广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终9867号
上诉人（原审原告）：邓发强，男，汉族，1996年9月20日出生，住广东省阳山县，
委托诉讼代理人：梁杰飞，广东定海针（清远）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:佛山市顺德区丰隆制冷配件有限公司，住所地广东省佛山市�德区。
法定代表人：邓锐光，总经理。
委托诉讼代理人：梁佩钰，广东广邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄淑梅，女，汉族，1971年11月14日出生，住广东省佛山市顺德区，系该公司员工。
上诉人邓发强与上诉人佛山市顺德区丰隆制冷配件有限公司（以下简称丰隆公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初6020号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依据《工伤保险条例》第六十二条、《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款、第二十八条、第三十二条、第三十三条、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：“一、被告佛山市顺德区丰隆制冷配件有限公司应向原告邓发强支付停工留薪期工资为18694.4元（3738.88元/月×5个月）、一次性伤残补助金186944元（3738.88元/月×50个月）、一次性伤残补助金67299.84元（3738.88元/月×18个月）、护理费9450元（70元/天×135天），合计282388.24元；二、扣除被告佛山市顺德区丰隆制冷配件有限公司已支付的128000元，剩余154388.24元被告佛山市顺德区丰隆制冷配件有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付给原告邓发强；三、驳回原告邓发强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”
邓发强不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决认�辅助器具更换费由工伤保险基金支付错误。本案属于用人单位工伤后补缴社会保险费的，区别于工伤前依法缴纳社会保险。丰隆公司不协助邓发强申请部分工伤保险待遇，甚至诸多刁难，丰隆公司也一直没有安排邓发强回到公司上班。邓发强被迫提出解除劳动关系。佛山市顺德区社会保险基金管理局也支付了一次性工伤医疗补助金给邓发强，双方已经终结工伤保险关系。而社会保险基金不支付一次性辅助器具更换费用的原因之一是丰隆公司没有依法持续不间断为邓发强缴纳各项社会保险费。一次性辅助器具更换费用由社会保险基金支付已不具有事实基础和法律依据。二、丰隆公司没有按邓发强的实际工资3738.88元/月的标准补缴社会保险，工伤保险待遇差额部分应由丰隆公司补足。根据《广东省工伤保险条例》第58条的规定，丰隆公司应向邓发强支付一次性工伤医疗�助金差额6482.8元。三、邓发强和丰隆公司均确认丰隆公司支付的91000元属于垫付假肢安装费。原审判决在没有支持丰隆公司向邓发强支付一次性支付辅助器具更换费用的情况下，却将91000元的假肢安装费抵扣丰隆公司应支付的其他款项，属于实体处理错误。综上，邓发强上诉请求二审法院：1.撤销原审判决；2.改判丰隆公司向邓发强支付住院伙食补助费5000元、康复期间伙食费6075元、康复训练住宿费6750元、护理费31924.92元、陪护租床费500元、交通费2000元、停工留薪期工资18694.4元、一次性伤残补助金67299.84元、一次性工伤医疗补助金差额6482.8元、一次性伤残就业补助金186944元、一次性支付假肢辅助器具更换费用425000元。以上合计人民币756670.96元。3.本案一、二审诉讼费由丰隆公司承担。
针对邓发强的上诉，丰隆公司答辩称：根据佛山市因工伤残职工装配辅助器具价格上限表，国内市场普及型前臂肌电手的费用为23000元，邓发强已经在社保基金中领取该笔费用。但邓发强自费多9000元，按照32000元的标准来要求丰隆公司承担辅助器具费，没有法律依据。而且根据《工伤保险辅助器具配置管理办法》第十五条、第十六条的规定，邓发强的配置辅助器具的费用包括安装、维修、训练等费用，由工伤保险基金支付。从另一角度出发，邓发强更换辅助器具费是要按照统筹地区人力资源社会保障行政部门的规定申请更换的，并不能单凭康复中心的证明书来要求丰隆公司支付一次性的辅助器具费，否则对丰隆公司显失公平。双方解除劳动关系是由邓发强主动提出的，其已从社保基金中领取一次性医疗补助金。从立法的本意来看，一次性工伤医疗补助金已经考虑到工伤职工与用人单位终止劳动关系后伤残辅助器具费用的承担因素。因此，�发强要求丰隆公司支付一次性的辅助器具更换费是没有法律依据的。邓发强发生工伤事故后，丰隆公司已积极配合处理，支付了医疗费、住院伙食费及护理费，并陆续向其垫付128000元。既然邓发强配置辅助器具的费用是由工伤保险基金支付，那么丰隆公司已经垫付的费用理应在其工伤待遇中进行扣除。
丰隆公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对于邓发强工伤前平均工资的计算属认定事实不清且适用法律错误。根据劳动和社会保障部发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数为21.75天。原审法院认为邓发强在岗15天的工资为1964.12元，折算成一个月按30天计算，从而认定邓发强受伤前的月平均工资为3928.24元，这与事实不符且适用法律错误。按照相关规定，劳动者一个月内正常工作的平均时间只有21.75天，存在放假休息或者请假的情况。原审法院采信邓发强的主张，笼统地将15天的工资乘以2作为月平均工资，明显与常理不符。二、原审法院计算停工留薪期工资错误，适用法律错误。根据上述第一点，邓发强在岗15天的工资为1964.12元，折算成一个月按21.75天计算，邓发强的月平均工资应为2847.97元（1964.12元÷15天×21.75天）。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，邓发强的停工留薪期工资理应按照2847.97元来计算，并非3738.88元。三、原审法院没有扣减丰隆公司已经垫付的邓发强社保个人缴费部分。丰隆公司在庭审的过程中一再强调已为邓发强垫付了邓发强社保个人缴费部分总共为4440.15元，理应在工伤待遇补偿中一并扣除，但原审法院却直接忽略这个问题，损害丰隆公司的合法权益。综上所述，丰隆公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判丰隆公司按照2847.97元�标准支付5个月的停工留薪期工资14239.85元、支付18个月的一次性伤残补助金和50个月的一次性伤残就业补助金两项合计210160.8元，加上护理费9450元，以上各项合计扣除丰隆公司已经支付的128000元和垫付的邓发强社保费用个人缴费部分4440.15元，尚需支付101410.5元；2.二审的诉讼费用由邓发强承担。
针对丰隆公司的上诉，邓发强答辩意见与其上诉意见一致。
丰隆公司在二审期间提交了邓发强的佛山市社会保险参保缴费证明，拟证明丰隆公司为邓发强垫付了个人缴费部分4440.15元，请求在工伤保险待遇赔偿中予以扣减。邓发强质证后认为，对该证据的真实性没有异议，但是认为丰隆公司在本案的劳动仲裁阶段并没有就扣减社保部分提出反请求，不应当在本案中一并处理。另外，丰隆公司在二审庭后补充提交了佛山市顺德区工伤保险待遇核报表（轻伤/医�/康复），拟证明丰隆公司已经向工伤保险基金核报了邓发强的住院伙食补助费。邓发强质证后认为，对该核报表的真实性、合法性、关联性予以确认，邓发强已经将住院伙食的票据交给丰隆公司，丰隆公司也已经向工伤保险基金进行了核报，丰隆公司应当向邓发强支付住院期间伙食费。本院的认证意见在下文说理部分一并阐述。
邓发强在二审期间提交了调查取证申请书，请求法院向佛山市顺德区社会保险基金管理局北滘办事处调查核实社会保险基金向已经终结工伤保险关系的邓发强支付残疾辅助器具更换费的条件。本院认为，邓发强上述调查取证申请的内容并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的情形，本院依法不予准许。
邓发强在二审期间未提交新的证据。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本院对本案的争议焦点评析如下。
关于邓发强受伤前的月平均工资问题。丰隆公司主张按照2016年3月邓发强在岗15天，其工资明细显示的应发工资1964.12元核算出邓发强的月平均工资为2847.97元（1964.12元÷15天×21.75天）。本院认为，首先，邓发强2016年3月11日入职，2016年3月25日在车间操作液压机时受伤。丰隆公司所称的受伤前在岗15天并不是指月计薪天数15天，而是指自然天数15天。丰隆公司将应发工资1964.12元除以自然天数15天后再乘以月计薪天数21.75天的计算方法无法真实反映邓发强的月工资收入水平，本院不予采信。故丰隆公司主张按照2847.97元作为邓发强受伤前的月平均工资缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。虽然邓发强在本案一审期间对邓发强2016年3月工资明细的真实性不予确认，但是其在劳动仲裁期间对�真实性、合法性和关联性均无异议，本院对邓发强2016年3月工资明细予以采信。根据邓发强2016年3月工资明细显示的2016年3月11日至3月25日的应发工资为1964.12元，核算出邓发强受伤前的月平均工资为3928.24元。邓发强主张其受伤前月平均工资为3738.88元，是其对自身民事权利的处分，本院予以确认。依照《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条的规定，丰隆公司应当向邓发强支付18个月本人工资的一次性伤残补助金和50个月本人工资的一次性伤残就业补助金。《广东省工伤保险条例》第三十五条规定，“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴�工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”。2015年佛山地区职工平均工资为5150元。邓发强的本人工资3738.88元并没有低于2015年佛山地区职工平均工资的60%即3090.6元，故丰隆公司上诉请求按照3090.6元核算邓发强的一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金缺乏法律依据，本院不予支持。丰隆公司应当向邓发强支付一次性伤残补助金67299.84元（3738.88元/月×18个月）、一次性伤残就业补助金186944元（3738.88元/月×50个月）。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，丰隆公司应当向邓发强支付停工留薪期工资为18694.4元（3738.88元/月×5个月）。�隆公司上诉请求按照2847.97元计算邓发强的停工留薪期工资缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
关于护理费的问题。邓发强主张的护理费包含住院治疗期间的护理费和安装辅助器具期间的护理费。首先，关于安装辅助器具期间的护理费。双方均确认2016年5月16日至9月27日，邓发强在广州市重康义肢矫形康复中心装配仿生肌电前臂手一套，并住院进行康复训练，装配假肢期间需要陪护一名。丰隆公司没有证据证明已经派人护理，故丰隆公司应当向邓发强支付上述期间的护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，丰隆公司应向邓发强支付护理费9450元（70元/天×135天）。且丰隆公司在二审期间明确表示愿意支付上述护理费9450元，本院予以确认。邓发强请求超过部分，本院不予支持。其次，关于住院期间的护理费问题。双方均确认丰隆公司有请医院的陪护人员，邓发强亦确认丰隆公司为此支付了陪护费2600元。但是邓发强认为丰隆公司所请陪护人员并不是一对一的陪护人员，而是一对多的陪护人员，根据邓发强的病情，需要邓发强的家属另行陪护照顾，故请求由丰隆公司另行向邓发强支付上述期间的护理费。本院认为，邓发强工伤住院治疗期间丰隆公司已经聘请陪护人员对邓发强进行护理，且支出的陪护费也与每日70元的护理费标准相当，邓发强再行主张丰隆公司支付住院期间的护理费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于一次性工伤医疗补助金的问题。依据《广东省工伤保险条例》第三十三条规定，“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一�性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资”。本案中，邓发强已经提出解除与丰隆公司的劳动关系，并于2017年6月7日由工伤保险基金向其支付了一次性工伤医疗补助金30906元。由于丰隆公司并未按照邓发强的实际工资水平缴纳社会保险，且缴费工资低于佛山市上年度在岗职工月平均工资的60%即3090.6元。依据《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，故工伤保险基金按照佛山市上年度在岗职工月平均工资的60%即3090.6元核发邓发强的一次性工伤医疗补助金。依据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。故邓发强请求丰隆公司支付一次性工伤医疗补助金的差额符合上述法律的规定，本院予以支持。原审法院不支持一次性工伤医疗补助金差额不妥，本院予以纠正。综上，本院确认丰隆公司应当向邓发强支付一次性工伤医疗补助金差额6482.8元[（3738.88元-3090.6元）×10个月]。
关于伙食补助费的问题。依据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。丰隆公司在庭后补充提交的佛山市顺德区工伤保险待遇核报表（轻伤/医疗/康复）显示，丰隆公司已经向工伤保险基金核报了邓发强的住院伙食补助费。本院对丰隆公司提交的核报表予以采信，但是该核报表并不能证实丰隆公司的主张。该核报表显示向工伤保险基金核报住院伙食补助费的主体并不是邓发强，而是丰隆公司。原审法院认为邓发强应当向工伤保险�金核报住院伙食补助费，不支持邓发强向丰隆公司主张住院伙食补助费不妥，本院予以纠正。丰隆公司抗辩称在垫付的37000元之外，已经另行支付了住院伙食补助费，但是丰隆公司未能提交证据证实其主张，邓发强对此亦不予确认。丰隆公司的上述抗辩理由不能成立，本院不予采信。本院采信邓发强的主张，认定丰隆公司支付的伙食补助费包含在垫付的37000元中，邓发强已经将相关票据交给丰隆公司，丰隆公司请求在工伤保险待遇中扣减该37000元，则需要另行向邓发强支付伙食补助费。关于伙食补助费的范围问题。其一，住院期间的伙食补助费。双方均确认邓发强工伤住院期间为2016年3月25日至5月16日，合计50天，并没有超过劳动能力鉴定委员会确定的右前臂离断医疗期2个月。本院确认丰隆公司应当向邓发强支付工伤住院期间的伙食补助费3500元（70元/天×50天）。其二，康复期间的伙食补助费。《广东省工伤保险条例》第二十六条第三款规定，经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会于2017年1月13日出具的顺劳鉴医字[2017]001号确认邓发强的停工留薪期为5个月（右前臂离断医疗期2个月+安装义肢适应锻炼期3个月）。可见，邓发强的工伤经劳动能力鉴定委员会确认可以进行3个月的康复。双方亦确认邓发强于2016年5月16日至9月27日在签订服务协议的康复机构进行了康复训练。况且，丰隆公司庭后提交的佛山市顺德区工伤保险待遇核报表（轻伤/医疗/康复）记载的治疗起止时间为2016年5月12日至2016年6月8日且核报了上述28天伙食补助费，由此可见工伤保险基金核报的住院伙食补助费也包含了邓发强康复期�的住院伙食补助费。丰隆公司应当向邓发强支付3个月康复期间的伙食补助费6300元（70元/天×90天）。邓发强实际康复训练时间超过劳动能力鉴定委员会确定的3个月康复训练时间，邓发强请求超过部分的伙食补助费缺乏法律依据，本院不予支持。本案中邓发强请求按照45元/天的标准核算康复期间伙食补助费，是邓发强对自身民事权利的处分，本院予以确认，故本院确认丰隆公司应当向邓发强支付3个月康复期间的伙食补助费4050元（45元/天×90天）。综上，丰隆公司应当向邓发强支付伙食补助费合计7550元（3500元+4050）元。邓发强请求丰隆公司向其支付住院期间和康复期间的伙食补助费超过部分，本院不予支持。
关于康复训练住宿费、陪护租床费、交通费的问题。邓发强请求的上述费用缺乏法律依据，本院不予支持。
关于残疾辅助器具更换费的问�。本案中，丰隆公司在邓发强发生工伤后为其补缴了自2016年3月至2017年5月期间的社会保险费。2017年6月之后丰隆公司没有再为邓发强缴纳社会保险费。邓发强于2017年6月7日向工伤保险基金核报了辅助器具费23000元和一次性工伤医疗补助金30906元。依据《广东省工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金的前提是终结工伤保险关系。在邓发强已经终结工伤保险关系的前提下，工伤保险基金不再支付其他工伤费用，原审法院认为邓发强应当向工伤保险基金申请残疾辅助器具更换费不妥，本院予以纠正。本案中，用人单位在邓发强发生工伤前未依法给劳动者缴纳工伤保险费，仅在工伤后补缴了一段时间的社会保险，在邓发强终结工伤保险关系后，其维修更换假肢的费用则需由丰隆公司承担。关于支付残疾辅助器具更换费的支付方式问题。�疾辅助器具更换费虽然尚未发生，但是依据社保部门指定的残疾器具配置机构出具的关于该辅助器具更换周期的证明，残疾辅助器具的更换费是必然发生的。邓发强请求用人单位一次性支付残疾辅助器具更换费所担忧的市场风险等不确定因素是客观存在的。一旦这种情况发生，将使邓发强处于工伤待遇无人支付的境地。因此，无论从保护劳动者合法权益的立法精神还是从过错方承担风险的法律公平原则出发，邓发强的合法权益均应优先得到保护，丰隆公司未依法为邓发强办理工伤保险而带来的风险不应由邓发强承担。因此，邓发强依据社保部门指定的残疾器具配置机构出具的关于该辅助器具更换周期和价格的证明，要求丰隆公司一次性支付辅助器具更换费至其70周岁止的理由成立，本院予以支持。邓发强1996年9月20日出生，2016年邓发强安装仿生肌电前臂手一套，截�70岁每四年更换一次，需要更换12次辅助器具。故丰隆公司应当向邓发强一次性支付残疾辅助器具更换费276000元（23000元×12次）。邓发强请求超过部分，本院不予支持。
关于社保费个人缴费部分的抵扣问题。丰隆公司请求对邓发强社会保险费个人缴费部分4440.15元予以扣减，并提交了邓发强的佛山市社会保险参保缴费证明予以证明。本院对丰隆公司提交的邓发强的佛山市社会保险参保缴费证明予以采信，虽然丰隆公司在本案劳动仲裁阶段没有提出扣减的反请求，但是为避免诉累，本院同意在本案中予以扣减。根据邓发强的佛山市社会保险参保缴费证明，丰隆公司为邓发强垫付的社保费个人缴费部分为4440.15元，但是丰隆公司提供的邓发强2016年3月工资明细显示，丰隆公司已经扣减了邓发强2016年3月的社保费个人缴费部分。故丰隆公司为邓发强垫付的社保费个�缴费部分为4169.67元（4440.15元-270.48元），在丰隆公司应当向邓发强支付的工伤保险赔偿款项中予以扣减。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初6020号民事判决第一项为：上诉人佛山市顺德区丰隆制冷配件有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人邓发强支付停工留薪期工资18694.4元、一次性伤残就业补助金186944元、一次性伤残补助金67299.84元、护理费9450元、一次性工伤医疗补助金差额6482.8元、住院伙食补助费7550元、残疾辅助器具更换费276000元，合计572421.04元。
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初6020号民事判�第二项为：扣除上诉人佛山市顺德区丰隆制冷配件有限公司已经支付的128000元和为邓发强垫付的社保费个人缴费部分为4169.67元，佛山市顺德区丰隆制冷配件有限公司尚需在本判决发生法律效力之日起十日内向邓发强支付440251.37元。
三、驳回上诉人邓发强的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审免收受理费；二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区丰隆制冷配件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
审 判 员 谢达辉
代理审判员 钟 玲
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 区晓颖