四川省简阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）简阳民初字第1174号
原告：四川焕云建设工程劳务有限公司，住所地：成都市龙泉驿区。
法定代表人：邱志，总经理。
委托代理人：谢大福，男，汉族，1966年1月25日出生，住四川省简阳市。
委托代理人：谭德强，北京法典航舰律师事务所律师。
被告：成都龙泉平安建筑工程有限公司，住所地：成都市龙泉驿区。
法定代表人：李炳锌，董事长。
委托代理人：宁由胜，男，汉族，1953年10月26日出生，住成都市龙泉驿区。
委托代理人：刘兴发，成都市龙泉驿区同安法律服务所法律工作者。
被告：四川内江国泰建设工程公司，住所地：四川省内江市。
法定代表人：罗公才，总经理。
委托代理人：黄彧，公司副总经理。
原告四川焕云建设工程劳务有限公司（以下简称四川焕云劳务公司）诉被告成都龙泉平安建筑工程有限公司（以下简称龙泉平安建筑公司）、被告四川内江国泰建设工程公司（以下简称内江国泰建设公司）建设工程承包合同纠纷一案，本院于2012年8月16日作出（2011）简阳民初字第1850号民事判决，被告龙泉平安建筑公司提起上诉，资阳市中级人民法院于2013年2月25日作出（2012）资民终字第646号民事裁定，将本案发回本院重审。本院于2013年4月16日重新立案后，另组合议庭，依法于2013年5月30日、9月5日两次公开开庭进行了审理，期间因鉴定扣减四个月审理期限。原告四川焕云劳务公司的委托代理人谢大福、谭德强，被告龙泉平安建筑公司委托代理人宁由胜、刘兴发，被告内江国泰建设公司的委托代理人黄彧到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会决定。现已审理终结。
原告四川焕云劳务公司诉称：被告内江国泰建设公司将其修建的简阳市旅游公司房产项目“仁和苑小区”承包给被告龙泉平安建筑公司。2010年1月16日，被告龙泉平安建筑公司与原告四川焕云劳务公司签订《建筑施工合同》，约定由原告四川焕云劳务公司承包该工程劳务。合同对施工范围，计价，违约责任等都进行了约定。合同签订后，原告四川焕云劳务公司向被告龙泉平安建筑公司缴纳了保证金40万元，并租赁设备、购买材料、聘请技术人员�招募民工等准备进行施工。原告多次催促被告准许原告施工，但被告龙泉平安建筑公司既不同意施工，又不明确表示全部停工或者解除合同，致使原告不能遣散施工技术人员，不能退还租赁的设备，不能处理购买的材料。直到2011年4月，被告龙泉平安建筑公司才明确不再由原告施工，原告四川焕云劳务公司要求被告龙泉平安建筑公司承担违约责任和赔偿损失，但未能达成一致意见。2011年5月7日，被告内江国泰建设公司该项目负责人刘刚出面协调，并代表被告内江国泰建设公司承诺，在其付被告龙泉平安建筑公司的工程款中支付款项给原告四川焕云劳务公司。故原告提起诉讼，要求被告支付违约金、赔偿原告预期利益损失。原审过程中经人民法院委托鉴定，原告在正常条件下施工可获利润为2682672.84元。现原告的诉讼请求明确为由被告龙泉平安建筑公司赔偿原告损失（可得利益）2682672.84元，被告内江国泰建设公司在欠付被告龙泉平安建筑公司工程款范围内承担连带责任。
被告龙泉平安建筑公司辩称：一、原告与被告平安建筑工程公司简阳仁和工程项目部订立的合同系无效合同，宁由胜未经被告授权，系无权代理。对此合同被告并不知情，也未追认。从该合同的内容分析，原告承包了整个工程±0以下的基础和±0以上的全部建设工程的施工，被告平安建筑公司将承包的全部工程转包给他人，且未经发包人内江国泰建设公司同意，违反了《建筑法》第二十八条、《合同法》第272条的禁止性规定。二、被告龙泉平安建筑公司与被告内江国泰建设公司于2009年12月21日签订的《建设工程施工合同》。涉及的建筑工程未取得建设部门和规划部门颁发的“两证”。该合同应属无效合同。三、该建筑工程因未取得开工必须的“两证”，未进行开�建设，被告龙泉平安建筑公司尚未组织施工队伍进行施工。四、诉讼前宁由胜与原告已协商解除了其签订的《建筑施工合同》，宁由胜已退还原告缴纳的工程保证金40万元，对此原告出具了收条，该收条也说明合同仅是宁由胜与谢大福签订的。五、法院委托的鉴定机构和鉴定人员不具备司法鉴定资格，其鉴定结论不可采信。鉴定机构四川华联会计师事务所有限公司，鉴定人邓显俊和朱峥嵘均未被四川省司法厅审核登记、名册编制和公告，无司法鉴定的资格；从鉴定内容看，即使正常施工，按合同约定的270元／㎡的单价，劳务利润不会超过5%，且原告尚需投入大量资金，鉴定意见认定利润为20%明显过高。故鉴定内容也缺乏公正、合理性。本案谢大福为宁由胜所完成的劳务费已结清，谢大福自愿终止合同，且无任何经济损失。现原告要求赔偿预期利益，违背了合同法立�本意，预期利益的损失不应计算在损害赔偿范围内。因涉案合同无效，且宁由胜与谢大福之间已结清帐目，终止合同，原告不存在损失，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告内江国泰建设公司辩称：“仁和苑小区”工程建设方是内江国泰建设公司，被告龙泉平安建筑公司是承包方。被告龙泉平安建筑公司与原告四川焕云劳务公司签订的合同名为建筑施工合同，实际上是劳务分包合同。原告四川焕云劳务公司与被告内江国泰建设公司不存在合同关系，被告内江国泰建设公司仅和被告龙泉平安建筑公司签订有合同。认可被告内江国泰建设公司简阳负责人刘刚向谢大福作出的承诺，但被告内江国泰建设公司在本案中不承担责任。建议原告四川焕云劳务公司与被告龙泉平安建筑公司协商处理。
经审理查明，2009年12月22日，被告内江国泰建设公司与被告龙泉平安建筑公司签订合同，由被告龙泉平安建筑公司承建被告内江国泰建设公司开发的“仁和苑”小区。合同约定：工程建筑面积约40000㎡，开工日期暂定2009年10月18日（以发包人提供的开工令为准），工期总日历天数410天，合同价款伍仟贰佰捌拾万元。合同项目负责人宁由胜。二被告均在合同上加盖了印章，被告龙泉平安建筑公司除法定代表人加盖印章外，委托代理人栏加盖了宁由胜的印章。2010年1月16日，宁由胜以被告龙泉平安建筑公司（甲方）名义与原告四川焕云劳务公司（乙方）签订《建筑施工合同》，约定将“仁和苑小区”工程总建筑面积约4万平方米（以图纸为准）的土建工程劳务总承包给原告：按270元／㎡固定包干价结算。合同第十二条对工期要求约定为工期450天，以甲方通知开工日期为准计算工期。合同第十六条第4款约定“该合同一经签字，甲、乙双方均要认真履行，不得以任何理由违约，否则，违约方将支付守约方该合同总价的5%违约金，并将承担由此给对方造成的一切损失”，合同第十八条“合同生效、解除与终止”：约定：“1、本合同自甲、乙双方代表人签字并加盖公章后生效，至办理完工程验收交接和竣工结算，保修期满，保修金退回乙方；合同即告终止。2、因不可抗力及甲乙双方之外原因导致工程停建、缓建，使合同不能继续履行，双方应签订工程停工，缓建协议或终止合同”。该合同甲方盖章处所盖印章为“成都龙泉平安建司简阳仁和工程项目部”，签名为宁由胜。合同签订后，原告四川焕云劳务公司向宁由胜交纳了保证金40万元，并进场先后进行了维修库房垮塌、排水沟、防滑桩等部分前期准备工程及基础工程的施工，但因“仁和苑小区”项目一直未取得相关部门颁发的“施工许可证”和“规划许可证”，被简阳市建设局勒令停工。至本案开庭审理时手续尚未完善。2011年4月20日，被告内江国泰建设公司向被告龙泉平安建筑公司发出终止合同履行的通知，宁由胜签收了该通知，并加盖了简阳仁和工程项目部印章。4月25日，宁由胜以龙泉平安建筑公司名义与被告内江国泰建设公司进行了结算。签订了结算协议，结算协议中被告内江国泰建设公司对被告龙泉平安建筑公司投入的资金，完成的工程量和实际产生的各种费用实行大包干，共计支付520万元（含宁由胜缴纳的200万元保证金），被告龙泉平安建筑公司与原告四川焕云劳务公司也于2011年4月底5月初解除了双方签订的合同。2011年6月18日，被告内江国泰建设公司简阳负责人刘刚代宁由胜退还了谢大福40万元保证金。原审中，谢大福认可与宁由胜对维修库房垮塌、排水沟、防滑桩等部分前期准备工程及基础工程的施工费用已结清，并根据被告交付给原告的设计图纸确认该工程总建筑面积为39270㎡。根据原告申请，为确定预期利益损失，本院在原审中召集双方当事人选择鉴定机构，因被告方拒绝选择，经本院委托四川华联会计师事务所有限公司进行了鉴定，其鉴定意见为：如被告龙泉平安建筑公司与原告四川焕云劳务公司签订的合同正常施工履行后，原告四川焕云劳务公司可获利润为2682672.84元。
上述事实，有原、被告当庭陈述，证人张其友、陈平友、杨有生的证言及原告提交的《建筑施工合同》、图纸、司法鉴定意见书，被告龙泉平安建筑公司提交的二被告间订立的《建筑工程施工合同》、被告内江国泰建设公司提交的被告内江国泰建设公司与被告龙泉平安建筑公司的结算协议、终止协议通知，四川华联会计师事务所出具的鉴定意见等证据证实，上述证据经庭审质证，本院依法予�确认。
本院认为，本案中，原、被告对合同订立及履行、解除的相关事实并无争议，双方争议焦点在于相关事实的法律性质认定。一、关于合同是否依法成立，即合同效力的问题。本案二被告在未取得相关部门施工许可的前提下订立《建筑工程施工合同》以及原告与被告龙泉平安建筑公司在此合同基础上订立的合同是否违反《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”是判断合同效力的关键。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工�业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该规定对“违反法律、行政法规的强制性规定”导致建设工程施工合同无效的情形进行了明晰，且无兜底条款。因此，根据该规定列明的三种情形对本案原、被告间的两份合同进行分析判断，可以确定两份合同是有效的。而二被告订立的合同明确载明该工程项目负责人为宁由胜。此后宁由胜以被告平安建筑公司“简阳仁和工程项目部”名义与原告订立合同。从二被告合同订立至合同解除整个过程看，宁由胜一直全权代表被告龙泉平安建筑公司，可见，被告龙泉平安建筑公司在此项目上是给予了宁由胜特别授权的，且本案诉讼过程中，被告龙泉平安建筑公司也给予宁由胜特别授权，故应当认定宁由胜代表公司与原告订立合同并未超越权限；分析原告与宁由胜订立的合同内容，该合同名为建筑施工�同，但实为土建工程的劳务总承包。《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止将承包的全部建筑工程转包或肢解分包。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”本案原告分包劳务工程并不在该规定限制之内，故原告、被告间的两份合同均应认定为有效合同。
二、关于原告与被告龙泉平安建筑公司在履行劳务合同过程中是否有违约、应否支付违约金的问题。本案所涉工程项目因迟迟未取得施工许可，导致工程不能开工。从劳务分包合同关于工期的约定（未约定开工日期，只约定工期450天）以及合同第十八条第2项内容分析，双方当事人在订立合同时对工程尚未取得施工许可是明知的。在劳务合同约定内容未开始履行前，原告已为履行合同作了相应的准备工作。导致劳务合同不能履行，是因二被告协商解除建设工程施工合同在先，致被告龙泉平安建筑公司与原告订立的劳务合同失去了履行的基础条件，原、被告才因此协商解除劳务合同，据此，应当认定被告龙泉平安建筑公司违约；根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”之规定，原告在与被告协商解除劳务合同后，并不影响其主张违约赔偿的权利。
第三，关于违约赔偿责任的确定。原审中根据原告申请，人民法院在被告拒绝选择鉴定机构的情况下，委托四川华联会计师事务所对涉案劳务合同正常履行可得利益进行了鉴定，鉴定意见认定可得利益为2682672.84元。原告据此明确其诉讼请�为赔偿预期利益损失2682672.84元。对该鉴定意见，原、被告质证时意见分歧很大，特别是对鉴定机构的资质问题有很大争议。本院认为，首先，对可得利益是否进行鉴定，完全取决于原告自己，因原告主张赔偿可得利益损失，其就有义务举证证明可得利益的大小，如不能完成举证义务，必然会承担不利后果；该次委托鉴定系审理过程中，原告为完成举证义务，向人民法院申请启动的，申请鉴定既是原告的义务，也是原告的权利，对于原告的申请，人民法院没有理由拒绝。但是鉴定机构作出的鉴定意见仅仅是原告一方向法庭提交的证据，是否采信应综合案件其他证据和法律规定予以确定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：合同履行后可以获得的利益，“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原告与被�龙泉平安建筑公司在合同中有关于违约金的约定，该违约金应视为被告在订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失，原被告约定违约金为合同总价5%，即270元／㎡×39270㎡=10602900元×5%=530145元。故本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，确定被告龙泉平安建筑公司承担的违约赔偿为530145元，而对鉴定意见不予采纳。审理中，本院将如果认定合同有效以及可能承担的违约责任向原、被告进行了释明，并指出双方对违约金过高或过低均有权请求调整，且应提交相应证据，但原、被告未提交调整违约金的申请和相应的证据。
第四，被告内江国泰建设公司应否承担责任的问题。根据合同相对性原理，原告要求被告内江国泰建设公司承担连带责任无法律依据。本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：
一、由被告成都龙泉平安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川焕云建设工程劳务有限公司赔偿金530145元；
二、驳回原告四川焕云建设工程劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费15044元，由原告四川焕云建设工程劳务有限公司负担12069元，被告成都龙泉平安建筑工程有限公司负担2975元；鉴定费40000元，由原告四川焕云建设工程劳务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。
审判长 凌 俊 杰
审判员 袁 昌 友
人�陪审员张凤英
二〇一三年十一月二十五日
书记员 于飞洋张冬梅