浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙11刑终39号
原公诉机关浙江省龙泉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周挥戈（曾用名周革宗），男，1972年11月30日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省漳州市云霄县，租住福建省漳州市芗城区。因本案于2017年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于龙泉市看守所。
辩护人张霖清、张敏娟，福建旭恒律师事务所律师。
龙泉市人民法院审理龙泉市人民检察院指控原审被告人周挥戈犯非法经营罪一案，于2018年1月4日作出（2017）浙1181刑初199号刑事判决。原审被告人周挥戈不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员周宏伟出庭履行职务。上诉人周挥戈及辩护人张霖清、张敏娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定�2016年1月至2017年1月，被告人周挥戈在未获得烟草专卖零售许可证的情况下，在福建省云霄县购买假烟（系假冒注册商标且伪劣卷烟）后出售给朱某（另案处理）。周挥戈通过电话告知朱某假烟的存放地点，由朱某联系车辆将假烟从福建省云霄县运送至福建省漳浦县。后朱某将所购的假烟转售给周某1（另案处理）等买家。
被告人周挥戈出售给朱某假烟的货款系由朱某在福建省漳浦县通过ATM机以现金存款的方式，汇入周挥戈持有并使用的户名为“胡某”的农业银行账户（卡号62×××74）和周挥戈本人的农业银行账户（卡号62×××17）。期间，朱某先后通过ATM机现金存款的方式将人民币274100元汇人上述胡某的农业银行账户（其中2017年1月8日汇入的2笔共计4000元款项并未实际发生交易），将人民币9200元汇入上述周挥戈的农业银行账户。
综上，上述胡某农业银行账户及周挥戈农业银行账户共收取款项人民币283300元，扣除未实际发生交易的人民币4000元，被告人周挥戈在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营卷烟共计人民币279300元。
另查明：2017年7月12日，被告人周辉戈被福建省漳州市公安局西桥派出所民警抓获，后被移交至浙江省龙泉市公安局。被告人周挥戈归案后如实供述了自己的犯罪事实。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人周挥戈的供述与辩解，证人朱某、周某1、胡某、许某、周某2、周某3、周某4、杨某的证言，白色小米手机一个、黑色诺基亚手机一个、蓝色GUSUN手机一个、黑色联想手机一个、黑色小米手机一个、农业银行卡两张、电话号码本一本�居民身份证一张，受案登记表、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、中国农业银行漳浦印钱网点朱某存取款视频截图、福建省漳州市烟草专卖局协查回复函、胡某农业银行卡（卡号62×××74）交易明细、周挥戈农业银行卡（卡号62×××17）交易明细、租赁合同、户籍信息，浙江省涉案烟草专卖品价格证明、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、鉴定意见通知书，搜查笔录、搜查照片、搜查草图、辨认笔录，视听资料，朱某存取款视频等。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人周挥戈犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，上缴国库；二、扣押在案的手机五部、银行卡两张等作案工具予以没收。
被告人周挥戈的上诉理由及辩护人的辩护意�为：1、原判认定的犯罪数额有误，胡某农业银行卡中的部分款项、周挥戈农业银行卡上的9200元款项均应扣减。（1）周挥戈于2016年3月20日才与朱某发生假烟交易，故2016年3月16日的1500元款项并非假烟交易款；（2）每笔5000元，一共5笔，共计25000元的款项是周挥戈销售虾干的收入，与本案无关；（3）周挥戈本人有在漳浦的农业银行网点分别存入3000元、4000元款项，非朱某存入的交易款；（4）有一笔1800元款项已退还朱某，另一笔1800元款项，因没有货源未发生实际交易；（5）周挥戈未和朱某约定将交易款汇入其本人的账号中，也没有收到9200元的交易款，该笔款项也没有得到朱某的印证。2、周挥戈是初犯、主观恶性小、认罪态度好，原判量刑偏重，罚金过高，请求减轻处罚。
辩护人还提出：1、根据公诉机关举证的视频资料证据，仅�证明朱某存入胡某卡中的金额为47500元，并无证据证实从漳浦存入胡某卡中的款项都是朱某存入的，应根据有利于被告人原则，对周挥戈的犯罪数额就低认定为47500元，从而应认定系销售伪劣产品罪；2、被告人周挥戈如实供述犯罪事实，无犯罪前科，不具有人身危险性，家庭困难，请求二审改判缓刑。
丽水市人民检察院出庭检察员的意见为：周挥戈对非法经营数额提出的异议与在案的证据相矛盾，现有证据能够证实5笔5000元是朱某向周挥戈购买假烟的钱以及周挥戈本人农业银行卡上的9200元钱也是朱某向周挥戈支付的假烟交易款。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。被告人周挥戈的上诉理由不成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审认定一致。一审法�在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。二审期间，检察员提交了以下新证据：杨淑辉所写的向周挥戈出售虾干的情况，杨淑辉的身份证复印件并注明杨淑辉小名为杨阳荣，待证虽然周挥戈有向杨淑辉购买虾干，但是周挥戈从漳浦以8000元购入的虾干后以25000元在漳浦售出，不具有现实可能性，故其提出胡某农业银行卡中有5笔5000元系卖虾干的款项不真实。被告人及辩护人对证据的客观性和合法性均没有异议，认为上述证据仅能证明周挥戈有做虾干生意。上述证据经过举证、质证，本院认为上述证据能够证实周挥戈有做虾干生意的事实。
关于上诉理由及辩护意见，经查，1、被告人周挥戈的供述、证人朱某的证言、胡某、周挥戈农业银行卡交易明细等证据能够证实被告人周挥戈出售给朱某假烟并收取朱某分别存入的胡某农业银行卡、周挥戈农业银行卡交易款项人民币270100元（2017年1月8日汇入的2笔共计4000元款项因未实际发生交易并未计算在内）、9200元，共计人民币279300元，其中胡某农业银行卡中的3000元、4000元、2笔1800元，周挥戈农业银行卡中的9200元均为假烟交易款，由于ATM机的视频资料保存时间有限，在案的朱某在2016年11月、12月的部分取款视频仅能证实周挥戈和朱某的部分假烟交易金额，并不等于是二人所有的交易金额；2、根据周挥戈使用的号码为136××××6663的短信记录显示其在2016年3月15日向某龙发送短信“以后钱放这个卡号，胡某，农业银行，62×××74”，根据胡某农业银行卡流水显示，该卡在2016年3月16日就收到了从福建漳浦存入的一笔1500元款项，结合在案的其他证据可以认定该笔1500元款项系假烟交易款；3、周挥戈所使用的胡某农业银行卡中整笔5000元款项的现存金额、时间、地点和传票号等与朱某所使用的朱来花农业银行卡中的取款记录相印证，结合本案其他证据，足以认定。故被告人周挥戈及辩护人就本案非法经营数额提出的异议与查明的事实不符，对本案定性提出的异议不成立，均不予采纳。
本院认为，被告人周挥戈违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下销售卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人周挥戈归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人周挥戈及其辩护人提出原判量刑过重，请求改判�上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 王宏伟
审 判 员 李秀勤
二〇一八年四月二十日
代书记员 巫沈理
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