上海市虹口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）虹刑初字第972号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人莫灵华。
辩护人王功林，上海信亚律师事务所律师。
被告人莫某某。
辩护人刘洋，上海信亚律师事务所律师。
被告人赵某某。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检诉刑诉（2014）1025号起诉书指控被告人莫灵华、莫某某、赵某某犯非法经营罪，于2014年7月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派代理检察员丁某某出庭支持公诉，被告人莫灵华及其辩护人王功林、被告人莫某某及其辩护人刘洋、被告人赵某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市虹口区人民检察院指控：
被告人莫灵华于2004年至今，在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，租赁本市闸北区场中路XXX号烟杂店，并使用上海满发贸易商行的《烟草专卖零售许可证》在上述店铺内从事各类品牌卷烟销售活动。期间，由被告人赵某某帮助店内销售，2012年底至今，由被告人莫某某帮助店内进货。
2014年1月21日，上海市公安局虹口分局民警在本市场中路XXX号当场抓获被告人莫灵华、莫某某、赵某某，并在上述地址及闻喜路XXX弄XXX号XXX室内查获“三五”、“中华”、“红双喜”等各类品牌卷烟共计3，428.95条，价值人民币469，453.52元。
案发后经查，上海烟草集团闸北烟草糖酒有限公司于2007年至2013年间，共配送给上海满发贸易商行各类品牌卷烟共计86，719条，价值人民币8，772，400元，其中2013年共计配送各类卷烟25，601条，价值人民币2，564，900元。
对指控的上述犯罪事实，公诉机关提供了证人刘某某、庄某某的证言，查获的上海满发贸易商行《烟草专卖零售许可证》、《房屋租赁合同》、《补充协议》、《委托书》等书证，上海市烟草专卖局出具的《关于协助调查莫灵华相关烟草许可证办理情况的函》，上海市公安局虹口分局出具的《搜查笔录》、《扣押清单》、《案发经过》，上海烟草集团闸北烟草糖酒有限公司出具的《工作情况》，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，上海市烟草专卖局财务管理处出具的《涉案卷烟价值估价意见书》及被告人莫灵华、莫某某、赵某某的供述笔录等证据，并据此认为被告人莫灵华、莫某某、赵某某非法经营烟草制品，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任；在共同犯罪中，被告人莫灵华起主要作用，系主犯，被告人莫某某、赵某某起次要作用，系从犯；到案后，各名被告人均能够如实供述自己的罪行，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，对各名被告人分别定罪处罚。
庭审中，被告人莫灵华提出，自己与刘某某是合伙经营关系，而非租赁，故不属于无证经营。其辩护人提出，根据相关委托书可以确认被告人莫灵华与刘某某是委托经营关系，故被告人莫灵华使用满发贸易商行烟草专卖零售许可证具有合法性，公诉机关指控被告人莫灵华犯非法经营罪罪名不能成立。其余被告人及被告人莫某某的辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议。
经审理查明，被告人莫灵华于2004年至今，在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，租赁本市闸北区场中路XXX号烟杂店，并使用上海满发贸易商行的《烟草专卖零售许可证》在上述店铺内从事各类品牌卷烟销售活动。期间，由被告人赵某某帮助店内销售，2012年底至今，由被告人莫某某帮助店内进货。
2014年1月21日，上海市公安局虹口分局民警在本市场中路XXX号当场抓获被告人莫灵华、莫某某、赵某某，并在上述地址及闻喜路XXX弄XXX号XXX室内查获“三五”、“中华”、“红双喜”等各类品牌卷烟共计3，428.95条，价值人民币469，453.52元。
案发后经查，上海烟草集团闸北烟草糖酒有限公司于2007年至2013年间，共配送给上海满发贸易商行各类品牌卷烟共计86，719条，价值人民币8，772，400元，其中2013年共计配送各类卷烟25，601条，价值人民币2，564，900元。
以上事实，有下列证据证实：
1、证人刘某某的证言，证实刘某某是本市场中路XXX号满发贸易商行的法定代表人，从2000年起，其就将该商行下属的烟杂店连同该商行的烟草专卖许可证租赁给被告人莫灵华。租赁后，刘某某只收取租金，不参与经营，不获取利润。
2、证人庄某某的证言，证实本市场中路XXX号烟杂店是被告人莫灵华开的，被告人莫某某有时候帮莫灵华进货，其他人帮助看店，因为是一家人所以都不拿工资。
3、查获的上海满发贸易商行《烟草专卖零售许可证》、《房屋租赁合同》、《补充协议》等书证，证实场中路XXX号《烟草专卖零售许可证》的使用人是上海满发贸易商行；上海满发贸易商行将场中路XXX号底层一开间租赁给赵某某，赵某某在经营活动中的一切债权债务自行负责。
4.查获的《委托书》，证实上海满发贸易商行租赁给莫灵华经营，莫灵华在经营中承担所有债务和债权。
5、上海市烟草专卖局出具的《关于协助调查莫灵华相关烟草许可证办理情况的函》，证实被告人莫灵华、莫某某、赵某某均不持有上海市核发的《烟草专卖零售许可证》或《烟草专卖批发许可证》。
6、上海市公安局虹口分局出具的《搜查笔录》、《扣押清单》、《案发经过》，证实本案的案发、各名被告人的到案经过及当场查获相应烟草制品的事实。
7、上海烟草集团闸北烟草糖酒有限公司出具的《工作情况》，证实2007年至2013年，该公司向上海满发贸易商行配送各类卷烟86，719条，价值人民币877万余元，其中2013年配送各类卷烟25，061条，价值人民币2，564，900元。
8上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，上海市烟草专卖局财务管理处出具的《涉案卷烟价值估价意见书》，证实查获的卷烟中，除1条为假烟外，其余均为真品卷烟，共计价值人民币469，453.52元。
9、被告人莫灵华的供述笔录，证实其向刘某某租赁了场中路XXX号烟杂店及《烟草专卖零售许可证》，用于烟草的销售，如果刘某某不将《烟草专卖零售许可证》出租，其也不会租赁场中路XXX号的房子；刘某某不一起经营烟草销售；闻喜路XXX弄XXX号XXX室是其租赁的。
上述证据，经当庭质证，均合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人莫灵华、莫某某、赵某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人莫灵华、莫某某、赵某某犯非法经营罪罪名成立。本案系共同犯罪，在共同犯罪中被告人莫灵华起主要作用，系主犯，被告人莫某某、赵某某起次要作用，系从犯，对从犯应减轻处罚。被告人莫某某、赵某某到案后能够如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人莫灵华及其辩护人关于莫灵华与刘某某系合伙经营或者委托经营，对上海满发贸易商行的《烟草专卖零售许可证》具有合法使用的权利，故不构成非法经营的辩解及辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人莫某某、赵某某系初犯，且能够主动预缴罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚并适用缓刑。为严肃国家法制，维护市场秩序，保护国家烟草专卖的管理制度不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人莫灵华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月21日起至2020年7月20日止。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
二、被告人莫某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、查获的烟草制品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张金伟
人民陪审员 张建国
人民陪审员 姚介月
二〇一四年八月十三日
书 记 员 葛立刚
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。