江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第300号
上诉人（原审被告）：王天雨。
委托代理人：蔡峰，江西钧略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李荣马。
委托代理人：王利芳，上海沪泰律师事务所律师。
原审被告：福建省惠东建筑工程有限公司，住所地福建省惠东县东岭镇东兴街126号。
法定代表人：张边枝，董事长。
上诉人王天雨因与被上诉人李荣马及原审被告福建省惠东建筑工程有限公司（以下简称惠东建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安县人民法院（2015）吉民初字第679号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月9日，被告惠东建筑公司与被告王天雨签订《江西吉安航盛工业园一期工程--
厂房A1、B1、B2及宿舍D1门窗分承包合同》，约定：被告惠东建筑公司将江西吉安航盛工业园一期工程中门窗分项工程承包给被告王天雨施工。2012年10月8日，被告王天雨（甲方）将该工程转包给原告李荣马（乙方），双方签订《江西吉安航盛工业园一期门窗工程承包合同》，约定：工程使用的铝合金窗应均为优等品，壁厚大于、等于1.0mm，下轨轨道壁厚大于、等于1.2mm，铝合金推拉窗160元／㎡，平开窗240元／㎡，5＋9A＋5推拉窗中空240元／㎡，推拉门250元／㎡，隐框玻璃幕墙5＋9A＋5中空520元／㎡，地弹门240元／㎡；施工日期2012年10月10日至2013年1月20日，共计100天；全部工程竣工经甲方业主、监理、政府质监部门验收合格后，支付到总工程款的97%，余款3%待工程保修期满一年后十五天内一次性付清；根据工程进度款，乙方应向甲方陆续支付总工程款的12%为管理费。原告李荣马与被告王天雨双方签订门窗工程承包合同后，原告按合同完成了工程施工，并交付了工作成果。2014年初，被告惠东建筑公司开始使用本案工程。被告惠东建筑公司与被告王天雨双方确认江西吉安航盛工业园一期门窗工程工程款为1640000元，扣除60000元质保金后，1580000元工程款已全部付清。被告王天雨向原告支付部分工程款后，剩余工程款拒不支付，原告遂诉至本院。庭审中，原告认可被告王天雨已先后支付工程款817600元。
一审庭审中，被告王天雨不认可原告所主张的工程量，因而无法确认工程款。为了确认双方的工程量和工程款，庭审后，一审法院于2015年7月9日组织原告李荣马与被告王天雨双方进行调解。调解过程中，原告主张工程款为1405772元，包括以下九项：1、有A1、B1、B2、D1四栋楼及门卫室等总铝合金推拉窗，总共3829㎡160元／㎡=612640元；2、A1、D1栋中空推拉窗，505.80㎡240元／㎡=121392元；3、A1幢幕墙，855.67㎡520元／㎡=444948元；4、D1幢平开窗，136㎡240元／㎡=32640元；5、D1幢地弹门，18.90㎡240元／㎡=4536元；6、变电所百叶窗，24㎡260元／㎡=6240元；7、推拉门（D1栋），477㎡240元／=㎡114480元；8、幕墙玻璃855.60㎡770元／㎡=59896元；9、D1栋改中空、阳台小窗户4000元＋5000元=9000元。被告王天雨认可了其中第1-6项及第9项工程款，合计1231396元，但对第7项推拉门（D1栋）款项114480元及第8项幕墙玻璃款项59896元合计174376元不认可。
原审法院认为，原告李荣马与被告王天雨签订的门窗工程承包合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，系有效合同。原告按约完成了工作，交付了工作成果，被告王天雨应当按约给付报酬。本案的争议焦点是：一、关于原告的报酬即工程款确定。原告主张工程款为1405772元，被告王天雨仅认可1231396元，对推拉门（D1栋）款项114480元和幕墙玻璃款项59896元合计174376元不认可。按照合同约定，该项目工程应为推拉门制作，而原告实际上完成的是吊趟门制作，与合同约定的不一致，原告未提供证据证明系被告王天雨指示存在过错，对此错误应由原告承担，该项目不应计算工程量，故对被告王天雨的该抗辩予以采纳。关于幕墙玻璃款项59896元，原告提供了两份由被告王天雨签字确认的确认单在案佐证，应予以认定。综上，应确认本案原告承揽的报酬即工程款总计1291292元。二、被告王天雨已向原告支付报酬即工程款的确定。被告王天雨辩称已按照原告的工程量付清了全部报酬，但其提供的证据不能证明其主张，应承担举证不能的责任。原告在庭审中认可收到被告支付的报酬817600元，一审法院确认被告王天雨已向原告支付。品除已支付的数目，被告王天雨尚应向原告支付报酬473692元。三、关于工程质量和原告是否逾期完工的认定。被告认为原告未按照合同约定的质量施工，工程存在严重质量问题，并且没有按照约定期限完工，但其仍未提供证据予以证明，且整体工程已在2014年初未通知原告验收就已交付使用。故被告王天雨该抗辩理由不能成立。四、关于合同约定的管理费问题。管理费是对工程施工进行管理服务而取得的报酬，本案门窗工程承包合同虽约定管理费为总工程款的12%，但被告王天雨未能举证证明其提供了什么管理服务，也没有对此提出反诉，故本案合同约定的管理费本案中不予审理，被告王天雨可另行主张。本案存在两个独立的承揽合同关系，即被告惠东建筑公司与被告王天雨双方的承揽合同关系，原告李荣马与被告王天雨双方的承揽合同关系。根据合同相对性原则，原告只能向被告王天雨主张合同权利，而不能向第三人即被告惠东建筑公司主张合同权利，且本案被告王天雨将其承揽的主要工作交由原告（次承揽人）完成，未经被告惠东建筑公司同意，被告惠东建筑公司与被告王天雨的报酬除质保金外已全部结清，被告惠东建筑公司在本案中不应承担责任，故原告诉请被告惠东建筑公司在被告王天雨欠付报酬范围内承担连带责任，于法无据，不予支持。综上，被告王天雨未按约支付报酬的行为已构成违约，应当承担违约责任。故原告诉请被告支付报酬即工程款及其利息，依法予以支持。因为双方对欠付报酬即工程款利息计付标准没有约定，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自工程开始使用之日即2014年1月1日起至清偿之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条的规定，判决：一、被告王天雨于本判决生效后七日内向原告李荣马支付报酬473692元及其利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2014年1月1日起至清偿之日止）；二、驳回原告李荣马的其他诉讼请求。案件受理费9253元减半收取4626.50元，由原告李荣马承担925.30元，被告王天雨承担3701.20元。
上诉人王天雨不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审认定上诉人应支付给被上诉人李荣马的工程款为1291292元是错误的，实际应为1231396元。工程完工之后，上诉人与被上诉人一直没有对工程量进行结算，且一审庭审中被上诉人也没有提供充分证据证实其完成的工程量。在一审期间，法院组织上诉人与被上诉人进行调解，上诉人在调解过程中确认被上诉人完成的工程款为1231396元，因此，被上诉人完成的工程量应为1231396元。一审法院将幕墙玻璃款项59896元也认定为工程款之一是错误的。首先，在上诉人已认定的工程款（1231396元）中第三项已对玻璃幕墙的工程款进行了确认：每平方米520元，共计855.67平方米，合计444948元。因此，一审法院再另外认定玻璃幕墙属于重复认定。其次，被上诉人主张玻璃幕墙单价每平方米增加70元缺乏事实依据，也与上诉人与被上诉人的合同以及上诉人与原审被告的结算单相矛盾。被上诉人向法庭提供的所谓上诉人签字的确认单，该确认单既没有明确系哪个工程的，也没有明确约定单价每平方米增加70元，上诉人只是确定单价按平方米70元计算，不知被上诉人如何理解为增加单价？另外，本案的玻璃幕墙单价为每平方米520元，从单价上也可以得知该确认单并不是针对本工程的。二、被上诉人应向上诉人支付管理费147767.52元，该款应在上诉人支付的工程款中扣除。在上诉人与被上诉人签订的《江西吉安航盛工业园一期门窗承包合同》的第七条中明确约定：根据工程进度，被上诉人应向上诉人陆续支付总工程款的12%为管理费，本案中被上诉人已完成的工程款为1231396元，被上诉人也就应向上诉人支付管理费147767.52元。一审已经认定了上诉人与被上诉人签订的门窗工程承包合同合法有效，那么上诉人应收取的管理费也应受到法律保护。由于上诉人系工程款的支付方，那么其应收的管理费理应在应支付的工程款中扣除，且上诉人目前仍欠被上诉人工程款，因此，上诉人依据合同扣除管理费不属于反诉范围，不需提出反诉，一审以上诉人未提出反诉对合同约定的管理费不予审理是错误的。另外，因本案系一分包工程，上诉人负责与总发包方即原审被告的所有工作的衔接工作以及现场管理，包括现场监督、与有关部门的协调、质量管理、工程款结算等等。对此，被上诉人也是认可的，其一审向法庭提交的证据也证实了上诉人在现场监管以及负责与原审被告结算等事实。因此，被上诉人应向上诉人支付管理费147767.52元。三、上诉人为被上诉人垫付的工人工资与材料款135052元应在工程款中扣除。由于上诉人系该门窗工程的分包方，为被上诉人垫付了幕墙玻璃款、玻璃款、安装幕墙工资、铝合金门窗安装费等合计135052元，对此一审中上诉人已经提供了证据证实，虽然被上诉人不认可，提出工人工资与材料款均系其自己支付，但又没有提供任何证据证实。因此，上诉人为被上诉人垫付的工人工资与材料款135052元应在工程款中扣除。四、被上诉人完成的工程存在严重质量问题且逾期完工，给上诉人造成的损失暂定为54500元，应由被上诉人承担。一审认定上诉人未提供证据证实被上诉人完成的工程存在严重质量问题且逾期完工，明显与事实不符。上诉人在一审向法庭提供的原审被告向上诉人发放的《整改通知单》、《罚款通知单》、《项目进度要求明细表》完全可以证实被上诉人逾期完工的事实以及工程存在偷工减料、漏水、渗水等严重质量问题的事实。并且上诉人还提供了现场照片，足以证实工程存在的质量问题。因逾期完工、偷工减料、工程返修，原审被告对上诉人罚款及扣款合计54500元，以上损失应由被上诉人承担。五、上诉人未付工程款不应计算利息。上诉人与被上诉人一直未对工程款进行结算，且因被上诉人完成的工程存在严重的质量问题，导致工程一直未验收，故上诉人未付的工程款不应计算利息。六、上诉人已付款应为819730元，而非817600元。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人李荣马答辩称：一、一审法院确定工程款为1231396元是正确的。双方在一审通过调解已经确定了工程款金额为1231396元，一审法院也是基于上诉人对玻璃工艺的增加而认定每平方米增加70元的价格。另外对吊框门被上诉人保留相应诉权。二、上诉人在上诉状中主张被上诉人应向其支付147767.52元管理费，且这147767.52元管理费应在工程款中予以扣除不应支持。双方签订的合同中所约定的管理费属于服务管理关系，与本案的加工承揽是不同的法律关系，上诉人在一审中也从未对管理费进行过反诉，且在工程实际施工过程中，上诉人也从未进行过管理。三、上诉人主张其垫付了工人工资与材料款135052元应在工程款中扣除不属实，不应支持。上诉人在一审提供的工人工资与材料款135052元的证据是不充分的，一审法院对此进行的认定是合法有据的。四、上诉人称工程存在质量问题不属实，上诉人从未就门窗工程提出过质量问题，且该工程在2014年前已交付给业主使用，业主也从未对门窗的质量问题提出异议，故工程应是合格的，上诉人要求被上诉人承担质量损失50000余元没有依据。五、被上诉人早已将工程交付给上诉人，但上诉人一直在拖欠工程款，故上诉人应就拖欠的工程款计算利息。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告惠东建筑公司未提出答辩意见。
根据上诉人的上诉理由以及被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、本案所涉工程是否已经验收合格？是否具备付款条件？2、到目前为止，上诉人实际尚欠被上诉人工程款是多少？3、双方所争议的管理费是否应当支付？4、被上诉人工程款的利息应否计算？5、本案工程是否存在工程质量问题？质量问题与本案的处理是否有关联性？
二审审理查明：在一审诉讼期间，被上诉人认可收到上诉人支付的工程款817600元，其中已出具收条的金额为736730元；上诉人自认其已支付的工程款为869760元。二审诉讼期间，上诉人提供了其代付的材料款及工人工资等凭证共计金额135052元，其中证人曾某出庭证明其收到上诉人王天雨代付幕墙玻璃款50000元，证人孙某出庭证明其收到上诉人代付铝合金款41000元，证人孙某出庭证明其收到上诉人代付幕墙安装工资18000元（其中3000元上诉人自认应由其承担）。另外对于上诉人代付黄斌斌玻璃款15000元，被上诉人予以认可。上述由上诉人代付的材料款及工人工资共计121000元，被上诉人均予以认可，但认为上述代付的款项已全部计算在上诉人已付款817600元之内，不能重复计算。对于其他零星玻璃款及工人工资，被上诉人均不予认可，且证人未出庭作证。
二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中，原审被告惠东建筑公司将其承包的江西吉安航盛工业园一期门窗工程分包给不具备相应资质的上诉人王天雨施工，之后上诉人又将该工程转包给同样不具备施工资质的被上诉人李荣马施工。因此，上诉人与被上诉人签订的《江西吉安航盛工业园一期门窗工程承包合同》虽是双方协商后自愿签订，但该合同明显违反了国家法律关于禁止层层转包的禁止性规定，该合同依法应确认无效。
关于被上诉人李荣马工程款的认定以及上诉人王天雨已付工程款的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。因被上诉人承建的门窗工程已实际完工，并已交付业主使用，故被上诉人请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定。对于被上诉人工程款的认定，一审法院认定被上诉人的工程款为1291292元，上诉人上诉称其中幕墙玻璃款项59896元不能认定，认为被上诉人主张玻璃幕墙单价每平方米增加70元缺乏事实依据。本院认为，对于玻璃幕墙单价每平方米增加70元，被上诉人出具了两份由上诉人签字确认的确认单予以证实，上诉人没有证据证实两份确认单系虚假伪造，故该确认单应作为本案定案依据。因此，一审法院认定被上诉人的工程款为1291292元并无不当。对于上诉人王天雨已付工程款数额的认定，双方对已经出具收条的736730元无异议，对于上诉人代付的材料款及工人工资121000元，证人已出庭予以证实，且被上诉人均予以认可，该代付款项本院予以确认。被上诉人辩称上述代付的款项已全部计算在上诉人已付款817600元之内，因未提供充分证据证实，本院对其主张不予采纳。因此，上诉人已经支付的工程款应认定为857730元，上诉人尚应支付被上诉人工程款433562元。
关于被上诉人应否向上诉人支付管理费的问题。由于上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》违反了国家法律的禁止性规定，故该合同依法确认无效。合同中关于收取管理费的约定属于非法所得，本院依法对上诉人约定取得的管理费154955元（129129212％）予以收缴。
关于工程是否存在质量及逾期完工的问题。本案工程完工后，已在2014年前交付给业主使用，应当视为工程已经合格。关于工程是否逾期完工的问题，上诉人未提供证据证实本案工程逾期完工，且其未提出反诉，故对其该上诉理由本院不予支持。
关于上诉人未付工程款应否计算利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，一审法院判令上诉人从工程开始使用之日即2014年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至清偿之日止并无不当。
综上，原审判决认定事实部分错误，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持江西省吉安县人民法院（2015）吉民初字第679号民事判决第二项；
变更江西省吉安县人民法院（2015）吉民初字第679号民事判决第一项为：上诉人王天雨于本判决生效后7日内向被上诉人李荣马支付工程款433562元及其利息（从2014年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。
一审案件受理费4626.5元、二审案件受理费7290元，合计11916.5元，由上诉人王天雨负担8341.5元，被上诉人李荣马3575元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖建文
审 判 员 宋 平
代理审判员 张志坚
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 郭 琴