广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终18933号
上诉人（原审原告）：东莞市裕隆贸易有限公司。住所地：广东省东莞市横沥镇新城工业区。组织机构代码：748017080。
法定代表人：钟晚生，执行董事。
委托诉讼代理人：邹应杰，广东驰浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘永红，广东驰浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张汝坤，男，汉族，1979年4月25日出生，身份证住址：广东省东莞市，
委托诉讼代理人：陈和庆，广东弘名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：殷小洁，女，汉族，1979年9月26日出生，身份证住址：广东省东莞市，
原审第三人：东莞市荣耀建设工程有限公司。住所地：广东省东莞市沙田镇阇西村百亩组。组织机构代码：69973252X。
法定代表人：王创荣，执行董事。
上诉人东莞市裕隆贸易有限公司（以下简称裕隆公司）因与被上诉人张汝坤、殷小洁、原审第三人东莞市荣耀建设工程有限公司（以下简称荣耀公司）保证合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民二初字第3234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人裕隆公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者改判支持裕隆公司的诉讼请求。事实与理由：一、本案是荣耀公司向中国银行股份有限公司东莞分行（以下简称中国银行东莞分行）借款，裕隆公司作出抵押担保后，张汝坤作出反担保引起的保证合同纠纷。一审法院未通知主债权人中国银行东莞分行参与一审，遗漏必须到庭的当事人，致未查明基本事实。l、中国银行东莞分行的主债权借款金额决定张汝坤应承担的保证责任，一审法院未通知其到庭应诉，且债务人荣耀公司也未到庭，致事实没有查明，损害了中国银行东莞分行的相关权益。2、裕隆公司在一审提交的《最高额抵押合同》、《流动资金借款合同》为复印件，原件在中国银行东莞分行保存，且《借款借据》及还款事实也未能查明。3、本案保证义务对应的主债权应予查明，但中国银行东莞分行与荣耀公司一审均未到庭。二、2013年签订的《协议》当事方有五方，王创荣是一方当事人，且是荣耀公司法定代表人，亦是保证人，应当追加其为被告。一审法院未通知其到庭，遗漏当事人。三、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定《最高额抵押合同》以及《流动资金借款合同》虽为复印件，但与《协议》相关内容能够基本印证，也与向国土房产登记部门查询的信息能基本印证。对于上述事实应通知中国银行东莞分行参与诉讼。2、一审法院对《协议》效力进行了认定，对荣耀公司未履行偿还借款并解除抵押物登记的义务进行了推定，应支持裕隆公司关于违约金的诉讼请求。3、一审法院对于保证期间的论证不符合客观事实。裕隆公司从该借款发生后，从未停止向张汝坤追索，张汝坤也从未说不还钱。裕隆公司在一审中也申请相关证人出庭说明该事实。一审法院否定裕隆公司提交的证据，理据不足。四、一审法院已查明中国银行东莞分行已因借款纠纷向法院提起诉讼，目前该案[（2015）东一法松民二初字第1998号]没有判决。本案张汝坤、殷小洁的保证责任承担需以该案件审理结果为依据，一审法院应中止本案件的审理。五、本案未通知主债权人中国银行东莞分行到庭，中国银行东莞分行对保证责任处理不知情，有损中国银行东莞分行权益。
二审调查期间，上诉人裕隆公司补充上诉理由称，在中国银行东莞分行与荣耀公司之间的另案借款纠纷中，该主债权合同即《最高额抵押合同》可能存在伪造裕隆公司公章及法定代表人签名的情况，裕隆公司在另案中已申请鉴定。
被上诉人张汝坤辩称，一、裕隆公司在二审中要求追加中国银行东莞分行，于法无据。中国银行东莞分行已就涉案债权自行提起诉讼，一审判决不会对中国银行东莞分行行使权利产生影响。二、裕隆公司主体不适格。裕隆公司并非债权人，其诉讼请求没有事实与法律依据。裕隆公司是担保人，并非债权人，其要求张汝坤偿还借款没有依据。三、裕隆公司在二审中要求追加王创荣为被告，于法无据。裕隆公司一审中不起诉王创荣是其对自己权利的处分。四、裕隆公司从未要求张汝坤承担保证责任，本案已过保证期限，张汝坤的保证责任已经免除。钟晚生与张汝坤、殷小洁在2014年9月22日签订的《股权转让合同》明确约定钟晚生需保证裕隆公司在转让给张汝坤、殷小洁时没有任何债务担保，并约定在转让前若有债务担保的，全部责任均由钟晚生承担。在2014年3月15日之前，裕隆公司没有任何证据证明其曾向张汝坤主张保证责任，结合双方在《股权转让合同》中有关债务担保的约定，可以看出裕隆公司或者钟晚生均从未向张汝坤主张过保证责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人殷小洁提交书面答辩状辩称，一、张汝坤是在裕隆公司、钟晚生与荣耀公司、王创荣恶意串通下签订的五方《协议》，张汝坤的保证应认定为无效。《协议》约定王创荣将具有很高价值的物业做抵押，张汝坤签名仅作为见证人。钟晚生和王创荣未办理抵押物的抵押登记，且在事后只起诉张汝坤和殷小洁，其与王创荣明显是恶意串通。二、裕隆公司在一审中不提出追加中国银行东莞分行参与诉讼，二审中又提出追加，不应支持。三、一审法院以2014年12月30日的股东会决议损害裕隆公司利益认定无效，没有法律依据。该股东会决议不存在恶意串通，损害第三人利益的情形。四、裕隆公司及钟晚生在一审起诉前从未要求张汝坤承担保证责任，本案的保证责任已经免除。按照《股权转让合同》约定，裕隆公司无负债的情况转让给殷小洁和张汝坤，如裕隆公司有任何负债或者裕隆公司的物业有任何抵押，都应由钟晚生负责处理。五、钟晚生隐瞒其曾经转让裕隆公司给殷小洁和张汝坤的事实，以张汝坤冒充裕隆公司法定代表人进行诈骗为由，鼓动他人在公安局立案，又在本案中查封张汝坤和殷小洁财产，致张汝坤和殷小洁借他人的款项无法偿还，并最终导致张汝坤被刑事拘留。六、本案债务不应当认定为夫妻共同债务。根据《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》，夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务。
原审第三人荣耀公司未陈述意见。
裕隆公司向一审法院起诉请求：1、判令张汝坤、殷小洁清偿中国银行东莞分行本金1200万元及利息（自2013年12月13日至今以7.5%的年利率计算），为裕隆公司的抵押物办理注销登记；2、判令张汝坤、殷小洁向裕隆公司支付逾期办理抵押物注销登记的违约金488万元（暂计自2013年9月11日至2015年5月14日共610天，具体计算至实际还款日）。
一审法院经审理查明：2013年，裕隆公司为甲方、荣耀公司为乙方、案外人钟晚生为丙方、案外人王创荣为丁方、张汝坤为戊方签订了一份五方《协议》，约定鉴于：甲方于2012年与中国银行股份有限公司东莞市沙田支行（以下简称沙田中行）签署了《最高额抵押合同》，甲方以自有物业为乙方提供抵押担保，由乙方向沙田中行抵押贷款1900万元，乙方并于2012年12月13日取得沙田中行发放贷款1900万元；上述抵押合同签署后，甲方、丙方（甲方法定代表人）、及丁方（乙方法定代表人）于2012年12月10日签署了《合作协议》，丙方、丁方和戊方并于当天就该《合作协议》签署了《补充协议》，根据《合作协议》和《补充协议》的约定，丁方代表乙方承诺将上述贷款中的700万元交由丙方使用，戊方同意为丁方的合同义务承担连带保证责任。一、乙方、丁方及戊方一致确认因乙方及丁方的违约，甲方及丙方并未取得上述贷款中的任何款项。二、各方同意即日起解除《合作协议》及《补充协议》。三、乙方承诺2013年9月15日前向沙田中行清偿抵押合同所担保之贷款主合同项下的全部贷款本息及一切相关费用，无条件协助银行办理甲方抵押物的注销登记。四、……五、如乙方未能在2013年9月10日之前完成甲方上述抵押物之抵押登记注销手续，每延迟一日，乙方须向甲方支付违约金8000元，直至抵押注销登记完成。本条所约定的违约金应每10天支付一次。六、……七、就乙方在本协议项下全部付款义务，丁方和戊方不可撤销地承诺承担无限连带责任保证义务，同时丁方、戊方提供东莞市沙田镇东港城商住区25号别墅等四处物业作抵押担保，丁方、戊方应在甲方指定的任何时候与甲方前往抵押登记部门办理该担保物的抵押登记手续。八、……。
本案中，裕隆公司向一审法院提交了编号为GDY476840420120009号《最高额抵押合同》以及编号为GDK476840420120022号《流动资金借款合同》。其中最高额抵押合同由裕隆公司与中国银行东莞分行签订于2012年12月12日，主要约定裕隆公司为荣耀公司在2012年12月12日起至2017年12月11日期间与中国银行东莞分行所签订的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同提供最高金额为1700万元的最高额抵押担保，担保物为裕隆公司名下位于东莞市××镇××村的土地使用权证号为东府国用（2001）字第特XXX号的土地以及位于东莞市××镇新城工业区的房产证号为粤房地证字第××号、第××号、第××号的三处宿舍与厂房。借款合同由荣耀公司与中国银行东莞分行签订于2012年12月12日，主要约定中国银行东莞分行向荣耀公司发放1200万元的贷款。裕隆公司未能提交上述两份合同的原件，张汝坤否认上述两份合同的真实性，但其未能说明清楚其所签订的五方协议中涉及的《最高额抵押合同》及相关的银行贷款是什么合同。
经向东莞市土地与房产登记机关查询，裕隆公司名下土地使用权证号为东府国用（2001）字第特XXX号的土地在查询日（2015年6月29日）显示未抵押、未查封；裕隆公司名下房产证号为粤房地证字第××号、第××号、第××号的三处宿舍与厂房在查询日（2016年1月19日）显示已办理抵押登记并被法院查封，其中抵押登记的抵押权人为中国银行东莞分行，抵押担保金额1700万元，审批日期2012年12月13日，抵押期间2012年2月11日至2017年12月10日；查封单位为东莞市第一人民法院，申请执行人为中国银行东莞分行，查封日期为2015年12月7日，查封其间为2015年12月7日至2018年12月6日。
张汝坤与殷小洁于2002年8月28日登记结婚。裕隆公司于2001年8月9日登记设立，公司注册资本50万元，设立当时为钟晚生持有全部股权的自然人独资公司。2014年9月22日，钟晚生与张汝坤、殷小洁签订《股权转让合同》约定钟晚生以1850万元的价格转让给张汝坤与殷小洁。2014年9月24日，裕隆公司的股东变更登记为张汝坤与殷小洁二人，两人各持股50％。2014年12月30日，张汝坤与殷小洁出具了一份股东会决议，主要内容是裕隆公司不得就张汝坤做担保人一事向其追究任何责任或者提出任何诉讼，否则裕隆公司赔偿张汝坤1200万元。2015年2月4日，张汝坤与殷小洁又将裕隆公司的全部股权过户登记回钟晚生名下。
一审法院认为，裕隆公司、荣耀公司、钟晚生、王创荣、张汝坤签订的《协议》，是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律与行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，《协议》是在签订有《最高额抵押合同》以及相应的借款合同的前提下订立的，这说明在《协议》订立之前就有《最高额抵押合同》以及相应的借款合同两份协议的存在，张汝坤主张并不存在《协议》所指的《最高额抵押合同》以及相应的借款合同与事实完全不符，一审法院不予采纳。虽然裕隆公司所提交的编号为GDY476840420120009号的《最高额抵押合同》以及编号为GDK476840420120022号的《流动资金借款合同》均为复印件，但是，该两份合同的内容与《协议》相关内容能够基本印证，也与向国土房产登记部门查询的信息能基本印证，且张汝坤、殷小洁未能提出相反的合同文本予以推翻，故一审法院认定该两份合同即为《协议》所指向的借款合同与抵押合同。
从裕隆公司在《最高额抵押合同》项下的抵押房产的抵押登记尚未解除以及中国银行东莞分行申请法院于2015年12月7日查封该些抵押房产可以推知在《协议》签订之后荣耀公司并未履行偿还借款并解除抵押物抵押登记的义务，保证人王创荣与张汝坤亦未履行保证义务，且中国银行东莞分行已经就该笔贷款向法院提起诉讼并申请查封了抵押房产。荣耀公司未按照《协议》约定履行义务，裕隆公司既有权要求荣耀公司履行义务，也有权要求作为保证人的王创荣或者张汝坤承担保证责任。《协议》约定的反抵押并未进行相应的抵押登记，裕隆公司的反抵押权尚未发生法律效力，且《协议》约定的反抵押物并非属主债务人荣耀公司所有，因此，张汝坤以裕隆公司放弃物保为由主张其保证责任的范围仅在物保以外的抗辩意见缺乏事实依据与法律依据，一审法院不予采纳。由于《协议》所约定的保证方式为连带保证，且并未区分两保证人承担保证责任的先后顺序，因此，裕隆公司有权要求任何一个保证人单独或者两个保证人一起承担保证责任，张汝坤以裕隆公司在本案中未追索同为保证人的王创荣的保证责任作为抗辩理由，也缺乏法律依据，一审法院亦不予采纳。张汝坤与殷小洁在成为裕隆公司股东期间所作出的免除张汝坤对裕隆公司保证责任的股东会决议，属于滥用股东地位损害裕隆公司的利益，该股东会决议应为无效，张汝坤据此主张免除保证责任，依据不足，一审法院不予采纳。
根据以上分析，裕隆公司有权要求张汝坤单独承担保证责任，代为履行荣耀公司在《协议》项下的全部义务。根据保证的有关法律规定，裕隆公司应当在保证期间内向张汝坤主张承担保证责任，否则即丧失要求张汝坤承担保证责任的权利。《协议》对保证期间并未约定，依照法律规定，本案保证责任的保证期间为六个月，即裕隆公司应当在2014年3月15日前要求张汝坤承担保证责任。本案中，裕隆公司为了证明其在保证期间内向张汝坤主张了保证责任，提交了电子邮件与QQ聊天记录，并申请证人黎某、严某出庭作证。从电子邮件与QQ聊天记录来看，电子邮件与QQ聊天记录本身无法确认收发邮件和聊天的主体，裕隆公司也没有举证其他证据证明该些电子邮件与QQ聊天记录发生于裕隆公司与张汝坤之间；而且，电子邮件显示的发送时间是2014年11月28日，该时间早已经超过了保证期间，QQ聊天记录未能显示具体时间且内容并不涉及主张承担本案保证责任。因此，电子邮件与QQ聊天记录不能证明裕隆公司在保证期间内向张汝坤主张了保证责任。从证人证言来看，证人证言的证明力相对较低，在未有其他证据相印证的情况下，单凭证人证言不足以认定相应事实。具体到本案的证人证言，证人黎某的证言只是提及看到钟晚生来找张汝坤沟通债务问题，其本身并未听到对话内容，因此不能确定是裕隆公司要求张汝坤承担保证责任；而证人严某的证言确认了其与裕隆公司的法定代表人钟晚生有经济交往，应当认定为与裕隆公司有经济利害关系，其所作出的于裕隆公司有利的证言缺乏相应的证明力。据此，一审法院认为裕隆公司举证不足以证明其在保证期间内要求张汝坤承担保证责任，其已经丧失了要求张汝坤承担保证责任的权利。因此，裕隆公司要求张汝坤承担保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持；相应地，其基于夫妻共同债务的理据要求作为张汝坤配偶的殷小洁对张汝坤的责任承担共同清偿责任的诉讼请求也不能获得支持。而且，中国银行东莞分行已经就荣耀公司的涉案贷款另案提起诉讼，裕隆公司再在本案中另行提出要求张汝坤偿还该笔贷款的诉讼请求亦属不当。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回裕隆公司对张汝坤的诉讼请求。二、驳回裕隆公司对殷小洁的诉讼请求。本案受理费123060元由裕隆公司负担。
本院经审理查明：一审法院所查属实，本院予以确认。
另查明：因金融借款合同纠纷，中国银行东莞分行以荣耀公司、王创荣、王某某、王某某、冯某某、裕隆公司为被告诉至东莞市第一人民法院[案号（2015）东一法松民二初字第1998号]，诉讼请求为：判令荣耀公司向中国银行东莞分行偿还流动资金借款本金余额19010900元及相应利息、罚息、复利；判令王创荣、王某某对上述借款本息承担连带清偿责任；判令中国银行东莞分行就王某某、冯某某提供的抵押物即东莞市XX镇中心区XX城商住区（一期）XX号别墅的房产及所附土地使用权以及裕隆公司提供的抵押物即位于东莞市××镇××村的土地[土地证号：东府国用（2001）字第特XXX号]、位于东莞市××镇新城工业区裕隆宿舍1栋（房产证号：粤房地证字第××号）、位于东莞市××镇新城工业区裕隆厂房B栋（房产证号：粤房地证字第××号）、位于东莞市××镇新城工业区裕隆厂房A栋（房产证号：粤房地证字第××号）在抵押担保范围内优先受偿。目前，该案尚在审理中。
本院认为，关于应否追加中国银行东莞分行为本案当事人的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”涉案《协议》的各方当事人为裕隆公司、荣耀公司、钟晚生、王创荣与张汝坤，中国银行东莞分行并非该《协议》当事人。《协议》约定，荣耀公司承诺2013年9月15日前清偿抵押合同所担保之贷款主合同项下的全部贷款本息及一切相关费用，无条件协助银行办理裕隆公司抵押物的注销登记；如荣耀公司未能按期完成裕隆公司抵押物之抵押登记注销手续，每延迟一日，荣耀公司须向裕隆公司支付违约金8000元；就荣耀公司在协议项下全部付款义务，张汝坤和王创荣不可撤销地承诺承担无限连带责任保证义务。根据上述约定，如荣耀公司未于2013年9月15日前向中国银行东莞分行清偿涉案《流动资金借款合同》项下贷款本息，则由张汝坤和王创荣作为保证人承担连带责任保证；如张汝坤和王创荣作为保证人未依《协议》约定代荣耀公司向中国银行东莞分行清偿涉案《流动资金借款合同》项下荣耀公司的应付贷款本息，则应向裕隆公司承担违约责任。其次，中国银行东莞分行已就涉案贷款以荣耀公司、王创荣、王某某、王某某、冯某某、裕隆公司为被告诉至东莞市第一人民法院。故中国银行东莞分行并非必须参加本案诉讼的当事人，本案的处理结果亦不影响中国银行东莞分行作为涉案贷款债权人的合法权益。裕隆公司提出的本案应追加中国银行东莞分行为本案当事人的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于应否追加王创荣为本案当事人的问题。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”荣耀公司未按照《协议》约定履行义务，裕隆公司有权要求作为保证人的王创荣和张汝坤承担保证责任，裕隆公司可分别或一并要求王创荣和张汝坤承担保证责任。裕隆公司仅诉请张汝坤按照《协议》约定承担保证责任，应视为其对自身权利的处分。故裕隆公司提出的一审遗漏本案当事人王创荣的上诉主张，于法无据，本院不予采纳。
关于《协议》约定保证责任是否已过保证期间的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”涉案《协议》未约定保证期间，裕隆公司应自主债务履行期届满之日即2013年9月15日起六个月内要求张汝坤作为保证人承担保证责任。故裕隆公司应在2014年3月15日前要求张汝坤就荣耀公司应承担的清偿涉案全部贷款本息及支付因未清偿全部贷款本息而产生的逾期办理裕隆公司抵押物注销登记手续违约金的义务承担保证责任。裕隆公司未提供充分证据证明其已于2014年3月15日前要求张汝坤承担保证责任，裕隆公司应当承担举证不能的法律后果。裕隆公司提出的其已于保证期间向张汝坤主张要求承担保证责任的上诉主张，缺乏证据支持，本院不予采纳。
综上所述，裕隆公司上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费123080元，由上诉人东莞市裕隆贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 炜
审 判 员 王 勇
代理审判员 雒 文 佳
二〇一七年六月十五日
书 记 员 李东静（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。