河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第587号
上诉人（原审被告）：郑州鑫达实业有限公司。
法定代表人郭杰，该公司董事长。
委托代理人胡涛，河南成务律师事务所律师。
委托代理人朱建斌，河南成务律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：徐千，男，汉族，1954年7月8日出生。
委托代理人侯平利，河南恒明律师事务所律师。
委托代理人陈平，河南恒明律师事务所律师。
上诉人郑州鑫达实业有限公司（以下简称鑫达公司）因与上诉人徐千房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民二初字第2045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫达公司的委托代理人朱建斌，上诉人徐千的委托代理人侯平利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年12月13日，徐千、鑫达公司签订商品房买卖合同一份，主要约定：徐千购买鑫达公司郑州宏达国际车业广场二区二层C9号房，该商品房为现房，面积105.7平方米。原购买的一区二层C24号（合同编号HDT0512088，面积22.4㎡）及一区二层F7号（合同编号HDT0602007，面积39.66㎡）置换到二区二层C9（面积105.7㎡）。置换后面积差为43.64㎡，单价为6800元／㎡，需补差价296752元，鑫达公司应当在商品房交付使用后540日内，将办理权属登记需由鑫达公司提供的资料报产权登记机关备案。如因鑫达公司责任，徐千不能在规定期限内取得房地产权属证书的，鑫达公司按已付房款的日1‰向徐千支付违约金。除上述内容外，合同还对双方其他权利义务做了约定。合同签订后，鑫达公司将上述房屋交付徐千使用。同日，徐千、鑫达公司另签订补充共同一份。
合同签订后，因鑫达公司原因致使徐千未能取得房地产权证书。徐千据此诉至法院成讼。
另查明：2010年3月23日，鑫达公司为诉争房屋所在的2层办理了房屋所有权登记，房屋所有权证（郑房权证字第10010250**号）载明：房屋所有权人郑州鑫达实业有限公司，房屋坐落位于金水区郑花路86号-1号3号楼2层，总层数4层，建筑面积4069.09㎡，套内建筑面积3701.54㎡，并显示抵押权人郑州银行股份有限公司商品大世界支行，2012年7月13日抵押权注销。
再查明：徐千、鑫达公司签订委托经营合同一份，合同约定：徐千自2011年5月4日至2016年2月28日，将上述房屋委托鑫达公司出租经营，鑫达公司自负盈亏。鑫达公司每年向徐千支付租金。
原审法院认为：徐千与鑫达公司自愿签订商品房买卖合同，合同内容不违反相关法律规定，对其效力法院依法予以确认，双方均应按约定履行。徐千向鑫达公司支付了房价款，鑫达公司应按约定向徐千交付房屋并协助徐千办理该房屋的登记手续。因鑫达公司原因致使徐千未能取得房地产权证书，违反了合同约定，应当承担违约责任。对于鑫达公司以合同约定违约金的标准过高为由要求减少的理由，合同约定违约金的标准为：“如因鑫达公司责任，徐千不能在规定期限内取得房地产权属证书的，鑫达公司按已付房款的日1‰向徐千支付违约金”。本案中，考虑到徐千购买该房屋后即委托鑫达公司出租经营，鑫达公司向徐千支付租金，约定违约金的标准已过分高于对徐千造成的损失，应予适当减少，违约金的标准应按已付房价款的日0.5‰计算为宜，共计43775元（620923元×O.5‰×141日）。徐千其他诉讼请求证据不足，法院不予支持。鑫达公司其他辩称理由不足，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郑州鑫达实业有限公司于判决生效之日起十日内协助徐千办理位于郑州宏达国际车业广场二区二层C9号房屋的所有权登记手续。二、郑州鑫达实业有限公司于判决生效之日起十日内向徐千给付违约金43775元。三、驳回徐千其他诉讼请求。案件受理费2189元，由徐千负担894.5元，由郑州鑫达实业有限公司负担1294.5元。
鑫达公司不服原审判决，向本院上诉称：鑫达公司与徐千签订合同后，已经按期将约定的房屋交付给徐千。徐千没有按照合同约定时间取得《房屋所有权证》，是一系列客观原因造成的，鑫达公司从来没有故意拖延履行自己的义务，相反一直努力积极的采取各种措施，协助徐千尽快的办理房屋所有权证。在双方履行合同过程中，鑫达公司没有主观过错。相反，徐千却将自己应承担的办证责任推卸给鑫达公司，在鑫达公司协助徐千办理房屋所有权过程中还拒不配合，存在过错。
鑫达公司交付房屋后，徐千已经实际占有和支配房屋，徐千将其购买的房屋委托给鑫达公司对外出租经营，已经获得了约定的经营收益，并且房屋本身的价值也在逐年上涨，徐千没有因为逾期取得房屋所有权证遭受任何损失。徐千在一审诉讼中主张自己因逾期取得房屋所有权证遭受重大损失，但没有提供任何证据证明自己的主张，其所谓的损失都是主观臆断的。
根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，徐千没有实际损失且已经获得了预期的利益，在办证过程中还存在主观过错，鑫达公司已经实际交付房屋，且在协助办证过程中没有恶意拖延，对徐千要求鑫达公司支付违约金的诉讼请求应予驳回。
另外，徐千的一审诉讼请求是要求鑫达公司为其办理房屋所有权证，即鑫达公司主张办证的责任主体是徐千，一审法院已经查明应由鑫达公司协助徐千办理房屋所有权证，即办证的责任主体是鑫达公司，在鑫达公司没有依法变更诉讼请求的情况下，根据民事诉讼法“不告不理”的法律原则，法院应当直接判决驳回徐千的诉讼请求，一审判决内容违反了程序法的规定。
综上所述，一审法院对双方房屋买卖合同纠纷的一审判决，存在实体和程序上的错误，请求1、依法撤销（2013）金民二初字第2045号民事判决内容第二项，改判驳回徐千要求支付违约金的诉讼请求。2、一、二审全部诉讼费用由徐千承担。
徐千答辩称：鑫达公司的上诉理由不成立，本案不存在违约金过高和应当减少的情况，鑫达公司应当按照合同约定向徐千支付违约金。
徐千不服原审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。本案的违约金计算标准应为被上诉人应按已付房款的日l‰向徐千支付违约金，一审判决认为“约定的标准已过分高于对徐千造成的损失，应予适当减少，违约金的标准应按已付房价款的日0.5‰计算为宜”，这显然是极其错误的，因为：（1）、在司法实践中，确定违约方应承担的违约责任时，依据的一般原则是：“有约定从约定，无约定从法定”。本案《商品房买卖合同》，约定的违约金标准为：“若因鑫达公司责任，徐千不能在规定期限内取得房地产权证属证书的，鑫达公司按已付房款的目l‰向徐千支付违约金”。（2）、违约金本身就具有惩罚性质，在本案中，鑫达公司违约是显而易见的，其违约行为不存在客观原因，完全是鑫达公司的恶意行为造成的。因此本案不存在违约金过高和应当适当减少的情况。鑫达公司将商铺卖给了徐千后，即取得了房屋的所有权证书，此时，鑫达公司考虑的不是将卖给徐千的房屋过户给徐千，而是进行了抵押登记贷款，贷款金额高达72000000元之巨，抵押时间2009年5月11日-2012年5月11日，该笔贷款鑫达公司逾期，解押时间为2012年7月13日。而且早在2008年11月6日鑫达公司将卖给徐千的商铺的郑国有（2007）第1028号土地使用证进行了抵押贷款，众所周知，徐千在为鑫达公司的抵押贷款行为承担着巨大的风险，一旦鑫达公司无法偿还借款，银行首先行使抵押权，到时徐千不仅无法取得房产证和土地使用证，甚至连用血汗钱购买的商铺都无法保住，风险之大可见一斑。其实这也就是鑫达公司为何迟迟不为徐千办理房产证和土地使用权证过户手续的根本原因，一是在抵押期间无法办理，二是鑫达公司在拿卖给徐千的房屋贷款进行经营性营利的商业活动。鑫达公司的恶意违约行为在极大程度上损害了徐千的合法权益，为自己赚取了利润，又将风险转嫁给了徐千，此时让鑫达公司承担日千分之一的违约责任不仅不高，还远远不能折抵鑫达公司将卖给徐千的房子抵押贷巨款进行盈利活动从而给徐千带来的巨大经济风险和损失。更有甚者，鑫达公司自始至终隐瞒了将卖给徐千的商铺房产证和土地使用权证进行抵押从银行贷巨款的行为，严重违反了合同法的诚实信用原则。在这种情况下，根本不存在违约金过高和应当适当减少的情况。一审判决将鑫达公司按合同约定应当支付给徐千的违约金减去一半，不仅助长了鑫达公司的恶意违约行为，也极大损害了徐千的合法权益。
二、本案应从鑫达公司支付给徐千的违约金应从鑫达公司违约之日起，计算至鑫达公司的违约行为结束之日即将商铺过户给徐千名下之日止。一审判决仅将鑫达公司支付徐千违约金的时间计算至徐千起诉之日，严重损害了徐千的合法权益。截止徐千提出上诉时，鑫达公司依然没有协助徐千办理房屋所有权证，鑫达公司的恶意违约行为仍在继续中，徐千起诉时己明确违约金暂时计算至起诉之日，也仅仅是为了立案时计算诉讼费的需要，一审判决将违约金仅计算至徐千起诉之日是错误的。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。本案的违约金计算标准应为鑫达公司应按已付房款的日l‰向徐千支付违约金，鑫达公司支付给徐千的违约金应从鑫达公司违约之日起，计算至鑫达公司的违约行为结束之日即将商铺过户给徐千名下之日止。
鑫达公司答辩称：鑫达公司已经按约定将房屋交付给徐千，徐千没有因为逾期取得房屋所有权证遭受任何损失，所以徐千要求鑫达公司支付违约金的诉讼请求依法应予以驳回。
本院经审理查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：鑫达公司和徐千签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，且合同内容不违反相关法律规定，对其效力法院依法予以确认，双方均应按照约定履行。鑫达公司未能按约定协助徐千办理房屋的登记手续，致使徐千在未能取得房地产权证书，存在违约行为，应承担违约责任。鑫达公司上诉称其对未能及时办理房产证不存在过错及违约行为，该上诉理由与本案查明的事实不符。鑫达公司上诉称徐千不存在实际损失，违约金不应得到支持，由于违约金具有惩罚性质，本案原审法院综合案情已经予以酌减，鑫达公司的该项上诉理由不应采信。故鑫达公司的上诉理由本院不予支持。对于徐千的上诉主张，原审判决根据双方合同约定及鑫达公司给徐千造成的损失程度，对违约金适当酌减，处理适当并无不妥。故徐千的上诉理由不成立，其上诉请求本院亦不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2189元，由上诉人徐千负担894.5元，由上诉人郑州鑫达实业有限公司负担1294.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 刘红军
代理审判员 赵晓涵
二〇一四年四月十一日
书 记 员 王春艳