江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第04954号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司沈阳市中心支公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区文艺路52号414-418单元间和421-425单元间。
负责人马刚，总经理。
委托代理人吕海松，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何琼。
委托代理人谢晋，江苏达源律师事务所律师。
委托代理人吴新玉，江苏能成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汪家元。
被上诉人（原审被告）天安财产保股份有限公司江西省分公司，住所地江西省南昌市东湖区省政府大院北二路71号。
负责人曹九生。
委托代理人钱园，该公司员工。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司沈阳市中心支公司（以下简称“人寿财险沈阳支公司”）因与被上诉人何琼、汪家元、天安财产保险股份有限公司江西省分公司（以下简称“天安财险江西分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴开民初字第90号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年8月5日17时25分左右，被告汪家元驾驶皖19800**变型拖拉机沿溪山路由北向南行驶至无名小路路口时，与原告何琼所驾的由西向北左转弯的电动自行车发生碰撞，致原告受伤及车辆受损。同日，原告被送往苏州大学附属瑞华医院治疗，被诊断为左大腿皮肤软组织挫裂伤；头部外伤；胸部外伤；左侧下颌部软组织挫伤，经治疗后于2014年8月22日出院。苏州市公安局交通巡逻警察支队吴中大队出具道路交通事故认定书，认定被告汪家元驾驶机动车通过没有交通信号灯控制的交叉路口，对路面动态疏于观察，遇情况措施不力，是造成该事故的原因之一，应承担事故同等责任。2014年12月19日，苏州大学司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为原告因交通事故致右侧多发肋骨骨折，伤残等级为十级；伤后30日给予营养支持；住院期间一人护理，出院后一人护理30日为宜；误工期限掌握在伤后150日视为合理。
皖19800**变型拖拉机的交强险承保人为天安财产保险股份有限公司江西省分公司新建营销服务部，现由被告天安财产江西分公司承担相关责任。人寿财产保险股份有限公司辽宁省分公司承保了上述车辆的第三者责任险（保险金额500000元）及不计免赔，现由人寿财险沈阳支公司承担责任。本案交通事故发生在保险期间内。
另查明，事故发生后被告汪家元已支付原告人民币3000元。
上述事实，有原告提供的交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、病历卡、出院记录、司法鉴定意见书，被告汪家元提供的道路交通事故损害赔偿费用预付委托书、保险单及法院制作的笔录予以证实。
原审原告何琼的诉讼请求为：被告汪家元支付医疗费18475.05元、误工费13650.4元、伤残赔偿金68692元、营养费600元、护理费3055元、交通费200元、住院伙食补助费340元、司法鉴定费2520元、被抚养人生活费44176.35元；被告天安财险江西分公司和被告人寿财险沈阳支公司在保险范围内承担责任；被告承担本案诉讼费。
对原告主张的各项费用，原审法院核定如下：
1、医疗费，原告主张18475.05元。各被告对金额没有异议，但被告人寿财险沈阳支公司认为非医保用药不予赔偿。因其未提供可替代性医保用药的明细及金额，故原审法院对其意见不予采纳。原审法院对原告主张的医疗费18475.05元予以认可。
2、住院伙食补助费，原告主张按20元每天的标准计算17天，为340元。被告汪家元不予认可，被告天安财险江西分公司没有异议，被告人寿财险沈阳支公司对天数没有异议，但要求按照15元／天计算。原告的主张合理，原审法院予以认可。
3、营养费，原告主张按20元每天的标准计算30天，为600元。被告天安财险江西分公司没有异议，被告汪家元及被告人寿财险沈阳支公司不予认可。根据鉴定结论，伤后30天为营养期，原告主张合理，原审法院予以认可。
4、护理费，原告主张按65元每天的标准计算47天，为3055元。被告汪家元及被告人寿财险沈阳支公司不予认可，被告天安财险江西分公司对护理天数没有异议，但认为应按照50元／天的标准计算。根据鉴定结论可以确定原告的护理期限为47天，其主张的护理标准亦属合理，原审法院予以认可。
5、误工费，原告称其受伤前在苏州海福乐机械有限公司工作，月均收入为3607元，误工期计算至定残之日为4.5个月，扣除误工期间单位发放的工资4433.48元，误工费为11798.02元。原告为证明其主张，其提供了劳动合同书及银行卡明细。各被告对上述证据的真实性没有异议，但被告汪家元认为原告在受伤2个月之后即回公司上班，没有误工损失。被告天安财险江西分公司及被告人寿财险沈阳支公司对原告月均收入3607元及误工期限为4.5个月没有异议，但认为原告应提交完税证明，否则不予认可。根据原告提交的证据，原告的误工期计算至定残之日为4.5个月，受伤前月均工资为3607元／月。受伤之后，公司分别于2014年9月15日、10月17日、11月17日、12月15日发放了1083.37元、1083.37元、1183.37元、1083.37元给原告，故原告的误工费为11798.02元。被告汪家元认为原告在受伤后继续上班，不存在误工，但未提供证据予以证明，原审法院不予采信。
6、残疾赔偿金，原告主张68692元。被告天安财险江西分公司及人寿财险沈阳支公司均认为原告的出院记录记载右侧第5根肋骨骨折，之后的CT检查报告单的检查结论为右侧第2-6肋陈旧性骨折，而司法鉴定意见书认定原告右侧多发肋骨骨折，因此构成十级伤残。各材料之间的记载不一致，原告的陈旧性骨折与事故有无关联性无法确定，因此其对原告构成十级伤残的鉴定结论有异议。对于被告提出的异议，原审法院向苏州大学附属瑞华医院调取了原告的病历档案资料并向原告的主治医生刘德俊做了笔录，刘德俊解释出院记录只记载骨折最明显的部位，而原告在住院时第2-6根肋骨已经骨折，只是除第5根之外的不明显，故在出院记录中没有作记载。骨折后慢慢的会有骨痂形成，在原告复诊拍片的时候，医院将所有骨折过的部位称为陈旧性骨折。同时，苏州大学司法鉴定中心亦回函说明陈旧性骨折的概念及评定十级伤残的原因。被告并未提交相应的证据来证明鉴定结论存在合理性怀疑，故原审法院对被告的意见不予采纳，原告的残疾赔偿金应核为68692元。
7、精神损害抚慰金，原告主张5000元。被告汪家元不予认可，被告天安财险江西分公司主张按照事故责任计算，被告人寿财险沈阳支公司认可2000元，且主张应在交强险范围内赔偿。因原告为非机动车驾驶方，负事故同等责任，且构成十级伤残，故原审法院认定原告的精神损害抚慰金为5000元。
8、被扶养人生活费，原告主张被扶养人有三人，母亲甘友芳和父亲何家均均无收入来源，分别需要扶养20年、13年，扶养义务人为其与哥哥何景生。儿子关维和需要扶养8年，扶养义务人为其与配偶，根据23476元／年的标准计算，金额共计44176.35元。为此，原告提交了父母亲、配偶、儿子的常住人口登记卡、出生医学证明、结婚证、霍邱县公安局河口派出所及河口镇永安社区居民委员会出具的证明。被告汪家元不认可，被告天安财险江西分公司及被告人寿财险沈阳支公司均认为原告的计算方式有误，被告人寿财险沈阳支公司还认为原告父母为城镇户口，原告应提交无收入证明。此外，原告还需提交派出所出具的关维和与原告关系的证明，否则不予认可。结合原告提交的证据及陈述，原告确需扶养父亲、母亲及儿子三人，扶养义务人均为二人，原告主张44176.35元，不违反法律规定，原审法院予以认可。
9、交通费，原告主张200元，但未提交相应的票据。结合原告的伤情及就诊情况，原审法院予以认可。
10、财产损失，原告主张750元，并提交了定损单及发票，原审法院予以认可。
11、鉴定费，原告主张2520元，并提供鉴定费发票一张，原审法院对该金额予以确认。
综上，原告何琼因本案交通事故造成的总损失为人民币155606.42元。
原审法院认为，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依法由侵权人予以赔偿。本案中，原告何琼因此次交通事故产生的总损失为155606.42元，应由被告天安财险江西分公司在交强险的医疗费赔偿限额内赔偿原告10000元，伤残赔偿金项目内赔偿原告110000元，财产损失项目内赔偿750元，合计人民币120750元。对超出交强险的医疗费9415.05元，伤残赔偿费用22921.37元及鉴定费2520元，合计人民币34856.42元，应由原、被告按照事故责任比例承担。虽被告汪家元对事故责任认定有异议，但未提交证据予以证明，故对其意见不予采信。根据事故责任认定书，被告汪家元负事故同等责任，故酌定被告汪家元承担65%的赔偿责任，为22656.67元；原告何琼自负35%的责任，为12199.75元。因被告汪家元在人寿财险辽宁省分公司投保了商业三者险及不计免赔险，而被告人寿财险沈阳支公司愿意承担人寿财险辽宁省分公司在商业险范围内的赔付责任，故上述22656.69元应由被告人寿财险沈阳支公司赔付。虽然被告人寿财险沈阳支公司认为根据保险条款，其不承担鉴定费，且被保险车辆负同等责任的，其承担50%的赔偿责任，但鉴定费系原告为确定伤情而产生的必要、合理的费用，且保险条款中未明确鉴定费属于免赔费用，故对其意见不予采纳；至于责任赔偿比例，保险条款中仅明确为双方协商解决或未确定事故责任比例时的处理方式，因此对其按照50%的比例赔偿的意见亦不予采纳。另，被告汪家元驾驶的车辆的情况，庭审中被告人寿财险沈阳支公司表示自行核实，故对该抗辩意见不再理涉。
又，被告汪家元在事故发生后垫付了3000元，该费用由原告向其返还。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告天安财产保股份有限公司江西省分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告何琼人民币120750元。
二、被告中国人寿财产保险股份有限公司沈阳市中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告何琼人民币22656.69元。
三、原告何琼于本判决生效之日起十日内返还被告汪家元人民币3000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费收取为人民币1186元，由被告汪家元负担。
上诉人人寿财险沈阳支公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、被扶养人生活费是不应该判决由我方承担的，理由为：（1）何琼仅仅构成十级伤残尚未丧失劳动能力，不应该判决被抚养人生活费。（2）在原审判决中，判决何琼的双亲被扶养人生活费也是不合理的，因为原审原告在出具的证据中并未说明两位老人没有生活来源，母亲未达到60周岁，也不构成丧失劳动能力的年纪。另外，结合两位老人是在城镇生活，户籍也是城镇性质，应该判定有一定生活来源，即使判决也应该扣除相应的社会保障。（3）在原审判决中，被扶养人生活费超出了年赔偿总额限制，不符合最高院司法解释的相关规定，存在错误计算的问题。2、伤者出院时病情已经稳定，骨折损伤程度也已经相对固定，在出院后间隔这么长时间再发现骨折，鉴定报告书对后期骨折与事故的因果关系并没有准确说明，对此伤残结论有异议。3、本案事故双方为同等责任，根据保险条款的约定，上诉人在商业险中只承担50%的赔偿责任。一审原告虽然是非机动车，但是其自身过错较大，机动车方65%的赔偿比例明显过高。4、双方同责，精神损害抚慰金认定为5000元也明显过高。5、扣除非基本用药外的费用应得到支持，可替代用药由于没有鉴定部门审核，我方无法提供，在此情况下也只是要求按较低的比例扣减，一审不予支持，显失公平。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人何琼答辩称：关于被扶养人生活费，我方认为一审判决事实清楚，计算数据正确，请求二审法院驳回上诉。被上诉人的劳动能力确实受损，何琼的供养能力下降，应该支持被扶养人生活费。虽然两位老人在城镇生活，但并没有生活来源，上诉人没有任何证据证明两位老人有生活来源。我方认为不应该扣除被抚养人的社会保障，因为没有依据。因此，对上诉人的上诉理由应当不予认可。对于第三点，我方认可一审的判决。一审中只是给了一个总额，具体如何计算我方不清楚。对于伤残认定，何琼的伤残合法经有资质的司法鉴定机构进行鉴定，该机构所作出的鉴定结果应该依法予以认定。并且，对病理材料的一些描述一审法院已经对主治医生和司法鉴定机构进行了调查，因此对上诉人的上诉理由我方不予认可。关于赔偿比例，我方认可一审法院的65%赔偿比例。根据法律规定，十级伤残的精神损害抚慰金为5000元，应当予以认定。关于医保用药，何琼受伤时候住院治疗，具体用药何琼无权选择，所支出的医疗费用全部是必要的也是合理的，因此上诉人要求扣除替代药，上诉人是无法办到的，且上诉人要求扣除应当有相关部门进行审核，并提供相关证据材料，所以我方认为一审判决对此项是正确的。鉴定费是我方为了处理事故所支出的必要费用。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
被上诉人天安财险江西分公司答辩称：同意上诉人的意见。
被上诉人汪家元未作答辩。
本院查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：关于被扶养人生活费。本案交通事故造成了何琼肋骨骨折，并构成十级伤残，其劳动能力下降情况可以参考其伤残等级进行认定。事故发生时，何琼父亲何家均已年届67周岁，原审计算其被扶养年限为13年并无不当；何琼母亲甘友芳在事发时年满55周岁，已届退休年龄，原审法院认可其20年的被扶养年限并无不妥。上诉人主张二被扶养人具有城镇户籍因此有生活来源，无事实依据，本院不予采信。二被扶养人所享受的社会保障（如有）也不构成减轻上诉人赔偿责任的因素。本案被扶养人共三人，根据法律规定年赔偿总额累计不应超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。三被扶养人的扶养年限分别为13年、20年和8年，何琼主张被扶养人生活费总额为44176.35元，年赔偿额未超2014年度城镇居民人均消费性支出额。本案鉴定意见出具后，鉴定机构围绕上诉人提出的因果关系异议已经作出回函释明，具有一定针对性。上诉人二审中重新提出这一异议，但仍未举证说明其质疑的合理性，本院碍难支持。关于赔偿比例，由于双方负事故同等责任，原审法院酌定机动车一方承担65%的赔偿责任在合理范围之内。商业三者险合同第二十六条约定之事故责任比例并非赔偿责任比例，不能支持上诉人的上诉理由。由于双方负事故同等责任，何琼作为非机动车一方不具有重大过失，其主张的5000元精神损害抚慰金也并未超过合理限度，应予支持。至于非医保用药费用，主张核减的当事人应就核减范围、价格及医保范围内的替代用药名录尽到举证义务。由于上诉人未提交相应证据，原审对其主张不予支持并无不当。
综上，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司沈阳市中心支公司上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1186元，由中国人寿财产保险股份有限公司沈阳市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 裘 实
代理审判员 沈军芳
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 沈华君