新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新22民终305号
上诉人（原审原告）：庄艺廷，男，汉族，住新疆哈密市。
委托代理人：王春生，新疆廉正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：哈密盛建工程施工有限责任公司。住所地：新疆哈密市滨河路**号。
法定代表人：李向峰，该公司董事长。
委托代理人：杨彩霞，新疆启华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：哈密盛建工程施工有限责任公司巴里坤县分公司。住所地：巴里坤县城镇汉城西街**号。组织机构代码：77609729-2。
负责人：李向峰，该公司董事长。
委托代理人：杨彩霞，新疆启华律师事务所律师。
上诉人庄艺廷因与上诉人哈密盛建工程施工有限责任公司（以下简称盛建公司）、哈密盛建工程施工有限责任公司巴里坤县分公司（以下简称盛建巴里坤分公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服巴里坤县人民法院（2015）巴民二初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，上诉人庄艺廷及其委托代理人王春生、上诉人盛建公司及盛建巴里坤分公司的委托代理人杨彩霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年7月15日，被告盛建巴里坤分公司与原告庄艺廷签订《施工承包管理责任制合同书》一份。合同书约定：1.工程发包单位：哈密盛建巴里坤分公司；2.工程名称：巴里坤县兴盛苑小区商业楼；3.工程地点：巴里坤县汉城西街36号；4.工程内容：土建、电气、水暖、供排水；5.建筑面积：5617.7；6.工程承包范围：土建、电气、水暖、供排水；7.合同工期：开工日期：2010年5月8日竣工日期：2010年10月15日；8.质量标准：合格，一次性验收合格；9.合同价款：按照定额站预算和甲乙双方决算总造价下浮5%；10.付款方式：二层封顶预付完成工作量70%工程款，主体完工预付完成工作量75%，工程交付使用后十天内付至工程总造价80%工程款，待决算完成后，付至总造价的95%，余款作为保修金，按照国家规定逐步予以支付；11.工程保修：按建设工程施工合同附件3工程质量保修书的规定执行；双方约定由盛建巴里坤分公司代扣庄艺廷应缴纳的各项税金，并向庄艺廷提取工程总造价2%的企业管理费；合同还对双方的权利义务及违约责任进行了约定。合同签订后，原告庄艺廷即组织人员进场施工。2011年5月20日，双方再次签订《施工承包管理责任制合同书》一份。合同书约定：1.工程发包单位：哈密盛建巴里坤分公司；2.工程名称：巴里坤县兴盛苑小区商业楼二期；3.工程地点：巴里坤县汉城西街36号；4.工程内容：土建、电气、水暖、供排水；5.建筑面积：2200；6.工程承包范围：土建、电气、水暖、供排水；7.合同工期：开工日期：2011年5月20日竣工日期：2011年9月30日；8.质量标准：合格，一次性验收合格；9.合同价款：按照定额站预算和甲乙双方决算总造价下浮1%；10.付款方式：一层封顶预付完成工作量40%工程款，主体完工预付完成工作量75%，工程交付使用后十天内付至工程总造价85%工程款，待决算完成后，付至总造价的95%，余款作为保修金，按照国家规定逐步予以支付；11.工程保修：按建设工程施工合同附件3工程质量保修书的规定执行；双方约定由盛建巴里坤分公司代扣庄艺廷应缴纳的各项税金，并向庄艺廷提取工程总造价2%的企业管理费；合同还对双方的权利义务及违约责任进行了约定。在工程施工当中，原被告双方协商同意上述工程一期推迟和二期一起交工。2011年11月底，上述工程经竣工验收合格后交付被告使用。截止2011年10月14日，被告盛建巴里坤分公司合计向原告庄艺廷支付工程款及借款6287000元（其中含代扣税250041.50元、管理费118240元，合计368281.50元）。2013年1月31日，庄艺廷向盛建巴里坤分公司借款12000元，上述总计6299000元。在工程交工后，2012年6月4日，双方就施工过程中的工程量变更签证进行了书面确认。此后，双方就工程结算部分事项进行了协商，但未进行工程的决算。庭审中，原被告各自提交了委托造价机构所作的工程决算书，但双方均不认可。2015年8月3日，经原被告双方协商，通过摇号的方式委托新疆顺达价格评估有限公司对本案所涉巴里坤县兴盛苑小区商业楼一、二期工程造价进行评估。2015年12月24日，新疆顺达价格评估有限公司出具工程造价鉴定报告，确定巴里坤兴盛苑综合楼工程造价为6703950.63元。本案双方当事人质证后，双方均对该报告部分内容提出异议。2016年1月22日，新疆顺达价格评估有限公司向本院提交异议回复函，最终确定本案双方当事人讼争的上述巴里坤兴盛苑小区商业楼工程造价为6582309.89元。2016年1月20日，原告庄艺廷向评估机构交鉴定费100000元。本案所涉巴里坤县兴盛苑小区商业楼一、二期工程系被告盛建巴里坤分公司借用双格公司的名义自行开发并将其承包给原告进行实际施工。2011年1月13日，被告盛建巴里坤分公司向税务部门缴纳税款198000元。
原审认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条及第二十六条之规定，从事建筑工程施工或建设工程劳务分包，应取得相应的资质。本案原告庄艺廷系不具有从事建筑施工企业资质或劳务分包企业资质的自然人，挂靠被告盛建巴里坤分公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定，依法应认定为无效。本案导致合同无效的原因在于庄艺廷与盛建巴里坤分公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。由于庄艺廷施工的工程已竣工验收合格并交付使用，故双方之间因工程款给付产生的纠纷，可参照合同约定进行处理。故庄艺廷请求对其实际施工的工程量支付工程价款，符合法律的规定，但庄艺廷请求盛建巴里坤分公司支付工程款是否能得到支持，则涉及到盛建巴里坤分公司是否仍欠付工程款的问题。根据原告庄艺廷的诉讼请求和被告的答辩意见，本案争议的问题包括：一、工程款如何确定；二、关于被告扣除的税款及管理费应否返还；三、被告应否承担原告主张的因停工、窝工造成的损失；四、被告应否支付原告欠付工程款利息。关于工程款的确定及被告扣除的税款及管理费应否返还问题。本案双方当事人约定按照定额站预算和甲乙双方决算总造价，但如何执行，各方当事人未能达成一致意见。现双方均认可鉴定机构所鉴定的工程总造价为6582309.89元，原审予以确认。如前所述，导致本案合同无效的原因在盛建巴里坤分公司，盛建巴里坤分公司不应因由其过错而导致合同无效反而获得比如期履行有效合同还要多的利益，双方约定的上交2%的管理费于法无据，原审不予支持。关于庄艺廷应否给付被告工程总造价5%的下浮款的问题。本案中原被告双方签有两份合同，分别是2010年7月15日和2011年5月20日签订的巴里坤县兴盛苑小区商业楼一期和二期工程施工合同，分别约定合同价款按照定额站预算和双方决算总造价下浮5%和1%结算，但原告庄艺廷在庭审中提出异议，称当时写5%是给别人看的，双方实际约定为下浮1%，对此被告称下浮的钱就没有计算在内，根据情况再看，庭后被告提交的算账情况表反映出被告按照下浮2%计算，故结合双方陈述及提交的证据，原告庄艺廷辩称的工程款结算按下浮1%决算更符合事实，故对庄艺廷辩称工程款一期下浮1%的意见予以采纳。依照双方约定，被告盛建巴里坤分公司因此工程而向税务机关缴纳了营业税、地方教育附加、城建税、教育费附加、印花税等税费款198000元。由于本案所涉项目系被告盛建巴里坤分公司转包给原告庄艺廷施工，故上述税费属庄艺廷借用被告盛建巴里坤分公司名义对外施工给被告带来的额外费用，故该项费用应由原告庄艺廷承担。关于被告在算账时提出应扣除劳保统筹费及试验费的意见，应双方并未约定由原告承担，被告亦无证据证实缴纳了上述劳保统筹费用，且上述鉴定的总造价中并不包括相应的税款，由原告再承担上述费用，明显不公，故对被告的该意见不予支持。综上，被告盛建巴里坤分公司应当支付原告工程款6318486.80元（6582309.89－198000－65823.09），被告盛建巴里坤分公司实际支付原告工程款及借款5930718.50元（减去代扣税250041.50元、管理费118240元，合计368281.50元），被告盛建巴里坤分公司尚欠付原告工程款387768.30元。故对原告要求被告支付工程款的请求予以支持。关于被告应否承担原告主张的因停工、窝工造成的损失问题原告无证据证实，对该请求不予支持。关于被告盛建巴里坤分公司应否支付原告欠付工程款利息的问题。拖欠工程价款，依法应当支付利息。本案双方当事人在合同中只是约定了待决算完成后付至总造价的95%，余款作为保修金逐步予以支付，但对决算日期并未约定，是否欠付工程款亦无法确定，双方也一直未进行结算，原告于2015年6月2日因结算工程款纠纷诉至本院，其起诉之日就是其以法律手段向被告要求履行付款义务之时，被告依法应当自2015年6月2日起计付利息，故对原告要求被告承担欠付工程款利息的请求予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告哈密盛建工程施工有限责任公司巴里坤县分公司与原告庄艺廷签订的两份《施工承包管理责任制合同书》无效；二、被告哈密盛建工程施工有限责任公司巴里坤县分公司、哈密盛建工程施工有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告庄艺廷工程款387768.30元，并从2015年6月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付逾期支付工程款的利息；三、鉴定费100000元（原告已交），由原被告各负担一半，被告哈密盛建工程施工有限责任公司巴里坤县分公司、哈密盛建工程施工有限责任公司于本判决生效后三十日内给付原告50000元；四、驳回原告庄艺廷的其他诉讼请求。本案受理费23470.44元，由两被告负担7116.52元，由原告庄艺廷负担16353.92元。
庄艺廷不服一审判决向本院提起上诉的主要理由是：一、双方当时协商的下浮比例无论多少都已无效，原审法院从总工程款中扣除下浮1%的工程款65823.09元错误。二、原审判决我承担5万元鉴定费不合理。
盛建公司及盛建巴里坤分公司答辩认为：我方认为工程款下浮比例应当按照合同约定的比例下浮。关于鉴定费我方认为计算比例有误，且应该由庄艺廷负担。
盛建公司及盛建巴里坤分公司向本院提起上诉的主要理由是：一、本案诉争的工程是我公司的工程，并非庄艺廷借用资质施工的工程，一审法院认定两份承包合同无效错误。二、我方对工程总造价6582309.89元有异议，其中砼的价格应当按照人工搅拌计算，社会保障费不应再向庄艺廷支付。三、工程款下浮比例至少应是2%。四、鉴定费太高，且应该由庄艺廷承担。
庄艺廷答辩认为：我方认为原审认定合同无效是正确的。导致合同无效的原因是盛建公司巴里坤分公司。鉴定是由于对方的原因导致的，所以鉴定费应当由盛建巴里坤分公司承担。
上诉人盛建公司及盛建巴里坤分公司在二审期间向本院提交了：一、中标通知书证明其与上诉人庄艺廷不是非法挂靠关系；二、新疆维吾尔自治区180号政府令及住房和城乡建设厅（2013）1号文件证明社会保险费应从工程款中扣除；三、工程造价收费标准证明本案鉴定费用过高。
经质证，上诉人庄艺廷对上述证据的真实性均不认可。
经二审审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题是：一、上诉人庄艺廷与上诉人盛建巴里坤分公司签订的《施工承包管理责任制合同书》的效力应当如何认定。上诉人盛建公司及盛建公司巴里坤分公司主张双方签订的《施工承包管理责任制合同书》应当认定有效，因上诉人庄艺廷没有施工资质，其作为实际施工人挂靠盛建巴里坤分公司对涉案工程进行施工，其与上诉人盛建巴里坤分公司签订的《施工承包管理责任制合同书》违反了法律的强制性规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述合同应当认定无效。二、本案工程款的数额应当如何认定。上诉人盛建公司及盛建巴里坤分公司对工程造价中的部分材料价格、费用以及工程款下浮比例有异议，但未提交相应的证据证实，本院对其抗辩意见不予采纳。上诉人庄艺廷在原审庭审时明确认可工程款下浮1%，现提出工程款不应下浮的上诉请求本院亦不予支持。对工程款的数额原审根据鉴定机构认定的数额并扣除相应费用予以认定并无不当。三、本案鉴定费应当如何分担。上诉人庄艺廷及上诉人盛建公司、盛建巴里坤分公司均认为该费用应该由对方承担。根据本案查明的事实，上诉人庄艺廷无建筑资质挂靠上诉人盛建巴里坤分公司承建工程，双方对此均存在过错，对于工程造价费用的支出应当进行合理的分担，原审依据双方过错判令双方各分担50%鉴定费亦无不当。综上，上诉人庄艺廷以及上诉人盛建公司、盛建巴里坤分公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7116.52元，邮寄送达费70元，合计7186.52元，由上诉人庄艺廷负担3593元，上诉人哈密盛建工程施工有限责任公司、哈密盛建工程施工有限责任公司巴里坤县分公司负担3593元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 刚
代理审判员 刘 燕
代理审判员 阿丽亚·铁木尔
二〇一六年五月十三日
书 记 员 肖 存 军