福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2522号
上诉人（原审原告）杨付发，男，1972年10月19日出生，侗族。
委托代理人陶京铭、蔡明钦，福建合贤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）厦门宏日兴贸易有限公司，组织机构代码58787083-X。
法定代表人吴惠忠，该公司总经理。
委托代理人陈仁颖，福建知圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴建华，男，1986年1月15日出生，汉族。
委托代理人黄有仕、王发镔，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
上诉人杨付发与上诉人厦门宏日兴贸易有限公司（以下简称宏日兴公司）及吴建华因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖里区人民法院（2013）湖民初字第4220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原告杨付发向原审法院提起诉讼，请求判令：两被告宏日兴公司、吴建华共同赔偿原告各项损失共计537221.77元（具体包括医疗费212283.42元、住院伙食补助费12720元（60元／天×212天）、住院期间护理费14840元（70元／天×212天）、住院期间的误工费42663.17元（4377元／月÷21.75×212天）、营养费21228.34元、交通费2120元、残疾赔偿金172849.6元（37576元／年×20年×23%）、精神损害抚慰金20000元、后续治疗费2000元、鉴定费1300元、出院后的误工费35217.24元（4377元／月÷21.75×175天）。
原审查明，2012年9月13日，原告驾驶闽D×××××号重型货车为宏日兴公司运输钢管至位于吕岭路古地石路口处的仓库。被告吴建华驾驶自有的叉车为宏日兴公司卸钢管时，钢管从车上滚落将原告砸伤。原告受伤后，分别于2012年9月13日至2013年1月30日、2013年2月14日至2013年4月29日在厦门市中医院住院治疗，共住院212天。其中2013年1月30日的出院记录出院诊断为1、右下肢压榨伤：①右胫腓骨开放性骨折②右足楔骨、跖骨多发骨折脱位③右胫前肌、腓骨长肌断裂④右足伸肌腱软组织广泛压榨伤⑤右足浅表神经血管损伤；2、头部皮肤裂伤清创术后；3、右足第3趾坏死。出院后用药及建议为1、有条件建议继续住院治疗，每月复查X线片；半年内患肢不可踩地负重；2、出院后注意伤口保护，每2-3天定期门诊换药，并观察愈合情况，必要时住院。上述治疗期间原告支付了医疗费212283.42元。宏日兴公司与吴建华各向原告垫付了4000元。
吴建华系其驾驶的叉车车主，无驾驶叉车证照，其为宏日兴公司搬运货物的报酬按每小时100元计算，当场结清。原告暂住证上的暂住地址为厦门市翔安区马巷镇郑坂村村北14号，发证日期为2013年3月22日，有效期为一年，备注栏注明2010年11月8日来厦门。
经原审法院委托，福建正泰司法鉴定中心对原告的伤残等级及后续治疗费进行了鉴定，并于2013年10月21日作出正泰司鉴（2013）法临鉴字第1162号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告“1、2012年9月13日因意外高坠物压榨伤致右胫腓骨开放性骨折，右足楔骨跖骨多发骨折脱位，右胫前肌、腓骨长肌断裂，右足伸肌腱软组织广泛压榨伤，右足浅表神经血管损伤等多处损伤，后继发右足第3趾坏死，经临床治疗与恢复，其上述损伤后遗a.右下肢下蹲、行走困难和右膝关节活动受限，达一肢功能丧失10%以上（25%以下），构成交通事故十级伤残；b.右足弓骨性结构破坏塌陷，构成交通事故九级伤残；c.右足各趾功能丧失，达双足趾功能丧失50%以上，构成交通事故九级伤残。2、预估二次手术取除可调外固定架的后续治疗费约2000元”。原告为此支付了伤残鉴定及护理营养期限鉴定费共计1300元。
原审对争议的焦点分析认定如下：
一、关于原告此次受伤所产的各项费用的认定。1、各方对住院伙食补助费12720元、护理费14840元、后续治疗费2000元、鉴定费1300元均无异议，对此予以确认。2、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据原告提交的医疗费票据，结合其病例，原告此次受伤所产生的医疗费为212283.42元。3、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。对于原告的误工时间，原告于2012年9月13日至2013年1月30日及2013年2月14日至2013年4月29日在厦门市中医院住院治疗，而该院于2013年1月30日出具的出院记录医嘱建议原告半年内患肢不可踩地负重，故认定原告的误工时间应为第一次住院的天数加上2013年1月30日出院后的半年（即2012年9月13日至2013年7月30日），共计321天。原告主张出院后的误工费应计算至定残日前一天，依据不足，不予支持。同时，原告未能举证证明其收入情况，故原告的误工费可参照2012年度厦门市城镇单位职工平均工资4377元／月的标准计算，故原告的误工费应为64598元（4377÷21.75×321）。4、营养费。营养费应据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合原告的伤残情况，酌情支持营养费10000元。5、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告虽未提供的交通费用票据，但结合原告的就诊时间、次数，酌情支持300元。6、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据委托的福建正泰司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原告的伤情相当于道路交通事故九级附加一处九级一处十级伤残。原告提交的暂住证不能证明其在受伤之时已在厦门连续居住满一年，且其本人为农村户口，故其残疾赔偿金的赔偿标准应按照厦门市2012年农村居民人均纯收入13455元／年的标准计算，因此原告的残疾赔偿金应为61893元（13455×20×23%）。7、精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的性质是对精神损害的物质赔偿，在一定程度上抚慰受害人的精神痛苦，使其痛苦得到一定程度缓解的财产赔偿责任。本案中原告的伤情相当于道路交通事故九级附加一处九级一处十级伤残，酌情认定原告的精神损害抚慰金为12000元。
二、关于本案的责任承担问题。吴建华无证驾驶叉车，操作不当致原告身体遭受损害的事实清楚，吴建华对原告的损害依法应承担相应的赔偿责任。吴建华称其与宏日兴公司之间系雇佣关系。原审认为，吴建华系肇事叉车车主，其驾驶叉车为不特定的人搬运货物并非仅接受宏日兴公司的工作任务，本次搬运工作的报酬亦约定由宏日兴公司按小时计算当场结清，其与宏日兴公司之间并不存在支配与服从的人身依附关系。故吴建华与宏日兴公司之间并非雇佣关系，而是货物搬运的承揽关系。承揽人在承揽过程中造成的侵害依法应由承揽人承担。吴建华关于两被告系雇佣关系及应由雇主宏日兴公司承担赔偿责任的抗辩，原审不予采信。宏日兴公司将货物搬运交付不具有叉车驾驶资质的吴建华，存在选任过失，应对原告因本起事故造成的损害承担相应的赔偿责任。宏日兴公司称吴建华不是其叫来卸货的叉车司机，依据不足，不予采信。原告在叉车搬运货物之时仍站在货车车头，未尽安全注意义务，致自身受损害，有一定过错，应自行承担一定的责任。结合原告及两被告在本起事故中的过错程度，酌情确定原告应自行承担10%的责任，吴建华应对原告的损害结果承担55%的赔偿责任，宏日兴公司承担35%的赔偿责任。
综上，原告因本案所产生的各项合理费用为住院伙食补助费12720元、护理费14840元、后续治疗费2000元、鉴定费1300元、医疗费212283.42元、误工费64598元、营养费10000元、交通费300元、残疾赔偿金61893元，共计37993442元；对上述费用，吴建华承担55%即208964元，宏日兴公司承担35%即132977元。对于精神损害抚慰金12000元，吴建华应承担7000元，宏日兴公司承担5000元。扣除先行垫付的费用，吴建华应赔偿原告211964元，宏日兴公司应赔偿133977元。原告据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告吴建华应于判决生效之日起十日内赔偿原告杨付发211964元。二、被告厦门宏日兴贸易有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告杨付发133977元。二、驳回原告杨付发的其他诉讼请求。
宣判后，杨付发与宏日兴公司不服，分别向本院提起上诉。
上诉人杨付发上诉请求改判被上诉人吴建华与原审被告宏日兴公司连带赔偿杨付发的各项损失为408235.45元。事实与理由：一、杨付发的误工时间及误工费。原审法院认定杨付发的误工时间为第一次住院的天数加上出院后的半年与事实不符。杨付发受伤后两次住院治疗（第一次住院时间为2012年9月13日至2013年1月30日，第二次住院时间为2013年2月14日至2013年4月29日），共住院212天。杨付发并于2013年10月21日经福建正泰司法鉴定中心鉴定，构成两个交通事故九级伤残一个交通事故十级伤残。因此，原审法院仅仅凭着第一次住院的出院记录医嘱确定杨付发的误工时间及误工费是错误的。杨付发的误工时间应当计算至定残前一天，杨付发误工费应为80899.03元。
二、本案的责任承担。首先，原审法院认定杨付发自身承担10%的责任，没有事实与法律依据。杨付发是为宏日兴公司送货，且在其的仓库受伤，宏日兴公司没有尽到安全保障义务及安全提醒义务，吴建华没有尽到安全提醒义务，杨付发不存在过错，不应承担责任。其次，原审法院认定吴建华与宏日兴公司承担按份责任适用法律错误。吴建华并无驾驶叉车的资质，宏日兴公司将货物搬运交付给明知其没有驾驶叉车资质的吴建华，选任存在重大的过失。吴建华与宏日兴公司系共同侵权，应当对杨付发的损失承担连带责任。
被上诉人吴建华答辩称：一、关于杨付发误工时间与误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”就法条文义而言，后一句是对前一句的补充，也就是说误工时间的计算应以医疗机构的证明为准，以定残时间为补充。就本案而言，杨付发的出院记录医嘱证明建议其自2013年1月30日起半年内患肢不可踩地，该时间段已经包括了其第二次住院期间（2013年2月14日至2013年4月29日）。原审判决以杨付发接受治疗的医疗机构出具的证明确定其误工时间是正确的，原审判决认定杨付发的误工时间为321天，误工费为64598元，并无不当，应予维持。
二、关于本案的责任承担。首先，杨付发应根据其过错程度承担10%的责任。根据《侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。杨付发在叉车搬运货物之时仍站在车头，未尽安全注意义务，致自身受损害。原审判决确定其自行承担10%的责任，与其过错程度相符。吴建华与宏日兴公司并非共同侵权，不应承担连带责任。根据《侵权责任法》第八条的规定，共同侵权是指二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的行为。但吴建华与宏日兴公司之间不存在侵权的共同过错，未实施同一的侵权行为，并不符合共同侵权的构成要件，并非共同侵权，不应承担连带责任。
上诉人宏日兴公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人杨付发对宏日兴公司的诉讼请求。事实与理由：一、吴建华并非是宏日兴公司的叉车司机，因卸货造成杨付发受伤应由吴建华承担赔偿责任。1、本起事故发生的地点，是一个存放钢材的露天仓库，有三家钢材店的钢材都存放在此处。现场监控录像中2012年9月13日5点55分38秒左右，一辆装满钢筋红色大货车驶入的露天仓库，此车所装载的钢筋是与宏日兴公司共同使用露天仓库的案外人高亚森的货物，并非是宏日兴公司的货物。6点36分53秒吴建华驾驶叉车进入该仓库正是来给高亚森卸钢筋的，7点31分04秒可以看到已经卸完钢筋的大货车驶出该仓库门口。2、吴建华装卸货物的费用结算是按小时结算，而杨付发所驾驶闽D×××××重型货车驶入该仓库门口的时间为7点26分27秒，离吴建华到达仓库已经将近一小时，宏日兴公司不可能提前一个小时就叫吴建华来等待卸货并为此多支付一个小时的费用，而从监控录像中在7点18分40秒身另一个案外人周健驾驶叉车驶入该仓库，此人才是宏日兴公司所请卸货的叉车司机。因此原审认定吴建华是宏日兴公司所请的叉车司机与事实不符。3、事发时，吴建华为案外人高亚森卸完钢筋正要回场，遇到周健正在为宏日兴公司卸钢管，而周健为了能早点卸完货，要求吴建华帮其一起卸货。因此吴建华是应其周健的邀请而为其所进行的帮工行为，并非宏日兴公司所叫来卸货的叉车司机。二、吴建华具有叉车驾驶操作证，并自认本起事故与宏日兴公司无关。1、事故发生之后，吴建华驾驶叉车想要离事故现场，宏日兴公司为了能查清案件的相关事实，在报警之后将吴建华的叉车暂扣在事故现场并要求吴建华对杨付发受伤之事进行处理开。2014年1月21日，吴建华将叉车取回，并写下“2013年9月13日所引起的事故与宏日兴公司无关，一切责任均由其自行承担”的证明。2、事后经宏日兴公司与吴建华核实，吴建具有驾驶叉车的特种作业操作证，并非是原审法院认定的无证驾驶叉车。
被上诉人杨付发答辩称：吴建华是宏日兴公司叫过来卸货的叉车司机。且根据原审查明的事实，吴建华没有驾驶叉车资质，宏日兴公司存在选任不当，应当承担赔偿责任。杨付发在吴建华卸货时受伤，宏日兴公司对场地没有尽到安全保护义务，应当承担相应的责任。
被上诉人吴建华答辩称：一、吴建华是为宏日兴公司卸货的叉车司机，宏日兴公司应因其选任过失承担相应的赔偿责任。吴建华驾驶自有叉车，为宏日兴公司将钢管卸到其存放钢材的露天仓库。该事实清楚，原审认定并无不当。宏日兴公司的上诉没有事实依据。二、宏日兴公司存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。事故发生时，吴建华并不具有叉车驾驶操作证。本案事故发生时间为2012年9月13日，吴建华并不具有相应的叉车驾驶资质，宏日兴公司存在选任过失。吴建华出具的《证明》写明“本人不予追究宏日兴公司自2012年9月13日扣押叉车至今的损失，在此期间所引起的民事及经济纠纷与宏日兴公司无关，一切责任由本人承担。”可见，“在此期间”是指扣押叉车的期间，“一切责任”是指扣押叉车期间因叉车引起的民事纠纷，并未涉及本案事故。宏日兴公司断章取义，混淆视听。
经审理查明，对原审查明的事实，宏日兴公司的异议同其上诉理由，杨付发、吴建华对原审查明的事实没有异议，本院对没有异议的事实予以确认。
二审审理中，宏日兴公司提交了吴建华于2014年1月21日出具的《证明》，以及吴建华操作叉车资格的《特种作业操作证》，主张吴建华自认本起事故与宏日兴公司无关，吴建华有操作叉车资格。吴建华质证认为，《证明》是应宏日兴公司要求出具的。事发后宏日兴公司扣留了吴建华的叉车，担心吴建华追究叉车扣押期间损失，要求吴建华承诺不追究叉车扣押期间的损失。吴建华是在事故发生后取得《特种作业操作证》，时间为2012年11月28日，事发时尚未取得该证。
本院认为：一、上诉人杨付发上诉部分。1、杨付发并没有提交证据证明其持续误工，原审依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”的规定，以出院医嘱认定杨付发误工时间为321天是适当。2、杨付发在他人卸货时未保持安全距离尽到谨慎义务，对损害的发生也有过错的，原审判决确定其自行承担10%的责任是适当的。3、原审已认定吴建华与宏日兴公司之间系承揽关系，因此，吴建华对其损害行为独立承担责任，宏日兴公司系因选任的过错而承担相应责任，两者不适用连带责任方式。原审判决吴建华与宏日兴公司各自承担责任并无不当，杨付发上诉要求吴建华与宏日兴公司承担连带责任没有法律依据。
二、上诉人宏日兴公司上诉部分。1、宏日兴公司主张吴建华并非其所雇请的叉车司机，在本起损害事件中是临时的帮工行为，但宏日兴公司提交的录象并不足以证明该主张；至于吴建华事发后给宏日兴公司出具的《证明》，仅表达了不追究宏日兴公司扣留叉车造成的损失，不足以证明吴建华与宏日兴公司之间不存在承揽关系。2、吴建华的《特种作业操作证》的取得时间为2012年11月28日，宏日兴公司主张事发时吴建华已取得操作证，缺乏依据。综上，宏日兴公司上述主张，本院均不予采纳。
综上，吴建华与宏日兴公司的上诉均不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费960元，由杨付发负担100元，厦门宏日兴贸易有限公司负担860元。
本判决为终审判决。
审 判 长 （纪赐进）
审 判 员 （许向毅）
代理审判员 （刘国如）
二〇一四年十二月五日
代书记员（ 吴雅 妮）
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。