广州知识产权法院	民 事 判 决 书	（2017）粤73民终511号	上诉人（原审被告）：广州市白云区新市新广强商行，住所地广东省广州市白云区。个体工商户经营者：吴燕华，女，住广东省广州市白云区。	委托诉讼代理人：胡楚恒，系该个体工商户员工。	被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。	法定代表人：宁高宁，董事长。	委托诉讼代理人：吴山华，广东同益律师事务所律师。	委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。	上诉人广州市白云区新市新广强商行（以下简称新广强商行）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院作出的（2016）粤0111民初5894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。	新广强商行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中粮公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由中粮公司承担。事实和理由：1.新广强商行销售的葡萄酒并没有将中粮公司的商标“长城”在葡萄酒上突出使用，标署的公司名称为“中粮集团华夏长城酒业（香港）有限公司”，公司名字与中粮公司不同，故不存在任何的侵权行为，不存在误导、混淆中粮公司产品的可能。2.案涉葡萄酒瓶身上的图案并非拍摄于长城，而是拍摄于山东的蓬莱阁，地理位置不同。即使该图案都有烽火台、城墙、楼阁、树木等要素，但这些要素是中国城墙风景的基本文化要素，几乎所有的古城墙都有这些要素，涉案酒瓶上的图案与中粮公司商标的图案不相似。中粮公司主张的5个商标本来就不相同，有的是文字、有的是图案，一审判决认为涉案瓶身上的图案与原告的5个商标都近似，这是错误的。3.涉案的19925至尊解佰纳橡木桶干红葡萄酒中，“华夏一生”并不作为商标使用，只作为图案“一生爱你1320”的附注说明，只作为该酒的一个系列标语，并没有作为商标突出使用，与中粮公司的“华夏”商标相比，不存在误导、混淆的可能。4.新广强商行所销售的葡萄酒皆由深圳市君鹰酒业有限公司供给，有合法来源，新广强商行所销售的葡萄酒有合法的生产厂家及出品公司的存在，即使是侵权，也非故意侵权，也应法定免赔理由。新广强商行是一个小的商行，销售量小，况且该酒已多年不销售，作为一个个体小商户，而一审法院判决要求新广强商行赔偿4万元，明显有失公平，远超出了中粮公司的损失和新广强商行的支付能力。	中粮公司二审答辩称，同意一审法院的事实认定和判决理由，坚持一审的庭审意见。	一审法院审理查明：第70855号“				”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，该商标在商品国际分类中为第33类：白酒、露酒、葡萄酒。1985年10月15日，国家工商行政管理局核准该商标受让给中国粮油食品进出口公司天津食品分公司，1989年6月1日，国家工商行政管理局核准该商标变更注册人名义为天津食品进出口公司，续展有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。1998年4月28日，国家工商行政管理总局商标局出具核准转让注册商标证明，核准该商标转让注册受让人名义为中国粮油食品进出口总公司。2002年1月20日，国家工商行政管理总局商标局出具核准变更商标注册人名义证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2003年1月27日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。2012年9月24日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。	第4443289号“				”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、米酒、汽酒、清酒、黄酒、葡萄酒（截止），注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。	第3244773号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。2013年4月23日，该注册商标经核准续展注册有效期限至2023年7月20日。	第3244778号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。	第3244779号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。	第8136217号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止），注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。	第12177356号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌、酒精饮料（啤酒除外）、伏特加酒、黄酒、烧酒、烈酒（饮料）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）（截止），注册有效期限自2014年8月7日至2024年8月6日。	2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2005]第60号《关于认定“中粮”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第35类进出口代理服务上的“中粮”注册商标为驰名商标。	2015年11月18日，广东省江门市江门公证处根据中粮公司的委托代理人梁锡文的申请，来到位于广东省广州市白云区岗贝路的一间标有“品香园岗贝路分店”招牌的商场。梁锡文进入该商场，购买了四瓶红葡萄酒，并在收款台付款后取得“收据”一张；梁锡文带着上述单据及商品，离开上述商场，该购买行为结束。回到公证处后，公证人员对所购得的商品进行拍照并封存。2016年1月12日，广东省江门市江门公证处出具（2015）粤江江门第032143号公证书，证明与公证书相粘连的“收据”复印件与申请人留存的原件相符；公证书所附的照片共十四张为上述保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。公证书附件显示：编号为1122084的“收据”一张，记载“金色窖藏1支170元；一生华夏1支100元；98品丽珠长城干红1支30元；95品丽珠长城干红1支35元”的字样，金额合计335元，并加盖有“白云区金茵商行”的印章。	经查验，公证封存实物保全证据专用箱完好，公证封条及印鉴完整。经当庭开拆，封存实物有：葡萄酒四瓶。中粮公司当庭表示：1.名为“品丽珠长城高级干红1998”的葡萄酒一瓶，瓶身标签正面下方编著有“中粮集团华夏长城酒业（香港）有限公司”字样；瓶身标签的正面和背面均有繁体“长城”字样，与其第70855号“”、第3244773号“”注册商标标识构成近似；瓶身标签正面正中位置有“”长城图案，与其第70855号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第8136217号“”和第12177356号“”注册商标标识构成近似；瓶盖处有繁体“华夏”字样，与其第4443289号“”注册商标标识相同。2.名为“品丽珠长城高级解百纳1995”的葡萄酒一瓶，瓶身标签的正面和背面分别有繁体和简体“长城”字样，与其第70855号“”、第3244773号“”注册商标标识构成近似；瓶身标签正面正中位置有“”长城图案，与其第70855号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第8136217号“”和第12177356号“”注册商标标识构成近似。3.名为“金色窖藏葡萄酒赤霞珠”的葡萄酒一瓶，外包装木盒正面上方印有“”长城图案及特殊字体的“金色长城葡园”字样，两者组合使用与其第70855号“”注册商标构成近似；瓶身标签的正面和背面有特殊字体的“金色长城葡园”字样，与其第70855号“”的文字部分、第3244773号“”注册商标标识构成近似；瓶身标签正面有“”长城图案，与其第70855号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第8136217号“”和第12177356号“⺡”注册商标标识构成近似；瓶身标签正面组合使用有特殊字体的“金色长城葡园”字样、“⺢”长城图案及“GREATEAGLE”英文标识，三者组合使用与其第70855号“⺣”注册商标构成近似。4.名为“一生华夏1992至尊”的葡萄酒一瓶，外包装木盒下方及产品包装纸上使用有繁体“一生华夏”字样，与其第4443289号“⺤”注册商标标识相同。经庭审质证，新广强商行确认上述公证封存产品系其销售的，但认为上述公证封存产品并不构成侵权。	中粮公司主张经济损失及合理开支共计60000元，并提交了律师费发票一张（金额为10000元）以及《广东省律师服务收费标准》。	另查：新广强商行为个体工商户，注册日期为1999年6月17日，经营范围为预包装食品零售、酒类零售、非酒精饮料及茶叶零售等。	一审法院认为：中粮公司作为第70855号“⺥”、第4443289号“⺦”、第3244773号“⺧”、第3244778号“⺨”、第3244779号“⺩”、第8136217号“⺪”和第12177356号“⺫”七个注册商标的专用权人，享有上述注册商标的专用权，上述注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。	关于新广强商行是否销售被控侵权产品的问题。中粮公司的委托代理人从涉案店铺内购买被控侵权产品的行为经过公证人员的公证，虽然新广强商行认为上述公证程序违法，但公证程序是否违法不影响对其是否销售被控侵权产品事实的认定，且新广强商行当庭表示被控侵权产品确系其销售的，故一审法院对被控侵权产品是新广强商行所销售的事实予以确认。	关于涉案店铺销售被控侵权产品的行为是否侵害了中粮公司享有的注册商标专用权的问题。中粮公司享有的第70855号“⺬”、第4443289号“⺭”、第3244773号“⺮”、第3244778号“⺯”、第3244779号“⺰”、第8136217号“⺱”和第12177356号“⺲”注册商标的核定使用商品类别均为第33类，与本案被控侵权产品葡萄酒的类别相同。对比公证封存的被控侵权产品，被控侵权产品上的繁体“长城”字样，与中粮公司享有商标专用权的第70855号“⺳”中文字样和第3244773号“⺴”注册商标标识构成近似；被控侵权产品上的“⺵”“⺶”“⺷”等长城图案，与中粮公司享有商标专用权的第70855号“⺸”、第3244778号“⺹”、第3244779号“⺺”、第8136217号“⺻”和第12177356号“⺼”注册商标标识构成近似；被控侵权产品上的繁体“一生华夏”字样，与中粮公司享有商标专用权的第4443289号“⺽”注册商标标识基本一致。结合涉案注册商标的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，容易对被控侵权产品与中粮公司生产的“长城”“华夏”系列葡萄酒的来源产生混淆和误认，故本院认定涉案店铺销售的被控侵权产品属于侵害了中粮公司享有的涉案注册商标专用权的产品。经过中粮公司的长期使用和推广，涉案的“长城”“华夏”系列葡萄酒具有较高的市场知名度和美誉度，新广强商行作为专业酒类行业销售商，应当对其销售的酒类产品具备相应的辨别能力，对其是否有权利人的合法授权具备较高的审查义务。举证期限内，新广强商行未提交证据证实被控侵权产品具有合法来源，也未能对被控侵权产品的来源尽到合理审慎的注意义务，其销售被控侵权产品的行为侵犯了中粮公司的涉案注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。现中粮公司要求新广强商行立即停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。	关于赔偿数额的问题。关于合理费用，中粮公司主张的购买被控侵权产品的费用有相关票据予以证实，一审法院予以支持；其主张的律师费虽然有相应票据，但未证实仅系本案支出，鉴于中粮公司确有委托律师出庭应诉，故对该项费用的合理部分，一审法院予以酌情支持；其主张的公证费、取证费和工商查档费等未提供相应票据予以证实，但考虑到其确有委托公证取证，必然产生一定的相应费用，故对上述费用的合理部分，一审法院亦予以酌情支持。关于经济损失，因各方当事人均未能举证证实中粮公司因侵权行为所受损失或新广强商行因侵权所获利情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、销售形式、经营规模、被控侵权产品的数量、售价、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为40000元（含合理费用）。	一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、广州市白云区新市新广强商行于本判决生效之日起，立即停止销售侵害原告中粮集团有限公司享有的第70855号“⺾”、第4443289号“⺿”、第3244773号“⻀”、第3244778号“⻁”、第3244779号“⻂”、第8136217号“⻃”和第12177356号“⻄”注册商标专用权的产品；二、广州市白云区新市新广强商行于本判决生效之日起十日内，赔偿中粮集团有限公司经济损失40000元（含合理费用）；三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费1300元，由中粮集团有限公司负担433元，广州市白云区新市新广强商行负担867元（该受理费已由中粮集团有限公司预交，一审法院不作退回，中粮集团有限公司同意由广州市白云区新市新广强商行负担部分由其于上述履行期内向中粮集团有限公司直接支付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。	本院二审中，双方当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均没有异议，对一审法院认定的事实，本院予以确认。	本院认为，新广强商行上诉主张被诉侵权产品来源于深圳市君鹰酒业有限公司，但没有提供任何证据证明，本院对此不予支持。本案二审争议的焦点主要是：一、被诉侵权标识与中粮公司相应的商标是否构成相近似；二、一审判赔数额是否合理。	关于被诉侵权标识与中粮公司相应的商标是否构成相近似的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标近似，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，中粮公司指控新广强商行销售的被诉侵权的葡萄酒瓶上使用的侵权标识包括繁体“长城”、繁体“一生华夏”文字商标和“⻅”、“⻆”、“⻇”等图案标识。其中，“长城”和“一生华夏”与中粮公司第70855号“⻈”注册商标、第3244773号“⻉”注册商标和第4443289号“⻊”注册商标中的“长城”、“华夏”文字相比较，两者的字形、读音、含义相同。“⻋”、“⻌”、“⻍”等图案标识与中粮公司第70855号“⻎”、第3244778号“⻏”、第3244779号“⻐”、第8136217号“⻑”和第12177356号“⻒”注册商标相比较，图形的均由“烽火台、城墙、阁楼、山峰、树山”等要素构成，两者的整体构图相近似。“长城”和“华夏”商标经中粮公司多年持续使用在葡萄酒上，具有了较强的显著性和知名度，特别是中粮公司注册在第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标，已于2004年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。在此情况下，被诉侵权标识使用在葡萄酒产品上，容易使相关公众对该商品的来源产生误认，或者认为其来源与中粮公司使用上述注册商标的葡萄酒产品具有特定联系，因此，被诉侵权标识与中粮公司相应的注册商标构成商标法意义上的近似。对新广强商行所提出的被诉侵权标识“长城”未突出使用而不会导致混淆、被诉侵权图案与中粮公司相应注册商标不相近似等上诉主张，本院均不予支持。新广强商行并未提交证据说明被诉侵权产品使用的“华夏一生”用于说明商品的特征，而从该文字使用的情况来看，其系用于标识商品的来源，故对新广强商行提出的“华夏一生”不是作为商标使用的上诉主张，本院不予支持。	关于一审判赔数额是否合理的问题。由于新广强商行在侵权期间因侵权所获利益及中粮公司所受到的损失均难以确定，且没有许可使用费用可以参照，一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、销售形式、经营规模、被控侵权产品的数量、售价、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额，符合法律规定。二审期间，新广强商行没有提出证据证实一审法院酌情确定的赔偿数额存在畸高的情形，因此，一审法院判赔数额并无不当。	综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。新广强商行上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《》第第一款第（一）项之规定，判决如下：	驳回上诉，维持原判。	二审案件受理费800元，由上诉人广州市白云区新市新广强商行负担。	本判决为终审判决。	审判长  黎炽森	审判员  龚麒天	审判员  刘小鹏	二〇一七年八月二十三日	本件与原本核对无异	法官助理蔡健和	书记员郭秀萍