.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）内04民终2259号上诉人（原审被告）:徐二刚，男，1964年6月5日出生，汉族，个体工商户，现住河南省。委托诉讼代理人:邱志勇，内蒙古乐民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王振研，男，1972年5月12日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市。原审被告:赤峰五甲万京置业有限公司，住所地：赤峰市松山区五三村。法定代表人:刘长江，董事长。原审被告:刘长江，男，1979年9月21日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市。二原审被告委托诉讼代理人:樊金来，内蒙古彩桥律师事务所律师。原审被告:张铠麟，男，1981年4月26日出生，汉族，个体工商户，现住呼和浩特市。原审被告:河南博杰建筑工程有限公司，住所地：河南省鹤壁市淇滨区兴鹤大街市新闻出版局综合楼东单元5层东户。法定代表人:徐伟杰，总经理。原审被告:河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司，住所地：巴林左旗林东西城区滨河大街8号翡翠尚景6号楼2单元1801厅。负责人：徐伟杰，总经理。原审被告：徐伟杰，男，1987年8月10日出生，汉族，个体工商户，现住河南省长恒县。四原审被告委托诉讼代理人：乔娟娟，内蒙古乐民律师事务所律师。上诉人徐二刚因与被上诉人王振研及原审被告赤峰五甲万京置业有限公司、刘长江、张铠麟、河南博杰建筑工程有限公司、河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司、徐伟杰民间借贷纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初10018号民事判决向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人徐二刚上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、被上诉人王振研承担一、二审诉讼费用。事实和理由:1、徐二刚只向王振研借款500万元，王振研也只向徐二刚的指定账户转款500万元，不存在徐二刚多次向王振研借款及双方进行结算的事实。王振研称徐二刚向其借款数额为1000万元，缺乏最基本的银行转账记录予以支持，涉案争议的巨额借款不通过银行转账不符合常理；2、一审法院应根据相关法律规定，严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼，但一审法院仅凭王振研持有的徐二刚为拿到借款而出具的不真实的协议借据等材料，就认定徐二刚的借款数额为1000万元，适用法律错误；3、一审法院准许王振研撤回徐二刚与王振研签订的本案争议借款的债权转让协议（已经徐二刚质证），在未经合法程序的情况下，准许王振研撤回证据，并将徐二刚的质证意见一并删除，程序违法。被上诉人王振研答辩服判。原审被告赤峰五甲万京置业有限公司、刘长江答辩服判。原审被告张铠麟、河南博杰建筑工程有限公司、河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司、徐伟杰辨称，徐二刚只向王振研借款500万元，不存在多次借款的事实，王振研主张的1000万元借款没有银行流水转账为依据，只在500万元借款内承担担保责任。王振研向一审法院起诉请求：1、判令徐二刚立即偿还借款本金1000万元，并自2017年8月9日起按月利率20‰支付利息至借款全部还清时止。2、判令张铠麟、赤峰五甲置业有限公司、刘长江、河南博杰建筑工程有限公司、河南博杰建筑工程有限公司巴林分公司、徐伟杰对上述款项承担连带清偿责任。3、本案的全部诉讼费用由徐二刚等七人承担。事实和理由：徐二刚因资金周转多次向王振研借款。2017年8月8日，双方进行结算，徐二刚尚欠借款本金1000万元。同日，徐二刚为王振研出具了借据。张铠麟、赤峰五甲万京置业有限公司、刘长江、河南博杰建筑工程有限公司、河南博杰建筑工程有限公司巴林分公司、徐伟杰为上述借款提供担保。此款经王振研多次催要，未予偿还。徐二刚一审辩称，王振研所诉与事实不符。2017年8月8日，徐二刚仅向王振研借款500万元，约定月息6％。为借到这笔款项，徐二刚应王振研的要求出具了1000万元的借据并签署了借款协议。此外，徐二刚向王振研以转账的方式支付了90万元的利息。刘长江、五甲万京置业有限责任公司一审辩称，借款1000万元属实，担保属实，在借款范围内承担担保责任。张铠麟、徐伟杰、河南博杰建筑工程有限公司、河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司一审辩称，1、实际发生的借款数额为500万元，只在实际借款范围内承担担保责任；2、河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司系河南博杰建筑工程有限公司的分公司，分公司不具有法人资格，法人分支机构进行民事活动所发生的债务和所承担的责任由所属法人河南博杰建筑工程有限公司承担。一审法院查明事实：徐二刚多次向王振研借款，双方于2017年8月8日进行结算，徐二刚为王振研出具结算确认书一枚，结算书中最终确认徐二刚欠王振研人民币壹仟万元，约定以前的借据由徐二刚收回销毁。同日，双方签订借款协议一份，协议中有如下条款：”一、经结算乙方合计向甲方借款金额本金1000万元。二、付款方式：现金及转账。三、借款用途：借款人因公司资金周转需要。四、借款利率：按月利率3％......”。按照结算书中约定，徐二刚于同日为王振研出具借据一枚，借据内容为”今借人民币壹仟万元。按月利率3％支付利息。现金及转账方式给付”。徐二刚并出具1000万元的收据一枚。张铠麟以担保人的身份于结算确认书、借款协议及借据上签字，表明其自愿为徐二刚借款承担连带担保责任。在借款人徐二刚的要求下，王振研将500万现金以银行转账的方式转入指定接收人贾瑞娜的中国工商银行账户。赤峰五甲万京置业有限公司及其法定代表人刘长江作为保证人与王振研签订《借款保证担保合同书》，约定保证形式为连带责任保证，担保范围借款金额1000万元及利息、借款人应支付的违约金、赔偿金和实现贷款债权的费用，保证期间自合同至借款合同履行期限届满之日后两年止以及其他相关事项。2017年12月10日，河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司及徐伟杰出具担保书一份，约定徐二刚向王振研借款1000万元，河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司以及徐伟杰自愿为此笔借款提供连带保证责任，保证范围包括本金、利息、违约金及实现债权的所有费用，保证期限为主债权到期后二年。另查明，河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司及徐伟杰于2017年12月21日出具还款利息确认书一份，证实其为徐二刚向王振研的借款1000万元的借款三个月所产生的90万元分多次打入王振研账户。一审法院认为，王振研与徐二刚之间存在借贷关系，刘长江、张铠麟、徐伟杰自愿为此笔债务承担连带担保责任，事实清楚、证据充分，王振研与徐二刚、刘长江、张铠麟、徐伟杰对上述事实均无异议，徐二刚应按照约定承担偿还借款的责任，刘长江、张铠麟、徐伟杰应按照约定承担相应的担保责任。本案的争议焦点在于：1、王振研与徐二刚的之间所发生借款数额系王振研所诉1000万元还是张铠麟、徐伟杰、河南博杰建筑工程有限公司、巴林左旗分公司所辩称的500万元。2、双方约定利息为多少。3、五甲万京置业有限公司、河南博杰建筑工程有限公司、河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司是否应当承担责任，承担何种责任。对于第一个有关于借款数额的争议问题，王振研诉称因其与徐二刚曾多次发生借贷关系，双方于2017年8月8日进行结算，最终确认徐二刚欠其1000万元，并向法庭提交500万元转账凭证，其余借款以其他方式履行。徐二刚辩称，2017年8月8日，其仅向王振研借款500万元，约定月息6％。张铠麟、徐伟杰、河南博杰建筑工程有限公司、河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司辩称，实际发生的借款为500万元。依据王振研所提交的证据情况，2017年8月8日，王振研与徐二刚进行结算，结算确认书明确载明”我徐二刚多次向王振研以现金及转账的方式进行借款”，表明借款数额并非一次形成，且王振研履行出借义务的形式并非转账一种，并有借款协议、借据和收据相互印证，共同证实借款数额为1000万元，且借款协议第一条载明”经结算乙方（徐二刚）向甲方（王振研）借款金额本金1000万元”，上述证据徐二刚等七人对其真实性均无异议，徐二刚和张铠麟、徐伟杰、河南博杰建筑工程有限公司、河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司辩称借款本金为500万元的观点，并未提交相关证据予以证实，故对于王振研主张借款本金1000万元的观点该院予以支持。对于第二个关于借款利息的争议问题，徐二刚主张其与王振研约定利息为月息6％，但其并未提供有效证据对上述说法予以证实，依据借据以及借款协议明确载明，借款按月利率3％支付利息，辅以徐伟杰及河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司出具的还款利息确认书内容，三个月偿还王振研利息90万元（1000万×3％×3个/月），上述证据共同证实涉案借款按照月利率3％支付利息。对于五甲万京置业有限公司、河南博杰建筑工程有限公司、河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司是否应当承担责任，承担何种责任的问题的争议问题，五甲万京置业有限公司对于借款事实和承担保证责任无异议，其作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受《合同法》及《担保法》的制约。五甲万京置业有限公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体合同行为范畴，故应首先从《合同法》相关规定出发进行评判。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第14条规定”合同法第五十二条第（五）项规定的'强制性规定'，是指效力性强制性规定”。虽然《公司法》第16条第2款规定”公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，但《公司法》已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司实际控制人或高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人利益，其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，故此规定应理解为管理性强制性规范，对于违反该规范的，原则上不宜认定为合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全，故未召开股东会议并不必然造成担保合同无效，如将股东决议归属于债权人审查义务范围，未免过于苛刻，也有违《合同法》、《担保法》的初衷，债权人基于对担保公司法定代表人身份、公司印章真实性的信赖，完全有理由相信其真实性，故五甲万京置业有限公司应依据双方约定对借款1000万元及利息等承担连带责任保证。至于河南博杰建筑工程有限公司、河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司是否应当承担责任，承担何种责任的问题，根据《中华人民共和国担保法》第十条规定”企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”。河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司作为分支机构，不具有独立的法人资格，未经法人河南博杰建筑工程有限公司的书面授权，因此河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司所签订的保证合同无效。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定”担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条进一步规定”主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人和债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，第十七条第一款规定”企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”，第十七条第四款规定”企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。”。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定”分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。本案中，河南博杰建筑有限公司巴林左旗分公司与徐伟杰签订担保书，自愿为徐二刚所借款项提供连带责任保证，并已支付三个月所产生的利息90万元，债权人王振研事先并不知情，属于无过错方，虽河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司未经法人河南博杰建筑工程有限公司书面授权，故所签订的保证合同无效，但根据上述有关法律规定，河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司应当在王振研债权未能得到清偿的部分承担赔偿责任，其经营管理的财产不足以承担的，由其法人即河南博杰建筑工程有限公司承担。王振研主张自2017年8月9日（借款结算次日）起按月利率20‰支付利息至借款还清时止，因王振研于庭审中自认徐伟杰及河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司已向其偿还三个月所产生的利息90万元，并提交利息确认书予以佐证，徐伟杰及河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司对此份证据亦表示认可，故利息计算起算点应系借款结算三个月后。综上，徐二刚应偿还王振研借款1000万元，并自2017年11月9日起按月利率20‰支付利息至借款还清时止；五甲万京置业有限公司、刘长江、张铠麟、徐伟杰对上述借款承担连带责任保证；河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司在王振研债权未能清偿部分承担赔偿责任，其经营管理的财产不足以承担的，由河南博杰建筑工程有限责任公司承担。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，第六十条，第七十四条，第一百一十八条，第一百一十九条，第一百七十八条；《中华人民共和国担保法》第三条，第六条，第七条，第十条第一款，第十二条，第十八条，第二十一条第一款；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，第十七条第一款、第四款，第十九条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十六条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、徐二刚于判决生效十日内偿还王振研借款1000万元，并自2017年11月9日起按月利率20‰支付利息至借款还清时止；二、五甲万京置业有限公司、刘长江、张铠麟、徐伟杰对上述借款本息承担连带责任保证；三、河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司在王振研债权未能清偿部分承担赔偿责任，其经营管理的财产不足以承担的，由河南博杰建筑工程有限责任公司承担；四、驳回王振研的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐二刚向本院提交债权转让协议书复印件一份，证明与王振研出具的结算确认书、借款协议、借据、收据均为同日形成，为了能借到款，应王振研要求，徐二刚出具了多份不同内容的协议，以上所出具的均不具有客观真实性。王振研质证对债权转让协议书的真实性有异议，是影印件并不是原件，要求徐二刚提交原件。王振研提交赤峰市松山区人民法院询问笔录一份，证明徐二刚认可当时在王振研处借款1000万元。徐二刚质证对询问笔录的真实性无异议，对证明目的有异议，该询问笔录只是王振研对赤峰五甲万京置业有限公司、徐二刚1000万元进行的查封，所叙述的事实也只是王振研的1000万元债权，并未涉及本案1000万元借款及数额。张铠麟、河南博杰建筑工程有限公司、河南博杰建筑工程有限公司巴林左旗分公司、徐伟杰的质证意见与徐二刚一致。五甲万京置业有限公司、刘长江对询问笔录无异议。根据双方当事人提供的证据及质证意见，本院认为，对徐二刚提供的债权转让协议因系复印件，故对其证据效力不予确认；对于王振研提供的询问笔录，对其真实性予以确认，能够证明双方存在债权债务关系，对其证据效力予以确认。本院认为，上诉人徐二刚上诉主张原判认定事实不清，双方实际发生借款数额为500万元，并非1000万元，且一审法院违反法定程序撤回对上诉人不利的证据；对于双方的借款数额问题，王振研提供了徐二刚为其出具的借据、收据、结算确认书，明确双方之间经结算确认借款数额为1000万元，之前的借据、合同全部由徐二刚收回销毁，徐二刚作为完全民事能力人应当能够清楚其出具的结算确认书的法律后果，虽然王振研提供银行转账方式款项为500万元，但徐二刚在结算确认书中认可多次向王振研以现金及转账方式借款，对于大额借贷往来，出借人应当说明借款方式及款项来源，但以现金方式借款法律并无禁止性规定，具体到本案，徐二刚认可以现金及转账方式借款，且发生过多次，并出具了结算确认书，那么作为出借人王振研已经完成了举证义务，现在徐二刚主张出借款项与借据不符，应当承担举证责任，徐二刚未能提供相应证据对其主张予以证实，应当承担举证不能的法律后果；其次徐二刚主张王振研与徐二刚签署的债权转让协议由王振研当庭撤回，违反法定程序，该主张徐二刚亦未提供证据予以证实，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长董燕洪审判员牛占龙审判员赵杰二0一八年五月七日书记员杨灏博