浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙嘉商终字第371号
上诉人（原审被告）：周甲。
委托代理人：刘某、邱某。
被上诉人（原审原告）：张某。
委托代理人：金某某。
上诉人周甲为与被上诉人张某保证合同纠纷一案，不服
海宁市人民法院（2010）嘉海商初字第721号民事判决，向本
院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月30
日公开开庭进行了审理。周甲及其委托代理人刘某、张某的委
托代理人金某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：周乙系海宁市光跃塑料厂业主。2009年4
月23日，海宁市光跃塑料厂（周乙）向张某借款350000元，约
定借款月利率为2分；同时约定“借款人并承担按3-
5%计算的律师代理费”。上述借款由周甲提供连带责任保证。
嗣后，借款人未归还张某借款本金，周甲也未向张某承担保证
责任。
2010年6月3日，张某向原审法院提起本案诉讼，请求判
令周甲归还借款350000元，支付利息91000元（自2009年4月23
日计算至2010年5月22日，此后按月利率2分计算至付清之日止
），并支付实现债权的费用22050元。原审法院受理后，因借
款人海宁市光跃塑料厂（周乙）涉嫌犯罪，而本案又需以该案的审理结果为依据，故于2010年7月15日裁定中止审理。2011
年6月7日，原审法院作出（2011）海刑初字第52号刑事判决，
判决周乙犯非法吸收公某某款罪，其中认定周乙（海宁市光跃
塑料厂）七次向张某借款2327000元（含本案借款），周乙已
支付张某利息70000元。2011年6月21日，原审法院恢复本案审
理。周甲答辩认为，张某未举证已将借款交付周乙，故本案借
贷合同未实际履行；本案借款已在周乙刑事案件中作出处理，
且已判决周乙退赃，张某某对上述款项获得相应的实体权利，
根据“一事不再理”原则，应驳回张某诉请；借款人已构成非
法吸收公某某款罪，故本案借贷合同应属无效，担保合同作为
从合同也应认定为无效，周甲对此并无过错，不应承担赔偿责
任。原审审理中，双方同意周乙已支付的70000元利息按每笔
借款数额平均分摊，即本案借款已支付利息10529元（35÷232
.7×70000元）。
原审法院认为：海宁市光跃塑料厂（周乙）向张某借款3
50000元，并由周甲担保，事实清楚、证据充分，足以认定。
周甲虽认为本案借款可能没有实际履行，但未提供证据佐证其
主张，应承担举证不能的后果。本案主要争议的是，主债务人
构成非法吸收公某某款罪，借贷合同效力如何认定，以及该借
贷合同的担保合同的效力应如何认定。本案借贷合同和担保合
同均应认定为有效，理由是：首先，本案借贷合同形式上不存
在其他无效情形；其次，非法吸收公某某款罪的刑事法律事实
是数个“向不特定人”借款行为的总和，从量变到质变，而单
个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律行为事实，并不构成非法吸收公某某款的刑事法律事实。也即非法吸收公某某款
的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不
必然损害国家利益和社会公共利益。至于本案担保合同的效力
，由于担保合同本身不存在瑕疵，在主合同有效的情况下，担
保合同也应当然认定为有效。综上，张某要求周甲归还借款35
0000元的诉讼请求，理由正当，予以支持。对于张某要求周甲
按月利率2分支付利息的诉请，由于该借款利率已超过中国人
民银行颁布的同类贷款基准利率（短期贷款利率为年息4.86%
）的四倍，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的
若干意见》第六条之规定，超出部分的利息不予保护，故张某
请求的利息中超出银行贷款利率四倍部分，不予支持。张某在
审理过程中同意周乙已支付的利息70000元在每笔借款中平均
分摊，由于周甲未举证证明本案借款已支付利息的金额，故张
某该意思表示对周甲有利，予以采纳。至于张某要求周甲支付
律师代理费22050元的诉请，因该款项未实际支付，故不予支
持。周甲辩称本案借款已在周乙刑事案件中作出处理，法院也
已判决周乙退赃，张某某对上述款项获得相应的实体权利，根
据“一事不再理”的原则，应驳回张某诉请。但本案是张某基
于保证合同要求周甲承担保证责任，与法院因借款人犯罪而责
令其退赃并不相悖，不属于“一事不再理”范某，故周甲该辩
解主张，不予采纳。当然，如张某通过（2011）海刑初字第52
号刑事案件追赃后获得清偿的，可在本案中予以扣除。周甲辩
称其在借条中签名时手写部分内容为空白，其可能是在张某与
周乙串通的情形下签名，由于周甲未就其主张提供相应证据，故周甲该辩解难予采纳。况且，即使周甲担保签名时借条内容
空白，也即借条当时未注明借款和担保金额，周甲作为保证人
也应承担责任，此时视保证人对担保金额、事项为无限授权。
审理过程中，周甲提出申请追加海宁市光跃塑料厂、周乙为共
同周甲参加诉讼，因张某明确表示不同意，而张某该意思系对
其权利的处分，且本案是作为保证合同起诉，上述人员并不是
必要的共同诉讼参加人，故该追加申请不符合法律规定，不予
准许。据此，原审法院依照《中华某某共和国合同法》第一百
零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华某某共和国担
保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院
审理借贷案件的若干意见》第六条及《中华某某共和国民事诉
讼法》第一百二十八条之规定，作出如下判决：一、周甲归还
张某借款本金350000元。并支付自2009年4月24日按年利率19.
44%计算至实际付清之日止的利息（分摊的10529元利息相某某
以扣除）；二、驳回张某张某的其他诉讼请求。案件受理费82
46元、财产保全费2920元，合计11166元，由张某承担1200元
，周甲承担9966元。
周甲上诉称：一、本案借条内容并非各方真实意思表示
，张某与周乙实际履行的是另一份月利率4.5%的借款合同，本
案月利率2%的借条是张某事先专业准备、事后炮制的用于法律
起诉的道具，是以合法形式掩盖非法目的，应为无效，如果两
者确系同一笔借款，也因构成非法吸收公某某款罪而无效，保
证合同也当然无效。二、原审将借款人海宁市光跃塑料厂与周
乙混同，张某提供的两份存款回单上户名为周乙而非海宁市光跃塑料厂，款项也无法显示是张某提供并已转入海宁市光跃塑
料厂，且该两份存款回单已在刑事案件中作为月利率4.5%借款
的履行凭证使用，不能重复作为月利率2%借款的履行凭证，两
者借款主体和利息约定不同，是两个完全不同的借款合同或行
为，本案借款行为并未实际发生，周甲无须承担保证责任。三
、即使本案借款合同有效，周甲也是承担连带保证责任，原审
判决周甲归还借款属责任认定错误；即使保证合同有效，张某
的损失已在刑事判决中以退赔形式解决，原审重复判决违反一
事不再理原则；即使认定周甲对保证合同的无效存在过错，周
甲也至多承担主债务人不能清偿部分三分之一的赔偿责任。请
求撤销原判，驳回张某的诉讼请求。
张某答辩称：原判认定事实正确，程序合法，请求予以
维持。
周甲在二审中提供如下证据：
1、海宁市人民检察院起诉书，证明张某出借给周乙的借
款月利息是4.5分，与本案月利息2.5分的借款是两个不同的法
律关系；
2、徐州市中级人民法院民事裁定书，证明原审法院已判
决周乙犯非法吸收公某某款罪，再受理民事部分系一案两诉，
程序违法。
张某质证认为：证据1，不属于新的证据，真实性也无法
确认；证据2，形式上不是证据，真实性也无法确认。
本院经审查认为：证据1系复印件，真实性无法确认，且
相关事实已由原审法院刑事判决认定，应以判决书为准；证据2系从网络下载，真实性无法确认，且与本案无关。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以认定。
本院认为：周甲作为保证人在海宁市光跃塑料厂出具给
张某的借条上签字，其为该笔借款提供连带责任保证的意思表
示明确，周甲认为不是各方真实意思表示，没有证据证实。在
民间借贷中，借条一般具有借贷合意和借款交付的双重属性，
张某也提供了两份存款回单作为履行凭证，存款回单上户名虽
为周乙，但海宁市光跃塑料厂系周乙的个人独资企业，张某将
款项交付给周乙可以认定为履行该借条的行为，且原审法院（
2011）海刑初字第52号刑事判决已将本案借款确认为周乙非法
吸收公某某款的一部分，故应认定本案借款已实际履行。在该
刑事案件中，周乙供述称其向张某借款约定的月利率是2分，
张某陈述称其与周乙借条中规定的月利率是2分，口头约定2分
半，合计4分半。由此可见，本案借条所载明的月利率2%的借
款与刑事案件中认定的月利率4.5%的借款当为同一笔，周甲亦
不能提供张某与周乙之间另有月利率4.5%并由周甲担保的借款
凭证，故其认为是两个完全不同的借款合同或行为，本案借款
并未实际发生的抗辩显然与事实不符。
民事合同行为与刑事犯罪行为相交叉时，民事合同的效
力应根据犯罪的性质、种类以及该犯罪行为与合同行为之间的
关系来确定。单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法
律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公某某款的刑事法
律事实，非法吸收公某某款是数个“向不特定人借款”行为的
总和，是从量变到质变的过程，两者并不等价。根据《中华某某共和国合同法》第十二章及《最高人民法院关于人民法院审
理借贷案件的若干意见》等规定的立法精神，建立在真实意思
基础上的民间借贷合同受法律保护。当事人在订立涉及非法吸
收公某某款的单个民间借贷合同时，可能确实基于借贷的真实
意思表示，自主决定交易对象与内容，并不必然导致违反法律
法规效力性强制性规定、损害国家和社会公共利益等合同法规
定的无效情形。故本案借贷关系应认定有效，作为从合同的担
保合同在本身无瑕疵的情况下也为有效。债权人要求债务人提
供保证人，是降低贷款风险的一种方法，保证人同意提供担保
，应当推定为充分了解行为的后果。如将涉及非法吸收公某某
款的民间借贷合同认定为无效，保证人以自己的担保错误作为
不承担责任的抗辩理由，会造成实质意义上的不公，有悖于诚
信和公平原则。
至于原审判令周甲直接归还借款，是当事人承担民事责
任的方式，并不影响其向主债务人进行追偿的权利。综上，周
甲的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华某
某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规
定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8246元，由上诉人周甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 章 能
审判员 吴 伟
审判员 安玉磊
二〇一一年十二月十六日
书记员 金孝佩