新疆生产建设兵团第三师中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兵三民初字第00007号原告图木舒克市邦众小额贷款有限责任公司，住所地新疆图木舒克市。法定代表人徐建军，该公司董事长。委托代理人长春，新疆卓慧律师事务所律师。委托代理人周昊，男，汉族，图木舒克市邦众小额贷款有限责任公司信贷部主任，住图木舒克市。被告李卫军，男，1971年5月19日出生，汉族，个体工商户，住新疆喀什市。委托代理人刘兴军，新疆诚丹律师事务所律师。被告喀什湘鑫房地产开发有限公司，住所地新疆喀什市。法定代表人陈星明，该公司董事长。委托代理人张峰，男，汉族，喀什湘鑫房地产开发有限公司办公室主任，住新疆喀什市。被告周运才，男，1972年11月12日出生，新疆叶尔羌律师事务所律师，住新疆喀什市。原告图木舒克市邦众小额贷款有限责任公司（以下简称邦众小贷公司）与被告李卫军、喀什湘鑫房地产开发有限公司（以下简称湘鑫房地产公司）、周运才小额借款合同纠纷一案，本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邦众小贷公司的委托代理人长春、周昊、被告李卫军的委托代理人刘兴军、被告湘鑫房地产公司的委托代理人张峰、被告周运才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告邦众小贷公司诉称，2013年12月26日，被告李卫军向原告邦众小贷公司借款200万元，借款期限二个月，自2013年12月26日至2014年2月26日止，借款利率为月息18.66‰，逾期不还，原告有权对被告李卫军计处罚息及复利，如原告因此提起诉讼，由此产生的诉讼费、律师代理费等实现权利的相关费用均由借款人承担。被告李卫军提供了价值30万元的自用住宅一套作为抵押，同时由被告湘鑫房地产公司、周运才作为担保人对上述借款承担连带保证责任。原告依据合同向李卫军提供了借款200万元，期限届满，经原告催要，李卫军未能还款。2014年10月30日，李卫军以筹措资金用于还款为由，向原告借款13万元，且以其在喀什四海金源农业开发有限公司的30万元股份作为借款抵押担保，原告给付李卫军借款13万元，现李卫军仍未履行还款义务。原告要求被告李卫军偿还至2015年2月28日的借款本息合计2320779.84元，律师代理费6万元。被告湘鑫房地产公司、周运才对上述债务承担连带责任。被告李卫军答辩称，李卫军向原告邦众小贷公司存在借款行为。李卫军在借款后向原告支付借款利息14.3万元，故借款本金应当以实际数额185.7万元为准。李卫军从未收到原告的13万元借款，该13万元系李卫军向原告借款的前期利息。借款到期后，李卫军向原告归还借款本金50万元。李卫军向原告借款185.7万元的利息应当单独核算自2013年12月26日至2014年4月14日止，借款利率为月息18.66‰。李卫军尚有借款本息182万元未向原告归还，李卫军自愿承担偿还上述借款本息的义务。被告湘鑫房地产公司无答辩意见。被告周运才答辩称，被告李卫军向原告邦众小贷公司借款200万元属实，周运才对李卫军的借款进行了担保，周运才在担保范围内依法承担保证责任。李卫军在喀什湖南商会获得一块地产后，将该地产转让给被告湘鑫房地产公司，湘鑫房地产公司承诺对李卫军向原告的借款在两个月内支付给原告，周运才在此情况下才对李卫军向原告的借款进行了担保。李卫军将其价值30万元的房产、30万元的股权、湘鑫房地产公司的到期债权作为担保，李卫军不能还款时，应由李卫军作为担保的物权优先清偿借款本息，故应当先由李卫军在上述担保财产的范围内的归还借款。周运才对李卫军向原告借款的200万元不承担担保责任，超出200万元的部分由周运才承担担保责任。湘鑫房地产公司应承担200万元范围内的保证责任。原告邦众小贷公司针对其诉请的事实提供的证据材料有：1．原告邦众小贷公司的企业法人营业执照副本、组织机构代码证、新疆金融办公室新金函（2012）148号《关于准予设立图市邦众小额贷款有限责任公司的批复》、图市政府金融办公室图金融办公（2012）4号《关于转发﹤关于准予设立图市邦众小额贷款有限责任公司的批复﹥的通知》、邦众小贷公司税务登记证复印件各一份以证明，邦众小贷公司的主体身份情况及邦众小贷公司具有合法借贷资质；被告李卫军、湘鑫房地产公司、周运才对该证据无异议；2．被告李卫军于2013年12月26日向原告邦众小贷公司递交的《自然人借款担保》申请书，原、被告签订的《借款合同》及李卫军出具的借据、原告于2013年12月30日通过农业银行图市兵团支行转账支付给李卫军200万元的农行结算业务申请书复印件（与原件核对一致）各一份以证明，李卫军向邦众小贷公司申请借款200万元，借款期限自2013年12月26日至2014年2月26日止，借款利息为月息18.66‰，借款人未能按期还款应承担实现债权的律师费用，原告给付李卫军200万元借款的事实；被告李卫军对该组证据真实性无异议，对所要证明的问题有异议，李卫军提出，借款200万元中预先支付了14.3万元的利息，实际借款数额仅为185.7万元，李卫军仅认可借款185.7万元；被告湘鑫房地产公司、周运才对该组证据无异议；3．被告李卫军于2014年10月30日向原告邦众小贷公司出具的收到13万元的收条、李卫军、周运才于2014年10月30日向原告出具的还款承诺书复印件（与原件核对一致）各一份以证明，原告给付李卫军借款13万元；被告李卫军的委托代理人对该证据的真实性无异议，对原告所要证明的问题不予认可，该收条上的13万元实际是支付185.7万元借款利息的款项，不属于单独的借款；被告湘鑫房地产公司对该证据无异议，周运才对该证据的真实性无异议，周运才提出该款不在其担保范围内，周运才不承担担保责任；4．被告湘鑫房地产公司出具的承诺书、被告李卫军签字确认的个人无限连带责任保证书、被告周运才与原告邦众小贷公司于2013年12月26日签订的《保证合同》、周运才签名确认的不可撤销担保函、共同承担债务保证书、担保借款承诺书、李卫军提交给原告的国有土地使用证、喀房权证字第0016**号房产证、李卫军于2014年10月30日出具的授权委托书、李卫军、周运才于2014年10月30日向原告邦众小贷公司出具的还款承诺书复印件（与原件核对一致）各一份以证明，被告周运才、湘鑫房地产公司作为被告李卫军的借款担保人，对李卫军不能按期履行还款200万元的合同义务自愿承担连带清偿责任；李卫军自愿提供位于喀什市西域大道西域广场南侧7幢2室2单元223号138.31平方米约30万元的商品房住宅作为借款抵押担保；李卫军自愿将其在被告湘鑫房地产公司的115万元债权转让给原告，将其持有四海金源农业开发有限公司30%价值30万元的股权作为还款质押担保。原告的委托代理人说明，原告曾经向喀什市房地产登记管理及工商行政管理部门就李卫军抵押和质押的房屋及股权申请登记，因登记部门的原因致使原告无法办理抵押及质押物登记，李卫军向原告交付了房产证等权利凭证，将其持有的四海金源农业开发有限公司30%的股权价值30万元作为质押，已经四海金源农业开发有限公司盖章及法定代表人签名确认，可以认定该抵押及质押对原告和李卫军有效。被告李卫军、湘鑫房地产公司、周运才对该组证据无异议；5.被告李卫军于2014年2月20日签字确认的到期通知书回执、被告周运才于2014年10月30日签字确认的逾期通知书回执复印件（与原件核对一致）各一份以证明，李卫军未按期归还借款213万元及原告邦众小贷公司向二被告送达了书面通知书的事实；被告李卫军对借款本金的数额有异议，李卫军提出借款本金数额为185.7万元；湘鑫房地产公司、周运才对该组证据无异议；6．原告的委托代理人与新疆卓慧律师事务所签订的代理合同一份以证明，本案律师代理费6万元。被告李卫军、湘鑫房地产公司、周运才对该证据无异议。被告李卫军针对其答辩的事实提供的证据有：1.中国农业银行取款业务回单复印件（与原件核对一致）一份以证明，李卫军在借款后向原告邦众小贷公司的工作人员周昊打款14.3万元，应当从借款200万元的本金中予以扣除，李卫军实际借款为185.7万元。原告、被告周运才对该证据的真实性无异议，原告及周运才陈述，其中的14万元为借款利息，3000元为原告单位工作人员订立合同的差旅费用，该款3000元不能计为还款数额；2.中国农业银行卡取款业务回单原件一份以证明，2014年4月14日，李卫军通过银行卡向原告邦众小贷公司的工作人员鄢正中打款50万元，李卫军向原告归还借款本金50万元的事实。原告对该证据的真实性无异议，原告提出该50万元是归还的利息，不是本金。被告湘鑫房地产公司对上述证据无异议。被告湘鑫房地产公司、周运才未提供证据。本院认证如下：对于原告邦众小贷公司提供的证据1—6，被告李卫军、湘鑫房地产公司、周运才对证据1、4、5、6无异议，予以采信；李卫军对原告提供的证据2、3虽有异议，但李卫军的异议不符合常理，原告提供的证据2、3足以证明其主张的事实，予以采信。被告针对其抗辩主张提供的证据1、2，原告及被告湘鑫房地产公司、周运才无异议，予以采信。根据上述采信的证据和原告邦众小贷公司及被告李卫军、湘鑫房地产公司、周运才的一致陈述，本院查明事实如下：2013年12月25日，被告湘鑫房地产公司就被告李卫军向原告邦众小贷公司借款200万元事宜出具了承诺书，载明：李卫军已将原湘疆房地产公司一次性转让给被告湘鑫房地产公司，转让款尚余385万元未付。因李卫军向原告邦众小贷公司借款200万元，如到期不能归还，湘鑫房地产公司同意在转让款范围内予以支付。湘鑫房地产公司加盖单位印章并由法定代表人陈星明在该承诺书上签名。2013年12月26日，原告邦众小贷公司与被告李卫军签订了《借款合同》，合同约定：李卫军向邦众小贷公司借款200万元，借款期限二个月，自2013年12月26日至2014年2月26日止。借款利率为月息18.66‰，月利率为年利率／12，日利率为年利率／360，双方对于利息的约定为按月结息，结息日为每月的20日。逾期不还，原告有权对李卫军从应还款之日起计算至实际还款前一日按合同约定利率上浮20%处以罚息及复利，如原告因此提起诉讼，由此产生的诉讼费、律师代理费等实现权利的相关费用均由借款人承担。被告李卫军向原告提供了位于喀什市西域大道西域广场南侧（六建519商住楼小区）7幢2层2单元223号建筑面积为138.31平方米的商品房国有土地使用证及房产证各一套（国有土地使用权证号为喀国用（2012）第0965号，房屋所有权证号为喀房权证字第00162**号）作为抵押。原告与被告周运才于当日签订了《保证合同》，周运才作为担保人对上述借款承担连带保证责任，保证期限为合同生效之日起二年。原告于2013年12月30日通过中国农业银行图木舒克市兵团支行转账支付给李卫军借款200万元。2013年12月30日，李卫军向原告邦众小贷公司的工作人员周昊给付借款14.3万元，其中的3000元为原告单位工作人员的差旅费用。2014年4月14日，李卫军通过中国农业银行向原告邦众小贷公司的工作人员鄢正中付款50万元。借款期限届满，经原告催要，李卫军未能还款。2014年11月29日，李卫军向原告出具了其同意将被告湘鑫房地产公司所欠的115万元整转让款直接支付给原告的授权委托书一份。2014年10月30日，李卫军向原告出具了收条、还款承诺书及授权委托书各一份，其中，收条载明：今收到图木舒克市邦众小额贷款有限公司借款现金人民币13万元整，李卫军在该收条上签名并捺指印；还款承诺书及授权委托书载明：李卫军向原告借款200万元是以转账方式收到，13万元是以现金方式收到，上述借款李卫军本人已全部收到；李卫军承诺于2014年11月26日前偿还115万元，13万元于2014年11月10日前还清，剩余98万元于2014年12月26日前一次性全部还清；李卫军自愿以其名下位于喀什市西域大道广场南侧（六建519商住楼小区）7幢2层2单元223号建筑面积为138.31平方米的住宅一套作为抵押，抵押款价值30万元。李卫军在四海金源农业开发有限公司30%的股权作为还款抵押担保，李卫军在还款承诺书及授权委托书上签名并捺指印，周运才在还款承诺书担保人处签名并捺指印，周运才在股权转让的授权委托书上签署同意并签名，喀什四海金源农业开发有限公司在授权委托书上加盖单位印章，原告、被告李卫军、周运才当庭确认该股权价值30万元。2015年1月1日，原告邦众小贷公司与新疆卓慧律师事务所签订了《民事委托代理合同》，该合同约定律师代理费为6万元，在一审裁判文书送达后7日内给付。本院认为，原告邦众小贷公司与被告李卫军签订的借款合同，与周运才签订的保证合同及湘鑫房地产公司出具的承诺书，系各方当事人真实意思表示，合法有效。上述合同签订后，原告向李卫军发放了借款200万元。关于本案焦点问题，第一，关于原告邦众小贷公司出借金额及利息的确定。2013年12月30日，原告交付给李卫军200万元，根据双方签订借款合同的约定，利息计付方式为按月结息，结息日为每月20日，李卫军在收到借款当日向原告方给付14.3万元（含3000元原告工作人员的差旅费），因借款利息还尚未至支付期限，故李卫军向原告支付的款项14万元应当视为李卫军归还的本金，2013年12月30日，李卫军实际向原告的借款本金金额为186万元。对于原告与李卫军签订的合同中约定了月利率为18.66‰，按同期银行同类年利率5.6%的四倍计算，双方约定的利率在法律规定的范围内。合同同时约定利息、逾期损失赔偿及违约金的计算，但利息、逾期损失赔偿及违约金的数额应以法律规定的同期银行同类年利率5.6%的四倍计算为限，超出部分不予支持。至2014年1月20日结息日，李卫军应当向原告支付利息23138.4元（即186万元×18.66‰／30×20天）；李卫军于2014年4月14日向原告支付了50万元，因李卫军在2014年4月14日前所欠的利息未付，故李卫军于2014年4月14日向原告支付的50万元应先行支付借款截止至2014年4月14日的利息120319.68元（即186万元×18.66‰×2个月＋186万元×18.66‰／30×24天），剩余379680.32元应当从借款本金中扣除，截至2014年4月14日止李卫军结欠原告借款本金金额为1480319.68元，利息至2015年2月28日为289118.27元（即1480319.68元×18.66‰×10个月＋1480319.68元×18.66‰／30×14天）。2014年10月30日，李卫军向原告出具了由其本人签名并捺指印的收条及还款承诺书等表明，原告向李卫军出借了现金13万元，李卫军收到13万元借款现金，至此李卫军共计向原告借款1610319.68元。因原告与李卫军就借款13万元的事项双方未签订书面合同，也未约定利息，自2014年10月31日起，李卫军应当向原告归还借款本金13万元，按同期银行同类贷款年利率5.6%计算，利息至2015年2月28日为22426.44元（即13万元×5.6%／12×3个月＋13万元×5.6%／360×29天）。第二，对于李卫军向原告支付律师代理费6万元，各方当事人均无异议，且符合合同约定及法律规定，依法予以确认。第三，关于本案担保责任的问题。李卫军自愿提供位于位于喀什市西域大道西域广场南侧7幢2室2单元223号138.31平方米约30万元的商品房住宅一套作为借款抵押担保；原、被告在签订合同前，被告湘鑫房地产公司已向原告承诺在200万元范围内承担保证责任，本案借款到期后，李卫军自愿将其在被告湘鑫房地产公司的115万元债权抵押给原告，并将其持有四海金源农业开发有限公司30%价值30万元的股权作为还款质押担保，上述事实表明，原告与李卫军在签订合同前，湘鑫房地产公司已同意就其欠付李卫军的200万元转让款作为担保，本案借款到期后李卫军虽将其在被告湘鑫房地产公司的115万元债权转让给原告，但未经被告湘鑫房地产公司及保证人周运才的同意，亦未实际履行，故该债权转让行为不成立。原告及被告虽未办理抵押物登记，但李卫军已向原告交付了房产证等权利凭证。李卫军将其持有的四海金源农业开发有限公司30%的股权价值30万元作为质押，已经四海金源农业开发有限公司盖章及法定代表人签名确认。李卫军将上述商品房、股权抵押或质押给原告，系双方的真实意思，可以认定该担保行为有效，但此种担保对抵押或质押当事人之外的第三人不具有法律效力。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人约定了债权实现顺序的，债权人有权按约定实现债权。没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案借款既有物的担保又有保证，双方当事人没有约定债权实现顺序，保证人周运才对物的担保不足以清偿的债权部分承担连带保证责任，保证人周运才在承担保证责任后，有权向债务人李卫军追偿。原告诉求合理部分应予支持，原告诉求部分本金及利息的数额，无事实及法律依据，不予支持。被告李卫军的委托代理人关于李卫军已还款14万元和50万元及利息部分核算方面的意见成立，予以采纳，其余部分辩论及辩解，无事实依据，不予采纳。被告周运才关于其应承担200万元借款以外部分的保证人责任，本案承担保证责任的顺序为先物权，后保证人的意见成立，予以采纳。综上，李卫军应当向原告支付律师代理费6万元，归还借款本金1610319.68元，给付利息至2015年2月28日为311544.71元，合计1981864.39元。被告李卫军提供的抵押物喀什市西域大道西域广场南侧（六建519商住楼小区）7幢2层2单元223号建筑面积为138.31平方米的房屋（房屋所有权证号为喀房权证字第00162**号）、四海金源农业开发有限公司30%的股权、被告湘鑫房地产公司200万元到期债权的价值不足清偿的债权部分（包括案件受理费）由被告周运才承担连带清偿责任。被告周运才承担保证责任后，有权向被告李卫军追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第三十一条、《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条第一款的规定，判决如下：一、被告李卫军支付原告图木舒克市邦众小额贷款有限责任公司实现债权的律师费6万元；二、被告李卫军于本判决生效后十日内偿还原告图木舒克市邦众小额贷款有限责任公司借款合计1610319.68元；三、被告李卫军于本判决生效后十日内支付原告图木舒克市邦众小额贷款有限责任公司至2015年2月28日的借款利息合计311544.71元；四、被告李卫军逾期不能偿还上述给付款项的，原告图木舒克市邦众小额贷款有限责任公司在被告李卫军向其提供担保的被告喀什湘鑫房地产开发有限公司200万元到期债权价值范围内及抵押、质押物先行受偿，仍有不足的部分（包括案件受理费）由被告周运才承担连带清偿责任，被告周运才承担保证责任后，有权向被告李卫军追偿；五、驳回原告图木舒克市邦众小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25846元，由原告图木舒克市邦众小额贷款有限责任公司负担4331元，被告李卫军、喀什湘鑫房地产开发有限公司负担21515元，被告周运才承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。审判长 王      新      巍审判员 艾斯凯尔·库尔班审判员 褚      彩      霞二〇一五年七月二十四日书记员 刘      廷      阳