河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终11886号
上诉人（原审被告）：孔英姿，女，1978年3月18日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：魏松，河南豫上律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙天义，河南克谨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成宇红，女，1970年6月25日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）：郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司，住所河南省郑州市金水区经三北路32号财富广场5号楼5层西南户。
法定代表人：刘振峰，男，1972年9月30日出生，汉族，住河南省新乡市凤泉区。
上诉人孔英姿因与被上诉人成宇红、郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司债权转让合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初5826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孔英姿及其委托诉讼代理人魏松、孙天义，被上诉人成宇红、郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司的法定代表人刘振峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人孔英姿上诉请求：撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初5826号民事判决，将本案发回重审或直接改判驳回被上诉人成宇红对上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人成宇红承担。事实和理由：一、一审程序违法。本案于2016年8月16日开庭审理，但在开庭之前上诉人没有收到法院关于管辖权异议的二审裁定书；一审法院在开庭审理时才向上诉人送达该裁定书，未重新指定举证期限。二、一审判决认定事实不清并且错误。（一）2015年6月10日，上诉人与被上诉人成宇红签订的协议约定被上诉人成宇红同意以上诉人的名义申请强制执行或提起诉讼向债务人和担保人主张权利，上诉人应在收到债务人执行款后三个工作日内将本案中所涉的权益按债权比例支付给被上诉人成宇红。该协议是双方的真实意思表示，合法有效，且上诉人已按该协议申请执行，但目前没有执行回款物，所以被上诉人要求解除《权益转让协议》的条件不成就。上诉人在一审答辩时，已向法院说明上诉人申请强制执行借款人孟平等人是在履行上诉人与被上诉人成宇红2015年6月10日签订的协议，并提交了该协议，但一审法院未将该协议作为争议焦点进行审查，一审判决也未对该协议的效力进行认定。（二）一审判决审理查明部分的第五段认定有误。该段引用河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民二初字第5599号生效判决的认定内容，但该生效判决是在上诉人及被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司缺席的情况下作出的，且被上诉人成宇红在该案中隐瞒了其与上诉人2015年6月10日签订的协议，造成该生效判决的认定与2015年6月10日的协议相违背。（三）一审判决认定被上诉人成宇红依据河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民二初字第5599号生效判决享有对《权益转让协议》的解除权是错误的。一审判决认定被上诉人成宇红通过向上诉人发送手机短信的形式已明确了要求解除《权益转让协议》的意思表示且该意思表示通知到了上诉人，上诉人收到该短信时《权益转让协议》已解除，该认定是错误的。该短信不是解除合同的通知，不能视为《权益转让协议》已解除；2015年12月31日上诉人没有收到被上诉人成宇红解除《权益转让协议》的口头或书面通知。三、一审判决认定由上诉人返还被上诉人成宇红105万元是错误的。即使存在返还款项问题，也应由被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司负返还责任。理由如下：上诉人系被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司的员工，与债务人孟平等人签订《借款合同》、与被上诉人成宇红签订并履行《权益转让协议》、与被上诉人成宇红签订2015年6月10日、2015年7月21日的两份协议及申请强制执行均是职务行为，所产生的法律责任应由被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司承担。被上诉人成宇红在河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民二初字第5599号民事案件中明确表示被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司以上诉人的名义借款给孟平，并且认可其与被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司之间的理财关系，所以在被上诉人成宇红认可向孟平出借款项的是被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司的情况下，与被上诉人成宇红签订《权益转让协议》的主体也应是被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司。四、《权益转让协议》关于债权转让一事已实际通知到孟平，《权益转让协议》中上诉人与被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司的合同义务已经履行完毕。
被上诉人成宇红辩称，一、一审法院不存在程序违法。从2015年8月18日被上诉人成宇红作为原告第一次提起诉讼到2016年8月15日开庭，上诉人有一年多的时间准备开庭应诉和举证，并且被上诉人成宇红在2015年8月18日提起诉讼时也向上诉人告知了起诉目的（因上诉人在外存在大笔债权，被上诉人成宇红先起诉可优先受偿）。被上诉人成宇红第二次起诉是2016年1月28日，开庭时间是2016年8月15日，上诉人应当有充分举证时间。二、关于2015年6月10日协议问题。（一）2015年6月10日被上诉人成宇红与上诉人签订的协议已被2015年7月21日的协议所取代。（二）2015年7月21日的协议明确写明：被上诉人成宇红本人同意并委托上诉人通过申请强制执行或提起诉讼的方式向债务人和担保人主张权利。实际上被上诉人成宇红根本没有得到上诉人转让的债权，被上诉人成宇红不是债权人，无权委托上诉人强制执行，该委托不成立。（三）签订2015年7月21日的协议是有前提的，即上诉人同意被上诉人成宇红作为强制执行案件的代理人到法院申请对孟平等人的债权进行强制执行（该债权包含了被上诉人成宇红从上诉人处受让的债权），但上诉人因案外人的干涉又不委托被上诉人成宇红作为代理人了，使得被上诉人成宇红对该债权的执行失去把控，所以2015年7月21日的协议在法律上不成立，对双方没有法律约束力。（四）由于2015年6月10日和2015年7月21日的协议均不成立，所以被上诉人成宇红在一审时没有提及。（五）2015年6月10日和2015年7月21日的协议不能推翻被上诉人成宇红的解除权。（六）被上诉人成宇红向上诉人发送的关于解除《权益转让协议》的短信能够证明被上诉人成宇红已于2015年12月31日当面口头通知了上诉人解除《权益转让协议》。（七）被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司作为被上诉人成宇红的理财服务人给被上诉人成宇红造成巨大损失，应对此承担赔偿责任。
被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司辩称，一、2014年12月10日上诉人和被上诉人成宇红签订的《权益转让协议》已经于2014年12月12日通知到债务人孟平和担保人河南至真食业有限公司、河南省百翼蜂业有限公司、河南九合实业有限公司等保证人。二、2015年6月10日上诉人与被上诉人成宇红签订的就债权进行强制执行的协议及2015年7月21日又重新签订的协议，被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司认为是真实的。上述协议是双方真实意思表示，为有效协议，应得到全面履行。三、上诉人在本案纠纷中的所有行为均是职务行为，均是受被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司的委托，所以本案纠纷所产生的法律后果由被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司承担。
被上诉人成宇红向一审法院起诉请求：一、被告孔英姿返还原告105万元并赔偿原告损失11.6万元，被告郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司对此承担赔偿责任；二、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月2日、3日、4日，孔英姿（作为出借人）与孟平（作为借款人）及河南至真食业有限公司、河南省百翼蜂业有限公司、河南九合实业有限公司、张琳琳、任文静、艾勇、吴灿彬、刘晨伟（均作为保证人）签订了（2014）借字第201412082001号《借款合同》一份，主要内容为：孔英姿向孟平提供借款人民币700万元，借款期限自2014年12月4日起至2015年6月8日止，借款利率为月利率16‰，保证人对本合同项下借款人的全部债务向孔英姿提供连带责任保证；合同还就其他事项进行了详细约定。2014年12月10日，原告成宇红（作为受让人）与被告孔英姿（作为让与人）签订了一份《权益转让协议》，主要内容有：被告孔英姿同意将编号（2014）借字第201412082001号《借款合同》中享有的权益中的105万元转让给原告，原告同意受让该部分权益，原《借款合同》项下所涉的担保物权、保证债权等权利一并随主合同部分转让给原告；原告应于本协议签订时一次性向被告孔英姿指定的其名下开户行为工行财富广场支行、尾号为5616的银行卡支付权益转让对价105万元；本协议作为原《借款合同》附属的主体变更协议，自原告将权益转让对价金额支付给被告孔英姿指定账户后生效。双方另签订了一份《权益说明》，主要载明：原告成宇红作为《权益转让协议》中的受让人，依法享有金额105万元的债权及月利率16‰的利息收益，权益期限自2014年12月10日至2015年6月8日，并详细列明了具体的计息时间区间、还款日期、还款利息，并指定还款本息至原告名下尾号8810的银行卡。同日，被告新鼎盛公司向原告出具一份《承诺函》，主要载明：原告作为《权益转让协议》的权益受让人，根据该协议的约定对借款人享有105万元的权益本金及对应利息收益，我公司为确保该笔权益本金及利息收益安全回收，特承诺，客户权益期限到期借款人不能按期偿还本金和利息，应原告要求由我公司在10个工作日内全额收购权益本金。同日，原告向被告孔英姿名下尾号5616的银行卡转款105万元。2014年12月22日，河南省郑州市绿城公证处出具了一份《具有强制执行效力的债权文书公证书》，主要内容有：申请人为孔英姿（出借人）、孟平（借款人）、河南至真食业有限公司、河南省百翼蜂业有限公司、河南九合实业有限公司、张琳琳、任文静、艾勇、吴灿彬、刘晨伟（均为保证人）。公证事项为赋予《借款合同》强制执行效力。兹证明上述申请人分别于2014年12月2日、3日、4日在郑州市签署了前面的《借款合同》，其行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，内容符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律法规的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》、《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行的债权文书执行有关问题的联合通知》及相关规定，自前面的《借款合同》项下债权依法形成之日起，本公证书具有强制执行效力。该公证书已送达各申请人。2015年7月17日，河南省郑州市绿城公证处另出具了一份《执行证书》，主要内容有：现应孔英姿的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，出具本执行证书：一、被申请执行人为：孟平、河南至真食业有限公司、河南省百翼蜂业有限公司、河南九合实业有限公司、张琳琳、任文静、艾勇、吴灿彬、刘晨伟。二、申请执行标的为：1、借款本金700万元；2、逾期利息：按《借款合同》第六条第二款的约定从逾期之日起按合同约定的利率16‰∕月计算至债务清偿之日。3、违约金：按《借款合同》第六条第二款约定从逾期之日起按逾期金额的万分之五∕日支付至债务清偿之日。4、因实现债权而产生的其他费用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期间为二年。该执行证书已送达申请人孔英姿。2015年12月16日，该院作出的（2015）金民二初字第5599号生效判决的“本院认为”部分显示：原告与被告孔英姿虽已签订《权益转让协议》，但原告成宇红并未实际从被告孔英姿处受让105万元债权，导致原告与被告孔英姿签订权益转让协议的合同目的落空，原告可主张解除合同，要求孔英姿返还该105万元。2016年1月27日，原告向135××××0786的手机号码发送了一条短信，内容为：孔英姿，我已于2015年12月31日当面按法院判决通知解除权益转让协议，请在年前退还我105万元现金，否则与我拼单的其他客户若对你采取任何讨债措施，与我无关，请后果自负。另查明：135××××0786的手机号码与被告孔英姿本人在该院填写的地址确认书上的电话相同。审理中，原、被告均认可，上述权益转让协议未通知债务人孟平。一审法院认为，该院作出的（2015）金民二初字第5599号生效判决的“本院认为”认定，原告与被告孔英姿虽已签订《权益转让协议》，但原告成宇红并未实际从被告孔英姿处受让105万元债权，导致原告与被告孔英姿签订权益转让协议的合同目的落空，原告可主张解除合同，要求孔英姿返还该105万元。据此判决，可知原告享有对《权益转让协议》的解除权，而原告于2016年1月27日通过向被告孔英姿135××××0786的手机号码发送短信的形式，明确表示了要求解除《权益转让协议》的意思，应当视为原告已经将解除《权益转让协议》的意思通知到了被告孔英姿，《权益转让协议》在被告孔英姿收到短信时已经解除。《权益转让协议》解除后，原告有权要求被告孔英姿返还105万元，但原告要求被告孔英姿赔偿损失缺乏证据，该院不予支持，原告要求被告新鼎盛公司承担赔偿责任，缺乏依据，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告孔英姿于判决生效后十日内返还原告成宇红105万元；二、驳回原告成宇红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15276元，由原告负担1026元、被告负担14250元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、（一）上诉人孔英姿提交2014年12月2日被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司与上诉人孔英姿签订的委托代理协议，内容为委托上诉人孔英姿代理签订与孟平的借款协议，证明上诉人孔英姿办理孟平借款业务系履行职务行为，该行为最终法律责任应由被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司承担。（二）被上诉人成宇红的质证意见为：该委托协议被上诉人成宇红从未见过，上诉人孔英姿与被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司关系密切，随时可以制作出这种协议。在两次一审中，上诉人孔英姿均未出示过该份协议，可见该协议是虚假的，应为上诉人孔英姿和被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司串通且事后制作。（三）被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司的质证意见为：该协议是被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司与上诉人孔英姿签订的，真实有效，对上诉人孔英姿的证明观点无异议，认可上诉人孔英姿的行为系职务行为。二、被上诉人成宇红无新证据提交。三、被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司提交《权益转让通知确认回执单》两份，证明上诉人孔英姿将债权转让给被上诉人成宇红一事已经通知到债权人和保证人，两份通知单上均有被上诉人成宇红的签字。（一）上诉人孔英姿对两份证据的真实性无异议，对被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司的证明目的和证据的关联性均无异议。（二）被上诉人成宇红的质证意见为：1、两份《权益转让通知确认回执单》是上诉人孔英姿与被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司制作的虚假证据，该两份证据在以前的一、二审均未提交过。2、被上诉人成宇红亲自到浚县见过孟平本人，孟平表示不知道债权转让一事，一直认为仍然欠的是上诉人孔英姿的钱。3、被上诉人成宇红一审时提交的公证书于2014年12月22日出具，而该两份《权益转让通知确认回执单》的落款时间为2014年12月12日，如果上诉人孔英姿将债权转让一事通知到债务人和保证人，就不会由上诉人孔英姿出面申请制作强制执行公证，而应当是由被上诉人成宇红出面制作，由此可见该两份证据系上诉人孔英姿与被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司及孟平三方串通制作的虚假证据。4、《权益转让通知确认回执单》与后面所附的《权益转让协议清单》无关联，被上诉人成宇红在该《权益转让协议清单》上签名时并未见到《权益转让通知确认回执单》，被上诉人成宇红签字的《权益转让协议清单》只是统计每个人的出资量，没有告诉被上诉人成宇红是用于通知孟平债权转让一事的。5、担保人均是从被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司融资的企业或个人，他们与被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司是长期合作关系，并且被上诉人成宇红在签合同时曾看到被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司处有大量的借款人和担保人盖有公章的空白纸张，所以该两份《权益转让通知确认回执单》均为案后制作的虚假证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、2015年6月10日，上诉人孔英姿作为甲方（权益让与人）与被上诉人成宇红作为乙方（权益受让人）签订《协议书》一份，内容为：根据（2014）借字第201412082001号借款合同出借人孔英姿于2014年12月04日通过中信银行花园路支行向借款人孟平发放贷款一笔，金额为人民币柒佰万元整（￥7000000元），期限自2014年12月04日至2015年6月08日，孔英姿因此取得柒佰万元债权权益。2014年12月10日权益转让人孔英姿将该笔债权转让给权益受让人成宇红壹佰零伍万元整（￥1050000）。由于借款人孟平未按合同约定的到期日归还借款，甲乙双方经协商一致达成以下协议：1、乙方确认甲方权益转让金额准确无误。2、乙方同意甲方通过申请强制执行或向法院提起诉讼的方式向债务人和担保人主张权利。3、甲方承诺收到债务人执行款后三个工作日内无条件将借款本息按乙方出资比例转至乙方账户。二、2015年7月21日，上诉人孔英姿作为甲方（权益让与人）与被上诉人成宇红作为乙方（权益受让人）签订《协议书》一份，内容为：根据（2014）借字第201412082001号还款协议出借人孔英姿于2014年12月4日通过中信银行花园路支行向借款人孟平发放贷款一笔，金额为人民币柒佰万元整（￥7000000元），期限自2014年12月4日至2015年6月8日，孔英姿因此取得柒佰万元债权权益。2014年12月10日权益转让人孔英姿将该笔债权转让给权益受让人成宇红壹佰零伍万元（￥1050000）。由于借款人孟平未按合同约定的到期日归还借款，甲乙双方经协商一致达成以下协议：1、乙方确认甲方权益转让金额准确无误。2、乙方同意并委托甲方通过申请强制执行或向法院提起诉讼的方式向债务人和担保人主张权利。3、甲方承诺收到债务人执行款后三个工作日内无条件将借款本息按乙方出资比例转至乙方账户。三、前述两份《协议书》内容基本一致，仅对第2条的约定由“乙方同意甲方通过申请强制执行或向法院提起诉讼的方式向债务人和担保人主张权利”变更为“乙方同意并委托甲方通过申请强制执行或向法院提起诉讼的方式向债务人和担保人主张权利”。四、上诉人孔英姿与被上诉人成宇红均认可上述两份《协议书》在河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民二初字第5599号合同纠纷一案中未提及。五、本院查明事实同一审判决查明。
本院认为，一、河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民二初字第5599号合同纠纷一案在双方均未提及2015年6月10日、2015年7月21日签订的两份《协议书》的情况下，作出生效判决并认为被上诉人成宇红“可主张解除合同，要求被告孔英姿返还该105万元”，但该认定并未确认双方签订的《权益转让协议》应当解除，所以该《权益转让协议》是否应当解除应由本次诉讼进行审查及认定。二、上诉人孔英姿作为甲方（权益让与人）与被上诉人成宇红作为乙方（权益受让人）于2015年6月10日、2015年7月21日签订的两份《协议书》均在上诉人孔英姿作为申请人由河南省郑州市绿城公证处2014年12月22日出具（2014）郑绿证经字第7458号《具有强制执行效力的债权文书公证书》之后，但2015年6月10日的《协议书》签订于河南省郑州市绿城公证处2015年7月17日出具《执行证书》之前，并且根据两份《协议书》约定的第2、3条内容及被上诉人成宇红二审庭审时关于2015年7月21日《协议书》发表的“签订2015年7月21日的协议是有前提的，即上诉人同意被上诉人成宇红作为强制执行案件的代理人到法院申请对孟平等人的债权进行强制执行（该债权包含了被上诉人成宇红从上诉人处受让的债权），但上诉人因案外人的干涉又不委托被上诉人成宇红作为代理人了，使得被上诉人成宇红对该债权的执行失去把控”的答辩意见，可知被上诉人成宇红知道并认可由上诉人孔英姿出面对包括本案诉争105万元债权在内的700万元债权通过向法院申请强制执行的方式向债务人孟平及其他担保人主张权利，并且上诉人孔英姿与被上诉人成宇红通过2015年6月10日、2015年7月21日的两份《协议书》约定：“甲方承诺收到债务人执行款后三个工作日内无条件将借款本息按乙方出资比例转至乙方账户”，而目前上诉人孔英姿根据公证机关出具的《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《执行证书》已向浚县人民法院申请强制执行，没有证据证明上诉人孔英姿已取得执行款而未按照2015年7月21日《协议书》的约定向被上诉人成宇红付款，由此可见被上诉人成宇红签订《权益转让协议》的合同目的并未落空，该合同解除的条件未成就，不应当予以解除，故被上诉人成宇红要求上诉人孔英姿返还105万元权益转让款的诉请不应得到支持。三、上诉人孔英姿称其与债务人孟平之间的借款行为及与被上诉人成宇红的债权转让、签订协议等行为均是作为被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司的工作人员履行职务的行为，由此产生的法律后果均由该公司承担，对此被上诉人郑州新鼎盛企业管理咨询有限公司亦表示认可，但由于涉案的借款、债权转让、申请公证、接收款项等行为均是上诉人孔英姿以个人名义进行，且被上诉人成宇红不予认可，所以上诉人孔英姿的该上诉主张不成立。四、上诉人孔英姿称一审程序违法，所述理由不成立，本院不予采信。
综上所述，上诉人孔英姿的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初5826号民事判决；
二、驳回成宇红的诉讼请求。
一、二审案件受理费各15276元，共计30552元，由被上诉人成宇红负担。
本判决为终审判决。
审判长 范亚玲
审判员 张 晔
审判员 赵建伟
二〇一六年十一月二十九日
书记员 杜 晓