新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵03民终42号
上诉人（原审被告）：晏旭霞，女，1972年12月21日出生，汉族，个体工商户，住新疆图木舒克市。
委托诉讼代理人：刘武锋，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈庆兰，女，1971年11月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆图木舒克市。
委托诉讼代理人：罗伟，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许红，男，1973年12月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆图木舒克市。
上诉人晏旭霞因与被上诉人陈庆兰、许红民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2017）兵0302民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晏旭霞及其委托诉讼代理人刘武锋，被上诉人许红、被上诉人陈庆兰的委托诉讼代理人罗伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人晏旭霞上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人陈庆兰的一审诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人陈庆兰未举证证实其向被上诉人许红出借了现金120000元，也未举证证明上诉人对被上诉人许红的借款行为知情，而且被上诉人许红在一审庭审中也陈述借款行为系其个人行为，用作抵押的土地使用证和房屋产权证系其私自取出，上诉人对此并不知情。一审法院判决由上诉人与被上诉人许红共同偿还借款110000元，缺乏事实依据。2.被上诉人陈庆兰诉称被上诉人许红于2016年1月至5月期间分8次向其借现金，但一审法院也查明了许红于借款期间在经营棋牌室，从借款时间和用途来分析，应当认定陈庆兰主张的借款为赌债，不具有合法性，同时也与上诉人无关。3.所谓夫妻共同债务是指夫妻双方因婚姻关系共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定扶养义务所负的债务。本案中，即便认定借贷关系合法，被上诉人许红所欠债务也与夫妻共同生活无关，应认定为其个人债务，应由其个人负责清偿。况且，上诉人与被上诉人许红已于2016年12月14日解除了婚姻关系，被上诉人陈庆兰无权向上诉人主张权利。综上，恳请二审法院撤销原判，予以改判。
被上诉人陈庆兰辩称，1.一审法院认定涉案借款为上诉人晏旭霞与被上诉人许红夫妻关系存续期间的共同债务是正确的，上诉人晏旭霞应当对110000元借款负连带清偿责任。2.答辩人与被上诉人许红之间的民间借贷关系合法有效，应受法律保护。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人许红辩称，1.答辩人先后向被上诉人陈庆兰借款120000元，2016年12月10日偿还借款10000元，晏旭霞对此并不知情。2.该借款系高利贷，具体为：2016年4月，答辩人向被上诉人陈庆兰借款50000元，陈庆兰给付答辩人现金47500元，扣留了2500元利息；2016年5月，答辩人借款60000元，陈庆兰给付现金57000元，扣留了3000元利息；2016年7月，答辩人借款10000元，陈庆兰给付现金9000元，扣留了1000元利息，答辩人实际收到借款本金113500元。自2016年5月至2017年3月，答辩人每月按月利率5%支付利息，共支付了11个月，2017年4月后未再付利息。综上，答辩人与被上诉人陈庆兰约定的借款利息不符合法律规定，答辩人已付利息应视为偿还的借款，恳请二审法院依法改判。
原审原告陈庆兰一审诉讼请求：请求判令被告许红、晏旭霞偿还借款110000元，支付违约金13200元，合计123200元。
一审法院认定事实：2016年1月至5月，被告许红向原告陈庆兰借款120000元。2016年12月10日，被告许红偿还借款10000元，剩余借款110000元未还，被告许红出具借条一份，并承诺于2017年5月还清借款；如不能按期还款，每月支付借款10%的违约金。被告许红未按约定偿还借款。另查明，被告许红于2015年9月至2016年个体经营棋牌室。2016年12月14日，被告许红与晏旭霞办理离婚登记，双方约定：位于图木舒克市人民南路1号御景苑小区10栋151号的房屋归被告晏旭霞所有。还查明，二被告就婚姻关系存续期间所得财产的归属没有书面约定。
一审法院认为，合法借贷关系受法律保护。原告陈庆兰与被告许红之间的借贷关系合法，应受法律保护。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本案中，被告许红向原告陈庆兰借款110000元，有被告许红书写的借条在案佐证，原告陈庆兰的陈述符合常理，而被告许红未提供证据证明其主张，其所作陈述明显不符合常理或自相矛盾，综合衡量原、被告的当庭陈述及其他证据，可认定原告陈庆兰向被告许红出借现金110000元所提交的证据证明力更大。原告陈庆兰已向被告许红交付了现金110000元，被告许红应当按照约定的期限全额偿还借款。被告许红未按期偿还借款，已构成违约，应承担相应的违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”被告许红向原告陈庆兰借款发生在二被告夫妻关系存续期间，庭审中，二被告未向法庭提交证据证实被告许红将借款用于赌博等违法活动，也未提交证据证实原告陈庆兰与被告许红约定借款110000元为许红的个人债务，故被告晏旭霞应承担清偿责任。原告陈庆兰的诉讼请求，不违反法律规定，应予支持。被告晏旭霞辩称被告许红未将借款用于家庭支出，但未向法庭提交证据予以证明，故对其辩解不予采纳。被告许红辩称已偿还原告陈庆兰60500元，也无证据证实，亦不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第二十四条的规定，判决：被告许红、晏旭霞于判决生效后十五日内一次性偿还原告陈庆兰借款110000元，支付违约金12946.85元。案件受理费2764元及公告费255.50元，由原告陈庆兰负担9.50元，被告许红、晏旭霞负担3010元。
本院二审期间，上诉人晏旭霞、被上诉人陈庆兰未提交新证据。被上诉人许红围绕其辩驳主张，提交了其与手机号为1839912****的机主通话录音六份（其中通话时长在三分钟以上的两份录音有书面整理资料）。经当庭质证，上诉人晏旭霞对被上诉人许红提交的六份通话录音的真实性、关联性均予以认可，认为该证据能够证明被上诉人陈庆兰与被上诉人许红之间的借贷关系不具有合法性，上诉人晏旭霞对该借贷关系并不知晓。被上诉人陈庆兰特别授权的委托诉讼代理人对被上诉人许红提交的六份通话录音的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为该六份通话录音不能证明被上诉人许红已向被上诉人陈庆兰支付利息，且录音时间均在2017年3月之后，无法证实被上诉人陈庆兰明知被上诉人许红用于赌博而出借资金。本院认证认为，被上诉人许红提交的六份通话录音，因被上诉人陈庆兰特别授权的委托诉讼代理人对该六份通话录音的真实性、合法性和关联性均不予认可，且该六份通话录音中有四份时间较短，录音质量差，不能清楚、全面反映通话内容，另外两份通话时长在三分钟以上的录音仅能反映二被上诉人之间协商支付利息和还款事宜情况，并不能证明被上诉人许红主张的双方约定月利率为5%以及许红已实际支付2017年3月之前（包含本月）的高额利息的事实，故本院对六份通话录音的证明力不予确认。
经二审审理，本院查明事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉人陈庆兰与被上诉人许红之间是否存在真实、合法的民间借贷关系，借款本金应当如何认定的问题；二、上诉人晏旭霞应否承担偿付责任的问题。
关于争议焦点一，自然人之间的借款合同是实践性合同。实践性合同的特点，决定了在双方当事人意思表示一致之外，还需当事人实际交付标的物，从而使得合同生效。本案中，被上诉人陈庆兰作为出借人，被上诉人许红作为借款人，就借贷事实的实际发生并无争议，双方争议焦点在于借款本金的数额认定问题，故应当认定被上诉人陈庆兰与被上诉人许红存在真实的民间借贷关系。上诉人晏旭霞主张案涉债务为赌债，属非法债务，但未提供证据予以证明，本院对其该项上诉主张不予采纳。关于借款本金应当如何认定的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”被上诉人陈庆兰主张其出借的借款本金原为120000元，被上诉人许红还款10000元后，剩余借款本金为110000元，提交了借条和银行卡交易明细为证，而被上诉人许红一审陈述实际收到借款50000元；二审陈述被上诉人陈庆兰针对每笔借款均预先在本金中扣除了利息，其实际收到的借款本金为113500元，不但前后陈述不一，而且未能提供证据证明双方存在月利率为5%的高额利息约定，故不足以对被上诉人陈庆兰主张的借款本金产生确有依据的质疑，应当认定被上诉人陈庆兰所举证据能够证明待证事实的发生具有高度可能性，涉案借条载明的借款金额110000元为扣减10000元还款后的剩余借款本金。关于违约金的认定问题。被上诉人陈庆兰履行了交付出借款项的义务，被上诉人许红未按照约定期限偿还借款，已构成违约，应当承担相应的违约责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，被上诉人陈庆兰与被上诉人许红约定的违约金明显高于按年利率24%计算的利息，故应以年利率24%为限计算违约金。一审法院认定剩余借款本金为110000元，逾期还款违约金为12946.85元，并无不当，应予确认。
关于争议焦点二，本案系民间借贷纠纷，因涉及夫妻婚姻关系存续期间一方对外债务责任的认定问题，故应依照2018年1月18日施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》予以认定。该《解释》第一条规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。该《解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。由此可知，在夫妻一方具名举债的情况下，当债务超出家庭日常生活需要范围时，尤其是大额债务，债权人主张该债务属于夫妻共同债务的，应当承担举证证明责任。具体到本案中，首先，被上诉人许红于2016年12月10日向被上诉人陈庆兰出具的借条上仅有被上诉人许红一人签字捺印，对此上诉人晏旭霞并不知情，且事后未进行追认。其次，被上诉人许红在2016年1月至5月期间先后向被上诉人陈庆兰借款120000元，数额较大，已经超出了本辖区一般家庭的日常生活需要。再次，被上诉人陈庆兰主张案涉债务为上诉人晏旭霞与被上诉人许红夫妻关系存续期间的共同债务，但在其提供出借款项后，直至起诉前，并未向上诉人晏旭霞主张过债权，而且被上诉人陈庆兰也未举证证明案涉借款用于上诉人晏旭霞与被上诉人许红的共同生活或是共同生产经营，故被上诉人陈庆兰应承担举证不能的法律后果。据此，应当认定案涉债务为被上诉人许红的个人债务，上诉人晏旭霞不应承担清偿责任。一审法院认定案涉借款为夫妻共同债务，判令上诉人晏旭霞与被上诉人许红共同偿付，存在不当，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人晏旭霞的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审宣判后，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》才施行，根据最高人民法院的通知，正在审理的一、二审案件，适用该《解释》的规定，本院适用该《解释》对被上诉人许红具名举债的债务承担问题作出判决，不应认定一审判决适用法律存在瑕疵。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2017）兵0302民初565号民事判决；
二、被上诉人许红于本判决生效之日起十五日内偿还被上诉人陈庆兰借款110000元，支付违约金12946.84元，合计122946.84元；
三、上诉人晏旭霞不承担还款及违约金给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2764元，公告费255.50元，合计3019.50元（被上诉人陈庆兰预交），由被上诉人许红负担3013元，被上诉人陈庆兰负担6.50元；二审案件受理费2758元（上诉人晏旭霞预交），由被上诉人许红负担1379元，被上诉人陈庆兰负担1379元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 洋
审判员 董晓钊
审判员 褚彩霞
二〇一八年四月二十五日
书记员 孙高勤