安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终7527号上诉人（原审原告）：杨善国，男，1970年9月7日出生，汉族，住安徽省合肥市肥西县。委托诉讼代理人：周磊，安徽昊华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴玉祥，男，1952年12月16日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。被上诉人（原审被告）：吴玉珍，女，1950年3月18日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：彭宗琦，安徽和永律师事务所律师。委托诉讼代理人：马乐薇，安徽和永律师事务所律师。原审第三人：杨立凡，男，1981年8月16日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：汪义勇，安徽天瑞律师事务所律师。上诉人杨善国因与被上诉人吴玉祥、吴玉珍，原审第三人杨立凡抵押权纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初6055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨善国上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持杨善国一审的诉讼请求或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由吴玉祥、吴玉珍承担。事实和理由：一、一审判决认定杨善国没有提供相应的指定证据，也没有双方关于共同出借款项的协议、银行流水以及告知抵押人的通知或者委托等错误。首先，本案中杨立凡当庭认可了其与杨善国之间共同出借的约定及出资情况，也认可了其与吴玉祥、吴玉珍之间抵押关系的来源是吴玉祥、吴玉珍与杨善国之间的借款担保关系。杨立凡和杨善国作为本案当事人，其陈述是合法的证据，且他们的陈述之间能够相互印证，所以一审法院认为没有证据的认定错误。二、一审判决认定杨善国举证不能错误。一审庭审时杨立凡和杨善国均陈述，庭后补充提供银行流水以佐证杨立凡与杨善国之间关于本次借款的资金流动情况，但是，一审法院在2017年8月31日开庭，2017年9月1日即判决，杨立凡根本没有机会来补充提供证据。一审法院剥夺了杨善国继续举证的机会。吴玉祥、吴玉珍辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审法院已经查实吴玉珍、吴玉祥与杨善国之间根本没有抵押权合同关系，杨善国也没有提供证据证明杨立凡就是其指定的抵押权人，应当承担举证不能的不利法律后果。本案吴玉珍、吴玉祥均不是适格的被上诉人，杨善国主张对两套房产享有优先受偿权无事实和法律依据，请求法庭依法驳回杨善国的上诉请求。二、根据物权法的规定，抵押权需登记公示，本案吴玉珍、吴玉祥与杨立凡之间签订了书面的抵押借款合同，并且依法到房产部门办理了抵押权登记手续，所以吴玉珍、吴玉祥与杨立凡之间形成了抵押权合同关系，与杨善国无关。三、因为第三人杨立凡未履行出借的义务，且双方约定的抵押期限已届满，第三人杨立凡一直拒不配合吴玉珍、吴玉祥到房产局办理抵押权的注销手续，为此吴玉珍、吴玉祥已依法向合肥市瑶海区人民法院提起诉讼，但第三人杨立凡为逃避法律责任，一直拒不接收法院传票，现瑶海区法院已准备进入公告送达阶段。杨立凡述称，杨立凡与杨善国实际上系共同借款人，杨立凡与吴玉珍、吴玉祥签订的抵押借款合同与之前法院审理的杨善国与吴玉祥之间的民间借贷纠纷存在明显的关联性，该抵押实质上就是先前民间借贷纠纷中吴玉祥承担担保责任的具体体现。第一、就先前法院审理的民间借贷纠纷事实而言，杨立凡与杨善国系实际借款人，依据杨立凡的银行流水，在杨善国将借款支付给胡荣俊后，杨立凡先后通过银行转账给杨善国507300元，证明先前的借款系杨立凡与杨善国共同出借。第二、本案抵押权与先前法院审理的民间借贷纠纷存在关联性。从时间上来看，本案中抵押权与借款均发生在2011年12月10日前后，两者日期相近。从杨善国提供的借款银行流水及抵押借款合同中的抵押金额来看数字完全一致。从杨立凡与吴玉祥、吴玉珍的关系来看双方素不相识，也没有任何经济往来，吴玉祥、吴玉珍在一审中辩称设立抵押权系为了向杨立凡借款但是最终未实际发生，借款合同为实践合同，既然没有发生实际借款为何要设立抵押权，这与常理不符。另依据《担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。显然抵押权是一种债权的担保，既然杨立凡与吴玉祥、吴玉珍的借款未实际发生，但是吴玉祥、吴玉珍与杨立凡的抵押权设立后，吴玉祥、吴玉珍从未向杨立凡以任何形式主张解除抵押权，可见，吴玉祥、吴玉珍辩称向杨立凡借款但并未实际发生与事实不符。综合上述几点来看，本案中的抵押权与先前的民间借贷存在关联性，仅仅是由一个借款事实而产生的抵押权人与借款人在名义上的分离。第三，依据杨立凡提交的补充证据授权委托书，该委托书于2011年12月9日签订与抵押权设立系同一天，虽然该委托书后经吴玉祥声明撤销，但是其撤销的效力仅仅涉及因委托书产生的授权的丧失，而不能否定案件事实，这份授权委托书恰恰证明只有一个借款事实，抵押权的设立就是为了该借款的实现。综上，结合先前借款的发生及抵押权的设立情况等证据看，可以确认杨立凡与杨善国是实际借款人，吴玉祥、吴玉珍设立抵押权给杨立凡是吴玉祥对其在先前民间借贷纠纷中承担担保责任的具体体现。杨善国向一审法院起诉请求：1、请求确认杨善国有权对拍卖、变卖吴玉祥、吴玉珍提供的抵押物即位于芜湖路162号68幢住宅（产权证号：合肥市房权证中字第××号）和天长路华建汽配城2幢商住楼商业19室（权证字号：房地权瑶字第××号）享有优先受偿权，优先受偿的范围为142万元借款及利息、迟延履行期间的债务利息；2、本案的诉讼费由吴玉祥、吴玉珍承担。一审法院认定事实：2011年12月9日，第三人杨立凡作为出借人与借款人吴玉祥、吴玉珍以及共同抵押人吴正翠、肖俊峰签订抵押借款合同一份，约定借款800000元，抵押房产为合肥市天长路9号华建汽配城2幢商住楼商业19室（权证字号：房地权证瑶字第××号）。当日，第三人杨立凡作为出借人与借款人吴玉祥、共同抵押人吴正玲签订抵押借款合同一份，约定借款200000元，抵押房产为合肥市芜湖路162号68幢506室（产权证号：合肥市房权证中字第××号）。两份合同的借款期限都是自2011年12月10日至2012年6月9日。之后双方到合肥市房地产管理局办理了他项权登记。2017年8月18日，吴玉祥、吴玉珍、吴正翠、肖俊峰作为原告以抵押权纠纷为由起诉第三人至合肥市瑶海区人民法院。另查，2012年9月10日，杨善国以与胡荣俊、吴玉祥之间的民间借贷纠纷一案起诉至合肥市庐阳区人民法院。法院查明：2011年10月起，胡荣俊陆续自杨善国处借款42万元。2011年12月15日，胡荣俊再次借款100万元，并将此借款金额与之前的42万元借款本金及其利息15600元合并计算，向杨善国出具金额为1435600元的借条一份。同日，杨善国作为债权人、胡荣俊作为借款人、吴玉祥作为担保人签订借款合同一份，约定借款数额为1435600元，使用期限为6个月，即自2011年12月15日至2012年6月14日，月息2%，逾期还款还应另外每日按照借款总额的3‰支付违约金；吴玉祥的保证责任为连带责任，直到胡荣俊完全付清全部借款本金、利息、违约金、律师费等，吴玉祥的保证责任才得以免除。同日，吴玉祥向杨善国出具担保书一份，载明自愿以个人动产和不动产为胡荣俊借款1435600元提供担保。生效文书判决吴玉祥对胡荣俊的借款本金1420000元、利息及违约金承担连带担保责任。本案诉讼中，杨善国与第三人杨立凡认为，上述案件确认的借款系杨善国与杨立凡共同出借给胡荣俊的，吴玉祥、吴玉珍为第三人设定的抵押，杨善国也享有抵押权。一审法院认为，本案双方争议的焦点为作为第三人的杨立凡与吴玉祥、吴玉珍之间设立的抵押合同与之前已经法院审理的杨善国与吴玉祥之间的民间借贷纠纷是否具有关联性。该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吴玉祥、吴玉珍与第三人杨立凡之间的抵押合同关系，形成于2011年12月9日。2012年9月10日，杨善国起诉胡荣俊、吴玉祥民间借贷纠纷一案，在该案审理的过程中，杨善国并未提出有关抵押权的任何资料，生效判决对此也没有涉及。此次诉讼，虽然杨善国陈述第三人杨立凡是其指定的抵押权人，但杨善国未提供相应的指定证据，也没有双方之间关于共同出借款项的协议、银行流水以及告知抵押人的通知或委托等。法律规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，不动产抵押权的公示方法为登记。涉案不动产证书的他项权证显示抵押权人为第三人而非杨善国。因杨善国未提供证据证实第三人杨立凡与吴玉祥、吴玉珍之间设立的抵押合同与之前已经法院审理的杨善国与吴玉祥之间的民间借贷纠纷具有关联性，故对于杨善国主张享有芜湖路162号68幢住宅（产权证号：合肥市房权证中字第××号）和天长路华建汽配城2幢商住楼商业19室（权证字号：房地权瑶字第××号）优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国担保法》第三十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回杨善国的诉讼请求。本案一审案件受理费100元，减半收取50元，由杨善国负担。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。另二审期间，杨善国提交杨立凡银行账户流水一份，旨在证明2012年1月5日至2012年3月15日，杨立凡曾分4次转账给杨善国50.73万元。此款为杨立凡偿还杨善国在出借给胡荣俊100万元款项其中杨立凡应当承担的50万元。此100万元先由杨善国垫付，并杨立凡承担了垫付所产生的利息合计0.73万元，合计50.73万元。从而证明杨立凡的抵押权产生的来源系其与杨善国共同向胡荣俊出借款项，吴玉珍、吴玉祥为此提供抵押担保。吴玉祥、吴玉珍的质证意见为该证据与本案无关联。从借款时间来看，转款时间均发生在2012年1月5日以后，与吴玉珍、吴玉祥为胡荣俊作担保的时间不一致，无法证明这几笔款项就是杨立凡与杨善国共同出借的。从银行流水来看，2012年4月12日杨善国还出借给杨立凡542250元，可以证实杨立凡与杨善国之间有其他的债权债务关系，本案杨善国提供的银行流水无法达到其证明目的。杨善国与杨立凡之间存在恶意串通虚假诉讼情形。本案杨善国与杨立凡均未提供双方之间的借条、借款协议，以及系其双方出资的事实告知抵押权人。综上所述，该银行流水无法达到杨善国的证明目的，吴玉珍、吴玉祥与杨善国之间并不存在抵押权合同关系。杨立凡的质证意见为对银行流水的三性及证明目的无异议。杨立凡与杨善国系共同出借给胡荣俊款项，对此吴玉祥、吴玉珍是知晓的，因为在设立抵押权时是经过杨立凡与吴玉祥、吴玉珍协商才会将抵押的房屋授权杨善国进行处理。杨立凡二审提交授权委托书二份，旨在证明本案中抵押权的设立是先前法院审理的民间借贷纠纷中吴玉祥承担担保责任的具体体现，无论委托谁处置抵押物，都只有一个借款事实。杨善国的质证意见为二份委托书出具时间是2011年12月9日，与两份抵押借款合同是同日办理的，均明确受托人为杨善国，且也明确是为了作为贷款抵押的，所以如杨立凡所陈述与杨善国无任何关系，怎会办理此两份授权委托书。委托书是否撤销，均不影响2011年12月9日所办理公证委托的事实。吴玉祥、吴玉珍的质证意见为该委托书2012年9月份依法通过公证撤销，并且撤销的通知已明确送达给杨善国，所以杨善国已不具有委托代理权限。双方约定的委托期限是2012年10月1日至委托事项办理完毕之日生效。所以，杨善国与胡荣俊之间的借款发生在2011年12月15日，吴玉珍、吴玉祥与杨立凡之间的抵押权借款合同发生在2011年12月9日，故在此之前，杨善国并没有代理权限。该份委托书无法证明杨善国与胡荣俊之间的借贷关系吴玉珍、吴玉祥用涉案两套房产作的抵押。本院认为，从本案现已查明的事实来看，关于杨善国与胡荣俊、吴玉祥之间存在民间借贷纠纷，生效判决书已认定胡荣俊偿还杨善国相关借款，吴玉祥对胡荣俊的还款义务承担连带担保责任。现杨善国认为其与杨立凡系民间借贷纠纷案件的共同出借人，主张依据杨立凡与吴玉祥、吴玉珍之间签订的《抵押借款合同》，其享有优先受偿权。但从本案现有证据来看，首先，《抵押借款合同》显示的出借人系杨立凡，房地产他项权利人注明也系杨立凡，杨善国并非抵押权利人。其次，杨善国认为出借胡荣俊的款项系其与杨立凡共同出资，杨立凡出资507300元，并提供相关银行流水予以证明，但杨善国出借胡荣俊的相关款项均发生在2011年12月15日前，而杨立凡与杨善国相关4次银行转款的时间在2012年1月5日至2012年3月15日，且在2012年4月12日杨善国与杨立凡之间还存在54余万元的款项往来，现有证据无法证明杨立凡转入杨善国账户的相关款项系杨立凡与杨善国共同出借胡荣俊。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产”之规定，债权人应为抵押权人，而本案中，债权人与抵押权人并不一致。在现有证据无法证明杨立凡与吴玉祥、吴玉珍之间设立的抵押合同与之前已经法院审理的杨善国与吴玉祥之间的民间借贷纠纷具有关联性的情况下，一审法院认为杨善国主张对抵押房产享有优先受偿权的请求不予支持并无不妥，本院予以维持。综上所述，杨善国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人杨善国负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一八年二月十四日书记员 李 颖附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。