舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）舟定商初字第1239号
原告陈某。
委托代理人（特别授权代理）张肖冬、林幼莉，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
被告黄某某。
被告乐某。
委托代理人（特别授权代理）应慧鹏，上海市经建律师事务所律师。
被告邵某某。
被告舟山市某某船舶有限公司。
诉讼代表人舟山方舟会计师事务所。
委托代理人（特别授权代理）裘杰、李林，浙江品正恒联律师事务所律师。
原告陈某诉被告黄某某、乐某、邵某某、舟山市某某船舶有限公司（以下简称某某公司）民间借贷纠纷一案，本院于2013年11月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人张肖冬、被告乐某的委托代理人应慧鹏、被告某某公司的委托代理人李林到庭参加了诉讼，被告黄某某、邵某某经本院依法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。
原告诉称：2009年1月7日，被告黄某某向原告借款人民币900万元，由被告乐某、邵某某、某某公司进行连带担保。当日，各方签订借款合同，原告将款项汇付借款人。之后，各被告陆续归还借款500万元，尚余400万元借款一直未予归还。后经各方协商，由案外人夏某某借款给被告某某公司400万元，用于归还原告的借款。现（2013）舟定商初字第369号判决认定案外人夏某某与被告某某公司的借款不成立，被告某某公司债务仍为其原负有的债务。由此，形成原告欠案外人夏某某400万元借款，原告对各被告仍享有400万元的债权。故请求：1、判令被告黄某某立即归还借款本金400万元及利息（自2011年4月22日起至款项清偿之日止按银行同期贷款利率的四倍计付）；2、判令被告黄某某赔偿原告律师代理费5000元；3、判令被告乐某、邵某某、某某公司对上述1、2项承担连带清偿责任。
被告黄某某未答辩。
被告乐某辩称：一、被告乐某不应承担保证责任：1、借款合同约定被告乐某是为被告黄某某提供担保，但原告与黄某某、邵某某、某某公司恶意串通，致使借款的实际使用人是邵某某和某某公司。根据担保法相关规定，被告乐某无需承担担保责任；2、在债务履行过程中，原告与被告黄某某及邵某某已经就债权债务的转移进行了约定，该笔债务由邵某某承担，根据担保法司法解释的相关规定，被告乐某作为担保人不再承担担保责任；3、本案的借款实际发生在2010年1月7日至2010年2月6日，借款到期后，原告未向保证人主张权利。被告乐某对原告与其他被告后期的债务履行情况不知情。现被告乐某的保证已超过保证期间。二、在2010年11月之前，原告已经陆续收回借款600余万元，并且原告收取高额利息，足以抵扣本金。综上，请求法院驳回原告对被告乐某要求承担连带责任的诉讼请求。
被告邵某某未答辩。
被告某某公司辩称：一、关于本案的借款事实问题：1、案外人夏某某已向管理人申报的债权本金为400万元，与本讼争债权是否属于同一债权，也就是说原告是否享有该笔债权，是本案中需要解决的一个问题；2、被告黄某某向原告借款，被告某某公司担保这一节事实已由（2013）舟定商初字第369号判决书作出充分的阐述。因本笔债权已经发生过债权转让，而（2013）舟定商初字第369号判决书对谁享有被告某某公司债权并未进行确定，因此本案讼争的债权是否有原告享有需法院认定；3、管理人确认债权人的债权数额，需经债权人会议核查，最终由法院裁定认可；二、某某公司在本案中的担保效力，由法院根据本案实际，依法认定。
经审理查明：原告与被告黄某某、乐某、邵某某、某某公司签订一份落款时间为2009年1月7日的《借款合同》，其中约定：出借方为陈某，借款方为黄某某，担保方为乐某、邵某某、某某公司；借款本金人民币900万元；收款人为黄某某，款项汇入黄某某账号为95×××43的工商银行账户时，借款成立，合同生效；借款期限为30天，自2010年1月7日至2010年2月6日止；若未按期归还借款，从逾期之日起按逾期借款额的日4%支付逾期利息；担保人以所有的一切财产作为担保；保证人承担连带借款责任，保证范围包括借款本金、利息、违约金和原告实现债权的合理费用（含催讨差旅费、诉讼代理费），保证期限至借款还清止。双方还约定了违约金等。2010年1月7日，原告陈某通过工商银行转账汇款的方式向被告黄某某的上述工商银行账户内交付了借款。2010年5月，黄某某、陈某、乐某、邵某某口头约定该笔借款由邵某某归还给原告陈某。2010年10月前，被告邵某某陆续归还原告陈某600万元。2010年10月，被告邵某某向原告陈某借款100万元，但被告邵某某陈述收到王某某50万元。2011年4月21日，原告陈某为了收回上述借款，通过案外人夏某某出借给被告某某公司借款，再由被告邵某某从案外人夏某某处取得借款后归还原告陈某的方式取得借款。为此原告陈某及案外人董某某、吴某某（案外人董某某、吴某某存在其它债权债务关系）提出要求被告某某公司以财产作抵押，当时案外人夏某某亦在场。案外人董某某、吴某某、夏某某与被告某某公司签订一份《余额抵押借款协议书》，其中约定：被告某某公司向夏某某借款400万元；借款期限为6个月，自2011年4月20日至2011年10月19日；借款月利率2%。将被告某某公司所有的五处房屋产权余额及土地使用权余额部分一并作为向案外人吴某某、夏某某、董某某借款抵押，并办理了抵押登记。2012年3月2日，被告某某公司被本院依法裁定破产清算。2013年4月9日，被告某某公司管理人针对案外人夏某某设立的上述抵押权向本院提起破产撤销权纠纷一案。2013年9月30日，本院作出（2013）舟定商初字第369号民事判决书，认为：陈某持有邵某某被开户的卡（由陈某办理），在邵某某不在场、失去资金掌控、脱离其真实意思并丧失支配权利的情况下，通过其控制的220万元资金在其本人、邵某某、他人之间的2次循环往复的走账，产生了夏某某汇付邵某某400万元的交付凭证，目的是为了在交付的形式上证明夏某某交付抵押借款的事实，从而取得合法的抵押权。实质上，邵某某并未收到该次抵押借款的出借款。不存在夏某某借款给邵某某并汇付陈某用于邵某某清偿陈某的债务的事实，即没有新债务产生，并判决撤销了夏某某与被告某某公司于2011年4月21日签订的《余额抵押借款协议书》中相关抵押条款。
另查明，原告为本案诉讼聘请律师而支付律师代理费人民币5000元。
上述事实有原告提供的借款合同、工商银行汇款单、（2013）舟定商初字第369号民事判决书、被告乐某提供的余额抵押借款协议书、公证书、法律服务委托合同、律师费收费发票和原告陈某、被告某某公司、被告乐某的陈述等证据予以证实。被告黄某某、邵某某经本院依法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，也未答辩和提交反驳证据，被告黄某某、邵某某应承担举证不能的法律后果。本院对查明的上述事实予以确认。
本案存在下列争议焦点，本院依据原、被告提供的证据及查明的事实，依法认定如下：
一、被告乐某提出的本案债务是否发生了债务转移，即借款人是否由被告黄某某转移给被告邵某某和某某公司。
被告乐某提供的证据：《余额抵押借款合同》复印件、2013年1月18日本院询问原告陈某等的谈话笔录复印件、2013年3月20日被告某某公司管理人对被告邵某某的询问笔录复印件、2012年8月27日舟山市公安局定海分局对被告邵某某的询问笔录复印件、被告乐某提供的署名为被告黄某某的书面陈述及舟山市某某船舶有限公司破产案抵押权审查情况告知书复印件。拟证明债务人已变更为邵某某、某某公司的事实。
被告某某公司主张，债务转让的事实由法庭查证后认定。
被告黄某某、邵某某在本案中未提出相应主张及提供相应证据。
对上述证据经原、被告方质证后，原告对被告乐某提供的《余额抵押借款合同》复印件、2013年1月18日的谈话笔录、2013年3月20日的询问笔录、2012年8月27日的询问笔录、被告某某破产案抵押权审查情况告知书的真实性没有异议，对上述证据的证明内容有异议；对黄某某的书面陈述真实性有异议。被告某某公司的代理人对上述证据的真实性、合法性、关联性表示由法院确定。被告黄某某、邵某某未提出质证意见。
本院认定如下：对被告乐某提供的《余额抵押借款合同》复印件、2013年1月18日的谈话笔录复印件、2013年3月20日的询问笔录复印件、2012年8月27日的询问笔录复印件、某某公司破产案抵押权审查情况告知书，各方对真实性均无异议，可以作为定案依据。但对被告乐某提供的署名为被告黄某某的书面陈述因原告存在异议，被告乐某也未进一步提供证据证明该书证的形成情况，且黄某某亦为本案的被告，与本案有利害关系，所以对此不作为定案依据。根据上述证据，其中《余额抵押借款合同》，反映的是案外人夏某某与被告某某公司订立的借款抵押合同，并不能证明本案的债务发生转移。2013年1月18日本院询问原告陈某的谈话笔录，其中原告陈某讲到：“邵某某只同意给我抵押400万元，借款主体由黄某某调为邵某某，夏某某再借给邵某某400万元”。原告陈某该陈述中的借款主体，应理解为双方商定夏某某出借400万元时的借款人，并非指向本案的债务发生转移。2013年3月20日被告某某公司管理人对被告邵某某的询问笔录复印件，其中邵某某讲到：“因为我之前向黄某某借了好多钱，所以后来黄某某、我、陈某、乐某算账，黄某某将这笔900万元的借款转给我，让我去还”，以及2012年8月27日舟山市公安局定海分局对被告邵某某的询问笔录的相关陈述，系被告邵某某的单方陈述，被告乐某并没有证据证明被告邵某某陈述的内容取得原告陈某的同意，因此该陈述不能认定符合债务转移的法律规定。被告某某破产案抵押权审查情况告知书的内容并未反应本案债务发生转移。至于本院作出（2013）舟定商初字第369号民事判决书认定的“2010年5月，陈某、黄某某、乐某、邵某某口头约定由邵某某归还给陈某原黄某某向陈某所借的900万元”及事后归还了600万元的事实，也不能认定为本案债务发生转移。理由如下：1、被告邵某某作为连带保证责任人，其本身就负有连带清偿责任，保证人归还借款的意思表示及行为并不必然导致债务发生转移；2、约定由被告邵某某归还借款时，并没有明确免除黄某某的归还义务及否定被告邵某某的担保追偿权。综上，本院认定本案债务未发生转移。
二、未归还及应归还原告陈某的借款本金的数额及支付利息的情况。
原告主张，被告黄某某尚欠原告借款本金400万元。被告按月利率3%或者4%支付利息，支付了900万元借款的5个月利息，2010年6月7日之前的利息都已经付清。
被告乐某主张，陈某收到夏某某的400万元，其与黄某某的债权债务关系已经消灭。且被告确实按照月利率3%或者4%支付利息，但支付的利息已经足够偿还本金了。
被告某某公司主张，借款尚欠本金由法院依法查明事实。利息按照月利率4%，支付至2010年10月份。
被告黄某某、邵某某在本案中未提出相应主张。
本院认定如下：1、根据本院查明的事实，原告陈某出借给被告黄某某900万元的事实应予以认定。根据（2013）舟定商初字第369号民事判决书查明的事实，被告邵某某于2010年10月前归还原告借款600万元，因此被告黄某某尚未向原告清偿的借款本金为300万元。被告乐某主张的原告陈某收到夏某某的400万元，其与黄某某的债权债务关系已经消灭。该主张与本院查明的事实不符，本院不予采纳。至于2010年10月，被告邵某某向原告陈某借款100万元，但被告邵某某陈述收到王某某50万元一节。该100万元借款的发生与否与被告黄某某与原告陈某之间的本案借款没有关联。本院确认被告黄某某尚未清偿的借款本金为300万元。
2、关于利息的支付时间和实际的支付利率。根据2013年1月18日的谈话笔录及庭审中原告陈某的“被告按照月利率3%或4%的标准按900万元的数额支付了5个月利息，2010年6月7日之前的利息都已经付清”的陈述，在被告没有相反证据的情况下，本院根据原告的上述陈述及双方签订的《借款合同》的内容，依照民事证据的高度盖然性原则和经验法则，推定被告方已按照月利率4%的标准以900万元的借款数额按月支付利息至2010年6月7日。鉴于原、被告实际支付的利率标准已超过了中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，对超出部分依法不予保护，已支付的利息中的超出部分，应折抵借款本金（详见附表一）。经折抵，被告黄某某应归还原告的借款本金为2122153.99元。
3、本院于2012年3月2日裁定受理申请人对被告某某公司的破产清算的申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此被告某某公司连带承担的利息应计算至2012年3月1日止。现原告提出利息的诉请为自2011年4月22日起至款项清偿之日止按银行同期贷款利率的四倍计付。因此被告某某公司连带承担的利息应自2011年4月22日起至2012年3月1日止按银行同期贷款基准利率的四倍计付。经计算为440769.26元（详见附表二）。
三、关于被告乐某、邵某某、某某公司的保证责任是否免除的问题。
原告陈某主张，不存在恶意串通损害保证人的事实；（2013）舟定商初字第369号民事判决书，该判决认定了新的事实，应重新计算保证的诉讼时效。因此被告乐某、邵某某、某某公司应承担保证责任。
被告乐某主张，1、原告存在恶意串通情形；2、主债务已经履行完毕；3、债务转移，未经保证人书面同意；4、诉讼时效已经届满。综上，被告乐某无需承担保证责任。
被告某某公司主张，由法院依法查明事实。
被告黄某某、邵某某在本案中未提出相应主张。
本院认定如下：
1、被告邵某某及被告某某公司的保证责任问题。根据《借款合同》的约定，本案被告邵某某及被告某某公司担保的债务到期日为2010年2月6日，其保证期间自2010年2月7日起算。因《借款合同》对保证期间的约定符合《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第三十二条第二款规定的约定不明的情形，被告邵某某及被告某某公司的保证期间为2010年2月7日起的两年内。2010年5月，陈某、邵某某、乐某、黄某某口头约定由邵某某归还借款的行为，可视为原告陈某向被告邵某某及被告某某公司主张过权利，致使从2010年5月起应对被告邵某某及被告某某公司的保证合同开始计算诉讼时效。被告邵某某对本案的诉讼时效未提出抗辩，因此其保证责任不能免除。
2011年4月21日，原告陈某为了收回上述借款，通过案外人夏某某出借给被告某某公司借款，再由被告邵某某从案外人夏某某处取得借款后归还原告陈某的方式取得借款。由此原告陈某及案外人董某某、吴某某提出要求被告某某公司以财产作抵押。由此案外人董某某、吴某某、夏某某与被告某某公司签订一份《余额抵押借款协议书》。该节事实说明2011年4月21日原告陈某又向被告某某公司主张了权利，因此对被告某某公司的诉讼时效因此中断从而重新计算诉讼时效。2012年3月2日本院裁定受理申请人对被告某某公司的破产清算的申请。根据2013年1月18日本院询问原告陈某、案外人夏某某的谈话笔录、（2013）舟定商初字第369号民事判决书及案外人夏某某已于2013年1月18日前向被告某某公司申报债权的行为，应认定原告陈某期间又向被告某某公司主张了权利，至原告陈某起诉本案时，对被告某某公司的诉讼时效未过。因此被告某某公司的保证责任不能免除。
2、被告乐某的保证责任问题。被告乐某主张原告陈某、邵某某、某某公司恶意串通，借款的实际使用并不是借款人黄某某，但被告乐某未提供相应证据予以证明，本院对该主张不予采纳。关于被告乐某提出的主债务已经履行完毕及债务发生转移，与本院查明的事实不符。对被告乐某抗辩其保证期间及诉讼时效已过。经查，本案被告乐某担保的债务到期日为2010年2月6日，其保证期间自2010年2月7日起算。因《借款合同》对保证期间的约定符合《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第三十二条第二款规定的约定不明的情形，被告乐某的保证期间为2010年2月7日起的两年内。2010年5月，陈某、邵某某、乐某、黄某某口头约定由邵某某归还借款的行为，可以视为原告陈某向被告乐某主张过权利，致使从2010年5月起应对被告乐某的保证合同计算诉讼时效。2011年4月21日，原告陈某为了收回上述借款，通过案外人夏某某出借给被告某某公司借款，再由被告邵某某从案外人夏某某处取得借款后归还原告陈某的方式取得借款。由此签订的《余额抵押借款协议书》。该节事实，原告没有证据证明被告乐某知情。（2013）舟定商初字第369号民事判决书撤销夏某某与某某公司签订的《余额抵押借款合同》中抵押条款。并不产生原告陈某向被告乐某主张权利的诉讼时效的中断。2012年3月2日，本院裁定受理被告某某公司破产清算，该案现尚未终结。但被告某某公司的破产也并不产生原告陈某向被告乐某主张权利的诉讼时效的中断。原告陈某就本案的起诉时间为2013年11月8日，原告也没有其它证据证明自2010年5月起至起诉期间向被告乐某主张过权利。因此对被告乐某的保证合同计算的诉讼时效已过，被告乐某提出诉讼时效的抗辩成立。原告要求被告乐某承担保证责任已过诉讼时效。
本院认为：原告陈某与被告黄某某、乐某、邵某某、某某公司签订的《借款合同》，系各方当事人真实意思表示，不违反国家法律的禁止性规定，应属有效。原告已履行了合同义务。被告黄某某应按约定承担相应的还款付息的责任。原告自愿提出自2011年4月22日起至款项清偿之日止按银行同期贷款利率的四倍计付利息，符合双方的约定和法律的规定。原告提出的要求被告方承担律师费的请求，符合双方在《借款合同》中的明确约定，应予支持。根据《借款合同》的约定，被告邵某某、乐某、某某公司自愿为被告黄某某向原告的上述借款承担连带保证责任，该保证合法有效。各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。原告要求被告邵某某、某某公司承担连带清偿责任的诉请本院予以支持。但被告乐某的保证责任已过诉讼时效，被告乐某提出时效抗辩，因此对原告要求被告乐某承担连带清偿责任的诉请本院不予支持。被告黄某某、邵某某经本院依法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本案可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二款、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第十九条第一款、第三十二条第二款、第三十四条第二款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告黄某某在本判决生效之日起七日内归还原告陈某借款人民币2122153.99元，律师代理费人民币5000元，并支付借款本金人民币2122153.99元的自2011年4月22日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的逾期利息至款项清偿之日止；
二、被告邵某某对上述第一项债务向原告陈某承担连带清偿责任，其清偿后，有权就清偿部分向被告黄某某追偿；
三、被告舟山市某某船舶有限公司就上述第一项债务中的借款人民币2122153.99元，律师代理费人民币5000元及借款利息440769.26元向原告陈某承担连带清偿责任。其清偿后，有权就清偿部分向被告黄某某追偿；
四、驳回原告陈某要求被告乐某承担连带清偿责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费38800元，由原告陈某负担18215元，被告黄某某负担20585元。被告邵某某、舟山市某某船舶有限公司对被告黄某某负担部分连带负担。其负担后，有权就负担部分向被告黄某某追偿；
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。上诉案件受理费应在递交上诉状时预交（具体承担金额由舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户银行舟山市农行南珍支行，账号19425101040052006。上诉期届满后七日内仍未缴纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陆明龙
人民陪审员 叶兴龙
人民陪审员 龚晓音
二〇一五年一月五日
书 记 员 侯微波