山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第793号
上诉人（原审原告）张宝祥，农民。
委托代理人杨怀安，山东德泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张胜连，教师。
委托代理人臧月芹，农民。
委托代理人ＸＸ，山东德恒法律服务所法律工作者。
上诉人张宝祥因与被上诉人张胜连所有权纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2012）诸贾民初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，1999年5月，张胜连与原诸城市马庄镇夏家营村村民委员会签订土地承包合同，承包西庄路南2.71亩土地，原诸城市马庄镇夏家营村村民委员会同时给张胜连发放土地承包经营权证书，有效期限自1999年5月25日至2029年5月25日。
2011年10月30日，诸城市贾悦镇夏家营子村村民委员会（以下简称夏家营子村委）出具证明一份，内容为：“我村村民张喜荣、张新良，原是祖坟，在张胜连的承包土地内，在1984年前分承包地就有4个坟子存在。因坟子问题现在出现纠纷，村里于2011年8月份对问题进行调解并派村干部到现场查看，还有4个土墩坟子仍然存在，现在于2011年10月30日村干部到现场查看，已平掉，种上小麦”。张胜连对上述证明的真实性无异议，但主张该证明中的内容不真实，张宝祥针对张胜连的抗辩，未明确向法院说明该证明内容的来源和起草者。
上述事实，有村委会证明、证人证言、土地承包合同、土地承包经营权证书以及当事人陈述等在案为证。
原审法院认为，张胜连为证明享有西庄路南2.71亩土地的承包经营权，提交了土地承包合同、土地承包经营权证书，张宝祥对此予以认可，可以认定张胜连对西庄路南2.71亩土地享有土地承包经营权。土地承包经营权系用益物权，具有排他性，张胜连作为该2.71亩土地的土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地享有占有、使用和收益的权利；国务院《殡葬管理条例》（国务院令第628号）第九条第三款规定，禁止建立或者恢复宗族墓地；该条例第十条规定，禁止在耕地建造坟墓，耕地内现有的坟墓，除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，应当限期迁移或者深埋，不留坟头。即使张宝祥的祖坟位于张胜连的承包地内，依上述规定，其祖坟也不能恢复，应当进行迁移或者深埋，不留坟头。因此，对张宝祥要求确认对其祖坟地享有合法使用权的诉讼请求，不予支持。审理过程中，张宝祥虽然提交诸城市贾悦镇夏家营子村村民委员会证明一份，但张胜连对该证明内容不予认可，张宝祥亦未说明该内容的起草者，对该证明的内容真实性无法确定；张宝祥提交了书面证人证言，但证人未到庭接受质询，对证人证言的效力亦无法确定。因此，无法认定涉案西庄路南2.71亩承包地内是否有张宝祥的祖坟。张宝祥还主张祖坟被张胜连平掉，但张胜连不予认可，且张宝祥未提交其他证据予以证明，对此无法确认。因此，对张宝祥要求张连胜赔偿经济损失5000元、赔偿精神损害抚慰金3000元、停止侵害、排除妨碍、赔礼道歉的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十四条、第一百二十五条、第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百四十二条，参照国务院《殡葬管理条例》第九条、第十条之规定，判决如下：驳回张宝祥的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由张宝祥负担。
宣判后，张宝祥不服原审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人张胜连核准承包的土地是2.71亩，而现在实际种植的土地是4.74亩，原审法院未依申请进行现场勘验。2、被上诉人承包的土地，是其父张ＸＸ从1984年开始承包的。对1984年分承包地前有上诉人的4座祖坟存在，后被被上诉人私自平掉，这一事实有村委会的证明予以证明。3、被上诉人的祖坟至今仍在本村民张光胜的承包地内未被平掉，原因在于祖坟在承包时已经存在，村委发包土地时已经扣除了祖坟占地，且考虑到农村的公序良俗。4、上诉人的祖坟是历史遗留问题，即使需要迁出，也应由村委会统一规划和组织，被上诉人也无权私自平坟。5、上诉人的祖坟坐落在争议的土地上是经过村委等有关部门准许保留至今的，《殡葬管理条例》规定的“应当限期迁出或者深埋，不留坟头”应当由当地政府或村镇统一规划和组织实施。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人张胜连答辩称：1、1999年土地延包时，被上诉人承包土地面积为2.71亩，其父亲张ＸＸ在同地块拥有土地2.23亩，现被上诉人共承包土地4.94亩。根据村委会《分地明细帐》标注，在基本农田内每个坟堆补地至少为0.1亩，如被上诉人承包土地上有坟堆4个，而应补地0.4亩。按此计算，被上诉人承包土地面积应为5.34亩。现上诉人仅丈量出4.74亩，说明被上诉人承包土地内并无坟堆。2、现任村支书张满吉及两委成员1984年时均为10岁左右孩子，且当时土地延包情况的唯一证明《分地明细帐》，无人借阅，村支书张满吉及两委成员对当时各家土地情况一无所知。3、上诉人张宝祥自称“土改时”此土地就有四座坟墓，并称一座为上诉人祖父母的（上诉人陈述是1976年去世的），一座是张新良父母的（其实张新良父亲去世不久，埋在公墓，其母亲健在，并有照片为证），证明材料与事实相矛盾，出具证明的人根本不了解事实真相。上诉人主张存在的“四个坟堆”是上诉人在毁坏玉米幼苗后堆起来的。4、村支书张满吉在法庭调查时陈述的“《分地明细帐》丢失”是不真实的，事实是《分地明细帐》现仍存放于村办公室，被上诉人提供的《分地明细帐》复印件（两页）就是最好的证明。5、夏家营子村1961年建立公共墓地，到文革初期，耕地内的坟墓都平掉或者深埋了，上诉人的父亲身为共产党员率先带头自行处理掉了自家的坟墓。被上诉人祖父母的坟墓现与上诉人父亲的坟墓均在同一公墓里。6、上诉人所说其“四座近百年的祖坟，是村委等有关部门准许保留至今的”是不可信的，明显与《殡葬管理条例》相悖的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审审理过程中，上诉人张新良为证明其祖坟自50年代就存在于西庄路南西头涉案承包地内，申请本村村民邵某出庭作证。证人邵某陈述称上诉人祖坟自50年代就存在涉案承包地内，但其仅证明1984年前存在坟堆，对于1985年以后的事情不清楚。被上诉人张胜连主张证人证言含糊不清，无法证明上诉人的主张，且上诉人的主张只有一个证人予以证明，不符合证据规则关于证明事实需要两个证人的要求，该证人证言证明力小，不能作为证据使用。二审经审理查明的其他事实与原审基本一致。
本院认为，张宝祥主张其祖坟位于张胜连承包地内且2011年被张胜连平掉，提供了臧金城、邵某、张延祥、窦金城等人的证人证言以及夏家营子村委出具的证明等证据，张胜连对上述证人证言均不予认可，张宝祥提供的证人证言均表示对1984年以后的事情不清楚；夏家营子村委出具的证明未写明经办人且张宝祥亦未能说明该证明的起草者，在此情况下，原审认定张宝祥主张涉案张胜连承包地内有张宝祥的祖坟证据不足并无不当。张宝祥称张胜连核准承包的土地是2.71亩，现在实际耕种4.74亩，张胜连对土地来源已作出说明，且该事实对本案事实认定及责任承担并无直接关联。张宝祥主张张胜连私自平掉其祖坟，但未提供有效的证据予以证明，故其该项主张缺乏充分的事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张宝祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 石建军
代理审判员 王小维
二〇一五年八月二十日
书 记 员 张瑞丰