广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终1600号上诉人(原审被告):陈玉展，男，1968年5月1日出生，汉族，住湖南省安仁县。委托代理人：黄亚平，广东英都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高明洲，男，1970年11月3日出生，汉族，住湖北省广水市。委托代理人：潘志明，广东正肯律师事务所律师。原审被告：范日明，男，1962年7月8日出生，汉族，住英德市，住英德市。委托代理人：郭必坤，广东德众律师事务所律师。委托代理人：吴伟豪，广东德众律师事务所律师。上诉人陈玉展因与被上诉人高明洲建设工程合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈玉展上诉请求：1、撤销广东省英德市人民法院(2016)粤1881民初1424号民事判决，驳回高明洲的诉讼请求:2、本案一审与二审的诉讼费用均由高明洲承担。事实和理由：一审判决认定基本事实错误。一审判决认定陈玉展与高明洲是劳务合同关系是错误的。从一审查明的事实和证据看，涉案工程由陈玉展和范日明共同承建，后将该工程转包给李承玉。李承玉经陈玉展同意后又将工程转让给高明洲。高明洲是按照陈玉展与李承玉之间的合同来施工的，也是按照此合同单价每平方米250元来结算的。《建设工程承包合同书》第三条约定甲方不配施工员到现场，技术、施工、质量及安全大小事故均由乙方负责。实际施工中的基本工具及设备也都是由高明洲自己带过去的，陈玉展没有提供任何工具和设备，显然陈玉展与高明洲之间是建设工程施工合同关系。二、一审判决适用法律错误。由于涉案合同不属于劳务合同，属于建设工程施工合同，而高明洲未向法庭提交其具备建筑业从业资质的证件，所以涉案的建设工程发包行为属于无效合同;根据最高法关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律问题的解释，实际施工人在没有建筑业资质的情况下若其提出工程款的请求必须举证证明所承建的工程质量合格。涉案工程经查实存在严重的质量问题，至今高明洲不能证明工程质量的瑕疵己消灭，因此高明洲在此情况下请求工程款的给付不符合法律规定.同时由于本案的高明洲并不具备法律规定的资质，所以高明洲与陈玉展所签订的涉案结算书和结算协议书均属于无效协议。一审判决认为结算协议是合法有效协议，很显然是适用法律错误。综上所述，由于一审判决认定基本事实错误，导致适用法律错误，请二审人民法院予以纠正，撤销原判决，依法改判，判准陈玉展的上诉请求。范日明答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、一审认定双方之间的关系为劳务关系符合法律规定。首先，双方未签订书面的合同，而英德市石枯塘镇镇政府代表见证的《协议书》中也已明确是人工费，劳务报酬，而不是工程款，因此本案并非陈玉展所称的建设工程施工合同关系。其次，合同具有严格的相对性，李承玉与陈玉展所签订的合同与高明洲无关，以此来推定高明洲与陈玉展之间的关系应当参照《建设工程承包合同书》来认定是没有依据的。二、陈玉展所称的房屋质量问题与高明洲所造成的，与其无关。根据一审所查明的事实，房屋发生质量问题是由于:1、勘查、设计问题:未进行岩土工程地质勘察便进行施工图设计;二施工图纸问题:应为单户住宅设计，实际为连体设计合建;3、建筑标准问题:未设置伸缩缝，不设置隔热和防水层;4、材料问题:混凝土强度和梁柱截面均达不到设计要求。高明洲仅是按照陈玉展的要求、并在其指挥下进行施工，质量问题不可归因给高明洲。三、双方之间所订立的《协议书》是双方真实意思表示，合法有效，应当履行约定的义务。综上，陈玉展的上诉理由不能成立，恳请法院驳回陈玉展的请求。一审法院认定事实：2014年1月8日，甲方石牯塘镇石小东陂村民小组（即“石小东坡村民小组”，合同笔误）与乙方范日明签订石牯塘镇石小东陂新村建设合同，将石小东陂新村楼房及配套设施重建工作承包给范日明。范日明与李承玉签订建筑工程承包合同书，将上述东坡新村建设工程以包工不包料的方式转包给李承玉，合同写明“甲方不配施工员到现场，技术、施工、质量及一切安全大小事故责任由乙方负责”。后陈玉展参与该工程的承建。上述工程由高明洲带领工人完成施工工作。另高明洲完成东陂村建设工程后，又参与了范日明承包的石下村民小组的重建工作。高明洲完成东陂村、石下村建设工程后，该项工程出现楼面渗水等问题，甲方高明洲与乙方范日明签订“石小村东坡新村灾后重建工程补充协议书”，写明“同意甲方出人工，甲乙双方各出一半混凝土（所用混凝土以混凝土公司价格为准），将后面两栋楼的防水一次性处理完毕。乙方承诺甲方处理完毕后的第二天与甲方结算，并协助配合乙方追讨，完成付款”。2014年8月28日，陈玉展、范日明签订结算单，写明东坡村工程“总余款190000元”，石下村工程“剩款72470元”。随后，范日明支付人民币叁万元（￥30000）元给高明洲，陈玉展支付人民币柒万元（￥70000）元给高明洲。2014年9月5日，甲方范日明、陈玉展与乙方高明洲在石牯塘镇政府达成协议，并且签署协议书，该协议写明“甲方于2013年10月-2014年8月，请乙方工程队承建石牯塘镇石小村委下石、东坡组灾后重建整村推进楼房建筑工程，工程结束后，甲乙双方已于2014年8月28日形成结算书。甲方总欠乙方工人工资人民币贰拾陆万贰仟肆柒拾元(￥262470.00元)，其中下石工地72470元，东坡工地19万元。……”协议书甲方范日明、陈展峰(陈玉展的侄子)签名，乙方高明洲，英德市石牯塘镇政府代表黄振聪签名，并加盖英德市人力资源和社会保障服务所的公章。2014年12月29日英德市建筑工程质量监督站作出《关于石牯塘镇石小东坡村新村楼房质量问题的现场勘察情况报告》，报告指出“石牯塘镇石小东坡新村在建设过程中，在未进行岩土工程地质勘察便进行施工图设计，违反了先勘察后设计再施工的原则，所使用的施工图纸为单户住宅设计实际为五户连体合建，从而改变了建筑物的整体结构（主要是户与户之间的支座结构），致使户与户之间的支座负弯筋不足造成开裂和渗漏，加上五户连体合建后，该房屋总长为50M，在未设置伸缩缝的情况下，不设置隔热和防水层，在温度应力的影响下，加速了二层楼板开裂和渗漏的发展；从在建的一排5户房屋的主体结构抽检情况反映，工程质量较差，混凝土强度和梁柱截面均达不到设计要求，而且轴线走位现象较为严重，这也是造成屋面开裂渗漏的原因。”范日明、陈玉展以建设工程存在质量问题，要求高明洲修复为由拒绝支付剩余工程款，因此提出本案诉讼。庭审中，高明洲主张其与陈玉展、范日明之间为劳务关系，是根据指示工作，不应对工程质量承担责任，要求陈玉展、范日明按2014年9月5日所达成的协议支付高明洲劳务费。陈玉展则认为双方的关系建设工程施工转包关系；范日明表示双方的关系由法院审查认定。一审法院认为，本案主要的争议焦点为高明洲与范日明、陈玉展是建设工程施工合同关系或是劳务合同关系。从双方提供的证据及本院查明的事实，可以确定涉案工程由范日明、陈玉展共同承建、高明洲对涉案工程进行了施工的事实；但对于双方间的关系，双方均未提供书面合同予以证明，而根据陈述，在涉案工程建设中，高明洲只是带领工人进行施工，原材料、基本工具及设备均由范日明、陈玉展提供，且双方在2014年9月5日签订的协议书中也明确了结算的是工人工资，该行为更符合由高明洲提供劳务，范日明、陈玉展支付报酬的劳务关系。据此，一审法院认定高明洲与范日明、陈玉展之间为劳务合同关系。关于高明洲主张按2014年9月5日签订的协议书支付劳务费的问题。当事人双方于2014年9月5日签订的协议书系在政府的主持下签订，无证据证该协议书有无效的情形，应为有效的协议。该协议书明确约定了范日明、陈玉展尚欠工人工资款162470元，应于2014年12月20日前支付，对此范日明、陈玉展应按协议书的约定履行支付义务，但至今未履行支付义务，已构成违约。现高明洲请求范日明、陈玉展支付欠款并从2014年12月21日按年利率6%计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。范日明、陈玉展认为协议书系高明洲以上访要挟政府、工程未验收合格前签订，应属无效协议，且涉案工程经检测存在重大质量问题而拒绝支付剩余款项，对此未提供相应的证据佐证，且协议书约定的款项为工人工资而非工程款，故一审法院对该意见不予采纳。关于陈玉展认为其未在协议书中签名，不应承担责任的问题。虽然《协议书》上没有陈玉展签名，而是由侄子陈展峰代签，但根据陈玉展在庭审中的陈述，其对协议书的签署是知悉的，且陈玉展与范日明为共同承建人，协议书中的约定的款项均为其本人及范日明与原告高明洲于2014年8月28日所结算的款项。因此，陈玉展对协议书中约定的欠款有支付义务。故一审法院对被告陈玉展不应由其承担责任的意见不予采纳。对于范日明称与陈玉展已达成协议，涉案工程由陈玉展自己承建，债权债务由陈玉展负责，其已退出工程承建，高明洲的主张的款项应由陈玉展支付的意见，一审法院认为，协议书及工程结算单均有范日明的签名，高明洲据此主张范日明承担支付责任并无不当，范日明与陈玉展之间的协议为其内部约定，对高明洲不产生法律效力，故一审法院对范日明的意见不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条的规定，广东省英德市人民法院于2016年11月14日作出（2016）粤1881民初1424号民事判决：范日明、陈玉展在判决生效后10日内支付高明洲工资款162470元及利息（利息以162470元为基数，从2014年9月21日起按年利率6%计算利息至付清之日止）。诉讼费3779.4元，由范日明、陈玉展负担。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人陈玉展与被上诉人范日明均未提交新的证据。本院认为，本案是基于高明洲作为施工人承建英德市石小村委东陂新村建设工程，范日明、陈玉展作为转包人支付价款而产生了纠纷，因此本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审认定为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合陈玉展的上诉请求及高明洲抗辩意见，本案审理的争议焦点为：陈玉展应否对高明洲所主张的款项承担清偿责任。陈玉展、范日明明知高明洲作为自然人，不具备承包建筑工程的资质，仍将承建项目转包给高明洲施工，违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，陈玉展、范日明与高明洲签订《协议书》应认定无效合同。导致上述合同无效的原因，陈玉展、范日明以及高明洲均存在过错。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，鉴于建设工程的特殊性，尽管合同被确认无效，但是已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故应按高明洲实际施工工程量进行结算。2014年9月5日，双方当事人在英德市石牯塘镇政府的主持下，就涉案工程进行结算，并确认了工程款项，因此一审认定该结算为高明洲与陈玉展、范日明所达成的结算依据并无不当，本院予以维持。对于上诉人陈玉展认为高明洲的施工存在质量的问题的主张，因陈玉展在一审中对此并未提出反诉，故在本案不作处理。综上所述，上诉人陈玉展的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定的部分事实不清，适用法律错误，但实体处理并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费3779.4元，由上诉人陈玉展承担。本判决为终审判决。审 判 长 李慧玲审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇一七年七月七日法官助理 黄 敏书 记 员 邓海欣附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。