江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终371号
原公诉机关南昌市湾里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓雪林，男，1974年12月9日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省南昌市湾里区，住江西省南昌市湾里区。2013年6月5日因故意殴打他人被行政拘留十五日，并处罚款五百元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年9�14日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
江西省南昌市湾里区人民法院审理南昌市湾里区人民检察院指控原审被告人邓雪林犯聚众斗殴罪一案，于2017年6月26日作出（2017）赣0105刑初62号刑事判决。原审被告人邓雪林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人邓雪林，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年8月12日下午，被告人邓雪林来到南昌市湾里区湾里射击馆旁的恒茂工地，以其家征地上的树被砍为由进行阻工、闹事，随后其找到在现场负责征地清表工作的三名被害人邓某1、邓某2、邓某3，要求给个“说法”。同年8月13日，被告人邓雪林又来到上述清表工地，看到工程照常施工，再次要求停工，并通过发手机短信等方式威胁被害人邓某1、邓某2、邓某3，邓某1回复邓雪林“山上见”。次日8时许，被告人邓雪林纠集十余人持鱼叉等凶器来到山上工地阻工，随后离开，而在边上的被害人邓某1、邓某2、邓某3又要求工人重新开工，被告人邓雪林发现又开工后便带人持凶器冲过去将三名被害人打伤。经鉴定，被害人邓某1损伤程度构成轻伤二级，被害人邓某3和邓某2损伤程度构成轻微伤。被告人邓雪林当庭自愿认罪。
上述事实，有相应证据证实。原审判决认为，被告人邓雪林纠集他人持械聚众斗殴，致一人轻伤二级、两人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人邓雪林当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十一条之规定，判决：被告人邓雪林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人邓雪林提出，1、其没有实施侵害公共秩序的行为，其行为�构成故意伤害罪而不是聚众斗殴罪；2、其归案后如实供述了自己的犯罪事实且自愿认罪，一审未考虑其从轻处罚的情节，量刑畸重。请求二审予以改判。
经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致。有以下经原审庭审质证、认证的证据予以证实：
1、受案登记表、抓获经过，证实被害人邓某3于2016年8月14日上午8时33分许报警，公安机关于9月14日将邓雪林抓获。
2、微信朋友圈、短信截图证实：“东山再起”是邓雪林的微信昵称，微信头像照片是邓雪林本人，两条含有“杀杀杀”内容的微信朋友圈是邓雪林发布。2016年8月13日邓雪林发短信至被害人，要求被害人次日必须停工，不然“鱼叉不长眼睛”。邓雪林约被害人即刻出来至港下红绿灯处“杀一场”，后双方约好次日在山上工地见。
3、现场照片、现场出警提取经过�扣押物品清单，证实2016年8月14日湾里区恒茂工地斗殴现场的情况及公安机关提取经过。在现场发现并扣押了一把未打开的黑色金属折叠刀。经检查，该折叠刀上未发现血迹。
4、人员基本信息、行政处罚决定书证实，上诉人邓雪林基本身份情况；2013年6月5日，邓雪林因殴打他人被行政拘留十五日，并处罚款五百元整。
5、法医临床学鉴定书、江西天剑司法鉴定中心鉴定意见书，证实被害人邓某1损伤程度构成轻伤二级，被害人邓某3、邓某2损伤程度构成轻微伤。
6、情况说明，证实邓雪林同案犯、犯罪时所使用的凶器及车辆还在进一步侦查中。现场挖机司机与老板现暂无法联系到。
7、霞麦村委会通知、村级用工工资、项目征地补偿发放表，证实2016年5月6日，招贤镇霞麦村委会通知村民，天宁西路以南（恒茂项目）土地已被区政府战略性收储，在2016年5月15日前将地上所有附着物全部清除，否则视为放弃处理，届时清表时不再给予任何补偿。2016年5月28日，邓雪林领取青苗补偿款4936元。
8、恒茂天宁西路置换地块清表合同及合同附件，证实2016年1月18日，江西省银河建设工程有限公司与江西恒茂房地产开发有限公司湾里分公司就恒茂置换地块项目中霞麦村范围内地块清表发承包事项订立了工程承包合同，邓某3在合同底部及江西省银河建设工程有限公司盖章处签了字。
9、被害人邓某1的陈述，证实案发前一天，邓雪林跟其说过第二天会来工地阻工，其就当天和邓某3去公安机关报了案，当时其、邓某3、邓某2以为邓雪林称第二天来阻工是说大话。2016年8月14日早上8点到9点之间，其和邓某2、邓某3三人坐在邓某3的车上，突然听到挖机作业的声音停下来了，其三人就去了解情况，�时看到邓雪林和十五六个男子持鱼叉等械具正行走下山，见他们离开，其三人就叫工人开动挖机。邓雪林听到叫挖机开动，就回头朝其三人说“杀”。随后邓雪林带头朝其三人冲来，邓雪林当时手拿鱼叉，长约一米五，其就赶紧拣了根不知是树枝还是竹子的东西来防卫，没两下就被一根钢管打到头，当时就躺在地上了。随后，就看到鱼叉、钢管等械具往其身上打，没到一分钟其就晕过去了。
10、被害人邓某2的陈述，证实案发前一天，邓雪林跟其说过第二天会来工地阻工，他们以为邓雪林第二天不会来。2016年8月14日早上8时许，其和邓某3、邓某1三人在天宁路旁边的恒茂工地上督促挖机清表工作，当时其三人坐车上，听到挖机停下，就下车了解情况。走到挖机边，见邓雪林带了十五六个人正离开挖机，并走远，其三人就叫挖机司机开工。听到挖机开动声，�雪林回头看到其三人，就说“还不听我的话呀，给我杀”，然后，邓雪林就带头冲向其三人，当时邓雪林手里拿了一把鱼叉冲在最前，跟他一起的人也跟着冲过来，他们个个手里拿了鱼叉等械具。其转身跑开，踩在一堆沙上摔倒了，就被围上来的人用鱼叉打。
11、被害人邓某3的陈述，证实其和邓某1、邓某2三人合伙接了湾里天宁路恒茂地产工地的清表项目，邓雪林多次前来工地阻工，并威胁不停工就“杀”。案发前一天晚上，他们被邓雪林威胁，到公安机关报了案。其三人以为第二天邓雪林不会来的。2016年8月14日8时30分许，其和邓某2、邓某1三人到湾里恒茂工地上督促清表工作，工地上有一辆挖机在作业，当时其三人坐在停在工地的车子里，见挖机停下来了，其三人就下车去看情况，就看到邓雪林带了十五六个人正离开工地，每个人都拿了鱼叉等凶器，�雪林的手上拿了把鱼叉。其见邓雪林他们下山了，就叫挖机开工做事。邓雪林听到其叫开工，就喊到“你还不听我话呀，给我杀”。邓雪林就带着十五六个人冲向其三人，其赶紧拣了根树枝挡了两下，被打掉了。有个高高瘦瘦的年青男子用钢管打其额头，其额头就流血了，那些人追了其几步路，看到其流血，就去围打邓某1和邓某2了。
12、证人陶某的证言，证实2016年8月14日上午9点左右，其在湾里天宁西路恒茂工地开挖机，做清表工作。见上午来了15个左右年轻男子，一些人手上还拿了鱼叉。这些人走近叫其停工，其就停工了。这些年轻男子便走了，后三个邓姓老板就过来叫开工，其就重新开工。那些年轻男子没走远，看到开工又冲了过来，其以为是找其的，就往山上跑。其在跑的同时，回头望身后没人，只看到那些男子追三个老板去了。等那些年轻男子�后，其下来看到一个姓邓的老板头上在出血，还有一个姓邓的老板躺地上没动，大腿在出血，鼻子也在流血，还有另一个姓邓的老板大腿伤的比较轻，也在流血。
13、证人王某的证言，证实2016年8月13日16时许，其在湾里射击馆往恒茂工地方向道路碰到了邓雪林，邓雪林叫其送他去恒茂工地，其就载他过去，在摩托车上邓雪林讲他家栽的树被弄掉了去看一下。到恒茂工地，其就和邓雪林下车，当时工地上有三个人，其就和一个叫小鸽子的人说话，邓雪林就在和别人讲话，后来没多久，大家都走了，然后其就带邓雪林回家了。
14、上诉人邓雪林的供述，供认案发前两天，其听说湾里恒茂工地开工，就和同村朋友邓红亮去看了一下，在工地上转的时候，看到其家的桂花树和樟树被锯，其就叫工人停工。邓某3便来看了下，回复地上没有树，并让工人重新开工。案发前一天，其又去恒茂工地找了邓某3他们，并扬言要给个说法，否则不准开工。当晚，其又打了电话给邓某1，让邓某1给说法，否则第二天不准开工，还约邓某1当晚在岗下村红绿灯处杀一场，邓某1回复了让其去他家里。当晚，其给邓某2、邓某3、邓某1三人还发了短信，说“没有得到说法，开工的话，别怪不认家里人”，邓某1回复了其“山上见”。2016年8月14日上午8点左右，其便带着“卡头”和“八子”等十来人开着三辆车到山上工地上去，其拿着鱼叉，其余的人拿着削尖的竹杆，当时他们看到工地上有一辆挖机司机正在施工，其就叫挖机司机停下，后其一行人就离开现场。其一行人走了一会，邓某1他们又回到挖机边叫工人开工，其就带着人回头了，邓某1他们就跑。其用鱼叉刺到了邓某1，过了一分钟左右，其一行人就离开了现场。鱼叉和竹杆就被“卡头�和“八子”等人带走了。
上述证据，互相印证，足以证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人邓雪林纠集他人持械聚众斗殴，致一人轻伤二级、两人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。邓雪林在一审时当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。邓雪林的微信朋友圈消息、短信均有挑衅、约架内容，有较强争斗意识。本案案发地处于恒茂工地上，位于公共场所，邓雪林聚众持械在该地实施犯罪行为，侵害了社会公共管理秩序。一审判决定性准确。对上诉人邓雪林提出其没有实施侵害公共秩序的行为，其行为应构成故意伤害罪而不是聚众斗殴罪的上诉理由不予采纳。一审判决已在充分考虑邓雪林的社会危害程度、情节等，在法定幅度内作出了判罚，量刑适当。对上诉人邓雪林提出一审判决为考虑其从轻处罚的情节，量刑畸重的上诉理由不予采纳�对其请求二审改判的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 萍
审判员 叶 京
审判员 潘 建
二〇一七年八月二十四日
书记员 欧阳龙翔