浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第231号
上诉人（原审原告、反诉被告）：永康市星光电器制造有限公司。
法定代表人：冯政杰。
委托代理人：吴益维，浙江杰正律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波鑫丰磁业有限公司。。
法定代表人：胡盈年。
委托代理人：沈唯娜，浙江甬泰律师事务所律师。
委托代理人：刘建国，浙江甬泰律师事务所律师。
上诉人永康市星光电器制造有限公司（以下简称星光公司）、宁波鑫丰磁业有限公司（以下简称鑫丰公司）因借用合同纠纷一案，均不服宁波市鄞州区人民法院（2013）甬鄞商初字第531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年5月14日，鑫丰公司先后向星光公司出具收条、借条各一份，收条上写有“今收到宁波鑫丰磁业有限公司于2010年8月28日向永康星光电器制造有限公司借的1000KG镝铁，镝含量为79（＋／-1%），镝含量具体以第三方监测数据为准，标样为双方标样，如有疑问，请于检测后一星期内以鑫丰留标样品质，以2011年5月14日市场价格（410万／吨）由永康星光电器制造有限公司卖于宁波鑫丰磁业有限公司”等内容。借条上写有“宁波鑫丰磁业有限公司于2010年8月28日向永康星光电器制造有限公司借1000KG镝铁，现归还750kg于永康星光电器制造有限公司；另向永康星光电器制造有限公司借250kg镝铁，此250kg镝铁可预抵为货款，具体以对账单为准，以2011年5月14日价格410万／吨来结算”等内容。双方以借条内容为准，不执行前一份收条。2011年6月16日，因镝铁市场价格持续大幅上涨，星光公司向鑫丰公司发送律师函一份，要求鑫丰公司在收到该律师函24小时内返还所借镝铁500千克（系律师根据借条内容所写，实际仅借250千克）。鑫丰公司收到该律师函后，于2011年6月21日回函，称关于镝铁的问题，目前在鑫丰公司还剩余250千克，根据双方在2011年5月14日签订的协议，该部分剩余镝铁用于抵扣星光公司所欠鑫丰公司的货款，鑫丰公司多次催促星光公司进行财务对账以便明确具体所欠数额，但因星光公司迟迟不予核对，导致货款一直无法结清，同意在双方核对账目后，随时退还剩余货物。
另查明，星光公司自2010年4月29日起陆续向鑫丰公司下单委托鑫丰公司定作各种型号的磁钢，鑫丰公司定作完毕后，通过宁波市诚信物流有限公司托运部将货物发运至永康市红旗货物卸货点（以下简称红旗卸货点），经该卸货点联系星光公司，由星光公司工作人员吕晓（小）杰签收。截至2011年5月23日，双方共计发生定作业务计价款1398050.40元。
星光公司于2013年6月17日向原审法院起诉称：2010年8月28日，鑫丰公司向星光公司借1000千克镝铁，2011年5月14日，鑫丰公司归还750千克，并当场出具借条一份。因市场价格变动星光公司急于转让镝铁，故于2011年6月16日向鑫丰公司寄发律师函，要求鑫丰公司在24小时内归还250千克镝铁，但鑫丰公司无理拒绝。为此，请求判令：一、鑫丰公司立即返还镝铁250千克（按起诉时的市场价折合287500元）；二、鑫丰公司赔偿星光公司经济损失3212500元。原审审理过程中，星光公司变更第二项诉请为：鑫丰公司赔偿星光公司经济损失3155000元。
鑫丰公司在原审中答辩并反诉称：第一，鑫丰公司在2011年5月14日的借条中约定了剩余的250千克镝铁的返还条件，即250千克镝铁可预抵货款，具体以对账单为准，以4100000元／吨价格结算。2010年4月，星光公司与鑫丰公司建立承揽合同关系，由鑫丰公司根据星光公司的要求为其加工生产不同规格的磁钢等产品。截至2011年5月，鑫丰公司总共为星光公司加工磁钢定作款计2158318.80元（其中已定作未发货部分为332572元），星光公司至今未与鑫丰公司进行对账并支付定作款，故鑫丰公司无需向星光公司返还镝铁，同时可要求星光公司立即支付以上所欠定作款；第二，星光公司至今拖延对账，故其经济损失不存在，即便有也是因星光公司自身原因造成的。同时，星光公司也未提供证据证明其存在经济损失，星光公司系生产加工企业，不能进行镝铁等稀土资源的买卖，故星光公司的损失不能以14000000元／吨的镝铁市场价来计算，根据可预见性原则，星光公司损失的金额也不能超过当时借条出具时4100000元／吨折算的价值，即1025000元。综上，请求驳回星光公司的诉请，并反诉请求判令星光公司立即支付鑫丰公司定作款2158318.80元并支付自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.5倍计算至款清之日止的利息。原审审理过程中，鑫丰公司同意将250千克镝铁按4100000元／吨价格折抵定作款，相应减少诉讼请求为：星光公司立即支付鑫丰公司定作款1133318.80元并支付自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.5倍计算至款清之日止的利息。
星光公司在原审中针对鑫丰公司的反诉答辩称：第一，本诉系要求鑫丰公司返还镝铁并赔偿损失，鑫丰公司反诉要求支付定作款，两者系基于不同的法律事实及法律关系，因此鑫丰公司提出反诉不成立；第二，借条中“另向永康星光电器制造有限公司借250千克镝铁，此250千克镝铁可预抵为货款”是指除原先所借的1000千克镝铁之外再借250千克，虽然实际并未履行，但借条中的上述约定并非针对案件讼争的250千克镝铁，故也不存在可以预抵货款的问题；况且借条中约定是可预抵货款，而鑫丰公司主张的是定作款，两者不同，不能混为一谈；第三，星光公司虽然曾经向鑫丰公司下单，但双方始终未对定作款的价格协商一致，故合同并未成立，且星光公司至今也未收到鑫丰公司交付的定作成果，故鑫丰公司的反诉也无事实及法律依据，请求予以驳回。
原审法院经审理认为：首先必须确定星光公司与鑫丰公司之间的法律关系，才能进一步解决双方的本诉及反诉请求是否成立。星光公司认为，鑫丰公司向其借用镝铁使用，在其要求返还时鑫丰公司应就其消耗掉的镝铁提供同种品质的替代品予以返还，双方之间存在借用合同关系。同时星光公司向鑫丰公司购买不同规格的磁钢，但鑫丰公司反诉部分的买卖合同因双方最终未达成合意均未实际履行。借条中所说的可以预抵货款，指的是双方之间已经履行的磁钢买卖合同及星光公司代鑫丰公司支付案外人宁波展杰磁性材料有限公司（以下简称展杰公司）的价款，据此对鑫丰公司反诉提出异议，认为不应在本诉中一并处理。鑫丰公司认为，星光公司委托鑫丰公司鉴定1000千克镝铁的品质，后该部分镝铁一直存放在鑫丰公司处。2011年5月14日，星光公司要求返还，但因星光公司委托鑫丰公司定作各种规格的磁钢拖欠定作款，故鑫丰公司留置其中250千克镝铁，并要求与星光公司对账，250千克镝铁可按借条约定的价格预抵定作款。该院认为，虽然鑫丰公司对本诉部分双方的法律关系提出异议，认为双方仅是保管合同关系，但未能举证证明其代为检测镝铁的事实，也与收条中关于委托第三方检测的约定相矛盾，而鑫丰公司出具的借条中也未提及保管镝铁的内容，故对鑫丰公司以上陈述意见不予采信。镝铁虽是消耗品，但系种类物，使用消耗了仍可用其他同种类物进行替换，而借用合同关系的主要内容是利用借用物的价值，不应局限于原物是否灭失，故星光公司与鑫丰公司之间借用法律关系成立并生效。在借条出具前，除鑫丰公司在反诉中提出的双方业务关系外，星光公司用以证明双方存在其他磁钢买卖关系的证据为鑫丰公司与浙江星煜工贸有限公司之间的增值税专用发票，与案件缺乏关联性，而与展杰公司之间的合同也经展杰公司证实早已在2010年1月18日履行完毕，故星光公司与鑫丰公司之间并不存在星光公司所述的磁钢买卖关系及其他债务转让关系。根据查明的事实，鑫丰公司根据星光公司的要求生产不同规格的磁钢，符合定作法律关系的基本特征，可认定双方在借用关系发生前至借条出具后一个月期间，存在定作合同关系，鑫丰公司出具的借条中所谓的“250kg镝铁可预抵货款”可以排除星光公司所称的其他情形，也就意味着鑫丰公司提出的“预抵货款”即预抵星光公司拖欠的定作款，符合双方真实意思表示，星光公司提出的反诉异议不成立。双方在借条中约定，250千克镝铁可以4100000元／吨的价格预抵定作款，具体以对账金额为准。虽然双方至今未对账，但在星光公司发函给鑫丰公司要求返还镝铁时，鑫丰公司回复星光公司要求对账并进行结算来确认是否需要返还。从星光公司企图否认双方之间存在定作合同关系并对该院要求双方进行对账始终表示拒绝之情形看，星光公司违背事实并拖延对账行为较明显，鑫丰公司在无法保障自身合法权益的情况下，留置该部分镝铁并要求按借条约定的价值折价冲抵定作款，符合《中华人民共和国物权法》关于留置权的相关规定（《中华人民共和国物权法》第二百三十条规定：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿；第二百三十一条规定：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外；第二百三十六条规定：留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿）。星光公司抗辩认为，该借条中约定的“另向永康星光电器制造有限公司借250kg镝铁，此250kg镝铁可预抵为货款”指的并非1000千克镝铁中未返还的部分，而是鑫丰公司另向星光公司借的，只是该部分未履行，故该条协议折价冲抵的条款不能适用。该院认为，在借条出具当天，鑫丰公司先向星光公司出具过一份收条，在该收条中并未提及要另借250千克镝铁。如果需要另外再借，鑫丰公司可直接返还500千克，留下500千克继续使用，且既然鑫丰公司是要以未返还的镝铁预抵定作款，为何留下使用的镝铁不抵而用新借的镝铁抵，故星光公司提出的多还另借显然与一般逻辑和常理不符，对星光公司的以上辩称不予采信。综上，星光公司借用鑫丰公司镝铁250千克，根据双方在借条中约定的价格，该部分镝铁可按当时市场价折价为1025000元，星光公司在出具借条前至出具借条后一个月左右的期间内，陆续向鑫丰公司下单定作不同规格的磁钢，累计已拖欠星光公司定作款1398050.40元。鑫丰公司留置该部分镝铁并以借条中约定的折价方式冲抵定作款的行为并无不妥，星光公司要求鑫丰公司返还镝铁并赔偿损失无事实及法律依据，不予支持。扣除250千克镝铁折算的价值后星光公司仍应向鑫丰公司支付定作款373050.40元。鑫丰公司反诉的利息损失部分过高，应调整为自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国物权法》二百三十条、第二百三十一条、第二百三十六条之规定，原审法院于2013年12月9日作出如下判决：一、星光公司支付鑫丰公司定作款373050.40元及利息损失（以373050.40元中未履行部分为基数自2013年7月8日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止），限判决生效后七日内履行完毕；二、驳回星光公司的诉讼请求；三、驳回鑫丰公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34340元，财产保全费5000元，合计39340元，由星光公司负担；反诉案件受理费减半收取7500元，财产保全费5000元，合计12500元，由星光公司负担8385.50元，鑫丰公司负担4114.50元。
星光公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、星光公司与鑫丰公司之间的借用法律关系成立并生效。鑫丰公司应承担因借用合同产生的权利义务。经星光公司催讨，鑫丰公司拒绝归还所借货物，鑫丰公司妨碍星光公司行使对所借货物的处分权并造成损失，且星光公司与鑫丰公司也一致认可亚洲金属网的镝铁报价，鑫丰公司对此应承担违约责任并予以相应赔偿。本案判决生效前，鑫丰公司对星光公司并不享有到期债权，星光公司也不负有到期债务，鑫丰公司对所借货物并不享有留置权；二、鑫丰公司在原审法院提出的反诉主张并不成立。鑫丰公司提出的定作合同并未成立，也未生效。本诉和反诉系不同的法律关系，并且不存在到期债务，原审法院错误理解留置权和鑫丰公司滥用留置权损害了星光公司的合法权益；三、鑫丰公司的反诉主张并无合法有效的证据支持。鑫丰公司提交的所有订货通知单、报价单均为复印件，其形式要件也不符合法律规定，属无效证据，订货通知单、报价单复印件上的传真号码和电话号码都不是星光公司的号码。案外人章小鹏、夏玲强不是星光公司员工，原审法院认定货运单上收货人的联系人为“夏凌祥”，与报价单中的签字落款人及订货通知单中的星光公司采购部审核人夏玲强为同一人，系鑫丰公司的笔误，也没有事实依据。星光公司提交的签收单均为复印件，且星光公司对吕晓（小）杰是否签收过货物并不知情，原审认定星光公司与鑫丰公司存在定作合同关系没有事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
鑫丰公司针对星光公司的上诉答辩称：一、原审除定作款少计算368430元外，原审认定的其他事实均正确；二、星光公司的上诉请求没有依据。星光公司与鑫丰公司发生过多笔业务关系。鑫丰公司在原审中提交的证据足以证实星光公司拖欠鑫丰公司1766480.40元。请求驳回星光公司的上诉请求。
鑫丰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实部分错误。案外人彭美兰在星光公司仓库工作，鑫丰公司有理由相信彭美兰可以代表星光公司签收货物，虽然星光公司否认彭美兰是其工作人员，但未提供相应证据，故应认定彭美兰签收的货物星光公司已收到，星光公司应支付该定作款。2010年4月29日、2010年10月29日订单项下的货物，鑫丰公司已于2010年8月3日、2010年11月8日供货，鑫丰公司提供了货运单，在星光公司未提交任何证据证明其未收到货物的情况下，应视为星光公司已收到货物，星光公司应支付该定作款。2011年3月10日鑫丰公司委托宁波诚信物流有限公司发货给星光公司，鑫丰公司也已提交货运单，货物发给星光公司的事实已存在，在星光公司未提交任何证据证明其未收到货物的情况下，应视为星光公司已收到货物，星光公司亦应支付该定作款。综上，请求二审法院变更原审判决第一项，改判鑫丰公司支付星光公司定作款741480.40元。
星光公司针对鑫丰公司的上诉答辩称：鑫丰公司将货物交给彭美兰，应知晓彭美兰的身份。鑫丰公司要求星光公司举证未收到货物是违背举证原则的。请求驳回鑫丰公司的上诉请求。
二审中，鑫丰公司未向本院提供新的证据。星光公司向本院提供了以下证据：1.星光公司与鑫丰公司签订的协议一份（复印件）；2.货物出厂证一份（复印件）；3.收条一份（复印件）；4.发货通知单一份（复印件）；5.借条一份（复印件）；6.合同转让协议一份（复印件）；7.收款收据一份；8.证明一份；9.道路运输经营许可证一份（复印件）。证据1、2、3、4、5、6，拟证明鑫丰公司提供的货物签收单中“吕晓杰”的签名并非吕晓（小）杰本人所签。证据7、8、9，拟证明红旗卸货点的公章及名称与鑫丰公司在原审中提交的签收单上的公章及名称不一致，签收单并不真实。
鑫丰公司经质证后认为：对证据1、2、3、4、5、6的真实性没有异议，但与本案无关联性，关于证据7、8、9，红旗卸货点出具的证明属于证人证言，根据法律规定，红旗卸货点的工作人员应出庭作证。
结合当事人的举证、质证意见，本院对星光公司提交的以上证据作如下认证：星光公司对鑫丰公司提供的货物签收单中“吕晓杰”的签名真实性存在异议，但星光公司并未提出鉴定申请，故本院对证据1、2、3、4、5、6的证明效力不予认定。证据7、8、9，因货物签收单上有吕晓（小）杰的签名，且红旗卸货点出具的证明属证人证言，但红旗卸货点的工作人员未出庭作证，故本院亦不予认定。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：星光公司与鑫丰公司之间的借用合同关系成立且合法有效。同时，根据已查明的事实，星光公司向鑫丰公司下达订单，鑫丰公司按星光公司要求生产各种型号的磁钢，故星光公司与鑫丰公司还存在定作合同关系，星光公司否认其与鑫丰公司存在定作合同关系，并无相应依据，本院不予采纳。从借条上的“此250kg镝铁可预抵为货款，具体以对账单为准，以2011年5月14日价格410万／吨来结算”等内容，可认定双方已经就镝铁预抵定作款这一事项达成一致。鑫丰公司曾向星光公司发出律师函要求对账，但星光公司仍未与鑫丰公司对账，故在星光公司拖欠鑫丰公司定作款的情况下，鑫丰公司有权对所借的250千克镝铁按照借条约定的镝铁价格冲抵定作款。
关于星光公司应付定作款的具体金额，双方当事人之间存在争议。星光公司认为，鑫丰公司未提供合法有效的证据支持其主张的定作款，鑫丰公司提交的订货通知单、报价单、签收单均为复印件，且吕晓（小）杰是否签收过货物也存疑。鑫丰公司则认为，鑫丰公司在2011年3月10日向星光公司发送的货物、由彭美兰签收的货物以及按照2010年4月29日、2010年10月29日的星光公司订货通知单发送的货物，该部分货物的定作款应由星光公司支付。对此，本院认为，鑫丰公司提交的送货单、装箱单、货运单、签收单能相互印证，且由吕晓（小）杰签收的货物，星光公司虽存在异议，但并未提供充分的反驳证据，故星光公司的主张，本院不予支持。至于彭美兰签收的货物，鑫丰公司并未提供证据证明彭美兰系星光公司工作人员或有权代表星光公司收取货物，且彭美兰签收的货物据鑫丰公司所称系直接送达，也不同于鑫丰公司与星光公司之间一贯的交货方式，即托运方式，故鑫丰公司要求星光公司支付该部分货物定作款的主张，依据不足，不予支持。鑫丰公司称其已按2010年4月29日、2010年10月29日的订货通知单向星光公司发送货物，但鑫丰公司并未提供星光公司收到货物的凭证，交付依据不足。至于鑫丰公司提交的2011年3月10日的送货单、装箱单及货运单，并无货物的签收记录，交付依据亦存在不足。因此，本院对原审认定的定作价款予以确认。
综上，星光公司、鑫丰公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人永康市星光电器制造有限公司应预交的二审案件受理费37324元，由上诉人永康市星光电器制造有限公司负担；上诉人宁波鑫丰磁业有限公司应预交的二审案件受理费6826元，由上诉人宁波鑫丰磁业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
审 判 员 方资南
代理审判员 袁 方
二〇一四年五月十二日
代书 记员 林蒋艳