四川省广元市利州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广利州民初字第4226号
原告胡敏，女，汉族，生于1970年1月17日，初中文化，四川省广元市人。
委托代理人张林，四川神咏律师事务所律师。
委托代理人徐兴国，四川神咏律师事务所律师。
被告广元唐能建筑材料有限公司，住所地广元市南河玉树家园1幢2单元2楼2号。
法定代表人李波，该公司经理。
原告胡敏诉被告广元唐能建筑材料有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈春梅适用简易程序公开开庭进行了审理。原告胡敏及其委托代理人张林、被告广元唐能建筑材料有限公司（以下简称唐能建材公司）的法定代表人李波均出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告胡敏诉称：（一）原告胡敏与被告广元唐能建筑材料有限公司之间存在劳动关系。1、被告仅对发货单的开票时间提出了异议，对原告从事开票工作却无异议，故代理人认为被告实际上对原告在被告处从事开票工作是认可的。在本案仲裁过程中，原告提供公司的发货单试图证明原告节假日仍在工作。仲裁员要求被告发表质证意见。被告却说原告在发票上的字是提前签好的，也就是说被告仅对开票时间提出异议，对原告从事开票工作却没有异议。故代理人认为被告实际上对原告在被告处从事开票工作是认可的，即认可胡敏与广元唐能建筑材料有限公司之间存在劳动关系。2、被告法定代表人李波在与原告通电话时也对被告与原告存在劳动关系予以了认可。原告给李波打电话要求被告就自己被公司无故解雇却无任何补偿一事给个说法。李波只是一味强调公司经营困难，对其他员工也是这么处理。如果原告与被告之间不存在劳动关系，李波就会直接否认与原告的劳动关系，而不会反复强调公司经营困难，对其他员工也是这么处理的。所以代理人认为，李波的陈述也明确地表明广元唐能建筑材料有限公司之间存在劳动关系。3、虽然原告提供的上岗证、发货单、发货记录无单位公章，但举证不利的后果完全由原告来承担，明显对原告不公平。原告提供的上岗证、发货单、发货记录上面没有单位公章是由于单位未依照劳动保障和行业管理的规定规范操作导致的。原告也根本没有能力去纠正用人单位的这一违法行为。被告由此声称原告提供的证据没有得到被告的认可从而让原告来完全承担举证不能的后果，明显对原告不公平。（二）被告广元唐能建筑材料有限公司自2O11年2月7日起己经与原告胡敏订立无固定期限劳动合同。由于从2010年3月7日起，被告作为实际用工单位，依法应当与原告签订书面劳动用工合同，但是双方实际上并无任何可以佐证的书面劳动用工协议，违反了法律的禁止性规定。代理人认为，根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，至2011年2月7日起，被告己经与原告签订无固定期限劳动合同。（三）被告广元唐能建筑材料有限公司应依法支付原告下列费用：1、被告应为原告补数2010年2月7日至2015年1月12日的社会保险费，具体缴费金额以社保经办机构核算为准。2、被告应为原告支付违法解除劳动合同赔偿金16000元。从201l年2月7日起，当双方劳动用工关系转化为无固定期限劳动用工关系后，根据《劳动合同法》第四十一条的规定，裁减人员时，应当优先留用与本单位订立无固定期限劳动合同的。原告属于应当优先留用人员，故被告构成违法解除劳动合同的事实，应当承担不利后果。被告应支付违法解除劳动合同赔偿金16000元。具体计算方式：按10个月算，每月1600元，共16000元。3、被告应为原告依法支付不签订劳动合同的双倍工资15400元。从2O10年3月7日起，双方应当签订书面劳动合同，因被告的原因没有签订，故代理人认为被告依法应当为原告支付不签订书面劳动合同双倍工资，应补的差额部分为15400元。具体计算方式，每月1400元计算，共11个月，共计15400元。4、被告广元唐能建筑材料有限公司应支付原告工作期间的加班费31185元；原告自2010年2月7日到被告广元唐能建筑材料有限公司工作至今，节假日经常加班。被告在本案仲裁过程中也未提交证据原告的上班时间。故代理人认为举证不能的后果应由被告承担。代理人有理由认为原告节假日全部在加班。具体计算方式，每年按115天节假日进行计算，共计算567天加班工资，每月工资1200元，故每天55元，共31185元加班费。（四）仲裁程序违法。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《劳动争议调解仲裁法》第三十九条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十条的规定，工资表、考勤表等由用人单位掌握的证据应由用人单位负举证责任，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。且因为这些证据由用人单位掌握管理。原告不能自行收集而申请仲裁委搜集。用人单位只要不提供，就应当承担由此产生的不利后果。但本案中，仲裁委无视法律规定，既未要求用人单位提供工资表、考勤表等用人单位自己掌握的证据，也未依原告的申请向用人单位搜集，属于仲裁程序违法，导致本案的错误裁决。诉请：1、请求依法确认自2010年2月7日起，原、被告之间成立劳动关系;2、请求依法确认被告自2011年2月7日起己与原告订立无固定期限劳动合同。3、请求人民法院依法判令被告广元唐能建筑材科有限公司依法支付原告下列费用：(1)为原告补缴2010年2月7日至2015年1月12日的社会保险费，具体缴费金额以社保经办机构核算为准。(2)为原告支付违法解除劳动合同赔偿金16000元。备注：只请求赔偿金，没有请求经济补偿金；(3)依法支付不签订劳动合同的双倍工资l5400元。备注：工资计算：按照1400元/月，共计计算11个月。(4)支付原告工作期间的加班费3l185元。备注：计算方法：115天节假日，567天加班工资，工资1200元/天（入职时为1200元/月，一年后1400元/月，后来1600元/月），故每天55元，共31185元加班费。4、本案诉讼费由被告承担。
原告提供如下证据：（1）原告与被告李波通话记录，呼出电话号码1354145****（胡敏），呼入电话号码6****（公司短号，被告广元唐能公司集团号，接受人李波），通话时间2015年6月26日上午11时36分，通话时长11分28秒，通话内容（当庭播放）；（2）原告与李泽燕通话记录，呼出电话号码1354145****，呼入号码15378（被告唐能公司的集体短号），通话内容（当庭播放）；（3）徐显红出具的《证明》载明：从2010年至2015年在广元唐能公司担任运输工作。”（4）《三峡水泥发货记录（中热）》5页，载明：2011年3月26日起至2011年7月23日止，其中部分开票人栏中“胡敏”，但该发货记录表无被告单位印章或字样；《三峡水泥发货记录》6张，载明制票人“胡敏”，但票面上没有被告单位印章或字样。（5）劳动仲裁申请书、广利劳人仲案（2015）050号《仲裁裁决书》。
被告唐能建材公司辩称，原告的起诉事实不属实，原、被告之间劳动关系不成立，同意仲裁裁决意见，应驳回原告的起诉。
被告提供如下证据：⑴《领款单》7张，其中7张载明胡敏在被告处领取运费：2011年10月24日38750元、2011年11月16日4650元、2011年11月18日30393.60元、2012年9月7日23300元（赵国辉签收）、2011年12月21日52377.40元、2011年12月23日2425.60元、2013年9月12日24280元；⑵《借款单》，其中2013年1月21日赵国辉借款5000元、2012年10月22日赵国辉借款10000元、胡敏于2013年7月1日借运费3000元，⑶《电子银行交易回单（企业付款方）》2张，载明2013年1月11日支付胡敏运费24280元、2013年6月3日支付胡敏运费50000元。⑷《2012年12月，2013年1、3、4、5、7月工作表》，表中没有原告胡敏名字。
经审理查明，被告唐能建材公司是2009年6月30日注册登记成立的自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为货物专用运输，矿产品、建筑材料销售，仓储服务。原、被告之间有运输业务关系，被告提供证据证明原告在被告领取运输款：2011年10月24日38750元、2011年11月16日4650元、2011年11月18日30393.60元、2012年9月7日23300元（赵国辉签收）、2011年12月21日52377.40元、2011年12月23日2425.60元、2013年9月12日24280元、2013年1月11日24280元、2013年6月3日50000元，2013年7月1日借运费3000元。原、被告因劳动争议纠纷，原告作为申请人，以被告为被申请人，于2015年7月30日向广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法确认自2010年2月7日起，与被申请人之间劳动关系成立;2、请求依法确认被申请人自2011年2月7日起己经与申请人订立无固定期限劳动合同；3、请求被申请人依法支付申请人如下费用：(1)为申请人补缴2010年2月7日至2015年1月12日的社会保险费，具体缴费金额以社保经办机构核算为准。(2)支付违法解除劳动合同赔偿金16000元；(3)支付不签订劳动合同的双倍工资l5400元。(4)支付原告工作期间的加班费3l185元。该仲裁委员会于2015年10月10日作出广利劳人仲案（2015）050号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人的仲裁请求。
本院认为，原、被告因劳动争议纠纷，经广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁后向本院提起诉讼，符合“仲裁前置”之规定，其程序合法。
对于原告提供徐显红出具的《证明》，因徐显红未出庭作证，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、第七十三条之规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证；除因健康、路途遥远交通便、自然灾害等不可抗力或其它正当理由不能出庭作证，其他证人均应出庭作证，故本院对该《证明》不予采信，对该《证明》载明“原告从2010年至2015年在广元唐能公司担任运输工作。”不予采纳。对于原告提供《三峡水泥发货记录（中热）》5页、《三峡水泥发货记录》6张，因记录中无被告单位印章或字样，其证据的来源、形式不符合法律规定，本院不予采信。对于原告提供与被告李波、李泽燕电话通话记录，虽然被告法定代表人李波在庭审中质证认为通话事实成立，但因原告与李波、李泽燕电话通话内容中，均没有李波、李泽燕明确认可被告与原告于2O11年2月7日建立劳动关系、原告在该公司的具体工作、该工作属于被告的业务范围的内容，没有明确确认向原告支付工资以及工资金额的内容，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条“法院对视听质料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，结合原告提供的其他证据，不足以证明原告诉称在被告单位从事“发货开票工作”的事实成立，故本院对原告主张“与被告于2O11年2月7日起建立劳动关系”观点不予采纳。因被告提供《领款单》7张、《借款单》、《电子银行交易回单（企业付款方）》2张，因证据的来源、形式符合法律规定，本院予以确认。上述证据证明原、被告之间有运输业务关系。同时，由于原告未提供被告向其支付工资凭证或记录，或被告单位向原告发放的加盖印章的“工作证”、“服务证”等能证明身份的证件，原告填写的被告单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录证明与被告具有劳动关系的证据。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款（一）项之规定，原告对自己提出的主张，有责任提供证据，因证据不足，本院无法确认原、被告之间的劳动关系成立，故应驳回原告的诉讼请求。
关于原告向本院申请向被告唐能公司调取工资表、考勤表、贷款档案等案件相关材料。因工资表、考勤表本院已在庭审中要求被告提供，被告已提供了工资表，被告提出单位没有考勤表；由于工资表没有原告胡敏的名字，加之原告胡敏不能提供证据充分证明劳动关系成立的事实成立，因此举证责任不发生转移，对于原告胡敏要求调取工资表、考勤表、贷款档案等案件相关材料，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款（一）项之规定，本院不予支持其观点。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第十三条、第六十四条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告胡敏的诉讼请求。
本案诉讼费5元，由原告胡敏承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。
审判员 ：陈春梅
二〇一五年十二月二日
书记员 ：刘云丹