广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1611号
上诉人（原审原告）马坤敏，女，汉族。
委托代理人邓钜明，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王鹏，男，汉族。
委托代理人赖忠民，男，汉族。
上诉人马坤敏因与被上诉人王鹏民间借贷纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第975号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年5月28日原告向被告账户转账人民币（以下均为人民币）25000元，2014年3月27日被告向原告出具借条：“借到原告人民币5万元。”该5万元以现金方式支付，原告在起诉状中确认被告已向其归还了5万元。
原告马坤敏向原审法院提起的诉讼请求为：1、被告返还借款25000元；2、被告赔偿利息（自起诉之日起计，以人民银行同期贷款利率计算）；3、被告承担全部诉讼费。
原审认为，原告2013年5月28日向被告支付的款项没有证据证明为借款，被告2014年3月27日向原告的借款已经偿还，故原告要求被告返还借款25000元的诉讼请求没有事实依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的，判决：驳回原告的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费213元，由原告负担。
上诉人马坤敏不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判决被上诉人返还上诉人25000元；
3、被上诉人赔偿上诉人利息（自一审起诉之日起计，以25000元为本金，以人民银行同期贷款利率计算）。上诉人上诉依据的主要事实和理由是：（一）在一审中，上诉人曾表明“若法庭不认为是借贷关系那起码是不当得利，不当得利也应当返还”，一审判决故意回避本案是否构成不当得利，既不在证据事实方面回应，也不在法律适用方面解释。上诉人认为，本案已在证据事实方面和法律适用方面构成不当得利，理由如下：被上诉人在一审答辩状中声称“1、原告所陈述借款事实与事实不符，被告从末以任何形式任何方式向被告提出过借款25000元，被告在收到诉状后才知晓此事，据后来了解才知道，是被告父亲于2013年5月以被告做生意缺乏资金为由向原告借款25000元，被告和原告与此事无任何书面或者口头协议，被告本人也并没有拿到这笔钱，被告对此事完全不知情。2、……3、据被告后来了解，被告父亲确实于2013年5月28日用被告在招商银行办理的储蓄卡接收了25000元，因被告本人不在深圳工作，此银行卡自2012年起一直由被告父亲使用，因此，被告对此事并不知情。”从上述答辩状中可推断出以下事实，确有25000元到了被上诉人的银行帐号；被上诉人亦收到此25000元。上述款项除了可能是借款原因之外，不是其它合同、劳务的对价，不是无因管理的补偿，也非赠予所得，更不是上诉人侵权赔偿款。故一审判决如果否定是借款，那么，在本案法庭就应当认定被上诉人是不当得利，即被上诉人没有任何合法的依据得到该25000元，该款项应予以返还给上诉人。（二）若法庭认定被上诉人不构成不当得利，那就只能是借款关系，理由如下：深圳市中级人民法院关于民间借贷纠纷案件的裁判指引（试行）中：“十三、出借人仅提交了款项支付凭证，没有提交其他证据证实借贷关系，借款人否认借贷关系的，应区别不同情况处理：（一）依据本裁判指引第十条第二款规定，可以认定借贷关系成立并生效的，按照民间借贷纠纷依法审理和裁判。（二）借款人提出款项支付系基于另一法律关系而发生，并对款项往来作出合理解释或提供了初步证据的，出借人应就借贷关系的存在进一步举证。不能举证或举证后案件事实仍真伪不明的，依法驳回出借人的诉讼请求。（三）法院查明款项支付确因其他法律关系引起，可向当事人释明，由出借人变更诉讼请求和理由，法院可按其他法律关系继续审理；出借人坚持不变更诉由的，依法驳回出借人诉讼请求。债权人可按其他法律关系另行提起诉讼。”在一审中，被上诉人并无提出款项支付系基于另一法律关系而发生，并对款项往来作出合理解释或提供了初步证据，而恰恰相反被上诉人在答辩状中已经明确承认是借贷关系，只不过想说明其父亲是借款人罢了。证据就是被上诉人在答辩状中自认：“是被告父亲于2013年5月以被告做生意缺乏资金为由向原告借款25000元”。向上诉人当面作出借款请求的是被上诉人的父亲王某，借款的原因是被上诉人做生意缺乏资金，款项又是打到了被上诉人的银行帐号，上诉人也从不知晓该银行卡处于被上诉人父亲控制之下，因此上诉人有足够的理由相信被上诉人的父亲有代理权，表见代理显然成立，但被上诉人却未能举证证明25000元是被其父亲自借自用，借款还款责任自然应由被上诉人承担。因此综上所述，本案无论是借款也好，不当得利也好，被上诉人都应返还该2.5万元，而非罗湖区法院仅以证据不足驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人王鹏答辩称，被上诉人没有向上诉人借过本笔款项，也没有向其父亲说过要借这一笔钱，至于该款被上诉人父亲已解释是分红的钱。被上诉人不应承担还款责任。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查，对于借款过程，上诉人在二审中称被上诉人父亲王某说被上诉人做生意需要借钱，请求上诉人借25000元，收款的账号由王某提供给上诉人。上诉人在一审时提交的微信截图显示王某发微信给上诉人“我只有厚着脸皮向你开口借25000元，我会打借条给你的。等我有钱了一定还”；二审中，上诉人称有问王某还过钱，但没有问过被上诉人还钱。
再查，被上诉人在一审答辩状中称：被上诉人在收到诉状才知道借款的事，据后来了解，是王某以被上诉人做生意缺乏资金为由向上诉人借的款，被上诉人并没有拿到该款，被上诉人的银行卡一直由王某使用，据后来了解，该款项是上诉人同意由王某帮忙炒股，约定盈利达到10万元，则分红3万元给王某，后王某为上诉人赚了98000元，上诉人同意将25000元作为分红给王某。
又查，在原审开庭审理的最后陈述意见时，上诉人称“若法庭不认为是借款关系起码是不当得利，不当得利也应当返还”。
本院认为，本案属民间借贷纠纷，上诉人向原审法院起诉请求被上诉人返还借款，应当举证证明双方之间存在借款的合意及款项交付的事实。本案，借款是由上诉人与被上诉人父亲王某协商达成一致，上诉人与被上诉人并未就借款进行过任何协商。被上诉人又否认委托王某向上诉人借款，故除非王某的行为构成表见代理，否则被上诉人对王某的行为不承担责任。
关于表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，根据上述规定，表见代理是指行为人没有代理权，但由于本人故意或者过失地作出的意思表示或者行为，使到相对人相信行为人有代理权，行为人的行为直接约束本人。认定构成表见代理的关键是看是否存在本人故意或者过失地作出一定的意思表示和行为，以致于他人根据该意思表示和行为，信赖行为人的行为是代表本人作出。本案上诉人并未举证证明被上诉人作出了让上诉人相信被上诉人委托王某向上诉人借款的行为。王某虽然为被上诉人父亲，但被上诉人是具有完全行为能力的人，父子身份不构成表见代理的依据。此外，本案款项虽然支付到被上诉人的账户，但并不是被上诉人要求上诉人支付至该账户，而是王某向上诉人提供该收款账户，故上诉人将款项支付至被上诉人账户也不能成为表见代理的依据。况且，上诉人提交王枝栋发给上诉人的微信记录也显示王某表示其会偿还借款，而在款项未能归还后，上诉人也找到王某要求还款，在诉讼之前并未要求被上诉人还款。故本案不构成表见代理，被上诉人不对王某甲的行为负责。
上诉人上诉称，即使不构成借款，也构成不当得利。本院认为，上诉人起诉状中清楚写明要求偿还借款，上诉人再主张不当得利，属变更诉讼请求。但上诉人一审中并未明确提出过变更诉讼请求，虽然在原审开庭审理的最后陈述意见时，上诉人称“若法庭不认为是借款关系起码是不当得利，不当得利也应当返还”，但该意见的陈述并未明确将诉讼的请求由返还借款变更为返还不当得利，也未提出不当得利的事实和理由，同时上诉人亦未放弃借款的主张，故上诉人的意见陈述并不构成变更诉讼请求，并且也未在法律规定的期间内提出，所以上诉人该点上诉理由不成立。
此外，本案也不属于人民法院应当行使释明义务告知当事人变更诉讼请求的情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第三十五条第一款规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，规定了法院的释明义务，在法院认为案件的事实构成不同于当事人主张的法律关系时，法院有义务向当事人作释明；如果法院仅仅认为当事人未能证明其主张的法律关系，但并不确定相关的事实是否构成另一法律关系时，则不存在应当释明的内容，不适用该条规定，当事人应对自己的主张承担举证不能的后果。本案与上诉人商谈借款的是王某，并非被上诉人，上诉人按王某的要求将款项付到被上诉人账户，这些事实并不明显的足以使法院认定构成不当得利的关系，故不适用释明义务的规定。
综上，上诉人上诉的理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持，原审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币426元，由上诉人马坤敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一五年六月八日
书记员 陈 嘉