辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽07民终705号上诉人（原审原告）：杨宏达，男，1969年1月15日出生，汉族，住锦州市古塔区。被上诉人（原审被告）:锦州阳光能源有限公司，住所地锦州市太和区解放西路。法定代表人：李鸿邦，该公司总经理。委托诉讼代理人：王琦，辽宁戎达律师事务所律师。上诉人杨宏达因与被上诉人锦州阳光能源有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0711民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨宏达，被上诉人锦州阳光能源有限公司委托诉讼代理人王琦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。杨宏达上诉请求：1、撤销原审判决。2、支付违法解除劳动关系赔偿金，5.5年乘以3321元乘以2倍等于36531元。经济补偿金18265.5元。3、支付2011年4月25日至2015年3月20日在被告公司工作期间每个周六休息日加班费65045.94元。支付待岗期间基本生活费2015年7月至2016年10月，1050元×16个月=16800元。4、支付未办理离职证明损失。包括不能正常就业工资收入损失2016年2月以5000元每月支付至办理离职证明时止；失业保险等损失20097元。5、依法办理解除劳动合同手续开具离职证明书。事实与理由：1、原告是2011年4月25日到被告公司工作，2011年6月签订劳动合同，工种为钳工，在设备部下属机加车间工作。时至2015年3月20日由于机加车间经营困难，裁减人员我因不同意离职而被迫待岗。在车间办公室的谈话记录中体现了我服从安排与钳工相关的技术岗位。而实际情况是在2015年的3月18日主管领导刘晶发内部邮件，邮件内容是在这次减员中将其辞退处理。在以后的工作安排中都是没有实质性的。本人也明确表示除钳工、机修等技术岗位以外的其他操作工岗位本人是拒绝接受的。被告人为逼迫我离职而采用停薪待岗，安排本人无法接受的操作工岗位面试，面试不等于安排岗位，以达到不给付经济补偿金为目的，逼迫我辞职。2、被告以员工手册第十七条规定的不服从调动和工作分配，不按时到工作岗位报道形成旷工。违反劳动合同法第三十九条第二款来解除2011年6月1日签订的劳动合同。明显没有事实和法律依据。首先被告没有任何的实质性工作调动和分配，更没有本人不到岗位报到的事实。请问被告是哪个部门？哪个岗位？对我进行的考勤，形成旷工的事实依据是什么？综上所述本人没有违反员工手册的事实更谈不上违反劳动合同法第三十九条规定的条款，被告以此与本人解除劳动合同明显是违法解除劳动合同。3、被告是属于经营困难的情况下撤销了钳工岗位。为达到不给付经济补偿金逼迫本人主动离职的目的，恶意安排本人不能接受的操作工岗位面试，根据劳动法规定，劳动岗位是劳动合同必备的内容之一，未经双方协商一致不得擅自改变。被告未提供劳动合同法第三十八条规定的劳动条件事实清楚，其明显违反法律规定。4、依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后当事人增加诉求的，如该诉求与诉争的劳动争议具有不可分割性，应合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向仲裁院申请仲裁。据此，本人增加给付经济补偿金的诉求与本案具有不可分割性，一审法院应当合并审理，而不应以未经仲裁程序为由不予调整。5、被告是以违反员工手册和违反劳动合同法第三十九条第二款规定解除劳动合同的，而一审法院是以劳动合同法第三十六条协商一致解除的，被告明显违法解除劳动合同应支付经济补偿金，而一审竟然违背事实及法律规定做出不支付经济赔偿金的判决，是一种枉法判决。6、一审法院认定的本人承诺待岗不成自动离职没有认定的依据。所谓的附条件成就劳动合同解除没有相关的法律法规相支持。第二份承诺书中没有待岗终止日期，只要机加车间存在待岗就没有终止，一审是怎么认定的条件成就后？怎么属于协商一致的结果，协商的内容事项是什么？该认定明显违反劳动合同法实施条例第十三条的规定。7、关于加班费及待岗期间基本生活费，一审以超过仲裁时效为由不予支持没有事实及法律依据。本人是2016年9月12日收到被告的解除劳动合同送达通知书，在该通知书中注明了2016年1月13日解除劳动合同，本人与被告解除合同的日期为2016年9月13日后30天的2016年10月13日，故没有超过仲裁时效。加班费问题，本人自2011年4月25日至2015年3月20日在被告公司实际工作期间，每个周六休息日都要被迫加班并且不支付加班费，也不给调休换休，总计加班213天。损失赔偿问题，依据劳动合同法第五十条、第八十九条规定，被告未尽到后合同义务，不出具解除或终止劳动合同证明，造成本人不能领取失业保险金，以及不能正常就业造成工资收入损失应当承担赔偿责任。锦州阳光能源有限公司辩称，一、一审法院判令上诉人主张的经济赔偿金、经济补偿金不应支付正确。经济补偿金是合法解除劳动关系应承担的义务，而经济赔偿金是违法解除劳动关系应承担的责任，二者性质不同，二请求不应在一个案件中提出。上诉人在仲裁申请中仅仅主张经济赔偿金，没有主张经济补偿金。二、一审法院判决上诉人主张的工作期间每个周六休息日加班费和待岗期间基本生活费不予支持正确。上诉人申请仲裁超过了仲裁时效。上诉人是自愿待岗这一事实经过（2016）辽0711民初945号民事判决书予以确认。上诉人实行综合计算工时工作制，且被上诉人已经支付了上诉人延时工资。三、被上诉人不应支付上诉人失业保险金。上诉人是自愿申请解除劳动关系，根据法律规定上诉人无法获得失业保险金。我方工作人员已经电话通知上诉人办理离手续，因为上诉人个人原因未办理离职手续，该责任应由上诉人自行承担。四、被上诉人同意为上诉人办理解除劳动合同的相关手续，但不应支付其不能正常就业工资损失每月5000元。请求驳回上诉人的上诉请求。杨宏达向一审法院起诉请求：1、撤销锦州劳动争议仲裁院的（2017）锦劳仲案字第630号裁决书；2、被告支付与原告违法解除劳动合同经济赔偿金5.5年×3321元×2=36531元；3、被告支付2011年4月25日至2015年3月20日原告在被告公司工作期间每个周六休息日加班费，213天×152.96元×200%=65045.94元；4、未办理离职证明损失：（1）、不能正常就业工资损失2016年2月开始以5000元每月支付至办理离职证明时；（2）、失业保险金等损失20097元；5、依法办理解除劳动合同手续，开具离职证明书。事实与理由：一、原告2011年4月25日到被告公司工作，2011年6月签订劳动合同，工种为钳工，在设备部下属机加车间工作，2013年续签第二份劳动合同。2015年3月20日由于机加车间经营困难，裁减人员我被迫下岗。在车间办公室的谈话记录中体现了我服从安排与钳工相关的技术岗位。而实际情况是在2015年3月18日主管领导刘晶发内部邮件决定在这次裁减人员时将我辞退，证据5是邮件内容。在以后的工作安排中都是没有实质性的。我也明确表示除钳工、机修等技术岗位以外的其他操作工岗位本人拒绝接受。被告逼迫我离职而采用停薪待岗的方法，安排我无法接受的岗位面试，面试不等同于岗位安排。被告以不给付经济补偿金为目的，逼迫我辞职。二、在人事部关悦以缴纳社会保险相利诱下我违心写下承诺书。2015年8月公司下达解除劳动合同通知书，后经协商继续待岗，且第二次写下承诺书，在此份承诺书中没有待岗的结束日期，也没有停薪的承诺，我认为只要机加车间存在我的待岗机会，期限就没有终止。另依据国有企业富余职工安置规定第八条支付待岗职工基本生活费。三、2016年9月13日被告下达第二次解除劳动合同通知，已于2016年1月13日解除劳动合同并停缴社会保险费。我并不知道已经解除劳动合同，被告单方面解除劳动合同，明显是违法的。2016年9月13日我才收到解除劳动合同通知，应以此日期顺延30天为解除劳动合同日。被告应支付经济补偿金和经济赔偿金，我没有书面申请过辞职，被告也没有证据说明本人有辞职要求。四、我自2011年4月25日至2015年3月20日在被告公司工作期间，每个周六都要求员工上班，并不安排换休，也不支付加班费，根据员工手册和劳动法规定，被告应支付加班费。五、在2016年9月13日被告通知我办理解除劳动合同证明，而被告所出具的解除证明是我从未与之建立劳动关系的锦州佑华硅材料有限公司。被告以假的解除劳动合同证明书让我签字，我不能接受，导致不能办理解除劳动合同相关手续的责任在被告，被告与我解除劳动合同没有尽到后合同义务。根据劳动法相关规定，被告应支付我工资收入损失，依据失业保险条例支付失业保险金等损失。另外我增加诉讼请求，要求被告支付经济补偿金5.5年×3321元=18265.5元。一审法院认定事实：原、被告于2011年6月1日签订劳动合同，原告至被告所属的机加车间从事钳工工作。被告因生产调整，于2015年3月17日告知原告其所在的机加车间取消了钳工岗位，双方多次谈话沟通后，原告选择停薪待岗，并于2015年4月9日写下承诺书，承诺其自愿于2015年5—6月期间停薪待岗，如无合适岗位，自愿离职，停薪待岗期间社会保险及公积金的个人部分由本人承担。2015年8月11日，被告向原告下发解除劳动合同送达通知，双方经沟通后此通知没有实际执行，原告继续待岗，并于2015年8月21日再次写下承诺书，承诺已了解机加车间存在没有岗位的风险，仍然申请待岗，如期满仍无机加车间岗位，自愿离职，待岗期间负担个人部分社会保险和单位部分公积金。原告待岗期间被告曾提供几次非钳工岗位的面试机会，但原告坚持等待钳工岗位而没有上岗。被告于2016年1月13日停止为原告缴纳社会保险，双方劳动关系正式解除。原告于2016年3月31申请劳动仲裁，以2015年8月11日被告违法解除劳动关系为由要求被告给付经济赔偿金及办理解除劳动关系手续，其仲裁请求被驳回。被告于2016年9月12日第二次下发解除劳动合同通知，称因原告严重违反公司规章制度，及本人的离职请求，于2016年1月13日解除与原告签订的劳动合同。双方因经济补偿金问题无法达成一致，没有办理解除劳动合同手续。后原告向锦州市劳动争议仲裁院申请劳动争议仲裁，要求：被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金36531元、2015年7月至2016年10月期间生活费16800元、2011年4月25日至2015年3月20日期间休息日加班费65045.94元、支付不能正常就业工资收入损失、失业保险金等损失共计20097元、办理解除劳动合同相关手续。锦州市劳动争议仲裁院于2017年12月4日作出（2017）锦劳仲案字第630号仲裁裁决书，载明“一、被申请人为申请人办理解除劳动合同相关手续。二、申请人要求被申请人支付待岗期间生活费、休息日加班费的请求事项，予以驳回。三、申请人其余请求事项，不予支持。”原告不服该裁决，遂诉至本院。一审法院认为，用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，被告因生产调整，撤销原告钳工岗位，双方经多次谈话沟通，原告承诺待岗不成、自动离职，其劳动合同的解除应视为由用人单位提出，劳动者附条件接受，所附条件成就后，劳动合同解除，故原、被告之间解除劳动合同属于双方协商一致的结果，原告提出的被告违法解除劳动合同并应支付赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，发生劳动争议，应适用仲裁前置程序。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受前款仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，原、被告于2016年1月13日解除劳动关系，原告要求的加班费及生活费已超过仲裁时效，故该两项诉讼请求，不予支持。原告在被告处工作期间，被告已为原告缴纳各项社会保险金，直至2016年1月13日双方劳动关系解除，原告就其提出失业保险金等损失20097元并未提交相关证据证明是由被告的过错导致的，故对该项诉讼请求不予支持。原告提出的不能正常就业的工资损失每月5000元人民币至被告办理离职证明时止，其只提交了一份情况说明作为证明该项损失的证据，没有其他证据相佐证，证明力薄弱，故该项诉讼请求，不予支持。原、被告双方劳动合同已解除，被告应当及时为原告办理解除劳动合同的相关手续，故原告要求依法办理解除劳动合同手续，开具离职证明书的诉讼请求，予以支持。原告增加的诉讼请求，要求被告支付经济补偿金，未经过仲裁前置程序，本案不予调整。依照《中国人民共和国劳动合同法》第三十六条、第五十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条第一款、第四款、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十七条、《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告锦州阳光能源有限公司于本判决生效后十五日内为原告杨宏达出具解除劳动合同证明，并办理档案及社会保险关系转移手续；二、驳回原告杨宏达其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告锦州阳光能源有限公司承担。二审经审理查明，上诉人杨宏达系2016年9月12日收到被上诉人出具的解除劳动合同送达通知，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于上诉人与被上诉人解除劳动关系是否违法,应否支付经济赔偿金和经济补偿金问题。本案中，被上诉人因生产调整，撤销钳工岗位，双方多次谈话沟通后，上诉人选择停薪待岗，再结合上诉人2015年4月9日、2015年8月21出具承诺书及被上诉人提供2015年8月21日、2016年1月12日、13日录音及庭审陈述，可以认定本案劳动合同的解除符合由用人单位提出，劳动者附条件接受，所附条件成就后，双方协商一致解除劳动合同的情形，故上诉人提出的被上诉人违法解除劳动合同并应支付赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。此种情况下，符合劳动合同法四十六条第二项给付经济补偿金条件，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。虽然被上诉人主张经济补偿金未经过仲裁前置程序，但依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后当事人增加诉求的，如该诉求与诉争的劳动争议具有不可分割性，应合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向仲裁院申请仲裁。可知，上诉人增加给付经济补偿金的诉求与诉争的劳动争议具有不可分割性，应当合并审理。经济补偿应按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿标准计算。因被上诉人在2016年9月12日才给上诉人送达解除劳动合同通知，故解除劳动合同日期应认定为2016年9月12日，即上诉人在被上诉人处工作5年3个月（2011年6月1日至2016年9月12日）。至于月工资标准因上诉人在劳动合同解除前12个月属于停薪待岗，其平均工资低于当地最低工资标准，故依法应按2015年锦州市在岗职工的月最低工资标准1050元计算，即5个半月为5775元。综上，原审就经济补偿金一节认定有误，本院予以纠正。关于被上诉人应否支付上诉人工作期间每个周六休息日加班费及待岗期间基本生活费问题，被上诉人实行综合计算工时工作制，上诉人工作所属部门设备部实行综合计算工时工作制，且从双方无异议的上诉人工资条上显示，被上诉人已经支付了上诉人延时工资，故上诉人要求支付其工作期间每个周六休息日加班费的上诉请求，本院不予支持。从上诉人2015年4月9日、2015年8月21出具承诺书及被上诉人提供2015年8月21日、2016年1月12日、13日录音，足以认定上诉人是停薪待岗，故上诉人要求支付其待岗期间基本生活费的上诉请求，本院不予支持。关于是否应支付未办理离职证明损失包括不能正常就业工资损失和失业保险损失问题。上诉人在停薪待岗期间，先后在两个用工单位就职，直到2016年6月，就此诉求上诉人只提供一份只有公章没有出具人签名的情况说明，又没有其他证据佐证，故上诉人要求支付未办理离职证明损失包括不能正常就业工资损失和失业保险损失的上诉请求，没有事实依据且证据不足，本院不予支持综上所述，杨宏达上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条第二项、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0711民初1193号民事判决第一项；二、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0711民初1193号民事判决第二项；三、锦州阳光能源有限公司于本判决生效后十日内一次性支付杨宏达经济补偿金5775元；如未按上述判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回杨宏达的其他上诉请求。一审案件受理费5元，由锦州阳光能源有限公司负担。二审案件受理费10元，由锦州阳光能源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 勇审 判 员  王争妍审 判 员  郭慧峰二〇一八年四月九日法官助理  潘 妍书 记 员  赵 歌