广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）南市立民终字第44号
上诉人（一审原告）李文智。
被上诉人（一审被告）李智强。
委托代理人韦仲想，广西建开律师事务所律师。
委托代理人陈德国，广西建开律师事务所律师。
上诉人李文智因与被上诉人李智强承揽合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第1767号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理认为，关于法律关系的认定问题。原告认为其与被告之间存在的系雇佣关系。但在审理过程中原告未提交关于按工时结算的证据或其他类似结算依据佐证，亦当庭陈述施工期间为被告购买施工所需要的材料，施工时自备工具、组织李帮年等人共同对天面防水工程进行维修、李帮年等人的报酬由原告发放、被告曾支付21000元给原告等事实。被告则认为双方间存在的是以完成天面防水工程作为结算依据的承揽关系。本案争议的焦点为双方之间存在雇佣关系还是承揽关系的问题。判断的标准如下：1、报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准，雇佣通常以工作时间的长短作为工资结算的依据，而承揽人的报酬是以工作效果来判断。原告并未提供任何证据证明双方系按工作时长结算报酬。另，被告支付给原告的21000元也是在其完成一定工程量的情况下获得的。2、由谁提供工作的工具和设备。雇员一般使用雇主提供的劳动工具和设备，但承揽人一般是自备工具。本案中，原告系自带劳动工具。同时，原告还为被告采购工程所需的材料。3、领取工资的方式是固定的还是一次性的，雇员领取工资的方式一般较为固定，但承揽人则比较自由，一般是一次或几次领取。原告获取的报酬并非固定，系在完成一定量的工程情况下获得的。4、工作性质，如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，则为承揽人，如果该工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇佣。本案中，双方对是否以完成工作成果作为结算依据的事实各执一词，依照证据规则规定，各自应承担己方所主张事实的举证责任，但双方均未能提供有效证据佐证各自主张。而从目前市场情况判断，一般情况下维修天面防水工程均以施工结果即天面不再漏水作为结算报酬的依据。在原告无法充分举证的情况下，从经验法则判断，应推定本案结算报酬的依据与同类市场现状一致。综上，本院认定原告与被告之间存在关于维修天面防水工程的承揽关系。经本院依法释明，原告坚持主张雇佣关系，且不变更诉讼请求，故本院依法驳回原告在本案中的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，裁定驳回原告李文智的起诉。
上诉人李文智不服一审裁定上诉称，一、一审裁定认定事实错误。上诉人与被上诉人之间属于雇佣关系，而非承揽关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣关系是指雇佣人在—定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇佣人接受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。根据承揽合同与雇佣关系的认定标准，本案从以下几个方面分析上诉人与被上诉人属于雇佣关系：1、报酬的给付以工作时间还是工作作成果为标准。承揽合同中承揽人的报酬是以工作成果来判断，雇佣关系的报酬通常以一定的工作时间作为报酬的给付依据。本案中，被上诉人为给半山丽园C4-501号房进行加固，而雇佣上诉人、李帮年等人凿天面老防水层和混凝土保护层、清理垃圾、搬运材料。并口头承诺清理垃圾、搬运材料的报酬按每人每天200元支付劳务费，凿天面老防水层和混凝上保护层则每天相应的加一些劳务费，并委托上诉人找其他劳务人员—起工作。劳务费统一给付上诉人，再由上诉人发放给其他工人。至2014年春节前—天，被上诉人分多次给付劳务费21000元，尚欠12000元未给付。已给付的劳务费是上诉人等人以实际工作天数计算得来的，被上诉人也认可该事实。如果属于承揽关系，则上诉人提交工作成果后才能够取得报酬，但上诉人在未提交工作成果的情况下（天面仍漏水、垃圾未清理等）仍按工作天数取得劳动报酬。这一事实充分证明上诉人是以提供一定的工作时间而获得劳动报酬的。故一审裁定认定上诉人的报酬非固定，系在完成一定量的工程下获得的事实是错误的。2、是否具有控制、管理的关系。承揽合同中，承揽人与定做人的关系地位平等，双方无管理关系；雇佣关系中雇员按雇主的指示和要求，在雇主的控制下完成工作，雇员的工作内容可由雇主随时调整。本案被上诉人对上诉人的作业要求及流程都有直接的管理行为，上诉人是在被上诉人的具休操作要求下凿开天面老防水层和混凝土保护层。运垃圾需要请什么样的车辆，运费控制在多少以内都受被上诉人的控制，上诉人等人没有自行处分的权利。被上诉人还指示上诉人去购买工程所需要的材料，并指定材料的等级。结合上述的事实得知，上诉人等人在作业过程中受到被上诉人控制和管理。3、一审裁定书简单的从上诉人自带劳动工具而认定属于承揽关系是错误的，脱离了该行业目前的实际工作环境。虽然雇员一般使用雇主提供的劳动工具，但本案具有特殊性，因为上诉人等人是从农村到南宁务工的农民工，为提高自身的竞争优势、尽可能的得到雇请，自备一些简单的作业工具，如冲击钻、铁铲等，在南宁目前的就业市场来说是很普遍的。在现实中并不是每位雇主在装修房子的时候，都自备一套作业工具。4、领取工资的方式是固定的还是一次性的。承揽合同中的报酬是承揽人交付工作成果后一次性接受报酬；雇佣关系的雇员是多次的、固定的取得报酬。本案被上诉人与上诉人以口头约定工作报酬为清理垃圾、搬运材料每人每天200元、凿开天面老防水层和混凝土保护层则每天相应的加一些劳务费。由此证明，上诉人与被上诉人之间对工作报酬的约定是固定的、多次的，按实际工作天数结算的。因该工作的时间周期长，上诉人按一定的时间段给付报酬是合理的。且被上诉人向上诉人支付了工作报酬21000元，从该既定的事实证明，被上诉人与上诉人之间属于雇佣关系。综上，上诉人不以向被上诉人交付工作成果方式获得报酬，而是以付出一定劳务时间获得报酬；且接受被上诉人的控制和管理上诉人，双方对支付工作报酬的约定明确。因此，上诉人与被上诉人之间属于雇佣关系，而非承揽合同关系。二、一审裁定认定事实错误导致适用法律错误。从诉状第一点可判断上诉人与被上诉人之间属于雇佣关系。但—审裁定错误的认定上诉人与被上诉人之间属于承揽关系，因此以《民事诉讼法》第—百零八条之规定，裁决驳回上诉人的起诉是错误的。请求二审法院依法撤销南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第1767号民事裁定书，依法认定上诉人与被上诉人之间属于雇佣关系，被上诉人支付上诉人工钱12000元。
本院经审理认为，本案系上诉人李文智为被上诉人李智强维修住宅顶楼而产生的纠纷。关于本案法律关系是雇佣关系还是承揽关系的认定问题，上诉人认为其与被上诉人之间存在的是雇佣关系，而被上诉人则认为双方间存在的是以完成天面防水工程作为结算依据的承揽关系。本院认为，在本案中上诉人并未提供任何证据证明双方系按工作时长结算报酬或其他类似结算依据佐证，同时，上诉人是自带劳动工具进行施工，还为被上诉人采购工程所需的材料。上诉人获取的报酬并非固定，被上诉人支付给上诉人的21000元也是在其完成一定工程量的情况下获得的。从目前市场情况判断，一般情况下维修天面防水工程均以施工结果即天面不再漏水作为结算报酬的依据。据此，应认定上诉人与被上诉人之间存在维修天面防水工程的承揽关系。故上诉人主张其与被上诉人之间属于雇佣关系的上诉理由不成立，本院不予支持。一审裁定正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 彪
审判员 林福强
审判员 韦卓胜
二〇一五年二月九日
书记员 尚志龙