甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终638号
上诉人（原审被告）:张XX，男，汉族。
上诉人（原审被告）：向XX，女，汉族。
被上诉人（原审原告）：李XX，女，汉族。
委托诉讼代理人：张XX，系甘肃民申律师事务所律师。
原审被告：张XX，男，汉族。
原审被告：袁XX，男，汉族。
上诉人张XX、向XX因与被上诉人李XX、原审被告张XX、袁XX合伙协议纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2016）甘0723民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张XX、向XX、被上诉人李XX及其委托诉讼代理人张XX、原审被告张XX、袁XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张XX、向XX上诉请求：撤销临泽县人民法院（2016）甘0723民初1189号民事判决。事实与理由：1.原审法院认定部分事实有误。对张XX于2015年11月18日给付的10000元和2015年9月4日给付的5525元应计入本金，对超标准给付的违约金应当折算为本金；2.原审法院判令张XX、向XX向李XX支付违约金11872.21元证据不足、有失公正。本案系合伙协议纠纷，并非民间借贷纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不当，据此认定违约金标准过高，依据不足。违约金的确定应当以实际损失为基础，本案李慧珊的损失充其量就是占用资金期间的利息损失，且违约金期限起止有误，应从2015年11月20日起计算。3.原审法院判处不当。原审法院对上诉人已付的违约金未作考虑，对超过法定部分未作扣除，导致案件判处不当。
李XX辩称，其在收到张XX、向XX的还款时，对每一笔款项是本金还是违约金都进行了备注，2015年11月18日的10000元和2015年9月4日的5525元属于违约金。对已经给付的13笔违约金张XX、向XX并未提出异议，说明其认可。在合同中，双方明确约定逾期承担日千分之一的违约金，但一审判决并未按此约定判决违约金，被上诉人虽有异议，但不提出上诉。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果适当，请求驳回上诉人的上诉请求。
张XX述称，提供担保属实，认为李XX与张XX、向XX约定的违约金过高，对双方之间欠款及还款的具体金额不清楚。
袁XX述称，提供担保属实，认为李XX与张XX、向XX约定的违约金过高，对双方之间欠款及还款的具体金额不清楚。
李XX向一审法院起诉请求：1、判令张XX、向XX立即偿还欠款82080元，承担利息4555元，违约金17318，合计103953元；2、判令张XX、袁XX承担连带清偿责任。3、诉讼费由对方承担。
一审法院认定事实：张XX、向XX系夫妻，与李XX原系朋友关系。2014年底至2015年2月，向XX与李XX共同投资经营位于临泽县自由路“广聚缘餐饮会所”。该餐饮会所装修完成后，双方经协商一致，于2015年2月26日签订了《投资份额转让合同》一份。合同约定：李XX将自己的投资份额一次性整体转让与向XX，餐饮会所由向XX经营；由向XX支付李XX投资折价款184080元，于2015年5月1日前一次性付清，逾期付款承担应付款数额每天1‰的违约金；合同还就其他事项进行了约定。同日，张XX、向XX向李XX出具了金额为184080元的欠条一份，张XX、袁XX自愿提供连带担保责任，并约定保证期间为直至欠款还清为止。自2015年5月1日至2015年11月20日期间，张XX、向XX给付李XX欠款本金8笔，合计140000元，给付李XX违约金13笔，合计32392元。后李XX多次催要剩余欠款，张XX、向XX再未支付。
一审法院认为，李XX与张XX、向XX共同投资经营餐饮会所，形成合伙关系。在餐饮会所装修完成后，双方经协商一致，李XX退出不再参与茶餐厅的投资经营事务，由向XX支付李XX投资折价款184080元，双方签订的《投资份额转让合同》不违反法律法规强制性规定，且张XX、向XX已履行合同部分义务，故该合同真实、合法、有效，依法受法律保护，双方应当全面履行。张XX、向XX未能按期履行约定的付款义务违背诚实信用原则。李XX要求张XX、向XX履行付款义务符合法律规定，应予以支持。李XX主张的欠款本金，根据双方提供的证据进行计算，应为44080元（应付的投资折价款184080元-已付款140000元）。关于李XX主张的利息及违约金，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、第三十一条的规定，双方约定逾期承担日千分之一的违约金，未超过年利率36%。对于张XX、向XX已经履行的违约金系自愿支付，且未超出上述利率，张XX、向XX辩解已经给付的违约金应当计算为欠款本金的理由，与事实不符，不予采纳。对于剩余欠款的逾期违约金应当以年利率24%予以计算为11872.21元（2015年5月1日至2016年6月14日，404天×44080元×年利率24%÷360天）。张XX、袁XX自愿提供担保，并约定保证期间为直至欠款还清为止，故担保期限为二年，李XX要求张XX、袁XX承担连带保证责任，依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张XX、向XX偿还李XX欠款44080元，承担违约金11872.21元，合计55952.21元，限在本判决生效后一次履行；二、张XX、袁XX对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费2379元，减半收取1189.50元，由张XX、向XX承担。被告张XX、袁XX承担连带责任。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实与本院查明的事实一致,本院予以确认。
本院认为，李XX与张XX、向XX之间系合伙关系。双方签订的《投资份额转让合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。该合同及欠条明确约定了付款期限及违约责任，但张XX、向XX并未按约定履行付款义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任，这也是引致本起纠纷的根本原因。关于违约责任，双方明确约定逾期付款承担日千分之一的违约金，张XX、向XX上诉提出违约金约定过高，主张按同期银行贷款利率予以调整，超额部分应折算为本金。对于违约金是否过高的判断标准,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中，张XX、向XX并未提交证据证明约定的违约金过分高于李XX的实际损失，对此李XX也未提交证据证明。因此，尽管双方之间并不属于民间借贷关系，但一审法院根据本案的实际情况参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》有关民间借贷利率来确定违约金的数额未超出法律许可的范围，并无不当。对于2015年11月20日之前，张XX、向XX已经给付李XX的违约金系自愿履行，且日千分之一的约定也未超过年利率36%的上限，张XX、向XX请求将超额部分折算为本金的理由不能成立,其认为2015年11月18日给付的10000元和2015年9月4日给付的5525元应计入本金也与事实不符。对于剩余欠款本金，一审法院认定为44080元准确，并确定逾期付款违约金以年利率24%予以计算符合上述司法解释的规定，但对于起算点确定为2015年5月1日错误，违约金重复计算，应当从2015年11月21日起计算至2016年6月14日，认定违约金为6083元（2015年11月21日至2016年6月14日，207天×44080元×年利率24%÷360天）。
综上所述，一审判决认定事实部分错误，判处不当，本院予以纠正。张XX、向XX的上诉请求部分成立。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省临泽县人民法院（2016）甘0723民初1189号民事判决主文第二项；
二、变更甘肃省临泽县人民法院（2016）甘0723民初1189号民事判决主文第一项为上诉人张XX、向XX给付被上诉人李XX欠款44080元，承担违约金6083元，合计50163元，限于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2379元，减半收取1189.50元，由张XX、向XX负担640元，由李XX负担549.50元。二审案件受理费631元，由张XX、向XX负担558元，由李XX负担73元。张XX、袁XX对张XX、向XX负担的部分承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏志
审 判 员 刘曙光
代理审判员 梁晶晶
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 王 茹
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。