贵州省赫章县人民法院
民 事 裁 定 书
（一审驳回起诉用）
（2016）黔0527民初1718号
原告：毕节远程建筑机械设备租赁有限责任公司，住毕节市。
法定代表人：李勇，经理。
委托诉讼代理人：王建军，贵州圣谋律师事务所律师。
被告：赫章县福星矿业有限公司，住赫章县。
法定代表人：王丙森，经理。
委托诉讼代理人：杨学勇，贵州浩锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李光辉,赫章县福星矿业有限公司员工。
原告毕节远程建筑机械设备租赁有限责任公司诉被告赫章县福星矿业有限公司租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王建军，被告的委托诉讼代理人杨学勇、李光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
毕节远程建筑机械设备租赁有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告签订的塔吊出租协议，判令被告立即返还原告塔吊一台（由被告将塔吊一台拆除并运到公路边返还给原告），支付拖欠原告的塔吊租金200万元；2.案件受理费由被告承担。
事实及理由：2011年9月16日，被告委派的代表李光辉与原告签订一份《塔吊出租协议》，协议约定：原告（甲方）将一台塔吊出租给被告（乙方），甲方负责将塔吊安装在乙方矿权属地
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赫章县水塘乡羊角厂，塔吊的购买、运输、安装、调试、报检、领证及塔吊司机工资等一切费用由甲方负责。租金按每吊装一吨矿石10元的标准计算，且每年不低于40万元，每到一年进行一次总结算。合同签订后，原告如约履行了全部合同义务，按约定在被告的赫章县水塘乡羊角厂安装塔吊一台，并将塔吊交付给被告使用。被告租用原告的塔吊后，陆续拖欠原告租金至今已达200万元。经原告多次催收，被告均以生产经营困难要求暂缓支付。原告认为，被告租用原告的塔吊，未按约定支付租金，经原告催收仍继续拖欠，违反合同约定，原告可以依法解除合同，故诉至法院，请求公正判决。
被告赫章县福星矿业有限公司辩称：一、原告与被告签订协议是事实；二、原告虽然安装了塔吊，但原告一直未安装好，且一直未交付给被告使用，所以被告没有欠原告的租金;三、原告在诉状中所陈述的除了签订协议及安装了塔吊外，其他的都不是事实。被告的具体意见：1.原告要求解除合同，被告可以同意，但是，解除原因是原告违约，被告将另案主张追究原告违约的责任。2.原告主张的200万元租赁费与被告无关；3.原告要求支付诉讼费与被告无关。因此，请求驳回原告的诉讼请求。
原告就其主张提供下列证据：
第一组证据：原告组织机构代码、法人代表人身份证明书，用以证明原告诉讼主体资格适格。
被告质证意见：对真实性不持异议，但是达不到原告的证明目的，原告作为经营特总行业，应有特种行业从业资格证。
第二组证据：被告的工商信息登记，用以证明被告的登记情况。
被告质证意见：不持异议。
第三组证据：《塔吊出租协议》，用以证明原告与被告签订租赁协议，约定原告将一台塔吊出租给被告，每年租金不少于40万元。
被告质证意见：对真实性不持异议，但签订合同，不等于履行合同；原告虽然安装了塔吊，但是一直未交付给被告使用，对租金的约定起算时间未明确，因为原告一直未将塔吊交付被告使用，租金应从塔吊交付被告使用时起计算。
第四组证据：照片两张，用以证明原告已经按照协议约定将塔吊安装于双方约定地点，履行完合同的全部义务。
被告质证意见：不能达到原告的证明目的，只是证明了原告安装了塔吊，但是并不能证明已经安装好移交给被告，因为塔吊的安装需要交接验收等环节。
第五组证据：证人证言。证人秦勇证实：我曾经是原告公司负责塔吊安装工作的员工，现在没有在原告公司上班了。被告工地上的塔吊是我一直在组织安装，然后是由贵州特种检验所进行验收并出具了检验报告，检验报告上没有被告签名。安装好后，已经交付给被告。我们是与李光辉进行联系的，当时被告支付了10万元运费、安装费等前期费用，不是租金。后来被告一直未给付租金，被告前期使用了年把，被告单独有驾驶员，在试用期间，我们为被告检修过塔吊。塔吊的租金是由公司收取，是通过打账到公司或者是到公司交现金。事情是找李光辉，但是他们说没有钱，就一直拖到现在。塔吊是2011年9月中旬安装好的。用以证明原告己经按照约定将塔吊安装在约定地点，按照约定进行安装并交付被告使用，被告交付了10万元首付款。
被告质证意见:一、证人属于原告的员工，其意见等同于原告的陈述，并不能成为证人的证言，是不真实的。验收是应该双方进行，被告没有签字，只是原告自己进行的验收。原告并未交付塔吊，且未提供交付的手续，被告方并未支付10万元给原告，而是只支付了5万元，另外5万元因为原告未安装好，所以剩余5万元未支付。证人所说己经使用塔吊一年是不真实的，不存在原告所说的事实。被告没有与证人进行过正面的接触，只是有一次证人到被告处拿了3千元款更换钢丝绳。至今被告一直是与原告法人打交道，原告安装的塔吊，当时赫章县政府安全部门一直未备案，且安装时间是2011年10份以后，并且原告安装的塔吊一直不能达到使用的要求，当时原告说需要购买电机，原告要求预先支付10万元，但是被告预支了原告5万元。并且因安装塔吊一直不能使用，被告多次催原告解决，至今未解决。至今原告未能将该塔吊移交被告使用，被告垫付了原告塔吊驾驶员的工资8千元及生活费，证人在被告工地未呆满俩个月，怎么知道事情的始末。原告一直未和被告进行过结算。
被告就其主张提供的证据收条一张，用以证明原告所说付10万元不属实，只是付了5万元，因为原告安装的塔吊不能使用，所以只付了5万元。原告质证意见：对真实性无异议，但是不能达到原告的证明目的。
经审查，对原告提供的第一、二、三、四组和被告提供的收条的真实性予以采信，证人秦勇的证言部分与其他证据不符，不能证明塔吊已经交付，也不能证明被告支付了10万元费用。故对证人证言中存在不实的部分，本院不予采信
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
2011年9月16日，原被告签订一份《塔吊出租协议》，由原告（甲方）在被告（乙方）矿权属地----
赫章县水塘乡羊角厂安装一台塔吊出租给被告（乙方）使用。协议第二条约定：“所有机械设备的购买、运输、安装、调试、报检、领证及塔吊司机工资等一切费用由甲方负责。”第二条约定：“安装过程中，从山下运输设备到山上，由乙方负责组织并承担费用。”第五条约定：“租金以每年40万元保底计，每吨矿石以10元计，每月结算一次，每到一年进行总结算，不足40万元的，由乙方补足，超过的由甲方结算领走。甲方安装调试完成后，乙方首付10万元人民币给甲方，以后在吊费中扣除。”第六条约定：“在合作过程中，甲方必须根据乙方的矿石量，及时将乙方矿石吊完，在出现不可预见性问题（如政府行为等），双方进行协商。”
协议签订后，原告确实在被告矿权属地----
赫章县水塘乡羊角厂安装了塔吊一台，被告支付了原告前期费用5万元。该塔吊于2011年10月安装结束，在进行了试用后，因故双方未办理移交。2016年8月30日，原告向本院起诉请求处理。
对塔吊是否交付一事，在庭审中询问原告，原告称塔吊已经交付被告使用，且派了塔吊司机去吊矿，但原告说不出司机姓名，不知道司机去了多长时间，也不清楚塔吊运输了多少矿石；称没有安排人员进行计算吊运矿石的吨位是出于成本考虑，租金只需要按照合同约定的保低的租金每年40万元收取就行。被告则称塔吊在试运行期间吊过100多吨矿石，由于未能正常使用，没有交付使用；原告方安排驾驶员来过，但是只来了两个月，以后就一直没有来过；安装塔吊到起诉期间原告没有找被告要过租金，但的确是找过被告协商过塔吊的处理问题。
经审理，法院认为本案的法律关系属于承揽关系，在开庭后，经书面向原告方释明本案法律关系，但原告明确表示不变更诉讼请求，坚持本案属于租赁合同纠纷的主张。
本案的争议焦点为:1.本案的法律关系是租赁合同还是承揽合同。2.塔吊是否已经交付使用；
本院认为,第一、本案的法律关系是租赁合同还是承揽合同的问题。租赁合同，是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人给付租金的合同。其特征是转让财产的使用权和收益权。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其主要特征是承揽人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，向定作人交付工作成果。本案中，塔吊属于原告的特种设备，由原告安装，操作塔吊的司机由原告安排，司机的工资由原告支付，被告所要求的就是将被告的矿石进行吊装，以吊装的矿石数量计算报酬。可见，原告不是将塔吊租赁给被告自行管理使用，不是转让财产的使用权和收益权，而是以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，向被告交付工作成果。因此、原被告双方签订的《塔吊出租协议》形式上是租赁合同，但其性质属于承揽合同关系，本案应当是承揽合同纠纷，因此，原告主张的法律关系的性质与法院认定的法律关系性质不一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效率与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案经书面向原告释明本案法律关系后，原告明确表示不变更诉讼请求，坚持本案属于租赁合同纠纷的主张。因此,应当驳回原告的起诉。第二、对于塔吊是否已经交付使用的问题。由于从程序上应当驳回原告的起诉，故对实体上不再作认定。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的规定》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第三十五条的规定，裁定如下：
驳回原告毕节远程建筑机械设备租赁有限责任公司的起诉。
案件受理费22,800.00.00元，退回原告毕节远程建筑机械设备租赁有限责任公司。
如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审 判 员 朱明俊
人民陪审员 吴道华
人民陪审员 周盛礼
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 刘 普