浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1153号
上诉人（原审原告）谭琼兰。
委托代理人冉从林。
被上诉人（原审被告）金华辉煌三联工具实业有限公司。
法定代表人赵志火。
委托代理人马妍。
上诉人谭琼兰为与被上诉人金华辉煌三联工具实业有限公司（以下简称辉煌实业公司）劳动争议纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第1609号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告谭琼兰起诉称，原告于2005年2月开始与被告建立劳动合同关系。2013年5月9日晚，原告上班给振动盘加料过程中，因地面油污打滑，不慎滑倒受伤，受伤当晚即到金华市文荣医院住院治疗。为查明病因，在文荣医院主治医生建议下，原告先后到金华市中心医院和金华市中医院检查治疗，并垫付医疗费1914.30元。此次事故造成原告第四骶椎骨折、L5／S1椎间盘突出与尾椎滑移，停工7个月以上（医生建议休息共7个月）。原告出院后仍一直居住在被告单位集体宿舍，原告停工留薪期间的日常生活不能自理，按被告的意见原告请他人专事护理3个多月，被告未尽护理责任，也未支付护理费，金华广福司法鉴定所鉴定意见认为原告在停工留薪期需他人护理60日。同时，金华广福司法鉴定所鉴定意见认为原告在治疗期间需营养时间60日。原告经金华市人力资源和社会保障局认定为工伤，后经金华市劳动能力鉴定委员会鉴定工伤致残达十级。原告受伤前月平均工资3086.23元。工伤发生后，被告无故不支付原告停工留薪期间工资，在原告再三要求下被告仍不支付；在福利方面，被告不给原告发2013年过中秋节食用油，也不通知原告参加后来厂里组织的员工职业健康体检活动，更未给原告发放同期生日礼物。原告于2014年1月6日向被告提出解除双方劳动合同关系，要求被告支付各项工伤保险待遇与经济补偿金等费用，经协商未达成赔偿协议。被告未按《工伤保险条例》第十条第二款规定如实为原告缴纳工伤保险费且不能补办，造成原告发生工伤后一次性伤残补助金差额8070.30元，应当由被告对此承担赔偿责任。停工留薪期工资，差额部分15053.61元被告应当补足。同时被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金20060.50元，支付无故拖欠工资经济补偿金5400.90元。现原告诉至本院，请求判令：1.原告与被告解除劳动合同关系；2.由被告支付原告一次性伤残补助金中缴费基数与本人实际工资的差额8070.30元、停工留薪期工资差额15053.61元、停工留薪期护理费6000元、营养费3915元、一次性伤残就业补助金7418.80元（2013年度职工平均工资公布后按新标准计算）；3.由被告向原告支付经济补偿金25461.40元（其中2008年1月1日以后解除劳动合同经济补偿金20060.50元，无故拖欠停工留薪期工资经济补偿金5400.90元）；4.鉴定费840元由被告承担。
原审被告辉煌实业公司辩称：被告已经将一次性伤残补助金支付给原告，该笔费用由金华社保局核准，不存在缴费基数的差额，停工留薪工资差额为9019.79元，护理费、营养费不应当支付，该两笔费用是原告自行通过司法鉴定的形式确定的期限不予认可，护理费认可住院期间6天600元，一次性伤残补助金按照法律规定由法院判决认定；不同意支付经济补偿金，是原告自行提出解除劳动合同，被告不存在拖欠工资等违反劳动法规的行为，无需支付经济补偿金，鉴定费840元系原告自行鉴定的司法鉴定费用，与本案无关，不应由被告承担。被告认为双方的劳动关系在2014年1月8日已经解除，若被告需支付给原告伤残就业补助金等其他费用，其中应当扣除被告为原告垫付的2014年社保费用。2014年1月8日被告已经将停工留薪期工资6550元及工伤保险基金支付的费用打入了原告的个人帐户。
原审法院认定，2005年2月起，被告谭琼兰进入原告辉煌实业公司上班，实行计件工资制度，工资通过银行发放，原告给被告办理了社会保险参保手续。2013年5月9日，被告谭琼兰在工作中不慎滑倒，在金华市文荣医院住院治疗6天。出院后，5月15日至10月27日医生开具了建休证明。2013年6月28日，金华市人力资源和社会保障局做出了工伤认定决定书，认定被告谭琼兰的伤势构成工伤。2013年10月12日，经金华市劳动能力鉴定委员会鉴定被告谭琼兰因工丧失劳动能力结论为10级。原告辉煌实业公司按金华市最低工资标准已支付了原告部分停工留薪期工资5个月共计6550元，且原告已于2014年1月8日将被告的一次性伤残赔偿金、医药费等工伤保险待遇全部转账支付给了被告。2014年1月8日，被告谭琼兰以工伤后无法工作和工伤待遇不合理为由离开被告处。2014年3月18日，被告谭琼兰向金华市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2014年5月5日，该仲裁委经审理作出裁决：1.确认双方于2014年1月8日起解除劳动合同关系；2.由辉煌实业公司支付谭琼兰停工留薪期工资差额9909.89元，住院期间护理费600元；3.由辉煌实业公司向谭琼兰支付一次性伤残就业补助金6681.16元；4.驳回谭琼兰的其他仲裁请求。另外，仲裁委认定的被告谭琼兰受伤前十二个月平均工资为3086.23元，停工留薪期为5个月10天。
原审法院认为，被告已为原告投保了工伤保险，工伤保险待遇款项的支付主体为社保经办机构而非被告，且工伤保险待遇应按照法律规定进行支付。现原告业已收到被告转付的一次性伤残补助金、住院伙食补助费、鉴定费及医疗费等工伤保险费用。对于其提出的要求被告支付原告一次性伤残补助金中缴费基数与本人实际工资的差额问题，属社会保险范畴，不属法院审理范围，原审法院不予支持。对于停工留薪期工资差额问题，原审法院认为仲裁委认定的停工留薪期合理，停工留薪期的工资标准为3086.23元／月。对于原告诉请的停工留薪期护理费、营养费、司法鉴定费，因原告系因工致残，且已按照工伤保险进行了赔偿，故对其自行委托司法鉴定机构进行鉴定的护理时间、营养时间不予支持，对其花费的鉴定费用不予认可。原告系2013年因工受伤，对于一次性伤残就业补助金，应按照2014年浙江省统计局发布的2013年度浙江省在岗职工年平均工资进行计算。因原告系自行离开原告单位，应认定其自行与被告解除劳动关系，其要求被告支付经济补偿金的要求不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条第一款、第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告谭琼兰与被告金华辉煌三联工具实业有限公司于2014年1月8日起解除劳动关系。二、被告金华辉煌三联工具实业有限公司于判决生效之日起10日内支付原告谭琼兰停工留薪期工资差额9909.89元及住院期间护理费600元。三、被告金华辉煌三联工具实业有限公司于判决生效之日起10日内支付原告谭琼兰一次性伤残就业补助金7418.80元。四、驳回原告谭琼兰的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，已按规定免收。
宣判后，原审原告谭琼兰不服，向本院提起上诉。上诉理由主要如下：一、一审法院判决双方于2014年1月8日起解除劳动关系，判决错误。上诉人虽于2014年1月6日因被上诉人未按《工伤保险条例》第三十三条第一款规定支付上诉人停工留薪期福利待遇等原因而向被上诉人提出解除劳动合同，但提出不等于双方就解除了劳动合同。双方解除劳动合同关系的日期应当以办结解除劳动合同的相关手续或者人民法院判决之日为准，而不是上诉人提出解除劳动合同之时。事实上，双方至今未办理过解除劳动合同的相关手续，双方劳动关系仍然存在，且有社保缴费信息为证，所以，双方解除劳动合同关系的日期应为人民法院判决之日。二、一审法院对一审中上诉人提交的证据5、8与9采信错误。上诉人在一审中提交的证据5（医疗机构出具的7个月建休证明），该证据是书证，被上诉人对该证据虽有异议但没有提供足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，一审法院应当直接确认该证据的证明力。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，工伤职工评定伤残等级时间是指停工留薪期满后，而上诉人停工留薪期未满就评定伤残等级。上诉人停工留薪期应当以工伤医疗的时间（即病休证明建休时间）计算而不是评定伤残等级的时间。所以，一审法院对证据5采信错误。《工伤保险条例》并未规定工伤职工在停工留薪期需护理应当由劳动能力鉴定委员会进行确认，因此，上诉人申请司法鉴定合法。护理时限与营养时限属于司法鉴定机构鉴定范围，司法鉴定机构鉴定程序合法。劳动争议诉讼也是民事诉讼，司法鉴定意见书作为劳动争议民事诉讼证据符合法律规定。证据8，司法鉴定意见书虽是上诉人自行委托鉴定，但被上诉人没有提出足以反驳的证据并申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，应当作为本案认定事实的证据。三、一审法院认为一次性伤残补助金中缴费基数与本人实际工资的差额问题不属于法院审理范围，理由不能成立。社会保险待遇由用人单位和社保基金分两部分支付。社会保险待遇依法应当由社保基金支付外其余由用人单位支付部分属于人民法院审理范围。上诉人一次性伤残补助金中缴费基数与本人实际工资的差额是被上诉人未足额缴纳工伤保险费造成的损失，不属于社会保险基金支付范畴，应当由被上诉人承担，属于法院审理范围。四、一审法院认为劳动者单方提出解除劳动合同不属于支付解除劳动合同经济补偿金的情形，适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第三十八条规定的即是劳动者单方提出解除劳动合同的情形，所以，劳动者单方提出解除劳动合同的，属于用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形之一。上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第六项规定提出解除劳动合同，符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形。五、一审法院认为上诉人是因为工伤保险待遇不合理的原因自行离开用人单位，认定事实错误。上诉人提出解除劳动合同是因被上诉人违法不支付停工留薪期工资福利待遇等，而非工伤保险待遇不合理。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，停工留薪期工资福利待遇由用人单位按原标准按月支付，而被上诉人并没有按照此规定依法支付，直到上诉人提出解除劳动合同后的2014年1月8日，被上诉人才开始支付部分停工留薪期工资，其支付行为违法，并非不合理。六、一审法院遗漏判决无故拖欠工资经济补偿金诉讼请求。一审原告提交的证明被告未按时足额支付原告停工留薪期工资的证据13，被告质证无异议并经一审法院确认其证明力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定，人民法院应当以该证据为依据作出裁判，而一审法院并未以此证据对被上诉人无故拖欠上诉人停工留薪期工资的事实进行认定，更没有对无故拖欠工资经济补偿金请求作出判决。综上，请求二审法院依法改判，一、依法撤销一审法院判决第一项，改判上诉人与被上诉人于人民法院判决之日解除劳动合同关系；二、依法撤销一审法院判决第二项、第四项，改判被上诉人向上诉人支付：1、一次性伤残补助金中缴费基数与上诉人本人实际工资的差额8070.3元；2、停工留新期工资差额15053.61元；3、停工留薪期护理费6000元；4、营养费3915元；5、解除劳动合同经济补偿金20060.5元；无故拖欠工资经济补偿金5400.9元；6、司法鉴定费840元。
被上诉人辉煌实业公司答辩称：一、一审判决有理有据，合理合法，不应改判。1、双方劳动关系已于2014年1月8日事实解除。上诉人在工伤发生后就没有上班，劳动能力鉴定后被上诉人提出上诉人可以回岗继续工作，但上诉人不同意。到2014年1月8日，因上诉人对被上诉人支付的工伤保险待遇数额不服，不告而别，至今没有再回单位办理任何工作上的交接手续。故双方的劳动关系于2014年1月8日已经解除，虽然被上诉人在后几个月仍为上诉人缴纳社保，一是考虑到上诉人是老员工，停止缴纳社保恐对其日后申领失业金有影响，二是考虑到上诉人解除劳动合同后的就业补助金是由被上诉人支付的，所以数额可以从中扣除。故被上诉人出于善意没有停止缴纳上诉人的社保，不代表双方的劳动关系仍存在，被上诉人已向婺城区人民法院同时提出要求上诉人返还社保费用的诉请，现等待二审明确解除劳动合同的日期后，将会重新提出劳动仲裁申请。2、我国现存多种伤残鉴定标准，每种评残标准均不一致，性质不同。其中工伤的鉴定属于劳动能力鉴定委员会统一评定，工伤员工如果需要除住院以外的护理，可同时向劳动能力鉴定委员会提出。上诉人自行委托司法鉴定所进行评定是程序错误，不应认可。3、被上诉人在劳动仲裁及一审期间，已多次向上诉人表明，停工留薪期间的工资不同于劳动报酬，劳动报酬是劳动者付出体力或者脑力劳动所得的对价，体现的是劳动者创造的社会价值，而停工留薪期工资是一种工伤待遇，没有付出体力或者脑力劳动，停工留薪工资只是对劳动者误工期间减少收入的一种补偿，一次性支付停工留薪工资不属于拖欠劳动工资，上诉人以“单位未及时足额支付劳动报酬”提出解除劳动合同，要求被上诉人支付经济补偿金的理由错误。上诉人认为拖欠劳动报酬而要求支付经济补偿金也同时不应得到支持。4、劳动者需要通过工作获取劳动报酬，用人单位需要劳动者创造财富，二者互相依存、互利合作，法律保护劳动者，也同时保护用人单位，双方应当互谅互利，心平气和将事情解决。综上，望维护一审判决。
二审中，上诉人提供社保查询资料两份，证明双方劳动关系仍然存在，提供金华市劳动仲裁委《关于审理工伤待遇案件若干问题的指导意见（试行）》一份，认为该意见可以作为审理案件的依据。被上诉人对社保查询资料真实性无异议，但对证明目的有异议，并将提起仲裁要求上诉人返还多缴的社保费用。被上诉人认为仲裁委指导意见属于法律规范，不属于证据范畴，仅属于是否应当适用的问题。本院对社保查询资料的真实性予以认可，但社保缴费情况并非认定双方是否存在劳动关系的唯一依据，仍应结合本院案情进行综合认定。仲裁委意见不属于证据范畴。
经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，被上诉人虽为上诉人缴纳社保至2014年5月，但上诉人于2014年1月6日提出解除劳动合同，并于1月8日离开被上诉人处，劳动合同事实上已经因上诉人主动离职的原因无法继续履行，因此，可以认定2014年1月8日上诉人与被上诉人的劳动关系已经解除。根据劳动能力鉴定表，上诉人谭琼兰申请劳动能力鉴定时治疗仍在继续，故停工留薪期不能仅以劳动能力评定时间为依据。结合上诉人的医疗和伤势，本院认为根据医疗机构出具的诊治证明书中建议休息时间较为合理，故认定上诉人的停工留薪期为2013年5月9日至2013年11月27日，共计6个月18天，按照受伤前十二个月平均工资3086.23元／月计算，共计停工留薪期工资20369元，减去已经支付的6550元，被上诉人尚需向上诉人支付停工留薪期工资差额13819元。根据《工伤保险条例》第二十二条、第二十三条，生活自理障碍属于劳动能力鉴定范畴，应向劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请，而营养费则不属工伤赔偿项目，因此，上诉人自行委托司法鉴定机构对护理时间、营养时间进行鉴定得出的鉴定结论，本院不予认可，就此产生的鉴定费用应由上诉人自行承担。社保缴费基数的核定属于行政管理范畴，劳动者因认为缴费基数偏低导致工伤赔付减少而产生的纠纷，不属于人民法院民事诉讼主管范围，故对上诉人要求被上诉人按照实际收入补足工伤赔偿差额的请求，本院不予支持。由于被上诉人与上诉人之间就停工留薪期工资的支付存在争议，在未经有权机关作出有效认定之前，被上诉人具体应支付上诉人多少停工留薪期工资仍处于不确定状态，因此，不能仅因被上诉人未按照上诉人的意愿支付停工留薪期工资而认定被上诉人无故拖欠停工留薪期工资，而且，停工留薪期工资系根据法律规定而由用人单位支付给劳动者的停工留薪期福利待遇，劳动者并未就此付出劳动，因而也不属于《劳动合同法》第三十八条规定的劳动报酬，上诉人主张系根据《劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动合同的依据不足，综上分析，对上诉人要求被上诉人支付拖欠停工留薪期工资经济补偿金以及按照《劳动合同法》第四十六条之规定支付经济补偿金的主张本院不予支持。一审判决主文第四项“驳回原告谭琼兰的其他诉讼请求”已对原审法院不予支持的诉讼请求一并予以驳回，因此，并不存在漏判的情形。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第1609号民事判决第一项、第三项；
二、撤销金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第1609号民事判决第二项、第四项；
三、被上诉人金华辉煌三联工具实业有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人谭琼兰停工留薪期工资差额13819元及住院期间护理费600元。
四、驳回上诉人谭琼兰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费，本院予以免除。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 陈旻尔
代理审判员 周楚臣
二〇一四年九月二十八日
代书 记员 汤玉婷