河南省洛阳市涧西区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）涧民三初字第311号
原告策小冬，洛阳市涧西区国灿水电安装服务部职工。
委托代理人李俊峰、王瑶（实习律师），河南洛峰律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被告洛阳市涧西区国灿水电安装服务部，住所地：洛阳市涧西区丽春西路。
负责人魏国灿。
委托代理人郭磊、李方方，河南万基律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原告策小冬诉被告洛阳市涧西区国灿水电安装服务部（以下简称国灿安装服务部）为劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告策小东的委托代理人李俊峰、王瑶，被国灿安装服务部的委托代理人郭磊、李方方到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告策小东诉称，涧劳人仲案字〈2014〉第80号仲裁裁决书第一项裁决本案被告支付给原告一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金26984元、一次性伤残就业补助金53968元、住院伙食补助费1785元、停工留薪期待遇36000元、鉴定费400元，原告对这一项裁决结果无异议。但对第二项裁决不服，其理由为：一、仲裁裁决不予支持原告的经济补偿金法律依据不足。涧劳人仲案字〈2014〉第80号仲裁裁决书中认定原、被告于2010年12月1日建立劳动关系，工资为150／天，双方未签订劳动合同，被告也未给原告缴纳社会保险，更未按约提供劳动保护，才造成原告原告严重烧伤。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”和第四十六条“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，原告要去解除劳动关系合情合理，要求支付经济补偿金也于法有据。依据该法第四十七条的规定被告应支付经济补偿金为：4500×4.5=20250元。二、仲裁裁决不予支持交通费证据认定不当。仲裁庭审中，原告提交的火车票、出租车票和公交车车票是原告及其母亲在就医及两次劳动能力鉴定中所产生的费用，洛阳市涧西区劳动人事争议仲裁委员会却因只有票据没有相关的就医证明就断定证据不足，不予支持，显然存在不当之处。试想哪有不产生交通费用就直接到医院就医、到鉴定机构鉴定的情形？因此，有交通票据予以作证，被告应支付原告交通费533元。三、仲裁裁决认定缺乏相关狐狸证明而不予支持原告的护理费请求的证据认定错误。原告在河南科技大学第一附属医院住院共计85天，住院病案有6份，每份的长期医嘱记录单中都写明是二级护理、一人陪护，根据2013年河南省居民服务业和其他服务业平均工资29041元／年算，应支付给原告护理费29041／365×85=6763元。四、被告应支付未签订劳动合同期间双倍工资的差额部分45000元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原、被告于2010年12月建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，被告应向原告支付2011年1月至11月期间的二倍工资，即4500／月×10-45000元。基于以上事实与理由，原告为维护自己正当的法律权益，特向贵院提起诉讼，恳请法院判决支持原告的诉求为盼。原告诉求：1、请求判令被告支付仲裁裁决书第一项裁决内容：一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金26984元、一次性伤残就业补助金53968元、住院伙食补助费1785元、停工留薪期待遇36000元、鉴定费400元。2、请求判令被告支付经济补偿金20250元、交通费533元、护理费8730元、未签订劳动合同期间双倍工资的差额49500元；3、本案诉讼费用等由被告承担。
被告国灿安装服务部辩称，原告策小冬要求被告向其支付一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金26984元、一次性伤残就业补助金53968元、住院伙食补助费1785元、停工留薪期待遇36000元、鉴定费400元、经济补偿金20250元、交通费533元、护理费6763元、双倍工资45000元均不应得到支持，应予驳回。一、关于一次性伤残补助金40500元。依据（2014）洛民终字第1545号民事判决书认定的事实，策小冬日工资为150元，该判决是否公正客观暂且不论，如从日工资数推算月工资数，并非由日工资金额乘以30天来进行推算，而是应当依照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时和工资折算问题的通知》中规定的折算方法即日工资=月工资收入／月计薪天数反推出来，月工资收入=日工资＊月计薪天数（21.75天），结合本案中，策小冬的月工资数额为150元＊21.75天=3262.5元，仲裁委按照30天计算计薪天数，与法律规定相悖。2、关于一次性工伤医疗补助金26984元、一次性伤残就业补助金53968元。仲裁委按照2013年度洛阳市在岗职工月平均工资3373元计算与事实不符，策小冬在2013年7月5日受伤，2013年9月策小冬便向仲裁提起申请，且其受伤后便未在向原告或水务集团提供过劳务，双方劳动关系已经解除，故上述两项补助金应当按照解除劳动关系上一年度即2012年的河南省在岗职工年平均工资即37958元（月3163元）计算，仲裁委按照3373元计算无法律依据。3、关于住院伙食补助费1785元。依照《工伤保险条例》规定，伙食费应参照的是“本单位因公除非标准的70%发放”，原告属于个体工商户，并非省直机关或事业单位，仲裁委参照《河南省省直机关和事业单位差旅费伙食补助管理办法》计算伙食费无法律依据。4、关于停工留薪期待遇36000元。A、停工留薪期计算8个月时间过长；B、计算基数过高，如前所述，被申请人月工资不应认定4500元／月。5、要求承担鉴定费400元无法律依据。6、关于经济补偿金20250元；《工伤保险条例》第三十五条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”依据《劳动合同法》第46条的规定，职工主动提出解除劳动关系的无需支付经济补偿金，在工伤情况下劳动者主动提出解除，应取得的是一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，领取经济补偿金无法律依据，本案并不符合单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定要件。7、关于交通费533元；《工伤保险条例》第二十九条规定，“经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。原告出具的交通费并非是在洛阳市以外地区就医产生的，且属于其家属支出的费用，真实性也无法核实，不应支持。8、关于护理费6763元；策小冬未出具合法护理证明，且未举证住院期间属生活不能自理，故护理费不应得到支持。9、关于未签订合同双倍工资45000元；双方于2010年12月建立劳动关系，关于未签订劳动合同的争议应当自2011年11月起计算仲裁时效，至本案2014年仲裁起诉时已超过仲裁时效，不应得到支持，且双方在2011年11月以后已经依法成为无固定期劳动合同关系，再要求支付未签订劳动合同的双倍工资无法律依据。
经审理查明，策小东于2010年1月28日与洛阳市涧西区国灿水电安装服务部建立劳动关系，从事焊工工作，双方未签订劳动合同，洛阳市涧西区国灿水电安装服务部未给予策小东缴纳工伤保险。2013年7月5日，策小东在工作期间烧伤，被送往河南科技大学第一附属医院进行治疗，在该医院连续住院治疗六次（2013年7月5日至9月27日）共计85天，诊断为体表少于10%的三度烧伤，疾病编码T31.002，核实面积为中度烧伤（TBSA8%／其中三度5%）。2013年11月28日，策小东向洛阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2014年5月14日该局出具洛人社工伤认字（2014）G第28号认定工伤决定书，确定策小东所受伤害属于工伤。2014年9月28日，洛阳市劳动能力鉴定委员会出具洛劳鉴工伤（2014）G1406657号鉴定结论通知书，鉴定策小东为伤残玖级。洛阳市涧西区国灿水电安装服务部对该鉴定结论不服，向河南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。2014年12月25日，河南省劳动能力鉴定委员会出具豫劳鉴2014年35号劳动能力再次鉴定结论书，鉴定策小东为九级伤残。2014年7月30日，河南省洛阳市中级人民法院对洛阳市涧西区国灿水电安装服务部与策小东的劳动争议一案作出了（2014）洛民终字第1545号终审判决，该判决维持了洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民初字第375号民事判决结果，认定策小东在事故发生前的工资标准为150元。
另查明，2013年洛阳市在岗职工月平均工资为3373元。
再查明，策小东经治疗后，未再到国灿安装服务部工作。2014年11月11日，策小东申请仲裁的第一项请求为要求解除与国灿安装服务部的劳动关系，但仲裁以属于受案范围为由，未予审理。
本院认为，（一）本案的争议焦点系策小东月工资计算及是否应当支付经济补偿金。河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第1545号终审判决已确认策小东的日工资标准为150元。依据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条的规定，职工月计薪天数为21.75天。因策小东与国灿安装服务部未签订书面劳动合同，亦为对双方月工资进行明确约定。故依据河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第1545号民事判决书中对策小东的工资认定及原劳动和社会保障部对职工月计薪天数的规定，策小东的月工资标准应为3262.5元。关于经济补偿金的诉求，因国灿安装服务部未给策小东缴纳社会保险费。策小东据此要求解除双方之间的劳动关系，符合法律规定的，劳动者提出解除劳动关系用人单位应当支付经济补偿金的情形。因策小东发生事故后未再到被告处工作，且双方的纠纷一致处于诉讼中，结合策小东的工作起始时间，本院酌定国灿安装服务部应当向策小东支付经济补偿金11418.75元（3262.5元／月×3.5）。（二）策小东所受伤害已由劳动保障行政部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。因国灿安装服务部未向策小东缴纳工伤保险。依据法律规定其应向策小东支付各项工伤保险待遇。即国灿安装服务部应当给予策小东支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，劳动者因工致残被评为九级伤残，享受的一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资。即国灿安装服务部应向策小东支付的一次性伤残补助金为29362.5元。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，工伤职工按《工伤保险条例》规定与用人单位解除或终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金陆级为八个月；一次性伤残就业补助金陆级为十六个月。因策小东于2014年向国灿安装服务部提出解除劳动合同，故国灿安装服务部应当按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算为其发上述二项待遇。洛阳市2013年年度职工月平均工资为3373元。国灿安装服务部应向策小东支付一次性工伤医疗补助金26984元、一次性伤残就业补助金53968元。（三）根据《工伤保险条例》有关规定职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。参照《河南省省直机关和事业单位差旅费伙食补助管理办法》有关规定出差人员的伙食补助费定额包干。包干标准为：省内出差每人每天30元。故国灿安装服务部每天应向策小东支付21元的住院伙食补助费。策小东实际住院85天，国灿安装服务部应向策小东支付住院伙食补助费1785元。（四）依据豫人社工伤（2012）15号文件规定，工伤职工在停工留薪期内生活不能自理的，经医疗机构开具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。但庭审中策小东未提交证据其生活不能自理，亦未提交医疗机构开具的需陪护证明。故策小东的该项主张，证据不足，本院不予支持。（五）《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。依据洛劳社医疗（2008）18号《关于印发洛阳市工伤职工天工留薪期管理办法（暂行）的通知》的有关规定，策小东住院病历上诊断的体表少于10%的三度烧伤、疾病编码T31.002对应的洛阳市工伤职工停工留薪期为1个月。但结合本案中策小东实际住院至2013年9月27日，以及其至2014年方作出最终的劳动能力鉴定结论的客观情况。本院酌定策小东的停工留薪期为3个月，即自2013年7月5日至2013年10月4日。国灿安装服务部应当向策小东支付停工留薪期待遇9787.5元。（六）法律规定的未签订书面劳动合同应支付的双倍工资差额部分系惩罚性条款，劳动者应自争议发生之日起1年内主张。策小东于2014年11月申请仲裁时方要求国灿安装服务部支付双倍工资差额部分，已逾诉讼时效。故策小东的该项主张，于法无据，本院不予支持。（七）策小东主张的鉴定费400元，事实清楚，本院予以支持。本案中策小东提交的病历显示其住院期间的治疗地均系洛阳市，故其主张的交通费不符合法律对工伤治疗交通费的规定，其该项主张，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告洛阳市涧西区国灿水电安装服务部于本判决生效后十日内向原告策小东支付经济补偿金11418.75元。
二、被告洛阳市涧西区国灿水电安装服务部于本判决生效后十日内向原告策小东支付一次性伤残补助金29362.5元。
三、被告洛阳市涧西区国灿水电安装服务部于本判决生效后十日内向原告策小东一次性伤残就业补助金53968元。
四、被告洛阳市涧西区国灿水电安装服务部于本判决生效后十日内向原告策小东支付一次性工伤医疗补助金26984元。
五、被告洛阳市涧西区国灿水电安装服务部于本判决生效后十日内向原告策小东支付住院伙食补助费1785元。
六、被告洛阳市涧西区国灿水电安装服务部于本判决生效后十日内向原告策小东支付停工留薪期待遇9787.5元。
七、被告洛阳市涧西区国灿水电安装服务部于本判决生效后十日内向原告策小东支付鉴定费400元。
八、驳回原告策小东的其他诉讼请求。
本案受理费10元，由被告洛阳市涧西区国灿水电安装服务部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 张通通
人民陪审员 王丽华
人民陪审员 杨文娟
二〇一五年十月二十四日
书 记 员 杨静静