广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤06刑终221号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊卫丰，男，1992年9月18日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地湖南省。因本案于2017年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人张曼琳，女，1998年9月5日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广西壮族自治区西林县。因本案于2017年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人熊卫丰犯贩卖毒品罪，原审被告人张曼琳犯非法持有毒品罪一案，于2017年12月28日作出（2017）粤0605刑初4247号刑事判决。原审被告人熊卫丰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年7月6日，被告人熊卫丰、张曼琳共同租赁了佛山市南海区大沥镇永红北路五巷5号501房出租屋一起居住，共同吸食毒品，同时熊卫丰还开始为“阿某”（另案处理）向吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺。“阿某”向熊卫丰提供毒品并放置在上述出租屋内，“阿某”与吸毒人员联系后，让吸毒人员前往上述出租屋拿取毒品，熊卫丰向吸毒人员贩卖毒品并收受毒资后，再将毒资转账给“阿某”，“阿某”则提供免费毒品给熊卫丰作报酬。期间，熊卫丰多次在上述出租屋内向吸毒人员邓某（另作处理）等人贩卖毒品甲基苯丙胺。
同月26日凌晨1时许，“阿某”再次联系被告人熊卫丰告知其有吸毒人员要购买毒品，熊卫丰按照“阿某”的指示携带毒品到上述出租屋楼下准备与吸毒人员进行交易时被民警抓获，民警当场从熊卫丰身上起获手机两台、白色晶体1包（净重17.13克），后从熊卫丰及被告人张曼琳共同居住的出租屋内起获毒品甲基苯丙胺三包（分别净重5.26克、15.05克、13.02克）。至被抓获时，熊卫丰为“阿某”贩卖毒品并收受毒资约3万元。民警从被告人张曼琳处扣押了手机一台。
原审法院认为，被告人熊卫丰向他人多次贩卖毒品甲基苯丙胺至少约33.33克、张曼琳非法持有毒品甲基苯丙胺33.33克，其行为已分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。熊卫丰、张曼琳归案后均如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人熊卫丰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八万六千元。
二、被告人张曼琳犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万九千元。
三、自被告人熊卫丰处扣押的作案工具手机两台，予以没收，上缴国库；扣押的毒品甲基苯丙胺33.33克及净重17.13克的白色晶体1包，均予以没收并销毁；自被告人张曼琳处扣押的手机一台，由暂扣机关予以发还给张曼琳。
上诉人熊卫丰上诉称：1.我没有帮“阿某”贩卖过毒品和替他收受过毒资，也没有向某全贩卖过毒品。2.从佛山市南海区大沥镇永红北路五巷5号501房起获的毒品是“阿某”留下的。3.我协助公安机关抓获了邓某，有立功表现。
经审理查明，2017年7月6日，上诉人熊卫丰、原审被告人张曼琳共同租赁了佛山市南海区大沥镇永红北路五巷5号501房出租屋一起居住，共同吸食毒品，同时熊卫丰还开始为“阿某”（另案处理）向吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺。“阿某”向熊卫丰提供毒品并放置在上述出租屋内，“阿某”与吸毒人员联系后，让吸毒人员前往上述出租屋拿取毒品，熊卫丰向吸毒人员贩卖毒品并收受毒资后，再将毒资转账给“阿某”，“阿某”则提供免费毒品给熊卫丰作报酬。期间，熊卫丰多次在上述出租屋内向吸毒人员邓某（另作处理）等人贩卖毒品甲基苯丙胺。
同月26日凌晨1时许，“阿某”再次联系上诉人熊卫丰，告知其有吸毒人员要购买毒品，熊卫丰按照“阿某”的指示携带毒品到上述出租屋楼下准备与吸毒人员进行交易时被民警抓获，民警当场从熊卫丰身上起获手机两台、白色晶体1包（净重17.13克），后从熊卫丰及原审被告人张曼琳共同居住的出租屋内起获毒品甲基苯丙胺三包（分别净重5.26克、15.05克、13.02克）。至被抓获时，熊卫丰为“阿某”贩卖毒品并收受毒资约3万元。民警从被告人张曼琳处扣押了手机一台。
认定上述事实的证据有：证人邓某、闭燕某、闭宗某、代某的证言及辨认笔录，被告人熊卫丰、张曼琳的供述及辨认、指认笔录，现场勘验笔录，鉴定意见，抓获经过，户籍证明，房屋租赁协议，搜查笔录、扣押清单，称量、取样笔录，毒品现场检测报告书，通话清单，情况说明，行政处罚决定书、取保候审决定书，微信聊天记录、微信转账记录，支付宝转账记录。
对于上诉人熊卫丰的上诉所提。经查，1.上诉人熊卫丰帮“阿某”向某全等人贩卖毒品的事实有熊卫丰在侦查阶段的供述并有证人邓某、代某的证言及辨认笔录，原审被告人张曼琳的供述及辨认笔录，微信聊天、转账记录，支付宝转账记录，通话清单，抓获经过等证据予以印证，足以认定。2.熊卫丰虽有协助公安机关抓获邓某的行为，但邓某被抓获归案后，根据现有证据仅证明其有吸毒的违法行为，未能证实其有犯罪行为，故，熊卫丰的行为不构成立功。熊卫丰提出的上诉意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人熊卫丰伙同他人向购毒人员多次贩卖毒品甲基苯丙胺至少约33.33克、原审被告人张曼琳非法持有毒品甲基苯丙胺33.33克，其行为已分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。熊卫丰受“阿某”指使而向购毒人员转送毒品，收受毒资，其与“阿某”构成共同犯罪，在贩卖毒品的共同犯罪中起帮助作用，可认定为从犯，依法可以减轻处罚。张曼琳归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。缴获的毒品依法应予没收、销毁。自熊卫丰处扣押的作案工具手机两台予以没收，上缴国库。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但未充分考虑熊卫丰在共同犯罪中的作用和地位，导致量刑过重，予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、维持佛山市南海区人民法院（2017）粤0605刑初4247号刑事判决第二、三项及第一项对上诉人熊卫丰的定罪部分；
二、撤销佛山市南海区人民法院（2017）粤0605刑初4247号刑事判决第一项对上诉人熊卫丰的量刑部分；
三、上诉人熊卫丰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月26日起至2022年7月25日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 邱卫玲
审判员 唐毅军
审判员 李寿桥
二〇一八年三月二十三日
书记员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。