重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0105民初19094号原告：聂勋远，男，汉族，1961年9月26日出生，住重庆市江津区。被告：北京磊鑫建筑工程有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街20号办公12B01号，统一社会信用代码91110102722677814K。法定代表人：蒋清林，董事长。委托诉讼代理人：刘滨艳，女，系该公司员工。被告：北京磊鑫建筑工程有限公司重庆分公司，营业场所重庆市江北区华新街北村社科院西苑楼274号，统一社会信用代码915001055801778054。负责人：陈小明，总经理。委托诉讼代理人：郭锐，重庆钧睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰，重庆钧睿律师事务所律师。原告聂勋远诉被告北京磊鑫建筑工程有限公司（以下简称磊鑫公司）、北京磊鑫建筑工程有限公司重庆分公司（以下简称磊鑫重庆分公司）社会保险纠纷一案，本院于2017年11月1日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。原告聂勋远，被告磊鑫公司的委托诉讼代理人刘滨艳，被告磊鑫重庆分公司的委托诉讼代理人郭锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告聂勋远向本院提出诉讼请求：判令磊鑫公司、磊鑫重庆分公司共同支付聂勋远年收入二倍赔偿金1528448.70元、违法解除劳动合同赔偿金110000元（27500元/月×2个月×2倍）。事实和理由：2015年4月11日，我入职磊鑫重庆分公司工作，任常务副总经理兼工会主席，双方签订了书面劳动合同。由于磊鑫重庆分公司从我入职开始一直没有支付我工资，因此在2016年9月14日时，磊鑫重庆分公司负责人陈小明口头通知我终止劳动关系，解除双方的劳动合同，理由是磊鑫重庆分公司不具备成立工会的条件，因此不需要我这个工会主席了，当时双方对工资进行了结算，大概有三十几万，但是没有形成书面的东西，而且磊鑫重庆分公司后面也没有给我钱。我在2016年9月14日之后就没有再上班了，我认为双方的劳动关系系磊鑫重庆分公司违法解除的。根据《中华人民共和国工会法》第五十二条的规定，磊鑫重庆分公司应当支付我年收入二倍的赔偿金。由于磊鑫重庆分公司没有独立承担责任的资格，磊鑫公司作为磊鑫重庆分公司的总公司，应当承担共同支付责任。被告磊鑫重庆分公司辩称，我公司与聂勋远不存在劳动关系，双方虽然签订了书面的劳动合同，但该合同并没有实际履行，因此对于聂勋远的诉讼请求均不予认可。双方的劳务关系于2015年6月中旬就解除了，解除的原因是聂勋远说自己家里有事，就自己走了，也没有向公司提交书面的申请书。被告磊鑫公司辩称，聂勋远主张其与磊鑫重庆分公司存在劳动关系，我公司与聂勋远无任何关系，本案与我公司无关。经审理查明，2015年5月1日，聂勋远与磊鑫重庆分公司签订《常务副总聘用合同》，约定聘用聂勋远为常务副总，期限为2015年5月1日至2018年12月31日。2016年10月17日，聂勋远向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因该委逾期未作出受理决定，聂勋远遂于2016年11月1日诉至本院。庭审中，聂勋远称平时无考勤，磊鑫重庆分公司也没有为其购买社保，但与磊鑫重庆分公司之间是存在劳动关系的，并举示了施工日志、施工日记、支付申请表、会议纪要予以证明：施工日志上载明填表人为聂勋远，并加盖了磊鑫重庆分公司的公章；施工日记载明工长和记录员为聂勋远，并加盖了磊鑫重庆分公司的公章，其中2015年9月14日施工日记载明：……2.陈总正式口头通知我与本人终止劳动关系，解除常务副总聘用合同，合同解除原因为磊鑫重庆分公司不具备成立工会条件，职工不需要参加和组织企业工会；3.陈总承诺本人工资、社保及经济补偿金计算到2015年10月31日止，共计327428.75元，同年10月底准时付清……社保包括五险一金，具体为43.5%由单位承担；4.陈总解除合同未下解聘通知书交与本人签字”。支付申请表中执行经理处有聂勋远的签字，并加盖了磊鑫重庆分公司的公章；会议纪要为京天能投集团室内外装饰工程预决算工作会议，主持人为聂勋远，与会者中有磊鑫重庆分公司负责人陈小明，均在会议纪要上签字。磊鑫重庆分公司、磊鑫公司对该证据的真实性均不认可，称磊鑫重庆分公司的公章以及其负责人陈小明的签字都是假的。但磊鑫重庆分公司表示对于除2015年9月14日施工日记之外的公章真实性均不申请鉴定。庭审中，磊鑫重庆分公司申请了以下鉴定事项：1.对2015年9月14日施工日记上磊鑫重庆分公司公章的真实性申请鉴定；2.对2015年9月14日施工日记上“记录员”一栏内聂勋远的签字与磊鑫重庆分公司公章的形成顺序申请鉴定；3.对2015年9月14日施工日记上“当日施工内容”一栏内2、3、4项与磊鑫重庆分公司的公章的形成时间进行鉴定。聂勋远向鉴定机构提交了2015年9月14日施工日记、《常务副总聘用合同》作为鉴定依据。聂勋远和磊鑫重庆分公司均确认《常务副总聘用合同》中的磊鑫重庆分公司公章是真实的，可以作为鉴定的依据。根据聂勋远提交的鉴定材料，鉴定机构作出如下鉴定意见：1.2015年9月14日施工日记上磊鑫重庆分公司的公章与《常务副总聘用合同》上磊鑫重庆分公司的公章不是同一枚印章；2.2015年9月14日施工日记上“记录员”一栏内聂勋远的签字形成于磊鑫重庆分公司公章之前；3.2015年9月14日施工日记上“当日施工内容”一栏内2、3、4项与磊鑫重庆分公司的公章的形成时间均无法确定。双方对于司法鉴定意见书的真实性均无异议。聂勋远称虽然2015年9月14日施工日记上的磊鑫重庆分公司印章是假的，但是确实是磊鑫重庆分公司的负责人陈小明盖好章拿给他的。庭审中，磊鑫重庆分公司还申请了证人黄大宁出庭作证。黄大宁称其与聂勋远是在磊鑫重庆分公司的同事，聂勋远于2015年4月中旬开始到磊鑫重庆分公司来，一直到同年5月1日与磊鑫重庆分公司签订了劳动合同，这期间聂勋远到磊鑫重庆分公司来过，但没有正式开始工作，主要是熟悉工作环境，类似于实习期。黄大宁还称聂勋远的母亲于2015年6月中旬生病，聂勋远曾经告诉他说想离职，但具体什么时候离职的他也不清楚。对于施工日记上的印章，黄大宁称没有见过，也不清楚是不是磊鑫重庆分公司的负责人陈小明盖的。上述事实，有仲裁申请书、逾期未作出决定证明书、合同、施工日志、施工日记、支付申请表、会议纪要、司法鉴定意见书等书面证据及当事人陈述、证人证言等证据在卷证明，并经庭审质证。庭审中，聂勋远为了证明其与磊鑫重庆分公司存在劳动关系，还举示了如下证据：1.邮件截图、邮箱信息查询，载明两个邮箱之间的邮件往来，邮件内容为聂勋远的简历，但无法显示收件人的信息。聂勋远称收件人是磊鑫重庆分公司的负责人陈小明，这是其当时向磊鑫重庆分公司投递简历的邮件。2.成立工会申请书，载明磊鑫重庆分公司申请成立工会组织，但没有磊鑫重庆分公司的盖章。聂勋远称这是当时其为磊鑫重庆分公司成立工会准备的材料，但由于磊鑫重庆分公司不想缴纳工会经费，因此没有盖章，工会最终也没有成立。3.工程联系函、工作联系单，载明系磊鑫重庆分公司与其分包单位之间的工作联系记录，加盖了磊鑫重庆分公司的公章，但联系记录中并未提及聂勋远，只有工程联系函尾部有聂勋远自己手写的备注。4.收条、资金规划方案（复印件），收条系聂勋刚出具，资金规划方案中载明系磊鑫重庆分公司京天项目部的费用方案，但未提及聂勋远。5.手机短信截图，聂勋远称是其与磊鑫重庆分公司负责人陈小明之间的对话。6.合同，系磊鑫重庆分公司与其他单位签订，合同中未提及聂勋远。聂勋远称合同中约定的工程造价的3%即为其提成工资的金额。7.录音，系聂勋远与黄大宁之间的对话，录音中黄大宁并没有对聂勋远的问题作出明确的肯定或否定的答复。聂勋远称黄大宁是磊鑫重庆分公司的办公室主任，拟证明2015年9月14日施工日记上的磊鑫重庆分公司印章是磊鑫重庆分公司的负责人陈小明盖好章拿给他的。磊鑫重庆分公司、磊鑫公司对以上证据质证称：1.邮件截图、邮箱信息查询真实性不认可，收件人和发件人的身份无法核实。2.成立工会申请书真实性不认可，系聂勋远单方制作的。3.工程联系函、工作联系单上的公章是假的，但不申请鉴定。4.收条真实性不认可，聂勋刚与本案无关；资金规划方案系复印件，真实性不认可。5.手机短信截图真实性不认可。6.合同真实性认可，但与本案无关。7.录音真实性不予认可，称黄大宁并非磊鑫重庆分公司的办公室主任，而且黄大宁在录音中并未作出明确答复。本院对以上证据审查后认为：1.邮件截图、邮箱信息查询，收件人和发件人的身份无法核实，即使确系聂勋远向磊鑫重庆分公司投递简历的邮件，也只能证明其曾经应聘过，但无法证明之后是否建立了劳动关系，本院不予采纳。2.成立工会申请书无磊鑫重庆分公司盖章，系聂勋远单方制作的，真实性无法确认，本院不予采纳。3.磊鑫重庆分公司虽称工程联系函、工作联系单上的公章是假的，但不申请鉴定，应认定为其上公章为真，但工程联系函、工作联系单上均未提成聂勋远，与本案无关，本院不予采纳。4.收条真实性无法核实，无法确定是否是聂勋刚出具；资金规划方案系复印件，真实性无法核实，本院不予采纳。5.手机短信截图无法确认对话人的身份，本院不予采纳。6.合同虽系真实的，但均为磊鑫重庆分公司与其他单位签订，合同中未提及聂勋远，无法确认聂勋远实际参与了该合同的工作，本院不予采纳。7.录音中黄大宁并未对聂勋远的提问作出明确回答，且黄大宁在出庭作证时已经明确否认其对于施工日记上的印章是如何加盖的并不清楚，故该录音达不到聂勋远的证明目的，本院不予采纳。本院认为，双方争议焦点在于：1.聂勋远与磊鑫重庆分公司是否存在劳动关系；2.磊鑫重庆分公司是否应当支付聂勋远违法解除劳动合同赔偿金；3.磊鑫重庆分公司是否应当支付聂勋远年收入二倍赔偿金。本院分别评述如下：第一，聂勋远与磊鑫重庆分公司是否存在劳动关系。聂勋远与磊鑫重庆分公司签订了劳动合同，磊鑫重庆分公司虽然称双方的劳动合同没有实际履行，磊鑫重庆分公司称聂勋远与其建立了劳务关系，可见磊鑫重庆分公司承认聂勋远在为其提供劳动。且聂勋远举示的施工日志、施工日记、支付申请表、会议纪要中，聂勋远签字处磊鑫重庆分公司都加盖了公章。虽然2015年9月14日施工日记上的印章经鉴定为非磊鑫重庆分公司公章，但对于其他证据上的公章以及会议纪要上陈小明的签字，磊鑫重庆分公司在否认真实性后又不申请鉴定，本院对其真实性予以确认。综上，本院认定双方建立了劳动关系，并且一直在实际履行。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等。”故，关于劳动者的入职时间，应由用人单位承担举证责任。因磊鑫重庆分公司未举示合法有效的证据证明，应承担不利后果。故本院采纳聂勋远的主张，认定双方于2015年4月11日开始建立劳动关系。第二，磊鑫重庆分公司是否应当支付聂勋远违法解除劳动合同赔偿金。聂勋远称双方劳动关系于2016年9月14日因磊鑫重庆分公司负责人陈小明口头通知我而解除，磊鑫重庆分公司称双方的劳务关系于2015年6月中旬因聂勋远主动离职而解除，但双方均未举示合法有效的证据证明。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”因依据现有证据无法认定双方劳动关系的解除时间以及解除经过，故，对于聂勋远要求磊鑫重庆分公司支付聂勋远违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。第三，磊鑫重庆分公司是否应当支付聂勋远年收入二倍赔偿金。聂勋远依据《中华人民共和国工会法》第五十二条主张磊鑫重庆分公司支付年收入二倍赔偿金。《中华人民共和国工会法》第五十二条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿：（一）职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；（二）工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的。”因磊鑫重庆分公司没有成立工会，现有证据亦无法认定聂勋远系因参加工会活动或因履行工会职责而被解除劳动合同，且《中华人民共和国工会法》第五十二条规定的是由劳动行政部门责令支付年收入二倍赔偿金，因此聂勋远要求法院判决磊鑫重庆分公司支付年收入二倍赔偿金的诉讼请求无事实依据亦无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告聂勋远的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告聂勋远负担。鉴定费3200元，由原告聂勋远负担1000元，被告北京磊鑫建筑工程有限公司重庆分公司负担1200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  王丹二〇一七年八月二日书 记 员  贾欢