广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民二终字第146号
上诉人（原审原告）：江门市蓬江区征程机电工程有限公司。
法定代表人：刘磊。
委托代理人：高健洪、卢婉贞，分别系广东杨真律师事务所律师、律师助理。
被上诉人（原审被告）：台州东鹏建设有限公司。
法定代表人：尤小飞。
委托代理人：刘一宁，国信信扬（江门）律师事务所律师。
上诉人江门市蓬江区征程机电工程有限公司（以下简称“征程公司”）因与被上诉人台州东鹏建设有限公司（以下简称“东鹏公司”）承揽合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法棠民初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：征程公司与东鹏公司于2011年8月22日签订《采购合同》，合同主要内容：“工程承包范围及内容：按甲方（东鹏公司）通过的图纸、有关资料及说明，包材料运输到工地；单价及其计算方式：（详见报价清单，按照合同下浮3%为成交价），付款方式：1）双方合同签定后7日后，甲方支付合同总额的25%预付款给乙方（征程公司），工程材料进场后7日内甲方支付合同总额55%给乙方，安装调试完成验收合格后7日内甲方支付工程款的20%给乙方……，甲方逾期付款，除按本合同相关规定承担违约责任外，还应向甲方支付合同总价款3%的违约金”。签订该合同后，征程公司根据图纸向东鹏公司出具《珠江帝景湾三期水泵报价单》（下称报价清单），其中切碎式排污泵（型号：65WQ／S601-1.5）25台（单价：7183元）、切碎式排污泵（型号：50WQ／S401-2.2）22台（单价：7427元）、自动耦合装置（GAK：￠=50mm）25套（单价：2106元）、自动耦合装置（GAK：￠=80mm）22套（单价：2106元）、污水泵专用控制柜（施耐得）（型号：HLK-2-2.2）11台（单价：2198元）、污水泵专用柜（施耐得）（型号：HLK-1-1.5）15台（单价：1850元）、污水泵专用柜（施耐得）（型号：HLK-2-1.5）5台（单价：2198元）、多功能液位控制器47台（单价：860元），价款合计528930元。
征程公司与东鹏公司于2012年3月6日签订《施工合同》，合同主要内容：“工程承包范围及内容：按施工图纸、有关资料及说明，包材料的运输；包项目施工图纸范围内（含：材料供给，设备安装，调试，后期维护等内容，不含地下室清理部分）；单价及其计算方式（详见报价清单），付款方式：1）合同签订后三天内甲方支付乙方工程款总额30%，材料进场三天内（从进场当天计算）甲方支付工程款总额的50%，该项工程完成并验收合格后支付工程总额的20%......甲方逾期付款超过10天或10天以上，应向乙方支付合同总价款3%的违约金；结算时，工程量按实际完成工程量计算”。后征程公司与东鹏公司就《施工合同》签订了《补充协议》，主要内容为：“……合同金额：195000元大写：壹拾玖万伍仟元整；结算方式：合同价为暂定价合同，工程价格按照实际工程量结算，如工程量有增减的，按工程量增减＊合同单价结算”。江门珠江帝景湾三期地下室排水工程增量价为62733元，征程公司现场仓库材料遗失的补偿费及其他清理费11770元，合计74503元。上述工程于2012年6月15日竣工，经东鹏公司方验收合格并由其工程负责人签名确认。东鹏公司分别于2011年10月13日、2012年3月6日、2012年5月22日、2013年2月6日支付征程公司130000元、200000元、180000元、150000元，合计660000元。2012年11月26日，征程公司与东鹏公司因本案所涉合同款项发生争议，江门市蓬江区住房和城乡建设局作出《关于珠江帝景湾三期污水泵采购及地下室排水工程合同纠纷信访事项的复函》（下称《复函》），内容为：“……根据刘磊提供的资料，征程公司与东鹏公司签订两份合同，合同款项共约72.4万元，加上实际施工过程中产生的增加费用约7.4万元，合共款项约79.8万元”。因征程公司向东鹏公司主张余款未果，遂提起本案诉讼。
原审法院于2014年11月13日到江门市蓬江区住建局（下称蓬江住建）综合办公室调查本案征程公司、东鹏公司于2012年11月26日在该局协调纠纷的情况，该局的工作人员称当时是征程公司的法定代表人到该局信访投诉，该局召集双方当事人进行协调，在协调会上双方的争议焦点是设备的验收问题及合同尾款多少问题，但最后双方无法达成一致意见。
另外，因本案征程公司与东鹏公司均无申请对实际工程量进行鉴定评估，原审法院于2014年11月26日召集双方到珠江帝景湾三期地下车库进行现场勘查，现场可见污水泵专用控制柜，有显示“提升泵1”、“提升泵2”，以专用控制柜显示的“提升泵”控制开关来计算，一共有37个，另外有2个由于隐蔽在内墙无法勘验，东鹏公司对该隐蔽的2个污水泵予以确认。现场未能勘查出污水泵的型号。
原审法院审理认为：本案征程公司与东鹏公司签订两份合同是关联合同，《采购合同》是征程公司提供产品包安装调试，而《施工合同》是征程公司根据东鹏公司提供的施工图纸，“包工包料”进行地下室排水工程施工，故本案应定为承揽合同纠纷。立案时案由为买卖合同纠纷应予调整。征程公司与东鹏公司签订的《采购合同》、《施工合同》系征程公司与东鹏公司真实意思表示，且内容不违反法律的强制性规定，应确认合法有效，对双方均具有法律约束力。本案争议焦点为：本案工程的实际工程量及价款问题。
关于本案工程的实际工程量及价款问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。第一，从证据上看，本案征程公司主张已提供价值528930元的货物给东鹏公司，主要依据是《采购合同》以及《报价清单》。因东鹏公司否认收到上述合同约定全部货物，只承认收到价值435024.63元的货物，而征程公司未能提供有东鹏公司确认收到价值528930元货物的相关凭证。征程公司适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”为其主张货款的依据，但适用该条款，征程公司首先得证明东鹏公司已经收到价值528930元的货物，因征程公司无证据证明，故征程公司应承担举证不能的后果。
第二，征程公司在签订《采购合同》时是根据东鹏公司提供的图纸从而向东鹏公司提供涉案工程所需的设备以及相关材料（涉案工程亦由征程公司承揽安装设备），施工图纸也标明安装39台。在庭审中征程公司称涉案工程已安装47台污水泵（如《报价清单》的数量），东鹏公司只承认安装了39台。在征程公司无法举证东鹏公司收到货物数量的情况下，该院召集双方当事人到珠江帝景湾第三期地下车库进行现场勘验，根据污水泵控制箱上显示的污水泵控制开关数量来核实，共计37台污水泵，另外东鹏公司在现场承认还有两个水泵因隐蔽工程无法勘察，总计39台。征程公司对现场勘查提出现场被改造或变造、没有对污水泵进行开盖检验等异议，原审法院认为现场是否安装有更多的污水泵，征程公司应在现场指出安装位置或提供证据予以证明，但征程公司未能在现场指出更多污水泵的安装位置或提供证据证明，故对其异议不予采纳。从《报价清单》上可看出，自动耦合装置（GAK：￠=50mm）、自动耦合装置（GAK：￠=80mm）、多功能液位控制器三种货物的数量与切碎式排污泵（型号：65WQ／S601-1.5）、切碎式排污泵（型号：50WQ／S401-2.2）的数量是配套使用的，而通过现场勘验以及施工图纸上标示，珠江帝景湾第三期地下车库安装切碎式排污泵（型号：65WQ／S601-1.5）21台、切碎式排污泵（型号：50WQ／S401-2.2）18台，故现场安装的自动耦合装置（GAK：￠=50mm）应为21套，自动耦合装置（GAK：￠=80mm）应为18套，多功能液位控制器应为39台。因污水泵专用柜（施耐得）（型号：HLK-1-1.5）15台数量双方无异议，予以确认。另外污水泵专用控制柜（施耐得）（型号：HLK-2-2.2）、污水泵专用柜（施耐得）（型号：HLK-2-1.5）因征程公司未能举证东鹏公司收到11台以及5台，故应按照东鹏公司确认的9台以及3台来确定货物货款。综上，在《采购合同》中，东鹏公司收到征程公司的货物价值总计454329元（7183元×21台＋7427元×18台＋2106元×（21套＋18套）＋860元×（21台＋18台）＋1850元×15台＋2198元×（3台＋9台）］，按照《采购合同》约定，货款进行下浮3%支付给征程公司，即440699.13元。
第三，根据双方签订的《施工合同》以及《补充协议》，约定合同暂定价为195000元，工程价格按照实际工程量结算。因征程公司没有证据证明实际工程量，且涉案工程双方未进行结算，庭审中征程公司称合同价款195000元是安装47台污水泵的价钱，而根据施工图纸显示污水泵为39台，经现场勘查亦仅有39台污水泵，故东鹏公司抗辩因征程公司未完成约定工程量，应以实际安装39台污水泵的工程量计算价款为128154.63元有理，原审法院院予以支持。综上，《采购合同》、《施工合同》实际结算价款应为568853.76元（440699.13元＋128154.63元），加上东鹏公司确认的工程增量价为62733元，征程公司现场仓库材料遗失的补偿费及其他清理费11770元，承揽涉案工程的实际结算价款总额为643356.76元。东鹏公司已支付征程公司660000元，本案中东鹏公司无需再支付款项给征程公司。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回征程公司的全部诉讼请求。案件受理费3060元，财产保全费1320元，合计4380元，由征程公司负担。
上诉人征程公司不服原审判决，上诉称：我司已经向东鹏公司提供并安装合同约定的47台污水泵，原审法院认定事实不清。原审判决认为因我司未能提供有东鹏公司确认收到价值528930元货物的相关凭证，且现场勘查核实共计37台污水泵，另外2台因隐蔽工程无法勘查，总计39台污水泵，故认定我司仅向东鹏公司提供并安装39台污水泵。但我司认为在整个勘验过程中，因为一审法官并非专业的机电专业人员，无法勘验安装的真实污水泵数量。原审法院在没有如实勘验水泵数量及工程量的情况下，所作出的判决不当。据此请求二审法院：一、撤销原审判决，并改判由东鹏公司向征程公司支付拖欠的款项138000元及逾期付款的违约金23952.99元；二、由东鹏公司承担本案的全部诉讼费用。在二审法庭调查过程中，征程公司补偿上诉理由：在原审诉讼过程中，由东鹏公司提供的施工图纸标明一共有41台污水泵，图纸显示的污水泵数量与工程施工地点实际的污水泵数量以及原审认定的39台的数量不同，请求二审法院到工程现场打开所有的集水井，清点污水泵的实际数量以查明案件事实。
上诉人征程公司对其上诉过程中陈述事实提供的证据有：1、《江门市蓬江区征程机电工程有限公司售后服务维修记录单》2份，用以证明征程公司提供售后维修义务时，有物业服务中心的工作人员陪同下对所有的集水井打开，检查里面的污水泵情况，证明集水井已确实存在47台污水泵。2、图纸两份，用以证明原审法院认定的39台污水泵的数量不符合事实，图纸上显示的是41台。
被上诉人东鹏公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
东鹏公司针对征程公司在二审过程中提供的相关证据认为：对于证据1《江门市蓬江区征程机电工程有限公司售后服务维修记录单》的真实性不予确认，该记录单是征程公司的工程师与第三方的一个维修记录，我方无法确认其真实性，同时对该份证据的关联性也有异议，该维修单的主体是案外第三人与征程公司，与我司没有任何关联性。对于证据2的真实性、合法性没有异议，但对于其关联性有异议。图纸显示的污水泵是40台，在一审时已经对图纸进行了多次勘验，在施工过程中又进行了变更，最后实际施工的是39台。
经审查，征程公司在二审过程中提交的证据1《江门市蓬江区征程机电工程有限公司售后服务维修记录单》系在一审中能够提交而没有提交的证据，不属于二审“新的证据”范畴，且该记录单系征程公司与案外人签订，关联性不足，本院不予采纳。至于证据2施工图纸，实质上是东鹏公司在一审阶段提供的证据的副本，不属于二审新证据。
经二审审理，本院依法确认原审法院所查明的事实。
本院认为：综合征程公司与东鹏公司签订的《采购合同》与《施工合同》及其《补充协议》的内容来看，双方是约定由征程公司向东鹏公司提供污水泵等设备材料并按照合同的约定完成一定工作并交付工作成果，重在劳务的结果，符合承揽合同的特征，故本案纠纷应认定为承揽合同纠纷。上述合同是当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性或禁止性规定，是有效的合同，对当事人双方具有法律约束力。征程公司向东鹏公司提供了承揽工程的污水泵及配套设备，东鹏公司应按照约定支付污水泵及配套设备的材料费和相关的施工费用。综合当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：征程公司向东鹏公司提供的用于地下室排水工程使用的污水泵及配套设备的数量及价款是多少。综合全案证据及一审审理情况，同时结合双方当事人的陈述，本院作如下分析：
首先，原审判决作出涉案污水泵及配套设备的数量为39台的认定主要依据的是东鹏公司提交的施工图纸以及现场勘验的情况。但第一，从施工图纸的功能来看，它只是用专业的建筑技术方法客观地标示出工程施工的具体范围，至于施工人是否按照图纸进行施工以及施工完成了多少的工程量，需要双方共同核实确认，而不能仅仅依据施工图纸来确定。第二，现场勘验结果不同于有资质的鉴定部门运用专业技术手段所作出的鉴定意见，现场勘验是法院审判人员对物证或者现场的一种认知行为或活动，受个人认知能力与知识、技术、现场环境等因素的影响较大。一审中，原审法院经现场勘验可以确定的污水泵的数量仅为37台，后在东鹏公司自认还有2台属于隐蔽工程无法勘验的情况下，才做出了39台的认定。也就是说，原审法院采用的以污水泵控制箱上显示的控制开关数量来现场勘验方法，所得出的结果与客观事实存在差距。加之，原审法院进行勘验时现场是否与施工完成时的原始状况一致，不得而知，因此，在没有其他证据进一步佐证的情况下，原审法院对涉案污水泵及配套设备的数量作出的上述认定依据是不充分的。
其次，本案中征程公司虽然未能提供送货单等有东鹏公司签收方面的直接证据，但征程公司陈述其所提供的47台污水泵中有8台是用于施工开始的前期临时排污之用，后施工完成后将8台临时污水泵投入了工程使用。因从征程公司提交的《采购合同》及《报价清单》来看，合同签订时双方明确约定采购的污水泵是47台。同时，根据《采购合同》第3条的约定，双方约定的上述标的物数量就是根据东鹏公司提供的图纸所确定的，而审查东鹏公司提供的施工图纸（二审中东鹏公司自认该份施工图纸与设计图纸是同一份图纸），污水泵的设计仅为41台。那么在施工图纸中仅需41台污水泵的情况下，东鹏公司为何仍向征程公司约定采购47台污水泵，东鹏公司就此并没有提出合理的解释说明理由。该情况在一定程度上可以印证本案征程公司的主张。
再次，从双方的合同履行来看。双方在《采购合同》中约定的价款为528930元，付款方式是由东鹏公司先行预付部分的款项（25%），设备材料进场后再行支付大部分工程款（55%），待安装调试验收合格后支付余款（20%）。《施工合同》及《补充协议》中约定的价款为195000元，付款方式与《采购合同》中约定的方式除各阶段付款比例不同外，基本一致。也就是说，根据合同约定，东鹏公司支付涉案工程大部分款项的前提是征程公司的设备材料已经进场了，并准备开始施工。在一审诉讼过程中，双方确认本案的排水工程系于2012年5月8日开工，2012年6月15日竣工。而东鹏公司在本案工程开工后，截止至2012年5月22日一共向征程公司支付了大部分款项共计51万元。如果征程公司供货的数量不符合约定，东鹏公司应当及时提出异议，但本案并无证据显示东鹏公司曾经提出过异议。反而根据涉案工程验收时的《竣工验收鉴定书》的内容显示，当时工程验收项目也包括了水泵，而东鹏公司委派的工作人员王金宝并未提出异议，随后还进行了签名确认。此外，根据江门市蓬江区住房和城乡建设局所作的复函来看，双方就涉案工程发生争议后，在蓬江住建局主持的协调过程中，东鹏公司也无提出对污水泵数量的异议。如果征程公司确实没有向东鹏公司提供47台水泵，而东鹏公司却在整个合同履行过程中没有提出异议，这一点明显有悖常理。
最后，东鹏公司在本案一、二审诉讼过程中一再在强调系因涉案工程工程量的变更减少，从而导致其实际接收使用的污水泵及配套设备为39台，但没有提交足够证明效力的证据证实涉案工程中的污水泵工程量存在减少的事实。故从举证责任分配的角度出发，东鹏公司应当对此承担举证不能的不利后果。
综上分析，在东鹏公司没有提交证据证实污水泵及配套设备安装工程数量存在减少的情况下，根据我国民事诉讼确立证据优势原则和案件的实际情况，本院认为，本案应对征程公司的主张予以认定，可以确认征程公司已经向东鹏公司交付并安装了47台水泵及配套设备（价值545289元）的事实，按照《采购合同》中总价款下浮3%的约定以及《补充协议》，故东鹏公司应向征程公司支付污水泵及配套设备的材料费528930元（545289元×97%），加工费195000元。此外，原审法院认定本案的其他增加工程量为62733元以及征程公司现场仓库材料遗失的补偿费及其他清理费11770元后，双方当事人对此均无异议，也未提出上诉，本院二审予以认可。因此，涉案工程总价款应为：528930元＋195000元＋62733元＋11770元=798433元。截止自2013年2月6日东鹏公司共向征程公司支付了66000元，尚欠工程款138433元，该款项东鹏公司依法应当向征程公司偿还。征程公司诉讼请求中仅要求东鹏公司支付138000元，是当事人对自己权利的处分，本院予以准许。
另外关于征程公司以东鹏公司逾期付款为由主张违约金的问题。因《采购合同》及《施工合同》均约定了东鹏公司应自工程验收合格后支付完毕工程款项，否则要承担违约责任（其中《采购合同》中约定安装调试完成验收合格后7日内由东鹏公司付清余款，逾期支付按合同总价款的3%计算；《施工合同》中约定东鹏公司应自该项工程完成并验收合格后付清余款，超过10天或10天以上按合同总价款的3%计算）。结合本案事实，东鹏公司未能及时向征程公司清偿工程款，显属违约，依法应当征程公司支付违约金21718元［（《采购合同》的合同价款528930元＋《施工合同》195000元）×3%］。征程公司主张违约金数额为23952.99元，超出部分，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，处理欠妥，依法应予纠正。上诉人征程公司的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法棠民初字第383号民事判决；
二、台州市东鹏建设有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向江门市蓬江区征程机电工程有限公司清偿拖欠的工程款138000元；
三、台州市东鹏建设有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向江门市蓬江区征程机电工程有限公司支付逾期付款违约金21718元；
四、驳回台州市东鹏建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3060元，财产保全费1320元，合计4380元，由江门市蓬江区征程机电工程有限公司负担60元，台州市东鹏建设有限公司负担4320元；二审案件受理费3060元，由江门市蓬江区征程机电工程有限公司负担42元，台州市东鹏建设有限公司负担3018元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 海
审 判 员 刘邦中
代理审判员 刘 蕊
二〇一五年六月十日
书 记 员 梁启洪