湖南省常德市鼎城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）常鼎刑初字第256号
公诉机关常德市鼎城区人民检察院。
被告人丁某某，男，34岁，，土家族，初中文化，经商，住湖南省石门县磨市镇；因犯寻衅滋事罪，于2014年12月2日被桃源县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年；因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年6月18日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同年7月2日由该局决定监视居住，本院于2015年9月17日自行决定逮捕，次日由常德市鼎城区公安局依法执行逮捕；现押于常德市鼎城区看守所。
被告人邓某，男，28岁，汉族，初中文化，经商，住湖南省常德市鼎城区黄土店镇；因犯开设赌场罪，于2015年1月6日被本院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元；因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年7月4日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同年8月10日由该局执行逮捕，同年8月11日由该局决定监视居住，本院于2015年9月17日自行决定逮捕，次日由常德市鼎城区公安局依法执行逮捕；现押于常德市鼎城区看守所。
被告人杨某某（曾用名杨某丙），男，42岁，汉族，高中文化，无业，住湖南省常德市武陵区；因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年7月1日由常德市鼎城区公安局决定取保候审，本院于2015年9月17日自行决定逮捕，同日由常德市鼎城区公安局依法执行逮捕；现押于常德市鼎城区看守所。
被告人吴某某，男，47岁，汉族，初中文化，从事建筑行业，住湖南省常德市鼎城区；因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年6月12日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同日由该局决定取保候审，本院于2015年9月16日决定对其继续取保候审；现在家候审。
被告人刘某，男，46岁，汉族，高中文化，个体工商户，住湖南省常德市武陵区；因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年6月25日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同日由该局决定取保候审，本院于2015年9月16日决定对其继续取保候审；现在家候审。
辩护人李仁霞，湖南经卫律师事务所律师。
被告人唐某，男，27岁，汉族，高中文化，无业，住湖南省常德市鼎城区武陵镇；因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年6月19日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同年6月24日由该局决定取保候审，本院于2015年9月16日决定对其继续取保候审；现在家候审。
常德市鼎城区人民检察院以常鼎检刑检刑诉（2015）248号起诉书指控被告人杨某某、邓某、吴某某、刘某、丁某某、唐某犯开设赌场罪，于2015年9月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。常德市鼎城区人民检察院指派检察员邓志芬出庭支持公诉。被告人杨某某、邓某、吴某某、刘某、丁某某、唐某及被告人刘某的辩护人李仁霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常德市鼎城区人民检察院指控：2015年6月3日至6月9日，被告人杨某某、邓某两人多次组织在常德市鼎城区草坪镇、钱家坪乡、沧山乡、桃源县等周边开设“摊牌九”流动赌场聚众赌博7次，“牌九”正方2000元起档，上不封顶，下注100元至200元，按每次下注无论哪方赢上千元后抽水5%，旁边“搭虾子”的赢钱千元后也按5%抽水，正方满档后抽5%从中抽头获利。抽头的钱分成6份，被告人杨某某和邓某各1份，坐正方的每人1份。被告人丁某某、唐某为赌场抽水人员。在开设赌场赌博活动中，被告人杨某某参与7次，分得水钱69000元，已退100000元；被告人邓某参与7次，分得水钱48000元，已退60000元；被告人吴某某参与赌博7次，分得水钱58700元，已退93550元；被告人刘某参与赌博5次，分得水钱39000元，已退47000元；被告人丁某某参与抽水7次，从中吃红获利50600元，已退50600元；被告人唐某参与抽水7次，从中吃红获利30000元，已退30000元。具体犯罪事实如下：
1.2015年6月3日，被告人杨某某、邓某邀集被告人吴某某、丁某某、唐某及“敏姐”（在逃）等人，在鼎城区草坪镇稻罗岭村3组张冬梅家中“摊牌九”。被告人杨某某从中分水钱13000元，被告人邓某、吴某某各分得水钱17000元，被告人丁某某从中抽水获利5700元，被告人唐某从中抽水获利6700元；
2.2015年6月4日，被告人杨某某、邓某邀集吴某某、刘某、丁某某、唐某及“敏姐”（在逃）等人，在鼎城区钱家坪乡雷家坪村3组王某家中“摊牌九”，被告人杨某某、邓某、吴某某均从中分水钱12000元。被告人丁某某从中抽水获利8500元，被告人唐某从中抽水获利5000元；
3.2015年6月5日，被告人杨某某、邓某邀集吴某某、刘某、丁某某、唐某及“敏姐”、黄某某（均在逃）等人，在鼎城区黄土店镇被告人邓某自己家中“摊牌九”，被告人杨某某从中分水钱10000元，被告人邓某因组织、选址获利2000元，被告人刘某从中分水钱17000元，被告人丁某某从中抽水获利8000元，被告人唐某从中抽水获利4800元；
4.2015年6月6日，被告人杨某某、邓某邀集吴某某、刘某、黄某某（在逃）等人，在桃源县桃花源镇郑家驿一农户家中“摊牌九”，被告人杨某某从中分水钱14500元，被告人邓某因组织、选址获利2000元，被告人吴某某从中分水钱17000元，被告人刘某从中分水钱10000元，被告人丁某某从中抽水获利8600元，被告人唐某抽水获利3500元；
5.2015年6月7日，被告人杨某某、邓某邀集被告人吴某某、刘某及邓某甲（另案处理）等人，在鼎城区黄土店镇被告人邓某家中“摊牌九”，被告人杨某某分得水钱9000元，被告人邓某分得水钱11000元，被告人吴某某分得水钱17000元，被告人刘某分得水钱10000元，被告人丁某某从中抽水获利5000元，被告人唐某从中抽水获利3800元；
6.2015年6月8日，被告人杨某某、邓某邀集吴某某、刘某、黄某某（在逃）等人，在鼎城区沧山乡一农户家中“摊牌九”，被告人杨某某分得水钱10500元，被告人邓某因组织、选址获利2000元，被告人吴某某分得水钱12700元，被告人刘某从中分水钱12000元，被告人丁某某从中抽水获利6000元，被告人唐某从中抽水获利3200元；
7.2015年6月9日，被告人杨某某、邓某邀集吴某某、刘某及黄某某（在逃）、曾某某（另案处理）、邓某甲等人，在鼎城区草坪镇稻罗岭村3组张冬梅家中“摊牌九”，被公安机关当场查获，查获时当天共计抽水人民币59250元。被告人丁某某从中获利8800元，被告人唐某从中抽水获利3000元。
案发后，被告人杨某某主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实；被告人邓某、吴某某、刘某、丁某某、唐某到案后如实供述了自己的犯罪事实。
本案在审理中查明：被告人邓某参与开设赌场7次，分得水钱46000元；被告人吴某某在2015年6月7日没有获利；被告人刘某在2015年6月5日分水钱7000元，而不是17000元；案发时从被告人吴某某处收缴赌资现金34850元；案发后，被告人吴某某退缴赃款人民币5万元。公诉机关指控的其他内容属实。
对于本院查明的事实，上列六被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有同案人曾某某、邓某甲的供述与辩解，证人李某甲、张某某、喻某某、文某某、覃某某、杨某甲、吴某、李某乙、梁某某、陶某某、程某某等人的证言，常德市鼎城区公安局刑警大队办案民警制作的辨认笔录，案发现场和收缴物品照片，常德市鼎城区公安局出具的扣押决定书、扣押物品、文件清单、收缴物品清单，《湖南省非税收入一般缴款书》，本院（2014）常鼎刑初字第00382号刑事判决书、湖南省桃源县人民法院（2014）桃刑初字第202号刑事判决书，常德市鼎城区公安局出具的公安行政处罚决定书、公安行政处罚告知笔录，被告人及证人的身份证明等证据予以证明，足以认定。
被告人刘某辩护人的辩护意见是：本案中，被告人刘某的行为无论从主观故意还是客观行为上，均不构成开设赌场罪；被告人刘某在本案中也不构成共同犯罪；对于本案其他参赌人员，侦查机关有的定罪论处，有的不予追究，处罚不一致；案发后，被告人刘某悔罪态度好，自愿认罪，积极缴纳非法所得，建议对被告人刘某判决无罪或者免予刑事处罚。
公诉机关认为，被告人杨某某、邓某、吴某某、刘某、丁某某、唐某的行为均构成开设赌场罪；在共同犯罪中，被告人杨某某、邓某起主要作用，均系主犯；被告人吴某某、刘某、丁某某、唐某起次要作用，均系从犯；案发后，被告人杨某某有自首情节，被告人邓某、吴某某、刘某、丁某某、唐某均如实供述犯罪事实；被告人邓某、丁某某在缓刑考验期限内犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；案发后，上述六被告人均全部退赃；建议对被告人杨某某判处四至六个月拘役，并处罚金，对被告人邓某撤销缓刑，数罪并罚，判处四个月拘役至六个月有期徒刑，并处罚金；对被告人丁某某撤销缓刑，数罪并罚，判处七个月至九个月有期徒刑，并处罚金，对被告人吴某某、刘某、唐某判处四个月以下拘役，并处罚金。
本院认为：被告人丁某某、邓某、杨某某、吴某某、刘某、唐某破坏社会管理秩序，开设赌场，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控上述六被告人犯罪的罪名成立，提交的证据合法有效，适用法律意见正确，量刑建议适当，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人邓某、杨某某起主要作用，均系主犯；被告人丁某某、吴某某、刘某、唐某起次要作用，均系从犯，依法应当予以从轻或减轻处罚；案发后，被告人杨某某主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可予以从轻或减轻处罚；被告人丁某某、邓某、吴某某、唐某、刘某到案后均如实供述自己的犯罪事实，依法可予以从轻处罚；案发后，上述六被告人均退缴涉案赃款，可酌情予以从轻处罚；被告人丁进喜、邓某在缓刑考验期限内犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。对于被告人刘某辩护人辩称的被告人刘某拥有高收人及高质量的家庭生活，为了打发无聊的时间被人蒙骗邀到赌局中，且每天都是输钱，其主观上不具备开设赌场罪的犯罪构成要件之辩护观点，本院在审理过程中查明，被告人在本案中，参与了分红，主观上具备了盈利的目的，被告人刘某辩护人的该辩护观点与本案事实不符，本院不予以采纳；对于被告人刘某辩护人辩称的被告人刘某不是开设赌场罪的组织者，客观上没有实施开设赌场罪或赌博罪的行为，本案中也不构成共同犯罪之辩护观点，本案在审理过程查明，虽然被告人刘某在本案中没有起组织作用，但其在本案中的作用是坐正方吸引他人参赌，并且参与了分红，客观上实施了犯罪行为，故对被告人刘某辩护人的该辩护观点，本院不予以采纳；对于被告人刘某辩护人辩称的本案中，侦查机关对同案参赌人员定性不一，处罚不一之辩护观点，不属本案处理的范围，本院不予以采纳。综合本案被告人丁某某、邓某、杨某某、吴某某、唐某、刘某的量刑情节，本院决定对上述被告人予以从轻处罚并对被告人杨某某、吴某某、唐某、刘某适用缓刑；对被告人丁某某、邓某、杨某某、吴某某、唐某、刘某的非法所得，依法予以没收。综上，对被告人丁某某适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条，对被告人邓某适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第六十四条，对被告人杨某某适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第四十二条、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条，对被告人吴某某、唐某、刘某适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十二条、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条之规定，分别判决如下：
一、撤销湖南省桃源县人民法院（2014）桃刑初字第202号刑事判决中对被告人丁某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年的缓刑部分；撤销本院（2014）常鼎刑初字第00382号刑事判决中对被告人邓某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元的缓刑部分；
二、被告人丁某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万五千元，与原判犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月并罚，合并执行有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元；
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；折抵刑期的日期为十五日，即自2015年9月18日起至2016年4月2日止；并处的罚金，限本判决生效后三个月内，通过本院上缴国库）
三、被告人邓某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元，与原判犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元并罚，合并执行拘役五个月十五日，并处罚金人民币三万元（已缴纳一万元）；
（拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；折抵刑期的日期为三十八日，即自2015年9月18日起至2016年1月24日止；并处的罚金，限本判决生效后三个月内，通过本院上缴国库）
四、被告人杨某某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币三万五千元（已缴纳）；
五、被告人吴某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万八千元（已缴纳五千元）；
六、被告人唐某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
七、被告人刘某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
（被告人杨某某、吴某某、刘某、唐某的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
八、对被告人丁某某、邓某、杨某某、吴某某、刘某、唐某的非法所得，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 贺春梅
审 判 员 刘 蓉
人民陪审员 李建红
二〇一五年十月二十七日
代理书记员 庄伏云
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。