广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第1272号
上诉人（原审被告）：深圳市铁时达电梯有限公司，住所地：广东省深圳市福田区彩田路健君园2栋1号，组织机构代码：73206428-8。
法定代表人：陈聪，总经理。
委托代理人：苏晓鹏，广东海埠律师事务所律师。
委托代理人：李涛，广东海埠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市德邦电梯有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区深南东路文华大厦东座19E，组织机构代码：75569409-8。
法定代表人：马新华，董事长。
委托代理人：阳贻峰，广东维强律师事务所律师。
原审第三人：蒂森电梯有限公司，住所地：广东省中山市南区城南五路龙环地段，组织机构代码：61813274-2。
法定代表人：彼得﹒沃克，首席执行官。
委托代理人：刘俊艳，该公司员工。
上诉人深圳市铁时达电梯有限公司（以下简称铁时达公司）因与被上诉人深圳市德邦电梯有限公司（以下简称德邦公司）、原审第三人蒂森电梯有限公司（以下简称蒂森公司）居间合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民二初字第3703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年6月11日，德邦公司、铁时达公司签订了一份《服务费协议》约定，就五＊＊金山房地产开发有限公司（以下简称五＊＊公司）帝上龙源项目合作达成协议，德邦公司负责项目开发公司的沟通、协调、洽谈等工作；项目订购合同签订并生效后，按照每台电梯人民币6500元（以下货币均为人民币）支付德邦公司服务费用，约34台电梯服务费合计221000元；铁时达公司收到项目客户设备定金10%后即支付德邦公司50%服务费用，该项目工程完工后立即支付剩余款项，任意阶段如果铁时达公司与客户的合同在执行过程中终止或被解除，则铁时达公司不再向德邦公司支付与该合同有关的服务费。
2010年3月2日，铁时达公司与蒂森公司签订了一份《代理协议》约定，就五＊＊帝上龙源电梯项目，蒂森公司向铁时达公司支付咨询费161430元，如在合同的执行过程中，设备价款有所调整，蒂森公司有权对咨询费作相应调整。
2010年5月4日，蒂森公司与五＊＊公司就五＊＊帝上龙源项目签订了一份《设备合同》，约定，五＊＊公司向蒂森公司购买电梯设备40台，总价为6128400元。2010年6月17日双方协议修改其中两台电梯设备，合同总价变更为6139600元。2010年7月8日，双方协议修改其中22台电梯轿厢装潢，合同总价增加46200元。
五＊＊公司与蒂森公司分别于2010年6月3日、2010年6月17日、2011年10月12日就五＊＊帝上龙源电梯签订了安装合同及补充协议。
德邦公司得知铁时达公司将案涉电梯项目交由蒂森公司实施后继续促使蒂森公司与五＊＊公司合同签订事宜。2013年10月8日，五＊＊公司出具一份证明，内容为：“兹证明我公司五＊＊帝上龙源项目所采用的蒂森电梯，系深圳市德邦电梯有限公司杜井＊先生从中牵线，采购蒂森电梯40部，最终促成我司与蒂森电梯有限公司签订正式合同。”
庭审中，蒂森公司称对德邦公司、铁时达公司曾签订《服务费协议》一事并不知情，与德邦公司无合同、合作关系或其他纠纷，系通过铁时达公司认识并联系上五＊＊公司并在铁时达公司帮助下与蒂森公司签订《设备合同》及《安装合同》，共计40台电梯已交付工地现场完毕，截至2012年5月9日，其中18台已安装验收并交付使用，其余22台因项目停工尚未安装。蒂森公司已收到设备合同价款5876510元，安装合同价款552234元，已向铁时达公司支付代理费153358.62元，未支付代理费为8071.38元。铁时达公司对促成蒂森公司与五＊＊公司签订案涉五＊＊帝上龙源项目电梯采购、安装合同及分别于2010年12月28日、2011年10月26日、2014年2月27日收到蒂森公司支付代理费22415元、101034元、29909.62元的事实予以确认。另，铁时达公司称在与德邦公司签订协议后，与蒂森公司签订协议之前发现德邦公司没法将铁时达公司代理的康立电梯销售给五＊＊公司，缺乏履约能力。
德邦公司原审诉讼请求为：一、铁时达公司向德邦公司支付服务费26万元；二、铁时达公司支付德邦公司迟延付款的利息（按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率，自起诉之日起计至铁时达公司实际付清之日止）；三、铁时达公司负担本案诉讼费用。
原审法院认为，德邦公司、铁时达公司签订的《服务费协议》、铁时达公司与蒂森公司签订的《代理协议》为各方真实意思表示，合法有效。德邦公司与铁时达公司通过签订协议的形式形成了居间合同关系，德邦公司向铁时达公司报告了关于五＊＊帝上龙源电梯项目的信息，提供了订立合同的机会和相关媒介服务，虽然并非直接促成铁时达公司与五＊＊公司签订正式合同，但经五＊＊公司出具证明证实已实际促成五＊＊公司与蒂森公司签订采购合同。铁时达公司系从德邦公司处获知案涉电梯项目信息及订立合同机会，与蒂森公司签订《代理协议》，从而在德邦公司的帮助、沟通、协调、洽谈下最终促成蒂森公司与五＊＊公司签订合同并取得代理费153358.62元。铁时达公司关于案涉电梯项目信息为市场公开信息的抗辩不够充分，且违反常理，若已从公开渠道获知该电梯项目信息且能通过自身资质、能力促成合同签订，则无需与德邦公司签订《服务费协议》，从五＊＊公司出具的证明亦可知实际促成合同签订的系德邦公司而非铁时达公司，铁时达公司仅系利用德邦公司的信息、服务与蒂森公司达成代理协议，德邦公司在得知后继续通过自身努力而促使电梯项目合同的签订。因此，本案事实为德邦公司向铁时达公司提供订立合同的机会和媒介服务，铁时达公司与蒂森公司签订代理协议，最终在德邦公司努力下促使合同签订，德邦公司、铁时达公司共同促成了蒂森公司与五＊＊公司签订案涉电梯合同，应共同分享促成合同成立已获得代理服务费报酬153358.62元，综合本案案情，原审法院酌情支持德邦公司获得报酬的50%，即铁时达公司应向德邦公司支付已获得代理费153358.62元的50%即76679.31元并支付迟延付款的利息，德邦公司请求过高部分，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于诉讼时效。蒂森公司与五＊＊公司的合同及蒂森公司与铁时达公司的代理协议均至今尚未履行完毕，铁时达公司于2014年2月27日第三次收到蒂森公司支付服务费29909.62元而未向德邦公司支付，且剩余服务费尚未收到，德邦公司于2014年4月25日向原审法院提起诉讼并未超过法律规定的2年诉讼时效期间，铁时达公司关于诉讼时效期间的抗辩理由原审法院不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、铁时达公司应于判决生效之日起十日内向德邦公司支付服务费76679.31元；二、铁时达公司应于判决生效之日起十日内向德邦公司支付迟延付款的利息（以76679.31元为基数，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率，从2014年4月25日起计至实际履行之日止，分次履行的，相应部分的利息计至每次履行之日止）；三、驳回德邦公司的其他诉讼请求。案件受理费5309元（已由德邦公司预交），由德邦公司负担3743元，铁时达公司负担1566元。
上诉人铁时达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求本院：1、撤销原审判决；2、将本案发回重审、驳回德邦公司对铁时达公司的起诉；或改判驳回德邦公司的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由德邦公司承担。其上诉依据的主要事实与理由为：
一、一审法院认定“德邦公司向铁时达公司报告了关于五＊＊帝上龙源电梯项目的信息”，该认定无事实和法律依据。1、德邦公司诉称，于2009年承接到五＊＊公司“五＊＊帝上龙源”楼盘项目的电梯业务，遂将该笔业务介绍给铁时达公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，德邦公司并没有相关证据证明该笔业务信息系自身所有，亦没有证据证实自己将该笔业务提供、报告给铁时达公司。据此，德邦公司应当对其承担举证不能的法律后果。因此，一审法院是在无法律依据的基础上作出了错误的事实认定。2、铁时达公司与蒂森公司于2010年3月2日签订了《代理协议》。铁时达公司在与蒂森公司签订该《代理协议》之前，蒂森公司就已经与五＊＊公司针对该笔电梯业务进行对接，但由于蒂森公司自身局限，迟迟未能促成案涉电梯合同的签订。因此，可以得知蒂森公司知悉该笔业务信息根本不可能来源于铁时达公司。然而，一审法院直接认定铁时达公司系利用从德邦公司处获知的电梯项目信息与蒂森公司达成代理协议，显然属错误的事实认定，与客观事实相悖。
二、一审法院关于“德邦公司向铁时达公司提供订立合同的机会和媒介服务，铁时达公司与第三人蒂森公司签订代理协议，最终在德邦公司努力下促使合同签订，德邦公司、铁时达公司共同促成了蒂森公司与五＊＊公司签订案涉电梯合同，应共同分享促成合同成立已获得代理服务费报酬”的认定，属严重的事实认定错误。本案中，铁时达公司在与蒂森公司签订《代理协议》之前，蒂森公司就已经与五＊＊公司针对该笔电梯业务进行联系，由于蒂森公司自身局限，迟迟未能促成案涉电梯合同的签订。在铁时达公司于2010年3月2日与蒂森公司签订《代理协议》后，蒂森公司最终在铁时达公司长达近三个月的沟通、协调、洽谈与帮助下，促成了与五＊＊公司的合同签订。显然，案涉电梯合同的签订与德邦公司无关，德邦公司在其中并未提供订立合同的机会及媒介服务。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条之规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。鉴于此，铁时达公司应当获得全部代理服务费报酬。而一审法院将其认定为“德邦公司、铁时达公司共同促成了蒂森公司与五＊＊公司签订案涉电梯合同，应共同分享促成合同成立已获得的代理服务费报酬”，显然是站不住脚的，属于严重的事实认定错误。
三、关于德邦公司提交的证据《证明》，一审法院不能将其作为直接认定本案事实的依据。德邦公司提交的由五＊＊公司出具的《证明》，其本质属于证人证言。针对证人证言，根据《最高人民法院民事诉讼法》第七十二条之规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）款规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。在本案中，五＊＊公司在不符合法定情形的情况下，未能出庭作证。因此，一审法院不能将其《证明》作为认定本案事实的根据，原审判决亦不能据此作出“系由德邦公司实际促成合同签订”的认定。
综上所述，原审判决存在案件事实和证据方面认定不清，属于严重错误的情形。现铁时达公司提出上诉，请求二审法院撤销原审错误判决，驳回德邦公司的诉讼请求。
被上诉人德邦公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回铁时达公司的上诉请求，维持原判。二、德邦公司已提供了足够的证据证明在项目的促成过程中，德邦公司提供了相应的中介服务。三、德邦公司与铁时达公司签订了中介服务协议，该协议中明确约定由德邦公司提供中介服务给铁时达公司以及相应的服务费用和计算方式。另外还提供了相应的代理协议，是铁时达公司与蒂森公司签订的。上述证据都能证明德邦公司在提供中介服务，促成了项目。四、事实上，德邦公司是主要的实际服务提供者，铁时达公司在获得德邦公司的中介服务以后，是搭顺风车，与蒂森公司签订协议，从中截取应由德邦公司获得的服务费。服务费本来应该全部由德邦公司获得，铁时达公司不应当分享。
原审第三人蒂森公司表示对铁时达公司的上诉无意见。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，对于蒂森公司与五＊＊公司签订的电梯购买及安装合同，原审法院认定系德邦公司和铁时达公司共同促成，本院予以认可，理由如下：首先，五＊＊公司出具证明，确认德邦公司促成其与蒂森公司签订合同。其次，铁时达公司曾与德邦公司签订服务协议，委托德邦公司促成其与五＊＊公司之间签订电梯订购合同，表明铁时达公司需要德邦公司提供居间服务，通过德邦公司向五＊＊公司销售自己的电梯。现铁时达公司又主张其为蒂森公司提供了居间服务，无需通过德邦公司即独立与五＊＊公司进行沟通，并促成蒂森公司与五＊＊公司订立电梯买卖合同。本院认为，铁时达公司的主张有违常理，如其确有能力独立促成蒂森公司与五＊＊公司订立电梯销售合同，则其在此前欲向五＊＊公司销售自己的电梯时，显然没有必要与德邦公司签订居间合同以寻求德邦公司的居间服务。铁时达公司未能就此向法院作出合理解释。而德邦公司的主张有五＊＊公司出具的证明及各方之间的合同为证，能够达到高度盖然性的标准，故原审法院认定其与铁时达公司共同促成蒂森公司与五＊＊公司之间的合同是妥当的。铁时达公司的上诉主张没有事实与法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1824元，由铁时达公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 宁
审 判 员 何 溯
代理审判员 陈 朝 毅
二〇一六年一月十一日
书 记 员 罗娜（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。