江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第01973号
上诉人（原审被告）盐城征顺机械制造有限公司。
法定代表人宗晋，该公司董事长。
委托代理人仲小平，江苏众连晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈树旺，居民。
上诉人盐城征顺机械制造有限公司（以下简称征顺公司）因与被上诉人陈树旺工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2014）大民初字第1995号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈树旺一审诉称：2012年2月，原告到被告处做打磨工，同年9月底，原告感到胸闷、咳嗽、气短、无力，同年10月初停止工作。2013年8月15日，原告被盐城市疾病预防控制中心诊断为铸工尘肺贰期。2014年1月23日，原告被大丰市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年8月19日，原告被盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定为致残程度四级。请求法院判令被告支付原告停工留薪期内的工资待遇128455元（5585元/月×23个月），××诊断费250元；被告协助申请领取由工伤保险基金支付给原告的一次性伤残补助金117285元（5585元/月×21个月）、医疗费5646.82元、住院期间护理费2940元（60元/天×47天）、住院伙食补助费1316元（14元/天×47天×2人）、伤残鉴定费400元、伤残鉴定生效后每月支付伤残津贴4188.75元（5585元/月×75%），如被告拒不申领，上述工伤保险待遇由被告全额承担；提起诉讼期间发生的医疗费1381元、护理费420元（60元/天×7天）、住院伙食补助费196（14元/天×7天×2人）；被告先行支付原告2万元，用于原告的生活需要和××治疗；被告承担补足工伤保险待遇差额部分的责任，一次性伤残补助80309元，伤残津贴2908.75元/月；被告必须按原告法定伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费。
征顺公司一审辩称：原告的××不是在我公司形成的，原告有八年的职业接触史，而原告在我公司仅工作八个月。原告工资单上的工资是其夫妻两人的。我公司已为原告参加了社会保险，相应的工伤保险待遇应当由工伤保险机构承担。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2012年2月，原告到被告处工作，担任打磨工，被告未对原告进行上岗前职业健康检查。同年9月底，原告感到胸闷、咳嗽、气短，于2012年10月7日停止工作，退出工作岗位，并保留与被告之间的劳动关系。
2013年8月15日，盐城市疾病预防控制中心向陈树旺作出××诊断证明书（编号C-13294），诊断结论为陈树旺系铸工尘肺贰期，该诊断证明书载明陈树旺的职业接触史为：2005年2月至2006年3月，在“纽威精密铸造”任打磨工，2007年2月至2008年4月在“盐城固威铸造”任打磨工，2008年10月至2012年1月在“大丰民兴铸钢”任打磨工，2012年2月至2012年10月在盐城征顺机械制造有限公司任打磨工。原告陈树旺支付××诊断费250元。
2013年11月20日，陈树旺向大丰市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2014年1月23日，该局作出大人社工伤案字（2013）第735号认定工伤决定书，核实陈树旺系征顺公司打磨工，陈树旺经盐城市疾病预防控制中心诊断为铸工尘肺贰期，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。
2014年8月19日，盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定作出劳动鉴定结论通知书（编号14209001），鉴定结论为陈树旺致残程度为四级。陈树旺支付劳动能力鉴定费400元。
2014年9月11日，陈树旺向大丰市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2014年9月30日，该委员会出具征询书，书面征询陈树旺是否同意该委继续审理，陈树旺不同意该委继续审理。原告遂于2014年10月15日向原审法院提起诉讼。
另查，自2012年10月11日起至2013年6月20日止，陈树旺住院治疗合计20天，期间发生医疗费合计5551.71元，此款被告已支付。
陈树旺除患××变（矽肺）外，还患有××。2013年8月26日至同年9月2日，陈树旺在大丰市人民医院住院治疗7天，实际支付1327.05元（已扣减报销部分，下同）。2013年12月31日至2014年1月4日，陈树旺在大丰市人民医院住院治疗4天，实际支付1064.08元。2014年4月9日至15日，陈树旺在大丰市人民医院住院治疗6天，实际支付1334.30元。2014年7月9日至15日，陈树旺在大丰市中医院住院治疗6天，实际支付救护车费及院前急救费183元，医疗费806.59元。2014年8月30日至同年9月4日，陈树旺在大丰市人民医院住院治疗5天，实际支付930.88元。2014年11月3日至10日，陈树旺在大丰市人民医院住院治疗7天，实际支付1380.76元。上述期间住院合计35天，发生医疗费合计7026.66元，其中，工伤认定前住院11天，发生医疗费2391.13元，被告未支付。工伤认定后住院24天，发生医疗费4635.53元。被告称原告上述费用含××的部分，经原审法院释明，被告未提出司法鉴定申请。
原告主张停工留薪期23个月，经原审法院释明后，原告明确表示在本案中不申请鉴定。
2012年2月至9月，原告每月工资分别为4728元、5212元、5683元、6474元、5130元、5143元、6161元、6154元，平均月工资约5585元。
2012年3月至9月，被告为原告缴纳的工伤保险的缴费基数分别为1583元、1583元、1583元、1583元、1583元、1583元、1800元、1800元，平均月缴费基数为1637.25元。
再查，2012年度大丰市在岗职工平均月工资为3337.90元。2013年7月1日至2014年10月31日，大丰市最低工资标准为1280元/月。
审理中，被告提出书面鉴定申请，要求对陈树旺××形成因素进行鉴定，以确定陈树旺在被告处工作期间（2012年2月-9月）对其××的形成所占比例及作用。原告陈树旺申请撤回要求被告先行支付2万元用于生活需要及××治疗和被告必须按原告法定伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费的诉讼请求。
原审法院认为，用人单位应当依法按时足额为本单位职工缴纳工伤保险费。因用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分应当由用人单位补足。
原告陈树旺与被告征顺公司之间存在劳动关系，依照《中华人民共和国××防治法》规定，对从事接触××危害的作业的劳动者，用人单位应当按照相关规定对其进行上岗前职业健康检查，不得××危害的作业。被告虽辩称原告在被告处仅工作八个月，而在被告处工作前曾有八年的职业接触史，但被告在未对原告进行上岗前职业健康检查的情况下，即安排原告担任打磨工，其行为违反了法律的强制性规定，被告不能因其违法行为而免除、减轻其应负的法律责任。此外，矽肺的形成受多种因素影响，一般来说职业接触史越长，患矽肺的几率越大，但还与粉尘的浓度、种类，劳动者的肌体反应程度，防护措施等因素密切相关，不能仅仅从时间的长短上考虑，故原审法院对被告提出的鉴定申请不予采纳。
原告陈树旺在工作中患××，已经劳动行政主管部门认定构成工伤，且劳动能力鉴定亦已生效，原告陈树旺依法应当享受工伤保险待遇。原告的劳动能力鉴定费，工伤认定后发生的住院伙食补助费以及符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费，依法应当由工伤保险基金支付。
被告辩称原告在住院治疗过程中，有××的内容，经本院释明，被告未对治疗及费用的合理性提出鉴定申请，视为其放弃举证责任，责任自负，且原告主张的医疗费系已按照基本医疗保险报销后的部分，加之原告被诊断为××后，被告未在工伤保险条例规定的时限内提交工伤认定申请，故原告工伤认定前发生的医疗费2391.13元和住院伙食补助费198元（18元/天×11天）应当由被告承担。
被告辩称原告工资本上载明的工资数额中含原告妻子的一部分，因被告系用人单位，其对劳动者的工资支付负有举证责任，因被告未提交原告的工资表、考勤表等相关证据予以证明，本院对其抗辩意见不予采纳，原告主张前述期间月平均工资5585元有工资本佐证，原审法院予以采信。
关于原告的停工留薪期问题，原告主张停工留薪期23个月，但未提交医疗机构出具的休假证明，经原审法院释明，原告明确表示不申请劳动能力鉴定委员会鉴定确认，视为其放弃举证权利，责任自负。原告系尘肺贰期，原审法院酌情认定其停工留薪期为6个月。依照相关规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由被告按月支付。原告停工留薪期内工资为33510元（5585元/月×6个月），此款应当由被告负担。
关于原告主张的护理费问题，经原审法院释明，原告对其住院期间是否存在护理依赖未提出鉴定申请，鉴于原告病情较重，系四级伤残，原告主张住院期间由其妻子护理，合乎情理，被告亦未举证派人护理或已支付护理费。原审法院酌情支持原告护理费2000元。
原告陈树旺支付的××诊断费250元应当由被告负担。
依照相关规定，原告陈树旺应当享受的一次性伤残补助金为117285元（5585元/月×21个月），被告为原告缴纳的2012年3月-9月工伤保险平均月缴费基数为1637.25元，低于2012年大丰市职工平均工资3337.90元/月的60%，按大丰市职工平均工资3337.90元/月的60%计算的一次性伤残补助金为42057.54元（3337.90元/月×21个月×60%），一次性伤残补助金的差额75227.46元（117285元-42057.54元），此系被告未足额缴纳工伤保险费，造成原告工伤保险待遇降低，该差额部分应当由被告补足。
原告陈树旺应当享受的伤残津贴为4188.75元（5585元/月×75%），按照被告缴纳的工伤保险月缴费基数1637.25元计算的伤残津贴为1227.94元（1637.25元×75%），此数额低于大丰市最低工资标准1280元/月，由工伤保险基金补足差额后以1280元/月计发。伤残津贴差额2908.75元/月（4188.75元-1280元）由被告承担，自陈树旺劳动能力鉴定结论的次月起，即2014年9月开始由被告向原告支付。综上，依照《中华人民共和国××防治法》第七条、第三十六条，《工伤保险条例》第十条、第十七条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条第一款之规定，原审判决：一、被告盐城征顺机械制造有限公司于判决生效之日起30日内协助原告陈树旺申请领取符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴、鉴定费等工伤保险待遇。二、被告盐城征顺机械制造有限公司支付原告陈树旺工伤认定前的医疗费2391.13元和住院伙食补助费198元、停工留薪期工资33510元、护理费2000元、××诊断费250元、一次性伤残补助金差额75227.46元，合计113576.59元。于判决生效后10日内履行完毕。三、自2014年9月起，被告盐城征顺机械制造有限公司每月支付原告陈树旺伤残津贴差额2908.75元。四、驳回原告陈树旺的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告盐城征顺机械制造有限公司负担。
上诉人征顺公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.陈树旺故意隐瞒病史，骗取工伤补偿。从其住院记录看出，陈树旺在2010年左右即出现矽肺病症状并多次就医，其隐瞒病史到征顺公司工作存在骗取动机，将××责任转嫁给上诉人。2.征顺公司××控制措施严格，每年都通过安全环境部门的检测，陈树旺之前职业接触的其他几家企业这方面的记录不全。另上诉人企业开业八年，从没有发生一起矽肺病现象。3.从××接触史看，在八个月内且防护严格的情况下不可能发生二期矽肺病。4.陈树旺5585元/月的工资是夫妇二人所得。5.征顺公司已经依法缴纳社保保险，不存在未足额缴纳的情形。6.法律规定的“本人工资”是指缴费工资，而非原审认定的本人实得工资，法律也没有规定在“本人工资”外，由用人单位补足差额的说法，征顺公司已经依法参保，不存在补足的问题。另陈树旺工伤认定前的医疗费不应由征顺公司承担。7.征顺公司在一审中对××形成原因申请司法鉴定，而原审以未进行入职健康检查将责任全部推给征顺公司明显不公，陈树旺职业接触史长达八年，而在上诉人处仅8个月，征顺公司企业相对浓度已经通过检测，对××的形成作用应当是较低的。原审不同意鉴定程序违法。另陈树旺治疗费用中含有××的费用，该部分应由陈树旺举证全部用于治疗工伤，原审认定由征顺公司申请鉴定于法无据。原审法院在没有相关证明又不同意鉴定的情况下认定停工留薪期6个月不当。综上，请求二审法院依法将本案发回重审或依法改判。
被上诉人陈树旺答辩称：1.××的发生与工作时间长短没有决定性的联系；我的工资5585元为个人工资，征顺公司连我家属的名字都不知道，更谈不上发工资；征顺公司缴纳工伤保险的数额应为被上诉人的工资总额乘以费率之积，被上诉人的实得工资是明确的，征顺公司为逃避缴纳工伤保险，捏造缴费工资标准，应当补足相应的差额。根据工伤保险条例的相关规定，工伤医疗费用应由征顺公司承担。2.原审程序合法，我在一审中主张23个月的停工留薪期工资，原审只支持6个月，对于剩余的17个月我将另案起诉。关于上诉人称药物中含有××的费用，该药物是在治疗××过程中抑制血糖指标上升的药物，并非专治糖尿病的药物。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，陈树旺于2012年2月到征顺公司处从事打磨工，后经盐城市疾病预防控制中心作出陈树旺系铸工尘肺贰期的诊断证明，并经工伤认定和劳动能力鉴定，陈树旺致残程度为四级。双方当事人对上述事实无异议，本院予以确认。现征顺公司认为，陈树旺隐瞒病情到征顺公司上班，在到征顺公司上班之前就已经出现矽肺病症状并多次就医，征顺公司防护措施得当，八个月的时间不可能引发二期矽肺，因此要求对陈树旺在征顺公司工作期间对其尘肺贰期形成的参与度进行鉴定。对此，根据《中华人民共和国××防治法》第三十六条第二款之规定，用人单位不得××危害的作业。陈树旺进入征顺公司单位从事接触××危害作业，征顺公司并未对其进行上岗前的职业健康检查，违反了法律的强制性规定，因此不能因陈树旺之前有所谓的矽肺症状而减轻征顺公司的赔偿责任。而且矽肺的形成受多种因素影响，不能仅从时间长短上考虑，故原审法院对征顺公司的上述鉴定申请不予采纳并无不当。
关于陈树旺在征顺公司工作期间的月平均工资是否为5585元。经查，陈树旺在一审审理过程中向法院提交了本人工资卡工资发放明细，一审法院据此认定其月平均工资为5585元。征顺公司认为陈树旺领取的工资包含其妻子的工资，陈树旺妻子的工资每月为1500元左右，但征顺公司未能提供有效证据证明，本院不予采信。
关于征顺公司是否应当补足工伤保险差额的问题。首先，关于缴费工资的确定。根据《工伤保险条例》第十条第二款之规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。即用人单位缴纳工伤保险应以本单位职工工资总额为缴费工资，而非由用人单位自主选择缴费工资。其次，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见也明确指出，被认定为××病人员，××诊断证明书（或××诊断鉴定书）中确定的用人单位，未依法为职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照《条例》规定的相关项目和标准支付待遇。工伤保险制度的功能不仅仅是分散用人单位风险，更重要的在于使工伤职工能够获得及时救治和不因受伤而导致生活水平有所变化，结合《社会保险法》、《工伤保险条例》关于用人单位缴费的相关规定，上述“未依法为职工缴纳工伤保险费”应当包含未缴纳和未足额缴纳的情形。本案中，征顺公司虽然缴纳了工伤保险费，但缴费工资明显低于陈树旺的月平均工资，导致陈树旺不能享有相应的待遇，故征顺公司应当对未足额缴纳导致待遇降低的部分予以补足。
关于征顺公司是否应承担陈树旺工伤认定前的医疗费问题。根据《工伤保险条例》第十七条第一款及第四款之规定，用人单位未在职工被诊断为××之日起30日内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。经查，陈树旺被诊断为铸工尘肺贰期后，征顺公司未在一个月期限内履行申请工伤认定的法定义务，后由陈树旺本人提出工伤认定的申请，因此工伤认定前产生的医疗费用应由征顺公司承担。
关于征顺公司认为陈树旺主张的医疗费包含治疗皮肤病和糖尿病的药物，要求予以剔除的问题。陈树旺对此解释为该药物是治疗尘肺病过程中产生药物过敏及抑制血糖升高而用，而且因患尘肺导致并发症产生的用药，并非单独治疗皮肤病和糖尿病的药物。而且一审法院在审理过程中已经明确向征顺公司释明其可以对治疗及费用的合理性申请鉴定，但征顺公司未申请鉴定，视为其放弃举证，故对其要求扣除的上诉理由不予支持。
关于停工留薪期的问题。陈树旺因工伤致残程度为四级，伤残等级较高，一审法院根据上述事实在法定范围内酌情认定停工留薪期为6个月比较合理。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人盐城征顺机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 胡廷霞
代理审判员 谢超亮
二〇一五年八月四日
书 记 员 成以琴