广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终9214号上诉人（原审原告、反诉被告）:李平光，男，1958年11月27日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：高志富，广东骏和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王颖，广东骏和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李志享，男，1973年3月5日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人李平光因与被上诉人李志享建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。李平光上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，改判李平光无须向李志享支付修复费用36508.15元，并由李志享承担造价鉴定费3000元，一、二审诉讼费用由李志享承担。（一）一审法院及评估机构是根据李志享提供的“桩基础平面图及首层平面图布置图”来认定的，但是李平光只承认双方在太平居委会调解时双方签名的“桩基础平面图及基础图”（一审李平光提交的证据4）。李平光承认的图纸与李志享应诉后提供的图纸是不一样的，李志享所提供的图纸均是其单方制作，李平光是从不承认的。没有相关的图纸，李志享提出的鉴定机构所出具的鉴定报告就成了无本之木，完全不能作为认定事实的根据。（二）实际情况是李平光按双方的约定施工。桩基础是李志享找人打的，在桩头已呈现偏离的情况下，相关的施工方式方法必须要灵活处置。比如，东边的三个桩承台已与村小组的仓库基础重叠，就必须要作出偏离。再比如，地梁下面有大块石头挖不下去，就不得不作出更改，为保证房屋的承受能力，将宽度加宽。这就是“死设计，活施工”。李志享的图纸都是纸上划的，从未经过勘查和正规途径出具，不具有权威性。另外，鉴定机构实地鉴定时，房屋已建成五层了（合同是四层），鉴定机构在房屋安全性需要补强方面根本没有阐明是四层需要补强还是五层需要补强。（三）李平光与李志享在太平居委会调解期间已解除合同，李志享继续找人施工。基础工程是隐蔽工程，李志享在未经验收合格的情况下擅自使用，现又以质量不符为由提出主张，不应得到支持。李志享辩称：（一）李平光的上诉理由与事实不符。质量鉴定是根据李平光所承认的有李志享签名的图纸进行现场鉴定的，而且李平光所说的“东边的三个桩承台已与村小组的仓库基础重叠，就必须要作出偏离。地梁下面有大块石头挖不下去，为保证房屋承受能力，将宽度加宽，这就是死设计，活施工”，都是李平光为推卸责任所作的虚假陈述。质量鉴定时所照的相片可以清楚反映李平光所说“东边的三个桩承台已与村小组的仓库基础重叠”是虚假的。李平光把地梁300X600做成300X500说成“下面有大块石头挖不下去，为保证房屋承受能力，将宽度加宽。这就是死设计，活施工”是不负责任的说法。李平光将1×D处立柱钢筋偏离说成“桩承台已与村小组的仓库基础重叠，必须要作出偏离”是颠倒事实，而且柱钢筋偏离部分是由李平光施工的桩承台与立柱之间偏离，并不是桩基础偏离造成。现状图及现场图片（资料1）显示两房之间达到了2.3米，并不存在基础重叠必须要作出偏离的情况。李平光不具有承建房屋的施工资质，不具备相关施工技术才造成该现状。（二）加固工程鉴定系依据质量鉴定报告作出的，而质量鉴定报告只是对基础部分作出鉴定，因此，并不存在加固工程鉴定是针对四层还是五层进行鉴定的问题。（三）李平光为了索取更多的不当利益而作不实陈述的情况在一审中就已存在。一审建筑工程量鉴定时，李平光坚持说基础开挖施工是人工开挖，但在双方协商终结合同时李平光所要求的钩机费（已提交录音中显示）、村委会调解时李平光提供的工程量费用列表（材料2）可以清楚显示为机械开挖，事实上就是机械开挖。李平光为利益作虚假陈述，从而造成工程量鉴定需出具人工开挖与机械开挖两个版本。现在李平光又再次虚假陈述，有鉴于此，对于李平光无具体证据的诉求应不予支持。（四）一审判决的鉴定费中并未列入质量鉴定必须的开挖、修复费用（费用合计：2700元），此费用是由李志享先行支付的，相关票据直接给了法院，致使代理律师没能及时将其同质量鉴定费用一并提供，而此费用应由李平光承担。（五）李平光在基础施工时出现质量问题，2013年8月28日李志享提出解决质量问题的办法，并要求在2013年9月1日给予答复（已提交录音证据），但李平光直至2013年10月15日还不给予答复，也不施工。李志享认为离合同结束日期2013年12月20日只有65日，按正常施工工期已无可能完成房屋施工，才于2013年10月15日另找施工队施工。由于李平光故意拖时间致使李志享房屋延时竣工而不能按期拿到房屋租赁许可，期间造成的租金损失应得到支持。（六）在李志享与李平光签定《建房承包合同》时，李平光一再表明其具有承建房屋的施工资质，也出具了相关证件，在村内也有承建房屋的实例，因此，李志享确信李平光具有承建房屋的相关施工资质。李平光虽然不具有承建房屋的施工资质，但经过工程施工的相关培训（李平光提交的证件可以显示），应该知道相关规范，同时，在明知李志享只有白图并没有正式蓝图的情况下，为了取得建房合同而采取蒙骗的手段来签定建房合同，李志享是被蒙骗的受害者。综上，请求法院查清事实，切实维护李志享的合法权益。李平光向一审法院起诉请求：1.李志享支付工程款54799.98元；2.李志享支付预算鉴定费2000元；3.诉讼费由李志享承担。李志享反诉请求：1.确认李平光、李志享于2013年7月18日签订的《建房承包合同》无效；2.李平光赔偿经济损失115834.62元（包括租金损失79326.47元，工程加固费用36508.15元）；3.诉讼费用由李平光承担。一审法院认定事实：2013年7月18日，李平光（乙方）与李志享（甲方）签订《建房承包合同》，约定：甲方将太平墩庆村南大街5号建筑层数为四层的房屋（每层约170平方米）发包给乙方施工；采用包工不包料方式承包，乙方提供劳务、施工技术、施工工具及生产生产的一切用具（包括排栅）等；乙方按照设计图纸或甲方提出的要求承建；每平方米345元，建筑面积按每层楼外墙计算，施工范围包括所有需要水泥砂浆抹面的墙体，包括人工搅拌水泥捣制楼面费用，如用商品水泥的，泵车费由乙方每次出资1000元，余额由甲方出资；合同签订完毕，工具进场，人员到位，预付10%，完成第二层砖砌并捣制好楼面付到40%；乙方应当按国有规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由乙方负责返工，返工费由乙方负责或由甲方在乙方工程款中扣除；如果乙方施工人员因自身原因或乙方安全防护措施不到位出现工伤，或因施工造成他人损伤等事故，一切由乙方负责，甲方不负担任何责任和费用；主体工程工期为140天，乙方必须在2013年12月20日前完成主体工程，遇天气原因顺延；因乙方质量问题所产生的维修费用由乙方承担，并承担由此发生的相关赔偿以及责任；合同期内，乙方不得故意长期停工或多加工钱，如违反本条款，乙方必须赔偿违约金100000元，已做工程不再支付工钱，合同终止。合同签订后，李志享支付了工程款10000元予李平光。2013年8月8日，李平光完成平整地面以下的基础工作。因李平光、李志享产生争议，此后李志享另找他人完成施工。2013年10月26日，李志享报警称施工进出路被一辆面包车堵塞路口。此后，李志享又称施工进出路口被石条阻拦，李平光称该石条并非其放置。2015年5月21日西樵镇太平社区居民委员会出具情况说明，认为是李家祠堂的族人自发组织用条石将李家祠堂背面围蔽。2013年11月7日，李平光、李志享在佛山市南海区西樵镇太平村人民调解委员会进行调解，李平光主张欠工程款35382.8元，李志享只愿意支付工程款16100元，双方未有调解成功。2013年12月23日，李平光提起本案诉讼。诉讼中，经李平光申请，一审法院依法委托鉴定机构对李平光已施工部分工程进行造价鉴定，鉴定机构结论为：土方机械施工（已扣甲方提供材料费）54937.18元，其中人工费29792.93元；土方人工施工（已扣甲方提供材料费）53704.16元，其中人工费33424.63元。李平光预交鉴定费3000元。诉讼中，经李志享申请，一审法院依法委托鉴定机构对李平光施工存在质量问题进行鉴定，鉴定结论为：1.立柱钢筋出现偏离现象，不满足工程质量验收规范；2.承台钢筋大小、配置数量与原设计图纸不相符；3.地梁的截面尺寸与原设计图纸不相符；上述出现的工程质量问题是施工时没有按施工图纸进行施工造成的。经委托鉴定机构鉴定，因上述质量问题需对房屋加固，加固含税总造价为36508.15元。李志享共预交鉴定费44000元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”本案中李志享发包工程为四层楼房建造，属于建设工程类项目，现李平光并无建设工程施工资质，故李平光、李志享于2013年7月18日签订的《建房承包合同》因违反法律强制性规定而无效。李志享请求确认合同无效符合法律规定，一审法院依法予以支持。虽然李平光、李志享之间的承包合同无效，但李平光已完成了部分工程建造，李志享应支付相应部分工程款给李平光。李平光作为施工方，其主张采取人工土方施工，李志享对此未提出反证，一审法院予以采信。考虑到合同约定李平光提供施工工具并负责安全措施，李平光、李志享虽对鉴定结果有异议，但均未提供反驳证据，鉴定机构也对李平光、李志享的意见未予采纳，一审法院采纳鉴定机构鉴定结论，认定李平光已完工部分结算工程款为53704.16元，扣减李志享已支付的10000元，本案中李志享尚应支付工程款43704.16元予李平光。李平光请求54799.98元依据不足，一审法院对李平光主张超出部分不予支持，对李志享辩解只应支付6100元的意见也不予采纳。李平光提供的预算鉴定报告与一审法院委托鉴定结论金额差距较大，该预算鉴定报告未作为有效证据予以采信，李平光主张李志享支付该预算鉴定费2000元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。《建房承包合同》约定李平光应按照设计图纸或李志享提出的要求承建。现根据鉴定机构的鉴定结论，李平光施工质量问题表现在立柱钢筋出现偏离现象、承台钢筋大小和配置数量与设计图纸不相符、地梁的截面尺寸与设计图纸不相符，该质量问题会影响房屋的安全性，从一般情理理解，李志享作为业主，房屋安全属于其考虑的第一要素，李平光主张该施工是按李志享现场指示施工不符合常理，该质量问题属于工程主体部分，李平光以李志享已接收工程为由，辩解无须承担修复费理据不足，一审法院不予采纳。现李平光施工的工程存在质量问题，按施工合同约定应由李平光承担修复费，依照鉴定结论，本案中李平光应赔偿修复费用36508.15元予李志享。李平光作为个人，承接属于建设工程类项目的工程，李志享作为业主，将属于建设工程类项目的工程发包给不具有施工资质的李平光，李平光、李志享对《建房承包合同》无效均有过错，现工程出现质量问题，李平光、李志享均有责任，一审法院确定鉴定过程中产生的全部鉴定费由李平光、李志享各负担一半。李平光在2013年8月8日已停止施工，其施工期间较短，且李平光、李志享签订的《建房承包合同》约定建筑房屋为四层，李志享以房屋为七层主张租金损失没有任何依据。李志享也未提供合法有效证据证明李平光存在阻碍正常施工的行为，考虑到李志享对合同无效也具有责任，且并未提交房屋建筑规划报建手续，即使该房屋施工完毕，在其未取得建筑规划报建手续的情况下，也不得用于出租，李志享主张李平光赔偿租金损失79326.47元没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认李平光与李志享于2013年7月18日签订的《建房承包合同》无效；二、李志享应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程费用43704.16元予李平光；三、李平光应于判决发生法律效力之日起十日内支付修复费用36508.15元予李志享；四、驳回李平光其他诉讼请求；五、驳回李志享其他反诉请求。一审适用简易程序结案，本诉受理费减半收取610元，由李平光负担163.7元，李志享负担446.3元；反诉受理费1308.35元，由李平光负担356.35元，李志享负担952元；造价鉴定费3000元，由李平光负担1500元，李志享负担1500元；质量及修复鉴定费44000元，由李平光负担22000元，李志享负担22000元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定,第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院围绕上诉人李平光的上诉请求审理本案。根据上诉人李平光的上诉请求和被上诉人李志享的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：李平光是否应向李志享支付修复费用36508.15元。虽然李平光、李志享签订的《建房承包合同》因李平光未取得建筑施工企业资质而无效，但李平光仍应对其承建的工程质量承担相应的民事责任。一审法院依法委托鉴定机构对李平光施工工程的质量问题进行鉴定，鉴定结论为：1.立柱钢筋出现偏离现象，不满足工程质量验收规范；2.承台钢筋大小、配置数量与原设计图纸不相符；3.地梁的截面尺寸与原设计图纸不相符；上述出现的工程质量问题是施工时没有按施工图纸进行施工造成的；因上述质量问题需对房屋加固，加固含税总造价为36508.15元。李平光确认上述质量问题属于其承建的工程范围，故李平光应按照该鉴定结论向李志享支付加固费用365108.15元。关于李平光上诉所提前述质量鉴定报告和加固工程造价鉴定报告不应被采纳的主张是否成立的问题。首先，上述鉴定报告系一审法院依照法定程序委托具有资质的鉴定机构进行鉴定取得，合法有效，李平光未能提供任何相反证据予以反驳；其次，上述鉴定报告是依据李志享提供的桩基础平面图及首层平面布置图进行鉴定，李志享主张该图纸系双方在太平居委会调解时签名确认的图纸，李平光上诉主张其只承认双方在太平居委会调解时签名确认的图纸，但李平光未能提供任何证据证明双方签名确认的图纸并非李志享提供的该图纸，亦不能说明李志享提供的该图纸和彼时双方签名确认的图纸有何不同，应承担举证不力的后果；最后，李平光主张其承建的工程系根据李志享的要求施工而非按图施工，但未能提供任何证据证明，李志享亦不确认，本院不予采信。综上，李平光关于涉案房屋的质量鉴定报告和加固工程造价鉴定报告不应被采纳的上诉主张不成立，本院不予支持。至于李平光主张李志享已擅自使用涉案房屋，现又以质量不符主张权利，应不予支持的问题，因李平光承建的工程存在的质量问题属于工程主体结构部分，故李平光仍应对其质量承担民事责任，李平光的该主张不成立。至于造价鉴定费3000元，系根据李平光诉求的工程款由鉴定机构对李平光已施工部分工程进行造价鉴定而产生的鉴定费用，一审法院判由李平光、李志享各自承担50%的该造价鉴定费1500元，处理正确，本院予以维持。综上，李平光的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1040.10元，由上诉人李平光负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘建红审 判 员  郑正坚代理审判员  吴媛媛二〇一七年二月十三日书 记 员  许佩珊