江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终696号
上诉人（原审原告）：李杰，男，1988年1月23日生，汉族，住丰县。
委托诉讼代理人：焦梓烜，江苏红杉树律师事务所律师。
委托诉讼代理人：葛恒安，江苏鼎途律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏立华塑料制品有限公司，住所地丰县电动车产业园经五路西、北环路南。
法定代表人：刘立华，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡苏，该公司法律顾问。
原审第三人：徐州其生电动车有限公司，住所地丰县常店镇马楼村。
法定代表人：陈其生，该公司经理。
原审第三人：陈其生，男，1976年1月22日生，汉族，徐州其生电动车有限公司经理，住址不详。
上诉人李杰因与被上诉人江苏立华塑料制品有限公司（以下简称立华公司）、原审第三人徐州其生电动车有限公司（以下简称其生公司）、陈其生执行异议之诉纠纷一案，不服丰县人民法院（以下简称原审法院)（2017）苏0321民初2886号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人李杰的委托诉讼代理人焦梓烜、葛恒安，被上诉人立华公司的委托诉讼代理人胡苏到庭参加诉讼，原审第三人其生公司、陈其生经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李杰向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。第一、原审认定事实错误。1、上诉人与原审第三人签订租赁合同及支付租金均发生在原审第三人办理最高额抵押合同之前，不可能存在造假的嫌疑。原审法院以租赁合同中关于租金交付的约定存在矛盾之处即否认双方之间存在真实的租赁关系，没有事实和法律依据。2、原审法院依据从丰县环保局调取的2013年3月13日陈其生签字的现场环境监察留存书和调查笔录中的备注，即认定上诉人李杰与陈其生系合伙关系没有依据。3、关于上诉人主张的以陈其生欠其的20万元抵偿租金的问题。虽然该借条的落款时间在租赁合同签订之后，但是该借条为后补借条。上诉人李杰在庭审时即陈述其对此借条的形成时间记忆不清，但原审法官却要求书记员记录为“在借条之后借款”，并且不允许更改。原审法院以此确认抵付租金的事实“明显虚假”没有足够证据予以证实。4、证人陈某的证言能够证明租赁合同签订时间和租金交付的事实，但是原审法院以证人记忆模糊为由否定该证人证言的真实性，没有事实和法律依据。5、上诉人从裁判文书网上下载的原审第三人的诉讼文书能够证明原审第三人的背景环境，也能说明原审第三人要求上诉人支付现金的合理性；上诉人与他人之间的买卖合同能够证明上诉人收益的事实，与上诉人提供的其他证据可以形成完整的证据链，足以证明上诉人占有使用涉案厂房及租金交付的事实。第二、原审程序违法。在上诉人追加其生公司、陈其生为第三人后，原审法院未有效通知原审第三人参加诉讼，也未对原审第三人进行公告送达，剥夺了原审第三人的辩论权，程序违法。综上，原审认定事实错误，程序违法，请求支持上诉人的诉讼请求。
原审法院审理查明,2013年10月31日丰县农商行与其生公司签订流动资金循环借款合同，借款额度为550万元，双方签订最高额抵押合同，其生公司以其位于丰县常店镇马楼村丰单路路北的公司房地产[土地证号为丰土国用（2013）第028**号、房产证号为丰房权证公字第××号]抵押给丰县农商行作为履行债务的担保，并在丰县国土局和丰县住建局办理抵押登记，分别取得他项权证。同日，丰县农商行就该笔债务与陈其生签订最高额保证合同，陈其生为其生公司债务提供连带责任担保。上述合同签订后，丰县农商行于2013年10月31日、11月4日分别向其生公司发放贷款290万元和260万元。2015年2月25日丰县农商行将该笔债权及抵押权转让给立华公司。2015年7月6日立华公司起诉其生公司和陈其生，要求归还借款本息。原审法院审理后作出（2015）丰商初字第0237号民事判决书，判决：其生公司偿还立华公司借款本金550万元及利息、罚息和复息；陈其生对上述其生公司债务的清偿承担连带责任，陈其生在承担连带责任后，有权向其生公司追偿；其生公司不履行上述债务时，立华公司有权在约定的抵押担保范围内以其生公司抵押的财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
该判决书发生法律效力后，立华公司申请强制执行，原审法院依法作出（2016）苏0321执1299号执行裁定书，查封其生公司房地产[土地证号为丰土国用（2013）第028**号、房产证号丰房权证公字第××号]，并于2016年10月8日向丰县不动产登记局送达执行裁定书和协助执行通知书。后在其生公司张贴公告，要求占用其生公司房地产的单位或个人搬出。李杰提出执行异议，请求终止责令迁出的执行行为，并申请对涉案房地产带租拍卖，原审法院审查后作出（2017）苏0321执异11号执行裁定书，驳回李杰的执行异议请求。李杰于法定期限内提出本案执行异议之诉。
对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：
一、李杰举证的落款时间为2013年2月20日土地租赁合同和落款时间为2013年2月26日的60万元收条，不予认定。
理由如下：1、虽然该合同形式上有李杰签名、陈其生签名和其生公司印章，收条内容为：“今收到李杰酸洗磷化车间及证件使用费共计陆拾万元，收款人陈其生。”但土地租赁合同内容与收条体现的内容不完全相符，合同中没有有偿使用其生公司证件的约定，只是租用其生公司酸洗磷化车间720平方米土地及东厂房420平方米厂房和院内主干道两侧240平方米土地，生产设备由乙方李杰出资建设；60万元收条中体现了租金包括有偿使用出租方证件的费用。
2、土地租赁合同第九条内容前后矛盾，在该条中既有：“租金的交纳采取分期支付的方式”，又有：“租金由乙方于2013年3月1日前一次性缴纳给甲方”，这种显而易见的合同文字矛盾更能反映双方不存在真实而审慎的交易。
3、法院依职权从丰县环保局丰环罚字（2013）54号行政处罚案卷中调取了2013年3月13日陈其生签字的丰县现场环境监察留存书和调查询问笔录，2013年4月3日李杰签名的行政处罚听证告知书送达回执，且在该回执的备注栏注明签收人李杰与陈其生是合伙关系，2013年4月15日陈其生签字的丰环罚字（2013）54号行政处罚决定书送达回执，2013年7月1日陈其生签名的行政处罚决定履行催告书送达回执；从丰县环保局丰环罚字（2013）82号行政处罚案卷中调取2013年5月12日陈其生签字的丰县现场环境监察留存书和调查询问笔录；法院还当庭出示了对丰县环保局申请执行其生公司丰环罚字（2013）54号行政处罚决定书的行政非诉审查案卷中2013年9月17日对陈其生所作询问笔录，在该笔录中陈其生陈述：“2009年开始建酸洗磷化车间，用了不到半年就停用了，在其他地方代加工，今年3月才开始整理酸洗磷化车间上新治污设施”。李杰对法院依职权调取并出示的前述证据真实性无异议，这些证据均能体现陈其生在原告举证的土地租赁合同和收条显示时间之后仍在从事酸洗磷化生产、接受环保部门调查处理和在行政非诉审查案件办理中到法院接受询问，还具体讲到购买何种酸、使用的磷化液向谁购买、是否建设酸雾收集设施、2013年7月新上中水回用污水处理设施一套等生产管理细节事项，与原告举证的土地租赁合同体现的出租土地、李杰出资建设、甲方不参与任何生产经营管理等内容严重不符。
4、李杰主张60万元交付的方式是其中用陈其生欠其20万元借款抵付租金20万元，并举证了因该笔借款提起诉讼后撤诉的（2014）丰民初字第0583号民事裁定书。但法院依职权从前述民事案件卷宗调取李杰举证的借款合同显示的借款金额为15万元，借款期限为2013年3月1日，时间晚于60万元借条落款时间2013年2月26日，且金额不符。在2013年2月26日李杰主张抵付租金时间借款尚未发生，怎能产生用陈其生所欠借款抵付租金的事实，明显虚假。
5、证人陈某当庭作证，证人陈述签协议和写60万元收条是同一天，实际上土地租赁合同落款时间为2013年2月20日，60万元收条落款时间为2013年2月26日，证人证言与原告所举证据的内容明显矛盾，且在本案诉讼前存在陈某与李杰合伙经营生意，两人存在利害关系。在证据交换时李杰明确表示60万元还差2万元没付给陈其生，陈其生的弟弟陈其中来要，其没有给付；而证人陈某当庭作证时讲60万元除交付现金377000元之外都是用陈其生欠李杰的钱抵的。陈某证言与李杰陈述明显不符，故陈某的证言不予认定。
二、原告所举其他证据也不应当采信。因李杰与陈其生是合伙关系，代为接收环保部门行政处罚程序中的行政文书和参与签订产品购销合同购买盐酸用于生产亦属正常，不能以此证据判断李杰独立占用土地租赁合同所表述的酸洗磷化厂房和设施进行经营。原告举证从裁判文书网下载多份有关其生公司和陈其生借款纠纷裁判文书，以说明陈其生要求李杰交付现金，出现60万元收条的合理性。陈其生欠款数额大，被诉案件多，也可能产生虚假租赁掩饰财产阻碍执行的可能性，原告所举证据和原告证明目的不具有必然的关联性，60万元收条已存在虚假了，该类裁判文书对原告举证义务的完成更无价值。原告所举证人安某的证言说明在李杰的酸洗磷化车间加工车厢，李杰与陈其生是合伙关系，安某在业务中见到李杰也不能说明李杰是独立经营的，故安某的证言也不足以采纳。
原审法院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理:（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
根据《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；依法成立的合同，受法律保护。原告李杰对其主张的事实没有尽到举证责任，李杰和第三人其生公司之间不存在真实有效的土地租赁合同法律关系，李杰主张对土地租赁合同涉及的租赁物带租拍卖的请求也不应当支持。
立华公司接受丰县农商行债权转让而提起借款合同诉讼，虽然立华公司对抵押物的他项权登记没有办理变更登记，但生效民事判决书第四项判决内容写明立华公司对其生公司抵押物享有优先受偿权；且法院在执行中于2016年10月8日查封了其生公司登记的房地产，对被执行财产采取了控制性措施，只要李杰主张的租赁合同法律关系不是合法有效，李杰不享有排除强制执行的合法权益，立华公司要求执行其生公司登记房地产清偿债务的要求就合理合法，李杰主张立华公司未取得他项权变更登记，就不应保护优先受偿权的主张不应支持。
综上所述，李杰主张的土地租赁合同并非真实合法有效，其主张的交付60万元租金也不真实，对其主张的租赁物也没有取得真实而独立的占用经营，其主张对其生公司房地产享有排除执行的合法权益而要求带租拍卖的诉讼请求不应支持。遂判决：驳回李杰的诉讼请求。
本院查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，上诉人李杰的诉讼请求是以其对涉案厂房的承租权要求对涉案厂房进行带租拍卖，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的解释》第三十一条的规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封前已经签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的底价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。依照上述规定，结合本案已经查明的事实，本院认为上诉人的诉讼请求不能成立，理由如下：
第一、关于上诉人是否已足额支付租金的问题。首先，上诉人李杰提交的土地租赁合同中第九条约定：“经甲乙双方商定，租金的交纳采取分期支付的方式，年租金为陆万元租金总计陆拾万元整。租金由乙方于2013年03月1日前一次性缴纳甲方”。该条中关于租金支付方式存在两种截然不同的约定，一为分期支付，一为一次性足额缴纳。该种约定使得双方租赁关系及上诉人关于一次性缴纳全部租金的主张的真实性存在不确定性。其次，上诉人李杰在原审中主张其向陈其生交付38万元现金，但并未提供相应的证据予以证实。而对于现金交付的具体数额，上诉人主张为38万元，证人陈某则陈述为37.7万元。对于该数额的差异，上诉人未作出合理解释。再次，上诉人李杰在本案执行异议审查程序中陈述在交付38万元现金时，无其他人在场。而在本案一审庭审中，上诉人又申请证人陈某出庭作证，该证人称其在场见证了上诉人向陈其生交付现金。上诉人对于租金交付情况的陈述相互矛盾。最后，上诉人主张以其对其生公司20万元借款债权抵偿涉案租金，并提交了因该笔借款向原审法院起诉并撤诉的（2014）丰民初字第0583号民事裁定书，但是据该案卷宗显示，上诉人在该案中所主张的借款金额为15万元，借款期限为2013年3月1日至2014年2月28日。而上诉人主张涉案租金的交付时间为2013年2月26日，此时，上诉人所主张的该笔借款尚未发生，客观上不可能发生以该笔借款抵偿租金的事实且数额也不一致。故，对于上诉人主张已缴清全部租金的主张，本院不予支持。
第二、关于上诉人是否已经合法占有使用涉案厂房的问题。首先，上诉人在原审中提交产品购销合同以证实其实际占有并经营涉案厂房，但该购销合同的购买方为其生公司。其次，根据环保部门在2013年3月至9月对其生公司的环境问题所作出的相关询问笔录和行政处罚决定书显示，被执行人陈其生陈述其在2013年2月20日之后，仍在涉案厂房内从事酸洗磷化生产，且在2013年4月3日对李杰所作的行政处罚听证告知书送达回执中注明李杰与陈其生系合伙关系。因此，上诉人提交的证据无法证明上诉人在涉案厂房抵押登记前已经实际占有涉案厂房。
第三、对于上诉人主张原审法院未向原审第三人其生公司、陈其生合法送达的问题。本院认为，据原审卷宗显示，原审法院于2017年8月21日通过张贴公告方式向原审第三人送达了起诉状副本、举证通知书和开庭传票。原审法院的送达程序符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百三十八条的规定，并无不当。
综上，上诉人李杰的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人李杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 张锐
审判员 孙燕
审判员 王青
二〇一八年四月十六日
书记员 ＸＸ