江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中商终字第0150号
上诉人（原审被告）李巍，男，1969年10月3日出生，汉族。
委托代理人黄坚，江苏恒之律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏州天地人间娱乐会所有限公司。
法定代表人高峰，该公司总经理。
委托代理人董斌，苏州市吴中区长桥法律服务所法律工作者。
委托代理人邹成昌，该公司职员。
上诉人李巍因与被上诉人苏州天地人间娱乐会所有限公司（以下简称天地娱乐公司）合同纠纷一案，不服原苏州市沧浪区人民法院（2011）沧商初字第0181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
天地娱乐公司一审诉称：2010年5月9日，天地娱乐公司、李巍签订“工作合同”及附件一，双方明确约定李巍除去提成后，需完成全年有效业绩1000万元，即算完成合同标准。天地娱乐公司预先支付李巍50万元业务资源买断费，李巍在合同履行期内未能完成1000万元有效业绩，只完成了4737685元的销售业绩，违反了合同及附件一的约定。故请求法院判令李巍返还天地娱乐公司已支付的资源买断费50万元；判令李巍支付天地娱乐公司违约赔偿金50万元；本案诉讼费用由李巍承担。
李巍一审辩称：本案天地娱乐公司、李巍签订的工作合同性质既不是劳动合同也不是承包经营合同，天地娱乐公司、李巍之间是合作经营关系。合作合同在形式和内容上都是有效的。天地娱乐公司诉称李巍未完成合同约定的有效业绩缺乏证据予以证明，天地娱乐公司要求李巍返还50万元业务资源买断费并承担50万元的违约金也不符合合同约定，请求法院驳回天地娱乐公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年5月9日，天地娱乐公司（甲方）与李巍（乙方）签订工作合同，合同期限自2010年5月9日起至2011年5月9日止。工作内容为：乙方愿意服从甲方安排并认真执行甲方的制度，为客户提供优质服务，促进消费，努力完成工作任务；乙方在甲方指导下负责业务部本组别的酒水促销员的招聘、管理、培训工作；乙方应努力拓展市场，开发客户。甲方根据乙方业绩每月核发乙方工资（最高支付底薪总额不超过6万元／月；具体人员定编、底薪标准、提成等详见附件二），因乙方管理工作的特殊性，甲方补贴乙方业务资源买断费50万元（具体支付方式及标准见附件一）；每月15日发上月工资日，每周四兑现上周的周奖金及周提成（以上报酬均为税前）；乙方须遵守甲方的规章制度，甲方有权对乙方的违规现象作出经济处罚。合同第四条第2款第（1）项规定：乙方连续完不成业务指标的，甲方有权解除合同并索回业务资源买断费。
合同附件一约定：根据甲乙双方协商一致，在双方签订工作合同期内，根据乙方所承诺的业绩目标，甲方同意给予乙方以业务资源买断费为形式的转场补偿。乙方承诺在合同期的十二月内，进场的前二个月完成当月营业额指标的80%，其余每月保证完成80万元以上的业绩，否则甲方不予支付乙方干部当月底薪；除去提成后，全年有效业绩达1000万元，即算完成合同标准。甲方支付乙方业务资源买断费50万元整，分两次支付：合同签订次日起支付60%，剩余40%款项于进场当天全部支付。乙方如未能完成营业额指标，合同可续延，但不超过6个月。乙方若在签订合同后，单方面不能履行本协议的，除全额退还甲方支付的业务资源买断费外，乙方必须向甲方支付50万元作为违约赔偿金。
合同附件二对甲乙双方的提成方案作出约定：每周发放一次提成，总提成为除去房费后总业绩的10%，每间房从房费里面提100元作为乙方管理团队的奖励。
2010年5月10日、5月18日，天地娱乐公司分别支付李巍30万元、20万元业务资源买断费，李巍向天地娱乐公司出具了两份收条。
2010年7月18日，天地娱乐公司、李巍再次签订补充协议，约定在合同一年期内，乙方前三个月工资在6万元以内由甲方正常发放。第四个月开始按每月80万元业绩的完成比例发放，合同可顺延半年，乙方费用须按合同要求按时向甲方缴纳。
2011年6月7日，天地娱乐公司工作人员刘国辉、邹成昌与李巍商谈未完成1000万元有效业绩如何退还天地娱乐公司费用事宜。在天地娱乐公司提供的录音资料中，李巍承认在一年的合同期内，完成将近500万的业绩，丁菊兰是其派到公司的财务。未完成的业绩额，李巍愿意退还天地娱乐公司5万元作为补偿。上述事实有录音资料予以证明。
天地娱乐公司为证明李巍未在合同约定期限内未完成1000万的有效业绩，向法庭提供一份李巍组业绩明细表，并提供了在2010年5月18日至2011年5月13日期间由丁菊兰在天地娱乐公司处领取周提成、周奖金、返房费以及天地娱乐公司支付李巍业务组人员工资的历史明细资料，根据天地娱乐公司统计：李巍业务组领取的周提成为346643元、周奖金275200元、返房费363020元，工资269057.8元，完成的总业绩为5452002元（含提成）。
庭审期间，李巍向法庭提供了19份收据，证明其向天地娱乐公司交纳卫生费和管理费等费用。其中有6张收据的交款单位一栏为“丁菊兰”，13张收据的交款单位一栏为“二组”。李巍自称自己所带业务组仅是天地娱乐公司三个业务组中之一，负责推销酒水，业绩来源是酒水收入和房费。因公司的管理方式与李巍的意见不符，造成李巍团队人员多数自行离职，李巍无法继续经营下去，一年合同期满后未再与天地娱乐公司延长合同履行期限。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、天地娱乐公司、李巍签订的工作合同的性质。庭审中，天地娱乐公司主张双方签订的工作合同性质是承包经营合同，李巍则认为双方签订的工作合同既不是承包经营合同，也不是劳动合同，而是合作经营合同。原审法院认为，承包经营合同的显著特征是承包人自主经营、自负盈亏。在天地娱乐公司、李巍签订的工作合同中，李巍经营所需的场地和酒水由天地娱乐公司负责提供，李巍方的工作人员需服从天地娱乐公司公司的规章制度，要向天地娱乐公司交纳管理费、工作合同对李巍经营的风险没有明确约定，仅规定未完成有效业绩须向天地娱乐公司承担违约责任。因此，天地娱乐公司、李巍签订的工作合同不符合承包经营合同的特征。但根据合同自由原则，当事人可以自由决定合同的内容，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，合同均应有效。本案中，双方订立的工作合同属于无名合同，是当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的相关规定，应当成立并生效。
二、李巍是否完成了合同约定的1000万元有效业绩。
庭审中，李巍辩称丁菊兰是天地娱乐公司的工作人员，领取钱款与李巍没有任何关系，天地娱乐公司提供的由丁菊兰签字的业绩提成表不能证明李巍没有完成有效业绩。原审法院认为，从李巍提供的收据来看，交款单位为丁菊兰和二组，李巍在庭审中也陈述这些收据证明李巍向天地娱乐公司交纳相关费用的事实，也就是说李巍认可丁菊兰是代表李巍进行交费的事实。再结合天地娱乐公司提供的录音资料，李巍认可没有完成1000万元的有效业绩愿意支付天地娱乐公司5万元赔偿费。而且在庭审期间，法庭对李巍辩称已经完成合同约定业绩给予李巍举证期限，要求其提供相关证据证明自己的主张，但李巍未能提供。因此，从证据的证明力来看，天地娱乐公司对李巍未完成有效业绩，已经提供了充足的证据。相反，李巍辩称自己已经完成了有效业绩，但没有提供相关证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，故对李巍辩称其已经完成合同约定业绩的主张不予采信。在2010年5月18日至2011年5月13日期间，李巍完成的总业绩为5452002元，根据工作合同及附件一、二的约定，有效业绩为总业绩减去总提成的金额，总提成是总业绩减去房费之后乘以10%即346643元，因此，李巍完成的有效业绩为5105359元（5452002元-346643元）。
三、李巍未完成有效业绩应向天地娱乐公司承担何种责任。
根据附件一中“乙方若在签订合同后，单方面不能履行本协议的，除全额退还甲方支付的业务资源买断费外，乙方必须向甲方支付50万元作为违约赔偿金”，原审法院认为，“单方面不履行协议”不仅包括李巍在主观上没有履行工作合同，也包括客观上虽然履行了合同，但没有完成合同约定的有效业绩。本案中，双方约定，天地娱乐公司支付李巍的业务资源买断费是基于李巍所承诺的业绩目标，现李巍没有完成约定的有效业绩，依据合同约定应当返还天地娱乐公司50万元业务资源买断费。
对于天地娱乐公司主张的50万元违约金，李巍认为约定偏高，请求法院予以调整。原审法院认为，违约金应以天地娱乐公司存在实际损失为基础，并参考合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。本案中，天地娱乐公司提供了一份与他人重新签订的承包业绩合作协议，该协议将原来的提成比例由10%提高到35%，天地娱乐公司认为提成差额25%即是自己的损失。原审法院认为，天地娱乐公司、李巍结束合作后，天地娱乐公司引进其他业务合作人，重新确定提成比例，是双方自行做出的选择。天地娱乐公司据此作为本案损失的依据理由并不充分。原审法院通过向苏州市统计部门调查关于2011年全市限上服务企业中歌舞厅等娱乐行业的年平均利润率，再结合李巍未完成的有效业绩金额，李巍违约给天地娱乐公司造成的损失与天地娱乐公司主张的50万元违约金不存在显著偏高，李巍请求法院调整违约金的请求，不予支持。天地娱乐公司要求李巍赔偿50万元违约赔偿金的请求，依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决如下：一、被告李巍于本判决生效之日起十日内返还原告苏州天地人间娱乐会所有限公司业务资源买断费50万元。二、被告李巍于本判决生效之日起十日内支付原告苏州天地人间娱乐会所有限公司违约金50万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17600元，保全费5000元，合计22600元，由被告李巍负担。
李巍不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审认定丁菊兰是李巍方的财务人员没有证据。从天地娱乐公司提供的录音证据看，是一份具有明显的诱导性谈话，李巍从未对丁菊兰是其财务人员作出明确和肯定的意思表示。一审判决将本应由天地娱乐公司承担的举证责任强加给李巍，天地娱乐公司并未完成对其主张的事实承担的举证责任。天地娱乐公司从未提交任何有李巍的团队以及李巍本人签字的直接证据来证明李巍的业务情况，其提交的所有的间接证据上也无李巍本人签字，全部是案外人的签字。根据双方合同附件一第六条之规定，“乙方（即李巍）若在签订合同后，单方面不能履行本协议的，除全额退还甲方（即天地娱乐公司）所支付的业务资源买断费外，乙方必须向甲方支付伍拾万元作为违约赔偿金”。本案中，双方自合同签订后，履行了合同规定的12个月合同期限，双方均没有任何法律意义上的嗣后履行不能状况的发生。然而，一审判决却要求李巍承担履行不能的退、赔款的责任，显然没有任何的事实根据和法律依据。其次，退一万步讲，假使李巍在12个月的合同履行期届满之后，存在着没有完成合同规定的业务指标的情形，那么，此种情形依照民法理论，是为不完全履行或说履行不符合约定，而不是法律意义上履行不能。不能依照履行不能来确定李巍的合同责任。根据合同约定，如果李巍存在未达到合同规定的业务指标的情形，那么，天地娱乐公司完全可以选择行使解除合同或是延长半年合同期的相应合同权利和救济措施。既然天地娱乐公司主张李巍在一年的合同期满后没有完成业务指标的，那么根据双方合同的规定，解决方案就是延长半年的合同期，而不应适用履行不能的救济措施要求李巍履行退赔责任。故一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法做出公正的裁决。
天地娱乐公司答辩称：一审法院查明的事实详尽，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，天地娱乐公司与李巍签订的合同系双方自愿，且不违反法律禁止性规定，该合同合法有效。根据合同约定：李巍如未能完成营业额指标，合同可续延，但不超过6个月；李巍若在签订合同后，单方面不能履行本协议的，除全额退还甲方支付的业务资源买断费外，李巍必须向甲方支付50万元作为违约赔偿金。根据李巍全额返还业务资源买断费和支付50万元违约金的前提是其单方面不履行合同。现双方一致认可李巍在合同期限内未完成约定的业绩，也未续延6个月。李巍在一年合同期内向天地娱乐公司履行了合同义务，完成了5105359元的业绩，虽然未达到双方约定的1000万元业绩指标，但也完成了超过一半的业绩。天地娱乐公司要求李巍返还全部业务资源买断费不符合公平原则，应由李巍酌情返还一半即25万元。对于违约金，李巍认为过高要求调整，由于李巍不是单方面不能履行，只是履行未达到约定的业绩指标，天地娱乐公司并未举证证明因李巍的违约行为导致其产生的实际损失，故综合合同履行的情况、当事人过错程度等因素，以违约行为与责任相当为原则，酌定违约金为25万元。
综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理有所不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更原苏州市沧浪区人民法院（2011）沧商初字第0181号民事判决第一项为李巍于本判决生效之日起十日内返还苏州天地人间娱乐会所有限公司业务资源买断费25万元。
二、变更原苏州市沧浪区人民法院（2011）沧商初字第0181号民事判决第二项为李巍于本判决生效之日起十日内支付苏州天地人间娱乐会所有限公司违约金25万元。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17600元，保全费5000元，共计22600元，由李巍负担11300元，由苏州天地人间娱乐会所有限公司负担11300元。二审案件受理费17600元，由李巍负担8800元，由苏州天地人间娱乐会所有限公司负担8800元。
本判决为终审判决。
审判长 骆利群
审判员 孙鲁江
审判员 唐 蕾
二〇一三年十二月十六日
书记员 王勤芳