山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第386号
上诉人（原审被告）青岛发瑞特运动用品有限公司。
法定代表人郑乐允，董事长。
委托代理人刘瑞，即墨华山法律服务所法律工作者。
委托代理人金福军，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）刘云飞。
委托代理人张孝晨，山东文鼎律师事务所律师。
上诉人青岛发瑞特运动用品有限公司（以下简称发瑞特公司）因与被上诉人刘云飞劳动争议纠纷一案，不服即墨市人民法院（2014）即民初字第6052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长并主审本案，代理审判员李蕾、齐新参加评议的合议庭，于2015年2月10日组织双方当事人对有关事实和证据进行核对。上诉人发瑞特公司的委托代理人刘瑞、金福军，被上诉人刘云飞的委托代理人张孝晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘云飞在一审中诉称，刘云飞系发瑞特公司职工，2014年6月13日发瑞特公司单方无故解除双方劳动合同。为此诉请判决发瑞特公司支付刘云飞解除劳动合同赔偿金45000元，带薪年休假工资14483元，高温补贴2240元，失业保险金24000元，加班工资30000元，5月份工资3000元，6月份工资1500元。在庭审中，刘云飞放弃失业保险金24000元的诉讼请求。
发瑞特公司在一审中辩称，发瑞特公司系依据《劳动合同法》及双方之间劳动合同约定，与刘云飞合法解除劳动合同，不应支付解除劳动合同赔偿金。刘云飞工作期间已享有了带薪年休假，发瑞特公司不应向其支付带薪年休假工资。刘云飞诉求的高温补贴于法无据，不应支持。发瑞特公司也不存在拖欠刘云飞加班工资的问题，不应向其支付5月、6月工资。综上，请求法院依法驳回刘云飞的诉讼请求。
在（2014）即民初字第6408号案发瑞特公司诉称，2007年3月16日起，刘云飞进入发瑞特公司从事操作工工作，2014年4月28日，发瑞特公司根据生产经营需要将刘云飞从模具室调至物料组继续从事操作工工作，但是，刘云飞拒绝接受发瑞特公司的安排，连续旷工不参加工作直至2014年6月13日。刘云飞无奈根据双方间的劳动合同以及公司的规章制度与发瑞特公司解除了劳动合同。刘云飞与发瑞特公司解除劳动合同合法合理，为此诉请判令发瑞特公司不向刘云飞支付违法解除劳动合同赔偿金，带薪年休假工资以及降温费，诉讼费由刘云飞承担。
在（2014）即民初字第6408号案刘云飞辩称，发瑞特公司所诉没有事实与法律依据，仲裁裁决其支付赔偿金，认定刘云飞未休带薪年休假及降温费未支付的事实认定清楚，裁决正确。
原审查明，刘云飞2007年3月16日到发瑞特公司从事模具工工作，双方签订劳动合同，刘云飞的社会保险发瑞特公司为其缴纳。
刘云飞称发瑞特公司欠发其2014年5月工资3000元、6月工资1500元。
发瑞特公司提交2013年6月至2014年5月工资表，证明刘云飞解除劳动合同前十二个月平均工资为2433元。未提交刘云飞2007年至2013年5月工资的发放记录。刘云飞提交其银行交易明细，证明其离开公司前十二个月平均工资为2549元。发瑞特公司予以认可。
2014年4月25日，发瑞特公司及其工会委员会作出关于取消模具室的决定，内容为“经公司领导研究决定，并经工会委员会同意，因公司模具不在本单位制作，由专业模具制作单位制作，自2014年4月28日起，公司模具室取消，模具室相关工作人员调入到物料组工作。”
2014年4月28日发瑞特公司通知“经公司领导研究决定，自2014年4月28日，公司模具不在本单位制作，有专业模具制作单位制作，单位模具室取消。工作人员刘云飞到物料组工作。”发瑞特公司未提交刘云飞收到该通知的证明材料。发瑞特公司调整刘云飞工作岗位时未征求刘云飞意见，双方未达成一致意见。
2014年6月11日，发瑞特公司工会作出《关于青岛发瑞特运动用品有限公司与刘云飞解除劳动合同的意见》，内容为：“2014年4月29日，因公司经营需要，取消模具组，公司将从事模具制作工作的刘云飞同志调到物料组。工作人员多次告知刘云飞到物料组工作，刘云飞拒不服从工作安排，工作时间消极怠工，拒不工作，严重违反了公司的规章制度，针对刘云飞同志拒绝工作的问题。公司拟根据公司的管理规定与其解除劳动合同，特向我工会委员会征求意见。工会委员会经核实，认为上述情形属实，公司与刘云飞解除劳动合同，符合法律规定，同意公司与刘云飞解除劳动合同。”
发瑞特公司《管理规定》第11条规定：“自觉完成工作任务，听从领导、服从工作安排，严谨顶撞负责人。不服从管理、不服从工作安排，辱骂负责人、消极怠工者、诽谤他人，警告、扣除奖金、开除处理。”
发瑞特公司提交2010年3月16日的劳动合同证明刘云飞已知悉其《管理规定》。该劳动合同第二十九条双方约定的其他事项：“1、乙方已经学习了甲方的《管理规定》、《员工手册》等各项规章制度。2、甲方各项规章制度，与本合同具有同等法律效力。”刘云飞质证称，该条内容是发瑞特公司自己添加的，刘云飞的劳动合同中并无此内容。刘云飞提交其2013年3月16日与发瑞特公司签订的劳动合同，该合同第二十九条双方约定的其他事项为空白。再未提交其组织刘云飞学习《管理规定》、《员工手册》或刘云飞已知悉其《管理规定》、《员工手册》的相关规定。2014年6月13日，发瑞特公司解除刘云飞的劳动合同，解除原因“开除”。
发瑞特公司称开除刘云飞的理由是“刘云飞不参加工作，不服从工作安排，严重违反公司的规章制度，依据公司管理规定第11条予以开除”。
发瑞特公司提交的2014年5月、6月考勤记录中未有刘云飞的出勤记录。
发瑞特公司2014年2月出勤记录中记载刘云飞2月4日、2月5日休带薪年休假（2天），除去年假2天。刘云飞实际出勤17天。发瑞特公司2014年2月工资表记载“刘云飞，出勤天数出勤工时136、实发工资2417.65元，”即刘云飞工资表中出勤天数为17天。发瑞特公司提交放假通知六份，证明2011年至2014年公司每年8月因天气炎热安排3天带薪休假，春节安排2天休年假。刘云飞质证称，对该证据真实性有异议，刘云飞从未收到上述通知，系发瑞特公司单方制作。发瑞特公司未提交已为刘云飞发放带薪年休假工资的相关证据。
发瑞特公司提交其工会主席与刘云飞于2014年6月5日、6月9日的谈话记录两份，经质证，刘云飞对其真实性有异议，系发瑞特公司伪造，同时有大量改动，笔迹不同，不能证明刘云飞存在不服从安排、拒绝工作的事实。
发瑞特公司提交其公司职工金福军、王伟林证人证言，经质证，因证人与发瑞特公司存在利害关系，刘云飞不予认可。
2014年6月17日，刘云飞向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：发瑞特公司支付刘云飞解除劳动合同赔偿金45000元，带薪年休假工资14483元，高温补贴2240元，失业保险金24000元，加班工资30000元，2014年5月工资3000元，6月工资1500元。该仲裁委经审理，于2014年8月11日作出即劳人仲案字（2014）第246号裁决书，裁决：1、发瑞特公司支付刘云飞2007年3月16日至2014年6月13日违法解除劳动合同的赔偿金45000元。2、发瑞特公司支付刘云飞2008年3月17日至2014年6月13日带薪年休假工资8275.86元。3、发瑞特公司支付刘云飞2013年降温费320元。4、驳回刘云飞的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，分别向原审提起诉讼。
原审认为，当事人对自己的主张，有举证的责任。2014年4月25日，发瑞特公司及其工会委员会作出关于取消模具室的决定，决定自2014年4月28日起，公司模具室取消，模具室相关工作人员调入到物料组工作。2014年4月28日发瑞特公司作出工作人员刘云飞到物料组工作的通知。发瑞特公司与刘云飞签订劳动合同约定的工作内容为“安排刘云飞从事特殊工种岗位，”即安排刘云飞从事模具制作。而发瑞特公司将刘云飞调入物料组工作，是让刘云飞从事服装剪裁，已经变更了劳动合同约定的工作内容。且发瑞特公司未提交刘云飞收到该通知的相关证据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”根据发瑞特公司提交的其工会主席与刘云飞的谈话记录可知，对调动刘云飞工作岗位，双方未达成协议。鉴于此情，发瑞特公司应在解除与刘云飞的劳动合同时给予刘云飞经济补偿。而发瑞特公司却以刘云飞“不参加工作，不服从工作安排”为由将刘云飞开除，应认定为违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”。刘云飞2007年3月16日到发瑞特公司工作，发瑞特公司于2014年6月13日解除双方劳动合同，刘云飞在发瑞特公司工作7年零2个月余，发瑞特公司应支付刘云飞违法解除劳动合同赔偿金38235元2549元×7.5个月×2倍）。
发瑞特公司2014年2月出勤表记载刘云飞2月4日、5月休带薪年休假（2天），除去年假2天，刘云飞实际出勤17天。发瑞特公司2014年2月工资表记载：“刘云飞，出勤天数出勤工时136，实发工资2417.65元”，即刘云飞工资表中出勤天数为17天，并非19天，不能认定发瑞特公司已给刘云飞发放了带薪年休假工资。发瑞特公司提交2011年至2014年放假通知6份，但未提交已为刘云飞发放放假期间工资的相关证据，且刘云飞否认收到上述通知，因此不能证明发瑞特公司放假即为安排刘云飞休年假。发瑞特公司仍应支付刘云飞带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……。”刘云飞2007年3月16日到发瑞特公司工作，应自2008年3月17日开始享受带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”刘云飞2008年带薪年休假天数为183天÷365天×5天=3天。刘云飞2009年至2013年每年均应享受5天年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”即刘云飞2014年应享受带薪年休假工资天数为163天÷365天×5天=2天。刘云飞应享受带薪年休假天数共计30天。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。……”。发瑞特公司未提交刘云飞2007年3月至2013年5月的工资发放记录，应承担举证不能的责任。应按刘云飞离开公司前12个月平均工资2549元为基数计算带薪年休假工资，即发瑞特公司应支付刘云飞2008年3月17日至2014年6月13日带薪年休假工资7031.72元（2549元÷21.75天×30天×200%）。故对刘云飞主张发瑞特公司支付带薪年休假工资14483元的诉讼请求，予以部分支持。
刘云飞在发瑞特公司从事模具工工作，系非高温作业人员，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社（2006）44号）第一条第一款规定：“企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。”发瑞特公司未给刘云飞发放高温补贴，发瑞特公司应支付刘云飞2013年降温费320元（80元×4个月），刘云飞主张发瑞特公司支付2007年至2012年高温费的请求，已超过一年的仲裁时效，不予支持。
刘云飞未提交其工作期间加班的相关证据，故对其主张发瑞特公司支付加班工资30000元的请求，不予支持。发瑞特公司提交的2014年5月、6月出勤表虽无刘云飞出勤的记载，但从发瑞特公司提交的其工会主席与刘云飞的谈话记录可以看出，刘云飞此期间“仍在模具室逗留没有做工作。”“今天，与刘云飞谈话，安排到裁断工作，本人拒绝到裁断工作，不服从工作那排。”由此可以认定刘云飞2014年5月至6月9日前仍到公司上班，只是没有服从公司调整安排，没到物料组工作。因此，发瑞特公司应支付刘云飞2014年5月工资3000元、6月工资1500元。综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条和《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》第一条第一款之规定，判决：一、青岛发瑞特运动用品有限公司支付刘云飞2007年3月16日至2014年6月13日违法解除劳动合同的赔偿金38235元。二、青岛发瑞特运动用品有限公司支付刘云飞带薪年休假工资7031.72元。三、青岛发瑞特运动用品有限公司支付刘云飞2014年5月工资3000元、6月工资1500元。四、青岛发瑞特运动用品有限公司支付刘云飞2013年降温费320元。五、驳回刘云飞的其他诉讼请求。六、驳回青岛发瑞特运动用品有限公司的诉讼请求。上述一至四项应付款额，于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，双方各负担5元。
发瑞特公司不服一审判决，上诉称，发瑞特公司虽然因客观原因取消模具室，但并未调换劳动合同约定的刘云飞操作工一职，没有降低刘云飞的劳动报酬，发瑞特公司依然按照签订的劳动合同履行。刘云飞的行为明显不合理，发瑞特公司不能根据刘云飞的意志决定模具室是否取消。刘云飞从事操作工作，期间发瑞特公司在签订、续订劳动合同等多次组织员工学习《员工手册》和《管理规定》，并已将《员工手册》和《管理规定》进行了公示，刘云飞对其内容是明知的。刘云飞连续旷工不参加工作直至2014年6月13日，长达两个多月，给公司造成重大经济损失，严重违反公司规章制度，给公司管理秩序造成恶劣影响，发瑞特公司依据有关规定解除劳动合同于法有据，并非违法行为。本案没有明确的证据证明刘云飞在5月、6月份仍在公司工作。另外，根据刘云飞提交的银行明细，证明其离职前12个月平均工资为2549元，发瑞特也在庭审中予以认可，而原审法院却判决发瑞特公司支付刘云飞五月份工资3000元，显然是错误的。通过发瑞特公司提交的刘云飞的工资表、带薪年休假通报足够证实发瑞特公司不但每年依法安装刘云飞带薪年休假，而且也依法支付带薪年休假工资，不应再行支付。请求二审法院原判，依法改判或发回重审。
被上诉人刘云飞辩称，发瑞特公司违法解除与刘云飞的劳动合同，依法应当支付赔偿金。刘云飞不存在旷工或拒绝工作的情形。发瑞特公司制作的《员工手册》和《管理规定》没有经过民主制定程序，同时也没有向刘云飞公示过，甚至刘云飞从未听说过。发瑞特公司在劳动合同中明确约定刘云飞的工作内容系特殊工种岗位即从事模具制作，对于将刘云飞调入物料组，从事服装裁剪一事，从未与刘云飞协商。发瑞特公司既未组织刘云飞休年假，也没有发放带薪年休假工资，发瑞特公司提交的证据系其单方制作。发瑞特公司称刘云飞连续旷工与事实不符，其提交的出勤记录系其伪造而成。请求二审法院依法维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与原审一致。
本院认为，根据我国《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。发瑞特公司根据经营需要取消模具室，从而变动刘云飞的工作岗位和工种，应当与刘云飞进行协商解决。发瑞特公司主张已经向张云飞出示过《员工手册》和《管理规定》并组织张云飞等进行学习，其提交双方签订的《劳动合同》为证，但因其提交的《劳动合同》与张云飞持有的《劳动合同》第二十九条“双方约定的其他事项”内容明显不同，本院对发瑞特公司所提供的证据不予采信。发瑞特公司解除劳动合同的依据不足，违反我国劳动合同法的有关规定，应当承担支付赔偿金的法律责任。因双方当事人在一审期间已经对刘云飞离职前十二个月平均工资2549元达成一致，因此对于刘云飞2014年5、6月份的工资应当按照该数额予以确定，即2014年5月份工资2549元，6月份工资1274.5元，原审法院按照刘云飞主张的数额进行裁判欠妥，本院予以纠正。发瑞特公司主张刘云飞存在旷工的事实，仅提供其单方制作的考勤表，刘云飞对此不予认可，故发瑞特公司的证据不足，本院不予支持。发瑞特公司主张已经支付带薪年休假工资或安排年休假，亦未提供相应的有效证据证实，本院不予支持。综上，发瑞特公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审查明事实基本清楚，但对刘云飞2014年5、6月份工资数额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持即墨市人民法院（2014）即民初字第6052号民事判决第一、二、四、五、六项及诉讼费负担部分；
二、变更即墨市人民法院（2014）即民初字第6052号民事判决第三项为：上诉人青岛发瑞特运动用品有限公司支付被上诉人刘云飞2014年5月份工资2549元，6月份工资1274.5元。
上述给付判项，上诉人青岛发瑞特运动用品有限公司应于本判决生效之日起10日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛发瑞特运动用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 李珊珊