江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终166号
上诉人（原审被告）:鹤山市一品居家具有限公司。
被上诉人（原审原告）：吴述文，住江西省南康市。
被上诉人（原审被告）:萍乡经济技术开发区顺昌家俱行。
上诉人鹤山市一品居家具有限公司（以下简称一品居公司）因与被上诉人吴述文、被上诉人萍乡经济技术开发区顺昌家俱行（以下简称顺昌家俱行）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民三初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。一品居公司的委托诉讼代理人彭**、李**，吴述文的委托诉讼代理人戴**、杨**，顺昌家俱行的委托诉讼代理人汤**、徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一品居公司上诉请求：撤销原判，请求判定其不构成专利侵权。上诉事实和理由：首先，我公司在先设计了自己产品的外观，且被诉侵权产品早在涉案专利申请之前已对外展示和销售。我公司使用的是现有设计，不构成专利侵权。表现在：2012年4月，我公司委托深圳市古兰图家具设计有限公司（以下简称古兰图公司）设计自己产品的外观，并与2012年8月完成设计；我公司的产品在2012年已销售给其在上海、昆明等地的销售商，期间已对外销售；我方的产品图片在2012年已上传至我方的官网对外宣传展示；2012年9月，第28届国际名家具（东莞）展览会上，我方的产品已通过展会的形式向公众公开。其次，吴述文未提供有效证据证明我方实施了专利侵权行为。吴述文证明侵权的证据是宣传画册和公证处拍的照片，显示的图片均是一面视图或某一角度的视图，加上还放有坐垫，无法比较六面视图。因此，不能认定画册和照片所示的产品与涉案专利相同或近似。
吴述文辩称：对方主张的现有设计，无法反映设计要点。我方产品的新颖性和设计要点在一品居公司的图中无法得到反映，不能据此否认我方专利的新颖性。对方即便说明了是现有设计，但是没说明是否在先使用，仍然构成侵权。需要说明的是，1、无论邮件的生成时间是什么，也不能证明其在申请日前已经生产或者为生产做准备；2、该图也无法证明其能做出相关产品；3、该图反映不能证明他们的产品是按照所示图生产的；4、邮件上显示是家具安装图不是设计图，这是私人设计为家装用的，可能是对方为了诉讼需要拿来的。
顺昌家俱行庭审中发表意见认为，销售具有合法来源，且不知道销售的是侵权产品，无主观侵权过错，本案的侵权主体是制造者而非销售者，且代理销售该产品的时间短数量少，不应承担赔偿责任，请求驳回吴述文的诉讼请求。
吴述文向一审法院起诉请求：判令一品居公司、顺昌家俱行立即停止制造、销售、许诺销售侵犯其外观设计专利权的行为；判令顺昌家俱行立即停止销售、许诺销售侵犯其外观设计专利权的行为；判令两被诉侵权人销毁现存的全部侵权产品；判令两被诉侵权人赔偿因侵权行为给其造成的经济损失及合理费用总计150000元；判令侵权人承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：吴述文于2013年4月11日申请了一种名为“沙发（3SF02）”的外观设计专利，授权公告日为2013年9月4日，专利号为ＺＬ20133011××××.4。2013年11月16日，吴述文将包括上述专利在内的12项外观设计专利以独占实施许可方式许可南康市文华家瑞家具实业有限公司实施，许可使用费每项专利15万元，共计180万元，期限从2013年11月20日至2015年11月21日。
2014年9月24日，赣州市文华家瑞家具实业有限公司委托钟**向江西省南康市公证处申请对购买仿冒其外观设计专利的行为进行证据保全。2014年9月29日，公证员周某与公证工作人员刘**与钟**、郑**、杨*一同来到江西省萍乡市经济技术开发区博昌国际家具建材广场三楼“盛世东方”店内，由钟**、郑**对店内相关家具进行了选购，杨*、郑**对选购产品进行了拍照。周某对部分购买过程进行了录音，并对店内产品进行了摄像，取得盛世东方尊尚金胡桃系列画册一本、顺利精品家私专用定货合约一份(包括被诉侵权产品2801#沙发，定金3万元)、机打发票一张（金额13000元）、银行pos刷卡存根一张（金额30000元）。江西省南康市公证处并出具（2014）赣虔康证内字第782号公证书。
吴述文涉案专利的设计要点为：由套件1、套件2和套件3组成。套件1为单人沙发，主要由靠背，扶手，坐架组成。靠背为正方形，中间有一块竖的板子，板子中间略向内收，板子两边为镂空设计；从侧面看，扶手的形状类似M形，上部有凸出的藤蔓图案；坐架为均匀分布的竖条形，坐架较为靠下，离地面距离较近。套件2为双人沙发，座位部分为两个套件1的座位单元，靠背为两块板子，套件2坐架比套件1长。套件3为三人沙发，靠背为三块板子，坐架长度为3个套件1座位单元，居中及左侧有两根较粗的支撑板，其余较细的支撑板均匀密集分布。
被诉侵权产品反映在本案被诉产品照片及画册图片（P59-P60）中的设计要点为：由套件1、套件2和套件3组成。套件1为单人沙发，主要由靠背，扶手，坐架组成。靠背为方形，中间有一块竖的板子，板子两边为镂空设计；从侧面看，扶手的形状类似M形，上部有凸出的藤蔓图案；坐架较为靠下，离地面距离较近。套件2为双人沙发，座位部分为两个套件1的座位单元，套件2坐架比套件1长。套件3为三人沙发，坐架长度为3个套件1座位单元。以上事实，有当事人提供的证据以及当庭陈述佐证，可以认定。
一审法院认为：一、被诉侵权产品是否属于现有设计。现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。本案吴述文涉案专利的申请日为2013年4月11日，一品居公司在本案中提供的证据不能证明被诉侵权产品在2013年4月11日前即已公开或为公众所知，故被诉侵权产品不属于现有设计。二、被诉侵权产品是否侵犯了涉案专利的专利权。被诉侵权产品与涉案专利产品属同类产品。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的意见》第十一条第二款第一项之规定“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位”，本案被诉侵权产品照片及画册中图片能反映被诉侵权产品正常使用时容易被直接观察到的部位且能够反映被诉侵权产品的设计要点，可以与涉案专利进行比对。本案中被诉侵权产品在正常使用时容易被直接观察到的部位为侧面扶手及坐架。经比对涉案外观设计及被诉侵权产品，两者外形、图案及外形与图案的结合在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，消费者在购买时施以普通注意力容易造成混同或误认，构成混淆，会以为被诉侵权产品使用了涉案专利，故一品居公司生产、销售被控产品，顺昌家俱行许诺销售被诉侵权产品侵犯了ＺＬ20133011××××.4号外观设计专利的专利权。三、一品居公司、顺昌家俱行应如何承担侵权责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，民事责任承担方式包括停止侵害、赔偿损失等，在本案中，一品居公司侵害涉案专利的方式为生产、销售被诉侵权产品，故应当停止生产、销售；顺昌家俱行侵害涉案专利的方式为销售被诉侵权产品，故应当停止销售。吴述文要求一品居公司及顺昌家俱行销毁现存的全部侵权产品没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，本案中，吴述文主张15万元赔偿，但既未提供其所受损失，也未提供侵权人的获利等相关证据，结合侵权行为的性质、时间、销售侵权商品的数量、价格、权利人为制止侵权所支付的合理开支等各方面的因素，酌定一品居公司及顺昌家俱行连带赔偿吴述文经济损失5万元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条、第一百三十四条、《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，缺席判决：一、鹤山市一品居家具有限公司立即停止生产、销售侵犯吴述文ＺＬ20133011××××.4号外观设计专利的产品；二、萍乡经济技术开发区顺昌家俱行立即停止销售侵犯吴述文ＺＬ20133011××××.4号外观设计专利的产品；三、鹤山市一品居家具有限公司、萍乡经济技术开发区顺昌家俱行自本判决生效之日起10日内连带赔偿吴述文经济损失5万元；四、驳回吴述文的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费3300元、保全费1270元，由吴述文承担1570元，鹤山市一品居家具有限公司、萍乡经济技术开发区顺昌家俱行承担3000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一品居公司提交了公司员工胡**的个人社保资料证明和工资单，并申请胡**出庭作证，证明广东省广州市南方公证处对35×××45QQ邮箱中的家具图案、照片进行了公证，该QQ号为一品居公司员工胡**拥有，被诉侵权设计在2012年8月8日就存在。一品居公司还提交了发表在《中国期刊网》上的陈志兴论文《司法实务中许诺销售的侵权判定》、广州知识产权法院作出的（2016）粤73民初947号民事判决书，证明外观设计专利侵权中许诺销售侵权赔偿额不应太高。
吴述文质证对胡振勇的社保证明的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，不能达到一品居公司的证明目的。理由一、该员工社保与吴述文的专利是否公开无关联。理由二、该证据证明了吴述文的专利在申请日之前未被公开。理由三、该证明显示胡**的社保起算时间是2012年12月，而邮件时间是2012年9月，该员工不可能在入职公司之前就发邮件了。对工资单以及其他证明的三性均有异议，认为都是对方单方制作的。
顺昌家俱行提交了一品居公司与徐官海2013年8月19日签订的《鹤山市一品居家具有限公司经销合同》、《鹤山市一品居家具有限公司经销补充合同》，证明顺昌家俱行销售的被诉侵权产品来自一品居公司，顺昌家俱行不应承担赔偿责任。一品居公司确认合同甲方代表葛**是一品居公司经销部门人员，葛**的手机号码正确，但不能确认协议的内容。
吴述文提供一份证据为申请人一品居公司在2013年6月19日向国家知识产权局提出的外观设计专利申请，产品名称：沙发（2801#），证明该专利已被专利复审委员会宣告无效。一品居公司质证认为与本案无关联。
对上述证据，本院认定如下：对一品居公司提交的胡**的个人社保资料证明、工资单以及胡**的证言真实性予以确认，可以证实QQ号35×××45为胡**个人拥有，但涉案被诉侵权设计不在35×××45邮箱的邮件内。故胡**的个人社保资料证明、工资单及QQ号35×××45邮件内容等与本案无关联，不能证明一品居公司对宣传画册上显示的涉案产品有在先使用权。本院对顺昌家俱行提交的《鹤山市一品居家具有限公司经销合同》、《鹤山市一品居家具有限公司经销补充合同》真实性、客观性、关联性予以确认，该合同能与江西省南康市公证处（2014）赣虔康证内字第782号公证书附件《专用定货合约》“2801#沙发”标的形成证据链，可以证实一品居公司在顺昌家俱行实施了待销售2801#被诉侵权产品的行为。
吴述文在法院指定的期间未提供宣告无效的相关证据，不具有关联性，不予采信。
当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
二审查明：2012年4月3日，一品居公司与古兰图公司签订的产品设计合同约定：古兰图公司在收到第一笔10万元的设计费后，为一品居公司提供中客厅系列效果图及产品CAD施工图纸，收到第二笔13万元的设计费后，继续设计卧房、餐厅和书房等剩余产品的设计效果图等。当日，一品居公司通过网上转款10万元到古兰图公司指定的银行账户，汇款用途为“还款”。
本院认为，本案二审争议焦点：一品居公司是否享有在先权；一品居公司是否构成专利侵权。关于一品居公司是否享有先用权的问题。一品居公司提出，其在专利申请日前已委托古兰图公司设计了自己产品的外观。但只提供了部分网上汇款的凭据且汇款用途无法证明是为该设计付出的设计费；提出在专利申请日前已对外销售给其在上海、昆明等地的经销商，也只有订货合同、销售单和部分经销商的证词，没有销售往来凭证予以印证，且不能证明销售的货物与涉案产品的对应关系；其提出产品图片在专利申请日前已上传至自己的官网对外宣传展示，只有佛山市顺德区腾科计算机网络科技有限公司的证明，没有其他证据印证。因此，一品居公司提出在先设计和享有先用权的主张因证据未形成完整证据链不予支持。
关于一品居公司是否构成专利侵权的问题。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案系相同种类产品，公证书确认的盛世东方尊尚金胡桃系列画册图片（P59-P60）显示的沙发（2801#）虽然没有印刷时间不能证明画册形成在专利申请日前，但可以与专利图片进行比较，沙发上的坐垫对整体的视觉判断并无影响，以整体视觉效果判断，两者并无实质性差异，构成近似，应当认定一品居公司的涉案沙发（2801#）侵害了吴述文的外观设计专利。顺昌家俱行对一审判决其承担本案连带赔偿责任未提出上诉，对其二审庭审中发表不承担赔偿责任的意见不予采纳。
综上所述，一品居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由鹤山市一品居家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建玲
代理审判员 丁保华
代理审判员 邹征优
二〇一七年五月十六日
书 记 员 刘 欢