湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终874号
上诉人（原审余丽敏）：余丽敏，女。
委托诉讼代理人：曾毅，湖北典恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李竹青，湖北典恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北省对外服务有限公司。
法定代表人：瞿虹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李兰，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：郭艳，女，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：乐金电子（中国）有限公司武汉分公司。负责人：郭俏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵萍，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：谢严兴，男。
上诉人余丽敏因与被上诉人湖北省对外服务有限公司（以下简称省对外服务公司）、被上诉人乐金电子（中国）有限公司武汉分公司（以下简称乐金武汉分公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初5584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月15日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和证据，经合议庭合议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
余丽敏上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判省对外服务公司支付违法解除劳动合同赔偿金147,924元，并由乐金武汉分公司承担连带责任；3.省对外服务公司和乐金武汉分公司支付加班费297,791元（包含休息日工资、法定节假日工资、年休假工资）。事实和理由：一、一审法院认为余丽敏签订《劳动合同权利义务转移书》约定工龄连续计算问题，系行使自己选择权，向原用人单位请求经济补偿金于法无据。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当改判。《劳动合同权利义务转移书》签订主体并非原用人单位、新用人单位和劳动者，而是用工单位乐金武汉分公司、新用人单位和劳动者。确认和承诺工龄的主体是用工单位，承诺承担工龄内的责任主体也是用工单位，不是新用人单位广州智唯易才企业管理顾问有限公司（以下简称广州智唯公司）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，应当由新的用人单位广州智唯公司确认和承诺并计算工作年限，并承诺承担相应责任。用工单位用外包协议的形式规避了劳动者主张权利，该协议根本履行不能。所谓行使选择权不符合该司法解释的形式要件，劳动者不能行使其法律规定的权利，与立法本意违背，即使有劳动者签字，也因为不符合法律规定而归于无效。从一审证据可知，系原用人单位和用工单位积极策划大规模劳动关系解除并建立新的劳动关系，由于工作岗位还在原派遣单位，劳动者不能理解也不可能理解，并非劳动者自由意志体现。二、关于加班费的主张，一审法院以劳动者未举证即未予支持，适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。用人单位行使管理权，其相对于劳动者处于强势地位，若劳动者能初步举证加班事实存在或证明用人单位掌握加班事实存在的证据，则用人单位应当提供，负责承担不利后果。本案上诉人虽为余丽敏，但除了本案外，还有六个相同劳动争议案件诉至法院，七人的工作岗位相同，工作年限相似，七人均自述存在休息日、节假日加班情况，且用人单位、用工单位未依法发放加班费。根据法律规定，当事人自述也属于证据一种，七个当事人陈述效力更强，劳动者在弱势地位下尽到足够举证责任。根据仲裁和一审查明事实表明，用工单位掌握劳动者考勤记录和加班费支付记录，应当由用人单位提供相关证据，否则承担不利后果。
省对外服务公司答辩意见：坚持一审辩论意见。关于加班费的问题，员工实际管理在乐金武汉分公司，应由乐金武汉分公司承担责任。
乐金武汉分公司答辩意见：一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、余丽敏主张违法解除劳动合同赔偿金理由不能成立，乐金武汉分公司不承担连带赔偿责任。因更换人力资源服务供应商的原因，七名上诉人因用人单位转换，身份变更为广州智唯公司外包员工。其中刘重、余丽敏、黄丽霞、余丽敏自愿向省对外服务公司递交书面辞职信，此外，七名上诉人均与乐金武汉分公司、广州智唯公司自愿签订《劳动合同权利义务转移书》，性质为三方协议，确认省对外服务公司与七名上诉人解除签订《派遣员工劳动合同》，并与广州智唯公司重新签订《外包员工劳动合同书》，乐金武汉分公司和广州智唯公司承认其作为派遣员工期间和外包员工期间连续累计工作年限。七名员工除朱文英于2017年3月20日从广州智唯公司自行退出离职外，其余六人均在职，仍然为乐金武汉分公司提供劳务服务。工作内容、劳动报酬未受影响，仅是用人单位发生改变，符合劳动合同法实施条例第十条规定的情形。余丽敏未提出派遣单位或乐金武汉分公司违法辞退的任何书面证据，其主张违法解除劳动关系赔偿金不应得到支持。关于工龄延续问题，法律明确规定由新用人单位承接，三方协议再无必要重复，该《劳动合同权利义务转移书》中关于有关责任由乐金武汉分公司承担的约定属于内部约定，并不妨碍法律规定由新的用人单位承接工龄的问题。何况新用人单位作为三方协议的乙方盖章，说明对劳动合同法实施条例第十条规定以及该协议内容是认可的，至于余丽敏认为其签字受胁迫、威逼等情形，需要举证证明。三、余丽敏主张的加班费请求不成立，乐金武汉分公司对其有加班的情况支付了加班费。余丽敏未就加班事实举证，也没有举证证明用人单位掌握加班事实存在的证据，但用人单位不提供，因此应当承担举证不能的法律后果。有个别上诉人提供工资条，但工资条无法看出具体年月，缺乏客观性，且工资条上科目均有加班费及发放金额，部分金额与乐金武汉分公司提供工资表中加班费金额相符，该证据仅能证明用人单位或乐金武汉分公司支付过加班费。余丽敏主张的加班费计算公式过于绝对，且没有举证有加班事实，其主张加班仅为推测或臆想，不应得到支持。
余丽敏向一审法院起诉，请求判令：1.省对外服务公司和乐金武汉分公司向余丽敏支付违法解除劳动合同的赔偿金147,924元；2.省对外服务公司和乐金武汉分公司向余丽敏支付未与其签订书面劳动合同的工资58,113元（2008年2月1日至2008年12月31日，计算11个月）；3.省对外服务公司和乐金武汉分公司向余丽敏支付加班费297,791元（包括休息日工资、法定节假日工资、法定年休假工资）；4.省对外服务公司和乐金武汉分公司向余丽敏支付未付加班费的赔偿金297,791元；5.省对外服务公司和乐金武汉分公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：余丽敏原系省对外服务公司员工，被派遣至乐金武汉分公司从事促销员的工作，月均工资5,283元。省对外服务公司为余丽敏缴纳了从2005年5月至2016年6月的各项社会保险。
余丽敏向省对外服务公司提交辞职信，载明因本人想寻求更好的发展，依据劳动合同法第三十七条法律规定，向公司提出书面辞职，并于2016年6月30日正式离职。2016年6月2日，余丽敏与广州智唯公司签订《外包员工劳动合同书》，约定合同期限从2016年7月1日到2018年9月30日，实行不定时工作制，工作地点为武汉。同日，余丽敏与乐金武汉分公司、广州智唯公司签订《劳动合同权利义务转移书》，约定乐金武汉分公司与广州智唯公司于2016年4月1日签订《外包服务合同》，约定广州智唯公司外包员工至乐金武汉分公司提供相关劳动服务，鉴于余丽敏与省对外服务公司签订了《派遣员工劳动合同书》，而余丽敏有意向入职广州智唯公司，现三方经平等协商一致达成协议：余丽敏同意并确认与省对外服务公司签订的《派遣员工劳动合同》于2016年6月30日解除，广州智唯公司与余丽敏确认于2016年7月1日签订《外包员工劳动合同书》，乐金武汉分公司承诺：余丽敏至乐金武汉分公司的工作岗位及福利待遇与原派遣期间一致。乐金武汉分公司确认并承诺余丽敏的工龄。余丽敏在通过省对外服务公司派到乐金武汉分公司工作以前已经在乐金武汉分公司工作的工作年限、余丽敏通过省对外服务公司派遣到乐金武汉分公司工作的工作年限和余丽敏与广州智唯公司双方签订的《外包员工劳动合同书》后的工作年限全部合并计算，在该合并计算的工作年限内一切由用人单位承担的相关费用及责任均由乐金武汉分公司承担。合同签订后，余丽敏仍在原工作岗位上工作，福利待遇未发生变化。
2017年3月14日，余丽敏向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求省对外服务公司、乐金武汉分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金147,924元，支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额58,113元，支付2002年3月至2016年7月期间休息日加班工资176,829元、法定节假日加班工资74,812元、年休假工资46,150元，共计297,791元；支付未支付加班费赔偿金297,791元。该委作出江劳人仲裁字（2017）第0286-4号仲裁裁决书，裁决乐金武汉分公司向余丽敏支付年休假工资2,914.76元，省对外服务公司承担连带责任，驳回余丽敏的其他仲裁请求，余丽敏不服诉至一审法院。
针对余丽敏提出的于2008年未签订劳动合同一节，省对外服务公司提交了2008年1月1日及2008年10月1日与其签订的劳动合同，合同期限从2008年1月1日至2010年9月30日。针对余丽敏提出的延时加班及法定节假日加班工资一节，余丽敏未提交证据证明其加班的事实，而乐金武汉分公司提交的工资单中证明其已支付了加班费。针对余丽敏提出的未休年休假工资一节，双方均未提交证据证明余丽敏的年休假情况。
另查明，2014年7月1日省对外服务公司与乐金武汉分公司签订的《劳动派遣协议》中约定省对外服务公司向乐金武汉分公司提供劳务派遣服务，乐金武汉分公司应按照政府的相关规定承担派遣员工的劳动报酬、加班费、奖金、差旅费和补贴以及与工作岗位相关的福利待遇。
2016年，乐金武汉分公司与广州智唯公司签订《服务外包合同》，约定广州智唯公司接受乐金武汉分公司委托，协助乐金武汉分公司开展市场推广活动、就乐金武汉分公司产品进行营销策划服务、咨询服务、技术培训，服务范围为在服务地点，进行现场产品的陈列、产品日常介绍、演示、宣传/销售，与顾客进行良好沟通，接受并回答顾客咨询，进行顾客反馈信息收集。服务时间从2016年5月1日至2018年4月30日。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，原用人单位已向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院予以支持”。根据上述规定，法律赋予了劳动者选择权，劳动者可以选择要求原用人单位支付经济补偿金从而买断工龄，后用人单位在解除劳动关系时无需支付劳动者先前工龄的经济补偿，也可以不买断工龄，而由后用人单位连续计算先前的工作年限而在解除劳动关系时支付先前的工龄经济补偿。但选择权必须在用人单位时行使，不能变更之后再要求前用人单位支付经济补偿金。本案中，余丽敏仍在原工作场所、工作岗位工作，只是因为乐金武汉分公司与广州智唯公司签订了《服务外包合同》，其劳动合同的主体省对外服务公司变更为了广州智唯公司，属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。但2016年6月2日，余丽敏与乐金武汉分公司、广州智唯公司已经签订了《劳动合同权利义务转移书》，其中约定了工龄的连续计算问题，余丽敏已行使了自己的选择权，现其提出要求原用人单位支付经济补偿金并无法律依据，不予支持。
对余丽敏要求省对外服务公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，鉴于双方已签订了书面劳动合同，故对余丽敏该诉请不予支持。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干文的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。余丽敏未提交证据证明其存在休息日加班和法定节假日加班的事实，故对余丽敏主张休息日及法定节假日加班的诉讼请求不予支持。
根据《职工带薪年休假条例》第五条第3款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”。根据《工资支付条例》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。省对外服务公司和乐金武汉分公司未提供2014年7月1日至2016年6月30日期间安排余丽敏年休假或发放未休年休假工资报酬的证据，应承担相应的法律责任。期间折算余丽敏可享受年休假20天（2014年7月1日至2014年12月31日5天，2015年1月1日至2015年12月31日10天，2016年1月1日至2016年6月30日5天）。因支付劳动报酬系用工单位的义务，故乐金武汉分公司应向余丽敏支付未休年休假工资（5,283÷21.75×20×200%=9,715.86元）。省对外服务公司应承担连带责任。对余丽敏主张省对外服务公司和乐金武汉分公司另行支付赔偿金的诉讼请求没有法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：一、乐金武汉分公司于判决生效之日起十日内向余丽敏支付未休年休假工资9,715.86元；二、省对外服务公司对第一项承担连带给付责任；三、驳回余丽敏其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元由余丽敏负担（已免）。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
余丽敏、省对外服务公司和乐金武汉分公司在二审中均未提交新证据。
本院认为，余丽敏主张省对外服务公司和乐金武汉分公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金。根据查明事实，乐金武汉分公司因更换外包派遣单位，余丽敏与省对外服务公司终止劳动合同，余丽敏与广州智唯公司重新签订劳动合同，属于非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。余丽敏、广州智唯公司、乐金武汉分公司签订《劳动合同权利义务转移书》约定余丽敏工龄连续计算问题，上述约定不违反法律强制性规定，余丽敏亦未提供证据证明其受威胁和胁迫签订《劳动合同权利义务转移书》，余丽敏主张《劳动合同权利义务转移书》无效，省对外服务公司和乐金武汉分公司违法解除劳动合同应支付经济赔偿金，余丽敏该项主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
余丽敏主张省对外服务公司和乐金武汉分公司支付加班费。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，余丽敏未提交证据证明其在法定节假日和双休日有加班的事实，应承担举证不能的法律后果。余丽敏该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，余丽敏的上诉请求和理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由余丽敏负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海波
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陶 歆
二〇一八年四月三日
法官助理 张利钦
书 记 员 徐梦窈