山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第131号
上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区长峰房地产开发有限公司，住所地：威海市青岛中路85号。
法定代表人：丛明，董事长。
委托代理人：刘秀峰，山东中立达律师事务所律师。
委托代理人：姜红利，山东中立达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海市汇文房地产开发有限公司，住所地：威海市文化中路70-2号。
法定代表人：滕杰勇，董事长。
委托代理人：王卫东，山东时中律师事务所律师。
委托代理人：宋世强，山东时中律师事务所实习律师。
上诉人威海经济技术开发区长峰房地产开发有限公司（以下简称“长峰公司”）与被上诉人威海市汇文房地产开发有限公司（以下简称“汇文公司”）合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2013）威民一初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开庭进行了审理。上诉人长峰公司的委托代理人姜红利、刘秀峰，被上诉人汇文公司的委托代理人王卫东、宋世强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2009年8月29日，原、被告签订合同书一份，约定，双方合作开发长峰馨安苑小区109号住宅楼，建筑面积约8100平方米，被告负责提供土地，办理项目规划设计，协助原告办理施工报建手续，缴纳基础设施配套费，办理建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，负责施工范围内的拆迁清理，使项目达到施工条件要求等，原告负责报建工作（施工许可证）并具备进场施工条件10日内实施建设等；原告所购楼座按2600元/㎡（草厦按1300元/㎡、网点按4300元/㎡）计算，共计2200万元，先付1000万元，剩余部分于按揭售房款中扣除。双方在合同第五条违约责任中约定：1、双方须遵守协议，履行合同，无正当理由任何一方不得擅自解除合同，否则违约方应承担由此给对方造成的所有损失，并向对方支付合同总金额30%的违约金。2、除不可抗力外，被告在土地、规划、项目报批等方面工作不力，影响施工进度、房屋销售或导致原告无法履行与第三人签订的合同，被告应承担全部责任，并向原告支付合同总金额10%的违约金，如被告未能按约定保证原告顺利开工建设，被告应支付逾期违约金，每延误10天，违约金数额应付被告总金额的千分之一，但最高不超过合同总金额的10%。……5、无论被告还是原告解除合同，除按上述约定计算违约金外，已完工程的房地产权利归属被告所有，原告不主张权利，已完工程的价值由双方共同确认（如诉讼则由人民法院委托）的有资质的房地产评估机构进行评估，被告按最终确认的价格向原告支付款项。原告已付款项，由被告在完成交接手续后无息返还。原告所持的合同书中，标注“楼盘外未拆迁（房屋）开工后三个月内完成（拆迁）”字样，标注上加盖被告公章，而被告所持有的合同书中无此标注。原告对此解释称，签订合同时原告了解到涉案楼房附近的拆迁户正在和被告协商拆迁事宜，原告担心发生协商不成的情况，被告便作出承诺，施工开始后3个月内解决拆迁问题，字迹系被告方书写，并加盖被告公章。被告认可该标注系其添加并加盖公章，具体含义是指涉案工程取得建设工程施工许可证、原告进场施工开始后三个月内完成拆迁，但该工程未取得建设工程许可证，原告擅自进场施工，被告与拆迁户便未达成拆迁协议，该拆迁户多次上访，该拆迁工作造成严重影响。
合同签订后，2009年9月3日，原告向被告交款1000万元。同年11月18日经公开招标，由银鹏建设公司承建涉案楼房，并进行施工建设，现楼房主体已基本完工，但处于停工状态。对于停工原因，原告主张该楼房旁存在一户住宅需要拆迁，该住宅的业主以种种方式阻挠施工，原告被迫停工，如被告现在可以解决拆迁问题，原告仍同意继续履行合同。原告为此提交图片一宗，图片显示涉案楼房主体已基本施工完毕，该楼房旁存有一处两层建筑物。对此，被告主张未办理施工许可证等证件，致使工程不具备施工条件，而未办妥报建手续的原因是上述拆迁户不同意搬迁，该事实在签订合同时即已存在，原告亦知晓，至于该拆迁户是否阻挠施工，被告并不清楚。原审法院调查威海经济技术开发区建设局、皇冠街道办事处，其工作人员均表示，威海经济技术开发区长峰社区居民王福新的房屋拟拆迁，但一直未与拆迁方达成协议，双方矛盾极大，王福新便阻挠附近楼房施工，尚未得到解决。同时，原告表示如果被告可以解决拆迁问题，原告仍同意继续履行合同。
诉讼过程中，被告提交原告于2013年7月2日签章的“声明”一份，主要内容是：原告因各种原因，现已力不从心，经考虑愿意退出已停建的涉案楼房，后续相关事宜均交由合作伙伴勃利县正兴煤矿全权处理，……，原投资款由涉案楼房部分房屋分配处理，双方具体协商，与被告无关，本声明自三方签字之日起生效。被告拟以此证实原告要求解除合同的原因是其“力不从心”，并将合同权利义务转移给勃利县正兴煤矿，原告已不具备诉讼主体资格。经质证，原告对该声明的真实性没有异议，但主张该声明中特别注明自三方签字起生效，但未协商一致，被告及正兴煤矿均未签章，故并未生效。
对于原告是否曾出卖房屋的问题，被告主张据其了解原告曾出卖房屋给他人，但是被告无证据可以证实。原告认可其曾将涉案楼房中的301室、302室、402室、东1网点房出卖他人，但均已解除与购买人之间的买卖合同。为此，原告提供威海火炬高技术产业开发区人民法院（2013）威高民初字第1338号民事判决书、（2014）威高民初字第1219号民事调解书各一份，载明，原告将涉案楼房的301室、302室、402室、东1网点房出卖给案外人，现均已通过调解或判决的方式解除合同。被告对上述民事判决书、民事调解书均无异议。
根据原告的申请，原审依法委托山东求实工程咨询有限公司对于涉案楼房已完工的工程造价进行司法鉴定，后该公司出具鉴定字（2014）ZY第002号司法鉴定报告书，鉴定意见为：涉案楼房已完工工程造价为4093498.73元。原告支付鉴定费10万元。经质证，被告对于鉴定报告显示的钢筋价格存有异议，并申请鉴定人出庭接受质询。后经过双方协商确认扣减24767.15元，据此，涉案楼房已完工工程造价数额为4068731.58元。
同时，原告依据该鉴定意见，变更诉讼请求为：一、判令解除双方签订的房地产合作开发合同；二、被告返还楼座款1000万元；三、被告支付已投入的涉案楼施工费用4784131.58元（包括已完工工程造价4068731.58元、劳保、墙改费450000元、电改费150000元、桩基检测费35000元、放线测绘费3000元、工程咨询、施工交易费16400元，电缆费用61000元）；四、被告支付违约金660万元。为此，原告另提供发票、支票存根、汇款单据一宗。对于上述诉讼请求中除鉴定意见标明的已完工工程造价外的施工费用，被告主张根据约定，无论何方解除合同，已完工的工程归被告所有，工程价值如经诉讼则由人民法院委托有资质的房地产评估机构进行评估，按最终确认的有效评估价格向原告支付款项，故被告除依据鉴定意见支付款项外不应再支付其他款项；鉴定意见中工程造价已包括社保费用，质监部门收取的社保费40万元，涉及108、109两栋楼，无法进行区分，并且尚欠229292.30元；原告主张的电改费，系被告收取的临时接电配套费，不应返还；原告主张的桩基检测费、工程咨询费、电缆费用是否与涉案工程有关并无证据证实，且鉴定意见中已包括临时设施费，原告不应重复索要。原告另增加诉讼请求要求被告赔偿原告实际经济损失165万元，理由是：从2009年8月至今，原告共投入近1500万元，以1500万元为基数按照月利率8.33‰计算5.5年扣除违约金660万元即为165万元。对此，被告主张仅有在违约金不足以弥补损失的情况下，原告才可以要求赔偿损失，原告系自行计算所谓融资成本，没有事实依据。
以上事实，由当事人陈述、书证等证据在卷为凭。
原审认为，原、被告签订合同，对涉案楼房进行合作开发，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照约定行使权利、履行义务。根据合同约定，被告负责施工范围内的拆迁清理，使合作项目达到施工条件，被告亦向原告承诺楼盘外未拆迁工作需在开工后三个月内完成拆迁。原告已按约开工建设，但因该楼房附近存在未拆迁房屋，该房屋业主阻挠继续施工，导致原告停工，此属于不争的事实，且原告对涉案楼房主体基本施工完毕，如不存在拆迁户阻挠施工的情况，没有理由不继续建设，在诉讼过程中，原告表示如被告现在可以解决拆迁问题，原告仍同意继续履行合同，被告亦认可涉案楼房旁房屋的业主拒绝拆迁。上述事实表明被告未按约定时间完成拆迁工作，导致双方合同已无法继续履行，合作开发房产的目的已无法实现。被告主张原告停工与拆迁未完成无关，与事实不符，原审不予采信。现原告要求解除合同，被告亦同意，应予准许。原告按约已先行交纳的1000万元款项，被告应按约在双方完成涉案楼房的交接手续后返还。被告提交原告签章的“声明”主张原告要求解除合同是因其“力不从心”，并将合同权利义务转移给勃利县正兴煤矿，原告已不具备诉讼主体资格，但该“声明”对于原告拟解除合同的原因表述不清，并且未经三方签字，尚不产生法律效力，故被告的该项主张理由不当，原审不予支持。
原、被告在合同中约定，合同解除后，已完工的房产归被告所有，工程造价由双方共同确认或人民法院委托有资质的房地产评估机构进行评估，被告按照评估价格向原告支付款项，原告已付款项，在完成交接手续后无息返还。诉讼过程中，根据原告的申请，原审依法委托山东求实工程咨询有限公司对涉案楼房已完工的工程造价进行司法鉴定，根据该公司的鉴定意见并经双方确认涉案楼房已完工工程造价数额为4068731.58元，该款应由被告支付，原告的该项诉讼请求，原审予以支持。
原告要求被告支付劳保、墙改费450000元、电改费150000元、桩基检测费35000元、放线测绘费3000元、工程咨询、施工交易费16400元，电缆费用61000元，并提供发票、支票存根、汇款单据一宗。经查，山东求实工程咨询有限公司对涉案楼房已完工的工程造价出具的鉴定意见中，已包括劳保、临时接电配套、临时设施等费用，并且原告未能证实其上述单据与涉案楼房工程存在关联，被告亦不认可，故原告的该部分诉讼请求，理由不当，证据不足，原审不予支持。
根据涉案合同约定，双方均须适当履行合同，否则，违约方应承担由此给对方造成的经济损失，并向对方支付合同总金额30%的违约金。被告负责施工范围内的拆迁清理，使得项目达到施工条件的要求，并特别注明涉案楼房外的房屋在开工后3个月内完成拆迁，但是被告并未按约履行上述合同义务，存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，原告向被告支付购楼座款1000万元后，投入400余万元进行建设，并对涉案楼房主体基本施工完毕，因被告未能履行拆迁义务导致原告实际损失及可得利益丧失，如可继续履行合同，原告可获得的利润应远超过660万元，故原告要求被告按约支付违约金660万元，理由正当，于法有据，原审予以支持。被告主张约定的违约金过高，理由不当，原审不予支持。
原告另要求被告赔偿经济损失165万元，系以其交纳的1000万元及对涉案楼房施工投入金额并按照一定贷款利率而自行估算，但双方合同中约定，合同解除时，原告已付款项由被告无息返还，已完工工程款按照最终确认的评估价格由被告支付，实际上原告已放弃主张相关款项利息的权利，现原告以此要求被告赔偿经济损失，理由不当，原审不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告汇文公司与被告长峰公司于2009年8月29日签订的合同；二、原告汇文公司于判决生效后十日内将威海经济技术开发区长峰馨安苑小区109号住宅楼移交被告长峰公司，被告长峰公司于判决生效后十日内返还原告汇文公司款项1000万元；三、被告长峰公司于判决生效后十五日内向原告汇文公司支付威海经济技术开发区长峰馨安苑小区109号住宅楼施工费4068731.58元及违约金660万元；四、驳回原告汇文公司要求被告长峰公司支付劳保费、墙改费、电改费、桩基检测费、放线测绘费、工程咨询、施工交易费，电缆费用及赔偿经济损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157534元，原告汇文公司负担16864元，被告长峰公司负担140670元；鉴定费100000元，原告汇文公司负担50000元，被告长峰公司负担50000元。
长峰公司不服原审判决上诉称：一、原审认定上诉人违约并应承担违约金660万元没有事实依据。（一）上诉人与被上诉人签订的合同书第三条第(一)项第3款约定，上诉人负责施工范围内的拆迁清理，第(二)项第1款约定，被上诉人应于上诉人办妥报建工作(施工许可证)并具备进场施工条件后，按规划实施工程建设。合同第七条标注，楼盘外未拆迁（房屋）开工后三个月内完成拆迁。依据上述约定，上诉人并没有任何违反合同约定的情形。依据上述约定，上诉人应当在被上诉人开工后三个月内完成拆迁，而被上诉人应当在上诉人办妥施工许可证后方能开工建设。现在涉案工程的开工许可证至今尚不能办理，被上诉人尚不具备进场施工条件。因此，上诉人也没有违反双方约定的完成拆迁的期限要求。因此，上诉人没有任何违约行为。虽然涉案楼盘已开工建设，但被上诉人开工是在没有施工许可证的情况下，违法开工的。因此，不能依据被上诉人的违法开工时间确定上诉人完成拆迁的期限。（二）被上诉人2013年7月2日出具的声明可证实，上诉人退出已停建的涉案工程，是由于被上诉人力不从心所致。因此，解除合同的责任在于被上诉人。二、退一步讲，即使本案是上诉人没有按合同约定完成拆迁工作，构成违约，也应当按照涉案合同第五条第2项的约定承担违约责任。原审依据涉案合同第五条第1项的约定判决上诉人承担合同总金额30％的违约金，没有事实依据。合同第五条第l项约定，任何一方不得擅自终止解除本合同，否则，违约方应向对方支付合同总金额30％的违约金。本案提出解除合同的一方是被上诉人，而非上诉人。如果要承担违约责任，也应由被上诉人承担责任。原审让上诉人承担合同总金额30％的违约金没有事实依据。涉案合同第五条2项约定，上诉人在土地使用权、规划设计、合作项目报批、工程配套和费用缴纳等方面工作不利，影响合作项目施工进度和房屋销售，上诉人应承担全部责任，并向被上诉人支付合同总金额10％的违约金。如果上诉人未能按本合同约定保证被上诉人顺利开工建设，上诉人应向被上诉人支付逾期违约金，此违约金不超过合同总金额的10％。而原审法院确定上诉人违约的情形明显属于合作项目报批，影响项目开工建设和施工进度的问题。如果要承担违约责任，也应依据该条约定承担责任，而非原审法院依据的合同第五条第1项。请求二审法院依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付660万元违约金的诉讼请求。
被上诉人汇文公司答辩称：一、上诉人以其至今没有办理开工许可证为由，主张其没有违反拆迁义务，不存在违约行为，与事实和合同约定相悖。（一）合同约定和实际履行的事实是：包括施工许可证在内的全部建设手续都是由上诉人申请办理，并且由上诉人控制管理。（二）涉案工程是由上诉人申请规划部门放线后准予开工的。涉案工程开式时上诉人告知被上诉人开工手续齐全，符合建设要求。被上诉人在完成主体工程施工前不存在任何障碍，并且至今除因拆迁原因外，无任何其他阻碍施工的因素。（三）在施工过程中，从建设图纸的审批、合同备案、分项部分的验收等等，建设主管部门一直将涉案工程作为合法施工项目进行管理，这足以说明，涉案工程不存在因施工许可证问题而导致被上诉人违法开工的事实。（四）从双方的合作方式看，被上诉人在支付楼座款项后，仅是负责施工建设，是否能开工建设，何时开工建设，是否具有开工手续，都是上诉人掌握和决定的，被上诉人不具备擅自违法开工的条件和能力。（五）楼盘外未拆迁房屋须在开工后三个月内完成拆迁，是上诉人应履行的合同义务。被上诉人自20l0年完成主体工程后，因拆迁户阻碍停止施工，至一审审理期间，一直等待继续履行合同，对上诉人早应完成的拆迁义务被上诉人给予了充分的时间。上诉人对不能履行合同义务的事实是清楚的。二、原审判决上诉人支付被上诉人合同总金额30％的违约金符合合同约定和法律规定。（一）双方对违约责任的约定清楚明确，合同第五条第1款明确约定解除合同违约金为合同总金额的30％；合同第五条第2款明确约定因上诉人原因导致逾期建设的，每延期十天，违约金为总合同金额的1‰，此违约金最高不超过合同总金额的10％。该违约金是指合同正常履行时的逾期建设违约金。（二）被上诉人实际投入的利息损失至今已达近800万元，被上诉人的实际损失已超过违约金。（三）如合同正常履行，被上诉人可获得8000平方米建筑物(其中一楼为网点)，被上诉人获得的项目利润至少在800万元以上。综上，原审判决上诉人支付被上诉人660万元违约金事实依据充分，上诉人的上诉请求依法应予驳回。
二审查明的事实同原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是原审认定上诉人长峰公司构成违约，并判决其承担660万元的违约责任是否正确。
从原审查明的事实看，涉案工程停工并导致涉案建设工程施工合同解除，系上诉人长峰公司未依约履行拆迁义务并导致拟拆迁户阻碍涉案工程施工所致。原审对停工原因和违约责任的认定是正确的。
因合同第五条第1项和第5项均是对解除合同违约金的约定；合同第五条第5项对汇文公司因解除合同所遭受的损失未单独作出约定；若合同依约全面履行，房屋的销售价款最终归汇文公司所有，而合同第五条第5项对因合同解除给汇文公司造成的上述利润损失亦未单独作出约定。因此，本院认为，不论从合同第五条第5项约定的解除合同的情形上看，还是从约定的实体内容上看，合同第五条第5项关于“除按上述约定结算违约金外”中的“上述约定”，应当是指该条第1款对违约金的约定，即按合同总金额的30％计算违约金，否则，对汇文公司显失公平。原审对违约金的认定具有合同依据，且符合客观实际，是正确的。合同第五条第2项是针对上诉人因工作不利，影响施工进度和房屋销售等情形作出的约定，不是针对解除合同作出的约定，上诉人长峰公司关于退一步讲，即使上诉人没有按合同约定完成拆迁工作，构成违约，也应当按照合同第五条第2项的约定承担违约责任的主张与合同约定情形不符，本院不予支持。
综上，上诉人长峰公司的上诉请求和事实、理由均不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58000元，由上诉人威海经济技术开发区长峰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 张 豪
代理审判员 陈 浩
二〇一五年七月六日
书 记 员 任 楷