陕西省榆林市榆阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆民初字第6460号
原告高某。
委托代理人康某，系某律师事务所律师。
被告某村民委员会。
被告某房地产开发有限公司。
原告高某与被告某村民委员会、被告某房地产开发有限公司建设工程承包合同纠纷一案，本院于2015年8月14日立案受理后，依法普通程序于2015年10月12日、2016年11月30日公开开庭进行了审理，原告高某的委托代理人康某、被告某村民委员会法定代表人常某均到庭参加了诉讼，被告某房地产开发有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高某诉称：2012年8月20日，被告某村民委员会与被告某房地产开发有限公司签订了榆阳镇金刚寺村合资修建商住楼协议，协议约定：由金刚寺村提供81.6亩建设用地作为股本投入，由被告某房地产开发有限公司投资建设，并负责办理该项目工程的一切手续，共同开发建设金沙南路金茗苑商住小楼，最终分配方案确定为金刚寺村分得56%的建筑产权，被告某房地产开发有限公司分得44%的建设产权，该项目工程所占地理位置分两块土地，被告某村民委员会分得南地块，被告某房地产开发有限公司分得北块地。2013年10月，二被告将位于该项目南地块地段上S3号楼（地下一层、地上四层）、A6号楼（地下一层、地上十八层）发包给原告施工建设。双方未签订书面承包合同，口头约定施工建设由二被告派员监督管理，建筑施工中的主要材料（包括钢筋、水泥等）由发包方提供，最终以实际交付的工程进行结算。2013年10月9日，原告根据原告与被告双方的约定，将施工保证金300万元打入被告某房地产开发有限公司的账户。2014年4月1日，原告组织施工队开始施工，被告被告某房地产开发有限公司派一名技术员监理，被告某村民委员会委派五名村民监督施工。2015年5月，因被告不能如约提供钢筋等建筑材料，加之被告方资金断裂，致使工程无法正常进行，虽经原告多次交涉督促，仍不能解决，迫使工程全面停工（包括其他标段的工队也全面停工）。综上，原告认为金沙南路金茗苑小区项目的停工完全是由二被告造成，二被告的行为不仅构成严重违约，且给原告造成了重大经济损失，损失包括已完成施工工程量计1231200元、塔吊租赁费396000元、塔吊进出场费用72000元、架材租赁费281164.5元。故原告与被告之间的口头承包合同继续履行成为法律上的不必要，致原告提起诉讼并提出诉讼请求为1、依法确认原告与二被告形成的建筑工程承包合同有效并解除；2、依法判令二被告返还原告工程押金300万元；3、依法判令二被告因无故停工造成原告经济损失200万元；4、本案诉讼费由被告承担。
原告向法庭提交了以下证据：
1、榆阳镇金刚寺村合资修建商住楼协议、榆阳镇金刚寺村合资修建商住楼协议的补充协议、收款收据、榆林金茗苑住宅小区项S3、A6建筑施工图各1份，用以证明二被告之间是合资关系，不是承包关系，按照协议约定被告某村民委员会已经收取5000万元的工程保证金，其中包括原告交的300万以及按照补充协议的约定原告所承包的项目S3楼属于被告某村民委员会的宾馆楼，A6楼是某村民委员会的商住楼，均不属于被告某房地产开发有限公司的事实。
2、塔式起重机租赁合同、榆林市金刚寺金茗苑小区项目工程施工人损失清单各1份，用以证明因原告不能继续施工给原告造成的经济损失的事实。
被告某村民委员会辩称：被告与被告某房地产开发有限公司虽签订了榆阳镇金刚寺村合资修建商住楼协议及榆阳镇金刚寺村合资修建商住楼协议的补充协议，依协议约定：被告将81.6亩建设用地作为股本投入，收取押金及出资均为被告某房地产开发有限公司的行为，与被告无关。对于原告的诉讼请求均由被告某房地产开发有限公司收取押金及支付，与被告没有合同关系，故请求法院依法判决驳回对被告的诉讼请求。
被告某村民委员会未向法庭提交证据。
经庭审质证，原告提交的证据，被告某村民委员会质证对证据1、2均有异议，认为与其无关。
本院对经庭审质证的证据作如下认证：
原告提交的证据1，被告某村民委员会有异议，经审查，有被告的盖章确认能够证明被告某房地产开发有限公司收取原告施工保证金300万元及被告某村民委员会与被告某房地产开发有限公司签订了榆阳镇金刚寺村合资修建商住楼协议及榆阳镇金刚寺村合资修建商住楼协议的补充协议的事实，对本案有证明力，依法予以采信；对证据2，被告某村民委员会有异议，经审查，原告主张的施工工程量及工程价款经本院通过榆林市中级人民法院司法技术室委托有关部门进行鉴定，后原告撤回了鉴定，故原告所提供的该证据不足以证明原告主张的事实，该证据对本案没有证明力，依法不予采信。
本院根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实：
2012年8月20日，被告某村民委员会（甲方）与被告某房地产开发有限公司（乙方）签订榆阳镇金刚寺村合资修建商住楼协议，约定：甲方为了启动金沙南路政府返还土地项目，因开发资金严重不足，经榆阳镇金刚寺村三委扩大会议研究决定，18周岁以上全体村民签字压印一致同意，对外引资合资修建。报经榆阳镇同意，榆阳镇金刚寺村在金沙南路有国有建设用地约81.6亩土地，通过协商的形式，引入乙方资金合资开发。协议如下：一、合资项目。综合商住小区，地址为榆林市榆阳区金沙南路，占地面积54399.46平方米，约81.6亩。二、合资方式。甲方将81.6亩建设用地作为股本投入。协议签订后，乙方负责全部项目建设所产生的一切费用包括林业手续、配套设施费等以及办理建设用地规划许可证、施工许可证等国家所征的一切税费等在内全部由乙方承担。小区建成竣工验收合格后，甲、乙双方按比例分配楼宇（商业、住宅）。三、分配方案：甲、乙双方协定分配比以2.5以上（含2.5）容积率商业住宅总建筑面积分配比例为甲方5.6，乙方4.4。四、甲方要求。甲方要求乙方向甲方押金人民币5000万元，在签订本协议时一次性打入甲方指定账户（不计利息）。甲方要求乙方必须在2013年3月15日前开工，如开不了工，视为乙方违约、甲方扣除乙方5000万押金，本协议自动解除。十、押金返还。为了保证建设工程的顺利进行，乙方在与甲方订立协议的同时将合资保证金人民币5000万元转为施工保证金。保证金采用分期付款的方式，第一次在工程做到打基础桩时付70%，第二次竣工验收合格后付10%，第三次产权手续办理齐全交付甲方后付10%，剩余10%作为工程质量保修金，保修期限按国家标准执行，保修期满经甲方检查合格后一次性返还乙方，如乙方出现违约时，保证金作为违约赔偿，甲方不予返还等事项。2013年10月9日，被告某房地产开发有限公司收取原告保证金人民币300万元。原告承包工程后进行施工，于2015年5月全面停工至今。因被告不能如约提供钢筋等建筑材料，加之被告方资金链断裂，工程无法正常进行，致原告提起诉讼并提出上述诉讼请求。
另查明：原告无相应的施工资质，榆林市金源建设工程有限公司中标方，榆林市金源建设工程有限公司中标后将部分工程转包给原告。被告某房地产开发有限公司未支付过工程款。
本院认为，本案争议的焦点是由谁承担退还原告所交纳的保证金及所施工程的工程款问题。经审查，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。本案中，被告某村民委员会与被告某房地产开发有限公司签订了榆阳镇金刚寺村合资修建商住楼协议，依协议“甲方将81.6亩建设用地作为股本投入。协议签订后，乙方负责全部项目建设所产生的一切费用包括林业手续、配套设施费等以及办理建设用地规划许可证、施工许可证等国家所征的一切税费等在内全部由乙方承担。”之约定，被告某村民委员会以建设用地作为股本投入，被告某房地产开发有限公司负责全部项目建设所产生的一切费用即为实际出资方，被告某村民委员会与被告某房地产开发有限公司视为共同发包方。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定。本案中，原告高某作为实际施工人没有取得建筑施工企业资质，原告与榆林市金源建设工程有限公司形成的建设施工转包合同应当认定为无效合同。被告某房地产开发有限公司收取原告保证金300万元应予退还。故原告诉请被告某房地产开发有限公司返还原告保证金人民币300万元的诉讼请求有必要的事实及法律依据，本院予以支持。原告诉请被告某村民委员会承担连带责任的诉讼请求。经审查，被告某村民委员会收取被告某房地产开发有限公司所交纳的保证金时间为2012年9月18日，被告某房地产开发有限公司收取原告保证金人民币300万元的时间为2013年10月9日。被告某村民委员会对被告某房地产开发有限公司收取原告保证金人民币300万元没有法律依据，原告的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持予以驳回。原告的其他诉讼请求没有必要的事实依据，本院不予支持予以驳回。被告某房地产开发有限公司经传票传唤后未到庭参加诉讼，其行为是对原告起诉的事实及诉讼请求的答辩权利的放弃。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内，由被告某房地产开发有限公司返还原告高某保证金人民币300万元。
二、驳回原告高某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46800元，由原告高某负担16800元，被告某房地产开发有限公司负担30000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
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审 判 长 李长鹏
审 判 员 张 媛
人民陪审员 常四娃
二〇一六年十二月二日
书 记 员 郭 鹏