福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终1128号
上诉人（原审原告）潘总明，男，1960年3月18日出生，汉族，住福建省南安市。
委托代理人戴永生、傅青梅，福建求达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄舒乐，男，1988年8月9日出生，汉族，住福建省南安市。
被上诉人（原审被告）ＸＸ明，男，1955年2月6日出生，汉族，住福建省南安市。
上列二被上诉人黄舒乐、ＸＸ明共同委托代理人黄辉秋、戴志猛，福建诚全律师事务所律师
被上诉人（原审被告）南安罗东林场，住所地福建省南安市罗东镇五茂，组织机构代码：73186216-5。
法定代表人黄造林，场长。
上诉人潘总明因与被上诉人黄舒乐、ＸＸ明、南安罗东林场提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2015）南民初字第5471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，被告黄舒乐向被告南安罗东林场承揽汉式大厝的建造工程。2014年7月间，被告黄舒乐将该工程的泥水部分分包给原告潘总明，约定总报酬为110000元。之后，原告潘总明组织人员、设备、工具、技术力量进行施工，原告自己也参与到施工的过程中。被告黄舒乐在施工过程中只负责购买材料，没有对施工过程进行指示，也没有限定工作时间，由原告根据材料的筹备情况自行安排。被告黄舒乐及被告南安罗东林场均没有对对原告的施工工作进行安全监督管理。2014年10月4日，原告潘总明在施工过程中不慎从脚手架上摔下受伤，当场被送往南安市乐峰卫生院救治。当晚，被告黄舒乐通过原告潘总明雇佣的工人潘某1支付给原告10000元作为医疗费。因病情需要，原告于次日转送南安市中医院住院治疗，�诊断为右胫骨下段粉碎性骨折，于2014年10月6日15时在腰硬联合麻醉下行“右胫骨下段骨折切开复位钢板螺钉内固定术”，共住院8天，于10月13日出院，出院医嘱：1.门诊随诊（一周一次），如有不适及时就诊；2.切口门诊换药，隔日一次，术后2周拆线；3.禁止患肢负重8-10周，之后可扶拐开始部分负重；4.患肢避免剧烈活动，在医师指导下行患肢功能锻炼（出院时已指导）；5.定期拍片复查（1次／月），并根据拍片情况决定患肢可负重及手术取出内固定物的时间；6.骨折骨性愈合后，二次手术取出内固定物；7.避风寒、慎起居、畅情志，加强营养。2014年10月28日，原告潘总明在被告黄舒乐写好内容的两份收条上签字，确认收到现金10000元和承包工程款63360元，收条的内容分别为“收条今收到黄舒乐人民币现金壹万圆整（￥10000.00）收款人签名：潘总明日期：2014年10月28号”�“收条今收到黄舒乐支付‘罗东林场森林人家’工程的泥水承包工程款人民币现金陆万叁仟叁佰陆拾圆整（￥63360.00元）。特立此据。收款人签名：潘总明日期：2014年10月28号”。2015年2月28日，原告潘总明委托的福建安泰司法鉴定所评定原告的伤残程度为十级伤残，护理期限为90天，后续治疗费约10000元，原告为此花费鉴定费1860元。原告潘总明与被告黄舒乐均没有承包房屋建造工程的相应资质。原告于2015年7月9日诉至法院，请求判令：三被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费等损失计106113元。
原审判决认为：被告黄舒乐向被告南安罗东林场承揽房屋建造工程，再将房屋建造工程泥水部分的工作分包给原告潘总明，原告潘总明与被告黄舒乐之间并非雇佣合同关系�而是承揽合同关系，事实清楚，证据充分，足以认定。对于原告潘总明在施工过程中受伤产生的各项损失，应该根据承揽合同的性质及相关法律规定确定各方当事人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原告潘总明作为房屋泥水部分的承揽人，理应更加审慎地进行施工行为，但其却未尽到安全注意义务，导致自己从脚手架上摔下受伤，其应对自己的损失承担主要责任。房屋建造是具有一定危险性的工作，本应由具有建筑资质的单位承建，但被告南安罗东林场却将工程发包给没有资质的被告黄舒乐，被告黄舒乐又将泥水部分的工作分包给同样没有资质的原告潘总明，被告南安罗东林场和黄舒乐在选任施工单位及履行安全监督管理职责的过程中均存在过失，故被告南安罗东林场和被告黄舒乐也应该对原告潘总明受伤导致的各项损失承担一定的责任。原告主张被告黄舒乐、ＸＸ明系合伙关系，其受被告黄舒乐、ＸＸ明雇佣从事泥水工，但并没有提供任何证据证明，该主张又与其庭审陈述自相矛盾，被告黄舒乐、被告南安罗东林场也均否认被告ＸＸ明参与工程的承揽，故原告要求被告ＸＸ明对其损失承担责任没有事实依据，不予支持。综合全案的事实和证据，并结合上述司法解释，确定由原告潘总明自行承担其自身损失70%的责任，由被告黄舒乐和被告南安罗东林场对原告的损失各承担20%、10%的赔偿责任。根据相关法律规定结合原告的请求，对原告因本次伤害造成的各项经济损失认定如下：1.医疗费，根据�告实际发生的医疗费数额确定为16619元（统筹基金支付的7034元不是由原告实际支出的，应相应扣除）；2.住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准并结合住院天数予以确定，为30元／天×8天=240元；3.护理费，根据原告的年龄、健康状况、受伤部位、伤残程度，结合鉴定机构的鉴定意见，并参照受诉法院所在地农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资35107元／年（即96.18元／天）确定，为96.18元／天×［8天＋（90天-8天）×30%］=3135元；4.误工费，根据鉴定机构的定残之日并参照受诉法院所在地农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资35107元／年（即96.18元／天）确定，自本案事故发生之日至定残前一日共计147日，误工费为147天×96.18元／天=14138.46元；5.营养费，根据原告的受伤情况及医疗机构的意见确定为1661元；6.交通费，原告未能提�交通费的正式票据，根据其住院的实际情况酌定为500元；7.残疾赔偿金，根据原告的伤残等级，参照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入确定，为12650元／年×20年×10%=25300元；8.精神损害抚慰金，本案事故确实给原告造成精神损害，根据原告的伤情，确定精神损害抚慰金为5000元；9.后续治疗费，根据鉴定机构的意见确定为10000元；10.鉴定费，根据鉴定机构出具的鉴定费发票确定为1860元。以上各个项目合计人民币78453.46元。结合前述责任比例，被告黄舒乐应赔偿给原告潘总明15691元，被告南安罗东林场应赔偿给原告潘总明7845元，原告的其余损失由原告自行承担。因被告黄舒乐已支付给原告潘总明10000元，故其还应赔偿给原告5691元。原告潘总明的诉讼请求超出以上数额的部分，于法无据，不予支持。被告黄舒乐辩称原告是在外自行受伤的，10000元系原告向其借支的款项，被告南安罗东林场辩称其不应承担赔偿责任等主张，没有事实根据和法律依据，不予采纳。被告ＸＸ明经合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告黄舒乐应赔偿原告潘总明因本事故产生的各项经济损失计人民币15691元，扣除被告黄舒乐已经支付的10000元，被告黄舒乐还应支付5691元，款项于本判决生效后十日内付清；二、被告南安罗东林场应赔偿原告潘总明因本事故产生的各项经济损失计人民币7845元，款项于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告潘总明的其他诉讼请求。
宣判后，原告潘总明不服，向本院提起上诉。
上诉人潘总明上诉称，一、原审认定事实不清，案由错误。2014年7月间，上诉人受被上诉人黄舒乐、ＸＸ明雇佣，为被上诉人南安罗东林场建造汉式大厝。2014年10月4日，上诉人在施工过程中摔下受伤致残。上诉人并没有向黄舒乐、ＸＸ明承揽工程的泥水部分。原审中黄舒乐提供的《收条》（63360元的那张）系其弄虚作假，自己捏造写好内容，再仿照上诉人的笔迹签名，上诉人是文盲，大字不识，但记得很清楚，签名时并没有见过该张《收条》，没有在该张《收条》上签过名。上�人纯属受雇佣，并非承揽工程。本案根本不是承揽合同纠纷，而是提供劳务者受害责任纠纷，原审案由错误。二、被上诉人ＸＸ明应共同承担赔偿责任。ＸＸ明系黄舒乐的叔父，上诉人并不认识黄舒乐，是ＸＸ明打电话给上诉人，称其与黄舒乐合伙承揽罗东林场汉式大厝的建造工程，需雇佣上诉人作泥水工；工钱是ＸＸ明与上诉人商谈的；黄舒乐是现场指挥，上诉人要领取工钱需经ＸＸ明批准，黄舒乐才付钱。ＸＸ明也是雇主，应共同承担赔偿责任。ＸＸ明辨称不认识上诉人毫无事实，上诉人十几年前就受其雇佣，为其承揽的广场工地铺设台阶，五、六年前，还为其管理工地。三、原审认定的损失数额明显偏低。1.护理费。原审计算护理天数有误。出院医嘱明确交代，禁止患肢负重8-10周，之后可扶柺开始部分负重。即上诉人出院后60-70天不能下地行走，需他人完全�理，但原审计算出院后的护理天数时却按小部分护理（30%）计算，明显有误。2.误工费。上诉人作为泥水工师傅，每天工钱是250元，这也是目前实际的行情工价，原审按每天96.18元计算有误。3.营养费。上诉人右胫骨下段粉碎性骨折，治疗中行钢板螺钉内固定术，医嘱需加强营养，原审认定1661元明显偏低。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。
被上诉人黄舒乐、ＸＸ明答辩称，本案黄舒乐与潘总明之间是承揽关系，从一审黄舒乐提供的收条、结算单以及潘总明自行申请的证人的证言均可以证实双方之间的承揽关系，一审认定双方属于承揽纠纷是正确的。一审判决各项赔偿费用合理合法，上诉人的主张缺乏事实与法律依据，本案工程系黄舒乐向罗东林场所承包的，在转包给潘总明，该工程的承揽事宜与ＸＸ明无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人南安罗东林场答辩称，尊重原审判决。
经审理查明，对一审判决查明的事实，除“上诉人认为，是被上诉人黄舒乐、ＸＸ明共同向被上诉人南安罗东林场承揽；上诉人是受黄舒乐、ＸＸ明雇佣的，不是向他们分包的，是ＸＸ明让上诉人叫几个人来干活；当时是有签2张收条，但63360元承包款的收条上的收款人签名不是上诉人签的，2张收条上面的内容都很短，63360元承包款的收条与1万元的收条内容差不多，收条内容没有3行那么长”外，对其余事实双方当事人均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本案二审争议焦点为：1.原审认定上诉人与被上诉人黄舒乐系承揽合同关系是否正确；2.原审对护理费、误工费、营养费的认定是否正确。
本院认为，本案载有63360元承包工程款的收条内容如下：“收条今收到黄舒乐支付‘罗东林场森林人家’工程的泥水承包工程款人民币现金陆万叁仟叁佰陆拾圆整（￥63360.00元）。特立此据。收款人签名：潘总明日期：2014年10月28号”。经查原审卷宗，上诉人潘总明在原审庭审中对上述收条的质证意见为：对该收条的真实性无异议，确有收到黄舒乐支付的63360元，系黄舒乐叫我来做工，我找黄舒乐领钱，工人的工资找我领，黄舒乐提供原料，我提供工具，当时约定工程款11万元，黄舒乐只支付了63360元。上诉人二审中对上述收条的真实性提出异议，但未能提供足以推翻的相反证据，故依法对上述收条的证明力予以确认。上诉人原审申请的证潘某2成在原审出庭作证时陈述，其是潘总明雇佣的小工，潘总明找黄舒乐承包的工程。上诉人原审申请的证潘某1成在原审出�作证时陈述，其是潘总明雇佣的小工，工程是潘总明承包的。上诉人潘总明在原审庭审中自认，小工系其组织叫来的，小工有12个，小工的工钱都是找其领的，工地施工也系其组织的，由其自行安排工作时间。上述事实与被上诉人黄舒乐、南安罗东林场的陈述能够相互印证，证明上诉人潘总明系按被上诉人黄舒乐的要求自行雇佣劳力完成工作，上诉人对工作如何安排有自主权，具有承揽关系中的承揽人的“独立劳动”性质，而非雇佣关系中的雇员对于工作如何安排缺乏自主选择权，雇员的劳动属于“从属性劳动”。上诉人以自己的设备、技术、劳力完成建造工程，因此，上诉人交付的是自身承担质量责任的工作成果，而非雇佣关系中雇员的单纯劳务行为。综上，原审认定上诉人与被上诉人黄舒乐之间系承揽合同关系，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条�一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”及第二百五十三条第一款“承揽人应当以自已的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”的规定，并无不当。上诉人主张其受被上诉人黄舒乐、ＸＸ明共同雇佣，依据不足，原审不予支持，并无不当。原审认定上诉人出院后的护理期限为82日，并按护理依赖程度30%的赔偿比例计算护理费，符合其伤情及治疗情况，并无不当。上诉人为农村居民，没有固定收入，也未能举证证明其最近三年的平均收入状况，原审参照福建省2014年农、林、牧、渔业在岗职工的平均工资35107元／年（即96.18元／天）的标准计算误工费，符合相关规定，并无不当。根据上诉人已付的医疗费、伤残情况及出院医嘱，原审认定营养费为1661元，并无不当。综上，上诉人提出的上诉主张，依据不足，不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1950元，由上诉人潘总明负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅家顶
审判员 倪德利
审判员 邱旭锋
二〇一六年四月二十五日
书记员 吴一凡
速录员 陈威鸿