浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0225民再4号原审原告：胡菊兰，女，1963年11月2日出生汉族，住象山县。原审被告：蔡玲芬，女，1980年6月19日出生汉族，住象山县。原审被告：俞松，男，1977年12月8日出生汉族，住象山县。委托诉讼代理人：章国锋，浙ＸＸ宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：许鑫，浙ＸＸ宁律师事务所律师。原审原告胡菊兰与原审被告蔡玲芬、俞松民间借贷纠纷一案，本院（2013）甬象商初字第859号民事调解书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2017年8月14日作出（2017）浙0225民监11号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告胡菊兰、原审被告俞松的委托诉讼代理人章国锋到庭参加诉讼，原审被告蔡玲芬经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审原告胡菊兰称，两原审被告均在借条上签名，系必要共同诉讼当事人，原审审理中撤掉必要共同诉讼当事人俞松及遗漏了原审原告的优先受偿权的请求，要求撤销（2013）甬象商初字第859号民事调解书予以再审，判决两原审被告归还原审原告借款22万元，支付利息35200元（利息暂算至2013年6月20日止，以后利息按2%计算至借款还清时止）；原审原告对原审被告所有坐落于象山县房屋享有优先受偿权。庭审中，原审原告胡菊兰确认于2014年7月22日收取利息2万元，并自认收取利息至2015年1月22日，原审被告所有坐落于象山县房屋已被法院拍卖，于2016年9月12日收取执行款108898.13元，变更请求为两原审被告归还原审原告借款91101.87元，并支付从2015年1月23日起按月利率2%计算至借款归还之日止的利息。原审被告蔡玲芬未作答辩。原审被告俞松辩称，本案是对生效调解书的再审，需要证据证明调解违反自愿原则或者调解协议内容违反法律强制性规定。1.（2013）甬象商初字第859号调解书是双方真实意思表示，庭审笔录明确载明是胡菊兰自愿撤回对俞松的起诉，不违反法律规定。胡菊兰作为具有民事行为能力的人，撤回对俞松的诉讼是其对诉讼权利的处分，调解各个程序也都是胡菊兰自己签名的，且该调解书生效后胡菊兰也申请了强制执行，被申请人就只有蔡玲芬一个人，从现有证据可以看出胡菊兰对这些结果都是自愿的，胡菊兰也没有提供证据证明调解书违背了自愿原则。2.调解协议内容是合法的，虽然起诉时有两个被告，但是胡菊兰自愿放弃对俞松的请求。借条是收到借款的凭据，俞松在借条上的签字并不在共同借款人的位置，其不是共同借款人，也就不存在必要共同诉讼当事人，俞松不应承担归还借款的责任。抵押优先受偿权也是原告自动放弃，（2013）甬象商初字第859号调解书的内容并不违反法律强制性规定。请求驳回原审原告的诉讼请求。原告胡菊兰向本院起诉请求：1.被告蔡玲芬、俞松归还原告借款本金220000元，并支付利息35200元（利息暂算至2013年6月20日，以后利息按月利率2%计算至借款还清时止）；2.原告对被告所有的坐落于象山县房屋（产权证号：象房证丹东街道字第2009-017733号）享有优先受偿权。本案在审理过程中，原告申请撤回对被告俞松的诉讼请求，本院予以准许。经本院主持调解，双方当事人于2013年7月24日自愿达成如下协议：一、被告蔡玲芬归还原告胡菊兰借款本金20万元及利息（月利率按2%计算，即每月利息4000元），利息定于每月20日前付清，本金定于2014年4月19日前付清；二、若被告逾期支付利息，原告可全额申请执行涉案借款本金及利息。本案案件受理费5128元，减半收取2564元，由被告蔡玲芬负担。本院再审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原审原告在再审期间重新出示原审证据，原审被告俞松对证据的真实性无异议，但认为俞松在借条上签名位置在”俱借人”之上，其既不是借款人也不是担保人，以共同借款人要求其承担责任没有依据。本院认为，借款时两原审被告系夫妻，虽然借款合同中未有俞松签名，但在房屋抵押合同中有俞松签名，俞松明知借款事实，其在借条“俱借人蔡玲芬”上面签名，应当认定其意思表示为夫妻共同借款，对俞松抗辩不是共同借款人，不予采纳。原审被告俞松提供了一份（2015）甬象徐民初字第159号民事调解书，用以证明由于涉案调解书导致两原审被告离婚案件中俞松将共同财产的分割款支付给了蔡玲芬。原审原告认为与其无关。本院对证据的真实性予以认定，对关联性不予确认。对本院调取卷宗中胡菊兰于2014年7月22日出具收条载明：“胡菊兰与蔡玲芬民间借贷纠纷一案，现收到蔡玲芬支付的执行款人民币贰万元整（利息）。”原审被告俞松认为该款应归还借款本金。本院认为，无论是《借款合同》还是调解书均约定按月支付利息，蔡玲芬未按约付息，其支付款项应按约定先支付利息，即使没有约定，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，也是先抵充利息后归还主债务，再且收条上明确载明收取的是利息，蔡玲芬对此也无异议，原审被告俞松的抗辩主张，本院不予采纳。本案再审认定案件事实如下：蔡玲芬与俞松于2002年12月31日登记结婚，于2015年11月30日经本院调解离婚。2012年4月20日，原审原告胡菊兰与原审被告蔡玲芬签订了一份《借款合同》，约定蔡玲芬向胡菊兰借款20万元，借款期限为2012年4月20日至2014年4月19日，蔡玲芬支付胡菊兰借款金额2%利率的的利息，按月支付，蔡玲芬逾期一个月未支付利息，胡菊兰有权宣布全部借款到期，要求蔡玲芬立即偿还，同时支付每日0.2%违约金。同日，胡菊兰与蔡玲芬、俞松签订了一份《房屋抵押合同》，蔡玲芬、俞松以位于象山县房屋（房屋所有权证号：象房权丹东街道字第2009-017733号，土地使用权证号：象国用2009第12083号）为向胡菊兰借款20万元提供抵押担保。上述两合同均经象山县公证处予以公证，双方并办理了抵押登记手续，他项权证号为象房他证丹东街道字第××号，载明为余额抵押。蔡玲芬、俞松并出具给胡菊兰一份《借条》，载明：“今借胡菊兰现金人民币贰拾贰万元正。俱借人俞松、蔡玲芬担保人蔡成刚。”俞松签名在“俱借人蔡玲芬”之上。原告在庭审中确认借款本金为20万元。2013年7月3日，胡菊兰向本院提起诉讼，要求判令蔡玲芬、俞松归还借款22万元，支付利息35200元（利息暂算至2013年6月20日止，以后利息按2%计算至借款还清时止）；胡菊兰对蔡玲芬、俞松所有的坐落于象山县房屋享有优先受偿权。2013年7月24日，在庭审过程中，胡菊兰撤回对俞松的诉讼请求，本院予以准许，并经本院调解，胡菊兰与蔡玲芬达成调解协议，一、蔡玲芬归还胡菊兰借款本金20万元及利息（月利率按2%计算，即每月利息4000元），利息定于每月20日前付清，本金定于2014年4月19日前付清；二、若蔡玲芬逾期支付利息，胡菊兰可全额申请执行涉案借款本金及利息。本案案件受理费5128元，减半收取2564元，由蔡玲芬负担。本院作出（2013）甬象商初字第859号调解书，对上述调解协议予以确认。调解书生效后，胡菊兰于2014年7月4日向本院申请强制执行。2014年7月22日，胡菊兰收取利息2万元（胡菊兰自认利息付至2015年1月22日）。2016年8月25日，案涉抵押房屋即坐落于象山县房屋被本院拍卖，胡菊兰于2016年9月12日分得拍卖价款108898.13元。2015年12月4日，胡菊兰向本院起诉，要求俞松对案涉借款20万元及利息承担连带清偿责任以及对案涉抵押房屋享有优先受偿权，后因故于2016年12月27日撤回起诉。本院再审认为，一、原审调解是否违反自愿原则。原审原告胡菊兰认为其不识字，在庭审笔录、调解协议上签名是基于信任审判人员，审判人员将已制作好的庭审笔录、调解协议叫其签名，未告知笔录及协议内容，其不知道撤回对俞松的请求及抵押优先权。本院认为胡菊兰作为具有民事行为能力的人，其在庭审笔录及调解协议签名以及调解书生效后申请强制执行，一系列行为可以看出胡菊兰对调解协议的内容是清楚的，胡菊兰也没有提供证据证明调解协议签订违背了自愿原则，对胡菊兰的该主张，本院不予采纳。虽然调解书对抵押优先权未予处理，但是在执行过程中法院将抵押房屋拍卖后按照抵押先后顺序优先受偿抵押权人，原审原告由此得到拍卖价款108898.13元，其抵押优先权已得到保护。二、调解协议内容是否违反法律强制性规定，即共同借款人原审被告俞松是否必须共同进行的诉讼当事人。本院认为，诉讼标的共同为共同诉讼人对诉争的实体法律关系有共同的权利和义务，具有不可分性，决定了所有权利人、义务人必须一同应诉或起诉，是为必要共同诉讼，遗漏必须共同进行诉讼的当事人，程序上难以保证其合法诉权的行使，实体裁判上无法将其对诉讼标的的实体权利予以固定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案中，俞松与蔡玲芬为共同借款人又是共同抵押人，借款人有两人以上，出借人仅起诉其中一个或部分借款人的，法院应当追加其他共同借款人作为共同被告。故俞松与蔡玲芬为必要共同诉讼当事人，原审同意胡菊兰撤回必要共同诉讼当事人俞松的诉讼，违反法律强制性规定。原审被告蔡玲芬、俞松向原审原告胡菊兰借款，应当按约履行还款付息义务，对原审原告胡菊兰的再审诉讼请求，本院予以支持。原审被告蔡玲芬经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、第一百三十二条、第一百四十四条、第二百零七条规定，判决如下：一、撤销（2013）甬象商初字第859号民事调解书；二、原审被告蔡玲芬、俞松于判决生效后十日内归还原审原告胡菊兰借款91101.87元，支付利息（按月利率2%计算，自2015年1月23日起以借款本金20万元计算至2016年9月12日，自2016年9月13日起以借款本金91101.87元计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案原审案件受理费5128元，减半收取2564元，由被告蔡玲芬、俞松负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  翁 羽审 判 员  张海科审 判 员  林 鹰二〇一八年三月十九日代书记员  陈 兵