被告人李贺向北京某通信技术股份有限公司退还人民币1450000元。
2016年11月24日，被告人李贺被公安机关抓获归案。2017年3月9日，被告人顾杰被公安机关抓获归案。
针对上述事实，公诉人当庭宣读并出示了如下证据材料：
1、被告人李贺的供述证实：其在2007年到北京某通信技术股份有限公司工作至今，是负责山东地区销售的大区经理，其在公司就是一个打工的，挣工资、提成。其上级领导是公司的法定代表人马某，他在公司负责全面经营管理工作，包括销售。其公司的销售模式是代理模式（折扣点），其去销售产品，去找客户，然后签订合同销售公司产品，主要是视频传输类产品。2015年初，其在山东成立了销售办事处，负责山东市场产品的销售、推广，具体说来就是负责出面谈客户，达成采购意向后由采购方和公司沟通并签订合同，先打款后发货。销售人员都有价目单，马某在2014年11月到12月间在办公室承诺过其销售价格定在最低以目录价格的1.4折出售。2015年7月起，马某因与公司其他股东有矛盾离开公司，所以销售就没人管了，公司很乱，市场开发费用及报销无人负责，其就在与客户谈定的合同中增加费用数额，由客户返还给其作为好处费，用这笔钱来开拓市场，其中一部分钱款也用于其个人消费了。其通过朋友介绍认识一个叫顾杰的人，他是山东某消防科技有限公司以及山东某某消防工程有限公司的实际负责人。其认识该人后，双方就去合作开拓市场，拿项目，确认的方式是由其公司将产品销售给顾杰的公司并签订合同，再由顾杰将产品销售给相关的客户及采购方。其与顾杰约定，每一个合同签订前，其告诉顾杰其所需要加上的费用，待合同履行完毕，由顾杰将其加上的费用以汇款的形式汇到其个人招商银行尾号为0117的卡上。从2015年7月到2016年6月，大概有10次左右，每次好处费根据合同金额的不同而不同，应该不到一百万元人民币。公司发现后，马某找其谈话说其市场行为方式不对，其写了检讨书，认识到了自己的错误，并且在2016年6月退了20万元到公司的财务账上。2016年9月30日，公司董事长、副总经理找其谈话，告知其公司已经报案，让其在一个打印好的悔过书上签字并按捺手印，承诺其如果签字并退还公司180万元人民币就不予追究了。
2、被告人顾杰的供述证实：其是济南某消防工程有限公司及山东某消防科技有限公司的总经理，实际控制人，李贺是北京某通信技术股份有限公司济南办事处的负责人。李贺找到其说要通过其公司签合同，然后再以其公司的名义卖给他指定的集成商博安公司和鼎维公司。李贺的目的是把业务从其这里过一手，和其签合同，再和集成商签合同，从外表来说，就像是其从某公司进货再加上利润卖给博安，这样一来，多出的利润就可以拿出来了，这些利润李贺说他想用来打点关系等花销，其同意了。其先后和李贺签过十几份合同，这样倒出来的利润总共将近200万元人民币。其和博安公司、鼎维公司之间没有发生业务，货也是从某公司直接到实际用货处，集成商付款给其，其扣除税点，扣除给李贺的利润，剩下的钱打给了某公司。因为李贺是某公司在山东市场的负责人，其发现某公司的产品在山东市场占有率很高，跟李贺搞好关系对于其以后的经营很有帮助，所以就帮助了李贺。其转给李贺的钱都是支付差价部分的钱，李贺给过其一次50万元，这笔钱是其给李贺介绍的一笔投资，固定回报50%，从2015年8月至2016年6月，其前后转款150万余元都是差价款。
3、证人范某的证言证实：其是北京某通信技术有限公司的法务专员，法定代表人马某，其公司是一家生产、销售安防设备的公司。2016年5月，公司发现李贺所管理的山东区域销售额下降遂调查原因，包括向最终用户询问使用情况，是否已更换别人产品，或者是否对其公司产品不满意等等，结果却意外发现最终用户获得的产品并非其公司直接销售的。其公司遂追溯中间环节，发现山东某消防科技有限公司，济南某某消防工程有限公司在某公司和某公司的最终用户之间直接转手倒卖其公司产品，而他们并不是其公司合法授权的代理商，是李贺私下找的认识的朋友开的公司。其公司经与该两家公司的相关人员了解情况时得知李贺从该两家公司的销售利润中收取回扣。公司得知这一情况后，立刻要求李贺回公司接受调查，如实交代自己的问题，但李贺依仗自己是多年的老员工，认为公司拿他没有办法，简单的写了个检讨书应付了事，对于李贺收取的100多万元回扣的事情，公司要求如数退回，但李贺只肯拿出20万元“补偿”公司，且李贺不听劝阻已擅自离职多日未回公司上班。
4、证人马某的证言证实：其是某公司的总经理和法定代表人，2017年年初离职，现在还是某公司的股东，其和某公司的其他股东与公司之间没有经济纠纷，股东现在不参与经营了。其在担任总经理期间，北京某给山东办事处的内部结算折扣是1.4折，因为北京公司不能和办事处签合同，所以公司内部结算的时候按照1.4折同山东办事处进行结算。之后山东办事处应该在2.8折左右将产品出售，扣除其中的房租、水电、人员工资以及市场销售费用等，剩下的净利润里面，李贺作为山东的总经理可以拿20%，但并不是说允许李贺以1.4折将产品直接卖给客户，并将其中的利润全部据为已有。如果是一个非常关键、重要的项目，而其他同行报了低价，这种情况下业务人员可以向区域经理申请，区域经理再向业务总监申请，经过业务总监同意后某公司的产品就可以低于2.7折销售了。某公司和山东某公司之前签订合同都是在2.7折到3.2折之间，实际上李贺卖给山东某公司的产品还是2.7折到3.2折之间，只是中间插了一个环节，这个公司肯定是不允许的。公司发现李贺的行为后，李贺当时自己认了一个数额，后公司又去找顾杰，从顾杰那里拿到了收条，当时是100多万元，但顾杰没说钱是怎么给李贺的。
5、收条证实：被告人李贺书写的收取被告人顾杰钱款的情况。
6、银行账户交易明细证实：被告人顾杰向被告人李贺账户打款的情况。其中，2016年1月13日，被告人李贺向被告人顾杰打款人民币241000元。
公诉人还宣读并出示了由公安机关在侦查过程中依法调取的企业法人营业执照，报案材料，北京某通信技术股份有限公司出具的情况说明、销售流程，劳动合同，知识产权保密协议，受案登记表，到案经过，身份信息等证据材料。
经当庭质证，被告人李贺辩称证人范某、马某的证言并不真实，涉案收条是其在公司的要求下后补的。其辩护人同意其辩解，同时认为，涉案证人的证言以及收条无法证实本案的涉案数额。被告人顾杰及其辩护人对控方上述证据没有提出实质性的异议。
经查，相关证人已经签署权利义务告知书，证言亦由公安机关依法提取，证人就自己所知案情向公安机关进行陈述并无不当；收条系被告人李贺在被告人顾杰在场的情况下凭记忆所书写，以确定被告人李贺收取被告人顾杰钱款的情况，且实际上公诉机关并未完全依此来确定指控数额，故对于辩方的质证意见，本院不予采信。法庭认为，公诉机关提交的证据形式及来源合法，内容客观、真实，对其证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人李贺身为公司工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人顾杰将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人李贺、顾杰犯职务侵占罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。关于被告人李贺提出的在其银行账户中有一笔钱款系从被告人顾杰本应打给某公司的钱款中暂时借用，之后便予以归还的辩解，经查，在被告人李贺的银行账户交易明细中，确有一笔钱款系被告人李贺打给被告人顾杰的，而在此之前亦有一笔数额基本相当的钱款由被告人顾杰打到了被告人李贺处，被告人顾杰在收到被告人李贺打款的次日便如数打到某公司账户；同时，被告人顾杰亦认可被告人李贺的说法，故对于被告人李贺提出的该辩解，本院予以支持。关于本案涉案金额计算问题，经查，被告人顾杰在公安机关以及在庭审过程中均明确供称打在被告人李贺银行账户中的钱款均为差价款，被告人李贺在公安机关亦供认了其收取被告人顾杰钱款的大致数额，与其自己所书写的收条上的金额以及其银行账户交易明细中的数额并无巨大差异。辩护人所称的计算方式不仅与在案的书证相互矛盾，更与被告人李贺、顾杰在公安机关的供述相互矛盾；而公诉机关在指控数额中删除了与本案无关的部分金额，公诉人亦当庭表示在现有证据的情况下，采用此种方式计算指控数额最有利于被告人。综合全案证据来看，公诉机关的计算方式更符合实际，故对于被告人李贺及其辩护人的其他辩解及辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人李贺在案发后将涉案赃款退赔给被害单位；被告人顾杰能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院依法对被告人顾杰减轻处罚，对被告人李贺酌予从轻处罚。被告人顾杰辩护人部分相关辩护意见，本院酌予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人李贺犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月24日起至2022年3月23日止。）
二、被告人顾杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月9日起至2020年3月8日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张小平
人民陪审员 李文云
人民陪审员 唐福来
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 张晓萌