辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽06刑终304号
原公诉机关东港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）栾金昊，曾用名栾晓阳，女，1992年6月3日出生于辽宁省东港市，满族，大学文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月26日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人刘官棠，辽宁云舒律师事务所律师。
辩护人王青山，辽宁圣权律师事务所律师。
原审被告人孙国双，男，1976年2月11日出生于辽宁省东港市，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2016年10月12日被刑事拘留，同年10月26日被取保候审。
原审被告人夏旭光，男，1977年10月21日出生于辽宁省东港市，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月29日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审。
东港市人民法院审理东港市人民检察院指控原审被告人栾金昊、孙国双、夏旭光犯非法经营罪一案，于2017年9月6日作出（2017）辽0681刑初282号刑事判决。宣判后，原审被告人栾金昊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案材料，审查上诉人栾金昊的上诉状，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了栾金昊、孙国双、夏旭光，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
东港市人民法院判决认定,2015年8月，被告人栾金昊在无烟草专卖零售资格的情况下，通过QQ与孙某某取得联系，开始从孙某某处购进朝鲜卷烟用于销售。自2015年8月至2016年6月，栾金昊从孙某某处共计购进朝鲜卷烟价值人民币290余万元，其中通过支付宝转账2699938元，现金付款约20万元，后因供货等原因孙某某退还栾金昊约70万元。栾金昊购进卷烟后，以微信名“金三胖”、QQ名“三爷是掌柜”等账号，通过QQ朋友圈、微信朋友圈进行销售。栾金昊经营朝鲜卷烟获利20万元。
2015年12月，被告人夏旭光通过被告人孙国双与被告人栾金昊结识，夏旭光在无烟草专卖零售资格的情况下将其朋友寄放在自己处的朝鲜卷烟以6000元的价格卖给栾金昊。2016年4、5月份，夏旭光开始从孙某某处购进朝鲜卷烟在微信朋友圈进行销售，至2016年9月，夏旭光共计从孙某某处购进价值约10万元的朝鲜卷烟，经营卷烟获利1万元。
被告人孙国双在东港市内经营某某快递业务。孙国双因从事某某快递送件、收件工作而与被告人栾金昊、夏旭光相识，并在明知栾金昊、夏旭光所发快递是朝鲜卷烟的情况下仍为栾金昊、夏旭光发快递。此外，为了承揽栾金昊所有的快递，孙国双在栾金昊的请托下多次帮栾金昊从孙某某处接货，帮栾金昊打包卷烟，并帮栾金昊在东港市新兴区某某家园小区租赁车库用以存放朝鲜卷烟。2016年5、6月份，孙国双明知孙某某所发快递是朝鲜卷烟的情况下仍为孙某某发快递。被告人孙国双通过发内容物为朝鲜卷烟的快递邮件获利5万元。
2016年8月25日，公安机关在被告人栾金昊住处将其抓获，并对栾金昊的住处进行了搜查，搜查并扣押现金人民币127500元、辽FPR2**汽车（栾金昊以违法所得购买，价税合计人民币60000元）、卷烟22条、某某快递单据1360张，收缴栾金昊使用的银行卡中的人民币365500元。同时公安机关还在栾金昊处扣押人民币6950元，后公安机关将该6950元中的3600元返还给陶某某，将其中的3350元用于被告人栾金昊。2016年9月29日，公安机关将被告人夏旭光抓获，后在夏旭光的两处库房内共计查获各类朝鲜卷烟356条，价值人民币37558元。2016年10月12日，公安机关将被告人孙国双抓获，并在孙国双处收缴现金人民币50000元。被告人栾金昊、孙国双、夏旭光到案后均如实供述上述犯罪事实。
东港市人民法院认为，被告人栾金昊、夏旭光违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营法律规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人栾金昊情节特别严重，被告人夏旭光情节严重，其行为均已构成非法经营罪，均应予惩处。被告人孙国双明知被告人栾金昊、夏旭光非法经营卷烟，而为其提供邮寄便利条件，帮助被告人栾金昊租赁车库用以存放卷烟，其行为亦构成非法经营罪，应予惩处。被告人栾金昊、孙国双、夏旭光到案后均如实供述犯罪事实，均可从轻处罚。被告人孙国双在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，应当减轻处罚。对扣押在案的违法所得以及用违法所得购买的汽车，应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条之规定，判决认定被告人栾金昊犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币400000元，公安机关已收缴的493600元扣除没收违法所得140000元后予以折抵，尚欠46400元限于本判决生效后十日内缴纳；被告人孙国双犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100000元，限于本判决生效之日缴纳，禁止在缓刑考验期限内从事物流、快递等相关工作；被告人夏旭光犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元，限于本判决生效之日缴纳；没收被告人栾金昊违法所得人民币140000元以及用违法所得购买的辽FPR2**汽车，没收被告人孙国双违法所得人民币50000元，没收被告人夏旭光违法所得人民币20000元，限于本判决生效之日缴纳；没收扣押在案的卷烟，由执行扣押的公安机关依法予以处理。
上诉人栾金昊及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1、栾金昊的行为构成自首；2、栾金昊检举孙某某的犯罪行为应当认定立功；3、量刑过重；4、认定被扣押车辆价税合计6万元过低，应为10.5万元。
东港市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人栾金昊及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人栾金昊及其辩护人所提栾金昊的行为构成自首的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人栾金昊虽曾主动到公安机关，但仅为打探案情，其并没有自动投案、接受审判的主观意图，其行为不符合自首的构成要件，故上诉理由和辩护意见没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人栾金昊及其辩护人所提栾金昊检举孙某某的犯罪行为构成立功的上诉理由及辩护意见，经查，根据相关法律规定，上诉人栾金昊到案以后如实供述其上线孙某某的相关罪行的行为并不符合立功的构成要件，故此上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人栾金昊及其辩护人所提量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判已确认上诉人栾金昊的各项法定、酌定情节，并根据其具体犯罪事实、性质及对社会的危害程度，对其作出了罪行相适应的判罚，原判量刑并无不当，故此上诉理由及辩护意见没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人栾金昊所提被扣押车辆价税合计6万元过低，应认定为10.5万元的上诉理由，经查，原判以被扣押车辆的销售价格为依据，认定价税合计6万元，有事实依据，所谓10.5万元的辩解并无证据支持，故此上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人栾金昊和原审被告人夏旭光违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营法律特许经营的烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中上诉人栾金昊犯罪情节特别严重，原审被告人夏旭光犯罪情节严重，其行为均已构成非法经营罪，均应予惩处。原审被告人孙国双明知上诉人栾金昊和原审被告人夏旭光非法经营卷烟，仍为其提供邮寄便利条件，并帮助上诉人栾金昊租赁车库用以存放卷烟，其行为亦构成非法经营罪，应予惩处。上诉人栾金昊和原审被告人孙国双、夏旭光到案后均能如实供述其罪行，均可从轻处罚。原审被告人孙国双在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，可以减轻处罚。扣押在案的违法所得以及用违法所得购买的汽车应予没收。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘明诚
审判员 冯泰昆
审判员 王旭耀
二〇一七年十二月十八日
书记员 尤亭丹