四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第699号
上诉人（原审被告、反诉原告）郑祖联，男，1969年4月20日出生，汉族，住福建省平潭县。
委托代理人余志平，四川省雅安市金剑法律服务所法律工作者。
委托代理人徐跃，四川省雅安市金剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）中国水利水电第十二工程局有限公司，住所地浙江省杭州市环城北路第141号。
法定代表人孙阳，总经理。
委托代理人邓建平，该公司职工。
委托代理人任罡，四川雅州律师事务所律师。
原审被告四川金海建设有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区大道三段7号附19号。
法定代表人冯建华，总经理。
委托代理人邓国豪，男，该公司职工，住四川省米易县。
上诉人郑祖联因与被上诉人中国水利水电十二工程局有限公司（以下简称中国水电十二局）、原审被告四川金海建设有限公司（以下简称四川金海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2013）雅民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月11日受理本案，依法组成合议庭，并于2014年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人郑祖联及其委托代理人余志平、徐跃，被上诉人中国水电十二局的委托代理人邓建平、任罡，原审被告四川金海公司的委托代理人邓国豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年12月30日，中国水电十二局（作为承包人）经过招、投标程序与四川华能宝兴河电力股份有限公司（作为发包人）签订了一份《合同协议书》，约定由承包人施工发包人的雅安市宝兴河民治水电站项目引水隧洞工程（MZ／CⅡ）标段，签约合同价为84839788.00元，于2011年12月30日开工，2015年4月30日完工等内容；同日，双方还签订一份《雅安市宝兴河民治水电站项目引水隧洞工程（MZ／CⅡ）标段补充协议（一）》，就主要节点工期控制等合同未尽事宜进行了约定。其后，中国水电十二局成立民治水电站引水隧洞工程项目经理部（以下简称十二局项目部）并组织易远施工队对2＃支洞主洞进行开挖。2012年10月份，因易远施工队施工亏损，十二局项目部遂联系郑祖联组建施工队并以四川金海公司名义接手2＃支洞工程继续施工。2012年11月19日、12月27日，十二局项目部以向四川金海公司预结算工程款之名通过银行转帐方式分别支付郑祖联个人劳务费各50000元，共计100000元，四川金海公司在十二局项目部制作的2012年11月、12月分包工程价款预结算付款单上加盖其印章。2012年11月21日，中国水电顾问集团成都勘测设计研究院民治水电站设计代表组出具了一份民治工程施工地质预报，主要内容为：根据11月21日掌子面4＋100m揭示的地质情况，预测4＋100～4＋150m段围岩稳定性差，以IV类围岩为主，鉴于本工程地质条件复杂及不可预见性，施工中应根据实际地质条件及时调整施工方法及临时支护措施，并加强地下水的抽排，以确保施工安全；2013年1月19日，四川二滩国际工程咨询有限责任公司宝兴河民治水电站工程监理部在《关于加强2＃洞临时支护相关事宜的函》中也提到2＃洞下游从4＋100.0开始往下游方向根据设计提供的地质预报资料显示围岩类别划分为IV类围岩。
2012年12月29日，郑祖联和游小琳以分包人（乙方）四川金海公司名义与作为发包人（甲方）的十二局项目部签订了一份《建设工程分包合同》，约定：分包工程名称为民治水电站引水隧洞工程Ⅰ标段，承包内容为2＃支洞控制段上游（桩号：2＋000.00～2＋674.8）以及下游（桩号：4＋052.2～5＋150.00）的引水隧洞主洞开挖、支护和底板混凝土浇筑；承包方式为单价承包（含税），分包合同价款为14284050元，工程量以实际完成量并按合同相关条款的计量规定进行计量结算，分包项目单价固定、不作调整，甲方在完工结算时补偿乙方20万元整，分包工程税费均由乙方承担；开工日期定于2012年10月21日，竣工期定于2013年11月30日。该分包合同还载明了工程量的确认、合同进度款结算与支付、竣工验收及结算及违约责任等条款，其第十三条3款还约定了“本分包合同经甲、乙双方当事人的委托代理人签字并加盖公章后生效”的内容。该分包合同结尾处加盖有原告项目部的印章和委托代理人的签名，四川金海公司未在该合同分包人加盖印章，仅有委托代理人“郑祖联、游小琳”的签名。郑祖联在签订上述分包合同中向十二局项目部提供了由四川金海公司于2012年12月29日向十二局项目部出具的一份法人授权委托书，载明“兹委托郑祖联为我单位的委托代理人，代表我单位就2＃施工支洞控制上游及下游开挖、支护及混凝土浇筑的施工签署报价文件、进行谈判、签订合同、工程施工、工程结算和处理与之有关的一切事务，我均予以承认，特此证明。委托期限：2012年12月29日至完工结算结束为止。”另提供了四川金海公司简介及该公司的营业执照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证复印件；还提供了一份《中国水利水电第十二工程局有限公司工程分包商资质审查表》，该表在申报单位处加盖有四川金海公司印章。
2013年1月4日，十二局项目部根据2＃支洞施工进度通过银行转帐方式支付郑祖联个人劳务费239417.16元。2013年1月30日，郑祖联以中水十二局民治水电站2＃主洞施工队负责人的名义向十二局项目部作出书面承诺，主要内容为：十二局项目部保证给我队（郑祖联）工程款750000元，对此我队承诺发放到位2013年1月底前所有民工工资及还清外面所欠所有债务，如有民工及外面所欠单位到项目部和业主索取工资和欠款的情况，项目部可以采取对我队应付金额十倍的罚款，游小琳作为担保人在该承诺书上签名。同日，十二局项目部相关人员为此召开会议议定：暂时向施工队结算工程款75万元用于支付民工工资及材料商债务（其中合同外项目排水费暂时结算11万元）。2013年1月31日，十二局项目部向郑祖联支付劳务费75万元。2013年3月15日，郑祖联向十二局项目部提交书面的《关于2＃洞亏损报告》，主要内容为：我施工队自2012年10月21日进场施工以来，克服重重困难，至今施工完全正常，但无论如何努力，都摆脱不了月月亏损的局面，会车道的费用问题在签订合同时没有考虑，希望领导考虑；另该亏损报告还有“抽水不知项目部给多少钱，未计入”的内容。2013年3月17日，十二局项目部以刘新建私人名义借款3万元给郑祖联。2013年3月27日，郑祖联施工队停止了2＃洞工程施工。2013年4月15日，十二局项目部向郑祖联施工队送达了一份通知单，主要内容为：2＃支洞施工队自进点以来，截止目前工程进度、质量等方面严重不能满足合同要求，根据监理、业主会议纪要精神要求以及结合本工程目前实际情况，现要求你队终止本合同工程的施工并组织退场，并希望你队在接到通知后能积极配合项目部进行民工工资的统计发放、施工工程量以及进场设备和材料的清点确认、工程结算等工作；同日，十二局项目部会同业主方、监理方对施工队现场设备材料进行了清点。2013年4月26日至28日十二局项目部代郑祖联支付了民工工资453600元。此后，中国水电十二局因其项目部与郑祖联就退场结算事宜达不成一致意见，遂提起本案诉讼。中国水电十二局一审诉讼请求：1、被告限期将其设备及人员从原告位于雅安市宝兴河民治水电站的工程场地清退出场；2、退还原告多支付的工程款1036207.91元；3、支付原告违约金714203元；4、赔偿原告损失3614254元；5、本案诉讼费由被告承担。
郑祖联一审反诉请求：1、被反诉人赔偿反诉人所受损失560万元；2、本案诉讼费由被反诉人承担。
原审法院于2013年10月9日组织证据交换时，郑祖联认可了中国水电十二局提出的2＃洞工程分包价款2059282.28元、郑祖联在施工期间所领材料款998001.42元、电费349562.88元以及相应的结算凭证；但提出有超挖方量、部分系统及随机锚杆、避车洞、劳保费未计入工程款，排水费仅计算了1个月11万元，尚有5个月计55万元未计算，另电费十二局项目部承诺要承担一半。在2013年11月13日组织证据交换时，中国水电十二局与郑祖联就前述部分争议工程款达成一致意见：超挖方量24920.3元、随机锚杆23220元、系统锚杆44075元、避车洞96300元、积水井（坑）2806.61元，合计191321.91元。2013年11月20日，经原审法院主持，郑祖联施工队退出2＃洞工程施工现场，中国水电十二局向郑祖联支付了价款29万元接收其现场遗留的材料（钢材）、空压机等设备。
另查明：2013年10月30日，郑祖联与游小琳共同向原审法院出具书面声明，表示民治水电站2＃洞工程实际由其二人承建，在本案中由郑祖联代表进行诉讼和反诉，其二人合伙结算事宜待本案结束后自行处理。原审法院对游小琳不作为本案当事人向中国水电十二局、四川金海公司征求意见，该两方当事人均无异议。
原审认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”郑祖联以四川金海公司的名义与原告项目部于2012年12月29日签订的《建设工程分包合同》依照前述法律规定应被认定为无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，中国水电十二局与作为实际施工人的郑祖联可以参照《建设工程分包合同》的约定结算已完工程的劳务费用，其他损失由双方各自承担。《建设工程分包合同》明确约定了“本分包合同经甲、乙双方当事人的委托代理人签字并加盖公章后生效”，而四川金海公司作为名义上的乙方并未加盖其公司印章认可该合同，加之原告项目部在履行合同中，直接向郑祖联个人支付劳务款以及在要求终止合同时针对的主体为2＃支洞施工队等事实，四川金海公司在本案中可以不承担民事责任。根据中国水电十二局与郑祖联在本院组织证据交换过程中的陈述和确认，中国水电十二局应当支付郑祖联工程款为2250604.19元，已付款为2920581.46元，故郑祖联已超领款项669977.27元；另外，参照《建设工程分包合同》中“甲方在完工结算时补偿乙方20万元整”的约定，考虑到郑祖联是在前面的施工队亏损的情况下接手本案工程，且所施工围岩以IV类为主，施工难度大等案件事实和因素，郑祖联虽然未按合同完工，中国水电十二局仍应在本案中补偿其200000元；故郑祖联在本案工程结算中应当退还中国水电十二局469977.27元。郑祖联提出中国水电十二局应当支付其劳保费用、其他排水费，承担一半电费以及赔偿停工损失的主张，没有相应的证据证明，且中国水电十二局也不予认可，原审法院对此不予支持。对于中国水电十二局要求郑祖联施工队退场的诉讼请求，因在诉讼过程中郑祖联已经自愿退场，该请求的事实基础已不存在，对此原审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由郑祖联返还中国水利水电第十二工程局有限公司超付款项469977.27元；二、驳回中国水利水电第十二工程局有限公司其他诉讼请求；三、驳回郑祖联要求中国水利水电第十二工程局有限公司赔偿损失的诉讼请求。
郑祖联上诉称：1、一审法院认定事实错误，本案系因业主华能公司拟转包给中铁十六局，于是停支水电十二局工程款，水电十二局强迫郑祖联停工，双方就退场结算未能达成一致酿成的纠纷。2、一审法院认定合同无效系适用法律不当。分包人金海公司是具有相应施工资质的单位，不适用《合同法》第272条的规定；郑祖联不是借用金海公司资质的实际施工人，而是获得了金海公司在民治电站工程上的特别授权，因此不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定。3、水电十二局停止供应建材造成郑祖联被迫停工，水电十二局违约在先，应赔偿给郑祖联造成的损失。
中国水电十二局答辩称：1、郑祖联个人无建筑施工资质，也不是金海公司员工，其借用金海公司资质与被上诉人签订的《建设工程分包合同》应认定为无效。2、郑祖联作为涉案工程实际施工人，其合法权益已经得到完全的保护，其返还超付款项符合法律规定。3、金海公司出借资质造成被上诉人损失，应对郑祖联的返还义务承担连带责任。
四川金海公司答辩称：金海公司虽曾有意向承建该工程，也有过授权，但最终没有达成合意，未在该合同上加盖公章。对此，水电十二局既未向我方催告追认，也未行使撤销权，此建设工程分包合同中设定的权利与义务与金海公司无关。
二审中，各方当事人均未提交新证据。对于本案证据，各方当事人均坚持一审的举证、质证意见。
本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点系《建设工程分包合同》的效力问题。从本案查明的事实看，《建设工程分包合同》虽然由郑祖联以四川金海公司的名义与中国水电十二局项目部签订，但涉案工程事实上是由郑祖联实际组织施工，工程款的支付和工程结算也是由中国水电十二局项目部直接与郑祖联进行，四川金海公司没有实际参与该合同的履行，没有领取工程款，亦未收取郑祖联管理费。前述事实充分证明，郑祖联是案涉工程的实际施工人。郑祖联作为自然人，不具备《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定的建筑施工资质，也非四川金海公司的职工，其持有四川金海公司的授权委托书，恰恰证明是借用了四川金海公司的资质而与中国水电十二局项目部签订的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同依法应当认定为无效，故一审判决适用法律并无不当，本院予以确认。郑祖联关于合同有效及水电十二局违约在先应赔偿损失的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
另外，四川金海公司虽有出借资质的行为，但如前所述，四川金海公司并没有实际参与该合同的履行，也未收取管理费，中国水电十二局直接与郑祖联之间实际履行合同。故中国水电十二局要求四川金海公司承担连带责任的答辩请求亦不能成立。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40500.73元，由上诉人郑祖联负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋兴平
代理审判员 刘成德
代理审判员 王桂蓉
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 黄浩原