安徽省固镇县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）固民一初字第00811号
原告（反诉被告）：崔张勇，男，1962年8月24日出生，汉族，住安徽省固镇县，
委托代理人：吴松，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：刘元雨，男，1961年6月7日出生，汉族，住安徽省固镇县，
委托代理人：孟健，安徽振固律师事务所律师。
原告崔张勇诉被告刘元雨建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月16日立案受理。依法组成合议庭于2014年6月23日第一次公开开庭进行审理。原告崔张勇及其委托代理人吴松、被告刘元雨及其委托代理人孟健均到庭参加诉讼。在审理过程中，刘元雨申请对崔张勇承建的工厂厂房及附属办公楼的工程质量、具体成因及维修费用进行司法鉴定。本院先后委托安徽省建筑工程质量监督检测站司法鉴定中心、安徽新安会计师事务所、安徽建科建筑工程司法鉴定所、固镇县价格认证中心对刘元雨申请的事项进行鉴定，最终仅有安徽建科建筑工程司法鉴定所受理了工程质量及具体成因的鉴定申请并出具鉴定意见书，其余鉴定机�均未受理鉴定申请。2016年4月6日本院第二次公开开庭对本案进行了审理。原告崔张勇及其委托代理人吴松、被告刘元雨及其委托代理人孟健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
崔张勇诉称：2012年6月10日，我委托谢辉与刘元雨签订一份建筑承包合同。合同签订后，我履行了合同约定的全部义务，但是刘元雨仅支付40000元工程款。故我起诉要求刘元雨支付工程余款149945元以及延期利息8906元。因工程造价经鉴定为143112元，扣除刘元雨支付的40000元，故我将诉讼请求变更为103112元及延期利息（从2013年10月至实际给付之日，按照同期银行利率计算）。
刘元雨答辩并反诉称：1、2012年6月10日，我与谢辉签订一份建筑承包合同，合同约定由谢辉为我的工厂厂房及附属设施进行施工建设，但谢辉不知何因找来崔张勇等人共同建筑施工；2、谢辉、崔张勇将工程基�建成后，双方未对工程进行结算，部分房屋存在质量问题，无法使用。我反诉要求崔张勇赔偿损失150000元。
崔张勇针对刘元雨的反诉辩称：1、我建设的工程是在已有的基础上进行建设，按照刘元雨的要求进行施工的，且建设过程中，刘元雨也对施工进行监督，不存在质量问题；2、刘元雨擅自使用已经建成的工程，依据法律规定，其不能再向我主张权利，应当驳回其反诉请求。
崔张勇为证实自己的主张，向法庭提交的证据有：
一、崔张勇的身份证复印件一张，据以证明崔张勇的身份情况。刘元雨未提出异议。
二、建筑承包合同及公证书各一份，据以证明：1、谢辉受崔张勇的委托签订建筑承包合同，合同的权利义务应当由崔张勇享有；2、崔张勇是从地基以上进行施工的，且只负责人工，材料由刘元雨自行负责；3、崔张勇实�施工范围不仅为办公楼、厂房，还包括门卫室、围墙等相关设施；4、合同约定工程款应当在完工后付清，但刘元雨至今未支付。刘元雨的质证意见为：对建筑承包合同没有异议；对公证书有异议，该公证书内容不真实、程序不合法、形成时间为诉讼中。
三、皖鑫所司鉴字[2013]第021号鉴定意见书一份，据以证明崔张勇施工范围的工程造价为143112元。刘元雨的质证意见为：对该份鉴定意见书计算的造价数额143112元没有异议，但该数额并不是双方合同约定的造价；鉴定意见书认定的施工面积不在合同约定的范围之内，其中一部分工程属附属工程，已计算在其他工程中。
四、（2013）固民一初字第936号案件卷宗P45-P50：谢方东、丁均前、周恩化、谢辉的证言内容，据以证明1、涉案工程系崔张勇建造的；2、崔张勇施工中，刘元雨亲临现场指挥、监督施工�相关施工均按照刘元雨的指示进行，因此不可能因崔张勇的施工造成质量问题，即使工程存有相关问题，也是由刘元雨的指示造成的；3、崔张勇施工完成后，刘元雨未经交付擅自使用该工程，因此他无权就工程主张质量问题；4、崔张勇只是在原有地基上进行施工，即使出现相关问题，也是由于地基工程所致，与崔张勇无关。刘元雨的质证意见为：对于谢方东的证言内容，刘元雨认为谢方东是崔张勇家属的近房，且是崔张勇雇佣的工人，施工现场是自己的厂房，自己可以随时去，其只是到现场送料子的；对于丁均前的证言内容没有异议；对于周恩化的证言内容，刘元雨认为其只知道谢辉是大老板，不知道崔张勇；对于谢辉的证言内容，刘元雨认为谢辉的证言不真实，崔张勇与刘元雨之间有亲属关系。
刘元雨为证实自己的主张，向法庭提交的证据有：
一、刘元雨的身份证复印件一张，据以证明其主体资格。崔张勇未提出异议。
二、照片37张，据以证明崔张勇施工建造的房屋存在质量问题。崔张勇的质证意见为：照片不能证实涉案工程存在质量问题；对于其中能显示建筑物外观的4张照片没有异议；对于其他照片的真实性有异议，不能证实是崔张勇建设的工程。
三、（2013）固民一初字第936号案件第一次开庭笔录第8页第13行，据以证明谢辉承认所建房屋有质量问题，施工期间是谢辉去的。崔张勇的质证意见为：对谢辉陈述内容的真实性没有异议，谢辉证明地基造成房屋质量问题，且质量问题应当由鉴定报告来证明。
四、发票两张，据以证明刘元雨花去鉴定费30000元、鉴定人出庭费用2000元。崔张勇的质证意见为：1、鉴定费是刘元雨举证支出的费用，鉴定意见证实涉案房屋无明显的质量问题，因此该项费用崔张勇不应承担；2、鉴定人出庭费用不是合法支出。
五、工程预算书一份，据以证明维修涉案工程费需353340.77元。崔张勇的质证意见为：1、该份工程预算书不是鉴定意见，只能作为刘元雨的单方陈述；2、维修费用已经法院委托相关鉴定机构进行鉴定，结果是不符合鉴定条件；3、对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，工程造价员的印章不具有单独的证明作用；4、不认可维修数额，同意对鉴定意见书中存在的问题进行维修。
经刘元雨申请，本院委托安徽建科建筑工程司法鉴定所对涉案工程的工程质量及具体成因进行了鉴定，该司法鉴定所的鉴定意见为：1、安徽华冠光学有限公司办公楼、1#、2#厂房屋面出现渗漏、墙体开裂、外墙墙体不垂直、办公楼地面开裂、厂房地平起砂脱落及外墙粉刷层开裂脱落现象等均是由�工时未按相关操作规程施工所致；2、建议：设计维修验收合格后使用。刘元雨对上述鉴定意见未提出异议。崔张勇对鉴定意见的合法性存有异议：1、法院委托鉴定机构的程序违法，委托前并未组织双方选择鉴定机构，而是由法院直接指定；2、鉴定依据不足，多家鉴定机构对委托鉴定事项均以没有规范的设计图纸而不予受理鉴定申请，该份鉴定意见是在无设计图纸的情况下作出的；3、鉴定意见适用规定错误，《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）已经不再适用，现在适用的是2013年的标准；4、该鉴定意见书未对建材进行检测，鉴定结论模糊不清且结论不具有唯一性。综上，崔张勇认为上述鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。
因对安徽建科建筑工程司法鉴定所的鉴定意见持有异议，崔张勇于本次诉讼中申请鉴定人出庭接受质询，本院依法�以准许。安徽建科建筑工程司法鉴定所鉴定人杨某1、杨某2庭接受质询称：1、我们适用的鉴定依据中有《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001），之所以不适用2013年的标准，是因为涉案工程是在（GB50300-2013）生效之前建造的，应当适用2001年标准；《建筑装饰装修工程质量验收规范》中的装饰装修是指除结构工程以外的如地墙面粉刷等工程，与正常俗语中的装饰装修不重合；2、根据建设工程司法鉴定准则，建设工程质量的鉴定是对实体的鉴定，无设计图纸不影响鉴定进行；3、涉案房屋已经进行装修和使用了，鉴定的质量问题包括所有施工单位对房屋进行的施工；4、对鉴定意见书中的“建议设计维修验收合格后使用”分析如下：①本次鉴定谈到的问题不是结构问题，涉案工程不存在结构安全隐患；②鉴定意见书中提出的问题需要维修，这种维修是系统性维修，“设计”的意思是要做一个方案；③工程维修是建设工程管理中的过程，施工企业对装饰装修维修期是5年，结构工程维修期是终身，目前涉案工程处在维修期。
本院对证据的分析和认定，意见如下：崔张勇提交的证据一，刘元雨未提出异议，本院予以采信。崔张勇提交的证据二，对于建筑承包合同，刘元雨未提出异议，本院对合同的真实性予以确认；对于公证书，虽然刘元雨提出异议，但并未提供足以反驳的相反证据，本院予以采信。崔张勇提交的证据三，系本院委托鉴定部门作出的鉴定意见，本院对其真实性、合法性予以确认。崔张勇提交的证据四，本院对于其中能够与其他证据相互印证的证言内容予以采信。
刘元雨提交的证据一，崔张勇未提出异议，本院予以采信。刘元雨提交的证据二，均是局部照片，不能够证明是涉案房屋，且崔�勇亦不予认可，本院对该组证据不予采信。刘元雨提交的证据三，对于其中能够与其他证据相互印证的部分，本院予以采信。刘元雨提交的证据四，系正式发票，本院对其真实性予以确认。刘元雨提交的证据五，应当视为刘元雨的单方陈述，崔张勇不予认可，本院不予采信。
本院通过司法鉴定程序委托安徽建科建筑工程司法鉴定所对涉案工程进行鉴定，参与鉴定的人员具备相应资质，鉴定人按程序进行了现场勘验、测量及检测。安徽建科建筑工程司法鉴定所出具鉴定意见书后，鉴定人出庭接受了当事人的质询，并合理解释了当事人对鉴定意见书提出的异议。综合上述情形，本案鉴定程序规范、合法，鉴定结论有相应依据，本院对安徽建科建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见书予以采信。
经审理查明：2012年6月10日，刘元雨与谢辉签订一份建筑承�合同。合同其中约定：一、刘元雨把坐落在刘集创业园的厂房和办公楼承包给谢辉施工，承包方式为只包工不包料，刘元雨按每平方130元付给谢辉工程款。二、厂房高包括屋面为4.8米，长宽以刘元雨做的基础为标准，办公楼一层高约为3.9米，二层高约为3.5米，长宽以刘元雨做的基础为标准，厂房内外墙毛墙毛地，办公楼内室毛墙毛地，外墙贴面砖。三、门卫和门牌，北围墙和柱子贴面砖，以前围墙没有做完的包括在内，谢辉做完，刘元雨付给谢辉总计施工费4000元整。谢辉于2013年7月15日经固镇县公证处声明如下事实：2012年6月10日谢辉受崔张勇委托，与刘元雨签订建筑承包合同，由崔张勇以只包工不包料的方式为刘元雨建厂房和办公楼，且上述厂房与办公楼实际也是崔张勇所建。涉案工程建筑面积及超过合同部分的工程款数额经安徽鑫诚司法鉴定所鉴定，结果为143112元，具体内容如下：1、无争议部分为124835元。2、办公楼三层楼梯间建筑面积人工费为19.24M2*130元/M2=2501.2元。原告、被告口头协商三层楼梯间人工费赠送给被告，无书面依据，是否属实由法院判决。3、建筑承包合同中约定门卫和门牌，北围墙和柱子贴面砖，以前围墙没有做完的包括在内，甲方付给乙方总计施工费4000元整。4、东、西厂房增加夹层人工费合计为10151.05元。夹层建筑面积为被告后期要求增加，夹层人工费由法院判决。5、台阶人工费为1625元，台阶人工费是否含在建筑面积单价130元/M2内由法院判决。为进行上述鉴定，崔张勇垫付鉴定费10000元。涉案工程的质量及具体成因经安徽建科建筑工程司法鉴定所鉴定并出具鉴定意见为：1、安徽华冠光学有限公司办公楼、1#、2#厂房屋面出现渗漏、墙体开裂、外墙墙体不垂直、办公楼地面开裂、厂房地平起砂脱落及外�粉刷层开裂脱落现象等均是由施工时未按相关操作规程施工所致；2、建议设计维修验收合格后使用。为进行上述鉴定，刘元雨垫付鉴定费30000元及鉴定人出庭费2000元。
另查，涉案工程不包括地基工程，且已经完工，刘元雨亦对涉案工程进行装修使用，装修内容为：对厂房进行粉刷墙面，对办公楼进行吊顶、粉刷墙面、地坪做水磨石。刘元雨已经支付了40000元工程款。崔张勇没有建筑施工资质。
本院认为：一、关于崔张勇是否是本案适格原告的问题。崔张勇提交的公证书能够与谢辉的证言内容相互印证，能够证明本案的建筑承包合同系崔张勇委托谢辉与刘元雨签订的，且谢方东、丁均前、周恩化、谢辉的证言内容均证明崔张勇实际施工了涉案工程，因此崔张勇是本案适格的原告。
二、关于崔张勇施工范围及相应价款的问题。崔张勇作为建设工程施工合同的承包方，系自然人，承认自己没有建筑施工资质，因此本案的建筑承包合同应认定为无效合同。刘元雨作为建设工程施工合同的发包方，将工程发包给自然人，对于合同无效，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。合同虽然无效，仍应按照合同约定确定工程造价。安徽鑫诚司法鉴定所鉴定涉案工程建筑面积为960.27M2，合同约定单价为130元/M2，该单项小计为124835元，对于该部分数额，双方均无异议，本院予以确认。建筑承包合同中约定：“门卫和门牌，北围墙和柱子贴面砖，以前围墙没有做完的包括在内，甲方付给乙方总计施工费4000元整。”对于该部分工程，因崔张勇已经完工，应当按照约定支付工程款，本院对这4000元予以确认。安徽鑫诚司法鉴定所鉴定超过合同部分的工程款数额为：办公楼三层楼梯间建筑面积人工费2501.2元，东、西厂房增加夹层人工费合计为10151.05元，台阶人工费为1625元，对于前两项工程量，双方并无约定，应当按照建筑面积计算规则计算工程量及数额，刘元雨虽然提出这两项工程量系崔张勇赠与的项目，但并未提供证据证实，且崔张勇亦不认可，本院对这两笔数额予以确认；对于台阶人工费，因涉案工程台阶数量及高度超出常规工程量，本院认为不应当包含在建筑面积单价130元/M2内，对于该笔数额，本院予以确认。综上，涉案工程的工程款数额为143112元，扣除刘元雨支付的40000元，本院对于崔张勇要求刘元雨支付剩余工程款103112元的诉讼请求予以支持。
崔张勇另要求刘元雨支付拖欠的工程款利息，由于崔张勇没有建筑施工资质，对建筑承包合同的无效亦有过错责任，其所做的工程质量存在问题且未能及时修复，因此刘元雨对于未能及时支付工程款不存在过错。故崔张勇要求刘元雨向其支付工程款利息缺乏依据，本院不予支持。
三、关于维修费用问题。庭审中，崔张勇表示愿意维修涉案工程，但刘元雨不同意崔张勇维修其工程。考虑到房屋确实存在施工质量问题，本院根据双方的陈述及提供的证据，依据双方的过错程度，结合工程总造价酌情确定维修费用为60000元。综上，对于刘元雨的反诉请求，本院予以支持60000元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，判决如下：
一、被告刘元雨支付原告崔张勇工程款103112元；
二、原告崔张勇赔偿被告刘元雨维修费60000元；
三、驳回原告崔张勇的其他诉讼请求；
四、驳回被告刘元雨的其他反诉请求。
上述第一项、第二项合并后，被告刘元雨应给付原告崔张勇履行款合计43112元，于本判决生效后十日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3477元，由原告崔张勇负担1220元，被告刘元雨负担2257元。反诉受理费3300元，由原告崔张勇负担1320元，被告刘元雨负担1980元。崔张勇垫付的鉴定费10000元，由被告刘元雨负担。刘元雨垫付的鉴定费30000元及鉴定人出庭费2000元，由原告崔张勇负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。
审 判 长 徐基文
代理审判员 张克南
人民陪审员 张计广
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 李成龙
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的�释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。