浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙嘉商终字第371号
上诉人（原审被告）：周建国。
委托代理人：刘涛、邱实。
被上诉人（原审原告）：张维。
委托代理人：金虎良。
上诉人周建国为与被上诉人张维保证合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2010）嘉海商初字第721号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月30日公开开庭进行了审理。周建国及其委托代理人刘涛、张维的委托代理人金虎良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：周王明系海宁市光跃塑料厂业主。2009年4月23日，海宁市光跃塑料厂（周王明）向张维借款350000元，约定借款月利率为2分；同时约定“借款人并承担按3-5%计算的律师代理费”。上述借款由周建国提供连带责任保证。嗣后，借款人未归还张维借款本金，周建国也未向张维承担保证责任。
2010年6月3日，张维向原审法院提起本案诉讼，请求判令周建国归还借款350000元，支付利息91000元（自2009年4月23日计算至2010年5月22日，此后按月利率2分计算至付清之日止），并支付实现债权的费用22050元。原审法院受理后，因借款人海宁市光跃塑料厂（周王明）涉嫌犯罪，而本案又需以该案的审理结果为依据，故于2010年7月15日裁定中止审理。2011年6月7日，原审法院作出（2011）海刑初字第52号刑事判决，判决周王明犯非法吸收公众存款罪，其中认定周王明（海宁市光跃塑料厂）七次向张维借款2327000元（含本案借款），周王明已支付张维利息70000元。2011年6月21日，原审法院恢复本案审理。周建国答辩认为，张维未举证已将借款交付周王明，故本案借贷合同未实际履行；本案借款已在周王明刑事案件中作出处理，且已判决周王明退赃，张维已对上述款项获得相应的实体权利，根据“一事不再理”原则，应驳回张维诉请；借款人已构成非法吸收公众存款罪，故本案借贷合同应属无效，担保合同作为从合同也应认定为无效，周建国对此并无过错，不应承担赔偿责任。原审审理中，双方同意周王明已支付的70000元利息按每笔借款数额平均分摊，即本案借款已支付利息10529元（35÷232.7×70000元）。
原审法院认为：海宁市光跃塑料厂（周王明）向张维借款350000元，并由周建国担保，事实清楚、证据充分，足以认定。周建国虽认为本案借款可能没有实际履行，但未提供证据佐证其主张，应承担举证不能的后果。本案主要争议的是，主债务人构成非法吸收公众存款罪，借贷合同效力如何认定，以及该借贷合同的担保合同的效力应如何认定。本案借贷合同和担保合同均应认定为有效，理由是：首先，本案借贷合同形式上不存在其他无效情形；其次，非法吸收公众存款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人”借款行为的总和，从量变到质变，而单个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律行为事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实。也即非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益。至于本案担保合同的效力，由于担保合同本身不存在瑕疵，在主合同有效的情况下，担保合同也应当然认定为有效。综上，张维要求周建国归还借款350000元的诉讼请求，理由正当，予以支持。对于张维要求周建国按月利率2分支付利息的诉请，由于该借款利率已超过中国人民银行颁布的同类贷款基准利率（短期贷款利率为年息4.86%）的四倍，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，超出部分的利息不予保护，故张维请求的利息中超出银行贷款利率四倍部分，不予支持。张维在审理过程中同意周王明已支付的利息70000元在每笔借款中平均分摊，由于周建国未举证证明本案借款已支付利息的金额，故张维该意思表示对周建国有利，予以采纳。至于张维要求周建国支付律师代理费22050元的诉请，因该款项未实际支付，故不予支持。周建国辩称本案借款已在周王明刑事案件中作出处理，法院也已判决周王明退赃，张维已对上述款项获得相应的实体权利，根据“一事不再理”的原则，应驳回张维诉请。但本案是张维基于保证合同要求周建国承担保证责任，与法院因借款人犯罪而责令其退赃并不相悖，不属于“一事不再理”范畴，故周建国该辩解主张，不予采纳。当然，如张维通过（2011）海刑初字第52号刑事案件追赃后获得清偿的，可在本案中予以扣除。周建国辩称其在借条中签名时手写部分内容为空白，其可能是在张维与周王明串通的情形下签名，由于周建国未就其主张提供相应证据，故周建国该辩解难予采纳。况且，即使周建国担保签名时借条内容空白，也即借条当时未注明借款和担保金额，周建国作为保证人也应承担责任，此时视保证人对担保金额、事项为无限授权。审理过程中，周建国提出申请追加海宁市光跃塑料厂、周王明为共同周建国参加诉讼，因张维明确表示不同意，而张维该意思系对其权利的处分，且本案是作为保证合同起诉，上述人员并不是必要的共同诉讼参加人，故该追加申请不符合法律规定，不予准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，作出如下判决：一、周建国归还张维借款本金350000元。并支付自2009年4月24日按年利率19.44%计算至实际付清之日止的利息（分摊的10529元利息相应予以扣除）；二、驳回张维张维的其他诉讼请求。案件受理费8246元、财产保全费2920元，合计11166元，由张维承担1200元，周建国承担9966元。
周建国上诉称：一、本案借条内容并非各方真实意思表示，张维与周王明实际履行的是另一份月利率4.5%的借款合同，本案月利率2%的借条是张维事先专业准备、事后炮制的用于法律起诉的道具，是以合法形式掩盖非法目的，应为无效，如果两者确系同一笔借款，也因构成非法吸收公众存款罪而无效，保证合同也当然无效。二、原审将借款人海宁市光跃塑料厂与周王明混同，张维提供的两份存款回单上户名为周王明而非海宁市光跃塑料厂，款项也无法显示是张维提供并已转入海宁市光跃塑料厂，且该两份存款回单已在刑事案件中作为月利率4.5%借款的履行凭证使用，不能重复作为月利率2%借款的履行凭证，两者借款主体和利息约定不同，是两个完全不同的借款合同或行为，本案借款行为并未实际发生，周建国无须承担保证责任。三、即使本案借款合同有效，周建国也是承担连带保证责任，原审判决周建国归还借款属责任认定错误；即使保证合同有效，张维的损失已在刑事判决中以退赔形式解决，原审重复判决违反一事不再理原则；即使认定周建国对保证合同的无效存在过错，周建国也至多承担主债务人不能清偿部分三分之一的赔偿责任。请求撤销原判，驳回张维的诉讼请求。
张维答辩称：原判认定事实正确，程序合法，请求予以维持。
周建国在二审中提供如下证据：
1、海宁市人民检察院起诉书，证明张维出借给周王明的借款月利息是4.5分，与本案月利息2.5分的借款是两个不同的法律关系；
2、徐州市中级人民法院民事裁定书，证明原审法院已判决周王明犯非法吸收公众存款罪，再受理民事部分系一案两诉，程序违法。
张维质证认为：证据1，不属于新的证据，真实性也无法确认；证据2，形式上不是证据，真实性也无法确认。
本院经审查认为：证据1系复印件，真实性无法确认，且相关事实已由原审法院刑事判决认定，应以判决书为准；证据2系从网络下载，真实性无法确认，且与本案无关。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以认定。
本院认为：周建国作为保证人在海宁市光跃塑料厂出具给张维的借条上签字，其为该笔借款提供连带责任保证的意思表示明确，周建国认为不是各方真实意思表示，没有证据证实。在民间借贷中，借条一般具有借贷合意和借款交付的双重属性，张维也提供了两份存款回单作为履行凭证，存款回单上户名虽为周王明，但海宁市光跃塑料厂系周王明的个人独资企业，张维将款项交付给周王明可以认定为履行该借条的行为，且原审法院（2011）海刑初字第52号刑事判决已将本案借款确认为周王明非法吸收公众存款的一部分，故应认定本案借款已实际履行。在该刑事案件中，周王明供述称其向张维借款约定的月利率是2分，张维陈述称其与周王明借条中规定的月利率是2分，口头约定2分半，合计4分半。由此可见，本案借条所载明的月利率2%的借款与刑事案件中认定的月利率4.5%的借款当为同一笔，周建国亦不能提供张维与周王明之间另有月利率4.5%并由周建国担保的借款凭证，故其认为是两个完全不同的借款合同或行为，本案借款并未实际发生的抗辩显然与事实不符。
民事合同行为与刑事犯罪行为相交叉时，民事合同的效力应根据犯罪的性质、种类以及该犯罪行为与合同行为之间的关系来确定。单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，非法吸收公众存款是数个“向不特定人借款”行为的总和，是从量变到质变的过程，两者并不等价。根据《中华人民共和国合同法》第十二章及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等规定的立法精神，建立在真实意思基础上的民间借贷合同受法律保护。当事人在订立涉及非法吸收公众存款的单个民间借贷合同时，可能确实基于借贷的真实意思表示，自主决定交易对象与内容，并不必然导致违反法律法规效力性强制性规定、损害国家和社会公共利益等合同法规定的无效情形。故本案借贷关系应认定有效，作为从合同的担保合同在本身无瑕疵的情况下也为有效。债权人要求债务人提供保证人，是降低贷款风险的一种方法，保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。如将涉及非法吸收公众存款的民间借贷合同认定为无效，保证人以自己的担保错误作为不承担责任的抗辩理由，会造成实质意义上的不公，有悖于诚信和公平原则。
至于原审判令周建国直接归还借款，是当事人承担民事责任的方式，并不影响其向主债务人进行追偿的权利。综上，周建国的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8246元，由上诉人周建国负担。
本判决为终审判决。
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审判长 章 能
审判员 吴 伟
审判员 安玉磊
二〇一一年十二月十六日
书记员 金孝佩