江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终2024号
上诉人（原审被告）：南昌市第二建筑工程公司，住所地：江西省南昌市西湖区绳金塔街2号，统一社会信用代码：91360100158378046B。
法定代表人：张文保，总经理。
委托诉讼代理人：万必闻、欧阳俊，江西阳中阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢龙华，男，1955年4月17日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。
委托诉讼代理人：秦贵明，江西皆诚律师事务所律师。
原审被告：周会林，男，1965年10月1日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
上诉人南昌市第二建筑工程公司（下称南昌二建）因与被上诉人谢龙华，原审被告周会林民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2015）西民初字第2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人二建公司的委托诉讼代理人万必闻、欧阳俊，被上诉人谢龙华的委托诉讼代理人秦贵明到庭参加诉讼，被上诉人周会林经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人南昌二建上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人谢龙华对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人谢龙华、周会林共同负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决认定二建公司中祥·玖珑湾项目部和周会林向被上诉人谢龙华共同借款是错误的，涉案借款是周会林的个人借款，与上诉人无关。1、被上诉人谢龙华在一审庭审中当庭确认涉案借款系周会林个人向其提出，上诉人并未向其提出借款。2、被上诉人谢龙华在一审庭审中陈述借条上项目部的印章是周会林盖的，利息也是周会林归还的，项目部公章一般来讲要向上诉人申报，而事实上该项目部印章的刊刻、使用并未经上诉人审批同意，也未将公安机关备案，周会林以未经上诉人同意刻制的项目部印章向谢龙华出具借条，完全属其个人行为，与上诉人无关。3、原判决认定涉案借款均用于上诉人履行与发包方所签合同的施工开支或垫资是错误的。（1）本案中，虽然被上诉人谢龙华将出借给周会林的1873374.06元直接转入上诉人的账户，但上述款项是周会林根据《施工合同》及《南昌市第二建筑工程公司内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）的约定和江西省建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（赣劳社字【2015】13号）第20条的规定必须通过上诉人的账户支付的中祥.玖珑湾工程的履约保证金、农民工工资保证金、房屋报建费等费用，并非上诉人用于履行与发包方所签合同。而被上诉人谢龙华在周会林与上诉人签订的《内部承包合同》中作为分公司经理签字的行为也能证明其明知上述款项是周会林依约应当由其个人承担的费用。（2）涉案258万余元都是转入了被上诉人周会林的个人账户。同时谢龙华提供的二张借条也是周会林在收到款项后几个月后才出具的，而且借条上注明的用途也是周会林在收到款项近两、三年后才写上去的，不足以证明上述款项用于赣州中祥.玖珑湾工地周转。（二）一审法院将余伟兰汇给周会林的148万认定为谢龙华出借给周会林的款项是错误的。余伟兰既未参加本案的诉讼，又未出具证明其系受谢龙华的委托向周会林转款148万元的证据，故一审法院上述认定错误。（三）原判决认定上诉人“南昌二建在该期间不可能只承建一个项目，仅靠自身资金难以支付各项目履约当中的垫资款”是错误的。上诉人提供的基本账户2011年10月至2012年1月和2012年10月的对账单充分证明：在谢龙华主张的借款期间，上诉人的基本账户上有充足的资金支付农民工保证金、履约保证金、房屋报建费等，上诉人根本不存在流动资金短缺问题。（四）原判决认定“周会林在履行合同过程中，以项目部的名义对外签订了多份合同，后因资金不足，拖欠部分供应商的混凝土款、钢管租赁款等230余万元，经赣州市章贡区人民法院判决或调解由南昌二建偿还”是错误的。本案中，被上诉人谢龙华在一审庭审时并未向一审法院提交赣州市章贡区人民法院的任何判决书或调解书等证据，退一万步讲，即使被上诉人谢龙华向一审法院提交了赣州市章贡区人民法院的判决书或调解书，但上述判决书或调解书因未经上诉人质证，故依法也不得作为认定案件事实的根据。二、因周会林只是中祥.玖珑湾工程项目的实际施工人，并非上诉人的法定代表人或负责人、代理人，也不是该项目的项目经理和现场管理人，上诉人也未授权周会林代表上诉人对外借款，谢龙华在主观上并不具有善意且无过失地相信周会林有权代表上诉人对外借款的权利，故周会林向被上诉人谢龙华借款的行为不构成表见代理。三、因中祥?玖珑湾工程项目出现的债权债务纠纷应由谢龙华承担一切法律责任。被上诉人谢龙华代表第五分公司和上诉人于2011年9月1日签订的《南昌市第二建筑工程公司第五分公司经济承包补充协议书》（以下简称《经济承包补充协议》）第五条第3项约定：“……如所辖项目工程出现工程质量、安全事故或债权债务的纠纷由乙方及其承包人以及所属项目承担一切经济、行政、法律责任”。本案中，因第五分公司对中祥?玖珑湾工程项目进行管理，故谢龙华作为第五分公司的责任承包经理应当对因该工程项目出现的债权债务纠纷（包括本案纠纷）承担一切法律责任。
被上诉人谢龙华辩称：一、原审程序合法、事实清楚、适用法律正确，判决合情、合理、合法。二、上诉人的上诉理由与本案事实不符，其上诉请求应依法驳回。1、原审已查明被上诉人已借出资金4460087.94元，该事实有周会林签字及中祥.玖珑湾项目部盖章的两张借条证实。上诉人主张该项目部章刊刻、使用未经其审批同意，亦未经公安机关备案，借款人应该是周会林，然上诉人并不能证明该项目部章属周会林私刻及该章仅在本案出现而在中祥.玖珑湾项目上其他方面未出现、使用的事实。2、上诉人主张不能认定周会林所借资金全部用于项目施工上。但周会林在两张借条上均注明了所借资金用于中祥.玖珑湾项目施工上，且该项目系垫资项目，上诉人未提供其将自身资金投入项目的证据，也未提供周会林向其借取资金的材料，被上诉人有理由相信所借资金被周会林用于涉案项目建设。3、一审中上诉人认可其与周会林是内部承包关系，故周会林对外系代表上诉人，周会林围绕涉案项目施工所开展的经营活动带有职务行为的本质特征。上诉人依法应对周会林的经营行为承担法律后果。
被上诉人周会林未到庭亦未提交书面答辩意见。
被上诉人谢龙华向一审法院起诉请求：1、判决南昌二建、周会林共同归还其借款本金450万元，利息216万元，共计666万元（借款利息自2013年10月31日起按年利率24%计算至2015年10月31日止，自2015年11月1日以后利息按年利率24%继续计算至全部借款本金还清时止）；2、本案诉讼费由南昌二建、周会林共同负担。
一审法院认定事实：谢龙华曾任南昌二建经理助理、调研员，2011年5月29日兼任该公司第五分公司经理，分管景德镇分公司、协助总经理做好其他工作。2011年9月1日，谢龙华代表第五分公司（乙方）与南昌二建（甲方）签订了《经济承包补充协议书》，约定：经济承包实行年度全额经济包干的办法，即在承包年度内，乙方向甲方交纳承包管理费25万元（原告称实为60万元），管理费分期交清，乙方如未按时交纳承包管理费，必须按0.5%计算利息。2011年10月1日，南昌二建（承包人）与江西中祥置业有限公司（发包人）签订《施工合同》，江西中祥置业有限公司将“中祥·玖珑湾”一期1#、2#楼及地下室、三期1#商业发包给南昌二建承建，总建筑面积约55710.24平方米。2011年10月13日，南昌二建（甲方）与周会林（乙方）签订《内部承包合同》，南昌二建将上述工程内部承包给周会林施工，合同价款为54862328元，约定工期为700天（自2011年10月至2013年8月），谢龙华作为分公司经理也在该合同上签字。合同约定：……二、项目部人员组成：1、乙方所需人员必须向甲方综合管理部门及分公司申请选派。……3、指定项目经理或技术负责人为冯剑。4、凡是甲方指派的施工管理人员工资由项目部支付，甲方代发（其工资由甲方从本工程款中抵扣）。……三、承包方式：独立核算，自负盈亏，并由乙方承担由经济纠纷、诉讼案件等带来的一切经济损失。四、承包经济技术指标：1、乙方按工程总造价的1%上交管理费给甲方；2、乙方必须向税务部门交纳国家应收的一切税费。五、甲方责任、权利和义务：……10、对乙方在承包该项目的过程中，引起法律诉讼致使甲方账户资金被法院冻结或划走以及甲方为乙方垫出资金为其项目发放工资，甲方一律按3%月息向乙方收取利息，收息时间按实际天数计算。11、若乙方在公司借款，其应交的利息未按时交纳，其拖欠的利息计算复息。……八、资金管理:1、凡甲方承建的项目，其工程款一律汇入甲方财务部门所指定账户，严禁乙方在建设方直接用款或私设账户转款，如乙方未经甲方同意在建设方直接用款或另设账号，取消其承包资格，由此产生的经济损失及有关责任均由乙方自负。……4、乙方支付工程款必须经我方派出的项目经理或技术负责人签字方可办理转款业务，我方派出的项目经理必须根据该工程进度、质量安全以及债务情况认真把好签字关。……以及其他财务管理相关规定。2011年10月14日、10月21、11月7日、11月8日，谢龙华分别通过银行向南昌二建银行账户（账号：36×××44）汇款707380元（民工工资保证金）、133866.18元（房屋报建综合费）、32127.88元（开标代理费）、100万元（履约保证金），共计1873374.06元。南昌二建收到上述款项后，经其财务人员确认（注明：网上看到谢龙华转款），并报其财务分管领导及总经理张文保审批后，分别转入赣州市人力资源和社会保障局、赣州市财政局、江西中祥置业有限公司，作为“中祥·玖珑湾”项目建设的民工工资保证金、房屋报建综合费、开标代理费和履约保证金。2011年11月17日、2012年1月10日，谢龙华分别通过银行向周会林银行账户汇款116713.88元和99万元。2011年12月19日和2012年10月15日，谢龙华委托其妻余伟兰向周会林银行账户汇款99万元和49万元。谢龙华共计向周会林汇款2586713.88元，加之谢龙华向南昌二建汇款1873374.06元，周会林共向谢龙华借款人民币4460087.94元。2012年2月21日，周会林向谢龙华出具借条，该借条载明：“今借到南昌市第二建筑工程公司谢龙华人民币肆佰万元正，月息按2%计算，还款计划日期2012年8月份至9月份。借款人：周会林2012.2.21.”。2012年12月4日，周会林又向谢龙华出具借条，该借条载明：“今借到南昌市二建公司谢龙华人民币伍拾万元正（工地周转）。借款人：周会林2012.12.4.”。两份借条借款人处均加盖了南昌市第二建筑工程公司中祥·玖珑湾项目部印章。2014年8月16日，周会林在该两份借条上分别注明：“借款用于赣州中祥玖珑湾工地周转使用，利息已付（至）2013.10.31号致。”2011年11月17日，江西中祥置业有限公司退回32127.88元开标代理费至南昌二建，当日，南昌二建将该款转汇给谢龙华。2012年11月15日、12月27日，南昌二建以委托付款方式，付给余伟兰利息各9万元。涉案工程已竣工验收。2015年3月，江西中祥置业有限公司退回民工工资保证金717608元至南昌二建。谢龙华在催收还款未果后，于2015年11月9日向法院提起诉讼，要求南昌二建、周会林共同归还借款本金450万元，并承担自2013年10月31日至款项还清之日的利息，利息按月息2分计算。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。周会林因承包“中祥?玖珑湾”项目建设，在承包期间，先后多次向谢龙华借款，有银行转账凭证和借条证实，谢龙华和周会林之间的借贷关系成立。借条载明的借款金额为450万元，但谢龙华在汇款时预先扣除了利息，实际付款4460087.94元，借款本金应予实际付款额为准。2012年2月21日的借条载明月息按2%计算，2012年12月4日的借条虽注明利息和借期，但周会林在其后注明了利息已付至2013年10月31日。同时，2012年11月15日、12月27日，南昌二建以委托付款方式，付给余伟兰利息各9万元（450万元×0.02＝9万元）。据此，可以认定借贷双方约定了借期利息为月息2分。2011年11月17日，南昌二建将江西中祥置业有限公司退回的开标代理费32127.88元转汇给谢龙华。故周会林实欠谢龙华借款本金为4427960.06元（4460087.94元－32127.88元）。第一份借条借期已届满，第二份借条未注明借期，谢龙华在催收还款未果后，可随时向法院诉请南昌二建、周会林还款。故周会林应偿还谢龙华借款本金4427960.06元及承担自2013年11月1日起至款项还清日止的2分月利息。本案争议的焦点为南昌二建是否应承担还款责任？首先，从借款的使用来看，该446万余元借款，其中187万余元直接汇入了南昌二建账户，由南昌二建转汇给建设方作为履约保证金及民工工资保证金等用途，另258万余元，周会林在借条上已注明用于中祥?玖珑湾工地资金周转，证明该借款均用于南昌二建履行与发包方所签合同的施工开支或垫资；其次，从借款是否正当来看，目前，建筑市场由施工单位垫资较为普遍，该合同标的5000余万元，建设方只预付20万元启动资金，其余均先由施工方垫资，建设方按工程进度付款。虽然南昌二建提供的基本账户反映，在借款发生期间，南昌二建账户流动资金余额均在千万元以上，多时达3600余万元，但南昌二建在该期间不可能只承建一个项目，仅靠其自身资金难于支付各项目履约当中的垫资款。南昌二建也明知项目承包人在履约过程中需对外融资，其与周会林签订的内部承包合同中即反映了此情况。合同约定周会林若需向南昌二建借款，应按约承担利息，逾期还款还需承担复息。由此可知，周会林个人在履行承包合同过程中，有对外融资的需求。事实上，周会林在履行合同过程中，以项目部的名义对外签订了多份合同，后因资金不足，拖欠部分供应商的混凝土款、钢管租赁款等230余万元，经赣州市章贡区人民法院判决或调解由南昌二建偿还；第三，从建设项目资金监管来看，南昌二建负有对工程资金使用监管之责，若发现项目承包人在资金使用过程中有违规行为，南昌二建可取消承包人承包资格。谢龙华的187万余元出借款直接转入南昌二建账户，其财务人员在《工程款项支出报批申请表》的款项确认栏中注明：网上看到谢龙华转款。此申请表需逐级报经南昌二建总经理审批。其后，南昌二建两次从周会林工程款中付给余伟兰利息共18万元（付款委托书中注明为利息款）。由此可见，对周会林的借款行为，南昌二建是明知并默许的；第四、从借款使用的受益来看，工程顺利完工、资金及时回收是南昌二建所期望的，这不仅履行了南昌二建与发包方签订的施工合同，提高了公司的中标几率，发放了部分员工的工资，同时，还收取了一定的管理费。南昌二建也是借款使用的受益方之一；第五，从出借人谢龙华的特定身份分析，其出借款项并不违反法律法规的禁止性规定，在出借过程中也不存在过错。谢龙华原为南昌二建公司的调研员，同时又兼任了第五分公司的责任承包经理，涉案建设工程的顺利完成，第五分公司能收取一定的管理费，完成一定量的承包管理金，同时，谢龙华也能收取一定的借款利息。因此，谢龙华筹集款项的出借行为对己对公均是有利而无弊；第六，从借款人的身份分析，两份借条虽由周会林个人签名，但均加盖了中祥?玖珑湾项目部印章，即项目部也为借款人之一。至于项目部印章的刊刻和使用是否经过南昌二建审批、同意属南昌二建的内部管理事项。项目部只是南昌二建为履约而设的临时内部机构，不具有独立的民事主体资格，其对外法律责任应由设立该机构的法人承担。综上所述，南昌二建应承担偿还该借款的责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、周会林、南昌市第二建筑工程公司于本判决生效之日起十日内偿还原告谢龙华借款人民币4427960.06元及利息（利息从2013年11月1日起，按月息2分计算至款项付清之日止）；二、驳回谢龙华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由谢龙华预交的案件受理费58420元，由周会林、南昌市第二建筑工程公司共同承担，限随上述款项一并偿付。
本院二审期间，上诉人南昌二建向本院提交《关于公司项目部章和项目部技术专用章的使用、管理规定》的文件一份，证明涉案项目部章并未履行报经上诉人批准手续，该印章系他人私刻，且项目部章特别严禁用于借款。
被上诉人谢龙华的质证意见是：对该证据的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，项目部章是否未经批准属上诉人内部管理事项，上诉人未拿出合法刊刻的印章，其主张印章系私刻无事实依据，该印章的真实性已被相关法院判决书、调解书确认，该文件之所以规定不能对外借贷，就说明现实中有发生借贷的可能性，而实际上能否杜绝是上诉人的管理职责。
被上诉人谢龙华向本院提交周会林的社保缴费记录一张，证明从2012年1月到2014年9月，周会林系上诉人的员工。
上诉人南昌二建的质证意见是：对该证据的真实性、关联性均有异议，该证据上并未有周会林的名字及身份证号，手写的周会林的名字及身份证号未经社保局盖章确认，不能反映该材料系周会林的社保缴费记录，即使该材料属实，也证明在周会林与上诉人签订《内部承包合同》时其不是上诉人的员工，《内部承包合同》签订时间是2011年10月13日，该社保缴费期间是2012年至2014年9月。
经审理查明：南昌二建（甲方）与周会林（乙方）签订的《内部承包合同》约定：“六、乙方责任、权利和义务1、乙方应履行甲方与建设单位签订的合同及有关协议的全部条款，认真贯彻执行国家政策和甲方的有关规定……”。南昌二建受周会林委托于2012年11月15日、12月27日付给余伟兰利息各9万元。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，谢龙华向周会林出借4460087.94元的事实，有银行转账凭证及借条为证，本院予以确认。然南昌二建是否应对上述借款承担共同还款的责任是本案的主要争议焦点。首先，从借贷合意来看，涉案两张借条虽加盖有南昌市第二建筑工程公司中祥?玖珑湾项目部印章，但谢龙华在一审庭审中陈述称系周会林向其提出借款，南昌二建未向其提出借款；借条系周会林出借，项目部印章亦由周会林加盖；故南昌二建与谢龙华之间并不存在借贷合意。其次，从表见代理的构成要件来看，涉案借条虽具备一定的有权代理的客观表象，然谢龙华曾任南昌二建经理助理、调研员，并自2011年5月29日兼任第五分公司经理，且在周会林与南昌二建签订的《内部承包合同》上分公司经理处签字，故其对南昌二建有关公司项目部章和项目部技术专用章的使用、管理规定应是明知的，且其对周会林与南昌二建之间的内部承包关系及双方权利义务亦是明知的，故本院难以认定谢龙华善意且无过失地相信周会林具有代理权，能够代表南昌二建借款。综上，本院认为，一审法院判决南昌二建与周会林共同偿还上述借款4460087.94元及其利息确有不妥，应予纠正。然从本案款项支付情况来看，上述借款中的707380元（民工工资保证金）、133866.18元（房屋报建综合费）、100万元（履约保证金），共计1873374.06元，系由谢龙华向南昌二建转账支付，而根据涉案《施工合同》约定，上述款项应由南昌二建支付，虽然南昌二建与周会林签订的《内部承包合同》约定周会林应履行南昌二建与建设单位签订的合同及有关协议的全部条款，认真贯彻执行国家政策和南昌二建的有关规定，但南昌二建在二审庭审中认可上述款项退还系退至其账户上，且上述款项中的32127.88元（开标代理费）实际已由南昌二建退还给谢龙华；同时，南昌二建从其与周会林的内部承包合同中收取一定的管理费；综上，本院认为，南昌二建应对上述1841246.18元（1873374.06元-32127.88元）款项的偿还承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2015）西民初字第2345号民事判决；
二、周会林于本判决生效后十日内偿还谢龙华借款4427960.06元及利息（利息按月息2分从2013年11月1日起计算至款项付清之日止）；
三、南昌市第二建筑工程公司对上述第二项借款中的1841246.18元承担连带偿还责任；
四、驳回谢龙华的其他诉讼请求。
一审案件受理费58420元，由周会林负担；二审案件受理费63253元，由南昌市第二建筑工程公司负担48669元，谢龙华负担14584元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 华
代理审判员 张美燕
代理审判员 骆 扬
二〇一七年四月十二日
书 记 员 万丽媛