江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第0914号
上诉人（原审被告）江苏悦华建设有限公司。
法定代表人陈平，该公司董事长。
委托代理人沈振华，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）张为金，男，1969年7月18日生，汉族，个体。
委托代理人管昌豹，男，汉族，1945年8月25日生。
被上诉人（原审被告）于庆丰，男，1970年2月28日生，汉族，个体。
委托代理人于国地、张大凯，江苏海悦律师事务所律师。
上诉人江苏悦华建设有限公司因与被上诉人张为金、于庆丰劳务合同纠纷一案，不服滨海县人民法院（2013）滨民初字第1259号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年3月，张为金在被告于庆丰、江苏悦华建设有限公司处做县化工厂回迁楼钢筋工，因拖欠工资，被告于庆丰于2008年9月28日书写一张欠条，载明：“暂欠张为金化工厂回迁楼钢筋工资人民币伍万捌千捌佰元整（￥58800）。注：除08年4月7号和08年5月2号两张合计贰万壹仟元收条作废，如再有其他付款条子在欠款中扣除。于庆丰08年9月28日。”原告曾多次向被告于庆丰、江苏悦华建设有限公司追要此款，可两被告至今未还，原告无奈，诉至一审法院，请求依法判决：1、两被告归还原告钢筋工工资合计人民币58800元整，并承担该款从起诉之日起直至还款之日止银行同期贷款利息；2、诉讼费由两被告承担。
另查明：滨海县城镇建筑安装工程有限公司（承包人）与滨海县工业企业办公室（发包人）于2007年5月9日签订了建设工程施工合同一份，载明：工程名称：县化工厂回迁楼、工程地点：滨海县东坎镇玉龙路西14幢西侧、开工日期：2007年5月20日、竣工日期：2007年12月6日、项目经理：成宜昌、项目副经理：于庆丰等有关条款。成宜昌是滨海县城镇建筑安装工程有限公司的法定代表人，滨海县城镇建筑安装工程有限公司于2008年11月18日更名为江苏悦华建设有限公司。
一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。当事人对自己提出的诉讼请求或抗辩意见所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。化工厂回迁楼工程是滨海县工业企业办公室与滨海县城镇建筑安装工程有限公司签订的建设工程施工合同。张为金履行劳务后，要求被告江苏悦华建设有限公司归还欠款，符合法律规定，应予支持。被告于庆丰辩称，承建化工厂回迁楼工程是滨海县城镇建筑安装工程有限公司，其仅是该工程项目部的副经理，向原告出具的劳务工资欠条是职务行为，理由充分，应予支持。江苏悦华建设有限公司主张欠款是于庆丰的个人行为，不应由其公司承担还款责任，没有向法庭提供充分证据，一审法院依法不予采信。两被告认为原告提交的欠条复印件上注明已还款17000元，在欠款金额中应扣除17000元，没有向法庭提供相关证据，原告否认此事实，故一审法院依法不予采信。一审法院判决：一、被告江苏悦华建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告张为金工资人民币58800元。并承担此款按中国人民银行同期贷款利率自2013年11月29日起至履行完毕之日止的利息。二、驳回原告张为金的其他诉讼请求。案件受理费1270元，减半收取635元，由被告江苏悦华建设有限公司承担。
上诉人江苏悦华建设有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实不清，判决错误。被上诉人于庆丰所欠被上诉人张为金工资是个人行为，而不是职务行为。即便是职务行为，上诉人也仅欠41800元；2、一审法院举证责任分配错误。被上诉人张为金提交的欠条复印件上注明已还款17000元，应予扣除，一审法院要求上诉人和被上诉人于庆丰承担举证责任错误。请求撤销一审判决，改判或发回重审。
被上诉人张为金答辩称：上诉人认为被上诉人张为金已经领取17000元没有法律依据，欠条复印件上注明的17000元是张为金平时与合伙人之间的往来记录，而原始件上并没有该记录。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人于庆丰答辩称：1、被上诉人于庆丰不应该承担支付张为金劳务款的责任。于庆丰向张为金出具劳务工资欠条是职务行为，其是当时工程项目部的副经理，而张为金履行的就是该工程的劳务；2、于庆丰已经支付张为金17000元，该事实在张为金的借条上已记载。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。
二审另查明，被上诉人于庆丰与上诉人江苏悦华建设有限公司原法定代表人成宜昌合伙建设县化工厂回迁楼工程，于庆丰与江苏悦华建设有限公司之间不存在劳动关系。
本院认为，一审中张为金的诉讼请求系要求于庆丰和江苏悦华建设有限公司共同归还钢筋工工资58800元并承担利息，因此张为金实际上选择了要求挂靠人和被挂靠人共同承担责任的诉请，并没有选择以于庆丰是职务行为或表见代理为由而要求江苏悦华建设有限公司承担直接责任，因此法院的审查应当围绕当事人的诉讼请求进行。根据二审中当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：1、被上诉人于庆丰的行为是职务行为还是挂靠行为；2、上诉人江苏悦华建设有限公司是否已向被上诉人张为金支付17000元。根据一、二审庭审调查，于庆丰是与江苏悦华建设有限公司原法定代表人成宜昌合伙建设县化工厂回迁楼工程，于庆丰与江苏悦华建设有限公司之间不存在劳动关系；张为金的钢筋工工资总计17万元，尚欠58800元，其中已给付的款项均是由于庆丰直接支付，该工程实际是由于庆丰挂靠江苏悦华建设有限公司进行施工。无施工资质的挂靠人以有资质的被挂靠人名义订立建设工程施工合同，为《建筑法》所禁止，系违法行为。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条之规定，于庆丰的挂靠行为对外构成违法代理，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，即于庆丰与江苏悦华建设有限公司对欠付张为金钢筋工工资承担连带责任。关于上诉人江苏悦华建设有限公司是否已向被上诉人张为金支付17000元问题。被上诉人张为金向一审法院提交的欠条复印件上备注了17000元的往来记录，据张为金陈述该备注是其个人记账，且经二审审查该欠条原始件上未有17000元的内容。上诉人主张其已向张为金支付17000元，证据不足。因上诉人未能举证，且该欠条复印件上也无上诉人或于庆丰的签字，故不能认定上诉人已偿还17000元，该上诉理由不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实及适用法律有误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、第八十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省滨海县人民法院（2013）滨民初字第1259号民事判决；
二、被上诉人于庆丰于本判决发生法律效力之日起十日内支付给被上诉人张为金工资人民币58800元，并承担此款按中国人民银行同期贷款利率自2013年11月29日起至判决确定履行之日止的利息，上诉人江苏悦华建设有限公司对该款项承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1270元，减半收取635元，由被上诉人于庆丰负担。二审案件受理费1270元，由上诉人江苏悦华建设有限公司负担635元，被上诉人于庆丰负担635元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 东
代理审判员 秦广林
代理审判员 曹 荣
二〇一四年七月一日
书 记 员 刘 湘
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民法通则》
第六十七条代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
……