江西省婺源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣1130刑初68号
公诉机关江西省婺源县人民检察院。
被告人丁进泉，男，1970年10月15日出生，汉族，江西省婺源县人，初中文化，无业，住婺源县;曾因犯贩卖毒品罪于2010年1月20日被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元；现因涉嫌犯赌博罪于2017年6月13日被婺源县公安局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月20日经婺源县人民检察院批准逮捕，同日被婺源县公安局逮捕，现羁押于婺源县看守所。
辩护人毕勤乐，江西学林律师事务所律师。
江西省婺源县人民检察院以婺检公诉刑诉〔2018〕62号起诉书指控被告人丁进泉犯开设赌场罪，于2018年4月2日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省婺源县人民检察院指派检察员王朝亮出庭支持公诉，被告人丁进泉及其辩护人毕勤乐到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年丁进泉从上线“老扁”处获得相应的网站网址，账号和密码，丁进泉发展王某1、俞某3、詹某1、江某1、汪某1等人替自己进行“六合彩”开票，在镛江宾馆303房间或俞某2住宅内进行“六合彩”赌博，接受他人下注。丁进泉放在俞某2住宅内的一张2017年5、6月份“六合彩”总记账单，总金额为169286元。在此期间，丁进泉与上线庄家“老扁”指定从高某账户走账，往来金额为2466489元。汪某1、程某3、程某2等人分别到丁进泉、俞某3、王某1、詹某1、江某1处参与“六合彩”下注赌博。
公诉机关认为，被告人丁进泉开设赌场，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，同时具有坦白、累犯之情节，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人丁进泉辩称，詹某4、詹某1是其介绍，但汪某1与其没有关系，江某1是主动找其，上线按1%的比例给其回报，其既不做庄，也不发展下线，只是参与赌博，故应构成赌博罪。
辩护人毕勤乐的辩护意见，一是丁进泉没有建立赌博网站，本案没有实质性证据证明丁进泉系赌博网站的代理，仅有汪某1一人指认，但系其猜测，无其他证据佐证，现有证据证明丁进泉的盘数额有限，有时需要通过微信将金额报给庄家，说明丁进泉不可能是代理，不构成开设赌场罪，而是构成赌博罪；二是赌资数额，丁进泉向上线庄家汇入1276840元，另查获俞某2房间内2017年五六月对账单169286元，其获利为上报庄家总金额的1%，其中俞某3仅抽成0.5%；三是丁进泉是经公安机关传唤未被采取强制措施前到公安机关，应视为自动投案，且应当认定到案后如实供述，可认定为自首，应当减轻丁进泉的处罚。
经审理查明，2016年丁进泉通过朋友认识了广东汕头人“老扁”（具体身份待查），由“老扁”提供相应的网站网址，账号和密码，丁进泉发展王某1、俞某3、詹某1、江某1、汪某1等人替自己进行“六合彩”开票，丁进泉按照不同“六合彩”赌博方式给予不同比例的手续费。汪某1、程某3、程某2、余某、宋某、汪某2、杨某、齐某、吴某、詹某2等人曾分别到丁进泉、俞某3、王某1、詹某1、江某1处参与“六合彩”下注赌博。每期“六合彩”开奖的当天晚上8时20分左右，丁进泉等人在婺源县城镛江宾馆303房间或俞某2位于婺源县紫阳镇紫阳花苑三十一栋二单元401室的住宅内进行“六合彩”赌博，接受他人下注。当天晚上9时20分之前，王某1等人就会通过微信或者打电话的方式将这期下注情况和具体金额报给丁进泉，坐在电脑旁的俞某2将下注情况输入电脑盘中并将微信内容打印出来，作为丁进泉和下线开票人对账的依据，俞某1等人负责登记和统计下注的具体情况。公安机关查获丁进泉放在俞某2住宅内的一张2017年五六月份“六合彩”总记账单，总金额为169286元。2016年4月至2017年4月期间，丁进泉与上线庄家“老扁”指定从高某账户走账，往来金额为2466489元，其中丁进泉向上线庄家高某账户汇出1276795元。
另查明，被告人丁进泉归案后如实供述了自己的基本犯罪事实，并曾因犯贩卖毒品罪于2010年1月20日被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元，2014年9月29日刑满释放。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，归案情况说明，被告人丁进泉的户籍信息，证明本案案发情况，由婺源县公安局巡特警防暴大队在工作中自行发现，被告人丁进泉被书面传唤到案，其个人基本情况及犯罪时具备完全刑事责任能力。
2.浙江省诸暨市人民法院（2010）绍诸刑初字第35号刑事判决书、江西省南昌市中级人民法院（2014）洪刑执字第5003号刑事裁定书、（2014）赣豫狱释通字第368号刑满释放人员通知书，证实被告人丁进泉因贩卖毒品罪于2010年1月20日被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元；减刑后于2014年9月29日刑满释放。
3.扣押决定书、扣押清单、记账单75张、六合彩码单2张，证实2017年6月13日婺源县公安局在丁进泉的见证下，对俞某2位于婺源县城紫阳花苑小区三十一栋二单元401室依法进行了搜查，现场扣押记账单75张、电脑主机一台、打印机一台、电脑显示屏一个；2017年6月13日丁进泉辨认并确认了俞某3、王某1、“尚某”、“小胖”、张某2、程某3等人报给其的六合彩码单，包括下注的数字，生肖及下注金额。2017年6月13日、2017年6月29日俞某3、王某1辨认并确认了报给丁进泉的六合彩账单。2017年7月4日婺源县公安局巡特警防暴大队在江某1处扣押了2张六合彩码单；2017年7月4日江某1向婺源县公安局巡特警防暴大队确认扣押的两者六合彩码单是他的，为六合彩下注的生肖、数字及下注金额。
4.关于赌博网站数据无法恢复的情况说明，证实婺源县公安局出具说明，因赌博网站网址、用户名、密码经常更换，故无法恢复赌博网站的数据。
5.银行交易流水、丁进泉和上线庄家（高某账户）的资金往来（汇进）、（汇出）、王某1与丁进泉之间的关于的六合彩的银行转账记录，证实婺源县公安局向中国农业银行婺源县支行调取了丁进泉在该行开户的账号为62×××70的交易流水（2015年6月22日至2017年6月21日），发现其中其与高某、王某1、俞某3、程某4等人有交易流水往来。2016年1月12日至2017年5月28日丁进泉账号为62×××70、62×××70收到上线庄家高某账号为62×××72、62×××70、62×××75转入的1189694元；2016年4月9日至2017年4月4日丁进泉账号为62×××70、62×××70转到上线庄家高某账号为62×××70、62×××75内1276795元。2017年6月29日王某1指认与丁进泉的关于六合彩的银行转账记录138333元。
6.丁进泉开设赌场、江某1等人赌博案收缴赌资等情况登记表，证实婺源县公安局已分别依法收缴江某1、王某1、詹某1、俞某3赌资5万元、10万元、2万元、5万元以及依法冻结了丁进泉在中国农业银行尾号为1070的账号内的资金。高某是丁进泉进行“六合彩”赌博活动的对端账户，公安机关收缴高某账户178万赌资。
7.证人俞某1的证言，证实2017年5月18日晚丁进泉电话俞某1，说他现在做六合彩，因人手不够，需请一个人帮其统计六合彩下注的数字，工作时间为每周二、四、六“六合彩”开奖的晚上忙一个小时，工作地点为婺源县城紫阳花苑三十一栋二单元401房，工资为每月1500元，提议雇请俞某1，俞某1同意，其进入工作地点的401房间，看见里面有一个女的，二个男的，其中一个为俞某2，其只负责将这些人中除了俞某2外的人所报给其的数字和金额进行统计，统计好后，就将统计好的数字和金额写在一张标有1-49个数字的表格上，将这张表格给了丁进泉，丁进泉看完以后让俞某2把表格当中金额较大的数字输入一台电脑的网页中，金额较小的数字没有输入电脑，其认为是在场的人员另外在做庄，等金额较大的数字输入电脑后一般也就开奖了，其也就先行离开了。其总计为丁进泉统计十期六合彩下注的数字，每期的金额为2万到3万之间，总金额总计为20万到30万，但只收到丁进泉支付的四百元工资。其在为丁进泉等人统计六合彩下注的数字与金额期间，于2017年5月23日下注赌博打了五百元的平肖，中奖了五百元。俞某2是为丁进泉进行六合彩开票的，然后丁进泉再给他手续费，其在俞某2处参与了六合彩下注赌博，下注的总金额为五六千元，2017年4月22日俞某2给其的手续费是下注总金额的11%，其收取了5026元，包括自己中奖的钱和手续费，但记不清楚具体的手续费了，俞某1的微信名是皮皮虾，俞某2的微信名是老男人。
8.证人汪某1的证言，证实2017年2月份左右丁进泉提议让其为其经营的六合彩赌博记录数字，其同意了，工作地点为婺源县紫阳镇东溪路镛江宾馆303号房间，六合彩每期开奖的时候房间内有丁进泉、“小妹”、“小俞”在场，其和“小妹”是负责用丁进泉的手机将那些通过微信报码的玩家的下注情况记录下来，并在已经制作好的表格上填写玩家的微信名称、下注种类和下注金额，最后再总结一下所有的下注情况。“小俞”是负责操作电脑盘的，就是把每期别人下注的数字输入相应的盘内。丁进泉都是在房间里看下注的情况。每期的开奖时间是当天晚上9点32分，到了大概9点30分的时候就会封盘停止下注，等到开完奖其和“小妹”就会离开，而“小俞”会继续在房间里帮丁进泉算账。其为丁进泉记录六合彩下注的数字大概为三个月，他没有付工资或者分成给汪某1，但每月会给小俞和小妹每人1000元钱。2017年3月份左右，丁进泉认为其老是将六合彩下注的数字及金额报给他很麻烦，其就直接帮其开了一个六合彩赌博的电脑盘，并告知了其登录网址、用户名以及密码，将这个盘的下注金额的额度从3000元提高到30000元，其开票了四十期，每期总金额为2000元左右，总计为八万多元。其将丁进泉的微信名存储为小丁，对公安机关出示其手机微信和小丁、小余的聊天记录，其陈述都是关于六合彩的转账记录，其转给丁进泉的钱都是六合彩下注的钱，丁进泉转给其的钱是中奖的钱和他们的手续费，其从中赚取了五千多元的手续费。其认为丁进泉为其开的六合彩赌博的电脑盘是会员级的，而他的是代理级别的，每期都能看见其的会员级别的盘的下注情况。丁进泉是帮别人开票，以从中赚取差价的方式获利。对于公安机关向其出示调取其在江西婺源农村商业银行的账号交易记录，其陈述都是属实，其中有与丁进泉的资金往来是2016年帮丁进泉从事六合彩做庄活动，其负责收、付钱以及转账，这个账户的资金往来除了童海亮汇给其的钱，其他的钱都是六合彩的钱。
9.证人俞某2的证言，证实2016年10月份左右其开始帮助丁进泉从事六合彩赌博活动，赌博的地点为培兴家，丁进泉在婺源县城镛江宾馆303房间，还有一个是其位于婺源县城紫阳花苑小区的房子内。其负责把打六合彩人的下注情况进行登记，输入到六合彩赌博网站内，把电脑版的微信下注情况打印出来以及第二天需要，与下家结账或者汇钱给上线庄家，比如高某，另外还有三个女的负责把六合彩下注情况抄到纸上，丁进泉负责总的统计。后来汪某1与一个叫小俞的年轻女的也帮丁进泉从事六合彩赌博活动。对于公安机关对俞某2的住宅进行搜查的过程中，发现其房间内有一台式电脑，对该电脑进行检查，在电脑回收站内发现很多用于六合彩下注赌博的图片，其陈述这些都是我们在六合彩开奖的当天晚上，打印出来六合彩下注情况的微信图片，包括公安机关对俞某2电脑进行检查的过程中发现六合彩网络赌博图片，编号为79-148。编号为76图片也是其中一个六合彩网络赌博的网站网址。其认识詹某6，他老婆也是六合彩开票的。丁进泉进行六合彩赌博每期的总金额，高的时候每期30万元左右，少的每期十几万元，他从每期下注数字总金额中抽取1%作为手续费，至于他获利多少，其也不知道。其从2016年10月份帮助丁进泉从事六合彩赌博活动，丁进泉每月支付1000元的工资，总计支付其8000元工资。其微信名叫“老男人”，丁进泉的微信名为“丁某”、“坚持不懈”，我也在丁进泉处参与六合彩下注赌博。
10.证人俞某3的证言,证实2017年3月中旬丁进泉提议让其去寻找一些下线报票给自己，然后再报给他，他给其总票面的12.5%的好处费，其给下家是12%的手续费，自己从中赚取0.5%的手续费，其从2017年3月中旬至被抓获归案，一共报给了丁进泉35期的六合彩，每期多的有三、是万元，少的有一万元，总的票面金额在三十万元到四十万元之间。其从丁进泉处获得43750元的手续费，支付给下线浙江婆的9000元的手续费，给倪威的8400元的手续费，从中赚取26350元的手续费。其的下线为浙江婆与倪威，他们从2017年3月中旬至其被抓获归案，一共报给了35期的六合彩，其中浙江婆报的票面金额每期是三、四千元，总金额为七万元到八万元之间；倪威报的票面金额每期是二千元左右，总金额为七万元左右。对公安机关从丁进泉处扣押的六合彩账单其进行了辨认与解释，指出这是他近期通过手机微信发给丁进泉的六合彩账单图片。上面都有“余龙”字样，估计是丁进泉写的，有3张是丁进泉自己写字整理的账单，还有一张上面写有60期的是浙江婆在六合彩60期时报给鞭的账单，其直接转发给丁进泉的。除了这些其它的账单图片上的字都是其亲手笔迹。2017年2月14日丁进泉汇给其34456元钱，其承认这是其六合彩中奖的钱。其为丁进泉进行六合彩开票，都是直接发微信给丁进泉的，其下线浙江婆和仉伟都是发微信报码给其的，然后其直接转发给丁进泉，但在开奖当天晚上其和丁进泉结完账后，就把这些关于六合彩的微信删除了。对于办案民警向俞某3出示对俞某2住宅依法进行检查的过程中发现的六合彩码单，分别编号为1-23号，其供述这是2017年六合彩第六十期至第六十八期的码单，都是报给丁进泉等人的码单，上面码单上的内容都是属实的，总金额为65491元。
11.证人江某1的证言,证实2017年3月份的一天，丁进泉向其提议，他上线庄家实力很强，让其要打六合彩就报给他，其同意并约定下注数字和包波是按照每期票面总额的10%抽取手续费，单双如果不中，就按照票面总额的2%比例抽取手续费。从2017年4月中旬至丁进泉被抓，其一共替丁进泉开票28期，每期平均3000元钱左右，票面总金额为84000元，总共抽取5000元左右的手续费，经常到其处下注有汪某2、方某2、詹某5、陈某2、吴某、徐某、齐某、朱某。对于办案民警向其出示从俞某2住宅内的电脑里发现的六合彩码单的，分别编号为6、13、37、41、56。其供述这些码单都是属实的，总计金额为7822元。在丁进泉被抓后，舒克提议让其报六合彩给他，约定下注数字和包波是按照每期票面总额的10%抽取手续费，单双如果不中，就按照票面总额的2%比例抽取手续费，其同意，一共报了四期六合彩给舒克，并供述其三个手机内的六合彩码单的总金额是102432元。公安机关在其手机里和住宅进行搜查时，发现其进行六合彩开的码单，进行解释说明，指出“敏”是汪某2；“方”或者“芳”是方某2；“国”是徐某；“齐”是齐某；“何”是何某；“朱”是朱某；“吴”是吴某；其它代号记不起来是谁了；他们一般都是打电话或者发微信到其这里参与六合彩下注赌博，下注都很小。
12.证人詹某1的证言，证实丁进泉向其提议，他有电脑盘，让其到他那里打六合彩，其从2017年5月份开始报码给丁进泉，总共开票15期，平均每期为4000元钱，票面总金额是59810元，并向公安机关指认了五、六月份的码单和记账单。由数字其老公詹某6通过微信或短信报给丁进泉。
13.证人王某1的证言，证实2015年底的时候，其是做六合彩开票的，并知道丁进泉是六合彩做庄的，丁进泉提议让其帮其开票称他的上线实力很强，稳的很，其就同意并约定手续费，数字是按照票面总金额的12％比例抽取，单双是没打中按照票面总金额5％的比例抽取，如果打中了，是按照85％的比例抽取手续费，包波是按照票面总金额的12％的比例抽取。其从2015年年底帮丁进泉开票至2017年6月12日丁进泉被抓，至少开票220期，每期最少有三千元，总金额至少66万元，其抽取的手续费在3.3万元至7.92万元之间。李益家与舒榕报六合彩码单都报了三期给其，李益家报了金额总计为1700元，舒榕报给其编号为1号的码单，总金额为5812元。对公安机关向其出示对俞某2住宅进行检查过程中发现的编号为1-75的书证，其供述其中写有王某4和王某1字样都是其码单或者记账单，并且其与丁进泉没有生意上的往来，也没有借过钱，并自认其向丁进泉的中国农业银行尾号为1070账号进行的银行转账，都是六合彩的钱，总计金额为138333元，但其中的三万元，丁进泉走其账号，支付给其妹夫孔某六合彩中奖的钱。
14.证人查某1、查某2、程某1的证言，证实查某1、程某1与戴某三人在婺源县清华镇长林附近经营一个砖厂，三人同意让丁进泉负责砖厂的煤炭生意，自2015年6月邕，后因无法正常经营，到2015年12月砖厂停止经营，尚未结清的煤炭款查某1承诺与丁进泉结清。之后，与丁进泉无经济上的往来。
15.证人胡某的证言，证实其与丁进泉是认识的，但不熟悉，其与丁进泉没有经济上的往来，也没有与他投资入股做消防工程，但与詹某6做消防工程。
16.证人潘某、汪某2、杨某、齐某、吴某、詹某2、程某2、余某、宋某、黄某、董某、王某2、汪某3、方某1、程某3、何某、朱某、方某2、张某1、蒋某、孔某、陈某1、倪某、王某3、詹某3、祝某的证言，证实他们分别到丁进泉、江某1、詹某1、王某1、俞某3等人处下注打六合彩赌博等情况。
17.被告人丁进泉的供述与辩解，丁进泉在侦查机关共做16次供述与辩解，主要内容为①其从2017年4月份开始进行六合彩网络赌博的，只有一个上线叫“老扁”，每期开奖的当天晚上其都是在俞某2位于婺源县紫阳镇紫阳花苑小区的住宅内进行六合彩网络赌博，把别人通过微信发到其手机上的下注情况抄到纸上，开奖完后，其都是在自己位于婺源县城镛江宾馆303房间内进行算账和别人结账。从开始到结束，其六合彩网络赌博的总金额为十几万元，其总共获利1万元包括1%的手续费和帮老扁做事的工资②俞某2与俞某1是帮其从事六合彩网络赌博的，俞某2是从2017年4月份开始帮其做事，俞某1是从从2017年5月份帮其做事的，俞某2通过电脑版微信和别人到其这里的下注情况，然后他把这些下注的情况输入六合彩赌博网站，俞某1就是帮其抄下别人下注数字的情况。③其与程某4有经济上的往来，从他那借钱，到一个叫胡某的那里参与消防工程的入股，一共入股70万左右，大部分是转账给他的，只有少部分是拿现金给他的。程某4总共借其八九十万元，其中一部分是通过高某的账户汇给其的，这八九十万元除了70万元左右入股胡某处做消防工程，剩下的钱，于2016年其和镛江宾馆的老板查某1用于煤炭生意，但最后亏本了，一分钱也没有赚到。④其为“老扁”开六合彩票期间，将他人下注的赌资，一般是通过农业银行，填写汇款单的方式转给高某的，丁进泉与“老扁”、高某之间的资金往来都是因六合彩的事情，并且他们之间没有生意往来，“老扁”也汇款到丁进泉中国农业银行账号为62×××70上，总共为几万元钱，其将这几万元钱按照“老扁”的指示交给了其他人，但不清楚这些钱的用途。⑤公安机关在俞某2的住宅、电脑中以及其手机内所发现的詹某6、王某1、江某1、汪某1的“六合彩”码单，都是他们自己的下注码单，其将他们下注情况统计起来，输入“六合彩”电脑盘中，但他们都没有帮他进行“六合彩”开票。对搜查时发现的记账单，其指出编号为24的记账单总金额为169286元，获利38814元，该获利的钱是中奖的钱、开票的人的手续费和丁进泉提成的钱，其替庄家进行“六合彩”坐庄或者开票，其从票面总金额中抽取1%作为好处费，还有另外那74张下注情况都汇总在编号为24的“六合彩”账单上，都是2017年五六月份的“六合彩”码单。编号1-23的书证都是属实，这些都是俞某3报给其的六合彩码单，总金额为65491元。
18.婺公（网安）勘[2017]008号电子证物检查工作记录，证实2017年7月26日14时00分开始，至2017年8月31日20时30分结束，婺源县公安局网络安全保卫大队对婺源县公安局巡特警防暴大队侦办的丁进泉等人开设赌场案，对扣押的7台手机（分别属于俞某3、江某12台、俞某1、汪某1、王某1、丁进泉）进行电子证据检查，目的是提取、恢复手机中微信、短信等信息。
19.提取笔录，证实2017年6月13日婺源县公安局依法对丁进泉黑色苹果手机和俞某2电脑中进行检查，从丁进泉的手机年提取尚未删除的六合彩内容的图片共计78张，从俞某2电脑回收站内提取的尚未删除的六合彩内容的图片共计69张，共打印图片147张。2017年6月29日婺源县公安局依法对王某1的金立手机进行了检查，从该手机的微信收藏中提取、共打印了六合彩码单和记账单的图片十张，提取用于六合彩开票的音频资料十三个。2017年7月3日婺源县公安局依法对詹某6的手机进行了检查，在其和小俞的短信中提取了三张涉及六合彩内容的照片，在其与老男人的微信聊天记录中提取了七张涉及六合彩内容的照片，共打印照片十张。2017年7月3日婺源县公安局依法对江某1三部白色OPPO手机进行了检查，从中提取了六合彩码单71张，截屏有关六合彩下注的聊天记录13张，共打印照片84张。
20.搜查笔录，证实2017年6月12日23时00分至2017年6月12日23时15分婺源县公安局依法对俞某2的婺源县紫阳花苑小区三十一栋二单元401室进行了搜查，在该住宅右边卧室进门一个手提袋内发现用于六合彩记账用的纸七十五张，在该卧室左边靠窗户的地方发现一台式电脑。在搜查过程中进行了拍照，制作扣押物品清单。2017年7月4日婺源县公安局对江某1位于婺源县蚺城街道天佑茶乡东路106号的住宅进行搜查，民警在其住宅一楼客厅的办公桌上发现用于登记下注人员下注情况的码单两张。在搜查过程中，进行了拍照，制作了扣押物品清单。
21.辨认笔录，证实经混杂照片辨认，俞某1辨认并指认参与赌博的人是俞某2，帮助其进行“六合彩”赌博的人是丁进泉，和其一起进行“六合彩”赌博活动的女子是潘某，丁进泉等人进行六合彩赌博的地点为婺源县城紫阳花苑小区31栋2单元401室；汪某1辨认并指认帮丁进泉进行“六合彩”接单和结账的是俞某2，为她申请了六合彩赌博网站会员号和密码，并且叫其一起从事六合彩赌博活动的人是丁进泉；程某3辨认并指认从今年4月至今年6月接受其六合彩开票的人是丁进泉；朱某辨认并指认江某1为那个进行六合彩开票的男子；方某2辨认并指认江某1为六合彩开票的男子；张某1辨认并指认从今年4月份开始，接受其进行六合彩下注赌博的江师傅是江某1；蒋某辨认并指认其经常联系，接受其进行六合彩下注的人是江某1。
22.视听资料，证实公安机关对被告人丁进泉和相关证人的讯问、讯问笔录均进行了同步录音录像。
针对庭审中控辩双方争议的焦点问题，本院综合全案证据分析评判如下：
1.关于本案定性。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，“为赌博网站担任代理并接受投注的”，可认定为开设赌场，“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”经查，本案中只有汪某1一人指认丁进泉是赌博网站代理，因相关网站电子数据缺失，无直接证据证实丁进泉是否对汪某1的账户进行管理监控，是否有为赌博网站担任代理并接受投注的行为，也无其他相关证据进行印证，故公诉机关指控被告人丁进泉犯开设赌场罪的证据不足，本院根据在案证据认定被告人丁进泉构成赌博罪，被告人丁进泉及其辩护人的相关辩解和辩护意见，本院予以采纳。
2.关于赌资数额。经查，公安机关现场查获丁进泉放在俞某2住宅内的一张2017年五六月份“六合彩”总记账单，总金额为169286元，被告人丁进泉亦无异议，本院予以认可。被告人丁进泉向上线庄家高某账户汇出1276795元，虽丁进泉在侦查阶段辩称有帮上线转账及与程某4通过该账户走账的资金，但无证据证明，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第四款“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”的规定，本院对此辩解不予采信。故涉案赌资为2016年4月至2017年4月间丁进泉向上线庄家高某账户汇出的1276795元，及2017年五六月份“六合彩”总记账单金额169286元，即1446081元。
3.关于自首与否。经查，本案系侦查机关在工作中自行发现，被告人丁进泉被书面传唤到案，到案后从2017年6月到2018年1月间的16次供述中，其对犯罪持续时长只认可从2017年4月开始到被抓获，对犯罪赌资数额只认可记账单上的16万余元，对通过银行汇出的一百多万辩解是帮上线转账的钱，可知丁进泉自到案之初起即未如实供述自己的全部犯罪事实，不应认定其主观上具有自动投案的意思表示，其归案后对主要犯罪事实避重就轻，其行为既不符合自首要求自动投案后即如实交代主要犯罪事实的规定，也不符合节约司法资源、为快速侦破案件提供有利条件的立法本意，故被告人丁进泉的行为不构成自首，但其在庭审中能认罪并对本案主要犯罪事实予以认可，可认定为坦白，依法可从轻处罚。
本院认为，被告人丁进泉明知他人进行“六合彩”赌博，仍接受他人“六合彩”赌博投注，并将所接受的投注通过互联网转投至其所取得的“六合彩”赌博网站账号中，从中牟取非法利益，涉案赌资1446081元，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，本院予以确认；但指控的罪名不当，认定的赌资数额有误，本院予以变更。被告人丁进泉能当庭如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚；曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人丁进泉犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月13日起至2018年9月12日止。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李盛林
人民陪审员 叶兰英
人民陪审员 詹玉珍
二〇一八年六月十一日
书 记 员 程建兰