江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赣中民一终字第112号上诉人（原审原告）全南县超亚科技有限公司。法定代表人殷学鹏。委托代理人杨佳平。委托代理人李桂昌，广东鹏派律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江万峰建设工程有限公司。法定代表人高峰，该公司董事长。上诉人全南县超亚科技有限公司（以下简称“超亚公司”）因与被上诉人浙江万峰建设工程有限公司（以下简称“万峰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服全南县人民法院（2013）全民一初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：一、2010年11月19日，原告为发包单位（甲方），被告为承包单位（乙方），双方签订了一份《建筑工程施工承包合同》，合同约定：工程项目位于江西省赣州市全南县工业二园金源路，第一期建筑面积7326.16㎡，其中1号、2号厂房总面积为5486.46㎡；宿舍楼总面积1611.9平方米；门卫室及店面建筑工程总面积为155.8㎡；配电房总面积72㎡。承包范围为施工图纸范围内的基础、主体、楼地面、屋面、门窗、室内墙面粉刷、上乳胶漆、室外墙镶贴瓷砖。工程量包括消防工程、防雷工程、水、电安装；承包方式为包工包料；合同工期从2010年11月19日开工至2011年8月20日竣工。合同价款：1号、2号厂房工程合同价款3730793元；宿舍楼工程合同价款为人民币1257282元；店面及门卫室工程合同款116850元；配电房工程合同价款45075元，工程款共计人民币5150000元。该造价为闭口价一次性包干，不受以后材料因市场价格变化等因素之影响。该造价含税金、桩基检测费、劳动保障费、保险费、防雷工程、室内消防工程、室内水电安装等费用；工程款支付方式：开工至±0，甲方付乙方总价款20%；二楼结构混凝土浇完后甲方付总价款15%，主体结构封顶后，甲方付总价款20%；装饰、室内水电、室内消防完成，甲方付总价款30%；验收合格后到2012年底，甲方付到总价款97%；剩余3%作为质保金，2013年底前无息付清。乙方必须在合同约定期限内按期完工，若因乙方原因未能按期完工，甲方可按每逾期一天扣除乙方总工程款万分之五进行处罚，但罚款不超过总价的5%。若严重影响甲方计划，甲方有权解除合同停止付款，并要退场另寻建筑商，由此造成的损失，概由乙方承担。另，双方在合同中还就工程质量、安全等其他方面的问题进行了约定。原、被告签订《建筑工程施工承包合同》后，被告指派王国华、潘金林两人全权负责原、被告双方合同项下的全南超亚厂房、宿舍等工程施工。二、2011年3月8日原告（建设单位）、被告（施工单位）双方签订了一份补充协议。协议约定“1、施工单位提供地方税务机关的建筑安装发票金额3012000元给建设单位。开具时间分三期，第一期为基础完成；第二期为主体完成；第三期为最后尾款。发票金额按甲方付款金额为准。2、其余部分施工方用建筑材料普通发票开给建设方，数额按合同金额为准。3、订立一份工程造价3012000元合同，应付建设主管部门和税务机关备案用”。施工期间，因被告承建的厂房及宿舍因施工质量及养护等因素，造成楼板龟裂、渗漏现象，2011年4月29日以原告为甲方、被告为乙方，双方签订补充协议，拟定了补救处理方式：处理方式共为七条，其中第二条规定：“2.1甲方暂扣本期（第二期）应付款之27万元，待1#、2#厂房及宿舍按第一项之处理方式处理，确认合格后，甲方一次性将该款付清；2.2乙方按前合同约定，将厂房及宿舍封顶后，验收合格，甲方仍按合同要求，支付第三期款项；2.3乙方仍需按质、按时、按量、按合同要求施工，甲方仍按承诺，本年内付总工程款到450万元不变；2.4若因工程延期，造成甲方不能按时搬厂之一切损失，概由乙方负责”等。第三条规定：“3.1材料商每次送入甲方工地之材料，须有甲方指定人（鲜大文）在送货单上签字认可。3.2甲方付款给乙方时，乙方必须通知供应商及施工工人现场结账，并开单签字认可截止当日所欠款项提供甲方，以便甲方掌控”。三、因被告将工程款挪作他用，导致原告工地于2011年4月开始停工近七个月，为了尽快将工程完工，2011年11月5日以原告为甲方、被告为乙方双方订立《起亚厂房复工协议书》，协议书明确：前期因乙方之责任，造成甲方之工地已停工近七个月，乙方拟于2011年11月10日前筹资50万元，支付前期相关的工程款后，予以启动该项工程；并将工期调整为：双方协商于2012年6月底之前竣工。如超期，每一天按最初合同价款的万分之五进行处罚等内容。四、2011年11月5日《起亚厂房复工协议书》订立后，被告未履行该协议。经原、被告协商，2011年12月2日原、被告再次签订一份协议，被告承诺于2011年12月4日—10日内一定将原告工地前期挪用之工程款带到全南支付欠款将工程复工，并于年前（春节前）将2栋厂房及宿舍楼封顶。如被告不能按以上承诺执行，10日前未复工，被告愿承担以下责任：1、因此造成原告所有损失，概由被告承担；2、因此之一切法律责任，概由被告承担；3、被告自动退出原告之场地，不得拖延；4、前期所欠之材料款及工程人工款等概由被告自行处理完毕，与原告无关；5、如以上承诺被告完全兑现，此协议自动失效。此协议订立后，被告未履行协议。五、2012年3月14日，原、被告（原告为甲方，被告为乙方）再次签订了《超亚厂房二次复工协议》，协议明确：前期因乙方之责任，造成甲方之工地多次停工，经甲、乙双方再次协商，乙方拟于2012年3月15日前筹资40万元支付前期相关工程款项后，予以启动该项工程，甲方拟同意该项工程仍由乙方继续承建，并约定如下：第1条：40万元启动资金，乙方须在2012年3月15日前列出“付款安排表”，同时在甲方监管下全数付给各材料商及前期工人、工头工资；第2条：乙方此次未能付完之欠款（仅限超亚工地部分）由乙方与材料商及工头拟好“欠款确认书”双方签字，提交甲方留存备查以掌握乙方之欠款数额；第3条：2012年3月15日复工后，1、后期产生之工程款暂由发包方（甲方）代承包方（乙方），将当期款直接支付给各材料商及施工工头；2、发包方按合同约定之工程进度支付工程款，付完当期款后，多余部分按比例由发包方代承包方支付给各材料商及施工工头（注：第1项与第2项工程款支付时必须经过承包方确认）；3、整体工程竣工结束，将第1项、第2项工程款支付完毕后，节余工程款，方可由发包方直接支付给承包方；4、承包方在施工过程中如需要资金周转暂由发包方先行垫付（注：仅限本次复工后，后期工程款）最后在当期支付给承包方的工程款中直接扣除，如发包方不能垫付资金，所造成损失由发包方自己承担（前提条件垫付资金不可能超过后期当期应付工程款）；第4条：工程启动后，乙方须在2012年3月24日前为所有建筑工人办理工伤保险，确保工地施工安全及进度保障；第5条：工程启动后，乙方须在2012年3月20日前提供给甲方：施工进度表及详细施工计划。因时间紧迫，若乙方再次出现未按施工进度及计划表阶段性完工，甲方有权随时终止合同。因此造成甲方所有损失，概由乙方承担；第6条：工程启动后，甲方派人进驻工地，所进入工地之所有材料必须具备送货单，并由甲方确认签字认可，以便甲方掌握材料状况，便于资金安排；第7条：工程启动后，前期工地所用之水费、电费、及工程发票之税金等，甲方已代为支付给政府相关单位，后期甲方支付工程款项时将自动扣除该部分费用；第8条：工程启动后，鉴于时间关系，超亚工地场外工程乙方表明不能继续承建，甲方同意自行处理，乙方全权负责室内消防工程建设及整体验收，附属门卫与配电房及店面工程建设；第9条：复工启动后，根据合同发包方必须在2012年4月5日确认所有材料之品牌及样板；第10条：复工后整体工程竣工，乙方必须按前期合同约定至当地地税部门开具312万人民币之总税票，剩余金额可用材料供应商提供之材料税票。总税票金额以甲方总工程款为准；第11条：施工合同工期调整，双方协商于2012年7月底之前（2#厂房、宿舍楼）先竣工（争取2012年7月20日完工）但必须确保按工程进度及施工计划保质保量完成该项工程，否则，原告有权将所有损失（含前期工程延误影响搬厂等一切损失），一并追究，逾期损失核算将从2011年8月20日算起，每逾期一天按最初合同价款的万分之五进行处罚，不设限（注：施工过程中涉及到由于承包方不可控制之安全事故及大风、大雨累计7天以上同意顺延工期完成）。第12条：此协议一式叁份，甲、乙双方及全南县建设局各执一份，与前期合同具备同等法律效力。第十三条：1号厂房及乙方要完成的其它附属工程在2012年9月底之前完成。六、2012年3月14日，由原告、承包商代表与涉及提供工程材料、工程施工人员等代表参加，召开了有关工程款支付问题的会议，并形成了会议纪要。会议纪要明确：鉴于“万峰公司”屡次出现工程款不到位，严重影响并造成“超亚公司”工地施工工期屡次延误，现承建方、发包方、材料供应商、施工工头等单位共同讨论，对此次复工后“后期产生之工程款”支付方案约定如下：1、2012年3月15日复工后，后期产生之工程款暂由发包方代承包方，将当期款直接支付给各材料商及施工工头（经承包方确认金额后）；2、发包方按合同约定之工程进度支付工程款，付完当期款后，多余部分按比例由发包方代承包方支付给各材料商及施工工头；3、整体工程竣工结束，将第1项，第2项工程款支付完毕后，节余工程款，方可由发包方直接支付给承包方；4、若后期产生之工程款不足以支付前期“浙江省万峰建设工程有限公司”在“超亚公司”工地之欠款，将由“浙江省万峰建设工程有限公司”直接处理，与发包方无关。且因前期之欠款均属承包方与材料商及各包工人员约定，所以各材料商及施工人员也不能以任何理由，干扰及影响发包方正常生产及经营。被告“浙江省万峰建设工程有限公司”的工程负责人陈东表及各材料商、工地项目施工人员在会议纪要上签名、捺印。七、2012年5月20日，被告将其承建原告的新建厂区1#—2#厂房和宿舍楼及附属房的铝合金门窗承包给了朱建辉。八、2012年7月20日，原、被告约定将原告的附属工程转由第三方余天宾承包，相应工程款从被告总工程款中扣除161922元给余天宾。九、2012年8月11日被告收到原告交付的延时阀63个、电表25个、水表34个。十、2012年8月18日原告将厂区1#、2#厂房及宿舍楼整体场外消防工程与宿舍楼6个消防栓安装工程承包给他人，合同价款为45000元。十一、2012年8月29日由招商单位商务局，建设局、工业园办、质检站、监理公司各单位派员对被告未完工的工程进行认证，因被告工程延误导致原告在外已续租一年的厂房，目前未完成工程如下：1、2#厂房：⑴一楼西面：洗手间装饰工程未完成，货仓水磨地面部分损坏成坑洼状。货仓区域两间办公室地板砖及门工程等未安装完成；东面：办公区未贴地板砖，办公区门未安装完成。洗手间装饰工程未完成。粉刷收尾工程未完成；⑵二楼：车间及两侧楼梯未铺环氧树脂、洗手间装饰工程未完成；⑶楼面：中间楼面伸缩缝漏水问题未给出方案处理；楼面室内消防工程等未完成；楼面天沟及楼面四周收尾工程等未完成；防雷工程未完工。2、宿舍楼西面：⑴厨房及楼梯间收尾工程未完成、防火门未安装；东面：员工娱乐室、及一层走廊未贴地板砖，一楼洗手间装饰装修等未完成；⑵二楼：走廊楼面涉水处理方案延误贴地板砖工程等未完成；部分房间地脚线等未完成，房间及走廊收尾工程等未完成；⑶楼面：楼面收尾工程等未完成，防雷工程等未完成；3、1#厂房：⑴一楼：东面：办公区隔间墙及内部装饰装修等工程未完成，洗手间装饰装修等工程未完成；西面：洗手间装饰装修工程等未完成；地面：基础地板与水磨石未完成；墙面：屋面、墙面等装饰装修等工程未完成；⑵二楼：楼面：龟裂方案未完成，洗手间装饰装修等工程未完成；地面：环氧树脂地面未完成，墙面／屋面装饰装修等工程未完成；门窗安装等工程未完成；⑶楼面：隔热、防水等工程未完成；⑷外墙：粉砂浆打底完成3／1，外墙瓷砖未贴，雨篷瓷砖未贴等；⑸室内：消防工程等未完成；⑹楼面：面防雷及收尾工程未完成。注：1号厂房除：主体封顶，外墙完成砌砖，内墙面已粉砂浆，外墙面部分已粉砂浆。其余工程尚未完成。十二、原告于2012年8月31日完成对2#厂房、宿舍楼的搬迁使用。于2012年9月13日完成对1号厂房的搬迁使用。十三、2012年11月12日原告向被告出具的工作联系单表明，宿舍楼：1、二、三层楼面存在吸顶灯质量问题已无声控功能；2、各宿舍卫生间墙砖未勾缝处理；3、北面伸缩缝未完工；4、宿舍楼外墙砖脱落未收尾；5、1楼楼梯间洗手间瓷砖边脚未处理；6、一、二、三楼及两侧楼梯油漆粉刷收尾工程未处理。1#厂房：1、内墙及楼面伸缩缝封板未处理；2、两侧楼梯扶手收尾工程未处理；3、楼顶靠西面下水管道未处理；4、楼顶女儿墙收尾找平未处理；5、楼梯靠西面楼顶平台未找平处理；6、消防工程整体工程未处理完工；7、二层车间边脚及开孔位未处理；8、一、二楼洗手间门及蹲位隔间未安装处理；9、一、二楼油漆粉刷收尾未处理；10、两侧楼梯油漆粉刷收尾未处理；11、一楼办公室油漆粉刷、吊顶、门窗未安装处理；12、一楼门厅顶油漆粉刷未处理；13、一、二楼防火门与卷匝门未安装处理；14、一、二楼地脚线未处理贴完；15、二楼车间及两侧楼梯环氧树脂2㎜厚未处理；16、外墙面砖收尾工程未处理；17、铝合金窗锁及纱窗未安装处理。2#厂房：1、楼顶女儿墙收尾找平未处理；2、楼顶靠西面葡萄架瓷砖脱落未处理；3、楼梯两侧扶手收尾工程未处理；4、消防工程整体工程未处理完工；5、二层车间消防管道三条管道漏水未处理；6、楼顶及楼面伸缩缝漏水未处理；7、铝合金窗锁及纱窗未安装处理；8、一楼办公区及车间差固定玻璃未安装处理；9、外墙面砖收尾工程未处理；10、一楼水磨地面质量坑洼未修复处理；11、二楼与一楼部分油漆粉刷收尾工程未处理；12、屋面防雷焊接点没油漆。十四、工程款支付情况：（一）原告直接向被告支付的工程款共1867750元。其中：1、2010年12月原告支付给被告工程款1030000元；2、2010年12月30日、2011年1月20日、25日各200000元，共计600000元；3、2012年1月19日至20日支付237750元。（二）经被告施工代表签字确认，由原告直接向材料供应商、提供劳务方等支付的工程款（包括2012年3月至2013年3月中旬支付的材料款和人工款等）3222930.80元。（三）在被告承包的工程范围内，因被告未施工或未支付费用由原告将工程项目另行发包他人或支付费用的款项共319799元。其中：1、2012年8月3日付办公室门定金5000元；2、2012年8月30日付2010年开工至2012年8月30日支付水电费35443元；3、2012年9月3日付消防工程款50000元；4、2012年9月15日付2011年5月份付1#、2#、宿舍楼封顶工程款代开770000元缴税金45045元；5、2012年9月15日付预算1#厂房二楼及两侧楼梯环氧树脂地面1356平方×48元／平方，计65088元；6-7、2012年9月20日付1#、2#办公室灯管、电线款21516元（未付157元）；8、2012年10月2日付2#厂房环氧树脂款30000元；9、2012年11月20日付办公室门款7100元；10、2012年11月23日付办公室门款4250元；11、2013年1月4日付2#厂房环氧树脂款32500元；12、2013年2月1日付防火门款20000元（未付22650元）；13、2013年5月1日付铝窗质保金1000元；14、2013年5月2日付防水质保金2700元。（四）2012年3月14日，原告根据当天由原告、承包商代表和提供工程材料、工程施工人员达成的会议纪要，代被告向谢永江支付模板款58000元，向黄胜平支付钢材款45000元。共103000元。（五）在被告承包的工程范围内，应由被告支付的桩基质量检测费用30000元。（六）原告方购买材料交付工地被告已签字认可的款项共6997元，其中，1、2012年8月11日支付冲水阀（63个）、电表（25个）、水表（34个）款3447元；2、2012年10月13日支付蹲盆325元；3、2012年10月12日支付铁丝网、元钉、运费100元；4、2012年11月1日支付吊顶材料费及运费3125元。（七）原告称2012年6月19日至2012年11月4日由其自行购买材料并支付运费（被告方施工代表未签字）然后交给工地的款项有200591元。其中：1、2012年6月19日支付办公室地板砖（抛光砖）、宿舍楼地板砖、宿舍楼洗手间与厂房洗手间、厨房防滑砖、地脚砖款56038元；2、2012年6月29日支付运输费用（运输费）（卸车费、1#2#宿舍楼外墙砖99258元；3、2012年8月11日支付办公室洗手间瓷砖款5217元；4、2012年8月13日支付立柱盆、运输费用（2012年6月29日）（运输费）（卸车费8144元；5、2012年10月6日支付防雷工程钢筋款2047.50元；6、2012年10月11日支付立柱盆脚、蹲盆（宿舍楼／厂房洗手间）3950元；7、2012年10月13日支付蹲盆（宿舍楼／厂房洗手间）、夏标马桶800元；8、2012年10月16日支付瓷砖款24271.50元；9、2012年11月4日支付延时伐等费用210元；10、2012年11月7日支付瓷砖款655元。被告在庭审中认可上述材料已安装使用在工程上，但认为价款过高，所以未签字认可。十五、原、被告已签单的新增工程量款项有168214元，其中1、2011年11月5日回填砂石及商品砼差价80000元；2、2012年8月2日1号2号厂房宿舍楼伸缩缝设计使用铁皮变现为不锈钢等12888元；3、1号2号厂房1楼办公区域补差价65800元；4、宿舍楼宿舍门补差价2880元。5、宿舍楼面预埋柱钢筋6646元。十六、由于被告未按第一份《建筑工程施工承包合同》约定的2011年8月20日竣工，导致原告以全南县商务局的名义于2011年9月1日与温余福订立厂房租赁合同。2011年12月19日，原告支付2011年度租温余福厂房的租金60000元（平均每月5000元），其中原告、被告双方2010年11月19日签订的《建筑工程施工承包合同》约定的竣工期（2011年8月20日）之后应摊的租金为21667元。2012年12月14日原告支付2012年度1至8月租温余福厂房的租金40000元（平均每月5000元）。十七、另查，1、2012年5月13日原告施工代表签字确认的20120501号工作联系单中写有“宿舍蹲坑、水箱大、小和品牌？宿舍楼梯踏步档采用花岗石上还是防滑面砖？厂房所用花岗石和抛光砖请早定”等内容。2、2012年6月1日原告施工代表签字确认的20120601号工作联系单中写有“厂房所有用花岗石和抛光砖请早定”、“因时间紧迫（铝窗确认了43天），还是合同注明需要建设方确认品牌，由建设方自己采购，施工方负担市场最低价格”等内容。3、2012年8月14日原告施工代表签字确认的编号为20120814号工作联系单写有“因建设方原因：宿舍门偏矮和材料及安装延迟，施工方要求施工方要求每个门框补100元／个和相应顺延工期、因2号厂房二层要等到建设方空调安装完毕后，施工方才可以做环氧树脂，争取7至10天内完成”等内容。4、2012年8月20日原告施工代表签字确认的编号为03号工作联系单写有“工期在原约定时间顺延陆天”等内容。原告超亚公司的诉讼请求为：请求判令被告立即向原告支付逾期完工违约金人民币1274625元（逾期完工违约金从2011年8月21日起，按每日万分之五计算，至2012年12月31日止）；判令被告返还原告多付的工程款人民币601067.8元，合计1875692.8元；判令被告承担全部诉讼费用。原审法院认为：原、被告订立的《建筑工程施工承包合同》，双方意思表示真实，合同内容亦不违反法律规定，当属有效合同，双方当事人应按合同的约定履行各自的义务。本案原、被告双方在履行合同义务过程中争议的问题主要有二个，第一个是被告是否逾期完工，并承担违约责任的问题。第二个是原告是否向被告多付工程款，被告是否应予返还的问题。对第一个问题，一审法院认为，2012年3月14日，原、被告（原告为甲方，被告为乙方）再次签订了《超亚厂房二次复工协议》，该协议是对原、被告双方权利义务的重新确认，故如该协议与之前双方签订的协议不一致，则应以该协议来明确双方的权利义务。该协议第11条对2#厂房、宿舍楼的施工工期调整为：2012年7月底之前竣工，第13条对1号厂房及其它附属工程的施工工期调整为：在2012年9月底之前完成。本案原告在2012年8月31日完成对2#厂房、宿舍楼的搬迁使用，于2012年9月13日完成对1号厂房的搬迁使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（三）项的规定，应当认定原告的2#厂房和宿舍楼已于2012年8月31日竣工，1号厂房已于2012年9月13日竣工。据此，可以确认原告的1号厂房系在合同约定的竣工日期（2012年9月底）之前竣工，不存在逾期完工的问题。现着重应审查的是2#厂房及宿舍楼是否存在逾期完工的问题，原告的2#厂房和宿舍楼应视为已竣工的日期是2012年8月31日，而合同约定的竣工日期为2012年7月底，从时间上看，被告确已超过合同约定的竣工时间一个月，但被告提出逾期完工存在因原告的因素造成工期顺延的情况，对此，原、被告双方签订的《超亚厂房二次复工协议》第9条约定：“复工启动后，根据合同发包方必须在2012年4月5日确认所有材料之品牌及样板”。但本案中，现有证据不能证实原告方履行了该条义务，且根据2012年6月1日编号为20120601号的工作联系单、原告方提交的购材料的票据等证据可以看出，在复工后实际上是由原告方去购买相关材料，然后交付给工地，且很多材料是在合同约定的完工日期之前一个月左右才交付的，也有一部分是在合同约定的完工日期以后才交付给工地的，这些情况都必然对施工的总个进展造成影响。而且再从合同约定的完工日期（2012年7月31日）之后，被告分别于2012年8月14日和2012年8月20日向原告提交编号为20120814号和编号为03号工作联系单要求顺延工期时，原告方的代表仍在该工作联系单中签了字等情况来分析，可以认为被告承包的工程逾期至视为竣工的2012年8月31日，这当中有很多是原告的原因所造成，故现有证据难于认定逾期完工一个月的责任应由被告承担，综上，原告主张被告未按期完工构成违约，应承担违约责任的诉求，不予支持。对第二个问题，即原告是否向被告多付工程款，被告是否应予返还的问题。对此，原、被告于2010年11月19日签订的《建筑工程施工承包合同》约定的一次性包干闭口工程价款为人民币5150000元，后经双方协商将其中的附属工程转由第三方余天宾承包，故该附属工程的工程款161922元应从被告总工程款中扣除，则被告承包工程范围内的工程价款应为4988078元（5150000-161922）。另外，因原、被告在原合同之外新增工程量的价款有168214元，而本案实际已作结算处理，该新增工程量的价款理应予一并结算，故被告实际承包工程的价款应为5156292元（4988078＋168214）。目前原告已向被告支付的工程款有5550476.8元（其中：1、直接向被告支付的工程款1867750元；2、经被告施工代表签字确认，由原告直接向材料供应商、提供劳务方等支付的工程款3222930.80元。3、在被告承包的工程范围内，因被告未施工或未支付费用由原告将工程项目另行发包他人或支付费用的款项共319799元。4、原告代被告向谢永江支付模板款58000元，向黄胜平支付钢材款45000元，共103000元。5、在被告承包的工程范围内，应由被告支付的桩基质量检测费用30000元。6、原告方购买材料交付工地被告已签字认可的款项共6997元）。另外，原告主张2012年6月19日至2012年11月4日由其自行购买材料并支付运费（被告方施工代表未签字）然后交给工地的费用200591元应算作原告已支付的工程款，对此，因被告在庭审中认可上述材料已安装使用在工程中，只是提出价款过高，故从公平的原则出发，可对该款予酌减10%，余款180531.9元（200591-200591×10%）应算作原告已支付的工程款。因此，原告已向被告支付的工程款就应为5731008.7元（5550476.8＋180531.9）。原告已向被告支付的工程款减去被告承包工程应得的价款后，原告多付了574716.7元（5731008.7-5156292）给被告，此款被告应予返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十三条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（三）项之规定，判决如下：一、被告浙江万峰建设工程有限公司应返还原告全南县超亚科技有限公司多付的工程款人民币574716.7元，限被告万峰公司在本判决发生法律效力后10日内付清。二、驳回原告全南县超亚科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21681元，由被告浙江万峰建设工程有限公司承担7000元，由原告全南县超亚科技有限公司承担14681元。上诉人超亚公司不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决第二项，改判支持上诉人一审诉讼请求，即判决被上诉人向上诉人支付逾期完工违约金人民币1274625元，本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：1、上诉人与被上诉人签订的多份复工协议和会议纪要证明被上诉人挪用工程款，导致工程停工一年时间的事实。2、二次复工协议后，被上诉人未按照约定工期完成施工。3、由于被上诉人无法组织施工，上诉人被迫将部分工程承包给第三方施工，证明被上诉人延误工期的事实。4、一审判决认为上诉人未履行确认品牌和样品的义务，是对复工协议第9条的错误理解。被上诉人万峰公司未发表答辩意见。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：关于工程竣工日期的认定问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。如果工程未经验收已经交付使用，交付使用日即为竣工日期。本案双方当事人均认可上诉人在2012年8月底完成了对厂房和宿舍楼的搬迁使用，既然工程已经交付使用，可视为工程于2012年8月底已经竣工。关于被上诉人是否应当承担逾期完工违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。双方当事人在本案中签订的《超亚厂房二次复工协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”《超亚厂房二次复工协议》第11条约定：2012年7月底之前完成2#厂房和宿舍楼的竣工；第13条约定：2012年9月底完成1#厂房及其他附属工程；第9条约定：复工启动后，根据合同发包方必须在2012年4月5日确定所有材料之品牌及样板。从双方履行复工协议过程中产生的《工作联系单》可以证明，上诉人确实在确定铝窗、宿舍门等材料的品牌及样板过程中存在迟延行为，这些行为也会导致工程的延误。上诉人请求被上诉人支付逾期完工违约金的主张，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律及处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21681元，由上诉人全南县超亚科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑小兵代理审判员  张志平代理审判员  赖国东二〇一五年七月十日书 记 员  王 佳代理书记员  郭燕华