山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民一终字第548号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘永全，男，汉族，1952年5月27日出生。
委托代理人殷兴波，临沂兰山嘉信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）包西良，男，汉族，1956年12月6日出生。
委托代理人张凤宝，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。
上诉人刘永全因建设工程施工合同纠纷一案，不服蒙阴县人民法院（2012）蒙民初字第1569号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告刘永全任建筑施工队队长，被告包西良住蒙阴县城原蒙阴县劳动局家属院。2011年7月16日，原告承揽了包括被告在内的上述家属院内的六户建筑工程（一层平房上加盖二层），原告与上述六户签订了一份施工协议书，在协议书中约定，该工程为每户一层平房上建二层，砖混结构，建筑面积123平方米，长度11.74米，宽度10.54米。承揽方式为包工包料，按建筑面积每平方米820元计算工程款，合同价款：100，860元。结算及付款方式：工程竣工后按实际合同价款、加基层处理及零工、变更等结算，付款方式为：工程开工后2日内付30，000元，主体完成时付40，000元，装饰完成一半付25，000元，竣工后经双方验收合格余款一次性付清。协议签订后，原告对被告的工程进行了建设，2011年6月20日，被告支付原告工程款30，000元，2011年7月26日，被告支付原告工程款40，000元，2011年8月23日被告支付原告工程款25，000元，2012年1月17日，被告支付原告楼梯（属零星工程）款3，000元。上述工程竣工后，原、被告双方对建设的实际建筑面积、零星工程、工程质量发生争议。原告于2012年5月14日诉至本院，要求被告支付拖欠的工程款（含零星工程）11，760元，被告（反诉原告）遂提起反诉，要求原告（反诉被告）返还多支付的工程款（含零星工程）7，503元，支付维修费用10，000元，承担评估费用2，000元，给反诉原告开具90，496.8元的税票。
同时查明，2012年12月30日，经山东大洋资产评估有限公司评估，被告房屋建筑面积为104.84平方米，测量依据为GB／T50353－2005《建筑工程建筑面积计算规范》，测量说明：1、利用坡屋顶内空间时，顶板下表面至楼面的净高超过2.1米的部位应计算全面积；净高在1.2米－2.1米的部位应计算1／2面积；净高不足1.2米的部位不应计算面积。2、雨棚结构的外边线至外墙结构外边线的宽度超过2.1米者，应按雨棚结构板的水平投影面积的1／2计算。被告为此支出鉴定费2，000元。依据上述测量标准，上述原告为被告建设的房屋（二层）的后面高度低于2.1米，但高于1.2米，该部分面积按二分之一计算；雨棚南北长度1米，低于2.1米，不计算面积。
另查明，2012年12月30日，山东大洋资产评估有限公司对被告房屋的零星工程进行了评估，评估结论为：1、室外楼梯造价3，000元；2、地面、墙面贴瓷砖及贴踢脚线费用（不含主材）3，679.82元；3、吊车停放费400元／天。原告为此支出鉴定费2，000元。原告在建设被告房屋零星工程中造成吊车停放1天，原告向法院提供的证据中认可吊车费用为每天300元。
上述事实，由原、被告提供的证据，评估报告，双方当事人陈述，庭审笔录等证据予以证实，并均已收集、记录在卷。
原审法院认为，原告与被告等六户签订的施工协议书，从协议内容上看，实为原告与每户签订的协议，该施工协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照合同约定和诚实信用原则履行各自的义务。施工前，双方在协议中虽对房屋建设面积和合同价款进行了约定，但依据施工协议书中第三项结算及付款方式中的“工程竣工后按实际合同价款、加基层处理及零工、变更等结算”的约定，由此可以看出，双方应当按照实际建筑面积进行结算，按照实际建筑面积计算工程款。且双方在合同中没有对实际建筑面积如何测量进行约定，并且在合同中没有对所建房屋的高度进行约定，根据相关法律规定，应当按照《建筑工程建筑面积计算规范》进行界定，因此，法院对于山东大洋资产评估有限公司评估的被告房屋建筑面积为104.84平方米予以采信。对于被告的零星工程，因双方没有书面约定，所以，应以山东大洋资产评估有限公司对被告房屋零星工程的评估结论为准，但对于评估的吊车停放费每天400元，应以原告认可的每天300元计算。据此，对于原告要求被告支付拖欠的零星工程款的诉讼请求，法院予以支持。对于反诉原告要求反诉被告返还多支付的工程款的诉讼请求，法院予以支持。但对于反诉原告要求反诉被告支付维修费用10，000元，因反诉原告未能提供证据证实所建房屋存在质量问题，法院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告开具90，496.8元的税票的请求，因双方在施工协议书中没有约定，法院不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告包西良支付原告刘永全零星工程款3，979.82元。二、反诉被告刘永全返还反诉原告包西良多支付的房屋工程款（不含零星工程）9，031.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费47元，由被告包西良负担，原告刘永全支出的鉴定费2，000元由被告包西良负担。反诉诉讼费200元，由反诉被告刘永全负担100元，由反诉原告包西良负担100元，反诉原告支出的鉴定费2，000元，由反诉被告刘永全负担。
上诉人刘永全不服一审判决，上诉称：一审法院按照建筑面积计算工程价款是错误的，本案系工程款纠纷，应当按照上诉人实际施工量计算工程价款。1、施工协议是经过双方当事人实地测量，充分协商后签订，系当事人真实意思表示，符合法律规定，应当按照协议约定的价款进行计算。2、协议中约定施工的长、宽，与评估书中测量的上诉人实际施工的长、宽一致。而评估书中高度低于2.1米，长度1米部分不计算为建筑面积；低于2.1米，高于1.2米部分按照二分之一计算，是违背协议约定的，当时，上诉人与被上诉人等六户商讨签订协议时，上述部分均是计算在建筑面积内的；况且，因为被上诉人所建房屋系违规建设，不能建设过高，不足2.1米部分，也是经过被上诉人找城建部门及邻居协商同意后，要求上诉人这样建设的，为此，责任在被上诉人，上诉人按照约定具体进行施工，上述部分就应该计算在建筑面积内。3、工程款纠纷，应当按照实际工程量计算工程价款，以上诉人实际施工的长、宽计算建筑面积乘以双方约定的单价计算工程款是正确的，因本案系包工包料，上诉人已经用工用料为被上诉人进行了建设，被上诉人就应当支付价款，而不应施工后以《建筑规范》来界定建筑面积，这也不符合民间交易习惯，违背了诚实信用原则。4、双方本案所花费的评估费用，均应由被上诉人承担，因为本案系工程款纠纷，因被上诉人不认可零星工程造价才进行的评估；至于被上诉人要求评估建筑面积也是错误的，与本案无关，本案应按建筑合同和上诉人实际施工工程量计算价款，为此，评估费应由其全部承担。综上，请求二审法院依法撤销蒙阴县人民法院作出的（2012）蒙民初字第1569号民事判决，查清事实依法改判，本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人包西良答辩称：1、上诉人是一个既无建筑施工企业资质，也无施工队伍的个人。其用工多是临时到劳务市场雇佣的一些既无建筑技能，又无建筑经验的社会闲散人员。按《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，上诉人与被上诉人签订的施工协议认定无效。2、上诉人称“一审法院按照建筑面积计算工程价款时错误的，应当按照上诉人实际施工量计算工程价款”。被上诉人认为，只有按照《建筑面积计算规范》的规定，按建筑面积计算价款才是施工量的工程价款，也是具体体现实际施工量的唯一计算办法。3、上诉人称“施工协议是经过双方当事人实地测量，充分协商后签订，系当事人真实意思表示”。签订协议时被上诉人不在场，但其他五位建房户表示因不懂建筑知识，只是单纯地信任上诉人便签了协议，没有进行实地测量，更不知道123平方米是怎么来的。所以该协议并未真实表示当事人的真实意思，更不符合法律规定。4、上诉人称“协议中约定施工的长、宽，与评估书中测量的上诉人实际施工的长、宽一致”。事实并非如此，协议书中的长度11.74米、宽度0米、高度10.54米、而评估书中的东西长为11.48米、南北宽度为9.55米、雨篷（前出厦）宽1米，与房权证基本一致（房权证记载东西长11.5米、南北宽9.5米、前出厦宽1米）。所以说，协议约定的长、宽与评估书中的长、宽不但不一致，而且存在很大差距。5、虽经双方同意降低高度，但这并不说明就不按《建筑面积计算规范》计算面积。上诉人也没有任何证据证明被上诉人同意高度不足2.2米部分不按《建筑面积计算规范》计算面积，《建筑面积计算规范》中也没有所谓“经双方同意降低高度可以不按《建筑面积计算规范》计算面积”这一条。上诉部分也并没有不计算面积，只是按《建筑面积计算规范》计算面积。由于高度受限需要起脊的原因，才在原620元的基础上每平方米又增加了200元的工料款。雨篷宽不超过2.1米部分不计算面积和建筑物不超过2.2米部分按二分之一计算面积，都是《建筑面积计算规范》的规定。上诉人没有任何可以不按《建筑面积计算规范》计算面积的法律依据。任何个人协议约定和所谓的民间交易习惯都应无条件地服从于国家法律法规。6、协议约定面积是施工前的大体约定面积，而实际面积则是竣工后按《建筑面积计算规范》进行实地测量计算后的面积，所以协议约定面积不等于实际面积，不能拿着协议约定面积当实际面积用。当协议约定面积与实际面积有差异时，应以实际面积为准。7、被上诉人认为对面积的评估是完全正确的，它与本案有直接的关系。事实证明，被上诉人针对错误的建筑面积和零星工程申请法院评估是完全正确的。上诉人所坚持的协议面积和零星工程是错误的。也正是因为上诉人对施工面积和零星工程的计算错误，才导致申请评估而产生费用。评估费应按照评估证明，是谁错了就由谁承担的原则，就是说应该由上诉人承担。8、上诉人不应该将被上诉人原平房1米宽的前出厦也算进他的施工面积，多算11.74平方米，不应该多算一个0.26米宽的山墙面积，多算2.73平方米。9、本案经评估公司评估后的建筑面积为104.84平方米，工程价款85，968.8元，零星工程6，979.82元，两项合计92，948.62元，被上诉人已付98，000元。上诉人多收被上诉人工程款5，051.38元。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，判令上诉人按照一审法院的判决如实退还被上诉人5，051.38元的工程款，判令上诉人承担因他的错误而造成评估所产生的全部费用，再支付给被上诉人2，000元的评估费用，判令上诉人承担全部诉讼、反诉、上诉费用。
本院查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、建筑面积是按双方协议约定计算还是实际评估测量的面积计算；二、评估费用的分担问题。关于第一个争议焦点，依据施工协议书中第三项结算及付款方式中的“工程竣工后按实际合同价款、加基层处理及零工、变更等结算”的约定，双方应该按照实际评估测量的面积计算。因此，原审法院采用山东大洋资产评估有限公司评估的被上诉人房屋建筑面积为104.84平方米计案涉房产面积正确。关于第二个争议焦点，依据《诉讼费交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机关或者单位。因此，鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的一方承担。被上诉人申请对房屋面积进行评估的费用应由被上诉人承担，上诉人申请对房屋零星工程进行评估的费用应由上诉人承担。
综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费247元，由上诉人刘永全负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 徐占理
审判员 林传鹏
二〇一五年八月二十一日
书记员 谢春萍
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。