安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蚌民一终字第00850号
上诉人（原审被告）：徐家木，男，1965年10月11日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。
委托代理人：王玮，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：徐家树，男，1966年6月16日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。
上诉人徐家木因与被上诉人徐家树农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院于2015年7月13日作出的（2015）固民一初字第00428号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人徐家木及其委托代理人王玮，被上诉人徐家树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年6月，徐家树因家庭住房老旧、面积太小、孩子结婚需要建新房，通过朋友介绍认识徐家木，双方口头商定：由徐家木以包工不包料的方式承建徐家树的四间三层楼房，每平方米工价款180元。徐家木没有从事建筑施工企业的资质。在施工过程中，徐家树分三次支付给徐家木工程款53200元。之后，在工程尚未完全竣工的情况下双方因工程质量产生矛盾。经徐家树申请，固镇县人民法院依照法定程序委托安徽建科建筑工程司法鉴定所对徐家树的楼房质量进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见为：经检测综合分析，徐家树所属房屋梁柱出现的漏浆、跑模现象、柱上部裂纹、以及部分墙体不平、透缝现象是由施工时操作不当所致。建议维修合格后使用。为确定修复费用，固镇县人民法院依徐家树申请依法委托固镇县价格认证中心对房屋修复费用进行价格认证，结论为：在价格认证基准日修复费用为人民币7678.36元。在开庭审理中徐家树表示对经过鉴定需要维修的部分由其自己负责维修并保证维修至合格，如经其维修后仍不合格的后果由其自负。安徽建科建筑工程司法鉴定所收取的鉴定费用为1.9万元，固镇县价格认证中心收取的价格认证费用为1000元。
2015年2月25日，徐家树诉至固镇县人民法院，其诉讼请求为：1、依法解除建房施工合同；2、判令徐家木将所有施工机械和工具从其建房工地撤离；3、判令徐家木赔偿房屋维修费用等各项损失5万元。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”徐家木未取得建筑施工企业资质即从事建筑工程施工，违反了法律强制性规定，应属无效。根据合同法第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”双方之间的建房合同无需徐家树请求解除，徐家木也不能请求继续履行。徐家木因履行该合同而放置在施工现场的工程机械及其他工具应当撤离。根据解释第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”徐家树已表示对经过鉴定需要维修的部分由其自己负责维修并保证维修至合格，如经其维修后仍不合格的后果由其自负。故应当认为经徐家树维修后的房屋已经合格，徐家树有权请求徐家木依据价格认证结论承担修复费用。但徐家树主张的维修费用等各项损失除价格认证结论能够证明修复所需费用外，对其他部分并未提供证据证明，故对徐家树的诉讼请求部分予以支持。徐家树申请对其楼房质量进行鉴定，鉴定结果是：房屋质量问题是由施工时操作不当所致并建议维修合格后使用。该鉴定意见证明徐家木关于楼房质量合格的辩解不成立，故鉴定费用应当由徐家木负担。徐家树主张的修复费用与认证结论差距过大，故对价格认证费应当按照比例承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及上述法律之规定，原审法院判决：一、被告徐家木于判决生效之日起的五日内将放置在原告楼房施工现场的工程机械撤离；二、被告徐家木于判决生效之日起的十五日内给付原告徐家树楼房修复费用7678.36元；三、驳回原告徐家树的其他诉讼请求。案件受理费1050元、反诉费250元、鉴定费20000元，合计21300元，由原告徐家树负担1846元，被告徐家木负担19454元。
徐家木不服上述判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、施工中双方并不是因质量问题产生矛盾，而是因徐家树不能及时支付工程款产生矛盾。由于工程没有准建证，属违法建筑，亦没有设计图纸和质量监督管理，因此安徽建科建筑工程司法鉴定所的鉴定意见是违反法律规定的无效鉴定。关于梁柱出现漏浆跑模现象、柱上部裂痕，以及部分墙体不透明现象，属于刷墙和平整工作，是施工工程组成部分，属于施工层面问题，与工程质量没有关联性。2、在楼房施工中，徐家树有过错，应承担一切经济后果和法律责任。一审法院判决上诉人支付徐家树楼房修复费用7678.36元、鉴定费19454元，认定事实和适用法律错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审；判令徐家树支付上诉人工程款28990元，承担鉴定费、维修费及本案诉讼费用。
被上诉人徐家树答辩称：上诉人没有砖瓦工资质和建筑企业资质，导致房屋楼面坍塌、柱子倾倒、跑模等现象，造成材料损失费用30000余元。在2014年11月7日开庭时，双方同意摇号选择鉴定机构进行质量鉴定，上诉人并没有异议。鉴定意见表明楼房质量问题是施工操作不当造成。请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：根据鉴定费用票据，安徽建科建筑工程司法鉴定所于2015年3月10日收取徐家树鉴定费18000元。原审法院判决认定安徽建科建筑工程司法鉴定所收取徐家树鉴定费19000元，与事实不符，本院予以纠正。原审法院判决认定的其余事实清楚，本院予以确认。
另查明：徐家木于一审期间提起反诉，请求判令徐家树继续履行建房施工合同；支付工资28000元并承担鉴定费用和诉讼费用，后于2015年6月25日申请撤回反诉。固镇县人民法院于2015年6月25日作出裁定：准予徐家木撤回反诉。
再查明：诉讼中，徐家树未向法院提供建设行政主管部门对涉案房屋的准建审批手续。
综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点包括：涉案建房施工合同的效力如何认定？徐家树是否有权要求徐家木撤离工程机械？关于涉案楼房修复费用及鉴定费用如何承担？
本院认为：徐家木缺乏建筑施工企业资质，违法承包涉案工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，其与徐家树达成的口头施工合同当属无效。根据安徽建科建筑工程司法鉴定所对徐家树的楼房质量出具的鉴定意见书，徐家树所属房屋梁柱出现的漏浆、跑模现象、柱上部裂纹以及部分墙体不平、透缝现象是由施工时操作不当所致。徐家木虽对鉴定意见的效力持有异议，但并未提供足以反驳的相反证据，故其关于鉴定意见无效的上诉理由，本院不予采纳。徐家木对其施工中因操作不当所产生的质量问题依法应当承担民事责任。故对于涉案房屋修复费用7678.36元，应由徐家木负责赔偿。至于涉案房屋是否具有合法准建手续，属行政管理事项，不能因此免除徐家木作为施工人应承担的房屋质量修复责任。鉴于涉案施工合同无效，已不具备继续履行的合法条件，徐家木应当从施工现场撤离工程机械。
关于鉴定费用的承担。由于涉案房屋质量鉴定程序系为解决房屋质量争议所启动，且涉案房屋经鉴定确实存在质量问题，而质量问题亦确系徐家木施工操作不当造成，故考虑本案实际情况，房屋质量鉴定费用18000元由徐家木承担为宜。关于价格认证费用，因该项鉴定直接与徐家树的诉讼请求有关，可根据诉讼请求支持的比例负担。关于徐家木要求徐家树支付工程款28990元的上诉请求，因其一审中已撤回反诉，故不属于本案审理范围，徐家木可依法另行主张。
综上，原审法院判决认定主要事实清楚，处理结果适当，应予维持。但原审法院关于鉴定费用数额认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1050元，鉴定费19000元，合计20050元，由徐家木负担18300元（于本判决生效之日起7日内直接支付给徐家树），由徐家树负担1750元。一审反诉案件受理费250元，减半收取125元，由徐家木负担（已交纳）。二审案件受理费50元，由徐家木负担（已交纳）。
本判决系终审判决。
审 判 长 张 凯
代理审判员 胡松涛
代理审判员 陈二伟
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 高艺月
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。