浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第70号
上诉人（原审原告）徐佐。
委托代理人徐浙鑫。
被上诉人（原审被告）诸暨市水业建设工程有限公司。
法定代表人方维炯。
委托代理人陈永。
委托代理人陈胜利。
上诉人徐佐为与被上诉人诸暨市水业建设工程有限公司（以下简称水业公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2007）绍中民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2008年4月21日公开开庭审理了本案，上诉人徐佐的委托代理人徐浙鑫，被上诉人水业公司的委托代理人陈永、陈胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院依据双方当事人提供并经庭审质证的证据及当事人陈述，认定以下事实：座落于诸暨市暨阳街道碑亭中村57号房屋系家庭成员自建房屋，土地使用权由徐浙鑫及其妻杨李燕、子徐佐、徐侃四人共同使用。后徐佐以自己名义注册设立诸暨市城东为民歌厅（以下简称为民歌厅），采取自营及承包给他人经营等形式，在该讼争房屋经营歌舞服务及加工零售服务等项目。2005年9月1日，水业公司函告为民歌厅，同年9月3日至9月7日将在南环线铺设给水管一条，施工期间为民歌厅停止营业，待工程结束后恢复营业。9月3日至7日期间，水业公司按期施工，管线途经为民歌厅，水业公司在管沟处用木板等做了防护措施。后徐佐以发现为民歌厅墙壁出现裂缝等情况，多次要求水业公司解决，水业公司均认为与其无关予以拒绝。2006年10月19日，为民歌厅的原承包人赵彦力起诉徐佐，要求解除承包协议并赔偿损失。该案经法院判决，徐佐与原承包人解除承包协议，并由徐佐赔偿损失24200元及负担诉讼费用13970元。另查明，徐浙鑫、杨李燕、徐侃同意以徐佐名义进行诉讼。
2007年2月15日，徐佐诉至原审法院，请求判令水业公司：1、修复因其管沟施工影响造成墙面开裂的为民歌厅位于暨阳街道碑亭村的经营用房，并进行加固措施，确保该房恢复到能安全用于经营状态（预估费用为12.7564万元）；2、赔偿徐佐因施工影响造成房屋墙面开裂无法经营的停业损失85万元（暂计算至起诉时，诉请主张至加固完成之日止）；3、赔偿徐佐其他经济损失4.322万元；4、承担本案诉讼费用。诉讼过程中，徐佐对第一项诉讼请求增加：如需徐佐自行修复加固，则由水业公司赔偿徐佐相应损失12.7564万元。
原审法院认为，本案讼争房屋系徐佐与徐浙鑫、杨李燕、徐侃等家庭成员自建后共同使用，现徐浙鑫、杨李燕、徐侃同意以徐佐名义进行诉讼，在法律上可理解为推选代表人参加诉讼，且水业公司亦无异议，故予以准许。根据浙江省建筑科学设计研究院有限公司所作的鉴定结论，水业公司管道铺设施工对本案讼争房屋东南面室外地坪影响较大，对房屋主体结构安全的影响较小，且该结论明确说明产生裂缝的主要原因为温度影响及房屋建造质量较差所致；一层东南大厅南墙砖柱与东墙在砖垛连接处竖向开裂及窗下墙的裂缝产生的主要原因亦为房屋本身结构构造、施工工艺欠妥所致。因此，造成本案讼争房屋受损及因此带来的损失，主要原因在于徐佐方自身。但水业公司对此亦有过错，故对因管道铺设施工给徐佐造成的财产损失，理应承担相应的民事责任。结合本案实际，可酌情确定水业公司对徐佐损失承担20%的赔偿责任，但徐佐因水业公司施工而被函告要求停止营业期间的损失，水业公司应全额赔偿。根据上述赔偿标准，原审法院对徐佐主张的赔偿请求逐一认定如下：一是修复加固方面的损失。徐佐要求水业公司修复房屋并采取加固措施，因讼争房屋本身质量及施工工艺方面的原因，鉴定机构无法对此作出鉴定，故不能确定修复所要达到的具体要求和效果；鉴于徐佐已提出如水业公司无法修复或加固则由水业公司赔偿相应费用的诉讼请求，故原审法院按照该诉请在徐佐自行预估费用范围内酌情确定讼争房屋修复加固费用为6万元，即水业公司应赔偿徐佐修复加固费用1.2万元。二是停业损失。徐佐在水业公司施工期间即9月3日至7日共计5天的营业损失应予全额赔偿，其计算标准以（2006）诸民二初字第3462号民事案件中每月承包款5万元作为依据，经计算为8333元；此后徐佐虽要求水业公司解决，但自身却未采取积极措施防止损失扩大，且房屋质量问题的主要原因在于房屋本身，故其主张继续停业的损失，可从所需修复加固期间方面酌情考虑半个月，并结合水业公司责任予以确定赔偿5000元。三是其他损失。鉴于生效法律文书所确定的为民歌厅原承包人于2005年9月份发放的工资及诉讼费支出系合理范围，可予以确认，并酌情认定由水业公司赔偿徐佐7634元；徐佐自行委托的鉴定费支出，不予认定。水业公司认为其施工并未影响讼争房屋的辩解意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二、三款、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决：一、水业公司赔偿徐佐修复加固费用12000元、停业损失13333元、其他损失7634元，合计32967元。该款限于判决生效之日起十日内付清。二、驳回徐佐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15114元，实支费80元，合计15194元，由徐佐负担14738元，水业公司负担456元；鉴定费15000元，由水业公司负担。上述款项于判决生效之日起七日内付清。
宣判后，徐佐上诉称：原审对有关事实模糊处理，并据此做出轻率、武断的法律推断，既无确切法律依据，又不符合基本的情理逻辑，理应予以改判。1、原审回避了水业公司施工前后房屋安全状况的变化，偷换了赔偿基础的概念。系争房屋本身由一定的瑕疵，但并不影响正常、安全的使用。而施工之后，却成为一幢承重墙开裂、地基倾斜、非但不宜作为公共活动场所使用、且需进行加固确保安全的“危房”。安全问题产生的原因就是水业公司的施工。2、原审认定水业公司的施工期间为5天有误。水业公司函告徐佐“待工程结束后恢复营业”，直至今日，徐佐亦未接到工程已结束的通知，且工程不可能在5天之内全部完成。3、损失扩大的赔偿责任应由谁来负。首先，徐佐采取对房屋进行加固、并要恢复到足以用于经营的状态的积极措施不能。这样要求是对徐佐苛求。其次，时间拖延的责任不在徐佐。时间的拖延，是基于水业公司坚持不承认其对房屋损坏有责任（甚至毫无依据的否决徐佐诉前委托的鉴定结论）所产生的必然后果，徐佐不能单方面破坏现场、完成修复加固工作。此外，正常诉讼、搞清双方责任的时间，不应由徐佐来承担责任。第三，水业公司亦有责任。作为造成房屋损坏责任一方的水业公司，也应该对其拖延处理、导致损失扩大承担自己的责任。本案拖延日久，完全是水业公司一再推诿自身责任所致，理应由水业公司承担全部的责任。4、“酌情确定”水业公司承担20%的责任明显过轻。徐佐作为一幢有问题、但不影响安全使用的房屋的业主，在一再提醒水业公司注意，并得到安全承诺的前提下，由于水业公司的不当施工防护，最终发生赔偿责任。此外，按照鉴定结论，水业公司的管沟施工对系争房屋“室外地坪影响较大”，而室外地面大理石地损坏重置费用计1.3万余元，徐佐已包含在整个修复、加固方案列表中提供于原审法院，原审判决却丝毫未予区别对待，一刀切地依20％的所谓酌定加以计算。综上，原判法律推断及适用错误明显，徐佐作为事件中的无过错方，反而被判承担绝大部分的经济损失，于法无据，于理不合。请求二审法院对原判依法予以改判。二审庭审中，徐佐变更诉讼请求为：对原判予以改判，支持其原审的诉讼请求，或撤销原判，发回重审。
水业公司在法定期限内未提出书面答辩状，其在本院二审庭审中辩称：1、到目前为止，徐佐没有足够的证据证明水业公司的施工给其造成了损害，徐佐的损失和水业公司没有因果关系。徐佐原审中提交的《房屋安全鉴定报告》是其单方委托的，后来水业公司请求原审法院重新进行了鉴定。在第二份鉴定报告中也只是认定不能排除水业公司的施工对徐佐的损害有一定的影响，但不能得出必然的因果关系。徐佐认为讼争房屋已经经过多个行政部门的认定可以正常经营，但行政部门并不是房屋质量的法定评估和鉴定机构。徐佐主张的损害主要是裂缝，但其不能举证水业公司施工前后裂缝的变化。2、原审认定水业公司的施工期间是5天正确，因为水业公司只负责管道的开挖，道路的铺设不是水业公司完成的，和水业公司无关。3、关于损失扩大的责任由谁承担的问题。退一步说，即使水业公司有过错，徐佐也应及时采取措施防止损失的扩大，这是法定的。徐佐称采取措施不能，是因为其建房时结构不合理，施工不规范，造成具体的修复方案不能确定，原审的相关认定正确。4、关于赔偿责任的比例问题。讼争房屋主要是徐佐建造房屋时结构不合理，屋面没有经过防温处理造成的，徐佐的损失和水业公司的施工没有必然的因果关系，但原审判决水业公司承担20％的责任，水业公司也不上诉。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，徐佐提交了以下证据材料：照片10张，欲证明到现在大理石也没有修复，水业公司没有做好安全措施，这么大的工程应该是封闭式施工，但水业公司没有按照施工安全的规定施工。
水业公司认为：对照片的真实性没有异议，但是：1、路面的恢复和整理与水业公司无关，是市政公司的事情；2、从其中一张照片看，水业公司作了木头和钢板的维护；3、从照片上看，施工的地点和徐佐的房屋有一定的距离。
对徐佐提交的上述证据材料，本院认证如下：这些照片虽拍摄于本案讼争房屋附近，但拍摄时间不明确，不能反映照片上显示的讼争房屋及其周围的状态是处于什么时间的，且不能反映水业公司在施工时没有做好安全措施，故上述证据不能证明徐佐所欲证明的对象，不予采信。
二审中，徐佐申请杭州市房屋安全鉴定所和浙江省建筑科学设计研究院有限公司的相关鉴定人员出庭接受质询，本院予以准许。
水业公司二审中未提交新的证据材料。
综上所述，本院经审核双方当事人在原审提交并经庭审质证的证据，结合当事人陈述，对原审认定事实部分依法予以确认。
归纳本案双方当事人二审的主要争议在于：1、水业公司的管道施工行为对案涉房屋的安全质量问题的影响程度有多大，徐佐有无因此产生经济损失，水业公司应承担何种责任；2、原审认定的水业公司的施工期间是否正确。
本院认为：根据浙江省建筑科学设计研究院有限公司所作的鉴定结论，即水业公司管道铺设施工对讼争房屋东南面室外地坪影响较大，对房屋主体结构安全的影响较小，结合二审中杭州市房屋安全鉴定所和浙江省建筑科学设计研究院有限公司的两位鉴定人员的出庭陈述，造成本案讼争房屋受损的主要原因在于房屋本身的质量问题，但水业公司的施工对房屋受损亦存在一定影响。房屋受损需要修复，徐佐和水业公司应依据各自的过错程度承担相应责任。因讼争房屋本身质量及施工工艺等方面的原因，鉴定机构无法对修复加固所需的费用作出明确的结论。徐佐主张如水业公司无法修复或加固则由水业公司赔偿相应费用，并自行预估房屋修复加固的费用为12.7564万元。根据日常生活经验和徐佐自己预估的各项修复加固费用的合理性，徐佐自行预估房屋修复加固费用为12.7564万元明显偏高，原判酌情确定讼争房屋的修复加固费用为6万元较为合理。徐佐上诉主张室外大理石地坪的修复不能亦按20％计算，但其原审中是将室外地坪的修复费用和房屋其他部分的修复费用作为一个整体进行主张的，其主张的室外地坪的修复费用为1.344万元，占其主张的房屋修复加固总的费用的10.5％左右。原审酌定水业公司承担20％的赔偿责任是对房屋整体所作的考虑，已经考虑了水业公司的施工对室外地坪影响较大的因素，故原审确定水业公司对徐佐的损失总体承担20％的赔偿责任并无不当。
关于水业公司施工期间的认定及徐佐因歌厅停业是否存在经济损失的问题。徐佐主张，在水业公司施工之前，为民歌厅可以正常经营，其每月有5万元的收益，由于水业公司的施工导致房屋的安全状况发生重大变化，现在歌厅已无法经营，其因停业造成了巨大的经济损失。但在本院二审庭审中，鉴定人员明确表示，其建议讼争房屋不要做公共活动场所使用，是针对房屋本身的情况，即使没有水业公司施工，该房屋也不适宜做公共活动场所使用。即在水业公司施工之前，讼争房屋由于本身的质量状况，就不适宜做公共活动场所使用，徐佐系在一幢存有安全隐患的房屋中经营歌厅，水业公司的施工虽在一定程度上加大了房屋的危险性，但并非导致歌厅不能营业的全部原因或主要原因。虽政府主管部门审批同意为民歌厅营业，但并不能因此就可确认案涉房屋没有安全隐患，徐佐自身仍应承担因房屋质量问题而导致不能经营的责任。水业公司向徐佐所发的函明确其施工期间为5天，原判以此为据计算徐佐的停业损失，水业公司对此未提出上诉，本院二审不再加以变动。由于讼争房屋原本就不适宜用作经营用房，故徐佐并不存在因歌厅停业而致使损失扩大的情况。
综上所述，徐佐上诉没有事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13987元，由徐佐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄培良
代理审判员 卢世昌
代理审判员 周红敏
二〇〇八年五月二十日
书 记 员 王 妍