汉中市汉台区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉台民初字第00258号
原告杜昆鹏，男，汉族，生于1970年3月16日。
委托代理人梁雪林，陕西修业律师事务所律师。
被告龙彦明，男，汉族，生于1972年10月15日。
委托代理人乔锦昭，陕西南星律师事务所律师。
被告马良，男，汉族，生于1963年5月1日。
被告阳光人寿保险股份有限公司汉中中心支公司，住所地：汉中市汉台区司法路。
法定代表人张金伟，该公司总经理。
委托代理人周际，该公司运营经理。
被告付德贵，男，汉族，生于1959年7月30日。
原告杜昆鹏诉被告龙彦明、被告马良、被告阳光人寿保险股份有限公司汉中中心支公司、被告付德贵提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依被告龙彦明申请追加阳光人寿保险股份有限公司汉中中心支公司、付德贵为共同被告，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杜昆鹏及其委托代理人梁雪林，被告龙彦明及其委托代理人乔锦昭，被告马良、被告阳光人寿保险股份有限公司汉中中心支公司（以下简称阳光寿险汉中支公司）委托代理人周际、被告付德贵均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年5月9日，原告受被告龙彦明的雇佣给被告马良修建房屋。在修房过程中，龙彦明与马良均未提供任何安全措施。同年7月12日，房屋修建至第四层时，原告在外墙面安装支柱木模套时摔下，导致原告受伤的事故发生。事后被告龙彦明及马良将原告送至汉中市人民医院，经诊断为：1、右股骨粗隆间粉碎性骨折；2、右骼骨骨折；3、右耻骨上下支骨折；4、失血性贫血。住院治疗90天。后经陕西汉航法医司法鉴定所鉴定：杜昆鹏右股骨粗隆间粉碎性骨折内固定术后，其伤残等级评定为九级伤残；骨盆骨折，其伤残等级评估为十级伤残；二次手术费用评估为5000元，住院时间评估为20天。原告受伤后，被告龙彦明仅支付了小部分医疗费用和现金，马良没有直接给杜昆鹏支付任何费用。鉴于此，原告受被告龙彦明雇佣，在为马良修房时受伤，二被告应当对原告的受伤承担责任。由于二被告拒不承担赔偿责任，现原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求人民法院依法判令：1、二被告支付原告医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计212370.4元；2、二被告之间承担连带责任；3、案件诉讼费由被告承担。
被告龙彦明辩称，第一、龙彦明并非马良建房工程的总承包人，因为龙彦明也只是承包了该工程的木工单项业务而并非总承包人；第二、马良为施工工人购买了建工险，故杜昆鹏作为施工人员受伤后应该享受保险利益，所以对原告的损失应先由保险公司在合同限额内赔偿后，超出部分由责任人分担。第三、原告自身对损害结果有明显责任。原告为木工，从事木工多年，本身应有较强的安全意识，事发前龙彦明已向原告进行了安全告诫，但原告未予理睬导致事故发生，故对其损害自身也应负担一定的责任。
被告马良辩称，其作为工程发包人，房屋修建的两个承包人龙彦明及付德贵均无事，故原告杜昆鹏作为龙彦明叫来的工人受伤后的赔偿责任与发包人马良无关。而且马良与龙彦明和付德贵签订的施工合同上第二条明确约定安全由承包人自负，与发包人无关，故该案与自己无关。
被告阳光寿险汉中支公司辩称，在该公司购买有不记名的建设工程团体意外伤害险属实，事发后公司也接到过报案，但是因为各被告之间没有签订用工合同，故不符合理赔要求。
被告付德贵辩称，虽然其在施工合同上签了字，但是后来他向被告龙彦明提出不想干了，后面也没从马良处领取工程款，故自己已不是工程承包人，无需承担责任。
经审理查明，2013年5月8日，被告马良与被告龙彦明及被告付德贵签订施工合同一份，承建工程为马良在七里办事处胡家扁村的自建房屋。合同约定龙彦明和付德贵承包该房屋木工工程，安全问题由承包方自负，与发包方无关。后被告龙彦明叫来原告杜昆鹏及其他工人到工地干活。被告付德贵及龙彦明自己也在该工地干活。2013年7月12日，原告杜昆鹏在所建房屋外墙面安装支柱木模时从四层摔下，导致身体受伤。被告龙彦明及马良将原告送至汉中市人民医院，经诊断：1、右股骨粗隆间粉碎性骨折；2、右骼骨骨折；3、右耻骨上下支骨折；4、失血性贫血；共住院治疗90天。出院主要医嘱：1、继续口服药物治疗；2、在家人保护下扶双拐下地进行功能锻炼；3、加强营养。后原告伤情经陕西汉航法医司法鉴定所出具的陕汉航司所（2013）法临鉴字第931号司法鉴定书鉴定为：杜昆鹏右股骨粗隆间粉碎性骨折内固定术后，其伤残等级评定为九级伤残；骨盆骨折，其伤残等级评估为十级伤残；二次手术费用评估为5000元，住院时间评估为20天。
另查明，原告住院期间，被告龙彦明在汉中市人民医院支付原告住院费10700元及门诊费390元，另付现金2000元，三项共计13090元。原告杜昆鹏在住院期间自己支付医疗费19479元。被告马良在被告阳光寿险汉中支公司购买有不记名的建设工程团体意外伤害险，其中意外医疗保险金额为20000元，免赔额为100元，赔付比例为90%，保险期间为2013年5月7日至2014年5月6日，该起事故发生于保险期内。
以上事实有以下证据证明：1、原、被告双方当事人当庭陈述；2、杜昆鹏的身份证复印件；3、汉中市人民医院住院病历及诊断证明一套；4、陕汉航司所（2013）法临鉴字第931号司法鉴定书；5、汉中市人民医院住院费结算收据一张；6、汉中市人民医院门诊收据十六张；7、汉中市人民医院处方笺四张；8、鉴定费发票一张；9、原告之女邓某某的户口本复印件及在校证明；10、被告马良提交的施工合同一份；11、被告龙彦明提交的收条两张；12、被告阳光寿险汉中支公司保险单一份。
以上证据经双方当事人相互举证、质证，并与当事人陈述基本吻合，来源合法有效，本院予以确认。
本院认为：本案是一起提供劳务者受害责任纠纷。被告龙彦明、付德贵两人共同承包了被告马良自建五层房屋的木工工程，双方当事人共同签订了一份书面施工合同。工程开工后，龙彦明、付德贵叫来原告杜昆鹏一起干活，施工过程中发生了原告杜昆鹏受伤致残的事故。现根据双方诉辩意见，本案存在以下争议点：一、该案关系为建设工程合同关系还是普通承揽合同关系；根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第一款、第三款之规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农村自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”，另根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条之规定：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的……，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”第二十三条规定：“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，需按有关规定办理施工资质审批手续。”建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定：“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律规定的有关规定。”，鉴于以上法律法规，本案所涉房屋为五层，不属于农民自建低层房屋，不适用普通承揽合同关系，故应按照建设工程合同关系处理。二、各方当事人的责任比例；对于被告龙彦明，其庭审时答辩认为虽然杜昆鹏是他召集来的，但龙彦明自己本人也在干活，故不属于完全意义上的雇主。对此，根据庭审查明事实，本院认为，原告杜昆鹏是受被告龙彦明联系指示到工地干活，并由龙彦明向其结算工钱，此一系列行为表明龙彦明与杜昆鹏已形成事实上的雇佣关系以及劳务关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，龙彦明应当承担雇主应承担的赔偿责任，故本院对于被告龙彦明的辩论意见不予采纳，其应承担相应的赔偿责任。对于被告付德贵，其辩称自己也是干活的，不应承担责任，且后期已实际退出合同的辩论意见，本院认为付德贵作为从事木工多年的成年人，在施工合同上签字应当知道该合同对其产生的约束和效力，其辩称退出承包合同亦没有向合同相对人马良正式提出，故其应与龙彦明承担连带赔偿责任。对于被告马良，其辩论认为自己为发包人，与原告无直接关系，且施工合同中明确约定人身安全由承包人自己负责，故原告的赔偿请求与自己无关。本院认为，该案关系为建设工程关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质的承包单位。”之规定，另根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告马良作为发包人修建高层砖混结构房屋，在明知对方无相关资质的情况下将木工工程发包给不具有相应资质以及安全生产条件的被告龙彦明和付德贵，其应当与被告龙彦明及付德贵承担连带赔偿责任。对其辩称合同约定人身安全与己无关的答辩意见，因与《中华人民共和国合同法》第五十三条“合同中下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害；”之规定相违背，属无效约定，本院不予采纳。对于原告杜昆鹏，各被告均主张其本人在施工过程中未完全尽到安全防范义务，自己也应承担一定的责任。本院认为，杜昆鹏作为一名成年人，有多年从事相关建筑工作的经验，应该能自主认识到其操作的外墙施工具有一定的危险性，但却在安全设施不完善的前提下上工操作，对事故发生也存在一定的过错，依法应承担相应的民事赔偿责任。同时，马良、龙彦明、付德贵虽然承担的是连带责任，但应根据各自的责任大小确定相应的赔偿数额，支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他责任人追偿。考虑到本案中双方当事人各自的过错程度，本院确定原告杜昆鹏、被告马良、被告龙彦明、被告付德贵分别按10%、30%、50%、10%的比例承担本案的民事赔偿责任。三、被告阳光寿险汉中支公司在该案中的地位；事故发生前，被告马良在被告阳光人寿保险股份有限公司汉中中心支公司投有保单号为1002030000786098的不记名建设工程团体意外伤害险及建设工程团体意外伤害医疗保险各一份，该合同条款约定意外医疗保险金额为20000元，其中意外医疗免赔为100元，赔付比例为90%。本案在审理过程中依被告龙彦明申请追加其为共同被告，其余各当事人对该追加申请均无异议。被告龙彦明辩论认为被告马良作为房主在被告阳光寿险汉中支公司处为施工工人购买有建工险，而杜昆鹏作为施工工人在施工过程中受伤理应享受保险利益，由保险公司在保险合同理赔限额范围内向原告杜昆鹏赔偿医疗费。阳光寿险汉中支公司答辩认为原告杜昆鹏与各被告均无用工合同，没有用工合同保险公司不予理赔。本院认为，原告与各被告虽没有书面用工合同，但已构成事实上的用工关系，阳光寿险汉中支公司作为被告马良发包工程建工险的承保公司，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三人造成的损害，可以依据法律规定或合同约定，直接向该第三人赔偿保险金。”之规定，理应按照保险合同约定对在该工地意外受伤工人的医疗费按照赔付限额理赔。综上所述，本院对于原告的各项损失确认如下：1、医药费30569元（住院费29620元＋门诊费638元＋处方笺311元）：以上费用有相关票据以及医院诊断证明为证，其中被告龙彦明支付11090元，原告杜昆鹏自行支付19479元，本院对以上金额予以确认，对于被告龙彦明认为诊断证明中失血性贫血与事故无因果关系，对部分医疗费应剔除的辩论意见，本院认为，被告未提出相关证据证明其辩称事实，故对于该辩论意见不予采纳。2、误工费18360元（170元／天×108天）：原告以每天170元，共计108天误工时间计算出该金额。被告龙彦明辩论认为原告并非具有持续稳定工作，每天170元的误工工资明显过高，而且108天的误工天数也过长，与原告伤情不符。本院认为，对于误工标准，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，原告从事木工职业并非稳定工作，且无法举证其近三年的平均收入，故对误工标准参照2012年度陕西省建筑行业在岗职工平均工资93元／天确定。对于误工天数，因原告属于持续伤残诉请108天，该请求符合法律规定，本院予以确认，故对于误工费依法确定为10044元（93元／天×108天）；3、护理费：30000元，对于该诉请各被告均答辩称数额过高且护理时间太长。本院认为，对于护理天数，原告在汉中市人民医院共计住院90天，该段时间有住院结算单证明，且护理费用100元／天符合汉中地区一般护理标准，故对住院期间护理费确定为9000元（90天×100元／天）；对于出院后护理费，原告出院时诊断证明书医嘱：在家人的帮助下持双拐下地进行功能运动，该医嘱说明原告出院后确实需要一定程度和一段时间的护理，但并非完全护理和专人护理，根据该医嘱以及原告伤情综合情况考虑，原告诉请210天出院后护理天数过长，本院对该期间确定25天，标准按照100元／天计算，故出院后护理费用为2500元（25天×100元／天），两项共计11500元；4、住院伙食补助费2700元，该项请求符合法律规定，本院予以确认；5、营养费13500元，根据当地生活水平对每日的营养费标准确定为20元／天，对于请求天数，除确定的住院90天外，原告另诉请360天，本院认为营养费要根据医疗机构的建议，该案原告除住院外，出院时诊断证明还医嘱加强营养，故请求后期营养费符合法律规定，但天数过长，本院对后期天数确定为30天，标准为20元／天，故对原告营养费确定为2400元（120天×20元／天）；6、交通费546.9元，原告提交了相关票据，被告质证认为部分发票时间与就医时间不符，本院认为被告的质证意见成立，对交通费酌定为400元；7、鉴定费2000元，该项费用有相关票据为证，本院予以确认；8、二次手术费5000元，该项费用有陕汉航司所（2013）法临鉴字第931号司法鉴定书鉴定意见为证，且必然发生，本院予以确认；9、二次手术误工费3400元，对于20天的误工天数有司法鉴定书为证，本院予以确认，对于误工标准按每天93元计算，故该项费用确定为1860元（20天×93元／天）；10、二次手术护理费2000元，对于20天的住院天数有司法鉴定书为证，本院予以确认，对于护理标准，本院认为100元／天过高，以80元／天计算较为合适，故对该项费用确定为1600元（20天×80元／天）；11、二次住院伙食补助费600元，该项费用符合法律规定且必然发生，本院予以确认；12、二次手术营养费600元，对于20天的请求天数予以确认，对标准以20元／天计算，该项费用确定为400元（20天×20元／天）；13、被扶养人生活费7339.2元，原告与妻子邓保兰生育有一女邓某某，现系高二学生，事发时十六周岁，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人未成年的，计算至十八周岁，原告该项诉请符合法律规定，但具体计算标准、方法有误，原告及邓保兰均为农村户口，故对计算标准应以2013年农村居民人均生活消费性支出5724元确定，而并非2013年城镇居民消费性支出标准16680元，对于原告请求22%的多等级伤残赔偿指数，本院认为其不适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》中多等级伤残赔偿附加指数的计算方法，只能以20%确定，另对邓某某承担抚养义务的人除原告外还应该有原告的妻子共两人，故对被扶养人生活费确定为1145元（5724元／年×2年／2×20%）；14、残疾赔偿金100575.2元，原告以城镇户口标准计算出该金额，本院认为，原告户籍信息登记为农村户口，也未提交其在城市连续居住一年以上或者以城市收入为来源满一年的相关证据证明其可以以城镇户口标准确定残疾赔偿金，原告另提出的2014年5月1日后应统一按照城镇户口确定赔偿金的辩论意见，本院认为并不适用于该案，故依然按照2013年农村居民纯收入6503元确定，对于伤残指数，鉴于原告因事故受伤被评定为一个十级伤残，一个九级伤残，可以参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附录B的计算方法，对最高等级九级伤残赔偿指数确定为20%，另一个十级伤残确定伤残赔偿附加指数2%，两项伤残赔偿指数为22%，原告因本次事故遭受的残疾赔偿金为28613元（6503元／年×20年×22%）；15、精神抚慰金6000元，被告辩论认为该数额过高，本院采纳被告的辩论意见，结合原告受伤情况以及对该事故自身负有一定责任的事实，对精神抚慰金酌定为2000元。以上十五项共计100832元。其中30569元医疗费由被告阳光寿险汉中支公司按照保险合同约定在20000元的限额内对超过100元免赔额的剩余部分按照90%的赔付比例向原告赔付20000元，剩余81353元按照被告付德贵承担10%即8135.3元，被告马良承担30%即24406元，被告龙彦明承担50%即40677元，扣减已支付的13090元（11090元＋2000元），尚需承担27587元赔偿责任，原告杜昆鹏自行承担10%即8135.3元。对于被告马良于开庭后向本院提交委托代理人手续，本院认为该案事实已查清，且庭后委托的代理人未参加本案调解及庭审，故对被告马良委托代理人身份不予认可。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零九条、第一百三十一条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第二十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第八条第二款、第十条，《中华人民共和国合同法》第五十三条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、原告杜昆鹏因该次事故遭受的总损失为医疗费30569元、误工费10044元、护理费11500元、住院伙食补助费2700元、营养费2400元、交通费400元、鉴定费2000元、二次手术医疗费5000元、二次手术误工费1860元、二次手术护理费1600元、二次住院伙食补助费600元、二次手术营养费400元、被扶养人生活费1145元、残疾赔偿金28614元、精神抚慰金2000元，以上十五项共计100832元；
二、被告阳光人寿保险股份有限公司汉中中心支公司在意外医疗保险限额内赔付原告杜昆鹏20000元；
三、被告马良按照30%的责任比例赔付原告杜昆鹏24406元，被告龙彦明按照50%的责任比例赔付原告27587元，被告付德贵按10%的责任比例赔付原告8135.3元；
四、原告杜昆鹏自行承担10%即8135.3元的赔偿责任；
五、驳回原告其他诉讼请求。
以上涉及金钱给付项目自本判决生效之日起三十日内履行清结。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1160元，由被告马良承担450元，被告龙彦明承担550元，被告付德贵承担160元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于汉中市中级人民法院。同时向该院预交相关上诉费，并将缴费凭证复印件提交本院。
审 判 长 郑 戈
人民陪审员 何中安
人民陪审员 李世成
二〇一四年六月二十日
书 记 员 胡 喆