广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12992号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市盐田区优品度假酒店，住所地：广东省深圳市盐田区大梅沙优品艺墅雅居*栋*********栋1B1。
负责人：陈星光，住所地：四川省绵阳市游仙区。
委托代理人：李慧芳，广东广和律师事务所律师。
委托代理人：薛国超，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市卓越物业管理股份有限公司（曾用名：深圳市卓越物业管理有限公司），住所地：深圳市福田区福田街道福华三路卓越世纪中心3号楼A座508。
法定代表人：李晓平，董事长。
委托代理人：罗洋，广东诚公律师事务所律师。
委托代理人：杨柳，广东诚公律师事务所实习律师。
上诉人深圳市盐田区优品度假酒店（以下简称“优品酒店”）因与被上诉人深圳市卓越物业管理股份有限公司（以下简称“卓越物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2015）深盐法民二初字第254号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
卓越物业公司原审诉讼请求：一、优品酒店向卓越物业公司支付拖欠的截至2015年3月物业服务费100347.75元及专项维修资金5017.5元、滞纳金26920.82元、2014年1月-2015年3月电费159532.47元、水费4723.87元、排污费1399.36元、垃圾处理费270元，合计298211.77元；二、优品酒店承担本案的诉讼费用。庭审中卓越物业公司称根据双方核对的欠费清单，准确的欠费金额应为289329.18元。
优品酒店原审反诉请求：一、卓越物业公司向优品酒店支付维修损失236000元；二、卓越物业公司向优品酒店支付营业损失718772元；三、卓越物业公司承担本案诉讼费用。
原审法院审理查明：卓越物业公司于2008年8月8日与涉案物业之开发商深圳市博文实业有限公司签订《前期物业管理服务协议》，约定由卓越物业公司为涉案物业提供物业管理服务，商业物业、会所的物业管理服务费用为5元/月/平方米。涉案物业之XX栋1A1号业主李XX、王XX、庄XX；XX栋1A5、1A3之业主江XX、关XX均于2007年9月与卓越物业公司签订了《优品艺墅雅居前期物业管理服务协议》；XX栋1B1、1B2之业主高XX于2010年8月与卓越物业公司签订了《优品艺墅雅居前期物业管理服务协议》。后莫XX与上述涉案房产业主签订《商铺租赁合同》，承租了涉案房产，租期均自2013年1月1日至2017年12月31日。2013年2月20日莫文忠与卓越物业公司就上述房产签订了三份《物业服务协议》，约定由卓越物业公司为莫XX忠承租的房产提供物业服务，建筑面积总计1336平方米，房屋类型为商铺。双方约定：卓越物业公司应向优品酒店提供其自用部位、自用设施、设备维修养护等有偿服务，对房屋共用部分进行维护和管理；优品酒店先预交三个月物业管理服务费，此后应于每月10日前交纳当月管理费，水费由卓越物业公司代收代缴。逾期缴费的，除补交所欠物管费用外，还将从逾期之日起每日加收以所欠物管费为基数的万分之五的滞纳金。此后优品酒店按约缴纳各项费用至2013年12月，自2014年1月起，开始拖欠费用，但缴纳了涉案房产2014年1月至5月的电费并由卓越物业公司开具收据。2015年4月14日，卓越物业公司出具了欠费清单，写明：1、涉案房产“拖欠总金额为298211.77元”；2、需减去A2商铺管理处重复代收取的电费共为8882.59元；最终确认以上所有拖欠应缴为298211.77元－8882.59元=289329.18元。优品酒店在该清单上签字盖章，写明“已收到通知”。优品酒店称自入住后不久即发现发生漏水问题，并先后于2013年5月、6月、2014年5月、6月、9月向卓越物业公司发告知函要求其进行维修，在未得到回复的情况下，由深圳市天恒健装修有限公司先后五次对涉案房产进行了维修，并支付了维修费用总计236000元。优品酒店还称因漏水影响住宿条件及每次维修需要时间，导致营业受到影响，产生约70万元的营业损失。但卓越物业公司称从未收到过优品酒店的函件。2015年6月9日，原审法院与双方当事人共同前往涉案房产，发现部分房间的天花、墙面确实存在渗水发霉的现象。
2015年7月21日，双方当事人共同向原审法院提起关于涉案房产漏水原因的鉴定申请。经过勘查，广东泰安建筑工程质量司法鉴定所出具泰安函字（2015）第30号《不予受理通知书》，写明不予受理的理由如下：1、“涉案房屋建成早于2008年8月，现已超过防水工程的保修期限……工程的建设单位、设计单位、施工单位不再承担保修责任，相应责任已经转移到业主或使用者”；2、“使用者已经对其进行维修施工，即现场已经破坏，无法判定是原防水工程老化失效，还是其使用不当造成其失效”。双方当事人对该通知书的真实性、合法性均无异议。
另查明，根据盐田区梅沙街道东海岸社区工作站出具的《证明》，涉案物业自入伙至今未成立业主大会或业主委员会。优品酒店系个体工商户，登记的经营场所为“广东省深圳市盐田区大梅沙优品艺墅雅居XX栋1A1、1A5、XX栋1B1”，经营者为莫XX。
原审法院认为：本案系物业服务合同纠纷，莫文忠与卓越物业公司签订的三份《物业服务协议》真实有效。卓越物业公司提供物业服务并收取服务费用有事实依据并符合法律规定，莫文忠虽以个人名义签订协议，但其承租房屋、签订物业服务协议均系作为个体工商户优品酒店之经营场所的必要准备工作，且优品酒店亦对卓越物业公司出具的欠费清单签章确认，表明优品酒店亦认可其与卓越物业公司之间的物业服务合同关系，故卓越物业公司主张优品酒店承担民事责任并无不妥，双方均应依照协议约定履行合同义务。根据相关法律规定，物业服务企业的服务义务应为“对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序”，卓越物业公司虽有维护共有设施和设备的义务，但墙体漏水在保修期内应属于工程的建设单位、设计单位及施工单位的保修范畴，超出保修期则应由业主或使用人承担维修责任；若漏水的部位系共有部位，则应经业主大会决定使用专项维修资金用于维修。对漏水墙体进行维修超出了卓越物业公司的服务范围，且优品酒店不能证明墙体漏水系卓越物业公司养护不当造成，优品酒店以卓越物业公司未尽合同义务为由拒付物业管理服务费用无事实和法律依据，原审法院不予支持。优品酒店应依约按期支付物业服务管理费及其他费用，优品酒店自2014年1月起拖欠上述费用，已构成违约，除应缴清上述费用外，应按约承担违约责任。根据卓越物业公司提交的欠费明细单及其在法庭之陈述，已经将优品酒店承租涉案房产2014年1月至5月的电费扣除，故不存在优品酒店答辩所称重复起诉的情形，优品酒店对其他欠费金额并无异议，原审法院予以支持，优品酒店应当支付的金额为：物业管理服务费100347.75元、专项维修资金5017.5元及滞纳金26920.82元；电费150649.88元、水费4723.87元、排污费1399.36元及垃圾处理费270元，合计289329.18元。卓越物业公司既无违约行为，优品酒店据此主张损害赔偿亦无法律依据，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《物业管理条例》第二条，《深圳经济特区物业管理条例》第六十九条第一款、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、优品酒店自判决生效之日起十日内向卓越物业公司支付拖欠截至2015年3月的物业管理服务费人民币100347.75元、专项维修资金人民币5017.5元、滞纳金人民币26920.82元、电费人民币150649.88元、水费人民币4723.87元、排污费人民币1399.36元及垃圾处理费人民币270元，合计为人民币289329.18元；二、驳回优品酒店的全部反诉请求。本诉案件受理费减半收取为人民币2886.59元，由卓越物业公司负担人民币57元，由优品酒店负担人民币2829.59元；反诉案件受理费减半收取为人民币6673.86元，由优品酒店负担。双方当事人均已预交案件受理费，不予退回，优品酒店应负担的费用于判决生效之日起十日内迳付卓越物业公司。
上诉人优品酒店不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决；二、依法判令卓越物业公司支付优品酒店维修损失236000元；三、依法判令卓越物业公司支付优品酒店营业损失718772元；四、判令卓越物业公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为对漏水墙体进行维修超出了卓越物业公司的服务范围，卓越物业公司不存在违约行为，明显属于认定事实错误。无论是双方合同约定还是法律规定，卓越物业公司作为物业服务企业都应当承担维修漏水墙体的义务。首先，《物业管理条例》第二条规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”根据优品酒店与卓越物业公司签订的《优品艺墅雅居（商铺）前期物业管理服务协议》第二条关于卓越物业公司物业管理服务内容约定：“一、房屋共有部位的维护和管理共有部位是指房屋主体承重结构部位（包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋、顶等）、户外墙面、门厅……”由于涉案房产漏水部分主要是墙体及天面，可知漏水部位属于房屋共有部位，在卓越物业公司物业管理服务范畴之内，因此卓越物业公司对漏水部位有明确的维护和管理义务。优品酒店先后于2013年5月26日、2013年6月25日、2014年6月8日、2014年9月23日书面告知卓越物业公司涉案房产的墙体和天面漏水，要求其进行维修。虽然卓越物业公司庭审过程中称其从未收到过优品酒店催告其维修的函件，但是优品酒店提交的录音证明了卓越物业公司已经实际收到优品酒店的告知函。因此，优品酒店已经履行通知义务，但卓越物业公司置之不理，明显是怠于履行合同义务。退一步讲，即便是因为涉案房产已经超过了保修期，但因漏水部位系房屋共有部位，根据《深圳市物业专项维修资金管理规定》第三条第三款规定：“物业专项维修资金属业主所有，专项用于物业共用部位、共用设施设备保修期满后的维修、更新和改造”，对涉案房产漏水部位进行维修应当使用专项维修资金。但优品酒店已经依据《优品艺墅雅居（商铺）前期物业管理服务协议》不仅向卓越物业公司缴纳物业管理服务费，还缴纳了日常专项维修资金等。卓越物业公司作为物业服务企业，收取日常专项服务维修资金，在业主大会或者业主委员会成立之前，仍然是管理、使用专项维修资金的主体。且《优品艺墅雅居（商铺）前期物业管理服务协议》第二条有明确物业管理服务内容包括“1、制定操作规程及巡查等管理规定，编制维修、更新改造计划和专项维修资金使用计划”。第五条第三款关于日常专项维修资金明确了“日常专用维修资金的使用由甲方（即卓越物业公司）提出年度使用计划，资金的使用应履行规定的程序和手续”。在优品酒店多次反映墙体、天面漏水的情况下，卓越物业公司没有按照合同约定编制专项维修资金使用计划，也没有依照规定的程序和手续提取专项维修资金对涉案房产进行维修，造成涉案房产没有得到及时、有效的维修。优品酒店在多次通知卓越物业公司未果的情形下，不得不自行聘请装修公司对漏水部位进行维修并支付相应维修费用。因此，在启用专项维修资金条件已经成就的情形下，卓越物业公司怠于提取专项维修资金对漏水部位进行维修的行为，明显属于重大违约，侵害优品酒店的合法权益。综上，卓越物业公司未按照合同约定提供物业管理服务，优品酒店因卓越物业公司违约为由，行使抗辩权拒交物业管理费等费用合理合法。同时，优品酒店因卓越物业公司怠于履行合同义务而自行聘请装修公司进行维修补漏而产生的费用236000元应由卓越物业公司承担。二、关于涉案房产墙体、天面的漏水问题，卓越物业公司作为物业服务企业不仅没有做好检查、预防工作，漏水问题实际发生后还推脱责任，正是由于卓越物业公司怠于护理、维修墙体、天面，才会导致漏水问题多发，继而严重妨碍酒店正常经营，客源不断流失，最终致使优品酒店营业损失惨重。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”《优品艺墅雅居（商铺）前期物业管理服务协议》第六条亦约定：“甲方（即卓越物业公司）未达到管理服务质量约定目标，乙方（即优品酒店）有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任。”因此，卓越物业公司依法应当赔偿优品酒店营业损失。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，侵害了优品酒店的合法权益，恳请贵院依法判决，支持优品酒店的上诉请求，以维护优品酒店的合法权益。
被上诉人卓越物业公司答辩称，一、卓越物业公司自始至终并未收到优品酒店就其所陈述的优品酒店所承租的涉案房产出现墙体渗水和贴面渗水的问题。二、就涉案房产墙体渗水的问题，一审法院已委托广东泰案建筑工程质量司法鉴定所进行了相应鉴定，该鉴定通知书陈述涉案房屋已过保修期，对方防水工程的维修责任已经转移到业主或使用者，使用者对现场已破坏，无法判定是原防水工程老化失效还是使用不当造成其失效。因此根据该通知书陈述的意见可得知，优品酒店并没有任何证据或法律依据来证明卓越物业公司未尽到合同义务，系卓越物业公司养护不当而造成。三、依据深圳经济特区物业管理条例的相关规定，物业保修期届满后业主全体共有部分的维修责任由全体业主承担，物业部分共有部分的维修责任由部分共有的业主承担，本案所涉的房产渗漏水问题，属于物业的共有部分，因此依据深圳市物业专项维修资金管理规定的相关规定，就其共有部分出现的渗水问题，应当向相关的业主提出并履行相应的维修审批程序，即以上问题的处理需经过履行相应比例业主的同意即法律规定的程序方能实施。对于该问题处理的法定责任，并不在于卓越物业公司。四、根据优品酒店提交的与卓越物业公司所签订的物业管理服务协议，该协议第五条第四款第一项明确约定，物业管理服务费不包括房屋公用部位公用设施的大装修，更新改造的费用，因此优品酒店所称的涉案房产漏水的问题，本就不属于卓越物业公司应当履行的管理维修义务，而卓越物业公司所收取的物业管理服务费，也未包括对于以上渗水问题进行修缮的费用。对于业主公用部分的修缮、养护费用，应当从业主依法缴交的专项费用资金监管中列支。基于以上陈述，卓越物业公司依据物业服务合同履行了相应的合同义务，并不存在任何违约行为。而优品酒店也没有任何证据证明墙体渗水的问题与卓越物业公司的日常管理、养护不当有任何关联性。因此，优品酒店提出的要求承担其所谓的维修损失及经营损失没有任何的事实基础与法律依据。再者，优品酒店所主张的维修损失及经营损失，也没有相应的证据予以佐证。因此，对其上诉请求应当不予支持。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为物业服务合同纠纷。优品酒店作为涉案房产的使用人与卓越物业公司存在物业服务合同关系，卓越物业公司依约提供了物业服务，其请求优品酒店支付拖欠的物业管理费等各项费用有事实与合同依据，双方对欠费金额没有异议，原审法院予以支持并无不当。优品酒店未提供证据证明墙体漏水系卓越物业公司管理不当造成的，其要求卓越物业公司承担维修损失及营业损失依据不充分，原审法院未予支持并无不当，本院予以确认。综上，优品酒店的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决处理正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费12313.80元，由上诉人优品酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一六年十一月四日
书 记 员 王倚霖（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。