湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民三终字第125号
上诉人（原审被告）永州市宏宇房地产开发有限责任公司，。
法定代表人刘海斌，该公司董事长。
委托代理人田志峰，湖南湘永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张宏霖。
被上诉人（原审原告）顾红梅。
上述两被上诉人的委托代理人何进平，双牌县峦山法律服务所法律工作者。
上诉人永州市宏宇房地产开发有限责任公司因商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省双牌县人民法院（2014）双民初字第531号民事判决书，于2015年1月28日向本院提出上诉，原审法院于2015年3月21日将案卷移送本院。同日本院立案受理，于2015年4月15日依法组成合议庭，由审判员郑冬平、代理审判员罗晖、唐英虎参加审判，在本院第三审判庭公开开庭审理了本案，代理书记员唐莉担任法庭记录。上诉人永州市宏宇房地产开发有限责任公司的委托代理人田志峰、被上诉人张宏霖以及张宏霖、顾红梅的委托代理人何进平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告张宏霖与原告顾红梅系夫妻关系。2011年1月29日，原告方（买受人）与被告宏宇公司（出卖人）签订《紫金国际商品房买卖合同》，约定：买受人购买的商品房为预售商品房（商铺），编号为B1348；建筑面积34.1平方米，单价8593.20元／平方米，总金额为人民币293，028元；房价款不包括契税、办证费用、房屋维修基金等政府或相关管理部门规定的代收费用和办理按揭手续等相关费用，这些费用由买受人另行承担，并应该在签订合同时支付，由出卖人负责代收；付款方式：首付款153，028元，银行按揭140，000元；按揭贷款的办理由出卖人负责与相关银行联系，买受人应积极主动配合；出卖人应当在2011年4月1日前，将通过质监部门质量验收合格后，符合合同约定的商品房交付买受人；出卖人逾期交房超过30日，买受人有权解除合同；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当通知买受人办理交付手续，并签署房屋交接单；出卖人应当在商品房交付使用后180日内为买受人办理房屋产权证，买受人提供办证需要的相关资料；如因出卖人责任，买受人不能在项目完工后180日内取得房地产土地使用证，买受人退房的，出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付房款退还给买受人，并按已付房款的千分之三赔偿买受人损失。同日，原、被告双方还签订一份《委托经营合同》，约定：原告将紫金国际B1348号商铺委托给被告经营管理；经营期限为2年，即自2011年4月1日至2013年3月31日；原告应得收益的支付方式为：2年收益共计46，884元由被告先期垫付，在签订该合同时一次性支付；2年期满后，被告与第三方签订的租赁合同移交给原告，租赁合同继续履行，租金由原告方自行收取。前述合同签订后，原告于签订合同的当日向被告支付首付款153，028元（其中抵被告应付原告的委托经营收益46，884元，实付106，144元）。2012年6月25日，原告张宏霖出具委托书，内容为：“本人张宏霖身份证432929197604270518，现委托紫金国际营销部销售紫金国际步行街一层B区1348号铺面，在出售给他人以后，本人才能拿回本金。”2014年4月2日，被告与谢乐签订一份《商铺租赁合同》，以被告名义将紫金国际B1348号商铺租赁给谢乐，租期3年，租金4000元。至今为止，该商铺尚未办理房地产权属登记手续。
另查明：原审法院曾于2014年7月28日受理了宏宇公司诉张宏霖、顾红梅商品房预售合同纠纷一案，案号为（2014）双民初字第352号；在诉讼过程中，张宏霖、顾红梅提起反诉，要求解除合同，后以“自愿与对方当事人调解处理”为由撤回反诉。该案于2014年9月22日作出一审判决，以张宏霖、顾红梅收到宏宇公司委托律师于2014年3月26日发出的律师函，催促其支付购房尾款并于2014年4月26日前到双牌县信用联社配合原告办理按揭贷款手续，但二被告至今未到银行办理贷款手续等为由，判决张宏霖、顾红梅一次性支付购房余款人民币140，000元，并给付违约金2730元。
本案在审理过程中，调取了该院正在审理的（2014）双民初字第351号原告宏宇公司诉被告陈谦安预售商品房买卖合同纠纷一案中对湖南双牌农村商业银行工作人员的调查笔录及对调查笔录的质证笔录，被告宏宇公司对该调查笔录的真实性无异议，该调查笔录证实紫金国际的住房和门面在该银行的按揭贷款通道，已于2013年关闭，即在2014年以后已无法在该银行办理按揭贷款。
原审法院认为：原、被告双方签订的《紫金国际商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”该买卖合同约定：“如因出卖人责任，买受人不能在项目完工后180日内取得房地产土地使用证，买受人退房的，出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付房款退还给买受人，并按已付房款的千分之三赔偿买受人损失。”该条款对解除合同的条件进行了约定。在合同履行过程中，被告未按合同的约定履行房屋交接手续，至今为止仍未办理该房屋的产权登记手续，原告方有权以此为由并根据合同的约定行使合同解除权，故对原告方要求解除合同的诉讼请求，该院予以支持。合同解除后，被告应当将实际已收购房款返还给原告方；原告方要求按已付购房款的总额、按年利率9.975%的标准（即年利率6.65%的1.5倍）赔偿经济损失，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，故该院均予以支持。关于被告提出本案所涉买卖房屋属指示交付的问题：根据《中华人民共和国物权法》第二十六条“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付”的规定，指示交付适用于动产交付，而本案所涉的系不动产；指示交付系动产在转让前已被第三人依法占有，而本案所涉房屋系预售商品房，在签订合同时尚处于建设中，并未被第三人占有，故被告提出双方约定房屋为指示交付，于法无据。原、被告双方签订的《委托经营合同》，并未涉及可以代替交付的内容，只是可以抵减原告一定数额的首付款，且买卖合同约定双方需办理房屋交接手续；此外，《商品房销售管理办法》第三十二条规定：“销售商品住宅时，房地产开发企业应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》，向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》”因此，被告必须按照买卖合同的约定与原告方办理房屋交接手续，并将有关证书移交给原告方。被告提出，原告没有交足房款，也没有交办证费用的问题：买卖合同并未约定交纳购房款和办证费用与办理房屋产权证存在先后履行顺序，双方当事人均可按照合同的约定各自主张自己的民事权利。关于该院（2014）双民初字第352号民事裁判问题：该案系本案的被告向本案的原告方主张支付购房尾款，因在该买卖合同未被解除之前，一方未按合同约定履行的，另一方有权向人民法院提起民事诉讼主张自己的权利，但这并不妨碍本案原告依照合同的约定行使合同解除权，也就是说，即使原告支付了全部购房款，只要本案具有合同约定的或者法律规定的解除合同的情形，任何一方均有权主张解除合同；事实上，张宏霖、顾红梅于2014年3月份收到宏宇公司发送的律师函时，银行按揭贷款的通道已经关闭，即已无法办理按揭贷款手续，而宏宇公司仍发通知要求协助办理按揭贷款手续系多此一举。综上，对被告提出的抗辩主张，该院均不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第九十三条第二款、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（一）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告张宏霖、顾红梅与被告永州市宏宇房地产开发有限责任公司于2011年1月29日签订的《紫金国际商品房买卖合同》；二、被告永州市宏宇房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起7日内返还原告张宏霖、顾红梅购房款人民币106，144元；并以106，144元为基数，按年利率9.975%的标准赔偿原告张宏霖、顾红梅经济损失，从2011年1月29日起计至实际履行之日止。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币2423元，由被告永州市宏宇房地产开发有限责任公司负担。
宣判后，永州市宏宇房地产开发有限责任公司不服，向本院提出上诉。
永州市宏宇房地产开发有限责任公司上诉称：一、被上诉人张宏霖、顾红梅有重大违约，而上诉人宏宇房地产公司并无违约。1、被上诉人张宏霖、顾红梅至今未交完房款；2、被上诉人张宏霖、顾红梅至今未支付办证等相关费用；二、被上诉人张宏霖、顾红梅实际已经收房，并且因此还获得了实际收益，该商铺出租的租金用于抵扣被上诉人张宏霖、顾红梅的购房款；三、被上诉人张宏霖、顾红梅超过一年除斥期间，已无权请求撤销合同；四、原判适用法律错误，更是偏袒被上诉人张宏霖、顾红梅的错误判决。故请求二审撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
张宏霖、顾红梅答辩称：一、被上诉人没有违约行为：1、没有及时办理好银行按揭贷款，是上诉人宏宇房地产公司的责任，不是被上诉人的责任。2、合同并未约定契税、办证费用、房屋维修基金的具体数额，被上诉人无法向上诉人交纳此笔款项。二、被上诉人至今没有收到房屋及相关手续：1、《委托经营合同》只能证明被上诉人将自己的房屋委托上诉人经营管理不能证明办理了房屋交接手续；2、《委托经营合同》约定的时间是2年，但2年到期后上诉人并没有将房屋交付给被上诉人，而是以自己名义直接出租给谢乐，因此该房屋没有交付给被上诉人；3、被上诉人出具给上诉人的委托书，委托上诉人将该房屋出售给其他人，然后再拿回自己的购房款，这更加说明被上诉人早在2012年6月就要求解除合同了；三、原判适用法律正确。
二审期间，上诉人永州市宏宇房地产开发有限责任公司提供了证人吴艳的视频证言，拟证实：1、业主吴艳和张宏霖门面相邻，且一直是作为一间门面共同出租的，其中张宏霖的门面部分未开门，吴艳门面部分作为商铺门；2、2013年3月公司受托出租2年到期后，门面均由业主管理，其中吴艳和张宏霖的门面共有的铺面门钥匙已由吴艳领取；3、2014年4月2日吴艳和张宏霖商量后共同将两门面出租给谢乐，张宏霖在场是知情的，其同意由公司代签租赁合同。这与张宏霖2012年6月25日授权公司处置该门面的意思是一致的；4、房屋已经实际交付给张宏霖，且张宏霖已进行出租处置。
针对该证据，被上诉人张宏霖、顾红梅发表如下质证意见：1、根据法律规定，证人应当到庭作证，本案中上诉人提供的既不是调查笔录，也不是吴艳本人书写的证言证词，上诉人提供的视频证人证言内容没有吴艳本人的签字，从证据的形式来看，这是无效证据；2、吴艳是双牌县国土局一般的工作人员，随时可以出庭接受质询，吴艳没有提供身份证代表其不愿意作证；3、吴艳所讲的情况与实际情况不符，出租给谢乐时张宏霖和顾红梅不在场，如果在场应当由张宏霖和顾红梅直接与谢乐签订协议，而不是由公司代替张宏霖和顾红梅签字，合同内容张宏霖并不清楚。
结合当事人的举证、质证及庭审调查，本院认证如下：证人吴艳虽然没有出庭作证，但是该证言与本案的其他证据能够相互佐证并形成一条完整的证据链，故对该证据的证明目的，本院予以采信。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对于一审查明的其他事实和证据，本院予以确认。
本院认为：本案系商品房预售合同纠纷。双方当事人争执的焦点是：上诉人永州市宏宇房地产开发有限责任公司与被上诉人张宏霖、顾红梅所签订的商品房买卖合同是否应当解除的问题。本案中上诉人永州市宏宇房地产开发有限责任公司与被上诉人张宏霖、顾红梅签订的《紫金国际商品房买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，是依法成立并有效的合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现被上诉人张宏霖、顾红梅诉请要求解除合同，其理由是上诉人永州市宏宇房地产开发有限责任公司至今没有履行房屋交付义务，也没有办理房屋产权证书。本案中，根据合同的约定被上诉人张宏霖、顾红梅应向上诉人永州市宏宇房地产开发有限责任公司交纳首付购房款153，028元，因其资金困难，后经双方协商一致，被上诉人张宏霖、顾红梅实际支付首付款106，144元，首付余款46，844元则双方通过《委托经营合同》约定，从2011年4月1日至2013年3月31日，被上诉人张宏霖、顾红梅所购买的商铺由上诉人永州市宏宇房地产开发有限责任公司负责出租，出租后所收取的租金抵付首付余款46，844元并至付清为止。该委托合同签订后，上诉人永州市宏宇房地产开发有限责任公司将该商铺出租并收取了租金，双方均按《委托经营合同》履行了各自的义务，因此应视为上诉人永州市宏宇房地产开发有限责任公司已将该商铺交付给了张宏霖、顾红梅，故被上诉人张宏霖、顾红梅起诉称上诉人永州市宏宇房地产开发有限责任公司没有将房屋交付其使用的上诉理由不成立，本院不予支持。另，根据合同约定：“如因出卖人责任，买受人不能在项目完工后180日内取得房地产土地使用证，买受人退房的，出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付房款退还给买受人，并按已付房款的千分之三赔偿买受人损失”，但本案中被上诉人张宏霖、顾红梅没有交纳契税等相关费用以及提供办理产权证所需的资料，也没有任何证据证实是由于上诉人永州市宏宇房地产开发有限责任公司的责任而导致无法办理该商铺的产权证，同时购买紫金国际商铺的其他大部分购房户都已经办理了产权证。另，双牌县人民法院作出的（2014）双民初字第352号民事判决，判决张宏霖、顾红梅于原审判决生效之日起30日内向永州市宏宇房地产开发有限责任公司支付购房余款140，000元，该判决已经发生法律效力，因此本案不存在合同解除的情形，故被上诉人张宏霖、顾红梅要求解除与上诉人永州市宏宇房地产开发有限责任公司签订的《紫金国际商品房买卖合同》的诉请不成立，本院不予支持。综上所述，被上诉人张宏霖、顾红梅的诉讼请求没有法律和事实依据，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省双牌县人民法院（2014）双民初字第531号民事判决；
二、驳回被上诉人张红霖、顾红梅的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计4846元，由被上诉人张红霖、顾红梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑冬平
代理审判员 罗 晖
代理审判员 唐英虎
二〇一五年五月二十一日
代理书记员 唐 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。