广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终508号上诉人（原审被告）：广州市攀达房地产开发有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：李思银，该公司董事长。委托代理人：王历，广东经纶律师事务所律师。委托代理人：何晓芳，广东经纶律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州城电电力工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：林高伟，该公司经理。委托代理人：侯璇，广东力联律师事务所律师。上诉人广州市攀达房地产开发有限公司（以下简称攀达公司）因与被上诉人广州城电电力工程有限公司（以下简称城电公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第1283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：城电公司原名为广州穗城电力工程有限公司，于2011年4月6日经工商部门变更登记为现名称。城电公司（乙方）与攀达公司（甲方）于2010年2月签订《广州富通雅苑项目外电工程承包合同补充协议》（合同编号：GZPD－0911－022－10－01），约定：工程的范围为从市供电电网至公变的住户层电表箱和专变及发电机的低压配电柜止；工作内容包括高压外电缆的引接与敷设；道路与电缆沟开挖及修复；高低压电房的土建与照明安装；高低压配电设备供货与安装；密集母线槽供货与安装；高低压电房防雷与通风设备制作与安装；一户一表的安装；外电系统的施工图设计与报建；整个供电系统的设备调试；竣工验收并通电；合同签订后两个月内乙方按甲方认可的设计方案完成施工图设计，并通过供电部门的审核，但甲方必需具备电房勘察现场条件；当供电部门批准供电方案后，具体施工工期由甲方安排，同时甲方提供的施工现场必须具备电气安装条件；乙方需在2010年8月15日前竣工并送电，因不可抗力原因或甲方的责任而使工程无法施工，则工期顺延；工程采用一次性包定总价的固定价格方式，乙方对工程实行总承包（包工包料）；工程承包价为9800000元；包定价今后将不因计算失误、市场价格变化、人员工资福利性调整以及其他政策性文件下达而调整；本工程造价是以甲方认可的设计方案为依据确定，最终以广州供电部门审核的施工图为准；超出本合同工程范围内所增加的工程量，经甲方书面确认后，按实际发生工程量给乙方予以追加；否则，甲方不予认可；合同签订后七天内甲方预付总承包费用的10%工程款；当主要设备材料（变压器、电缆、母线、高低压柜）运抵现场后七天内甲方支付工程承包价总额的50%工程进度款；安装完成后甲方支付至工程承包价总额的70%工程进度款；经甲方及供电部门验收合格后，送电后七天内甲方支付至工程承包价总额的95%工程款；工程余款（工程承包费总额的5%）作为质保金自送电之日起二年期满且无质量问题后一次性付清；等。攀达公司出具的《预（结）算审批表》内容为：项目名称富通雅苑外电工程，合同编号GZPD－0911－022－10－01，合同价款9800000元，审定造价9868942元，审核日期2014年5月28日；等。城电公司因要求攀达公司支付尚余工程款而提起本案诉讼。在本案审理期间，城电公司确认攀达公司已支付工程款9000000元。城电公司为证明其诉讼主张还提交了广东电网公司广州天河供电局于2012年1月12日出具检验意见为竣工验收合格的《客户受电工程竣工检验意见书》及攀达公司与广东电网公司广州供电局于2010年11月5日签订的《供用电方案协议》加以证明。城电公司原审诉讼请求判令：攀达公司向城电公司支付868942元的工程款。原审法院认为：城电公司、攀达公司签订的《广州富通雅苑项目外电工程承包合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方均应按约定全面履行自己的义务。上述《预（结）算审批表》载明审定造价为9868942元，现城电公司确认攀达公司已支付工程款9000000元，攀达公司对此没有提出否定抗辩及举证，也没有举证证明已经支付尚余工程款给城电公司，故城电公司要求攀达公司向其支付868942元的工程款有理，应予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：攀达公司在判决生效之日起十日内支付工程款868942元给城电公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费12489元，由攀达公司负担。上诉人攀达公司不服上述原审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决程序严重违法，侵害攀达公司参加诉讼的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节送达的相关规定，送达诉讼文书的方式有直接送达、留置送达、电子送达、邮寄送达、委托送达等送达方式。攀达公司在收到原审判决书之前，从未收到原审法院以上述方式送达的任何诉讼文书。而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，原审法院在未穷尽公告送达以外的其他送达方式即以公告送达方式向攀达公司送达有关诉讼文书，导致攀达公司无法到庭参加庭审，这侵害了攀达公司参加诉讼的权利。且根据原审材料中挂号信封面和公告材料，原审法院虽于2015年4月24日以挂号信形式向攀达公司寄送应诉通知书，但在寄出挂号信当天就已签发公告，而根据2015年4月23日的问话笔录，原审法院拟以公告送达方式送达的时间也早于原审法院寄出挂号信的时间，即原审法院实际是直接采用了公告送达方式进行送达，违法缺席判决。2.攀达公司不确认涉案项目有新增工程，原审认定事实的关键证据《预（结）算审批表》是复印件，且董某签名的真实性存疑，其也不是攀达公司财务总监，不能确认该材料有原件。《广州富通雅苑项目外电工程承包合同补充协议》第三条第二款约定：“超出本合同工程范围内所增加的工程量，经甲方书面确认后，按实际发生工程量给乙方予以追加。否则，甲方不予认可。”据此，攀达公司与城电公司并无对新增工程量进行书面的确认，故不予认可城电公司所述新增工程量的事实。攀达公司上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审；2.本案的诉讼费用由城电公司负担。被上诉人城电公司答辩称：同意原审判决。原审送达程序是合法的，攀达公司在上诉状中也承认董某是其员工，《预（结）算审批表》也是由攀达公司内部审批完毕后由董某签名并送达城电公司的，里面也有城电公司各部门负责人的签名。经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明：原审法院曾通过挂号信方式向攀达公司送达应诉通知书等诉讼材料，邮寄地址为攀达公司住所地，投递员分别于2015年4月25日、26日上门投递未果，所附两张再投邮件批条上载明原因均为“呼叫无人应答”，改退批条上载明因“逾期无人领取”而于2015年5月27日被退回。2015年4月24日，原审法院在攀达公司的住所地张贴公告，告知攀达公司参与诉讼的相关事宜，并采取拍照的方式记录张贴过程。原审法院于2015年8月3日开庭审理本案。另查明：城电公司原审提交的《预（结）算审批表》文本为彩印件，文本下方由攀达公司财务人员董某于2014年8月29日批注“与原件相符”。该审批表中“计财部审核意见”一栏的内容为“结算已审核，请领导审批”，落款人为董某，另分别由工程副总、公司总经理、集团总裁等人审核签名。攀达公司质证表示确认董某是其公司的员工，但认为其已离职，并认为审批表记载内容及董某的签名均不属实。经本院释明攀达公司是否申请对董某的笔迹进行鉴定，攀达公司在本院指定时间内未提出申请。本院认为：本案二审的主要争议焦点为：1.本案是否应当以原审程序违法而发回重审；2.城电公司主张的工程款是否属实。关于本案是否应当发回重审问题。本院认为，住所地是公司注册登记的必要事项之一，诉讼文书无论以何种方式送达，在无法定事由的情况下均系以公司住所地为诉讼文书的收受处所。本案中，原审法院采取了以下两种方式通知攀达公司应诉：一是以挂号信的方式向攀达公司住所地邮寄相关诉讼材料，但投递员两次上门投递未果，退回邮政局后月余仍未有人领取而被退回；二是在攀达公司住所地张贴公告。上述送达地址均是攀达公司商事登记资料中载明的住所地，且虽公告时间与邮寄退件时间有所交叉，但按照邮件退回时间2015年5月27日起算至原审法院2015年8月3日开庭审理本案，也已超出了法定60天的公告期间，攀达公司理应知悉应诉事宜。此外，攀达公司在二审庭审中亦已充分发表意见，即使原审公告送达程序确有瑕疵，但并未因此而严重损害攀达公司的诉讼权利和实体权利，故本院对攀达公司提出发回重审的上诉主张不予采纳。关于城电公司主张的工程款是否属实的问题。虽城电公司原审提交的《预（结）算审批表》为复印件，但已由攀达公司财务人员董某在最下方注明“与原件相符”，攀达公司确认董某是其公司的员工，其虽然对该审批表中的内容不予确认，但经本院询问及释明后，也未在指定期限内对董某的笔迹提出鉴定申请，在其缺乏相反证据推翻该审批表内容的情况下，本院对该审批表的内容予以采信。原审法院据此认定审定造价为9868942元，合法有据，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。攀达公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12489元，由上诉人广州市攀达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  莫 芳代理审判员  江志文代理审判员  马 莉二〇一六年三月十一日书 记 员  李泳筠廖嘉娴