浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第33号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘晓辉。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年7月9日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）韩治华。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年7月9日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人刘晓辉、韩治华犯故意伤害罪、寻衅滋事罪一案，于2013年12月5日作出（2013）杭余刑初字第634号刑事判决。原审被告人刘晓辉、韩治华不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派代理检察员金少华、徐荣出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘晓辉、韩治华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）寻衅滋事事实
2012年5月21日晚，被害人陈某、杨某乙等人在位于本市余杭区星桥街道南星8组25号的“胖子农家菜”饭店吃夜宵时，因与本桌人员发生口角而将饭店餐具等物砸损。该饭店老板代某电话将此事告知被告人刘晓辉，被告人刘晓辉闻讯后电话联系被告人韩治华，指使其纠集人员前往该饭店“教训”被害人。当晚11时许，被告人刘晓辉先行到达饭店，经询问得知被害人陈某、杨某乙已离开饭店往北行走，遂又电话告知被告人韩治华二被害人的方位。被告人韩治华及其纠集人员驾车按照被告人刘晓辉的指示，前往星桥街道南星社区11组的村道上找到二被害人，并对二被害人进行殴打，致二被害人不同程度受伤。经法医鉴定：被害人陈某外伤致左6、7肋骨骨折，其损伤程度评定为轻伤；被害人杨某乙外伤致软组织损伤，左第7肋未见明显骨折，脾挫伤依据不足，其损伤程度评定未达轻伤。
案发后，被告人刘晓辉的亲属与被害人陈某达成协议，并已依协议赔偿被害人陈某经济损失人民币76000元，被害人陈某对被告人刘晓辉、韩治华的行为表示谅解。
（二）故意伤害事实
2012年7月6日晚，被告人刘晓辉与老乡被害人张某丙在通电话时发生口角，后为报复，被告人刘晓辉一方面通过电话联系被告人韩治华，指使其纠集人员前往帮忙，另一方面自己亦通过电话纠集人员。被告人韩治华随后纠集张某丁（另案处理）等多人乘车前往本市余杭区星桥街道道古寺附近与被告人刘晓辉等人会合。会合后，上述人员分乘4辆汽车先后前往星桥街道南星村“河南面馆”及被害人张某丙的租房处寻找被害人张某丙，但未果。后被告人韩治华先行离开，离开前其让张某丁等人跟随被告人刘晓辉继续寻找被害人张某丙。后被告人刘晓辉等人在星桥街道南星村一村道上找到被害人张某丙，被告人刘晓辉指使张某丁等人殴打被害人张某丙，张某丁等人采用脚踢踩头部等方式对被害人张某丙进行殴打，致被害人张某丙受伤昏迷。经法医鉴定：被害人张某丙因胸部外伤致左5、右7肋骨骨折；颅脑外伤致脑挫伤、蛛网膜下腔出血、弥漫性轴索损伤，鉴定时仍处于昏迷状态，其损伤程度评定为重伤。后又经杭州求正司法鉴定所鉴定：被害人张某丙2012年7月6日因外伤致重型颅脑损伤，鉴定时仍遗留单肢瘫肌力Ⅲ级、不完全性失语等，综合评定其伤残等级为职工工伤五级。
案发后，被告人刘晓辉的亲属与被害人张某丙的亲属达成协议，约定除被告人刘晓辉的亲属已支付的被害人张某丙的医疗费人民币37万余元外，被告人刘晓辉的亲属另赔偿被害人张某丙一方人民币80万元，后被告人刘晓辉的亲属已依协议支付给被害人张某丙的亲属人民币40万元，被害人张某丙的亲属对被告人刘晓辉、韩治华的行为表示谅解。
原判还认定，被告人刘晓辉归案后所提检举未查实。
原审以故意伤害罪，判处被告人刘晓辉有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；以寻衅滋事罪，判处其有期徒刑一年五个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑十二年二个月，剥夺政治权利一年；以故意伤害罪，判处被告人韩治华有期徒刑七年；以寻衅滋事罪，判处其有期徒刑一年五个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑八年二个月。
上诉人刘晓辉上诉称，（一）寻衅滋事一事的起因是饭店老板代某引起，代某给其打电话的主要目的是要其找人教训在他饭店里闹事的人，且事后其家人与被害人达成协议，已赔偿7.6万元，并取得了被害人的谅解，应予从轻、减轻处罚。（二）故意伤害一事是被害人无缘无故的打电话对其及家人某、打击并扬言要打其，其是一时气愤和冲动才打了被害人，并不想将被害人打伤或打残，其只是对张某丁说打被害人几个耳光、踢几脚，张某丁等人造成被害人重伤的行为已超出了其主观心态，属于共同犯罪中的行为过限，且并非属于采用特别残忍手段致人重伤造成严重残疾；案发后，其家人积极救治被害人，承担了全部医疗费用，与被害人达成了赔偿协议，取得了被害人的谅解；其认罪态度较好，自愿认罪，应予从轻、减轻处罚。故请求予以改判。
上诉人韩治华上诉称，（一）没有证据证实其参与了寻衅滋事一事，原判认定错误。指控认定其参与的证据均是间接证据，缺少被害人的辨认笔录、直接致害人的笔录等直接证据，其在公安阶段的笔录具有侦查人员诱供的事实，恳请予以查实。因为，被害人没有直接指认出其参与打人，不能仅凭刘晓辉的猜测来认定其实施犯罪；即使其有过供述，除要排除诱供的可能外，不能仅对其有利的就不采信，不利的就采信，不能用所谓的其他间接证据来认定。故其不构成寻衅滋事罪。（二）故意伤害一事，原判认定错误。其供述是公安人员诱供造成，是公安人员以作有罪供述可办理取保候审的虚假承诺，致使其作了有罪供述，此外，其他参与殴打的多人未到案，使得案件事实真相不明，不能仅凭外围证据来认定其参与故意伤害，由于公安人员未能及时抓获相关人员而由其承担过重的刑事责任，不符罪刑法定、罪刑责相一致的原则。此外，即使是刘晓辉要求其参与找人或者殴打他人，也不应以故意伤害罪定罪量刑，刘晓辉要求殴打他人的目的仅仅是“教训教训”，非要致被害人重伤或残疾的后果，行为超过了刘晓辉的犯罪故意，亦非其希望看到的后果，因此，其对实行过限的行为结果不应承担责任。故其不构成故意伤害罪，至多构成寻衅滋事罪。因此，请求查清事实，依法从轻、减轻处罚，予以改判。
杭州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，且定性准确，适用法律正确。原判量刑适当。上诉人刘晓辉、韩治华的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人刘晓辉、韩治华故意伤害的事实，有证人杨某甲、白某、李某的证言及辨认笔录，证人张某甲、郭某、张某乙、刘某、黄某的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，杭州求正司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书，协议书、谅解书，公安机关出具的抓获、破案经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人刘晓辉、韩治华亦有供述及辨认笔录在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。
原判认定上诉人刘晓辉、韩治华寻衅滋事的事实，有被害人杨某乙的陈述及辨认笔录，被害人陈某的陈述，证人代某、姬某、韩某、陶某、王某甲、王某乙的证言，余杭区第一人民医院门诊病历、检验报告单，法医学人体损伤程度鉴定书，杭州求正司法鉴定所司法鉴定意见书，谅解书及收条等证据予以证实。上诉人刘晓辉亦有供述在案，上诉人韩治华在公安阶段亦有有罪供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。
上述证据，原审及二审均已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人刘晓辉提出案发前被害人张某丙无缘无故的打电话对其及家人某、打击并扬言要打其的上诉理由，经查，根据在案证据，案发前被害人与上诉人刘晓辉通电话时确实有过争吵和互骂，但并无证据证实被害人有威胁上诉人刘晓辉人身安全的言语，此外，即使有这些言语，也非上诉人刘晓辉实施故意伤害被害人的理由。故上述上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人刘晓辉提出其并不想将被害人打伤或打残，同案人员造成被害人重伤的行为已超出了其主观心态，属于共同犯罪中的行为过限及上诉人韩治华提出认定其参与故意伤害的证据不足且上诉人刘晓辉殴打他人的目的仅仅是“教训教训”，非要致被害人重伤或残疾的后果，其对实行过限的行为结果不应承担责任的上诉理由，经查，（1）上诉人刘晓辉始终供认其纠集人员找被害人的目的是要打被害人，上诉人韩治华在公安阶段及原审庭审中均供认上诉人刘晓辉找其并让其纠集人员，前往找被害人的目的就是要伤害被害人，因此，同案人员在上诉人刘晓辉的指挥下要对被害人实施殴打行为，且殴打行为可能将会造成被害人轻伤或重伤后果，对此，2上诉人均应当是明知的，均未超出2上诉人的主观故意。显然，本案被害人被打成重伤的后果应由2上诉人共同承担责任。（2）上诉人韩治华提出其在公安阶段所作的有罪供述系公安人员诱供所致并无证据证实，且其在原审庭审及本院庭审中，对为伤害被害人而受上诉人刘晓辉指使并纠集人员的行为均予以供述。故上述上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人刘晓辉提出其并非属于采用特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的上诉理由，经查，案发时，上诉人刘晓辉纠集指使的人员多次用力踢踩被害人头部，致被害人重型颅脑损伤，被害人经抢救成功后，现仍遗留单肢瘫肌力Ⅲ级、不完全性失语等，构成重伤并造成五级严重残疾，此属于《刑法》第二百三十四条规定的“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的情形。故上述上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人韩治华提出原判认定其参与本案寻衅滋事犯罪证据不足的上诉理由，经查，（1）上诉人韩治华提出其在公安阶段所作的有罪供述系公安人员诱供所致的辩解并无证据证实，且原审审理期间对此亦进行了核查，尚不能认定存在此情况；（2）上诉人韩治华在公安阶段所作的多次有罪供述一直稳定，其供述的相关情节与被害人陈述的相关情节吻合，与上诉人刘晓辉供述的相关情节吻合，且有通话记录证实案发前上诉人韩治华与上诉人刘晓辉有通话情况。因此，原判认定上诉人韩治华参与实施本案寻衅滋事犯罪正确。故上述上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人刘晓辉、韩治华结伙故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪；还结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为均还构成寻衅滋事罪。且均系共同犯罪。上诉人刘晓辉、韩治华均一人犯两罪，依法予以两罪并罚。在共同故意伤害犯罪中，上诉人刘晓辉起主要作用，系主犯；上诉人韩治华起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。案发后，上诉人刘晓辉已全部或大部分赔偿了被害人的经济损失，2上诉人均得到了被害人或被害人家属的谅解，依法予以酌情从轻处罚。原判已认定上诉人刘晓辉在归案后，与寻衅滋事一节犯罪中的被害人达成了赔偿协议，支付了赔偿款并得到了被害人的谅解，与故意伤害一节犯罪中的被害人家属达成了赔偿协议，支付了被害人的医疗费并已支付了一半赔偿款，得到了被害人家属的谅解，并据此给予了从轻处罚。故上诉人刘晓辉以此为由再提出给予从轻处罚的理由不足。此外，上诉人刘晓辉提出被害人有过错、同案人员实行过限及并非属于采用特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的上诉理由，与查明的事实及有关法律规定不符。对上诉人刘晓辉据此提出的改判请求，本院不予支持。上诉人韩治华提出其不构成原判认定的寻衅滋事罪及原判认定其构成故意伤害罪亦至多只能认定构成寻衅滋事罪的上诉理由，与查明的事实及有关法律规定不符，本院不予采纳。对上诉人韩治华据此提出从轻、减轻处罚予以改判的请求，本院不予支持。对出庭检察员请求维持原判的出庭意见，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）刘晓辉、韩治华之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
代理审判员 高 强
代理审判员 张茂鑫
二〇一四年三月十三日
书 记 员 曲振家