桂林市叠彩区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）叠民重字第35号
原告黎汉青，男，1965年9月5日出生，住桂林市。
委托代理人詹黎波，广西古方律师事务所律师。
委托代理人周玉荣，广西古方律师事务所律师。
被告丁某，男，1948年7月15出生。
被告桂林市房地产开发总公司，住所地桂林市民主路66号。
法定代表人覃东雄，总经理。
委托代理人恽革，广西中心律师事务所律师.
原告李萌诉被告丁某、桂林市房地产开发总公司（以下简称房开公司）商品房买卖合同纠纷一案，我院于2010年10月13日作出（2010）叠民初字第332号民事判决。原告不服向桂林市中级人民法院提起上诉，桂林市中级人民法院裁定发回本院重新审理。本院于2014年7月25日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭审理了本案。原告黎汉青的代理人周玉荣、詹黎波、被告丁某、被告桂林市房地产开发总公司的委托代理人恽革到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2003年得知被告房开公司经有关部门批准开发桂林市芳华路红旗化工厂厂内的土地建商品房。2004年3月9日原告在位于本市芳华路小区的售楼部与被告丁某签订《房屋出售协议》，按合同规定：原告向被告购买一套商品房，房屋面积约119.95平方米。合同签订后，原告向被告丁某交付购房首付款70000元。被告丁某出具了收据。在商品房建第一层后，被告丁某因触犯刑律，被桂林市中级人民法院以合同诈骗罪判处刑罚。由于被告不履行合同，至今未按约交房，构成违约。被告房开公司系讼争房屋的开发商和所有人，将其开发的商品房承包给没有开发资质的被告丁某，且在该项目中获利。讼争房屋所在的小区所有手续登记为被告房开公司，并且以被告房开公司的名义操作，原告完全有理由相信被告丁某是代表被告房开公司签订合同或履行职责，被告房开公司应与被告丁某共同承担返还购房款的责任。故诉至法院，要求判令两被告返还原告购房款70000元并支付违约金10000元，现本案重审，原告将诉讼请求变更为：被告返还原告购房款70000元赔偿经济损失45886.22元，本案诉讼费用由被告承担。
原告对其主张在举证期间内提供的证据有：1、《房屋出售协议》，证明原告与被告丁某签订了商品房预售合同；2、《购房款收条》，证明本市芳华路商品房小区的相关手续是被告房开公司所办；4、《建设规划许可证》、《市房开公司的请示函》、《立项报告》、《立项批复》、《开发协议书》、《开发合同》、《申请被告复印件》，同样证明本市芳华路商品房小区的相关手续是被告房开公司所办；5、置业计划书复印件及彩照2张，证明被告丁某以被告房开公司的名义进行商品房开发；6、2005年8月12日的《合作开发协议》；7、被告房开公司与被告丁某签订的协议书；证据6、7证明项目是被告房开公司，被告丁某是项目负责人。
被告丁某辩称：原告诉状所称是事实，但项目是被告房开公司拿走，所以房开公司应该还款。
被告丁某对其辩称在举证期限内未提供证据。
被告房开公司辩称：一、我公司不是本案中原告起诉的合同的当事人；二、本案的合同是违法无效的合同；三、本案原告对合同的订立有重大过失，甚至有主观故意的过错；四、本案的起诉已超过诉讼时效。综上，请驳回原告的诉讼请求。
被告房开公司对其辩称在举证期间提供的证据有：1、（2008）桂市刑初字第87号判决书和（2009）桂市刑初字第70号判决书，证明本市芳华路小区项目的土地来源及相关情况；2、《建筑工程施工许可证》，证明该项目于2005年5月13日取得施工许可证；3、桂林市七星区法院（2007）星执备字166-1号民事裁定书，证明在本市芳华路小区项目的土地已经被七星区法院查封，本公司在项目中没有获利，所查封的是被告丁某的财产。
经过开庭质证，被告丁某对原告提供的证据1、2的真实性表示认可；对证据3、4、5表示不发表意见；对证据6、7认为是真实的。被告房开公司对原告提供的证据1、3真实性没有异议，但认为证据1不能证明房开公司要承担违约责任，不能证明该公司是合同当事人，该公司不应该作为本案的被告；认为证据2、4是复印件，房开公司不予质证；对证据5照片的真实性无异议，但对其关联性不予认可；对证据6、7的真实性不予认可。原告对被告房开公司提供的证据1、2、3的真实性无异议，但认为证据1不能证明该公司的主张，认为是其委托被告丁某从事商品房销售。被告丁某对被告房开公司提供的证据2.3的真实性无异议，但对其提供的证据1不予认可，因为该法律文书并未生效。
本院结合双方当事人的举证、质证，认证如下：对双方当事人确认的书证予以采信。对双方当事人提出异议的书证，由于各自无相反的证据予以否定，并且该书证与双方诉辩事由具有一定关联性，本院亦作为定案的依据。
综合本案全部证据，本院确认以下法律事实：2004年3月9日，原告做为乙方与被告房开公司签订了一份《房屋出售协议》，协议约定：双方根据审计设字（2002）78号及市规管字（2002）358号文，原告购买位于本市芳华路商品住宅小区1号楼3单元一套商品房，面积约119.95平方米，单价按1250元计价；楼房建到二层盖板，双方签订正式售房协议及办理银行按揭贷款手续。该协议被告房开公司未加盖印章，被告丁某在甲方处签名。合同签订的当天，原告交给被告丁某首付款70000元，被告丁某出具了收条。被告丁某收到房款后未将该款用于该房产开发。2008年1月3日，被告丁某涉嫌犯罪被羁押。协议至今未履行，原告诉来法院，提出上述诉讼请求。
另查明：2001年8月10日，桂林市建设规划局市规管字（2001）459号文，同意被告房开公司在中山北路东面、芳华路南面、锦绣乐园北面新建商品房及拆迁安置房；2002年7月5日，桂林市建设规划局市规管（2002）358号文，同意原市规管字（2001）459号文建设主体由房开公司调整为房开公司和桂林市红旗化工厂（以下简称化工厂）。
2003年3月27日和2005年8月12日，被告房开公司为乙方与化工厂为甲方签订合作开发协议及合作开发协议的补充协议，被告丁某作为被告房开公司该项目的项目经理在合作协议上签名。协议规定：双方共同开发的地点在化工厂厂区内（芳华路3号），合作形式：化工厂用自己所拥有所有权的7558平方米土地与被告房开公司合作，房开公司负责承担整个项目的资金及应交给有关方面的税费，并为化工厂无偿回建相应的综合楼及配套设施，职工住宅并给予化工厂相应补偿费，除此以外的商品房由被告房开公司负责。
2000年2月24日，被告丁某与被告房开公司签订一份协议，约定，被告丁某自接项目在承包期间，该项目由丁某自行销售，被告房开公司配合丁某办理产权。该协议由原告提供复印件，对此被告房开公司不予认可，被告丁某对该协议的真实性予以认可。
本院认为：本案争议的焦点是：一、原告的经济损失如何赔偿；二、被告房开公司是否应承担责任；三、本案是否已过诉讼时效。
被告房开公司开发芳华路3号商品房工程项目。被告丁某作为被告房开公司的项目经理在具体承建中，未取得商品房预售许可证的情况下以被告房开公司与原告签订商品房预售合同，收取原告的首付款70000元，但丁某未将该款存入被告房开公司的账户和用于商品房工程项目中，而是将购房款用于个人消费、还债等。该商品房至今未取得商品房预售许可证。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，出卖人未取得商品房预售许可证与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效。原告与被告丁某订立的商品房买卖合同为无效合同。合同无效，依合同取得的财产应当返还，故原告请求返还购房款70000的诉讼请求，本院予以支持；对原告的经济损失，因原告在明知被告没有预售商品房许可证的情况下仍然与被告丁某签订《房屋出售协议》，应承担相应的缔约过失责任，故被告应按中国人民银行规定的同期活期存款利率标准予以赔偿原告损失。
对于被告房开公司是否承担责任的问题。被告房开公司授权被告丁某作为房产公司讼争项目的经理，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款之规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，丁某对外的代理行为被告房开公司依法应承担连带责任。
对于原告起诉是否超过诉讼时效的问题。原、被告在2004年3月9日签订的《房屋出售协议》并支付首付款，原告并不知晓该合同无效，至2008年10月15日被告丁某被桂林市检察院以合同诈骗向桂林市中级人民法院提起公诉，原告方知晓双方合同无法履行，原告于2010年3月12日向法院起诉，没有超过二年，故本院对被告称原告起诉超过诉讼时效的辩解不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，经本院审判委员会决定，判决如下：
一、被告丁某返还原告黎汉青购房款70000元；
二、被告丁某赔偿原告黎汉青经济损失（经济损失计算方式以70000元为本金，从2004年3月10日起按照中国人民银行规定的同期活期存款利率计息至本案生效判决规定的履行期限届满之日止）；
三、被告桂林市房地产开发总公司对上述款项承担连带还款责任；
四、驳回原告其它诉讼请求。
本案案件受理费1575元（原告已预交），由被告丁某负担1330元，原告黎汉青负担225元。
上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起15日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在送达判决书之日起十五日内，向桂林市中级人民法院递交上诉状，并对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费1800元（开户行：农行桂林高新支行，户名：桂林市中级人民法院，帐号：20216301040001416），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状上诉期届满后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审员长龚扬婷
审判员 李 海
审判员 黄巧明
二〇一四年十二月二日
书记员 李海天
附：附法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
2、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。