重庆市渝北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝北法民初字第13676号
原告杜世全，男，1954年11月28日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托代理人谭登胜，重庆星兴律师事务所律师。
委托代理人杜代刚，男，1985年6月13日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
被告重庆畅通建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙脊路1号，组织机构代码77178484-3。
法定代表人焦祖银，总经理。
委托代理人梁燕，女，1986年10月5日出生，汉族，住重庆市永川区。
原告杜世全与被告重庆畅通建筑劳务有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年8月18日立案受理。依法由审判员胡可萍独任审判，分别于2015年10月14日、11月18日、12月16日公开开庭进行了审理。原告杜世全及其委托代理人谭登胜、杜代刚，被告重庆畅通建筑劳务有限公司的委托代理人梁燕到庭参加了诉讼。审理中，原被告申请了庭外和解，本院予以准许，但和解未果。本案现已审理完毕。
原告杜世全诉称：2013年初，原告到被告位于北部新区唐家院子中渝梧桐郡的工地从事打线槽工作，双方未签订书面劳动合同，被告也未为原告办理工伤保险。原告月工资分为计时工资和计量工资，月平均工资为7000元以上。2014年9月10日，原告在打线槽工作中不慎摔伤，被送至渝北区人民医院住院治疗至2014年9月23日出院，经诊断为1、左肱骨近端粉碎性骨折；2、左肩胛损伤。2015年1月27日原告受伤性质被渝北区人社局认定为工伤。2015年4月15日，经劳动能力鉴定原告伤残等级为工伤九级。2015年6月原告就工伤保险待遇向重庆市北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2015年8月4日，北部新区劳动争议仲裁委员会作出裁决书。原告对裁决书不服，提起本案诉讼，要求判决：1、解除原被告的劳动关系；2、被告向原告支付工伤保险待遇130595.22元。其中，一次性伤残补助金6000元／月×9个月=54000元；一次性工伤医疗补助金4738元／月×4个月=18952元；一次性伤残就业补助金4738元／月×9个月×0.1=4264.2元；停工留薪期工资6000元／月×6个月=36000元；鉴定费1200元；住院期间护理费100元／天×14天=1400元；住院期间伙食补助费8元／天×14天=112元；医疗费8537元。
被告重庆畅通建筑劳务有限公司辩称：原告于2014年2月进入被告公司工作，同意原被告双方的劳动关系于原告提出劳动仲裁申请的时间解除。1、一次性伤残补助金及停工留薪期工资的计算基数为1367元／月；2、原告于2014年2月到被告处上班到受伤时的月平均工资为1367元／月，工资按日计算；3、停工留薪期应当为4.8月，因原告于2014年9月10日受伤，2015年2月4日进行劳动能力鉴定，在此期间享受停工留薪期待遇；4、工伤医疗补助金的基数应当为3345元／月，因被告是私营企业，应当用2014年重庆私营单位的在职职工平均工资标准；5、鉴定费和医疗费不予认可，原告应当提供相应的证据予以佐证；6、住院期间的护理费和伙食补助费的计算天数应当以合法有效的病历为准。护理费按80元／天计算，伙食补助费按8元／天计算；7、一次性伤残就业补助金因原告已达到法定的退休年龄，不应得到主张。
原告为证明其诉讼请求，向本院举示了如下证据：
1、原被告的身份信息，拟证明原被告的身份；
2、仲裁裁决书，拟证明本案经过仲裁前置程序；
3、认定工伤决定书和工伤职工劳动能力初次鉴定结论书，拟证明原告的受伤情况、工伤认定情况和伤残等级；
4、住院病案，拟证明原告受伤住院的事实，住院时间为2014年9月9日至9月23日，住院天数14天；
5、医疗费发票，金额共计32606元，其中被告支付了32049.81元，余下款项由原告垫付；
6、护理费收据，拟证明原告支付了护理费1000元；
7、鉴定费发票，拟证明原告为工伤鉴定支付鉴定费400元；
8、鉴定意见书，拟证明原告需要后续医疗费8000元；
9、鉴定费发票，拟证明原告进行后续医疗费鉴定用去鉴定费1000元；
10、未出庭证人丁能高、陈延虎的情况说明及身份证复印件，因证人尚在被告处务工，有数万元工资未领取，不能到庭作证；情况说明的内容为：二证人与原告一起从2014年初在重庆渝发建设公司位于唐家院子中渝梧桐郡二期的工地打线槽。工资有计时和计量两种，计时是150元一天，计量算下来是350多元一天，计量工资每月扣20%年底一起发放。每个月的10号由工头刘明军家属周燕来发工资，领工资时均有签字捺印。原告拟证明其工资标准为每月7000元以上；
11、视频资料1份，拟证明原告的工资为计时和计量工资；
12、原告制作的计工情况，拟证明原告及二证人的务工和工资情况；
13、病历，拟证明原告于2014年9月9日产生了门诊费用。
被告对原告的证据质证后认为，对证据1、2、3、4、5、7、13的真实性无异议，但证据5其余4份原告垫付医疗费发票因没有相对应的门诊病历予以佐证，关联性不予认可；对证据6的三性不予认可，住院发票中已收取了护理费；对证据8、9的三性不予认可，因鉴定系原告单方申请，被告未参与；对证据10的三性不予认可，证人未出庭接受询问；对证据11的三性均有异议，因为该视听资料的来源及所拍摄人员的身份不明确，未经拍摄人同意，属于偷拍录制；视听资料不连续、不完整，内容不清楚，明显有被剪辑的痕迹；视听资料中涉及的内容与重庆畅通建筑劳务有限公司无关；对证据12的三性均不予认可，因系原告单方制作；对证据13的真实性予以认可，原告2014年9月9日进行过门诊治疗，此外不应产生其他费用，9月12日进行过手术属实。
被告为证明其抗辩意见，向本院举示了如下证据：
职工考勤表，证明原告受伤前平均工资标准为1367元／月，原告系临时工，工资按150元／日计算。
原告对被告的证据质证后意见为：对证据的真实性无异议，但该表只能反映计时工资部分，不能反映计量工资部分。
本院认为：就原告举示的证据5中四份医疗费发票，被告对真实性无异议，但对关联性有异议，本院对该证据的真实性予以认可，就其关联性本院将结合所有证据在本院认为中予以评述；对证据6，被告对真实性不予认可，且该证据无其他证据佐证，本院对该证据不予认定；对证据8、9，原告举示了证据原件，该证据与本案有关，故本院对该证据的真实性关联性予以认可，但系原告自行委托鉴定机构进行鉴定，未经得被告同意，故本院对其合法性不予认可；对证据10，因证人丁能高、陈延虎无正当理由未出庭作证，其身份无法核实，故本院对二人出具的情况说明不予采信；对证据11，本院对其真实性予以确认，但因视频中人员身份无法核实，且被告不认可刘明军与被告公司的关系，不能证明与本案的关联性，故本院不予采信；对证据12，因该计工情况为原告单方制作，且被告对三性不予认可，故本院不予采信。原告举示的其余证据均为原件，被告对真实性无异议，且与本案有关，本院予以采信。
就被告举示的证据，原告对真实性无异议，故本院对真实性予以采信，就原告主张的该证据仅能反映计时工资，不能反映计量工资部分，本院将结合所有证据在本院认为中予以评述。
另为查明案件事实，本院依职权向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会调取了渝新劳仲案字（2015）第355号案中该委向被告邮寄仲裁申请书、受理案件通知书等材料的送达邮寄单及详情单。原被告对该证据的真实性关联性合法性均无异议，本院予以采信。
根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院查明如下法律事实：2014年2月原告进入被告公司从事打线槽工作，被告未为原告办理工伤保险。
2014年9月9日10时30分，原告在中渝梧桐郡工地C—9幢26楼打线槽时从高凳上摔下受伤，被送往重庆市渝北区人民医院住院治疗至2015年9月23日，共住院14天。诊断为：左肱骨近端粉碎性骨折，左肩袖损伤。被告垫付了医药费32049.81元。原告在2014年9月9日入院当天垫付了215.5元，在9月12日手术当天垫付了284.5元。原告伤后未回被告公司上班。
2015年1月27日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出渝北人社伤认决字第（2015）293号认定工伤决定书，对原告的受伤性质认定为工伤。2015年2月4日，原告向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2015年4月15日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会作出渝北劳初鉴字（2015）159号工伤职工劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残玖级，无护理依赖。原告垫付了鉴定费400元。
2015年5月20日，原告向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除劳动关系；2、被申请人支付一次性伤残补助金54000元、一次性就业补助金4264.2元、一次性工伤医疗补助金18952元、停工留薪期工资36000元，住院伙食补助费160元，住院期间护理费1600元、鉴定费400元。重庆北部新区劳动争议仲裁委员会作出渝新劳仲案字（2015）第355号仲裁裁决书，内容为：一、解除双方的劳动关系；二、被告支付原告一次性伤残补助金29362.5元，一次性工伤医疗补助金18952元，停工留薪期工资15986.25元，鉴定费400元，住院伙食补助费112元，住院期间护理费1120元；三、驳回原告的其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，故向本院提起诉讼，要求判如所请。
另在庭审中，原告要求法院判决解除双方的劳动关系，即以法院判决生效的日期作为双方劳动关系解除的时间点，被告先后要求以原告提起仲裁申请的时间、原告达到退休年龄时作为劳动关系解除的时间点。
本院认为：原告受伤性质经劳动行政机关依法认定为工伤，因此，原告应当按照鉴定的玖级伤残享受相应的工伤待遇；因被告未给原告办理工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条之规定，原告的各项工伤保险待遇应当由被告承担。
关于原告的工资标准，原告主张为6000元／月，包括了计时和计量两部分工资，但并未举示证据证明存在计量工资，被告亦不予认可，本院不予采信；而被告辩称原告月工资为1367元／月，工资按日计算，但其提交的职工考核表并未完全涵盖原告在被告公司工作期间，结合原告从事的打线槽工作，被告辩称的工资标准过低，故本院不予采信。根据职工考勤表，原告的工资约为150元／天，原告本人也认可其计时工资的日工资为150元，故本院酌情认定原告工资为3262.5元／月（150元／天×21.75天）。
一、关于原被告双方劳动关系的解除时间。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但原告在达到法定退休年龄前已经发生工伤，原告应享受的工伤保险待遇尚存在争议，故双方的劳动关系在原告达到法定退休年龄后仍然存续。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”的规定，该条赋予工伤职工单方解除与用人单位的劳动关系的权利，该权利属于形成权，意思表示初次送达相对方即产生效力。本案中原告没有直接向被告提出解除劳动关系，而是通过仲裁和起诉的方式要求解除劳动关系，因此解除劳动关系的意思表示应以仲裁申请书或者起诉状副本送达用人单位时产生法律效力，故本院确认双方的劳动关系于被告收到仲裁申请之日，即2015年5月21日解除；
二、关于一次性伤残补助金。
根据《工伤保险条例》第三十七条第一款“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……”的规定，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，故被告应当支付原告一次性伤残补助金29362.5元（3262.5元／月×9个月）；
三、关于一次性工伤医疗补助金。
根据《工伤保险条例》第三十七条第二款“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”以及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款的规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按照4个月计发。本市2014年的社平工资为4738元／月，因此，被告应当支付原告一次性工伤医疗补助金18952元（4738元／月×4个月）；
四、关于一次性伤残就业补助金。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款“达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金”的规定，原告在与被告解除劳动关系时已年满60周岁，达到法定退休年龄，故对原告的一次性伤残就业补助金的请求，本院不予支持；
五、关于停工留薪期工资。
原告的伤情为左肱骨近端粉碎性骨折，左肩袖损伤，依据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，原告的停工留薪期应为6个月。依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”以及《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇……”的规定，原告未待停工留薪期满即申请劳动能力鉴定，放弃了相应停工留薪期，系对自己权利的处分，停工留薪期实际约为4.9个月，被告应当支付原告停工留薪期工资为15986.25元（3262.5元／月×4.9个月）；
六、关于鉴定费和医疗费。
就原告申请的劳动能力鉴定费，因申请劳动能力鉴定系主张工伤保险待遇的必要费用，且原告举示了鉴定费发票证明垫付情况，故本院认为被告应支付原告鉴定费400元。就原告向西南政法大学司法鉴定中心申请鉴定后续医疗费，虽产生了鉴定费，但该鉴定系原告单方申请，且并非要求工伤保险待遇的必要费用，而就鉴定结论中的后续治疗费8000元，该笔费用尚未实际产生，请求于法无据，故本院对原告主张的800元鉴定费及后续医疗费用8000元的请求不予支持。
就原告自行垫付的医疗费部分，被告辩称该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，原告在本院受理后增加的该项诉讼请求与其他请求均系工伤保险待遇款项，具有不可分性，故本院应当合并审理，对于被告的辩论意见本院不予支持；根据医疗费发票显示，原告垫付医疗费金额为499.8元，被告虽不认可2014年9月12日产生的费用，但同时认可杜世全该日进行手术，原告于手术当天产生医疗费合乎情理，故被告应当支付原告医疗费499.8元；
七、关于住院期间护理费。
原告住院14天，住院期间客观上需要得到护理，被告未派人对其护理，也未支付护理费，故原告住院期间护理费的请求应予支持，但其主张的护理费标准100元／天于法无据，被告认可护理费标准80元／天，故本院认为被告应支付原告住院期间护理费1120元（80元／天×14天）；
八、关于住院期间伙食补助费。
原告与被告均认可住院期间伙食补助费标准为8元／天，故本院认为被告应支付原告住院期间伙食补助费112元（8元／天×14天）。
综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：
一、原告杜世全与被告重庆畅通建筑劳务有限公司之间的劳动关系于2015年5月21日解除；
二、被告重庆畅通建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告杜世全一次性伤残补助金29362.5元；
三、被告重庆畅通建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告杜世全一次性工伤医疗补助金18952元；
四、被告重庆畅通建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告杜世全停工留薪期工资为15986.25元；
五、被告重庆畅通建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告杜世全鉴定费400元；
六、被告重庆畅通建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告杜世全医疗费499.8元；
七、被告重庆畅通建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告杜世全住院期间护理费1120元；
八、被告重庆畅通建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告杜世全住院期间伙食补助费112元；
九、驳回原告杜世全的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，本院不予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 胡可萍
二〇一五年十二月十七日
书记员 李婧姣