重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第01038号
上诉人（原审原告）：重庆康城建筑劳务有限公司，组织机构代码69925872-5，住所地重庆市巴南区接龙镇和平桥街55号。
法定代表人刘刚，该公司总经理。
委托代理人许应妮，重庆万忠律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李和平，男，1967年3月10日出生，汉族，居民，住重庆市长寿区。
委托代理人：李林峰，重庆峡阳律师事务所律师。
上诉人重庆康城建筑劳务有限公司（以下简称康城劳务公司）与被上诉人李和平工伤保险待遇纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2015年6月11日作出（2015）涪法民初字第03032号民事判决。康城劳务公司和李和平均对该判决不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：李和平受康城劳务公司雇请在重庆市涪陵区北坪安居工程从事外墙抹灰工作，双方未签订书面劳动合同，康城劳务公司也未为李和平办理工伤保险。2013年11月26日11时30分左右，李和平在工作时不慎从高处摔下受伤，随即被送往重庆市涪陵区中医院住院治疗，经诊断为：1、左侧肩胛骨上缘撕脱骨折；2、右侧第3、6、7、肋骨后端骨折；3、L1、L2压缩骨折；4、右肘部软组织损伤；5、左膝内侧副韧带损伤；6、外伤性头痛；7、全身多处软组织损伤。2013年12月13日李和平出院，共计住院17天，康城劳务公司支付了全部医疗费用。2014年4月30日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局认定李和平受伤为工伤，2014年9月1日，重庆市巴南区人民政府维持了工伤认定；2014年12月22日，重庆市巴南区劳动鉴定委员会鉴定李和平为工伤八级、无护理依赖，李和平垫付了鉴定费400元。因双方对赔偿事宜协商未果，李和平遂向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求康城劳务公司支付一次性伤残补助金110000元、一次性伤残就业补助金62904元、一次性工伤医疗补助金25512元、停工留薪期待遇60000元、生活津贴49000元、住院伙食补助费850元、护理费1700元、交通费800元、劳动能力鉴定费400元，共计311166元。2015年4月23日，该仲裁委员会作出涪劳人仲案字（2015）第16号仲裁裁决书，裁决解除双方的劳动关系并终止工伤保险关系，由康城劳务公司支付李和平一次性伤残补助金41613元、一次性伤残就业补助金51024元、一次性工伤医疗补助金25512元、停工留薪期待遇22698元、生活津贴18537元、住院伙食补助费136元、护理费850元、交通费500元、劳动能力鉴定费400元，共计161270元。双方均不服该仲裁结果，诉至一审法院。审理过程中，李和平认可了仲裁裁决结果。
一审法院另查明，2012年重庆市城镇私营建筑业就业人员年平均工资为31310元；2013年重庆市城镇私营建筑业就业人员年平均工资为36539元；2013年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资为4252元／月。
康城劳务公司诉称：李和平系康城劳务公司雇请的杂工，每天工资80元。2013年11月26日，李和平在康城劳务公司安排下在涪陵区北坪安居工程工地上班时，不慎摔倒受伤。受伤后在涪陵区中医院住院治疗，诊断为：左侧肩胛骨上缘撕脱骨折、肋骨骨折等多处受伤。2014年4月30日重庆市巴南区人力资源和社会保障局认定李和平受伤为工伤，2014年12月22日重庆市巴南区劳动鉴定委员会鉴定李和平为工伤八级。2015年4月23日重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决康城劳务公司一次性支付李和平工伤保险待遇161270元。康城劳务公司认为劳动仲裁的各项赔偿金额过高，不应计算生活津贴，李和平此次受伤部位系以前旧伤，不应被认定为工伤，并应扣除康城劳务公司支付的2500元。请求人民法院判决康城劳务公司支付李和平工伤保险待遇70000元。
李和平辩称：李和平系康城劳务公司雇请的工人，月工资10000元。2013年11月26日11时30分左右，李和平在康城劳务公司的涪陵区北坪安居工程工地抹外墙保温材料时，不慎从高处摔下受伤。经涪陵区中医院住院治疗诊断为：1、左侧肩胛骨上缘撕脱骨折；2、右侧第3、6、7、肋骨后端骨折；3、L1、L2压缩骨折；4、右肘部软组织损伤；5、左膝内侧副韧带损伤；6、外伤性头痛；7、全身多处软组织损伤。2014年4月30日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局认定李和平所受之伤为因工受伤。2014年12月22日重庆市巴南区劳动鉴定委员会鉴定李和平为工伤八级。后经重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，解除了双方的劳动关系并终止工伤保险关系，由康城劳务公司支付李和平一次性伤残补助金41613元、一次性伤残就业补助金51024元、一次性工伤医疗补助金25512元、停工留薪期待遇22698元、生活津贴18537元、住院伙食补助费136元、护理费850元、交通费500元、劳动能力鉴定费400元，共计161270元。李和平对仲裁委员会的仲裁金额予以认可，请求人民法院依法判决康城劳务公司承担以上费用。
一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害的，有权获得医疗救治和经济补偿。用人单位未按《工伤保险条例》的规定参加工伤保险的，在工伤事故发生后，应承担支付工伤职工工伤保险待遇的责任。本案中，李和平在工作中受伤，经有权机关认定为因工受伤，并被鉴定为工伤八级，为此，李和平应当享受工伤八级的相应待遇。由于康城劳务公司未给李和平办理工伤保险，所以，康城劳务公司应依法承担支付李和平相应工伤保险待遇的责任。康城劳务公司关于李和平受伤部位系以前旧伤，不应纳入工伤认定的辩解，因有权机关作出的工伤认定决定书没有依法撤销之前，对双方当事人均有约束力，故康城劳务公司的辩解理由不能成立，不予采信。
由于李和平劳动能力障碍构成工伤八级，加之李和平已提出解除劳动关系，按照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，应当享受的工伤待遇有：按11个月本人工资计算的一次性伤残补助金、按解除劳动关系时全市上年职工月平均工资计发6个月的一次性工伤医疗补助金和计发12个月的一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、交通费。
按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。康城劳务公司主张李和平工资为每天80元，李和平主张每月工资10000元，但双方均未能举证证明李和平的实际工资数额，李和平受伤时间在2013年11月26日，酌定参照2012年和2013年全市私营单位建筑业在岗职工年平均工资31310元和36539元工资标准折合计算李和平的本人工资，即年平均工资35667元（31310元／年÷12月／年×2个月）＋（36539元／年÷12月／年×10个月）。故李和平应支付的一次性伤残补助金为32695元（35667元／年÷12月／年×11个月）。
参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S42的规定，李和平的停工留薪期最长为6个月。故康城劳务公司应当支付李和平停工留薪期待遇18270元（36539元／年÷12月／年×6个月）。
按照《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的规定，李和平工伤后解除与康城劳务公司的劳动关系，应当获得按照2013年重庆市城镇非私营单位职工平均工资4252元／月为标准计算的一次性伤残就业补助金51024元（4252元／月×12个月）、一次性工伤医疗补助金25512元（4252元／月×6个月）。
李和平停工留薪期于2014年5月25日期满，此后李和平未再到康城劳务公司处上班，也未提供证据证明需继续休养，应当视为李和平已经主动解除了与康城劳务公司之间的劳动关系，双方解除劳动关系的时间为2014年5月26日。双方劳动关系解除后，康城劳务公司不应再支付李和平工资或津贴，故对康城劳务公司请求不支付李和平从停工留薪期满至劳动能力鉴定结论作出期间的生活津贴，予以支持。
李和平虽未提供证据证明交通费金额，但其实际产生了该费用，故对交通费500元予以确认。
本案在审理过程中，双方对重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会裁决康城劳务公司支付李和平护理费850元、住院伙食补助费136元、鉴定费400元的裁决事项不持异议，一审法院予以确认。
康城劳务公司请求扣除已支付的2500元，但未提供证据予以证明，且李和平不认可，故对康城劳务公司的该项请求不予支持。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款、第三十六条之规定，判决：一、康城劳务公司与李和平的劳动关系于2014年5月26日解除；二、康城劳务公司于判决生效之日起十日内支付李和平一次性伤残补助金32695元、停工留薪期待遇18270元、一次性伤残就业补助金51024元、一次性工伤医疗补助金25512元、住院期间护理费850元、住院伙食补助费136元、交通费500元、鉴定费400元，共计129387元；三、驳回李和平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由康城劳务公司负担。
康城劳务公司对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判康城劳务公司支付李和平工伤保险待遇70000元。其理由为：一、李和平是勤杂工，每天工资只有80元，其月工资为1740元，因此，其一次性伤残补助金、停工留薪期工资均应以1740元为基数计算。另，我公司支付的2500元也应扣除。
李和平答辩并上诉称：一、我从事的是外墙抹灰工作，属于高危作业，通常每月收入都在10000元至15000元左右，因此，即使按照2013年重庆市建筑业平均工资算，我也应属专业技术人员，也应按照年收入50224元计算；我受伤时间是2013年11月26日，停工留薪期满也在2014年5月，故，应以2014年的本人工资标准计算停工留薪期待遇。二、我在申请工伤认定时，康城劳务公司拒不认可双方存在劳动关系，我根本不可能回单位上班，因此，一审法院认定我在停工留薪期满后没有回单位上班，系自动与康城劳务公司解除劳动关系是错误的，双方解除劳动关系的时间是我申请仲裁之日，康城劳务公司应当支付生活津贴。三、我受伤后，康城劳务公司并未支付过任何费用。请求二审法院撤销原判，改判由康城劳务公司支付我一次性伤残补助金110000元、一次性就业补助金62904元、一次性医疗补助金25512元、停工留薪期工资60000元、生活津贴49000元、护理费1700元、住院伙食补助费850元、劳动能力鉴定费800元、交通费800元，合计311166元，并驳回康城劳务公司的上诉请求。
康城劳务公司针对李和平的上诉辩称：李和平的工资只有1740元每月，其工伤保险待遇应按1740元每月计算，另，李和平在停工留薪期满后，没有回我公司上班，我公司不应支付其生活津贴。请求驳回其上诉请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于本人工资。《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案，双方当事人对李和平受伤前的实发工资金额有争议，但双方均未提供李和平受伤前的工资支付依据，一审为公平起见，参照本地区所属行业当年的职工平均工资即参照重庆市2012年和2013年全市私营单位建筑业在岗职工年平均工资折算确定李和平受伤前的本人工资，系合法行使司法自由裁量权。该自由裁量并无不当，本院应予尊重。康城劳务公司和李和平对自己的主张未提供相应证据，应承担举证不能的不利法律后果。
关于生活津贴。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，只有在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工确因工伤不能从事工作的，才能享受生活津贴。李和平于2014年5月25日停工留薪期满，但此后未回康城劳务公司上班，也未提供证据证明其确因工伤原因不能继续工作，故不应享受生活津贴。
关于康城劳务公司主张扣减的2500元。康城劳务公司主张其支付了李和平2500元，但未举示任何证据加以证明，故本院对其从李和平的工伤保险待遇中扣减2500元的请求，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。康城劳务公司、李和平的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆康城建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年八月二十三日
书 记 员 李 泓