杭州市富阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭富龙民初字第13号
原告：应春华。
委托代理人：袁麟，浙江好阳光律师事务所律师。
被告：罗一平。
委托代理人：俞平光，浙ＸＸ光律师事务所律师。
被告：钟有水。
原告应春华与被告罗一平、钟有水提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月10日立案受理。依法由审判员白国海适用简易程序于2015年4月20日公开开庭进行了审理。原告应春华及其委托代理人袁麟、被告罗一平的委托代理人俞平光、被告钟有水到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2016年2月23日第二次公开开庭进行了审理。原告应春华及其委托代理人袁麟、被告罗一平的委托代理人俞平光到庭参加诉讼，被告钟有水经本院公告送达开庭传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告应春华起诉称：原告在被告钟有水家建造新房做小工时，由于新砌墙体倒塌被压伤。原告当即被送往浙医二院住院治疗，诊断头皮撕脱伤、侧块及后弓多发骨折，颈2、3棘突骨折，腰3椎体压缩性骨折，腰椎滑脱；右侧骶髂关节构成粉碎性骨折等。后转院至富阳第二人民医院治疗。2015年2月5日，经鉴定，原告的伤势构成十级伤残。原告系被告罗一平雇佣在被告钟有水处干活。原告认为，原告在雇佣活动中受到伤害，雇主（被告罗一平）和房东（被告钟有水）应承担赔偿责任，其中被告钟有水选择了没有建房资质的被告罗一平，应承担过错责任。故起诉请求判令：一、二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等各项损失共计133591.92元。二、本案诉讼费由二被告承担。审理中，原告变更第一项诉讼请求为要求赔偿各项损失为131725.19元。
为证明上述事实，原告应春华向本院提供以下证据材料：
1.证明1份，证明原被告之间存在劳务关系，2014年6月11日原告在工作中受伤的事实。
2.病历卡、出院记录4份，证明原告伤势治疗的情况。
3.医药费发票41份，补充11份，共计52份，证明原告受伤后花费医疗费42367.73＋1588.70元的事实。
4.收条1份，证明原告在治疗期间花费护理费450元的事实。
5.伤残鉴定表1份，证明原告受伤被评定为十级伤残，误工时间180天，护理时间90天，营养期为90天的事实。
6.鉴定费发票1份，证明支付鉴定费2100元的事实。
7.交通费发票70份，补充2份，合计72份，证明花费交通费500元＋12元的事实。
被告罗一平答辩称：1.本案原告与被告罗一平不是法律意义上的劳务关系，原告是提供劳务者，但是被告罗一平不是接收劳务的一方，双方并未形成劳务关系，并不适用《侵权责任法》第35条的规定；2.即使被告罗一平应承担责任，对原告的鉴定，也是原告自行委托的，并且原告委托的鉴定机构也是进入黑名单的，因此对于这份鉴定也存在异议；3.假如鉴定成立，原告要求40393元的赔偿是按照城镇标准的，也是不合理的，跟法律不相符；4.假如前三点都能成立，根据法律规定，提供劳务方与接收劳务方应按过错承担责任，本案中原告也是存在过错的。
为证明其所主张的事实，被告罗一平向本院提供如下证据材料：
借条1份，证明事故后被告罗一平支付过20000元用于医疗支出的事实。
被告钟有水答辩称：原告不是其叫来干活的，是罗一平叫的。事故发生后我已拿出将近25000元，其中六、七千元无发票的，多了也拿不出来了。
为证明其所主张的事实，被告钟有水向本院提供如下证据材料：
1.医药费发票3份，证明被告钟有水在事故发生后在新登人民医院花费医疗费1239.19元和614.41元，在万市人民医院花费医疗费353.16元的事实。
2.收条4份，证明原告分别于2014年6月16日、6月20日、7月2日收到被告钟有水支付的医药费5000元、2000元、2000元及被告钟有水于2014年8月30支付护理工王关美的工资2760元的事实。
原、被告双方提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
原告应春华提供的证据，被告罗一平质证后认为：证据1，证明目的有异议，该证明无法证明原告与被告应春华有劳务关系。事发当天有三个泥水匠在做，被告罗一平是大工，另外有两个人也是大工，三个人都是点工是200元一天，原告是小工，130元一天。其实大家都是点工，被告罗一平与原告不是劳务关系。三个泥水匠是在房东手下做大工的，房东并未把房子发包给被告罗一平。原告做了3天，每天130元，原告已经从房东那里结去了，也不是从被告罗一平这里结去的；证据2、3、4，基本事实没有异议，但是希望法院进行审核，发票很多没有病历证明。2014年11年16日在万市的百合医药有一个是斯达舒，写着是不做报销，希望法庭审核一下。还有挂号单存根联和收据联2份，不知道有没有重复计算。有些是收款收据，不确定是否是本次医疗花费的；证据5，有异议，该鉴定是原告自己委托的，且该鉴定机构资质也存在问题，申请重新鉴定；证据6，因为要求重新鉴定，所以鉴定费发票也存在异议；证据7，没有异议，确实是用于交通的。被告钟有水质证后认为：同意被告罗一平的质证意见。本院审核后认为，证据1，真实性予以认定，能证明原告受伤的事实，但未能证明原告与被告罗一平存在劳务关系，被告应春华的质证意见，本院予以采纳；证据2、3、4，两被告均无异议，予以认定；证据5，被告罗一平申请重新鉴定，符合法律规定，予以采纳；证据6，真实性予以认定；证据7，两被告无异议，予以认定。
被告罗一平提供的证据，原告与被告钟有水均无异议，本院予以认定。
被告钟有水提供的证据，原告质证后认为：证据1无异议，费用确由被告钟有水支付，但未计算在总的损失内；证据2无异议。同时原告自认被告钟有水为本次事故已支付款项23000元。被告罗一平质证后认为无异议。本院对该二组证据予以认定。
审理中，被告罗一平申请要求对原告应春华的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，本院予以准许，并在征求各方当事人鉴定机构由法院指定的意见后，依法委托杭州明皓司法鉴定所对原告的损伤及三期进行鉴定。2015年6月3日杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓（2015）临鉴字第581号、第581-1号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人应春华，在2014年6月11日因故致伤，经检验存在骨折，经保守治疗后，呈畸形愈合，其伤残等级，评定为人体损伤10级伤残。其伤后的误工期，在180日左右较为合理；其伤后的护理期，在90日左右较为合理；其伤后的营养期，在90日左右较为合理。同时本院对原告伤后的医药费的合理性进行审核，审核意见为：经详细审核其所提供的伤后门诊病历及其门诊收费收据后认为其伤后在门诊的药物尚属基本合理，建议予以认定。经原告与被告应春华质证后认为无异议。被告钟有水未到庭质证，视为放弃质证权利。本院认为，上述证据系本院委托有资质的鉴定机构出具的鉴定意见，与本案有关联，内容符合法律规定，予以认定。
经审理，本院认定以下事实：
一、2014年6月9日原告通过他人与被告罗一平联系后，由罗一平安排在被告钟有水家为钟有水建造新房做小工。2014年6月11日下午5时许，原告在被告钟有水家做小工时，由于新砌墙体突然倒塌被压伤。原告当即被送往富阳第二人民医院抢救，于2014年6月12日至2014年6月20日入住浙江大学医学院附属第二医院接受治疗，于2014年6月20日至2014年8月30日入住富阳第二人民医院接受治疗，共住院79天。诊断为：寰椎右前弓、侧块及后弓多发骨折，颈2、3棘突骨折，右侧骶髂关节构成骨粉碎性骨折，左侧骶髂关节骨折，右侧耻骨联合骨折，腰3椎体压缩性骨折等。2015年1月21日原告委托浙江商检司法鉴定所对其损伤及三期进行鉴定，该所于2015年2月5日出具鉴定意见书，认为原告的伤势已构成人体损伤十级残疾，误工期建议180日，护理期建议为90日，营养期建议为90日，原告支付鉴定费2100元。审理中，被告罗一平申请对原告的损伤及三期重新鉴定。本院依法委托杭州明皓司法鉴定所对原告的损伤及三期进行鉴定。2015年6月3日杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓（2015）临鉴字第581号、第581-1号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人应春华，在2014年6月11日因故致伤，经检验存在骨折，经保守治疗后，呈畸形愈合，其伤残等级，评定为人体损伤10级伤残。其伤后的误工期，在180日左右较为合理；其伤后的护理期，在90日左右较为合理；其伤后的营养期，在90日左右较为合理。同时本院根据被告罗一平的申请对原告伤后的医药费的合理性进行审核，审核意见为：经详细审核其所提供的伤后门诊病历及其门诊收费收据后认为其伤后在门诊的药物尚属基本合理，建议予以认定。
二、原告在被告钟有水家做小工系点工，工资每天130元。被告罗一平为被告钟有水建造房屋也系点工（大工），工资每天200元。另外二个泥水匠（大工）也是点工，工资为每天200元。工资均由被告钟有水负责发放。原告在被告钟有水家做的三天小工工资，钟有水已支付360元。
三、事故发生后，被告钟有水已支付各类费用合计23000元。被告罗一平自愿补偿原告20000元。
四、关于原告主张的赔偿数额，本院认定如下：
1、医疗费：根据原、被告提供的医疗费票据，核算后为46163.19元。
2、误工费：按照鉴定机构的鉴定意见及相关标准，误工费为21960元（122元／天×180天）。
3、护理费：按照鉴定机构的鉴定意见及相关标准，护理费为10980元（122元／天×90天）。
4、营养费：按照鉴定机构的鉴定意见及相关标准，营养费为4500元（50元／天×90天）。
5、住院伙食补助费：2370元（30元／天×79天）。
6、交通费：按原告提供的票据，核算后为512元。
7、残疾赔偿金：因富阳从2015年6月30日零时起正式取消农业人口、非农业人口性质划分，统一登记为“浙江居民户口”，实行户口一元化管理。故原告按城镇居民人均可支配收入标准计算并无不当。按照鉴定机构的鉴定意见及相关标准，残疾赔偿金为80786元（40393元／年×20年×10%）。
8、精神抚慰金：根据原告的伤残情况，确定为5000元。
以上各项损失合计172271.19元。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告虽然通过他人与被告罗一平联系后，由罗一平安排在被告钟有水家为钟有水建造新房做小工。但原告与被告罗一平一样，均与被告钟有水（即房主）约定了相关报酬，他们的工资都直接从房主手中领取，被告罗一平并未获得额外的收入，其与原告均属提供劳务者，并未形成劳务关系。原告亦未提供证据证明两被告间存在承揽关系，故原告要求被告罗一平承担赔偿责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告为被告钟有水提供劳务，取得报酬，其受雇于被告钟有水，与被告钟有水形成劳务关系，事实清楚。现被告钟有水并无证据证明原告存在故意或者重大过失，故被告钟有水应当对原告的各项损失，予以全额赔偿。关于原告主张的赔偿数额，以本院确定为准，不合理部分应予剔除。被告罗一平自愿支付的20000元及被告钟有水已支付的23000元，应在赔偿总额中扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告钟有水应赔偿原告应春华医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计172271.19元，扣除已支付的43000元，余款129271.19元由被告钟有水于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告应春华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2935元，由原告应春华负担55元，被告钟有水负担2880元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状和副本各一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求预交上诉案件受理费［款汇：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院］。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王军华
人民陪审员 刘来生
人民陪审员 金ＸＸ
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 俞添景