黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑09民终205号上诉人（原审被告）：七台河市鑫达房地产开发有限责任公司，住所地七台河市桃山区。法定代表人：娄道荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓灵，黑龙江宏昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵新兰，女，1967年4月19日出生，汉族，七台河市阳光宾馆经理，现住七台河市桃山区。被上诉人（原审第三人）：七台河市鑫阳光投资服务咨询有限责任公司，住所地七台河市桃山区。法定代表人：汪晶晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑晓敏，男，该公司工作人员。原审被告：娄道荣，男，1958年5月2日出生，汉族，七台河市鑫达房地产开发有限责任公司董事长，住七台河市桃山区。原审被告：卜秀英，女，1973年1月27日出生，满族，无业，住七台河市桃山区。原审被告：娄文华，女，1991年2月16日出生，汉族，个体，住七台河市桃山区。委托诉讼代理人：卜秀英（系娄文华之母），女，1973年1月27日出生，满族，无业，住七台河市桃山区。上诉人七台河市鑫达房地产开发有限责任公司（以下简称鑫达房地产公司）因与被上诉人赵新兰、七台河市鑫阳光投资服务咨询有限责任公司（以下简称鑫阳光咨询公司）、原审被告娄道荣、卜秀英、娄文华民间借贷纠纷一案，不服桃山区人民法院（2017）黑0903民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人鑫达房地产公司的法定代表人娄道荣及委托诉讼代理人王晓灵、被上诉人赵新兰、被上诉人鑫阳光咨询公司的法定代表人汪晶晶及委托诉讼代理人郑晓敏、原审被告娄道荣、卜秀英、娄文华的委托诉讼代理人卜秀英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫达房地产公司上诉请求：1.撤销桃山区人民法院（2017）黑0903民初1060号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审程序违法。被上诉人鑫阳光咨询公司作为企业法人于2016年12月29日已办理注销登记，其法人资格及相应的诉讼主体资格消灭，因未清算的遗留债权债务发生纠纷的，应以清算义务人为当事人，故其作为第三人诉讼主体不适格。一审以另查明娄道荣在2017年10月9日开庭审理中承认2015年11月16日向赵新兰借款300万元，作为定案依据是错误的。一审几次开庭程序不合法，开庭内容无效，才2017年11月20日重新组成合议庭进行审理。第二，一审判决认定事实错误。2015年11月16日，上诉人为被上诉人出具借款300万元借条一张，借款期限六个月，月利率2%。但被上诉人没有提供借款本金，却于当日先行收取上诉人借款服务费36万元。2015年11月19日，被上诉人通过建设银行给上诉人汇款160万元。2015年11月20日，上诉人通过龙江银行给被上诉人汇回140万元，同日被上诉人通过建设银行又给上诉人汇款140万元。被上诉人先行收取36万元借款服务费，又于2015年11月20日先行收取利息6万元和4万元。46万元属于预先在本金中扣除利息，被上诉人实际出借本金114万元。上诉人将2015年10月20日借款100万元已经还清，被上诉人才将借条返还于上诉人的，这符合交易习惯。本案系被上诉人基于2015年11月19日之后发生的借贷纠纷进行主张权利的，与之前2015年10月20日借款100万元不具有关联性，被上诉人的陈述没有证据佐证。第三，一审判决适用法律错误。本案的基础法律关系是民间借贷关系，不存在居间合同关系。借款服务费实质上属于借款人为获得借款支付的成本，规避国家对民间借贷利率上限的规定。根据民间借贷司法解释的规定，无论是利息还是服务费，总计不能超过年利率24%，对于超过的部分，法院不予支持。赵新兰辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。第一，2015年10月16日，赵新兰通过鑫阳光咨询公司介绍，借给上诉人100万元，约定利息2%，第三方中介费2%。2015年11月，上诉人又通过鑫阳光咨询公司找到赵新兰，经协商，赵新兰与上诉人于2015年11月16日在鑫阳光咨询公司签订300万元借款协议，还与上诉人、鑫阳光咨询公司签订出资咨询与服务协议。第二，为了借款账目清楚，三方协商先将2015年10月16日借款100万元及利息还清。因上诉人没有钱，赵新兰于2015年11月19日给上诉人汇款160万元。上诉人于2015年11月20日给赵新兰汇款140万元，其中，102万元是上诉人偿还赵新兰2015年10月16日借款本金100万元及一个月利息，2万元是给鑫阳光咨询公司100万元借款的一个月服务费，36万元是赵新兰按约定替鑫阳光咨询公司收取300万元借款的6个月服务费，并按约定转交鑫阳光咨询公司，由鑫阳光咨询公司出具收据。2015年11月20日赵新兰给上诉人汇款140万元，加上2015年11月19日汇款160万元，合计300万元，赵新兰按照约定完成借款全部义务。鑫阳光咨询公司辩称，第一，一审程序合法，判决公正。鑫阳光咨询公司成立于2015年4月28日，赵新兰和上诉人之间的借贷关系是由鑫阳光咨询公司介绍并担保于2015年11月16日签订，是合法有效的。鑫阳光咨询公司在一审被追加为第三人参加诉讼，是为查明案件事实的需要。在一审中，上诉人对鑫阳光咨询公司的身份及诉讼主体资格并未提出异议，鑫阳光咨询公司的身份对实体判决结果并无影响。一审判决认定，娄道荣在2017年10月9日开庭审理中承认2015年11月16日向赵新兰借款300万元，是上诉人在本诉前七台河市桃山区人民法院（2017）黑0903民初1063号郑晓敏诉娄道荣民间借贷案生效判决中，娄道荣承认的事实。一审认定并无不当，开庭符合法律程序。第二，一审认定事实清楚，证据确实充分。鑫阳光咨询公司作为借贷关系的中间服务方，不但为促成上诉人和赵新兰借贷关系的成立付出劳动，而且还承担着借款方逾期还款和不能还款的风险责任，作为服务方收取服务费用是理所应当的，不仅取得了借贷双方的认可，同时也符合法律规定。第三，一审判决适用法律正确。鑫阳光咨询公司与上诉人及赵新兰签订出借咨询与服务协议，是三方在平等、互利互惠基础上依法签订的，是当事人真实意思表示，当事人应按协议履行义务。而上诉人将鑫阳光咨询公司已经给其出具服务费收据，说成是支付预付利息，属浪费审判资源。2015年11月16日签订的三方协议合法有效，按照协议约定，借款年利率未超过24%。第四，鑫阳光咨询公司投资50万元，自从促成300万元的借款后，收了30万元多的服务费，因娄道荣一直未还款，我中介方负责要钱，至今我方已经替娄道荣付出200万元多，因三方有协议，我方每个月还要替他还钱，公司无法维持，所以才解体的。娄道荣、卜秀英、娄文华述称，同意上诉人鑫达房地产公司的上诉意见。赵新兰向一审法院起诉请求：1.四被告偿还借款本金300万元；2.四被告给付利息30万元（2017年5月至2017年9月期间）；3.利息按原合同约定顺延至还款日；4.承担本案诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实：2015年11月16日，鑫达房地产公司、娄道荣、卜秀英、娄文华与赵新兰签订借款/抵押合同一份，并出具借条一份，约定借款金额300万元，月利率2%，自2015年11月至2016年5月每月16日付息6万元，于2016年5月15日下午五点前偿还借款本金300万元。若未按期支付利息或本金的，应按借款总额的15%支付违约金，赵新兰有权对鑫达房地产公司所有的位于牡丹江东宁县龙腾嘉园小区房产予以处分，价格为300万元。由鑫达房地产公司出具领款单一份。借款人处由鑫达房地产公司加盖公章、娄道荣、卜秀英、娄文华签字，娄文华以其名下位于牡丹江市东宁县龙腾嘉园30户房屋提供担保。约定若未按时偿还借款本息，赵新兰有权收取娄道荣、卜秀英共同所有的位于本市桃山区桃北街山湖路（原日报社办公楼，房权证号：XX**）、卜秀英所有的位于本市桃山区桃北街金星花园小区（昌龙客房，房权证号：XX**）和娄文华所有的位于本市桃山区桃北街金星花园小区（房权证号：XX**）房屋租金抵还借款本息。2015年11月19日，赵新兰通过其中国建设银行账户（账号：××××）转账给鑫达房地产公司银行账户（账号：××××）160万元；2015年11月20日，赵新兰通过其中国建设银行账户（账号：××××）转账给鑫达房地产公司银行账户（账号：××××）140万元。鑫达房地产公司、娄道荣、卜秀英、娄文华与赵新兰签订承诺书，承诺“如果未按期付款，还款期限未到期的，提前到期，赵新兰有权将鑫达房地产公司所有的30户房屋予以处分（双方认定价格叁佰万元予以处分）；赵新兰有权对娄道荣和卜秀英所有的位于本市桃山区桃北街山湖路（原日报社办公楼）、卜秀英所有的位于本市桃山区桃北街金星花园小区（昌龙客房）和娄文华所有的位于本市桃山区桃北街金星花园小区房屋租金用以偿还借款本息。2016年5月15日，双方签订延期还款协议书，约定将2015年11月16日借款本金300万元借款期限延长至2017年5月4日，约定借贷双方及保证方的权利义务等有关事宜按借款合同执行。2015年10月16日，赵新兰通过其中国建设银行账户（账号：××××）汇给娄道荣中国建设银行账户（账号：××××）金额100万元。2015年11月20日，案外人卜德龙通过龙江银行账户（账号：××××）汇给赵新兰中国建设银行账户（账号：××××）140万元；2015年11月20日，赵新兰出具三份收据，分别载明借款叁佰万元利息6万元（2015年11月）、利息4万元和偿还借款本金100万元。2016年5月18日，娄道荣给付赵新兰利息10万元；2016年6月28日，娄文华给付利息10万元；2016年7月19日，偿还赵新兰利息10万元；2016年9月14日，娄道荣给付利息4万元；2017年4月20日，娄道荣给付利息72万元（2015年11月-2017年4月）。2015年10月20日，鑫达房地产公司出具借条载明借到赵新兰现金100万元，月利息2%，中介费2%，用于龙腾嘉园项目使用，借款单位鑫达房地产公司，借款人娄道荣。2015年11月16日，鑫阳光咨询公司收取娄道荣借款服务费（2015.11.16-2016.5.15，借款叁佰万元服务费）36万元；2017年4月20日，鑫阳光咨询公司收取娄道荣借款服务费66万元（结至2017年4月15日）。另查明，娄道荣在2017年10月9日开庭审理中承认2015年11月16日向赵新兰借款300万元。一审法院认为，鑫达房地产公司、娄道荣与原告赵新兰签订借款合同，赵新兰分别通过银行转款向被告提供借款300万元，履行提供借款义务，意思表示真实，双方借贷事实存在，借贷关系成立有效。双方约定利息和借款期限，鑫达房地产公司、娄道荣应当按照约定履行还款义务。卜秀英、娄文华以保证人的身份在借条上签字，未约定保证方式，认定为承担连带保证责任，保证期间为此笔借款到期之日起两年，故卜秀英、娄文华应对借款本金及利息承担连带还款义务。本案中，2015年11月20日，案外人卜德龙通过龙江银行汇给赵新兰140万元，此笔款项用于偿还案外借款100万元、该笔借款一个月利息2万元、一个月服务费2万元和本案借款300万元的6个月服务费36万元，以上均有赵新兰出具的收据、鑫达房地产公司提交的2015年10月20日借条和鑫阳光咨询公司出具的收据予以佐证，鑫达房地产公司抗辩此款系赵新兰提供借款160万元后返还赵新兰借款140万元，不符合交易习惯，对赵新兰的陈述意见予以采信，对鑫达房地产公司的抗辩理由不予采信。2015年11月19日和11月20日提供借款，11月20日偿还借款300万元11月的利息6万元，依据法律规定未至还款期限给付利息视为预先扣除利息，扣除借款160万元一天的利息0.1067万元，多给付5.8933万元认定在本金中预先扣除利息，故本案实际借款本金294.1067万元。以实际借款本金294.1067万元为基数自2015年11月21日起至2017年4月20日应给付利息99.8002万元，多给付利息6.1998万元应抵偿本金，自2017年4月20日起尚欠借款本金287.9069万元，故鑫达房地产公司、娄道荣应偿还借款本金287.9069万元，截止2017年12月1日应给付利息42.2263万元。鑫达房地产公司、娄道荣辩称给付鑫阳光咨询公司36万元、66万元用于偿还赵新兰利息，但根据鑫达房地产公司与鑫阳光咨询公司签订的出借咨询与服务协议及服务费约定协议的内容，赵新兰有权代鑫阳光咨询公司收取服务费，故此两笔款项应认定为鑫阳光咨询公司收取借款服务费，不认定偿还赵新兰利息。结合案件事实和证据，赵新兰、鑫达房地产公司和鑫阳光咨询公司之间形成居间合同关系，鑫达房地产公司认为服务费收取不合理，需另案起诉，本案不予处理。赵新兰虽然系鑫阳光咨询公司的监事，但本案借款由赵新兰个人提供，对鑫达房地产公司、娄道荣、卜秀英、娄文华的抗辩理由不予采信。对赵新兰要求鑫达房地产公司、娄道荣偿还借款本金287.9069万元及利息42.2263万元（暂计至2017年12月1日）、卜秀英和娄文华承担连带还款责任的诉讼请求应予支持，其他诉求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院》第二十七条、第三十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、鑫达房地产公司、娄道荣偿还赵新兰借款本金287.9069万元，利息42.2263万元（暂计至2017年12月1日，逾期给付利息按年利率24%顺延至欠款还清之日），于判决生效后立即执行；二、卜秀英、娄文华对上述借款本息承担连带还款责任。案件受理费33211.00元、保全费5000.00元由鑫达房地产公司、娄道荣承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鑫达房地产公司提交如下证据，证据1：收据三张。意证明：2015年11月20日赵新兰收娄道荣借款本金100万元、2015年10月16日赵新兰收上诉人借款服务费1万元及借款利息2万元，服务费和利息的收款人都是赵新兰，而且是针对借款100万元收取的。一审判决第10页关于还款100万元、一个月利息2万元，一个月服务费2万元的事实认定不成立，与证据相矛盾。经质证，被上诉人赵新兰对证据的真实性无异议，认为一审时这组证据已经交到法庭，赵新兰借给娄道荣钱是信任郑晓敏通过中介借的，赵新兰向中介公司说话。被上诉人鑫阳光咨询公司对证据的真实性无异议，认为这组证据均在一审提交质证，这100万元是2015年11月20日卜德龙给赵新兰汇140万元后，同一天赵新兰给他出100万元收据，上诉人就把收据说成是偿还现金。原审被告娄道荣、卜秀英、娄文华均同意上诉人的意见。本院经审查核实，对该组证据的真实性予以确认。证据2：收据二张。意证明：2015年7月26日赵新兰收娄道荣利息及服务费30万元，2015年9月14日赵新兰收娄道荣利息及服务费20万元，赵新兰既收利息又收服务费。经质证，被上诉人赵新兰认为，本案系10月份借款，该组证据与本案无关。有三方协议，赵新兰有权利代中介方收取服务费给中介方。被上诉人鑫阳光咨询公司认为，36万元在协议第四条有明确规定，这组证据系在本案之前他已经借了520万元，是已经结案的520万元中的服务费和利息，与本案无关。原审被告娄道荣、卜秀英、娄文华均同意上诉人的意见。本院经审查核实，因该组证据未体现与本案的关联性，故本院不予确认。被上诉人鑫阳光咨询公司提交如下证据，证据1：七台河市桃山区人民法院（2017）黑0903民初1063号民事判决书。意证明：一审查明娄道荣在2017年10月9日开庭审理中承认2015年11月16日向赵新兰借款300万元，是依据该判决认定的，并不是上诉人所说的几次开庭不合法认定的。经质证，上诉人鑫达房地产公司认为，该判决与本案无关联性，一审是2017年10月9日开庭审理，原是独任制审判，开了两三次庭，然后组成合议庭重新审理，重新审理没有承认借款300万元。在出具借据时有借款300万元的说法，但实际提供借款本金160万元，300万元借款关系不生效。被上诉人赵新兰没有意见。原审被告娄道荣、卜秀英、娄文华均与上诉人质证意见一致。本院经审查核实，对该证据的真实性予以确认。证据2：七台河市桃山区人民法院（2017）黑0903民初1063号民事案件的开庭笔录。意证明：该案件判决查明娄道荣承认借款300万元，在郑晓敏处借72万元偿还赵新兰利息，已经判决，执行快一年，一直没有偿还。经质证，上诉人鑫达房地产公司认为，300万元借据确实成立，但因为娄道荣出具借条没抽回，娄道荣在开庭时也就认可了，但72万元与300万元无关。被上诉人赵新兰没有意见。原审被告娄道荣、卜秀英、娄文华均与上诉人质证意见一致。本院经审查核实，对该证据的真实性予以确认。二审中，被上诉人赵新兰、原审被告娄道荣、卜秀英、娄文华没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.一审是否存在程序违法；2.一审认定赵新兰提供借款300万元，是否存在认定事实错误；3.关于案外人卜德龙汇给赵新兰140万元款项的组成，一审是否存在认定事实错误；4.一审是否存在适用法律错误。第一，关于一审是否存在程序违法的问题。其一，关于审理程序问。一审最初适用简易程序，在审理过程中根据案件具体情况，将案件审理程序由简易程序转为普通程序，符合法律规定。其二，关于被上诉人鑫阳光咨询公司的诉讼主体资格问题。为查明案件事实，一审将鑫阳光咨询公司追加作为第三人参加诉讼，上诉人对鑫阳光咨询公司的诉讼主体资格并未提出异议。二审中，鑫阳光咨询公司原法定代表人即清算组负责人汪晶晶、该公司原工作人员郑晓敏作为代理人出庭应诉。经审查，该公司诉讼主体资格问题对判决结果无影响，故二审对该诉讼主体资格问题不再另行调整。第二，关于一审认定赵新兰提供借款300万元的问题。2015年11月16日，鑫达房地产公司、娄道荣、卜秀英、娄文华与赵新兰签订借款/抵押合同，并出具借条，约定借款金额300万元。赵新兰于2015年11月19日转账给鑫达房地产公司160万元，于2015年11月20日转账给鑫达房地产公司140万元。故一审认定赵新兰提供借款300万元，认定事实正确。第三，关于一审认定案外人卜德龙汇给赵新兰140万元款项组成的问题。在本案借款之外，2015年10月20日，鑫达房地产公司和娄道荣出具借条，载明借到赵新兰100万元，月利息2%，中介费2%。上诉人举证2015年11月20日赵新兰收娄道荣该案外借款本金100万元的收据，意证明已偿还该案外借款100万元，且卜德龙于2015年11月20日汇给赵新兰140万元系偿还本案300万元借款。经审查，上诉人未提供证据证明在卜德龙汇给赵新兰140万元之外，上述案外借款100万元系如何偿还。故一审认定卜德龙汇给赵新兰140万元款项的组成，系偿还上述案外借款本金100万元、一个月利息2万元、一个月服务费2万元及本案借款服务费36万元，并无不当。第四，关于一审是否存在适用法律错误的问题。鑫达房地产公司主张给付鑫阳光咨询公司服务费系偿还借款利息，但根据鑫达房地产公司与鑫阳光咨询公司签订的《出借咨询与服务协议》及《服务费约定协议》的约定，鑫阳光咨询公司有权收取服务费。一审认定赵新兰、鑫达房地产公司和鑫阳光咨询公司之间形成居间合同关系，适用法律正确。一审认为如鑫达房地产公司主张服务费收取不合理，需另案起诉，并无不当。综上所述，鑫达房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33211.00，由上诉人七台河市鑫达房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  鲁乡宁审判员  杨青涛审判员  王桂丽二〇一八年五月二十三日书记员  石艳秋