河南省信阳市平桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民初字第02364号
原告何祥，男，汉族。
委托代理人：乐刚，河南保城律师事务所律师。
被告冯万和，男，汉族。
委托代理人：罗先安，河南申威律师事务所律师。
被告河南七建工程集团有限公司。
法定代表人：李方波，董事长。
委托代理人：吕志刚，男，汉族。
原告何祥诉被告冯万和、被告河南七建工程集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2014年10月31日受理后，依法由审判员易松独任审判，于2014年12月12日公开开庭进行了审理。原告何祥及其委托代理人乐刚，被告冯万和的委托代理人罗先安，被告河南七建工程集团有限公司的委托代理人吕志刚到庭参加诉讼。庭审中，原告申请对其伤情进行鉴定，本院在委托鉴定后，继续审理，本案现已审理终结。
原告诉称，2014年7月23日原告受雇于被告冯万和在被告河南七建工程集团有限公司总承建的位于河南省信阳市平桥区万象城和美苑施工建筑工地从事粉楼梯劳务工作。当日上午约10时左右，原告正在和工友王立远、朱恩平等人在该工地一座正建楼第六层楼梯上作业时不幸摔倒，当场致原告右桡骨处骨折。被告冯万和等人及时将原告送达信阳市第四人民医院救治，经诊断为：右桡骨远端clles骨折（详见原告举证1：DR检查报告单）。当时医院让我住院治疗，被告冯万和却让我和他到“熊寨接骨”一民营诊所处治疗，经该诊所医生行手法复位接骨并行石膏外固定术后于8月底拆除石膏（详见原告举证2：诊断证明）。期间输液8天，服药20余天，医疗费用系被告冯万和支付，约4000元。参照《劳动能力鉴定：职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）十级-14标准，原告的伤情已构成十级伤残。截止目前，原告仍需继续治疗，并需1人护理。此次事故已给原告造成各项可计算损失87115.88元（详见原告各项损失清单）。事后得知，被告河南七建工程集团有限公司系信阳市平桥区万象城和美苑建筑工程施工单位，具有相应的建筑资质并具备法人资格，在该工地设有项目部，冯万和系个人从该项目部分包了部分建筑工程，截止目前被告冯万和并不具有相应的建筑资质。2014年9月底，原告多次找到二被告处共同协商事后赔偿事宜，未能达成一致意见。原告认为，被告河南七建工程集团有限公司违法将建筑工程发包给冯万和存在过错，应对原告受伤负连带责任，现依照相关法律规定，依法诉至贵院，请求判令：1、二被告连带赔偿原告各项损失87115.88元（不含被告冯万和已付4000元医药费）；2、由二被告承担本案诉讼费用。
被告冯万和辩称，一、何祥的受伤属于工伤，应享受工伤相关待遇。第一，承建单位是承担工伤责任的责任主体。建筑行业作为高风险的职业，工人出现伤亡的情况较多。承建单位河南七建工程集团有限公司为降低成本和规避风险，将平桥区万象城和美苑建筑工程违法分包给不具备相应建筑资质的冯万和，违反了《建筑法》等相关法规。因冯万和不具备用人单位的主体资格，以具备用人单位资格的河南七建工程集团有限公司作为承担工伤责任的主体，有利于实现社会整体公平，减少不安全因素；有利于有效保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，亦可有效防止和避免建筑行业违法层层分包转包的现象。第二，何祥受伤符合《工伤保险条例》的规定，应认定工伤。河南七建是平桥万象城和美苑工程的施工单位，答辩人冯万和与何祥、王立远、朱恩平等工人既是同乡又是工友，都从事该工程的内外墙粉刷工作，何祥等施工工人与河南七建工程公司之间虽未签订合法有效的书面劳动合同，但根据《合同法》第三十六条“当事人虽没有签订书面合同，但一方已履行了主要义务，对方接受的，视为合同成立”之规定，何祥从事墙壁的粉刷工作，与河南七建之间存在事实上的合同关系，何祥是在粉墙的过程中受到伤害的，何祥的受伤符合《工伤认定条例》第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故伤害”的工伤认定条件，应按规定认定为工伤并享受工伤待遇。
冯万和与何祥之间是承揽关系而不是雇佣关系。第一，冯万和与何祥、王立远等人之间不存在具体分工，不存在管理与被管理、指挥与被指挥关系；第二，在工资支付形式上，冯万和以何祥等人每粉刷一层墙体300元为报酬依据，此支付方式是证明二者是以工作成果作为报酬的发放依据的承揽关系，而不是以何祥等人提供劳务为计酬依据的雇佣关系；第三，冯万和要求何祥等人粉刷墙面，只讲究粉刷的结果，并不注重工作过程。以上三点使得冯万和与何祥之间不符合雇佣关系特征，应属承揽关系。
冯万和对何祥的受伤不承担赔偿责任。第一，定作人冯万和将整个工程墙体粉刷的部分工程交给承揽人何祥，该承揽合同不违反法律规定，合法有效，冯万和对定作、指示及选任没有任何过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案例适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。第二，何祥在粉刷时安全意识不强，保护措施不足，对楼梯易踏空处没有引起高度注意，以致失足受伤，自身存在过错，应承担相应责任；第三，何祥受伤后，答辩人与其他工友一道及时将其送往信阳市第四人民医院救治，并垫付了大部分医疗费，作为老乡和工友，出于同情和帮助，为全力医治何祥使其尽快康复发挥了十分积极的作用。
被告河南七建工程集团有限公司辩称，一、被答辩人所述与事实不符。1、我公司信阳万象城和美苑项目部从未将该建筑工程的全部或部分分包给冯万和。我公司在收到诉状后根据诉状上记载的电话，始与冯万和取得联系，冯万和称，与河南七建并没有任何劳动或劳务合同关系。2、河南七建工程集团有限公司与河南坤鹏建筑劳务工程有限公司签订有《建设工程施工劳务承包协议》。河南坤鹏建筑劳务工程有限公司具有合法有效的营业执照和与该工程相适应的建筑施工企业资质。因此，《劳务承包协议》体现的是合法有效的劳务专业分包。根本不存在被答辩人所述的违法发包的事实和过错。
二、上述事实答辩人在诉前和被答辩人及其代理律师均有告知。被答辩人及其代理律师也有多种便捷的方式可以查证上述事实。但是被答辩人及其代理律师或者懒于调查取证，或者故意歪曲事实以谋取不正当利益，在明知被告不适格的情况下执意起诉。在此情况下，答辩人不得不耗费大量的时间、精力、金钱被动应诉，并对答辩人的企业形象和社会美誉造成了不良影响。
经审理查明，2014年7月23日上午10点左右，原告在信阳市平桥区万象城和美苑工地从事粉楼梯工作时摔倒。原告受伤后被送至信阳市第四人民医院救治，经诊断为：右桡骨远端colles骨折。后被告冯万和将原告带至一接骨诊所处治疗，治疗费用4000元，由被告冯万和支付。2015年2月9日原告伤情经信阳德正法医临床司法鉴定所信德正司法鉴定所（2015）临鉴字第77号伤残鉴定意见书认定为十级伤残，对原告休息、营养、护理时限评估意见为休息期90日，营养期40日，护理期20日。后原告与二被告关于赔偿事宜未能达成一致意见，原告起诉来院。庭审中本院建议原告追加将工程分包给被告冯万和的坤鹏公司为本案当事人，原告明确表示不同意追加。
另查明，信阳市平桥区平西街道办事处花园路居民委员会出具证明载明“兹证明何祥全家四口人，自2009年以来一直在我社区居住至今，生活主要依靠其夫妇在城区务工为主要经济来源”。信阳市浉河区游河乡姚湾村民委员会出具证明载明“兹证明杨秀敏（女，身份证号：413023194607176021）系我村村民，健在，系何祥的母亲，共生育有4个子女”。原告育有一女一子，女儿何瑞1993年7月20日出生，儿子何浩2001年10月30日出生。
还查明，2014年1月18日河南七建工程集团有限公司作为发包方与承包方河南坤鹏建筑劳务工程有限公司签订《建筑工程施工劳务承包协议》，约定由承包方对信阳市万象城和美苑小区负责承包范围内的大清包。承包方河南坤鹏建筑劳务工程有限公司经营范围为建筑劳务分包工程施工（凭资质证经营）。
本院认为，本案是因提供劳务者受害后因赔偿问题引起的纠纷，原告何祥的损失应确定为：1、医疗费4000元；2、护理费29041元／年（河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为29041元／年）÷365天×20天（鉴定意见为护理期20日）×1人=1591.29元；3、营养费40天（鉴定意见为营养期40日）×20元／天=800元；4、误工费32746元／年（河南省建筑业职工平均工资为32746元／年）÷365天×90天（鉴定意见为休息期90日）=5362.03元；5、残疾赔偿金22398.03元／年（河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年）×20年×10%=44796.06元（原告伤残等级为十级）；6、被抚养人生活费5393.82元（原告母亲杨秀敏68岁，为农村户口，应按农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年计算；其子何浩13岁，随原告居住于城镇，应按城镇居民人均消费性支出14821.98元／年计算；因此被抚养人生活费为何浩14821.98元／年×10%÷2×5年＋杨秀敏5627.73元／年×10%÷4×12年=5393.82元）；7、精神抚慰金酌定5000元；8、交通费500元；以上共计67443.2元。至于原告要求伤残鉴定费1300元及鉴定费用780元，因未提供相关票据，不予支持。关于责任承担问题，因原告系成年人，在劳动中应负有注意安全的责任，对其损失应自己承担30%。至于被告冯万和关于其与何祥之间是承揽关系而不是雇佣关系，其不应承担赔偿责任的辩称，因双方并未约定加工承揽项目及定作标准等，且何祥提供的仅是劳务，故其此项辩称不能采信。被告冯万和自己承认将楼梯粉刷包给了原告，故其应对原告损失承担相应责任，被告冯万和在承担赔偿责任后可以向其认为对此事故负有责任的相关人员予以追偿。至于被告河南七建工程集团有限公司辩称该公司信阳万象城和美苑项目部从未将该建筑工程的全部或部分分包给冯万和，该公司仅与河南坤鹏建筑劳务工程有限公司签订有《建设工程施工劳务承包协议》，且被告冯万和未有证据证明其从河南七建公司或者河南坤鹏公司承包该项目工程，故被告河南七建工程集团有限公司不应承担赔偿责任。其辩称符合本院查明的事实及相关法律规定，予以采纳。被告冯万和预先垫付的医疗费4000元在履行时可折抵其应赔付款项。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，参照“最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释”相关规定，判决如下：
一、被告冯万和赔付给原告何祥经济损失67443.2元的70%，扣除其预先垫付的医疗费4000元，即应当赔偿原告何祥43210.24元；
二、原告何祥其他请求不予支持。
上述判决限判决书生效后十日内履行完毕，逾期则加倍承担迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费1977元，由被告冯万和承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，并预交上诉费（收款单位：河南省信阳市中级人民法院，账号：41001551418050002096，开户行：河南省建行信阳市分行老城支行），上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判员 易 松
二〇一五年五月二十九日
书记员 吴慧君