天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民一终字第0531号
上诉人（原审原告）汪海来，男，汉族。
委托代理人吴京春，滦县光明法律服务所法律工作者。
委托代理人冯均开，天津同华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津市龙凤汽车租赁有限公司，住所地天津市河东区和进里社区41号楼平房院13号平房，组织机构代码05874390-7。
法定代表人吴彬，经理。
委托代理人刘燕，天津万华律师事务所律师。
上诉人汪海来因确认劳动关系纠纷一案，不服天津市河东区人民法院于2014年4月15日受理，于2014年7月4日作出的（2014）东民初字第1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月22日受理，依法组成合议庭，并于2014年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人汪海来及其委托代理人吴京春、冯均开，被上诉人天津市龙凤汽车租赁有限公司的委托代理人刘燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，廊坊市公安交通警察支队三大队道路交通事故认定书廊公交直（三）认字（2013）第00130号载明：2013年11月18日8时10分，刘晓强驾驶冀RN38**轻型厢式货车沿创业路由北向南行驶至事故地点与由西向东行驶汪朝焕驾驶的电动自行车向撞，造成汪朝焕死亡。
2014年2月19日原告向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认汪朝焕生前与被告之间事实劳动关系成立，2014年3月31日，该仲裁委员会作出劳人仲案不字（2014）第70号仲裁裁决书裁决，驳回汪朝焕代理人关于要求确认汪朝焕生前与被告之间存在事实劳动关系的仲裁请求。原告不服，成讼。
原告汪海来的诉讼请求：1、依法确认汪朝焕生前与被告之间事实劳动关系成立；2、诉讼费由被告承担。
原审法院认为，依据证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。同时，事实劳动关系是指用人单位和劳动者未签订书面劳动合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬而形成的关系。据此原告应提供相关工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险的记录，用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，考勤记录等。本案中，原告虽然提供证据1-6，但均不能证明其与被告之间存在事实劳动关系，原告的证人证言也均系听说，而且被告对此不予认可，故原审法院无法采信，因此，原告的诉讼请求，没有证据证实，原审法院无法支持。
综上，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告汪海来的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告汪海来负担。
上诉人汪海来上诉请求：1、撤销原审判决，改判确认汪朝焕生前与被告之间存在事实劳动关系或发回重审；2、两审诉讼费由被上诉人负担。主要理由：原审法院认定事实、适用法律错误。首先，经一审法院审理及被上诉人认可和上诉人提交的与被上诉人下属龙凤京滨园办事处毛主任的谈话录音，均可证实上诉人之女汪朝焕于2013年11月11日到被上诉人龙凤京滨园办事处面试后即上班工作，从事文职工作。期间工作内容是13号打印了费用申请、园区司机分班表等。足以证实双方之间用工开始事实劳动关系成立。即上诉人之女汪朝焕在龙凤京滨园办事处工作期间，在办事处毛主任管理下从事劳动。其次，一审法院认为，上诉人应提供工资支付凭证记录、缴纳社会保险记录、用人单位向劳动者发放“工作证”、“服务证”、考勤表等，用于证明汪朝焕身份，证实双方存在事实劳动关系。依据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。据此，上诉人认为，上诉人之女汪朝焕11月11日至办事处上班到18日发生交通事故（期间还赶上两个双休日），上班时间短，就报酬问题，被上诉人京滨办事处的毛主任在录音中予以认可汪朝焕生前是与被上诉人总公司劳资部沟通的，但他自己也不知道汪朝焕的报酬是多少。故至今被上诉人也未支付汪朝焕7天的劳动报酬（此事实在对毛主任的录音中可以认定）。而汪朝焕出事后，上诉人及亲属在清理汪朝焕的遗物时，发现汪朝焕有办事处的钥匙、U盘等（U盘内存有费用申报、园区司机排班表等内容），如上诉人之女汪朝焕没有在被上诉人京滨办事处工作，那么被上诉人办事处的相关材料申报怎么到汪朝焕的U盘中，而对于此，唯一的理解就是汪朝焕生前就职于京滨办事处。最后，证人周立祥、朱友国、崔伟等证人证言，非属传来证据。证人系汪朝焕公爹的好朋友，在汪朝焕出事后，在帮助汪朝焕公爹及丈夫处理其死亡后事中，亲自到京滨办事处找的毛主任谈话，此点录音中也可以证实，何谈证人证言均系听说，故一审认定事实不清。
被上诉人天津市龙凤汽车租赁有限公司辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人提交的证据：
证据1、死者汪朝焕生前使用其丈夫徐鸿鑫名下的手机号码与被上诉人的副总经理谢平（电话号码1382109****），人事部门负责人刘美（电话号码1392079****），汪朝焕工作单位的座机2730****，汪朝焕的主管毛雅仁（电话号码1892059****）的通话清单。证明汪朝焕生前在被上诉人下属的京滨工业区上班期间和领导通话，可证实双方存在劳动关系；
证据2、四份书面材料，包括汇报材料等（汪朝焕遗物的U盘中留存打印出来的）。证明上诉人已到被上诉人下属的京滨工业区上班；
证据3、与汪朝焕的主管毛雅仁的谈话录音，证明汪朝焕与被上诉人存在劳动关系；
证据4、证人马书奎的证人证言，证明汪朝焕与被上诉人存在劳动关系。
被上诉人的质证意见：对证据1、徐鸿鑫的机打缴费发票没有异议；对谢平、刘美、毛雅仁的机打缴费发票，由于业务员需要核实名字是谁才能把发票打出来，所以发票的真实性无法认定；只清楚被上诉人处有一个主任叫毛雅仁，对谢平、刘美的身份不清楚；11、12、13、16、17日有通话过程，通话内容无法界定，不能证明与被上诉人有劳动关系。对证据2、驻京滨工业园信纸，该证据来源是U盘中打印出来的，对方主张从汪朝焕的遗物里搜集到的，一审上诉人也提及了，代理人和被上诉人核实过，没有整理遗物的过程，所以不能认定。对证据3、录音整理出来的书面文字第五页划线部分，是吴京春的口头语，实际上说星期日没来；第六页划线部分，都是吴京春的描述，被上诉人就不予质证了；第七页划线部分，只是提到了面试，提到11号下午来的，结合上下文应该指的是面试而不是上班；第八页划线部分，是吴京春自己的话，是其自己的一个设计。毛主任描述的是招聘来人要汇报给公司，不能说明汪朝焕来上班了。对证据4、证人证言不能证明汪朝焕与被上诉人已经建立了事实劳动关系，因为证人在描述事实过程当中，只是自己认为的一些描述，而没有亲眼所见、亲身经历，证人证言的证明力低。
被上诉人未提交新证据。
天津京滨工业园区企管部部长崔伟在一审时出具证明，称“我园区与天津龙凤汽车租赁公司合作，于2013年10月28日开通园区服务用车，园区与该公司京滨办事处对接的部门是企管部。该办事处主任是毛主任，由于业务需要，需要一名服务人员在办事处工作。11月份该公司招募一名当地女性上班，名叫汪朝焕，她应该是11月11日到11月15日在该办事处上班。第二个周一（11月18日）早上出交通事故了。园区和车队曾为受害者寻找目击证人，证词已提供家属和廊坊交管部门。”本院2014年11月25日对崔伟做了调查笔录，崔伟称，证明内容属实，书写时间是2014年5月12、3号。毛主任问我有没有合适人选，我就推荐了她（汪朝焕），毛主任见了后很满意，她（汪朝焕）上班后的第二个周一（11月18日）就出事故了。
本院2014年11月25日对天津京滨工业园区蓝领公寓绿洁物业公司天津分公司经理王学鹏做了调查笔录，王学鹏称，马书奎是其公司员工，负责外围的保洁工作，2013年8月至年底在其公司工作，现在又回该公司上班了。
上诉人对以上两份调查笔录的质证意见，崔伟的调查笔录证明上诉人原审提交崔伟证人证言的真实性，进一步证明了汪朝焕通过崔伟介绍到被上诉人处上班，双方已经建立了事实劳动关系。王学鹏的笔录证明上诉人申请证人马书奎证人证言的真实性，其在岗期间与汪朝焕有重合的部分，该证言可以证明汪朝焕与被上诉人存在事实劳动关系。
被上诉人对以上两份调查笔录的质证意见，崔伟称是他写的证明，他讲“应该是11月11日到11月15日在该办事处上班。”“应该”是表述不确定，另外他讲当时只是推荐了汪朝焕去被上诉人处工作，他不是龙凤公司的员工，对公司实际用工情况也不了解，他讲汪朝焕在龙凤公司上班没有依据，不是事实，我们不认可。对王学鹏的笔录，他确认了马书奎是他公司的员工，只是证明马书奎是其员工，不能证明本案存在劳动关系的事实，与本案不具有关联性。
经合议庭评议认为，本院对天津京滨工业园区企管部部长崔伟做的调查笔录，可证明其一审提交证明内容的真实；对天津京滨工业园区蓝领公寓绿洁物业公司天津分公司经理王学鹏做的调查笔录，再结合崔伟的调查笔录，可证实马书奎的证人证言具有真实性；由崔伟证明及马书奎证言的认证，可以印证：上诉人提交的证据1中通话记录确系为汪朝焕工作中与其相关主管的通话；证据2中四份书面材料为汪朝焕在工作中制作完成的；证据3的录音中，毛主任始终未否认汪朝焕在他们公司上过班。因此本院对上诉人提交的证据1、2、3、4及崔伟在一审时提交的证明，予以采信。
经审理查明，天津京滨工业园区与被上诉人天津龙凤汽车租赁公司合作，于2013年10月28日开通园区服务用车。该公司办事处主任是毛雅仁，由于业务需要，11月份该公司由崔伟部长推荐，招募一名当地女性服务人员在办事处上班，该服务人员名叫汪朝焕，其于2013年11月11日到11月15日在该办事处上班。双方未签订劳动合同。2013年11月18日8时10分，案外人刘晓强驾驶冀RN38**轻型厢式货车沿创业路由北向南行驶至事故地点与由西向东行驶汪朝焕驾驶的电动自行车向撞，造成汪朝焕死亡。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案当事人主要争议焦点是汪朝焕生前与被上诉人之间是否存在事实劳动关系，围绕本案当事人争议焦点及针对上诉人的上诉请求，阐述如下：
虽然被上诉人抗辩称，2013年11月11日汪朝焕到被上诉人办事处面试，没有用工，没有发放任何物品，否认汪朝焕生前与其存在事实劳动关系，但被上诉人提交的相关证据不能证明其主张，且被上诉人也未抗辩与汪朝焕存在其他关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由本院对天津京滨工业园区企管部部长崔伟做的调查笔录证实其一审提交证明内容的真实，结合对天津京滨工业园区蓝领公寓绿洁物业公司天津分公司经理王学鹏做的调查笔录以及上诉人提交的证据1、2、3、4之间的相互印证，可形成完整的证据链，证实汪朝焕生前在被上诉人处工作过，双方已形成事实劳动关系。因此，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，实属不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销天津市河东区人民法院（2014）东民初字第1968号民事判决；
二、汪朝焕生前与被上诉人天津市龙凤汽车租赁有限公司之间存在事实劳动关系。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人天津市龙凤汽车租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广利
代理审判员 解 童
代理审判员 孙学兵
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 郭小峦
速 录 员 郭光光