辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民再终字第46号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳天北鸿基建设集团有限公司。
法定代表人：刘庆璋，该公司经理。
委托代理人：孙一尧、白晓峰，辽宁希光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳金弘基房地产开发有限公司。
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人：王琦，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
上诉人沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下简称“天北鸿基公司”）与被上诉人沈阳金弘基房地产开发有限公司（以下简称“金弘基公司”）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市于洪区人民法院于2010年5月13日作出（2008）于民三初字第955号民事判决。该判决发生法律效力后，金弘基公司向本院申请再审，本院于2012年7月18日作出（2011）沈中民提字第8号民事裁定，撤销于洪区人民法院（2008）于民三初字第955号民事判决，发回沈阳市于洪区人民法院重审。该院重审后于2013年11月22日作出（2013）于民再字第1号民事判决。宣判后，天北鸿基公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员吴波担任审判长、审判员甘国明、代理审判员吴锡参加的合议庭，于2014年7月22日公开开庭对本案进行了审理。天北鸿基公司委托代理人孙一尧、白晓峰，金弘基公司委托代理人王琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金弘基公司在原审法院重审时诉称：2007年4月23日，双方签订建设施工合同，约定由天北鸿基公司承建金弘基公司开发的位于沈阳市于洪区梅江街93号佳境天成小区13#、14#、15#商品住宅楼，开工时间为2007年4月25日，竣工时间为2007年11月25日，工程造价900万元，建设面积7200平方米，层数16层，工程款按月进度支付等。合同签订后，天北鸿基公司虽然进驻了工地场地，但因其设备缺乏，等到8月方进驻设备打桩，9月打完桩后，认为竣工时间临近，便以承包该工程不赚钱为由，自动提出停止施工，要求解除合同，并强行索要打桩费240万元。由此双方发生争执，天北鸿基公司屡次纠集社会闲散人员到工地滋生事端，并不准他人接续工程建设。金弘基公司根据工程完成情况向天北鸿基公司结算了工程款70余万元。为确定结算价格公正合理，经由辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司进行基本建设工程预算定案报告确认，天北鸿基公司所完成的打桩工程预算造价为724961元。由于天北鸿基公司未按合同约定完成施工建设，致使商品房不能及时竣工出售，建筑材料涨价等，造成严重经济损失，为此诉至法院，请求判令：一、解除双方签订的建设施工合同；二、由天北鸿基公司赔偿金弘基公司经济损失150万元；三、诉讼费用由天北鸿基公司承担。
天北鸿基公司针对金弘基公司的起诉答辩称：2007年4月23日，双方签订建设施工合同，约定由天北鸿基公司承担金弘基公司开发的位于沈阳市于洪区梅江街93号佳境天成小区13#、14#、15#商品住宅楼，开工时间为当年4月25日，竣工时间为当年11月25日，工程造价900万元，建筑面积7200平方米，层数16层，工程款按月进度支付等。合同签订后，天北鸿基公司进驻了工地场地，但金弘基公司并未按照施工合同提供具体施工条件的场地，施工场地有居住农民工的车库及部分动迁户，工程地质资料不合格，致使无法按时施工。直到6月26日，工程地质资料才补勘下来。天北鸿基公司才开始能部分履行施工合同，但直到9月份打完桩，金弘基公司一直也未按施工协议支付工程款，天北鸿基公司被迫停工，给天北鸿基公司造成巨大的经济损失。后经多次催要，金弘基公司只给了70万元，余款一直未付。
天北鸿基公司在原审法院反诉称：1、鉴于双方签订的建设工程施工合同已无法实际履行，请求法院判令解除；2、判令因金弘基公司违约给天北鸿基公司造成的直接经济损失1724685元人民币及到给付前的利息；3、判令诉讼费用由金弘基公司承担。其事实与理由，与本诉答辩意见相同。
金弘基公司针对天北鸿基公司的反诉答辩称：反诉请求没有事实和法律依据。双方是按实际发生额结算，天北鸿基公司用与其他人签订的合同来约束金弘基公司没有法律依据；天北鸿基公司与金弘基公司之间的合同履行过程中，恰恰证明了其违反了双方合同约定，将工程转包及分包给他人来施工，因此要赔偿其违约给金弘基公司造成的损失，其自己损失即使有也应自付。
原审法院重审查明：2007年4月23日，金弘基公司与天北鸿基公司双方签订建设工程施工合同，合同约定，由天北鸿基公司承建金弘基公司开发的位于沈阳市于洪区梅江街93号佳境天成小区住宅楼，开工时间为2007年4月25日，竣工时间为2007年11月25日，工程内容：包工包料、土建、给排水电器等，合同价款按实际发生金额；合同专用条款约定，发包方应完成的工作：2007年4月25日完成路通、水通、电通，同日，将施工方所需水电电讯线路接至施工场地20米以内，施工场地及公共道路的通道开通时间及工程地质和地下管线资料提供的时间均为2007年4月25日，承包人提供施工方案和进度计划的时间为2007年4月28日，合同价款采用平米包干方式确定，发包方按每月进度向承包方支付工程款，承包方提交已完工程量报告的时间为每月25日，双方约定的工程款支付的时间为每月28日。合同附件约定：佳境天成住宅楼3栋，建筑面积7200㎡，16层，工程造价900万。
2007年5月13日，天北鸿基公司（甲方）与辽宁东地建筑岩土工程有限公司（乙方，以下简称辽宁东地公司）签订工程承包合同，约定由辽宁东地公司承包沈阳佳境天成13#、14#、15#楼静压桩基础工程施工任务，承包方式：包工包料，不包含电费、桩头处理等施工费用；工程造价160万元整包死，税金及管理费由甲方承担；不发生任何签证，一次性包死；工程计划开工日：2007年5月13日，总工期18天。
辽宁建筑标准勘察设计院受金弘基公司委托，对拟建的佳境天成13#至15#楼工程施工图设计阶段的岩土工程补充勘察，该院于2007年6月26日做出《岩土工程勘察报告》《补充勘察》。2007年7月1日，辽宁东地公司向鞍山中冶管桩工程有限公司订购管桩，2007年9月4日，辽宁东地公司开始静压桩施工。2007年10月26日，沈阳岩土工程技术测试开发中心对佳境天成13#、14#、15#楼的桩基础工程做出检测，检测结果为：满足设计要求。2007年10月31日，金弘基公司现场工作人员荆广平在天北弘基公司（甲方）与辽宁东地公司（乙方）签订的工程承包合同封面上写有：工程量静压桩264根，深度在18米基础上加4米，实际按岩土公司出具证明为准。
2008年2月5日，金弘基公司向天北鸿基公司支付佳境天成小区13#、14#、15#楼桩基础工程的工程款70万元。
经金弘基公司委托，2008年3月21日，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司做出辽中价所建字（2008）第002号基本建设工程预算定案报告，根据建设单位提供的图纸及其他具体情况对该项目进行预算编制，按图纸18m长静力压桩施工预算定案724961元。
另查明，2008年12月16日，原审法院开庭审理此案，庭审中，金弘基公司申请对天北鸿基公司施工的佳境天成小区13#、14#、15#住宅楼打桩造价进行评估，天北鸿基公司表示不同意评估。经原审法院委托沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对天北鸿基公司施工的佳境天成小区13#、14#、15#住宅楼打桩造价进行鉴定，于2009年3月18日，该公司做出工程造价鉴定报告，鉴定结果：工程造价合计为789542元。鉴定说明：1、本鉴定报告所计算的打桩造价，系按金弘基公司提供的施工图纸，依据现行建经政策规定（省［04］建筑工程定额及取费标准）编制计算的。2、打桩（图纸设计）长度如若与实际施工长度有差异时，需由双方当事人向委托人举证，经认定后，其工程量等项造价额可做调整。原审法院于2009年7月31日向双方当事人送达该鉴定书，双方均未提出异议。本案再审中，天北鸿基公司对该鉴定书提出异议，认为该份鉴定的委托是在开庭之后在其根本不知情的情况下偷偷摸摸做出来的，鉴定报告的鉴定依据是金弘基公司提供的施工图纸，鉴定报告第6项鉴定说明第2点，施工图纸的桩深度是18米，金弘基公司的补充勘察报告桩深度改为22米。
金弘基公司于2008年5月向原审法院起诉，要求解除与天北鸿基公司建设工程施工合同，原审法院向天北鸿基公司送达诉状时间为2008年6月5日。
原审法院重审认为，本案的争议焦点为：双方谁有违约行为，违约造成的损失范围及金额。金弘基公司与天北鸿基公司自愿签订建设工程施工合同，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规，该合同合法有效，双方应按照合同约定履行自己相应的义务。
关于天北鸿基公司分包问题，因双方合同没有约定禁止分包，法律亦没有禁止性规定，因此，分包不属于违约。
关于天北鸿基公司未按时竣工的问题，天北鸿基公司主张因金弘基公司未按时支付工程款导致其停止施工。合同约定，天北鸿基公司每月25日提交已完成工程量，但天北鸿基公司未按约定向金弘基公司提供工程进度，导致金弘基公司未支付工程款。因此天北鸿基公司未按时竣工属于违约行为。但天北鸿基公司施工的桩基础工程验收合格后，金弘基公司未按约定期限支付工程款的行为，亦系违约行为。
关于补充勘察报告问题，原审法院认为，天北鸿基公司系按照图纸施工，而不是按照勘察报告施工。如勘察报告对天北鸿基公司施工确有影响，工程可以顺延。
关于天北鸿基公司提出金弘基公司未按约定达到三通一平的问题，因金弘基公司否认，天北鸿基公司又未提供充分的证据予以证明，故天北鸿基公司该主张不予支持。
关于金弘基公司提出由于天北鸿基公司违约给金弘基公司造成损失的主张，因金弘基公司未向原审法院提供其损失的证据，故对金弘基公司提出的损失，原审法院不予采信。
天北鸿基公司的经济损失即为金弘基公司未支付的桩基础的工程款部分。因天北鸿基公司未完成全部工程，只完成了桩基础，对于该部分双方没有约定固定价格，因此计算此部分工程量无法采用固定价格，应按实际发生的工程量计算，即沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司出具的打桩造价鉴定书所鉴定的价格，即789542元。天北鸿基公司与辽宁东地公司之间约定的合同价款只对合同双方具有约束力，该价款对于合同以外的金弘基公司没有约束力。天北鸿基公司提出的电缆、材料、运费等费用，均为工程款范畴内，不能重复计算。
关于合同解除问题，《中华人民共和国合同法》规定，主张解除合同的，应通知对方，合同自通知到达对方时解除。金弘基公司要求解除与天北鸿基公司建设工程施工合同的诉状到达天北鸿基公司时，该合同即告解除。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、驳回金弘基公司的诉讼请求；二、金弘基公司于本判决生效之日起10日内给付天北鸿基公司工程款89542元及利息（从2007年10月29日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；案件受理费18300元，由金弘基公司承担；反诉费21000元，天北鸿基公司承担18960元，金弘基公司承担2040元。
宣判后，天北鸿基公司不服，向本院提起上诉称：1、天北鸿基公司提供了充分证据证明天北鸿基公司的工程量及工程价款，法院应采用天北鸿基公司提供的证据确认本案的工程价款。天北鸿基公司应当支付给岩土公司桩基础的工程费用已经经过生效判决所确认，原审法院未按该判决标准计算桩基础工程错误。2、原审程序中天北鸿基公司已经对于桩基础的鉴定结论提出了异议，该鉴定结论在实体和程序方面均存在错误，本案桩基础实际施工深度为22米，而并非是18米，该鉴定结论不能作为定案依据。3、原审判决书中多处认定事实有误，应予以纠正。
金弘基公司辩称：1、由于双方的工程并未按全部施工完毕，天北鸿基公司只做了部分工程，因此其部分工程按照实际工程发生量做的鉴定，符合基本事实。2、按照国务院相关的建筑质量的行政法规的规定，任何工程应以施工图为准，没有施工图是不应开工、施工、使用的，因此，天北鸿基公司提出不应以施工图作为施工依据，应依补充勘察报告作为依据是不符合法律规定的。3、按照交易习惯，施工单位进入现场双方并不具体办理进场手续，因此施工单位进场意味着场地符合施工条件，因此天北鸿基公司的上诉理由不成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。
本院经审理查明事实与原审法院重审认定的事实一致。
本院认为：根据天北鸿基公司的上诉主张以及金弘基公司的答辩意见，本案争议焦点为：1、天北鸿基公司实际完成的工程量及工程价款如何确定；2、桩基础工程的鉴定结论应否采信；3、天北鸿基公司进场施工时是否达到了施工条件。
关于天北鸿基公司实际完成的工程量及工程价款如何确定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，天北鸿基公司主张除完成了桩基础工程外，还已实际施工了土石方、部分拆迁、平整场地、设立变压器、铺设电缆、残土外运等工程，天北鸿基公司应该就其主张完成的实际施工量承担举证责任，不能提供证据或提供的证据不能证明其主张的，应由其自行承担举证不能的不利后果。现天北鸿基公司为证明其已经实际施工了土石方、部分拆迁、平整土地、残土外运等工程并提供了天北鸿基公司与沈阳市通力达土石方工程处的《协议书》以及沈阳市通力达土石方工程处提供的《证明》，但是由于该《协议书》系天北鸿基公司与案外人签订，对金弘基公司不具有约束力，该《协议书》以及《证明》两份证据也无法证明实际完成的工作量，况且，天北鸿基公司还未能提供实际支付给沈阳市通力达土石方工程处工程款项的相关证据，因此，本院无法通过该两份证据来确定天北鸿基公司所主张的已经施工了该部分工程量。至于天北鸿基公司所主张的完成的设立变压器、铺设电缆等工程量未能提供任何证据证明，本院亦无法认定其实际完成了该工程量。
关于桩基础工程的鉴定结论应否采信问题。由于双方当事人没有对桩基础工程的价款作出约定，事后双方也不能就该部分工程的价款形成合意，原审法院为查明该部分工程的实际造价，通过随机选定鉴定机构的方式选定了沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司就天北鸿基公司实际施工的桩基础工程的工程造价进行了评估鉴定，并作出了工程造价鉴定报告。天北鸿基公司虽对该鉴定结论提出异议，但并未申请重新鉴定，原审法院采信该鉴定结论并无不当。在本院二审审理中，天北鸿基公司仍主张其实际施工的桩基础为22米，并非是鉴定结论所依据的18米，本院向天北鸿基公司释明，其可以申请按照22米补充鉴定，但天北鸿基公司明确表示其不同意补充鉴定，也不同意预交鉴定费。因此，在天北鸿基公司拒绝补充鉴定的情况下，本院无法支持其主张的按照22米深度计算桩基础工程款项。至于天北鸿基公司主张应按照依据生效的沈阳市沈河区人民法院（2011）沈河民二初字第748号民事判决书确定桩基础工程款问题。本院认为，根据合同相对性原则，辽宁东地建筑岩土工程有限公司与天北鸿基公司之间合同只能约束该双方当事人，对于金弘基公司没有约束力，天北鸿基公司不能将与辽宁东地建筑岩土工程有限公司之间的合同义务约束金弘基公司，并且，在辽宁东地建筑岩土工程有限公司与天北鸿基公司建设工程合同纠纷案中，金弘基公司并非是案件当事人，金弘基公司并未参加诉讼，沈阳市沈河区人民法院（2011）沈河民二初字第748号民事判决书对于金弘基公司没有拘束力，天北鸿基公司不能依据该判决向金弘基公司主张权利。
关于天北鸿基公司进场施工时是否达到了施工条件问题。天北鸿基公司主张其进场施工时，金弘基公司未能按照约定达到施工条件，并提供了《房屋租赁协议》、《收条》、天北鸿基公司与沈阳市通力达土石方工程处签订《协议书》以及沈阳市通力达土石方工程处提供的《证明》等证据。对于天北鸿基公司与沈阳市通力达土石方工程处签订《协议书》以及沈阳市通力达土石方工程处提供的《证明》的证据证明力问题上文已经做出论述，不再赘述。该《房屋租赁协议》、《收条》无法证明天北鸿基公司所主张进场施工时金弘基公司未能提供约定的施工条件，即该二份证据与本案缺乏关联性，本院无法通过天北鸿基公司所提供的上述证据认定金弘基公司未能提供约定的施工条件，由于天北鸿基公司已经进驻施工现场，并进行了实际施工，因此，在没有充足证据证明的情况下，原审法院认定金弘基公司已经按照约定提供了施工条件并无不当，本院亦予以确认。
综上，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元，由上诉人天北鸿基公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 波
审 判 员 甘国明
代理审判员 吴 锡
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 黄 卓
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；