新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵08民终171号
上诉人（原审原告）：刘世忠，男，1935年6月6日出生，住石河子市。
上诉人（原审原告）：张宝英（刘世忠之妻），女，1935年6月25日出生,住石河子市。
以上两上诉人委托诉讼代理人：刘瑾（两上诉人之次女），住石河子市。
以上两上诉人委托诉讼代理人：李守学（两上诉人之四女婿），住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）：谭继社，男，1958年4月15日出生，租住石河子市121团。
上诉人刘世忠、张宝英因与被上诉人谭继社共有纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初4648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘世忠、张宝英及其委托诉讼代理人刘瑾、李守学、被上诉人谭继社到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘世忠、张宝英上诉请求：1.撤销原判决，依法改判刘某的丧葬费、抚恤金由上诉人刘世忠、张宝英和被上诉人按每人33.33%比例分配；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原判决认定事实不清。1.上诉人与刘某为父母子女关系，刘某为残疾人，上诉人在刘某婚前对其承担抚养义务，对其提供日常生活等全方位照顾和资金支持，上诉人在刘某婚后仍向其家庭提供帮助，几乎包揽其家庭全部经济生活开支。在刘某生前最后一次住院时上诉人为其交纳住院押金20000元，刘某生后为其支付5080元丧葬费。上诉人在一审中举证证明曾垫付刘某生前家庭医生治疗费2750元，原判决对此未予表述遗漏处理。2.被上诉人与刘某婚后工资实行AA制，在各方面依附于上诉人，被上诉人工资除购买彩票，未支付过刘某的治疗费，对家庭也无支出。在刘某病重期间，被上诉人多次离家出走和提出离婚，有两份离婚协议书及其写的保证书为证。在刘某临终之际，被上诉人不顾情理偷偷到上诉人家将刘某的积蓄等财产凭证据为己有，并携带刘某遗像在大街、刘某二妹单位门口、政府门口威胁上诉人交出刘某的身份证。被上诉人认可上述事实且有一审案卷中的记录为证。被上诉人虽支付部分丧葬费，但其收取葬礼全部礼金已有补偿，且原判决已查明上诉人垫付刘某住院押金，被上诉人办理出院结算时将剩余押金9492.17元占为己有，未归还上诉人。3.以上事实足以说明刘某生前主要由上诉人抚养照顾，提供生活、治病经济来源，双方互为精神依靠，上诉人现已80多岁，为刘某操劳一生，如今白发人送黑发人，遭受巨大精神打击，悲痛欲绝。被上诉人未为刘某提供物质生活需要，却占有上诉人垫付的住院押金和刘某一生积蓄等，在刘某临终抢救时，不顾其死活，乘机抢夺遗产，不珍惜婚姻经常闹离婚，伤害刘某感情，在其身故后侮辱其遗像，无论在精神和物质上，被上诉人只有索取没有奉献。上诉人才是需要得到精神安慰和物质补偿的对象，抚恤金应当全部支付给上诉人。故原判决对丧葬费和抚恤金的分配认定错误，上诉人与刘某共同居住并抚养照顾其49年，被上诉人仅仅与刘某共同生活9年，且居住在上诉人家中，双方当事人尽的抚养义务怎能相当，被上诉人不惜以侮辱亡妻遗像方式要挟上诉人，原判决违背了法律公平原则及诚实信用原则，也违背社会公德和公序良俗。二、原判决适用法律错误。根据相关法律规定，本案刘某的继承人有两上诉人和被上诉人共三人，刘某的抚恤金60580元应当由三人各分得一份33.33％为20193元，两上诉人应分得二份为40387元，原判决却只认定为两份并由被上诉人一人分得50%为30290元明显不公和错误。三、原判决程序违法。一审对本案原采用简易程序，后转为普通程序，在简易程序休庭期间，上诉人递交了要求主审法官回避的书面申请，一审法院未在三日内作出口头或书面任何决定，继续适用普通程序进行审理本案，违反回避法律程序。综上所述，原判决未清楚阐述庭审查明相关事实，未对事实进行相应说理，并无视客观事实，致使判决认定内容与查明事实完全不符，导致认定事实不清、适用法律不当。请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人谭继社辩称，原判决合理。1.上诉人所述不属实。刘某婚前并未一直和上诉人共同居住，上诉人于1995年已住在本市东明新村，刘某则居住在121团，作为一个残疾人，独自生活非常艰辛，各方面生活充满不便，都是在单位等好心人帮助下生活。2.被上诉人与刘某于2006年经人介绍相识相知，性格相合才成婚，被上诉人对刘某的生活起居和工作提供了全方位的帮助和支持，帮助刘某在八师医院看病并陪同照顾，术后也是被上诉人照顾其起居和日常生活，刘某生活自理不易，被上诉人对刘某尽心尽力包揽全部家务，帮助其完成工作，上诉人未对刘某提供支持。3.两上诉人之间发生矛盾时和上诉人刘世忠2010年住院，都是被上诉人照应。4.刘某因房屋拆迁补偿等事尊重上诉人意见，上诉人因家庭琐事冤枉刘某，致使刘某和被上诉人到16小区居住。5.被上诉人承担了家庭全部开支，承担家务，照顾上诉人，刘某掌管家庭财务。刘某去世后，被上诉人支付全部丧葬费，相关财产凭证由上诉人之次女扣留。6.上诉人及其律师家人一方捏造事实，言行违背道德和法律。
原告刘世忠、张宝英向一审法院起诉请求：1.判令被继承人刘某的丧葬费、抚恤金69414元归两原告所有；2.判令被告承担本案诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：经审理查明：刘世忠与张宝英系夫妻关系，共生育五个女儿。被继承人刘某是刘世忠与张宝英的长女。刘某于2007年5月31日与谭继社登记结婚，婚后未生育子女。刘某于2016年8月12日因病去世。
刘某死亡后，被告谭继社支付丧葬费5725元，原告支付丧葬费5080元。新疆兵团第八师财务局应发刘某的丧葬费8834元、抚恤金60580元，合计69414元。原告与被告就抚恤金分配事宜协商未果，诉至该院。
另查，刘某系残疾人，在与谭继社结婚前一直与两原告一起居住生活。2007年5月31日结婚之后，刘某一直与谭继社共同生活，并一直与两原告居住在一起。自2012年2月至2016年8月，刘某、谭继社与两原告共同居住生活在石河子市42小区91栋432号。2016年8月3日，刘某住院期间，被告缴纳住院押金27000元，其中有两原告给付被告谭继社的20000元现金。刘某去世后，被告谭继社在医院结算后，领取退款9492.17元。
一审法院认为，丧葬费、抚恤金是死者生前所在单位按照国家有关规定给予死者近亲属发放的具有精神安慰和物质补偿性质的金钱给付，丧葬费、抚恤金的发放是在刘某死亡后，因此，丧葬费、抚恤金不是刘某的遗产。本案原告与被告作为死者刘某的近亲属，均有权享有上述款项。原告要求分割丧葬费、抚恤金的诉讼请求，该院予以支持。根据原、被告在刘某死后均出资办理丧葬事宜，因此，刘某的丧葬费应当扣减原、被告支出的丧葬费用，由于原、被告支出的丧葬费用大致相当，因此刘某的丧葬费由原、被告共同享有，各分割一半，即两原告享有4417元，被告享有4417元。抚恤金的比例由该院酌情分配。考虑到被告与刘某系夫妻关系，共同生活9年，生活起居均由被告照顾刘某。而两原告在刘某结婚后一直与被告及刘某共同居住生活，且在2012年至2016年刘某去世前一直与刘某居住生活，对刘某的生活也给予了照顾。根据双方对刘某所尽的扶养义务基本相当的事实，参照《中华人民共和国继承法》第十三条第一款“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等”的规定，该院确定两原告所占抚恤金比例为50％，两原告应分得抚恤金为30290元，被告所占比例为50％，被告应分得抚恤金为30290元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条第一、二款“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”，参照《中华人民共和国继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理”、第十条“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母”、第十三条第一款“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等”规定，判决：一、刘某的丧葬费8834元，原告刘世忠、张宝英分得4417元，被告谭继社分得4417元；二、刘某的抚恤金60580元，原告刘世忠、张宝英分得30290元，被告谭继社分得30290元。案件受理费1390元，送达费90元，合计1480元（原告已预付）由原告刘世忠、张宝英负担740元，被告谭继社负担740元。被告谭继社负担部分于本判决生效之日起立即给付两原告。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人认为原判决遗漏认定“上诉人在2016年8月为刘某支付家庭治疗费2750元的事实”，被上诉人否认该事实。本院对双方当事人未提出异议的一审查明事实予以确认。
另查明，二审中，上诉人刘世忠陈述其退休工资约为6370元/月，上诉人张宝英陈述其退休工资约为5100元/月；被上诉人陈述其退休工资约为2200元/月，其退休前承包土地无工资，退休前生活困难；上诉人陈述刘某生前工资约4000元/月，被上诉人陈述刘某生前工资约4500元/月。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、原判决是否存在程序违法；二、涉案丧葬费、抚恤金如何分割。
关于焦点一。二审中，上诉人提出其向一审法院递交2017年9月18日书面申请，申请本案一审主审法官回避，但根据本案一审卷宗中记载，在2017年10月17日本案一审最后一次开庭之时，各方当事人本人及其委托诉讼代理人（包括作为职业律师的上诉人四女婿）均明确表示不申请包括主审法官在内的合议庭成员回避，属于对其在先回避申请诉讼行为的改变，亦属于当事人在法律规定的范围内自行处分诉讼权利的行为，本院无异议，故应以当事人最终诉讼权利处分为准。上诉人此项上诉理由，本院不予采纳。
关于焦点二。其一，关于丧葬费。丧葬费应当扣减当事人已实际支出的丧葬费用，根据证据和查明事实，上诉人一方和被上诉人在刘某死后均出资办理丧葬事宜，且双方支出数额大致相当，故原判决认定刘某的丧葬费8834元，由两上诉人共分得4417元，被上诉人分得4417元符合本案的客观事实和法律规定，两上诉人主张将丧葬费分成三份由三人进行平均分配的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
其二，关于抚恤金。《中华人民共和国继承法》第十三条规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。”原判决认定刘某的抚恤金不具有遗产性质，但应参照继承法关于法定继承的相关规定在刘某近亲属之间进行分配正确。抚恤金亦应根据权利人与刘某关系的远近、共同生活的紧密程度、各自生活具体状况酌情进行合理分配。综合分析本案三当事人与刘某相关情况，两上诉人为刘某生身父母与之共同生活很多年，被上诉人为刘某配偶与之共同生活9年之久，三人均与刘某有紧密的近亲属生活关系。在无确凿证据反驳的情况下，父母之情和夫妻之伴在刘某有生之年均不可或缺及相互替代，任何一方与刘某可能的一时矛盾都不能否定该方与刘某相互之间的亲情及照料；同时，刘某作为残疾人，其自立自强的努力才是其生活的基础，父母和配偶的关照不能否定该关键事实。家庭生活既有幸福，也有矛盾，家庭成员的关系是相互的，有亲情有磕绊，有欢乐有痛苦，有的家庭成员关系纷繁复杂难以判断是非对错。两上诉人与被上诉人均认为己方对刘某付出多，对方对刘某付出少或给刘某带来伤害多，但均未提供令人信服的确切证据予以证实，此时为多分得刘某的抚恤金而过分放大己方对刘某的关怀和对方与刘某的可能冲突都是对逝者刘某的伤害，且抹杀了刘某自身的付出。本案中刘某的抚恤金是对其近亲属的精神物质补偿和人文关怀，并非巨额，也不必然具有保障其近亲属今后全部一生生活的功能，其近亲属生活还是需要依靠自身。故在分配涉案抚恤金时应遵循客观和公正公平原则，在遵守法律规定和维护人性常理前提下，充分考虑刘某父母配偶利益。综合分析两上诉人目前退休收入较高，医疗护理等费用花费多；被上诉人退休收入较少，目前生活略困难，以及个人经济状况会随着人生际遇的不同而发生变化等情况，被上诉人在分配抚恤金时可适当调整照顾。但作为刘某父母的上诉人毕竟有两位，两上诉人和被上诉人三人对刘某所尽扶助义务基本相当，在被上诉人没有极为特殊困难的情况下，原判决将抚恤金仅分为两份由两上诉人和被上诉人两方各分得50%对两上诉人明显不公，本院予以纠正。结合案件实际情况，综合考虑相关因素，本院酌情确定两上诉人的分配比例各为30%（两人合计60％），被上诉人略高为40%。两上诉人关于调整抚恤金分配比例的部分上诉请求符合本案客观事实和法律规定，本院予以支持，过高部分本院不予支持；被上诉人主张其应分得绝大部分抚恤金的辩解亦无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。参照《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条，依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条、第九十五条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2017）兵9001民初4648号民事判决第一项，即“刘某的丧葬费8834元，由原告刘世忠、张宝英分得4417元，被告谭继社分得4417元”；
二、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初4648号民事判决第二项，即“刘某的抚恤金60580元，原告刘世忠、张宝英分得30290元，被告谭继社分得30290元”；
三、刘某的抚恤金60580元，由上诉人刘世忠、张宝英各分得30%，合计60%即36348元，由被上诉人谭继社分得40%即24232元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1390元，送达费90元，合计1480元（上诉人已预交）；二审案件受理费1535元（上诉人已预交），前述费用合计3015元，由上诉人刘世忠和张宝英负担1809元，由被上诉人谭继社负担1206元（于本判决生效之日起十五日内给付两上诉人）。
本判决为终审判决。
审判长 李 莉
审判员 刘巧贞
审判员 范军鸿
二〇一八年三月二十日
书记员 夏东卉