山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁01刑终67号
原公诉机关济南市高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李晓巍，男，1986年8月1日出生于河南省洛阳市，汉族，初中文化，山东币升投资有限公司负责人，住河南省嵩县，2015年6月3日因涉嫌集资诈骗罪被济南市公安局高新区分局刑事拘留，同年6月18日被济南市公安局高新区分局执行逮捕，现羁押于济南市第二看守所。
上诉人（原审被告人）李亚伟，男，1993年5月1日出生于河南省洛阳市，汉族，初中文化，山东币升投资有限公司法定代表人，住济南高新区新生活家园38号楼2单元1003室，户籍所在地河南省嵩县，2014年12月17日因涉嫌非法吸收公众存款罪被济南市公安局高新区分局刑事拘留，2015年1月22日因涉嫌集资诈骗罪被济南市公安局高新区分局逮捕，现羁押于济南市第二看守所。
辩护人王建会、陈兆港，山东龙奥律师事务所律师。
济南高新技术产业开发区人民法院审理济南市高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人李晓巍、李亚伟犯集资诈骗罪一案，于二0一五年十二月三十日作出（2015）高刑初字第120号刑事判决，原审被告人李晓巍、李亚伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为不是法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月，被告人李晓巍与其弟弟李亚伟在济南高新区注册成立山东币升投资有限公司（以下简称币升公司），李亚伟为法定代表人，李晓巍为实际控制人，公司成立后，通过在公共场所发放宣传资料的方式，以委托理财为名，向投资客户推荐借款企业，虚构河南省洛阳市豫王工程机械有限公司（以下简称豫王公司）、洛阳东旭农林科技开发有限公司（以下简称东旭公司）为借款企业，谎称张某甲、白某甲为委托收款人，隐瞒资金去向，向李某甲、高某甲、李某丙等19人非法集资300万元，客户投资款转入张某甲、白哥峰账户后，部分被李亚伟取现，大部分转入李晓巍账号，被李晓巍、李亚伟管理和控制，用于李晓巍偿还个人债务、购买汽车和币升公司的运营等，尚有288.771万元不能返还。案发后，公安机关冻结涉案银行账户资金510.88元，扣押笔记本电脑1台、联想牌电脑10台、空调、桌椅等办公用品一宗。2014年12月16日，被告人李亚伟经公安机关传唤到案。2015年6月1日，在河南省蒿县迪尼斯酒店，公安机关将被告人李晓巍抓获。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：
1、证人李某甲的证言证明：2014年6月中旬，李晓巍安排其做行政文秘工作，负责员工招聘和考勤工作。币升公司法定代表人是李亚伟，李晓巍是币升公司主要负责人。李亚伟规定内部职工通过公司向借款企业投资或借款，月息1.5%，其通过币升公司向豫王公司、东旭公司投资7次共计116万元，收取利息5.865万元。没有见到币升公司与豫王公司、东旭公司签订的借款协议，也没听李晓巍、李亚伟说签过。其发展的9名客户除李某乙收回5万元本金外，其余人140万元本金未归还。
2、证人韩某某的证言证明：其于2014年8月通过赶集网应聘到币升公司工作，其个人投资了3万元，每月450元收益，领取了二个月900元。
3、证人王某甲的证言、《合同书》、《银行转账凭证》等证据证明：2014年8月25日，经李某甲、李亚伟面试，其应聘到币升公司负责内勤工作。公司对吸收存款范围无限制，最低投资1万元。其通过币升公司向东旭公司投资1万元，共收利息300元。其发展的客户阎某某共投资13万元，刘某投资了7万元，公司给其提成100元。
4、证人姬某某的证言证明：其于2014年7月应聘到币升公司干业务员，李亚伟培训业务员如何与客户签合同，让他们到高新区各个小区发放宣传单。其发展了客户杨某甲投资13万元，提成了130元。
5、证人张某甲的证言证明：其与李亚伟是初中同学，2014年6月，李亚伟让其到济南办理几张银行卡给李亚伟使用，李亚伟陪其在济南工商银行、建设银行等四五家银行开立了账户，开通网上银行、手机银行，而且交易金额设定到最大，银行卡办好后都给了李亚伟。其没有在豫王公司、东旭公司工作过，亦不是上述公司的委托收款人。
6、证人程某某（张某甲的母亲）的证言证明：张某甲没有在任何公司上过班，2014年夏天张某甲到济南呆了两三个月。
7、证人白某甲的证言证明：2014年8、9月份，其堂侄白某乙让其到济南办几张银行卡用于转账，到济南后，白某乙带其到建设银行等4家银行办理了银行卡，不清楚白某乙给谁使用。
8、证人白某乙的证言证明：2014年7月，李晓巍让其开办几张银行卡走流水，其带其叔叔白某甲到济南工商银行、建设银行、农业银行等四家银行办理了4张银行卡给了李亚伟。2014年其在岳父于某某的豫王公司工作过，同年10月豫王公司停产。李亚伟、李晓巍及其经营的公司是否向豫王公司投资或借款其不清楚。
9、证人刘某某的证言、辨认笔录证明：2014年7月上旬，其根据该币升公司一名男子提供的样本和内容制作排版了2种宣传资料，印制了6000份。经辨认来印制宣传材料的男子为李亚伟，公安机关扣押的宣传资料即币升公司到其中心制作的宣传资料。
10、证人郑某某、阎某某、刘某、杨某甲、崔某、高某甲、高某乙、李某丙、张某、李某丁、曹某、王某乙、祝某某、杨某乙、李某戊等人的证言、《合同书》、《银行转账凭证》、《公开宣传材料》等证据证明：经币升公司推介，通过币升公司向豫王公司、东旭公司投资的时间、数额、收取利息等情况。
11、证人王某丙（河南省洛阳市嵩县田湖镇黄门村村委会委员）的证言证明：李亚伟、李晓巍是其村村民，李晓巍是原村书记于某某的女婿。于某某经营的豫王公司对外高息借款太多，2014年年底关门了，也曾被公安局查封过。
12、证人王某丁（河南省洛阳市宜阳县董王庄乡大石岭村党支部委员兼会计）的证言证明：其村没见过名称“东旭”的公司实际经营过。
13、证人于某甲的证言证明：其与李晓魏的岳父于某某的豫王公司有三四年的业务关系。2014年9月26日，李晓巍以开KTV为由向其借30万元，月息3分，李晓巍出具了借条。2014年11月26日，李晓巍又向其借了20万元，扣除当月利息8000元，实际转款19.2万元。后归还本息15万元。
14、证人杨某甲的证言证明：李晓巍以其岳父于某某在黄门村的工厂资金紧张为由向其借款约5万元，2014年下半年，李晓巍工商银行8556卡向其银行卡还过几次款，有一次是3.15万元。
15、证人朱某某的证言证明：2014年7月前后，关某甲以其名义借给李晓巍20万元，月息4分，李晓巍出具了借条，后被关某甲销毁，3个月后李晓巍的工商银行7584卡向其银行卡还款19万元。
16、证人关某甲的证言证明：其与李晓巍一起开过饭店，李晓巍曾因家里的机械公司资金紧张向其多次借钱，至今仍有约18万元未归还。
17、证人赵某甲的证言证明：2013年初李晓巍向其借款18万元，归还了4万余元。
18、证人陈某某的证言证明：2014年4月李晓巍因黄门村的工厂资金紧张，向其借款10万元，已归还。
19、证人李某甲乙的证言证明：2013年5月10日，经朋友介绍，李晓巍向其借款10万元，以豫CK17**高尔夫汽车《机动车登记证》作为抵押。之后李晓巍的工商银行0981卡向其工商银行2537卡还款4次，共计6.36万元。
20、证人李某甲丙的证言证明：其是李晓巍的叔叔，2014年夏天，李晓巍向其借款13万元，2015年2月，李晓巍向其工商银行0488卡还款2万元。
21、证人杨某乙的证言证明：2015年1月，李晓巍向其借款20万元，同年2月向其工商银行2949卡归还了七八万元。
22、证人张某乙的证言证明：2014年12月，李晓巍以银行贷款到期为由向其借款25万元并出具了借条，2015年3月21日，向其工商银行2017卡还款25.6万元。
23、证人康某某的证言证明：2013年底，李晓巍向其借款179万元，月息2.5分，截止2014年11月13日李晓巍向其工商银行4921卡还款20.49万元。
24、证人付某某的证言证明：2015年3月，李晓巍向其借款3万元，一周后归还了。
25、证人赵某乙的证言证明：2014年4月14日、5月5日李晓巍分两次各向其借款50万元。另外，李晓巍向其建行5016卡转账12.8万元让其帮忙归还豫王公司的银行贷款；李晓巍向其工商银行4178卡转账10万元，用于支付因购买钢材向其的借款。
26、证人关某乙的证言证明：2014年4月，李晓巍分期付款80万元购买其宝马X5汽车，李晓巍向其建行1240卡支付首笔11.38万元后，每月再付其1.38万元利息。现该车不知去向。
27、证人郭某某的证言证明：李晓巍让其帮忙办了一张工商银行5966卡，一直由李晓巍保管使用，2014年8月12日，李晓巍向其工商银行2212卡转账36万元，后李晓巍讲转错了，其随后将36万元全部转到了5966卡账户。
28、证人于某乙的证言证明：李晓巍以其名义办理了工商银行、交通银行、建设银行等多张银行卡，这些信用卡都由李晓巍保管并使用。
29、济南市公安局高新区分局《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押物品清单》等证据证明：公安机关在币升公司扣押会计账册5本、记账凭证7本、宣传材料1箱、应付客户收益表3份、豫王公司和东旭公司资料一宗、三星牌笔记本电脑1台、联想牌电脑10台和空调、办公桌椅、沙发、打印机、冰箱、电话、音箱等一宗；在李亚伟住处客厅餐桌下黑色塑料箱内扣押借款凭证、担保借款合同一宗，印章12枚（蒿县环境保护局、蒿县工商行政管理局档案查询专用章、蒿县农村信用合作联社田湖信用社储蓄专用章、中国工商银行股份有限公司嵩县白云支行核算用章、湖南佳宁机械制造有限公司合同专用章、河南省海格机械有限公司合同专用章、洛阳市豫王工程机械有限公司驻青州办事处、青州市实力元工程机械厂合同专用章、青州市推山重工机械有限公司等）。
30、书证：（1）济南市公安局高新区分局《币升公司投资群众登记表》证明：币升公司共向23名客户吸收资金309万元，其中已结清9万元、未退还300万元；（2）济南市公安局高新区分局《办案说明》证明：公安机关在扣押材料中未发现币升公司、李亚伟与豫王公司、东旭公司签订的借款协议；（3）工商银行会展中心支行《牡丹灵通卡账户历史明细清单》、《协助冻结财产通知书》证明：张某甲账户（卡号6212261602004110294）共收取资金192.995万元，其中转李晓巍银行卡173.5万元、ATM机取现14.65万元、消费3.782万元，计算利息、转账手续费后余447.38元冻结；（4）建设银行纬二路支行《理财卡账户明细对账单》、《协助冻结财产通知书》证明：白某甲账户（卡号6217002340012533982）共收取资金40万元，其中转账支取35.99万元、ATM机取现4.8万元，计算利息、转账手续费后余63.5元冻结；（5）农业银行济南东城支行《借记卡明细查询殄证明：白某甲账户（卡号6228480256771356761）收取资金1万元，转账支取1万元；（6）农业银行济南东城支行《借记卡明细查询》证明：张某甲账户（卡号6228480256732436769）共收取资金20万元，转至李晓巍工商银行2286卡、转账支取共计19.9999万元；（7）兴业银行济南分行《协助查询财产通知书》证明：白某甲账户（卡号376020126206989145）共收取资金10万元，ATM取现2万元、转至张某甲工商银行0294卡7.995万元；（8）建设银行济南高新支行《银行卡客户交易查询》证明：张某甲账户（卡号6217002340010158485）共收取资金3万元，ATM取现3万元；（9）嵩县工商局《私营企业基本注册信息查询单》证明：洛阳市豫王工程机械有限公司于2007年8月28日成立，是一家位于嵩县田湖镇黄门村的有限责任公司，经营汽车、工程机械、拖拉机座椅加工销售，注册资本880万元（于某某出资870万元、李晓巍出资10万元）；（10）宜阳县工商局《私营企业基本注册信息查询单》证明：洛阳东旭农林科技开发有限公司于2012年9月19日成立，是一家位于洛阳市宜阳县董王庄乡大石岭村的有限责任公司，经营中药材、农作物、牧草、苗术、花卉种植、培植，荒山绿化、平整土地，注册资本500万元，股东乔某某、何某某；（11）嵩县产业集聚区管理委员会《证明》证明：位于嵩县田湖镇古城村的嵩县产业集聚区范围内没有名为“洛阳市豫王工程机械有限公司”的经营单位，在该园区工商注册的也没有名为“洛阳市豫王工程机械有限公司”的企业；（12）洛阳银行新程支行《对公对账单》证明：豫王公司对公账户（账号673710010000000731）资金往来情况；（13）农业银行洛阳分行《协助查询财产通知书（回执）》：证实李晓巍农业银行账户（账号6228450730012595011）资金往来情况；（14）交通银行洛阳分行《协助查询财产通知书（回执）》证明：李晓巍交通银行账户（账号6222600830003763727）资金往来情况；（15）工商银行洛阳分行《协助查询财产通知书（回执）》证明：李晓巍工商银行账户（账号6222081705001592286）资金往来情况；（16）中国银行洛阳分行《协助查询财产通知书（回执）》证明：李晓巍中国银行账户（账号258502939123）资金往来情况；（17）建设银行洛阳分行《协助查询财产通知书（回执）》证明：李晓巍建设银行账户（账号6222802453211001768）资金往来情况。
31、济南市公安局高新区分局《办案说明》、银行ATM机取款录像证明：（1）张某甲工商银行0294卡，A、2014年9月23日20时55分54秒至57分20秒，李亚伟4次取款共计2万元；B、2014年10月9日18时54分42秒至57分44秒，李亚伟4次取款共计2万元；C、2014年10月30日11时38分53秒至11时41分29秒，李亚伟4次取款共计2万元；D、2014年12月2日19时42分59秒至19时45分23秒，李亚伟4次取款共计2万元。（2）张某甲8485账户ATM机取款录像，A、2014年10月25日11时53分35秒至55分28秒，李亚伟2次取款共计2万元；B、2014年10月28日10时11分56秒至15分10秒，李亚伟4次取款共计2万元。
32、被告人李晓巍、李亚伟的户籍信息证明二被告人的身份情况。
33、发、破案经过证明本案案发及被告人李晓巍、李亚伟的归案经过，其中被告人李晓巍2015年6月1日被河南省嵩县公安机关抓获并羁押于当地看守所。
原审法院认为，被告人李晓巍、李亚伟的行为构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第六十四条之规定，被告人李晓巍犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金5万元。被告人李亚伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金5万元。公诉机关随案移送的物证投资服务合同57份、应付客户收益表3份、宣传材料1箱、会计账册5本、记账凭证7本、洛阳市豫王工程机械有限公司及洛阳东阳农林科技开发有限公司资料一宗、借款凭证及担保借款合同一宗、印章12枚，依法予以没收，其它随案移送物品依法拍卖后所得款项按比例发还被害人。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人李晓巍以“量刑重”；原审被告人李亚伟以“1、其在共同犯罪中作用较小，系从犯；2、未被采取强制措施传唤到案，如实供述，系自首；3、视听资料未经庭审质证作为定案证据不当；4、量刑重”为由，分别提出上诉。李亚伟的辩护人以上述同样理由为其辩护。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人李晓巍、李亚伟以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，原审法院认定二人的行为构成集资诈骗罪是正确的。上诉人李亚伟虽不是犯意的提起者，但在其哥哥李晓巍提起犯意后，积极响应，与李晓巍一起注册公司、招聘员工、对员工进行培训、指使员工到公共场所发放宣传材料，以他人名义开立多张银行卡作为吸款、转移赃款工具，向集资参与人谎称这些账户为借款企业委托的收款人账户，与李晓巍共同控制、使用涉案款项，二人在共同犯罪过程中作用虽有所区别，但不宜区分主从犯，上诉人李亚伟及其辩护人提出的李亚伟在共同犯罪中作用较小，系从犯的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人李亚伟系被公安人员带走调查且归案后未如实供述全部犯罪事实，不符合自首的法定条件，上诉人李亚伟及其辩护人提出的李亚伟构成自首的辩解、辩护意见于法无据，不能成立，不予采纳。上诉人李亚伟到银行取款的视听资料一审庭审举证质证，上诉人及其辩护人均无异议，上诉人李亚伟及其辩护人提出的该份证据未经庭审质证作为定案证据不当的上诉理由及辩护意见没有事实依据，不能成立，不予采纳。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并且根据二上诉人的具体犯罪及量刑情节在法定的量刑幅度内处以相应的刑罚并无不当，二上诉人及李亚伟的辩护人提出的“量刑重”的上诉理由及辩护意见理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 毕庶惠
审 判 员 刘建民
代理审判员 陈 勇
二〇一六年三月十一日
书 记 员 黄 玮