云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终7330号
上诉人（原审被告）：云南上基房地产开发有限责任公司，住所地昆明市盘龙区茨坝青松路11号。
法定代表人：马罗矶，董事长。
委托诉讼代理人：周睿，男，系该公司员工，一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：罗云膑，男，1971年10月30日出生，汉族，住云南省玉溪市易门县。
被上诉人（原审原告）：朱琼梅，女，1983年8月20日出生，汉族，住云南省玉溪市易门县。
上诉人云南上基房地产开发有限责任公司（以下简称“上基地产”）因与被上诉人罗云膑、朱琼梅商品房买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上基地产上诉请求：1、撤销原判第三项，改判上基地产仅需返还被上诉人罗云膑及朱琼梅购房款334120元（即没收罗云膑及朱琼梅已付定金20000元）；2、本案上诉费由罗云膑及朱琼梅承担。事实和理由：罗云膑、朱琼梅并未足额支付全部购房款，无权要求交付涉案房屋，故上诉人不仅不应承担逾期交房违约责任，相反还应追究罗云膑、朱琼梅逾期付款的违约责任。具体而言，罗云膑、朱琼梅一审举证的广告应视为要约邀请而非要约，双方并未就广告中所涉“带租销售10年返租、年均8%投资回报”，即用部分返租收益冲抵购房款的事宜达成协议，应以双方最终订立的购房合同及其补充协议为准，为此，罗云膑、朱琼梅所主张的已将涉案商铺的三年返租收益用于冲抵相应购房款的事实不能成立，上诉人亦从未收取该部分房款，此外，由于罗云膑、朱琼梅自身原因未获得相应贷款，故该部分房款亦未实际支付。为此，罗云膑、朱琼梅因未全额付清房款构成先期违约，虽然上基地产同意罗云膑、朱琼梅关于合同解除的相应请求，但根据定金罚则，罗云膑、朱琼梅所交纳的20000元定金应予没收。综上，请求二审法院在依法查明案件事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。
罗云膑、朱琼梅针对上基地产的上诉答辩称：涉案罗云膑、朱琼梅系根据上基地产有关楼盘宣传广告“不限购、不限贷、即买即享十年租金，首付26%即可拥有”的具体内容，完成首付26%的付款义务后，因上基地产资金链断裂，银行不愿意继续办理涉案铺面的按揭贷款，而导致涉案房款未能如期支付，故罗云膑、朱琼梅对此不构成违约，并有权要求上基地产解除合同及全额退还相应房款。
罗云膑、朱琼梅向一审法院起诉请求：1、解除罗云膑、朱琼梅与上基地产签订的《商品房购销合同》（合同登记号：KM0034630044）；2、由上基地产向罗云膑、朱琼梅退还购房款人民币354120元；3、本案的诉讼费用由上基地产承担。
原审法院认定事实：2014年3月16日，罗云膑与上基地产签订预选协议，约定罗云膑预选上基地产开发的玉器城大卖场2幢29单元108号商业房屋，总价为1334368元，并于签订之日支付定金20000元，同时约定原告于2014年4月15日支付50%总房款计674368元，后三年总房款24%金额冲抵首付款，首付款为26%金额354120元，贷款660000元。2014年4月14日，罗云膑、朱琼梅与上基地产签订《商品房购销合同》，约定罗云膑、朱琼梅购买上基地产开发的位于昆明市盘龙区茨坝街道办事处石关村昆明玉器城一期2-29幢1层108号商业用房，房价为1334368元，罗云膑、朱琼梅首期支付总房款的50.54%，金额为674368元，付款时间为2014年4月14日，剩余款项660000元向工商银行贷款，上基地产应于2014年12月31日前将合同约定的商品房交付给原告。当日，双方签订《补充协议》以及委托书，由罗云膑、朱琼梅委托上基地产办理产权登记、抵押登记等相关手续，经审查，双方办理了商品房买卖合同登记备案，上基地产向罗云膑、朱琼梅出具334120元及20000元收据。另查，截止开庭之日，本案中的房屋未交付亦未办理产权证。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的《预选协议》、《商品房购销合同》内容合法，真实有效，应当恪守履行，罗云膑、朱琼梅向上基地产支付354120元房款，对于该房款能否认定罗云膑、朱琼梅履行合同的首付款义务，应当先分析《预选协议》的性质，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为是商品房买卖合同。本案中，在《预选协议》中约定了当事人的信息、商品房基本状况、销售方式、总价款、付款方式、付款时间等内容，应当视为商品房预约合同。同时，在《预选协议》中载明首付款为总价款的26%，共计354120元，剩余的24%的金额系三年冲抵首付，结合被告在开庭时认可的原告提交的宣传照片真实性，在照片中可以看出，一个总价1137500元商业用房，贷款560000元，首期款577500元，首期款中开发商一次性返还三年投资回报1137500×8%×3=27300元，实际首付304500元。上述例子的情形与本案中在《预选协议》中手写部分一致，故认定罗云膑、朱琼梅仅需支付首付款354120元即视为履行完首付义务，剩余的24%的款项已被抵扣，至于如何被抵扣，不予评价。同时，双方办理商品房登记备案手续，办理备案登记手续后，上基地产亦未向罗云膑、朱琼梅催交任何房款，故应当视为罗云膑、朱琼梅履行完收款义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。本案中，双方均认可房屋贷款没有办理成功，但未能办理房屋贷款的原因是什么，在庭审中，双方陈述因银行流动资金没有下来不能办理贷款，基于公平原则，不能办理贷款的原因不能归责于双方，其符合该法条规定的情形，当事人享有请求解除合同的权利，故罗云膑、朱琼梅要求解除合同，予以支持，上基地产应当将收受的购房款354120元予以退还。对于上基地产提出不能办理贷款后，应当根据补充协议第二条的约定变更支付方式并且继续履行合同的观点，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。补充协议第二条规定的内容加重罗云膑、朱琼梅的履行义务，同时违反了商品房解释的相关规定，应属无效，对于按揭付款的补充约定应当理解为，若基于罗云膑、朱琼梅原因不能办理贷款的，上基地产有权变更支付方式继续履行合同，若非基于罗云膑、朱琼梅原因，则罗云膑、朱琼梅仍然有权按照法律规定解除合同。另，解除商品房购销合同后，撤销备案登记手续作为附随义务，应当协助办理撤销，双方均认可若解除合同后应办理撤销备案登记手续，故依法应予处理其附随义务。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第二十三条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条，判决：一、解除罗云膑、朱琼梅与上基地产签订的《商品房购销合同》；二、罗云膑、朱琼梅于本判决生效之日起十日内协助上基地产办理商品房撤销登记备案手续；三、上基地产于本判决生效之日起十日内共同向罗云膑、朱琼梅退还购房款及定金共计354120元。案件受理费6612元，减半收取计3306元，由上基地产承担。
二审中，双方均无新证据提交。
经审理，当事人双方对于一审判决已经确认的案件事实均无异议，本院依法予以确认。另，根据双方无异议（或无其他证据予以反驳）的证据材料以及当事人自认，本院补充确认如下案件事实：一、涉案上基地产开发的昆明玉器城销售广告载明“带租销售10年返租、年均8%投资回报、即买即收益24%”等相关内容。二、根据涉案商铺2014年4月14日《商品房买卖合同登记备案表》的记载，其中“付款方式”一栏明确载明“按揭、付款金额674368元以及付款日期为2014年4月14日”。三、2014年4月14日，罗云膑、朱琼梅（委托方）与昆明中合安迪商业管理有限公司（受托方）及云南融通融资担保有限公司（担保方）签订《昆明玉器城综合商业区经营管理委托合同》，该合同的主要内容：罗云膑、朱琼梅将涉案商铺交由昆明中合安迪商业管理有限公司管理，期限10年（从上基地产与罗云膑、朱琼梅约定交房之次日起算），昆明中合安迪商业管理有限公司一次性提前支付罗云膑、朱琼梅委托期最后三年的委托收益计购买物业总价的24%，该款由昆明中合安迪商业管理有限公司直接付给上基地产，用以冲抵罗云膑、朱琼梅购买委托物业的部分首付款项。在第1-7年的委托经营期间，昆明中合安迪商业管理有限公司每季度向罗云膑、朱琼梅支付一次委托收益。四、涉案罗云膑、朱琼梅的按揭贷款资料已由上基地产提交贷款银行。2017年4月6日，上基地产售楼部员工李桃向罗云膑、朱琼梅出具《情况说明》一份，载明“目前因不可抗力因素导致小区暂时无法交付使用，暂也无法解决其按揭贷款事宜，待正常供水、供电通达即可使用”。根据2017年4月，中国人民银行征信中心出具的罗云膑、朱琼梅的《个人信用报告》，其中载明最近5年内均“无欠税记录、民事判决记录、强制执行记录、行政处罚记录及电信欠费记录”，同时，罗云膑的贷记卡账户未发生过逾期。朱琼梅的贷记卡账户仅有3个月处于逾期状态，但均未发生过90天以上的逾期。五、涉案商铺所属昆明玉器城项目的市政工程未配套（水电管网尚未铺设至现场），同时，根据合同约定应由建设单位（即上基地产）组织进行的工程验收尚未全部完成，故目前仍不具备交付条件，同时，包括涉案商铺在内的受托物业亦未交付受托方经营管理。六、涉案《昆明玉器城综合商业区经营管理委托合同》的丙方（担保方）云南融通融资担保有限公司（以下简称“融通公司”）的法定代表人与上基地产同一，均为马罗矶。同时，该经营委托管理合同所约定的涉案商铺的受托方昆明中合安迪商业管理有限公司（以下简称“中合安迪公司”）法定代表人马立媛系上基地产监事。
根据双方诉辩主张，本案争议焦点在于：一、涉案广告宣传是否构成合同要约及其是否得到实际履行？二、罗云膑、朱琼梅是否构成违约？三、罗云膑、朱琼梅诉请解除涉案《商品房购销合同》是否具有事实和法律依据及其合同解除后的法律后果如何承担？
本院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，上基地产作为涉案商铺的出卖人，其所刊登的销售广告中有关“带租销售10年返租、年均8%投资回报、即买即收益24%”的内容对于涉案商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定具有重大影响，具体而言，该广告内容引导购买人在无需实际全额支付购房约定价款的情况下，通过提前出租商铺而将可获得的部分收益用于向出卖人抵扣相应购房款后即可购得相应物业，其本身即为出卖人给予购买人的一种购房优惠，并最终导致购房意向的形成以及购房合同的订立。为此，该广告内容应当视为合同要约，并对上基地产具有法律约束力。正因如此，在购房合同订立当日，上述要约亦已作为该合同的一部分得到实际履行，即购买人罗云膑、朱琼梅与上基地产的关联公司（中合安迪公司及融通公司）以另行订立委托经营管理合同（实为租赁合同）的形式对涉案商铺进行出租并约定将其最后三年的租金收益（折合商铺购买价款的24%）提前收回作为购买商铺的部分首付款（直接支付上基地产），而该情形亦在上基地产同日进行的商品房合同登记备案中予以体现，即明确载明购买人罗云膑、朱琼梅已支付贷款首付款674368元（其中即包含前述三年24%的返租抵款320248元），本院对此予以确认。
本案中，如前所述，涉案商铺24%的返租抵款应视为上基地产已收取相对应的购房款项，同时，根据已经查明的案件事实，即购房人罗云膑、朱琼梅个人均无不良征信（且上基地产已将其相关贷款资料提交贷款银行），以及上基地产售楼部员工出具的相关情况说明证实“因小区暂时无法交付使用，暂无法解决按揭贷款事宜”的情形亦与昆明玉器城目前的实际开发状况相对应的情况下，本案罗云膑、朱琼梅关于涉案商铺按揭贷款未获审批系因上基地产未能如期全面完成小区建设而导致贷款银行对涉案贷款的前期及后期担保资信均产生质疑的举证责任已经完成并形成证据优势，相反，上基地产对其关于涉案贷款至今未能办理系因罗云膑、朱琼梅自身原因所致的主张则不能提交证据证实，为此，本案就该部分房款至今未向上基地产支付的责任不能归咎于罗云膑、朱琼梅。综上，涉案上基地产关于罗云膑、朱琼梅未按约支付前述房款并构成违约的上诉主张均不能成立，本院不予支持。与此同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。本案中，由于上基地产原因导致商铺按揭贷款至今不能办理，涉案购房合同不能继续履行，故购房人罗云膑、朱琼梅有权请求解除合同，上基地产亦予同意，本院依法予以确认，同时，在合同解除之后，上基地产应返还罗云膑、朱琼梅实际支付的全部房款（含购房定金），并应由罗云膑、朱琼梅协助上基地产撤销相应的合同备案登记。至于上基地产主张应没收购房定金20000元无事实依据，本院不予支持。同时，一审判决虽对涉案贷款未能办理原因的认定欠妥，但最终处理正确，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人上基地产的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人云南上基房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 磊
审判员 起 俊
审判员 汪 佳
二〇一七年十二月二十五日
书记员 陈媛媛