山西省运城市盐湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运盐民再字第5号
原审原告：安跟生，男。
委托诉讼代理人：王军杰，山西旭辰律师事务所律师。
原审被告：甘肃省城市建筑工程总公司。
原审被告：甘肃省城市建筑工程总公司运城分公司。
原审被告：杨换喜，男。
原审被告：运城市盐湖区陶村镇张孝村民委员会。
委托诉讼代理人：任芙英，山西衡霄律师事务所律师。
原审被告：景平安，男。
原审原告安跟生与原审被告甘肃省城市建筑工程总公司（以下简称甘肃公司）、甘肃省城市建筑工程总公司运城分公司（以下简称甘肃运城分公司）、杨换喜、运城市盐湖区陶村镇张孝村民委员会（以下简称张孝村委会）、景平安追偿权纠纷一案，本院受理后于2014年9月11日作出（2014）运盐民初字第669号民事判决。该判决已发生法律效力。基于法律监督机关监督，运城市中级人民法院依法对该案进行了审查，于2015年10月14日作出（2015）运中民监字第18号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行审理。原审原告安跟生及其委托诉讼代理人王军杰、原审被告杨换喜、张孝村委会及其委托诉讼代理人任芙英、景平安到庭参加诉讼。原审被告甘肃公司及甘肃运城分公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审原告安跟生称，2009年5月23日，原审被告甘肃运城分公司与张孝村委会、景平安签订了承建张孝村平安小区的建设工程施工合同，由原审原告安跟生为原审被告甘肃运城分公司提供口头担保在运城经济开发区天祥物资销售处购买钢材。后因原审被告甘肃运城分公司没有按照约定支付相应的钢材款，原审原告安跟生代替原审被告甘肃运城分公司支付钢材款294000元，平安小区项目部经理任四清（已故）于2010年5月6日向原审原告出具钢材款欠条294000元一份。因该钢材款全部用于原审被告张孝村委会作为发包人开发的平安小区商住楼及别墅上，原审被告杨换喜接替了任四清的工作，原审原告向原审被告多次催要，原审被告仅支付40000元，尚欠254000元未还。要求原审五被告归还254000元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
原审原告安跟生为支持其主张提供的证据有：
1、2009年7月29日建设工程施工合同。
新闻报道。
上述证据1、2拟证明平安小区的发包方是张孝村民委员会。
原审被告杨换喜对原审原告安跟生的证据没有异议。
原审被告张孝村委会对原审原告安跟生的证据发表质证意见为：1、合同的第一页发包人处记载的全称为运城市空港新区张孝村村委会，然而原审被告的全称是运城市盐湖区陶村镇张孝村民委员会，同时合同的最后一页发包人的公章处并未加盖张孝村委会的公章，因此该合同并非与原审被告张孝村委会签订，张孝村民委员会并非该工程的建设方；2、原审原告称景平安时任张孝村委会主任，以此来推断工程的建设方是张孝村民委员会毫无依据，景平安签订合同的行为是其个人行为，与张孝村委会无关；3、新闻报道的真实性有待核实，也无法证明平安小区的建设方是张孝村委会。
原审被告景平安对原审原告安跟生的证据发表质证意见为：本案的建设工程施工合同是景平安个人与甘肃运城分公司签订的，发包人不是张孝村委会，与张孝村委会没有关系，发包人处也没有加盖张孝村委会的公章。对证据1、2真实性没有异议。
原审被告甘肃公司及甘肃运城分公司未到庭亦未答辩。
原审被告杨换喜辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
原审被告杨换喜未提供证据。
原审被告张孝村委会辩称，1、原审判决认定原审原告安跟生提供了担保，但原审原告并未提供书面的担保合同，该事实认定错误。担保法第13条明确规定保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，本案中原审原告与债权人张社珍口头担保缺乏必要形式要件，因此保证合同并未成立，原告并无追偿权。保证合同是要式合同，即便本案的保证合同成立，保证人也仅能向债务人追偿，被告张孝村委会并非钢材买卖合同的当事人，不应承担清偿责任。2、原审判决将张孝村委会认定为平安小区工程发包人，属于认定事实错误。3、原审判决认定在欠付工程款范围内承担责任，此认定适用的是建设工程施工合同司法解释第26条，但本案案由是追偿权纠纷，该追偿权是基于买卖合同，因此不能适用上述司法解释。原审判决判令张孝村承担清偿责任认定事实错误，适用法律错误，应当驳回原审原告对张孝村委会的诉讼请求。
原审被告张孝村委会为证实其主张提供的证据有：
1、关于加快南二路立交桥延长线工程进展通知。
2、关于加快南二路与铁路立交桥贯通建设工程通知。
3、张孝村民委员会出具、运城市空港管委会盖章确认的证明报告。
上述证据1-3拟证明本案中的平安小区系空港管委会“南二路立交桥延长线工程”的拆迁安置工程，其建设与原审被告张孝村委会无关。
4、2015年11月5日张孝村委会及时任张孝村党支部、村委会组成人员出具的证明一份。
5、张孝村会计卫开正出具的证人证言一份。
上述证据4、5拟证明本案中平安小区的筹建、拨款、出售等款项均未经过张孝村委会的账户。
原审原告安跟生对原审被告张孝村委会的证据发表质证意见为：对证据1，2009年3月10日通知的真实性保留意见，从文书的格式来讲，不符合政府通知的基本格式要求，与本案没有关联性。对证据2，200913号通知和本案没有关联性。对证据3、4，报告的落款日期为2015年9月2日，也就是说这个报告形成日期是虚假的，在2011年的时候平安小区已经有居民入住，该报告及证明的真实性有异议，证据4中所有的人员均是被告张孝村委会内部组成人员。对证据5，卫开正是张孝村委会的会计，属于村委会的组成人员，其证人证言与被告张孝村有利害关系，因此不应该采信。
原审被告杨换喜及景平安对原审被告张孝村委会的证据没有异议。
原审被告景平安辩称，平安小区的建设方是景平安，景平安已经将工程款全部付清给甘肃运城分公司的负责人任四清。结算的工程款已经付到80%，但剩下的工程款甘肃运城分公司的负责人任四清已经预借并超付，涉案工程并未交付，工程款是景平安与甘肃运城分公司进行结算，工程合同的当事人是景平安与甘肃运城分公司，与原告没有关系，工程没有交工，也没有验收，所以无法进行结算。任四清在世的时候原告并没有就钢材款找过景平安，任四清去世后原告才拿出条据找景平安，欠条是2010年5月出具的，景平安于2010年5月之后还给任四清支付过工程款。景平安只能针对甘肃运城分公司，安跟生不能向景平安要求支付钢材款。被告杨换喜是受甘肃运城分公司的委托。
原审被告景平安提供的证据有：
付款条、借条、收款收据、领条、销货清单等。拟证明景平安已向甘肃运城分公司支付除了80%工程款外，还支付了剩余工程款1305938元。
原审原告安跟生对原审被告景平安的证据发表质证意见为：1、本案合同的总价款是400余万元，按照原审被告提供的仅有130余万元。2、原审被告提供的证据编号9、10日期是2007年，该合同签订的日期是2009年，证据编号24.25.26.27.28.29.及证据未附编号的，这些既无任四清的签字也没有杨换喜的签字。
原审被告杨换喜对原审被告景平安的证据发表质证意见为：涉案工程是任四清与杨换喜承包的，挂靠在甘肃运城分公司名下。任四清在世的时候工程款支付了80%，还有20%未付，工程没有完工。任四清去世后，甘肃运城分公司委托杨换喜将工程完工。平安小区景平安的会计是柴中原。欠不欠工程款，法院依法判决。
原审被告张孝村委会对原审被告景平安的证据发表质证意见为：对证据没有异议，但与张孝村委会无关。
安跟生向本院起诉请求：依法判令五原审被告归还原审原告钢材款254000元。本院原审认定案件事实：2009年5月23日，被告张孝村委会与被告甘肃运城分公司签订了建设工程施工合同，双方约定：由被告甘肃运城分公司承建被告张孝村委会开发的平安小区商住楼、别墅的建设工程，工程款预算共计4077459元。工程建设中，由原告安跟生提供担保，被告甘肃运城分公司在案外人张社珍经营的运城经济开发区天祥物资销售处购买钢材。因被告甘肃运城分公司未能支付钢材款，原告安跟生支付了294000元的钢材款。2010年5月6日，被告甘肃运城分公司平安小区项目部负责人任四清（已故）给原告安跟生出具了一份欠款金额为294000元的欠条，并加盖项目部印章。其后，柴中原支付了原告安跟生40000元，并在欠条上注明“中原已付肆万元”。
同时查明：被告甘肃运城分公司系被告甘肃公司的分支机构。任四清死亡后，被告甘肃运城分公司指派被告杨换喜负责平安小区遗留工程。平安小区工程已完工，已有居民入住。被告张孝村委会支付被告甘肃运城分公司工程款至外墙涂料粉刷完毕，尚欠工程款815491.8元（4077459元*20%）未付。
另查明：被告景平安原任被告张孝村委会主任，案外人柴中原受被告景平安指派负责平安小区工地。
本院原审认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，原告安跟生代被告甘肃运城分公司偿还294000元钢材款，履行了自己的保证责任，被告甘肃运城分公司理应归还尚欠的254000元。但因被告甘肃运城分公司不是企业法人，不具有独立承担民事责任的能力，应由其开办单位即被告甘肃公司向原告安跟生承担偿还责任。被告张孝村委会作为发包人尚欠工程款815491.8元，应在欠付工程款范围内承担连带责任。被告杨换喜、景平安均系履行职务行为，原告安跟生主张该二被告承担责任，理据不足，本院不予支持。本院原审判决：一、被告甘肃公司于本判决生效后十五日内偿还原告安跟生254000元；二、被告张孝村委会对上述债务承担连带责任；三、驳回原告安跟生的其他诉讼请求。
本院再审认定案件事实如下：运城空港经济开发区管理委员会为了修建道路，委托原审被告景平安对张孝村部分村民进行拆迁、筹建安置，并向景平安拨付了款项。景平安为了筹建张孝村平安小区，刻制了张孝村平安小区筹建处的椭圆章。2009年5月23日，景平安与原审被告甘肃运城分公司签订了建设工程施工合同，由原审被告甘肃运城分公司承建张孝村平安小区商住楼、别墅的建设工程。原审被告景平安时任原审被告张孝村委会主任，案外人柴中原受原审被告景平安指派负责平安小区工地。工程建设中，原审原告安跟生为原审被告甘肃运城分公司在案外人张社珍经营的运城经济开发区天祥物资销售处购买钢材提供担保。因原审被告甘肃运城分公司未能支付钢材款，原审原告安跟生支付了294000元的钢材款。2010年5月6日，原审被告甘肃运城分公司平安小区项目部负责人任四清（已故）给原审原告安跟生出具了一份欠款金额为294000元的欠条，并加盖项目部印章，注明为钢材款。其后，柴中原支付了原审原告安跟生40000元，并在欠条上注明“中原已付肆万元”。
同时查明，原审被告甘肃运城分公司系原审被告甘肃公司的分支机构。任四清死亡后，原审被告甘肃运城分公司指派原审被告杨换喜负责平安小区遗留工程。
本院再审认为，本案的争议焦点为：平安小区的发包人是谁，与原审被告张孝村委会有无关系；担保合同是否成立，原审原告履行了担保钢材款责任后，能否向发包人追偿。
关于平安小区的发包人是谁，与原审被告张孝村委会有无关系的问题。原审原告以建设工程施工合同的第一页发包人处记载“运城市空港新区张孝村委会”、景平安时任张孝村委会主任及新闻报道“张孝村筹资建设的平安小区竣工”，以此来推断平安小区工程的建设方是张孝村委会，但是合同的最后一页发包人处公章并未加盖张孝村委会的公章，而加盖的是张孝村平安小区筹建处的椭圆章，新闻报道的真实性也难以确定，并且原审被告景平安认可景平安是平安小区的发包人，合同是景平安与原审被告甘肃运城分公司签订的，因此该合同并不约束原审被告张孝村委会，景平安签订合同的行为是其个人行为。原审判决认定原审被告张孝村委会为发包人不当，应予纠正。
关于担保合同是否成立，原审原告履行了担保钢材款责任后，能否向发包人追偿的问题。《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。原审被告甘肃运城分公司为了建设工程购买钢材时，虽然原审原告作为担保人与钢材的供应商债权人未签订担保合同，但在原审时钢材供应商认可原审原告作为担保人已将钢材款付清，购买钢材的债务人原审被告甘肃运城分公司也向原审原告出具了欠条，这说明钢材买卖的债权人与债务人均认可原审原告作为担保人提供了担保责任，债务人也对保证的种类及数额进行了确认，保证合同以书面的形式载明合同内容仅是保证人行使抗辩权时抗辩的理由，未签订书面合同并不必然导致担保合同的不成立，故本案的担保合同成立。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。钢材买卖合同的债务人为原审被告甘肃运城分公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款适用于实际施工人主张权利时，发包人在欠付工程价款范围内仅对实际施工人承担责任，本案的建设工程的实际施工人为原审被告甘肃运城分公司而非原审原告，原审原告在行使追偿权时不能向发包人追偿。发包人是否欠付工程款，是原审被告甘肃运城分公司作为实际施工人与发包人原审被告景平安之间的建设工程施工合同法律关系，与本案非同一法律关系。案外人柴中原支付了原审原告安跟生40000元，系代替原审被告甘肃运城分公司支付款项，原审被告甘肃运城分公司尚欠原审原告254000元。原审判决认定发包人欠付工程款并判令发包人向担保人承担责任不符合法律规定，应予纠正。
综上，原审原告代原审被告甘肃运城分公司承担了294000元保证责任后，有权向原审被告甘肃运城分公司追偿。被告甘肃运城分公司是被告甘肃公司设立的分公司,系非法人机构，其民事责任应由原审被告甘肃公司承担。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百九十八条、第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决如下：
一、维持本院（2014）运盐民初字第669号民事判决的第一、三项，即原审被告甘肃省城市建筑工程总公司于本判决生效后十五日内偿还原审原告安跟生254000元、驳回原审原告安跟生的其他诉讼请求；
二、撤销本院（2014）运盐民初字第669号民事判决的第二项，即原审被告运城市盐湖区陶村镇张孝村民委员会对上述债务承担连带责任。
如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5110元，由原审被告甘肃省城市建筑工程总公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。
审 判 长 靳君健
代理审判员 谢 继 琴
人民陪审员 周 晓 娜
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 赵 美 娜