甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）州刑终字第4号
原公诉机关临潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何启龙，男，汉族，生于1967年1月27日，大专文化程度，中共党员，原任临潭县能源办主任，住临潭县。因涉嫌滥用职权、挪用公款一案，被临潭县人民检察院于2014年4月22日取保候审。同年12月11日被临潭县法院决定逮捕，同日执行逮捕，现羁押于临潭县看守所。
辩护人吕锦伟，甘肃吕锦伟律师事务所律师。
临潭县人民法院审理临潭县人民检察院指控原审被告人何启龙犯滥用职权罪、挪用公款罪一案，于2014年12月25日做出（2014）潭刑初字第31号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2010年11月被告人何启龙担任县能源办主任。在任职期间，指使单位会计冯志财（另案处理）采用虚列支出手段，将沼气建设专项资金以运费、材料费、三改工资、支付砖款和其他名义转移至单位小金库，共计555.5480万元，致使该笔资金脱离了国家对沼气建设国债专项资金的监管。后以燃油费形式开支98110.92元、以差旅费形式开支125246.5元、以办公费形式开支229433.6元、以电话费形式开支37875.51元、以水电费形式开支31480.37元、以培训费形式开支14418元、以烟酒费形式开支282631元、以餐费形式开支372213.3元、以车辆费用形式开支110688.27元、以房租形式开支99800元、以礼品形式开支312429元、以福利形式开支65995元、以驾驶员工资形式开支69200元、以技工工资形式开支1729302.5元、以租车费用形式开支32080元、以发票税金的形式开支133350.97元、以借条形式开支35000元、以购车费形式开支300637.18元、以旅游门票等形式开支62778元、以帮扶双联单位形式开支13500元、以在新城农技中心购置办公房形式开支150000元。总计4306169.12元。以上支出做了账外资金支出凭证。其余款项何启龙挪用25万元、支出票据丢失1.2万元、移交下任会计现金、借据、支出单据354835元、被冯志财隐匿侵吞632475.88元。
2011年5月，被告人向会计冯志财借公款25万元购买住房，冯志财从周彦军的信用社卡上转账2.5万元，从杨国福的信用社卡上转账22.5万元，均转到了被告人何启龙尾号为6069的信用社卡上。在临潭县检察院介入调查后补写借条，于2014年2月19日归还单位，挪用公款归个人使用时间达两年八个月。
另，何启龙退交的案款25万元，其中24万元侦查机关存入甘肃省检察院指定专户，1万元返还县能源办。
认定上述事实的证据有：1、案件线索登记表和立案决定书证明了案件的来源情况；2、临潭县能源办尾号5724的农行账号的记账凭证、农行来帐凭证、收款收据等证明了2010年-2012年甘肃省农村能源办公室拨给临潭县能源办沼气国债项目款9988345元、实物价值961655元的情况；3、郭常代女尾号6115的农行卡的记账凭证、农行转账凭证、转账支票存根、存款业务回单和机砖运输合同等证实了能源办会计以运费名义将专项资金转入小金库的事实；4、徐立中尾号5219的农行卡的记账凭证、农行转账凭证和甘肃省统一税务发票等证实了能源办会计以运费名义将专项资金转入小金库的事实；5、王红尾号0510的农行卡的记账凭证、农行转账支票存根和发票、合同书、入库记账凭证销货清单等证实了能源办会计以PVC、棚杆等材料费名义将专项资金转入小金库的事实；6、何生财、孙永文、吴亚玲、王海梅、赵贞、马良弼、宁永辉、马锦平、寇玲秀、杨国富、王嵘、李凌云、马班麻、俞鹏等人的农行转账支票、现金支票及支票存根和回单、领条及以上人员的证言证明了以支付“三改”工资和技工工资名义将专项资金转入小金库的事实；7、周彦君尾号2892的信用社卡的记账凭证、农行结算业务申请书和空心砖供货协议及证人证言等证实了能源办会计以空心砖款名义将专项资金转入小金库的事实；8、徐卓尾号6711农行卡的记账凭证、农行转账支票存根和回单、领条、明细对账单和机砖供货协议等证实了能源办会计以P机砖款名义将专项资金转入小金库的事实；9、培训报到册、合同书、送货单、入库单、购买配件清单等证据证明了能源办会计以支付工具及配件款等方式将专项资金转入小金库的事实；10、临潭县人民检察院的查账记录证明了临潭县能源办将国债资金5555480元倒入小金库的事实；11、临潭县人民检察院对小金库资金支出的明细统计证明了临潭县能源办对“小金库”资金的使用情况；12、临潭县能源办工作制度、国家、省、县的关于沼气建设的相关制度，证明了国债资金应当专款专用的情况；13、被告人何启龙的《交代材料》证明了2011年从单位借款25万元，并于2014年2月归还这笔钱的事实。14、证人冯志财的证言证明了何启龙向他于2011年上半年借公款25万元，当时未打借条，后于2014年2月补打借条的事实；15、证人杨某某的证词证实了会计冯志财通过他的银行卡给何启龙转款22.5万元的事实；16、证人何某某的证言证实冯志财移交会计手续时没有反应何启龙借款25万元的事实，手续是检察院调查后才将借条和现金返还到单位的；17、借条和收条的复印件证明了何启龙还款的事实；18、证人王某的证词证明了自己将西环路的一套房子以25万元的价格卖给何启龙的事实；19、证人俞某的证词证明了何启龙将卖王某房子25万元房款打到其信用社卡上后，由王某将钱取走的事实；20、被告人身份信息、任职履历等证明了被告人的身份情况，21、被告人供述，证明了被告人犯罪事实，与其他证据能够相互印证。
原判认为，被告人何启龙作为国家工作人员，在担任临潭县能源办主任期间，超越职权，违反规定，指使单位会计采用虚列支出手段，将国家投资用于沼气建设的国债专项资金500多万元倒入单位私设的“小金库”后，除部分资金用于支付建设沼气池、移交现任会计，以及部分资金用于单位其他公务活动外，其中63万多元被单位会计侵吞。使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。被告人何启龙利用其担任临潭县能源办主任的职务便利，挪用公款25万元，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的使用权，已构成挪用公款罪，情节严重。公诉机关指控被告人犯滥用职权罪、挪用公款罪的罪名成立。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十四条第一款、第六十一条、第六十九条、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，判决被告人何启龙犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑四年。
上诉人和辩护人主要上诉理由和辩护意见：1、原审判决认定上诉人构成滥用职权罪属认定错误，上诉人不构成滥用职权罪；2、上诉人并未利用职务上的便利挪用公款，而是与单位的借款行为，上诉人不构成挪用公款罪；3、本案存在犯罪竞合情形，原判认定上诉人构成滥用职权罪和挪用公款罪并数罪并罚错误；4、上诉人具有自首、积极退赔公款、有良好的悔罪表现等法定和酌定减轻或从轻情节，原审法院对上诉人挪用公款罪的量刑畸重。
经审理查明，原审判决认定被告人何启龙犯滥用职权罪、挪用公款罪的事实清楚，认定的证据已经在一审开庭时举证、质证、认证，来源合法，内容真实，经审查属实，本院予以确认。
对上诉人的上诉理由和辩护意见，经查：1、上诉人何启龙作为国家工作人员，在担任临潭县能源办主任期间，违反规定的权限和程序，滥用职权，将国家投资用于沼气建设的国债资金500多万元倒入单位“小金库”，其中63万多元被单位会计隐匿侵吞，使国家和人民利益遭受重大损失，上诉人滥用职权的犯罪行为事实清楚，证据确实、充分，足以认定；2、上诉人何启龙在担任临潭县能源办主任期间，利用职务便利，挪用公款25万元长达2年多供个人使用，其行为已构成挪用公款罪，不存在向单位正常借款的情形。3、上诉人犯滥用职权罪和挪用公款罪是两个不同的犯罪行为，两罪之间不存在牵连或犯罪竞合的情况，上诉人属犯数罪，原审法院判决上诉人犯数罪并数罪并罚的判决符合法律规定；4、原审法院认定上诉人犯挪用公款罪具有自首、如实供述犯罪事实、退缴赃款的法定和酌定从轻或减轻情节，并对上诉人挪用公款罪作出了减轻处罚，原审法院对本罪的量刑适当。因此，上诉人的上诉理由和辩护意见均不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人何启龙犯滥用职权罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由无证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王应年
审判员 包瑞芝
审判员 刘鹏梅
二〇一五年三月十六日
书记员 胡海媛