山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第216号
上诉人（原审被告）梁山县车友汽车配件制造有限公司，住所地梁山县水泊北路59号。
法定代表人张忠东，总经理。
委托代理人王心田、王坦，山东求胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高敏，职工。
委托代理人贾士钧、毛自立，济南天桥平民法律服务所法律服务工作者。
上诉人梁山县车友汽车配件制造有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服梁山县人民法院（2013）梁民初字第1463号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告高敏于2006年10月16日到被告车友配件公司参加工作，2010年10月31日在被告处工作过程中被机器挤伤右手，入住梁山仁和医院治疗，被诊断为右手完全脱套伤、右食指中节开放性骨折及右环指远节缺如，被告为原告支付期间的全部医疗费用。被告向梁山县人力资源和社会保障局申请工伤认定，梁山县人力资源和社会保障局于2011年11月8日作出梁人社工认字（2011）68号工伤认定决定书，认定原告受到的伤害为工伤。济宁市劳动能力鉴定委员会于2012年4月9日作出济劳鉴（2012）第2421号劳动能力鉴定结论通知书，确认原告高敏劳动功能障碍程度为伍级，无生活自理障碍。被告不服，向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。山东省劳动能力鉴定委员会于2012年7月21日作出鲁劳鉴字（2012）第313号劳动能力鉴定结论通知书，最终确认原告高敏劳动功能障碍程度伍级，无生活自理障碍。根据原告的申请，梁山县劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月10日作出济梁劳人仲案字（2013）第005号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人车友配件公司支付申请人高敏一次性伤残补助金23760元（1320元／月×18）；二、由被申请人车友配件公司支付申请人高敏鉴定费和检查费400元；三、由被申请人车友配件公司退还申请人工作押金600元；四、驳回申请人高敏要求被申请人支付伤残津贴的仲裁请求。另查明，原告受伤后，被告已支付原告2011年10月份之前停工留薪期间的全部工资。2013年4月5日，被告向原告送达通知一份，载明被告经研究决定，给原告安排力所能及的工作为给焊金属垫工当副手摆小胶圈或挑拣冲裁的垫片，并注明其他事项。该通知未明确让原告上班的时间，原告接到通知后亦未到被告处工作。
原审法院认为，原告在被告公司工作期间受伤，应享受相应的工伤保险待遇，被告应当参加工伤保险而未参加，依法应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。本案中，被告同意原告的请求，按照济梁劳人仲案字（2013）第005号仲裁裁决书裁决结论，支付原告一次性伤残补助金23760元（1320元／月×18）、鉴定费和检查费400元，并退还原告工作押金600元，原告符合法律规定，本院予以准许；关于原告主张的伤残津贴问题，由于原告因工致残被鉴定为伍级伤残，在原告未要求解除劳动合同的情况下，本应由被告安排适当工作，但被告没有充分证据已在2013年3月份以前为原告安排工作，依法应按其本人工资的70%支付原告伤残津贴，原告月工资应按济梁劳人仲案字（2013）第005号仲裁裁决书认定的1320元／月计算，故原告要求被告支付自2011年11月至2013年3月的伤残津贴15708元（1320元／月×70%×17个月），于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十三条，《工伤保险条例》第二条第二款、第三十四条、第三十七条的规定，判决：被告梁山县车友汽车配件制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告高敏一次性伤残补助金23760元、伤残津贴15708元、鉴定费和检查费400元，并退还原告工作押金600元。案件受理费10元，由被告梁山县车友汽车配件制造有限公司负担。
宣判后，梁山县车友汽车配件制造有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人要求伤残津贴的诉讼请求或发回重审，上诉费由被上诉人承担。理由是：一、原审法院适用法律错误。被上诉人的劳动能力鉴定结论为劳动功能障碍五级，对于这一事实双方均无异议，应当依据《工伤保险条例》第三十六条之规定进行判决，是原审判决依据的是《工伤保险条例》第三十七条，适用法律错误。二、原审法院判决给付被上诉人伤残津贴无法律依据。被上诉人劳动功能障碍程度为五级，无生活自理障碍，即可以从事适当的工作。上诉人在支付被上诉人12个月的停工留薪期工资后，曾多次通知被上诉人上班，被上诉人迟迟未到公司上班。上诉人还曾向被上诉人送达书面通知，给被上诉人安排了力所能及的工作（如给焊金属垫工当副手摆小胶圈或挑拣冲裁的垫片），但被上诉人接到通知后仍未到公司上班。被上诉人以自己的行为表明与上诉人已终止劳动关系。三、上诉人与被上诉人之间的劳动关系事实上已经终止，被上诉人应一并主张其费用。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条规定“工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期”。本案中，在双方均没有异议的情况下上诉人支付被上诉人12个月的停工留薪工资，即于2011年10月30日停工留薪期满。被上诉人在规定的时间内没有申请确认延长停工留薪期，且拒绝恢复工作长达两年，应当视为被上诉人与上诉人之间的劳动关系已经事实上终止。既然双方劳动合同终止，那么依据《工伤条例》第三十七条之规定“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。”故被上诉人应一并主张相关费用。
被上诉人张敏辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人认可被上诉人的伤为工伤，认可被上诉人劳动能力障碍五级。原审法院据此作出事实认定，符合法律规定。只是在引用法律条文时将《工伤保险条例》第三十六条误写成第三十七条，此属笔误。二、上诉人并未给被上诉人安排适当的工作，而是在仲裁过程中通过仲裁员口头通知其去上班。2013年4月2日，被上诉人之夫给上诉人的法定代表人打电话询问何时去上班，得到的答复是等仲裁结束后再说。此后，上诉人通过案外人转交其2013年4月5日出具的通知给被上诉人，即安排被上诉人给焊金属垫工当副手摆小胶圈或挑拣冲裁的垫片，但并未说让被上诉人何时去上班。从此可以看出，上诉人是在敷衍被上诉人，并未按法律规定给被上诉人安排工作。时至今日上诉人仍未确定被上诉人的上班时间。三、依据《工伤保险条例》第三十六条的规定，被上诉人并未提出与上诉人解除或终止劳动关系，并且依据该条的规定上诉人应按月支付被上诉人伤残津贴。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，《工伤保险条例》第三十七条适用于职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的情形。本案中，上诉人与被上诉人均对被上诉人的伤系工伤，被上诉人劳动功能障碍程度为五级，应当适用《工伤保险条例》第三十六条的规定。《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。虽然上诉人2013年4月5日向被上诉人送达了《通知》，给被上诉人安排力所能及的工作，但是在此之前，自2011年11月至2013年3月期间，上诉人没有为被上诉人安排适当的工作，应当依照前述法律规定按月向被上诉人发放伤残津贴；按照被上诉人月均工资1320元的标准计算，上诉人应当向被上诉人发放伤残津贴的数额为1320元／月×70%×17个月=15708元。综上，由于上诉人在2013年4月5日之前未能给被上诉人安排适当的工作，上诉人应当向被上诉人支付2011年11月至2013年3月期间的伤残津贴15708元，上诉人关于原审判决给付被上诉人伤残津贴无法律依据的上诉理由不能成立。虽然原审判决引用法律条文时，表述为《工伤保险条例》第三十七条，但是实质上适用的是《工伤保险条例》第三十六条。虽然被上诉人在规定的时间内没有申请确认延长停工留薪期，但是上诉人没有证据证明被上诉人没有恢复工作的原因是被上诉人拒不服从上诉人安排，所以上诉人提出的应当视为被上诉人与上诉人之间的劳动关系已经事实上终止的主张不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第二条第二款、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁山县车友汽车配件制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年三月十一日
书 记 员 刘 丹