甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第237号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中能桑普阿克塞县科技有限公司。住所地：甘肃省阿克塞哈萨克族自治县二十公里光电园区。
法定代表人：贺旭红，该公司董事长。
委托代理人：叶强，北京卓纬律师事务所律师。
委托代理人：李威，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：包头建工（集团）第五建筑工程有限公司。住所地：内蒙古自治区包头市昆都仑区青年路12号街坊**栋底店。
法定代表人：郭建礼，该公司经理。
委托代理人：田泽有，该公司职工。
委托代理人：王涛，酒泉阳关律师事务所律师。
上诉人中能桑普阿克塞县科技有限公司（以下简称中能桑普阿克塞公司）为与被上诉人包头建工（集团）第五建筑工程有限公司（以下简称包头五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市中级人民法院（2015）酒民一初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中能桑普阿克塞公司的委托代理人叶强、李威，包头五建公司的委托代理人田泽有、王涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年4月28日，原、被告签订《甘肃阿克塞20MW并网光伏发电项目土建工程B标段施工合同》（合同编号ZNSP—CG-2012-031号），约定由被告承建原告位于阿克塞县的20MW并网光伏发电项目B标段土建工程，工期为2012年4月30至2012年7月15日。合同价款采用固定单价方式确定，合同总价款为11666227元。合同还约定了双方权利义务及违约责任。合同签订后，被告于2012年4月30日开工建设，2012年7月30日完工。2013年11月10日，由发包方、承包方及监理单位共同签字确认了竣工结算文件，竣工结算金额为10552393元。期间原告向被告付款4000000元，余款至今未付。2014年12月28日，原告向被告致函要求对工程量委托造价。2015年1月16日，原告再次致函被告，要求双方共同委托对工程量进行造价鉴定。中能桑普阿克塞公司提起诉讼，请求判令被告按照《施工合同》专用条款第36条约定的标准，支付因工期延误所产生的违约金87496.7元；判令被告按照《施工合同》专用条款第31.6条的约定，向原告提供资料配合原告进行工程审计，并以审计单位出具的《审核意见表》及《审核定案表》办理《工程结算单》，以此作为双方结算依据；判令被告承担本案诉讼费用以及与本案相关的审计费、鉴定费、公证费等其他费用。包头五建公司提出反诉，请求判令反诉被告支付拖欠的工程款6552393元，并承担拖欠工程款的利息至付清日（计算至2014年11月1日为746244元）；由反诉被告承担本案涉诉费用。
一审法院认为，原、被告双方签订的《甘肃阿克塞20MW并网光伏发电项目土建工程B标段施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。根据合同约定，该工程工期为2012年4月30日至2012年7月15日，合同价款采用固定单价方式确定，最终按图纸实际完成的工程量结算。合同专用条款31.8条约定业主与乙方在办理完《工程决算单》30天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，乙方可以催告业主支付结算价款。业主在30天内仍不支付的，应从第31天起按乙方同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。专用条款36条约定如因乙方原因造成竣工日期延迟一天，甲方将扣除协议书总价的万分之五作为违约金。本案中，被告于2012年4月30日开工，2012年7月30日竣工，与合同约定的工期延期15日，依照合同约定，被告应向原告承担合同总价每天万分之五的违约金，原告的该项主张于法有据，应予支持。被告虽辩称工期延误并非自身的原因，而是原告材料供应不及时以及存在工程变化的情况所致，但未提供证据证明是原告材料供应不及时，且其完成的工程量并未超出合同约定的工程总量，其辩解理由不能成立。对原告要求被告提供资料并配合原告进行工程审计，并以审计单位出具的《审核意见表》及《审核定案表》办理《工程结算单》，以此作为双方结算依据的主张，因双方合同约定采用固定单价方式按图纸实际完成的工程量结算，被告包头五建公司在工程竣工后，向原告原股东北京中能桑普科技有限公司（以下简称中能桑普公司）提交了结算申请及相关资料，并于2013年11月10日，由发包方、承包方及监理单位共同签字确认了竣工结算文件，竣工结算金额为10552393元。原告对该竣工结算文件不予认可，并向一审法院提出申请对被告完成工程量进行造价鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，因本案合同约定采用固定单价方式，且被告向原告方提供的结算资料，由发包方、承包方及监理单位共同签字确认了结算价款，故对原告要求进行工程量造价鉴定的申请不予准许。原告应依据竣工结算文件确认的价款，扣减已经支付的4000000元，将剩余部分6552393元支付被告。关于被告包头五建公司反诉要求原告支付利息的主张，因原告未按约定向被告及时支付工程价款，依照合同约定，原告应向被告支付剩余部分工程款的利息，利息起算期间就以确认结算文件的第31天2013年12月11日开始计算至被告反诉主张的2014年11月1日，共计10个月20天，包头五建公司的该反诉请求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告包头建工（集团）第五建筑工程有限公司支付原告中能桑普阿克塞县科技有限公司延期完工违约金87496.7元（11666227×0.0005×15天）；二、原告中能桑普阿克塞县科技有限公司支付被告包头建工（集团）第五建筑工程有限公司工程款6552393元；三、原告中能桑普阿克塞县科技有限公司支付被告包头建工（集团）第五建筑工程有限公司欠付工程款利息358197（6552393×6.15％÷12×10个月20天）；四、驳回原告中能桑普阿克塞县科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告包头建工（集团）第五建筑工程有限公司的其他反诉请求。以上款项限于本判决生效后十五日内给付。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费92322元，由中能桑普阿克塞县科技有限公司承担91635元，包头建工（集团）第五建筑工程有限公司承担687元；反诉案件受理费31445元，由中能桑普阿克塞县科技有限公司承担29773元，包头建工（集团）第五建筑工程有限公司承担1672元。
中能桑普阿克塞公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项内容，依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实及理由：一审法院在事实认定及适用法律上均出现错误，应予以撤销。一、中能桑普阿克塞公司有权要求包头五建公司配合进行工程审计，并以审计结论作为双方结算依据。1.配合中能桑普阿克塞公司进行工程审计属于包头五建公司的合同义务，应予以履行。双方签订的施工合同对工程审计进行了约定：“业主（上诉人）在收到乙方（被上诉人）上报的正式竣工结算书后，7天内上报相关审计单位进行工程审计。在审计单位进行工程审计过程中，乙方应全力配合审计单位的审计工作，及时解答审计单位提出的有关问题以及审计单位认为需要提供的任何资料。在乙方全力配合审计单位进行审计工作的前提下，如果双方不存在难以解决的分歧和争议，审计单位将在30日内出具《审核定案表》；如果双方存在一定的分歧和争议，且经业主协调仍不能解决时，则对不存在分歧和争议的部分，审计单位将在30天内出具《审核意见表》，待有关分歧和争议通过合同有关约定的解决方式解决后30天内出具《审核定案表》。《审核定案表》中需签字盖章的有关方必须在3日内（如遇节假日时间顺延）签章完毕。”该条款是双方的真实意思表示，且对于支付条件进行了明确约定，一审法院应尊重双方的缔约自由，认可该条款的法律效力，判令包头五建公司向中能桑普阿克塞公司提交资料配合进行工程审理，并以审计单位出具的《审核意见表》及《审核定案表》办理《工程结算单》，以此作为双方的结算依据。2.一审法院援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条作为驳回中能桑普阿克塞公司请求工程审计的法律依据，属于适用法律错误。该司法解释所述“固定价”指固定总价的含义而非固定单价。本案中，上诉双方签订的施工合同采用的是固定单价而非固定总价。如果不通过审计来确定工程量，就无法确定最终结算价格，这在建筑领域是最起码的常识。一审法院不顾本案中双方约定的是固定单价之客观事实，援引仅应适用于固定总价之情形的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条作为驳回上诉人请求之依据，明显属于适用法律错误。二、包头五建公司提交的《竣工结算文件》并未经中能桑普阿克塞公司确认，不应作为双方的结算依据。一审法院依据该《竣工结算文件》作为双方结算依据，属于认定事实错误。一审判决中确认涉案工程竣工后，包头五建向中能桑普阿克塞公司原股东中能桑普公司提交了结算申请及相关资料，而非向中能桑普阿克塞公司提交结算资料，一审法院毫无根据地认定2013年11月10日由发包方（即上诉人）、承包方（即被上诉人）及监理单位共同签字确认了竣工结算文件。事实上，包头五建公司向中能桑普公司提交了结算申请及相关材料，并由中能桑普公司的员工闵何及陈国平等人在《竣工结算文件》上签字确认。整个过程中能桑普阿克塞公司毫不知情，更谈不上予以确认。2013年5月5日中能桑普公司已将其所持中能桑普阿克塞公司的所有股权对外转让而不再是中能桑普阿克塞公司的股东，其在2013年11月13日不能代表中能桑普阿克塞公司签署《竣工结算文件》，对于涉案工程的竣工结算情况，中能桑普阿克塞公司毫不知情，也未在《竣工结算文件》上加盖公章予以确认，一审法院认定《竣工结算文件》对中能桑普阿克塞公司具有法律效力明显错误。
被上诉人包头五建公司答辩称，包头五建公司履行了义务向中能桑普阿克塞公司提供竣工结算书，中能桑普阿克塞公司接受后审核并与包头五建公司协商确定最终合同价款，所以该结算书是中能桑普阿克塞公司审计后双方的共识，双方应该遵守、履行。一、双方合同约定了上诉人在收到竣工结算书后7天内上报相关审计单位进行工程审计，在审计过程中答辩人要配合，对双方不存在分歧和争议的部分，审计单位在30天内出具《审计意见表》，根据合同达成共识后出具《审核定案表》。包头五建公司完全按照协议的约定将竣工结算书和相关材料提供给了中能桑普阿克塞公司，至于中能桑普阿克塞公司是否提交给审计部门或给其它任何单位审计，包头五建公司无法得知也不能左右。中能桑普阿克塞公司的工作人员及其上级单位即其控股公司的项目主管人等与包头五建公司的项目经理在中能桑普阿克塞公司控股公司形成一致意见后双方签字确认了工程价款为10552393元。中能桑普阿克塞公司原控股公司和现控股公司之间因为转让合同履行中发生分歧和包头五建公司无关，中能桑普阿克塞公司不能因为工程价款没有经过现在的控股公司审核就不予认可。二、双方合同约定了固定单价，中能桑普阿克塞公司也知道依照常识双方只要确定工程量即可。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。”第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实请求鉴定的除外”。通过该解释反映出立法是尊重当事人的缔约自由的，也是认可双方约定固定价款的法律效力的。人民法院对合同约定了固定价款的不允许重新作价，例外的情况是只是对部分事实需要确定和双方当事人都同意对整个工程价款作价的。不管中能桑普阿克塞公司提出的是审计还是鉴定，目的都是对工程价款不同意按照约定价款结算，一审法院驳回中能桑普阿克塞公司的诉请是完全正确的。中能桑普阿克塞公司不认可结算文件，认为闵何、陈国平等人签字自己不知情，中能桑普阿克塞公司没有提供何时和原股东办理交接或是否有交接的事实的证据，亦未提供陈国平、闵何等人不属于中能桑普阿克塞公司和其原控股公司主管人员，或者该几人在签字结算书前已经辞职或被免职、辞退的相关证据，对此应承担举证不能的法律后果，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审中，包头五建公司出具本院（2015）甘民二终字第198号民事判决书一份，证明：1.中能桑普公司是该公司的全资控股公司。2.陈国平是受中能桑普公司委托的项目负责人。3.吉田监理公司是该项目的监理公司。4.涉案工程于2013年7月并网发电。5.陈国平基于项目负责人所作的行为为职务行为。经质证，中能桑普阿克塞公司对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。1.该判决书认定中能桑普公司是中能桑普阿克塞公司的股东是2013年5月5日前的状态，之后不是中能桑普阿克塞公司的股东。2.陈国平是中能桑普公司的员工，一审认定的结算书是陈国平于2013年9月10日签收的，签收结算书时中能桑普公司已不是中能桑普阿克塞公司的股东。甘肃省高级人民法院民二庭审理的案件中中能桑普公司明确说明陈国平系该公司的员工。3.涉案工程并网发电与本案没有关系。4.该判决认定的陈国平的职务行为是指中能桑普公司的职务行为，不是中能桑普阿克塞公司的职务行为。
本院二审查明，2012年4月28日，双方签订合同时，中能桑普公司系中能桑普阿克寨公司的唯一股东，占100%的股权，中能桑普阿克塞公司系中能桑普公司的全资子公司。本案合同所涉工程由中能桑普公司招标，中能桑普阿克塞公司与包头五建公司签订施工合同，代表中能桑普阿克塞公司签字的人为闵何，陈国平系涉案工程的项目负责人，中能桑普阿克塞公司认可公司股东股权转让事宜未向包头五建公司函告。
本院二审查明的其它事实与一审判决认定的一致。
本院认为，本案争议焦点为：《竣工结算文件》能否作为确定本案工程价款的依据。中能桑普阿克塞公司主张包头五建公司是向其原股东中能桑普公司而非中能桑普阿克塞公司提交了结算申请及相关资料，且中能桑普公司己将其所持中能桑普阿克塞公司的所有股权对外转让，2013年11月10日的《竣工结算文件》不应作为结算依据，双方应依据合同约定进行审计鉴定，并以审计结论作为双方结算依据。被上诉人包头五建公司认为该公司已履行了合同义务，向发包方提供了竣工结算书及相关资料，该结算书应作为双方结算依据。经审查，本案合同所涉工程由中能桑普公司招标，中能桑普阿克塞公司与包头五建公司签订施工合同，闵何作为中能桑普阿克塞公司的授权人在合同上签字，陈国平为工程项目负责人，中能桑普阿克塞公司已付工程款400万元。包头五建公司提交的《竣工工程量审核》、《竣工结算价款审核》及《竣工结算文件》均有业主审核人、监理审核人、承包人制表人签名，亦有业主复核人、监理复核人及承包人负责人签名，闵何、陈国平参与了涉案工程项目的签订实施，陈国平作为项目负责人参与了竣工工程量的审核，闵何参与了竣工结算价款的审核，最终确认竣工结算价为10552393元。中能桑普阿克塞公司虽称闵何、陈国平系前股东公司的人员，但该公司对前股东公司工作人员参与涉案项目的管理行为未提出过异议，应视为其认可股东公司对该项目的履行及实际管控。中能桑普阿克塞公司虽主张公司股东发生变更，但该公司名称并未发生变化，且该公司认可未将股东变更的情况向包头五建公司函告，包头五建公司有理由相信项目负责人陈国平等人对工程量的确认及闵何等人对工程结算文件及工程价款审核的确认能够代表中能桑普阿克塞公司，故中能桑普阿克塞公司对《竣工结算文件》不予认可，要求包头五建公司配合该公司进行工程审计，并以审计结论作为双方结算依据的上诉理由不能成立。关于中能桑普公司主张一审法院驳回该公司请求工程审计适用法律错误的问题。经审查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案双方当事人约定的工程价款为固定单价，业主、监理、承包人三方签字的《竣工工程量审核》已就包头五建公司完成的工程量进行了确认。在工程量及工程单价确定的情况下，依照合同约定就能计算出工程价款，且业方、监理、承包人已签署了《竣工结算价款审核》，并形成了《竣工结算文件》，确认工程竣工结算金额为10552393元，涉案工程已结算完毕。故一审法院驳回中能桑普公司提出的工程审计申请并无不当，中能桑普公司以双方约定的是固定单价而非固定总价为由主张一审法院适用法律错误的上诉理由亦不能成立。
综上，中能桑普阿克塞公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，处理适当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费94472元，由上诉人中能桑普阿克塞县科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢银纯
代理审判员 芦 晨
代理审判员 周红霞
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 赵学平