黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第117号
上诉人（原审被告）海林市海林镇新民村民委员会，住所地海林市。
法定代表人于殿成，该村村委会主任。
委托代理人任恩嵊，男，1953年10月18日出生，汉族，法律工作者，住所地海林市。
被上诉人（原审原告）樊建杰，男，1967年5月20日出生，汉族，农民，住所地海林市。
委托代理人樊传福，男，1993年5月3日出生，汉族，农民，住所地海林市。
上诉人海林市海林镇新民村民委员会（下称新民村委会）与与被上诉人樊建杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海林市人民法院作出（2014）海民初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13受案后，于2015年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人任恩嵊，被上诉人樊建杰及其委托代理人樊传福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年9月20日，新民村委会雇佣樊建杰为其拉水泥，工资每天80元，当日在行车过程中，樊建杰驾车发生交通意外事故，造成樊建杰胸腹联合伤、左侧胫腓骨开放性粉碎性骨折、失血性休克、多发肋骨骨折半血气胸、肺挫裂伤、空肠破裂、感染性休克、腹膜炎、左侧大腿截肢术后皮肤坏死骨外露。在牡丹江市林业中心医院住院115天，原告在住院期间由其儿子樊传伟和一名护工进行护理，护理人员樊传伟在海林市四季小厨饭店打工，月工资3000元。原告支付护工费用一天110元。原告系农业户口，其父亲和母亲均为农业户口，均为75周岁，并有四个子女。牡丹江市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见为：1.樊建杰左下肢胫腓骨开放粉碎性骨折截肢术后皮肤坏死、遗有左下肢膝以上缺失；空肠破裂修补术后；多发肋骨骨折伴血气胸，分别达伤残四级；九级；十级。2.根据复合伤伤情，其医疗终结时间为评残日止。3.根据伤情，伤后需贰人护理贰个月、继之壹人护理叁个月、余评残前需壹人大部分护理。4.根据四级伤残伤情，评残后（包括假肢安装后）需壹人部分护理（如外出、入浴不能完全自理）。5.根据伤情，伤后叁个月内需增加含钙高、含高蛋白等高营养饮食。6、根据伤情，择期行右下肢假肢安装。参照黑人社函（2012）562号《黑龙江省工伤职工辅助配置项目及限额标准》，左大腿假肢约26100元，每5-10年更换一次或以实际合理发生为准。
原判认为：雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，樊建杰系被告海林市海林镇新民村村民，被告新民村村委会雇佣樊建杰从事劳动，被告方认可樊建杰受被告新民村村委会雇佣从事劳动，本案肇事车辆属于被告所有，可以认定原告与被告之间形成了雇佣关系。因此，本院对于原告的诉讼请求予以支持，在本次劳务活动中，根据原告陈述其本人驾驶的车辆，由于躲避停在路上的轿车，造成交通事故，原告曾经驾驶过该车辆，对于肇事车辆的车况较为熟悉，对于本次事故的发生，导致自己伤害，原告作为司机应承担一定的责任。根据相关法律法规，本院认为，本案雇佣方被告新民村村委会应当承担主要的民事责任即70%，原告承担次要的民事责任即30%。原告住院治疗的医疗费用20500元、门诊费用1470元、外购药品费6353元，病案复印费44元，医疗器械费60元，用血互助金1380元，住院期间护理备品费878元，合计30658元应予保护；原告的住院伙食补助费按每天15元的标准计算115天为1725元，应予保护；原告的残疾赔偿金参照上一年度农村居民人均纯收入的标准结合原告的伤残等级四级、九级、十级计算为140657.86元；原告误工费按照原告伤前一直在被告处干活每天工资80元标准计算9个月为21600元，原告主张的误工费20720元应予保护；评残前原告雇佣护工的护理费按每天110元的标准计算2个月为6600元，原告护理人员樊传伟的护理费按照每天100元的标准计算5个月为15000元，余评残前需护理人员樊传伟大部分护理4个月按照每天100元的标准计算4个月为12000元＊60%=7200元，评残前的护理费合计28800元。评残后由护理人员樊传伟部分（如外出、入浴等情况）护理，按照每天100元的标准计算20年为720000元＊50%为360000元；原告的护理费评残前与评残后合计为388800元，应予保护。交通费按住院时间115天，每7天往返一次，每次24元标准计算394元应予保护；营养费按每天15元计算3个月为1350元应予保护；残疾辅助器具费根据司法鉴定意见，左大腿假肢约26100元，每5-10年更换一次，原告现年48岁，截止75岁为27年按每7年更换一次的标准为104400元，应予保护；原告主张抚养费根据上一年度农村居民人均生活消费支出的标准6813.60＊2人＊5年÷4人=17034元，应予保护。原告的精神损害抚慰金按损害结果为14000元较适宜。鉴定费2300元应予保护。以上费用合计722038.86元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条第一款第（三）项的规定，判决如下：樊建杰的治疗费用30658元（包括医疗费用20500元、门诊费用1470元、外购药品费6353元，病案复印费44元，医疗器械费60元，用血互助金1380元，住院期间护理备品费878元）、误工费20720元、护理费388800元、交通费394元，住院伙食补助费1725元，营养费1350元，残疾赔偿金140657.86元，残疾辅助器具费104400元、抚养费17034元、精神损害抚慰金14000元、鉴定费2300元，合计722038.86元。由原告承担216611.66元，新民村委会承担505427.20元。新民村委会于本判决发生法律效力后10日内给付樊建杰505427.20元。
宣判后，新民村委会不服，向本院提出上诉。
上诉人请求改判或发回重审。理由是：1.一审判决显失公正。根据上诉人申请法院依法调取的事故现场图佐证，被上诉人应承担本起交通事故的全责，上诉人申请一审法院委托有关部门鉴定，一审却没有依法处理。2.被上诉人隐瞒无驾驶证，违章驾驶，全速脱档遇到停在路上的轿车时失控造成交通事故受伤，完全是自己过错，应当承担主要责任。3.被上诉人与护理人员均是农村居民，应依据农村人均纯收入标准计算。一是被上诉人并没有在正规企业工作，又没有工资标准，只是上诉人雇佣一天按照农村居民标准开工资，并没有每天80元。二是护理人员只出具证明在小饭店打工，而没有出具工资表，没有依法调查，无法确认真实性，被上诉人与护理人员是农村居民，误工费、护理费计算违反了法律规定。4.被上诉人住院的医疗费全是上诉人支付23万余元，应从赔偿金中扣减。5.精神损害抚慰金应依法给予适当赔偿。
被上诉人樊建杰辩称：不认可上诉理由，请求维持原判。
本案的争议焦点为：1.一审判决上诉人赔偿被上诉人各项损失505427.2元是否有事实根据和法律依据。2.一审判决事实是否清楚，适用法律是否正确。
二审审理过程中，上诉人为证明自己的主张举证如下。
证据一，药费票据34张，金额是226313.29元，借据5张，6000元，意在证明：上诉人已经给被上诉人垫付的医疗费和被上诉人从上诉人处借的款，应当从赔偿款中扣除。
被上诉人质证认为，不认可，医院的总票据是17万元，医药费按照医院结算为准。
本院认为，上诉人主张其在给被上诉人受伤后垫付医疗费226313.29元，但上诉人认可被上诉人在诉讼请求中并不包含垫付的以上医疗费，对上诉人垫付的医疗费不予审理。上诉人主张被上诉人从其借款6000元，与本案是另一法律关系。
证据二，樊建杰及护工的身份证明各一份，意在证明：被上诉人是农民，应该按照农村标准计算；樊传伟不具备法定年龄，且是农村户口。
被上诉人质证认为，对该组证据不认可。
本院认为，对该证据的形式要件予以确认，对于其要证明的问题不予支持。
证据三，秦玉华证人证言，意在证明：车辆出事时挂空档，被上诉人系违规操作。
上诉人对证人证言质证认为，没有异议。
被上诉人对证人证言质证认为，有异议，没有证据证实车辆出事时挂空档。
本院认为，事故发生后交警部门并未进行责任认定，仅凭证人证言证实不了上诉人要证明的问题。
证据四，赵伟证人证言，意在证明：其当时在现场，看到车是空档位置，交警出了现场。
上诉人对证人证言质证认为，没有异议。
被上诉人对证人证言质证意见同证据三。
本院认为，事故发生后交警部门并未进行责任认定，仅凭证人证言证实不了上诉人要证明的问题。
被上诉人未向本院提供新证据。
根据当事人当庭陈述，并结合一审认定证据，本院认定案件事实与一审认定事实一致。
本院认为：关于上诉人新民村委会提出被上诉人樊建杰应承担本起交通事故的全责，其申请鉴定，一审却没有依法处理的问题。经查，上诉人在一审中提出对被上诉人在驾驶中是否存在过错，四轮车是否有刹车进行鉴定。一审法院在庭审中向双方释明于2014年5月28日抽取鉴定机构。可是上诉人在一审法院指定的时间并未到场，应视为其放弃鉴定权利。关于上诉人提出被上诉人隐瞒无驾驶证，违章驾驶，全速脱档遇到停在路上的轿车时失控造成交通事故受伤，完全是自己过错，应当承担主要责任的问题。上诉人选任被上诉人作为雇员，驾驶农用四轮车，上诉人在选任时本身应该对被上诉人是否有无驾驶证进行把关，如果被上诉人无驾驶证，上诉人就不应当选任被上诉人驾驶四轮车。上诉人主张被上诉人违章驾驶、全速脱档，应当由上诉人举证证实这一事实。可上诉人未提供有效证据证实证实其主张，应由上诉人承担举证不能的法律后果。关于上诉人提出被上诉人与护理人员均是农村居民，应依据农村人均纯收入标准计算的问题。因为上诉人在二审自认被上诉人报酬是连车带人每天是80元，故一审按照每天80元的标准计算被上诉人的误工损失并无不当。一审被上诉人儿子樊传伟护理，按日工资100元标准计算护理费；另一名护工按日工资110元标准计算护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。2013年黑龙江省人身损害赔偿标准中居民服务和其他服务业年平均工资是43695元。据此，如果护理人员没有固定收入，也应按日工资119.72元标准计算护理费。如果按上诉人的观点，护理费保护将比一审判决还要高。故一审计算护理费并无不当。关于上诉人提出被上诉人住院的医疗费全是上诉人支付23万余元，应从赔偿金中扣减的问题。因为上诉人认可被上诉人在诉讼请求中并未主张该医疗费，故上诉人无权主张从总的赔偿金中扣减已垫付的医疗费。关于上诉人提出精神损害抚慰金应按照法律规定给予适当赔偿的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额应按照侵权人过错程度、侵权行为造成的后果等因素来确定。被上诉人经司法鉴定，分别达伤残四级、九级、十级。一审酌情判决精神损害抚慰金14000元并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8854元，由上诉人海林市海林镇新民村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 波
审 判 员 曲新颖
代理审判员 李先平
二〇一五年四月七日
书 记 员 刘 鸿