福建省宁德市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）宁刑终字第138号
抗诉机关（原公诉机关）福建省宁德市蕉城区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）黄某举，男，1977年11月28日出生于福建省周宁县，汉族，小学文化，务工，现住宁德市蕉城区。系本案被害人。
原审被告人汤某春（绰号福州），男，1979年10月14日出生于福建省周宁县，汉族，小学文化，务工，。曾因犯盗窃罪，于2002年3月19日被周宁县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元，2003年3月13日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪，于2012年7月23日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年8月6日被取保候审。2013年3月11日经宁德市蕉城区人民法院决定，同日被逮捕，同月27日被取保候审，2013年9月16日被监视居住。2014年1月20日经宁德市蕉城区人民法院决定，于2014年2月26日被执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
福建省宁德市蕉城区人民法院审理福建省宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人汤某春犯故意伤害罪一案，于2014年4月9日作出（2012）蕉刑初字第396号刑事附带民事判决。福建省宁德市蕉城区人民检察及原审附带民事诉讼原告人黄某举分别提出抗诉、上诉。福建省宁德市人民检察院于2014年6月6日撤回福建省宁德市蕉城区人民检察的抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：
一、刑事部分
2012年6月16日19时许，被告人汤某春与被害人黄某举等人一同在宁德市蕉城区阳光嘉园小区“满香园”酒楼喝酒。同日22时52分许，被告人汤某春与被害人黄某举酒后在该小区旁公交站路边比试摔跤。被害人黄某举先将被告人汤某春摔倒在地，被告人汤某春起身后继续与被害人黄某举扭摔在一起，并将被害人黄某举推至公路中央将其扭摔在地，致被害人右胫腓骨下段粉碎性骨折。随后，被告人汤某春将被害人黄某举送至宁德市医院治疗，并当场支付医疗费5300元。
经宁德市公安局法医学人体损伤程度鉴定，被害人黄某举的伤情属重伤二级。
2012年7月23日，被告人汤某春向宁德市公安局蕉城分局投案。此后，在本院对其采取监视居住强制措施期间，其不能随传随到，于2014年2月17日被宁德市公安局蕉城分局网上追逃，2014年2月25日被宁德市公安局蕉城分局刑侦大队抓获。在本院审理过程中，被害人黄某举通过本院另行领取了被告人汤某春交付的赔偿款11万元。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人黄某举陈述证实：案发当晚，其和汤某春等人在满香园酒楼吃饭，大家都有喝酒。饭后，汤某春与其开玩笑，汤某春称自己是少林寺出来的，其是当兵退伍的，提议和其比试摔跤，其表示同意。其先是把汤某春摔倒，这时以为比试结束，但汤某春很生气，起身后就朝其小腿踢一脚，致其倒地，其当时就起不来了。后汤某春等人将其送到医院救治，支付医药费5300元，并陪护一晚。第二天早上汤某春离开未归，其遂报案。其还证实汤某春和其在小时候有打过架，但现在两人没事了。
2.证人何某森证言证实：案发当天，其陪同汤某春等三人到宁德购买增氧机。到蕉城城关后，其跟汤某春讲其朋友黄某举做过养殖，可能知道哪里有卖增氧机，汤某春遂叫其打电话给黄某举。后在黄某举的陪同下，其和汤某春等人去购买增氧机。随后其等人先去黄某举一个亲戚的公司里泡茶，后又去满香园酒楼老板那里喝茶。当晚，黄某举、汤某春和其等共五人在满香园酒楼吃饭。吃饭时，其听到汤某春和黄某举两人谈到以前的事情，有说什么以前的事算了，且两人还有在一起划拳。饭后出来，其和另一证人陈允忠先去买西瓜，等回来时看见汤某春和黄某举还在聊天，然后汤某春被黄某举先摔倒在地上，汤某春起来后就去推黄某举，两人用脚相互勾来勾去，接着其看到黄某举被汤某春一直推到公路的中间，黄某举摔倒在地，接着两人都倒在地上。这时其听见黄某举叫“脚断掉了”。其就过去查看，并和汤某春等人将黄某举送到医院救治。
3.证人陈某忠证言证实内容与何某森证言一致，其还证实，案发当晚，在满香园酒楼吃完饭后，其和何某森买西瓜回来，发现汤某春和黄某举两人在聊天，其有听到黄某举对汤某春讲，听说你是少林寺出来的，我是当兵出来的，我们两人来抱抱（摔跤）的话，汤某春表示同意。随后，两人抱摔起来。开始汤某春被黄某举放倒在地上，汤某春起来后，两人又抱在一起，并相互用脚勾来勾去，勾了一会儿，两人就互相抱到路中间去，接着两个人便倒在路中间。这时其听见黄某举在叫脚断了。其开始还不相信，后来就和何东森过去查看，发现黄某举的右小腿部确实受伤了。其就过去开车将黄某举送到医院救治。到医院拍片出来后，其听到黄某举有对汤某春说，因为开玩笑脚断了不会怪你、也不会赖你，凭你能力帮忙的话，汤某春也有说尽能力帮忙把脚治好的话。
4.证人冷某延的证言证实：案发当晚，汤某春、黄某举和其等人五人离开满香园酒楼之后，在鹤峰路上走。大概走到少年宫路口的时候，其听见黄某举和汤某春在说这么多年没见，比试一下谁厉害之类的话。由于其是外地人，因当时他们是用方言在对话，其听得不是太懂。其就看到黄某举和汤某春两人抱在一起在扭打，从路边的公交站一直扭打到路中间，之后两个人一起倒在地上了。汤某春一下子就站起来，而黄某举一直说站不起来。汤某春就和另外两个朋友将黄某举抬到路边，并把他送到医院。其还证实，此前在满香园酒楼吃饭时，未见汤某春和黄某举发生争吵。
5.被告人汤某春的供述证实：其与被害人黄某举系周宁县咸村镇老乡。案发当天，其与证人冷某延、陈某忠从周宁来宁德购买增氧机，在经过蕉城区霍童镇时叫上另一证人何某森陪同前往。何某森向其介绍被害人黄某举知道出售增氧机的地点，并联系到被害人。之后，其与被害人黄某举等人一起去寻找、购买增氧机。过后，在被害人黄某举的带领下，其等人先是到黄某举朋友经营的店铺喝茶。当晚，又到满香园酒楼吃饭喝酒。饭后，在蕉城区阳光嘉园小区公交站旁，被害人黄某举邀约其比试摔跤，看谁灵活。第一次其被被害人摔倒，第二次双方共同倒地，被害人称脚脱臼，其遂与证人何某森、陈某忠等人将被害人送至医院救治，并支付医疗费5300元。
6.案发地点监控录像证实：2012年6月16日22：52：01穿深色衣服的汤某春与穿浅色衣服的被害人黄某举，及证人何某森、冷某延、陈某忠在路边聊天，22：53：40被害人黄某举在汤某春面前有抬起右脚大腿向上顶并推一把汤某春的动作，22：53：41黄某举和汤某春先抱在一起扭动，证人何某森、冷某延、陈某忠在一旁观看，22：54：02黄某举将汤某春摔倒在路上，但二人未分开，继续抱在一起扭动。期间，可见汤某春左腿有抬两次，是绊的动作。随后，汤某春推着黄某举向公路中间移动。22：54：21黄某举被汤某春扭摔在地上，汤某春马上站起，但黄某举一直未起身。随后，黄某举被汤某春及何某森、陈某忠抬至路边。
7.（宁）公（刑）鉴（损伤）字（2012）466号法医学人体损伤程度鉴定书证实：经法医临床检验，被鉴定人黄某举损伤属钝性外伤，患者右小腿下段前侧见10×8cm青紫肿胀，触痛，局部表皮见3×1cm创面；X线检查示：右胫腓骨下端粉碎性骨折。目前伤情属轻伤。必要时三个月后复查。
8.关于黄某举损伤要求补充鉴定情况说明证实：被害人的伤情补充鉴定要在骨折满18个月后进行。
9.宁公刑技（损伤）字（2013）1066号法医学人体损伤程度鉴定意见书证实：2014年1月8日经补充鉴定被害人黄某举的损伤程度属重伤二级。
10.现场照片、现场示意图证实：案发现场位于宁德市蕉城区阳光嘉园小区旁公交站路边。
11.搜查笔录、提取笔录证实：蕉城分局民警崔吓圣、陆魏省于2012年8月8日到被告人汤某春位于周宁县住处进行搜查，经查找，除被告人汤某春身上所穿的一双皮鞋，在汤某春家里未发现有其他皮鞋，汤某春所穿皮鞋无异样，鞋底无钢板等硬物。
12.户籍证明证实：被告人作案时系成年人，具有完全刑事责任能力。
13.抓获经过、在逃人员登记表证实：被告人汤某春自动投案后，在法院对其采取监视居住强制措施期间没有随传随到，经公安机关网上追逃，于2014年2月25日晚经公安人员侦查布控，在福建省长乐市河下街汉中楼被抓获。
14.周宁县人民法院（2002）周刑初字第14号刑事判决书、周宁县公安局刑事侦查大队出具的情况说明证实：被告人汤某春曾因犯盗窃罪于2002年3月19日被周宁县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元，刑期至2003年3月13日。
二、附带民事诉讼部分
附带民事诉讼原告人黄某举的经济损失为：医疗费35319.59元、误工费为20676元、住院伙食补助费1200元、护理费3175.2元、交通费酌情确定500元、营养费酌情确定5000元、伤残鉴定费1930元、伤残赔偿金112220元、辅助器具费酌情确定500元，合计人民币180520.79元。
原判认定上述事实的证据有：原告人身份证复印件、下宅园社区居委会及蕉南派出所证明、住院病历材料、疾病证明书、住院收费票据及费用日清单、门诊病历、门诊收费票据、福建正信司法鉴定所闽正信（2012）法医鉴字第A227号法医学鉴定意见书、伤情、伤残鉴定费票据等证据证实。
原判认为，被告人汤某春与被害人相约比试摔跤，致被害人重伤二级，其行为已构成过失致人重伤罪。被告人汤某春归案后能够如实供述自己的犯罪事实，可予以从轻处罚；其已赔偿被害人大部分经济损失，亦可予以酌情从轻处罚。被告人汤某春的过失行为造成附带民事诉讼原告人黄某举的经济损失，合理部分应予以赔偿。被害人黄某举邀约被告人比试摔跤，对损害后果应承担相应的过错责任，其应自行承担20%的经济损失，被告人汤某春应承担80%的赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第六十七条第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵仅责任法》第十六条、第二十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：1、被告人汤某春犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年。2、被告人汤某春赔偿附带民事诉讼原告人黄某举各项经济损失计人民币144416.6元，扣除已支付的赔偿款人民币115300元，余款29116.6元，于判决生效之日起十日内支付。
福建省宁德市蕉城区人民检察院抗诉认为，原审被告人汤某春在主观上是间接故意，而非疏忽大意的过失，其造成被害人重伤的行为应构成故意伤害罪，一审以过失致人重伤定性，属定性错误，量刑畸轻。
福建省宁德市人民检察院认为福建省宁德市蕉城区人民检察院的抗诉不当，决定撤回抗诉。
上诉人黄某举上诉认为，一审判决原审被告人汤某春承担80%的赔偿责任错误，汤某春应承担全部赔偿责任。
经审理查明，原判认定2012年6月16日22时52分许，原审被告人汤某春与被害人黄某举酒后在宁德市蕉城区阳光嘉园小区旁公交站路边比试摔跤，致被害人黄某举右胫腓骨下段粉碎性骨折，属重伤二级的事实，以及认定被害人黄某举的经济损失共计人民币180520.79元，原审被告人汤某春承担80%的赔偿责任，且已支付赔偿款计人民币115300元的事实清楚，证据确实充分，有经原审庭审质证的证据证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人汤某春与被害人相约比试摔跤，过失致被害人重伤二级，其行为已构成过失致人重伤罪。福建省宁德市人民检察院撤回福建省宁德市蕉城区人民检察院的抗诉符合法律规定，应予准许。原审被告人汤某春的犯罪行为造成上诉人黄某举经济损失，应承担相应赔偿责任。上诉人黄某举应当预见与原审被告人汤某春比试摔跤，可能发生危害其身体健康的后果，应对损害后果承担相应的过错责任，一审判决其承担20%的经济损失适当，其上诉要求汤某春承担全部赔偿责任的意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑及民事部分判赔适当，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，裁定如下：
一、准许福建省宁德市人民检察院撤回抗诉。
福建省宁德市蕉城区人民法院（2012）蕉刑初字第396号刑事附带民事判决的刑事部分自本裁定送达之日起发生法律效力。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审 判 长 朱豪侠
代理审判员 常 虹
代理审判员 毛胤裕
二〇一四年六月十八日
书 记 员 林志远
附法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。
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