新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沙民二初字第497号
原告：克拉玛依市五星砖厂。
负责人：李保刚，职务：厂长。
委托代理人：杨东军，职务：副厂长。
委托代理人：李永江，新疆宏桥律师事务所律师。
被告：鄯善新星建筑安装工程有限公司。
法定代表人：印保国，职务董事长。
委托代理人：钟魁，新疆楼兰律师事务所律师。
被告：唐明全，男，汉族。
委托代理人：刘重显，男，汉族。
原告克拉玛依市五星砖厂诉被告鄯善新星建筑安装工程有限公司、唐明全分期付款买卖合同纠纷一案，本院受理后作出（2013）沙民二初字第107民事判决，被告鄯善新星建筑安装工程有限公司不服提出上诉，塔城地区中级人民法院作出（2013）塔民二终字第129号民事裁定书，裁定撤销（2013）沙民二初字第107号民事判决、发回重审。本案依法由审判员潘吉萍、代理审判员赵志莲、人民陪审员周少莲另行组成合议庭适用普通程序于2013年12月17日公开开庭审理，原告克拉玛依市五星砖厂（以下简称五星砖厂）的委托代理人杨东军、李永江，被告鄯善新星建筑安装工程有限公司（以下简称鄯善新星公司）的委托代理人钟魁，被告唐明全的委托代理人刘重现到庭参加诉讼。因本案出现中止的情形，本案于2014年2月17日中止诉讼。本案现已审理终结。
原告五星砖厂诉称：2011年9月19日原告与被告鄯善新星公司沙湾项目部签订了一份红砖订货合同。合同约定由原告向被告下属的沙湾项目部被告唐明全工地提供红砖。合同签订后，原告按约定提供了红砖。在此过程中二被告陆续支付了部分砖款。截止2012年10月2日尚欠217000元未付，由唐明全出具欠条1份，承诺尽快支付。但是二被告拖延不付，严重影响了原告的生产、生活。原告请求判决：1、二被告支付货款217000元。2、二被告承担违约金62250元。3、由被告负担本案的诉讼费。
被告鄯善新星公司辩称：原告所陈述的2011年9月19日与我公司的红砖订货合同不是事实。本案涉及的红砖的工程场地是锦绣沙湾的31、32、33、34、37、38、39、40号八栋楼，这个并非是我公司承建，我公司和业主没有签订过建设工程合同，也没有相应的项目部，因此我们认为被告与原告没有合同法律关系。原告陈述向项目部供应了红砖，并且由原告和第二被告唐明全支付了部分货款，我公司从来没有向原告支付过货款，基于上述事实，原告所提出的诉请，请求法庭依法驳回。针对原告的诉求，（2013）沙民二初字第496号案件和（2013）沙民二初字第497号案件是同一个合同，（2013）沙民二初字第496号案中违约金已经主张过，在（2013）沙民二初字第497号案中就不应重复主张。
被告唐明全辩称：21.7万元货款，对数额我不认可。保全了29万元，对于保全费不认可，不承担。6万元的违约金我不认可，不承担。唐明全本人和第一被告没有什么关系。建设工程合同是吴林南和唐明全签订的工程建设合同。
原告五星砖厂为支持其诉讼请求，向法庭举证如下：书证1，红砖订货合同1份（原件在2013年沙民二初字第107号案卷证据卷第1页中，提交复制件），证明原告与第一被告之间存在红砖供货合同。书证2，欠条1份，证明双方经结算后，被告唐明全欠红砖款21.7万元。书证3，转账支票1份［（2013）沙民二初字第107号案卷证据卷第3页］，证明2012年12月12日唐明全支付给原告货款10万元，出票人是新疆一方天房地产开发有限公司（以下简称一方天公司）沙湾分公司，充分说明第一被告在沙湾成立了项目部。书证4，收据85张（复制件，（2013）沙民二初字第107号案卷证据卷第5-88页），原告在2013年向法庭出示部分收据，证明根据合同原告向被告履行了砖块供应。书证5，转账支票1张（复制件，在（2013）沙民二初字第107号案卷证据卷第89页），证明第一被告向原告支付货款，没有出票日期，证实鄯善新星公司沙湾项目部的存在。书证6，报验申请表1份、被告鄯善新星公司与一方天公司签订的施工合同以及协议书1份、支票存根1张（该收款人是被告鄯善新星公司沙湾项目部），以上均由法院依法调取的，证明：被告鄯善新星公司沙湾项目部的存在；被告鄯善新星公司承建了一方天公司开发的锦绣沙湾二期八栋楼；协议书中有吴林南的签字。书证7，招投标文件一组13张（复制件，从沙湾县建设局调取的），证明：被告鄯善新星公司授权吴林南，对外签订投标文件以及授权范围；被告鄯善新星公司的该项目的项目经理是闫军，其中包括八栋楼项目的项目经理也是闫军。书证8，照片1组，（在（2013）沙民二初字第107号案卷证据卷第101页），来源是2013年3月被告鄯善新星公司锦绣沙湾二期八栋的工程概况牌，证明被告鄯善新星公司承建了锦绣沙湾二期的工程，项目经理闫军。
被告鄯善新星公司为反驳原告五星砖厂的诉讼请求向法庭提供以下证据：书证1，鉴定书1份（出示原件，提交复制件），吐鲁番公安局委托自治区公安厅出具，证明：本案中涉及的沙湾县锦绣沙湾二期工程八栋楼的相关合同文件公章是伪造的；协议书中的第一被告公章和私章与样本印章不是同一盖印印章。
通过庭审调查、质证，本院对当事人提供的证据作如下认证：
原告书证1，原告举证的红砖订货合同，当事人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，被告对其关联性、合法性提出异议，由于被告唐明全认可该合同的需方委托代理人尹高勇系唐明全工地的负责人，故本院对合同的真实性予以确认。原告书证2，被告唐明全在发回重审后对欠条的真实性提出异议，但是在原一审中被告唐明全认可该欠条的签名是唐明全书写，被告唐明全在没有证据的情况下，未经原告同意撤回自认，本院对其撤回不予确认，故本院对欠条真实性予以确认。该欠条阿拉伯数字虽然有涂改，但是其大写数字完整清晰，故本院认定欠款为217000元。原告书证3，是一份一方天公司沙湾分公司向鄯善新星公司沙湾项目部开出的转账支票，由鄯善新星公司沙湾项目部背书转让给原告，当事人对该转账支票的真实性无异议，本院予以确认。原告书证4，收据85张，被告提出异议，由于原告同时提供了欠条，尹高勇是红砖买卖合同中的委托代理人，收据中有尹高勇签名的部分，被告唐明全无异议，由于红砖是供应唐明全工地，故本院对有尹高勇签字的收据的真实性予以确认。原告书证5，转账支票一张，被告鄯善新星公司提出异议，但是未提出证据反驳，本院对其真实性予以确认。原告书证6，报验申请表、被告鄯善新星公司与一方天公司签订的施工合同、协议书、支票存根，被告唐明全均无异议，被告鄯善新星公司提出异议但是没有证据反驳，本院对其予以确认。原告书证7，招投标文件一组，被告鄯善新星公司虽然有异议，但是不能提供证据反驳，本院予以确认。原告书证8，当事人对该组照片的真实性无异议，本院予以确认。
被告鄯善新星公司书证1，鉴定书，因其形式合法，本院对其真实性予以确认。
经本院审理查明，2010年12月25日一方天公司（发包人）与鄯善新星公司（承包人）签订建设工程施工合同。该合同约定：一、工程概况，沙湾县“锦绣沙湾”二期集资建房项目一标段，工程内容住宅楼二期工程施工总承包。三、开工日期，2010年12月25日，竣工日期2011年8月31日。五、合同价款12362969.71元。该合同双方印章齐全。2011年10月25日一方天公司（发包人）与鄯善新星公司（承包人）签订协议书。该合同约定：一、工程概况，“锦绣沙湾”二期商品房项目一标段（31#、32#、33#、36#、37#、38#、39#、40#），工程内容住宅楼二期工程施工总承包，砖混结构，地上5-6层，地下一层。三、开工日期，2011年10月30日，竣工日期2012年8月30日。五、合同价款24829900元，该合同双方印章齐全，其中鄯善新星公司委托代理人为吴林南。2009年8月9日鄯善新星公司签署了《投标文件签署授权委托书》，委托书载明：印保国系鄯善新星公司法定代表人，现授权委托鄯善新星公司的吴林南为我公司签署本工程的投标文件的法定代表人授权委托代理人，我承认代理人全权代表我所签署的本工程的投标文件的内容。委托书同时注明代理人职务为项目经理。
2011年9月19日供方克拉玛依市同城工贸有限责任公司与需方唐明全项目部签订红砖订货合同。合同约定产品名称为多孔红砖，数量150万块，单价0.83元，金额124.5万元，交货期9月、10月。合同第五条约定了结算方式及期限：每次需方给付供方货款，不得超过5个工作日。合同第六条约定违约责任：违约金比例为本合同总价款的5%，由违约方向对方支付。合同第九条约定合同生效的时间和有效期：此合同2011年9月19日至2012年9月止。合同注明：此合同只限沙湾二期商品房唐明全工地，以工地收条为准。在该合同的落款处，供方由五星砖厂盖章，委托代理人处由罗珊、杨东军签字；需方处盖章印文为“鄯善新星建筑安装工程有限公司沙湾项目部”，委托代理人尹高勇。合同签订后原告向合同约定的工地供货。后案外人一方天公司向被告鄯善新星公司沙湾项目部开具10万元的支票，转账支票未标明时间，被告鄯善新星公司沙湾项目部将其背书转让给原告，在背书中亦未填写背书时间，原告已经兑付该支票，原告称付款时间在欠条时间之前。鄯善新星公司沙湾项目部以同样方式背书支票向原告付款10万元，支票开具的时间为2012年12月12日，背书时间未填写，原告称该支票为延期支票、未填写当时的实际时间、限制原告的兑付时间，原告称付款均未计算在欠条中。2012年10月2日被告唐明全向原告出具欠条，欠条载明：今欠到杨东军材料款217000元，38#、39#、40#楼，用途锦绣沙湾二期商品房材料款。
2013年5月31日吐鲁番地区公安局委托新疆公安厅物证鉴定中心对4份检材上的印文与侦查机关提供的样本印文是否为同一印章所盖印进行鉴定，经鉴定鉴定意见为：4份检材上的“鄯善新星建筑安装工程有限公司”、“印宝国章”印文与侦查机关提供的样本印文不是同一印章所盖印。本次鉴定中4份检材包括2010年12月25日一方天公司与鄯善新星公司签订的建设工程施工合同中的印文。
原告五星砖厂为确保本案的顺利执行，于2013年2月18日向本院提出申请，要求对被告鄯善新星公司存款29元予以冻结，本院作出（2013）沙民二初字第107-1号民事裁定书裁定对被告鄯善新星公司在中国工商银行股份有限公司鄯善支行的存款29万元予以冻结。2014年2月18日，原告向本院提出续保申请，要求继续对被告鄯善新星公司价值29万元的财产予以查封、扣押、冻结。2014年8月20日，原告向本院提出续保申请，要求继续对被告鄯善新星公司价值29万元的财产予以查封、扣押、冻结。2015年1月20日，原告向本院提出续保申请，要求继续对被告鄯善新星公司价值29万元的财产采取查封、扣押、冻结等财产保全措施。本院对以上续保申请均予以准许，并分别作出民事裁定书。2015年6月18日，原告向本院提出续保申请，要求继续对被告鄯善新星公司价值29万元的财产采取查封、扣押、冻结等财产保全措施，本院作出（2013）沙民二初字第497-7号民事裁定书裁定对被告鄯善新星公司在中国工商银行股份有限公司鄯善支行的鄯善新星公司社会保险费缴费专户×××账户中的存款29万元予以冻结，冻结期限十二个月。
本院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
原告提供的红砖订货合同，虽然合同抬头中记载的出卖人不是原告五星砖厂，但是出卖人落款处加盖的印章是五星砖厂的印章，故本院认定本案中原告五星砖厂是卖方，在原告的印章处载明了原告的委托代理人包括杨东军，原告举证的欠条列明的债权人是杨东军；由于权利人杨东军已经认可该债权是五星砖厂的债权，故本院认定原告与本案有利害关系，原告主体资格适格。
原告称原告是与吴林南、唐明全、尹高勇协商红砖买卖事宜，商谈好后由吴林南盖章。被告否认与原告存在红砖买卖合同关系，辩解未承建一方天公司二期工程、未在沙湾设立项目部，被告鄯善新星公司对该辩解举证了鉴定书1份；本院认为公安机关立案已经一年半有余，案件至今没有进展、未侦破；而且刑事案件的侦查不等于确定案外人吴林南涉嫌伪造印章的罪名，司法机关未对吴林南定罪，且鉴定书中仅说明鄯善新星公司与一方天公司的建设施工合同中所盖的鄯善新星公司、印宝国的印章经鉴定与侦查机关提供的样本印文不是同一印章所盖印。鉴定书未鉴定第二份合同中的印章，即未鉴定2011年10月25日协议的用印。同时本案中鄯善新星公司沙湾项目部的印章是否吴林南伪造，并没有经过鉴定。结合鄯善新星公司承建了锦绣沙湾一期工程，吴林南当时就是委托代理人、对沙湾工地进行管理，且鄯善新星公司未约定对吴林南的委托时间段，在一方天公司开发锦绣沙湾二期工程时，被告鄯善新星公司并没有取消对吴林南的委托，吴林南取得锦绣沙湾二期工程建设项目后，在工地设置了鄯善新星公司承建工程的标志，原告举证的书证三、五，转账支票中工程建设的甲方一方天公司向鄯善新星公司沙湾项目部开出了支票，以上均足以证明被告鄯善新星公司在沙湾设立了项目部，被告关于未设立项目部的辩解意见本院不予采纳。唐明全从吴林南处承包工程，并在工地以鄯善新星公司沙湾项目部名义处理工程事宜，原告与鄯善新星公司沙湾项目部签订红砖买卖合同，结合上述分析原告有理由相信鄯善新星公司沙湾项目部存在、有理由相信唐明全、尹高勇有代理权。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。故本院认定鄯善新星公司沙湾项目部签订的买卖合同有效，尹高勇属于表见代理经办签订合同，唐明全属于表见代理接受红砖，均产生有权代理的法律后果，因此本院认定原告五星砖厂与被告鄯善新星公司买卖合同成立。被告鄯善新星公司在对外承担了民事责任后，可以向吴林南主张赔偿损失。吴林南授予了唐明全管理工地的权利，唐明全又委托了尹高勇，唐明全、尹高勇的行为构成表见代理，是处理本案的依据，而吴林南涉嫌犯罪，其刑事侦查与本案的审理涉及到民刑交叉案件的处理，由于吴林南涉嫌的刑事案件并不是处理本案的依据，与本案的处理没有直接因果关系，故本案的审理并不违反先刑后民的原则。
因唐明全、尹高勇的表见代理原告与被告鄯善新星公司买卖合同关系成立。双方当事人均应当按合同约定履行义务，原告已经履行了提供货物的义务，被告鄯善新星公司应当支付货款。原告举证的欠条，证明被告鄯善新星公司欠款217000元。原告为证明被告设立了沙湾项目部在本案中举证支票共2张（金额分别为10万元），原告称支票均在欠条之前出票，故按已付款对待、在欠条中未计算这两笔金额，本院认为由于支票具有无因性，通常以开具的时间认定付款时间、而不以兑付时间认定付款时间，故原告的陈述符合支票的特点，且被告对于欠条之后是否支付货款负有举证责任，被告未举证证明支票的背书时间在欠条之后，同时被告均认可在欠条之后没有对原告付款，故本院认定两被告在欠条之后未付款，原告要求被告鄯善新星公司支付货款217000元，本院予以支持。原告要求被告唐明全支付货款，由于唐明全属于代理行为，故在本案中不承担责任，被告鄯善新星公司承担责任后可以依据与唐明全的法律关系向唐明全主张责任。
原告要求被告支付违约金62250元，被告鄯善新星公司辩称本案和（2013）沙民二初字第496号案件依据的是同一个合同，原告不应取得两份违约金。由于本案和（2013）沙民二初字第496号案件的红砖买卖合同是同一份合同，原告分开起诉属于规避级别管辖，按照现行的级别管辖规定，两案合并计算标的，仍然属于本院管辖，故由本院继续管辖。两案中原告提供的结算欠条虽然是两份，但是两案违约金计算方法均是按合同约定的总金额的5%计算，而被告的违约行为实际是一个行为、是相同的，故原告对违约金的起诉属于重复计算，故本案中原告再主张违约金，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第四十九条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告鄯善新星建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告克拉玛依市五星砖厂货款217000元。
二、驳回原告克拉玛依市五星砖厂的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼标的279350元，案件受理费5490元，由原告克拉玛依市五星砖厂负担多诉部分1207.80元，由被告鄯善新星建筑安装工程有限公司负担4282.20元；保全费1970元，原告克拉玛依市五星砖厂负担492.50元，由被告鄯善新星建筑安装工程有限公司负担1477.50元（本案受理费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。
审 判 长 潘吉萍
代理审判员 赵志莲
人民陪审员 周少莲
二〇一五年十二月二日
书 记 员 韩月琴