福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑终字第123号
原公诉机关福建省南平市建阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某，女，1988年5月3日出生于甘肃省武威市凉州区，汉族，高中文化，职员，户籍地甘肃省武威市凉州区，住福建省南平市建阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于南平市建阳区看守所。
福建省南平市建阳区人民法院审理福建省南平市建阳区人民检察院指控原审被告人孙某犯诈骗罪一案，于二0一五年五月七日作出（2014）潭刑初字第116号刑事判决。原审被告人孙某不服，提出上诉。本院立案受理并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派代理检察员林恩翔出庭履行职务，证人刘某甲、上诉人孙某到庭参加诉讼。现己审理终结。
原判认定，2012年8月至2013年4月期间，被告人孙某为满足自己玩网络游戏的欲望，虚构其所在的福建正茂工程造价咨询有限公司建阳办事处（以下简称正茂公司建阳办事处）有开展垫付保证金业务，投资该业务可获取高额利息的事实，骗取被害人刘某乙、刘某甲、李某共计人民币42.14万元，并通过刘某乙骗取陈某甲等被害人共计人民币28.94万元，通过刘某甲骗取被害人姜某人民币9.6万元。具体事实如下：
1、2012年8月至2013年4月期间，被告人孙某以上述虚构事由分多次骗取被害人刘某乙人民币39万元，之后将钱款用于玩网络游戏等方式挥霍一空，共支付被害人刘某乙利息人民币7.44万元（从借款之日起每月按3%利率计算利息并支付至2013年4月份），2013年4月16日偿还被害人刘某乙人民币5万元，共骗取被害人刘某乙人民币26.56万元。分别为：
2012年8月12日，骗取被害人刘某乙人民币3万元，支付利息人民币8100元；
2012年9月14日，骗取被害人刘某乙人民币5万元，支付利息人民币1.2万元。
2012年11月5日，骗取被害人刘某乙人民币14万元，支付利息人民币2.52万元；
2012年11月7日，骗取被害人刘某乙人民币11万元，支付利息人民币1.98万元。
2012年11月14日，骗取被害人刘某乙人民币1万元，支付利息人民币1800元。
2012年12月19日，骗取被害人刘某乙人民币5万元，支付利息人民币7500元。
2、2012年11月份，被告人孙某以上述虚构事由骗取被害人刘某甲人民币15万元，之后将钱款用于玩网络游戏等方式挥霍一空。2013年6月份，被告人孙某将所玩游戏账号出售得款人民币3万元，并将其中人民币2万元用于偿还孙某欠其所在公司的钱款，将剩余的人民币1万元还给被害人刘某甲。共骗取被害人刘某甲人民币14万元。
3、2012年9月至2013年4月期间，被告人孙某以上述虚构事由分多次骗取被害人李某人民币1.79万元，之后将钱款用于玩网络游戏等方式挥霍一空。案发前，被告人孙某�支付被害人李某利息人民币2100元，共骗取被害人李某人民币1.58万元。
4、2013年1月至2013年4月期间，被告人孙某以上述虚构事由欺骗刘某乙向其亲友陈某甲、赵某、周某等被害人借款共计人民币32万元。刘某乙将所借钱款交给被告人孙某，其中被害人赵某、周某直接将钱款汇入被告人孙某的银行账户。事后被告人孙某支付相关被害人部分利息共计人民币3.06万元（从借款之日起每月按3%利率计算利息并支付至2013年4月份），分别为：
（1）2013年1月10日，向被害人赵某借款人民币5万元；2013年3月，向被害人赵某借款人民币2万元；2013年4月，向被害人赵某借款人民币2万元。共支付利息人民币7800元，骗取被害人赵某人民币8.22万元。
（2）2013年1月10日，向被害人李树锋借款人民币2万元，2013年3月，向被害人李树锋借款人民币2万元。共支付利�人民币3600元，骗取被害人李树锋人民币3.64万元。
（3）2013年1月10日，向被害人周某借款人民币3万元，共支付利息人民币3600元，骗取被害人周某人民币2.64万元。
（4）2013年1月份，向被害人陈某甲借款人民币10万元，共支付利息人民币1.2万元，骗取被害人陈某甲人民币8.8万元。
（5）2013年3月份，向被害人陈某乙借款人民币6万元，共支付利息人民币3600元，骗取被害人陈某乙人民币5.64万元。
5、2013年1月，被告人孙某以上述虚构事由欺骗刘某甲向其朋友被害人姜某借款人民币10万元。刘某甲将所借钱款交给被告人孙某。事后被告人孙某支付被害人姜某利息人民币4000元，骗取被害人姜某人民币9.6万元。
2013年7月25日，公安民警接群众报警后，到正茂公司建阳办事处将在现场等待的被告人孙某口头传唤至公安机关。归案后，�告人孙某如实供述其罪行。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：证人张某、林某、丁某证言、被害人刘某乙的陈述、辨认笔录、记录本、被害人刘某甲的陈述、辨认笔录、被害人李某、赵某、李树锋、周某、陈某甲、陈某乙、姜某的陈述、孙某银行账单明细、丁某尾号为4313的工商银行账户交易明细、接受证据材料清单、储蓄存款凭证复印件、欠条复印件、现金缴款单、转账凭证、存款凭证、银行账单明细、存款明细账、受案登记表、到案经过证明、户籍证明、违法人员信息查询记录、政审证明、吊销内资企业登记基本情况表等，被告人孙某在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
原判认为，被告人孙某以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取他人人民币80.68万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人孙某明知他�报案，仍在原地等待，抓捕时无拒捕行为，归案后能如实供述其犯罪事实，其行为属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。依法判决：一、被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人孙某退赔各被害人共计人民币80.68万元（退赔清单附后）。
上诉人孙某提出的上诉意见是：一、原审认定诈骗刘某甲14万元属认定事实错误。上诉人孙某未虚构投资垫付保证金骗取刘某甲钱财，刘某甲将房子抵押贷款是因为玩游戏需要钱买装备，款项转入上诉人孙某的银行账户后，上诉人孙某全部用于给刘某甲的游戏账户充值，上诉人孙某并未诈骗刘某甲14万元；二、上诉人孙某借钱对象不特定，且不认识被害人，双方没有关系，上诉人的行为符合集资诈骗罪的特征，原审认定上诉人的行为构成诈骗罪定性错误，应构成集资诈骗罪。请求二审法院依法改判上诉人五年以下有期徒刑。
出庭履行职务的检察员意见是：上诉人孙某犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定，一审法院定性准确、量刑适当。建议依法维持原判。
经审理查明，认定上诉人孙某诈骗被害人刘某乙、李某、赵某、李树锋、周某、陈某甲、陈某乙、姜某等人钱财，共计人民币66.68万元，事实清楚，证据确实、充分。同时查明，刘某甲系上诉人孙某的男朋友，两人于2011年7月同居，在共同生活期间，刘某甲于2012年开始玩网络游戏《征途2》，并将游戏充值账号给上诉人孙某，在游戏中买装备需要钱时，即要求上诉人孙某往游戏账号充值。2013年6月，刘某甲将游戏账号以2万元出售。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实，相关证据已在一审判决书中分项列述；证人刘某甲在二审出庭所作的证言，亦经当庭质证，本院依法予以确认。
根据一、二审开庭质证的证据及查明的事实，对上诉人孙某提出的上诉理由，出庭履行职务检察员发表的出庭意见，本院综合评判如下：
对上诉人孙某提出上诉人孙某未虚构事实骗取刘某甲钱财，刘某甲将房子抵押贷款是因为玩游戏需要钱买装备，款项转入上诉人孙某的银行账户后，上诉人孙某全部用于给刘某甲的游戏账户充值，认定上诉人孙某诈骗刘某甲14万元事实错误的上诉理由。经查，根据证人刘某甲二审出庭作证证言及与上诉人孙某对质的情况看，刘某甲认可从2012年上半年开始玩网络游戏《征途2》，直至2013年6月将游戏账号出售，游戏中买装备的钱全部是上诉人孙某充值的，可能有充值几十万元，在游戏的语音通话中，和很多人说过投入了将近200万元；与上诉人孙某2011年7月起同居，在共同生活期间�除给过上诉人孙某应该有二三万元的银行卡用于生活开支外，没有其他收入。现有证据无法排除转给上诉人孙某的15万元刘某甲又用于玩网络游戏花费的可能，原判认定上诉人孙某诈骗刘某甲一节证据不足。此上诉理由成立，予以采信。
对上诉人孙某提出其行为构成集资诈骗罪，原判认定构成诈骗罪系定性错误的上诉理由。经查，被害人李树锋、赵某、周某、陈某甲、陈某乙、姜某等人均系上诉人孙某的男朋友刘某甲及刘某甲的姐姐刘某乙的亲朋好友，诈骗的对象明确，并非不特定的多数人，不符合集资诈骗犯罪的构成要件。故此上诉理由与事实和法律不符，不予采信。
本院认为，上诉人孙某以非法占有为目的，采用虚构自己所在的公司可以投资垫付保证金获取高额利息等事实，骗取被害人刘某乙、李某、赵某、李树锋、周某、陈某甲、陈某乙、姜某等人钱财共计人民币66.68万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人孙某有自首情节，依法予以减轻处罚。原判认定上诉人孙某诈骗刘某甲14万元的证据不足，上诉人孙某认为该起不是诈骗的上诉理由成立，予以采纳；其余上诉意见，依据不足，不予采纳。南平市人民检察院出庭检察员建议维持原判的意见，不予支持。原判定性准确，审判程序合法，但部分事实不清，证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销福建省南平市建阳区人民法院（2014）潭刑初字第116号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处�金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月26日起至2019年1月25日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
三、责令上诉人（原审被告人）孙某退赔各被害人共计人民币66.68万元（退赔清单附后）。
本判决为终审判决。
审判长 莫晓红
审判员 朱凌云
审判员 郑福晋
二〇一五年十一月十九日
书记员 叶丽花
附：上诉人（原审被告人）孙璐犯诈骗罪一案退赔清单
被害人姓名退赔金额（元）
刘建红265600
李碎花15800
赵爱平82200
李树锋36400
周红华26400
陈国阳88000
陈华56400
姜德旺96000
附相关法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物�应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。