浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终927号
上诉人（原审被告）：浙江嘉年华园林建设有限公司，住所地湖州市东街21号7楼3号写字楼。
法定代表人：陈俊杰，该公司董事长。
委托代理人：李佳俊，浙江乾衡（湖州）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：潘莉芳，男，1973年6月23日出生，汉族，住所地湖州市吴兴区。
委托代理人：倪国平，浙江家本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李宝龙，男，1957年2月11日出生，汉族，住所地湖州市吴兴区。
上诉人浙江嘉年华园林建设有限公司（以下简称嘉年华公司）、潘莉芳因与被上诉人李宝龙建设工程分包合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭进行了审理，上诉人嘉年华公司委托代理人李佳俊、潘莉芳及其委托代理人倪国平和被上诉人李宝龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉年华公司上诉请求：1.撤销（2016）浙0502民初775号民事判决，并依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由李宝龙、潘莉芳承担。事实和理由：一审关于工程款构成及利息计算的认定错误。1.一审法院认定的工程价款756792元，其中主要是材料补差价，嘉年华公司认可按2011年7月至9月的湖州市材料信息价格进行调整，经将工程的材料与湖州市建设工程造价信息进行比对，发现其中有部分材料确实上涨，对该部分予以认可（差价为147824.42元），但是对无信息价部分不予认可（差价为512877.59元），仍应按照潘莉芳与李宝龙签订的投标价执行。2.一审对利息的计算错误。依照李宝龙与潘莉芳之间的协议，李宝龙已超额支付工程款，只是对补差部分双方无法协商一致，实际金额无法确定，故不应在双方未确认金额的情况下计算利息。一审法院利息计算时间没有依据。一审法院以司法审计的2176792元为基础金额，依照80%（实际投入使用）、10%（竣工验收）、10%为时间节点计息。而本案中业主实际审计时间为2014年12月19日，在此前依照李宝龙、潘莉芳协议，李宝龙已超额支付到142万。而一审法院要求赔偿潘莉芳在2014年12月19日（业主审计报告时间）之前的利息损失是毫无依据的，明显对嘉年华公司不公平。3.关于李宝龙对潘莉芳出具的《确认书》，该协议系李宝龙单方向潘莉芳出具，李宝龙并非嘉年华公司职工，也未受公司授权代理，其单方确认的补差只能代表他本人的意思。嘉年华公司根据中标与企业业主签订施工合同，确定工程量以及价额。嘉年华公司与李宝龙签订分包协议后李宝龙又将该工程转包给潘莉芳。依照合同相对性，嘉年华公司不应对工程款承担连带责任。4.且即使一审法院认定分包转包系违法，嘉年华公司也只能以业主审定的工程款与李宝龙、潘莉芳结算，并承担连带责任，不应对李宝龙、潘莉芳之间单方承诺的工程款以及利息买单。5.潘莉芳班组施工完成后，在质保期内，该工程多次出现问题，李宝龙多次联系潘莉芳无果后，其在修理上共计花费9万元，一审法院未予认定与事实不符。6.关于审计费用的问题，由于潘莉芳包工包料，土建部分结算由潘莉芳出具并纳入总结算，故审计产生的费用应按比例承担。
潘莉芳辩称，案涉工程已经过专业的司法审计机构审计，事实清楚，证据确实充分，潘莉芳应该得到的工程款应得到支持。
李宝龙辩称，当时工程司法审计有两个数字，按照其承诺的工程款是160万元，补差之前是137万元。施工经理对于潘莉芳方关于工程量的说法是不知道的，也没有签过字。审计出来后，当时是说先审理再说，但之后一审判决就出来了。
潘莉芳上诉请求：1.要求二审法院在查明本案事实后依法改判，判决支持潘莉芳在一审的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由嘉年华公司、李宝龙承担。事实和理由：潘莉芳对该部分争议施工范围差异金额294846元依法享有请求权。潘莉芳对该部分工程实际从事了施工活动，包括购买了用于建设施工的钢筋、水泥等建筑材料，并实际形成了工程量。因此，对于双方争议差异金额，潘莉芳有充分的证据支持，应当依法判决给潘莉芳。
嘉年华公司辩称，对该部分施工范围差异金额294846元，一审认定事实清楚，对该部分予以认可。
李宝龙辩称，工程联系单当时是本项目部根据图纸变更的内容，并不是给潘莉芳施工的。土建有三个班组，牵涉到哪个地方的由哪个人施工，这个联系单没有签字，也没有写给潘莉芳的班组。
潘莉芳向一审法院起诉称：1.判令嘉年华公司、李宝龙支付潘莉芳工程款1051638元；2.判令嘉年华公司、李宝龙按照中国人民银行同期同类贷款利率赔偿潘莉芳经济损失人民币277455.24元（1051638×6.45%÷365×1493），要求从2011年10月1日起至作出判决日止；3.本案诉讼费用由嘉年华公司、李宝龙承担。
一审法院认定事实：嘉年华公司系吴越邱城遗址公园（一期）景观绿化工程的施工单位。2010年8月1日，李宝龙与潘莉芳签订《园林工程内部施工承包合同》一份，约定潘莉芳承包吴越邱城遗址公园景观项目工程土建工程项目，所包项目包括主入口、次入口、射箭场、部分园路，承包形式为包工包料，工程造价约4000000元（实际工程量按最终决算为准），工程结算按招投标价及招投标文件结算（其中部分材料按照市场信息价结算），双方并对工程质量、工程款支付、违约金支付及其他事项进行明确约定。合同签订后，潘莉芳遂进场施工，后因李宝龙原因工程停工，至2011年7月重新施工，2011年10月1日正式投入使用，2012年3月15日竣工验收合格。因停工原因及原材料及人工费价格上涨等因素，李宝龙于2011年7月1日确认本案工程的决算造价按2011年7月—9月间的湖州市材料信息价格的平均单价和2011版定额中人工费单价进行决算确认。后李宝龙支付工程款1420000元后，双方就剩余工程款协商未果，潘莉芳遂向一审法院提起诉讼，一审法院于2014年7月22日委托湖州嘉业会计师事务所有限公司对本案建设工程进行司法鉴定，该公司于2015年12月23日作出鉴定结论意见，认为因双方对《园林工程内部施工承包合同》及确认书主要材料补差条款解释不一致，差异金额为537208元，因双方对工程实际施工范围确认不同，差异金额为294846元，故该公司对工程造价的鉴定结论意见分别为1639584元及2471638元。
一审法院认为，本案争议焦点为:一、李宝龙与嘉年华公司之间的关系；二、剩余工程价款的数额应如何认定。
针对本案争议焦点一：一审认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。嘉年华公司为本案建设工程的合法施工人，但其并未进行实际施工，而是由李宝龙将本案土建工程违法分包给潘莉芳。李宝龙虽提出其系嘉年华公司的员工，与潘莉芳签订《园林工程内部施工承包合同》系履行职务行为，但其未提交相关证据予以证明，且本案《园林工程内部施工承包合同》系以李宝龙自己的名义所签订，并未加盖嘉年华公司公章。故应推定嘉年华公司将本案工程非法转包给李宝龙，李宝龙又以自己的名义将工程的土建部分违法分包给潘莉芳。因潘莉芳与李宝龙均不具有从事建筑活动的施工资质，故潘莉芳与李宝龙签订的《园林工程内部施工承包合同》应属无效。虽《园林工程内部施工承包合同》无效，但该工程已竣工验收合格并投入使用，故实际施工人即潘莉芳要求李宝龙参照合同约定及审计结论支付剩余工程款的诉请，符合法律规定，予以支持。嘉年华公司系非法转包，故应对李宝龙拖欠潘莉芳的剩余工程价款承担连带清偿责任。针对本案争议焦点二：本案委托审计单位针对当事人对《园林工程内部施工承包合同》及《确认书》主要材料补差条款解释不一致及对工程实际施工范围确认不同，作出两种不同的审计结论。关于对《园林工程内部施工承包合同》及《确认书》主要材料补差条款解释不一致的问题，一审认为，根据李宝龙向潘莉芳出具的《确认书》，其已认可本案工程的决算造价按2011年7月—9月间的湖州市材料信息价格的平均单价和2011版定额中人工费单价进行决算确认，并未如其在庭审中陈述的将补差时间限制为一年，故一审对潘莉芳对此的解释予以采信，该差异金额537208元应由李宝龙支付。关于双方对工程实际施工范围确认不同的问题，一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实，故潘莉芳应对双方存在争议的实际施工范围承担举证责任，现潘莉芳对双方争议的施工范围差异金额294846元所提交的证据仅为两份工程内部联系单，但该两份联系单并未明确载明由潘莉芳班组完成，也未指定由潘莉芳班组进行施工，故潘莉芳应承担举证不能的法律后果，潘莉芳诉请的争议施工范围差异金额294846元，不予支持。综上，一审确认本案建设工程造价为2176792元，扣除已经支付的1420000元，李宝龙尚应支付756792元。综上，为正确调整民事法律关系，维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李宝龙应支付潘莉芳工程价款756792元，支付逾期付款利息196426元[以321433.6元(2176792元×80%-14200000元)为基数，按照银行同期贷款利率自2011年10月1日计算至2016年5月12日止为92463.1元；以217679.2元(2176792元×10%)为基数，按照银行同期贷款利率自2012年3月15日计算至2016年5月12日止为55691.4元；以217679.2元(2176792元×10%)为基数，按照银行同期贷款利率自2012年9月15日计算至2016年5月12日止为48271.5元；]，合计953218元，限于判决生效之日起十日内付清；二、浙江嘉年华园林建设有限公司对上述第一条中的债务承担连带清偿责任；三、驳回潘莉芳的其他诉讼请求。如果浙江嘉年华园林建设有限公司、李宝龙未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费16762元，减半收取8381元，鉴定费50000元，合计诉讼费58381元，由李宝龙负担42700元，嘉年华公司承担连带清偿责任，由潘莉芳负担15681元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
潘莉芳提交的证据：1.发票、提货单，拟证明2010年10月4日至11月7日，潘莉芳为邱城遗址公园工地采购钢材34159.56元；2.收条，拟证明2010年12月8日和12月23日，潘莉芳为邱城遗址公园向金钉子公司采购混凝土19600元的事实。
嘉年华公司质证认为：1.提货单载明了供货单位，无法确认上面所载明的钢材用在哪里，是哪两个公司的合同，故与本案没有关联性，对真实性无法确认。2.对收条的真实性无法确认。
李宝龙质证认为：潘莉芳同时有好几个工程做，并不是只做我一个工程，故这个钢材是否用在案涉的工程也无法确认，即使有一部分可能是用在邱城遗址，但按照审计报告，也已经算给潘莉芳。发票的时间为2011年，而案涉工程已经基本扫尾了，故发票上的时间与案涉工程对不上。
嘉年华公司提交证据：1.2011年7月至9月的湖州市建设工程造价信息及整理清单，拟证明嘉年华公司对该工程的材料与湖州市建设工程造价信息进行对比，其中部分产品信息价无调整或者有信息价但在此期间无调整，差价为512877.59元。2.工程造价咨询报告书，拟证明该工程审计出具时间为2014年12月19日以及业主单位对土建部分并没有补差价。
潘莉芳质证认为，工程信息价资料和工程造价咨询报告，造价信息是公示的，对其真实性、合法性、关联性没有异议，但司法审计机构对这些信息是经过审核，才出具报告的，其相信司法审计的专业水平和诚信。对工程造价咨询，虽然是业主和施工单位进行审计，但这个造价不能对抗司法审计。
李宝龙质证认为，信息价当时招投标的时候与施工时候的信息价基本一致，施工的时候有涨价的部分已经给了潘莉芳，没有涨价的应该按照招投标时的价格计算。
本院对上述证据认证如下：1.潘莉芳提交的发票、提货单和收条，仅能证明其采购了钢材、水泥，但在无其他证据佐证的情形下，不能证明钢材、水泥使用在案涉工程上，故对上述证据不予确认。2.嘉年华公司提交的湖州市建设工程造价信息（2011年7月、8月、9月）及整理清单，潘莉芳对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故本院予以确认。3.嘉年华公司提交工程造价咨询报告书，鉴于在二审中嘉年华公司和李宝龙已经确认嘉年华公司并未欠付李宝龙工程款，故嘉年华公司与李宝龙如何进行结算与本案不具有关联性，故本院对该证据不再予以确认。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，李宝龙和嘉年华公司确认嘉年华公司并未欠付李宝龙工程款。
本院认为，本案争议焦点为：一、嘉年华公司是否应对李宝龙欠付工程款承担连带责任；二、李宝龙应支付潘莉芳欠付工程款数额及利息。
关于争议焦点一，潘莉芳的合同相对方为李宝龙，且李宝龙已确认嘉年华公司并未欠付其工程款，故一审法院判决嘉年华公司对李宝龙欠付潘莉芳的工程款承担连带责任，无事实和法律依据，本院依法予以纠正。
关于焦点二，李宝龙与潘莉芳签订《园林工程内部施工承包合同》，对工程结算约定“按招投标价及招投标价文件结算（其中钢材、混凝土、无缝钢管、H型工字钢按照市场信息价结算）。”后由于合同签约期时段建筑材料主材价格和人工费价格有明显上涨，李宝龙同意潘莉芳请求，于2011年7月1日书面确认“本工程的决算造价按2011年7月-9月间的湖州市材料信息价格的平均单价和2011年版定额中人工费单价进行决算确认。”根据该确认书，双方对结算条款予以变更的意思表示明确，且不违反法律法规的规定，对双方均有拘束力。鉴于部分材料在2011年7月-9月间不存在政府公布的材料信息价，对该部分材料的价款，一审法院直接采信湖州嘉业会计师事务所有限公司在司法鉴定中提供的信息价亦无不妥，且李宝龙也并未就此上诉，故本院对嘉年华公司该节上诉主张不予支持。关于嘉年华公司上诉另主张应扣除李宝龙自行维修费用的问题，本院认为，嘉年华公司一、二审期间均未提供证据证明案涉工程存在质量问题，故对该问题，本案不予处理。潘莉芳上诉主张应增加工程款294846元，但一、二审期间均未提供充分的证据证明双方争议的工程量系其施工，应承担举证不能的责任，本院对其上诉主张，不予支持。
综上所述，嘉年华公司不应承担连带责任的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初775号民事判决第一项和第三项；
二、撤销湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初775号民事判决第二项。
如果李宝龙未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费16762元，减半收取8381元，鉴定费50000元，合计58381元，由李宝龙负担42700元，由潘莉芳负担15681元；二审案件受理费16762元，由潘莉芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
审 判 员 沈 杰
代理审判员 胡百芷
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 谢敏飞