安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖13民终604号上诉人（一审被告）:江苏溧阳建设集团有限公司,住所地江苏省溧阳经济开发区北山工业园光武路88号。法定代表人：吕永武，该公司经理。委托诉讼代理人：高羽丰，安徽民之声律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞影，安徽民之声律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:丁修杰,男,汉族，1968年10月1日出生,住安徽省泗县。委托诉讼代理人：孙得才，安徽法理律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:胡业亚,男,汉族，1967年10月14日出生,住安徽省灵璧县。委托诉讼代理人：孙得才，安徽法理律师事务所律师。一审被告:江苏溧阳建设集团有限公司宿州分公司,住所地安徽省宿州市人民路北段天鹅湾小区综合楼负一楼。负责人：钟国新，该公司经理。上诉人江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称溧阳建设公司）与被上诉人丁修杰、胡业亚及一审被告江苏溧阳建设集团有限公司宿州分公司（以下简称溧阳建设宿州分公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302民初5873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。溧阳建设公司上诉请求：请求二审法院依法改判；一、二审诉讼费用由丁修杰、胡业亚承担。事实与理由：其于2017年9月30日支付的245000元是支付案涉债务，不是支付其欠丁修杰的个人债务。一审判决已对案涉借款计算利息了，不应再计算违约金。2017年4月1日，案涉楼层并未封顶，一审从此时开始计算利息没有事实依据。一审判决认定事实错误，适用法律错误。丁修杰、胡业亚辩称，溧阳建设公司支付给丁修杰245000元，丁修杰以个人名义向其出具手续，该款应为向丁修杰个人付款。其二人与溧阳建设公司约定了利息和违约金，一审对欠款利息和违约金的判决正确，利息的起算时间正确。溧阳建设宿州分公司述称，溧阳建设公司支付的245000元是支付给丁修杰、胡业亚二人的工程款，不是支付丁修杰个人的工程款。丁修杰、胡业亚向一审法院起诉请求：1、判令溧阳建设公司、溧阳建设宿州分公司支付模板及方木款102万元，利息13.7万元，并按月利率2%支付自2017年4月1日至履行完毕之日的利息；2、判令溧阳建设公司、溧阳建设宿州分公司支付违约金3.02万元；3、本案诉讼费由溧阳建设公司、溧阳建设宿州分公司承担。一审法院查明，2016年3月12日，丁修杰、胡业亚作为甲方，溧阳建设宿州分公司作为乙方签订《协议》，约定，“甲方为乙方提供优质、方木模板给乙方使用（天鹅湾G9、Gl0、Gll、G20、G21、C22楼）。模扳价格为62元／张，方木价格为2200元／立方。甲方在用料前三天通知乙方，乙方如无特殊情况,把材料送到工地，交于乙方验货、使用（具体数量以甲方现场，点数为准）。如乙方无故拖延送货日期，按每天1000元违约金计算。二、甲方为乙方垫资至（天鹅湾G9、Gl0、Gll、G20、G21、G22楼）十一层，乙方至少要付款给甲方50%的材料款，到所有楼层封顶要付清全部材料款。如付不清，从封顶之日起按总欠款3%的违约金计算。双方不得违约，协议双方各一份。”。2017年3月31日溧阳建设宿州分公司与丁修杰对账，形成书面《对账单》：“今收到丁修杰、胡业亚送的模板及方木（2016.3.11-2016.9.30）壹佰壹拾伍万柒仟元整。本金102万元整。以上数额为净余款，未付。利息结束至2017.3.31.以上材料用于天鹅湾G9#-G11#,G20#-G22#楼”，溧阳建设宿州分公司加盖印章，丁修杰签名“认可”。丁修杰、胡业亚陈述，2017年3月31日，案涉楼盘全部封顶。而五冶坤泰（宿州）置业有限公司出具的《证明》，显示案涉楼盘最晚封顶时间为2017年8月24日。另查明，2015年12月28日，丁修杰与钟国新签订《协议》，约定，“甲方为乙方提供优质、方木模板给乙方使用（天鹅湾三期）。模扳价格为62元／张，方木价格为2200元／立方。甲方在用料前三天通知乙方，乙方如无特殊情况把材料送给工地，交于乙方验货、使用。二、甲方为乙方垫资至十一层，乙方至少要付款给甲方30%的材料款，从十五层封顶之日起50%，按3%的违约金计算。双方不得违约，协议双方各一份。”丁修杰、钟国新分别签字。2017年3月31日，丁修杰与溧阳建设宿州分公司对账，并签订《对账单》：“今收到丁修杰送的模板及方木（2014年-2016年2月26日）贰佰柒拾肆万元整，付款已扣除（以上数额为净余额）未付。利息结至2017年3月31日，以上材料用于天鹅湾G12、G15、G16、G18楼及十二小学。”，2017年8月8日，钟国新在该对账单上书写；“4月1日起本金未付，利息3%计算利息”。2016年12月2日、2017年3月16日、2017年9月30日溧阳建设宿州分公司分别通过银行转账或支付现金的方式给丁修杰货款及利息10万元、20万元、24.5万元。庭审中，丁修杰自认溧阳建设宿州分公司支付的是欠其自己的货款及利息，而非与胡业亚共同的货款和利息。一审法认为，2015年12月28日，丁修杰与钟国新签订模板、方木买卖《协议》。2016年3月12日，丁修杰、胡业亚与溧阳建设宿州分公司签订模板、方木买卖《协议》。2017年3月31日，丁修杰与溧阳建设宿州分公司对账单，欠丁修杰、胡业亚115万元。同日与钟国新对账，确认欠丁修杰240万元。对账单及2016年12月2日、2017年3月16日、2017年9月30日支付欠款均未约定支付所欠丁修杰个人欠款还是欠丁修杰、胡业亚的共同欠款，根据交易习惯，当事人还款时无明确约定的，应当先冲抵到期债务或先发生的债务，丁修杰个人债务在先，且丁修杰、胡业亚当庭自认是冲抵欠丁修杰个人的欠款。溧阳建设宿州分公司至今未支付丁修杰、胡业亚欠款，已构成违约。合同约定，溧阳建设宿州分公司支付全部货款的时间为案涉楼盘全部封顶，丁修杰、胡业亚主张已经全部封顶，该主张未提交相应证据予以证明。而溧阳建设公司提交的封顶时间为开发商出具的证明，非监理部门出具，该证明不能作为认定封顶时间的依据。但可以确定在2017年8月24日前，案涉楼盘已经全部封顶，至2017年11月开庭审理时，所附期限已经成就，而溧阳建设宿州分公司仍未支付欠款，其已经违约。丁修杰、胡业亚主张溧阳建设公司支付货款应当得到支持。溧阳建设公司主张丁修杰、胡业亚“起诉的时候，溧阳建设宿州分公司尚不具备付款的条件”，要求“驳回丁修杰、胡业亚诉讼请求”，无事实和法律依据，不予支持。至于丁修杰、胡业亚主张溧阳建设公司给付违约金和利息的诉讼请求，此二项主张系基于不同性质、不同基础、不同法律依据提出的指向不同的利益主张。对此，一审法院予以支持。对于溧阳建设宿州分公司承担民事责任的问题，由于丁修杰、胡业亚未能提交分公司管理的财产的证据，因此，其民事责任由溧阳建设公司承担。溧阳建设宿州分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、江苏溧阳建设集团有限公司于判决生效后30日内给付丁修杰、胡业亚货款102万元及利息损失13.7万元、违约金3.02万元，并自2017年4月1日起，以102万元为基数，按照年利率24%计算至实际付清之日止的利息损失。二、驳回丁修杰、胡业亚的其他诉讼请求。案件受理费15485元，减半收取7742.5元，由江苏溧阳建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉工程的封顶实际为2017年3月31日。一审认定事实清楚，本院予以确认。归纳当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：1、溧阳建设宿州分公司支付的245000元是否是偿付案涉工程款；2、案涉款项的利息及违约金计算是否正确。关于焦点1。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”审理查明，溧阳建设宿州分公司既欠丁修杰个人的工程款，也欠丁修杰与胡业亚二人的材料款。其向丁修杰付款，丁修杰以个人名义出具收条。丁修杰主张该款系支付欠其个人的工程款。溧阳建设公司主张系支付丁修杰与胡业亚二人的材料款未举证证明，故对溧阳建设公司该项上诉请求本院不予支持。关于焦点2。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，溧阳建设公司未依约向丁修杰、胡业亚支付材料款，应依约向其二人支付违约金及利息。案涉《协议》约定溧阳建设宿州分公司如不能在所有楼层封顶时付清全部材料款，从封顶之日起按总欠款的3%计算违约金。《对账单》载明利息是以月息3%计算。上述约定，超过年利率24%，对超过部分本院依法不予支持。违约方溧阳建设宿州分公司依法应向丁修杰、胡业亚支付的利息及违约金合计应从违约之日始按年利率24%计算。案已查明，案涉楼层的封顶日期为2017年3月31日。故，溧阳建设公司应向丁修杰、胡业亚支付所欠材料款及其从2017年4月1日起按年利率24%计算的利息。溧阳建设公司该部分上诉理由本院予以采纳。综上所述，溧阳建设公司部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302民初5873号民事判决；二、上诉人溧阳建设集团有限公司于判决生效后十日内偿付被上诉人丁修杰、胡业亚人民币102万元及自2017年4月1日起以102万元为基数按照年利率24%计算至付清款日止的利息损失。三、驳回丁修杰、胡业亚的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取7742.5元，丁修杰、胡业亚负担825元，溧阳建设集团有限公司负担6917.5元；二审案件受理费15485元，由丁修杰、胡业亚负担1500元，溧阳建设集团有限公司负担13985元。本判决为终审判决。审判长 宋 莉审判员 李 超审判员 张 奥二〇一八年三月三十日书记员 赵如如附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。