河北省唐山市路南区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民初（重）字第2178号
原审原告：王志进。
委托代理人：李淑华，唐山市路北区乔屯法律服务所法律工作者。
原审被告：唐山天昱市政工程有限公司，住所地唐山市。
法定代表人：魏兴元，职务董事长。
委托代理人：王贺利，河北佳诚信和律师事务所律师。
原审原告王志进与原审被告唐山天昱市政工程有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2014年3月13日作出（2013）南民初字第1046号民事判决，唐山天昱市政工程有限公司不服，上诉于唐山市中级人民法院，唐山市中级人民法院于2014年8月20日作出（2014）唐民一终字第439号民事裁定，撤销本院（2013）南民初字第1046号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告王志进的委托代理人李淑华、原审被告唐山天昱市政工程有限公司的委托代理人王贺利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告王志进诉称，被告2010年7月聘用原告为本单位205国道改建7标段项目，担任经理职务。双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳务关系。原告月工资7500元，2012年7月4日因工程需要被调至唐山西外环路农产品批发市场室外道路，广场硬化工程工地施工。因甲方施工任务紧急，施工设备又多，原告于2012年10月4日亲临工地指挥设备施工。当日下午5时30分，因工地施工厕所被拆除，场地没有厕所，原告因闹肚子去楼内解大便时摔入楼梯间内，当即由120急救车送往唐山协和医院抢救治疗，于2012年10月12日转入唐山第二医院骨科治疗。因资金困难，2012年10月24日在本不应当出院的情况下出院，出院医嘱：1、继续抗炎治疗，严格卧床，绝对卧床休息；2、术后两周门诊拆线，继续石膏固定；3、三周周二上午门诊复查随诊。协和医院诊断：“1、腹部闭合性损伤，肝脾破裂。2、腰椎骨折，伴神经损伤。3、腹部肠段切除术后。经委托法院进行鉴定，原告为捌级伤残，原告支付医药费48882.88元，被告已付30000元，尚有18882.98元。误工费105000元，已付2900元，尚有102100元。伤残赔偿金82500元。护理费20685.69元，营养费3600元，二次手术费8000元，鉴定费6005.5元。交通费1684元，精神抚慰金10000元，合计253458.17元。原审原告王志进为支持其诉请，向法庭提交如下证据：证据一、北京明正司法鉴定中心的鉴定书1份，证明原告受伤以后造成肢体残疾，评定为8级伤残，误工时间计算至评残前一日，营养期评定为180日，护理期限评定为180日，护理人数原则上为1人，取钢板二次手术费6000至8000元；证据二、路南区劳动争议调解仲裁委员会不予受理通知书，证明原告与被告发生劳动人事争议因原告已超过60岁，不属于劳动争议处理范围，应直接向法院提起诉讼；证据三、被告企业注册登记的基本信息，证明被告的企业性质、公司名称、法定代表人的姓名、办公地点；证据四、被告2012年9月份考勤表及工资清单，证明原告是被告雇佣，月工资7500元，证明原被告形成了事实的劳务关系；证据五、被告项目会计薄秀娟证言一份，证明原告是2010年7月被被告聘任为项目经理，月工资7500元；证据六、现场工人李永生、胡海生出具的证明，证明原告是在工作岗位受的伤；证据七、唐山协和医院、二院的住院病历长期医嘱、用药清单，证明原告受伤后的抢救治疗情况；证据八、协和医院、二院的诊断证明、出院证明、病假证明、证明原告受伤后的伤情及住院时间和病假时间；证据九、协和医院、二院的药费票据24张，证明原告药费损失的数额；证据十、救护车费票据1000元、去北京鉴定的交通费684元，一共支付1684元；证据十一、给建设银行汇款的票据及北京明正开具的鉴定费票据，证明我们通过汇款方式缴纳鉴定费6000元；证据十二、李家庄村委会出具的证明，证明原告受伤后，由妻子韩秀文、儿子王国清、王国全护理，证明三人没有固定收入。证据十三、护理人王国全工资证明、前三个月工资表，证明护理人员误工工资每月4500元；证据十四、被告公司制作的通讯录（证人胡海生、李永杰），证明证人胡海生、李永杰系被告公司员工；证据十五、原告自己书写的工作经历，证明原告自1978年至2012年受伤一致从事建筑业。
原审被告唐山天昱市政工程有限公司辩称，1、首先认为原告的事故与公司没有关系，他不是在公司施工地点出的事情，也不是在为执行工作任务而出的事情，因此与公司无关。2、原告作为完全民事行为能力人，在没有任何合法正当理由且不采取任何防护措施的情况下，去正在施工的大楼中，可以说是工地且去电梯井，这是危险之地的危险地，因此他应承担主要责任。3、出事地点的施工方应承担一定责任，依据侵权法76条正在施工的大楼属于高度危险活动区域，应依法设置警示标志、采取防护措施并派人员管理禁止无关人员进入，但是施工方没有这样做，因此应当承担一定的责任。综上对于医药费应以票据为准，误工费7500元过高，应由原告提供误工证明，时间应与鉴定结论及最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释为准。伤残金依照最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释计算，护理费应出具护理证明，营养费标准应依相关规定执行，二次手术费认可6000元，鉴定费应以票据为准，交通费依据最高院相关司法解释为准。对于精神损害不认可。综上这些损失与被告无关，当时被告为了应急给垫付了30000元医药费，但并不代表被告认可应承担赔偿责任。原审被告唐山天昱市政工程有限公司为支持其答辩意见，向法庭提交如下证据：证据一、收条3张（复印件），证明为了救急，被告给原告垫付30000元医药费；证据二、被告制作的光盘1张，证明原告是去了一个正在施工的大楼中出的事，从而证明原告应当承担主要责任；证据三、照片8张，证明目的同证据二。
法庭组织质证，原审被告唐山天昱市政工程有限公司对原审原告王志进提交证据的质证意见：对证据一的真实性无异议，但与公司无关；对证据二的真实性无异议；对证据三无异议，注册地有变化；对证据四的真实性有待核实；对证据五、六不认可，证人应该出庭，首先证明会计身份，然后证明原告工资是多少，该证据没有效力；对证据七、证据八、证据九的真实性无异议，但与公司无关；对证据十有异议，对去做鉴定的交通费不予认可；对证据十一的真实性无异议，但与公司无关；对证据十二有异议，证人应该出庭，关于护理应由医院出具证明，且证明中显示无固定收入并不是无收入因此并不能比照居民服务行业来确定护理费标准；对证据十三有异议，护理人员月工资4500元不予认可，应提交个人所得税证明，否则缺乏真实性；对证据十四有异议，没有公章也没有签字；对证据十五有异议，该证据只是原告自己的陈述，没有其他证据予以佐证，不予认可。原审原告王志进对原审被告唐山天昱市政工程有限公司提交证据的质证意见：对证据一无异议；对证据二、三、有异议，不能证明原告有过错，原告不应承担任何责任。
经审理查明，2011年7月原审原告王志进被原审被告唐山天昱市政工程有限公司聘任为项目副经理。2012年7月4日工程需要被调至唐山西外环路农产品批发市场室外道路、广场硬化工程工地施工。10月4日下午5时30分，因施工场地内没有厕所，原审原告王志进闹肚子去附近在建施工楼内解手时摔入楼梯间，后被送往唐山协和医院抢救治疗，住院8天，支付门诊诊疗费1677.2元，支付住院费28294.63元。10月12日原审原告王志进转入唐山第二医院骨科治疗，实际住院12天，支付门诊诊疗费994.3元，护腰费226元，救护车费1000元，药费69元、住院费17226.85元。原审原告王志进受伤后，原审被告唐山天昱市政工程有限公司将原审原告王志进送到医院治疗，并为原审原告王志进垫付医药费30000元。对于原审原告王志进的误工费，原审被告唐山天昱市政工程有限公司已支付2900元。原审原告王志进提供了一份工资清单，清单中显示，原审原告王志进月工资7500元，原审被告唐山天昱市政工程有限公司对此不予认可，但未能提供相反证据证实其主张。
2013年7月15日原审原告王志进诉至本院后，申请做司法鉴定，唐山市中级人民法院委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定。2013年12月24日北京明正司法鉴定中心出具了司法意见鉴定书【京正（2013）临伤鉴字第1109号】。司法意见鉴定书分析意见为：1、被鉴定人王志进此次外伤构成八级伤残。2、被鉴定人误工期评定至评残前一日，营养期评定为180日，护理期评定为180日，护理人数原则上为1人。3、建议给予取钢板二次手术费用6000-8000元，原告支付鉴定费6000元。原告住院期间及往返北京鉴定支付交通费684元。2015年1月22日，北京明正司法鉴定中心作出关于京正（2013）临伤鉴字第1109号鉴定补充意见函，鉴定意见为：被鉴定人王志进此次外伤致其腹部闭合性损伤经临床行小肠部分切除吻合术后符合九级伤残；致其腰5椎体压缩（爆裂）性骨折伴神经损伤符合九级伤残；致其右侧桡骨骨折经内固定手术治疗后符合十级伤残。
上述事实由当事人陈述及当事人提交的有效证据所证实。
本院认为，公民的合法权益受法律保护。原审原告王志进作为原审被告唐山天昱市政工程有限公司的职员，其在工作期间受到的人身伤害既可以依据侵权向发生意外地点即在建大楼主张权利，也可以依据劳务合同向用人单位主张权利，请求权发生竞合。现原审原告王志进依据劳务关系向用人单位主张权利，原审被告唐山市天昱市政工程有限公司应承担责任。原审原告王志进作为完全民事行为能力人，其对自身的行为后果应有认知，其本身具有一定过错，故对于因此造成的损失由原告自身承担20%，原审被告唐山天昱市政工程有限公司承担80%责任为宜。原审原告王志进诉至本院后申请司法鉴定，经法定程序委托北京明正司法鉴定中心作出的鉴定结论及补充意见函，本院予以采信，因原审原告王志进构成多级伤残，伤残赔偿金为41869.2元（9102元＊23%＊20年），鉴定费为6000元。对于医药费，应扣除原审被告唐山天昱市政工程有限公司已垫付的30000元，对于交通费合理合法部分，本院予以支持。对于误工费原审原告王志进提交了工资发放表，原审被告唐山天昱市政工程有限公司虽提出了异议，但未能提交相反证据证实其主张，故对于原审原告王志进的误工费，依据原审原告王志进的月工资7500元计算至评残前一日。对于营养费，酌情按照50元／天标准计算180天。因原审原告王志进未能提供护理人员的误工损失，故对于护理费，按照卫生和社会工作行业
38393元／年标准计算180天。对于二次手术费用，本院予以酌情考虑7000元，因原告构成多级伤残，给原告及家人造成严重的痛苦和精神负担，本院予以适当支持精神抚慰金6000元。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决；判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”之规定判决如下：
原审被告唐山天昱市政工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原审原告王志进172466.56元。
其中：医药费9590【（49487.98×80%-30000）】元、误工费86300元【（7500÷30天×446）×80%-2900），伤残赔偿金
33495.36元（41869.2元×80%）。护理费18934元（38393元／年÷365天×180天），营养费7200元（50元×180天×80%），二次手术费5600元（7000元×80%），鉴定费4800元（6000元×80%），交通费547.2元（684×80%），精神抚慰金6000元。
案件受理费10元，由原审被告唐山天昱市政工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 毕雪维
代理审判员 王志强
代理审判员 肖胜民
二〇一五年三月十日
书 记 员 孙 菲