湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民三终字第2号
上诉人（原审被告）刘道海。
委托代理人袁文彬，湖南泰涟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李建新。
被上诉人（原审原告）段云兴。
被上诉人（原审原告）方琴。
被上诉人（原审原告）罗红辉。
被上诉人（原审原告）罗华曦。
被上诉人（原审原告）阳常书。
被上诉人（原审原告）谢红霞。
被上诉人（原审原告）张芬。
被上诉人（原审原告）李干清。
被上诉人（原审原告）段洪。
被上诉人（原审原告）顾玲祥。
被上诉人（原审原告）陈冬花。
上述被上诉人的共同委托代理人朱苏星，湖南晨晖律师事务所律师。
被上诉人段云兴、方琴、罗红辉、谢红霞、张芬、李干清、段洪、顾玲祥、阳常书、罗华曦、陈冬花的委托代理人李建新。
原审被告冷水江市盛源宾馆有限责任公司。
法定代表人刘道海，系该公司董事长。
委托代理人曾堂秀，湖南红日律师事务所律师。
上诉人刘道海为与被上诉人李建新、段云兴、方琴、罗红辉、谢红霞、张芬、李干清、段洪、顾玲祥、阳常书、罗华曦、陈冬花以及原审被告冷水江市盛源宾馆有限责任公司（以下简称盛源宾馆）合伙协议纠纷一案，不服冷水江市人民法院（2013）冷民一初字第1298号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月8日受理后，依法组成由审判员万江国担任审判长，审判员李云霞、代理审判员胡伟华参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：益阳宾馆系全民所有制单位，其主管单位为中共益阳市委、益阳市人民政府接待处。2006年3月14日，被告盛源宾馆与益阳宾馆签订《租赁经营合同》，约定由被告盛源宾馆租赁益阳宾馆所有的房屋、场地、园林绿化、经营设备等，租赁期限自2006年4月6日至2009年4月5日止。
2006年3月18日，李建新、阳妮、方琴、谢红霞、方东风、段云兴、张芬、彭庆、段红辉与盛源宾馆签订了一份《合伙协议书》，约定由李建新等人与盛源宾馆双方各自出资250万元，作为租赁经营益阳宾馆的投入资金。该协议盛源宾馆没有盖章，刘道海签了字。该协议签订后，双方并未按该协议实际投入资金。2006年3月24日，李建新、段云兴、方琴、欧阳妮、谢红霞、张芬、李干清、段洪、顾玲祥、陈冬花、刘道海、彭程、段智勇签订了一份《合作经营协议书》，该协议的主要内容为：“一、经营项目：借用盛源宾馆和鑫隆永有限公司提供担保的名义，承包经营益阳宾馆，期限为2006年4月6日至2009年5月6日。二、风险共担，直接承担经营风险，所有出资人负连带责任。三、利益共享，利润直接按出资比例分配到人。四、出资500万元，出资构成如下：顾玲祥40万元、刘道海50万元、李干清40万元、段洪20万元、陈冬花40万元、段云兴60万元、彭程80万元、李建新70万元、欧阳妮10万元、张芬20万元、谢红霞40万元、方琴20万元、段智勇10万元，作为租赁经营益阳宾馆的投入资金。五、经营益阳宾馆期间，决定成立董事会、监事会经营管理。总经理：刘道海；副总经理：李建新、方琴、ＸＸ；董事长彭程；董事会组成：彭程、李建新、陈冬花、刘道海、段洪。所有费用开支由总经理批准，但必须由益阳宾馆的董事或监事代表签字方可生效，3000元以上的费用即需董事长同意。”该协议签订后，所有合伙人的实际出资情况为：李建新75万元，刘道海50万元，段洪20万元，顾玲祥40万元，陈冬花40万元，李干清30万元，段云兴60万元，彭程50万元，欧阳妮30万元，方琴20万元，谢红霞40万元，张芬35万元，段智勇10万元，以上共计500万元。资金投入后，益阳宾馆正常运营，主要由李建新、段云兴、刘道海等负责处理相关事宜。2008年，益阳宾馆申请破产，湖南桃花江核电有限公司整体受让益阳宾馆的全部资产，由中共益阳市委益阳市人民政府接待处办理益阳宾馆资产移交。2008年7月31日，被告盛源宾馆与益阳宾馆协商一致，并签订《提前终止﹤益阳宾馆租赁合同﹥善后事宜协议书》，约定提前终止2006年3月14日所签订的《租赁经营合同》，并由益阳宾馆给予盛源宾馆提前终止合同的补偿金。2009年8月4日，被告盛源宾馆与益阳宾馆签订《终止﹤益阳宾馆租赁经营合同﹥的清算终结协议》。2010年，所有合伙人入伙时的合伙资金已全部退还给合伙人。后因益阳宾馆与盛源宾馆的善后事宜未处理好，盛源宾馆以中共益阳市委益阳市人民政府接待处、湖南桃花江核电有限公司作为被告，先后经过一审、二审、再审，最终结果为由湖南桃花江核电有限公司支付盛源宾馆水费、电费、柴油、燃煤费用共计54475.7元。此款在执行阶段由盛源宾馆于2013年5月4日领取。另该案在再审期间，盛源宾馆向中共益阳市委益阳市人民政府接待处出具承诺书，主要内容为：“2010年7月，接待处代盛源宾馆与湖南桃花江核电有限公司协商确定的核电公司应付盛源公司的80万元款项接待处已代付70万元，尚有10万元未付清。此款到位后，盛源公司承诺：盛源公司与益阳宾馆提前终止《益阳宾馆租赁经营合同》问题已经全部解决，接待处、核电公司、盛源公司无任何遗留问题和经济麻纱”。此款项已于2012年9月20日汇入盛源宾馆的账户上。2013年10月11日，原告李建新与刘道海就益阳宾馆的收益和支出进行了结算，并由财务人员王福长制作《刘道海收益阳宾馆款项汇总表》、《刘道海经手益阳宾馆支出汇总表》两张表，由刘道海、李建新、王福长三人签字认可，合计收益为8678945.8元，但收益汇总表中没有上述10万元和54475.7元的收益。支出汇总表中的总金额为8376006.5元，李建新对刘道海经手的七项开支（含5万元的律师费、4.2万元的付工资、5660元的盛源消费、10余万元的零星消费、9.8万元的春节期间费用、17350元的补助车费、5万元的风险担保金，共计363010元）均不予认可，且在该表的备注上注明不予认可这些费用后，刘道海、李建新、王福长三人在支出汇总表上签字。此后，原告方多次要求刘道海将结余部分退还给原告方，经协商未果，原告诉至该院。
另查明，《合作经营协议书》的签订人之一彭程、段智勇在审理过程中向该院申请放弃诉讼权利未参加诉讼。方东风、段红辉于2014年5月18日以不是本案的适格主体为由撤回起诉，该院口头裁定予以准许。欧阳妮于2010年上半年病故，其继承人有父亲阳常书、儿子罗华曦、丈夫罗红辉。
2013年10月25日，原告方申请对支出汇总表的七项开支是否符合合伙协议书的相关约定进行鉴定，该院司法技术室以经咨询该委托事项无法做出鉴定意见为由，于2013年12月25日予以退卷。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、两被告的主体是否适格；2、原告的诉求是否有事实及法律依据。
原审法院认为：1、原告李建新等与被告盛源宾馆于2006年3月18日签订的《合伙协议书》双方均未按该协议出资和实际履行，该协议实际上并未发生法律效力。而2006年3月24日所有合伙人签订的《合作经营协议书》已实际履行并出资，应以《合作经营协议书》作为本案的定案依据。在此次合伙中，被告盛源宾馆没有出资，仅仅是借用盛源宾馆的名义对外经营，其不是合伙人，故原告要求被告盛源宾馆承担退还责任没有法律依据，本院不予支持。被告刘道海在此次合伙中具有双重身份，既是合伙人又是被告盛源宾馆的法定代表人，事后的结算也是刘道海与李建新进行的结算，故被告刘道海作为本案的被告诉讼主体适格，合伙期间结算的盈余部分应由被告刘道海退还给其他合伙人。2、刘道海与李建新就刘道海经手的益阳宾馆收益和支出已经进行了结算，收益与支出进行核减后尚结余302939.3元，原告方虽对支出的七项费用363010元不予认可，但从目前原告提交的证据来看，不能确定该笔费用的具体开支是否合理，而被告刘道海也应对该笔费用的开支是否合理予以举证证实，双方对该笔费用的开支是否合理均负有举证义务，根据谁主张谁举证的原则，原、被告双方均应承担举证不能的不利后果，本院也无法通过司法鉴定确认这笔开支的真实性、合理性，故该笔费用该院酌情认定181505元为合理开支，181505元为不合理开支。中共益阳市委益阳市人民政府接待处支付盛源宾馆的10万元和盛源宾馆领取的执行款54375.7元没有计入收益，应予以计算，加上结余的302939.3元和181505元的不合理开支，共计638820元。彭程、段智勇已放弃参与诉讼，应核减彭程、段智勇所投入的资金。故各原告方在合伙期间所占的比例为李建新17%［75÷（500-10-50）］，段云兴13.6%，段洪4.5%，顾玲祥9.1%，陈冬花9.1%，李干清6.8%，阳常书、罗华曦、罗红辉三人占6.8%，方琴4.5%，谢红霞9.1%，张芬8%。被告刘道海应按各原告的投资比例将结余部分退还原告。原告方主张要求被告刘道海、盛源宾馆支付银行贷款利率的利息损失56000元，没有法律依据，该院不予支持。在审理过程中，原告方自愿放弃要求被告返还原告五粮液、茅台等各种瓶装酒199瓶的诉讼请求，该院予以准许。本案起诉后刘道海与李建新于2013年10月份才进行结算，不存在超过诉讼时效的问题，对被告提出的已超过诉讼时效的抗辩主张不予采纳。综上所述，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：（一）由被告刘道海退还原告李建新1085**.4元、原告段云兴86879.5元、原告方琴28746.9元、原告谢红霞58132.6元、原告张芬51105.6元、原告李干清43439.8元、原告段洪28746.9元、原告顾玲祥58132.6元、原告陈冬花58132.6元、原告阳常书、罗华曦、罗红辉三人43439.8元；上述款项限于本判决书生效之日起十日内付清；如被告刘道海未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（二）驳回原告李建新、段云兴、方琴、罗红辉、谢红霞、张芬、李干清、段洪、顾玲祥、阳常书、罗华曦、陈冬花的其他诉讼请求。案件受理费9800元，财产保全费3500元，共计13300元，由被告刘道海承担10000元，由原告李建新、段云兴、方琴、罗红辉、谢红霞、张芬、李干清、段洪、顾玲祥、阳常书、罗华曦、陈冬花承担3300元。
上诉人刘道海不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、2013年10月11日的两份收、支汇总表，并非合伙账务的最终全面结算，一审以此认定为双方的最终结算依据，明显错误。在收、支汇总表的截止时间，合伙事务尚未完结，收、支汇总表未包括全部收支，不具备结算的形式要件，部分收支内容不明。二、李建新对2013年10月11日支出汇总表中的七项费用363010元所提异议不能成立，一审法院认定其中181505元为不合理开支系主观臆断，缺乏事实依据。李建新当时签字认可了全部开支，李建新主张对其中七项费用有异议并在备注栏中注明，系其事后自行添加的，刘道海不知情。事实上，支出汇总表中被上诉人有异议的这部分开支均是实实在在的合理开支。三、本案合伙当事人一方为盛源宾馆，即便经最终结算后尚有合伙财产可分配，也应由盛源宾馆负责，而非刘道海。收、支汇总表虽冠有刘道海名字，但是其代表盛源宾馆的职务行为，其相应后果应由盛源宾馆承担。四、本案被上诉人顾玲祥、李干清、段洪均为盛源宾馆股东，没有原告的诉讼主体资格，一审程序违法。五、一审判决适用法律错误。本案系李建新等人与盛源宾馆合作，一审法院适用个人合伙规定作出判决错误。请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院维持原判。
原审被告盛源宾馆称：一审未判决原审被告承担责任正确。
上诉人为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、王福长2010年7月27日、12月9日账目，证明在收、支汇总表以外，有李建新收回了6万元未入账，有发票税金97800元、律师费1万元以及1000元开支未列入支出表。
2、阳光出具的证明，证明上述未计入收入表中的6万元在李建新手中。
3、李建新所报发票75998.5元的票据，证明在收支表外，李建新又在刘道海手中报了75998.5元发票，未列入支出表。
4、益阳宾馆近期工作方案，证明在收支表外，有后段工资、奖金未付，应计入开支。
5、律师费领据，证明支出表中的125000元律师费的开支是真实的。
6、董事会人员工资表，证明支出表中的42000元工资是真实的。
7、鑫隆永公司的担保合同、5万元领据及王福长记账，证明支出表中的5万元担保金是真实的。
8、盛源宾馆章程和法院调解书，证明李干清、段洪、顾玲祥与刘道海均为盛源宾馆股东，四股东之间的经济往来已经结清，李干清、段洪、顾玲祥不能再起诉。
被上诉人对上述证据质证认为，上述证据都不是新的证据，其中证据1是复印件，发票税金没有单据，不能达到上诉人的证明目的；证据2是虚假的，2013年双方结算，上诉人没有提出异议；证据3不真实，与本案没有关联性，来源也不清楚；证据4、5、6、8与本案无关；对证据7不认可，鑫隆永公司已经没有提供担保了，再领取5万元是没有理由的，并且也是白纸收据，即使支付了也不能拿到合伙组织来报销，因为超过3000元要董事长签字。
原审被告盛源宾馆认可上诉人提出的证据。
被上诉人为支持其答辩理由，向本院提供了如下证据：鑫龙永公司退出担保的声明，证明不存在担保费。
上诉人对被上诉人提供的证据质证认为：鑫龙永公司没有撤销担保。
原审被告对被上诉人提供的证据质证认为：鑫龙永公司单方撤销担保，益阳宾馆是没有认可的。
本院经审查认为，对于上诉人提交的证据1、2、3、4所述款项，不是新证据，且因收支时间发生在双方结算之前，故不能达到上诉人的证明目的，对于证据5、6、7所述款项，上诉人仅仅提供领据、明细表，尚不能证明所述款项是合伙组织的真实支出，对于证据8，本院（2013）娄中民三初字第7号民事调解书是对段洪、李干清、顾玲祥与刘道海之间的损害公司利益责任纠纷作出处理，与本案没有关联性。对被上诉人提交的证据，鑫龙永公司退出担保的通知并不等于鑫龙永公司没有收取任何担保费，故该证据也不能达到被上诉人的证明目的。
经审理查明，一审判决认定的事实清楚，本院无异议，予以确认。
本院认为：2006年3月24日刘道海、李建新、顾玲祥、李干清、段洪等人签订《合作经营协议书》，借用盛源宾馆的名义合伙承包经营益阳宾馆，该协议书已实际履行，故刘道海、李建新、顾玲祥、李干清、段洪等出资人为实际合伙人，盛源宾馆并未出资，仅是借用其名义承包益阳宾馆，故一审认定其非合伙组织的成员是正确的。2013年10月11日的收、支汇总表是在本案一审起诉后进行的结算，刘道海、李建新在汇总表上签字，其他合伙人亦认可该结算，结合汇总表制作人王福长在一审出庭作证的证词，可认定收、支汇总表是合伙组织的最终结算。因汇总表结算的盈余由刘道海掌握，故刘道海应当将盈余部分按比例退还给其他合伙人。上诉人刘道海认为李建新对支出汇总表中的七项费用所提异议不能成立，但上诉人不能提供充分的证据证明该七项费用属于合伙组织的真实、合理支出，原审法院根据双方的举证情况酌情认定该七项费用的一半为合理开支并无不妥。综上，上诉人的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人刘道海承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万江国
审 判 员 李云霞
代理审判员 胡伟华
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 谢继雄
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。