江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1436号
上诉人（原审被告）：施卫平。
委托诉讼代理人：樊建平，江苏海萌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈希凡。
上诉人施卫平因与被上诉人沈希凡提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2015）门工民初字第00542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人施卫平上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：上诉人与沈希凡不存在雇佣关系，案涉三棚并非上诉人建造的，一审判决上诉人承担75%责任过高，一审判决支持误工费和交通费不当，且未扣除上诉人已经支付的3700元医疗费。
被上诉人沈希凡辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
沈希凡向一审法院起诉请求：判令施卫平赔偿其损失医疗费1206.60元、住院伙食补助费216元、营养费600元、误工费10200元、护理费3400元、交通费470元、残疾赔偿金8991元、精神损害抚慰金5000元及鉴定费1600元（上述总计人民币31683.6元）。
一审法院认定事实：2014年8月30日，沈希凡受雇于施卫平在拆除三棚屋山墙从长凳上下来时不慎摔倒受伤。当日，沈希凡至海门市人民医院入院治疗。同年9月11日，沈希凡出院。江苏清竹律师事务所委托南通三院司法鉴定所进行司法鉴定。2015年4月30日南通三院司法鉴定所作出司法鉴定意见书（以下简称三院司法鉴定书），认定沈希凡构成人损十级伤残，并鉴定了护理期限等内容。
对沈希凡主张的各项损失，施卫平持有异议，一审法院分析认证如下：
1、沈希凡主张医疗费1206.6元，施卫平对医疗费不予认可，一审法院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。因施卫平并无证据证实沈希凡的医药费支出存在不合理或者不必要，应承担举证不能的法律后果。经审核，沈希凡主张的医疗费损失1206.6元，法院予以支持。
沈希凡自述海门市中医院的医疗费由施卫平所付，医药费发票均在施卫平处。但施卫平在庭审中已明确医疗费是其母亲支付，并非其本人支付，且没有医疗费发票。故对沈希凡所述的海门市中医院的医疗费问题，不宜在本案中一并处理，双方可另行处理。
2、沈希凡主张住院伙食补助费216元，按照18元每天计算12天，施卫平对住院伙食补助费计算方式没有异议，但是认为沈希凡住院是由于陈旧性骨折引起的，与本案无关联性，不予认可。一审法院认为，沈希凡主张的住院伙食补助费216元，计算无误，可予支持。
3、沈希凡主张营养费600元，按照10元每天计算60天，施卫平对营养费的期限不认可。诉讼中，施卫平申请对三院司法鉴定书重新鉴定。经法院委托苏州大学司法鉴定中心重新鉴定。2015年12月9日，苏州大学司法鉴定中心作出鉴定意见书（以下简称苏州大学司法鉴定书），鉴定意见为：本次鉴定建议其伤后30日给予营养支持。
一审法院认为，沈希凡合理的营养期限应以重新鉴定的苏州大学司法鉴定书予以确定，即30日。沈希凡的营养费为30*10=300元。
4、沈希凡主张误工费10200元，按照85元每天计算120天。施卫平认为超过60周岁以上的人员视为丧失劳动能力,沈希凡受伤的时候已经73周岁，沈希凡也无固定的职业和收入，所以沈希凡的误工费不应当计算。
一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。沈希凡受伤时已年满六十周岁，视为丧失劳动能力，一般并不计算误工费。但沈希凡未有固定的退休金收入，且其确系在劳务中受伤，显然存有误工费损失。苏州大学司法鉴定书的意见为：休息期限掌握在伤后120日可视为合理。沈希凡主张误工期限120日，可予支持。沈希凡主张按照85元每天计算误工费标准，并不超出2014年江苏省农业同行业标准（31077元），可予支持。沈希凡的误工费损失为：85*120=10200元。
5、沈希凡主张护理费3400元，按照85元每天计算40天，两人护理10天，一人护理20天。施卫平认为，对护理费，法医依据的是沈希凡的住院记录及CT片，也是陈旧性骨折引起的，所以对护理费的期限不认可，护理标准应为70元每天。
一审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。沈希凡主张85元每天的护理费标准并不超出法律规定的标准，可予采纳。其主张的护理期限，参考苏州大学司法鉴定书的意见，确定为一人护理30日。护理费为：85*30=2550元。
6、沈希凡主张交通费470元，施卫平认为，沈希凡住院期间的交通费都是其父母委托村民来回送的，所支出的交通费，都已由其父母支付。沈希凡两次鉴定所支出的交通费，是由于沈希凡的行为所造成的，并且第一次的鉴定结果被第二次鉴定结果所改变，所以交通费应当由其自理。
一审法院根据沈希凡就诊、鉴定等实际需要，酌情认定沈希凡的交通费为250元。
7、沈希凡主张残疾赔偿金8991元，施卫平认为，因第一次鉴定结果已经被第二次鉴定结果所否定，不构成伤残，故其不认可残疾赔偿金。
一审法院认为，虽然苏州大学司法鉴定书中载明：“沈希凡外伤致多发肋骨骨折不足评残，考虑4肋骨折且错位伴胸腔积液，建议以十级的50%调处”。残疾赔偿金以沈希凡构成伤残为前提，现沈希凡不足评残，故对沈希凡主张的残疾赔偿金不予支持。
8、沈希凡主张精神损害抚慰金5000元，施卫平认为，沈希凡不构成伤残，不存在精神损害抚慰金。
一审法院认为，现沈希凡不足评残，也无其他证据证实受伤对其造成严重的精神损害，故对其主张的精神损害抚慰金不予支持。
9、沈希凡主张鉴定费1600元，施卫平对鉴定费不予认可，认为系沈希凡自行委托，对鉴定结果其不认可，且第一次的鉴定结果被第二次鉴定结果所改变。
一审法院认为，该笔鉴定费系沈希凡自行委托司法鉴定所产生，且原三院司法鉴定书中的伤残等级的结论已被重新鉴定后的苏州大学司法鉴定书所推翻，故对沈希凡主张的鉴定费，法院不予支持。关于施卫平所缴纳的苏州大学司法鉴定中心鉴定费2520元，性质上属于诉讼费用，按诉讼费用予以处理。
综上，沈希凡的合理损失为医疗费1206.6元、住院伙食补助费216元、营养费300元、误工费10200元、护理费2550元、交通费250元，合计14722.6元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，沈希凡在从事相对简单作业时，未对自身安全尽到谨慎注意义务，本身存有过错，由其自行承担25%的责任；施卫平作为雇主，安全措施不到位，法院确定由其承担75%的赔偿责任即11041.95元（14722.6元*75%）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、施卫平于判决生效之日起十日内赔偿沈希凡损失人民币11041.95元；二、驳回沈希凡的其他诉讼请求。如果施卫平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币400元，由沈希凡负担人民币261元，施卫平负担人民币139元。苏州大学司法鉴定中心鉴定费2520元（施卫平缴纳），由沈希凡负担。
二审中，施卫平提交了沈希凡向施启高出具的现金和医药费收条以及沈希凡的个人医疗报销信息。本院经审查认为，关于现金和医药费收条，该收条载明的内容沈希凡是收到施启高的现金3100元和伤药600元，结合施卫平在一审庭审中已明确该费用是其父母所垫付，故该收条不能作为二审中的新证据使用。关于沈希凡的个人医疗报销信息，该份证据上没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，故本院对该份证据不予认可。
本院认为，案涉三棚的新建工程系施卫平及其父母、兄弟三家房屋建造工程的附属工程，沈希凡受雇于施卫平为建造房屋及三棚所需的木料刷油漆，同时还从事清洁和敲碎转等工作，沈希凡从事的案涉三棚山墙拆除工作也应视为接受施卫平的雇请。沈希凡受雇于施卫平从事施工活动，因从长凳上下来时不慎摔倒受伤，其自身未能谨慎操作，未尽到应有的注意义务，应当承担一定的责任。施卫平作为雇主，未提供必要的安全防护措施，对作业现场监管不力，安全管理措施不到位，对事故的发生存有重要过错，应当承担事故的主要责任。原审对责任主体、责任比例的认定，系结合事故发生的原因及各方的过错大小得出，对责任比例的分配符合各责任主体过错程度，该认定并无不当，本院予以确认。关于交通费，沈希凡提供了交通费发票，原审结合沈希凡就医、鉴定的实际情况，酌情认定交通费250元并无不当。关于误工费，沈希凡虽已年满六十周岁，但其没有固定的收入来源，主要收入来源于提供劳务，案涉事故亦发生在其提供劳务的过程中，客观上也存在误工费损失，原审判决支持误工费并无不当。
综上所述，上诉人施卫平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由施卫平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 璐
代理审判员 张晓光
代理审判员 顾 磊
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 邢彦华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。