海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第2078号
上诉人（原审被告、互为原告）：杨冬梅。
委托代理人：朱芝伟，海口市法律援助律师。
被上诉人（原审原告、互为被告）：国际旅游岛商报社。
法定代表人：张越，社长。
委托代理人麦颖慧：国际旅游岛商报社。
上诉人杨冬梅因与被上诉人国际旅游岛商报社（以下简称商报社）劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第68、279号民事判决，上诉于本院。本院受理后，依法组成合议进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：2012年7月1日，杨冬梅入职商报社，担任编辑岗位工作。同年8月16日，双方签订一份《劳动合同》，约定：合同期限从2012年9月1日起至2015年8月31日止；试用期从2012年9月1日起至2012年11月30日止；工作时间为标准工时制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息2天；工资按绩效考核制形式执行，不得低于当地最低工资标准；商报社根据企业的经营状况和依法制定的工资分配办法调整杨冬梅工资，杨冬梅在六十日内未提出异议的视为同意；商报社每月8日发放工资。2014年3月23日，杨冬梅向商报社提出辞职。2014年5月23日，杨冬梅向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与（2015）龙民一初字第279号案诉讼请求一致。2014年12月12日，该仲裁委作出琼劳人仲告字（2014）115号《案件逾期告知书》，告知双方可就该劳动争议事项向人民法院起诉。2014年12月30日，商报社遂将（2015）龙民一初字第68号案诉至一审法院。2015年1月5日，该仲裁委以商报社已向一审法院起诉为由，作出琼劳人仲决字（2015）第2号《仲裁决定书》，决定终止该仲裁案的审理，并即行结案。随后，杨冬梅于2015年1月28日亦将（2015）龙民一初字第279号案诉至一审法院。
另查，商报社于2012年11月13日和2013年3月8日共收取杨冬梅承包风险抵押金1万元。杨冬梅2013年3月至6月、10月、2014年1月至3月实发工资数额分别为：2121元、1782元、2688元、2050元、1933元、2812元、1784元、2177元。
又查，在杨冬梅入职商报社前后，商报社分别于2010年7月16日、2012年3月、12月15日、12月16日、2013年1月制定或实施了《国际旅游岛商报社薪酬管理制度》、《﹤国际旅游岛商报社﹥稿件、版面评比细则》、《国际旅游岛商报社职工量化考核实施细则》、《国际旅游岛商报社员工门禁考勤制度》、《国际旅游岛商报社员工劳动规范手册》等规章制度。
杨冬梅在一审中的诉讼请求：1、确认双方之间自2012年7月1日至2014年3月23日存在劳动关系；2、商报社退还杨冬梅承包风险抵押金1万元及利息（按银行同期贷款利率支付至实际还款之日）；3、商报社支付杨冬梅拖欠的8个月工资38400元（2013年3-6月、10月、2014年1-3月，以每月4800元计）及利息（按银行同期贷款利率支付至实际还款之日）；4、商报社支付杨冬梅2013年度绩效工资7200元（600元／月×12个月）及利息（按银行同期贷款利率支付至实际还款之日）；5、商报社支付因未及时足额支付工资的经济补偿金10800元（5400元×2个月）及利息（按银行同期贷款利率支付至实际还款之日）。
商报社在一审中的诉讼请求：1、商报社向杨冬梅支付2013年3月至6月、10月、2014年1月至3月份的绩效工资合计15622元；2、商报社不向杨冬梅支付经济补偿金。
一审法院认为：商报社与杨冬梅对双方劳动关系存续的始止期间没有异议，一审法院予以确认。商报社同意退还杨冬梅承包风险抵押金1万元，一审法院予以准许。一、关于商报社拖欠杨冬梅工资数额的认定。根据双方签订的《劳动合同》约定，杨冬梅工资按绩效考核制形式执行，但不得低于当地最低工资标准。从双方提供的证据可以证实，杨冬梅每月工资均不等，且有一定差异。可见，杨冬梅每月领取的工资是根据其每月的绩效考核结果而定。根据双方提供的证据，商报社应当支付杨冬梅2013年3月至6月、10月、2014年1月至3月的实际工资数额为：2121元、1782元、2688元、2050元、1933元、2812元、1784元、2177元，合计17347元。杨冬梅主张按已发平均工资4800元的标准，而脱离其本人的绩效考核结果要求商报社支付拖欠的工资，没有事实根据，一审法院不予支持。二、关于商报社是否应当支付2013年度绩效工资的问题。根据商报社提供的证据，杨冬梅2013年度的考核并不及格，商报社依据其制定的相关规章制度扣发杨冬梅该年度绩效工资，并无不妥。杨冬梅虽提供2013年2月《各中心业务考核表》和《当月稿费统计表》（录于光盘），欲证明其2013年度经商报社考核为及格，但该些证据不足以证明其主张。故杨冬梅要求商报社支付该年度绩效工资，没有事实根据，一审法院不予支持。三、关于商报社是否应当支付未及时或足额支付工资的经济补偿金的问题。依照《劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；”之规定，劳动者请求用人单位支付劳动报酬额外经济补偿金应满足法律规定的前提条件，即由劳动行政部门责令限期支付而用人单位未在规定期限内履行。本案中，杨冬梅没有证实劳动行政部门责令用人单位支付劳动报酬而用人单位未在劳动行政部门规定的期限内支付劳动报酬的违法情形。故杨冬梅诉请商报社支付额外经济补偿金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。四、关于商报社是否应当支付上述款项利息的问题。由于双方对上述款项的退还和支付并无约定利息，故杨冬梅主张商报社支付上述款项的利息，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第九条、第三十条、第八十五条的规定，判决如下：1、确认国际旅游岛商报社与杨冬梅自2012年7月1日至2014年3月23日期间存在劳动关系；2、限国际旅游岛商报社于本判决生效之日起十日内向杨冬梅支付拖欠的工资17347元；3、限国际旅游岛商报社于本判决生效之日起十日内向杨冬梅返还承包风险抵押金1万元；4、驳回杨冬梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由国际旅游岛商报社负担。
上诉人杨冬梅上诉称：一、一审法院对商报社拖欠杨冬梅工资数额的认定事实不清。1、一审法院仅凭商报社提交的《考勤记录》、《国际旅游岛商报社员工绩效考核表》、《国际旅游岛商报当月稿酬统计表》认定商报社拖欠杨冬梅的工资数额，缺乏事实和法律依据。首先，《考勤记录》、《国际旅游岛商报社员工绩效考核表》、《国际旅游岛商报社当月稿酬统计表》是商报社单方制作并提供，是对商报社有力的证据，与实际不符，杨冬梅对其真实性不予认可，一审法院不应将三项证据作为定案的依据。其次，商报社一审时提供的证据前后矛盾，漏洞百出，一审法院未加甄别就作为定案的依据是错误的。第一，在商报社提交《国际旅游岛商报社薪酬管理制度》附件一中称，“各岗位固定值，编辑记者岗位正式员工每月4500元”，在商报社提交的2013年3月工资表中，编辑有何颖君、符坚、覃茂光、宋卓、韩春柳、杨木子、应怡、李东、张剑、孙令卫、范彩云、李娇珠、李文君、杨冬梅、蒋恒、秦茵茵、王开春、邱文华等18人，绩效工资总额为：2972＋4170＋4599＋2728＋5399＋2454＋4140＋4510＋4091＋5511＋2601
＋4278＋4891＋2848＋2724＋2972＋5982＋3888=70758元，比编辑应得工资总额18x4500=81000元少10242元。第二，《国际旅游岛商报社员工绩效考核表》中，部门主任王小武的签名，与前面请假休假审批表中的签名明显不一样，并非同一个人所签。从商报社提供打印的各月工资表中，也能看出杨冬梅名字改动的痕迹，其字体、颜色和其他人的明显不同。2、杨冬梅提供的中国银行流水清单和工资单相互印证，能清晰地证明：2012年、2013年应发工资总额，其月平均工资为4800元。而商报社计算出的拖欠杨冬梅的月份工资，平均2000多元，杨冬梅同样在商报社处努力工作，工资却相差甚远，商报社没有做出合理解释，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条，用人单位不能举证的，承担举证不能的不利后果。
二、关于商报社扣发杨冬梅绩效工资问题。杨冬梅提供的中国银行流水清单和工资单相互印证，能清晰地证明商报社扣发杨冬梅绩效工资的数额及月份。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条之规定：用人单位应出具2012年、2013年所发工资的原始的工资记账凭证或经杨冬梅签字的工资单，否则应承担举证不能的法律后果。
综上，上诉请求：1、依法撤销龙华区人民法院（2015）龙民一初字第68、279号民事判决书第二项、第四项判决；2、依法改判商报社支付杨冬梅拖欠的工资薪酬共计人民币38400元（2013年3月至6月、10月、2014年1月至3月共计八个月零八天。4800元／月×8个月=38400元）；3、依法改判商报社支付杨冬梅扣发的绩效工资薪酬人民币7200元（600×12个月）；4、依法判令商报社承担本案的诉讼费用。
被上诉人商报社答辩称：一、一审认定的欠付杨冬梅工资数额所依据的事实清楚、适用法律正确。首先，商报社的员工考核管理制度、薪酬制度、稿件及版面评比制度等规章制度在制定时通过工会决议，后又及时组织全体职工学习。杨冬梅已经对各项规章制度进行过系统学习，对商报社的各项制度是认可的。其次，杨冬梅的考核结果是由两名副主编严格按照《国际旅游岛商报社稿件、版面评比细则》要求进行打分，作为绩效工资的依据。月底商报社会把采编人员的考核分数公布在报社内网。采编人员对考核结果存疑的可在次月10日以书面形式向总编室申辩。在分数公布后，杨冬梅从未对考核结果提出疑问，由此可知杨冬梅对考评结果是认可的。其次，商报社根据杨冬梅每月工作量及版面质量考核结果，确定杨冬梅当月具体的基本工资、绩效工资、绩效奖金。三个工资组成部分每个月均会产生变动。绩效奖金当月不发放，而是在职工每个月的量化考核中合格且报社盈利的情况下，年底一次发放。根据《国际旅游岛商报社职工量化考核实施细则》中关于绩效奖金发放的规定，年（季、月）考核不称职者，不发放年（季、月）终奖金。经所属部门及人事部的考核确认，杨冬梅的月绩效考核不称职，扣发当月绩效奖金。又根据《国际旅游岛商报社薪酬管理制度》当中关于薪酬结构的规定，在报社考核年度工作满一年，年终绩效奖金年底一次性发放，被报社辞退或是自动辞职等工作未满一年的，取消年终绩效奖金。杨冬梅于2014年4月离职，在考核年度当中工作未满一年，依照规定取消年终绩效奖金。另，商报社一直处于亏损状态，以至于2013、2014的绩效奖金已经不具备发放的条件。
二、杨冬梅主张其月平均工资为4800元没有事实依据。首先，杨冬梅提交的工资条系其单方制作商报社对工资条的真实性不认可；其次，商报社支付职工的工资均采用银行转账的形式，杨冬梅离职前一年的实际领取的工资数额应以其工资卡的流水账为准。根据在一审中提交的工资卡流水账可知，杨冬梅的实发工资为2012年9月至12月4400、1167、1121、2797，2013年1月、2月、7月、8月、9月、11月、12月的实发工资为2854、2000、2000、1141、3126、2000、2467（合计25073元）可见，杨冬梅离职前的11个月平均工资仅为25073／11=2279.3元。从2013年开始因新兴媒体行业冲击、合作方撤资等原因致使商报社一直处于亏损状态，以至于2013、2014年报社出现无法按时支付职工工资及缴纳税款的情况。依据商报社的薪酬管理制度的规定占工资总额15%的绩效奖金已经不具备发放的条件。可知，杨冬梅即便是在考核分数完全一致，在报社是否盈利及亏损的不同的背景下其实际领取的工资数额也不相同。二审中证人王小武汤青涛分别于2014年9月、8月底离职，从商报社处离职至今仍有2013年及2014年部分工资未结清。该证人证言存在一定利害关系，企图以此推翻杨冬梅考核成绩不佳以及版面分数的事实，不应得到支持。
综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人提请证人王小武、汤青涛出庭作证。
王小武证人证言的主要内容：当月考核的表格全报社的同事都可以浏览，但只能看不能修改。何颖君，范彩云、杨冬梅、宋卓原是证人在商报社所在部门的下属，没有出现当月考核不及格的情况。被上诉人出示的证据中“王小武”的签名并非证人所签。对于考核流程，是由部门完成考核后，由部门主任确认后送到办公室，再由分管的副总编进行确认。版面打分无需部门主任签字。由于商报社工资发放不正常，证人于2014年9月30日离职。
证人汤青涛证言的主要内容：工作期间，版面考核分数大家可以浏览但不能修改，证人在绩效考核表中打分，但未在其中签字，打分后交给商报社办公室。考核表中“汤青涛”的签名并非证人本人所签。证人因商报社欠薪而离职，现双方的劳动争议经调解尚未履行完毕。
被上诉人商报社的质证意见：绩效考核表是部门主任针对部门成员的迟到早退请假和工作效率等日常表现进行打分，打分完毕之后提交给办公室，再进行确认；而当月稿费统计表针对记者写稿排版编辑等工作进行打分，作为计算绩效工资的依据。商报社至今仍欠证人王小武、汤青涛2013年、2014年部分工资，现秦茵茵、李思思与证人王小武同为海南特区报同事，因此证人证言存在利害关系。
对于王小武、汤青涛的证人证言，本院认为：证人王小武、汤青涛主张绩效考核表中的签名并非其本人所签，但王小武、汤青涛并非最终确定绩效考核结果的人员，且证人王小武、汤青涛系因商报社欠薪而离职，在该两证人与商报社存在劳动争议的情况下，应认定证人与案件当事人存在利害关系，故本院对王小武、汤青涛的证人证言不予采纳并对被上诉人一审中提交的绩效考核表的证明效力予以确认，可以证明上诉人杨冬梅2013年3-6月、10月及2014年1-3月当月的绩效考核情况。
被上诉人商报社在二审中未提交新的证据。
上诉人杨冬梅一审中提交了2013年8月、9月、11月工资条与工资帐户流水清单，其工资条中的实发工资数额与帐户流水的工资数额相吻合。被上诉人商报社对杨冬梅提交的工资条的真实性不予确认，但商报社作为工资表的保管者与工资的发放者，对杨冬梅的工资负有举证责任而未提交杨冬梅2013年1-2月、7-9月、11-12月的工资表，应承担举证不能的不利后果，故本院对杨冬梅一审中提交的工资条的真实性及证明效力予以确认，可以证明杨冬梅2013年8-9月、11月的工资情况。
本院经审理查明：一、杨冬梅2013年8月、9月、11月分别被扣发绩效工资607元、510元、519元。合计1636元。杨冬梅未举证证明其在2013年1-2月、7月、12月的工资情况。杨冬梅2013年3月-6月及10月份分别被扣发绩效奖金270元、195元、288元、195元、177元，合计1125元。
商报社2010年7月16日《国际旅游岛商报社薪酬管理制度》规定在考核年度当中存在被报社辞退或是自动辞职等工作未满一年的取消绩效奖金。商报社2012年12月15日《国际旅游岛商报社量化考核实施细则》的规定：年（季、月）考核优秀，获年（季、月）终一等资金，可参加年度评优，全额放发绩效资金；年（季、月）考核称职，获年（季、月）终二等资金，可参加年度评优，全额放发绩效资金；年（季、月）考核基本称职，获年（季、月）终三等资金，年考核基本称职者不得参加报社年度评优，扣发当年（季、月）50%绩效资金；年（季、月）考核不称职者，不发放年（季、月）终资金。年考核不称职者不得参加报社年度评优，扣发年（季、月）绩效资金。
商报社在一、二审审理中未提交杨冬梅2013年年度绩效考核以及2013年1-2月、7-9月以及11-12月的绩效考核及工资表等相关证据。
本院二审审理查明的其它事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人杨冬梅请求被上诉人商报社向其支付拖欠的工资38400元及绩效工资7200元有无依据。
一、关于拖欠工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。双方当事人约定实行绩效考核的工资制度，故杨冬梅每月的工资与其工作实绩和工作表现挂钩。一审判决确认商报社拖欠杨冬梅在2013年3－6月、10月、2014年1－3月的实发工资总额为17347元，有商报社在一审中提交的绩效考核登记表、稿费统计表、工资表及商报社的规章制度等证据相互佐证，应予采信。杨冬梅对商报社提供的上述证据不予认可，却未能提供相反证据予以反驳，应承担不利后果，故杨冬梅主张一审判决认定拖欠工资数额的事实不清，本院不予支持。根据杨冬梅已领取的历史月份的实发工资可见，杨冬梅的每月工资数额存在差异，因此，杨冬梅的各月工资之间不具有参考价值，杨冬梅以已发工资月份的应发工资与欠发工资月份的实发工资之间存在差距为由主张商报社对此未作解释应承担不利后果的意见，理由不充分，本院不予支持。杨冬梅主张商报社应按4800元的月工资标准向其支付上述欠薪月份的工资合计38400元，证据不足，本院不予支持。
二、关于绩效工资问题。根据杨冬梅的陈述和双方当事人所举证据，杨冬梅主张的绩效工资实质为商报社的规章制度及工资表中列示的绩效奖金。商报社《国际旅游岛商报社薪酬管理制度》和《国际旅游岛商报社量化考核实施细则》关于绩效奖金发放的规定经过商报社民主程序议定，不违反法律法规的强制性规定，符合用人单位的管理和激励机制的需要，在商报社内部具有普遍的约束力。据此，绩效工资的发放是附条件的行为，只有同时符合上述两项规章制度规定的条件才具备发放可能，杨冬梅的绩效工资应结合其工作时间及绩效考核的实际情况综合确定。杨冬梅2013年已经在商报社工作满一个考核年度，商报社作为绩效考核的实施者和考核证据的掌握者，对杨冬梅2013年的绩效考核情况负有举证责任。在本案一、二审审理过程中，商报社提交了杨冬梅2013年3-6月、10月以及2014年1-3月的绩效考核表。根据考核结果，杨冬梅在该月份中的绩效考核不合格，故商报社扣发该月份的绩效工资并无不当。商报社未提交2013年年度考核及该年1-2月、7-9月、11-12月的绩效考核表，应承担举证不能的不利后果，本院据此认定被上诉人杨冬梅在2013年1-2月、7-9月、11-12月的考核结果为称职以上等次，商报社应向杨冬梅发放2013年1-2月、7-9月、11-12月共7个月的绩效工资。由于商报社和杨冬梅均未举证证明杨冬梅2013年1-2月、7月以及12月的工资明细，无法查明杨冬梅在该月份被扣发的绩效工资，故本院酌情按杨冬梅在2013年已查明的绩效工资的平均值计算杨冬梅被扣发的绩效工资数额为2421元［（607元＋510元＋519元＋270元＋195元＋288元＋195元＋177元）÷8×7＝2421元］。杨冬梅超出此限额主张的绩效工资，没有事实依据，本院不予支持。一审法院认定杨冬梅2013年年度绩效考核不合格从而驳回杨冬梅关于绩效工资的全部主张错误，本院予以纠正。由于《国际旅游岛商报社量化考核实施细则》设立了月、季、年奖金及绩效奖金两种奖金类型，其中月、季、年奖金的标准根据报社经营情况决定，而绩效奖金是预先从劳动者工资中扣留并根据绩效考核等次决定是否发放的绩效工资，因此，商报社以经营效益不佳为由抗辩主张2013年的绩效工资（奖金）不具备发放条件，没有事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人杨冬梅的上诉理由部分成立。一审判决程序合法，但在认定上诉人杨冬梅2013年度绩效考核等次的事实上不够清楚，导致适用法律和裁判结果不够恰当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第68、279号民事判决第一项、第二项、第三项内容；
撤销海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第68、279号民事判决第四项内容；
限国际旅游岛商报社于本判决生效之日起十日内向杨冬梅支付绩效工资2421元。
驳回杨冬梅的其它上诉请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由上诉人杨冬梅和被上诉人国际旅游岛商报社各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 何 姿 玲
审判员 黄 海 鹰
审判员 李必雄二〇一五年十一月十八日
书记员 温 璐 璇