湖北省武汉市洪山区人民法院
行 政 判 决 书
（2012）鄂洪山行初字第00041号
原告招商银行股份有限公司武汉首义支行，住所地武汉市武昌区首义路118号。
负责人肖磊，该行行长。
委托代理人张俊，招商银行股份有限公司武汉分行法律与合规部总经理助理。特别授权。代理期限自2012年8月23日至2015年4月16日。
委托代理人张江，招商银行股份有限公司武汉分行工作人员。特别授权。代理期限自2012年8月23日至2015年4月16日。
委托代理人蔡曦，工作单位：招商银行股份有限公司武汉分行法律与合规部工作人员。特别授权。
被告武汉市住房保障和房屋管理局，住所地武汉市江岸区高雄路166号。
法定代表人何艳，该局局长。
委托代理人肖斌武，湖北共和律师事务所律师。一般代理。
第三人武汉市洪山区住房保障和房屋管理局，住所地武汉市洪山区鲁巷双塘小区3号楼。
法定代表人刘小桥，该局局长。
委托代理人肖斌武，湖北共和律师事务所律师。一般代理。
第三人何博，学生。
委托代理人刘镁章，湖北亚威律师事务所律师。特别授权。
委托代理人刘惠兰，湖北亚威律师事务所律师。特别授权。
第三人湖北中太集团股份有限公司，住所地武汉市武昌区民主路286号。
法定代表人王文颖，该公司董事长。
原告招商银行股份有限公司武汉首义支行（以下简称招行首义支行）不服被告武汉市住房保障和房屋管理局（以下简称市房管局）房屋转移登记行为及行政赔偿一案，本院于2012年11月13日受理后，于2012年11月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等相关材料。因湖北中太集团股份有限公司（以下简称中太公司），与本案具有利害关系，2013年1月26日本院以公告形式依法通知其作为第三人参加诉讼，并向该公司公告送达行政起诉状副本等材料。本院依法组成合议庭，于2013年4月8日公开开庭审理了本案。原告招行首义支行的原委托代理人张俊，被告市房管局的委托代理人肖斌武，第三人武汉市洪山区住房保障和房屋管理局（以下简称区房管局）的委托代理人肖斌武，第三人何博的委托代理人刘镁章、刘惠兰到庭参加诉讼，第三人中太公司未到庭参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理了本案。原告招行首义支行的委托代理人蔡曦，被告市房管局的委托代理人肖斌武，第三人区房管局的委托代理人肖斌武，第三人何博的委托代理人刘镁章、刘惠兰，中太公司法定代表人王文颖到庭参加诉讼。审理中因双方当事人申请协调，协调期间不计入审限。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
被告武汉市住房保障和房屋管理局于2011年11月10日为第三人何博作出的武房权证洪字第××号《房屋所有权证》房屋转移登记行政行为。
被告于举证期届满前提供了如下证据、依据：
证据1、2011年11月4日，《房屋登记申请书》（所有权转移登记）一份。证明中太公司申请将所有权证号为洪字第××号的房屋转移给何博所有。
证据2、中太公司《企业法人营业执照》副本（注册号4200001100149），《组织机构代码证》（代码17759795-7），法人资格证明书及身份证复印件，买方何博身份证复印件及委托书，中太公司委托书，受托人江祎身份证复印件各一份。证明房屋所有权变更登记申请人身份证明。
证据3、洪国用（2008私）第192号《国有土地使用证》、武房权证洪字第××号《房屋所有权证》。证明中太公司是洪山区珞南街珞瑜路446号的土地使用权人，是洪山区珞南街珞瑜路446号第3层的房屋所有权人。
证据4、2011年11月3日，中太公司与何博签订的武房字［07］第11238919号《武汉市存量房买卖合同》一份。证明中太公司于2011年11月3日将洪山区珞南街珞瑜路446号第3层房屋出售给何博，售价为1，029.87万元。
证据5、2011年11月1日，湖北坤衡房地产评估有限公司出具的鄂坤房估（2011）第14095号《房地产交易课税估价结果报告单》一份。证明洪山区珞南街珞瑜路446号第3层（武房权证洪字第××号）的房产评估单价为每平方6，800元，总价为1，029.87万元。
依据：中华人民共和国建设部令第168号《房屋登记办法》。
原告招行首义支行诉称，1999年9月，原告与第三人中太公司签订《借款合同》，借款金额500万元，中太公司以武汉市洪山区珞瑜路446号洪山农科大楼的地上一层至三层和部分地下室房屋作抵押，并在被告处办理了抵押登记。因中太公司逾期未还款，2005年原告向武汉仲裁委员会申请仲裁，并取得（2005）武仲调字第1478号仲裁《调解书》，确认原告与中太公司的前述借款抵押真实有效，并且原告有权处置抵押房产并以处置所得价款偿还贷款利息。《调解书》生效后，原告向武汉市中级人民法院申请强制执行。执行中，武汉市中级人民法院将抵押房产中第三层1514.52平方米和地下室C边431.44平方米房产拍卖。因三次流拍，武汉市中级人民法院于2006年10月裁定中止执行。2012年，该案恢复强制执行。原告近期查询得知，中太公司已于2011年11月10日将该抵押房屋的第三层（1514.52平方米）房产交易给了第三方何博，被告及第三人区房管局对该房屋买卖交易办理了产权转移登记。但是原告于2012年7月18日在被告处查询时，《房屋抵押记载信息》上记载该抵押房产的抵押权人仍为原告。根据《房屋登记办法》第三十四条规定，抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权、申请房屋所有权转移登记的，应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。原告作为抵押权人，未向中太公司出具同意该抵押房屋转让的书面文件，但被告在此情况下仍为中太公司办理了该抵押房屋的产权转移登记，严重违反了前述规定，给原告造成了巨大的损失。被告的行为属于违法登记，应承担赔偿责任。故此，原告起诉要求：1、撤销被告作出对武汉市洪山区珞瑜路446号洪山农科大楼地上第三层房产（共1514.52平方米）的产权转移登记在第三人何博名下的武房权证洪字第××号《房屋所有权证》的颁证行为；2、判决被告赔偿因产权转移登记错误给原告造成的损失人民币1，029.87万元；3、请求判决被告承担本案所有诉讼费用。
原告为证明其主张的事实和理由，向本院提交了以下证据：
证据1、2005年5月9日武汉仲裁委员会作出的（2005）武仲调字第1478号《调解书》一份。
证据2、武房权证洪字第××号《房屋所有权证》和武房市他字第199900798号《他项权证》。上述证据1、2证明中太公司向原告借款500万元，并将涉案房屋抵押给原告，完成他项权登记，中太公司到期未归还该笔借款，双方在武汉仲裁委员会达成调解协议。
证据3、2012年7月18日《房屋抵押记载信息》。证明被告处登记的涉案房屋抵押权人至今仍为原告。
证据4、2006年10月10日，湖北省武汉市中级人民法院作出的（2005）武执字00285号《民事裁定书》一份。证明武汉市中级人民法院将抵押房产中第三层1514.52平方米和地下室C边431.44平方米房产进行拍卖。因三次流拍，武汉市中级人民法院于2006年10月裁定中止执行。
证据5、2012年7月17日产权登记信息查询单（洪山区珞南街珞瑜路446号第3层）产权人何博，建筑面积1514.52平方米，设计用途商业服务，成交价格1，029.87万元）。
证据6、2011年11月3日，中太公司与何博签订的武房字［07］第11238919号《武汉市存量房买卖合同》一份。上述证据5、6证明中太公司将涉案房屋转让给了第三人何博，并在被告及第三人区房管局办理了产权转让登记。
证据7、业务明细表（业务编号：2707000287）。证明截止2012年10月8日的贷款本息金额大于诉请的金额。
被告市房管局辩称，一、原告招行首义支行诉请自相矛盾。原告第一项诉请系请求撤销产权转移登记，一旦该诉请得到支持则产权登记回到转移以前的原始状态，对原告没有造成任何损失，也就不存在要求被告赔偿的依据。原告第二项诉请要求被告支付赔偿，如果该诉请得到支持，原告的损失得到了弥补，则其要求撤销该产权转移登记又无法律依据。二、原告要求完全由房屋登记部门承担其损失显失公平。中太公司违反诚信原则，在明知涉案房产为法院拟执行标的物情况下，仍然隐瞒真实情况将房产进行转让，并骗取房屋登记部门办理了转移登记手续，其行为涉嫌刑事犯罪，应当移送公安机关进行处理。三、原告诉请的赔偿金额标准过高并缺乏依据。四、本案因中太公司涉嫌刑事犯罪应当中止审理。综上所述，被告请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人区房管局无陈述意见。
第三人区房管局在法定期限内未向法庭提交证据材料。
第三人何博述称，一、何博的父亲何小明与中太公司有业务往来，该公司法人王文颖向何小明借款670万元，一直未还。2011年王文颖与何博的父亲何小明协商达成资产置换协议（备忘录）：何小明投资的荆州诚明置业有限公司70%的股权作价1，000万元，加上王文颖欠何小明670万元，共计1，670万元；王文颖将三处房产（其中一处为本案所涉房产）按每平方米0.7万元的价格计算，共计1，904.273万元。双方进行置换后，何小明欠王文颖234万元。协议签订后，双方各按协议内容办理变更登记及交付手续。本案所涉的房产系应何小明的要求过户到其子何博名下。二、何博的父亲何小明与王文颖协商资产置换的过程中，王文颖向何小明保证其提出置换的房产无抵押、无担保及权属纠纷。何小明及何博不知道原告与王文颖投资的中太公司存在借款合同纠纷、申请仲裁、房产已被抵押及法院拍卖等情况。本案所涉的房产评估价为每平方米0.68万元，实际成交价为每平方米0.7万元，价格合理。现在该房屋已经登记在何博名下。何博获取该房屋的产权是善意取得，其对该房屋的所有权应受法律保护。因此，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人何博向本院提交了以下证据：
证据1、2011年9月10日，何小明与王文颖签订的《备忘录》一份。证明中太公司法定代表人王文颖以三处房产（其中一处为本案所涉中太公司名下位于洪山区珞南街珞瑜路446号第3层1514.52平米的房产）作价1，904.273万元。何小明将荆州城明置业有限公司50%股份及由黎增祥名下持有的20%股份作价1，000万元，加之王文颖欠何小明个人债务670万元，共计1，670万元与王文颖的三处房产置换。何小明支付差价234.273万元。
证据2、2012年5月16日，何小明与王文颖签订的《协议》一份。证明王文颖与何小明按《备忘录》（置换协议）完成部分置换后所签《协议》。王文颖将两处房产（含本案所涉房产）过户给何小明指定的人（其子何博），何小明将荆州城明置业有限公司70%股份过户给王文颖或其指定的人，王文颖尚欠何小明231.14万元，双方同意由王文颖支付何小明200万元，债务结清。
证据3、2012年12月30日，何小明写的《关于何小明与王文颖进行资产置换的情况说明》。证明与王文颖资产置换过程。
证据4、《借条》四张。证明王文颖欠何小明580万元未还，印证两人所签备忘录中王文颖欠何小明670万元（含本息）的事实。
证据5、公司组建协议，证明何小明投资入股荆州诚明置业有限公司。
证据6、2009年11月28日阮杰、何小明、王文颖签订的《备忘录》。证明阮杰将荆发印染厂地块以1，000万元价格转让给何小明、王文颖。
证据7、收据两张复印件。证明何小明、王文颖各出500万元土地出让金付给阮杰。
证据8、2010年5月18日阮杰与荆州诚明置业有限公司签订的《补充协议》。证明诚明置业开发荆发印染厂项目应支付的拆迁补偿款共614.07万元。
第三人中太公司述称，原告要求撤证没有道理。我与第三人何博的过户行为属正常过户，原房产是存在查封，但后来查封被解除，过户是在房产部门办理的，属正常过户，至于被告是否应承担赔偿责任，我不清楚。
第三人中太公司在法定期限内未向法庭提交证据材料。
经庭审质证，原告对被告的证据1至证据5的真实性不予质证，无法核对其真实性。对上述证据的证明目的有异议，无法证明被告对第三人中太公司与第三人何博办理的转移登记进行了认真的审核义务，同时在办理有抵押权的房屋转移登记时，应审核抵押权人的身份、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书，但被告未尽到审核义务，作出的转移登记行为违法。第三人区房管局、何博、中太公司对被告的证据1至证据5均无异议。
经庭审质证，被告、第三人区房管局对原告证据1至证据7均无异议。第三人何博对原告提交的证据1至证据7的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证据1、2、3、4、7要说明的是，在本案审理之前，第三人何博不清楚此事。第三人中太公司对原告的证据均无异议。
经庭审质证，被告、第三人区房管局对第三人何博提交的证据1、2、3的真实性无法确认。对证据4、5、6、7、8均无异议，说明他们之间的债务债权情况，这次交易没有实际支付合理的对价。原告对第三人何博提交的证据1、2、3的真实性无法确认。认为该证据与原告在房产局查到的相关信息不一致，与房产局备案材料相矛盾。对证据4、5、6、7、8的真实性不清楚，并认为与本案无关联性，而且过户必须经抵押权人即原告的同意。第三人中太公司对第三人何博提交的证据均无异议。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告、第三人何博、区房管局、中太公司对原告证据1至证据7均无异议，本院予以采信。被告证据1至证据5能够证明被告为第三人何博、中太公司办理转移登记时查验了相关资料，但不包括对抵押权人（即原告）同意抵押房屋转让的书面文件及相关身份证明、他项权证。第三人何博提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8能够证明第三人中太公司法定代表人王文颖与第三人何博的父亲何小明之间关于债权、债务清偿以及资产置换的约定，但不能证明其中关于约定股权的转让手续已经履行。
经审理查明，1999年9月17日，第三人中太公司向原告招行首义支行借款500万元，第三人中太公司以其所有的位于洪山区珞瑜路446号洪山农科大楼（更名为武汉市洪山区农业科技推广服务中心）的地上一层至三层和部分地下室，抵押给原告招行首义支行，抵押期限为1999年11月8日至2001年11月8日，被告为原告招行首义支行颁发了武房市他字第199900798号《他项权证》，该抵押行为在第三人中太公司取得的武房权证洪字第××号《房屋所有权证》中亦有记载。
因第三人中太公司未偿还借款本息，原告招行首义支行于2005年3月2日向武汉仲裁委员会申请仲裁，武汉仲裁委员会于2005年5月9日作出（2005）武仲调字第1478号《调解书》而调解结案。后第三人中太公司未按仲裁《调解书》履行，原告招行首义支行于2005年7月15日，向武汉市中级人民法院申请执行，因被执行标的抵押房产三次拍卖流拍，原告招行首义支行向武汉市中级人民法院提出申请，要求该案中止执行。武汉市中级人民法院2006年10月10日，作出（2005）武执字00285号《民事裁定书》，裁定：武汉仲裁委员会作出的（2005）武仲调字第1478号《调解书》中止执行。
2011年8月25日，经第三人中太公司申请，被告向第三人中太公司换发了新的武房权证洪字第××号《房屋所有权证》，但被告在该换发的《房屋所有权证》中漏记上述抵押的事项。
2011年11月3日，第三人中太公司与第三人何博签订了一份《武汉市存量房买卖合同》，约定由第三人中太公司将坐落于武汉市洪山区珞南街珞瑜路446号第3层（即抵押房产），建筑面积1514.52平方米，《房屋所有权证》为武房权证洪字第××号，《国有土地使用证》为洪国用（2008私）字第192号的房屋，以1，029.87万元转让给第三人何博。2011年11月4日双方向被告提交房屋登记申请书、公司营业执照副本、组织机构代码证、法人资格证明书、身份证明、委托书、《房屋所有权证》、《国有土地使用证》、《武汉市存量房买卖合同》、《房地产交易课税估价结果报告单》、《武汉市房产证附图》等材料，要求办理涉案房产的转移登记。2011年11月10日，被告经审核将第三人中太公司名下的洪山区珞南街珞瑜路446号第3层建筑面积1514.52平方米的房产转移登记在第三人何博名下，并为其颁发武房权证洪字第××号《房屋所有权证》。原告招行首义支行于2012年向武汉市中级人民法院申请恢复执行，期间原告得知第三人中太公司于2011年11月10日将该抵押的第三层（1514.52平方米）房产转让给了第三人何博，被告为其办理了转移登记，为此原告提起诉讼。
另查明，第三人中太公司与第三人何博在签订《武汉市存量房买卖合同》之前，中太公司法定代表人王文颖与何博父亲何小明在2011年9月10日签订《备忘录》，主要内容：1、王文颖以洪山区卓刀泉南路学雅芳邻13栋14层1-1401室（房屋所有权人霍建民、面积350.14平方米）、14层1-1402室（房屋所有权人霍建民、面积27.07平方米）、14层1-1403室（房屋所有权人霍建民、面积214平方米），共计591.21平方米，按每平方0.7万元，总价413.847万元抵卖给何小明。2、王文颖以洪山区珞南街珞瑜路446号第3层（房屋所有权人湖北中太集团股份有限公司）1514.52平方米，按每平方米0.7万元，共计1，060.164万元，抵卖给何小明。3、王文颖以洪山区珞南街珞瑜路446号第3层（房屋所有权人武汉恒远泰国际贸易有限公司）614.66平方米，按每平方米0.7万元，共计430.262万元抵偿给何小明。4、以上三处房屋共计1，904.273万元，王文颖欠何小明670万元，王文颖应付荆州诚明置业有限公司股份转让款1，000万元，共计1，670万元，何小明应支付王文颖差额234.273万元，在以上三处房屋过户后支付。5、所有房屋过户，王文颖承诺在2011年12月31日前完成，在将学雅芳邻591.21平方米及珞瑜路446号第3层1514.52平方米过户给何小明指定人员后，何小明将荆州诚明置业有限公司50%股份转让给王文颖指定的公司或个人，在将珞瑜路446号第3层614.66平方米房屋过户给何小明指定人员后，何小明支付差价款234.273万元，并将荆州诚明置业有限公司20%股份转让给王文颖指定公司或人员。在《武汉市存量房买卖合同》签订之后，王文颖与何小明在2012年5月16日签订了《协议》一份，主要内容：1、王文颖以具有处置权的洪山区卓刀泉南路学雅芳邻13栋14层1-1401、14层1-1402、14层1-1403室房产共计591.21平方米；洪山区珞南街珞瑜路446号第3层房产1514.52平方米（涉案房产）出售给何小明，现以上房屋已全部过户给何小明指定的个人或公司，以上房屋成交单价每平方米0.7万元，成交总额为1，474.011万元。2、……截止签订此协议之日，王文颖应付何小明总款项1705.159607万元，王文颖已支付何小明1，474.011万元，王文颖尚欠何小明231.148607万元，经双方一致同意王文颖支付200万元给何小明。3、双方约定签订此协议之日起25日内王文颖支付何小明200万元，何小明负责将江祎代持的荆州诚明置业有限公司50%股份及黎增祥所持20%股份过户给王文颖指定的公司或个人。在庭审中，第三人中太公司法定代表人王文颖陈述，上述协议约定的股权转让手续未办理，第三人何博也并未提交上述协议约定的股权已转让给王文颖指定的公司或个人的证据。
本案争议的几个焦点问题：一、关于被诉房屋转移登记行为是否合法的问题；二、关于第三人何博对涉案房产是否构成善意取得的问题；三、关于对被诉的转移登记行为是判决撤销还是确认违法的问题；四、关于原告主张的损失是否实际发生的问题；五、关于被诉行为是否涉及刑事犯罪应予中止审理的问题。
一、关于被诉房屋转移登记行为是否合法的问题
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条及《房屋登记办法》第三十四条的规定，抵押期间抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产；抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除应提交申请书、房屋所有权证书等材料外还应提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。本案第三人中太公司明知涉案房产已抵押给原告招行首义支行且债务未清偿的情况下，不予说明真实情况，仍将涉案房屋转让给第三人何博并申请办理转移登记。被告在第三人中太公司、何博未提交抵押权人即原告招行首义支行的身份证明、他项权利证书及其同意抵押房屋转让的书面文件情况下，将第三人中太公司抵押给原告招行首义支行的房产转移登记在第三人何博名下，属于未履行审慎的形式审查义务的行为，被告作出的涉案房屋转移登记行为事实依据不充分，违反了上述法律规定。
二、关于第三人何博对涉案房产是否构成善意取得的问题
本院认为，按照《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，善意取得的构成要件包括：1、受让人受让该财产时是善意的。2、以合理的价格有偿转让。3、转让财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本案中，根据《武汉市存量房买卖合同》的规定，第三人何博受让中太公司的房产付款方式为一次性支付，而双方实际是按照第三人何博之父何小明与中太公司法定代表人王文颖签订的《备忘录》及《协议》中约定的方式支付。在房屋办理过户手续后至今，第三人何博并无证据证明上述《协议》中约定的股份（江祎、黎增祥分别持有荆州诚明置业有限公司50%、20%股份）已转让给王文颖指定的公司或人员，因此应视为第三人何博未支付对价。第三人中太公司也未积极主张办理股份转让的手续，且双方约定的股份价值亦未经过评估，故第三人何博不符合善意取得的条件，综上所述不能认定第三人何博属善意取得。
三、关于对被诉的转移登记行为是判决撤销还是确认违法的问题
本院认为，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为”的规定，本案转移登记行为事实证据不清，属违法行为，房屋虽为第三人何博转移登记而取得，但不构成善意取得，而撤销该行为也不会给公共利益造成重大损失，因此应判决撤销被诉行为。
四、关于原告主张的损失是否实际发生的问题
本院认为，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据，对赔偿请求的数额、原因负有举证责任。虽然被告将第三人中太公司抵押给原告的房产办理了转移登记，违反了法律规定，但本院并未确认该转让登记行为的效力，而是予以撤销，且原告招行首义支行已向人民法院申请恢复执行（2005）武仲调字第1478号《调解书》，对涉案的房产予以拍卖清偿债务，现人民法院尚在执行程序中，原告并无证据及法律依据证明被告办理了涉案房屋的转移登记行为已导致其贷款本金及利息不能受偿，因此不能认定原告所主张赔偿损失已实际发生，对该赔偿请求应不予支持。
五、关于被诉行为是否涉及刑事犯罪应予中止审理的问题
本院认为，审理中并未发现本案转移登记行为涉及刑事犯罪事实，被告亦没有提供相关证据，证明涉案的房产转移登记涉嫌刑事犯罪已予以刑事立案本案应中止诉讼，故对此辩称本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第一百零二条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
一、撤销被告武汉市住房保障和房屋管理局于2011年11月10日为第三人何博作出的武房权证洪字第××号《房屋所有权证》房屋转移登记行政行为。
二、驳回原告招商银行股份有限公司武汉首义支行要求被告武汉市住房保障和房屋管理局赔偿损失1，029.87万元的诉讼请求。
案件受理费50元由被告武汉市住房保障和房屋管理局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 熊 刚
审 判 员 李 芳
代理审判员 余四美
二〇一五年七月六日
书 记 员 李 燕