江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2678号
上诉人（原审原告）江苏史福特光电股份有限公司，住所地江苏省仪征市经济开发区史福特大道6号。
法定代表人史杰，该公司董事长。
委托代理人聂彩莲，江苏亿诚律师事务所律师。
委托代理人奚冬冬，江苏亿诚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）闫朝辉，男，汉族，1981年7月4日生。
委托代理人李聪，江苏嘉诺律师事务所律师。
委托代理人陈飘玉，江苏嘉诺律师事务所实习律师。
上诉人江苏史福特光电股份有限公司（以下简称史福特公司）因与被上诉人闫朝辉劳动合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院于2016年2月1日作出的（2015）玄民初字第2550号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月26日、2016年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人史福特公司的委托代理人聂彩莲、奚冬冬，被上诉人闫朝辉及其委托代理人李聪、陈飘玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月13日，双方签订书面劳动合同，合同期限为2012年8月14日至2015年9月30日，合同约定，闫朝辉的工作岗位为销售岗位，在劳动合同期限内，史福特公司可根据工作需要和闫朝辉工作能力，变动闫朝辉的岗位以及合同履行地，闫朝辉服从史福特公司的安排，并相应变更劳动合同。当天，闫朝辉还签署了入职承诺书和史福特公司员工培训记录单，闫朝辉在员工培训记录中确认：本人确已收到史福特《员工手册》（2009版），并且参加了公司的《员工手册》培训，对《员工手册》各项内容已清楚了解并认可，本人将依从遵守《员工手册》各项政策及规章制度。
2015年6月10日，史福特公司作出调职通知，内容为：经公司研究决定，现将闫朝辉从南京办事处调至宿迁淮安办事处，请接到本通知单后将现有工作进行交接，并于2015年6月12日到新部门报到，逾期不报到按旷工处理。因闫朝辉未能到新的部门报到，史福特公司于2015年7月4日通过EMS向闫朝辉送达前一日作出的解除劳动合同通知书，通知载明：因闫朝辉自2015年6月15日起连续达3天以上未至公司上班，也未办理任何请假手续，公司多次通知仍未报到，现按旷工处理，该行为已经严重违反公司规章制度，自即日起依法解除劳动关系。史福特公司工会委员会在解除劳动合同通知书存根上盖章确认同意。
2015年7月22日，闫朝辉以史福特公司为被申请人提起劳动争议仲裁，仲裁请求为要求史福特公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金77091.345元；2.2015年1月至6月应上涨的工资1000元/月，共计6000元；3.房屋补贴9000元；4.2015年5月和6月工资，共计16490元；5.2015年4月差旅费报销639元、5月差旅费报销2748元。2015年11月10日，南京市劳动人事争议仲裁委员会对闫朝辉上述第2、3、4项仲裁请求作出“宁劳人仲案[2015]1198-1号”终局仲裁裁决书。对第1、5项诉讼请求作出“宁劳人仲案[2015]1198-2号”仲裁裁决书，裁决：一、自裁决生效之日起五日内，史福特公司支付闫朝辉违法解除劳动合同赔偿金77091.36元；二、对闫朝辉的其他仲裁请求不予支持。史福特公司不服“宁劳人仲案[2015]1198-2号”仲裁裁决结果，向原审法院提起诉讼,要求判决不需支付闫朝晖违法解除劳动合同赔偿金。原审诉讼中闫朝辉放弃主张2015年4月差旅费报销639元、5月差旅费报销2748元的请求，只要求史福特公司给付违法解除劳动合同经济赔偿金77091.36元。
原审庭审中，双方对闫朝辉2014年6月至2015年5月间应发工资为9000元/月没有异议。但闫朝辉提交：1.史福特公司2014版中国大流通事业部营销管理政策，业绩提成结算原则中规定业绩提成按每季度结算一次；2.个人银行账户明细查询单一份，该明细单中2014年6月20日入账7862元、10月9日入账2847元、12月29日入账15229.99元，2015年5月7日入账29934.9元，合计55873.89元，闫朝辉陈述上述费用是史福特公司按季度发放的业绩提成和奖金。史福特公司质证认为明细查询单的真实性没有异议，但上述费用是闫朝辉的日常报销等，闫朝辉的收入已超过中国大流通事业部营销管理政策中规定的数额，故闫朝辉的工资已包括业绩提成了。史福特公司提交费用报销单7份及相应票据若干张，载明闫朝辉所称4笔业绩提成均系闫朝辉报销款而非业绩提成，闫朝辉质证认为，报销单及相应票据真实性无异议，史福特公司发放的业绩提成均需要闫朝辉找一些票据来冲抵，报销款实际就是业绩提成。
以上事实有劳动合同、调职通知、个人账户明细查询单、仲裁裁决书、庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为，本案原审的争议焦点是史福特公司单方变更闫朝辉的工作地点，闫朝辉未按通知到新的工作地点报到，史福特公司以旷工为由解除劳动合同是否符合法律规定。《中华人民共和国劳动法》第十七条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。本案中，双方在劳动合同中虽未明确约定工作地点，但闫朝辉工作地点一直固定在南京，表明闫朝辉是接受史福特公司在南京办事处的岗位，现史福特公司要求闫朝辉到异地工作，势必带来生活环境和工作条件的变化，而史福特公司又未就工作内容、劳动条件、劳动报酬等事项与闫朝辉协商一致，就单方作出工作地点的变动决定，不具有合理性和正当性，闫朝辉未能按通知报到上班，不能以此归责于闫朝辉，史福特公司以旷工3日以上，严重违反公司规章制度为由单方解除劳动合同，缺乏事实根据和法律依据，应认定为违法解除，闫朝辉主张史福特公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求原审法院予以支持。关于闫朝辉业绩提成问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。员工工资的类别、构成、数额等证据由用人单位掌握管理，闫朝辉提交工资账户明细，证明解除劳动合同前12个月每月除固定工资外，还有4次合计55873.89元的业绩提成和奖金，史福特公司不认可，但其提供的费用报销单及若干票据没有报销原因、票据类型，且史福特公司也未能提交闫朝辉每季度提成发放的具体数额、发放方式，史福特公司提交的闫朝辉工资表中没有业绩提成和奖金类别，其陈述上述4笔款项为报销款，闫朝辉业绩提成包含在每月工资中，原审法院不予采信。闫朝辉应得违法解除劳动合同赔偿金为81937元[（9000×12＋55873.89）÷12×3×2]，其自愿主张77091.36元，以及闫朝辉自愿放弃要求史福特公司支付2015年4月和5月差旅费报销款的请求，原审法院予以准许。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：史福特公司于判决生效之日起十日内一次性给付闫朝辉违法解除劳动合同经济赔偿金77091.36元。如史福特公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，减半收取5元，由史福特公司负担，原审法院决定免收。
原审宣判后，上诉人史福特公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定上诉人调岗不具备合理性以及解除劳动合同违法，属于事实认定不清，适用法律错误。1.上诉人调整闫朝晖的工作地点合理正当，是行使自主经营管理权的表现，闫朝晖不仅消极应对调整，还随意旷工，原审法院对上述事实认定不清，适用法律错误。上诉人与闫朝晖签订的劳动合同中约定闫朝晖的工作岗位为销售岗位，应服从根据工作需要，变动工作履行地的安排。2015年6月10日，上诉人作出将闫朝晖从南京办事处调至宿迁淮安办事处的决定。闫朝晖在接到通知后既不提出异议，也不到新岗位报到，在未履行任何请假手续的情况下连续旷工。在双方劳动合同明确约定的情况下，用人单位调整员工国内工作地点是行使自主经营管理权的行为。上诉人根据业务能力和工作需要，将作为销售经理的闫朝晖调任至同省其他城市，既没有改变其工作内容，也没有降低其级别和薪资待遇，属于常见的合理工作调整。该工作调整作出时，闫朝晖的工作表现一直良好，且与上诉人的劳动合同期限仅余三个多月，上诉人并没有逼迫闫朝晖辞职的动机，该调整具有正当性。2.闫朝晖擅自离职、连续旷工，属于严重违反劳动纪律，上诉人对其作出解除劳动关系的处分合法有效。根据劳动合同法第三条的规定，上诉人与闫朝晖签订的劳动合同为双方真实意思表示，应当受到法律的保护。既然劳动合同中约定闫朝晖应当服从用人单位的工作调动，那么就应该切实履行合同义务，无论闫朝晖对工作地点的调整是否接受，也不应当消极旷工，违反工作纪律。上诉人依据规章制度单方解除劳动关系合法有效，不应向闫朝晖支付赔偿金。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无需支付闫朝晖赔偿金。
被上诉人闫朝辉答辩称：史福特公司就被上诉人的工作作出变动，未与被上诉人协商一致，这种变动给被上诉人工作实质造成损害，也严重影响了被上诉人生活，不符合法律规定，不具有合理性和正当性，被上诉人未按通知去异地报到不能归责于被上诉人。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院审理期间，上诉人史福特公司对原审法院查明其出具解除劳动合同通知书的原因为“闫朝晖未到新的部门报到”提出异议，认为其解除的原因是由于闫朝晖一直连续旷工，并补充认为双方劳动合同约定的履行地为江苏，对原审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人闫朝晖对原审法院查明的事实不持异议，并认可双方劳动合同约定的履行地为江苏。本院对双方均无异议的事实予以确认。上诉人史福特公司对原审法院认定的闫朝晖解除前十二个月平均工资及工作年限均不持异议。被上诉人闫朝晖对史福特公司原审提交的《员工手册》合法性亦予以确认。
本院审理中，上诉人史福特公司提交以下证据：
证据1.2013年12月31日《关于进一步加强驻外办事处人员管理规定》，证明上诉人对驻外办事人员的日常工作严格按照考勤、日报、差旅、请假等形式进行管理，闫朝晖2015年6月10日至7月4日之间没有进行微信考勤和日报汇报，构成旷工；
证据2.该公司销售管理经理吉帅的谈话笔录，并申请吉帅出庭作证。吉帅在谈话笔录及本院庭审中陈述：史福特公司平时通过微信和客户电话回访的方式，对销售人员进行考勤。2015年5月闫朝晖的直接领导苏辉离职，销售总监变更为钱宗明，6月10日吉帅接任销售管理经理，是闫朝晖的直接领导。因新领导调整工作岗位，史福特公司将张亚从上海办事处调往南京办事处接替闫朝晖，闫朝晖则被调至宿迁淮安办事处。吉帅电话通知闫朝晖6月10日开会，但闫朝晖没有到会，会上史福特公司宣布了人事调整决定。6月12日吉帅将调职通知通过QQ发送给闫朝晖，闫朝晖回复其请假了，等上班了再说。但闫朝晖没有履行请假手续，之后吉帅与南京办事处经理张亚多次打电话让闫朝晖回来上班，闫朝晖既没有到宿迁淮安办事处报到，也没有到南京办事处上班，并称要辞职。史福特公司没有空白清单在销售人员手中，闫朝晖原审提交的2015年7月销货清单不是史福特公司出具的。证明闫朝晖存在严重旷工，违反劳动纪律和公司规章制度。
证据3.该公司江苏大区经理张亚的谈话笔录，其陈述：2015年6月史福特公司任命张亚为江苏大区经理，并将闫朝晖调至宿迁淮安办事处。6月10日公司开会宣布人事调整决定，闫朝晖未参加会议。因闫朝晖一直未上班，张亚通过电话联系要求闫朝晖上班。公司的考勤方式是微信汇报、电话回访客户确认等，由吉帅负责，并由张亚进行最后审核。证明目的同证据2。
证据4.该公司员工曾春金的书面证言，主要内容为：2015年上半年每个区域销售人员都需要在公司指定的微信群里发布自己的工作日报，工作日报的内容还包括每天拜访的客户信息、电话及拜访情况。2015年6月苏辉辞职之后，就改为在销售总监钱宗明指定的微信群发布工作日报，内容是同样的，但要求加上照片。证明销售人员需在公司指定的微信群里发布工作日报，闫朝晖主张2015年6月10日到7月4日正常工作，但没有发布过任何工作日报。
被上诉人闫朝辉质证认为：对证据1的真实性不予认可，被上诉人从未收到过该管理规定，史福特公司不能证明该规定的制定过程和制定时间。实际工作中有时候会写工作日报，有时候不写，并没有强制规定；证据2中吉帅所述的微信考勤，被上诉人不知情，被上诉人是向之前的直接领导吴实请的假。吉帅的证言能够证明史福特公司未经协商，即对被上诉人的工作进行调动，继而直接解除了劳动合同；证据3中的被谈话人张亚接替的是被上诉人的岗位，与本案有直接利害关系，其谈话笔录不能作为认定案件事实的依据；证据4超出了举证期限，且证人未到庭接受询问，对该份书面证言不予认可。
被上诉人闫朝晖提交如下证据：
证据1.证明一份，内容为：“原史福特南京办事处闫朝晖在2015年6月初至7月初期间，正常开展市场销售工作，定期拜访客户，特此证明！”，并有孟文平、林道飞、吕某、潘仰文、曾建新五人签名，闫朝晖主张上述五人系史福特公司的客户。
证据2.史福特公司员工魏鸿超的谈话笔录，并申请魏鸿超出庭作证。魏鸿超陈述：其2013年初进入史福特公司，2015年8月离职，之前在江苏常州、浙江出差，后在上海、广东工作，离职前在南京办事处工作，闫朝晖是其直属领导。销售人员没有统一的考勤，史福特公司对销售人员主要是考察业绩，没有正式的考勤制度。由闫朝晖每月做一次考勤表交给总部作为发工资的依据。史福特公司对其进行工作调动时，都会事先进行协商，征得其同意后再签发调令。微信群只是作为监管，不跟考勤挂钩。
证据3.申请证人吕某出庭作证，吕某陈述：其从事灯具照明行业，2015年6月至7月初闫朝晖仍在与其联系沟通史福特公司的业务。
以上证据证明闫朝晖2015年6月至7月初仍在史福特公司正常提供劳动。
上诉人史福特公司质证认为：证据1中证明的真实性不予认可，除了吕某以外的其他四位证人都没有出庭；对于魏鸿超的身份予以认可，但是无法达到闫朝晖的证明目的，魏鸿超陈述史福特公司是有微信管理群的，每天进行工作汇报，且陈述史福特公司基于信任对其进行工作调动，与闫朝晖的陈述不一致；对吕某的身份无法确认，吕某陈述2015年6月与闫朝晖都有联系，但闫朝晖陈述其2015年6月5日到12日期间在请假，相互矛盾。
本院另查明，闫朝晖自2012年入职后工作地点一直在南京。
2015年6月12日，史福特公司销售管理经理吉帅通过QQ将调职通知发送给闫朝晖，并询问：“你负责这两个地方啊”，“不会还不知道吧”，“张亚没跟你说，你今天也没来开会”，闫朝晖回复：“不知道”，“请假了”，“等我上班了再说吧”。闫朝晖陈述其2015年6月5日至6月12日处于请假期间，之后一直正常工作。史福特公司在原审中陈述，闫朝晖自2015年6月11日起未上班，在本院庭审中陈述闫朝晖6月5日之后一直未上班。
史福特公司原审提交的2015年4月至6月的考勤表，其中2015年4月、5月考勤表中闫朝晖在考勤员处签字，2015年6月考勤表（考勤日期为2015年7月3日）中显示2015年6月1日至10日闫朝晖正常出勤，6月11日后考勤为空白，该考勤表没有闫朝晖签字，考勤员处签字为“张亚”。
以上事实有史福特公司原审提交的QQ聊天记录、考勤表及双方当事人陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：闫朝晖是否存在严重违反规章制度的行为。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，史福特公司主张闫朝晖存在旷工行为，应当承担相应的举证责任。
现双方对闫朝晖未到宿迁淮安办事处报到的事实不持异议，对于闫朝晖的上述行为是否构成旷工。本院认为，双方劳动合同虽约定史福特公司可根据工作需要和闫朝晖的工作能力，变动工作岗位和合同履行地，该约定赋予史福特公司单方对闫朝晖进行调职或调整工作地点的权利，但该权利仍然应当在合理范围内行使。本案中，双方劳动合同实际履行地自2012年以来一直在南京，闫朝晖也实际居住在南京，史福特公司未经协商将闫朝晖的工作地点调整至宿迁淮安办事处，属于异地调动，已超出劳动者缔约时及合同实际履行过程中的预期，并对闫朝晖工作生活的便利性造成实质影响，故史福特公司本次单方调整工作地点缺乏合理性，闫朝晖未到史福特公司宿迁淮安办事处报到的行为，不能构成旷工。
对于闫朝晖是否在南京办事处正常工作。本院认为，首先，《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，“用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。”本案中，史福特公司原审提交的2015年6月考勤表没有劳动者签字，且该考勤表中体现闫朝晖6月10日前均为正常出勤，与双方均确认闫朝晖2015年6月5日至12日未上班的事实不符，故对该份考勤表的真实性，本院不予确认。现双方对闫朝晖2015年6月13日后是否正常工作存在争议，史福特公司提供的考勤表未能反映闫朝晖真实出勤情况，且未能提供证据证明其考勤制度经过合法程序制定，而吉帅、张亚及曾金春均为该公司员工，具有利害关系，故史福特公司提供的证据不足以证明闫朝晖2015年6月13日后未正常工作，应当承担举证不能的不利后果。其次，史福特公司2015年6月12日告知闫朝晖至宿迁淮安办事处报到，现又主张闫朝晖应至南京办事处正常上班，前后陈述矛盾，对其认为应以闫朝晖是否在南京办事处上班的行为作为旷工依据的主张，本院不予采纳。
结合上述两点，史福特公司以闫朝晖存在旷工行为与其解除劳动合同，缺乏事实依据，属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”因史福特公司对原审法院认定的闫朝晖解除劳动合同前十二个月平均工资及工作年限均无异议，史福特公司应向闫朝晖支付违法解除劳动合同赔偿金77091.36元。
综上，上诉人史福特公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
代理审判员 史锋华
代理审判员 吴晓静
二〇一六年七月六日
书 记 员 尹 琪