福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）岩刑终字第187号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）章某某，男，汉族，高中文化，无业，住龙岩市新罗区。1995年因犯抢劫罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑四年；2006年因犯故意伤害罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2011年5月10日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，2014年4月15日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人邓连文，福建至信律师事务所律师。
辩护人卢玉金，福建至信律师事务所律师
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人章某某犯非法经营罪一案，于2014年5月5日作出（2013）龙新刑初字第286号刑事判决。原审被告人章某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，龙岩市人民检察院指派代理检察员邱霜出庭履行职务，上诉人章某某及其辩护人邓连文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年至2011年4月，被告人章某某与刘某某（在逃）在未办理行政许可手续的情况下擅自经营管理龙岩市新罗区闽西交易城中心广场的临时市场（以下简称交易城市场）和谢洋村三岔路口的临时市场（以下简称谢洋市场），从中向易某某等摊主收取摊位费共计37000余元。期间，多次组织摊主阻拦城市管理行政执法等有关部门的执法。
原判认定上述事实的证据有相关书证，证人刘某甲、赵某某、易某某、范某某、刘某乙、邱某某、张某某、邱某甲的证言，辨认笔录，原审被告人章某某、同案被告人刘某某的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人章某某未取得营业执照等行政许可手续，非法经营管理临时搭建的食品交易市场，共计获利37000元，并组织他人对抗有关部门的执法行为，影响正规市场的正常经营，严重扰乱市场管理秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人章某某具有前科劣迹，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人章某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元；追缴被告人章某某的违法所得37000元，予以没收，上缴国库。
上诉人章某某及其辩护人诉辩称，1.原判认定事实不清。（1）章某某并未参与经营管理交易城市场及谢洋市场。其仅基于与刘某某同村，且刘某某不收取其摊位费的情分，偶尔帮刘某某转交清洁费、菜贩的卫生管理费。（2）原判认定收取摊位费共计37000余元仅根据易某某等人的证言，没有书面证据佐证，且章某某和刘某某均否认有收取37000余元的摊位费。（3）章某某并未实施组织摊贩阻拦有关部门执法的行为。2.章某某的行为未违反国家规定。（1）章某某主观上没有非法经营的犯罪故意。章某某不知道该菜市场属于非法经营市场，其未出资建设，也未参与经营管理，更未从中获取非法利益。（2）章某某未取得营业执照等行政许可而经营的行为并没有违反国家规定，不符合非法经营罪的客观构成要件，只是一般的违法行为。3.即使章某某的行为构成非法经营罪，其具有自首、从犯等法定从轻减轻情节。章某某投案后在庭审中能如实供述，属自首。章某某按刘某某的指使为刘保管和转交部分摊位费，并未分得摊位费，起次要或辅助作用，属从犯。
龙岩市人民检察院出庭检察员意见：本案事实清楚，证据充分，建议二审法院依法作出公正的裁判。
经二审审理查明，2009年至2011年4月，上诉人章某某与刘某某在未办理任何行政许可手续的情况下，擅自经营管理交易城市场和谢洋市场该两个临时性的食品市场，并以雇请清洁工打扫市场卫生、解决摊主之间纷争等事由，从中向摊主易某某、范某某、刘某乙等人收取菜摊每月按300元左右、肉摊每月按500元左右的摊位费，并向部分摊主收取押金，收取的摊位费共计人民币37000余元。期间，从2010年起，龙岩市城市管理行政执法局等部门多次对上述市场进行整改、取缔，上诉人章某某等人采取组织摊主阻拦等方式予以阻碍。
2011年5月10日，上诉人章某某经龙岩市公安局新罗分局传唤后主动到案，并接受讯问。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.福建省龙岩市市场开发有限公司及龙岩闽西交易城物业管理有限公司的证明，证明交易城中心广场临时摊点的设立未经市场开发公司同意，该公司也未收取任何租金费用。
2.龙岩市新罗区工商行政管理局证明，证明刘某某、章某某在辖区内无工商注册登记记录。
3.龙岩市人民政府关于龙岩中心城市菜市场规划建设管理办法的通知，证明2009年12月10日，市政府通知要求菜市场投资建设实行政府管理，市场化运作的方式；开办菜市场应当依法设立菜市场经营服务机构，依法办理工商登记手续，并领取营业执照。
4.龙岩市城市管理行政执法局（以下简称市城管局）情况说明、整改通知书，证实2010年11月30日，市城市建设管理监察支队（市城管局的前身）向交易城市场的部分摊主发出多份责令整改通知书。自2010年底开始，市城管局牵头由市城管办、工商、卫生等部门多次对交易城市场的违法经营行为进行劝导、取缔。
5.龙岩市人民政府2011年2月23日关于批转中国闽西交易城综合整治工作方案的通知，证明市政府组织各部门对闽西交易城马路市场、流动商贩的整治，取缔店外店和占道经营摊位，拆除违章搭盖。划定摊点经营区域，取缔区划外的摊点。
6.市城管局2011年3月22日出具的《闽西交易城综合整治工作实施方案》，证实市城管局北城大队计划于2011年3月至5月对占道经营的中心广场等进行整治，主要取缔占道经营的摊位、违章搭盖，对划定经营区域的，实行规范管理，划线经营。
7.龙岩市信访事项登记表，证实2011年5月4日，交易城市场和谢洋市场约100名摊位经营户到市信访局上访的情况。
8.到案经过，证实章某某主动到案的事实。
9.户籍证明（P80）及刑事判决书、罪犯档案资料，证实章某某的出生时间及犯罪前科的基本情况。
（二）证人证言
1.证人赵某某（谢洋市场的清洁工）的证言，证实2011年2-5月，其帮章某某与刘某某在谢洋市场打扫垃圾，共收取报酬1200元，刘某某付过一次，其余都是章某某支付。
2.证人张某某（谢洋市场卖鸡鸭的摊主）的证言，证实章某某和刘某某都有向其收摊位费，2009年正月始每月390元，2010年5月始480元，共被收7000-8000元。另菜摊费每月200-300元。
3.证人刘某甲（交易城市场卖猪肉的摊主）的证言，证明刘某某是交易城市场的管理人，其每月向刘某某交20元卫生费。
4.证人范某某（闽西交易城临时摊点卖菜的摊主）的证言，证实其从2001年开始在交易城市场卖菜，物业每月收取60元摊位费。2009年始，摊位费由刘某某和章某某收取，卖菜摊位每月300元，卖肉摊位每月700元。从2010年4月至2011年4月，其共交了3600元摊位费。刘某某和章某某收钱后有请清洁工打扫卫生。2011年5月1日，刘某某和章某某有组织社会上的人和摊主阻拦执法人员拆除摊位。
5.证人易某某（交易城市场卖猪肉的摊主）的证言，证实其从2009年开始在交易城市场卖猪肉，该市场有50-60个摊点，摊位费开始由物业公司收取并开具发票。之后由刘某某与章某某收取，每月500元，其共交了一万多元。期间，刘某某、刘某丙有参与阻拦执法人员拆除摊位。
6.证人邱某某（交易城市场卖猪肉的摊主）的证言，证实其从2010年3月始在交易城市场卖猪肉，进场时交了1000元押金，摊位费每月收取500元，其交了半年多，大概3000元。摊位费大部分刘某某收取，章某某有时来收取，每天早上章某某的父亲还来收取。执法人员每次来拆临时菜市场时，刘某某等人就会雇佣一些社会闲杂人员对抗；2010年和2011年，刘某某、章某某等人组织过二次菜农签字并一起到市政府上访。
7.证人刘某乙（交易城市场卖猪肉的摊主）的证言，证实其从2010年10月始在交易城市场卖猪肉，进场时交了1000元的押金，每月500元的摊位费，菜摊摊位费每月300元。摊位费刘某某来收的多，章某某来收取的少。其共交了摊位费3000元左右。期间，物业和城管人员有前来不让摆摊。2010年元旦和2011年5月1日，刘某某、章某某先后两次组织两个市场的摊贩到市政府、市信访局上访，要求保留临时市场，以控制其对市场的收费。
8.证人邱某甲（交易城市场卖猪肉的摊主）的证言，证实其从2010年10月始在交易城市场猪肉，向刘某某交了押金1000元和每月收取600元的摊位费，包括押金共交了4000元，后押金退还了。2011年4月30日，其要求刘某某安排其他位置的摊位时，还被刘某某殴打。市场平时由刘某某管理，章某某有时也一起来。2011年5月1日，城管通知要拆除市场，刘某某和章某某带着没有投到标到摊主的人到市政府上访。
（三）被告人的供述和辩解
1.上诉人章某某的供述和辩解，证实谢洋摊点是其设立的，没有经过有关部门同意，投资花费了接水、建围栏、安装水管等费用。从2009年5月开始，由其收取卫生费、交际费、管理费和水费，固定摊点每月450元，共有十余个摊位，每月可以收4000-5000元，每月要花费水费、卫生费和维修费等1000余元。刘某某平时有来维护市场秩序，调节摊贩的纠纷，还为菜市场接通自来水。城管也有前来监管。
2.同案被告人刘某某的供述和辩解，证实谢洋摊点在2009年整平，从2009年年底开始收取卫生费，有30多个摊位；交易城摊点共有50-60个摊位，其从2010年3、4月开始收取卫生费，在其管理的一年多，共盈利4万余元。2010年12月，因交易城摊点要拆除，其带领160多名摊贩到市政府上访；2011年5月1日，其等170多人写联名书去市政府上访。
（四）辨认笔录及照片，证实经证人易某某、张某某、范某某、邱某某等人分别辨认，向他们收取摊位费，组织上访、闹事的人是刘某某、章某某。
上述证据，能相互印证，证明本案的事实与情节，本院予以确认。上诉人章某某及其辩护人提出章某某并未参与经营管理交易城市场及谢洋市场，并未实施组织摊主阻拦有关部门执法行为的诉辩意见，与事实不符，不予采纳。
对于上诉人章某某及其辩护人提出原判认定章某某等人收取摊位费共计37000余元证据不足的诉辩意见。经查，在交易城市场和谢洋市场经营的部分摊主的证言及上诉人章某某的供述等证据，能相互印证交易城市场有50-60个摊位，谢洋市场有十余个摊位；章某某与刘某某从2009年开始向各摊主收取摊位费，其中菜摊每月按300元左右、肉摊每月按500元左右的标准收取，收至2011年4月。原判认定上诉人章某某等人收取摊位费共计37000余元，已作出有利于被告人原则的认定，故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人章某某及其辩护人提出章某某不知道该菜市场属于非法经营的市场，主观上没有犯罪故意，客观上没有违反国家规定，其行为不构成非法经营罪的诉辩意见。经查，上诉人章某某明知交易城市场和谢洋市场无照经营的事实，其本人已多次供述在案，且相关书证和证人证言能加以佐证。上诉人章某某未经行政许可，无视政府对食品市场的管理职权，且在擅自经营管理期间，抗拒有关部门对其无照经营行为的查处，并以维持市场秩序为由，从中收取市场各摊主抵押金及所谓的摊位费，严重扰乱市场秩序，取代政府的行政管理职能，其行为已构成非法经营罪。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人章某某及其辩护人提出章某某具有自首、从犯等法定从轻减轻情的诉辩意见。经查，上诉人章某某受传唤后虽能主动到案接受讯问，但在法庭审理过程中对其主要犯罪事实予以翻供，依法不能认定为自首。上诉人章某某伙同他人向各摊主收取摊位费的事实清楚，上诉人章某某及其辩护人提出受刘某某指使代为保管或转交部分摊主摊位费的诉辩意见与事实不符，且无证据证实章某某未分得摊位费，不宜认定从犯。故该诉辩意见的理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原审法院认定上诉人章某某伙同他人非法经营管理食品市场，严重扰乱市场秩序，从中收取违法所得人民币37000余元的事实清楚，证据确实充分，其行为已构成非法经营罪。原判定性和适用法律正确、审判程序合法，根据本案的事实、情节及上诉人章某某的前科劣迹等依法作出的量刑适当。上诉人章某某及辩护人的各诉辩理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 思 鑫
代理审判员 詹 文 富
代理审判员 陈 艳 红
二〇一四年九月二日
书 记 员 黄兰兰（代）