甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）州刑终字第4号
抗诉机关临潭县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）昝某某，男，藏族，生于1972年4月11日，小学文化程度，甘肃省临潭县人，农民。
原审被告人徐海庆，男，藏族，生于1975年8月2日，高中文化程度，甘肃省临潭县人，农民。2013年10月18日因涉嫌故意伤害罪被临潭县公安局取保候审。
临潭县人民法院审理临潭县人民检察院指控原审被告人徐海庆犯故意伤害罪一案，于2014年12月11日作出（2014）潭刑初字第24号刑事附带民事判决。临潭县人民检察院提出刑事抗诉，附带民事诉讼原告人昝某某就民事判决部分提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。甘南州人民检察院指派检察员朱龙云、刘旭东出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人昝某某，原审被告人徐海庆到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月4日16时许，被告人徐海庆发现自己的地里被人种了酸刺，就大声谩骂，但没有特定的对象。被害人昝某某听见后，就从昝某甲手里拿过铁锨到徐海庆地里和徐海庆争吵起来。后昝某某拿手中的铁锨朝被告人徐海庆的左胳膊上连打两下，被告人徐海庆顺势拿起地上的镢头朝昝某某左侧小腿和肩处各打了一下，被徐海庆妻子王某某劝开。不久，闻讯赶来的徐海庆、昝某某两家亲戚赤手空拳在地里互相厮打，后相继散去。当日昝某某被送往卓尼县人民医院治疗，诊断为左侧肩胛骨线性骨折、左侧腓骨上段骨折，经鉴定昝某某损伤程度属轻伤。徐海庆被临潭县第一人民医院诊断为轻微脑震荡、全身多处软组织挫伤，经鉴定徐海庆损伤程度属轻微伤。
原审法院认定上述事实的证据有：1、受案登记表和报案材料；2、被害人陈述；3、证人王某某、昝某甲、徐某甲、徐某乙、昝某乙、昝某丙的证言；4、现场勘查笔录、现场图、现场照片；5、辨认笔录；6、扣押物品清单；7、卓尼县人民医院的影像诊断报告单、诊断书、出院证明书；8、临潭县第一人民医院的诊断证明、出院证明和伤情照片；9、法医学鉴定意见书；10、被告人和受害人的身份证复印件；11、医疗费条据；12、被告人的供述。
原审判决认为，案发当日，被告人发现自己地里被人种上酸刺，就漫无目标的进行谩骂，被害人听见后，从别人手中拿过铁锨赶到被告人地里，对被告人左臂膀连续砍击两下，被告人在受到不法侵害时，顺手拿起镢头朝被害人腿部和背部各打一下后停止伤害，被告人的反抗属防卫性质，致被害人伤残程度为轻伤二级，没有超过必要的限度。不论从本案客观事实来看，还是正当防卫的构成要件分析，被告人的行为应属于正当防卫。公诉机关指控的罪名不能成立，不予支持；被告人和辩护人的辩解、辩护符合客观事实，予以采纳。附带民事诉讼原告人的诉讼请求不予支持。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、《中华人民共和刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、《民法通则》第一百二十八条规定，判决一、被告人徐海庆无罪；二、驳回附带民事诉讼原告人昝某某的诉讼请求。
临潭县检察院和甘南州检察院提出的抗诉理由及支持抗诉意见书提出：1、案发当天被告人发现地里被人栽种了酸刺后大声辱骂，这是昝、徐两家以往矛盾的延续，虽然没有指名道姓，但针对的就是现场昝家人；2、被告人不具有防卫意图，本案是由被告人大声辱骂现场昝家人引起，被告人在主观上并不排斥引发斗殴的目的，其目的和典型的防卫意图有本质区别；3、本案是一起互殴事件，双方都具有伤害对方的故意，并实施了斗殴的非法行为。
附带民事诉讼原告人昝某某上诉称：1、一审认定客观事实错误。栽刺的地方是上诉人家祖坟，被上诉人破口大骂我们昝家人，诬赖在他的地里种了酸刺才导致了该案的发生；2、一审认定上诉人用铁锨砍击被上诉人左臂膀两下，与事实不符。如果如一审认定的事实是上诉人砍了被上诉人，被上诉人的臂膀仅仅出现了两道红印，而被上诉人对上诉人造成两处骨折，不能认定被上诉人是正当防卫；3、双方本来就有矛盾。2012年12月，被上诉人和上诉人在喝酒期间就因为坟地通路一事将上诉人打成轻微伤；4、被上诉人就算不负刑事责任，但应当承担民事赔偿责任。
经审理查明，2013年4月4日16时许，被告人徐海庆发现自己的地里被人种了酸刺，就无针对性的谩骂。被害人昝某某听见后，从昝某甲手里拿过铁锨到徐海庆地里和其争吵，争吵过程中昝某某手持铁锨朝被告人徐海庆左肩及胳膊上连续击打两下，被告人徐海庆顺势拿起地上的镢头朝昝某某左侧小腿和肩处各击打一下。不久，赶到现场的徐海庆、昝某某两家亲戚徒手在地里互相厮打，经相劝后相继散去。案发当日昝某某被送往卓尼县人民医院治疗，诊断为左侧肩胛骨线性骨折、左侧腓骨上段骨折，经甘南州公安司法鉴定中心法医学人体损伤鉴定意见鉴定昝某某损伤程度属轻伤。徐海庆当天送往临潭县第一人民医院治疗，诊断为轻微脑震荡、全身多处软组织挫伤，经甘南州公安司法鉴定中心法医学人体损伤鉴定意见鉴定徐海庆损伤程度属轻微伤。
证明以上事实的证据有：1、受案登记表和报案材料证明案发和侦破案件情况；2、被害人陈述证明了案件的起因和过程；3、证人王某某、昝某甲、徐某甲、徐某乙、昝某乙、昝某丙的证言直接或间接证明了案发情况；4、现场勘查笔录、现场图、现场照片证明了案件现场的情况；5、辨认笔录证明了被告人和受害人所拿的工具为铁锨和镢头；6、扣押物品清单证明了提取、扣押作案工具的情况；7、卓尼县人民医院的影像诊断报告单、诊断书、出院证明书证明了昝某某受伤程度及入院出院情况；8、临潭县第一人民医院的诊断证明、出院证明和伤情照片证明了徐海庆受伤情况和入院出院时间；9、法医学鉴定意见书证明昝某某损伤程度属轻伤，徐海庆损伤程度属轻微伤。10、被告人和受害人的身份证复印件证明两人具有完全行为能力；11、医疗费条据证明了被告人和受害人治疗期间花费医疗费的情况；12、被告人的供述证明了案件发生的过程。13、被害人昝某某提交记载照片的光盘一张，证明了现场两家地界的环境地貌。
对以上存在矛盾证据的认定：1、对被告人徐海庆大声谩骂是否针对昝家人的事实认定。被告人辩解称他大声谩骂没有针对任何人，但被害人认为是针对的昝家人。根据被告人的辩解，他骂的内容是“是哪个杂疙瘩栽的”。证人王某某的证言证明被告人骂“这是谁种的酸刺，xxx，要干啥呢”。证人昝某甲的证言证明他听到被告人骂“啥人种的酸刺，过来我挖死呢”。其他证人没有证明被告人骂人的内容。根据现有证据可以认定被告人在谩骂的过程中并没有提到昝某某或其他昝姓人，也能够认定被告人的谩骂没有针对特定的对象；2、被害人到现场后先用铁锨击打被告人事实的认定。对此事实的证据有被告人的供述和证人王某某的陈述，被害人和其余证人对该事实均没有证明。结合全案事实，被害人从昝某甲手中拿铁锨后跑到现场的事实有昝某甲证明，徐海庆的伤情照片能够证明其左胳膊的伤属于外力击打的钝器伤，并有证据证明现场没有其他人手持工具进行斗殴。根据以上事实，可以证明被告人的左胳膊的伤系昝某某造成，并且依据事实存疑有利于被告人的原则，能够认定昝某某先持铁锨击打了被告人。其它证据已经在一审、二审开庭时举证、质证、认证，来源合法，内容真实，经审查属实，本院予以确认。
对于抗诉机关的抗诉理由和上诉人的上诉理由，经查，案发当日，被告人发现地里被人栽种酸刺后，无针对性的谩骂，被害人听见谩骂后，从别人手中拿过铁锨赶到被告人地里，在争吵过程中持铁锨对被告人实施击打，被告人在受到侵害时，拿镢头朝被害人腿部和背部各击打一下后停止伤害，并制止了不法侵害，被告人防卫意识明确。并且没有证据证明在双方发生争吵时，被告人就有伤害被害人身体的意图，因此，被告人和被害人之间不存在相互斗殴情形。被告人的行为符合正当防卫的构成要件。抗诉理由和上诉理由与事实和法律规定不符，不能成立。
本院认为，原审判决认定被告人徐海庆的行为构成正当防卫的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。抗诉理由和上诉理由无证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王应年
审判员 包瑞芝
审判员 刘鹏梅
二〇一五年四月三日
书记员 胡海媛