浙江省武义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金武刑初字第130号
公诉机关武义县人民检察院。
被告人黄某，家住福建省建阳市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年8月18日被武义县公安局刑事拘留，同年9月22日被依法逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人徐剑德，浙江婺商律师事务所律师。
武义县人民检察院以武检公诉刑诉（2015）115号起诉书指控被告人黄某犯合同诈骗罪，于2015年3月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于同年4月2日公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派代理检察员金丽出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人徐剑德到庭参加诉讼。现已审理终结。
武义县人民检察院起诉书指控，2011年7月22日，被告人黄某在不具备履约能力的情况下与徐某签订了屋外石材装潢承包合同，合同约定黄某为徐某坐落武义县壶山公园马林地501、502合造排屋进行石材装潢，并约定了合同支付方式为预付款2万元，黄某有部分材料运到后再付8万元，余款在工程完工后支付总价的90%，剩余10%在一年内保证质量的情况下一次性付清。合同签订后，被告人黄某先后骗取被害人徐某共计人民币30万元。经鉴定，徐某房屋外墙装修已实施部分的工程价值人民币56742元。2014年8月18日，黄某被福建省南安市公安局水头派出所抓获归案。被告人黄某的行为已构成合同诈骗罪，为支持上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述等证据，要求依法惩处。
被告人黄某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，表示认罪。辩称，其在签合同时没有骗的故意，之后，其没有资金完成装修，主动找徐某协商，让他人投资装修外墙，但没有谈妥。后来其到外地承包工程，没有再为徐某装修外墙，损失也没有办法赔偿。鉴定实施部分工程价值5万余元明显偏低，还有一车标线、脚手架支付租金7500元也没有计算在里面，借款18万元，徐某当场扣除了18000元的利息，其实际得到162000元。其辩护人认为，本案属于民事合同纠纷，不属于合同诈骗。被告人黄某在签订合同前后，一直在承包类似的工程多年，不存在没有履约能力的情况。关于垫资和负债经营问题，在建筑行业是普遍现象，负债经营有利于利益的最大化。黄某在履行合同过程中确实存在资金不足，但不能证明其没有履行能力。鉴定书中投入只有五万余元，与被告人黄某的陈述和报价单差巨很大，其实际履行比鉴定的数额要多，如黄某运来的一车标线也没有了，脚手架的租金已经支付了7500元。关于借款是否计入诈骗数额问题，被告人黄某向朱飞龙借款18万元，与工程款是二个不同的法律关系，借款不应认定为诈骗。被告人黄某没有逃跑，被害人知道黄某的身份和住址，完全能够找到黄某。被告人黄某因为资金出现问题，在2012年1月主动找到徐某协商，还写了保证书，由于被告人黄某没有能力履行未谈拢。这说明黄某一直在努力履行合同，不存在逃跑的问题。被告人黄某不能履行合同，与借高利贷有直接关系，18万元也用于支付了利息。被告人黄某不能履行合同是客观原因造成的，不属于诈骗行为。被告人黄某归案后如实供认了犯罪事实，因为其对是否构罪有所辩解，但不能认为其不认罪，其若构成犯罪，应给予从轻处罚。
经审理查明，2011年7月22日，被告人黄某与徐某签订了屋外石材装潢承包合同，合同约定黄某为徐某坐落在武义县壶山公园马林地501-502合造排屋进行石材装潢，并约定了付款方式，合同订立付预付款2万元，黄某有部分材料运到后再付8万元，余款在工程完工后支付总价的90%，剩余10%在一年内保证质量的情况下一次性付清。合同签订后，被告人黄某租用并架设了脚手架。2011年7月30日，被告人黄某以支付脚手架租金缺少资金为由，向徐某支取人民币2万元，黄某将部分装修石材运至装修工地后，徐某按照合同约定分两次预付给黄某人民币8万元。2011年10月1日，被告人黄某又以外墙装潢、买材料、工资为由，向徐某借款18万元，但是，黄某没有用该款为徐某房屋的外墙进行装修，而是将该款挪用。2012年1月3日，被告人黄某因缺资金想让李某投资徐某房屋的外墙装修，经与徐某协商未果，黄某书面保证继续为徐某房屋外墙的装修。此后，黄某下落不明，直至案发也没有履行徐某房屋外墙的装修合同。
2014年8月18日，被告人黄某被福建省南安市警方抓获归案。
经武义县价格认证中心价格鉴定，徐某房屋外墙装修已实施部分的工程价值人民币56742元。
证明上述事实的证据有，1、书证户籍信息、承包合同、收条、借条、保证书、银行汇款明细等，证实被告人黄某的身份和承包徐某房屋外墙的装修情况；黄某收到徐某支付的工程款和借款共计30万元；黄某出具保证书继续为徐某的房屋外墙进行装修。2、证人王某、葛某的证言，证实黄某向其租用脚手架，没有支付租金。3、证人周某、卢某、李某、马某、杜某、蔡某甲、蔡某乙等人的证言，证实黄某向上述证人借款共计一百余万元至今没有归还。4、被害人徐某的陈述，证实其与黄某签订了房屋外墙的装修合同，其支付给黄某工程款共计30万元，黄某至今没有履行合同，钱也没有归还。5、被告人黄某的供述，供认其与徐某签订了房屋外墙的装修合同，徐某支付其工程款和借款共计30万元，因其欠外债较多，一部分归还了他人的借款，导致资金短缺无法履行合同。6、武义县价格认定中心价格鉴定结论书，证实黄某用于徐某房屋外墙装修的建筑材料共计价值人民币56742元。以上证据均经庭审质证，证据来源合法，客观证实，证据间相互印证被告人黄某的犯罪事实。
本院认为，被告人黄某以非法占有为目的，在明知没有履行合同能力，与他人签订合同，骗取财物人民币243258元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。关于被告人黄某是否构成犯罪的问题。被告人黄某在没有能力履行合同的情况下，与被害人徐某签订合同，并收取被害人共计30万元的房屋外墙装修款，之后，仅有5万余元用于购买小部分的石材和在房屋的外墙安装钢架，大部分装修款被其挪用，致使其没有资金继续为被害人装修房屋外墙，期间，其虽然想让他人投资为被害人装修房屋外墙，经与被害人协商未果后，其既不归还被害人的装修款，也不履行合同，一去不复返，下落不明，被害人的房屋外墙至今未能完成装修。据此，被告人黄某既有非法占有为目的的主观故意，也有以签订合同的方法，实施诈骗的客观事实，其行为构成犯罪。关于被告人黄某借款18万元是否应计入诈骗数额，其租用脚手架是否支付了7500元的租金问题。被告人黄某以外墙装潢、买材料、工资为由，名为向朱飞龙借款，实质是徐某预付的工程款，该款只能用于徐某房屋外墙的装修，但是黄某将该款挪作他用，应当属于合同诈骗犯罪的数额之一。被告人黄某租得脚手架后，没有支付7500元的租金，有证人王某、葛某的证言证实。关于18万元借款中是否当场扣除了18000元利息的问题。经查书证借条、银行汇款明细、被害人徐某的陈述，均证实被告人黄某实际借得18万元没有被扣除18000元利息的事实。以上，被告人黄某及其辩护人的相关辩护意见均不成立，不予采纳。被告人黄某归案后和庭审中如实供认了犯罪事实，但是没有赔偿被害人的经济损失，被告人黄某的辩护人的相关辩护意见成立，本院综合上述情节均衡量刑处罚。为维护社会正常的秩序，保护公民的财产不受非法侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月18日起至2018年5月17日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人黄某的非法所得人民币243258元，继续予以追缴，归还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱春武
人民陪审员 刘昌其
人民陪审员 章伟军
二〇一五年四月二十日
书 记 员 沈 斌
附：
（2015）金武刑初字第130号刑事判决书
适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。