辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽04民终296号
上诉人（原审原告）：李某，女，1978年5月9日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
委托代理人：胡利彬，辽宁绿茵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王某甲，男，1976年5月20日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
上诉人李某与被上诉人王某甲离婚纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民一初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某及其代理人胡利彬，被上诉人王某甲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原告李某与被告王某甲于1998年自由恋爱相识，2003年9月9日登记结婚，婚后初期感情尚可。2014年2月1日生育一子王某乙。婚生子出生后，原、被告在原告母亲家居住，后双方发生矛盾，被告回到自己家中居住，婚生子一直随原告生活，双方分居至今。现原告以感情破裂、分居时间较长为由来院告诉，要求与被告离婚。原、被告夫妻共同财产包括：房屋两处，一处位于顺城区新华大街7-1号楼2单元403号（建筑面积45.73平方米），2006年9月购买，该房屋购买时价格为8万元；另一处位于顺城区将军北街37-2号2单元601室（建筑面积88.40平方米），2012年购买，购房总价款329774元，首付99774元，2013年1月被告王某甲办理住房公积金委托贷款23万元，截止2015年11月20日，已偿还房屋贷款本金及利息90460元；购买于2013年5月的速腾牌轿车一辆（车牌号辽D15C**），购买时价格为69000元；家具家电包括TCL电视机一台、LG冰箱一台、海尔洗衣机一台、金友热水器一台、三星微波炉一台、大衣柜一个、书柜一个、床一个、梳妆台一个；夫妻共同存款10万元；李某名下公积金账户余额61554.07元（截止到2015年12月8日）。因原、被告在庭审中对位于顺城区新华大街7-1号楼2单元403号房屋的现价值不能达成一致意见，原告李某申请对该房屋现价值进行评估。本院经抚顺市中级人民法院委托辽宁天衡房地产与土地评估有限公司对争议房产进行现价评估，结论为该房屋市场价值为16.18万元。评估费4700元由原告李某支付。在审理过程中，被告申请与婚生子王某乙进行亲子关系鉴定，本院经抚顺市中级人民法院委托辽宁大学司法鉴定中心对被告王某甲与王某乙亲子关系进行鉴定，检验报告书分析说明：根据检验结果，王某乙的等位基因均可在王某甲的基因型中找到，所以不排除王某甲和王某乙父子之间的亲子关系，亲子关系概率为99.99%。鉴定费3230元，由被告王某甲支付。另查明，原告系抚顺市现代服务中等职业技术专业学校教师，年工资收入为32488元。被告系抚顺市教育局工作人员，每月收入约3100元。再查明，2011年6月15日，原被告双方签订一份婚姻协议书，协议书主要内容为：2010年原告与案外人张亮有多次婚外性行为，2011年1月被告发现后企图挽救婚姻，但原告仍然对被告有欺骗行为，被告提出离婚，原告不同意，为避免原告继续欺骗被告并与张亮往来，双方签署如下协议：原告在今后若与被告离婚，则家庭财产全部归王某甲所有……。该协议书由被告书写，双方签字。
原审认为，夫妻之间应当互相忠实，互相尊重，以维护平等、和睦、文明、婚姻家庭关系。婚姻关系的存续应以夫妻感情为基础。本案，原告李某认为夫妻感情已破裂诉至本院要求与被告王某甲离婚，王某甲亦同意离婚，应当认为双方夫妻感情无和好可能，对原告离婚之诉请，本院予以准许。对于婚生子王某乙抚养，考虑到王某乙尚不足两周岁，且王某乙出生后一直随同原告生活，其由原告抚养为宜。对于被告辩称原告患有传染性疾病，不宜抚养婚生子。原告并非患有婚生子不宜与其共同生活的传染性疾病或其他严重疾病，亦不存在其他无法同婚生子共同生活的情形，故本院对被告的辩称不予采信。对于抚养费，婚生子与原告共同生活，被告应当承担部分抚养费，本院根据婚生子年龄、双方的收入情况及本地的实际生活水平，酌定被告每月支付抚养费780元。对于原告主张的双方分居期间的抚养费，原、被告自2014年4月分居至今，婚生子王某乙随原告生活，被告未能履行抚养婚生子的法定义务，故应按照每月780元标准支付2014年5月至2015年11月的抚养费14820元，原告认可被告在此期间支付的6000元应当扣减。对于夫妻存款，原告主张存款为13万元，依据为2013年10月27日被告名下的银行账户余额，而其时双方并未分居，原告亦未能提供存款13万元的证据，故本院对原告主张存款为13万元不予支持。被告在第一次庭审中认可有存款10万元，但被告辩称存款已用于偿还因购车欠其父母的债务7万元，其他用于日常生活，现具体数额不清。因原告对被告主张的债务不予认可，且被告未能提交相关证据证明债务的真实性及其余款项的用途，根据被告的收入情况及本地消费水平，本院对被告的该项辩称不予采信，认定夫妻存款为10万元，应当予以分割。对于夫妻共有房屋，原被告双方认可位于顺城区将军北街37-2号2单元601室房屋按照原购房价格确认现价值；位于顺城区新华大街7-1号楼2单元403号房屋的评估价格为16.18万元，故本院按照房屋首付及已支付贷款本金利息共计190234元及评估价值16.18万元作为夫妻共同财产予以分割。对于其他夫妻共同财产，双方均认可辽D15C**号速腾牌轿车现价值为4万元、家具家电现价值为1万元，经查询截止至2015年12月8日李某名下公积金余额为61554.07元，对上述财产本院依照财产的具体情况依法进行分割。关于被告王某甲辩称双方签订的婚姻协议书中已约定原告在今后若与被告离婚，则家庭财产全部归被告所有，故原告不应当分割共同财产。本院认为，该条款系对原告离婚自由的限制，违反了婚姻自由的法律规定，对该条款应当认定为无效，故本院对被告该项辩称不予支持，但该条款无效不影响协议书中其他内容的证明效力。在庭审中原告主张婚姻协议书、说明材料均系被告胁迫其书写、签字，对其出轨的事实不予认可，但原告并未提供证据证明被告有胁迫的情形，且根据被告提供的邮件截图、短信，能够印证婚姻协议书和说明材料中的内容，以上证据能够形成证据锁链，能够认定原告对被告有不忠的行为，未尽到夫妻忠实义务，在导致双方感情破裂问题上，原告具有过错，故本院对夫妻共同财产酌情对被告予以多分。对于被告要求原告承担精神损害赔偿的主张，本院予以支持，数额由本院酌定。对于原告主张的礼金3万元，被告辩称10万元存款中包括礼金，原告亦未提交证据证明，故本院对原告的该项主张不予认可。对于原告主张分居期间的债务，因被告不予认可，且涉及案外人，债权人可另案告诉，本院不予处分。综上所述，依据《中华人民共和国婚姻法》第三条、第四条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第三条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条、第七条之规定，判决：一、原告李某与被告王某甲离婚；二、婚生子王某乙（2014年2月1日出生）由原告李某抚养，被告王某甲于本判决生效之日起十日内支付原告李某2014年4月至2015年11月间婚生子王某乙抚养费8820.00元，并自2015年12月起每月给付抚养费780.00元；三、被告王某甲名下位于顺城区新华大街7-1号楼2单元403号房屋（建筑面积45.73平方米）归原告李某所有，原告李某于本判决生效之日起十日内支付被告王某甲房屋折价款105170.00元；四、位于顺城区将军北街37-2号2单元601室（建筑面积88.40平方米）房屋归被告王某甲所有（该房屋在抚顺市住房公积金管理中心的房屋贷款自2015年12月起由被告王某甲个人偿还），被告王某甲于本判决生效之日起十日内支付原告李某房屋折价款66581.90元；五、辽D15C**号速腾牌轿车归被告王某甲所有（在被告王某甲处），被告王某甲于本判决生效之日起十日内支付原告李某车辆折价款14000.00元；六、被告王某甲于本判决生效之日起十日内支付原告李某存款35000.00元；七、原告李某名下的公积金61554.07元归原告李某所有，原告李某于本判决生效之日起十日内支付被告王某甲补偿款40010.15元；八、家具家电（TCL电视机一台、LG冰箱一台、海尔洗衣机一台、金友热水器一台、三星微波炉一台、大衣柜一个、书柜一个、床一个、梳妆台一个）归原告李某所有，原告李某于本判决生效之日起十日内支付被告王某甲折价款6500.00元；九、原告李某于本判决生效之日起十日内支付被告王某甲精神损害赔偿金5000.00元；十、房屋评估费4700.00元、亲子鉴定费3230.00元，共计7930.00元，由原告李某负担1645.00元，被告王某甲负担6285.00元。案件受理费2566.00元，减半收取1283.00元，原告李某、被告王某甲各负担641.50元。
李某不服原审判决，向本院提起上诉称：1、夫妻双方应当互相信任、互相尊敬，被上诉人无端指责怀疑上诉人有不忠行为是导致婚姻破裂的根本原因，一审仅凭一份婚姻协议书、短信、邮件截图认定上诉人有不忠行为，上诉人不服，请求二审依法撤销此节事实认定及一审判决第九项内容，恢复上诉人清白。2、一审判决上诉人只分得35%的夫妻共同财产没有依据，请求二审改判双方平均分割夫妻共同财产。3、被上诉人现月收入3800元，一审认定被上诉人每月承担子女抚养费780元过低。
被上诉人王某甲答辩：基本认可一审判决。1、上诉人婚内出轨是导致婚姻破裂的主要原因，一审期间我已举证了大量证据予以证实，故一审判决认定李某负有过错责任正确。2、我要求抚养婚生子，如上诉人坚持抚养婚生子要求保障我探视婚生子的权利。3、我现在工资调整为毎月3350元，上诉人所说的3800元无事实依据。4、因上诉人负有过错，在婚姻存续期间李某曾签署协议书，约定离婚时夫妻共同财产全归我。考虑李某抚养孩子，我同意将部分财产划归孩子所有。现李某上诉要求平分夫妻共同财产我不能同意。5、诉讼期间的鉴定费应由上诉人承担，一审判决我分担鉴定费没有依据，请求二审改判。
本院二审查明的事实同原审。另查明，被上诉人王某甲2015年12月份的工资收入为3482.51元；2016年2月的工资收入为3506.51元。上诉人李某申请本院调取被上诉人王某甲名下的抚顺银行存款情况，本院调取了婚姻存续期间被上诉人王某甲名下抚顺银行卡的收支明细，经质证，双方当事人认可：截止到双方2014年4月12日分居前，王某甲名下的抚顺银行卡共有15.7万元。双方分居后，王某甲为婚生子花销奶粉等11720元，双方当事人同意各分担50%，即5860元。又查明：婚生子出生后，双方当事人收取礼金37200元，上诉人李某从中扣除1700元自用，其余交由被上诉人保管。再查明：双方婚姻关系存续期间曾向被上诉人王某甲的父母借款69000元购买案涉的轿车，2015年4月21日被上诉人王某甲在抚顺银行定期存款到期后取款偿还该购车款。
本院认为，本案双方当事人争执的焦点问题是：（一）、上诉人李某是否违背了婚姻忠实义务，即是否存在婚内出轨的行为？（二）、夫妻共同财产应如何分割？（三）、婚生子的抚养问题。
关于焦点（一），一审期间，王某甲为证实此问题，举证了大量李某书写的保证书、婚姻协议书、短信及从李某电脑中打印的李某披露感情的信函、与第三者网络聊天记录等，这些证据已充分证实了李某存在婚内出轨的事实，故一审判决认定李某对婚姻破裂负有过错责任证据充分，据此判决上诉人李某给付王某甲精神损害赔偿金5000元正确。
（二）、关于财产分割问题，1、共同存款问题。根据本院调取的被上诉人王某甲名下抚顺银行存款查询记录，双方当事人共同生活期间（2014年4月12日分居前）抚顺银行共有存款15.7万元，此款项是双方婚姻存续期间的共同财产，应依法分割。因上诉人李某负有婚姻破裂的过错责任，且李某在婚姻存续期间曾亲笔书写一份协议书，协议书中不仅承认其有婚内出轨行为，且承诺如李某今后与王某甲离婚，家庭财产归王某甲所有。一审综合考虑全案事实，并且考虑到双方离婚后，由李某抚养婚生子，认定过错方李某少分得共同财产合适，双方的共同财产分割比例适当，二审查明的王某甲名下银行卡的存款仍按此比例进行分割。2、奶粉花销费用的分担问题。分居后，被上诉人为婚生子支出奶粉等费用11720元，双方于二审期间协议各分担此费用的50%即5860元，本院予以准许。3、礼金问题。关于婚生子出生后，双方收取礼金37200元的分割问题，上诉人自认已从中取出1700元，其余的礼金均由被上诉人保管；被上诉人王某甲只承认收到礼金26800元，其主张冲上诉人李某的人情关系收取的礼金由上诉人李某自行保管，但根据被上诉人王某甲在一审的庭审笔录，其自认“（礼金）账单在李某处，钱在我处，具体多少记不住了。”，本院认为，被上诉人的此节庭审陈述可以认定礼金由被上诉人保管，现经核对银行查询的明细单，可以证明礼金37200元中有26800元已存进王某甲名下的银行卡，扣除上诉人李某自行取走的1700元，剩余的8700元礼金应由双方分割，即上诉人李某分得3045元（8700X35%＝3045元），被上诉人王某甲分得5655元（8700元X65%＝5655元）。4、轿车的欠款问题。二审期间，双方均认可购买案涉轿车的69000元系向被上诉人王某甲的父母所借。李某称此款已还清，被上诉人称“2015年4月21日，我取出2笔定期（即银行明细单上记载的66640.74元和16643.23元），用其中的7万元还我父母的轿车借款。”王某甲请求二审对轿车的欠款问题一并处理。经核对银行卡存款、取款明细，被上诉人所述借款、还款事实与银行查询的记载符合，故本院对被上诉人此节的事实陈述予以采信。上诉人李某辩称此笔借款早已还清但不能提交证据，故本院对上诉人李某的诉讼主张不予采纳，此笔借款应在本案诉讼中一并解决。关于上诉人李某提出王某甲没有提出上诉，二审不适宜处理此笔借款的问题，本院认为，人民法院应于离婚诉讼中一并解决双方争议的共同财产分割问题，一审没有对王某甲名下的银行存款予以详查，仅凭被上诉人陈述予以处理不妥当。二审期间，针对一审遗漏的事实，二审进行了详细的调查取证和核实，二审应针对已查清的争议财产一并作出处理，故尽管王某甲没有提出上诉，但因一审已认定案涉轿车是夫妻共同财产并作出处理，故本院仍应对案涉轿车的欠款一并作出处理。上诉人此节抗辩理由本院不予采纳。此69000元购车欠款应从共同存款中予以扣除，剩余存款由双方分劈。即157000元共同存款减掉轿车欠款69000元剩余88000元；上诉人李某分得30800元（88000X35%＝30800元），被上诉人王某甲分得57200元（88000X65%＝57200元）。5、关于上诉人李某提出被上诉人王某甲一审只承认有共同存款10万元，现二审从银行查询的记录中可以确认双方分居前被上诉人有存款15.7万元，故被上诉人存在隐藏、转移共同财产57000元的问题，依据法律规定被上诉人王某甲应不分或少分得共同财产。经查，一审中李某称双方共同存款有13万元，王某甲称双方共同存款有10万元，用于偿还其父母的购车欠款7万元。双方当事人在离婚诉讼一审期间，均没有查询银行往来款的记录，双方凭记忆所述的存款总额与此次二审认定的数额均有差异，此记忆中的差异及计算共同存款剩余款项的方法不同，导致双方此节陈述与二审查明事实不相符，此情形不能认定是王某甲故意隐藏、转移共同财产，上诉人以此为由要求被上诉人不分或少分得共同财产的请求，本院无法支持。
（三）、关于婚生子的抚养问题，被上诉人王某甲在二审期间举证了其工资条，一审判决王某甲每月承担婚生子抚养费780元偏低，按照其每月工资收入标准，被上诉人应承担的婚生子抚养费以每月850元为宜，被上诉人王某甲应给付上诉人李某2014年4月12日（双方分居日）以后的抚养费。二审庭审期间，双方当事人都坚持要求抚养婚生子，经本院做调解工作，王某甲表示可以先由上诉人李某抚养婚生子，但要求保障其法定探视权，上诉人李某表示同意王某甲每周探视婚生子一次，具体探视时间和方式由双方协商，希望双方当事人从有利于婚生子健康成长的角度，妥善解决探视权行使的问题。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民初字第291号民事判决第一、三、四、五、七、八、九、十项及案件受理费承担部分；
二、撤销抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民初字第291号民事判决第二、六项；
三、婚生子王某乙（2014年2月1日生）由上诉人李某抚养，被上诉人王某甲自2014年4月12日起每月给付上诉人李某婚生子抚养费850元，至婚生子独立生活时止；被上诉人王某甲享有探视权，有权每周探视婚生子一次，上诉人李某负责协助；
四、自本判决生效后十日内，上诉人李某给付被上诉人王某甲婚生子奶粉等花销费用5860元；
五、自本判决生效后十日内，被上诉人王某甲给付上诉人李某礼金3045元；
六、自本判决生效后十日内，被上诉人王某甲给付上诉人李某共同存款88000元的35%，即30800元。
上诉案件受理费785元，由上诉人李某承担400元，被上诉人王某甲承担385元。
本判决为终审判决。
审判长 宫 颖
审判员 马开智
审判员 罗 华
二〇一六年四月二十一日
书记员 张 崇