江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）九中刑二终字第17号
原公诉机关德安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴继跃，小城镇（九江）裕锦投资开发有限公司法人代表，住江西省彭泽县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年8月23日被景德镇市公安局刑事拘留，同年9月22日被德安县公安局刑事拘留，2012年10月25日经德安县人民检察院批准由德安县公安局执行逮捕。现押于德安县看守所。
辩护人简武，江西××律师事务所律师。
德安县人民法院审理德安县人民检察院指控被告人吴继跃犯合同诈骗罪一案，于2013年12月16日作出（2013）德刑初字第89号刑事判决。原审被告人吴继跃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年3月27日，香港卓斯国际集团投资有限公司与德安县政府签订《小城镇建设（宝塔）发展示范基地项目合同书》，同年4月9日，卓斯国际集团投资有限公司专门为该项目在中国大陆成立小城镇（九江）裕锦投资开发有限公司，系卓斯国际集团投资有限公司的子公司。2009年9月1日，因卓斯国际集团投资有限公司违约，德安县政府单方解除了合同。2010年6月，被告人吴继跃担任小城镇（九江）裕锦投资开发有限公司法人代表，同年11月得到德安县商务局函告后，继续与德安县政府洽谈小城镇建设项目。期间，裕锦公司并无其他经营活动。2011年6月14日，被告人以香港（中国）农林牧发展有限公司法人代表的身份与德安县政府签订《香港工业园项目合作框架协议书》，项目地址包括江西省德安县园艺场地段（含宝塔地段）、丰林镇地段。该协议书规定香港（中国）农林牧发展有限公司需在签订协议书15日内缴纳项目开发建设保证金人民币2000万，且到位首期注册资本不少于1200万美元，并不得以此框架协议书进行非法融资或对外发包，如遵守以上规定，双方再于签订协议60日后签订正式合同，否则，县政府有权随时单方终止框架协议。由于县政府未提供相关项目土地证，被告人吴继跃在首期到位注册资金1200万美元经过验资后，由于无法办理美元结汇即以购买设备的名义全部撤出。后双方一直未签订正式合同，该项目也一直未启动。
2010年6月至2012年2月期间，被告人吴继跃以《小城镇建设（宝塔）发展示范基地项目合同书》、《香港工业园项目合作框架协议书》为凭据，称其在德安县丰林镇、宝塔开发区有小城镇开发的工程做，以小城镇（九江）裕锦投资开发有限公司、香港（中国）农林牧发展有限公司法人代表的名义，分别与被害人黄某、余某乙、韩某、卢某、徐某签订土石方工程合同，收取保证金人民币300万元。由于被告人吴继跃未与德安县人民政府签订正式合同，导致与被害人签订的土石方工程合同无法履行，其所收取的保证金部分用于为引进项目资金支付的融资费用（其中支付ＸＸ仲人民币50万、彭延东人民币6万、谭岩钊人民币5万、胡嘉林人民币1.5万，彭小纲人民币5千元，共计人民币63万元），后因融资失败，无能力向被害人退还保证金。2012年7月，景德镇市公安局南河分局接到被害人余某乙的报案，经调查取证于2012年8月23日在九江彭泽县将被告人吴继跃抓获。其具体犯罪事实如下：
1、2010年11月23日，被害人韩某听闻被告人吴继跃在德安县有土石方工程项目，便到其办公室洽谈该工程。被告人吴继跃以小城镇（九江）裕锦投资开发有限公司的名义与被害人韩某签订了《德安县小城镇建设（宝塔）发展示范基地土石方施工合同》，将德安县园艺场地段的土石方工程承包给韩某，约定2010年12月8日开工，并收取其保证金50万元。之后被告人吴继跃一直未按约开工。2011年6月21日，被告人吴继跃又以香港（中国）农林牧发展有限公司的名义与被害人韩某补充签订了《德安县丰林建材工业小区土方施工合同》，将德安县丰林镇地段的土方工程承包给韩某，约定2011年7月15日开工，并又收取其保证金20万元。该二笔保证金共计人民币70万均打入小城镇（九江）裕锦投资开发有限公司的账户。被告人吴继跃收取保证金后一直未按约履行合同，也未退还保证金。
此事实的证据有：被害人韩某的报案陈述、书证《德安县小城镇建设（宝塔）发展示范基地土石方施工合同》、《德安县丰林建材工业小区土方施工合同》、被告人吴继跃出具的加盖有小城镇（九江）裕锦投资开发有限公司公章的收据、中国建设银行电子转账凭证。
2、2010年12月7日，被害人李某甲听闻被告人吴继跃在德安县筹建新农村发展宝塔示范基地，便想以其妻子卢某的名义从被告人吴继跃处承包土石方工程。后被告人吴继跃以小城镇（九江）裕锦投资开发有限公司名义与李某甲签订《德安县新农村建设示范基地土石方承包合同》，将德安县新农村建设宝塔示范基地项目的所有土石方工程承包给李某甲，约定2011年1月10日开工，并收取其保证金人民币20万元。后被告人吴继跃一直未按约开工，也未退还保证金。
此事实的证据有：证人李某甲的证言、书证《德安县新农村建设示范基地土石方承包合同》、被告人吴继跃出具的加盖小城镇（九江）裕锦投资开发有限公司公章的收据。
3、2011年8月30日，被告人吴继跃代表香港（中国）农林牧发展有限公司与被害人黄某签订《德安县宝塔建材工业小区土石方施工合同》，把德安县宝塔地段的土方工程承包给黄某，约定2011年9月18日开始动工，并要求其将人民币100万的保证金打入小城镇（九江）裕锦投资开发有限公司的账户。被告人吴继跃收取了保证金后一直未按约开工，也未退还保证金。
此事实的证据有：被害人黄某的报案陈述、书证《德安县宝塔建材工业小区土石方施工合同》、泉州银行股份有限公司网上银行业务专用凭证、中国农业银行个人结算业务申请书、被告人吴继跃出具的加盖小城镇（九江）裕锦投资开发有限公司公章的收据。
4、2012年1月12日，被害人徐某听闻被告人吴继跃在德安县丰林镇筹建丰林建材工业小区的土石方工程，便想从其处承包土石方工程。被告人吴继跃以香港（中国）农林牧发展有限公司、小城镇（九江）裕锦投资开发有限公司的名义同被害人徐某签订《德安县丰林建材工业小区土石方施工合同》，将德安县丰林建材工业小区的土石方工程项目的第一期工程承包给徐某，约定2012年2月18日开工，收取其保证金20万元，后一直未按约开工，也未退还保证金。
此事实的证据有：被害人徐某的报案陈述、书证《德安县丰林建材工业小区土石方施工合同》、被告人吴继跃出具的加盖小城镇（九江）裕锦投资开发有限公司公章的收据。
5、2012年2月1日，被告人吴继跃代表小城镇（九江）裕锦投资开发有限公司与被害人余某乙签订《德安县香港工业园丰林建材工业小区土方施工合同》，将德安县园艺场地段的土方工程承包给余某乙、胡某、李某乙，约定2012年2月28日前开工，要求被害人余某乙交纳保证金100万。被告人吴继跃当场收取被害人余某乙保证金人民币3万元，并于几天后让余某乙通过银行汇款汇入保证金80万人民币，后通过李某乙收取保证金人民币7万元，共计收取保证金人民币90万。后一直未按约开工，也未退还保证金。
此事实的证据有：被害人余某乙的报案陈述、证人李某乙、余某甲的证言、书证《德安县香港工业园丰林建材工业小区土方施工合同》、被告人吴继跃出具的加盖小城镇（九江）裕锦投资开发有限公司公章的收据。
对于上述与被害人签订合同并收取保证金的事实，被告人吴继跃基本无异议，另有《小城镇建设（宝塔）发展示范基地项目合同书》、《香港工业园项目合作框架协议书》、企业法人营业执照、中国建设银行进账单及企业活期明细查询、九江市商务局函、德安县商务局函、九江浔城会计师事务所的验资报告、ＸＸ仲、彭延东、谭岩钊、胡嘉林及彭小纲出具的借条或收据、被告人吴继跃的归案情况说明等。
原审法院认为，被告人吴继跃以非法占有为目的，在签订合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关对被告人吴继跃指控的罪名成立。在向黄某等5名被害人收取合同保证金共计人民币300万的事实中，被告人吴继跃虽以小城镇（九江）裕锦投资开发有限公司以的名义与被害人签订合同，收取保证金时向被害人出具了加盖该公司公章的收据，或是让被害人将保证金转入该公司账户，但被告人担任公司法人代表期间除了同德安县人民政府洽谈小城镇建设项目、与被害人签订承包合同骗取保证金外，并无其他经营活动，被告人的犯罪行为不应以单位犯罪论处，故对被告人及其辩护人提出的犯罪主体为单位的辩护意见不予采纳。被告人吴继跃隐瞒《小城镇建设（宝塔）发展示范基地项目合同书》已被解除之真相，违反与德安县人民政府签订的《香港工业园项目合作框架协议书》的规定，在正式签订合同之前就将土石方工程承包给他人，并承诺短期内开工，将与被害人签订的土方施工合同建立在不能确定的事实基础上；且被告人吴继跃客观上无足够的经济物质实力而是想通过对外融资来争取与德安县人民政府签订正式合同，虽然其将收取的一部分保证金用于融资，但该资金来源不稳定，其实际履行合同的现实可能性也无法预料，故不能认定为具有实际履行合同的现实可能性。被告人吴继跃要与德安县政府签订正式合同的条件之一是将其公司的注册资金结汇，但该注册资金结汇必须要德安县政府提供相关项目的土地证，由于在正式合同尚未签订之前其无法获得德安县政府提供的土地证，导致注册资金根本无法结汇。在融资屡次失败、注册资金无法结汇而导致与德安县政府签订正式合同的条件丧失的情况下，被告人吴继跃向被害人掩盖真相，既无能力履行合同，又拒绝退还合同保证金，其非法占有的主观目的明显。故对被告人及其辩护人提出的其不具有非法占有为目的从而不构成合同诈骗罪的意见不予采纳。被告人吴继跃担任小城镇（九江）裕锦投资开发有限公司法人代表后，与被害人余某乙签订土石方施工合同，虽然向李某乙出具了人民币100元的收据，但其实际收取保证金人民币90万，公诉机关指控其收取了保证金100万元证据不足，故只认定其收取余某乙保证金人民币90万。公诉机关指控被告人吴继跃与被害人叶某签订土石方施工合同并收取其保证金人民币15万元，指控证据有证人蒋某的证言被告人吴继跃出具的人民币15万的收款收据，但就被告人是否收取保证金，蒋某证词与被告人供述间存在矛盾，现有证据不能完全排除矛盾。对公诉机关的该项指控不予支持，对被告人吴继跃提出的没有收取被害人叶某保证金人民币15万元的意见予以采纳。被告人吴继跃及其辩护人提供的刘伟东证言及九江市商务局函证实，德安县政府与被告人吴继跃就小城镇建设项目一直在洽谈，该项目真实存在；被告人吴继跃向中国天地国际投资集团有限公司委托出资协议书、与香港原野集团的借款协议、绿色能源国际控股集团有限公司付款承诺书、与中盛投资发展公司的委托出资协议、与香港互利珠宝（集团）有限公司委托出资协议等证据，证实被告人吴继跃引进资金而与境外机构签订融资协议。以上证据内容不能证实被告人吴继跃具备有实际履行与被害人所签合同的能力，也不能证实其将收取的保证金全部用于支付融资费用，本院不予采纳。为了维护市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，认定被告人吴继跃犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元。
上诉人吴继跃以原判认定事实及适用法律错误，上诉人不构成合同诈骗罪为由提出上诉。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且证据均经一审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，吴继跃以非法占有为目的，在签订合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 夏 亮
审判员 刘克曙
审判员 张志伟
二〇一四年三月四日
书记员 张 欢