重庆市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）渝02行终33号
上诉人（原审被告）城口县人力资源和社会保障局，住所地重庆市城口县葛城街道北大街质监局五楼，统一社会信用代码11500229768870548A。
法定代表人杨毅，局长。
出庭应诉行政负责人袁庆方，副局长。
委托代理人谭春，该局工作人员。
委托代理人唐天凌，重庆葛城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖居琼，女，1967年11月27日出生，汉族，住重庆市城口县。
委托代理人王建国，重庆新盟律师事务所律师。
委托代理人温海燕，重庆新盟律师事务所律师。
原审第三人城口县万发煤业有限责任公司，住所地重庆市城口县蓼子乡，统一社会信用代码5000002102384。
法定代表人张善炳，该公司执行董事。
上诉人城口县人力资源和社会保障局因不予受理工伤认定申请一案，不服重庆市城口县人民法院作出的（2017）渝0229行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，肖居琼系沈来培之妻。沈来培于2017年1月24日去世，生前系城口县万发煤业有限责任公司（简称万发公司）职工，自2005年起在从事井下采矿工作。2014年，城口县民政部门对全县从事特殊行业而可能患有职业病的劳动者进行检查时，将沈来培纳入体检者之列。2014年12月18日，重庆市疾病预防控制中心出具职业病诊断证明书，结论为沈来培矽肺叁期。2016年12月23日，沈来培通过邮寄方式向城口县人力资源和社会保障局（简称城口人社局）寄送了工伤认定申请等相关材料，城口人社局于2016年12月29日向沈来培送达了工伤认定补正通知书，通知沈来培补交相关材料。2017年7月14日，城口人社局以超过申请期限为由作出城伤险认不受字[2016]5号《工伤认定申请不予受理决定书》，决定不予受理沈来培提出的工伤认定申请。肖居琼不服，提起行政诉讼，请求撤销城口人社局作出的城伤险认不受字[2016]5号《工伤认定申请不予受理决定书》并依法对其职业病进行工伤认定。
另查明，万发公司系私营公司，法定代表人为张善炳，因该公司未依法参加年检，于2013年3月18日被依法吊销营业执照。
原审认为,依据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，城口人社局作为县级社会保险行政部门，依法具有对本辖区内的企业职工受伤是否构成工伤进行认定的法定职责。
《工伤保险条例》第十七条第一款规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。该条第二款规定，用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。该规定旨在说明工伤职工被诊断为职业病的，自取得首次诊断证明之日起用人单位应在30日内，工伤职工或者其近亲属、工会组织应在1年内提出工伤认定申请，否则将超过申请期限。本案中，重庆市疾病预防控制中心出具的职业病诊断证明书的落款时间是“2014年12月18日”，但该落款时间并非必然是肖居琼取得诊断证明的时间，城口人社局未调查、核实，亦未举证证明肖居琼何时取得该诊断证明，并以此时间作为计算申请期限的起始时间，而以诊断证明的落款时间作为起始时间，显属不当。因此，城口人社局作出的行政行为属于证据不足，事实不清，适用法律不当，应予撤销，并重新作出行政行为。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十二条第二款、第八十三条之规定，判决：一、撤销城口人社局作出的城伤险认不受字[2016]5号《工伤认定申请不予受理决定书》；二、城口人社局于本判决生效后30日内重新作出行政行为；三、驳回肖居琼的其他诉讼请求。
宣判后，城口人社局不服，提起上诉称，根据《工伤保险条例》第十七条的规定，工伤职工提出工伤认定申请的期限是在被诊断、鉴定为职业病之日起1年内。原审认定应在收到职业病诊断证明书之日起计算1年，该认定与上述法条相冲突。沈来培被确诊为职业病的时间是2014年12月18日，其2016年12月23日提出工伤认定申请已超过了1年的期限，且沈来培所在的用人单位已被吊销营业执照，其主体资格已灭失，也不能认定为工伤。原审适用法律错误，请求撤销原审判决并依法改判。
肖居琼答辩称，吊销和注销是两个不同的法律术语，企业被吊销营业执照后只是没有经营资质，企业没被注销前，其主体依然存在。煤矿职业病的检查和诊断均系统一安排和组织，诊断结论出来后的送达过程也漫长，往往是过了大半年甚至1年以后才送达劳动者。沈来培2016年才收到诊断证明，当年9月份递交申请时，城口人社局以用人单位已不存在为由拒绝接收材料，2016年12月份才邮寄申请。沈来培延迟申请工伤认定，一方面是由于诊断证明书未及时送达，另一方面是行政机关对沈来培的用人单位存在认识误区。原审认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
万发公司未参加二审活动，亦未提交书面意见。
城口人社局在原审举证期限内提交并经质证的证据：1、EMS邮寄单据；2、工伤认定申请材料；3、工伤认定补正通知书及送达回执；4、申请人的补正材料（工伤认定申请、重庆市人力资源和社会保障局公众信息网沈来培参保信息、职业病诊断证明、仲裁裁决书、沈来培家庭成员信息、重庆市基本医疗保险个人就诊费用结算表、重庆市万州区住院医药费专用收据、重庆三峡中心医院出院诊断证明书、沈来培身份信息、证人证言3份、照片、EMS快递单）；5、《工伤认定申请不予受理决定书》其送达回执。法律依据：《工伤保险条例》第十七条；《工伤认定办法》（人力资源和社会保障部令第8号）第五条、第八条之规定。
肖居琼在原审中未提交证据。
万发公司未参加原审庭审，亦未提交证据。
原审法院为了查明万发公司基本情况，依职权调取了下列证据：1、《市场主体登记注册基本情况》；2、《公司基本情况》《出资者（股东）情况》《董事会、监事会成员及经理情况》。
原审法院对上述证据认证意见为，城口人社局提交的证据，与本案具有关联性，无相反证据证明其不具有真实性，符合证据形式要求且均在行政程序中取得，予以确认。法院依职权调取的证据的真实性，予以确认。
前述证据，已随案移送本院。经审查，原审法院认证意见正确，本院予以确认。
二审查明的事实与原审查明的事实无异，本院予以确认。
本院认为，各方当事人对对方当事人的诉讼主体资格、城口人社局的法定职责、沈来培患职业病的事实无异议，本院不再赘述。本案争议焦点为：城口人社局作出的《工伤认定申请不予受理决定书》认定事实是否清楚、证据是否充分？适用法律是否正确？对此，评析如下：
《工伤保险条例》第十七条第二款规定，用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。《工伤认定办法》第五条对申请工伤认定的期限也作了同样的规定。上述规定的文字表述虽然是“诊断、鉴定为职业病之日起1年内”，但根据《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条“当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的，可以在接到职业病诊断证明书之日起30日内，向职业病诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。设区的市级职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定结论不服的，可以在接到鉴定书之日起15日内，向原鉴定组织所在地省级卫生行政部门申请再鉴定”以及第四十九条“职业病鉴定书应当于鉴定结论作出之日起20日内由职业病鉴定办事机构送达当事人”的规定，当事人收到职业病诊断证明书后对诊断结论不服的可以依法申请鉴定和再鉴定。因此，在适用《工伤保险条例》第十七条第二款以及《工伤认定办法》第五条时，对申请工伤认定的起算期限不能机械以职业病诊断证明书、鉴定书作出之日作为起算时间，应根据实际情况，结合《职业病诊断与鉴定管理办法》的上述规定以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条“由于不属于职工或者近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内”的规定，综合考虑职业病诊断证明书是否及时向当事人送达、当事人收到诊断结论后是否申请鉴定以及再鉴定、当事人未在1年内申请工伤认定是否具有不属于其自身原因的情形等客观因素。
本案中，沈来培的职业病诊断是由城口县民政部门对全县从事特殊行业可能患有职业病的劳动者统一组织的检查行为，城口人社局从中得出沈来培的职业病诊断证明书中没有用人单位，沈来培被诊断为职业病之日至申请工伤认定的时间已超过1年，遂以肖世奉沈来培超过1年申请不符合法律规定为由不予受理工伤认定申请。从城口人社局举示的证据来看，除了沈来培申请工伤认定时提交的职业病诊断证明书作出之日为2014年12月24日以外，城口人社局未提交任何证据证实沈来培何时收到职业病诊断证明书，收到职业病诊断证明书后是否申请鉴定和再鉴定，其未在法定期限内申请工伤认定是否属于自身原因所致，即城口人社局作出不予受理决定前，未对其认定的超过1年申请期限作调查核实而简单的以职业病诊断证明书作出时间起算其申请工伤认定的期限，属于证据不足。同时，城口人社局也未举示证据证明沈来培申请工伤认定所指向的用人单位已不存在，即使原用人单位被吊销营业执照，也只是不能从事经营活动，在未被依法注销前，其主体仍然存在。故，城口人社局《工伤认定申请不予受理决定书》认定事实不清、证据不足，适用法律错误。
关于城口人社局二审中提交证据的问题。城口人社局在二审中提交了2017年12月25日复印于蓼子乡财政所的蓼子乡矽肺病患者一次性生活补助花名册以及该局工作人员2017年12月26日对方进华的调查笔录，以证实沈来培在2015年6月2日领取相应补助费时就知道其患有矽肺病。对此，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者诉讼程序中自行收集的证据”的规定，即使上述证据具有真实性，但系城口人社局在作出《工伤认定申请不予受理决定书》之后自行收集的证据，故，不能在本案中作为其作出行政行为合法的依据。
综上，原审判决认定事实清楚，判决正确。城口人社局的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人城口县人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘红霞
审判员 张建平
审判员 程鸿声
二〇一八年三月十五日
书记员 熊雨来