安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）芜中刑终字第00047号
原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁邦发，曾用名丁帮发，男，1978年10月7日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省繁昌县。1996年因盗窃罪被繁昌县人民法院判处有期徒刑二年六个月；2000年因寻衅滋事被马鞍山市公安局花山分局劳动教养三年；2004年因盗窃罪被繁昌县人民法院判处有期徒刑八个月；2006年因盗窃罪被繁昌县人民法院判处有期徒刑一年六个月。2010年8月30日因涉嫌犯盗窃罪，经繁昌县人民检察院批准，被依法逮捕。
原审被告人张友进，曾用名张友发，男，1977年1月13日出生，汉族，初中文化，务工，住安徽省繁昌县。1999年因盗窃罪被繁昌县人民法院判处有期徒刑六个月；2008年因寻衅滋事罪被繁昌县人民法院判处有期徒刑六个月。2010年9月6日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被繁昌县公安局取保候审。2010年12月14日经本院决定，被依法逮捕。
繁昌县人民法院审理繁昌县人民检察指控被告人丁邦发犯盗窃罪和寻衅滋事罪、被告人张友进犯寻衅滋事罪一案，于2010年11月23日作出（2010）繁刑初字第0186号刑事判决，原审被告人丁邦发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
一、被告人丁邦发犯盗窃罪的事实
2010年2月28日23时50分许，被告人丁邦发伙同徐某、丁某1、李某（三人均已判决）四人携带由徐某事先准备好的作案工具，来到繁昌县繁阳镇马坝街道，由李某驾车接应，丁某1在吴某家门前望风，徐某、丁邦发两人合力将吴某家卷闸门托开，由徐某进入吴某家实施盗窃，在吴某家一楼和三楼共窃得木质佛像、木质狮子、瓷器、铜制品、玉石制品共34件（对），四人连夜将窃得的物品运往上海销赃，3月5日被公安机关查获，上述物品被追回并已发还给被害人吴某。安徽省文物鉴定站鉴定上述物品有21件（对）为一般文物，13件为非文物。繁昌县价格认证中心鉴定上述物品价值人民币14160元。
以上事实，有下列证据予以证明：
1、被告人丁邦发的供述，徐某提议去偷东西，准备了绳索、背包等物品。2010年2月28日23时许，他和徐某、丁某1、李某四人乘坐李某驾驶的轿车来到马坝街道，由徐某用事先买来的绳索和背包进入，李某驾车在外接应，他和丁某1在外望风。后他和徐某将吴某家的卷闸门托起，由徐某进去偷，偷了有2包东西和几个小人雕塑。之后四人来到上海，徐某负责在上海卖，但变卖不理想。他和丁某1、李某三人回繁昌了。
2、证人徐某的证言，2010年2月28日晚，他和丁邦发、丁某1、李某四人在繁昌玩时，丁邦发说吴某家有古董，四人就商议去吴某家偷。当晚12时多，李某开车带他们到繁昌县马坝街道，丁某1在路口望风，他和丁邦发托开吴某家的卷闸门，他进去偷。偷过后四人连夜到上海，由他负责卖，东西没卖掉。
3、证人丁某1的证言，徐某买了绳子和包，2010年2月28日晚12点多钟，他和徐某、丁邦发、李某四人商量去吴某家偷古董。在繁昌县马坝电影院旁边，他和徐某、丁邦发三人下车，他和丁邦发望风，过几分钟，丁邦发被徐某喊过去，他看见徐某、丁邦发两人托开吴某家的卷闸门，后徐某偷了东西出来，四人连夜来到上海。
4、证人李某的证言，在车上他和徐某、丁邦发、丁某1四人商量去吴某家偷古董，徐某要丁邦发四处看看，并讲他一人去偷。徐某偷到东西后四人连夜来到上海。
5、被害人吴某的陈述，2010年3月1日早晨起床一看家里门开的，店门被撬，发现木质佛像两尊，木质狮子两尊，及十几件瓷器、几件铜器、几件玉石制品被盗，他怀疑是丁邦发带人来偷的。被害人王某2的证言与吴某的证言基本一致。
6、现场勘验检查笔录反映现场概貌。
7、繁昌县公安局扣押、发还物品清单证实被告人丁邦发伙同他人盗窃的物品在徐某处扣押，现已发还给被害人吴某。
8、安徽省文物鉴定站皖文物鉴字（2010）第10号文物鉴定书证实涉案上述物品有21件（对）为一般文物，13件为非文物。
9、繁昌县价格认证中心繁价证鉴（2010）18号价格鉴定结论书鉴定被告人丁邦发伙同他人盗窃的物品价值人民币14160元。
二、被告人丁邦发、张友进犯寻衅滋事罪的事实
2010年2月23日晚19时许，被告人张友进得知丁邦发在繁昌县繁阳镇茶山村丁东组李应翠家看人赌博，就乘车去李应翠家玩，当丁邦发准备坐庄推牌九时，其他赌博的人员相继离开，丁邦发看推牌九坐庄不成，开始捋掉李应翠家桌子上的麻将牌，砸碎李应翠家桌子上放骰子的碗，李应翠看见后上前理论，丁邦发掀翻李应翠家的桌子，并和李应翠发生揪打，李应翠丈夫丁某2见状准备上前拉架后被张友进殴打，后被围观的群众拉开，丁邦发在返程的路上发现自己的头被打破流了血，后又和张友进返回李应翠家，在李应翠家门前丁邦发、张友进各在路边捡了石块、水泥砖块向李应翠家方向砸去，其中一块空心砖砸向李应翠头部，致李应翠受伤，经繁昌县公安局法医鉴定室鉴定，李应翠的伤情为轻伤。2010年3月5日，被告人张友进赔偿被害人李应翠人民币10000元整。
2010年3月5日，被告人张友进主动到繁昌县公安局投案，如实供述了自己寻衅滋事的犯罪事实，并检举揭发了徐某、丁某1等人在吴某家盗窃文物的犯罪行为，公安机关得以侦破该盗窃案。
以上事实，有下列证据予以证明：
1、被告人丁邦发的供述，28日晚8时许，他在丁田村“小虎子”（李应翠的丈夫丁某2）家准备坐庄推牌九，后无人参加，他一气之下将牌九捋了，桌子掀了。后“小虎子”老婆用拳头准备打他，被他让开，他又准备打“小虎子”老婆，被她让开，后小虎子上来与他发生揪打，期间“小虎子”老婆用一板凳向他头部侧打过来，被砸后，张友进上来打“小虎子”，之后他用板凳砸了“小虎子”老婆的腿和腰等部位。后被人拉开。在回去的路上，他发现自己的头被砸破了，他就回到“小虎子”家要“小虎子”帮他治。在掉头回去的路上，他看见“小虎子”夫妻二人一人拿着板凳站在门口，他和张友进就一人捡一块石块砸向二人，他没有砸到“小虎子”，将“小虎子”家的玻璃门砸碎了，他又两次拿石块砸“小虎子”，砸了一会儿，同行的张友进说人已被砸倒了，他们二人遂离开。
2、被告人张友进的供述，28日晚，他来到李应翠家玩。后丁邦发要坐庄推牌九，其他参赌的人相继离开。丁邦发很生气，就把放骰子的碗摔碎，桌子上的牌九捋到地上，再把桌子掀翻了。李应翠就上前说“你这样做干什么事情？”后二人就争吵起来。李应翠用手抓丁邦发，丁邦发用手打了李一巴掌，这时李应翠还在抓丁邦发，丁邦发就拿了一把木质椅子砸向李应翠，砸到李的右臂和后背。丁邦发又用椅子砸丁某2，二人揪打在一起。他上去帮丁邦发，丁某2用椅子砸了他的头，他用手背打了丁某2鼻子，又用椅子打丁某2夫妻二人。后被人拉开了。回去的路上，丁邦发发现自己的头被打破，他们二人就回去在路边捡了空心砖。丁邦发砸了李应翠的头部，他把李应翠家的玻璃门砸碎了。他检举当天晚上被害人吴某家的古董是被丁邦发、徐某、丁某1三人偷的。
3、被害人李应翠的陈述，28日晚，丁邦发和张友进来她家玩，后丁邦发坐庄推牌九，参赌的人相继离开。丁邦发就捋牌九、骰子，掀她家桌子。她跟丁邦发说：“为何要砸我家东西？”。丁说“就砸你家东西”。丁邦发拿板凳向她头上砸，被她手臂挡住，板凳砸到她的手臂上，后来不知是丁邦发还是张友进用空心砖砸她，把她砸倒了。参与打架的只有丁邦发、张友进和她。
4、证人丁某2的证言，28日晚，丁邦发和张友进来他家玩，丁邦发坐庄推牌九，参赌的人相继离开。丁邦发就捋牌九、骰子，掀他家桌子。他妻子李应翠就上前问丁邦发“你这样干什么事情？”丁就打李应翠一巴掌，随后丁邦发拿一个木板凳朝李应翠头部砸，被李应翠用右手臂挡了，砸到李的右手臂和右手背。结果丁邦发再次用木板凳砸李应翠，被他挡住，砸到了他的右手背上。后被张友进打了他的鼻子。之后丁邦发拿了一块石头，砸他，没有砸到，砸到了他家大门的玻璃，丁又捡了第二块石头砸到了他的后背。李应翠的头是张友进用空心砖砸的。
5、证人季某证言，在李应翠家堂前，他看到丁邦发用左手打李应翠右边脸一巴掌，后用木质小椅子朝李应翠头部砸。后来他还看到丁邦发用空心砖朝李应翠头部右边砸了一下，李应翠被砸之后就躺倒下了。
6、证人丁邦和证言，听到有人打架的声音，就到丁某2家看看，看见丁某2家大桌子被掀翻了，当时看到丁邦发拿小木椅子朝李应翠头上砸去，还用左手打了李应翠一巴掌，丁某2夫妇没有还手。后丁某2家大门玻璃被砸碎，李应翠瘫倒在地，好像砸到头的后部，地上有许多血。晚上没看清是谁砸的。证人盛某1、王某1证言与丁邦和证言基本一致，可相互印证。
5、证人朱某的证言，丁邦发、张友进在丁某2家因赌博而在李应翠家打架，她担心再次打架即报警，后李应翠的后脑被空心砖砸倒，不知是丁邦发还是张友进砸的。
6、证人张某1的证言，天黑没看清是谁砸李应翠的。证人丁邦枝、张某2、盛某2证言均证明丁邦发、张友进在丁某2家与丁某2夫妇发生冲突，张友进参与打架的事实。
7、证人丁某1、李某的证言，听丁邦发说，丁邦发因赌博不成与李应翠夫妻发生冲突，在打架过程中，被李应翠丈夫用板凳砸了头，丁邦发用空心砖砸了李应翠的右边头部。
8、芜湖市第一人民医院入、出院记录证明，被害人李应翠因头部受伤到该院治疗的情况。
9、繁昌县公安局物证鉴定室法医学人体损失程度鉴定书证实，李应翠头部受伤，经鉴定为轻伤。
10、被害人李应翠的家属出具的领条证明，被告人张友进已赔偿了被害人李应翠人民币10000元。
上述证据来源合法，具有客观性和关联性，可作为认定上述查明事实的证据。被告人丁邦发辩解寻衅滋事中是李应翠和他丈夫先打他，该辩解意见与张友进供述、被害人李应翠陈述、证人丁某2、季某、丁邦和、盛某1、王某1证言均不符，本院不予采信。
另有下列证据证明：
1、户籍人口信息证实被告人丁邦发与张友进的年龄、家庭住址等自然基本情况。
2、繁昌县人民法院（2004）繁刑初字第108号刑事判决书和（2006）繁刑初字第130号刑事判决书、（2008）繁刑初字第37号刑事判决书三份，证实被告人丁邦发、张友进曾因犯罪受刑罚处罚情况，两被告人均系累犯。
3、繁昌县公安局城关派出所出具的抓获经过证实被告人丁邦发系被抓获。
4、繁昌县公安局刑事侦查大队出具的到案经过和情况说明证实，被告人张友进是主动到该队投案自首，同时向公安机关检举揭发了丁邦发、徐某、丁某1、李某盗窃吴某家财物的犯罪事实。
原判认为，被告人丁邦发以非法占有为目的，伙同他人共同盗窃吴某家财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人丁邦发、张友进无故殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，行为均构成寻衅滋事罪。被告人丁邦发系累犯，依法应从重处罚，且犯有两罪，故予以数罪并罚。被告人张友进系累犯，依法应从重处罚；因被告人张友进投案自首，并有立功表现，依法可以从轻处罚；被告人张友进部分赔偿了被害人经济损失，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十九条之规定，判决如下：被告人丁邦发犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金7000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金7000元。被告人张友进犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。
丁邦发的上诉理由：一、其在盗窃罪中仅其次要作用，且赃物已发还，未分得赃款；二、盗窃罪的量刑重同案犯，盗窃罪的量刑有失公平、公正。
经审理查明，原判认定上诉人丁邦发犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人丁邦发以非法占有为目的，伙同他人共同盗窃公民的合法财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；上诉人丁邦发、原审被告人张友进无故殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人丁邦发系累犯，依法应从重处罚，且犯有两罪，故予以数罪并罚。原审被告人张友进系累犯，依法应从重处罚；原审被告人张友进有投案自首及立功表现，依法可以从轻处罚；被告人张友进部分赔偿了被害人经济损失，可酌情从轻处罚。上诉人丁邦发提出其在盗窃罪中仅起次要作用，且赃物已发还，未分得赃款；原判对其盗窃罪的量刑重于同案犯，有失公平、公正的主要上诉理由。经查，原判虽未明确其主从地位，但上诉人丁邦发自1996年至2006年期间多次实施盗窃犯罪行为，恶性深，具有严重的社会危害性，原审根据上诉人丁邦发、原审被告人张友进各自的犯罪情节处刑适当，本院予以支持，其上诉理由本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯晓雯
审 判 员 王士平
代理审判员 郑 丰
二〇一一年二月二十一日
书 记 员 强 晨
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第（一）项：原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。