吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民二终字第110号
上诉人（原审被告）白山市天安金属镁业矿业有限公司。住所：白山市浑江区中国镁谷园区*号。
法定代表人沈世捷，董事长。
委托代理人郑荆生，男，1952年9月18日生，汉族，白山市天安金属镁业矿业有限公司经理，住白山市。
委托代理人张伟明，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）太原华北重型矿山机械工程有限公司。住所：山西省太原市万柏林区玉河街康乐巷**号。
法定代表人李师娃，总经理。
委托代理人刘仁琳，吉林开继律师事务所律师。
上诉人白山市天安金属镁业矿业有限公司因承揽合同纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院（2014）浑民二初字第768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
太原华北重型矿山机械工程有限公司原审诉称，2009年1月10日太原华北重型矿山机械工程有限公司与白山市天安金属镁业矿业有限公司签订工程承包合同，约定由太原华北重型矿山机械工程有限公司承包白山市天安金属镁业矿业有限公司位于白山市八道江区六道江镇湖下村冷煤气站的设计、制造、安装、调试、安全操作规程人员培训至独立操作等，合同总价为665万元。太原华北重型矿山机械工程有限公司依据合同约定履行了全部义务，经白山市天安金属镁业矿业有限公司验收合格后，于2010年5月1日投入正常使用。双方于2011年1月20日对剩余款项进行确认，白山市天安金属镁业矿业有限公司应付太原华北重型矿山机械工程有限公司549，869.59元，但该款白山市天安金属镁业矿业有限公司并未支付。后经太原华北重型矿山机械工程有限公司多次催要，白山市天安金属镁业矿业有限公司也未支付。按照合同约定，白山市天安金属镁业矿业有限公司应当向太原华北重型矿山机械工程有限公司支付当期应付款按照每日万分之三计算的违约金。故太原华北重型矿山机械工程有限公司诉至法院，要求白山市天安金属镁业矿业有限公司立即支付太原华北重型矿山机械工程有限公司货款、质保金共计549，869.50元及违约金246，491.91元，合计796，361.41元。
白山市天安金属镁业矿业有限公司原审辩称，不同意支付太原华北重型矿山机械工程有限公司诉讼请求的所有款项，因为太原华北重型矿山机械工程有限公司为白山市天安金属镁业矿业有限公司单位安装的5台煤气发生炉至今未安装合格，所以不同意支付上述款项。
原审法院审理查明，太原华北重型矿山机械工程有限公司与白山市天安金属镁业矿业有限公司于2009年1月10日签订《冷煤气站（设备制造及安装）工程承包合同》，该合同约定：由太原华北重型矿山机械工程有限公司为白山市天安金属镁业矿业有限公司的名称为“天安镁业万吨／年镁合金综合项目单段冷煤气站”的工程设计、制造及安装五台（四开一备）单段式煤气发生炉，并由太原华北重型矿山机械工程有限公司负责煤气发生炉的调试、安全操作规程及人员培训等工作；合同总价款为665万元，其中价款的5%（即332，500.00元）为质保金，质保期为竣工验收通过之日起6个月；白山市天安金属镁业矿业有限公司无正当理由逾期付款的，每逾期一日，按当期应付款的0.03%／日计算，向太原华北重型矿山机械工程有限公司支付违约金。该合同对双方的权利义务有明确的约定。合同签订后，太原华北重型矿山机械工程有限公司如期完成了煤气发生炉的设计、制造及安装，并将煤气发生炉的工艺图、操作规程、相应附属设备说明书及合格证等相应的材料移交给白山市天安金属镁业矿业有限公司。2009年10月，太原华北重型矿山机械工程有限公司应白山市天安金属镁业矿业有限公司要求对五台煤气发生炉进行冷调试，调试结果正常。太原华北重型矿山机械工程有限公司于2010年5月1日向白山市天安金属镁业矿业有限公司申请验收，并于5月4日向白山市天安金属镁业矿业有限公司提交验收报告，验收结果为运行正常，白山市天安金属镁业矿业有限公司于2010年5月6日在该报告上签字，对一号炉验收正常的结果予以认可。此后，白山市天安金属镁业矿业有限公司根据生产需要自行运行第二台煤气发生炉，其余三台煤气发生炉至今未启用。另查，在该合同签订后，白山市天安金属镁业矿业有限公司按照合同的约定，根据工程的进度如期支付款项。但截止到2011年1月20日白山市天安金属镁业矿业有限公司向太原华北重型矿山机械工程有限公司发出《核数对账单》时，尚有549，869.50元（包括质保金332，500.00元）款项未向太原华北重型矿山机械工程有限公司支付，且该笔款项白山市天安金属镁业矿业有限公司至今未给付。
原审法院认为，太原华北重型矿山机械工程有限公司与白山市天安金属镁业矿业有限公司系承揽合同关系，太原华北重型矿山机械工程有限公司根据白山市天安金属镁业矿业有限公司的要求为其设计、制作及安装煤气发生炉，太原华北重型矿山机械工程有限公司与白山市天安金属镁业矿业有限公司均应当按照《冷煤气站（设备制造及安装）工程承包合同》的约定行使权利和履行义务。即太原华北重型矿山机械工程有限公司应当按照白山市天安金属镁业矿业有限公司的要求设计、制造及安装五台单段式煤气发生炉，并进行调试和负责安全操作规程及人员培训，白山市天安金属镁业矿业有限公司应当按期支付价款。对于本案，经审理查明，太原华北重型矿山机械工程有限公司按期将五台煤气发生炉安装完毕，并且冷运行正常，在验收时，根据证据证明，虽然仅有一台煤气发生炉被提交验收报告并且验收合格，其余四台未另行提交验收报告，但在合同约定的检验期及质保期内白山市天安金属镁业矿业有限公司未对其余四台煤气发生炉的质量提出异议，且在4年的时间里也未针对其余四台煤气发生炉未验收的事实提出过异议或要求太原华北重型矿山机械工程有限公司及时提交验收报告，加之白山市天安金属镁业矿业有限公司在生产过程中已经自行运行第二台煤气发生炉。白山市天安金属镁业矿业有限公司的上述行为均应当视为对五台煤气发生炉质量的认可，即应当视为在2010年5月6日五台煤气发生炉已竣工验收。根据合同约定，白山市天安金属镁业矿业有限公司应当按照工程进度向太原华北重型矿山机械工程有限公司支付价款，在竣工验收结算时除质保金外应当将其余款项付清，因此，白山市天安金属镁业矿业有限公司在2010年5月6日便应当将剩余价款217，369.50元（549，869.50元-332，500.00元质保金=217，369.50元）支付给太原华北重型矿山机械工程有限公司。对于质保金332，500.00元，根据合同约定，质保期为竣工验收通过之日（2010年5月6日）起6个月内，在质保期满后20天内，白山市天安金属镁业矿业有限公司应当将质保金退还给太原华北重型矿山机械工程有限公司，即2010年11月6日质保期满后在2010年11月26日之前，白山市天安金属镁业矿业有限公司便应当将质保金退还给太原华北重型矿山机械工程有限公司。但白山市天安金属镁业矿业有限公司至今未支付剩余价款及质保金，因此，对于太原华北重型矿山机械工程有限公司要求白山市天安金属镁业矿业有限公司支付剩余价款及质保金549，869.50元的诉讼请求予以支持。对于太原华北重型矿山机械工程有限公司要求白山市天安金属镁业矿业有限公司支付剩余价款及质保金的违约金共计246，491.91元的诉讼请求，经审查认为，虽然合同对违约金的支付条件及方式作出约定，白山市天安金属镁业矿业有限公司未按期支付价款存在一定的过错，符合支付违约金的情形，但太原华北重型矿山机械工程有限公司未能按照合同约定及时、主动地提交其余四台煤气发生炉的验收报告的行为也是存在一定的瑕疵，应当对白山市天安金属镁业矿业有限公司未及时支付价款的行为承担部分责任。且对于太原华北重型矿山机械工程有限公司而言，其损失主要为白山市天安金属镁业矿业有限公司尚欠的价款、质保金及可预期的利息，因此，若按照合同约定的违约金计算方式要求白山市天安金属镁业矿业有限公司支付违约金，其数额未免过高，不利于实体正义。故酌定按照同期中国人民银行同类贷款基准利率计算违约金。即：对于剩余价款217，369.50元的违约金，按照合同约定，该笔款项在2010年5月6日竣工验收时白山市天安金属镁业矿业有限公司即应当向太原华北重型矿山机械工程有限公司支付，因白山市天安金属镁业矿业有限公司未付款，故白山市天安金属镁业矿业有限公司应当向太原华北重型矿山机械工程有限公司支付从2010年5月7日起至太原华北重型矿山机械工程有限公司主张的2014年10月8日止的违约金，因太原华北重型矿山机械工程有限公司主张此期间1603天的违约金，因此，应当以1603天作为计算违约金的时间标准，该期间中国人民银行三至五年中长期贷款基准利率为5.76%／年，故该笔违约金数额为557，50.93元（217，369.50元×5.76%／年÷360天×1603天≈55，750.93元）；对于质保金332，500.00元的违约金，如上所述，根据合同约定，白山市天安金属镁业矿业有限公司应在2010年11月26日之前将质保金退还给太原华北重型矿山机械工程有限公司。因此，白山市天安金属镁业矿业有限公司应当从2010年11月27日起到太原华北重型矿山机械工程有限公司主张的2014年10月8日止向太原华北重型矿山机械工程有限公司支付违约金。在此期间共1412天，此期间中国人民银行三至五年中长期贷款基准利率为5.96%／年，故该笔违约金为77，726.68元（332，500.00元×5.96%／年÷360天×1412天≈77，726.68元）。综上，白山市天安金属镁业矿业有限公司应当向太原华北重型矿山机械工程有限公司支付的违约金合计为133，477.61元。原审法院判决：“一、被告白山市天安金属镁矿业有限公司于本判决发生法律效力后立即向原告太原华北重型矿山机械工程有限公司支付剩余价款和质保金共计549，869.50元，并支付违约金133，477.61元，合计683，347.11元。二、驳回原告太原华北重型矿山机械工程有限公司的其他诉讼请求。”
白山市天安金属镁矿业有限公司的上诉理由为，本案的事实是只有一台煤气炉验收完毕，其余四台没有验收且存在质量问题。在白山市天安金属镁矿业有限公司未使用其余煤气炉的前提下，原审法院将其视为验收合格于法无据。正是由于煤气炉未经竣工验收合格，因而白山市天安金属镁矿业有限公司支付价款的条件尚未成就，白山市天安金属镁矿业有限公司具有要求太原华北重型矿山机械工程有限公司先行整改的先履行抗辩权。白山市天安金属镁矿业有限公司不应当支付合同价款，亦不应当支付违约金。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原判决，依法改判。
太原华北重型矿山机械工程有限公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，2009年10月，太原华北重型矿山机械工程有限公司应白山市天安金属镁业矿业有限公司要求对五台煤气发生炉进行冷调试，调试结果正常。太原华北重型矿山机械工程有限公司于2010年5月1日向白山市天安金属镁业矿业有限公司申请验收，并于5月4日向白山市天安金属镁业矿业有限公司提交验收报告。2010年5月5日，白山市天安金属镁矿业有限公司向太原华北重型矿山机械工程有限公司下发了煤气站问题整改通知，整改通知上依据发生炉煤气站设计规范和工业企业煤气安全规程及双方合同约定，提出38项整改意见，并具体列明整改依据，整改通知由太原华北重型矿山机械工程有限公司法定代表人李师娃于当日签收确认。太原华北重型矿山机械工程有限公司认为该整改通知中的一部分土建工程不在太原华北重型矿山机械工程有限公司的承包范围内，并对属于太原华北重型矿山机械工程有限公司的承包范围内的煤气发生炉运行过程中有问题的方面已经进行了整改。白山市天安金属镁业矿业有限公司于2010年5月6日在太原华北重型矿山机械工程有限公司提交的验收报告上签字，对一号炉验收正常的结果予以认可。此后，白山市天安金属镁业矿业有限公司根据生产需要自行运行第二台煤气发生炉，其余三台煤气发生炉至今未启用。
经本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，太原华北重型矿山机械工程有限公司与白山市天安金属镁业矿业有限公司系承揽合同关系。太原华北重型矿山机械工程有限公司按期将五台煤气发生炉安装完毕，并且冷运行正常，在验收时，虽然仅有一台煤气发生炉被提交验收报告并且验收合格，其余四台未另行提交验收报告，但在合同约定的检验期及质保期内，白山市天安金属镁业矿业有限公司未对其余四台煤气发生炉的质量提出异议，也未针对其余四台煤气发生炉未验收的事实提出过异议或要求太原华北重型矿山机械工程有限公司及时提交验收报告。白山市天安金属镁业矿业有限公司在生产过程中已经自行运行第二台煤气发生炉，并于2011年1月20日向太原华北重型矿山机械工程有限公司发出《核数对账单》，白山市天安金属镁业矿业有限公司的上述行为应当视为对五台煤气发生炉质量的认可，并且白山市天安金属镁业矿业有限公司没有证据证明太原华北重型矿山机械工程有限公司安装的煤气炉存在质量问题。因此，白山市天安金属镁业矿业有限公司的上诉主张依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11，762.00元，由上诉人白山市天安金属镁业矿业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 毕克强
代理审判员 方永刚
二〇一五年七月四日
书 记 员 李 勇