广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛城法刑初字第284号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人江某甲，男，1984年1月5日出生，汉族，住福建省平和县。2011年8月4日因犯非法经营罪被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。因本案于2014年11月12日被羁押，当日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人林志灿，广东熊何律师事务所律师。
辩护人钟淑华，广东熊何律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2015]240号起诉书指控被告人江某甲犯非法经营罪，于2015年3月23日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。同年4月3日，本院中止适用简易程度，转为普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员饶继姬、胡凌惠出庭支持公诉，被告人江某甲及其辩护人钟淑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2013年9月至2014年11月12日，被告人江某甲在没有获得烟草专卖零售许可证的情况下，从佛山市烟草专卖局、江某乙（另案处理）等处购进卷烟在佛山市南海区罗村下柏中西村广志巷某号其经营的某购销部销售，数额达到人民币250000元以上。
2014年11月12日，民警在某购销部抓获江某甲，并当场缴获卷烟一批。经鉴定，其中95条卷烟为未在当地烟草批发企业进货的卷烟，涉案金额为7357元；358.9条为非法生产的烟草专卖品，涉案金额为43020.16元；62.25条为无标志外国卷烟、专供出口卷烟，涉案金额为5954.28元。
在开庭审理过程中，公诉人向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人江某甲无视国家法律，未经许可经营法律规定的专卖物品，非法经营数额在250000元以上，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，并建议判处被告人江某甲五年至七年有期徒刑，并处罚金。
被告人江某甲对公诉机关指控其犯有非法经营罪的罪名无异议，但辩称其并不知道烟草专卖零售许可证是不可以转让的，另外，其非法经营数额未达到250000元以上。
辩护人提出：被告人江某甲的行为不构成非法经营罪，理由如下：1、某购销部是有合法资质销售烟草的主体，仅是实际经营者发生了变更，被告人江某甲持有名义为江某图的烟草专卖零售许可证进行烟草经营，在相关刑法及刑法司法解释中，并没有将此行为定性为非法经营。2、被告人江某甲没有扰乱市场经济秩序，该购销部具有合法的销售许可证，被告人江某甲也是通过烟草机关提供的账号密码登陆系统下订单，所有订货、付货款、收货程序、烟草零售价格、入货价格等都是遵照烟草机关制定的程序和价格。3、即使被告人江某甲的行为构成非法经营罪，公诉机关认定本案的非法经营数额在250000元以上，属于事实不清，证据不足。烟草执法机关查实，2013年9月1日至2014年11月12日期间，被告人江某图账户购进烟草金额达298493.50元，目前证据不足以证明上述数额的烟草全部都是被告人采购的，更不能证明被告人全部用于经营销售。4、若被告人江某甲的行为构成非法经营罪，其具有以下从轻处罚情节：认罪态度好，有悔罪表现；其未销售出去的烟草应认定为犯罪未遂。
经审理查明，2013年9月，被告人江某甲与位于佛山市南海区罗村下柏中西村广志巷某号佛山市南海区某杂货店的经营者江某图协商后，接手经营该杂货店。2014年1月30日，江某图与被告人江某甲的妻子陈某就转让事宜签订《店铺转让合同》，双方约定将经营者为江某图的营业执照、《烟草专卖零售许可证（个体）》及其他证件交由受让方使用，使用期限至2016年9月5日止，到期后由受让方自行办理过户手续。被告人江某甲在接手后将某杂货店的名称变更为某购销部，其在没有变更《烟草专卖零售许可证（个体）》经营主体的情况下，在2013年9月3日至2014年11月11日期间利用江某图的账户及密码从佛山市烟草专卖局处购进卷烟在其经营的某购销部销售，金额达到人民币298493.50元；同期，被告人江某甲还从江某乙处购进约500条各种品牌的假冒卷烟进行销售，至案发时止，被告人江某甲已销售的假烟数量约为150条，销售金额约为14000元。
2014年11月12日，民警在某购销部抓获江某甲，并当场缴获卷烟一批。经鉴定，其中95条卷烟为未在当地烟草批发企业进货的卷烟，涉案金额为7357元；358.9条为非法生产的烟草专卖品，涉案金额为43020.16元；62.25条为无标志外国卷烟、专供出口卷烟，涉案金额为5954.28元。
另查明，被告人江某甲持有的、经营者为江某图《烟草专卖零售许可证（个体）》有效期限为2012年9月19日至2015年12月31日止。
上述事实，有由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、物证、书证
1、广东省佛山市烟草专卖局先行登记保存证据通知书、物品清单，证明广东省佛山市烟草专卖局于2014年11月12日从佛山市南海区罗村下柏中西村广告巷某号扣押到卷烟一批（52个品种）。
2、户籍证明，证明被告人江某甲的身份情况。
3、抓获经过，证明2014年11月12日，佛山市公安局禅城分局、同济派出所、佛山市烟草专卖局联合行动，在佛山市南海区罗村下柏中西村广志巷某号江某甲经营的某购销部搜查出一批涉嫌假冒的卷烟，并抓获被告人江某甲。被告人江某甲没有自首情节。
4、刑事判决书及释放证明，证明被告人江某甲在2011年8月4日因犯非法经营罪被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。
5、情况说明（佛山市公安局禅城分局出具），证明公安机关未能找到江某图到案协助调查。
6、关于办理烟草专卖零售许可证情况的说明（佛山市烟草专卖局出具），证明被告人江某甲未在佛山市烟草专卖局登记办理烟草专卖零售许可证。
7、关于零售户订购卷烟情况的说明及明细，证明被告人江某甲持经营者为江某图的《烟草专卖零售许可证（个体）》持（烟草专卖零售许可证证号440605122864，经营地位于佛山市南海区罗村下柏中西村广志巷某号），从2013年9月3日至2014年11月11日期间从广东烟草佛山市有限责任公司处共计购进卷烟数量3025条，金额达298493.50元。
8、通话清单，证明手机号码134××××2152（持有人江某甲）、136××××2227（持有人江某乙）的开户资料及2014年1月1日至2014年11月13日期间的通话记录情况。
9、租赁合同书，证明证人黄某于2012年8月12日将其所有佛山市南海区罗村下柏中西村广志巷某号房屋作为商铺出租给江某图使用，期限自2012年9月16日至2016年9月15日止。
10、店铺转让合同，证明江某图与被告人江某甲的妻子陈某在2014年1月30日签订店铺转让合同，约定江某图将其位于佛山市南海区罗村下柏中西村广志巷某号的某杂货店转让给陈某，并将杂货店的营业执照、《烟草专卖零售许可证（个体）》等证件一并转让。
11、《个体工商户营业执照》、《烟草专卖零售许可证（个体）》，证明被告人江某甲受让经营商铺后，未就上述证照依法办理过户手续。
12、勘验笔录及物品清单，证明2014年11月12日，佛山市烟草专卖局在被告人江某甲经营的某购销部内扣押涉案卷烟一批。
二、证人证言
1、证人陈某的证言，主要内容：我是在2014年10月底才从老家带着小孩来到佛山，帮我老公江某甲看铺，我不清楚我老公是什么时候接受这个铺位的。我知道这个铺位的上一手经营者是江某图（烟草专卖零售许可证上的经营者），我老公接受这间铺后，江某图与这铺就没有关系了。我不知道我老公有销售假烟。
2、证人黄某的证言，主要内容：我是佛山市南海区罗村下柏中西村广志巷某号业主，我目前将该处租给了一名叫江某甲的男子（每月6000元，是连同二楼、三楼的房间一起的）。双方没有签订租赁合同，因为我之前是租给江某图的，江某图后来又转让给他的小舅子。2013年9月开始，江某图的小舅子又把该铺位转让给了江某甲。这个时间我是凭记忆的，应该不会错。
（3）证人江某乙的证言，主要内容：我于2008年开始在佛山市南海区里水镇红旗村经营佛旺商铺（注册名字是“幽尚商行”），主要销售烟、酒、饮料和茶叶（无销售烟酒的许可证）。我自2013年9月始在自己的商铺内销售假烟。2014年清明节期间开始，我同学江某甲（经营“某购销部”）开始向我购买假烟，平均每月有2次，每次拿货约50条烟，至今他共购买了约500条假烟，主要品牌有好日子、利群、双喜、玉溪、白沙、牡丹、红塔山、芙蓉王等20个品牌，销售所得价格合计约人民币15000元左右。
我销售的假烟的牌子主要有经典软“双喜”（进货价70元/条、出货价72元/条）、经典硬盒“双喜”（进货价70元/条、出货价73元/条）、软“双喜”（进货价40元/条、出货价42元/条）、金“五叶神”（进货价70元/条、出货价73元/条）、软“红梅”（进货价22元/条、出货价23元/条）、“白沙”烟（进货价25元/条、出货价27元/条）、“黑牡丹”（专供出口）、红“利群”（专供出口），不过“黑牡丹”和红“利群”销售量不大。
经辨认，证人江某乙辨认出向其购买假烟的被告人江某甲。
被告人江某甲的供述
主要内容：2013年9月份，我以55000元的转手费，从江某图处接手经营位于佛山市南海区罗村下柏中西村广志巷某号的某杂货店，接手后我将档口牌匾换成“某购销部”，营业执照、烟草专卖许可证是原来的某杂货店，登记的经营者是江某图，我没有重新办理工商营业执照和烟草专卖零售许可证。江某图把店铺转让给我之后，他与店铺就没有任何利益关系了。2014年1月份我和江某图补签了一份转让合同，是我老婆陈某签的。
我于2014年3、4月份开始在店铺销售假烟。我在2014年3月份认识老乡“鸭毛”（男，名字不知道，手机号码132××××6221），“鸭毛”说他有假烟卖，并可以送到我店里来，我就开始向“鸭毛”进假烟来卖，我店铺的假烟均是向“鸭毛”进货（假烟的进货价格一般比正品每条便宜10元至40元）。我没有记录进货及销售情况，但假烟很不好销售，没卖出多少（约卖出150条左右，不到200条，因为是和正品香烟混在一起卖的，所以具体数字我也不清楚。假烟销售所得约14000元，其中大约有百分之三十是利润，即约赢利5000元）。我被抓获当天被扣押了300多条假烟（还有200多条走私烟），至今我共购进假烟约500条（被抓获前三、四天，我从“鸭毛”处购进40多条假双喜牌香烟，还没有销售出去，就放在店里楼上）。
我不知道“鸭毛”卖给我的假烟是否由他自己制造，我只是缺什么假烟就致电他，然后他亲自把假烟送过来。我每月至少叫“鸭毛”送货一次（有时他会致电我，问我要不要假烟，如果我部分假烟卖完了，我也会向他要，所以有时一个月会有两次）。假烟的牌子有“好日子”（45元进货，63元销售）、硬红“利群”（62元进货，以110元销售）、“双喜”（硬金尊好日子专供出口，以53元进货，以75元销售）、“双喜”（硬珍藏版出口香港，60元进货，以80元销售）、“玉溪”（硬盒，以130元进货，以185元销售）、“玉溪”（软盒，以130元进货，以185元销售）、“双喜”（软蓝“红玫王”，以65元进货，以96元销售）、“双喜”（硬金“五叶神”，以60元进货，以97元销售）、“白沙”（硬精品，以45元进货，以72元销售）、“双喜”（硬经典1906，以95元进货，以140元销售）、“双喜”（硬经典1906专供出口，以45至48元进货，以100元销售）、“牡丹”（软啡专供出口，以38元进货，以50元销售）、“白沙”（硬利事专供出口，以50元进货，以70元销售）、“双喜”（硬经典，以60元进货，以95元销售）、“双喜”（硬盒，以42元进货，以68元销售）、“红塔山”（硬经典1956，以35元进货，以62元销售）、“双喜”（软经典，以55元进货，以82元销售）、“白沙”（硬精品蓝）以45元进货，以84元销售）、“双喜”（软盒，以33元进货，以54元销售）、“芙蓉王”（硬盒，以120元进货，以210元销售）共20个品牌的假烟，以上价格以条计算。
经辨认，被告人江某甲辨认出证人江某乙就是向其销售假烟的“鸭毛”。
四、鉴定意见
1、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证明经广东省质量监督烟草检验站检验：涉案的51个样品卷烟（本案扣押卷烟合计52个品种，尚有一个品种鉴定未果）中32个样品为真品卷烟，19个样品为假冒注册商标且为伪劣卷烟。
2、佛山市禅城区物价局价格认证中心涉案财产价格鉴定结论书，证明经佛山市禅城区物价局价格认证中心鉴定，涉案的51个样品卷烟中95条卷烟为未在当地烟草批发企业进货卷烟，涉案金额为7357元；358.9条为非法生产的烟草专卖品，涉案金额为43020.16元；62.25条为无标志外国卷烟、专供出口卷烟，涉案金额为5954.28元。
对于公诉机关的指控及辩方的辩解与辩护意见，结合在案证据及查明的事实，本院作出如下评判：
被告人江某甲持有并使用经营者为江某图的《烟草专卖零售许可证（个体）》经营烟草零售的行为不能认定为刑法意义上的“无证经营”，理由是：首先，被告人江某甲通过店铺转让的方式从实际经营者江某图处取得该证照，此种取得方式违反了国家发改委制定并颁布实施的《烟草专卖许可证管理办法》中关于烟草专卖许可证不得买卖、出租、出借或以其他形式非法转让的规定，属于行政违法范畴。其次，江某甲持有并使用的《烟草专卖零售许可证（个体）》在案发期间为烟草执法部门核发的合法有效证照，根据在案证据显示，其经营场所未改变，且经营的卷烟大部分是通过江某图在烟草专卖机关设立的账户进货并销售，经营行为实际上受到烟草执法部门的监管，该行为的社会危害性显然与根本没有《烟草专卖零售许可证》或者持有假证、证照已过有效期的社会危害性相比明显偏轻。
因此，被告人江某甲持有并使用经营者为江某图的《烟草专卖零售许可证（个体）》经营烟草零售的行为违反了相关规定，但并不构成犯罪，公诉机关关于被告人江某甲在2013年9月3日至2014年11月11日期间利用江某图的账户及密码从佛山市烟草专卖局处购进价值人民币298493.50元卷烟在其经营的某购销部销售的行为构成犯罪的指控于法无据，本院不予支持。辩护人提出的被告人上述行为不构成非法经营罪的辩护意见成立，本院予以采纳。
二、被告人江某甲销售假烟的行为构成非法经营罪。根据在案证据，被告人江某甲供述“我于2014年3、4月份开始在店铺销售假烟。我在2014年3月份认识老乡“鸭毛”，“鸭毛”说他有假烟卖，并可以送到我店里来，我就开始向“鸭毛”进假烟来卖┉我没有记录进货及销售情况┉（约卖出150条左右，不到200条，因为是和正品香烟混在一起卖的，所以具体数字我也不清楚。假烟销售所得约14000元，其中大约有百分之三十是利润，即约赢利5000元）。我被抓获当天被扣押了300多条假烟（还有200多条走私烟），至今我共购进假烟约500条”；证人江某乙陈述“2014年清明节期间开始，我同学江某甲（经营“某购销部”）开始向我购买假烟，平均每月有2次，每次拿货约50条烟，至今他共购买了约500条假烟”；烟草执法部门案发时扣押了被告人江某甲存放于购销部内的358.9条非法生产的烟草制品，价值43020.16元。上述证据形成完整的证据链，足以证明被告人江某甲违反法律规定，违法销售假烟的事实成立。被告人江某甲已销售的假烟金额约14000元，已查获未销售的假烟金额为43020.16元，其非法经营数额已超过50000元，符合刑法第二百二十五条规定的“情节严重”情形，构成非法经营罪。
本院认为，被告人江某甲违反国家关于烟草专卖的法律规定，违法销售假烟，非法经营数额在5万元以上，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人江某甲犯罪情节特别严重的事实不成立，本院不予采纳。被告人江某甲非法经营的部分假烟（价值43020.16元）尚未销售，此部分金额应认定为犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人江某甲归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。辩护人据此请求对被告人江某甲从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人江某甲曾因犯非法经营罪被判处缓刑，仍不思悔改，继续危害社会，应予严惩。公诉机关的量刑建议过重，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人江某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月12日起至2016年2月11日止；罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
二、对扣押的被告人江某甲的涉案卷烟，由扣押机关佛山市烟草专卖局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭宜现
代理审判员 高春柱
人民陪审员 肖 芳
二〇一五年五月十九日
书 记 员 陈婷婷
书 记 员 梁洁娴
附：一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。