山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄民一终字第543号
上诉人（原审原告）：张会军，男，汉族，河北省廊坊管道局管道三公司职工。
委托代理人：孟庆科，山东柳泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东美源丞市政工程发展有限公司（以下简称美源丞）。住所地：淄博市张店区。
法定代表人：张冰杰，总经理。
委托代理人：王巍巍，山东致公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淄博城市燃气有限公司（以下简称城市燃气）。住所地：淄博市张店区。
法定代表人：马艳，总经理。
委托代理人：陶志超，山东致公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东淄建集团有限公司（以下简称淄建集团）。住所地：淄博市张店区。
法定代表人：夏书强，董事长。
委托代理人：纪波，男，该公司工作人员。
上诉人张会军因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张会军及其委托代理人孟庆科，被上诉人美源丞的委托代理人王巍巍，被上诉人城市燃气的委托代理人陶志超，被上诉人淄建集团的委托代理人纪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年7月26日，原告（乙方）张会军与被告美源丞（甲方）签订建设工程施工合同一份，约定由原告负责施工位于淄博市博山区的淄博市城市燃气有限公司天然气利用工程。承包方式为工程用主材由甲方提供，相应材料费列入工程总价，费用由甲方支付。工程所需的焊条、油漆等工程辅材由乙方自行采购、运输和保管，因乙方所购材料质量而发生的责任事故，由乙方负全责。合同工期：开工日期为2010年7月30日（暂定，具体开工日期以开工报告为准）。竣工日期为2010年9月15日。合同工期总日历天数为47天等。根据工程造价审核定案表记载，工程开工日期为2010年10月25日，竣工日期为2011年3月25日。经审计，涉案工程审定造价为3614350.76元，其中甲方供材费用1873021.63元，应付工程款1741329.13元。截止到原告起诉前，被告美源丞已支付原告工程款1177000.00元。2013年5月6日，原告与被告美源丞签订工程结算定案表一份，载明：淄博城市燃气有限公司天然气利用工程第三标段工程结算值为1741329.13元，应付工程款1472939.27元。土石方、甲方定价项目10％管理费，其他20％管理费。甲方实际扣除管理费268389.86元。原告主张签署该定案表时，被告美源丞承诺签了字之后就将剩余工程款结清，但是至今没有结清，故原告不同意扣除管理费。原告提供证明1份，签证单12份，主张因被告美源丞原因导致工程拖延施工，要求支付误工损失412445.00元（含冷弯管加工费15300.00元）。三被告辩称原告主张的加工费已经包含在双方最后确认的审计结算值中；原告提交的12份签证单，编号BXB1-02因该份证据属于复印件真实性无法确认，审计时未提交未列入审计工程结算值；NXB1-77因该份证据属于复印件真实性无法确认，审计时已经计算至工程结算值中，对于其余10份中NXB3-40及NXB3-38其内容及时间段是重复的，对于其余9份经与审计机构核实均已经计算至审计范围，对于审计结果原告方已经签字确认，有审计机构出具的说明。原告主张被告拖欠工程款，要求被告按照合同约定按每日1000.00元，支付自2012年6月20日至2014年1月12日的违约金543000.00元。被告美源丞对于原告提交的违约金计算有异议，关于合同中约定延期支付工程款违约金计算方法过高，超出法律的相关规定，且未付工程款是有正当理由的，不存在拖延支付的问题，因此该违约金的计算没有事实及法律依据。被告城市燃气主张，对于违约金的起算时间有异议，审计结束是2013年4月份，原告在陈述的时候把审计时间长的责任推给被告是不成立的。因为在审计过程中，双方需就事实核对，双方有往来的文件及会议纪要，需要双方确认的事实较多，不能把审计结论确认的时间比较晚的责任推给被告；合同约定的违约金计算的比例过高不合法。被告淄建集团主张，该工程价款已经结清，不存在拖欠工程款及延期付款的事实，对此不存在付款方面的违约行为；即便在施工过程中存在延期付款的现象，根据合同的约定及法律的规定，原告应及时办理延期付款索赔签证或者相应的书面报告，但原告没有举证证明有相应的主张，因此，应当视为认可不存在付款违约的问题。另查明，2010年7月26日，工程发包方即被告城市燃气与被告淄建集团签订建设工程施工合同，由被告淄建集团承接位于淄博市博山区淄博市城市燃气有限公司天然气利用工程。且工程施工完成后，被告城市燃气已经按照合同约定将全部工程款支付给被告淄建集团。被告淄建集团提供2009年10月12日工程施工合作协议书一份，主张被告淄建集团与被告美源丞系长期合作施工关系，该协议约定，双方共同承接工程项目，淄建集团委派项目经理参加工程管理，负责工程监督及质量，由被告美源丞负责现场施工，承担施工所需资金，负责清理工程施工产生的债权债务。被告淄建集团承接涉案工程后，将该工程交由被告美源丞负责实际施工。被告城市燃气与淄建集团结算完毕后，淄建集团已将相应工程款全部支付给被告美源丞。
原审法院认为，依据法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。本案涉案工程实际承包方系被告淄建集团，被告淄建集团将其承包的工程以企业合作的形式全部转让给被告美源丞，该行为违反法律规定，被告淄建集团与被告美源丞应就涉案工程产生的纠纷承担连带责任。被告美源丞并非涉案工程承包方，且原告张会军亦没有相应工程施工资质，其与原告张会军签订的建设工程施工合同无效。合同虽认定无效，但相关工程已实际施工完毕，并已验收交付使用，原告张会军作为实际施工人，应有权向被告美源丞和被告淄建集团要求支付工程款。根据原告与被告美源丞签署的结算定案表，扣除已付工程款1177000.00元，被告美源丞尚欠原告工程款295939.27元。原告主张被告不应扣除管理费的理由，证据不足，不予支持。原告主张的误工损失412445.00元（含冷弯管加工费15300.00元），根据审计结果及审计说明，在审计结算时原告提供的12份签证单已纳入审计范围（含冷弯管加工费），现原告无其他理由另行主张误工损失，证据不足，不予支持。原告主张的违约金543000.00元，依据合同约定按每日1000.00元计算，被告主张该违约金约定明显过高，综合本案实际情况，依据公平原则，酌情确定违约金按银行同期同类贷款利率上浮30%支付。涉案工程于2011年3月25日竣工验收，并已交付使用，原告主张自2012年6月20日起计算违约金至2014年1月12日，不违反法律规定，予以支持。故被告应付原告违约金为37502.00元（以295939.27元为基数，按同期银行贷款利率上浮30%计算）。根据相关法律规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被告城市燃气作为工程发包方，已将涉案全部工程款支付完毕，故原告要求被告城市燃气承担还款责任，理由不当，不予支持。据此，依照最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、被告山东美源丞市政工程发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告张会军工程款295939.27元；二、被告山东美源丞市政工程发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告张会军违约金37502.00元；三、被告山东淄建集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告张会军的其他诉讼请求。如果被告山东美源丞市政工程发展有限公司、山东淄建集团有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19171.00元，由原告张会军负担12869.00元，被告山东美源丞市政工程发展有限公司、山东淄建集团有限公司负担6302.00元。
张会军不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销一审判决，并予以改判。事实与理由：一、一审判决被上诉人美源丞欠其工程款295939.27元错误，实际所欠工程款应为641329.13元。二、一审判决未支持上诉人的损失412445.00元错误。三、一审判决把其要求被上诉人支付的违约金543000.00元调整为37502.00元，确定违约金按银行同期同类贷款利率上浮30％支付，明显不当，显失公平。
被上诉人美源丞答辩称：一、上诉人张会军主张被上诉人美源丞尚欠641329.13元工程款的数额并不属实，一审法院认定尚欠工程数额为295939.27元是正确的。二、上诉人张会军主张要求被上诉人美源丞支付误工损失412445.00元，缺乏事实和法律依据。三、一审法院将违约金调整为按照银行同期贷款利率上孚30％是正确的，符合法律规定。上诉人张会军主张按照每天1000.00元支付违约金是缺乏依据的，其主张的543000.00元违约金无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人张会军的上诉请求，维持原判。
被上诉人城市燃气答辩称：一、被上诉人城市燃气作为涉案工程的发包方，已经将全部工程款支付完毕，上诉人张会军没有理由要求其承担连带还款责任。二、上诉人张会军主张的误工损失412445.00元缺乏事实和法律依据。三、上诉人张会军主张违约金543000.00元无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人张会军的上诉请求，维持原判。
被上诉人淄建集团答辩称：上诉人张会军上诉理由及请求，无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人张会军的上诉请求，维持原判。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证、合同、建设工程施工合同、淄博城市燃气有限公司天然气利用工程HSE合同、工程质量保修卡、工程造价咨询审核定案表、领用材料汇总表、城市燃气向淄建集团付款明细、美源丞向张会军付款明细、发票、齐商银行转账支票、收到条、备忘录、收款收据、欠条、证明、工程签证单及双方当事人庭审陈述在卷为证。
本院认为，被上诉人淄建集团作为涉案工程实际承包方，将其承包的工程以企业合作的形式全部转包给被上诉人美源丞，该行为违反相关法律规定，原审对此判决被上诉人淄建集团就涉案债务承担连带清偿责任，具有事实及法律依据，本院予以支持。被上诉人美源丞在未经发包方即被上诉人城市燃气同意的情况下，擅自将该工程分包给没有施工企业资质的上诉人张会军施工，违反了我国法律法规强制性规定，故上诉人张会军与被上诉人美源丞签订的建设工程施工合同系非法分包合同，为无效合同。但根据法律相关规定，建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。上诉人张会军作为本案的实际施工人，有权向被上诉人美源丞和被上诉人淄建集团要求支付涉案工程款。
关于被上诉人美源丞应支付的工程款数额问题。原审庭审中，上诉人张会军对山东博会工程造价咨询有限公司审定的涉案工程造价值为3614350.76元和被上诉人城市燃气为上诉人张会军供材合计费用1873021.63元数额（领取材料汇总表中张会军签字确认）均无异议，现上诉人张会军又以审计单价与事实不符，低于实际价格太多，否认其已签字确认的工程造价审定值，没有事实及法律依据。截止上诉人张会军起诉前，被上诉人美源丞已向上诉人张会军支付工程价款1177000.00元，上诉人张会军对该数额亦均在收款收据上签字确认，二审中，上诉人张会军又以2010年8月30日的10万元收款收据上签名不是其本人所签为由提起上诉，但未能提供反证推翻被上诉人美源丞提供的涉案证据，上诉人张会军的该项上诉理由，本院不予支持。关于管理费问题，在2013年5月6日上诉人张会军与被上诉人美源丞双方签订的工程结算定案表中，上诉人张会军已经签字确认扣除的管理费数额为268389.86元，现上诉人张会军又以合同中没有约定为由予以否认，其主张无事实及法律依据，本院不予支持。根据涉案工程造价值3614350.76元，扣除上诉人张会军签字确认的被上诉人城市燃气供材合计费用1873021.63元和被上诉人美源丞支付的工程价款1177000.00元及工程结算定案表中上诉人张会军签字确认扣除的管理费268389.86元，原审对此判决被上诉人美源丞应当支付上诉人张会军工程款数额295939.27元，具有事实及法律依据，本院予以确认。
关于被上诉人美源丞是否应当支付误工损失412445.00元的问题。因上诉人张会军提供的12份签证单在涉案工程结算审计过程中均已纳入审核范围，对于审计机构的审计结果，上诉人张会军本人已经签字认可，对此，上诉人张会军再次依据该部分签证向被上诉人美源丞主张误工损失412445.00元，没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于被上诉人美源丞应否支付违约金543000.00元的问题。因上诉人张会军与被上诉人美源丞签订的建设工程施工合同为无效合同，故合同中关于逾期支付工程款的违约金条款也无效，综合本案实际情况和相关法律规定，原审对此将违约金调整为按照银行同期贷款利率上浮30％亦无不当。因此，上诉人张会军主张违约金543000.00元无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16170.00元，由上诉人张会军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 静
审 判 员 陈吉忠
代理审判员 秦炳辉
二〇一四年十二月四日
书 记 员 宋金来