广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终4050号上诉人（原审原告）：杨淇涵，女，1988年12月22日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县，委托诉讼代理人：李永添，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彬斌，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东健客医药有限公司。住所地：广东省东莞市莞城区莞太路34号创意产业中心园区**栋***楼。法定代表人：雷嘉华。委托诉讼代理人：卢佩诗，女，1987年12月26日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区，系该公司员工。上诉人杨淇涵、广东健客医药有限公司（以下简称健客公司）人格权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民医院（2016）粤1971民初26778号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人杨淇涵、健客公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审结。杨淇涵的上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，依法改判支持杨淇涵的诉讼请求。2.判令由健客公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：（一）健客公司通过其网站刊登杨淇涵的照片和侵权文章已经过网络大量传播，对杨淇涵在社会上以及网络上都造成了极其恶劣的影响，同时也给杨淇涵合作的影视公司、广告商等造成了重大误解。原审法院只判决健客公司向杨淇涵书面道歉不足以清除影响，与健客公司的侵权行为不相对等。（二）原审判决健客公司的赔偿数额明显过低，明显的不公平，不但不足以赔偿杨淇涵的损失，同时也是对健客公司侵权行为的放纵。第一、杨淇涵是一个明星，在国内具有一定的知名度和影响力，健客公司在未经杨淇涵同意的情况下使用其照片在公司相关产品的网页广告中，不仅让大众误以为杨淇涵是该产品或健客公司的代言人，同时也会让大众误以为杨淇涵有使用健客公司的产品，给杨淇涵造成了不良影响，也严重损害了杨淇涵的名誉。第二、杨淇涵作为一名艺人，其将相关照片许可其他影视公司或商家使用是要收取代言费用和使用费。杨淇涵许可他人使用其照片的费用一般每年的代言费用为十万元以上（正常产品的代言）。在本案中健客公司使用杨淇涵的照片有两张，侵权文章有十个的链接页面，侵权时间至少有一年以上。侵权文章介绍的都是以美容和整容为主，该类型的代言由于与艺人的肖像权和名誉权有紧密联系，因此要比一般产品慎重，并且代言费用相对会高一些。即使一个没用任何知名度的人其被侵权的费用都不止法院所认定的损失数额。第三、现在网络上对于明星肖像和名誉的侵权不断发生。艺人虽有不断的进行维权，但是侵权情况仍屡禁不止，终究的原因是侵权人的侵权成本太低，其为此支付的赔偿和成本远远低于其所获得的不法利益。因此要杜绝此类侵权行为的不断发生，还需要从法律上进场遏制，保护相关艺人的权益，同时也要加大对侵权人的惩治力度。健客公司的上诉请求：1.依法判决撤销原审判决。2.依法判决驳回杨淇涵的全部诉讼请求。3.本案一审、二审费用由杨淇涵承担。事实与理由：（一）原审判决认定事实错误，杨淇涵并非本案的适格当事人。杨淇涵声称其以艺名“杨棋涵”对外作为演员演出或承接代言等，但杨淇涵于2017年4月12日在百度上对“杨棋涵”的即时搜索结果显示，杨棋涵于1991年12月22日出生，与杨淇涵存在明显不同的身份信息。因此，杨淇涵并非本案涉案图片的肖像权权利人“杨棋涵”。杨淇涵未能提供有效证据证明本案涉案图片中的肖像主体为杨淇涵本人，应承担举证不利的后果。另，即使健客公司未能阐明涉案图片中的人物，也不应就此认定涉案图片的人物即为杨淇涵，如本案图片中人物在本次诉讼外据此向健客公司维权，健客公司即有可能存在二次赔偿的可能。（二）即使认定杨淇涵为本案的适格当事人，原审判决认定的经济损失缺乏事实依据。健客公司网站上所载的涉案图片并未用于商业性宣传，相关网页均是美容护肤、妇科知识等健康资讯的展示，未附有商品销售信息，涉案图片的使用仅是为了达到图文并茂效果而用作的配图，涉案图片并不具有营业的目的，不构成对涉案图片肖像的侵犯。健客公司单纯的配图行为不具有营利目的，更不会使杨淇涵遭受经济损失。根据《侵权责任法》第二十条规定，杨淇涵未能提供有效证据证明去实际产生的损失，而健客公司亦无因杨淇涵获得任何既得的或可预见的利益。(三)即使认定杨淇涵为本案的适格原告，原审判决认定的精神抚慰金缺乏事实及法律依据。根据《侵权责任法》第二十二条规定，杨淇涵认为健客公司擅自使用其照片用于商业宣传中，导致杨淇涵产生精神损失，毫无事实依据。杨淇涵未能提供任何证据证明杨淇涵的社会评价因此降低的事实，亦未能证明其遭受严重精神损失，属于举证不能，应有其承担举证不能的不利法律后果。杨淇涵、健客公司均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。杨淇涵向原审法院起诉请求：1.健客公司立即删除使用在××/中的杨淇涵照片。2.健客公司在《广州日报》及其主办的网站××/首页显著位置连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信。3.健客公司向杨淇涵赔偿经济损失60000元和精神损害抚慰金20000元。4.健客公司支付给杨淇涵为维权的合理支出3000元。以上合计83000元。5.健客公司承担本案诉讼费。原审法院经审理查明，杨淇涵提交的一份落款时间为2015年11月12日的《公证书》，显示：第一、在域名为jianke.com的网站中，有10个页面分别载有“想瘦必看还我锥子脸”、“激光面部除皱是怎么回事？”、“超脉冲激光磨皮，还你青春容颜”等10篇介绍美容知识及医学美容项目的文章，每篇文章中间均镶嵌有一张女孩的正面照片，共2张不同的照片，文章内容并未涉及具体的人物名称。网站页面上显示为健客网减肥频道或健客网整形频道，有微信在线客服、相关产品链接等内容。第二、进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询，域名为jianke.com网站的名称为健客网，主办单位为健客公司。杨淇涵据此主张健客公司侵犯其肖像权，提交从第三方网站中查询“杨棋涵”的姓名，搜索可得的2张照片予以证明，并以上述文章涉及整容的内容，容易引起社会公众误以为杨淇涵曾经整容为由，主张健客公司侵犯杨淇涵名誉权。健客公司确认域名为jianke.com的网站所有人为健客公司，以及曾经使用案涉2张照片的事实，但否认杨淇涵为照片中的人物，并陈述案涉照片来源于网络免费资源，通过网络搜索取得，没有经过授权许可，不清楚照片中的人物是何人，并主张案涉文章均是美容护肤的正面介绍，未涉及整容整形，不存在对杨淇涵名誉和形象造成贬损的情形。庭审中，杨淇涵确认涉案网页上杨淇涵的照片均已删除，并要求撤回其第一项诉讼请求。杨淇涵主张其诉请的经济损失、精神损失是依据健客公司使用杨淇涵照片的数量、文章的数量及内容、杨淇涵的知名度等酌定的。合理支出则包括公证费2000元以及律师的交通费等其他费用酌定为1000元。为此杨淇涵提供公证费发票2000元予以证明，健客公司以公证费发票开具的时间与公证书的落款时间不一致为由，主张该公证费发票与本案无关。原审认定上述事实的证据有：公证书、照片、公证费发票、民事判决书以及本案庭审笔录、质证笔录。原审法院认为，本案是人格权纠纷。杨淇涵撤回第一项诉讼请求，是对自己诉讼权利的处分，原审法院予以准许。本案争议的焦点为：1.杨淇涵主体是否适格。2.健客公司是否存在侵犯杨淇涵肖像权及名誉权的行为。3.杨淇涵诉请的其各项损失依据是否充分。一、关于争议焦点一。根据杨淇涵提供的公证书显示的案涉照片，比对杨淇涵从第三方网站查询所得的照片，两者具有较强的同一性，健客公司否认杨淇涵为案涉照片中的人物，但并未能说明案涉照片中的人物的具体身份，亦未获得相关的授权。因此，对健客公司的该抗辩意见，原审法院不予采纳。原审法院认定杨淇涵为案涉照片中的人物，系本案适格的杨淇涵。二、关于争议焦点二。首先，jianke.com网站上使用了案涉照片的事实，有公证书予以证实，且如上所述，原审法院认定杨淇涵为案涉照片中的人物，故对上述网站上10篇文章使用了杨淇涵2张照片的事实，原审法院予以确认。虽然健客公司主张案涉照片并未用于营利性宣传，但该网站显示有微信在线客服、相关产品链接等内容，具有明显的商业性和营利性，故对健客公司的该抗辩意见，原审法院不予采纳。健客公司作为案涉网站的所有人，未经杨淇涵许可，擅自使用杨淇涵的照片用于营利性宣传，侵犯了杨淇涵的肖像权。第二、案涉使用杨淇涵照片作为配图的文章中，并未提及杨淇涵的姓名，或者杨淇涵曾接受相关整形项目，亦未有任何内容足以使网页浏览者认为杨淇涵曾接受相关整形项目，且杨淇涵未能提交证据证明其社会评价受到了实际损害的事实。因此，杨淇涵关于健客公司侵犯杨淇涵名誉权的主张，依据不足，原审法院不予以支持。三、关于争议焦点三。如上所述，健客公司的行为侵犯了杨淇涵的肖像权，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”的规定，健客公司应当承担侵权责任，故对杨淇涵提出的公开赔礼道歉、赔偿经济损失、精神损失的诉请，原审法院予以支持。根据杨淇涵的知名度、健客公司的过错程度、侵权行为的情节以及杨淇涵的合理支出等因素，原审法院认定经济损失为8000元、精神损害抚慰金为2000元为宜。由于健客公司只是在其网站上使用了杨淇涵的照片，杨淇涵要求健客公司在《广州日报》上向杨淇涵公开赔礼道歉的方式并不合理，而且涉案照片已经删除，书面赔礼道歉足以消除影响，故原审法院确定由健客公司向杨淇涵书面赔礼道歉。至于杨淇涵诉请的维权合理开支，由于确定经济损失时已经考虑杨淇涵合理支出的因素，该部分费用应当包含在经济损失中，故不予重复支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百零一条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第150条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年3月16日作出（2016）粤1971民初26778号民事判决：一、广东健客医药有限公司于判决发生法律效力之日起五日内就使用杨淇涵肖像一事向杨淇涵书面赔礼道歉（内容需经原审法院审核）。二、广东健客医药有限公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿杨淇涵经济损失8000元、精神损害抚慰金2000元。三、驳回杨淇涵的其他诉讼请求。如果健客公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费415元（杨淇涵已预交），由杨淇涵承担365元，由广东健客医药有限公司承担50元。本院二审期间，杨淇涵当庭提交了在百度图片搜寻的“杨棋函”相片及简介，证明杨淇涵的艺名是叫杨棋函；另外还提供中国青年网报道，证明包括杨淇涵在内的八位女星起诉网站擅用肖像；另外还提供广州市法院系统公告送达的关于杨淇涵与广州铂信粤灵广告有限公司肖像权、名誉权纠纷一案的判决书，证明杨淇涵是有一定知名度艺员，杨淇涵的损失应参照该判决的金额认定。健客公司认为杨淇涵二审提交的证据不属新证据，与本案没有关联性。对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为人格权纠纷。根据杨淇涵、健客公司上诉提出的请求及陈述理由，本案争议的焦点是:1.健客公司是否侵犯了杨淇涵的肖像权及名誉权；2.杨淇涵诉求健客公司赔礼道歉并赔偿的损失如何认定。关于健客公司是否侵犯了杨淇涵的肖像权及名誉权的问题。首先，健客公司主张其所载照片并非案涉杨淇涵，健客公司没有侵犯了杨淇涵的肖像权及名誉权。对此，杨淇涵提供了公证书予以辩驳。本院认为，从杨淇涵提供的公证书显示案涉照片，比对杨淇涵从第三方网查询所得的照片及二审补强的证据，两者应为同一人。健客公司认为其网站使用的照片与案涉的杨淇涵不是同一人，未能提供证据佐证，本院不予支持。其次，健客公司在其网站上发布的10篇文章使用了杨淇涵的两张相片，是未经杨淇涵同意的，侵犯了杨淇涵的肖像权。至于杨淇涵主张健客公司侵犯其名誉权，本院认为，健客公司在使用相片时，没有明确标注杨淇涵名字，亦没有贬义性的文字说明，健客公司的行为不会足以使网页浏览者认为杨淇涵曾接受相关整形项目，使其社会评价降低，因此杨淇涵主张健客公司构成对其名誉权的侵犯，依据不足不充分，本院不予支持。关于杨淇涵诉求健客公司赔礼道歉并赔偿的损失如何认定问题。本院已认定健客公司的行为构成对杨淇涵肖像权的侵犯，而杨淇涵作为具有一定知名度的艺员，其照片被健客公司经营的网站使用，必然会给健客公司带来一定的经济效益，同时其未经杨淇涵许可而使用的行为亦在一定程度上给杨淇涵带来经济损失和精神损害，故杨淇涵要求健客公司赔礼道歉并赔偿损失本院予以支持。至于赔礼道歉的具体方式及赔偿损失的数额，原审法院认定并无不当，本院予以维持，具体理据本院不再赘述。杨淇涵上诉要求健客公司在其网站及广州日报上公开赔礼道歉没有充分理据，本院不予支持。健客公司认为无需支付精神抚慰金理由不充分，本院予以驳回。综上所述，健客公司及杨淇涵的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1230元，由杨淇涵承担人民币730元，由广东健客医药有限公司承担人民币500元。本判决为终审判决。审判长  黎淑娴审判员  冯婉娥审判员  黎棣华二〇一七年八月七日书记员  罗锦婵