杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭滨民初字第396号
原告普尼太阳能（杭州）有限公司。
法定代表人于平荣。
委托代理人（特别授权）何彬。
被告江苏省江建集团有限公司。
法定代表人王成明。
委托代理人（特别授权）张长奎、张雯。
原告普尼太阳能（杭州）有限公司诉被告江苏省江建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月28日立案受理后，依法适用简易程序审理，于2014年5月29日、6月18日二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人何彬、被告委托代理人张长奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，原、被告双方在2013年9月25日签订《百事德新能源新疆阿图什一期20MWP光伏网发电项目土建施工部分-
灌注桩施工合同》，合同约定被告需完成混凝土灌注桩28560个，工期在2013年10月25日完工并通过验收。合同签订之后原告按照约定支付了10%的预付款，但是被告在合同签订之后将涉案工程转包给打桩施工队施工，工程实际施工进度严重滞后。2013年10月25日原告委托律师向被告发出律师函，要求被告在合同约定的2013年10月30日完成全部工程并通过验收，否则将按照合同第七条约定条款解除合同，但被告在收函之后依然未能够按照合同约定履约。另双方合同第十条约定诉讼管辖地为甲方（原告）所在地，因此原告现向本院起诉请求：1.确认原、被告双方签订的《百事德新能源新疆阿图什一期20MWP光伏网发电项目土建施工部分-
灌注桩施工合同》于2013年10月30日解除；2.判令被告立即退还预付工程款628320元；3.判令被告承担违约金1256640元，赔偿原告律师代理费损失92398元；4.本案诉讼费用由被告承担。
原告为证明其主张的事实，提供以下证据：
证据1.合同1份，证明原告委托被告进行桩基施工的事实以及相关具体约内容；合同约定诉讼管辖地在原告所在地的事实。
证据2.付款凭证1份，证明原告根据合同约定向被告预付工程款628320元的事实。
证据3.律师函以及邮寄凭证1份，证明原告向被告发函解除合同的事实。
证据4.法律服务合同、发票1份，证明因向被告追索原告产生损失92398元的事实。
证据5.打桩队的情况说明以及打桩队全部人员的身份证复印件，证明本案的打桩实际是由杜建月和梁武汉负责的打桩队进行打桩的，被告转包了涉案工程；打桩队是2013年10月2日进场的；截止2013年11月2日，9600个灌注桩均由该打桩队完成，相应打桩的款项原告已经支付完毕；打桩工期是存在延误的。
证据6.录音文字稿1份，通话双方为打桩队负责人梁武汉和被告工地负责人罗明，第一页第7、8行反映被告自行撤离涉案工地的；第二页倒数第5行反映罗明提出让梁武汉问原告要钱，要的就是这9600个灌注桩的工程款。因此原告根据打桩队的申请，结合被告工地负责人罗明的态度，可以将工程款支付给实际打桩队伍。
证据7.原告给打桩队的付款凭证3份，证明包括9600个桩以及后续打桩队完成的工程量已经结算完毕。
证据8.U型螺栓承包人的申请付款函1份、付款凭证2份，证明涉案工程打桩的U型螺栓，被告全部转包给田长振，货款为357100元，被告通过范文清只支付8万元，其余款项未支付，实际的供货商向原告主张货款。
被告答辩称，1.原告诉称“被告在合同签订之后将涉案工程转包给打桩施工队施工”，与事实不符。实际情况是，被告承接工程后，由于地处新疆，很难从江苏直接带施工人员过去，只好在当地寻找施工人员和组建施工队伍，这些施工队伍主要从事施工劳务，工程施工管理等仍由被告派驻人员负责，原告称被告转包的行为没有任何证据。2.原告诉称施工进度严重滞后，并依据合同第七条约定解除合同，与事实严重不符，其提出解除合同的要求没有事实和法律依据，不应支持。双方合同于2013年9月25日签订，约定完工日期为2013年10月25日，但合同第三条同时约定“若非乙方原因发生工期损失则相应顺延”，在双方签订合同后，该工程长时间处于不具备施工条件的状态，并有超出预期的客观情况出现，导致无法如期完工的原因绝对不在被告，具体体现在以下几点：（1）原告是总包单位，办理许可证的义务在原告，原告未及时办理好施工许可证，无法给被告出具开工报告，导致被告不能在签订合同后及时开工。原告应承担提供施工许可证和开工报告的举证义务。（2）原告未尽到及时提供设计施工图的义务，导致被告无法开始施工。合同第十一条第三款约定“乙方应按照甲方提供的设计施工图施工”，原告承担在合同签订后立即交付设计施工图的义务，但原告一直未提供正式的施工蓝图，从而导致合同签订后被告长期处于施工准备阶段，长时间窝工。合同签订后，工程施工图还没有弄好，坐标体系和红线图在反复修改，直到2013年10月12日才基本完成，原告于2013年10月14日才将总平面布置图（不是施工蓝图）拷给被告，这距离合同签订日已经过去20天。同时，电子版的图纸是不能作为施工依据的，而且，会影响施工效率和进度，在被告多次交涉的情况下原告仍未能提供施工蓝图。（3）场地平整也是施工条件之一，但原告直到2013年10月21日才做好场平，这也是影响施工进度的重要原因之一。（4）合同约定灌注桩的直径为275毫米，实际施工时原告要求变更为300毫米。这会极大地影响施工的难度和进度，因为原先定的打孔机器设备要更换、施工计划被打乱，而且在桩径加大的变更洽商问题上原告不同意出具变更签证，也不同意调整价格，因此，极大的耽误了时间。（5）地质状况超出订立合同时的合理预期。在订立合同时，原告未向被告提供地质勘查报告，也没有对地质状况作出告知和说明，被告在实际施工后发现，施工现场地质状况极为复杂，地下有大量的石块，这种超出合理预期的客观因素导致被告实际施工难度极大，也影响了施工进度。被告要求增加价格，原告未同意。综上，工程进度和工期问题完全是因原告的原因和客观因素所致。根据合同约定，若非被告的原因发生工期损失则相应顺延，所以，原告依据合同第七条的约定解除合同是不能成立的。原告诉请解除合同及要求被告承担违约责任没有事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
被告为证明其主张的事实，提供以下证据：
证据9.施工现场照片6张，证明施工现场出现超出预期的客观因素，增加了施工难度和施工成本，影响了施工进度。
证据10.支架结构图1份，证明桩径与合同约定不同，由275毫米变更为300毫米。
证据11.总平面布置图1份，证明桩位直到2013年10月12日才设计到位，是影响施工工期的直接原因。
证据12.螺栓量价清单，证明灌注桩用的螺栓是被告购买用于灌注桩工程的，已付款8万元，不存在被告将灌注桩工程转包给打桩队；范文清对螺栓数量、价款等作出核对，佐证了当天原告强行接管施工工地的事实，范文清系被告公司员工。
上述证据经庭审质证，本院依法认证如下：
1.证据1，被告对于真实性无异议，本院对于证据的真实性予以确认。同时，被告提出关联性异议，认为合同第2条约定桩径275mm，第3条同时约定“若非乙方原因发生工期损失则相应顺延”，延期不是被告造成。第11条第3款约定乙方应按照甲方提供的设计施工图施工，本案实际上没有施工图，不好施工，这也是工期延误的原因之一。本院认为，被告的上述关联性异议不成立，被告的异议属于证明内容和法律适用问题，本院将根据案情依法认定。
2.被告对于证据2无异议，本院予以认定。
3.被告对于证据3的真实性无异议，本院予以确认。同时，被告认为该证据不能据此产生解除合同的效力，律师函就给被告设定了时间，不管工期延误的原因；律师函给定的最后期限是10月30日，实际上原告未允许被告施工到10月30日，10月23日到25日时原告就强行赶走被告管理人员，原告和施工队直接签订合同，原告所设定的解除条件不能成立的。本院认为，被告的异议属于法律适用问题，本院将根据案情依法认定。
4.被告对于证据4的真实性无异议，本院予以确认。同时，被告对于关联性有异议，认为原告解除权不成立，相关的律师费被告不承担。本院认为，被告的异议属于法律适用问题，本院将根据案情依法认定。
5.被告对于证据5的真实性有异议，从说明的内容来看，系相关人员申请结算尾款时出具，情况说明是原告事先打好内容让相关人员签字。梁武汉备注的内容，与情况说明的第一条相互矛盾。所以，该情况说明不能作为证据。此外，该情况说明中提到打孔费从30元提高到50元，反映出原告收买梁武汉等人，原告通过承诺梁武汉提价的方式来瓦解被告和施工队伍之间的关系，逼被告管理人员撤场。同时，该情况说明还反映一直是由被告组建的施工队伍在打孔施工，合同没有实际解除。原告方试图以这份证据证明工期延误或者转包等情形，不能成立。该情况说明的最后一句话“罗明提出费用由普尼太阳能（杭州）有限公司代为结算”，录音中根本没有这样的内容，被告从来没有授权原告结算。本院认为，该情况说明属于证人证言，仅有翟某到庭说明，翟某又未能证实情况说明的内容的真实性，其他签字人员均未到庭说明，因此，被告对于证据的真实性异议成立，本院对于该证据不予采信。
6.证据6，被告认为内容不完整，要求原告提供原始载体；没有原始载体的，对于复制件的真实性，被告不予认可。同时，被告认为，该录音后面有刘春洋的声音，可见这份录音有刘春洋在指点、诱导，内容不可靠；从录音文字稿的内容看，仅仅反映罗明让梁武汉向原告催要款项，并没有其他意思。原告提到的第一页第8行，梁武汉的话并不能反映被告自己撤离工地，施工单位自己主动撤离工地也是不符合常理的；管理人员的撤离是由于原告的原因被迫撤离；另外第二页倒数第五行的那句话，原告想表明罗明让梁武汉要的就是9600个桩的钱，被告认为从内容上看无法反映。该录音系梁武汉向被告催要工程款在先，罗明才让梁武汉向原告催讨，恰恰反映出梁武汉后续仍代表被告在施工的事实。本院认为，该录音资料首先是复制件，原告未能提供其他证据证实其真实性，被告亦不予认可；从内容上看亦无法证明原告主张的证明内容，本院对于该证据不予采信。
7.被告对于证据7的真实性无异议，本院予以确认。
8.证据8，被告对于其中的提请付款函的真实性有异议，认为是既然要求原告付款，肯定会按照原告的要求出具，也可能是原告事先拟定后再签字；螺栓是桩基施工材料，系属材料买卖关系，不能定性为转包，被告的确支付过8万元货款。被告对于银行汇款凭证真实性无异议，本院予以确认。本院认为，从提请付款函内容上来看，系确定原告与案外人之间的关系，不能约束被告，因此，该证据与本案无关联性，本院不予认定。
9.原告对于证据9的真实性有异议，因为该证据未经过公证，无法证明拍摄情况，不能达到原告的证明目的。合同第2条约定桩基深入卵石层不小于0.3米，即原告已经告知被告存在卵石的情况。本院认为，原告的异议成立，对于该证据不予认定。
10.原告对于证据10、11的真实性无异议，本院予以认定。原告认为图纸在9月下旬就全部提供给了被告，现场在9月下旬就已经开始打桩放样，放样人员由被告找人代为进行，不存在原告延误交图的事实。本院认为，原、被告提出的其他意见，须由原、被告各自提供证据证实，现未提供证据证实的，本院对于其意见不予采纳。
11.证据12，原告对于证据的真实性无异议，本院予以确认。
依据原告的申请，证人翟某（男，汉族，1962年7月17日出生，住河南省邓州市元庄乡杨庄村岳庄24号，公民身份号码：××）出庭作证，并接受原、被告的质询，本院对于证人的以下意见予以认定：打孔难度稍微大一点，进场施工的打桩机桩径为300mm。
对于证人王某（男，汉族，1962年7月11日出生，住河南省邓州市元庄乡大王村刘营8号，公民身份号码：××）的以下意见予以认定：进场施工的时间为2013年9月底10月初，施工难度并无特殊情况，进场施工的打桩机桩径为300mm。
对于证人苏某（男，汉族。1973年4月20日出生，住河南省镇平县贾宋镇苏曹营村4组，公民身份号码：××）的以下意见予以认定：2013年9月28日拿到电子版施工图（施工蓝图），2013年10月2日进场施工，蓝图后于十月下旬拿到，施工可以进行未出现影响。
根据上述有效证据和当事人的庭审陈述，本院认定案件事实如下：2013年9月25日，原告为甲方，被告为乙方签订《百事德新能源新疆阿图什一期20MWP光伏并网发电项目土建施工部分-
灌注桩施工合同》，甲方交由乙方负责该项目土建部分20MWP支架灌注桩（28560个）的安装，合同约定承包方式为总价包干，核增工程量须由甲方签字确认；单价220元／个（每个桩的要求：桩径275mm，要求伸入卵石层不小于0.3米）；施工工期为按甲方要求做好前期人员、工具、设备进场准备，保证2013年10月25日安装完成并通过甲方验收（若非乙方原因发生工期损失则相应顺延）；违约责任为若乙方延迟完工，则每延期一日，应按未交付产品总值的千分之三向甲方支付违约金，逾期超过5日的，甲方有权解除合同，自行聘请第三方进行施工，相关费用由乙方承担，乙方退还已收取甲方所有款项，同时按工程总造价的20%向甲方支付违约金；败诉一方承担诉讼费用及另一方的合理律师费、为诉讼支出的调查取证费用及其它必要费用。合同还约定了付款方式、施工验收等条款。2013年9月26日，原告向被告支付628320元。被告进场施工的时间为2013年9月底10月初，进场施工的打桩机桩径为300mm。2013年9月28日拿到电子版施工图（施工蓝图），2013年10月2日进场施工，蓝图后于十月下旬拿到，施工可以进行未出现影响。
2013年10月23日，原、被告进行核对地脚螺栓、螺帽M16数量，确认价款为437100元，已支付80000元，尚未支付357100元。2013年10月25日，原告委托浙江君安世纪律师事务所何彬向被告发出律师函，律师函称截至2013年10月25日，被告已完成钻孔数量仅为4500个，完成浇筑孔数量为640个，未完成钻孔项目工程量为24060个，未完成浇筑孔数量为27920个。并催告被告必须在2013年10月30日完成全部工程量并通过原告验收；如超过上述期限则原告将按照合同第七条约定条款自动解除与被告的合同，原告将不再发解除合同通知书，该通知视为解除合同通知。原告于2013年11月11日向杜建月支付400000元，于2013年12月4日向杜建月支付500000元，2013年12月12日向杜建月支付541300元，以上合计1441300元。
另查明，2014年2月19日，原告与浙江君安世纪律师事务所签订《法律服务委托合同》，并支付律师费92398元。
本院认为，根据原、被告签订的灌注桩施工合同关于施工工期的约定，被告应当于2013年10月25日安装完成并通过原告验收（若非被告原因发生工期损失则相应顺延）。原告主张被告未能在上述期间内完成施工，也未在其给定的宽限期内完成，因此，原告根据合同约定要求解除合同。被告抗辩称，由于原告未办理施工许可证，未及时提供设计施工图，未进行场地平整，改变灌注桩的桩径，施工现场地质状况差等影响施工进度，相应工期应当顺延。本院认为，根据证人的证言，被告进场施工的时间为2013年9月底10月初或者2013年10月2日，被告未提供证据证实因原告未办理施工许可证导致被相关主管行政部门责令停止施工的情况存在；电子版施工图（施工蓝图）的迟延交付，对于被告的实际施工过程未出现影响；如果存在场地平整、地质状况等因素影响工期的，被告应在施工过程中签发工程施工联系单，要求原告予以纠正，现被告未能提供相关证据予以证实，而证人证实施工难度属于正常范围，未出现严重影响工期的情形；因被告进场施工的打桩机桩径为300mm，改变桩径的原因在于被告，并非应原告要求。因此，本院对于被告的上述抗辩意见不予采纳。被告在无顺延工期的情况下，未能按照合同约定的工期完成施工，且在原告给定的宽限期内仍未能完成施工，原告依据合同约定行使合同解除权，符合法律规定，本院予以确认。
依据合同约定，若被告延迟完工，逾期超过5日的，原告有权解除合同，被告退还已收取原告所有款项，同时按工程总造价的20%向原告支付违约金。因此，合同解除后，被告应当立即返还原告预付的工程款628320元，但是，鉴于本案系建设工程施工合同纠纷，被告已经完成部分工程的施工，原告应当据实支付相应的工程价款，被告应当另案诉讼。原告请求被告按照工程总造价20%支付违约金，即1256640元，符合合同约定，未超出合理范围，本院予以支持。同时，根据合同约定，由败诉一方承担另一方的合理律师费，本院认为，上述约定不明确，原告可待本案裁判生效后另行处理，原告请求被告支付律师费92398元，本案中不宜处理。原告超出本院确认部分的诉讼请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认原告普尼太阳能（杭州）有限公司与被告江苏省江建集团有限公司签订的《灌注桩施工合同》于2013年10月30日解除。
二、被告江苏省江建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告原告普尼太阳能（杭州）有限公司预付工程款628320元。
三、被告江苏省江建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告原告普尼太阳能（杭州）有限公司违约金1256640元。
四、驳回原告普尼太阳能（杭州）有限公司本案其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22596元，减半收取11298元，财产保全费5000元，合计16298元，由被告江苏省江建集团有限公司负担。原告普尼太阳能（杭州）有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告江苏省江建集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内，向本院交纳应负担的诉讼费（户名：杭州市滨江区人民法院，账号：78×××82，开户银行：杭州银行滨江支行）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照诉讼财产标的不服部分向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行）
代理审判员 杨仙林
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 陈欧飞