河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民提字第00035号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘德法。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：南阳市卧龙区第一人民医院。住所地：南阳市中州路****号。
法定代表人：王登秀，该医院院长。
委托代理人：王磊，该医院工作人员。
委托代理人：黄继新，河南博音律师事务所律师。
再审申请人刘德法因与被申请人南阳市卧龙区第一人民医院（以下简称卧龙医院）医疗损害责任纠纷一案，不服南阳市中级人民法院（2013）南民二终字第869号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年10月17日作出（2014）豫法立二民申字第00807号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人刘德法，被申请人卧龙医院的委托代理人王磊、黄继新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月28日，刘德法起诉至南阳市卧龙区人民法院，请求依法判令卧龙医院赔偿其医疗费、误工费、精神损害抚慰金等费用共计375260.70元。
南阳市卧龙区人民法院一审查明，刘德法，男，生于1971年2月20日（40余岁），已婚。因不孕到南阳市中心医院就诊，于2011年5月12日作B超检查，结果为左侧附睾头囊肿、双侧睾丸鞘膜积液、双侧精索静脉曲张（左侧明显），于2011年5月16日进行精液检查，结果为：精子活率45.32%，不正常；精子活力不正常；排精量正常；精子密度正常及正常形态精子率正常。2011年5月17日，刘德法到卧龙医院住院，诊断为双侧精索静脉曲张。2011年5月l8日，卧龙医院对刘德法进行了双侧精索静脉曲张高位结扎术+睾丸鞘膜翻转术，术中并摘除了左侧附睾囊肿。201l年5月29日，刘德法伤口愈合出院，支出医疗费4300元。2011年7月在该院取药支出医疗费253.1元。2011年7月21日，南阳市中心医院精液分析报告：排精量正常；精子活率、精子活力、精子密度均为0。2011年9月6日，河南中医学院第一附院彩超检查，提示右侧睾丸萎缩，左侧静脉曲张。2011年9月20日，南阳市中心医院精液复查分析报告精子为0。2011年10月16日，南阳市中心医院B超检查，提示左侧静脉曲张，右侧睾丸体积小，实质回声改变。2012年4月29日，南阳溯源法医临床司法鉴定所对刘德法右侧睾丸萎缩、无精致生育功能重度损害鉴定为5级伤残。2012年5月23日，南阳溯源法医临床司法鉴定所对医疗行为与后果之间的因果关系作出如下结论：卧龙医院在手术中未对精索动脉进行游离和保护，致使右睾丸萎缩，精子数量呈0，参与度在75%以内考虑。刘德法为两次鉴定共支出鉴定费4300元。刘德法为农业户口，但自2011年5月起从事货车驾驶工作，月工资6000元。诉讼中，刘德法因就医检查提供交通费票据510元。诉讼中，卧龙医院申请重新鉴定，一审法院予以准许，并委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定。2013年7月2日，西南政法大学司法鉴定中心以无精的原因复杂、责任难以明确、技术条件有限为由不予受理。
南阳市卧龙区人民法院一审认为，医疗机构因技术过错造成患者损害，应承担相应民事责任。本案中，刘德法在术前因不育进行检查，睾丸未萎缩，精子检查结果为精子活率45.32%，不正常，精子活力不正常，排精量、精子密度及正常形态精子率正常。而在术后2月余检查右侧睾丸萎缩，精子数检查为排精量正常，精子活率、精子活力、精子密度均为O。从术前术后检查及鉴定结果看，卧龙医院的医疗行为有过错，并与刘德法所受到的伤害后果之间存在一定的因果关系，参与度在75%以内考虑。而卧龙医院没有相反证据证明刘德法术后睾丸萎缩和无精在术前即存在，或是其他原因导致，或是属于正常的并发症，并在术前告知了刘德法，卧龙医院的辩解虽存在可能,但无证据支持，故对刘德法要求卧龙医院承担民事赔偿责任的诉讼请求予以酌情支持。就刘德法的损失确定如下：（1）医疗费，在该院支出的住院费4300元，取药费253.1元，共4553.1元，应认定为刘德法在医疗损害中的直接损失；（2）营养费，按每天20元计算，住院12天，该项费用为240元；(3)住院伙食补助费，按每天30元计算，住院l2天，该项费用为360元；(4)护理费，按居民服务业标准每天69.5元计算，住院l2天，费用为834元；(5)误工费，按交通运输业日平均收入标准每天101.55元计算，持续误工时间酌情确定30天，该项费用为3046.5元；(6)交通费，酌情支持500元。××赔偿金具有物质补偿性质，虽然刘德法构成5级伤残，但其生育能力进一步降低的损害并不影响劳动能力，没有致其劳动能力受损，收入不会减损，故对刘德法要求支付××赔偿金的诉讼请求不予支持。由于刘德法未提供需何种二次医疗及其所需费用的证据，故对刘德法要求支付二次医疗费的诉讼请求不予支持。上述费用合计9533.6元，由于刘德法术前即有不育问题，其目前生育能力进一步降低的不育后果也与其以前的××有一定的关系，酌情确定卧龙医院承担75%的责任为宜，卧龙医院应承担的数额为7150.2元。另外，由于卧龙医院的治疗存在一定的过错，造成刘德法生育能力进一步降低的后果，且经鉴定为5级伤残，给刘德法造成了一定的精神伤害，结合刘德法原有不育的实际情况，酌情支持精神损害抚慰金10000元。南阳市卧龙区人民法院于2013年7月20日作出(2012)宛龙民一初字第78号民事判决：一、卧龙医院于判决生效后十日内支付刘德法赔偿金7150.2元；二、卧龙医院于判决生效后十日内支付刘德法精神抚慰金10000元；三、驳回刘德法的其他诉讼请求。案件受理费3000元，刘德法承担2900元，卧龙医院承担100元；鉴定费4300元，刘德法承担1075元，卧龙医院承担3225元。
刘德法和卧龙医院均不服一审判决，上诉至南阳市中级人民法院。
南阳市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。
南阳市中级人民法院二审认为，关于××赔偿金，刘德法虽然经鉴定构成五级伤残，但是其在卧龙医院诊疗手术前即患有不育症，术前检查的结果也显示精子活率不正常，刘德法也未提交证据证实其五级伤残与卧龙医院的医疗行为之间是否有因果关系、关联性有多大，且该伤残并未影响到刘德法的劳动能力，故一审对刘德法的伤残赔偿金不予支持并无不当，刘德法的该条上诉理由不成立，不予支持。关于精神抚慰金，一审考虑刘德法的既往病史、卧龙医院应当承担的责任及当地平均经济水平，酌定1万元精神抚慰金并无不当。关于责任划分，从刘德法术前术后的检查结果看，其在卧龙医院接受手术后，不育症进一步加重，而卧龙医院在术前未对刘德法进行精液复查，也无证据证明刘德法病情的加重与医院的诊疗行为无因果关系，考虑到刘德法自身原有××的存在，一审酌定卧龙医院承担75%的责任并无不当。综上，一审认定事实清楚，判决适当，应予以维持。南阳市中级人民法院经其审判委员会讨论决定于2014年2月12日作出（2013）南民二终字第869号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6125元，由刘德法负担6075元，由卧龙医院负担50元。
刘德法申请再审称，南阳溯源法医临床司法鉴定所两份鉴定意见书等证据证明卧龙医院的手术行为造成了刘德法右侧睾丸萎缩、无精的后果，故应当依法赔偿其××赔偿金和精神损害抚慰金，原审判决对××赔偿金不予支持属于适用法律错误，判令赔偿精神损害抚慰金1万元数额过低。另其对原审判决中误工费的数额也持有异议。刘德法请求依法撤销原审判决，改判支持其××赔偿金218337.6元、精神损害抚慰金10万元、误工费36000元。
被申请人卧龙医院辩称，南阳溯源法医临床司法鉴定所两份鉴定意见书内容不实，委托程序不当，不能作为定案依据。用以证明刘德法术前有精，术后无精的精液检查报告均系刘德法单方去南阳市中心医院所做，不能证明检材出自刘德法本人，且术前仅有2011年5月16日一份报告，故不能以此得出其术前有精，术后无精的结论。即使术后无精，该结果与卧龙医院的手术行为亦无因果关系，与右侧睾丸萎缩亦无必然的医学联系。综上，刘德法的再审理由不能成立，应予驳回。
本院再审查明，2011年度，河南省农村居民人均纯收入为6604.03元。其他事实与原审一致。
本院再审认为：一、关于××赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，…赔偿义务人也应当予以赔偿。”第二十五条第一款规定：“××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级…计算。”可见，受害人因伤致残的，应当向其赔偿××赔偿金，计算依据可以是受害人丧失劳动能力的程度，也可以是伤残等级。本案中，刘德法术后被鉴定为5级伤残，且与卧龙医院的手术行为具有因果关系，参与度在75%以内考虑，按照上述规定刘德法应当得到××赔偿金的赔偿。因刘德法提交的其在南阳高新区和庄社区居住的证明无其他证据予以印证，而南阳市卧龙区陡沟村委会于2011年11月29日出具证明称刘德法为陡沟村陡东组村民，且与其居民身份证住址一致，故在计算××赔偿金时，应以河南省农村居民人均纯收入为计算标准，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定计算的××赔偿金为59436.27元［6604.03元（2011年度河南省农村居民人均纯收入）×20（年）×60%（伤残等级）×75%（参与度）］。原审判决对于××赔偿金不予支持不当，本院依法予以纠正。
二、关于误工费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款关于“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，刘德法住院仅12天，原审法院考虑到刘德法的病情酌情确定30天并无不当。关于刘德法的收入状况，虽然刘德法在庭审中提交了驾驶证和车主曹东升出具的工资证明，但是该证据不足以证明刘德法具有固定工作和固定收入，也不能证明刘德法最近三年的平均收入，故原审法院按交通运输业日平均收入标准进行计算并无不妥。在此基础上原审法院确定误工费为3046.5元，然后按照卧龙医院应当承担的责任比例予以计算后判令其赔偿刘德法并无不当。
三、关于精神损害抚慰金的问题。本案中，原审法院在酌定精神损害抚慰金时已经考虑到了卧龙医院存在的过错，给刘德法所造成生育能力进一步降低经鉴定为5级伤残的后果，并结合了刘德法原有不育的事实，在斟酌有关因素后酌定精神损害抚慰金为1万元亦并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在不妥之处，本院依法对该部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南阳市中级人民法院（2013）南民二终字第869号民事判决；
二、南阳市卧龙区第一人民医院于本判决生效后十日内支付刘德法××赔偿金59436.27元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄爱玲
审 判 员 牛建华
代理审判员 王德齐
二〇一五年八月二十日
书 记 员 胡 婷